上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第901号
上诉人（原审被告）上海佳歆房地产投资顾问有限公司。
法定代表人张启胜。
委托代理人李明德，北京市中银律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）李景舜。
被上诉人（原审原告）徐进。
两被上诉人共同委托代理人陈鸣飞、范本闻，上海章宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海锐丰投资管理有限公司。
法定代表人张卫平。
委托代理人蒋伦禄。
委托代理人吴素元，上海磊天律师事务所律师。
上诉人上海佳歆房地产投资顾问有限公司（以下简称佳歆房地产公司）因用人单位责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民一（民）初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳歆房地产公司的委托代理人李明德，被上诉人李景舜、徐进的共同委托代理人陈鸣飞，被上诉人上海锐丰投资管理有限公司（以下简称锐丰投资公司）的委托代理人吴素元、蒋伦禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，本市浦东新区沪南公路XXX弄XXX号房屋产权登记人为张焱，登记日期为2006年12月30日。2010年8月2日，李景舜、徐进签署朱生虎提供的《房地产买卖居间协议》一份，该协议抬头处有“Century2121世纪不动产”字样的标识，落款的买方处（乙方）由李景舜、徐进签名，居间方（丙方）处盖有锐丰投资公司合同专用章，公章下方有朱生虎签名。该《协议》载明，乙方委托丙方居间购买甲方座落于浦东新区沪南公路XXX弄XXX号、建筑面积为348.45平方米的房屋，房价款为人民币（以下币种同）3，02万元，首付款为90万元，如甲方签订本协议，乙方同意意向金转为定金，由丙方转付甲方，同时甲方应当将收到的定金交丙方保管，待甲方签订本协议后3日内，乙方应补足定金人民币8万元，由甲方收取后由丙方暂为保管。甲、乙双方同意在签订本协议后15日内共同赴丙方处签订买卖合同或类似合同。合同第十四条手写注明：此房价为房东到手价，在交易中所生税费由乙方承担，乙方为一次性付款。合同中用加粗加黑字体注明“居间方告知：为保障您的利益——在您向本公司支付任何一笔款项时，务必要求我方业务人员，提供印有本公司财务专用章或发票专用章的收款凭据，以确认本公司收到该笔款项。除现金外，支付给本公司的任何款项务必存入本公司指定的银行账户”。该《协议》另行约定其他事项。同日，李景舜、徐进向朱生虎支付2万元房屋意向金，朱生虎以个人名义出具收据。后朱生虎将《居间协议》交付李景舜、徐进，落款处的卖方处已有“张焱”字样的签名。8月5日，李景舜、徐进又向朱生虎支付8万元意向金，朱生虎出具收据确认。2010年8月7日，应朱生虎要求，佳歆房地产公司康沈路分公司为其办理所涉房屋网上买卖登记手续，并联网打印《上海市房地产买卖合同》一份，合同载明“张焱”为卖售人（甲方），李景舜、徐进为买受人（乙方），双方通过佳歆房地产公司康沈路分公司居间介绍，由李景舜、徐进受让所涉房屋。转让价款共计260万元，甲方于2010年9月15日前腾出该房屋并通知乙方进行验收交接，双方确认，在2010年9月15日前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。该《合同》附件三付款协议部分中载明，签订买卖合同时支付玖拾万元整，交易过户时支付壹佰陆拾伍万元整，交付时支付伍万元整。附件六居间介绍、代理等中介服务情况部分中，居间介绍的房地产经济公司处加盖佳歆房地产公司康沈路分公司印章。