浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第394号
上诉人（原审被告）：祝根法，（远景房地产公司内）。
委托代理人（特别授权代理）：邵增昌，浙江共达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：袁园，浙江洪坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝惠琴。
委托代理人（特别授权代理）：余中伟，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人祝根法为与被上诉人祝惠琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江商初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成由审判员胡庆龙担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭进行审理。因上诉人祝根法提出回避申请及复议申请、申请调取新的证据、延期审理，本院决定延期审理一个月。因工作安排，本院于2015年12月9日变更合议庭组成人员，由审判员程顺增担任审判长，与审判员祝伟荣、代理审判员詹璐组成了合议庭继续进行审理，因案涉当事人隐私，本院于2015年12月17日、12月21日对本案进行了两次不公开开庭审理，上诉人祝根法及其委托代理人邵增昌，被上诉人祝惠琴及其委托代理人余中伟到庭参加诉讼。上诉人祝根法的委托代理人袁园到庭参加了第二次开庭。因案情重大复杂，本案决定延长审限一个月。现已审理终结。
原审法院审理认定：祝根法、祝惠琴之间自2010年起存在多笔款项往来。2013年12月16日，经双方结算形成了对账情况和对账明细清单，由双方共同签字确认并各持一份。双方持有的对账明细清单均确认：祝根法支付给祝惠琴款项19笔，共计2095500元，其中一笔450000元款项由祝惠琴待查；祝惠琴支付给祝根法款项31笔，共计4887000元，其中左列第12笔的660000元和右列第7笔的100000元由祝根法待查。祝惠琴持有的对账明细清单并载明：4887000-100000=”4787000元”4787000元-1645500元=3141500元-660000=2481500元。双方持有的对账情况均载明：1、祝根法共计向祝惠琴转账1645500元；2、祝惠琴共计向祝根法转账4127000元；3、双方关于黄山远景电子商务有限公司及黄山市远景酒店管理有限公司，法人祝惠琴实际是挂名股东，该公司债权债务与祝惠琴无关；4、其余关于2012年8月1日还王海娟204000元待查，转入祝惠琴账上450000元由祝惠琴待查，徐小勇贷款150000元现金去向待查，2013年7月5日转祝根法100000元待查，2013年4月26日转祝根法660000元待查；5、截至2013年12月16日止，双方已确认账目以双方签字确定，无异议，不再重复对账，目前的对账情况是：祝根法共计向祝惠琴借款2481500元，其余待查部分和新增部分由双方确认后再行结算。2014年5月4日，祝惠琴以其持有的对账情况及对账明细清单为据向该院提起诉讼，请求判令：1、祝根法向祝惠琴归还借款2481500元，并自2013年12月16日起至借款归还之日止按月利率2%向祝惠琴偿付利息等经济损失（计算至2014年4月29日起诉之日的利息为220026元）；2、诉讼费用由祝根法承担。诉讼过程中，祝根法向黄山市公安局屯溪分局报案控告祝惠琴。黄山市公安局屯溪分局以涉嫌挪用资金罪受理并立案侦查，后以在侦查过程中发现不应对祝惠琴追究刑事责任为由于2015年5月14日撤销该案。祝惠琴在接受黄山市公安局屯溪分局调查时认可，2013年8月13日转给祝根法的150000元，实际属于黄山市远景电子商务有限公司，2013年3月19日转给祝根法的300000元、2013年3月29日转给祝根法的170000元、2013年9月4日转给祝根法的100000元，来源是案外人刘丽玲、曹冬生、蒋小明支付给黄山市远景房地产开发公司的购房款，但在对账时均列为祝惠琴借给祝根法的款项。诉讼中，祝惠琴将上述四笔款项共计720000元从其诉讼请求中剔除，并变更诉讼请求为：1、判令祝根法归还祝惠琴借款本金2561500元，并自2013年12月16日起至借款本金还清之日止按月利率2%向祝惠琴偿付利息；2、本案诉讼费由祝根法承担。
