广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法审监民再字第19号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审第三人）：广东胜意建筑有限公司。
法定代表人：魏应宜，经理。
委托代理人：杨海宁，广东本华律师事务所律师。
委托代理人：占永彪，广东本华律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金中天集团建设有限公司。
法定代表人：郑友光，总经理。
委托代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
委托代理人：吴延海，金中天集团建设有限公司法务部副经理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈忠东，男，1964年出生。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李枝阳，男，1973年出生。
以上二被申诉人委托代理人：邓新忠，乐昌市长来镇法律服务所法律服务工作者。
被申诉人（一审第三人）：谢振敏，男，1949年出生。
被申诉人（一审第三人）：欧志权，男，1978年出生。
委托代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。
申诉人广东胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司，简称胜意公司）因与被申诉人金中天集团建设有限公司（简称金中天公司）、陈忠东、李枝阳、谢振敏、欧志权买卖合同纠纷一案，不服本院作出的（2011）韶中法民二终字第63号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月28日作出粤检民抗字（2013）85号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年5月23日作出（2013）粤高法审监民抗字第172号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派广东省韶关市人民检察院检察员骆建成出庭履行职务。申诉人胜意公司的委托代理人占永彪，被申诉人陈忠东、李枝阳的委托代理人邓新忠，被申诉人金中天公司的委托代理人赵泰作、吴延海，被申诉人谢振敏，被申诉人欧志权的委托代理人张富昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈忠东、李枝阳向广东省乐昌市人民法院起诉金中天公司，请求判令该公司支付欠款315786元及违约金5万元，并承担案件的全部诉讼费用。庭审中，原告承认收到19万元货款，并变更了诉讼请求，要求金中天公司支付尚欠的货款115786元及违约金5万元。经审理，广东省乐昌市人民法院于2010年3月9日作出（2009）乐法民二初字第68号民事判决：金中天公司应当在判决书生效之日起五日内支付货款115786元及违约金50000元给陈忠东、李枝阳。案件受理费6787元，由金中天公司承担。金中天公司不服，向本院提出上诉，本院于2010年6月1日作出（2010）韶中法民二终字第47号民事裁定：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2009）乐法民二初字第68号民事判决；二、发回广东省乐昌市人民法院重审。二审案件受理费6787元已由金中天公司预交，予以退回。广东省乐昌市人民法院于2010年6月30日立案，依法另行组成合议庭，并追加胜意公司、谢振敏、欧志权作为第三人，对案件重新进行了审理。
陈忠东、李枝阳起诉称，金中天公司是乐昌市碧桂园东片一区工程的承建商。2008年6月24日原告与被告金中天公司签订《供货合同》。至2008年8月4日止，金中天公司欠原告货款224445元，至2008年9月6日止金中天公司欠原告货款315786元。经多次催收，金中天公司均未支付。为维护自身利益不受侵犯，特起诉请求判令金中天公司支付欠款315786元，违约金5万元，并承担本案的全部诉讼费用。
金中天公司辩称，第一，原告供货合同约定是松木条，提供的收款收据绝大多数是方条、松木条，原告经营执照经营范围是加工模板，根据森林法的规定，木材经营需取得特许经营许可证，但是原告至今没有任何证据证实其持有经营许可证，因此供货合同无效，原告无权主张违约金；第二，金中天公司从未成立过金中天乐昌碧桂园项目部，与原告签订供货合同是关锡坤，其是谢振敏聘请的工作人员，金中天公司从未授权关锡坤与原告签订合同，也未参与合同履行；第三，供货合同虽盖有技术资料专用章，但该章不具有代表金中天公司签约和确认债权的效力，所以该章的加盖不代表金中天公司是该合同的当事人或对该合同的追认，该合同对金中天公司无约束力。根据合同相对性原则，本案债务与金中天公司无关。金中天公司不应对本案债务担责，所以应驳回原告对金中天公司的诉讼请求。
胜意公司辩称，第一，从供货合同来看，签订和履行胜意公司都未参与其中，胜意公司不是合同的一方当事人，该合同的落款处是关锡坤并加盖金中天公司技术资料专用章，清楚表明其合同的当事人是原告和金中天公司，根据合同相对性原则，该合同对胜意公司不具有约束力，胜意公司不承担法律责任；第二，本案中，原告在诉请中并没有要求胜意公司承担还款责任，根据不告不理原则，胜意公司不是本案诉请的审理范围，不应承担本案的任何责任。
