广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终1276号
上诉人(原审被告)：茂名市信宜建筑工程公司，住所地：广东省信宜市人民北路2号。
法定代表人：陈曦，该公司经理。
委托诉讼代理人：张向荣，广东前瞻律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：刘某凤，女，1966年4月7日出生，汉族。
上诉人(原审原告)：杨巧倩，女，1995年3月18日出生，汉族。
上诉人(原审原告)：杨煜纬（曾用名杨仁伟），男，1999年8月25日出生，汉族。
上诉人(原审原告)：刘某蓓（曾用名刘某艺），女，2010年8月28日出生，汉族。
法定代理人：刘某凤(刘某蓓的母亲)，女，1966年4月7日出生，汉族。
上诉人(原审原告)：刘英芳，女，1930年11月7日出生，汉族。
上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：李创彬，广东泰的律师事务所律师。
上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：余文强，广东泰的律师事务所实习律师。
上诉人茂名市信宜建筑工程公司（以下简称信宜建筑公司）因与上诉人刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳(以下简称刘某凤等五人)劳动争议一案，不服广东省信宜市人民法院(2017)粤0983民初2287号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
信宜建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令刘某凤等五人负担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。刘某凤等五人的近亲属杨某强因工受伤并经信宜市劳动人事争议仲裁委员会作出信劳人仲裁非终字(2017)45号仲裁裁决书(以下简称45号仲裁裁决书)，该裁决书认定杨某强为工伤，而且信宜建筑公司及刘某凤等五人对上述仲裁委员会认定杨某强为工伤均无异议，而且该裁决书已经发生法律效力，对此事实，一审判决也予以确认。因此，对于杨某强因工受伤的劳动能力（即伤残等级）鉴定，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，对杨某强的工伤劳动能力鉴定的机构只限于设区的市的劳动能力鉴定委员会。而广东弘诚法医临床司法鉴定所为杨某强作劳动能力鉴定的依据是司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条的规定，该规定与国务院颁布的《工伤保险条例》第二十三条的规定相悖，因《工伤保险条例》是上位法，《司法鉴定执业分类规定（试行）》是下位法，故对杨某强因工伤作劳动能力鉴定的机构只能是上位法即《工伤保险条例》规定的设区的市的劳动能力鉴定委员会，广东弘诚法医临床司法鉴定所无权对杨某强的劳动能力进行鉴定。因此，广东弘诚法医临床司法鉴定所对杨某强作出的粤弘诚司鉴所[2017]临鉴字第53号《司法鉴定意见书》(以下简称53号《司法鉴定意见书》)因违反《工伤保险条例》第二十三条的规定，依法不具有法律和证据效力，一审判决采信53号《司法鉴定意见书》，明显是适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。在2017年9月20日之前，刘某凤等五人曾向信宜市劳动仲裁人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会依法作出45号仲裁裁决书，该裁决书认为杨某强未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力障碍程度鉴定而对其仲裁请求不予支持。但是，在杨某强死亡后，刘某凤等五人才向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力障碍程度鉴定，劳动能力鉴定委员会依法以被鉴定入死亡为由拒绝予以鉴定。故杨某强因工受伤却未经劳动能力鉴定委员会依法作出鉴定，应推定杨某强因工受伤并没丧失劳动能力也未导致其伤残，其本人在治疗康复期内自杀身亡与其因工伤丧失劳动能力之间没有关联性，故一审法院认定杨某强构成五级伤残并以此为据判令信宜建筑公司承担相应的赔偿责任，明显是认定事实错误。三、一审判决违反法定程序。刘某凤等五人的诉讼请求为判令信宜建筑公司赔偿经济损失，并不是因不服信宜市劳动仲裁人事争议仲裁委员会作出的45号仲裁裁决书提起诉讼，因45号仲裁裁决书已经发生法律效力，所以信宜建筑公司与刘某凤等五人之间的工伤赔偿只能以上45号仲裁裁决书所裁定的赔偿金额为准，如刘某凤等五人不服45号仲裁裁决书，只能通过相应的法律程序申请撤销45号仲裁裁决书，在45号仲裁裁决书生效及未被依法撤销之前，一审法院再次就信宜建筑公司与刘某凤等五人之间的工伤赔偿纠纷进行审理并作出与45号仲裁裁决书相悖的一审判决，明显违反“一事不再审”的原则。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院支持信宜建筑公司的上诉请求。
刘某凤等五人辩称，一、本案不存在信宜建筑公司所称的上位法与下位法冲突的问题，53号《司法鉴定意见书》是根据现行法律依程序由有资质的鉴定机构作出，应予采信。二、一审审理程序完全正确，对于劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决，劳动者一方不服的，是依法向人民法院提起诉讼而并非申请撤销仲裁裁决。综上，信宜建筑公司的上诉请求，理由不成立，请求二审法院予以驳回。
