吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一初字第11号
原告（反诉被告）：中交隧道工程局有限公司北京分公司。住所：北京市西城区德胜门外大街**号*座***室。
法定代表人：冯海军，总经理。
委托代理人：周成龙，男，1986年12月6日生，汉族，中交隧道工程局有限公司北京分公司职工，住北京市西城区。
委托代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陈魁强，男，1979年7月12日生，汉族，无职业，住福建省平潭县。
委托代理人：莫长军，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被告：李云凤（曾用名李云龙），男，1969年2月10日生，汉族，住福建省平潭县。
委托代理人张兴伟，吉林万秋律师事务所律师。
反诉被告：吉林省高等级公路建设局。住所：吉林省长春北小合隆。
法定代表人：纪景义，局长。
委托代理人：张莹，女，1978年6月3日生，汉族，吉林省高等级公路建设局职工，住吉林省长春市朝阳区台儿庄路2号。
委托代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
原告中交隧道工程局有限公司北京分公司与被告陈魁强、李云凤、吉林省高等级公路建设局建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月19日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月15日、2014年9月17日公开开庭审理了本案。原告中交隧道工程局有限公司北京分公司委托代理人周成龙、徐云浩与被告陈魁强及其委托代理人莫长军、被告李云凤委托代理人张兴伟、被告吉林省高等级公路建设局委托代理人张莹、田大原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中交隧道工程局有限公司北京分公司（以下简称中交公司）诉称，被告所属项目营松高速公路第九合同段，施工地点在吉林省靖宇县内，自2008年10月份进场，松阳隧道出口施工任务由福建省平潭人陈魁强为施工现场负责人，最初施工现场由杨三弟带班，各方面包括质量进度都能够满足要求。2010年由李云凤接替杨三弟负责现场施工后，情况发生了变化，陈魁强、李云凤开始纠集社会闲杂人员经常寻衅滋事，故意制造质量问题，威胁监理及项目部管理人员，多次要挟项目部，以停工为由要钱，野蛮施工，致使进度严重滞后。现场驻地监理和项目部技术人员多次要求停工整改，要求其对不合格工程进行返工处理，但是李云凤等置之不理，而项目部组织人员自行返工时，李云凤等就雇佣社会闲散人员阻挠、驱逐施工人员，并恐吓现场监理及项目部技术人员，殴打现场监理邓显平，威胁辱骂项目部技术员。2011年5月后，该队伍经常故意停工、封洞闹事，把隧道左右洞门用钢管焊封，不允许项目部及其他施工队车辆、人员从隧道通行，导致剩余6000万元左右产值的工程不能正常施工。由于陈魁强等人寻衅滋事，致使本项目合同工期滞后1年，给原告项目部造成重大经济损失。该队伍的行为影响了工程质量。吉林省高建局、吉林省营松高速总监办、监理方等委托吉林大学专家组分3次对隧道进行全面检测，对不合格的部位于2011年10月份开始返工。目前除隧道二衬返工费用未算，其他损失除去被告在原告施工现场的设备及质保金等，还欠原告95万元。原告诉至本院，请求法院判令：1、被告偿还原告所属项目因被告施工的松阳隧道造成的损失及返工费用，目前欠原告95万元（原告保留追究被告所施工的松阳隧道出口因二衬返工的费用诉讼权利）；2、被告立即退出原告所属项目松阳隧道施工现场并清除所有的施工设备及设施。
