云南省保山市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）云05行赔终2号
上诉人（原审原告）张应葵，男，汉族，1984年11月5日出生，住龙陵县。
上诉人（原审原告）王春芳，女，1986年11月4日出生，住龙陵县。系上诉人张应葵之妻。
二上诉人共同委托代理人黄昌邦，金桥法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。
共同委托代理人杨恩龙，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）龙陵县住房和城乡建设局。
住所地：龙陵县龙山镇白塔社区菜园小区。
法定代表人线正灿，局长。
委托代理人杨德奇，云南春裕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人龙陵县万达建设投资有限责任公司。
住所地：云南省龙陵县龙山镇云山社区河头岔路口。
法定代表人裴兴然，总经理。
委托代理人莫再若，云南若在律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审原告张应葵、王春芳、原审被告龙某1县住房和城乡建设局（以下简称龙某1住建局）及原审第三人龙某1县万达建设投资有限责任公司（以下简称万达建设公司）强制执行行政赔偿一案，原审原告及被告均不服龙陵县人民法院于2018年6月25日作出的（2017）云0523行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月29日与本院（2018）云05行终85号案件合并公开开庭进行了审理。上诉人张应葵、王春芳及共同委托代理人黄昌邦、杨恩龙，上诉人龙某1住建局法定代表人线正灿及委托代理人杨德奇，原审第三人万达建设公司委托代理人莫再若到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月15日，原告张应葵与龙某1县佳洁环卫有限责任公司签订《龙某1县佳洁环卫有限责任公司场地（松山路意达商场东侧）出租协议书》，租用龙某1县龙山镇松山路意达商场东侧国有土地337平方米，该场地属国有土地，原告张应葵和王春芳夫妻二人在该土地上建盖简易房屋用于经营餐饮，取字号为象达风味饭店；到期后，双方于2016年10月1日续签协议，原告支付租金13912元，租金交至2017年9月30日。双方在协议中约定：“租期不定，如政府需要使用，甲方有权单方终止合同，乙方必须无条件搬离……”。2017年1月18日，龙陵县人民政府作出龙政复（2017）3号《龙陵县人民政府关于县佳洁环卫有限责任公司变更公司名称为龙某1县万达建设投资有限责任公司的批复》，同意龙某1县佳洁环卫有限责任公司变更为龙某1县万达建设投资有限责任公司，龙某1县万达建设投资有限责任公司于2017年3月21日取得工商营业执照。2017年3月24日，龙某1万达公司向原告送达《终止合同通知书》，要求其于当月26日前自行拆除建筑物，原告即停止了经营，并对象达饭店内的动产部分进行了搬离。2017年3月27日，被告向原告张应葵送达《拆除建筑物通知书》，要求原告于当月28日上午9时前拆除象达饭店建筑物，原告接到通知后表示同意拆除搬迁房屋，要求被告给予合理的拆除搬迁时间，被告不准许。被告于2017年3月28日上午9时开始对原告的象达饭店简易房四栋进行强制拆除。原告认为龙某1县住房和城乡建设局的强制拆除行为违法，并认为其购买彩钢瓦费35506元，购买铝合金门窗费3600元，购买太阳能一套6700元，购买门头招牌及围栏费9060元，购买抽油烟机和抽油烟管费6300元，以及建造象达饭店房屋的施工费、建筑材料费125424元，合计186590元，加上停业损失300000元，系被告龙某1县住房和城乡建设局的违法强制拆除行为给其造成的直接损失，要求予以赔偿486590元，向法院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼。
