广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民四终字第161号
上诉人（原审原告）：梅X枝，男，1965年4月24日出生，汉族，身份证住址：广东省云浮市郁南县，现住肇庆市端州三路。
被上诉人（原审被告）：肇庆市XX物业管理服务有限公司，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：何X诺，该公司总经理。
委托代理人：冼锡光、温根强，均是广东安达信律师事务所律师。
上诉人梅X枝因与被上诉人肇庆市XX物业管理服务有限公司（以下简称XX公司）劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民三初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月21日梅X枝入职XX公司，2013年1月1日双方签订《劳动合同》，合同约定：合同期限从2013年1月1日至2013年12月31日止，职务为保安，工作部门为肇庆市第一人民医院，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天。同日梅X枝向XX公司出具《自愿放弃购买社会保险声明书》，内容：“……因本人个人原因不同意购买社保，并且自愿放弃购买社会保险，本人领取的工资内已经包含了单位应缴纳的社保部分。……”。同日双方还签订《变更劳动合同协议书》，协议书约定“由于本人（原告梅X枝）家庭困难的原因，现申请不需要肇庆市XX物业管理服务有限公司为本人购买社会保险和代缴社会保险个人部分，XX公司在原有1130元工资基础上补贴社保费用512、津贴108，与每月工资一起发放。……”。2013年10月23日梅X枝主动提出解除劳动合同关系。梅X枝在职期间，曾就加班工资、补缴社保等问题与XX公司产生争议，2013年8月29日梅X枝向肇庆市人力资源和社会保障局递交《投诉书》，投诉XX公司没有为其缴纳社会保险、没有足额支付加班工资等。2013年9月30日肇庆市人力资源和社会保障局发出《劳动保障监察限期改正指令书》（肇人社监字（2013）175号），责令XX公司在收到指令书之日起十日内，依法为梅X枝办理2012年12月至2013年8月期间应缴纳的社会保险费申报手续。随后XX公司按限期改正指令书的要求为梅X枝办理了代扣代缴社会保险费的有关手续。2013年12月6日，XX公司向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：被申请人（本案原告，下同）返还2012年12月21日至2013年8月30日期间收取申请人（本案被告，下同）的社保补贴费用4783.20元。2013年12月18日，梅X枝向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出反诉，请求：1、申请人支付被申请人2013年1月至2013年11月期间的劳保津贴差额1039.20元；2、申请人支付被申请人2013年1月至2013年7月期间的延长工作时间加班工资差额10073.20元。2014年1月18日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会以肇劳人仲案字（2013）212号仲裁裁决书对双方的争议作出裁决，裁决如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性归还申请人支付给被申请人2013年6月1日至2013年8月30日期间的社保费补贴共人民币1711.20元予申请人；二、驳回被申请人的反诉请求。梅X枝对裁决不服，在法定期限内向该院提起诉讼。庭审中，双方对肇劳仲案字（2013）212号仲裁裁决书中查明的事实均无异议。另查明：2013年9月2日，梅X枝曾以XX公司未足额支付延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金等向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申诉。2013年11月13日，该委作出肇劳人仲案字（2013）119号仲裁裁决书，裁决：确认双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为梅X枝主动提出解除劳动合同关系；XX公司支付梅X枝延长工作时间加班工资差额、休息日、法定节假日加班工资，合计4429.30元；驳回梅X枝的其他申请请求。XX公司不服裁决结果，于2013年12月6日向该院提起诉讼，该院于2014年4月30日作出（2014）肇端法民三初字第44号民事判决书，判决：确认双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为梅X枝主动提出解除劳动合同关系；XX公司支付梅X枝延长工作时间加班工资差额2200元、休息日加班工资1393.27元、法定节假日加班工资835.96元。
梅X枝起诉请求判令：1、XX公司支付梅X枝2013年1月至2013年11月的津贴差额1039.20元。2、梅X枝无需支付XX公司2013年6月1日至2013年8月30日的社保费补贴1711.20元。3、该案诉讼费由XX公司承担。诉讼中梅X枝增加了四项诉讼请求，请求判令：1、XX公司支付梅X枝经济补偿金4002元。2、XX公司支付梅X枝2013年1月至2013年7月的延长工作时间的加班工资的差额12273.2元。3、XX公司支付2013年1月21日至2013年6月30日未签订劳动合同的双倍工资差额8480元。4、XX公司支付梅X枝2012年12月至2013年5月的工资。