原审法院另查明，对账明细清单中列举的祝根法支付给祝惠琴款项部分的第9笔800000元，2014年1月11日又返回到祝根法处。
原审法院审理认为：该案双方争议的焦点是当事人双方签字确认的对账情况和对账明细清单能否作为定案的依据。该院认为对账情况和对账明细清单应作为定案的依据。根据祝根法提交的司法鉴定意见书，自2010年10月29日起，祝根法转给祝惠琴的款项共计22891397元，祝惠琴转给祝根法账户的款项共计8388925元，且祝惠琴主张为祝根法及祝根法经营的公司向第三方支付的款项共计26892639.85元，可见，对账情况及对账明细清单是在双方存在多次大量款项往来的情况下，祝惠琴、祝根法对账后一致确认所形成。因此，在对账情况及对账明细清单中双方已确认的属于借款性质的每一笔款项，如无确实、充分的证据推翻，应予认定。有异议的一方对每一笔异议款项负有证明责任。祝根法仅根据已查明对账明细清单中祝惠琴有四笔款项720000元不实，主张对账情况和对账明细清单已确认的其他各笔款项也不应认定，该院不予支持。对账情况及对账明细清单中列举的待查部分的款项及对账情况及对账明细清单之外双方的往来款中属于借款性质的款项，如有充分的证据，祝惠琴、祝根法双方均可另行解决。诉讼中，针对对账明细清单中列举的祝惠琴支付给祝根法的31笔款项，除祝惠琴已剔除的四笔款项共计720000元外，祝根法还认为，左列第10笔148700元已抵销，左列第1笔200000元祝惠琴是将属于黄山市远景电子商务有限公司的钱转给祝根法，右列的第10笔150000元和左列的第8笔150000元是重复计算，左列第10笔1000000元祝惠琴未提供相关凭证。祝根法对上述款项的异议，未提交证据证明其异议成立，该院不予支持。根据该院查明的事实，对账明细清单中列举的祝根法支付给祝惠琴的第9笔款项800000元，在对账后又返回到祝根法处。因此，祝惠琴主张应从祝根法支付给祝惠琴的1645500元款项中扣减800000元，该院予以支持。综上，祝惠琴依据对账情况及对账明细清单要求祝根法归还借款2561500元，该院予以支持。祝惠琴、祝根法双方在对账情况中仅确认了祝根法的欠款金额，对付款时间及利率未作约定，祝惠琴要求祝根法自2013年12月16日起按月利率2%偿付利息损失缺乏依据，根据法律规定，祝惠琴可要求祝根法支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。2015年9月7日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，作出判决：一、祝根法于判决生效之日十日内归还祝惠琴借款本金2561500元及利息（利息自2014年4月29日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率据实计算）；二、驳回祝惠琴的其他诉讼请求；案件受理费28412元，由祝根法负担。
上诉人祝根法不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人据以主张权利的主要证据是其向法院提交的对账情况以及对账明细清单。在对账情况中，明确写明款项交付的途径是转账。根据谁主张谁举证的诉讼规则，主张权利的一方应对自身的诉讼请求承担举证责任。但在数次庭审中，上诉人皆无法对其转账给上诉人的大部分款项（特别是对账明细中左列的第一笔1000000元款项和右列的款项提供相应的证据证明。原审法院仅仅依据双方存在大量的款项往来即判定存在款项交付的事实明显是认定事实错误。二、关于被上诉人所主张的800000元款项应予扣除的诉讼请求，被上诉人提交的证据并不能证明该款项已经回归到上诉人处。况且，原审法院在被上诉人没有追加相应的主体为共同被告或第三人的情况下，直接将该笔款项认定给上诉人，实体和程序审理错误。上诉人在庭审中补充上诉事实和理由如下：一、事实上被上诉人应当归还上诉人1414200元。对账明细中有实为上诉人公司的公款或上诉人个人的款项以及上诉人没有收到的款项共计2817000元；对账明细的待查部分中上诉人实际转账给被上诉人1157000元。以一审判决上诉人归还被上诉人借款本息的金额减去以上两部分，实际被上诉人应当归还上诉人1414200元。二、一审判决存在错误：1、举证责任分配错误。本案上诉人抗辩大部分款项未实际交付，且在司法鉴定书中，也没有查询到被上诉人给上诉人的汇款，则被上诉人应当提交款项交付的凭证。一审判决反而要上诉人举证证明不存在的汇款，举证责任分配错误。2、一审判决仅以对账清单和对账明细认定事实是错误的。