江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2849号
上诉人（原审原告）：彭某，女，1994年11月5日生，汉族，住于都县。
委托诉讼代理人：廖家亮，江西明理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某，男，1949年2月24日生，汉族，住于都县。
上诉人彭某因与被上诉人李某继承纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。
彭某上诉请求：1.发回重审，或改判支持上诉人彭某的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人李某承担。事实和理由：一、原判决没有认定上诉人是彭树清、李生招的养孙女错误。彭某常住人口登记卡证明李生招与上诉人系祖母关系。被上诉人提供的李生招的遗嘱内容第4条证明上诉人系李生招带养的孙女，上诉人对此不持异议。被上诉人没有提供上诉人系李生招养孙女的相反证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条的规定，应当推定彭某常住人口登记卡所记载的事项真实，并且认定上诉人是彭树清、李生招的养孙女。二、原判决认定李生招与李某签订的遗赠扶养协议、李生招的遗嘱有效错误。原判决认定2016年6月24日至11月20日，李生招患脑萎缩等疾病，以及李生招与李某签订的遗赠抚养协议、代书遗嘱的时间分别为2016年8月14日、2016年8月29日。根据日常生活经验法则可以推定，李生招因患脑萎缩出现智能减退、痴呆症状，在签订遗赠抚养协议和代书遗嘱时属于不能辨认自己行为的无民事行为能力人或者不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国继承法》第二十二条第一款的规定，应当认定李生招与李某签订的遗赠扶养协议、李生招的遗嘱无效。即使不认为李生招属于不能辨认自己行为的无民事行为能力人或者不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人，其因患脑萎缩认知水平和判断能力也必然下降，李某必须提供录音、录像等客观证据才能达到李生招与其签订的遗赠抚养协议及代书遗嘱系其真实意思的证明目的，否则，根据《中华人民共和国继承法》第二十二条第二款的规定，应当认定李生招与李某签订的遗赠扶养协议、李生招的遗嘱无效。三、原判决适用1998年11月4日修改后的《中华人民共和国收养法》错误。上诉人出生后不久即被彭树清、李生招夫妻二人收养，应当适用当时施行的1991年12月29日通过的《中华人民共和国收养法》，1991年12月29日通过的《中华人民共和国收养法》并未规定“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”。上诉人出生后不久即因被收养而与彭树清、李生招夫妻二人共同生活至其相继去世，根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（29）条关于“收养人收养他人为孙子女，确已形成养祖父母与养孙子女的关系的，应予承认”，以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第22条关于“收养他人为养孙子女，视为养父母与养子女的关系的，可互为第一顺序继承人”的规定，上诉人是彭树清、李生招的第一顺序继承人。
李某辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。1、原判决认定上诉人与彭树清、李生招未成立收养关系正确。依据《中华人民共和国收养法》第十五条的规定，收养关系成立被收养人、送养人、收养人均须具备一定的法定条件，还应当向县级民政部门登记，收养关系自登记之日起生效。彭树清、李生招与上诉人彭某，没有办理登记，也没有订立收养协议或办理公证。上诉人以常住人口登记卡和遗嘱内容证明收养关系成立，不符合《中华人民共和国收养法》相关规定，上诉人与彭树清、李生招未成立收养关系。2、李生招与答辩人李某签订的《遗赠抚养协议》和李生招的遗嘱合法有效。2016年8月13日，于都县方安法律服务所邱小平、李海航，彭茂贵现场见证李生招与答辩人李某签订《遗赠抚养协议》，彭茂贵在《遗赠抚养协议》中签字按手印，李某在协议上签字摁手印，李生招在协议上摁手印，因李生招称其不会写名字，其签名由李生招委托法律工作者邱小平代某。2016年8月29日，于都县方安法律服务所邱小平、李海航现场见证李生招订立《遗嘱》，李生招在遗嘱捺上右手食指指模，遗嘱签名由李生招委托其妹妹李秀兰代签，遗嘱再次确认了之前遗赠抚养协议的内容，现场拍摄了捺指模照片。李生招在签订协议时，精神状况正常，语言表达清楚。上诉人诉称李生招认知水平和判断能力下降，属于不能辨认自己行为的无民事行为能力人或者不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人，与事实不符，且未提供充分的证据。答辩人与李生招签订的《遗赠抚养协议》合法有效，是双方的真实意思表示，答辩人已经履行协议约定的义务，答辩人与李生招签订的《遗赠抚养协议》和《遗赠》合法有效。