广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂12刑终266号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁彦纯，男，1968年12月23日出生于罗城仫佬族自治县，仫佬族，中专文化，原系罗城仫佬族自治县小长安镇供销合作社主任，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月9日被取保候审。2016年9月23日被逮捕。
辩护人唐海涛，广西琳州律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘宏波，男，1968年6月6日出生于罗城仫佬族自治县，回族，初中文化，中共党员，原系罗城仫佬族自治县小长安镇供销合作社副主任兼出纳，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月10日被取保候审。2016年9月23日被逮捕。
辩护人邱勇，广西超世纪律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)骆炳忠，男，1948年6月30日出生于罗城仫佬族自治县，仫佬族，中专文化，中共党员，系罗城仫佬族自治县小长安镇供销合作社聘用会计，住罗城仫佬族自治县对外贸易公司住宿区。因涉嫌犯贪污罪，2014年7月11日被取保候审。2016年9月23日被逮捕。2016年12月15日转取保候审。
辩护人李昌发，广西欧治律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨优军，男，1978年9月28日出生于罗城仫佬族自治县，仫佬族，中专文化，中共党员，系罗城仫佬族自治县小长安镇供销合作社职工，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月7日被取保候审。
上诉人(原审被告人)覃光学，男，1954年5月13日出生于罗城仫佬族自治县，仫佬族，小学文化，系罗城仫佬族自治县小长安供销合作社职工，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月5日被取保候审。
上诉人(原审被告人)吴美莲，女，1964年12月12日出生于罗城仫佬族自治县，壮族，高中文化，系罗城仫佬族自治县小长安供销合作社职工，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯贪污罪，2014年8月6日被取保候审。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲犯贪污罪一案，于2016年9月22日作出(2014)罗刑初字第127刑事判决。宣判后，被告人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察员莫璐宁、覃晴出庭履行职务。上诉人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲及辩护人唐海涛、邱勇、李昌发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年间，时任罗城仫佬族自治县小长安供销合作社（以下简称“小长安镇供销合作社”）主任的被告人梁彦纯得知该社可以申报“新农村现代流通服务网络工程项目”（以下简称“新网工程”）专项资金后，伙同被告人刘宏波、骆炳忠、覃光学、杨优军、吴美莲通过虚列工程量、虚开发票和虚列借款方式，虚增投资额，通过虚假申报材料获得自治区财政厅下拨的“新网工程”以奖代补专项资金30万元。钱到账后，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、吴美莲、覃光学等人将30万元专项资金中的9.5万元以分红的形式进行瓜分，杨优军分得1.5万元；梁彦纯、刘宏波、覃光学各分得1万元；骆炳忠、覃光学、吴美莲各分得5千元，另5千元由小长安镇供销合作社用于其他开支。梁彦纯、刘宏波将剩余20万元从小长安镇供销合作社的对公账户转入刘宏波的个人账户。案发后，小长安镇供销合作社和六被告人主动退出涉案赃款30万元并交到检察院。六被告人自动投案自首。