广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第4353号
上诉人（原审原告）周业佳。
委托代理人冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市龙岗区保安服务公司。
法定代表人赵明，总经理。
委托代理人陈洪春，广东财富东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浩铨制衣（深圳）有限公司。
法定代表人郑国基，总经理。
委托代理人刘鹤毅。
上诉人周业佳与上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（下称保安公司）、被上诉人浩铨制衣（深圳）有限公司（下称浩铨公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经本院查明，原审认定事实除浩铨公司已支付的加班工资外，其余均清楚，本院对清楚部分予以确认。
另查明，周业佳在劳动仲裁庭审中确认，已收到浩铨公司支付的费用13752元，但主张该费用不是加班工资。
本案审理过程中，浩铨公司向本院提交了如下证据：证据一、仲裁时浩铨公司提交的证据目录。证明了本案二审时递交的证据在仲裁时已经递交；证据二、《保安服务合同》及保安服务费的发票，证明浩铨公司已经按照《保安服务合同》支付了员工26天内的基本工资及加班工资给保安公司，由保安公司转付给员工；证据三、技术员费用综合表。证明因为浩铨公司的原因，要求周业佳超过26天以外加班，并支付了额外的加班工资。证据四、证人证言，证明工资发放情况和2012年3月前周业佳26天以外额外的加班工资是由周业佳的带班队长代领，并转交给周业佳。同时申请证人带班队长尹某出庭作证，证明每月26天以外的加班工资浩铨公司已经支付，且该加班工资基本由尹某代为领取，后交给周业佳。周业佳对上述证据质证意见如下：一、这些书面材料并不是浩铨公司提交的，而是保安公司提交的，不属于新证据，而且上面写得很清楚提交人刘吉妮，刘吉妮是保安公司的人。二、对于证人证言，证人是保安公司的人，也是浩铨公司的人，他与本案有着一定的利害关系，对其证言应当结合客观证据加以认定。证人所说从浩铨公司领取的费用是什么性质，他认为是加班费，但是浩铨公司给他签字的材料显示的并不是加班费，而是津贴补助。所以浩铨公司支付的款项不是法律规定的加班费。证人不能说明加班工资的计算基数，不能说明具体的加班时间，也就印证了浩铨公司支付的不是加班费。因为根据《劳动合同法》第六十二条规定，浩铨公司作为用工单位不仅有支付加班费的法定义务，还有支付绩效工资和从事岗位相关的福利待遇的法定义务，在没有证据证明其给付的是加班费的情况下，只能说明他们支付的是其他福利待遇和绩效工资。
保安公司对上述证据质证意见如下：一、浩铨公司当庭提交的证据属于新证据，特别是证人证言，这属于新证据。周业佳代理人提出书面材料曾经在仲裁出现过，确实出现过，正是因为周业佳的代理人在仲裁环节说没有签名的部分一概不认，所以导致我们到惠阳把了解情况的证人找来，证人证言很清楚地证明了我们的主张。二、关于浩铨公司提交的书面材料真实性予以确认，但是对浩铨公司提交的有关说明的关联性有异议。1、浩铨公司支付给保安公司不是保安员26天的工资或者加班费，其支付的是履行《保安服务合同》的服务费，合同中约定服务费是按照保安员的人数，保安员每个月多少钱的标准进行计算，作为保安公司收取浩铨公司的是经营型的收入，保安公司收取了所有服务费后，在扣除了基本运营成本后再合理的发给下面的员工。
对于上述证据，证据二、证据三虽在劳动仲裁阶段已提交，但因与双方在劳动仲裁确认事实有关联且对已交证据有补强作用，故本院对该证据予以采纳并进行审查；证据四证人证言属新证据，本院亦予以采纳并进行审查。尹某证言中，关于26天以内加班费由保安公司支付，26天以外加班费由浩铨公司支付的内容，与书面证据可以印证，本院对该部分证言予以确认。对其收取加班费后转交给周业佳的内容，因其是签收人本人，无其它证据可以佐证，故本院对该部分内容不予采信。
本院认为，周业佳与保安公司存在劳动关系，并由保安公司派遣至浩铨公司工作，与浩铨公司存在劳务派遣用工关系，三方法律关系均受法律保护及调整。
关于工资结构，根据保安公司与周业佳的劳动合同约定，周业佳的工资结构包括基本工资及固定加班工资。保安公司所提交的薪资列表虽没有周业佳的签名，但该薪资列表所显示的工资结构与双方所签订的劳动合同所约定的工资结构吻合。薪资列表所显示的实发工资数额与周业佳银行账户明细所列明的工资发放数额一致，故本院确认周业佳的工资结构为：基本工资＋加班工资＋工龄工资90元，其中基本工资为最低工资标准。周业佳主张不应以基本工资为加班工资的计算基数，无事实依据，本院不予采纳。
关于周业佳实际工作时间，保安公司主张周业佳每月工作天数为26天，但依据证人证言及浩铨公司所提交的证据，周业佳每月工作时间均超过26日，故原审采信周业佳所主张其每天均上班，每天工作8小时，并无不当，本院予以确认。
关于周业佳的加班工资是否足额支付，根据证人证言及双方所确认的事实，结合保安公司与周业佳的《劳动合同》、保安公司与浩铨公司的《保安服务合同》，本院确认保安公司向周业佳所发放的工资包含了26天的工资及加班工资（扣除每月21.75天，保安公司每月平均应支付4.25天休息日工资），26天外的休息日及法定节假日的加班工资由浩铨公司支付。虽然浩铨公司所提交的《技术员费用综合表》所列明的名称为“假期上班补贴”或“伙食＋夜宵＋假日津贴”或“假期上班补贴×天”，名称各有不同，但发放依据是周业佳每月26天以外的实际加班天数，计算方式亦与加班工资计算方式吻合，周业佳主张该费用属津贴，但未能提交证据证明双方曾对津贴有过约定，故本院认定浩铨公司所发放的为加班工资。浩铨公司未能证明尹某签名的加班工资已实际支付周业佳，证人尹某虽主张其已将代领的加班工资转交周业佳，但亦无相应证据证实，故本院对其有关已将款项转交周业佳的证言不予采信。周业佳在仲裁阶段确认收取浩铨公司13752元，故本院确认浩铨公司已支付周业佳加班工资13752元。依据薪资列表，本院确认2011年10月19日至2013年10月18日期间保安公司已向周业佳支付加班工资12868元（2011年10月19日至31日期间共有休息日4天，本院酌情认定保安公司浩铨公司应各承担2天休息日加班工资，按比例折算保安公司已支付加班工资184元（460元÷5天×2天）。
