中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4187号
原告：费希尔厂有限责任两合公司（fischerwerkeGmbH&Co.KG;），住所地德意志联邦共和国威达透72178克劳斯费希尔大街1号。
法定代表人：乌尔里希??苏茜，知识产权主管。（未到庭）
法定代表人：马丁??亨吉尔，法律主管。（未到庭）
委托诉讼代理人：左由章，上海申新律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：苏长青，男，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。（到庭）
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托诉讼代理人：刘聪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
第三人：浙江慧鱼建筑科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市江干区笕桥路1号2幢352室。
法定代表人：李新福，总经理。（未到庭）
委托诉讼代理人：周益霞，北京市汉威律师事务所律师。（到庭）
案由：商标无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第24911号关于第4414207号图形商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定。
本院受理时间：2016年8月15日。
开庭审理时间：2018年5月21日。
被诉裁定认定：诉争商标未违反2001年施行的《中华人民共和国》（简称2001年商标法）第十五条、第二十八条、第三十一条之规定，诉争商标予以维持。
原告诉称：1．诉争商标与原告在先注册的第812408号图形商标（简称引证商标一）、第812407号图形商标（简称引证商标二）均已构成类似商品上的近似商标；2．诉争商标侵害原告的在先著作权，并已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；3．诉争商标实际控制人与原告及其子公司之间存在代理或代表关系；4．第三人评审阶段提交答辩材料超出法定期限。被告作出被诉裁定认定事实不清，适用法律不当。故，请求法院撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：原告诉讼请求无事实和法律依据，同意被诉裁定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1．注册人：第三人。
2．注册号：4414207。
3．申请日期：2004年12月14日。
4．核准日期：经异议、异议复审、诉讼程序，北京市第一中级人民法院于2014年2月28日作出维持注册的生效判决。
5．标识：
6．核定使用商品（第6类；类似群0602-0603、0606）：金属管夹;建筑用金属加固材料;铝合金滑车。
二、引证商标一
1．注册人：原告。
2．注册号：812408。
3．申请日期：1994年05月03日。
4．核准日期：1996年02月07日。
5．专用权期限至：2026年02月06日。
6．标识：
7．核定使用商品（第6类；类似群0607）：扣件、即墙上用金属插入物。
三、引证商标二
1．注册人：原告。
2．注册号：812407。
3．申请日期：1994年05月03日。
4．核准日期：1996年02月07日。
5．专用权期限至：2026年02月06日。
6．标识：
7．核定使用商品（第6类；类似群0607）：扣件、即墙上用金属插入物。
四、其他事实
评审阶段，原告提交了以下主要证据：
1、登记日期分别为2014年12月24日和2015年2月4日的作品登记证书；
2、商标使用许可函和商标使用许可合同，证明慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（简称慧鱼太仓公司）为原告的全资子公司，被授权使用原告的全部商标；
3、诉争商标原权利人杭州斯泰建筑科技有限公司（简称斯泰公司）的企业登记信息，显示其第一任法定代表人为徐跃华；
4、慧鱼太仓公司与浙江省第四建筑工程公司幕墙装饰分公司（简称四建幕墙公司）于1998年签订的合作协议和销售合同，合作协议约定四建幕墙公司优先向客户推销慧鱼太仓公司产品，慧鱼太仓公司则以最优惠的价格向四建幕墙公司提供锚栓等产品，上述合作协议和销售合同上均显示有“慧鱼”及鱼图形等商标，且四建幕墙公司的签字人均为徐跃华。
