江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终5089号
上诉人（原审原告）：南京铂镕建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道251号1幢1205室房屋100室。
法定代表人：柏广芹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴卫国，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：王巍，男，1986年12月6日生，汉族，住安徽省六安市金安区。
上诉人南京铂镕建筑工程有限公司（以下简称铂镕建筑公司）因与上诉人王巍装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院(2017)苏0114民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭于2017年7月7日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
铂镕建筑公司上诉请求并答辩称：撤销一审判决，依法改判王巍支付工程余款21960、违约金20000元，一审法院退回多收的诉讼费509元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审庭审中，我方已明确表示前期的铲墙、打腻子，打磨工作已经结束，乳胶漆工程已经快结束了，就剩表面喷漆没有完成，材料全部在施工现场，由于王巍饭店不开才停止乳胶漆喷涂，因此乳胶漆工程费用11296元不应从工程款里扣除。二、王巍由于不再经营饭店，工程停止后对外转让，根据合同约定，应当赔偿我方20000元。三、本案一审按照简易程序进行，但按照普通程序缴纳诉讼费，一审法院应退回诉讼费509元。
王巍上诉请求并答辩称：撤销一审判决，改判铂镕公司赔偿其租金损失5000元。事实和理由：铂镕建筑公司无能力完成合同，应当依据合同来计算违约金，一审法院没有维护王巍权益。6月9日时，铂镕建筑公司只铺了砖，其他工序都没有做，且对方工人因为铂镕建筑公司没有钱支付工资而要求王巍支付工资，后工资为王巍支付，铂镕建筑公司主张是王巍原因导致延期，王巍不予认可，延期是因铂镕建筑公司无钱支付工资导致。
铂镕建筑公司向一审法院起诉请求：判令王巍支付铂镕建筑公司工程余款21960元；判令王巍支付违约金20000元。
一审法院认定事实：2016年4月27日，铂镕建筑公司、王巍签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定铂镕建筑公司承包王巍发包的位于花神大道宏门街道11-18号快餐店装修工程，承包方式为包工包料，合同价款为10万元整，工期自2016年4月30日开工，于2016年5月30日竣工，协议同时约定工程款支付方式为拆除结束时（第一次）支付3万元、隔墙结束（第二次）支付3万元、电路铺设结束（第三次）支付3万元、工程结束质保期一年后（第四次）支付1万元。
2016年5月18日，铂镕建筑公司、王巍重新签订建筑装饰工程施工合同一份，约定工期自2016年5月12日开工，2016年6月6日竣工，承包方式为包工包料，合同价款为107000元整，约定支付方式为合同签订时（第一次）支付37000元、水电管线结束（第二次）支付3万元、大理石进场（第三次）支付3万元、验收合格（第四次）支付1万元。同时约定如果甲方（王巍）中途停止工程建设或中途更换施工单位，甲方需赔偿乙方（铂镕建筑公司）人民币2万元。如果乙方协议签订后，甲方工程预付款如期打给乙方，乙方拒不开工，乙方需赔偿甲方2万元。超过工期7天（包含7天）内，罚款400元/天；超过7天，罚款800元/天。
铂镕建筑公司进场施工后，王巍于2016年5月8日、5月16日分别付款1万元，5月18日付款3万元，施工期间王巍支付铂镕建筑公司工人工资2万元，购买装修用材料15040元。
截止2016年9月，该工程尚余乳胶漆工序未进行，乳胶漆工序预算价格为11296元。
2016年11月底，王巍将涉案快餐店装让。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案铂镕建筑公司、王巍签订了两份施工合同，因2016年5月18日的合同对2016年4月27日的合同进行了实质性变更，合同履行应当按照变更后的合同为准。2016年5月18日合同签订当日，王巍已付款5万元，并未违反合同约定；相反铂镕建筑公司在施工过程中未建工作台账、亦未将各阶段相关工序开始与完工的时间节点交由王巍确认，故铂镕建筑公司认为王巍未按支付约定的时间节点给付工程款的证据不足，且涉案工程截止2016年9月尚未完工，亦未交付，故一审法院对铂镕建筑公司提出的王巍存在逾期付款的事实不予认可；王巍后于2016年11月底将涉案快餐店装让，亦不属于铂镕建筑公司、王巍双方约定的“中途停止工程建设或中途更换施工单位”违约行为，相反，铂镕建筑公司作为工程承包方，并无经济能力支付工人工资并全面履行包工包料的合同义务、未能按期完工并交付装修工程，故一审法院对铂镕建筑公司要求王巍承担违约责任的请求不予支持。因涉案店面已经转让，故铂镕建筑公司所做工程应按实际完成的工序支付工程款。经铂镕建筑公司、王巍在审理中确认，王巍已付工程款及代付铂镕建筑公司工人工资合计85040元，铂镕建筑公司尚未进行的乳胶漆工序价款为11296元，故王巍尚欠铂镕建筑公司工程款数额为10664元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王巍于判决生效之日起10日内给付铂镕建筑公司装修款10664元。二、驳回铂镕建筑公司其他诉讼请求。一审案件受理费559元，由铂镕建筑公司负担446元，王巍负担113元。
