北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京民终520号
上诉人（原审被告）：东莞市名将商贸有限公司，住所地广东省东莞市南城区周溪隆溪路5号高盛科技园二期之高盛科技大厦第5层07室。
法定代表人：谢青松，总经理。
委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋元枢，广东泽正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号2幢B186室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：刘秀丽，女，1979年2月2日出生，该公司职员，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审原告）：徐丽君，女，1986年10月11日出生。
委托诉讼代理人：张莹，北京超成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘林东，男，1986年4月20日出生，北京超成律师事务所实习律师，住山西省太谷县。
上诉人东莞市名将商贸有限公司（以下简称名将公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第1302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月2日受理后本案，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人名将公司的委托诉讼代理人宋元枢，上诉人京东公司的委托诉讼代理人刘秀丽，被上诉人徐丽君的委托诉讼代理人张莹、刘林东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
名将公司的上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，查清事实后依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条的规定，权利人应当对其所遭受的损失承担举证责任，若难以举证应当给出合理理由，若不能给出合理的理由，则应当直接承担对其不利后果的责任。一审法院在确定徐丽君所获得的赔偿额时，并未通过详尽的事实调查，仅仅通过徐丽君单方提供的公证书，并且公证书并不能确定名将公司的获利情况，以此来确定本案的赔偿数额必然会存在重大缺陷，所适用的法律必然错误。
京东公司的上诉请求：撤销原审判决第二项，以及第三项、第四项中关于京东公司的责任认定部分，改判京东公司仅承担断开链接的责任，驳回徐丽君其他诉讼请求。事实和理由：京东公司仅为名将公司提供商务电子平台服务，不是销售和许诺销售行为，一审法院的认定没有事实和法律依据；京东公司作为电子商务平台服务商，在名将公司入驻的时候，审核了其经营资质，已经尽到法定的形式审核义务，且名将公司销售的商品也获得了专利证书，且名将公司对涉案专利提出了无效宣告请求，相当于提出了初步的反侵权通知的证明材料，京东公司没有理由强行要求名将公司下架涉案商品，一审法院以此判定京东公司应承担损失扩大的连带责任，没有法律依据。京东公司一审诉讼过程中没有见到北京市长安公证处于2016年1月29日作出的两份公证书，一审法院依据没有经过质证的证据作出判决违反民事诉讼法的规定。
徐丽君辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
徐丽君向一审法院起诉请求：1、名将公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，销毁所有库存涉案侵权产品；2、京东公司立即停止销售、许诺销售侵害徐丽君涉案专利权的产品，禁止名将公司在京东公司的平台上销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；3、名将公司、京东公司共同赔偿徐丽君经济损失30万元；4、名将公司、京东公司共同赔偿为调查、制止本案侵权行为所支出的调查取证费、侵权商品购买费、公证费、律师代理费等合理开支费用共计46220元。
一审法院认定事实：
一、关于涉案专利的有关事实
涉案专利名称为“拉杆箱”，专利权人为徐丽君，专利号为ZL201230063694.5，该专利的申请日为2012年3月16日，授权公告日为2012年7月18日，目前处于有效状态。