刘某凤等五人向一审法院起诉请求：1.判令信宜建筑公司赔偿刘某凤等五人经济损失672125.7元；2.判令信宜建筑公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1.刘某凤是杨某强的配偶，杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓是杨某强的子女，刘英芳是杨某强的母亲。2016年4月，杨某强经项目承包人周树仁及工友张明东、冯信龙介绍进入信宜建筑公司工程项目中的信宜市教育城高中部图书馆第二期工程工作，主要负责贴外墙砖，双方未签订劳动合同，也未办理社保手续，口头约定工资为180元/天。2016年4月21日下午4时多，杨某强在信宜市教育城高中部图书馆贴瓷砖时不慎受伤，被送到信宜市人民医院治疗至2016年5月12日出院，共住院21天，产生医疗费11000多元，通过医保报销7000多元，余下部分由信宜建筑公司支付完毕。后杨某强于2016年7月16日到中山大学附属第一医院住院治疗至2016年7月25日出院，共住院9天，产生医疗费80825.10元，该费用由刘某凤等五人支付。在杨某强住院期间，信宜建筑公司均未安排人员护理。出院后杨某强多次在信宜市人民医院及信宜市中医院门诊治疗。2016年10月16日，杨某强因工伤后压力过大在广东省高州市XX村屋头冲自己荔枝地上吊自杀身亡。2017年1月19日，刘某凤委托广东弘诚法医临床司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对杨某强进行伤残程度及劳动能力鉴定，并提供信宜市人民医院病历三页、中山大学附属第一医院病历三页、检查报告单三页、工伤认定书一份，作为鉴定材料。2017年1月21日，该所作出53号《司法鉴定意见书》，通过文证审查的鉴定方式认定信宜建筑公司鉴定人杨某强在工作中高坠伤致脊髓损伤引起四肢瘫评定为五级伤残、大部分劳动能力丧失。
2.刘某凤于2016年5月16日向信宜市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2016年8月18日作出信人社工认字[2016]071号《工伤认定决定书》，认定杨某强的伤为工伤。后刘某凤等五人作为申请人、信宜建筑公司作为被申请人向信宜市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2017年9月20日作出45号仲裁裁决书，裁决：一、由茂名市信宜建筑工程公司向刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳支付杨某强在工伤期间的医疗费共计人民币82925.16元；二、由茂名市信宜建筑工程公司向刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳支付杨某强在工伤住院期间的护理费共计人民币4500元；三、由茂名市信宜建筑工程公司向刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳支付杨某强在工伤住院期间的差旅费共计人民币150元。以上一、二、三项合计人民币87575.16元，该款项应当扣除茂名市信宜建筑工程公司预先支付的2720元，茂名市信宜建筑工程公司在裁决书生效后十日内一次性向刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳支付清人民币84855.16元。45号仲裁裁决书同时查明，杨某强在此次工伤过程中共住院30天，其中自己垫付的费用为中山大学附属第一医院的医疗费80825.10元、部分门诊医疗费2100.06元、住院期间的护理费4500元及乘车150元，共计87575.16元。事故发生后，除信宜市人民医院的部分医疗费外，信宜建筑公司还向杨某强支付了2720元及21天的工资3780元。庭审中，刘某凤等五人、信宜建筑公司均表示对45号仲裁裁决书所查明的事实无异议。刘某凤等五人不服该裁决，于2017年9月30日起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
3.2017年12月12日，刘某凤等五人向一审法院提交书面申请，申请本案的鉴定人员出庭作证。一审法院依法通知53号《司法鉴定意见书》的鉴定人出庭作证，并接受当事人的质询。该鉴定书的鉴定人黄明功于2018年1月18日出庭作证，并当庭提交如下文件：《司法部关于下发〈司法鉴定执业分类规定（试行）〉的通知》[司发通（2000）159号]及附件《司法鉴定执业分类规定（试行）》、《广东省司法厅关于司法鉴定机构能否开展工伤等级鉴定的批复》[粤司办（2012）163号]、《广东省司法鉴定协会关于发布〈法医临床鉴定行业指引〉的通知》（粤鉴协[2014]12号）及附件《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》各一份。其中《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条载明“法医临床鉴定：运用法医临床的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、……职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力鉴定、……”，《广东省司法厅关于司法鉴定机构能否开展工伤等级鉴定的批复》[粤司办（2012）163号]载明“凡经我厅核准登记，具有法医临床鉴定执业类别的司法鉴定机构，均可开展司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条规定的有关鉴定。”此外，广东弘诚法医临床司法鉴定所的《司法鉴定许可证》的颁证机关为广东省司法厅，其鉴定业务范围为法医临床司法鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、性功能鉴定、活体年龄鉴定除外）、法医毒物司法鉴定（限乙醇检测）。
