浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙05行终14号
上诉人(原审原告)张步升。
委托代理人徐关华，安吉县云鸿法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)安吉县天子湖镇人民政府，住所地安吉县天子湖镇南店村。
法定代表人李明，该镇镇长。
委托代理人徐兆红，浙江求直律师事务所律师。
委托代理人范璐燕，浙江求直律师事务所律师。
上诉人张步升诉被上诉人安吉县天子湖镇人民政府不履行安置补偿行政协议一案，不服德清县人民法院(2015)湖德行初字第194号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人张步升及其委托代理人徐关华，被上诉人安吉县天子湖镇人民政府（下称天子湖镇政府）的副镇长郑晔及其委托代理人徐兆红、范璐燕到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，同意本案延长审限至2016年7月13日。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年6月19日、2011年1月28日，安吉县良朋镇集体资产经营有限公司(下称良朋公司)与张步升先后签订了《房屋拆迁补偿协议》、《拆迁户安置协议书》，约定将张步升坐落于良朋村建筑面积为248.98平方米的房屋进行拆迁安置，房屋、辅助设施及各类拆迁补偿奖励经协商确定为合计215000元，由张步升自行拆除该房屋。良朋公司提供张步升位于良朋集镇9号路与3号路交接转角处街面房作为安置用房，占地面积约130平方米、层数三层，房价434000元。因此前房屋安置问题未妥善处理致张步升购买时间推迟等因素，双方经协商由张步升支付315000元购买安置用房，不足部分由安吉县良朋镇人民政府承担；原补偿款215000元作为安置用房的购买抵扣款，张步升在搬入新房前另支付余款100000元。良朋公司为张步升提供良朋镇政府安排的临时过渡房，不收取房租及水电费。2011年2月25日良朋园区征地拆迁部(安吉县良朋镇企业服务中心)向张步升承诺，“在2011年内不能按期搬入新房，园区将与拆迁户协商，给予一定的延期经济补偿”。2012年8月15日，张步升向天子湖镇政府提交《报告》，认为涉案安置用房出现质量不合格，2013年11月24日张步升提出185128元维修费的要求并附维修清单。经天子湖镇政府委托，浙江省建设工程质量检验站有限公司于2014年5月26日出具《安吉县天子湖良朋集镇三、九号路拐角安置房工程质量检测评估报告》，结论为“安吉县天子湖镇良朋集镇三、九号路拐角安置房(3-1)-(3-6)/(1-21)-(3-D)轴区域工程质量不能达到设计图纸和相关国家规范的要求，建议采取相关措施处理”。2014年6月30日，天子湖镇政府向张步升发《函》(天政［2014］95号)，载明了“因良朋工业区平台建设的需要，原安吉县良朋镇集体资产有限公司(现已注销，其权利义务由我机关承受)代表原良朋镇人民政府(现合并为天子湖镇人民政府)与您签订了《房屋拆迁补偿协议》”、“基于安置房确实存在质量问题及逾期交房的客观事实，我方理应承担相应的违约责任”等内容，一并提供了三种建议方案“方案1：我方负责维修至检验合格状态，再交付，另承担自2012年1月1日起至房屋实际交付之日一倍的临时安置补助费，作为逾期交房的赔偿。如经维修后仍无法达到合格状态，则过渡到方案2或3。方案2：安置房以现状交付，我方一次性支付维修费46500元，房屋质量问题自行处理。另承担自2012年1月1日起至房屋实际交付之日一倍的临时安置补偿费，作为逾期交房的赔偿。方案3：由我方在良朋商业街区块(初步意见)或他处提供一套安置房屋(房屋占地面积约110平方米左右)，自行建造。另我方承担自2012年1月1日起至房屋实际交付之日一倍的临时安置补偿费，作为逾期交房的赔偿”。经天子湖镇政府委托，浙江鑫润工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，确定镇三、九号路拐角安置房加固建设工程造价为163670元、浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2014年8月28日出具的《加固处理方案》认为，结合上述咨询报告书，涉案拆迁安置房“加固费用较高，适修性较差”。原审法院另查明：1.2012年5月8日，浙江省人民政府批复同意撤销安吉县高禹镇、良朋镇建制，合并设立天子湖镇；2.安吉县良朋镇集体资产经营有限公司，由良朋镇集体资产经营管理委员会投资，于1998年3月11日成立，2014年2月14日注销。
