江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连民终字第00763号
上诉人（原审被告）江苏天成建设集团有限公司（原名称为江苏天成建设工程有限公司。
法定代表人李维宝，该公司董事长。
委托代理人陈蓉蓉，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）袁家荣。
被上诉人（原审原告）万习成。
委托代理人冯爱民，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫留所。
委托代理人姚德波、周正恬，江苏海郡律师事务所律师。
上诉人江苏天成建设集团有限公司（以下简称天成公司）、袁家荣因与被上诉人万习成、闫留所建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2014）新民初字第01294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
万习成一审诉称：2011年7月-2012年8月，万习成在闫留所承建的淮海工学院某学生公寓干内外墙涂料。闫留所欠万习成劳务费51万元。闫留所给付了10万元。剩余41万元没有给。闫留所等写下欠条两张，为维护万习成合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院判令闫留所、袁家荣、天成公司给付劳务费410000元。
闫留所一审辩称：万习成诉求没有事实和法律依据，双方工程款尚未进行最终结算，应付工程款应当以双方最终结算为准。
袁家荣一审辩称：万习成和闫留所是劳务合同关系，他们之间的金额没有确定，与我没有关系。
天成公司一审辩称：万习成没有为天成公司作劳务，天成公司不给付工人工资，不承担责任。
原审法院经审理查明：2011年1月11日，淮海工学院将其东院学生生活区中的某学生公寓工程发包给天成公司。天成公司又将该工程转包给闫留所。后闫留所又将该工程中的内外墙涂料工程分包给万习成。万习成带领施工队伍对该工程进行施工。该工程于2012年下半年交付给淮海工学院使用，但并未办理相关交接手续。
2012年7月19日，闫留所以闫钦全的名义出具付款承诺，承诺于8月20日付款20万元。袁家荣作为见证人签字。
2013年1月25日，闫留所在涉案工程的技术人员王永模签字确认某学生公寓的内墙涂料工程量为35580平方米，外墙涂料工程量为3890平方米。
2013年2月7日，闫留所出具欠条，其内容载明，有天成公司付20万元。
2013年11月5日，闫留所出具字据一份，其内容载明，淮海工学院内外墙油漆工程结算价不低于40万元，并在丰达公司执行款在100万元以上的情况下，付万习成材料及人工费20万元。在该字据下方，闫留所与袁家荣又共同出具了字据，其内容载明，年底在丰达执行款执行到付万习成20万元整。
因拖欠万习成的工程款，万习成至连云港市清欠办讨要并登记欠款为40万元。2013年10月17日，天成公司向连云港市清欠办出具情况说明一份，其内容大致为：淮海工学院东区某学生公寓由我单位承建，由于我单位管理不到位，导致项目部在公司不知情的情况下拖欠农民工工资……，知悉此事后我公司高度重视，对承包项目经理作出了严厉的批评教育，公司直接统筹处理此事。我单位现已统计完所欠各工种人工费，并与各工种承包人商定双方满意的付款计划，我公司承诺在2014年1月31日前付清各施工对全部人工工资，各施工队承包人同意我单位付款计划，保证在承诺付款期限内不上访闹事。我公司保证于2014年1月31日结清各工种人工工资……。
在原审庭审过程中，闫留所对施工涉案工程的工程量予以认可，但否认全部由万习成施工。万习成与被告闫留所亦就内外墙粉刷的单价达成一致，即内墙9元/平米，外墙28元/平米。即内墙应为320220元，外墙应为108920，合计429140元。闫留所提交付款凭证一组，证明其已不欠万习成的劳务费。但经原审法院审核，该组凭据中尚有部分系闫留所给付万习成其他工程的工程款。且涉案工程在2011年1月11日之后才由淮海工学院发包给天成公司，经原审法院核对及万习成认可的款项，闫留所等就涉案工程付给万习成的工程款分别为：2012年1月7日，付款30000元。2012年4月14日，付款100000元。2012年5月28日付款10000元。2012年7月28日，以车冲抵38000元。2012年8月23日付款80000元。2012年9月6日付款20000元。2012年11月6日付款25000元。合计303000元。
原审法院另查明：闫留所与袁家荣系朋友关系，在涉案工程项目进行过程中，袁家荣并非天成公司的员工，也非涉案工程的项目经理。
原审法院认为：闫留所已确认涉案工程的工程量及单价，但否认涉案涂料粉刷工程均系万习成完成，然而闫留所均未举证涉案涂料工程尚有他人完成的证据，因此，原审法院确认涉案涂料粉刷工程均由万习成完成。涉案涂料粉刷工程总价款为429140元，与闫留所出具的结算价不低于40万元几乎吻合，且涉案工程早已交付使用。因此，对万习成主张涉案涂料粉刷工程的工程尾款的诉求，原审法院予以支持。但闫留所已给付万习成303000元，尚余126140元未给付，因此，闫留所应当给付万习成工程款126140元。关于本案责任承担的主体，原审法院认为，天成公司将涉案工程违法转包给不具有建设工程资质的闫留所个人。闫留所又将涉案工程分包给万习成，天成公司对万习成举证的其在清欠办的情况说明的真实性不予认可，原审法院限期令天成公司提供在清欠办的付款计划并给予详细说明，天成公司并未能提交与万习成提交的两份付款计划相反的证据。而天成公司在出具给清欠办的情况说明中，承诺由其付清欠款。因此，闫留所应当承担给付责任，天成公司应当承担连带责任。袁家荣并非天成公司的员工，其不能举证其履行的是职务行为。而其在2013年11月5日与闫留所一起承诺付款给万习成。因此，袁家荣亦应承担连带责任。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：闫留所于判决生效后十日内给付万习成工程款126140元。袁家荣、天成公司承担连带给付责任。案件受理费7450元（万习成已预交），由万习成负担5000元，由闫留所、袁家荣、天成公司连带负担2450元。
