中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015)民提字第111号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市中南成长投资合伙企业(有限合伙)。住所地：广东省深圳市福田区福中路北新世界商务中心****室。
负责人：蔡炯明，该企业执行事务合伙人委派代表。
委托诉讼代理人：陈秀丽，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨硕，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳国创投资有限公司。住所地：广东省深圳市深南东路银都大厦****室。
法定代表人：王一新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：查晓斌，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘广禄，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
本案原由深圳国创投资有限公司（以下简称国创公司）以深圳市中南成长投资合伙企业(有限合伙)（以下简称中南成长合伙企业）为被告,以服务合同纠纷为案由向广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）起诉。该院于2013年12月31日做出（2012）深中法商初字第13号民事判决。中南成长合伙企业不服，上诉至广东省高级人民法院（以下简称广东高院）。该院于2014年10月8日做出（2014）粤高法民终字第25号民事判决。中南成长合伙企业不服，向本院申请再审。本院于2015年4月1日作出（2014）民申字第2217号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，审判员方金刚、曾宏伟组成的合议庭对本案进行了审理，书记员杨婷担任记录。本案现已审理终结。
中南成长合伙企业依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审,请求：一、撤销广东高院（2014）粤高法民终字第25号民事判决；二、驳回国创公司全部诉讼请求；三、一审、二审、再审诉讼费用全部由国创公司承担。事实与理由:一、二审判决关于《财务顾问协议》已生效的认定与事实有明显不符。郑州煤矿机械集团有限责任公司(以下简称郑煤机公司)于2012年4月16日出具的《关于股权转让过程的说明》及郑州百斯特矿机有限公司(以下简称百斯特公司)法定代表人丁辉于2012年4月16日出具的说明均表明，本企业并未经国创公司介绍与百斯特公司订立任何《框架协议》或任何意向性文件，故2008年5月10日双方签订的《财务顾问协议》第六条约定的“甲方（即中南成长合伙企业）就收购郑煤机公司股权的事宜，与出让股权的郑煤机公司的股东签署《框架协议》（或类似法律文书）或就股权交易达成初步意向”这一生效条件并未成就。对未达成《框架协议》等意向性文件，国创公司也从未否认。二审判决认定的有关事实均非《财务顾问协议》约定的生效条件，所述电邮附件文件从标志到落款都不是国创公司的，而是深圳市创新投资集团有限公司（以下简称深创投公司）的。二、即使认定《财务顾问协议》已生效，二审法院判决本企业支付高达98091927.04元的财务顾问费也明显错误。第一，郑煤机公司股票上市的时间与双方约定的两年期限相比超过了四天，根据双方订立的《财务顾问协议》约定，国创公司应当不收取任何费用。第二，二审法院判决本企业付款于法无据。证监会停发IPO既非不可抗力、也非情势变更，国创公司更未申请变更或撤销《财务顾问协议》有关条款，二审法院主动干预是错误的。在合同约定及法律规定明确的情况下，二审法院适用公平原则和诚实信用原则，既属于基本法理错误，也构成对自由裁量权的滥用。二审判决也认定本企业依约拒付不属于违约，没有不诚实、不守信用。2010年国创公司曾主动提出将顾问费标准由原来约定的20%降为8%，二审法院应考虑这一情节。本企业依约不应向国创公司支付费用，充其量也只能根据国创公司实际的居间身份按国际惯例最高给予成交总价款3%的佣金。第三，二审判决未将4200万元奖励金列入股权转让对价款，明显遗漏证据。本企业支付奖励金的时间在郑煤机公司出具出资证明书时间之后，因此出资证明书记载的仅是部分购买价款，二审判决遗漏本企业支付奖励金的两份证据。一审时股权对价并非争议焦点，本企业主张无须付款，不能被认定为对金额未提出异议。