该合同对其他事宜还作出约定。此外，该《合同》特别告知部分中载明：四、为保障买卖双方自身权益，防范违规的房地产中介对当事人权益的侵害，凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的，受托居间介绍、代理的房地产经纪公司均应在附件六居间介绍、代理等中介服务情况中签字签章；其中：委托人应将居间介绍的有关房地产经纪公司及执业经纪人情况在第一条中予以明示，以备与经纪公司、经纪人发生纠纷时作为投诉的依据。合同处有李景舜、徐进和“张焱”签名。同年8月8日，李景舜、徐进就上述买卖合同又签署《补充协议》一份，主要内容为，该协议为李景舜、徐进付款方式之补充条款，张焱出售所涉房屋，房价302万元为净到手价，所有税、费由李景舜、徐进承担，该房屋合同价为260万元，余款42万元，用于装修搬迁补贴费用。付款方式：签订买卖合同时支付90万元，交易过户时支付207万元，交房时支付5万元。该协议下方有注明“定金10万元已转为首付。朱生虎”字样。合同落款处已有“张焱”签名，其落款日期为8月7日。2010年8月8日，李景舜通过银行转账将30万元支付至朱生虎账户，后又于8月11日转账50万元至朱生虎账户。朱生虎出具收据确认收款，并将载明有“张焱”签名确认的收据交付李景舜、徐进。因“张焱”一直未办理所涉房屋交房、过户事宜，李景舜、徐进根据朱生虎提供的身份信息，于2010年12月7日将“张焱”诉至上海市浦东新区人民法院，该院于2011年4月11日作出（2010）浦民一（民）初字第36893号民事裁定书，其中载明，李景舜、徐进所起诉的被告身份不明，故依照法律规定，裁定驳回对李景舜、徐进的起诉。2011年4月18日10时，李景舜至上海市公安局浦东经侦二支队报案称，2010年6月底，其通过“21世纪不动产上海锐丰房地产”周浦店店长朱生虎的介绍，看中了浦东新区航头镇沪南公路XXX弄XXX号房屋，该房屋产权人是张焱，朱生虎告诉他房东要求的净到手价是302万元，他觉得可以接受，所以在朱生虎的安排下于2010年8月2日在21世纪周浦店（浦东新区上南路XXX号）签订了居间协议，并向朱生虎支付了2万元意向金，而“张焱”在8月4日也签订了居间协议，其按照居间协议的约定向21世纪支付了8万元作为定金，加上原先支付的2万元，一共向21世纪支付了10万元定金。2010年8月7日晚上，在朱生虎的安排下，李景舜与“张焱”在21世纪周浦店里碰面，签订了《上海市房地产买卖合同》，当时李景舜觉得张焱与朱生虎提供给他的身份证上的照片不太像，但因为急着把房子买下来，所以没有追问，回家后发现合同上张焱的身份证号码及手机号码错了，在与朱生虎联系后，朱生虎讲是因为匆忙打印错了，后双方又重新签订了一份，两次签订合同时，张焱都是事先签好名字，是否是他签的不清楚。其后李景舜准备履行合同支付首笔款项时，朱生虎提出，“张焱”要求李景舜将钱款打到朱生虎个人的账户，李景舜刚开始不同意这么做，但看到朱生虎提供的盖有21世纪公司印章的收据后，他相信了，并于2010年8月8日和朱生虎一起去银行转账了30万元，8月11日李景舜和朱生虎及张焱转账了50万元。付款后，张焱在约定的日期一直以种种理由未到场，致使过户手续无法办理，直到双方签订的买卖合同所限定的最后时间是2010年9月15日，张焱还是没有出现，只是在电话里讲房屋不卖了，并且愿意支付20%的违约金，便避而不见，其后李景舜在诉讼时调查房屋内档发现，该房屋产权人虽名为张焱，但与其接触的不是同一人。2011年9月6日，上海市浦东新区人民检察院以合同诈骗罪为由对朱生虎及案外人邱建家提起公诉。