第三人在评审阶段提交了若干报纸杂志，其中2004年1月16日《中华建筑报》“‘孙子兵法’式企业管理——访杭州斯泰科技集团董事长徐跃华”一文中报道：“集团公司全资及控制子公司和外资公司有：……杭州斯泰建筑科技有限公司、杭州斯泰幕墙机械有限公司……”；2004年6月21日的《武汉晚报》中的“一民企在汉告赢‘跨国大鳄’”一文有如下报道：“杭州斯泰幕墙机械有限公司总裁徐跃华……1999年5月，时任浙江省四建幕墙公司经理的徐跃华……”；2011年第11期《中国报道》中“自主创新的涉外专利博弈者——记浙江斯泰科技集团董事长徐跃华”一文报道：“1999年5月，费希尔公司因货物短缺，突然违约连续3个月停止向其客户浙江省第四建筑工程公司提供背栓和配套设备……斯泰公司董事长、时任浙江四建幕墙公司经理的徐跃华为此深刻地反思……”。
原告诉讼阶段向本院补充提交了如下证据：
1、德国慧鱼管道安装系统产品手册、德国慧鱼装配式支吊架安装系统产品手册、沃雷文BIS成品支架系统产品手册、喜得利安装吊挂系列产品手册、《室内管道吊架和支架》标准图、《管道支吊架国家标准》等，证明金属螺栓，即墙上用金属插入物系用于固定建筑幕墙、瓷砖等，是建筑用金属加固材料，原告和其他厂商的金属管夹都需要螺栓（即“墙上金属插头”）进行固定，国家标准中也是用螺栓固定管夹，因此“建筑用金属加固材料”和“金属管夹”均与“墙上用金属插入物”构成类似商品；
2、公证认证的1998年配件一般目录和产品价格表、销售发票、采购合同等证据，证明原告的“慧鱼”系列商标在诉争商标申请日前具有较高的知名度；
3、相关证人证言；
4、2001年版建筑锚固系列产品手册、2003年版德国慧鱼建筑锚栓产品手册，其上载有引证商标一，证明该商标在中国建筑锚固行业具有较高知名度；
5、（2016）苏民终1553号民事判决书、（2016）浙01民终7380号民事判决书，证明已有在先生效判决认定第三人和斯泰公司侵犯了原告的商标权，实施了虚假宣传和商业诋毁行为，用以佐证第三人申请注册诉争商标出于恶意。
另查明，诉争商标原权利人为斯泰公司，后经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准于2016年4月13日转让至本案第三人，即浙江慧鱼建筑科技有限公司名下。
以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）。本案存在以下争议焦点：
第三人在评审阶段提交答辩是否超期的问题
《商标评审规则》第五十四条第二款规定，文件通过其他方式无法送达的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满三十日，该文件视为已经送达。2014年商标法实施条例第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到三十日内答辩。根据上述规定可知，以公告方式送达答辩通知时，公告发布之日起满三十日视为送达，自公告期满三十日内，当事人均可提交答辩。本案中，商标送达公告页显示被告通过2015年5月13日第1455期《商标公告》对答辩通知进行了公告送达，因此2015年6月13日视为被告已将上述答辩通知送达给第三人，第三人可在2015年7月13日前提交答辩材料，因此第三人于2015年6月29日提交答辩材料并未超过法定期限。
二、关于诉争商标与引证商标是否构成使用在2001年商标法第二十八条规定的类似商品上的近似商标
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本案中，诉争商标是一个头上尾下的鱼图形商标，由两条弧线和一个点组成，而引证商标一、二均为头左尾右的鱼图形商标，引证商标一也是由两条弧线和一个点组成的简单图形，引证商标二在引证商标一的图形基础上附加了文字“fisher”，相比较两枚引证商标，诉争商标仅改变了引证商标图形部分的头尾顺序和线条粗细，鱼眼位置仅存在细微差别，诉争商标在构图、表现形式、整体外观方面均与引证商标较为近似，故诉争商标与两枚引证商标构成近似商标。就商品来说，虽然诉争商标核定使用的“金属管夹、建筑用金属加固材料、铝合金滑车”与引证商标核定使用的“扣件、即墙上用金属插入物”分属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中第6类商品的不同群组，但是从功能上看，根据原告提交的产品手册等证据可知，引证商标核定使用的“扣件、即墙上用金属插入物”系用于把其他物体或材料固定在建筑物墙上的金属锚栓，其主要作用在于固定建筑幕墙和门窗等，即对建筑进行加固处理，与诉争商标核定使用的“建筑用金属加固材料”的功能相同；从使用方式上看，诉争商标核定使用的“金属管夹”一般由两个半圆形部分构成，两部分夹紧管道，通过螺栓进行固定，根据原告提交的行业内其他公司的产品手册、各种安装图册、管道支吊架行业和国家标准可知，“金属管夹”通常要与金属锚栓配套使用才能完成对管道的固定；从销售渠道和消费对象上看，“金属管夹、建筑用金属加固材料、铝合金滑车”与“扣件、即墙上用金属插入物”均属于建筑行业内经常使用的金属附件，且常常存在配套使用的情形，行业内各公司常常同时生产、销售上述商品，其面对的消费对象亦高度重合。综上，诉争商标核定使用的“金属管夹、建筑用金属加固材料、铝合金滑车”与引证商标核定使用的“扣件、即墙上用金属插入物”在功能用途、使用方式、销售渠道、消费对象上高度重合，相互之间已构成密切关联商品。
