广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第523号
上诉人（本诉原告、反诉被告）：广州新原动力动漫形象管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：powlaykuan。
委托代理人：邹文龙，上海锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：天络行（上海）品牌管理有限公司。住所地：上海市杨浦区。
法定代表人：张丽华，总经理。
委托代理人：樊延军，上海博京律师事务所律师。
被上诉人（本诉被告、反诉原告）：汕头市澄海区启乐玩具有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区。
法定代表人：王绍平，总经理。
委托代理人：李沐，广东舜华律师事务所律师。
原审本诉原告、反诉被告：天冲行（上海）贸易有限公司。住所地：上海市浦东新区海徐路***号*幢***室。
法定代表人：张丽华，总经理。
上诉人广州新原动力动漫形象管理有限公司（以下简称：新原动力）、天络行（上海）品牌管理有限公司（以下简称：天络行）因与被上诉人汕头市澄海区启乐玩具有限公司（以下简称：启乐公司）、原审第三人天冲行（上海）贸易有限公司（以下简称：天冲行）著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广东原创动力文化传播有限公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》作品中的喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼等主角造型卡通形象的著作权人，其于2009年6月1日出具《授权证明书》，授权新原动力在以下范围内使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象：“1、区域为：中国大陆地区；2、产品类别为：所有《喜羊羊与灰太狼》品牌有关衍生产品；3、授权权限：有权使用及／或再授权第三方使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象，进行产品授权、促销推广／授权及／或礼品授权业务、全媒体授权等业务及品牌推广活动，并于授权地区内有维护授权品牌的权力与义务。4、授权期限：从2009年6月1日起至2014年12月31日止”。新原动力出具《代理证明书》，将《喜羊羊与灰太狼》包括但不限于喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、沸羊羊、慢羊羊、暖羊羊、灰太狼、红太狼、小灰灰等所有卡通形象和“喜羊羊与灰太狼”商标、“动漫火车”商标等授权给上海天络行文化传播有限公司，授权区域为中国大陆，授权内容为“授权方授权被授权方为上述授权形象和商标之授权代理商，可以代理授权形象和商标之商品化授权、促销授权、传媒授权等业务及品牌推广活动”，授权期限自2009年7月30日至2014年12月31日。
2009年11月，新原动力、天冲行与启乐公司签订《意向书》，主要条款为：“一、合作方式：1、授权地区：中华人民共和国（不包含香港／澳门／台湾）；3、授权时间：2009年10月1日至2011年12月31日。【产品开发期】：2009年10月1日至2009年12月31日，【产品上市期】：2010年1月1日，【产品清库期】：2012年1月1日至2012年3月31日。4、授权品牌：喜羊羊与灰太狼；授权品项：扭扭车、推车、学步车。二、授权金收费：买断方式。2009年10月1日至2010年12月31日，授权金（人民币）25万；2011年1月1日至2011年12月31日，授权金（人民币）25万。三、付款方式：本意向书签署日后5个工作日预付250000rmb，收到款后开放图库及进行商品审批工作。正式合同签署后，出具第一年授权证明书给与被授权方。于2010年10月1日之前付250000rmb，收到款后开具第二年授权证明书。四、产品样品：1、被授权方应通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。五、保密信息：2、无论本意向是否成功、继续，被授权方均不得将版权方提供的图片用于本意向书之外之任何目的，如三方未能签署正式授权合同，被授权方须于本意向书终止后三个工作日内返还版权方提供的图片或按照版权方要求予以销毁。六、三方关系描述：1、甲方（即新原动力）为品牌合法的版权方，拥有该品牌在中国大陆完整的授权权利。2、乙方（即天冲行）为甲方在中国大陆的授权代理商，并帮助甲方对该授权项目的后续进行管理与维护，提供相应的服务。3、丙方（即启乐公司）为被授权方，运用该品牌生产与销售相关的商品。七、文本效力：1、本意向书自三方签字盖章之日起生效，至三方签署正式授权合同情形下终止。”
