广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第568号
上诉人（原审原告）：康芝兰
委托代理人：沈健，广东金硕律师事务所律师。
委托代理人：李雅旺，广东广能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东省江门中医药学校
法定代表人：程文海。
委托代理人：谭晓玉。
委托代理人：李运庚，广东百格律师事务所律师。
原审第三人：江门市环市建筑工程有限公司
法定代表人：李春华。
原审第三人：江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司
法定代表人：欧阳宇。
上诉人康芝兰因与上诉人广东省江门中医药学校（以下简称中医药学校）、原审第三人江门市环市建筑工程有限公司（以下简称环市建筑公司）、江门市蓬江区篁庄建筑工程有限公司（以下简称篁庄建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年9月3日，康芝兰向原审法院提起诉讼，请求判令中医药学校向康芝兰偿还欠款5503800元及违约金449612.8元（违约金暂计至2012年8月22日，请求计至清偿欠款之日止）并承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：2008年2月3日，康芝兰与中医药学校签订了《关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的协议书》（以下简称《合作兴建办公宿舍楼协议书》）。同年11月6日，双方又签订了《江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程合作协议书》（以下简称《办公宿舍楼二期合作协议书》）。上述协议签订后，康芝兰依约投入资金建设上述工程，上述工程现均已竣工并交付中医药学校使用。2010年1月15日、2010年3月10日，康芝兰与中医药学校又分别签订了《江门中医药学校偿还合作兴建综合办公楼学生宿舍楼投资款计划》（以下简称《偿还办公宿舍楼投资款计划》）、《江门中医药学校偿还合作兴建综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程投资款计划》（以下简称《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》），双方确认：中医药学校应于2012年1月15日偿还综合办公楼学生宿舍楼工程的投资款208.406万元及资金占用费173.074万元、应于2012年3月19日偿还综合办公楼学生宿舍楼二期工程投资款91.1791万元及资金占用费77.7209万元。上述计划签订后，中医药学校没有依约偿还上述款项。康芝兰多次向中医药学校催收未果，为此提起本案诉讼。
中医药学校答辩称：（一）中医药学校与康芝兰签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的补充协议书》（以下简称《合作兴建办公宿舍楼补充协议》）、《办公宿舍楼二期合作协议书》；康芝兰分别与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的《建设工程施工合同》均是违法、无效的。康芝兰建设综合办公楼、宿舍楼的项目，属于政府采购的工程项目，必须按规定和程序向社会公开招标。康芝兰与中医药学校签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》、《合作兴建办公宿舍楼补充协议》、《办公宿舍楼二期合作协议书》及康芝兰挂靠篁庄建筑公司、环市建筑公司参加邀请招标、中标结果及签订的《建筑工程施工合同》均违反了上述法律的强制性规定，均属无效。中标结果无效，涉案工程的中标价格依法应当重新进行核算。（二）康芝兰与中医药学校签订的《偿还办公宿舍楼投资款计划》、《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》，约定的还本、付息的计算方式违法，没有事实依据并损害了国家利益，应属无效。康芝兰没有实际履行合作协议约定的出资义务，将资金划入中医药学校或指定的账户。即便按进度全额由康芝兰出资垫付，2008年中医药学校能占用资金最多也仅是2008年全部进度款。事实上一期工程2008年7月9日、2009年1月7日中医药学校就先后支付4844000元和4587000元；二期工程2008年12月18日中医药学校就支付了2109000元，何来康芝兰投资，没有出资又凭什么要向中医药学校收取利息。退一步讲，即便中医药学校占用了康芝兰资金，也只能实际占用金额或时间，依据法律规定来进行还款、付息。（三）涉案纠纷是康芝兰挂靠篁庄建筑公司、环市建筑公司承建涉案工程的工程款结算纠纷，中医药学校未拖欠康芝兰的进度款，康芝兰及挂靠单位至今仍未向中医药学校提供工程的竣工结算报告，以确定工程款的退补。即便是依据两份《建设工程施工合同》的约定，两份施工合同对工程量的报告时间、工程款（进度款）何时支付约定均不明确，中医药学校也无需支付任何的进度款和利息。中医药学校已先后支付了涉案工程款共计31026937元，根本不存在康芝兰为中医药学校垫付工程款事实。涉案工程的中标价格、工程款实际总额应依法重新审定，依法进行工程款的退补。（四）本案应当依法追加篁庄建筑公司、环市建筑公司为本案的第三人。（五）招标过程中存在严重串标行为，串通投标利益应当返还学校。（六）不管是康芝兰挂靠，还是康芝兰代垫款项，涉案工程招标时建筑规模与竣工时建筑规模不一致，确定欠款必须以确认工程款总额为前提，应当统一进行竣工结算，不能人为将合同内的工程款和增加工程款分割开来结算。（七）康芝兰是否利用其自有的资金代中医药学校垫付款项，应当以具体的、原始划款凭证为准，否则应当承担举证不能的责任。（八）工程存在逾期完工和偷工减料的情形，康芝兰及篁庄建筑公司、环市建筑公司应当承担质量保修和补做防水工程义务，并赔偿逾期完工、补做防水、保修及因此造成中医药学校的全部损失。
