湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终52号
抗诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹建军，外号“细毛”、“毛伢子”，男，1977年11月21日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，。2003年11月19日因犯寻衅滋事罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2014年6月28日因涉嫌寻衅滋事罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，2014年8月1日由湘潭市公安局雨湖分局决定取保候审，2014年8月7日该局决定对其指定居所监视居住，2014年9月12日湘潭市公安局决定将本案指定管辖至湘乡市公安局，2014年9月13日由湘乡市公安局决定对其指定居所监视居住，2015年2月7日该局解除对其指定居所监视居住的强制措施，2015年9月17日由湘潭县人民检察院决定对其取保候审。2015年10月12日湘潭县人民法院决定对其取保候审。2016年1月8日该院决定予以收监。
辩护人周绥之，湖南绥之律师事务所律师。
原审被告人关某，女，1971年5月21日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，无业。2014年8月7日因涉嫌寻衅滋事罪被湘潭市雨湖公安分局刑事拘留，2014年9月12日由该局决定取保候审，2015年3月25日由湘潭县人民检察院决定对其取保候审。2015年10月9日湘潭县人民法院决定对其取保候审。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人曹建军犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人关某犯寻衅滋事罪一案，于二O一六年一月八日作出（2015）潭刑初字第355号刑事判决。湖南省湘潭县人民检察院和原审被告人曹建军均不服，湖南省湘潭县人民检察院认为原审判决确有错误，向本院提起抗诉，原审被告人曹建军向本院提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员刘婷、代理检察员王湘出庭支持抗诉，原审被告人曹建军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）聚众斗殴罪
2000年4月30日下午，龙强（已判刑）在楠竹山镇“九九茶馆”被陈宇（已判刑）无故殴打。龙强随后邀集何东海（已判刑）、朱宏伟（在逃）、被告人曹建军等人携带二支猎枪和刀具准备报复陈宇。当日下午4时许，陈宇得知龙强要报复的消息后，即告知罗苏明（另案处理），并邀集了罗驰（已判刑）、翟崇华（另案处理）、舒文波（另案处理）、余飞（另案处理）等人携带砍刀在翟崇华开的某某音像店会合。当日下午6时许，双方通过手机联系后，在某某冰室发生斗殴，被告人曹建军携带一把砍刀第一个冲过去，龙强一方和陈宇一方均持枪朝对方射击。在此过程中，被告人曹建军的左眼被陈宇用枪击伤（后眼球被摘除），陈宇的右眼在枪战中也被击伤。经鉴定，陈宇所受损伤为轻伤。
证明上述事实的证据有被告人供述、同案犯供述、证人证言等。
（二）寻衅滋事罪
2010年4月6日11时许，被告人关某因怀恨本村老年协会会长肖某某在对其丈夫曹建军的举报信上加盖了公章，遂邀集曹某某、冯某某前往肖某某家欲找其麻烦。关某等人赶到肖某某家后，冲到肖某某家卧室内，当着数位客人的面用言语挑衅肖某某家人，肖某某的妻子赵某某见状要求关某等人不要在家里吵，遂推着被告人关某一起往卧室外走，被告人关某不满，打了赵某某一个耳光。双方拉扯到堂屋时，关某拿了堂屋的一个棕扫把，用木把对赵某某实施殴打，将赵某某打倒在地。经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定，赵某某所受损伤为轻伤。
案发后，被告人曹建军、关某已赔偿被害人赵某某损失费用6000元。在本案审理过程中，经湘潭县人民法院主持调解，被告人关某再赔偿了赵某某损失35000元，赵某某对曹建军和关某予以谅解。
证明上述事实的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言等。
原审判决认为,被告人曹建军伙同何东海、龙强等人与陈宇、罗驰等人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人曹建军犯故意伤害罪、寻衅滋事罪的罪名不能成立。被告人关某随意殴打赵某某，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人曹建军系从犯，依法应当减轻处罚。被告人曹建军、关某能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人曹建军在聚众斗殴的犯罪中也是被害人，且所起的作用相对较小，可酌情予以从轻处罚。被告人关某能赔偿被害人赵某某的损失，取得赵某某的谅解，可酌情予以从轻处罚。根据被告人关某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，亦不致再危害社会，可以对被告人关某宣告缓刑。为维护社会管理秩序，保护公民的生命健康权利不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第八十七条、第八十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决：一、被告人曹建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。二、被告人关某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年.
