山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）日刑终字第97号
抗诉机关（原公诉机关）山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李忠宾，男。
辩护人袁凤波，山东聚祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋茂泉，外号“毛”，男。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，又名黄某，男。
上诉人（原审被告人）吴召红，曾用名吴浩，男。
上诉人（原审被告人）庄国成，男。
上诉人（原审被告人）申雪源，男。
辩护人贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）密某，男。
原审被告人张玉娟，女。
原审被告人顾某，男。
原审被告人马某，男。
原审被告人吴某，男。
山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、张玉娟、顾某、马某犯贩卖毒品罪，被告人密某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、合同诈骗罪，被告人吴某犯非法持有毒品罪，于二○一四年十月十四日作出（2014）莒刑初字第312号刑事判决。莒县人民检察院提出抗诉，原审被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、密某提出上诉。本院受理后，于二○一四年十一月二十四日立案并依法组成合议庭，于二○一五年四月一日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务。上诉人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、密某及辩护人袁凤波、贾孝涛到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除；日照市人民检察院申请延期审理一个月；辩护人以调取新的证据为由，建议延期审理二个月。经山东省高级人民法院批准，延长审限两个月；现已审理终结。
原审判决认定：一、贩卖毒品事实
自2013年5、6月份至2014年3月，被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、张玉娟、密某、申雪源、马某、顾某、单独或相互交叉结伙或伙同他人，在山东省临沂市区、莒南县及寿光市等地贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。其中，被告人李忠宾贩卖甲基苯丙胺作案15起，贩卖甲基苯丙胺74克；被告人蒋茂泉贩卖甲基苯丙胺作案6起，贩卖甲基苯丙胺66克；被告人ＸＸ贩卖甲基苯丙胺作案3起，贩卖甲基苯丙胺61.6克；被告人吴召红贩卖甲基苯丙胺作案1起，贩卖甲基苯丙胺25克；被告人庄国成贩卖甲基苯丙胺作案3起，贩卖甲基苯丙胺15克；被告人申雪源贩卖甲基苯丙胺作案1起，贩卖甲基苯丙胺12.5克；被告人张玉娟贩卖甲基苯丙胺作案2起，贩卖甲基苯丙胺10克；被告人密某贩卖甲基苯丙胺作案1起，贩卖甲基苯丙胺5克；被告人顾某贩卖甲基苯丙胺作案2起，贩卖甲基苯丙胺2克；被告人马某贩卖甲基苯丙胺作案3起，贩卖甲基苯丙胺1.2克。具体事实如下：
1、2013年5、6月份的一天上午，被告人吴某电话联系被告人庄国成购买甲基苯丙胺5克，并向庄国成提供的被告人张玉娟的农业银行卡号汇款3000元，被告人庄国成将5克甲基苯丙胺交给被告人张玉娟，由张玉娟乘出租车将该甲基苯丙胺送到寿光市，被告人吴某安排他人从张玉娟手中取走该甲基苯丙胺。
2、2013年12月3日，李某甲电话联系被告人庄国成购买甲基苯丙胺5克，并向庄国成提供的被告人张玉娟的农业银行卡号汇款2000元。次日，被告人庄国成将5克甲基苯丙胺交给张玉娟，由张玉娟持该甲基苯丙胺乘出租车到莒南县大店镇开元超市门前交给李某甲。
3、2013年12月份的一天晚上，被告人吴某电话联系被告人庄国成购买甲基苯丙胺5克，并向庄国成提供的被告人张玉娟的农业银行卡号汇款2500元，后被告人庄国成驾车与他人去寿光市晨鸣大酒店将甲基苯丙胺5克交给被告人吴某。
4、2013年12月份的一天下午，被告人庄国成电话联系被告人吴召红要购买25克甲基苯丙胺，吴召红要价5000元。在临沂市兰山区新华一路与金二路交叉口西边的鑫华宾馆2楼的一个房间内，被告人吴召红收取了庄国成的5000元，又从一外号叫“胖子”（身份、住址不详）的手中购买了甲基苯丙胺25克交给被告人庄国成，后被告人吴召红收取了“胖子”所给甲基苯丙胺0.76克作为好处费。
5、2013年12月份的一天下午，被告人庄国成电话联系被告人申雪源购买甲基苯丙胺12.5克，在临沂市临西八路与启阳路交叉口附近申雪源的租住处，被告人申雪源将掺有辅料的甲基苯丙胺12.5克以2800元的价格卖给被告人庄国成。
6、2014年1月份的一天晚上，被告人蒋茂泉电话联系被告人李忠宾购买2克甲基苯丙胺，在临沂市华东医院门口处，被告人李忠宾以400元的价格卖给被告人蒋茂泉甲基苯丙胺1.5克，被告人蒋茂泉又将该甲基苯丙胺以500元的价格卖给“大江”（身份、住址不详）。
