北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终5364号
上诉人（原审原告）：中金礼连文化（北京）有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇黄平路19号院4号楼16层1602室。
法定代表人：刘佳耕，经理。
委托诉讼代理人：胡彦平，女，中金礼连文化（北京）有限公司办公室主任。
委托诉讼代理人：王恩兆，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张亚晶，女，1987年8月2日出生，汉族，住河北省石家庄市。
上诉人中金礼连文化（北京）有限公司（以下简称中金礼连公司）因与被上诉人张亚晶劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中金礼连公司法定代表人刘佳耕及其委托诉讼代理人王恩兆，被上诉人张亚晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中金礼连公司上诉请求：撤销一审判决，改判中金礼连公司无需向张亚晶支付解除劳动合同经济补偿金23000元，中金礼连公司无需向张亚晶支付2016年3月1日至4月14日期间工资4836.38元。事实与理由：1、中金礼连公司是依法解除了与张亚晶之间的劳动关系，一审法院没有依法认定；2、中金礼连公司没有拖欠张亚晶工资，张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日的工资是其自愿赔偿中金礼连公司的经济损失；3、一审法院对张亚晶的工资数额认定错误；4、一审法院认定中金礼连公司应支付张亚晶经济补偿金的年限自2011年6月5日开始属认定错误。
张亚晶辩称，同意一审判决，不认可中金礼连公司的上诉意见，中金礼连公司称张亚晶欺诈公司损害公司利益不属实，这是中金礼连公司为了变相辞退张亚晶而编造的理由，中金礼连公司违法解除劳动合同。不认可中金礼连公司所称张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日的工资是赔偿给其的经济损失。张亚晶2011年6月5日入职，工资是按照4600元发放的，发放工资都是基本工资加业绩，中金礼连公司主张工资只有1720元不属实。一审认定中金礼连公司与其他公司存在关联关系是正确的，应该从2011年6月5日开始进行经济补偿。
中金礼连公司向一审法院起诉请求：1.中金礼连公司无需向张亚晶支付解除劳动合同经济补偿金23000元；2.中金礼连公司无需向张亚晶支付2016年3月1日至4月14日期间工资4836.38元；3.张亚晶承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张亚晶原系中金礼连公司员工。关于入职时间，张亚晶主张其于2011年6月5日入职中金礼连公司，中金礼连公司对此不予认可，主张双方于2014年8月25日建立劳动关系。中金礼连公司成立于2014年2月19日，《离职手续表》显示张亚晶的入职日期为2011年6月5日。张亚晶与北京礼联天下文化发展有限公司签订了期限为2013年7月5日至2014年7月5日的劳动合同，后与中金礼连公司签订了期限分别为2014年8月25日至2015年12月31日、2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同。2016年1月1日至2017年12月31日的劳动合同约定：“甲方：中金礼连公司……乙方：张亚晶……乙方的基本工资为1720元/月，其他绩效工资及补助根据业绩另外核算……七、劳动合同变更、解除或终止……5、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，并不予经济补偿：（1）同时与其他单位建立劳动合同关系，经甲方提出，拒不改正的；（2）因工作失误给甲方造成直接经济损失1000元以上，或者间接损失10000元以上的；（3）连续旷工3天以上或累计旷工10天以上的；（4）应聘时提供虚假信息的；（5）严重违反公司规章制度的。”张亚晶称其月工资为4600元，并提交了工资表，中金礼连公司对工资表不予认可。
