山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋民终663号
上诉人（原审原告）：山西晋藏高粱酒股份有限公司。住所地：太原市杏花岭区富力城*期**号楼*单元****号。
法定代表人：裴铁环，该公司董事长。
委托诉讼代理人:董新中，山西乾宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人:高媛，祝融万权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永济市桑落王酒业有限公司。住所地：运城永济市中山西街**号。
法定代表人：袁勇，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：永济市韩阳冰川超市。住所地:永济市韩阳镇韩阳街。
经营者：李彦丽。
上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司因与被上诉人永济市桑落王酒业有限公司、永济市韩阳冰川超市侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初83号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。由于该案属于上诉人上诉的五个系列案之一，本院已审理过该系列案中的其他两个案件，且与本案相似，上诉人申请本院书面审理本案，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。
山西晋藏高粱酒股份有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省太原市中级人民法院(2018)晋01民初83号民事判决；2.请求依法判令二被上诉人立即停止侵犯上诉人专利权的行为及不正当竞争行为；3.请求依法判令二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失2万元。
事实与理由：上诉人诉二被上诉人外观设计专利侵权及不正当竞争一案已由大原市中级人民法院于2018年5月25日作出(2018)晋01民初83号民事判决，认定被上诉人一生产的商品与上诉人商品的外观设计在整体视觉效果，上没有实质性的差异，认定被上诉人一商品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，但同时认定被上诉人一在上诉人申请专利之前委托设计生产了与上诉人外观设计专利近似的商品，不视为侵犯上诉人专利权;同时还认定上诉人提交的证据不足以证明上诉人的“晋藏”高粱酒包装及装潢具有一定影响力，认定二被上诉人的行为不构成不正当竞争。一审法院依据其认定的上述理由驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，二审人民法院应当依法改判。具体理由如下：1.一审判决已认定被上诉人商品是在上诉人申请外观设计专利后生产，但却依据被上诉人一伪造的虚假证据认定被，上诉人在先委托设计生产涉案酒瓶及外包装箱，明显错误。一审已认定上诉人涉案酒瓶及包装、装潢承继于晋酒集团。晋酒集团早已于2013年年底开始生产涉案商品。被上诉人一辩称其于2016年5月委托他人在先设计涉案商品，明显晚于上诉人设计、生产的时间，而且其向法庭提供的主要证据为枣庄市嘉誉玻璃有限公司出具的落款时间为2016年6月5日的《证明》内容为“永济市桑落王酒业有限公司生产的700毫升绿瓶桑落酒模具是由我公司于2016年5月份负责设计”并附酒瓶设计图，该证明明显是虚假的，经上诉人查询，枣庄市嘉誉玻璃有限公司注册成立日期为2016年12月14日，事实上不可能在2016年5月就为被上诉人设计模具，更不可能在2016年6月5日出具该份证明，该份虚假证明根本不能作为证据使用，故一审认定涉案酒瓶由被上诉人一在先委托设计生产明显是错误的。另，上诉人在一审中提交的公证书已经证明被上诉人一生产涉案侵权商品的时间为2017年8月28日，且一审法院对该事实亦予以认定。被上诉人一生产商品的时间明显晚于上诉人专利申请日，构成侵权。因此，一审判决以在先设计生产为由认定被上诉人不构成专利侵权的基本事实不清。
2.一审判决认定，上诉人的“晋藏”高粱酒包装及装潢不具有一定影响法律适用不当，事实认定也是错误的。（1）一审判决适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法律适用前后矛盾。一审判决所依据的法律为2018年1与1日起开始实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定:经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。但是，一审判决在本院认为部分关于二被上诉人是否构成不正当竞争部分的法律依据却是2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该司法解释的规定仍是对原《反不正当竞争法》第五条第二款规定的“知名商品”的认定条件，而非修改后《反不正当竞争法》第六条第一款规定的“有一定影响的商品”的名称、包装、装潢的认定条件。新修改的《反不正当竞争法》已经把原法规定的“知名商品”修改为“有一定影响的商品”明显降低了认定构成不正当竞争的门槛，旨在扩大知识产权保护的范围，加大了打击不正当竞争的力度，但一审判决实际，上仍按照未修订的《反不正当竞争法》第五条第二款及司法解释规定的“知名商品”作为本案认定不正当竞争的条件，明显适用法律不当。
