浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1524号
上诉人（原审原告）潘某。
上诉人（原审原告）张甲。
上诉人（原审原告）张乙。
上诉人（原审原告）张丙。
三上诉人法定代理人潘某。
四上诉人共同委托代理人黄某某。
上诉人（原审被告）浙江××律师事务所，住所地浙江
省××××楼。
负责人朱某某。
委托代理人（特别授权）李某某。
被上诉人（原审被告）金某某。
上诉人潘某、张甲、��乙、张丙
事务所为与被上诉人金某某法律服务合同纠纷一案，不服浙江
省义乌市人民法院（2010）金义民初字第676号民事判决，向
本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本
案现已审理终结。
原审原告潘某、张甲、张乙、张丙在原审中诉称，张甲
、张乙、张丙系潘某的子女。2007年9月20日，潘某出交通事
故，市交警大队认定潘某无责任。潘某经鉴定伤残五级＋2%，
营养期限为120天，护理期限为180天。为解决交通事故纠纷，潘某及其子女四人委托浙江××律师事务所的律师金某某代理
本案。2008年1月25日，法院受理了金某某代理的潘某等四人
交通事故损害赔偿案件。起诉状上诉讼标的共计349602.59元
。2008年7月8日，法院开庭审理潘某交通事故损害赔偿一案，
金某某未经潘某等人同意，即向法官提出调解。案件对方律师
主张调解金额为190168元，作为潘某代理人的金某某一言不发
，一字未辩，未履行代理律师的职责。在潘某等人对190168元
的调解结果极力反对的情况下，金某某又偷偷在调解协议上签
字，领走调解乙。事后，潘某方知浙江××律师事务所伪造了
潘某等人的授权委托书，擅自作主调解，侵害潘某等人的合法
权利。潘某等人拿到调解乙后，与起诉状对照，调解赔偿金额
减少了159434元。金某某未依法履行代理职责，起诉时诸多项
目未按赔偿标准计算，且签订的调解协议内容显失公平，严重
侵害了潘某等人的合法权益。其中住院护理费未按2008年每天
70元的标准起诉；住院伙食补助费每��20元，住院103天，应
为2060元，而起诉时仅为1095元；营养费按规定应为5064元，
起诉时只提出了4175元；精神损害抚慰金在调解时律师分文未
主张；被抚养人生活费的计算也明显少于规定标准。按调解甲
案，潘某等人共损失237709.79元。潘某在事故中没有责任，
但调解时打了八折。本次调解，造成潘甲接经济损失70317元
。浙江××律师事务所、金某某未依法履行代理职责，代理过
错明显，给潘某等人造成了巨大的经济损失，应依法承担代理
过错的民事责任，故诉至法院，请求判令浙江××律师事务所、金某某共同赔偿因代理过错给潘某等人造成的经济损失7031
7元。
原审被告浙江××律师事务所在原审中辩称，第一，程
序方面，黄某某与浙江××律师事务所并不存在法律服务委托
代理关系，黄某某主体不适格，应先裁定驳回黄某某的起诉。
虽然黄某某作为原告不适格，但在其他原告和浙江××律师事
务所的法律服务合同关系缔约和履行过程中，黄某某自始至终
均以潘某等四人的代理人的身份与浙江××律师事务所保持联
系，而潘某等四人从未直接出面，因此若要审查潘某等四人与
浙江××律师事务所之间是否存在特别授权委托关系，应当追
加黄某某作为本案无独立请求权第三人参加诉讼；第二，实体
方面，潘某等人的诉请应予以驳回，理由是：1、浙江××律
师事务所指派金某某参加代理并没有过错；2、即使代理存在
瑕疵，在事后双方已进行多次调解，达成了协议书并已实际履
行完毕；3、双方的委托代理合同第十三��有明某某定，潘某
等四人要求浙江××律师事务所承担过错赔偿责任无事实和法
律依据。综上，请求法院依法裁定驳回黄某某的起诉并追加黄
某某为第三人，在查某事实之后驳回潘某等四人的诉请。
原审被告金某某在原审中辩称，基本上同意浙江××律
师事务所的答辩意见，由于某某等四人是与浙江××律师事务
所签订法律服务合同，金某某只是受浙江××律师事务所指派
担任代理人，不应成为被告，请求驳回潘某等人的起诉。
原审法院审理认定，张甲、张乙、张丙系潘某的子女。2
007年9月21日早上6时20分许，郭某某驾驶浙b×××××号重型半挂牵引车牵引浙b×××××号重型集装箱半挂车沿义乌市商城
大道由南往北行驶，途经义乌市廿三里医院地段时与潘某丈夫
张丁驾驶的皖nj37／20287号农用三轮车尾部发生碰撞，造成
两车部分损坏，张丁当场死亡、三轮车上乘客潘某受伤的交通