天成公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院适用法律错误。根据合同相对性，万习成为闫留所提供劳务，应判决由闫留所一人承担，一审判决天成公司、袁家荣承担连带责任于法无据。袁家荣署名的字据系代付行为，不应承担付款责任。袁家荣与天成公司没有关联性，不能将袁家荣书写的，闫留所、董入清等人协商的《付款计划书》与天成公司联系起来。《付款计划书》上没有万习成的名字，该份证据与万习成无关。二、一审法院以《情况说明》结合闫留所、万习成之间的往来字据得出工资数额，判决天成公司承担连带责任证据不足。天成公司与万习成没有劳务合同关系，天成公司不承担付款责任。即使天成公司出具《情况说明》承诺付款，也是代付行为，根据法律规定代付人不承担代付责任时，应由闫留所承担责任。万习成、闫留所并没有与天成公司确定过代付数额，一审法院以闫留所、万习成之间来往字据得出的工资数额让天成公司承担连带责任于法无据。《情况说明》系万习成于连云港清欠办上访后，天成公司基于压力妥协的结果，其责任承担不是来自法律规定，《情况说明》不能作为天成公司承担付款责任的依据。请求撤销一审判决中天成公司承担连带给付责任的部分，依法改判由闫留所承担付款责任。
被上诉人万习成答辩称：天成公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人闫留所答辩称：天成公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
袁家荣针对天成公司的上诉答辩称：同意天成公司的上诉意见。
上诉人袁家荣不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决袁家荣承担连带责任是错误的，万习成与袁家荣没有劳务合同关系，袁家荣不是天成公司的工作人员，不是该工程项目经理，万习成等人的工人工资与袁家荣无关。《付款计划书》是袁家荣写的，但工资数额是闫留所和董入清等人确定的，袁家荣不知情。袁家荣虽署名承诺付款，但系替闫留所代付，现在袁家荣没钱代付了，应由闫留所付款。万习成不在《付款计划书》名单中。2013年11月5日袁家荣与闫留所出具字据，同样系代付行为。请求撤销一审判决中袁家荣承担连带给付责任的部分。
被上诉人万习成答辩称：袁家荣的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。虽然万习成未在付款计划书名单之列，但袁家荣与闫留所于2012年7月19日出具承诺书。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人闫留所答辩称：袁家荣的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。
天成公司针对袁家荣的上诉答辩称：同意袁家荣的上诉意见。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审期间另查明，2013年11月5日的字据中载明：“年底在丰达执行款执行到付万习成拾万元整”，万习成、闫留所均确认该丰达执行款系闫留所以天成公司名义申请执行。
本案二审期间的争议焦点为：天成公司、袁家荣是否应承担连带付款责任？
关于天成公司是否应承担连带付款责任问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。淮海工学院将其东院学生生活区中的B2学生公寓工程发包给天成公司，天成公司将该工程转包给不具有施工资质的闫留所个人，后闫留所又将该工程中的内外墙涂料工程分包给万习成，万习成实际施工了该分包工程并交付给淮海工学院使用，且天成公司在其出具给清欠办的《情况说明》中承诺由其付清欠款，原审法院根据查明的事实判决闫留所向万习成支付拖欠的工程款126140元，天成公司对此承担连带给付责任，并无不当，本院对此予以确认。天成公司上诉认为其与万习成之间没有合同关系，其出具的《情况说明》承诺付款系代付行为，不应承担连带责任的主张，不能成立，本院对此不予支持。
关于袁家荣是否应承担连带付款责任问题。本院认为，在2012年7月19日闫留所以闫钦全名义出具的付款承诺中，袁家荣作为见证人签字，故袁家荣的行为系见证行为，不构成债务加入。在2013年11月5日，闫留所出具字据下方，闫留所与袁家荣共同出具字据载明：“年底在丰达执行款执行到付万习成拾万元整”，万习成、闫留所均确认该丰达执行款系闫留所以天成公司名义申请执行，故袁家荣对该丰达执行款不具有处分权，袁家荣在该字据中签字的行为应为见证行为，不构成付款承诺，不是债务加入。一审判决认定袁家荣在2013年11月5日与闫留所一起承诺付款给万习成，该事实认定有误，本院对此予以纠正。万习成主张袁家荣承担连带付款责任，证据不足，本院对此不予支持。
综上，一审判决对于袁家荣在2013年11月5日字据中承诺付款的事实认定不当，判决袁家荣承担连带给付责任有误，本院依法予以纠正。上诉人天成公司、袁家荣的其他上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院(2014）新民初字第01294号民事判决；
二、闫留所于本判决送达后十日内给付万习成工程款126140元，江苏天成建设集团有限公司承担连带给付责任；
三、驳回万习成的其他诉讼请求。
一审案件受理费7450元（万习成已预交），由万习成负担5158元，由闫留所、江苏天成建设集团有限公司连带负担2292元；二审案件受理费7450元（江苏天成建设集团有限公司已预交7450元，袁家荣已预交7450元），由江苏天成建设集团有限公司负担3725元，由万习成负担3725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年八月十七日
书 记 员 张 丹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；