江西省永新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑���字第40号
公诉机关江西省永新县人民检察院。
被告人邹某某，男，1959年3月19日出生于江西省吉安市，汉族，初中文化，无业，家住江西省吉安市吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月16日被南昌铁路公安处南昌车站公安派出所抓获，2013年10月18日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于永新县看守所。
永新县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）40号起诉书指控被告人邹某某犯诈骗罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永新县人民检察院指派代理检察员周戈、钟键出庭支持公诉，被告人邹某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
永新县人民检察院指控，2012年9月份的一天，被告人邹某某通过电话联系到彭某某，谎称自己在吉安平安燃料经营部开过车，可以搞到比市场便宜的柴油，问彭某某愿不愿意合伙做柴油���意。2012年的12月份，被告人邹某某打电话给彭某某说现在有便宜的柴油，并商定每人各出50000元钱先开好100000元柴油票，彭某某说只有40000元现金，之后分两次汇入邹某某所说的建设银行李某的账户。事后，邹某某谎称柴油票已开好，并将柴油卖给了峡江水电站枫江防护堤第5标段。后经查证，峡江水利枢纽工程中根本没有“枫江防护堤”这个工程名称，也没有“枫江防护堤第5标段”这个标段，同时，李某也并非是平安燃料公司的职工，而平安燃料公司在数年前就已经注销，同江防护区施工队所用的柴油是由昌恒公司和中石化公司采购，从未由其他途径采购柴油。
针对以上事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人邹某某采取虚构事实的方式，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处其两年以下有期徒刑并处罚金。
被告人邹某某辩护意见：是彭某某打电话叫我过来说联系到工程；出资是彭某某40000元、我出42000元，一吨8200元共82000元；枫江有11标段，有第5标段；不承认是诈骗，愿退回40000元给被害人。
经审理查明，被告人邹某某于2009年与被害人彭某某做过柴油生意，彭某某有两次汇款给李某帐上。因被告人邹某某可以搞到便宜柴油，被害人彭某某于2012年下半年，轻信与被告人邹某某合伙做柴油生意。被害人彭某某联系并开车带被告人邹某某到峡江联系工程销售柴油，商定出钱开好柴油票。同年12月份，彭某某分两次各20000元汇入邹某某所说的建设银行李某的账户，李某将40000元汇款给了邹某某。事后，邹某某谎称于2012年12月下旬至2013年1月上旬以平安燃料经营部的户名到吉安石油分公司开好柴油票，并将柴油卖给了峡江水电站枫江防护��第5标段或工程队一个姓吴的东北人，没有结帐。而峡江水利枢纽工程中根本没有“枫江防护堤”这个工程名称，第5标段为机电设备标，只有同江第一标段11个工程队的第5（开挖）工程队，且第5（开挖）工程队根本没有一个姓吴的东北人；在2012年12月至2013年1月，平安燃料经营部也没再经营和到吉安石油分公司开过油票。被告人邹某某供述与辩解前后不一致，一直占有被害人彭某某的40000元且至今未归还。
上述事实，有下列经公诉机关举出并经法庭质证、认证的证据予以证实：
1、被告人邹某某的供述与辩解：2012年7月份彭某某打电话给我说：“我在峡江县接到了一个工地，每天可以送8至10吨柴油，我和他们谈好了，每升柴油7.50元钱”。我回答“那我们每吨油可以挣300元钱”。当天彭某某开车来吉安接我，一起到峡江县，我俩见到了彭某某说的那两个人，一个姓彭，一个姓杨。他俩说是峡江水电站枫江防护堤工程第4标段和8标段的柴油供应商。后来我们商量好以每升柴油7.50元钱的价格卖给他们。我们还到了他们的工地看了一下，但因为去年年底一直下雨，所以一直到现在也没送过柴油给他们。2012年11月份的时候，我打电话给彭某某说：“既然我们谈好了峡江那边的生意，现在柴油马上要涨价，每吨大约涨400多元钱，是否先开好油票，到峡江那边要油的时候，直接去提油”。彭某某说可以。我说先开10吨油，每人出40000元。彭某某同意了并问我钱汇到哪里，我说还不是汇到李某帐上，平安燃料经营部是刘某某和陈祖平两个人开的。过了三、四天，彭某某说没那么多现金，先汇了20000元到李某的帐上，过了几天彭某某又打了20000元给李某。过了两天，李某就把40000元钱给了我，我利用平安燃料经营部大客户的关系到江西省石油总公司吉安分公司开了10吨油票，每吨便宜50元。2013年1月份，我把柴油提出来以7.50元每升卖给峡江水电站枫江防护堤工程第5标段姓吴的东北人，总共卖了10000升（每吨柴油1160升），卖了75000元；剩下的1600升卖给其他做工程的了，卖了8800元钱；减掉10吨油运费一共卖了83200元钱，其中75000元没结账，8800元钱接的现金，跑工程用掉了。这件事情我在2013年4月份的时候我电话告诉过彭某某。在2013年10月21日供述：在2012年12月底，我在吉安市石油公司分三次总共开了10吨柴油票，开票后当天下午，我开刘某某和陈祖平的油罐车装了6吨，2月1日，装了4吨，卖给峡江水电站枫江防护堤5标段姓吴的东北人，她没付钱。2013年12月24日供述：我卖给姓吴的柴油10000升，卖了75000元没结账，剩下的1600升卖给其他做工程的人计12000元，减掉运费共卖了86000元，12000元结现金。
