内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第173号
上诉人（一审原告）周顺文，男，1957年9月20日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区五原县隆兴昌。
上诉人（一审原告）王会成，男，1962年3月23日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区五原县隆兴昌镇。
以上二上诉人的委托代理人徐立忠，内蒙古金川律师事务所律师。
上诉人（一审被告）五原县温馨房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区五原县隆兴昌镇。
法定代表人刘仲伟，董事长。
委托代理人吴博，爱德律师事务所巴彦淖尔市分所律师。
委托代理人李宏伟，内蒙古宜德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）五原宇隆建筑有限公司，住所地内蒙古自治区五原县隆兴昌。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人李丽，内蒙古蒙正律师事务所律师。
上诉人周顺文、王会成与上诉人五原县温馨房地产开发有限责任公司（以下简称温馨房地产公司）及被上诉人五原宇隆建筑有限公司（以下简称宇隆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，周顺文、王会成与温馨房地产公司双方均不服内蒙古自治区五原县人民法院（2012）五民初字第1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张莉萍、霍淑珍参加的合议庭，并于2014年12月9日、12月23日公开开庭进行了审理，上诉人周顺文、王会成及其共同的委托代理人徐立忠，上诉人温馨房地产公司的委托代理人吴博、李宏伟，被上诉人宇隆建筑公司的委托代理人李丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年6月30日，周顺文，王会成共同投资，借用宇隆建筑公司企业资质的名义，由周顺文与温馨房地产公司委托代理人刘某某，双方在未经工程招投标程序的情况下，签订《建设工程施工合同》一份，以及《发包人供应材料设备一览表》（附件2）和《房屋建筑工程质量保修书》（附件3）各一份，其中《建设工程施工合同》内容表明：1、发包方为（甲方）温馨房地产公司，承包方为（乙方）宇隆建筑公司。工程概况：位于隆兴昌镇福中园小区二期工程B4号楼、B6号楼承建项目；2、承包工程范围：土建工程、内外装修、水暖、给排水（管道伸出距建筑物1.5米）、电照工程、强弱电两项（电视、电话、照明及宽带网线）；3、合同工期：开工日期2009年6月20日，竣工日期2009年11月20日；4、工程质量：合格工程；5、合同价款及调整：固定价款加重大变更的方式确定，实行包工、包料，已考虑人工及其它材料涨价因素，执行一次性包死的原则发包；6、合同价款及支付方式：合同价款725元／平方米（不含税价），总价款按实际面积核算，工程款以抵顶房屋，于主体工程封顶后根据已完成工程量适时给乙方拨付，抵顶房屋的价格按销售开盘价享受一次性付款优惠50元／平方米计算，每栋抵顶一套一层，二层至六层搭配抵顶，工程具备竣工验收条件，并通过初验合格后，付到一半工程款，竣工验收2个月内除扣留5%的保修金后全部付清；7、工程标准：按施工图纸标准执行等（1-17项）；8、工程质量要求：根据达标等级给予奖励，室内外装修按照图纸执行，出现变更另行增减等；9、保证金的交纳与返还，安全施工等进行约定；10、甲方的权利义务：甲方有权对乙方在施工过程中的工程质量和安全进行监督检查，施工所支付的人员工资及材料费由乙方承担等。乙方的权利义务：乙方按时按质量完成工程进度的前提下，有权要求甲方按约定支付工程款，施工中的水、电、水资源费、团体险、环保费、卫生费、材料实验费、建筑公司管理费、劳动人事局行政收费、技术人员培训费、劳保费、定编费、散装水泥费、双托押金由乙方负担，乙方必须按期竣工，否则支付违约金，赔偿损失，乙方按时支付工人工资，不得拖欠，工程竣工验收后按国家工程质量保修办法承担保修责任；11、竣工验收与结算：工程具备验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工验收报告，日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；竣工结算：竣工验收经发包人认可后28天，承包人向发包人递交竣工结算报告及竣工结算资料后28天内进行核实，双方按照本合同约定的价款结算并支付相应工程款；12、质量保修：以双方签订的质量保修书为准；13、其他约定：工期顺延，在施工过程中如出现不可抗力，政府因素，或由于甲方原因使工程不能如期开工的，双方应及时协商并报有关部门备案，甲方对部分施工材料实行统一定购，材料费用从乙方的工程款中扣除（甲方所供材料见附件2）；14、违约责任：甲乙双方须全面履行合同所确定的义务，否则按合同约定承担违约责任、赔偿损失，若因乙方责任未按合同规定的日期竣工（以竣工验收合格日计算）前逾期一天，应支付给甲方总工程造价万分之三的违约金，甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如违约，按银行短期贷款利率支付对方违约金等约定。