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人梁彦纯、刘宏波身为国家工作人员，为套取国家专项资金，利用职务上的便利，伙同非国家工作人员被告人骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲，采取虚开发票、虚列借款等虚增投资额的方法满足申报条件，从而共同骗取“国家新农村现代流通服务网络工程项目”专项资金30万元，数额巨大，六被告人的行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪过程中，梁彦纯作为小长安镇供销合作社主任，提出违规套取专项资金私分的办法并组织、协调其他被告人和上级部门从而完成套取和私分，系主犯；刘宏波副主任兼出纳、骆炳忠作为会计，明知小长安镇供销合作社不符合申报“新网工程”专项资金文件的相关规定，仍伙同梁彦纯制作虚假的财务资料骗取国家专项资金，并积极参与策划、拟定专项资金的分配方案，其二人在共同犯罪中亦起到关键作用，亦应认定为主犯，因此，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，应按他们参与的全部犯罪处罚。但刘宏波、骆炳忠相对于梁彦纯而言，二人所起的作用要小于梁彦纯，可以酌情从轻处罚。杨优军、覃光学、吴美莲作为建设小组管理成员，主要负责对“商贸中心改建工程”进行监督、管理，并按照主任梁彦纯和相关会议决议要求在相关虚开的发票上签字，并不参与申报材料的制作，其三人在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲在侦查机关初查尚未立案时传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。小长安镇供销合作社和梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲已将全部赃款退回罗城仫佬族自治县人民检察院，挽回国家损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人杨优军、覃光学、吴美莲系从犯，且积极退赃，有悔罪表现，对该三被告人宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人梁彦纯犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人刘宏波犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；三、被告人骆炳忠犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；四、被告人杨优军犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人覃光学犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；六、被告人吴美莲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；七、对小长安镇供销合作社和被告人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲退出的赃款人民币30万元，予以没收，上缴国库。
梁彦纯的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、供销社以出让不动产使用权和经营权的方式通过承租人的租赁活动实现对商贸中心项目的经营，一审判决认为小长安镇供销合作社并未入股经营超市认定错误；2、供销社并没有虚增投资额，在没有计算实物(房屋)投资折价款时，供销社的实际投资金额已达100万余元，由于会计处理错误，仅将装修工程的开销作为投资额计算；3、2013年12月31日前，供销社有未分配利润10万余元，不存在“瓜分”专项资金的事实；4、刘宏波的个人账户实际上是供销社资金流转的账户，因而20万元专项资金转入刘宏波的个人账户并不能作为贪污的证据；5、供销社是集体所有制企业，没有任何国有资产的成分，梁彦纯担任供销社主任是依据供销社法规和供销社章程选举不生的，不是人民政府直接任命和委派，因此不符合贪污罪的主体要件；6、一审判决适用法律不公，量刑畸重，梁彦纯主动投案自首，全额退还涉案款项，符合适用缓刑的条件，应对梁彦纯适用缓刑。辩护人在二审庭审时出示了2016年12月5日罗城仫佬族自治县供销联社出具的证明、罗城仫佬族自治县供销联社的章程、广西求实联合会计师事务所报告书等证据。
刘宏波的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、刘宏波只是企业聘用制干部，没有利用职务之便，不符合贪污罪的主体要求；2、刘宏波对供销社的经营活动没有最终的决定权，其只是按照领导安排和分工制作虚假材料，应属于从犯；3、供销社的改造工程经过审计得到认可后申报国家以奖代补资金，程序合法，不存在蓄意、密谋的主观意图；4、供销社在拿到30万元专项资金后，在上级没有明确资金使用范围的情况下仅将9.5万元作为职工筹股的分红，并非主观蓄意违法，就算构成贪污罪，贪污数额也不应认定为30万元，也应认定为9．5万元；5、刘宏波是初犯，主观恶性不大，主动投案自首并积极退赃，具有法定从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，应对刘宏波适用缓刑。
