湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终1046号
抗诉机关长沙市雨花区人民检察院。
原审被告人刘晓华，男，1975年6月23日出生于湖北省公安县，汉族，专科文化，无业，住长沙市雨花区。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人陈蓉蓉，女，1972年11月10日出生，汉族，住长沙市雨花区。系被告人亲属。
辩护人马莉莉，女，1971年10月26日出生，汉族，住南京市白下区。系被告人亲属。
长沙市雨花区人民法院审理雨花区人民检察院指控原审被告人刘晓华犯信用卡诈骗罪一案，于2017年9月22日作出（2017）湘0111刑初674号刑事判决。长沙市雨花区人民检察院提出抗诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月4日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭某、刘某出庭履行职务，原审被告人刘晓华及其辩护人陈蓉蓉、马莉莉到庭参加诉讼。在审理期间，本院依法通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2011年至案发期间，被告人刘晓华先后在长沙市雨花区中国邮政银行天心支行、上海浦东发展银行、中国工商银行、中国建设银行等14家银行办理了14张信用卡后恶意透支，后被告人刘晓华拒不接听银行催收电话、拒不回复银行催收短信，各银行到被告人刘晓华工作单位、住所也无法联系上被告人刘晓华，被告人刘晓华超过三个月未还透支本金共计人民币696900.01元。具体事实如下：
1、2010年5月5日，被告人刘晓华在交通银行湖南省分行个人金融营业部办理1张卡号为62×××52、信用额度为人民币3万元的地方公务卡金卡。2016年9月18日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2016年10月20日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币29739.13元。
2、2010年5月10日，被告人刘晓华在中国工商银行长沙分公司信用卡中心办理1张卡号为62×××16、信用额度为人民币2万元的信用卡。2016年8月25日，被告人刘晓华透支了所有额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年5月12日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币19975.2元。
3、2010年6月29日，被告人刘晓华在招商银行信用卡中心办理了1张卡号为43×××84、信用额度为人民币2万元的信用卡。2016年9月20日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年3月27日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币19917.86元。
4、2010年12月30日，被告人刘晓华在中国民生银行股份有限公司长沙分行信用卡中心办理1张卡号为42×××73、信用额度为人民币87000元的信用卡。2016年10月14日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年7月7日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币86924.92元。
5、2011年4月20日，被告人刘晓华在广发银行股份有限公司长沙分行信用卡中心办理了2张信用卡。分别为（1）卡号62×××40、信用额度为人民币19000元的信用卡，2016年8月18日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年7月7日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币43660元。（2）卡号为52×××00、信用额度为人民币16000元的信用卡，2016年8月28日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年7月7日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币15941.66元。
6、2011年8月12日，被告人刘晓华在农业银行长沙市解放路分理处营业厅办理了1张卡号为62×××35、信用额度为人民币5万元的信用卡。2016年8月21日，被告人刘晓华透支所有额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年3月27日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币49876.36元。
7、2011年8月13日，被告人刘晓华在中信银行信用卡中心长沙分公司信用卡中心办理1张卡号为40×××08、信用额度为人民币12万元的信用卡。2016年8月1日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年3月10日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币121725.72元。