（2）二被上诉人侵权行为发生时上诉人的商品已经具有了一定的影响。一审判决认定了涉案酒瓶及包装、装潢承继于晋酒集团，也认定了被上诉人生产、销售的白酒酒瓶及外包装、装潢与上诉人的酒瓶及外包装、装潢相似，上述两方面事实认定是正确的。但是一审判决错误的认定了上诉人的“晋藏”高粱酒的包装、装潢不具有一定影响是错误的。首先，上诉人生产的“晋藏”高粱酒不是高端酒，是一款中低端酒，因此涉案上诉人的酒的销售主要集中在中低端酒市场，特别是农村市场。其次，上诉人在一审中已经提交的相关证据已经证明，晋酒集团在2013年已经委托他人进行生产，其销售的区域范围涉及山西省全省，并且有关经销商已经证明其销量较大。再次，自2014年以来晋酒集团及上诉人投入了大量的资金持续的在全省高速公路地段树立擎天柱、跨线桥双面广告，对涉案的商品进行了广泛宣传，已经使得该酒从2014年、2015年在山西省内产生了很大影响。另外，上诉人一审提交的部分省部级领导在品尝了上诉人的酒之后的题字也足以证明该酒品质良好，然而一审判决对上述事实只字不提。至于一审判决认定上诉人2018年为响应一带一路，拓展外贸销售渠道，开展了“晋藏”山西高粱酒走进大使馆系列活动照片不能证明真实性更是认定事实错误，上诉人开展“晋藏”山西高粱酒走进大使馆系列活动是客观事实，没有丝毫虚假。因此，上诉人认为，上述事实足以证明，上诉人的商品在中低端酒市场上已经具有了一定的影响。
（3）本案被上诉人仿冒上诉人酒瓶及外包装、装潢这一客观事实足以证明被，上诉人构成不正当竞争。国家工商局1995年7月6日发布的至今仍有效的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定:商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。根据上述规定，只要商品的名称、包装、装潢被他人仿冒即可认定该被仿冒的商品为知名商品，这是工商部门在处理不正当竞争的一个标准，这一认定标准与《保护工业产权巴黎公约》的规定也是一致的。根据上述规定，上诉人在市场上发现包括被上诉人一在内的八个生产厂家模仿上诉人的酒瓶设计、瓶贴及外包装箱，而且一审判决均认定上诉人所诉的八家被告的商品酒瓶及外包装、装潢与上诉人的“晋藏”高梁酒的包装、装潢近似。该事实足以证明上诉人的“晋藏”高梁酒的包装、装潢在市场上有一定的影响。反言之，如果上诉人的酒在特定领域及市场中没有任何影响力也不会有这么多家被告模仿上诉人的酒瓶、瓶贴及外包装。因此，上诉人的商品满足我国现行反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品”这一不正当竞争的前提。故一审判决认定，上诉人的“晋藏”高粱酒的外包装、装潢不具有一定影响力明显是错误的。
（4）本案应适用《反不正当竞争法》第六条第四款之规定认定被上诉人构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第六条规定:经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该规定并不以商品是否具有一定影响为前提条件，只要达到“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”这一条件，就应当认定为构成不正当竞争。
本案中，首先，一审判决确认上诉人在被上诉人之前取得了涉案酒瓶包装、装潢的相关权益;其次，一审判决已经确认，包括被上诉人在内的涉案八家被告被控侵权的产品在酒瓶、瓶贴、包装箱等商业标识上与上诉人产品高度近似，这一事实毋庸置疑;再次，将上诉人的商品(酒)与涉案八家被告的商品(酒)放在一起进行比对或者进行隔离比对，从一个普通消费者角度看，很难将其区别开来，足以造成消费者混淆。因此，根据《反不正当竞争法》第六条第四款的规定，本案被.上诉人的行为应当被认定为构成不正当竞争。
3.本案的判决结果实质上在鼓励市场经营中的不诚信行为知识产权保护已经成为我国一项基本国策，国家出台了众多的政策、法律、法规，其主要目的在于鼓励创新。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案包括被上诉人在内的八家被告明显在模仿上诉人的酒瓶设计及包装、装潢，一审判决仅以上诉人的商品不具有一定的影响力为由驳回诉讼请求，其产生的后果就是鼓励那些不思创新的经营者可以大胆模仿、抄袭他人不具有影响力的包装、装潢。模仿、抄袭显然既不属于创新，也不属于诚信经营行为!但一审判决结果恰恰就是鼓励了这种模仿、抄袭的不诚信经营行为。
原审法院查明，2013年1月28日，山西晋酒酒业有限公司向国家商标局申请了“晋藏”文字商标，注册号为10235332，注册有效期限2013年1月28日至2023年1月27日，核定使用商品第33类。
2016年8月30日，原告向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶(山西高粱酒)”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第3978314号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201630444598.3,授权公告日为2016年12月14日。该外观设计专利的特征为:酒瓶分为三部分，上面最细的部分也分为三个部分，瓶盖是黑色的材质的塑封，下方有土黄色的瓶贴，中间有标志土黄色字体。瓶子中部有突起的“china1949”，及“GAOLIANGJIU”。下面部分也分为三部分正面为一上黄下黑的瓶贴，印有黑色的“晋藏山西高粱酒”等字样，下面的字体为土黄色山西××村，文字排列均为半扇型，中间文字同为十年陈酿，两端黑色中间有土黄色的长条字体，瓶贴后面是浮雕图案，高粱和“晋藏”字样，高梁的上方为圆圈，内有高粱酒字样。2017年2月21日，原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱(山西高粱酒)”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第4230190号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201730044940.5,授权公告日为2017年7月28日，该外观专利的特征为:整体为上土黄下黑花纹颜色，正面与背面相同，上部为“晋藏山西高梁酒”黑色楷书字，中间写有“十年陈酿”，下方黑色部分印有红色扇形“中华名酒第一村杏花村”，最下方为企业名称，一侧上面印有“纯粮”，上面是土黄色的中间有十年陈酿、高粱酒、中华名酒第一村的字体。
