安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00165号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽众力房地产开发有限公司。
法定代表人：肖克功，该公司总经理。
委托代理人：戴宇，安徽文得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司。
法定代表人：朱奎涛，该公司董事长。
委托代理人：朱亚，安徽虹途律师事务所律师。
上诉人安徽众力房地产开发有限公司（简称众力公司）因与被上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月10日、2014年11月18日两次公开开庭进行了审理。众力公司的委托代理人戴宇，广厦公司的委托代理人朱亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：广厦公司通过邀请招标的方式，于2008年9月29日与众力公司签订一份《建设工程施工合同》，约定众力公司将位于合肥市蜀山区合作化北路的登云庭小区发包给广厦公司承建，建筑面积约14.5万平方米，承包范围为招标范围内土建、装饰、水暖电安装工程，开工日期2008年10月8日（以批准的开工报告为准），竣工日期为2010年3月8日，合同工期总日历天数510天，合同价款168825748元。合同价款采用可调价格合同，调整方法为：合同价±设计变更±经济技术签证。关于工程款的支付约定为：施工期间按节点进度支付已完工程量的80%，工程竣工验收合格后一周内付至合同价款的80%，决算审计完毕付至结算总价的95%，余款作为工程保修金，保修期满后一次性付清（无息）。关于保修期双方约定：1、地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为壹年。合同约定广厦公司项目经理为陈明章。合同还就其他权利义务事项作了约定。该合同于2008年10月22日在合肥市建设委员会备案。
2008年8月18日，广厦公司（乙方）与众力公司（甲方）签订一份《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》，约定甲方将本工程设计图纸中标范围内的土建、装饰、水暖电安装工程和施工期间的设计变更及甲方指定的分部工程等发包给乙方，工程概况为：登云庭商住楼位于合肥市合作化路以东，四十九中以北，安徽农业大学西南侧，建筑面积4万平方米左右（地下室1层），共34层。承包方式为包工包料，包质量，包工期，包安全。工程履约保证金300万元，乙方于本协议书签订后一周内一次性支付至甲方指定账号。工程总施工工期为510个日历天。自监理公司和甲方批准的开工报告之日起即为开工日期，竣工日期为质监部门综合验收合格之日。若由乙方原因造成工程延期，每延期一天，赔偿甲方违约金1万元整。工期每提前一天，奖励乙方1万元整。若因甲方分包单位原因导致工期延误，甲方同意工期顺延，并以签证工期为准。若因甲方工程款或履约保证金不能及时拨付，每延迟一天，甲方同意承担赔偿违约金1万元整，工期予以顺延。全部保证金均不计利息，结构封顶一周内一次返还完毕。施工水电费由乙方自行缴纳，总价按定额总价的7‰包干，决算时不再调整。工程款支付约定为：1、结构至八层顶板砼浇筑完毕，付±0.000标高以下已完进度的80%；2、结构至十层顶板砼浇筑完毕一周内，付±0.000至十层已完进度的80%；3、结构至二十层顶板砼浇筑完毕一周内，付十一至二十层已完进度的80%；4、结构至三十层顶板砼浇筑完毕一周内，付二十一至三十层已完进度的80%；5、结构验收合格后一周内付至已完成工程进度的80%；6、装饰期间中途按已完装饰工程量的80%拨付二次工程进度款；7、工程竣工验收合格后一周内付至合同价款的80%；8、决算审计完毕后一个月内付至结算总价的95%；9、余款作为工程质保金，保修期满后一个月内一次性付清（无息）；10、竣工结算时，结算价款按结算报告数额执行，税务发票开具数额为结算报告数额的115%，甲方另按超出结算报告数额部分的1%支付税金和管理费等费用。协议约定桩基工程、土方工程、门窗工程、外墙保温工程、阳台栏板（栏杆）工程、电梯设备安装工程、消防系统工程、弱点系统工程由甲方另行制定专业承包或其他单位承包施工，乙方收取相应的总包服务费。乙方配备的项目现场总负责人和质量、安全技术负责人，确保具备相应资质条件，专门负责本项目工程，不兼任其他任何工程项目管理工作。确保项目现场负责人在岗，甲方现场考勤或检查。若发现每月出勤少于28天，每缺一天，乙方赔偿甲方违约金5000元。本协议工程与2008年8月22日甲乙双方签订的“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书协议工程，现合并为一个标段，工程承包合同价和竣工决算价为协议工程招标范围的相应总价之和，合同价和竣工决算价计算方式根据协议书有关规定保持不变。本协议履约保证金连同2008年8月22日甲乙双方签订的“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程履约保证金一起，本协议签订之日后一周内，乙方如未付齐至甲方指定账号，本项目工程施工协议自行终止。协议还就工程造价、工程款支付、工程材料等其他事项进行了约定。
