河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终2458号
上诉人（原审被告）：邢台市华天超市衣百盛服饰广场，住所地邢台市桥西区中兴西大街***号（港龙地下室）。
法定代表人：王伟和，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘明，河北晓阳合众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王益众，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马兴燕（马晶父亲），男，1961年12月22日出生，汉族，初中文化，务农，现住邢台市邢台县。
被上诉人（原审原告）：刘秋梅（马晶母亲），女，1964年7月18日出生，汉族，初中文化，农民，现住址同上。
委托诉讼代理人：李会芹，河北法众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉娜，河北法众律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：孟繁亮，男，1980年10月17日出生，汉族，高中文化，经商，现住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：王华英，河北ＸＸ律师事务所律师。
上诉人邢台市华天超市衣百盛服饰广场因与被上诉人马兴燕、刘秋梅、孟繁亮劳动争议一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邢台市华天超市衣百盛服饰广场上诉请求：1、撤销邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初165号民事判决书；2、改判被上诉人马兴燕、刘秋梅之女马晶与上诉人不存在劳动关系。事实和理由：2015年9月29日邢市劳人仲案字（2015）第98号庭审笔录显示，起初马兴燕、刘秋梅列被申请人是邢台市华天超市、邢台市华天超市衣百盛服饰广场，笔录第3页马兴燕、刘秋梅自述“孟繁亮给发工资是店里代发”、第6页仲裁庭就“马晶工作的地方、老板是谁”发问，马兴燕、刘秋梅陈述“歌薇网，老板是孟繁亮”，证实马兴燕、刘秋梅明知马晶为孟繁亮销售歌薇网女装、孟繁亮承担马晶的工资、上诉人只是代发工资的事实，因此当上诉人证实孟繁亮是个体工商户具备用人主体资格后，马兴燕、刘秋梅撤回了仲裁申请。马兴燕、刘秋梅后第二次提出仲裁申请，在2015年11月9日邢市劳人仲案字（2015）第119号庭审笔录中显示，列邢台市华天超市衣百盛服饰广场为被申请人，列孟繁亮为第三人，笔录第2页孟繁亮认可“工资是从我这扣下的”，笔录第7页原审原告陈述“（马晶）通过广告去衣百盛面试，试用三天就上班了”，笔录第7页仲裁庭就马晶怎么去上班的、有没有手续发问，孟繁亮陈述“商场管理人员焦科长带过去的，没有（手续）”，但孟繁亮所说的“商场管理人员焦科长”以及上诉人都不具备劳动派遣的资格，而且没有任何证据证实上诉人此时已经录用马晶，所以马晶是在孟繁亮的服装店通过试用三天后由孟繁亮决定录用才开始正式上班。以上足以证实真正决定马晶可以到歌薇网做销售工作的是孟繁亮，决定给马晶如何支付报酬的也是孟繁亮。结合两次仲裁开庭审理及一审审理判决情况，可以认定：首先是关于事实认定及证据采信方面：1、马晶的固定工作内容是销售孟繁亮经营的歌薇网女装，由孟繁亮支付马晶的劳动报酬，即马晶从事的是孟繁亮安排的有报酬的劳动，上诉人不能对马晶在工作时间内安排其与歌薇网女装销售活动无关的任何其他工作内容，上诉人只是代发工资也即是工资发放过程中的经手人；2、上诉人与孟繁亮之间的《联营合同书》、《联营供应商服务协议书》真实合法有效，《联营合同书》第四条人员管理的约定内容是上诉人为马晶代发工资、要求马晶服从管理的直接缘由，该协议应作为本案定案依据，以此划分上诉人与孟繁亮在本案中的权利义务。