宣判后，湖南省湘潭县人民检察院不服，提出原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻的抗诉意见。湘潭市人民检察院支持湘潭县人民检察院的抗诉意见。原审被告人曹建军不服，以“聚众斗殴罪已过追诉时效”为由，向本院提出上诉。其辩护人提出原审被告人在聚众斗殴罪中系从犯，其法定量刑达不到十年，追诉时效应当适用十年的期限。
经审理查明：（一）聚众斗殴罪
2000年4月30日下午，龙强（已判刑）在楠竹山镇“九九茶馆”被陈宇（已判刑）无故殴打。龙强随后邀集何东海（已判刑）、朱宏伟（在逃）、上诉人（原审被告人）曹建军等人携带二支猎枪和刀具准备报复陈宇。当日下午4时许，陈宇得知龙强要报复的消息后，即告知罗苏明（另案处理），并邀集了罗驰（已判刑）、翟崇华（另案处理）、舒文波（另案处理）、余飞（另案处理）等人携带砍刀在翟崇华开的某某音像店会合。当日下午6时许，双方通过手机联系后，在某某冰室发生斗殴，上诉人曹建军携带一把砍刀第一个冲过去，龙强一方和陈宇一方均持枪朝对方射击。在此过程中，上诉人曹建军的左眼被陈宇用枪击伤（后眼球被摘除），陈宇的右眼在枪战中也被击伤。经鉴定，陈宇所受损伤为轻伤。
证明上述事实有经原庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、上诉人曹建军的供述，证实2000年4月30日下午，他和楠竹山的“海海”一起坐的士到楠竹山帮忙打架。“海海”给了他一把砍刀(刀子用衣服包住)，“海海”和另外一个不认识的伢子各拿了一条枪，他们跟着“海海”一路找了对方几分钟，没找到。“海海”讲对方来人了，他看见对面有一个人拿了一条五连发长枪，正好打中他的头部、眼部。他中弹后往地上一倒，那些人就与对方打到了一起。对方好像也有一个中枪。打完之后，“海海”把他送到二医院后就走了，当时他的一个朋友“崔牛”(崔谷清)在护理他。他知道对方有叫云飞和“满崽”的参与。
2、同案犯罗驰的供述，证实2000年4月30日，他和陈宇、舒文波、翟崇华、余飞五个人与龙强、何东海、谢朝虹、还有几个不认识的，在某某澡堂门口发生枪战。陈宇持一把五连发单管猎枪，何东海等人持两把猎枪，陈宇的眼睛在枪战中受伤了，听说对方有一个人眼睛被打伤，两人都在湘雅二医院治疗眼睛。
3、同案犯何东海的供述，证实2000年4月30日他和龙强、“细毛”（指曹建军）和“细毛的朋友”、“细朱”，与满崽(罗苏明)一方在某某澡堂门口发生枪战案，“细毛”的左眼被对方的人用猎枪打伤，“细毛”就倒在地上，他拿枪朝对面开了一枪，就打中了陈宇。他喊的士将“细毛”送到湘潭市二医院，在去医院的路上，他还打电话给崔牛，要崔牛在医院等他们，他把“细毛”送到医院，后他们就逃到广东去了。
4、同案犯陈宇的供述，证实他与龙强的纠纷是因为他打了龙强一个嘴巴，龙强要报复他。他就向罗苏明借了一支猎枪，还喊了罗驰、舒文波、翟崇华、余飞准备械斗，并往某某澡堂方向走，何东海他们在澡堂的围墙内朝他们开了一枪，他就往树后躲，当时他的背上中了一枪，他朝对面一个不认识的手上拿了枪的人开了一枪，对方又开了两枪，有一枪打中了他右眼睛，他把枪一丢就跑了，罗驰捡了枪之后。他坐了跑跑到了某某医院。
5、同案犯龙强的供述，证实他被陈宇打了，为了报复，他喊了何东海和“细朱”来帮忙。何东海喊了两个湘潭的伢子，他和“细朱”找了一圈没找到陈宇就到某某澡堂和何东海汇合，他看见对方手里有枪，陈宇看见他们就开枪，响第二枪时，他看到一个叫“细毛”的湘潭伢子手捂住眼睛流血了，他就往浴室里面跑，接着又听到几声枪响，他喊了一部奥托车送他和没有受伤的湘潭伢子到湘潭。
6、同案人翟崇华、余飞、舒文波供述的事实与陈宇的供述基本一致。
7、证人何东明的证言，他听说某某冰室枪战案中，罗苏明一方陈宇受伤，何东海一方“细毛”受伤。
8、证人崔谷清的证言，证实“细毛”(指曹建军）十多年前出事眼睛受伤，他的一个朋友打电话要他到湘潭市二医院等，后来他们又将曹建军送到湘雅附二医院进行的治疗。在湘雅挂号时，碰到和曹建军打架的那一方人，对方也有一个人眼睛被打伤。当时是用一个假名字挂号。
