北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1824号
上诉人（原审原告）北京望升伟业科技发展有限公司，住所地北京市海淀区太平路48号综合楼2-202号。
法定代表人周明非，总经理。
委托代理人周沙，北京望升伟业科技发展有限公司员工，住湖南省涟源市。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人杨加黎，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人房宝盛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人沈惠斌，住江苏省海门市。
委托代理人吕伴，上海天翔知识产权代理有限公司专利代理人，住湖南省衡阳市。
上诉人北京望升伟业科技发展有限公司（简称望升公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1435号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人望升公司的法定代表人周明非及委托代理人周沙，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人杨加黎、房宝盛，原审第三人沈惠斌的委托代理人吕伴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明如下事实：
本专利系第200710062985.0号名称为“精子浓度快速诊断试剂盒及其制备和使用方法”的发明专利，其申请日为2007年1月24日，授权公告日为2009年1月14日，专利权人为望升公司。本专利授权公告的权利要求书如下：
“1.一种精子浓度快速诊断试剂盒，其特征在于：包括精液收集盒、细胞染色液和试验板，所述的精液收集盒由塑料收集盒和精液液化剂组成，所述的试验板包括外壳、基板，外壳和基板是长方形的PVC塑料制成，外壳中央有试验孔和对照孔两个小孔，所述基板上有吸水纸、过滤膜和标准色标，吸水纸和过滤膜位于基板上方，外壳的试验孔下方；吸水纸位于过滤膜下方；标准色标位于基板上方，对照孔下方，标准色标的颜色为2000万个／毫升浓度精子样品加入细胞染色液试验结果的颜色。
2.根据权利要求1所述的一种精子浓度快速诊断试剂盒，其特征在于：所述的过滤膜为玻璃纤维膜，孔径范围1-30微米，大小尺寸为10毫米×10毫米；所述的吸水纸大小尺寸和过滤膜一致。
3.根据权利要求1所述的一种精子浓度快速诊断试剂盒，其特征在于：所述的精液液化剂可以是酶制剂如菠萝蛋白酶，链霉蛋白酶或糜蛋白酶，非酶制剂如二硫苏糖醇，使用浓度均为1-5mg／ml。
4.根据权利要求1所述的一种精子浓度快速诊断试剂盒，其特征在于：所述的细胞染色液可以是酸性，碱性和中性染料细胞染色液，例如亚甲兰，孔雀绿，伊红等，使用浓度均为0.01-1.0％。
5.一种制备权利要求1-4任一项所述的精子浓度快速诊断试剂盒的方法，其中包括如下步骤：
制备细胞染色剂溶液：把细胞染色剂加入磷酸缓冲液充分溶解，过滤后置室温保存；
制备标准色标：用经过显微镜计数确认的2000万个／毫升浓度的精子样本为标准样本，加入已制备好的染色剂溶液，根据实验结果的颜色，应用现代印刷技术制备出标准色标，置于对照孔下方；
将过滤膜和吸水纸依次置于基板上方，试验孔下方。
6.一种使用权利要求1-4任一项所述的精子浓度快速诊断试剂盒的方法：其中包括如下步骤：
收集精液样本于精液收集盒内；
精液液化，让精液在精液收集盒中液化，一般时间为15到30分钟，测定在精液收集后12小时内完成；
加样，用小塑料吸管收集1滴精液加入试验孔中，要让试验孔内过滤膜充分浸湿1分钟让吸水纸吸干膜上的水份；
加2滴生理盐水到试验孔，让试验孔内过滤膜充分浸湿1分钟并让吸水纸吸干膜上的水份；
加细胞染色剂，加2滴细胞染色剂到试验孔，让试验孔内过滤膜充分浸湿1分钟并让吸水纸吸干膜上的水份；
加2滴生理盐水到试验孔，让试验孔内过滤膜充分浸湿1分钟，等吸水纸吸干膜上的水份后开始读取结果，要在4分钟内读取结果，超过4分钟后读取结果可能不准确；
观察试验孔的颜色变化：
阳性：试验孔颜色比对照孔内标准色标的颜色深，表明精子浓度≥2000万个／毫升；
阴性：试验孔颜色比对照孔内标准色标的颜色浅，表明精子浓度＜2000万个／毫升；
第二次试验：每两次试验必须间隔一周以上。
两次试验结果均为阴性的被试验者请到医院进一步诊断治疗。
7.根据权利要求6所述的方法，其特征在于：所述的生理盐水也可以是纯净水和含有低浓度醋酸等酸性物质的脱色液。”
