云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民监终字第1号
上诉人（原审原告）寻甸县益鑫小额贷款有限公司
住所地：寻甸县仁德镇龙泉路公园尚居****号。
法定代表人何圳知，公司董事长。
被上诉人（原审被告）李树生，男，1963年4月4日生，汉族，农民。
委托代理人李杰、周婧，春城法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告李树春，男，1976年1月12日生，汉族，农民。
上诉人寻甸县益鑫小额贷款有限公司因与被上诉人李树生、原审被告李树春借款合同纠纷一案，不服昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民再字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，本案报请本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审原告寻甸县益鑫小额贷款有限公司诉称，被告李树春于2010年6月30日向原告借款33万元，双方约定借款期限至2010年9月27日，利息为月利率16.1‰；2010年7月23日被告向原告借款70万元，约定借款期限至2010年9月20日，按月利率20‰支付利息；2010年11月26日向原告借款33.92万元，约定借款期限至2010年12月26日，按月利率21‰支付利息。双方签订了借款合同，在合同中双方约定若到期不能偿还借款，则按每日3.5‰支付违约金。被告李树生以其位于寻甸县仁德镇和平村委会李家坡村民小组土地的土地他项权作为抵押。还款期限过后，被告没有履行还款义务，经原告多次催要，被告至今尚未偿还。现要求法院判令被告偿还贷款本金136.92万元，并按照合同约定支付利息和违约金直至还款之日止，被告李树生承担连带清偿责任。本案诉讼费用由二被告承担。
原审被告李树春、李树生未到庭参加诉讼也未提交书面答辩。
昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院一审审理查明，被告李树春于2010年6月30日向原告借款33万元，双方约定借款期限至2010年9月27日，利息为月利率16.1‰；2010年7月23日被告向原告借款70万元，约定借款期限至2010年9月20日，按月利率20‰支付利息；2010年11月26日向被告借款33.92万元，约定借款期限至2010年12月26日，按月利率21‰支付利息。双方签订了借款合同，并在合同中约定若到期不能偿还借款，则按每日3.5‰支付违约金。被告李树生以其位于寻甸县仁德镇和平村委会李家坡村民小组的土地作为抵押。还款期限过后，被告没有履行还款义务，经原告多次催要，被告至今尚未偿还。
昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院原审认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，寻甸县益鑫小额贷款有限公司按照合同的约定向李树春提供了贷款，而李树春未按合同约定履行还款义务，应承担还款义务并按合同约定支付贷款利息。原告诉请按合同约定支付违约金，因合同中约定每日3.5‰的违约金过高，本院予以酌情认定。李树生以其位于寻甸县仁德镇和平村委会李家坡村民小组的土地作为李树春2010年6月30日的33万元贷款的抵押，对李树春的该笔贷款应当承担相应的担保责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，遂判决：一、由被告李树春偿还原告寻甸县益鑫小额贷款有限公司贷款本金136.92万元，贷款期内按合同约定支付贷款利息（其中2010年6月30日33万元贷款按月利率16.1‰计算；2010年7月23日70万元贷款按月利率20‰一计算；2010年11月26日33.92万元贷款按月利率21‰支付利息）。贷款逾期后按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍支付违约金，不再支付利息。二、由被告李树生以其抵押物对被告李树春2010年6月30日的33万元贷款承担担保责任。
一审判决生效后，李树生不服，向昆明市中级人民法院申请再审。本院于2013年9月16日作出（2013）昆民申字第00071号民事裁定书，指令昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院再审本案。
李树生申请再审称：借款合同系被寻甸县益鑫小额贷款有限公司与李树春签订的，其从未参与该公司签订任何合同；抵押合同系被申请人双方造假签订的，与申请再审人无关。请求人民法院驳回原审原告寻甸县益鑫小额贷款有限公司对申请再审人的诉讼请求。