3、特别要提请法庭注意的一个事实即本案上诉人是代收歌薇网女装的销售收入，该销售收入的所有权支配权归孟繁亮，而且孟繁亮也多次表述：马晶的工资是从其销售收入中扣除的，足以证实包括马晶在内的歌薇网女装全部销售人员的劳动成果归孟繁亮，孟繁亮是马晶提供劳动的直接受益人，马晶是否做销售、其工作业绩如何与上诉人没有任何关系，上诉人代收销售收入、代发工资、代为管理等行为均是依据于双方的合同约定，是协议行为，上诉人自身没有直接支配孟繁亮销售收入的权利。一审判决回避以上关键性事实，在上诉人一再强调马晶与上诉人之间不存在人身、经济方面具有劳动法意义的从属依附关系情形下，仅限于简单从形式上审查本案，未从实质用工状态方面严格审查，将上诉人代发工资机械认定为马晶从上诉人处领取劳动报酬，将上诉人依据上诉人与孟繁亮之间的合同约定代为进行员工管理的行为直接认定为上诉人与马晶之间是管理与被管理的关系，判决认定事实与客观事实不符，判决结果没有事实依据。其次是关于法律适用方面：一审判决直接适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第二条规定认定马晶与上诉人之间存在劳动关系显然不妥。该通知第二条规定明确了是可以参照适用，而第一条规定是只要同时具备三个要素，可以直接认定劳动关系成立，依据本案事实，直接适用第一条完全可以做出正确判决，一审判决故意绕过第一条、而是参照第二条进行判决不合法理也不合情理。该通知第一条可以直接认定劳动关系成立的三个要素（一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），本案上诉人与孟繁亮均具有用人资格、均具有销售服装的业务，但上诉人并未安排马晶从事有报酬的劳动，其对马晶的“管理行为”是上诉人与孟繁亮之间约定的合同行为，是代管行为，也即是本应由孟繁亮行使的管理行为因双方有合同约定而由上诉人代为行使，不属于劳动法意义上的劳动管理。所以认定马晶与上诉人之间存在劳动关系不具备第二个要素，反倒是孟繁亮与马晶之间的情形完全符合该三个要素，所以一审判决明显违背事实及法律规定，二审应予纠正。
马兴燕和刘秋梅辩称，我方认为马晶与上诉人之间存在劳动关系，马晶名下邢台银行卡，马晶佩戴上诉人公司发放的工作证可以证明。上诉人并未提供充足有力的证据证明马晶并不是其单位员工，同时马晶以上诉人的身份为顾客提供销售服务，并遵守上诉人的规章制度，接受上诉人的管理，形成了实质上的管理与被管理的关系。根据劳动和社会保障部2005年作出的确立劳动关系有关事项的通知，一审法院依据该通知第二条规定，综合认定我方提供的证据以及上诉人在否认劳动关系存在时未提交充分的证据作出一审判决，适用法律正确。根据孟繁亮的答辩意见，上诉人是依据马晶销售额多少取得利益，马晶销售额最初体现在孟繁亮处，所以工资从第三人处扣下并非否认马晶从上诉人处取得劳动报酬。上诉人与孟繁亮之间关于员工报酬的约定，我方不知情。另外，上诉人在6月份罚了马晶432元，说明上诉人是马晶的管理人。
孟繁亮辩称，1、孟繁亮的个体工商户登记并非本人登记，是由上诉人集体办理，其在办理工商登记时孟繁亮没有任何签字，手章也不是本人手章，所以孟繁亮没有工资格。2、上诉人称其仅是代收销售款，其利益均由孟繁亮享有，该观点是错误的。收取销售款是上诉人的销售规章，也是其为了更好的扣除销售者的利益所采取的方式，收取销售款也是扣点的依据，及为职工发放工资的依据。职工的基本工资是由上诉人制定，其工资的多少虽然是从孟繁亮销售款中扣，但也是上诉人所制定的规章。工人工资是由上诉人决定的。综上，一审法院认定事实正确，判决结果正确。
马兴燕和刘秋梅向一审法院起诉请求：依法确认马晶与邢台市华天超市衣百盛服饰广场之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：马兴燕、刘秋梅系夫妻关系，马晶是其女儿。马晶于2015年6月份到华天衣百盛孟繁亮经营的服装店上班，7月22日下午一点左右发生交通事故死亡。孟繁亮经营的服装店与华天衣百盛签订《联营合同书》，双方约定由华天衣百盛为孟繁亮提供场地及经营条件；孟繁亮在华天衣百盛销售“歌薇网”品牌服饰；孟繁亮的自聘员工应遵守华天衣百盛各项管理，孟繁亮负责其自聘员工的工资，并为其缴纳各项社会保险，自聘员工在工作期间的一切伤害，皆有孟繁亮负责处理并承担相应经济及法律责任。另外，双方还对孟繁亮经营的税金等做出了约定。
