河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫17民终3762号
上诉人（原审被告）：吕绍军，男，1967年10月1日出生，汉族，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：梁勇，河南盘古律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南中州运输集团驻马店安捷运输有限公司泌阳分公司。住所地：河南省泌阳县第一汽车站院内。
代表人：肖明芝，该公司经理。
委托诉讼代理人：白新义，河南豫上律师事务所律师。
原审第三人：肖明芝，女，1952年12月25日出生，汉族，住河南省泌阳县花园街道办事处北曹庄居委会邱庄。
上诉人吕绍军因与被上诉人河南中州运输集团驻马店安捷运输有限公司泌阳分公司（以下简称安捷泌阳分公司）、原审第三人肖明芝劳动争议纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2018）豫1726民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吕绍军及其委托诉讼代理人梁勇，被上诉人安捷泌阳分公司的委托诉讼代理人白新义，原审第三人肖明芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕绍军上诉请求：1、撤销一审判决，改判其与安捷泌阳分公司之间存在劳动关系，安捷泌阳分公司继续履行合同，向其先行支付2017年4月至2017年11月期间的工资36000元，并安排重新上岗；3、安捷泌阳分公司依法为其补缴劳动关系存续期间即2004年起至今的养老保险金及医疗保险金（具体数额以社保部门核算为准）；4、一、二审案件受理费由安捷泌阳分公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误。1、其在上班期间参加安捷泌阳分公司的每月例会及其所驾驶车辆的行驶证等证明能够证明其受安捷泌阳分公司的管理。2、肖明芝是否将车辆挂靠在安捷泌阳分公司与吕绍军无关，本案中肖明芝既是挂靠人亦是公司的负责人，同时证人马某证明其工资系安捷泌阳分公司所发。肖明芝作为安捷泌阳分公司的负责人，负责人的行为就是公司行为。3、其系认定安捷泌阳分公司而去应聘，受安捷泌阳分公司的管理和约束，从事的工作亦是安捷泌阳分公司业务的组成部分，且肖明芝是否是挂靠行为及工资由安捷泌阳分公司还是肖明芝所发并不影响其与安捷泌阳分公司之间的劳动关系。
安捷泌阳分公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
肖明芝辩称，同意安捷泌阳分公司的意见。
安捷泌阳分公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销泌阳县劳动争议仲裁委员会泌劳人仲案字（2017）63号仲裁裁决书；2、依法确认其与吕绍军不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实:2014年9月，原新中州（河南）运输集团有限公司驻马店分公司（以下简称中州公司）进行兼并重组后成立河南中州运输集团驻马店安捷运输有限公司（以下简称安捷公司），同时，安捷公司在泌阳县原席老板车队的基础上成立安捷泌阳分公司。2014年12月，安捷泌阳分公司经泌阳县工商管理局核发营业执照，经营班车客运、包车客运业务。肖明芝成为安捷公司的员工，又是安捷泌阳分公司的负责人。安捷泌阳县分公司经营车辆有豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××等客运车辆。豫Ｑ×××××客车的道路运输证、行驶证中的显示车辆业户、所有人为中州公司，但报废汽车回收证明中显示车主名称为安捷泌阳分公司；豫Ｑ×××××客车的行驶证、报废汽车回收证明中显示所有人、车主名称为安捷泌阳分公司。2017年元月1日，安捷公司作为发包方分别与作为承包方的肖明芝签订《车辆承包经营合同书》，将豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××车辆承包给肖明芝经营，经营线路为泌阳—东莞、泌阳—宝安，合同约定：乙方在合同期内，营运车辆由乙方合法自主经营、自负盈亏，并按月向甲方支付管理费；车辆证件及一切劳动手续的所有权归甲方；乙方不及时按合同约定支付管理费用的，甲方有权收回车辆；乙方对经营承包车辆享有使用权和受益权；乙方聘用的驾驶员需按时按规定参加甲方组织的安全例会、安全学习及法律法规培训；承包车辆在合同期内的燃料、材料、轮胎、维修工时费（含大修）、肇事、路桥费、行车杂费、雇佣人员的工资、福利、各种保险金、养老金、伤亡、医疗费等一切成本开支及零星开支均由乙方承担。2018年1月25日，吕绍军在泌阳县人民法院开庭时当庭陈述其所驾驶的豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××三辆车的实际所有人系肖明芝。