山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第165号
上诉人（原审被告）：山东星光糖业有限公司。住所地：乐陵市经济开发区。
法定代表人：曹永兴，该公司董事长。
委托代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：曹永兴，山东星光糖业有限公司董事长。
委托代理人：于辉，庆云县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：杨东堂，德州亚太集团有限公司董事长。
委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师。
原审被告：山东省乐陵市鸿通棉油有限公司。住所地：乐陵市黄夹镇苏李纸坊村。
法定代表人：曹宾，董事长。
上诉人山东星光糖业有限公司（以下简称星光糖业公司）、上诉人曹永兴因与被上诉人杨东堂、原审被告山东省乐陵市鸿通棉油有限公司（以下简称鸿通棉油公司）担保追偿纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2012）德中商初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。星光糖业公司和曹永兴共同委托代理人于辉，杨东堂委托代理人宋国华到庭参加诉讼，鸿通棉油公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
杨东堂一审诉称：鸿通棉油公司分别于2008年2月29日和3月9日与中国工商银行股份有限公司乐陵支行（以下简称乐陵工行）签订《小企业借款合同》，合同编号分别为2008年乐小企业流字第002号、第004号；借款到期日分别为2009年2月17日和2009年2月2日。民鑫担保集团有限公司（以下简称民鑫担保公司）为其提供保证担保。2008年2月29日民鑫担保公司与乐陵工行签订了编号为2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》，约定民鑫担保公司所担保的主债权为2008年2月29日至2009年2月29日在人民币600万元的最高余额内的本息等。星光糖业公司、曹永兴、邵长祥签订了编号为民反担保字2008027号反担保保证合同。合同约定星光糖业公司、曹永兴、邵长祥愿为民鑫担保公司就其与乐陵工行签订的保证合同提供保证担保，自愿放弃对由民鑫担保公司优先追偿抵押物的抗辩权。后因鸿通棉油公司经营困难，无法偿还乐陵工行借款本息，经乐陵工行催要，民鑫担保公司于2009年1月21日为其代偿借款利息50163元；于2009年3月2日为其代偿借款本息607.8660万元，共计代偿本息612.8823万元。民鑫担保公司在向鸿通棉油公司以及反担保人催要未果的情况下，于2009年8月24日向德州市中级人民法院提起诉讼，2011年10月18日撤回了起诉。2011年5月9日，因债务抵顶的原因，民鑫担保公司与杨东堂签订了债权转让协议，约定：民鑫担保公司将上述债权及相关权益一并转让给杨东堂。请求法院依法判令鸿通棉油公司给付杨东堂款项612.8823万元及逾期担保手续费6.3323万元、代偿违约金61.28823万元、代偿利息等；星光糖业公司、曹永兴对以上债务承担连带保证责任；本案一切诉讼费用由鸿通棉油公司、星光糖业公司、曹永兴承担。
鸿通棉油公司一审没有答辩。
星光糖业公司一审答辩称：一、杨东堂所主张的债权转让是虚假的。且未债务人，对债务人不发生效力。因此杨东堂作为原告主体不适格。二、鸿通棉油公司与乐陵工行签订借款合同以其自有的设备作了抵押担保。依据法律规定担保人在抵押物价值范围内免除担保责任。因此，我公司不应当承担责任。三、民鑫担保公司代偿借款后，经民鑫担保公司同意，2009年10月29将债务转给了无棣县鸿丰棉花有限公司承担，与星光糖业公司无关。不应列我方为被告。应驳回杨东堂起诉。
曹永兴一审答辩意见与星光糖业公司的答辩意见相同。