另查明，华天衣百盛与孟繁亮经营的服装店均具有用工主体资格，且华天衣百盛对马晶实行点名考勤等管理，并经孟繁亮签字确认后由华天衣百盛发放工资。马兴燕、刘秋梅曾两次申请劳动仲裁，第一次为邢市劳人仲案字（2015）第98号劳动仲裁，在该次仲裁庭审笔录中，被申请人问马兴燕、刘秋梅“工作的地方，老板是？”马兴燕、刘秋梅回答“歌微网，老板是孟繁亮”，另外，马兴燕、刘秋梅在仲裁中提交的证据1，拟证明“孟繁亮给发工资是店里代发的”，马兴燕、刘秋梅后申请撤回该次仲裁申请。第二次为邢市劳人仲案字（2015）第119号仲裁，在该次庭审笔录中，孟繁亮称“工资是从我这扣下的”。2015年12月2日，仲裁委作出邢市劳人仲案字（2015）第119号仲裁裁决书，确认马晶与华天衣百盛不存在劳动关系。马兴燕、刘秋梅不服此裁决书诉至法院，要求确认马晶与华天衣百盛双方存在劳动关系。
一审中，马兴燕、刘秋梅在提交华天衣百盛营业执照及机构代码证、马晶邢台银行工资卡、华天衣百盛2015年6月和7月女装工资表、女装供商付款明细表、马晶佩戴衣百盛发放的工卡的工作照片及工卡、发票、华天衣百盛对社会发布的招聘广告、员工守则及员工手册、华天衣百盛门口字幕广告、谈话录音、华天衣百盛服饰广场小票，拟证明马晶与华天衣百盛存在劳动关系。华天衣百盛提交服装店营业执照和税务登记证、孟繁亮与华天衣百盛签订的联营合同书和联营供应商服务协议书、女装6月和7月份供商付款明细表、6月和7月份女装工资表、孟繁亮出具的自聘员工应发工资数额证明，拟证明华天衣百盛与孟繁亮是租赁关系；马晶与孟繁亮存在劳动关系；华天衣百盛只是代收销售款、代发工资。孟繁亮提交联营合同，华天衣百盛在2014年1月25日和5月25日的优惠活动中从孟繁亮女装柜台收取的扣点费用，请假条，华天衣百盛对员工周晓蕊、李晓铮的服装费、培训费、证章、员工手册和健康证的收据，华天衣百盛统一制作的徽章，华天衣百盛办公室在2011年9月25日的入货须知，个体户设立登记申请表，2016年4月7日华天衣百盛店长殷秋菊早上点名统一布置卖场工作要求，机打小票，拟证明孟繁亮与华天衣百盛不是租赁关系，马晶与华天衣百盛存在劳动关系。一审认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定：订立和变更劳动合同，应当遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。说明劳动关系是用人单位与劳动者合意建立的关系。用人单位对用人方面有选择性，劳动者对用人单位有人身依附性。劳动和社会保障部于2005年作出《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，劳动者也有部分证据的举证责任，劳动者的举证责任在于应首先提供可以初步反映劳动者与用人单位之间存在某种提供劳动与介绍劳动相关关系的证据。本案中，原告提供马晶名下邢台银行工资卡、马晶佩戴华天衣百盛发放工卡的工作照片及工卡、华天衣百盛2015年6月和7月女装工资表、女装供商付款明细、员工手册等证据，原告的上述证据之间能够相互印证，已初步证明马晶与华天衣百盛存在劳动关系，且原告提供华天衣百盛对社会发布的招聘广告说明华天衣百盛确实存在招聘工作人员的广告事实。而华天衣百盛主张马晶系孟繁亮自聘员工，孟繁亮不予认可，且华天衣百盛并未提供充足有力的证据证明马晶不是本单位员工。同时原告之女马晶以华天衣百盛员工的身份为顾客提供销售服务，并遵守华天衣百盛的规章制度，接受华天衣百盛的管理，从华天衣百盛处领取劳动报酬，华天衣百盛与马晶属管理与被管理的关系，故应认定马晶与华天衣百盛之间存在劳动关系。现依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十七条，《劳动合同法》第二条、第七条，《最高人民法院关于证据规则的若干规定》第二条之规定，原审判决：马晶与被告邢台市华天超市衣百盛服饰广场之间存在劳动关系。马兴燕和刘秋梅的案件受理费10元、孟繁亮的案件受理费10元，由被告邢台市华天超市衣百盛服饰广场承担。