原审法院认为，原良朋公司与张步升于2010年6月19日、2011年1月28日，先后签订的《房屋拆迁补偿协议》、《拆迁户安置协议书》，因该公司不属于行政机关，故不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定的行政协议。但在该公司被注销后，天子湖镇政府以《函》的方式不仅承诺自愿承受上述协议约定的权利义务，且愿意承担原良朋公司依法应担的违约责任，使该协议在后期具备了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定的行政协议的属性，依法应属于人民法院行政诉讼受案范围。天子湖镇政府主张涉案协议不属行政协议、不属行政诉讼受案范围的意见，该院不予支持。因该协议在签订时系原良朋公司作为民事主体签订，且在协议订立过程中遵守了当事人自愿平等协商的原则，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应属合法有效。张步升第一项诉讼请求，该院予以支持。天子湖镇政府作为该协议约定的权利义务继受人，依法应承担原应由良朋公司承担的违约责任。在张步升已依约履行自行拆除房屋的义务后，天子湖镇政府自应依约按期交付质量合格的房屋，但涉案安置房屋因质量问题仍达不到交付条件，现张步升主张天子湖镇政府承担违约责任，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条的规定，因涉案安置房屋存在质量问题，张步升有合理选择请求天子湖镇政府承担修理、更换等违约责任的权利。本案中，张步升拒绝调换其他地块自建，天子湖镇政府仍负有修理现有该安置房屋至其质量合格后交付张步升的义务。张步升第二项诉讼请求系取得现安置用房后自行维修，但主张的维修费185128元系自行计算不具有相应的证明力，天子湖镇政府提供的浙江鑫润工程管理有限公司《工程造价咨询报告书》，仅系评估而非实际维修费用，亦不足以作为判断天子湖镇政府支付维修费的相应证据。对张步升第二项诉讼请求，该院不予支持。第三项诉讼请求因无相应证据支持，该院亦不予支持。在天子湖镇政府未交付质量合格的安置用房前，张步升主张由天子湖镇政府支付按原房屋建筑面积248.98平方米每月每平方米6元计算赔偿金，合法合理，故对张步升第四项诉讼请求，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、确认原安吉县良朋镇集体资产经营有限公司与原告张步升于2010年6月19日、2011年1月28日签订的《房屋拆迁补偿协议》、《拆迁户安置协议书》合法有效；二、由被告安吉县天子湖镇人民政府维修《拆迁户安置协议书》中约定的涉案安置房，经由具备资质的机构确定为质量合格后交付原告张步升，被告承担维修费用；三、自2012年1月1日起至该安置房被确定为质量合格前，被告安吉县天子湖镇人民政府为原告张步升提供安置过渡用房，且需支付赔偿金每月人民币1494元，先行计算至2015年10月31日共计人民币68724元的赔偿金，应在本判决生效后三十日内履行完毕；自2015年11月1日起至安置房被确定为质量合格期间的赔偿金，自被确定为质量合格之日起三十日内履行完毕；四、驳回原告张步升的其他诉讼请求。案件受理费人民币11038元，由被告安吉县天子湖镇人民政府负担人民币7038元，原告张步升负担4000元。
上诉人张步升提出上诉称，一、被上诉人在《约定书》中约定是2011年7月15日交房，2012年8月15日因房屋质量问题上诉人向被上诉人提交了报告，直至2014年6月30日被上诉人才下发天政(2014)95号函提出处理方案。第一方案就是由被上诉人负责维修房屋至检验合格状态，交付上诉人，并对质量问题提出要起诉建房承包方，但至今离交房时间已有四年，对质量问题既未维修，又未起诉承包方处理，存在严重不作为行为。为制约被上诉人的不作为行为，使质量维修能及时处理，以保障协议履行，判决质量维修至检验合格应有时间规定，否则将是一纸空文。为此，上诉人请求对安置房质量维修，应判决被上诉人作出履行的时间规定。