2010年1月21日，沈惠斌请求专利复审委员会宣告本专利无效，其主要无效理由为本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款、第三款的规定。沈惠斌认为，附件1－4表明在本专利的申请日之前“测精宝”产品已处于国内公开使用和销售状态。附件1公开了与权利要求1实质上相同的技术方案，因而权利要求1不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。在评价创造性时，沈惠斌主张使用附件5作为本专利最接近的现有技术，权利要求1相对于附件5、6和7的结合不具备创造性。关于权利要求2的创造性，沈惠斌主张从属权利要求2的附加技术特征是本领域技术人员在附件5公开内容的基础上无需创造性劳动即可得到的；从属权利要求3的附加技术特征已由附件5给出相应的技术启示；从属权利要求4的附加技术特征是附件5基础上结合公知常识容易得到的，附件11能作为证明上述公知常识的证据，从而权利要求2-4也不具备创造性；权利要求5中制备细胞染色剂溶液的步骤是本领域公知常识，本领域技术人员结合附件5无需付出创造性劳动就能够想到标准色标的制备，其他步骤特征则被附件6公开或为本领域常见的步骤。因此，权利要求5也不具备创造性；权利要求6相对于附件5的区别特征为“加2滴生理盐水到试验孔，让试验孔内过滤膜充分浸湿1分钟，等……不准确”的步骤，以及每步的操作时间。而上述步骤是清洗样品的常规步骤，属于公知常识，附件9能证明这一点，至于操作时间则是由简单试验可获得的，因此，权利要求6相对于附件5和公知常识的结合不具备专利法第二十二条第三款的规定。此外，权利要求6的技术方案是在附件8的基础上结合公知常识显而易见的，基于此也不具备创造性；从属权利要求7的附加技术特征被附件12公开，从而也不具备创造性。沈惠斌同时提交了如下附件：
附件1：测精宝TM男性精子数量测试（筛查试剂盒）照片以及说明书复印件，共9页；
附件2：国家食品药品监督管理局查询网页打印件，共1页；
附件3：测精宝TM男性精子数量测试（筛查试剂盒）医疗器械注册证复印件，共1页；
附件4：北京大学深圳医院临床试验报告复印件，6页；
附件5：US5935800A号美国专利文献及其部分中文译文，公告日为1999年8月10日，共29页；
附件6：CN2395277Y号中国实用新型专利说明书，授权公告日为2000年9月6日；
附件7：CN2602374Y号中国实用新型专利说明书，授权公告日为2004年2月4日；
附件8：babystartm英文使用说明书复印件及其部分中文译文，共8页；
附件9：“苯胺蓝染色法检测精子成熟度50例分析”，李红等，《中国计划生育学杂志》，1999年的4期总第48期，第174－175页，复印件，共2页；
附件10：本专利在申请阶段的公开文本；
附件11：“亚甲蓝与BCNU抗大鼠C6胶质细胞瘤协同作用的研究”，朱春雷等，《中国医科大学学报》，2004年8月，第33卷，第4期，第319－320页，复印件，共2页；
附件12：“Giemsa染色比色法检测晶体上皮细胞增殖”，李秋明等，《眼科研究》，1996年第14卷第2期，第86－87页，复印件，共2页；
附件13：《医学检验临床意义手册》，管正大主编，人民军医出版社出版，1994年2月第1版第1次印刷，首页、版权页、目录页的复印件，共5页。
2011年8月2日，望升公司针对上述无效宣告请求提交了意见陈述书，同时提交了第15743号无效宣告请求审查决定书（简称反证1），并主张本专利具备创造性。
2011年9月27日，沈惠斌再次提交意见陈述书，其中明确放弃附件1－4和附件8作为证据使用，并放弃权利要求1不符合《专利法》第二十二条第二款的规定的理由。同时，沈惠斌还提交了附件5的中文译文的修改替换页，将其中第3页第6行和42行的“颜色”一词修改为“蓝色”。
2011年10月12日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理过程中，望升公司当庭放弃权利要求7，仅保留授权公告文本中的权利要求1－6。沈惠斌当庭陈述了其在2011年9月27日提交的意见陈述书中的意见；明确放弃关于权利要求1不具备新颖性的无效理由，并基于望升公司放弃权利要求7而不再主张涉及该权利要求的无效理由；此外，放弃附件1－4、8、12作为本案证据使用。沈惠斌当庭明确所使用的证据及其证明对象为：附件5－7、9、11用于评价本专利不具备创造性，附件13用于证明附件5－7属于相同的技术领域，附件10用于证明本专利得不到说明书的支持。望升公司对于附件5－7、10的真实性无异议，对于附件9、11、13的真实性有异议；认可沈惠斌在提出无效宣告请求时提交的附件5中文译文的准确性，而对于沈惠斌之后提出将该译文中的“颜色”一词修改为“蓝色”，望升公司有异议，认为该修改译文超出了法定提交期限，并且上述修改内容不符合原文；此外，鉴于沈惠斌放弃使用附件1-4，望升公司相应放弃了反证1作为证据使用。
