江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)赣01民终1557号
上诉人（原审原告）：彭吴平，男，1984年8月16日出生，汉族，江西省安义县人，住江西省南昌市安义县。
上诉人（原审被告）：江西省安义县人民医院，地址：江西省南昌市安义县文峰路**号。
法定代表人:徐会强，该医院院长。
委托诉讼代理人：熊小星，该医院副院长。
委托诉讼代理人：熊许丹，安义县石鼻法律服务所法律工作者。
上诉人彭吴平与上诉人江西省安义县人民医院医疗损害责任纠纷一案，因均不服江西省安义县人民法院（2015）安民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭吴平、上诉人江西省安义县人民医院委托诉讼代理人熊许丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭吴平上诉请求：1、撤销安义县人民法院（2015）安民一初字第114号民事判决第一项，改判上诉人江西省安义县人民医院赔偿上诉人彭吴平损失共计44163.86元；2、本案一、二审诉讼费用由江西省安义县人民医院负担。事实和理由：首先，没有任何证据证明上诉人彭吴平对涉案的内固定钢板断裂存在过错，上诉人彭吴平遵照医嘱在家休息，避免剧烈运动。其次，江西求实司法鉴定中心认定上诉人彭吴平未严格遵守医嘱而过早负重没有依据。最后，上诉人江西省安义县人民医院的医疗过错是造成涉案内固定钢板断裂的根本原因，无论是否对涉案钢板进行质量鉴定，都不会影响认定江西省安义县人民医院承担全部过错责任。
上诉人江西省安义县人民医院辩称：医院的诊疗行为符合诊疗常规，钢板断裂是因为患者违反医嘱，过早负重，医方对患者的损害后果无过错，请求驳回上诉人彭吴平的上诉。
上诉人江西省安义县人民医院上诉请求：撤销江西省安义县人民法院（2015）安民一初字第114号民事判决第一项、第二项，改判上诉人彭吴平支付上诉人江西省安义县人民医院医疗费12323.84元。事实和理由：1、一审认定彭吴平误工天数216天、护理天数126天、营养费126天、住院伙食补助费126天没有依据，彭吴平的实际住院用药天数为47天，其余79天为彭吴平赖着不出院，因此其上述相关天数应按照47天计算，扣除彭吴平未交纳的医疗费23503.31元，彭吴平尚欠江西省安义县人民医院12323.84元。2、一审法院认定江西省安义县人民医院承担精神抚慰金8000元没有事实和法律依据，因为从查明的事实来看，彭吴平的伤残损害后果与医院的医疗行为无关。3、关于鉴定费，一审法院判决江西省安义县人民医院承担鉴定费3943元没有事实和法律依据，江西省安义县人民医院最多承担2100元的鉴定费，剩余的7423元应由彭吴平承担。
上诉人彭吴平向一审法院起诉请求：判决江西省安义县人民医院赔偿误工费220000元、护理费8951.04元、营养费2520元、住院伙食补助费12600元、继续治疗费10000元、残疾赔偿金48618元、精神抚慰金10000元、鉴定费1380元、被扶养人生活费12454.2元，以上合计326523.24元中的40%计130609.29元。本案诉讼费由江西省安义县人民医院承担。
一审法院认定事实：2014年5月3日4时，彭吴平因外伤入江西省安义县人民医院治疗，自诉1小时前不慎摔倒，伤及头部、左下肢，左大腿中段肿胀，畸形，活动受限。江西省安义县人民医院以外伤收入住院治疗。入院、出院诊断：左股骨中段骨折和多处软组织挫裂伤。入院当天上午10时进行手术治疗，在腰麻下行切开复位内固定术，于2014年5月9日出院。2014年6月16日晚上上厕所时突感左大腿疼痛不适及左大腿畸形伴功能障碍，未经处理在家卧床休息，但疼痛无法缓解，于2014年6月17日14时30分再次入江西省安义县人民医院治疗。经江西省安义县人民医院行X线片检查，入院诊断：左股骨中段骨折术后，内固定断裂，并在江西省安义县人民医院住院治疗。2014年6月21日8时30分，江西省安义县人民医院对原告彭吴平进行左股骨中段骨折后内固定断裂切开内固定物取出术，髓内钉再固定术。2014年9月22日，江西省安义县人民医院对彭吴平进行左股骨中段骨折术后取髓内钉近端阻档钉手术，2014年10月23日办理出院手续。出院诊断：1、左股骨中段骨折术后，2、内固定断裂。出院医嘱：1、门诊随诊，2、定期复查X线据此是否负重及折除内固定术，3、避免剧烈运动，4、适当休息。该次住院治疗，实际医疗费用计24003.31元，彭吴平在入院时交纳500元，出院时其他医疗费用未缴纳。因内固定断裂，酿成双方之间纠纷。彭吴平曾经以产品质量纠纷起诉江西省安义县人民医院，要求予以赔偿相关损失，后撤诉。2015年5月29日，彭吴平医疗损害责任纠纷再次起诉江西省安义县人民医院，要求赔偿相关损失。