答辩人有权依据协议取得李生招的财产。二、原判决适用法律正确。上诉人彭某诉称“原判决适用1998年11月4日修改后的《中华人民共和国收养法》错误”。原审法院适用1998年11月4日修改后的《中华人民共和国收养法》认定上诉人与彭树清、李生招收养关系不成立正确。上诉人依据相关司法解释认为上诉人与彭树清、李生招收养关系成立，上诉人是第一顺序继承人，与我国相关法律规定不符。我国对1992年4月1日实施《收养法》以前的“事实收养”原则上予以承认，而对于《收养法》生效以后发生的“事实收养”不予承认，上诉人诉称适用1992年《收养法》认定“事实收养”关系成立是适用法律不当，不能认定收养关系成立。应当依照1998年11月4日修改后的《中华人民共和国收养法》的规定认定收养关系是否成立，上诉人彭某与彭树清、李生招没有办理登记，也没有订立收养协议或办理公证，原审法院依据《中华人民共和国收养法》认定收养关系不成立是正确的。综上，原判决适用法律正确，请求驳回上诉人所有诉讼请求。
彭某向一审法院起诉请求：1、判令被继承人彭树清与李生招的农村土地承包经营权（土地承包合同编号：130××××1025）由原告彭某继承；2、判令被继承人彭树清与李生招的宅基地使用权（集体土地建设用地使用证编号：02集建（92）字第10
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432号）及对应的房屋全部由原告彭某继承；3、判令被继承人彭树清与李生招的林地使用权（于都县人民政府林权登记编号：于都县林证字（2006）第0108110023号）及对应的林木全部由原告彭某继承；4、判令被继承人彭树清与李生招的其他合法财产全部由原告彭某继承。
一审法院认定事实：案外人彭树清（已故）与李生招系夫妻关系。原告彭某常住人口登记卡记载：李生招与原告彭某系祖母关系。2016年8月14日，于都县方安法律服务所法律工作者邱小平、李航海出具《法律见证书》，对李生招签订遗赠抚养协议的过程进行现场见证，由邱小平、李航海根据李生招的遗赠财产口述及被告李某抚养口述，代书遗赠抚养协议。遗赠抚养协议内容：遗赠人（甲方）李生招，受遗赠人（乙方）李某，遗赠人李生招年老体弱、无子女及其他直系亲属，愿将个人所有的财产遗赠给李某，并由李某承担抚养义务。协议内容：一、李生招下列个人财产在其去世后赠与李某：1、存款，包括李生招银行存款、现金及债权；2、其他财产，包括房屋、山地、耕地经营权及用益物权。二、李某抚养义务的约定：1、李生招的衣食住行及医疗等由李某负责，并负责一日三餐且照顾饮食，保证李生招四季穿衣及被褥整洁；李生招生病需要治疗时及时安排医疗费，除享受国家福利外由李某承担；2、李生招去世后，李某按当地习俗办理丧葬事宜。三、遗赠财产所有权的转移：李生招生前遗赠的财产可由李某保管和管理，李生招日常所需要的生活费用，医疗费用可在其遗赠给李某的存款中支付。李生招去世后并办理守丧葬事宜后，其遗赠的财产所有权归李某所有，也可由李某处理。见证人当面向李生招、李某宣读后，李某在遗赠抚养协议上签字摁手印，李生招在协议上摁手印，其签名由见证人代某，在场人彭茂贵在协议上签名。
2016年8月29日，于都县方安法律服务所法律工作者邱小平、李航海出具《法律见证书》，并对李生招的遗嘱代书。法律见证书载明：兹证：1．李生招提供的身份证真实；2．李生招2016年8月29日口述，由见证之一邱小平代书的遗嘱是其真实意思表示；3．李生招在遗嘱上的签名由李生招委托其妹妹李秀兰代签，李生招在遗嘱上捺上右手食指指模，该捺上的指模真实。
遗嘱内容：1、2016年8月13日本人与弟弟李某签订的遗赠抚养协议真实有效并继续履行；2、本人名下的财产以及登记在本人丈夫彭树清名下的房屋、山林、土地等财产全系本人的财产，上述财产在本人去世后全部归本人弟弟李某所有；3、因征地拆除，有关部门对本人位于罗地镇罗坳村老屋一栋主房和四间附属房的价值进行了评估，根据该评估获得的补偿归李某所有；4、本人早年带养一孙女名叫彭某，因其未对本人承担任何义务，本人的全部财产彭某不可分得；5、彭某前往户口管理部门变更本人户主，由本人户主变更为彭某，该事宜并非本人的真实意思表示；6、本遗嘱是本人的真实意思表示。
在场人李航海及代书人邱小平在遗嘱上签名。李生招在协议上摁手印。
2016年6月24日至11月20日，李生招因病先后在于都县人民医院住院治疗，经诊断为××肝硬化并腹水、脑萎缩、冠心病等疾病。期间，2016年9月至11月，由被告李某代为支付住院费及护理人员工资。李生招去世后，由被告李某处理善后事宜。
庭审中，被告李某陈述李生招生前有存款21万元，李生招病重期间，把存折、身份证交给被告保管且由被告李某取款6万元。原告彭某陈述剩余15万元给了原告。
1993年1月，案外人彭树清取得位于罗坳镇老屋组建设用地使用权证，权证（02）集建（92）字第10-432号，建筑面积188平方米。2007年5月27日，案外人彭树清取得（2007）第011378号《农村土地承包经营权证》，共有权人李生招，承包地总面积1.18亩。承包期1998年11月30日至2028年11月29日，土地承包合同编号130××××1025。2006年12月，案外人彭树清取得《于都县人民政府林权证》，登记编号：于都县林证字（2006）第0108110023号，林地所有权人为于都县××罗坳村，森林或林木所有权人彭树清，含罗坳村老屋组上湾子6.6亩、社官前2.0亩、中湾坑0.75亩、大面上0.7亩。2017年10月12日，于都县房地产管理局、于都县罗坳镇人民政府向原告彭某发出《房屋征收通知单》。后双方因遗产分配产生纠纷，协商未果，诉至法院要求处理。
