山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑二终字第152号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏志贤，别名二小，男，1957年2月28日出生，初中文化，运城市盐湖区农民。2014年3月7日因涉嫌犯贪污罪被运城市盐湖区人民检察院决定刑事拘留，同日被运城市公安局盐湖分局执行拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人魏志贤犯贪污罪一案，于2014年7月9日作出（2014）运盐刑初字第255号刑事判决。原审被告人魏志贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人魏志贤2006年至2011年12月底担任运城市盐湖区冯村乡东畔南村党支部书记兼村委主任。2009年9月1日，席某某承揽了运城市盐湖区冯村乡东畔南村至北畔南村道路硬化工程，该工程价款为23.52万元，其中东畔南村支付5万元，剩余的18.52万元修路款由乡政府财政支付。在修路过程中，被告人魏志贤向席某某提出附加修村里的巷道，价格为3万元，并与席某某签订了8万元的路面硬化工程合同。2009年8月16日运城市盐湖区财政局拨给东畔南村新农村建设款5万元，2010年1月26日运城市盐湖区冯村乡政府给该村拨款3万元，东畔南村分别于2009年11月16日、2010年1月26日支付给席某某共计8万元，席某某给该村出具数额为8万元的收据。至此该村硬化工程已全部结清。2010年4月19日，运城市盐湖区水务局拨给东畔南村吃水补助款3万元。2010年4月23日，魏志贤给席某某说有一笔款要在席某某账上倒一下，魏志贤让席某某以该村通工程款名义开具了2万元的收据，经核算中心报账后将此款转入席某某账户，席某某将2万元提出现金后交给魏志贤，魏志贤将此款用于个人及家庭开支。2009年3月9日、4月8日，魏志贤从该村会计王某某处将2009年2月20日上级拨付的吃水工程款以白条形式分两次借走2万元，会计王某某将此款记在魏志贤名下；2010年11月2日魏志贤再次从会计王某某处以白条形式借走1万元，会计将该款记在该村会计内部往来账上魏志贤名下。东畔南村硬化工程完工后，席某某于2010年4月11日在运城市经济开发区税务局开具了一张8万元的建筑业发票，交给了魏志贤，魏志贤本应将该发票交给会计冲账，但其于2011年12月19日又拿着这8万元的发票及报账手续安排会计王某某和财政所胡某予以重复报销，报销后冲抵了其让席某某倒走的2万元在建工程往来账；冲抵了魏志贤在财务上的个人借款3万元，魏志贤将此款垫付了该村日常开支；并于2011年10月21日将日常票据35771.5元予以报销，记在魏志贤往来欠款账上；其余的3万元让胡某记在席某某往来欠款账上，席某某不知此事。
综上，被告人魏志贤任运城市盐湖区冯村乡东畔南村村党支部书记兼村委主任期间，给本村修路时利用职务上的便利，采取重复报账的手段将修路款8万元据为己有，其中，既遂5万元，未遂3万元。
同时查明，庭审中，被告人魏志贤家属当庭退缴了违法所得2万元。
认定上述事实的证据有：
（一）、证明案件起因和案发经过的证据
1、对被告人魏志贤的调查笔录三份、讯问笔录两份，证明其供述重复报销东畔南村至北畔南村修路款8万元，冲抵其在2010年4月23日通过席某某提出的现金2万元，2009年至2011年在村里借款3万元，剩余3万元挂在席某某名下应付款，席某某不知此事。
2、会计王某某的询问笔录两份，证明魏志贤让其用8万元的修路报账手续走账冲销2万元的在建工程款和魏志贤的3万元借款。
3、冯村乡会计核算中心记账员胡某出具的情况说明及询问笔录，证明2009年11月26日和2010年1月26日分两次已付给席某某8万元，并记其它支出科目，2011年12月19日，魏志贤重复报销冲销在建工程款2万元和其3万元借款。
4、席某某的询问笔录，证明东畔南村至北畔南村由其所修并已将村里应付的8万元全部结清；通过席某某账户提现金2万元交给魏志贤；东畔至安上路付款7万元，欠款4.28万元。
5、东畔南村明细记账簿复印件。
