安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民再21号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：朱勤华，男，汉族，1955年9月2日出生，住安徽省肥东县，
委托代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。
委托代理人：檀倩芳，安徽经合律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：童乃福，男，汉族，1963年4月7日出生，住安徽省合肥市新站区，
委托代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：李莉，安徽万世律师事务所律师。
一审被告：安徽众安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市人民路279号温哥华城锦华苑E栋，统一社会信用代码91340600730031757X。
法定代表人：沈军，该公司董事长。
委托代理人：李林，该公司法务部经理。
一审被告：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号，组织机构代码74307686-6。
法定代表人：左登宏，该公司董事长。
委托代理人：钱欢颜，该公司法务负责人。
委托代理人：姚善江，该公司安全质量负责人。
一审被告：张卫东，男，汉族，1964年5月3日出生，住合肥市。
申诉人朱勤华因与被申诉人童乃福、安徽众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）、安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）、张卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）合民一终字第00448号民事判决。向检察机关申请监督。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2016]34000000135号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院抗诉。安徽省高级人民法院于2016年11月21日作出（2016）皖民抗79号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2017年4月19日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派安徽省合肥市人民检察院检察员孙淑琴、范朔春出庭。申诉人朱勤华的委托代理人张贵良、檀倩芳，被申请人童乃福的委托代理人李锐、一审被告众安公司委托代理人李林均到庭参加诉讼。一审被告三建公司、张卫东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案审限已经扣除和解期限。现已审理终结。
检察机关抗诉称：原判认定的基本事实缺乏证据证明且有新证据足以推翻原判决。一、关于土建税金扣除问题。三建公司与朱勤华签订的协议中约定三建公司可收取土建部分4%的管理费、安装部分12%的管理费（含税金）。朱勤华申请监督期间提供了三建公司实际缴纳该工程相关税款凭证。原审中童乃福也自认应付全部工程款的4%扣除税金，原审仅扣除安装部分税金，土建部分的税金未予以扣除。故原判认定朱勤华应支付童乃福1743293.88元缺乏证据证明。二、朱勤华申请监督期间提供的淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第00161号民事判决及该案件相关案卷材料等新证据，证明案涉7#-9#楼的外墙保温工程系老兵公司施工，合计工程款232132.68元。而根据童乃福出具的收据，三建公司已支付老兵公司外墙保温工程款18万元，尚欠老兵公司工程款52132元。老兵公司起诉后，该工程款已经执行扣划给付老兵公司。新证据证实应当给付老兵公司的7#-9#楼工程款未予扣除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零八条第一款规定，提起抗诉。
朱勤华陈述称：其与三建公司签订的合同中约定管理费、税金应从工程款中扣除。三建公司与其2013年1月7日作出的《竣工计算划分分析表》也反映出截止2013年1月7日，3、5、7、8、9号楼工程代扣代缴各种费用合计1696402.79元。上述费用均应从工程款中扣除。一审判决对上述费用未作处理，二审判决时仅仅扣除了工程管理费和质保金，对税金、规费及分包项目工程款均未作处理，属于认定事实错误。另外，淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第00161号民事判决三建公司给付老兵公司工程款170859元及利息。根据一、二审判决，童乃福应对老兵公司的52132元工程款承担给付义务。请求：撤销一、二审判决，依法改判童乃福返还朱勤华1276459.27元。