张亚晶与中金礼连公司于2016年4月14日解除劳动关系，中金礼连公司向张亚晶发放了《解除劳动关系通知书》，内容为：“……依据公司与您签订的《劳动合同》第七章第5条中第（2）及第（5）项规定，公司决定自2016年4月14日起与您解除劳动聘用关系。解除（终止）关系的原因如下：利用职务便利，侵占公司订单资源，私自成单，给公司带来严重经济损失，并从中获取私利润……请接到本通知后，在2016年4月14日之前于公司办理相关离职手续。若逾期不办理，自动解除劳动关系。处罚决定详见《处罚决定书》。”中金礼连公司称张亚晶利用公司资源和职务便利私下联系客户，以“北京和礼者科技有限公司（以下简称和礼者科技公司）”的名义与公司网络订单来源客户百济神州（北京）生物科技有限公司（以下简称百济神州公司）签订订单，订单金额达13600元，并提交了保密协议、处罚决定书、员工手册、《和礼者科技销售合同》复印件和快递单、与王某的通话记录。张亚晶与王某的通话内容有：“张：然后那个北风这块,不是不是，那个然后是到时候我可以给你牵线，然后让你联系他们工厂，然后价格又便宜又能给你一批优惠。王：行。那之前就是说咱们现在就是说除了私单你有别的吃回扣的方法吗？张：没有。王：没有啊，哈哈。张：现在暂时没有想到的，因为得看你的机会，你现在正好机会到了，你就利用好这个机会先把当下的这个做完，然后你再说以后……张：嗯，该联系的联系。然后是那个不要有那个任何心理压力。这个就是最基本的。呵呵，我在公司估计现在都已经成名了吧。”中金礼连公司在庭审中提交的员工手册与其在仲裁期间提交的员工手册并不一致，其在仲裁期间提交了中金礼连公司与中金京银文化（北京）有限公司、北京礼联天下文化发展有限公司共同使用的员工手册，中金礼连公司称三公司在实际经营过程中一起办公、经营地点为同一地点，经营业务一致。张亚晶对处罚决定书、员工手册、《和礼者科技销售合同》复印件和快递单、与王某的通话记录均不予认可。庭审中，王某出庭作证，中金礼连公司申请对录音证据中的声音是否为张亚晶进行鉴定，张亚晶拒绝配合鉴定，称电话系对方引诱的。中金礼连公司支付张亚晶工资至2016年2月底。
2016年5月6日，张亚晶向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1、中金礼连公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32242.5元；2、中金礼连公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金3224.25元；3、中金礼连公司支付2013年7月份至2014年7月份未签订无固定期限劳动合同双倍工资77382元；4、中金礼连公司支付2016年3月1日至2016年4月14日期间拖欠的工资4836.38元及拖欠工资的25%的经济补偿金1209.1元；5、中金礼连公司支付2011年6月份保险补偿金1500元；6、确认双方在2011年6月5日至2016年4月14日期间存在劳动关系。该委于2016年10月26日作出京昌劳人仲字[2016]第2281号裁决书，裁决：一、张亚晶与中金礼连公司自2014年8月25日至2016年4月14日期间存在劳动关系；二、中金礼连公司支付张亚晶解除劳动经济补偿金23000元；三、中金礼连公司支付张亚晶2016年3月1日至4月14日期间的工资4836.38元；四、驳回张亚晶的其他申请请求。中金礼连公司对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。庭审中，中金礼连公司认可第一项仲裁裁决。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系存续期间，张亚晶并未向法院提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，故法院认定张亚晶与中金礼连公司自2014年8月25日至2016年4月14日期间存在劳动关系。张亚晶工作岗位是销售员，中金礼连公司提交工资条中仅写明是基本工资，而中金礼连公司与张亚晶签订的劳动合同中写明除基本工资外，尚有绩效工资及其他补助，故法院对中金礼连公司称张亚晶固定工资每月工资1720元的主张不予采信，对张亚晶称其月工资4600元的主张予以采信。关于拖欠工资一节，中金礼连公司支付张亚晶工资至2016年2月底，张亚晶于2016年4月14日离职，中金礼连公司扣除张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资作为经济损失补偿的做法并无依据，中金礼连公司应支付张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资4836.38元。