广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2996号
上诉人（原审被告）：北京创世奇迹广告有限公司，住所地：北京市朝阳区建国路91号院8号楼12层1201单元，组织机构代码：74936337-2。
法定代表人：罗朗，经理。
委托代理人：张小峰，广东信桥律师事务所律师。
委托代理人：余春圃，广东信桥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：深圳市世纪凯旋科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新南一路飞亚达科技大厦三层东，组织机构代码：75860415-8。
法定代表人：马化腾，总经理。
委托代理人：龙建新，广东都源律师事务所律师。
委托代理人：王小敏，该公司员工。
上诉人北京创世奇迹广告有限公司（以下简称创世公司）因与上诉人深圳市世纪凯旋科技有限公司（以下简称凯旋公司）广告合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法民二初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月2日，凯旋公司（丙方）与创世公司（乙方）及XX广播电视台（甲方）签署了编号为ADT-A-
HB10021号的《腾讯“花儿朵朵”三方合作协议》，约定，三方就丙方向甲、乙方提供“花儿朵朵”广告冠名合作，冠名指定企业为：九X股份有限公司，经协商一致达成如下协议：甲方系策划并组织“花儿朵朵”活动并拥有该活动相关权利的主办方，其签订本协议的目标，系为“花儿朵朵”活动及活动总冠名企业“九X股份有限公司”进行相应的网络宣传；甲方愿意委托乙方在丙方（腾讯网）网站上进行“花儿朵朵”项目总冠名的相关宣传活动；为更好的实现甲方的目标，乙方将在丙方允许的范围内，为甲方提供其活动冠名企业“九X股份有限公司”的网络广告设计、制作及针对广告发布所作的广告拷屏和效果评估服务；丙方在本协议项下所提供的服务包括：线上专题总冠名宣传以及线下两场分赛区的冠名宣传，充分保障总冠名九X股份有限公司的权益，具体内容详见本合同附件之《一》；除上述服务内容外，丙方还将在乙方要求下，配合乙方完成甲方“花儿朵朵”活动所需的广告发布，广告发布时间及位置见本合同附件之《一》；本协议项下的合作期限自2010年4月5日起至2010年8月21日止；本协议期限届满，乙方与丙方在本协议项下的义务即告终结，而无论甲方“花儿朵朵”活动是否结束；本次合作总金额人民币（以下币种均为人民币）5800000元；甲方需在2010年3月31日前直接向丙方支付500000元作为合作预付款，2010年5月15日前、6月15日前、7月30日前甲方则需分别向乙方支付1800000元、1800000元、1700000元。乙方收到相应款项后向甲方提供广告发票，并于2010年5月17日前、6月17日前、8月2日前，分别支付1800000元、1800000元、1700000元给丙方；如乙方未能按时支付上述款项，丙方可选择向乙方或甲方追讨欠款。如因为甲方未向乙方付款的原因，导致乙方未能及时向丙方付款，甲方对乙方的债务承担连带责任；本协议附件为本协议不可分割的组成部分，与本协议内容具有同等法律效力；等等。合同附件对广告的位置、形式、屏次、规格、天数等作出了详细的约定。
2010年6月4日，凯旋公司（丙方）与创世公司（乙方）及XX广播电视台（甲方）签署了编号为ADT-A-
HB10021-001号的《腾讯广告执行单》，其中广告发布详情中对广告形式、发布位置、刊登日期、天数、总价等进行了详细记载；另外约定，“如对广告投放情况存在任何异议，客户应在上述每一条广告刊登日期后3日内以书面方式向本公司提出，否则认定为全部广告按照约定发布完毕；本执行单未规定的内容以本公司和客户签署的编号为ADT-
A-HB10021的网络广告合同的规定为准”；等等。
凯旋公司（甲方）与创世公司（乙方）签署了编号为ADT-B-
HD09047号《腾讯广告业务合同》，约定，付款时间为2009年5月13日；付款金额100000元；如乙方逾期3日未支付上述款项，甲方有权停止向乙方提供广告发布服务并有权解除本合同；乙方若未按规定日期付款，则每逾期一日，应向甲方支付相当于逾期未付款项千分之五的滞纳金；甲方根据乙方要求可在上述广告刊登日期到期后向乙方提供广告投放统计报告，其中包括收视总量、被点击总数和点击率，如乙方未在上述广告刊登日期到期后五个工作日内要求甲方提交广告投放统计报告，或乙方对甲方应乙方要求提交的广告投放统计报告未在五个工作日内提出书面异议的，视为乙方完全同意甲方已经按照本协议履行完广告投放义务；合同还就广告位、发布位置、刊登日期等分别进行了详细约定。
2012年8月6日，凯旋公司（甲方）与创世公司（乙方）签署了执行合同号为ADT-A-