原审法院查明：鸿通棉油公司于2008年2月29日和3月9日分别与乐陵工行签订了2008年乐小企业流字第002号和第004号小企业贷款合同，借款金额分别为400万元和200万元；民鑫担保公司与鸿通棉油公司签订了民委托保字2008027号《委托保证合同》，该合同约定若鸿通棉油公司未依约还款，民鑫担保公司按未偿还贷款本金部分乘以月实时收取1.8‰逾期手续费和按代偿金10%一次收取代偿违约金的条款。民鑫担保公司于2008年2月29日与乐陵工行签订了2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》，为上述两笔借款提供了保证，该合同第11.1条约定：“与担保人在担保合同中约定以下特别条款：1、本担保人声明：本担保人的担保行为符合本公司章程及章程规定的程序和权限，不违反法律法规及其他相关规定，如果上述声明有虚假或隐瞒，本担保人愿承担由此产生的全部责任。2、我公司自愿放弃由债权人优先执行贷款抵押物的抗辩权，同意贵行直接向我公司追偿。”同日，以星光糖业公司、曹永兴、邵长祥为保证人，以鸿通棉油公司为被保证人，以民鑫担保公司为保证相对人签订了编号为民反担保字2008027号的反担保保证合同约定：“与本合同有关的合同或协议是下述A、D、E。其中，A、小企业借款合同（编号2008年乐小企业流字第02号，2008年乐小企业流字第004号）系丙方与乐陵工行签订的借款金额为600万元，期限12个月，即从2008年2月29日至2009年2月17日的合同。D、委托保证合同（编号：民保字2008027号）系丙方请求乙方为其向乐陵工行办理的金额为陆佰万元的借款提供保证，依法与乙方签订的合同。E、保证合同（编号为2008年乐小企业保字第002号）系乙方与乐陵工行签订的乙方为丙方向乐陵工行办理的金额为陆佰万元的借款作保证担保的合同。”该合同第二条约定“反担保保证范围为与民保字2008027号《委托保证合同》相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项。”民鑫担保公司分别于2009年1月21日和2009年3月2日代鸿通棉油公司偿还银行利息50163元和偿还银行本息607.866万元。2009年10月邵长祥以无棣县鸿丰棉花有限公司名义向民鑫担保公司出具了一份还款承诺书。
民鑫担保公司于2010年5月11日以鸿通棉油公司、星光糖业公司、曹永兴、邵长祥、无棣县鸿丰棉花有限公司为被告向原审法院提起诉讼，请求各被告偿还其代偿本息612.8823万元及逾期担保手续费15.9962元和代偿违约金236.5725万元，共计865.4510万元。2011年10月17日，民鑫担保公司提出撤诉申请，2011年10月18日，原审法院裁定准许其撤回起诉。
2011年5月9日民鑫担保公司与杨东堂签订债权转让协议，民鑫担保公司将对鸿通棉油公司、星光糖业公司、曹永兴、邵长祥、无棣县鸿丰棉花有限公司享有本金612.8823万元债权及相关权益转让给杨东堂。
本案审理过程中，星光糖业公司、曹永兴认为：2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》中第11.1条的放弃抵押权的手写内容是后来添加，签订反担保合同时这一条的内容是空白的，并提出司法鉴定。原审法院委托鉴定机构对“1、该合同第11.1条手写部分内容与该合同前面其他部分的手写内容及最后一页的签字是否为同时一次形成。2、该合同第11.1条的手写内容形成时间是否为合同签订日期（即2008年2月29日）之后。”进行司法鉴定。鉴定结果为：1、2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》中第11.1条的手写字迹与前面部分的手写字迹，末页签名字迹不是同一时间一次性连续手写形成。2、2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》原件上，第11.1条手写字迹的形成时间应晚于前面部分的手写字迹、末页签名字迹的形成时间。
本案在一审时，根据杨东堂的申请，法院曾经调取了该笔贷款最初办理审批时的电子档案和文字档案，该电子档案（中国工商银行资产管理系统CM2002）显示，2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》的输入时间为20080229，该合同第11.1条有手写内容，电子档案中录入的合同与杨东堂提交的合同一致。重审时，原审法院又对银行电子档案的录入时间及已经录入的电子影像资料能否更改和替换，向中国工商银行股份有限公司德州分行以及中国工商银行股份有限公司山东省分行进行了调查，两级银行答复：系统显示的输入时间是整个“资产管理系统CM2002”的时间；已经录入的电子影像资料是不能替换的。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、民鑫担保公司与杨东堂债权转让是否真实，杨东堂作为原告是否适格。二、本案所涉及的承诺书是债务的转移，还是新债务人的加入。三、民鑫担保公司是否擅自放弃了对债权人未先主张抵押物优先受偿权时的抗辩权。星光糖业公司、曹永兴是否应当承担还款责任。分析认定如下：
