河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫15民终3457号
上诉人（一审被告）；信阳市鸡公山管理区李家寨镇新店村民委员会（下称新店村委会）。
负责人：严加岭，该村委会主任。
委托代理人：韩静秋，河南晓燕律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
被上诉人（一审原告）：张玉珍，女，汉族，1949年9月18日出生，住信阳市浉河区。
委托代理人：陈林青，信阳市平桥区平桥街道法律服务所法律工作者（代理权限为一般代理）。
上诉人新店村委会因与被上诉人张玉珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人新店村委会的负责人严加岭及其委托代理人韩静秋，被上诉人张玉珍及其委托代理人陈林青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新店村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人与黄某不存在雇佣关系。上诉人与死者没有隶属关系，也没有达成任何雇佣协议，并没有书面或者口头约定让其来为村委会夜间值班。只因黄某是本村村民，家境窘迫，在山里的房屋年久失修，无法居住，出于对其照顾，允许其在村委会的地下室居住。黄某对外称是为“村委会办公场所值班”没有依据。值班工作应遵守严格的上下班时间，双方没有类似的约定，根本不存在事实上的雇佣关系。至于每年发给的1000元，仅是对本村村民发放的生活补助性质的低保。2、黄某在去村委会路上发生车祸的事实存在疑问。根据《道理交通事故现场图》和《道理交通事故证明》，黄某事故的位置在其儿子家门前路段，并不是发生在村部门口或村部场地内。责任认定书描述的“107国道信阳市鸡公山管理区超限站南300米新店村部门口路段”，只是交警部门在表述事故发生路段所选择的参照建筑，不是指事故发生在村部门口。事故发生的时间是当天下午6点，客观上也不属于被上诉人口中的“夜间值班”、“夜晚在村部睡觉”的时间段。二、一审判决错误错误。1、黄某的死亡是因为一起交通事故，并不属于从事雇佣活动中遭受人身损害，其死亡给受害人家属造成的损失应由交通事故的直接侵权人承担。2、黄某家人对其没有尽到照顾义务，任由一位年过七十，身患残疾、行走不便的老人在车辆密集的过道上穿行，其家人具有不可推卸的责任，应承担部分责任。三、一审程序错误，遗漏当事人，被上诉人长子已经去世，其代位继承未放弃权利。综上，请求二审依据本案事实及法律规定，发回重审或改判。
张玉珍辩称，一审认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。一审认定上诉人与死者是雇佣关系正确，有上诉人给其开出的工资为证，根据相关法律规定，雇主承担赔偿责任，也可以要求侵权人承担赔偿责任。被上诉人要求上诉人承担赔偿责任正确；一审没有遗漏诉讼主体，本案不适用继承法的法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
张玉珍向一审法院起诉请求：被告支付雇员死亡赔偿金70180.44元、医药费1446.62元、护理费279元、住院伙食补助费150元、营养费150元、丧葬费23000元、精神抚慰金80000元、交通费200元，共计175406元。
一审法院认定事实:信阳市鸡公山管理区李家寨镇新店村民委员会于2006年搬至现有办公场所，黄某即主动要求为村委会办公场所夜间值班。村委会遂允许黄某每天夜间在村委会值班，且每月支付60元作为酬劳。后考虑到黄某家庭困难，村委会将酬劳变更为每月100元。2015年11月10日18时许，原告在去村委会的路上，于107国道信阳市鸡公山管理区超限站南300米新店村部门口路段发生交通事故，致黄某受伤，2015年11月13日被送往中国人民解放军第一五四医院住院治疗，花费1446元，当天即出院，2015年11月16日死亡。肇事车辆至今逃逸，新店村委会向黄某妻子张玉珍支付11000元，后双方就赔偿问题协商未果。黄某妻子张玉珍遂诉至法院，请求新店村委会支付雇员死亡赔偿共175406元。另查明，死者黄某于1942年3月24日出生，与原告张玉珍系夫妻关系；另有三子，长子黄长远、二子黄长安、三子黄长友，三人已明确表示放弃对死者赔偿款的请求权。
一审法院认为，死者黄某长期负责新店村委会的夜间值班工作，并领取一定的报酬，该事实有证人证言、领工资的领条予以佐证，予以认可。虽然其与被告新店村委会没有签订劳务合同，但是已经形成了事实上的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。死者黄某在为被告提供劳务的路上发生交通事故受到伤害，该伤害与履行雇佣义务有内在联系，应认定为黄某在从事雇佣活动中受伤，黄某的家属即原告张玉珍有权选择由被告承担雇主赔偿责任，也有权选择交通事故的另一方承担侵权赔偿责任，故原告选择被告承担雇主责任符合法律规定，予以支持。一审法院酌定精神抚慰金为26000元。死者黄某住院当天即出院，故对其住院伙食补助费、护理费、营养费的损失仅支持一天。