上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3920号
上诉人(原审被告)：上海祥龙虞吉建设发展有限公司，住所。地上海市。
法定代表人：崔国裕，经理。
委托诉讼代理人：孙保忠，上海知诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海新城创佳置业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：唐云龙，董事长。
委托诉讼代理人：符迪，男。
委托诉讼代理人：陶立元，男。
被上诉人(原审被告)：上海汇康节能工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：祝良栋，经理。
上诉人上海祥龙虞吉建设发展有限公司(以下简称“祥龙公司”)因与被上诉人上海新城创佳置业有限公司(以下简称“创佳公司”)、上海汇康节能工程有限公司(以下简称“汇康公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祥龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创佳公司的一审诉讼请求。事实和理由：祥龙公司与创佳公司订立的合同中约定了经历两次以上维修，仍不解决问题，创佳公司有权另行安排维修工程。所谓“不可预测的风险”属人为猜测，创佳公司没有就房屋损坏事实提供过真实有效的证据。祥龙公司未收到任何要求修理房屋的通知或函件。创佳公司虚构紧急情况，违反合同约定与第三方擅自签订维修合同，目的是为了制造维修事实，夸大保温层损坏的事实，增加维修费用。鉴定单位没有通知祥龙公司到场参与实地检测，鉴定程序不合规定。鉴定单位仅选取嘉定区白银路XXX号“新城金郡”A一期6#楼部分外墙进行检测鉴定，对3#、4#、7#楼未作鉴定，鉴定结论、范围与委托鉴定的内容、范围不符，不应以一幢楼推算其他几幢楼的实际情况。上述6#楼部位外墙已经过创佳公司擅自维修完毕，鉴定单位的结论可能是创佳公司擅自维修后造成的。创佳公司向法院提供的付款方面的证据复印不清且彼此大量重复，无法证明该些费用的确切用处。
创佳公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。系争房屋外墙脱落真实存在，一审时已经向法院提供证据证明。一审法院查明施工材料没有质量问题，外墙脱落的问题责任只能是在祥龙公司。鉴定前，创佳公司发了通知单、公证的通知，均无法通知到祥龙公司。诉讼前、诉讼中及最近的发送的函均被祥龙公司退回。一审法院第一次开庭也没有通知到祥龙公司，祥龙公司是消极应诉。祥龙公司如果认为鉴定程序有异议，应当在一审时提出。创佳公司和第三方签订的维修协议是暂定框架协议，并不是不让祥龙公司维修，是当祥龙公司拒绝保修时的应对措施。每次维修都会发通知函给祥龙公司，且大部分都是按时发送，是祥龙公司没有给予回复。系争房屋外墙脱落砸到小区车辆，情况紧急，区政府、镇政府、电视台、业主都在关注此事。
汇康公司未辩称。
创佳公司向一审法院起诉请求：1、祥龙公司和汇康公司赔偿创佳公司外墙维修款人民币(以下币种均为人民币)2,735,070.91元；2、祥龙公司和汇康公司支付创佳公司第三方维修管理费547,014.18元(外墙维修款的20%)；3、祥龙公司和汇康公司赔偿自创佳公司付款之日至祥龙公司和汇康公司实际偿还之日同期银行贷款利息。
一审法院认定事实：2011年7月1日，创佳公司(甲方)与祥龙公司(乙方)签订《金郡A一期外墙保温、涂饰工程施工合同》一份，约定由祥龙公司承包创佳公司开发的嘉定区白银路XXX号“新城金郡”A一期3#、4#、6#、7#楼外墙保温工程(以下简称“系争工程”)，合同总价款为2,498,470.46元。合同约定本工程选用品牌详见材料明细单。合同2.2条约定承包方式为：纳入土建施工单位的总承包管理范围的专业分包。在工程承包范围，乙方承担所施工项目的人工、机械、材料费用及完成该项工程所需的其它费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。