寻甸县益鑫小额贷款有限公司辩称：昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2011）寻民初字第1114号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。本案《抵押合同》真实，李树生和李树春系同胞兄弟，答辩人没有理由伙同被答辩人李树春一起伪造《抵押合同》和假冒李树生办理土地他项权证。
昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院再审审理查明：原判认定原告寻甸县益鑫小额贷款有限公司与被告李树春先后签订了三份借款合同的事实是真实的，有借款合同、借款借据（136.92万元）予以证明；被告李树春虽经合法传唤未到庭诉讼，但应视为对原告提交的证据无异议。原判决认定被告李树生以其土地为被告李树春作贷款（33万元）担保是错误的，有当事人的陈述、笔迹、指纹鉴定书予以证明。
云南省昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院再审认为：本案中，寻甸县益鑫小额贷款有限公司与李树春双方签订的借款合同合法有效，应受法律保护。寻甸县益鑫小额贷款有限公司按照合同约定向李树春提供了借款，而李树春未按合同约定履行还款义务，应承担还款义务并按合同约定支付借款利息，因合同中约定每日3.5‰违约金过高，本院予以酌情认定。寻甸县益鑫小额贷款有限公司与李树春2010年6月30日签订借款合同时，以李树生的土地为李树春借款33万元作担保，签订了抵押合同，并办理了他项权利证明书，该抵押合同系单方行为。签订抵押合同时，“抵押方”李树生没有参与和发生签订合同的行为；且云南公正司法鉴定中心的二份笔迹、指纹鉴定书足以证明其未参与和发生签订抵押合同的行为，该抵押合同无效，故李树生不应承担抵押担保责任。对原判原告寻甸县益鑫小额贷款有限公司的诉讼请求，因与原判被告李树春的借款合同合法有效，其请求李树春偿还借款本金及利息的理由成立，本院予以维持原判；对请求原审被告李树生承担抵押担保责任的理由不能成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百九十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，遂判决：一、由被申请人（原审被告）李树春偿还被申请人（原审原告）寻甸县益鑫小额贷款有限公司借款本金136.92万元，借款期内按合同约定支付借款利息（其中2010年6月30日33万元借款按月利率16.1‰计算；2010年7月23日70万元借款按月利率20‰计算；2010年11月26日33.92万元借款按月利率21‰计算）。借款逾期后按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍支付违约金，不再支付利息。二、寻甸县益鑫小额贷款有限公司单方于2010年6月30日与“抵押方”李树生签订的抵押合同无效，李树生不承担抵押担保责任。
寻甸县益鑫小额贷款有限公司不服云南省昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民再字第1号判决，提出上诉，请求：1、请求二审法院撤销寻甸县人民法院（2014）寻民再字第1号判决书的第二项“寻甸县益鑫小额贷款有限公司单方于2010年6月30日与抵押方李树生签订的抵押合同无效，李树生不承担抵押担保责任”；2、请求二审法院判令被上诉人李树生以其抵押物对被告李树春2010年6月30日的33万元贷款承担担保责任；3、上诉费由被上诉人李树生负担。事实及理由：一、一审法院审判程序违法。上诉人寻甸县益鑫小额贷款有限公司与被上诉人李树生、原审被告李树春之间办理抵押合同是基于土地部门办理的他项权利证书，一审法院未考虑上诉人的权益，片面确认抵押合同无效的审判方式违反了审判程序。二、上诉人持有的土地部门办理的他项权证是真实的，上诉人在见到土地部门的他项权利证书后才向原审被告李树春发放贷款。即便该抵押合同上的名字不是被上诉人李树生签的，但责任不在上诉人，而在土地部门，一审法院将土地部门的失误让上诉人买单的观点是错误的。另外，上诉人仅对本案一审判决中33万元标的额部分不服，故应只需承担33万元标的额的上诉费，请二审法院依法审查。
被上诉人李树生答辩称：首先，《抵押合同》系伪造。其次，李树生所有的位于寻甸县仁德镇和平村委会李家坡村民小组地号4-196号的土地使用权证系被李树春从家中盗走，李树生从未就该宗土地为寻甸县益鑫小额贷款有限公司与李树春之间的债务提供抵押。最后，李树生未去土地部门填写办理过《土地他项权利登记申请书》。综上，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李树春经法院依法公告，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审审理过程中，本院依职权到寻甸回族彝族自治县国土资源局调取了办理寻甸县仁德镇和平村委会李家坡村民小组地号4-196号土地他项权证的档案，内含《土地他项权利登记申请书》、编号为016061458的国有土地使用证、李树生写给国土资源局的“撤销该土地他项权证书”申请书和情况说明各一份。
