吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终69号
上诉人（一审被告）：图们市金山建筑安装工程有限公司。住所：吉林省图们市光明北街****号。
法定代表人：金明奎，经理。
委托代理人：金泉，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘桂刚。
委托代理人：崔顺姬，吉林延大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：霍大宫。
委托代理人：薛彦玲，吉林何晓明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：延吉市金地脚手架租赁站。住所：吉林省延吉市依兰镇平安村一队。
经营者：聂功。
上诉人图们市金山建筑安装工程有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人刘桂刚、霍大宫、延吉市金地脚手架租赁站（以下简称金地租赁站）侵权责任纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2015）图民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。
刘桂刚在一审中起诉称：刘桂刚系农村户籍，但没有承包地。从2011年起刘桂刚受雇于霍大宫，从事粉刷涂料工作，长期在图们市居住生活。如霍大宫处工程结束，刘桂刚便在敦化市打零工为生。2014年霍大宫从金山公司处承包了外墙粉刷涂料工程，同年6月5日，因脚手架上的踏板断裂，导致正在施工的刘桂刚从高处摔下，造成了刘桂刚颈椎骨折、双肺挫伤等部位多处骨折的严重后果。刘桂刚住院治疗后，经司法鉴定，刘桂刚本次损伤被评定为一级伤残，现刘桂刚已瘫痪，生活不能自理。霍大宫系刘桂刚的雇主，没有履行安全义务，未提供安全带。案涉脚手架是金山公司提供的，且其将工程分包给了不具有资质的霍大宫。另查，该脚手架是金山公司从金地租赁站处租赁的。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，霍大宫、金山公司、金地租赁站应赔偿刘桂刚的损失。故诉至法院，要求判令霍大宫、金山公司、金地租赁站立即向刘桂刚赔偿经济损失2048211.81元，并承担连带赔偿责任，其中医疗费109237.05元、护理费1317734.4元【本次损伤造成的180天护理124.08元/天×180天+四肢瘫痪需完全护理依赖（现状是白天刘桂刚父母护理、晚上刘桂刚的妻子护理）32385元/年×20年×2人】、误工费25599.6元（142.22元/天×180天）、被抚养人（长子刘金洋）生活费122097.3元（8139.82元×15年）、被抚养人（父亲刘杰）生活费81398.2元（8139.82元×20年÷2）、被抚养人（母亲赵梅荣）生活费81398.2元（8139.82元×20年÷2）、后续治疗费13000元、营养费18000元、伤残赔偿金464356.4元（23217.82元×20年）、住院伙食补助1100元、鉴定费3100元，扣除霍大宫已经支付的179809.34元和先予执行的10000元。
霍大宫在一审中辩称：第一、根据案情，本案案由应为劳动争议案件，由金山公司对刘桂刚进行工伤赔偿。在刘桂刚未申请仲裁前，人民法院不应受理本案件；第二、根据本案现有证据，施工的脚手架系金地租赁站安装，而刘桂刚本次受伤与脚手架上踏板出现质量问有关，因此金地租赁站是实际侵权人，且其未提供证据佐证霍大宫存在过度使用脚手架的行为，因此金地租赁站应承担赔偿责任。该脚手架是金山公司从金地租赁站处租赁的，并提供给霍大宫，因此金山公司存在过错，故金山公司、金地租赁站应共同承担赔偿责任；第三、霍大宫施工的粉刷涂料工程系建设施工项目，其没有施工资质，现金山公司未提供证据证明其与霍大宫之间为承揽关系并且无选任过错。如果人民法院判令霍大宫承担赔偿责任，那么根据《人赔解释》第十一条之规定金山公司应与霍大宫承担连带赔偿责任。