甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘民终268号
上诉人(原审原告):陕西银兴电力电子通讯有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区炭市街副食大楼四楼写字间。
法定代表人：马肖阳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王彦庆，该公司项目负责人。
上诉人(原审被告)：天水市天祥水泥(集团)有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区花牛镇张家河村。
法定代表人：祝海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶明明，该公司员工。
委托诉讼代理人：李黑虎，该公司员工。
上诉人陕西银兴电力电子通讯有限责任公司(以下简称银兴公司)与上诉人天水市天祥水泥(集团)有限责任公司(以下简称天祥公司)建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省天水市中级人民法院于2017年3月9日作出(2017)甘05民初1号民事判决，银兴公司、天祥公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人银兴公司的委托诉讼代理人王彦庆，上诉人天祥公司的委托诉讼代理人陶明明、李黑虎均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
银兴公司上诉请求:维持一审判决第一项，改判第二项，由被上诉人承担违约金1494853.94元(即要求在一审判决基础上增加1256145.78元)。事实及理由：一、一审调整违约金无事实根据，不符合法律规定。一审认定天祥公司没有按协议及合同约定付清工程款，已构成违约，应当承担违约金，且在之后协商中均没有变更，却又认为违约金约定明显过高，应予调整。一审判决调整违约金的依据是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，该款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可是在庭审和判决书当中，被上诉人均未认为违约金约定过分高，提出请求法院予以适当减少。当事人未请求，人民法院不应调整。另一审判决也只是认为“明显过高”，而非法律规定的“过分高于”，不符合调整违约金的情形。一审将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率，超出法律规定的“适当减少”的幅度。被上诉人延迟支付工程款为7665917.64元，从2016年7月20日起按欠款金额每日千分之一计算违约金至2017年1月31日(195日)，应付违约金为1494853.94元。而按照中国人民银行同期贷款利率4.75％(一年期贷款)，从2016年7月20日起计算至2017年3月13日(上诉人收到判决书之日)共236日，利息为238708.16元，竞不足违约金总额的16％。一审判决的如此调整损害了上诉人的利益。因此，一审法院违约金调整超出了裁量范围和违反法律规定，显然错误，请二审法院予以纠正。
天祥公司辩称，一、原审法院按照银行贷款利率支持违约金并无不当。银兴公司上诉称原审法院按照银行贷款利率支持违约
不能成立。就原审法院按银行贷款利率支持违约金的裁判并无不当，但由于对欠款数额认定错误加之被告也严重违约，故银兴公司主张违约金的请求不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。而违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符。故原审法院依据自由裁量权，适当调整违约金符合民事案件填平原则。二、银兴公司没有证据证明其损失，故缺乏计算违约金的基础。天祥公司公司确实存在迟延履行付款义务的行为，如若不提供证据加以证明，其应当对此承担举证不能的责任。据上，天祥公司认为，银兴公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法依法撤销甘肃省天水市中级人民法院(2017)甘05民初1号民事判决书，改判或发回重审。
天祥公司上诉请求:l、依法撤销甘肃省天水市中级人民法院(2017)甘05民初l号民事判决书，改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决认定：“原、被告双方2014年11月25日签订的总降工程施工合同及2015年12月17日签订的协议书，形式要件齐备，内容不违反法律规定，是双方协商一致的结果，且已实际履行，均合法有效，双方均应按合同和协议执行。该工程已于2015年12月竣工并交付使用，按双方协议及合同的约定，被告应于工程竣工的次月开始支付工程款，每月225万元，故被告应于2016年6月底前付清全部工程款，被告没有按约定付清工程款应承担违约责任。上诉人认为，原审判决以对下事实认定不清。(一)被上诉人延误工期长达9个月之久故严重违约在先；(二)上诉人与被上诉人在2015年12月17日签订的《协议》是在上诉人被迫无奈的情况下签订的，故该协议对上诉人不利的约定部分不发生约束力；(三)上诉人提出扣减通讯工程款的主张，有事实和法律依据，故依法成立应予支持。二、基于原判认定事实不清致判决结果错误。在原审中，上诉人与被上诉人一致确认，工程总价款为1350万元，上诉人已付款为540万元，清单中扣减费用434082.36元。