被告陈魁强辩称，1、中交公司所主张的陈魁强施工造成损失不存在。中交公司自称陈魁强在施工过程中造成了损失及返工的费用95万元，在仔细研读中交公司的事实和理由部分，主要说是因为施工质量和寻衅滋事造成的，可施工质量是否有问题要经过质量鉴定机构鉴定，并且还要双方共同委托鉴定，而中交公司并没有进行鉴定，单凭自己阐述，不是客观事实，至于寻衅滋事，那更是无稽之谈；2、中交公司的工程项目现在已经施工完毕，并且中交公司在起诉书阐述“其他损失除去被告在原告施工现场的设备及质保金等，还欠原告项目95万元。”说明中交公司已经承认陈魁强的机器设备已经被中交公司扣除并顶账，并不是陈魁强不撤离，相反，陈魁强一直在与中交公司沟通算账及索要设备等事宜，而中交公司总是以种种理由推脱；3、到今天为止，中交公司的项目，陈魁强已经实际施工完成并交付使用，中交公司尚拖欠陈魁强工程款28889979元，被告将提出反诉，请求法院依法保护陈魁强的合法权益。
被告李云凤辩称，1、李云凤系陈魁强雇员，原告与陈魁强之间工程施工纠纷与李云凤没有法律上的利害关系，李云凤不具备本案诉讼主体资格，当然也不应对原告的诉讼请求承担责任。李云凤与原告之间没有直接的法律关系，原告与陈魁强工程施工纠纷，应依法向陈魁强主张权利，其向答辩人请求赔偿没有事实和法律依据。李云凤在陈魁强承包的工程中，只是受陈魁强雇佣，陈魁强按照约定支付李云凤工资；2、李云凤在陈魁强承包建设的工程中既没有投资，也没有与原告之间有任何工程建设承包合同。对于原告所属项目营松高速公路第九合同段，如何分包，现场施工由谁负责，均与答辩人无关，原告也没有提供任何证据可以证明其与李云凤之间具有法律上利害关系的事实。综上所述，李云凤认为，原告将李云凤列为被告是错误的，其向李云凤提出的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
反诉被告吉林省高等级公路建设局（以下简称公路局）辩称，本诉原告提起的诉讼与公路局无关，不作答辩。
被告陈魁强反诉称，2008年，中交公司通过招投标形式以205267367元人民币的价格承包了公路局发包的“营城子至松江河高速公路松阳隧道”工程。2008年10月5日，中交公司将松阳隧道工程的出口工程左线K266＋270-K265＋812.5、右线K266＋305-K265＋817.5，共计945米转包给了陈魁强，中交公司要求陈魁强预存80万元履约保证金。合约达成后，陈魁强不但将80万元履约保证金交给了中交公司，而且立即组织了220名农民工和800多万元的机械设备进入现场施工，至2011年10月1日，陈魁强完成86562054元的工程量，扣除中交公司的材料款和支付的劳务费共计57672075元，中交公司尚欠28889979元工程款至今未付，而且，拒绝返还陈魁强的80万元履约保证金，为此，陈魁强特依法提起反诉，请求人民法院依法支持陈魁强的反诉请求，判令中交公司支付工程款28889979元，返还履约保证金80万元。
2014年8月4日，陈魁强向本院提交追加被告申请书，申请追加公路局为本案被告。请求公路局在拖欠中交公司工程款范围内承担连带责任。
反诉被告中交公司辩称，陈魁强的反诉理由不能成立，陈魁强在公安机关立案调查时明确说明双方的工程款已基本结清，根本就不存在中交公司拖欠陈魁强巨额工程款问题，为此，请求人民法院查明事实后依法驳回陈魁强的反诉请求。
被告李云凤辩称，李云凤只是给陈魁强打工的，不是原告施工合同的相对方，原告不应该向李云凤主张权利。
反诉被告公路局辩称，关于陈魁强提出的反诉，根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释，发包人在欠付承包人工程款范围内承担给付义务，截止2014年4月底，公路局应付中交公司工程款为568725539元，现已付工程款568564278.99元，尚欠161260.01元，因为双方的工程没有竣工，因此，不存在给付尚欠16万余元的义务。因为陈奎强没有和公路局签订合同，公路局的合同相对方是本诉原告，公路局与中交公司之间合同尚未履行完毕，不存在给付中交公司工程款的问题。因此，不同意在欠付工程款范围内承担给付义务。
