陕西省三原县人民法院
刑 事 判 决 书
(2013)三刑初字第00089号
公诉机关三原县人民检察院。
被告人王某某，男，汉族，1973年8月6日出生于陕西省三原县，初中文化，村民。2013年2月8日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被三原县公安局刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人杨某某，陕西池阳律师事务所律师。
三原县人民检察院以三检刑诉（2013）第58号起诉书指控被告人王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。三原县人民检察院代检察员张亚楠依法出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王某某自2000年开始经营生猪收购、猪肉贩卖生意，后取得定点屠宰资格。2012年2月初，因验收不合格，被取消定点屠宰资格。2012年6、7月份，被告人王某某从西安胡家庙蔬菜批发市场一流动摊贩手中，购买粉红色药剂一瓶，用于给宰前活猪注射，以增加猪肉色泽。2013年1月8日至2013年2月5日，被告人王某某通过检疫员罗某某（另案）介绍说情，将收购的活猪（共计838头）以王某或纪某某名义分20次在张某某（另案）屠宰场进行宰杀，后销售。
2013年2月5日，陕西省商务厅和三原县商务局在被告人王某某家中对其当日宰杀的28片鲜肉进行扣押并抽样送检，后测出沙丁胺醇且水分含量不合格。当日晚在检查人员离开后，被告人王某某将剩余的粉红色药剂和注水用的塑料管子扔进锅炉销毁。2013年2月8日，三原县商务局对被告人家冷库中所有冻藏猪肉进行扣押封存，后称重为4364公斤（其中含2013年2月5日所扣押的28片猪肉）。
2013年1月31日凌晨，该王在自家猪圈给收购的45头活猪先打药、再注水，天亮后以王某名义拉至张某某（另案）屠宰场进行宰杀并拉至西安市胡家庙蔬菜批发市场销售。同年2月5日凌晨，按照同样方法，该王给52头活猪打药注水,以纪某某名义在张某某屠宰场进行宰杀,后将其中14头28片鲜肉拉回家中,其余38头76片均在西安销售。
2013年1月8日，检疫员罗某某和张某某在被告人王某某送宰的活猪中抽检出沙丁胺醇（俗称瘦肉精）且水分含量不合格。
2013年1月31日，陕西省商务厅在抽检西安市胡家庙蔬菜批发市场王某摊位销售的被告人王某某的45头90片猪肉中测出沙丁胺醇且水分含量不合格。
2013年2月17日，陕西省畜禽生肉质量监督检验站对此冷冻肉抽样并送检，后检测出沙丁胺醇（俗称瘦肉精）且水分含量不合格。
公诉机关认为，被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，请求依法判处。
被告人王某某认为公诉机关指控其犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足，罪名不能成立
被告人之辩护人认为:公诉机关指控被告人王某某构成生产、销售有毒、有害食品罪的罪名不能成立。理由有：被告人王某某2013年1月31日及同年2月5日给猪活体内注射不明液体及注水属实，但被告人王某某使用不明液体时，并不知道其为何物，主观上缺乏故意；再无证据证明从猪肉中检测出来的沙丁胺醇就是被告人王某某在加工猪肉环节中加入的，不排除生猪在饲养环节已被添加了沙丁胺醇；再检疫员罗某某、张某某称2013年1月8日曾在被告人王某某屠宰的猪肉中检测出不合格猪肉，猪肉中含有沙丁胺醇且水分含量不合格，仅有该二人的证言并不能证实猪肉确实存在问题这一事实；2013年2月8日从被告人王某某家中冷库中扣押查封的4364公斤冷藏猪肉，除去2013年2月5日所扣押的28片猪肉，其余冷藏猪肉的来源，被告人供述是2011年下半年至2012年2月期间从富平、泾阳、西安等地购买来的，其中一部分是自己屠宰的，公安机关提供相关单位的证明，证实他们未向被告人出售过猪肉。仅凭该相关单位的证明无法得出冷库中的冷藏猪肉系王某某生产的结论。