重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终527号
上诉人(原审被告)：杨昌国，男，生于1963年12月19日，土家族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：付明政，重庆森平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：冯波，男，生于1977年7月15日，土家族，住重庆市黔江区。
被上诉人(原审原告)：罗志仙，女，生于1983年12月31日，苗族，住重庆市黔江区。
上诉人杨昌国因与被上诉人冯波、罗志仙财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第01965号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2018年4月19日对上诉人杨昌国及其委托诉讼代理人付明政，被上诉人冯波进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨昌国上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院作出的(2015)黔法民初字第01965号民事判决，依法改判；二、由冯波、罗志仙承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定“原、被告房屋紧邻处两房框架柱置于同一基桩（基桩共用）”事实错误。客观事实是双方修建房屋之前，经过协商，准备在房屋紧邻处两房框架柱置于同一基桩。因此，在冯波、罗志仙修建房屋基础时杨昌国还支付了几千元费用。后由于杨昌国知道冯波、罗志仙没有将基础打到“老地子”上，达不到建筑要求，况且，杨昌国修建的房屋要高得多，就没有用冯波、罗志仙的基桩，另行打桩修建；二、责任划分不当，偏袒冯波、罗志仙。根据重庆重大建设工程质量检测有限公司于2015年11月15日出具的司法鉴定报告“冯波、罗志仙房屋顶层墙体裂缝与其屋面自身的温度作用有关”，因此，杨昌国的行为不是损害结果发生的唯一原因；其次，在2014年6月12日，杨昌国在修建房屋的第五层时，冯波、罗志仙就发现其房屋与杨昌国房屋紧邻处的墙体开裂的情况，也没有采取合法有效的措施处理或者及时告知和阻止杨昌国继续修建房屋至现今的十层，恶意扩大了损害后果的发生，也存在重大过错。同时，冯波、罗志仙房屋的第一层和第二层室内墙体均未砌筑填充墙，也是可能导致房屋裂痕裂缝的产生，加重房屋损害后果的发生，同样存在过错。一审法院却忽视了冯波、罗志仙上列过错的存在，判决杨昌国承担了60%的责任，违背了公平原则；三、冯波、罗志仙施工建造不当是损害后果发生的直接原因，应承担主要责任。冯波、罗志仙没有建筑资质，不懂得建筑知识，该房屋的修建没有科学设计和施工方案、图纸，全凭自己的意志施工。该房屋的大部分基础均未达到建筑要求（基桩没有建在老底子上），直接导致基础受力不均衡，基础出现不均衡沉降，房屋出现裂缝。同时，房屋（包括柱、梁等）质量也没有检测是否达到建筑标准？地质结构等因素也同样会引起或者加速损害后果的形成，一审法院没有考虑上述因素，杨昌国的建房行为仅仅是诱因，不是直接和主要原因，不应承担主要责任；四、判决赔偿损失（房屋拆除费用和新建费用）不当，扩大了赔偿范围。根据重庆重大建设工程质量检测有限公司于2015年11月15日出具的司法鉴定报告“（2）建议对冯波房屋进行技术处理，以确保结构安全性”和2017年6月27日重大建设工程质量检验测试中心的司法鉴定意见书“鉴定意见5.2应立即对该工程（5）轴处的地基基础及上部承重结构中开裂的墙、柱和梁采取相应的加固处理措施”。可以得出，涉案房屋应为加固修复，对该加固修复的费用可以确定为损失，而不是拆除后重建。一审法院认定证据不统一，判决赔偿损失不当，扩大了损失赔偿范围；五、鉴定费属于举证责任范畴。冯波、罗志仙以损害赔偿为案由，适用民事诉讼法提起诉讼，对自己的主张应当承担举证责任。其为了证明裂缝的形成与杨昌国的修建行为具有因果关系，进行了鉴定；为了证明安全等级和修复方案同样进行了鉴定；为了证明房屋拆除费用和新建费用也进行了鉴定，三个鉴定产生的鉴定费用共计107000元是为了证明自己的诉讼主张而产生的，不应为损失，不应由杨昌国分担；六、采信司法鉴定书作为损失证据不当。重庆银努资产评估房地产土地估价有限公司于2017年12月27日出具的渝银努鉴评字【2017】第4号司法鉴定评估意见书，对涉案房屋进行房屋拆除费用和新建费用的鉴定意见为评估价值为713405.22元。杨昌国认为由于冯波、罗志仙没有设计图纸和施工日志以及其他合法有效的证据，证明房屋的价值，特别是基础的深浅和施工情况不清楚，全凭冯波、罗志仙陈述和评估人员的主观臆断进行评估，结论显然不当，不应采信该结论；七、适用法律错误。由于一审法院的前述认定不当行为，必然形成适用法律错误和判决结果的错误。
