湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘31民终415号
上诉人（原审原告）：曾仕林，男，汉族，1948年11月28日出生。
委托诉讼代理人：刘鑫，湖南天润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈定根，男，汉族，1966年4月15日出生。
委托诉讼代理人：张毅，湖南董艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永顺县联合矿业有限公司。
法定代表人：田野，该公司经理。
上诉人曾仕林与被上诉人永顺县联合矿业有限公司、陈定根提供劳务者受害责任纠纷一案，曾仕林不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初字141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过对当事人进行询问审理了本案。本案现已审理终结。
曾仕林的上诉请求：1、一审法院判决认定事实错误，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、请求二审法院依法判决被上诉人199899.9元；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担40%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。上诉人受伤，是因为施工现场安全措施不到位，杂物堆放导致的。本案是雇佣劳动关系，上诉人在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，雇主应承担赔偿责任。雇主对雇员存在故意或重大过失的免责事由承担举证责任。雇员的一般性过失不是减轻雇主责任的理由。上诉人对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在有故意或者重大过失的情形，依法由被上诉人承担全部的赔偿责任。二、一审判决认定上诉人各项损失合计金额为115526.07元，显示公平，与法律相悖。上诉人在一审诉求：残疾赔偿金。应当依据城镇居民标准计算：26570元×（30%+20%×10%×2）×（20-6）=126473.2元。上诉人提交了上诉人所在地居民委员会开具的居住证明可以予以支持。关于精神损害抚慰金，上诉人有两处伤残，一处八级，一处十级的损害后果，精神损害抚慰金为1万元的请求应当得到支持。
被上诉人陈定根答辩称：一、上诉人不能证明其是城镇居民；二、关于过错责任问题，应优先适用侵权责任法。本案应适用过错责任原则，举证责任应在上诉人；三、在本案中曾已年满68周岁，曾本人应明知从事此工作的风险。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持原判。
被上诉人永顺县联合矿业有限公司未发表答辩意见。
上诉人曾仕林向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告误工费23526.7元、残疾赔偿金126473.2元、后续治疗费16000元、营养费4000元、交通费3500元、司法鉴定费1200元、残疾器具费200元、后期护理费15000元、精神损失费10000元，共计199899.9元。2、判令由被告承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定：对原告受伤的事实予以确认，但对于有争议的证据和事实，该院作出了如下认定。1、原告提交的团山居民委员证明一份。拟证明原告曾仕林从2010年起一直在城镇居住。被告陈定根质证意见为，真实性合法性有异议。该份证据仅仅只有加盖团山居委会的公章，但没有出具证明人签字署名。原告起诉状中住址是邵东县团山镇西冲村，赔偿清单、误工费是按照湖南农业行业上年度相关标准计算，赔偿清单也是按照农村赔偿标准计算。因此与证据相互矛盾。该院审查认为，根据法律规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但原告提供的团山居民委员证明仅加盖了公章，无相关负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且无相关人员出庭作证证明该事实，同时该证据系孤证，无其他证据相互印证，故该证明不能作为定案证据使用。2、原告提交的邵白司鉴所【2015】临鉴字第103号司法鉴定意见书。拟证明原告的伤残等级一个八级两个九级、后续植骨手术、一人护理五个月、营养费期四个月、后续医疗费预计16000元。被告陈定根质证意见为，已经申请重新鉴定，应当依照新的鉴定司法意见书为依据。该院审查认为，湖南省人民医院司法鉴定中心作出的【2016】临鉴字第1110号司法意见书已经改变了该证据中原告的伤残等级，对该证据中的关于原告伤残等级的鉴定结论，该院不予采信，对于该证据中的护理期限、营养费、后续治疗费等费用鉴定结论，该院予以采信。3、原告提交的禹玉良、李长云证言各一份。拟证明被告受伤的过程及情况。被告陈定根质证意见为，证人应当出庭作证，且证人李长云对自己签署的名字有所删改。对该份证据真实性有异议。该院审查认为，该证据属于证人证言，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，证人应当出庭作证，但其未能到庭，故其出具的书面证明不能作为证据使用。4、原告提交的的发票四张。拟证明第一次鉴定费用700元、第一次检查费用8元、第二次司法鉴定检查费用134.4元、挂号费5元。被告陈定根质证意见为，对第一鉴定费用700元有异议，是原告自行委托的，不应该由被告方承担。该院审查认为，该证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
一审法院认为：原告曾仕林受被告陈定根的雇请提供劳务活动，双方形成劳务关系。作为雇员在从事劳务活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原告要求被告陈定根赔偿其受伤的各项损失，符合法律规定，本院予以支持。被告永顺县联合矿业公司明知陈定根无相关施工资质而将工程发包给陈定根，存在明显过错，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故而被告陈定根、永顺县联合矿业公司应当对原告的损失承担连带责任。原告曾仕林作为完全民事行为能力人，对在工作过程中存在的潜在危险应该是明知的，其应尽到足够的注意义务，但其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意，致使自己受伤，未能规避风险，应当认定其对损害的发生存在一定过错。被告陈定根作为接受劳务一方，应当对雇佣人员进行必要的安全注意说明义务，采取相应的安全保护措施，但陈定根并未举证证明其履行了上述义务，可见陈定根对原告的受伤的后果，亦有过错。考虑双方过错程度，该院认定原告曾仕林对其自身损害承担40%的责任，被告陈定根承担60%的责任。