谢振敏辩称，原告起诉的欠款是事实，关锡坤是其聘请的，欧志权的代理人所说的与事实不符，客观上其没有收到欧志权的钱，欧志权的钱是陈明拿的。另建筑联合经营协议当时没有写日期，是之后盖章才写上的，欧志权没有进场施工。
欧志权辩称，第一，原告超出经营范围，所订合同无效；第二，欧志权非合同当事人，根据合同相对性原则，涉案标的与欧志权无关；第三，原告并未要求欧志权承担任何责任，根据不告不理原则，不应要求欧志权承担任何责任；第四，胜意公司与欧志权签订协议拟分包行为因违反法律强制性规定而无效，同时该协议签订的时间及转包的范围都与本案无关。该协议未得到金中天公司的确认，尚未成立，也未得到实际履行；第五，欧志权也是受害者，同样是遭到谢振敏的欺骗。
广东省乐昌市人民法院一审重审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目。合同第三部分第5.3.1条：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表，其姓名、职务、职权如下：姓名谢振敏，职务发包人代表。第7条：姓名方福汉，职权项目经理。第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，工程师，项目经理；2、黄松德，工程师，项目经理；3、司徒健宜，副工程师，项目主管；4、谢思明，副工程师，项目主管。根据实际情况，为加快工作效率，金中天公司工程部于2008年4月7日给金中天公司曾副总、陈总监一份报告，要求刻项目部的章，曾建业与陈总监两人均在该报告签名作了批准。2008年4月8日，涉案工地启用了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。2008年8月21日，乐昌碧桂园出具一份关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，该说明内容其中有“合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设在限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。2008年10月7日，项目经理变更为孔卫国。
金中天公司与乐昌碧桂园签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有签订的时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，同意将该工程以联合经营模式，交由乙方（胜意公司）全面负责组织施工。乙方全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。联营方式：由乙方包工、包料、包工期包质量、包安全文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。合同第三条第6款：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按照实际完成工程结算款总额的1.5%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费。并约定未经对方同意，双方不得将合同条款向任何人公开。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订一份《建筑联合经营协议》，协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。后来乙方变更为谢振敏、欧志权，在胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》中，未打印签订日期，但有的案件当事人向法庭所提交的协议书用钢笔标注了“2008年4月28日”，第三人谢振敏、欧志权均认为是事后补写的。
2008年6月24日，甲方原告与乙方“广州市金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园项目部”签订一份《供货合同》。合同约定：乙方向甲方订购松林方条，并约定了方条的规格、单位、付款方式和违约责任等事项。合同第五条约定：甲乙双方不得以任何理由违反本合同，否则应向对方付5万元违约金。乙方由关锡坤签名并加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园第一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。合同签订后，原告开始供货。原告提交的收款收据、收据、送货单标注的送货地点为乐昌金中天碧桂园工地或者金中天乐昌碧桂园工地。上述单据分别由谭明强、黄胜兵、李维宗等人签名。2008年8月4日，司徒健宜出具了结算单据给原告，该单据写明“忠良加工厂（模板、木条）14单共款224445元（贰拾贰万肆千肆百肆拾五元圆正）”。之后，原告又向金中天乐昌碧桂园工地供应方条、模板共5次，该5次货款合计为90541元，即原告供货的总货款为314986元。