湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终6729号
上诉人（原审被告）：长沙跳马建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区跳马镇跳马村水库组958号。
法定代表人：吴正道，董事长。
委托诉讼代理人：林群英，湖南星沙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南奥达建材有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道梅溪湖片区迎春路与西二环交汇处达美苑7栋2803房。
法定代表人：李立新，总经理。
委托诉讼代理人：周立华，湖南法税律师事务所律师。
原审第三人：李良波，男，1976年6月7日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：林群英，湖南星沙律师事务所律师。
原审第三人：ＸＸ，男，1975年7月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
上诉人长沙跳马建筑工程有限公司（以下简称跳马公司）因与被上诉人湖南奥达建材有限公司（以下简称奥达公司）、原审第三人李良波、ＸＸ买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05522号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
跳马公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由第三人ＸＸ承担混凝土货款支付责任，上诉人只承担连带清偿责任。二、一、二审诉讼费由第三人ＸＸ与被上诉人分担。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审认定ＸＸ为湘龙小学的实际施工人，但对账单没有项目实际施工人的签名，不应当作为定案依据。2、奥达公司受让的债权没有经过上诉人确认，债权存在瑕疵，未经上诉人确认的债权转让对上诉人不发生法律效力。3、因《预拌混凝土购销合同》系第三人ＸＸ私刻项目部印章签订，合同无效，虽然被上诉人据此向湘龙小学项目部提供了混凝土，但合同无效只能按照实际供货数量进行结算，不能支持无效合同的利息条款约定，不应当支持被上诉人的利息请求。4、一审法院适用法律错误。第三人ＸＸ作为湘龙小学的实际施工人，第三人李良波作为上诉人认可的项目内部承包人，虽奥达公司在本案中为追求诉讼利益不要求第三人ＸＸ、李良波承担责任，但作为私刻印章的实际施工人，本案购销合同的法律责任承担主体应当为实际施工人ＸＸ，我方作为湘龙小学的承包人，承担的应当是对内部承包人李良波应承担责任的连带清偿责任。一审法院按照未经过实际施工人确认的对账数额，将无效合同的法律责任直接判决由上诉人承担适用法律完全错误。5、诉讼费全部判决由上诉人承担不公。一审诉讼费中包含被上诉人提出的诉讼请求，但未被人民法院支持的标的部分，未支付部分诉讼请求的诉讼费应当由被上诉人承担，其余诉讼费应当由第三人ＸＸ承担。6、（2015）雨民初字第05518号民事判决书第六页确认被上诉人的法定代表人李立新分别于2014年12月18日、2014年12月24日、2015年2月7日收到ＸＸ支付的5万元、4万元、15万元，共计24万元为第三人ＸＸ支付给被上诉人的包装水泥款。李立新为被上诉人公司的法定代表人，该判决书中提供了送货单和借条及李立新的谈话笔录，该24万元应当抵付本案第三人ＸＸ支付给被上诉人公司的货款。因为该证据系上诉人上诉之后从（2015）雨民初字第05518号判决书的被告处取得，属于二审新证据，该判决书认定的24万元应当从上诉人应支付的货款中予以扣除。
奥达公司未答辩。
李良波辩称，同意上诉人的上诉意见。
ＸＸ未出庭进行答辩。