合同的首页分别表明有温馨房地产公司、宇隆建筑公司的委托代理人刘某某、周顺文的签名；合同的尾页分别表明有：温馨房地产公司、宇隆建筑公司的驻工地代表人、刘某某、周顺文的签名。合同内未盖有温馨房地产公司、宇隆建筑公司的印章。2009年6月30日，温馨房地产公司（发包方）与宇隆建筑公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》（以下简称《保修书》），该《保修书》系上述《建设工程施工合同》第14条规定的合同附件3，其内容表明：根据相关法律规定，协商一致，对B4号楼、B6号楼的工程质量，保修范围、时间、责任等进行相关约定。《保修书》尾部有发包人刘某某的签名，承包人项下一栏，即法定代表人栏有周顺文签名。《保修书》内未盖有温馨房地产公司、宇隆建筑公司的印章。周顺文、王会成主张《建设工程施工合同》无效，温馨房地产公司认为有效，根据周顺文、王会成提供的5号补充证据，即：宇隆建筑公司给周顺文、王会成出据管理费收据二份，其中一份注明收取王会成管理费35000元，另一份为2万元，表明宇隆建筑公司于2011年1-3月份收取周顺文、王会成管理费（所谓的挂靠费）55000元的事实。周顺文、王会成提供的6号补充证据，即：两份工程款收据标的55万元，表明周顺文、王会成在2011年11-12月份期间收到温馨房地产公司支付其B4号楼、B6号楼部分工程款55万元的事实。温馨房地产公司提供的2010年6月19日上午，关于召开福中园二期工程项目经理会议的记录中宇隆建筑公司法人张某某讲话：既然挂靠我们，双方均应理解和沟通，其内容表明：周顺文、王会成与宇隆建筑公司是挂靠借用资质行为。温馨房地产公司提供《授权委托书》一份，并主张周顺文是作为宇隆建筑公司的委托代理人在《建设工程施工合同》上签字，周顺文的代理权限是《授权委托书》中规定的委托事项，是工程负责人、管理人。周顺文、王会成不具备原告资格的事实。经查明：《授权委托书》中没有周顺文签字，周顺文不予认可，《建设工程施工合同》及合同附件2-3项中均没有温馨房地产公司、宇隆建筑公司印章，如果委托关系存在，那么王会成代表何种身份，为何要与周顺文共同收取温馨房地产公司工程款，委托书中没有约定，也不符合逻辑。另外，宇隆建筑公司只收取周顺文、王会成的管理费，并未出资施工承建，即实际履行施工合同权利义务的主体是周顺文、王会成与温馨房地产公司。宇隆建筑公司与周顺文之间的委托关系应属于宇隆建筑公司的单方行为。周顺文、王会成在没有建筑施工企业资质的情况下，借用具有建筑施工企业资质的宇隆建筑公司名义，与温馨房地产公司签订了《建设工程施工合同》，在履行合同期间共同出资、施工承建，结算工程款项。根据相关法律规定，周顺文、王会成应属于无资质的实际施工人。周顺文、王会成以宇隆建筑公司的名义与温馨房地产公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，认定《建设工程施工合同》无效。根据相关法律规定《建设工程施工合同》无效后，作为实际施工人的周顺文、王会成可以将温馨房地产公司、宇隆建筑公司作为被告进行诉讼，作为发包方的温馨房地产公司应在欠付工程价款的范围内对周顺文、王会成承担责任。周顺文、王会成具有原告主体资格。另查明，《建设工程施工合同》第3条规定，开工日期：2009年6月20日，周顺文、王会成与温馨房地产公司无异议。竣工日期：2009年11月20日，周顺文、王会成未向温馨房地产公司提供竣工验收报告。温馨房地产公司提供的4号证据，五原县建设局出具的建设工程规划许可证的内容表明：同意温馨房地产公司实施福中园小区包括B4号楼、B6号楼在内的二期工程建设，五原县建设局的审批时间为2010年4月15日，而《建设工程施工合同》约定于2009年6月20日开工建设，显然属于先建后批，违规建设，《建设工程施工合同》约定的开工、竣工日期无效。周顺文、王会成提供的8号证据，B4号楼、B6号楼的工程竣工验收资料表明B4号楼、B6号楼综合验收结论为：符合设计以及施工质量验收规范要求，同意验收。该证据中没有验收时间，对此温馨房地产公司不予认可，并提供二组8、9、10号证据证明工程存在质量问题，以及未竣工验收的事实。经查明：8号证据是《会议记录》，时间是2010年6月19日，其内容是加快福中园二期工程包括B4号楼、B6号楼在内的工程施工进度；9号证据是《会议记录》，时间是2010年11月24日，其内容是B4号楼、B6号楼墙面抹灰起砂，涂料不均等，并在规定时间内整改；10号证据是《监理工程师通知单》，时间是10月30日，没有年度时间，其内容是B6号楼内墙抹灰不足，外墙涂料色差严重，地面垫层外露严重，并在规定时间内整改完毕。一组5号证据是《商品房预销售申请书》，其内容表明：2010年5月8日，温馨房地产公司向五原县房产管理局提出商品房预售申请，将其对福中园二期开发建设的包括B4号楼、B6号楼在内的商住楼房确定于2010年6月28日交付使用，楼房建设进度按计划推进，主体完工。2010年6月29日，五原县房产管理局批准温馨房地产公司的预销售申请。