合同9.1条约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温及涂料工程质量保修金期限为5年，外墙涂料8年、外墙保温系统15年质保期内免费服务。合同9.3条约定：如经历两次(含两次)以上维修，仍不能解决问题，甲方有权另行安排维修，由此引起的一切费用和责任由乙方负责，且每次乙方需另支付维修总费用的20%作为甲方的管理费，如费用低于500元按500元/次执行。合同附件1工程质量保修书第2条约定：工程质量保修期为经竣工验收合格之日起涂料8年、保温系统15年。3.1条约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，维修费用从质量保修金中扣除。3.2条约定：发生紧急抢修事故，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。
上述合同签订后，祥龙公司使用合同约定品牌即汇康公司提供的外墙保温材料，对系争工程进行了施工。系争工程于2011年11月25日经竣工验收备案。从2013年年底开始，陆续有业主向创佳公司反映系争工程存在空鼓、脱落情况。自2014年起，业主就上述外墙质量问题大规模提出报修。
嗣后，创佳公司邀请与己方签订有框架维修协议的案外人上海春隆节能装饰材料有限公司对系争工程保温工程进行了维修，维修费用合计2,735,070.91元。
2015年8月，创佳公司对祥龙公司提起诉讼，法院受理的案号为(2015)嘉民三(民)初字第1369号。在该案审理过程中，创佳公司申请对系争工程发生空鼓、脱落的原因进行司法鉴定。上海房屋质量检测站(以下简称“鉴定单位”)在其出具的司法鉴定意见书中表示：在该站进场检测时，嘉定区白银路XXX号“新城金郡”A一期3#、4#、7#楼全部空鼓、脱落墙面及6#楼部分空鼓、脱落外墙已进行维修，根据现场实际情况并经创佳公司确认，现场仅选取符合鉴定委托的6#部位外墙进行检测鉴定。经现场检测鉴定，被鉴定房屋外墙保温存在空鼓现象，局部大面积脱落，空鼓层位于无机保温砂浆层。外墙保温空鼓、脱落主要原因是：施工单位未按规范要求设分格缝，护面层(抗裂砂浆+网格布)总厚度小于2mm，小于规范要求，且无机保温砂浆松散，保温系统抗外力作用能力差，无法满足实际使用中受到的在保温系统内部产生的温度应力而引发的膨胀变形，局部无法释放产生的应力，导致墙面局部起鼓、开裂，引起墙面渗漏水，进而造成无机保温砂浆强度降低，检测结果表明无机保温砂浆系统抗拉强度和无机保温砂浆拉伸粘结强度均不能满足规范要求。加之无机保温砂浆分层施工时，对分层施工质量未能有效控制，分层处粘结强度较低，造成墙面保温局部大面积脱落，部分脱落部位在分层施工处。经现场检测分析，被鉴定新城金郡A一期6#楼外墙保温层存在空鼓、开裂及局部大面积脱落等现象，主要系施工单位未按规范要求施工所致。
2016年10月，创佳公司就(2015)嘉民三(民)初字第1369号案件向法院申请撤回起诉，法院书面裁定予以准许。2017年4月，创佳公司将祥龙公司和汇康公司均作为被告，再次诉至法院。
创佳公司将(2015)嘉民三(民)初字第1369号案件审理过程中由鉴定单位出具的司法鉴定意见书作为本案证据，以此证明祥龙公司未按规范施工是导致外墙保温存在空鼓、脱落现象的主要原因。祥龙公司则表示，其对司法鉴定意见书的真实性无异议，但对司法鉴定意见书的鉴定结论不认可，鉴定单位只对6#楼进行了鉴定，对3#、4#、7#楼却未作鉴定，即便是6#楼也只是对可供鉴定的部分进行了鉴定，而非全部。鉴定结论虽然认定外墙保温层质量问题系施工单位未按规范要求施工所致，但没有明确施工单位应承担的责任比例，也没有提出(保温)材料的问题。汇康公司认可祥龙公司对司法鉴定意见书的质证意见，并表示司法鉴定意见书检测的几个部位不能适用于本案中全部的外墙工程。
创佳公司出示了其与第三方签订的维修合同，以证明因祥龙公司不履行保修义务，故创佳公司委托第三方对外墙保温工程进行维修；提供结算单以证明其与第三方的工程维修结算金额；提供第三方维修明细单及附图以证明具体的维修部位；提供函件以证明创佳公司曾发函要求祥龙公司对外墙保温工程进行维修。祥龙公司则表示，对上述证据真实性均不认可，祥龙公司对创佳公司所述维修情况不清楚，创佳公司在外墙出现质量问题时未通知祥龙公司；结算单上单位盖章非创佳公司公章，与祥龙公司无关；现场照片无法看出是3#、4#、6#、7#楼，创佳公司从未告知过祥龙公司外墙保温层出现质量问题；函件为复印件，即便法院在创佳公司提交原件后确认其真实性，从函件时间来看是2014年12月和2015年1月，均是在创佳公司找他人进行维修后才通知的祥龙公司。汇康公司表示，对上述证据及相关情况均不清楚。
