江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00199号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏瑞峰建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城平陵中路216号。
法定代表人缪文峰，该公司总经理。
委托代理人卢小毛，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人强玉龙，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏良鸿肉类食品有限公司，住所地江苏省泗洪县经济开发区珠江东路。
法定代表人江春富，该公司董事长。
委托代理人刘增贤，该公司员工。
委托代理人韩翠银,江苏圣典律师事务所律师。
上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司（以下简称瑞峰公司）因与被上诉人江苏良鸿肉类食品有限公司（以下简称良鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2012)宿中民初字第0102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人瑞峰公司的委托代理人卢小毛、强玉龙，被上诉人良鸿公司的委托代理人刘增贤、韩翠银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：良鸿公司原名江苏省永增肉类食品有限公司（以下简称原永增公司，2013年1月31日变更为良鸿公司）。2009年7月27日原永增公司与瑞峰公司签订建设工程施工合同一份，约定原永增公司（甲方）将其2#厂房、办公楼、1#宿舍楼、1-3#展示厅工程发包给瑞峰公司（乙方）施工。承包范围为施工图包含内容：土建、安装（含门窗、水电、内立面的粉刷），其他工程另行签订合同。注：水电中不包括厂房内的水电安装。承包方式为包工包料。合同工期：一期开工日期：2009年8月8日（实际开工日期以开工通知为准）。竣工日期：2009年12月8日（开工日期延后的，竣工日期相应延长）。合同工期总天数120天。工程采用固定单价合同，固定单价为：土建中厂房为520/平方米、办公楼为550元/平方米、展示厅为570元/平方米、宿舍楼为440元/平方米；门的价格见双方签字确认的价格明细表（附后）、国标彩铝窗12mm厚度200元/平方米（暂定）、水电为30元/平方米（暂定），内墙粉刷不再另行支付，包括在土建内，门窗及水电的最终确定单价以甲方签字确认为准。本合同纳入计算总价款的建筑面积为11815平方米，暂定总价款6800000元，双方最终总价以决算总价下浮5%为准。……余款20%作为质量保修金保修费，在保修期一年后且承包人及时完成回访保修项目无质量和保修问题、扣除相关费用在保修期满后15个工作日内一次性付清余款。因承包人原因造成延误总工期的，每延误一天处罚承包人500元，延误工期超过10天的，处罚1000元每天，超过20天的，每日处罚2000元。同日，双方当事人还签订了建筑工程质量保修书，约定地基基础工程和主体结构工程终身保修；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热和供冷系统为二个采暖期、供冷期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本合同约定承包人向发包人的保修金为工程总价的10%。发包人在质量保修期满后一个月内，将剩余保修金返还给承包人。
施工过程中，双方当事人又口头约定由瑞峰公司继续承建原永增公司的熟制品车间、2#宿舍楼、1-2#冷库、4-5#展示厅、待宰圈、道路、侧石、污水处理池等工程项目。
2010年10月15日梁永增与周永昌分别代表原永增公司（甲方）与瑞峰公司（乙方）签订了施工补充协议。协议约定：乙方承包甲方厂区施工任务，对原施工项目中未明确价格的部分，现协议如下：1.熟制品车间920元/㎡（不包括外墙保温、防水、外墙砖）其余按图纸规定所有工程量施工。2.宿舍楼750㎡（不包括外墙保温、防水、外墙砖）其余按图纸规定施工。3.道路2009年100元/㎡（要求三七石灰土40公分厚，C30砼20公分厚）；2010年90/元㎡（要求同上）。4.展示厅4#、5#，148万元（不包括外墙保温、防水，包括门前装饰），其余按图纸规定施工。5.污水处理36万元。6.塑钢窗190元/㎡。7.外墙砖65元/㎡。8.15公分水泥路面78/㎡（要求同200厚路面）。9.待宰圈380元/㎡（不包括外墙保温、防水、外墙砖），其余按图纸规定施工。10.冷库：暂订1000元/㎡（按照原图纸建一栋，承包给其他施工队，按其他施工队决算为准）。同日，梁永增与周永昌还分别代表原永增公司与瑞峰公司签订了预算审核协议。协议约定，对原永增厂区建设施工的工程，价格未明确部分，现双方同意报有资质的造价单位进行审核。审核原则：按图纸及现场已完工程计算工程量。双方当事人均认可签订补充协议时上述工程已经接近施工结束。