国创公司辩称,一、中南成长合伙企业对本案基本案情的陈述不符合客观事实。中南成长合伙企业是在本公司提供相关财务顾问服务的基础上成功入股郑煤机公司并获得高额回报的。二、案涉《财务顾问协议》合法且已生效，中南成长合伙企业关于合同未生效的主张没有事实和法律依据。该合同约定两个生效条件均已成就。三、案涉《财务顾问协议》约定的付款条件已经成就，中南成长合伙企业应当支付顾问服务费用。本公司已经依约履行了合同义务，成功促成中南成长合伙企业入股郑煤机公司并获得高额投资收益。判定郑煤机公司成功上市的时间应以中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）批准该公司公开发行上市的时间即2010年5月28日为准，从中南成长合伙企业入股郑煤机公司到郑煤机公司上市并未超过两年。即便如二审判决认定的实际履行期限为“两年零四天”，一审、二审判决依据公平和诚实信用原则认定付款条件已经成就也是完全符合合同本意和法律基本精神的。案涉《财务顾问协议》关于履行期限的约定是原则性的大致概念，不是法律上的概念。中国证监会停止审批IPO应属客观的免责除外期间，应排除在合同约定的两年期限之外。四天时间对中南成长合伙企业参股郑煤机公司所获利益没有造成任何实质性的影响。四、中南成长合伙企业关于原审判决未将4200万元奖励金列入股权转让对价款属于明显遗漏证据的主张,系对案涉《财务顾问协议》的错误理解。根据双方约定的计算服务费公式，所扣除的仅是购买股权的价格，而不是入股成本，而且单方作出的偶发性奖励不应列入入股成本。中南成长合伙企业在一审审理中从未对此提出过主张，应视为当事人已经自认。五、2010年2月至3月间双方当事人就财务顾问费的支付问题进行的磋商并不影响中南成长合伙企业按照案涉《财务顾问协议》的约定全额支付财务顾问费。六、二审判决适用合同法关于公平、诚实信用原则的相关规定对本案予以裁决是正确的。综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，对中南成长合伙企业的再审申请应予驳回。
国创公司向深圳中院起诉请求：一、确认双方当事人签订的《财务顾问协议》合法有效；二、判令中南成长合伙企业支付本公司财务顾问费用98091927.04元；三、判令中南成长合伙企业支付逾期付款滞纳金4884978.28元（滞纳金暂计算至2012年1月31，应自2011年8月18日起计至中南成长合伙企业实际支付日，以每日29427.58元计算滞纳金）；四、判令中南成长合伙企业承担本案全部诉讼费用。深圳中院经审理查明：2008年5月10日，国创公司（乙方）与中南成长合伙企业（甲方）签订《财务顾问协议》。双方约定，鉴于：一、甲方致力于寻找拟上市公司进行股权投资。二、乙方是一家在股权交易、资产重组和并购以及财务咨询方面有着丰富经验的专业咨询机构，其有丰富的投资项目资源，有能力为甲方寻找到适合其投资且有丰厚投资回报可能的拟上市项目，并促成甲方对该等项目的投资。三、乙方目前已经为甲方寻找到了郑煤机公司作为其投资对象。郑煤机公司是一家拟上市公司，其已经聘请了主承销商对其上市积极开展了各项工作，目前预计在2009年上半年实现在A股上市。四、乙方将和郑煤机公司股东协调，安排甲方（由中南成长合伙企业投资持股）向郑煤机公司股东收购570—800万郑煤机公司股份，收购价格为8.75元/股（股权数量和价格以最终成交为准）。