广西壮族自治区苍梧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0421刑初10号
公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
被告人何某某，男，1964年2月28日出生于广西壮族自治区贺州市，公民身份号码，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区贺州市八步区，住广西壮族自治区贺州市八步区黄田镇里宁村白门楼*组**号。曾因犯诈骗罪于2013年11月11日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4，000元，2013年12月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月7日被广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20，000元，现在梧州监狱服刑。
被告人莫某丙，男，1963年3月2日出生于广西壮族自治区贺州市，公民身份号码，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区贺州市八步区，住广西壮族自治区贺州市八步区黄田镇里宁村鸡子石*组***号。曾因犯诈骗罪于2013年11月11日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5，000元，2014年1月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月18日被苍梧县公安局执行拘留，同年10月23日经苍梧县人民检察院批准逮捕，同日被苍梧县公安局执行逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
苍梧县人民检察院以苍检刑诉（2015）113号起诉书指控被告人何某某、莫某丙犯诈骗罪，于2015年12月25日向本院提起公诉，本院依法立案，并组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。苍梧县人民检察院指派检察员陶建武出庭支持公诉，被告人何某某、莫某丙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月12日，被告人何某某、莫某丙伙同莫某甲、莫某乙（二人已判刑）在苍梧县京南镇长发街，虚构以低价购买药材后再高价卖出的方式骗取梁某人民币40，000元。公诉机关根据书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解等证据，认为两被告人的行为构成诈骗罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定追究两被告人的刑事责任。
被告人何某某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名均没有异议，并表示自愿认罪。
被告人莫某丙对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
经审理查明，2014年7月12日上午，被告人何某某、莫某丙伙同莫某甲、莫某乙（二人已判刑）共四人一起窜到苍梧县京南镇长发街，并分头寻找作案目标实施诈骗。上午约10时许，莫某丙以给付带路费用为诱饵，在取得被害人梁某的信任后，与被害人梁某一起来到长发供电所处，莫某甲则扮演供电所工作人员，莫某丙谎称想找供电所一个叫“黄某某”的人，并以50元一粒的价格向“黄某某”购买药材，而莫某甲则谎称“黄某某”在梧州，于是莫某丙提出要求被害人梁某与莫某甲带其到梧州找“黄某某”，并愿意支付给两人1，500元的带路费。随后由莫某乙扮演出租车司机，并假装与莫某丙、莫某甲互不认识，在“谈”好价钱后，并搭乘莫某丙、莫某甲以及被害人梁某前往梧州市区。莫某甲、莫某丙以及被害人梁某到达梧州下车后，莫某甲与被害人梁某则去寻找由何某某扮演的“黄某某”，“黄某某”谎说药的价格为30元一粒，莫某甲则骗取被害人梁某出钱从“黄某某”处购药后再高价卖给莫某丙以赚取高额利润，为此共骗取被害人人民币40，000元。
另查明，1、被告人何某某曾因犯诈骗罪于2013年11月11日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4，000元，2013年12月28日刑满释放；2、被告人何某某因诈骗罪于2015年7月7日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20，000元。被告人何某某因该案于2015年2月7日被广西贺州市富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕，刑期自2015年2月7日起至2016年4月6日止，现在梧州监狱服刑。
再查明，被告人莫某丙曾因犯诈骗罪于2013年11月11日因犯诈骗罪被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5，000元，2014年1月28日刑满释放。
上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、立案决定书，证实梁某被诈骗一案由苍梧县公安局于2014年7月22日立案侦查；