7、2014年2月份的一天晚上，被告人蒋茂泉电话联系被告人李忠宾购买600元钱的甲基苯丙胺，在临沂市临西四路与金一路交叉口附近的如家连锁酒店门口处，被告人李忠宾以600元的价格卖给被告人蒋茂泉甲基苯丙胺2克，后被告人蒋茂泉又将该甲基苯丙胺卖给“大江”抵付了700元的欠账。
8、2014年2月份的一天早上，莒南县团林镇曾家庄村的孙某电话联系被告人蒋茂泉购买1000元的甲基苯丙胺，并向蒋茂泉提供的银行卡号汇款1000元。经被告人蒋茂泉联系，在临沂市临西四路与金一路交叉口附近的如家连锁酒店一房间内，被告人李忠宾以1000元的价格卖给蒋茂泉甲基苯丙胺2.5克，被告人蒋茂泉从中取出1克后将剩余的甲基苯丙胺1.5克通过临沂至莒南县的客车发送给孙某。
9、2014年2月20日左右的一天上午，被告人蒋茂泉乘坐刘某丙及其朋友（二人身份、住址不详）驾驶的白色轿车到临沂市启阳路与开阳路交叉口处的月牙湾足疗店附近，以500元的价格从被告人李忠宾手中购买甲基苯丙胺2克，后被告人蒋茂泉将其中1克以300元的价格卖给刘某丙的朋友。
10、2014年3月4、5日左右的一天晚上，在临沂市苗庄小区附近，被告人李忠宾以200元的价格卖给齐某甲基苯丙胺0.5克。
11、2014年3月9日晚，在临沂市东方罗马洗浴中心附近，被告人李忠宾以200元的价格卖给齐某甲基苯丙胺0.6克。
12、2014年2月份的一天晚上，在临沂市兰山区如家宾馆4楼的一房间内，被告人李忠宾以200元的价格卖给伊某甲基苯丙胺0.6克。
13、2014年2月份的另一天晚上，在临沂市兰山区如家宾馆5楼的一房间内，被告人李忠宾以300元的价格卖给伊某甲基苯丙胺0.8克。
14、2014年2月份的又一天晚上，在临沂市兰山区如家宾馆3楼的一房间内，被告人李忠宾以200元的价格卖给伊某甲基苯丙胺0.5克。
15、2014年2月份的一天下午，在临沂市金一路与临西四路交叉口附近的华莱士快餐店内，被告人李忠宾以200元的价格卖给被告人马某甲基苯丙胺0.5克。
16、2014年2月份的另一天下午，在临沂市苗庄小区内大公共厕所附近的路上，被告人李忠宾以150元的价格卖给被告人马某甲基苯丙胺0.5克。
17、2014年2月底的一天下午，在临沂市祥龙商务酒店门口处，被告人李忠宾以300元的价格卖给被告人马某甲基苯丙胺1克。
18、2013年秋天的一天晚上，被告人庄国成电话联系被告人蒋茂泉购买甲基苯丙胺，后经蒋茂泉联系，在临沂市阳光高地公寓楼空中花园4楼广场，庄国成以3000元的价格从刘某乙（另案处理）手中购买甲基苯丙胺10克。交易过程中，被告人蒋茂泉收取了刘某乙甲基苯丙胺2克作为好处费。
19、2013年7、8月份的一天，在临沂市大都会理发店内，被告人马某以200元的价格卖给郭某甲基苯丙胺0.4克。
20、2014年1月份的一天中午，在临沂市大都会理发店内，被告人马某以200元的价格卖给郭某甲基苯丙胺0.4克。
21、2014年3月初的一天上午，在临沂市大都会理发店内，被告人马某以200元的价格卖给郭某甲基苯丙胺0.4克。
22、2014年1月份的一天晚上，在临沂市祥龙第一国际公寓楼东门口附近，被告人ＸＸ卖给被告人李忠宾甲基苯丙胺1.6克，抵付了欠李忠宾约800元的账目。
23、2014年1月份的一天下午，在临沂市七里家园小区李某甲乙的租住处，被告人顾某以400元的价格卖给李某甲乙甲基苯丙胺1克。
24、2014年2月份的一天晚上，在临沂市前园小区西门口处，被告人顾某通过邢某某以400元的价格卖给李某甲乙甲基苯丙胺1克。
25、2014年3月10日，被告人蒋茂泉配合公安机关电话联系被告人李忠宾欲购买甲基苯丙胺1克，双方约定在临沂市临西三路和金二路交叉口处的格林豪泰大酒店附近交易，被告人李忠宾到达现场后被公安机关抓获并从其身上搜出甲基苯丙胺1克。
上述事实，被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、张玉娟、顾某、马某、吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证（贩毒用电子秤、包装袋、银行卡及吸毒工具）照片，常住人口详细查询结果、扣押清单、称重笔录，证人李某甲、孙某、齐某、刘某甲、伊某、刘某乙、郭某、夏某、李某甲乙的证言，辨认笔录及辨认照片，现场检测报告书，视听资料等证据证实，足以认定。
26、2013年12月份的一天下午，被告人庄国成电话联系被告人密某购买甲基苯丙胺，在临沂市临西一路与聚才路路口处，被告人密某以1100元的价格卖给被告人庄国成甲基苯丙胺5克。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人庄国成在侦查期间及庭审中的供述，证实2013年12月的一天，其电话联系老密（密某）购买半盎司12.5克甲基苯丙胺，因没有那么多钱，就买1600元钱的，在临沂市临西一路与聚才路路口处，老密给其8克甲基苯丙胺，但其只带了1100元钱，老密又从中取出约3克，实际花1100元从老密手中购买甲基苯丙胺5克。（2）被告人密某在侦查期间作过三次有罪供述，证实2013年12月的一天，小庄（庄国成）电话联系其购买半盎司甲基苯丙胺，其去位于临沂市临西二路与金二路交叉处的盛世春辉小区从“胖子”手中买了甲基苯丙胺，后电话联系小庄，小庄说没有那么多钱，就要1600元的，在临沂市临西一路与聚才路路口处见面后，把8克甲基苯丙胺给了小庄，小庄只有1100元，其又从中取出约3克还给了他，实际小庄给其1100元买了5克甲基苯丙胺。