9、证人朱宏伟的证言，证实2000年上半年龙强喊他去某某冰室帮忙打架，他到了冰室后还没有出去，听到外面枪响了他就怕了，就躲到后面的茶楼去了。
10、证人罗苏明的证言，证实2000年4月30日下午陈宇向他借了一把五连发猎枪说是去打猎，5点半多，他看见龙强带了何东海、“细毛”和几个不认识的人到九九茶馆门口找陈宇，没多久他看见陈宇从体育馆方向过来，手里拿了二尺长的凶器，具体没看清是什么，陈宇走到某某冰室门前时他听到五六声枪响，紧接着陈宇捂着眼睛翻墙进入一村施工工地跑了。枪后来还给他，他把这把枪砸烂了。
11、证人陈健的证言，证实2000年4月30日他开车送四个年轻人到楠竹山，那几个人还提了一个长约七十公分长的旅行包。到了某某冰室，四个拿着刀枪下了车，他吓得躲在车上，听到几声枪响，还有人喊打中了，他送的四个中有一个手拿刀，一手盖着眼睛，满脸是血，有四个人上了他的车，他把那些人送到湘潭宾馆附近就走了。
（二）寻衅滋事罪
2010年4月6日11时许，原审被告人关某因怀恨本村老年协会会长肖某某在对其丈夫曹建军的举报信上加盖了公章，遂邀集曹某某、冯某某前往肖某某家欲找其麻烦。原审被告人关某等人赶到肖某某家后，冲到肖某某家卧室内，当着数位客人的面用言语挑衅肖某某家人，肖某某的妻子赵某某见状要求原审被告人关某等人不要在家里吵，遂推着关某一起往卧室外走，原审被告人关某不满，打了赵某某一个耳光。双方拉扯到堂屋时，原审被告人关某拿了堂屋的一个棕扫把，用木把对赵某某实施殴打，将赵某某打倒在地。经湘潭市公安局物证鉴定所鉴定，赵某某所受损伤为轻伤。
案发后，上诉人（原审被告人）曹建军、原审被告人关某已赔偿被害人赵某某损失费用6000元。在本案审理过程中，经湘潭县人民法院主持调解，被告人关某再赔偿了赵某某损失35000元，赵某某对曹建军和关某予以谅解。
证明上述事实有经原庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受理刑事案件登记表。
2、原审被告人关某的供述，证实2010年4、5月份的时候，她听村里人议论她老公曹建军，后来听附近的人说是赵某某的老公肖某某告曹建军的状，当时她和她公公都很气愤。当天上午11点多钟，她和她公公曹某某、大嫂冯某某三个人去肖某某家理论，她一进去就对里面的人说“你们说曹建军有几个老婆……”。肖某某坐在凳子上没有理她。当时她火气很大，一手就把盛瓜子的盘子打翻在地上，赵某某过来搭话还把她往屋外推，要她不要到屋里吵。她也就推赵，她们一边吵一边拉扯起来。她顺手一甩，右手扇在赵某某脸上。她们扭打在一起。这时大嫂冯某某就上前到中间劝架，不知道赵某某从堂屋的什么地方拿了根铁棍一下就打到她的头顶部，当时她头部就流血了。她看见大厅靠门的角落里有一个长扫把，扫把上有木棍，她就用右手拿起扫帚用木棍对着赵某某的头、左手臂、身上一顿乱打，具体打在什么部位，因为当时场面比较乱，也说不太清楚，赵某某被她用木棍打了之后倒在地上，她拿的扫帚把都打断了，她和赵某某相互打了几分钟被冯某某和旁边的人劝开了。她站在大门口的阶梯上看见曹某某和肖某某在屋前坪吵。之后曹建军带着两个人到了赵某某家，过了二十几分钟，姜畲派出所的民警来了。
3、上诉人曹建军的供述，证实2010年上半年一天上午11时许，他父亲曹某某打电话给他，说他老婆关某和赵某某扭在一起，要他赶快去赵某某家。接到电话后他马上和王某某走路往赵某某家里赶，在路上时候他打了110报警。赶到赵某某家后，就看到他父亲曹某某、关某、嫂子冯某某、赵某某的老公肖某某、赵某某的大儿子肖某强、赵某某的侄媳妇李银春、还有本村村民赵某某、老年协会的左文兵、曹自新、曹自新的儿子曹州、村民蒋某某、胡春林这些人在赵某某家的坪里议论，只有赵某某一个人在她自家大门口嘴里骂个不停，他过去之后就跟肖某某的大儿子肖某强讲：“你要告诉你父母这样诬告要不得的。”当时肖某强没有做声，他就和他父亲、关某、冯某某等人先走了……后赵某某和肖某某一家人都同意私了调解处理，调解有镇上干部熊某某和姜畲派出所李所长参加，并且当事人赵某某及亲属都在调解协议上签了字。
