河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终12830号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁麦加，男，1987年5月15日出生，回族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：靳林光，河南英泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁杰超，男，1964年4月21日出生，回族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：靳林光，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南和源隆新能源科技有限公司。
法定代表人：王东改，总经理。
委托诉讼代理人：王思嘉，河南天基律师事务所律师。
原审被告：禹州市东方石油城，住所地禹州市。
投资人：王东改。
上诉人丁麦加、丁杰超因与被上诉人河南和源隆新能源科技有限公司（以下简称和源隆公司）及原审被告禹州市东方石油城（以下简称东方石油城）企业出售合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初6663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
丁麦加、丁杰超上诉请求：1.将河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初6663号民事判决第一项改判为：在和源隆公司配合丁麦加、丁杰超将东方石油城工商登记负责人变更到丁麦加、丁杰超指定人名下后的十五日内，丁麦加、丁杰超、东方石油城返还和源隆公司款项100万元，该笔款项支付期限后的四个月内丁麦加、丁杰超、东方石油城返还和源隆公司款项80万元；2.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初6663号民事判决第二项；3.判令和源隆公司立即配合丁麦加、丁杰超将东方石油城工商登记负责人变更到丁麦加、丁杰超指定人名下。事实和理由：一、关于一审本诉部分。一审认定事实和适用法律均有错误。1.一审认定丁麦加、丁杰超拒不履行付款义务，应当承担违约责任，是错误的。丁麦加、丁杰超以和源隆公司未履行先合同义务抗辩180万元的支付，于法有据，依据《解除合同协议书》的约定，在丁麦加、丁杰超支付了第一笔款项后，和源隆公司就应当积极履行合同义务，配合丁麦加、丁杰超进行变更登记。现工商登记仍未变更是事实，而配合变更登记是和源隆公司的义务，如果和源隆公司认为自己履行了该义务，其应当举证证明，举证责任在和源隆公司而非丁麦加、丁杰超。2.一审以“双方签订《解除合同协议书》时，禹州市人民法院的（2015）禹民一初字第04899号民事案件正在诉讼进行中，和源隆公司法定代表人王东改可能承担该案的法律风险，也可能承担丁麦加、丁杰超实际控制的东方石油城经营中的各种风险”，认定该判决有利于丁麦加、丁杰超，并据此认定东方石油城、丁麦加没有申请变更工商登记并催告和源隆公司法定代表人王东改配合办理，缺乏事实依据，不及时变更工商登记是和源隆公司有意为之。3.对180万元的未付款项不应当计算利息。双方在《解除合同协议书》中并未约定利息，丁麦加、丁杰超未支付该款项系行使先履行抗辩权，在和源隆公司未按协议履行先合同义务时，丁麦加、丁杰超有权拒绝支付。4.丁麦加、丁杰超不构成违约，不应承担100万元的违约金，约定承担违约金100万元的条款是特别条款，该条款的适用条件是“由于一方原因终止合同”，而本案中，并不是因任何单方原因终止合同，双方是协议解除合同，在《解除合同协议书》的履行中，也没有因任何一方原因终止合同，因此，该条款显然不适用本案。二、关于一审反诉部分。1.《解除合同协议书》明确约定和源隆公司配合丁麦加、丁杰超办理工商登记变更，同时约定王东改系和源隆公司的指定代表人，王东改也是和源隆公司的法定代表人。综上所述，和源隆公司是变更工商登记的协助义务人，丁麦加、丁杰超请求和源隆公司配合变更工商登记的请求于法有据，应当支持。2.和源隆公司在收到第一笔款项后，拒绝配合履行变更工商登记义务，给丁麦加、丁杰超造成了巨大损失，丁麦加、丁杰超虽未能提供请求违约金的依据，但为此遭受了损失是客观事实，和源隆公司应当承担赔偿责任。
