广西壮族自治区融安县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）融民一初字第399号
原告黄仲山，男，1970年3月3日出生，汉族，小学文化，农民，住融安县××××里村屯。公民身份号码：×××2613。
委托代理人覃鸿腾，男，1964年8月26日出生，汉族，大专文化，个体户，住融安县××街××号。
被告融安县阳升广告装潢有限责任公司。
住所地：融安县长安镇河东桥头国税局门面*号。
法定代表人廖兆恩，该公司董事长。
委托代理人邹礼雄，男，1968年10月27日出生，汉族，大专文化，干部，住融安县××东××号。
第三人融安县国土资源局。
住所地：融安县长安镇桔香北路**号。
法定代表人廖建昌，该局局长。
委托代理人覃克东，该局干部。
第三人黄起广，男，1976年9月8日出生，壮族，初中文化，农民，住融安县××××号。公民身份号码：×××2615。
原告黄仲山诉被告融安县阳升广告装潢有限责任公司、第三人融安县国土资源局、第三人黄起广确认劳动关系纠纷一案，本院于2012年6月29日受理后，依法组成由审判员刘爱学担任审判长，审判员罗念初和人民陪审员蓝维参加的合议庭，于2012年9月14日公开开庭审理了本案。书记员廖昱担任法庭记录。原告黄仲山及其委托代理人覃鸿腾，被告融安县阳升广告装潢有限责任公司（以下简称阳升广告公司）的委托代理人邹礼雄，被告融安县国土资源局的委托代理人覃克东，第三人黄起广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄仲山诉称：被告融安县阳升广告装潢有限公司，是一个对广告业务有合法用工权的单位，是一个可以独立承担民事责任的私营企业。第三人融安县国土局明知廖兆恩没有三级以上房屋建筑资质和企业安全生产许可证，而于2009年8月16日签订合同，第三人融安县国土管理局把全县12个乡镇12座基本农田保护宣传牌（以下简称农保牌）工程建筑施工业务发包给被告廖兆恩，2011年3月廖兆恩委托第三人黄起广具体负责沙子乡、桥板乡、泗顶镇三座农保牌的建设施工和管理。黄起广通过原告黄仲山招到村民莫寿花、黄昌成为其朋友被告廖兆恩共同建设沙子乡、桥板乡、泗顶镇三座“农保牌”，并口头约定完成建筑一座农保牌的工资为1200元。第三人黄起广代表廖兆恩将建筑材料拉到施工现场，黄仲山等三员工接受被告委托的第三人黄起广的安排和管理，在第三人指定的地点，按照第三人提出的规格和要求进行农保牌施工作业，取得被告提供的农保牌建设的劳动报酬。被告对第三人黄起广在建设农保牌过程中的现场管理和对黄仲山、莫寿花、黄昌成的用工没有异议，所以发生了完成沙子乡、桥板乡、泗顶镇三座农保牌建设任务的事实。按《劳动合同法》第七条规定用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。农保牌是融安县国土局的国家建设工程项目为被告廖兆恩所承揽，黄仲山、莫寿花、黄昌成提供的劳动不是家庭帮工和其他劳务，是为被告的农保牌工程业务而进行劳动。被告是农保牌工程施工的责任人和管理者，黄仲山、莫寿花、黄昌成是劳动者，是管理与被管理的隶属关系。鉴于以上情形，被告应在用工之日起一个月内，按照《劳动合同法》第15条的规定与劳动者协商签订：以完成一定工作任务为期限的劳动合同。被告没有履行与劳动者签订劳动合同的法定义务属于违法。没有劳动合同不等于没有事实劳动关系。
黄仲山、莫寿花、黄昌成根据第三人的安排和管理，完成了沙子乡、桥板乡、泗顶镇三座农保牌的建筑任务，取得了第三人黄起广代被申请人预付的1800元工资。在建设泗顶镇农保牌的过程中，第三人为了为被告省材料而赚更多的钱，要求黄仲山、莫寿花、黄昌成等劳动者在铺平地面，没有下基脚的情况下，即进行牌身的浆砌工作，由于被告委托的第三人黄起广偷工减料，导致工程质量存在问题，留下了安全隐患。泗顶农保牌完工一个月后，在2011年6月17日早上，第三人黄起广发现泗顶镇农保牌有倾斜的情形，在其安排人拉水泥到现场后，便打电话通知要求黄仲山等人在农保牌正面挖小沟浇灌水泥浆加固农保牌。在捞浆灌浆的施工过程中，农保牌突然倒塌，导致民工莫寿花被压当场死亡，原告黄仲山严重受伤的工程事故。