根据原、被告的诉辩，本案的争议焦点为：
1、李云凤是否具备本案被告的诉讼主体资格。
2、陈魁强、李云凤是否应偿还原告冲减后费用95万元，并退出松阳隧道施工现场，清除施工设备及设施。
3、中交公司是否应付陈魁强工程款28889979元、履约保证金80万元。
4、公路局欠付中交公司的工程款数额是多少及是否应承担责任。
原告针对争议焦点1认为李云凤是实际施工人，但无证据证明。
原告针对焦点2举证如下：
1、隧道施工合同书一份，证明：原告将营抚高速公路靖宇至抚松段K263＋600＋K271＋413.493洞挖、支护、衬砌、洞内排水等其他为完成本分包工程所需的所有工作内容，分包给了潘会兴。
2、公安机关刑事卷宗材料一套，证明：（1）潘会兴将自己从原告处分包的工程全部转让给了陈魁强，该工程由李云凤组织施工。（2）被告为了向原告多要工程款将隧道口焊住不让其他施工队进入工地。（3）被告在施工时偷工减料，造成施工质量不合格。（4）原告不拖欠被告的工程款。
3、协议书一份，证明：被告向原告保证于2010年11月10日前完成松阳隧道左线上导的开挖贯通。
4、吉林省公路勘察设计院公路试验检测站出具的营城子-
松江河高速公路09标松阳隧道《探地雷达衬砌质量检测报告》一份，证明：被告施工的工程质量存在诸多不合格之处。
5、《劳务承包补充协议书》一份、结算单一份，证明：对被告施工不合格部分，原告另行发包给其他工程队施工，总计价款766万元。
6、临时用地协议书两份，证明：由于被告施工质量不合格且阻挠其他施工队施工，导致工期拖延，临时用地的费用增加。
7、验工计价表一份，证明：被告承包的工程应付工程款为61067896元。
8、付款凭证，证明：原告已付工程款63410000元。
陈魁强对原告的举证质证认为：
对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，有没有这份协议双方都承认了陈魁强是实际施工人。
对证据2真实性无异议，对证明问题有异议，李云凤在后期是代表陈魁强管理工地，被告也没有将隧道口焊住，焊隧道口是冬季停工，并不是阻挠施工队进入工地，陈魁强在施工时也没有偷工减料，工程的每道工序没有经过质量检测合格后不可进入下一步工序，原告拖欠被告工程款。原告所提供的证据公安卷宗，到现在没有结果，该份卷宗不能直接作为证据使用，证据来源程序违法，公安机关卷宗是由公安机关调取，并且此案据代理人所知，还没有到检察院，按照法律规定律师没有调查副卷的权利，此卷来源违法。
对证据3真实性没有异议，证明内容有异议。此份证据并非原告所说的保证书，是协议书，协议是由双方共同签订的，而且被告履行此协议是有条件的，前提条件是本诉原告要按照此协议约定先行给付隧道2队200万元工程款、材料费、人工费，拨付之后被告才能组织人员施工，而本案原告在双方签订此协议书之后并没有给隧道2队拨款，造成被告也进行施工，而且此费用是被告垫付。
对证据4真实性有异议，所检测的标段不是单独针对被告所施工路段进行检测。整个检验过程以及检测具体段落陈魁强作为实际施工人并不在场，也不清楚，而单单就此报告来看并不能够直接证明陈魁强所施工路段存在工程质量问题。鉴定的是整条隧道，而且右线是975米，左线是915米，陈魁强只是作了出口中的一部分，而原告所检测的目标并不是针对被告施工的路段。检测单位不具有司法鉴定资格，鉴定结论也没有明确确认隧道2队施工存在质量问题，因此，不能以此作为鉴定施工2队施工的工程具有质量问题。
