上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪高刑再终字第4号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
原审被告人秦金龙。
辩护人肖世杰，湖南醒龙（北京）律师事务所律师。
原审被告人丁蓓莉。
辩护人蒋永华，上海九州丰泽律师事务所律师。
原审被告人张某。
辩护人潘守平，上海市国鑫律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人秦金龙、丁蓓莉、张某犯贪污罪一案，于二○一○年一月二十一日作出（2009）沪一中刑初字第41号刑事判决。秦金龙、丁蓓莉不服，提出上诉。本院于二○一○年四月二十七日作出（2010）沪高刑终字第39号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，秦金龙家属不服，提出申诉。本院于二○一一年十一月二十三日作出（2011）沪高刑监字第17号驳回申诉通知，驳回申诉。秦金龙之子秦懿不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院以（2012）刑监字第186号指令再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被告人秦金龙、丁蓓莉、张某及其各自的辩护人肖世杰、蒋永华、潘守平到庭参加诉讼。上海市人民检察院代理检察员王涛出庭履行职务。现已审理终结。
原一、二审裁判根据上海县房地产总公司（下称“上房公司”）、上海中祥集团有限公司（下称“中祥公司”）的营业执照、工商登记材料，职工登记表、劳动合同书、干部任免审批表，闵行区国有（集体）资产监督管理委员会、区资产投资经营有限公司、原上海县人民政府、上海县计划委员会、上海县建设局、浦东新区综合规划土地局等相关政府部门的文件，有关合同、协议、付款凭证、财务账册、企业询征函、备忘录、借款协议、审计报告、评估报告、司法鉴定意见书，案发经过，证人周某、吴甲、罗某某、王某某、文某、俞某、丁某某、孙某某、吴乙、陆某某、范某、徐某某等人的证言，以及原审被告人秦金龙、丁蓓莉、张某的供述等证据认定，时任原国有企业上房公司总经理的秦金龙，在公司转制过程中，单独或伙同时任该公司财务经理的丁蓓莉、前期开发部经理的张某，利用职务便利，未将公司名下的浦东三林懿德新村2500余亩地块（下称“懿德地块”）、龙柏六村三、四街坊69亩地块（下称龙柏地块）的使用权列入转制资产，并将上述地块的转让收益由改制后的中祥公司收取。秦金龙担任中祥公司的董事长、总裁、法定代表人，丁蓓莉担任财务经理、副总裁，张某担任监事会主席、党委副书记、书记。以秦金龙、丁蓓莉、张某在中祥公司设立时的实际出资比例32.34%，2.65%，2.65%计算，三名被告人侵占上述转让收益的数额分别为人民币3580余万元，1820余万元，1820余万元。具体事实如下：
一、关于懿德地块
上房公司经原上海县人民政府批准，于1992年12月征用懿德地块2500余亩土地用于住宅建设。1993年4月，上房公司与上海居住区综合开发中心（下称“开发中心”，后改制为上海中星集团有限公司，下称“中星公司”）签订协议，约定开发中心以5.94亿元从上房公司取得该地块的联合开发权。协议签订后，上房公司陆续收到1.5亿余元，并上交了相关税费，但此后中星公司未继续支付余款，懿德地块未进行实质性开发。1996年9月，浦东新区综合规划土地局要求上房公司于1997年3月31日前限期开工，但上房公司仍未进行实质性开发。2000年5月12日，浦东新区综合规划土地局发出通知（下称“《5-12通知》”），要求上房公司上报懿德地块闲置原因、实施状况等。
1999年11月，上房公司为企业改制进行审计、评估。在此期间，上房公司向审计、评估单位提供已过有效期的土地使用权证等资料，但未提供土地管理部门要求上房公司上报懿德地块未开发原因及实施现状的《5-12通知》。审计、评估单位根据上房公司提供的相关材料，将懿德地块原收入及投入费用调整至预收、预付项目，未列入转制资产。
2001年4月，上房公司与上海新世纪创业集团有限公司（下称“新世纪公司”）及其相关公司签订协议，将懿德地块使用权以6.3亿余元的价格转让给新世纪公司，以中祥公司名义收取转让费。