2008年8月22日，众力公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订一份《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》，约定甲方将本工程设计图纸中标范围内的土建、装饰、水暖电安装工程和施工期间的设计变更及甲方指定的分部工程等发包给乙方，工程概况为：登云庭商住楼位于合肥市合作化路以东，四十九中以北，安徽农业大学西南侧，建筑面积10万平方米左右（地下室1层），共34层。承包方式为包工包料，包质量，包工期，包安全。工程履约保证金900万元，乙方于本协议书签订后一周内一次性支付至甲方指定账号。其中4.3条约定，全部保证金均不计利息，八层结构封顶一周内返还保证金总金额的30%，二十层结构封顶一周内返还总金额的30%，结构封顶一周内返还总金额的20%，工程竣工验收合格后一周内保证金余款返还完毕。协议其他约定与双方于2008年8月18日签订的协议基本相同。
2009年2月20日，双方又签订一份《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工补充协议书》，约定工期在原2008年8月22日签订补充协议施工工期的基础上增加20天。工程款支付约定为：1、地下室结构完成，三层全部顶板砼浇筑完毕，7日内甲方支付乙方±0.0000标高以下已完成工程量40%的工程进度款。2、整体8层封顶后，按原协议条款付款，10层以上工程量分两标段工程面每六层为一个节点（即1#、2#、4#、5#住宅楼及1#、2#恢复楼、3#住宅楼）6层全部封顶后，7日内支付已完工程量的80%，其余执行原协议条款。3、装饰工程款分三次拨付，其余执行原协议条款。工程履约保证金为700万元，返还时间执行原协议。本修订后的条款作为工程施工合同，工程施工协议书的补充，与工程施工合同、工程施工协议书具备同等法律效力，有冲突之处，以本补充协议为准。
广厦公司于2008年9月11日支付众力公司保证金700万元后即进场，并于2008年10月6日开工建设。案涉工程于2011年7月20日经竣工验收合格。众力公司在工程完工后委托安徽中技工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审计，该公司于2012年6月16日出具审核报告，确定案涉工程造价为15520万元，并说明：“本报告核定工程结算总造价包含分包工程配合费、甲供材料保管费。施工水电费已按合同协议相关规定扣除；安装工程甲供材定额消耗量部分主材费已扣除，实际领用量与定额消耗量差额部分根据相关约定另行结算。施工合同及补充协议中涉及相关违约索赔部分未计”。其中工程决（结）算审核验证定案表经众力公司、广厦公司于2012年6月12日签章确认，该定案表反映案涉工程定案金额为15520万元，并备注总包配合费及采保费已计入，施工水电费已扣除。
广厦公司因索要剩余工程款未果，遂诉至原审法院，请求判令：1、众力公司立即支付工程款37805065元；2、众力公司支付逾期付款利息4142446元（按中国人民银行同期贷款利率分段计算至2012年12月10日，以后顺延至款清之日止）；3、本案诉讼费用由众力公司承担。众力公司亦提起反诉，请求判令：1、广厦公司赔偿因工期延误给其造成的经济损失28277662元及利息450万元（按银行同期贷款利率暂自2010年3月8日起分段计算至起诉之日，以后利随本清），合计为32777662元；2、广厦公司赔偿因工程质量不合格给其造成的经济损失500万元（最终以评估报告为准）；3、广厦公司支付超领甲供材费用821134元；4、广厦公司承担因项目经理未出勤、拒收监理通知和工作联系单、违约金324.7万元；5、本案的诉讼费用及其他费用全部由广厦公司承担。
原审中，经法院组织双方核对付款情况，双方共同确认以下事实：
1、众力公司于2009年10月18日退还广厦公司保证金200万元，于2011年8月18日退还广厦公司保证金500万元，总计700万元保证金已全部退还。
2、广厦公司认可众力公司为其代垫部分材料款278321元。
3、广厦公司认可众力公司在2009年1月19日至2012年2月期间已付工程款11949.49万元，具体付款明细为：（1）2009年支付情况：1月19日支付100万元、3月26日支付300万元、5月25日支付100万元、7月6日支付500万元、6月17日支付10万元、7月29日支付253.8329万元、8月4日支付715万元、9月2日支付200万元、9月2日支付300万元、9月15日支付500万元、9月24日支付349.0763万元、9月29日支付200万元、10月13日支付200万元、10月18日支付400万元、11月13日支付1058万元、12月22日支付1025万元；（2）2010年支付情况：2月3日支付1400万元、4月20日支付24.2187万元、4月16日支付200万元、4月27日支付200万元、6月12日支付450万元、6月23日支付110万元、8月23日支付200万元、9月9日支付200万元、10月14日支付94.7691万元、11月3日支付200万元、12月9日支付200万元、12月16日支付89.5965万元、12月17日支付30万元；（3）2011年支付情况：1月14日支付200万元、1月14日支付600万元、1月28日支付40万元、3月14日支付20万元、4月8日支付60万元、4月21日支付30万元、5月3日支付60万元、5月12日支付50万元、5月19日支付100万元、5月27日支付50万元、6月1日支付80万元、8月18日支付800万元；（4）2012年2月支付250万元。
4、众力公司于2011年9月15日向建设主管部门交纳工程质量保证金675.31万元，该款目前尚未退还。
对于众力公司主张其还为广厦公司代付其他材料款，工程款中还应扣除超领甲供材费用、代做项目款项等，广厦公司均不予认可。
