宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬东商初字第1666号
原告：方臣联，无固定职业。
委托代理人：刘海林，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告：潘卓生，无固定职业。
委托代理人：夏毅，浙江秉清律师事务所律师。
原告方臣联为与被告潘卓生合伙协议纠纷一案，于2014年7月4日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员水红东适用简易程序独任审判，并于2014年8月4日公开开庭进行了审理。原告方臣联委托代理人刘海林、被告潘卓生委托代理人夏毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方臣联起诉称：2007年10月10日，原、被告双方签订《协议书》一份，约定双方以“江西建工装潢公司”的名义承揽宁波均胜科技广场幕墙工程；工程前期费用均由被告自理，自工程进场（或合同签订日）起，所有费用由公司承担（包括图纸、设计等），被告提取工程总额的3%作为业务费用补偿；工程由双方共同出资、出力合作完成施工，出资比例为1：1，有关工程的费用和利润按1：1分配；工程施工由被告负责和业主方、总包方、设计院的关系协调，工程款回收，公司财务支出（工程施工的专项财务支出），由原告负责工地施工，人员安排，原材料采购、保管，安全工作；双方共同协调现场总包负责人，业主负责人和监理公司的关系，聘请专业人员负责工程的技术方案修改，预、决算，资料保管，现场规范和质量负责等工作。该工程竣工验收合格后，被告私自向业主收取了工程款，至今拒不支付该工程的人工费及供应商的材料款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：一、确认原、被告之间的合伙协议无效；二、被告立即返还工程款2274434.98元，并支付自2011年1月1日起至本判决生效日止按中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
审理中，针对起诉事实理由，原告补充陈述称：本案合伙协议的内容是关于挂靠承接工程的约定，违反了禁止挂靠承接工程的强制性规定，故合伙协议无效。基于合伙协议无效，被告无权领取总工程款3%的业务费。根据合伙协议约定，原告负责工地施工，原告作为实际施工人有权取得全部工程款，被告并非实际施工人无权取得工程款。在本案中，原告要求被告返还工程款1732049.98元，组成部分包含：1.材料费为254632.7元（材料费974632.7元减去潘卓生垫付的720000元）；2.人工费849802.28元（原告提交的证据4账单中第三条第二项人工费308520元加第六项应付方臣联工资541282.28元，合计849802.28元，需要说明的是第六项应付方臣联工资541282.28元，实为应付方臣联垫付的工人工资，并非方臣联本人的工资）；3.被告基于合伙协议领取的业务费627615元（工程款20920500元乘3%）。上述人工费，原告已全部实际支付，支付方式是原告通过以深圳市深装总工程设计有限公司的账户打给刘创球，然后由刘创球支付给工人，上述材料款原告尚未支付给供应商，属于欠款。上述人工费、材料费作为成本支出，原告有权从被告领取的工程余款7430000元中收回，被告应当返还原告，对于被告已经领取的其余工程款保留继续起诉的权利。基于上述事实理由，原告申请变更第二项诉讼请求为：被告立即返还原告工程款1732049.98元，并支付自2011年1月1日始至判决生效日止按银行同期贷款利率计算的利息。对于原告的诉请变更申请，本院依法予以准许。
被告潘卓生答辩称：1.对于原告诉请第一项，要求确认原、被告之间的合伙协无效，被告予以认可。2.对于原告诉请第二项，被告要求原告要求返还工程款依据不足。首先，关于业务费的返还问题，合伙协议条款中并未约定合伙协议无效或者双方发生矛盾时，应当返还给原告，且根据原告提交的证4账单第三条第九项，应付被告2%业务费，业务费标准与合伙协议约定的3%相矛盾。其次，关于材料款、人工费问题，原告依据不足，原告要求被告返还工程款应清算后解决。
原告方臣联为证明其主张的事实，向本院提供下述证据：1.协议书一份，拟证明以下三项事实：第一、被告已经收取工程款总额3%的业务费，涉案工程款项余款7430000元已经全部由被告收取；第二、被告所领取工程款余款7430000元已经包含被告基于合伙协议可以收取的3%业务费，如被告认为7430000元已经用于涉案工程，应该陈述清楚款项去向，否则该笔7430000元应当优先支付原告诉请中所包含的材料费、人工费；第三、原告负责涉案工程的实际施工，根据原告与江西建工装潢公司签订的承包合同，原告有权取得全部工程款的事实。
