安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮民一终字第00523号
上诉人（原审被告）：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：蔡东，该公司董事长。
委托代理人：尹良伍，该公司员工。
委托代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告）：高金平，住安徽省淮南市田家庵区。
原审被告：淮南市通顺置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代表人：曹明明，该公司董事长。
委托代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。
原审被告：淮南市金海凯园商业运营管理有限公司，现住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代表人：陈丛春，该公司董事长。
原审被告：李旭日，住安徽省淮南市田家庵区。
上述两位原审被告共同的委托代理人：陈从兰，住址同李旭日，系李旭日母亲。
上诉人海启创房地产经纪有限公司（以下简称上海启创公司）因合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第01182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人上海启创公司委托代理人邓传虎，被上诉人高金平，原审被告淮南市通顺置业有限公司（以下简称淮南通顺公司）委托代理人潘龙敏，原审被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司（以下简称淮南金海凯园公司）和李旭日共同委托代理人陈从兰到庭参加了诉讼。上诉人上海启创公司法定代表人蔡东，原审被告淮南通顺公司法定代表人曹明明，原审被告淮南金海凯园公司法定代表人陈丛春，原审被告李旭日经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高金平原审诉称：北京名都楼盘位于淮南市田家庵区学院路，该楼盘由淮南通顺公司开发建设，该公司将该楼盘1-3层商铺分割成面积不等的若干商铺对外销售。2009年前后，淮南通顺公司和上海启创公司通过登报、发放宣传广告等方式煽动性的宣传其建设开发的北京名都商铺，高金平受其“北京名都改变了淮南商业地产只顾牟利，不顾后期经营的非理性投资格局，保障投资者长期持续获利”和包租十年，前三年的租金一次性冲抵业主购房款，十年后高价收回等极具诱惑、欺骗性的宣传影响，于2009年12月4日同淮南通顺公司签订《商品房买卖合同》，出资132080元购买了北京名都二层2415号商铺，并按该公司的安排与淮南金海凯园公司签订了《北京名都商业委托经营合同》，合同约定：“经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金”、“前四年的租金由开发商支付，经营公司从第五年起开始支付租金，第五年至第七年按每年总房款的9%，即每年11887.20元向业主支付租金，后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年13208元向业主支付租金”。2013年10月30日，淮南金海凯园公司突然在“猎潮.淘宝城”一楼大厅张贴公告，称“由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理……”，致双方在合同履行问题上产生矛盾和纠纷，虽经政府多次协调处理和业主们的多次交涉，高金平等业主有关继续履行合同或回购商铺的合理要求始终未能得到满足和维护。综上，淮南通顺公司、淮南金海凯园公司和李旭日未按照售房承诺和委托经营合同约定履行其按期给付商铺租金的义务，在履行期限届满之前以自己的行为表明不再继续履行合同，应对其违约行为承担相应的民事责任，上海启创公司作为北京名都楼盘销售的代理商，明知该楼盘的销售系国家明令禁止的“售后包租”，仍然进行代理销售，给高金平的合法利益造成了损害，也应承担相应的民事责任。高金平为维护自己的合法权益，起诉要求：1、判令解除高金平与淮南金海凯园公司之间的《北京名都商业委托经营合同》；2、判令被告连带给付拖欠的商铺租金1302.70元（11887.20元÷365天×40天）及自起诉日起至判决日止所应给付的租金（每日租金按年租金11887.20元为标准计算）；3、判令被告连带承担解除委托经营合同违约金22585.70元【（11887.20元×3+13208元×3）×30%】，以上两项合计23888.40元；4、本案诉讼费用由被告承担。
淮南通顺公司原审辩称：《北京名都商业委托经营合同》合同当事人并非淮南通顺公司；履行《北京名都商业委托经营合同》支付租金并非是淮南通顺公司的义务；淮南通顺公司与高金平之间是商品房买卖合同关系，淮南通顺公司在商品房买卖合同中并没有违约行为；淮南通顺公司与淮南金海凯园公司以及销售代理公司无法律上的联系，淮南通顺公司“包租”的销售方式是代理公司策划方案之一；上海启创公司“招商”不力导致高金平损失，在本案中存在违约责任；涉案商铺的委托经营行为属于商业经营行为，其商业风险应该由委托经营合同的当事人承担。高金平现起诉要求淮南通顺公司承担民事责任无事实和法律依据，请求依法驳回对淮南通顺公司的诉讼请求。
