山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终194号
上诉人（原审原告）：江苏川南消防工程有限公司，住所地江苏省徐州市七里沟新世纪建材物资广场一期G栋-1-311号。
法定代表人：赵中驰，总经理。
委托诉讼代理人：曹家顺，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：盛广大，江苏捷强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司），住所地江苏省徐州市新城区绿地商务城蓝海二期B座10楼1011室。
法定代表人：张永，董事长。
委托诉讼代理人：李学省，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄久久房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄高新区松江西路南侧。
法定代表人：阚士勇，总经理。
委托诉讼代理人：田家喜，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：任为先，山东明公律师事务所律师。
上诉人江苏川南消防工程有限公司（以下简称“川南消防公司”）、徐州荣联建设工程有限公司（以下简称“荣联公司”）因与被上诉人枣庄久久房地产开发有限公司（以下简称“久久房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人川南消防公司上诉请求：1.依法改判久久房地产公司在其欠付荣联公司工程款范围内对一审判决第一项承担责任。2.依法改判被上诉人荣联公司从2015年3月23日起按银行同期贷款利率支付50万元履约保证金的逾期利息。3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为久久房地产公司已不欠荣联公司涉案工程的工程款，事实认定明显错误。1.荣联公司庭审时辩称，因为涉案工程未全部进行竣工验收，只有其中的两栋楼进行竣工验收，其余六栋楼未竣工验收。根据其和久久房地产公司的合同第六(26)条的约定，最多付至70%，与久久房地产公司庭审时辩称的“现在涉案工程未进行竣工验收，没有完成工程结算”事实相一致，由此证明涉案工程未竣工验收，双方未进行结算，尚欠工程款是客观事实。2.庭审中久久房地产公司提交的决算声明是双方恶意串通伪造的虚假证据，明显违背交易习惯和常理，荣联公司的代理人当庭没有认可。同时仅提交结算声明明显证据不足，根据行业惯例，双方要共同或委托第三方审计制作完整的结算报告，还要提交相应的付款凭证，因为交易发生在两公司之间，且是大额交易，必须提供银行打款凭证方能证明付款事实。3.涉案工程总价款高达1.1亿元，被上诉人久久房地产公司和荣联公司之间的结算、付款需要一个很长的周期，目前工程还未全部竣工验收，未付清款项是显而易见的事实，至少留作质量保修金的工程款不具备付款条件。二、因为荣联公司未按合同约定及时返还保证金导致双方之间签订的《施工承包协议》解除，说明保证金已于上诉人书面通知解除协议前就具备了返还条件，直至诉讼期间，仍未返还，故上诉人要求荣联公司从2015年3月23日起按银行同期贷款利率支付50万元履约保证金的逾期利息完全符合合同约定和法律规定。一审判决不予支持该履约保证金的逾期利息，适用法律错误，应予改判。
荣联公司辩称，一、川南消防公司上诉请求第一项与我公司没有关系，对该项不进行答辩。二、履约保证金，荣联公司与川南消防公司在分包合同中没有约定履约保证金要支付利息。2015年3月23日，川南消防公司向我公司书面解除协议，仅是川南消防公司单方意愿，且双方未对解除合同前的相关事宜解决完毕。因此，川南消防公司请求自2015年3月23日支付履约保证金利息无事实和法律依据，请求驳回川南消防公司第二项上诉请求。
久久房地产公司辩称，二审法院应依法判决维持一审法院对我公司的判定，驳回上诉人川南消防公司的上诉请求。一、一审法院关于久久房地产公司没有欠付荣联公司工程款这一事实认定清楚，有相关证据予以证明，上诉人的二审上诉事实理由属主观推测，无证据证明。二、一审法院适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉。
上诉人荣联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判荣联公司给付川南消防公司工程款661389.66元及相应利息。2.撤销一审判决第三项，改判工程造价咨询费100000元由川南消防公司承担。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、［2017］第01号工程造价鉴定意见程序违法。一审法院未组织本案的当事人对施工图纸、签证单等鉴定材料进行质证，也未组织本案当事人对川南消防公司已完成的工程量进行确认；一审法院不支持荣联公司要求鉴定人出庭接受询问的请求，违反法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利，故该鉴定不能作为定案依据。二、［2017］第01号工程造价鉴定意见书鉴定结果严重背离事实。［2017］第01号工程造价鉴定意见书鉴定的工程范围远大于川南消防公司完成的工程，将大量川南消防公司未施工的工程内容也纳入了鉴定范围，导致鉴定结论远多于川南消防公司施工的工程造价。因此，该鉴定的鉴定结论严重背离案件事实，既不客观更不公正。三、涉案工程的质量保证期尚未届满，应扣除工程造价5%的质量保证金，待质量保证期限届满后予以返还。四、本案进行司法鉴定的原因是由于川南消防公司单方制作的工程决算远远多于其实际完成的工程造价导致荣联公司无法认可而启动的。因此，工程造价咨询费依法应由川南消防公司承担。