奥达公司向一审法院起诉请求：1、判令跳马公司支付混凝土款271178.5元，并支付违约金256060.9元，合计527239.4元；2、本案诉讼费用由跳马公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月2日，湖南恒德混凝土有限公司（以下简称恒德公司）（卖方、乙方）与跳马公司（买方、甲方）签订了《预拌混凝土销售合同》，约定：建设单位为长沙县教育局、施工单位为跳马公司、工程名称为湘龙小学项目部；混凝土合同供应总量约3000m3，合同总金额按实际方量办理结算；乙方垫资该工程主体封顶时付总混凝土款的70%，主体封顶之日起二个月之内一次性付清全部余款，甲方以现金及银行支票转账形式支付混凝土款；甲方未按本合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至终止本合同，乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金；周海为送货单签收人。甲方签章为跳马公司湘龙小学第二教学楼运动场地技术专用章，代表人为ＸＸ。2014年4月15日，恒德公司向拓宇公司出具《委托送货函》，委托其向跳马公司下属的湘龙小学项目部供应混凝土，送货后由恒德公司办理结算。2014年4月至2015年5月，恒德公司、拓宇公司与湘龙小学项目部签订8份对账单，载明：2014年3月26日至2014年8月26日，湘龙小学项目部应支付混凝土货款共计859283.5元；2014年9月5日、2014年10月31日、2015年2月16日，湘龙小学项目部分别支付300000元、300000元、100000元，共计支付700000元，2014年11月14日、15日及2015年5月7日，拓宇公司还应湘龙小学项目部供应了混凝土，截止2015年5月7日，湘龙小学项目部还应支付混凝土货款271178.5元。2015年9月21日，恒德公司向跳马公司及湘龙小学项目部出具《债权转移通知书》，将对湘龙小学项目部271178.5元的债权及其项下的其他一切权利（包括但不限于追索本金、违约金、利息、诉讼费用等为实现债权产生的费用）转移给奥达公司，并于2015年9月28日向跳马公司邮寄了该《债权转移通知书》。经奥达公司多次催促，跳马公司及湘龙小学项目部均未支付货款，奥达公司于2015年10月20日诉至一审法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，跳马公司确认其承建了湘龙小学第二教学楼项目，该项目于2014年9月1日已竣工验收，一审法院向跳马公司释明限期提交该项目采购混凝土的合同以及支付混凝土货款的相关凭证，跳马公司未提交上述相关证据。跳马公司陈述该项目只有内部承包，没有分包。另查明，1、跳马公司与李良波于2014年4月28日签订《长沙县湘龙小学第二教学楼新建工程承包合同书》，约定：李良波为该工程项目承包负责人，将该工程由李良波进行内部施工责任承包；开工日期2014年2月10日，竣工日期2014年8月10日；项目部能刻有技术专用章一枚，供资料人员使用。在本案庭审过程中，跳马公司确认ＸＸ为湘龙小学项目部的工作人员，并且认识该项目负责人李良波。2、奥达公司主张违约金的起始时间为2014年9月1日,并计算到跳马公司所欠货款清偿之日止，奥达公司不要求第三人李良波、ＸＸ承担责任。
一审法院认为：1、关于本案争议的焦点。恒德公司与跳马公司之间是否存在买卖合同关系为本案的争议焦点。奥达公司为证明恒德公司与跳马公司之间存在买卖合同关系提供了《预拌混凝土销售合同》、《委托送货函》、对账单予以佐证，尽管跳马公司对奥达公司提供的上述证据不予认可，但跳马公司确认本案诉争项目系其承建，并且其提供的与李良波签订的《承包合同书》也佐证了该事实，跳马公司未提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。第三人李良波为跳马公司本案诉争项目的承包负责人，其虽陈述将项目分包给第三人ＸＸ，但未提供证据，第三人ＸＸ作为项目部的代表在与恒德公司签订的《预拌混凝土销售合同》上签字，合同责任应由跳马公司承担，故一审法院认定恒德公司与跳马公司之间存在买卖合同关系。2、关于债权转让的效力。在转让之前，恒德公司与跳马公司之间的债权数额由双方最后一次对账即2015年5月的对账单明确，并经双方合同约定的周海的签字确认。恒德公司向奥达公司转让了其对跳马公司的债权，并向跳马公司出具了《债权转让通知书》，故该债权转让合法有效，奥达公司依法取得对跳马公司的债权。3、关于货款和违约金。根据奥达公司提供的对账单，一审法院确认跳马公司尚欠奥达公司货款271178.5元，故奥达公司请求跳马公司支付货款271178.5元，一审法院予以支持。根据合同约定，恒德公司垫资该工程主体封顶时付总混凝土款的70%，主体封顶之日起二个月内一次性付清全部余款。跳马公司未按照合同约定期限给付货款，恒德公司有权暂停供应混凝土，并收取跳马公司所欠货款每日千分之三的违约金。