4.刘某凤等五人于2017年4月6日以信宜建筑公司、麦汉光、陈生、周树仁、华安财产保险股份有限公司广东分公司茂名中心支公司为被告向一审法院提起诉讼。2017年6月22日，一审法院作出（2017）粤0983民初711号民事裁定书，裁定驳回刘某凤等五人的起诉。本案审理过程中，信宜建筑公司于2017年10月24日向一审法院申请追加华安财产保险股份有限公司广东分公司茂名中心支公司为共同被告。一审法院于2017年11月15日作出（2017）粤0983民初2287号民事裁定书，裁定驳回信宜建筑公司的上述申请。
一审法院认为，杨某强受雇进入信宜建筑公司工程项目中的信宜市教育城高中部图书馆第二期工程工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。杨某强在工作时间和工作场所内，在工作过程中受到伤害，且已被信宜市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，杨某强所受到的伤害为工伤。信宜建筑公司作为用人单位没有与劳动者杨某强签订劳动合同，也未依法为劳动者缴纳社会保险费，违反保护劳动者的法定义务，发生工伤事故，信宜建筑公司应参照相关社会工伤保险法规的标准承担杨某强的全部工伤待遇。
关于对刘某凤等五人所提交的53号《司法鉴定意见书》是否予以采信的问题。作出上述司法鉴定意见书的广东弘诚法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅核准登记，具有法医临床鉴定执业类别的司法鉴定机构，且根据《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条的规定，法医临床鉴定包括劳动能力鉴定。因此，该鉴定所具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故对该鉴定意见书，一审法院予以采信。信宜建筑公司辩称对53号《司法鉴定意见书》有异议，但其未能提供证据证明该鉴定结论存在鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足的情形，故其辩称依据不足，一审法院不予采纳。
杨某强经鉴定为五级伤残，其受伤后，信宜建筑公司一直没有安排其工作，因此，信宜建筑公司与杨某强的劳动关系应视为终止。终止劳动关系后，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，杨某强应享受以下待遇：
1.一次性伤残补助金18个月本人工资97200元。45号仲裁裁决书查明杨某强进入信宜建筑公司的工程项目工作时，口头约定工资为180元/天，即5400元/月（180元/天×30天），且庭审中，刘某凤等五人、信宜建筑公司均表示对该仲裁裁决书所查明的内容无异议，因此，一审法院对该事实予以确认。故杨某强的一次性伤残补助金18个月本人工资为97200元（5400元/月×18个月）。刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
2.一次性工伤医疗补助金10个月本人工资54000元（5400元/月×10个月）。刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
3.一次性伤残就业补助金50个月本人工资270000元（5400元/月×50个月）。刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
4.医疗费82925.16元。包括杨某强在中山大学附属第一医院的住院医疗费80825.10元，部分门诊医疗费2100.06元。刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
5.住院伙食补助费2100元。杨某强受伤后两次住院治疗共30天（21天＋9天），根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。因此，杨某强的住院伙食补助费为2100元(100元/天×70%×30天)。刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
6.护理费4500元。杨某强住院期间，信宜建筑公司均没有派人护理，45号仲裁裁决书载明“住院期间的护理费4500元”，且庭审中刘某凤等五人、信宜建筑公司均表示对该仲裁裁决书所查明的内容无异议，因此，一审法院对该事实予以确认。刘某凤等五人请求信宜建筑公司支付护理费至杨某强死亡时止，但刘某凤等五人没有提供证据证实杨某强住院治疗之外的时间仍需要护理，故刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
7.交通费150元。刘某凤等五人主张交通费用5000元，但仅提供了金额为150元的车票一张，由其承担举证不能的不利后果。刘某凤等五人该项请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。
此外，刘某凤等五人请求停工治疗期7个月工资42000元，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。而刘某凤等五人未能提供证据证明杨某强的停工留薪期经劳动能力鉴定委员会确认，故刘某凤等五人该项请求，依据不足，一审法院不予支持。刘某凤等五人请求精神损害抚慰金50000元，因本案并非侵权纠纷，刘某凤等五人该项请求，于法无据，一审法院不予支持。此外，信宜建筑公司辩称刘某凤等五人没有请求撤销仲裁裁决书，该裁决已发生法律效力，信宜建筑公司只需按照该裁决承担相应的法律责任等，因该裁决书送达给当事人后，刘某凤等五人在法定期限内向人民法院提起诉讼，该裁决书未发生法律效力，因此，对信宜建筑公司上述辩称，一审法院不予采纳。