此外，根据在案证据可知，原告的全资子公司慧鱼太仓公司与四建幕墙公司于1998年签订有合作协议和销售合同，约定四建幕墙公司优先向客户推销慧鱼太仓公司产品，慧鱼太仓公司则以最优惠的价格向四建幕墙公司提供锚栓等产品，上述合作协议和销售合同上均显示有“慧鱼”及鱼图形等商标。根据第三人自己提交的证据可知，上述协议和合同上四建幕墙公司的签字人徐跃华在1998年担任四建幕墙公司的经理，至少在《中华建筑报》对徐跃华进行专访的2004年1月16日，徐跃华就担任了杭州斯泰科技集团董事长，该集团旗下包括杭州斯泰建筑科技有限公司（诉争商标原权利人）、杭州斯泰幕墙机械有限公司等，徐跃华在2011年第11期《中国报道》中也承认了其担任四建幕墙公司经理期间确与原告存在合作关系。上述证据能够证明斯泰公司在申请诉争商标时已知晓引证商标的存在，但仍在与引证商标核定使用商品密切关联的商品上申请注册与引证商标高度近似的诉争商标，其行为难谓正当。且（2016）苏民终1553号民事判决、（2016）浙01民终7380号民事判决等生效判决已查明第三人在实际使用诉争商标时存在不规范使用，故意侵犯原告引证商标专用权，并且虚假宣传误导消费者的情形。因此，综合考虑到商标的近似程度、商品的密切关联程度、第三人及斯泰公司申请诉争商标的恶意以及不规范使用、虚假宣传等种种情形，诉争商标与两枚引证商标并存在上述密切关联商品上，容易误导消费者认为二者来源于同一主体，或提供者之间存在某种密切联系，从而导致混淆误认。故，诉争商标与两枚引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的类似商品上的近似商标之情形。被告的相关认定有误，本院予以纠正。
三、诉争商标是否违反2001年商标法第三十一条的规定
2001年商标法第三十一条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权归属于权利主张人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故著作权登记证书对于登记的客体是否构成作品以及登记的主体是否系著作权人并无当然的证明力，本案中原告提交的作品登记证书的登记日期分别为2014年12月24日和2015年2月4日，均晚于诉争商标的申请注册日，同时仅凭证人证言亦不能证明原告对涉案作品享有在先著作权。因此，诉争商标的申请注册未损害原告主张的在先著作权。
2001年商标法第三十一条后半段的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护，而本案已经通过2001年商标法第二十八条对原告已经注册的两枚引证商标予以了保护，因此不再适用本条。
四、诉争商标是否违反2001年商标法第十五条的规定
首先，如前所述，本案实体问题应适用2001年商标法，原告在评审阶段主张理由所依据的2014年商标法第十五条第二款为新法增加内容，不属于本案的审理范围。其次，2001年商标法第十五条保护的是未注册商标，而本案原告所要保护的为其已注册商标，且本院已经通过2001年商标法第二十八条对原告已经注册的两枚引证商标予以了保护。因此，原告的该项主张缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
综上，被告作出被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，本院依法予以撤销。原告的部分诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第24911号关于第4414207号图形商标无效宣告请求裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对费希尔厂有限责任两合公司就第4414207号图形商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告费希尔厂有限责任两合公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江慧鱼建筑科技有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 黄雄辉
人民陪审员 刘敬文
二〇一八年七月二十四日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