江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2789号
上诉人（原审被告）：宋志新，男，1968年10月10日出生，汉族，住江苏省沛县。
被上诉人（原审原告）：徐州鼎屹建筑工程有限公司，住所地徐州市苏山村煤建五处医院南侧100米处。
法定代表人：徐永朵，该公司经理。
委托诉讼代理人：杜明刚，江苏圆点律师事务所律师。
原审被告：徐州佳信建筑安装工程有限公司，住所地徐州经济开发区蟠桃花园1号。
法定代表人：戚明超，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人宋志新因与被上诉人徐州鼎屹建筑工程有限公司（以下简称鼎屹公司）、原审被告徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称佳信公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋志新上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由鼎屹公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人鼎屹公司主体不适格。宋志新与鼎屹公司之间于2013年10月11日签订一份《塔吊租赁合同》，租赁42型塔吊一台，未约定租赁期限。为加快工程进度，宋志新实际租用42、40型塔吊各一台。涉案工程于2014年11月份施工完毕，宋志新电话通知王德行租赁关系终止，并让其拆除塔吊，但其一直没有拆除。2017年12月4日，宋志新通过短信告知被上诉人不拆除塔吊的后果，塔吊才予以拆除，并不是一审认定的2015年5月29日通知的被上诉人。一审法院认定系2015年5月29日通知拆除，但实际上并未在该日期拆除，塔吊放在工地长达两年半，不合常理。出租人实际是王德行，并非鼎屹公司，王德行是借用鼎屹公司名义出租塔吊。二、鼎屹公司应承担扩大损失及宋志新的看管费用。鼎屹公司未按宋志新的要求于2014年11月份拆除塔吊，在此之后的损失（塔吊租赁费）属于扩大损失，应由鼎屹公司承担；宋志新为防止塔吊被人为损毁、部件丢失，派员看管塔吊的费用108000元（从2014年12月1日起至2017年12月4日止按100/人/天计算）应由鼎屹公司承担。三、违约金过高。《合同法》解释二第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，认定为约定过高，法院应根据当事人的请求予以调整。本案约定违约金为租金的日5%，上诉人认为过高。另，合同约定超过5日不付租金，鼎屹公司有权解除合同，但其并未行使解除权。上诉人认为鼎屹公司认可变更租金支付时间，即拆除塔吊后3日结算作为给付租金的时间点，故上诉人不存在违约行为。
鼎屹公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、按照合同约定，鼎屹公司为本案适格主体；2、塔吊未拆除，有两个原因，第一是宋志新未支付租金，第二是其未按照合同约定进行塔吊报检，导致塔吊无法拆除。对于2015年5月29日之后所产生的费用，我们保留诉讼权利。3、一审中，鼎屹公司已主动将违约金调整为法律所规定的30%。
佳信公司答辩称：一审法院判决佳信公司不承担责任正确。关于租金数额和违约事实，请求二审法院根据事实依法裁判。
鼎屹公司一审诉讼请求：判令宋志新、佳信公司支付塔式起重机租赁款222200元，违约金66660元，合计288860元。事实和理由：2013年10月11日，鼎屹公司（甲方）、佳信公司（乙方）双方签订塔吊租赁合同，佳信公司租赁鼎屹公司塔式起重机两台用于四堡村旧村改造工程。合同约定：1、塔吊往返甲方仓库、工地之间的运输费用及塔吊安装、拆除费用由乙方负责，也可以委托甲方代办（乙方向甲方付进、退场运输费壹万元/台）；2、塔吊租赁费用从安装调试后的第二天开始计算，租金每天200元/台；3、租赁费每月结算一次，押金不作租金，租赁费以安装调试后第二天为结算基准日，如乙方不按照合同付清租赁费，甲方按每月租金每日收取5%的违约金；4、塔吊使用完毕后，乙方应提前十五天书面通知甲方，签订终止合同；5、双方发生争议，在铜山区人民法院处理。甲方按约定履行了义务，但乙方并未按约定支付租金。
一审中，佳信公司辩称租赁合同非佳信公司与鼎屹公司签订，合同上印章也不是其公司印章，两份塔吊租赁合同是宋志新个人与鼎屹公司签订，责任应当由宋志新承担。一审庭审中，鼎屹公司确认与宋志新存在塔吊租赁合同关系，选择宋志新作为合同相对人，并要求宋志新承担合同义务，宋志新对此亦予以认可。
一审法院认定事实：2013年10月11日，鼎屹公司与宋志新签订两份塔吊租赁合同，约定宋志新租赁鼎屹公司42米型塔吊、40米型塔吊各一台，租金每天200元/台，塔吊往返甲方仓库、工地之间的运输费及塔吊安装、拆除费用由宋志新负责，也可以托鼎屹公司代办（宋志新向鼎屹公司支付进、退场费壹万元/台）。租期从2013年10月15日开始，塔吊使用完毕，应当由宋志新提前15天通知鼎屹公司签订终止合同。宋志新租用该两台塔吊用于三堡镇四堡村旧村改造工程7#楼和14#楼的建设。该工程完工后，宋志新一直未通知鼎屹公司。2015年5月29日，佳信公司针对以上两台塔吊向徐州高新区建设局（安全监督）报送了《塔式起重机拆卸告知单》，但一直未将塔吊拆卸。2017年12月4日，宋志新通过手机短信通知鼎屹公司，让其拆卸塔吊。此后，两台塔吊被拆卸。
