甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
��2015）城民拱初字第283号
原告刘子仁，男，1963年4月10日出生，汉族，，住甘肃省会宁县。
委托代理人麻英，系甘肃省农民工法律维权工作站律师。
被告甘肃中岩建设工程科技有限责任公司，地址兰州市七里河区敦煌路338号。
法定代表人明文山，系该公司总经理。
委托代理人戴易，系甘肃锦荣律师事务所律师。
委托代理人席晓丽，系甘肃锦荣律师事务所律师。
被告张国澍，男，1970年9月7日出生，汉族，，住兰州市城关区。
委托代理人牟超，系兰州市城关区焦家湾法律服务所法律工作者。
原告刘子仁诉被告甘肃中岩建设工程科技有限责任公司（以下简称中岩公司）、张国澍提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭���理了本案，原告委托代理人麻英、被告中岩公司委托代理人席晓丽及被告张国澍的委托代理人牟超到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原告刘子仁诉称，甘南州恒生建筑安装有限责任公司承建舟曲县希望小区廉租房建设工程后，将该项目的加固工程分包给被告中岩公司，中岩公司又将工程非法分包给无施工资质的被告张国澍。2015年3月14日，其受雇于被告张国澍到该工程的工地上干活，工作中，被告没有提供任何安全防护措施。2015年3月21日，其在工作时从5米高的架子上摔下受伤，随后被送往舟曲县人民医院救治，经诊断为“1、L2椎体爆裂骨折并椎管狭窄；2、L2右侧椎板及L1、L2左侧横突骨折；3、左胫骨下段粉碎性骨折；4、右跟骨粉碎性骨折”，住院治疗25天后又转至兰州中医骨伤科医院治疗，于2015年6月15日出院。被告在支付了部分医疗费后即拒绝支付其他费用，其多次找被告协商赔偿事宜，被告避而不见，为维护自身合法权益，现状诉法院，请求1、判令被告支付医药费2267.8元、残疾赔偿金124824元、住院伙食补助费4040元、误工费21600元、营养费4040元、交通费1000元、护理费5478元、被扶养人生活费7908元、后续治疗费20000元、精神抚慰金20000元，以上合计211157.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告中岩公司辩称，其和原告无劳动关系或劳务关系，也不向原告支付劳务报酬，原告的雇主是师会强。原告在拆除脚手架时，不佩戴安全帽、不系安全带，其雇主师会强没有尽到安全监管义务。原告本人作为完全民事行为能力人，在不采取安全防护措施的情况下高处作业以致摔伤，应当承担主要责任。
被告张国澍辩称，其和原告之间不存在雇佣关系，和被告中岩公司之间也不存在非法分包的关系，原告起诉其无事实及法律依据，依法应当予以驳回。
经审理查明，2015年3月21日，原告在被告中岩公司承包的舟曲县希望小区廉租房工地干活时从高处跌落摔伤，随后被送往舟曲县人民医院救治，经诊断为L2椎体爆裂骨折并椎管狭窄；L2右侧椎板及L1、L2左侧横突骨折；左胫骨下段粉碎性骨折；右跟骨粉碎性骨折，住院治疗25天后，于2015年4月15日转入兰州中医骨伤科医院，又诊断为腰椎体陈旧性爆裂骨折并不全瘫；左胫骨远端陈旧性粉碎性骨折；右跟骨陈旧性粉碎性骨折；气滞血瘀，继续住院治疗61天后，于2015年6月15日出院，出院医嘱：“慎起居，避风寒，畅情志；加强功能康复锻炼；6周后门诊复查，有异常及时来诊。”原告在舟曲县人民医院住院期间共花费医疗费7333.15元，该费用由中岩公司支付，在兰州中医骨伤科医院住院期间产生医疗费15267.8��，其中已查明由中岩公司支付了3300元。舟曲县人民医院住院期间由师会强、张继州二人陪护，在兰州中医骨伤科医院住院期间，由师会强与张继州共同陪护至2015年4月22日，之后张继州不再陪护，师会强陪护至2015年5月16日，此后，原告自己找人护理。师会强、张继州的护理费已由中岩公司全额支付，数额为11480元。另查明，原告住院期间，中岩公司支付伙食费1000元及其他费用820元。经原告委托，甘肃法医学会司法医学鉴定中心于2015年8月13日出具甘法医司鉴中心【2015】临鉴字第556号司法医学鉴定意见书，将原告的伤残等级评定为八级，后续治疗费评定为16000元-20000元，原告为此支付鉴定费3000元。因中岩公司对该鉴定结论有异议并申请对原告的身体伤残等级重新鉴定，本院依法委托后，甘肃集天司法鉴定所于2016年3月15日出具甘肃集天司法鉴定所【2016】甘集天司鉴字第A060号司法医学鉴定意见书，认为原告的损伤构成九级伤残。