基于上述事实，保安公司应支付周业佳加班工资14376.55元{（1320÷21.75×（4.25×3﹢2）×200%］﹢（1500÷21.75×4.25×13×200%）﹢（1600÷21.75×（4.25×7﹢4）×200%］}，已支付12868元，尚欠1508.55元。浩铨公司应支付周业佳加班工资16469.89元，已支付13752元，尚欠2717.89元（详见附表）。因《中华人民共和国劳动合同法》规定，用工单位对加班工资负支付义务，但用人单位应对该支付承担连带责任，故浩铨公司应支付周业佳2717.89元，保安公司对此承担连带责任。
关于双方解除劳动合同的原因，保安公司虽主张未收到周业佳解除劳动关系的通知书，但周业佳在申请仲裁时确以未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿。保安公司确实存在未足额支付加班工资的情形，且在周业佳2010年提出劳动仲裁要求补缴社会保险后，保安公司仍然没有在法定期限内为周业佳补缴养老保险，故周业佳解除劳动关系的理由成立，保安公司依法应支付解除劳动关系的经济补偿。经核算，周业佳离职前12个月月平均工资为2877.29元{［（1500﹢1500÷21.75×4.25×200%）×5个月﹢（1600＋1600÷21.75×4.25×200%）×7个月﹢8519.54］÷12}，故经济补偿应为17263.79元（2877.29×6个月）。保安公司主张不予支付，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资，周业佳诉请的2011年5月1日至2013年10月18日年休假工资，依据法律规定，年休假可跨年度安排，故周业佳2011年度的年休假仲裁时效应从2013年1月1日起算，周业佳2011年未休年休假工资未超过仲裁时效。保安公司未能证明已安排周业佳休年休假，依法应承担举证不能的法律后果。原审对周业佳应享受的未休年休假工资差额认定无误，本院予以确认。
关于周业佳2011年10月1日至18日工资，保安公司虽主张周业佳自2013年10月11日起未再上班，但未提交相应的证据，故本院采信周业佳于2013年10月18日离职，保安公司依法应支付周业佳该时段的工资396.5元。
综上，上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的上诉请求部分有事实及法律依据，理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人周业佳的上诉请求无事实及法律依据，理由不成立，本院不予支持。原审认定事实不清，适用法律不当，导致处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项、第四十七条、第六十二条第（三）项、第九十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1344号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1344号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1344号民事判决第一项为：上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向上诉人周业佳支付2011年10月19日至2013年10月18日期间加班工资差额人民币1508.55元，被上诉人浩铨制衣（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人周业佳支付2011年10月19日至2013年10月18日期间加班工资差额人民币2717.89元，上诉人深圳市龙岗区保安服务公司对被上诉人浩铨制衣（深圳）有限公司的支付义务承担连带责任；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法横民初字第1344号民事判决第四项为：上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向上诉人周业佳支付解除劳动关系经济补偿人民币17263.79元；
五、驳回上诉人周业佳的全部上诉请求；
六、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的其它上诉请求。
上述付款义务人如果未按本判决指定的期间履行本判决给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担5元，由上诉人周业佳负担5元，由被上诉人浩铨制衣（深圳）有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 彭 建 钦
审判员 邢 蓓 华
二〇一五年一月十九日
书记员 王慧贞（兼）
附表
月份
基本工资
（元）
扣除26天外休息日天数
法定节假日天数
应付加班工资
2011年10月19日至10月31日
242.76
2011年11月
485.52
2011年12月
606.90
2012年1月
849.66
2012年2月
413.79
2012年3月
689.66
2012年4月
620.69
2012年5月
758.62
2012年6月
620.69
2012年7月
689.66
2012年8月
689.66
2012年9月
620.69
2012年10月
896.55
2012年11月
551.72
2012年12月
689.66
2013年1月
758.62
2013年2月
620.69
2013年3月
735.63
2013年4月
662.07
2013年5月
809.20
2013年6月
662.07
2013年7月
735.63
2013年8月
735.63
2013年9月
662.07
2013年10月
662.07
总计
16469.89
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第六十二条用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。