对证据5真实性有异议，劳务承包补充协议，此协议签订日期为2011年10月7日，此协议的工程内容据原告所说是针对陈魁强所施工的路段有工程质量问题，因为出现工程质量问题而将此工程承包给株洲华铁建筑工程有限公司，而原告针对陈魁强施工路段质量检测的委托开始日期是2011年12月，显然还不能确定陈魁强所施工路段工程是否存在质量问题的情况下就将陈魁强所施工的工程又转包他人。关于陈魁强所施工的工程究竟是否存在工程质量问题，在陈魁强施工结束之前双方从没有进行正面沟通，并且委托公路勘察设计院进行工程检测，陈魁强也不知情，所以，对于陈魁强所施工工程质量问题以及又将此工程转包给他人，这些行为的真实性都有异议。该协议只是提供给公安局的假证据，这期间工地的工人都在施工现场，陈魁强也在现场干活，需要原告提供双方的结算方式和支付方式清单。
对证据6真实性无异议，对证明内容有异议，从此份证据内容看，并没有体现与陈魁强有关联性，也不能够证明发生征地费用或延期是陈魁强造成的，相反能够证明，恰恰是因为原告存在过错而造成被告施工拖延，因为原告所提供的隧道施工合同关于竣工验收已经明确写明，在2010年7月31日，整个工程的施工、管理、进度控制一直都是由原告方所实施管理，就算工期迟延，也是因为原告方造成的。
对证据7真实性无异议，原告只提供了截止到2011年7月份第3季度的验工计价表，但缺少8、9月份，完整的验工计价表应当是64762054元，这些是双方已经签字确认的，还有一部分合同内的对方并没有给予签字确认，这是合同内截止到2011年9月份的产值，当时在被告施工到8、9月份以后，已经将验工计价单报到项目部，项目部也已经计价了，却没有计算在内。从原告提供的记账凭证、付款凭证当中查到陈魁强在2011年8月、9月份支付电费、材料款数额与2011年6、7月份基本趋同，陈魁强每次施工都是提前进材料，例如：8月份施工，7月份就列计划材料单，从原告提供的记账凭证关于8、9月份扣除款项，这能够间接证明陈魁强8、9月份已经实际施工，并且将10月份施工所需要的施工材料上报原告，原告已经对此材料款扣除，但由于10月初因陈魁强被靖宇县公安局涉嫌犯罪带走，至此10月份没有进行实际施工，所进的材料，包括之前施工剩余价值大约1313236.25元库存全部被原告拉走。
对证据8有异议，原告提供的记账凭证总数应是62875822.52元，并非是原告所说的6400余万元，对于62875822.52元当中，被告有异议的3890508.73元，被告最后承认的数字是57672075元。
李云凤对原告的举证质证认为：
对证据1真实性不清楚，被告不是合同当事人。
对证据2真实性无异议，其中证明的第一个问题有异议，李云凤只是在陈魁强处打工，对其他被告不清楚。
对证据3、4、5、6、7、8真实性不清楚，与李云凤无关。
吉林省高等级公路建设局对原告的举证质证认为：
原告提供的证据与被告无关，不发表质证意见。
本院认为，对原告举证的证据1，因潘会兴证实，合同签完后，没有履行合同，而是将合同义务全部转让给了陈魁强，故本院对原告举证的证据1的真实性予以采信。
对原告举证的证据2，因陈魁强、李云凤均无异议，故本院对原告举证的证据2的真实性予以采信。
对原告举证的证据3，因陈魁强无异议，故本院对原告举证的证据2的真实性予以采信。
对原告举证的证据4、5，因陈魁强有异议，故本院对原告举证的证据4、5的真实性不予采信。
对原告举证的证据6、7，因陈魁强无异议，故本院对原告举证的证据6、7的真实性予以采信。
对原告举证的证据8中的已付款62752482.52元元予以认定。
针对争议焦点1、3、4，陈魁强举证如下：
李云凤不具备诉讼主体资格，李云凤是陈魁强施工队中的带班队长，而具体的工作职责有明确的授权。通过原告的诉状、原告所举的公安机关的笔录和授权委托书足以能够认证李云凤是陈魁强所聘用的工作人员，并不是实际施工人。
第一组证据，中交隧道局营松高速09标段2队工程款项附表说明，总计20项科目明细（合同内产值、合同外炸药库等20项），证明：完成产值84894058元。
