四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民初字第158号
原告：黄国盛，男，1962年11月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人（特别授权）：李胜，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：黄如权，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西省柳州市河西路28号，组织机构代码75371869-0。
法定代表人：杜少华，董事长。
委托诉讼代理人（一般授权）：陈万明，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
原告黄国盛与被告十一冶建设集团有限责任公司（简称十一冶）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案后，原告黄国盛于2016年3月2日向本院申请追加帅琪为被告。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告黄国盛的委托诉讼代理人李胜，被告十一冶的委托诉讼代理人黄斌到庭参加了诉讼，被告帅琪经本院公告传唤未到庭参加诉讼。2016年8月6日，原告黄国盛向本院申请撤回对被告帅琪的起诉。本院于2016年8月10日作出(2015)遂中民初字第158-1号民事裁定，准许原告黄国盛撤回对被告帅琪的起诉。本案现已审理终结。
原告黄国盛向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告、被告于2014年9月22日签订的《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》；2.请求判令被告立即向原告返还定金30000000元；3.请求判令被告向原告赔偿损失，损失以30000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2014年9月24日起计算至返还全部定金之日止。4.请求判令本案案件受理费、财产保全费等其他与诉讼有关的费用均由被告承担。事实与理由：2014年9月22日，黄国盛和十一冶重庆二分公司签订了《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》，十一冶重庆二分公司将工程发包给黄国盛施工，工程范围为土地整治（平场、道路、管网、河道整治等）及相关配套含的具体工程项目。工程规模和造价以业主签订的总承包合同为依据，商定将其中的15亿以上（含15亿）由黄国盛组织施工，本项目定金和履行合同担保金为50000000元整。在本合同签订后，黄国盛即向十一冶重庆二分公司支付定金30000000元，此款项到十一冶重庆二分公司指定银行账户时本协议同时生效。协议生效之日起5天后，十一冶重庆二分公司带领黄国盛人员到遂宁施工现场与工程指挥部等单位办理有关交接事宜，关于定金，双方严格依照国家《担保法》和《合同法》有关定金条款规定履行。2014年10月25日工程绝大部分开工后，上述定金转为工程履约保证金。如在2014年12月26日工程仍无法绝大部分开工建设，十一冶重庆二分公司全额退还履约保证金，十一冶重庆二分公司不按本条约定退还黄国盛履约保证金，十一冶重庆二分公司应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向黄国盛支付违约金。协议签订后，黄国盛之妻翁云梅于2014年9月24日向十一冶重庆二分公司汇款30000000元。十一冶重庆二分公司没有按照协议约定在5天后带领黄国盛人员到遂宁施工现场与工程指挥部等单位办理有关交接事宜，已经构成违约。十一冶重庆二分公司违约后，黄国盛多次催促十一冶重庆二分公司及时办理相关交接事宜，但十一冶重庆二分公司至今仍无法办理相关交接事宜。据黄国盛了解，十一冶重庆二分公司根本就没有该工程项目，协议不能履行，无法实现合同目的，按照约定十一冶重庆二分公司应当双倍返还定金60000000元，但黄国盛要求返还定金30000000元并按协议约定按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向黄国盛赔偿损失。根据相关法律规定，十一冶重庆二分公司不具备法人资格，其民事责任应当由十一冶承担。
被告十一冶辨称，黄国盛之妻翁云梅汇款30000000元，十一冶重庆二分公司收到该款，但十一冶重庆二分公司根本没有与黄国盛签订合同，帅琪使用的印章系帅琪私刻的，帅琪的行为系个人行为。即使签订了协议，该协议也是无效，帅琪在签订协议时并没有给黄国盛出具身份证明，也没有提交十一冶的任命文件，协议无效双方均有过错，其责任应当双方共同承担。协议也没有约定退还30000000元的时间，利息应当从黄国盛主张权利时起按照银行同期存款利息计算。