一审法院认为，创佳公司与祥龙公司签订的《外墙保温、涂饰工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属合法有效。祥龙公司作为系争工程的施工单位，对上述工程应承担瑕疵担保责任。在工程质量保修期内，创佳公司有权就工程瑕疵要求祥龙公司修理。通常而言，只有在祥龙公司拒绝维修的情况下，创佳公司才可以要求其他专业施工单位进行维修。但是，新城金郡A一期3#、4#、6#、7#楼外墙保温层出现空鼓及局部大面积脱落等现象，对小区居民的财产及人身安全造成不可预测的风险，创佳公司为规避上述风险及防范可能扩大的损失，及时要求与己方签订有框架维修协议的第三方进行维修，其行为并无不当。综合上述情况，同时考虑到司法鉴定意见书明确载明外墙保温存在空鼓、脱落现象主要系施工单位即祥龙公司未按规范要求施工所致，故法院对创佳公司要求判令祥龙公司赔偿创佳公司外墙维修款的诉讼请求予以支持，但创佳公司要求判令祥龙公司和汇康公司支付创佳公司第三方维修管理费(按外墙维修款的20%)与合同约定的适用条件不符，法院不予支持。创佳公司要求祥龙公司和汇康公司赔偿创佳公司维修款利息的诉讼请求没有依据，法院亦不予支持。司法鉴定意见书对3#、4#、7#楼未作鉴定的情况已予说明，由于3#楼、4#楼、6#楼和7#楼均由祥龙公司施工，法院认为司法鉴定意见书对6#楼所作鉴定结论可以适用于3#、4#、7#楼。汇康公司仅为外墙保温工程的材料供货单位，创佳公司与祥龙公司也均未能提供汇康公司所供产品质量不合格的相关证据，故法院对创佳公司要求汇康公司承担民事责任的诉请不予支持。据此，一审法院判决如下：一、上海祥龙虞吉建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海新城创佳置业有限公司外墙维修款2,735,070.91元；二、上海新城创佳置业有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。祥龙公司请求对系争工程的维修工程进行审计及鉴定。创佳公司不同意祥龙公司的申请，认为鉴定应在一审中提出。本院对创佳公司在一审中提供的维修价款的支付凭证组织当事人进行质证。祥龙公司表示，对维修价款的真实性认可，但维修价款应该在鉴定、审计后再确定。创佳公司没有按合同约定通知祥龙公司维修，其支付的维修费用与祥龙公司无关。一审法院认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，祥龙公司作为系争工程的施工单位，对系争工程负有瑕疵担保义务。该工程投入使用后出现空鼓、开裂及局部大面积脱落等现象，经鉴定单位鉴定，上述现象主要系施工单位未按规范要求施工所致。创佳公司虽未提供其及时通知祥龙公司进行维修的有效证据，但从祥龙公司对待创佳公司经公证的通知情形看，祥龙公司亦怠于行使维修义务。一审法院从减少对小区居民的财产损失，避免对他人人身安全造成不可预测的风险出发，认定创佳公司可以委托第三方予以维修，尚属合理。创佳公司向法院提供了维修费用的结算明细及支付凭证，祥龙公司虽不予认可，但未提供反驳的证据，一审法院以此确认维修费用，并无不当。祥龙公司在二审中提出要求对维修工程进行审计及鉴定的申请，既无第三方维修内容与事实不符的基础证据，又不符合证据规则，本院不予准许。
综上所述，祥龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币33,056元，由上海祥龙虞吉建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理蔺皓然
审判长 王 珍
审判员 成 皿
审判员 高 胤
二〇一八年九月二十七日
书记员 黄琪隽
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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