广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终字第159号
上诉人（原审被告）：广州逦美化妆品有限公司，住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：余剑楠，该公司总经理。
委托代理人：李兴厚，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：梅华容。
被上诉人（原审原告）：何燕珍，女，汉族，身份证住址：广东省阳山县。
委托代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：张建平。
上诉人广州逦美化妆品有限公司（以下简称逦美公司）因与被上诉人何燕珍侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法知民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，何燕珍是第9630665号“BOERLAI波迩莱”商标的注册人，上述商标核定使用商品为第3类，包括指甲油、除指甲油制剂、抛光制剂等在内，注册有效期限自2012年7月21日至2022年7月20日。2014年1月2日，何燕珍的委托代理人丘日培向广州市海珠公证处申请证据保全公证。同日，丘日培在公证人员的监督下，使用该公证处计算机进行如下操作：1.运行InternetExplorer浏览器，在单栏点击“工具”，在弹出菜单中选中“Internet选项”，弹出窗口，在该窗口勾选“Internet临时文件”、“Cookie”、“历史记录”、“密码”、“表单数据”、“InPrivate筛选数据”，点击“删除”；2.运行InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“www.1688.com”，键入回车，弹出网页；3.在弹出网页上方点击“请登陆”，弹出网页；4.在弹出网页用户名栏输入“qq13×××07”,在密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页；5.在弹出网页搜索栏输入“广州逦美化妆品有限公司”，点击搜索图标，弹出网页；6.在弹出网页点击“广州逦美化妆品有限公司”，弹出网页；7.在弹出网页点击“公司档案”，弹出网页，其中“公司概况”显示有“广州逦美化妆品有限公司……是一家专业的甲油胶生产厂家……”等字样；分别点击浏览弹出网页的“认证信息”栏目下的四幅图片；8.返回步骤6弹出网页，在网页左侧“销量排行”栏目点击“逦美甲油胶厂家超大容量20ml……”,弹出网页，该页面显示批发价格分别为“22元/瓶”“26元/瓶”“28元/瓶”，“成交评价：1220瓶”；9.在弹出网页的“采购量”栏输入“10”，点击“立即订购”，进入结算页面；10.在弹出网页输入收货信息，点击“提交订单”，弹出网页；11.网上支付订单款项；12.点击“已买到的货品”，弹出网页。在上述操作过程中，丘日培使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像二十三幅，分别粘贴到新建文档中打印。
2014年1月13日下午，快递详情单号为“76810******0”的包裹送至公证处，公证人员对该包裹及内装物品进行了拍摄，其后公证人员使用公证处封条封存上述物品交丘日培保管。经当庭开拆封存证物，可见内有指甲油10瓶，瓶身正面显示有“”标识。何燕珍当庭表示，经与正品比对，被控侵权商品上的标识与第9630665号注册商标构成近似，其中被控侵权商品上的“”标识与“BOERLAI”同为七个字母组成，仅对个别字母进行修改：二者的首字母“B”、第二个字母“O”和第七个字母“I”完全相同；被控侵权商品上的标识第三个字母为“E”的小写字母“e”转化而来，第四个字母为“R”上方加多一点，第五个字母为“L”转化而来，第六个字母为“A”减少中间一横，被控侵权商品上使用的“”标识虽然在部分字母上做了修改，但不具备显著性和识别性，且二者在字母排序上相同，字体均为宋体，整体上不易区分，相关消费者容易引起误认。
2014年1月15日下午，丘日培在公证人员面前使用公证处计算机进行如下操作：1.运行InternetExplorer浏览器，在单栏点击“工具”，在弹出菜单中选中“Internet选项”，弹出窗口，在该窗口勾选“Internet临时文件”“Cookie”“历史记录”“密码”“表单数据”“InPrivate筛选数据”，点击“删除”；2.运行InternetExplorer浏览器，在地址栏中输入“www.1688.com”，键入回车，弹出网页；3.在弹出网页上方点击“请登陆”，弹出网页；4.在弹出网页用户名栏输入“qq13×××07”,在密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页；5.在弹出网页点击“已买到的货品”，弹出网页；6.在弹出页面中订单编号为“502973282696901”的项目下点击“订单详情”，弹出网页；7.返回步骤2弹出网页，在搜索栏输入“广州逦美化妆品有限公司”，点击搜索图标，弹出网页；8.在弹出网页点击“广州逦美化妆品有限公司”，在弹出网页右侧点击标识有“黄某君经理”字样的“阿里旺旺”图标，弹出即时通讯窗口，在该窗口进行及时通讯对话；9.