四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第133号
原公诉机关乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴胜伟，男，1975年9月20日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，原四川省金园物业管理工程有限公司副总经理兼成都市乐业安居物业有限公司副总经理。2013年4月12日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年六个月，2016年5月19日被本院裁定减刑有期徒刑十一个月。现服刑于四川省雷马屏监狱。
指定辩护人谭小波，乐山市法律援助中心律师。
指定辩护人李波，乐山市法律援助中心律师。
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人吴胜伟犯职务侵占罪，于2015年7月8日作出（2015）乐中刑初字第38号刑事判决。原审被告人吴胜伟不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴胜伟及其指定辩护人谭小波、李波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2008年9月，被告人吴胜伟入职于四川省金园物业管理工程有限公司（下称金园公司）工作，先后担任金园公司及其子公司成都乐业安居物业有限公司（下称乐业安居公司）副总经理，负责该公司成都各项目的日常业务、人事及经济收支往来等管理工作。2010年11月1日，经公司总经理代某某同意，由吴胜伟代表乐业安居公司与四川易园园林集团有限公司（下称易园公司）签订了金额为84000元的《体育公园物业服务合同》后，即安排乐业安居公司员工进场提供物业服务。同年11月30日，吴胜伟再次与易园公司签订了金额为95800元的《体育公园物业服务合同》后，吴胜伟采取将已作废的“小标的”合同报回公司的手段，利用负责该项目并经手服务费之便利，从易园公司实际领取服务费83.572万元，除交回乐业安居公司53.2万元外，截止2011年6月，吴胜伟共计该公司侵吞30.372万元。案发后，吴胜伟家属代其退回公司人民币30万元。
被告人吴胜伟因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2012年5月29日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年7月19日被乐山市公安局依法逮捕。2013年4月12日，原审法院作出（2013）乐中刑初字第91号刑事判决，以被告人吴胜伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元，刑期自2012年5月29日起至2017年11月28日止，罚金未予缴纳。2013年4月25日，因上述刑事判决书发生法律效力，被告人吴胜伟被交予四川省雷马屏监狱执行刑罚，刑满日期2017年11月28日。2015年5月15日，被告人吴胜伟因涉嫌犯职务侵占罪，被决定解回再审，并羁押于乐山市看守所，原审期间，被告人吴胜伟因犯敲诈勒索罪已被执行刑罚二年十一个月十七日。
原审以经法庭质证、认证的下列证据认定上述事实：
1.立案决定书证实，案件来源。
2.逮捕证证实，对被告人吴胜伟采取强制措施情况。
3.吴胜伟涉嫌非法占有公司财务控告书证实，书面控告的形式予以报案的情况。
4.金园公司企业法人营业执照、金园公司出资协议证实，金园公司法定代表人及资金组成情况。
5.吴胜伟入职资料、人事任命书证实，吴胜伟系金园公司副总经理兼乐业安居公司副总经理情况。
6.金园物业公司格兰晴天管理处员工提成奖办法证实，2010年3月20日公司决定将格兰晴天管理处所收相应费用按比例每月返给格兰晴天管理处，作为管理处员工奖金，分配方案为奖金总额的10%为管理处项目经理，剩余部分为所有员工分配。其中含车辆临停费30%,地下停车位服务费20%，出租房屋中介费30%，空置房服务费10%等。
