青海省高级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）青刑终15-1号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李博，男，1983年4月11日出生于内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××，汉族，大学文化，住内蒙古自治区赤峰市，系青海兴麟房地产经纪有限公司总经理。2014年9月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人于永，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马成才，男，1987年5月13日出生于青海省化隆回族自治县，公民身份号码×××，回族，大学文化，住青海省化隆回族自治县，系青海兴麟房地产经纪有限公司副总经理。2014年9月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
指定辩护人刘艳，青海晨雨阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）葛文星，男，1989年4月9日出生于甘肃省景泰县，公民身份号码×××，汉族，大学文化，住甘肃省景泰县，系青海兴麟房地产经纪有限公司副总经理。2014年9月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人李胜军，青海君剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）车玉贤，男，1991年10月25日出生于青海省大通回族土族自治县,公民身份号码×××，汉族,高中文化，住青海省大通回族土族自治县，系青海兴麟房地产经纪有限公司总经理助理。2014年9月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
指定辩护人陈俭，青海尊悦律师事务所律师。
青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控原审被告单位青海兴麟房地产经纪有限公司(以下简称青海兴麟公司)，原审被告人李博、马成才、葛文星、车玉贤犯合同诈骗罪一案，于2015年12月16日作出(2015)宁刑一初字第00072号刑事判决。西宁市人民检察院提出抗诉，原审被告人李博、马成才、葛文星、车玉贤不服，提出上诉。本院于2016年9月13日作出(2016)青刑终15号刑事裁定，撤销原判,发回西宁市中级人民法院重新审判。西宁市中级人民法院于2016年10月11日建议西宁市人民检察院补充侦查，2017年6月5日建议西宁市人民检察院对本案撤回起诉。2017年6月12日西宁市人民检察院撤回起诉。2017年7月11日西宁市人民检察院再次就本案向西宁市中级人民法院提起公诉，西宁市中级人民法院于2018年2月11日作出(2017)青01刑初39号刑事判决。原审被告人李博、马成才、葛文星、车玉贤仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理期间，青海兴麟公司因被吊销营业执照，本院于2018年8月16日作出（2018）青刑终15号刑事裁定，对原审被告单位青海兴麟公司终止审理。青海省人民检察院指派检察员安勇、检察官助理杨富平出庭履行职务。上诉人李博、葛文星及其辩护人于永、李胜军，上诉人马成才、车玉贤及其指定辩护人刘艳、陈俭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月22日，青海兴麟公司在西宁市工商行政管理局城东分局注册成立，注册资本100万元，法定代表人吴秉麟，总经理张子文。公司经营范围：二手房交易、房屋营销策划、房产信息咨询服务、家政服务。2014年4月20日，被告人李博担任该公司总经理、被告人车玉贤为总经理助理、被告人葛文星、被告人马成才为副总经理。2014年4月20日至8月19日期间，被告单位青海兴麟公司在办理二手房交易过程中，以居间代理方的身份与被害人陶某、胡某、王某等178人签订房地产买卖合同，违反相关规定收取其购房首付款、定金、保证金共计27,756,500元，并全部用于填补公司亏空款项和公司经营所需的职工工资、奖金、提成、房租、装修、水电等各项支出，最终导致合同全部无法履行。
原判认定上述事实的主要证据有被害人陶某等178人的报案材料、陈述及与青海兴麟公司签订的买卖合同、交纳首付款、定金的相关票据，宁夏兴麟房产营销策划有限公司的营业执照、组织机构代码，青海兴麟公司企业法人营业执照及相关注册资料，中国建设银行网上银行电子回单、转账凭单及交易信息等，宁夏兴麟房产营销策划有限公司总部财务部的银行账户资料，青海兴麟公司最新通讯录，劳动合同书及竞业禁止协议书，常住人口信息，青海兴麟公司及公司使用的李博账户交易信息情况，账目资料，抓获经过，接受证据材料清单，扣押决定书及扣押物品清单，兴麟公司章程、兴麟公司员工薪酬管理制度、兴麟公司2014年度薪资调整方案、总部及各分部岗位职责，兴麟公司报税明细，西宁市公安局经侦支队补充侦查的情况说明，证人马某、张某、李某1、秦某、常某、盛某、朱某、李某2、航前加的证言，吴秉麟、高海龙、刘爱平、杨国才、张有志的供述，被告人李博、马成才、葛文星、车玉贤的供述等。
