云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终823号
上诉人（原审原告）:黄立平，男，1965年6月23日生，汉族，广西壮族自治区柳州市人，住广西柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：邱文庆，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵倩，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道167号。
法定代表人：黄鼎龙，董事长。
委托诉讼代理人：张杨，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：候曌月，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人黄立平与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“广西五建”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄立平及其委托诉讼代理人赵倩，上诉人广西五建的委托诉讼代理人张杨、候曌月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄立平上诉请求：1.撤销原判第二项；2.判令广西五建按照银行同期贷款利率向黄立平支付利息4522627.70元（从2014年1月10日开始计算至2018年6月10日），并计算至工程款全部付清之日；3.判令广西五建赔偿给黄立平造成的实际损失20698348.67元；4.本案一、二审诉讼费由广西五建承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”既然无效合同的工程款应当得到支持，银行利息作为资金的法定孳息，也应当得到支持，一审对工程款利息不予支持属适用法律错误，二审应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，按照银行同期同类贷款利率计算工程款利息。2.广西五建作为一家专门从事建筑施工的国有企业，明知黄立平没有施工资质，仍然与其签订合同，广西五建对于合同无效存在明显过错，应当承担过错责任，赔偿给黄立平造成的损失。二审开庭前，黄立平于2018年9月17日向本院提交一份《变更上诉请求申请书》，请求：撤回上诉请求第3项，即判令广西五建赔偿给黄立平造成的实际损失20698348.67元的上诉请求，并申请法院退还相应的上诉费。因黄立平撤回部分上诉请求系其自行处分其权利，不违反法律规定，本院予以准许，诉讼费金额依照《诉讼费用交纳办法》进行计算。
广西五建答辩认为：广西五建不应当承担付款义务；合同无效，不应当支付工程款利息。
广西五建上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判驳回黄立平一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄立平承担。事实和理由：1.一审法院未对黄立平的施工行为是公司行为还是个人行为进行认定不当。若黄立平施工系个人行为，而黄立平提交的结算书上仅有旺业公司和广西五建的签章，没有黄立平个人的签字，则一审法院不应当认定该结算书系广西五建与黄立平之间的结算；若黄立平施工系公司行为，则黄立平就不是本案适格原告。因双方对结算价款、施工主体一直存在争议，故为厘清事实，广西五建在一审阶段请求进行相关司法鉴定，但一审法院未书面告知是否同意启动鉴定就直接依据黄立平提交的结算书认定案涉工程价款，于法无据。2.黄立平提交的结算书中只包含材料费是极其不合理的，且结算书中约定的单价明显过高，广西五建也向一审法院提交了结算书，一审法院仅认可黄立平的结算书无依据。3.黄立平未就案涉项目向广西五建提供过相应工程资料，也未与广西五建办理过工程验收手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程质量验收合格后，实际施工人方能主张相应工程价款，黄立平在工程尚未进行验收的情况下主张工程款不应得到支持。二审庭审中，广西五建当庭补充以下事实和理由：广西五建不是签订案涉工程转包合同的适格主体，为查明案情，应当追加旺业公司为本案当事人。
黄立平答辩认为：1.黄立平与广西五建第二十分公司签订《项目经营责任承包合同》时，并非旺业公司法定代表人，黄立平仅代表自己个人签订该份合同，合同签订后，黄立平个人组织完成打桩工程，并以个人自有资金垫付了所有工程款项，广西五建一审庭审中已经确认本案工程由黄立平实际施工完成，黄立平是本案适格原告。2.黄立平提交的结算书证明了本案工程已经完成钻孔灌注桩工程量为75002.4米，该结算书经项目开发商和广西五建盖章认可，也与三个劳务分包方完成的工程量相互印证吻合，是完全真实可信的，根据《项目经营责任承包合同》约定的251元/米的综合单价就可计算出工程价款，无需进行鉴定。3.本案打桩工程于2014年1月10日竣工，1月11日开始后续工程的施工，开发项目已经实现了销售，广西五建已经实际使用了本案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案工程款的付款条件早已成就。
黄立平向一审法院起诉请求：1.判令广西五建支付工程款19260250.20元；2.判令广西五建支付未按时付款的资金占用费（利息）12788806元（按所欠总工程款数分段按月息2%计算，暂从2014年1月21日起计至2016年12月20日止，之后计至付清工程款之日止）；3.诉讼费由广西五建负担。