27、2014年1月份的一天，被告人李忠宾联系被告人ＸＸ购买12.5克甲基苯丙胺，在临沂市蓝海大酒店大厅电梯口附近，被告人ＸＸ以2500元的价格卖给被告人李忠宾甲基苯丙胺10克，后被告人李忠宾又将该甲基苯丙胺以2800元的价格卖给“小东”（身份住址不详）。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人李忠宾在看守所提讯室作过两次有罪供述，证实2013年腊月的一天下午，“小东”打电话向其购买甲基苯丙胺12.5克，其联系了黄某购买冰毒，后收取了“小东”2800元，在蓝海大酒店（临沂市通达路与解放路交叉口南路西）大厅电梯口处花2500元从黄某手中购买甲基苯丙胺1包，也就有10克左右，又去停车场把该甲基苯丙胺给了“小东”。（2）被告人ＸＸ在看守所提讯室作过两次有罪供述，证实2013年腊月还有六七天就过年的一天下午，李忠宾电话联系其购买半套甲基苯丙胺（12.5克），谈妥价格2500元，在蓝海大酒店内，其从“磊磊”手中购买了甲基苯丙胺12.5克，又从中拿出2克多点，在该酒店一楼大厅电梯口处以2500元的价格把那约10克的甲基苯丙胺卖给了李忠宾，事后其给了“磊磊”2000元。（3）李忠宾同步讯问光盘两张、ＸＸ同步讯问光盘1张，证实公安机关对被告人李忠宾、ＸＸ的讯问过程。
28、2013年12月份的一天下午，“小东”联系被告人李忠宾购买甲基苯丙胺50克，李忠宾又向被告人蒋茂泉联系购买甲基苯丙胺50克，蒋茂泉去临沂市祥龙第一国际公寓楼1号楼1203房间找被告人ＸＸ购买甲基苯丙胺，在该房间内，ＸＸ将掺有辅料的甲基苯丙胺50克以7600元的价格卖与蒋茂泉；在该公寓楼1号楼405房间（蒋茂泉租住处）内，被告人蒋茂泉以8000元的价格将该甲基苯丙胺卖与被告人李忠宾；后被告人李忠宾又将该甲基苯丙胺以9000元的价格卖与“小东”。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人李忠宾在侦查期间作过三次有罪供述，其中在看守所提讯室作过两次供述，均证实2013年12月份的一天上午，小东找其购买2套甲基苯丙胺，在祥龙第一国际公寓楼东门口处，其向小东要了9000元，后进了该公寓楼不知是几号楼的4楼的一个房间找的毛，毛给了其2套甲基苯丙胺（用两个塑料袋装着）并向其要了8000元，交易完后去公寓东门口把甲基苯丙胺给了小东；到了晚上，小东打电话说甲基苯丙胺不够50克，只有47克左右，要求退钱，其在金一路与临西三路交叉口处的横基宾馆门口退给了小东300元，接着又打电话让毛退钱，毛不承认分量少，不退钱；后来小东又打电话说“你卖给我的是什么东西，有的颗粒还烤不化”，“颗粒烤不化”就是甲基苯丙胺里面掺了辅料（白色颗粒），其又让毛退钱，毛说“就这样的，没钱退”。（2）被告人蒋茂泉在看守所提讯室作过两次有罪供述，证实2013年12月份的一天，李忠宾打电话找其买2套50克甲基苯丙胺，其让李忠宾去祥龙第一国际公寓楼1号楼4楼405房间找他，后其联系了ＸＸ并到该楼12楼1203房间找ＸＸ用7600元买了2套甲基苯丙胺，李忠宾去后，就把该甲基苯丙胺给了他，向李忠宾要了8000元；到了晚上，李忠宾打电话说甲基苯丙胺少了3克，别人老是找他退钱，买的东西还烤不化，并让其退钱，其说别人给的就那样，没有退给李忠宾钱。（3）被告人ＸＸ在侦查期间作过两次有罪供述，其中在看守所提讯室作过1次供述，均证实2013年12月份的一天下午，蒋茂泉向其打电话购买2套50克甲基苯丙胺，其让蒋茂泉去祥龙第一国际公寓楼1号楼1203房间找他拿，因为当时只有25克甲基苯丙胺，之前蒋茂泉欠其钱，其就把25克甲基苯丙胺里掺了得有20余克辅料，蒋茂泉到其房间后，其把那25克甲基苯丙胺及辅料当作50克甲基苯丙胺给了蒋茂泉，过了一会，蒋茂泉给了其不是7000元就是7500元；到了晚上，蒋茂泉打电话找他说“你弄了些什么东西，别人老是找我退钱”，其说“别人给的就那样”；该25克甲基苯丙胺是刘某乙的一个外号叫老李的伙计给他卖的，其自己吸食了有2－3克，掺上辅料后也就有46－47克；辅料是一种白色颗粒，是其从网上购买的，和甲基苯丙胺掺上块分不出真假，等到吸食的时候才能发现。（4）证人刘某乙证实，老李也卖甲基苯丙胺，其曾经介绍老李和ＸＸ认识。（5）李忠宾同步讯问光盘两张，蒋茂泉、ＸＸ同步讯问光盘各1张，证实公安机关对被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ的讯问过程。
二、非法持有毒品事实
