湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘31民终494号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司，住所地湖南省吉首市。
负责人：韩宗讯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪久金，男，住湖南省凤凰县。
委托诉讼代理人：田景明，湖南省凤凰县。
被上诉人（原审被告）：湘西自治州金湘混凝土有限公司，住所地吉首市。
法定代表人：廖金源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚东，湖南湘州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包桥军，男，住湖南省凤凰县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司因与被上诉人洪久金、湘西自治州金湘混凝土有限公司、包桥军机动车交通事故责任纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2017）湘3123民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，采用询问方式进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司的委托诉讼代理人田顺生、杨焱，被上诉人洪久金及其委托诉讼代理人田景明，被上诉人湘西自治州金湘混凝土有限公司的委托诉讼代理人王亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审判决支持被上诉人洪久金“赔偿项目”与事实不符，包括1、医药费应扣除15%的非医保用药费用；2、住院伙食补助费应按50元一天计算；3、残疾赔偿金应适用2016至2017年度的统计数据10933元每年计算；4、被抚养人生活费中认定的被抚养人为张爱秀和唐孟香，均未提交充分依据予以佐证，不应支持。二审过程中，上诉人补充上诉意见为1、一审判决未对驾驶员包桥军是否具有从业资格证进行认定；2、一审判决采信的铜仁市人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，依照的是已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，应依照2017年1月1日开始实施的《人体损伤致残程度分级》来对被上诉人洪久金的伤残进行鉴定，该鉴定不应该被采信，现二审申请重新鉴定。
被上诉人洪久金答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所使用的也是根据湖南省道路交通事故赔偿标准来计算的，医药费、住院伙食补助费等费用都是根据标准来计算的。关于交通费，在一审中我们也提交了相关发票，一审法院的计算也是准确的。
被上诉人湘西自治州金湘混凝土有限公司答辩称，同意被上诉人洪久金的意见，一审判决认定的事实基本清楚，应予以维持。判决文书表述的问题，对包桥军和本公司的关系到底是雇佣关系还是劳动合同关系请二审法院进行审查。
被上诉人包桥军未进行答辩。
被上诉人洪久金向一审法院起诉请求：1、判令被告包桥军按交警大队认定的事故责任赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用共计人民币127480元（具体以司法鉴定结论为准），被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在保险责任范围内承担相应支付责任；2、判令被告包桥军按交警大队认定的事故责任赔偿原告医疗费、检查费、残疾辅助器具费、交通费、生活补助费、住宿费等共计人民币52715.97元，被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在保险责任范围内承担相应支付责任；3、判令被告包桥军赔偿原告财产损失费5000元，被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在交强险的财产损失赔偿责任限额内承担相应支付责任；4、判令被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月16日，被告包桥军驾驶湘U019**号重型特殊结构货车，沿省道S308线由西往东方向行驶，20时30分，行驶至S308线630KM+900M（凤凰县沱江镇大坳村路段）处，实施左转弯时，与由东往西行驶的由原告洪久金驾驶的湘UD63**号两轮普通摩托车发生碰撞，造成原告洪久金、乘车人张爱秀受伤及两车局部受损的道路交通事故。事故发生后原告洪久金被先后送往凤凰县民族中医院、湘西州人民医院及中南大学湘雅医院治疗，经诊断为：1、失血性休克，2、脾破裂，3、右侧髌骨开放性粉粹性骨折，4、左侧第9肋骨骨折并且双肺挫伤，5、C2椎体棘突骨折，6、L1/L2/L3右侧横突骨折，7、多处皮肤挫裂伤。共住院治疗80天，花费医疗费172759.72元，被告大地财保湘西中心支公司为原告洪久金垫付了医疗费10000元，被告金湘混凝土公司已支付原告洪久金160864.05元，加上2018年2月份支付的20000元，共支付180864.05元（其中包括被告大地财保湘西中心支公司先行理赔的111500元，实际支付原告69364.05元）。原告洪久金的伤情经司法鉴定为一个VII(八)级、三个X(十)级伤残，其三期时限为误工期180日、护理期90日、营养期60日，后期医疗费20000元。