再陕西省畜禽生肉质量监督检验站出具的检验报告中，审核人员邓某某、姚某之两人无资质证，该检验报告存在明显瑕疵。对于猪肉的价格鉴定意见，因该鉴定依据的是检验合格证明上记录的每头猪宰杀后的净肉的重量，但在实际操作中，并未实际称重且鉴定意见中未注明鉴定依据的是市场批发价还是零售价格，故该鉴定意见不能作为认定案件事实的证据；2013年2月5日，对当日生产的14头猪28片猪肉进行扣押并抽样送检，部分检出含有沙丁胺醇，不应当全部算作有毒有害食品；再2013年2月5日扣押的28片猪肉未销售，未对社会造成危害后果，系犯罪未遂，可比照既遂从轻减轻处罚。再即便公诉机关指控被告人王某某的罪名成立，希法庭充分考虑被告人王某某存在以下从轻处罚情节：被告人王某某当庭认罪态度尚好，建议酌情从轻处罚。
经审理查明：被告人王某某自2000年开始经营生猪收购、猪肉贩卖生意，后取得定点屠宰资格。2012年2月初，因验收不合格，被取消定点屠宰资格。2012年6、7月份，被告人王某某从西安胡家庙蔬菜批发市场一流动摊贩手中，购买粉红色药剂一瓶，用于给宰前活猪注射，以增加猪肉色泽。
2013年1月31日凌晨，被告人王某某在自家猪圈给收购的45头活猪先打药、再注水，天亮后以王某名义拉至张某某（另案）屠宰场进行宰杀并拉至西安市胡家庙蔬菜批发市场销售。2013年1月31日，陕西省商务厅在抽检西安市胡家庙蔬菜批发市场王某摊位销售的被告人王某某的45头90片猪肉中测出沙丁胺醇且水分含量不合格。
2013年2月5日凌晨，按照同样方法，被告人王某某给52头活猪打药注水,以纪某某名义在张某某屠宰场进行宰杀,后将其中14头28片鲜肉拉回家中,其余38头76片均在西安销售。2013年2月5日，陕西省商务厅和三原县商务局在被告人王某某家中对其当日宰杀的28片鲜肉进行扣押并抽样送检，抽样7份，4份检测出沙丁胺醇，3份未检测出沙丁胺醇，该28片鲜肉未销售。当日晚在检查人员离开后，被告人王某某将剩余的粉红色药剂和注水用的塑料管子扔进锅炉销毁。
经鉴定，2013年1月31日的45头猪的猪肉价值为85764.00元；2013年2月5日的52头猪的猪肉价值为113428.00元，合计价值为199192.00元。
又查，被告人王某某被抓获时，公安机关从其身上搜缴其销售猪肉的猪肉款7500元。
上述犯罪事实，经当庭举证质证，有以下证据证实：
接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件来源。
证人证言：
（1）张某某证言。证明他和王某某关系不太好，后经罗某某介绍说情，王某某以王某或纪某某名义在他的屠宰场杀猪。他和王某是在2013年元月初开始联系生意,王某主要是收购活猪，每次都是王某或纪某某拉来活猪在他屠宰场进行屠宰，到他屠宰场的活猪是王某带的人进行宰杀的，屠宰场不收取任何费用,只收取小肠和花油。从2013年元月31日起，王某共拉有二百多头猪到他屠宰场屠宰。2013年元月29日至元月31日都在他的屠宰场屠宰过,屠宰数以票据为准,一票一猪。屠宰好的猪他给猪肉加盖定点屠宰专用章和出具肉品检验合格证。王某联系他的屠宰厂是罗某某给他介绍的,检验费由王某出,给罗某某支付,五元钱一头猪。王某在他屠宰场屠宰的猪没有按照程序对活猪作尿检和静养观察，只检测几只屠宰过的猪，发现有阳性（含有瘦肉精）。他让罗某某给王某某捎话“像这种情况（猪肉中检测出沙丁胺醇、水分含量高），以后不要让王某某在这杀猪了。”后他和罗某某没有向上级及时报告，而是放行让其进入市场销售，在王某某以王某名义在他处屠宰的猪肉中检测出好多次猪肉中含有瘦肉精。他在给王某某宰杀后的猪肉填写畜禽产品品质检验合格证明时，对净肉未实际称重，仅以经验估量填写的每头猪宰杀后的净肉重量。