农保牌工程是根据《基本农田保护条例》为法律依据，由国土资源部统一征集基本农田保护标识图案，统一下发给全国各个国土资源管理部门具体执行的一个国家建设工程项目。桂国土资办（2008）208号文件再次明确农保牌是耕地保护项目中的一项基础性建筑工程。各省、区、市、县对此工程都十分重视，并认真组织实施，基本农田保护牌工程施工都以公开招标方式进行。2009年1月13日柳州市国土局的基本农田保护牌工程施工招标公告，对竞标人资格要求：具有独立法人资格同时具有房屋建筑工程施工总承包三级以上（含三级）资质和营业范围并获《安全生产许可证》的施工企业。第三人融安国土局设计的农保牌为基脚60公分，牌身高3.2米，宽为5米，用琉璃瓦盖顶，这是明显的砖混结构的房屋式建筑工程与广告装潢无关，这些事实证明农保牌工程是建筑工程，必然受《建筑法》的规范和约束。
第三人融安县国土局违反《建筑法》第22条规定，把农保牌建筑工程和农保牌广告宣传两项不同的业务混为一体，没有进行工程施工公开招标，指定发包给只有广告装潢的营业执照，没有任何房屋建筑工程的资质和《安全生产许可证》的被告廖兆恩，第三人融安国土局是滥用职权的非法行为。应当承担相应的法律责任。《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，……”。被告廖兆恩在农保牌工程发生伤亡事故后，妄图把责任推给第三人黄起广，在莫寿花的劳动仲裁过程，廖兆恩有关答辩材料中陈述已将农保牌工程转包给第三人黄起广，而第三人黄起广则予以否认承包关系。只承认帮第一被告拉材料到现场和安排组织用工。农保牌工程施工业务没有转移，依然是被告的业务，必须承担相应的法律责任。《建筑法》第44条“建筑施工企业必须依法加强建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责。”被告廖兆恩承揽到农保牌建筑工程后，于2011年5月20日将第三人融安县国土局农保牌施工图及工程预付款7500元交给第三人黄起广，事实上委托黄起广组织农保牌的建设和管理。2011年6月10日黄起广从此笔款中代廖兆恩预付1800元工资给黄仲山、莫寿花等人。在整个农保牌建设过程中，被告居然从未到现场管理，严重违反《建筑法》第44条的规定。必须承担农保牌工程伤亡事故的全部法律责任。根据中华人民共和国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）文件第一条规定，一、原告黄仲山具备合法的劳动年龄和身体素质的自然人，被告是依法注册登记的法人企业具有合法的用工条件，两者均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；二、黄仲山的劳动是在被告委托的第三人黄起广监管下进行农保牌的建筑，直接接受被告委托的第三人的安排和管理，第三人代被告支付给原告黄仲山完成每座农保牌建筑任务1200元的劳动报酬；三、原告提供的劳动是被告“农保牌”建设业务的组成部分。以上三种情形同时具备。原告与被告之间依法建立事实劳动关系。按照劳社部发（2005）12号文件第四条的规定被告廖兆恩要承担用工主体责任。根据劳部发（1995）309号《关于贯彻（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第2条规定：“中国境内企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，也适用劳动法调整……”被告没有履行与劳动者签订劳动合同的法定义务，也没有遵守建筑施工行业的有关法规，没有建立安全生产责任制度，所以，被告在用工和建筑施工方面都存在违法行为。