7.吴胜伟工资表及报销单证实，吴胜伟从乐业安居公司领取工资情况。其中包含在“格兰晴天”领取工资情况；吴胜伟于2011年4月23日审查通过的购买电瓶补充液、200A电瓶2个，费用为1000元。
8.体育公园项目收据证实，吴胜伟于2011年6月11日出具关于受乐业安居公司“代总”口头委托，从胡某某公司财务处领取体育公园服务费的情况，自2010年11月开业至2011年5月，出具收据分别收取体育公园服务费3.2万元、8.4万元、8.4万元、8.1万元、8.1万元、8.6万元，合计45.2万元。
9.关于“锦城公园”（原体育公园）物业管理服务权的情况说明证实，吴胜伟于2011年6月11日出具情况说明称自己受乐业安居公司委托，以吴胜伟个人名义与胡某某签订高新区“锦城公园”的物业管理服务协议，实为乐业物业有限公司行为。
10.体育公园项目合同证实，胡某某与吴胜伟于2010年11月1日签订的体育公园物业服务合同，双方均系个人名义；合同规定每月费用为8.4万元，绿化后期费用为3.2万元；胡某某与吴胜伟于2010年11月30日再次签订合同，胡某某每月支付给吴胜伟服务费9.58万元，前合同作废。
11.体育公园项目服务费收据证实，由吴胜伟出具的收条，2010年10月27日收到汇博公司人民币3万元用于体育公园前期购买办公用品；2010年11月30日收到体育公园公司4.9849万元；2011年1月28日收到体育公园10.94万元用于体育公园员工工资；2011年4月8日收到2011年3月份体育公园工资12.54万元，扣除罚款0.54万元，合计12万元；2011年3月8日收到体育公园公司12.54万元；2011年1月10日收到10.94万元；2011年5月9日收到4月份公司15.7553万元；2011年6月10日收到体育公园五月份工资12.8718万元；共计收到用于体育公园项目资金人民币83.572万元。
12.成都乐业安居物业有限公司费用报销单证实，乐业安居公司在体育项目上报销的部分费用。
13.成都润锦城实业有限公司合同证实，四川易园园林集团有限公司与成都润锦城实业有限公司于2010年10月签订的成都体育公园维护管理合同情况。
14.体育公园管护承包协议证实，四川易园园林集团有限公司委托乐业安居公司签订体育公园管护承包协议，2011年6月8日胡某某与代某某签订，均系以公司名义签订。
15.吴胜伟还款收据4张证实，吴胜伟于2011年12月11日退还挪用公司现金共计退还30万元。
16.吴胜伟律师整理关于录音书面材料，该材料由吴胜伟家属提供，系截取、整理的部分吴胜伟与胡某某关于体育公园项目的谈话，其中谈到胡某某只认吴胜伟个人，为减少成本，希望以个人名义签订合同。已核实真伪，但仅是截取、整理的部分内容，而未提供完整的录音资料，不能客观的反映整个案件事实情况。
17.常住人口登记表，证实吴胜伟的基本情况。
18.原审法院（2013）乐中刑初字第91号刑事判决书、执行材料、解回再审材料证实，被告人吴胜伟犯前罪及被执行刑罚等情况。
19.证人胡某某的证言证实，自己是易园公司体育公园综合管护项目部的项目经理。吴胜伟代表乐业安居公司与自己公司签订了体育公园物业服务合同书，并从乐业公司安排了相关的保安、保洁、物管等人员入场进行物业管理，截止吴胜伟“消失”，他代表乐业安居公司从我们公司领取了项目费用83万多元，均由吴胜伟出具收条（吴胜伟每次都是领取现金，其中有一次吴胜伟要求转到他个人的卡上，因自己嫌麻烦，最后还是以现金方式结算的）领取，并以各种理由推脱而未出具正式发票。在签协议时吴胜伟是出具了物业公司的相关资质的。后来联系不上吴胜伟了，为了保障体育公园项目能够继续进行下去，所以就与乐业安居公司代总签订了合同。吴胜伟的律师向办案机关提供吴胜伟与其之间的通话内容记录属实，但时间过的太久，有些内容自己记得不太清楚了。
