陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终4088号
上诉人（原审被告）：陶红喜，男，1966年4月16日生，汉族，山西省襄垣县村民，住西安市长安区。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ刚，男，1987年9月7日生，汉族，甘肃省宁县村民，现住西安市长安区。
委托诉讼代理人：黄瑞豪，男，1997年11月11日出生，汉族，西北政法大学学生，西北政法大学法律服务中心援助部援助员。
委托诉讼代理人：王悦，女，1998年7月17日生，汉族，西北政法大学学生，西北政法大学法律服务中心援助部援助员，住。
上诉人陶红喜与被上诉人ＸＸ刚追索劳动报酬纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初8421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：ＸＸ刚、陶红喜于2016年8月30日经人介绍受雇于陶红喜从事电焊工作，由陶红喜与发包方签订协议，再雇佣工人干活，陶红喜向包括ＸＸ刚在内的工人发工资。2016年8月起ＸＸ刚开始为陶红喜干活，双方口头约定工资每天200元，一月一结，ＸＸ刚在陶红喜家免费吃住。2016年陶红喜下欠ＸＸ刚工资5000元未付，有陶红喜当庭陈述及ＸＸ刚提供录音证据。2017年ＸＸ刚、陶红喜双方约定工资涨为每天240元，ＸＸ刚仍然在家免费吃住。2017年2月1日ＸＸ刚在陶红喜陕西秦思教育培训工地干活，2017年2月10日在施工当中受伤，共干活8天半。ＸＸ刚在陶红喜西安市长安区的家中休养100天。之后ＸＸ刚继续给陶红喜莱安中心工地干活，至2017年8月19日共计66天，每天工资240元，合计15840元。2017年2月1日至2017年8月19日陶红喜及其儿子陶亚彪、陶亚鑫代陶红喜通过微信转账的方式及现金方式向ＸＸ刚支付工资共计12243元。截至目前，陶红喜仍下欠ＸＸ刚劳务费3597元未付。
ＸＸ刚在原审诉称,ＸＸ刚受雇于陶红喜。2016年8月30日至2017年1月6日ＸＸ刚一直在陶红喜工地从事电焊工作，双方约定ＸＸ刚工资为：2016年每天工资200元，管吃管住；2017年工资每天240元，管吃管住。陶红喜2016年下欠ＸＸ刚工资5000元未付。2017年2月1日陶红喜再次找到ＸＸ刚去做电焊工，约定每日工资240元,包吃包住。2017年2月10日ＸＸ刚受雇于陶红喜在工地工作时从高空坠落后受伤，经住院治疗，手术后，在陶红喜家休息70日后，ＸＸ刚继续受雇于陶红喜，且包吃包住。ＸＸ刚从2017年共计给陶红喜处做工106天。陶红喜应向ＸＸ刚支付工资一共27840元。但陶红喜仅向ＸＸ刚支付少量生活费，前后共计支付11625元，尚欠ＸＸ刚16215元未支付。ＸＸ刚无奈诉至法院，请求法院依法判令陶红喜支付ＸＸ刚工资共计21215元；本案诉讼费用由陶红喜承担。
陶红喜在原审辩称，双方经人介绍认识建立了合作关系。陶红喜与ＸＸ刚之间不存在雇佣关系，而是合作关系。双方在共同给别人做工过程中，一般都以陶红喜的名义与工程发包一方签订合同，之后双方共同干活，一起合作。合作过程中会根据实际情况外雇工人，外雇工人系按天计算工资，而陶红喜与ＸＸ刚的报酬分配方式为：在按照发包方要求完成工程项目、验收合格并取得工程款后，除去材料费用及外找工人的劳务费用，双方再结合各自工作付出情况再进行分配。ＸＸ刚诉称陶红喜按每天240元给ＸＸ刚计算工资的陈述与事实不符。2016年双方合作尚有小寨的两处工地未结算因此未支付工程款，ＸＸ刚主张5000元一节，待工地结算后再行支付ＸＸ刚。ＸＸ刚于2017年2月1日开始继续与陶红喜合作，但其2017年2月10日在施工过程中受伤，之后再未与陶红喜合作。ＸＸ刚受伤后在陶红喜家休养100天后，复工。但ＸＸ刚休养好后，受雇于陶红喜的儿子陶亚彪，给陶亚彪干活到2017年8月19日后，不辞而别，而非继续给陶红喜合作，因此ＸＸ刚起诉陶红喜无事实依据，双方不存在雇佣关系，而是合作关系。请求驳回ＸＸ刚诉请。
