青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终77号
上诉人（原审原告）：陈桂红，女，1972年9月12日出生，汉族，住广西省南宁市。
委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海省铭爵大宗商品交易中心有限公司，住所地：青海省西宁市城中区。
法定代表人：李思莹，该公司董事长。
原审第三人：中鑫国投（北京）金银制品有限公司，住所地：北京市西城区。
法定代表人：吴钰，该公司经理。
上诉人陈桂红因与被上诉人青海省铭爵大宗商品交易中心有限公司（以下简称铭爵公司）、原审第三人中鑫国投（北京）金银制品有限公司（以下简称中鑫国投公司）期货交易纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2017）青01民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈桂红的委托诉讼代理人郝大海到庭参加诉讼，被上诉人铭爵公司、原审第三人中鑫国投公司经本案传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人陈桂红上诉请求：查清事实后改判或发回重审。事实与理由：一是一审判决事实认定错误。上诉人提供的证据可以证明上诉人与铭爵公司之间存在合同关系。双方交易特征符合《期货交易管理条例》第二条关于期货交易的定义，应当认定为期货交易。二是铭爵公司开展期货交易违法，双方交易无效，铭爵公司应将陈桂红打入其账户的钱款全部退回。上诉人要求被上诉人返还的是入金和出金之间的差额，不是陈桂红在铭爵够公司银行账户中的现有余额。一审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实后改判或发回重审。
陈桂红向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告青海铭爵公司返还本金291537.50元，支付利息28850.07元（本金为基数按同期银行贷款利率计算至实际支付日止，暂计算至2017年3月1日，共25个月），总计320387.57元。2.本案诉讼费用由铭爵公司承担。
一审法院认定事实如下：铭爵公司成立于2013年11月28日，经营范围为：白银、钯金、铂金级无机盐（钾肥、纯碱、烧碱、镁、锂、芒硝、硼、锶矿）等现货交易市场服务（不含期货交易）。电子交易市场管理服务以及与上述业务相关的信息咨询服务。铭爵公司在国家工业和信息化部网站中发布的网站备案/许可证号为青I**备13000606号，青海省铭爵大宗商品交易中心的网址为www.mjbctc.com.cn。2016年2月24日，铭爵公司在其网站上发布《关于客户限期出金和办理销户相关事宜的通知》，要求所有客户和会员于2016年3月31日前与该交易中心办理解约销户的相关手续。后陈桂红无法登录青海铭爵公司软件进行操作，导致本案纠纷产生。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈桂红主张其与铭爵公司之间存在期货交易之法律关系，但其所提供的网页证据均为复印件,且无陈桂红本人交易记录，因交易网站、软件均已关闭，致使法院无法查证陈桂红所陈述是否属实，同时，铭爵公司的经营范围为白银等贵金属的现货交易，并不具备期货交易资质。陈桂红虽然提交了存款的历史交易明细单，但仅能证明截止2015年2月1日的交易余额为355.85元，无法证明其在铭爵公司账户中仍有291537.50元的事实，故陈桂红的主张无证据佐证，应当承担举证不能的法律后果。综上，其要求铭爵公司返还本金、承担利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陈桂红的诉讼请求。案件受理费6106元，由陈桂红负担。
二审审理中，陈桂红为证明其主张向本院提交了北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27641号民事判决书，拟证明案涉交易是未经许可的期货交易。对该证据的真实性本院予以认定。
二审经审理查明，《铭爵大宗交易中心交易规则》载明：”第六条报价原则：交易中心以伦敦现货大宗商品市场价格为基础，综合国内大宗商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出现货大宗商品的人民币中间指导价。会员根据交易中心点差管理办法，在交易中心中间指导价的基础上，报出买入价及卖出价。第十三条交易保证金：远期电子交易采用预付交易保证金的形式进行。客户预付交易保证金为不超过成交金额的30%。第十四条风险保证金：会员须向交易中心指定的银行保证金账户预存风险保证金。风险保证金不能与任何的自然人储蓄账户建立保证金转账对应关系，只能与会员银行开立的银行结算账户之间办理签约转账。