2011年12月12日，上海市浦东新区人民法院作出（2011）浦刑初字第2262号刑事判决，其中查明“2010年6月至2011年3月期间，被告人朱生虎利用其曾担任房产中介经纪人的身份及掌握的二手房房产信息，虚构能为被害人介绍购买房产的事实，由其单独或者指使被告人邱建家等人冒充产权人与被害人签订房屋买卖合同，以收取预付款的名义骗取多名被害人的钱款”，查明的犯罪事实包括：“2010年6月，被告人朱生虎谎称能为李景舜介绍购买本区航头镇沪南公路XXX弄XXX号房产，指使他人冒充产权人张焱与李景舜签订房地产买卖合同，并以支付部分购房款的名义骗得李景舜90万元”，并判处：“被告人朱生虎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币三万六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月18日起至2023年9月17日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，”“责令被告人朱生虎、邱建家分别退赔犯罪所得，分别发还各名被害人”。后朱生虎未能退赔，该判决移送执行，因朱生虎在服刑阶段，其亦无财产可供执行，李景舜、徐进遂于2013年1月诉至原审法院，要求佳歆房地产公司、锐丰投资公司共同赔偿购房款90万元。
原审审理过程中，锐丰投资公司提供朱生虎在其处的离职移交表复印件一份，证明朱生虎于2010年6月已向锐丰投资公司申请离职，并获批准。该员工离职移交表的抬头处有与朱生虎名片上相同的centry21样式标识，其中载明，朱生虎的入职日期为2009年8月15日，最后工作日为2010年6月10日、工作交接日为2010年6月10日。第一部分辞职报告栏中，印刷注明员工离职必须提早一个月提出辞职申请，并在审批后一个月内尽快办理业务移交手续。在移交期内，未经上级经理书面同意，不得擅自离职或申请病假以外的任何假期。总监签字处中手写注明绝对严惩字样，该栏落款处由朱生虎签名，日期为2010年6月11日。第二部分工作移交栏中，注明需经手人签署，其中监交人必须是离职人员和接收人员的直属上级，该栏中“客户名片及通讯方法、楼盘资料、重要文件、其他（胸卡、司徽、员工手册、门卡）”等的接收人和监交人处未有签名，“收拥业务移交”的接收人和监交人处有刘张伟签名字样。第三部分考勤情况栏中载明，朱生虎离职考勤情况为2010年6月1日至2010年6月10日。在该份离职移交表末尾的落款处有朱生虎签名，落款日期为2010年6月14日。经原审法院向朱生虎本人调查询问，朱生虎对员工离职表的真实性无异议，但表示，其于2010年4月进入周浦店，2010年6月申请辞职，因公司规定辞职需提前3个月申请，故真正离开公司是在2010年10月份，工作期间公司为其缴纳社保，不记得申请辞职后工资有无发放，如果居间成功，佣金仍会支付至工资卡里。原审法院调取朱生虎外来从业人员综合保险金缴纳情况显示，自2009年9月至2011年6月期间，仅有2009年9月至2010年6月期间的缴纳记录，缴纳单位为上海锐丰投资房地产顾问有限公司。
原审法院经审理认为，公民、法人的合法权益受法律保护。朱生虎利用其曾担任房地产中介人员的身份及掌握的信息，谎称能为李景舜、徐进介绍购买所涉房产，并指使他人冒充产权人与李景舜、徐进签订本案所涉合同，以支付部分购房款的名义骗得李景舜、徐进90万元的事实，已由法院生效的刑事判决予以确定，虽该刑事判决明确朱生虎应向李景舜、徐进退赔犯罪所得，但该案移送执行后，李景舜、徐进至今未能获得退赔，故其在本案主张损失额度为90万元，符合法律规定，予以准许。现李景舜、徐进诉请要求锐丰投资公司作为朱生虎的用人单位，对上述损失承担全部赔偿责任。根据《侵权责任法》的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，李景舜、徐进的诉请若要成立，必须满足两个条件：一，朱生虎与锐丰投资公司之间存在用工关系；二，朱生虎收受钱款的行为系职务行为。