山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)济民五终字第783号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人杨连玉，该公司董事长。
委托代理人刘海珍，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人郗磊，男，1983年8月19日出生，汉族，该公司技术人员，住济南市。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘长春，男，1970年5月7日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。
委托代理人赵学义，山东金城法苑律量事务所律师。
被上诉人（原审被告）张其峰，男，1967年10月18日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘泽东，男，1974年6月15日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。
原审被告华丙芹（系刘长春之妻），女，1969年7月1日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。
原审被告刘秀英，女，1967年11月25日出生，汉族，农民，住山东省聊城市。
上诉人山东港基建设集团有限公司（简称港基公司）与上诉人刘长春、被上诉人张其峰、刘泽东、原审被告华丙芹、刘秀英因建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2011年12月31日，原告港基公司(乙方)与滨州市滨城区三河湖镇人民政府(甲方)签订《滨城区三河湖土地综合整治项目施工合同》一份，由港基公司中标施工山东省滨州市滨城区三河湖、杨柳雪两镇土地综合整治第六标段
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三河湖镇南片田间道路工程。合同有关内容为：“合同金额：692.03万元；付款方式：乙方人员、机械、材料进场7天内支付合同价款的10%，施工到一半时支付至工程造价的40%，初验合格后付至工程造价的70%，验收合格后，付至工程价款的80%，剩余20%自验收合格之日起满一年无质量问题一次性付清”。港基公司的投标文件第20-21页《单位工程投标报价汇总表》、《分部分项工程量清单与计价表》中各分项工程的价款组成为：一级田间路4194290.23元(素土路基价款24932.59元，灰土路基1173475.14元，沥青路面2990905.43元，素土路肩4977.07元)，拓宽修补原有道路1703875.51元(素土路基6277.89元，灰土路基474495.80元，沥青路面1221688.86元，素土路肩1412.96元)，二级田间路359141.94元(素土路基价款3848.01元，灰土路基102679.27元，沥青路面252018.50元，素土路肩596.16元)，生产路20669.63元，规费422507.87元，税金219775.91元，合计6920261.10元。三河湖镇土地综合整治项目工程指挥部下发的《施工质量控制表》，其道路施工工序为：测量放线→清基压实(原沥青路拓宽开磴)→素土压实→第一批灰土压实(二灰找平)→第二批灰土压实(二灰压实)→覆盖土养生→油层铺设。按设计要求：灰土层厚30㎝，具体施工中修改为25㎝。
2012年1月3日，港基公司(甲方)与被告张其峰(乙方)签订《工程承包合同》一份，约定由张其峰承包施工三河湖镇南片田间道路工程。合同有关内容，工程价款：692.03万元；工程款支付：执行与发包方签订合同的拨款方式和时间；工程款由甲方向业主收取后，乙方应于拨款日前7天将当月的实际完成工作量列表报甲方一式三份，根据乙方实际完成工作量，甲方扣除相关费用后(包括税金)于七日内拨付给乙方；乙方在开工前缴纳或在首次拨款中扣除工程造价5%的保证金。工程结算：如属质量达不到要求、返工尾工、乙方结算不及时等乙方责任造成发包方停止拨款及由此造成的损失，责任由乙方承担。费用约定：由甲方交纳税金，上级主管部门收取的各项费用由乙方自行交纳，若由甲方代交，乙方承担利息(15%)；根据本工程实际情况，乙方向甲方交纳承包工程总造价的2.5%管理费(不含税)；投标保证金、投标费用、结算审计费、合同鉴证费、工地治安费、咨询服务费、工伤保险费用由乙方交纳，若由甲方代交，拨付工程款时一次扣回，乙方承担利息(15%)。争议解决方式：如双方就协议发生争议，双方协商处理，协商不成，向济南市长清区人民法院起诉。
