浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2008)嘉民一终字第414号
上诉人(原审被告)：嘉善明亿紧固件有限公司，住所地：嘉善县天凝镇凝星路38号1幢。
法定代表人：汤玉明,该公司执行董事。
委托代理人：薛岭，嘉善县天成法律服务所法律工作者。
委托代理人：陈杰，浙江矛盾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：嘉善华发建筑工程有限责任公司,住所地：嘉善县魏塘镇解放西路4号。
法定代表人：蔡永华，该公司董事长。
委托代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。
上诉人嘉善明亿紧固件有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2008）善民一初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人嘉善明亿紧固件有限公司（以下简称明亿公司）的法定代表人汤玉明及委托代理人薛岭、陈杰，被上诉人嘉善华发建筑工程有限责任公司（以下简称华发公司）的委托代理人盛方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2006年11月28日，双方签订了建设工程施工合同一份，发包方为明亿公司，承包方为华发公司。该合同第一条约定，工程名称：明亿公司厂房、实验楼，工程地点：嘉善天凝镇开发区，工程内容：土建、安装；第二条约定，承包范围：施工图范围内的土建、安装；第三条约定，开工日期：2006年12月8日，竣工日期：2007年4月30日；第五条约定，合同价款：1695292.25元。合同还对发包人及承包人的工作、开工及竣工、工程预付款及违约责任等事项作了约定。合同落款分别由发包方、承包方法定代表人签名和盖章。在合同订立前，华发公司对将要承建的明亿公司一号车间及实验楼委托有关部门作过预算，其中一号车间的建筑面积2789.34平方米，单方造价为每平方米392.34元，工程总价1094372元；实验楼的建筑面积为1009.55平方米，单方造价为每平方米556.87元，工程总价562187元。合同订立后，华发公司对明亿公司厂房和实验楼开始动工承建，工程于2007年7月底竣工。在承建过程中，汤玉明与寿亦明签订了协议书一份，甲方为明亿公司，乙方为浙ＸＸ发建设工程有限公司。该协议书载明，甲、乙双方经过几轮协商，现签订如下具体协议：1、砖实心围墙（自然地坪田面以上3米高），每米200元。2、漏空铁栅围墙（含铁栅，与隔壁工地一样），每米270元。3、厂区主要道路（30㎝碎石垫层、16㎝砼标号C25），每平方米40元。4、厂区辅助道路（5㎝垫层、10㎝面层），每平方米30元。5、厂房（按图施工，含土方水电、配电室到厂房总开关及电缆，厂房四周电缆沟，含钢结构防火涂料、含地面混凝土13公分、含厂房周围排水管道及窨井），每平方米425元。6、实验楼（按图纸施工，室内地坪±00线高30，土方含水电、配电室到实验楼正开关电缆，实验楼配电房到锅炉房总开关设施，包括水电辅助房、周围排水管道及窨井），每平方米505元。7、其他辅助房（配电房、锅炉房、辅助房、厕所等零星用房），按“雪峰”公司标准，每平方米550元（框架结构）。8、厂名展示区及两侧铁栅下围墙贴花岗石，四周石头花岗石或墙砖、厂区污水管道，乙方负责购主料，负责施工。9、实验楼或厂房卫生洁具所设计材料为普通，若甲方要求提高后另改换，乙方结算时扣除普通材料或设备成本费。10、办公楼或厂房铝合金门窗为栋梁铝材1号，厚度必须达设计要求（即厚度1.2㎜）。11、付款办法：工期按主合同执行。12、乙方必须严格按照图纸规范施工，保质保量，按时完工，施工结束后甲方发现建筑方面有质量问题，应由乙方负全部责任。13、本工程（包括厂区内的辅助设施）如果发现或造成人身伤亡事故的，一切费用由承包方（乙方）全部负责。14、红线图之内包括小河回填土和防火涂料回风墙，甲方一次付乙方50000元。