原判认为，被告单位青海兴麟房地产经纪有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取178名被害人钱款，共计27,756,500元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李博、马成才、葛文星、车玉贤作为青海兴麟房地产经纪有限公司的总经理、副总经理、经理助理，是公司的主要负责人，对公司的运行起组织、领导、决策作用，在任职期间积极执行总部的决策，明知公司违法违规收取客户资金非法占有、使用，仍与客户订立合同，致使受害人不断增加，四被告人作为单位直接负责的主管人员应对单位合同诈骗的行为负责，公诉机关指控的罪名和部分事实成立。鉴于各被告人在犯罪中的地位、作用及案发后四被告人主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可对四被告人从轻或减轻处罚。据此，根据被告单位青海兴麟公司和被告人李博、马成才、葛文星、车玉贤犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告单位青海兴麟房地产经纪有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元。被告人李博犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。被告人马成才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。被告人葛文星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。被告人车玉贤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。扣押在案的解放牌面包车22辆、桑塔纳轿车1辆，按被骗款物总额的比例发还陶某、胡某等178名被害人。
被告人李博及其辩护人提出，1.兴麟公司的股东只有吴秉麟和张子文，公司没有董事会，吴秉麟担任执行董事兼任经理，张子文担任监事。李博在兴麟公司的章程及工商注册文件中没有出现过，李博不具有法定主管人员和直接责任人的身份。李博自2014年4月调任青海兴麟公司总经理以来没有参与制定公司的规章制度、没有经营决策权。因此，李博不具有刑法规定的承担刑事责任的主体条件。2.被告单位依法设立、经营手续合法，从事房地产中介服务，收取客户预付款、订金等，兴麟房产都出具了”保管条、收条、收据”。无论是被告单位或是上诉人李博均没有非法占有他人钱财的主观故意。对客户缴纳的预付款等进行挪用、挤占的行为，刑法并未规定为犯罪。李博对于合同诈骗不具有明知的主观故意。一审法院对本案部分事实的认定缺乏证据，适用法律不当，判决李博犯合同诈骗罪不能成立，请求二审法院改判李博无罪。
被告人马成才及其辩护人提出，1.马成才没有非法占有他人财物的主观目的。2.一审判决没有查清马成才在兴麟公司的地位和作用，不应把其列为对单位合同诈骗行为负责的主要负责人。马成才对公司运行没有起到组织、领导、决策的作用，对公司的犯罪行为更是不明知，没有接受和执行过银川总部的决策部署，也没有授意过公司任何人对外开展业务。3.原判认定马成才有罪的事实不清，证据不足，请求二审改判其无罪。
被告人葛文星及其辩护人提出，一、一审对上诉人犯合同诈骗罪的事实认定和适用法律错误。1.以”三个明知”下公司实施了一系列的行为，造成合同无法履行的后果，证实葛文星主观上具有非法占有的目的不能成立。一是该公司的经营模式是在上诉人任职前已确定，且造成公司亏损与本人无关；二是公司运用扩大经营而达到非法占有目的的犯罪意图既不是上诉人个人决策的，也不是上诉人参与决定的；三是无证据证明上诉人对公司利用经济合同实施诈骗犯罪活动是明知的并积极追求。2.上诉人不是直接管理兴麟公司的人员，不可能直接对整个公司被指控的犯罪活动起组织、领导、决策作用。仅以葛文星系公司主管人员的身份判定其承担公司犯罪的刑事责任于法无据，不能成立。3.葛文星作为分管行政、后勤等部门的管理人员，对该决策的认识只限于总部对该公司的一种经营方式或策略的认可。而以对一种经营方式或策略的不合理，认定葛文星具有犯罪的主管故意心态，是一种牵强推定。二、对本案的犯罪定性和犯罪事实持有异议。1.青海兴麟公司自设立起至今，其经营方式完全一致，期间所出现的严重亏损也是存在的，持续的。对于一种持续的经营方式给予合法经营、犯罪行为两种认定是相互矛盾的。2.对本案犯罪数额的认定证据不足。3.判定上诉人主观明知是犯罪而去追求实现的认定值得推敲，继而从上诉人管理公司在经营中造成的结果而判定是采取诈骗的手段达到对客户资金永久性占有为公司所有的犯罪行为也值得推敲。4.上诉人葛文星不具有犯罪的动机。5.从一审判定的三个明知下的各种行为而言，缺乏确实充分的证据证实这些行为与判定的犯罪结果有着必然的联系。三、一审判决无视对上诉人无罪证据的证明效力，对认定犯罪事实的证据使用错误。综上，上诉人没有合同诈骗的行为存在，也没有依照相关法律规定应为公司合同诈骗犯罪活动承担直接责任的各种情形，不应为兴麟公司单位犯罪承担罪责，请求二审宣告葛文星无罪。
