湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)鄂襄阳中民三终字第00624号
上诉人（原审被告）湖北大道投资实业有限公司（原名襄樊市大道房地产有限公司，下简称大道公司）。住所地：襄阳高新技术产业开发区上海路*号。
法定代表人刘智勇，该公司董事长。
委托代理人刘红刚，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）郑云海，男，1974年2月1日出生，汉族，个体工商户，住河南省邓州市。
委托代理人王俊、蒋晶，湖北长久律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，应诉答辩，提出管辖权异议，承认、放弃或变更诉讼请求，撤回起诉，申请再审等特别授权。
上诉人大道公司因与被上诉人郑云海商品房买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院2015年7月10日作出的[2014]鄂襄新民初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月11日受理后，依法组成由审判员李志宇担任审判长，审判员张耀明、彭云飞参加的合议庭，于2016年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人大道公司的委托代理人刘红刚，被上诉人郑云海的委托代理人王俊、蒋晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郑云海诉称：田永明系被告大道公司房屋销售人员。2011年5月24日，原告与被告签订商品房买卖合同一份，约定原告以184050元的价格购买被告开发的“公园一号”小区7栋1单元110号商铺。合同签订后，原告分三次将购房款123160元交付给田永明，田永明向原告出具加盖有被告公章的收据三份。2011年10月8日，被告“公园一号”小区三期开盘，原告向被告询问交房时间时，被告却称未与原告签订商品房买卖合同，也未收到原告交付的购房款，而且原告所购买的商铺已抵偿给他人。故请求：1.确认原告与被告签订的商品房买卖合同有效，并确认原告已交购房款123160元；2.解除原、被告签订的商品房买卖合同，由被告返还原告购房款123160元及利息,并支付赔偿金123160元。
原审被告大道公司辩称：1.田永明以非法占有他人财产为目的，虚构事实，隐瞒真相，以优惠价为诱饵，在非办公时间、地点收受房款，使原告上当受骗。现田永明已按合同诈骗罪被判刑10年。因此，田永明的行为不是职务行为，是合同诈骗。2.田永明不是被告的财务人员，田永明收受房款的行为未经被告授权，事后也未被被告追认,不是授权行为，更不是经营行为，被告依法不承担责任。3.原告面对田永明所称的优惠价格，忽略了正常人应有的警惕，在不适当的时间、地点、方式将购房款交给田永明。因田永明系无权代理，且原告存在过错，故不符合法律规定的表见代理的构成要件。4.《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款强调了刑事案件被告人的犯罪最终是罪行自负，而不是单位担责。故请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，田永明系被告开发的位于襄阳高新区××路“公园一号”小区的售房置业顾问。2010年，原告看到被告售楼部外墙上张贴“二期临街商铺，火热发售”广告词后，认为被告开发的商铺内部售楼人员可以预定，因原来通过田永明购买过被告开发的住宅房，遂找到田永明想要购买商铺。田永明遂即私刻了被告合同专用章、财务专用章，购买了空白的收据，并向原告谎称公司领导已同意，可以预办手续、收款。原告遂于2011年5月24日、5月31日、6月19日分别以转账形式支付购房款50000元、43160元、30000元，共计123160元。田永明向原告出具了加盖有田永明私刻的被告财务专用章的收据三份。此后，田永明用被告自制的空白的商品房买卖合同与原告签订了商品房买卖合同，该合同约定：郑云海购买被告开发的位于襄阳高新区××路“公园一号”小区7栋1单元110号商铺，单价为4500元，商铺建筑面积为40.90平方米，商铺总价款为184150元，付款方式为空白。该商品房买卖合同无签订合同日期。田永明在该商品房买卖合同上加盖了私刻的被告合同专用章。此后，田永明因涉嫌合同诈骗被逮捕。2013年3月5日，襄阳高新技术产业开发区人民法院以田永明在被告处任职期间，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取于均、刘权、吴开李、明华英、刘国辉、王荣绪、王国平、张清机、刘显贵等人的购房款1064107元，构成合同诈骗罪，事后田永明挥霍被骗钱财致使无法返还，因此依法判处田永明有期徒刑十年；田永明犯罪所得人民币1064107元，依法予以追缴后发还受害人。在此期间，原告找到被告要求确认商品房买卖合同有效未果，因此引起本案诉讼。
原审法院另查明，2010年5月21日，被告因欠郑裕宏工程款与郑裕宏签订商品房买卖合同，约定将其开发的位于襄阳高新区××路“公园一号”小区7栋1单元1-2层房屋作价7042320元出售给郑裕宏。另有张飞、王荣绪、吴开李、明华英诉被告商品房买卖合同纠纷四案经湖北高院再审调解结案。