涉案专利为长方形拉杆箱，由箱体、位于箱体上下和左右侧面贯穿并将箱体分为两部分且在其正中设置有拉链的条带、拉杆、提手、支脚及轮子组成。箱体为长方形，四角略光滑。从主视图看，箱体上设有重复排列的菱形花纹，菱形花纹边缘与表面平齐，内部凹陷，上下对角线明显大于左右对角线；从后视图看，箱体上方中间设置有倒梯形凹陷，从而容纳位于箱体上部的拉杆；从左视图看，条带纵向将箱体分割成约4:3的比例，左侧箱体上分布有四个椭圆形支脚；拉杆位于箱体后部；提手分布于箱体上部和右侧；四个圆形轮子位于箱体底部（详见本判决书附图）。涉案专利未指定颜色。
国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）曾针对涉案专利作出第24639号、第27692号无效宣告请求审查决定，审查结论均为维持涉案专利权有效。
徐丽君还提交了国家知识产权局作出的《外观设计专利权评价报告》，用以证明涉案专利权利稳定。
上述事实有徐丽君提交的涉案专利的《外观设计专利证书》、涉案专利授权公告文本、涉案专利网上缴费截图、《外观设计专利权评价报告》、第24639号无效宣告请求审查决定、第27692号无效宣告请求审查决定及一审庭审笔录等在案佐证。
二、关于徐丽君指控名将公司、京东公司侵犯涉案专利专利权的有关事实
2015年5月4日，徐丽君的委托代理人宋元枢与北京市海诚公证处（简称海诚公证处）的公证人员使用海诚公证处的计算机在互联网进行操作，海诚公证处对从互联网上浏览、购买、打印网页的过程进行了证据保全公证，并出具（2015）京海诚内民证字第5266号公证书（简称第5266号公证书）。其中显示：2015年5月4日，宋元枢在京东公司经的“京东商城网站（www.jd.com）”上以网络购物的方式订购了涉案侵权产品，即Vnine第九城拉杆箱，订单号为9192173442。该产品在京东商城网站中的信息包括：产品名称：Vnine第九城拉杆箱万向轮行李箱高档旅行箱黑色28寸；店铺名称：V.NINE箱包旗舰店；京东价：368元；商品编号：1483985011；货号：MJ6988；累计评价：232；颜色另有蓝色、银色、紫色、红色、白色可共选择；尺码另有20寸、24寸可供选择。点击商品信息右边的“V.NINE第九城箱包旗舰店”链接，显示“V.NINE箱包旗舰店”网页，将鼠标置于网页上方的“V.NINE第九城箱包旗舰店”上，显示商品评分、服务评分、时效评分的评分信息，并显示店铺名称：V.NINE第九城箱包旗舰店；公司名称：东莞市名将商贸有限公司；客服电话：400-610-1360转121310。点击“公司名称”下方的图片，进入V.NINE第九城箱包旗舰店网店经营者营业执照信息公示页面，输入验证码后显示涉及名将公司的京东商城网店经营者营业执照信息，内容包括：根据国家工商总局《网络商品交易及有关服务行为管理规定暂行办法》要求对网店营业执照信息公示如下：企业名称：东莞市名将商贸有限公司；营业执照注册号：441900001438186；法定代表人姓名：朱玉梅；营业执照所在地：广东/东莞市；公司地址：广东东莞市南城区高盛科技园北区A座607；店铺名称：V.NINE第九城箱包旗舰店。2015年5月8日，宋元枢接收了快递员送达的订单号为9192173442的包裹，并支付人民币368元后，海诚公证处对包裹进行了拍照，并对拆封后包裹内的物品进行拍照，最后海诚公证处对接收到的包裹进行了封签。
2015年5月4日，徐丽君的委托代理人宋元枢与海诚公证处的公证人员使用海诚公证处的计算机在互联网进行操作，海诚公证处对从互联网上浏览、打印网页的过程进行了证据保全公证，并出具（2015）京海诚内民证字第5265号公证书（简称第5265号公证书）。其中显示天猫网站中亦有V.NINE箱包旗舰店，该旗舰店网页中显示有“第九城V.NINE及图形”图标。该旗舰店中销售货号为MJ6988的行李箱，尺寸包括20寸、24寸、28寸，价格为248元至348元，月销量为1161，累计评价3012，上市时间为2014年春夏季。该旗舰店对应的公司名为东莞市名将商贸有限公司，所在地为广东省东莞市，输入验证码后能够在天猫网店经营者营业执照信息系统中查询到名将公司的营业执照。另外，第5265号公证书显示名将公司是阿里巴巴网站的供应商之一，其供应商信息显示其主营产品为旅行箱、拉杆箱；所在地为广东东莞市；经营模式为生产加工。其供应产品包括货号为MJ6988的行李箱。
北京市长安公证处（简称长安公证处）于2016年1月29日作出的（2016）京长安内经证字第2258号公证书（简称第2258号公证书）、（2016）京长安内经证字第2259号公证书（简称第2259号公证书）显示，2016年1月14日使用长安公证处的计算机登录互联网进行操作之时，京东商城网站中仍销售涉案侵权产品，天猫网站中销售有与涉案侵权产品相同货号但尺寸不同的产品。
