上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二(民)终字第793号
上诉人(原审原告、反诉被告)零到七贸易(上海)有限公司。法定代表人LEEDONGMIN。委托代理人朱骏，上海合勤律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)上海月星环球家饰博览中心有限公司。法定代表人丁佐宏。委托代理人张承飚，上海欧申律师事务所律师。委托代理人丁伟晓，上海欧申律师事务所律师。上诉人零到七贸易(上海)有限公司(以下简称“零到七公司”)因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2014)普民四(民)初字第2637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月8日，双方当事人签订《租赁合同》，约定上海月星环球家饰博览中心有限公司(以下简称“月星公司”，甲方)将位于上海市中山北路XXX号上三层L3010号系争商铺出租给零到七公司(乙方)经营母婴生活用品及相关服饰；面积为310.27平方米；交付日期暂定为当月24日；租赁期限为三年；免租装修期为交付物业之日起60日；租金按月固定金额与月营业额提成两者取高值确定，第一租赁年度的月固定租金为人民币(以下币种均为人民币)103,811元；合同签订后10个工作日内，乙方应向甲方支付相当于3个月租金及3个月物业管理费的履约保证金计414,211元；物业管理费为每月24,822元，免租装修期物业管理费减半收取计24,822元于物业交付前一次性支付甲方；推广宣传费为每月3,103元；月固定租金应当在前一个月的20日前支付，免租装修期届满次日，乙方应当按照当月剩余天数与当月日历月天数的比例支付当月固定租金；履约保证金将作为乙方履行本合同义务的担保，该保证金不是乙方预付的租金、物业管理费或推广宣传费，在合同继续履行的情况下，甲方有权用该笔保证金冲抵乙方欠付甲方按本合同应缴未缴和赔偿甲方损失的有关费用；免租装修期届满后第一个月以当月剩余天数与当月日历天数的比例计缴物业管理费，并予免租装修期届满次日支付；推广宣传费于起租日后第一个月以当月剩余天数与当月日历月天数的比例计缴，最后一个月按上述方式计缴；物业管理费、推广宣传费与当月固定租金同时支付；乙方延迟履行支付义务，需支付应付而未付金额万分之三的款项作为逾期付款违约金；若乙方擅自单方解除合同，乙方已缴付的履约保证金、预付租金在内的所有款项将归甲方所有，且甲方有权要求乙方赔偿相应损失，包括但不限于剩余租赁期的物业管理费、租金等可逾期利益；经甲方催告后，乙方在10日内仍不履行合同约定的支付义务中的任何一项，或拖延支付期限超过30日，或在租赁期间三次拖延履行支付义务的，甲方有权以书面通知方式解除合同。2013年9月19日、10月25日，零到七公司给付对方装修押金20,000元、履约保证金414,211元。同年11月5日，月星公司将系争商铺交付对方使用。2013年11月13日，月星公司以邮件方式致函对方称因其与SEGA达成合作意向，SEGA欲承租系争商铺，推荐零到七公司承租二层或负二层面对北中庭、面积超过350平方米的商铺。后双方当事人为此多次磋商并互发函件，零到七公司提出同意更换至负二层商铺但要求对方予以补偿，但双方对更换商铺及补偿方案未最后达成一致。2014年7月16日，月星公司致函称双方就将承租的商铺调整至负二层进行了多次磋商，但因各方的商业条件存在较大差异未能对调整商铺的事宜达成一致。零到七公司应继续履行原商铺租赁合同，依约缴纳房租及物业管理费等费用，如拒不履行，月星公司将依据法律法规及《租赁合同》的相关约定要求零到七公司承担违约责任。同年8月1日，零到七公司收到该函件，但未履行《租赁合同》。2014年8月6日，零到七公司致函月星公司称因对方违约在先，如要求零到七公司履行《租赁合同》应首先向其赔偿损失6,123,646.11元。当月22日，月星公司致函对方称因零到七公司拖欠租金超过30天，月星公司有权行使合同解除权，该函件送达零到七公司之日起《租赁合同》解除，零到七公司应在收到该函件之日起七日内返还系争商铺、给付租金等费用并给付逾期给付租金的违约金及相当于5个月的损失赔偿。该函件于2014年8月26日送达零到七公司。原审本诉与原审反诉查明的事实相同。现零到七公司涉讼，请求判令解除双方2013年10月8日签订的《租赁合同》；月星公司退还装修押金及履约保证金共计434,211元，赔偿因其单方违约导致的装修设计费损失13,911.4美元(按照汇款日的汇率折算约合87,440.36元)、装修相关费用损失710,925.57元、试用产品损失33,617元、无法销售的库存产品损失4,814,391元，以及零到七公司支付的员工工资、经济补偿金共计43,061.18元等。