山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋10刑终316号
原公诉机关永和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1982年12月14日出生。2015年7月27日被陕西省安塞县公安局抓获并羁押，2015年7月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被永和县公安局刑事拘留，同年8月14日被该局取保候审，2016年6月8日经永和县人民法院决定被逮捕。现羁押于永和县看守所。
辩护人郭伟，山西诚敏律师事务所律师。
永和县人民法院审理永和县人民检察院指控原审被告人马某某犯合同诈骗罪一案，于二O一六年七月六日作出（2016）晋1032刑初1号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人马某某与本案中部分被害人相互认识，且曾有生意上的经济往来。2014年9月份，被告人马某某来到永和县欲收购核桃，分别与被害人刘某某、苏某某、白某某、陈某某、李某某、白一某、王某某、李一某达成口头协议，于2014年9月28日收购了刘某某柏籽2825斤，价值24012元；苏某某核桃1320斤，价值13600元；李某某核桃1140斤，价值12500元；李一某核桃5220斤，价值60000元（期间：被害人李一某因马某某没有钱，不打算卖给马某某核桃，马某某便先支付给李一某20000元）；白某某核桃1462斤，价值16370元；陈某某核桃6420斤，价值69300元；白一某核桃1157.5斤，价值12480元；王某某核桃2940斤，价值32900元；共计价值221162元。收购时，被告人马某某未向各被害人付货款，承诺一周之内将货款付清。被害人因曾与被告人马某某有过生意上的交往，觉得马某某信得过，便同意赊账给被告人马某某。当天，被告人马某某在被害人刘某某位于永和县响水湾的门市部将收购的货物过称装车、运走。约定一周内付款的时间期满后，各被害人多次与被告人马某某的电话号码联系，但均无法接通。之后，被害人苏某某等人前往被告人马某某在陕西省延川县的住处寻找被告人马某某，却未找到，被告人马某某的家属也未告知被告人马某某的下落。当被害人再次前往被告人马某某延川县的住处寻找时，被告人马某某举家外迁居住别处。被告人马某某与被害人中断联系约九个多月后，2015年7月27日在安塞县被公安干警抓获。2015年7月28日其亲属受马某某委托，将货款221162元全部交到永和县公安局，发还给各被害人。
收购当天，被告人马某某让其妹夫高某某将收购的柏籽开车运往陕西省延川县交给被告人马某某的妻子马一某，并通过李二某将柏籽出售，得货款两万余元；收购的核桃由被害人刘某某找的司机郭某某开车运往被告人马某某联系好的陕西省丹凤县龙驹寨镇古城村被告人马某某的朋友杨某某的丈人彭某某家中。随后，被告人马某某将核桃运往陕西省西安市，通过零售、批发的方式出售，得货款约十几万元。被告人马某某将柏籽、核桃出售后，未按协议给付货主货款，而是将所得货款用于家庭消费、借给他人等。
另，被告人马某某在陕西省延川县无房产记录，在延川县中国农业银行和邮政储蓄银行办理的银行卡金额均小于10000元。被告人马某某在公安机关侦查阶段和庭审中亦表示收购被害人货物时自己无能力支付货款。被告人马某某将被害人的货物收购后，自2014年9月30日起至2015年7月19日止，在延川县农村信用合作联社办理的帐户中一直有钱入帐，最高金额达113000元。
原判采信的证据有：
1、受案登记表，证实被害人刘某某等人报案称，2014年9月28日他们将核桃、柏籽卖给被告人马某某，马某某承诺一周内付款，但货物拉走后马某某再无消息，寻找未果；
2、户籍证明，证实被告人马某某的身份情况；
3、证人李一某的证言，证实其与被告人马某某相识，被告人马某某先行支付其2万元货款，以及约定一周内付款，期满后联系不上、寻找未果；
4、证人刘某某的证言，证实其与被告人马某某相识，且曾有生意上的往来，马某某将核桃、柏籽拉走一周后电话联系不上，不知去向；
5、马某某帐本复印件，证实被告人马某某记录的收购各被害人货物的数量和价格；
6、返还物品清单，证实被告人马某某的亲属将货款交到公安机关，并已返还各被害人；
7、延川县农村信用合作联社帐户详单，证实被告人马某某存取款记录，及其帐户中自2014年9月30日至2015年7月19日一直有钱；
8、羁押证明，证实被告人马某某于2015年7月27日被安塞县公安干警抓获羁押；
9、被害人苏某某、李某某、白某某、白一某、王某某的报案材料和询问笔录，证实被告人马某某收购他们货物的数量和价格,本案发生的具体经过以及马某某留的电话号码1550911****联系不上、搬离延川县等；
10、证人李二某的证言，证实马某某收购的柏籽通过其卖出，以及其将货款付给被告人马某某之妻马一某，马某某一家搬家等；