和源隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丁麦加、丁杰超的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求，维持原判。1.《解除合同协议书》明确约定，和源隆公司是配合丁麦加、丁杰超办理工商变更登记手续，和源隆公司的法定代表人王东改多次前往禹州配合办理，但最终因为丁麦加、丁杰超的原因未能办理成功，因此未能办理工商变更登记不是和源隆公司的过错。王东改作为东方石油城的工商登记的投资人，已被法院生效判决确认须承担东方石油城的一百多万元的债务，且被法院查封财产并列入失信被执行人名单，该案在双方签订《解除合同协议书》时已经在诉讼过程中，王东改、和源隆公司及丁麦加、丁杰超明确知晓继续做东方石油城工商登记投资人的法律后果，王东改不可能不要求尽快办理工商登记手续。2.因丁麦加、丁杰超违约未按时支付款项，一审判令其承担逾期付款利息并按照约定承担违约金有事实和法律依据。3.丁麦加、丁杰超违约导致本案发生，却反而请求法院判令和源隆公司向其支付违约金，没有任何事实依据，更没有任何证据支持。
和源隆公司向一审法院起诉请求：1.请求判令东方石油城退回和源隆公司合同款180万元，并支付逾期付款利息，其中100万元利息自2016年6月30日计算，80万元自2016年10月31日计算（按照中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2018年3月31日为138779.17元，之后利息继续计算至实际还款日）；2.判令东方石油城支付和源隆公司违约金100万元；3.判令丁麦加、丁杰超对东方石油城的上述还款责任承担连带责任；4.判令东方石油城、丁麦加、丁杰超协助和源隆公司办理东方石油城负责人的工商变更登记；5.诉讼费由东方石油城、丁麦加、丁杰超承担。
丁麦加、丁杰超向一审法院反诉请求：1.请求和源隆公司立即配合丁麦加、丁杰超将东方石油城工商登记负责人变更为丁麦加、丁杰超指定人名下；2.要求和源隆公司承担违约责任并支付丁麦加、丁杰超违约金50万元。
一审法院认定事实：丁麦加原系东方石油城的投资人。2015年8月14日，和源隆公司与东方石油城签订《加油（气）站以租代购合同》，约定：由和源隆公司采用以租代购模式经营东方石油城所有的位于禹州市火龙镇扇刘村的加油站；由于一方原因终止合同，应支付对方违约金100万元。2015年8月19日，东方石油城负责人由丁麦加变更为和源隆公司负责人王东改。2016年6月15日，和源隆公司与东方石油城签订《解除合同协议书》，约定：一、原《加油（气）站以租代购合同》自2016年6月15日解除；二、鉴于和源隆公司已经支付东方石油城320万元，现双方一致协商，东方石油城最终总计退回和源隆公司280万元，本协议签订三天内东方石油城把100万元汇到和源隆公司指定账户上，2016年6月30日前支付和源隆公司100万元，剩余80万元在2016年10月31日前一次性支付和源隆公司。本《解除合同协议书》以东方石油城第一笔约定款项到达和源隆公司指定账户时生效；三、和源隆公司收到东方石油城第一笔款项后，配合东方石油城把东方石油城的工商营业执照的负责人变更到东方石油城指定人的名下。工商手续变更后，和源隆公司的指定代表人王东改不承担东方石油城在后续经营过程中发生的任何法律责任。东方石油城第二笔约定款项支付给和源隆公司后，和源隆公司配合东方石油城把其他与加油站有关的所有手续过户给东方石油城指定人名下；四、鉴于目前丁杰超和丁麦加是东方石油城的实际控制人和实际经营人，自2015年12月31日起，东方石油城所有在后续的经营过程中发生的债务纠纷、融资担保、安全风险、行政处罚、诉讼纠纷、税务纠纷、员工待遇、司法查封等纠纷及风险，全部由丁杰超和丁麦加承担；五、在东方石油城与和源隆公司签订的《加油（气）站以租代购合同》前，即2015年8月14日之前，东方石油城在经营过程中反诉的上述纠纷及风险（包括东方石油城和中远联合河南企业管理股份有限公司的纠纷），和源隆公司及实际控制人王东改均不负任何责任。如有纠纷，全部由丁杰超和丁麦加负责承担。履行本协议过程中，在东方石油城变更负责人时，王东改应给予配合，并进行公章和财务章交接。鉴于在2015年12月31日至本协议约定的工商营业执照变更结束之日，东方石油城的公章和财务章在王东改处保管，这期间出现的以公章和财务章对外进行的借贷、采购、担保等纠纷，由王东改负责承担，丁杰超和丁麦加不承担责任；六、东方石油城支付给和源隆公司的剩余款项，东方石油城以东方石油城及其资产形式提供担保，东方石油城如果在约定的时间内，未向和源隆公司支付剩余款项，东方石油城及其资产应承担连带担保责任。