2014年晋酒集团重组时，同意将“晋藏”品牌带入新公司即原告公司，2017年1月20日，10235332号“晋藏”商标注册人名义变更为原告，同时转让的包括该公司设计的“晋藏”山西高粱酒系列产品的酒瓶及外包装装潢。
2017年11月23日，申请人原告的委托代理人傅国荣在太原市城南公证处公证员薛晶晶与公证人员冯旭东的监督下，来到山西省永济市”的店铺内购买了一箱“桑落”山西高粱酒。支付150元。2017年11月30日，山西省太原市城南公证处出具了(2017)并南证经字第8234号公证书。被告桑落王酒业公司认可该酒为其生产。被控侵权酒瓶的特征为:瓶口整体呈倒梯形，上端为黑色材质的塑封，且黑色塑封处上下处有土黄色二横条，中间标记有土黄色字体“山西高粱酒”，瓶肩为绿色透明玻璃材质，中部有凸起浮雕文字，上为大写英文“CHINA”,下为数字“1978”，瓶身上部整体为长条状、颜色土黄色长方形，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，中部连接图案为土黄色长条形状，中间文字为黑色“十五年陈酿，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为土黄色细线描绘的酿酒图，左上侧有红色印章样式带有祥云图案的标识内有文字“纯粮固态酿造工艺”;后视图瓶肩中部有凸起浮雕文字为高粱酒大写拼音“GAOLIANGJIU”,瓶身左上部整体为绿色透明凸起的浮雕圆圈，内左右两侧有图案及桑落酒的文字，左下为绿色透明凸起的浮雕的高粱图案，右部为绿色透明凸起的浮雕文字“典藏”;右视图瓶身带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息。外包装箱上部整体为土黄色的长方形，上端为土黄色和黑色的直条纹样式，设计最突出显示为黑色的书法字体山西高梁酒，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为土黄色细线描绘的酿酒图，上有字体为“非物质文化遗产桑落酒”，文字排列方式为半扇形，在左上部分有红色印章样式带有祥云图案的标识，中部有连接图案，整体呈土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十五年陈酿”;左视图带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息，左视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图;右视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，写有黑色字体的产品信息，下部为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图。上述被控侵权酒瓶及外包装箱除生产厂家和名称外，其余特征与原告专利基本相同。
永济市桑落王酒业有限公司，法定代表人袁勇，住所地为运城市永济市中山西街14号，成立日期1997年8月26日，经营范围:百货零售;白酒、饮料制造自销。
被告韩阳冰川超市系个体工商户，经营地址为永济市××镇，经营者为李彦丽，经营范围:卷烟、雪茄烟、百货、预包装食品兼散装食品零售。
原告于2015年与经销商签订了两份经销合同，2016年与经销商签订了三份经销合同，其中一份的履行期限为2016年8月1日至2017年7月31日。根据原告2015年和2016年年报，原告2015年销售总额为56.3万元。净利润-0.8万元，2016年销售总额47.9万元，净利润-12.1万元。2017年原告与经销商签订了四份经销合同及高速公路广告发布业务合同，2017年在高速公路发布广告，在其它媒体上也做过宣传。
原审法院认为，原告享有的第3978314号专利号为ZL201630444598.3和第4230190号专利号为ZL201730044940.5的外观设计专利，合法有效，依法应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品均是高梁酒，属于同类产品。通过庭审比对，涉案专利的主视图、后视图、左视图、右视图与被控侵权产品的相应视图基本相同，两者区别在于商标及生产厂家不同。鉴于被控侵权产品的外观与涉案专利的外观设计在整体视觉效果，上没有实质性的差异，应认定二者构成近似的外观设计，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。原告提供了公证书证明其在被告冰川超市购买的被告桑落王酒业公司生产的山西高粱酒，在瓶子中部印有20170828，应为生产日期，是在原告已经获得了外观设计专利权之后生产的。但被告桑落王酒业公司提供的证据证明其于2016年6月5日委托厂家设计生产涉案酒瓶3000只和于2016年6月3日委托厂家生产外包装箱500套，原告对除徐亮个人证明外其他证据的真实性未提出实质性异议，即使有异议也未书面申请进行司法鉴定，对被告委托设计生产涉案酒瓶及外包装箱的事实应予认定，可证明被告桑落王酒业公司是在原告取得专利权之前已经制造相同产品或已经作好制造、使用的必要准备。原告也没有证据证明被告桑落王酒业公司在原告申请专利后，扩大生产规模，故原告请求确认两被告侵犯专利权及赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。