HB09026-020的《2012年腾讯广告执行合同》，约定，框架合同总金额120000000元，本执行合同金额130000元，付款时间为2009年9月30日；付款金额130000元；如乙方未依合同规定按时付款，每逾期一日，应向甲方支付相当于逾期未付款项万分之五的违约金；甲方根据乙方要求可在广告刊登日期到期后向乙方提供常规广告发布效果数据。如乙方未在广告刊登日期到期后五个工作日内要求甲方提交广告发布效果数据，或对甲方应乙方要求提交的广告发布效果数据，乙方未在五个工作日内提出书面异议，均视为乙方完全同意甲方已经按照本合同约定履行完广告发布义务；合同还就广告位、发布位置、刊登日期等分别进行了详细约定。
凯旋公司提交了2013年4月28日电子邮件打印件，用于证明涉案的欠款在双方合作的过程中一直得到创世公司的确认，诉讼时效已中断。创世公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为凯旋公司所提及的债务形成于2009年，即使是2009年底开始计算，两年内也是2011年底，凯旋公司提交的邮件的时间是2013年4月28日，所以凯旋公司关于诉讼时效中断的说法不成立。
凯旋公司提交了编号为ADT-B-HB120399等29份《腾讯广告执行合同》，用于证明凯旋公司、创世公司之间广告合同关系。
凯旋公司提交了《483号案件（创世公司）欠款及逾期付款违约金明细表（变更后）》，用于证明创世公司尚欠广告费4292500元及暂计至2014年12月1日的逾期付款违约金2683806元。创世公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为是凯旋公司单方制作，并且违约金的起算点错误，违约金标准过高，有部分应不属于本案合并审理的内容。此外，创世公司认为，截至2013年9月10日，创世公司尚欠凯旋公司的应付款为9421667.15元，而不是12981418元。在诉讼过程中，创世公司已经将除存在重大分歧的广告款4292500元以外的应付款全部付清；按照凯旋公司以往的工作习惯，其明细表中“已付款金额”与合同号的对应是其公司内部自行拆分的结果，凯旋公司提供的“已付款金额”和“实付日期”，并不能代表真实的每一份合同的“实付日期”和“已付款金额”。实际上，凯旋公司、创世公司之间付款时间的约定是次季度末支付上一季度执行广告款，即1-3月的广告款在6月付清即可。由于凯旋公司的要求，创世公司没有将此政策落实在实际双方的合同中，但从历史款项的往来中可以看出，创世公司与凯旋公司的实际付款时间为“次季度末支付上一季度执行广告款”。
创世公司为证明其已将除有争议的4292500元以外的广告款付清，双方有争议的4292500元广告款不能作为创世公司的应付款，并且双方关于付款时间的约定为次季度末支付上一季度执行广告款的事实，提供了以下证据：1、“腾讯创世欠款”电子邮件；2、“创世-
QQ-2010年6月应付款核对”电子邮件、“创世-QQ-2010年9月应付款核对”电子邮件、“创世-
QQ-2010年12月应付款核对”电子邮件；3、“创世腾讯补充协议-
九阳花儿朵朵”电子邮件；4、“腾讯：九阳花儿朵朵合作协议”电子邮件；5、腾讯“花儿朵朵”三方合作协议；6、腾讯广告执行单；7、付款证明；8、答复“九阳花儿朵朵款项报备”电子邮件；9、“待处理悦维部分客户在QQ投放处理建议表”电子邮件；10、“创世-
腾讯欠款”电子邮件。凯旋公司对创世公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认，具体质证意见为：对于证据1，凯旋公司认为在这次对账以后，创世公司又支付了广告款，因此凯旋公司的诉求最后只主张4292500元，该次对账确认欠款金额后还有其他的欠款，该次对账仅仅是确认2012年12月之前的欠款，并没有确认2012年12月之后的欠款；对证据2，凯旋公司认为双方之间约定的付款时间应以合同载明的时间为准，创世公司所提供的邮件往来只说明凯旋公司在每个季度末会向创世公司催收广告欠款；对证据3、4、5、6，凯旋公司认为该组证据恰恰说明创世公司负有向凯旋公司支付5300000元的义务，其中在证据5第4.1.2条明确约定，如创世公司未能按时支付款项，凯旋公司可以选择向创世公司或者是第三方XX广播电视台追讨欠款。因此无论XX广播电视台是否向创世公司支付了款项，创世公司均有向凯旋公司支付款项的责任和义务；对证据7，凯旋公司认为该证据不能证明XX广播电视台只向创世公司支付了1800000元，XX广播电视台向创世公司付款的情况凯旋公司不清楚；对证据8，凯旋公司认为在该邮件往来中，凯旋公司并没有同意创世公司免于支付“花儿朵朵”欠款；对证据9，凯旋公司认为其并没有同意创世公司将涉案的792500元广告款债务转移给第三方；对证据10，创世公司于2013年12月16日支付了6652810.21元，虽然创世公司在付款回单中未明确用途，但从双方的对账过程及欠款余额的主张可以确定其中1662115元是代其全资子公司北京XX世纪广告有限公司偿付的欠款。因为双方在2013年8月的对账中，确认“创世”和“新澜”两家公司的欠款总额为10945310.21元，扣减其已付的6652810.21元，余额为4292500元。现创世公司提供的《质证意见》主张北京XX世纪广告有限公司的欠款已全部付清，创世公司尚欠凯旋公司4292500元。由此可见，创世公司在2013年12月16日所付的6652810.21元中有1662115元是代北京XX世纪广告有限公司偿付另案（2013）深南法民二初字第482号案件的款项。