2012年2月23日，张其峰(甲方)与被告刘长春、刘泽东(乙方)签订《委托施工合同》一份，张其峰将其承包的上述工程委托给刘长春、刘泽东施工。施工方式：包工包料，不得转包。质量标准：该工程要求达到合格标准，以质量监督部门验收凭证为准，质量达不到要求，乙方承担因此造成的一切费用；图纸合同内未标明增加工程量按实际增加的工程量结算。工程结算与付款：建设单位的工程款及其他款项，必须由公司统一结算，并转入公司财务账户；工程总造价为6920026.10元(以建设单位最终结算价款为准)，乙方支付给甲方总价款15%的工程管理费用；甲方按大合同拨款方式扣除管理费后及时拨付给乙方(甲方向业主提交的50万元保证金，在业主按大合同拨款时分期扣除)；乙方不准在建设单位借用现金或支票，更不允许将工程款转入私人或他人账户。一经发现，甲方有权追回原数工程款并处以发生额20%的罚款，情节严重者按职务侵占追究其刑事责任。根据业主大合同条款，验收合格后剩余的20%的工程款，分别由甲方承担13%，乙方承担7%。合同未尽事宜，双方协商解决，协商不成时，可向甲方所在地人民法院起诉。
《委托施工合同》签订后，刘长春、刘泽东组织人员进场,进行挖树根、运土方、路基碾压等工作(签证单1、2、3号，结算价款113571.70元(含10.01%税费))。2012年5月3日，港基公司通过张其峰向刘长春、刘泽东支付进场施工款30万元。2012年5月23日，港基公司关于《滨城区三河湖土地综合整治项目资金支付审批表》记载：“截止2012年5月23日已完成一级田间路清基10180ｍ、上土压实3720ｍ、上灰土2940ｍ、开蹬压实3000ｍ。二级路清基压实5628ｍ、上灰土3700ｍ、原有沥青路7号开蹬3000ｍ清基全部完成，生产路8320ｍ全部完成。已完成总工程量的52%，按合同应支付692.03万元×40%＝276.8万元，累计已付工程款69.2万元，本次应付工程款207.6万元”。刘长春、刘泽东将拨付的款项直接转入其个人账户，港基公司发觉后及时追回。2012年7月2日，刘泽东给港基公司出具保证书一份，保证以后不再发生此种错误。2012年7月3日，港基公司通过被告张其峰向刘长春、刘泽东支付工程款1535300元。2012年7月5日，刘长春、刘泽东自行将工地施工人员及施工机械全部撤出。
2012年7月19日，由建设单位、监理部门、施工单位(被告张其峰参加)三方对此前刘长春、刘泽东施工的一二级田间路进行取芯检测，制作《一二级路灰土取芯检测记录表》4页，检测结果为刘长春、刘泽东施工道路的灰土层厚度未达到标准。根据三河湖镇土地综合整治项目工程指挥部的要求，张其峰电话通知刘长春、刘泽东到场复核，与刘长春未取得联系，刘泽东称病未到场。张其峰遂以港基公司的名义向公安机关报案，济南市公安局长清区分局以涉嫌合同诈骗立案侦查。2012年7月30日、7月31日，济南市公安局长清区分局技术人员对施工现场进行勘验，制作《现场勘验检查笔录》，勘验检查情况：共计取21个检测点，仅一处灰土层厚30㎝，其余均在11㎝以下，另有6处未见灰土层。济南市公安局长清区分局同时查明，刘长春、刘泽东领取工程款后支付部分材料及施工机械费用，转入华丙芹账号75万元(其中2012年8月17日刘长春转出12.9万元购买轿车一辆，同时转入刘秀英账号30万元拟在聊城市购买住房)。后济南市公安局长清区分局作撤案处理。
后港基公司按三河湖镇土地综合整治项目工程指挥部的要求制定整改方案，对不合格的灰土层予以铲除，重新敷设石灰、拌合碾压，工程竣工经验收现已交付使用。在后续施工过程中，部分工程进行变更，如4号、10号原沥青路基由6ｍ变为5ｍ；13号、14号一级田间路变更为二级田间路，路基由6ｍ变为4ｍ。《滨城区三河湖土地综合整治项目(第六标段)工程竣工结算书》结算工程总价款为6159252.68元(含10.01%税费)。其中签证单1、2、3号工程价款113571.70元；一二级田间路、原有沥青路工程价款5870106.80元；生产路工程价款175574.18元。
诉讼中，港基公司增加要求刘长春、刘泽东赔偿返工损失的请求，明确损失数额为1080133.56元，但其未补交诉讼费用。
原审法院认为，原告港基公司中标滨城区三河湖土地综合整治项目六标段后以内部承包的方式承包给被告张其峰，被告张其峰又将该工程委托给被告刘长春、刘泽东施工，港基公司收取张其峰一定数额的管理费，张其峰收取刘长春、刘泽东更大数额的管理费，以上事实证据充分，足以认定。虽然两份合同被冠以内部承包及委托施工的名义，但实际应为层层转包，违反了建设工程禁止转包的法律强制性规定，港基公司与张其峰所签《工程承包合同》、张其峰与刘长春、刘泽东所签《委托施工合同》均为无效合同。港基公司要求确认张其峰与刘长春、刘泽东所签《委托施工合同》为无效合同的请求，予以支持。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案刘长春、刘泽东组织施工至道路灰土层，建设单位、监理部门、施工单位三方对一二级路灰土取芯检测记录、济南市公安局长清区分局技术人员的《现场勘验检查笔录》、三河湖镇土地综合整治项目工程指挥部的通报材料均指出刘长春、刘泽东施工的一二级路灰土层未达到标准；张其峰与刘泽东的通话录音中也提到灰土层经检测存在质量问题并要求刘长春、刘泽东到场复核，该一系列证据，足以证明刘长春、刘泽东组织施工的一二级路灰土层未达到质量标准的事实。