北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5365号
上诉人（原审原告）四川沱牌舍得酒业股份有限公司，住所地四川省射洪县沱牌镇沱牌大道999号。
法定代表人周政，董事长。
委托代理人李亚莉，北京康瑞律师事务所律师。
委托代理人周微，女，汉族，1990年5月20日出生，北京康瑞律师事务所实习律师，住黑龙江省汤原县汤原镇胜利街十一委*组**号。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚玉杰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）北京润康泉食品科技有限公司，住所地北京市石景山区西井路17号1号楼六层636房。
法定代表人吴迪。
上诉人四川沱牌舍得酒业股份有限公司（简称沱牌舍得公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及上诉人北京润康泉食品科技有限公司（简称润康泉公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初529号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月7日，上诉人沱牌舍得公司的委托代理人李亚莉、周微，上诉人商标评审委员会的委托代理人龚玉杰到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10140438号“陶醉乐”商标（简称争议商标，见附图），由润康泉公司于2011年11月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类：“麦芽汁（发酵后成啤酒）；啤酒；无酒精饮料；植物饮料；奶茶（非奶为主）；乳清饮料；豆类饮料；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；饮料香精”商品上。争议商标专用权期限自2012年12月28日至2022年12月27日。
第4920495号“陶醉”商标（简称引证商标一，见附图），由沱牌舍得公司于2005年9月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第33类：“果酒（含酒精）；开胃酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；食用酒精；料酒；烧酒；米酒”商品上。商标注册专用权期限自2008年7月28日至2018年7月27日。
第7389553号“陶醉缘”商标（简称引证商标二，见附图），由沱牌舍得公司于2009年5月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第33类：“果酒（含酒精）；开胃酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；食用酒精；料酒；烧酒；葡萄酒”商品上。商标注册专用权期限自2010年8月28日至2020年8月27日。
2015年12月28日，沱牌舍得公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，理由为争议商标的注册使用违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条第一款，第十条第一款第七、八项，第三十条，第四十四条第一款，第四十五条第一款等规定。
商标评审程序中，沱牌舍得公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：
1、沱牌舍得公司及其品牌所获荣誉及认证证书；
2、沱牌舍得公司审计报告及纳税证明；
3、引证商标一四川省著名商标证书、陶醉牌陶醉酒四川省名牌产品称号证书；
4、“陶醉”产品经销合同及发票；
5、户外广告合同书、发票及广告牌照片；
6、内蒙古自治区工商行政管理局《关于查处侵犯“陶醉”商标专用权行为的函》；
7、沱牌舍得公司在第33类商品上与“陶醉”有关的商标列表；
8、相关行政裁定；
9、润康泉公司在第33类商品上注册的与“陶醉”有关的商标的商标档案；
10、“陶醉”商标设计资料及公证书；
11、“陶醉酒”百度搜索结果；
12、商评字[2015]第73446号关于第4920495号“陶醉”商标无效宣告请求裁定书。
润康泉公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：
1、相关行政裁定书及商标注册证；
2、《新华大字典》、《现代汉语词典》、《现代汉语规范词典》等词典中有关“陶”、“醉”等字查询页；
3、《中华人民共和国国家通用语言文字法》、《广告语言文字管理暂行规定》；
4、关于“不规范使用汉字”的文章及报纸；
5、《商标实质审查规程》；
6、关于“酒”及“陶醉”的文章。
2016年11月30日，商标评审委员会作出商评字[2016]第103117号《关于第10140438号“陶醉乐”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标核定使用的麦芽汁（发酵后成啤酒）、植物饮料、饮料香精等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的果酒（含酒精）、烧酒等商品在所用原料、生产工艺、消费对象等方面存在一定差别，不属于类似商品。争议商标与引证商标一、引证商标二共存于市场应不致使相关公众对商品的来源产生混淆误认，故争议商标与引证商标一、引证商标二未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标本身不具有欺骗性和其他消极、负面影响，并未构成商标法第十条第一款第七、八项所指的不得注册为商标使用之情形。沱牌舍得公司所举证据尚不充分，不足以证明争议商标的注册违反了商标法第四十四条第一款的规定。此外，润康泉公司称引证商标一、引证商标二具有不良影响和缺乏显著性应被宣告无效，该主张并非本案审理范围，商标评审委员会不予评述。沱牌舍得公司其他主张缺乏充分事实依据，商标评审委员会不予支持。
商标评审委员会依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款、第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。
沱牌舍得公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼过程中，商标评审委员会将沱牌舍得公司、润康泉公司在复审程序中所提交证据作为其作出被诉裁定的证据进行了提交。经质证，沱牌舍得公司、润康泉公司对商标评审委员会提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可。
沱牌舍得公司提交了以下证据材料：
1、相关行政判决书；
2、沱牌舍得公司与关联公司、经销商的关系说明、沱牌舍得公司企业信息档案；
3、引证商标一四川省著名商标证书；
4、广告合同、发票及照片；
5、销售合同及发票；
6、维权资料。
证据1用以证明争议商标与两引证商标核定使用商品构成类似商品。证据2-5用以证明沱牌舍得公司的知名度和影响力，润康泉公司应当知晓沱牌舍得公司“陶醉”系列商品的知名度，却在第32类、第33类商品上申请数件含“陶醉”的商标，具有明显的攀附恶意。经质证，商标评审委员会认为沱牌舍得公司提交的证据不是作出被诉裁定的依据，应当考虑到个案的特殊性，行政裁定书不能当然的作为参考。润康全公司认为沱牌舍得公司提交的宣传、使用证据形成时间均晚于争议商标申请日，且也不足以证明引证商标具有显著性。
润康泉公司提交了以下证据材料：
1、（2011）高行终字第1642号行政判决书；
2、有关“类似商品或服务判断”的文章；
3、《新华大字典》、《现代汉语词典》、《现代汉语规范词典》等词典中有关“陶”、“醉”等字查询页；
4、关于“不规范使用汉字”的文章及报纸；
5、关于“酒”及“陶醉”的文章；
