广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12881号
上诉人（原审原告）：叶晓咪，女，1992年12月13日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。
委托诉讼代理人：杜晓佳，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区娜莉诗美甲用品厂，住所地深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗工业区*栋101。
经营者：谢明登。
委托诉讼代理人：宋子枫，广东丰仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林焕均，广东丰仑律师事务所律师。
上诉人叶晓咪因与被上诉人深圳市龙岗区娜莉诗美甲用品厂（以下简称娜莉诗厂）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明及认定：
一、入职时间：娜莉诗厂称双方无劳动关系，该厂自在深圳成立以后并未对外经营、亦无员工。
叶晓咪称其于2014年6月入职娜莉诗厂，并提供2014年12月13日、2014年8月18日、2014年12月3日、2015年1月24日、2015年11月22日、2015年12月22日、2016年3月9日、2016年8月29日、2016年9月29日及2016年10月21日的微信朋友圈图文，到庭证人黄某证言及未到庭证人欧某、文某的书面证言拟证实。
双方均确认叶晓咪曾在广州市白云区兴发广场1期12座114档口及搬迁后的151娜莉诗档口从事美甲行业的劳动。根据叶晓咪提供的微信转账记录显示，从2016年3月开始，娜莉诗厂负责人谢明登或其配偶案外人“彩莹”向叶晓咪每月转账2500元-4000元不等，但娜莉诗厂称上述款项是叶晓咪在档口工作的劳动报酬，并非是娜莉诗厂发放的工资。
原审法院认为，首先，娜莉诗厂确认本市娜莉诗档口由娜莉诗厂负责人谢明登的配偶承租及使用，现叶晓咪在档口劳动期间，谢明登与其配偶均有向叶晓咪发放工资，可证实本市娜莉诗档口实际是由谢明登及其配偶在管理经营。其次，娜莉诗厂与本市娜莉诗档口经营范围一致，且基于谢明登与其配偶之间的夫妻关系的特殊性，无法排除谢明登配偶配合谢明登共同经营娜莉诗厂的可能，亦使人产生娜莉诗厂成立后即以本市的档口作为营业场所对外经营的合理推断。再次，基于娜莉诗厂称其成立后并未进行实际经营，还称本市114、151娜莉诗档口未领取营业执照，现娜莉诗厂在已有合法成立的企业下仍在本市经营无照档口，该陈述不合理，涉及逃避税务、劳动关系等责任，不应当予以采信。最后，结合娜莉诗厂是合法成立的企业，符合法律规定的用人主体资格；叶晓咪在娜莉诗档口提供的劳动内容属于娜莉诗厂业务范围组成部分，故原审法院综合上述情况，确认叶晓咪与娜莉诗厂自2016年3月开始存在劳动关系。
关于劳动关系起始时间，虽叶晓咪提供微信朋友圈及证人证言等显示叶晓咪在2016年3月之前即在娜莉诗档口提供劳动，但根据叶晓咪的陈述，其入职时间为2014年6月1日，2014年6月1日至2016年2月28日期间共计1年9个月，在如此长久的期间叶晓咪均未能举证证实有要求娜莉诗厂发放工资，且在2016年3月开始发放工资之后，也无证据证实叶晓咪曾要求娜莉诗厂补发之前工资，该不主张工资的行为明显不符合提供劳动取得报酬的正常劳动关系，由此产生的风险亦应由叶晓咪自行承担，应视为在2016年3月之前叶晓咪与娜莉诗厂并未确认双方之间的关系为劳动关系，故原审法院对叶晓咪要求确认入职时间为2014年6月不予支持。
二、签订书面劳动合同时间：未签订书面合同。
三、工作岗位：美甲师。
四、双方约定的每月工资数：由于娜莉诗厂未提供叶晓咪的工资台账等证据证实叶晓咪离职前一年的工资数额，而叶晓咪陈述其月平均工资为3500元，该陈述与叶晓咪提交的微信转账记录中工资数额相符，原审法院予以采信，确认叶晓咪离职前一年的月平均工资为3500元。
五、劳动者实际领取的每月工资数：根据叶晓咪提供的微信转账截图，“娜莉诗美甲”或“彩莹”于2016年3月26日、2016年4月25日、2016年5月27日、2016年6月21日分别转账2500元、2016年9月23日、2016年10月20日分别转账2800元、2017年5月7日转账7800元（其中有2800元为案外人“美怡”工资）、2017年6月13日、2017年7月5日、2017年7月30日分别转账4000元。
六、欠发工资及加班工资数额：双方劳动关系从2016年3月开始，故对于叶晓咪2014年6月至2016年2月之前的工资请求原审法院不予支持。关于2017年10月1日至2017年10月16日工资请求，因娜莉诗厂未提供证据证明其已支付该时段工资，故原审法院支持为1448.28元（3500元÷21.75天×9天）。由于叶晓咪并未提供加班的相关证据，故对叶晓咪要求支付节假日工资及加班费的诉请原审法院不予支持。
