广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终7746号
上诉人（原审被告,反诉原告）：黄惜木，男，汉族，1967年9月21日出生，住所地：广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：王帆，广东世纪人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告,反诉被告）：梁图红，女，汉族，1976年7月14日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：江伟清，广东旭晨律师事务所律师。
上诉人黄惜木因与被上诉人梁图红房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初21325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄惜木的上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、四项；2.梁图红向黄惜木双倍返还定金，合计100000元；3.本案一审、二审受理费由梁图红承担。事实与理由：一、一审法院对于黄惜木提交的《现场调查申请书》不予准许，也未送达通知书，严重违反法定程序。黄惜木于一审举证期限内向一审法院提交了《现场调查申请书》，申请法院进入梁图红管控的涉案房屋，对房屋屋顶漏水状况进行现场调查收集证据，一审法院不予准许，也未送达通知书。一审庭审结束后，黄惜木为了协助一审法院查清房屋漏水事实，又前往涉案房屋楼顶（屋顶）进行拍照取证，并且询问了涉案房屋所在的物业管理公司工作人员对漏水楼顶施工修缮情况后，获知梁图红委托物业公司对房屋楼顶进行了2次重大维修，直到2017年8月14日物业公司对涉案房屋次卧漏水位置的楼顶顶层进行了全面维修施工后才彻底修复漏水区域，物业公司保存有书面的维修施工记录，但需要法院前往调查取证。黄惜木随即再次向一审法院申请现场调查取证，一审法院仍未予准许。针对本案，查清漏水事实是判断真正违约方的关键证据，而一审法院对于黄惜木多次提交的《现场调查申请书》不予准许，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）款、第十九条关于“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”适用情形的规定，剥夺了黄惜木申请法院调查取证的权利，严重违反法定程序。二、对于涉案房屋是否存在严重漏水问题，一审法院认定事实错误、适用法律错误。第一，一审法院不予认定涉案房屋存在严重的漏水问题是明显错误的。黄惜木在2017年9月1日提交了房屋屋顶存有漏水黄色水渍的照片，也在庭审后经过现场调查，并于2017年9月30日提交了房屋楼顶全面维修施工的照片。2017年7-8月物业公司对涉案房屋楼顶进行过2次维修，直到2017年8月14日全面维修施工，重新浇筑了楼顶砂浆层，物业公司保存有维修施工记录。上述证据足以证明屋顶严重漏水。第二，一审法院认定涉案房屋房顶漏水水渍清晰，并非隐蔽性瑕疵，涉案房屋一直有租客居住，故漏水水渍不属于严重影响居住的质量问题属于事实认定错误。黄惜木虽然在签订《二手房买卖合同》前天查看过房屋，且合同约定涉案房屋按现状交易，但由于是在晚上且有租客居住，且漏水水渍位于屋顶，在昏黄的灯光下黄色水渍非常模糊，无法看清。如果没有梁图红特别提示，黄惜木不可能了解到漏水问题。梁图红明知房屋漏水情况却没有如实陈述、予以隐瞒。此外，合同中的约定也不能说明黄惜木在签订合同时知晓房屋漏水的隐蔽性瑕疵。虽然涉案的房屋有租客居住，但黄惜木签订购房合同之目的是购买一个稳定、舒适和永久的居所，但梁图红对涉案房屋负有瑕疵担保责任，涉案房屋存在漏水的严重瑕疵，无法实现黄惜木正常居住使用的合同目的。第三，一审法院做出黄惜木不再继续履行合同，暂停支付第二笔定金的行为构成根本违约的认定属于适用法律错误。黄惜木发现房屋屋顶漏水后，不再继续履行合同，中止支付定金是行使不安抗辩权的抗辩权利，并未构成根本违约。黄惜木在发现房屋漏水问题后，及时通知梁图红不再继续履行合同，中止支付定金的行为完全是符合法律规定的救济措施，在梁图红未修复房屋漏水问题且拒绝提供担保的情况下，黄惜木有权暂停支付定金，一审法院认定黄惜木构成根本违约并判处黄惜木向梁图红支付违约金是错误的。三、梁图红没有提供任何证据证明其损失，一审法院判定黄惜木承担43万元违约金显然不当。梁图红没有提交任何证据证明其损失，相反梁图红违反了诚实信用履行合同的原则，合同无法继续履行均由于梁图红事先隐瞒漏水问题，且事后在未解决房屋漏水问题的情况下，即在2017年7月8日单方面发出解除合同的告知函，并在2017年7月28日起诉解除合同，所以梁图红才是真正的违约方。另，从2017年6月14日《二手房买卖合同》成立到2017年7月8日梁图红单方面解除合同，这期间不足1个月，仅黄惜木向梁图红支付了五万元定金，双方并未实际履行该合同的主要义务，涉案房屋市场价格也无变化，梁图红并无实际损失，即便法院认定黄惜木违约，一审法院判决黄惜木承担房屋总价款的10%即43万元的违约金显然过高。综上所述，恳请二审法院支持黄惜木的上诉请求。