原告黄仲山是用纯粹的劳动力与被告的生产资料相结合，用出卖劳动力换取生活资料方式形成的劳动关系，是在实施耕地保护项目建筑农保牌基础工程的劳动中发生事故，而不是在被告广告宣传业务制作过程中出事，事实上被告和第三人也从未要求原告黄仲山等人为其进行广告宣传制作业务。当然是《劳动法》、《建筑法》调整的范围。事故发生后，原告向融安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2011年3月20日到2011年6月17日期间原告与被告阳升广告公司之间存在劳动关系。但劳动仲裁部门没有根据原告提供的事实依据，没有遵照国家的有关法律法规，错误裁决原告与被告之间不存在劳动关系，是枉法裁决行为，必须予以纠正。为此请求法院纠正错误裁决，判决2011年3月20日到2011年6月17日期间原告与被告阳升广告公司之间存在事实劳动关系。
被告融安县阳升广告装潢有限责任公司辩称：首先，被告阳升广告公司从未委托过第三人黄起广招用、安排、管理过原告黄仲山等人对农保牌的制作和安置工作，被告阳升广告公司已将工程承揽给第三人黄起广了。其次，被告阳升广告公司与第三人黄起广之间是承揽关系，黄起广与原告黄仲山等人之间是雇佣的劳务关系，第三人黄起广、原告黄仲山与被告阳升广告公司之间均不存在劳动关系。第三，农保牌是个广告制作，不受建筑法调整范围（见《建筑法》第二条），原告认为受建筑法制约无法律依据。综上所述，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告融安县国土资源局辩称：第一、原告诉讼主体错误。因为融安县国土资源局与原告没有签订任何劳动合同，不存在任何利害关系，所以原告诉讼主体错误。第二、原告与融安县国土资源局既没有签订劳动合同，又没有得到融安县国土资源局的劳动报酬，所以与融安县国土资源局不存在劳动关系。第三、原告称融安县国土资源局制作农保牌没有公开招标，并指定给被告阳升广告公司承包是滥用职权的非法行为。这与本案无关。综上所述，融安县国土资源局与原告不存在劳动关系，请法院依法驳回原告的诉讼请求，维护融安县国土资源局的合法权益。
第三人黄起广陈述称：本人没有什么可讲的，由法院依法公正判决。
经审理查明：2009年8月16日，被告融安县国土资源局与被告阳升广告公司签订合同《基本农田保护宣传牌制作合同书》，将全县12座农保牌制作任务发包给被告阳升广告公司。被告阳升广告公司承包得12座农保牌制作任务后，将沙子乡、桥板乡、泗顶镇三座农保牌的具体制作施工和管理工作交由第三人黄起广负责。黄起广遂找到黄仲山来制作农保牌，黄仲山又找到黄昌成、莫寿花二人，由黄起广负责将制作农保牌所需材料运送到施工现场，由黄仲山、黄昌成、莫寿花三人负责共同施工制作沙子乡、桥板乡、泗顶镇三乡镇的三座农保牌，黄起广并与黄仲山等人口头约定，制作完成一座农保牌的工钱为1200元。2010年6月10日，黄仲山、黄昌成、莫寿花三人制作完成沙子乡、泗顶镇的两座农保牌后，第三人黄起广预付给黄仲山、黄昌成、莫寿花三人1800元，其中1500元交给黄仲山，余下300元经过黄仲山同意直接交给莫寿花。2011年6月17日，由于获悉泗顶镇的农保牌发生了倾斜，第三人黄起广遂派人将两包水泥运送至泗顶镇的农保牌现场，并通知黄仲山、莫寿花对该农保牌脚灌浆修整。在灌浆修整过程中，泗顶镇农保牌突然发生倒塌，造成莫寿花被压死、黄仲山被压伤的事故。
莫寿花死亡后，在融安县司法局泗顶司法所的调解下，被告阳升广告公司的法定代表人廖兆恩、第三人黄起广与莫寿花的胞兄莫寿珍、胞弟莫寿雄经协商，于2011年6月18日签订了一份《死亡赔偿协议书》，该协议书的主要内容为：作为甲方的廖兆恩、黄起广一次性赔偿给作为乙方的死者家属莫寿珍、莫寿雄人民币95000元，该款包含死者丧葬费、死者死亡赔偿金及死者母亲赡养费。签订该协议的当天，廖兆恩一方已经将95000元全额付给死者家属莫寿珍、莫寿雄一方。