中医药学校在重审时补充如下：（一）康芝兰与中医药学校之间不存在借贷关系，康芝兰就是中医药学校办公楼、宿舍楼工程项目的承包人。（二）合作兴建办公楼、宿舍楼协议及其补充协议，以及偿还投资款计划，都是以合法的形式，掩盖着康芝兰获取非法利益的目的。（三）康芝兰虚构了从合作投资到民间借贷两个不同的案件事实，并以这两个虚假的事实进行诉讼。
环市建筑公司述称：环市建筑公司已按合约履行了承建义务并已收取了康芝兰支付的工程款。本案案由应是民间借贷纠纷，与环市建筑公司无关。
篁庄建筑公司述称：篁庄建筑公司不应作为本案诉讼中的第三人。（一）本案是康芝兰与中医药学校之间合作建设宿舍楼的合同纠纷，其实质为民间借贷纠纷，而篁庄建筑公司作为工程承包方已经履行了合同义务，也收取了工程款，本案的审理结果对篁庄建筑公司没有利害关系。（二）本案中中医药学校随意追加篁庄建筑公司作为第三人参加诉讼违反程序。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2008年2月3日，康芝兰与中医药学校签订《合作兴建办公宿舍楼协议书》，约定的主要内容有：1、本协议的合作总原则是由康芝兰先生（以下简称甲方）负责资金投入，江门中医药学校（以下简称乙方）以所收学费约定年限偿还及投资回报；甲、乙双方约定，兴建江门中医药学校综合办公楼、学生宿舍楼工程土建由甲方出资，投资总额人民币约1600万元，造价约1000元／㎡，以江门市某某有限公司（以下简称某某公司）的核算结果为准；甲、乙双方约定总投资回报期6年（含本金及资金占用费），在2008年－2013年逐年偿还，具体还款金额按本协议《附表》的原则约定。2、本工程所涉及的土地、建筑物业权属于乙方，工程竣工验收交付乙方后，使用权和所有权在乙方。3、本工程由甲方聘请施工方进场开工之日起开始计算还款时间，乙方按每学年度为时间段，逐年归还约定的还款金额至还清款项止，甲方收到乙方的应付款时须开具正式发票（建筑安装发票）给乙方。4、本工程的结算标准以江门市有关工程结算规定为准，总造价以有资质造价咨询公司的核算结果为准，费用由乙方负责，双方对工程总造价有争议的，可申请人民法院裁定，工程的数量由施工方、监理方共同核实。5、本工程由甲方负责聘请相应建筑工程资质企业施工，与施工单位的一切纠纷由甲方处理，责任由甲方承担。6、本工程由乙方聘请独立的建筑监理公司进行建筑工程监理，费用由乙方负责。7、乙方无法按约定时间执行还款的，余款按约定年资金占用费2倍计取违约金，直至欠款清偿止。该协议的附件《江门中医药学校综合办公楼宿舍楼投资回报计算表》中，记载约定的康芝兰投资总额为1600万元，分六年偿还本金，前五年每年偿还280万元，第六年偿还200万元，中医药学校并需按年支付资金占用费，资金占用费的计算为按照初始时康芝兰已付清1600万元、江门中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率7.8%计算，6年每年应支付的占用费依次为124.8万元、102.96万元、81.12万元、59.28万元、37.44万元和15.6万元。
2008年3月11日，江门市发展和改革局就中医药学校向其提交的《江门市固定资产投资项目审批申请表》，以江发改投（2008）122号文件，向中医药学校作出《关于江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼建设项目的批复》，该批复的主要内容有：1、为了进一步适应现代教育事业发展的需要，改善办学条件，完善学校的配套设施建设，根据你校与康芝兰先生所签订的“关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的协议书”意向，同意你校按市规划在江门市龙湾路4号校园内扩建综合办公楼及学生宿舍楼项目。2、项目总建筑面积17357平方米；总投资1600万元。3、资金来源：由康芝兰先生出资解决。4、建设工程招投标方式按我局“招标核准意见”执行（详见附件）。其附件“招标核准意见”中，对于建筑工程、安装工程的招标组织形式核准为委托招标，招标方式则核准为邀请招标。
2008年4月16日，中医药学校与某某公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，由中医药学校委托某某公司对中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼工程施工建设项目进行招标。
2008年4月28日，康芝兰与中医药学校签订《合作兴建办公宿舍楼补充协议》，约定：由于当时对建筑市场价格不了解，投资估价偏低，不能满足建设项目投资的实际需要。现甲乙双方重新协商同意：由甲方增加投资380万元；增加投资额的偿还，按原协议的偿还办法处理。该补充协议所附的《江门中医药学校综合办公楼宿舍楼投资回报计算表》将中医药学校应偿还的投资本金总额调整为1980万元，同样分六年偿还，每年偿还330万元，相应资金占用费的计算同样为按照初始时康芝兰已付清1980万元、中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率7.8%计算。同日，中医药学校以江中校（2008）24号文件，向江门市发展和改革局发出《关于调整江门中医药学校建设项目投资总额的函》，申请将原投资1600万元调整为1980万元，资金来源仍由康芝兰出资解决。同年5月4日，江门市发展和改革局向中医药学校下发了《关于江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼建设项目增加投资的批复》，同意上述项目增加资金380万元。
2008年5月5日，中医药学校与某某公司签订《广东江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼工程施工招标招标文件》，双方就中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼工程施工招标的招标须知、合同条款、合同文件格式、工程建设标准、图纸和工程量清单、投标文件辅助标格式、投标文件商务部分格式、评标标准和方法等进行了约定。