一审法院认定事实：2013年10月10日，黄立平与广西五建下属的第二十分公司签订《项目经营责任承包合同》（简称《承包合同》），约定：黄立平垫资为广西五建承建的禄丰龙城世家一期工程进行二号地下室长螺旋钻孔灌注桩施工，合同单价为251元/米，总工程款应于工程完工之日起满一年后十日内支付。合同签订后，黄立平按约进行了垫资及施工。2013年2月黄立平与翁公志签订了《劳务施工协议》，双方于2013年12月14日经结算确认翁公志完成的工程量为18884.4米；2013年6月23日与彭定均签订了《劳务施工协议》，双方于2013年8月1日结算确认彭定均完成的工程量为2351米；2013年11月25日与宋燕明签订了《劳务施工协议》，双方于2014年1月11日结算确认宋燕明完成的工程量为53789米。2014年9月26日，禄丰旺业房地产开发有限公司（以下简称“旺业公司”）出具了施工结算单一份，明确：（1）ZH-1，计2420根，合计51961米；（2）ZH-2，计825根，合计17751.1米；（3）ZH-3，计188根，合计4125米；（4）ZH-4，计53根，合计1165.3米，以上合计总桩数为3486根（一审判决误写为“5486根”），总进尺深度为75002.4米，并确认了工程竣工日期为2014年1月10日。经旺业公司与广西五建第二十分公司于2014年10月10日结算，确认：（1）禄丰龙城世家二号地下室长螺旋钻孔灌注桩工程中钻孔灌注桩的工程量为75002.40米，单价为251元/米，合计工程价款18825602.40元；（2）增加钢筋76.254吨，单价为5700元/吨，合计价款434647.80元，二项共计工程总价款为19260250.20元。广西五建至今未按约定支付工程款。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。黄立平没有取得建筑施工资质，实质就是借用广西五建的名义进行施工，违反了法律的强制性规定，黄立平与广西五建第二十分公司签订的《承包合同》无效。本案中，黄立平对其主张的工程价款提供了相应证据，且证据之间能相互印证，证实了本案的工程价款为19260250.20元。广西五建提出的工程量及单价的主张，因其未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程于2014年1月10日竣工并交付使用，按双方签订的《承包合同》第九条第三项“工程结算总价款自工程完工之日起满一年后的十天内全部支付给乙方”的规定，广西五建应于2015年1月21日前拨付工程价款，但广西五建至今未付，应承担支付工程价款的民事责任。因本案签订的合同无效，且在签订合同的过程中双方都有过错，故黄立平主张的资金占用费不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：“一、由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付黄立平工程价款19260250.20元；二、驳回黄立平的其他诉讼请求。”案件受理费202045元，由广西五建负担。
二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，黄立平无异议；广西五建认为一审认定“黄立平与广西五建下属的第二十分公司签订《承包合同》”有误，广西五建未签订过该份合同。针对广西五建提出的上述异议，本院审查认为，《承包合同》载明的甲方为广西五建第二十分公司，乙方为黄立平，合同尾部甲方处有广西五建第二十分公司的印章和负责人梁新业的签名，乙方处有黄立平签名，广西五建对梁新业签名的真实性无异议，对广西五建第二十分公司的印章真实性存疑，但陈述广西五建第二十分公司的印章由梁新业管理使用，不清楚是否存在两枚以上的印章，并表示不申请对印章的真实性进行鉴定，故广西五建的该异议不成立。本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明：2013年9月26日，旺业公司与广西五建签订《禄丰龙城世家小区建设项目（一期）建设工程施工合同》（简称《施工合同》），约定：旺业公司将其开发建设的禄丰龙城世家小区3#—14#楼、21#—25#楼及2#地下室发包给广西五建施工，承包范围包括土建、水电、防雷、消防工程等施工图纸所含内容。广西五建第二十分公司系广西五建下设的分公司，《施工合同》签订时，梁新业既是旺业公司法定代表人，又是广西五建第二十分公司的负责人。
广西五建在二审中提交两份书面申请：一份是《追加第三人申请书》，申请追加旺业公司为本案第三人；一份是《工程造价鉴定申请书》，申请对涉案工程进行造价鉴定。
综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.广西五建应否向黄立平支付工程款；若因支付，工程款金额如何确定；2.广西五建应否向黄立平支付工程款利息及利息如何计算。
本院认为，旺业公司法定代表人梁新业与广西五建就案涉龙城世家一期工程签订《施工合同》后，又作为广西五建第二十分公司的负责人，以广西五建第二十分公司的名义与黄立平签订《承包合同》，将其中的二号地下室长螺旋钻孔灌注桩工程分包给黄立平施工，因梁新业与广西五建之间并不存在劳动关系，故梁新业实际是利用自己担任旺业公司法定代表人的便利，借用广西五建的施工资质，将旺业公司的建设工程发包给没有施工资质的人员施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，广西五建第二十分公司与黄立平签订的《承包合同》无效。
一、关于工程款支付及金额
1.关于广西五建应否向黄立平支付工程款的问题