2011年12月30日，专利复审委员会作出第17852号无效宣告请求审查决定（简称第17852号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
（一）关于望升公司对权利要求7的放弃声明
鉴于望升公司明确放弃权利要求7，故专利复审委员会仅审查沈惠斌针对权利要求1－6提出的无效宣告请求理由是否成立。
（二）证据认定
专利复审委员会认可附件5－7、10的真实性。附件9、11、13是科技期刊或科技手册的复印件，鉴于沈惠斌在口头审理结束前并未提交证明附件9、11、13真实性的证据，未尽到其举证责任，因此，对于这些附件的真实性不予认可。沈惠斌于2011年9月27日提交的附件5中文译文修改替换页超出了举证期限，不予考虑。
（三）关于《专利法》第二十二条第三款
1、将权利要求1与附件5公开的上述技术方案相比较，其区别在于：①权利要求1还限定了其收集盒为塑料材质，试验板的外壳和基板是长方形的、且为PVC塑料材质，基板上还有吸水纸，其位于基板上方试验孔下方、且位于过滤膜下方，而附件5对此并未明述；②权利要求1的试验板还设有对照孔，且试验孔和对照孔共两个小孔（也即仅有一个试验孔），标准色标位于基板上方、对照孔下方，而附件5的试验板具有4个小孔且均为试验孔，作为对照的比色卡并未直接设置于试验板上。
对于上述区别特征①，对于本领域技术人员而言，选择塑料材质，例如最常见的PVC塑料材质来制造样液收集盒、试验板，根据诸如需要设置的试验孔的数量等因素选择将试验板制成长方形、圆柱形或其他常见形状，这均是本领域常规技术。此外，在生物分子快速检测分析类试剂盒中，利用吸水纸吸收过滤膜滤下的液体以实现加速过滤和对废液的吸收同样是本领域常规的技术，由于过滤膜设置在试验孔下方，此时与其配合的吸水纸必然也设置于试验孔下方。附件6可以证明上述吸水纸设置为本领域的常规技术手段。生物分子快速检测中，试验板的大体结构上的通用性是公知的，如基板、包被纤维膜或过滤膜吸水纸等组件，所不同的只是针对不同检测对象加载不同的抗原种类，因此附件6与本专利以及附件5虽然检测对象不同，但试验板结构通用。附件6公开了在反应板的过滤膜下方设置吸收废液的吸水纸的技术手段，其与本专利设置吸水纸所起的作用相同且同样在试验板的过滤膜下方设置，因此给出了在过滤膜下方设置吸水纸的技术启示。因此，上述区别特征①不能给权利要求1的技术方案带来突出的实质性特点和显著的进步。
对于上述区别特征②，附件5已经公开了具有比色卡的技术方案，且其比色卡的作用也在于作为参照物对比试验结果，在此基础上，出于实际需要选择将比色卡整合在试验板上或者另外单独设置，这对于本领域技术人员而言都是根据实际需要来选择的常规技术手段且这种选择无需付出创造性劳动即可实现。以附件7为例，附件7涉及一种子宫癌快速自检试剂盒，也属于生物分子快速检测试剂盒领域，其中也公开了在包括测试室和比色板室的外包装盒1（即相当于权利要求1的试验板，且具有承载测试室和比色板室的基板部分，而所述比色板室所框设出的窗口即相当于权利要求1的对照孔）内设置有比色板11（参见说明书第2页第1段），这就给出了在快速检测试剂盒中整合比色板的技术启示，在此基础上将比色板设置在基板上的什么具体位置是根据需要而定的，无需付出创造性劳动。在技术领域方面，附件7与附件5、本专利都是相同的，只是检测对象有所差异，但这并不影响生化检测领域试剂盒装置的通用性，即检测对象的不同并不会阻碍本领域技术人员从附件7获得技术启示，在附件5的试验板中整合比色板。本领域技术人员知晓，对于快速检测试剂盒而言，比色设备的作用即是与试验孔中的样液染色结果进行对照，就这点而言，无论所述比色设备是被称之为比色卡、比色板、标准色标还是其他，其作用都相同，而出于实际需要可以选择单一色彩的比色基准以方便使用，也可以采用呈渐进色的多个色彩基准以更准确地比对结果。因此，附件7能够证明，现有技术中已经给出了将比色设备整合于试验板的对照窗口部分以作为参照基准的技术启示，在此基础上本领域技术人员容易想到，附件5的试验板中也可以整合比色卡以方便使用，并根据需要将其设置在方便比对的部位，例如在试验孔旁边开设一对照孔，将比色放在基板上方对照孔下方。这就是说，在附件7的启示之下，本领域技术人员容易想到区别特征②，故其也不会给权利要求1的技术方案带来突出的实质性特点和显著进步。
综上所述，利用上述现有证据的结合以获得本专利权利要求1的技术方案，这对于本领域技术人员而言是显而易见的，因此，本专利权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