2008年5月7日，中医药学校与广东某某工程管理公司（以下简称某某管理公司）签订《建设工程委托监理合同》，由中医药学校委托某某管理公司为中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼建设工程的监理人。
2008年5月20日，某某公司以邀请招标的方式确定篁庄建筑公司为中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼项目的施工单位。同年5月22日，中医药学校与篁庄建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为19846968.46元，工期为458天，开工日期为施工许可证日。该一期施工合同还以补充条款的形式约定以下内容：该工程的中标价为：19846968.46元，根据《合作兴建办公宿舍楼协议书》和《合作兴建办公宿舍楼补充协议》两份协议书约定，工程款在1980万元以内的项目内容由康芝兰先生出资解决，即篁庄建筑公司工程款全部由康芝兰先生支付，康芝兰先生分年度向中医药学校收回投资及收益；中标价1980万元以外的工程款及增加工程款（项目内容的增加或原有项目数量的增加）由中医药学校按工程进度支付。
2008年7月9日，中医药学校依康芝兰的委托向江门市蓬江区某某装饰工程部（以下简称某某工程部）支付4844400元，以支付其与康芝兰投资协议中的款项。
2008年11月6日，康芝兰与中医药学校又签订1份《办公宿舍楼二期合作协议书》，约定的主要内容有：1、本协议的合作总原则是由康芝兰先生（以下简称甲方）负责资金投入，江门中医药学校（以下简称乙方）以所收学费约定年限偿还及投资回报；甲、乙双方约定，在建综合办公楼、学生宿舍楼二期（配套）工程由甲方出资，投资总额人民币约870万元，以某某公司的核算结果为准；甲、乙双方约定总投资回报期6年（含本金及资金占用费），在2008年－2013年逐年偿还，具体还款金额按本协议《附表》的原则约定（附表中列明偿还本金的金额、资金占用费率及金额等）。2、本工程由甲方聘请施工方进场开工之日起开始计算还款时间，乙方按每学年度为时间段，逐年归还约定的还款金额至还清款项止，甲方收到乙方的应付款时须开具正式发票（建筑安装发票）给乙方。3、本工程施工单位由甲方负责邀请有资质单位进行竞标产生。4、由于本工程由甲方出资，施工单位由甲方邀请有资质单位进行竞标产生，工程款由甲方支付，故与施工单位的一切纠纷由甲方处理，责任由甲方承担。5、本工程由乙方聘请独立的建筑监理公司进行建筑工程监理，费用由乙方负责。6、乙方还款首先按《补充协议》的办法处理，超过《补充协议》范围仍无法按约定时间执行还款的，余款按约定年资金占用费2倍计取违约金，直至欠款清偿止。该协议的附件《江门中医药学校综合办公楼宿舍楼二期（配套）工程回报计算表》中，记载约定的康芝兰投资总额为870万元，分六年偿还本金，前五年每年偿还150万元，第六年偿还120万元，江门中医药学校并需按年支付资金占用费，资金占用费的计算为按照初始时康芝兰已付清870万元、江门中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率7.0%计算，6年每年应支付的占用费依次为60.9万元、50.4万元、39.9万元、29.4万元、18.9万元和8.4万元。
2008年12月2日，江门市发展和改革局以江发改投（2008）658号文件，向中医药学校下发了《关于江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼二期（配套）工程项目的批复》，该批复的主要内容为：1、为了适应我市教育事业发展，进一步改善办学条件，完善学校的配套设施建设，根据你校再次与康芝兰先生所签订的“江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程合作协议书”意向，同意你校根据实际需要在原合作兴建综合办公楼及学生宿舍楼的基础上实施二期（配套）工程项目。2、项目总投资概算为870万元。3、资金来源：由康芝兰先生出资解决。同日，中医药学校与某某公司签订《广东江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼装修及配套工程施工招标招标文件》，双方就中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼装修及配套工程施工招标的招标须知、合同条款、合同文件格式、工程建设标准、图纸和工程量清单、投标文件辅助标格式、投标文件商务部分格式、评标标准和方法等进行了约定。该批复的附件《招标核准意见》中，核准建筑工程的招标组织形式为委托招标、招标方式为邀请招标。
2008年12月4日，某某公司发出《更改通知》，通知相关投标单位招标文件中的工程项目名称更改为江门中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼二期配套工程。同月10日，某某公司以邀请招标的方式确定环市建筑公司为中医药学校综合办公楼学生宿舍楼二期（配套）工程项目的施工单位。11日，中医药学校与环市建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为8688259.84元，工期为230天，开工日期为2008年12月12日。该施工合同也以补充条款的形式约定以下内容：该工程的中标价为：8688259.84元，根据《办公宿舍楼二期合作协议书》约定，工程款在870万元以内的项目内容由康芝兰先生出资解决，即环市建筑公司工程款全部由康芝兰先生支付，康芝兰先生分年度向中医药学校收回投资及收益；中标价870万元以外的工程款及增加工程款（项目内容的增加或原有项目数量的增加）由中医药学校按工程进度支付。中医药学校就二期配套工程的监理问题同样与某某管理公司签订了《建设工程委托监理合同》，委托其进行监理。