15、本协议未尽事宜，双方协商解决（物价涨跌与甲方无关）。16、本协议经双方签字后生效，本协议一式四份。2007年9月30日，华发公司出具收条一份，载明：“至今为止总收到明亿公司工程款345000元”。该收条的左下角由汤玉明签名确认。同年11月13日，华发公司与明亿公司经协商，对合同约定的主体工程即厂房、实验楼及部分附属工程签订了“明亿”清单一份，该清单中表明对合同主体工程造价及部分附属工程，即马路、围墙、基础总增量、回填垃圾等，确认价款为2108000元；而对其余部分，包括水电、卫生洁具、办公楼外墙砖等部分附属工程的价格尚未确认。同日，明亿公司法定代表人汤玉明与寿亦明又签订了“明亿紧固件有限公司结帐清单”一份，载明：本工程、附属工程总造价为2108000元整。12月28日，华发公司在原审法院受理的明亿公司起诉华发公司的另一起案件中提交的“关于明亿应诉举证”材料中写明：1、关于所谓交付合格工程，甲方没有得到乙方同意，自行搬进厂房安装机器，已成立甲方认可合格工程。2、关于所谓返回工程款，按合同工程付款规定，工程完工后付70%，总造价（主体工程）1695292元×70%＝应付1186704元，到现在甲方付到我公司帐上345000元，逾期付款841704元，谈不上返回工程款121693元，有双方确认收条证据。3、关于所谓逾期一天扣5000元，施工方在07年4月19日承诺时间在07年6月底工程完成的，从以下两点谈不上工程逾期：⑴.甲方工程款逾期付款，工程没有按期完工是甲方责任，不是乙方责任；⑵.施工方承诺时间没有逾期，施工方对该工程地坪在07年7月15日浇制完成，地坪混凝土立方体抗压强度检测报告在07年8月13日出来，07年7月15日—07年8月13日这时间保养期28天，都有证据可查。4、关于在07年11月13日结帐清单（本工程和附属工程）为2108000元，双方认可；同时双方也分析已投入到工程总支出为1767900元，我方已认定：⑴.2108000元是甲方应付乙方工程款；⑵.总支出1767900元，我方已认定甲方在工程中铝合金窗、水电、卫生洁具、办公楼涂料改为外墙砖，但要通过结算为准，在07年11月13日双方认定为准，其他一律不予认可。5、所谓协议书，虽然乙方称为华发建筑公司，但华发建筑公司一是没有盖章，二是华发建筑公司董事长没有签字，三是没有签约时间，属无效协议。6、所谓寿亦明在华发公司起诉中提到寿亦明是项目部经理，寿亦明在没有建设方和华发建筑公司签订合同前是建筑老板，该工地自从我公司和建设方签订合同之日起他的关系变了，他就负责施工、实施质量、建筑进度、安全的工作范围；关于其他我公司没有授权给他，该工地我公司委派一名项目部经理路秋英全权负责该工地，有据可查。在工程承建过程中及竣工后，寿亦明于2006年12月11日至2007年10月15日间以协议、收条等形式，共向明亿公司领取工程款计931402元，用于支付部分建筑材料及民工工资款，其表明该款项从甲方即明亿公司应支付给华发公司的工程款中扣除。同时寿亦明于2007年4月19日立具借条，向汤玉明借款人民币60000元。另外，在明亿公司提供的众多证据材料中，有王中卫、寿照叶、张振兵等人签名的发货清单、收款收据等载明的金额为155124.20元；领款凭单及协议中记载的金额为71720元；嘉善凝峰水泥有限公司开具的增值税普通发票，载明：开票日期2007年8月5日至11月9日，购货单位华发公司，货物名称散装、包装水泥，数量共205吨，金额（含税额）计45960元；嘉善县干窑镇范泾砖瓦厂开具的增值税普通发票，载明：开票日期2007年7月30日，购货单位华发公司，货物名称20孔红砖，金额（含税额）计9324元；嘉善县华阳建材有限公司开具的增值税普通发票，载明：开票日期2007年8月5日，货物名称红砖，金额（含税额）计39500元。2008年3月20日，华发公司就承建的明亿公司车间一、实验楼工程委托嘉兴市诚洲工程咨询有限公司进行预算编制。同月28日，该工程咨询有限公司作出了诚洲基预（2008）04号建设工程预算报告书，其中载明：1、工程概况：“本工程车间面积2789.34平米，为一层排架结构；实验楼面积1009.34平米，为三层框架结构。4、部分单价暂定如下：⑴.塑钢推拉窗210元／平米；⑵.外开彩钢门300元／平米，办公楼业主自定门300元／平米；⑶.彩钢板屋面（含二层彩钢板及50㎜厚聚苯乙烯保温板）75元／平米；⑷.外墙面砖30元／平米。5、工程总造价：1662931元。因本案所涉工程造价，包括部分附属工程在内已经双方确认为2108000元，其中主体工程即厂房、实验楼的造价为合同约定价格1695292.25元。