此外，还需要说明的是：尽管附件5的译文中记载的是以“蓝色出现”和“没有颜色”来表征所测的精子浓度是否达到20百万／ml的阈值，区分阳性和阴性结果，但结合附件5相关部分的上下文可知，其技术方案中的比色卡上印刷的颜色具有一定的强度，且该强度对应于以10百万／ml间隔从5百万／ml－100百万／ml的精子浓度。这意味着，附件5在用噻嗪蓝这类细胞染色剂对精子细胞进行染色时，不同浓度的精子溶液会呈现不同强度的颜色，因此以20百万／ml为区分阳性和阴性结果的阈值标准时，阳性结果对应的“蓝色出现”是指溶液呈蓝色且蓝色强度高于20百万／ml精子浓度的溶液被噻嗪蓝染色后的效果（即标准蓝色），而阴性结果对应的“没有颜色”并非一定是指完全无色，而是指溶液无色或蓝色强度低于标准蓝色，这实际上与本专利中所述的显色结果并无二致。
本专利权利要求1中并未具体限定过滤膜的孔径和标准色标的颜色，这两点内容不能作为权利要求1具备创造性的依据。这两点的内容在从属权利要求2和4的附加技术特征中分别有体现，权利要求2中限定过滤膜的孔径范围为1-30微米，权利要求4中限定染色液例如亚甲兰、孔雀绿，伊红等，然而，即使考虑上述权利要求中的具体限定，也不能使其技术方案具备创造性。因为附件5公开了（参见权利要求9）其中过滤膜的孔径范围为2.7μm－5.0μm，落在本专利权利要求所限定的1－30微米的范围内，根据《审查指南》第二部分第三章第3.2.4节关于数值和数值范围的规定，这种情况表明权利要求2所限定的上述孔径范围的技术特征已被附件5公开，不属于区别技术特征；此外，本专利和附件5公开的上述技术方案的检测原理均是利用细胞染色液对样液中待测细胞进行染色，然后利用过滤膜选择性地滤去废液，将残留在过滤膜上的染色细胞与基准色卡比较以获得结论，这就是说，在检测原理相同的情况下，本领域技术人员在选择染色液和制作色卡时只需要根据待染色的目标细胞的特性选择易与之结合的常规染色液即可，无需付出创造性劳动。例如，在附件5已经公开使用噻嗪蓝细胞染色液的基础上，本领域技术人员很容易想到其他常规的细胞染料，如孔雀绿、伊红等也可以用在附件5的方案当中以代替噻嗪蓝，并制作相应的标准色卡比色。至于染色液具体是蓝色、绿色、红色还是其他颜色，则是所选染色液所客观呈现的色彩，染料颜色方面的区别并没有意料不到的技术效果，也不足以使本专利达到专利法意义上的创造性高度。
2、从属权利要求2的附加技术特征是对过滤膜的材质、尺寸、孔径等参数的限定。附件5公开了权利要求2的过滤膜的孔径范围，也公开了所述过滤膜为玻璃纤维过滤膜（参见权利要求8）。尽管其中没有公开过滤膜和吸水纸的大小尺寸，然而根据实际需要例如试验孔孔径的大小来适应性选择过滤膜和吸水纸的尺寸，这对于本领域技术人员而言是常规技术手段，例如，附件5公开了其过滤膜组件具有3mm直径的孔（参见说明书第5页第9栏第26－67行），为了令样液滴完全落在过滤膜上，本领域技术人员自然会选择比所述孔大的过滤膜设置在孔下方，在此基础上，具体将10毫米×10毫米大小的过滤膜还是其他尺寸的过滤膜设置于试验孔下方这对于本领域技术人员而言均是容易选择的，而为了充分吸收废液而令吸水纸与过滤膜大小一致或略大于过滤膜这也是本领域公知常识。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，其从属权利要求2也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
3、从属权利要求3的附加技术特征是对精液液化剂的种类和浓度的限定。附件5公开了权利要求3中所限定的糜蛋白酶和链霉蛋白酶的浓度特征。至于菠萝蛋白酶，尽管附件5未公开，并且望升公司反复强调上述具体制剂的选择需要大量试验来获取，但本领域技术人员知晓，菠萝蛋白酶与糜蛋白酶、链霉蛋白酶一样是本领域常规的酶制剂类精液液化剂，在附件5已经公开了这类酶制剂的可选浓度范围并且公开了上述两种常规蛋白酶的基础上，选择同样常规的菠萝蛋白酶制剂替代上述两种酶制剂对于本领域技术人员而言是在有限次试验的基础上容易得到的，这无需付出创造性劳动，这种制剂选择也未给本专利带来预料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，引用其的从属权利要求3也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
4、从属权利要求4的附加技术特征是对细胞染色液的种类和浓度的限定。附件5公开了（参见说明书第4页第8栏第60行至第5页第9栏第25行）其细胞染色液例如为噻嗪蓝试剂（稀释度1：480），也即具体公开了可以采用的细胞染色液的种类和浓度。在此基础上，本领域技术人员根据实际需要容易选择现有技术中已经存在的常规的酸性、碱性和中性细胞染色液并选择适合的浓度应用于附件5中替代所述噻嗪蓝试剂，而亚甲兰、孔雀绿、伊红是本领域技术人员知晓的常用的几种细胞染色液，用其替换附件5中的噻嗪蓝试剂这对于本领域技术人员而言是容易选择的，无需付出创造性劳动。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，其从属权利要求4也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