原告黄国盛围绕诉讼请求依法提交了一下证据：
1.黄国盛的身份证复印件、十一冶营业执照以及工商登记信息，证明原、被告的主体资格。
2.《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》，证明黄国盛与十一冶重庆二分公司签订了遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议。
3.个人结算业务申请书，证明黄国盛安排其妻子翁云梅于2014年9月14日按照《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》约定转款30000000元至十一冶二分公司的银行账户。
4.黄国盛与宋佳贤签订的《个人借款协议》，证明黄国盛在宋佳贤处借款2360000元，约定借款利率为2.5%，该款汇至翁云梅账户。
5.黄国盛与陈秀珍签订的《个人借款协议》，证明黄国盛在陈秀珍处借款13600000元，约定借款利率为2.5%，该款汇至翁云梅账户。
6.黄国盛与林彩花签订的《个人借款协议》，证明黄国盛在陈秀珍处借款8000000元，约定借款利率为2.5%，该款汇至翁云梅账户。
7.黄国盛与黄飞彪签订的《个人借款协议》，证明黄国盛在黄飞彪处借款8000000元，约定借款利率为2.5%，该款汇至翁云梅账户。
8.账户历史数据查询单，证明黄国盛在2014年9月24日向十一冶重庆二分公司汇入定金30000000元后，缺乏资金，经营困难，向宋佳贤、陈秀珍、林彩花、黄飞彪借款，在2014年10月8、9日宋佳贤、陈秀珍、林彩花、黄飞彪共计向翁云梅账户转款
31960000元。
9.黄国盛与翁云梅的结婚证复印件，证明翁云梅系黄国盛妻子。
10.授权委托书，证明十一冶将遂宁龙凤新城土地整治工程授权给十一冶重庆二分公司具体实施，明确该工程由帅琪负责全部经营管理。
11.《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》，证明十一冶重庆二分公司与四川天仲投资有限公司签订了《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》。
12.十一冶重庆二分公司给黄国盛的《回复函》，证明十一冶重庆二分公司通知黄国盛于2015年3月10日该工程正式动工，请黄国盛做好进场准备。如黄国盛要求退款，请黄国盛退回联合施工协议及相关资料和开具的收据，十一冶重庆二分公司就退款和解除合同。
本院组织双方进行了证据交换和质证。被告十一冶对原告黄国盛提交的第1、3、8、9组证据的真实性无异议；对第2、4、5、6、7、8、10、11、12组证据的真实性和关联性以及证明观点均有异议，认为这些证据的印章均不是十一冶重庆二分公司备案印章，黄国盛借款与本案没有关联性，十一冶重庆二分公司与天仲公司签订了总承包协议，但二分公司没有和黄国盛签订协议，该协议是帅琪个人行为，与二分公司无关。
原告黄国盛为了证明自己的主张，向本院申请调取了以下证据，证明帅琪系十一冶重庆二分公司的工作人员和遂宁龙凤新城建设项目工程的实际负责人。
1.在四川省高级人民法院调取的证据：
（1）四川省天仲投资有限公司与十一冶签订的《遂宁龙凤新城建设项目工程总承包协议》和还款承诺书。
（2）2015年6月11日庭审笔录。
（3）2015年8月24日庭审笔录。
（4）2015年5月28日庭审笔录、《内部承包施工合同》、《补充协议》、重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00716号民事调解书、王中林起诉十一冶和十一冶重庆二分公司的民事诉状、四川鼎诚司法鉴定所文痕司法鉴定意见书。
2.在重庆市第一中级人民法院和重庆市高级人民法院调取的证据：
（1）张廷沛与十一冶、十一冶重庆二分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事诉状，十一冶重庆二分公司提交的付款明细和转款凭证、证据交换和质证意见。
（2）王中林与十一冶、十一冶重庆二分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书和庭审质证意见以及印章的鉴定报告，重庆市高级人民法院对王中林与十一冶、十一冶重庆二分公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的民事判决书。
