安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终786号
上诉人(原审原告)：胡上海，男，1970年3月17日出生，汉族，现住安徽省南陵县。
上诉人(原审原告)：黄从安，男，1969年7月13日出生，汉族，住安徽省南陵县。
被上诉人（原审被告）：南陵鑫山房地产开发有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：张宽喜，该公司经理。
上诉人胡上海、黄从安因与被上诉人南陵鑫山房地产开发有限公司（以下简称鑫山公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新证据，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡上海、黄从安上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决鑫山公司依法履行双方于2013年1月30日签订的协议书中约定的合同义务，在售房条件成熟时与胡上海、黄从安签订正式的《商品房买卖合同》；三、本案诉讼费由鑫山公司承担。事实和理由：一、一审判决针对的胡上海、黄从安的诉讼请求与胡上海、黄从安实际的诉讼请求不符。实际的诉讼请求为：判决鑫山公司依约履行双方于2013年1月30日签订的协议书，在售房条件成熟时签订正式《商品房买卖合同》；而一审判决更改诉讼请求为：依约履行双方于2013年1月30日签订的协议书，签订正式《商品房买卖合同》。二、一审判决适用法律错误。一审判决一方面肯定鑫山公司没有按照案涉预约合同的约定，在D座楼具备预售条件时通知胡上海、黄从安前来进一步磋商签订正式商品房预售合同构成违约，但又适用《中华人民共和国合同法》第四条认为胡上海、黄从安的诉请不符合合同自愿原则，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，鑫山公司应承担继续履行的违约责任。胡上海、黄从安依约向鑫山公司支付购房款，鑫山公司就负有在约定时间与胡上海、黄从安签订《商品房买卖合同》的义务。《中华人民共和国合同法》第四条保护的是缔约自由，而非违约自由，胡上海、黄从安的诉请应受法律保护。三、一审判决认定鑫山公司不具备签订合同的条件没有事实依据。鑫山公司现虽停工，但根据南陵县人民政府政民互动网“关于鑫山广场年底能不能复工”的回复：关于南陵鑫山房地产开发有限公司开发的鑫山广场项目烂尾问题，我委于2017年11月8日下午向分管县领导进行了汇报，指出了存在问题并提出了解决方案。近期，我委将再次拿出开创性解决方案报分管领导同意后，上报县有关领导。该方案加以实施，有随时复工的可能，同时鑫山公司的主体资格也没有任何变化。
鑫山公司在二审中未作书面答辩。
胡上海、黄从安向一审法院起诉请求：1、依约履行双方于2013年1月30日签订的协议书，签订正式的《商品房买卖合同》；2、本案诉讼费由鑫山公司负担。
一审法院认定事实：2013年1月30日，胡上海、黄从安和鑫山公司签订了一份《投资协议书》,约定：1、投资鑫山公司开发的鑫山广场项目，投资范围：商业楼C、D座3-4层，该房屋单套建筑面积约55平方米，实际面积以房管局实测面积为准，投资款暂按每套房人民币15万元收取，总投资款实行多退少补。2、鑫山公司承诺：(1)在2013年6月30日前胡上海、黄从安投资的鑫山广场项目具备预售条件，且能与胡上海、黄从安签订正式的《商品房买卖合同》；(2)胡上海、黄从安投资价为朝南3200元/平方米，朝北3000元/平方米；(3)如胡上海、黄从安投资的房屋至2013年6月30日仍不具备预售条件，无法签订正式的《商品房买卖合同》，或在签订正式的《商品房买卖合同》时房屋对外销售价格朝南低于4200元/平方米，朝北低于4000元/平方米，或选房不满意，胡上海、黄从安有权要求解除本协议，鑫山公司将收取的投资款全额返还给胡上海、黄从安，并从胡上海、黄从安实际支付投资款之日起按月息三分支付给胡上海、黄从安。3、胡上海、黄从安承诺：项目开盘一个月内必须签订《商品房买卖合同》。投资收益分配：1、项目建成后，胡上海、黄从安可以获得C、D座3-4层房屋6套（胡上海4套、黄从安2套），暂定面积每套为55平方米。胡上海、黄从安付款方式：于签订本合同之日支付人民币90万元整。协议签订后，到2013年9月12日，胡上海、黄从安共计付款97万余元。2013年8月26日，鑫山广场办理了D座商品房预售许可证，2013年8月28日，胡上海妻子汪素琴与鑫山公司签订了“南陵鑫山广场认购协议”，约定：汪素琴购买D座401号、402号房，并约定汪素琴最迟须于签订本协议之日起十日内携相关证件与鑫山公司签订《商品房买卖合同》及补充协议。双方当事人至今未签订《商品房买卖合同》。
一审法院另查明，鑫山广场项目商业楼D座3-4层401号、402号房已于2013年12月17日被芜湖市中级人民法院查封，2014年7月31日被南陵县住建委冻结。商业楼C座至今未办理商品房预售许可证，处于停工烂尾状态，鑫山公司已停业，公司负责人失去联系。
一审法院认为，双方当事人签订《投资协议书》及《南陵鑫山广场认购协议》虽然就认购房屋的面积、房号、总价款等内容进行了约定，但依照《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确内容来看，仍然欠缺了供水、供电、道路绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式。因此上述协议书为商品房买卖预约合同。鑫山公司没有按照涉案预约合同的约定，在D座楼具备预售条件时通知两原告前来进一步磋商签订正式商品房预售合同构成违约。现C座楼不具备预售条件且处于停工、停业状态。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利。现胡上海、黄从安与鑫山公司就签订正式房屋买卖合同无法协商一致。故在鑫山公司已经不具备签订合同的情形下，胡上海、黄从安有权要求鑫山公司承担违约责任，赔偿损失，但对胡上海、黄从安要求与鑫山公司与其签订商品房买卖合同的诉讼请求不予支持。因胡上海、黄从安在本案中明确表示不愿意变更诉讼请求，故相关违约责任，由双方另案另行解决。胡上海、黄从安诉讼请求判令鑫山公司继续履行签订《商品房买卖合同》，不符合合同自愿原则，且目前涉案房产已经被有关部门查封，故对胡上海、黄从安的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：驳回胡上海、黄从安的诉讼请求。案件受理费80元，公告费230元，合计310元，由胡上海、黄从安负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、经查阅一审卷宗，胡上海、黄从安在一审提交的起诉状中载明的诉讼请求为：“依约履行双方于2013年1月30日签订的协议书，签订正式《商品房买卖合同》”，而非胡上海、黄从安上诉所称“依约履行双方于2013年1月30日签订的协议书，在售房条件成熟时签订正式《商品房买卖合同》”。二、一审已查明：鑫山广场项目商业楼D座3-4层401号、402号房已被本院依法查封，该商业楼C座至今未办理商品房预售许可证，处于停工烂尾状态，且鑫山公司已停业，公司负责人失去联系。虽然南陵县人民政府政民互动网回复称将拿出相关方案解决鑫山广场项目烂尾问题，但胡上海、黄从安在一、二审中均未举证证明南陵县人民政府已拿出相关解决方案且该烂尾工程已复工。综合以上因素，胡上海、黄从安目前仍不具备与鑫山公司就案涉房屋签订正式《商品房买卖合同》的条件，故一审法院对其诉讼请求予以驳回并无不当。胡上海、黄从安可待案涉房屋具备预售条件时另行主张权利。综上，胡上海、黄从安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人胡上海、黄从安负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 武
审判员 吴丽群
审判员 汪 智
二〇一八年十月三十日
书记员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。