凯旋公司诉至该院，请求判令：1、创世公司立即向凯旋公司支付广告费12981418元及逾期付款违约金2554674.01元（逾期付款违约金按照每日万分之五的标准，暂计至2013年7月10日，实际应计至生效判决确定的还款之日）；2、案件受理费、保全费等诉讼费由创世公司承担。原审起诉后，凯旋公司提交了《诉讼请求及事实和理由的说明》，陈述本案双方多年来连续不断的发生了近千笔业务，创世公司陆续滚动支付广告费用近亿元。诉讼过程中，创世公司又偿付了部分欠款，凯旋公司按照有利于创世公司的原则，将其所付款先予抵扣发生时间在前的欠款。创世公司确认尚欠凯旋公司4292500元广告费的事实，只是认为所欠款项是编号为ADT-
A-HB10021、ADT-A-HD09019、ADT-A-HB09026和ADT-B-
HD09047四份合同项下的欠款。因双方在此之前并无其他未结广告费用，创世公司付款时也未指明支付哪一份合同项下的欠款，现凯旋公司同意按照创世公司关于所欠凯旋公司广告费为上述四份合同的款项的陈述。据此，创世公司应承担的逾期付款违约金为2683806元（暂计至2014年12月1日）。为此，凯旋公司将第一项诉讼请求变更为：创世公司立即向凯旋公司支付广告费4292500元及逾期付款违约金2683806元（违约金暂计至2014年12月1日，之后的违约金以4292500元为基数，按照每日万分之五的标准计算至实际付清之日止）。
原审法院认为：凯旋公司、创世公司签订的编号为ADT-A-HB10021《腾讯“花儿朵朵”三方合作协议》、《腾讯广告执行单》、编号为ADT-B-
HD09047的《腾讯广告业务合同》、执行合同号为ADT-A-
HB09026-020的《2012年腾讯广告执行合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格按照约定履行各自义务。一、关于该案中所涉及的ADT-
A-HB10021、ADT-A-HD09019、ADT-A-HB09026和ADT-B-
HD09047四份合同能否合并审理。该院认为，该四份合同所涉主体相同，均为凯旋公司、创世公司之间所涉广告发布的法律关系，合并审理并无不妥。虽然ADT-A-
HB10021合同涉及三方主体，但该合同约定，如创世公司未能按时支付上述款项，凯旋公司可选择向创世公司或XX广播电视台追讨欠款，凯旋公司选择向创世公司追讨欠款符合合同约定。二、关于ADT-
A-
HB10021号合同。创世公司认为第三方XX广播电视台没有向创世公司付款，故创世公司不应向凯旋公司付款；合同中约定“如对广告投放情况存在任何异议，客户应在上述每一条广告刊登日期后3日内以书面方式向本公司提出，否则认定为全部广告按照约定发布完毕”是格式条款，应属无效；凯旋公司未举证证明其已按该合同约定履行了广告发布义务，无权主张广告费用；另外，合同约定的付款时间均为2010年，诉讼时效已过。该院认为创世公司的上述辩论意见均不成立，理由如下：1、该合同第4.1.2条约定，如创世公司未能按时支付上述款项，凯旋公司可选择向创世公司或XX广播电视台追讨欠款。由此可知，创世公司向凯旋公司支付该合同约定款项不以XX广播电视台向创世公司已支付应付款项为前提，即使凯旋公司不向XX广播电视台追讨欠款，亦不能免除创世公司向凯旋公司支付合同款项的义务；2、创世公司关于格式条款应为无效的观点不成立。合同法第四十条规定，格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。创世公司未举证证明“格式条款”存在合同法第五十二条和第五十三条规定的情形，另外，从该“格式条款”可以看出，创世公司如对广告投放存在异议，可以在广告刊登日后3日内提出，赋予了创世公司异议权利，故该条约定不能认定为无效；3、因合同约定了创世公司对广告投放有异议应在广告刊登日期后3日内提出，创世公司未提交证据证明其对广告投放提出过异议，故应认定全部广告已按照约定发布完毕；4、创世公司提交的2013年8月14日由创世公司员工江XX发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件中，确认创世公司尚欠凯旋公司ADT-
A-
HB10021合同项下的款项3500000元，并同意支付，故发生了诉讼时效中断事由，凯旋公司在该案中提起诉讼，未超过诉讼时效。综上，凯旋公司主张创世公司支付ADT-
A-HB10021合同项下的广告费用本金3500000元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。另外，ADT-A-