上述证据表明：温馨房地产公司在该工程项目未经竣工验收情况下于2010年6月28日确定对该工程交付使用并申请预销售，所以温馨房地产公司以工程质量有问题、未经竣工验收的抗辩理由不予采信。另外，周顺文、王会成实际完成了《建设工程施工合同》内的全部施工任务，只是存在9、10号证据中的部分质量缺陷，因此诉争工程从确定交付使用之日即2010年6月28日视为竣工之日，并且周顺文、王会成已具备工程款的结算条件。经周顺文、王会成对B4号楼、B6号楼的工程进行施工，实际完成了B4号楼、B6号楼的工程建筑面积9543.14平方米，《建设工程施工合同》约定每平方米的工程价款为725元，合计6918776.5元（其中B4号楼1-6层结构，建筑面积4314.8平方米×725元，合计3128230元，B6号楼1-6层结构，建筑面积5228.34平方米×725元，合计3790546.5元）。施工过程中，B4号楼变更增加工程量，增加工程价款合计16863元；B6号楼变更增加工程量，增加工程价款合计92675元。上述事实有周顺文、王会成陈述及该院向周顺文、王会成的会计、温馨房地产公司的会计于2014年8月13日所作的调查笔录加以证实，予以确认。周顺文、王会成起诉后，以其在施工前，温馨房地产公司未向其告知B6号楼是错层结构，工程量、原材料用量加大，但B4号楼、B6号楼仍按每平方米725元结算工程款显失公平，于2013年3月15日申请对B6号楼的工程造价进行鉴定。经鉴定：B6号楼建筑面积为5228.34平方米，每平方米903元（每平方米增加178元），工程价款由3790546.5元增加至4722851元。其中：1、土建装饰工程造价3838330元，减去税金126571元，减去利润162528元，减去规费195836元（5项保险、1项公积金），实际应付工程款3353395元；2、电气工程造价226498元，减去税金7469元，减去利润7246元，减去规费11556元，实际应付工程款200227元；3、暖气工程造价658023元，减去税金21699元，减去利润18494元，减去规费33573元，实际应付工程款584257元。（1-3）项核减税金、利润、规费共计584972元（税金155739元、利润188268元、规费240965元），B6号楼实际应付工程款4137879元，鉴定支出鉴定费40000元。B4号楼、B6号楼的工程价款共计人民币7375647元，（B4号楼3128230元＋B4号楼增加工程价款16863元＋B6号楼4137879元＋B6号楼增加工程价款92675元）。另外，周顺文、王会成系无资质的实际施工人，对鉴定书中B6号楼工程造价定额项目中的定额直接费用以及材料款，主材料差价，即4137879元予以支持，对税金、利润、规费合计584972元不予支持。2009元9月13日至2010元12月16日期间，温馨房地产公司给付周顺文、王会成工程款共计人民币6754503.72元（6754283.72元＋220元），其中：1、材料费850976元；2、代支付费用160967元；3、2010年11-12月份支付现金55万元；4、2013年4月份（诉讼期间）支付现金398288元；5、二次以楼房抵顶工程款折合人民币4794052.72元；6、温馨房地产公司掏挖窗户二个抵顶工程款220元。上述事实有周顺文、王会成、温馨房地产公司陈述以及该院向王会成、温馨房地产公司的会计所做的调查笔录加以证实，予以确以。周顺文、王会成起诉状中的第3、4、5、6项诉讼请求，以及抵顶楼房诉争差价经与双方会计核对已结算在抵顶楼房的工程款项中，双方均已认可，故不作调整。周顺文、王会成诉至该院，要求温馨房地产公司、宇隆建筑公司给付工程款1579857.18元，返还不合理费用160061元，利息611004.87元，合计2350920.52元，并承担诉讼费、鉴定费。综上，经审理查明：周顺文、王会成承建的B4号楼、B6号楼的工程面积为9543.14平米，应得工程款共计人民币7375647元，温馨房地产公司已给付周顺文、王会成工程款6754503.72元，尚欠周顺文、王会成工程款621143.28元未付，予以确认。
一审法院经审理认为，周顺文、王会成借用宇隆建筑公司企业资质的名义与温馨房地产公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，认定《建设工程施工合同》无效。周顺文、王会成作为无资质的实际施工人，共同出资管理、施工、承建工程项目，收取、结算工程款项，与作为发包方的温馨房地产公司实际履行了《建设工程施工合同》所约定的义务，并与温馨房地产公司形成了事实上的权利义务关系。《建设工程施工合同》无效后，根据相关法律规定，周顺文、王会成要求温馨房地产公司给付所欠工程款的部分合理诉请理由予以支持。温馨房地产公司于2010年6月28日对福中园二期包括B4号楼、B6号楼在内的楼房确定为交付使用日期，同月29日经相关部门批准并开始预销售，证实周顺文、王会成所承建的工程已经竣工，并具有结算工程款项的权利。温馨房地产公司作为发包方，对所欠周顺文、王会成工程款621143.28元应当继续承担履行给付义务。宇隆建筑公司未对B4号楼、B6号楼的工程项目出资施工承建以及收取工程款项。