一审另查明：1、根据嘉善县工商行政管理局于2008年5月30日提供的公司变更登记申请表证实，原嘉善玉明植绒有限公司于2008年3月18日申请变更为明亿公司，住所地由原天凝镇凝红路36号变更为天凝镇凝星路38号1幢，法定代表人仍为汤玉明。庭审中，明亿公司对其公司名称变更情况表示认可。2、根据华发公司提供的由嘉善县建设局于2007年5月29日颁发的建筑工程施工许可证证实，华发公司在为明亿公司承建的车间一、实验楼工程中的项目经理为路秋英。3、华发公司在提交的众多证据材料中，大多系反映因承建明亿公司工程所欠付的建筑材料供应商的应付款。4、除寿亦明签名领取的部分工程款及支付民工工资外，对其他签名领款的人，有的是华发公司在承建明亿公司工程中的施工人员，也有的系身份不明的人。而明亿公司表示对其他人领取的工程款是经寿亦明签字同意后支付的，但未提供证据证实。5、华发公司对利息损失的计算期限为5个月，即自2007年10月1日起至2008年2月29日止，按1350000元，以每日万分之二点一计算为42525元。现因双方对工程款项的支付存有争议，故华发公司遂向原审法院提起诉讼。
原审认为：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本案华发公司与明亿公司因建设工程项目需要签订了工程承包合同，约定由华发公司为明亿公司承建厂房和实验楼，双方所实施的行为未违反法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。庭审中，对于本案双方争议的焦点，即寿亦明是否属华发公司项目部负责人。现根据已查明的事实，寿亦明确系华发公司的一名施工人员，在华发公司承建明亿公司厂房、实验楼的工程中起到了临时负责的作用，这在双方提交的相关证据材料中可以得到证实。首先，双方自合同签订后，寿亦明已经为承建工程开始操作，包括从明亿公司处领取工程款，购买建筑材料等，在将近一年的时间里，其所从事的具体工作对华发公司来说不可能一无所知。其次，华发公司于2007年12月28日在“关于明亿应诉举证”材料中也载明了本案所涉工程是由寿亦明负责施工、实施质量、建筑进度及安全等工作。由此可见，寿亦明虽不是项目部经理，但其作为工程中的现场负责人已经得到了华发公司的授权，因寿亦明系工地现场负责人的特殊身份，其先后领取的931402元又注明为领取工程款，故作为明亿公司完全有理由相信寿亦明是代表华发公司领取工程款，因此寿亦明领取931402元工程款的行为应当由华发公司承受。当然，现本案有据可证的，除寿亦明经手领取的工程款931402元外，另有部分款项计321628.20元系用于购买建筑材料及由他人领取的所谓生活费用等。现明亿公司以已付给华发公司工程款345000元外，还付给华发公司1767900元，并认为已超额支付的理由缺乏依据。这是因为，321628.20元非经华发公司或寿亦明签字同意，也就是说除华发公司及寿亦明以外的其他人领取的这部分款项所支付的建筑材料款是否用于本案所涉工程以及领取的生活费用是否与本案有关，本案中均无证据证实。因此，对这321628.20元，不能作为明亿公司已支付给了华发公司。再者，双方确认的主体工程及部分附属工程造价为2108000元，而寿亦明领取的931402元也包括其中，虽然华发公司在本案中按合同约定的主体工程造价向明亿公司主张权利，但客观上寿亦明领取的工程款不仅仅是指主体工程造价，而应包括部分附属工程造价在内。故以公平计，从案件的合理性角度考虑，对寿亦明领取的931402元工程款不能全部从主体工程造价中扣除，而应分别计算。