另查明，2010年12月21日，瑞峰公司以与本案同样的事实和理由将原永增公司诉至溧阳市人民法院，要求原永增公司支付余欠工程款222万元。2012年9月瑞峰公司向溧阳市人民法院申请撤诉，溧阳市人民法院裁定准许。在该案审理过程中，溧阳市人民法院于2012年4月16日组织双方当事人对涉案工程进行了现场勘验，并形成勘验笔录，双方当事人的委托代理人均在勘验笔录上签字确认。勘验具体内容如下：
建设工程施工合同范围内的工程。一、办公楼：外墙涂料未做（因外墙后变更为瓷砖）。二、1号展示厅：一层地砖大部分未做，（已完成72平方米），一层水管及电线管预设到位，但线管中未放线。2、3号展示厅：1-2层地面砖未做，外墙涂料未做，楼梯花岗岩及扶手未做，电线管中未放线，所有室内门未做，内外墙涂料未做。三、1号宿舍楼：线管中未放线，内外墙涂料未做。四、2号厂房：水电已完工，但线管中线是甲方提供，外墙涂料未做。
补充协议约定的工程。一、2号宿舍楼：1-4层地面砖未做，楼梯花岗岩及扶手未做，2-4层内部隔墙未做，内外墙涂料未做，所有的门未做，线管中未放线。二、1号冷库：地坪、地面砖未做，所有的门未做，水管、线管已经预设到位但线管中未放线，内墙面砖（图纸中有约定，但墙面砖高度未明确）未做，内墙面砖以上部分的涂料未做，外墙涂料未做。三、2号冷库水管、电线管预设到位，但线管中未放线，地面砖未做，内墙面砖（2.5m）未做，2.5m内墙砖以上的涂料未做，所有的门、外墙涂料未做。四、熟制品车间：地面砖未做，内墙砖（2.5m）部分未做，已完成1212平方米，2.5m内墙砖以上的涂料未做，外墙涂料未做，所有的门未做，电线管中未放线。五、4、5号展示厅：1-3层地面砖未做，楼梯花岗岩及扶手未做，内、外墙涂料未做，线管中未放线，室内所有的门，玻璃大门（协议中有）未做。
此外，双方一致认可原永增公司已经使用的工程为办公楼、2号厂房、1号、宿舍楼和待宰圈，2号宿舍楼良鸿公司自己对一层进行装修用作餐厅，二层以上均未使用。原永增公司已付工程款20530000元。
还查明，2011年1月10日原永增公司取得了涉案工程的房屋产权证书。
2012年8月29日，瑞峰公司诉至原审法院，请求法院判令原永增公司立即支付欠付工程款6877359.99元。
同时，原永增公司反诉，请求法院判令：1.瑞峰公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，直至工程竣工验收合格；2.瑞峰公司赔偿因延期交付给原永增公司造成的损失，具体为：（1）5个展示厅合计4162平方米，按每平方米每年365元标准计算租金，自2010年11月1日计算至判决之日止；（2）2号宿舍楼3999平方米，按每平方米每年180元标准计算租金，自2010年11月1日计算至判决之日止；（3）熟制品车间2570平方米，按每平方米每年365元标准计算租金，自2010年11月1日计算至判决之日止；（4）两个冷库合计2600平方米，按每平方米每年730元标准计算租金，自2010年11月1日计算至判决之日止。3.要求瑞峰公司承担逾期竣工违约金按每天2000元标准计算至判决之日止；4.要求瑞峰公司对原永增公司已支付的工程款20530000元出具税务发票；5.本案诉讼费及相关费用由瑞峰公司负担。
原审诉讼过程中，良鸿公司表示双方建设工程施工合同已没有必要继续履行，同意解除合同。
原审法院认为：鉴于良鸿公司同意解除合同，故在瑞峰公司已完成的工程质量合格的前提下，良鸿公司对欠付的工程款应予支付。瑞峰公司虽然没有提供涉案工程已经竣工验收的证明书，但因良鸿公司已于2011年1月取得涉案工程的房屋产权证书，且已经对部分房屋投入使用，故应当视为已完工工程为合格工程，良鸿公司应当按照双方合同约定支付工程款。因双方签订的建设工程施工合同和建设工程质量保修书对预留保修金的比例及退还时间约定不一致，而建设工程质量保修书又是对保修金的专门约定，故应以建设工程质量保修书约定的内容为准。建设工程质量保修书约定以工程总价的10%作为保修金，且针对不同的工程项目约定了不同的保修期，因该保修书未对保修金的返还时间做区别规定，故应以双方约定最长的保修期五年届满之日起一个月内为准。涉案工程于2010年10月底停止施工，至今尚未超过五年，故瑞峰公司现无权要求良鸿公司支付该保修金。对于2009年7月27日双方建设工程施工合同之外的工程，因双方未约定预留保修金，则良鸿公司应对全部欠付工程价款予以支付。
