黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黑03刑终71号
原公诉机关黑龙江省密山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周宝，男，1984年4月3日出生，汉族，初中文化，住黑龙江省尚志市。2017年2月10日因本案被成都市公安局临时羁押于成都市看守所，2017年2月21日解押出所，2017年2月22日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。2017年7月10日，被密山市人民法院决定逮捕，现羁押于密山市看守所。
辩护人郝敬荣，黑龙江立江律师事务所律师
黑龙江省密山市人民法院审理黑龙江省密山市人民检察院指控原审被告人周宝犯诈骗、盗窃罪一案，于2017年7月27日作出（2017）黑0382刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人周宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周宝，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、诈骗犯罪：2017年1月27日，被告人周宝以哈尔滨华谊沐浴管理公司向红宝石汤泉业主被害人李某催要技师工资款为由，诈骗李某人民币37900元，诈骗所得用于个人花销。二、盗窃犯罪：2017年1月6日，被告人周宝以借用被害人郭某手机名义，私自转走郭某手机支付宝内8000元人民币至其个人账户，盗窃所得用于个人花销。
原审法院依据书证到案经过、在押人员信息表、在逃人员登记/撤销表、周宝账户交易明细、存取款、入帐汇款业务凭单、李某帐户交易明细、户籍信息、密山市公安局扣押物品、文件清单、发还清单、谅解书、支付宝账单、办案说明；证人赵某、王某1、张某、王某2证言；被害人李某、郭某陈述；被告人周宝供述和辩解等证据。原审法院认为，被告人周宝诈骗他人财物，数额较大的行为构成诈骗罪；被告人周宝盗窃他人财物，数额较大的行为，构成盗窃罪，密山市人民检察院以诈骗罪、盗窃罪追究被告人周宝刑事责任的起诉意见，事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。被告人周宝犯数罪，应当数罪并罚。周宝虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。周宝积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下被告人周宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
宣判后，原审被告人周宝不服，以原审认定量刑过重，其与被害人郭某为借贷关系为由，提出上诉。
辩护人的辩护意见如下：原审认定上诉人构成诈骗罪的事实清楚明确，但认定上诉人构成盗窃罪不能成立，上诉人主观上并无盗窃被害人财产的故意，客观上，上诉人转账后被害人明知并认可，因此，上诉人只具有向被害人借钱的目的，双方之间应当认定是民事的借贷法律关系。上诉人具备从轻或减轻处罚情节，原判量刑过重，建议对上诉人判处一年有期徒刑，并适用缓行。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院一致。一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。另查明，二审期间原审被告人周宝认罪、悔罪，并主动缴纳罚金，请求人民法院对其从轻处罚。二审审理期间，上诉人周宝未提交新的证据。
本院认为，被告人周宝诈骗他人财物，数额较大的行为构成诈骗罪；被告人周宝盗窃他人财物，数额较大的行为，构成盗窃罪。关于辩护人认为周宝的行为不构成盗窃罪的意见，经查，根据被害人郭某的陈述、证人王某2的证言与周宝的供述，能够相互印证并形成证据链条，证实周宝主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，能够证实上诉人周宝盗窃被害人郭某财物的犯罪事实存在，故辩护人的意见与事实不符，不予采纳。上诉人周宝自愿认罪、无前科劣迹、积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人的该辩护意见，予以采纳。综上，根据被告人周宝的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，将被告人周宝放置在社会改造不致再危害社会，可对被告人周宝适用缓刑，依法对其实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省密山市人民法院（2017）黑0382刑初98号刑事判决，即被告人周宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
二、上诉人（原审被告人）周宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 董石山
审判员 马立平
审判员 张 颖
二〇一七年十月二十七日
书记员 都 文 彬
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。