2、银行交易记录，证实梁某于2014年7月12日在中国邮政储蓄银行苍梧县长发营业厅取款人民币40，000元；
3、辨认笔录，证实被告人莫某丙辨认出莫某乙、莫某甲、何某某是与其一同行骗的人；被害人梁某辨认出莫某甲、莫某乙、莫某丙、何某某是对其实施诈骗的人；被告人何某某辨认出莫某甲、莫某丙、莫某乙是和其一同行骗的人；
4、抓获经过、破案经过，证实被告人莫某丙于2015年9月18日被抓获归案；
5、户籍证明，证实被告人莫某丙1963年3月2日出生；被告人何某某1964年2月28日出生，两人作案时均达负刑事责任年龄；
6、贺州市八步区人民法院（2013）贺八刑初字第792号、本院（2014）苍刑初字85号刑事判决书、贺州市看守所刑满释放证明共四份，证实①同案人莫某甲因犯诈骗罪于2014年12月3日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10，000元；同案人莫某乙犯诈骗罪，被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5，000元的事实；②莫某丙于2013年11月11日因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5，000元，2014年1月28日刑满释放；何某某于2013年11月11日因犯诈骗罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4，000元，2013年12月28日刑满释放。
7、富川瑶族自治县人民法院（2015）富刑初字76号刑事判决书一份，证实何某某因诈骗罪于2015年7月7日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20，000元，刑期自2015年2月7日起至2016年4月6日止。现在梧州监狱服刑。
（二）证人证言
1、何某能的证言，证实其于2014年7月上旬的时候将自己的五菱面包车借给了其姑姑“亚梅”使用，姑姑丈夫姓莫，该证人证言主要证实被告人等作案时所使用的车辆来源的事实；
2、莫某甲的证言，证实在2014年7月中旬的一天上午，其和莫某乙、莫某丙、何某某一起，由莫某乙驾驶何某能的面包车到苍梧县长发镇，假装是买卖药材，四人分工配合，虚构以低价购买药材后再高价卖出的方式骗取了被害人梁某40，100元，并事后进行了分赃；其证言还证实是莫某丙主动提出一起去诈骗点钱使用的事实；
3、莫某乙的证言，证实2014年7月中旬的一天上午，其开莫某甲向其亲戚借来的五菱牌面包车搭乘莫某丙、莫某甲、何某某到了苍梧县长发镇实施诈骗。当天，其搭乘一名老年人到梧州市区，到市区后莫某甲、莫某丙、何某某和老年人下了车，其在车上等了约一个小时后又搭乘莫某丙、莫某甲、何某某和老年男子回苍梧长发。回到长发后，莫某甲、莫某丙、何某某和老人一起下车，其在车里等了约20-30分钟后莫某甲、莫某丙、何某某三人上车就开车离开长发回贺州的事实。
（三）被害人陈述
被害人梁某陈述称，2014年7月12日，在苍梧县京南镇长发街被他人合伙以倒卖药材的方式骗走其人民币40，000元的事实。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人何某某的供述反映，在2014年6月或者7月的某一天，其和莫某甲、莫某丙、莫某乙一起到长发骗了一个老人40，000元。四个人分工是：其扮演卖药的，莫某丙扮演买药的，莫某甲扮演中间人，莫某乙负责开车。当日四人到了长发后，莫某丙负责物色被害人，以问路的方法把一个老人带到长发供电所，莫某甲则在长发供电所等候，后谎称自己是供电所工作人员。莫某丙到供电所后称要找供电所的一个叫“黄某某”的人，莫某甲称所找的人去了梧州，莫某丙就以200元或300元带路费叫莫某甲和老人到梧州找“黄某某”。其和莫某乙驾驶车辆和他们一起去梧州，在一高速路口附近莫某甲、莫某丙和老人下了车找人，其称自己有那种药，并以30元一粒卖给莫某甲及那个老人，最后把老人带回长发，等老人去银行取40，000元并交付给其，就开车走了；
2、被告人莫某丙的供述反映，在2014年7月中旬的某天上午，其和莫某乙、莫某甲、何某某到苍梧县长发镇诈骗了一名老人。当天，四人到长发镇后，莫某甲就在供电所等着，其则寻找目标诈骗，约10时左右找到了一个老人，并以30元带路费引诱老人带其去供电所。到供电所后，莫某甲谎称自己是供电所工作人员，并谎称找“黄某某”的人去了梧州，其则称给莫某甲和那个老人每人300元的好处费，带其去找“黄某某”，老人同意。这时，莫某乙和何某某就开车经过供电所，五人一起驾车去梧州，在车上莫某甲假装问找“黄某某”干什么，其称自己是开制药厂的，现缺少一种治疗癌症的药物，因之前向“黄某某”购买过那种药，50块一颗。约11时在高速路口附近下了车，后莫某甲、何某某及那个老人扮演卖药买药的诈骗过程其不便参与了。最后，四人又带了老人回长发，等老人回家拿身份证到银行取款40，000元的事实。
上述证据，来源合法，且客观真实，经庭审质证，能互相印证，足可证明本案事实，应予采信。
