辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终429号
上诉人（原审原告）：王增福，男，1966年2月5日出生，住宽甸满族自治县红石镇。
委托诉讼代理人：周全，辽宁先河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄小兵，男1956年11月12日出生，住宽甸满族自治县宽甸镇。
委托诉讼代理人：徐运，宽甸满族自治县石湖沟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨忠平，男，1966年4月6日出生，住宽甸满族自治县红石镇。
原审被告：刘臣龙，男，1990年10月25日出生，住宽甸满族自治县红石镇。
原审被告：潘国祥，男，1957年11月25日出生，住宽甸满族自治县红石镇。
上诉人王增福因与被上诉人黄小兵、杨忠平及原审被告刘臣龙、潘国祥提供劳务者致害纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2017）辽0624民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人王增福及其委托诉讼代理人周全，被上诉人黄小兵及其委托诉讼代理人徐运，被上诉人杨忠平，原审被告刘臣龙、潘国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王增福上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人黄小兵、被上诉人杨忠平共同赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、护理费（护理依赖）、营养费、鉴定费、残疾辅助器具合计1160632.35元，或者将本案发回重审。理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。（一）一审认定“被上诉人黄小兵作为定作人，钩机车主即被上诉人杨忠平作为承揽人对上诉人造成损害，被上诉人黄小兵不承担赔偿责任。”该结论属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人黄小兵将吊装木材的工作发包给被上诉人杨忠平，被上诉人黄小兵为定作人，被上诉人杨忠平为承揽人，致害钩机的所有人为被上诉人杨忠平。发生侵权时，钩机由原审被告刘臣龙驾驶，刘臣龙并没有经过钩机驾驶培训，其在操作该钩机发生本案侵权事件时并未取得钩机操作资格证书。因此，被上诉人黄小兵作为定作人对于承揽人的选任存在过失，一审对此并未查明。被上诉人黄小兵作为定作人，在其对定作、指示、选任存在过错的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，其应当承担相应赔偿责任。因此，一审认定被上诉人黄小兵不承担赔偿责任属于认定事实不清、适用法律错误。（二）一审认定“上诉人从事的工作存在一定的危险性，应当多加瞭望、注意，以保证自身安全，其自身未尽到注意义务存在一定过错”，并进而认定上诉人承担次要责任，判决上诉人承担全部损失的30%，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，一审认定上诉人未尽到瞭望、注意义务的依据为被上诉人黄小兵的答辩中“原告被撞掉车下的原因与其在车上没有注意瞭望有直接关系。”被上诉人黄小兵对此并没有举证证明，仅是推测。并且黄小兵的代理人在一审已经确认，事故发生当时黄小兵并未在场，故其该主张不应被法院采信作为定案依据。其次，红石镇派出所的询问笔录明确记载了上诉人工友等人陈述的事故发生过程，用了“速度挺快”、“木头一下就悠过去了”等词语，足以证明由于钩机司机操作错误，位置产生偏差，加上木材本身体积及重量大，运动速度快而导致事故发生。上诉人在车头位置根本避无可避，被木材撞下货车导致重伤。上诉人在车辆即将装满木材的情况下，作为普通的自然人根本没有能力预料到钩机操作错误。即使能够及时发现吊装木头位置产生偏差，在木头运转速度如此之快的情形下，也根本无法在数米高、已经装满木材的车辆上及时躲避。基于以上两点，一审认定上诉人没有尽到注意义务而存在一定过错，进而判决上诉人承担次要责任，属于认定事实不清，适用法律错误。即使能够认定“上诉人所从事的工作存在一定的危险性，上诉人应当多加注意，以保证自身安全，在其未尽到一定注意义务情况下存在过错”一审据此认定上诉人承担全部损失的30%也没有任何法律依据，属于适用法律错误。