秦金龙在明知上房公司具有懿德地块使用权的情况下，仍对审计、评估报告予以确认，且未如实申报懿德地块使用权应属上房公司及该地块被转让等事实，从而隐匿该地块的转让收益。
经司法审计，扣除动迁成本费用，懿德地块转让收益达8，079万余元，扣除已上交的企业所得税2，640万余元，尚有5，439万余元被秦金龙隐匿于中祥公司账上。
二、关于龙柏地块
上房公司为建设龙柏新村，于1992年期间征用虹桥乡先锋村、井亭村的相关土地。1999年9月8日，上房公司与上海复星高科技（集团）有限公司（下称“复星公司”）签订协议，将龙柏六村69亩土地（即龙柏地块）使用权以1.08亿余元的价格转让给复星公司。至1999年10月31日，上房公司共收到复星公司支付的5000万元。上房公司改制审计开始后，为隐匿龙柏地块资产，秦金龙指使丁蓓莉、张某将上述复星公司支付的5000万元虚构为借款，丁蓓莉和张某按照秦金龙的指令虚构了借款事实欺骗审计单位，致使上述69亩土地未被列入转制资产。之后，中祥公司陆续收到复星公司支付的余款5，847万余元。
2003年8月，闵行区国资管理部门要求中祥公司上报改制遗漏资产，秦金龙又指使丁蓓莉、张某向有关部门谎称该69亩土地因原规划为农民动迁安置用地，所以在公司改制中未作价值评估，从而隐瞒该地块改制前已转让的事实；为少缴国有资产，三名原审被告人又虚构上房公司另行购买22亩地用于安置农民动迁房的事实，以此为由将应当上缴69亩的资产扣除22亩，仅实际补缴3，871万余元。
经司法审计，龙柏地块土地收益为6，174万余元，扣除已上交的企业所得税1，330万余元，尚有4，844万余元被三名原审被告人隐匿于中祥公司账上。
综上，原一、二审裁判认为，秦金龙、丁蓓莉、张某作为国有公司从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。秦金龙在共同犯罪中系主犯，丁蓓莉、张某系从犯，且张某自动投案并如实供述罪行，依法认定为自首。丁蓓莉、张某到案后认罪、悔罪态度较好。本案赃款尚未被三名被告人实际分配，已被全部追缴到案。综合以上情节，对秦金龙酌情从轻处罚，对丁蓓莉、张某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以贪污罪分别判处秦金龙无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二千万元；丁蓓莉有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币四十万元；张某有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币二十万元。违法所得予以追缴。
秦金龙及其辩护人提出下列辩解意见：
一、关于懿德地块。1、秦金龙在改制前后没有隐匿懿德地块使用权及转让收益的故意和行为。上房公司改制期间懿德地块的使用权处于政府收回状态，政府部门未明确宣告收回土地使用权，不能证明上房公司仍拥有懿德地块使用权，2000年5月12日，浦东新区综合规划土地局发出的《5-12通知》是关于闲置原因及实施情况的调查摸底，不涉及对将来该地块使用权的处理，更未体现政府延展懿德地块使用期限的态度，未将懿德地块使用权纳入审计、评估范围不是秦金龙的意思控制，是审计人员和评估人员作出的决定，在审计已结束，评估接近尾声的情况下，秦金龙等人未将《5-12通知》上报资产评估部门是因为没有意识到要将通知内容补报，并非出于隐匿的目的。2、根据上房公司与新世纪公司所签协议，懿德地块的收益系合作开发收益而非土地使用权转让款。3、认定懿德地块收益时应当扣减中祥公司为此投入的劳力安置费等经营成本。辩护人再审庭审中提交《懿德小区费用结算》，以表明有关懿德小区劳力安置费等成本782万余元应当在认定懿德地块的收益中扣减。
二、关于龙柏地块。1、秦金龙不具有隐匿龙柏地块使用权的故意与行为。辩护人认为，证人吴甲的证言，闵行区政府（2003）329号文件，以及中祥公司2003年8月12日提交上海市闵行资产投资经营有限公司《关于龙柏新村规划调整后零星土地经营情况的报告》表明，龙柏地块可以不列入转制资产。2、中祥公司承担的公建配套的费用应当在收益中扣减。辩护人再审庭审时提供闵行区国有资产监督管理委员会《关于同意审定上海中祥（集团）有限公司预提费用专项审计结论的批复》、闵行资产投资经营有限公司《关于上海中祥（集团）有限公司改制中预提费用已完成项目的审计结论》、《上海中祥（集团）有限公司预提费用使用情况的审计报告》【正光会财字（2011）第703号】，以证实中祥公司龙柏地块的公建项目预提费用为1.2388亿余元，支出1.67亿余元，差价4，339万余元由中祥公司垫付。中祥公司从龙柏地块所获的收益实际已不足抵扣其所付出的支用。