2009年11月13日，启乐公司向天冲行汇付了25万元。
2009年12月1日，天冲行发给启乐公司《告知函》，内容为：“由于我公司，即天冲行（上海）贸易有限公司，业务调整，原我司项下的合同之相关权利、义务，将由上海天络行文化传播有限公司（以下简称“天络行公司”）概括承担，为此，我公司特致函告知贵公司如下事宜：1、我公司将立即安排与贵公司终止原合同／协议的履行，并安排天络行公司与贵公司签署新的授权合同／协议。2、贵公司向我司已支付的款项，由我司代收代付给天络行公司，并由天络行公司给贵司开具发票。3、贵公司尚未向我司支付的款项，请直接支付给天络行公司，发票也将由天络行公司直接开具给贵公司。”天冲行和天络行一并在《告知函》落款盖章。2009年12月14日，天冲行又发给启乐公司一份内容与2009年12月1日《告知函》基本相同的《告知函》，明确将《意向书》中天冲行的权利义务转由天络行承担。
2010年6月22日，天络行给启乐公司开具了项目为“授权金”、金额共计25万元的3张发票。
2009年10月21日，天冲行发给启乐公司的电子邮件及所附《意向书》文稿中，授权金收费是“保底＋提成方式”，而三方签署的文本中授权金收费是“买断方式”。2010年2月25日天络行以电子邮件方式发送业务公函给启乐公司，提出“由于前期的喜羊羊合作中存在一些问题，经过与版权方的沟通，建议如下：天络行对手推车非独家授权的补偿，具体内容如下：……。对于手推车的补偿，请贵司考虑，双方尽快沟通，以此来更好维护启乐的利益”。此后双方对此问题没有达成书面一致意见。
启乐公司设计的产品经由天络行报送新原动力审批。新原动力对审批未通过的注明了理由，提出了修改意见或要求，提供了参考图片等素材。天络行与启乐公司通过电子邮件对产品的设计、修改、审批过程进行沟通。启乐公司设计的103扭扭车产品于2010年3月2日送审，2010年8月3日获审批通过。2010年8月4日天络行发给启乐公司电子邮件，通知其103扭扭车样品已经审批通过，上市产品须粘贴防伪标贴，每张防伪标贴0.06元，须向天络行购买。启乐公司设计的203（猪仔／摇摆车）产品于2010年6月18日送审，2010年12月30日审批通过。上述两款产品最终审批意见都是“产品打样通过可以量产”。但是，各方当事人没有按照《意向书》的约定签署正式授权合同，新原动力、天冲行、天络行没有出具授权证明书给予启乐公司，启乐公司的这两款产品都没有生产销售。庭审时双方确认启乐公司的法定代表人王绍平到上海出差的时候有看过天络行提出的正式授权合同文本，但认为条款不合适没有签订。启乐公司没有支付第二期授权金。2010年12月16日，新原动力向启乐公司发出《付款催告书》，要求启乐公司向天络行支付第二年授权金25万元。
天络行原名称为上海天络行文化传播有限公司，2010年10月28日更名为天络行（上海）品牌管理有限公司。
新原动力、天冲行以启乐公司未按《意向书》约定支付第二年度授权金构成违约，给新原动力、天冲行造成严重经济损失诉至法院，请求法院判令启乐公司：1、支付新原动力、天冲行卡通形象使用费25万元；2、支付新原动力、天冲行逾期付款利息5728元（以25万元为本金按6.06%银行贷款利率计算，自2010年10月2日起计，暂计至2011年2月16日，其余计至付清日为止）；3、负担本案诉讼费用。
启乐公司以新原动力、天冲行违反合同约定，将本案作品许可他人使用，未尽管理维护义务和拖延审批，构成根本违约，向法院提起反诉，请求法院判令：1、解除《意向书》，新原动力、天冲行、天络行连带返还启乐公司已缴的预付款人民币25万元；2、新原动力、天冲行、天络行连带赔偿启乐经济损失人民币75万元；3、新原动力、天冲行、天络行承担本案本诉和反诉的全部诉讼费用。
原审法院认为：新原动力经著作权人授权，有权使用和再授权第三方使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象。新原动力、天冲行与启乐签订《意向书》，系各方真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，该《意向书》合法有效，各方当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。根据《意向书》条款特别是第三条、第五条、第七条关于“签署正式授权合同”的约定，实质上各方据此构成预约法律关系，该《意向书》是各方约定将来成立正式授权合同的预约合同，正式授权合同相对于《意向书》而言构成本约合同法律关系。预约合同，是当事人以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等方式，约定在将来一定期限内订立特定合同的合同。预约合同的标的是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。由于各方只签订了预约合同未签订本约合同，即一直没有签订正式授权合同，而《意向书》关于付款的约定是“正式合同签署后，出具第一年授权证明书给与被授权方。于2010年10月1日之前付250000rmb，收到款后开具第二年授权证明书”，也就是说，签署正式合同是出具授权证明书的前提，也是支付授权金的前提。因此新原动力、天冲行要求启乐支付第二期授权金25万元的条件并未成就，新原动力、天冲行的诉讼请求应予驳回。