众力公司制作并经监理公司确认的12份工程进度结算审核表反映了案涉工程的施工进度及进度款的付款节点，其中编号001审核表反映工程施工补充协议第二项工程款支付情况第1条：2009年6月20日，地下室结构完成，三层顶板砼全部浇筑完毕，我方支付±0.000标高以下已完成工程量40%的工程进度款，数额经审核后为1010万元；其中编号002审核表反映依据施工协议第六条工程款支付情况第1项：2009年7月23日，结构至八层顶板砼浇筑完毕，我方支付±0.000标高以下已完成工程量80%的工程进度款，由于前期已支付40%，则本次支付40%，数额经审核后为1015万元；编号003审核表反映依据施工协议第六条工程款支付情况第二项：2009年8月23日，结构至十层顶板砼浇筑完毕，我方支付±0.000至十层已完进度的80%工程进度款，数额经审核后为1574万元；编号004审核表反映依据工程施工补充协议第二条工程款支付情况第二项：2009年9月16日，十层以上工程量分两标段工作面每六层为一个节点（1#、2#、4#住宅楼）十六层全部封顶后，我方支付已完工程量80%进度款，2#恢复楼为补报一至十层进度，地下室防水暂付十万进度款，数额经审核后为800万元；编号005审核表反映依据施工补充协议第二条工程款支付情况第二项：2009年11月4日，十层以上工程量分两标段工作面，每六层为一个节点，现（1#、2#、4#住宅楼二十二层已封顶，3#住宅楼、1#、2#恢复楼十六层已封顶），我方支付已完工程量80%进度款，附属工程暂付80%进度款，数额经审核后为1058万元；编号006审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第二项：2009年12月9日，十层以上工程量分两标段工作面，每六层为一个节点，现（1#、2#、4#住宅楼二十八层已封顶；3#住宅楼、1#、2#恢复楼二十二层已封顶），我方支付上述节点已完工程量80%进度款，数额经审核后为1025万元；编号007审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第二项：2010年1月12日，十层以上工程量分两标段工作面，每六层为一个节点，现（3#住宅楼、1#、2#恢复楼二十八层已封顶），我方支付上述节点已完工程量80%进度款，数额经审核后为590万元；编号008审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第二项：2010年1月25日，十层以上工程量分两标段工作面，没六层为一个节点，现（1#住宅楼、2#住宅楼、4#住宅楼三十四层已封顶），我方支付上述节点已完工程量80%进度款，数额经审核后为620万元；编号009审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第二项：2010年1月12日，十层以上工程量分两标段工作面，没六层为一个节点，现（3#住宅楼、1#、2#恢复楼三十四层已封顶），我方支付上述节点已完工程量80%进度款，数额经审核后为400万元；编号010审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第二项：2010年6月9日，结构验收合格后付至已完成工程进度的80%，现（1#恢复楼、2#恢复楼、1#、2#、3#、4#住宅楼上部结构已验收），我方支付上述节点已完工程量80%进度款，地下室未到合同约定进度，数额经审核后为560万元；编号011审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第三项：2010年8月6日，装饰工程款分三次拨付，其余执行原协议条款，现按工程部人员界定各单体已完节点予以计算工程量，我方支付已完装饰工程量80%进度款，数额经审核后为500万元；编号012审核表反映依据工程施工补充协议，第二条工程款支付情况第三项：2010年12月11日，装饰工程款分三次拨付，其余执行原协议条款，现按工程部人员界定各单体已完节点予以计算工程量，我方支付已完装饰工程量80%进度款，数额经审核后为895965元。
双方当事人在本案中均提供了相关监理例会记录，其中在会议签到簿中，广厦公司有王雷等相关负责人签到。
众力公司提供大量商品房网上备案确认单，反映其已将大部分房屋对外销售的事实；提供相关维修记录，反映其对案涉房屋进行维修的情况等。
广厦公司提供一份合肥市建设工程造价管理站于2012年11月28日出具的情况说明，反映经该造价站协调，双方均同意互不追究工期延长的责任。
原审法院认为：众力公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》及两份《工程施工协议书》、一份《工程施工补充协议书》，系双方当事人就案涉“登云庭”住宅小区项目进行发包建设相关权利义务进行的约定，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。
根据上述合同及协议的约定，广厦公司承建的“登云庭”住宅小区项目已经施工结束，工程已经竣工验收合格，双方亦就案涉工程造价予以审计，众力公司应及时支付广厦公司工程款项。根据安徽中技工程咨询有限公司出具的审计报告，反映案涉工程造价为15520万元，扣除众力公司已付工程款11949.49万元，以及广厦公司认可众力公司为其代垫部分材料款278321元，以及双方合同约定的未到期的5%质保金776万元（15520万元×5%），众力公司应支付广厦公司工程款27666779元。对于广厦公司主张的工程款超出部分，不予支持。
