山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终6118号
上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所地青岛市四方区杭州路173号。
法定代表人：马树军，总裁。
委托诉讼代理人：李忠玲，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐明珂，男，1990年4月6日出生，汉族，公司员工，住青岛市市北区。
被上诉人（原审原告）：于作江，1964年5月4日出生，汉族，住青岛市即墨区。
委托诉讼代理人：赵德发，山东海之源（即墨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵林超，山东海之源（即墨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迟克祝，男，1968年7月27日出生，汉族，住青岛市即墨区。
上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人于作江、被上诉人迟克祝建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初2589号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人一建公司之委托诉讼代理人李忠玲和唐明珂、被上诉人于作江及其委托诉讼代理人赵德发和邵林超、被上诉人迟克祝参加了诉讼。本案现已审理终结。
一建公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担付款责任。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、关于被上诉人迟克祝的身份认定事实不清。2、关于涉案项目实际施工人认定事实不清。二、原判证据不足。1、认定迟克祝系涉案项目经理证据不足。2、被上诉人于作江在涉案项目进行防水施工认定证据不足。二审期间补充上诉意见：一、一审中没有直接证据证明被上诉人存在供货和施工内容等事实证据，无法证明具体实施了施工工作，以及施工的具体范围、内容、工程款计算和支付、工期等相关内容，仅凭其他已经被改判案件的一审判决书无法证明被上诉人实际进行了施工的情况。明显一审判决没有事实依据。被上诉人无任何直接证据证明自己进行相关施工工作。二、2014即商初字第2274号、2015青民二商终字第998号、2016鲁02**民初190号民事判决书，在上述判决书中，已经认定青岛一建志伟工程有限公司均认可即墨利群项目为其自己施工的项目，即青岛一建志伟公司明确自己为挂靠的实际施工人；二、在一审中被上诉人引用的徐林本、嘉砼案件已经被青岛中级人民法院依法改判，并在青岛中院两份判决书查明并认定，本案涉案即墨利群项目为青岛一建志伟工程有限公司挂靠施工项目，实际施工人为青岛一建志伟公司，迟克祝无法认定为该项目的项目经理，不能代表上诉人履行职务行为，其行为认定为代表青岛一建志伟公司的职务行为，相关责任应该由青岛一建志伟工程承担。一审引用的陈志强案涉嫌虚假诉讼被市北法院依法移交经侦进行刑事审查。三、根据最高院的判例中，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。即实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款的，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。四、根据最高法关于挂靠的解释和释义，”挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是”直接借用资质型”，此类”挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是”内部承包型”，内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比”直接借用资质型”而言，”内部承包型”挂靠更具隐蔽性。本案符合典型的挂靠行为，且该项目已经被法院依法认定为青岛一建志伟工程有限公司的实际施工，与上诉人无关。因此应判决上诉人不承担责任。
于作江辩称：一审判决认定事实清楚，迟克祝作为涉案项目的现场管理人员及项目经理证据充分，上诉人否认涉案项目是由被上诉人于作江进行的帮助施工应当提供反驳证据。上诉人和一建志伟公司系挂靠关系没有证据证明，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。