被告人车玉贤及其辩护人提出，其不属于单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，原判量刑过重，请求从轻或免除对上诉人的刑罚。
青海省人民检察院二审出庭意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年9月份，吴秉麟(已判刑)在内蒙古自治区包头市注册成立包头市兴麟商贸有限公司，2012年4月18日变更公司名称为内蒙古兴麟公司，之后陆续成立百余家分公司。2013年2月份，吴秉麟等人为进一步管理和控制全国各地的”兴麟系”公司，统一调配各地资金，加大力度收取客户的定金、首付款，达到非法占有客户资金在全国范围内大规模的设立更多”兴麟系”公司及分店的目的，在宁夏回族自治区银川市成立中国房地产经纪机构总部(未注册，以下简称房产经纪总部)作为管理机构。通过制定制度、下发文件、统一划拨资金等方式掌控各地”兴麟系”公司的业务培训、财务收支、人事任免等重要事项。吴秉麟等人通过统一培训、开会等途径要求各地”兴麟系”公司以帮助购房客户办理二手房按揭贷款等业务的名义与客户签订合同，骗取购房客户交纳的定金及首付款，后由房产经纪总部以上划下拨的形式控制并使用，用于支付房产经纪总部及各地分公司的人员工资和奖金、开设新店面及个人挥霍等方面。
2013年1月22日，吴秉麟在青海省西宁市工商行政管理局城东分局注册成立青海兴麟公司，注册资本100万元，法定代表人吴秉麟，总经理张子文。公司经营范围：二手房交易、房屋营销策划、房产信息咨询服务、家政服务。2014年4月20日，上诉人李博被房产经纪总部任命为青海兴麟公司的总经理，上诉人车玉贤担任总经理助理、上诉人葛文星、马成才担任副总经理。各上诉人按照房产经纪总部的指令，管理、运营青海兴麟公司。明知该公司的运营模式是拆东墙补西墙式的非盈利模式，仍指使、督促该公司员工虚构为客户办理二手房贷款及房屋购房合同更名的事实，骗取购房客户的信任，与购房客户签订房地产居间合同，诱骗客户向该公司交纳购房定金和首付款后，不履行合同或拖延履行合同，后经请示房产经纪总部批准，将收取的客户资金用于发放该公司员工高额工资、奖金、提成、公司日常开销、退还之前收取购房客户的定金与首付款以及按照房产经纪总部的要求汇往其指定账户等。截止2014年9月6日案发，青海兴麟公司在未履行相关合同义务的情况下，导致271名被害人遭受37,673,460元的巨额经济损失。其中，李博、马成才、葛文星、车玉贤任职期间的涉案金额为201人共计28,237,010元。
另查明，2017年5月8日，被告单位青海兴麟公司被西宁市城西区食品药品和市场监督管理局吊销营业执照。2014年9月6日上诉人李博、马成才、葛文星、车玉贤到公安机关主动投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人陶某等271人的报案材料、陈述及与青海兴麟公司签订的买卖合同，交纳首付款、定金的相关票据证明，截止2014年9月6日案发，青海兴麟公司在未履行相关合同义务的情况下，导致271名被害人遭受37,673,460元的巨额经济损失。其中，自2014年4月20日至2014年9月1，上诉人李博、马成才、葛文星、车玉贤任职期间造成201名被害人遭受28,237,010元损失无法返还。各被害人交款的时间、金额详见附表。
2.证人马某证明，其是青海兴麟公司的后勤部部长，2013年6月14日开始在该公司工作，负责公司办公用品采购及领用。李博系公司总经理，负责公司的运营；车玉贤系总经理助理，总经理不在时，日常工作中的一些牵扯签字的就由车玉贤负责；葛文星是常务副总，具体负责公司人事、后勤、宣传及行政工作，马成才是业务副总。
3.证人张某证明，其是2014年5月通过人才市场被聘用到青海兴麟公司做业务员，培训了8天。培训的主要内容是如何给客户介绍卖房子，谈价钱，不负责签订合同，合同由业务主管签订及交纳首付款和定金。房子的来源一是网上找，二是给各小区门口贴条。公司贷款的流程一是找房源，二是找需要购房的客户，三是由业务员谈房价，四是由业务主管签订购房合同及支付首付款和在银行办理贷款业务。公司的负责人是李博。
4.证人李某1证明，其是2014年3月到青海兴麟公司当业务主管，因张子文职务侵占，导致公司财务没钱,各方面业务不能正常运转，按照公司业务办理流程，总经理李博、业务副总马成才、常务副总葛文星、总经理助理车玉贤、业务经理秦某负责客户贷款办好后定金和首付款退还事宜，总经理李博、财务经理张素菊、业务副总马成才三人具体负责。