20.证人吴某甲的证言证实，其在金园公司工作期间，向格兰晴天派出了吴胜伟、罗某、自己等人员，格兰晴天项目的收支是由吴胜伟负责，收取的现金均交予吴胜伟。“费用报销单”（2011年4月23日，费用项目：电瓶补充液，金额1000，审核：吴某乙，出纳：唐某）是因项目上有发电机需要补充液，但是购买电瓶补充液不是我经办的，单子上的1000元金额是我写的，下面“200A电瓶”是吴胜伟写的。当时吴胜伟跟我说，有1000元的补充液需要填个单子，让我给他填起来。每个月底吴胜伟都是拿一沓票单，喊我帮他填单子，我签完之后吴胜伟就拿到公司报账了。当时我也知道这就是报销单，但是吴胜伟是副总，他说让我签我就签了，我并没有经手办理购买东西，也没有去领过钱。格兰晴天有空置房、临时停车场、地下停车场收费的提成，用于公司对员工的一种奖励，按道理说每个员工都有，这些提成款均吴胜伟全权负责，吴胜伟每月月底都要算提成款，公司当月收取的费用，按照一定的比例，以报销单的形式由吴胜伟到公司去冲抵当月上缴款。而且关于提成款的报账单也是吴胜伟喊我和小唐在上面签名，我没有经手过这些钱。据我所知，除我以外，小唐领过，项目部的其他人员有没有领过提成款我就不清楚了。到格兰晴天项目工作后，从2010年9月至今年6月吴胜伟离开这段时间，确实由我来经办公司伙食团买菜的事情。每次都是吴胜伟按照每十天给我2000元左右的标准给现金，我只负责买菜和买肉，油盐酱醋和大米大部分是吴胜伟去买。每十天买完菜之后都有约100元左右的剩余，都会把余下的钱给吴胜伟。每天买菜的开支我都记流水账的。
21.证人唐某的证言证实，自己在格兰晴天项目负责过收费项目，我把钱和票据整理好后交给我的主管吴某乙，然后再由吴某乙向吴胜伟报告。关于“费用报销单”（2011年4月23日，费用项目：电瓶补充液，金额1000，审核：吴某乙，出纳：唐某）的陈述与吴某甲的陈述一致。关于联通公司应向格兰晴天交机房租赁费情况是今年11月我公司会计、主管等人与联通公司核对，格兰晴天机房租赁费有2.8万，公司里给联通公司开的票据总共也有2.8万元。但是实际上，吴胜伟只拿了2.65万元入公司的账。大部分款项都是吴胜伟在负责，公司经手的人都是把钱交给了公司，差额部分的1500元极有可能是吴胜伟收了费，没有入账。格兰晴天有空置房、临时停车场、地下停车场收费的提成。这些提成是公司对员工的一种奖励。是我们项目收取了停车费，空置房物管费，给员工的奖励，按道理说每个员工都有。
22.证人庞某的证言证实，自己在中国联通公司高新分公司主要负责网络建设维护。我公司与格兰晴天项目物管部有业务上的往来，即在格兰晴天项目里租用机房，2011年1月展开业务往来时与吴胜伟有交往，期间支付了2.8万元，其中有两个0.5万元是往年通过银行转账的形式转到金园公司的账上，从2011年1月起现金支付了5000元，4月支付了现金8000元，还有一个5000元也是以现金支付的，现金由吴胜伟在收取后，出具收款收据。我公司没有收到过一笔5400元的返还款。
23.证人胡某的证言证实，从2003年起自己就在金园公司驻成都办事处工作，从事会计工作。格兰晴天和体育公园项目都是吴胜伟在全面负责，收支都是吴胜伟说了算，吴胜伟签字就算数。五冶大厦项目吴胜伟只负责支出部分。吴胜伟作为项目负责人每月凭每个项目的收支票据拿到公司来，做为收支依据入账。具体的过程是：在收入方面，项目部凭收据记录，支出部分是以报销单入账。比如，某个项目每月收入五万元，每月报账时吴胜伟就拿五万元的收据来作为收入，拿四万五千元的支出票据冲抵，剩余的五千元一般就留在项目的账上，有时剩余的多了就交回到公司来。格兰晴天和体育公园项目里，没有单独的出纳，都是吴胜伟兼任，平时项目上的收支票据由吴胜伟在保管收支票据，他也负责安排支出。“费用报销单”（电瓶补充液，金额1000元，2011年）、“费用报销单”（网通返款，金额5400元，2011年）和“费用报销单”（提成款17张，金额合计23166.9元，2011年4月至5月）的金额实际上是吴胜伟在每个月开支完之后，拿一些报销单来冲抵这个月的收入，吴胜伟拿这些报销单来的时候，我是不需要当面支付给他的现金的，这些报销单是吴胜伟亲手交给我的，报销单上“报销人”一栏上填写的“唐某”“郭文某某”等，据我所知，都是吴胜伟在经手支出事项之后，吴胜伟喊唐某、郭文某某等人填写报销单子，其实还是吴胜伟在经办，与唐某、郭文某某没什么关系。据我了解吴胜伟未将提成款发过给员工的。