4、被害人赵某某的陈述，（2014年5月12日笔录）曹建军的父亲曹某某就带了两个媳妇和赵某某四人冲到她家里，他们一来就质问为什么要用老年协会的公章盖在状纸上，然后就吵起来，她怕他们在她家里争执打烂家具，就推他们出去到屋门前去讲。刚到门口曹建军的老婆打了她一巴掌，她就跟关某扭打在一起，曹建军的嫂子也过来帮忙打她，后面她侄媳妇把她扯开，扶到屋里坐着，然后通知她大儿子肖某强过来，曹建军的老婆就打电话叫来了曹建军，大儿子肖某强比曹建军先到。没多久，曹建军就带着同村的王某某和几个不认识的人来的。曹建军一来就打了肖某强几拳，然后又冲到屋里，对她进行拳打脚踢，又顺手拿起扫把棍子打她，打得她在地上躲都躲不赢，全身到处是伤，骨头都打断了。王某某和她的侄媳妇看到了，就把他们扯开了，然后曹建军就带着曹家的人走了。当时打架的时候，他们打电话给派出所，但是派出所的民警是跟曹建军一起来的，也没有到她家里来。（被害人2014年7月30日笔录）肖某某和关某在争吵，她见此讲：“你们要吵去外面吵…。”她边讲边把关某和姓冯的往她家大门外推，肖某某和曹某某两人就先出去到了大门外面，他们两人就在外面争吵。她把关某和姓冯的往外面推得时候，看到本村的赵某某站在她家坪里，还骂了赵某某一句“你是姓什么的”赵某某没有做声。关某看到她推，就打了她一耳光，她想还手，这时姓冯的就从后面抱住她的手和腰，她就没法还手，就往后退到了堂屋里，关某就追着她打，这时应该是她侄媳妇李银春从她家门口过，看到有人在吵架就进来了。李银春进来看到关某在打她就来劝架，劝架的时候李银春没有拉住关某，而是拉住了她的手，同时姓冯的也拉住了她的手，她根本就没法还手，过了两三分钟，曹建军就冲到她堂屋里，顺手拿了她家堂屋的木扫把对着她一顿乱抽，她躺着地上用左手想去抓住曹建军打来的扫把，没抓住，被曹建军用扫把打到了她的左手掌和左手小指的关节处，当时她很痛不敢去抓扫把了，曹建军就用扫把对着她一顿乱打，打到她的头部、腰等部位，她大儿子站在旁边喊“毛伢子，你有本事把他妈妈打死啰。”肖某强这样喊了两三句后，曹建军没有理会，拿着扫把不停的打她，把木棍都抽断了，她躺在地上迷迷糊糊看到王某某、李银春把曹建军劝开了，后来他们就走了……（被害人2010年4月6日笔录），她与关某由口角发展到吵架，关某打了她一个耳光，曹建军过来将她踢到在地上，用拳头打她的腰部、肚子，并用扫把打她的头部。
5、证人肖某某（赵某某的丈夫）证言，（2014年5月12日笔录）2010年4月6日上午11时许，曹建军的父亲曹某某带了两个媳妇和赵某某四人冲到他家里。曹某某问他为什么要告曹建军的状，为什么在状纸上面盖老年协会的公章。关某看到他老婆赵某某打电话给他儿子，就马上打电话给曹建军。曹建军的老婆关某和他嫂子姓冯的两个人就冲到他家房子打他老婆赵某某。他侄媳妇李银春就在里面劝架，当时他都不知道里面打起来了。过了十多分钟，他儿子肖某强就回来了，曹建军就喊了王某某、马塘村的一个姓李的三个人一起过来的。曹建国过来之后二话没说就在他家门口坪前对着肖某强胸口打了几拳，他儿子不敢还手。然后曹建军瞪着眼睛问他：“你搞什么”。他就讲没搞什么。曹建军当时没有打他，就直接冲到他家堂屋捡了个扫把，拿着扫把就对着他老婆赵某某一顿打，把扫把的木棒都打断了，然后曹建军对赵某某拳打脚踢。在打的过程中肖某强就对着曹建军讲：“毛毛，你有本事就把他妈打死。”打了有十多分钟，曹建军他们才收手离开。（肖某某2014年9月19日笔录）2010年4月6日关某和曹某某、冯某某一起到他家来质问他在村民对曹建军的举报信上盖章的事，关某在卧室里打了赵某某一个耳光，接着两人就扭一起。后来他和曹某某到坪里吵去了，并没有亲眼见到关某和赵某某打架的全过程。曹建军是之后和王某某、曹的司机三个人过来的，过来后就对着肖某强胸口和腹部打了几拳，并进了他家客厅，肖某强也跟进去了，并听到肖某强讲“细毛，你要打就打死。”
