辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00666号
上诉人（原审原告）：吴文象，男，汉族，住沈阳市于洪区。
委托代理人：杨凯，辽宁元浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团辽宁有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：李逢生，该公司总经理。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市。
法定代表人：生同山，该公司董事长。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
上诉人吴文象因与被上诉人河南国基建设集团辽宁有限公司、被上诉人河南国基建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民三初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与审判员赵卫、代理审判员张维佳共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴文象在原审法院诉称，因被告国基集团辽宁公司就盘锦荣盛房地产开发有限公司开发建设的位于盘锦市的荣盛香堤荣府项目工程向原告购买木方、模板等木材。双方于2012年4月29日签订木材买卖合同。2012年5月1日，原告按要求将上述项目工程所需的木方、模板等木材运抵上述项目工程地。被告国基集团辽宁公司经验收后向原告出具了验收收据，并经双方确认木材总价款为1，478，863元。虽原告已将木材送至被告施工处且已验收合格，但被告迟迟不予给付上述货款，经原告多次讨要，被告于2012年底给付原告部分货款共计452，000元，其余102万余元货款至今未付。而被告国基集团公司作为被告国基集团辽宁公司的股东，其认缴出资额为1，071万元，占被告国基集团辽宁公司51%的股权比例，应在其认缴出资额范围内对本案标的承担连带给付义务。原告为维护其自身合法权益，现来院诉讼，请求法院判令被告国基集团辽宁公司与被告国基集团公司连带支付原告木材货款1，026，883元及303，623元逾期违约金；确认被告国基集团公司抽逃被告国基集团辽宁公司注册资金1，071万元，对原告的债务在1，071万元及利息范围内承担连带责任；二被告承担本案诉讼费用。
河南国基建设集团辽宁有限公司在原审法院辩称，双方木材买卖协议书由被告国基集团辽宁公司与沈阳市于洪区沈锦经销处签订的，合同签订后因原告交付的木材存在质量问题，因此双方没有结算。原告提出的数额被告方不予认定，被告已经向原告支付了部分货款，但是原告没有向被告开具发票，因此违约是双方造成的，所以被告不同意支付违约金。被告国基集团辽宁公司是独立的法人，与被告国基集团公司无关，不应该列国基集团公司为被告。原告自己称是个体工商户，应该以字号为主体，所以请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
河南国基建设集团有限公司在原审法院辩称，同被告国基集团辽宁公司意见，应该由被告国基集团辽宁公司独立承担责任，与我公司无关。
原审法院查明，原告吴文象系沈阳市于洪区沈锦嘉豪木材经销处（以下简称木材经销处）个体业主，该经销处成立于2008年5月22日。2012年4月29日，沈阳市于洪区沈锦嘉豪木材经销处（甲方）与被告国基集团辽宁公司（乙方）签订一份木材买卖合同，约定乙方在甲方处购买木材货款合计不超过500万元。履行期限从2012年5月2日起，付货时间以乙方通知为准。甲方根据乙方的需求，送货到乙方的指定地点，即荣盛香堤荣府住宅小区。乙方验收合格后，不得退货，如果因某种原因确需退货须经甲方同意。违约责任，甲乙双方应认真履行本合同，如果乙方逾期支付货款。以货物总额按日三分利息支付违约金。乙方第一次付款如果逾期不能超过10日，超过10日合同终止。合同签订后，原告在2012年5月1日至25日期间向被告国基集团辽宁公司提供价值1，478，863.50元的木材。
2012年11月15日，被告国基集团辽宁公司向木材经销处交付一张金额为50万元转账支票，因该支票为透支支票，被告国基集团辽宁公司又通过转账支票的方式向木材经销处支付了452，000元，该笔款已兑现。2013年8月26日，被告国基集团辽宁公司向木材经销处交付一张金额为1，026，863元的转账支票，该支票为透支支票无法兑现，被告国基集团辽宁公司至今尚欠原告木材款1，026，863元。
另查明：被告国基集团辽宁公司的注册资本为2，100元。投资者为被告国基集团公司和李逢生。被告国基集团公司认缴出资额和实缴出资额为1，071元，占51%的股权比例；李逢生认缴出资额和实缴出资额为1，029元，占49%的股权比例。经辽中县公安局调查，被告国基集团辽宁公司于2010年6月11日将注册资金21，000，210元转入其基本账户。同日，被告国基集团辽宁公司分四张转账支票将资金转出，其他两张转入沈阳凯麟企业管理咨询中心，金额为10，000，210元，另两张转入辽宁大兴金融投资有限公司，金额为10，999，000元。
上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录及木材买卖合同、收据、转账支票、进账单、特种转账凭证、询问笔录等相关证据材料在卷佐证，上述材料经庭审质证及原审法院审查，予以采信。
原审法院认为，木材经销处与被告国基集团辽宁公司签订的木材买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已经将价值1，478，863.50元的木材给付被告国基集团辽宁公司，被告国基集团辽宁公司应积极给付原告货款，被告国基集团辽宁公司拖欠原告木材款1，026，863元的行为构成违约。原告吴文象系木材经销处（个体工商户）经营者，木材经销处在经营过程中产生的债权应由原告主张。原告要求被告国基集团辽宁公司给付货款，证据充分，原审法院予以支持。
关于原告主张被告国基集团辽宁公司给付违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。关于“违约金过高”的判断标准，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，原告未能举证证明其实际损失的数额，因此应以被告逾期付款造成原告的利息损失（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）为原告的实际损失。因此，原告在被告还款计划中约定的利息及违约金超过造成损失的30%，属于合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的情形，故依法应予以调整。根据本案具体案情并结合原告具体诉讼请求，原审法院酌定被告以1，026，863元为基数，时间从2013年8月26日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.95倍计算（即中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率×150%×130%）。
