陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00032号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建华，男，1954年1月16日出生于山东省定陶县，汉族，大学文化，住西安市，原系兰州军区房地产管理局高级工程师（专业技术七级，副师级干部），曾任兰州军区干部住房发展中心西安办事处（以下简称住房办）主任、西安九洲房地产开发公司（以下简称九洲公司）法定代表人、中国人民解放军安居工程建设西安领导小组办公室（以下简称安居办）主任、蓝天小区善后工作领导小组办公室（以下简称善后办）副主任，2004年7月退出现役自主择业。2010年5月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人北京市君永律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李思强，男，1949年9月2日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，住西安市，系西安浐河经济开发区房地产开发有限公司（以下简称浐河公司）法定代表人、董事长兼总经理，2000年10月至2006年12月任中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）西安项目部经理，西安市第十三、十四届人大代表。2010年5月18日经西安市人大常委会主任会议许可，2010年5月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于西安市新安医院。
辩护人陕西海普律师事务所律师。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李建华、李思强犯贪污罪一案，于二O一二年十二月五日作出（2011）西刑二初字第00068号刑事判决。宣判后，被告人李建华、李思强均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李建华在担任安居办主任、善后办副主任，负责蓝天小区项目建设期间，从1998年11月至2006年12月，利用职务便利，伙同被告人李思强在项目开发建设、组织施工、房屋销售及处理善后工作等环节中，共同或单独贪污公款公物。其中：1、被告人李建华、李思强采取签订虚假施工合同和清偿工程款协议手段，共同贪污工程款1742万元，该款被李思强用于建设空军工程大学（以下简称空工大）五栋楼项目；2、二被告人通过签订虚假联建合同的方式套取蓝天小区1、3、10号楼房产，李建华将售房款中的1842.089621万元现金提取据为己有，并实际占有价值121.1899万元的6套住宅和价值1560.171万元的3号楼2至6层房产，李思强实际占有其中价值247.8758万元的11套住宅。3、被告人李建华通过签订虚假的房屋抵押借款协议和售房合同的手段，单独贪污价值398.626万元的蓝天小区幼儿园房产。案发后，侦查机关从李建华、李思强处冻结、扣押赃款共计人民币836.930797万元，冻结、查封39间房屋和3号楼2-6层房产。上述事实有被告人任职文件、代征代建合同、中国人民解放军总后勤部基建营房部等单位的批复文件、会议纪要、联建合同、租赁合同、房屋出售合同、账务资料、会计司法鉴定报告、工程造价鉴定报告、证人证言和被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人李建华在担任安居办主任和善后办副主任，负责蓝天小区项目建设期间，与被告人李思强共谋，以非法占有为目的，利用职务便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有建房工程款和售房款及房产，共同贪污5513.326321万元。另外，被告人李建华还单独贪污价值398.6826万元的蓝天小区幼儿园房产，其行为均已构成贪污罪，其中李建华实得3922.133121万元，李思强实得1989.8758万元，依法应予惩处。被告人李建华有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第五十九条第一款、第五十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款、第四条之规定，判决：（一）被告人李建华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人李思强犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产四百万元；（三）扣押在案的涉案赃款赃物，发还被害单位空军工程大学，未追回的赃款赃物，继续追缴。