众力公司辩称的应付工程款中还应抵扣的代垫材料款、代做项目款，因其未能提供有效证据证实，且广厦公司亦不予认可，依法不予采信。众力公司主张的工程款中还应扣除其代付的水电费用，因双方在施工协议中已约定水电费用总价按定额总价的7‰包干，决算时不再调整，在审计报告中已经明确载明施工水电费已扣除，故众力公司再次主张抵扣相应水电费用，不予支持。众力公司主张其交至建设主管部门的工程质量保证金675.31万元，应作为已付工程款抵扣，因该笔款项系由众力公司交付至建设主管部门作为案涉工程质量的保证金，其并未支付给广厦公司，广厦公司实际并没有占有或使用该笔款项，且该笔质保金的退还还需要众力公司配合，故该笔款项不能视为众力公司对广厦公司的付款。
根据双方合同及协议的约定，案涉工程工期应为530天，广厦公司于2008年10月6日开工建设，于2011年7月20日经竣工验收合格，广厦公司实际的施工工期确已超出双方的约定。至于工期违约应由谁承担责任，双方各执一词。经查，双方在两份《工程施工协议书》中均约定：“若因众力公司工程款或履约保证金不能及时拨付，每迟延一天，众力公司同意承担赔偿违约金人民币1万元整，工期予以顺延”。本案中，履约保证金的返还情况为：双方《工程施工补充协议书》约定700万元保证金的返还时间执行原协议，而2008年8月22日的双方签订的《工程施工协议书》第4.3条约定，全部保证金均不计利息，八层结构封顶一周内返还保证金总金额的30%，二十层结构封顶一周内返还总金额的30%，结构封顶一周内返还总金额的20%，工程竣工验收合格后一周内保证金余款返还完毕。根据众力公司制作的12份工程进度结算审核表反映，八层结构封顶时间为2009年7月23日，二十层封顶时间为2009年12月9日（实际为1#、2#、4#住宅楼二十八层已封顶，3#住宅楼、1#、2#恢复楼二十二层已封顶），结构全部封顶时间为2010年6月9日，竣工验收时间为2011年7月20日。众力公司返还保证金的时间为：2009年10月18日返还保证金200万元，2011年8月18日返还500万元。以上情况反映众力公司没有如约返还保证金，其中第一笔返还时间迟延约24个月，第二笔返还时间迟延约20个月，第三笔返还时间迟延约14个月，第四笔保证金返还时间迟延约20天。
工程款的支付情况为，根据双方在《工程施工补充协议书》中约定的工程进度款支付节点以及众力公司制作的12份工程进度结算审核表载明的施工进度款的支付节点，结合众力公司已付工程款的付款时间，反映众力公司同样存在没有按照双方约定的时间节点支付工程款的事实，且至今众力公司也没有如约按照决算审计价支付95%的工程款。以上情况反映，众力公司没有及时拨付工程款及履约保证金，根据双方协议约定，每迟延一天，其同意承担赔偿违约金1万元，工期予以顺延。据此，广厦公司施工工期虽然存在迟延的情形，但因众力公司存在迟延拨付工程款及履约保证金的事实，工期应予顺延，广厦公司不应承担工期违约的责任。据此，众力公司以广厦公司逾期竣工为由，反诉主张广厦公司承担经济损失及利息的请求，缺乏事实依据，该院不予支持。
众力公司反诉要求广厦公司赔偿工程质量不合格造成的损失的请求，因案涉工程已经竣工验收合格，应视为工程质量合格，且案涉房屋众力公司也已对外销售，根据法律规定，众力公司再以广厦公司施工质量不合格为由主张权利，依法不予支持。如存在保修范围内的责任，众力公司可另案主张。
众力公司反诉主张的超领甲供材费用，因审计报告中已扣除了相应的甲供材费用，在众力公司未能举证证实广厦公司实际领用的甲供材超出审计报告中确定的甲供材范围的情形下，无法确定广厦公司是否超领了甲供材，故对众力公司的该项主张，因证据不足，亦不予认可。
众力公司反诉要求广厦公司承担因项目经理未出勤、拒收监理通知和工作联系单违约金324.7万元的请求，根据双方协议的约定：乙方配备的项目现场总负责人和质量、安全技术负责人，确保具备相应资质条件，专门负责本项目工程，不兼任其他任何工程项目管理工作。确保项目现场负责人在岗，甲方现场考勤或检查。若发现每月出勤少于28天，每缺一天，乙方赔偿甲方违约金5000元。双方约定的应接受考勤检查的是相关负责人，并非项目经理，且众力公司并未提供完整的考勤记录反映广厦公司相关负责人缺勤情况，从双方当事人提供的监理例会签到的情况反映，广厦公司均有相关负责人到会签到，故对于众力公司据此主张广厦公司承担项目经理缺勤的违约请求，因缺乏证据，不予支持。众力公司主张的相关罚款，因其未能举证证实相关的罚款通知均已送达给广厦公司，罚款行为已经成立，故对其该项主张亦不予支持。综上，对于众力公司本案中提起的反诉请求，缺乏事实及相关的法律依据，均不予支持。
对于广厦公司主张的未付工程款的利息，根据双方协议的约定、众力公司制作的12份工程进度结算审核表以及众力公司实际的付款时间反映：1、截止2009年6月27日，众力公司应付款1010万元，该款众力公司已如期支付；2、截止2009年7月30日，众力公司应付款2025万元，众力公司实际付款12638329元，欠付7611671元；3、截止2009年8月30日，众力公司应付款3599万元，众力公司实际付款19788329元，欠付16201671元；4、截止2009年9月23日，众力公司应付款4399万元，众力公司实际付款29788329元，欠付14201671元；5、截止2009年11月11日，众力公司应付款5457万元，众力公司实际付款41279092元，欠付13290908元；6、截止2009年12月16日，众力公司应付款6482万元，众力公司实际付款51859092元，欠付12960908元；7、截止2010年1月19日，众力公司应付款7072万元，众力公司实际付款62109092元，欠付8610908元；8、截止2010年2月1日，众力公司应付款7692万元，众力公司实际付款62109092元，欠付14810908元；9、截止2010年3月22日，众力公司应付款8092万元，众力公司实际付款76109092元，欠付4810908元；10、截止2010年6月16日，众力公司应付款8652万元，众力公司实际付款84851279元，欠付1668721元；11、截止2010年8月13日，众力公司应付款9152万元，众力公司实际付款85951279元，欠付5568721元；12、截止2010年12月18日，众力公司应付款92415965元，众力公司截止2010年11月3日即付款92898970元，众力公司提前付清该节点进度款。以上第2笔至第11笔付款节点，众力公司存在未足额付款的情形，应承担逾期付款的利息损失，上述10笔欠款的利息，应以该笔欠款数额为基数，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准，从每笔欠款的应付款之日，计算至2010年11月3日。