为此，双方特秉承平等自愿、互惠互利、长期合作的原则，经过友好协商，就甲方聘请乙方作为其财务顾问以实现对郑煤机公司的投资事宜达成本协议如下：一、财务顾问服务事项：乙方提供的财务顾问服务事项包括（1)协助甲方协调股权交易各方工作，促成股权交易顺利完成；(2)协助甲方对郑煤机公司展开尽职调查；（3）参加与股权交易有关的谈判，在谈判中协助甲方提出建议和意见；(4)对郑煤机公司进行合理评估和估价，协助甲方分析和规避财务风险、法律风险；（5）协助甲方制订股权转让方案;（6）其他经甲、乙双方协商一致的事项。二、甲方的权利和义务：(1)甲方有权要求乙方按照本协议的约定向乙方提供财务顾问服务;（2）甲方必须通过乙方与郑煤机公司及本项目的相关机构与人员接触；(3)甲方有义务向乙方提供与股权交易进行所需的相关资料、信息和数据;(4)甲方有义务按照本协议的约定按时向乙方支付财务顾问费用。三、乙方的权利和义务：(1)按照本协议约定和中华人民共和国法律、法规的规定为甲方提供财务顾问服务；(2)按照本协议约定向甲方收取财务顾问费用及其他相关费用；(3)乙方承诺尽最大努力维护甲方的利益;(4)承担甲方总投资额千分之三的股份托管费，在应得收入中扣除。四、协议有效期：(1)本协议有效期为本协议签署之日起至甲方（包括甲方的关联企业/关联方、受甲方委托或者信托而受让拟转让股权的企业/个人，下同）支付乙方财务顾问费完毕（乙方确认到账为准），或者双方以书面协议终止本协议两个日期中较早的一个。五、财务顾问费：甲方应向乙方支付下列财务顾问费,（1）如果郑煤机公司成功上市，甲方同意支付乙方财务顾问费用。如果甲方入股后两年内郑煤机公司未能成功上市，则乙方不收取任何费用；（2）财务顾问费用的计算以甲方持有的郑煤机公司股份可以正式流通后5个交易日平均收市价为基准价P1（如果郑煤机公司对股份实施送、转、增、配股情况，P1以PO为基准价进行复权计算），扣除甲方购买股权的价格PO（目前的PO暂定为8.75元/股）及每年12%的资金成本M。乙方的财务顾问费用为：如果P1-P0-M的差价收益超过2倍[含2倍，即(P1-P0-M)/（P0+M）≥2）],财务顾问费用为该差价部分的(P1-P0-M)×股数×20%-P0×股数×0.3%;如果P1-P0-M的差价收益少于2倍[即(P1-P0-M)/（P0+M）<2]，财务顾问费用为该差价部分的(P1-P0-M)×股数×10%-P0×股数×0.3%。资金成本M为：P0×12%×年数（年数为入股至自由流通的时间）；(3)财务顾问费用的支付方式：甲方持有的郑煤机公司项目正式流通后的10个交易日内，甲方根据上述计算公式计算出的财务顾问费用支付给乙方指定账户。六、协议生效：本协议在同时满足如下条件时自动生效：(1）协议经甲乙双方法定代表人或授权代表签署、盖章；（2）甲方就收购郑煤机公司股权的事宜，与出让股权的郑煤机公司的股东签署《框架协议》（或类似法律文件）或就股权交易达成初步意向。七、违约责任：如果本协议一方有任何违约行为，则该违约方应按本协议和中国法律法规的规定向对方承担违约责任。如果本协议双方均违约，则由一方分别向另一方承担各自违约所引起的损失或损害或任何其他责任。甲方逾期支付本协议项下应当支付给乙方款项的，每逾期付款一日，甲方须按应付而未付款项总金额的万分之三向乙方支付滞纳金。八、争议解决：双方由于本协议及相关协议引起的纠纷，首先应通过友好协商方式解决。协商未成的，双方约定深圳中院处理。本协议的订立、效力、解释、履行以及争议解决等均适用中华人民共和国法律。九、其他：(1)本协议是甲方和乙方关于乙方为甲方提供财务顾问服务的最新文本，将取代在此之前达成的任何书面或口头协议；(2)除非在本协议生效后甲方和乙方以书面的形式签订补充协议，否则本协议所载条款不得更改。双方当事人在协议上加盖了公章，该协议上还加盖了深圳中南成长投资管理有限公司的公章，中南成长合伙企业法定代表人蔡炯明与国创公司的授权代表严俊在协议上签字。2008年4月28日，国创公司与中南成长合伙企业的执行合伙人（2010年12月31日之前）深圳中南成长投资管理有限公司签订了一份《财务顾问协议》，该协议内容与国创公司与中南成长合伙企业2008年5月10日签订的《财务顾问协议》内容基本相同，只是在财务顾问费的计算标准上有些不同。该协议的双方签字授权代表为严俊、郑卿凤。国创公司在协议上加盖了公章，授权代表严俊签字。