原审法院认为，田永明在被告处任职期间以非法占有为目的，私刻被告合同专用章、财务专用章与原告签订虚假的商品房买卖合同，骗取原告购房款123160元的行为，不属于职务行为，也不属于表见代理，属犯罪行为。因此，田永明为掩盖其非法占有的目的与原告签订的商品房买卖合同应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。被告在销售商品房期间，内部财务管理混乱、用人失察、对其职员监管不力，致使田永明利用被告管理上的漏洞，私刻被告的公章，骗取他人财物归个人所有，对导致原告与田永明签订无效的买卖合同，被告应承担主要责任。原告在与田永明签订商品房买卖合同期间，明知所购商品房系被告开发，却违背常规将购房款直接支付给田永明个人，存在一定的过错，对导致商品房买卖合同的无效，应承担一定的责任。本案中，原告支付给田永明的购房款已被田永明挥霍，已无法予以追缴返还给原告，该购房款应作为原告的损失处理。故原告要求确认原告与被告签订的商品房买卖合同有效，并确认原告已交购房款123160元；解除原、被告签订的商品房买卖合同，由被告返还原告购房款123160元及利息的请求，与本案查明的事实不符，不予支持。原告另要求被告赔偿损失123160元的请求，根据查明的事实，双方对无效合同的形成及原告损失的产生都有过错，应当各自承担相应的责任。故由被告承担80%的责任即赔偿原告损失计款98528元，原告承担20%的损失24632元。被告辩称田永明没有代理权，也不构成表见代理，其私刻公章骗取他人财物已按诈骗罪被刑事处理，且原告在购房过程中存在明显过错，故请求依法驳回原告诉讼请求的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告大道公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑云海购房款损失98528元；剩余损失24632元由原告郑云海自行承担；二、驳回原告郑云海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3980元，由被告大道公司负担3184元，原告郑云海承担796元。
大道公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决查明及认定事实不清且错误。（一）原审判决认定上诉人在售楼部外墙张贴“二期临街商铺，火热发售”的广告照片明显错误。（二）田永明的行为是合同诈骗,以刑法“罪责自负”原则，大道公司无责任。犯罪行为不能等同于“无效的民事行为”；合同诈骗侵害的客体是受害人的财产，而不是所在单位的财产，田永明对被害人负有退赃的义务，上诉人不负此义务；若刑事案件被告人所签合同是无效合同，那么具有返还义务的当事人是田永明和郑云海，而不是大道公司。(三)大道公司未授权田永明收受客户购房款，田永明收受客户房款的行为未被大道公司追认，对田永明未经追认的无权代理行为，大道公司依法不应担责。（四）原判认定“被告在销售商品房期间，内部管理混乱、用人失察、对其职员监管不力，致使田永明利用被告管理上的漏洞，私刻被告的公章，骗取他人财物归个人所有，对导致原告与田永明签订的无效的买卖合同，被告应承担主要责任”，依法不能成立。（五）原判认定“原告支付给田永明的购房款已被田永明挥霍，已无法予以追缴返还给上诉人，该购房款应作为原告的损失处理”错误。刑事案件中已明确判决赃款依法追缴后发还给受害人，已经将被上诉人的主张予以了处理，被上诉人的该主张明显是一事二诉，人民法院应当予以驳回；原判在无任何证据的情况下直接认定被诈骗的购房款无法予以追缴返还，该购房款应作为上诉人的损失处理，没有事实和法律依据。二、被上诉人郑云海存在严重过错。三、原判认定郑云海支付房款123160元依法不能成立。郑云海没有提供证据证实其支付了房款123160元，高新区法院的刑事判决书对此也没有认定，因此原判认定郑云海支付房款123160元不能成立。四、原审判决适用法律错误。郑云海未履行审慎义务，甚至是一般人应当履行的起码的注意义务，对田永明犯罪行为得逞存在严重过错，而上诉人的管理没有过错。根据《中华人民共和国合同法》第49条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定，郑云海应对自己的行为承担责任。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人郑云海辩称：田永明收受购房款是一种职务代理或表见代理行为；大道公司在销售房屋的管理上存在重大过错；合同诈骗罪的成立不影响大道公司承担赔偿责任，刑事判决列明田永明犯罪所得追缴后发还受害人和大道公司承担责任不矛盾，大道公司承担责任后，追缴的犯罪所得当然归大道公司所有。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明，原审认定的事实除“原告看到被告售楼部外墙上张贴‘二期临街商铺，火热发售’广告词”一节证据不足外，其他均属实，本院予以确认。