月星公司称因对方未按月给付租金，构成违约，故不同意其相关原审诉请，并提起反诉，请求确认双方于2013年10月8日签署的《租赁合同》于2014年8月26日解除，判令零到七公司支付欠付租金907,062元、物业管理费241,707元、推广宣传费27,112元(上述费用系指2013年11月5日至2014年8月26日产生的费用)、逾期付款违约金(自2013年11月5日起算，计算至对方实际支付之日)、赔偿相当于5个月租金的损失519,055元，并参照《租赁合同》约定的租金数额支付房屋占用费(自2014年8月27日起算至对方实际返还系争商铺之日止)等。零到七公司则认为月星公司违约在先，亦不同意其原审反诉诉请。原审法院审理中，于2014年11月25日向零到七公司送达了民事反诉状等诉讼文书。同年12月15日，双方当事人办理了系争商铺的交接手续，零到七公司将系争商铺返还了对方。零到七公司称，双方虽于2014年12月15日办理了系争商铺的交接手续，但在此前该商铺已由对方实际掌控。为此，零到七公司提供了经公证的照片一组以证明其陈述。照片显示系争商铺以围栏与其他商铺相分割，围栏的锁具似有损坏情况。月星公司则称仅凭上述照片不能证明对方提出的主张。原审法院经审理后认为，关于原审本诉，《租赁合同》是双方真实意思表示，均应按约履行。签约后，月星公司将系争商铺交付对方，但又因欲与其他客户就系争商铺签订租赁合同向零到七公司提出变更合同约定的要求。双方为此多次协商，但最终未达成合意。在此情况下，各方应按已签订的《租赁合同》的约定履行合同，且月星公司已于2014年7月16日致函零到七公司要求其按上述合同的约定履行合同，该函已于同年8月1日送达。现零到七公司以对方违约为由要求解除合同，但纵观双方协商变更承租商铺位置的往来函件，月星公司并无解除合同的意思表示，仅提出变更租赁商铺的位置并自愿进行适当补偿，因该行为属要约，对零到七公司并无强制性，故该公司以此为由认为月星公司违约缺乏事实依据。故零到七公司要求解除合同、由月星公司承担相应违约责任等诉请不予支持。关于原审反诉，月星公司因自身的经营需要于2013年11月13日向对方提出变更租赁物的要约，为此双方多次协商，因协商的内容为变更租赁物及相关条件，故在协商期间，《租赁合同》的标的物处于不明确状态，该合同应自2013年11月13日起处于暂停履行状态。因此轮商业谈判由月星公司基于其自身原因而发起，故合同暂停履行期间房屋空置的损失应由该公司自行承担。2014年8月1日，月星公司将要求对方继续履行原租赁合同的函件送达零到七公司，该公司接函后应按原合同继续履行，即零到七公司应按合同约定向月星公司给付租金、物业管理费及推广宣传费。关于租金，因《租赁合同》已自同年8月2日恢复履行且双方约定零到七公司有60日的免租装修期，故尚有52日的免租期，免租期截止日应为2014年9月22日。零到七公司应自2014年9月23日起按合同约定给付租金；结合双方关于租金给付的约定，零到七公司应于2014年9月20日前给付同年10月的租金，于2014年9月23日支付同年9月23日至当月30日的租金。关于物业管理费，双方约定免租装修期的物业管理费为24,822元，该款应于物业交付前支付；但在实际履行过程中，月星公司在尚未收到该笔款项的情况下即将系争商铺交付对方，故应视为月星公司同意零到七公司迟延履行该给付义务，该笔款项应自月星公司要求零到七公司履行给付义务之日视为债务到期日；因月星公司于2014年8月1日才将继续履行合同通知送达对方，故零到七公司应在收到该通知后的合理准备期间届满后履行给付义务；因该笔款项数额较小，故酌定该准备期间为10日；零到七公司应在2014年8月11日前给付免租装修期的物业管理费24,822元并根据合同约定于同年9月20日前给付2014年10月的物业管理费、于当月23日支付2014年9月23日至同年9月30日的物业管理费。关于推广宣传费，基于双方就该款的给付约定，零到七公司应于2014年9月20日前给付同年10月的推广宣传费、于2014年9月23日支付当日至2014年9月30日的推广宣传费。月星公司于2014年8月22日致函零到七公司，以对方迟延履行付款义务超过30日、根据合同约定月星公司有权解除合同为由通知零到七公司解除合同，该函件于同年8月26日送达零到七公司；但根据上述对零到七公司应付款项时间的确认，至2014年8月26日，其应付的物业管理费24,822元尚未迟延履行超过30日，其他款项尚未达到履行期限届满，故月星公司上述函件不能达到解除合同的目的，故对该公司要求确认《租赁合同》于2014年8月26日解除的原审反诉诉请不予支持。鉴于原审法院于2014年11月25日向零到七公司送达了民事反诉状等诉讼文书，月星公司的民事反诉状中已包含解除合同的意思表示，且在该日期前，合同约定的解除条件已经成就，故原审法院确认《租赁合同》于2014年11月25日因零到七公司未按约给付款项，合同约定的解除条件成就而解除。