七、解除劳动关系的时间：叶晓咪称其于2017年10月16日离职，娜莉诗厂并未提供相反证据予以反驳，故原审法院对叶晓咪主张予以采信，确认叶晓咪于2017年10月16日离职。因劳动关系解除时间属于事实查明的内容，并非确认之诉的确认范畴，故叶晓咪要求确认双方劳动关系解除时间为2017年10月16日的诉讼请求，原审法院不予支持。
八、解除劳动关系的原因：叶晓咪称系被违法解除，仅出示微信照片的离职声明拟证实，该证明仅记载“与公司解除劳动关系”，并未记载解除原因。现由于娜莉诗厂和叶晓咪均未提供证据证实解除劳动关系的实际原因，故原审法院认定双方劳动关系为娜莉诗厂提出后，由双方协商一致解除。
九、劳动者的工作年限：叶晓咪于2016年3月1日入职，于2017年10月16日离职，工作年限为1年7个月16天。
十、解除劳动关系经济补偿金：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故娜莉诗厂应向叶晓咪支付解除劳动关系经济补偿金7000元（3500元×2）。因双方劳动关系并非违法解除，故原审法院对叶晓咪要求支付赔偿金的请求不予支持。
十一、关于生育津贴、生育医疗费。因原审法院认定双方劳动关系自2016年3月起始，故对叶晓咪主张的2015年4月17日起98天的生育津贴原审法院不予支持。对于叶晓咪2016年7月17日起的生育津贴，现微信转账记录显示2016年9月23日娜莉诗厂已向叶晓咪发放当月工资2800元，娜莉诗厂并未提交证据证实有为叶晓咪购买生育保险，亦未能提供证据证实在2016年7月17日至2016年8月31日有向叶晓咪发放工资，故娜莉诗厂仍应向叶晓咪支付2016年7月17日至2016年8月31日期间的生育津贴，现叶晓咪主张2500元为计算生育津贴的月平均工资标准，娜莉诗厂并未提供相反证据证实该厂在上一年度的职工平均工资水平低于2500元/月，故原审法院对叶晓咪主张的2500元/月的计算标准予以采纳。娜莉诗厂应向叶晓咪支付的生育津贴为3833.33元（2500元/月÷30天×46天）。而2016年9月1日起，叶晓咪已领取每月2800元的工资，该工资水平已高于叶晓咪主张的生育津贴2500元/月的标准，故娜莉诗厂无需再向叶晓咪补偿之后的生育津贴。
关于生育医疗费，由于叶晓咪未能举证证实其生育期间产生的生育医疗费数额，故原审法院亦不予支持。
十二、申请仲裁时间：2017年10月20日。
十三、仲裁请求：1.确认娜莉诗厂与叶晓咪劳动关系2017年10月16日解除；2.娜莉诗厂支付叶晓咪解除劳动关系赔偿金24500元；3.娜莉诗厂支付叶晓咪2014年6月至2016年2月工资50000元，2017年10月1日至2017年10月16日工资2363元；4.娜莉诗厂支付叶晓咪法定节假日工资及周末加班工资37334元；5.娜莉诗厂支付叶晓咪生育津贴16334元；6.娜莉诗厂支付叶晓咪生育医疗费10000元。
十四、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月30日作出穗劳人仲案〔2017〕3416号裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人于2017年10月16日解除劳动合同关系。二、。被申请人一次性支付申请人2017年10月1日至2017年10月16日期间的工资2363元；三、。被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金7000元；四、驳回申请人其他仲裁请求。”
十五、叶晓咪原审诉讼请求：1、双方劳动关系在2017年10月16日解除；2、娜莉诗厂支付违法解除劳动关系经济赔偿金24500元；3、娜莉诗厂支付叶晓咪2014年6月至2016年2月工资50000元，2017年10月1日至2017年10月16日工资2363元，共计52363元；4、娜莉诗厂支付法定节假日工资与周末加班工资共计37334元；5、娜莉诗厂支付生育津贴16334元；6、娜莉诗厂支付生育医疗费10000元。
十六、娜莉诗厂原审诉讼请求：1、确认双方不存在劳动关系；2、娜莉诗厂无需向叶晓咪支付2017年10月1日至2017年10月16日期间的工资2363元；3、娜莉诗厂无需向叶晓咪支付解除劳动合同的经济补偿金7000元；4、叶晓咪承担全部诉讼费用。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起五日内，娜莉诗厂、谢明登一次性支付叶晓咪2017年10月1日至2017年10月16日期间的工资1448.28元；二、在本判决生效之日起五日内，娜莉诗厂、谢明登一次性支付叶晓咪解除劳动关系经济补偿金7000元；三、在本判决生效之日起五日内，娜莉诗厂、谢明登一次性支付叶晓咪2016年7月17日至2016年8月31日期间的生育津贴3833.33元；四、驳回娜莉诗厂的全部诉讼请求；五、驳回叶晓咪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤0111民初2807号案受理费10元，由娜莉诗厂、谢明登承担；（2018）粤0111民初2816号案受理费10元，由叶晓咪承担并于本判决生效之日起5日内向原审法院缴纳。