（三）一审仅认定上诉人的全部损失金额为1108685.94元属于认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人在诊所治疗尿路感染、针灸治疗的医疗费2500元是上诉人从中国医科大学附属第一医院出院，申请在鞍山市汤岗子医院住院时，被告知床位不足不能入院，为避免伤情恶化，按该院的建议临时在鞍山千山李勇中医诊所治疗尿路感染，并由鞍山市场汤岗子医院灸治疗。故上诉人在诊所治疗尿路感染、针灸治疗的医疗费2500元是在就医过程中产生的费用，客观真实，应一并予以赔偿。2、一审认定上诉人伙食补助费5900元（50元×121天）错误，上诉人四次住院治疗实际共139天，住院伙食补助费应当为6950元。3、上诉人交通费合理支出2472元，一审仅以未提供正式票据为由不予支持，没有事实和法律依据。4、一审仅认定了精神损害抚慰金35000元属于认定事实不清、适用法律错误。本次事故导致上诉人下半身全部瘫痪，鉴定为二级伤残，其下半生将以卧床、坐轮椅的悲惨方式度过。由此给上诉人及家人精神上造成了沉重的打击，遭受了巨大的痛苦与创伤。精神损害抚慰金按相关规定应认定为45000元。5、一审未支持上诉人残疾辅助器具费3799元属于认定事实不清、适用法律错误。上诉人该诉讼请求属于因伤残造成的合理支出。一审以已经支持定残后的护理费用为由对该请求不予支持系适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。该法条表明，定残后的护理级别应当结合配制残疾辅助器具情况予以确定，即残疾辅助器具是对定残后护理级别的参考。该法条并未明确定残后的护理费用包含残疾辅助器具费用。6、上诉人误工费为月平均工资3000元，因此次事故致残误工15个月。近年来上诉人均被黄小兵雇佣从事木材装车工作，黄小兵一审中对上诉人的每月平均工资为3000元也予认可。一审仅以未提供工资证明为由，以农村常住居民人均纯收人计算误工费，亦属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，一审认定事实不清、适用法律错误，被上诉人黄小兵作为定作人，其应因选任过错而承担相应的赔偿责任。而上诉人不存在未尽到瞭望、注意义务的事实，不应承担承担30%损失的责任。同时，一审对上诉人的损失项目存在多处认定事实不清，适用法律错误的情形。二审应依法查明事实，予以改判或者发回重审。
黄小兵辩称：被上诉人黄小兵没有过错，不应承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审应驳回上诉，维持原判。
杨忠平及刘臣龙、潘国祥对王增福的上诉请求及理由没有意见。
王增福向一审法院起诉请求：判令被告黄小兵、杨忠平、刘臣龙共同赔偿医疗费138928.64元，误工费十个月45000元，护理费456天49047.2元，住院伙食补助费139天6950元，交通费2472元（4×118天+2000元），残疾赔偿金231858元（12881元×20年×80%），精神损害抚慰金45000元，二次手术费8500元，护理费（护理依赖）628176元（39261元×20年×80%），营养费2780元（20元×139天），鉴定费2440元，残疾辅助器具费3799元，合计1164950.84元。事实和理由：被告黄小兵长期雇佣原告在黄小兵承包的红石砬子林场从事木材装车工作，原告服从黄小兵的安排提供劳务取得报酬，根据工作量多少计算报酬，每天100-130元左右，与被告黄小兵属于雇佣关系。2016年6月21日，原告在黄小兵的安排下在林场配合被告杨忠平的钩机吊装木材，黄小兵将吊装木材的工作发包给杨忠平，黄小兵为定作人，杨忠平为承揽人。杨忠平雇佣没有操作挖掘机资格的刘臣龙进行作业，刘臣龙操作错误致使木材运动速度过快，位置偏差，由于木材体积大、重量沉、速度快，原告在车头位置避无可避，最终被撞下货车导致摔伤，被告杨忠平和刘臣龙应当承担侵权责任。被告黄小兵选任没有出厂合格证的挖掘机作业，选任没有操作挖掘机资质的刘臣龙作为司机，存在严重的过错，被告黄小兵没有临场指挥协调需要多方配合的工作，没有提供必要的安全措施。被告刘臣龙系侵权行为人，被告杨忠平系刘臣龙的雇主，被告黄小兵系杨忠平的雇主，故被告黄小兵、杨忠平、刘臣龙应共同承担本案侵权责任。原告先后在宽甸满族自治县中心医院、中国医科大学附属第一医院、鞍山市汤岗子（理疗）医院住院治疗，花费医疗费134610.15元，误工费十个月45000元，护理费456天49047.2元，住院伙食补助费139天6950元，交通费2472元（4×118天+2000元），残疾赔偿金231858元（12881元×20年×80%），精神损害抚慰金45000元，二次手术费8500元，护理费（护理依赖）628176元（39261元×20年×80%），营养费2780元（20元×139天），鉴定费2440元，残疾辅助器具费3799元，合计1160632.35元。