因此，刘长春、刘泽东以《滨城区三河湖土地综合整治项目资金支付审批表》证明其施工的一二级路灰土层符合标准为由，反诉要求港基公司按审批表的拨款金额支付工程款的请求，理由欠当，不予支持。刘长春、刘泽东组织施工的一二级路灰土层未达到标准，但其二人组织施工的一二级田间路素土路基及其他道路的各分项工程，港基公司并未提出质量异议，该部分工程价款应向刘长春、刘泽东支付。具体数额：路基碾压、挖树根、运土方为102214.53元(签证单1、2、3号113571.70元扣减10.01%税费)；投标文件中一级田间路素土路基价款24932.59元；拓宽修补原有道路素土路基价款6277.89元、灰土路基474495.80元；二级田间路素土路基价款3848.01元；结算书中生产路价款158016.76元(175574.18元扣减10.01%税费)。以上应付工程价款合计769785.58元。原告港基公司共计已向被告刘长春、刘泽东付款1835300元，多支款项1065514.42元应予返还。故港基公司要求刘长春、刘泽东返还已收取款项的请求合法，应予支持，但数额应予调整。港基公司要求刘长春、刘泽东赔偿返工损失1080133.56元的请求，因其未补交诉讼费，对此项请求，本案不作处理。诉讼中港基公司未要求张其峰、华丙芹、刘秀英承担责任的请求，本案对此不作处理。案经调解未果。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认2012年2月23日被告张其峰与被告刘长春、刘泽东签订的《委托施工合同》无效；二、由被告刘长春、刘泽东于本判决生效之日起十日内向原告山东港基建设集团有限公司返还工程款1065514.42元；三、驳回原告山东港基建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告刘长春、刘泽东的反诉请求。案件受理费21312元，由原告山东港基建设集团有限公司负担8939元，被告刘长春、刘泽东负担12373元；诉讼保全费5000元，由被告刘长春、刘泽东负担；反诉费12000元由被告刘长春、刘泽东负担。
上诉人港基公司不服原审判决上诉称，原审判决第11页第四、第五行中，对刘长春、刘泽东施工的不合格工程项目及数额的认定有误。1、原审判决认定刘长春、刘泽东所施工工程质量不合格也就是刘长春、刘泽东所施工的路段铺设的灰土层不合格。灰土层是涉案道路工程中路基的一部分（第一部分是素土路基，第二部分是灰土层路基，在此基础上铺设沥青路面。）在招标文件中“灰土层”的规范写法为“灰土路基”，两种说法是一回事。刘长春、刘泽东施工的灰土层不合格，也就是灰土路基不合格。在原审判决把灰土路基474495.80元，认定为系港基公司未提出质量异议的部分是错误的。2、原审判决把生产路价款（第11页第五行）158016.76元，认定为港基公司应当支付的款项是错误的。因该款项包括“生产路34号”的灰土层（灰土路基）的价款125332.389元，扣除该款项后，剩余的32684.37元，才是刘长春、刘泽东应得的工程款。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院撤销原判并依法改判；诉讼费、保全费等由刘长春、刘泽东承担。
刘长春答辩称，涉案工程的全部土层、灰土层都是刘长春完全按照设计图纸标准进行施工，并不存在质量问题，港基公司的上诉理由不能成立。
刘泽东答辩称，对港基公司提出的上诉请求不予认可，涉案工程根本不存在质量问题。
张其峰述称，涉案工程我承包给刘长春之后，经过监理检测灰土层全部不合格，有甲方（滨州市滨城区三河湖镇土地综合整治项目部）及监理人员的检测确认。
华丙芹述称，同意刘长春的答辩意见。
上诉人刘长春不服原审判决上诉称，一、原审判决刘长春返还100余万元工程款并驳回刘长春的反诉请求是错误的。《现场勘验检查笔录》是港基公司单方面制作的，公安人员并不具备工程质量检测的资质，不能证明刘长春施工的灰土层质量存在问题。原审法院将此作为定案的证据是错误的。刘长春、刘泽东所施工工程已完成合同约定的工程量的52%，对此，有包括港基公司在内的八个部门的确认，故要求港基公司支付1777096元的反诉请求完全合理。另，刘长春所施工的增加项目，原审庭审中已经双方确认，原审判决不予支持错误。刘长春为该工程已垫资190余万元，目前全家已家徒四壁，外债累累，生活已陷入绝境。原审判决与十八大所倡导的司法为民的思想理念严重背离。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院公正判决。
港基公司答辩称，刘长春及刘泽东只施工了涉案工程的素土层和灰土层，原审期间我公司提交的证据6-13充分证明了刘长春、刘泽东施工的所有灰土层质量不合格，由我公司全部铲除重新返工的事实。根据我国法律及司法解释规定其二人应当返还除素土层以外的所有工程款。
张其峰答辩称，涉案工程灰土层不合格是事实，有甲方（滨城区三河湖土地综合治理工程项目部）及监理人员的检测确认及处罚文件为证。