2015年7月27日，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心对江西省安义县人民医院在为彭吴平提供的诊疗过程中是否存在过错进行司法鉴定，如存在过错，过错与彭吴平的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定。2015年11月18日，江西求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，指出：2014年6月17日左股骨X线显示，左股骨中段骨折术后，可见钢板中央（骨折断端处）断裂，10枚螺钉在位，骨折断端处螺钉分布较密集。骨折线处应避使用螺钉，螺钉位于钢板中央（骨折断端处）会影响骨折愈合，且应力相对集中于螺钉周围，更容易使钢板在断裂处发生疲劳性断裂，宜尽量分散应力，避免钢板应力集中而断裂，医方螺钉固定分布欠妥，存在过错。患者外伤所致骨折（粉碎性骨折、断端有错位，并有骨碎片游离）损伤严重，且内固定术后未严格遵守医嘱而过早负重，与其钢板断裂存在关联性。钢板内固定物断裂原因主要有内固定物的选择应用不当、操作技术错误、钢板质量缺陷及患者身身原因（如骨折延迟愈合、过早负重）等。鉴于钢板质量问题，未委托第三方鉴定。综上所述，医方在为彭吴平提供的诊疗行为中未尽充分注意义务的过错，结论是：江西省安义县人民医院在为彭吴平提供的诊疗过程中存在过错，其过错与彭吴平的损害后果之间存在一定的因果关系，其参与度为30%-40%。本次司法鉴定费7000元，由江西省安义县人民医院缴纳。2016年3月3日，经江西竞平律师事务所委托，安义安正法医学司法鉴定所对彭吴平伤残等级及继续治疗费进行司法鉴定。2016年3月4日，安义安正法医学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论是：1、被鉴定人彭吴平肢体损伤评定十级伤残。2、被鉴定人彭吴平出院后继续治疗费用约需10000元（左股骨髓内钉内固定物取出费用）。本次司法鉴定费1380元，由彭吴平缴纳。对该司法鉴定结论，江西省安义县人民医院申请伤残等级与医疗行为是否存在因果关系进行司法鉴定。一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行了司法鉴定。2016年4月25日，江西求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论是：安义县人民医院医疗行为与目前彭吴平的伤残等级无直接因果关系。本次司法鉴定费1143元，由江西省安义县人民医院缴纳。彭吴平提供北京市东城区东四五街道二条社区居民委员会于2016年3月7日出具的证明，证明其从2013年2月2日至今在北京市东四五条29号居住。自述在北京市从事装璜装饰公司，但未提供收入状况证据。护理人员也未提供收入状况证据。
一审法院认为：彭吴平因左股骨中段骨折和多处软组织挫裂伤到江西省安义县人民医院住院治疗，双方建立了医疗服务合同关系。江西省安义县人民医院对彭吴平进行了切开复位内固定术。彭吴平出院在家休息，因上厕所不慎，内固定断裂再次入江西省安义县人民医院处就诊住院治疗。江西省安义县人民医院对彭吴平内固定断裂先后进行了两次手术治疗，到2014年10月23日，彭吴平办理出院手续，住院天数计126天。江西求实司法鉴定中心作出的江西省安义县人民医院在为彭吴平提供的诊疗过程中存在过错，其过错与彭吴平的损害后果之间存在一定的因果关系，其参与度为30%-40%的鉴定结论，予以采信。安义安正法医学司法鉴定所对彭吴平伤残等级为十级及继续治疗费用约需10000元的司法鉴定结论，因江西求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见，结论是安义县人民医院医疗行为与目前彭吴平的伤残等级无直接因果关系。故安义安正法医学司法鉴定所对彭吴平伤残等级为十级的鉴定意见不予采信。彭吴平主张的被扶养人生活费，不予采纳。至于继续治疗费用10000元，因彭吴平第一次住院时已行内固定术，本次继续治疗费用仍属于取内固定费用，因此该笔继续治疗费用与本案不具有关联性，不予采纳。虽然彭吴平伤残十级系原发损伤所致，但是江西省安义县人民医院在对原告彭吴平的左股骨中段骨折进行内固定术中具有过错，而彭吴平因内固定物断裂而再次住院治疗，期间又经过两次手术，给彭吴平带来一定的精神痛苦是客观存在的，酌情考虑精神损害抚慰金8000元。彭吴平在北京从事装潢装饰行业，但未提供收入状况证据，根据司法解释规定，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准计算误工费，关于误工时间问题，彭吴平住院天数126天，出院医嘱记载是适当休息，未明确休息天数，结合内固定断裂术后二次手术，酌情考虑出院后休息时间3个月，故认定误工天数是216天。