（2）罗某某证言。证明经他说情联系王某某在张某某的屠宰场屠宰猪。王某是经他介绍到张某某的屠宰场进行屠宰生猪的，实际是王某某的猪。王某累计在张某某处屠宰了200多头活猪。王某拉运这些猪肉在西安市场出售时,被查出水分超标,含有瘦肉精。他对王某拉来的猪没有按照规定对活猪作尿检和进行静养观察。期间他和张某某曾在以王某或纪某某名义宰杀的实际为王某某的猪肉中检测出“瘦肉精”，张某某让他告诉王某某以后若猪再像这样子含有“瘦肉精”，就不要在张某某的屠宰场杀猪了，后他将此情况告诉了王某某，王某某说猪肉没有问题。张某某虽在填写畜禽产品品质检验合格证明时，对净肉未实际称重，而是估量填写的每头猪宰杀后的净肉重量，张某某干了十几年猪肉行当，估量的重量与实际重量差别不大，差也差不了一、二斤。
（3）纪某某证言。2013年1月20日，他在王某某家见过王某某一个人在铁管子里面套了皮管子用自来水给他家猪圈里的十几头猪嘴里注水，他用一只手钩把猪提住，用另外一只手注水。2013年2月4日他给王某某帮忙在李某某家拉了20多头猪，拉到王某某家里，放到圈里，后来自己回去了。2月5日中午11点左右他到张某某的屠宰场帮忙给王某某招呼杀猪，具体是蔡西京、富平一对父子杀猪，杀完后他给王某某家拉了14头猪的猪肉，其余的由他和王某某拉到西安胡家庙市场批发了。他帮忙招呼杀猪，不知道动检人员和检验人员是否对猪做了尿检，他不知道2月5日西安送的肉注水了没有。
（4）王某证言。证明从2012年12月左右王某某在胡家庙批发市场批发生猪肉以来，经过他手销售有二十多次，大概有600多头猪肉。他只负责拉运活猪和生猪肉，检验、盖章、出场的一些具体要求他没有参与。他拉猪肉时，知道张某某填写猪肉检验合格证明时，对每头猪的净肉未实际称重，是估量的。
（5）李某某证言。证明2013年2月3日、4日、5日王某某雇人在他家拉活猪100头左右，是王某某买他家的猪。
（6）王某某证言。证明商务部门从其家冷库拉走冷冻的猪肉的事实。
3、书证。
（1）购买李某某猪总价值单子。证明2013年2月3日、4日、5日王某某购买他家所养活猪100头左右及总价值。
（2）陕西省商务厅下发的肉品检验人员资格证书；陕西省畜禽肉质量监督检验站委托抽样单。
（3）三原县公安局出具证明两份，证明被告人王某某同他妻子拉猪肉的陕A-7G0**福田牌货运车为王某某本人所有。被告人王某某冷库中的冷藏猪肉其称是从他人处购买来的证据，除出售人出具的未在其处购买过猪肉的证明外再无其他证据。
（4）户籍证明，证明王某某出生于1973年8月6日，作案时为成年人。
4、被告人王某某辨认笔录及照片。王某某对自己在三原县顺源食品责任有限公司存储的猪肉进行辨认。
5、提取笔录。证明三原县公安局在被告人王某某家提取手钩、铁管各一把及查扣8300余片猪肉及案件款7500元。
6、现场勘验检查笔录。证明作案现场的概况。
7、鉴定意见：陕西省畜禽肉质量监督检验站检验报告。证明：（1）2013年1月31日陕西省畜禽肉质量监督检验站在西安市胡家庙蔬菜批发市场王某猪肉摊位抽检2片猪肉，其中1片含沙丁胺醇，1片水分超标且含有沙丁胺醇。
（2）2013年2月5日陕西省畜禽肉质量监督检验站在从王某某家查扣的28片猪肉中抽检7片，其中4片含有沙丁胺醇，3片合格。
（3）冻猪肉抽检，抽检5片均是含有沙丁胺醇。
8、三价鉴字（2013）060号价格鉴定书。证明2013年1月31日的45头猪的猪肉价值为85764.00元，2013年2月5日的52头猪的猪肉价值为113428.00元。
9、三原县公安局出具情况说明。证明对于依据屠宰票据确定涉案猪的头数及重量，其中存在未写重量的情况，对这些猪的重量以1月31日及2月5日所屠宰的猪的重量的最高值与最低值的平均值计算。
10、被告人王某某供述。2月4日前几天,三原县独立镇兽医站站长李某某找他几次,说最近毛猪价一直下调,其养的猪也大了,叫他帮忙给其卖一部分。到了2月4日下午4、5点,他雇佣独立镇的ＸＸ去李某某在独李兽医站后面的养猪场拉猪。一共拉了52头,第一次是纪老四（纪某某）和王某去拉的猪,第二次拉猪是纪老四和ＸＸ先去,他和他媳妇开车后面去。当时雇佣王某的车给他200元,纪老四和他关系好,是给他帮忙。这些猪是最后拉到他家猪圈里放着,然后到2月5日凌晨4点左右,他起来给所拉来的52头猪分别注射一种液体,每头猪用针管注射3毫升,注射完他用手钩钩住猪的下颚,用铁管包住一根连着水罐的软管,直接从猪嘴插到猪胃给猪打水,一般情况下给一头猪注十斤水,打完52头猪大概花了2个多小时。