第二组证据，中交隧道局营松高速09标段2队工程款项附表说明，总计4项科目明细（1、人工费；2、机器设备费用；3、电费；4、冬季拉闸换电。），证明：原告给陈魁强造成的冬季停工损失费用为1668000元。
第三组证据，中交隧道局营松高速09标段2队工程款项附表说明，总计2项科目明细（1、扣除材料款；2、支付工程款。），证明：陈魁强收到原告材料和工程款总计57672075元。
第四组证据，中交隧道局营松高速09标段2队工程款项附表说明，科目明细：履约保证金80万元，证明：被告向原告交付了工程履约保证金80万元。
以上四组证据能够证明原告尚欠被告工程款和赔偿金总计29689983元。
第五组证据，2011年8月30日关于工程如何进行，三方签订的会议纪要一份，证明：被告在8月份仍然在施工，并且能证明原告一直在抵赖。
第六组证据，隧道2队账目情况表，该证据有隧道2队代表李云凤和于学义、李祖耀，还有公司工作组代表李家文、郭树勋、薛宇、周成龙，项目部代表王凯、宋晗、金广远签字，这份证据能够证明隧道2队在施工过程中曾经与项目部、公司工作组、共同确认过完成的工程量，工程总额为6704万元。恰恰能否定原告所说的6100万元。这是原告已签字确认承认发生的工程量，还有陈魁强已经实际施工未计价的合同内、合同外工程量，还没有计算到6704万元之内，合同内外的费用双方没有确认的应至少有1000余万元，双方应进行重新对账确认。
第七组工序质量认证单，证明：被告在施工过程中每施工一道工序，都要经过施工单位和监理单位以及监理工程师盖章签字，经过检验达到100%合格率以后才允许进行下道工序施工，如果经过检验已施工路段工程质量不合格，就无法施工下道工序，所以，原告所说的被告所施工的路段存在工程质量问题，显然不符合客观事实。
第八组证据，中交隧道工程局09标段项目部与张红卫、罗玉华签订的协议书一份，该协议内容为工伤赔偿，共赔偿张红卫、罗玉华35万元整，此费用本应由原告支付，但实际上原告支付以后却在应当支付给陈魁强的工程款中扣除，此费用原告应当返还给陈魁强。
根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的规定，发包方应当在欠付承包方工程款的范围内对实际施工人承担连带责任，因此，公路局应当成为被告。
原告针对陈魁强的举证质证认为：
对第一组证据完成产值部分有异议，双方不争的事实是截止到2011年7月份，验工计价表上明确说明其所有的工程计价为61067896元，而目被告没有提供2011年8月份以后所施工的证据，因此，双方对于工程计价只能按照2011年7月份验工计价表数字为准。
对第二组证据有异议，在验工计价表中已经将合理的费用给予了被告，被告恶意不交工，导致工程拖延其损失应当自负，与原告无关。
对第三组证据的数额原告认为，扣减以及给付的款项不是57672075元，而是63410000元。
对第四组证据保证金无异议，但是已经在工程款中返还给了陈魁强。
对第五、六组证据真实性无异议，对证明问题有异议，因为第五、六组证据是一天所形成的，当时承认被告完成工程款额为6704万元是有前提条件的，在会议纪要当中首先应当明确，被告主动撤场然后才答复下列条件，而该协议签订以后原告又在双方的计工单外支付了300余万元，但是被告没有履行主动撤场义务，并且在9月份又发生了围堵检测人员，导致公安机关介入的案件发生，由于被告违约在先，因此，该会议的调解意向不能作为被告已完工的证据，况且该会议纪要是对2011年7月份以前所有的施工调解性的会议纪要，并不能证明被告在2011年7月份之后又予以了施工。
对第七组证据真实性无异议，对证明问题有异议，工序质量认定仅是靠人工肉眼予以评定，而不能靠机器检测，因为被告在公安机关已经供述其在隐蔽工程中存在质量瑕疵，因此，该工序质量认定单不能作为工程验收合格的证据。