李建华上诉提出：1、关于一审判决认定的签订虚假施工合同和清偿工程款协议共同贪污1742万元的事实。他于2000年6月被兰州军区双规前，代表安居办与浐河公司签订的所有关于蓝天小区的合作法律文书都是经过安居办党委研究决定并上报兰州军区批准的，是真实有效的；安居办与中集公司西安项目部补签的施工合同及其补充合同是在其被双规期间，空工大组织安居办所签，一审法院却将这些合同认定为虚假并作为给他定罪的依据，属认定事实错误；他被双规后，空工大实施蓝天小区建设和安居办的管理工作，在此期间，安居办根据承包合同给施工建设蓝天小区的浐河公司进行工程决算是其正常工作，签订的清偿工程款协议也是空工大认可的，是真实有效的；在他被双规期间，兰州军区基建营房部、房地产管理局和空工大、安居办组织对蓝天小区进行了竣工验收，补签的施工合同作为验收的必备文件，得到了上述单位的认可，这足以证明蓝天小区是由浐河公司组织施工的事实，而非军工自建项目，而且合同中约定的工程总造价和639元的承包单价也得到了上述单位的确认，所以清偿工程款协议中约定的1742万元未付工程款是浐河公司应得的施工利润，而非他与李思强共同贪污的公款。2、关于一审判决认定以虚假联建的形式侵吞蓝天小区1、3、10号楼（即“三栋楼”）售房款和房产的事实。首先，三栋楼的联建是为了按时完成蓝天小区建设任务，并经安居办党委研究决定、上报领导小组批准后实施的，签订的三份联建合同是合法有效的；其次，联建的三栋楼实际都是浐河公司的资产，他用浐河公司的收款收据将三栋楼的售房款暂时收用是为了蓝天小区的善后工程，而且因李思强忙于其他业务而未能及时清算，并不是他个人贪污所得。3、关于一审判决认定的其贪污蓝天小区幼儿园房产的事实。由于空工大违约拖欠售房款270万元，使蓝天小区的善后工程无法完工，他按照领导小组指示，将属于浐河公司的三栋楼售房款中的170万元用于小区收尾工程，并以强大公司名义签订了幼儿园抵押和出售合同，此后，该幼儿园实际已抵销了170万元借款，成为浐河公司的财产，认定其个人贪污与事实不符。
其辩护人认为：1、上诉人李建华涉嫌贪污的对象形式上是军队房产，权属登记在军队名下，除了蓝天小区幼儿园外，应当是浐河公司施工建设获取的利润，不属于贪污罪的犯罪对象；2、住房办与空军工程学院（以下简称空工院）和浐河公司签订的两份代征代建合同都是当事人真实意思的表示，是合法有效的合同，浐河公司是蓝天小区的承建施工方，而且实际履行了承建施工任务，一审判决认定蓝天小区属军工自建项目的理由和依据均不能成立。作为蓝天小区的承建单位，浐河公司应当获取相应的施工建设利益，一审判决将浐河公司应当获取的1742万元工程款认定为李建华和李思强共同贪污的公款不符合客观事实；3、三栋楼的联建协议是平等主体之间的合法协议，是合法有效的，且只要联建方根据协议完成了投资行为并支付了联建费用，如何处理所获房产则是联建方自己的事情，一审判决将联建方处理依法获取的房产的行为认定为上诉人贪污是完全错误的；4、安居办与强大公司签订抵押借款协议不是上诉人李建华个人决定，且上诉人通过强大公司借给安居办的170万元是浐河公司的售楼款，并不是安居办的公款，强大公司与安居办根据借款抵押协议处分幼儿园资产是他们之间的民事法律关系，与上诉人没有关系，一审判决将一个正常的民事法律关系认定为上诉人的贪污手段也是完全错误的；5、即使认定上诉人构成贪污罪，但上诉人有自首情节，一审判决未予减轻处罚，量刑畸重。
李思强上诉提出：1、浐河公司与安居办签订多份代征代建合同，且除了他本人外，浐河公司还有十余人一直参与项目的施工、管理，项目的施工队伍也是浐河公司组织管理，工程费用也是由浐河公司具体支付，但一审判决却将工程的施工单位认定为部队直接施工，将他认定为安居办的聘用人员，属事实认定错误；2、1742万元工程款是依据安居办与浐河公司的书面协议支付的，且该款用于空工大干部住宅楼（即“五栋楼”）建设后一直被拖欠，他和李建华并未实际获得分文，一审判决认定他二人共谋贪污亦与事实不符；3、除1号楼为浐河公司联建外，其他两栋楼的联建与浐河公司和他本人无关，且安居办折抵工程款的1号楼11套房产并未办理产权过户手续，仍归安居办所有，不能因为被浐河公司和其职工使用而认定为是他个人贪污。综上，原审判决认定事实错误，应予撤销。
其辩护人认为：1、浐河公司挂靠中集公司实施蓝天小区的施工建设，施工人员和管理人员的薪酬都是浐河公司或中集公司西安项目部发放，李思强只是作为浐河公司的法定代表人参与项目建设，一审判决认定李思强是李建华聘用人员，浐河公司是李思强为配合李建华实施共同贪污而设立的个人公司，从而认定李思强为贪污罪主体的事实没有证据支持；2、一审判决认定的1742万元是浐河公司应得的施工利润，三栋楼的联建涉及安居办与多个单位的合作，并非李思强的虚假合同行为，且所谓李思强分得的11套房产所有权并未转移到本人名下，也没有实际占有或销售处分，李思强不构成贪污罪；3、1742万元被浐河公司投入到空工大五栋楼建设中，一直被拖欠，实际使空工大受益，11套房产没有发生所有权转移，李思强个人也没有实际占有或处分，一审判决认定李思强实得贪污数额与事实不符。
经审理查明：
一、上诉人李建华、李思强的身份、任职情况及“蓝天小区”项目来源、建设过程。
1993年4月，时任兰州军区基建营房部工程师的上诉人李建华被派任九洲公司法定代表人。同年5月，李建华经人介绍认识了上诉人李思强，后在李思强的帮助下，九洲公司及其下属的西安九洲建筑安装工程处（以下简称九洲工程处）为兰州军区开发建设了“兰泰花园”项目。1996年4月，兰州军区房改领导小组批准成立兰州军区干部住房发展中心及西安办事处，为兰州军区干部在西安开发建设安居工程，李建华任住房办主任。1996年初，空工院为解决教职员工住房困难，拟征用西安市长乐东路甲字1号地块建设住宅楼。李思强得知后将此信息告诉了李建华，并介绍李与原空工院院务部部长李某甲认识，三人共同协商征地建设事宜。李建华向李某甲介绍了国家对部队安居工程的优惠政策，并建议将此项目以住房办名义向总后勤部申报立项。