湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5077号
上诉人（原审原告）：董平英。
委托诉讼代理人：黄木兰（董平英之女），住址同上。
委托诉讼代理人：胡江林，湖北建盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐凯。
委托诉讼代理人：张庆华，湖北百思得律师事务所律师。
上诉人董平英因与被上诉人徐凯身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初7765号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有新证据提交，于2018年6月26日不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
董平英上诉请求，撤销一审判决依法改判被上诉人徐凯赔偿上诉人董平英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等损失共计115581元。其上诉理由为：被上诉人徐凯系上诉人董平英的女婿，长期婚外与他人以夫妻名义同居，多次肆意殴打、侮辱上诉人女儿黄木兰。2015年8月20日下午，被上诉人恶意拳打脚踢殴打并刀刺伤上诉人跟其女黄木兰，致上诉人轻伤二级、智力残疾4级，至今不能恢复工作能力。一审法院认定上诉人行为亦存在过错，上诉人认为一审法院忽略伤害过程、双方身份关系与身体条件（加害人身高近1.8米，系健壮高大的男性，受害人矮小年老女性，身高不足1.5米），一审客观上偏袒被上诉人故意犯罪行为，属认定事实错误。一审法院不支持上诉人残疾赔偿金、精神损害赔偿金的请求，与侵权责任法规定相悖，上诉人认为一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
徐凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
董平英向一审法院起诉请求，判令：1、徐凯赔偿董平英医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计125,056.75元；2、本案诉讼费用由徐凯承担。
一审法院经审理查明，本案纠纷发生时，徐凯与董平英的女儿黄木兰系夫妻关系，双方因家庭矛盾经常发生纠纷。2015年8月20日14时许，黄木兰至徐凯租住地武汉市武昌区涂家沟224号楼，与一女子发生争吵扭打，后被邻居劝开。徐凯与董平英闻讯先后来到现场，后徐凯与董平英、黄木兰发生冲突并扭打，在扭打过程中，徐凯致董平英左侧第8、9肋不全骨折，董平英持剪刀致徐凯多处刀刺伤（总长9.2cm）。
董平英受伤后被送至武汉科技大学附属天佑医院救治，于2015年8月20日至2015年8月23日住院治疗3天，出院诊断为：1.左前臂软组织割裂伤；2.胸痛待查，腹部软组织挫伤；3.I级脑震荡；4.高血压，出院医嘱需加强营养。董平英于2015年8月23日至2015年8月30日在通山县人民医院住院治疗7天，出院诊断为：1.左前臂软组织割裂伤术后；2.左胸多处软组织损伤；3.左侧2、8、9前肋肋骨骨折；4.I级脑外伤，出院医嘱转上级医院治疗。董平英于2015年9月1日至2015年9月19日在武汉科技大学附属天佑医院住院治疗18天，出院医嘱需加强营养。董平英支付医疗费9,319.74元。经武汉市公安局武昌区分局白沙洲街派出所委托，湖北中真司法鉴定所对董平英的损伤程度进行鉴定，于2015年9月10日作出鄂中司鉴2015法鉴字第1387号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董平英的损伤程度为轻伤二级。董平英支付鉴定费1,300元。经湖北天佑法医司法鉴定所鉴定，徐凯的损伤程度为轻微伤。经武汉市武昌区人民检察院提起公诉，武汉市武昌区人民法院于2016年9月28日作出（2016）鄂0106刑初714号刑事判决书，判决被告人徐凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。徐凯不服判决提起上诉，本院于2016年12月22日作出（2016）鄂01刑终1284号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。经董平英自行委托，湖北中真司法鉴定所对董平英的伤情进行鉴定，于2017年9月18日作出鄂中司鉴2017法鉴字第20253号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董平英损伤建议给予后期治疗费约8,000元或据实支付；误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。董平英支付鉴定费1,800元。经一审法院依法释明，董平英选择按照鉴定意见据实结算后续治疗费。经一审法院主持调解，董平英、徐凯双方未能达成一致的调解意见。
一审法院认为，徐凯因婚姻家庭纠纷将董平英殴打致伤的事实成立，徐凯对董平英受伤的损害结果存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，徐凯应当承担侵权责任。董平英、徐凯双方在发生纠纷时产生肢体冲突，且董平英在冲突中持剪刀致徐凯多处刀刺伤，故董平英的行为亦存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院认定徐凯对董平英的损害承担70%的责任，董平英自行承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，对董平英的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，董平英的医疗费为9,319.74元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。董平英主张据实结算后续治疗费，一审法院依法予以支持。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。董平英的误工费参照湖北省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为10,743.12元（32,677÷365×120）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。董平英的护理费参照湖北省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为5,371.56元（32,677÷365×60）。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。董平英住院治疗28天，其交通费一审法院酌情认定为280元。6、住院伙食补助费：董平英住院治疗28天，其住院伙食补助费一审法院认定为420元。7、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合鉴定意见，董平英的营养费一审法院酌情认定为900元。8、残疾赔偿金：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”，因徐凯的犯罪行为造成董平英的人身损害，一审法院对董平英主张的残疾赔偿金58,772元不予支持。9、精神损害赔偿金：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款的规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，董平英因受到徐凯犯罪侵犯，其在本案民事诉讼中主张的精神损害赔偿金1,000元，依法不予支持。董平英的医疗费9,319.74元、误工费10,743.12元、护理费5,371.56元、交通费280元、住院伙食补助费420元、营养费900元，上述损失共计27,034.42元，由徐凯赔偿给董平英18,924.09元（27,034.42元×70%）。董平英主张据实结算后续治疗费，其可待费用实际发生后另行主张权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐凯于判决生效之日起十五日内赔偿董平英各项损失共计18,924.09元；二、驳回董平英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费916元、鉴定费3,100元、保全费1,020元，合计5,036元，由董平英承担1,510.80元，徐凯承担3,525.20元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：一审判决相关费用的计算是否正确。
本院认为，关于一审判决相关费用的计算是否正确。董平英上诉认为一审判决适用法律错误，应予支持其残疾赔偿金、精神抚慰金的意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，董平英针对身体权受侵害提起的民事侵权责任纠纷，基于董平英被伤害的同一事实，依据一审法院2016年9月28日作出（2016）鄂0106刑初714号刑事判决书，徐凯构成了犯罪，已判处刑事处罚，该判决已发生法律效力。根据法律规定，侵权人构成犯罪，并被判处刑事处罚，被害人或者其法定代理人、近亲属要求侵权人支付精神损害赔偿金、伤残赔偿金、死亡赔偿金的，人民法院不予支持。董平英上诉认为一审适用法律错误，要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916元，由董平英负担（予以免交）。本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一八年八月十七日
书记员 张 缤