原审法院审理认为：一、关于梅X枝要求XX公司支付2013年1月至2013年11月津贴差额1039.20元的问题。2013年1月1日双方签订了《变更劳动合同协议书》，该协议约定由XX公司将梅X枝在职期间应缴社保费的单位部分作为补贴直接支付给梅X枝，不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，该协议约定涉及不参加社会保险、应缴社保费的单位部分作为补贴支付给劳动者的内容无效。《变更劳动合同协议书》还约定“津贴108元与每月工资一起发放”的内容，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。……”，《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，该院认为，可视为双方对梅X枝工资的调整。按照XX公司提供2013年6月至11月的工资发放表显示，XX公司只支付了津帖364.80元，按每月108元的标准，减去已发的津帖，XX公司还应支付梅X枝津帖823.20元［（108元×11个月）－364.80］。梅X枝要求XX公司支付2013年1月至2013年11月津贴差额的请求，该院予以支持，但计算有误，该院予以纠正。二、关于梅X枝请求无须返还XX公司社保费补贴1711.20元的问题。虽然梅X枝没有向法院提交该项请求的证据，但XX公司提供给法院有梅X枝签名的工资发放表可确认XX公司于2013年6月、7月、8月分别支付给梅X枝512元、599.60元、599.60元的“补贴单位应缴社保费用”。由于2013年8月29日，梅X枝向肇庆市人力资源和社会保障局投诉XX公司没有为其缴纳社会保险后，XX公司已为梅X枝办理了补缴社会保险费的相关手续及费用，故此梅X枝应返还XX公司1711.20元社保费补贴。三、关于梅X枝要求XX公司支付经济补偿金、加班工资差额、未签订劳动合同的双倍工资差额等等问题。经查，梅X枝该几项诉讼请求已经劳动仲裁、法院审理，故该部分诉讼请求系重复诉讼，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条的规定，判决：一、肇庆市XX物业管理服务有限公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向梅X枝支付2013年1月至2013年11月期间津帖差额823.20元。二、梅X枝应在该判决发生法律效力之日起七日内返还肇庆市XX物业管理服务有限公司社保费补贴1711.20元。三、驳回梅X枝其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由梅X枝和XX公司各承担2.50元。
上诉人梅X枝不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不明确。经劳动仲裁和原审法院确认，双方于2012年12月21日产生劳动关系，直至2013年11月30日终止劳动合同关系。其事实己得到劳动仲裁与原审其他判决认可。虽然梅X枝在未补缴社保前曾提出过解除劳动关系，但补缴社保后从没提及要求解除劳动关系，而且一直用实际行动努力履行合同，积极工作，从无违法、违纪行为。直至2013年11月30日XX公司发出请梅X枝办理离职手续的通知，所以真正解除劳动合同关系的原因是XX公司提出解除合同。梅X枝2013年9月至2013年11月的月工资XX公司只支付900多元的给梅X枝，依中华人民共和国劳动合同法第四十七条规定，XX公司应依法支付梅X枝一个月月薪的经济补偿金。本案主要焦点有：1、XX公司没有切实履行变更劳动协议书的约定，每月支付基础工资1130元，津贴108元，所以XX公司应支付梅X枝2013年1月至11月期间津贴差额832.20元，支付梅X枝2013年1月至5月的基础工资1130×5=5650元。2、用人单位必须为劳动者缴纳社会保险费，XX公司递交的2013年6、7、8月的工资支付表中社保补贴一栏中6月份为512元，7月份为599.6元，这两个月的社保补贴应返还给XX公司，2013年8月份的工资不包括社保补贴，因此2013年8月份不应返还。3、本案受理费应由XX公司承担。
请求判令：1、XX公司支付梅X枝2013年1月至2013年11月期间津贴差额823.20元。2、梅X枝返还被上诉人XX公司社保费补贴1111.6元（2013年6月份至7月份）。3、XX公司应支付梅X枝2013年1月至5月《变更劳动协议书》约定的基本工资1130×5=5650元。4、XX公司支付一个月工资额的经济补偿金1600元。5、本案案件受理费由XX公司承担，XX公司承担的本案原审受理费2.5元支付给梅X枝。
上诉人梅X枝除一审提供的证据外，还提供了以下新的证据：
1、陈X生证人证言及陈X生身份证复印件，证明梅X枝在XX公司的工作时间和计算劳动报酬方式以及XX公司拖欠梅X枝劳动报酬的事实；
2、仲裁申请书，证明梅X枝曾向XX公司追讨延长工作时间的加班费和要求XX公司支付加班工资的事实；仲裁生情书记载，梅X枝确认和申请仲裁内容主张的月工资为1600元。
3、XX公司的组织机构代码证，证明XX公司的企业状况和企业法人代表的状况；
4、梅X枝的入职个人简历表，证明梅X枝入职XX公司的时间和个人的状况。
梅X枝并申请证人陈X生出庭作证。陈X生出庭证实上述证据1是由本人出具。
被上诉人XX公司对上述证据2-4和陈X生出庭作证，均没有异议。
被上诉人XX公司答辩称：同意一审判决。