为使该项目纳入兰州军区安居工程规划，享受优惠政策，空工院于1997年5月10日与住房办签订《空工院委托住房办征收西安市灞桥区长乐东路甲字1号地段建设住宅小区代征代建合同书》，约定由住房办代征西安市长乐东路甲字1号土地，并与总后勤部、兰州军区协调将所征土地建设的住宅小区纳入兰州军区安居工程规划，办理小区审批规划、组织施工等有关事宜，空工院支付950万元征地款。此后，因征地工作还需要李思强协调地方关系，李建华便与李思强私下约定，二人分别负责该项目在地方和部队的各项手续，共同运作，分享利益。1997年6月6日，李思强注册成立浐河公司（该公司只有房地产开发资质，不具备施工资质），同年6月18日，李建华又以住房办和九洲公司名义与浐河公司签订代征代建协议，约定由浐河公司完成征地及工程施工任务，工程价款为每平方米639元，地下室为每平方米580元，代征费用为950万元。
在签订合同的同时，李建华以九洲公司名义向兰州军区房改办公室请示，要求以住房办名义为空工院代征代建干部住房，并将该项目列入兰州军区九七年度安居工程计划。1997年5月28日，兰州军区房改办公室答复：按九洲公司与空工院所签代征代建合同约定，九洲公司为空工院建房，产权全部归空工院所有，实际上属于空军安居工程之列，以兰州军区名义上报安居工程计划关系不顺，要求九洲公司直接收购合同约定的代征地后向总后勤部申请军区九七年度安居工程计划，明确该安居工程项目主要解决空工院和西安其他部队院校的干部住房问题，空工院先付清该项目的征地款后，九洲公司按兰州军区统一的安居工程内售价出售给空工院部分住房，并要求九洲公司按照答复精神与空工院重新签订购买军区安居房合同。后兰州军区房改办公室和基建营房部分别向全军房改办公室、总后勤部基建营房部请示，要求将该项目列入九七年度国家安居工程项目建设计划。1997年10月17日、10月24日，总后勤部基建营房部和全军房改办公室先后批复同意兴建全军安居工程示范小区，并纳入国家安居工程计划，要求所建住房按成本价出售给空工院、二炮工程学院等驻军单位的干部、职工，小区建设采取总部协调、军区牵头、需要住房的单位参与、共同实施的方式进行，由兰州军区牵头成立示范小区建设领导小组，加强对小区建设的组织领导。1997年11月11日，兰州军区房改领导小组第六次会议决定成立西安长乐东路全军安居工程示范小区领导小组（又称中国人民解放军安居工程建设西安领导小组，以下简称领导小组），设在兰州军区后勤部，由后勤部原副部长张某甲任组长，基建营房部部长李某乙、总后基建营房部营管局副局长林某、空工院院长宋某某任副组长，下设办公室（即安居办），李建华任办公室主任，全权负责建设蓝天小区。至此，安居办成为蓝天小区的建设主体，空工院成为从安居办购买房屋的购房单位之一。此后，安居办先后与项目土地的使用人和所有人签订了补偿协议，并如约支付了补偿款，取得了工程建设、规划许可手续。
蓝天小区项目于1997年11月18日开工建设，2000年10月竣工验收后交付使用。在建设期间，李建华就工程施工没有进行招标，也没有签订施工合同，而是直接使用原来承建“兰泰花园”项目的九洲工程处施工队和临时外招的施工队，并招聘自己的亲友负责施工管理、财务管理和材料采购等事宜，李思强具体负责施工现场的管理和施工财务账的审批。项目的建设资金来源于银行贷款、售房款和单位借款等，全部从安居办账户支付。建设初期，资金先转入九洲工程处账户，再从该账户支付材料款、人工费等费用，后李建华担心将工程款直接支付到部队的工程队过于暴露军工自建的真相，加之九洲工程处因政策原因于1999年5月注销，李建华便决定先将工程款转入浐河公司预留印鉴为“李四强”的银行账户，再从该账户支付相关费用，以浐河公司名义施工。上述两个账户均由李建华表妹、施工队会计兼出纳聂某某控制。2000年12月1日，兰州军区将领导小组及安居办的工作和签署的协议、所有债权债务全部移交给空工大，2001年6月23日，空工大成立蓝天小区善后工作领导小组及其办公室（即善后办），李建华被聘用为善后办副主任，实际仍然以安居办名义负责蓝天小区建设。2005年1月21日，空工大新的领导小组召开会议，又以安居办名义下发会议纪要，强调空工大工程学院与蓝天小区的关系和其他业主一样，是拿钱买房、住房的关系，决议从会议纪要下发之日起，蓝天小区的后续建设、管理仍由李建华以安居办名义全权负责。2005年12月28日，李建华以安居办名义向空工大、兰州军区和总后勤部提交了《蓝天小区建设总结报告》和《蓝天小区建设财务决算情况总结报告》，完成了蓝天小区建设工作。
上述事实有下列证据证明：
1、九洲公司沿革及工商注册变更资料证明，该公司成立于1992年11月13日，1993年8月被军委移交兰州军区后勤部基建营房部主管，后又隶属于兰州军区房地产管理局。1999年5月份注销，九洲安装处是其下属的二级法人，于1996年6月接收原兰冶建筑安装工程处更名登记成立，1999年5月份注销。九洲公司与住房办是两块牌子，一套人马。九洲公司法定代表人于1993年4月3日变更为李建华。
2、兰州军区房改领导小组1996年4月5日、1997年11月11日会议纪要、任职文件证明兰州军区干部住房发展中心及其办公室、长乐东路全军安居工程示范小区建设领导小组及其办公室成立及上诉人李建华担任住房办和安居办主任的情况。
3、安居工程建设西安领导小组会议纪要及补充纪要证明，2000年12月1日，兰州军区联勤部将安居工程建设西安领导小组及安居办、蓝天小区全部移交给空工大，空工大于2001年6月23日成立蓝天小区善后工作领导小组，副校长李某甲任组长，下设办公室，李建华被聘任为副主任。