川南消防公司辩称，一、鉴定机构系双方共同选定，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员接受法庭质证，鉴定结果客观公正，一审法院据此作出判决正确。二、保证金扣除因双方在施工过程中已解除施工协议，且完成交接手续，质保金应予返还。根据荣联公司上诉理由，可反证出久久房地产公司确有工程质保金未支付，久久房地产公司尚欠荣联公司工程款。三、因荣联公司没有按合同约定付款，存在违约，且未与我方结算，由此委托评估机构作出鉴定所支出的费用应由荣联公司承担。因此上诉人荣联公司上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
久久房地产公司辩称，鉴于荣联公司未对我公司提出上诉请求，不予答辩。
川南消防公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告荣联公司向原告支付工程款本金2,647,537.45元及逾期付款利息（以2,647,537.45元为本金基数，自2015年8月1日起至付清工程款之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令被告久久房地产公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令被告荣联公司返还原告履约保证金50万元及逾期利息（利息以50万元为本金基数，自2015年3月23日起至债务清偿之日止，按同期银行贷款利率计算）；4.被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将其要求被告支付拖欠工程款2,647,537.45元变更为1,862,535.27元，其他请求未变更。
一审法院认定事实：被告久久房地产公司与被告荣联公司于2013年4月签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：被告久久房地产公司将其开发的世好国际花园1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#/10#楼及地下车库工程承包给被告荣联公司承建，承包方式为包工包料，合同价款约1.1亿元人民币等条款。2013年6月26日，被告荣联公司（甲方）与原告川南消防公司（乙方）签订一份《施工承包协议》，该协议约定：被告荣联公司承建的世好国际花园工程的水电安装工程分包给原告川南消防公司施工，川南消防公司向荣联公司交纳水电安装工程计算价的20%管理费，该管理费包括：甲方让利、公司管理费、配合费、临时设施费、工地用水用电、规费及全部税金，无其他任何费用分摊；付款方式：按照施工总承包合同既定的付款原则执行，待整体单体楼施工完主体五层，按照完成工作量审计后造价的70%付款，整体单体楼每六层主体完成后按照工程量审计后造价的70%，主体工程完成并验收合格后付至完成工作量审计后造价的80%，后期安装阶段按每月10日前完成工程量审计后造价的80%，工程竣工验收合格自承包方报齐结算材料后十日起90日内完成工程计算，工程结算完成后30日内付至计算金额的95%，余5%作为质量保修金，待工程质保期满后全额返还；特别约定：乙方向甲方缴纳50万元的履约保证金，自乙方预埋完成至五层返还50%，结构封顶全部返还，因甲方的原因造成合同不能履行，则甲方双倍赔偿收取乙方的保证金及赔偿一切损失等其他条款。
2013年5月10日，被告荣联公司收取原告履约保证金50万元。原告川南消防公司具备消防设施工程专业承包壹级及电子与智能化工程专业承包贰级资质。
合同签订后，原告组织施工人员进场施工。2014年8月8日，原告施工的涉案水电安装工程主体基本结束，按照合同约定，被告应返还原告保证金50万元，为此，原告向被告荣联公司书面申请要求返还原告交纳的保证金50万元，被告荣联公司没有返还。
2015年3月20日，被告荣联公司给原告川南消防公司书面通知要求原告复工。原告认为被告荣联公司没有按照其双方签订的协议履行返还保证金，已构成违约。2015年3月23日，原告川南消防公司书面通知被告荣联公司要求解除双方签订《施工承包协议》。2016（应为2015）年6月23日，原告川南消防公司与被告荣联公司经协商后解除了《施工承包协议》，原告川南消防公司、被告荣联公司、监理单位及后续施工单位四方签订工程量核定单，约定：荣联公司一次性补助材料费及人工费18,000元，一次性补助6#、7#、9#、10#楼，按照施工图纸建筑面积计算每平方米1.3元（含材料及人工费）。