被上诉人XX公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：XX公司不服劳动仲裁裁决，向原审法院起诉，请求判令：1、XX公司无须向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间延长工作时间加班工资2200元；2、XX公司无须向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间休息日加班工资1393.3元；3、XX公司无须向梅X枝支付2013年1月1日至2013年7月31日期间法定节假日加班工资836元；4、本案诉讼费用由梅X枝承担。原审法院作出（2014）肇端法民三初字第44号民事判决，该判决认定：1、肇庆市劳动争议仲裁委员会依法确认双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为梅X枝主动提出解除劳动合同关系。2、虽然双方存在不参加社会保险的问题，但梅X枝在2013年8月提出要求购买社会保险后，XX公司已履行了为梅X枝补缴社会保险的相关义务。仲裁中，梅X枝没有就2013年1月至5月的基础工资5650元，提出仲裁申请。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，综合梅X枝的上诉请求、事实和理由，以及查明的事实，争议的焦点是：1、一审认定梅X枝主动请求解除与XX公司之间劳动关系是否正确，XX公司是否应支付一个月工资额的经济补偿金1600元给梅X枝问题；2、一审判决梅X枝返还XX公司社保补贴1711.20元是否恰当问题；3、XX公司应否支付梅X枝2013年1月至11月期间津贴差额832.20元问题；4、XX公司应否支付梅X枝2013年1月至5月的基础工资5650元问题；5、一审判决诉讼费用分担是否合理问题。
关于一审认定梅X枝主动请求解除与XX公司之间劳动关系是否正确，XX公司是否应支付一个月工资额的经济补偿金1600元给梅X枝问题。经查明，梅X枝向肇庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁委依法确认双方劳动合同关系于2013年10月23日起解除，解除原因为梅X枝主动提出解除劳动合同关系。原审法院在（2014）肇端法民三初字第44号民事判决相关事实作出了相应认定。因此，原审认定梅X枝属于主动请求解除与XX公司之间劳动关系，并无不当，本院予以维持。由于双方之间解除劳动关系属于劳动者请求解除的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”规定的情形，故梅X枝要求XX公司支付一个月工资额的经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决梅X枝返还XX公司社保补贴1711.20元是否恰当问题。XX公司提供梅X枝签名的工资发放表确认XX公司于2013年6月、7月、8月分别支付给梅X枝512元、599.60元、599.60元的社保补贴。梅X枝对其中6月、7月领取社保补贴没有异议，本院予以确认。对于2013年8月XX公司发放的工资金额是否包含社保补贴问题，由于梅X枝未能提供证据证明XX公司2013年8月发放的599.60元不是社保补贴，故原审认定梅X枝所签收的XX公司2013年8月发放的其中599.60元属于社保补贴，并无不当。由于2013年8月29日，梅X枝向肇庆市人力资源和社会保障局投诉XX公司没有为其缴纳社会保险后，XX公司已为梅X枝办理了补缴社会保险费的相关手续及费用，故原审判决梅X枝应返还XX公司2013年6月、7月、8月发放的1711.20元社保费补贴给XX公司，并无不当，本院予以维持。梅X枝认为2013年8月发放的599.60元不是社保补贴，不予退还，理据不足，本院不予采纳。
关于XX公司应否支付梅X枝2013年1月至11月期间津贴差额832.20元问题。梅X枝XX公司没有履行双方于2013年1月1日签订的《变更劳动合同协议书》的约定，每月支付基础工资1130元，津贴108元，所以XX公司应支付梅X枝2013年1月至11月期间津贴差额832.20元。根据有关规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。双方签订《变更劳动合同协议书》约定，XX公司每月支付基础工资1130元、津贴108元给梅X枝，原审认定该约定属于XX公司对梅X枝工资的调整，并判决XX公司支付2013年1月至11月的津贴差价，并无不当，本院予以确认。梅X枝上诉的主张已经由原审作出合理判决。本院不再作处理。
关于XX公司应否支付梅X枝2013年1月至5月的基础工资5650元问题。经查，梅X枝没有就XX公司是否发放2013年1月至5月的基础工资5650元提出仲裁申请。从XX公司发放梅X枝的工资的事实看，2013年6-8月期间的工资梅X枝已经领取，从常理上看，XX公司只发放后期工资，而不发放前期工资给梅X枝是不合理的。而且，梅X枝签领后期2013年6-8月的工资及其之后均没有对XX公司没有发放其2013年1-5月的工资提出异议或要求XX公司予以支付。另外，如上所述，XX公司与梅X枝所签订的《变更劳动合同协议书》约定的工资和津贴视为属于XX公司对梅X枝工资的调整，不是XX公司增加支付梅X枝工资。故梅X枝要求XX公司按照《变更劳动合同协议书》约定的月工资1130元标准支付2013年1月至5月的基础工资5650元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决诉讼费用分担是否合理问题。本案是因为双方存在劳动纠纷而导致的诉讼，导致本案诉讼，双方均有一定责任，原审判决由双方共同负担诉讼费用，并无不当，本院予以维持。梅X枝请求对一审诉讼费用分担进行调整，理由不充分，本院不予采纳。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梅X枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 何 桑
审判员 ：孔日新
审判员 ：钟雪梅
二〇一四年八月十三日
书记员 ：赵崇轩