周顺文、王会成要求宇隆建筑公司承担给付工程款的诉请理由不予支持。关于温馨房地产公司答辩：鉴定报告违反法释（2004）第14号第22条的规定：程序、实体非法，鉴定机构不具有鉴定资质。经审理认为：周顺文、王会成提出申请后，温馨房地产公司、宇隆建筑公司表示同意鉴定，经巴彦淖尔市中级人民法院委托具有与申请鉴定事项相应资质的内蒙古恒诚工程项目管理有限责任公司，依据勘测笔录、施工图纸进行鉴定，法释（2004）第14号第22条的规定是适用于施工合同有效的范围。本案的《建设工程施工合同》属于无效合同，周顺文、王会成有权利对诉争的工程价款进行鉴定，鉴定报告的第4页中存在错误表述，应属于核对失误或笔误，但鉴定程序合法。鉴定报告中对工程定额造价、税金、利润、规费等名称，规格、数量计算办法、市场价格表述明确、完整，对其辩称理由不予采信。关于周顺文、王会成主张根据电表记录的用电量及供电部门的收费标准计算，实际应缴纳电费10319元。温馨房地产公司多收取32966元，要求温馨房地产公司、宇隆建筑公司退还电费22647元。温馨房地产公司辩称，B4号楼、B6号楼建筑面积9543.14平方米，每平方米按6.304元收取电费，周顺文、王会成应缴电费60160元，已交32966元，尚欠27164元未交。经查明：周顺文、王会成在施工期间已向供电部门交付电费32966元，并有供电部门给周顺文、王会成出据的相应标的的票据，周顺文、王会成要求温馨房地产公司、宇隆建筑公司退还电费22647元的理由不予支持。温馨房地产公司按每平方米收取周顺文、王会成6.304元电费的理由缺乏法律事实依据，不予采信。关于周顺文、王会成主张温馨房地产公司、宇隆建筑公司退还银行保证金的理由，经审查不属本案调整范围，不予调整。关于周顺文、王会成主张要求温馨房地产公司、宇隆建筑公司承担给付利息的理由，因双方在签订合同时，均存在过错而导致《建设工程施工合同》无效，故该院对该项诉讼请求不予支持。关于温馨房地产公司辩称：有线电视穿线费4771.57元（9543.14平方米×0.5元），应从周顺文、王会成的工程款中扣除的理由，周顺文、王会成不予认可，温馨房地产公司未提供相应合法有效的证据能够证实该笔款项存在并且应该从周顺文、王会成工程款中扣除的事实依据，故不予采信。关于温馨房地产公司辩称：劳保费35500.48元，安全措施费5000元，培训费50000元，罚款4500元，散装水泥费10万元，应由周顺文、王会成承担并从其工程款中扣除的理由，周顺文、王会成不予认可，温馨房地产公司未提供相应合法有效的证据证明其理由成立的事实依据，故无法采信。关于温馨房地产公司辩称：给周顺文、王会成拨出的顶账楼房，周顺文、王会成应该交付电费1200元，取暖费2969.8元，公维费、测绘费28305.46元的理由，该辩称理由不属本案调整范围，不予调整。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第十四条第三项、第二十三条、第二十六条之规定，判决：一、温馨房地产公司于判决生效后10日内履行给付周顺文、王会成工程款621143.28元、鉴定费40000元，合计661143.28元。如逾期还款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息；二、驳回周顺文、王会成对宇隆建筑公司的诉讼请求；三、驳回周顺文、王会成主张工程款利息及其他诉讼请求。案件受理费22374元，由周顺文、王会成承担12363元，温馨房地产开发公司承担10011元。
上诉人周顺文、王会成不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审认定的周顺文、王会成与温馨房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效，周顺文、王会成对此无异议。二、一审认定法院依法委托的工程造价，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程造价应以鉴定结论为准。三、温馨房地产公司从工程款中扣留周顺文、王会成按揭贷款保证金48000元无依据，应予返还。按揭贷款保证金是银行向开发商收取的，且双方对顶账房按揭贷款保证金的承担没有约定。温馨房地产公司将其承担的担保责任转嫁给周顺文、王会成，损害了周顺文、王会成的合法权益。周顺文、王会成多缴纳的电费22647元也应当退还，因温馨房地产公司收取电费及计算电费无任何依据，一审不予支持该项请求是错误的。四、一审核减税金、规费、利润584972元没有法律依据及证据依据。双方签订的《建设工程施工合同》没有约定由周顺文、王会成承担建安税费及其他五险一金的费用，因该合同无效，温馨房地产公司也不具有依法代扣税金、管理规费的法定义务，且其不能举证证明其已实际垫付工程税金、管理规费及有关管理规费的实际数额，故一审认定剔除该项费用没有任何依据。五、一审认定合同无效，周顺文、王会成与温馨房地产公司均有过错，利润、利息请求不予认定，没有任何法律依据。双方所签订的《建设工程施工合同》明确约定，任何一方逾期付款，均应按银行短期贷款利率承担利息，未约定利息计算标准，亦没有履行规范的竣工验收、结算程序。