2008年9月28日，原告陈忠东分别收到货款1万元和18万元，其中1万元的收款证据为“借款审批单”，18万元的收款证据为“收据”，该“借款审批单”和“收据”均没有注明付款单位，均由金中天公司向法庭提交。在原一审庭审中，原告承认收到该19万元货款，并变更了诉讼请求，称实际供货款为305786元，已收到货款19万元，要求金中天公司支付尚欠的货款115786元及违约金5万元。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的《建筑工程施工许可证》，该工程的施工单位是金中天公司，该工地向公众公示的信息施工单位也是金中天公司。至2008年11月17日止，金中天公司累计完成的工程造价为18530604.30元，乐昌碧桂园共支付16127793.93元给金中天公司，累计支付占已完成造价的比例为87.03%，超过合同约定当期进度款应按当期实物量完成量的85%。
2009年5月20日，汕头市峡山建筑工程公司名称变更为胜意公司。
广东省乐昌市人民法院一审重审认为，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目，这是当事人不争的事实。本案争议的焦点有两个：一是《供货合同》是否有效；二是《供货合同》的责任主体是谁。就上述两个争议焦点，作如下分析与认定：
（一）关于《供货合同》的效力问题。
甲方原告与乙方“广州市金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园项目部”签订的《供货合同》，虽然原告陈忠东所有的乐昌市忠良木材加工厂经营许可证是加工、销售模板，未含方条，该院认为方条应属模板之类，原告加工销售方条，未超出经营许可范围。合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，也未损害社会公共利益，因此，双方所签订供货合同是有效合同。金中天公司认为原告超出了经营许可范围，是违法经营，所订供货合同无效，理据不足，不予采纳。合同签订后，原告依约向工地供应材料，虽然有些材料与合同约定的规格不符，但项目部未提出异议，并且所有供货单据均由其工作人员签名确认，该行为是双方在合同履行过程中对合同内容的自愿变更，依法准许。
（二）关于《供货合同》的责任主体问题。
金中天公司与胜意公司，胜意公司与谢振敏、欧志权所签订合同，表面上看，当事人之间的法律关系为联营，但实际涉及到的法律关系隐藏着挂靠、转包关系。该院认为，确定涉案工程各类纠纷责任主体，应根据各主体在纠纷中，与相对人交易所起的作用及产生纠纷有无过错等来衡量，金中天公司与第三人谢振敏应为本案责任主体。
第一，金中天公司为了工程施工的需要，成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部。
金中天公司与乐昌碧园签订的《建设工程施工合同》第三部分第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。金中天公司与胜意公司签订的合同第一条第7款：经甲方（金中天公司）授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。结合金中天公司工程部给金中天公司曾副总、陈总监的报告，金中天公司给乐昌碧桂园关于启用项目部章的函及关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜的函，及金中天公司在乐昌碧桂园工地向公众公示的信息可知，金中天公司为工作需要，自己或授权他人在涉案工地成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部，因此，金中天公司否认成立项目部的辩解，该院不予采信。
第二，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权的内部关系来说，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人。
根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》约定，金中天公司同意将该涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。再从乐昌碧桂园支付的工程款流向来看，经金中天公司到胜意公司再到欧志权最终转给谢振敏，并结合涉案工程系列纠纷案及第三人谢振敏在庭审的答辩，由此可确认，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人。
第三，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权对外关系来说，金中天公司是涉案工程的施工单位，第三人谢振敏是涉案工程施工方的管理员、负责人。
