山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1851号
上诉人（原审原告）：盖伟力，女，1958年1月20日出生，汉族，住淄博市张店区。
委托诉讼代理人：李传锋，山东明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林鹏(盖伟力丈夫)，住淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）青岛恒信通投资有限公司，住所地莱西市水集街道办事处文化路月湖嘉园1号楼8号网点。
法定代表人：姜淑花，总经理。
委托诉讼代理人：王建良，莱西恒峰法律服务所法律工作者。
上诉人盖伟力因与被上诉人青岛恒信通投资有限公司（以下简称恒信通公司）执行异议之诉一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盖伟力的委托诉讼代理人李传锋、林鹏，被上诉人恒信通公司的委托诉讼代理人王建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盖伟力上诉请求：撤销山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初5442号民事判决，依法改判不得追加盖伟力为被执行人。事实与理由：一、依据本案追加被执行人的《执行裁定书》所适用的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定，必须具备两个条件，才能追加盖伟力为本案被执行人，即：1.莱西市法院(2014)西民初字第2128号《民事调解书》的债务人青岛夏润石油科技有限公司(以下称夏润石油)和青岛九润机械科技有限公司(以下称九润科技)的财产不足以清偿该《民事调解书》确定的165万元债务；2．作为夏润石油的股东盖伟力，实施了抽逃出资的行为。二、本案有证据证明夏润石油和九润科技的财产足以清偿165万元债务，且恒信通公司和原审判决都没有反证。1．恒信通公司没有提供证据，原审判决也没有查明并认定夏润石油和九润科技的财产不足以清偿165万元债务。2．恒信通公司在原审开庭时提供的“青岛夏润石油科技有限公司的验资报告”和“青岛夏润石油科技有限公司2500万注册资金流动情况”这两个证据表明：夏润石油注册资金5000万元已经全部到位，夏润石油转出资金2343万元，其中转给九润科技1230万元。夏润石油和九润科技分别至少还有2657万元和1230万元财产，足以清偿原审判决认定的对夏润石油全部执行标的500余万元的债务。3．盖伟力在二审提交的新证据夏润石油的《土地登记卡》表明：夏润石油有98423平方米(147.63亩)的国有土地使用权，2013年价值2861.1万元。并且，2014年7月2日由莱西市法院就本案以(2014)西执字第1024号裁定第一顺序查封，但同年8月20日解封。根据银行抵押贷款率不超过70％的规定计算，贷款不超过2000万元，仍有余额861.1万元可供执行。上述证据证明：夏润石油仍有可供执行的地产价值至少861.1万元，超过本案涉及的债务165万元。三、恒信通公司没有提供证据来证明盖伟力(本人或者指使他人)实施了抽逃出资行为。并且，恒信通公司在《追加被执行人申请书》中已经确认所谓的“抽逃出资”2343万元，“汇入张献志实际控制或关联的账户”。说明划转资金的人是张献志，从而排除了盖伟力抽逃出资的嫌疑。综上所述，追加盖伟力为被执行人，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当人若干问题的规定》第18条的规定看，也不符合《公司法》第20条第三款的规定。原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销，并改判不得追加盖伟力为被执行人。
恒信通公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.盖伟力为夏润石油股东，出资250万元，该资金2013年11月4日从青岛鑫海元食品有限公司转到注册资金账户，同年11月5日验资结束后，夏润石油又将250万元汇入青岛鑫海源食品有限公司账户。充分证明盖伟力抽逃注册资本250万元。2.夏润石油无资产可供执行，在长达4年的执行过程中，法院依法查封了公司及其他股东账户，均无资金流动情况下，又查封公司土地厂房（已抵押贷款），其他案件也查封多次，标的额500多万元。3.执行过程中查询得知盖伟力抽逃资金情况，恒信通公司依法申请法院追加盖伟力为被执行人，并要求在250万元限额内承担责任，符合法律规定。请求查明事实，驳回上诉，维持原判。