但上诉人主张扣减通讯工程款108.2万元，10％的设备质保金135万元，原审判决以没有事实和法律依据不予支持。法律保护合法诚信的法律行为，对于被上诉人延误工期长达9个月之久的违约行为和以拒不交工相抗衡迫使上诉人签订不平等“协议”的行为，法律应予以调整。从总工程款中，减除上诉人己付款和扣减费用、通讯工程款以及未到期债务质保金后，上诉人应付到期债务工程款5233917.64元。三、原审法院据以作出判决的主要证据系篡改伪造证据。被上诉人在起诉时向一审法院提交的主要证据“《天水市天祥水泥(集团)有限责任公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线技改项，甘总降工程施工合同》”系篡改伪造的证据。上诉人与被上诉人于2014年11月25曰签订的合同第一部分正文第一页第三条合同工期约定竣工日期为2015年3月15日，总工期有效期为102天。后面逼迫上诉人签订的“协议”中也记载工期为102天。但被上诉人在一审提交的证据(合同)第一部分正文第一页第三条合同工期竣工日期被篡改为2015年9月15日，合同总工期有效期为285天。尽管上诉人在一审中由于出庭人员不专业没有发现，对此未提出异议。原审法院也依此合同认定该证据为具有三性的合法证据，作出了判决，显然没有法律的严肃性。现提起上诉，请求上级人民法院依法撤销原判，发回重审或改判。
银兴公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、答辩人与天祥水泥在2014年11月25日签订了《天水市天祥水泥(集团)有限责任公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线技改项目总降工程施工合同》，对工期、价款、付款方式等均有约定。2015年12月17日，双方又签订了《协议书》一份，确定在本协议签订后15日内将工程交付使用；工程交付使用后结算时，工程交付日期执行本次协议确定的日期，发包方(天祥水泥)不再追究延误工期责任。由此可见。双方认可的工程交付期限为2015年12月。一审中天祥水泥就根本未提答辩人有篡改合同和逼迫其签订协议书的行为。2、天祥水泥所称“通信工程”款问题。首先，该工程属于站外工程，不包括在双方合同约定工程范围之内；其次，双方竣工验收中已明确。第三，双方在2016年3月7日签署的《关于总降工程决算存在问题的处理决定》中更未提及；第四，天祥水泥在付款过程中都是以合同总价款减已付款作为付款依据的，从未提出过扣减“通信工程”款的问题。天祥水泥认为双方合同是总包，就不存在分包“通信工程”情况，可从其与天水市天辰广告科技有限公司签订《通信工程承包合同》的行为，恰恰证明了其将该工程承包他人的事实，其应当向他人支付工程款。一审判决认为“通信工程部分在合同中未约定与本案无关”完全正确。二、一审判决天祥水泥向答辩人支付工程款7665917.64元准确。本案诉争合同价款为1350万元，双方确认已付工程款540万元，扣减双方认可的费用434082.36元，相减之后天祥水泥还应支付剩余工程款7665917.64元。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，天祥水泥上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。
一审法院审理查明：2014年11月25日，原告作为发包方与被告作为承包方签订《天水市天祥水泥(集团)有限责任公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线技改项目总降工程施工合同》，合同约定：工程承包范围为110KV变电站总包工程，范围包括但不限于该项目土建工程、设备购置、运保、安装、调试工程、备用电源进线等，竣工日期2015年9月15日，合同价款为1350万元，付款方式为从2015年7月至12月每月支付225万元，逾期每日按期间支付剩余价款千分之一工程款，其中设备购置10％质保金在发包方支付最后一次工程款时，债权转让发包方给予支付，合同签订3日内承包方给发包方交100万元作为保证金，总降工程主体封顶后退回。2015年12月17日，双方又签订协议书商定：1、自本协议签订后15日内将工程交付使用；2、工程交付使用后结算时，工程交付日期执行本次协议确定的日期，发包方不再追究延误工期责任，如在约定交付时间的三日后仍没有交付，则每推迟一天交工，付款时间推迟十天，如在约定时间十天后没有竣工，则认定承包方违约，协议作废，竣工日期以监理通知的竣工日期为准；3、工程款支付，工程交付使用后次月开始支付工程款，除以上涉及条款外，原合同不变。20l5年12月31日，建设单位(被告)、监理单位、施工单位(原告)签字盖章出具了总降工程竣工验收单，该验收单载明，开、竣工时间2014年12月5日至2015年12月31日，工程主要概况，承包方负责该工程含土建、设备购置、安装、调试与当地电力系统的通讯设备(注：通讯设备指只负责本站内设备)、一路备用电源灯。2016年3月17日，双方签订关于总降工程决算存在问题的处理决定，双方达成共识：1、备用电源工程由承包方(原告)承担6万元，了结此事；2、总降站内通讯工程双方核算，如有争议，共同委托第三方核算；3、工程税金由承包方完成；4、设备质保金依据原合同执行；5、土方工程按照18元每立方核算；6、未涉及部分按照原合同执行。2016年11月3日，被告给原告出具承诺函：1、将已开票165万元在11月底付清；2、将剩余800余万元在发票出具后12月底全额付清；3、如不按上述期限履行则按原合同约定执行。2017年1月3日原告提起诉讼，庭审中，经双方确认，被告已付款(包括代付款)共540万元，工程扣减费用434082.36元，故被告尚欠原告工程款7665917.64元。