上海启创公司原审辩称：一、上海启创公司与开发商淮南通顺公司之间的关系为销售代理关系。高金平购买的北京名都房产系淮南通顺公司独自开发建设，并由淮南通顺公司委托上海启创公司进行代理销售。淮南通顺公司与上海启创公司于2009年4月29日签署代理销售协议。根据该协议的约定和有关法律的规定，上海启创公司作为淮南通顺公司的销售代理商，其进行代理销售行为所引起的法律后果，均应由委托人淮南通顺公司承担，上海启创公司不承担任何责任。二、上海启创公司在进行代理销售过程中，严格按照淮南通顺公司审查通过的宣传内容发布广告，并未擅自夸大宣传，更未作出任何虚假宣传。故上海启创公司不应承担任何责任。三、上海启创公司已经严格履行了销售代理协议所约定的合同义务，并为高金平购买北京名都的房产提供了相应的服务。且上海启创公司在代理销售过程中并无不当之处，故不应该承担任何责任。四、淮南通顺公司采取“售后包租”的方式进行销售，是淮南通顺公司与高金平自愿认可的一种销售方式。上海启创公司只是作为代理人，代为淮南通顺公司与高金平办理商品房买卖过程中的相关手续，商品房买卖的法律后果当然应该由买卖双方自行承担，与上海启创公司无关。况且，即使是淮南通顺公司采取“售后包租”的方式进行销售违反了有关规定，那也是应该由有关部门对淮南通顺公司进行行政处罚。五、本案案由合同纠纷，高金平与上海启创公司并无合同关系，故对我方诉请无法律依据。综上，上海启创公司作为销售代理人，其代理行为所引起的法律后果均应该由委托人承担，代理人不应该承担任何法律责任。
淮南金海凯园公司、李旭日原审共同辩称：一、同意解除《北京名都商业委托经营合同》。二、淮南通顺公司、上海启创公司违规操作，应该是责任的主要承担者。三、租金起算点有问题，淮南金海凯园公司及高金平方也有过错，应当承担部分责任，投资风险高金平也应分担。四、李旭日系公司职员，履行的职务行为，不应当承担责任。
原审查明:2009年4月29日，淮南通顺公司（甲方）与上海启创公司（乙方）就淮南通顺公司委托上海启创公司销售北京名都项目商品房事宜签订一份《协议》，约定淮南通顺公司委托上海启创公司为销售代理，采取包销方式销售北京名都项目商业用房，面积约19114.5平方米。协议第四条第一款约定“双方共同协商制定标的物销售基价为7000元/㎡”，第六条第一款约定“乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有”，第七条第一款约定“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”。
2009年10月13日，淮河早报刊登开发商为淮南通顺公司、营销代理商为上海启创公司的北京名都开盘倒计时广告，载明：10年租约保障，期满1.5倍回购，真正的小投资、零风险、高回报等。另北京名都楼盘宣传页载明“以购买北京名都10平方米商铺为例：拟定单价：10000元/㎡，10平米总价10万元。返还四年租金（年8%，共计32%）3.2万元，实际总价6.8万元，首付50%即3.4万元，按揭3.4万元。首付3.4万元加前四年银行按揭款，实际总投资52559元。第5年开始盈余，10年获现金收益为29162元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，可得现金收入共计1.5×100000+29162＝179162元，减投资本金52559元，十年净收益126603元，（未计入商铺升值利润）投资回报率高达240.87%！”
2009年12月4日，高金平与淮南通顺公司签订了一份《商品房买卖合同》，其中约定：高金平购买淮南通顺公司开发建设的北京名都二层2415号商铺，建筑面积为10.16平方米……交付期限：出卖人应当在2010年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。同日，高金平与香港淮南金海凯园公司签订了一份《北京名都商业委托经营合同》。后该合同被收回，高金平又与淮南金海凯园公司补签了一份《北京名都商业委托经营合同》，其中约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“北京名都”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于淮南市学院路“北京名都·凯园曼哈顿国际娱乐广场”内，所购商铺为二层2415号，建筑面积10.16平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年10月1日，止于2020年9月30日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前四年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第五年起开始支付租金，第五至第七年按每年总房款的9%,即每年11887.2元向业主支付租金；后三年（8-10）按每年总房款的10%，即每年13208元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续:存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币壹拾叁万贰仟零捌拾元整（￥132080.00元×1.5）。……。
2010年9月20日，淮南通顺公司将北京名都商场整体移交给淮南金海凯园公司，由该公司对北京名都商铺进行运营管理。