事故。经义乌市公安局交警大队事故责任认定，郭某某负事故
主要责任，张丁负事故次要责任，潘某无责任。2008年1月21
日，潘某、张甲、张乙、张丙与浙江××律师事务所签订法律
服务委托合同，浙江××律师事务所指派陈某某、金某某律师
为其承办律师。合同及授权委托书未有潘某的签字，而由黄某
某拿潘某的私章，由金某某加盖形成。2008年1月25日，金某
某代理潘某四人向法院提起（2008）义民初字第3013号诉讼，
诉讼请求为：“判令第一被告郭某某赔偿原告医药费50090.59
元，残疾赔偿金88020元，定残前护理费5260元，定残后护理
费73350元，误工费5260元，住院伙食补助费1095元，交通费2
62元，营养费4175元，被抚养人生活费85890元，伤残鉴定费1
200元，精神损害抚慰金30000元，继续治疗费5000元，合计34
9602.59元。2、判令第二被告宁某某安某某运输有限公司某担
连带赔偿责任。……”义乌法院于2008年7月8日开庭审理，潘
某的公甲、婆婆即黄某某、杨某某到庭旁听，在审理过程中，
经法院主持调解，双方达成调解协议：“一、被告宁某某安某
某运输有限公司赔偿原告潘某、张甲、张乙、张丙医疗费5059
0.59元、残疾赔偿金102486元、护理费5700.6元、误工费5700
.6元、住院伙食补助费1095元、交通费762元、营养费4175元
、被告抚养人生活费61000元、伤残鉴定费1200元、后续治疗费5000元，共计237709.79元中的80%即190168元，扣除已付的
5万元（通过交警队支付），实付140168元于2008年8月8日前
履行完毕。二、被告中华联合财产保险股份有限公司某某市鄞
州支公司在保险责任范围内按保险合同约定赔偿。三、案件受
理费3272元，由原告与被告宁某某安某某运输有限公司各半负
担。”金某某在调解笔录上签名予以确认。2008年8月21日，
浙江××律师事务所律师陈某某（乙方）与黄某某（甲方）关
于委托关系纠纷达成协议一份，约定：“一、甲、乙双方一致
认可委托代理关系合法有效，委托合同及授权委托书甲方印章
及甲方代理人确认无误。二、乙方代理无过错。三、考虑到甲
方家某经济困难，乙方同意全部退回律师代理费7500元（已退
回3000元）、调查资料费500元，合计8000元。另��由陈某某
补偿人民币1600元。四、该案已由乙方代理律师为甲方免费书
写执行申请书。五、甲、乙双方某某代理关系就此终止，双方
不存在其他任何纠纷，甲方及甲方代理人今后不得向乙方提出
任何要求。……”，黄某某在全权代理人一栏签署本人及其妻
子杨某某姓名，并各自加盖指印。同日，黄某某、杨某某出具
收条一份，载明：“今收到大平所2008年8月21日协议书应付
款6600元”。2009年3月10日，黄某某出具保证书一份，该保
证书由律师陈某某书写打印，黄某某在保证人一栏签名，载明
：“浙江××律师事务所陈某某、金某某代理我亲属的交通事
故损害赔偿一案。原本人对代理律师存在意见，后经市局（包
括金华市局、义乌市局）多次协商解决，矛盾已解决。代理律
师已尽职责，本人也多次收到代理律师的补偿款。这次代理律师再次同意补偿伍佰元。本人对这起事件的解决，最终表示满
意。今后保证不到任何单位找麻烦，并不向浙江××律师事务
所及代理律师主张任何权利。若亲属主张的，由我本人承担一
切责任。”另查某，黄某某、杨某某于1996年8月26日登记结
婚，当时张丁年满十六周岁，户口所在地为。杨某某婚前与前
夫生有两个儿子，长子已于1988年死亡。
原审法院认为，本案的焦点问题有以下几点：一、金某
某加盖潘某公乙、签订法律服务合同及其在庭审过程某某成调
解的行为是否具有过错。虽然张甲、张乙、张丙及其法定代理
人潘某在出具授权委托书及与浙江××律师事务所签订代理合
同时��未到场，而是由其公甲黄某某、婆婆杨某某出面代为寻
找律师，其私章亦由其公婆带出，由金某某加盖。鉴于某某出
院后在家休养的情况及黄某某、杨某某与潘某的特殊关系，由
黄某某、杨某某出面代其寻找律师符合常理，结合潘某在庭审
过程中亦自认同意由黄某某代其寻找律师并交出私章的情况，
原审法院认为潘某已授权委托黄某某、杨某某代其委托律师处
理交通事故损害赔偿纠纷事宜。故潘某与浙江××律师事务所
、金某某间存在有效的委托代理关系。但律师金某某在调解过
程中未向潘某报告委托事务的处理情况，未与其进行沟通，听
取其意见，在未获得潘某等四人同意的情况下即与对方达成调
解协议，具有代理过错。二、黄某某签署的协议书、保证书并