一审法院认为，原、被告双方2014年11月25日签订的总降工程施工合同及2015年12月17日签订的协议书，形式要件齐备，内容不违反法律规定，是双方协商一致的结果，且已实际履行，均合法有效，双方均应按合同和协议执行。该工程已于2015年12月竣工并交付使用，按双方协议及合同的约定，被告应于工程竣工的次月开始支付工程款，每月225万元，故被告应于2016年6月底前付清全部工程款，被告没有按约定付清工程款应承担违约责任。庭审中，双方争议的焦点有：一、拖欠的工程款数额是多少，二、被告是否应当承担违约金，违约金应当如何计算。
关于拖欠工程款数额，涉案工程总价款1350万元，庭审中经双方质证认证，确认已支付540万元，减去应当扣减的费用434082.36元，被告拖欠原告的工程款为7665917.64元，被告提出还应当扣减其他通讯工程款和质保金的主张，无事实和法律依据(具体理由已在证据的质证认证中进行了论述)，本院不予支持，故被告拖欠原告的工程款应当确认为7665917.64元。关于违约金的问题，首先，按照双方2015年12月17日的协议约定，被告应当自工程竣工之后的次月开始支付工程款，按总降工程施工合同约定，每月支付225万元，故被告应当在2017年6月底之前付清全部工程款，被告没有按协议及合同约定付清工程款，已构成违约，应当承担违约金。第二，关于违约金计算标准，虽然协议书中没有约定违约金标准，但总降工程施工合同约定，延迟支付工程款，按欠款金额每日千分之一计算违约金，该约定在之后协商中均没有变更，但该约定明显过高，应予调整，根据双方合同履行情况，以及双方多次协商，互谅互让的实际，由被告按同期银行贷款利率承担欠款期间的利息较为合理，起息时间按原告主张的2016年7月20日开始计算。综上所述，对原告要求支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持，但原告要求的违约金计算标准过高，应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告天水市天祥水泥(集团)有限责任公司在判决生效后十五日内支付原告陕西银兴电力电子通讯有限责任公司工程款7665917.64元，并承担自2016年7月20日起至欠款付清之日止的利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审上诉人天祥公司在二审庭审中提交以下证据：银兴公司向天祥公司承诺通讯工程部分的30.75万元的证据表。证明通讯工程部分对方承认承担30.75万元的事实。
被上诉人银兴公司对上述证据庭审质证：对证据的真实性我们不能确定，首先我们没有提供，且证据不是原件。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：1、天祥公司应否向银兴该公司承担违约责任，如承担，违约金如何计算？2、天祥水泥工程款应付工程数额是多少？应否通讯工程款？
1、关于天祥公司应否向银兴该公司承担违约责任，如承担，违约金如何计算的问题。
根据双方2015年12月17日的协议约定，天祥公司应当自工程竣工之后的次月开始支付工程款，按总降工程施工合同约定，每月支付225万元，故天祥公司应当在2017年6月底之前付清全部工程款，天祥公司没有按协议及合同约定付清工程款，已构成违约，应当承担违约责任。天祥公司抗辩银兴公司延误工期长达9个月之久违约在先，且在2015年12月17日签订的《协议》是在上诉人被迫无奈的情况下签订的，故该协议对天祥公司不利的约定不发生约束力。因天祥公司未能提供证据证明该协议是在胁迫的情形下签订的，且天祥公司亦未请求撤销该协议，故本院对天祥公司作出的抗辩不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。通过阅看一审庭审笔录和一审判决，天祥公司确未以书面或口头形式向法院请求减少违约金，且一审法院也未向天祥公司示明违约金过高是否需要法院调整。一审在该问题的处理中存在程序瑕疵。二审庭审中，天祥公司再次表示一审庭审口头请求违约金过高，请求人民法院调整。人民法院调整违约金的前提是约定的违约金过分高于造成的损失，银兴公司请求违约金应当是在其实际发生损失的基础上。现一审银兴公司未能提供天祥公司迟延支付工程款给银兴公司实际造成损失的证据。一审法院在审理期间虽然存在程序瑕疵，但银兴公司二审已表示违约金过高，根据公平原则，一审按照银行同期贷款利率调整违约金的处理结果不影响本案的实质，处理结果适当，本院予以维持。
2、关于天祥公司应付工程数额是多少？应否扣除通讯工程款及质保金的问题。
天祥公司对质保金的问题在二审庭审中表示撤回，本院对该问题不再处理。关于是否扣除通讯工程款的问题，双方合同约定的工程已经施工完毕，且已经竣工验收完毕。天祥公司在竣工验收时并未提出通讯工程未完工。因此天祥公司与天辰公司签订的通讯工程属于站外工程，不属于合同内的工程，天祥公司的抗辩本院不予支持。因此，天祥公司应付的工程款为7665917.64元。
综上，上诉人银兴公司的上诉请求不成立，本院不予支持，上诉人天祥公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理97092.62元，由银兴公司承担18253.69元，天祥公司承担78838.93元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 马巧玲
代理审判员 芦 晨
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 李君楠