经鉴定已完工程造价为17048135.99元。另外，双方有争议的工程造价为6283508.55元。其中：（一）双方共同确认的一期工程项目5个，鉴定造价为4304703.42元，争议造价为969172元；（二）二期补充协议项目8个，鉴定造价为8556972.39元，有争议造价为1950259元（原因为不是申报人施工的等）；（三）装饰装修项目15个，鉴定造价为3427962.77元，有争议造价525345.83元（原因为：对提供的签证不认同）；（四）一、二期按实结算的项目土建部分12个，鉴定造价为507915.17元，争议造价为2600991.61元（原因为：申报的项目无合同、无签证、无法确定鉴定意见）；（五）一、二期按实结算的项目安装部分9个，鉴定造价为299040.84元，争议造价为237740.24元（原因为：无法确定该项目是谁施工的，建议法院确认）。
鉴定机构并说明如果涉案工程的门、窗、水电安装、墙砖、地砖、外墙涂料、楼梯及台阶面砖均在双方合同约定的土建单价之外，则瑞峰公司已做工程的工程造价为20648808.27元，争议造价为4369867.55元。
根据双方2009年7月27日建设工程施工合同约定，2#厂房、办公楼、1#宿舍楼、1-3#展示厅工程，门、窗、水电价格均为单独确定，故不包含在土建单价之内。而且，双方当事人也通过签证单等方式确定了成品门加工安装价格、外墙涂料的材料及人工价格、地砖、墙面砖、楼梯、台阶的辅材及人工价格，亦印证了上述结论。因此，鉴定机构原对上述工程已经扣除的部分应予补回。根据正源公司2014年10月10日的鉴定说明，上述费用补回之后的工程款为20648808.27元。对于鉴定机构列入争议的无合同、无签证、无法鉴定的工程造价，以及瑞峰公司提供的签证与原件不一致的工程造价，因瑞峰公司对其主张的工程造价未能提供充分证据加以证实，良鸿公司又不予认可，故对上述争议造价不予支持。良鸿公司在溧阳市人民法院对涉案相关签证及造价的认可，应当作为认定本案事实的依据，其在本案中又提出735345.88元的造价异议，不予支持。勘查笔录中明确载明“2号厂房：水电已完工，但线管中线是甲方提供”，故水电工程款186392.44元应计入工程总造价。临时道路工程属于临时设施工程，已包括在临时设施费子目，不应另行计费，故瑞峰公司主张对该项目另行结算不予支持。综上，瑞峰公司所做工程工程总价款为21570546.59元（20648808.27元+735345.88元+186392.44元）。其中2009年7月27日合同约定的工程项目价款为4304703.42元，良鸿公司已付工程款20530000元，故欠付工程款1040546.59元，扣除10%的保修金430470元，良鸿公司尚应支付610076.59元。
瑞峰公司主张涉案工程以2010年12月底作为应当交付的时间，而实际交付时间为2010年10月底。良鸿公司称虽然不认可上述事实，但同意按2010年10月底作为双方工程应当交付的时间。因监理公司向双方当事人出具的证明材料内容相互矛盾，瑞峰公司亦未能提供涉案工程的书面竣工验收证明书，故应当认定部分涉案工程瑞峰公司未按图纸完工，瑞峰公司应当承担逾期竣工的违约责任。同时，在瑞峰公司离场拒绝继续履行合同的情况下，良鸿公司因未积极采取措施而扩大的损失，不应由瑞峰公司承担责任。良鸿公司同时主张涉案房屋租金损失及逾期完工违约金，因违约金具有填补损失之功能，故违约金与损害赔偿金，只能择一主张。合同约定：因承包人原因造成延误总工期的，每延误一天处罚承包人500元，延误工期超过10天的，处罚1000元每天，超过20天的，每日处罚2000元。对合同范围内的工程，良鸿公司要求瑞峰公司自2010年11月1日起承担逾期竣工的违约责任，远超出了合同约定的完工时间2009年12月8日，应予以支持。对合同范围外的工程，因双方当事人未约定完工时间，故对瑞峰公司主张的工程应当交付时间2010年12月底应予以认定。鉴于良鸿公司自认已于2010年10月之前实际使用部分房屋，并取得了房屋产权证书，且其长期未采取其他措施对未完工程予以补救，故对其取得房屋产权证书之后的逾期竣工损失，不予支持。综合双方当事人的合同约定、违约程度、涉案房屋的实际情况，酌定瑞峰公司给付良鸿公司逾期完工违约金10万元。