原审法院认为，公民合法的权益应当受到保护。ＸＸ刚受雇于陶红喜从事电焊工作，有证人证言、通话录音及双方陈述，足以证明，因此双方存在雇佣关系，依法予以认定。陶红喜在2016年前下欠ＸＸ刚工资5000元的事实，有陶红喜当庭陈述及通话录音等证据佐证，依法予以认定。ＸＸ刚为陶红喜2017年干活66天，根据双方法庭陈述能够证明，因此2017年陶红喜共计应付ＸＸ刚工资15840元，但2017年陶红喜及其子陶亚彪、陶亚鑫代陶红喜向ＸＸ刚通过微信转账的方式不定期支付工资12243元，有ＸＸ刚自认及ＸＸ刚提供的微信转账为凭，因此2017年陶红喜仍然下欠ＸＸ刚工地干活工资7412元。ＸＸ刚按约履行了其提供劳务义务，陶红喜应当按约向ＸＸ刚支付工资。陶红喜下欠ＸＸ刚工资未付之行为侵犯了ＸＸ刚的合法权益，现ＸＸ刚主张支付，依法应予支持。庭审中，陶红喜称双方系合作关系，对此ＸＸ刚否认且ＸＸ刚提供证人证言足以证明双方之间系雇佣关系，陶红喜只有口头陈述，且根据陶红喜陈述，陶红喜为ＸＸ刚提供免费食宿等不符合合作关系日常惯例，且陶红喜认为双方系合作关系未提供充分证据证明，因此陶红喜抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告陶红喜于本判决生效后三日内立即支付原告ＸＸ刚劳务费8597元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费330元，原告已预交，由被告陶红喜承担，被告应在给付上述款项时一并给付给原告。
宣判后，陶红喜不服向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清、证据不足。一、陶红喜与ＸＸ刚之间并不存在雇佣关系，ＸＸ刚所提交的证据并不能证明双方存在雇佣关系。1、ＸＸ刚提交的录音并无任何关于雇佣的话题。2、证人田某的证言存在多处不实，而原审法院仅通过证人田某一人之词，不仅认定莱安中心项目属于陶红喜承包，陶红喜雇佣了ＸＸ刚；而且还推定陶红喜所有项目都雇佣了ＸＸ刚。莱安中心项目属于陶亚彪承揽，证人田某由陶亚彪同乡李刚所招聘而来，而且田某的工资一直由李刚通过微信转账支付。3、陶红喜在一审判决之前提交了莱安中心《钢结构施工承包合同书》、莱安中心物业处备案的《装修/施工许可证》。前述材料均显示陶亚彪是施工负责人。原审法院确反以此证明是陶红喜雇佣了ＸＸ刚。原审法院仅以陶红喜与陶亚彪存在父子关系就直接认定该项目为陶红喜项目，并进一步推定陶红喜雇佣了ＸＸ刚，属于事实认定错误。二、原审法院仅以ＸＸ刚的陈述以及自己手写的“出工记录”就认定ＸＸ刚给陶红喜提供劳务66天属于事实认定错误。三、ＸＸ刚所提交的录音资料并不能证明陶红喜下欠ＸＸ刚5000元工资的事实。四、原审法院在错误认定雇佣关系的前提下，又将每日工资认定为240元，没有事实依据且不符合常理。综上，原审法院不仅认定雇佣关系错误，而且还参考陶亚彪在莱安中心给其焊工的工资标准来确定ＸＸ刚的日工资明显错误而且是不符合常理的。五、ＸＸ刚提交的录音以及ＸＸ刚在庭审中自己陈述可知，陶红喜替ＸＸ刚偿还了2845元的超市赊欠物款。原审法院将该事实忽略。
综上，陶红喜与ＸＸ刚之间并不存在雇佣关系，而是合作关系，原审法院认定错误，恳请贵院能查明事实，支持陶红喜的上诉请求，1、依法撤销原审民事判决。发回重审或依法改判驳回ＸＸ刚的诉讼请求。2、由ＸＸ刚承担本案的上诉费用。
ＸＸ刚辩称，一、ＸＸ刚与陶红喜之间存在雇佣关系，一审法院认定事实正确无误。二、一审法院认定ＸＸ刚的出工天数的事实无误。三、一审法院认定陶红喜欠ＸＸ刚2016年劳务报酬5000元的事实正确。四、原审法院认定ＸＸ刚每日劳务报酬240元的事实正确。五、陶红喜为ＸＸ刚偿还超市赊欠购物款实际为2445元而非陶红喜所陈述的2845元，且该款ＸＸ刚在一审中已主动提出，一审法院在判决数额计算中亦对其进行了扣除。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。望法院驳回陶红喜的上诉请求，维持原审法院判决。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，陶红喜上诉称其与ＸＸ刚是合作关系，非雇佣关系，但未提交证据佐证；及陶红喜上诉否认拖欠ＸＸ刚工资，同样未提交证据佐证；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陶红喜承担举证不利的后果，故陶红喜该上诉请求，不予支持。原审在判处陶红喜支付ＸＸ刚工资时，已将陶红喜支付ＸＸ刚超市款项扣除，据此，陶红喜该项上诉理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，陶红喜的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，陶红喜已预交，由陶红喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宏
审判员 董凡
审判员 张伟
二〇一八年九月三日
书记员 宁越