冯波、罗志仙辩称，1.司法鉴定第二次鉴定被上诉人的房屋是危房，等级鉴定是D级危房，应拆除；2.上诉人的上诉理由均不成立。
冯波、罗志仙向一审法院起诉请求：1.杨昌国赔偿冯波、
罗志仙房屋的拆除费用和新建费用共计758805.55元；2.杨昌国承担本案诉讼费和鉴定费(107000元)。
一审法院经审理查明：冯波、罗志仙于2011年8月开始在阿蓬江镇两河居委3组修建三层砖混结构房屋，并于2011年10月10日取得×房地证2011字第××号房地产权证(房屋建筑面积478.5平方米)，同时冯波、罗志仙在房屋规划之外另行在房屋顶部自行修建了坡屋顶。杨昌国于2013年10月前后开始在紧邻冯波、罗志仙房屋旁边修建房屋（现建10层），现未取得房屋产权证。2014年6月前后，冯波、罗志仙发现其房屋紧邻杨昌国修建的房屋处出现裂缝。后经当地村委、政府多次组织冯波、罗志仙与杨昌国双方进行调解未果，冯波、罗志仙于是诉至法院。诉讼过程中，经双方共同选取鉴定机构对冯波、罗志仙房屋主体结构的损害和变形是否与杨昌国在附近的施工行为有因果关系进行鉴定，重庆重大建设工程质量检测有限公司于2015年11月15日出具司法鉴定报告：（1）杨昌国建房给冯波、罗志仙房屋相邻基桩施加较大荷载，引起冯波、罗志仙房屋基础不均匀沉降，造成其地基梁和上部结构的柱、梁、墙体开裂，冯波、罗志仙房屋顶层墙体裂缝与其屋面自身的温度作用有关。（2）建议对冯波、罗志仙房屋进行技术处理，以确保结构安全性。冯波、罗志仙为此支付鉴定费50000元。后经双方共同选取鉴定机构对冯波、罗志仙房屋的结构安全性评级进行鉴定，重庆市建设工程质量检验测试中心于2017年8月14日出具司法鉴定意见：1.冯波、罗志仙房屋结构安全性等级评为Dsu级别；2.应立即对该工程（5）轴处的基地基础及上部承重结构开裂的墙、柱和梁采取相应的加固处理措施。冯波、罗志仙为此支付检测服务费42000元。针对重庆市建设工程质量检验测试中心于2017年8月14日出具司法鉴定意见书中提出的应立即对该工程（5）轴处的基地基础及上部承重结构开裂的墙、柱和梁采取相应的加固处理措施，杨昌国明确表示不愿意立即对该处进行加固处理。后冯波、罗志仙以其房屋经鉴定属于D级危房和应立即采取加固措施，根据冯波、罗志仙房屋的危害程度，冯波、罗志仙的房屋完全属于拆除范围，采取加固措施根本不能解决房屋的危险和使用功能，且杨昌国根本不愿意对冯波、罗志仙的危房立即采取措施为由，申请对冯波、罗志仙的房屋进行造价鉴定，按照鉴定意见确定的造价金额判决杨昌国全额赔偿。2017年11月7日，经通知，双方代理人就冯波、罗志仙房屋造价的鉴定进行鉴定机构的选取，在鉴定室人员的组织下，依照国家司法鉴定人和司法鉴定机构花名册（重庆市2016年度）对具有工程造价资质的部分鉴定机构进行咨询，因冯波、罗志仙房屋系农村房屋，不能提供施工设计图或房屋构造图，鉴定机构答复称该房屋无法进行造价鉴定。后经双方共同选取鉴定机构对冯波、罗志仙房屋的拆除费用和新建费用进行鉴定，重庆银努资产评估房地产土地估价有限公司于2017年12月27日出具司法评估鉴定意见：截至鉴定评估基准日，冯波、罗志仙房屋拆除费用以及新建费用（不含土地所有权）评估价值为713405.22元，其中房屋建筑物拆除费评估值为78875.94元、房屋建筑物新建费用评估值为634529.28元。同时该鉴定意见中对未载入产权证部分坡屋顶（建筑面积102.02平方米）的拆除和新建费用估算为45400.33元作了特别说明。诉讼中，两次组织双方对冯波、罗志仙受损房屋的技术处理方案及相应的经济损失进行司法鉴定，经联系多家鉴定机构，未联系到具有鉴定资质的鉴定机构愿意承接该鉴定事项，导致该项鉴定事宜暂无法进行，同时技术处理方案鉴定和相应的经济损失鉴定所需的鉴定费等支出，与拆除该房屋及房屋的造价相比，可能存在扩大当事人经济负担，违背诉讼经济原则的情形。2014年6月12日，杨昌国房屋修建至第五层时，冯波、罗志仙发现其房屋与杨昌国房屋相邻处墙体开裂；双方房屋紧邻处两房框架柱置于同一基桩（基桩共用）；冯波、罗志仙房屋第一层和第二层室内墙体均未砌筑填充墙。2014年6月5日，阿蓬江镇人民政府以杨昌国未经审批，在两河居委三组农贸市场旁擅自动工建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》等相关规定为由，要求杨昌国接到通知后立即停止建房行为，并于同日送达给了杨昌国。