盖伟力向一审法院提出诉讼请求：判决恒信通公司不得追加盖伟力为被执行人，解除对盖伟力财产的冻结、查封措施。
一审法院认定事实：恒信通公司与夏润石油、九润科技民间借贷纠纷一案经一审法院调解，双方于2014年6月5日达成谅解协议，一审法院作出（2014）西民初字第2128号民事调解书，夏润石油于2014年6月5日支付恒信通公司欠款100000元,余款1654815.58元于2014年6月20日前一次性付清，自2014年6月1日起，按1654815.58元的日万分之六点五计算利息；并于2014年6月20日前支付恒信通公司律师费70000元；若夏润石油逾期付款超过15天，自2014年7月5日起承担本案本金20%的违约金；九润科技对上述款项承担连带责任。因夏润石油、九润科技未履行该生效调解书确定的义务，恒信通投资公司于2014年6月5日向一审法院申请执行，一审法院于2014年12月8日作出（2014）西执字第1024号执行裁定书：因夏润石油、九润科技财产不足清偿债务，张献志自愿以个人财产对100万元承担连带责任，裁定张献志承担100万元的连带责任。
另查明，盖伟力系夏润石油的股东，2013年11月4日，青岛鑫海源食品有限公司通过银行转账汇入盖伟力银行账号共计250万元，当日，盖伟力通过该银行账户转入夏润石油账户250万元，占注册资本的5%，完成了验资报告。夏润石油于2013年11月5日、6日分8次汇出2090万元，11月25日分2次汇出253万元，共计10次以贷款的名义分别给青岛鑫盈润工贸有限公司、青岛九润机械科技有限公司、青岛鑫海源食品有限公司、青岛欧莱仓储设备有限公司汇出资金共计2343万元，其中2013年11月6日，夏润石油账户分两笔转入青岛鑫海源食品有限公司账户共计399万元。夏润石油作为被申请执行人，在一审法院被申请执行的金额为5295529.63元。申请执行人恒信通公司以夏润石油的股东盖伟力等人有抽逃出资的行为，向一审法院提出追加被执行人申请，一审法院于2017年7月28日作出（2014）西执字第1024-2号执行裁定书，裁定：追加张毅轶、张献志、盖伟力为本案的被执行人。被执行人张毅轶、张献志、盖伟力在其抽逃出资的范围内向申请执行人承担清偿债务借款本金1654815.58元，违约金330963.11元，律师费70000元；负担自2014年6月1日起按日万分之六点五计算至付款之日止的利息（本金1654815.58元），负担案件受理费10296.5元，保全费5000元，速递费120元。2017年8月3日，一审法院冻结盖伟力银行存款共计57522.14元，并查封房产三套。盖伟力不服该执行裁定书，于2017年8月16日向一审法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，本案争议焦点为盖伟力作为夏润石油的股东是否有抽逃出资的行为。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，法院应予支持。盖伟力系被执行人夏润石油的股东，其投资夏润石油资金250万元自验资日起的银行转账情况证实了该资金来源于青岛鑫海源食品有限公司账户，验资报告完成后，夏润石油又将该笔资金汇入青岛鑫海源食品有限公司账户，且盖伟力未能提供证据证实其与青岛鑫海源食品有限公司及夏润石油与青岛鑫海源食品有限公司资金往来系双方发生的其他交易行为，因此，足以认定盖伟力有抽逃出资的行为。至本案法庭辩论终结之日，夏润石油在一审法院作为被执行人的涉案标的已达五百余万元，盖伟力辩称夏润石油的资产足以清偿债务，证据不足，不予采信。故盖伟力请求判决恒信通投资公司不得追加其为被执行人，解除对其财产的冻结、查封措施，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第九十一条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项规定，判决：驳回盖伟力的诉讼请求。案件受理费100元，由盖伟力负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
盖伟力提交证据一：土地登记卡及续表，证明夏润石油拥有98423平方米即147.63亩国有土地使用权的土地，在2013年估值2861.1万元，并于2014年7月2日被莱西法院以（2014）西执字1024号裁定第一顺序查封，在同年8月20日解封，又于2015年4月7日再次查封。根据银行抵押贷款利率不超过70%的规定计算，贷款不超过2000万元，仍有余额861.1万元可供执行。该余额不包括土地增值和地上建筑物4万多平米的价值，超过本案所涉债务165万元。