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，以双方当事人均确认的涉案工程最晚交付使用时间即2010年6月28日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计取利息至工程款付清之日止，完全合理合法，请求二审依法支持。六、双方签订的合同明确约定：抵顶工程款的房屋以售楼部开盘价格每平方米优惠50元划拨，而温馨房地产公司以2010年售楼部房屋销售涨价为由，超出约定价格划拨房屋即B6号楼574.54平方米，每平方米超出约定价格100元，计57454元；车库5间106.52平方米，每平方米超出约定价格200元，计21250元，共计78704元，应退还周顺文、王会成，该项上诉请求在递交上诉状时漏列，现在二审庭审中提出，望予支持。综上所述，请求依法改判一审判决第一项，在一审判决温馨房地产公司给付工程款621143.28元的基础上增加未予认定的584972元，其余内容维持；依法撤销一审判决第三项，改判温馨房地产公司承担利息611001.87元，以后利息延期计算至工程款付清之日止；依法改判退还周顺文、王会成按揭贷款保证金48000元、多缴纳的电费22647元，合计70647元；宇隆建筑公司应与温馨房地产公司对周顺文、王会成的工程款承担连带给付责任。二审诉讼费由温馨房地产公司承担。
被上诉人温馨房地产公司辩称，不同意给付周顺文、王会成工程款及利息。一、王会成、周顺文不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所确定的实际施工人，无诉讼主体资格。该解释所确定的实际施工人是专为解决农民工工资问题而设置的，最高院的意见是各地法院不得作扩大化解释，因为其突破了《中华人民共和国建筑法》关于建筑施工主体必须具备相应资质的强制性规定，突破了《中华人民共和国合同法》之合同的相对性原理。一审将王会成、周顺文确定为实际施工人并赋予其原告主体资格，严重歪曲了该司法解释的精神。周顺文作为宇隆建筑公司的委托代理人，代表宇隆建筑公司与温馨房地产公司进行谈判、签订合同、履行合同并进行结算，王会成从未参与，且王会成与周顺文都是自然人，无力承担建设工程施工合同的责任和义务，也无资格享有这些权利。温馨房地产公司只认可与宇隆建筑公司建立了建设施工合同关系。二、温馨房地产公司从未收取过王会成和周顺文的保证金，一审在核对温馨房地产公司与宇隆建筑公司的账目时，温馨房地产公司售楼部的工作人员何某某只说明48000元的由来，不存在同意退还的问题，要退还也是给住户退还，与王会成、周顺文无关。至于电费的问题，不存在多交，更不存在退还。三、一审法院委托的工程造价鉴定与事实和法律严重不符。事实方面，温馨房地产公司的工程师胡某某同意的是Ｂ4号和Ｂ6号楼工程价款对比的鉴定，而非同意对Ｂ6号楼的造价鉴定。法律方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”一审法院以显失公平为理由进行工程造价鉴定，改变了合同价款，导致造成合同无效的过错方周顺文获得了比如期履行有效合同还要多的利益，严重违反了法律规定。四、王会成、周顺文称一审代理人在写上诉状时遗漏了退还车库多收的22960元和6号楼多收的57454元，现在庭审中要求继续主张增加该两项上诉请求，已超出诉讼时效，应依法驳回。
被上诉人宇隆建筑公司针对上诉人周顺文、王会成的上诉未提供书面答辩，在庭审中口头辩称，发包方温馨房地产公司与无建筑施工资质的实际施工人王会成、周顺文之间就福中园B4号、B6号楼工程形成了建设工程施工合同关系，双方签订的《建设工程施工合同》中并无宇隆建筑公司的公章，现该工程早已竣工验收并实际投入使用。在工程的建设过程中，周顺文、王会成借用了宇隆建筑公司的名义和资质，宇隆建筑公司对该项目既未出资，也未组织施工承建。根据相关的法律和司法解释的规定，王会成、周顺文作为承包工程的实际施工人，在与发包方发生建设工程施工纠纷时，自己可以作为独立的原告进行诉讼而不必将挂靠的企业列为被告。故一审判决驳回王会成、周顺文对宇隆建筑公司的诉讼请求符合法律规定。在二审中，王会成、周顺文又将宇隆建筑公司列为被上诉人并要求宇隆建筑公司对其诉求的温馨房地产公司欠其工程款承担连带责任于法无据，因此请求驳回王会成、周顺文对宇隆建筑公司的上诉请求。
上诉人温馨房地产公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定温馨房地产公司与周顺文于2009年6月30日签订的《建设工程施工合同》无效的事实依据是周顺文、王会成在一审阶段提供其挂靠宇隆建筑公司的相关证据。温馨房地产公司认为该合同无效的原因是周顺文、王会成故意隐瞒事实真相、欺诈温馨房地产公司所为，周顺文、王会成应承担合同无效的全部法律后果。2009年6月份，宇隆建筑公司委托周顺文和温馨房地产公司谈判由温馨房地产公司开发的福中园小区二期工程B4号、B6号楼的承包建设事宜。经协商，双方以“本合同价款采用固定价加重大变更的方式确定。本工程实行‘包工、包料，已考虑人工及其他材料涨价因素，执行一次性包死’的原则发包”，签订了《建设工程施工合同》。该工程于2011年11月份竣工验收合格交付使用，双方已结算完毕。