5、权利要求5要求保护一种制备权利要求1－4任一项所述的精子浓度快速诊断试剂盒的方法，其中包括制备细胞染色剂溶液、制备标准色标、制备试验板的步骤。对于该权利要求，上面已经论述了权利要求1－4的精子浓度快速诊断试剂盒本身不具备创造性，而对于本领域技术人员而言，在无需创造性劳动即可获得试剂盒方案的情况下，如果该试剂盒的制备方法步骤均为常规的，则其制备方法也不具备创造性。在本案中，首先，采用磷酸缓冲液来溶解细胞染色剂、过滤后再置于室温保存，是前期制备细胞染色液的常规步骤。其次，如前评述权利要求1时所述，附件5公开了其检测阈值是20百万／ml的精子浓度，基于此，在制造相应基准色标时，利用显微镜确认来获得20百万／ml的精子样本作为基准样本，再用染色剂对细胞染色并获得试验结果，然后利用印刷术制得标准色标并置于对照孔下方，这也是标准色标的常规制作步骤。再者，如前评述权利要求1时所述，吸水纸的设置是为了吸收废液所作的常规设置，由此，在具体设置时，将过滤膜和吸水纸依次置于基板上方和试验孔下方是本领域公知常识。综上所述，权利要求5的全部制备步骤均是本领域常规的，在其引用的在先权利要求不具备创造性的基础上，这些步骤的限定也不足以令其技术方案具备创造性，因此，权利要求5也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
6、权利要求6要求保护一种使用权利要求1－4任一项所述的精子浓度快速诊断试剂盒的方法，其中具体限定了使用所述试剂盒的检测步骤。附件5也公开了（参见说明书第4页第8栏第60行至第5页第9栏第25行）一种检测精液中精子数量的方法，将权利要求6所限定检测步骤与附件5公开的上述步骤相比较，其区别在于：①权利要求6对于各检测步骤的时间等细节步骤的限定更具体，例如加精液、生理盐水、细胞染色剂时均限定了要充分浸润1分钟，限定了测定要在精液收集后12小时内完成，要在吸水纸吸干膜上的水分后再进行下一步骤，要在4分钟内读取试验结果，每次试验要间隔一周以上，两次试验结果为阴性的被试验者请到医院进一步诊断治疗；②权利要求6在滴加精液的步骤、以及滴加细胞染色剂的步骤之后还分别有一次滴加两滴生理盐水的步骤，且细胞染色剂滴加了两滴，而附件5在滴加精液步骤之后未有生理盐水的滴加步骤，在滴加细胞染色剂的步骤之后是滴加蒸馏水进行清洗的步骤，并且其噻嗪蓝试剂（即细胞染色剂）的滴加量为1滴。
对于上述区别特征①，精液在收集后最好在规定时间内例如12小时内完成检测以防活性细胞死亡导致的检测结果不准确，在滴加试剂之后停留一会例如一分钟以利于溶液在过滤膜上充分浸润，待吸水纸吸干过滤膜上的水分后再进行下一步骤以令吸水纸能更好的起到吸收废液的作用，在规定时间内例如4分钟内读取结果以免时间过长或过短导致的颜色准确度的差异，考虑到人体条件而规定的例如一周以上的间隔试验周期，以及发现问题及时去医院确诊、就医等，均是此类检测分析试验中的公知常识。
对于上述区别特征②，根据所选染色液的种类、待染色细胞类型等具体情况选择染色液的滴加量是本领域根据需要无需创造性劳动即可做出的常规选择。而本领域技术人员也知晓，在此类检测步骤中，在精液和染色液滴加之后滴加生理盐水主要有两个作用，一是利用生理盐水中的电解质保持细胞活性，二是利用其中的水分起洗脱剂的作用，附件5公开了以蒸馏水作为洗脱剂的技术手段，在此基础上，出于试验准确性的需求，选择生理盐水以在洗脱的同时起到上述保持活性的作用，这对于本领域技术人员而言也是容易想到的，也是常规技术手段，没有预料不到的技术效果。
基于上述理由，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求6所限定的步骤特征也不足以令其技术方案具备创造性，故权利要求6也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
基于上述事实和理由，专利复审委员会决定宣告本专利全部无效。
望升公司不服专利复审委员会作出的第17852号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。望升公司在诉讼中提交了部分在行政复审阶段没有向专利复审委员会提交的网页打印件等，意图证明本专利取得了商业上的成功。望升公司在原审法院庭审时当庭表示：首先，其对第17852号决定之“一、案由”、“二、决定的理由”之‘（一）关于专利权人对权利要求7的放弃声明’、‘（二）证据认定’”部分，均不持异议。其次，其对第17852号决定中有关本专利权利要求1和附件5的区别技术特征认定没有异议，仅对第17852号决定第11页最后一段倒数第11行提出异议，认为结合附件5的附图1、2不能获知，所述过滤膜组件为圆柱形，具有上盖和底座（分别相当于权利要求1的外壳和基板），但其没有陈述理由。此外，望升公司主张即使权利要求1不具备创造性，权利要求2-6仍具有创造性。