对账清单和对账明细只记载被上诉人转账给上诉人的数额，未说明款项交付的情况，最多只是借贷成立的凭据，不是借贷生效的证据。在上诉人抗辩未收到多笔款项并作出合理说明的情况下，一审法院仅以对账情况和对账明细认定事实是机械片面的。3、一审判决书认定双方对总账是错误的。对账情况及对账明细只涉及到上诉人两个银行账号，是对局部账目。三、对账的背景是上诉人有一笔4400000元的贷款被被上诉人掉包卡住，胁迫要求对账。对账时被上诉人叫来上诉人公司的一个兼职会计进行对账，上诉人在旁边未直接参与。对账后上诉人问会计有没有错，会计说对账是正确的，且对账情况说明中写明双方还有待查部分和新增部分再行结算，上诉人才签字。四、祝惠琴申请扣减的800000元，尽管最后转入姜彩元账户，但转账时间是2014年1月11日，发生在对账之后，应当属于新增部分，被上诉人另案主张。上诉人请求二审驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审，或将本案归到上诉人及其三个公司起诉被上诉人9000000元的案件中合并审理。
被上诉人祝惠琴答辩称：一、对账情况和对账明细经过财务人员、双方当事人四次对账核对确认，并经过公安部门的审查核实，对账的准确性可以确认。上诉人要求被上诉人提供每一笔账目的凭证已经不可能。被上诉人在上诉人开办的多家公司工作，曾担任财务总监及法定代表人。双方关系特殊，私人账和公司账混同。对账明细中有些款项是现金交付，有些是通过往来账目的抵扣、相减而来，有些是经上诉人同意后支付给第三方，时隔两年已无法记清，应当以双方签字确认的对账单为准。二、被上诉人要求增加800000元借款本金的证据充分。该笔800000元在对账明细中被列入上诉人支付给被上诉人的款项。但证据表明该笔800000元由被上诉人转给毛子龙，毛子龙转给了上诉人的妻子姜彩元，因当时姜彩元与上诉人系夫妻，作为财产共有人之一收到共同财产，法院可以据此认定上诉人收到该笔款项，不需要追加姜彩元和毛子龙为第三人或者共同被告。被上诉人未取得这800000元，理应从对账明细的款项中予以扣除。三、上诉人要求被上诉人返还1414200元不符合法定程序，应当在一审提出反诉。四、一审举证责任分配正确。本案不是普通的民间借贷，是双方对之前往来款项性质确认为借款而来的。双方交付在前，对账在后，不需要以交付凭证来认定事实。五、对账情况和对账明细合法有效，是经过双方签字确认的。对账的过程中有上诉人公司的兼职会计参与，在对账后还问过祝根法的意见，对账中不存在欺诈和胁迫的情况。如果上诉人认为重大误解或存在欺诈、胁迫的，应当在一年内提出撤销。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：证据一，浙江江山农村商业银行公司业务部出具的证明，浙江远景农业发展有限公司基本情况，被上诉人在浙江农村商业银行尾号为5657的账户交易明细各一份，拟证明对账明细第2列第14笔的1000000元是上诉人和女儿祝礼霞为股东的浙江远景农业发展有限公司转账4000000元至浙江民星农业开发有限公司账户，后由浙江民星农业开发有限公司转账给被上诉人，又由被上诉人转账1000000元至案外人毛子龙的账户，故该笔款项的资金来源是远景农业公司的公款，不是被上诉人借给上诉人的借款。
被上诉人质证认为：对证据一的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为因双方存在合作经营关系，被上诉人从私人处融资一、二百万元供上诉人使用。双方协商约定将浙江远景农业发展有限公司的贷款用于归还之前的融资借款。后因上诉人需要资金周转，向被上诉人借款1000000元。被上诉人按其指示将款项汇到上诉人的姐夫毛子龙的银行卡里，上诉人是实际用卡人，当日上诉人即将款项转到自己的银行账户里。
证据二，远景电子商务公司在黄山屯溪农村商业银行尾号为0018的账户交易明细，被上诉人在徽商银行尾号为1832的账户交易明细各一份，拟证明对账明细第2列第1笔的200000元是黄山市远景房地产开发有限公司于2013年8月5日转给远景电子商务公司360000元，远景电子商务公司于同年8月12日转给被上诉人360000元；被上诉人同日转给上诉人200000元。因此，该笔200000元实为远景房开公司的公款，并非被上诉人借给上诉人的借款，应当予以扣除。
被上诉人质证认为：对账明细第2列第1笔的200000元并非上诉人证据中所指向的该笔款项，而是被上诉人所有的尾号为2626的建行卡于2012年6月25日分四笔各50000元，转到上诉人所有的尾号为4109的泰隆银行卡中。