1、2014年1月8日，莒县公安局民警在临沂市兰山区前十村被告人密某的租住房内抓获密某时，当场从其身边扣押疑似甲基苯丙胺颗粒一宗，后经称重为33.86克。经日照市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定，该颗粒中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，被告人密某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证（甲基苯丙胺、吸毒工具等）照片，抓获经过、称重笔录、扣押清单，日照市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告等证据证实，足以认定。被告人密某关于公安机关从其家中搜出的毒品是朋友拿到其家的辩解，不影响其非法持有毒品的成立，且其在侦查阶段多次供述，该甲基苯丙胺中的25.43克是其在临沂市临西一路与金一路西边的一个超市附近花5000元从“胖子”手中购买的。
2、2014年3月16日20时许，被告人吴某在潍坊市火车站广场被青岛铁路公安处淄博车站派出所民警抓获，公安民警当场从其随身携带的挎包内扣押疑似甲基苯丙胺颗粒一宗，后经称重为10.12克。经日照市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定，该颗粒中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，被告人吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证（甲基苯丙胺、吸毒工具等）照片，到案经过、抓获经过、称重笔录、扣押清单、当场盘问笔录，日照市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告等证据证实。被告人吴某两次向被告人庄国成购买的甲基苯丙胺各5克，该毒品的去向不明，公安机关亦未查获该毒品，不予认定被告人吴某非法持有该甲基苯丙胺10克。
另认定，2014年1月2日，莒县公安局民警在侦办案件过程中，发现被告人庄国成、张玉娟涉嫌贩卖毒品，遂于当日立案侦查。2014年1月6日15时许，被告人庄国成在临沂市兰山区1216酒吧被莒县公安局民警抓获；当日17时许，被告人张玉娟在临沂市兰山区海大花园一租住房内被莒县公安局民警抓获。同年1月8日，被告人庄国成主动配合莒县公安局民警在临沂市兰山区将被告人申雪源、吴召红、密某抓获，并从密某住处当场查获甲基苯丙胺30余克、吸毒工具一宗。同年3月7日11时许，被告人蒋茂泉在临沂市祥龙第一国际公寓楼内被莒县公安局民警抓获；当日15时许，被告人顾某在临沂市兰山区前园小区的家中被莒县公安局民警抓获。同年3月10日16时许，被告人蒋茂泉主动配合莒县公安局民警在临沂市兰山区格林豪泰大酒店对过将被告人李忠宾抓获；当日19时许，被告人李忠宾主动配合莒县公安局民警在临沂市兰山区祥龙第一国际公寓楼东门口附近将被告人马某抓获。同年3月16日20时许，被告人吴某在潍坊市火车站广场被青岛铁路公安处淄博车站派出所民警抓获，现场被扣押甲基苯丙胺10余克，次日被移交至莒县公安局。同年4月4日16时许，被告人ＸＸ在临沂市兰山区北园路丝绸厂附近被临沂市公安局兰山分局育才路派出所民警抓获，次日被移交至莒县公安局。各被告人到案后，对其犯罪事实均供认不讳。
被告人蒋茂泉因犯寻衅滋事罪于2010年1月5日被临沂市兰山区人民法院判处拘役六个月。被告人ＸＸ因犯盗窃罪于2006年9月29日被郯城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2007年12月11日被鄄城县人民法院判处有期徒刑一年七个月，刑期自2007年7月2日起至2008年11月7日止。被告人庄国成因犯盗窃罪于2006年12月11日被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑一年。被告人申雪源因犯抢劫罪于2000年4月20日被黑龙江省牡丹江市东安区人民法院判处有期徒刑五年。
上述事实，被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、张玉娟、密某、顾某、马某、吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有莒县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、常住人口信息查询结果、抓获经过、发破案经过、临沂市公安局兰山分局抓获经过、青岛铁路公安处淄博车站派出所到案经过、临沂市兰山区人民法院（2009）临兰刑初字第1068号刑事判决书、郯城县人民法院（2006）郯刑初字第390号刑事判决书、鄄城县人民法院（2007）鄄刑初字第113号刑事判决书、临沂市兰山区人民法院（2006）临兰刑初字第920号刑事判决书、黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2000）东刑初字第42号刑事判决书等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人密某犯合同诈骗罪。经查，被告人密某于2004年9月8日成立并经营临沂市兰山区响水制线厂，2010年在该厂区内又生产建筑模板纸。自2011年初，被告人密某以临沂市广田装饰有限公司（未注册，下称广田公司）的名义与临沂市罗庄区鑫旺经贸有限公司（下称鑫旺公司）口头达成了煤炭供应协议，由鑫旺公司向被告人密某供应煤炭，被告人密某给付货款，合同履行过程中，被告人密某付给鑫旺公司部分货款，于2011年12月30日写给鑫旺公司欠煤炭款424900元的欠条一张，后双方继续履行该煤炭供应协议。自2012年2月4日至同年12月17日，被告人密某收到煤炭后，以临沂市广田装饰有限公司的名义给鑫旺公司出具入库单，并陆续付给鑫旺公司部分货款，2013年5月8日结欠鑫旺公司煤炭款189460元，被告人密某以个人名义给鑫旺公司出具欠据一份。期间，临沂市兰山区响水制线厂厂房、设备被拆迁，被告人密某获得拆迁补偿款2472268.63元，未将所欠煤炭款付给鑫旺公司。