黄小兵一审辩称：一、原告与黄小兵并不是雇佣关系，黄小兵从来没有雇佣过原告为其工作，黄小兵是将所要进行的砍伐、打枝、造材、归堆、装车等工程承包给潘国祥，工程完工后，黄小兵将承包费全部交给潘国祥，再由潘国祥发放给他雇佣的工作人员。潘国祥这种承包属于集体承包，黄小兵从来没有亲自给原告发放过一分钱；二、黄小兵与杨忠平属于加工承揽关系，原告是由钩机司机也就是被告刘臣龙操作不当撞下车，这个责任应当由司机与车主承担，黄小兵不应承担责任；三、原告被撞掉车下与其在车上没有注意瞭望有直接关系。
杨忠平一审辩称：一、杨忠平与原告受损害并没有因果关系，不存在过错，不应承担侵权责任。被告的钩机与原告并没有接触，被告钩机吊起木材，木材边界没过车头，未接触车辆和原告，且吊起高度在5米以上，不可能碰到原告，是原告自己的原因从高处跌落致伤，被告的钩机与原告的跌落致伤没有因果关系，不具备认定侵权责任的条件。根据《侵权责任法》及《民事诉讼法》的举证责任原则，受害人应当对行为人存在过错承担举证责任，原告未能提供杨忠平存在过错的证据，应承担举证不能的法律后果；二、杨忠平与被告黄小兵为租赁关系，不是承揽关系，杨忠平将钩机租赁给被告黄小兵使用，按照钩机租赁的行业习惯，租赁钩机是将钩机和司机一并租赁。按每天1000元给付租金。被告黄小兵支付原告租金，钩机作业的工作场所、内容及要求由被告黄小兵安排。因此，租赁物由黄小兵租赁和使用，因租赁物造成的损害应由承租方承担责任；三、杨忠平的钩机质量符合作业要求，钩机司机具备操作资质，杨忠平作为钩机所有权人，对钩机的质量及钩机驾驶人的选任上没有过错。综上，应驳回原告的诉讼请求。四、原告在三米高的车辆上应有注意安全的义务，其摔落自身存在过错；五、原告主张的各项费用应依据人身损害赔偿司法解释等相关规定确定数额，原告无固定收入不应存在误工费，精神赔偿金无事实与法律依据，二次医疗费及今后的营养费、护理费等费用并未实际发生，我方不同意承担。
刘臣龙一审辩称：我不同意承担赔偿责任，本次事件与我无关，事发当天我是按照正常的操作流程操作的，当时木头也根本没有碰到原告。其他意见同杨忠平答辩意见。
潘国祥一审辩称：我没有责任，不同意赔偿原告各项损失。
一审中，原告申请对其伤残等级、护理依赖程度、二次手术费进行司法鉴定。一审依法委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心的鉴定意见：王增福胸、腰部损伤致截瘫评定为二级伤残，需要大部分护理依赖，二次手术费预估为捌仟伍佰元。鉴定费为2440元。原告对该鉴定意见书没有异议。被告黄小兵对该鉴定意见书没有异议，但认为二次手术的费用8500元属于未发生的费用，不应进行评估。被告杨忠平对该鉴定意见书真实性无异议，但未发生的费用其不同意承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对于鉴定意见中的二次手术费8500元应予支持。
一审法院认定的事实：原告王增福与被告潘国祥、杨忠平等人共同承包被告黄小兵位于红石镇林场打包木材的工程，被告杨忠平系负责往车上装木材的钩机车主，被告刘臣龙系被告杨忠平雇佣的操作钩机司机。2016年6月21日，原告在车上摆放钩机吊起装车的木头时，被钩机吊起的木材撞掉车下，随即被被告杨忠平等人送到宽甸满族自治县中心医院进行治疗，2016年6月23日转入中国医科大学附属第一医院，于2016年7月8日出院，该院出院医嘱建议转入当地医院继续康复治疗，原告于2016年7月29日入鞍山市汤岗子（理疗）医院继续治疗。因就赔偿问题各方当事人未达成合意，原告诉至法院，请求判令被告黄小兵、杨忠平、刘臣龙赔偿原告各项损失费用共计1160632.35元。被告潘国祥由被告黄小兵申请追加为被告。
