江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0625号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港市建设开发实业发展公司。
法定代表人杨善根。
委托代理人范亚红。
被上诉人（原审原告、反诉被告）许同凯。
委托代理人顾金国。
委托代理人李进洲。
原审被告连云港中茵房地产有限公司。
法定代表人高建荣。
委托代理人赵剑、杨林。
上诉人连云港市建设开发实业发展公司（以下简称建开公司）因与被上诉人许同凯、原审被告连云港中茵房地产有限公司（以下简称中茵房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0193号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、2009年9月27日，建开公司与中茵房产公司签订建设施工合同一份，约定由建开公司对中茵名都住宅小区三期工程一标段（42#、45#、46#、47#、49#、50#、51#、53#、55#、56#、57#楼）进行施工，本合同履约保证金为本工程合同暂定总价的4%。保证金在承包人完成本合同项下所有工作内容，工完场清，完成项目竣工验收并提供齐备有效的竣工备案资料后7日内一次性返还。2009年10月22日，建开公司（甲方）与许同凯（乙方）签订一份协议，协议约定：乙方以包工包料的形式完成中茵三期工程项目中的49、53、55号楼的土建、水、电、供暖、通风安装；在严格遵守总合同的基础上，乙方向甲方交纳工程总造价的15%税费、管理费，另承担该工程前期的招、投标及代理的相关费用和办理施工许可证前的一切费用及其他按照国家相关法律、政策由乙方承担的费用均由总承包单位代扣代交；如乙方与他方产生债权债务纠纷涉及到甲方参与诉讼，必须使用公司指定的律师，由此产生的律师代理费，其他相关费用由乙方预先支付；乙方于该协议签订之日起三日内将单体总造价15%的工程周转资金信用款及单体总造价4%的履约保证金打入甲方的账户，退还时按总合同规定的情形无息退还相应比例的钱款。许同凯按照协议约定完成了涉案工程，涉案工程已经过竣工验收。2013年1月18日，涉案工程经中国建设银行股份有限公司苏州分行工程结算审定：中茵三期工程项目中的49号楼审定金额为：2479828.41元、53号楼审定金额为：3572616.49元、55号楼审定金额为：3547198.41元，合计三栋楼工程总造价为9599643.31元。建开公司已经支付给许同凯工程款7441029.05元，其中含管理费与税费536126.59元。钢材系甲供材，涉案工程甲供材决算价为2187663.1元。
2011年12月15日，许同凯书写欠条一份，该欠条载明：今欠建开公司孙建明49#、53#、55#楼工程款壹佰肆拾贰万贰仟伍佰叁拾肆元捌角元整（1422534.80）。同日由建开公司的项目经理孙建明书写说明一份，该说明载明：中茵工地许同凯承建49#、53#、55#楼2011（年）12（月）15（日）前，借款、垫资款账目已清，结清后合计欠款1422534.80元，从许同凯工程款扣除。
建开公司具备建筑施工企业资质，许同凯不具备建筑施工企业资质。孙建明系建开公司中茵项目部经理，涉案工程已经过竣工验收。
以上事实，有建设工程施工合同、协议书、工程结算审定单、收条、欠条、付款明细及当事人的当庭陈述予以证实。
二、1、2013年1月7日，许同凯、宁开富等人签署了关于延期赔付说明，该说明载明：中茵名都三期延期赔付款由建开公司、宁开富、许同凯等五家单位平均分摊（42#楼除外）。注：赔付款177242.26元。中茵房产公司于2013年4月18日出具工程扣款及代付明细说明：45#、46#楼房屋延期交付扣违约金177242.26元。根据该说明，五家均摊后，许同凯应付35448元违约金。
以上事实，有会议纪要、赔付说明、工程扣款及代付明细说明及当事人当庭陈述予以证实。
2、因涉案工程拖欠朱心成工人工资，建开公司代为支付4000元。许同凯对此予以认可。
以上事实，有说明及当事人当庭陈述予以证实。
3、2013年2月2日，许同凯签字确认中茵名都三期一标段审计期间所产生的费用，许同凯与其他三人平均分摊，每人承担21695元。
以上事实，有审计期间费用表及当事人的当庭陈述予以证实。
4、2013年，中茵房产公司代扣建开公司代扣单涉及许同凯的承建工程如下：49号楼屋顶面防水维修包括清扫垃圾、用砂浆整平屋面等，49号楼屋顶维修费用共计30000元；53号楼屋顶面防水维修包括清扫垃圾、用砂浆整平屋面等，53号楼屋顶维修费用共计36300元；55号楼屋顶面防水维修包括清扫垃圾、用砂浆整平屋面等，55号楼屋顶维修费用共计35700元。综上，因涉案工程的质量问题中茵房产公司代扣该三栋楼工程款为102000元。
以上事实，有说明、代扣单及当事人的当庭陈述予以证实。