根据双方协议约定，工程竣工验收合格后一周内付至合同价款的80%，即截止2011年7月27日，众力公司应付款135060598元（168825748元×80%），众力公司实际付款108994900元，广厦公司认可众力公司为其代垫部分材料款278321元，众力公司欠付25787377元。决算审计完毕后一个月内付至结算总价的95%，即截止2012年7月15日，众力公司应付款14744万元（15520万元×95%），众力公司实际付款119773221万元，众力公司欠付27666779元。以上两笔欠款的利息，应以每笔欠款的数额为基数，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准，从每笔欠款的应付款之日计算至款清之日。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、众力公司于判决生效之日起十日内一次性支付广厦公司工程款27666779元；二、众力公司于判决生效之日起十日内一次性支付广厦公司欠付工程款的利息（第一笔、以7611671元为基数，自2009年7月30日开始计息；第二笔、以16201671元为基数，自2009年8月30日开始计息；第三笔、以14201671元为基数，自2009年9月23日开始计息；第四笔、以13290908元为基数，自2009年11月11日开始计息；第五笔、以12960908元为基数，自2009年12月16日开始计息；第六笔、以8610908元为基数，自2010年1月19日开始计息；第七笔、以14810908元为基数，自2010年2月1日开始计息；第八笔、以4810908元为基数，自2010年3月22日开始计息；第九笔、以1668721元为基数，自2010年6月16日开始计息；第十笔、以5568721元为基数，自2010年8月13日开始计息；以上十笔欠付工程款利息按照按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准，计算至2010年11月3日；第十一笔、以25787377元为基数，自2011年7月27日开始计息，第十二笔、以27666779元为基数，自2012年7月15日开始计息，以上两笔欠付工程款利息按照按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准，计算至款清之日）；三、驳回广厦公司的其他诉讼请求；四、驳回众力公司的反诉请求。本案本诉案件受理费261325元，由广厦公司负担73392元，众力公司负担187933元；反诉案件受理费121348元，由众力公司负担。
众力公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定众力公司的反诉请求缺乏事实依据是错误的。（一）广厦公司存在违约行为，且客观上造成众力公司直接经济损失28277662元。根据原审查明的事实，广厦公司施工逾期510天，造成众力公司向拆迁户支付超期过渡安置费22362480元，向买受人支付逾期交房违约金5915182元。（二）延付工程款和质保金不能成为广厦公司不承担违约责任的理由。1、2008年8月18日和8月22日签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》中关于“若因甲方工程款或履约保证金不能及时拨付，每延迟一天，甲方同意承担赔偿违约金壹万元整，工期予以顺延”的约定，指的是乙方（广厦公司）违约中途退场如何结算情况下的拨付。2、上述两份《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》均无效。首先，该两份协议是项目实际施工人孙中民以广厦公司名义与众力公司签订的；其次，两份协议履约保证金是1200万元，并不是700万元；再次，根据8月18日协议约定：“本协议之日起一周内，乙方（广厦公司）如未付至甲方（众力公司）指定账户，本项目工程施工协议自行终止。”3、2008年9月29日双方签订的《建设工程施工合同》对“工期延误”的情形及顺延工期必须履行的手续均作出明确约定。4、实际施工过程中，众力公司能够做到“及时拨付”，还曾出现超额支付情形。5、原审判决书在计算支付节点存在错误。（三）合肥市建设工程造价管理站出具的情况说明，无事实依据，且不合法。二、众力公司已提供证据，证明广厦公司在施工过程中超领甲供材及存在项目经理未出勤、拒收监理通知和工作联系单等违约行为。三、因广厦公司存在逾期交工等违约事实，工程款应在双方结算并扣除违约赔偿后，如有余款才能支付。根据广厦公司违约给众力公司造成损失数额，众力公司无须支付，更不存在支付工程款利息。据此，请求：撤销原判第二项，改判驳回广厦公司欠付工程款利息的诉讼请求；撤销原判第四项，改判支持众力公司的反诉请求（反诉请求中第2项关于工程质量不合格要求赔偿经济损失的除外，由众力公司另行起诉）；本案一、二审诉讼费用由广厦公司承担。