骆炳忠上诉提出：1、其是退休返聘人员，并非在职干部职工，其根据他人提供的虚假凭证完备手续上报，不应视为与他人勾结的共同贪污行为；2、供销社为方便民众建立了超市，也付出了投资，以奖代补专项资金是给予投资的补偿，而不是供销社蓄意套取，该笔资金到账后已归供销社所有，供销社处分自有资产，不能以贪污论处；3、刘宏波的个人账户实为供销社单位账户，20万元资金存入刘宏波的个人账户亦不能视为贪污。综上，原判决错误，请求撤销原判，依法改判其无罪。
骆炳忠的辩护人提出：1、小长安镇供销合作社是一个自收自支的个体工商户形式的经济组织，故其正、副主任不具备国家公务人员的身份性质；2、骆炳忠是返聘会计而非国家工作人员，与小长安镇供销合作社之间系雇佣关系，骆炳忠的行为是履行受雇单位的职务行为，并没有侵占信用社财物，反而因为添附、修缮使信用社的原有财产增值。供销社职工投资38万元用于小长安镇供销合作社的改造、扩建，该行为有益于该经济组织，也符合中央的文件精神，不应当被认定为犯罪目的；3、供销社申报专项资金的各项工作都是在县联社的阳光监督之下动作的，没有采取窃取、骗取等秘密手段，不符合贪污罪的特征；4、本案侦查管辖权违法，骆炳忠等人并非国家公职人员，应由公安机关管辖，而不应由检察机关管辖。综上，请求二审法院对骆炳忠作出无罪判决。
覃光学上诉提出：1、其是供销社的职工，不具备贪污罪的犯罪主体资格，也不明知以奖代补资金30万元为国有财产，主观上没有侵占公共财物的故意；2、小长安镇供销合作社取得以奖代补资金30万元，是商贸中心改造项目经审核验收合格后依法取得，不是骗取；3、小长安镇供销合作社2013年有利润10多万元，是入股分红，不存在“瓜分”专项资金10万元的事实；4、刘宏波的个人账户实为供销社单位账户，存入刘宏波个人账户的20万元不构成贪污20万元的证据。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判其无罪。
杨优军、吴美莲的上诉理由与覃光学的上诉理由相同。
河池市人民检察院认为，上诉人梁彦纯、刘宏波属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国有事业单位委派到非国有企业从事公务的人员，属于国家工作人员，符合贪污罪的主体资格。骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲与国家工作人员勾结，伙同贪污，以贪污罪共犯论处。梁彦纯等六上诉人通过虚列工程量、虚开发票和虚列借款方式，虚增投资额，骗取“新网工程”专项资金30万元，之后将其中的9.5万元进行瓜分，又制作虚假材料出账，将20万元专项资金从对公账户转入刘宏波的个人账户，故该20万元亦应认定为贪污数额。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
出庭履行职务的检察员在二审庭审时出示了梁彦纯、刘宏波的相关身份证明、中共中央国务院《关于深化供销合作社改革的决定》、《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》等证据。
经审理查明，2012年5月，时任罗城仫佬族自治县小长安供销合作社（以下简称“小长安镇供销合作社”）主任的上诉人梁彦纯得知该社可以申报“新农村现代流通服务网络工程项目”（以下简称“新网工程”）专项资金后，梁彦纯召集小长安镇供销合作社职工开会并提议，由职工集资将小长安镇供销合作社门市楼和仓库扩建、装修成为一个商场，不足的投资额则用虚列工程量、虚开发票和虚列借款方式，虚增投资额，以达到申报专项资金需要的投资规模达100万元以上的条件，并许诺改造后的门市楼对外出租，集资职工按股份对租金分红，且申报得的“新网工程”专项资金亦可以按股份分红。与会的上诉人刘宏波、骆炳忠、覃光学、杨优军、吴美莲等人都同意该方案。会后，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、覃光学、杨优军、吴美莲等小长安镇供销合作社职工共11人以“入股”形式共筹集资金38万元，加上改造后的小长安镇供销合作社门市楼对外出租给纯真超市获得的第一年的租金4.5万元和保证金1万元，共筹集资金43.5万元，该资金存入刘宏波的个人账户，用于对供销社场地的扩建改造、门面的装修等，之后将改造好的小长安镇供销合作社门市楼出租给宋某独立经营做纯真超市。小长安镇供销合作社并未入股经营该超市，但却将该超市虚列为小长安镇供销合作社资产，形成申报“新网工程”专项资金的项目“小长安镇供销合作社商贸中心改造工程”。