中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6024号
上诉人（原审原告）：YINALBERT（汉语名：殷平），男，德国国籍，1972年6月9日生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：张豫，辽宁银信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连富鼎碳素装备有限公司，住所地大连花园口经济区迎春街东段39号。
法定代表人：汤兰卜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：龙连，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人YINALBERT（汉语名：殷平）与上诉人大连富鼎碳素装备有限公司劳动争议一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2018）辽0283民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
YINALBERT上诉请求：1、一审判决事实清楚、证据不足请求依法改判上诉人单位支付拖欠工资2,038,000元；2、本案诉讼费用由上诉人单位承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足，上诉人个人一审请求上诉人单位支付其拖欠工资2,038,000元（其中2016年10月1日至2016年12月31日拖欠工资126,000元，2017年1月1日至2017年10月31日拖欠工资1,660,000元，合计2,038,000元）。在本案庭审阶段被上诉人提供的2016年10月、11月、12月《工资计算表》借以证明其曾向上诉人支付工资215,840.49元与事实不符。事实上2016年10月至12月期间，上诉人单位每月仅向上诉人支付40,000元工资，拖欠上诉人个人未支付，上诉人单位共拖欠上诉人个人工资合计2,038,000元。一审中，上诉人单位向法院提交工资计算表是其单方制作的，具体工资支付真实情况应向法院提交工资支付凭证及银行流水作为认定支付工资的具体凭证，不能以上诉人单位单方出具的工资计算表确认支付工资的数额，一审法院认定被上诉人支付了215,840.49元工资给上诉人与事实不符，请查清事实的依法改判。二、一审法院认定原告主张超过大连市人力资源和社会保障据批准的就业期间工资的问题，因超过批准就业期限，原被告双方不存在劳动关系，本案不作处理错误，应依法改判。依据《外国人在中国就业管理规定》第5条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用，也就是说，办理就业许可证的申请主体应该是用人单位，用人单位在办理相关证件上负有重要的法律责任，本案中在取得就业资格上上诉人个人无过错；又按照《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》的规定，未取得相应就业证件的外国人，无国籍人以及台港澳居民不能于用人单位建立合法的劳动关系，因而不能受到我国劳动法律规范的保护，而本案中上诉人与上诉人单位之间”超过批准就业期间的工资”应界定为民事劳务关系，民事劳务关系是双务合同关系，适用合同法的有关规定，对上诉人已经付出的劳动，基于民事法律确认的公平原则，应该获取相应的报酬，并按照双方劳动合同和劳动协议的约定支付工资。综上所述，本案中上诉人超过批准就业期间的工资应在同一判决中一并判决。综上所述，原审判决认定事实错误，判处结果有失公允，因此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正之裁判。
大连富鼎碳素装备有限公司辩称，不同意上诉人个人的上诉请求。一审法院认定事实错误，上诉人个人工资为166，000元每月，但没有承担法定代表人的职责、没有履行法定代表人的义务。不能主张与之对应的权益。而上诉人就答辩人已经支付其工资215，840.49元提出的一审法院认定事实不清、证据不足的观点是不成立的。二、本案的案由是劳动争议纠纷，受制于劳动法律关系，任何非劳动法律关系的诉请就需另诉解决。上诉人混淆法律关系，试图在本案的劳动争议纠纷中解决非劳动争议纠纷问题没有法律依据。
大连富鼎碳素装备有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人个人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由上诉人个人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。如一审法院认定《劳动合同书》及其附件《大连富鼎碳素装备有限公司与AlbertYin先生的协议》是有效的话，为何只认定该合同第11条（一）计时工资为166，000.00元/月这一被上诉人的权益？为何不根据该合同第五条认定被上诉人没有承担法定代表人的职责、没有履行法定代表人的义务？被上诉人因怕为公司对外举债承担无限连带责任而拒绝依约承担法定代表人职责、履行法定代表人义务那么凭什么依约主张166，000.00元/月的权益？不尽职责与义务，凭什么主张之对应的权益？权利义务相一致，是法律的基本原则，不容违反。同理，被上诉人只向依据《劳动合同书》第5条而拥有决策管理之权，从而享有报销高额差旅费之便，却不愿意根据该条承担法定代表人职责、履行法定代表人义务，也同样不符合权利义务相一致的原则。上诉人个人要求上诉人单位支付差旅费未经过仲裁前置程序。综上所述，一审法院认定事实错误，故贵院依法应支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。
YINALBER辩称，不同意上诉人单位的上诉请求。双方之间所签订的劳动合同书和劳动协议约定的工资标准有效，是双方基于意思自治所签订的，上诉人单位称上诉人个人未担任公司的法定代表人是因为要规避对外承担无限连带责任的风险这与事实不符，事实是公司未配合上诉人个人变更法定代表人，实践中法定代表人未必对公司所负债务承担连带责任，这是依据公司自治原则在司法中自体现。在一审中上诉人单位未提供支付上诉人个人工资的银行流水及相关合法证据，上诉人个人自认在上诉人单位处工作期间上诉人个人取得12万元的工资，是2016年10月至2016年12月期间的每月取得4万元工资，上诉人个人认为合法的工资标准约定受劳动合同法保护，上诉人单位无故拖欠工资的行为违法，应得到法院的支持。