原审法院认为：被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、张玉娟、密某、顾某、马某单独或相互交叉结伙或伙同他人，多次贩卖甲基苯丙胺，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命××，已构成贩卖毒品罪；被告人密某、吴某违反国家法律和主管部门的有关规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命××，已构成非法持有毒品罪，均应追究其刑事责任。被告人密某犯数罪，应对其数罪并罚。但指控被告人李忠宾、蒋茂泉贩卖甲基苯丙胺的数量及指控被告人吴某非法持有毒品的数量有误，应予纠正；被告人密某虽以未注册的临沂市广田装饰有限公司的名义与鑫旺公司签订并履行合同，但虚构的该广田装饰有限公司依附于其登记注册的临沂市兰山区响水制线厂，并非凭空捏造，在履行合同过程中，鑫旺公司对此并未提出异议，且被告人密某具有一定的履约能力，虽然合同未能完全履行，但被告人密某给鑫旺公司出具欠据承担违约责任，只是在厂房设备拆迁并已获得补偿款后未及时付清所欠货款，被告人密某与鑫旺公司产生的纠纷属于合同纠纷，其行为在主、客观方面不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故公诉机关对被告人密某犯合同诈骗罪的指控不能成立，不予支持。
被告人蒋茂泉、ＸＸ、庄国成、申雪源具有犯罪前科，均应对其酌情从重处罚。被告人蒋茂泉明知刘某甲贩卖毒品，仍从中介绍、联系并协助进行毒品交易，被告人张玉娟明知被告人庄国成贩卖毒品，仍协助进行毒品交易，其行为均已构成贩卖毒品罪的共犯。在该部分共同犯罪中，被告人庄国成起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人蒋茂泉、张玉娟均起次要作用，系从犯，对被告人蒋茂泉应当从轻处罚，对被告人张玉娟应当减轻处罚。被告人李忠宾于2014年3月10日向被告人蒋茂泉出售毒品过程中被公安机关抓获，涉案甲基苯丙胺1克并未发生转移，应认定为犯罪未遂，对该起犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人李忠宾、蒋茂泉、庄国成到案后，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，均可对其从轻处罚。被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、张玉娟、顾某、马某、密某、吴某归案后均能如实供述其犯罪事实，均可对其从轻处罚。被告人顾某具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑，缓刑考验期限内依法实行社区矫正。
关于起诉书指控的第30起，被告人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ相互贩卖甲基苯丙胺50克，上述三被告人均供述该毒品质量不好，有掺假成分，对相关被告人在量刑时应予考虑酌情从轻处罚。
被告人申雪源辩称，卖给庄国成的12.5克甲基苯丙胺中掺有辅料成分，实际只有甲基苯丙胺3克。经查，被告人申雪源在公安侦查阶段有三次供述，第一次供述卖给庄国成的毒品中实际有甲基苯丙胺6克，掺有辅料6克多，后两次供述该毒品中实际有甲基苯丙胺3克，另掺辅料；被告人庄国成在庭审中亦证实该12.5克甲基苯丙胺质量不好，感觉里面掺了不少辅料。被告人申雪源的几次供述不稳定，现有证据无法认定该毒品中的甲基苯丙胺含量。根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算，但被告人申雪源多次供述该毒品有掺假成分，被告人庄国成亦证实该毒品掺了不少辅料，在量刑时应予考虑酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人李忠宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；以被告人蒋茂泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；以被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；以被告人吴召红