24.证人鄢某甲的证言证实，自己在格兰晴天的伙食团做饭，公司里面每人每月的伙食标准为200元，在吴胜伟离职之前，大多数情况是我爱人吴某乙在买菜，他忙不过来的时候保安也去买过。吴胜伟离开公司之后，就是保安在买菜了。
25.证人鲜某某的证言证实，自己从2010年10月开始在金园公司下面的格兰晴天项目当保安队队长，11月10号我就被公司调到这个公园项目来当项目经理，11月20日我辞职离开公司。2011年4月3日，公司副总吴胜伟又把我喊回到体育项目，重新负责项目直到现在。公司当时是派吴胜伟负责这个项目，具体的事情由我这个项目经理来操办，体育公园项目的收支都是吴胜伟负责，进驻优育公园项目时，没有添置这些用品，而是向易园公司申请，由易园公司派发给体育公园项目的铁床12张，对讲机6台，床上用品12套，桌子3张，自行车12辆，木椅12张，电视机2台，接收器1台，热水器1台，棕垫12张，由易园公司采购员马某某去买来并放置。吴胜伟没有为体育公园项目购买过生活用品和办公用品，体育公园项目上工作人员的伙食是去格兰晴天项目部伙食团去打饭，包括五冶大厦，都是在格兰晴天项目打饭，是由吴胜伟作出的决定，伙食标准是每人每月200元。
26.证人刘某某的证言证实，“成都市乐业安居物业工资表”（五治大厦2月份，秩序队）中领款人：刘某某，实发1820元，领款人的签字不是我签的，我也没有领到过这1820元的工资，因为2月份我只在体育公园项目干过8天，然后就休假回家了，按照公司规定按实际出勤天数发工资，我已经在体育公园项目领到八天的工资了，故自己不应该领这1820元。
27.证人张某的证言证实，自己的朋友在做体育公园项目，胡某某喊我帮他找一个物管公司来做体育公司的项目，我觉得格兰晴天小区的物管工作还可以，所以我就向吴胜伟他们公司引荐了这个项目，最初是我跟吴胜伟提起的，然后吴胜伟把他们公司的老板代总喊来和我一同到体育公园现场谈了一下，当时我对代总说这个项目是我朋友胡总在做，我对代总和吴胜伟说，如果你们能做好，就向你们引荐。
28.被害人代某某的陈述证实，其系金园公司董事、副总经理，乐业安居公司总经理。乐业安居公司是金园公司的子公司，其中金园公司占其10%的股份。2008年9月份，吴胜伟担任金园公司下属的一个格兰晴天的项目经理；2009年5月，任命吴胜伟为金园公司副总经理，兼任乐业安居公司的副总经理。吴胜伟先后管理过公司格兰晴天、五冶大厦、锦城公园（原体育公园）项目。2011年6月中旬，吴胜伟不辞而别。2010年9月份，其口头委托吴胜伟全权负责与易园公司的体育公园项目。在洽谈过程中，吴胜伟向其请示说易园公司老总胡某某认为乐业安居公司是个小公司，不愿与公司签订合同而愿意与吴胜伟个人代表公司签订合同。其便同意吴胜伟以个人名义代表公司与易园公司签订合同。此后，吴胜伟便向乐业安居公司提交了一份吴胜伟个人与胡某某个人签订的约定每月服务费用为8.4万元的体育公园项目合同，其公司便于2010年11月开始派人进驻体育公园项目提供服务。2010年12月起，吴胜伟每月缴回公司服务费8.4万元。后因员工举报吴胜伟账目上有问题，公司在2011年6月13日向吴胜伟核对账务时，发现他不辞而别。此后，其与胡某某见面谈话后发现，吴胜伟谎称其公司三名股东不和，会导致项目进程受阻，造成胡某某不愿与公司以公司名义签订合同。同时发现，吴胜伟代表公司实际从胡某某处领取11.5万元的服务费，而他只上交公司8.4万。另外，还发现吴胜伟从胡某某处领取的公司项目启动资金5万元及活动协调经费1万元，也侵吞了。通过事后调查，还发现吴胜伟在管理公司公章期间，伪造了一份由吴胜伟本人转包给其公司的合同。此后，吴胜伟的亲属到公司协商处理过公司报案的事情，提出退钱后公司不再追究吴胜伟的责任，因公司资金困难，为答应他先退30万元，这个事情没有向公安机关报告过，但是公司始终认为是刑事案件，应该按照法律处理。由于公司给吴胜伟的权限很大，项目中没有单独设立出纳，收支都是由吴胜伟负责。每个月月底，吴胜伟将票据收集整理好交回公司入账。正是因为他自收自支，才得以有机会侵占公司财产。