另查明，宋志新共给付鼎屹公司租金15000元及塔吊进、退场运输费用2万元。
一审法院认为：鼎屹公司庭审中主张与宋志新存在塔吊租赁合同关系，选择宋志新作为合同相对人，并要求宋志新承担合同义务，宋志新对此予以认可，因此，可以认定鼎屹公司和宋志新之间存在租赁合同关系，双方签订的两份塔吊租赁合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的塔吊租赁合同合法有效，双方应当切实、全面地履行自己的义务。根据塔吊租赁合同的内容，塔吊租赁合同的终止条件是宋志新提前15天通知鼎屹公司签订终止合同，宋志新在主体工程完毕后并未及时履行自己的义务，导致合同未能终止，直至2017年12月之后塔吊才被拆卸。因此，在此之前，鼎屹公司和宋志新之间的租赁合同一直在履行期间，鼎屹公司现要求宋志新给付至2015年5月29日的租金，不违反合同约定和法律规定，依法予以支持。鼎屹公司主张的违约金，未超出合同约定，亦予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：宋志新于判决生效后十日内给付鼎屹公司租金221400元、违约金66660元，合计288060元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5630元减半收取2815元、保全费2020元，合计4835元，由宋志新负担。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明事实一致。另查明：
一审庭审中，鼎屹公司提供塔吊租赁合同两份，该两份塔吊租赁合同首部甲方处手写“徐州鼎屹建筑有限公司”，尾部甲方处加盖“徐州鼎屹建筑工程有限公司合同专用章”，宋志新对该塔吊租赁合同质证认为“对真实性没有异议，是我和原告签订的这个合同”。该两份合同均约定租金以安装调试完毕后第二天为结算基准日，按月结算，如不按时付清租金，按每月租金每日收取5%的违约金。拆除塔机后，双方租金结算完毕。鼎屹公司和宋志新一审庭审中一致确认自2013年10月15日开始计算租金。
2014年1月29日，宋志新通过其儿子宋昊霖银行账户向王德行银行账户转款15000元，标注用途为塔吊租金。
根据双方当事人的诉辩意见，二审期间争议焦点为：一、鼎屹公司作为原告主体是否适格；二、一审判决截至2015年5月29日期间的租金是否适当；三、一审判决确定的违约金数额是否适当。
本院认为：一、关于鼎屹公司的诉讼主体资格问题。一审庭审中，宋志新对于加盖鼎屹合同合同专用章的塔吊租赁合同的真实性没有异议，并认可该合同是和鼎屹公司签订。现主张鼎屹公司作为原告主体不适格没有事实依据，本院不予采信。
二、关于一审判决认定的租金是否适当的问题。宋志新上诉主张其于2014年11月份电话通知鼎屹公司的王德行拆除塔吊，但并未提供证据予以证明。根据宋志新虽然提供了短信等证据，但均发生在2017年，而一审判决确认的租金计算截止日期为2015年5月29日，因此，对于宋志新提供的短信等证据，与本案处理租金的数额无关，本院不予理涉。因此，宋志新所举证据不足以证明其上诉主张，故本院对宋志新该上诉主张不予采信。一审根据鼎屹公司的诉讼主张，确定截至2015年5月29日的租金并无不当。
三、关于一审判决确定的违约金数额是否适当的问题。首先，案涉租赁合同约定按月结算租金，虽然该合同中还约定塔吊拆除后，将塔吊运至鼎屹公司仓库或指定地点后，三日内进行结算，但该条约定内容指向的是塔吊使用完毕后进行计算，同时，亦根据该合同约定超过5日不付清租金，鼎屹公司有权停止塔吊使用并拆除合同，因此，本院确定在租赁合同履行期间的租金系按月结算。根据查明的案件事实，宋志新仅于2014年1月29日支付租金15000元，因此，可以确定宋志新未按照约定按时支付租金，存在违约行为，应按照合同约定支付违约金。其次，合同约定违约金计算标准为日5%，在鼎屹公司没有证据证明其因宋志新逾期付款所造成损失的情况下，该约定的违约金计算标准显然过高。在宋志新向人民法院申请调整的情况下，本院确定按照日万分之三点五作为违约金的计算标准。根据上述约定，宋志新应支付的违约金按照逾期金额、逾期天数分别计算至本案受理之日的数额显然超过鼎屹公司主张的66660元。因此，一审判决确定的违约金数额66660元并无不当。
至于宋志新上诉主张的应由鼎屹公司赔偿塔吊看管费用108000元的问题。因宋志新在一审中并未对此反诉，该项上诉主张不属于二审审理范围，本院对此不予理涉，宋志新可另行主张。
综上，宋志新的上诉主张均不能成立。虽然鼎屹公司在一审庭审中确定宋志新为案涉租赁合同相对人，但在未对佳信公司撤回起诉的情况下，一审未对鼎屹公司对佳信公司的诉讼请求进行处理属于漏判，但鼎屹公司对此并未提起上诉，故本院在二审中直接予以处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5630元，由上诉人宋志新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 魏志名
审 判 员 曹 辛
二〇一八年九月二十七日
法官助理 鹿一琳
书 记 员 王 茹