6、证人肖某强（赵某某的大儿子）的证言，（2014年7月30日笔录）2010年4月的一天，他接到他娘的电话要他赶紧回老屋来。他赶到老屋看到曹某某、王某某、赵某某、原来跟曹建军开车司机，四个人站在他老屋水泥坪里，曹建军站在他老屋阶级上，他父亲肖某某刚从堂屋回到水泥坪边上。他母亲赵某某和曹建军的老婆关某以及冯某某三个人扭打在一起。他见此就对曹建军讲：“细毛，有什么讲得清啊！”曹建军还没回答他的话他进到堂屋里准备去扯干，随后他就一个人到了他老屋的堂屋里，他看到他母亲用左手揪住了关某的头发，冯某某和关某两人就用手抓住他母亲的一双手，她们两个合力掰开了他母亲的左手，这时关某就走到进堂屋门口右边的角落里拿着扫屋用的扫把，右手握着扫把的底部，就用扫把上头的木棍对着他母亲背部打了五六下，还对着他母亲的手、脚等部位打了几下，当时扫把上面的木棍都打断了。他就对着关某和冯某某她们讲：“你们有本事今天就把他娘打死。”她们两个看到他母亲倒在地下就没有动手了，也没有回答他的话接着就走出堂屋和曹建军以及坪里的几个人就走了……他没有看到他母亲用东西打关某和冯某某……除了她们三个人之外，堂屋里只有他一个人在场，曹建军在堂屋外面的阶级上，曹某某、王某某以及赵某某、曹建军的司机、肖某某站在外面的水泥坪里，进堂屋右边的房间里曹自新也一直坐在房间里没有出来。（肖某强2014年8月19日证言）他看到曹某某和他父亲肖某某在坪里吵架，关某和赵某某在堂屋后相互用手打，在打的过程中，赵某某扯着关某的头发，关某的嫂子和关某一起把赵某某的手掰开了，掰开赵某某的手后，关某就从堂屋大门后拿了一个木把的棕扫把，用手抓着扫把下面的那一头，用扫把的木把打他母亲赵某某，一顿乱打。大约打了上十下，把扫把都打断了，把他母亲赵某某打到在地上了。这时候曹建军跑过来，当时他娘还躺在地上，曹建军用拳头打了他娘两下，他就对曹建军、关某他们讲：“你们有本事就把他娘打死”……上次民警问他的时候，他以为民警是问曹进军打了他没有，所以讲没有打。但是事实上他打了他母亲两下。后来调解曹建军一方赔偿了6000元钱，他父母认为赔少了不同意签字，他就要他堂客曹芝兰在上面签了字。（肖某强2014年9月22日证言）看到赵某某被关某打了一个耳光之后，准备上前去扭住关某的时候，被冯某某扯住，关某则用手对着赵某某的身上和头部打了十多下。后来赵某某用左手揪住了关某的头发，冯某某和关某两人合力掰开了赵某某的左手，关某就进堂屋的大门口拿了一个木把的棕扫把，用手抓着棕扫把下面那一头，用扫把的木棍打赵某某，朝她的头部和身上一顿乱打，打了十多下，把赵某某打倒在地。后来曹建军跑过来朝他胸口推了一下，接着抢过关某他在手中的扫把，用扫把的棍子对着赵某某的身上用力打了十多下。赵某某就用手去挡，扫把刚好打中了她的手，当时扫把的木棍都被打断了。在这过程中，他对曹建军讲“你有本事就把他母亲打死”。（肖某强2010年4月6日证言）关某与赵某某争吵后，关某打了赵某某两个耳光后，又在坪里捡了一个砖头准备打赵某某，被他将砖头抢下了，这时候曹建军来了，打了他肚子上一拳后就去堂屋了，他看到曹建军在堂屋将赵某某按在地上打，关某用扫把棍子那头打赵某某的头部、腿部。他当时就讲：“你们要不就把他娘打死”。曹建军听了之后还打了他娘几拳，之后就和其他人一起走了。
7、证人赵某某的证言，曹某某喊他一起到肖某某家去，帮忙证明一下。曹某某当着他的面还打了一个电话给王某某，讲了同样的话。到了肖某某家的时候，他和王某某站在隔肖某某家大门外的坪里15米远的地方聊天，关某和冯某某冲到堂屋里去打赵某某（打的过程没有看见），曹某某和肖某某就站在堂屋门口往里看，里面打了有几分钟。曹建军就怒气冲冲的过来直接往堂屋里冲，但曹建军进去有没有打人他没看清。这时肖某某的儿子肖某强也赶回来在坪里与他和王某某聊天，过了几分钟，曹建军和关某、冯某某从堂屋出来了，赵某某躺在堂屋门口地上喊“哎哟”。
8、证人王某某证言，证实曹建军打电话要他赶到肖某某家证明他和赵某某没有告他的状，后来就他、曹建军、关某和赵某某四人去了肖某某家。到肖某某家后，关某和赵某某就理论，讲着讲着就扭打到一起去了，曹建军就想去打赵某某，被他和肖某某、肖某强三人拉开了，关某和赵某某两人扭打了一二分钟，双方都摔倒在地上。后来曹某某过来就把关某拉开了，关某和赵某某没有打架之后，他们就一起走了……她们两个妇女打架又没有拿东西打，只是简单的扯皮，两个人都不存在受伤。