二审另查明：1、原审虽有包含“二期临街商铺，火热发售”字样的照片在卷，但没有双方当事人对该照片质证情况的记录。经二审组织质证，上诉人认为照片反映不出是“公园一号”二期销售广告；二期商铺已抵偿给郑裕宏，故不存在该广告；照片内容与事实不符。被上诉人认为，一审法官与当事人到实地去看过房子，照片是被上诉人方当时用手机拍的。本院认为，因原审卷宗中没有相应的现场勘查笔录和质证笔录，现上诉人对照片反映的内容不予认可，被上诉人亦未提交其他充分证据加以印证，被上诉人主张的上诉人曾张贴“二期临街商铺，火热发售”广告的事实因证据不足，不能认定。2、襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2012）鄂襄新刑初字第00093号刑事判决未认定田永明对郑云海诈骗犯罪的事实，但本案原审判决所列证据中有郑云海提交的收据三份，上诉人在原审庭审质证时认为“数额没有问题”。3、前述（2012）鄂襄新刑初字第00093号刑事判决认定，田永明实施合同诈骗犯罪后，“将所骗款项全部挥霍并潜逃”。该刑事判决生效后，因田永明在监狱服刑，至今未能追赃。
针对上诉人大道公司的上诉理由，本院分析评判如下：
关于田永明以上诉人大道公司名义与被上诉人郑云海签订合同的性质及效力。田永明以上诉人大道公司名义与被上诉人签订合同，其目的是非法骗取被上诉人的财物并据为己有，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，原审判决认定田永明所签《商品房买卖合同》为无效合同正确。上诉人称原审判决认定田永明签订的商品房买卖合同属无效合同是对法律的歪曲，理由不能成立。
关于本案中刑事责任和民事责任的关系。《中华人民共和国民法通则》第一百一十条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”上述法律规定表明，行为人应承担刑事责任还是民事责任，是分别适用刑事和民事法律规范对行为人的行为进行评价的结果，两种责任并非绝对的相互排斥的关系。刑事诉讼程序中收缴赃款赃物并直接发还受害人，而不要求受害人另行通过民事诉讼主张返还原物，本质上是为了更高效便捷地保护受害人利益，而非对受害人实现民事权利加以限制。对无法通过赃物返还得到弥补的损失，不能仅因刑事判决认定应追缴返还赃款赃物即否定受害人向相关责任人主张民事赔偿的权利。
关于对《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的理解。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”第二款则规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”显然，对行为人私刻单位公章以签订合同的方法进行犯罪的行为，不应片面地以犯罪行为人罪行自负来否定单位可能承担的民事赔偿责任，而是应对两款规定进行整体理解，依单位有无过错及该过错与被害人的经济损失之间的因果关系来判断其应否承担赔偿责任。
关于上诉人有无过错及双方当事人的过错程度。用工单位通过建立用工关系来开展经营活动并创造经济价值的同时，也必然随之产生用工对象利用员工身份从事非授权活动的风险。由于用工单位在员工选任、管理中居于主动地位，并且其建立用工关系的主要目的是从中获取利益，因此在防范这种用工关系带来的风险方面负有重要注意义务。而本案中上诉人未充分举证证明其在防范员工滥用身份从事不正当行为方面采取了足够且完善的措施，并明确无误地告知和提醒了客户。田永明利用作为上诉人员工的身份便利，以所掌握的企业经营信息误导客户，多次以伪造的企业公章实施诈骗行为，实施犯罪行为的地点在上诉人经营场所内外交替进行，并且利用了上诉人自制的空白商品房买卖合同等企业物品，上诉人却没能成功防范或及时发现并制止，客观上反映了上诉人在人员选任、财物管理、经营风险防控等方面存在的漏洞，对损害的发生存在重大过错。被上诉人将购房款付给田永明个人，对损失的产生也有一定过错。原审判决上诉人承担主要责任，并无不当。
关于被上诉人所受损失的认定。襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2012）鄂襄新刑初字第00093号刑事判决虽未认定田永明对郑云海诈骗犯罪的事实，但在本案中被上诉人提交了商品房买卖合同、田永明出具的收款收据等证据，上诉人在原审庭审质证时也认为“数额没有问题”，根据民事诉讼“高度可能性”的证明标准，原审判决认定田永明骗取被上诉人购房款123160元并无不当。（2012）鄂襄新刑初字第00093号刑事案件虽然判决将田永明犯罪所得人民币1064107元依法予以追缴后发还受害人，但该判决同时认定，田永明实施合同诈骗犯罪后将所骗款项全部挥霍，致使无法返还。且该刑事判决生效后，因田永明在监狱服刑，至今未能追赃。在合理时间内没有追到赃款，且目前亦无现实追赃可能的情况下，原审法院将被上诉人被诈骗的购房款123160元认定为损失，亦无不当。大道公司承担责任后，若日后追缴到田永明的犯罪所得，大道公司可依法另行主张权利。
综上所述，本院认为，原审判决虽然认定的部分事实证据不足，但主要事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。上诉人大道公司的上诉理由虽部分成立，但不足以支持其上诉请求。因被上诉人郑云海未提出上诉，其对田永明收受购房款的行为性质发表的与原审判决不同的意见，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2264元，由上诉人湖北大道投资实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李志宇
审判员 张耀明
审判员 彭云飞
二〇一六年三月二日
书记员 吴晓丽