梁图红答辩称，一、一审法院没有违反法律程序。对申请人的调查申请，法庭有权决定是否准许，决定不予准许的，申请人应当通过复议的程序申请复议，无论是准许或不准许，都不属于程序违法。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。黄惜木仅凭几张自己拍摄的照片，显然不能证明涉案房屋存在严重漏水等房屋质量问题，梁图红并不认可照片作为证据的真实性、合法性及关联性。一审法院亦认为“即使黄惜木提交的照片是真实的，照片所表述的内容也属于显性瑕疵，不足以导致合同不能履行”。事实上，涉案房屋于2014年建成，有合法的竣工验收，有专业的物业公司维修管理，一直有人居住，不存在质量问题。从另一方面讲，二手房买卖合同签订前，黄惜木曾在居间方陪同下，查看过涉案房屋，合同第6条明确约定“买卖合同双方清楚房屋的现状，并以现状交付，买方已检查，不得以此拒绝交易”。因此，黄惜木不存在解除合同的前提，也无权终止支付定金。黄惜木不履行支付定金义务，属于严重违约行为。三、一审法院判决黄惜木承担43万元的违约金并无不当。首先，合同约定违约金为10%，明显低于同类合同20%违约金的约定。其次，由于黄惜木的违约，梁图红损失了交易机会，承担了市场风险，还承担了合同本身违约的风险。如果是梁图红违约，同样也应当承担10%的违约金。最后，黄惜木违约造成梁图红丧失在其他地方购买合适房产的机会。因此，10%的违约金不足以弥补梁图红的损失。综上，请求二审法院判决维持原判，驳回黄惜木的所有上诉请求。
梁图红向一审法院起诉请求：1.黄惜木支付涉案房产转让成交价10%的违约金人民币430000元；2.确认梁图红、黄惜木签订的《二手房买卖合同》于2017年7月13日解除；3.本案诉讼费由黄惜木承担。
黄惜木向一审法院反诉请求：1.解除梁图红、黄惜木双方签订的《二手房买卖合同》，梁图红向黄惜木双倍返还5万元定金，共计100000元；2.梁图红承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年6月14日，梁图红（卖方）与黄惜木（买方）签订《二手房买卖合同》，约定卖方将位于深圳市宝安区XX街道XX路边金X花园X期X号楼2X层2X单位转让给买方，转让成交价为人民币4300000元；交易定金共计30万元，买方应于签署本合同时支付定金5万元，于签署本合同之日起3日内再支付定金25万元，双方同意前述定金交由居间方监管，买方将定金支付给居间方即视为卖方收讫定金；买方应于2017年7月15日前办理资金监管手续，将首期款（成交价-
定金-
贷款额）交付至指定监管账户，并于2017年7月15日前向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料；买方无法取得银行贷款承诺额或银行贷款额不足以支付房款的，应于知道前述事实后三个工作日内补足应付房款，否则视为违约；买卖双方须于银行出具足额贷款承诺函（若卖方须办理赎楼手续的，则还应同时满足卖方已赎出房地产证原件并注销抵押登记的条件）之日起三日内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，递件回执由居间方或担保公司代为保管，在递件回执载明的答复日期之日起三个工作日内，买卖双方须到深圳市房地产权登记中心等相关部门领取房地产证并按约定交纳税费；买卖双方均清楚该物业以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该物业，故买方不得借此拒绝交易；该物业处于抵押状态，卖方同意于签署本合同之日起三十五日内自行筹资还清银行贷款、办妥注销抵押登记手续，并将房地产证原件交予居间方；本次交易所涉及的全部税费均由买方承担；卖方应于收到全部楼款（不含交楼押金）之日起三日内将该物业交付于买方；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过十日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价10%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价10%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注栏约定买卖双方均承诺在银行无不良信用记录，若因此原因造成不能正常办理该物业赎楼过户手续责任由造成方承担；卖方需五个工作日内办理全权委托公证给到经纪方指定人员；卖方同意将该物业过户到买方指定人员名下。
合同签订当日，黄惜木支付定金50000元。该笔定金由梁图红交由居间方监管。此后，黄惜木没有支付任何款项。
2017年7月8日，梁图红向黄惜木发送《告知函》，要求黄惜木在收到告知函之日起三日内向梁图红提供已经在2017年6月27日前足额支付定金的证据，不能提供的，视为黄惜木逾期履行支付定金义务超过十日，梁图红将依据合同约定解除合同，本告知函视为解除通知。上述函件黄惜木已收讫，收到日期为2017年7月9日。
另查，梁图红、黄惜木签订《二手房买卖合同》当日，黄惜木曾在居间方陪同下查看过涉案房产，该房产有租客居住。