他不知道是针剂是什么东西,据听说是卖相好,注射完后能锁住水分,注射的液体是他2012年7月初在西安胡家庙市场门口一个流动摊点买的,用白塑料瓶装着,大概是600毫升,一瓶1600元,他当时买了一瓶,瓶子上没有标签也没有说明,并且那人告诉他用的时候先注射这个液体,再给猪注水,但注射千万不能给一头猪超过5毫升,否则很容易被检测出来。这个液体是粉红色的。他是在他家院子东边的猪圈注射、注水的，当天注水完了之后已经天快亮了，到了5日7点半，他叫的王某的轻卡和他侄子王某的红色轻卡从他家拉的52头注射过的活猪到渠岸乡张某某的屠宰场，屠宰的人是他自己雇佣的。他们把猪拉到那大概10点左右。到了下午2点左右，他让纪老四用他的车拉了14头28片已宰好的猪肉到他家准备零售,剩下的猪肉，他用张某某的车和纪老四拉到西安胡家庙批发市场批发给了零售商。还有就是2013年1月29日、1月30日他雇用王某在蒲城、富平分别买了30多头猪拉到他家，他采取同样的方法给这些猪注射购买来的液体、注水，然后到1月30日，31日让他侄子王某在渠岸乡张某某屠宰场宰杀的，杀猪人、检验人员和2月5日一样，也是王某拉的活猪送去的，猪肉是他拉到西安胡家庙市场由王某负责批发，票上都是王某的名字，但肉是他的。他给猪注射的事情他们均不知道。他从2013年元月几号到2月5日在张某某的屠宰场屠宰。他不在现场，用的是王某的名字，2月5日用的是纪某某的名字，但都是他买的猪，总共就是十几次，一共300多头猪。他共注射液体300ML左右，剩余的液体及注水用的软管，他在2013年2月5日晚上，商务局的人走后，他就在他家杀猪用的锅炉里烧了，手钩和注水用的铁管在他家。2013年2月17日10时10分至11时30分之间,三原县公安局押解他去顺原食品有限公司冷库现场指认生猪肉5000斤。该肉是从2011年年底到2012年2月份自己储存的,肉是他在富平淡村屠宰场、西安胡家庙蔬菜批发市场、云阳屠宰场买的,还有一部分是自己屠宰的。自己给猪注水注射“粉红色液体”,仅仅自己知道。
以上证据来源合法，内容客观真实且证据间具有关联性，本院予以采纳。
本院认为，被告人王某某违反国家食品卫生管理法规，在他人已告知其待售的猪肉含有“沙丁胺醇”的情况下仍予以销售，销售金额达125780元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控被告人王某某犯销售有毒、有害食品罪的罪名及犯罪事实成立。关于公诉机关指控被告人王某某生产有毒有害食品一节，因无证据证明从猪肉中检测出来的“沙丁胺醇”就是被告人王某某在加工猪肉环节中加入的，不排除生猪在饲养环节已被添加了“沙丁胺醇”，故对所指控的生产有毒有害食品罪的罪名不予支持。被告人之辩护人提出，被告人王某某2013年1月31日及同年2月5日给猪活体内注射不明液体及注水属实，但被告人王某某使用不明液体时，并不知道其为何物，主观上缺乏故意亦无证据证明从猪肉中检测出来的“沙丁胺醇”就是被告人王某某在加工猪肉环节中加入的，不排除生猪在饲养环节已被添加了“沙丁胺醇”，公诉机关指控王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪证据不足的辩护意见，与审理查明事实一致，但被告人王某某在他人告知其猪肉含有“沙丁胺醇”时仍予以销售，其主观上对销售有毒有害食品是明知的，故对辩护人提出的被告人销售有毒有害食品主观上不存在故意的意见不予采纳，应以销售有毒有害食品罪追究其刑事责任；对其辩护人提出的检疫员罗某某、张某某称2013年1月8日曾在被告人王某某屠宰的猪肉中检测出不合格猪肉，猪肉中含有“沙丁胺醇”且水分含量不合格，仅有该二人的证言并不能证实猪肉确实存在问题这一辩护意见，因此节仅有证人罗某某、张某某的证言，被告人王某某亦否认此事实的存在，现猪肉已销售，再无其他证据予以证实，故对此辩护意见予以采纳，对公诉机关指控的此节犯罪事实不予认定；再其辩护人提出：2013年2月8日从被告人王某某家中冷库中扣押查封的4364公斤冷藏猪肉，除去2013年2月5日所扣押的28片猪肉，其余冷藏猪肉被告人供述是2011年下半年至2012年2月期间从富平、泾阳、西安等地购买来的，其中一部分是自己屠宰的，公安机关提供相关单位的证明，证实他们未向被告人出售过猪肉。