2008年12月19日，中医药学校向某某工程部转款2109000元。
2009年1月7日，中医药学校向某某工程部转款4587000元。
2009年5月21日，中医药学校向某某工程部转款2004000元。
2009年9月10日，中医药学校的7#学生宿舍楼进行了竣工验收，并于2010年9月1日在江门市住房和城乡建设局办理了备案登记手续。
2010年1月11日，中医药学校的综合办公楼、副楼进行了竣工验收，并于2010年9月1日在江门市住房和城乡建设局办理了备案登记手续。
2010年1月15日，康芝兰与中医药学校签订《偿还办公宿舍楼投资款计划》，约定：康芝兰与江门中医药学校双方于2008年2月3日签订《合作兴建办公宿舍楼协议书》及2008年4月28日签订《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》的实质内容为BT模式项目协议书，该项目于2008年6月21日开工，2009年9月10日在江门市建设工程质量监督站、江门市建设工程安全监督站、某某管理公司等单位对宿舍楼进行验收，通过了验收，并交付使用；2010年1月11日江门市建设工程质量监督站、江门市建设工程安全监督站、广东某某工程管理有限公司等单位对综合办公楼进行验收，通过了验收，并交付了使用；现就江门中医药学校偿还康芝兰投资款及资金占用费（收益）的时间、金额予以确认：一、已支付的投资款有484.44万元及458.70万元。二、应支付的投资款的时间和金额为，2010年1月25日支付投资款421.234万元，2011年1月25日支付投资款407.22万元，2012年1月25日支付投资款208.406万元及资金占用费173.074万元，2013年1月25日支付资金占用费355.74万元。其中，第二期投资款收取时提前了164天，扣除由此产生的资金占用费共计11.726万元，所以第三期投资款432.96-11.726=421.234万元；因《协议书》及《补充协议书》对偿还投资款及资金占用费（收益）的付款日期，均没有作出明确约定，经双方充分协商一致，余下每期还款日期定在每年的1月25日支付。康芝兰先生与中医药学校双方对以上事实及还款计划予以确认，并无异议。偿还康芝兰先生投资款及资金占用费（收益）时，先偿还投资款（即本金部分1980万元），后偿还资金占用费（收益）。
签订上述还款计划后，中医药学校向康芝兰付款的情况如下：2010年1月25日支付150万元，1月28日支付180万元，2月4日支付11.234万元及80万元，合计支付第三期款项421.234万元；2011年1月25日支付第四期款项407.22万元。之后，中医药学校没有支付原约定于2012年1月25日应支付的第五期的投资款208.406万元及资金占用费173.074万元。
2010年3月10日，康芝兰与中医药学校又签订了《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》，约定：康芝兰与江门中医药学校双方于2008年2月3日签订《合作兴建办公宿舍楼协议书》及2008年4月28日签订《合作兴建办公宿舍楼补充协议书》的实质内容为BT模式项目协议书，该项目已竣工并交付使用，现就中医药学校偿还康芝兰先生投资款及资金占用费（收益）的时间、金额予以确认：一、已支付的投资款有210.9万元及200.4万元；二、应支付的投资款的时间和金额为，2010年3月19日支付投资款188.1209万元，2011年3月19日支付投资款179.4万元，2012年3月19日支付投资款91.1791万元及资金占用费77.7209万元，2013年3月19日支付资金占用费128.4万元。第二期投资款收取时提前了61天，扣除由此产生的资金占用费1.7791万元，所以第三期投资款支付189.9-1.7791=188.1209万元；因《协议书》对偿还投资款及资金占用费（收益）的付款日期，没有作出明确约定，经双方充分协商一致，余下每期付款日期定在每年3月19日。康芝兰先生与中医药学校双方对以上事实及还款计划予以确认，并无异议。偿还康芝兰先生投资款及资金占用费（收益）时，先偿还投资款（即本金部分870万元），后偿还资金占用费（收益）。
签订上述还款计划后，中医药学校向康芝兰付款的情况如下：2010年3月19日支付第三期投资款188.1209万元；2011年3月19日支付投资款179.4万元。之后，中医药学校没有支付原约定于2012年3月19日应支付的第五期的投资款91.1791万元及资金占用费77.7209万元。
另查明：2010年7月27日，某某公司出具了四份造价审查定案通知书，确定综合办公楼土建增加工程901253.49元，7号宿舍楼主体土建增加工程739928.39元，综合办公楼二期（配套）增加工程2183634.17元，7号宿舍楼二期（配套）增加工程276742.2元。中医药学校、篁庄建筑公司、环市建筑公司均在上述相应的造价审查定案通知书上签章确认。
又，中医药学校与环市建筑公司分别于2008年4月10日、2009年6月10日、2009年12月11日签订《中医药学校7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程协议》、《中医药学校零星工程协议书》、《中医药学校校道木棉树起
--7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程协议》，由环市建筑公司对中医药学校的零星工程、7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程、校道木棉树起--