深圳中南成长投资管理有限公司加盖了公章，在法定代表人或授权代表栏处签字人是郑卿凤。2008年4月27日至2008年6月5日期间，严俊发给郑卿凤5次电子邮件，郑卿凤发给严俊4次电子邮件，按时间顺序，邮件的主题分别是保密承诺与财务顾问协议、郑煤机公司的整体材料、郑煤机公司股权转让最后的投资方案、关于5月6日会议的几个观点、顾问协议、协议、通知。电子邮件的附件分别是与郑煤机公司财务顾问协议.doc、深圳中南关于郑煤机公司保密承诺；投资建议书——郑煤机公司（报会稿）.doc、投资建议书——郑煤机公司（董事会上会稿）.doc、郑煤机公司董事会PPT、郑州煤矿机械集团财务（税务）尽职调查报告.doc、郑州煤矿机械集团有限责任公司投资建议书.doc、郑煤机公司股权转让最后的投资方案.doc、顾问协议.doc、百斯特公司股权让协议（成长）.doc、共管协议（成长）.doc、会议通知（成长）.doc、协议书（成长）.doc。2008年6月8日中南成长合伙企业与百斯特公司签订《股权转让协议》，百斯特公司将其持有的郑煤机公司3.167%的股权让给中南成长合伙企业，转让价格4800万元。价款分两次支付，转让款已支付完毕。同日双方还签订了《协议书》，约定中南成长合伙企业给百斯特公司奖励金额4200万元，分两次支付，奖励金额已支付完毕。同日，百斯特公司、中南成长合伙企业、郑煤机公司三方还签订了《股权转让协议之补充协议》。2008年7月24日，郑煤机公司章程修正案列明公司各股东的出资方式和出资额，其中中南成长合伙企业以现金方式受让出资2555565元，占3.167%。郑州市工商行政管理局档案记载，2008年7月25日，郑煤机公司向工商主管部门申请变更股东登记，郑煤机公司出具的出资证明书上面记载，中南成长合伙企业持有该公司3.167%的股权，实缴资金额为4800万元。工商主管部门同意该公司变更公司股东的时间为2008年7月31日。郑州市工商行政管理局档案材料中有关公司登记颁证及归档记录表记载：郑煤机公司营业执照的出照时间为2008年8月4日，领照时间为2008年8月5日，归档时间为2008年8月8日。2010年5月28日中国证监会给郑煤机公司发出《关于郑州煤矿机械集团股份有限公司首次公开发行股票的批复》核准该公司公开发行不超过14000万股新股，该批复自核准发行之日起6个月内有效。2010年8月3日，上海证券交易所向郑煤机公司发出《关于郑州煤矿机械集团股份有限公司人民币普通股股票上市交易的通知》。同日，郑煤机公司与上海证券交易所签订《证券上市协议书》，确定上市日期为2010年8月3日。2010年8月3日，郑煤机公司股票首日上市，收盘价32.90元，2010年8月4日收盘价32.70元，2010年8月5日收盘价31.89元，2010年8月8日收盘价30.03元，2010年8月7日收盘价29.36元，五个交易日的平均收市价为31.376元。该院另查明，国创公司提供的证据证明2008年9月16日至2009年6月17日，中国证监会暂停IPO审批，2009年6月18日重启。中南成长合伙企业向该院提供了2012年4月16日，郑煤机公司向中南成长合伙企业出具的一份《关于股权转让过程的说明》，内容如下：2008年4月，贵司曾与百斯特公司洽谈受让600万股法人股事宜，但在深创投公司代表陪同下来郑洽谈，因未能达到百斯特公司最低转让股1000万股的要求，故未签任何协议。2008年5月，贵司又在深创投公司代表陪同下，与百斯特公司洽购1000万股法人股，并达成一致。2008年6月8日，贵司与百斯特公司所签股权转让合同即是对2008年5月洽购1000万股法人股达成一致的确认。在此期间，百斯特公司只与贵司签订过一次股权转让合同，未签订《框架协议》或任何意向性文件。又查明，中南成长合伙企业还提供了2008年6月8日与深创投公司签订的《财务顾问协议书》，双方约定由深创投公司为中南成长合伙企业向百斯特公司购买郑煤机公司股权事宜提供财务顾问相关服务，工作费用首期为384000元，如果郑煤机公司能够在投资后三年内上市，中南成长合伙企业在上市后十个工作日内再向深创投公司支付336000元的财务顾问费用。中南成长合伙企业还提供了深创投公司出具的收款收据。