原告川南消防公司自认被告荣联公司已给付工程款3,157,000元，被告荣联公司对此未提出异议。
庭审中，被告久久房地产公司向该院提交：2017年3月3日，被告久久房地产公司与被告荣联公司签订一份《世好国际花园工程决算说明》，内容为：承包人荣联公司在2013年4月25日承包施工的世好国际花园项目工程造价78,805,993元，已付工程款79,664,106元（包含材料费、人工费），下欠工程款-858,113元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了质证。对于当事人无争议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人争议的证据和事实，该院认定如下：
工程完成后，原告川南消防公司就其完成的涉案工程自行决算并制作结算书邮寄给被告荣联公司，金额为6,412,787.14元。庭审中，被告荣联公司对该决算书提出异议且不予认可，原告川南消防公司向该院提出书面申请，要求对其施工的涉案水电安装工程的工程款进行审计。2017年3月14日，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司依法作出枣中实基鉴字［2017］第01号枣庄世好国际花园1-3#、6-10#楼及地下车库安装工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：原告施工的涉案工程造价为5,308,096.17元。原告为此支付咨询费100,000元。庭审中，被告荣联公司及被告久久房地产公司对该工程造价咨询报告提出异议并申请鉴定人员出庭接受咨询。该院认为，因枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司系原、被告共同选定的评估部门，故该院对该公司作出的工程造价鉴定意见书中的鉴定意见程序合法，客观公正，该院予以认定。
一审法院认为，一、关于被告荣联公司尚欠原告川南消防公司工程款给付问题。被告荣联公司与原告川南消防公司签订的《施工承包协议》未经发包人即被告久久房地产公司同意，违反了《合同法》第二百七十二条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。至此，该院认定原告川南消防公司所施工的水电安装工程视为已经过竣工验收。根据合同相对性原则，本案中向原告川南消防公司支付工程款的主体应当是与其签订《施工承包协议》的相对方，即荣联公司。为此，原告川南消防公司要求被告荣联公司支付相应工程款项的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。原告请求被告荣联公司支付所欠工程款1,862,535.27元（工程总价款5,308,096.17元-代付材料款120,000元-局部管路不通一次性补助按建筑面积每平方米1.3元，含材料费、人工费150,560.90元-消费处理管路不通的一次性补助18,000元-已付工程款3,157,000元），该请求合理有据，该院依法支持。
二、关于川南消防公司主张支付逾期付款利息损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。另，利息从应付工程价款之日计付。因原告自行作出的工程款决算，被告不予认可，该院对该决算书也未予认定，故原告主张逾期利息自2015年8月1日起计算，该院不予支持；逾期利息应自枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出涉案工程款评估之日，即2017年3月14日起计算为宜，以被告荣联公司欠付工程款1,862,535.27元为本金基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息标准计算至本判决生效之日止。
三、关于原告主张被告返还履约保证金的问题。该院认为，按照原告川南消防公司与被告荣联公司之间签订的《施工承包协议》约定，涉案工程结构封顶时全部返还。现该工程已全部竣工，部分业主已接收房屋并已使用，故原告主张被告荣联公司返还保证金50万元的请求，该院依法予以支持，但原告主张该履约保证金的逾期利息，不符合相关法律规定，该院不予支持。
四、关于涉案工程造价咨询费100,000元由谁承担的问题。原告已作出涉案工程造价，被告对此不予认可，原告申请该院委托相关部门作出工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书，程序合法、客观、公正，该院依法予以采信。故原告支付的工程造价咨询费应由被告荣联公司承担。