三、关于本案定性。秦金龙等三被告人的行为属于以单位名义为单位谋取利益的单位行为。秦金龙是中祥公司董事长，丁蓓莉是财务总监，张某是监事，三人为中祥公司核心领导层，代表的是中祥公司的决策，不是三人的个人意志，中祥公司属于职工集体持股的改制后公司，获利归全体股东和所有员工，即使构成犯罪，也应当按照私分国有资产罪追究秦金龙等的刑事责任。辩护人为此提供《上海中祥集团有限公司职工入股情况表》《上房公司工资发放清单》，《上房公司职工名单和中祥公司2001年分红股民名单对照表》，以证实上房公司原有职工133人，其中104人在改制后成为中祥公司股东。
原审被告人丁蓓莉、张某及其辩护人对原判认定的犯罪事实没有异议。丁蓓莉的辩护人提出，应认定丁蓓莉自首。
上海市人民检察院认为，原判认定秦金龙等三名原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。定罪正确，量刑适当，建议本院驳回申诉，维持原判。
经再审查明的事实、证据与原判相同。
根据再审查明的事实和证据，就各方意见评判如下：
一、涉及懿德地块的事实
（一）关于秦金龙是否故意隐匿懿德地块使用权以及非法侵占转让收益的问题
经查，上房公司以截止到1999年12月31日的资产进行评估，当时客观的情况是懿德地块的土地使用权证已经过期，2000年3月20日审计结论出具后，浦东新区综合规划土地局于当年5月12日向上房公司下发了将懿德地块的闲置原因、实施状况尽快上报的《5-12通知》，之后资产评估单位于同年6月30日出具了《评估报告》。
虽然在懿德地块的审计评估过程中，秦金龙没有故意隐匿或指使下属向审计评估单位提供虚假材料，未将《5-12通知》上报资产评估部门，不排除是因为没有意识到要将该通知内容补报，不能据此认定其隐匿《5-12通知》。但是，秦金龙作为上房公司负责人，在公司改制过程中，负有向审计、评估机构及时提供评估基准日至评估报告完成日期间所发生的涉及公司资产产权范围内的各类事项的义务。懿德地块土地达2500余亩之巨，秦金龙明知政府部门没有明确收回懿德地块的土地使用权，在该笔重大资产未列入改制资产时，不仅没有向国资部门提出，却仍对最终评估结果予以确认，而且，在改制后，又以上房公司名义转让懿德地块使用权，并将转让收益隐匿于中祥公司账上。期间，在被区国资管理部门明确要求清查改制是否有漏报资产而作出承诺的情况下，始终没有上报懿德地块被漏报及转让之事实，也没有上缴该地块任何收益，至案发，隐匿并非法侵占国有资产时间长达7年。辩护人提出秦金龙改制前后均没有隐匿故意和行为的辩护意见，不能成立。
（二）关于懿德地块收益的性质问题
经查，2001年4月，上房公司与新世纪公司、中星公司签订《关于联合组建上海新世纪懿德房地产有限公司共同开发懿德居住区协议书》及《补充协议》，约定上房公司以每亩25万元收取固定钱款，向共同成立的上海新世纪懿德房地产有限公司转让懿德地块土地使用权，并将在联合组建的公司所持的股权转让给新世纪公司指定的单位，上房公司退出不承担经营风险。之后，上房公司将其持有的股权转让给新世纪公司指定的其他单位。
上述协议虽然名为联合开发土地，但上房公司并不承担经营风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同。依照该规定，上述协议的实质为土地使用权转让合同。至于上房公司根据双方协议约定承担的义务，只是转让土地使用权的条件，并不影响对转让性质的认定。中祥公司就懿德地块获得的收益并非合作开发收益，而系上房公司转让土地权收益，且该收益应属于上房公司资产。辩护人关于懿德地块系合作开发收益的意见，与查明的事实不符。
（三）关于是否应当在原判认定的懿德地块犯罪数额中扣减相关劳动力等成本费用的问题
经查，本案司法审计时调取了上房公司1992年1月至2000年12月，中祥公司及其关联公司2001年1月至2007年12月的账册、记账凭证，司法审计关于三林地块上的开发成本项目已经完全涵盖了辩护人再审时提交的《懿德小区费用结算》中的项目和费用。辩护人提出再扣除上述782万余元的意见，不能成立。
二、涉及龙柏地块的事实
（一）关于秦金龙是否具有隐匿龙柏地块使用权转让收益的故意和行为的问题