仅凭该相关单位的证明无法认定冷库中的冷藏猪肉系王某某生产的意见，对此节因无其他相关证据证明该冷藏猪肉除被告人自己屠宰的外，其他猪肉到底来源于哪，故本着有利于被告人的原则，对公诉机关指控的此节犯罪事实不予认定；再辩护人提出陕西省畜禽生肉质量监督检验站出具的检验报告中，审核人员邓咏梅、姚引之两人无资质证，该检验报告存在明显瑕疵一节，经审查，实施检验的检验人员具有检验资质亦在检验报告上签字，其他人员虽未出具资质证明，但其不是实际检验人员，其未提供资质证明不影响该检验报告的效力，对此节辩护意见不予采纳；再辩护人提出对于猪肉的价值鉴定意见，因该鉴定依据的是检验合格证明上记录的每头猪宰杀后的净肉的重量，但在实际操作中，并未实际称重且鉴定意见中未注明鉴定依据的是市场批发价还是零售价格，故该鉴定意见不能作为认定案件事实的证据一节，经查，因填写检验合格证明的张某某及帮忙给被告人拉猪的王某及被告人王某某在公安机关依据检验合格证明上记录的每头猪宰杀后的净肉的重量制作的表格上都已签字确认，同时填写检验合格证明的张某某从事猪肉生意十几年，虽未实际称重但以其经验估量的猪肉重量与实际重量差别不大，罗红义亦可证明，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳；再辩护人提出2013年2月5日，对当日生产的14头猪进行扣押并抽样送检，部分检出含有“沙丁胺醇”，部分未检出“沙丁胺醇”，不应当全部算作有毒有害食品的意见，经查2013年2月5日王某某生产的猪肉总重量为2501公斤，取样7份，4份检测出“沙丁胺醇”，无法区分2501公斤猪肉中有多少含有“沙丁胺醇”，故按照有利于被告人的原则，按检测出“沙丁胺醇”的抽样比例计算被告人的实际销售有毒有害猪肉的金额比较合理，即2013年2月5日14头28片2501公斤猪肉的金额为70028元（113428.00元÷4051公斤×2501公斤=70028元），减去合格猪肉即3∕7的比例数即30012元（抽检7份，4份检测出“沙丁胺醇”，3份未检测出“沙丁胺醇”），故2013年2月5日实际未销售的有毒有害猪肉价值为40016元。综上，被告人王某某实际共销售有毒有害猪肉价值为125780元（2013年1月31日的45头猪的猪肉价值85764.00元与2013年2月5日实际未销售的有毒有害猪肉价值40016元之和），故对此节辩护意见予以采纳，由此对其辩护人提出，2013年2月5日陕西省商务厅和三原县商务局扣押的28片猪肉未销售，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚的意见，因该28片猪肉部分检测出“沙丁胺醇”，故可按实际销售有毒有害猪肉金额即40016元计算犯罪未遂数额，对于犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚，故对此节辩护意见部分予以采纳；再被告人之辩护人提出被告人王某某当庭认罪态度尚好，可酌情从轻处罚的意见，与审理查明的事实一致，依法予以采纳；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年二月八日起至二0一五年八月七日止），并处罚金人民币70000元（限判决生效后三个月内缴纳）。
二、作案工具铁管一根、铁钩一个、陕A-7G0**福田牌货运车及违法所得7500元、有毒有害的冷藏猪肉4364公斤依法予以没收。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 崔 瑾
代理审判员 吴巧玉
人民陪审员 姬英晖
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 祁 兵
所引用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。