《意向书》签订后，天冲行和天络行共同发函给启乐公司通知变更合同主体，新原动力也书面通知启乐公司向天络行履行合同义务，而启乐公司没有提出异议，且在之后接受了天络行开具的发票、与天络行联系进行设计产品审批等履约事项，因此应当认定各方已同意预约合同主体的变更并实际履行，天冲行的权利义务由天络行承接。天冲行不再享有合同权利，其要求启乐公司履行合同义务的请求也不应支持。
《意向书》约定产品开发期自2009年10月1日至2009年12月31日，而启乐公司设计的产品送审时间一款是2010年3月2日，另一款是2010年6月18日，显然违反该约定；天络行通知要求启乐公司产品上市必须向其购买防伪标贴并粘贴，显然是超出《意向书》约定增加强制要求。因此，各方在履行《意向书》过程中都有过错。至于新原动力对启乐公司的设计多次提出修改意见、直至2010年8月3日和2010年12月30日才予以批准，并未违反《意向书》约定。由于产品的设计和审批延误了太长时间，没有签订正式授权合同、没有出具授权证明书导致产品无法量产上市尽快创造效益，而且《意向书》没有约定著作权许可方式是否为专有使用，关于授权金支付方式也有争议，各方对于《意向书》的履行、对于正式授权合同的条款分歧巨大，随后的磋商、直至诉讼期间本院主持调解，各方都未能达成一致意见。《意向书》中所约定的主要义务即订立正式合同各方没有履行，合同的目的已无法实现，故本院对启乐公司要求解除名为《意向书》的预约合同的反诉请求予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。启乐公司反诉请求返还已缴的预付款25万元，应予支持。该款原收款的是天冲行，开具发票的是天络行，由于合同主体变更、天冲行的权利义务已由天络行承接，因此应由天络行承担返还该款的义务。《意向书》载明新原动力是版权方，天络行（代替天冲行）是其在中国大陆的授权代理商，并帮助其对授权项目的后续进行管理与维护，提供相应的服务，因此新原动力与天络行是合同授权金共同的受益人，应对收取启乐的25万元共同承担还款义务。至于启乐启乐公司主张新原动力和天络行违背承诺再许可给其他人使用、没有对市场进行管理和维护导致侵权产品泛滥、拖延审批近一年导致启乐投入的100多万元损失，没有合同依据和事实证据。对于启乐公司要求新原动力、天冲行和天络行赔偿其经济损失75万元的反诉请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百二十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四十五条的规定，判决：一、驳回广州新原动力动漫形象管理有限公司、天冲行（上海）贸易有限公司的诉讼请求。二、广州新原动力动漫形象管理有限公司天冲行（上海）贸易有限公司与汕头市澄海区启乐玩具有限公司签订的《喜羊羊授权项目三方合作意向书》予以解除。三、广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司于判决生效之日起10日内共同返还汕头市澄海区启乐玩具有限公司25万元。四、驳回汕头市澄海区启乐玩具有限公司其他诉讼请求。本诉一审受理费5135.92元，由广州新原动力动漫形象管理有限公司、天冲行（上海）贸易有限公司负担；反诉一审受理费6900元，由汕头市澄海区启乐玩具有限公司负担5175元，广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司负担1725元。
上诉人新原动力不服原审判决，向本院提起上诉，请求：发回重审或撤销原审判决第三项；启乐公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：启乐公司产品未按《意向书》约定的时间内将产品送新原动力、天络行审批，延迟履行合同约定的义务，导致其产品无法按期上市销售，构成根本违约。天络行要求启乐公司在产品上市前必须向天络行购买防伪标贴，系为保护本案作品著作权，而且通过防伪标贴数量计算产品销售数量，从而计算意向书约定的销售提成。另外，该行为是在启乐公司延迟履行的根本违约之后，未造成启乐公司产品无法上市的后果。《意向书》约定的买断方式并非专有使用权。