《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。瑞峰公司从良鸿公司处承接工程，属于经营活动，瑞峰公司应对其在承接工程活动中取得的工程款向良鸿公司开具相关的税收发票。根据良鸿公司的已付款和本案应付款数额，瑞峰公司应向良鸿公司开具21140076.59元（20530000元+610076.59元）的工程款发票。
综上，原审法院遂判决如下：一、良鸿公司于判决生效后十日内向瑞峰公司支付工程款610076.59元；瑞峰公司向良鸿公司开具21140076.59元的工程款发票；二、瑞峰公司向良鸿公司支付逾期完工违约金100000元；三、驳回瑞峰公司的其他诉讼请求；四、驳回良鸿公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59942元，鉴定费40000元、财产保全费5000元，合计104942元，由瑞峰公司负担80000元、良鸿公司负担24942元。良鸿公司缴纳的反诉案件受理费43938元由良鸿公司负担40000元、瑞峰公司负担3938元。
宣判后，瑞峰公司不服，向本院提起上诉称：1、工程质量保修金应当予以返还。保修金的返还期限与工程质量保修期限是两个不同的概念。原审法院以双方约定的最长保修期五年、涉案工程尚未届满五年保修期为由未判决被上诉人向上诉人支付保修金478715元不当。2、上诉人不存在违约行为，不应当承担10万元违约金。涉案工程已经于2010年10月底竣工交付，被上诉人已经接收并实际使用，且于2011年1月10日取得了房屋产权证书，故上诉人不存在违约行为。3、列入争议的无合同、无签证、无法鉴定以及签证与原件不一致的工程造价均应当计入工程价款。因上述工程是上诉人所建，双方均无异议，因此应当计入工程款。4、原审判决已经认定地砖、墙砖、外墙粉刷、水电、门窗价格不包含在合同约定的固定单价之内，上诉人认为应当按照双方约定价格直接进行计算（庭审中，经本院释明，上诉人撤回该上诉意见）。综上，请求二审法院：撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人良鸿公司答辩称：1、关于质保金，建设工程施工合同与建筑工程质量保修书对质保金的比例和返还时间约定不一致，鉴于施工合同在先，质保书在后，且质保书是对质保金的专门约定，故应以质保书约定为准，原审判决关于质保金返还的时间认定正确。2、上诉人工程未完工也未竣工验收，被上诉人使用房产视为对已完工程质量的认可，但是不能证明上诉人完成所有约定工程，对其未完工部分，原审法院判令其承担逾期竣工违约责任正确。3、原审法院对既无合同又无签证又无法鉴定的工程造价不予认定是正确的。因为既无合同又无签证的工程是否存在、工程量是否属实上诉人均有举证义务，但上诉人并未能证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、质量保修金应否退还；二、上诉人应否承担逾期竣工违约金10万元；三、无合同、无签证、无法鉴定以及签证与原件不一致的应否计算工程造价、如何计算。
关于争点一本院认为：质保金是发包人与承包人在合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方在建筑工程质量保修书中第四条保修费用中第2点明确约定：“本合同约定承包人向发包人的保修金为工程总价的10%，发包人在质量保修期满后一个月内，将剩余保修金返还承包人”。因该保修书针对不同的项目规定了不同的保修期，原审法院以双方约定的保修期五年届满后一个月内返还保修金，而涉案工程五年保修期尚未届满，故未判决被上诉人向上诉人支付保证金478715元，并无不当。
关于争点二本院认为：双方当事人一致确认2010年10月底为合同内工程应当竣工的时间，但是根据2012年4月16日现场勘验笔录，合同内工程在当时还有未做工程，故瑞峰公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。原审法院根据违约的情况酌定违约金为10万元，并无不当。
关于争点三本院认为：无合同、无签证、无法鉴定以及签证与原件不一致的工程是否存在，工程量是多少，瑞峰公司并未能提供证据予以证明，良鸿公司对此又不予认可，故原审法院对上述造价不予支持，并无不当。
综上，瑞峰公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56371元，由上诉人江苏瑞峰建设集团有限公司负担（多预交的3571元由本院退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 吴 艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一五年五月十一日
书 记 员 徐 璩