江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2206号
上诉人（原审被告）：南通百安谊家国际家居市场管理有限公司，住所地南通市濠西路288号。
法定代表人：洪晓鹭，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高海燕，上海石天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓磊,男，汉族，1982年10月13日生，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：张晓勇，江苏开典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张陆美，江苏开典律师事务所律师。
上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司（以下简称百安谊家）因与被上诉人张晓磊侵权责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百安谊家上诉请求：1.撤销原审判决；2.发回重审；3.一、二审诉讼费用由张晓磊承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）我公司与杨爱平之间系房屋租赁关系。1.我公司所属行业为“市场”，经营范围为“市场设施租赁、市场内管理服务”。2.杨爱平向我公司支付租金和物业管理费，我公司向其出具房屋租赁发票和物业服务发票。3.杨爱平代理“兔宝宝”衣柜品牌，以南通市港闸区爱平建材商行（以下简称爱平建材商行）为字号，亮证照对外经营，以爱平建材商行名义向客户开具发票，独立承担责任。（二）张晓磊与“南通兔宝宝衣柜”之间的交易不在我公司市场内。我公司未代收过货款，未出具过收银小票、收款凭证及发票，未在商品订单、销售单上盖章。（三）我公司有理由怀疑杨爱平涉嫌诈骗。1.我公司查阅“南通兔宝宝”2012年至2015年期间在我公司刷卡销售记录，2015年度的交易量减少到10单。2.一审法院向唐闸派出所调取的杨爱平询问笔录可知，杨爱平因高利贷在2014年年底资金链断裂，自2015年起，其直接收取客户货款。（四）我公司与杨爱平的租赁合同未到期，也没有解除和终止，杨爱平未逃跑和失踪，张晓磊能够找到杨爱平。二、一审法院适用法律错误。（一）我公司不是本案赔偿主体。我公司与杨爱平之间不是柜台租赁关系，且租赁合同未到期。案涉交易地不在我公司市场内，张晓磊可以找到杨爱平，我公司有理由怀疑“南通兔宝宝衣柜”与张晓磊之间的买卖合同关系不是我国消费者权益保护法所确认的合法有效行为。（二）以下个人及公司应是本案赔偿主体。1.爱平建材商行是个体工商户字号，杨爱平及其配偶应为本案第一责任人。2.杨爱平与“德华兔宝宝”签订《德华兔宝宝集成家居特许加盟店加盟合同》，双方是特许加盟合同关系。德华兔宝宝销售有限公司作为特许人，对杨爱平负有监督责任，也应是本案第一责任人。（三）一审法院对举证责任分配错误。本案张晓磊应就我公司侵权事实进行举证，但原审判决所列证据不能证明我公司应承担赔偿责任，张晓磊应承担不利后果。三、一审法院程序违法。（一）一审法院遗漏当事人。杨爱平及其配偶、“德华兔宝宝”、展销会举办者是本案承担侵权责任的责任人，应成为本案当事人。（二）一审法院未经我公司同意，把与本案同类的十五件案件合并审理。（三）一审法院剥夺我公司的抗辩权利。张晓磊变更诉讼请求，合议庭并未重新指定举证期限。合议庭以侵权责任纠纷案由审理本案，但开庭时并未向我公司释明本案案由已经变更，且经审理后直接当庭宣判。（四）一审法院认定证据错误。杨爱平的询问笔录属于证人证言，其应出庭经当事人质证，其作为本案第一责任人，与本案存在利害关系，一审法院调取的询问笔录及清单不属于民事案件中合法的证人证言形式。（五）一审法院应中止本案审理。本案涉及的买卖合同关系，需以杨爱平涉嫌刑事犯罪的处理结果为依据。截止本案一审判决，犯罪嫌疑人杨爱平刑事案件尚在侦查阶段，其行为的法律定性未明，一审法院应中止审理本案。
张晓磊辩称：一、一审法院认定事实清楚，百安谊家和