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；以被告人庄国成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元；以被告人申雪源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；以被告人张玉娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；以被告人密某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人顾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；以被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；以被告人吴某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，莒县人民检察院对原审被告人密某合同诈骗罪的判决提出抗诉，抗诉理由如下：1、一审判决认定广田装饰有限公司依附于响水制线厂没有依据，属认定事实错误；2、密某实施了以虚构的单位签订合同、隐瞒实际履行能力，主观上具有非法占有对方相应价值货物的目的，客观上实施了骗取对方当事人财物的行为，密某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，一审判决定性错误；3、密某以已被法院查封的锅炉抵顶货款的方式欺骗鑫旺公司，以达到不继续履行合同的目的。
原审被告人李忠宾、ＸＸ提出上诉称：起诉书指控的贩卖毒品第29起、30起犯罪事实根本不存在，系公安机关刑讯逼供取得。原审被告人蒋茂泉提出上诉称：1、起诉书指控的第30起犯罪事实系李忠宾编造的；2、认定贩卖毒品的克数与实际不符，当时并未称重，系自己估算的；3、在犯罪中起次要作用，有立功表现。吴召红提出上诉称：1、公安机关刑讯逼供；2、在贩卖毒品过程中仅起联系作用，应认定从犯；3、一审判决量刑过重。庄国成提出上诉称：量刑过重。申雪源提出上诉称：1、一审判决认定事实错误，其贩卖毒品的数量是3克不是12.5克；2、量刑畸重。密某上诉称：其是贩卖毒品的介绍人。上诉人李忠宾的辩护人与李忠宾持相同意见，上诉人申雪源的辩护人与申雪源持相同意见。
经二审审理查明：关于上诉人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、密某贩卖毒品罪，经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明：李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红在入看守所前的××查体中均无异常。
上述事实，有经当庭质证的莒县中医院××查体表、莒县看守所××检查笔录、人犯出所呈批表、莒县公安局刑事警察大队出具的办案说明予以证实。
关于密某合同诈骗罪，经二审查明，密某于2004年9月8日成立并经营临沂市兰山区响水制线厂，2010年在该厂区内又生产建筑模板纸。因生产建筑模板纸需要用煤，自2011年初，密某私刻一枚“临沂市广田装饰有限公司”公章，并以广田公司的名义与鑫旺公司口头达成了煤炭供应协议，由鑫旺公司向广田公司供应煤炭，密某给付货款。自2011年初至2011年底，鑫旺公司多次给广田公司供应煤炭，密某陆续给付鑫旺公司货款，2011年12月30日，密某给鑫旺公司出具欠款条，内容为：今有广田公司欠王某煤炭款424900元，欠款人处盖有临沂市广田装饰有限公司的财务专用章，密某在担保人处签名。后密某陆续清偿该笔欠款，双方继续履行该煤炭供应协议。自2012年1月至2013年4月，鑫旺公司又向广田公司供应煤炭金额共计454560元，密某在此时间内共支付鑫旺公司69万元。后响水制线厂厂区拆迁停产。2013年5月8日，因鑫旺公司索要货款，密某以个人名义给鑫旺公司出具欠据一份，内容为：因欠王某煤炭款189460元，本人自愿将自己的锅炉一台型号120万大卡按65000元抵给王某充顶货款。密某在欠款人处签名摁印。王某系鑫旺公司业务员。
2012年9月21日，兰山商城资产经营有限责任公司与密某签订征收补偿协议，征收密某响水制线厂的厂房及附属设施。2012年12月7日，密某支取补偿款2472268.63元。
另查明，2012年8月30日，经杭州海鑫纸业有限公司申请，山东省临沂市兰山区人民法院出具第（2012）临兰商保字第808号民事裁定书，裁定如下：查封被告密某、曹某某、何某某价值22万元的财产一宗（详见查封财产清单）；查封、扣押财产清单写明：浸胶烘干机生产线一条。
2013年5月10日，经马某乙申请，山东省临沂市兰山区人民法院出具第（2013）临兰民保字第390号民事裁定书，裁定如下：查封被告密某、曹某某价值45万元的财产一宗（详见查封财产清单；查封、扣押财产清单写明：1、锅炉两台；2、制线机五条；3、变压器一部、4、原料纸3堆；5、覆膜纸流水线一条、6、制线设备15组、三轮车一辆、空调一组；7、净水机一台、电视机一台；8、发电机一台、电机一台；9、厂房及土地使用权一宗约3000平方米；10、办公楼二层。