关于原告的合理损失，经计算确认如下：1、医疗费1446.62元；2、护理费93元；3、住院伙食补助费50元；4、营养费30元；5、死亡赔偿金70180.44元（11696.74元／年×6年）6、丧葬费21335元（42670元／年÷2）7、交通费酌定为50元,8、精神抚慰金酌定为26000元。综上，对于原告上述各项损失共计119185.06元，被告已赔偿11000元，还应赔偿原告108185.06。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定判决：被告信阳市鸡公山管理区李家寨镇新店村民委员会应于本判决生效后十日内赔偿原告张玉珍108185.06元；如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3262元，由原告张玉珍承担1478元，被告信阳市鸡公山管理区李家寨镇新店村民委员会承担1784元。
本院二审期间，双方均无新证据向法庭提交。
二审庭审结束后，张玉珍的孙女赵紫豫（系张玉珍的长子黄长顺的女儿）出具书面声明，放弃本案赔偿款的请求权。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点是：一审认定事实是否有误：上诉人新店村委会与死者黄某是否存在雇佣关系；黄某是否在去村委会路上发生车祸；黄某家人是否尽到照顾义务，是否应当承担相应责任；一审程序是否不当，是否遗漏当事人。一、关于死者黄某与上诉人新店村委会是否形成雇佣关系问题。经庭审查明，上诉人新店村委会于2006年搬至现在办公场所，黄某主动要求为村委会办公场所夜间值班，得到新店村委会允许，新店村委会每月支付黄某100元作为酬劳，该事实有证人证言、工资领条及新店村委会领导在领条签字等予以佐证，予以认可。虽然黄某与上诉人新店村委会没有签订劳务合同，但已经形成了事实上的雇佣关系。新店村委会以其与黄某没有成形成雇佣关系的上诉理由不成立。二、关于黄某是否在去村委会路上发生的车祸，其家人是否尽到照顾义务，是否应当承担相应责任问题。黄某因交通事故死亡双方不持异议，依法应予确认。事故发生后，信阳市公安交通支队事故处理大队对事故现场进行勘验后，绘制道路交通事故现场图，并作出道理交通事故证明，载明事故发生路段位于“107国道信阳市鸡公山管理区超限站南300米新店村部门口路段”，该描述与说明图虽然不尽相同，结合相关知情人员的证言，事故发生的地点、时间（2015年11月10日18时许，天已黑）、黄某主要职责（看场），可以认定死者黄某是在为上诉人新店村委会提供劳务的路上发生交通事故受到的伤害，新店村委会以黄某不是在去村委会路上发生的车祸的上诉理由不成立；由于黄某的伤害与履行雇佣义务有内在联系，黄某的家属即本案的被上诉人张玉珍既有权选择由雇主承担赔偿责任，也有权选择交通事故的另一方承担侵权赔偿责任，现被上诉人张玉珍选择上诉人新店村委会承担雇主责任符合法律规定，予以支持，本案应当适用雇佣法律关系等审理并判决。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，依照上述事实及相关法律规定，上诉人新店村委会对黄某受到的损失应当承担赔偿责任。因黄某是在为上诉人新店村委会提供劳务的路上发生的车祸，其本人没有尽到安全注意义务，家人亦未尽到照顾、提示等义务，自身存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，“受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，黄某的亲属张玉珍应当承担相应民事责任。根据本案实际，本院酌定被上诉人张玉珍承担10%责任为宜。新店村委会以受害人家人未尽到照顾义务，应当承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。经计算，上诉人新店村委会应当承担赔偿款为98866.55元[（总的赔偿款119185.06元－精神抚慰金26000元）×90%＋精神抚慰金26000元－已付赔偿款11000元]。三、关于一审程序是否违法等问题。死者黄某与被上诉人张玉珍系夫妻关系，共生育四子，长子黄长顺于2009年因病去世后。二审中，孙女赵紫豫明确表示放弃赔偿款的请求权，另有三子亦均明确表示放弃对死者赔偿款的请求权。一审程序并无不当之处，新店村委会以一审程序违法，遗漏诉讼主体的上诉理由不成立。
综上所述，新店村委会的部分上诉请求成立，应予支持；一审对其他各项判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初966号民事判决为：上诉人信阳市鸡公山管理区李家寨镇新店村民委员会应于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张玉珍98866.55元；
二、驳回被上诉人张玉珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3262元，上诉人信阳市鸡公山管理区李家寨镇新店村民委员会负担2900元，被上诉人张玉珍负担362元。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 王道新
审判员 李 彬
二〇一七年十月三十日
书记员 熊宵宇