杨爱平不是房屋租赁关系，该公司是我国消费者权益保护法第四十三条所述的出租方。二、本人与爱平建材商行的交易是在百安谊家市场内完成。三、杨爱平和百安谊家之间的合同虽然没有到期，但是实际没有履行，双方合同已经实际终止。四、一审法院适用法律正确，本案本人起诉的时候选择适用的是消费者权益保护法第四十三条的规定，本人认为百安谊家是本案法律关系中唯一的赔偿主体，一审法院并未遗漏当事人。五、一审法院程序合法，根据本案的法律关系，百安谊家是唯一的法律主体，合并审理也经过其一审代理人同意，一审中不存在案由变更的情形。杨爱平到目前也没有被追究刑事责任，未被立案，不存在先刑后民。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张晓磊向一审法院起诉请求：判令百安谊家赔偿其损失7280元，诉讼费用由百安谊家负担。
一审法院认定事实：杨爱平系爱平建材商行（系个体工商户字号，工商注册经营场所在百安谊家附1楼A区003号）的业主。2011年8月25日，杨爱平以其个人名义与百安谊家签订展位租赁合同一份，约定由杨爱平租赁位于百安谊家建材馆附一楼A003号区域的展位；展位用途为供杨爱平批发、零售、展示由其代理的兔宝宝品牌衣柜类商品；租赁期限自2012年1月至2015年6月30日。2015年8月31日，杨爱平与百安谊家又续签展位租赁合同一份，租赁期限自2015年11月1日至2018年10月31日。
2015年6月18日，张晓磊与百安谊家市场内“南通兔宝宝衣柜”签订销售单一份并通过刷卡方式支付定金2000元，7月5日，张晓磊与“南通兔宝宝衣柜”重新订立销售单一份，确认合同总价款为7280元，张晓磊于当日通过刷卡方式支付货款5280元。后因未能按时交货，张晓磊与“南通兔宝宝衣柜”杨爱平、百安谊家签订协议三份，重新约定交货期限及迟延交货的法律后果。
2015年11月10日，杨爱平到南通市公安局港闸分局唐闸派出所，以挪用客户70万元货款为由投案自首。杨爱平在该所调查期间，确认收取张晓磊货款7280元，但未向厂家下单。其后，爱平建材商行停止对外营业，杨爱平亦未退还张晓磊货款。
一审法院认为，在日常生活消费中，像橱柜、衣柜等销售商需要根据用户的尺寸上门测量并进行制作，此类商品属于我国消费者权益保护法中所指“定制商品”，张晓磊因生活消费需要购买上述商品，属于我国消费者权益保护法所定义的“消费者范畴”，其合法权益应当受该法保护。张晓磊向杨爱平定制衣柜并支付价款后，因爱平建材商行突然停止营业、业主杨爱平未再露面，导致张晓磊无法获取定制的“兔宝宝衣柜”，且其所支付货款亦无法退还，其合法权益已经受到损害，有权依据我国消费者权益保护法主张权利。本案双方的争议在于：张晓磊是否有权依据我国消费者权益保护法第四十三条之规定直接要求百安谊家承担赔偿责任？百安谊家是否应当对张晓磊支付的所有货款承担赔偿责任，张晓磊应否分担责任？
我国消费者权益保护法第四十三条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。”在展销会结束或者柜台租赁期满后，消费者可以要求展销会的举办者或柜台的出租者先行承担赔偿责任，其立法本义在于由于商场租赁经营模式存在市场秩序责任主体不太明确、法律职责不清的先天缺陷，商场主办方和场内商户是不同的责任主体，但商场对外又是一个“品牌冠名”的整体，两者既相对独立，而又相对连带。而消费者看重的则完全是商场的信誉和服务承诺，认为商户的行为就是商场的行为，导致消费者在维权时产生争议。一般情形下，由于展销会、租赁柜台的销售者系消费者所购商品或服务的实际提供者，其与场地或柜台的出租方系租赁合同关系，消费者完全可以直接向销售者主张维权，但在展销会结束或柜台租赁期满后，实际销售商己撤走的情况下，如果仍然要求消费者向实际销售者主张权益，显然存在诸多障碍，也不符合我国消费者权益保护法保护消费者弱势群体的立法宗旨。因此，让市场柜台、场地的出租者先行承担赔偿的责任显然更能及时维护消费者的权益，对于出租者而言，其在市场的管理经营中获得较大的经济收益，根据权利与义务对等原则，让出租者在一定的情形下承担一定的责任风险，符合公平原则；也能以此促进市场管理者积极、谨慎地履行对商户的管理、监督职能，进而使得在市场消费的消费者利益得到更好的保障。此时市场管理者承担的赔偿责任从法律性质上讲，只是一种替代责任，可在承担责任后向实际销售商进行追偿。