9、证人曹某某（曹建军的父亲）的证言，关某和赵某某在堂屋吵的时候，肖某某的大儿子肖某强就从外面赶了回来，他则和肖某某在坪里讲话，在他们讲话的时候他看见关某和赵某某扭打在一起了，这时赵某某也到了肖某某家的坪里，他看情况不对第一个是拨打了“110”报警，第二个是打了电话给他儿子曹建军，告诉儿子已经打架了。在她们打架的时候周围围了一些人看热闹。她们两个在堂屋里面打了大约10分钟就散开了，打的过程中他一直在坪里没有进堂屋。快打完的时候曹建军到了肖某某家，接着姜畲派出所的民警到了现场，给双方都做了笔录……其他细节曹某某均表示没有看见。
10、证人冯某某（曹建军的嫂子）的证言，证实她和曹某某、关某、赵某某去了肖某某家，后来赵某某和关某扭打在一起，她在旁边扯干，曹某某在这个过程中打电话通知曹建军赶过来。她看到赵某某用铁棍打了关某的头部，但是铁棍是从哪里来的不清楚，两人打架时的姿势也不清楚。关某是空手。曹建军是在派出所的民警到场后才赶到的。肖某某是在关某和赵某某打架打完之后，相互对骂的时候赶到的现场。
11、证人曹某某的证言，证实整个吵架的过程中他和儿子一直坐在卧房的床上没有离开，所以当时来了几个人，来了什么人他都没有看到，凭他的感觉应该是在坪里吵。
12、证人李某某的证言，证实2010年4月6日上午看到关某、曹某某、冯某某到赵某某家，并在门口听到赵某某和关某的争吵，听了一两分钟就离开了，赵某某被打的时候没有在现场。
13、证人周某某的证言，证实其并没有在现场，听说曹建军将赵某某打伤了。
14、证人唐某某的证言，证实案发时其没有在现场。
15、证人肖某某（赵某某的小儿子）的证言，证实案发时并没有在现场，案发后赶回家时看到有姜畲派出所的民警过来询问情况，但是并没有对现场进行拍照等，并讲述了其母亲受伤及去医院就诊做鉴定的情况。证实签订调解协议的事，其父母对调解结果不满意。当时是嫂子曹芝兰在协议上签的字。
16、证人李某某的证言，证实不清楚当时姜畲派出所出警民警是谁，他本人是负责调解处理此事。因为当时赵某某和关某都做了轻伤鉴定，所以双方当年达成调解协议赵某某和他儿子（和曹建军时同学的那个）都在调解协议上签了名，他和另外一个民警、镇干部在调解协议上签了见证人。
17、证人熊某某证言证实作为镇政府的干部，做双方的工作，使双方达成调解协议。证实在调解协议上签名的有赵某某、曹建军、熊某某和两个民警签了见证人，其他人有没有签名记不清了。
18、证人左某某的证言，证实案发时没有在现场，事后见到赵某某身上有伤。
19、证人蒋某某的证言，证实他是新坪村老年协会的会员，是2009年3月份加入新坪村老年协会，当时的老年协会会长是肖某某。他只清楚老年协会将曹建军告到湘钢去了，告曹建军拖湘钢的炉渣，他当时在那个举报信上还签了字。
20、调解协议。证实曹建军、关某已与被害人达成赔偿协议。
21、人口信息资料。证实曹建军、关某已达到刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹建军伙同何东海、龙强等人与陈宇、罗驰等人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人关某随意殴打赵某某，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在聚众斗殴的共同犯罪中，上诉人曹建军系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人曹建军能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人关某能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人关某能赔偿被害人赵某某的损失，取得赵某某的谅解，可酌情予以从轻处罚。湖南省湘潭县人民检察院抗诉称“原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻”，湘潭市人民检察院支持湘潭县人民检察院抗诉意见。经查，对于公诉机关指控上诉人曹建军犯故意伤害罪一案，湘潭市雨湖区人民法院在审理同案犯周新年、赵勇、刘勇军、刘鹏犯故意伤害罪于2000年2月1日作出的判决书中根据同案犯的供述认定参与犯罪的是“细毛”，，但对“细毛”的基本情况没有本实。