2、被害人彭某某陈述：2012年9月份的一天，我接到邹某某的电话，他说现在帮平安燃料有限公司老总刘某某开车，可以搞到比市场便宜的0号柴油，每吨柴油比市场价便宜600元，叫我和他合伙做生意，我负责联系业务，他负责去批油。因为在几年前他卖过两车柴油给我，我挣过大约800元的差价，所有我才相信他能搞到比市场便宜的柴油。到了2012年12月份的时候，邹某某又打电话给我说现在有便宜的好柴油，他手上只有50000现金，叫我也投50000元，两个人先开100000元的柴油票据，我便相信了他，他让我打钱到户名李某的建设银行的帐号3608412500030000013上，并说李某是平安燃料公司的会计还是平安燃料公司老总刘某某的姐夫，由于当时我只有40000元现金，2012年12月14日我汇了20000元给李某，同月24日又汇了20000元给李某帐户上。2013年4月份，我打电话叫邹某某叫他运柴油过来，他就再也不接电话了��这时我发现上当受骗了。我通过朋友联系到李某本人。李某说他不是平安燃料公司的会计，他在吉安市医药公司上班，这40000元钱是邹某某欠了他的钱，他以为是邹某某还给他的。我又联系上平安燃料公司老总刘某某，他说平安燃料公司三年前就注销了，而邹某某只是给他开过一个月的车，就被他们清退了。
3、证人刘某某的证言证实，我十多年前曾开过这家平安燃料公司，但在五年前就已经注销了，邹某某帮我开油罐车的时候是帮石油公司开车，而且只开了两个月的时间。
4、证人李某的证言证实，2012年12月份的时候，邹某某问我有没有建设银行的卡号，他要收两笔款，到帐后叫我帮他提出款来，当时到了两笔款，每次20000元，一共是40000元，每次到帐后不久，我就给了邹某某。
5、证人陈某某的证言证实，我和他不太熟，是通过刘某某认识的，邹某某开始打电话问我是否有建设银行的帐号，我说没有，他要我帮忙，我便说要不你打电话找我姐夫李某看看他有没有，后来，我听李某说转了一些钱，具体数字我不清楚。
6、证人李某某的证言证实，峡江水利枢纽工程中没有“枫江防护堤”这个名称工程，给峡江水利枢纽工程库区防护的跟枫江有关的就是同江防护区工程。这个防护区分了标段，竟标时分了同江一标、二标、三甲标、三乙标、设备采购标等，没有第五标段这个名称，按说第五标是设备标，是提供机电设备的标。
7、证人苗某的证言证实，我们的柴油供应是由委托的石油公司负责，我们要审查石油公司的资源和实力，以能保障工地的柴油供应，我们委托的是南昌昌恒石油公司和中石化两家公司，其他渠道的柴油是进不了工地的。
8、被害人彭某某辨认笔录及照片辨认了6号是被告人邹某某的事实。
9、抓获经过证实了被告人系南昌铁路公安处南昌车站公安派出所抓获归案。
10、汇款凭证证实了被害人彭某某已分两次汇入20000元到李某建设银行帐号上。
11、证明证实了被告人在户籍所在辖区居住期间未发现违法犯罪记录。
12、常住人口信息表证实了被告人的身份。
开庭后，经补充侦查，公诉机关向法庭提交如下证据：
1、彭某某陈述证实，2009年我帮邹某某代销过3—4次柴油，两次给现金，两次汇款给李某帐上；之前邹某某说过可搞到便宜柴油，是我联系峡江那边工地，并带他到峡江工地联系，但我没有去买柴油和销售峡江任何工程队，邹某某也没告诉我销售柴油给他人。
2、陈某某（峡江水利枢纽同江防护工程项目部对外协调部主任）证实，峡江防护堤工程共四个标段，我们是一标，工程最大，按施工队划分11个队，第5队队长叫邓三芽，吉水县人，帮他负责的姓付（手机号1521623****）。其它标小，都是一至两个施工队，二标是高速桥标，三标分三甲标、三乙标为武警水电部队和中水十一局（中标）。
3、左某（中石化吉安石油分公司客户经理）证实，提油的流程，公司规定必须在油票开出的15个工作日把油提走否则系统会自动冻结，油罐车不可对外出租或借用，要挂靠公司或单位才可开到油票，绝对不可能个人开油票。
4、江西峡江同江防护工程出具的施工队通讯录证实开挖5队队长邓三芽及其手机号码，经审判人员拨通其手机1390796****，其5队有否一个姓吴的东北人，回话说，没有这个人。
5、吉安石油分公司证明及开票记录证实2012年12月至2013年1月平安燃料油有限公司未购买成品油。公诉人对上述证据无异议。
被告人邹某某对补充侦查证据提出质证意见：对证据1、3、5无异议；对证据2、4提出其是跟私人做油生意，他们说没有一个��吴的，我也没办法。
本院对公诉机关举出的证据及补充侦查证据认为来源合法、有效，均可作为定案根据，予以采信。
本院认为，被告人邹某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人现金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邹某某辩解其与彭某某是正常做生意，不是诈骗。经查，被告人邹某某得到被害人的款后，为达到占有该款目的，虚构其用该款经营柴油生意，且也不退回其占有的款项；其行为具有非法占有目的，符合诈骗犯罪的要件；故对被告人的辩解意见不予采信。公诉机关建议对被告邹某某判处二年以下有期徒刑并处罚金的意见符合本案事实、情节和法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月16日起至2015年10月15日止）（罚金于判决生效之日一次性缴纳）
二、继续追缴被告人邹某某非法所得40000元，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘利风
审 判 员 贺秦桂
人民陪审员 左桂权
二〇一四年七月三日
书 记 员 林 风