二、一审虽判决两份协议有效，但至今仍无法履行的过错责任完全是被上诉人对安置房违法发包和不作为所致。对被上诉人违约和过错给上诉人造成损失，一审判决以无相应证据支持为由，不支持上诉人诉讼请求，是认定事实和不依法判决的错误。具体一是上诉人应得到的房租，已有四年房租金损失152000元。上诉人安置房地点处在良朋街9号路与3号路交接转角街面可经营房屋，具备创造租金等收益的条件。庭审中有上诉人提供相邻租赁协议形成租赁价格的证明。二是《房屋拆迁补偿协议》约定，违约应支付拆迁补偿款的利息，虽然该利息产生于拆迁补偿款，现房安置不存在支付，但现房至今不能交付，被上诉人同样仍应承担支付上诉人拆迁安置款的利息损失。三是应按《协议书》给予经济补偿。比照《拆迁户安置协议书》第二条被上诉人对上诉人安置只延期一年补偿119000元，而交房延期已有四年，经济补偿无疑是应该的。四是维修规定的履行时间，如不按期履行应有不履行责任制约，该制约同样应以经济赔偿形式确定。综上，被上诉人过错和违约给上诉人造成损失不但客观真实并做到相互印证，依据合同法相关规定，被上诉人应承担损失赔偿责任。一审判决以无相应证据支持，判决不予支持，是认定事实和不依法判决的错误。三、一审判决将每月应补偿上诉人1494元过渡性安置补助金认定为赔偿金，是认定事实错误。该过渡性安置补助费性质是被上诉人应该支付上诉人原拆迁房屋每平方米每月12元拆迁安置过渡时的房租金，上诉人因有临时房居住，故每月再付每平方米6元，是拆迁安置中规定的政策性补助，不能认定为违约赔偿金。四、一审判决已认定本案为行政诉讼受案范围，应以行政诉讼案件收取案件受理费每件50元，判决收取案件受理费11038元，不符合行政诉讼案件收费规定，应纠正。同时，一审判决上诉人负担案件受理费是没有理由的，本案行政行为和协议履行过错行为及违约责任均在被上诉人一方，行政案件受理费上诉人是不应该负担的。请求二审法院判决：一、对判决第二项应判决明确被上诉人对安置房质量维修有履行时间。二、对被上诉人的过错和违约给上诉人造成损失，应判决被上诉人全面承担赔偿责任。1、赔偿违约给上诉人造成财产(租金)损失152000元(租金年3.8万元自2012年1月1日至2015年12月31日，后至合格交房)。2、按《房屋拆迁补偿协议书》第六条支付利息。3、按《约定书》给予经济补偿。4、不按判决规定的时间维修应承担不履行判决经济赔偿责任。三、每月1494元过渡性安置费属临时安置政策补助费，不能作为违约赔偿金认定。四、案件受理费11038元不符合行政诉讼收费规定，要上诉人负担没有事实理由，请求予以纠正。二审庭审中，上诉人张步升对收取的案件受理费标准没有异议，但提出应当由被上诉人承担。
被上诉人天子湖镇政府答辩称，一、其坚持一审答辩意见。二、其根据咨询报告可知，涉案安置房“加固费用较高，适修性较差”，因此，被上诉人认为该房屋存在的质量问题通过修理的方式使其达到质量合格难度较大，成本过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百十一条之规定，被上诉人统一提供其他地块给上诉人建造房屋。三、最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)》第一百一十四条：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定”。现因行政诉讼法中没有对于“二审新增诉求”的相关规定，故参照最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的司法解释第三百二十八条第一款：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加独立的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，上诉人在上诉状中所列的第二项诉讼请求中有关“利息”及“经济补偿”的内容为新增加的独立诉讼请求，被上诉人不认可上诉人该诉求。四、一审判决所认定的临时安置补助费用合理合法，应予维持。首先，该费用标准符合《安吉县征收集体土地房屋补偿安置暂行办法》及其他关于临时安置补助费的相关政策，即在被上诉人已为上诉人提供临时安置用房的情况下，被上诉人在逾期交房期间只需向上诉人支付一倍的临时安置补助费；其次，该标准也符合上诉人一审中的要求。