被申诉人童乃福答辩称：一、朱勤华一直否认童乃福是实际施工人，违背诚实信用原则。二、关于外墙保温款项支付问题。朱勤华一、二审提供的证据中由童乃福签收的领款凭据中外墙保温款是24万元，即2010年9月28日6万元、2010年9月29日14万元、2011年1月28日4万元。三建公司是否把这些款项汇至老兵公司，其不知晓，但是其签收的领款据中已经扣除了。另外，其已经放弃化粪池及配合费的诉请，应从这一部分中抵扣。三、关于税金问题。税金均为三建公司承担并非朱勤华承担，朱勤华没有诉权。其每次领取工程款时，三建公司均要求其给付税票才支付工程款，这是建设工程的正常习惯作法。如不提供税票，三建公司不可能支付数额达974万元的工程款。而且朱勤华要求按照4.02%计算也不符合实际，应按照实际交税金额乘以童乃福承接的工程款占一标段总工程款的比例计算。
一审被告众安公司陈述：本案争议的问题与其公司无关，是除其公司之外的其他当事人之间的纠纷。请求依法判决。
一审被告三建公司、张卫东均未出庭，也未递交书面陈述意见。
童乃福一审诉讼请求：众安公司、三建公司、朱勤华、张卫东共同支付其工程款2432680元，并承担本案诉讼费。众安公司辩称其公司已足额支付三建公司工程款，请求驳回童乃福对其公司的诉讼请求。三建公司辩称其公司与朱勤华有合同关系，与童乃福无直接的关系，请求驳回童乃福对其公司的诉讼请求。朱勤华辩称：童乃福仅从事了部分工程的安装等辅助工作，没有证据证明其整体分包的工程转包给了童乃福。请求驳回童乃福对其的诉讼请求。一审查明：众安公司将淮北市温哥华锦绣府邸工程发包给三建公司，三建公司淮北分公司将温哥华锦绣府邸3、5、7、8、9号楼分包给朱勤华，朱勤华又口头转包给童乃福。2013年6月17日，朱勤华给童乃福出具《付款明细表》载明：“童乃福承包的3、5、7、8、9号楼结止2011年1月27日已付工程款9744375元，集中办理164799元，合计9909174元（其中含退保证金265000元），另，施工前期收履约保证金、农民工工资保证金300000元”。众安公司提供的证据证明3、5、7、8、9号楼确定面积分别为3400.08平方米、3400.08平方米、2544.47平方米、3253.35平方米、3731.19平方米，合计16329.17平方米，发包方众安公司和承建方三建公司按755.06元／平方米结算工程款。涉案的3、5、7、8、9号楼工程于2010年10月27日竣工验收。童乃福对化粪池和室外排水工程的尾款放弃追偿权，并表示如果朱勤华出示童乃福这方面的收据，则不放弃追偿权，要求重新算账。童乃福对工程配合费65584元也放弃请求权。张卫东收取童乃福400000元保证金（含朱勤华认可的300000元，已退265000元），童乃福要求另案处理。一审判决认为：童乃福承包的3、5、7、8、9号楼面积合计16329.17平方米，发包方和承建方的结算价为755.06元／平方米，故总工程款为12329503.09元。其中安装部分987125元，土建部分为11342378.09元（12329503.09元-987125元）。按三建公司与朱勤华的分包协议，三建公司可收取土建部分4％的管理费，安装部分12％的管理费（含税金），因安装收取12％的管理费（含税金）过高，酌按10％计算，应扣除管理费（含税金）552407.62（11342378.09元×4%＋987125元×10％）。童乃福对化粪池和室外排水工程的尾款放弃追偿权（如果朱勤华出示这方面的收据，童乃福则不放弃，要求重新算账），是其对民事权利的处分，予以准许。童乃福要求对保证金另案处理，予以准许。朱勤华应支付童乃福2132921.47元[12329503.09元-（9909174元-265000元）-552407.62元]。童乃福与朱勤华达成口头工程转包协议，虽然三建公司对此转包协议没有明确的意思表示，但在履行合同中，童乃福及朱勤华提供的证据证明童乃福先打收条给朱勤华，三建公司以其淮北分公司的名义汇款给供货（钢材、混凝土等）人，用现金支付童乃福工程款，由此可见朱勤华和三建公司之间为事实上的挂靠与被挂靠关系，挂靠方朱勤华是口头合同的实际履行主体，理应首先承担债务，被挂靠方三建公司对挂靠方朱勤华的债务应承担连带责任。因众安公司已按合同约定支付工程款，不应承担民事责任。张卫东收取童乃福400000元保证金（含朱勤华认可的300000元，已退265000元），现童乃福要求另案处理，因此，张卫东在本案中不承担民事责任。一审法院判决：一、朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款2132921.47元；二、三建公司对上述朱勤华的债务承担连带清偿责任；三、张卫东、众安公司在本案中不承担民事责任；四、驳回童乃福的其他诉讼请求。