盖伟力提交证据二：（2014）西民初字第2128-2号民事裁定书复印件，该裁定书显示：就夏润石油起诉的涉案债务175万元，莱西法院已经冻结夏润石油机械科技有限公司和九润科技的存款190万元。冻结数额满足诉讼请求数额。该证据证明，据以追加盖伟力为被执行人的民事调解书，其当事人已经达成和解协议，且已经履行完毕。
恒信通公司质证称，证据二系复印件，真实性无法确认。对证据一无异议。对两份证据的证明事项均有异议。土地厂房均已贷款抵押，不存在有资产可供执行。查封的公司账户以及其他股东账户内均无资金可供执行，不存在对190万元现金申请解封。
本院认为，恒信通公司对证据一的真实性无异议，对该证据本院予以确认。恒信通公司对证据二系复印件虽不认可，但该证据系一审法院在诉讼中所采取保全措施的法律文书，且经本院核实，对该证据的真实性本院予以认可，其内容不能证明一审法院解除了被查封人账户内的实际存款190万元，对该证据本院不予采纳。
二审查明，夏润石油系由张献志、张毅轶、盖伟力共同出资组建的有限责任公司，于2011年11月17日取得莱西市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》。根据协议、章程的规定，夏润石油登记的注册资本为5000万，由全体股东分3期于2013年11月17日之前交足。第1、2期在2013年11月4日之前，夏润石油实收资本2500元，由张献志出资；第3期由张献志缴纳出资1000万元，张毅轶出资1250万元，盖伟力出资250万元。张毅轶、张献志、盖伟力分别持有夏润石油70%、25%和5%的股份。
另查明，恒信通公司与夏润石油、九润科技因民间借贷纠纷一案，莱西市人民法院于2014年6月5日出具（2014）西民初字第2128号民事调解书，约定由夏润石油在一定期间内偿还借款1654815.58元及相关费用，九润科技承担连带责任。2014年6月25日，恒信通公司以夏润石油、九润科技未按约履行民事调解书付款义务为由，向莱西市人民法院申请强制执行。莱西市人民法院2014年7月2日，以（2014）西执字1024号裁定查封夏润石油位于莱西市的98423平方米土地，该宗土地已于2014年4月8日全部抵押贷款给银行后，系第一顺序查封。2014年8月20日，莱西市人民法院以（2014）西执字1024号裁定解除该宗土地的查封。2015年4月7日，莱西市人民法院以（2014）西执字1024号裁定又对该宗土地进行了查封，系第二轮查封。
2013年11月6日，夏润石油账户分两笔转入青岛鑫海源食品有限公司账户共计339万元。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本案焦点为是否应该追加盖伟力为被执行人。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，青岛鑫海源食品有限公司通过银行转账汇入盖伟力银行账号250万元后，盖伟力按照公司规定通过其自己的账户足额将250万元出资款汇入夏润石油开设的账户，作为股东的盖伟力已经完成了出资义务。虽然夏润石油以贷款名义从其账户转出2343万元分别转入青岛九润机械科技有限公司1230万、青岛鑫盈润工贸有限公司739万、青岛鑫海源食品有限公司339万、张毅轶个人帐户35万，但从夏润石油转入的主体看，青岛九润机械科技有限公司系张献志控制的公司，转入最多；转入青岛鑫海源食品有限公司339万，与盖伟力的出资250万不相符，且该笔款项没有转入盖伟力的账户。盖伟力作为公司的股东，未实际参与经营、管理及分配，在大股东控制公司的经营管理的情况下，该款项的转出不能证明系经盖伟力同意或经其指示提取、转出。因此，一审法院认定盖伟力抽逃出资，证据不足，本院不予认定。一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定，认定夏润石油财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，盖伟力作为抽逃出资的股东在抽逃出资的范围内承担责任，并据此驳回盖伟力的诉讼请求不当，本院应予纠正。
综上所述，盖伟力的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初5442号民事判决；
二、不得追加盖伟力为被执行人。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由青岛恒信通投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐镜圆
审判员 谢雄心
审判员 孙秀强
二〇一八年九月十三日
书记员 王庆光
书记员 魏 威