29.被告人吴胜伟的供述和辩解证实，我是在2008年9月开始在金园公司上班，担任格兰晴天项目经理；2010年起担任乐业安居公司总经理助理，负责北延风景、巴黎阳光、五冶大厦、格兰晴天四个项目，2011年6月底因为公司查我账，觉得不信任我就离职了。金园公司的法人代表是代某，乐业安居公司的法人代表是代某某，二人是兄弟。我进入金园公司后，工作是兼顾两个公司，主要是对代某某负责。2010年8月份，我通过格兰晴天一名业主认识了易园公司的胡总（胡某某），他就喊我帮他管理体育公园物业项目，我告知其还不能离职，便向乐业安居公司代总（代某某）汇报了此项目情况。代总便让我携带乐业安居公司资质找胡总谈，胡总告知我他不认我的公司，只认我个人，接着我就以个人名义与胡总签了体育公园物业项目承包协议。此外，胡总要求我重新从市场上招人。2010年11月开始运行，直到我离开公司，一直都是我管理。代总是知道我以个人名义签的协议，他当时有些担心，害怕对方不支付钱，让我先稳住一段时间再说。因为是市政工程，不能转包，胡总的意思也是与我个人签订合同。当时协议价为每月8万多，后来涨成12万多。这些钱没有全部交回公司，我只是每月交8.4万元回公司，多的钱都留在我手里，总共30万元左右。这些钱都是我来经手，公司不知道实际从胡总那边收了多少钱，我认为这是我个人争取下来的项目，再转包给乐业安居公司的，除开抽用公司员工费用后，多余的差价部分应为我个人所得。此外，我还以乐业安居公司的名义把体育公园项目上的保洁部分包给了天晴保洁公司，最终乐业安居公司与天晴保洁公司结算。我始终觉得这个差额30万元属于自己的，鉴于对法律认识不够，后来在家属的教育下，深刻认识到自己的错误想法，非常后悔，于是倾家荡产将差价归还公司，也取得了公司领导的谅解。此外，在体育公园项目启动期间，我在和胡某某协商过程中我录过音，录音资料一直由我保管，现在估计在我前妻那里。
原判认为，被告人吴胜伟利用职务便利，侵吞公司财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。吴胜伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。吴胜伟已退回所获部分赃款，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决被告人吴胜伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，与原判敲诈勒索罪有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
上诉人吴胜伟上诉称原判认定事实错误，量刑过重，定性错误，适用法律错误，不构成职务侵占罪。理由是：1.合同行为是吴胜伟个人行为，与乐业安居公司无关，自己拿下项目后经代某某同意用了乐业安居公司的人，自己代表易园公司；2.合同保证金是吴胜伟个人交纳，有收款收条为证；3.吴胜伟在易园公司收款凭证均为个人；4.根据建筑管理条例、成都市物业管理条例，乐业安居公司为三级资质企业，不具备管理该项目资格；5.乐业安居公司称吴胜伟代表公司与胡某某签订的合同，按规定，个人代表公司签订承包合同其违约责任应由乐业安居公司承担，与个人无关，而该案中合同责任自始至终由吴胜伟个人承担，与乐业安居公司无关，由此，乐业安居公司在吴胜伟管理该项目期间不具备承包资格；6.乐山无管辖权，办案单位与“受害者”有特殊关系，以致偏袒取证，栽赃陷害，请求由案发地成都警方取证核实。