本院组织双方进行了证据交换和质证。原告黄国盛、被告十一冶对本院在四川省高级人民法院调取的证据和重庆市第一中级人民法院以及重庆市高级人民法院调取的证据的真实性均无异议。原告黄国盛认为上述证据充分证明了帅琪系十一冶重庆二分公司的工作人员，帅琪能够代表十一冶重庆二分公司对外签订合同，帅琪系遂宁龙凤新城项目负责人。被告十一冶对黄国盛的证明观点有异议，认为不能证明帅琪系二分公司工作人员，二分公司也没有给帅琪任命负责人。
被告十一冶未向本院提交证据。
经合议庭评议认为，由于被告十一冶对原告黄国盛向本院提交的第1、3、8、9组证据、四川省高级人民法院调取的证据、重庆市第一中级人民法院调取的证据、重庆市高级人民法院调取的证据真实性无异议，本院予以确认。被告十一冶对原告黄国盛提交的第2、4、5、6、7、8、10、11、12组证据的真实性和关联性以及证明观点均有异议，本院认为原告黄国盛提交的第2、4、5、6、7、8组证据，系黄国盛向他人借款，与本案无关联，本院不予确认；对原告黄国盛提交的10、11、12组证据，结合本案其它证据，能够充分证明帅琪系十一冶重庆二分公司的工作人员，系遂宁龙凤新城项目的负责人，本院对原告黄国盛提交的10、11、12组证据予以确认。
经审理查明，2014年9月22日，十一冶重庆二分公司与黄国盛签订《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》，约定“十一冶重庆二分公司将总承包的遂宁龙凤新城项目与黄国盛进行合作；承包范围为土地整治（平场、道路、管网、河道整治等）及相关配套含的具体工程项目；工程规模和工程造价以十一冶重庆二分公司与业主签订的总承包合同为依据，将其中的15亿以上（含15亿）由黄国盛自行组织施工，剩余工程量中包干划出5亿元由十一冶重庆二分公司根据实际情况，合理安排其他队伍施工，但十一冶重庆二分公司安排的其他队伍均归黄国盛统一管理，十一冶重庆二分公司按自己所安排的其他队伍完成的工程总价款的3%补给黄国盛作为管理费用；本项目定金和履行合同担保金为50000000元整。在本合同签订后，黄国盛即向十一冶重庆二分公司支付30000000元，此款项汇到十一冶重庆二分公司指定的银行账户时本协议同时生效，协议生效之日起第5天后，十一冶重庆二分公司带领黄国盛人员到遂宁工程施工现场与工程指挥部等单位办理有关交接事宜，在完成所有前期交接工作后的三日内，黄国盛必须向十一冶重庆二分公司指定的银行账户汇定金20000000元（周末除外）。以上所指的定金部分，双方应严格依照国家《担保法》和《合同法》有关定金条款的规定履行。2014年10月25日工程绝大部分（而不是零星少量的工程）正式开工后，上述定金转为工程履约保证金。工程期限从2014年10月25日至2016年10月25日（721天）。保证金退还办法及违约责任：1.自2014年10月25日开工之日起算，履约保证金两个月内不退还，2014年12月26日开始起算每月退还黄国盛5000000元，十个月内按比例全部退清。2.如在2014年12月26日工程仍无法绝大部分开工建设，十一冶重庆二分公司应全额退还履约保证金。3.十一冶重庆二分公司不按本条1、2款约定退还黄国盛履约保证金，十一冶重庆二分公司应按中国人民银行同期贷款利率的四倍向黄国盛支付违约金……”，该协议十一冶重庆二分公司加盖了印章，帅琪在协议上签字，黄国盛在协议上签字捺印。2014年9月24日，黄国盛的妻子翁云梅向十一冶重庆二分公司指定的银行账户转款30000000元，转款用途载明为定金。2015年1月30日，十一冶重庆二分公司向黄国盛发回复函载明“黄国盛先生：你给我公司发的函，我司于2015年1月27日以后收到，内情尽知。现我司把工作安排报你知晓，便于贵方做出正确的决策。关于龙凤新城土地整治项目的动工启动时间，我司根据业主的意见，定于2015年3月10号正式动工，在期间贵方可做好进场准备工作，同时安安心心的过好一个快乐的春节。如对此安排不能等待，仍要求我司退款，我司同意贵方的要求，待贵方退回联合施工协议及相关资料和我司开出的收款收据后，我司将按贵方的要求退回贵方的合同定金并解除合同，请贵方接函后，做一个准确的决定”。
2016年2月26日，十一冶以黄国盛与十一冶重庆二分公司于2014年9月22日签订《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》的印章不是真实印章为由申请鉴定。2016年7月26日，黄国盛向本院出具说明载明“帅琪在2014年9月22日与黄国盛签订《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》时使用的十一冶重庆二分公司印章不是公安局的备案印章，不申请鉴定”。
2015年5月28日，四川省高级人民法院的庭审笔录记载：十一冶向四川省高级人民法院提交的证据1.2011年8月27日，十一冶重庆二分公司与龚文签订的遂宁龙凤新城《土地整治工程内部承包合同》及2012年1月12日、3月20日、6月9日、9月23日双方签订的《补充协议》；2.2011年10月10日，十一冶重庆二分公司与重庆市黄浦建设（集团）有限公司签订的遂宁龙凤新城《土地整治工程内部承包合同》及2012年12月25日双方签订的《补充协议》。十一冶重庆二分公司均在《土地整治工程内部承包合同》和《补充协议》上加盖了十一冶重庆二分公司印章，帅琪作为十一冶重庆二分公司的代表人在合同和协议上签字。