7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程进行施工。某某公司先后于2009年12月1日、23日出具5份《江门市某某有限公司工程结算造价审查定案通知书》，确定综合办公楼四周捣砼路面工程及副楼四周捣砼的工程定案价值为415688.63元、7#宿舍楼四周捣砼工程及校内校道路面捣砼的工程定案价值为437604.67元、7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程定案价值为117777.25元、校道木棉树起
--7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程定案价值为74230.40元、零星维修工程定案价值为340701.04元。
中医药学校向篁庄建筑公司支付款项的情况为：2009年8月18日支付2000000元、2010年2月4日支付800000元、2011年1月25日支付4072200元，合共支付6872200元。篁庄建筑公司于2010年10月9退回311849.66元、于2010年12月2日退回174409.88元给中医药学校。
中医药学校向环市建筑公司支付款项的情况为：2009年8月19日支付500000元、2009年9月29日支付700000元、2009年12月1日支付532708.69元、2009年12月4日支付45000元和803293.30元、2009年12月8日支付5000元、2010年9月27日支付748636.21元、2010年10月12日支付500000元，合共支付3834638.20元。
此外，某某管理公司对于原审法院的协助调查函书面回复由其对涉案的建设工程进行监理，并确认工程的实际承包人、施工人为环市建筑公司、篁庄建筑公司，中医药学校参与了日常工程进度和质量的监督。某某公司对于原审法院的两份协助调查函则回复称相关招标方式的确定由江门市发改委审定批准，邀标过程由江门市建设局招标办及江门市建设工程交易中心监督，中标单位则由江门市建设工程专家库抽取的专家评委依招标文件及法律法规评审确定。某某公司并确认其自身具有乙级工程造价咨询资质，可编制和审核工程造价。某某公司独立完成了涉案工程的一、二期工程的竣工结算及增加工程、配套增加工程的结算审核，并由中医药学校、建设方和某某公司三方盖章确认。
原审判决理由和结果
原审法院认为，康芝兰以其先后与中医药学校签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》等协议在履行过程中所产生的债权债务纠纷提起本案诉讼，中医药学校则以康芝兰实际为相关工程的承包施工方、康芝兰没有按照合同约定履行支付投资款、相关协议违法等为由提出抗辩，本案争议的焦点为：一、本案所涉及的康芝兰、中医药学校之间的民事法律关系性质、效力应如何认定的问题；二、本案双方当事人的权利义务应如何划分、各自的义务的履行情况应如何认定的问题。
一、本案所涉及的康芝兰、中医药学校之间的民事法律关系性质、效力应如何认定的问题。
对于康芝兰、中医药学校所签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》等协议，其主要内容为由双方进行合作兴建中医药学校的综合办公楼及学生宿舍楼，但由于上述建筑物的使用权及所有权都归属中医药学校，康芝兰并无分割建筑物的权利，也没有实际使用该建筑物或以该建筑物进行收益，双方仅约定康芝兰为中医药学校代付工程款而从中按照固定的比例收取利益（资金占用费），双方并不存在共负盈亏的约定。因此，上述协议既不是合资合作开发房地产合同纠纷，也不是合作投资合同纠纷。上述协议虽约定由康芝兰负责出资、聘请施工方进场施工及处理一切与施工单位之间的纠纷、承担责任，但在实际履行过程中，从招投标的方式选定、建设施工合同的签订到建设合同的履行，无证据显示施工方即本案的环市建筑公司、篁庄建筑公司是由康芝兰聘请、确定，中医药学校更无提交证据证明康芝兰为建设工程的实际施工人。故中医药学校称康芝兰为实际建设施工人、本案为建设工程合同纠纷的答辩意见同样缺乏依据，原审法院不予采纳。从上述协议约定由康芝兰直接代替中医药学校履行建设合同中的付款义务而由中医药学校再向康芝兰返还康芝兰代垫的工程款、计付资金占用费以及中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司之间签订的两份《建设工程施工合同》均约定工程款由康芝兰支付的内容，结合实际履行过程中，环市建筑公司、篁庄建筑公司确认已全部收取康芝兰支付的工程款、无需中医药学校承担建设合同中所约定的工程款支付义务的情况看，康芝兰、中医药学校的约定和相关民事行为符合民间借贷的法律特征，即康芝兰通过代替中医药学校向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款履行出借款项的义务、由中医药学校到期返还借款并支付利息（本案中为“资金占用费”）。康芝兰、中医药学校在工程竣工后签订的书面还款计划和中医药学校依约定偿还部份款项的事实，也佐证康芝兰、中医药学校之间存在实际的借贷行为。故本案康芝兰、中医药学校之间的民事法律关系应为民间借贷纠纷，本案在原审理时定性为民间借贷纠纷并无不妥。对于康芝兰、中医药学校之间的自然人出借款项给事业单位的实际借贷行为，是双方的真实意思表示，我国现行的法律法规除对有关借款利率作出限制外并不予以禁止，故康芝兰、中医药学校之间的借贷行为原审法院依法予以确认其效力。有关利息的约定，即双方所约定的“资金占用费”则不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的限制。
二、本案双方当事人约定的权利义务应如何划分、履行情况应如何认定的问题。
