湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂01民终7726号
上诉人（原审被告）：深圳白驹网络科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场*栋603-20。
法定代表人：张伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张率，男，1990年7月11日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。
原审被告：广州斗鱼网络科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路***号B塔***房A6080。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
上诉人深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹公司）因与被上诉人张率及原审被告广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初5009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
白驹公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张率一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费由张率承担。事实和理由：1.双方签订《游戏解说合作协议》第3.1条明确约定：张率在按照协议的要求完全履行其义务且没有给白驹公司造成损失的情况下，白驹公司才应向张率支付酬劳。其中张率需要“按照协议的要求完全履行的义务”包括协议第5.4条约定的，张率“在斗鱼平台解说游戏名称为魔兽争霸3，每月有效直播时间不低于16小时，同时在线人数要求不低于5,000人次……”张率在2015年8月内仅有23分钟直播时间达到了5,000人次的同时在线人数要求，2015年9月内也仅有13分钟直播时间达到了5,000人次的同时在线人数要求，从2015年10月开始各月份均未达到5,000人次的同时在线人数要求，无法按照协议的要求完全履行其义务，未达成合同付款条件，构成合同履行不能。在张率长期无法履约，不能达到合同费用结算要求的情况下，白驹公司只能终止合同，并保留追回已支付合同费用的权利。2.一审认定事实和适用法律错误。一审法院认为，在张率没有达到“同时在线人数要求不低于5,000人次”的合同要求的情况下，白驹公司按照26,800元每月支付了2015年9月至12月的酬劳，按照25,192元每月支付了2015年8月、2016年1月和2月的酬劳，说明白驹公司实际上没有以人气值作为结算酬劳的依据。这与事实不符，也不符合法律规定和合同约定。在张率未达到合同付款要求的情况下，白驹公司确实是向其支付了2015年8月至2016年2月的酬劳，但这是白驹公司对自身权利的自由处分，并不意味这是白驹公司的义务，更不意味着白驹公司应当无偿地按照26,800元每月的标准向张率支付2016年3月至7月的酬劳。
张率辩称，直播过程中，白驹公司没有提出直播人数要求，直到要求支付报酬时，才提出了直播人气要求。张率在直播系统中的人气超过了5,000人，但是斗鱼公司后台人气没有达到5,000人。提交的视频截图可以证明实际人气超过5,000人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
斗鱼公司同意白驹公司的上诉意见。
张率向一审法院起诉请求：1.白驹公司支付张率2016年3月至2016年7月劳务费138,824元；2.斗鱼公司承担连带责任；3.白驹公司赔付张率违约金27,600元（138,000元×20%）；4.诉讼费由斗鱼公司、白驹公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月1日，张率与斗鱼公司签订斗鱼ALLSTARS魔兽邀请赛合作协议，约定斗鱼公司愿意利用其自身优势，并提供游戏直播平台，张率愿意利用其自身优势举办并为斗鱼平台提供斗鱼ALLSTARS魔兽邀请赛视频音频直播；赛事时间为2015年8月7日至2017年8月7日，参赛项目为魔兽争霸3；张率根据本协议独家授权斗鱼公司在授权区域内使用授权语言在斗鱼平台播出ALLSTARS魔兽邀请赛的权利，同时张率负责向斗鱼公司提供比赛直播的视频流，授权区域为中国大陆，授权播出平台为互联网网页及移动端，授权权利为网络直播权和信息网络传播权，授权性质为独家授权，可转授权，可独立维权；播出形式为直播、点播；合作期限为2015年8月1日至2017年8月10日。2015年8月7日，白驹公司与张率签订游戏解说合作协议，约定鉴于白驹公司是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟，张率为知名的游戏玩家或游戏解说员，白驹公司愿意与张率进行深度合作，在白驹公司指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；张率的网络推广用户名为船长，白驹公司委派张率在白驹公司的战略合作伙伴斗鱼公司运营的斗鱼TV解说平台进行游戏解说，协议有效期为2015年8月7日起至2017年8月7日；张率在按照协议的要求完全履行其义务且没有给白驹公司造成损失的情况下，白驹公司应向张率支付的合作酬劳为每月26,800元，于次月的25日前支付；张率在斗鱼TV解说平台解说游戏名称为魔兽争霸3，每月有效直播时间不低于16小时，同时在线人数要求不低于5,000人次；由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任；如白驹公司无正当理由未依约支付合作酬劳，则按银行最高罚息计付；张率若有1个月不能达到直播人气要求的，白驹公司可以与张率协商适当降低报酬，也可以单方解除合同。协议签订后，张率在斗鱼TV平台举办了魔兽争霸3邀请赛。白驹公司分别于2015年10月22日、10月27日、11月27日、12月24日、2016年2月18日向张率支付2015年8月至12月酬劳25,192元、26,800元、26,800元、26,800元、26,800元，并于2016年4月13日向张率支付了2016年1月、2月的酬劳，金额为25,192元/月。其后，白驹公司未向张率支付费用。张率最后一次登录斗鱼TV进行直播的时间为2016年8月8日。