经质证，被告对协议的真实性无异议，但认为根据协议书第一条的约定，“工程的前期费用均由被告自理，自工程进场（或合同签订日）起，所有费用由公司承担（包括图纸、设计等），被告提取工程总额的3%作为业务费用补偿”，被告有权收取工程款总额3%的业务费”，至于工程款余款返还，只有将双方的账目结算后，才能计算出工程的利润，挂靠单位是原告找来的，所有的凭证都在挂靠单位处，原告具备提交该些材料的能力。对此，原告反驳称原告的诉请与清算无关，被告应当举证证明工程前期费用实际发生的具体金额，且应举证证明7430000元工程款项去向，否则该笔7430000元应当优先支付材料费、人工费。
对于协议书，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定。关于协议书的效力，本院认为协议书所要完成的工程项目“宁波均胜科技广场幕墙工程”已经竣工验收，且工程款已由业主方全额付清，本案的纠纷在于工程结束后合伙人内部利益分配问题，纠纷的处理并不具有涉他性，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形下的建设工程施工合同无效”，该规定是基于建设工程的特殊性而对建设工程合同的严格规定，本案协议书为合伙协议，并非建设工程施工合同，该协议书并未违反效力性强制性规定，故本院认定协议书有效。
2.宁波均胜房地产开发有限公司与江西建工装潢公司的均胜科技广场幕墙工程（A标段）结算汇总表一份、原告申请本院从宁波均胜房地产开发有限公司调取的2007年11月22日至2012年1月12日的付款凭证一套、宁波均胜房地产开发有限公司提交的支付情况表一份，拟证明涉案工程已经竣工验收，工程款结算为20920500元，后期的7430000元由被告直接领取的事实。
经质证，被告对真实性无异议，宁波均胜房地产开发有限公司提交的支付情况表中2009年12月14日起至2012年1月12日的收款（除2011年6月10日转帐给宁波建工股份有限公司539025元外）均是潘卓生作为经办人领取后，将支票背书给其他公司予以使用。2009年12月14日前的收款均已汇入江西建工装潢公司宁波分公司账户。
对于上述证据，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定。结合被告自认事实，可以认定宁波均胜房地产开发有限公司提交的支付情况表中2009年12月14日起的领款（除2011年6月10日转帐给宁波建工股份有限公司539025元外）均是潘卓生作为经办人领取后，将支票背书给其他公司予以使用，该部分金额共计5168033元。
3.江西建工装潢公司宁波分公司出具的均胜项目欠款材料款明细帐一份，江西建工装潢公司宁波分公司财务资料一份，拟证明根据江西建工装潢公司宁波分公司出具的均胜项目欠款材料款明细帐，该工程尚欠材料费为974632.70元，减去江西建工装潢公司宁波分公司财务资料第三条第一项中被告垫付材料款720000元，合计尚欠材料款金额254632.70元；根据江西建工装潢公司宁波分公司财务资料，该工程尚欠人工费849802.28元（第三条第二项308520元加上第三条第六项541282.28元），上述人工费、材料款应从被告领取的工程款中予以扣除的事实。
经质证，被告认为上述证据均是挂靠单位江西建工装潢公司分公司单方制作的，被告并未签字认可，材料款中五家单位的欠款，原告并未提供欠款基础性材料，如合同、送货单等，对于人工费被告亦不认，原告主张的人工费和材料款均缺乏依据。
因原告提交的上述证据均为复印件，且均为江西建工装潢公司分公司单方制作，本院不予认定。
4.结算表一份，拟证明截至2009年1月5日，涉案工程共产生人工费2647212.28元的事实。
经质证，被告对真实性有异议，在结算表中没有被告的签字。本院认为，该证据并无原告的签字，仅凭该证据不能证明工程人工费总计金额，且原告要求被告返还工程款的事实理由是基于被告领取的工程余款7430000元应优先用于支付工程尚欠人工费849802.28元，至于涉案工程人工费总计金额多少与原告起诉所依据的事实理由无关，故本院不予认定。
5.承包经营合同一份，拟证明原告与挂靠单位江西建工装潢公司存在挂靠有关系，原告作为实际施工人，根据承包经营合同有权收取涉案全部工程款，但被被告却领取了工程尾款7430000元的事实。
经质证，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，原告与挂靠单位所约定的权利义务关系与原、被告之间的合伙协议关系无关。
对该证据，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，但承包经营合同是原告与江西建工装潢公司之间所签订，本案处理的是原、被告基于合伙协议所发生的纠纷，该承包经营合同与本案无关，本院对关联性不予认定。
被告潘卓生为支持其答辩，向本院提交江西建工装潢公司宁波分公司情况及工商材料8页，拟证明江西建工装潢公司宁波分公司成立于2007年9月4日，原告方臣联系该公司负责人，2009年10月29日该公司因未参加2008年度企业年检被宁波市工商行政管理局吊销的事实。