HB10021合同约定，创世公司应于2010年6月17日前向凯旋公司支付1800000元，于2010年8月2日前向凯旋公司支付1700000元。双方在该份合同中对逾期付款未约定违约金，凯旋公司主张逾期付款违约金按中国人民银行同期同档次贷款利率即年利率5.76%计算，考虑到凯旋公司因未能及时收到广告费用，存在利息损失，故对凯旋公司主张该合同欠款中的1800000元从2010年6月17日起，1700000元从2010年8月2日起，按年利率5.76%的标准计算违约金的诉讼请求，该院予以支持；凯旋公司主张该合同中有一笔1800000元应付日期为2010年5月17日，实付日期为2010年7月2日，按年利率4.86%计算的违约金为11024.88元，因凯旋公司未提交创世公司就该1800000元何时付款的凭证，故对凯旋公司主张的该笔款项的违约金11024.88元，该院不予支持。三、ADT-
A-HB09026号和ADT-A-
HD09047号合同。创世公司提出的辩论意见是：两份合同中关于“如创世公司未在广告刊登日期到期后五个工作日内要求凯旋公司提交广告投放统计报告，或创世公司对凯旋公司应创世公司要求提交的广告投放统计报告未在五个工作日内提出书面异议的，视为创世公司完全同意凯旋公司已经按照本协议履行完广告投放义务”的约定属格式条款，应认定为无效；凯旋公司未证明其已发布了涉案广告；诉讼时效已过；双方关于付款时间的约定实际是次季度支付上一季度的广告款，凯旋公司关于逾期付款违约金的起算点错误；违约金约定的比例过高。该院认为，创世公司的上述辩论意见均不成立，理由如下：1、从创世公司提交的2013年8月14日由创世公司员工江XX发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件中记载和凯旋公司提交的ADT-
A-HB09026-020号合同中所显示的合同编号特征、广告费金额均为130000元、产品明细（排期名称）均为优秀网等情况分析，该院认为ADT-A-
HB09026号合同与ADT-A-
HB09026-020号合同系指同一个合同；2、关于所谓“格式条款”是否无效的问题，该院在前述分析中已阐明了观点，在此不再赘述。创世公司未提交证据证明其曾要求凯旋公司提交广告投放统计报告（广告发布效果数据），故应视为凯旋公司已按合同要求发布了广告；3、创世公司提交的2013年8月14日由创世公司员工江XX发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件中，确认尚欠ADT-
A-HB09026号和ADT-A-
HD09047号合同项下的款项分别为130000元和100000元，并同意支付，故诉讼时效应从2013年8月14日起重新计算两年，凯旋公司于2013年9月23日提起本案诉讼，未超过诉讼时效；4、双方在该两份合同中对付款期限已作出明确约定，创世公司未提交证据证明双方就付款日期对原合同的约定作出了书面变更，故双方应严格按照合同约定的付款期限履行；5、ADT-
A-HB09026号合同约定逾期付款违约金为每日万分之五，ADT-A-
HD09047号合同约定逾期付款违约金为每日千分之五。每日万分之五的计算标准未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，凯旋公司针对该两份合同主张的违约金均是按每日万分之五的标准计算，对凯旋公司针对该两份合同广告款及违约金的主张，该院予以支持。四、关于ADT-
A-
HD09019号合同。虽然凯旋公司未提交该份合同，但2009年11月23日由创世公司员工严X发送给凯旋公司员工付X等人的电子邮件中提到，创世公司建议该合同由QQ直接跟上海XX计算机信息技术有限公司（以下简称上海XX公司）签署媒体合同；2013年8月14日由创世公司员工江XX发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件中，确认尚欠该份合同项下的款项共计562500元。由此可知创世公司在2009年11月23日向凯旋公司提出建议后，凯旋公司未同意，最终创世公司于2013年8月14日确认了该笔款项。创世公司未举证证明其已向凯旋公司支付了该合同项下的欠款562500元，凯旋公司主张返还该欠款，并支付自起诉之日，即2013年9月23日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率即年利率6%计算的违约金，考虑到凯旋公司因未能及时收到广告费用，存在利息损失，故对凯旋公司主张的562500元广告款及违约金，该院予以支持。五、创世公司称关于编号为ADT-
A-HD09019、ADT-A-HB09026、ADT-B-
HD09047的合同项下的792500元，创世公司于2009年11月23日通过电子邮件的方式告知凯旋公司处理建议，对最终广告主将款项支付给上海XX公司的广告合同转移至上海XX公司与凯旋公司之间直接联系，凯旋公司未予否定，故创世公司认为上述合同款项已全部转移至上海XX公司与凯旋公司之间，创世公司不应再承担责任。该院认为，创世公司未提供证据证明其转移债务已得到了凯旋公司的同意；且创世公司员工江XX在2013年8月14日发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件中，确认了上述三笔欠款。对创世公司的该项辩论意见，该院不予采纳。此外，凯旋公司称创世公司在履行除ADT-