在套取“新网工程”专项资金过程中，梁彦纯负责联系罗城供销联社协调申报工作和联系工程老板虚开发票，刘宏波、覃光学、杨优军和吴美莲组成基建工程小组，刘宏波负责改造仓库，并提供一些虚增工程量的发票、虚假借款单给骆炳忠，由骆炳忠根据虚假发票、虚假借条来制作会计凭证、报表等申报材料，再将假的会计材料带到审计所审计，覃光学、杨优军、吴美莲三人还在虚开的发票上“经手人”一项签名。2013年8月，小长安供销合作社以“小长安供销合作社商贸中心改造工程”名义，通过虚假申报材料获得自治区财政厅下拨的“新网工程”以奖代补专项资金30万元。钱到账后，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠三人商量将这笔专项资金30万元进行分配，为顺利出账，以分红、归还虚列的借款利息等方式拟定了分配方案，六上诉人均在该分配方案上签字确认。2014年1月，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、吴美莲、覃光学等人将30万元专项资金中的9.5万元以分红的形式进行瓜分，每股5千元，其中杨优军占3股，分得1.5万元；梁彦纯、刘宏波、覃光学均占2股，各分得1万元；骆炳忠、覃光学、吴美莲均占1股，各分得5千元；其他供销社职工按股份共分配了3.5万元，另5千元由小长安镇供销合作社用于其他开支。之后，梁彦纯、刘宏波将剩余20万元从小长安镇供销合作社的对公账户转入刘宏波的账户。案发后，小长安镇供销合作社及其职工主动退出全部违法所得30万元并上交到罗城仫佬族自治县人民检察院。
另查明，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲在侦查机关立案前自动投案，并如实供述自己的罪行。
上述事实，有检察机关提交并经一、二审法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、书证
(1）立案决定书证实，2014年4月21日，侦查机关对梁彦纯、刘宏波、骆炳忠涉嫌贪污罪一案立案调查，同年8月5日，对杨优军、吴美莲、覃光学涉嫌贪污罪一案立案调查。
(2)询问通知书及询问笔录证实，上诉人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲分别于侦查机关对其立案前到罗城仫佬族自治县人民检察院接受询问，如实交代自己的犯罪事实。
(3)中共中央、国务院中发［1995］5号《关于深化供销合作社改革的决定》证实，各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动的自主权，但又承担国家赋予的某些经济社会任务。领导成员实际民主选举，职工属于招聘合同制。
(4)中华全国供销合作总社财字［2004］18号《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》证实，供销社社有资产属于供销合作社集体所有；供销合作社独立自主开展经济活动，依法享有资产占有、使用、收益和处分的权利；各级供销合作社自主经营管理本级供销合作社社有资产；上级社对下级社的社有资产管理负有指导、协调、监督的责任；基层社改造、撤消、解散或破产的资产处置，对于清偿债务、清退股金、安置职工后的剩余净资产应当移交当地上级供销合作社联合社管理，可以继续用于重新组建基层社和兴办其他合作社。
(5)事业单位法人证书、罗编字[2006]2号《罗城仫佬族自治县机构编制委员会关于印发罗城供销合作社联合社主要职责、内设机构和人员编制的规定的通知》文件证实，罗城供销联社为罗城仫佬族自治县人民政府直属事业单位，负责全县供销合作社的行业管理、指导、协调、监督和教育培训人员工作。
(6)罗城仫佬族自治县供销合作社联合社章程证实，县供销联社是为农服务的集体所有制合作经济组织，是全县各基层供销合作社的经济联合组织；承担政府委托的职能，行使政府授予的职权，执行上级的决议、决定，承办县委县政府和上级社交办的其他事项；对成员社负有组织、指导、协调、监督和服务的职责；县供销联社财产属于集体所有，资金来源包括社有资产收益、财政预算拨款和专项资金等。
(7)企业法人营业执照证实，罗城仫佬族自治县小长安供销合作社的经济性质为集体所有制企业，法人代表梁彦纯。
(8)罗城供销联社文件罗供人秘字[2007]2《关于梁彦纯等同志任免的通知》证实，2007年12月17日，罗城供销联社任命梁彦纯为小长安镇供销合作社主任，任命刘宏波小长安镇供销合作社副主任。
(9)《关于聘请骆炳忠同志为我社会计人员的报告》证实，2008年10月2日，已经退休的骆炳忠被小长安镇供销合作社返聘为会计。