证据三，上诉人在徽商银行尾号为6319的账户交易明细，被上诉人在泰隆银行尾号为8106、2371的账户交易明细各一份，拟证明对账明细中第2列第10笔148700元是上诉人于2013年10月21日汇款150500元至被上诉人泰隆银行尾号为8106的银行卡中，同日被上诉人转账148700元至其所有的泰隆银行尾号为2371银行卡中，再转回至上诉人徽行尾号为6319的银行卡中，故该笔款项的性质应仍为上诉人本人的资金，并非向被上诉人的借款。
被上诉人质证认为：2012年6月被上诉人在泰隆银行办了尾号为8106的借贷金额为150000元信用卡，由被上诉人还本付息，用于替上诉人归还第三方款项。对账时上诉人提出应是148700元，被上诉人认可后记入对账明细清单，作为上诉人向被上诉人的借款。
证据四，案外人徐小勇在江山农商行尾号为5530的账户明细对账单、被上诉人在泰隆银行尾号为2371的账户明细对账单各一份，拟证明对账明细第3列第5笔97000元是被上诉人对徐小勇的还款，而非上诉人向被上诉人的借款，应当予以扣除。
被上诉人质证认为：徐小勇是上诉人的亲外甥，徐小勇的150000元现金由被上诉人跟上诉人一起带回黄山，借款用途用于共同生活开支等。对账时，双方确定被上诉人转到徐小勇账户的97000元为上诉人向被上诉人的借款。
证据五：被上诉人在泰隆银行尾号为2371的账户明细对账单一份，拟证明对账明细第3列第8笔15000元款项，上诉人实际只收到10000元，应当扣减5000元。
被上诉人质证认为：对账时15000元款项由被上诉人于2013年7月20日转给上诉人10000元和于2013年7月22日代付给案外人于满林的酒店装修款5000元构成，两笔款项间无隔阂项，故在对账时合并为一笔。
证据六，司法鉴定意见书复印件一份（一审已提交），拟证明对账明细第三列第1、4、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16笔共计1368000元，上诉人均没有收到款项，被上诉人应当举证证明。
被上诉人质证认为：12笔款分别由现金、代付第三方转账款项或扣减得来的。时隔两年查清每笔款项来源有困难且没有必要。通过对账，上诉人非常清楚每笔款项的由来，且签字确认。如上诉人提出异议，应由其举证证明。
证据七，黄山市远景房地产开发有限公司、黄山市远景电子商务有限公司、黄山市远景酒店管理有限公司的企业基本情况各一份，拟证明上诉人是黄山远景房产公司的法定代表人，被上诉人系该公司员工，担任总经理兼财务部负责人。被上诉人是黄山市远景电子商务有限公司、黄山市远景酒店管理有限公司的法定代表人，上诉人系该二公司的股东。
被上诉人对该组证据的三性没有异议，认为可以证明双方关系特殊。
上诉人申请证人郑某出庭作证。郑某陈述：其系上诉人开办的远景房地产公司的兼职会计，因祝根法女儿说祝惠琴转走贷款，要求其去找祝惠琴。郑某劝说祝惠琴进行对账，将事情解决。第三次对账时，祝惠琴打电话要求郑某作为中间人参与对账。对账时由祝惠琴逐笔说明，郑某记录，祝根法坐在旁边。对账后祝根法问郑某账目是否正确，郑某认为对账说明中写明以后可以增减，认为没有问题，祝根法签了字。后来查账，郑某发现祝惠琴将公司房款记入对账。对账说明上并无“半个月内结算不能的，则视为各自放弃……”的内容，对账金额大部分有凭证，有些通过加减得出，没有标注时间，祝根法所持有的对账明细清单上第二列金额的日期和文字备注是郑某事后查账时写的。
上诉人主张证人郑某的证言可以证明对账的原因是被上诉人在向银行贷款后不按照约定将贷款供上诉人使用，上诉人无奈答应被上诉人进行对账；对账过程是担任上诉人公司兼职会计的证人与被上诉人对账的，上诉人没有具体参与对账；证人未核对具体的数字，由被上诉人报给证人，由证人记录；证人让上诉人签字也是因为对账说明中写明可以再次核对以及为了取得贷款；当天的对账不是最终结算，双方约定之后还要继续对账。
被上诉人质证认为：一、本案对账情况是被上诉人跟上诉人第四次对账的最终结算的结果。证人多次参与对账，2013年12月16日的对账时间长达7、8个小时。上诉人自始至终都是在上诉人和证人边某，对每一笔款项的来源、扣减都是由证人请示过上诉人后确认的。对账情况说明一栏中，已写明已经签字确认的账目不再对账。二、证人是上诉人公司的兼职会计，和上诉人有利害关系，有故意隐瞒和歪曲事实的情况。三、证人认可绝大部分是有凭证的，有部分金额通过加减得出。证人在上诉人持有的对账明细上标注的时间是其事后回忆得出的，并非对照汇款凭证得出。四、对账原因不存在胁迫，银行贷款本是被上诉人的款项，并不一定要为上诉人使用。