领取相应款项的行为是否代表潘某等四人与对方已达成和解？
浙江××律师事务所在没有证据证明黄某某有代理权的情况下
即与其签订解决潘某等四人与浙江××律师事务所间的委托代理纠纷的协议，则黄某某、杨某某签署协议并领取款项的行为
的法律后果不应及于某某等四人。因潘某等四人未授权黄某某
、杨某某解决代理纠纷，浙江××律师事务所与黄某某、杨某
某达成的协议损害了潘某等四人的利某，对潘某等四人不具有
法律约束某。浙江××律师事务所仍应承担代理过错的法律责
任。浙江××律师事务所关于代理纠纷已解决的辩解，不予采
信。三、承担的责任主体问题。因金某某系由浙江××律师事
务所指派为潘某等四人的代理律师，根据法律规定，受托人有
过错的，应当承担赔偿责任。本案中承担责任的主体应为浙江
××律师事务所。关于浙江××律师事务所根据《法律服务委
托合同》第13条约定应由金某某承担赔偿责任主体的辩称，因
该合同当事人系潘某与浙江××律师事务所，金某某并非合同
一方，且该约定是内部法律关系，与本纠纷不是同一法律关系
，对此辩称，不予采信。金某某在履行职务过程中具有过错，
但其不是合同相对方，潘某等四人要求其承担责任，于法无据
，不予支持。四、潘某等四人因代理过错造成的损失范围。关
于损失范围，潘某等四人因原先潘乙路交通事故应获得的赔偿
款如下：医疗费50590.59元（经双方确认）；潘某住院73天，
住院伙食被助费73×20＝1460元；营养费120天×42.2元＝506
4元；伤残赔偿金8265×20×62%＝102486元；护理费根据潘某
伤残级别可按两人计算为31.67元×180×2＝11401.2元；误工
时间经双方协商确认180天，超过定残前一日，予以准许，计3
1.67元×180＝5700.6元；交通费762元；关于被抚养人生活费
问题，因潘某有子女三人，事发时两人为8周岁，一人为2周岁，在其父张丁刑事附带民事一案中已判有子女二分之一的份额
，再者被抚养人有数人，每年的赔偿总额累计不能超出6442元
，故应为6442元×10年＋6442×6年×1／2＝83746元；后续治
疗费5000元；伤残鉴定费1200元，以上共计267410.39元。虽
然潘某经事故认定无责，但因张丁负次要责任，（2008）义民
初字第3013号中由宁某某安某某运输有限公司某担80%的责任
，本院予以确认，即213928.31元，余20%的责任可向张丁继承
人主张。精神损害抚慰金，因郭某某经刑事判决无需承担，其
他因其直接侵权行为产生的义务人也不应承担，现潘某等四人
已得赔偿190168元，则潘某的损失范围为差额23760.31元，应
由浙江××律师事务所赔偿。浙江××律师事务所与黄某某之
间的协议，与本案不是同一法律关系，本案中不予处理。依照
《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第
一款、第四百零一条、第四百零六条的规定，判决如下：一、
浙江××律师事务所赔偿潘某、张甲、张乙、张丙人民币2376
0.31元。二、驳回潘某、张甲、张乙、张丙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。案件受理费1558元，由潘某、张甲
、张乙、张丙负担1000元，浙江××律师事务所负担558元。
宣判后，原审原告潘某、张甲、张乙、张丙、原审被告
浙江××律师事务所均不服，向本院提起上诉。
原审原告潘某、张甲、张乙、张丙上诉称，一、判决潘
丙担次要责任20%即53482元不符合事实和法律。潘某丈夫张丁事故认定有次要责任，在他自己的赔偿案件中已承担了20%即8
万多元。而且张丁案是2007年12月判的，潘某案是2008年7月
律师超权代某某调解的，两个案件赔偿标准已有变化，潘某在
事故认定中无责任。二、被抚养人生活费按三赔一计算6442×
16年应该是103072元，扣除6年内二分之一19326元是不合法的
，因为奶奶的扶养金混到孙子一起计算是非法的，计算赔偿标
准已不同了。三、精神损害抚慰金3万元是法律规定应有的，
原判不支持的理由是肇事车司机已判过刑不需承担，是指刑事
案件的精神抚慰金，不能用到民事案件中来。四、定残护理费
73350元不应被减除，因为潘某左手已定终生失去劳动能力，
定残后生活费没有诉上，且三个儿子还年幼，吃、穿、治病、
上学都要承担。五、律师不依法起诉，把法律上不该有的项目
诉过去，造成诉多赔少，还偷偷在调解协议上签字并领走调解
乙。对请求二审法院查某事实，依法改判支持其原审诉讼请求
。
