湖南省常德市中级人��法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终400号
上诉人(原审被告)：湖南常德南方水泥有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区石板滩镇荷花堰村井堰组。
法定代表人：彭元忠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜守峰，男，1983年7月28日出生，蒙古族，系该公司综合管理部副部长，住山东省青岛市黄岛区。
被上诉人(原审原告)：湖南应用技术学院(原湖南同德职业学院)，住所地湖南省常德市鼎城区桥南善卷路。
法定代表人：李少夫，该院院长。
委托诉讼代理人：齐淑兰，该院副董事长。
委托诉讼代理人：罗友元，男，1950年12月5日出生，汉族，该院讲师，住湖南省桃源县。
上诉人湖南常德南方水泥有限公司（以下简称南方水泥）与被上诉人湖南应用技术学院(以下简称技术学院）产品生产者责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2015)常鼎民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南方水泥的委托诉讼代理人邹晓邦、杜守峰，被上诉人技术学院的委托诉讼代理人齐淑兰、罗友元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南方水泥上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回技术学院的全部诉讼请求。事实与理由：一审程序违法；一审认定南方水泥产品有质量问题事实不清，证据不足；一审认定技术学院开裂地面使用了南方水泥的产品没有证据证明；一审采信证据违法；(2013)07号《司法鉴定意见书》、(2015)建鉴字第32-04号《司法鉴定意见书》因鉴定程序违法而不能作为定案的依据；一审判决适��法律错误。
技术学院辩称：技术学院学生公寓水泥地面开裂，属于南方水泥生产的水泥质量问题所致。(2013)07号《司法鉴定意见书》、(2015)建鉴字第32-04号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确。南方水泥的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
技术学院向一审法院起诉请求：判令南方水泥对开裂的水泥地面复原并重新浇灌的直接经济损失赔偿2920000元。
一审法院认定事实：技术学院因修建学生公寓，于2013年2-5月购买南方水泥生产的标号为325硅酸盐水泥，共1250.2吨，由南方水泥开据的过磅单交技术学院。此后,在未进行检验的情况下指派无施工资质的杨友军、杨忠进行水泥地面施工,并向施工人员提供砂浆水灰比。其中杨友军负责3、4栋施工，杨忠负责5、6栋的施工。2013年8月，技术学院发现四栋学生公寓水泥地面层开裂，遂向南方水泥反映，南方水泥派人查看了现场。技术学院也向常德市鼎城区技术监督局报告。经常德市鼎城区技术监督局组织双方协调，未达成协议。技术学院于2013年11月15日委托湖南德源司法鉴定所进行建筑工程质量司法鉴定。湖南德源司法鉴定所于2013年12月20日出具了湘德源质鉴字（2013）07号的《司法鉴定意见书》综合分析：楼地面水泥面层开裂主要是水泥装袋前均化不匀，部分水泥中的游离氧化钙、石膏之类的成分偏高，造成水泥在凝结硬化过程中体积变化不均匀而形成的开裂。其鉴定意见为：技术学院西校区学生公寓3#、4#、5#、6#四栋楼内的就寝房间内的水泥楼地面面层开裂，多为水泥质量问题造成。2014年8月24日，南方水泥对湖南德源司法鉴定所的鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定。经湖南省建���工程质量检测中心鉴定，于2015年1月9日出具了（2015）建鉴字第32-04号的《司法鉴定意见书》分析及说明：1、3#、4#、5#、6#学生公寓地面粉刷层，无明显起灰、起砂或酥松现象，可排除养护不佳原因导致的开裂。使用的砂为河沙，未采用细砂，可排除采用细砂导致的开裂问题。基本无起鼓起壳现象，可排除楼面基层不干净导致的开裂问题。部分砂浆块中毛细孔较密集为局部砂浆水灰比控制不严。2、砂浆试块经沸煮检测，部分出现开裂现象，说明砂浆块中存在游离氧化钙等偏高现象，属水泥质量问题。其鉴定意见：“3#、4#、5#、6#学生公寓各层地面粉刷层开裂，一方面水泥存在质量问题，另一方面施工也存在不当之处，故地面粉刷层开裂由南方水泥及技术学院共同负责。水泥游离氧化钙等偏高对水泥地面粉刷层开裂的影响大于砂浆水灰比控制不严的影响。由技术学院��出鉴定费15000元。2015年6月8日，中联造价咨询有限公司湖南分公司对技术学院四栋学生公寓地面修缮工程造价出具了中联湘造鉴字（2015）第10号《建设工程造价鉴定报告》工程造价为2530884.57元。技术学院支出鉴定费20000元。本案在审理过程中技术学院于2015年3月16日申请，撤回了对销售商赵国军的起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、技术学院西校区学生公寓3#、4#、5#、6#水泥地面开裂所使用的水泥是否为南方水泥的产品；2、南方水泥的产品是否有缺陷；3、水泥地面层开裂，技术学院是否存在过错，如有，则应承担多大责任；4、修缮水泥地面层损失的确定。