根据上述规定的精神，结合本案的案情，张晓磊有权要求百安谊家承担赔偿责任：第一，随着经济的发展、体制的转变、时代的变迁，近年来一些家具、建材、电器等品牌连锁大型卖场以及大型综合购物广场纷纷涌现，极大满足了消费需求、繁荣了地方经济。目前我国国内商场经营模式主要有三大类：一是自营模式，商场自己组织货源和采购、自己销售；二是联营模式，商场与一些经销商联合经营，经销商采购货物，在商场的经营场所销售，由商场统一收银；三是租赁模式，商场与商户签订租赁柜台合同，由商户自行采购货物并销售，实行统一收银或商户自行收银。随着现代城市综合体的不断兴盛，租赁模式购物商场已成为主流模式。这类商场都是正式登记注册的市场主体，通过招商租赁吸纳众多经营者进驻经营。本案百安谊家实行的就是租赁经营模式。百安谊家根据其与杨爱平签订的展位租赁合同，将位于建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，由杨爱平根据百安谊家的统一要求进行装潢，用于展示和销售“兔宝宝”衣柜，并接受百安谊家的管理。该经营场地相对独立，与消费者及其他商户相对隔离，其经营形式符合柜台租赁特征，百安谊家应为我国消费者权益保护法第四十三条所规定的“柜台出租者”；百安谊家辩称其与杨爱平之间系房屋租赁合同关系与事实不符，不予采信；第二，杨爱平与百安谊家的展位租赁合同虽未到期，但爱平建材商行己实际停止营业，业主杨爱平亦未再露面，双方之间的租赁合同实际已经终止履行。此情形与场地、柜台租赁到期并无实质区别。因此，根据我国消费者权益保护法第四十三条之规定，张晓磊有权要求百安谊家赔偿损失。第三、杨爱平目前行踪不明，张晓磊作为消费者直接向其主张权益显己存在障碍，百安谊家作为市场方，由其承担替代赔偿责任能够及时维护消费者的合法权益。
关于张晓磊应否分担损失的问题，张晓磊对案涉损失的发生无过错。虽然百安谊家对建材馆内的交易实行统一收银制度，但该制度对消费者没有强制约束力，且百安谊家建材馆内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，百安谊家亦未能采取必要措施予以规制，张晓磊作为消费者直接向爱平建材商行支付货款并无不当，其主观上对于案涉损失的发生并无过错。因此，百安谊家以张晓磊对损失的发生亦有过错为由要求张晓磊分担损失的抗辩主张不能成立，不予采纳。
保护消费者合法权益是全社会的共同责任。百安谊家作为南通市区一家知名家居装饰建材销售专业市场，消费者基于其品牌信赖入场消费，百安谊家应把维护消费者权益放在经营理念首位，通过完善管理、监督机制来防范企业柜台出租经营当中的潜在风险。
综合上述认定，张晓磊要求百安谊家赔偿货款损失7280元的诉讼请求，依法成立，予以支持。一审判决：百安谊家于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张晓磊货款损失7280元等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
百安谊家提交以下证据：
1.有形市场现场勘验表和企业信息资料，证明百安谊家
系市场，主营业务是向商户出租房屋。
2.发票记账联3张，行业分类是房屋租赁，杨爱平分别支付了2014年1月1日至2015年10月31日，2015年11月1日至2016年2月29日租金，证明百安谊家与杨爱平之间系房屋租赁关系。爱平建材商行（业主杨爱平）与张晓磊之间的行为及因此事件产生纠纷时均在租赁期内。
3.发票记账联，证明在百安谊家市场内业主杨爱平以个体工商户字号独立经营。
4.照片，证明在百安谊家市场内，业主均独立经营。
5.兔宝宝衣柜2012-2015年销售明细，百安谊家对业主
杨爱平客户统一收款明细，杨爱平2012-2014年经营模式都是由百安谊家代收货款。2013年143次，2014年53次，2015年杨爱平在百安谊家处的收款次数减少到10次，其故意减少在百安谊家处收款次数，不符合其与客户正常交易习惯。百安谊家有理由怀疑其在2015年所有交易有问题。
6.唐闸派出所对杨爱平的询问笔录。2015年11月10日、14日及17日，2016年3月15日杨爱平均到唐闸派出所接受询问，笔录内容显示杨爱平的具体住址和联系方式，以及杨爱平爱人吕圣国的基本信息。2014年年底，杨爱平因高利贷资金链断裂，杨爱平第一次的投案询问笔录陈述2015年6月份谈生意是20多人，后来回答四五十人，在所有的询问笔录中也没有确认张晓磊的交易是在百安谊家市场内进行。证明：（1）杨爱平及其爱人是本案的第一责任人。（2）杨爱平未失踪，张晓磊可以直接找到杨爱平及其爱人，其维权不存在障碍。（3）杨爱平的行为涉嫌诈骗，法院应移送公安机关处理。（4）杨爱平的询问笔录属于证人证言也是本案的利害关系人，应出庭作证。