朱勤华对一审判决不服，其上诉称：一、原审认定童乃福系诉争工程实际施工人，证据不足。童乃福提供的《外墙保温工程承包协议》、《施工协议》、《劳务承包合同》等反映童乃福只参与部分楼宇施工，没有提供有效合同或协议证实其系诉争工程的实际施工人，应承担不利的法律后果。其在一审提供了《项目承包合同书》、工程结算报告、收款收据、付款清单、混凝土购销合同等证据，反映了本人系诉争工程的实际施工人。二、原审更改管理费标准，超出童乃福诉讼请求。其与三建公司分包协议约定，安装部分收取12%的管理费（含税金），在童乃福对管理费没有异议的情况下，原审酌改安装部分按10%收取管理费，无事实和法律依据。三、原审判决其支付全部工程款错误。众安公司提供的《温哥华锦绣府邸一期一标段施工合同付款明细表》载明，合同结算金额为19399793元，累计付款18677785.49元，差额722007.51元，该差额应认定为质保金或工程税金。诉争的工程尚在质保期内，理应扣除质保金和税金。请求改判驳回童乃福的诉讼请求。本院二审认定的其他事实与原审一致。本院二审另查明：原审中，童乃福提供了大量的采购合同、劳务外包合同、支付工人工资及材料款的证据，证明自己是温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼实际施工人。众安公司现场总监侯胜也证实温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼系童乃福承包的，朱勤华2013年6月17日向童乃福出具的《付款明细表》，言明童乃福承包了温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼工程。众安公司与三建公司对温哥华锦绣府邸三期一标段（3、5、7、8、9、10、11、12号楼）合同结算金额19399793元，众安公司已付工程款18677785.49元，尚有部分质保金未付。众安公司与三建公司协议约定质量保修金按结算价的3%预留（无息），竣工验收合格2年后无质量问题，付给结算价的2%，5年后无质量问题，付清余款。同时约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。本院二审判决认为：众安公司现场总监向法院证实案涉的3、5、7、8、9号楼系童乃福承包的，朱勤华2013年6月17日向童乃福出具的《付款明细表》亦明确童乃福承包了案涉的3、5、7、8、9号楼工程，另外，童乃福提供了大量的采购合同、劳务外包合同、支付工人工资及材料款的等证据，以上证据，可以认定童乃福系案涉工程实际施工人。朱勤华称其本人是实际施工人，未提供充分证据证实。鉴于朱勤华与童乃福未签订书面合同，现双方就结算无法达成一致意见，原审参照众安公司与三建公司的结算价格以及三建公司与朱勤华关于管理费的约定，作出判决并无不当，但认为安装工程的管理费12%（含税金）过高，依职权主动调低至10%，缺乏法律依据，应按12%（含税金）计。原审认定众安公司已按约支付工程款，各方无异议，由于众安公司扣留部分质保金没有细化，童乃福与朱勤华也没有就质保金退还作出约定，参照众安公司与三建公司关于工程质保金约定，暂按工程结算价3%扣除质保金369885.09元（12329503.09元×3%）。本院二审判决：一、维持安徽省肥东县人民法院(2013）肥东民一初字第02074号民事判决第三、四项，即张卫东、安徽众安房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任；驳回童乃福的其他诉讼请求。二、撤销安徽省肥东县人民法院(2013）肥东民一初字第02074号民事判决第一、二项，即朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款2132921.47元；安徽三建工程有限公司对上述朱勤华的债务承担连带清偿责任。三、朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款1743293.88元。四、安徽三建工程有限公司对朱勤华的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费26260元，童乃福负担5770元，朱勤华负担20490元，二审案件受理费23860元，童乃福负担3370元，朱勤华负担20490元。