再查明，在2008年4月27日严俊发给郑卿凤的电子邮件有关保密承诺的内容中，中南成长合伙企业承诺：自正式取得郑煤机公司股份后，将股份的表决权委托深创投公司行使与深创投公司一致行动，直到股份在资本市场获得自由流通。深创投公司所提供的关于郑煤机公司项自信息保密。上述事实有双方当事人提供的证据、证据交换笔录、庭审笔录等证据材料证实，该院予以认定。该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条之规定，判决如下：一、中南成长合伙企业应于本判决生效之日起十五日内支付国创公司服务费用98091927.04元及违约金，违约金以98091927.04元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2011年8月18日起计至实际支付日止；二、驳回国创公司其他诉讼请求。如果中南成长合伙企业未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币556684.52元，由中南成长合伙企业承担5443360.52元，由国创公司承担12324元。
中南成长合伙企业不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回国创公司的诉讼请求。广东高院经审理查明，原审查明的事实基本属实，该院予以确认。另查明：中南成长合伙企业与百斯特公司于2008年6月8日签订的《协议书》约定，作为郑煤机公司股东的中南成长合伙企业愿意支付给百斯特公司人民币4200万元奖金的条件为：在本协议书签署后的三个完整的会计年度内，郑煤机公司通过中国证监会股票发行审核委员会的审核，同意其发行股票，并在证券交易所发行完毕。在一审庭审后，中南成长合伙企业向原审法院提交了百斯特公司法定代表人丁辉于2012年4月16日出具的《关于股权转让过程的说明》，内容与前述郑煤机公司于同日出具的《关于股权转让过程的说明》内容相同。郑煤机公司《首次公开发行A股股票招股意向书》中载明，除控股股东外，公司其他股东均承诺：自公司股票在证券交易所上市交易之日起十二个月内，不转让或者委托他人管理其持有的本公司股份，也不由本公司回购其持有的股份。一审法院于2014年2月28日作出（2012）深中法商初字第13号民事裁定，将一审判决中“2010年8月3日，郑煤机公司股票首日上市，收盘价32.90元，2010年8月4日收盘价32.70元，2010年8月5日收盘价31.89元，2010年8月8日收盘价30.03元，2010年8月7日收盘价29.36元，五个交易日的平均收市价为31.376元”的内容补正为：“2010年8月3日，郑煤机公司股票首日上市。2011年8月3日收盘价32.90元，2011年8月4日收价32.70元，2011年8月5日收盘价31.89元，2011年8月8日收盘价30.03元，2011年8月9日收盘价29.36元，五个交易日的平均收市价为31.376元。”该院认为：本案系服务合同纠纷。一、关于中南成长合伙企业与国创公司签订的《财务顾问协议》的效力问题。中南成长合伙企业与国创公司于2008年5月10日签订的《财务顾问协议》约定，国创公司负有如下义务：协助中南成长合伙企业协调股权交易各方面工作，促成股权交易顺利完成；协助中南成长合伙企业对郑煤机公司展开尽职调查；参与与股权交易有关的谈判，在谈判中协助中南成长合伙企业提出建议和意见；对郑煤机公司进行合理评估和估价，协助中南成长合伙企业分析和规避财务、法律风险，协助中南成长合伙企业制定股权转让方案等。在上述《财务顾问协议》签订之前，国创公司于2008年4月28日与中南成长合伙企业的执行合伙人深圳中南成长投资管理有限公司签订了一份《财务顾问协议》，该两份《财务顾问协议》除财务顾问费的计算标准不同外，其余内容基本相同。