2011年5月30日，淮南通顺公司向高金平出具不动产发票一份，载明高金平支付北京名都商业楼二层2415号商铺房款89990.8元。
2011年6月9日，高金平取得北京名都3栋4栋商业2415号商铺的房地产权证书。
2013年10月，北京名都部分业主与淮南金海凯园公司因第四年租金给付产生纠纷。
2013年10月30日，淮南金海凯园公司在北京名都猎潮淘宝城门口张贴公告，载明“北京名都广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对北京名都商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到北京名都一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”
2013年11月14日，李旭日因涉嫌抽逃出资罪被刑事拘留。
2013年12月4日，淮南市田家庵区人民政府主持召开北京名都商铺业主、经营户与淮南金海凯园公司合同纠纷信访问题协调会议，会上双方代表就解决合同纠纷的方案达成一致意见：……关于三个月商铺装修期租金问题。双方同意搁置争议，业主保留诉讼权利。业主代表和淮南金海凯园公司同意按《北京名都商业委托经营合同》规定继续履行合约。淮南金海凯园公司在2014年1月25日一次性支付业主第四年租金。同日，淮南金海凯园公司就上述内容出具承诺书一份。后淮南金海凯园公司未履行上述会议中达成的一致意见和承诺。
2013年12月9日，李旭日被取保候审，后于2014年1月26日经原审法院决定被执行逮捕。2014年7月10日，原审法院准许淮南市田家庵区人民检察院撤回对李旭日犯抽逃出资罪的起诉，李旭日被释放。
2015年2月25日，高金平向原审法院提起诉讼，要求：解除与淮南金海凯园公司之间的《北京名都商业委托经营合同》，判令被告连带给付商铺租金1302.70元及自起诉日起至判决日止所应给付的租金，判令被告连带承担违约金22585.70元。
2015年5月21日，高金平在庭审中放弃了其第2项诉请中关于自起诉日起至判决日止所应给付租金的诉讼请求。
原审另查明：淮南通顺公司注册资本为800万元。上海启创公司注册资本为50万元。淮南金海凯园公司于2010年5月28日注册成立，注册资本为200万元,李旭日系该公司实际出资人和实际经营人。
原审法院归纳本案争议的焦点为：一、本案《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除。二、双方有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担。三、高金平诉请的租金及违约金是否有依据，数额如何确定。
针对上述争议焦点，原审法院评判如下：
关于争议焦点一：本案《北京名都商业委托经营合同》是否应予解除。
高金平与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。我国合同法规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,当事人可以解除合同。本案中，淮南金海凯园公司于2013年10月30日即张贴公告，告知业主“由于经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，决定退出对北京名都商业运营管理”。后经政府协调，淮南金海凯园公司承诺继续履行合同，但并未兑现其承诺，该公司至今一直处于停止经营状态。淮南金海凯园公司的行为，符合我国合同法前述规定。此外，双方签订《北京名都商业委托经营合同》约定，经营公司逾期向业主支付租金超过三个月，业主有权单方面解除合同。本案中，淮南金海凯园公司至今未向高金平支付第五年租金，超过了双方约定的三个月期限。现高金平要求解除与淮南金海凯园公司签订《北京名都商业委托经营合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。
关于争议焦点二：双方有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担。
高金平作为商品房买卖合同的买受人、委托经营合同的委托方，在履行商品房买卖合同和委托经营合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。
淮南金海凯园公司作为该委托经营合同的一方当事人，其未按约支付高金平租金，且已明确表示因经营不善退出北京名都商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任。淮南金海凯园公司系自然人独资的有限公司，李旭日虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际控制人及出资人，能够实际支配该公司并参与该公司的实际经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故李旭日依法应对淮南金海凯园公司的债务承担连带清偿责任。