5、建开公司要求在涉案工程款中保留粉刷工程5%的质保金即28515.12元，许同凯予以认可，原审法院予以扣除。
以上事实，有许同凯（木工、粉刷工、瓦工及钢筋工）工资及利息表及当事人的当庭陈述予以证实。
综上，需在工程款中扣除代扣代付款项191658.12元。
三、关于履约保证金及农民工保证金，原审法院查明事实如下：2010年1月9日，许同凯出具收到工程进度款1550000元的收条所附明细中载明：扣除农民工保证金108000元（借款）；2011年6月14日许同凯签字确认的268万元已付工程款明细中载明：农民工保证金108000元、履约保证金296900元两款项均为借款。在该两项的备注栏里虽用手写注明“不退”二字，并加盖中茵项目部印章，但对此许同凯未签字确认。
2009年10月1日，许同凯（乙方）与建开公司（甲方）签订关于中茵三期履约保证金及工程周转资金信用款的协议，协议内容如下：由甲方负责交付乙方未交齐的履约保证金、工程周转资金信用款，乙方承担甲方拆借资金的利息。在建设单位退还履约保证金、工程周转资金信用款时，由甲方从乙方交纳的履约保证金、工程周转资金信用款中扣除。
以上事实，有付款明细、协议及当事人的当庭陈述予以证实。
本案在原审审理过程中，许同凯申请对建开公司代扣代缴款项及代付明细进行审计，本案涉案造价已经过评估，对已付工程款均有许同凯签字确认，原审法院审查后认为本案无审计必要，对于许同凯的申请不予准许。
原审法院认为，本案争议焦点之一：本案的建设施工合同效力问题？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称最高法院司法解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。”第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，结合本案查明的事实，原审法院依法认定建开公司与中茵房产公司签订的建设工程施工合同系有效合同；建开公司将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的许同凯，转包合同应为无效合同。但涉案工程已经过竣工验收，故许同凯要求支付工程款的诉讼请求原审法院予以支持。
根据最高法院司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，许同凯不具备相关建筑施工许可资质，在法律上可以视为最高人民法院司法解释中的“实际施工人”。中茵房产公司为涉案工程的发包人，建开公司为转包人，故中茵房产公司在建开公司欠付许同凯的工程款范围内承担连带责任。
本案争议焦点之二：关于履约保证金及农民工保证金建开公司是否应返还给许同凯的问题？
原审法院认为，建开公司在已付许同凯工程款中冲减了作为借款款项的履约保证金296900元及农民工保证金216000元。即该两款项最终还是许同凯缴纳的。建开公司提供的电脑打印的冲减工程款的明细中，在该两款项的备注栏中用手写了“不退”二字，许同凯未签字确认，对此亦不予认可。2009年10月1日，许同凯与建开公司签订关于中茵三期履约保证金及工程周转资金信用款的协议，许同凯仅是承诺建开公司代其交付的保证金在建设方退还许同凯交纳的保证金时予以扣除，因建开公司在已付许同凯工程款中扣除履约保证金296900元，该协议并未实际履行。
涉案工程已竣工并且验收，建开公司及中茵房产公司均未提供证据证明该两款项不予退还，对于许同凯要求建开公司返还履约保证金296000元，不违反法律规定，原审法院予以确认。对于许同凯要求建开公司、中茵房产公司返还履约保证金296000元及农民工保证金216000元的诉求，原审法院予以支持。
本案争议焦点之三：关于10万元保证金（履约信用款）及其他款项11万元建开公司是否应返还给许同凯的问题？
2009年12月23日付款明细中载明49#、45#、53#、55#楼信用款及保证金共计缴纳1960187.25元，该数额涉及涉案工程之外工程的信用款及保证金，许同凯与建开公司均未举证证明涉案工程信用款及保证金的缴纳数额及退还情况，且涉及案外工程45#楼，原审法院无法查清，许同凯可另案主张。对于其他款项11万元，许同凯未提供证据证明，原审法院不予支持。
本案争议焦点之四：对于建开公司要求在工程款中扣除的二十一项款项是否应在本案中扣除的问题？
原审法院认为，本案审理查明部分确认的五项代扣代付款项191658.12元，应在工程款中扣除。原审法院认为，在本案中不应该扣除的款项，作如下说明：
1、对于建开公司要求在工程款中扣除2011年12月15日许同凯签字确认的欠条中载明的1422534.8元，原审法院予以确认，根据孙建明的说明，许同凯承建的49#、53#、55#楼2011年12月15日前借款、垫资款账目已清，结清后合计欠款1422534.8元从许同凯工程款中扣除，故在本案诉讼中，建开公司要求扣除的发生在2011年12月15日前的垫付材料款，本案不再扣除。