7.加盟合同，特许人德华兔宝宝销售有限公司对爱平建
材商行有监督责任，双方权利义务包括了特许人要求杨爱平按照其要求门店选址设计和装修，买卖供货中加盟商根据杨爱平的要求给付不同产品，定制型和非定制型两种，对杨爱平日常经营特许人进行监督和指导，特许人和杨爱平是共同销售方，特许人德华兔宝宝销售有限公司是第一责任人。杨爱平参加促销活动需要征得特许人的同意，加盟时的经营地点和装潢要按照特许人的要求进行，杨爱平的经营权来自于特许人的授权。证明：特许人和杨爱平是共同销售方，特许人也是第一责任人。
8.原审庭审笔录，证明1.一审法院未经上诉人的同意把案件一并审理。2.张晓磊变更诉讼请求，合议庭未重新指定举证期限。3.本案涉及的买卖合同关系的真实性合法性以及交易是否完成都要以公安机关的处理结果为依据。
9.传票，（2016）苏0611民初87、88、89号等买卖合同纠纷共18个案件于2016年4月21日上午10点开庭，证明一审法院未经百安谊家同意而合并审理。本案的案由买卖合同关系变更为侵权责任纠纷。案由、诉讼请求变更后未给重新举证的时间，剥夺了百安谊家诉讼中程序和实体的权利。本案也没有依法中止审理。
张晓磊对上述证据质证认为：
1.对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。表明上诉人行业习惯和经营范围，不能改变百安谊家是柜台出租者的事实，况且工商登记信息中百安谊家的经营范围也涉及到出租和经营管理。
2.对证据2的真实性、合法性无异议，但是这几组发票都是后补的，杨爱平这起事件的爆发时间是2015年11月份，但是发票都是2016年3、4月份开具。开的发票抬头涉及到租金、管理费等，但是有一张原件上到底是租金还是管理费不清楚。这个证据可以说明杨爱平向百安谊家支付了钱，但是百安谊家在市场管理中也获取了较大的收益，收取了管理费，这组证据不能完全证明双方是房屋租赁关系的事实。
3.对证据3的真实性、合法性认可，但是不清楚百安谊家从何处取得，这个发票是杨爱平开具的，为何会由百安谊家进行保管和取得，且与本案没有直接关系。不能从杨爱平单笔的违反与百安谊家约定交易就得出杨爱平对外是独立经营。
4.对证据4的真实性不能确定，即便真实也无法证明业主在相对独立空间经营就和百安谊家无关，不能否认对外统一用百安谊家公司的招牌，至少南通市场都知道百安谊家的品牌。
5.对证据5的真实性无法确认，如果是真的只能证明百安谊家对杨爱平的日常经营存在管理行为，而且百安谊家明知杨爱平经营异常仍然疏于管理，有不可推卸的责任。各个销售者提供的销售单都是印有百安谊家的标示和编码，一式三联，百安谊家也有保存一联，所以这只能证明百安谊家对杨爱平日常经营活动有监督管理的行为存在。
6.证据6原审中都有过，不属新证据。2015年11月是消费者陆续发现问题维权比较集中的时候，所以杨爱平到唐闸派出所接受询问，这几份笔录恰恰可以说明张晓磊以及其他的消费者均是在百安谊家进行交易行为，而且杨爱平收取了消费者的钱款，公安机关也进行了调查，确认了杨爱平收取张晓磊等顾客的货款，杨爱平未下单。爱平建材商行在百安谊家的柜台事发后早已人去楼空，作为普通消费者在维权无门的情况下，依据消费者权益保护法第四十三条对百安谊家提出先行赔付责任有理有据。公安机关依职权找到杨爱平及其爱人做询问笔录，并不代表张晓磊作为普通的公民也能找到杨爱平夫妇，事实上已经无法找到杨爱平夫妇。关于杨爱平的证言是经过公安机关依职权调查后形成，其证明效力要高于普通的证人证言，形式上似乎是证人证言，但属于书证的范畴。
7.对证据7的加盟合同本身是过期的，且与本案没有直
接关联。
8.对证据8、9，本案是系列案件中的一件，一审法院在
庭审之前组织双方进行调解，张晓磊当时确定了以百安谊家为唯一的被告主体。对当时系列案件合并开庭审理，百安谊家一审中的代理人签字认可。张晓磊按照侵权纠纷依据消费者权益保护法主张赔偿。对于一审中百安谊家代理人提到的杨爱平涉嫌犯罪问题，经向唐闸派出所了解，认为杨爱平不构成合同诈骗只是资金链断裂造成的经营困难。
本院认证意见：张晓磊对百安谊家提供的证据1、2、3的真实性、合法性不持异议，本院对证据1、2、3的真实性及合法性予以确认，但上述证据不足以证明百安谊家与杨爱平之间系房屋租赁关系。证据4系百安谊家拍摄的照片，即便真实性可以认定，也只能证明业主在百安谊家市场内有相对独立的经营空间。证据5系百安谊家根据该公司财务系统自行整理，真实性难以认定，且与本案并无直接关联。证据6系一审法院依职权调取，双方当事人已在一审庭审中予以质证，百安谊家对该笔录真实性不持异议，亦不否认杨爱平与张晓磊之间存在买卖合同关系。证据7合同已过期，且与本案并无关联。证据8、9是在一审审理中形成，真实性予以确认，但不能达到百安谊家的证明目的。