此安可，虽然侦查机关补充了同案犯赵勇、刘勇军、刘鹏对“细毛”的辨认笔录，证实“细毛”即是曹建军，但是由于在时隔15年之后再由同案犯对“细毛”的外貌进行准确辨认可能出现记忆偏差，该辨认笔录的证明力及真实性不强，且被害人陈社教及其家人在案发时及补充侦查阶段都未指认曹建军参与犯罪，曹建军本人也一直未作有罪供述，目前能证明“细毛”是曹建军的证据不充分。根据“疑罪从无”的原则，原审判决未予认定上诉人该笔犯罪正确，检察机关的抗诉理由及支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人曹建军上诉称“其犯聚众斗殴罪已过追诉时效”。其辩护人辩称“上诉人在聚众斗殴罪中系从犯，其法定最高刑达不到十年，追诉时效应当适用十年的期限”。经查，上诉人曹建军参与持械聚众斗殴，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，依据《中华人民共和国刑法》第八十七条和一款第三项规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑，经过十五年期限不再追究。上诉人曹建军持械聚众斗殴发生在2000年4月30日，其犯聚众斗殴的追诉期限至2015年4月29日止。公安机关已于2014年6月即对该案上诉人曹建军立案并采取了侦查措施，故上诉人曹建军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人曹建军是量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第八十七条、第八十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项、第二百二十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第355号刑事判决第二项，即原审被告人关某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的部分及第一项中对上诉人曹建军犯聚众斗殴罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭刑初字第355号刑事判决第一项中对即上诉人曹建军犯聚众斗殴罪的量刑部分；
三、上诉人曹建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵四个月八日，即从2016年1月8日起至2017年8月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 徐 辉
审 判 员 李柏文
二〇一六年六月二十八日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
……
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
第八十九条条追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对','2018-10-07
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
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罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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第六十一条
对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
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第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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