以上1-7项合计为510875.16元。减除信宜建筑公司已经支付了2720元，信宜建筑公司还需支付人民币508155.16元（510875.16元－2720元）给刘某凤等五人。
综上，信宜建筑公司应支付给刘某凤等五人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费共计508155.16元给刘某凤等五人。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条第一项、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、茂名市信宜建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费共508155.16元给刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳；二、驳回刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳的其他诉讼请求。如果茂名市信宜建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由茂名市信宜建筑工程公司负担（该款已由刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳预付，由茂名市信宜建筑工程公司迳付给刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳）。
二审中当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、刘某凤等五人于2017年9月22日收到（2017）45号仲裁裁决书。二、45号仲裁裁决书载明：本仲裁裁决为非终局裁决。三、为杨某强作伤残程度及劳动能力鉴定的鉴定人员黄明功、黄宇卓均取得司法鉴定人执业证。四、刘某凤等五人于2018年7月17日向本院递交《撤回上诉申请书》，申请撤回其对本案提出的上诉，本院于2018年7月18日作出（2018）粤09民终1276号民事裁定书，裁定准许其撤回上诉。
本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.53号《司法鉴定意见书》是否可予以采信。
一、关于一审审理程序是否违法的问题
本院认为，依据查明的事实，刘某凤等五人于2017年9月22日收到信宜市劳动人事争议仲裁委员会作出的45号仲裁裁决书，于2017年9月30日向一审法院提起诉讼；上述仲裁裁决书载明该仲裁裁决为非终局裁决。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，本院认定刘某凤等五人在法定期限内向一审法院提起诉讼，45号仲裁裁决书因刘某凤等五人的起诉而未发生法律效力。信宜建筑公司上诉主张45号仲裁裁决书已发生法律效力，法院不应就信宜建筑公司与刘某凤等五人之间的工伤赔偿纠纷再进行审理，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另，据上述规定，双方对45号仲裁裁决书不服的，也是应通过起诉途径处理，而并非申请撤销仲裁裁决予以解决。信宜建筑公司上诉主张通过申请撤销上述仲裁裁决书解决双方的劳动争议，欠缺法律依据，本院不予采纳。综上，信宜建筑公司以45号仲裁裁决书已生效，法院不得再进行审理等为由主张一审审理程序违法，欠缺依据，本院不予采纳。
二、关于53号《司法鉴定意见书》是否可予以采信的问题
本院认为，依据查明的事实，为杨某强作伤残程度及劳动能力鉴定的广东弘诚法医临床司法鉴定所是经广东省司法厅核准登记，具有法医临床鉴定执业类别的司法鉴定机构。根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》（司发通〔2000〕159号）第五条“法医临床鉴定：运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等。”的规定，并参照《广东省司法厅关于司法鉴定机构能否开展工伤等级鉴定的批复》（粤司办〔2012〕163号）中有关“凡经我厅核准登记，具有法医临床鉴定执业类别的司法鉴定机构，均可开展司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条规定的有关鉴定。”的精神，广东弘诚法医临床司法鉴定所可对杨某强的工伤致残程度和劳动能力障碍程度进行鉴定。信宜建筑公司主张广东正诚法医临床司法鉴定所无权对杨某强的工伤致残程度和劳动能力障碍程度进行鉴定，理据不充分，本院不予支持。另，53号《司法鉴定意见书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，形式要件齐全，且信宜建筑公司既未能提供证据证明该鉴定意见存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，也未能提供足以反驳鉴定意见的证据，故一审判决采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。综上，信宜建筑公司主张53号《司法鉴定意见书》应不予采信，依据不足，本院不予支持。
综上所述，信宜建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15元，由茂名市信宜建筑工程公司负担10元；由刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳负担5元。刘某凤、杨巧倩、杨煜纬、刘某蓓、刘英芳已向本院预交二审案件受理费10元，其多交的5元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 徐金信
审判员 张国栋
审判员 徐金宝
二〇一八年七月二十日
书记员 庞亚文
书记员 潘彩华