一、关于民鑫担保公司与杨东堂债权转让是否真实有效问题。杨东堂与民鑫担保公司签订的债权转让协议，没有证据证明不是双方真实意思表示。并且该协议既没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有侵害他人的利益。因此，该债权转让协议是有效。起诉行为是对债务人告知债权转让并进行债务追索的通知，因此，法院受理该案并向鸿通棉油公司、星光糖业公司、曹永兴送达有关诉讼文书时，即是债权转让协议的通知的时间。所以，杨东堂作为本案的原告是适格的主体。
二、关于本案所涉及的承诺书是债务的转移还是新债务人的加入问题。债务承担是指第三人介入债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。债务承担并不改变债的同一性，第三人承受债务或加入债权债务法律关系中成为债务人。债务承担分为免责式债务承担和并存式债务承担。免责式债务承担是指第三人取代原债务人承担全部债务，从而使原债务人脱离原债权债务关系。该债务承担又称为债务的转移。其订立有三种形式一是债务人与债务承担人订立债务承担协议，其要件是经债权人同意。二是债权人与债务承担人订立债务承担协议。三是债权人、债务人与债务承担人共同签订债务承担协议。并存式债务承担是指第三人加入债务关系，对特定的债务与债务人共同承担连带责任。由于这种债务的加入，并不免除原债务人的债务。并存式债务承担与免责式债务承担本质区别是原债务人是否全部或部分免除债务。就本案的实际情况分析，无棣县鸿丰棉花有限公司法定代表人邵长祥出具的还款承诺书，是其单方面的真实意思表示，其并未与债权人、或与原债务人达成承债协议，不符合免责式债务承担的法律特征。其行为更符合第三人加入并存式债务的法律特征。在此法律关系中，债务并未发生转移担保人仍应在原担保范围内承担责任。所以，星光糖业公司、曹永兴仍应依反担保合同的约定，履行自己的反担保责任。
三、关于民鑫担保公司是否擅自放弃了对债权人未先主张抵押物优先受偿权时的抗辩权问题。杨东堂提交的2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》原件中有民鑫担保公司“自愿放弃由债权人优先执行贷款抵押物的抗辩权”的约定；而星光糖业公司、曹永兴提交的2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》复印件中没有“民鑫担保公司自愿放弃由债权人优先执行贷款抵押物的抗辩权”的约定。一审时法院调取了该笔贷款最初办理审批时的电子档案和文字档案，与杨东堂提交的2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》内容一致，均有民鑫担保公司“自愿放弃由债权人优先执行贷款抵押物的抗辩权”的约定。中国工商银行股份有限公司山东省分行出具说明函证明，电子档案中显示的输入时间是整个“资产管理系统CM2002的时间”，已经输入的电子影像档案经作业监督（信贷管理部门对贷款所需条件审核后）是不能替换的。因此，可以认定，最高额保证合同中第11.1条的手写内容在签订保证合同时是确实存在的，不存在事后添加的可能。司法鉴定结果虽然为“第11.1条手写字迹的形成时间应晚于前面手写部分的手写字迹、末页签名字迹的形成时间”，但是，司法鉴定并没有明确断定，该11.1条的手写内容形成时间，是在2008年2月29日之后。因此，没有证据证明杨东堂擅自放弃了物的抵押。星光糖业公司、曹永兴应依反担保合同的约定，履行自己的反担保责任。并且，
原审法院在审理民鑫担保公司诉乐陵鸿通棉油有限公司及星光糖业公司等被告担保追偿纠纷一案第一次开庭审理时，民鑫担保公司当庭提交了2008乐小企业保字第002号《小企业保证／最高额保证合同》的原件，星光糖业公司和曹永兴对该证据的真实性及证明的内容并无异议。在本案重审时，星光糖业公司、曹永兴对保证合同提出异议，但其提交的保证合同复印件，杨东堂不予认可。
