浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4266号
上诉人(原审原告)：李群，男，1980年11月11日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：鲍晓忠，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晚霞，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：葛信达，男，1951年9月10日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：任定国，浙江泽商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州顺泰机电设备有限公司。住所地永嘉县瓯北街道双塔路浦西拆迁安置*幢***号店面。
法定代表人：张牡玲，系该公司执行董事兼总经理，现在浙江省金��监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：葛宗生，男，1964年12月2日出生，汉族，住永嘉县，现在浙江省金华监狱服刑。
原审第三人：徐丽丽，女，1981年7月7日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：蔡建胜，温州市新时代法律服务所法律工作者。
上诉人李群、葛信达为与被上诉人温州顺泰机电设备有限公司（以下简称顺泰公司）、葛宗生、原审第三人徐丽丽民间借贷纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2016）浙0324民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李群于2011年10月26日向原审法院起诉，请求判令：1、被告顺泰公司、葛宗生立即偿还原告李群借款本金800万元及利息，利息按照约定的月利率6%计算，从借款之日起计算至履行完毕之日止；2、被告葛信达对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。原审法院于2012年7月6日作出（2011）温永商初字第368号民事判决。李群、葛信达不服向本院提起上诉。2013年1月8日，本院作出（2012）浙温商终字第1281号民事裁定，以案件需以葛宗生刑事案件的审理结果为依据，而葛宗生刑事案件程序尚未终结为由，裁定撤销永县人民法院（2011）温永商初字第368号民事判决，将案件发回原审法院重审。葛宗生刑事案件程序终结以后，原审法院于2016年1月13日进行了立案受理。
原审法院审理认定：2011年5月3日，顺泰公司、葛宗生经由葛信达担保，向李群借款1500万元，并出具一份《借条》，《借条》约定借款期限自2011年5月3日起至2011���6月2日止，借款利率为月利率6%。《借条》出具以后，因实际资金到位问题，李群预备向顺泰公司、葛宗生出借款项800万元，并按照月利率6%在扣除第一个月利息48万元后，通过朱建燕、徐丽丽、许秀蓓等人账户向葛宗生账户，以及顺泰公司、葛宗生指定的许晓洁账户交付借款款项，同时通过现金方式向顺泰公司、葛宗生交付借款款项，合计实际向顺泰公司、葛宗生交付借款款项752万元。顺泰公司、葛宗生分别于2011年6月27日、2011年8月19日通过许晓洁账户向徐丽丽账户转账汇款600万元、200万元。顺泰公司、葛宗生、葛信达认为上述800万元系偿还2011年5月3日的借款800万元，李群、徐丽丽认为上述800万元系偿还葛宗生欠徐丽丽的其他借款。2014年9月1日，温州市人民检察院指控葛宗生、张牡玲（即顺泰公司法定代表人）犯集资诈骗罪向本院提起公诉。2014年12月29日，���院作出（2014）浙温刑初字第156号刑事判决，认定葛宗生、张牡玲构成集资诈骗犯罪，其中共向徐丽丽实际借款1602万元（不包括李群出借的752万元），偿还本金400万元（包括2011年8月19日通过许晓洁账户向徐丽丽账户转账汇款的200万元，不包括2011年6月27日通过许晓洁账户向徐丽丽账户转账汇款的600万元），支付利息596万元（包括与徐丽丽借款相关的利息），尚欠606万元。葛宗生不服提出上诉，浙江省高级人民法院于2015年7月6日作出（2015）浙刑二终字第19号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。另查明，除案件所涉借款，以及（2014）浙温刑初字第156号刑事判决认定的借款外，徐丽丽与顺泰公司、葛宗生没有其他款项往来。根据永嘉县公安局2014年1月26日对李群所作的询问笔录，李群承认出借给顺泰公司、葛宗生的800万元来源两部分，其中500万元为李群出借，剩余300万��为徐丽丽出借；李群出借的500万元已经通过徐丽丽收回；由于《借条》载明的债权人为李群，为保障徐丽丽的权利，李群同意如果顺泰公司、葛宗生、葛信达未能还本付息，以李群名义向法院起诉。