A-HB10021、ADT-A-HD09019、ADT-A-HB09026和ADT-B-HD09047四份合同之外的编号为ADT-B-
HB120399等29份合同中存在逾期付款的情况，主张违约金均按照每日万分之五的标准，分别按照逾期天数计算，共计1522882.41元。因凯旋公司未提交能证明创世公司具体付款日期的证据，对凯旋公司关于该1522882.41元违约金的主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创世公司应于判决生效之日起十日内向凯旋公司支付广告费4292500元及逾期付款违约金（违约金暂计至2014年12月1日为1149898.71元；之后违约金的计算，其中230000元按每日万分之五的标准，562500元按年利率6%的标准，3500000元按年利率5.76%的标准，均从2014年12月2日起计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回凯旋公司的其他诉讼请求。如果创世公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60634元，保全费5000元，合计65634元，由创世公司负担51203元，凯旋公司负担14431元；凯旋公司已预交120017元，退还凯旋公司54383元，创世公司负担的51203元应于判决生效之日起十日内迳付凯旋公司。
上诉人创世公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回凯旋公司的一审全部诉讼请求。二、凯旋公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、本案不应合并审理，一审审理严重违反法定程序。凯旋公司立案时，起诉的是31份广告合同项下的广告费及违约金。其后，凯旋公司向法院提交《诉讼请求及事实和理由的说明》，将起诉的广告费本金变更为4292500元，并自认系ADT-
A-HB10021号、ADT-A-HD09019号、ADT-A-HB09026号和ADT-B-
HD09047号四份合同项下的广告费。基于上述事实，创世公司认为，凯旋公司变更后的诉求系基于四个不同的法律关系，尤其ADT-A-
HB10021号合同的主体并非只有创世公司、凯旋公司，还有第三方XX广播电视台，也就是说，原诉求所依据的事实及法律关系均发生了质的变化，基于四个不同合同而产生的争议不应在本案中合并审理，理由如下：1、合并审理无法律依据。我国民事诉讼法并没有明确合并审理的概念，在文义上能够明确体现“诉之合并”的规定主要有第52条、第53条、第56条及第140条。但本案的情形不属于上述任何一条法律规定之情形：第52条规定的是必要共同诉讼及普通共同诉讼，但前提是当事人一方或双方为二人以上，本案中，创世公司、凯旋公司均为一人；第53条规定的是代表人诉讼制度，前提是当事人一方人数众多，与本案情形不符；第56条规定的是第三人参加诉讼制度，亦与本案情形不符；第140条是关于合并审理已有诉讼请求和新增诉讼请求的规定，前提是增加后的诉讼请求与原诉讼请求系基于同一事实，而本案中，凯旋公司变更诉讼请求及事实理由后，系将原诉讼请求全部撤销，又提出新的基于四个不同合同的诉讼请求，严格意义上来讲，并非增加诉讼请求，即便勉强认定为增加诉讼请求，其与原诉讼请求所依据的亦非同一事实，而是基于四个新的不同合同产生的四个不同事实。因此，一审法院将本案四个不同的法律关系产生的争议合并审理没有法律依据。2、合并审理严重侵害了创世公司的合法权益。依据ADT-
A-
HB10021号《腾讯“花儿朵朵”三方合作协议》第4.1款的约定，创世公司只有在收到XX广播电视台支付的相应广告费后，方负有向凯旋公司支付广告费的义务。一审法院将ADT-
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HB10021号合同产生的争议合并审理，导致XX广播电视台无法参加诉讼，相关事实无法查明，严重侵害了创世公司的合法权益。二、一审判决适用法律错误。一审判决以2013年8月14日创世公司员工江XX在邮件中确认创世公司同意向凯旋公司支付ADT-
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HB10021号合同项下款项3500000元为依据，适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，认定诉讼时效中断，属适用法律错误。1、该份邮件并未体现3500000元的欠款，更无江XX表示同意支付的内容。2、如本上诉状第一点所述，XX广播电视台未向创世公司支付广告费3500000元，故创世公司并无义务向凯旋公司支付该3500000元的义务。3、即便按照一审判决的逻辑，认定创世公司有义务向凯旋公司支付该3500000元，那么，按照ADT-