综上，杨东堂请求鸿通棉油公司、星光糖业公司、曹永兴支付借款本金612.8823万元、逾期担保手续费63323元、代偿违约金61.2883万元以及2009年3月12日以后的代偿利息的请求，符合法律规定，依法应当予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国担保法》第二十二条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条的规定，判决：一、鸿通棉油公司支付杨东堂代偿款612.8823万元、逾期担保手续费63323元、代偿违约金61.28823万元，共计680.50283万元；2009年3月12日至欠款给付之日期间的利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。上述款项于本判决生效后十日内付清。二、星光糖业公司、曹永兴对以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54702元，保全费5000元，鉴定费30200元，鉴定人出庭费用5000元，共计94902元。由鸿通棉油公司、星光糖业公司和曹永兴共同承担。
星光糖业公司和曹永兴不服原审判决上诉称：一、杨东堂所主张的债权转让是虚假的。且未通知债务人，对债务人不发生效力。因此杨东堂作为原告主体不适格。二、鸿通棉油公司与乐陵工行签订借款合同以其自有的设备作了抵押担保。民鑫担保公司单方放弃在特定情况下担保人依法享有的在抵押物价值范围内免除担保责任的权利。因此，星光糖业公司和曹永兴不应当承担责任。三、民鑫担保公司代偿借款后，经民鑫担保公司同意，2009年10月29将债务转给了无棣县鸿丰棉花有限公司承担，债务与星光糖业公司无关。不应列星光糖业公司和曹永兴为被告。请求二审判决驳回杨东堂起诉或驳回其诉讼请求。
杨东堂答辩称：一、杨东堂所主张的债权转让是真实有效的，已经通知了债务人，并且起诉本身亦是通知债务人的行为，对债务人已发生效力。因此杨东堂作为本案原告主体适格。二、虽然鸿通棉油公司与乐陵工行签订借款合同以其自有的设备作了抵押担保，但民鑫担保公司在保证合同中明确放弃了抗辩权。保证合同第11.1条约定内容真实有效，是在签订保证合同时形成的，反担保人同意该条款的内容，并且在民鑫担保公司提起的诉讼中，反担保人在法庭上明确表示对民鑫担保公司提交的保证合同原件及其证明事项没有异议；星光糖业公司和曹永兴之后反悔其在法庭上认可的事实没有依据。星光糖业公司和曹永兴应当承担反担保责任。三、无棣县鸿丰棉花有限公司出具的承诺函，仅是债务人加入，不构成债务转移的法律后果。星光糖业公司和曹永兴的上诉理由不能成立，原审判决认定事实正确，应当予以维持。
本院经审理查明：一、原审法院在审理民鑫担保公司诉乐陵鸿通棉油有限公司、星光糖业公司、曹永兴、无棣县鸿丰棉花有限公司担保追偿纠纷一案中，2010年11月22日开庭审理时的《法庭审理笔录》记载，民鑫担保公司当庭提交的证据原件包括保证合同，证明原告民鑫担保公司与乐陵工行签订了保证合同；星光糖业公司和曹永兴的委托代理人发表质证意见称，对证据真实性和证明内容无异议。在该案于2011年7月18日第二次开庭审理时的《法庭审理笔录》记载，法官说本案双方举证有些变动，首先是原告变更了部分诉讼请求，二是原告提交了一份保证合同，时间是2008年2月9日，其中第十一部分系手写，这份保证合同是银行提供的，最后一项有一条内容是同意银行直接向其追偿责任。星光糖业公司和曹永兴的委托代理人要求民鑫担保公司出示原件后发表质证意见称，无法辨认真实性，民鑫担保公司与乐陵工行签订的协议，对星光糖业公司和曹永兴不具有法律效力，星光糖业公司和曹永兴是基于鸿通棉油公司的设备抵押而提供的反担保，不管手写的约定事项是否真实，均属于恶意串通，增加了反担保的担保范围，反担保人对此不予承担担保责任。另外，星光糖业公司、曹永兴与民鑫担保公司签订反担保合同时，确实没有手写的这个约定事项；当时签订合同时我方也有一份，但我方这份合同没有最后的手写内容。法官问星光糖业公司、曹永兴有这份合同吗？星光糖业公司、曹永兴的委托代理人回答这个我得回去问一下当事人，我们这份复印件也是从银行复印来的。
在本案二审中，星光糖业公司、曹永兴针对上述法庭审理笔录发表质证意见称，当时原告确实没有提交保证合同，根据第二次开庭的笔录记载内容，我方对11.1条手写部分提出了异议；根据第二次开庭的笔录记载内容，我方要求出示原件，说明第一次开庭原告没有提交原件。杨东堂主张，第一次开庭的笔录记载我方提交了保证合同原件，星光糖业公司、曹永兴对证据真实性和证明事项没有异议；后来其在第二次开庭时反悔，第二次的庭审笔录没有记载第一次庭审时我方没有提交原件；星光糖业公司、曹永兴的反悔不能成立。