北京市第一中级人民法院认为，望升公司在诉讼阶段提交的证据未在行政复审期间提交，并非专利复审委员会作出第17852号决定的依据，且即使望升公司对本专利确实取得了商业上的成功，这些证据也不能证明其商业上的成功是由于本专利的技术特征所直接导致，故对望升公司在诉讼中提交的证据均不予采信。本专利权利要求1相对于附件5公开的技术方案的区别在于：①权利要求1还限定了其收集盒为塑料材质，试验板的外壳和基板是长方形的、且为PVC塑料材质，基板上还有吸水纸，其位于基板上方试验孔下方、且位于过滤膜下方，而附件5对此并未明述；②权利要求1的试验板还设有对照孔，且试验孔和对照孔共两个小孔（即仅有一个试验孔），标准色标位于基板上方、对照孔下方，而附件5的试验板具有4个小孔且均为试验孔，作为对照的比色卡并未直接设置于试验板上。相对于附件5、附件6、附件7的结合，本领域技术人员获得本专利权利要求1的技术方案不需要付出创造性劳动，因此本专利权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。在权利要求1不具备创造性的前提下，本专利其他权利要求的附加技术特征已经被附件5及本领域的公知常识公开，故均不具有创造性。综上，第17852号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会做出的第17852号无效宣告请求审查决定。
望升公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第17852号决定。望升公司的主要上诉理由为：原审法院认定事实和适用法律错误，本专利具有创造性，并已取得商业上的成功，原审法院认定本专利不具有创造性是错误的。
专利复审委员会与沈惠斌服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有第17852号决定、附件5、附件6、附件7等附件、望升公司在诉讼阶段提交的新证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。
本案中，本专利权利要求1要求保护一种精子浓度快速诊断试剂盒。附件5公开了一种诊断试剂盒，其可用于研究目的，如检测精液中精子数量的半定量分析，亦适用于家用检测男性因素生殖能力。由此可见，附件5公开了检测精子浓度的技术方案，该方案与本专利属于相同的技术领域。附件5公开的过滤膜孔径选自2.7-5.0微米，该范围落入本专利限定过滤膜的尺寸具有1-30微米的“孔径范围”之内。此外，本专利和附件5均是通过染色样品与表示特定精子浓度的标准比色卡比对来实现定量检测，本领域技术人员再依据定量检测结果获得定性结论。因此，本专利权利要求1相对于附件5公开的技术方案的区别技术特征在于：①权利要求1还限定了其收集盒为塑料材质，试验板的外壳和基板是长方形的、且为PVC塑料材质，基板上还有吸水纸，其位于基板上方试验孔下方、且位于过滤膜下方，而附件5对此并未明述；②权利要求1的试验板还设有对照孔，且试验孔和对照孔共两个小孔（即仅有一个试验孔），标准色标位于基板上方、对照孔下方，而附件5的试验板具有4个小孔且均为试验孔，作为对照的比色卡并未直接设置于试验板上。
就上述区别技术特征①而言，本领域技术人员根据需要选择塑料材质，例如最常见的PVC塑料材质来制造样液收集盒、试验板，并根据需要设置试验孔的数量以及选择将试验板制成长方形、圆柱形或其他常见形状为本领域的常规技术。附件6公开的技术内容可以证明，在生物分子快速检测分析类试剂盒中，利用吸水纸吸收过滤膜滤下的液体以及吸收废液和实现加速过滤从而获得将过滤膜与其配合的吸水纸设置在试验孔下方的技术方案为本领域常规手段。附件6公开了一种组合抗原包虫病快速诊断反应板，该反应板为生物分子的快速诊断反应板，且与附件5属于相同的技术领域，其在反应板的纤维薄膜4和底座2之间设有吸水纸5的技术内容，所述吸水纸让滴液中的抗原和纤维薄膜中的抗体尽快发生反应，该效果源自吸水纸吸收废液的速度所致，而望升公司所强调的吸水纸具有的虹吸和过滤作用，实质就是吸水纸对废液进行吸收时所带来的微观效果。并且，望升公司强调的吸水纸不是必然设置在试验孔下方的观点并没有在本专利权利要求1中得到体现。由于在生物分子快速检测中的试验板的大体结构上的通用性是公知的，如基板、包被纤维膜或过滤膜吸水纸等组件，所不同的只是针对不同检测对象加载不同的抗原种类，尽管附件6与本专利以及附件5的检测对象不同，但试验板结构通用。并且，附件6公开了在反应板的过滤膜下方设置吸收废液的吸水纸的技术手段，其与本专利设置吸水纸所起的作用相同且同样在试验板的过滤膜下方设置，从而给出了在过滤膜下方设置吸水纸的技术启示。因此，上述区别技术特征①是本领域技术人员容易想到的技术特征。