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HB10021号合同的约定，付款时间分别为2010年6月17日及2010年8月2日，据此计算，两年诉讼时效的截止时间分别为2012年6月16日及2012年8月1日，然而，一审判决据以引用的江XX的邮件形成时间是2013年8月14日，已在两年诉讼时效期限之外。因此，一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于诉讼时效中断的规定是错误的。三、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“创世公司向凯旋公司支付合同约定款项不以XX广播电视台向创世公司支付应付款项为前提”错误。一审判决系依据ADT-
A-
HB10021号合同第4.1.2项约定得出的上述结论，其明显以偏概全，忽略了该合同第4.1.1项的约定“甲方（XX广播电视台）需在2010年3月31日前直接向丙方（凯旋公司）支付伍拾万元作为合作预付款，2010年5月15日、6月15日、7月30日前甲方（XX广播电视台）则需分别向乙方（创世公司）支付壹佰捌拾万元、壹佰捌拾万元、壹佰柒拾万元。乙方（创世公司）收到相应款项后向甲方（XX广播电视台）提供广告发票，并于2010年5月17日前、6月17日前、8月2日前，分别支付壹佰捌拾万元、壹佰捌拾万元、壹佰柒拾万元给丙方（凯旋公司）”。创世公司认为，第4.1.2项的约定明显系以第4.1.1项约定为基础，也就是说，第4.1.2项第一句话“如乙方（创世公司）未能按时支付上述款项”系以第4.1.1项约定的湖南广告电视台按约定将广告费支付给创世公司为前提，而实际上，XX广播电视台并未将该3500000元支付给创世公司，因此，创世公司向凯旋公司支付该3500000元的前提并未成就，凯旋公司无权依据第4.1.2项约定选择向创世公司主张该3500000元。2、一审判决认定“ADT-
A-HB09026号和ADT-B-
HD09047号合同项下的792500元债务未转移给上海XX公司”错误。创世公司在2009年与上海XX公司终止合作后，即将题述两份合同项下债务转移给上海XX公司承担，并于2009年11月通知到凯旋公司，凯旋公司一直未予以否认，系以默示方式表示同意，故创世公司不应支付该款项。3、一审判决认定“ADT-
A-HD09019号合同系创世公司与凯旋公司签署”错误。凯旋公司并未向法院提交ADT-A-
HD09019号合同，实际上，创世公司亦非该合同的当事人，一审法院草率根据邮件即认定双方之间签署该合同是错误的。4、一审判决以合同约定认定付款时间错误。本案涉及的三份合同均系凯旋公司提供的格式合同，在签订时不允许创世公司做任何更改，合同载明的付款时间非创世公司的真实意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，提供格式合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。一般情况下，按照公平原则，付款行为均与对方履行义务的情况密切联系，付款方会随着对方履行义务的进展情况而支付进度款及结算款。本案中，凯旋公司却无视自己履行义务的情况，以固定日期作为付款时间，明显违反了前述合同法规定的公平原则，其约定不具有约束力。实际上，创世公司与凯旋公司双方在履行合同过程中亦非按照合同约定的付款时间履行。创世公司与凯旋公司是长期合作关系，双方在交易过程中，形成了交易惯例，即“次季度末支付上一季度执行广告款”，例如，1-3月执行的广告款在当年6月末之前支付即可，此点可从双方交易的大量广告执行及实际付款时间的对应予以证明。因此，即便合同约定的付款时间有效，那么，双方亦通过口头约定变更了付款时间，应以变更后的为准，即“次季度末支付上一季度执行广告款”。5、一审判决认定“ADT-
A-HB09026号和ADT-B-
HD09047号合同约定的逾期付款违约金按日万分之五的标准计算，未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍”错误。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中，凯旋公司的实际损失为资金占用损失，应以中国人民银行同期贷款利率为限，因此，万分之五的标准超过了中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，法院应予以调整。另，一审判决并未明确“未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍”的法律依据，创世公司依据经验猜测或为最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而该司法解释已因最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施而废止。综上，创世公司认为，一审审理严重违反法定程序、一审判决适用法律及认定事实错误，请依法予以改判，支持创世公司的全部上诉请求。