2014年12月15日，双方办理了系争商铺的交接手续，零到七公司将系争商铺返还，该公司应按约定支付拖欠的租金、物业管理费、推广宣传费并参照合同关于租金的约定给付合同解除日至系争商铺返还日的房屋使用费。经原审法院核算，零到七公司应给付租金218,003.10元、物业管理费76,948.20元、推广宣传费6,516.30元、房屋使用费65,746.97元(自2014年11月26日起至2014年12月14日止计算)。原审法院对月星公司诉请对方给付上述款项中的合理部分予以支持。零到七公司称在系争商铺交付之前对方已实际控制该商铺的意见，因其对此未提供充分证据，故不予采纳。关于逾期付款违约金，零到七公司应于2014年8月11日前支付物业管理费24,822元，同年9月20日前给付租金、物业管理费、推广宣传费计131,736元，当月23日给付租金、物业管理费、推广宣传费计35,129.6元，而且应于2014年10月20日前给付租金、物业管理费、推广宣传费计109,780元。但其未按约支付上述款项，故应按约定承担逾期付款违约金。原审法院对月星公司关于此项原审反诉诉请中的合理部分予以支持。关于月星公司要求零到七公司赔偿损失的诉讼请求，因零到七公司未按约履行合同致合同解除，其应对就此造成对方的损失承担赔偿责任。月星公司要求其承担相当于5个月租金的损失尚属合理，原审法院予以支持。零到七公司在承担了相应的合同义务及违约责任后，月星公司应将收取对方的装修押金20,000元及履约保证金414211元返还。故原审法院对此一并予以处理。原审法院据此作出判决：一、对零到七贸易(上海)有限公司的诉讼请求不予支持；二、上海月星环球家饰博览中心有限公司与零到七贸易(上海)有限公司就上海市中山北路XXX号上三层L3010号商铺签订的租赁合同于2014年11月25日解除;三、零到七贸易(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海月星环球家饰博览中心有限公司租金218,003.10元、物业管理费76,948.20元、推广宣传费6,516.30元、房屋使用费65,746.97元；四、零到七贸易(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海月星环球家饰博览中心有限公司租金、物业管理费、推广宣传费的逾期付款违约金(其中24,822元自2014年8月11日起算，131,736元自2014年9月20日起算，35,129.60元自2014年9月23日起算，109,780元自2014年10月20日起算，分别按日万分之三计算，计算至实际支付之日止)；五、零到七贸易(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海月星环球家饰博览中心有限公司损失519,055元；六、上海月星环球家饰博览中心有限公司应于判决生效之日起十日内返还零到七贸易(上海)有限公司装修押金20,000元及履约保证金414,211元。原审判决后，上诉人零到七公司不服，向本院提起上诉称：其在《租赁合同》签订后，按约履行了支付装修押金、履约保证金，并着手进行装修和宣传，还订购了大量的当季货品。但被上诉人突然要求将系争商铺转让给他人承租，不再继续履行合同也拒不赔偿上诉人的损失，上诉人完全受制于对方，无法使用租赁物和继续履行合同，以及无法实现合同的目的，且损失扩大。双方后续的协商中，在未达成一致的情况下，被上诉人于2014年6月23日向上诉人发函，应视为解除双方《租赁合同》的通知，故上诉人才提出解除合同，但原审法院却对此未予查明。因此，本案纠纷的起因和解除合同的过错均在于被上诉人一方。在对方明确表示收回系争商铺，以及上诉人因巨大损失无法继续履行合同的情况下，被上诉人却置法律于不顾，并于同年7月16日发函要求上诉人继续履行合同，该函件不应作为对方有权要求上诉人继续履行合同的依据。而且自2013年11月13日起，系争商铺一直处于空置状态，上诉人也未使用，被上诉人已在双方交接系争商铺前，实际控制了该商铺，故上诉人无需再支付上述期间的租金、物业管理费和推广宣传费等。2013年11月12日，上诉人向对方发出开业宣传协议，但被上诉人答复要求暂停宣传，表明其拒绝履行双方合同约定的意思表示。被上诉人发出的2014年6月23日函件内容已经构成事实违约，造成了上诉人的重大损失，其应承担相应的违约责任。据此，上诉人认为对方单方违约行为构成法律规定的情形，上诉人有权行使法定解除权，要求被上诉人赔偿因此造成的全部损失，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求本院依法撤销，改判支持上诉人的原审诉请，并驳回被上诉人的全部原审反诉诉请。被上诉人月星公司辩称：双方已经履行了租赁合同，被上诉人不存在违约。