根据锐丰投资公司提供的朱生虎离职申请单并结合调取的社保缴纳情况，可以认定朱生虎在收受90万元钱款时与锐丰投资公司已不再具有劳动关系，李景舜、徐进虽认为根据朱生虎的陈述，在锐丰投资公司处离职需要提前3个月申请，离职申请表不能证明朱生虎的真实离职时间。但朱生虎的陈述与离职申请表上印刷注明的员工“需提前1个月申请离职”的内容不符，且朱生虎确认在职期间公司会为其缴纳社保，而调取的社保缴纳情况与其所述的离职时间亦无法印证。李景舜、徐进虽提供了朱生虎名片以及张海峰的询问笔录，但名片的内容并不能反映事发时朱生虎的劳动关系，张海峰陈述的朱生虎店内活动及离店时间，亦难以证明在朱生虎与锐丰投资公司间存有提供劳务、获取报酬、接受管理的稳定用工关系。故对李景舜、徐进的此项主张难以采信。第二，李景舜、徐进表示，朱生虎相继出示名片、居间协议等表明其为锐丰投资公司工作的材料，又邀李景舜、徐进多次至锐丰投资公司周浦店磋商、并在最后出具了加盖有“21世纪公司”字样图章的收据，这一系列行为使得其相信朱生虎为锐丰投资公司的工作人员，收取钱款是为锐丰投资公司履行职务、促成房屋交易，故而将钱款汇至朱生虎个人账户，现其亦是根据居间协议上的合同专用章，确定锐丰投资公司为本案的责任主体之一。诚然，居间服务通常包括陪同看房、从中斡旋、协助办理签约过户等辅助性工作，实际操作中，也确有居间方代为收取、转交房款的情形存在。但对于购房者来说，购买房屋是一项重大的交易行为，大额钱款的交付较日常社会活动要更为谨慎。而在朱生虎交付给李景舜、徐进的居间协议中，居间方以加粗加黑字体特别告知“在向公司支付款项时，务必要求业务员，提供印有公司财务专用章或发票专用章的收款凭据，以确认公司收到该笔款项。除现金外，支付给公司的任何款项务必存入到本公司指定的银行账户”，作为合同签订的相对方，通过这一告知内容亦应知晓锐丰投资公司对其业务人员的授权范围。而朱生虎交付收据上的图章与该告知内容明显不符，作为一名理性购房人，李景舜、徐进应当意识到朱生虎要求将钱款汇至其个人名下、出具收据的行为已经不在锐丰投资公司的授权范围内，朱生虎收受钱款的目的并非促成交易、为锐丰投资公司谋取收益。因此，对李景舜、徐进主张的朱生虎收受钱款构成表见代理，应认定为职务行为，难以采信，锐丰投资公司在本案中并不承担用人单位责任。
然而，李景舜、徐进、佳歆房地产公司均陈述朱生虎事发前后在锐丰投资公司周浦店门店内活动，这一点与锐丰投资公司工作人员张海峰在公安机关处所作陈述亦可以得到印证，锐丰投资公司虽予以否认，但无法解释其格式合同文本会经由朱生虎交至李景舜、徐进手中，而其提供的朱生虎离职移交表中仅有佣金而无其他公司发放物品的移交（与李准这样一位工作时间较短员工的移交内容不同），亦未能就朱生虎已经办理全部移交手续，难以进入公司范围内活动提供充分证据证明。因此，根据本案查明事实，李景舜、徐进系基于对朱生虎为锐丰投资公司周浦店业务员身份的误认，签订了房地产买卖居间协议及房屋买卖合同等文书，继而误信所涉房屋的交易条件已成就而支付了部分房款导致被骗，故锐丰投资公司、佳歆房地产公司对自身的格式样本未妥善保管、使用，致使上述格式样本成为朱生虎诈骗犯罪的工具，对造成李景舜、徐进购房款损失的后果具有不可推卸的责任。佳歆房地产公司虽主张其与朱生虎无任何法律关系，其亦是基于对朱生虎系锐丰投资公司业务员身份的误认，而无偿办理了正式买卖合同的网上备案手续并打印该合同，故不应对李景舜、徐进承担赔偿责任。但佳歆房地产公司作为房屋中介机构，应当知晓办理网上备案及打印正式的房屋买卖合同，是本案买卖双方交付房款的前置程序以及交易完成的必经步骤，其为本案所涉房屋的买卖双方办理上述手续，并在房屋买卖合同的居间方处盖章，是有关机关为防范违规中介对当事人权益侵害的行政管理要求，对此，其也应当对外承担居间方的职责。