此次道路交通事故经凤凰县公安局交通管理大队于2016年8月16日作出的凤公交认字【2016】第00018号《道路交通事故认定书》：认定被告包桥军驾驶机动车左转弯驶出道路时未让直行车辆先行，其行为违反了湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第十九条之规定，应承担此次事故的主要责任；原告洪久金驾驶机动车行驶过程中临危措施不力，且乘车人张爱秀未按规定戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第五十一条之规定，应承担此次事故的次要责任；乘车人张爱秀无责任。另查明，被告包桥军驾驶的湘U019**号重型特殊结构货车在被告大地财保湘西中心支公司投保了交强险、商业三者险100万元、不计免赔。此次道路交通事故发生在保险期间内。此次事故原告洪久金的实际损失核算如下：1、医疗费：172759.72元;2、误工费：15382元，原告系农村户口,因原告未能提交证据证明其有固定收入和最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（农、林、牧、渔业）31191元/年的标准计算误工费，原告的误工时间经鉴定评定为180天,误工费计算为15382元(31191元/年÷365天×180天);3、护理费:10478元，参照湖南省居民服务和其他服务业平均收入42494元/年的标准计算，原告的护理时间经鉴定评定为90天,护理费计算为10478元(42494元/年÷365天×90天);4、住院伙食补助费：8000元，根据2014年7月1日实施的《湖南省省直单位差旅费管理办法》的规定，伙食补助费的标准为100元/天，原告住院时间为80天，住院伙食补助费计算为8000元（100元/天×80天）；5、营养费：3000元（50元/天×60天）；6、伤残赔偿金：82790.4元，原告系农村户口，应按照农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金。原告的伤情经鉴定评定为一个VII(八)级、三个X(十)级伤残，参照湖南省上一年度农村居民人均纯收入12936元/年的标准，自定残之日按二十年计算，伤残赔偿金计算为82790.4元(12936元/年×20年×32％);7、被扶养人生活费：33833元，被扶养人唐孟香、张爱秀均系农村户口，应参照湖南省上一年度农村居民人均生活消费支出11534元/年的标准计算,被扶养人唐孟香生活费计算为9227.2元(11534元/年×5年×32％÷2人)；被扶养人张爱秀生活费计算为24605.8元（11534元/年×20年×32％÷3人），两被扶养人生活费合计为33833元；8、精神抚慰金酌情认定为：15000元；9、后期医疗费：20000元；10、交通费酌情认定为：5000元；原告上述损失合计为：366243.12元。一审法院认为，机动车驾驶人应当遵守交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当赔偿。本案中此次交通事故经凤凰县公安局交通管理大队作出的凤公交认字【2016】第00018号《道路交通事故认定书》认定：被告包桥军承担本次事故的主要责任，原告洪久金承担次要责任，乘车人张爱秀无责任。酌情认定被告包桥军、原告洪久金对此次事故发生所应承担的赔偿责任比例为7:3。由于事故车辆湘U019**号重型特殊结构货车在被告大地财保湘西中心支公司投保了交强险、100万元的第三者商业责任险并投保不计免赔，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据合同予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。在此次事故中原告洪久金的实际损失共计366243.12元，应先由被告大地财保湘西中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额中予以赔付。该事故造成原告洪久金及乘车人张爱秀受伤，交强险的赔偿数额应按照各被侵权人的损失比例确定，故由被告大地财保湘西中心支公司在交强险中赔偿原告洪久金伤残赔偿金及医疗费共计38777.2元，再由被告包桥军按过错责任比例承担赔偿责任即被告包桥军承担赔偿金(366243.12元－38777.2元）×70%=229226.1元，由于原告洪久金及另一伤者张爱秀的各项损失除去交强险的赔付后仍超出湘U019**号重型特殊结构货车所投保商业第三者责任险的赔偿限额，故商业第三者责任险的赔偿数额也应按照各被侵权人的损失比例确定，应由被告大地财保湘西中心支公司在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿原告洪久金的损失219656.2元，加上交强险赔偿数额38777.2元，被告大地财保湘西中心支公司应赔偿原告洪久金各项损失合计258433.45元，减去其先行支付原告洪久金的121500元，被告大地财保湘西中心支公司应实际赔偿原告洪久金各项损失136933.4元（258433.4元－121500元）。仍有不足部分9569.9元（229226.1元－219656.2元=9569.9元），由被告包桥军赔偿，因被告包桥军系被告金湘混凝土公司雇佣的汽车驾驶员，与该公司形成雇佣关系，此次交通事故发生时被告包桥军正从事雇佣活动，故包桥军的赔偿责任应由被告金湘混凝土公司承担，被告金湘混凝土公司先行支付原告洪久金的69364.05元应予抵减（69364.05元－9569.9元=59794.15元）。故对原告洪久金要求赔偿伤残赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、后期医疗费、精神抚慰金的诉讼请求应予支持，对原告洪久金提出的其他诉讼请求，因缺乏证据加以证实，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告洪久金伤残赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、后期医疗费、精神抚慰金共计136933.4元（其中向被告湘西自治州金湘混凝土有限公司支付59794.15元，余款向原告洪久金支付）；二、驳回原告洪久金的其他诉讼请求。案件受理费4003元，由被告湘西自治州金湘混凝土有限公司承担2803元，原告洪久金承担1200元。