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于本案主体问题。本案系侵权行为引起的财产损害赔偿纠纷，应当由侵权行为人承担相应的侵权责任。杨昌国作为建房业主，其所建房屋与冯波、罗志仙房屋的损害是否具有因果关系，已由双方共同选取的鉴定机构予以确认，根据《中华人民共和国物权法》第九十一条“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任……”之规定，杨昌国应当对此承担相应的赔偿责任。关于杨昌国辩称其修建房屋是通过政府招商引资的形式修建的农贸市场以及其仅是开发者，不是侵权人的问题。首先，因现有证据不能证明杨昌国修建的房屋属于其与原两河镇人民政府签订的两河镇商贸市场建设协议中约定的建设内容，同时该协议约定市场建设工期于2001年11月30日前完成并投入使用，市场建成后权属由杨昌国享有，而杨昌国房屋的修建时间为2013年10月前后，与商贸市场建设协议中的约定不符，且杨昌国该建房行为也已由阿蓬江镇人民政府于2014年6月5日以未经审批，擅自动工建房为由，下发了停工通知，可见，杨昌国建房行为系个人行为，杨昌国作为实施侵权行为的主体，并无不当；其次，杨昌国辩称其不是实际施工人，并提供了建筑工程施工承包合同，该合同中的承包方系个人，不具备相应的建设施工资质，该合同应属无效合同，发包方与承包方之间应属劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任……”之规定，结合本案与一般劳务造成他人损害有较大差别，即本案杨昌国房屋的修建完全是根据杨昌国的指示、规划和安排予以建设，故杨昌国以此提出抗辩的理由依法不能成立。二、关于杨昌国承担侵权责任的大小问题。首先，根据重庆重大建设工程质量检测有限公司于2015年11月15日出具司法鉴定报告：“杨昌国建房给冯波、罗志仙房屋相邻基桩施加较大荷载，引起冯波、罗志仙房屋基础不均匀沉降，造成其地基梁和上部结构的柱、梁、墙体开裂，冯波、罗志仙房屋顶层墙体裂缝与其屋面自身的温度作用有关”，冯波、罗志仙房屋损害的发生与杨昌国的建房行为有直接因果关系，同时冯波、罗志仙房屋顶层墙体的裂缝与其屋面自身的温度作用有关。其次，双方房屋紧邻处两房框架柱置于同一基桩(基桩共用)，对此双方建房之时均是明知的，冯波、罗志仙房屋修建在前，杨昌国修建房屋发生在冯波、罗志仙房屋完工之后，冯波、罗志仙在明知杨昌国修建房屋与其共用基桩可能导致相应危险或损害的发生的情况下，未采取合理有效措施加以阻止或者维权，仍然放任这种行为的发生，冯波、罗志仙自身存在过错；同时在2014年6月12日，杨昌国房屋修建至第五层时，冯波、罗志仙发现其房屋与杨昌国房屋相邻处墙体开裂的情况后，亦未采取合理合法措施阻止杨昌国继续修建房屋至现今的十层，亦存在过错，可能导致加大了损害后果的发生，同时冯波、罗志仙房屋第一层和第二层室内墙体均未砌筑填充墙，亦是可能导致房屋产生裂痕，加重房屋损害后果的因素之一，冯波、罗志仙对此亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，综合造成本案冯波、罗志仙房屋受损的多重因素，结合实际情况，根据公平责任原则，认为杨昌国应当承担60%的责任，冯波、罗志仙应当自行承担40%的责任。三、杨昌国承担赔偿责任的方式和数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任》第十五条规定的承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等。本案冯波、罗志仙的房屋经鉴定构成Dsu级危房，根据《危险房屋鉴定标准》关于D级危房“D级：承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整栋危房”的定性，鉴定结论虽然要求应立即对冯波、罗志仙房屋部分采取相应的加固处理措施，但杨昌国明确表示其不愿意立即采取加固措施，结合在诉讼过程中多次就房屋的修复方案选取鉴定机构无果的实际情况，现冯波、罗志仙要求以鉴定评估的房屋拆除费用和新建费用作为赔偿依据，符合本案客观情况，依法予以支持。