即2108000元－1695292.25元＝412707.75元，这412707.75元从现有的证据只能证明已经双方确认的部分附属工程造价，而寿亦明领取的931402元中应扣除412707.75元作为已付给华发公司的部分附属工程款，对尚余部分518694.25元可作为明亿公司已付给华发公司的主体工程款。照此计算，明亿公司还应付给华发公司主体工程款1695292.25元－863694.25元（345000元＋518694.25元）＝831598元。换言之，这既解决了当事人对整个工程建设项目已经完工并经双方确认的工程主体造价及部分附属工程造价所带来的争议，也体现了公平合理原则。对双方尚未结算的剩余部分附属工程价款，可另案处理。另外，关于工程竣工后虽未进行验收，但事实上已经交付使用，且双方对此也并未表示异议。另关于华发公司要求明亿公司支付利息，因双方对工程款项的性质及金额一直存在争议，在本案审结前尚未明确，故不予照准。综上，明亿公司的抗辩理由部分成立，予以采纳。华发公司的诉讼请求，可予部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告嘉善明亿紧固件有限公司应支付给原告嘉善华发建筑工程有限责任公司工程款831598元，自本判决生效之日起10日内给付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17333元，由华发公司负担6982元、明亿公司负担10351元。
宣判后明亿公司不服，上诉称，原审对本案争议焦点《结帐清单》中的已支付工程款1767900元，事实未查清，作出的判决认定事实错误，且违反法定程序，可能影响案件正确判决。被上诉人认为工程价格为1695292元，已付345000元，尚欠1350000元。但是上诉人在原审中提交了双方在2007年11月13日由双方法定代表人签名确认的《结帐清单》二页，该《结帐清单》分二个部分，第一部分是确认工程款包括附属工程总价为2108000元，由9项内容组成，第二部分是确认上诉人已付工程款1767900元，另外被上诉人在尚未施工的铝合金门窗537.13㎡×205元/㎡＝110111元、水电、卫生洁具、办公楼原外墙砖、涂料等5项组成，虽然原审法院审查后，否定了被上诉人的主张，支持了上诉人原审中提交的《结帐清单》。但是原审法院只确认工程总价为2108000元，而对1767900元及未施工的部分仅认定其中上诉人支付931402元，而未认定上诉人已支付的部分，与事实不符；被上诉人在原审中对二页《结帐清单》中的主张是1767900元是双方共同投入的工程款总成本，但是没有相应的证据证明；在原审中，上诉人为证明《结帐清单》中1767900元为上诉人支付及未施工的部分的双方确认事实状况，提供了二名证人出庭作证，但是由于一名证人未带身份证原件，被法庭当庭告知不能作证，结果出庭作证的另一名证人，没有说清楚，对此，原审法院事后又未进一步开庭查清事实，违反证人作证的法定程序，已经影响正确查明事实；在原审中，上诉人提交了垫付1767900元的发票、材料收款收据、民工工资、寿亦明预领工程款等凭证、钢结构屋顶、铝合金门窗的凭证，原审判决只认定其中931402元，未认定其余数额，根据常理持有原件的上诉人应属于支付人。请求，撤销原判，依法改判，即认定上诉人已支付全部工程款，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
华发公司辩称，由于双方无法对全部工程价款进行结算，故双方仅对已完工并已投入的部分工程金额作了估价，上诉人认为其已支付了1767900元是没有事实依据的，而答辩人在估价前后，支付了建造工程所有的材料款及相关费用839597元，尚有应付未付款211873元，另外又支付了工程款252450元，因此上诉人所谓的1767900元是仅为工程中已投入但未支付的金额。答辩人认为，证人盛某在一审庭审时的证词能够证实对部分工程造价评估的实际情况即1767900元仅为部分工程投入金额。证人出庭作证的目的是证明事实的真象，并不需要携带参考材料，否则失去了证人出庭作证的意义，也就没有客观公正可言。答辩人认为，上诉人在一审中提供的所谓1767900元组成的原件是上诉人刻意收集的不能证明本案事实的材料，且部分票据显示与本案无关联。