二审中，上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司提交了《投保单》、《投保人声明》、《免责事项说明书》三份证据，拟证明保险人就减轻或者免除保险人责任条款的内容及法律后果，已经履行提示和明确说明的义务。被上诉人洪久金、湘西自治州金湘混凝土有限公司对上述证据均不予认可，认为不属于新证据，也不能达到证明目的。经审查，该三份证据不属于新证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一、一审判决对被上诉人洪久金的医药费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费的计算是否有误；二、被上诉人包桥军是否不具有从业资格；三、一审判决采信的铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定书是否有误，本案应否重新进行鉴定。
对于第一个争议焦点，一审判决对被上诉人洪久金的医药费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费的计算是否有误的问题。1、医疗费，上诉人认为对于被上诉人洪久金的医疗费用，应该扣除15%的医保外用药费用，但这一扣除比例没有相关依据支持，本案被上诉人洪久金的医疗费用中实际有多少为医保外用药，上诉人没有举证证明，且上诉人承保的商业三者险为不计免赔，医疗费用均为医疗机构根据受害人伤情进行治疗所产生的，是治疗伤者所必要的，上诉人要求扣除15%的医保外用药没有法律和事实上的依据，不予支持。2、住院伙食补助费，上诉人认为应按照50元一天计算，本州公务人员出差标准为100元一天，一审参照公务员出差标准计算被上诉人洪久金的住院伙食补助费为100元一天并无不当。3、残疾赔偿金，上诉人认为应按照2016年度而不是2017年度的统计标准计算，残疾赔偿金应按照受诉法院上一年度的相关统计数据进行计算，本案一审立案时间虽然是2017年3月13日，但因为鉴定等原因审理时间较长，于2018年4月12日才一审结案，此时2017年度的统计数据已经出台，一审判决按照2017年度的统计数据进行计算并无不当。4、被扶养人生活费，上诉人认为一审判决认定的被扶养人为张爱秀和唐孟香，没有提交相关依据，不应予以支持，被上诉人洪久金在一审中提交了唐孟香户口册和与张爱秀常住人口登记卡，足以证明被上诉人洪久金与唐孟香和张爱秀的被扶养人关系及需要扶养的事实，应予以支持被扶养人生活费。5、交通费，事故发生后被上诉人洪久金被先后送往凤凰县民族中医院、湘西州人民医院和中南大学湘雅医院治疗，其家属和伤者分别来往于凤凰、吉首和长沙，一审判决酌情认定5000元的交通费用并无不当。
对于第二个争议焦点，被上诉人包桥军是否不具有从业资格的问题。被上诉人包桥军虽然在一审中没有提交从业资格证，但其提交了驾驶证和机动车行驶证，上诉人在一审中并未对此提出异议，应视为对包桥军驾驶资质的认可。且上诉人在一审和二审中均没有提交证据证明包桥军没有取得从业资格证，或者存在不能取得从业资格证以及资格证被注销等其他情形，应认定被上诉人包桥军具有相应从业资格，上诉人应在商业三者险范围内承担相应理赔责任。
对于第三个争议焦点，一审判决采信的铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定书是否有误，本案应否重新进行鉴定的问题。上诉人认为铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，依据的是已经废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，应依照2017年1月1日开始实施的《人体损伤致残程度分级》来对被上诉人洪久金的伤残进行鉴定，因此，该鉴定不应被采信。经查，本案交通事故发生在2016年7月16日，被上诉人洪久金住院治疗共80天，在医疗终结后，于2016年10月13日在湘西州龙腾司法鉴定中心进行了伤残等级鉴定，但因上诉人对该鉴定不服，遂由一审法院委托，在铜仁市人民医院司法鉴定所重新进行了鉴定。因此，对被上诉人洪久金的伤情按照2017年1月1日前有效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》来进行评定符合客观情况。且上诉人在一审开庭过程中明确表示对铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书无异议，并要求按照该鉴定认定被上诉人洪久金的伤残等级，一审判决采信该鉴定并无不当。上诉人在二审过程中再一次申请重新鉴定应不予支持。
综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4003元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄振强
审 判 员 彭四海
审 判 员 张建英
二〇一八年七月三十日
法官助理 贵黎莹
书 记 员 唐广政
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。