关于被告国基集团公司抽逃出资的问题。被告国基集团公司作为被告国基集团辽宁公司的股东在公司验资注册后立即将所缴出资转让其他公司，至今未归还。被告国基集团公司的行为已构成抽逃出资，使被投资公司国基集团辽宁公司资本虚置，非法的减少了公司实有资产，削弱了公司经营能力和偿债能力，侵害了交易相对人的交易安全。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，被告国基集团公司应在被告国基集团辽宁公司不能清偿的部分向原告承担补充赔偿责任。
综上所述，原审法院为保护民事主体的合法财产权益，维护社会经济流转的稳定有序，体现诚实信用的民事交易原则，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款之规定，判决如下：一、被告河南国基建设集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告吴文象支付货款1，026，863元；二、被告河南国基建设集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告吴文象支付逾期付款违约金（以1，026，863元为基数，从2013年8月26日起按照中国人民银行同期贷款利率的195%计算至本判决确定的给付之日止）；三、被告河南国基建设集团有限公司对上述第一、第二项内容承担补充赔偿责任；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，775.10元，被告河南国基建设集团辽宁有限公司承担14，266元，原告吴文象承担2，509.10元。
宣判后，上诉人吴文象不服原审判决，向本院提起上诉称，请求：1、变更原审判决第二项为：以1，478，863元为基数，从2012年8月1日起至2013年2月5日按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计算，以1，026，863元为基数，从2013年2月6日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计算；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一审认定事实错误，双方合同约定被上诉人应于2012年8月1日向上诉人支付全部货款，故逾期支付货款违约金的起算日期应为2012年8月1日。虽然被上诉人给付出票日期为2013年8月26日的转账支票，但该支票未能兑付。双方在合同中约定的违约金计算标准并未过分高于实际损失，一审法院不应予以调整。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人河南国基建设集团辽宁有限公司辩称，双方买卖合同签订后认为木材存在质量问题所以没有结算，数额不能确定，也不同意支付违约金。河南国基建设集团有限公司不应承担赔偿责任，合同是我公司所签订。
被上诉人河南国基建设集团有限公司辩称，同意河南国基建设集团辽宁有限公司的答辩意见。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，双方当事人在《木材买卖合同》第八条中，以手写方式添加“银行三倍利息支付”的内容，吴文象在本案中亦以此标准主张要求河南国基建设集团辽宁有限公司及河南国基建设集团有限公司给付逾期付款违约金。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：被上诉人应以何种标准给付上诉人违约金，即本案争议违约金的计算依据是什么。
本案双方当事人在《木材买卖合同》第四条中对付款方式予以明确约定，即“余款在进货之日起3个月内结清”，而从上诉人所提供的由被上诉人确认的收据内容来看，载明供货时间为2012年5月1日至25日，供货总额为1，478，863.5元，即在持续供货交易过程中，最后的进货日期为2012年5月25日，因此依合同约定的余款给付截止日期应为2012年8月25日。上诉人所主张的违约金起算日期应为货款给付截止日期的次日，即2012年8月26日。关于违约金的数额计算问题，双方当事人在《木材买卖合同》第八条中明确载明“以货物总额按日三分利息支付违约金”，而又以手写字样记载“银行三倍利息支付”，上诉人也依银行同期利率的三倍主张权利，该主张没有超过合同中第八条的初始约定标准。而对此计算标准是否适用的问题，根据合同法第一百一十四条的规定，对于违约金约定过高的，当事人可以请求予以适当减少，这一规定赋予了当事人请求对违约金予以调整的权利，但该权利必须以当事人的意思自治为前提和原则，即必须在当事人做出对违约金约定明确调整的意思表示情况下，依案件事实予以适当调整。而本案双方当事人对违约金有明确约定，且被上诉人未提供证据证明约定违约金过分高于损失，因此应当尊重当事人的意思自治，不应对该违约金给付标准予以调整，本院对上诉人关于违约金计算标准的主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民三初字第279号民事判决主文第二、三、四项；
二、维持沈阳市东陵区人民法院（2014）东陵民三初字第279号民事判决主文第一项；
三、河南国基建设集团辽宁有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付吴文象逾期付款违约金（以1，478，863元为基数，自2012年8月26日起至2013年2月5日止；以1，026，863元为基数，自2013年2月6日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率三倍计付，以总计不超过303，623元为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、河南国基建设集团有限公司对上述所有款项的给付承担补充赔偿责任。
五、驳回吴文象的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计33，550.2元，均由被上诉人河南国基建设集团辽宁有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 赵 卫
代理审判员 张维佳
二〇一四年八月十二日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。