原审人民法院认为，被告龙陵住建局于2017年3月28日强制拆除原告张应葵、王春芳象达饭店的行政强制经该院（2018）云0523行初2号行政判决书予以确认违法，被告违法强制行为给原告造成的损失应当予以赔偿。其一，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可或未按照建设规划许可证的规定进行建设，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。”原告在施工建盖象达饭店较长的时间过程中，被告龙某1住建局知道原告未有建设许可证，但没有及时作出责令停止施工或限期拆除的行政决定，而是在原告经营象达饭店长达近四年之久的时间予以放任，存在不作为现象，现未经作出行政决定和行政强制执行决定，突击拆除象达饭店建筑物及相关设施属程序违法，对原告造成的合理、直接损失应承担赔偿责任。其二，被告龙陵住建局辩称原告建盖象达饭店房屋未经审批属于违法建筑，被告的主张未作出行政决定书予以认定，缺乏相应的事实证据，被告不予赔偿的事实理由不成立。由于被告龙某1住建局违反法定程序实施的强拆行为，给原告象达饭店简易房及太阳能、门头招牌、抽油烟机和抽油烟管等物品被强制拆除，被拆除的财产全部毁损拉走，侵犯了原告的财产权利。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第四项的规定，受害人原告有取得赔偿的权利。其三，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项的规定，被告龙某1住建局违法行政行为对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政处罚法》第六十条规定“行政机关违法实行检查或执行措施，给公民人身或财产造成损害，给法人或其他组织造成损失的，应当予以赔偿。”《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“公民、法人或其他组织……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”原告提交的6份收款单据，证明其建造象达饭店投资186590元，由于被告在强制拆除原告的房屋等物品时，未进行财产登记和价格评估，房屋等财产因被拆除而毁损，现已无法进行价格评估，考虑到原告使用象达饭店房屋等物品已三年多时间，应予以部分折价或耗损计算赔偿，虽然该收据不是规范发票，但收据载明所需的材料客观，符合房屋结构常规，针对建盖材料及设施拆除后可再续利用部分予以支持赔偿请求，施工费、拆除后不可再续利用材料及停业损失不予支持。被告龙某1住建局应赔偿原告损失范围为：（1）材料部分：梁85根每根70元计币5950元、空心砖4800块每块3.8元计币18240元、铝合金门窗3630元、琉璃瓦520米每米42元计币21840元；（2）设施部分：太阳能及水塔6700元、抽油烟机6300元。两项费用共计62660元，减去使用年限的折价或耗损20%，即62660×80%=50128元。确定被告赔偿原告金额为50128元。原告张应葵、王春芳的财产损失是因被告龙某1住建局强制拆除行政行为造成的，而不是第三人龙某1万达公司造成，且原告与龙某1县佳洁环卫有限责任公司（龙某1万达公司）签订场地出租协议为民事合同，故龙陵万达公司不应承担原告因被告龙陵住建局拆除其房屋的财产损失。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、第三十六条第一款第（四）项及第（八）项的规定，判决：1.由被告龙某1县住房和城乡建设局赔偿原告张应葵、王春芳财产损失费人民币50128元，限判决生效后30日内予以赔付。2.第三人龙某1县万达建设投资有限责任公司不承担原告张应葵、王春芳因强制拆除的财产损失赔偿责任。
上诉人张应葵、王春芳诉称：1.上诉人象达饭店房屋的直接财产损失，是被上诉人违法强制拆除行为造成的。上诉人张应葵承租闲置国有土地337平方米，经被上诉人许可同意投资建盖简易房从事餐饮服务。2017年3月28日被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为，已经龙陵县人民法院审理确认为违法行为。2.被上诉人违法强制拆除行为造成上诉人的直接财产损失186590元，一审法院认定事实与判决结果相矛盾。一审判决认定购买彩钢瓦、铝合金门窗、太阳能、门头招牌和围栏费、抽油烟机和抽油烟管费及建造象达饭店房屋的施工费、建筑材料费合计186590元，而判决结果认定赔偿基数与实际赔偿数额没有事实依据。上诉人直接损失除了以上项数，还有铁床两张、电表、电线、水管、水表、洗手盆、一盘灶、四个监控器，一审未认定。3.被上诉人违法强制拆除行为，导致上诉人的直接财产损失无法评估，举证责任在被上诉人。由于被上诉人在强制拆除房屋等物品时，未进行财产登记和价格评估，房屋等财产因被拆而毁损，现已无法评估，上诉人在一审时提供了相关损失的证据，因被上诉人未提供相应证据，上诉人提供建盖象达饭店损失证据应该得到支持。综上请求：请求撤销龙陵县人民法院2018年6月25日作出的（2018）云0523行赔初1号行政赔偿判决，依法改判由被上诉人龙某1县住房和城乡建设局赔偿上诉人直接财产损失费186590元。