肖明芝亦认可吕绍军所驾驶的车辆实际车主系其本人。吕绍军领取的工资与肖明芝个人实际出资车辆所雇佣的司机一样均由肖明芝个人承担相关费用，该工资并非由安捷泌阳分公司发放。吕绍军自2004年3月起担任席老板车队驾驶员，2014年9月安捷公司成立安捷泌阳分公司后，继续担任豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××客运车辆的驾驶员。安捷泌阳分公司负责人肖明芝收取吕绍军押金5000元。2014年，肖明芝还分别与曹恒新、方春成、朱明建签订雇用驾驶员协议约定：受雇用人员缴纳安全风险保证金5000元，肖明芝向雇用司机发放的工资包含应向国家缴纳的三金（养老、医疗及住房），由司机个人负责缴纳，如不交纳与肖明芝无关，司机自行负责。吕绍军具有驾驶资格证书，中州公司还于2013年、2014年、2015年分别向吕绍军制作发放春运驾驶员资格证。2014年10月，吕绍军受中州公司委托，代理该公司在深圳处理豫Ｑ×××××客车违章事宜。2016年8月，安捷公司以吕绍军为安捷泌阳分公司客车司机的身份向泌阳县综治委推荐吕绍军为“见义勇为”积极分子。2017年3月底，豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××报废停运，吕绍军被停止工作至今。2017年7月，吕绍军以安捷公司为被申请人申请泌阳县劳动仲裁委员会仲裁，该委以二者不存在事实劳动关系为由，驳回吕绍军的仲裁申请。2017年11月，吕绍军再次以安捷公司、安捷泌阳分公司为被申请人申请仲裁：1、确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2、被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同；3、被申请人支付申请人自2017年4月份起至安排申请人重新上岗期间的工资；4、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金115200元；5、被申请人为申请人补缴劳动关系存续期间的养老保险金和医疗保险金；6、赔偿因被申请人未给申请人缴纳失业保险金所造成的损失。2017年11月2日，泌阳县仲裁委员会裁决吕绍军与安捷公司不存在事实劳动关系，但与安捷泌阳分公司构成事实劳动关系。
一审法院认为，对事实劳动关系的认定应以双方是否存在劳动法上的隶属关系为评判标准，即劳动者受用人单位劳动管理，并由用人单位发放劳动报酬，劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属关系，如此才构成事实劳动关系。豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××车辆实际车主为肖明芝，肖明芝于2017年1月1日将该车辆挂靠到安捷公司。安捷公司收取一定的管理费，车辆实际所有人即肖明芝对车辆自主经营、自负盈亏，自主聘用驾驶人员。庭审中吕绍军辩称其所驾驶的车辆不是私人挂靠关系。安捷公司与肖明芝签订的《车辆承包经营合同书》约定合同期内的营运车辆由肖明芝合法自主经营，自负盈亏，并按月向安捷公司支付管理费4000元，结合吕绍军劳动所创造的价值很大一部分由肖明芝取得，且吕绍军和肖明芝均认可肖明芝系车辆实际车主，足以说明肖明芝与安捷公司系挂靠和被挂靠的关系。故对于吕绍军的该项辩称，不予采纳。肖明芝雇请吕绍军驾驶客车运营，吕绍军向肖明芝提供驾驶劳务，接受肖明芝的监督、管理和支配，并由肖明芝支付报酬，双方之间构成个人雇佣关系。肖明芝既是实际车主挂靠人，又是安捷泌阳分公司的负责人，但肖明芝作为挂靠人系与案外人安捷公司存在挂靠与被挂靠的关系，其作为安捷泌阳分公司的负责人并不能导致其必然丧失挂靠人的身份；同时，肖明芝以一个挂靠人所从事的个人营运活动并不必然由其所任职的公司承担相应责任，其行为不必然系职务行为。最高人民法院法释(2001)14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定劳动争议案件的范围包括“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，可见其对事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。此外，最高人民法院于2012年12月颁布的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”此司法解释规定的精神显然是车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间不构成事实劳动关系，因为如果车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间系事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，肇事司机就是被挂靠单位的员工，系职务行为，应当仅由挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是由挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》(2013)民一他字第16号安徽省高级人民法院：你院(2013)皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。