原告系农村户籍，原告没有向本院提交充分的证据证实其在受伤前在城镇连续居住满一年以上，故对原告的损失应当按照农村居民标准计算。原告的损失包括：
1、误工费：因原告未举证证明其最近三年的平均收入状况的证明，根据原告从事建筑行业的特性，误工费参照湖南省建筑行业的标准从2014年10月12日受伤之日计算至2015年2月14日出院之日共125天，因第邵白司鉴所【2015】临鉴字第103号司法鉴定意见书确定8个月的伤休治疗期间（240天），误工共计325天，44081÷360×325天=39795元，原告主张误工费23526.7元，该院予以支持。
2、残疾赔偿金、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GBl8667-2002）》的规定，多等级伤残赔偿指数以最高伤残等级的赔偿比例为基础，附加第二处以上伤残的赔偿指数，且附加指数总和不超过10%。但该标准中确定的多等级伤残赔偿数额计算标准仅就伤残赔偿附加指数的上限范围进行了明确，即附加指数不超过10%，并未明确多等级伤残赔偿附加指数的具体比例和计算方法,现原告伤情有一处八级伤残，一处十级伤残，本院酌情认定33%的赔偿指数。以上一年度年湖南省农村居民人均纯收入10993元/年为标准，从定残之日（2016年11月2日）起计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，因原告曾仕林已年满67岁，应当减少7年，10993元/年×13年×33%=47159.97元，原告主张残疾赔偿金126473.2元，超过47159.97元的部分，该院不予支持。
3、后续治疗费，邵白司鉴所【2015】临鉴字第103号司法鉴定意见书确定后续医疗费16000元，该院予以支持。
4、营养费、邵白司鉴所【2015】临鉴字第103号司法鉴定意见书确定营养期4个月，原告主张营养费4000元，该院予以支持。
5、交通费，原告未向该院提交交通费相关票据，但原告受伤，交通费系必然产生的，对交通费该院酌情确定为1000元。
6、司法鉴定费700元。第二次司法鉴定检查费用134.4元、挂号费5元。
7、残疾器具费，原告未向本院提交残疾器具费相关证据，对原告主张残疾器具费200的诉请，该院不予支持。
8、后期护理费15000元、邵白司鉴所【2015】临鉴字第103号司法鉴定意见书确定原告后期需一人护理5个月，原告主张15000元（5月×30天×100元），该院予以与支持。
9、精神损害抚慰金，根据原告一处八级伤残，一处十级伤残的损害后果，精神抚慰金该院酌情确定为8000元。
综上，原告损失共计115526.07元，原告承担40%即46210.43元，被告陈定根、永顺县联合矿业有限公司连带承担69315.64元，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈定根、永顺县联合矿业有限公司在本判决生效后10日内连带赔偿原告曾仕林各项经济损失69315.64元。二、驳回原告曾仕林其他诉讼请求。案件受理费4167元、由原告曾仕林承担2722元，被告陈定根、永顺县联合矿业有限公司承担1445元。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据查明的案件事实，结合双方的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、一审判决认定赔偿金额是否合法；二、一审判决划分责任大小是否合法。
关于一审判决认定赔偿金额是否合法的问题。本案中，上诉人提出要求城镇居民标准计算损失，却无法提供证据证实其在受伤前在城镇连续居住满一年以上。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人对于该项上诉主张应承担举证不能的法律后果。至于一审判决认定的精神损害赔偿金8000元，上诉人主张要求赔偿一万元，本院认为该项认定系一审根据实际情况酌情认定，并没有实体认定错误的情形，本院依法予以确认该项认定，对于上诉人的该项主张予以驳回。综上，一审判决认定赔偿金额符合法律规定，符合案件客观情况，本院依法予以确认。
关于一审判决划分责任大小是否合法的问题。一审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定，在结合案情的基础上，酌情认定上诉人曾仕林对损害结果承担40%责任，被上诉人陈定根、永顺县联合矿业有限公司连带承担60%责任。本院经审查认为，一审判决酌情认定上诉人曾仕林自行承担40%责任，明显过高，不利于充分保障老年人的合法权益，也不利于进一步督促企业提高安全生产的意识形成，考虑到上诉人曾仕林的实际情况，上诉人曾仕林应承担本次损害结果的30%责任为宜。综上，上诉人应自行承担30%责任，即：34657.821元，被上诉人陈定根、永顺县联合矿业有限公司连带承担70%责任，即：80868.249元。
综上所述，上诉人曾仕林的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初141号民事判决；
二、被上诉人陈定根、永顺县联合矿业有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人曾仕林各项经济损失80868.249元。
三、驳回上诉人曾仕林的其他上诉请求。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4167元，二审案件受理费4167元，合计8334元，由上诉人曾仕林负担3000元，由被上诉人陈定根、永顺县联合矿业有限公司连带负担5334元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 向才文
审 判 员 曾浩恒
二〇一七年六月十九日
代理书记员 刘虹豆
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。