5.证人秦某证明，其是2013年9月在青海兴麟公司从事行政专员，负责整理下属40多家分公司的工作计划，整理公司的各种文件，2013年9月底至2013年12月从事销售置业顾问，2014年1月至5月在公司从事业务部助理工作，6月至8月担任业务主管，8月底担任业务部经理。2014年3月，公司前任总经理张子文将公司买房客户交的购房首付款挪用，公司不能正常运转，资金出现了问题，所以信贷部给买房客户贷款的时间就拖延了，客户要求公司退还定金和购房首付款，公司以各种理由不退，在这种情况下公司还是每天开展卖房业务，不断和购房客户签订合同并收取定金和首付款。有些客户来我们公司要购房款，公司财务上已经没钱了，公司资金出现很大问题，房主拿不到这些购房款，这些客户多次到公司要求退购房款，我们多次向银川总公司打报告申请拨款，但是总公司的拨款迟迟不到，也不来解决问题，客户就闹得越来越厉害，一些客户已经到省政府上访了。8月底我们公司总经理助理车玉贤、业务副总马成才统计，大概有30多户客户要求退购房款，总金额是200多万元左右。我们青海兴麟房地产公司的每一笔支出，都是款项申请到银川总公司，我们根据总公司批准的项目款项申请表，才能支出。
6.证人常某证明，其是2014年3月，到青海兴麟公司担任会计，负责记账；公司2014年3月份之前亏损3000余万元，后面收到的客户房款基本上填了这些钱，还有公司支出很大，包括人员工资、办公地租金、办公费、违约金、税金，公司一直亏损经营，但还不断扩大门面，是按照房产经纪总部的要求在经营。同时证实公司出账是由公司相关部门实际支款人给银川总部打款项申请表，并由李博核实签字，房产经纪总部签完，由公司的部门领导签字，再由李博签字，才由公司出账。李博负责公司全盘工作，李博不在，由车玉贤负责公司的全部工作，葛文星负责行政工作，马成才负责业务。公司财务的支出都由李博签字，李博不在的情况下车玉贤签字，到8月以后，李博不好出面，由葛文星也签过，业务口由马成才签字。公司在支付拓展分店租金、员工工资、置办办公设备、宣传广告（网络制作、车体广告、宣传画册、展板等）、后勤开支等相关费用都由李博审核签字后上报房产经纪总部，经房产经纪总部审核批示后才能支出。
7.证人盛某证明，其于2014年6月开始担任青海兴麟公司会计。总经办是由青海分公司的总经理李博、总经理助理车玉贤、常务副总葛文星、业务副总马成才四人组成，主要负责日常客户的退款。业务部负责公司日常客户的正常业务；人事部负责公司的员工招募及培训、宣传部负责公司的外围宣传；下设的各个分店负责将需要购房、租房的客户及时引导到总公司业务部门，业务部门提供相关房屋信息供客户选择。在公司工作期间，公司都是处于亏损状态，原因是公司在这段时间的收入来源方面比较少，销售费用和管理费用比较高导致，每月都会将情况报宁夏总公司，但总公司不过问，也未提出解决方案。到8月的时候，公司的资金已很紧张，与公司签合同的客户已很少，到月末的时候，只有退钱的客户，但是每一个客户来的时候不可能给退全款，我们基本上是将收到的购房款平均退给客户，到8月底帐户已经没钱了。
8.证人朱某证明，其于2013年12月28日担任青海兴麟公司信贷部部长，客户到银行办理贷款的流程是，首先公司的业务主管到分公司与房屋的买卖双方签订房屋买卖合同，由双方提供身份证复印件、户口本复印件、结婚证或单身证明；卖方提供房产证和土地证的复印件，买方提供工资证明和工资单。我们把双方的客户资料收集全后到银行的信贷部审核资料，银行审核资料通过的客户，买卖双方到银行信贷部在相关手续上签字，签字后我们委托具有评估资质的公司到卖方评估房屋价钱，对房屋评估后银行对购买方审批贷款。贷款审批完成后银行通知我们，我们带买卖双方到土地局办理新的房产证和土地证。新证办好后，我们把过户完的房产证和土地证交给银行信贷部，银行工作人员带买方到房产局做房产、土地抵押，抵押完成后，银行将买方审批下来的贷款直接打入卖方的银行卡内，贷款的流程就是这样。按照公司规定，和客户解除合同后在九到十二个工作日内退还客户的首付款，但不知道为什么财务上没钱，财务由总经理直接负责。
9.证人李某2证明，其是青海兴麟公司下设的信贷部的信贷专员，从事过兴麟公司的置业顾问。公司为了办事效率，曾多次宴请与公司有相关业务的部门的人吃饭，每次李博、车玉贤、马成才、葛文星基本都去参加，这是为了信贷员在以后的工作中方便。公司收取的中介费支付公司的日常开支和员工工资应该远远不够。
10.证人航前加证明，其在2014年6月至8月在青海兴麟公司担任业务主管，负责9家分公司的日常工作，公司的营业额主要是收取客户的中介费、贷款代办费、房产更名费等，要是凭借公司收取的日常中介费、贷款代办费、房产更名费等根本无法支撑公司日常的部分开支，只有从收取的首付款和定金中支付公司的各项开支，青海兴麟公司的员工就有300多人，加上公司租房、买车、购置办公用品等，中介费、贷款代办费、房产更名费每个月收不了多少，公司大部分员工都知道这些事。同时证实公司就是李博、车玉贤、葛文星、马成才四人说了算，具体怎么定由谁定的我不清楚，反正公司资不抵债的情况公司大部分员工都知道。