寻甸县益鑫小额贷款有限公司质证认为，认可《土地他项权利登记申请书》和编号为016061458的国有土地使用证的真实性、合法性，对李树生写给国土资源局的“撤销该土地他项权证书”申请书和情况说明的真实性无法确认。
李树生质证认为，不认可《土地他项权利登记申请书》的真实性，其从未在该份申请书上签字；认可编号为016061458的国有土地使用证的真实性，但该土地证早已遗失；对李树生写给国土资源局的“撤销该土地他项权证书”申请书和情况说明的真实性予以认可，该材料系其本人所写并提交给寻甸回族彝族自治县国土资源局。
由于李树生与寻甸县益鑫小额贷款有限公司对编号为016061458的国有土地《土地他项权利登记申请书》的办理问题发生争议，李树生申请司法鉴定。本院依法委托云南公正司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出云公正（2015）文鉴字第1043号司法鉴定意见：送检落款日期2010年6月30日的《土地他项权利登记申请书》“义务人”栏“申请抵押贷款李树生2010.6.30”字迹不是李树生亲笔所写。经过质证，上诉人寻甸县益鑫小额贷款有限公司和被上诉人李树生对上述鉴定意见无异议。
本院认为：鉴定人云南公正司法鉴定中心受本院委托进行本案专门问题的鉴定评估，依法出具鉴定意见。经审查，该司法鉴定意见书符合法律规定，且上诉人寻甸县益鑫小额贷款有限公司和被上诉人李树生均对云公正（2015）文鉴字第1043号司法鉴定意见无异议，对于该鉴定意见书结论的证明力，本院予以认定。本院对《土地他项权利登记申请书》上“李树生”签字的真实性不予认可。因上诉人和被上诉人均认可编号为016061458的国有土地使用证的真实性，本院对该土地证的真实性亦予以认可。因李树生写给寻甸回族彝族自治县国土资源局的“撤销该土地他项权证书”申请书和情况说明与云南公正司法鉴定中心所作的鉴定意见能够相互印证，本院对上述材料的真实性予以采纳。
本院二审查明的案件事实与再审查明的案件事实一致，本院依法予以确认。
另查明，2010年6月30日，寻甸县益鑫小额贷款有限公司和李树生所签的抵押合同非李树生本人亲笔所签。寻甸回族彝族自治县国土资源局测绘地籍科编号153号的《土地他项权利登记申请书》非李树生本人签署。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：李树生是否就李树春与寻甸县益鑫小额贷款有限公司33万元的借款承担担保责任？
本院认为：本案中，与寻甸县益鑫小额贷款有限公司签订抵押合同的相对人非李树生本人，寻甸县益鑫小额贷款有限公司不能提供证据证明抵押合同系与李树生的授权委托人订立，且，该抵押合同签订后也未得到李树生本人的追认。也就是说，本案中抵押合同的签订，并非李树生的意思表示，而合同成立需要双方当事人适格且意思表示达成一致，故，本案中以李树生的名义与寻甸县益鑫小额贷款有限公司所签订的抵押合同不具备合同成立的条件，对当事人无法律约束力。据此抵押合同而办理土地他项权利证明书，也非李树生所为，对李树生亦无法律约束力。综上，寻甸县益鑫小额贷款有限公司要求李树生承担担保责任的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审再审判决确认的基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持，但再审判决未撤销原一审判决，属于漏判，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2011）寻民初字第1114号民事判决。
二、维持昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2014）寻民再字第1号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费人民币5000元，由上诉人寻甸县益鑫小额贷款有限公司和原审被告李树春各承担人民币2520元。
二审案件受理费人民币6250元，由上诉人寻甸县益鑫小额贷款有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 洪 琳
审 判 员 姚永祥
代理审判员 张若楠
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 罗 静