(10)广西壮族自治区财政厅、广西壮族自治区供销合作联社桂财建(2009)302与《关于关于印发广西壮族自治区新农村现代流通服务网络工程专项资金管理办法的通知》、桂供销发【2013】14号《关于组织申报2013年度自治区新农村现代流通服务网络工程项目的通知》证实：专项资金重点用于支持供销合作社农资、农副产品、日用消费品和再生回收利用等体系的改造。申报主体为企业的，供销合作社（含全资和绝对控股企业）须为申报企业的第一大股东，且持股比例不低于34%；企业经济和社会效益良好，无不良信用记录；申报以奖代补项目截止2013年2月28日已发生投资（支出）总额标准为100万元以上。
(11)小长安镇供销合作社申报2013年度“新网工程”专项资金材料证实，小长安镇供销合作社为集体所有制的企业；小长安供销合作社以“商贸中心建设改造工程”项目申报，该项目投资预算总额111万元，资金来源：自筹自有资金38万元、借入资金73万元。投资发生额107万元，其中预付工程款6万元、钢架棚地板、消防及装饰工程款73.3068万元、货架及门面装修款16.805万元、收银设备及监控设施款6.864万元，基建借款利息4.38万元。已建配送中心1个、直营店11个，申请扶持资金50万元。
(12)小长安供销合作社在职职工花名册证实，2013年3月31日，小长安镇供销合作社在职职工共11人。
(13)“联合开发协议”、“合伙投资协议”、“2012年10月11日召开股东大会情况”证实，小长安镇供销合作社以土地和房屋为资产股占4股和职工以现金投资为现金股共同筹建小长安镇供销合作社商贸中心项目。小长安镇供销合作社职工投资共19股，第股股金2万元。投资收益以23股按比例分红。
(14)小长安镇供销合作社商贸中心租赁合同证实：2013年1月13日，宋彩钟与小长安镇供销合作社及梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲等人签订租赁租用小长安镇供销合作社商贸中心门面的合同，租赁期限从2013年7月1日至2023年6月30日止，年租金4.5万元。
(15)小长安镇供销合作社商贸中心收支项目及凭证证实，小长安镇供销合作社商贸中心收入集资股金38万元，承租人保证金1万元，承租人租金4.5万元，共计435000元，支出改造资金382502.47元，结余52497.53元。
(16)广西壮族自治区财政厅文件桂供销发［2013］112号、桂财商【2013】38号《关于下达2013年自治区新农村现代流通服务网络工程第一批项目专项资金的通知》文件证实，小长安镇供销合作社“商贸中心改造工程”获2013年自治区“新网工程”补助资金30万元。
(17)转账凭证、记账凭证、广西农村信用社结算业务专用凭证、交易明细证实，2013年8月9日，罗城供销联社将“新网工程”专项资金30万元转入小长安镇供销合作社账户。之后，该小长安镇供销合作社账户于2014年1月10支取9万元、2014年1月19日支取5万元，2014年1月27日存入4万元。2014年3月27日，该账户转账支出20万元入刘宏波账号为71×××96的个人账户。
(18)小长安商贸中心2013年分红方案证实，2013年10月19日，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲等人经商议后决定，将以奖代补资金183464元和基建开支后租金剩下的4248.72元进行分红，每股应分得9823.94元，决定按每股分红9000元，余下部分作为下次分红资金。
(19)刘宏波存折复印件证实，2014年3月27日，刘宏波账号为71×××96存折转入20万元，同年4月11日支出20万元。2013年至2014年，该账户有多笔存取交易。
(20)电汇凭证(回单)、退款通知书、中国农业银行业务凭证证实，2014年4月14日，刘宏波将20万元汇入罗城仫佬族自治县人民检察院扣押款专户；2014年7月14日、2014年7月22日，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、覃光学、吴美莲、卢万红、梁琼芳、李秀春、范继鸾、陶文光共退款8.5万元，所退款项以小长安镇供销合作社名义存入罗城仫佬族自治县人民检察院扣押款专户。
(21)广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据证实，罗城仫佬族自治县人民检察院收到小长安镇供销合作社暂扣款28.5万元，收到杨优军暂扣款1.5万元。
(22)户籍证明证实，被告人梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲的身份情况及作案时已达刑事责任年龄。
2、证人证言
