北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2090号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）洛阳北方企业集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术产业开发区徐家营。
法定代表人向敏智，董事长。
委托代理人张芳，河南省隆盛商标事务所有限责任公司总经理。
原审第三人张学友，男，汉族，1975年11月18日出生，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市国门大道92号
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1443号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2007年8月8日，张学友向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6209609号“VILUOJIA”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2010年1月14日获准注册，核定使用在第12类“摩托车、汽车、自行车”等商品上，专用权期限至2020年1月13日。
第573310号“LUOJIA及图”商标（简称引证商标一）由中国洛阳嘉陵摩托车厂于1990年11月10日向商标局提出注册申请，于1991年11月30日获准注册，核定使用在第12类“摩托车”商品上。经续展，专用权期限至2021年11月29日。经核准，该商标注册人名义变更为洛阳北方企业集团有限公司（简称北方公司）。
第1551537号“洛嘉LUOJIA”商标（简称引证商标二由北方公司于1999年10月10日向商标局提出注册申请，于2001年4月7日获准注册，核定使用在第12类“摩托车、自行车”等商品上。经续展，专用权期限至2021年4月6日。
第2008599号“洛嘉LUOJIA”商标（简称引证商标三）由北方公司于2001年10月12日向商标局提出注册申请，于2003年1月21日获准注册，核定使用在第12类“摩托车车架”等商品上。经续展，专用权期限至2023年1月20日。
第4601613号“LUOJIA及图”商标（简称引证商标四）由北方公司于2005年4月14日向商标局提出注册申请，于2008年4月28日获准注册，核定使用在第12类“摩托车、自行车”等商品上，专用权期限至2018年4月27日。
2011年9月13日，北方公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，主要理由为：北方公司从1984年开始经营“洛嘉”、“LUOJIA”牌摩托车，经过将近三十年的悉心经营，已使“洛嘉”、“LUOJIA”商标具有很强的显著性与知名度。争议商标仅在引证商标拼音部分“LUOJIA”前加“VI”字母，二者字母构成上基本相同、呼叫也极其近似，且“洛嘉LUOJIA”已具有很高的知名度与美誉度，这势必会造成消费者误认为争议商标是北方公司商标的系列商标。张学友注册申请争议商标的行为系对北方公司一直在使用的“LUOJIA”品牌的恶意抢注，侵犯了北方公司的在先使用权。综上，北方公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款和第二款、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，请求撤销争议商标的注册。
北方公司向商标评审委员会提交了9份证据材料，包括：1、争议商标信息；2、北方公司主体资格证明文件；3、北方公司历史沿革的证明材料；4、引证商标及北方公司其他与“洛嘉”和“LUOJIA”相关的商标材料；5、北方公司开发新产品及所获得的相关奖项；6、北方公司及其子公司进行广告宣传的材料；7、北方公司“洛嘉LUOJIA”牌摩托车的相关销售情况；8、北方公司及引证商标相关荣誉证明和打假材料；9、北方公司与张学友摩托车实物照片比对材料。上述证据6-8显示北方公司在争议商标申请日之前，在中国大陆地区对其引证商标及其组合进行了长期、广泛、大量的使用。
2013年1月14日，商标评审委员会作出商评字（2013）第00815号《关于第6209609号“VILUOJIA”商标争议裁定书》（简称第815号裁定）。该裁定认为：一、争议商标为纯英文“VILUOJIA”，引证商标一、四由拼音“LUOJIA”和图形组成，引证商标二、三由中文“洛嘉”和拼音“LUOJIA”组成。争议商标英文与四引证商标拼音部分的字母首字不同，呼叫、整体外观不同，不构成近似商标。即使争议商标指定使用的摩托车等商品与四引证商标指定使用的摩托车等商品属于同一种或类似商品，相关公众在施以普通注意力情况下也足以区分，不易造成相关公众混淆误认。因此，争议商标与四引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。二、北方公司未提交证据证明其“洛嘉LUOJIA”商标在争议商标申请日前在摩托车等商品上已经使用并有一定影响。同时本条款的适用要件之一为他人在先商标为未注册商标。北方公司的引证商标为在先注册商标，不再适用《商标法》第三十一条的规定。三、北方公司未提交证据证明张学友采取不正当手段恶意注册争议商标，故争议商标的申请注册未构成《商标法》第四十一条第一款规定的情形。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在本案诉讼过程中，北方公司提交了部分其未在评审阶段提交的诉讼新证据以支持其诉讼主张。在开庭审理过程中，商标评审委员会认可第815号裁定中有关“申请人未提交证据证明申请人‘洛嘉LUOJIA’商标在争议商标申请日前在摩托车等商品上已经使用并有一定影响”的内容存在笔误，其中所述的“洛嘉LUOJIA”应为“LUOJIA”。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标由英文字母“VILUOJIA”构成；引证商标一、四由拼音“LUOJIA”和图形组成，引证商标二、三由中文“洛嘉”和拼音“LUOJIA”组成，拼音“LUOJIA”为四引证商标的显著识别部分或为显著识别部分之一。虽然争议商标与四引证商标中的拼音部分在首字上不相同，但争议商标完整包含了四引证商标中的拼音部分“LUOJIA”，致使上述商标在呼叫上存在相似之处，且争议商标在整体上亦未形成区别于引证商标拼音部分的独特含义，故争议商标与四引证商标均构成近似商标。此外，由于北方公司在争议商标申请日之前，在中国大陆地区对引证商标进行了长期、广泛、大量的使用，使其引证商标已在相关公众中具有一定知名度，争议商标与四引证商标共同使用在摩托车等相同或类似商品上，易使相关公众对产品来源产生混淆误认，或认为产品提供者之间存在特定联系，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。
根据商标争议申请书中的内容可知，北方公司提起本案争议申请时明确主张张学友注册争议商标系对其一直使用的“LUOJIA”品牌的恶意抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定，且商标评审委员会亦认可第815号裁定中的上述记载属于笔误，故本案适用本条款所针对的商标为“LUOJIA”。但是，由于本条款的适用前提是他人在先使用的商标为未注册商标，而北方公司在评审阶段所提交的使用证据或未显示“LUOJIA”，或为其对各引证商标的单独或组合使用，仅在摩托车实物照片上可见其对“LUOJIA”的单独使用，但上述照片并未显示形成时间。故北方公司所提交的证据尚不足以证明其在争议商标申请日之前，已单独对其未注册的“LUOJIA”商标进行了使用并使其具有一定影响。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第815号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第815号裁定。主要上诉理由为：争议商标与各引证商标不构成近似商标，即使争议商标指定使用的摩托车等商品与各引证商标核定使用的摩托车等商品属于同一种或者类似商品，相关公众施以普通注意力也足以区分，不易造成相关公众的混淆误认。因此，争议商标与各引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或者类似商品上的近似商标。
北方公司、张学友服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有争议商标和各引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标评审委员会第815号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第815号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，争议商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的相关商品，已构成同一种或者类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。争议商标由字母“VILUOJIA”构成，引证商标一、四由字母“LUOJIA”及图形组合而成，引证商标二、三由中文“洛嘉”及字母“LUOJIA”组合而成。虽然争议商标与四引证商标中的拼音部分在首字上不相同，但争议商标完整包含了四引证商标中的拼音部分“LUOJIA”，致使上述商标在呼叫上存在相似之处，且争议商标在整体上亦未形成区别于引证商标拼音部分的独特含义，故争议商标与四引证商标均构成近似商标。在北方公司提交了引证商标使用证据从而证明其具有一定知名度，而张学友并未提交争议商标使用证据的情况下，原审判决关于争议商标与各引证商标已分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