河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济中刑终字第75号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晓燕，女，1979年10月21日出生。
辩护人王红梅，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于永强，男，1978年1月11日出生。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2014）518号起诉书指控被告人李晓燕、于永强犯开设赌场罪，并于2014年9月28日作出（2014）济刑初字第192号刑事判决。宣判后，原审被告人李晓燕、于永强不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟、付黎明出庭履行职务，上诉人李晓燕及其辩护人王红梅、上诉人于永强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年初，被告人李晓燕伙同他人在济源市克井镇马寺街租用门面房经营“快乐星球动漫”游戏厅，店内放置“乐翻天”单人机3台、“格斗世嘉”单人机4台、“disinibaby”单人机4台、“格斗威龙”单人机8台、“机器猫”单人机4台、“幸运魔法”单人机8台、“双枪博弈”单人机1台、“1000炮”10人机一台、“深海捕鳄”8人机1台、“海洋之星”6人机2台、“八鲨皇朝”8人机1台、“娱乐之星”6人机1台、“火麒麟单挑”8人机1台、“同类炸弹”8人机1台、“海啸来袭”8人机1台、“开心农场”6人机1台。上述17种机型共42台。经济源市公安局电子游戏设施设备认定书认定，上述电子游戏机具有退币、设定赔率、以大博小、押分退币等功能，为96台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的赌博机。
被告人于永强作为该游戏厅的经理，于2012年7月至2013年4月19日期间负责“快乐星球动漫”游戏厅的日常经营管理并领取高额固定工资，包括对店内机修、收银等服务人员进行管理，收取每天的营业款并存入被告人李晓燕的账户内，同时对店内的日常经营秩序负责。在此期间，该店利用上述具有赌博功能的电子游戏机获利200余万元。李晓燕又将该款转入曹杏（另案处理）的账户。
另查明，被告人李晓燕到案后能够如实供述其犯罪事实，主动退出违法所得5万元，并在案件审理期间协助公安机关抓获一名网上逃犯。被告人于永强于2013年9月22日自动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人李晓燕、于永强在开庭审理过程中无异议，有证人魏×军、李×海、张×玮、秦×聪、郭×超、王×飞、韩×飞、王×宝、王×臣、高×战、苏×东、刘×彪、葛×文、李×有、卫×军等人的证言，辨认笔录及照片，证据保全清单、证据保全决定书，现场照片及涉案机器照片，接受证据材料清单，扣押物品、文件清单，电子游戏设施设备认定意见书，银行交易明细，个体工商户设立登记申请书，注册信息查询单，租赁协议，消防安全检查合格证，娱乐经营许可证，营业执照，行政处罚决定书，济源市公安局罚没收入票据，发、破案经过，投案证明，抓获证明，协助抓获逃犯证明，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
原判认为，被告人李晓燕伙同他人以营利为目的，设置96台赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人于永强参与赌场管理并领取高额固定工资，应当以开设赌场罪的共犯论处。本案系共同犯罪。对于二被告人的辩护人关于二被告人在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，根据现有证据，李晓燕作为赌场股东，参与收取营业款等活动并分红；于永强作为赌场的现场负责人员，参与赌场的日常经营管理活动，二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护意见不能成立。于永强在案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。李晓燕到案后如实供述自己的犯罪事实，主动退出违法所得，且协助公安机关抓获网上逃犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人李晓燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。二、被告人于永强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
李晓燕上诉称，一审量刑重，其孩子无人照顾，希望二审从轻判决。
其辩护人认为：1、李晓燕不是游戏厅的原始股东，是魏贺军借款不还，为了要回欠款才被迫入股。其在犯罪过程中所起作用较小，仅是为魏贺军提供了账号，应当依法认定为从犯。2、李晓燕认罪、悔罪，认识到自己的行为给家庭、社会以及自身造成的危害。3、“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》颁布实施时间是2014年3月26日，本案发生时间是2012年7月至2013年4月，所以本案不能适用该意见，关于“情节严重”和“赌博机台数”的认定不能适用该解释。4、济源市公安局（2014）第0003号电子游戏设施认定意见书不能作为证据使用。2013年4月19日游戏厅被查封，2014年5月9日才对现场被查封的游戏机或赌博机拍照固定，且台数与证据保全清单、原现场拍摄照片、起诉意见书中所列赌博机台数均不一致。另外，对于涉案的赌博机认定应当由司法机关委托地市级以上公安机关出检验报告，本案由办案机关自己作出。5、李晓燕知罪悔罪，有立功表现，希望从轻处罚。建议判处缓刑。
于永强上诉称：1、其行为不应构成开设赌场罪，其在犯罪中所起作用较小，没有领取高额固定工资，应构成赌博罪。2、检举其同监室犯人聂风私藏枪支，应构成立功。针对于永强称“构成立功”的意见，认为不构成立功。
河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经本院二审审理查明，涉案赌博机为16种机型、106台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元。其他事实与一审相同，经本院审核，予以确认。
关于李晓燕及其辩护人上诉称其“所起作用较小，系从犯”的意见，经查，同案犯于永强证明李晓燕是“快乐星球动漫”游戏厅的负责人，其将游戏厅盈利的钱通过存现的方式存在李晓燕的银行卡上，工资是李晓燕发放的。张×玮证明其入股退股事宜是找李晓燕协商的。李晓燕供述该游戏厅是其和曹杏合伙开的，占10%的股份，负责游戏厅的账目，组织分红，其把游戏厅盈利的钱从其“金燕卡”转账到曹×、魏×军等人的卡上，并有汇款记录予以证明，故李晓燕作为赌场股东，积极参与经营，依法不能认定为从犯。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李晓燕及其辩护人上诉称“本案发生时间是2012年7月至2013年4月，不能适用2014年3月26日颁布的司法解释”的辩解意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。2006年《刑法修正案（六）》增加了关于开设赌场罪“情节严重”的规定，但并没有对“情节严重”的情形予以明确，2014年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院及公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》就“情节严重”情形进行了明确规定，该解释应适用于本案，故其上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于李晓燕及其辩护人称“济源市公安局（2014）第0003号电子游戏设施认定意见书不能作为证据使用”的理由，经查，济源市公安机关对涉案的电子游戏设备采取了拍照等方式固定，对相关设备进行现场检验，认定为赌博机，并且李晓燕、于永强对于游戏厅内的机器系赌博机亦无异议，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于于永强上诉称其不构成开设赌场罪，应构成赌博罪的辩解理由，经查，证人秦×聪、郭×超证言及于永强供述与辩解均证明于负责该游戏厅的日常经营管理及营业款的汇总、汇款等，同案犯李晓燕证明每月给于永强发4000元固定工资，于永强负责游戏厅的日常管理并领取高额固定工资，依法应认定为开设赌场罪的共犯。
关于于永强当庭提出同监室犯人聂某家藏有枪支的线索，经公安机关调查，未发现聂某家藏有枪支。故其认为自己的行为构成立功的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李晓燕伙同他人以营利为目的，设置106台赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人于永强参与赌场管理并领取高额固定工资，应当以开设赌场罪的共犯论处。一审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，虽认定赌博机台数有误，但不影响本案的定罪量刑。李晓燕、于永强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 强
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一五年一月十三日
书 记 员 李 方