(1)卢某1、李某、梁某1、陶某和范某的证言均证实，2012年间，小长安镇供销合作社主任梁彦纯召集供销社职工开会，提出职工集资把供销社的门面进行重建、装修后出租，租金可以按股份比例分红，并且可以申请“新网工程”补助资金，也按照投股分红。后供销社职工11人共出资38万元进行重建和装修。装修后租给宋某做纯真超市，每年租金4.5万元。2013年小长安镇供销合作社申请得“新网工程”专项资金30万元。2014年1月底，梁彦纯召集11个参加集资改造仓库的人开会讨论拿“新网工程”补助来分，先分10万元，每股分5千元。“2013年10月19日小长安商贸中心2013年分红方案”由出资人开会决定，并签名。专项资金剩余的20万元在梁彦纯、刘宏波等管理人员的手上。
(2)宋某的证言证实，小长安镇供销合作社把原来仓库扩大，把门面后的菜地和小房平整，用钢架棚加砖扩大成一间大的房子，并安装一些消防的设施。扩建好后，其于2013租用做“纯真”超市，是自负盈亏的个体工商户，小长安镇供销合作社没有入股经营。超市内的全部商品、货架和监控设施等都是其家的。租赁合同是其弟去与小长安镇供销合作社签订的，其当初还不同意，但听其丈夫梁彦纯讲过，先接下来做先，过后上级可能有补助，其家可以按一定比例得一些都好，其就同意经营了。
(3)吴某1的证言证实，2012年间，吴某1帮小长安镇供销合作社安装钢架棚和卷门等工程，工程实际造价78585元。后在梁彦纯、刘宏波要求下，其帮小长安镇供销合作社开具发票168300元，虚开约89715元的发票，由小长安镇供销合作社出开税票的费用3000元。
(4)梁某的证言证实，2012年底至2013年初，其承包小长安镇供销合作社即现在纯真超市的石脚、围墙和水泥地板硬化工程，其包工包料，工程总价款大概是11万元。工程结束后，梁彦纯、刘宏波、骆炳忠、覃光学和吴美莲等人对其讲，他们要申报上级补助资金，需要一些发票做材料，让其帮忙多开一些发票，多开发票税金由他们出，其觉得没有什么影响，就在地税局开了3张建筑业统一发票给小长安镇供销合作社，金额约21万元。其帮小长安镇供销合作社虚开约10万元的发票。
(5)证人周某、骆某、卢某2、余某1、吴某2、余某2、韦某的证言证实，其等人从未借款给小长安镇供销合作社，亦未从该供销社领取借款利息。
3、上诉人的供述及辩解
(1)梁彦纯供认，其系小长安镇供销合作社主任。罗城供销联社指定小长安镇供销合作社承办“新网工程”项目。2012年初，其在职工大会上讲上级对“新网工程”有补贴，而小长安镇供销合作社一直以来没有实际企业、商店和门面来经营，也没有可用资金，提议先由职工自筹资金对门市楼进行改造，如果后面申请得补贴，再拿补贴款退还给出资人，另外门市租金也按照出资人的出资比例来分配。之后小长安镇供销合作社职工刘宏波、覃光学、吴美莲、骆炳忠、杨优军与其等11人募股集资38万元用于对旧仓库拆除、扩大钢架棚、对门市主楼进行改造、安装消防设施等。门市楼扩建改造后没有人来租，而按照“新网工程”专项补贴申报要求，供销社的门市一定要有实际经营才能申报，所以其就让其妻子宋某把她正在经营的纯真超市搬迁到改造好的供销社的门面，在申报材料中冒充当成小长安镇供销合作社的资产来申报。考虑到其是供销社的职工，以其的名义租用不太好，所以就用其老婆弟宋彩忠的名字来签出租协议，但纯真超市的实际经营者一直是宋某。纯真超市的性质是个体经营，一切经营活动都与供销社无关，供销社与纯真超市只是租赁关系，纯真超市每年度要交4.5万元租金给供销社，还有第一年承租时候交了1万元押金。集资的钱由刘宏波、吴美莲、杨优军、覃光学四个管理人员共同管理，他们四个人管基建工作和虚开发票，刘宏波还负责做账。实际投入改造的资金账目是由骆炳忠保管，如果不交给会计，就是刘宏波拿，因为这是与单位的账目分开的。按照上级文件要求，申报2013年“新网工程”以奖代补资金要求申报单位必须是供销社控股或参股企业，且申报项目投入资金达100万元以上，而小长安镇供销合作社改造仓库投入约38万元，为了顺利申报专项资金，大家决定虚开开支、虚开工程发票、虚列借款利息等方式将虚构小长安镇供销合作社全额出资111万元改造商贸中心用于经营的相关材料并逐级上报。其曾让在搞钢架棚老板吴某1、基础建设的老板梁某和柳州出售货架的老板多开发票、税票给其，至于多开多少发票，其是记不清了。多开的发票后冲进供销社的账目，虚报成为小长安镇供销合作社的投资数额。小长安镇供销合作社以“商贸中心改造工程”项目申报2013年“新网工程”。以奖代补资金的材料是其和骆炳忠、刘洪波，还有县供销社的农兴明、张明星等人一起制作的。2013年8月“新网工程”专项资金30万元补贴款到账。其找来刘宏波、骆炳忠商量决定先拿部分钱来分红给集资人员，之后其再召集集资人员和单位职工来开会讨论，大家一起讨论后决定先拿“新网工程”补贴款10万元来分，按照每股分5千元，除开单位的4股，分了19股，因为杨优军一直拖欠单位的门面租金，所以杨优军就多领了6900元，杨优军占3股，实际领得21900元，其中部分用于抵扣他拖欠单位的租金。其占2股，分得1万元。余下的20万元其不敢马上分给职工，已从单位账户转到了刘宏波的账户上。“2013年10月19日小长安商贸中心2013年分红方案”是其和刘宏波、骆炳忠三人议定后由集资人员会议通过，上面的签名是本人签字，但实际并未按照分红方案来分配。
