山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋05刑终191号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，绰号“大胖”，男，1993年12月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省高平市，捕前住山西省高平市。2017年1月18日因涉嫌犯强奸罪被高平市公安局刑事拘留，2017年1月25日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控原审被告人赵某甲犯强奸罪一案，于2017年5月8日作出（2017）晋0581刑初112号刑事判决。在法定期限内，原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人赵某甲，询问被害人郭某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人赵某甲与被害人郭某相识，二人曾谈过恋爱，于2016年10月分手。2017年1月5日上午9时许，被告人赵某甲开车经过高平市古城路好心人大药房附近时，见郭某某在古城路向南步行，赵某甲便下车拦住郭某，并将郭某拖拽至古城路钟楼巷内，郭某用手机打电话给家人求助并逃跑，被赵某甲夺去手机并殴打。后赵某甲又强行将郭某从钟楼巷拖拽至西门巷与新建路交叉口，将郭某推上了一辆电动三轮车，二人乘三轮车行至高平市外环路西山公园双坛小区西口附近。下车后，赵某甲给其朋友靳某甲打电话，让靳某甲把自己的晋E****9白色哈飞路宝轿车开了过来。赵某甲以将郭某送回古城路为由哄骗其上车，并锁住车门，郭某想下车，赵某甲不让其下车。后赵某甲驾驶该轿车载郭某沿207国道至长治县境内，随后从长治县收费站上高速至山西省长治市壶关县境内。到壶关县后，赵某甲驾驶该车将郭某带至壶关县龙泉镇四家池村225省道旁一偏僻废弃的工地内。在车内，赵某甲从驾驶员位置横跨至副驾驶位置，将郭某按压在副驾驶座位上，不顾被害人反抗，脱掉被害人郭某裤子及内裤，强行与其发生了性关系。事后，赵某甲用手机拍下郭某穿裤子及哭泣的照片，开车将郭某带回了高平市。2017年1月18日，赵某甲到高平市公安局投案。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭当庭质证、认证的如下证据予以证实：
1、高平市公安局受案登记表和立案决定书证实，2017年1月5日16时许，高平市公安局接到郭某某报案称：当日上午9时许，该在高平市古城路好心人大药房附近被赵某甲殴打、强行带离，后赵某甲开车将郭某某拉至长治县境内一小路上，在车内将郭某某强奸。高平市公安局于2017年1月18日决定对此立案侦查。
2、高平市公安局三台合一接处警综合单证实，2017年1月5日，郭某甲报警称：一男子驾驶一辆轿车在古城路好心人大药房附近将其妹妹拉至车上，到现在联系不上。
3、询问被害人郭某的笔录证实，赵某甲是我前男友，我们在2016年10月分了手。2017年1月5号9点半，我步行到古城路心灵世界美甲店上班，到好心人大药房附近时，迎面碰见赵某甲开着他的车过来，随后他把车停住，过来一把拽住我要我把事情说清楚，他不让我走，把我硬拽到西边一个胡同里，我往外跑，他就拖我，挣扎中把我衣服拽破了。接着我拿手机给我妈打电话，他就把我手机夺过去，把手机壳扔了，手机他装上了，他一直拽着我胳膊拖我，我喊救命，他用右手扇了我左边额头一下，我就哭了，他一直拖着我沿巷子往西走，到西街口，他打了一辆三轮车，把我推倒三轮车上，到了西山公园新修那条路口附近，他把我拽下车。在路上时，他给他朋友靳某甲打电话让靳某甲开车过来，靳某甲过来后，赵某甲骗我说叫了个车把我送到古城路，接着把我推到车副驾驶位置上，用钥匙锁住我这边的车门，赵某甲上了靳某甲的车，我说要下车，他一直找各种理由不让我下车，车开到了长治县，下了高速拐到了一条小路，车拐到空地，陷到泥里走不动了，之后，他就从驾驶位往我这边跨，我说“你不要过来”，他硬跨过来，把我的座位放倒，双手按住我肩膀把我压在底下，当时我就哭了，我推不动他，还用右手拧了他右腋窝附近一下，他强行与我发生了性关系。完了后，他叫出租车把车拖出去了，开着车把我送回高平。