在本案一审审理过程中，一审法院组织当事人对公证购买的涉案侵权产品进行了勘验，并对涉案侵权产品的外观与涉案专利进行了对比。
涉案侵权产品包装箱载有V.NINE第九城字样，包装箱左侧载有产品名称“V.NINE拉杆箱”，型号MJ6988，规格28寸，颜色黑色；包装箱右侧载有“东莞市名将商贸有限公司”字样；包装箱前面和后面都标有V.NINE第九城标识；包装箱顶面载有“联系我们：0769-33354315”；包装箱底面与顶面所载信息一致。将包装箱查封后，内有一黑色拉杆箱，其上的合格证标签载有产品名称“V.NINE拉杆箱”，型号MJ6988，规格28寸，颜色黑色，面料ABS+PC，执行标准QB-T2155-2010，产地为广东，单位是东莞市名将商贸有限公司，产品为合格品，零售价是2055元。涉案侵权产品由箱体、位于箱体上下和左右侧面贯穿并将箱体分为两部分且在其正中设置有拉链的条带、拉杆、提手、支脚及轮子组成。箱体为长方形，四角略光滑。从主视图看，箱体上设有重复排列的菱形花纹，菱形花纹边缘与表面平齐，内部凹陷，上下对角线明显大于左右对角线；从后视图看，箱体上方中间设置有倒梯形凹陷，从而容纳位于箱体上部的拉杆；从左视图看，条带纵向将箱体分割成约4:3的比例，左侧箱体上分布有四个椭圆形支脚；拉杆位于箱体后部；提手分布于箱体上部和右侧；箱体背面上方中间及下方左右两边设有防撞条，上方中间的防撞条上标有“V.NINE”；四个圆形轮子位于箱体底部。箱体打开后，内有退换货卡一张，终身保修卡一张，V.NINE第九城产品宣传彩页一张，一大型咖啡色包装袋上标有“V.NINE第九城”、“400-800-0808-885752”。
在一审勘验过程中，名将公司表示涉案侵权产品的外观设计与涉案专利相对比存在如下区别：1、涉案侵权产品的右视图和涉案专利的右视图对比，涉案侵权产品多了一个密码锁；2、二者颜色不同，涉案专利产品为红色，涉案侵权产品为黑色。
在本案一审庭审过程中，徐丽君表示虽然在其提交的证据中涉及天猫和阿里巴巴网站销售涉案侵权产品的情况，但其未就涉案侵权产品向其他法院提起侵权诉讼。名将公司表示认可第5265号公证书、第5266号公证书中涉及的V.NINE箱包旗舰店是其经营的，但其虽然销售V.NINE箱包，但没有制造行为。同时，名将公司认可其没有证据证明涉案侵权产品由其他公司生产。
上述事实，有第5265号公证书、第5266号公证书、第2258号公证书、第2259号公证书及一审庭审笔录等证据在案佐证。
三、关于徐丽君计算索赔数额及合理支出的事实
在本案一审庭审过程中，徐丽君表示其在本案中提出赔偿数额30万元系考虑第5265号公证书、第5266号公证书、第2258号公证书、第2259号公证书中载明的月销量、上市时间等信息及箱包利润为50%的情况，并据此主张依据法定赔偿来确定赔偿数额。
此外，徐丽君主张其为维权支出了律师费38000元、公证费7800元、购买涉案侵权产品的费用368元和交通费52元，为此徐丽君提交了委托代理协议、公证费发票（其中金额共计3800元的公证费发票上显示付款单位为温州市亚王达箱包有限公司）、交通费票据等证据。
名将公司认为箱包的利润没有50%，实际的销售数量没有公证书中载明的数量多，因为行业内有很多刷单现象；金额共计3800元的公证费发票与本案没有关联；交通费不能证明与本案有关联性；律师费仅有合同而没有发票故不予认可。
上述事实有徐丽君提交的关于索赔和合理支出的证据及一审庭审笔录等在案佐证。
四、关于名将公司、京东公司抗辩的有关事实
名将公司在本案中未提交任何证据材料。
京东公司向一审法院提交了以下5份证据，用以证明京东公司披露了名将公司的经营信息，已尽到法定注意义务及审查义务：
1、京东商城中V.NINE箱包旗舰店网页截屏，显示V.NINE第九城箱包旗舰店实际公司名称为“东莞市名将商贸有限公司”。
2、名称为“行李箱（白色菱形文理）”、申请号为201430010843.0的外观专利设计证书。该专利申请日为2014年1月15日，专利权人为名将公司。
3、名将公司送检的关于MJ6988拉杆箱的检测报告。
4、（1）第8077665号“V.NINE”商标注册证，载明该商标核定使用的商品包括国际分类第18类仿皮革、钱包（小钱袋）、手提包、旅行包（箱）、人造革箱、皮垫、皮制带子等，注册人为广州中唯企业管理咨询服务有限公司。（2）广州中唯企业管理咨询服务有限公司于2012年出具的商标使用授权书，载明广州中唯企业管理咨询服务有限公司把第8077665号“V.NINE”商标转让给名将公司，在商标办理转让期间名将公司有权独家使用该商标，直到商标转让成功时，授权书自动失效。