一是乐昌市建设局颁发的建筑工程施工许可证，金中天公司是乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的施工单位；二是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称”的规定，涉案工程对外公示的信息，金中天公司是涉案工程的施工单位。三是根据乐昌碧桂园出具的《关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明》，证明第三人谢振敏是金中天公司承包乐昌碧桂园工程项目的现场管理人员；三是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第三条第6款：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作”的规定，第三人谢振敏是涉案工程施工方的负责人。
第四，从金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权的经营方式来看，是一种挂靠经营方式，第三人谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
挂靠经营是指企业或者个人（挂靠人）挂靠有资质的企业（被挂靠人）承接经营业务，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费的行为。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》约定，同意将涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联营承包合同补充协议》约定，胜意公司除了负担金中天公司派驻工地人员的工资以及差旅、食宿费及相关税费外，还要按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费等。也就是说，金中天公司并不参与工程的实际施工而只是让胜意公司以金中天公司的名义组织施工。金中天公司与胜意公司之间实际上是名为联营实为挂靠的关系。
又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，受欧志权、谢振敏委托，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。胜意公司与谢振敏、欧志权之间是名为联营实为转包的关系。也由此可知，谢振敏、欧志权为承接工程，通过胜意公司挂靠金中天公司，并以金中天公司的名义承建涉案工程，第三人谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
第五，金中天公司违反了法律禁止性的规定。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金中天公司违反了该规定，允许胜意公司以其名义承建工程，而胜意公司又将工程转包给谢振敏实际施工。
综上所述，第三人谢振敏是涉案工程的实际施工人、实际挂靠人，即直接责任人，是买卖关系的相对方，应承担买方的付款义务，其未按合同约定支付货款是违约行为，应承担违约责任，清偿所欠原告的货款人民币115786元，并支付违约金人民币50000元。由于金中天公司与第三人胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部约定，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等都打金中天公司的名义，第三人谢振敏为涉案工程施工方的负责人，最终造成谢振敏以金中天公司的名义对涉案工程进行管理与施工的事实，也正是因为谢振敏这种身份及材料交货地点又为金中天公司乐昌碧桂园工地，让原告产生了合理的交易信赖，误认为自己的交易对象就是金中天公司，故金中天公司应承担一定的过错责任，对第三人谢振敏拖欠原告的货款承担补充清偿责任。金中天公司提出其不是供货合同的主体，不是本案的适格被告，应驳回原告对其诉讼请求的抗辩理据不足，该院不予采信。而胜意公司与欧志权对外从始至终处于一种隐名的状态，与原告也未有事实上和法律上的关联，因此，不需承担本案付款义务。对涉及金中天公司、胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部经济与责任问题，不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，广东省乐昌市人民法院于2011年5月6日作出（2010）乐法民二重字第3号民事判决：一、第三人谢振敏应在本判决生效之日起5日内支付货款人民币115786元及违约金人民币50000元给原告陈忠东、李枝阳；二、被告金中天集团建设有限公司对上述欠款承担补充清偿责任。案件受理费6787元，由原告陈忠东、李枝阳承担3700元，被告金中天集团建设有限公司、第三人谢振敏共同承担3087元。