此外，刘桂刚未佩戴霍大宫提供的安全带，应对本次事件的发生应承担重大过错。第四、刘桂刚主张的赔偿数额不符合法律规定，具体如下：1、关于护理费，根据相关规定，护理依赖年限不应超过20年，请人民法院判定本案定期支付护理费用，时限不过三年，护理费用按照非医护人员以年度加以计算；2、根据本案现有证据，刘桂刚主张的伤残赔偿金、误工费应按照农村标准给予计算；3、因刘桂刚未提供其父母无劳动能力又无生活来源的证据，所以请法庭对刘桂刚主张的对其父母的抚养费不予支持。刘桂刚婚生子刘金洋的生活费应按照农村标准进行计算，并除以供养人数；4、对刘桂刚主张的营养费不予认可。
金山公司在一审中辩称：不同意刘桂刚的诉讼请求，金山公司不应承担责任。理由如下：第一、霍大宫与金山公司系承揽关系。金山公司在发包整个外墙涂料过程中对定做、指示或者选任不存在任何过失。脚手架的租赁、搭建金山公司均未参与。现金山公司提供的证据可证明，霍大宫在承揽过程中要求金山公司支付承揽费中包括租脚手架费用12000元，因此该脚手架的租赁主体为霍大宫。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，刘桂刚在涂刷过程中由于脚手架断裂受伤，而霍大宫没有向刘桂刚提供安全带，根据《侵权责任法》霍大宫作为承揽人应对损害后果承担责任；第二、《人赔解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，霍大宫作为承揽人是不需要施工许可的，而且本案的实际发包人是图们市文体局。具体事实经过是：金山公司承包工程时，发包人图们市文体局要求该工程墙体粉刷普通涂料。霍大宫按要求粉刷涂料后，图们市文体局又要求粉刷真石漆，金山公司已表明自己没有刷真石漆的资质和工人，但图们市文体局让金山公司找人，所以金山公司就帮着联系了霍大宫。如果刘桂刚主张金山公司应作为发包人承担责任的话，那么应当追加图们市文体局参加本案。第三、刘桂刚主张的赔偿数额不符合法律规定，具体如下：1、关于误工费，经鉴定刘桂刚为一级伤残，等同于完全丧失了劳动能力，因此不存在后期误工费的产生；2、关于护理费用，法院应以180日计算护理天数，至于后期的完全护理依赖应待实际发生后另行主张；3、被抚养人刘金洋应由其父母共同抚养，因此在计算被抚养人生活费用时应除以二人。因刘桂刚未提供其父母无劳动能力又无生活来源的证据，所以不应支付刘桂刚主张的对其父母的抚养费；4、吉林省高院人身损害赔偿标准中，没有关于营养费的赔偿项目，所以不同意赔付；5、根据本案现有证据，刘桂刚主张的伤残赔偿金应按照农村标准给予计算；6、关于鉴定费，刘桂刚举出的票据是向法院提起诉讼之前，刘桂刚自行进行鉴定所花费的，在诉讼后的鉴定费用是由金山公司支付的，因此对于刘桂刚自行鉴定的费用请求法院不予支持。
金地租赁站在一审中答辩称：不同意刘桂刚的诉讼请求。理由如下，第一、本案属于劳动争议类案件，应当经劳动部门仲裁，现人民法院不应受理该案。刘桂刚依据《人赔解释》第十一条第一款的规定，请求金地租赁站承担责任，属于适用法律错误。根据该条款刘桂刚只能选择实际侵权人或雇主其中的一个作为赔偿责任主体。金地租赁站认为本案该应适用该解释第十一条第二款规定来确认责任主体。第二、刘桂刚认定金地租赁站应承担责任依据不足。1、金地租赁站已将合格的租赁物交付给承租人，租赁物使用过程中所发生的一切意外事故均和出租方无关。2、事故发生后，刘桂刚和霍大宫未向安全行政主管部门报告，致使本案中主要的事实无法查清。3、金地租赁站搭建脚手架后，将踏板提供给了承租方。假设踏板存在破损现象，不能排除是承租方在使用过程中造成的。现刘桂刚和霍大宫未提供有效证据证明事故发生是踏板破损造成的，且主要证据踏板缺失，金地租赁站在事故发生后根本没有取走踏板。本案不能排除刘桂刚与霍大宫进行沟通将责任转移到其他人这种可能性。