上诉人擅自退租构成违约。被上诉人因此无法实现预期租赁利益，重新招租面临的损失应由上诉人承担。上诉人系连锁经营，有关库存货物可以流转经营，其所做的促销亦是推广其知名度，对其品牌没有损失。对于上诉人2013年11月12日开业宣传协议的答复，不能证明被上诉人存在拒绝履行合同的事实。由于双方磋商过程中，系争商铺处于不确定状态的空置损失由被上诉人承担，但磋商不成后，被上诉人已明确表示要求对方继续履行原先的租赁合同，并重新计算免租期和租金，并无不当。上诉人在我方提出解除合同之前，已经率先向法院起诉要求解除合同，故被上诉人再行使解除权合情合理，不存在对方所称的不公事实。据此，被上诉人认为原审判决正确，应予维持。本院经审理查明，2014年6月23日，被上诉人向上诉人发出《公函》称，虽然上诉人表示接受换铺，并选定新铺后停止了系争商铺的装修，但却始终未就新铺租赁合同的签订和装修等事宜进行磋商……特致函如下：烦请收函之日起7日内与被上诉人落实新铺的租赁事宜，如不需要再租赁被上诉人的商铺亦请收函之日起7日内回复，逾期回复的，则视为上诉人不再需要租赁被上诉人的商铺。鉴于上诉人已选定新铺且实际上已不再使用系争商铺，被上诉人将收回该旧铺的租赁权等。上诉人认为，该函件证明被上诉人单方明确表示将收回系争商铺的租赁权，并通知解除《租赁合同》，其利用出租人优势地位，故意为交接商铺设置不合理条件，致使双方无法办理交接手续。被上诉人对于上述函件的真实性无异议，但认为该函件表示希望上诉人更换商铺，若对方不同意，被上诉人则要求继续履行。因双方当事人就有关商铺的变更、补偿等问题，无法协商一致。上诉人于2014年6月12日提起本案诉讼，原审法院于同年11月13日立案受理，并于2014年11月25日向被上诉人送达了上诉人的《民事起诉状》及相关附件等。被上诉人于2015年9月向本院书面表示，其自愿放弃原审判决第四项，即撤销要求上诉人支付逾期付款违约金的原审反诉诉请。以上事实，由原审法院2014年6月12日《证据材料收据》、送达民事起诉状等法律文书EMS查询单，被上诉人2014年6月23日《公函》、2015年9月的书面意见，以及原审法院及本院的审理笔录等证明属实。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。虽然被上诉人提出要求就有关租赁的商铺进行变更，随后双方当事人也就《租赁合同》的变更事宜进行了协商，但是由于双方当事人意见不一，导致无法协商一致，故双方应依法按照原先的《租赁合同》履行。被上诉人于2014年6月23日向对方发出《公函》时，其仍存在继续协商的意愿，但是上诉人已于当月12日向法院提起了本案诉讼，并要求解除《租赁合同》，故上诉人认为上述《公函》应视为对方解除双方《租赁合同》的通知，理由尚不充分。鉴于2014年11月25日，双方当事人分别收到了对方的相关民事诉状，该诉状中已包含解除合同的意思表示，且在该日期前，原审法院认为合同约定的解除条件已经成就，故确认《租赁合同》于2014年11月25日解除，事实清楚，本院予以认同。在被上诉人收到上诉人的民事起诉状前，被上诉人的相关函件说明了其愿意继续履行《租赁合同》意思表示，并要求上诉人予以及时答复，故原审法院纵观双方协商变更承租商铺位置的往来函件，不支持上诉人关于被上诉人违约的主张，并无明显不妥。鉴于上诉人认为对方违约的证据不足，且其要求对方赔偿损失的依据不够充分，故原审法院不支持其相关诉请，本院予以认同。原审法院根据查明的事实，就上诉人应承担的有关租金、物业管理费和推广宣传费费用酌情作出处理，事实清楚、证据充分，并无不公。被上诉人向本院表示撤回要求对方承担逾期付款违约责任，系其真实意思表示，未违反相关的法律规定，本院予以准许。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二项、第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2014)普民四(民)初字第2637号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2014)普民四(民)初字第2637号民事判决第四项；三、准许上海月星环球家饰博览中心有限公司撤回要求零到七贸易(上海)有限公司支付欠付租金、物业管理费、推广宣传费逾期付款违约金(自2013年11月5日起算，计算至对方实际支付之日)的原审反诉诉请。二审案件受理费75,134元，由上诉人零到七贸易(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张志煜
审判员 陈 俊
审判员 吴 俊
二〇一五年九月十一日
书记员 朱伟静
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。