首先，康芝兰、中医药学校约定的权利义务应如何划分的问题。如前所述，本案为民间借贷纠纷，康芝兰作为出借人，其需要履行的义务为按照约定和法律的规定出借款项，在本案中则应当体现为向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款；中医药学校的责任则为按照双方的约定偿还借款本金（康芝兰支付给环市建筑公司、篁庄建筑公司的工程款）和支付利息给康芝兰。双方在实际履行的过程中，虽然康芝兰没有提供其支付工程款给环市建筑公司、篁庄建筑公司的证据，但由于中医药学校在与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的两份施工合同中明确约定由康芝兰按照康芝兰、中医药学校所确定的金额支付相应工程款给环市建筑公司、篁庄建筑公司，上述约定的法律后果体现为，中医药学校已从向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款（康芝兰负责支付的部分）的义务中剥离出来，环市建筑公司、篁庄建筑公司在本案重审的庭审时亦明确康芝兰已经支付约定的工程款而无须中医药学校承担两份《建设工程施工合同》中所约定的应由康芝兰支付的工程款的付款义务，因此，即使康芝兰没有支付该部分工程款，中医药学校按协议收取建设的项目时亦无须承担支付该部分工程款的义务，这是中医药学校的权利所在。
其次，康芝兰、中医药学校对各自义务的履行情况应如何认定问题。在确定康芝兰、中医药学校各自义务的履行情况前，应先对涉案工程是否已经结算、是否存在增加工程和其他工程的事实进行确认。本案中，某某公司具有工程造价咨询资质，也是康芝兰、中医药学校协议选定的结算审核单位，其于2010年7月27日出具的四份造价审查定案通知书，确定综合办公楼土建增加工程901253.49元，7号宿舍楼主体土建增加工程739928.39元，综合办公楼二期（配套）增加工程2183634.17元，7号宿舍楼二期（配套）增加工程276742.2元，该四份造价审查定案通知书均有中医药学校和建设方（环市建筑公司、篁庄建筑公司）、某某公司的盖章确认。由于中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司所签订的《建设工程施工合同》是通过邀标方式选定合同建设方的，工程造价经过招投标已经予以明确，该四份造价审查定案通知书是对工程是否超出原招投标时所确定的工程量、增加工程的具体情况进行审核结算的结果，由此原审法院确认涉案工程已经进行了结算，并存在增加工程的情况。根据中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司所签订的《建设工程施工合同》的约定，增加工程产生的费用由中医药学校自行承担而与康芝兰无关。另，中医药学校与第三人环市建筑公司通过签订《中医药学校7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程协议》、《中医药学校零星工程协议书》、《中医药学校校道木棉树起
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7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程协议》等协议，由环市建筑公司对《建设工程施工合同》之外的零星工程、7#宿舍楼后面、山边挡土墙工程、校道木棉树起至7#宿舍楼车库前路下挡土墙工程进行施工。该些工程亦已经过某某公司的造价审查定案，中医药学校亦已签章确认，故可作为认定事实的根据。该些工程是中医药学校与环市建筑公司自主协商约定由中医药学校支付工程款，故有关工程款同样与康芝兰无关。
对于康芝兰是否已经履行出借款项（即是否已经支付工程款、何时支付）义务的认定。在本案审理期间，环市建筑公司、篁庄建筑公司明确已全部收取康芝兰按照《建设工程施工合同》确定的工程款，即篁庄建筑公司已收取了1980万元、环市建筑公司收取了870万元，放弃就该部分工程款向康芝兰及中医药学校进行追讨的权利，故应确认康芝兰已履行完毕相关付款义务，由此取得要求中医药学校返还借款、支付利息的权利。但由于康芝兰没有提供证据证明其向环市建筑公司、篁庄建筑公司全部履行支付款项的实际情况，以致具体款项出借时间不能依其实际付款行为确定，考虑到环市建筑公司、篁庄建筑公司确认已收取相关工程款、中医药学校无须向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付相关工程款的实际，康芝兰义务的履行应当以中医药学校获得对应的权利来认定，即应以中医药学校按照约定取得涉案的工程项目而实现了双方约定的借款目的为准，因此应推定涉案工程经竣工验收、交付使用的时间（2010年1月11日）为康芝兰全部履行完毕出借义务的时间。康芝兰在本案长时间的审理过程中，一直没有提交其向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款的明细时间、金额的全部证据，以致原审法院不能确认其具体履行出借义务的时间、金额，由此必然影响本案中相关本金、利息的计算和认定问题，康芝兰为此应当承担相应的举证不能的责任。对于中医药学校在重审期间提出的要求原审法院调查环市建筑公司、篁庄建筑公司分别与康芝兰、某某工程部之间明细科目的资金往来情况的申请，实乃对康芝兰支付工程款给环市建筑公司、篁庄建筑公司的事实调查，而该部分事实依照谁主张谁举证的证据规则，应由各方当事人自行举证，该方面的证据亦不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定中可申请人民法院调查收集证据的范畴，故原审法院对该调查取证申请不予准许。