6、相关行政裁定书。
证据1-2用以证明争议商标与两引证商标核定使用商品不属于类似商品。证据3-5用以证明引证商标为不规范使用汉字，且“陶醉”为酒类行业的公用文字资源，引证商标应当被宣告无效。证据6用以证明争议商标与引证商标不构成近似商标。经质证，沱牌舍得公司、商标评审委员会对润康泉公司所提交证据的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可。
北京知识产权法院认为：争议商标核定使用的“啤酒”商品与两引证商标核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品均为酒类饮品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品。争议商标核定使用的“麦芽汁（发酵后成啤酒）；无酒精饮料；植物饮料；奶茶（非奶为主）；乳清饮料；豆类饮料；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；饮料香精”商品均是不含有酒精的饮料商品，与两引证商标核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、消费对象等方面存在明显的区别，争议商标与引证商标在其各自核定的商品上使用，尚能够区分，不致引起消费者的混淆或误认。因此，争议商标在“啤酒”商品上与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，在其余商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
被诉裁定虽作出程序合法，但事实认定有误，应予撤销。沱牌舍得公司的诉讼主张部分成立，应予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
沱牌舍得公司、商标评审委员会及润康泉公司均不服原审判决，均向本院提起上诉。
沱牌舍得公司请求撤销原审判决，撤销被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标与涉案引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，依据商标法第三十条的规定，应当全部无效；2、涉案引证商标经过沱牌舍得公司长期使用、宣传和推广，已经具有很高知名度和商誉，应受法律保护；3、润康泉公司与沱牌舍得公司属于同行业竞争者，其申请注册了多个与沱牌舍得公司在先注册并享有较高知名度的“陶醉”商标近似的商标，主观恶意明显。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：争议商标在啤酒商品上与引证商标一、二未构成商标法第三十条所规定的近似商标，彼此不属于类似商品，而且“陶醉”固有显著性不强，争议商标在与引证商标一、二存在一定差别的情况下在类似商品上并存，应不致造成相关公众的混淆误认。
润康泉公司请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：原审判决并未对引证商标一、二的效力进行审理，存在漏审。同时引证商标一、二违反法律、法规的规定，其表现形式不合法，而且自身缺乏显著性，不应成为有效商标。与本案争议商标情形相似的商标大量存在，并且均未认定在“啤酒”商品上与“酒（饮料）”等商品构成类似，原审判决不应随意突破《类似商品和服务区分表》，被诉裁定的相关认定正确，应予维持。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标档案、引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理本案过程中，沱牌舍得公司补充提交了国家图书馆科技查新中心的检索报告，证明引证商标从2008年至2011年期间在华夏酒报、成都商报、新华日报等报刊上进行过宣传；其他案件的行政判决书，证明在先生效判决中已经认定了第32类“啤酒、不含酒精的饮料”等商品与第33类“酒（饮料）”等商品构成类似；润康泉公司申请注册“陶醉”商标的列表，证明其主观上存在恶意；沱牌舍得公司与润康泉公司之间发生纠纷的行政裁决等七组证据。商标评审委员会对上述证据的真实性予以认可，但认为并非被诉裁定的依据，且部分证据形成时间晚于争议商标申请日，故不应予以采纳。
上述事实有沱牌舍得公司提交的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。同时，应当注意的是，商标法意义上的商标近似是以是否容易导致相关公众对商品来源的混淆、误认为判断标准，而判断标准的属性为法律问题，并非事实问题，故争议商标与引证商标是否实际导致相关公众对商品来源产生混淆误认仅为参考因素，而不能当然以此对是否容易造成混淆误认进行判定。
本案中，争议商标为中文文字“陶醉乐”，引证商标一为中文文字“陶醉”，引证商标二为中文文字“陶醉缘”。争议商标完整包含了引证商标一，与引证商标二在文字构成、呼叫等方面近似，且争议商标未形成明显区别于引证商标一、引证商标二的其他含义，故争议商标与引证商标一、引证商标二构成近似商标，原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会及润康泉公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。
本案中，争议商标指定使用的“啤酒”商品与两引证商标核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品均为酒类饮品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品，故争议商标指定使用在“啤酒”商品上与引证商标一、二共存，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，构成了商标法第三十条所规定情形，原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会及润康泉公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
争议商标指定使用的“麦芽汁（发酵后成啤酒）；无酒精饮料；植物饮料；奶茶（非奶为主）；乳清饮料；豆类饮料；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；饮料香精”商品与两引证商标核定使用的“酒（饮料）；果酒（含酒精）”等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面存在明显的区别，争议商标指定使用在前述商品上与引证商标共存，不致导致相关公众的混淆误认。同时，沱牌舍得公司提交的在案证据仅有部分形成于争议商标申请注册日前，尚不足以证明在争议商标申请注册日前，涉案引证商标经过使用、宣传，已经具有一定知名度。因此，原审判决及被诉裁定关于争议商标在“啤酒”以外商品上与两引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。沱牌舍得公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，直至本案审理过程中，涉案引证商标仍为有效商标，故其仍然构成争议商标申请注册的在先权利障碍，而且引证商标是否应被予以无效，并不属于本案的审理范围，故润康泉公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。沱牌舍得公司、商标评审委员会及润康泉公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，四川沱牌舍得酒业股份有限公司负担三十元（已交纳），国家工商行政管理总局商标评审委员会负担四十元（已交纳），北京润康泉食品科技有限公司负担三十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 张梦娇
书 记 员 郭媛媛