山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终5122号
上诉人（原审原告）：张鹏，男，1975年11月25日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：高瑞腾，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南吉美乐电源技术有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王军，总经理。
委托诉讼代理人：姜晓焱，山东京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵庆娟，山东京鲁律师事务所律师。
上诉人张鹏因与被上诉人济南吉美乐电源技术有限公司（以下简称吉美乐公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张鹏及其委托诉讼代理人高瑞腾，被上诉人吉美乐公司的委托诉讼代理人姜晓焱、赵庆娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张鹏上诉请求：1.撤销（2017）鲁0109民初2535号民事判决第四项；2.吉美乐公司支付张鹏经济补偿金40870元（10个月工资）。事实与理由：1.一审法院对劳动合同法定解除权理解错误，2017年3月23日张鹏以吉美乐公司欠发工资为由提交了辞职报告，且吉美乐公司已经收到，双方的劳动合同已经于2017年3月23日解除，吉美乐公司应当支付经济补偿金。2.一审法院不支付经济补偿金无法律依据，张鹏辞职后未离职的原因是吉美乐公司未办理工作交接手续，导致张鹏一直工作至2017年4月，因此2017年3月23日劳动合同解除后，应当支付经济补偿金。3.一审法院认为合同是否解除无法确定是错误的。张鹏享有单方解除权，双方于2017年3月23日解除合同是事实，合同解除双方不存在劳动关系，一审法院认定错误。综上，请求依法改判。
吉美乐公司辩称，一、吉美乐公司认为双方劳动合同于2017年3月24日解除。二、劳动合同解除的原因是张鹏旷工，不存在应当支付经济补偿金的法定情形，张鹏主张经济补偿金未经仲裁前置程序，不应支持。三、张鹏自2017年2月5日起未到我公司上班，一直旷工，相关工作交接手续于2017年1月已经办理，张鹏陈述工作至2017年4月份，与事实不符。
张鹏向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认张鹏与吉美乐公司自2017年3月24日起解除劳动合同；2.判决吉美乐公司支付张鹏2017年2月-3月间2个月的工资8174元。及因拖延工资产生的应支付工资数额的25%的补偿金2043.5元；3.判决维持吉美乐公司支付张鹏2017年2月-3月间2个月私车补助1000元；4.判决吉美乐公司支付张鹏2017年2月-3月间2个月午餐补助140元；5.判决吉美乐公司支付张鹏2016年度业务提成金6382.01元；6.判决吉美乐公司双倍支付张鹏解除劳动合同经济补偿金81740元。
一审法院认定事实：2016年7月13日，张鹏与吉美乐公司签订《劳动合同书》一份，时间自2016年7月16日至2021年7月15日，期限5年。2017年1月，吉美乐公司要求张鹏调入泰豪科技股份有限公司军工装备产业群营销中心销售三部工作，工作地点为北京，张鹏未同意，亦未前往报道。2017年3月23日，张鹏以吉美乐公司拖欠工资及对工作内容不进行安排为由申请辞职，但实际并未离职，而是继续在吉美乐公司工作，截至2017年4月24日，吉美乐公司为张鹏缴纳社会保险至2017年4月。张鹏月工资由基本工资2500元、绩效工资1000元、车补500元、午餐补助每日4元构成。吉美乐公司未向张鹏发放2017年2月份工资、午餐补助以及2017年2月、3月的私车补助。另，2017年3月24日，张鹏向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求:1.确认双方自2017年3月24日起解除劳动合同；2.吉美乐公司支付张鹏2017年2月工资3000元及因拖欠工资产生的应支付工资数额的25%的补偿金750元；3.吉美乐公司支付张鹏2017年2、3月私车补助1000元；4.吉美乐公司支付张鹏2017年2月午餐补助48元；5.吉美乐公司支付张鹏2016年度项目提成差额6382.01元；6.吉美乐公司支付张鹏2016年度1至12月份张鹏工资低于济南市平均工资的差额部分；7.吉美乐公司支付张鹏解除劳动合同经济补偿金72000元。2017年4月14日，吉美乐公司提出反仲裁申请，要求：1.确认吉美乐公司解除与张鹏的劳动合同有效；2.张鹏赔偿因其严重违反劳动纪律给吉美乐公司造成的经济损失50000元。2017年6月2日，济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会裁决：1.吉美乐公司支付张鹏支付2017年2月工资3000元；2.吉美乐公司支付张鹏支付2017年2、3月份的私车补助1000元；3.被申请人向申请人支付2017年2月份的午餐补助48元；4.驳回张鹏的其他劳动争议仲裁请求；5.驳回吉美乐公司的反仲裁请求。张鹏与吉美乐公司均不服该仲裁决定，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，张鹏与吉美乐公司之间劳动关系成立，双方签订的《劳动合同书》合法有效，应按照合同约定履行各自义务。吉美乐公司未按期支付张鹏2017年2月工资、午餐补助、2017年2、3月私车补助，故一审法院支持吉美乐公司支付张鹏2017年2月工资3000元、午餐补助48元、2017年2、3月私车补助1000元。对于张鹏主张的2017年3月工资、午餐补助，因张鹏未依法就该部分主张进行劳动仲裁前置程序，故一审法院不予支持。