现周顺文、王会成以鉴定结果为由，要求获得比合同有效时更多的利益，即超合同约定结算工程款621143.28元，不符合本案的事实和法律规定。二、本案工程款应以合同约定的结算办法来计算。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案周顺文、王会成要求温馨房地产公司支付其工程款，而温馨房地产公司取得的是周顺文、王会成将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以得出的结论是：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。因此，本案合同虽然无效，但仍应按照合同约定的结算办法来计算工程造价。三、一审法院鉴定程序违法。本案一审法院依法不应进行工程造价鉴定，却违法进行鉴定，严重违反程序法和实体法。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，对于是否鉴定由当事人申请，由人民法院审查确定。本案一审期间，周顺文、王会成提出鉴定申请后，一审法院未对其进行合法性审查，温馨房地产公司同意做的是对B4号与B6号楼的价格对比鉴定，而非对B6号楼的工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按固定价格结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此规定，一审法院以“显失公平”为由进行工程造价鉴定，缺乏必要的事实和法律依据，严重违反法定程序。四、一审判决适用法律错误。一审判决只对《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项进行了罗列，未对其进行适用。反而适用了显失公平的原则进行判决，适用法律错误。综上所述，温馨房地产公司已按双方《建设工程施工合同》的约定，完全履行了支付工程款的义务。请求撤销原判，驳回周顺文、王会成的诉讼请求。
被上诉人周顺文、王会成辩称，一、周顺文、王会成与温馨房地产公司均认可合同无效，相关部门备案的《建设工程施工合同》虽为宇隆建筑公司与温馨房地产公司签订，但宇隆建筑公司并未实际施工，工程款的拨付及顶账房的手续均由周顺文、王会成办理，且宇隆建筑公司认可周顺文、王会成挂靠其资质施工并向周顺文、王会成收取了55000元挂靠管理费。温馨房地产公司提供的《授权委托书》系授权人的单方行为，授权周顺文为工程管理人，但无周顺文签字，不符合授权行为成立的基本要件，且该授权委托书系孤证，与在卷其它相关证据明显冲突。综上事实，可证实周顺文、王会成挂靠宇隆建筑公司资质承包工程并完成施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“实际施工人”身份，具备原告主体资格，本案应按照无效合同的法律后果进行处理。造成合同无效的后果双方均有过错，温馨房地产公司要求周顺文、王会成承担全部过错责任不妥。二、一审鉴定程序合法，内容符合客观事实，B6号楼应以鉴定价格作为结算依据。各方当事人均认可福中园二期八栋楼，除B6号楼为错层结构外，其余七栋楼均为平层结构。结构不同，价格也应不同，且B6号楼存在重大变更，周顺文、王会成申请对B6号楼的工程造价进行鉴定，在一审法院对各方当事人所作的鉴定笔录中，温馨房地产公司和宇隆建筑公司均明确表示同意周顺文、王会成的鉴定申请事项。鉴定结论出具后温馨房地产公司在法定期限内并未申请重新鉴定，鉴定人也出庭接受了质询，鉴定结论已生效，应作为定案的依据。依据该鉴定结论，B6号楼的工程单价为903元／平方米，与其他平层结构的单元楼存在巨大差异，温馨房地产公司主张按平层结构的合同价735元／平方米进行结算，显然是显失公平的。三、温馨房地产公司要求周顺文、王会成按照施工面积6.304元／平方米的标准承担电费没有依据。温馨房地产公司即不是电费收取的法定部门，也不是代收部门，其无权决定电费的收取标准，只能按照实际发生的用电量和供电部门的电费标准据实向周顺文、王会成收取电费。周顺文、王会成举证的证人证言、实际发生用电量的电表度数照片、发改委文件相互印证，如实的反映出周顺文、王会成施工实际发生的用电量和电费：照明7787度，每度0.558元，动力电11488度，每度0.52元，共计10319元。周顺文、王会成已交32996元，应退还22647元。福中园二期工程总计发生的电费270058.2元，包含了温馨房地产公司的前期场地“三通一平”电费及温馨房地产公司的自用电、施工方用电，包含外网、配套、院内硬化、绿化、消防等施工的全部电费，要求施工方全部承担显然不合理。
一审被告宇隆建筑公司对上诉人温馨房地产公司的上诉陈述称，与其无关，不予答辩。