刘泽东述称，同刘长春的主张一致。
原审被告华丙芹述称，同意刘长春的意见。
原审被告刘秀英未陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定拓宽修补原有道路灰土路基工程价款474495.80元及生产路的工程结算价款158016.76元，系港基公司应当支付的款项有误。原审判决其它认定事实属实，本院予以确认。另查明，生产路的工程结算价款158016.76元中，灰土路基工程价款为125332.389元。本案中“灰土路基”亦即“灰土层”。案经调解未果。
本院认为，上诉人港基公司中标滨州市滨城区三河湖、杨柳雪两镇土地综合整治项目六标段后，承包给无施工资质的被上诉人张其峰，张其峰又将该工程转包给无施工资质的上诉人刘长春、被上诉人刘泽东施工，基于此，原审判决认为港基公司与张其峰所签订的《工程承包合同》以及张其峰与刘长春、刘泽东所签订的《委托施工合同》，违反了法律的强制性规定，均系无效合同，并无不当，本院予以确认。
本案争议的焦点为刘长春、刘泽东所施工的灰土路基工程质量是否合格及刘长春、刘泽东应否向港基公司返还该项工程款的问题。刘长春主张其所施工工程已完成合同约定工程量的52%，但其所依据的是《滨城区三河湖土地综合整治项目资金支付审批表》，对此，港基公司辩称，该表系进度款申请表，表中载明的52%工程量只是形象进度，并非是对工程质量的确认。刘泽东在济南市公安局长清区分局的询问笔录中亦称审批表中载明的工程量实际并未验收，亦认可其施工的灰土层未达到合同要求。涉案工程之建设、监理、施工单位三方就工程质量问题进行的灰土取芯检测结果；济南市公安局长清区分局的刑事立案调查笔录及其技术人员对刘长春、刘泽东所施工道路制作的《现场勘验检查笔录》；滨州市滨城区三河湖镇土地综合整治项目工程指挥部对涉案工程存在质量问题的通报以及对港基公司进行的处罚。以上事实，均证明了刘长春、刘泽东所施工道路的灰土路基质量不合格。基于此，原审法院并结合刘长春、刘泽东擅自将施工人员及机械设备撤离施工现场，并在被告知工程存在质量问题后不到场复核，不履行维修或返工义务的事实，认定刘长春、刘泽东所施工道路灰土路基未达到合同约定质量标准，并无不当。根据法律规定，建设工程施工合同无效，经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故刘长春主张其所施工工程已达到合同约定的质量标准，并要求支付所欠的工程款，证据不足，本院不予支持。关于港基公司应支付工程款的数额问题，原审判决把拓宽修补原有道路灰土路基工程价款474495.80元，及生产路的工程结算价款158016.76元中所包含的灰土路基价款125332.389元，认定为港基公司应向刘长春、刘泽东支付的款项有误，本院对此予以纠正，港基公司应支付的生产路的工程款应为32684.37元。关于刘长春主张的所增加的工程项目款项问题，该款项为102214.53元，对应的系路基碾压、挖树根、运土方(签证单1、2、3号113571.70元扣减10.01%税费)工程项目，该款项原审对此已予以确认，并已计入应支付的工程款，二审期间，刘长春对此予以认可。故此，港基公司应向刘长春、刘泽东支付的工程款共计为：102214.53+24932.59+6277.89+3848.01+32684.37=169957.39元。港基公司共计已向刘长春、刘泽东付款1835300元，扣除港基公司应向刘长春、刘泽东支付的169957.39元款项，刘长春、刘泽东应返还港基公司灰土路基工程款数额为1665342.61元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1556号民事判决第一、三、四项及案件受理费的负担，即：“一、确认2012年2月23日被告张其峰与被告刘长春、刘泽东签订的《委托施工合同》无效；三、驳回原告山东港基建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告刘长春、刘泽东的反诉请求。案件受理费21312元，由原告山东港基建设集团有限公司负担8939元，被告刘长春、刘泽东负担12373元；诉讼保全费5000元，由被告刘长春、刘泽东负担；反诉费12000元由被告刘长春、刘泽东负担。”
二、撤销济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1556号民事判决第二项，即:“二、由被告刘长春、刘泽东于本判决生效之日起十日内向原告山东港基建设集团有限公司返还工程款1065514.42元；”
三、上诉人刘长春、被上诉人刘泽东于本判决生效之日起十日内向上诉人山东港基建设集团有限公司返还工程款1665342.61元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费54624元，由上诉人刘长春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 翟义惠