2012年4月25日，原告黄仲山向融安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认2011年3月20日到2011年6月17日期间原告与被告阳升广告公司之间存在劳动关系。2012年6月6日，融安县劳动人事争议仲裁委员会作出融劳人仲委裁字（2012）45号裁决书，裁决确认2011年3月20日到2011年6月17日期间原告黄仲山与被告阳升广告公司、第三人融安县国土资源管理局之间均不存在劳动关系。
被告黄仲山不服融安县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，遂于2012年6月29日向本院提起诉讼，要求法院判决2011年3月20日到2011年6月17日期间原告黄仲山与被告阳升广告公司之间存在事实劳动关系。
上述事实，有原告、被告及第三人的陈述，原、被告的身份证复印件，融劳人仲委裁字（2012）45号裁决书、死亡赔偿协议书、付款条、电脑咨询单、农保牌图纸、员工工资表、融安县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：根据本案的事实和证据，被告阳升广告公司与第三人融安县国土资源管理局之间形成的只是承揽农保牌制作合同关系，第三人融安县国土资源管理局与本案确认劳动关系无关。本案的焦点问题在于原告与被告阳升广告公司之间的法律关系性质，是雇佣关系还是劳动关系。雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。劳动关系是指劳动者依据法律运用劳动能力，在实现社会劳动过程中与用人单位形成的权利义务关系。在雇佣关系中，只要受雇人付出劳动，雇主就应当支付报酬，雇佣关系的主体双方具有平等性，不具有隶属性。而在劳动关系中，劳动者和用人单位属于隶属关系，劳动者要接受用人单位的指挥和管理，遵守单位的规章制度，遵守相关的生产操作规程。这是两者的主要区别。本案中，被告阳升广告公司与第三人融安县国土资源局签订《基本农田保护宣传牌制作合同书》，承揽得12座农保牌的广告牌制作任务后，将沙子乡、桥板乡、泗顶镇三乡镇的三座农保牌的制作任务委托第三人黄起广找人施工完成，被告阳升广告公司与第三人黄起广形成委托关系。第三人黄起广受被告阳升广告公司委托，找到黄仲山，又通过黄仲山找到黄昌成、莫寿花二人，按照双方口头约定，由黄仲山、黄昌成、莫寿花三人负责进行制作农保牌，由第三人黄起广代为向黄仲山、黄昌成、莫寿花三人支付劳务报酬。黄仲山、黄昌成、莫寿花三人施工制作农保牌，与被告阳升广告公司不存在管理与被管理的隶属关系，在完工时间、上下班时间、劳动纪律、工作安排等方面均没有受到被告阳升广告公司的管理约束，仅仅是根据双方的口头约定，以完成农保牌制作任务来支付劳务报酬。由此可以认定被告阳升广告公司与黄仲山、黄昌成、莫寿花三人之间形成了雇佣关系，原告黄仲山与被告阳升广告公司之间不存在身份上的管理关系，故原告认为其与被告阳升广告公司之间属于劳动关系的主张，缺乏法律依据，本院不予支持；因制作农保牌属于广告制作简易工作，不属于建筑活动范畴，因此由制作农保牌所引起的民事法律纠纷，不在《建筑法》调整范围，不应适用《建筑法》，故原告诉请要求依据《建筑法》对本案进行处理的理由不成立，本院不予支持。由于原告与被告阳升广告公司形成的是雇佣关系，在雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，依据民法进行调整，故原告依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）21号文件）认为死者莫寿花与被告阳升广告公司之间存在劳动关系的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
确认原告黄仲山与被告融安县阳升广告装潢有限责任公司之间在2011年3月20日到2011年6月17日期间不存在事实劳动关系。
本案诉讼费10元，由原告黄仲山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 刘爱学
审 判 员 罗念初
人民陪审员 蓝 维
二〇一二年九月十八日
书 记 员 廖 昱