4、空工大于2001年3月8日给西安市土地管理局出具的材料证明，安居办由兰州军区联勤部于2000年12月1日移交给空工大继续完成善后工作，李建华仍为法定代表人，负责办理与安居工程相关的一切业务。
5、军队干部转业审批报告表、军官转业证书和陕西省自主择业军队转业干部信息表证明，2004年2月20日，李建华申请转业并自主择业，2004年7月31日被批准转业，2004年10月12日组织关系转至西安市雁塔区。
6、安居工程建设西安领导小组会议纪要证明，2005年1月21日下午，领导小组组长、空工大李某甲副校长召开了由安居办、善后办、空工大相关部门领导及有关人员参加的联席会议，再次强调空工大工程学院与蓝天小区的关系和其他业主一样，是拿钱买房、住房的关系，蓝天小区的后续建设、管理仍由李建华以安居办名义全权负责。
7、兰州军区联勤部基建营房部2005年6月17日《关于西安“蓝天住宅小区”住房性质界定事》证明，蓝天住宅小区已于2000年12月1日正式移交空军工程大学，移交时的会议纪要已明确，移交后由空工大重新成立的领导小组完成收尾工作。
8、空工大关于蓝天小区善后工作处理及并轨经济适用房请示的答复意见证明，2007年10月6日，空工大撤销2001年6月23日蓝天小区移交补充纪要中提及的蓝天小区善后工作领导小组；终止2001年3月8日空工大出具证明中提及的“李建华为法定代表人，并负责办理与安居工程相关的一切业务”条款，委托空工大工程学院张凤鸣院长代表大学全权负责蓝天小区善后工作。
9、浐河公司工商注册登记、变更登记材料和营业执照证明，1997年6月6日，浐河公司由西安浐河开发公司和灞桥区燎原建材厂及李思强三方投资成立，李思强任法定代表人。
10、证人李某丙（灞桥区燎原建材厂法定代表人）证言证明，1997年初，李思强借了他的私章和灞桥区燎原建材厂的公章注册成立了浐河公司，他本人和燎原建材厂均未实际出资，只是挂名股东。
11、《空军工程学院委托兰州军区干部住房发展中心西安办事处征收西安市灞桥区长乐东路甲字1号地段建设住宅小区代征代建合同书》证明，1997年5月10日，空工院作为甲方与乙方住房办签订代征代建合同，约定为使甲方征地建房纳入兰州军区安居工程“九七规划”，享受安居工程优惠政策，甲方委托乙方办理地产过户手续，与总后、兰州军区有关部门协调批准纳入兰州军区安居工程“九七规划”，办理小区规划审批、组织施工等有关事宜，征地款950万元由甲方支付，乙方收取项目总投资的3%作为管理费。
12、《代征代建合同》证明，1997年6月18日，甲方浐河公司与乙方住房办、九洲公司签订合同，约定甲方同意为乙方代征代建长乐东路甲字1号军队安居工程。由乙方出资办理有关手续，为建设方，甲方为乙方完成征地及工程施工任务，为代征代建方。甲方负责在1997年9月10日前给乙方完成该地块的土地征用任务，代理乙方的征地补偿和地面赔偿及道路、围墙和具备开工条件的小区配套费用合计为950万元人民币内包干使用，代理乙方在1999年12月10日前完成对该住宅小区全部建设工程任务竣工。工程价款按每平方米639元人民币内完成，地下室按每平方米580元人民币以内完成。乙方负责办理军队安居工程有关批文及手续，按工程进度支付甲方工程款，负责小区的总体规划、单体方案及设计、工程质量验收及房屋产权的销售、过户手续的办理。
13、《兰州军区房改办公室关于九洲公司收购西安长乐东路甲字1号土地并上报评估报告的通知》证明，1997年5月28日，兰州军区房改办就九洲公司要求以兰州军区干部住房发展中心名义，为空工院代征代建干部住房，并要求列入军区九七年度安居工程计划问题进行了答复：1、按代征代建合同要求，九洲公司为空工院建房，产权全部归空工院所有，实际上属空军安居工程之列，以兰州军区名义上报安居工程计划关系不顺。2、原合同代征地由九洲公司直接收购，向总部申请军区九七年度安居工程计划。3、该安居工程项目主要解决空工院和西安其他几所院校的干部住房问题。空工院先付清该项目征地款后，九州公司按兰州军区统一内售价、付款办法出售给空工院部分住房，不足部分可另外商定价格购买外售房。
14、《兰州军区房改办公室关于增加军区九七年度安居工程计划的请示》证明，1997年6月4日，兰州军区房改办向全军房改办请示将长乐东路甲字1号增加为兰州军区九七年度实施国家安居工程项目建设计划。
15、《兰州军区后勤部基建营房部关于上报九七年度第二批安居工程计划的请示》证明，1997年7月15日，兰州军区后勤部基建营房部向总后勤部基建营房部请示，建议在西安建立安居工程基地，由兰州军区统建，面向驻西北地区各系统的部队干部、职工出售。计划在西安市灞桥区长乐东路甲字1号建设蓝天花园，总投资11027万元，总建筑面积95031平方米，分两批贷用公积金7000万元。
16、解放军总后勤部基建营房部（1997）营房字第1**号批复证明，1997年10月17日，总后勤部批复同意兰州军区后勤部基建营房部西安市灞桥区征地兴建“军队安居工程示范小区”，并将有关问题明确如下：一、小区建设要严格按照国家和军队的有关规定组织，所建住房要按成本价出售给空工院、二炮工程学院等驻军单位的干部职工；二、小区建设采取总部协调、军区牵头、需要住房的单位参与，共同实施的方式进行。由兰州军区后勤部基建营房部牵头成立“示范小区建设领导小组”，加强对示范小区建设的组织领导。三、建设指标35000平方米，在1997年国家计委下达给西安市的军队安居工程专项计划中解决，不足部分列明年计划；住房公积金贷款拟在明年的指标中酌情安排，前期费用由兰州军区干部住房发展中心西安办事处和空工院等单位共同筹措。