关于焦点一，根据双方当事人所提交的证据，足以认定技术学院西校区四栋学生公寓水泥地面层开裂所使用的水泥为南方水泥所生产的产品。
关于焦点二，湘德源质鉴字（2013）07号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：技术学院西校区学生公寓3#、4#、5#、6#四栋楼内的就寝房间内的水泥楼地面面层开裂，多为水泥质量问题造成的。又经湖南省建设工程质量检测中心出具的（2015）建鉴字第32-04号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：3#、4#、5#、6#学生公寓各层地面粉刷层开裂，一方面水泥存在质量问题，另一方面施工也存在不当之处，故地面粉刷层开裂由南方水泥及技术学院共同负责。二个不同的鉴定机构，均作出了南方水泥生产的水泥存在质量问题的鉴定意见，因此，应认定技术学院购买的南方水泥生产的水泥存在缺陷。
关于焦点三，技术学院购买南方水泥生产的水泥后，在未进行检验的情况下，指派无施工资质的人员进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第五十九条的规定，且施工人员按照技术学院提供的砂浆水灰比进行施���，导致水泥地面层开裂，技术学院应对此负一定的责任。根据湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所的书面回复，水泥游离氧化钙等偏高对水泥地面粉刷层开裂的影响大于砂浆水灰比控制不严的影响，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，技术学院承担30%的民事责任。
关于焦点四，根据中联造价咨询有限公司湖南分公司的中联湘造鉴字（2015）第10号《建设工程造价报告》，修缮四栋学生公寓水泥地面开裂层的工程造价为2530884.57元。虽南方水泥对此鉴定报告认为不科学、不符合客观事实、不合法，但未提交书面的重新鉴定申请。中联造价咨询有限公司湖南分公司指派鉴定人员参加了诉讼，庭审后又对双方当事人所提出的意见给予了书面回复，双方当事人均再未提出其他意见。因此，中联造价咨询有限公司湖南分公司出具的中联湘造鉴字（2015）第10号《建设工程造价报告》应认定有效，可作证据使用。修缮技术学院四栋学生公寓水泥地面层开裂的经济损失按2530884.57元确定。技术学院支付二次鉴定费35000元也应予认定。
综上所述，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款之规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第四十三条规定，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”根据《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款之规定，“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”南方水泥生产的水泥存在缺陷，且造成技术学院西校区四栋学生公寓水泥地面粉刷层开裂，技术学院主张由南方水泥予以赔偿，符合法律的规定。据此判决：由湖南常德南方水泥有限公司赔偿湖南应用技术学院经济损失1796119.20元，限判决生效后十日内付清。其余损失由湖南应用技术学院自理。案件受理费27047元，由湖南应用技术学院负担8114.1元，湖南常德南方水泥有限公司负担18932.9元。
本院二审期间，根据南方水泥的申请以及技术学院的同意，本院委托湖南大学司法鉴定中心对技术学院涉案开裂地面所使用的水泥等引起的相关事项进行受损评估，该鉴定中心于2017年3月29日作出湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见书。本院组织当事人进行了质证，并根据南方水泥的申请通知鉴定人员出庭接受当事人的质询，鉴定人员对双方当事人提出的质询意见，作出了相应的解释。本院对一审认定的事实予以确认外，另查明，湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见为：根据各栋楼层水泥地面粉刷层开裂现场查勘和检测分析结果，其开裂原因由以下因素组成：(1)混凝土材料施工质量通病所产生的楼面砼结构板塑性收缩裂缝是引起上层附属水泥地面粉刷层开裂的原因之一。(2)地面所施用的水泥材料早期收缩特性过大缺陷是造成水泥砂浆粉刷层大面积不规则塑性收缩裂缝及龟裂缝的产生发展的主要原因。(3)水泥砂浆施工时材料水灰比控制不当、施工时厚度控制不匀、无有效防抗拉裂措施以防止保养未做到位而致使温差应力不均匀等引起的水泥砂浆收缩裂缝亦是造成现状地面找平粉刷层裂缝分布的因素之一。