作为豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××车辆实际车主的肖明芝，与安捷公司系挂靠与被挂靠的关系，根据上述批复精神，肖明芝雇佣吕绍军驾驶客车运营，吕绍军向肖明芝提供驾驶劳务，接受肖明芝的监督、管理和支配，并由肖明芝支付报酬，双方之间构成个人雇佣关系。虽吕绍军驾驶的客车由肖明芝挂靠在安捷泌阳分公司处，吕绍军也以客运公司的名义对外从事客运服务，但肖明芝、吕绍军与安捷泌阳分公司之间均属于内部关系。实际车主肖明芝其所雇佣的客车司机吕绍军与安捷泌阳分公司之间不构成事实劳动关系。虽然吕绍军辩称其受安捷泌阳分公司劳动上的安排和管理并取得劳动报酬，但根据庭审查明情况，吕绍军的工资系第三人肖明芝承担的，并非安捷泌阳分公司向其发放劳动报酬，也不是由安捷泌阳分公司直接录用。故吕绍军与安捷泌阳分公司之间缺乏经济及人身方面的隶属关系，不具备劳动关系的基本特征。吕绍军辩称双方构成事实劳动关系，不予采纳。关于安捷泌阳分公司请求撤销泌阳县劳动争议仲裁委员会泌劳人仲案字（2017）63号仲裁裁决书问题，该仲裁裁决书因安捷泌阳分公司向人民法院提起诉讼，而不发生法律效力。且最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复中第二部分规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应当以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。”故安捷泌阳分公司请求撤销该仲裁裁决书，于法无据，不予支持。综上所述，安捷泌阳分公司诉讼请求，理由成立，予以支持。河南省泌阳县人民法院作出（2018）豫1726民初2828号民事判决：一、河南中州运输集团驻马店安捷运输有限公司泌阳分公司与吕绍军不存在事实劳动关系；二、驳回河南中州运输集团驻马店安捷运输有限公司泌阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吕绍军负担。
本院二审期间，吕绍军申请证人贾某出庭作证，证明吕绍军交了5000元的风险抵押金，每月开例会，有相应的考勤，且吕绍军亦参加考勤安捷泌阳分公司质证称，该证人身份不明。该证人证言，仅证明司机每月开例会，参与考勤的情况，并不能证明吕绍军与安捷泌阳分公司之间存在事实劳动关系，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，吕绍军与肖明芝对豫Ｑ×××××、豫Ｑ×××××车辆的实际车主为肖明芝的事实无异议，本院予以确认。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为吕绍军与安捷泌阳分公司之间是否存在事实劳动关系。确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，肖明芝虽系安捷泌阳分公司的负责人，但其所从事的行为并不必然系职务行为。作为实际车主的肖明芝与安捷公司签订车辆承包经营合同后，将其购买的客车挂靠于安捷公司。肖明芝自聘驾驶员经营，自负盈亏，吕绍军是肖明芝聘请的驾驶员，直接接受肖明芝的管理和工作安排，与安捷泌阳分公司之间不存在人格和经济上的从属关系。根据最高人民法院（2013）民一他字第16号答复“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”，一审法院据此认定双方不存在事实上的劳动关系符合上述规定，并无不当。至于安捷泌阳分公司为吕绍军提供的驾驶资格证书等证件，是出于对运输公司及驾驶员行政管理的需要，是营运行为的特殊性决定的，这些证件只能证明吕绍军驾驶的车辆属于安捷泌阳分公司以及吕绍军从事车辆驾驶经过相关部门审批的事实，并不能证明吕绍军与安捷泌阳分公司之间形成事实劳动关系。吕绍军接受安捷泌阳分公司安全教育等方面的培训，系安捷泌阳分公司基于保障营运服务及营运管理的需要对所挂靠的车辆及驾驶人员进行的规范管理，亦不能据此证明吕绍军与安捷泌阳分公司之间存在人身上的管理和被管理的从属关系。吕绍军提出的其与安捷泌阳分公司之间存在事实劳动关系的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上所述，吕绍军的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吕绍军负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯志安
审判员 肖萌菊
审判员 李 欢
二〇一八年九月二十七日
书记员 朱丛歌