淮南通顺公司作为诉争商铺的开发商、上海启创公司作为诉争商铺的销售商，在“北京名都”商铺销售时和销售过程中按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满1.5倍回购等。淮南通顺公司、上海启创公司之间协议约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”，该约定实际体现出捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《北京名都商业委托经营合同》两个合同。高金平基于广告宣传内容和对淮南通顺公司、上海启创公司的信任，在签订《商品房买卖合同》同时，按照要求与委托经营公司签订了《北京名都商业委托经营合同》。经查，北京名都商铺的广告宣传内容也与《北京名都商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致。淮南通顺公司将北京名都商铺整体交付给淮南金海凯园公司，并按《北京名都商业委托经营合同》约定用前四年租金抵扣高金平32%购房款。上述销售方式客观上促进了北京名都商铺的销售，增加了淮南通顺公司的销售收益，上海启创公司也通过该销售方式获取了超出销售底价的溢价部分的收益。但该销售方式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售。另查，淮南通顺公司未按《商品房买卖合同》约定在2010年6月30日前交付商铺，导致部分业主与淮南金海凯园公司因租金起算日期产生分歧，继而引发纠纷，对最终解除委托经营合同产生影响，也存在过错。淮南通顺公司与上海启创公司之间虽系委托代理关系，但上海启创公司在销售北京名都商铺时，与淮南通顺公司协议约定采取“包销”方式代理销售，在委托期内负责进行广告宣传、策划，双方并约定商业经营管理公司由上海启创公司成立。上海启创公司参与了商品房买卖及委托经营的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益，理应与淮南通顺公司共同承担违约责任。上海启创公司辩称其作为销售代理人不应该承担任何法律责任，其代理行为所引起的法律后果均应由委托人承担的辩解理由不能成立，依法不予采信。综上，淮南通顺公司、上海启创公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，淮南通顺公司、上海启创公司应对委托经营合同的解除与淮南金海凯园公司共同承担违约责任。
关于争议焦点三：高金平诉请的租金及违约金是否有依据，数额如何确定。
我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，高金平与淮南金海凯园公司签订的《北京名都商业委托经营合同》约定，经营公司须按期足额向业主交付租金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金。该约定的实质就是违约条款，且约定了损失赔偿额的计算方法。现高金平在诉请解除双方委托经营合同的同时，要求被告方承担一定数额的违约金，其诉请之合理部分，有事实和法律依据，应当予以支持。
根据最高人民法院相关司法解释规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，高金平诉请的违约金数额为22585.70元【（11887.20元×3+13208元×3）×30%】，是以双方委托经营合同约定的第五年至第十年的租金总额，按照30%比例计算所得。高金平将该第五年至第十年的租金总额作为其损失数额，并未考虑到本案双方委托经营合同解除以后，其仍然可以通过与其他业主共同招商或者招租等方式，继续获取商铺以后的租金收入等其他因素，可以认定为过分高于造成的损失。原审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定本案违约金数额为15057.12元【（11887.20元×3+13208元×3）×20%=15057.12元】。
本案中，高金平诉请租金数额为1302.7元，是以双方委托经营合同约定的第五年租金数额，按照40天计算所得。原审法院认为，高金平在起诉要求被告方承担其商铺第五年至第十年的租金损失的违约金的同时，要求被告方支付其第五年部分租金，明显属于重复计算，没有法律依据。原审法院所确定的本案违约金数额15057.12元，已经包括高金平商铺第五年租金损失的违约金。此外，淮南金海凯园公司在与部分业主发生纠纷后，不仅于2013年10月30日张贴公告表示退出涉案商铺经营，且该公司已经长期处于停止经营状态，双方商铺委托经营合同实际已经停止履行，高金平相关租金诉请，缺乏必要的事实依据。综上，对高金平相关租金的诉讼请求，依法不予支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告高金平与被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司签订的《北京名都商业委托经营合同》；二、被告淮南市通顺置业有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告高金平违约金15057.12元；三、被告李旭日对被告淮南市金海凯园商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回原告高金平的其他诉讼请求。案件受理费397元，由高金平负担221元，淮南市通顺置业有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担176元。李旭日对淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担的诉讼费承担连带责任。