从2008年4月27日至2008年6月5日，国创公司的授权代表严俊与深圳中南成长投资管理有公司的授权代表郑卿凤以发送电子邮件的方式进行了多次沟通，相关邮件的主体及附件中包含有保密承诺与财务顾问协议、郑煤机公司的整体材料、股权转让最后的投资方案、协议、通知、深圳中南关于郑煤机公司保密承诺、投资建议书——郑煤机公司（报会稿、董事会上会稿）、郑煤机公司董事会PPT、郑煤机公司财务（税务）尽职调查报告、郑煤机公司投资建议书、郑煤机公司股权转让最后的投资方案、百斯特公司股权转让协议、共管协议、协议等内容。国创公司还提供证据证明严俊陪同中南成长合伙企业代表前往郑州接洽郑煤机公司及股东方相关人员。中南成长合伙企业、国创公司的法定代表人或授权代表已在《财务顾问协议》上签字并加盖了双方的公章，且中南成长合伙企业于2008年6月8日与郑煤机公司的股东百斯特公司签订了《股权转让协议》，该《股权转让协议》已履行完毕，中南成长合伙企业已依法成为郑煤机公司的股东，中南成长合伙企业与国创公司签订《财务顾问协议》的合同目的已经实现。因此，一审判决认定国创公司履行了协议约定的义务，中南成长合伙企业与国创公司签订的《财务顾问协议》中约定的生效条件已经成就，处理并无不当。二、关于中南成长合伙企业入股郑煤机公司及郑煤机公司股票上市的时间认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审判决查明郑煤机公司于2008年7月24日将中南成长合伙企业记载于股东名册，于2008年7月31日完成了股东的工商变更登记，中国证监会于2010年5月28日核准郑煤机公司公开发行不超过14000万股新股，上海证券交易所于2010年8月3日向郑煤机公司发出《关于郑州煤矿机械集团股份有限公司人民币普通股股票上市交易的通知》，且于同日签订《证券上市协议书》，郑煤机公司股票于2010年8月3日首日上市交易，故认定中南成长合伙企业入股郑煤机公司的法定时间为2008年7月31日、郑煤机公司股票上市的时间为2010年8月3日。国创公司、中南成长合伙企业均未对一审判决认定的上述事实提出上诉，故该院依法不再予以审理。国创公司在二审答辩中请求确认中南成长合伙企业入股郑煤机公司的时间为工商部门记载的归档时间即2008年8月8日和郑煤机公司上市时间为中国证监会核准郑煤机公司公开发行新股时间即2010年5月28日，理据不充分，该院不予支持。三、关于中南成长合伙企业支付给百斯特公司的4200万元奖励金是否应计入购买股权的成本价问题。中南成长合伙企业与国创公司签订的《财务顾问协议》约定，财务顾问费计算方法为：以中南成长合伙企业持有的郑煤机公司股份可以正式流通后5个交易日平均收市价为基准价P1（如果郑煤机公司对股份实施送、增、转、配股情况，P1以P0为基准价进行复权计算），扣除中南成长合伙企业购买股权的价格P0（目前的P0暂定为8.75元/股）及每年12%的资金成本M。而百斯特公司将其持有的郑煤机公司3.167%的股权以人民币4800万元转让给中南成长合伙企业。郑煤机公司于2008年7月25日向工商管理部门申请变更股东登记时出具的出资证明书中记载，中南成长合伙企业持有郑煤机公司3.167%的股权，实缴资金4800万元。另外，中南成长合伙企业在一审诉讼中并无对国创公司依据双方协议约定的计算方法所主张的财务顾问费用数额提出异议。因此，中南成长合伙企业上诉提出将其支付给百斯特公司的奖励金人民币4200万元列入购买郑煤机公司股份的价格，与双方签订的《财务顾问协议》的约定不符，该院不予支持。四、关于一审法院对一审判决部分文字予以裁定补正是否符合法律规定的问题。中南成长合伙企业作为郑煤机公司的股东，承诺自公司股票在证券交易所上市交易之日起十二个月内，不转让或者委托他人管理其持有的郑煤机公司股份，也不由郑煤机公司回购其持有的股份。国创公司也在起诉书中主张中南成长合伙企业所持郑煤机公司股份自2011年8月3日起可以流通，即郑煤机公司于2010年8月3日上市交易起一年后可以流通，并以2011年8月3日至8月9日郑煤机公司股份5个交易日的平均收市价31.376元为依据，计算中南成长合伙企业应支付的财务顾问费。中南成长合伙企业在一审诉讼中并未对国创公司的计算方法及依据提出异议。