金中天公司不服一审重审判决，向本院提起上诉称，第一、一审对下列事实的认定，缺乏事实依据。（一）一审认定上诉人就案涉工程设立了“项目部”无事实依据。理由如下：1、根据《联合经营合同》及补充协议，上诉人已将涉案工程整体交由胜意公司负责施工，上诉人无成立“项目部”的必要。2、虽然《联合经营合同》第一条第7款规定，在经上诉人授权的情况下，胜意公司可就案涉工程设立“项目部”，但是上诉人从未授权胜意公司设立“项目部”。3、涉及上诉人的系列案件证实，在上诉人与碧桂园公司的所有函件往来中，均是以上诉人的名义，从未以“项目部”的名义与业主单位碧桂园公司发生往来，只是在谢振敏与其它供货商的相关往来中，存在“项目部”这一称谓，但案涉各份合同中“项目部”的名称又五花八门，没有统一确定的名称。4、一审推断上诉人就案涉工程设立“项目部”，明显缺乏事实依据。（1）虽然《施工合同》第7.1条约定，上诉人应设立以“项目部”为首的现场管理机构，《联合经营合同》第1条第7款也约定经上诉人的授权，胜意公司可设立“项目部”，但是，除两合同的约定外，无任何证据证明上诉人自己设立或授权他人设立了“项目部”这一机构，一审仅凭合同的约定，就认定上诉人设立了“项目部”，显然是错误地将合同的约定等同于合同的履行。（2）《关于启用项目部章的函》涉及的是“技术数据专用章”的效力范围，与“项目部”的设立与否无任何因果关系。（3）《关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜》的函涉及的是“项目经理”的更换事宜，根据《施工合同》通用条款第1.5条关于“项目经理”的概念的规定，“项目经理”是指自然人，不是组织机构，一审以该函推断“项目部”的存在，实际是错误地将“项目经理”等同于“项目部”。以上事实表明，无任何证据证实上诉人就案涉工程设立了“项目部”，也无证据证实上诉人授权胜意公司或他人设立了“项目部”，所谓的“项目部”是一审法院强加给上诉人的机构，一审法院关于上诉人“自己或授权他人”设立项目部的认定模棱两可，有违以事实为依据的诉讼原则。（二）一审关于案涉《供货合同》签约主体的认定自相矛盾。一审一方面认定案涉《供货合同》的签约主体是“项目部”，另一方面又以谢振敏是“买卖关系的相对方”为由，判决谢振敏对案涉《供货合同》的债务担责，《供货合同》的相对方究竟是“项目部”还是谢振敏，一审判决自相矛盾。（三）一审认定《建筑联合经营协议》是谢振敏、欧志权事后补签，无事实依据。上诉人和欧志权分别提交的《建筑联合经营协议》均证实，该协议的抬头处打印标明签约主体为胜意公司（甲方）、欧志权、谢振敏（共同乙方），该协议的落款处均有欧志权、谢振敏的签名，签约时间明确记载为“2008年4月28日”，因此，一审关于《建筑联合经营协议》的乙方是由谢振敏、潘汉辉、胡首辉变更为欧志权、谢振敏，签约时间是事后补签的认定，无事实依据。（四）一审关于案涉工程总价款及工程进度款支付比例的认定，无事实依据。至今为止，上诉人与碧桂园公司仍在对案涉工程的造价进行结算，无任何证据证实双方已就工程造价达成一致意见，因此，一审关于案涉工程造价为18530604.3元，碧桂园公司支付的工程进度款占实际完成工程总造价85%的认定无任何事实依据，且与本案无关。第二、一审适用法律错误。（一）一审对谢振敏身份的认定与适用法律之间相互矛盾，属适用法律错误。一审一方面认定谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，另一方面又以《民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条关于职务行为的规定，判决上诉人承担补充清偿责任，既然谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，则说明谢振敏不是上诉人的工作人员，其行为不代表上诉人的职务行为，因此，本案断无理由依职务行为的法律规定判决上诉人承担补充清偿责任。（二）根据本案事实，谢振敏的行为不是代表上诉人的职务行为。根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，谢振敏的行为究竟是个人行为还是职务行为，应同时考虑两个因素：谢振敏是否为上诉人的员工；其实施的行为是否属于上诉人的工作职责范畴。案件下列事实表明，谢振敏的行为不构成上诉人的职务行为：1、根据上诉人与碧桂园公司签订的《施工合同》，该合同明确规定：谢振敏的职务是碧桂园公司的发包人代表，职权是代表发包人行使合同约定权利，履行合同约定义务。对于上述约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具了《关于乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）发包人代表的情况说明》，在该说明中，碧桂园公司一方面认为《施工合同》中规定的“发包人代表为谢振敏，此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表”，另一方面又称“谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。对于碧桂园公司的上述“说明”，其解释为“笔误”不合情理，金中天公司与碧桂园公司的合同多达80多页，是碧桂园公司事前打印好的格式合同，需要手工填写的内容非常限，不可能在重要内容的填写上出现笔误，如真是笔误，也属重大误解，也应由合同双方对笔误共同确认后再修改，而不能仅凭碧桂园公司单方出具的“说明”就否定合同的约定。在谢振敏已债务缠身的情形下，其身份与碧桂园公司有直接利害关系，碧桂园公司否认谢振敏是其发包人代表的身份，其目的是为了逃避债务，因此，碧桂园公司的“说明”不能作为本案证据使用，更不能凭该“说明”认定谢振敏是上诉人的工作人员。2、根据金中天公司与胜意公司签订的《联合经营合同》第三条第6款的规定，谢振敏是胜意公司委派的案涉工程项目现场负责人，其行为代表胜意公司。