二、鸿通棉油公司与乐陵支行签订的2008乐小企业抵字第002号《抵押／最高额抵押合同》、抵押物登记证的形成时间是2008年2月29日，双方签署的抵押清单没有记载形成时间，载明抵押物为机器设备，评估价值为1922万元，该抵押物没有为其他债权设定抵押。借款到期后，乐陵工行没有针对抵押物要求优先受偿权。民鑫担保公司直接履行了保证责任。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案涉及的民鑫担保公司与乐陵工行签订的保证合同，是借款合同的从合同，也是反担保合同的主合同。保证合同第11.1条的手写内容是否后来添加、星光糖业公司和曹永兴是否同意该条款内容是本案争议的焦点问题。现分析认定如下：
一、关于在上述民鑫担保公司起诉的案件审理中，星光糖业公司、曹永兴是否已经认可保证合同第11.1条手写内容问题。该案第一次庭审笔录记载内容，证明民鑫担保公司提交的证据包括保证合同原件，星光糖业公司、曹永兴表示对证据真实性和证明事项无异议，该笔录没有详细记载保证合同是否存在第11.1条的手写内容；该案第二次开庭的笔录记载，法官说本案双方举证有些变动，首先是原告变更了部分诉讼请求，二是原告提交了一份保证合同，时间是2008年2月9日，其中第十一部分系手写，这份保证合同是银行提供的，最后一项有一条内容是保证人同意银行直接向其追偿责任；法官随即将该证据交由星光糖业公司、曹永兴质证，星光糖业公司、曹永兴要求出示原件，原告按要求出示了原件，并没有说明在第一次开庭时已经提交该合同原件或复印件，也没有说明在第一次开庭时被告已经认可该保证合同；该案第二次法庭审理的笔录记载内容说明，合议庭、民鑫担保公司、星光糖业公司、曹永兴均是按新证据对保证合同进行质证。综合分析上述情况，应当确认星光糖业公司、曹永兴在民鑫担保公司起诉案件的第一次开庭时，没有明确认可保证合同第11.1条手写内容的真实性。
二、关于保证合同第11.1条手写内容是否在签订反担保合同之后添加问题。原审法院委托鉴定机构所出具的鉴定结论为，第11.1条手写字迹的形成时间应晚于前面部分的手写字迹、末页签名字迹的形成时间。虽然该鉴定报告没有明确是否晚于保证合同载明的签订日期，但是在没有证据证明保证合同前面部分的手写字迹、末页签名字迹的形成时间与手写的签订日期不一致的情况下，应当根据一般习惯推定三部分手写文字是同时形成的，进而可以认定第11.1条手写字迹的形成时间晚于保证合同签订时间。乐陵工行对涉案借款合同、保证合同等文件进行电子扫描、电子归档的时间，应该在该合同及相关文件形成之后。因此，乐陵工行及其上级分行声明电子档案不能更改的事实与签订保证合同后、电子扫描前添加11.1条手写内容二者之间，在逻辑上并不存在矛盾；并且，乐陵工行及其上级分行是同一法人，均与本案存在利害关系，其关于电子档案不能更改的说明函的证明力，低于鉴定机构所出具鉴定报告的证明力。在不能排除签订保证合同后、进行电子扫描前添加手写内容可能性存在的情况下，应当根据鉴定结论确认保证合同第11.1条手写字迹的形成时间晚于保证合同签订时间。杨东堂没有证据证明星光糖业公司和曹永兴在签订反担保合同时或签订反担保合同之后知晓、认可该争议条款的内容。民鑫担保公司与乐陵工行在保证合同上添加第11.1条手写内容，放弃了担保法和物权法赋予的抗辩权，增加了反担保人的责任，并且没有证据证明已经获得反担保人的同意。抵押合同约定的抵押物评估价值为1922万元，大于反担保人提供反担保的总金额，反担保人应当全部免除反担保责任。
综上所述，星光糖业公司的上诉理由成立，本院予以支持，原审判决对反担保人责任的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市中级人民法院（2012）德中商初字第68号民事判决第一项；
二、撤销山东省德州市中级人民法院（2012）德中商初字第68号民事判决第二项；
三、驳回杨东堂对山东星光糖业有限公司和曹永兴的诉讼请求。
一审案件受理费54702元，保全费5000元，鉴定费30200元，鉴定人出庭费用5000元，共计94902元，均由山东省乐陵市鸿通棉油有限公司杨东堂负担。二审案件受理费54702元，由杨东堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 安景黎
代理审判员 郑元文
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 石 磊