七、本协议为原合同的补充协议，东方石油城如果正常履行本协议，双方的所有债权债务灭失，如东方石油城未按本协议约定的时间及内容履行，和源隆公司恢复原合同的权利，以原合同的权利追究东方石油城在原合同的违约责任。和源隆公司与东方石油城在该协议书上加盖公章，丁杰超作为东方石油城的代表在该协议书上签名捺印。后东方石油城向和源隆公司支付了第一笔款项100万元，余款至今未付。中远联合河南企业管理股份有限公司与东方石油城、王东改、丁麦加合同纠纷一案，河南省禹州市人民法院于2015年11月3日立案受理，于2016年11月28日作出（2015）禹民一初字第04899号民事判决书，查明2016年6月15日东方石油城和本案和源隆公司解除以租代购合同，东方石油城法定代表人仍为王东改，但现在实际控制人为丁麦加。认为东方石油城、丁麦加擅自将本案所涉加油站出让、产权变更，导致与中远联合河南企业管理股份有限公司之间签订的合同无法继续履行。王东改作为东方石油城现个人投资人，应当与原投资人丁麦加对东方石油城所负的义务承担责任。判决东方石油城、王东改、丁麦加赔偿中远联合河南企业管理股份有限公司1013330元。2017年3月27日，许昌市中级人民法院作出（2017）豫10民终745号民事判决书，维持原判。2018年5月22日，丁麦加、丁杰超的委托代理人靳林光提交东方石油城营业执照复印件一份，上面加盖了东方石油城的公章。2018年5月21日，丁麦加、丁杰超的委托代理人靳林光提交调取证据申请书一份，申请调取相关材料。该院于2018年5月22日开具调查令，交由靳林光调取，但靳林光未提交调取的证据也未向该院说明情况。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2016年6月15日和源隆公司与东方石油城签订的《解除合同协议书》，是各方真实意思表示，自东方石油城支付第一笔款项100万元后，《加油（气）站以租代购合同》已经解除。丁杰超作为东方石油城的代表在该协议书上签名捺印，结合该协议的内容，可以认定和源隆公司法定代表人王东改已经将公章及财务章交付丁麦加。并且，河南省禹州市人民法院在判决书中已经认定东方石油城的实际控制人为丁麦加。在《解除合同协议书》中载明丁杰超与丁麦加同为东方石油城实际控制人和实际经营人，丁杰超在该协议书上签名捺印，也确认了该事实。东方石油城、丁麦加、丁杰超拒不履行《解除合同协议书》中约定的付款义务，应当承担违约责任。丁麦加作为东方石油城的投资人及实际控制人，并且实际控制公章，其处于办理变更工商登记的主导地位。和源隆公司与东方石油城在《解除合同协议书》中约定的亦是和源隆公司的配合义务，因此，应当由东方石油城、丁麦加申请办理工商变更登记，和源隆公司法定代表人王东改予以配合。和源隆公司请求判令东方石油城、丁麦加、丁杰超协助和源隆公司办理工商变更登记，该院不予支持。双方签订《解除合同协议书》时，禹州市人民法院的（2015）禹民一初字第04899号民事案件正在诉讼进行中，和源隆公司法定代表人王东改可能承担该案的法律风险，也可能承担丁麦加、丁杰超实际控制的东方石油城经营中的各种风险。正是因为没有变更东方石油城的法定代表人，禹州市人民法院判决东方石油城、王东改、丁麦加共同承担赔偿责任，该判决结果有利于丁麦加、丁杰超。综合以上事实，可以认定东方石油城、丁麦加没有申请变更工商登记并催告和源隆公司法定代表人王东改配合办理。丁麦加、丁杰超没有证据证明和源隆公司拒绝配合办理工商变更登记，其以和源隆公司未履行先合同义务抗辩180万元款项的支付，该院不予采信。《解除合同协议书》中对180万元款项未约定利息，但丁麦加、丁杰超及其实际控制的东方石油城长期占用和源隆公司资金，东方石油城、丁麦加、丁杰超应当返还和源隆公司180万元并从违约之日起支付同期贷款利息。经分段计算，和源隆公司请求的2018年3月31日之前的利息138779.17元在其应受偿范围之内，该笔利息及以后的利息该院予以支持。《解除合同协议书》中约定了和源隆公司在东方石油城违约的情况下可以依据《加油（气）站以租代购合同》的违约条款追究东方石油城的违约责任。和源隆公司请求东方石油城支付违约金100万元，证据充分，该院予以支持。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。根据上述法律规定，和源隆公司请求丁麦加、丁杰超对东方石油城承担连带责任，该院不予支持。丁麦加、丁杰超应当对东方石油城的债务承担无限责任。