安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01789号
上诉人（原审被告）：安徽亿路建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区，组织机构代码56754697-9。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：唐曙，安徽君聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滁州市顺利通非开挖工程有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码58455473-5。
法定代表人：杨杰波，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人安徽亿路建设工程有限公司（以下简称亿路公司）为与被上诉人滁州市顺利通非开挖工程有限公司（以下简称顺利通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院于2015年9月28日作出的（2015）来民一初字第00975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人亿路公司的法定代表人ＸＸ及其委托代理人唐曙，被上诉人顺利通公司的法定代表人杨杰波及其委托代理人ＸＸ斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：亿路公司系来安县汊河新城污水处理厂进水管线工程（万庄大沟段）的承包人。2013年1月4日，工程开工建设，同年7月，主体工程全部完成。同年10月20日，工程经验收合格。施工中，亿路公司设立的项目部将顶管工程分包给顺利通公司，双方签署落款日期为2013年5月8日的《顶管工程分包协议》并盖章确认。根据协议，工程按1800元／米计价（含管材，不含工作井造价），需建造4个工作井，每个造价100000元；工程完工后，付施工总价的50%，余下工程款在验收合格后两个月内一次性付清。
另查明：顶管工程含4个工作井、5个检查井，长度共为810.48米。4个工作井中有3个为圆形（直径6米），1个为方形（6.5米×4.6米）。5个检查井均为方形（2米×2米）。亿路公司已给付工程款856030元。
原审法院认为：本案中，亿路公司不否认其项目部印章的真实性，且已部分履行了分包协议约定的付款义务，故分包协议对亿路公司具有约束力，亿路公司应依约履行付款义务。追究项目部印章盖于何时并不能否定分包协议实际履行的事实，对评判分包协议的效力没有实际意义，故对亿路公司要求对印章盖于何时的鉴定申请不予准允。亿路公司又称顺利通公司方偷盖了其项目部印章，但并无证据证明，不予采信，其可另依法定途径寻求救济。根据合同相对性的原则，案涉争议关乎双方，与发包人无关，故对亿路公司追加发包人为第三人参加诉讼的申请，亦不予准允。
亿路公司主张工作井系其建造，并提供了劳务人员出具的收条及混凝土供应商出具的对账单为证，因顺利通公司是约定的分包人，除非有确实充分的证据否定，否则应推定其即是实际的施工人。亿路公司所举之证据系间接证据，并不足以证明其主张，故顺利通公司系工作井的施工人。顺利通公司依据发包方、承包方、监理方于2014年9月绘制的草图主张的工程量并不精准。根据来安县土地房产测绘中心的测绘，顶管工程长度共为810.48米（含工作井、检查井）。经计算，扣除工作井、检查井的长度后，计价顶管工程长度为775.98米（810.48米-3个×6米／个-1个×6.5米／个-5个×2米／个）。亿路公司在《汊河污水厂进水主管线工程顶管工作井情况说明》上盖章认可工作井为4个，应予以确认。至于发包人认可多少，根据合同相对性的原则，与本案无关。亿路公司提供的《工程量清单招标控制价》及安徽恒泰工程咨询公司滁州分公司出具的《说明》，意图证明整个工程正在审计，涉案工程应当按照1050元／米计价。因双方在分包协议中对造价有明确的约定，自当遵循。整个工程是否已经审计部门审计、审计结果如何，根据合同相对性的原则，与该案无关，故对该两份证据，不予采纳。
综上，涉案工程款总计1796764元（775.98米×1800元／米＋4个×100000元／个）。扣除已付的856030元，亿路公司尚欠940734元。亿路公司逾期未付，构成违约，应及时偿付并支付相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告安徽亿路建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付给原告滁州市顺利通非开挖工程有限公司工程款940734元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月8日计算至实际给付之日）；二、驳回原告滁州市顺利通非开挖工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15083元，由原告滁州市顺利通非开挖工程有限公司负担1876元，由被告安徽亿路建设工程有限公司负担13207元。