以上事实表明，谢振敏或是碧桂园公司的发包人代表，其履行的是碧桂园公司赋予的工作职责，或其行为是胜意公司的职务行为，均无证据证明其是上诉人的工作人员，也无证据证实上诉人曾授权谢振敏参与案涉工程的管理。第三、案涉《供货合同》无效，被上诉人无权主张违约金。1、《供货合同》约定的是“方条”、“松木条”等木材产品，被上诉人实际出售的也是“方条”、“松木条”等木材产品，被上诉人的《营业执照》、《木材经营许可证》证实，被上诉人只取得加工、销售模板许可，未取得经营其它木材产品的许可，因此，被上诉人出售“方条”、“松木条”等木材产品的行为违反《森林法》强制性规定，属于违法经营，《供货合同》无效。2、被上诉人明知自己未取得经营模板外的其它木材产品的许可，仍与谢振敏签订《供货合同》，非法经营木材，根据《合同法》关于无效合同的过错责任原则，被上诉人应对合同的无效承担完全责任，其无权主张违约金。第四、根据合同相对性原则及最高院公报2008年第11期〈最高人民法院民事判决书〉（2007）民一终字第39号民事判决，本案涉及买卖合同法律关系和施工合同法律关系两个性质截然不同的法律关系。上诉人不是本案诉争买卖合同关系当事人，不应对本案债务担责。本案中没有任何证据证实谢振敏是基于上诉人的授权与被上诉人签约，一审虽然认定谢振敏为买卖合同相对人却又随意突破合同相对性，判决上诉人担责无法律依据。在施工合同法律关系中，上诉人无论是否存在过错，均不应对本案债务担责。胜意公司违反与上诉人签订的《联合经营合同》，将案涉工程转包给谢振敏、欧志权的事实，诉前上诉人并不知情，在《联合经营合同》已明确约定谢振敏是代表胜意公司的施工负责人，并明确约定胜意公司不能将案涉工程再次转包、分包的情况下，上诉人只知道谢振敏代表胜意公司而不知其是以个人身份参与案涉工程的施工，上诉人无权就谢振敏代表胜意公司的施工行为提出异议，因此，上诉人不应对谢振敏成为实际施工人的事实担责，也不应对谢振敏是案涉工程“管理人、负责人”的事实担责。谢振敏是基于胜意公司的授权而成为了案涉工程负责人，应对此担责的是胜意公司。上诉人不应对谢振敏以上诉人名义对外施工的事实债务担责，在《联合经营合同》的约定只代表胜意公司须以上诉人的名义对外施工，并不代表允许谢振敏个人以上诉人名义对外施工，造成谢振敏个人以上诉人名义对外施工的直接原因是胜意公司违反《联合经营合同》擅自将案涉工程交由谢振敏、欧志权施工，因上诉人不知道胜意公司瞒着上诉人与谢振敏、欧志权签订《建筑联合经营协议》的存在，即使本案存在谢振敏、欧志权以上诉人名义对外施工的行为，上诉人也不存在过错。根据工程进度款发票证实，上诉人已将收取的工程进度款16127193.93元全额支付给了胜意公司，对被上诉人未能及时收取货款不存在过错。即使上诉人在施工合同中存在过错，根据合同相对性原则，上诉人也不应对买卖合同法律关系产生的债务担责。一审判决认定，上诉人与胜意公司间的《联合经营合同》无效，上诉人对合同无效存在过错，上诉人认为，最高院在（2007）民一终字第39号判决中已明确：即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。第五、谢振敏与上诉人间不存在挂靠关系。《联合经营合同》的签约主体是上诉人与胜意公司，《建筑联合经营协议》的签约主体是胜意公司与谢振敏、欧志权，两合同是相互独立的民事合同，从合同履行方面看，上诉人只与碧桂园公司、胜意公司发生业务关系，具体表现为从碧桂园公司收取工程进度款，并将工程进度款支付给胜意公司，无证据证实上诉人参与了《工程联合经营协议》的履行，也无证据证实上诉人与谢振敏、欧志权有任何业务往来，上诉人也从未向其二人收取挂靠费，而且因上诉人与谢振敏、欧志权两人间不存在合同关系，其两人也不可能向上诉人支付所谓的“挂靠费”。根据合同相对性原则，胜意公司与上诉人的《联合经营合同》关系不可能变更为谢振敏、欧志权与上诉人的挂靠关系，民事法律关系的变更要以法律事实的存在为前提。所谓法律事实，是指能够引起法律关系设立、变更或终止的客观事实。一审查明事实证实，胜意公司与上诉人发生所谓挂靠关系的合同依据是《联合经营合同》，但是，《联合经营合同》的合同主体一直是上诉人与胜意公司，从未发生变更。《建筑联合经营协议》是一独立的民事合同，不可能因为该协议的签订而使《联合经营合同》的主体一方变更为谢振敏、欧志权，也不可能因此产生谢振敏、欧志权挂靠上诉人的法律关系。因此，一审关于谢振敏、欧志权两人通过胜意公司挂靠上诉人的认定没有事实依据，有违基本法律逻辑。如果一审认定上诉人与胜意公司间的《联合经营合同》属于“名为联营，实为挂靠”的定性无误，则一审认定该合同无效，无事实和法律依据。挂靠经营方式并不违反法律、法规的效力性强制性规定，挂靠经营方式并不必然导致合同无效，上诉人是以自己的名义与碧桂园公司直接签订《施工合同》，不存在《建筑法》第26条规定的允许胜意公司使用上诉人的资质证书、营业执照，以上诉人的名义直接向碧桂园公司承揽工程的事实。最高院在《黄松有就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》“二、尽量维护合同的效力”中明确指出，认定建筑工程施工合同的效力，应以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条规定的五种情形及《民法通则》、《合同法》的相关规定为依据。