一审法院认定：（一）2014年4月末，霍大宫与金山公司口头约定：金山公司将其承包的建设全民健身中心的工程中的外墙真石漆涂装工程分包给霍大宫施工，工程单价为75元/平方米，施工面积共计1584平方米，工程单价不包含租赁脚手架的费用。为施工该工程，霍大宫与金地租赁站负责人聂功达成口头协议，由金地租赁站出租并搭建脚手架。霍大宫与金山公司确认后，与聂功将租赁费定为12000元。2014年6月5日，刘桂刚（与霍大宫系雇佣关系）在该工程处施工时，从脚手架上坠下摔伤，当时其未扎安全带。随即刘桂刚被送往图们市人民医院、延边第二人民医院、延边大学附属医院、吉林大学第一医院进行了治疗，刘桂刚共计住院91天，花费医疗费109237.05元，交通费115元。经诊断，刘桂刚颈椎骨折脱位（C4、C5）、颈椎骨折（C3-6）、颈脊髓损伤、颈椎管狭窄症、四肢不全瘫、双肺挫伤、左侧额部、颞部硬膜下血肿、颅骨、颌面部多发骨折。2014年11月20日，刘桂刚妻子梁晶与霍大宫共同委托了吉林康平司法鉴定所进行鉴定鉴定，经鉴定，刘桂刚因本次事故受伤的伤残程度为一级伤残，误工损失日计算至定残前一天，护理依赖等级为完全护理依赖，后续治疗费用需13000元，营养期限为24周。刘桂刚为此花去鉴定费3100元。案件审理过程中，金山公司与霍大宫对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，2015年10月13日，经吉林天平司法鉴定所鉴定，刘桂刚的四肢瘫评定一级伤残，误工损失时间评定为180日，需一人护理180日，刘桂刚的四肢瘫需要完全护理依赖，营养时间评定为180日，刘桂刚的颈椎骨折术之钢板取出术的费用评估为13000元。金山公司支付了该次鉴定产生的费用。（二）另查明：1、刘桂刚的户籍性质为农业户口，其在户籍地无承包地。刘桂刚近5年期间长期受雇于霍大宫组织的外墙工程施工队，其在同霍大宫施工期间，居住在霍大宫安排的位于图们市南山路职工宿舍。2、刘桂刚与妻子梁晶育有一婚生子刘金洋（2012年6月19日出生），刘桂刚的父亲刘杰出生于1962年8月9日，其母亲赵梅荣出生于1962年7月9日。3、事故发生后，刘桂刚一直未申请认定工伤。现霍大宫已向刘桂刚支付189809.34元（其中1万元刘桂刚通过申请先予执行取得）。4、刘桂刚主张，自己因为脚手架的踏板断裂，导致踩空，从而从脚手架上坠下并摔伤。现案涉的当事人均未向法院提供断裂的踏板。
一审法院认为：（一）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中刘桂刚受雇于霍大宫，其在从事粉刷外墙涂料过程中遭受人身损害，因此霍大宫作为雇主应承担赔偿责任。刘桂刚自认在事发前曾从事五年粉刷外墙涂料工作，因此其应知道安全操作规则。现刘桂刚在作业过程中，未按照规定系安全带，其本人具有过错，因此刘桂刚应自行承担部分责任。根据本案的案情，刘桂刚自负30%的责任，霍大宫承担70%的责任，比较合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，涉案的工程由金山公司从他人处承包，该工程系三层楼，位于图们市市区，粉刷外墙涂料施工面积共计1584平方米，因此金山公司应将粉刷外墙涂料工程分包给具有相应资质的法人。霍大宫是以个人名义从金山公司处“承包”粉刷外墙涂料工程，因此金山公司应知道霍大宫没有相应的资质。而刘桂刚受雇于霍大宫，其在从事粉刷外墙活动中发生安全生产事故受伤，故金山公司作为分包人应当与本案雇主霍大宫承担连带赔偿责任。关于金山公司的抗辩是否成立的问题，即金山公司帮图们市文体局联系了霍大宫进行外墙真石漆涂装工程，如果刘桂刚主张金山公司应作为发包人承担责任的话，应当追加图们市文体局参加本案。首先，金山公司具有承包建设工程的相应资质，因此，发包方将全民健身中心工程发包给金山公司的行为并无不当；其次，霍大宫对此否认，其表示自己从金山公司处承包了该工程，且查明金山公司向霍大宫支付了该工程的工程款；最后，金山公司未对上述抗辩提供证据佐证，因此金山公司的该项抗辩不能成立。故其在本案中应承担责任。关于刘桂刚主张的金地租赁站出租的案涉脚手架存在质量问题，而金山公司向霍大宫提供了该脚手架，因此霍大宫、金山公司在本案中具有过错的问题。经查，霍大宫与金地租赁站负责人聂功商定了租赁脚手架一事，搭建脚手架时也是由霍大宫进行监督和验收，因此本案现有的证据不能认定金山公司系脚手架的租赁人。