亿路公司上诉称：1、顶管工程分包协议来源不合法，故不能作为认定本案事实的依据，且原审未采纳其要求鉴定该协议形成的时间，显属违法；2、原审推定顺利通公司已按协议履行施工义务错误。因顺利通公司的法定代表人在庭审中明确陈述顶管系他人完成，故顺利通公司并非实际施工人；且其公司在一审时已提供了充分证据证明工作井系其公司自行完成，并非交由顺利通公司施工，而原审在顺利通公司未提供任何施工证据的情况下推定由顺利通公司完成，明显错误；3、其公司并未与实际施工人就非开挖部分进行决算，而一审径行认定顺利通公司已完成的工程量及造价应属错误，应按1050元／米计算造价。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判驳回顺利通公司的全部诉讼请求。
顺利通公司在庭审中辩称：1、其与亿路公司不仅存在事实上的建筑工程施工合同关系，还签订有书面的分包协议，原审判决依据该协议确定双方的权利义务正确；2、本案的涉案工程造价及实际工程的长度在原审中其已提供了证据证实，无需审计部门审计或者鉴定，亿路公司提出需要经过鉴定纯属无理辩解。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，亿路公司的上诉请求不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审中，亿路公司提供的证据并经顺利通公司质证意见如下：
证据一、销售清单二份。证明：结合其在原审中已提供的证据能够证明钢材、钢筋均由亿路公司采购，并且实际组织施工。顺利通公司质证认为，对证据本身没有异议，但亿路公司自行承建的工程也需要使用钢材，也与其承建的工程无关。
证据二、来安县审计局来审投报（2015）142号《审计报告》、《汊河污水管网顶管工程审计情况说明》各一份。证明：顶管直径为DN1000的审计价格为每米1108.6元，顶管直径为DN600的审计价格为每米861.7元，且实际施工的顶管直径为DN1000的顶管长度是760.730米，顶管直径为DN600顶管长度是27.280米，顶管工作井4座，审计总价格为156417.10元；同时证明其自行组织施工涉案工作井事实清楚，也进一步证明顺利通公司提供的所谓合同内容明显不具有合理性，涉案施工合同价格应当依据最终结算审计价格确定工程总价款。顺利通公司质证认为，对来安县审计局审计报告的真实性和情况说明的真实性无异议，但是这是亿路公司与业主单位之间工程款结算的依据，不能作为其与亿路公司之间工程款结算的依据。由于亿路公司与业主之间就涉案非开挖的工程部分，是在施工过程中出现了工程设计的变更，未与业主之间就变更的事项签订协议，在亿路公司自己认为能够确定工程造价的情况下与其签订了分包协议，该分包协议对工程的造价有明确的约定，不能因亿路公司与业主之间的工程造价审计确定的低于双方之间确定的分包协议的价格，就来否定双方分包协议的价格。工程施工管线的长度原审判决是根据亿路公司与业主当时绘制的线图来进行计算并确定为775.98米，而审计过程中确定的管线长度比上述数量多，说明原审判决并无不当。
顺利通公司提供的证据并经亿路公司质证如下：
证据一、陈建家、朱世祥的书面证明及证人周某、鲍某的出庭证言。证明：2013年，周某是顺利通公司派驻在汊河顶管工程的现场负责人，沉井和顶管工程均由顺利通公司施工，机械顶管必须做五个沉井，做沉井的时候木工陈建家是其找的，顶管也是其找工人做的，经周某安排，陈建家施工了诉争工作井，总工资款是5万元，其公司同意由亿路公司代为支付，并从应付的工程款中予以扣除，另外朱世祥证明顺利通公司施工用钢材由其提供。亿路公司质证认为，对陈建家的证明内容有异议，因在一审中其已出示了陈建家的一份收条，该收条的内容与其陈述的内容相互矛盾，不能达到顺利通公司的证明目的；对朱世祥的表述没有其他任何证据证明，购买钢筋应当有合同，没有书面合同，也应当有送货单，现仅凭朱世祥出具的证明书显然不能作为认定本案事实的证据。证人周某的证言内容有诸多矛盾，不能作为认定本案的事实依据。所提到的请木工事实却恰恰与木工出具的收条内容存在相互矛盾，不能证明工作井由顺利通公司施工。证人鲍某的表述与本案争议的内容无关，因其陈述其施工的仅是顶管部分，并不涉及工作井部分。
证据二、银行明细账单一份。证明：亿路公司向其公司法定代表人个人账户支付工程款50万元。亿路公司质证认为，对该证据无异议。
本院认为，对亿路公司提供的证据一，顺利通公司并不认可，且该证据无法直接反映所购材料即用于修建涉案双方争议的工作井，故对该证据不予采信。对证据二，顺利通公司对其真实性虽无异议，但认为与其无关。虽涉案争议工程经相关部门审计确定了总造价，确与顺利通公司提交的合同计价标准不一致，但亿路公司并未举证证明造价审计时顺利通公司参与并同意该审计结论，故该份证据对顺利通公司无约束力，对其证明目的不予采信。对顺利通公司提供的证据一中证人周某的证言，亿路公司虽不认可，但结合顺利通公司提供的分包合同，能够相互印证顶管工程和工作井确由顺利通公司施工，故对证人周某的证人予以采信；对其他两份书面证明，因证人无合理理由未到庭，故对此两份书面证明不予采信。证人鲍某陈述由顺利通公司施工顶管工程，亿路公司对此无异议，故予以采信。对证据二，亿路公司无异议，且原审对此已予以查明确认，故对此证据予以采信。