就上述区别技术特征②而言，由于附件5已经公开了具有比色卡的技术方案，且其比色卡的作用也在于作为参照物对比试验结果，本领域技术人员在此基础上出于实际需要而选择将比色卡整合在试验板上或者另外单独设置属于常规技术手段且无需付出创造性劳动即可实现。例如，附件7涉及属于生物分子快速检测试剂盒领域的子宫癌快速自检试剂盒，并公开了在包括测试室和比色板室的外包装盒1内设置有比色板11，即给出了在快速检测试剂盒中整合比色板的技术启示，在此基础上将比色板设置在基板上的什么具体位置是根据需要而定且无需付出创造性劳动。并且，鉴于附件5、附件6与附件7的技术领域相同，仅在检测对象上有所差异，但检测对象的不同并不影响生化检测领域试剂盒装置的通用性，也不会因此而阻碍本领域技术人员从附件7获得技术启示，在附件5的试验板中整合比色板。此外，本领域技术人员知晓，快速检测试剂盒中比色设备的作用即是与试验孔中的样液染色结果进行对照，因此无论将比色设备定义为比色卡、比色板、标准色标还是其他，其作用均为比色对照，且本领域技术人员可根据需要可以选择单一色彩的比色基准以方便使用，或者采用呈渐进色的多个色彩基准以便获得更为准确地比对结果。因此，在现有技术中已经给出了将比色设备整合于试验板的对照窗口部分以作为参照基准的技术启示的基础上，本领域技术人员容易想到附件5的试验板中与比色卡相整合以方便使用，并根据需要将其设置在方便比对的部位，例如在试验孔旁边开设一对照孔，将比色卡放在基板上方对照孔下方。因此，上述区别技术特征②也是本领域技术人员容易想到的技术特征，原审法院认定本专利权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性并无不当。望升公司有关本专利权利要求1具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
本专利权利要求2的附加技术特征是对过滤膜的材质、尺寸、孔径等参数的限定。附件5公开了权利要求2的过滤膜的孔径范围，也公开了所述过滤膜为玻璃纤维过滤膜。尽管其中没有公开过滤膜和吸水纸的大小尺寸，然而根据实际需要例如试验孔孔径的大小来适应性选择过滤膜和吸水纸的尺寸，这对于本领域技术人员而言是常规技术手段，为了令样液滴完全落在过滤膜上，本领域技术人员自然会选择比所述孔大的过滤膜设置在孔下方，在此基础上，具体将10毫米×10毫米大小的过滤膜还是其他尺寸的过滤膜设置于试验孔下方这对于本领域技术人员而言均是容易选择的，而为了充分吸收废液而令吸水纸与过滤膜大小一致或略大于过滤膜这也是本领域公知常识。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，原审法院认定权利要求2也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性是恰当的，望升公司有关本专利权利要求2具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
本专利权利要求3的附加技术特征是对精液液化剂的种类和浓度的限定，附件5公开了权利要求3中所限定的糜蛋白酶和链霉蛋白酶的浓度特征。尽管附件5未公开菠萝蛋白酶，望升公司也反复强调上述具体制剂的选择需要大量试验来获取，但本领域技术人员知晓，菠萝蛋白酶与糜蛋白酶、链霉蛋白酶一样是本领域常规的酶制剂类精液液化剂，在附件5已经公开了这类酶制剂的可选浓度范围并且公开了上述两种常规蛋白酶的基础上，选择同样常规的菠萝蛋白酶制剂替代上述两种酶制剂对于本领域技术人员而言是在有限次试验的基础上容易得到的，这无需付出创造性劳动，而且这种制剂选择也未给本专利带来预料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，原审法院认定本专利权利要求3也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性是恰当的，望升公司有关本专利权利要求3具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
本专利权利要求4的附加技术特征是对细胞染色液的种类和浓度的限定，附件5公开了可以采用的细胞染色液的种类和浓度。在此基础上，本领域技术人员根据实际需要容易选择现有技术中已经存在的常规的酸性、碱性和中性细胞染色液并选择适合的浓度应用于附件5中替代所述噻嗪蓝试剂，而亚甲兰、孔雀绿、伊红是本领域技术人员知晓的常用的几种细胞染色液，用其替换附件5中的噻嗪蓝试剂对于本领域技术人员而言是容易选择的，无需付出创造性劳动。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，原审法院认定权利要求4也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性是恰当的，望升公司有关本专利权利要求4具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