即时通讯对话结束后，在上述即时通讯窗口点击“查看聊天记录”，弹出网页。在上述操作过程中，丘日培使用键盘上的PrintScreen键截取了计算机屏幕图像七幅，分别粘贴到一新建文档中打印。2014年2月28日上午，详情单号为“778261457703”的包裹送至公证处。公证人员对该包裹及内装物品进行了拍摄，其后公证人员使用公证处封条封存上述物品交丘日培保管。经当庭开拆封存证物，可见内有编号为28010060的发票一张，记载“美甲用品”，金额为“280元”，运费”，金额为“8元”，发票上加盖有“广州市逦美化妆品有限公司发票专用章”。2014年3月24日，广州市海珠公证处出具（2014）粤广海珠第6号公证书，证明丘日培上述行为是在公证人员监督下进行，与公证书相粘连的打印资料与丘日培上述操作时计算机屏幕显示内容相符，公证书所附照片为公证人员拍摄所得，照片内容与实际相符。庭审中，逦美公司确认公证保全的网站系其经营的网站，逦美公司确有生产销售指甲油产品。何燕珍主张逦美公司应赔偿其经济损失100万元和合理费用24288元，并提交了编号为06779741的公证费发票一张，金额为4000元，发票上记载“（2014）粤广海珠第6号（保全证据公证）”的字样；编号为00835315的律师费发票一张，金额为20000元，记载“2013年民2145号裴银州律师”等字样。何燕珍还提交了若干其使用“BOERLAI波迩莱”注册商标商品的相关宣传资料，拟证明其使用上述商标在先，该品牌属于著名的美甲品牌。经庭审质证，逦美公司认为宣传资料上记载的公司名称为“广州鸥博丽美甲用品有限公司”。经查，广州鸥博丽美甲用品有限公司是有限责任公司（自然人独资），法定代表人为何燕珍，成立日期为2011年12月30日，注册资本为10万元，经营范围为销售：美容美甲用品、化妆品；批发和零售贸易。
原审庭审中，逦美公司当庭提交了以下证据：1.第12305157号“”商标详细信息；2.商标注册申请初步审定公告通知书；3.商标注册申请受理通知书，上述证据拟证明其合法使用涉案商标。经庭审质证，何燕珍对证据1的真实性予以确认，但认为涉案商标处于商标异议申请中，逦美公司并未取得涉案商标专用权；对证据2、3的真实性均不予确认。
原审法院另查，经查询中国商标网，逦美公司申请注册的第12305157号“”商标仍处于商标异议申请中。广州鸥博丽美甲用品有限公司已向国家工商行政管理总局商标局提交商标异议书及相关证明材料。原审法院再查，逦美公司是有限责任公司，成立日期为2012年4月12日，注册资本为50万元，经营范围为批发业。
原审法院认为，何燕珍是第9630665号“BOERLAI波迩莱”商标的注册人，上述商标处于有效期内，依法应予以保护。关于逦美公司是否生产销售被控侵权商品的问题。何燕珍的委托代理人购买被控侵权商品的过程有公证书予以证实，逦美公司当庭确认公证保全的网页确系其经营的网页，公证保全的网页上显示有“广州逦美化妆品有限公司……是一家专业的甲油胶生产厂家……”等字样，且逦美公司当庭确认其确有生产指甲油产品，举证期限内，逦美公司无相反证据推翻该公证书，故原审法院认定被控侵权商品确系由逦美公司生产销售的。关于逦美公司生产销售被控侵权商品的行为是否侵害了何燕珍享有的注册商标专用权的问题。何燕珍享有的第9630665号“BOERLAI波迩莱”注册商标的核定使用商品范围包括“指甲油”商品在内，与本案的被控侵权商品属于同类商品。被控侵权商品上使用的“”标识与第9630665号“BOERLAI波迩莱”商标的英文部分相比，在字母的数量、字体和排序上均基本相同，仅对部分字母上作了修改，第三个字母为“E”转化而来，第四个字母为“R”上方加多一点转化而来，第五个字母为“L”转化而来，第六个字母为“A”减少中间一横转化而来，从整体上看，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与何燕珍注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。虽然逦美公司认为其使用的商标是经授权使用的，并未侵害何燕珍的注册商标专用权，但经查询中国商标局网站可知，逦美公司申请注册的“”商标仍处于商标异议阶段，至今从未核准注册。举证期限内，逦美公司未提交证据证明被控侵权商品的商标使用经过该商标注册人的许可，故原审法院认定逦美公司生产销售被控侵权商品的行为侵害了何燕珍的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现何燕珍主张逦美公司停止侵权行为、赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，原审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。何燕珍主张的购买侵权商品的费用、公证费和律师费均有相关票据予以证实，原审法院予以支持。