2、对于建开公司主张扣除的中茵三期一标段造价咨询费112485.79元，关于建开公司主张扣除的咨询费用，许同凯对此不予认可，双方签订的协议中未明确约定该费用由许同凯承担，且建开公司亦未提供证据证明该费用应由许同凯承担，故本案不予采纳。
3、对于建开公司主张扣除的其他项目，建开公司尚未实际代扣代付的费用、建开公司与他人之间的纠纷产生的费用、涉案工程材料、水电、维修款的分摊费用未经过许同凯确认、未明确许同凯分摊具体数额的，本案均不予处理，建开公司可另案主张。
4、对于建开公司主张在工程款中扣除因涉案工程引起纠纷产生的诉讼费及律师费，建开公司未举证证明纠纷的发生系许同凯的过错引起的，故本案不予扣除；对于建开公司主张其支付的本案律师费由许同凯承担，无事实法律依据，原审法院不予采纳。
综上，涉案工程49#、53#、55#楼工程总造价为9599643.31元，扣除甲供材2187663.1元，工程款为7411980.21元，故涉案工程的管理费及税费应为1111797元（7411980.21元＊15%），许同凯已付管理费与税费536126.59元，未付管理费与税费为575670.41元。建开公司已经支付给许同凯工程款7441029.05元（含甲供材款项），扣除该款项及未付的管理费与税费，剩余工程款为1582943.85元，再扣除许同凯欠款1422534.80元及许同凯应付代扣代缴款项191658.12元，建开公司应退还许同凯履约保证金296000元及农民工保证金216000元，综上，建开公司给付许同凯工程款480750.93元。
对于许同凯主张建开公司给付2880614.26元工程款的诉求，超过480750.93元的部分，原审法院不予支持；对于建开公司提出的要求许同凯返还多付的工程款2079015.30元的反诉请求，无事实依据，原审法院不予支持。综上，原审法院遂判决如下：一、建开公司于判决生效之日起十日内给付许同凯工程款480750.93元及利息（从2013年3月25日起至判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、中茵房产公司对上述第一项在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回许同凯的其他诉讼请求；四、驳回建开公司的反诉请求。
上诉人建开公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、建设工程施工合同纠纷应该解决合同中涉及的所有工程质量、材料费用及劳务分包费用问题，原审法院没有认定。2、扣除15%费用的基础应包括甲供材的款项。3、许同凯应按比例承担工程造价咨询费。4、因涉案工程产生的律师费及诉讼费应由许同凯承担。5、原审法院对于142万元欠条的性质认定错误。6、履约保证金和农民工保证金不应退还给许同凯。7、甲供材及甲定乙供材没有在原审中一并处理。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由许同凯承担上诉费用。
被上诉人许同凯答辩称：1、我方通过查阅建开公司的上诉状可以看出，建开公司对原审中涉及建开公司的反诉部分没有进行上诉，所以请求二审法院对原审法院驳回建开公司的反诉部分给予确认。2、有关案件中涉及的几次诉讼，以及律师费的承担，案件涉及的款项支付决定权在建开公司，因为建开公司没有及时付款导致的诉讼，不是许同凯的责任。这样的诉讼所产生的律师代理费不应该依据许同凯和建开公司的协议由许同凯支付。3、关于15%费用扣除的计算基数，在建开公司和许同凯所签订的钢筋供应协议和建开公司的答辩中已经提出来，钢筋由建开公司直供，其直接参与和中茵房产公司的决算，不再由许同凯支付。建开公司在收到中茵房产公司的付款以后，直接扣除钢筋款，并且按照决算价扣除，钢材的使用数量和价值与许同凯没有任何关系。所以该部分款项不应计入许同凯向建开公司支付的建筑款范围。原审法院扣除钢材款来计算许同凯应交付的管理费和税金的计算方法是正确的。4、对于原审认定需要另案处理的部分，尊重原审法院的处理。因为建开公司在提供的已使用工程款明细中，有很多没有提供，无法查清建开公司所要求的未计算材料款是否在已付工程款中代扣代付。5、有关本案的审计，在许同凯和宁开富起诉建开公司的案件中，都提出请求要求原审法院进行审计，审计的内容是针对已付工程款项的具体使用和凭据。而原审法院对这种申请没有给予重视，所以在二审中许同凯再次提出要求进行审计，这种审计结果能查清已付工程款的具体使用和未扣材料款是否应当支付。