彭吴平未提供护理人员的收入状况证据，故参照受诉法院所在地社会服务业平均工资标准计算护理费。同时，彭吴平住院医疗费24003.31元，入院交纳医疗费500元，尚欠医疗费23503.31元。经审查认为，审核认定如下：1、误工费216天×32447元/年÷360天=19468.08元，2、护理费126天×25931元/年÷360天=9075.78元，3、营养费126天×20元/天=2520元，4、住院伙食补助费100元/天×126天=12600元，5、医疗费24003.31元，以上合计67667.17元。根据司法鉴定意见，过错参与度30%-40%，认定由被告江西省安义县人民医院赔偿40%计27066.87元。另外由江西省安义县人民医院酌情赔偿彭吴平精神损害抚慰金8000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定,判决如下：一、江西省安义县人民医院赔偿彭吴平医疗费用24003.31元、误工费19468.08元、护理费9075.78元、营养费2520元、住院伙食补助费12600元，以上合计67667.17元中的40%计27066.87元，扣除彭吴平未交纳医疗费23503.31元，实际给付3563.56元。二、江西省安义县人民医院赔偿原告彭吴平精神损害抚慰金8000元。以上一、二项合计11563.56元，江西省安义县人民医院于本判决生效之日起十日内支付完毕。三、驳回彭吴平的其他诉讼请求。本案诉讼费1050元，由彭吴平负担630元，江西省安义县人民医院负担420元。鉴定费9523元，由彭吴平负担5580元，江西省安义县人民医院负担3943元。
本院二审期间，本院为查明案件事实，依职权传唤鉴定人黄欣出庭作证，各方对于鉴定人员的庭审陈述均予以认可。
本院审理查明的事实除精神抚慰金外，对一审认定的其它事实予以认可。
本院认为，首先，关于江西省安义县人民医院的责任认定问题。彭吴平是以医疗损害责任纠纷提起的民事诉讼，在一审诉讼过程中，一审法院已经委托司法鉴定机构对江西省安义县人民医院在诊疗过程中是否存在过错及因果关系进行了鉴定，双方对于鉴定报告确定的30%-40%过错参与度均无异议。二审中，本院也传唤了鉴定人员出庭作证，双方当事人对于鉴定人员的证言也均认可，鉴定人员的证言与鉴定报告相互印证，能够充分证明江西省安义县人民医院涉案诊疗行为的过错程度及诊疗行为与损害后果之间的因果关系，故一审判决对江西省安义县人民医院的责任认定有事实和法律依据，并无明显不当，本院予以维持。
其次，关于彭吴平误工期、护理期、营养期、住院伙食补助天数的认定，一审法院是根据江西省安义县人民医院出具给彭吴平的相关病历及医嘱进行的确定，江西省安义县人民医院认为应按照47天计算以上项目的天数，没有充分的证据予以支持，故本院对江西省安义县人民医院的该项上诉请求不予支持。
另外，关于精神抚慰金的认定问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案彭吴平的伤残损害后果经鉴定机构鉴定，江西省安义县人民医院的医疗行为与彭吴平的伤残等级无直接因果关系，故本院认为江西省安义县人民医院的医疗行为并未造成严重后果，一审法院认定精神抚慰金明显失当，本院对江西省安义县人民医院的该项上诉请求予以支持。至于鉴定费，一审法院认定双方负担的金额并无明显不当，本院予以维持。
综上，上诉人彭吴平因本次事故所导致的损失为误工费19468.08元、护理费9075.78元、营养费2520元、住院伙食补助费12600元、医疗费24003.31元，以上合计67667.17元。江西省安义县人民医院承担40%的赔偿责任计27066.87元。扣除彭吴平未交纳的医疗费23503.31元，还应给付3563.56元。一审法院认定精神抚慰金有误，本院予以改判。两上诉人的其它上诉请求不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省安义县人民法院（2015）安民一初字第114号民事判决第一项、第三项；
二、撤销江西省安义县人民法院（2015）安民一初字第114号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，上诉人彭吴平负担630元、上诉人江西省安义县人民医院负担420元；鉴定费9523元，上诉人彭吴平负担5580元、上诉人江西省安义县人民医院负担3943元。二审上诉人彭吴平预交案件受理费1050元，上诉人江西省安义县人民医院预交案件受理费1050元，合计2100元，上诉人彭吴平负担1500元，上诉人江西省安义县人民医院负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一六年十月八日
书 记 员 张夏蕾