(4)周边砌体墙与混凝土板、梁构件的较大线膨胀系数差异所产生的温差变化不一致而引起的材料缩（胀）裂缝等施工质量通病因素也对楼层地面裂缝现状有影响，但属于正常自然���响范畴。(5)各楼栋第一层地面层采用砼预制板架空形式，从现状地面水泥砂浆粉刷层裂缝形式与分布来分析，其产生仅与水泥砂浆材料本身收缩过大相关。从已产生的裂缝型式、部位、分布特征查勘结果分析：水泥地面现场使用的水泥主要存在早期收缩材料特性过大质量缺陷；查勘鉴定时，未查见相关设计施工图构造方案以及参照性施工方案等资料，亦未见有防止或减少面层开裂的施工工艺及工序操作方案或说明，局部楼栋层存在一定程度材料水灰比控制不严、施工时厚度控制不匀、无有效防抗拉裂措施等施工质量通病特征。对楼面粉刷层可采用注浆（胶）灌缝法予以处理；亦可用钢丝刷沿缝将砂浆层表面刷毛，清除表面附着污物并用水冲洗干净，采用高强水泥加10%渗透性防水剂搅拌均匀调成稠密状，开裂地面层面全部闭浆，闭浆时沿开裂部位用刷子来回多次涂刷使水泥浆能渗透到裂缝，涂覆应均匀，不得有气泡；然后涂刷结构胶封闭、粘结。最后摊敷10mm～15mm水泥砂浆层找平。对于其依附于楼面板构件裂缝，考虑其发展对于结构构件安全性和耐久性及其对上部粉刷层裂缝的后期使用影响，可采用《房屋裂缝检测与处理技术规程》(CECS293:2011)及《混凝土结构加固设计规范》(GB50367-2013)中建议方法采用板底粘贴碳纤维布和灌注结构（浆）胶方法予以修复。非宿舍室内楼面水泥粉刷层有表面层，其表面裂缝覆盖，不可见，不显著影响其使用功能，可不进行上面层处理；但其下底板可见裂缝可参照楼面板构件裂缝予以修复。根据以上意见并结合《房屋裂缝检测与处理技术规程》(CECS293：2011)及《混凝土结构加固设计规范》(GB50367-2013)中方法建议，对于该批房屋各楼层水泥地面粉刷层裂缝所产生的加固或修缮费用估算为2327942元。花鉴定费和鉴定人员出庭差旅131500元。还查明，技术学院在一审期间三次鉴定，共支付鉴定费43000元。
本院认为，本案争议的焦点为：一、技术学院学生公寓水泥地面开裂所使用的水泥是否为南方水泥的产品？二、技术学院学生公寓水泥地面施工所使用的水泥是否存在质量缺陷？三、技术学院学生公寓因水泥地面开裂所造成的经济损失是多少？四、技术学院学生公寓水泥地面开裂的原因及其责任应如何划分？
关于焦点一，技术学院因修建学生公寓购买南方水泥生产的标号为325硅酸盐水泥共1250.2吨，有南方水泥的出厂过磅清单、有经办联系人、运输司机人员、施工人员的证明等形成了完整的证据链予以证实。故一审法院在南方水泥没有证据证实技术学院学生公寓水泥地面使用的是其他品牌水泥的情况下，认定技术学院西校区学生公寓水泥地面所使用���水泥为南方水泥生产的产品并无不当。南方水泥上诉所提“一审认定技术学院开裂地面使用了南方水泥的产品没有证据证明”的理由不能成立。
关于焦点二，湖南德源司法鉴定所出具的湘德源质鉴字（2013）07号《司法鉴定意见书》意见为：引起技术学院西校区学生公寓四栋楼内的就寝房间内的水泥楼地面面层开裂原因系水泥中游离氧化钙、石膏之类成分偏高，多为水泥质量问题造成的；湖南省建设工程质量检测中心出具的（2015）建鉴字第32-04号《司法鉴定意见书》意见为：学生公寓各层地面粉刷层开裂主要是水泥地面使用的水泥存在早期收缩材料特性过大质量缺陷，一方面水泥存在质量问题，另一方面施工也存在不当之处；湖南大学司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见书为：水泥地面现场使用的水泥主要存在早期收缩材料特性过大质量缺陷。三个鉴定机构的鉴定均认定：技术学院学生公寓水泥地面所使用的南方水泥的产品存在质量缺陷。故一审法院认定技术学院购买的南方水泥生产的水泥存在质量缺陷是正确的。南方水泥上诉所提“一审认定南方水泥产品有质量问题事实不清，证据不足”的理由不能成立。
关于焦点三，中联造价咨询有限公司湖南分公司对技术学院四栋学生公寓地面修缮工程造价出具了中联湘造鉴字（2015）第10号《建设工程造价鉴定报告》工程造价为2530884.57元。故一审法院判决修缮水泥地面层损失确定为2530884.57元并无不当，但湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见是根据南方水泥的申请，经技术学院的同意和双方选定鉴定机构后，由本院委托湖南大学司法鉴定中心对技术学院涉案开裂地面所使用的水泥等引起的相关事项进行的受损评估，因此，将湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见所确定的加固或修缮费用2327942元认定为技术学院学生公寓因水泥地面开裂所造成的经济损失更为适宜。