迟克祝辩称：对上诉人和一建志伟公司系挂靠关系有异议，在即墨利群项目承建之前一建公司与一建志伟公司和一建集团二分公司签署针对即墨利群广场工程的管理签署的协议及相关责任。一建志伟公司受一建公司的委托履行相关职责，不能由此认定一建志伟公司在此项目中是挂靠关系。
于作江向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款176725元及自2018年1月28日至实际付清之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2009年4月1日，被告一建公司与青岛宜居置业有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，由一建公司承包青岛宜居置业有限公司分包的利群集团即墨广场项目，合同约定该项目的项目经理为原一建公司法定代表人尚延青。后因单位工作需要，尚延青经常出国，无法继续担任该工程项目的项目经理，将项目经理变更为本案被告迟克祝。青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终8864号民事判决书认定迟克祝系受一建公司委托负责一建公司承建的即墨利群广场项目的现场管理工作。因法院生效判决已确认被告迟克祝系即墨利群广场项目现场管理人员，故被告一建公司申请对被告迟克祝提交的项目管理班子变更情况报表上其公司公章的真实性进行鉴定的请求，不予准许，对迟克祝系即墨利群广场项目的项目经理的事实，予以确认。被告一建公司将即墨利群广场项目的部分防水工程分包给原告于作江。于作江施工完毕后，双方对工程量进行了确认，并制作了单项分包工程量确认表。2018年1月27日，原告于作江与被告迟克祝就其施工的即墨利群广场项目的防水工程进行了结算，并出具青岛一建集团即墨利群项目部对账单，经对账，原告于作江在即墨利群广场项目从事的防水工程的工程总价款为256725元，已付80000元，欠款176725元。迟克祝在该对账单上签字确认。被告于作江无建筑业企业施工资质。原审认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，本案原告于作江未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所以，原告于作江与被告之间的防水工程合同违反了法律禁止性的规定，属无效合同。根据查明的事实，原告于作江为被告一建公司承建的即墨利群广场项目的部分防水工程进行施工，被告一建公司欠付原告工程款176725元，此款项应依法支付原告。原告主张的自2018年1月28日至实际付清之日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，符合法律规定，亦予以支持。被告迟克祝系被告一建公司涉案工程的项目经理，其与原告进行结算的行为系职务行为，所产生的民事法律后果应由一建公司承受，故原告要求被告迟克祝承担付款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
被告一建公司关于即墨利群广场项目实际施工人系青岛一建集团志伟工程有限公司，应由青岛一建集团志伟工程有限公司承担法律责任的抗辩意见证据不足，且与查明的事实不符，不予采信。据此判决：一、被告青岛一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于作江工程款176725元，及以176725元为基数，自2018年1月28日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告于作江对被告迟克祝的诉讼请求。案件受理费3835元（原告预交），减半收取1917.5元，由被告青岛一建集团有限公司负担。
二审中，上诉人一建公司提交如下证据：证据一、借款申请一份。证明事项和目的：2017年1月23日青岛一建志伟工程有限公司向上诉人申请借款款77.3216万元，用于该公司自己承建的即墨利群项目、大元制衣项目、和湖岛世家项目。该借款申请表明青岛一建集团志伟工程有限公司独立施工即墨利群项目，且独立承担支付涉案项目工程款的义务。上诉人不承担任何支付义务。证据二、《目标责任书》2份。证明事项和目的：2012年和2013年青岛一建集团志伟工程有限公司与上诉人签订《目标责任书》，青岛一建志伟公司借用上诉人的资质承揽工程，承揽的项目实际由青岛一建志伟公司全权负责，上诉人不参与任何工作；且根据该责任书第一页相关内容，青岛一建志伟工程有限公司负责承揽项目的全部施工工作，其承揽的项目中包括即墨利群项目，同时在该责任书最后一页显示一建志伟公司作为企业主体满足挂靠要求，不能给被挂靠人（上诉人）带来负面影响。据三、民事判决书3份。