一审另查明，2016年以前，斗鱼直播平台的主办方为斗鱼公司，其后变更为武汉斗鱼网络科技有限公司。
诉讼中，张率确认举办赛事向选手支付的奖金系其从白驹公司获得酬劳中支出，不需白驹公司另行支付。张率主张其举办了12届魔兽争霸3邀请赛，并提供其将直播上传至优酷平台的专辑截图、视频光盘，用以证明其直播时长及在线人气值均达到了合作协议的要求。该光盘显示的文件中包含文件名为魔兽争霸明星联赛第1-12届直播过程的截图，以及一个视频文件，上述截图及视频均未显示时间，截图中有人气值大于5,000的显示。斗鱼公司、白驹公司对该光盘的真实性有异议，认为截图及视频均系经过技术手段剪切形成，视频中无在线人数数据，在线人数数据应以后台检测的数据为准。
一审法院组织各方当事人到斗鱼TV平台就张率2015年8月至2016年7月之间有效直播时长及在线人数进行勘验并制作了勘验笔录。勘验结果为在不设置人气的情况下，后台显示有12条直播时长记录，即2015年8月为28.78小时，9月为43.76小时，10月为46.31小时，11月为37.13小时，12月为43.83小时，2016年1月为39.53小时，2月为6.583小时，3月为23.13小时，4月为39.5小时，5月为34.33小时，6月为31.11小时，7月为37.6小时；在设置每分钟在线观看人数的人气值大于等于5,000时，后台记录显示为2015年8月为23分钟，2015年9月为13分钟。张率对上述勘验结果中2016年2月的直播时长有异议，认为不止6小时，其他的直播时长可能有出入，可能没有，对设置人气值的结果有异议，认为其直播间的人气值大部分都是大于等于5,000的。
一审法院认为，张率分别与斗鱼公司、白驹公司签订了魔兽邀请赛合作协议、游戏解说合作协议，依据上述协议在斗鱼TV直播平台举办了魔兽争霸3邀请赛并在线进行了游戏解说直播，白驹公司应依约支付直播酬劳。张率在斗鱼平台直播期间，白驹公司未支付其2016年3月以后的酬劳，该公司主张因张率未能达到约定的在线人气要求的有效直播时长，故不能按协议标准进行结算。对此，游戏解说协议对张率每月有效直播时长的约定为每分钟在线人数不低于5000人的直播时间为16小时，对酬劳的约定为张率在按照协议的要求完全履行义务且没有给白驹公司造成损失的情况下，白驹公司应按26800元/月的标准支付酬劳，若有1个月不能达到直播人气要求的，白驹公司可以与张率协商适当降低报酬，也可以单方解除合同。从以上协议内容可以看出，双方并未约定若人气值不能达到要求如何扣减酬劳或不支付酬劳，故即使张率某一个月的直播人气未达到要求，也不导致白驹公司不支付酬劳的后果。事实上，从一审法院组织当事人对斗鱼TV后台数据进行勘验的结果来看，2015年8月至2016年7月期间，张率的直播时间除2016年2月未达到16小时外，其余月份均超过16小时，而在按协议约定设置人气值的情况下，则无达到协议要求的数值，但白驹公司按照协议约定的金额26,800元/月支付了2015年9月至12月的酬劳，2015年8月、2016年1月、2月支付的酬劳为25,192元/月，说明白驹公司实际上也并没有以人气值作为结算酬劳的依据。因此，无论从协议约定来看，还是从双方实际结算方式来看，即使张率直播的人气值未能达到协议约定，白驹公司仍应当向其支付酬劳。对于酬劳的数额，在张率确实未能达到协议约定的有效直播时长的情况下，白驹公司可以按照协议约定与张率协商降低报酬或解除合同，但该公司并未依据协议行使权利，故一审法院仍以合同约定的数额26,800元/月为标准确定白驹公司应支付的2017年3月至7月期间的酬劳，数额为134,000元。张率提供的证实其直播时长已达到协议约定的证据，因无具体时间显示，不能充分证明其待证事实，对此一审法院不予采信。张率还要求按照欠款数额的20%支付违约金，因其请求的标准并无协议约定，而协议约定的如白驹公司无正当理由未依约支付合作酬劳，则按银行最高罚息计付，属约定不明，故一审法院酌定违约金以中国人民银行同期一年期贷款利率的标准上浮50%，从2016年4月25日起分段计算至起诉之日止，经计算，数额为12,091.2元。张率要求斗鱼公司在本案中承担连带责任，因无合同及法律依据，依法不予支持。综上，张率的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的约定，一审法院判决：一、深圳白驹网络科技有限公司于判决生效之日起十五日内向张率支付2016年3月至7月的酬劳134,000元；二、深圳白驹网络科技有限公司于判决生效之日起十五日内向张率支付逾期付款违约金12,091.2元；三、驳回张率其他诉讼请求。如果深圳白驹网络科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,628元，减半收取1,814元，由张率负担362.8元，深圳白驹网络科技有限公司负担1,451.2元。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，张率与白驹公司签订的协议约定：张率在斗鱼TV解说平台解说游戏名称为魔兽争霸3，每月有效直播时间不低于16小时，同时在线人数要求不低于5,000人次；张率若有1个月不能达到直播人气要求的，白驹公司可以与张率协商适当降低报酬，也可以单方解除合同。虽然张率有效直播时长没有达到协议约定，但白驹公司在本案一、二审诉讼中均未举证证明双方就降低报酬或解除合同进行协商，因此白驹公司上诉请求该公司不向张率支付酬劳，不符合上述协议约定。况且白驹公司也没有提交充分证据证明张率2016年3月至7月期间未达到约定的直播时长，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，白驹公司应承担举证不能的不利后果。故本院认为原审判决白驹公司向张率支付相应酬劳并无不当。综上所述，白驹公司上诉请求不支付张率2016年3月至7月酬劳134,000元及逾期付款违约金12,091.2元,本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,222元，由上诉人深圳白驹网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一八年十一月十二日
书记员 廖正国