五、一审判决的第二项内容合理合法。一审判决自2012年1月1日起至安置房被确定为质量合格期间被上诉人向上诉人支付赔偿金，该惩罚性措施实际上会促使被上诉人进行积极维修。另，房屋维修需要委托第三方专业机构进行，完工后还需让专业机构进行签定，故具体时间不可控。六、上诉人当庭变更诉求“一审诉讼费及上诉费均由被上诉人承担”，请法庭根据相关规定予以审查。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人张步升向本院提交照片五张，用以证明与上诉人的安置房相连的店面房已用于出租收益。经质证，天子湖镇政府对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院经审核认为，该五张店面房的照片不能证明上诉人张步升提出的租金损失。上诉人张步升申请证人朱某出庭作证，用以证明上诉人张步升安置房的租金利益损失。证人朱某当庭陈述，其安置房与上诉人张步升的安置房相邻，面积大致相同，其出租收益每年3.8万元。经质证，天子湖镇政府认为，不能达到上诉人的证明目的，房屋能否出租存在不确定性，且根据合同法的规定，违约责任以赔偿直接的能够预见的损失为限。本院经审核认为，证人朱某的证言不能证明上诉人张步升的租金损失。
本院在审理过程中，浙江众安建筑特种工程有限公司受天子湖镇政府委托，于2016年6月5日出具《安吉县良朋镇天子湖工业现代园区三、九号路拐角处拆迁安置房加固处理施工组织方案》。按照该加固处理施工组织方案编制的目标工期，总工期为150日历天。双方当事人对涉案安置房按照该加固处理施工组织方案进行维修加固均没有异议。
二审庭审中，双方当事人围绕上诉人张步升提出的赔偿请求是否具有事实和法律依据，原审判决认定事实、适用法律是否正确等进行了质证和辩论。
本院认为，上诉人张步升与被上诉人天子湖镇政府签订的《房屋拆迁补偿协议》、《拆迁户安置协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应确认有效。双方当事人均应全面按照该两份协议书的约定履行各自的义务。被上诉人天子湖镇政府未能按约如期履行交付合格安置房屋的义务，在上诉人张步升拒绝调换其他地块自建的情况下，被上诉人天子湖镇政府负有修理涉案安置房至质量合格后交付上诉人张步升的义务。关于上诉人张步升提出原审判决未确定维修期限的问题。二审期间，双方当事人对浙江众安建筑特种工程有限公司出具的《安吉县良朋镇天子湖工业现代园区三、九号路拐角处拆迁安置房加固处理施工组织方案》没有异议，同意按该加固处理施工组织方案对涉案安置房进行加固维修，故该加固处理施工组织方案所确定的150日历天的总工期应作为被上诉人天子湖镇政府维修涉案房屋的履行期限。原审判决主文第二项依法应作变更。关于上诉人张步升提出的违约损失赔偿问题。经查，上诉人张步升提出的损失赔偿所涉及的利息、经济补偿等均系二审期间提出的新的诉讼请求，不属于本案二审审理范围。至于上诉人张步升提出的房屋租金损失，没有证据予以证实，原审法院不予支持，并无不当。关于上诉人张步升提出的违约赔偿金问题。《房屋拆迁补偿协议》、《拆迁户安置协议书》均未对逾期交付安置房及房屋质量问题应承担的违约责任作出约定。在被上诉人天子湖镇政府已为上诉人张步升提供临时过渡房，且不收取房租的情况下，原审法院按临时安置补助费的标准判决被上诉人天子湖镇政府承担违约赔偿责任，支持上诉人张步升的该项诉讼请求，并无不当。综上，上诉人张步升上诉提出应当确定维修房屋期限的主张合理，本院予以支持；其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持德清县人民法院(2015)湖德行初字第194号行政判决主文第一、三、四项；
二、变更德清县人民法院(2015)湖德行初字第194号行政判决主文第二项为：由被上诉人安吉县天子湖镇人民政府于本判决生效之日起五个月内维修《拆迁户安置协议书》中约定的涉案安置房，经由具备资质的机构确定为质量合格后交付上诉人张步升，被上诉人承担维修费用。
一审案件受理费11038元，由被上诉人安吉县天子湖镇人民政府负担7038元，上诉人张步升负担4000元；二审案件受理费11038元，由被上诉人安吉县天子湖镇人民政府负担7038元，上诉人张步升负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 凌烈妮