本院经二审查明，2009年6月1日，上诉人温馨房地产公司作为发包方，被上诉人宇隆建筑公司作为承包方，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为福中园小区二期工程；工程内容为B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8号楼；承包范围为土建、水暖、给排水、电照工程；开工日期为2009年6月1日；竣工日期为2009年12月10日；温馨房地产公司以所建住宅楼抵顶宇隆建筑公司工程款，于主体封顶后开始拨付，工程竣工后一个月内除扣除5%质保金外全部付清等内容。温馨房地产公司的原法定代表人刘某某、宇隆建筑公司的法定代表人张某某在该合同上签名并加盖了温馨房地产公司和宇隆建筑公司的印章。2009年6月26日，宇隆建筑公司给温馨房地产公司出具了一份《授权委托书》，载明宇隆建筑公司委托周顺文前往温馨房地产公司洽谈福中园二期B4号、B6号楼建设工程承包事宜，周顺文有权代表宇隆建筑公司与温馨房地产公司签订建设工程承包合同，同时负责本项工程的施工、管理、结算等所有事宜，对本项工程所做的一切行为宇隆建筑公司均予认可等内容，宇隆建筑公司的法定代表人张某某在委托人处签名并加盖了宇隆建筑公司的印章。受托人周顺文在该《授权委托书》中未签名。2009年6月30日，周顺文以宇隆建筑公司委托代理人的身份与温馨房地产公司的委托代理人刘某某签订了一份《建设工程施工合同》合同主要约定：工程名称为福中园小区二期工程；工程内容为B4号、B6号楼；承包范围为土建工程及内外装修、水暖、给排水、电照工程；开工日期为2009年6月20日；竣工日期为2009年11月20日；本合同价款采用固定价款加重大变更的方式确定；本工程实行“包工、包料，已考虑人工及其它材料涨价因素，执行一次性包死”的原则发包；合同价款725元／平方米（以上单价不含税价），总价款按实际建筑面积核算；承包工程的工程款全部以抵顶房屋的方式支付；以福中园二期住宅楼抵顶工程款，于主体封顶后开始拨付，抵顶房屋价格为售楼部开盘价（享受一次性付款优惠50元／平方米）计算，每栋抵顶一套一层，二至六层搭配抵顶等内容。在该合同的落款处仅有周顺文与刘某某的签名，未加盖宇隆建筑公司和温馨房地产公司的印章。但温馨房地产公司认可刘某某代表其公司签订上述合同的事实。温馨房地产公司于2009年9月13日抵顶给周顺文、王会成楼房18套，于2010年11月21日抵顶给周顺文、王会成楼房6套，车库5间。温馨房地产公司的贾某某、王某某和周顺文在两份明细表中签名。在2009年9月13日的明细表中批注了“房屋已优惠”字样。周顺文、王会成请求退还B6号楼每平方米多收100元的4套房屋，其中B6号楼一单元三层西户、B6号楼三单元五层东户在2009年9月13日的明细表中，B6号楼一单元二层东户、B6号楼一单元二层西户在2010年11月21日的明细表中。周顺文、王会成请求退还每平方米多收200元的5间车库在2010年11月21日的明细表中。
另查明，周顺文、王会成以其在施工前，温馨房地产公司未向其告知B6号楼是错层结构，工程量、原材料用量加大，但B4号楼、B6号楼仍按每平方米725元结算工程款显失公平为由，于2013年4月15日申请对B6号楼的工程造价进行鉴定。2013年4月16日，温馨房地产公司向内蒙古自治区五原县人民法院出具一份《授权委托书》，委托其公司总工程师胡某某为其诉讼代理人，代理权限为特别授权即参加应诉、提供证据进行答辩，参与调解，参加庭审，代收文书等。2013年4月18日，一审法院审判人员刘建国、张黎对王会成和温馨房地产公司的委托代理人胡某某及宇隆建筑公司的委托代理人白某某作了一份鉴定笔录，在该鉴定笔录中王会成陈述“6号楼是错层复工结构，那么工程量、工程材料使用量高于4号楼，因此要求鉴定B6号楼的工程量是否高出4号楼每平方米差价的价款”，胡某某陈述：“6号楼图纸中的错层结构原告是清楚的，我的意见是看双方能否行上懂工程的人协商评估一下，看是不是确实存在工程量差距的问题，差距有多大，看能否调解处理。原告如果不同意的话，那我方也同意鉴定，怎么个鉴定法，按法院规定办，同意原告鉴定申请。”白某某陈述“同意鉴定，按法院规定办，同意原告鉴定事项”2013年10月10日，温馨房地产公司申请撤销了胡某某的授权。
又查明，涉案工程在施工过程中曾发生过以下变更：基底不到原土，下挖800㎜，现基底标高为－2900㎜，一步毛石砼高变为500㎜，二步毛石砼高变为700㎜，在地梁下增加450㎜高的C20砼，外墙400×600㎜，内墙300×600㎜，双基础450×600㎜；平面图开间尺寸按结施2／11轴线尺寸施工；一至六层，D轴、B轴砌120墙，C轴、B轴与2轴、10轴、13轴、21轴、23轴、31轴相交处砌120墙；B6号楼一至六层客厅现浇板配筋照原图施工，其它现浇板配筋按照冷轧带肋钢筋代换表施工。取消了原阳台两侧的窗户，改动了挑梁的结构。变更了B3、B4、B5、B6号楼的钢筋标号。变更通知书及设计变更通知单上均有建设单位、监理单位和施工单位的签名确认。周顺文、王会成针对B4、B6号楼在施工中变更的工程量出具了两份预决算表，载明B4号楼增加工程量59501元，B6号楼增加工程量106398元，温馨房地产公司对上述预决算表不认可。一审法院组织温馨房地产公司的会计何某某与周顺文雇佣的会计安某进行账务核对时，双方均认可B4号楼的建筑面积是4314.8平方米，B6号楼的建筑面积是5228.34平方米，合计9543.14平方米；B4号楼增加的工程价款是16863元，B6号楼增加的工程价款是92675元。已付工程款6754283.72元，楼房抵顶4794052.72元，支付材料和现金1960231元。在庭审中双方均认可在已付工程款数额中温馨房地产公司代付材料费850976元，代付单元门、电费、水费等160968元，现金948288元，共计1960231元；何某某证实B4号、B6号楼共有7户办理了按揭贷款，缴纳按揭贷款保证金73000元，扣除3户已缴纳按揭贷款保证金25000元外，B4号楼还差48000元按揭贷款保证金。温馨房地产公司认可扣划48000元按揭贷款保证金属实，但认为扣划的是宇隆建筑公司的款。