本案中，胜意公司具有“二级总承包”的施工资质，有权承建28层以下的房屋建筑，其具备承建乐昌碧桂园一期东片一区工程的相关资质，如果《联合经营合同》为名为联营实为挂靠，则该合同不存在司法解释、《民法通则》、《合同法》规定的无效情形。第六、谢振敏、欧志权与胜意公司间存在挂靠关系，胜意公司应对其两人经营行为产生的债务担责。《建筑联合经营协议》虽然约定胜意公司不参与案涉工程的利润分红，但同时又约定谢振敏、欧志权应按工程进度结算款总额的2.2%向胜意公司交纳企业所得税，而谢振敏在一审庭审时也证实，胜意公司实际应缴纳企业所得税的税率低于1.5%，胜意公司是通过税率差额获取管理费。从合同的履行来看，上诉人给付胜意公司的工程进度款为16127793.93元，而胜意公司支付给谢振敏、欧志权的工程进度款为13868143.32元，胜意公司从中获利2259650.61元，基于谢振敏是以胜意公司的名义与上诉人发生往来，且胜意公司已向谢振敏、欧志权收取了挂靠费，因此，谢振敏、欧志权与胜意公司形成了挂靠关系，根据广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题第3条”被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿的规定，胜意公司应对谢振敏、欧志权两人经营过程中产生的债务担责，一审认定谢振敏、欧志权两人与胜意公司间是转包关系，与本案事实不符。第七、一审认定上诉人与谢振敏、欧志权间存在“内部关系”无事实依据。如前所述，谢振敏或是碧桂园公司发包方代表，或是胜意公司的施工负责人，或是实际施工人，上诉人与谢振敏、欧志权间无任何业务往来，不存在任何法律关系。第八、2008年4月28日的《建筑联合经营协议》证实，欧志权是该协议的签约主体。欧志权与谢振敏合伙签订了《建筑联合经营协议》，共同参与了该协议的履行，根据胜意公司提供的《收款收据》证实，从2008年7月至同年11月，谢振敏、欧志权共同向胜意公司收取工程款达13868143.32元，欧志权依法应对合伙期间产生的本案债务承担连带责任。
综上所述，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。
陈忠东、李枝阳辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院予以维持。
胜意公司辩称，一、我们同意一审判决；二、二审应围绕上诉人的请求进行，上诉人只是针对其本身是否应该承担责任提出上诉，该请求与我方无关；三、一审原告没有要求我方承担责任，上诉人在一审也没有提出反诉，其无权要求我方承担本案的责任。
欧志权辩称，我方的观点与胜意公司一致。
本院二审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，承建位于乐昌市的“乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目。该合同第三部分《专用条款》第5.3.1条约定：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表。其姓名、职务、职权如下：姓名：谢振敏，职务：发包人代表。职权：代表发包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。发包人的要求、通知，均以书面形式由发包人驻工地代表签字后递交承包人。第7条约定：项目经理姓名：方福汉，职权：项目经理。第7.1条约定：承包人必须按照投标当中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，职称：工程师，职务：项目经理；2、黄松德，职称：工程师，职务：项目经理；3、司徒健宜，职称：副工程师，职务：项目主管；4、谢思明，职称：副工程师，职务：项目主管。对于发包人代表的约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具《关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况的说明》该说明称：“2008年3月22日，我司与金中天集团建设有限公司签订乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）《建设施工合同》（合同编号：碧施合字（2008）1
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079号），该合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员。”