上诉人天络行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第三项。事实与理由：原审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。启乐公司产品未按《意向书》约定的时间内将产品送新原动力、天络行审批，延迟履行合同约定的义务，导致其产品无法按期上市销售，构成根本违约。天络行要求启乐公司在产品上市前必须向天络行购买防伪标贴，是在启乐公司延迟履行的根本违约之后，未造成启乐公司产品无法上市的后果。同时该行为是为了保护本案作品著作权和启乐公司产品。签署正式授权合同是生效合同《意向书》的条款之一，启乐公司不同意我方提出要约条款又不进行协商或提出反要约，属于根本违约。《意向书》第2项关于授权金收费的条款明确认定了“买断方式”，另外，《意向书》关于支付第1期款项中的“预”是笔误。本案是著作权许可使用合同纠纷，应当适用《著作权法》，不能仅适用《合同法》。
被上诉人启乐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回新原动力、天络行的上诉请求，维持原判。新原动力、天络行要求启乐公司在产品上市前向其购买防伪标贴，超出意向书的约定。意向书约定买断方式为独占许可使用，新原动力、天络行违反该约定，将本案著作许可他人使用。新原动力、天络行故意拖延产品审批，致使开发期过长。新原动力、天络行提出支付第二年许可使用费和要求购买防伪标签为的条件，给正式合同的签订设置不必要的障碍，致使正式合同未能签订，也没有向启乐公司出具授权证明书。新原动力、天络行上述行为致使启乐公司产品无法上市销售，构成根本违约，应当返还预付款25万元。
本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以维持。
另查明：（2011）澄证内字第284号公证书公证了天络行发给启乐公司的《天络行业务公函》，其上记载“启乐从2010年1月30日开始产品送审”。新原动力、天冲行和天络行在原审庭审中对该证据的真实予以确认。
本院认为：本案为著作权许可使用合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审诉讼争议焦点为1、本案《意向书》属于预约合同还是本约合同；2、在履行合同过程中，哪方当事人存在违约行为，并应当如何承担法律责任。
一、关于本案《意向书》属于预约合同还是本约合同的问题
从本案所涉《意向书》从其标题以及其中第三、五、七项条款内容来看，《意向书》具有某种程度上的预约性质。但是，《意向书》第三条又约定：“本意向书签署日后，5个工作日预付250000元，收到款项后开放图库及进行商品审批工作。”第四条约定：“被授权方应当通过代理商把产品样品给版权方审批鉴定，版权方拥有产品的终审权。”根据上述条款的约定，在签署意向书后，启乐公司负有预付25万元许可使用费以及开发产品的权利义务，新原动力负有开放图库的义务。而从《意向书》第一条关于授权时间的约定内容看，各方是将产品的开发期作为著作权许可使用期的组成部分。可见，开发产品是本案著作权许可使用的方式之一。从《意向书》第二条关于授权金收费的约定内容看，双方约定的第一期许可使用费为25万元。由此，《意向书》第三、四项条款实则约定，在意向书签订后双方均有义务履行双方将要订立的正式合同中的义务，亦即启乐公司支付第一期许可使用费，在支付该笔费用后即可实施开发产品、制作样品等使用本案著作权的行为。因此，本院认为，双方签订《意向书》的真实意思表示是新原动力将本案著作权许可给启乐公司使用，双方之间成立著作权许可使用法律关系，而非预约法律关系。而且，在签订《意向书》后，双方亦按上述条款的约定进行实际履行。由于预约法律关系中的权利义务是在将来订立本约合同，可见双方上述履行行为亦是基于著作权许可使用法律关系，而非基于预约法律关系实施的。故本院认为，双方签订《意向书》并非预约合同，而应当为本约合同。原审判决关于《意向书》为预约合同的认定有误，本院予以纠正。
二、关于在履行《意向书》过程中，哪方当事人存在违约行为以及承担何种法律责任的问题
本案《意向书》属于本约合同，双方据此成立了著作权许可使用法律关系。《意向书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则履行其中的合同义务。从合同履行实际情况看，《天络行业务公函》显示启乐公司于2010年1月30日曾送审产品，启乐公司获审批通过的两款产品的报送时间为2010年3月2日和2010年6月18日，上述时间均已超出《意向书》所约定的产品开发期。而且由于启乐公司设计、制作产品能力相对欠缺，其直至2010年8月3日、2010年12月30日才设计出上述两款合格产品。启乐公司上述行为属于不恰当履行自己的合同权利义务的行为，构成违约。但启乐公司已经支付第一期许可使用费，上述行为并没有损害新原动力、天络行的合同利益，没有造成本案合同无法继续履行。
启乐公司在支付第一期许可使用费并开发出符合要求的产品后，应当享有在第一个许可使用年度，即2010年1月1日至2010年12月31日，将产品上市销售以获取利润的权利，但新原动力和天络行在103号产品2010年8月3日审批通过时，要求启乐公司购买防伪标贴，超出了合同约定增加的条款，并拒向启乐公司出具授权证明书，给启乐公司合格产品的上市销售设置障碍，致使双方发生纠纷，本案合同无法继续履行，属于根本违约行为。根据合同约定，启乐公司在2010年10月1日负有支付第二期许可使用费的义务，处于新原动力、天络行违约行为发生之后。因此，启乐公司享有先履行抗辩权，在新原动力、天络行消除合同履行障碍前，启乐公司拒付第二期许可使用费不构成违约。