张鹏主张确认自2017年3月24日起与吉美乐公司解除劳动合同，尽管张鹏于2017年3月23日向吉美乐公司提交了辞职申请，但实际并未离职，而是继续在吉美乐公司工作至2017年4月，故对该主张，一审法院不予认可。关于双倍的经济补偿金，因张鹏要求确认于2017年3月23日与吉美乐公司解除劳动合同的诉讼请求，一审法院未予支持，且实际上张鹏在吉美乐公司工作至2017年4月，之后双方是否已经解除劳动合同，及解除的原因是否符合法律规定，张鹏并未提交证据予以证明，故张鹏的该主张，于法无据，一审法院不予支持。对张鹏要求吉美乐公司支付因拖欠工资产生的25%的补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，应由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金”，应由劳动行政部门处理，故一审法院不予采纳。吉美乐公司辩称张鹏已于2017年1月同意调入泰豪科技股份有限公司军工装备产业群营销中心销售三部工作，自2017年2月5日以后既未到该公司上班，也未到吉美乐公司上班，但未提交有效证据予以证明，故对吉美乐公司的该抗辩，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第八十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南吉美乐电源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张鹏支付2017年2月的工资3000元；二、被告济南吉美乐电源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张鹏支付2017年2月的午餐补助48元；三、被告济南吉美乐电源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张鹏支付2017年2、3月的私车补助1000元；四、驳回原告张鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南吉美乐电源技术有限公司负担。
二审中，吉美乐公司申请其公司员工......出庭作证,证明张鹏与证人一同调到北京，一同租了房子。张鹏对吉美乐公司的主张不予认可，只承认与证人一起去看过房子，但不认可存在一同租房的事实。本院认为，两位证人均为吉美乐公司的员工，与本案有利害关系，且两位证人对租房时租金的支付过程表述不一致，因此，本院对该证人证言不予采信。吉美乐公司还提交江西泰豪公司出具的证明、工商登记查询、工资汇总表，张鹏亦向本院提交了其在齐鲁银行和光大银行的资金流水，因以上证据与本案需查明的事实无关，本院在本案中不予认证。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，张鹏在2017年6月6日以吉美乐公司为被申请人提起仲裁，其提出的6项仲裁请求中包括要求被申请人支付解除劳动合同补偿金。
本院认为，张鹏原审第六项诉讼请求的性质，应为要求吉美乐公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，理由如下：1.张鹏在一审中的第六项诉讼请求为双倍支付解除劳动合同经济补偿金，计算方式为月均工资×工作年限×2；2.在其起诉状的事实理由中，张鹏述称，吉美乐公司未经张鹏同意将其调入泰豪科技股份有限公司军工装备产业群营销中心销售三部工作，工作地点为北京，该作法违反合同约定，而且也是一种变相的单方解除劳动合同的行为；吉美乐公司在庭审中出具解除劳动合同证明，其理由不成立，退一步讲即使单位的解除合同成立，其单方解除的理由也是违反合同约定及法律规定的，因此，吉美乐公司理应双倍承担解除合同的经济补偿金。3.张鹏在仲裁过程中虽要求裁决赔付经济补偿金7万元，但其按两倍的经济补偿金计算补偿金。综上，从张鹏在仲裁过程中对经济补偿金的计算方法及一审中的诉讼请求及事实理由的表述，可以认定其主张的双倍经济补偿金的性质为违法解除劳动合同经济赔偿金。
关于双方劳动关系是否解除及吉美乐公司是否应支付张鹏经济赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，虽然吉美乐公司将张鹏调至泰豪科技股份有限公司军工装备产业群营销中心销售三部工作，未经过张鹏同意，但不能因此认定，吉美乐公司单方与张鹏解除了劳动合同。张鹏以吉美乐公司拖欠其2017年2月份工资及不为其安排工作为由，于2017年3月23日首先提出辞职申请并在仲裁过程中要求确认与吉美乐公司的劳动合同于2017年3月24日解除，吉美乐公司亦认可双方于2017年3月24日解除劳动关系。吉美乐公司存在未向张鹏及时支付劳动报酬的情形，故本院认为双方的劳动关系系因张鹏单方提出，于2017年3月24日解除。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。张鹏以吉美乐公司存在违法解除劳动关系为由要求支付经济赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于是否应支付经济补偿金，考虑到张鹏已另案申请仲裁，本院在本案中不予处理。
综上所述，张鹏的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2535号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2535号民事判决第四项；
三、济南吉美乐电源技术有限公司与张鹏于2017年3月24日解除劳动关系；
四、驳回张鹏的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人张鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙红岩
审判员 唐鸣亮
审判员 何菊红
二〇一八年九月三日
书记员 邢春艳