吴胜伟的辩护人辩护提出无法排除体育公园是吴胜伟个人承包的合理怀疑，吴胜伟无罪，理由是：1.涉案30.372万元是胡某某支付给承包人吴胜伟的物业管理费，不属于乐业安居公司，而属于吴胜伟个人财产。成都体育公园物业服务实际是胡某某所有，易园公司系胡某某挂靠单位；胡某某将物业项目发包给吴胜伟个人，吴胜伟个人承包胡某某体育公园物业，吴胜伟再以84000元/月转包给乐业安居公司；代某某认可吴胜伟个人承包体育公园物业管理一事，同时承认乐业安居公司与吴胜伟签订有转包合同；合同履行上，胡某某支付物业费均直接给吴胜伟，不涉及乐业安居公司。吴胜伟作为该物业项目转承包人，再次转包给乐业安居公司，由乐业安居公司实际实施物业管理，吴胜伟与乐业安居公司是发包与承包关系，同时，吴胜伟作为乐业安居公司员工，履行员工职责，负责该物业项目管理。2.吴胜伟没有非法侵占乐业安居公司财产的故意和行为。2010年11月至2011年6月，吴胜伟始终认为其个人承包了该物业项目再转包给乐业安居公司的差价系其个人所得。但2011年6月，乐业安居公司认为差价仍属公司，向吴胜伟施压，吴胜伟认识到应由具备资质的物业公司承包，吴胜伟个人无承包资质，系违法行为，为避免个人无资质承包物业项目影响扩大化，作出虚假情况说明和悔过书，同时讲差价部分支付给了乐业安居公司。3.被害人乐业安居公司住所地在成都，犯罪行为地在成都，乐山市公安局无管辖权立案侦查，在立案前已将大部分证据搜集完毕，掌握犯罪行为地、结果地和被告人住所地，应移送有管辖权的公安机关却恶意侦查、管辖，导致审查起诉、一审判决诉讼行为不合法，管辖错误；第一次起诉时未起诉职务侵占罪，后又将该罪名单独起诉，严重违法刑事诉讼法诉讼期限规定，对被告人不公平。一审采信的证据未经法定程序查证属实，应先纠正程序。
出庭履行职务的检察员答辩认为：1.乐业安居公司是金园公司子公司，金园公司属于乐山公司，本案最终损害的是金园公司权益，乐山属于犯罪结果地，乐山具有管辖权；2.第一次起诉时未起诉职务侵占，按照刑事诉讼法的规定，检察机关在审查起诉时可就已查明的犯罪事实向法院提起诉讼，因此是符合法律规定的；3.介绍人介绍是因看中乐业安居公司才介绍项目，谈判时代某某参与，只是具体谈判时是吴胜伟个人出面，吴胜伟供述把事情向代某某汇报了，代某某同意吴胜伟去谈并带了公司资质去谈，胡某某也证实吴胜伟是带了公司资质去谈，代表乐业安居公司谈，只是签合同是签的个人名字。具体履行合同时，参与物业服务人员是乐业安居公司派驻的，款项支付虽是吴胜伟从胡某某处领取，但钱只能说是吴胜伟个人代收，吴胜伟从中截取相关物业费，应是吴胜伟利用自己在公司的职务以及管理体育公园项目的职务非法占有30万元款项，整个过程清楚表明吴胜伟是代表公司签订合同，与乐业安居公司不是转包合同和劳务派遣，其行为构成职务侵占罪，数额特别巨大，原审定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2008年9月，上诉人（原审被告人）吴胜伟入职于四川省金园物业管理工程有限公司（下称金园公司）工作，先后担任金园公司及其子公司成都市乐业安居物业有限公司（下称乐业安居公司）副总经理，负责该公司成都各项目的日常业务、人事及经济收支往来等管理工作。2010年11月1日，吴胜伟与四川易园园林集团有限公司（下称易园公司）胡某某签订了金额为84000元/月的《体育公园物业服务合同》后，即安排乐业安居公司员工进场提供物业服务。同年11月30日，吴胜伟又与易园公司胡某某签订了金额为95800元/月的《体育公园物业服务合同》。截止2011年6月，吴胜伟从易园公司胡某某处实际领取服务费83.572万元，除交回乐业安居公司53.2万元外，吴胜伟共计占有30.372万元。案发后，吴胜伟家属代其退回公司人民币30万元。