因双方约定的违约金过高，一审法院酌情调整为按照日万分之五计算，对奥达公司超过部分的诉讼请求不予支持。因跳马公司陈述该项目于2014年9月1日已竣工验收，故奥达公司主张自2014年9月1日起算违约金，一审法院予以支持。奥达公司仅主张按2014年3月26日至2014年8月26日的混凝土货款总额859283.5元计算违约金，一审法院予以确认，故违约金的计算基数确定如下：①从2014年9月1日至2014年9月5日，以601498.45元为基数（2014年9月1日跳马公司应支付混凝土货款总额859283.5元×70%=601498.45元）计算；②从2014年9月6日至2014年10月31日，以301498.45元为基数（2014年9月5日跳马公司支付300000元货款）计算；③从2014年11月1日至2015年2月16日，以259283.5元为基数（2014年10月31日跳马公司支付300000元货款、2014年11月1日跳马公司应支付混凝土货款总额859283.5元×30%=257785.05元，1498.45元+257785.05元=259283.5元）计算；④从2015年2月17日至货款清偿之日止，以159283.5元为基数（2015年2月16日跳马公司支付100000元货款）计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、长沙跳马建筑工程有限公司应于本判决生效之日起7日内向奥达公司支付货款271178.5元并支付违约金（从2014年9月1日计算至2014年9月5日，以601498.45元为基数；从2014年9月6日计算至2014年10月31日，以301498.45元为基数；从2014年11月1日计算至2015年2月16日，以259283.5元为基数；从2015年2月17日计算至货款清偿之日止，以159283.5元为基数；以上均按日万分之五计算）；二、驳回湖南奥达建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9072元、公告费560元，合计9632元，由长沙跳马建筑工程有限公司负担。
二审中，上诉人跳马公司向本院提交（2015）雨民初字第05518号民事判决书，拟证明案涉项目实际项目承包人ＸＸ已经支付了24万元货款给被上诉人公司，该24万元在一审判决书中没有体现。原审第三人李良波质证称，没有意见。本院对该证据认证如下：（2015）雨民初字第05518号民事判决书中并未确认ＸＸ已经支付了24万元货款给被上诉人公司这一事实，该事实只是湖南省衡五建设有限公司的单方陈述，跳马公司又未提供其他证据予以佐证，故该证据不能达到跳马公司的证明目的。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：跳马公司是否应当支付奥达公司剩余货款及承担违约责任。本案中跳马公司系涉案项目的承建单位，李良波系涉案项目的承包责任人，ＸＸ是李良波认可的实际施工人，ＸＸ代表跳马公司湘龙小学项目部与恒德公司签订《预拌混凝土销售合同》，并盖有项目部技术专用章，该技术专用章是跳马公司认可的，而且从奥达公司提交的证据对账单来看，恒德公司也确实向涉案项目工地供应了混凝土，并经双方合同约定的周海签字确认。综上，应可以确认跳马公司与恒德公司之间的买卖合同关系成立。现恒德公司把涉案的债权转移给奥达公司，恒德公司也向跳马公司履行了通知义务，该债权转移合法有效，一审判令跳马公司向奥达公司支付剩余货款并无不当。关于欠付货款的数额，奥达公司已经提供了对账单予以确认，对账单上有周海的签字确认，跳马公司虽予以否认，但并未提供相反证据予以推翻，一审依据对账单确认欠款数额并无不当。本案双方在买卖合同有关于违约金条款的约定，该条款对双方具有约束力，一审法院考虑到双方约定的违约金计算标准过高，酌情调整按照日万分之五的标准计算违约金并无不当。跳马公司主张第三人ＸＸ曾支付给被上诉人的24万元水泥款，应在本案中予以抵扣，但其提供的证据不足以确认该事实存在及与本案存在关联，故本院不予认可。关于诉讼费用，一审法院判令由败诉一方承担符合法律规定。
综上所述，跳马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9072元，由长沙跳马建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年九月十三日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。