《解除合同协议书》生效后，丁麦加作为东方石油城的投资人及实际控制人，应当自行向工商登记机关申请变更登记，并通知和源隆公司法定代表人王东改予以配合。王东改虽系和源隆公司的法定代表人，但是禹州市人民法院（2015）禹民一初字第04899号民事判决书中认定的是王东改个人作为东方石油城投资人承担法律责任，并未认定王东改系履行法定代表人职务的行为。丁麦加、丁杰超请求和源隆公司配合将东方石油城的工商登记投资人（负责人）变更为丁麦加，因和源隆公司不是协助义务人，对丁麦加、丁杰超该项请求，该院不予支持。丁麦加、丁杰超主张和源隆公司违约，请求支付违约金50万元，没有证据，该院不予支持。东方石油城经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、东方石油城、丁麦加、丁杰超返还和源隆公司款项180万元及2018年3月31日之前的利息138779.17元，并支付自2018年4月1日起至判决书确定的还款之日止的利息（以本金180万元的同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。二、东方石油城、丁麦加、丁杰超支付和源隆公司违约金100万元于判决生效后十日内付清。三、驳回和源隆公司的其他诉讼请求。四、驳回丁麦加、丁杰超的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30310元，减半收取15155元，保全申请费5000元，由东方石油城、丁麦加、丁杰超负担。反诉案件受理费4400元，由丁麦加、丁杰超负担。
本院二审期间，丁麦加、丁杰超向本院提交了证据一组：丁麦加、丁杰超的代理人靳林光律师与和源隆公司法定代表人王东改于2018年8月20日的两段电话录音。以证明王东改至今仍拒绝履行配合变更登记的义务，要求丁麦加、丁杰超先支付款项再变更工商登记。经质证，和源隆公司对该证据的真实性无异议，通话录音中一方确实为王东改本人，但对证明目的有异议。该两段电话录音明显是为了本次诉讼而录，录音内容律师的表述具有诱导性，依据录音进行的材料整理不具有客观性，仅仅整理了对丁麦加、丁杰超有利的内容，而对于王东改表述的客观情况没有进行整理，不能反映通话的真实过程，王东改在通话中多次表示，和之前委托的律师多次前往禹州配合办理工商变更登记手续，但是因为丁杰超的原因一直没有办理成功，这个在录音材料中没有体现。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，和源隆公司与东方石油城签订的《加油（气）站以租代购合同》《解除合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，丁麦加、丁杰超主张其依法享有先履行抗辩权，因依据双方在《解除合同协议书》中的约定，在东方石油城支付了第一笔款项100万元后，和源隆公司应当配合办理工商变更登记。对此，本院认为，丁麦加作为东方石油城的投资人及实际控制人，处于办理变更工商登记的主导地位，怠于向工商登记机关申请进行变更登记，对于工商登记未变更应负主要责任。和源隆公司的法定代表人王东改，作为东方石油城投资人，已经被生效的河南省许昌市中级人民法院（2017）豫10民终745号民事判决确认，其需与丁麦加共同赔偿中远联合河南企业管理股份有限公司1013330元，继续做东方石油城投资人会面临更大的法律风险，可能还会承担更多不利的法律后果，如果说和源隆公司不积极配合办理变更登记于理不通，且本案中并无充分证据表明工商登记未变更系和源隆公司不配合所致，故丁麦加、丁杰超认为其享有先履行抗辩权的上诉理由不成立。丁麦加、丁杰超及其实际控制的东方石油城长期占用和源隆公司资金，给和源隆公司造成了损失，一审法院判令东方石油城、丁麦加、丁杰超返还和源隆公司180万元并支付同期贷款利息，有据可依，应予支持。东方石油城逾期支付180万元，构成违约，和源隆公司依据《加油（气）站以租代购合同》的约定，要求东方石油城支付违约金100万元，一审法院予以支持，并无不当。丁麦加、丁杰超要求和源隆公司承担违约责任并支付违约金50万元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，丁麦加、丁杰超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34710元，由丁麦加、丁杰超负担。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 刘颖超
审判员 邓先理
二〇一八年九月三日
书记员 崔 玉