本院认为，被告人何某某、莫某丙以非法占有为目的，伙同莫某甲、莫某乙（二人已判刑）采用买卖药材的虚假手段，骗取他人人民币40，000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。公诉机关指控应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任，本院予以支持。本案是共同犯罪，被告人何某某、莫某丙在参与犯罪过程中，与莫某甲事先有合谋，分工明确，所起的作用是主要的，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人何某某、莫某丙曾因故意犯罪于2013年11月11日被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人何某某因诈骗罪于2015年7月7日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20，000元，现在梧州监狱服刑。被告人何某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人何某某在判决宣告以前还有本案没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判的刑罚，决定执行刑期。两被告人当庭认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10，000元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30，000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月7日起至2020年2月6日止）
二、被告人莫某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10，000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月18日起至2019年9月17日止）
三、责令被告人何某某、莫某丙共同退赔人民币40，000元给被害人梁某。
（上述判处的罚金、退赔款，限两被告人于本判决生效后一个月内缴纳及付清。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟钊生
代理审判员 严月婵
人民陪审员 罗英兰
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 唐丽华
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
苍梧县人民法院量刑评议表1
苍梧县人民法院量刑评议表2
案由
诈骗罪
被告人
莫某丙
案号
（2016）桂0421刑初10号
简要
案情
经审理查明，2014年7月12日上午，被告人何某某、莫某丙伙同莫某甲、莫某乙（二人已判刑）共四人一起窜到苍梧县京南镇长发街，并分头寻找作案目标实施诈骗。上午约10时许，莫某丙以给付带路费用为诱饵，在取得被害人梁某的信任后，与被害人梁某一起来到长发供电所处，莫某甲则扮演供电所工作人员，莫某丙谎称想找供电所一个叫“黄某某”的人，并以50元一粒的价格向“黄某某”购买药材，而莫某甲则谎称“黄某某”在梧州，于是莫某丙提出要求被害人梁某与莫某甲带其到梧州找“黄某某”，并愿意支付给两人1，500元的带路费。随后由莫某乙扮演出租车司机，并假装与莫某丙、莫某甲互不认识，在“谈”好价钱后，并搭乘莫某丙、莫某甲以及被害人梁某前往梧州市区。莫某甲、莫某丙以及被害人梁某到达梧州下车后，莫某甲与被害人梁某则去寻找由何某某扮演的“黄某某”，“黄某某”谎说药的价格为30元一粒，莫某甲则骗取被害人梁某出钱从“黄某某”处购药后再高价卖给莫某丙以赚取高额利润，为此共骗取被害人人民币40，000元。
另查明，1、被告人何某某曾因犯诈骗罪于2013年11月11日因犯诈骗罪被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4，000元，2013年12月28日刑满释放；2、被告人何某某因诈骗罪被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20，000元。被告人何某某因该案于2015年2月7日被广西贺州市富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕，2015年7月7日以诈骗罪被判决，刑期自2015年2月7日起至2016年4月6日止，现在梧州监狱服刑。
再查明，被告人莫某丙曾因犯诈骗罪于2013年11月11日因犯诈骗罪被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5，000元，2014年1月28日刑满释放。
法定刑
处三年以上十年以下有期徒刑
确定
基准刑
量刑起点
42个月有期徒刑
基准刑
42＋1=43个月有期徒刑
确
定
宣
告
刑
根据
量刑
情节
调节
基准刑
量刑
情节
最高院规规定减少基准刑
本院确
定减少
基准刑
最高院规定增加基准刑
本院确
定增加
基准刑
累犯（不满一年重新犯罪）
10%-40%
25%
认罪态度较好
10%以下
8%
累计
43（1＋25%-8%）＝50.31个月
拟定宣告刑
有期徒刑48个月
宣告刑
有期徒刑48个月
判决
结果
被告人莫某丙涉嫌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元