吴胜伟因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2012年5月29日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年7月19日被乐山市公安局依法逮捕。2013年4月12日，乐山市市中区人民法院作出（2013）乐中刑初字第91号刑事判决，以被告人吴胜伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元，刑期自2012年5月29日起至2017年11月28日止，罚金未予缴纳。2013年4月25日，吴胜伟被移送四川省雷马屏监狱执行刑罚。2015年5月15日，上诉人（原审被告人）吴胜伟因涉嫌犯职务侵占罪，被原审法院决定解回再审，并羁押于乐山市看守所，期间，罪犯吴胜伟因犯敲诈勒索罪已被执行刑罚二年十一个月十七日。
另查明，罪犯吴胜伟因犯敲诈勒索罪在四川省雷马屏监狱服刑期间，2016年5月19日本院对其裁定减刑有期徒刑十一个月。
二审对原审出示的证据，经查，证人胡某某对吴胜伟与自己签订合同是代表公司还是个人前后出具过不同证言，未作出合理解释，二审经补查未果。本院认为，合同签订方胡某某所述吴胜伟签订合同是代表公司还是个人的该部分证言对本案认定是谁在履行合同义务并无实质意义，对胡某某涉及该部分内容的证言不予采信，对原审采信的其余证据二审予以采信。
此外，二审期间，上诉人吴胜伟当庭出示乐业安居公司鄢某乙等6人出具的证明（复印件）载明，吴胜伟在该项目代表易园公司现场负责人，吴胜伟经乐业安居公司代某某同意雇佣其部分员工，同时做该项目有关工作。
经庭审质证，检察员认为该证据来源不合法，内容无法全面核实，且在案证据证实吴胜伟喊到体育公园进行物管的人员不是借用的，而是乐业安居公司派驻到该项目里的。
本院认为，该证据系复印件，且与指控事实无关，不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分。
针对二审诉辩双方争议焦点，本院评判意见如下：
关于本案管辖的问题。
吴胜伟及其辩护人认为乐山无管辖权。检察员认为本案侵害
母子公司权益，母公司金园公司住所地在乐山，由犯罪结果地公安机关管辖符合法律规定。
本院认为，金园公司控告吴胜伟侵占该公司和子公司乐业安居公司格兰晴天项目和体育公园项目财产，乐山市公安局受理后，经初查认为吴胜伟有犯罪事实需要追究刑事责任而予以立案侦查，在侦查过程中，有一起敲诈勒索行为系在乐山发生，成都公安将所立敲诈勒索案移送敲诈勒索犯罪行为发生地、职务侵占最初受理地，由乐山市公安局将敲诈勒索案和职务侵占案并案侦查，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中对公安机关管辖的规定。吴胜伟被控犯敲诈勒索罪，由乐山市市中区人民法院判决生效后，在服刑期间，乐山市市中区人民检察院指控其犯职务侵占罪，符合《中华人民共和国刑法》关于追诉时效期限的规定和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中关于起诉的规定；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十一条“正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的，由原审地人民法院管辖”的规定，本案由原审地法院
---乐山市市中区人民法院和本院分别作为一二审法院管辖并无不当。吴胜伟及其辩护人提出乐山无管辖权的相关意见无事实和法律依据，不能成立。
2.履行合同的行为是吴胜伟个人行为还是公司行为的问题。
吴胜伟及其辩护人认为吴胜伟系个人承包后再转包给乐业
安居公司，检察员认为吴胜伟虽签的是个人名字，但系带了公司资质去谈，履行合同时，人员是乐业公司派驻的，款项收取是吴胜伟代收后从中截取部分费用，是利用职务非法占有，不是转包和劳务派遣。
本院认为，合同包含订立和履行两个基本部分。吴胜伟个人