原审被告浙江××律师事务所上诉称，一、代理行为不
存在过错。原审认定“被告律师金某某在调解过程中��向原告
潘某报告委托事务的处理情况，未与其进行构通，听取其意见
”不属于法定或约定的过错评判标准。在委托人不能出庭的案
件中，作为特别授权的代理律师参加诉讼，除了本身所需要的
高密度智力劳动，客观上也不允许代理律师向委托人报告、沟
通、听取意见。在本案所涉及的人身损害赔偿诉讼中，金某某
积极听取审判人员的调解意见，有效并快速地化解了当事人的
纠纷和矛盾，避免了反诉、上诉等讼累。而且起诉状诉讼请求的标的金额不是形成案件具体调解甲案的理所当然的依据，只
要代理律师没有违反职业道德和执业纪律，不应受到追究。委
托人在《法律服务委托合同》及《授权委托书》上确立了同意
并接受律师设定案件调解甲案与双方达成民事调���乙的真实意
思表示。潘某因伤不能外出，潘某公婆黄某某夫妻代表潘某办
理了委托代理手续并出庭旁听亲历了案件调解全过程，调解乙
生效后又通过大平某师事务所的律师代写了《执行通知书》，
向法院申请执行并收取了全额执行款，说明潘某母子四人事先
授权、事中同意、事后接受涉案《民事调解乙》。二、潘某母
子四人损失23760.31元没有依据。在潘某交通事故赔偿案件中
，对方负主要责任，法院可在潘某母子四人损失总额的60%以
上90%以下酌定，即在160446.23元至240669.35元酌定。该案
以190168元调解结案，符合法律规定的额度。原审法院并未对
潘某母子四人的道路交通事故赔偿款的事实认定组织举证和质
证，原审以事实认定的形式得出生效判决���能求证的答案，缺
乏逻辑和法理依据。同时，（2008）义民初字第3013号案件包
某某诉和反诉，金某某基于维护委托人合法权益及避免讼累，
取得黄某某、杨某某同意后与对方达成调解协议，取得对方撤
回反诉，潘某母子四人全额收到执行款，金某某的代理行为已
切实维护了委托人的合法权益，不存在损失23760.31元。三、
黄某某签署协议书、保证书并领取10100元款项的行为已代表
潘某母子四人与大平某师事务所达成和解。潘某母子四人从未
否认黄某某收取了10100元和解款，潘某母子四人收取和解款
的事实纵然不足以证明对黄某某签署协议书、保证书的追认，原审法院也应在所谓的损失23760.31元金额中予以扣除。综上
，原判认定事实有失偏颇和公允，请求二审法院撤��原判，依
法改判驳回原审原告的诉讼请求。
针对潘某、张甲、张乙、张丙的上诉，浙江××律师事
务所的答辩意见与上诉意见一致。
针对浙江××律师事务所的上诉，潘某、张甲、张乙、
张丙的答辩意见与上诉意见一致。
针对两方上诉人的上诉，金某某的答辩意见与浙江××
律师事务所的意见一致。
二审中浙江××律师事务所提供以下证据材料：一、民
事反诉兼答辩状（复印件）；二、反诉兼答辩证据及证据目录
（复印件）；三、义乌市交通事故急救中心伤者抢救费暂存款
收据（复印件）。共同证明（2008）义民初字第3013号案件包
括本诉和反诉两个案件，在反诉案件中反诉人宁某某安某某运
输公司主张潘某等四人退还多付的赔偿款112186.13元。对以
上证据，潘某、张甲、张乙、张丙有异议，认为如果拿不出34
万元的汇款单的话，就是伪造的。本院认为，上述证据均系复
印件，不符合证据构成的有效要件，本院不予认定。
经审理查某，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以
确认。
本院认为，一、关于金某某及浙江××律师事务所是否
具有代理过错的问题，从双方在原审庭审中的陈述可以确定，
（2008）义民初字第3013号案件调解当天潘某未到庭而是由金
某某作为委托代理人参与调解的，虽然潘丙认调解当天黄某某、杨某某也到法院，但潘某并没有书面委托黄某某、杨某某代
其调解，而且最终达成的调解协议也未征得黄某某、杨某某及
潘某本人的同意。固然，特别授权的委托代理人有权代委托人
进行调解，但不代表可以在未与委托人进行沟通，未征得委托
人同意的情况下与对方当事人达成调解协议，金某某在参与（
2008）义民初字第3013号民事案件调解过程中未尽到向潘某报
告调解甲案的义务、在达成调解协议前也未征得潘某同意，故
应认定金某某及浙江××律师事务所存在代理过错。二、关于
某某母子四人因代理过错造成的损失计算为23760.31元是否合
理的问题。1、潘某母子四人主张张丁在他自己的赔偿案件中
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