本专利权利要求5要求保护一种制备权利要求1－4任一项所述的精子浓度快速诊断试剂盒的方法，其中包括制备细胞染色剂溶液、制备标准色标、制备试验板的步骤。在权利要求1－4的精子浓度快速诊断试剂盒本身不具备创造性的基础上，对本领域技术人员而言，在无需创造性劳动即可获得试剂盒方案，故如果该试剂盒的制备方法步骤均为常规的，则其制备方法也不具备创造性。权利要求5中，首先，采用磷酸缓冲液来溶解细胞染色剂、过滤后再置于室温保存，是前期制备细胞染色液的常规步骤。其次，附件5公开了其检测阈值是20百万／ml的精子浓度，故在制造相应基准色标时，利用显微镜确认来获得20百万／ml的精子样本作为基准样本，再用染色剂对细胞染色并获得试验结果，然后利用印刷术制得标准色标并置于对照孔下方，这也是标准色标的常规制作步骤。再者，吸水纸的设置是为了吸收废液所作的常规设置，由此在具体设置时，将过滤膜和吸水纸依次置于基板上方和试验孔下方是本领域公知常识。因此，权利要求5的全部制备步骤均是本领域的常规手段，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，这些步骤限定不足以使权利要求5具备创造性，原审法院认定权利要求5不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性是恰当的，望升公司有关本专利权利要求5具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
本专利权利要求6要求保护一种使用权利要求1－4任一项所述的精子浓度快速诊断试剂盒的方法，其中具体限定了使用所述试剂盒的检测步骤。附件5也公开了一种检测精液中精子数量的方法，将权利要求6所限定检测步骤与附件5公开的上述步骤相比较，其区别技术特征在于：①权利要求6对于各检测步骤的时间等细节步骤的限定更具体，例如加精液、生理盐水、细胞染色剂时均限定了要充分浸润1分钟，限定了测定要在精液收集后12小时内完成，要在吸水纸吸干膜上的水分后再进行下一步骤，要在4分钟内读取试验结果，每次试验要间隔一周以上，两次试验结果为阴性的被试验者请到医院进一步诊断治疗；②权利要求6在滴加精液的步骤、以及滴加细胞染色剂的步骤之后还分别有一次滴加两滴生理盐水的步骤，且细胞染色剂滴加了两滴，而附件5在滴加精液步骤之后未有生理盐水的滴加步骤，在滴加细胞染色剂的步骤之后是滴加蒸馏水进行清洗的步骤，并且其噻嗪蓝试剂（即细胞染色剂）的滴加量为1滴。对于上述区别技术特征特征①而言，精液在收集后最好在规定时间内例如12小时内完成检测以防活性细胞死亡导致的检测结果不准确，在滴加试剂之后停留一会例如一分钟以利于溶液在过滤膜上充分浸润，待吸水纸吸干过滤膜上的水分后再进行下一步骤以令吸水纸能更好的起到吸收废液的作用，在规定时间内例如4分钟内读取结果以免时间过长或过短导致的颜色准确度的差异，考虑到人体条件而规定的例如一周以上的间隔试验周期，以及发现问题及时去医院确诊、就医等，均是此类检测分析试验中的公知常识。对于上述区别技术特征②而言，根据所选染色液的种类、待染色细胞类型等具体情况选择染色液的滴加量是本领域根据需要无需创造性劳动即可做出的常规选择。而本领域技术人员也知晓，在此类检测步骤中，在精液和染色液滴加之后滴加生理盐水主要有两个作用，一是利用生理盐水中的电解质保持细胞活性，二是利用其中的水分起洗脱剂的作用，附件5公开了以蒸馏水作为洗脱剂的技术手段，在此基础上，出于试验准确性的需求，选择生理盐水以在洗脱的同时起到上述保持活性的作用，这对于本领域技术人员而言也是容易想到的常规技术手段，且其未产生预料不到的技术效果。基于上述理由，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求6所限定的步骤特征也不足以使其技术方案具备创造性，原审法院认定权利要求6不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性是恰当的。望升公司有关本专利权利要求6具有创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，望升公司的上诉主张因依据不足不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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