针对创世公司的上诉，凯旋公司答辩称：一、涉案广告费欠款数额已经获得了创世公司的确认，对此双方没有争议。创世公司在一审时提交的书面质证意见以及其员工江XX在2013年8月4日发给凯旋公司员工贾X的邮件已经确认欠款数额。二、涉案四份合同项下的欠款合并审理并无不当，因为四份合同所涉及的主体、法律关系均相同。更为重要的是，创世公司应付的广告费经过了双方对账、汇总、确认，已经形成一个债务整体。创世公司要求分案处理的上诉请求不能成立。三、创世公司员工江XX在2013年8月4日发给凯旋公司员工贾X的电子邮件中明确表示，对于剩余未付款项创世公司将努力尽快支付完毕，该邮件所附的附件文件（即历史欠款明细）就包含了本案的诉争欠款。此外，双方合作多年形成的债权也是一个整体，凯旋公司持续性向创世公司主张权利，应视为全部债权的诉讼时效中断。因此，创世公司上诉认为凯旋公司主张债权已经超过诉讼时效没有事实和法律依据。综上，希望二审法院依法驳回创世公司上诉。
上诉人凯旋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，增加判决创世公司支付凯旋公司逾期付款违约金1522882.41元。二、本案案件受理费、保全费等诉讼费由创世公司负担。事实与理由：原审法院错误分配举证责任，进而未支持凯旋公司主张的1522882.41元逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故创世公司负有举证证明其实际付款日期的举证责任，否则应采信凯旋公司的主张的付款时间。原审法院错误分配举证责任，以凯旋公司未举证证明具体付款日期为由，未支持凯旋公司主张的1522882.41元逾期付款违约金实属适用法律错误。综上，请求二审法院予以纠正。
针对凯旋公司的上诉，创世公司答辩称：凯旋公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：一、根据ADT-A-
HB10021-001号的《腾讯广告执行单》显示，2010年3月31日前，XX广播电视台直接向凯旋公司支付500000元作为合作预付款。创世公司应于2010年5月17日前、2010年6月17日前、2010年8月2日前，分别支付1800000元、1800000元、1700000元给凯旋公司。XX广播电视台、创世公司、凯旋公司在该《腾讯广告执行单》盖章确认。
二、根据创世公司提交的2013年8月14日由创世公司员工江XX发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件显示，2013年7月12日创世公司向凯旋公司支付的400万元广告款，之前由于一些历史遗留问题未解决而未得以拆分，现问题解决后，此款项的拆分创世公司建议如附件所示，华东与华南地区各200万元。同时对于剩余未付款项，创世公司也将努力尽快支付完毕等。该邮件附件显示，合同编号ADT-
A-HD09019，收款计划余额375000元、187500元；合同编号ADT-A-HB09026，收款计划余额130000元；合同编号ADT-B-
HD09047，收款计划余额100000元；合同编号ADT-A-
HB10021，收款计划余额1800000元、1700000元；上述收款计划余额合计4292500元。
本院认为：本案为广告合同纠纷。凯旋公司、创世公司签订的ADT-A-HB10021号《腾讯“花儿朵朵”三方合作协议》、ADT-A-
HB10021-001号《腾讯广告执行单》、ADT-B-HD09047号《腾讯广告业务合同》、ADT-A-
HB09026-020号《2012年腾讯广告执行合同》均系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行各自之义务。
本案二审争议焦点为：一、关于涉案ADT-A-HB10021号、ADT-A-HD09019号、ADT-A-HB09026号及ADT-B-
HD09047号四份合同合并审理的问题。首先，ADT-A-
HB10021号《腾讯“花儿朵朵”三方合作协议》约定，本次合作总金额5800000元；XX广播电视台需在2010年3月31日前直接向凯旋公司支付500000元作为合作预付款，2010年5月15日前、6月15日前、7月30日前XX广播电视台则需分别向创世公司支付1800000元、1800000元、1700000元。创世公司收到相应款项后向XX广播电视台提供广告发票，并于2010年5月17日前、6月17日前、8月2日前，分别支付1800000元、1800000元、1700000元给凯旋公司；如创世公司未能按时支付上述款项，凯旋公司可选择向创世公司或XX广播电视台追讨欠款。如因为XX广播电视台未向创世公司付款的原因，导致创世公司未能及时向凯旋公司付款，XX广播电视台对创世公司的债务承担连带责任。故原审法院认定凯旋公司选择向创世公司追讨欠款符合合同约定，并无不当。其次，上述四份合同均涉及凯旋公司、创世公司之间的广告合同法律关系。因此，原审法院将该四份合同合并审理，并无不妥。