经质证，原告对该些证据无异议，本院予以认定。
综上，本院认定本案事实如下：2007年10月10日，原、被告就“宁波均胜科技广场幕墙工程”达成共同合作协议，双方签订《协议书》一份，约定：由原告提供“江西建工装潢公司”（或“江西建工装潢公司宁波分公司”）的名义和资质证书等有关的全部法律文件并委托被告出面同业主进行接洽和谈判；工程的前期费用均由被告自理，自工程进场（或合同签订日）起，所有费用有公司承担（包括图纸、设计等），被告提取工程总额的3%（税后）作为业务费用补偿，提取方法为按回款金额提取，若回款至90%时，应付请全部的业务费用；工程由双方共同出资、出力合作完成施工，出资比例为1：1，有关工程的费用和利润按1：1分配，工程的利润计算方式为工程回款总额-
税金-材料-费用-业务费3%-基数管理费1%-公司管理费1%-工资-
总包配合费5%-物业费1%-双方认可的费用支出=”利润；工程施工由被告负责和业主方、总包方、设计院的关系协调，工程款回收，公司财务支出（工程施工的专项财务支出），由原告负责工地施工，人员安排，原材料采购、保管，安全工作；双方共同协调现场总包负责人，业主负责人和监理公司的关系，聘请专业人员负责工程的技术方案修改，预、决算，资料保管，现场规范和质量负责等工作；本工程所有责任由二人共同承担。该工程竣工验收合格后，经江西建工装潢公司与宁波均胜房地产开发有限公司结算，最终协商结算价为20”920500元，该工程款已由宁波均胜房地产开发有限公司全额支付。上述付款中，被告作为经办人从宁波均胜房地产开发有限公司以转账支票方式于2009年12月14日领取款项1500000元，于2010年1月13日领取款项1300000元，于2010年2月3日领取款项1000000元，于2011年1月27日领取款项500000元，于2011年10月24日领取款项500000元，于2011年1月12日领取款项368033元，共计5168033元，该些款项均未进入江西建工装潢公司及其宁波分公司账户。
另查明：江西建工装潢公司宁波分公司成立于2007年9月4日，原告方臣联系该公司负责人，2009年10月29日该公司因未参加2008年度企业年检被宁波市工商行政管理局吊销。
本院认为：本案的争议焦点为两个，一是原、被告之间签订的《协议书》的效力如何认定，二是原告是否有权要求被告返还工程款1732049.98元。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形下的建设工程施工合同无效”，是针对建设工程合同做出的效力性强制性规定，本案《协议书》并非建设工程合同，而是原、被告之间的内部合伙协议，该规定不能适用于本案《协议书》，且该《协议书》并未违反其他效力性强制性规定；第二，原、被告合伙所要完成的工程项目“宁波均胜科技广场幕墙工程”已竣工验收，且工程款已由业主方全额付清，合伙事务已经完成，《协议书》作为内部协议，并不损害国家、集体或他人利益，有关原、被告之间的财产纠纷、合伙盈余分配等均应依据《协议书》约定进行处理，不宜认定《协议书》无效。关于第二个争议焦点，原告诉请被告返还工程款1732049.98元是基于以下两个事实，一是合伙协议无效，原告无权领取协议所约定的业务费用补偿款627615元，该业务费用包含在诉请工程款中；二是合伙协议无效，不能根据合伙协议决定工程款归属，根据合伙协议分工，原告作为实际施工人有权取得全部工程款，被告并非实际施工人，无权取得工程款，被告已领取的工程款应当返还原告，本案中要求被告返还部分工程款优先支付工程成本（包括原告已经垫付的人工费849802.28元以及尚欠供应商材料款254632.7元），原告对其余部分工程款对被告保留诉权。针对第一项事实理由，本院认为双方的合伙协议有效，被告有权按照合伙协议领取业务费用补偿款，原告诉请事实理由不成立。针对第二项事实理由，本院认为，合伙协议有效，原、被告在合同中的分工并不能作为实际施工人认定的标准，被告虽然不负责工地施工，仍有权按照合伙协议约定回收工程款，原告基于合伙协议无效要求被告返还部分工程款缺乏事实和法律基础，同时原告亦未提交确实充分的证据证明其主张的工程成本（已垫付人工费849802.28元以及欠付材料款254632.7元）。综上，原告要求被告返还工程款并非基于合伙财产分割事由，而是基于合伙协议无效事由（基于该事由，原告认为本案处理与清算无关），原告起诉所依据的事实理由不当，原告要求被告返还工程款缺乏事实依据，本院不予支持。至于原、被告应得合伙利润金额，应由双方清算后再对合伙盈余进行分配。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定，判决如下：
驳回原告方臣联的诉讼请求。
本案受理费24995元，减半收取12497.50元，由原告方臣联负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 水红东
二〇一五年一月十九日
代书记员 林 意