2015年3月25日，重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00716号民事调解书查明：十一冶重庆二分公司将总承包的遂宁龙凤新城土地整治工程与张廷沛签订《内部承包合同》，将工程内部承包给张廷沛施工，帅琪在合同上签字并加盖十一冶重庆二分公司印章，张廷沛向十一冶重庆二分公司缴纳了保证金8000000元。2014年9月30日、11月5日和2015年1月14日，十一冶重庆二分公司分别向张廷沛出具承诺书，并由帅琪担保。2015年1月14日，十一冶重庆二分公司向张廷沛出具欠条。十一冶重庆二分公司和十一冶认可收到张廷沛的保证金，十一冶对十一冶重庆二分公司在《内部承包合同》以及承诺书欠条上加盖的十一冶重庆二分公司印章持有异议，认为不是备案印章。经重庆市第一中级人民法院组织双方调解，张廷沛与十一冶重庆二分公司、十一冶达成了调解协议“由十一冶重庆二分公司返还张廷沛工程保证金及利息，十一冶对十一冶重庆二分公司的付款承担连带责任”。
2013年12月15日，王中林、罗国建与十一冶重庆二分公司签订《内部承包决定书》，约定以内部承包的方式将遂宁市船山区新生态园旅游开发项目的土地整治及工程承包给王中林、罗国建施工。《内部承包决定书》上加盖了十一冶重庆二分公司印章，帅琪作为十一冶重庆二分公司的代表在《内部承包决定书》上加盖了个人印章。2014年6月29日，王中林、罗建国与十一冶重庆二分公司签订《还款计划》，帅琪作为十一冶重庆二分公司负责人在还款计划上签名。由于该工程至今未开工建设，王中林、罗国建遂向重庆市第一中级人民法院起诉十一冶和十一冶重庆二分公司，请求重庆市第一中级人民法院判决十一冶和十一冶重庆二分公司支付王中林、罗国建工程保证金、资金利息和损失、补偿金、违约金共计22500000元及利息。审理中，十一冶重庆二分公司申请对《内部承包决定》、《还款计划书》等加盖的印章是否为十一冶重庆二分公司的印章申请司法鉴定。2015年7月8日，西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，《内部承包决定》、《还款计划书》上加盖的十一冶重庆二分公司印章是同一枚印章盖印形成，但与该公司《司法鉴定申请书》同名印章的印文不一致。2015年10月16日，重庆市第一中级人民法院作出（2015）渝一中法民初字第00583号民事判决，由十一冶重庆二分公司于本判决生效后十日内退还王中林、罗国建保证金6875000元和支付损失、补偿金并支付资金占用利息损失，由十一冶承担补充赔偿责任。2016年5月24日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民终字第00571号民事判决，对十一冶重庆二分公司退还保证金予以维持，对支付损失、补偿金和资金占用利息损失作了变更，仍判决由十一冶承担补充赔偿责任。
因涉案工程至今未开工建设，黄国盛多次催促十一冶重庆二分公司退还定金未果，遂提起本案诉讼。
本院认为，本案争议的焦点为：1.黄国盛与十一冶重庆二分公司是否建立了建设工程施工合同关系；2.该合同是否有效；3.十一冶重庆二分公司收到黄国盛的定金30000000元，是否应当由十一冶退还；4.是否应当赔偿损失，损失如何计算。
1.关于黄国盛与十一冶重庆二分公司是否建立了建设工程施工合同关系问题。2014年9月22日，黄国盛与十一冶重庆二分公司签订的《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》，虽然协议上加盖的印章不是十一冶重庆二分公司的备案印章，但协议上还有帅琪作为十一冶重庆二分公司的代表签名。从十一冶向四川省高级人民法院提交的相关证据和重庆市第一中级人民法院的（2014）渝一中法民初字第00716号民事调解书、（2015）渝二中法民初字第00583号民事判决以及重庆市高级人民法院的（2015）渝高法民终字第00571号民事判决书能充分佐证帅琪系十一冶重庆二分公司的工作人员，帅琪的行为系职务行为，有权代表十一冶重庆二分公司签订合同。并且，根据《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》的约定，黄国胜已经将定金已转入十一冶重庆二分公司的账户，十一冶重庆二分公司收到了工程定金，黄国盛与十一冶重庆二分公司建立了建设工程施工合同关系。十一冶辩称“帅琪不能代表十一冶重庆二分公司对外签订合同”的理由与本案查明的上述事实不符，十一冶也未提交证据证明与黄国盛对交付定金有另外的合同约定，其辩解理由不能成立，本院不予支持。