5、名将公司的企业法人营业执照、税务登记证等资质文件。
徐丽君认为上述证据2专利证书显示该专利申请晚于涉案专利，证据1、证据3-5不能证明京东公司已尽到审核义务。且京东公司没有及时删除涉案侵权产品的销售链接，故京东公司应承担连带责任。名将公司表示认可上述5份证据的真实性、合法性、关联性，并称上述证据均是其提供给京东公司的。
上述事实有京东公司提交的证据及一审庭审笔录等在案佐证。
在本案一审审理过程中，因名将公司针对涉案专利提起无效宣告请求并请求中止本案审理，一审法院于2015年10月9日裁定中止诉讼。后专利复审委员会作出第27692号决定，维持涉案专利权有效，一审法院即恢复诉讼。
另查，名将公司提交的营业执照副本复印件中显示该公司的注册号为441900001438186。京东公司于2015年8月28日出具授权委托书，委托其职员刘秀丽参与本案诉讼。
本院认为:
根据专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，涉案专利目前为有效专利，依法应当受到法律保护。徐丽君作为涉案专利的专利权人，有权就侵犯涉案专利权的行为提起诉讼。
根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
鉴于名将公司及京东公司对于原审判决关于涉案产品的外观设计落入涉案专利的保护范围，以及名将公司实施了生产、销售涉案产品行为的认定不持异议，故本案二审争议焦点在于：1、京东公司在本案中是否应当承担连带赔偿责任；2、原审判决确定的赔偿数额是否适当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。根据京东公司提交的证据，名将公司在京东商城网站上开设旗舰店，直接向网络用户提供商品，是其独立的销售行为，并非将商品提供给京东公司后，由京东公司进行销售。因此，京东公司仅仅为名将公司提供网络平台服务，在无相反证据情况下，不属于对涉案侵权产品的销售、许诺销售行为。对此，一审法院认定有误，本院予以纠正。但是，根据一审查明的事实，在京东公司知晓专利权人徐丽君已经向一审法院提起诉讼，且涉案专利权已被维持有效的情况下，京东公司即未在诉讼过程中对涉案产品落入涉案专利保护范围提出异议，又未及时制止名将公司在京东商城网站中销售涉案侵权产品销售，故京东公司的行为导致徐丽君受到的损害进一步扩大，京东公司对此存在过错，应当对损害的扩大部分承担相应的法律责任。徐丽君提交了第2258号公证书、第2259号公证书，用以证明在诉讼期间京东商城上仍有涉案侵权产品的销售，上述证据在一审开庭过程中当庭进行了质证，而京东公司经一审法院合法传唤未派员参加庭审，应当视为其放弃了质证的权利，不影响法院对该证据效力的认定。京东公司关于一审法院依据没有经过质证的证据作出判决违反民事诉讼法的规定的上诉理由不能成立。
徐丽君提交了第5265号公证书、第5266号公证书、第2258号公证书、第2259号公证书等证据，主张依据上述证据中载明的月销量、上市时间等信息及箱包利润为50%的情况，并据此主张依据法定赔偿来确定赔偿数额。一审法院在综合考虑涉案专利的产品类别、名将公司侵权行为的性质和情节、侵权产品的销售价格及销售评价数量、徐丽君并未就涉案侵权产品另行提起侵权之诉等因素，考虑本案案情及4份公证书相关内容等因素，酌情确定的赔偿数额及合理支出费用是适当的，本院予以支持。由于京东公司存在过错，故其应当在一定赔偿数额及合理支出范围内承担连带责任，一审法院确定的连带赔偿责任的数额也是适当的。
综上所述，名将公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，对其上诉请求本院不予支持。虽然京东公司的部分上诉理由成立，但是对其撤销原审判决的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，对其处理结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由东莞市名将商贸有限公司负担六千一百九十七元（已交纳），由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司负担六百一十七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年二月十四日
书记员 季依欣