本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件基本事实予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、百安谊家应否承担我国消费者权益保护法第四十三条规定的柜台出租者先行赔付责任。即：百安谊家与杨爱平之间是否存在柜台出租关系；案涉交易是否真实以及是否发生在百安谊家市场之内；是否符合“柜台租赁期满”的适用条件。二、百安谊家是否是本案唯一的赔偿主体，一审有无遗漏当事人。三、一审法院是否存在违法合并审理以及剥夺百安谊家抗辩权利的情形。四、本案是否应中止审理。
本院认为，百安谊家与杨爱平之间存在柜台出租关系，虽然租赁合同尚未到期，但在爱平建材商行已实际停止营业、杨爱平行踪不明的情况下，可认定杨爱平与百安谊家签订的租赁合同已实际终止履行。案涉交易发生在百安谊家市场内，根据我国消费者权益保护法第四十三条的规定，百安谊家公司应对张晓磊的损失承担先行赔付责任。具体理由分述如下：
一、关于百安谊家应否承担柜台出租者先行赔付责任的问题。首先，百安谊家与杨爱平之间存在柜台出租关系。双方之间签订的合同即为“展位租赁合同”，由百安谊家将建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，用于展示及销售“兔宝宝”衣柜，同时杨爱平接受百安谊家的管理即百安谊家所称的对杨爱平摊位实行统一收银以及统一收银之后对销售单进行盖章。且从百安谊家销售单上印制内容的表述而言，双方之间并非如百安谊家所称的房屋租赁关系，而是柜台出租关系。其次，根据杨爱平在公安机关询问笔录中的陈述，并结合张晓磊提交的销售单、付款凭证等证据，可认定案涉交易真实发生，杨爱平已实际收取张晓磊支付的货款，但未向厂家下单。虽然付款凭证上未加盖百安谊家的印章，但销售单的抬头标注有“百安谊家”字样。百安谊家市场内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，但百安谊家未对此采取必要措施予以规制。对普通消费者来说，基于对百安谊家经营商场及品牌的信赖在商场内消费，通过POS机支付货款并拿到了抬头标注有“百安谊家”字样的销售单，已尽到合理注意义务。根据现有证据，能够认定案涉交易发生在百安谊家市场内。再次，杨爱平与百安谊家签订的展位租赁合同虽然尚未到期，但杨爱平目前下落不明，展位租赁合同已实际终止履行，其实质等同于我国消费者权益保护法第四十三条规定的“柜台租赁期满”，故百安谊家应承担先行赔付责任。
二、关于百安谊家是否是唯一的赔偿主体、一审有无遗漏当事人的问题。虽然张晓磊初始起诉的被告并非仅百安谊家一个主体，但在一审开庭前张晓磊申请撤回对除百安谊家公司之外的其他被告的起诉，一审法院当庭口头裁定予以准许。现张晓磊基于侵权法律关系要求柜台出租者百安谊家承担先行赔付责任，符合我国消费者权益保护法第四十三条的规定，基于张晓磊请求权基础的法律关系而言，一审并未遗漏当事人，百安谊家在本案中承担赔偿责任后，仍可向实际销售者追偿。
三、关于一审法院是否存在违法合并审理以及剥夺百安谊家抗辩权利的情形。我国民事诉讼法第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。张晓磊等人诉百安谊家系列案件，诉讼标的是同一种类，从一审庭审笔录来看，一审法院开庭前已征求双方意见，百安谊家明确表示同意如期开庭，故一审法院合并审理张晓磊等系列案件并未违反相关法律规定。此外，张晓磊变更诉讼请求后，百安谊家也就此进行了答辩，一审法院并未剥夺百安谊家的抗辩权利。
四、关于本案是否应中止审理的问题。杨爱平虽以挪用客户70万元货款为由向公安机关投案自首，但公安机关至今尚未立案，本案并不符合法律规定的应中止审理的情形。
综上所述，百安谊家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 陈燮峰
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 顾 星