综上所述，本院认为，依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当���人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告中岩公司辩称，其与原告之间不存在劳动关系或劳务关系，也没有将所承包的工程分包给其他人，原告的雇主是师会强，本案应当追加师会强为共同被告，并由师会强承担赔偿责任，不应当由其承担赔偿责任。对此，本院认为，原告选择对某一主体起诉或不起诉属于对自己诉讼权利的处分，在原告不要求师会强参加诉讼且中岩公司也没有证据证明师会强是原告的雇主的情况下，本院不追加师会强作为本案的共同被告参加诉讼。原告是在中岩公司承包的工程上干活时受伤的，在中岩公司未对工程分包给他人的情况下，原告只有通过中岩公司才能进入施工现场工作，由此可知，原告和中岩公司之间是存在劳务关系的，中岩公司应当承担赔偿责任。原告无证据证��被告张国澍是赔偿责任主体，因此，张国澍不承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，有足够的判断能力和认知能力，其应当预见高处作业存在的危险性，但其仍然在未采取任何安全防护措施的情况下在高处作业，由此导致的后果，其自己也应当承担一定的责任。综合考虑原告和被告中岩公司的过错责任大小及造成的损害后果，本院依法确定原、被告所承担的责任比例，由原告承担20%，中岩公司承担80%。关于原告主张的医疗费，在舟曲县人民医院花费的7333.15元全部由中岩公司支付，在兰州中医骨伤科医院花费的15267.8元，原告主张其自己垫付了2267.8元，但没有相应的证据证明该部分费用由其自己垫付，对原告的该项诉讼请求本院不予支持；残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算。中岩公司认为原告是农村居民，残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入计算，对此，本院认为，原告受伤前在城镇的建筑工地工作，且也提供了在城镇长期居住的证明，残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入计算。根据甘肃集天司法鉴定所【2016】甘集天司鉴字第A060号司法医学鉴定意见书，原告的身体构成九级伤残，因此，残疾赔偿金按本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入20804元计算为83216元；住院伙食补助费按每天40元计算为3440元，营养费按每天20元计算为1720元；误工费根据原告的误工时间和收入状况确定，原告因伤住院治疗86天，在2015年6月15日的出院医嘱中有“慎起居”的嘱咐，可见，原告在出院后依然不能正常工作，但无证据证明误工状态持续至何时，根据原告的受伤情况，本院对其出院后的误工时间适当确定为60日，原告称其在受伤前的工资为170元/天，但没有提���相关证据材料予以证实。根据已查明的事实，中岩公司以140元/天的标准向师会强、张继州支付护理费，而师会强、张继州和原告系同一工地的工友，参照此情况，本院将原告的工资收入也确定为140元/天，据此，误工费计算为20440元；原告向法庭提交的交通费票据有连号现象，不能作为本案的有效证据使用，但其因伤就医必然会产生一定的交通费，本院根据其伤情及治疗经过，对其主张的交通费适当支持500元；关于原告主张的护理费，2015年3月21日至2015年5月16日期间的护理费已经由中岩公司向护理人员支付，2015年5月17日至2015年6月15日的护理费未付，时间为30天，参照中岩公司支付护理费的标准，护理费计算为4200元；关于后续治疗费，因被告并未要求对后续治疗费重新评定，本院依据甘法医司鉴中心【2015】临鉴字第556号司法医学鉴定意见书将原告的后续治疗费适当��定为18000元；本次事件给原告的身体及精神造成了一定程度的损害，对原告主张的精神抚慰金，本院适当支持4000元；原告没有提交是否丧失劳动能力及程度的证明材料，对其主张的被扶养人生活费，本院不予支持。综上，本次事件产生的费用及给原告造成的损失共计170416.95元（包括中岩公司已经支付的护理费11480元、在舟曲县人民医院的医疗费用7333.15元、其他费用820元，以及在兰州中医骨伤科医院产生的医疗费15267.8元），由原告自己承担34083.39元，由中岩公司承担136333.56元，扣除中岩公司已经支付的23933.15元，中岩公司还应当向原告支付112400.41元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法���关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告甘肃中岩建设工程科技有限责任公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告刘子仁残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、后续治疗费及精神抚慰金等共计112400.41元；
二、驳回原告刘子仁对被告张国澍的诉讼请求；
三、驳回原告刘子仁的其他诉讼请求。
案件受理费1556元，由原告刘子仁承担530元，被告甘肃中岩建设工程科技有限责任公司承担1026元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1556元，上诉于甘肃省兰州市中级人民法���。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。
在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 杨会元
代理审判员 赵有勋
人民陪审员 杨尚荣
二〇一六年八月九日
书 记 员 魏林涛