8、2012年9月17日，被告人刘晓华在上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行信用卡中心办理1张卡号为62×××70、信用额度为人民币5万元的信用卡。2016年7月25日，被告人刘晓华透支所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年4月10日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币44668.85元。
9、2012年9月17日，被告人刘晓华在邮政储蓄银行树木岭营业厅办理了1张卡号为15×××46、信用额度为人民币10万元的信用卡。2016年6月，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年2月28日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币99988.85元。
10、2013年2月21日，被告人刘晓华在兴业银行长沙分行信用卡中心办理1张卡号为62×××03、信用额度为人民币49994.99元的信用卡。2016年8月23日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年7月7日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币49994.76元。
11、2013年5月7日，被告人刘晓华在华融湘江银行股份有限公司信用卡中心办理1张卡号为62×××53、信用额度为人民币5万元的公务卡。2016年9月3日，被告人刘晓华透支所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年3月28日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币49904.89元。
12、2013年7月9日，被告人刘晓华在光大银行长沙分行信用卡中心办理1张卡号为40×××78、信用额度为人民币15000元的信用卡。2016年9月3日，被告人刘晓华透支所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年3月24日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币14994.79元。
13、2015年3月16日，被告人刘晓华在中国建设银行湖南分行信用卡中心办理1张卡号为48×××53、信用额度为人民币49999元的信用卡。2016年8月16日，被告人刘晓华透支了所有信用额度后再未还款，经银行多次催收，至2017年6月28日，被告人刘晓华该信用卡共计透支本金人民币49587.02元。
另查明，被告人刘晓华原为湖南省人民政府金融工作办公室工作人员，2016年6月21日辞去职务。
2013年11月13日，被告人刘晓华和长沙农村商业银行股份有限公司东屯渡支行签订《最高额借款合同》，约定被告人刘晓华向银行借款人民币30万元，借款期限为2013年11月13日至2016年11月13日，并约定借款用途为交纳购房款。
2017年2月28日12时许，被告人刘晓华主动到公安机关投案，并如实供述上述事实。公安机关扣押被告人刘晓华在各家银行申请的信用卡共计15张。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、投案自首经过，证明2017年2月28日12时许，被告人刘晓华主动到公安机关投案的事实。
2、银行信用卡申请资料、交易银行流水记录、催收记录、报案资料，证明被告人刘晓华在各家银行申请信用卡所提交的工作证明、身份证信息等资料均为真实，申请信用卡下发后均透支交易，后经各家银行催收均未得到被告人刘晓华的回复和还款，被告人刘晓华在各家银行最后还款时间和金额，截止被告人刘晓华投案后各家银行透支本金数额等事实。
3、提取笔录，被扣押银行卡的照片，长沙市公安局雨花分局扣押物品清单，证明公安机关已扣押被告人刘晓华在各家银行申请信用卡的事实。
4、《最高额借款合同（福祥便民卡）》，证明被告人刘晓华向长沙农村商业银行股份有限公司东屯渡支行借款人民币30万元，用于交纳购房款。借款期限为2013年11月13日至2016年11月13日的事实。
5、证人黄某1、符某、瞿某、常某、肖某、雷某、龙某、李某1、李某2、尹某、黄某2、孔某、胡某、冯某的证言，各证人分别为被告人刘晓华透支信用卡所在银行的工作人员或者银行委托催收人员，各证人的证言证实被告人刘晓华在各家银行申请信用卡的时间以及发放信用卡的额度，被告人刘晓华持有各家信用卡透支消费的记录、最后一次还款时间以及各家银行对被告人刘晓华催收开始的时间、被告人刘晓华对于催收后还款情况，截至案发被告人刘晓华在各家银行透支本金的金额等事实。同时，证人李某1证实被告人刘晓华在2013年10月25日到农村商业银行股份有限公司芙蓉支行办理人民币30万元的信用贷款业务，借款期限为2013年11月13日至2016年11月13日，借款用于缴纳购房款。被告人刘晓华开始一直归还利息人民币1050元，直至2016年9月22日后再未还款的事实。
6、被告人刘晓华的供述，证明我之前在湖南省人民政府金融办工作。我使用自己的身份证办理了14张信用卡和1张湖南农村合作银行的29万元额度的福祥卡，从一开始我就没有能力偿还这些信用卡，当时我透支的时候想过如果还不了款就去坐牢。之前我工作年薪5万元左右，辞职之后更加没有收入了。从2013年开始，我利用各家银行的信用卡透支款以2分的利息对外放贷，收取利息差。2015年4月份开始我经已经意识到自己归还不了透支款，于是便放弃还款了。2016年6月份开始，我就没有钱继续还款了。14家银行都通过电话、短信、上门等方式对我进行了催收。银行的这些催收我都收到了。