11.吴秉麟供称，其于2009年在包头成立第一家兴麟房地产经纪有限公司，后发展到全国152个城市开设分公司，各公司均在当地工商部门注册，是独立的公司，法定代表人都是其本人，内部称银川为总部，其他为分部，公司主要经营二手房中介服务、一、二手楼盘代理，房屋租赁中介服务，每个城市有相应的总经理作为该地区的负责人。青海兴麟公司在西宁注册，前期负责人张子文，后涉嫌职务侵占被西宁市公安局抓了，现在的具体负责人是李博，各公司基本是独立核算，相互支援。分公司向总公司报财务报表，总公司知道分公司账上的钱，可以根据需要调拨。分公司的工资发放、房租、公司经营费用都由分公司向总公司打申请，我审批后，由分公司自行出资解决。后期因为公司经营扩大，就将客户代为保管的购房定金和首付转交款挪作公司经营费用，导致现在无法向客户交房或退款，挪用款主要用于扩大公司经营，用于发放员工工资、提成，购买车辆，租赁店面及我个人购买车辆、住房。公司一直亏损，还扩大经营是为了维持公司的经营，同时侥幸认为扩大经营后可以收更多的钱，挪用的也就更多，可以用挪用的钱开发楼盘，补上所有的窟窿。因为分公司收取的中介费用和贷款代办费用不够用于公司的经营及员工工资、提成发放，只有不停挪用客户转交款，公司才能扩大经营。西宁公司的李博月薪8000元，西宁公司只有李博是总部培训后派过去的，其他人都是西宁公司招聘的。西宁公司有20多辆小面包车，另外就是一些店面的租金可能还在，具体要问李博。西宁公司划拨到总部的钱和总部划拨到西宁公司的差不多。
12.高海龙供称，其自2014年8月开始担任银川兴麟公司总经理，主要负责全国分部人员管理和人员岗位调整，监督公司向全国分部调动资金情况。全国各分部的资金都被总部用于扩大经营、发放人员工资、购置车辆，办公用品、交纳房租，导致全面亏损，在全国扩张店面是董事长吴秉麟的意愿，我没有去过西宁，也不了解西宁分部与总部之间的资金往来，我从到兴麟房地产经纪有限公司工作以来，一直在包头，对总部与其他分部的事都不清楚，也没参与过。
13.刘爱平供称，其是宁夏兴麟公司的副董事长，兴麟公司的经营模式就是收取客户资金后，用作公司经营和扩大经营，后因资金链断裂，导致全国共亏损10.33亿。公司的事听吴秉麟的，公司总账由总公司统一管理。
14.杨国才供称，其在宁夏兴麟公司拓展部工作，拓展部负责兴麟公司在全国店面的租赁等全国各城市上报租赁店面的计划，董事长吴秉麟或副董事长刘爱平审批后，再通知各地公司同意租赁店面。租赁店面的费用由各地自己支付。
15.张有志供称，其担任宁夏兴麟公司业务经理，负责全国的业务工作，2014年7月担任宁夏兴麟公司市场部经理，负责对全国市场的管理工作。西宁公司在西宁注册过，法人是吴秉麟，前期负责人是张子文，现在的负责人是谁不清楚，我没去过西宁市。因为公司扩大经营没有钱，就一直挪用首付款和购房定金用于扩大经营，吴秉麟一开始就没有钱，公司一开始就用这种模式，收到客户的首付款和定金后就挪用到公司经营上，用于购买车辆、房产、扩大经营，后期客户交纳的首付款和购房定金再补充到前期客户交纳的坑里，就这样一直循环，今年窟窿越来越大，加上二手房成交量持续下滑，资金链断裂，无法给客户退款，也无法拿到房子。宁夏银川总部没有注册过，吴秉麟只是在银川成立了总部，遥控指挥全国的公司，调拨全国各公司的钱款。
16.营业执照、组织机构代码证等证明，宁夏兴麟房产营销策划有限公司于2012年6月13日成立，注册资本150万元，法定代表人吴秉麟；宁夏国麟科技生物有限公司于2013年1月31日成立，注册资本1000万元，法定代表人吴秉麟的事实。
17.青海兴麟公司企业法人营业执照及相关注册资料证明，青海兴麟房地产经纪有限公司于2013年1月22日注册成立，法定代表人为吴秉麟，公司住所于2013年12月12日变更为西宁市城西区黄河路11号1幢7单元3-233号。注册资本为100万元，经营范围为二手房交易、房屋营销策划、房产信息咨询服务、家政服务。
18.中国建设银行网上银行电子回单、转账凭单及交易信息等证明青海兴麟房地产经纪有限公司（账号×××）于2014年3月7日、3月10日给刘爱平（账号：×××，开户行为宁夏分行）转账10笔，每笔20万元，共计200万元的事实；刘爱平（账号：×××）于2014年3月17日给郭永飞（账号：×××，开户行为青海分行）转账200万元，用途内容记载为贷款的事实；2014年4月1日自农业银行青海省分行转账2笔给刘爱平账户20万元；自王庆文账户给刘爱平账户转款10万元的事实；2014年4月29日自李博（账户：×××）给刘爱平账户转款100万元，由宁夏兴麟房产营销策划有限公司加盖组织机构总部财务专用章，且注明为西宁上划款；2014年5月9日，刘爱平账户给李博账户转款50万元，且注明为西宁下拨款；2014年6月4日，常某账户给刘爱平账户转款37万元，注明为西宁上划款的事实；2014年7月4日、2014年7月14日，李博账户向刘爱平账户转款情况，同时显示本月已转款16笔，累计为80万元，同时注明为西宁上划款的事实；2014年8月11日，刘爱平账户给青海兴麟房地产经纪有限公司转款30万元的事实；2014年8月15日张有志账户给青海兴麟房地产经纪有限公司转款20万元；2014年8月18日，刘爱平账户给青海兴麟房地产经纪有限公司账户转款45万元；2014年8月18日，张有志账户给青海兴麟房地产经纪有限公司转款23万元。