还查明，本案在一审审理期间，鑫旺公司法人代表李某乙于2014年8月1日出具谅解书和收到条，内容为收到密某家属的退赔款八万元，对密某表示谅解。
上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明李某乙于2013年9月6日向临沂市公安局举报密某诈骗。
2、个体工商户设立登记情况，证明密某的兰山区响水制线厂的登记情况及经营范围。
3、临沂市工商局兰山分局证明，内容为临沂市广田装饰材料有限公司无注册登记信息。
4、鑫旺公司2012年1月至2013年4月应收账款明细表。
5、临沂市罗山区鑫旺经贸有限公司出具的王某身份情况。
6、房屋征收货币补偿协议书及支款单。
7、山东省临沂市兰山区人民法院裁定书两份及查封清单
8、谅解协议书及收到条。
（二）证人证言
1、鑫旺公司法人李某乙证实：其通过密某的一个朋友认识了密某，密某说他有一家公司，叫广田装饰有限公司，想让其给他送煤，当时约定送两车煤付头一车的款。送第一车煤炭的时候，其去过他的厂子，在兰山办事处响水河屯村，没见到有挂厂子的名字，去看到他们厂子里有一个生产装饰模板纸的车间，还有一个制线的车间，其给密某送的煤炭主要是为了生产装饰模板纸，制线不需要煤炭。密某收货时都以广田装饰公司出具收货单。到2012年春节过后，密某欠了有40多万货款了，其就跟密某提出让他付完款才能继续供货，当时其和密某有一个欠条，后来密某分几次支付了这40多万元后公司才继续给他送煤炭，2012年12月送完最后一车，密某还欠18多万货款，其听说密某的厂子要拆迁，就不再送货了。密某一直拒绝支付欠下的货款，到了2013年5月公司打算到法院起诉，经工商部门查询得知根本没有临沂市广田装饰材料有限公司，名称和公章都是假的。后来找到密某，他说用一台锅炉抵账，并写了抵账证明，公司打算去拉锅炉时发现这个锅炉被兰山法院查封了，就报警了。
2、证人王某证实：2011年陆续给密某送煤炭，到2012年2月密某欠下公司货款424900元，因为其多次去找他要欠款，密某就以“临沂市广田装饰有限公司”的名义给其写了欠条。后又陆续送了几车，密某还能支付货款，到2012年12月17日最后一次送煤，密某欠下公司货款共计189460元，密某一直拒绝支付，公司打算到法院起诉，经工商部门查询得知公司名称和公章都有是假的。
3、证人刘某丙证实：其曾给密某打过工，密某的厂子在2012年5、6月份就不生产了。
4、证人李某乙证实：其曾在密某的厂子任生产厂长，密某除在本村有厂子外另没有厂子了，2012年6月份停的产，密某的厂子里有浸胶烘干机生产线，包括烘箱、机头、机尾和锅炉。
（三）被告人供述
密某供述：其在兰山区办事处响河屯村南承包了村里的11亩地建了个厂子，注册了“临沂市兰山区响水制线厂”，2003年开始承包，承包期20年，生产建筑板纸和封口线。其和李某乙是通过朋友认识的，他有家公司叫鑫旺经贸有限公司，从事煤炭生意。其于2010年左右开了个厂子生产建筑模板纸，每天都用煤炭，其就联系上了李某乙，想从李某乙处进煤，李某乙要求必须和正规公司做生意，因响水制线厂用不着煤炭，其就私自刻了“临沂市广田装饰有限公司”的公章。当时没签合同，只有口头协议，他给进煤，收到第二车煤的时候付第一车的款，到2011年12月30日，因为资金紧张，欠了李某乙公司424900元，其给写了欠条，然后又陆续让李某乙公司进煤，也陆续还了李某乙部分货款。后来觉得熟了，就说不一车一车付款了，每次由李某乙公司的业务员王某送完煤后，其给开具入库单，等送到一定数量再结算。到2012年年底的时候，李某乙公司送了最后一次货，那时候因村里开发改造，厂子停产，后来李某乙就一直找其还钱，其给核算后欠李某乙189460元，其就给写了一张欠条，把厂子的一台锅炉抵押给李某乙公司。2012年底拿到了村里的拆迁补偿款，全部挥霍了，没有钱还李某乙的钱，所以想起用锅炉抵账。
本院认为，上诉人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ、吴召红、庄国成、申雪源、密某、原审被告人张玉娟、顾某、马某单独或相互交叉结伙或伙同他人，多次贩卖甲基苯丙胺，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命××，已构成贩卖毒品罪；上诉人密某、原审被告人吴某违反国家法律和主管部门的有关规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命××，已构成非法持有毒品罪；原判定性准确。
密某与鑫旺公司产生的纠纷属于民事合同纠纷，其行为在主、客观方面不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，原判定性准确。
抗诉机关关于“一审判决认定广田装饰有限公司依附于响水制线厂没有依据，属认定事实错误”的抗诉理由，经查，上诉人密某在庭审中供述，登记注册的临沂市兰山区响水制线厂的经营项目中不使用煤炭，在其生产建筑模板纸等装饰材料的过程中使用煤炭，其就使用了未注册的广田公司的名义，其目的是为了能与李某乙的合同顺利履行；李某乙的证言证实当时其去过他的厂子，在兰山办事处响水河屯村，没见到有挂厂子的名字，去看到他们厂子里有一个生产装饰模板纸的车间，还有一个制线的车间，其给密某送的煤炭主要是为了生产装饰模板纸，制线不需要煤炭。密某虽以未注册的广田公司的名义与鑫旺公司口头达成煤炭供应协议，但该协议过程中被告人密某的姓名、身份、公司地址、车间生产情况等内容都是真实的，密某没有隐瞒基本事实，从密某的主观认识来看，广田公司就是依附于登记注册的响水制线厂的土地和厂房开展业务。
