重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00366号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童辉涛，男，2013年9月26日因涉嫌犯受贿罪被捉获，同月28日被监视居住，同年10月8日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人高峰，重庆智峥博律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人童辉涛犯受贿罪一案，于2014年6月17日作出（2014）中区刑初字第00124号刑事判决。重庆市渝中区人民检察院不服，向本院提出抗诉；原审被告人童辉涛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李、代理检察员李毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）童辉涛及其辩护人高峰到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，中国石油化工集团公司（以下简称中石化集团公司）是国有企业，是中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化股份公司）的控股公司。2009年12月9日，中石化股份公司根据中共中石化集团公司党组的推荐，聘任被告人童辉涛为中石化股份公司重庆石油分公司副总经理，负责重庆分公司的业务经营、网络发展等工作，具体职责是协助总经理负责投资发展和对外合作工作，分管发展基建处、天然气管理处。被告人童辉涛在任职期间，收受他人给予的好处费36.5万元。具体事实如下：
2010年至2012年每年春节期间，中石化川渝三峡分公司云阳某加油站股东朱某某（占股30%）希望童辉涛能够在该加油站经营中给予关照及其股权在被收购过程中得到童辉涛的关照，以拜年的名义分三次送予被告人童辉涛“好处费”4万元，共计12万元。
2010年至2012年期间，钢结构供应商张某和涂某某承接到中石化重庆分公司下属多个加油站的钢结构工程，为感谢童辉涛在工作中的支持和关照，以拜年、送过节费的名义在春节和中秋节期间送予童辉涛“好处费”共计10万元。
2010年至2012年期间，成都某实业有限公司承接了中石化重庆分公司多个加油站檐口标识制作项目，总经理叶某某为今后继续获得童辉涛的关照，在春节、中秋节时以拜年、送过节费的名义，分多次送予童辉涛“好处费”共计10万元。
2011年至2012年期间，自贡某机器制造有限公司销售天然气压缩机给中石化重庆分公司，该公司市场部部长丁某为得到童辉涛的关照，过春节时以拜年的名义送予童辉涛“好处费”共计4万元。
2011年春节，重庆某石油有限公司副经理袁某为本公司在销售成品油给中石化重庆分公司时得到童辉涛的关照，送予被告人童辉涛“好处费”0.5万元。
2013年9月26日，重庆市渝中区人民检察院职务犯罪侦查局根据其他受贿案件发现童辉涛收受赵某68万余元好处费的事实，将童辉涛带回检察院接受调查。被告人童辉涛到案后主动供述了收受上述关系人好处费36.5万元的事实，并退出全部赃款。
认定上述事实的证据如下：中石化集团公司、中石化股份公司的经济性质文件、《企业法人营业执照》、中石化集团公司推荐决定、中石化股份公司聘任决定等文件、童辉涛职责证明文件、《授权委托书》、中石化重庆分公司与相关业务单位签订的相关合同、文件；证人江建华、朱某某、丁某、张某、袁某、叶某某的证言；归案经过材料、扣押物品清单、退赃收据；被告人童辉涛的供述等。
重庆市渝中区人民法院另查明，被告人童辉涛于2002年11月至2006年9月任中石化绵阳某销售有限公司（以下简称绵阳某公司）经理，2004年底，绵阳某公司成功收购了赵某的两个加油站，赵某于2005年春节后送给童辉涛好处费10万元表示感谢，后童辉涛曾向赵某表示退还此款，赵某没有接受。童辉涛遂于同年初夏将自认为价值相当的一幅舒同的书法和一幅齐展仪的山水画赠送给赵某。
2011年2月，赵某经营的绵阳市某运业有限公司中标承运中石化惠通燃油有限公司燃油运输业务，同年上半年以赞助童辉涛购房的名义送给童辉涛30万元好处费，后童辉涛明确表示要退还，赵某认为是童辉涛客气未接受。之后，童辉涛又赠送给赵某明代雕花石缸一个、清朝青铜佛像一尊。
2011年12月童辉涛过生日时，赵某送给童辉涛5万元。其后赵某过生日时，童辉涛送给赵某3万元和两件“1573”泸州老窖、一件“霸王醉”白酒。