19.宁夏兴麟房产营销策划有限公司总部财务部的银行账户情况证明，刘爱平账户、张有志账户、吴秉麟账户及宁夏兴麟房产营销策划有限公司的基本户、一般账户、一般户的银行存款余额情况，合计仅10余万元。
20.青海兴麟公司最新通讯录证明，由其公司文秘部制作并下发公司内部QQ群，共2份，分别为2014年4月20日和2014年8月20日的情况。2014年4月20日公司内设总经办、行政部、人事部、宣传部、后勤部、培训部、信贷部、监督部、业务部、资源部、财务部11个部门，下设99分公司，总经理为王庆文，总经理助理车玉贤、常务副总（代理）葛文星、业务副总（代理）马成才；2014年8月20日公司内设14个部门，下设99分公司，总经理为李博，总经理助理车玉贤、常务副总葛文星、业务副总马成才。
21.劳动合同书及竞业禁止协议书、李博的任职文件证明，马成才、葛文星、车玉贤与青海兴麟房地产经纪有限公司签订劳动合同的情况，合同载明入职时间为2013年，但签订劳动合同的时间为2014年4月27日。中国房地产经纪机构总部下发了总[2014]482号文件：调赤峰分部李博同志往西宁分部，任西宁分部代理总经理，享受代理总经理级职权和待遇。此人事命令自2014年4月21日起执行。望相关单位相关部门给予积极地配合与支持。
22.常住人口信息证明，李博出生于1983年4月11日，葛文星出生于1989年4月9日，车玉贤出生于1991年10月25日，马成才出生于1987年5月13日，犯罪时均系完全刑事责任能力人。
23.青海兴麟公司及公司使用的李博账户交易信息情况证明，青海兴麟房地产经纪有限公司，客户账号为×××，该账号内收取大量客户的房款后转出，其中部分转到刘爱平等的账户，与银川公司财务记录相符。李博名下账户资金用于支付退款、违约金、装修费、人员工资等费用。以上账户经查询，账户内余额分别为504.65元、1007元、353元、90元。
24.账目资料：（1）税金证明兴麟公司的缴税情况。（2）销售费用证明，侦查机关从兴麟公司调取，经李博、常某签字确认证实内容与公司账目一致，该账目记载了兴麟公司2014年3月27日至2014年8月7日期间销售费用支出情况，证实兴麟公司在该段时间内支付奖金、宣传费用、装修费用、房租、端口费、执照费、电费、花费、办公耗材、燃气费、物业费、办公费、工资、折旧等各种支出的情况。（3）客户明细（收取客户定金、客户首付款）情况证明，经侦查机关调取于兴麟公司，由李博、常某确认为该公司账目内容，证实兴麟公司收取客户定金及收取客户首付款的数额情况。（4）营业外支出侦查机关调取于兴麟公司，由李博、常某确认为该公司账目内容，证明2014年3月27日至8月7日间兴麟公司退部分客户定金、首付及支付违约金的情况。（5）财务费用，经侦查机关调取于兴麟公司，由李博、常某确认为该公司账目内容，证明2014年3月27日至8月7日间兴麟公司的财务支出情况及管理费用的支出情况。（6）收入证明，2014年3月27日至8月7日期间，青海兴麟公司收入的中介费情况。
25.抓获经过证明，李博、车玉贤、葛文星、马成才于2014年9月6日13时许主动到西宁市公安局经侦支队投案的事实经过。
26.接受证据材料清单证明，侦查机关于2014年8月31日收到青海兴麟公司的会计凭证共计82册、现金日记账4册、电脑主机箱2个，青海兴麟公司各银行账户明细表，青海兴麟公司税金明细表、销售费明细表、营业外支出明细表、财务费用明细表、管理费用明细表、收入明细表。
27.扣押决定书及扣押物品清单证明，侦查机关扣押青海兴麟公司的解放牌面包车19辆，一汽佳宝面包车3辆，桑塔纳轿车1辆，从王大民处扣押解放牌面包车1辆，黄色面包车1辆，机动车行驶证1本，车钥匙一把。
28.宁夏兴麟房产营销策划有限公司章程、兴麟公司员工薪酬管理制度、兴麟公司2014年度薪资调整方案、房产经纪总部及各分部岗位职责证明，分部总经理、副总经理的职责情况。分部总经理负责”贯彻总部决策决议，领导全体员工优质高效的完成工作；依据总部组织机构设置、人员编制，指导人事部建立本级组织机构，并招聘任免职权内员工。研究审定员工长期、短期培训计划，督导组织培训，提升员工能力素质。定期召开总经理办公会议，中层干部会议，听取工作汇报，研究制定年度和阶段性工作任务，并根据政策变化和市场营销情况，适时调整经营策略”；分部副总经理负责”贯彻执行本级决策决议，在本级总经理的领导下，带领员工实现战略规划和工作目标；协助总经理研究企业发展战略规划，督导审核本级各部门年、季、月工作计划和市场拓展方案；运用国家政策法规完善制度规定，聚力于监督机制的运行，并加强外务联络，依法处理各类纠纷；带领员工开展市场营销，人力资源等调研活动，定期组织召开工作汇报，营销分析等会议，提出整改措施；跟进督查工作落实，适时提出加强员工培训、人事变动、经营利润、业绩考核等工作的合理化建议。负责日常经营管理工作，准确掌握工作情况和存在问题，定期向总经理汇报并商讨提升效益策略”。
29.青海兴麟公司报税明细证明，青海兴麟公司2013年、2014年的报税及缴税情况。
30.西宁市公安局经侦支队补充侦查的情况证明，对108名被害人受骗情况进行调查，经核实，其中11名被害人无报案材料、陈述、相关合同、收据等证据证实，其中28名被害人为四被告人任职之前签订合同的受害人。