当事人所举其他证据与一审一致，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致。对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、顺利通公司与亿路公司之间是否存在建设工程分包合同关系；2、涉案工程量及施工总造价如何确定。
关于争议焦点一。本案中，顺利通公司提供了一份顶管工程分包协议向亿路公司主张权利，亿路公司辩称该协议系顺利通公司的法定代表人偷盖其公司项目部印章，且顺利通公司的法定代表人在庭审中也陈述涉案顶管部分工程系由他人完成，而工作井由其公司自行完成，顺利通公司未能举证证明涉案工程由其实际履行的证据，故顺利通公司无权主张涉案工程款。经查，汊河新城污水处理厂进水主管线工程（万庄在沟段）系亿路公司中标承建，顺利通公司举证的顶管工程分包协议所涉工程在亿路公司承包范围内，现该分包协议中发包单位处加盖有亿路公司就涉案工程成立的项目部印章，亿路公司对该项目部印章真实性无异议，根据相关法律规定，因项目部不具有独立的诉讼主体资格，应由设立项目部的亿路公司作为当事人，故该分包协议的施工方为顺利通公司，发包方为亿路公司，故亿路公司与顺利通公司之间存在建设工程分包合同关系。亿路公司称该分包合同中项目部印章系顺利通公司法定代表人利用与其公司现场负责人熟悉偷加盖，对此未能举证证明，对该上诉理由，本院不予采纳。亿路公司又称涉案工程包括工作井并非由顺利通公司完成，而是由他人代为完成及工作井由其公司自行完成，对此有顺利通公司法定代表人的陈述及其公司支付工人工资及支付混凝土费用的票据佐证。经查，顺利通公司法定代表人在原审庭审中明确陈述涉案工程系其与他人合伙并以公司名义施工，并非陈述由他人单独完成；对亿路公司提供的工人工资及支付材料费，顺利通公司亦认可由亿路公司代付，并可冲抵工程款。在二审中，顺利通公司的现场技术人员也出庭作证本起工程的由来、施工经过及施工人员的组成，能够与合同相印证，工作井确由顺利通公司施工。由于涉案上述工程均在顺利通公司的分包合同范围内，亿路公司所举证据并不能证明工作井已经双方协商变更由亿路公司自行施工完成，对此应承担举证不能的法律后果。亿路公司的此项上诉理由，本院也不予采纳。由于双方当事人签订有施工合同，且亿路公司也在施工中向顺利通公司支付了部分工程款，能够证明顺利通公司已实际履行了分包合同。亿路公司上诉称顺利通公司未提交其已实际履行合同的证据，原审采信该分包合同错误，该理由因与本案查明的事实不符，故对亿路公司的此项上诉理由，本院亦不予采纳。顺利通公司已实际履行了该分包合同所约定的义务，亿路公司也按约支付了部分工程款，亿路公司再行要求鉴定其项目部印章加盖的时间亦无必要，故原审未予准许鉴定并无不当。对其二审中再次要求该项鉴定的申请，本院亦不予准许。
关于争议焦点二。由于顺利通已实际完成了涉案分包合同内容，且亦经竣工验收合格交付使用，故其有权依据合同约定要求亿路公司支付相应的工程款。原审根据来安县土地房产测绘中心的测绘结果，依合同约定的单价确定涉案工程总价款并无不当，且根据亿路公司提供的来安县审计局出具的审计报告所确定的工程数量与原审认定顺利通公司完成的工程量相当，故原审判决结果并无不当，本院依法予以维持。亿路公司上诉称涉案工程应以其提供的《工程量清单招标控制价》为标准计价，且在二审中也提供了涉案工程的审计报告，应以最终审计结论作为确定工程款的依据。经查，本案中，虽涉案争议工程经相关部门审计确定了总造价，确与顺利通公司提交的合同计价标准不一致，但亿路公司并未举证证明造价审计时顺利通公司参与并同意该审计结论，结合双方的陈述，双方均认可涉案工程系亿路公司在施工中产生的工程变更，由于亿路公司在本案中并未提供其与业主单位之间办理招投标手续和另行签订补充协议的证据，且双方也未约定亿路公司与业主单位所确定的工程造价计价方式和优惠比例也同样适用于其与顺利通公司间的分包合同，故该审计报告结果对顺利通公司并不产生约束力，也不能据此否定双方所签订的分包合同的效力。现亿路公司要求以来安县审计局审计结论确定的单价与顺利通公司提供的分包合同的单价不一致来否定分包合同的真实性证据不足。由于双方在分包协议中对工程施工单价有明确的约定，故其要求以其提供的《工程量清单招标控制价》为标准计价，也不符合双方合同约定，亿路公司的此项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。亿路公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13207元，由上诉人安徽亿路建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一六年二月十六日
书 记 员 曹琰玲
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。