原审被告中茵房产公司答辩称：对于原审判决没有意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人建开公司的第一项上诉理由，本院经审查后认为，建开公司所要求的款项涉及到案外人，在本案中无法一并查清，原审法院认定建开公司另行起诉并无不当，故该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人建开公司的第二项上诉理由，本院经审查后认为，该项的争议焦点为合同总价款是否包括甲供材的款项。依据现有的证据，从公平角度出发，甲供材的利润已经由建开公司享有，同时建开公司在代扣款项中又对甲供材予以提前扣取，现如将工程总价款中包含甲供材的款项，增加了管理费和税费的数额，明显显失公平，故原审法院认定并无不当，该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人建开公司的第三项上诉理由，二审庭审期间许同凯对于分担工程造价咨询费予以认可，双方当事人基本确认了工程造价咨询费的计算公式即（送审价＊95%-审定价）＊3.75%。但双方对于送审价与审定价是否要扣除甲供材有争议。本院经审查后认为，甲供材的利润已经由建开公司享有，故送审价与审定价均应扣除甲供材的数额。故49#、53#、55#送审价为13262383.5元（3779493.91＋4753418.64＋4729470.95），扣除甲供材金额为11074720.4元（13262383.5-2187663.1）。49#、53#、55#审定价为9599643.31元（2373257.13＋106571.28＋3416426.63＋156189.86＋3416426.63＋130771.78），扣除甲供材金额为7411980.21元（9599643.31-2187663.1）。许同凯应承担的工程造价咨询费为116587.66元【（11074720.4＊95%-7411980.21）＊3.75%】。故对该项上诉理由合理部分本院予以支持。
关于上诉人建开公司的第四项上诉理由，建开公司未能提供证据证明其所列举的诉讼费与律师费的支出与许同凯所建工程有关，故原审法院认定并无不当，该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人建开公司的第五项上诉理由，原审法院认为该142万元欠条是指建开公司在2011年12月15日之前所有的垫付材料款都包括在内，而上诉人建开公司认为该笔欠条仅是工程款，不涉及其他的劳务、材料费的款项。二审期间，许同凯也认可该笔款项只是许同凯与建开公司的工程款欠款，不涉及劳务和材料费。故原审法院对于该142万元欠条的性质认定错误，本院予以纠正。该142万元欠条的性质仅为建开公司与许同凯之间的代垫款项欠款，不包括2011年12月15日之前的材料款和劳务费。关于2011年12月15日之前产生的材料款与劳务费因涉及到案外人，本案中不予处理，建开公司可以另行主张。该项上诉理由的合理部分本院予以支持。
关于上诉人建开公司的第六项上诉理由，本院经审查后认为，虽然在2011年6月15日的费用明细中，建开公司表明该笔款项不退，但是许同凯对此没有认可，原审法院据此确认上述两笔应该退给许同凯并无不当，故该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人建开公司的第七项上诉理由，本院经审查后认为，建开公司所主张的甲供材以及甲定乙供材应涉及到案外人，不宜在本案中一并处理，原审法院认定并无不当，由建开公司另行主张，该项上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人建开公司的上诉理由部分能够成立，本院对成立部分依法予以支持。建开公司尚欠许同凯工程款364163.27元（480750.93-116587.66）。中茵房产公司在欠付工程款范围内承担连带责任。原审法院认定事实有误，判决结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0193号民事判决第二、三、四项。
二、变更原连云港市海州区人民法院（2013）海民初字第0193号民事判决第一项内容为：连云港市建设开发实业发展公司于本判决书送达之日起十日内给付许同凯工程款364163.27元及利息（从2013年3月25日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28951元，保全费5000元，共计33951元，由许同凯负担24126元，连云港市建设开发实业发展公司、连云港中茵房地产有限公司在欠付工程款范围内连带负担9825元。二审案件受理费11716（上诉人连云港市建设开发实业发展公司已预交），由上诉人连云港市建设开发实业发展公司负担10000元，由被上诉人许同凯负担1716元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一五年一月八日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；