关于焦点四，湖南德源司法鉴定所出具的湘德源质鉴字（2013）07号的《司法鉴定意见书》认定为：技术学院西校区学生公寓水泥楼地面面层开裂，多为水泥质量问题造成；湖南省建设工程质量检测中心出具的（2015）建鉴字第32-04号《司法鉴定意见书》认定为：学生公寓各层地面粉刷层开裂，一方面水泥存在质量问题，另一方面施工也存在不当之处；湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见认定为：根据各栋楼层水泥地面粉刷层开裂现场查勘和检测分析结果，其开裂原因由以下因素组成：(1)混凝土材料施工质量通病所产生的楼面砼结构板塑性收缩裂缝是引起上层附属水泥地面粉刷层开裂的原因之一。(2)地面所施用的水泥材料早期收缩特性过大缺陷是造成水泥砂浆粉刷层大面积不规则塑性收缩裂缝及龟裂缝的产生发展的主要原因。(3)水泥砂浆施工时材料水灰比控制不当、施工时厚度控制不匀、无有效防抗拉裂措施以防止保养未做到位而致使温差应力不均匀等引起的水泥砂浆收缩裂缝亦是造成现状地面找平粉刷层裂缝分布的因素之一。(4)周边砌体墙与混凝土板、梁构件的较大线膨胀系数差异所产生的温差变化不一致而引起的材料缩（胀）裂缝等施工质量通病因素也对楼层地面裂缝现状有影响，但属于正常自然影响范畴。(5)各楼栋第一层地面层采用砼预制板架空形式，从现状地面水泥砂浆粉刷层裂缝形式与分布来分析，其产生仅与水泥砂浆材料本身收缩过大相关。从已产生的裂缝型式、部位、分布特征查勘结果分析：水泥地面现场使用的水泥主要存在早期收缩材料特性过大���量缺陷。局部楼栋层存在一定程度材料水灰比控制不严、施工时厚度控制不匀、无有效防抗拉裂措施等是施工质量通病特征。湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见认定的五个因素，其中三个因素系混凝土材料施工质量通病或特征所产生。根据湖大司鉴中心(2016)建鉴字第108号司法鉴定意见的分析意见，施工通病或特征，并非地面开裂的直接原因，水泥材料早期收缩特性过大缺陷和水泥砂浆施工时材料水灰比控制不当、施工时厚度控制不匀、无有效防抗拉裂措施以防止保养未做到位而致使温差应力不均匀引起的水泥砂浆收缩裂缝是造成现状地面找平粉刷层裂缝分布的因素，才是造成本案地面开裂的直接原因。因三个鉴定机构的鉴定认定的技术学院学生公寓水泥地面开裂的原因基本一致，应综合认定技术学院学生公寓水泥地面开裂的原因为：地面所施用的水泥��料早期收缩特性过大，即水泥质量缺陷是造成水泥砂浆粉刷层大面积不规则塑性收缩裂缝及龟裂缝的产生发展的主要原因。施工中存在不当之处，即水泥砂浆施工时材料水灰比控制不当、施工时厚度控制不匀、无有效防抗拉裂措施以防止保养未做到位而致使温差应力不均匀是造成水泥砂浆粉刷层大面积不规则塑性收缩裂缝及龟裂缝的产生发展的次要原因。水泥质量缺陷的责任依法应由南方水泥承担赔偿责任。施工中存在不当依法应由施工方，即技术学院承担责任。根据三个鉴定机构的鉴定结论对其技术学院学生公寓水泥地面开裂原因的分析意见看，一审法院判决确定的由南方水泥承担70%的责任，技术学院自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认，即南方水泥应赔偿技术学院损失为1629559.4元(2327942元×70%)。
综上所述，依照《中华人民共和国产��质量法》第四十一条第一项、第四十四条，《中华人民共和国建筑法》第五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，第一百三十四条第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更湖南省常德市鼎城区人民法院(2015)常鼎民初字第352号民事判决为：由湖南常德南方水泥有限公司赔偿湖南应用技术学院经济损失1629559.4元，限判决生效后十日内付清。其余损失由湖南应用技术学院自理。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27047元，由湖南应用技术学院负担8114.1元，湖南常德南方水泥有限公司负担18932.9元。二审案件受理费27047元，由湖南常德南方水泥有限公���负担25047元，湖南应用技术学院负担2000元。一审期间鉴定费43000元，由湖南应用技术学院负担，二审期间鉴定131500元，由湖南常德南方水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 张 利
审判员 王道万
二〇一七年五月十六日
书记员 余 芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国产品质量法》
第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
（一）未将产品投入流通的；
（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发���缺陷的存在的。
第四十四条因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
《中华人民共和国建筑法》
第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条��害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。