对于中医药学校履行义务情况的认定。诉讼中，中医药学校提供相关付款凭证，用以证明自己已向环市建筑公司、篁庄建筑公司支付工程款，康芝兰并无实际履行借款义务，从而主张自己无需向康芝兰还款付息。对此，应进一步审查中医药学校支付这些款项的用途和性质，从而以此判定中医药学校应否承担相应还本付息的责任。一、关于一期主体土建施工合同部分。该部分合同约定造价为19846968.46元，综合办公楼土建增加工程901253.49元，7号宿舍楼主体土建增加工程739928.39元，总工程造价为21488150.34元，减去康芝兰负责支付的19800000元及钢材差价174409.88元，中医药学校应自行承担1513740.46元。从中医药学校付款的情况看，2008年7月9日支付的4844400元与还款计划约定的第一期还款金额一致；2009年1月7日支付的4587000元与还款计划约定的第二期还款金额一致；2010年1月25日支付1500000元，1月28日支付1800000元，2月4日支付112340元及800000元，合计4212340元，与还款计划约定的第三期还款金额一致；2011年1月25日支付的4072200元与还款计划约定的还款金额及时间均一致。此外，2009年8月18日支付给篁庄建筑公司的2000000元，减去2010年10月19日退回的311849.66元及钢材差价174409.88元，中医药学校实际支付的金额为1513740.46元。该金额与上述确定的中医药学校应自行承担的增加工程款金额刚好吻合，这足以证明除了该1513740.46元外，其他的款项应是中医药学校依约偿还给康芝兰的款项。虽然2010年2月4日的800000元及2011年1月25日的4072200元汇入到篁庄建筑公司账户，但篁庄建筑公司已确认该笔款项是代康芝兰收取中医药学校的还款，且这两笔款项均发生在康芝兰与中医药学校签订还款计划之后，同时也由于篁庄建筑公司早于2009年9月10日及2010年5月28日出具了两份《工程支付凭证》，说明7号宿舍楼及综合办公楼的工程款已经全部收到，故足以采信该两笔款项为中医药学校偿还给康芝兰的款项。由此，原审法院确认中医药学校于2008年7月9日支付4844400元、2009年1月7日支付4587000元、2010年1月25日支付1500000元、1月28日支付1800000元、2月4日支付912340元、2011年1月25日支付4072200元以偿还其就综合办公楼、学生宿舍楼建设工程向康芝兰借款款项合共17715940元的事实。其次，关于二期（配套）工程施工合同部分。该部分合同约定造价为8688259.84元，综合办公楼二期（配套）增加工程2183634.17元，7号宿舍楼二期（配套）增加工程276742.2元，总工程造价为11148636.21元，减去康芝兰负责支付的8700000元，中医药学校应自行承担2448636.21元。从中医药学校付款的情况看，2008年12月19日支付的2109000元与还款计划约定的第一期还款金额一致；2009年5月21日支付的2004000元与还款计划约定的第二期还款金额一致；2010年3月19日支付的1881209元与还款计划约定的第三期还款金额及时间一致；2011年3月19日支付的1794000元与还款计划约定的第四期还款金额及时间一致；2009年8月19日支付的500000元，2009年9月29日支付的700000元，2010年9月27日支付的748636.21元，2010年10月12日支付的500000元，合计2448636.21元，均系中医药学校直接支付给环市建筑公司，该金额与上述确定的中医药学校应自行承担的增加工程款金额刚好吻合。另外，2009年12月1日支付的532708.69元，与中医药学校另外发包环市建筑公司施工的零星维修工程（340701.04元）、学校校道木棉树至7号宿舍楼车库前路下挡土墙工程（74230.4元）、宿舍楼后面及山边挡土墙工程（117777.25元）的工程款总和（532708.69元）一致；2009年12月4日支付的45000元及803293.3元，2009年12月8日支付的5000元，合计853293.3元，与中医药学校另外发包给环市建筑公司施工的宿舍楼四周捣砼路工程（437604.67元）及综合办公楼四周捣砼路面工程（415688.63元）的工程总和（853293.3元）一致。这些款项均有相应的施工合同、某某公司出具的造价审查定案通知书、建筑业统一发票予以证实，并由中医药学校直接支付给环市建筑公司。综上情况，中医药学校支付的上述款项，除了偿还约定的第一期至第四期款项给康芝兰外，其他的款项为中医药学校应支付的超出8700000元的部分工程款及另外发包给环市建筑公司的零星工程款。由此，原审法院认定中医药学校在2008年12月19日支付2109000元、2009年5月21日支付的2004000元、2010年3月19日支付1881209元、2011年3月19日支付的1794000元以偿还其就综合办公楼、学生宿舍楼的二期配套工程中有关借款款项合共7788209元给康芝兰的事实。
对于中医药学校是否尚存在未履行义务情况的认定及处理。依照康芝兰、中医药学校所签订的《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》、中医药学校与环市建筑公司、篁庄建筑公司签订的《建设工程施工合同》的约定，中医药学校收取相关工程项目后应偿还的借款本金（工程款）应为1980万元和870万元。而由于康芝兰未能提供证据证明其支付工程款的明细，故无法确认其支付工程款以履行出借款项的真实时间，而双方在《合作兴建办公宿舍楼协议书》及其补充协议、《办公宿舍楼二期合作协议书》中所约定的利息（即“资金占用费”）是以康芝兰已全部履行完毕出借义务来进行计算，康芝兰无证据证明其自合同签订的初始就已经全部付清本金，而相关工程尚未完成就已付清工程款与惯常的按照工程进度支付工程款的做法明显相悖。另外，康芝兰、中医药学校双方在上述协议中约定的利息（“资金占用费”）标准虽为年息7.8%、7.0%，但利息的支付应当按照借款人占用借款的实际时间计算，而上述协议、还款计划中的“资金占用费”不论中医药学校是否、何时偿还以及不论中医药学校偿还多少都以预定的金额按照年度计算明显不合理，双方约定的计算利息方法足以导致利息的计算违反中国人民银行规定的贷款利率不得超过同期同类银行贷款利率四倍的上限规定而导致无效，康芝兰亦未能证明相关利息（即“资金占用费”）计算合法有理，因此，在双方计算利息的本金缺乏依据、计算方法错误的情况下，原审法院对双方在有关协议中所确定的利息（“资金占用费”）不予确认。康芝兰、中医药学校应当结合康芝兰履行完毕出借款项义务时间、中医药学校实际偿还款项的时间来认定中医药学校应履行的还本付息义务。