还查明，上诉人周顺文与王会成是合伙关系，二人均无建筑施工资质。周顺文、王会成和宇隆建筑公司均认可双方是挂靠与被挂靠的关系。涉案工程现已竣工验收合格并交付使用。
其余事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方的争议焦点作如下分析：
一、关于上诉人周顺文、王会成是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是否具备本案诉讼主体资格的问题。
2009年6月1日，宇隆建筑公司承包了温馨房地产公司开发的福中园小区二期工程B1号－B8号楼的土建、水暖、给排水、电照工程，双方签订了《建设工程施工合同》，温馨房地产公司的原法定代表人刘某某、宇隆建筑公司的法定代表人张某某在该合同上签名并加盖了温馨房地产公司和宇隆建筑公司的印章。2009年6月26日，宇隆建筑公司委托周顺文与温馨房地产公司洽谈福中园二期B4号、B6号楼建设工程承包事宜，签订建设工程承包合同，负责工程的施工、管理、结算等所有事宜，并向温馨房地产公司出具了《授权委托书》，宇隆建筑公司的法定代表人张某某在委托人处签名并加盖了宇隆建筑公司的印章，周顺文未在该《授权委托书》中签名。2009年6月30日，周顺文以宇隆建筑公司委托代理人的身份与温馨房地产公司的委托代理人刘某某签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为福中园小区二期工程；工程内容为B4号、B6号楼；承包范围为土建工程及内外装修、水暖、给排水、电照工程。在该合同的落款处仅有周顺文与刘某某的签名，未加盖宇隆建筑公司和温馨房地产公司的印章。宇隆建筑公司于2011年1月25日和2011年3月8日，分两次向周顺文、王会成收取了挂靠管理费55000元。周顺文与王会成于2011年11-12月份期间收到温馨房地产公司支付的B4号、B6号楼工程款55万元。周顺文与王会成是合伙关系，二人均无建筑施工资质。周顺文、王会成和宇隆建筑公司均认可双方是挂靠与被挂靠的关系。根据以上事实可以认定周顺文、王会成合伙挂靠宇隆建筑公司承包了温馨房地产公司开发的福中园二期B4号、B6号楼工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”和第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，周顺文、王会成作为挂靠施工人符合该规定中的实际施工人身份，具备本案诉讼主体资格。温馨房地产公司称周顺文、王会成不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所确定的实际施工人，不具备本案诉讼主体资格的抗辩理由不能成立。
二、关于上诉人温馨房地产公司是否应给付上诉人周顺文、王会成工程款，如应给付，给付的数额是多少的问题。
周顺文、王会成挂靠宇隆建筑公司承包了温馨房地产公司开发的福中园B4号、B6号楼工程，现该工程已竣工验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，温馨房地产公司应给付周顺文、王会成工程款。至于工程款的数额是多少、是依据鉴定价格确定还是依据合同约定确定的问题。因温馨房地产公司与周顺文在合同中已约定，合同价款采用固定价款加重大变更的方式确定，合同价款725元／平方米，总价款按实际建筑面积核算。双方均认可B4号、B6号楼的总建筑面积为9543.14平方米，虽然在施工过程中存在变更工程量的问题，但双方对变更增加的工程量已达成了一致意见即B4号楼增加的工程价款是16863元，B6号楼增加的工程价款是92675元。周顺文、王会成以B6号楼属错层结构区别于B4号楼等其他单元楼而单价相同显失公平为由，申请对B6号楼的工程量进行鉴定。一审法院依据周顺文、王会成的申请，委托鉴定机构对B6号楼的工程量进行鉴定，并采用该鉴定结论而认定B6号楼的工程价款，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定。故周顺文、王会成的工程价款应按合同约定来确定，即B4号、B6号楼的实际建筑面积为9543.14平方米，按合同约定的单价725元／平方米计算合同总价款为6918776.5','2018-09-21
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生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。[ly]\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\'
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