本院再审期间，童乃福对尚欠老兵公司外墙保温工程款52132元不持异议，朱勤华申请监督期间也提供了淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第00161号民事判决及该案件相关案卷材料等新证据，证实了三建公司代为支付了该52132元的事实。另查明：三建公司与朱勤华在协议中约定：工程竣工后，按照与业主方结算总额的4%收取管理费，税金由三建公司按照国家及地方规定代扣代缴。童乃福完成土建部分工程量的工程款是11342378.09元，原判已经扣除了4%的管理费，但并未扣除税金。
原判认定的其他事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。因朱勤华、童乃福均未提供相应的资质证明，原判朱勤华与童乃福之间转包协议无效正确。本案再审争议的焦点，一是土建部分税金是否应该扣除，二是老兵公司的外墙保温款52131元是否应从童乃福工程款中扣除。
关于土建部分税金问题。童乃福参照三建公司与业主方的合同约定及朱勤华与三建公司之间的约定主张土建部分工程款为11342378.09元，原判已经参照朱勤华与三建公司约定扣除了4%的管理费，但并未扣除税金。朱勤华与三建公司签订的协议中约定税金由三建公司按照国家和地方规定代缴代扣，朱勤华关于应参照该约定扣除土建部分税金的抗辩符合权利义务相一致原则，原判对朱勤华要求从童乃福工程款中扣除土建部分税金的上诉理由未予支持欠妥。关于税金的计算标准，因朱勤华与三建公司之间的协议中未明确约定，朱勤华要求按照三建公司的计算标准即4.02%计算税金，依据不足。因案涉工程位于淮北市相山区且2010年10月已经竣工，本院参照安徽省建设工程造价管理总站规定的省辖市市区工程税金费率3.475%计算。童乃福未能举证证明其在领取工程款过程中已经按照行业习惯缴纳了税款，其关于已经支付税金的理由，不足采信。童乃福应缴纳土建部分税款为394147.64元（11342378.09元×3.475%），应从童乃福的工程款中扣除。
关于老兵公司欠款52132元的处理。虽然朱勤华原一审、二审期间未提出此项抗辩，因再审期间童乃福对尚欠老兵公司外墙保温工程款52132元不持异议，朱勤华举出的新证据也印证了三建公司已经代为偿还了该款，本着减少诉累的原则，再审一并予以处理。该52132元也应从童乃福的工程款中扣除。童乃福一审期间已经放弃化粪池和室外排水工程尾款的追偿权（如果朱勤华出示这方面的收据则不放弃，要求重新算账），故童乃福代理人关于此款应从化粪池和室外排水工程尾款扣除的意见，与童乃福一审对此项权利的处分相悖，该理由不予采纳。
综上，原判未将童乃福应缴纳的土建部分税款从工程款中扣除不当，再审予以纠正，检察机关的该抗诉理由能够成立。朱勤华再审期间提出的技术规费、活动房摊销费、档案归档费、劳务费、工程罚款、混凝土采购款等，因其一审未提出抗辩，二审未提出上诉，再审不予处理，其提交涉及上述问题的证据，再审也不予审查判断。童乃福应得工程款为1297014.24元[工程总款为12329503.09元（安装部分987125元，土建部分11342378.09元），扣除已付工程款9644174元（9909174元-265000元已退保证金），扣除土建部分管理费453695.12元（11342378.09元×4%），扣除土建部分税金394147.64元（11342378.09元×3.475%），扣除安装部分管理费及税金118455元（987125元×12%），扣除老兵公司的52132元，扣除质保金369885.09元（12329503.09元×3%）]。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）合民一终字第00448号民事判决；
二、维持安徽省肥东县人民法院(2013）肥东民一初字第02074号民事判决第三项，即“张卫东、安徽众安房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任”；
三、撤销安徽省肥东县人民法院(2013）肥东民一初字第02074号民事判决第一、二、四项，即“朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款2132921.47元、安徽三建工程有限公司对上述朱勤华的债务承担连带清偿责任、驳回童乃福的其他诉讼请求”；
四、朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款1297014.24元；
五、安徽三建工程有限公司对朱勤华的债务承担连带清偿责任。
六、驳回童乃福的其他诉讼请求。
原一、二审案件诉讼费的负担按原二审判决执行。
本判决为终审判决。
附：本判决书适用的法律条文
审判长 轩银珍
审判员 王亚明
审判员 李 鸿
二〇一七年七月二十五日
书记员 付旋璇
附件：本判决书适用的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判错误的，应当依法改判、撤销或者变更。