广厦公司辩称：一、广厦公司不存在工期违约情形，一审法院认定正确。1、众力公司未按照约定返还保证金和支付工程款，且严重迟延，根据双方约定，工期应予顺延。众力公司在分四次退还保证金时，分别迟延24个月、20个月、14个月、20天，迟延情形严重。在工程款支付上，除第1付款节点和最后付款节点基本足额付清工程款外，其余10个付款节点均拖延支付，拖延时间跨度达1年有余，迟延付款数额最高达1600余万元，竣工验收后其未按照约定付款且至今仍拖欠的工程款数额更是高达约2800万元。2、众力公司上诉称协议4.2条中工期顺延的约定指的是中途退场的情形，不仅自相矛盾，且与事实不符。如果针对的是公司中途退场的情形，就不会再存在工期顺延与否的问题。3、众力公司称两份协议书与备案合同的约定不一致，应以在后的建设工程施工合同为准的主张不能成立。两份工程协议书关于工期顺延的约定，不违反强制性规定，仅是双方关于如何认定工期顺延事项的操作性约定，是对备案合同关于工期顺延约定的明确。日期在备案合同之后的补充协议书也未否定或变更两份协议书关于此点的约定。4、施工过程中因设计变更及图纸修改导致施工调整（众力公司要求暂停、暂缓施工、返工等）、增加验收环节阻挠施工、众力公司直接指定分包单位进度缓慢拖延工期、材料采购问题久拖不决、对工程联系单不按时回复等导致工期延长，工期应相应顺延。5、对广厦公司请示要求众力公司明确施工问题的工程联系单，众力公司回复不及时、明确，前后拖延时间合计达500余天，导致相应施工无法及时进行，工期应予以顺延。6、合肥市建设工程造价管理站的情况说明，明确双方互不追究逾期竣工责任，一审法院对此予以确认正确。二、关于众力公司要求广厦公司承担项目经理未出勤、拒收监理通知和工作联系单违约金，以及超领甲供材的诉请无事实和法律依据，一审不予支持正确。1、在审核报告载明已经扣除甲供材的情况下，众力公司未举证证明实际甲供材超出报告载明范围。2、双方约定接受考勤的是相关负责人，并非项目经理，根据双方提供的监理例会签到簿，广厦公司均有相应负责人到场签字。3、众力公司请求的相关罚款亦没有事实和法律依据。三、众力公司应向广厦公司承担逾期付款利息损失。1、本案双方协议中约定，众力公司未按约定退还和支付工程款时，应承担每日1万元违约金，广厦公司请求利息损失符合约定。2、根据本案中已经确认的12份工程进度款结算审核表，以及双方一审中共同确认的保证金和工程款支付（退还的）事实，一审法院认定众力公司在其中10个付款节点迟延支付工程款，且在工程竣工后的两个付款节点仍拖欠巨额工程款，事实清楚，证据充分。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
二审中，众力公司除提交一审证据外，作为新的证据提交：1、支付过渡安置费明细表、东兴庄改造项目拆迁安置方案、补偿款清单及附件。以证明因广厦公司逾期竣工，导致众力公司向拆迁户逾期交房，多支付过渡安置费22362480元；2、合肥市建设工程造价管理站《关于众力登云庭项目纠纷问题有关情况的说明》、《关于协调解决众力登云庭项目工程款支付等问题会议纪要》，证明：合肥市建设工程造价管理站将前期出具的《情况说明》收回，并表明该份《情况说明》是在被广厦公司以围堵机关等方式胁迫的情况下出具的；在会议纪要中众力公司已明确对工期延误提出主张，各方同意按合同条款梳理工期延误问题。作为补强证据提交：1、2009年8月12日合肥市蜀山区农民工工作联席会议办公室出具的《证明》；2、2009年3月10日孙中民出具的《登云庭项目开工至今情况说明》；3、2009年3月3日《众力·登云庭项目联席会议纪要》；4、2009年3月11日《会议纪要》；5、2009年4月1日合肥市建设委员会（合建）罚决字（2009）第02号《建设行政处罚决定书》；6、双方于2008年5月27日签订的《建设工程承包合同协议条款》。上述1-5份证据补强证明众力登云庭项目因广厦公司将工程违法转包给无施工能力和资金的个人孙中民导致停工，责任应由广厦公司承担。证据6证明人工挖孔桩、基坑护坡、土方工程项目双方另行签订了合同。
广厦公司对众力公司提交的一审证据，质证意见同一审。对其二审新提交的证据，质证如下：对证据1，不是新的证据，对其真实性、合法性、关联性不认可，广厦公司没有违约行为，不应承担损失；对证据2，对真实性没有异议，对其证明目的有异议，原审未将合肥市建设工程造价管理站的《情况说明》作为判决的主要依据。对补强证据质证如下：对证据1-5的真实性、合法性均有异议，且不属于新的证据，不应作为认定事实的依据；对证据6的真实性无异议，该证据证明了案涉工程由广厦公司总承包。
广厦公司除提交一审证据外，还提交一份补强证据：2009年3月2日，众力公司和广厦公司共同向合肥市建筑业管理委员会提交的《关于要求尽快恢复“登云庭”（城中村改造）项目建设的报告》，证明孙中民施工队系由众力公司引荐并交由广厦公司管理，工期延误是由众力公司造成的。
众力公司质证认为：该报告系广厦公司为了赶走孙中民，让众力公司配合其共同出具的，不能达到其证明目的。众力公司对广厦公司提交的一审证据，质证意见同一审。
本院认证如下：对众力公司作为新的证据提交的证据1，众力公司虽然在二审提交，但与本案具有关联性，本院将结合其他证据予以审查；证据2，广厦公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。对众力公司提交的补强证据1-5，虽然不是新发生的证据，但与本案具有关联性，本院将结合本案其他证据予以认定；对补强证据6，因广厦公司无异议，本院予以确认。对广厦公司提交的补强证据，众力公司对其真实性不持异议，本院认定其证据效力。
本院依法对作出（合建）罚决字（2009）第02号《建设行政处罚决定书》的合肥市建设委员会行政执法大队和相关部门和出具《证明》的合肥市蜀山区农民工工作联席会议办公室进行了调查，调取了作出处罚决定书的相关卷宗材料，询问了相关知情人，制作了调查笔录。众力公司对本院调查材料均不持异议。广厦公司对本院调查材料的真实性不持异议，但认为上述材料不能证明工程停工时间及停工原因。