17、《全军住房制度改革领导小组办公室同意在西安市建设安居工程住房事》证明，全军房改办公室于1997年10月24日给空工院答复，为充分发挥安居工程的政策效益和规模效益，便于向地方人民政府申请办理有关的费用减免等手续，安居工程建设拟采取总部协调、军区牵头、住房单位参与，共同实施的方式进行，由兰州军区干部住房发展中心西安办事处承建。
18、拆迁补偿合同、土地补偿合同和收款收据、转账支票证明，1997年7月22日，住房办与西北电业管理局联合开发公司就长乐东路甲字1号土地地上附着物拆迁补偿签定合同，约定由住房办补偿100万元；1997年12月16日，安居办与西安市灞桥区长乐坡村民委员会第二村民小组就长乐东路甲字1号土地补偿签定合同，约定由安居办支付土地补偿费用800万元。后安居办从1998年4月至12月，先后将900万元拆迁、土地补偿费支付给对方。
19、《兰州军区营房部关于安居工程有关问题的请示》证明，1996年11月28日，兰州军区营房部在向总后勤部和兰州军区关于安居工程有关问题的请示中引用国家和军队关于安居工程的主要政策是：安居工程建房不以盈利为目的，努力降低成本，根据国家有关规定，向当地政府申报有关减免费用。安居工程所需用地，尽量在军内挖潜，确有困难的，可向地方政府申请行政划拨，建设资金由军队住房公积金和房屋预售款组成，住贷业务分别委托中国工商银行、建设银行房地产信贷部办理。所住房的外销、内售收入首先用于还贷，盈余部分留作住房管理基金。
20、证人李某甲（原空工院校务部部长、空工大副校长）证言证明，1996年左右，空工院想给干部建设安居住房，他通过熟人介绍认识李思强，想通过李思强在灞桥区的关系征用长乐路1号地块，但李思强没有钱，就介绍时任兰州军区干部住房发展中心西安办事处负责人的李建华，当时他们就决定委托李建华给学院代征代建，于1997年5月签订了代征代建合同。后来李建华以兰州军区的名义将长乐路项目（即蓝天小区）申报为全军安居工程示范小区，总后勤部还专门成立了中国人民解放军安居工程建设西安领导小组，李建华任办公室负责人，所以，后来蓝天小区项目是李建华以安居办名义建设的。
21、证人陈某甲（原空工大教员）证言证明，从1995年开始，空工院想给干部建设安居性质的住房，看了很多地，不是地方太小就是地价太高，因为当时学院也没有钱，一直没有确定。1996年底，李思强经人介绍认识了学院宋某某院长和李某甲总务长，他们一起看了李思强推荐的长乐东路甲字1号地后就决定征用这块地建房，后李思强又介绍他们认识了李建华，商定由李建华以兰州军区的名义来代征代建蓝天小区项目，李建华又与李思强签了代征代建合同。后李建华以兰州军区名义在总后勤部立项期间，总后勤部将蓝天小区批复为“全军安居工程示范小区”，采取总部协调、兰州军区牵头、需要住房的单位参与建设的方式。针对这个批复，1997年底就该项目成立了中国人民解放军安居工程建设西安领导小组及其办公室，李建华任办公室法定代表人，负责项目建设开发，空工院实际上就变成了其中一家主要参与单位。工程开工后，他受空工院派遣，负责工地现场的技术管理工作。蓝天小区经总后勤部批复变为安居工程示范小区，实际成为部队安居工程，是部队的自建项目，李建华作为安居办主任，全权负责该项目的开发建设和组织施工。据他所知，前期是李建华用原来在兰泰小区施工的九洲工程队施工的。
22、证人陈某证言证明，她从1994年10月至2000年4月在九洲公司从事出纳工作，1998年至2001年在安居办从事出纳工作，住房办与九洲公司是两块牌子、一套人马。自从蓝天小区项目变成全军安居工程项目及李建华任安居办负责人开始，以前以住房办名义签订的全部合同或协议都发生了变化，以前签订的《代征代建合同》只是履行了部分征地事宜，代建业务实际没有履行。安居办成立后就开始执行整个项目的征地和开发建设了。总后勤部批复后，该项目就不属于空工院的了，空工院也无权委托安居办代征代建了，而是由安居办将房屋建好后销售给空工院和其他驻军单位。在实际操作中，安居办也没有将小区的代征代建委托给任何单位，也就是说自安居办成立后，以前以住房办签订的合同自然撤销了。该项目建设之前和期间，她没有见过安居办与哪家单位签订过施工合同，具体施工的工程队就是原来建设兰泰小区的九洲工程队，具体分了三个施工队，都属于九洲工程处。也就是说安居办负责开发，同时组织施工。蓝天小区建设期间，李建华和李思强关系非常好，形同一人，所以他们都认为这个项目是他俩合伙的。小区建设初期，她按照李建华和安居办会计尹某的指示，将工程款从安居办账户先支付到九洲工程处账户，再由九洲工程处支付给三个工程队，后来由于部队不允许经商办企业，李建华和李思强商量把三个工程队挂到李思强的浐河公司名下继续施工，李建华要求她从安居办账户支付工程款到浐河公司，再由浐河公司支付给工程队。从财务角度看，浐河公司在小区建设中实际上是个挂名施工单位，实际施工的还是安居办李建华组织的施工队，工程款实际就是从浐河公司过个账。浐河公司在工行纺织城办事处开的账户，预留印鉴应该是“李四强”，每次转账都是李建华让其表弟带她办理，她只需将工程款从安居办账户支付到浐河公司账户即可，至于浐河公司账户是由谁控制，她不清楚。