宣判后，上海启创公司不服，向本院提起上诉称：一、上海启创公司与淮南通顺公司之间的关系为销售代理关系。高金平购买的北京名都房产系淮南通顺公司独自开发建设，并委托上海启创公司进行代理销售。淮南通顺公司与上海启创公司于2009年4月29日签署委托代理销售合同。根据合同约定和相关法律规定，上海启创公司作为代理的销售商，代理行为引起的法律后果，均由委托人承担，上海启创公司不承担任何责任。二、上海启创公司在代理销售过程中，严格依照淮南通顺公司审查通过的宣传内容发布广告，并未做任何的擅自夸大宣传，更未作出任何虚假宣传，故不应该承担责任。上海启创公司已经严格履行了销售代理协议所约定的合同义务，并为高金平购买房屋提供了相应的服务。且上海启创公司在代理销售过程中，并无不当之处，不应该承担责任。淮南通顺公司采取“售后包租”的方式进行销售，是淮南通顺公司与高金平自愿认可的一种销售方式。上海启创公司只是作为代理人，代为淮南通顺公司与高金平办理商品房买卖过程中的相关手续，商品房买卖的后果自然应该由买卖双方自愿承担，与上海启创公司无关。并且即使淮南通顺公司采取“售后包租”的方式违反了相关法律规定，也应由有关部门对其进行处罚。三、根据上海启创公司与淮南通顺公司签订的销售代理合同的约定，由上海启创公司成立运营公司。原审法院据此认定运营公司是由上海启创公司成立。但是，代理合同签订后，经双方协商，已对相关条款进行了修改，同意上海启创公司不负责成立运营公司。从现有证据材料来看，运营公司系陈丛春出资设立，与上海启创公司没有任何关系。并且，从合同的履行来看，高金平和淮南金海凯园公司之间自愿签订了委托经营合同，且双方对此未向上海启创公司提出过任何异议，上海启创公司未以任何形式参与该事项。四、上海启创公司在代理销售过程中，通过自己的代理行为获得合同约定的收益，是上海启创公司的权利，所获取的收益是上海启创公司的合法收入，且未获取巨大的利润。其实，上海启创公司在代理销售该项目过程中并未获利，甚至还有亏损。首先，代理销售合同约定的价格是均价，差价不大；其次，淮南通顺公司至今并未严格按照合同约定支付代理佣金；再次，上海启创公司为了更好的为业主提供服务，投入了大量的人力、物力，支出巨大。上海启创公司在代理销售过程中，严格履行了代理合同所约定的各项义务，没有任何过错，当然不应该承担任何责任。综上，请求撤销一审判决，改判上海启创公司不承担责任。
高金平辩称：一审判决正确，请求驳回上海启创公司的上诉请求。
淮南通顺公司述称：淮南通顺公司对一审判决不服。淮南通顺公司认为承担责任的主体不应是淮南通顺公司及上海启创公司。因经营合同的当事人不是淮南通顺公司和上海启创公司，淮南通顺公司和上海启创公司不是高金平需要解除经营合同的当事人，不应承担违约责任。售后包租与本案解除合同没有关系，售后包租是双方真实意思表示。淮南通顺公司不存在逾期商铺交付的问题。上海启创公司与淮南通顺公司的利益分配问题，是包销的合同关系，与高金平无关。
淮南金海凯园公司和李旭日共同述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。因楼盘的销售模式与售后的经营模式，在销售前都是已经确定的，只不过是分段操作，在销售与经营过程中，都是捆绑的，淮南通顺公司和上海启创公司应当承担责任。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明事实与一审一致。
本院归纳本案的争议焦点为：上海启创公司应否承担本案的责任。
根据上述争议焦点，本院评判如下：
根据查明的事实，上海启创公司和淮南通顺公司就楼盘销售采取的是包销的方式，销售底价部分归淮南通顺公司所有，销售溢价部分归上海启创公司所有，包销的实质也是一种买卖关系。因此，上海启创公司和淮南通顺公司之间并非简单的代理关系，也存在买卖关系。同理，相对于买受人高金平而言，上海启创公司也不仅仅是淮南通顺公司的代理人，也是出卖人之一。因此，上海启创公司和高金平之间也存在买卖关系的属性。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。上海启创公司没有提交证据证明已和淮南通顺公司、高金平明确约定相关出卖人的合同责任均由淮南通顺公司承担，上海启创公司不承担任何任何责任。并且上海启创公司在销售北京名都商铺时，负责进行广告宣传、策划，并与淮南通顺公司约定商业经营管理公司由上海启创公司成立。上海启创公司不仅参与了商品房买卖合同和委托经营合同的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益。因此，原判认定上海启创公司虽然不是《北京名都商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，上海启创公司应对委托经营合同的解除与淮南金海凯园公司共同承担违约责任。上海启创公司认为不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上海启创公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费176元，由上海启创房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
审 判 员 张树引
代理审判员 刘凤玉
二〇一五年八月十一日
书 记 员 李 乐
本案所涉及法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；