因此，一审法院采纳国创公司的意见，认定中南成长合伙企业所持有郑煤机公司股份可流通起始日起五个交易日的平均收市价为31.376元，所对应的股份收盘价分别为2011年8月3日32.90元、2011年8月4日32.70元、2011年8月5日31.89元、2011年8月8日30.03元、2011年8月9日29.36元，并据此对一审判决中文字上有笔误的内容予以定补正，未违反相关法律规定。中南成长合伙企业上诉主张一审判决认定事实部分错误，且一审法院对一审判决中有笔误的内容做出补正裁定违法，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。五、关于国创公司请求中南成长合伙企业支付财务顾问费及滞纳金有无超过约定期间的问题。中南成长合伙企业与国创公司签订《财务顾问协议》之后，国创公司履行了协议约定的为中南成长合伙企业提供相关财务顾问服务的义务，中南成长合伙企业也据此受让取得了郑煤机公司股票，且在该股票上市交易后获得了巨大收益，应依照协议约定向国创公司支付服务费。中南成长合伙企业入股郑煤机公司的法定时间为2008年7月31日，而郑煤机公司股票上市的时间为2010年8月3日，即从中南成长合伙企业入股郑煤机公司之日起至郑煤机公司股票上市之日止，时间为两年零四天。中南成长合伙企业与国创公司签订的《财务顾问协议》约定，如果郑煤机公司成功上市，中南成长合伙企业同意支付国创公司财务顾问费用；如果中南成长合伙企业入股后两年内郑煤机公司未能成功上市，则国创公司不收取任何费用。虽然郑煤机公司上市时间与双方约定的两年期间相比超过了四天，但该超出时间很短，并没有影响中南成长合伙企业实现合同目的，且在协议履行期间存在有中国证监会暂停IPO审批的客观因素影响。因此，一审判决依据公平、诚实信用原则，判令中南成长合伙企业向国创公司支付财务顾问费，处理并无不当，该院予以维持。因郑煤机公司股票上市时间超过了协议约定期限4天，在此情况下中南成长合伙企业与国创公司对于是否还应支付财务顾问费产生争议并拒绝支付相关财务顾问费，不属于单方故意违约行为，因此，国创公司请求中南成长合伙企业支付上述财务顾问费逾期付款违约金，该院不予支持。广东高院判决：一、维持深圳中院（2012）深中法商初字第13民事判决第二项；二、变更深圳中院（2012）深中法商初字第13号民事判决第一项为：中南成长合伙企业应于本判决生效之日起十五日内支付国创公司财务顾问费98091927.04元。如果中南成长合伙企业未按本判决指定期间支付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币556684.52元，由中南成长合伙企业负担人民币501684.52元，由国创公司负担人民币55000元。二审案件受理费人民币556684.52元，由中南成长合伙企业负担人民币501684.52元，由国创公司负担人民币55000元。
本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，2008年6月8日中南成长合伙企业（甲方）与百斯特公司（乙方）订立的《协议书》第二条、第三条、第四条约定，甲方给乙方奖励金额为人民币4200万元，甲方在百斯特公司就拟转让的所持郑煤机公司49%股权全部签订正式的股权协议并满足全部的生效条件后五个工作日内将2100万元支付至双方共管账户，在郑煤机公司首次公开发行股票并在证券交易所发行完毕后的五个工作日协助乙方将共管账户中的奖励资金和相应利息支付至乙方指定账户，并支付剩余奖励资金2100万元。第八条约定，在协议书签署后的三个完整的会计年度内，若郑煤机公司无法完成首次公开发行股票，则乙方协助甲方将奖励资金和相应利息划转回甲方指定账户。
本院再审认为，一、关于中南成长合伙企业与国创公司签订的《财务顾问协议》是否已经生效的问题。因达成股权交易初步意向为股权交易成功的必经阶段，而中南成长合伙企业于2008年6月8日与郑煤机公司的股东百斯特公司签订了《股权转让协议》并随后履行完毕，在此情况下中南成长合伙企业主张其并未与百斯特公司达成股权交易初步意向不符合逻辑，本院不予支持。原审判决认定双方在该《财务顾问协议》中约定的生效条件已经成就并无不妥。此外，根据原审判决认定的事实，严俊系国创公司的授权代表，其与中南成长合伙企业有关人员就案涉股权投资的邮件往来应为代表国创公司的职务行为，且双方在《财务顾问协议》中约定中南成长合伙企业必须通过国创公司与郑煤机公司及项目的相关机构与人员接触，故中南成长合伙企业以原审判决所述电邮附件文件从标志到落款都不是国创公司的为由，认为国创公司并未履行合同的主张不成立，本院不予支持。