中金礼连公司依据《劳动合同》第七章第5条中第（2）及第（5）项规定与张亚晶解除劳动合同，中金礼连公司并未提交充分证据证明张亚晶因工作失误给公司造成的实际经济损失，其提交的《和礼者科技销售合同》为复印件，不能证明其主张，中金礼连公司提交的《员工手册》与仲裁期间提交的并不一致且未提交证据证明《员工手册》经过民主程序制定并已合法送达至张亚晶，张亚晶与王某的通话记录也无法证明公司的实际经济损失，故法院认为中金礼连公司依据《劳动合同》与张亚晶解除劳动合同并不妥当，法院视为中金礼连公司提出，双方协商一致解除劳动合同，中金礼连公司应当支付张亚晶解除劳动合同经济补偿金。《离职手续表》显示张亚晶的入职日期为2011年6月5日，中金礼连公司在仲裁期间提交的《员工手册》显示中金礼连公司与中金京银文化（北京）有限公司、北京礼联天下文化发展有限公司使用同一规章制度，中金礼连公司称三公司在实际经营过程中一起办公、经营地点为同一地点，经营业务一致，且张亚晶提交的《关于若干“业务总部”的建设暨未来三年进一步放开搞活“创新业务”的思路》也体现了中金京银文化（北京）有限公司、中金礼联文化（北京）有限公司等公司具有关联关系。综上，法院认定计算经济补偿金的年限应自2011年6月5日开始，故中金礼连公司应支付张亚晶解除劳动合同经济补偿金23000元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回中金礼连文化（北京）有限公司的诉讼请求；二、中金礼连文化（北京）有限公司与张亚晶自2014年8月25日至2016年4月14日期间存在劳动关系；三、中金礼连文化（北京）有限公司于判决生效后十日内支付张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资4836.38元；四、中金礼连文化（北京）有限公司于判决生效后十日内支付张亚晶解除劳动合同经济补偿金23000元。
本院二审期间，中金礼连公司提交：1、北京礼联天下文化发展有限公司与张亚晶所签《劳动合同书》，证明北京礼联天下文化发展有限公司与张亚晶劳动关系截至2014年7月5日，即张亚晶离开该单位后隔了近两个月才进入中金礼连公司工作；2、中金礼连公司与北京礼联天下文化发展有限公司工商信息查询结果及2016年度报告打印件，证明中金礼连公司与北京礼联天下文化发展有限公司之间不存在投资关系，并非关联公司；3、顺丰快递单、《和礼者科技销售合同》、证人王某与闫某的微信聊天记录，证明张亚晶在职期间，利用接触中金礼连公司客户信息的职务之便，以案外人和礼者科技公司名义与中金礼连公司客户签订合同即“走私单”，给中金礼连公司造成严重经济损失，包括但不限于该单销售额13600元；4、证人闫某、王某证人证言，闫某证明其原系中金礼连公司员工，于2015年7月13日入职，2016年7月8日离职，张亚晶系其原同事，2016年3月31日王某拆开一个放在他办公桌上的快递，发现里面的合同不属于中金礼连公司，王某问其是谁的合同，其查看合同是百济神州公司与和礼者科技公司签的，快递的收件人是张亚晶，原来张亚晶的微信头像就叫和礼者，当时其做的业务也是张亚晶管，所以一看这合同就知道是私单，其向公司举报了此事，王某接到张亚晶电话让他把材料送到楼下并让王某不要张扬出去，2016年4月14日中金礼连公司经理刘佳耕将其本人、王某及张亚晶叫到会议室谈论此事，当天张亚晶承认“走私单”，认可解除通知书和处罚决定书；王某证明其原系中金礼连公司员工，于2015年8月3日入职，2017年3月离职，张亚晶系其原同事，2016年3月31日其在自己的办公桌上发现了一个快递，未仔细查看就直接打开，发现里面是一份3页纸的《和礼者科技销售合同》，甲方是百济神州公司，其发现之后正好闫某也在其身边，两人看完后给合同拍照，后张亚晶给其打电话让其把材料送到楼下，2016年4月14日刘佳耕、闫某、张亚晶与其本人开会讨论此事，会上张亚晶承认“走私单”，也认可解除通知书与处罚决定书；5、北京和礼时代文化发展有限公司、和礼者科技公司的工商信息查询结果及2016年度报告打印件，证明张亚晶在职期间违反约定向同行业的北京和礼时代文化发展有限公司投资并担任监事，张亚晶与其“走私单”所用的和礼者科技公司关系密切；6、证人王某与张亚晶的微信聊天记录，证明张亚晶承认“走私单”的事实，张亚晶向王某提供“走私单”方面的指导和帮助；7、《员工离职手续表》，证明张亚晶认可被解除劳动关系，于当日办理了离职手续。