因何燕珍未能举证证实其因逦美公司侵权所受损失及逦美公司因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑涉案商标的声誉，逦美公司的经营规模（注册资本为50万元），侵权形式为生产和销售、且销售数量较大，逦美公司的主观过错及纠错态度，侵权期间（成立日期为2012年4月12日）、后果，正品价格以及何燕珍为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定逦美公司应赔偿何燕珍经济损失80000元（含合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、广州逦美化妆品有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产和销售侵害何燕珍第9630665号“BOERLAI波迩莱”注册商标专用权的商品；二、广州逦美化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿何燕珍经济损失80000元（含合理费用）；三、驳回何燕珍的其他诉讼请求。本案一审诉讼费14019元，由何燕珍负担12919元，广州逦美化妆品有限公司负担1100元。
判后，逦美公司不服，上诉称：一、上诉人已申请注册被诉商标，被上诉人提出异议，国家商标局正在处理争议事宜，本案应当中止审理，等商标局对争议的处理结果。二、被诉标识与被上诉人的注册商标有明显区别，一般公众特别是使用该标识的消费群体多为年轻人，一眼即可判断两者的不同，不可能引起混淆。即使采用原审的主要部分对比法，也不足以断定两者构成近似。被上诉人实际使用的商标，是其注册商标的非汉字部分并经变形，但是，侵权对比应当以注册商标为准，三个汉字才是主要部分；至于非汉字部分，被上诉人商标是拼音字母，而被诉标识不单纯是字母，明显不同。因此，原判关于两者近似的对比认定是事实不清。三、即使侵权成立，原判确定的赔偿数额也是适用法律不当，且采信2万元律师费有违生活常识。公证书记载的事实是，上诉人出售侵权产品仅1220瓶，这样的大众消费品利润低，不超过10%，上诉人的获利不超过3416元。被上诉人没有证据证明上诉人除了在网上还在其他渠道销售侵权产品。被上诉人提交的律师费发票日期在起诉日之后，上诉人有充足理由怀疑，被上诉人与其律师恶意串通伪造维权成本，原判将该发票认定为维权成本属认定事实错误。因此，原判确定的8万元赔偿数额过高。请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担诉讼费用。
何燕珍答辩：一、本案不应当中止审理。上诉人申请的商标公告，被上诉人的关联企业在法定异议期内提起异议，其商标不具有法律效力，行政程序的决定也与本案没有必然关联。二、被诉标识与涉案商标因各个要素组合后的整体形状，容易使相关公众产生误认。两者都没有具体含义，字母构成和发音相似，非巧合，而是恶意模仿；且两者使用区域相同，容易产生混淆。三、本案有律师代理案件并出庭，律师费用必然发生，至于当事人向律师缴纳费用的时间，并非衡量合理费用是否实体发生的因素。上诉人将律师费用于开庭前才缴纳至律师所，不影响该实际费用发生的客观事实。综上，原判查明事实清楚，法律适用正确，应予维持。
经审理查明，原判查明的事实清楚，有相应证据证实，本院予以确认。
另查明：何燕珍在原审中，请求判令逦美公司立即停止生产及销售侵犯何燕珍商标专用权商品的违法行为，赔偿何燕珍经济损失100万元及维权支出合理费用24288元（购买侵权实物费288元、公证费4000元、律师费20000元）并承担本案的诉讼费用。
本院认为，何燕珍是第9630665号涉案商标的注册人，其合法权利受法律保护。逦美公司上诉称被诉标识正在被申请注册，请求中止本案审理。经审查，该注册申请尚在行政部门的商标异议审理程序中，未核准注册，故本院可对侵权纠纷迳行审理，无须中止审理。逦美公司的该项上诉理由不成立，予以驳回。
关于被诉标识与涉案商标的对比。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案商标包括外文“BOERLAI”和中文“波迩莱”两部分，从当事人的举证看，该两部分均无特定含义，属于臆造词，故该两部分均具有较高的显著性，被诉标识如与其中的一部分相同或者近似，均容易导致混淆。原判已将被诉标识与涉案商标的外文部分进行对比，认为构成近似，本院予以认可，不再赘述。因此，逦美公司在同一种商品上使用近似商标，侵害了何燕珍享有的商标专用权。逦美公司关于两者不近似不混淆的上诉意见不成立，予以驳回。
关于赔偿数额。原审法院进行酌情确定，逦美公司以公证书上的相关记载内容为据提出异议。经审查，虽然何燕珍进行证据保全的公证书上有关于被诉产品交易数量等内容的记载，但是，该数量仅反映保全当时的交易情况，另外，逦美公司提出的具体获利数额无充分证据证实，不足以采信；同时，原审法院进行酌情确定的参考因素不仅仅销售数额此一项，还包括涉案商标声誉、侵权形式、维权合理支出等。至于合理支出，何燕珍确委托了律师参与诉讼，并有公证费等支出，原审将维权支出的合理部分综合在赔偿数额中一并考虑，经审查，原审确定的数额并不畸高，应予维持。逦美公司的该项上诉理由亦不成立，予以驳回。
综上，上诉人逦美公司的上诉理由均不成立；原审法院查明事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人广州逦美化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑志柱
审 判 员 陈东生
审 判 员 彭 盎
二〇一五年十二月三日
法官助理 井 旌
书 记 员 高 允