二、关于中南成长合伙企业应否向国创公司支付财务顾问费及如若应当支付则应否将4200万元奖励金计入股权转让价格的问题。本案双方当事人约定，如中南成长合伙企业入股郑煤机公司后该公司两年内成功上市，则向国创公司支付财务顾问费；如两年内郑煤机公司未成功上市，则国创公司不收取任何费用。但双方在合同中未对该“两年”的起算点、“上市”的概念及不可归责于双方的事由等作出准确界定。根据本案原审判决查明的事实，国创公司已履行了合同约定的义务。即使按照原审认定的郑煤机公司上市时已经超过合同约定的“两年”，但中南成长合伙企业因郑煤机公司公开发行股票并成功上市交易而获得了预期利益，迟延四天上市并未对中南成长合伙企业实现合同目的造成不利影响。基于上述理由，并考虑到案涉合同履行期间中国证监会暂停审批IPO达9个月等双方均不可控制的因素，原审判决根据公平原则和诚实信用原则，结合本案查明的事实，从利益平衡的角度出发，判令中南成长合伙企业依约向国创公司支付财务顾问费，并无不当。
关于应否将4200万元奖励资金计入股权转让价格的问题。根据对股权价格的通常理解，案涉《财务顾问协议》约定的股权转让价格应当包括中南成长合伙企业为取得郑煤机公司股权支付的全部对价。对案涉《股权转让协议》约定的4800万元应当计入股权转让价格，中南成长合伙企业和国创公司均无争议。与案涉《股权转让协议》同日订立的《协议书》约定，在该协议书签署后的三个完整的会计年度内，若郑煤机公司完成首次公开发行股票，则中南成长合伙企业应当向百斯特公司另行支付4200万元款项，而中南成长合伙企业入股郑煤机公司后两年内该公司被核准公开发行股票并于二年零四天后成功上市交易，故该4200万元款项是中南成长合伙企业购买案涉股权必须支付的对价，也是其向国创公司支付财务顾问费时应当扣除的购买股权价格。故中南成长合伙企业关于该4200万元款项系其为受让百斯特公司持有的郑煤机公司股权而实际支付对价的一部分的主张成立，本院予以支持。虽然郑煤机公司于2008年7月25日向工商行政管理部门申请变更股东登记时出具的出资证明书中记载，中南成长合伙企业持有郑煤机公司3.167%的股权、实缴资金4800万元，但如上所述，中南成长合伙企业实际支付百斯特公司股权转让款为9000万元,故二审判决以该实缴资金数额否定中南成长合伙企业主张的股权交易实际价款金额不妥，本院予以纠正。本案一审时股权转让对价并非争议焦点，中南成长合伙企业主张无须支付财务顾问费，不能被认定为对财务顾问费金额未提出异议，二审判决认定中南成长合伙企业在一审诉讼中并无对案涉财务顾问费金额提出异议并驳回该企业在二审中就财务顾问费数额提出的异议不妥，本院予以纠正。基于案涉股权转让价款为共计9000万元，根据案涉《财务顾问协议》中约定的财务顾问费计算方法进行计算，中南成长合伙企业应当向国创公司支付财务顾问费86541927.04元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第25号民事判决；
二、维持深圳市中级人民法院（2012）深中法商初字第13民事判决第二项，即“驳回深圳国创投资有限公司其他诉讼请求”；
三、变更深圳市中级人民法院（2012）深中法商初字第13号民事判决第一项为：“深圳市中南成长投资合伙企业(有限合伙)应于本判决生效之日起十五日内支付深圳国创投资有限公司财务顾问费86541927.04元。”
本案一审案件受理费人民币556684.52元，由深圳市中南成长投资合伙企业(有限合伙)负担467615元，深圳国创投资有限公司负担89069.52元；二审案件受理费人民币556684.52元，由深圳市中南成长投资合伙企业(有限合伙)负担467615元，深圳国创投资有限公司负担89069.52元。
本判决为终审判决。
审判长 王东敏
审判员 方金刚
审判员 曾宏伟
二〇一六年十一月八日
书记员 杨 婷