判后，叶晓咪不服原审（2018）粤0111民初2816号判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定叶晓咪与娜莉诗厂长期存在劳动关系是正确的，但并没有充分查明事实，仅凭叶晓咪未能举证有要求娜莉诗厂发放工资为由就否定叶晓咪与娜莉诗厂2014年6月1日至2016年2月28日之间的劳动关系，属于事实认定错误。二、娜莉诗厂单方违法解除劳动合同，并对外作出声明，依法应当向叶晓咪支付经济赔偿金。原审法院却以双方均未提供证据证实劳动关系解除的实际原因为由，未采信叶晓咪提交的微信记录、证人证言等证据，认定双方为协商一致后解除劳动关系，属于自由裁量权的滥用，也严重违背了合法协商解除劳动关系的举证责任应当在用工单位的法律规定。三、原审法院违反举证责任的法律规定，认定双方的劳动关系是自2016年3月开始建立。在没有核实证人证言的情况下，又以叶晓咪并未提供加班的相关证据为由，否认叶晓咪加班的事实并驳回了叶晓咪要求娜莉诗厂支付拖欠工资及加班工资的合法请求。四、原审法院否认叶晓咪两次生育皆处于双方劳动关系存续期内、理应享受生育津贴和补贴的生育费用的待遇这一事实，属于严重的事实认定错误。据此，叶晓咪上诉请求：一、撤销原审判决。二、改判娜莉诗厂向叶晓咪支付违约解除劳动关系经济赔偿金24500元、2014年6月至2016年2月工资50000元、2017年10月1日至2017年10月16日工资2363元、法定节假日工资与周末加班工资共计37334元、生育津贴16334元、生育医疗费10000元。三、由娜莉诗厂承担全部诉讼费用。
被上诉人娜莉诗厂答辩称：不同意叶晓咪的上诉请求。
原审法院经审理查明的案件事实属实。
本院另查，二审期间，叶晓咪向本院提交了（2018）粤011民初1502号民事判决书，该判决书第三至四页记载：“被告谢明登、沈彩莹共同辩称，……两被告与林在2014年3月左右口头约定合伙经营美甲用品……合伙期间，两被告并未设立专门的账本，仅将进出货记录登记在简易的本子上，且记录并不全面，该登记本放在合伙经营的商铺中，有时由员工叶晓咪记录……合作期间，两被告与林于2016年2月11日进行第一次结算并分配经营所得……”。判决书第十页记载：“四、借记卡账户历史明细清单，显示：被告谢明登于2016年2月11日、2017年1月24日分别向原告6212262015010860787账户转账支付50000元、110000元。被告对上述证据真实性无异议，但认为上述两笔款项即为2015年、2016年度结算后支付的分红款，故2015年、2016年合伙已经结算并分配完毕。”叶晓咪提交该判决书拟证明：1.叶晓咪从2014年年中就开始从事涉案美甲合伙项目工作；2.娜莉诗厂违法解除与叶晓咪的劳动关系。娜莉诗厂对该判决书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该判决书与事实不符，且判决书尚未生效，其会提起上诉。对于该判决书所记载的答辩意见，娜莉诗厂确认是其答辩的意见，但认为并无显示叶晓咪是何时入职，且叶晓咪是作为证人出庭说明情况，该判决没有审查其入职、离职的情况。
娜莉诗厂向本院提交：证据一、蒙娜丽香化妆品（广州）有限公司企业信用信息公示报告；证据二、微信朋友圈截图；证据三、2017年10月30日、11月8日微信聊天记录截图；证据四、2016年7、8月微信转账账单。证据一至三拟证明叶晓咪在2017年11月3日另行成立公司并对外经营，其并非对解除劳动关系毫不知情，而是事前早有准备辞职单独经营。证据四拟证明2016年7、8月期间娜莉诗厂有向叶晓咪支付工资。叶晓咪对上述证据的真实性，合法性、关联性均有异议，其认为2017年10月16日叶晓咪是被发出通知予以解除劳动关系，详见其一审的证据四至七。叶晓咪在被解除劳动关系后，于2017年11月份成立公司与本案无关。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
叶晓咪虽提交娜莉诗厂的经营者在另案中确认叶晓咪为其员工的答辩意见，但该证据与原审认定的事实不悖，亦不足以证明其2014年即已入职的事实。娜莉诗厂虽对原审判决有异议，但未在法定期限内上诉，视为同意原审判决，对其异议依法不予审查。
本院审理期间，叶晓咪既未有新的事实与理由，也未提交有效的新证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对叶晓咪的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由叶晓咪负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 肖 凯
审判员 刘庆国
二〇一八年九月三日
书记员 陈嘉慧
赵洋洋
罗敏婷