一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告在从事工作中受到伤害，即有权向其侵权人请求赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。本案中，被告黄小兵系定作人，钩机车主作为承揽人对第三人即原告造成损害，被告黄小兵不承担赔偿责任。故对原告要求被告黄小兵承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。本案中，钩机车主杨忠平雇佣被告刘臣龙操作钩机，二者系雇佣关系，雇员司机刘臣龙操作钩机将原告撞掉车下，对原告造成损害，雇主即钩机车主杨忠平应当承担赔偿责任。原告未提供证据证明操作钩机的司机刘臣龙存在故意或者重大过失，故对原告要求被告刘臣龙共同承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告潘国祥系由被告黄小兵追加为本案被告，原告未向其主张权利，且其与原告受到的侵权行为无关，故被告潘国祥不承担赔偿责任。另，原告从事的工作存在一定的危险性，应当多加瞭望、注意，以保证自身安全。其自身未尽到注意义务，存在一定过错，造成的损害结果双方都应承担相应的责任，被告杨忠平承担主要责任，原告承担次要责任。对于原告损失部分：医疗费应为132110.15元（宽甸满族自治县中心医院医疗费5247.74元+中国医科大学附属第一医院医疗费100074.48元+鞍山市汤岗子（理疗）医院医疗费26787.93元）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鉴定意见原告系二级伤残，需要大部分护理依赖。故对于原告请求的护理费（住院期间）49049.36元（39261元/365天×456天），护理费（护理依赖）628176元（39261元/年×20年×80%），应予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，因原告未提供其工资证明，误工费应依据2017年辽宁省城镇居民人均可支配收入标准计算，应为16092.4元（12881元÷365天×456天）；原告主张的伙食补助费应依据相应规定赔偿，即5900元（50元×121天）；原告主张的交通费2472元，因其未提供正式票据予以证明，故对原告主张的交通费不予支持；残疾赔偿金231858元（12881元×20年×90%）；原告主张的精神损害赔偿金45000元，根据受害人伤残等级，酌定支持原告精神损害赔偿金35000元，其余部分不予支持；原告主张的残疾辅助器具费（轮椅费用）3799元，因其大部分护理依赖，已支持其定残后的护理费用，故该轮椅的费用不予支持；原告主张的营养费2780元，中国医科大学附属第一医院在出院医嘱中说明“加强营养”，本院酌定支持营养费2000元，其余部分不予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故二次手术费8500元应予支持。综上，原告因受伤造成损失为医疗费132110.15元、护理费（住院期间）49049.36元、护理费（护理依赖）628176元、误工费16092.4元、伙食补助费5900元、残疾赔偿金231858元、精神损害抚慰金35000元、营养费2000元、二次手术费8500元，以上共计1108685.94元。
综上所述，原告请求被告杨忠平赔偿的医疗费132110.15元、护理费（住院期间）49049.36元、护理费（护理依赖）628176元、误工费16092.4元、伙食补助费5900元、残疾赔偿金231858元、精神损害抚慰金35000元、营养费2000元、二次手术费8500元，以上共计1108685.94元的70%即776080.16元的诉讼请求应予支持，其他部分不予支持。
一审法院判决：一、被告杨忠平赔偿原告王增福医疗费132110.15元、护理费（住院期间）49049.36元、护理费（护理依赖）628176元、误工费16092.4元、伙食补助费5900元、残疾赔偿金231858元、精神损害抚慰金35000元、营养费2000元、二次手术费8500元，以上共计1108685.94元的70%，即776080.16元，于本判决发生法律效力后十五日内履行；二、驳回原告王增福的其他诉讼请求。案件受理费15280元，鉴定费2440元，合计17720元，由原告负担5320元，被告杨忠平负担12400元。
各方当事人二审没有提供新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。另查明：原审被告刘臣龙作为涉案钩机司机，其持有的特种作业操作证有效期至2015年2月27日。该证件的作业类别为“企业内机动车辆驾驶”，操作项目为“挖掘机”。原审被告刘臣龙持有的建设机械施工作业操作证的使用期限为2016年9月12日至2022年9月11日。