对第八组证据真实性有异议，是否发生了事故，陈魁强没有向原告方报告过。根据合同约定，发生事故是由施工方陈魁强负责，虽然本合同是原告同潘会兴所签订的，但本案中据以结算的数字内容均是以合同约定的为准，因此，该合同的其他内容也约束本案被告。公路局同原告之间账目基本结清，尚欠所谓的16余万元还需要待审计部门审计后才能予以确定。
李云凤针对陈魁强的举证质证认为：
对陈魁强提供的八组证据不了解，也不清楚，与李云凤无关。
公路局针对陈魁强的举证质证认为：
最高院司法解释中没有连带承担给付责任的表述，原文是在欠付工程款范围内承担给付义务。
本院认为，对陈魁强举证的第一组、第二组证据，因原告不认可，故本院对陈魁强举证的第一组、第二组证据不予采信。
对陈魁强举证的第三组证据，因原告有异议，故本院对陈魁强举证的第三组证据，不予采信。
对陈魁强举证的第四组、第五组、第六组、第七组证据，因原告无异议，故本院对陈魁强举证的第四组、第五组、第六组、第七组证据予以采信。
对陈魁强举证的第八组证据，系陈魁强工地施工人员所受工伤，应由陈魁强承担赔偿责任。
针对争议焦点1，李云凤没有证据提供。
针对争议焦点4，公路局举证如下：
提供一组证据，公路局作为发包方已向中交公司支付工程款金额568564278.99元，其中包括：项目工程款3213万元，代扣材料费220523987.08元，代扣税金18590465.25元，扣民工工资17149826.66元，尚欠161260.01元，公路局与中交公司之间最终工程款的准确数额需待吉林省审计厅的审计结论。
原告对公路局提交的证据没有异议。
陈魁强对公路局提交的证据没有异议，认为公路局是国家机关，欠钱与否，欠多少应当以审计结果为准。
李云凤对公路局提交的不清楚，不发表质证意见。
本院认为，对公路局举证的支付工程款凭证，因原告、陈魁强均无异议，故本院对公路局举证的支付工程款凭证予以采信。
经审理查明，本案诉争工程的发包方为公路局。中交公司为诉争工程的转包人。
2008年10月5日，潘会兴以重庆晨明建筑劳务有限公司的名义同中交公司签订了《施工合同》一份，第一条，范围及内容。1、工程名称：中交公司将营抚高速公路靖宇至抚松段桥梁工程发包给重庆晨明建筑劳务有限公司施工；2、工程地点：吉林省抚松县；3、中心里程：K263＋600-K271＋413.493；4、工作内容：洞挖、支护、衬砌、洞内排水等其他为完成本分包工程所需的所有工作内容。第二条协作方式：1、本合同采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等凉方式承包施工；2、本合同采用总价控制、单价包干，施工过程中单价不再进行调整，工程量以现场实际发生为准，不超过设计工程量。第三条，合同单价。合同单价详见《项目单价清单》。单价中已包含完成分部项目单价清单规定工作内容所发生的一切费用。施工过程中，乙方不得以任何理由要求调整合同单价。未列项目不予计量，其费用应视为已分摊在本合同相应分序工作承包单价之中。……。第四条，合同工期，1、开工日期：2008年10月5日，竣工日期：2010年7月31日。乙方根据甲方各节点工期要求合理安排施工，采取有效措施保证各阶段施工计划实现，确保甲方工期目标。……。
《施工合同》订立后，重庆晨明劳务公司没有实际施工，将工程全部转让给了陈魁强。2008年10月10日，潘会兴出具授权书，内容为：“营抚高速公路中交隧道局09项目部：我隧道队（松阳隧道出口队）潘会兴，特授权陈魁强1人作为授权代理人，代表本队全权处理项目中的计价结算及所有财务中债权债务及所有物资材料与施工生产和经营管理有关的一切事宜。本授权书于2008年10月10日签字生效。到本工程完工结算清楚拿回所有的工程款和保证金及质保金后将此授权书自动作废取消。”陈魁强于2008年10月进场施工至2011年8月。施工过程中，陈魁强雇佣李云凤为工地负责人，陈魁强与李云凤间系雇佣合同关系，于2010年3月24日，陈魁强出具授权委托书，内容为：“至中交隧道局营松高速公路（吉林段）09标目经理部：我松阳隧道出口施工队陈魁强承包贵局项目中的松阳隧道出口施工工程，松阳隧道出口二队施工管理和经营所有物资财务债务一切事宜全权授权委托给李云龙1人负责。本单位另特授权人名：李云龙允许成为本项目中的生产、经营、物资等与贵部的财务部进行计价转账，本授权随到工程竣工后自行作废！请贵部给予支持！特出此授权！”