五、关于原告主张被告久久房地产公司承担连带责任的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包方为被告的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告久久房地产公司作为涉案工程的发包人在庭审中向该院提交证据证明已不欠被告荣联公司涉案工程的工程款，故原告要求被告久久房地产公司承担连带责任的请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司）给付原告江苏川南消防工程有限公司工程款1,862,535.27元及利息（利息以1,862,535.27元为本金基数，自2017年3月14日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内付清；二、被告徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司）返还原告江苏川南消防工程有限公司交纳的履约保证金500,000元，于本判决生效后十日内付清；三、徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司）给付原告江苏川南消防工程有限公司支付的工程造价咨询费100,000元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告江苏川南消防有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,500元，由被告徐州荣联建设工程有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
另查明，2017年7月7日，经江苏省徐州市铜山区市场监督管理局核准，江苏昱诚建设有限公司名称变更为徐州荣联建设工程有限公司。
本院认为，一、关于川南消防公司上诉问题。荣联公司在二审中再次确认对久久房地产公司一审提交的工程决算说明无异议，该证据可以证实久久房地产公司已不欠荣联公司涉案工程款。川南消防公司主张久久房地产公司尚欠荣联公司工程款的主张缺乏事实依据，本院不予采信。久久房地产公司、荣联公司已就工程款作出明确的决算说明，本院对川南消防公司要求调取2017年3月3日后久久房地产公司向荣联公司打款明细的请求不予准许。关于履约保证金的逾期利息问题。2014年8月8日，荣联公司、川南消防公司向久久房地产公司提交的申请报告可以证实，荣联公司认可涉案主体工程已基本结束。此时基本具备返还履约保证金的条件。因荣联公司未能返还履约保证金，依据双方签订《施工承包协议》第十八条第一款第二项约定，2015年3月23日川南消防公司向荣联公司发函，要求解除《施工承包协议》。2015年6月23日，川南消防公司与荣联公司经协商后达成最终意见，川南消防公司、荣联公司、监理单位及后续施工单位四方签订了工程量核定单、签证单。虽然荣联公司与川南消防公司签订的《施工承包协议》属于无效合同，自始无效，不存在解除问题。但川南消防公司、荣联公司于2015年6月23日的确认行为，应视为对川南消防公司退场达成的最终意见。最迟至2015年6月23日，荣联公司应当返还履约保证金。因荣联公司未能返还，自2015年6月24日起应当计算逾期返还的利息。川南消防公司主张自2015年3月23起计息的上诉请求部分成立。
二、关于荣联公司的上诉问题。2017年3月14日，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出的枣中实基鉴字［2017］第01号枣庄世好国际花园1-3#、6-10#楼及地下室安装工程造价鉴定意见，系由一审法院委托作出的。虽荣联公司称该鉴定意见作出程序违法，鉴定结论严重背离事实，但均未能提出有效证据予以证实，本院对其主张不予采信。至一审判决之日，涉案工程质保期已届满，一审判决未予扣减5%的质保金并无不当。荣联公司关于应当扣减质保金的主张不能成立，本院不予采信。一审对涉案工程造价咨询费负担主体认定正确，二审予以确认。
综上所述，上诉人川南消防公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人荣联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初1131号民事判决第一项、第三项、第四项及一审案件受理费部分；
二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初1131号民事判决第二项；
三、徐州荣联建设工程有限公司返还江苏川南消防工程有限公司交纳的履约保证金500000元，并支付利息（以500000元为基数，自2015年6月24日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。
二审案件受理费25700元，由上诉人江苏川南消防工程有限公司负担；二审案件受理费11414元，由上诉人徐州荣联建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年七月二十三日
书记员 张 婕