2.关于黄国盛与十一冶重庆二分公司建立的合同关系是否有效的问题。由于黄国盛系自然人，没有建筑施工企业资质，根据《中法人民共和国建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，双方签订的《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”，黄国盛主张解除合同的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。
3.关于十一冶重庆二分公司收到黄国盛的定金30000000元，是否应当由十一冶退还的问题。十一冶认可十一冶重庆二分公司收到黄国盛的定金30000000元，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，十一冶重庆二分公司应当返还收取的黄国盛定金，由于十一冶重庆二分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国民通则》第三十六条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”的规定，十一冶应当承担返还黄国盛定金的民事责任。黄国盛主张由十一冶返还定金的理由符合法律规定，其理由成立，本院予以支持。
4.关于十一冶对返还的定金是否应当承担赔偿损失，其损失如何计算的问题。2014年9月22日，黄国盛与十一冶重庆二分公司签订的《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》因黄国胜不具备建筑施工企业资质而无效，对此双方均有过错，黄国胜不能主张双倍返还定金。但十一冶重庆二分公司在收到黄国胜交纳的定金却无法履行协议约定的开工义务后，未及时将定金退还黄国胜，对此十一冶重庆二分公司存在过错，黄国盛没有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对因定金不能及时退还所造成的损失，十一冶应当承担赔偿责任。《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》约定十一冶重庆二分公司不按协议约定退还黄国盛履约保证金，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍向黄国盛支付违约金。本案虽因合同无效不能主张违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，因此对未能及时退还定金的损失可以参照约定的按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。《遂宁龙凤新城土地整治工程联合协议》约定“如在2014年12月26日工程仍无法绝大部分开工建设，十一冶重庆二分公司应全额退还履约保证金”，因此，黄国盛主张的损失应当从2014年12月26日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率基准的四倍计算。十一冶辩称“只退本金，不支付利息”的理由不符合合同约定和法律规定，其理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，黄国盛提出由十一冶返还定金30000000元并按中国人民银行同期贷款利率基准的四倍赔偿损失的诉讼主张成立，本院应予支持；黄国盛提出解除合同的诉讼主张不符合法律规定，本院不予支持。十一冶提出的“帅琪不能代表二分公司签订合同，黄国盛没有与二分公司建立合同关系，定金只退本金，不支付利息”的抗辩理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民通则》第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、十一冶建设集团有限责任公司在判决生效后10日内退还黄国盛定金30000000元并支付占用期间的资金利息损失（损失从2014年12月26日起至付清时止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；
二、驳回黄国盛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收取案件受理费229800元，诉讼保全费5000元，合计234800元，由十一冶建设集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 岳 文
审 判 员 杨 玲
人民陪审员 何艳妮
二〇一六年九月二十日
书 记 员 谢晨辰