二、关于ADT-A-
HB10021号合同的问题。第一，关于创世公司主张的诉讼时效问题。根据创世公司提交的2013年8月14日由创世公司员工江XX发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件显示，创世公司表示对于剩余未付款项，创世公司也将努力尽快支付完毕；而该邮件附件亦显示，ADT-
A-HB10021号合同的收款计划余额共计3500000元（1800000元＋1700000元）。即创世公司确认尚欠凯旋公司ADT-A-
HB10021号合同项下的款项3500000元，并同意支付。创世公司主张按照ADT-A-
HB10021号合同的约定，付款时间分别为2010年6月17日及2010年8月2日，两年诉讼时效的截止时间分别为2012年6月16日及2012年8月1日，江XX的邮件形成时间是2013年8月14日，已在两年诉讼时效期限之外。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，?诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，即使上述诉讼时效期间已届满，但鉴于创世公司在2013年8月14日邮件中确认同意支付凯旋公司ADT-
A-HB10021号合同项下的款项3500000元，故本院对创世公司关于诉讼时效问题的抗辩不予支持。第二，关于创世公司向凯旋公司支付ADT-A-
HB10021号合同项下款项是否应以XX广播电视台向创世公司支付应付款项为前提的问题。根据上述第一个焦点问题中关于凯旋公司选择向创世公司追讨欠款符合合同约定的分析，加之ADT-
A-
HB10021-001号《腾讯广告执行单》亦约定，创世公司应于2010年6月17日前、2010年8月2日前，分别支付1800000元、1700000元给凯旋公司。因此，原审法院认定创世公司向凯旋公司支付ADT-
A-HB10021号合同项下款项不以XX广播电视台向创世公司支付应付款项为前提，并无不当。
三、关于ADT-A-HD09019号、ADT-A-HB09026号和ADT-A-
HD09047号合同的问题。第一，关于债务转移的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。创世公司主张ADT-
A-HD09019号、ADT-A-HB09026号、ADT-B-
HD09047号的合同项下的792500元债务已转移给上海XX公司，但创世公司并未提供充分有效证据证明凯旋公司明确同意创世公司将上述债务转移给上海XX公司，且创世公司员工江XX在2013年8月14日发送给凯旋公司员工贾X等人的邮件中，确认了上述三笔欠款，故创世公司该项主张依据不足，本院不予采信。第二，关于ADT-
A-HD09019号合同项下款项的认定问题，原审法院已进行充分论述，本院予以认同，不再赘述。第三，关于ADT-A-HB09026号、ADT-B-
HD09047号合同项下逾期付款违约金计算标准的问题。原审法院根据合同约定及本案具体案情，确定ADT-A-HB09026号、ADT-B-
HD09047号合同的逾期付款违约金计算标准为每日万分之五，属于原审法院自由裁量权范畴，创世公司关于此问题的主张，理据不足，本院不予采信。
四、关于涉案合同付款时间的认定问题。鉴于创世公司未提供充分有效证据证明双方就涉案合同的付款时间已明确变更为“次季度末支付上一季度执行广告款”，故创世公司关于此问题的主张依据不足，本院不予采信。
五、关于除ADT-A-HB10021号、ADT-A-HD09019号、ADT-A-HB09026号和ADT-B-HD09047号四份合同之外的ADT-B-
HB120399号等29份合同的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。凯旋公司虽主张创世公司在ADT-
B-
HB120399号等29份合同中存在逾期付款的情况，但凯旋公司并未提交证据证明创世公司的具体付款日期，故原审法院对凯旋公司关于该29份合同项下1522882.41元违约金的主张不予支持，并无不妥。
综上所述，创世公司、凯旋公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共计79140元，由上诉人北京创世奇迹广告有限公司负担60634元，由上诉人深圳市世纪凯旋科技有限公司负担18506元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 王 畅
代理审判员 谢 文 清
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 吴志伟（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。