关于两被告的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。故判断被告的行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件:一、被仿冒装潢的商品具有一定影响力;二、被仿冒的装潢属该产品所特有;三、两者的产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。
认定某种商品为“有一定影响”的商品，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告提交的2014年1月1日山西晋酒集团晋藏商行授权太原市杏花岭区爱云祥云酒类经销部的委托销售合同、2015年和2016年的几份经销合同，不能证明其履行情况和销售金额，其企业年报显示2015年和2016年企业营业额和利润并不高，并且原告提交的《高速公路广告发布业务合同》及户外广告照片均在2016年6月19日之后，其提交的获奖证书并非权威部门组织且时间在被告生产或准备生产之后，其与外国人的照片也不能证明其真实性。故此，原告商品的销售时间、销售额和销售对象及对“晋藏”酒的宣传不足以证明在2016年6月19日前即被告生产或准备生产涉案高粱酒日期之前，在一定范围的相关公众中具有知名度。原告对涉案专利产品“晋藏”高梁酒所做广告时间，均在被告制造或做好制造使用准备之后，原告提供的证据不能足以证明原告的“晋藏”高梁酒包装及装潢具有一定影响力，故两被告的行为，不构成不正当竞争。
综上所述，原告的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二、第一百四十四的规定，判决:驳回原告山西晋藏高粱酒股份有限公司的诉讼请求。
二审中上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司向本院提交了五份证据，分别为：1.太原唐久超市有限公司证明；2.太原市杏花岭区酒类行业证明；3.太原市酒类行业协会证明；4.介休市佳岩广告有限公司证明；5.《高速公路广告发布业务合同》四份。予以证明涉案产品自2013年生产销售以来在白酒市场具有一定的影响力，自2014年以来“晋藏”山西高粱酒进行了大力宣传，并为此支付了高昂的广告费用。本院认证意见为，上诉人提交的五份证据在原审法院就应提交，而未提交，不属于新证据的范畴。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人永济市桑落王酒业有限公司是否在上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司申请外观设计专利之前生产了涉案的酒瓶及外包装箱；二、二被上诉人的行为是否构成不正当竞争行为，如构成不正当竞争行为，赔偿上诉人经济损失应为多少。
关于焦点一，本院认为，上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司虽对被上诉人提供的枣庄市嘉誉玻璃有限公司出具的落款时间为2016年6月5日的《证明》不予认可，认为该证明是虚假的，但对被上诉人永济市桑落王酒业有限公司提供的产品供销合同（2016年6月12日）、物流协议书（2016年6月19日）、订货合同（2016年6月3日）、无锡市成宇彩印包装有限公司证明（2016年6月18日）的真实性予以认可，这些证据也能证明被上诉人永济市桑落王酒业有限公司在上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司申请专利（2016年8月30日）之前已经生产了涉案的酒瓶及外包装箱。故原审法院认定被上诉人永济市桑落王酒业有限公司在上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司申请专利之前已经生产了涉案的酒瓶及外包装箱，并无不当。
关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。认定某种商品是否具有一定影响力，到目前为止，尚未有相关的法律法规或者司法解释对此做出具体指导。本院认为，可参考商标局和商标评审委员会编著的《商标审查及审理标准》中对“有一定影响”给出的的考虑因素和举证指引来认定本案上诉人的商品是否具有一定影响。《商标审查及审理标准》中对证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料：（1）该商标最高使用时间和持续使用情况等相关资料；（2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票，提货单、银行进帐单、进出口凭据等；（3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料；（4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料；（5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料；（6）该商标的获奖等商誉资料；（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。具体到本案中即应考虑上诉人涉案商品的销售时间、销售区域、销售量、销售渠道、销售方式、市场份额、宣传报道的持续时间、程度和地域范围、该商品的获奖等商誉资料及其他可以证明该商品有一定影响的资料。原审法院基本考虑了以上因素对涉案商品是否具有一定影响进行了认定，认为根据上诉人提供的证据不能认定上诉人的商品具有一定影响，本院认为，该认定并无不当。故二被上诉人的行为不构成不正当竞争行为。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费300元，由上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 劼
审判员 姬 芳
审判员 王荣平
二〇一八年十一月十四日
书记员 胡 静