14张信用卡透支情况为（1）交通银行62×××52信用卡透支3万元；（2）华融湘江银行62×××53信用卡透支5万元；（3）广发银行52×××00信用卡透支1.6万元，62×××40信用卡透支1万元，贷款2.4万元；（4）工商银行62×××16信用卡透支2万元；（5）邮政储蓄银行6228110016590036信用卡透支10万元；（6）兴业银行62×××03信用卡透支5万元；（7）光大银行40×××78信用卡透支1.5万元；（8）农业银行62×××35信用卡透支5万元；（9）浦发银行62×××70信用卡透支5万元；（10）建设银行48×××53信用卡透支5万元；（11）招商银行43×××84信用卡透支2万元；（12）民生银行42×××73信用卡透支7.8万元；（13）中信银行40×××08信用卡透支9.9万元和一笔7万元贷款。这些信用卡透支的钱我有20万元借给了朱建新收取了1.2万元利息，本金尚未收回，还有80余万元加上自己的钱共120万元左右都借给了向莉。
我在湖南省农村合作银行贷款29万元，银行卡卡号是62×××46。
7、被告人刘晓华的身份、现实表现材料，证明被告人刘晓华具备完全刑事责任能力、已满完全刑事责任年龄及之前未受刑罚处罚的事实。
原审法院认为，被告人刘晓华恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。被告人刘晓华与长沙农村商业银行股份有限公司东屯渡支行签订《最高额借款合同》，约定借款金额、用途和期限，并约定借款种类为最高额借款合同，在约定的借款期限内，被告人刘晓华在约定的借款总额额度内可以反复借款，银行颁发给被告人刘晓华的福祥便民卡内资金系银行发放给被告人刘晓华的贷款，该卡并非本身具有透支功能的信用卡，该部分事实属于民事纠纷范畴，不应计入信用卡诈骗罪金额。被告人刘晓华犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审判决：一、被告人刘晓华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、没收已由公安机关扣押的被告人刘晓华招商银行43×××84信用卡1张、中信银行40×××08信用卡1张、民生银行42×××73信用卡1张、建设银行48×××53信用卡1张、交通银行62×××52信用卡1张、华融湘江银行62×××53信用卡1张、广发银行52×××00信用卡1张、广发银行62×××40信用卡1张、工商银行62×××16信用卡1张、邮政储蓄银行6228110016590036信用卡1张、兴业银行62×××03信用卡1张、光大银行40×××78信用卡1张、农业银行62×××35信用卡1张、浦发银行62×××70信用卡1张。
长沙市雨花区人民检察院抗诉提出：原审判决认定原审被告人刘晓华向农村商业银行股份有限公司东屯渡支行申请的福祥便民卡为并非本身具有透支功能的信用卡，原审判决对此认定错误，应将原审被告人刘晓华向农村商业银行股份有限公司东屯渡支行申请信用贷款，经银行多次催收超过3个月仍不归还的30万元纳入其信用卡诈骗金额。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，本案中涉案的福祥便民卡具有该解释的功能，应属于信用卡的范畴，应将该30万元计入刘晓华信用卡诈骗金额。
湖南省长沙市人民检察院当庭支持雨花区人民检察院该抗诉意见。
本院认为，原审被告人刘晓华以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行多次催收后，超过3个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪，且属数额巨大。原审被告人刘晓华犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。关于长沙市雨花区人民检察院抗诉提出：原审判决认定原审被告人向农村商业银行股份有限公司东屯渡支行申请的福祥便民卡为并非本身具有透支功能的信用卡，应将原审被告人刘晓华信用贷款，经银行多次催收超过3个月仍不归还的30万元纳入其信用卡诈骗金额的抗诉意见。经查，2013年10月25日，原审被告人刘晓华在长沙市农商银行东屯渡支行办理了卡号为62×××46福祥便民卡一张，一次性申办了30万元的信用贷款。2013年11月13日，其与该银行签订了最高额借款合同，合同约定在2013年11月13日至2016年11月13日内，原审被告人可循环使用上述借款额度，双方约定的还款方式为按月付息、每年还款。虽然该涉案福祥便民卡属于信用卡，但原审被告人刘晓华办理的该业务为贷款业务而非信用卡业务。原审被告人刘晓华未按时归还该30万元贷款的本息，属于逾期还贷，但不属于信用卡诈骗犯罪中的“恶意透支”情形，不应将该笔贷款计入原审被告人的信用卡诈骗数额。故雨花区人民检察院抗诉称福祥便民卡属于信用卡的意见成立，但抗诉称30万元的贷款应计入信用卡诈骗数额的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 蒋家来
审判员 苏诞阳
二〇一八年九月十三日
书记员 周仁兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。