启乐公司还主张《意向书》约定的“买断方式”为专有许可使用，新原动力、天络行违反该约定将本案著作权许可他人使用。从本案《意向书》内容看，“买断方式”的约定处于《意向书》第二条关于“授权金收费”部分。该条款并未涉及许可使用的方式为专有许可使用还是非专有许可使用。另外，从协商过程来看，2009年10月21日天冲行发给启乐公司的电子邮件所附《意向书》文稿中第2条内容为“二、授权金收费：保底＋提成方式……”，最终签订的《意向书》以“买断方式”对该条所述“保底＋提成方式”作了变更。结合《意向书》上下文以及双方的协商过程，本院认为，“买断方式”应当是指“授权金收费”方式，而非约定许可使用方式为专有许可使用。由于《意向书》并未明确约定许可使用方式为专有许可使用还是非专有许可使用，因此应当推定双方之间成立的是非专有许可使用法律关系。故本院认为，即使新原动力在本案许可使用期间内有许可他人使用，不构成违约。
因此，新原动力、天络行在履行合同过程中存在根本违约行为，导致合同无法继续履行，合同根本目的落空。启乐公司在反诉状中提出了解除本案合同的诉讼请求，该反诉状于2011年6月25日送达新原动力、天络行和天冲行。故本院认为，启乐公司与新原动力、天络行之间的《意向书》应自2011年6月25日解除。
关于合同解除后，双方如何承担民事责任的问题。首先，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，启乐公司尚未履行的第二期许可使用费不需要再支付给新原动力、天络行。由于本案《意向书》作为著作权许可使用合同，其性质属于继续性合同，双方已经履行的合同义务不适宜恢复原状。其次，《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，由于启乐公司不恰当履行行为，致使2009年10月1日至2010年8月3日的许可使用期间未能充分全面使用本案著作权，该期间的损失应当由启乐公司承担。由于新原动力、天络行的违约行为，造成启乐公司未能在2010年8月4日至合同解除时充分全面地使用本案著作权，对于该期间的损失应当由新原动力、天络行承担。由于启乐公司已支付第一期许可使用费，因此，启乐公司支付的2010年8月4日至2010年12月31日的许可使用费，应为启乐公司的损失。启乐公司在本案中还主张支出制造样品的成本75万元，为此提交了其与案外人陈某模具厂签订的《模具设计制作合同》、收款收据以及银行付款回单为证。收款收据系启乐公司单方制作，本院对其真实性不予确认。银行付款回单显示启乐公司与陈某之间有款项往来，但启乐公司不能证明上述款项是为制作本案样品而支出的费用。因此，启乐公司关于制造样品支出75万元的主张不成立，本院不予支持。尽管启乐公司的该损失具体数额难以确定，但启乐公司亦必然存在该笔支出。
因此，综合全案事实和新原动力、天络行的违约行为导致合同不能继续履行，本院认定启乐公司在因新原动力、天络行违约行为受到损失数额为12.5万元，新原动力、天络行对此应予赔偿。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。上诉人新原动力、天络行的上诉请求成立，依法应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决第一、二判项以及一审案件受理费负担部分的判决内容；
二、变更广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决第三判项为：广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司于判决生效之日起10日内共同返还汕头市澄海区启乐玩具有限公司12.5万元；
三、撤销广东省汕头市中级人民法院（2011）汕中法民三初字第7号民事判决第四判项；
四、驳回汕头市澄海区启乐玩具有限公司其他诉讼请求。
本案二审案件受理费5050元，由汕头市澄海区启乐玩具有限公司负担2525元，广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司负担2525元，广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司预交二审案件受理费12035.92元，本院退回广州新原动力动漫形象管理有限公司、天络行（上海）品牌管理有限公司9510.92元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 欧阳昊
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 陈中山