原审法院审理认为：各方当事人对于借款经过，以及2011年6月27日还款600万元，2011年8月19日还款200万元的事实没有争议。存在争议的主要是以下五点：一、关于借款是否应当适用民事诉讼程序审理的问题。本案借款发生于2011年5月3日，在葛宗生、张牡玲（即顺泰公司法定代表人）集资诈骗犯罪期间之内，本来应当通过刑事诉讼程序处理。但是（2014）浙温刑初字第156号刑事判决并未就本案的借款进行处理。现（2014）浙温刑初字第156号刑事判决已经生效，再对葛宗生、张牡玲（即顺泰公司法定代表人）集资诈骗犯罪进行追诉、补诉没有实��必要。因此，在这种情况下，为保护当事人的合法权益，应当允许当事人通过民事诉讼程序主张权利。但是民事案件应当采用刑事案件的裁判规则进行裁判，即借款合同无效，利息不受保护，偿付的所有款项均应作为本金扣减。二、关于李群的诉讼主体资格问题。李群是《借条》载明的债权人，现各方当事人均未提供证据证明李群的债权已经全部转让给徐丽丽，并且已经通知债务人，因此，李群作为原告向法院起诉并无不当。同时，根据永嘉县公安局2014年1月26日对李群所作的询问笔录，李群承认其出借500万元形成的债权已经通过徐丽丽实现，由于《借条》载明的债权人为李群，为保障徐丽丽的权利，李群同意如果顺泰公司、葛宗生、葛信达未能还本付息，以李群名义向法院起诉。因此，李群系代持徐丽丽债权，李群和徐丽丽系利益一致人，徐丽丽收到的款项，在没有被认定为偿付其他借款本息的情况下，应当指向李群代持的徐丽丽债权。三、关于本案借款本金问题。《借条》载明的借款本金为1500万元，但是出借人实际未按《借条》载明的借款本金交付借款款项，因此借款本金应当按照实际交付的款项予以认定。李群与顺泰公司、葛宗生均认为本案实际借款800万元，同时，李群自认在交付借款款项的同时，已经按照月利率6%扣除第一个月利息48万元，因此，根据本地民间借贷的交易习惯，李群实际向顺泰公司、葛宗生交付的款项应为752万元。虽然李群提供的银行交易单据记载的款项交付金额不足752万元，但是一方面，李群已对其余款项的交付作出合理解释；另一方面，顺泰公司、葛宗生亦承认实际借款800万元，并未对交付金额不足提出异议并提供证据；而葛信达虽主张实际交付款项为742万元，但证据和理由不足；因此，认定本案借款本金为752万元。四、关于本案借款偿还的问题。各方当事人对于2011年6月27日偿还的600万元，2011年8月19日偿还的200万元这两笔款项的偿还对象存在重大争议。2011年6月27日偿还的600万元，生效的（2014）浙温刑初字第156号刑事判决未在刑事案件中予以处理，但是徐丽丽实际已经收到该笔600万元款项；而且除案件所涉借款，以及（2014）浙温刑初字第156号刑事判决认定的借款外，徐丽丽与顺泰公司、葛宗生没有其他款项往来；同时，李群和徐丽丽系利益一致人，徐丽丽收到的款项，在没有被认定为偿付其他借款本息的情况下，应当指向李群代持的徐丽丽债权；因此，该笔600万元应当认定为偿还李群代持的徐丽丽债权，即本案借款。2011年8月19日偿还的200万元，生效的（2014）浙温刑初字第156号刑事判决已在刑事案件中予以处理，即认定该200万元用于偿还葛宗生、张牡玲（即顺泰公司法定代表人）欠徐丽丽的其他款项，因此，该笔200万元不能重复认定为偿还李群代持的徐丽丽债权，即本案借款。关于借款的利息，预扣的第一个月利息已在借款本金中予以扣减；关于其余利息，顺泰公司、葛宗生、葛信达主张仍有支付，但未提供相应的证据予以证明；因此，认定顺泰公司、葛宗生未支付其余利息。同时，由于徐丽丽与顺泰公司、葛宗生除本案借款外，仍有（2014）浙温刑初字第156号刑事判决认定的借款，而顺泰公司、葛宗生、葛信达主张支付本案借款的利息，已在刑事案件中作为其他借款的利息予以扣减，故在本案借款中不应重复扣减。因此，本案借款752万元，顺泰公司、葛宗生已经偿还600万元，尚欠152万元未还。五、关于葛信达的担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从���同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于借款涉及葛宗生、张牡玲（即顺泰公司法定代表人）集资诈骗犯罪，因此借款合同无效，葛信达作为担保人，其民事责任应当根据其过错程度予以确认。葛信达主张其无过错，但是没有提供相应的证据予以证明，故确认葛信达对顺泰公司、葛宗生不能清偿部分的三分之一承担民事责任。综上，李群��诉讼请求部分合法，合法部分应当予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条之规定，判决如下：一、限被告温州顺泰机电设备有限公司、葛宗生于判决生效之日起十日内共同返还原告李群借款152万元；二、被告葛信达对上述款项中被告温州顺泰机电设备有限公司、葛宗生不能清偿部分的三分之一承担返还责任；三、驳回原告李群的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，诉讼保全申请费5000元，合计72800元，由原告李群负担49320元，被告温州顺泰机电设备有限公司、葛宗生负担23480元。