根据双方当事人举证、质证及本院依法调查情况，经二审庭审查明以下事实：
1、2014年3月20日，合肥市建设工程造价管理站向本院出具《关于众力登云庭项目纠纷问题有关情况的说明》，以无书面依据为由，对其2012年11月28日向原审法院出具的《情况说明》予以收回。
2、广厦公司经由众力公司引荐将案涉工程违法转包给无资质的个人孙中民，合肥市建设委员会于2009年4月1日作出（合建）罚决字（2009）第02号《建设行政处罚决定书》，以“广厦公司于2008年9月在‘登云庭’项目中违法转包工程”为由，对广厦公司处以7万元罚款。
3、双方于2008年5月27日签订了一份《建设工程承包合同协议条款》，约定，工程名称：东兴庄城中村改造地下室人工挖孔桩及土方工程；施工范围：图纸设计范围内的人工挖孔桩、基坑护坡、土方工程项目；工期：施工工期总日历天数45日，开工日期以开工报告为准等内容。根据《2012安徽省建设工程工期定额》，案涉工程地下室（一层）工期为48天，地上三层工期为64天。
4、《东兴庄改造项目拆迁安置方案》第三条第3项载明：“过渡费（临时安置补助费）依据合政秘（2006）32号文件征地转户住宅临时安置补助费：6元∕月·平方米建筑面积，一次性支付18个月，逾期未安置的依据《办法》第二十八条规定，自逾期之月起不满12个月，临时安置补助费增加100%；超过12个月以上的临时安置补助费增加200%。”2006年3月20日，合肥市人民政府“合政秘（2010）8号”《关于调整合肥市住宅房屋拆迁补助费和临时安置补助费的通知》规定，自2010年3月1日起，Ⅱ类地区（环城公园路以外至一环路以内）18个月内的临时安置补助费标准调整为12元∕平方米使用面积。登月庭项目拆迁面积为35700平方米。众力公司因逾期交房117天，向596名购房人承担延期交房违约金5915182元。
5、广厦公司在案涉工程施工中共签收7份众力公司《罚款通知》，受领罚款数额累计为51.73万元。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方的举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、广厦公司延误工期的行为是否构成违约，应否赔偿由此给众力公司造成的损失；2、众力公司在一审中的其他反诉请求能否得到支持；3、原判在确定众力公司支付广厦公司欠付工程款的数额及利息起算时间上有无不当。
（一）关于广厦公司延误工期的行为是否构成违约，应否赔偿由此给众力公司造成的损失。众力公司主张，因广厦公司违法转包工程、管理混乱等原因，致工程逾期竣工510天，造成众力公司向拆迁户支付超期过渡安置费22362480元，向购房人支付逾期交房违约金5915182元，该损失应由广厦公司承担。广厦公司认为，众力公司未按约定返还履约保证金和支付工程款，根据双方约定，工期应予顺延，且施工过程中发生了工程变更等情况，导致施工无法顺利进行，工期亦应相应顺延。此外，孙中民系众力公司引荐交由广厦公司管理的，即使造成工期延误，责任也应由众力公司承担。双方于2009年2月22日签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》第二条工程款支付1中约定，“地下室结构完成，三层全部顶板砼浇筑完毕，7日内甲方支付乙方±0.0000标高以下已完工程量40%的工程进度款。”根据案涉001号《工程进度结算款审核表》载明内容，广厦公司地下室结构完成，三层全部顶板砼浇筑完毕日期为2009年6月20日，众力公司按约足额支付了工程进度款1010万元。由于双方均未提交案涉工程施工计划等可以确定施工工期的证据，本院依据合同及工期定额，推定广厦公司施工至地上三层合理工期为：施工人工挖孔桩、基坑护坡、土方三项工程工期45天，地下室（一层）工期48天，地上三层工期64天，共计157天。经查，案涉工程开工时间为2008年10月6日，完成地上三层的时间为2009年6月20日，据此，广厦公司施工至地上三层实际用时254天，超合理工期97天。考虑春节和天气等因素的影响，本院酌定广厦公司在登云庭项目中前期施工延误工期90天，众力公司的损失为：多支付安置补助费为2570400元（35700平方米×24元／平方米／月×90天÷30天）；多支付延期交房违约金4550140元（5915182元÷117天×90天），两项合计7120540元。根据本院查明的事实，造成工期延误3个月的主要原因是广厦公司将案涉工程违法转包给无资质的个人施工，对此其应承担主要责任。由于实际施工人孙中民系众力公司引荐并交由广厦公司管理，众力公司疏于审查，亦存有一定的过错，应承担次要责任。据此，本院酌定广厦公司承担上述损失的80%，众力公司自行承担20%，对众力公司提出损失的利息不再予以支持。据此，广厦公司应赔偿延误工期给众力公司造成损失为5696432元（7120540元×80%）。
对于2009年6月20日之后广厦公司还应否承担逾期竣工的违约责任。根据双方签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》第4.2条约定，“若因甲方（众力公司）工程款或履约保证金不能及时拨付，每延迟一天，甲方同意承担赔偿违约金人民币壹万元整，工期予以顺延。”根据查明的事实，众力公司应依约于八层结构封顶一周内，即2009年7月30日前返还广厦公司履约保证金210万元；于二十层结构封顶一周内，即2009年12月16日前返还广厦公司履约保证金210万元；于结构封顶一周内，即2010年6月16日前返还广厦公司履约保证金140万元；于工程竣工验收合格后一周内，即2011年7月20日前履约保证金余款140万元返还完毕。但众力公司实际返还履约保证金情况为2009年10月18日返还200万元，2011年8月18日返还500万元。综上，众力公司返还履约保证金时间第一笔迟延约24个月，第二笔迟延约20个月，第三笔迟延约14个月，第四笔迟延28天。同时，根据双方确认的工程款支付情况，众力公司支付工程款亦存在未按约支付的情形，且至今未按约支付到决算审计价款的95%。按照上述协议书第4.2条的约定，广厦公司可以顺延工期，广厦公司2009年6月20日后的施工逾期并不构成违约。