交易中心按会员预存保证金金额，计算会员的最大持仓亏损。交易中心有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整。现货全额交易及远期电子交易均可向交易会员进行交割申报，提取或交收实物大宗商品，需支付提（交）货费。第二十二条远期电子交易实行集中、T+1的资金清算原则。”集中”是指由交易中心和托管银行对会员及客户资金统一进行清算。”T+1”是指交易中心对客户和会员每笔交易所产生的盈亏及费用在第二个工作日内进行资金清算。第二十八条交易中心对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，当客户持仓达到最大限额时，不得再向同或相反方向开仓交易。第二十九条交易中心实行强行风险控制制度，当客户出现下列情况之一时，交易中心对其买入或卖出的大宗商品实行强行平仓：（一）交易系统以客户账户买入和卖出大宗商品的风险率来衡量客户风险情况，风险率=客户账号净值÷持仓占用交易保证金，当客户账户风险率小于100%时，客户交易保证金不足，由交易会员通知客户需要追加交易保证金（此提醒只是作为交易会员的人性化提示，并不构成交易会员的义务），否则客户只能减少买入或卖出大宗商品，直至客户账户风险率等于或者大于100%。当客户账户风险率小于50%时，会员将客户剩余持仓进行全部强行平仓；（二）因违规受到交易中心强行平仓处罚的；（三）根据交易中心紧急措施应进行强行平仓的；（四）其他应予强行平仓的情况。第三十条交易中心对会员同样实行强行风险控制管理。当会员出现下列情况之一时，交易中心对其持有净头寸实行强行平仓：（一）交易中心以会员持有净头寸的浮动亏损来衡量会员风险情况。当交易会员所持净头寸亏损额达到其风险保证金的50%时，交易中心将此会员公告其存在强平风险；当交易会员的亏损额达到初始风险保证金的100%时，交易会员的净头寸将会强行平仓；......”
2015年12月14日，中国银行股份有限公司南宁市茶花园路支行查询出具的《BANCS存款历史交易明细清单》显示2014年5月1日至2015年2月28日，陈桂红共转入铭爵公司账户金额为421400元，转出金额为129862.50元。
2016年2月24日，铭爵公司在其网站发布《关于客户限期出金和办理销户相关事宜的通知》：”一、对在本交易中心账户中尚有资金的客户，请于2016年3月15日前将交易账户剩余资金全部划转至个人银行账户，并于2016年3月31日前与本交易中心办理解约销户手续。二、对在本交易中心账户余额为零的客户，请于2016年3月31日前与本交易中心办理解约销户手续。三、逾期未办理销户手续的，我中心将暂时保留账户资金及相关信息。待系统改造完成后，该部分信息将切换至新系统。由此造成的损失由客户自行承担。”
二审查明的其他事实与一审查明事实相同，予以确认。
根据陈桂红的诉讼请求及本院查明事实，本院归纳本案的焦点问题为：陈桂红的诉求能否成立的问题。围绕焦点问题主要应解决三个问题，一是案涉交易的性质，二是案涉交易的效力，三是铭爵公司应向陈桂红返还的金额问题。本院逐一分析认定如下：
一、关于案涉交易的性质问题。根据国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》文件规定，期货交易一般有如下特征：一是交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。二是交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。对陈桂红与铭爵公司的交易性质，本院经审理认为，工商行政管理部门登记铭爵公司的经营范围为：白银、钯金、铂金级无机盐（钾肥、纯碱、烧碱、镁、锂、芒硝、硼、锶矿）现货交易市场服务（不含期货交易）、电子交易市场管理服务以及与上述业务相关的信息咨询服务，从该公司的经营范围可以认定铭爵公司属于经批准设立的现货交易场所。《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，故铭爵公司作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。而铭爵公司实质上组织了期货交易相关活动。第一，案涉交易特征符合标准化合约特征：《铭爵大宗交易中心交易规则》及陈桂红提供的《报表》显示，陈桂红下单以建仓单形式反映，交易实行集中、T+1的资金清算原则。”集中”是指由交易中心和托管银行对会员及客户资金统一进行清算。”T+1”是指交易中心对客户和会员每笔交易所产生的盈亏及费用在第二个工作日内进行资金清算。交易中心对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，当客户持仓达到最大限额时，不得再向同或相反方向开仓交易。且交易采用预付交易保证金的形式进行，客户预付交易保证金为不超过成交金额的30%。故可以认定案涉交易的对象系标准化合约。第二，案涉交易方式为集中交易。