李群不服原审判决，向本院提起上诉：一、一审法院认定《借款合同》无效存在错误，上诉人的诉讼请求于法有据。本案涉及的借款情况并不符合《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的相关规定，不应认定《借款合同》无效。根据合同法第158条规定，本案借款合同即使无效，也应判决返还借款并支付利息。二、一审法院关于以（2014）浙温刑初字第156号刑事判决书认定的相关事实为准这一认定存在错误。三、一审法院认定本案借款本金600万元已经偿还存在错误。四、一审法院判决第二项内容存在错误。《借款合同》有效，被上诉人葛信达在保证人处签字确认，应当对全部借款本金及利息承担连带保证责任。故请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
葛信达不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实错误。1、原审法院认定李群具有原告主体资格错误。2、原审法院认定被上诉人李群出借本金为752万元错误，应纠正为742万元。3、原审法院没有将本案借款己支付的利息全部在本案中扣减本金是错误的。4、原审法院认定2011年8月19日原审被告偿还的200万元，系偿还案外人张牡玲、原审被告葛宗生欠原审第三人徐丽丽的其他款项事实错误。二、原审适用法律错误。1、原审法院在没有任何证据能够证明上诉人在借款中主合同无效导致从合同无效存在过错的情况下���认为上诉人应提供证据自证无过错，是没有法律依据的，而且在逻辑上是解释不通的。2、根据担保法司法解释的相关规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。现原审法院判决上诉人承担借款人不能承担部分三分之一返还责任，应是认定上诉人的责任与借款人及出借人的过错程度相当，这样认定显然不当。故请求撤销原判第二项。
葛信达在二审期间答辩称:1、原审法院认定借款合同无效正确。2、原审引用原刑事判决审理并无不当。3、原判判决主文第2项内容是基于主合同无效从而担保合同无效作出的处理。但原审判决是平均按三位当事人同等责任分担，不符合法律规定。葛信达应不承担责任，或承担的责任比其他当事人要轻。
李群在二审期间答辩称：1、李群主体适格，葛宗生出具的借条中明确载明出借人是李群。2、李群的借款本金是752万元，一审法院认定正确。3、葛宗生对本案借款并未支付任何利息，葛信达的主张错误。4、葛宗生2011年8月19日偿还的200万系支付其他借款。
徐丽丽在二审期间答辩称：赞同上诉人李群对本案事实的陈述，上诉人葛信达的请求事项与事实不符，为主观臆测。1、一审法院适用法律错误。本案属于民事纠纷，应适用民事规则予以审理，不能以刑事规则处理民事纠纷。况且刑事规则与民事规则同等地位，没有高低之分。2、许晓洁的笔记本，系葛信达要求许晓洁事后伪造，不能作为本案的定案依据。葛信达应承担全部担保责任。
其他当事人在二审期间未作答辩。
本案当事人在二审期间���未提供新证据。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：李群持有《借条》原件，且徐丽丽也同意以李群名义向法院起诉，故李群系代持徐丽丽债权，具有原告的主体资格。案涉借款从属于顺泰公司法定代表人葛宗生、张牡玲集资诈骗犯罪构成事实，原审法院认定案涉借款合同无效，但从保护当事人权利出发，为体现刑、民案件对同类债权的公平处理，认定本案采用刑事案件的裁判规则进行裁判并无不当。李群与顺泰公司、葛宗生均认可本案实际借款800万元（李群自认扣除第一个月利息48万元），葛信达也未提供确切证据证明其有关案涉借款实际交付款项为742万元的主张，原审认定本案借款金额为752万元并无不妥。2011年8月19日偿还的200万元，已在生效的（2014）浙温刑初字第156号刑事判决中认定为归还徐丽丽的借款，原审认定该笔200万元不能重复认定为偿还李群代持的徐丽丽债权（本案借款）依据充足。2011年6月27日偿还的600万元并未在生效的（2014）浙温刑初字第156号刑事判决中认定为归还徐丽丽或本案李群代持徐丽丽的债权，但徐丽丽实际已经收到该笔600万元款项，在该款项没有被认定为偿付其他借款本息且相关当事人没有其他经济往来的情况下，如果不视为偿还本案李群代持的徐丽丽债权而是偿还徐丽丽债权，其结果会造成与生效的（2014）浙温刑初字第156号刑事判决认定的退赔债权金额相冲突。为维护在先的生效裁判文书的既判力，原审相关认定有其依据。葛信达有关本案借款己支付利息应全部扣抵本金的主张，证据不足，原审法院不予采信并无不当。本案借款合同无效，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国��保法〉若干问题的解释》第八条之规定，认定担保人葛信达承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的担保过错责任，符合法律规定。综上，上诉人的上诉意见和理由，均不能成立，二审改判依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人李群负担58933元，由上诉人葛信达负担8867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一七年十一月一日
代书记员 项道德