本案二审期间，邢台市华天超市衣百盛服饰广场提交2015年9月29日邢市劳人仲案字（2015）第98号庭审笔录和2015年11月9日邢市劳人仲案字（2015）第119号庭审笔录。拟证明，马兴燕、刘秋梅认可马晶与孟繁亮之间存在劳动关系，孟繁亮认可马晶的工资由其出资，马静是经孟繁亮试用上岗的。本院组织当事人进行了质证。马兴燕、刘秋梅对第一份笔录内容无异议，但对证明对象有异议，称其在该庭审笔录中所表述的事实仅是他们对于本案事实的基本认知，并且之后撤销劳动仲裁申请并不是基于上诉人所述的理由。马兴燕、刘秋梅对于第二份笔录质证意见为，上诉人对于该笔录中孟繁亮叙述属于片面之词，孟繁亮称“工资是从我这里扣下的”，该回答并非否认马晶取得劳动报酬的主体。孟繁亮对两份笔录的真实性无异议，但认为上诉人仅抽取部分内容片面理解和适用不正确。本院对邢台市华天超市衣百盛服饰广场二审提交的两份仲裁笔的真实性予以认定，对一审法院已查明的事实予以认定。另外，在本案二审庭审结束后，孟繁亮申请本案中止审理，理由是其工商登记不是其本人办理，其已经向法院起诉要求撤销工商登记。
本院认为，邢台市华天超市衣百盛服饰广场和孟繁亮之间签订的联营合同书是双方的真实意思表示，不违反国家强制效力性规定，合法有效。该联营合同书的内容包括场地租赁、对孟繁亮自聘员工的委托管理和责任承担等内容，双方应按照该约定处理相关纠纷。孟繁亮所经营的歌微网服装的工商登记为繁亮服装店，具有用工主体资格。马晶与邢台市华天超市衣百盛服饰广场和孟繁亮均未签订书面的劳动合同，应当按照未签订书面劳动合同的相关规定处理。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，马晶与邢台市华天超市衣百盛服饰广场和孟繁亮开办的邢台市桥西繁亮服装店均符合法律、法规规定的主体资格；邢台市华天超市衣百盛服饰广场受孟繁亮委托对马晶进行管理；马晶提供的劳动即是邢台市桥西繁亮服装店业务的组成部分，也是邢台市华天超市衣百盛服饰广场整体业务的组成部分。因此仅从第一条，无法准确判断马晶与邢台市华天超市衣百盛服饰广场还是与孟繁亮开办的邢台市桥西繁亮服装店存在劳动关系。从表面看，马晶的工资是从邢台市华天超市衣百盛服饰广场处领取，但相关证据（孟繁亮在仲裁时的笔录和经其签字确认的马晶工资发放确认单）证明马晶的工资实际是经孟繁亮确认并由孟繁亮出资。邢台市华天超市衣百盛服饰广场给马晶发放的服装、工作牌以及罚款、考勤记录可以证实邢台市华天超市衣百盛服饰广场对马晶进行了管理，但该管理是依据与孟繁亮签订的联营合同进行管理，应当视为是经孟繁亮授权进行的管理，真正对马晶管理的人是孟繁亮，马晶最初的3天试用也经孟繁亮试用录取的也可以佐证。另外，马兴燕和刘秋梅在第一次仲裁笔录中也认可其在孟繁亮经营的歌微网（繁亮）服装店上班，老板是孟繁亮。综合以上事实，可以认定马晶与孟繁亮开办的邢台市桥西繁亮服装店之间存在劳动关系，马晶与邢台市华天超市衣百盛服饰广场之间不存在劳动关系。对于孟繁亮申请中止审理的申请，本院认为马晶生前在歌微网（繁亮）服装店工作时，繁亮服装店登记为个体工商户，具有用工主体资格，马晶据此才在歌微网（繁亮）服装店工作。孟繁亮现在起诉要求撤销工商登记不影响其当时与马晶的劳动关系的确认，因此对于孟繁亮申请中止审理不予准许。
综上所述，邢台市华天超市衣百盛服饰广场的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2016）冀0503民初165号民事判决。
二、马晶与孟繁亮经营的繁亮（歌微网）服装店之间存在劳动关系。
三、驳回马兴燕、刘秋梅的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由孟繁亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 诚
审 判 员 袁景春
代理审判员 乔 鹏
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 张 雪