经查，1、上海县建设局于1992年10月出具的《关于核发上海县房地产总公司建龙柏五、六、七村商品住宅建设用地规划许可的通知》、上海县政府1992年11月出具的《关于批准上海县房地产总公司建设龙柏新村（三期）商品住宅工程征地和撤销生产队建制的通知》，闵行区国资委关于涉案土地收益性质的复函，以及上房公司于1999年9月8日与复星公司签订的协议证实，上房公司将涉案的龙柏六村的69亩提供给复星公司作为商品房开发用地，其使用权原属上房公司，转让收益属国有资产。2、同案人员丁蓓莉、张某的证词证实，改制时，秦金龙为隐匿涉案地块转让收益，指使丁、张将已收取的转让款虚构为借款，致使该地块及转让收益未被列为改制资产予以审计评估；改制后，在被要求清查是否有改制遗漏资产时，秦又指使丁、张虚构土地性质和土地价格，隐匿转让收益。
辩护人所援引的闵行区政府相关部门（2003）329号文件、批示，系相关部门依据中祥公司提交的《关于龙柏新村规划调整后零星土地经营情况的报告》作出，而上述报告中关于“原龙柏六村保留井亭村农民动迁房69亩，中祥公司另行向虹桥镇井亭村购置土地22亩用于建造动迁房，两者相抵结余土地47亩”的内容，正是秦金龙为少缴国有资产而指使下属虚构，并以此为依据，未将69亩的土地使用权转让收益全额上缴。辩护人以中祥公司用以欺骗政府部门的报告为依据，认为涉案地块无需列入改制资产，以及秦没有隐匿龙柏地块故意和行为的理由，不能成立。
（二）关于原判认定的龙柏地块的收益是否应扣减有关公建配套费用的问题
经查，辩护人提交的就龙柏地块公建配套相关费用审计的“正光会财字（2011）第703号《上海中祥（集团）有限公司预提费用使用情况的审计报告》”不是司法审计鉴定结论，且并非是针对涉案69亩土地有关的公建配套作出的审查结论。
原判在已扣除有关成本及上缴的税金之后，认定秦金龙等人隐匿的数额，系司法审计结论，应予确认。辩护人提出中祥公司在涉案69亩地块上的收益已不足以抵扣其为此支付的费用的意见，没有依据，不予采信。
三、关于本案定性问题
经查，上房公司于1999年下半年向闵行区政府申请改制为有限责任公司，并成立相关改制领导小组和工作小组。审计、评估机构对该公司截止1999年10月31日的资产进行审计、评估。2000年12月，闵行区人民政府同意上房公司净资产188万余元由秦金龙等人出资置换后改制为中祥公司。中祥公司工商注册资本为5000万元，秦金龙等股东实际出资额为18，798，000元，其中，秦金龙个人出资为608万元，占实际出资总额32.34%。中祥公司设立时，共有股东120名，其中职工股东104人，社会股东16人。
虽秦金龙、丁蓓莉、张某分别担任上房公司法定代表人、财务总监和总经理助理，属于公司管理人员，原上房公司大部分职工在改制后的公司亦持有股份，但本案隐匿懿德地块资产的行为由秦金龙单独实施，隐匿龙柏地块资产的行为，系秦指使张某、丁蓓莉共同实施。该实施隐匿国有资产的行为，既未经任何程序研究决定、未在单位公开、未经单位统一组织实施，单位其他人员亦均不知情，故三人的行为不能代表单位意志，而系个人行为，应以贪污罪论处。辩护人以秦金龙、丁蓓莉、张某系单位管理人员，三人的意志代表单位意志，本案即使构成犯罪，也应当以私分国有资产罪论处的理由，不能成立。
本院认为，原审被告人秦金龙系国有公司从事公务的人员，其利用职务之便，单独或指使同案原审被告人丁蓓莉、张某采取隐匿、虚构事实的方式，侵吞国有资产，三人的行为均已构成贪污罪。原审被告人丁蓓莉到案后未能如实供述全部罪行，依法不能认定为自首。原判认定秦金龙、丁蓓莉、张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。上海市人民检察院关于维持原判的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持本院（2010）沪高刑终字第39号刑事裁定和上海市第一中级人民法院（2009）沪一中刑初字第41号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严 军
代理审判员 陈 磊
代理审判员 金 果
二〇一四年十二月二日
书 记 员 余厚海
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
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