广西五建认为，本案二号地下室灌注桩工程不在广西五建总包范围内，广西五建不具备转包资格，且梁新业既是广西五建第二十分公司的负责人，又是旺业公司的法定代表人，广西五建对其下属第二十分公司与黄立平签订《承包合同》并不知情，该《承包合同》是梁新业私自与黄立平签订的，广西五建不应当向黄立平支付工程款；另外，黄立平一审提交的结算书的结算主体是旺业公司与广西五建，黄立平与广西五建之间并没有结算，广西五建不应依据该结算向黄立平付款。
黄立平认为，本案工程在广西五建的总包范围内，广西五建对签订《承包合同》是知道的，工程已由黄立平施工完成并交付使用，广西五建应向黄立平支付工程款。
本院认为，根据旺业公司与广西五建签订的《施工合同》，广西五建施工承包范围包括二号地下室工程，广西五建主张其总包范围不含二号地下室长螺旋钻孔灌注桩工程的主张与其签订的施工总承包合同的承包范围不符，且广西五建主张本案工程不在其总包范围，依据的是梁新业2017年7月7日在公安机关所作的一份询问笔录，梁新业在该份询问笔录中陈述二号地下室长螺旋钻孔灌注桩工程是旺业公司与昆明一家建筑公司另外签订了一份施工合同，单价为每一桩52元，因广西五建的主张只有梁新业在公安机关的陈述予以证明，没有其他证据相印证，故本院不予支持。根据本案事实，广西五建承包龙城世家一期工程后，其下设第二十分公司与黄立平签订《承包合同》，将本案二号地下室长螺旋钻孔灌注桩工程分包给黄立平施工，广西五建对本案工程由黄立平施工完成并于2014年1月10日竣工交付使用也无异议，故广西五建应当向黄立平支付工程款，广西五建主张应由旺业公司支付工程款的主张不予支持，其要求追加旺业公司为第三人的申请不予准许。
2.关于工程款金额如何确定的问题
广西五建认为，其与黄立平之间未就本案工程进行过结算，双方就工程单价存在较大争议，应通过鉴定确定工程造价。
黄立平认为，本案工程量和单价都是确定的，没有必要鉴定，工程量75002.4米乘以251元/米的单价，造价为18825602.40元，再加上增加的钢筋76.254吨，5700元/吨，总价为19260250.20元。
本院认为，旺业公司于2014年9月26日出具施工总结，确认二号地下室长螺旋钻孔灌注桩施工总桩数为3486根，总进尺深度为75002.4米，后旺业公司与广西五建第二十分公司于2014年10月10日签署禄丰龙城世家二号地下室长螺旋钻孔灌注桩工程结算书，结算书载明钻孔灌注桩工程量为75002.4米、单价251元，增加钢筋76.254吨、单价5700元。虽然广西五建与黄立平未单独进行结算，但根据上述证据，广西五建对二号地下室长螺旋钻孔灌注桩完成工程量为75002.4米，增加钢筋为76.254吨进行了确认，按照《承包合同》约定的含钢筋制安251元/米计算，工程价款为18825602.40元（75002.4米×251元），另外按照《承包合同》第五条第3项“若因设计变更，含钢量增加，钢材按4500元/吨计算，人工费及辅材按1200元/吨计算”的约定，增加钢筋按5700元/吨计算为434647.80元（76.254吨×5700元）。综上，《承包合同》对工程量单价和增加钢筋单价都进行了约定，在工程量和增加钢筋量确定的情况下，无需对工程造价进行鉴定，按照约定单价计算，本案工程造价为19260250.20元（18825602.40元+434647.80元）。关于广西五建主张本案工程经旺业公司、广西五建第二十分公司、监理单位三方结算，确认的单价为52元而非251元的主张，本院认为，根据在案的三份《劳务施工协议》，52元为案涉工程包工单价（劳务单价，不含材料费），广西五建提交的三方结算是与提供劳务的施工队代表签署的，不能推翻《承包合同》约定的251元的综合单价，广西五建的该主张不能成立。另外，关于广西五建二审当庭提出应按《承包合同》第十三条第一项“黄立平向广西五建第二十分公司按工程总造价的1.5%缴纳管理费”的约定扣除管理费的主张，因该约定系当事人自行达成，故对该主张予以支持，管理费288903.75元应从工程造价中予以扣除。综上，广西五建应向黄立平支付工程款18971346.45元（19260250.20元-288903.75元）。
二、关于工程款利息
本院认为，《承包合同》虽然无效，但双方当事人对合同无效均有过错，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”上述条款规定的工程款利息属于法定孳息，黄立平主张按银行同期同类贷款利率支付工程款利息应予支持。根据《承包合同》约定，工程结算总价款自工程完工之日起满一年后的十日内支付，因本案工程于2014年1月10日竣工，故利息应自2015年1月21日起计算。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对工程款利息不予支持不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初14号民事判决；
二、由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付黄立平工程款18971346.45元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月21日起计算至款项付清之日止）；
三、驳回黄立平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费202045元，由黄立平负担80818元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担121227元；二审案件受理费160714元，由黄立平负担15000元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担145714元。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 张 萍
二〇一八年十一月十二日
书记员 陶绍花