金中天公司与碧桂园公司签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协定》（两合同均没有合同签订时间），合同约定：甲方（金中天公司）与乐昌碧桂园房地产开发有限公司签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，经甲、乙（胜意公司）双方协商，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工。工程范围：详见甲方与建设方签订的建筑工程施工合同。联营方式为：由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算、自负盈亏。合同第三条乙方权利与义务第2款约定：代表甲方履行总包合同，承担甲方在总包合同中的全部责任和义务，负责按总包合同要求做好全部工作。第6款约定：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条其它约定条款约定：1、在本合同有效期内，本工程的一切数据、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其它单位名称。补充协议约定：甲方（金中天公司）派驻乙方（即胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费，0.6‰印花税及国家规定建筑企事业应缴纳的全部费用，工程营业税按工程所在地规定由乙方全额缴交；向甲方提供实收金额的建安发票，否则甲方向国家缴纳的企业所得税全部由乙方承担；以上费税按收到建设方的工程款比例同步扣取等。
2008年4月8日，金中天公司出具《关于启用项目部章的函》给乐昌碧桂园公司，该函内容为：因公司属于工程项目部的业务工作需要，我公司决定启用“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目章，本印章的授权范围如下：一、本印章只适用于本工程项目与业主单位、设计单位、监理单位的相关技术数据往来，超出此范围一律无效。二、本印章由负责人签订之日起生效，工程竣工该印章自动失效。印章模式内容为“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订了一份《建筑联合经营协议》，该协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与金中天公司签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，甲方授权乙方指定的人员为该工程的工程结算的授权指定人。乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务等内容。之后，胜意公司又与谢振敏、欧志权签订了《建筑联合经营协议》，该份协议未有签约日期，其中的补充条款约定：关于2008年4月28日签署的联合经营协议，现乙方合作者改欧志权、谢振敏二人等。
2008年6月24日，以李枝阳、陈忠东为甲方，以“广州市金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园项目部”为乙方签订了一份《供货合同》，该合同约定：乙方因工程需要现向甲方订购松木方条十万条经协商特订以下合同：一、松木方条规格2M×7.5CM×7.5CM正负在0.3CM范围内；二、单价为每条9元（甲方包送到乐昌碧桂园工地以乙方验收为准）；三、付款方式：现金（自订合同之日起每40天为一个付款日，每个付款日乙方需向甲方付清该个付款日之前全部货款的85%，所余下一个付款日付清）；四、供货期为120天，供货期间甲方应按乙方所需准时供货，乙方不得以任何理由接收其它供货商的木方；五、甲乙双方不得以任何理由违反本合同，否则应向对方付5万元的违约金。该合同甲方由李枝阳、陈忠东签名并写有身份证号，乙方由关锡坤签名并写有身份证号且加盖“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园第一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。李枝阳、陈忠东提交的收款收据、收据、送货单标注的送货地点为乐昌金中天碧桂园工地或者金中天乐昌碧桂园工地。该单据分别由谭明强、黄胜兵、李维宗等人签名。2008年8月4','2018-10-07
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key: \"appellor\", value: \"常德市鼎城区新双盈建筑器材有限公司,黄用付\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第六十条第一款\',法条内容:\' 第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。[ly]
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。[ly]\'},{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\'
第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。[ly]\'},{法条名称:\'第二百一十二条\',法条内容:\'
第二百一十二条
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。[ly]
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告常德市鼎城区新双盈建筑器材有限公司与被告黄用付建筑设备租赁合同纠纷一案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-12-02\\\\\",\\\\\