6、东畔南村财务入新农村建设8万元凭证复印件和支付席某某8万元记账凭证及收据复印件，证明已记入该村财务账上其他支出。
7、2011年11月19日记账凭证、发票及报销手续复印件，证明重复报销8万元及冲销2万元在建工程款和3万元魏志贤借款，3万元应付席某某账款。
8、2010年4月16日入吃水补助拨款3万元村财务账复制件和2010年4月23日以席某某名义提现2万元的在建工程款村财务账复制件。
9、魏志贤出具的3万元借款条据和该3万元入账及借款财务记账凭证复制件。
10、运城市盐湖区纪检委移交的对魏志贤一案的谈话材料复制件。
11、运城市盐湖区冯村乡委员会的证明材料及2008年12月31日中共冯村乡委员会乡党发（2008）48号关于东畔村等同志任免职的决定，证明魏志贤自1993年以来一直担任村干部，其中，1993年至1995年任东畔南村支部书记；2005年至2007年任东畔南村支部书记兼村委会主任；2008年至2011年任东畔南村支部书记兼村委会主任；2011年至2012年任东畔南村支部副书记。
12、2013年6月26日中共运城市盐湖区纪律检查委员会作出的运盐纪审字（2013）23号关于给予魏志贤同志撤销党内职务处分的决定，证明魏志贤因在2011年骗取国家教育化解资金6.6万元用于建村办公楼、2010年4月至2011年1月挪用村级活动场所专项资金用于支付修路款等违纪行为被给予撤销党内职务处分。
13、2014年4月30日运城市盐湖区人民检察院职务犯罪侦查指挥中心出具的补侦报告及发票，证明席某某修东畔至北畔路工程，包含在燕家卓至东畔路工程内，该工程款已经结清。
（二）、证明被告人魏志贤基本情况的证据
被告人魏志贤的户籍证明。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人魏志贤在担任运城市盐湖区冯村乡东畔南村村党支部书记兼村委会主任期间，在给本村修路时利用职务上的便利，采取重复报账的手段将公共财产修路款8万元据为已有。其中，既遂5万元，未遂3万元，侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，其行为已构成贪污罪。对被告人魏志贤犯罪未遂的部分，依法可以比照既遂犯罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条、第九十三条第二款、第二十三条及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的规定，判决：一、被告人魏志贤犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人魏志贤退缴的违法所得二万元予以没收，上缴国库。继续追缴被告人魏志贤的违法所得三万元。
原审被告人魏志贤上诉称，一、原判认定8万元重复报账中的3万元记在席某某往来欠款账上，不应认定为贪污；二、原判认定其用重复报账手段，冲抵个人向村里借款3万元，不应认定为贪污。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏志贤在担任村书记兼村主任期间，利用职务便利，采取重复报账手段将公共财产据为己有，其行为已构成贪污罪。其中，既遂5万元，未遂3万元。上诉人魏志贤退缴赃款2万元，可酌情从轻处罚。上诉人魏志贤贪污3万元，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人魏志贤上诉所提记在席某某账上的3万元不应认定为贪污的上诉理由，经查，证人席某某称其和村里账已结清，村里不欠其钱，会计凭证证明上诉人魏志贤将3万元挂在席某某名下，会计王某某亦证明了此事实，上诉人魏志贤在侦查阶段多次承认了此事实。以上证据能够证明上诉人魏志贤贪污3万元未遂的犯罪事实，对此上诉理由不予支持。关于其所提借款3万元不应认定为贪污的上诉理由，经查，上诉人魏志贤向村里借款3万元后，用重复报账手段，用票据予以冲抵，有其在侦查阶段供述，会计王某某证言，冯村乡会计核算中心记账员胡某证言，记账凭证、发票等证据证实，对此上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一四年十月二十八日
书记员 贾媛媛