31.被告人李博供称，其于2014年3月26日到内蒙古自治区赤峰市的兴麟公司上班，2014年4月21日到西宁市的青海兴麟房地产经纪有限公司任总经理，青海兴麟公司收取客户购房首付款和定金后，用于给以前的客户退了一部分，还有的用于人员工资的支出和公司日常开销的支出，给总公司上交267万，总公司下拨198万元。2014年8月，其与车玉贤、葛文星、马成才四人到宁夏总公司去要求总公司出钱解决西宁出现的问题。同时供述其到青海兴麟公司工作时，公司负债经营，其努力开展业务，但收取的客户交纳购房首付款等费用大部分用于填补之前的资金漏洞了，还有部分资金用于公司日常经营开销，总体来说青海兴麟公司资不抵债。总公司调拨各分公司资金，大概从青海调拨200多万元。
32.被告人葛文星供称，其于2013年10月在青海兴麟公司第六十分公司担任置业顾问，2013年12月5日调市场部担任主管，2014年4月27日升任公司常务副总，工资是底薪3200元，绩效奖金最高1000元，绩效奖金是指房产经纪总部对其管理能力的评判。兴麟公司法定代表人吴秉麟，长期在宁夏房产经纪总部工作，实际负责人是总经理李博，业务副总马成才，总经理助理车玉贤，平时协助总经理工作，总经理不在时车玉贤行使总经理权利。青海兴麟公司在西宁做的业务收取的费用基本用于员工的工资发放，支付租赁门面的房租，还有就是用于公司的日常经营费用，剩余部分就存放在公司账上，宁夏公司需要调拨就下发文件，再由青海公司财务将钱打到总公司账户。其担任公司常务副总，负责管理公司员工的招聘及公司后勤采购，公司企业文化宣传，传达上级文件。公司收取的客户费用包括合同定金、中介费用、更名费、贷款代办费，转交款（首付款），兴麟公司大部分没有将首付款交给相应的客户，原因是公司前期一直在亏损，后面将客户交纳首付款填补前期窟窿，另外有员工的工资，公司日常经营的费用，宁夏总公司调拨的款项也是从这里出，导致买房客户既拿不到房子，也退不了款。公司给置业顾问发的底薪和提成基本都是挪用客户交纳的首付款，因公司一直亏损，但为了维持经营一直都是采取这种拆东墙补西墙的办法。至案发前，其与李博估计将客户首付款挪作他用的数额有近三千万元。同时供述本人只负责公司礼仪礼节、考勤、公司规章制度，协助总经理对员工的考核及职务晋升，不负责业务，没有与客户签过合同，没有收过任何款项。
33.被告人车玉贤供称，其于2013年11月2日到青海兴麟公司担任基础业务员，2014年4月到兴麟公司担任总经理助理，负责办理分公司的营业执照，总经理不在公司时代签一些文件（包括公司支出费用，经李博同意，帮其代签），负责总经办。公司从前任总经理张子文被抓之后就不能正常运转了，客户交给公司的定金和首付款公司用于给员工发工资，大约每月100万左右，分公司店面租金及日常开销、退还前期客户的首付房款，还有给宁夏公司打过款，具体情况以账目为准。往宁夏转钱和日常支出的现金每次都必须报宁夏银川兴麟房产经纪总部，经总部同意后青海兴麟公司根据总部的批示再将钱转出和现金支出。其还负责为员工办理经纪人资格证，但自己没有经纪人资格证。同时供述，公司出现资不抵债情况后没有停止正常经营，公司在无法向客户退款的情况下，公司的几个负责人打电话给总公司的吴秉麟，吴秉麟说过几天给青海公司打款，但钱款没有到账，2014年8月20日，其与李博、葛文星、马成才驾车到银川要钱。公司的所有方面均由总公司吴秉麟来决定。
34.被告人马成才供称，其于2013年4月12日到青海兴麟公司工作，2014年4月底担任青海兴麟公司业务部副总经理，主要负责统计分公司出售房屋业务量，协助业务主管签订合同，解除购房合同和协调给客户退首付款。由于前任总经理张子文将公司客户交的购房首付款挪用，公司财务没钱了，不能正常运转，客户交的首付款和定金，公司都给员工发工资了，每月大约100万元左右，还有退还前期客户的首付款，给宁夏房产经纪总部打过钱，具体多少钱不清楚，每一笔支出都要申请到银川总公司，我们根据总公司批准的项目款项申请表才能支出。青海兴麟公司有经营执照，在房产局还没有备案，房产局的手续还没有办下来。
针对各上诉人的上诉理由及各辩护人的主要辩护意见，依据查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
关于各上诉人及其辩护人所提各上诉人不属于单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应承担刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，2013年1月22日，青海兴麟公司在西宁市工商行政管理局城东分局注册成立，法定代表人为吴秉麟，青海兴麟公司系银川”兴麟系”公司的分部具有法人资格。吴秉麟等人通过房产经纪总部的名义控制和管理各地公司。青海兴麟公司通过诈骗手段获取被害人的定金、首付款、保证金上交给房产经纪总部，由吴秉麟等人决定用于在全国各地拓展店面、支付工资及挥霍，或由青海兴麟公司报支，公司实际获得了利益，并用于填补公司亏空款项和公司经营所需的员工工资、奖金、提成、房租、装修、水电等各项支出，青海兴麟公司已构成合同诈骗罪，应按照单位犯罪论处。