上诉人龙某1住建局上诉称：1.上诉人在象达饭店进行的建设行为系违法行为。依据《城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，被上诉人在城市规划区内建设象达饭店时未申请并获许可，其建设行为是违法行为。2.被上诉人的建筑物是违法建筑，其行政赔偿请求不受法律保护。只有公民的合法财产、合法权益受到行政行为侵害，才有权获得国家赔偿，本案被上诉人不能证明其财产取得的合法性，行政赔偿请求缺乏事实依据，无权获得国家赔偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，评判不当，请求：1.撤销龙陵县人民法院（2018）云0523行初1号行政赔偿判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。
原审第三人万达建设公司当庭述称，该公司与被诉行政行为不具有利害关系，不应为本案第三人。
上诉人龙某1住建局向一审法院提交了以下证据：1.龙陵县人民政府（批复）龙某2（2002）30号文件；2.龙某1县佳洁环卫有限公司《场地出租协议书》；3.龙陵县人民政府龙某2（2017）3号、24号批复文件；4.龙某1县万达建设投资有限责任公司营业执照；5.龙某1县城区规划及其相关批复；6.视频资料及证人证言两份；7.龙陵县人民政府关于停止县城规划区内闲置零星国有土地出租的通知；8.龙某1县住房和城乡建设局关于停止县城规划区内闲置零星国有土地出租的通知；9.终止合同通知书；10.拆除建筑物通知书。以证实被上诉人建盖的象达饭店座落的土地系通过与第三人订立租赁协议使用；第三人因上诉人停止出租县城规划区内国有土地的通知而与本案被上诉人终止合同；以及上诉人在双方终止合同后以被上诉人张应葵未按约定履行拆除建筑物的义务，上诉人于2017年3月28日对该建筑物进行拆除的事实。适用法律依据：城乡规划法、合同法、民法通则、行政处罚法、行政强制法、省市县关于提升城乡人居环境五年行动计划、违法违规建筑治理的相关文件五份。
上诉人张应葵、王春芳向一审法院提交了以下证据：1.原告身份证复印件；2.原告投资象达饭店的支出收据6份，合计186590元；3.税务发票领购本；4.现场照片6张。以证实其所投资建设的象达饭店因被拆除造成的损失。
原审第三人万达建设公司未向法庭提交证据。
一审法院经组织庭审举证质证，对上述证据认证如下：1.对原审原告提交的证据1、4予以采信；2.对证据2部分采信；3.对证据3不予采信；4.对原审被告提交的证据1、3、4、5、7、8与本案不具有关联性，不予采信；5.证据2与被告的行政行为无关的证明观点予以采信；6.对证据6、9、10的证明效力、证明目的不予采信。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，原审被告提交的证据1-4能证实第三人的身份及其变更情况，其中证据2还证实了原审原告使用土地的来源，与本案具有关联性；证据5、7、8能证实被拆除的建筑物属于城市规划区内，以及第三人与被上诉人终止合同的相关依据，与本案具有关联性，该7份材料一审法院认为与本案不具有关联性，不予采信不当。对其余原、被告证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。
经审理查明，2013年6月15日，上诉人张应葵与龙某1县佳洁环卫有限责任公司签订《龙某1县佳洁环卫有限公司场地（松山路意达商场东侧）出租协议书》，租用龙某1县龙山镇松山路意达商场东侧国有土地337平方米，夫妻二人在该土地上搭建简易建筑用于经营餐饮；到期后，双方于2016年10月1日续签协议，原告支付租金13912元，约定租金交至2017年9月30日。双方在协议中约定：“租期不定，如政府需要使用，甲方有权单方终止合同，乙方必须无条件搬离…”，“待出租协议终止时，乙方的建筑物及设施由乙方自行拆除清理，甲方不进行任何补偿…”。2017年1月18日，龙陵县人民政府作出龙某2[2017]3号《龙陵县人民政府关于县佳洁环卫有限责任公司变更公司名称及经营范围的批复》，同意龙某1县佳洁环卫有限责任公司变更为龙某1县万达建设投资有限责任公司，龙某1县万达建设投资有限责任公司于2017年3月21日取得工商营业执照。