从康芝兰、中医药学校签订的《偿还办公宿舍楼投资款计划》、《偿还办公宿舍楼二期投资款计划》的内容中双方均确认中医药学校已偿还和应偿还的借款本金时间，结合前述中医药学校实际支付款项的情况，原审法院确认中医药学校实际支付了两项工程的本金分别为17715940元、7788209元，尚欠本金2084060元、911791元。对于中医药学校应支付的利息问题。如前所述，本案推定康芝兰全部履行出借义务的时间为2010年1月11日，在此前的利息因康芝兰没有提供证据证明其实际支付出借款项的真实性和明细，故不应当计算利息。对于2010年1月11日后产生的利息，由于双方在相关协议中有关利息的计算方法有误而无法确定，考虑到双方在协议中明确康芝兰出借款项带有获取利益的目的，而中医药学校确实存在逾期付款的行为，双方并在协议中约定了中医药学校逾期支付本金应支付违约金，故原审法院依法综合调整利息的计算以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准、以中医药学校实际拖欠的本金金额计算至本判决确定履行期间届满之日止，而违约金不再计算，具体为：自2010年1月12日起至2010年1月25日止本金为14955600元（19800000元＋8700000元-4844400元-4587000元-2109000元-2004000元），自2010年1月26日起至28日止为13455600元（14955600元-1500000元），自2010年1月29日起至2010年2月4日止为11655600元（13455600元-1800000元），自2010年2月5日起至3月19日止为10743260元（11655600元-912340元），自2010年3月20日起至2011年1月25日止为8862051元（10743260元-1881209元），自2011年1月26日起至2011年3月21日止为4789851（8862051元-4072200元），自2011年3月22日起为2995851元。
此外，对于中医药学校提出对上述工程进行造价鉴定的申请，因《建设工程施工合同》已就工程价款的金额进行约定，康芝兰、中医药学校约定的中介机构某某公司出具的造价审查定案通知书也就增加工程部份进行了造价审核，同时中医药学校也在该通知书上签章确认，在工程已验收合格且已交付使用的情况下，中医药学校提出的该申请理据不足，原审法院不予准许。
最后，对于中医药学校以康芝兰与该校个别人员恶意串通获取非法利益、其行为构成合同诈骗罪为由要求原审法院将本案移送公安机关处理的意见，本案在审理期间并没有发现中医药学校所陈述的上述涉嫌违法犯罪情况，中医药学校如有该方面的证据、线索可直接向有关机关举报，原审法院于此不予移送公安机关处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、中医药学校应在本判决生效之日起十内向康芝兰偿还本金2995851元及支付利息（利息以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为计算标准，自2010年1月12日起至2010年1月25日止以14955600元、自2010年1月26日起至28日止以13455600元、自2010年1月29日起至2010年2月4日止以11655600元、自2010年2月5日起至3月19日止以10743260元、自2010年3月20日起至2011年1月25日止以8862051元、自2011年1月26日起至2011年3月21日止以4789851元、自2011年3月22日起至本判决确定履行期间届满之日止以2995851元为本金分别计算）。
如果中医药学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回康芝兰的其他诉讼请求。
本案受理费58371元，由康芝兰负担28998元，中医药学校负担29373元。
当事人二审的意见
康芝兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持康芝兰原审诉讼请求，诉讼费用由中医药学校承担。主要事实和理由是：（一）涉案合作协议不属于民间借贷的范畴。康芝兰与中医药学校签订的涉案合作协议是双方当事人的真实意思表示，在合作协议中，康芝兰承担的主要义务在资金方面，出资代中医药学校支付工程款，并按照合同约定获取固定收益，在工程管理方面，代中医药学校聘请施工单位、支付工程款并负责处理与施工单位的纠纷。康芝兰承担的合同风险包括若合作项目未能如期交付，则承担违约责任，若中医药学校与施工单位之间就工程建设发生纠纷，则承担中医药学校应承担的相关责任及中医药学校不能如期偿还投资本金及支付固定收益的风险。因此，涉案的合作协议不属于民间借贷合同的范畴，约定的资金占用费不等同于民间借贷中的利息。一审法院将本案定性为民间借贷，违背了合同当事人意思自治的基本原则。（二）一审法院错误认定涉案还款计划的法律效力和证据证明力。1、法律对于当事人约定的利息计算期间没有明确规定，也从未禁止当事人对利息计算期间的约定不得超过实际还款时间。利息的计算并非必须按照借款人实际占用借款的时间来计算，康芝兰与中医药学校在合作协议中约定资金占用费以年为单位计算，其包含的意思可以概括为利息计算期间“不满一年按一年计算”，该约定不违反人民银行关于贷款利率上限的规定。双方对于涉案还款计划的真实性是确认的，该还款计划是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，对其证明内容依法应予确认。该还款计划证实：中医药学校确认康芝兰按照合作协议约定完成了2850万元的出资，且全部资金用于合作协议约定的建设项目；中医药学校按照合作协议的约定从涉案工程项目开工建设之日起承担还款义务；中医药学校与康芝兰按照合作协议约定的利率和利息计算方法确认了中医药学校应偿还的资金占用费，并','2018-09-21
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