庭审中，上诉人向法庭提交了（2015）衢江商初字第1502、1503、1504、1508民事起诉状副本复印件、被上诉人与上诉人对账情况和对账明细清单复印件各一份，拟证明上诉人对对账说明列明的新增部分已经提起诉讼，因上诉人把对账情况和对账明细清单作为证据向江山法院提供，印证了上诉人认可其真实性。
上诉人对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议，认为对该四个案件提起诉讼和本案审理不冲突，并非认可对账说明及对账明细清单。
对上述证据，本院认证如下：对上诉人提交的证据真实性均予以确认，但证据一至四仅为当事人银行账户的资金流动情况，不能证明当时上诉人与被上诉人对款项的性质、用途另行做出约定，对账明细清单也未列明款项相对应的时间；证据五、六及证人证言，可以反映对账时存在款项金额间的扣减等情况，双方对账时间长、次数多，不能证明存在胁迫对账或虚假对账的行为；故上诉人提交的证据材料，未能形成完整的证据链足以推翻对账说明及对账明细清单中将款项作为祝根法向祝惠琴借款的认定，对其主张的证明目的均不予采信。对被上诉人提交的证据真实性予以确认，但不能证明上诉人对对账说明予以认可，对其证明目的不予采信。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：证人郑某的证言及当事人的陈述均可以证明，上诉人与被上诉人之间系先存在资金往来，后进行对账，因此，对账具有结算和约定款项性质的作用。上诉人举出上述证言主张被上诉人扣住贷款胁迫对账的待证事实，综合证人证言和当事人一、二审陈述，该行为只是对账行为产生的原因，之后双方进行多次、长时间的对账，并在上诉人公司的兼职会计郑某的参与下形成的对账说明和对账明细清单，故上诉人举证尚未达到使法院确信胁迫事实存在的可能性且能够排除合理怀疑的证明标准，双方之间的对账应为真实意思表示。上诉人主张对账情况中写明款项交付途径是转账，被上诉人负有提交汇款凭证的举证责任，一审法院举证责任分配错误，认定对总账错误，被上诉人应当归还上诉人1414200元（上诉人在庭后提交的代理词中将金额变更为1057200元）。经庭审释明，上诉人明确该主张未抗辩事由而非新的诉讼请求。针对该抗辩分析如下，上诉人申请出庭的证人郑某证明对账明细清单中大部分款项有银行汇款凭证，部分款项是通过加减得出，上诉人提交的对账明细清单中有款项备注为现金，故不应认定对账明细清单中的每笔款项均系单笔转账形成，且对账说明中双方明确约定对已经签字确认的对账部分不再重复对账。故对上诉人要求被上诉人举证证明每笔转账情况的主张，本院不予支持。上诉人对已签字确认的对账款项确有异议的，应提供确凿的相反证据予以推翻对账说明和对账明细清单所记载的内容，原审法院举证责任分配并无不当。上诉人二审提交的证据，仅能反映上诉人、被上诉人或相关公司之间的资金往来情况，未能形成完整的证据链证明双方曾就相应的款项性质或使用用途约定为公款或系被上诉人个人债务，应承担举证不能的不利后果。故对上诉人提出的被上诉人应当归还上诉人1414200元的主张，本院不予支持。一审判决系对账说明和对账明细清单所涉款项进行认定，并未认定双方之间进行了总账结算，上诉人与被上诉人可就其余待查部分和新增部分按约定再行结算、协商，而上诉人也已就相关款项另行提起诉讼。故对上诉人关于一审法院举证责任分配错误，认定对总账错误的主张，本院不予支持。上诉人主张对账明细清单中所列的被上诉人向上诉人借款的800000元，虽最后转账至姜彩元银行账户，但时间在对账之后，应当属于新增部分，被上诉人应另案主张。但对账说明中约定对账之外的款项为新增款项，该笔800000元系对账明细清单中约定款项，不属于新增部分，应在本案中进行认定。因上诉人、被上诉人均认可800000元款项最终汇入上诉人当时尚处于夫妻关系存续期间的妻子姜彩元的银行账户，被上诉人也曾到公安机关进行报案，故款项的走向较为明确，被上诉人实际未取得该笔借款，应从被上诉人向上诉人借款的总金额中予以扣除，故本院对上诉人的另案处理800000元的主张不予支持。
综上，上诉人祝根法的相关上诉主张均无法成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27292元，保全费5000元，合计32292元，由上诉人祝根法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王慧芸