2017年3月24日，万达建设公司作出《终止合同通知书》，要求上诉人张应葵于3月26日前自行拆除建筑物。2017年3月27日上诉人龙某1住建局向上诉人张应葵送达《拆除建筑物通知书》，并于次日对象达饭店的建筑物进行了强制拆除。上诉人张应葵、王春芳认为龙某1住建局的强制拆除行为违法，并认为其购买彩钢瓦35506元、铝合金门窗3600元、太阳能一套6700元、门头招牌及围栏费9060元、抽油烟机和抽油烟管费6300元，以及建造象达饭店房屋的施工费、建筑材料费125424元，合计186590元，系上诉人龙某1县住房和城乡建设局的强制拆除行为给其造成的经济损失，要求予以赔偿，提起本案诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案上诉人张应葵、王春芳另案起诉上诉人龙某1住建局强制执行行为经法院审理认为该行政行为违法，故上诉人龙某1住建局应当承担其行政行为违法所致损失。本案两上诉人主要在上诉人张应葵、王春芳遭受的损害是否属于合法权益以及赔偿数额计算依据两方面存在争议。关于合法权益，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。也即，赔偿应当针对当事人的合法权益部分。而上诉人张应葵、王春芳未能提交其与第三人租赁土地后依法取得临时建筑的规划许可的相关依据，该建筑物依法不能认定为其二人的合法权益，因该临时建筑使用的建筑材料系其建筑物形成的必要组成部分，一审认定属于其合法财产部分的观点有误，应予以纠正，但太阳能、油烟机等设施应属于其二人的合法财产。因上诉人龙某1住建局未能提交拆除后将上述设施进行妥善保管或移交给上诉人张应葵夫妇的依据，其应当对因不当拆除造成的设施损失承担赔偿责任。故本案涉及张应葵、王春芳的合法权益范围应为龙某1住建局未依法实施拆除所造成的象达饭店建筑物内设施部分。龙某1住建局主张其所损害的均为不合法权益的理由不能完全成立。
关于赔偿数额计算依据。上诉人龙某1住建局虽提交了拆除现场的视听资料，但不能证实反映了全貌，如上文所述也未能将拆除后太阳能、水塔、抽油烟机及管道等物品妥善保管或移交，且就上诉人张应葵、王春芳提交的该部分支出收据未能提交相应的证据予以反驳，一审法院依此认定上诉人张应葵、王春芳提交的证据能够证明其因上诉人龙某1住建局的违法拆除行为导致该部分合法财产的购买价格，并考虑了实际使用期限折旧损耗20%并无不当。故本案上诉人张应葵、王春芳应当获得的补偿具体计算如下：太阳能及水塔6700元×（1-20%折旧）=5360元；抽油烟机6300元×（1-20%折旧）=5040元，合计10400元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，对判决确认赔偿的范围及数额存在偏差，应予以纠正。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙陵县人民法院（2018）云0523行赔初1号行政赔偿判决第二项，即“第三人龙陵县万达建设投资有限责任公司不承担原告张应葵、王春芳因强制拆除的财产损失赔偿责任”；
二、撤销龙陵县人民法院（2018）云0523行赔初1号行政赔偿判决第一项，即“由被告龙陵县住房和城乡建设局赔偿原告张应葵、王春芳财产损失费人民币50128元，限判决生效后30日内予以赔付”；
三、由上诉人龙陵县住房和城乡建设局赔偿上诉人张应葵、王春芳财产损失费人民币10400元，限判决生效后30日内予以支付；
四、驳回上诉人张应葵、王春芳、龙陵县住房和城乡建设局的其他上诉请求。
本判决为终审判决。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 唐悄若
二〇一八年九月十四日
书记员 王 俊
附：本判决适用的相关法律法规
1.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第十四条与行政赔偿案件处理结果有法律上的利害关系的其他公民、法人或者其他组织有权作为第三人参加行政赔偿诉讼。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
第三十八条人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼法的有关规定。
2.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。