铂镕公司主张一审记载截止2016年9月乳胶漆工程未进行有异议，认为只剩喷漆没有进行。双方对一审查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，铂镕公司提交通话录音6份及工程新增隔层施工照片一份，拟证明双方沟通过程及在施工过程中增加了隔层。隔层为铂镕建筑公司前员工施工，后该员工从王巍处单独承接隔层工程。该通话录音中，2016年6月9日，王巍询问铂镕公司吴卫国说好6月10号完工，为什么墙没有做乳胶漆，吴卫国表示木工还没有做好。王巍询问铂镕公司吴卫国为什么厕所、厨房没有贴瓷砖，吴卫国表示昨天买的瓷砖。2016年7月13日，吴卫国在装修现场向王巍电话询问门的钥匙的位置，并表示油漆工来了。王巍表示小虞已经安排油漆工了，怎么还有油漆工，吴卫国表示其已经安排，其昨天打电话小虞没有接以为小虞没有安排，但考虑王巍着急开业，所以带其他油漆工来。吴卫国随后根据王巍提供的油漆工电话联系了该油漆工，该油漆工表示因为下雨墙体被淹水潮湿，无法喷漆。吴卫国随后与王巍联系，表示因钥匙找不到，已经让油漆工回去。王巍对上述证据并无异议。因双方对证据真实性并无异议，本院二审对上述证据的真实性予以确认。
二审中，王巍陈述，其一直在外地，对工程现场情况不太了解；施工中有增加的隔层项目，但增加项目是铂镕建筑公司的前员工所做。后王巍因听说铂镕建筑公司经常延期，担心对方将其支付的工程款不用在涉案工程，才自行负责材料采购和发放工人工资，其不懂装修，转让店铺前没有看到喷漆前面的工序是否全做了。铂镕建筑公司陈述，原来并没有隔层部分，隔层工程系公司前现场负责员工被开除后，王巍自己和该员工联系所作。喷漆必须要等隔层完工后才能进行。其已经完成全部的前期工作，仅剩喷漆工序未完成，喷漆仅需500元左右。
本院二审还查明，双方装修合同预算书中记载，墙面漆计252平方米，顶面漆计101平方米，预算单价均为32元，其中墙面漆合计8064元，顶面漆合计3232元，内容为：“墙面涂刷单色乳胶漆二遍，顶面涂刷黑色乳胶漆二遍”。上述费用合计11296元。在第二项“轻质砖隔墙中”，预算数量20平方米，单价120元，合计2400元，其中备注：“墙面墙皮铲除，刷901界面剂，满刮腻子三遍。”双方施工合同所附预算书预算总价111240.15元，协商总价为107000元。双方确认，停止施工前，大理石、水电管线都已完成。本院二审又查明，铂镕公司没有相应装饰装修工程施工资质。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的效力；二、墙面漆、顶面漆工程是否进行了施工以及王巍应支付的工程余款金额。
一、关于双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的效力的问题，铂镕公司在未取得装饰装修工程施工资质的情况下与王巍签订的《建筑装饰工程施工合同》，因违反法律的强制性规定无效。但王巍已将涉案房屋自行转让，王巍仍应参照合同约定，向铂镕公司支付工程款。
二、关于墙面漆、顶面漆工程是否已施工以及王巍应支付的工程余款金额的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
王巍的与吴卫国的电话中明确表示铂镕公司小虞已经安排油漆工，且通话录音中可以看出铂镕公司并未进行乳胶漆喷刷工序施工。王巍虽主张不清楚是否进行了喷漆的前期工程，但其已知晓铂镕公司小虞安排了油漆工，也有该油漆工的电话，故根据双方的举证质证情况，可以认定王巍知晓铂镕公司已经派员进行墙面漆、顶面漆施工，但喷刷工序没有进行。
关于铂镕公司未完成的墙面漆、顶面漆喷刷工序工程价款问题。铂镕公司虽主张已经做好全部腻子，仅剩喷漆，喷漆人工费只需500元，但其证据不能证明其主张，王巍亦无证据证明铂镕公司未完成的喷刷工序工程价款。鉴于双方均不能证明未完成工序的工价款，本院综合双方预算价与商定价的比例，约定的施工内容以及施工实际情况，酌定铂镕公司未完成的墙面漆、顶面漆工程款计3000元。
双方合同最终协商工程总价款107000元，且该费用为包工包料费用，材料应由铂镕公司负担，王巍采购装修材料用款15040元本应由铂镕公司自行支付，故该15040元应从王巍应支付铂镕公司的工程总价款中扣除。因涉案工程并未完工，铂镕公司未施工的墙面漆、顶面漆工程款计3000元，亦应在王巍应支付的总工程款中予以扣除，即王巍应支付的总工程款为88960元（107000-15040-3000）。
王巍已支付工程款、工人工资合计70000元，王巍还需支付铂镕公司剩余工程款18960元（88960-70000）。
因双方签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，铂镕公司一审主张王巍支付违约金，并不符合法律规定，本院不予支持。王巍的其他上诉理由，并无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，因二审当事人提供新证据，导致二审认定的事实发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初440号民事判决第二项；
变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初440号民事判决第一项为：王巍于判决生效之日起10日内支付铂镕建筑装饰工程有限公司18960元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费424.5元，由铂镕公司负担192元，王巍负担232.5元。二审案件受理费849元，由铂镕公司负担384元，王巍负担465元。
本判决为终审判决。
审判长 朱绚凌
审判员 殷源源
审判员 孙 伟
二〇一七年八月十五日
书记员 戴 苗