湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
���2015）临刑初字第292号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人邓某某，男，1978年11月26日出生于湖南省华容县，汉族，大专文化，岳阳某某商贸有限公司法定代表人，住某某市经开区某某小区某某栋某某室。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月6日被某某市君山区人民检察院决定取保候审，同日由某某市公安局君山分局执行。2016年6月6日被本院决定取保侯审。
辩护人杨虎，湖南思阳律师事务所律师。
临湘市人民检察院以临检公刑诉[2015]282号起诉书指控被告人邓某某犯贪污罪，于2015年12月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派代理检察员叶颖出庭支持公诉，被告人邓某某及其辩护人杨虎到庭参加诉讼。该案因案情复杂，2016年4月18日，经某某市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
临湘市人民检察院指控，2012年至2014年期间，被告人邓某某伙同某某市一人民医院病理科工作人员胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某(均另案处理)采取虚开发票的手段，先后3次从某某市一人民医院财务套取公款共计人民币198000元（以下均为人民币），被告人邓某某将虚开发票的费用扣除后，加上回扣共计216000元交给了胡某某，此款大部分被胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某四人私分。具体犯罪事实如下：
1、2013年春节前，被告人邓某某伙同胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某采取开2000份医用液细胞学处理试剂(以下简称“TCT”)发票实送1000份货的手段，套取某某市一人民医院公款7万元，被告人邓某某在扣除虚开发票30％的费用后将余下的49000元，连同此次真实供货的回扣1万元共计59000元送给了胡某某。
2、2014年春节前，被���人邓某某伙同胡某某、徐某某、邓
某甲、蒋某再次采取开2000份“TCT”发票实送1000份货的手段，套取某某市一人民医院公款7万元，被告人邓某某在扣除虚开发票30％的费用后将余下的49000元，连同此次真实供货的回扣
1万元共计59000万元送给了胡某某。
3、2014年9月份，被告人邓某某伙同胡某某、徐某某、邓
某甲、蒋某采取虚开载玻片、染色液等普通耗材发票的手段从岳
阳市一人民医院财务套取购货款58000元，被告人邓某某在扣除
其虚开发票的1万元费用后将余下的48000元，连同一笔5万元的“TCT”回扣共计98000元送给了胡某某。
2015年5月30日，被告人邓某某主动向某某市君山区人民检察院投案。
公诉机关认为，被告人邓某某与其他国家工作人员勾结，伙同他人贪污公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一、二、三款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人邓某某在贪污共同犯罪中起了次要作用，是从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。提请本院依法判处。
被告人邓某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人邓某某的辩护人提出：被告人邓某某虚开发票是被迫的，不是自愿的；被告人邓某某不是国家工作人员，他是伙同胡某某等人贪污作案，被告人邓某某实际贪污金额应当扣除成本，故被告人邓某某的贪污金额应为146000元；被告人邓某某在共同贪污犯罪中，起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人邓某某犯罪后，主动到检察机关投案，可以从轻处罚。
经审理查明，2012年至2014年期间，被告人邓某��伙同某某市一人民医院病理科工作人员胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某(均另案处理)采取虚开发票的方法，先后3次从某某市一人民医院财务套取公款共计198000元，被告人邓某某按照与胡某某等人的事先约定，将虚开发票的费用52000元扣除后，将156000元交给了胡某某，此款大部分被胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某四人私分。具体作案事实如下：
1、2013年春节前，被告人邓某某伙同胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某采取虚开1000份“TCT”发票的方法，套取某某市一人民医院公款7万元，被告人邓某某在扣除虚开发票30％的费用21000元后将余下的49000元送给了某某市一人民医院病理科工作人员胡某某。
2、2014年春节前，被告人邓某某伙同胡某某、徐某某、邓某甲、蒋某再次采取虚开1000份“TCT”发票的方法，套取某某市一人民医院公款7万元，被告人邓某某在扣���虚开发票30％的费用21000元后将余下的49000元送给了某某市一人民医院病理科工作人员胡某某。
3、2014年9月份，被告人邓某某伙同胡某某、徐某某、邓
某甲、蒋某采取虚开载玻片、染色液等普通耗材发票的方法从岳
阳市一人民医院套取购货款58000元，被告人邓某某在扣除虚开发票的1万元费用后将余下的48000元送给了某某市一人民医院病理科工作人员胡某某。
2015年5月30日，被告人邓某某主动到某某市君山区人民检察院投案，归案后如实供述了自己伙同他人贪污的犯罪事实；被告人邓某某向本院退赃2万元。
上述事实，有控辩双方提交，并经庭审质证、合议庭认证的下列证据予以证明：
(一)书证：
（1）户籍证明证明：被告人邓某某具有完全刑责任能力及身份信息。
(2)到案经过说明证明：2015年5月30日，被告人邓某某主动到某某市君山区人民检察院投案，归案后如实供述了自己伙同他人贪污的犯罪事实。
(3)某某市一人民医院付款单据查询、记账凭证、增值税发票、出库入库单证明：某某市一人民医院与被告人邓某某、广州安必平医药科技有限公司发生业务往来的凭证。
(4)经销合同、采购合同证明：广州安必平公司与岳阳某某商贸有限公司、某某市一人民医院签订“TCT”经销、采购合同等情况。
(5)银行卡账号明细单证明：2013年2月初，邓某某在王猛卡中取款45000元。
(6)补充说明及收条证明：广州安必平公司销售“TCT”试剂后给予邓某某利润及回扣等情况。
（7）湖南省非税收入一般缴款书证明：被告人邓某某向本院退缴赃款2万元。
2．证人证言：