至于金地租赁站出租的脚手架上的踏板是否存在质量问题，现案涉当事人未向法院提供断裂的踏板，且金地租赁站对此予以否认，因此本案现有的证据不能认定踏板存在质量问题。故刘桂刚的该项主张不能成立。（二）关于刘桂刚在本次事故中的经济损失数额问题。1、关于医疗费。刘桂刚主张的因本次受伤花去医疗费109237.05元，符合法律规定，且霍大宫霍大宫、金山公司对此无异议，故本院予以支持。刘桂刚主张霍大宫、金山公司应支付后期理疗费，因其未提供相关的医嘱或诊断证明该费用确有发生的必要，故不予支持。2、关于误工费。根据鉴定意见，刘桂刚的误工时间为180天。现刘桂刚在庭审中未能举证证明其因误工实际减少的收入及其最近三年的平均收入状况，因此刘桂刚的误工费应参照吉林省2014年度建筑业的日工资标准142.22元/天计算。故刘桂刚的误工费应为25599.60元（142.22元/天×180天）。3、关于护理费。依据鉴定结论，刘桂刚的本次损伤需1人护理180日，因此该部分护理费22334.4元（124.08元/天×180天），符合法律规定，故本院予以支持。关于刘桂刚主张的后期护理费。根据相关规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。现经鉴定刘桂刚已经因四肢瘫痪不能恢复生活自理能力，因此本案的护理期限应为20年（2014年12月2日至2034年12月1日）。在鉴定机构出具的鉴定意见中，并未明确刘桂刚需2人护理，因此，刘桂刚后期的护理人数应按一人计算。关于护理费标准，应参照吉林省2014年度居民服务、维修和其他服务行业的年工资标准32385元/年计算，因此刘桂刚的后期护理费应为647700元（32385元/年×20年）。如刘桂刚在2034年12月1日后，仍需护理，可再行主张护理费。4、关于伤残赔偿金。刘桂刚系农村户口，但是从刘桂刚提供的村民委员会证明和刘桂刚及霍大宫的庭审陈述来看，可以认定刘桂刚在村里没有承包地，其长期在城镇务工并且主要收入来源于城镇的事实存在，且刘桂刚本次受伤也是在城镇务工的过程中发生，所以刘桂刚因本次事故所致残疾赔偿金，应按照城镇居民的标准进行计算，因此，刘桂刚的伤残赔偿金应为464356.4元(23217.82元×20年)。5、关于被抚养人生活费。因刘桂刚在庭审中并未举出证据证明其父母刘杰与赵梅荣既无劳动能力又无其他生活来源，因此本院对刘杰、赵梅荣的被抚养人生活费不予支持。刘桂刚要求霍大宫、金山公司赔偿其长子刘金洋的被抚养人生活费61048.65元（8139.82元/年×15年÷2），符合法律规定，故予以支持。6、关于营养费。考虑本次事故造成刘桂刚一级伤残，结合鉴定意见中的营养期180日，本院酌情支持营养费3600元。7、关于刘桂刚主张的后续治疗费13000元、住院伙食补助1100元、鉴定费3100元，符合法律规定，本院予以支持。综上，刘桂刚在本次事件中的经济损失共计1351076.10元，其中医疗费109237.05元、护理费670034.40元（22334.40元+647700元）、误工费25599.60元、残疾赔偿金464356.4元、被抚养人生活费61048.65元、营养费3600元、住院伙食补助费1100元、后续治疗费13000元、鉴定费3100元。霍大宫应赔偿的数额为945753.27元（1351076.10元×70%），扣除霍大宫已经支付的179809.34元和先予执行的10000元，因此霍大宫还应向刘桂刚赔偿755943.93元，金山公司应当与霍大宫承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、霍大宫应于本判决发生法律效力之日，赔偿刘桂刚经济损失755943.93元；二、金山公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回刘桂刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23186元（缓交），由刘桂刚负担11826元，由霍大宫、图们市金山建筑安装工程有限公司负担11360元。