抗诉机关关于“密某实施了以虚构的单位签订合同、隐瞒实际履行能力，主观上具有非法占有对方相应价值货物的目的，客观上实施了骗取对方当事人财物的行为，密某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，一审判决定性错误”的抗诉理由，经查，合同诈骗罪表现为在签订和履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大财物的行为，当事人虚构事实的目的是隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实、隐瞒自己不履行合同的犯罪意图。本案中，密某主观上不具有非法占有他人财物的故意，自2011年初至2011年底，鑫旺公司多次给广田公司供应煤炭，密某陆续给付鑫旺公司货款，2011年12月30日，密某以“临沂市广田装饰有限公司”的名义给鑫旺公司出具424900元的欠款条，后密某陆续清偿完毕。密某虽然虚构了广田公司，但其目的是通过订立合同进行经营，而非诈骗钱财，如果密某签订合同之初有诈骗的故意，该笔以“临沂市广田装饰有限公司”名义所欠的40多万欠款密某就不会及时归还。客观方面，密某没有隐瞒基本事实，第一，密某需要煤炭生产建筑模板纸；第二，密某在签订合同时有履行合同的能力；第三，签订合同后，密某不断给付货款，有履行合同的实际行动；第四，虽然合同未能完全履行导致欠款，但密某以个人名义出具欠条愿意承担违约责任。2013年5月8日，因厂区拆迁，密某以个人名义给鑫旺公司出具欠据一份，将虚构的公司不能承担的债务转化为个人债务。此时，广田公司与鑫旺公司的煤炭购销合同已履行完毕，密某个人与鑫旺公司形成了新的债务关系，此合同关系已与广田公司没有关联。综上，密某虽然以虚构的单位签订合同，但其主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上也没有用虚构的单位骗取他人财物。
抗诉机关关于“密某以已被法院查封的锅炉抵顶货款的方式欺骗鑫旺公司，以达到不继续履行合同的目的”的抗诉理由，经查，2013年5月8日密某在给鑫旺公司出具的欠条中愿将自己的锅炉一台按65000元充顶货款，鑫旺公司表示同意，过后得知锅炉已被法院查封。1、关于锅炉查封的事实。鑫旺公司法人代表李某乙称听密某厂子的工人说锅炉已查封，还曾去当地法院问过。抗诉机关提供2012年8月30日第（2012）临兰商保字第808号民事裁定书一份，裁定查封密某的浸胶烘干机生产线一条，该裁定书及清单中对“浸胶烘干机生产线一条”具体包括哪些设备没有列明。侦查卷宗材料显示，2013年5月10日第（2013）临兰民保字第390号民事裁定书，裁定查封密某的锅炉两台及其他若干物品明细。从以上两份查封裁定可以看出，对2012年8月30日的裁定书是否查封了密某的锅炉不能明确，证人李某乙的证言不能证实浸胶烘干机生产线包括锅炉，抗诉机关未能提供充分的证据证明2012年8月30日锅炉已查封。而2013年5月10日的裁定书明确将两台锅炉查封，密某出具欠据的时间是2013年5月8日，当时锅炉未被查封。2、既使有充分的证据证明锅炉当时已被查封，密某用锅炉顶账的行为是否就构成诈骗？首先，从密某出具的欠据内容看，鑫旺公司同意广田公司所欠的189460元由密某个人偿还，并同意用120万大卡的锅炉抵顶65000元，在此协商过程中，密某未虚构任何事实，锅炉的所有权依然属于密某。如鑫旺公司因为其他原因无法取得锅炉，鑫旺公司完全可以持此欠条向法院提起民事诉讼，要求密某偿还189460元，双方的纠纷是民事合同纠纷，密某用锅炉顶账的行为不构成诈骗。
另在本案一审中，密某之亲属已于2014年8月1日付给鑫旺公司现金8万元，双方作为一次性处理并达成谅解协议书，鑫旺公司负责人李某乙书面表示不再追究被告人的刑事责任。综上，充分说明密某主观上不具有非法占有他人财物的故意，密某不构成合同诈骗罪。
上诉人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ及上诉人李忠宾的辩护人提出“起诉书指控的贩卖毒品第29起、30起犯罪事实根本不存在”的上诉理由，经查，起诉书指控的贩卖毒品罪第29起，即一审判决书中认定的第27起，上诉人李忠宾、ＸＸ在侦查期间均供认不讳，所供相互印证，且上诉人ＸＸ对该毒品的来源（从磊磊手中购买）、贩卖该毒品所获得的好处（获得差价500元、甲基苯丙胺2克）也作了详细供述。起诉书指控的贩卖毒品第30起，即一审判决书中认定的第28起，上诉人李忠宾、蒋茂泉、ＸＸ在侦查期间供认不讳，且上诉人ＸＸ对该毒品的来源作了详细供述，所供相互印证，并与证人刘某乙的证言相吻合，足以认定。对上诉人的该上诉理由本院不予采信。
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