（二）关于众力公司在一审中的其他反诉请求能否得到支持。众力公司在一审中的反诉请求还有：广厦公司赔偿因工程质量不合格造成的损失500万元；支付超领甲供材费用821134元；承担因项目经理未出勤、拒收监理通知和工作联系单违约金324.7万元。关于工程质量不合格损失问题，众力公司二审未上诉，本院不予审理。关于甲供材问题，审计报告已予以扣除，现众力公司认为广厦公司还超领了821134元甲供材，但其无有效证据证明广厦公司实际领取的甲供材超过了审计报告确定的范围，故对其该主张，本院不予支持。关于项目经理未出勤、拒收监理通知和工作联系单违约金计324.7万元问题，双方签订的《“登云庭”住宅小区（东兴庄城中村改造项目）工程施工协议书》第九条约定：“乙方（广厦公司）配备的项目现场总负责人和质量、安全技术负责人，确保具备相应资质条件，专门负责本项目工程，不兼任其他任何工程项目管理工作。确保项目现场负责人在岗，甲方现场考勤或检查。若发现每月出勤少于28天，每缺一天，乙方赔偿甲方违约金5000元。”众力公司认为广厦公司项目经理陈明章不在岗，应按上述约定承担违约责任。因上述约定的是项目现场负责人不在岗的违约责任，经查，广厦公司于2009年3月19日向众力公司出具委托书，委托王雷为现场总负责人，3月20日众力公司予以签收，此后的《监理例会》均载明王雷在施工现场。故众力公司依据上述约定追究广厦公司项目现场负责人不在岗违约责任无事实依据。至于广厦公司拒收监理通知和工作联系单应否承担违约责任，双方合同对此并无约定，众力公司亦未举据证明广厦公司有拒收监理通知和工作联系单的情形，对此，本院均不予采信。众力公司还称在施工过程中因广厦公司未按要求施工，对其进行罚款，但所提供的《工程罚款单》中仅有7份广厦公司进行了签收，对此本院予以认定。7份《工程罚款单》涉及金额为51.73万元，该款应从支付给广厦公司的工程款中扣除，未签收的《工程罚款单》，广厦公司不予认可，也无证据证明未签收的罚款单已送达广厦公司，对此本院不予认定。
（三）关于原判在确定众力公司支付广厦公司欠付工程款的数额及利息起算时间上有无错误。原判根据双方确认的事实，认定案涉工程造价为15520万元，众力公司支付工程款11949.49万元，并扣除众力公司代为垫付的材料款278321元和5%的质保金776万元，认定还应支付的工程款为27666779元。但未认定广厦公司施工中的应承担的违约金（工程罚款）51.73万元，属认定事实有误，本院予以纠正。据此，众力公司尚应支付广厦公司工程款数额应为27149479元。关于利息起算时间，原审根据双方施工协议书约定的工程进度款支付节点来确定工程款的利息起算时间正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实部分错误，适用法律不当，众力公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00035号民事判决的第一项“安徽众力房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款27666779元”为：安徽众力房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司工程款27149479元；
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00035号民事判决的第二项“安徽众力房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽广厦建筑（集团）股份有限公司欠付工程款的利息（第一笔、以7611671元为基数，自2009年7月30日开始计息；第二笔、以16201671元为基数，自2009年8月30日开始计息；第三笔、以14201671元为基数，自2009年9月23日开始计息；第四笔、以13290908元为基数，自2009年11月11日开始计息；第五笔、以12960908元为基数，自2009年12月16日开始计息；第六笔、以8610908元为基数，自2010年1月19日开始计息；第七笔、以14810908元为基数，自2010年2月1日开始计息；第八笔、以4810908元为基数，自2010年3月22日开始计息；第九笔、以1668721元为基数，自2010年6月16日开始计息；第十笔、以5568721元为基数，自2010年8月13日开始计息；以上十笔欠付工程款利息按照按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准，计算至2010年11月3日；第十一笔、以25787377元为基数，自2011年7','2018-09-21
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第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：[ly]
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