2010年10月25日，中交公司与李云龙签订协议书，内容为，2010年冬歇期即将到来，当前松阳隧道出口施工进度滞后。为加快施工进度，中交隧道工程局有限公司营松09标项目部将拨付松阳隧道二队200万元作为9、10月份的人工费及部分材料费。松阳隧道二队保证，收到项目部支付的200万元工程款后，将于2010年11月1日前完成松阳隧道右线上导的开挖贯通，于2010年11月10日前完成松阳隧道左线上导的开挖贯通。当隧道二队完成松阳隧道左、右的上、下导开挖贯通后，项目部再拨付给隧道二队100万元工程款，作为工人退场费用。隧道二队停工退场前，应封闭好松阳隧道出口左右线洞门。松阳隧道左右洞的上下导全部贯通后，隧道二队应积极主动与项目部进行计算。计量完成后，项目部在元月底以前分批次支付给隧道二队计量工程款，并保证拖欠隧道二队的计量工程款不超过300万元。中交隧道局营松09标项目经理部和松阳隧道二队必须共同遵守上述协议内容，不得以任何理由、任何方式违反协议。如有违背，违约方承担造成的一切后果。
2011年7月25日，中交公司与李云龙签订验工计价表，累计金额为61067896元。
2011年8月30日，中交公司与陈魁强等人召开会议，形成会议纪要，对陈魁强完成工程量总额6704万元予以确认。根据中交公司提供的已付款凭证，经双方对账，本院认定中交公司已付陈魁强工程款为62752482.52元。陈魁强已支付中交公司履约保证金80万元。
2011年11月9日，靖宇县公安局刑警大队讯问李云凤笔录，李云凤陈述“因为我们偷工减料，质量出现问题，项目部要求我们退场，不让我们干了，……。”
2014年7月14日，陈魁强向本院提交鉴定申请书：1、对陈魁强在09标段已经完成的工程量进行评估鉴定；2、对陈魁强已经完成的工程质量进行鉴定；3、对陈魁强已经完成的工程量价格进行评估鉴定。
2014年11月29日，中交公司委托代理人周成龙与被告陈魁强委托代理人李祖耀对陈魁强在松阳隧道出口工地的设备进行了清点：混凝土罐车1辆、喷浆机5台、风枪30台、送风管180根（6米∕根）、送水管180根、50装载机2台、挖掘机1台、空压机6台、出渣车3台、喷浆车1台、输送泵1台、配电柜1个、洗石机1台、小型工具若干（以现场仓库为准）。
本院认为：一、关于陈魁强履行潘会兴与中交公司签订的合同效力问题。因陈魁强未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，其履行潘会兴与中交公司签订的合同应为无效合同。
二、关于李云凤是否具备被告的诉讼主体资格问题。因李云凤只是陈魁强雇佣的施工工地负责人，不是实际施工人，陈魁强与李云凤间系雇佣合同关系，所以，李云凤不具备被告的诉讼主体资格，不应承担民事责任。
三、关于原告本诉部分：
1、关于中交公司主张陈魁强应偿还损失及返工费用95万元问题。庭审中，中交公司陈述，起诉请求中的95万元，是因为当时陈魁强主动撤场，拖延了工期，按当时协商陈魁强给中交公司95万元，就不再追究其他费用，设备归中交公司所有，但未举出当时协调的书面证据予以证实，陈魁强予以否认，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对中交公司主张陈魁强应偿还损失及返工费用95万元不予支持。