(2)刘宏波供认，小长安镇供销合作社没有实际经营项目，这几年来都是靠出租门面和仓库来维持日常运转。2012年8月，罗城供销联社下文确定小长安镇供销合作社为“新网工程”专项资金的申报单位，主任梁彦纯召集在职职工开会说改造供销社的场所可以得到上级补贴，要大家先集资将仓库改造成一个商场，然后向上级申请补贴资金，补贴资金下拨后就分这些资金，而集资改造的仓库小长安镇供销合作社也不经营，对外出租收租金，租金大家亦可以分红，大家同意他的提议。之后，小长安社职工集资38万元，由其和吴美莲、杨优军、覃光学四个人负责改造事宜，其还负责做账，做好后交给骆炳忠保管。2012年年底，旧仓库改建后后，因小长安镇供销合作社不符合“新网工程”专项资金申报要求，他们就做假材料上报，套取得“新网工程”以奖代补专项资金30万元。小长安镇供销合作社申报“新网工程”的假材料主要有：一是周某等9人的虚假借款；二是虚开发票虚列投资，会计报告书中小长安镇供销合作社商贸中心建设改造项目的相关票据是假的，当时改造就仓库只花了40多万元，国家规定升级改造规模要达到100万元以上才能申报，所以就通过多开发票夸大工程量来达到申报条件。其负责改造仓库，并提供一些虚增工程量的发票给骆炳忠，由骆炳忠根据虚假发票来制作会计凭证、报表等材料，之后骆炳忠再与县供销社张明星经理一起把假的会计材料带到审计所审计。主任梁彦纯负责整个申报材料的指导上报和协调工作。三是虚列纯真超市为小长安镇供销合作社经营商场申报，其实纯真超市是个人经营的，不是小长安镇供销合作社经营的商场或下属的企业，不符合申报条件。纯真超市是小长安镇供销合作社职工集资把原来供销社的仓库改装后租给梁彦纯的妻子宋某经营，当初改装仓库来租给宋某是为了套取“新网工程”专项补助资金来分。2013年8月“新网工程”专项资金30万元补贴款下拨到小长安镇供销合作社临时开设的对公账户，存折由梁彦纯保管。2014年1月底，梁彦纯召集集资改造仓库的人员开会，讲先拿部分专项资金来分，按照之前集资占股的标准来分，先分10万元，每股分5千元，其占2股，分得1万元。2014年3月27日，其和梁彦纯到小长安信用社把剩下的国家补助金20万元转入其个人的信用社账户。为了分国家补助金，他们以退还周某等9人的借款30万元的名义做假材料出账。“2013年10月19日小长安商贸中心2013年分红方案”其和刘宏波、骆炳忠三人议定后由集资人员会议通过，上面的签名是本人签字。
(3)骆炳忠供认，退休后其返聘回小长安镇供销合作社任会计。2012年8月，罗城供销联社下文确定小长安镇供销合作社为“新网工程”专项资金的承办企业，主任梁彦纯召集在职职工开会说先集资改造仓库成商场，然后向上级申请补贴资金，得到补贴后可以拿补贴来分，改造后的仓库又可以对外出租收取租金，大家都同意他的提议。后小长安社职工11人共集资38万元。因申报单位“新网工程”的前提是供销社或者所属企业要有100万元以上的投入资金升级改造，为了得到“新网工程”专项资金，梁彦纯、刘宏波和其商量，由刘宏波、吴美莲、杨优军、覃光学四个人负责找来承包工程的老板虚开多点发票，另外还套用周某、吴奇姣、骆某、余某2、韦某、余某1、卢某2、梁某2、吴某2的名字出具借款单，虚列借款73万元，把总投资额虚增到100万元以上，实际投入改造的资金只有38万元左右。申报材料的文字部分由梁彦纯和刘宏波负责，其根据刘宏波提供的发票制作会计报表送去审计。2013年，供销社门面改造好后就出租给宁彩忠，每年租金4.5万元，还有第一次租用的1万元风险金。2013年8月“新网工程”专项资金30万元补贴款下拨到小长安镇供销合作社账户上，2014年1月底，其与梁彦纯、刘宏波先拟了分红方案，然后梁彦纯再召集集资改造仓库的人员开会，讲先拿部分专项资金来分，按照之前集资占股的标准来分，先分10万元，每股分5000元，其占1股，分得5000元，剩余的20万元由刘宏波管理。“2013年10月19日小长安商贸中心2013年分红方案”其和刘宏波、骆炳忠三人议定后由集资人员会议通过，上面的签名是本人签字。这两份方案就是分国家专项补助金的方案，附的会计凭证亦是虚假的，是为了出账做的虚假材料，也是想把这个方案上报看是否能通过，如能通过就分剩下的国家补助金。