YINALBERT向一审法院起诉请求：1、要求被告支付拖欠工资2,038,000元（其中2016年10月1日至2016年12月31日拖欠工资126,000元，2017年1月1日至2017年10月31日拖欠工资1,660,000元）；2、要求被告支付原告因公出差的差旅费251,302.21元；3、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月7日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《协议》，主要内容为：根据2016年7月的董事会，甲方在此聘任乙方作为公司的法人代表、董事长兼总经理。职责：乙方除诺特斯曼（上海）新材料科技有限公司以外，主要的工作时间在甲方任职。生效日期：此协议自2016年10月1日至2021年9月30日有效。报酬：根据2016年7月董事会，支付乙方在任职期间的税前月工资为人民币16.6万元（含应扣除的支出标准）......给乙方报销包括：因公出差发生的所有住宿和费用在内的开支，以及甲方业务需要所发生的其他正常费用。乙方应被提醒如下的义务：（1）甲方决定和规定乙方的工作。（2）乙方在任何情况下，无论是在任职期间还是离职之后，都不允许向第三方泄露甲方机密。（3）在乙方任职期间，甲方的所有改进、发明、发现、生产方法，无论是在正式工作还是在其他时间所做的都是甲方的公共财产。（4）乙方在甲方的法定工作时间总计每周40小时。该协议加盖了被告公章及被告执行董事兼法定代表人曲振征签字。2016年10月1日，原、被告签订《劳动合同书》，合同约定：被告安排原告在管理岗位，从事公司法人代表、董事长兼总经理工作。计时工资，原告的工资标准为166,000元／月，被告于每月25日前以货币或转账形式足额支付原告工资。2017年11月1日，原、被告签订解除劳动合同证明书。在诉讼中，原告提供了由被告加盖公章，并由曲振征签字的欠款证明1份，内容为：”兹证明大连富鼎碳素装备有限公司欠殷平先生（ALBERTYIN），差旅费和业务招待费共计261,302.21元。”2016年10月17日，大连市人力资源和社会保障局向原告颁发了外国人就业证，原告就业单位为大连富鼎碳素装备有限公司，职业和身份：董事长兼总经理。有效期至2017年9月11日，同时该局还于2018年6月7日出具了证明，主要内容为：”经审核，YINALBERT（殷平，男，德国人，护照号C4JG0712X），原就业证已被我单位收回并销毁，其本人提供的2页原就业证复印件是真实的，特盖章确认。”在诉讼中，被告提供了2016年10月、11月、12月工资计算表，证明曾向原告支付过应发工资分别为：49,609.17元、83,115.66元、83,115.66元及2016年10月至2017年10月的应收账款，以证明原告在任职期间没有尽职尽责的履行职责，公司业绩没有较大发展，所以原告无权主张工资。原告因本案争议曾于2018年3月2日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年3月9日出具不予受理通知书，决定不予受理。原告诉讼至一审法院。被告公司章程第二十条规定：执行董事对股东会负责，行使下列职权：2、执行股东会的决议；3、决定公司的经营计划和投资方案......8、决定公司内容管理机构的设置；9、决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人高级职员及其报酬事项。曲振征系被告公司执行董事。2016年8月，曲振征为被告公司法定代表人，被告称其担任法定代表人至今，原告未担任过法定代表人。一审法院认为，原告经大连市人力资源和社会保障局批准并颁发外国人就业证，其有权在批准的时间和工作单位从事劳动并获得报酬。曲振征作为被告执行董事、法定代表人签字并加盖公司公章为履行董事会的决议与原告签订《协议》，任命原告为被告的法定代表人、董事长兼总经理，并约定了税前工资标准为月16.6万元以及其所发生的差旅费用报销范围以及原告的义务与职责。该《协议》具有劳动合同的性质，嗣后，原、被告之间又签订了《劳动合同书》，该内容与《协议》内容一致，故原、被告之间所签订的《协议》、《劳动合同书》中约定的在大连市人力资源和社会保障局批准原告就业期限内的合同内容不违背法律的效力性、强制性规定，合法有效。原告已按照劳动合同的约定履行了总经理职务，被告应当按照约定支付原告工资并报销差旅费用，原告在被告处经批准的就业时间为2016年10月17日至2017年9月11日，其工资总额应为1,803,867元（16.6万元／月×10.87月），被告已付原告工资为：215,840.49元，故被告还应支付原告工资1,588,026.51元。关于原告主张差旅费问题，被告法定代表人已向原告出具证明，欠原告差旅费等共计261,302.21元，原告主张251,302.21元，一审法院予以支持。原告主张超过大连市人力资源和社会保障局批准的就业期限工资的问题，因超过批准就业期限，原被告双方不存在劳动关系，本案不作处理。被告称原告在工作期间致公司业绩不佳，公司没有发展而拒付工资和差旅费用，没有合同及法律依据，对此，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：被告大连富鼎碳素装备有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告YINALBERT工资1,588,026.51元，差旅费251,302.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连富鼎碳素装备有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，关于拖欠工资一节，YINALBERT在上诉人单位处经批准的就业时间为2016年10月17日至2017年9月11日，根据上诉人单位提供的工资表和银行流水，大连富鼎碳素装备有限公司已经支付YINALBERT工资215,840.49元，拖欠工资1,588,026.51元，一审法院已经判令大连富鼎碳素装备有限公司支付并无不妥，本院予以维持。关于YINALBERT主张超过大连市人力资源和社会保障局批准的就业期限工资的问题，因超过批准就业期限，二上诉人之间双方不存在劳动关系，YINALBERT主张该段期间的工资，一审法院不予处理并无不妥，本院予以维持。
关于差旅费一节，YINALBERT要求大连富鼎碳素装备有限公司的诉讼请求，虽没有经过仲裁前置程序，但大连富鼎碳素装备有限公司的法定代表人已向原YINALBERT出具证明，并加盖了上诉人单位公章，上诉人单位确实拖欠上诉人个人差旅费，为减轻当事人的诉累，本院予以维持。
综上所述，YINALBERT（汉语名：殷平）、大连富鼎碳素装备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由大连富鼎碳素装备有限公司和YINALBERT各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 曾国救
审判员 王迎春
审判员 范瑞瑶
二〇一八年九月十三日
书记员 王 澜