对中交公司提出的工程质量问题。中交公司主张施工的工程存在质量问题，举证吉林省公路勘测设计院公路工程试验检测站出具的探地雷达衬砌质量检测报告。陈魁强对检测报告有异议，认为吉林大学专家组没有检验资格，专家组的意见不能作为证据，只有鉴定单位出具鉴定报告，才能作为证据使用，并举证工序质量认证单，证明在施工过程中，经中交公司及监理单位验收合同后，允许进行下道工序施工，如果不合格，是不允许进行下道工序施工的，中交公司对工序质量认证单无异议。对此，本院认为，由于中交公司针对其提出的工程质量问题称已自行返工处理，无法重新进行鉴定，所以，对陈魁强申请对中交公司提出的工程质量进行鉴定，本院不予准许。李云凤虽然在公安机关询问时，陈述施工过程中，偷工减料，工程质量存在问题，但因现已无法通过司法鉴定得出工程存在的具体质量问题及修复价值，故本院对中交公司提出的工程质量问题不予认定。
2、关于原告主张被告立即退出所属项目松阳隧道施工现场并清除所有的施工设备：混凝土罐车1辆、喷浆机5台、风枪30台、送风管180根（6米∕根）、送水管180根、50装载机2台、挖掘机1台、空压机6台、出渣车3台、喷浆车1台、输送泵1台、配电柜1个、洗石机1台、小型工具若干（以现场仓库为准）及设施问题。因陈魁强未取得建筑施工企业资质，其履行的合同为无效合同，合同已不能继续履行，因此，中交公司的该项请求，本院应予支持。
四、关于被告反诉部分：
1、关于陈魁强主张中交公司支付工程款28889979元、返还履约保证金80万元问题。陈魁强申请对工程量及工程量价格进行评估鉴定，因双方已就陈魁强完成的工程量总值达成一致意见，故本院对陈魁强申请对工程量及工程量价格进行评估鉴定不予准许。陈魁强完成工程量总值为6704万元，中交公司已付陈魁强工程款为62752482.52元，因此，中交公司尚应给付陈魁强工程款4287517.48元并应返还陈魁强已付中交公司的履约保证金80万元。
2、关于陈魁强主张公路局在拖欠中交公司工程款范围内承担连带责任问题。公路局作为发包方，中交公司作为转包人，陈魁强作为隧道出口工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，公路局应在欠付中交公司工程价款161260.01元范围内对陈魁强承担责任。
综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告陈魁强于本判决生效后十日内立即退出原告中交隧道工程局有限公司北京分公司所属项目松阳隧道施工现场并清除所有的施工设备：混凝土罐车1辆、喷浆机5台、风枪30台、送风管180根（6米∕根）、送水管180根、50装载机2台、挖掘机1台、空压机6台、出渣车3台、喷浆车1台、输送泵1台、配电柜1个、洗石机1台、小型工具若干（以现场仓库为准）及设施。
二、驳回中交隧道工程局有限公司北京分公司的其他诉讼请求。
三、中交隧道工程局有限公司北京分公司于本判决生效后立即给付被告陈魁强工程款4287517.48元、履约保证金80万元，合计5087517.48元。
四、被告吉林省高等级公路建设局在欠付原告中交隧道工程局有限公司北京分公司工程价款161260.01元范围内对陈魁强承担责任。
五、驳回被告陈魁强的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13300元，减半收取6650元，由原告中交隧道工程局有限公司北京分公司负担；反诉案件受理费95125元，减半收取47562.50元，由原告中交隧道工程局有限公司北京分公司负担8376元、被告陈魁强负担39186.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 杨文华
代理审判员 孙 卓
代理审判员 刘晓强
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 芦 潇