张亚晶质证意见为：1、北京礼联天下文化发展有限公司与张亚晶所签《劳动合同书》的真实性认可，关联性不认可，几家公司的股东、出资人均属于同一个人，中金礼连公司在仲裁阶段提交的公司简介中明确了这几家公司均直属于中金集团；2、中金礼连公司与北京礼联天下文化发展有限公司的工商信息查询结果真实性认可，关联性不认可，中金礼连公司在仲裁阶段提交的公司简介中明确了这几家公司均直属于中金集团；3、快递单的真实性不认可，快递单上面收件人的姓名与单位名称均不是其签的，这个单子不是快递给的，明显是中金礼连公司为了解除劳动关系而编造的，其不知道《和礼者科技销售合同》，王某与闫某的微信聊天记录真实性、合法性、关联性均不认可，该聊天记录与本案无关，不能认定张亚晶违反了公司规定；4、对闫某、王某证言的真实性不认可，闫某、王某系中金礼连公司员工与本案有直接利害关系，应不予采信，即使中金礼连公司与该员工解除了劳动关系，也是有关联性的；5、北京和礼时代文化发展有限公司、和礼者科技公司的工商信息查询结果真实性认可，关联性不认可；6、微信聊天记录是在其离职之后，且是在职人员引诱其进行的谈话，与本案没有关联性；7、《员工离职手续表》的真实性、合法性、关联性均不认可，该表只是张亚晶配合中金礼连公司办理交接所用，并不认可解除劳动关系。
对二审双方争议的事实，本院认定如下：张亚晶与北京礼联天下文化发展有限公司所签劳动合同、顺丰快递单、《和礼者科技销售合同》已在一审期间提交不属于新证据，本院不予采纳；公司之间是否具有关联关系不能仅依据是否存在投资关系判断，仅凭中金礼连公司与北京礼联天下文化发展有限公司的工商信息查询结果无法达到中金礼连公司的证明目的，故本院对该证据不予采信；王某与闫某的微信聊天记录无法直接证明与本案的关联性，本院不予采纳；王某与张亚晶微信聊天记录亦与本案没有直接关联，本院不予采纳；王某与闫某的证言，虽然张亚晶不认可证言的真实性，但二人已经离职现与中金礼连公司没有直接利害关系，且二人证言可以相互印证，故本院对其真实性予以采纳；北京和礼时代文化发展有限公司、和礼者科技公司的工商信息查询结果张亚晶认可真实性，亦认可北京和礼时代文化发展有限公司中股东为其本人，故本院对二公司工商信息查询结果予以采纳；张亚晶虽主张《员工离职手续表》只是为配合中金礼连公司办理交接所用，不认可解除劳动关系亦不认可《员工离职手续表》的真实性，但其承认在离职手续表上签字，鉴于张亚晶未能就其主张提交证据，故本院对《员工离职手续表》的真实性予以采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于解除劳动关系一节，闫某与王某的证言、顺丰快递单、解除劳动关系通知书、离职手续表等证据能够形成完整的证据链，可以证明张亚晶作为收件人曾收到百济神州公司寄给和礼者科技公司的《和礼者科技销售合同》，张亚晶亦承认自己“走私单”的行为并在解除劳动关系通知书及离职手续表上签字。解除劳动关系通知书上解除理由为“利用职务便利，侵占公司订单资源，私自成单，给公司带来严重经济损失，并从中获取私利润”，虽张亚晶主张签字时通知书上没有解除理由，但解除劳动关系通知书原件由张亚晶保留，原件与中金礼连公司提交的复印件一致，故张亚晶主张与事实不符本院不予采信。综上，中金礼连公司依据《劳动合同》第七章第5条中第（2）及第（5）项规定与张亚晶解除劳动合同并无不当，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，无需支付解除劳动合同经济补偿金。
关于拖欠工资一节，中金礼连公司支付张亚晶工资至2016年2月底，张亚晶于2016年4月14日离职，中金礼连公司扣除张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资作为经济损失补偿的做法并无依据，中金礼连公司应支付张亚晶2016年3月1日至2016年4月14日期间的工资4836.38元。对中金礼连公司要求无需支付上述期间工资的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，中金礼连公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17866号民事判决第二、三项；
二、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17866号民事判决第一、四项；
三、中金礼连文化（北京）有限公司无需支付张亚晶解除劳动合同经济补偿金23000元；
四、驳回中金礼连文化（北京）有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费十元，由中金礼连文化（北京）有限公司负担。二审案件受理费十元，由中金礼连文化（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 刚
审 判 员 何 锐
审 判 员 王丽蕊
二〇一七年九月十五日
法官助理 范楷强
书 记 员 宋惠玲