其中，作为集中交易方式之一的做市商机制是指，具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。案涉交易价格形成机制为：交易中心以伦敦现货大宗商品市场价格为基础，综合国内大宗商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出现货大宗商品的人民币中间指导价。会员根据交易中心点差管理办法，在交易中心中间指导价的基础上，报出买入价及卖出价。第三，除了符合期货交易的基本形式要件外，《铭爵大宗交易中心交易规则》还规定，交易中心实行强行风险控制制度，当客户账户风险率小于100%时，客户交易保证金不足，由交易会员通知客户需要追加交易保证金，否则客户只能减少买入或卖出大宗商品，直至客户账户风险率等于或者大于100%。当客户账户风险率小于50%时，会员将客户剩余持仓进行全部强行平仓，以上特征都表明案涉交易脱离现货交易存在。最后，从本案陈桂红与铭爵公司之间交易目的看，其通过铭爵公司交易平台进行多次交易，所有交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交收。结合铭爵公司交易规则以及其允许客户以对冲平仓方式了结交易，而不必真实交割实物，可以认定双方交易的实质目的并非转移实物所有权，而是通过价格涨跌获得收益。综上，案涉交易符合期货交易活动的构成要件。铭爵公司作为现货交易场所，未经批准开展期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的”非法组织期货交易活动”的情形。原审对案涉交易性质认定错误，应予纠正。
二、关于案涉交易的效力问题。《期货交易管理条例》第四条规定：”期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”该条例第六条规定：”设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反该规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以外开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条第五项规定，案涉交易因违反了上述效力性强制性规定，应属无效。
三、关于铭爵公司应向陈桂红返还的金额问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”规定，陈桂红通过铭爵公司的交易软件，在交易系统中买卖特定的白银期货，《BANCS存款历史交易明细清单》显示，2014年5月1日至2015年2月28日，陈桂红共转入青海铭爵公司账户金额为421400元，转出金额为129862.50元，出入金差额291537.50元。参照铭爵公司的交易模式，其在交易过程中会收取手续费、滞纳金等费用，故客户出入金差额应包含服务费与交易亏损，本案中陈桂红虽未提供相应费用明细，但本院对陈桂红等客户在与其交易的出入金差额中存在服务费性质的费用予以认可。根据合同无效的法律后果，铭爵公司应当将陈桂红账户出入金差额中收取的手续费、滞纳金等服务费用返还给陈桂红。关于交易亏损，本案纠纷发生的主要原因系因青海铭爵公司开展非法期货交易，其应当对陈桂红的交易亏损承担主要责任。但陈桂红作为投资者，未妥善选择合法投资平台，且交易系其自行操作，在铭爵公司交易平台关闭前不及时关注相关信息，未能及时保护自己的合法权益，对其损失亦应承担相应责任。但本案中陈桂红未能提供其与铭爵公司详细的交易往来，且目前该交易网站已关闭，无法查明出入金差额中属于交易亏损的部分。本院酌定青海铭爵公司对陈桂红的交易损失承担80%的责任，陈桂红的其他损失部分由其自行承担。故青海铭爵公司返还陈桂红出入金差额233230元（291537.50元×80%）。对于陈桂红要求铭爵公司支付利息的请求，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，青海铭爵公司未经审批非法开展期货交易，导致其与陈桂红的交易无效，应依法赔偿陈桂红因此造成的损失；陈桂红作为投资者对其投资行为未尽到审慎审查的义务，对其损失亦应承担相应责任。陈桂红要求铭爵公司返还其投资款项的请求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2017）青01民初第49号民事判决；
二、青海省铭爵大宗商品交易中心有限公司于本判决生效后十日内返还陈桂红投资款及损失合计233230元；
三、驳回陈桂红的其他诉讼请求。
一审案件受理费6106元，二审案件受理费6106元，由青海省铭爵大宗商品交易中心有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧宁
审 判 员 索晓春
审 判 员 刘江静
二〇一八年九月三日
法官助理 王梦涵
书 记 员 王延昭