一审法院认为，梁图红、黄惜木双方签订的二手房买卖合同系双方真实的意思表示，且没有违反国家强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应严格按照合同履行义务。
合同签订后，黄惜木依约支付了第一笔定金5万元，随后没有按时支付第二笔定金25万元超过十日，构成根本违约。黄惜木抗辩并反诉称，其没有依照合同约定支付第二笔定金系因为梁图红隐瞒了房屋漏水的质量问题，系梁图红违约在先。黄惜木为证实其主张，还提交了涉案房屋屋顶存有黄色水渍的照片。一审庭审中，梁图红、黄惜木均确认黄惜木在签订合同前已经查验过涉案房屋，且合同约定涉案房屋按现状交易。从黄惜木提交的照片看，涉案房屋屋顶有黄色的水渍，该水渍清晰，并非隐蔽性瑕疵，易于发现。且梁图红、黄惜木均确认涉案房产一直有租客居住，故黄惜木发现的水渍不属于严重影响居住的质量问题，不足以导致合同不能履行。因此黄惜木称梁图红隐瞒漏水等质量问题构成违约过于牵强，不能成立。黄惜木没有依照合同约定的时间支付第二笔定金25万元超过十日，且黄惜木亦明确告知梁图红不再继续履行合同，构成根本违约。梁图红有权解除合同，并请求黄惜木承担违约责任。
关于合同的解除，由于黄惜木构成根本违约，梁图红有权解除合同。梁图红向黄惜木发出的告知函，属于附条件的解除通知。黄惜木没有在梁图红给予的合理期限内提供其依照合同约定的期限支付定金的证明，解除条件成就。故涉案合同自解除条件成就之日起解除。经审查，黄惜木于2017年7月9日收到上述告知函，黄惜木在梁图红给予的三日期限内没有提供其交付定金的证明，故涉案合同于2017年7月13日解除。
关于定金，因合同已经解除，定金应当返还。经审查，梁图红将第一笔定金5万元托管于居间方，视为梁图红已经收取定金5万元。故上述定金应当返还。梁图红应当返还黄惜木已支付的定金人民币5万元。
关于违约金，因黄惜木根本违约，梁图红有权依照合同约定请求黄惜木支付转让成交价10%的违约金。故对于梁图红请求黄惜木支付违约金人民币43万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于黄惜木的反诉。由于黄惜木构成根本违约，其不具备解除合同的权利，故其反诉请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认梁图红、黄惜木签订的《二手房买卖合同》于2017年7月13日解除；二、黄惜木于判决生效之日起十日内向梁图红支付违约金人民币430000元；三、梁图红于判决生效之日起十日内向黄惜木返还定金人民币50000元。四、驳回黄惜木的全部反诉请求。本案本诉诉讼费人民币3875元，反诉诉讼费1150元，由黄惜木承担。上述费用梁图红、黄惜木已预交。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。梁图红与黄惜木签订的涉案二手房买卖合同系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。根据合同约定，黄惜木应于签署合同时支付定金5万元，3日内再支付定金25万元，但黄惜木仅支付5万元定金后再未履行，至2017年7月8日梁图红向其发出告知函之时，已逾期超过10日，梁图红依约有权解除合同并要求黄惜木承担违约责任。黄惜木辩称其未支付款项是因涉案房屋存在漏水瑕疵，合同目的无法实现，且梁图红隐瞒漏水情况违约在先。本院对此抗辩不予采纳，理由如下：首先，黄惜木在签订合同前已经查验过涉案房屋，而从黄惜木提交的照片看，其所主张的涉案房屋水渍清晰可见，并非隐蔽性瑕疵，易于发现，黄惜木主张梁图红故意隐瞒漏水情况，事实依据不足。其次，涉案房产一直有租客居住，说明该漏水情况尚不属于严重影响居住的质量问题。而黄惜木关于涉案漏水问题经物业公司2次维修，直到2017年8月14日才修复完毕的主张，亦从另一方面证明该瑕疵是可以修复的，并不致合同目的无法实现。再次，合同尚未履行至房屋交付阶段，如黄惜木对漏水问题心存疑虑，可要求梁图红对涉案房产予以修复后再行接收。但根据黄惜木一审代理词，黄惜木在合同签订的次日再次看房后即表示不再履行合同，并未要求梁图红就漏水问题进行修复，嗣后亦未再履行合同义务，其行为已构成违约。黄惜木在二审辩称其未支付定金余款是行使不安履行抗辩权，但该主张与其一审自认的“通知梁图红不再履行合同”不符，且从图片所示漏水情况看，该瑕疵显然非影响居住的结构性安全性问题，并不致影响合同目的实现，黄惜木主张其未履行合同义务系行使不安抗辩权，于法于理无据，本院亦不予采纳。
关于违约金的数额是否应予调低。本院认为，合同明确约定违约金为交易价款的10%，黄惜木并未举证证明违约金数额过分高于梁图红所受损失，结合违约金既有补偿性亦有惩罚性的性质特点，一审判令黄惜木依约承担违约金43万元并无不当。黄惜木要求调低违约金，事实依据不足，本院予以驳回。
综上所述，黄惜木的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由黄惜木负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 蔡 妍 婷
二〇一八年九月二十七日
书记员 姚玉瓶（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。