各上诉人虽不决定公司的运营模式、不参与房产经纪总部的公司决策，但作为青海兴麟公司直接负责的主管人员，在明知青海兴麟公司采取诈骗手段骗取他人财物的情况下，仍相互配合，实现公司规划和工作目标，对青海兴麟公司的运行起组织、领导、决策作用，虽未具体签订不能履行的合同，但四上诉人属青海兴麟公司直接负责的主管人员，应对青海兴麟公司实施虚构事实、隐瞒真相非法占有他人财物的行为承担单位犯罪的刑事责任。故，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于各上诉人及其辩护人所提各上诉人无非法占有的目的，指控犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，应宣告其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，青海兴麟公司属于宁夏”兴麟系”公司的分部，四上诉人供述及公司员工的证言与青海兴麟公司对外签订的业务合同、青海兴麟公司账册等书证相互印证，证实四上诉人明知青海兴麟公司业务构成和房产经纪总部的培训内容、要求及青海兴麟公司的前任经理张子文侵占公司资金，公司已经入不敷出、严重亏损的经营状况，靠公司收取的中介费、更名费、代办费收入不能满足支付公司前期亏损、员工工资、办公品购置、办公场所租金等支出费用，仍通过下设总经办、行政部、人事部、宣传部、后勤部、培训部、业务部、财务部等部门，扩张店面、人员招录、进行培训、散发、张贴房屋信息，进行广告车体宣传，积极执行房产经纪总部的决策开展业务，非法收取、占用客户资金。在明知小产权房、经济适用房不能交易的情况下，仍与他人签订小产权房、经济适用房买卖合同，大量骗取房屋交易款。在签订合同时向他人虚假宣传、使他人信以为真。在无法履行签订的合同的情况下，仍向被害人作虚假承诺或以仍在办理为由拖延履行。明知其公司采取欺骗方式骗取被害人钱款，仍为赚得工资等积极组织公司实施具体诈骗行为，造成被害人巨额损失。上述证据能够证实各上诉人主观上具有非法占有的目的，其行为均已构成合同诈骗罪。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人车玉贤所提量刑过重的上诉理由，经查，原判鉴于上诉人车玉贤在犯罪中的地位、作用及案发后主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，已对其减轻处罚，量刑适当，此上诉理由不能成立。
关于各上诉人提出原判认定犯罪数额事实不清的上诉理由，经查，被害人陶某等271人的报案材料、陈述、房地产买卖合同、交纳首付款、定金的相关票据证明，自2013年8月至2014年9月案发，青海兴麟公司在未履行相关合同义务的情况下，导致271名被害人交纳首付款、定金共计37,673,460元无法返还。其中自2014年4月20日至2014年9月1日，上诉人李博、马成才、葛文星、车玉贤任职期间共有201名被害人与青海兴麟公司签订了房地产买卖合同，交纳首付款、定金共计28,237,010元无法返还。原判认定李博等四上诉人于2014年4月至9月在青海兴麟公司任职，对于在任职之前签订合同收取的首付款、定金的金额和无报案材料、陈述、合同、收据印证的被害人受骗金额，均不能认定为其犯罪数额，予以核减正确，但对被告单位青海兴麟公司单位犯罪数额及各上诉人涉案金额和被害人人数的计算有误，予以纠正。
本院认为，被告单位青海兴麟房地产经纪有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取客户资金共计37,673,460元，且数额特别巨大，被告单位青海兴麟公司及上诉人李博、马成才、葛文星、车玉贤的行为均已构成合同诈骗罪，应予惩处。上诉人李博、马成才、葛文星、车玉贤任职期间的犯罪数额为28,237,010元。因被告单位青海兴麟公司已被吊销营业执照，对该公司终止审理。上诉人李博、马成才、葛文星、车玉贤作为青海兴麟公司的总经理、副总经理、总经理助理，是公司直接负责的主管人员，对公司的运行起组织、领导、决策作用，在任职期间积极执行房产经纪总部的决策，明知公司违法违规收取客户资金非法占有、使用，仍与客户签订合同，致使被害人不断增加，四上诉人作为单位直接负责的主管人员应对单位合同诈骗的行为负责。鉴于各上诉人案发后主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可对四上诉人减轻处罚。各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。青海省人民检察院的出庭意见成立，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。唯认定被害人人数和犯罪数额有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长祁国庆
审判员马威
审判员刘红梅
二O一八年九月三日
书记员刘玉强