与胡某某个人对体育公园物管项目签订两份物管合同的事实，有两份书面合同、胡某某陈述的二人前后签订两份协议，前一份协议作废；吴胜伟供称的代某某同意以吴胜伟个人名义签，后吴胜伟个人与胡某某个人签订8万多合同，根据开支后来涨成12万多的辩解予以证实。对签订合同时吴胜伟究竟是代表公司还是代表个人，证人胡某某先后作出了不同证言，无法作出认定。本案因指控吴胜伟构成职务侵占罪，根据该罪的犯罪构成要件，具体到本案，是代表个人还是公司签订合同在无法认定的情况下，关键是看是谁履行了合同义务，吴胜伟是否是利用职务之便侵吞了属于公司的财产。经查，本案体育公园物业服务实际予以发生，有胡某某每月给付吴胜伟体育公园员工工资收条为证，合同已得到实际履行。在案合同、工资表、费用报销单显示，按照合同约定要完成的工作内容和配置的人员，提供物管服务的员工包括保洁、工程、维修、绿化、客户、副经理、秩序队员等的工资含伙食费、加餐、过节费用均是由公司发放的，吴胜伟在侦查阶段亦供认保洁是以乐业安居公司名义和成都天晴保洁公司签订的合同。故，应认定提供物业服务，履行合同是以公司名义，是公司行为，而非吴胜伟以个人名义履行合同，非吴胜伟个人行为。吴胜伟及其辩护人提出个人承包后再转包给乐业安居公司。经查，吴胜伟个人不仅在公司领取每月工资、还领取体育公园项目提成奖，并报销体育公园材料费，代某某否认转包，该理由不能成立；提出吴胜伟是经代某某同意雇佣其公司人员的意见。经查，吴胜伟在侦查阶段未作过该辩解，且代某某予以否认，不能成立；所提自己代表易园公司无证据予以证实，且与指控无关，与本案查明的事实不符，不能成立；提出吴胜伟自己交纳保证金，经补查未果，不能成立。本案润锦城公司和易园公司的合同虽约定需经润锦城公司同意后可选聘专业公司承担物管业务，但胡某某在易园公司如何任职并签订合同，以及乐业安居公司是否具有履行体育公园物业项目的资质，并不影响对乐业安居公司提供了物业服务工作后享有收取物业服务报酬的认定。吴胜伟及其辩护人认为是吴胜伟个人承包的意见与本案查明的事实不符，不能成立，对检察员认为吴胜伟不是转包和劳务派遣的意见予以采纳。
综上所述，本院认为，吴胜伟在签订合同后，利用担任乐业安居公司副总经理职务便利，从胡某某处领取物业服务费用，从中累计截取30.372万元未上交公司而据为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。吴胜伟在敲诈勒索罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有职务侵占罪没有判决，应当数罪并罚。吴胜伟在案发后退还赃款30万元，可以酌情从轻处罚。在二审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪数额标准作出修改，故对吴胜伟的量刑依法予以改判。对吴胜伟及其辩护人无罪的意见不予采纳，对检察员建议驳回上诉，维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中刑初字第38号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴胜伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；与原判敲诈勒索罪有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期内。即自2015年5月15日起至2017年6月28日止；罚金在判决生效后三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、赃款30.372万元返还被害单位成都市乐业安居物业有限公司（已返还30万，对其余赃款0.372万元继续予以追缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树军
审 判 员 刘 平
代理审判员 王 玲
二〇一六年六月十六日
书 记 员 李 丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、
第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
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