4、询问证人靳某甲的笔录证实，2017年1月5日大概10点左右，我们村的“大胖”（赵某甲）把我车借走了，说带个闺女在车上聊会儿，我开着车停到他们跟前后，“大胖”打开副驾驶门，让那个女孩上了车，还和我说“把她送到古城路上班”，那女孩和“大胖”说“你不要上车”，“大胖”说“我不上”，又打开车门，从副驾驶那里把车钥匙给我拔了，接着闭住门绕到我这边，把我拽下车，说和那个闺女说点事，他又上到车里，还落了锁，我从外面打不开，他让我去古城路开上他的车，后来，“大胖”开上车带着那个女孩沿省道向北走了，当天下午3点把车还给我了，我问他去哪了，他说开上去长治县上了个高速。我的车是一辆白色哈飞路宝二厢轿车，车牌号晋E****9，车工作台是黑色的，内饰发白，座椅有座套都是红黑色的。“大胖”开回来，车身都是泥，我去洗了车，里面没收拾。
5、询问证人卫某甲的笔录证实，我是郭某母亲，2017年1月5日，我让儿子郭钰龙报案，知道赵某甲把我女儿强行带走了，一直打电话联系不上，当天下午我女儿回来后，哭着和我说，赵某甲开车把她带到长治荒郊野外，在车里把她强奸了。那天上午9点钟左右，女儿突然给我打电话，说“妈呀，救救我呀，他打我来”我又打过去问她在哪，她说“古城路”，又挂了，我再打就打不通了。因为赵某甲一直骚扰我闺女，我就知道是他。后来我们就去古城路她上班的地方找她，大概10点多钟，赵某甲的朋友靳某甲过来开他的车，问靳某甲，靳某甲说赵某甲带着我闺女坐着他的车走了。赵某甲和我女儿谈恋爱，谈了2年左右，2016年秋天，家人不同意，我女儿也嫌弃赵某甲打她，我女儿就提出分手，后来赵某甲就开始骚扰我女儿。
6、询问证人李某甲的笔录证实，那天上午10点多种，是个下雨天，我在店里听见一男一女在争吵，隔玻璃看见是一个年轻男子拉扯年轻女子，让她回去，女的不回去，然后，两人走过我门口往东走过去，接着两个人就吵激烈了，男的可能逼急了，还打了女的，女的就哭了，还叫唤来，女的不愿意走，男的还双手斜搂着女的硬拖拽着她往西边走了。
7、询问证人余某甲的笔录与证人李某甲的陈述一致。
8、询问证人秦某甲的笔录证实，郭某是我开的美甲店的一名员工，现在不在我店里干了。郭某之前在有个幼儿园当老师来，她前男友经常去她上班的幼儿园骚扰她，就被幼儿园开除了，后来来我这里工作来了，来到我这里她前男友也经常来骚扰她，有一次把她手机抢走了。今年1月份的一天9点左右，听说郭某被他前男友强行带走强奸了。
9、辨认笔录
①经被害人郭某辨认，一组照片中的7号（靳某甲）就是靳某甲。
②经靳某甲辨认，第一组照片中的7号（赵某甲）就是“大胖”，第二组照片中的9号（郭某）就是“大胖”开车带走的女孩。
③经李某甲辨认，第二组照片中的5号（郭某）就是被拉扯、抱走的年轻女子。
④经秦某甲辨认，一组照片中的9号（赵某甲）就是前去郭某所在的美甲店纠缠她，并抢走其手机的男子。
10、指认记录及照片证实，2017年1月9日下午，被害人郭某对其被赵某甲开车拉着从长治县上高速再下高速的地点（长治市壶关县收费站），及下高速后行至一空地陷住车，后在车内被强奸的地点（壶关县龙泉镇四家池村225省道旁一废弃工地）进行了指认。
2017年1月16日下午，被害人郭某对其被赵某甲拖拽、殴打地点（高平市古城路钟楼巷巷内3号门口附近），被赵某甲推上三轮车地点（高平市古城路西门巷与新建路交叉口），及被赵某甲推上轿车的地点（高平市外环路双坛小区西口附近）进行了指认。
11、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（法物）字[2017]24号法医物证鉴定书证实，在被害人郭某阴道拭子和从靳某甲轿车副驾驶座位上提取的可疑斑迹中均检出人精斑，与被告人赵某甲的STR分型相同。
12、出示的高平市公安局强奸案现场勘验笔录、现场照片、车辆平面示意图、现场平面示意图、卡口抓拍、车辆行驶轨迹图像、检查笔录及照片印证赵某甲强奸被害人、途中驾车、案发现场等情况。
13、出示的高平市公安局犯罪嫌疑人赵某甲归案情况说明证实，2017年1月18日，被告人赵某甲主动到高平市公安局刑事侦查大队投案。
14、被告人赵某甲的供述：郭某是我前女友，2016年10月1日我们分手了。2017年1月5号早上，我开车在古城路好心人大药房附近遇见郭某，后我停了车就跑过来堵住郭某，不要她走，让她把分手说清楚再走。然后我把她拽到大药房南边的一个巷子，进去后她不愿意走，还给她妈打电话，我就抢了她的手机，用塑料手机壳打了她脸部一两下，把他拖到巷子和西街交叉口，打了一个三轮车，走到了西山公园新修那条路的一个路口，我给靳某甲打电话让他开车过来，靳某甲过来后，我骗郭某上车，我开上了车，期间她要跳车，我按了一下门锁柱，我们一路向北沿二级路到长治县，又从长治县收费站上高速，在壶关收费站下了高速。下高速后，往太行山大峡谷方向一个大路边停驻车，拐进一条小路，后来车陷到小路旁边一个空地里。之后，我就从主驾驶位置上到副驾驶位置，把副驾驶靠背放下，强行和她发生性关系，期间郭某某还用手掐了我左腋窝一下。发生关系后，我用手机给她照了照片，叫出租车把车拖出来，开车拉着郭某回到高平。