金山公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决适用法律错误。根据《建筑工程施工管理办法》第二条规定，霍大宫作为承揽人不需要粉刷外墙涂料工程施工许可。本案在一审审理期间，各方当事人均未举出证据证明霍大宫粉刷外墙涂料需要资质，一审判决认定事实不清，适用法律错误，因此金山公司不应承担连带赔偿责任。2、刘桂刚平时从事居民服务业，只有被雇于霍大宫时才从事粉刷涂料工作，因此刘桂刚的误工费应按居民服务业标准计算。3、一审判决支持护理费错误，经鉴定刘桂刚的护理期限为180日，刘桂刚的后期护理存在不确定性，因此不应直接支持20年的护理费，而应分阶段支持护理费。4、刘桂刚在一审审理过程中未举出证据证明其在城镇居住，因此刘桂刚的残疾赔偿金应按农村居民标准支持。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决结果不公，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，诉讼费用全部由刘桂刚、霍大宫、金地租赁站负担。
刘桂刚答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
霍大宫答辩称：一审判决认定霍大宫与金山公司承担连带责任正确，霍大宫未与金地租赁站租赁脚手架，该脚手架是金山公司从金地租赁站租赁；刘桂刚属农村户口，伤残赔偿金应按农村标准计算，刘桂刚后期护理费一次性支持20年不妥，应按3年一次支付为宜。请求二审法院支持霍大宫的主张。
金地租赁站答辩称：一审判决结果正确，应维持一审判决。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：刘桂刚为霍大宫提供劳务，并在提供劳务过程中，接受霍大宫的监督、管理，霍大宫又支付给刘桂刚劳动报酬，因此应视为霍大宫与刘桂刚之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，因霍大宫未能采取有效的安全保障措施，导致刘桂刚在从事粉刷外墙涂料过程中从10余米高处坠下受到伤害，因此霍大宫存在过错，理应承担相应赔偿责任，刘桂刚未按照相关安全操作规定配戴安全带存在过错，理应自行承担部分责任。一审判决根据霍大宫与刘桂刚的过错程度，划分霍大宫承担70%的赔偿责任，刘桂刚自行承担30%的责任准确，本院予以支持。金山公司作为有资质的建筑施工单位，从案外人处承包建筑工程后，将10余米高度的粉刷外墙涂料施工工程分包给未具有相应安全生产条件的霍大宫，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，金山公司应与霍大宫承担连带赔偿责任。
刘桂刚虽持有农村户口，但其经常居住地为城镇，且主要生活来源为非农业收入，因此金山公司、霍大宫提出的刘桂刚的伤残赔偿金应按农村标准计算的主张不成立，本院不予支持。刘桂刚在受伤前，已从事粉刷涂料的建筑行业多年，并在粉刷涂料过程中受到伤害，因此一审判决认定刘桂刚主要从事建筑业并无不当，金山公司提出的刘桂刚的误工损失应按居民服务业标准计算的主张无事实根据，本院不予支持。
刘桂刚本次伤害为一级伤残，需完全护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，一审判决支持20年护理期限并无不当，金山公司、霍大宫提出的刘桂刚后期护理期限不应确定为20年的主张不成立，本院不予支持。金山公司的其他上诉理由无事实根据与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23186元，二审案件受理费11360元，合计：34546元，由上诉人图们市金山建筑安装工程有限公司负担22720元，由被上诉人刘桂刚负担11826元。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年二月十六日
书记员 黄珍兰