证明事项和目的：2014即商初字第2274号、2015青民二商终字第998号、2016鲁02**民初190号民事判决书，在上述判决书中，青岛一建志伟工程有限公司均认可即墨利群项目为其自己施工的项目，即青岛一建志伟公司明确自己为挂靠的实际施工人；且青岛中院也认定，青岛一建志伟公司为该项目的实际施工人，其欠款与上诉人无关，不应该由上诉人承担。证据四、青岛中院民事判决书两份。证明事项和目的：该两份判决书查明，涉案即墨利群项目为青岛一建志伟工程有限公司挂靠施工项目，实际施工人为青岛一建志伟公司，迟克祝不是该项目的项目经理，不能代表上诉人行使职能，只能代表青岛一建志伟公司履行职责。青岛中院依法认定青岛一建志伟公司为该项目的实际施工人，其欠款与上诉人无关，不应该由上诉人承担。证据5、工商登记一份。证明事项和目的：青岛一建志伟公司为独立法人单位，其法定代表人为迟克祝，其签字仅能代表其自己，如果代表法人也只能代表青岛一建志伟公司，不能代表上诉人。证据6、江苏省高级人民法院民事判决（2016）苏民终字46号，该案在判决认定通过挂靠关系，挂靠人要求被挂靠人承担连带付款责任，而挂靠人在有相应的施工资质且不存在违法分包和违法转包的情况下，被挂靠人不承担相应的连带责任。
被上诉人迟克祝的质证意见：对证据没有异议，对目标责任书和借款申请有异议，目标责任书和借款申请是集团公司内部为了方便管理签订的相关约定，不能由此认定一建志伟公司是责任主体。对提交的998号生效判决，认为与一建志伟公司无关。提交的企业登记信息与本案无关。
被上诉人于作江的质证意见：证据1、2，我方认为不属于新证据，一审中已经给予上诉人充分的举证时间，二审再提交并非是法律规定的新证据。提交的借款申请和目标责任书，仅仅能证明和一建志伟公司存在内部的某种管理关系，不能免除上诉人在本案涉案防水项目中的付款义务。证据2并不能证明上诉人和一建志伟公司之间是挂靠与被挂靠关系，因为该目标责任书中没有任何关于即墨利群项目相关挂靠的内容。证据3、4真实性没有异议，但是该判决并不能证明涉案防水工程是由青岛一建志伟公司施工，并没有明确一建志伟公司在即墨利群项目的具体的施工内容和范围。证据5，对真实性没有异议。证明了一建志伟公司是一建公司控股的子公司，占股比例是51%。证据6，与本案无关，不具有证明效力。
被上诉人迟克祝提交一建公司与青岛世纪阳光劳务有限公司签订的施工合同和协议书一份，证明一建志伟公司不是挂靠关系，不是实际施工人。
上诉人一建公司的质证意见是：对该证据的真实性不予认可，该协议书上的公章显示青岛一建集团有限公司施工合同专用章，而非上诉人对外使用的公司公章，且其签字处在时间一栏有迟克祝的签字，而迟克祝并不是上诉人的员工，上诉人也未授权签订本协议，因此迟克祝无权代表上诉人签署本协议。在该劳务合同显示为副本，其相关内容中加盖的公章均为复印件而非原件，且缺少最后的签字盖章页，该合同内容不完整，不予认可。
被上诉人于作江的质证意见是：对协议书没有意见，协议书加盖的公章是青岛一建公司施工合同专用章，符合施工合同中所签订协议加盖公章的规律性，迟克祝在该协议中签字，恰能证明迟克祝是该项目的施工管理人员，一建公司将该即墨利群项目的劳务分包给青岛世纪阳光劳务有限公司更能推翻上诉人在上诉中所称即墨利群项目是由一建志伟公司全部施工的这一说法。
经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，二审中，当事人争议的主要焦点问题是：原判认定被上诉人迟克祝系上诉人委派的涉案项目工程管理人，事实依据是否充分。从一、二审查明的事实看，原判认定被上诉人迟克祝系上诉人委派的涉案项目工程管理人主要依据是盖有上诉人公章的项目管理班子变更情况报表和本院生效判决【（2017）鲁02民终8864号民事判决书】确认的“迟克祝系受一建公司委托负责一建公司承建的即墨利群广场项目的现场管理工作”这一事实。本院认为，（2017）鲁02民终8864号民事判决书确认的事实系上诉人在该案中自认的事实，能够与盖有上诉人公章的项目管理班子变更情况报表所证明的事实相互印证，加上被上诉人迟克祝二审提交的上诉人与青岛世纪阳光劳务有限公司签订的《协议书》，能够证明被上诉人迟克祝系上诉人委派的涉案项目工程管理人这一事实的证据是确实充分的。上诉人的该相关上诉理由与事实不符，本院不予采信。
形成于2018年1月27日，有被上诉人迟克祝签字确认的青岛一建集团即墨利群项目部对账单，能够证明被上诉人于作江在即墨利群广场项目防水工程进行施工的工程价款。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3835元，由上诉人青岛一建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高中日
审判员 孙 琦
审判员 安太欣
二〇一八年九月十三日
书记员 王冉冉
速录员 庞连捷