23、证人聂某某（原蓝天小区项目施工会计，系上诉人李建华表妹）证言证明，1997年底，李建华招她到安居办工作，让她具体管理蓝天小区施工方面的账务，由安居办给她支付工资。蓝天小区是由安居办建设和施工的，总负责是李建华，李思强受李建华安排负责现场施工和施工财务审核。蓝天小区的施工账户在银行开设过两个，一个是以西安九洲建筑安装工程处施工三队名义在工商银行纺织城支行开的，法人印章是“尹益均”，另一个是以西安浐河经济开发区房地产开发公司名义开的，法人印章是“李四强”，这两个账户的收支款都是施工账户的如实反映，具体的经办人都是她，所有的银行预留印鉴也都由她保管。两个账户内的资金都是李建华安排从安居办账上转来的，她收到钱后，按工程进度和李思强的审签支付材料费、人工费、工程款等费用，并将开支情况不定期的向李建华汇报。两个账户名称都是借用的，实际的建设施工方都是安居办，安居办当时召集了十四五家施工队先后施工，这些施工队都与浐河公司没有关系，项目所有的施工费用、民工工资都是安居办通过她来支付的。
24、证人张某乙（原浐河公司出纳）证言证明，蓝天小区是安居办负责建设，由西安九洲工程队负责施工的，九洲工程队账上的钱是从安居办转入的。从宏观上看，李建华是九洲工程队的负责人，但具体负责的却是李思强。开始施工时，浐河公司没有参与，李思强当时还给她们说是给李建华帮忙，为此她们还给安居办出纳聂某某帮忙去银行取现或转账，还帮着发过民工工资。浐河公司不是施工单位，原因一是浐河公司下面就没有施工队，九洲工程队与浐河公司也没有隶属关系；二是浐河公司没有直接支付过工程材料款、民工工资和相关管理费用；三是她也没有见过浐河公司的施工合同。
25、证人肖某证言证明，她于1997年至1999年底在浐河公司担任会计。浐河公司成立于1997年6月，下设工程部、财务部和办公室。她曾听李思强说浐河公司实际就是为了建设蓝天小区而成立的，安居办与浐河公司有代征代建协议，但项目开工后，浐河公司并没有参与施工，工程部的人整天无所事事，当时公司账上也没有钱，连工资都发不出来，他们还四处筹钱，李思强还让她和出纳张某乙从安居办会计聂某某处拿过现金，具体拿了多少，是什么性质的钱，她都记不起来了。
26、证人李某丁证言证明，他于1997年9月至2005年初在浐河公司办公室工作。2001年，李建华和李思强让他负责隶属于安居办的蓝天小区物业管理处。蓝天小区项目表面上是李思强以浐河公司名义和安居办签订的代征代建协议并以浐河公司名义施工，但实质上是二人组织的施工队共同完成的，施工中是以李建华为主，李思强配合，没有甲乙方之分。
27、证人陈某乙证言证明，蓝天小区建设期间，他一直担任工程预算员，具体负责施工班组人工费的结算。据他了解，李建华以甲方、李思强以乙方身份建设蓝天小区，实际上李建华既是甲方安居办，又与李思强一起凑合了个施工队，以“代征代建”的名义合作承建工程，如果地方部门检查，就由李建华出面，说是部队的企业施工，如果部队检查，又说是承包给浐河公司施工。工程财务和具体施工由李建华实际控制，李思强具体负责协调社会周边关系。在工程部里，只有他一个人是外聘的，其他人全是李建华的，李思强将他派进去，是想掌握工程的实际情况，但他根本接触不到核心东西，材料采购、财务核算全是李建华的亲友。
28、证人杨某甲（兰州军区房地产管理局工程环境质量监督站质检造价室西安办公室负责人）证言证明，他主要工作是对陕西地区的军队工程从开工到竣工验收期间的整个工程质量进行全面监督。1997年，他在对兰泰小区工程质量监督过程中，认识了李建华。从1997年底至2000年10月，他们参与了对蓝天小区工程质量的监督。这个项目的开发方是安居办，施工方的情况比较复杂。开工时是由部队企业西安九洲工程处施工，到1998年底，部队不让经商办企业后，就以浐河公司名义施工。据他了解，李思强以浐河公司名义征的该项目土地，而且他在现场代表九洲工程队施工，属于施工方的负责人，而李建华是安居办的负责人，代表的是开发方，但在现场质检过程中，他认为李思强与李建华属于合伙关系。浐河公司在蓝天小区施工时没有给质检部门报告，他们了解的施工方是九洲工程队。
29、证人张某丙（原兰州军区建设工程招标标底计算站站长）证言证明，他们单位负责兰州军区陕西地区军队基本建设工程，包括安居工程及部队其他建设项目工程的预算、标底计算等工作。如果工程施工要在社会上公开招标，他们就要根据建设单位提供的设计图纸计算出标底，如果是不在社会上招标的自建工程，就不用计算标底，只是根据设计图纸做出预算。负责西安地区部队安居工程的李建华曾找过他，做过兰泰小区和长乐路二期工程的标底，给蓝天小区只做过部分楼的预算。
30、证人王某甲（蓝天小区施工队队长）证言证明，兰泰小区工程快结束时，他的老乡说九洲公司在西安市东郊有个蓝天小区的新项目，需要工人，就将他介绍给九洲公司一个叫李建强的负责人，这样他就组织了七十多人进入蓝天小区施工。他们属于九洲公司下面的工队，平时由赵某某等人负责管理，他们只从九洲公司财务人员聂某某处领取人工费。证人苟某某证言证明，建设蓝天小区的施工队很多，大多数包括他的工队都是从兰泰小区过来的，由九洲公司统一管理。他们只挣人工费，由安居办或九洲公司给他们支付，具体是从聂某某处领取的。