15、被告人赵某甲的常住人口基本信息。
辩护人李志亮当庭提交被害人郭某某出具的谅解书一份，证实郭某某对被告人赵某甲的行为表示谅解，建议对其从轻处罚。原审法院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第41条的规定，辩护律师对被害人进行取证需经人民检察院或法院许可，并且经被害人同意，本案被告方取得该谅解书未经法庭许可，取证程序违法，对该证据不予确认。
原审法院认为：被告人赵某甲违背妇女意志，采用暴力手段强行与郭某发生性关系，其行为构成强奸罪，应当依法追究刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人赵某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于辩护人李志亮提出本案社会危害性相对较小，犯罪对象不是陌生人的意见，原审法院认为，虽然被告人赵某甲曾与被害人郭某谈过恋爱，但二人已经分手，被告人赵某甲在光天化日之下，强行拉拽郭某，并对被害人进行殴打，强行拉被害人至偏僻地方，采用暴力手段对郭某实施强奸，侵害妇女的身心健康，危害社会治安。被告人与被害人相识，曾谈恋爱不能成为被告人赵某甲采用暴力手段强奸郭某的理由，故不能以犯罪对象是否为熟人界定社会危害性的大小。辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人赵某甲在案发后主动投案自首，能如实供述自己罪行，认罪态度尚好，综合考虑赵某甲得知被害人已报警后自首及赵某甲在作案过程中暴力程度，不宜减轻处罚，可对其从轻处罚。故辩护人李志亮提出赵某甲系自首，无犯罪前科，认罪、悔罪态度好，请求从轻处罚的意见成立，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人赵某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2020年1月17日止)
上诉人赵某甲上诉理由及请求：1.被告人与被害人有两年多的恋爱经历，在分手后被告人给被害人打过钱，应依据如上事实认定本案社会危害性相对较小；2.谅解书是被害人于2017年3月27日出具的，该谅解书非辩护律师所取，是审查起诉阶段经过了人民检察院许可的，且庭审中检察机关对被害人之谅解书也当庭认可，一审判决对被害人之谅解书不予确认，事实不清；3.上诉人有自首情节，且取得被害人谅解，原审法院判处上诉人三年有期徒刑存在量刑过重的问题。请求：撤销原判，对上诉人处以三年以下有期徒刑。
经讯问被告人、听取被害人意见，二审查明上诉人赵某甲对原判已认定的事实无异议。另查明：上诉人赵某甲与被害人郭某曾有两年多的恋爱经历，于2016年10月分手。分手后，上诉人赵某甲曾给被害人汇过钱，被害人因不愿接受也返还过上诉人。郭某于2017年3月27日出具的谅解书系被害人自愿出具，未受到过胁迫。如上事实，有2017年7月13日对赵某甲所作讯问笔录、对被害人郭某所作询问笔录在卷证实。
本院认为，被告人赵某甲违背被害人郭某意志，采用暴力手段强行与郭某发生性关系，证据确实、充分，原判据之认定被告人行为构成强奸罪于法有据。被告人赵某甲与被害人郭某维持恋爱关系两年多，期间有过同居关系，分手后还有一定经济往来的事实，有被告人供述和被害人陈述在卷证实，本院予以确认。根据被告人供述及被害人陈述，可查明被告人赵某甲在作案过程中，对被害人有强行拉拽、夺手机、用手打被害人左额头的行为，但暴力程度不大，量刑时应当予以考虑。被告人赵某甲在案发后主动投案自首，如实供述自己罪行，认罪态度较好，应当从轻处罚。被害人郭某于2017年3月27日出具的谅解书系被害人自愿出具，不属于非法证据，应当采信，并在量刑时予以考虑。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销高平市人民法院（2017）晋0581刑初112号判决；
二、上诉人（原审被告人）赵某甲犯强奸罪，判处有期徒刑二年五个月。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2019年6月17日止)
本判决为终审判决。
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审 判 长 张艳丽
审 判 员 陈晓勇
审 判 员 李海霞
二〇一七年七月二十四日
法官助理 牛彦坤
书 记 员 薛 峰