11、被告人马某某母亲郭一某的证言，证实被害人曾找过被告人马某某；
12、证人郭某某的证言，证实被告人马某某收购的核桃由被害人刘某某找其开车运往陕西省丹凤县；
13、证人杨某某的证言，证实马某某曾说他到山西收购核桃，并将核桃运往其丈人彭某某家以及将核桃出卖；
14、证人高某某的证言，证实马某某收购的柏籽由其运往延川县，马某某借款给其，以及其受马某某委托向公安机关退还货款等；
15、被告人马某某之妻马一某的证言，证实马某某将收购的核桃和柏籽卖完，将所得货款花完，以及被害人曾找过马某某等；
16、抓获经过，证实被告人马某某在安塞县被公安干警抓获；
17、延川县房地产管理局证明，证实被告人马某某在延川县无房产；
18、被告人马某某在延川县农业银行、邮政银行的交易明细，证实被告人马某某收购被害人货物前银行帐户的金额情况；
19、被告人马某某留给被害人的手机号及更换手机号后的通话详单，证实被告人马某某收购被害人货物后未与被害人联系过，并更换了手机号码；
20、被告人马某某的供述与上述证据能够相互印证。
原判认为，被告人马某某与被害人口头达成购买核桃、柏籽的协议，其收受到被害人给付的价值221162元的核桃、柏籽后，不接听被害人电话，更换手机号码，迁居别处，中断与被害人的联系长达九个多月，直至被公安机关抓获后才将货款返还给被害人，数额巨大，其行为依法已构成合同诈骗罪。被告人马某某到案后，能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，结合其亲属已将全部货款退回公安机关并发还各被害人等事实情节，依法可以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人马某某的上诉理由为：其归案后能如实供述自己的罪行，始终认罪悔罪，态度较好，积极退还全部赃款，未给被害人造成经济损失和严重社会危害后果，符合适用缓刑的条件，请求依法改判。
其辩护人进一步提出，上诉人马某某因法律意识淡薄而偶然犯罪，无前科，应给其改过自新的机会，依法应对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
另查明，本院审理期间，上诉人马某某积极悔罪，其家属代其缴纳罚金人民币三万元。
关于上诉人马某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人马某某的供述、被害人刘某某等人的证言等证据，证实上诉人马某某与被害人刘某某等人达成收购核桃、柏籽的口头协议，在收购被害人价值221162元的核桃、柏籽后，上诉人马某某不接听被害人电话，更换手机号码，迁居别处，中断与被害人的联系，不予支付被害人货款，其行为构成合同诈骗罪。证据显示，上诉人马某某与部分被害人相识，起初并非具有骗取被害人财物的故意，后因生意亏损而产生诈骗犯罪意识，不予支付被害人货款。归案后，上诉人马某某始终对其犯罪事实予以供认，认罪悔罪态度较好，归案次日即委托其家属退还全部涉案赃款、态度积极。一审期间，原公诉机关认为上诉人马某某认罪态度好，积极退赃，建议对其适用缓刑；同时，上诉人马某某所在地的司法行政机关经过社会调查，认为上诉人马某某平时表现较好，无违法违纪情况，认罪态度诚恳，社区矫正环境较好，适宜非监禁刑罚。上诉人马某某在二审期间积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合上诉人马某某犯罪的事实、性质，及其认罪悔罪、积极退赃、缴纳罚金等情节，符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑。综上，上诉人马某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，应予以采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人马某某归案后对其犯罪事实始终予以供认，认罪悔罪态度较好，委托其家属积极退还全部涉案赃款、态度积极，原公诉机关建议对其适用缓刑。同时，司法行政机关经过社会调查，认为上诉人马某某适宜非监禁刑罚。二审期间，上诉人马某某积极缴纳罚金，有悔罪表现。综合上诉人马某某犯罪的事实、性质，及上述认罪悔罪等情节，适用缓刑应没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人马某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销永和县人民法院（2016）晋1032刑初1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨锐
审 判 员 徐渊
代理审判员 梁荣
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 康曼