而据佳歆房地产公司自述，在办理上述手续过程中，未核查当事人真实身份，在未见到交易双方本人的情况下将合同交由朱生虎，未尽到其作为中介方的必要审核义务，使得该合同成为朱生虎的犯罪工具之一，故对李景舜、徐进购房款损失的发生亦有一定过错。值得一提的是，李景舜、徐进对本案损害后果的发生，亦具有一定过错。其在发现朱生虎提供的房屋信息与房地机关调取结果存有出入，察觉“张焱”与身份证上照片有较大差别后，对于朱生虎在签订合同时方陈述的锐丰投资公司与佳歆房地产公司之间有委托关系、朱生虎出具收据上的图章与居间协议使用章明显不一致，均未引起警觉并进一步核查，而是听信朱生虎的所谓解释，将钱款汇至其个人账户，对自身财产安全未尽到必要的注意谨慎义务，故对其损失亦应承担相应责任。李景舜、徐进主张锐丰投资公司、佳歆房地产公司应承担连带责任，但其并未能证明锐丰投资公司、佳歆房地产公司之间存有共同过错，难以支持。综合考虑本案的实际情况，认定锐丰投资公司、佳歆房地产公司对朱生虎未能退赔的部分均应向李景舜、徐进承担20%的赔偿责任，鉴于朱生虎至今未作任何赔付，故在本案中，将锐丰投资公司、佳歆房地产公司的赔偿金额均确定为18万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一、二、三款之规定，原审法院作出判决：一、锐丰投资公司应当于本判决生效之日起十日内赔偿李景舜、徐进18万元；二、佳歆房地产公司应当于本判决生效之日起十日内赔偿李景舜、徐进18万元；三、对李景舜、徐进的其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，佳歆房地产公司不服，向本院提起上诉称：在打印房屋买卖合同文本前，李景舜、徐进已将40万元款项支付给朱生虎，故已方不应对该40万元款项承担赔偿责任；根据原审中李景舜、徐进和锐丰投资公司提供的材料，朱生虎的行为应认定为用人单位职务行为或表见代理，已方对其余50万元亦不应承担赔偿责任。故要求撤销原判，改判已方不承担任何赔偿责任。
被上诉人李景舜、徐进辩称：自己在打印房屋买卖合同前，仅交付了10万元给朱生虎，正因为信任房屋买卖合同的效力才产生其后的支付行为。要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人锐丰投资公司辩称：对买卖双方产生约束力的是房屋买卖合同，佳歆房地产公司的行为与李景舜、徐进的损失有因果关系；朱生虎收受钱款的目的是非法占有，且不在锐丰投资公司授权范围内，不构成表见代理。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于朱生虎的行为是否构成表见代理，原审法院判决书中已进行了详尽陈述，该陈述合法有据，本院予以确认，在此不再赘述。而根据原审法院查明的事实，佳歆房地产公司康沈路分公司作为系争房屋的居间方载明于《上海市房地产买卖合同》中，且该《合同》附件六加盖有佳歆房地产公司康沈路分公司公章。佳歆房地产公司作为系争房屋的居间方，因未妥善履行核查当事人真实身份、核查系争房屋真实情况等居间方职责，使得已方打印的《上海市房地产买卖合同》成为朱生虎的犯罪工具，间接导致了本案损失结果的产生。原审法院据此酌情认定佳歆房地产公司承担20%的赔偿责任，并无不当。佳歆房地产公司上诉认为己方不应承担任何赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院根据本案事实所作的判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，900元，由上诉人上海佳歆房地产投资顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 曹俊华
代理审判员 周 喆
二〇一四年七月四日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……