请求，二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，2007年11月13日的“明亿”结帐清单的内容为，合同169.52万元，增加284.75平方×550＝15.66万元，1735.8×40＝6.9432万元，围墙101×200＝2.02万元，铸铁围墙45.5×270＝1.2285万元，其它4.1483万元，基础总增量15万元，回填垃圾5万元，回填补偿3万元，已确认210.8万元。总成支出176.79万元，应减少铝537.13×205＝11.0111万元寿亦明已确认，水电留1万元（估），卫生洁具（估），办公楼外墙砖估按预算比例扣除涂料增加（外墙砖）。原审认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，从本案中双方提供的证据来分析，双方签订了建设工程施工合同后，争议工程的施工负责人为寿亦明，现华发公司认为施工负责人并非寿亦明，但并未提供证据证明他人实际负责争议工程的施工工作，故本院认为，争议工程的施工负责人为寿亦明。对于明亿“结帐清单”所涉的总支出1767900元的问题，明亿公司认为该款是其支出的款项，华发公司认为，该款是明亿公司与华发公司共同支出的款项。对此，本院认为，根据双方的陈述，华发公司承揽了争议工程后，工程尚未竣工，负责人寿亦明即离开工地，且华发公司又不能证明寿亦明离开后其另派施工负责人管理施工现场，上述事实说明，华发公司在争议工程施工中施工组织混乱，故造成了事后帐目不清。虽然“结帐清单”所涉的总支出1767900元并未表明是谁支出的，但根据本案的证人证明，双方协商时，该1767900元是指明亿公司支出的款项；其次，从书写顺序来分析，前部分为双方结算的工程造价，后部分是支出和应扣款，且将总支出与应扣工程款均书写于后部分，因此从书写顺序上分析，明亿公司的理由比华发公司的理由更为合理；其三，从常理来说，施工单位的义务是负责工程施工，建设单位的义务是支付价款，施工单位为工程购买材料的支出及人工工资支出属施工单位的内部管理工作，无需告知建设单位，故华发公司认为1767900元是双方支出的理由缺乏合理性；最后，从寿亦明确认的931402元来分析，确实存在2007年7月后明亿公司代华发公司支付工人工资及材料款的事实，且明亿公司提供的证据也表明其支出的是用于工程的有关材料及人工工资。综上所述，该“结帐清单”经双方签字，应当反映的是当时双方对帐的事实，故本案应以其为事实依据计算明亿公司是否尚欠华发公司工程款；依该“结帐清单”，工程造价为2108000元，明亿公司已支付给华发公司的工程款及代付的购买材料款和人工工资为1767900元，扣除铝合金窗工程款110111元，水电10000元，办公楼外墙涂料9652元，明亿公司尚欠华发公司工程款为210337元，而对于应扣的卫生洁具款，明亿公司并未提供证据证明其数额，本院无法处理。原审判决基本事实清楚，但遗漏了部分事实，且处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下:
一、维持嘉善县人民法院(2008)善民一初字第944号民事判决的第二项，即驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销嘉善县人民法院(2008)善民一初字第944号民事判决的第一项。
三、嘉善明亿紧固件有限公司应支付给嘉善华发建筑工程有限责任公司工程款210337元，自本判决生效之日起10日内给付。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17333元，由嘉善华发建筑工程有限责任公司负担14715元，嘉善明亿紧固件有限公司负担2618元；二审案件受理费17333元，由嘉善华发建筑工程有限责任公司负担14715元，嘉善明亿紧固件有限公司负担2618元。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇〇九年二月二十五日
书记员 苏 轶