31、陕西高德会计师事务所关于蓝天小区基建及销售收支情况的审计报告、西安市人民检察院司法鉴定中心司法会计检验报告证明，经询问了解及查询相关资料，蓝天小区工程于2000年10月18日竣工验收，工程款已支付完毕，尚余小区防水、绿化、围墙和锅炉等少量收尾工作。因只对基建专项资金审核鉴定，故本次审核截止日为2000年12月31日，以安居办的四个银行账户为依据。蓝天小区基建资金来源共计13240.770194万元，其中工商银行总行房信部借款4000万元，兰州军区干部住房发展中心西安办事处、深圳奥利华公司和九州物业管理处借款1570万元，售房款7243.970194万元，收取三栋楼联建费426.8万元。支出情况为：1997年12月31日至2000年12月31日，小区基建资金支出8569.034025万元，后期工程及办证费195.83348万元。基建支出具体为：土地补偿款及手续费950万元；工程款6276.285万元，其中，给浐河公司5070万元、九洲公司176.285万元、九洲公司建筑工程处1030万元。
32、上诉人李建华供述，九洲公司是南疆军区后勤部在西安注册的公司。1993年5月，兰州军区后勤部派他到西安接管了九洲公司，担任法定代表人。当时，他通过朋友介绍认识了李思强，想让李帮助他们找项目。李思强经常拿来一些有关西安市房地产开发方面的规划定点和建委批复等文件让他们选，他认为李思强就像西安的活地图，在房地产项目上的路子多，也有一些人脉关系，他便邀请李来九洲公司工作，具体就是帮公司选地块、跑项目，但没有明确李的职务，也不给李发工资，但承诺项目搞成后会有好处费。1993年6月份左右，李思强帮他们争取到了兰泰花园小区项目，采取由九洲公司集开发、施工为一体的开发模式，由九洲公司支付工程款和开发费用，九洲工程处的三个工程队具体施工。大概在1996年初，李思强说空工院要给教职员工建设住宅，他们便积极与该院院务部部长李某甲和院长宋某某等人联系，他详细介绍了国家对部队安居工程的优惠政策，建议将该项目以住房办名义通过兰州军区向总后勤部申报立项。后经学院研究，同意委托九洲公司代征代建。由于该项目最初是由李思强联系的，李某甲也曾答应让李思强承建，并且在灞桥区征地也离不开李思强与政府部门的协调，他还和李思强商议，地方上的手续由李负责，部队上的手续由他负责，二人合作一起搞这个项目，挣钱后一块儿分，所以空工院在1997年5月10日与西安九洲公司签订长乐东路甲字1号土地的代征代建合同后，他又于1997年6月中旬，以住房办、西安九洲公司名义与李思强的浐河公司签订了代征代建合同。他和空工院签订代征代建合同后，经兰州军区同意，以兰州军区干部住房发展中心名义向总后勤部基建营房部申请安居工程立项，后经批复，该项目变更为全军安居示范小区，要求小区建设由总部协调，兰州军区牵头，需要住房的单位参与共同实施，资金从全军房改办管理的住房公积金贷款中解决，建成后按成本价出售给空工院等驻军单位。批文拿到后，根据1997年11月11日兰州军区房改领导小组会议纪要，成立了中国人民解放军安居工程建设西安领导小组办公室，他任法定代表人。到1997年底，经他和李思强努力，与灞桥区政府、长乐坡村和西北电管局谈好了长乐东路甲字1号地块的征用事宜，共花费950万元将地征到手。1997年11月18日项目开工，名称被确定为蓝天小区，2000年5月基本完工，10月18日竣工验收交付使用。项目资金来源于总后住房公积金贷款，有四五千万元，这些贷款全部用于项目建设。根据安居工程建设要求，开工以后就可以预收30%房款，主体完工可以预收50%房款，竣工后剩余款项一次付清，这样才能用贷款完成上亿元的工程。之前他和浐河公司李思强所签订的代征代建合同，形式上是让浐河公司来搞这个项目，实际上是他和李思强共同运作。安居办直接支付工资、补助的人员有十几个，其中由他负责全盘工作，聘用赵某某、张某丁为行政管理人员，还聘用了他叔李建强和王某、杨某乙等人。空工院派了陈某甲、王某乙、王某丙等人为项目技术管理人员，尹某是会计，陈某是出纳。现场负责施工的人员有李思强、李某等人，施工方面的会计是聂某某，出纳是李思强的女儿。这些人员都是项目上的一套人马，都是为整个项目而组成的。在项目建设中，他负责安居办人员管理分配、解决项目经费、各种手续的办理、项目安全施工、现场工程质量监督、按工程进度给施工队支付工程款；李思强负责工程队的财务审批、具体施工安全等，李思强还聘用了工程预算员陈某乙、工程队办公室主任李某、后勤李某丁。严格来说，施工合同由浐河公司和施工单位签订，但他们建设兰泰花园时就有自己的施工队，他俩之间就是利益共同体，不存在施工合同的签订问题，更不会有甲乙双方权利义务关系，实际上该项目的建设本质上就属于军工自建项目，也就是说，部队的项目部队自己建。1997年底到1998年5月份，项目开工11栋住宅楼，工程款由安居办账户直接支付到九洲工程处三个工程队账户，之后考虑到将款直接支付到自己的工程队，过于暴露军工自建的意图，既然他们与浐河公司形式上签订了代征代建合同，那么从形式上就应该把款先付给浐河公司，再由浐河公司付给工程队，这样就可以掩盖军工自建的实质内容。如果是军工自建，那么所有的项目利润都应该属于部队，但他和李思强之前私下约定的项目利润就不能实现，为掩人耳目才改变了付款方式。蓝天小区所有投资都是安居办支出的，浐河公司的代征代建只是走了个形式，转了个圈，实际上还是他们安居办全盘建设施工的，与浐河公司和李思强没有实质上的关系。项目施工环节的利润都应该属于安居办的，都是公款。工程完工后，他自己大概算了一下，该项目的施工成本为每平方米400元左右，施工利润应该是每平方米200多元。他和李思强在合作建设蓝天小区工程中，形成了利益共同体，所获得的利益两人均分。在该项目建设、销售和收尾工程中，他既是甲方负责人，又是乙方负责人，给他造成了侵吞蓝天小区工程款和销售款的有利条件，他与李思强合伙，利用他的职务便利，大肆侵吞国家公款，这完全是他私心作怪，想在工程里面谋取利益，他犯了很严重的罪行。