本院认为：公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原审被告刘臣龙在操作钩机工作中，将正在货车上工作的上诉人撞及并跌落车下，致其身体受到伤害，上诉人有权向侵权人请求赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。本案中，被上诉人杨忠平作为钩机车主，雇佣原审被告被告刘臣龙操作钩机，二者系雇佣关系，原审被告刘臣龙在操作钩机过程中撞击上诉人使其跌落致伤，作为雇主的被上诉人杨忠平应当承担主要赔偿责任。一审认定被上诉人杨忠平承担上诉人全部损失的70%赔偿责任尚可。原审被告刘臣龙作为钩机司机，其持有的特种作业操作证有效期至2015年2月27日，而涉案事故发生于2016年6月21日，应认定事发当时其为无证操作，且该证件中作业类别为“企业内机动车辆驾驶”。而刘臣龙持有的建设机械施工作业操作证的使用期限起算日是在事发后的2016年9月12日。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人黄小兵虽然在本案中为定作人，但钩机司机是由作为承揽人的车主、被上诉人杨忠平选用的，在没有证据证明被上诉人黄小兵作为定作人明知被上诉人杨忠平选用的钩机司机没有资质的前提下，被上诉人黄小兵不具有选任过失责任，对损害结果不应承担赔偿责任。上诉人接受了被上诉人黄小兵从受益人角度给付的6.2万元补偿款，双方该赠与民事法律行为并不违反法律规定，应认定合法有效。上诉人从事的工作存在一定的危险性，应当多加瞭望、注意，以保证自身安全，其自身未尽到注意义务，存在一定过错，对损害结果亦应承担相应的责任。上诉人主张，其从中国医科大学附属第一医院出院后，因鞍山市汤岗子医院床位不足而在鞍山李勇中医诊所治疗尿路感染并针灸治疗，医疗费2500元应一并予以赔偿。但上诉人没有证据证明其因鞍山市汤岗子医院床位不足而无法入院。该主张不能成立。上诉人主张伙食补助费不应按121天计算，后期其因褥疮感染在宽甸满族自治县中心医院住院治疗18天的伙食补助费亦应得到赔偿，因上诉人所患褥疮感染与侵权行为存在因果关系，故该主张应予支持。上诉人所主张的交通费2472元，一审因未提供正式票据而不予支持并无不当，上诉人该主张不能成立。上诉人主张精神损害抚慰金应为45000元，因无法律依据而不能成立。上诉人所主张的残疾辅助器具费3799元，一审以已支持其定残后的护理费用为由不予支持没有法律依据，该费用属于因伤残造成的合理支出，应予赔偿。上诉人主张，其近年来均被被上诉人黄小兵雇佣从事木材装车工作，黄小兵对上诉人的月平均工资3000元也认可，误工费就应以月平均工资3000元计算。因被上诉人黄小兵一、二审均否认与上诉人存在雇佣关系，上诉人又未提供工资证明，一审以城镇居民人均可支配收入标准计算误工费并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，赔偿数额相应调整；对上诉人没有事实或法律依据的上诉请求本院无法支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
撤销宽甸满族自治县人民法院（2017）辽0624民初92号民事判决；
被上诉人杨忠平赔偿原告王增福医疗费132110.15元、护理费（住院期间）49049.36元、护理费（护理依赖）628176元、误工费16092.4元、伙食补助费6950元、残疾赔偿金231858元、精神损害抚慰金35000元、营养费2000元、二次手术费8500元、残疾辅助器具费3799元，以上合计1113384.94元的70%，即779369.46元，于本判决发生法律效力后十五日内履行；
驳回上诉人王增福的其它诉讼请求。
如被上诉人杨忠平未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15280元，二审案件受理费15280元，合计30560元，由被上诉人杨忠平负担21392元，上诉人负担9168元。鉴定费2440元，由被上诉人杨忠平负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄日宏
审判员 李秀洁
审判员 关 爽
二〇一八年五月二十八日
书记员 王秀文