根据重庆银努资产评估房地产土地估价有限公司于2017年12月27日出具司法评估鉴定意见：截至鉴定评估基准日，冯波、罗志仙房屋拆除费用以及新建费用（不含土地所有权）评估价值为713405.22元，以及在诉讼过程中所支出的鉴定费107000元，均应纳入冯波、罗志仙的损失范围予以计算，前述冯波、罗志仙的损失共计820405.22元，根据双方的责任比例，杨昌国应当承担其中的60%，即492243.13元，冯波、罗志仙应自行承担其中的40%，即328162.08元。另外未载入房产证面积部分坡屋顶，因未取得合法建设手续，不能作为复建范围，该部分的拆除和新建不应予以赔偿。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨昌国于本判决生效之日起五日内赔偿冯波、罗志仙位于阿蓬江镇两河居委3组房屋的拆除费用、新建费用、鉴定费等损失共计492243.13元；二、驳回冯波、罗志仙的其他诉讼请求。案件受理费10934元（原告已预交），由冯波、罗志仙负担4300元，杨昌国负担6634元。
二审中，双方均未举示新的证据。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、冯波、罗志仙的房屋受损后的损失认定；二、一审法院的责任划分是否得当。现逐一分析评述如下：
(一)关于焦点一。首先，虽然重大建设工程质量检测有限公司于2015年11月15日出具司法鉴定报告中有“建议对冯波、罗志仙房屋进行技术处理，以确保结构安全性。”及重庆市建设工程质量检验测试中心于2017年8月14日出具司法鉴定意见为“1.冯波、罗志仙房屋结构安全性等级评为Dsu级别；2.应立即对该工程（5）轴处的基地基础及上部承重结构开裂的墙、柱和梁采取相应的加固处理措施。”即冯波、罗志仙的房屋受损可以通过加固修复的方式来达到结构安全的而并非一定要拆除重建。但由于冯波、罗志仙及杨昌国均没有自行加固修复的技术水平，受损房屋的加固修复需要专业机构对加固修复方案及费用进行鉴定。而在一审中，人民法院未能委托专业机构对加固修复方案及费用进行鉴定，且杨昌国也不愿意自行对冯波、罗志仙的房屋加固修复，而冯波、罗志仙的房屋受损后经鉴定属于Dsu级危房，如长期不修复对居住使用人或其他不特定人构成安全隐患，因此，拆除重建也是一个消除安全隐患并弥补损失的另一可行办法。一审法院通过鉴定确定对冯波、罗志仙的房屋拆除重建的费用虽然可能会扩大损失，但其综合考量了冯波、罗志仙甚至不特定人的安全利益，也有利于及时、彻底解决本案纠纷，且除此之外，并没有更合理的方法来确定损失。一审法院将拆除重建费用作为冯波、罗志仙的损失并无不当；其次，对于冯波、罗志仙为了查明房屋受损的原因力、危房等级以及拆除重建费用而申请司法鉴定，所支出的费用，系因杨昌国的建房行为对冯波、罗志仙造成的间接损失，理应纳入赔偿费用范畴；再次，对于重庆银努资产评估房地产土地估价有限公司于2017年12月27日出具司法评估鉴定意见是否可以采信的问题。对于房屋拆除及重建费用，虽然杨昌国对该鉴定意见提出了异议，但没有申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定结论并无不当。综上，一审法院认定的损失数额是正确的。
(二)关于焦点二。对于冯波、罗志仙房屋受损的原因力问题。重大建设工程质量检测有限公司于2015年11月15日出具的司法鉴定报告已经明确为杨昌国建房给冯波、罗志仙房屋相邻基桩施加较大荷载，引起冯波、罗志仙房屋基础不均匀沉降，造成其地基梁和上部结构的柱、梁、墙体开裂，冯波、罗志仙房屋顶层墙体裂缝与其屋面自身的温度作用有关。杨昌国主张冯波、罗志仙房屋受损还有如“冯波、罗志仙房屋的第一层和第二层室内墙体均未砌筑填充墙，也是可能导致房屋裂痕裂缝的产生，加重房屋损害后果的发生”、“冯波、罗志仙没有建筑资质，不懂得建筑知识，该房屋的修建没有科学设计和施工方案、图纸，全凭自己的意志施工。该房屋的大部分基础均未达到建筑要求（基桩没有建在老底子上），直接导致基础受力不均衡，基础出现不均衡沉降，房屋出现裂缝。”等原因力，但该主张没有鉴定结论印证，本院无法确认。一审法院结合鉴定机构对房屋受损原因力的鉴定结论及冯波、罗志仙对房屋受损存在的过错确定由杨昌国承担60%的责任并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人杨昌国的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10934元，由杨昌国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 刘文玉
二〇一八年五月七日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林