一审法院认为，收养关系的成立被收养人、送养人、收养人均须具备一定的法定条件。1998年修订的《收养法》规定收养除具备前述条件外，还应当向县级民政部门登记，收养关系自登记之日起生效。综观本案原告提交的证据，一审法院无法认定原告与彭树清、李生招收养关系成立，其要求继承彭树清、李生招遗产难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告彭某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告彭某负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：彭树清、李生招婚后未育有子女，上诉人彭某自3岁左右即由彭树清、李生招抚养成人，其户籍登记在彭树清、李生招所在户，与户主李生招的关系记载为“孙女”。李生招生病初期由彭某照顾，后期因上诉人彭某怀孕月份太大无法照顾而由李某安排照顾，但上诉人彭某仍会去医院探望。上述事实，有一审在卷的户口簿复印件、一审证人证言、当事人陈述等予以证实。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，一、上诉人彭某是不是被继承人彭树清、李生招的第一顺序继承人的问题。彭树清、李生招婚后未育有子女，上诉人彭某自幼即由彭树清、李生招抚养至成年，其户籍登记在彭树清、李生招所在户，与户主李生招的关系记载为“孙女”，双方虽未办理收养登记，但已经形成事实上的抚养关系，且当时的收养法并未规定收养关系应经登记才成立，故应认定双方之间的收养关系成立，双方可视为养父母与养子女关系。据此，上诉人彭某可以作为被继承人彭树清、李生招的第一顺序继承人。二、被继承人彭树清、李生招遗产范围的认定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条的规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。因此，我国实行家庭承包责任制，家庭承包的承包方只能是本集体经济组织内的农户，即以户为单位进行承包。由于家庭承包是以户为单位取得的土地承包经营权，所以承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，并不导致作为承包方的“农户”的消灭，土地承包经营权不发生继承。因此，本案中被继承人彭树清、李生招去世后，其所在的农户仍有上诉人彭某在世，作为承包方的“农户”尚未消灭，不存在发生继承的问题，故诉争的土地（含耕地、林地）承包经营权不属于被继承人彭树清、李生招的遗产，而仍归原“农户”的成员上诉人彭某享有。上诉人彭某要求继承诉争的土地（含耕地、林地）承包经营权属对法律规定的错误认识，该财产不属遗产继承的范围，在继承案件中不作处理。根据《中华人民共和国继承法》第三条第（二）项和第（三）项，诉争房屋、诉争林地上的林木属于被继承人彭树清、李生招的遗产，应当依照继承法的规定进行分割。三、被继承人彭树清、李生招遗产的分割处理。被上诉人李某提交的李生招委托他人代书遗嘱，有两个见证人并由其中一人代书，形式上符合代书遗嘱的法律规定，且现有证据不足以证明李生招在立遗嘱时不具备相应的民事行为能力，故该遗嘱中不违反法律规定的部分应为有效。该遗嘱未明确指明诉争林地上的林木由谁继承，因此，诉争林地上的林木应按法定继承由上诉人彭某继承。该遗嘱明确指明诉争房屋由被上诉人李某继承，但因诉争房屋属被继承人彭树清、李生招夫妻共同财产，李生招对彭树清享有的50%份额无权处分，该部分遗嘱无效，故彭树清享有的50%份额仍应按法定继承由上诉人彭某继承，李生招享有的50%份额依其遗嘱由被上诉人李某继承。宅基地使用权依法不属于遗产，不作为遗产单独进行继承，但根据“房随地走、地随房走”的双向统一原则，在继承宅基地上房屋的同时享有相应的宅基地使用权。综上所述，上诉人彭某的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初3284号民事判决；
二、于都县林证字（2006）第0108110023号林地上的林木所有权由上诉人彭某继承；
三、位于于都县罗坳镇罗坳村老屋组26号集体土地建设用地使用证号为02集建（92）字第10-432号宅基地上的房屋由上诉人彭某和被上诉人李某各继承50%份额，在房屋存续期内享有相应的宅基地使用权；
四、驳回上诉人彭某的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，合计600元，由上诉人彭某负担300元，被上诉人李某负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋玉玲
审 判 员 李 平
审 判 员 沈象筠
二〇一八年九月十三日
代理书记员 张 虹
代理书记员 徐兰芳