（1）证人曹某的证言证明：2011年，安必平公司湖南片区的销售，是由安必平公司委托人程某某与一医院联系的“TCT”业务，当时程某某与某某市一医院签完“TCT”业务合同后不久，程某某就离开了安必平公司，他就接任了程某某在某某市一医院销售“TCT”业务的事务。接程某某的手后才知道由岳阳某某公司的邓某某负责安必平公司与一医院的业务，安必平公司与一医院的“TCT”试剂是每份70元，给某某公司邓某某是每份27元，安必平公司还向某某公司收取30％的管理费，其他的利润就归某某公司。一医院只与安必平公司发生往来，某某公司再与安必平公司结算。
（2）证人倪某某、邵某的证言均证明：2014年，邓某某找各自借款的情况。
3．被告人的供述与辩解和同案人的供述：
（1）同案人徐某某的供述证明：他自2013年3月担任某某市一人民医院病理科主任以来。他��同科室的工作人员胡某某、邓某甲、蒋某同某某市某某公司的邓某某采取虚开发票和收取回扣并私分公款共3次，他共分得赃款42000余元。
（2）同案人胡某某的供述证明：他和科室的徐某某、邓某甲、蒋某四个人通过供货商一起虚开购货发票后在医院财物套取购货款。2012年至2013年，邓某某虚开过2次“TCT”发票，每张金额为人民币7万元；2014年9月份，邓某某给了她98000万元，其中，5万元是回扣，48000元是虚开低质耗材的款项。邓某某按照约定在扣除虚开发票的费用后，将余下的款项给她后，她和徐某某、邓某甲、蒋某将大部分款项私分了。
（3）同案人邓某甲的供述证明：2012年和2013年，胡某某通过邓某某虚开的“TCT”供货发票套取了医院供货款，然后被她、胡某某、徐某某、蒋某四个人私分了。胡某某出面和邓某某一起虚开发票的事情在她科室��有她、胡某某、徐某某、蒋某知情。胡某某出面和邓某某这两次虚开发票的金额每次都是7万元。这两次她一共分了16000余元。2014年9月份的时候，邓某某虚开了一部分低耗材的发票后，将套取一医院的公款由胡某某分给了她18000元。
（4）同案人蒋某的供述证明：她与同科室的胡某某等人伙同某某公司邓某某采取虚开发票共同贪污某某市一人民医院的公款有2次。即：2013年春节前，胡某某联系邓某某虚开了1000份“TCT”发票，加上真实采购的1000份“TCT”的回扣，共计56000元，这笔钱她、胡某某、徐某某、邓某甲每人先分了1万元，剩余的钱发给了包括她、胡某某、徐某某、邓某甲在内的科室全体人员，她共分了13000元。第二次是2014年春节前，也是胡某某联系邓某某虚开了1000份“TCT”发票，加上回扣一共有5.6万元，这笔钱她、胡某某、徐某某、邓某甲每人先分了1万元，剩余的钱发给了包括她、胡某某、徐某某、邓某甲在内的科室人员，她分了13000元。2014年9月份，她不明知是邓某某送来的是虚开的低耗材和回扣的款项，她以为全部是回扣，一共有7万多元钱，这笔钱四个人平分了，她分了17000元。
（5）被告人邓某某的供述与辩解与上述证据证明的事实相一致。
4．视听资料：
审讯光盘证明：讯问被告人邓某某的过程合法。
本院认为，被告人邓某某与其他国家工作人员勾结，伙同贪污公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名均成立。
对被告人邓某某的辩护人提出“被告人邓某某不是国家工作人员，他是伙同胡某某等人贪污作案，被告人邓某某实际贪污金额应当扣除成本，被告人邓某某的贪污金额应为人民币146000元”的辩护意见，经查，被告人邓某某��人在主观上有非法占有某某市一人民医院的钱财共计198000元的故意，被告人邓某某为了获得贪污的赃款，虽支付了一部分成本，但在客观上，被告人邓某某等人的行为致使某某市一人民医院的198000元的财产所有权受到了侵害，故认定被告人邓某某贪污的犯罪金额不应当扣除为其支付的成本，对被告人的辩护人提出“被告人邓某某的贪污金额应为人民币146000元”的辩护意见，本院不予采纳。
对被告人邓某某的辩护人提出“被告人邓某某虚开发票是被迫的，不是自愿的”的辩护意见，经查，该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对被告人邓某某的辩护人提出“被告人邓某某在共同贪污犯罪中，起了次要用，系从犯，应当从轻处罚；被告人邓某某犯罪后，主动到检察机关投案，且如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚”的辩护意见，经查，��意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
在贪污的共同犯罪中，被告人邓某某起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人邓某某犯罪后主动到检察机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。根据被告人邓某某的犯罪情节与悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令被告人邓某某接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。被告人邓某某贪污的犯罪行为虽发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前，但按照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，对被告人邓某某贪污罪的定罪、量刑应适用现行《中华人民共和国刑法》的规定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、���七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款和《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款?、第三条之规定，判决如下：
一、被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、对被告人邓某某违法所得的人民币5.2万元，予以追缴，上缴国库（已缴纳人民币2万元，余款继续追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省某某市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 李跃进
审 判 员 方炯明
人民陪审员 彭天才
二〇一六年六月十二日
书 记 员 李 朗
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一、三款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（一）项、第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款?根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
第三条?根据刑法第六十七条��一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。