33、上诉人李思强供述，李建华是部队干部，对地方不熟悉，而他在地方路子多，征地要靠他运作，李建华就请他一起搞项目。他同意后就到九洲公司，具体工作就是帮九洲公司征地，虽然没有明确职务，也没有发工资，但李建华承诺项目跑成后，会给他好处。后来他帮忙完成了兰泰小区的征地，李就让他管理现场施工。1997年5月，李建华以西安九洲公司和兰州军区干部住房发展中心西安办事处（住房办）的名义与空工院签订蓝天小区代征代建合同，并将该项目列入兰州军区安居工程计划。6月份，李建华又以住房办和九洲公司名义与他的浐河公司签订了代征代建合同，约定由浐河公司代征代建蓝天小区，但真实情况是他和李建华共同运作该项目。1997年11月之前，他们就完成了征地事宜。后来经过李建华运作，将本来是给空工院代征代建的项目变成了全军安居示范小区，兰州军区又成立了中国人民解放军安居工程建设西安领导小组，李建华任领导小组办公室主任。这样一来，项目主体就变更为安居办，原合同的代建部分就没有实际履行。据他所知，安居工程本应属于军工自建，所以蓝天小区的施工就没有招标，李建华还用的是建设兰泰小区的九洲工程队，因他俩商定共同运作，利益五五分成，也就没有签订施工合同。从1997年底到1998年5月份，建设其中的十一栋楼时，安居办直接将工程款拨到三个工程队账户，后来考虑如果这样做容易暴露军工自建的意图，就将款先付给浐河公司，再由浐河公司支付给工程队，实际上浐河公司既没有投资也没有实际参与施工。在该项目建设中，李建华负责全面工作，包括安居办人员管理，分配项目经费、现场工程质量监督，他主要负责工程队账务审批和具体的施工安全等，他的报酬就是他俩事先商定的利润分成。
二、上诉人李建华、李思强共谋，采取签订虚假施工合同和清偿工程款协议的方式共同侵吞安居办售房款1742万元的事实。
2000年5月，蓝天小区除防水、绿化、围墙和锅炉房等少量收尾工程外，其余工程均已完工，相应工程款亦支付完毕。2000年6月至2001年1月，李建华因其他经济问题被兰州军区纪委“双规”，李思强负责该项目的全面工作。为使该工程通过竣工验收，2000年10月，李思强将无建筑施工资质的浐河公司挂靠到中集公司名下，并成立中集公司西安项目部。嗣后，李思强产生独自获得施工利润的想法，遂以浐河公司为建设方与中集公司签订了虚假施工合同，将时间倒签至1997年11月6日。后又考虑到安居办才是真正的甲方，项目经费也在安居办账上，又以安居办为建设方与中集公司签订了编号为（1998）25号、无李建华签字的虚假施工合同，将时间倒签至1998年10月16日，该份合同后被李建华认可并附在2005年12月的《总结报告》中，两次签订的合同都将每平方米422.48元（造价评估价）的实际造价虚增约定为每平方米639元。2001年1月，李建华被解除“双规”回到安居办，对李思强签订的第二份虚假合同予以认可，并同意以此作为工程款核算依据。后李建华认为第二份合同签订时间与蓝天小区实际开工时间不一致，又以安居办名义与中集公司签订了一份时间为1997年11月16日的虚假建设工程施工合同。随后二人进行虚假核算，计算出安居办还应清偿中集公司工程款2277.95126万元，并于2001年7月12日签定清偿工程款协议，约定安居办用蓝天小区9、15、19号未售完的140套房屋抵偿所“欠”中集公司西安项目部工程款，并约定全部房屋由安居办代为出售。从合同签订完毕至2004年9月，该140套房屋全部售出，得售房款2492.23111万元。2001年8月至2005年11月，李建华将上述房屋售房款中的1742万元从善后办账户上陆续支付给李思强控制的中集公司西安项目部，根据二人事前共谋，该款全部分给李思强，被其以中集公司西安项目部名义投资建设空工大五栋楼项目。其余售房款被李建华用于蓝天小区防水、围墙、锅楼房、绿化等未完工程建设。
认定上述事实的证据有：
（一）证明蓝天小区项目在完工时安居办已付清全部工程款的证据：
1、中国轻工业西安设计工程有限责任公司、西安天正房地产价格评估咨询有限公司出具的西安蓝天花园工程造价鉴定报告书证明，评估机构对蓝天小区全部主体工程项目及室外工程项目进行了评估，采信最有利于被告人的评估工程造价，即评估后的最高工程造价，就是按照包工不包料施工企业、合理的施工组织设计、正常的施工条件、施工验收规范和设计用料，蓝天小区工程造价为6514.46万元，其中1、3、10（含0号楼）号楼工程造价1033.08万元，其他主体工程造价5303.35万元，室外工程造价178.03万元。
2、陕西高德会计师事务所关于蓝天小区基建及销售收支的审计报告、西安市人民检察院司法鉴定中心司法会计检验报告证明，安居办支付蓝天小区基建资金共8764.867505万元，其中1997年12月31日—2000年12月31日支出共计8569余万元，2001年—2005年11月30日支付后期给排水、锅炉房及采暖工程、办证费等195余万元。蓝天小区工程于2000年10月18日竣工验收，工程款已支付完毕。
3、上诉人李建华、李思强对上述蓝天花园工程造价鉴定报告书、蓝天小区基建及销售收支的审计报告和对司法会计鉴定报告均无意见，表示认可。
4、证人陈某证言证明，她没有见过安居办与中集公司、浐河公司的《建设工程施工合同》和《清偿工程款协议》，中集公司及其项目部根本就不是施工单位，这些合同和协议肯定是','2018-10-07
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