(4)杨优军、覃光学、吴美莲分别供认，小长安镇供销合作社于1997年以后都没有实际经营业务，靠门面租金维持。2012年5月，梁彦纯和刘宏波召集职工开会讲到“可以申报“新网工程”专项资金，如果申报得该笔专项资金是按照投资额的一半来下拨，投资额达到100万元以上，就得上级下拨专项资金50万元，并讲可以以做一个超市项目来申报。每股2万，每人只能入2股的方案，供销社所有职工入股所筹集的钱达不到100万的，就通过虚报、虚列的方法来达到100万元的投资额。如果申报得到专项资金，可以拿这笔钱分红给入股的职工。之后吴美莲、范某、陶某、骆炳忠每人入1股，梁彦纯、刘宏波、卢某、梁某1、覃光学、李某每人入2股，杨优军入3股，每股2万元，共38万元，还有供销社出租给宋某所得的门面租金4.5万元及保证金1万，一共筹集43.5万元。刘宏波讲门面扩建和装修的实际开支约42万，不符合申报要求100万元以上的投资要求，梁彦纯和刘宏波就提出通过虚开发票和虚列借款的方式来达到投资额条，其他职工为了得到专项资金，也同意。“新网工程”申报材料主要是由梁彦纯、刘宏波和骆炳忠负责做。会上，刘宏波、覃光学、吴美莲和其四人被选作为管理人员，负责对供销社场地的扩建、门面的装修和账目的管理以及跟老板协商虚开、多开发票的事情。供销社门面扩建和装修好后出租给宋某做纯真超市，小长安镇供销合作社并未入股经营该超市，但他们把纯真超市虚假当作供销社的资产来虚增供销社的投资额度。纯真超市的货架和监控设备是宋某购置和安装的，不在他们筹集资金投资使用的范围，她购置货架和监控设备的发票也冲进虚列的投资账目内，用于申报。2014年1月底，梁彦纯召集集资人员开会讨论分配“新网工程”补助事宜，梁彦纯提出先拿专项资金当中的10万元来分作为大家的分红，每股分5000元，杨优军分得了1.5万元，覃光学分得1万元，吴美莲分得5000元。还有20万元留着没有分红。“2013年10月19日小长安商贸中心2013年分红方案”是经过集资人员开会决定的，分配方案上是本人签字。
对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、对于上诉人及辩护人提出供销社是集体所有制企业，供销社资产也不是国有资产，梁彦纯、刘宏波本身为集体企业职工，其主任、副主任职务是依据供销社法规和章程选举产生的，故六上诉人不符合贪污罪的主体要求，应宣判无罪的意见。经查，在案证据表明，罗城仫佬族自治县供销联社是县级事业单位，梁彦纯、刘宏波是由罗城仫佬族自治县供销联社任命为小长安镇供销合作社主任、副主任。而《关于深化供销合作社改革的决定》、《罗城仫佬族自治县供销合作社联合社章程》、《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》均证实上级供销联社对下级社负有组织、指导、协调、监督和服务的职责。据此，梁彦纯、刘宏波除了其本身集体企业职工的身份外，还代表罗城供销联社行使对下级社的管理、监督职权。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。而刑法上所谓的委派，即委任、派遣，如任命、指派、提名均属于委派。对被委派的人身份并没有作特别的规定。据此，梁彦纯、刘宏波的身份依法属于国家工作人员，其二人利用职务上的便利骗取公款的行为，依法构成贪污罪。骆炳忠、杨优军、覃光学、吴美莲虽然不属于国家工作人员，但其四人与国家工作人员勾结，伙同贪污，依法应以贪污罪的共犯论处。故上诉人及辩护人认为梁彦纯等六上诉人不符合贪污罪的主体要件、应宣判无罪的意见不成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人及辩护人提出小长安镇供销合作社的所有申报工作均是公开的，没有采取窃取、骗取等秘密手段，且小长安镇供销合作社入股经营超市，实际投资金额已超100万元，不存在虚增投资额骗取“新网工程”专项资金的意见。经查，国家实施“新网工程”是公开的，任何符合条件的企业均可申报，但这并不等同于可通过采取欺骗等非法的手段来获取。上诉人梁彦纯等人的供述、证人宋某、吴某1、周某等人的证言及小长安镇供销合作社商贸中心租赁合同等在案证据均表明，小长安镇供销合作社并未参与经营超市，亦未向周某等人借款，之所以获得“新网工程”专项资金30万元，是通过虚列工程量、虚开发票和虚列借款的方式虚增投资额制作申报材料才获得审批通过的，获取手段的不合法导致了结果的不合法，无论小长安镇供销合作社的实际投资是否达100万余元，均不能改变其骗取专项资金的性质。故上诉人及辩护人认为梁彦纯等人没有采取窃取、骗取等秘密手段取得专项资金，不存在骗取专项资金的辩护意见明显与本案事实不符，本院不予采纳。
3、对于上诉人及辩护人提出所分配的10万元是小长安镇供销合作社2013年的','2018-09-20
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《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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