2012年春节前，被告人童辉涛认为收受赵某的是现金，自己送给赵某的是实物，说不清楚价值，即向赵某明确表示将之前收受的45万元全部退还给赵某。在赵某表示拒绝后，童辉涛将100万元现金以帮忙保管的名义交给赵某，赵某将此款带回了绵阳。同年7月，童辉涛叫赵某将100万元投入股市共同炒股，赵某先后将60万元和40万元从自己的农业银行账户转入证券公司其股票账户，将股票账户和交易密码告诉了童辉涛，主要由童辉涛负责股票交易。
2012年11月，童辉涛女儿结婚前数天，赵某送给童辉涛20万元作为贺礼。同月11日婚礼当天，赵某用信用卡结付8.8939万元婚宴费用。前述款项童辉涛均表示了要归还赵某。2013年春节前，童辉涛向赵某提出，让赵某从前述股票账户中划出属于童辉涛的款项28.8万元归还给赵某所有。2013年五一节期间，童辉涛与赵某在蜀南竹海时，童辉涛再次明确提出，股票账户的100万元本金中，自己仅占27万余元，其余均应属赵某所有，二人按此比例分配收益。至案发时为止，赵某该股票账户中的资金余额为120万余元。
对于该事实，重庆市渝中区人民法院认为，被告人童辉涛与赵某的关系密切，相互间均有礼尚往来的行为，童辉涛在多次收受赵某巨额现金后均曾有及时退还的意思表示，并最终交付给赵某100万元作为二人共同炒股的资金。赵某将此款存入其在国信证券公司开设的股票账户后，没有证据证明赵某将该股票账户中的资金转入银行信用卡的密码、银行信用卡和取款密码交付给了童辉涛，即没有证据证明童辉涛能够对赵某股票账户中的资金进行转移和处分，该账户中的资金应仍处于赵某的控制中。赵某以童辉涛女儿结婚为由送给童辉涛20万元及代为结清了婚宴费用后，童辉涛亦表示从股票资金中自己所占款项中划扣相应数额归赵某，并最终在蜀南竹海与赵某确认自己仅占100万中的27万元。童辉涛对赵某的股票账户仅实施了股票交易行为，不能仅以其能够交易股票而认定股票账户内的资金归其所有。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人童辉涛是受国有控股公司中石化集团公司推荐，由中石化股份公司任命的中石化重庆分公司副总经理，负责重庆分公司业务经营、网络发展工作，先后分管经营管理处、零售中心、发展基建处、天然气管理处、网络工程建设指挥部，其是国家工作人员。童辉涛利用职务上的便利，收受具有业务关系的相关单位送的好处费共计36.5万元，其行为已构成受贿罪。童辉涛系因办案机关掌握了其收受赵某给予的好处费的线索而到案，但在案证据证实其在收受好处费后及时退还赵某，故该线索所针对的事实可不以犯罪论处。而童辉涛归案后如实供述收受36.5万元的事实是办案机关所掌握线索之外的犯罪事实，应以自首论，依法可以对其减轻处罚。童辉涛归案后，主动退清全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）、（二）项、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人童辉涛犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。二、对被告人童辉涛受贿款36.5万元予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
重庆市渝中区人民检察院抗诉提出：童辉涛对赵某国信证券公司股票账户的100万元资金实际拥有处置权，一审认定童辉涛退还并属于“及时退还”赵某73.8939万元属于认定事实错误；童辉涛不具有自首情节，一审量刑畸轻。
重庆市人民检察院第五分院以渝检五分院支刑抗（2014）第6号支持抗诉意见书提出：1.重庆市渝中区人民法院认定童辉涛于2005年春节收受赵某10万元好处费后表示退款，在赵某不接受的情况下于同年初夏将自认为价值相当的一幅书法和山水画赠送给赵某系事实认定错误。2.童辉涛安排赵某将100万元存入股票账户后，赵某即将账户密码交给童辉涛，童辉涛对该100万元有决定权、主导权。没有证据证明童辉涛2012年春节前将45万元退还给赵某。3.原审判决认定童辉涛在收受好处费后及时退还赵某，其收受赵某好处费的事实可不以犯罪论处系法律适用错误。4.一审认定童辉涛具有自首情节，系适用法律错误。
原审被告人童辉涛上诉提出：中国石油化工股份有限公司不是国有公司仅是国家参股的国有出资企业，他不是上级党委或党政联席会任命的，仅有股份有限公司的行政任命文件，因此，不属于国家工作人员。其有揭发他人犯罪的立功情节，请求本院对其从轻处罚。
童辉涛的辩护人提出：一审判决认定童辉涛及时退还了赵某73.8939万元符合客观事实，抗诉机关的抗诉理由不能成立；中石化股份公司不是国有公司，童辉涛担任中石化股份公司重庆分公司副总经理仅是受国有公司党组建议，而不是党组推荐，不能认定童辉涛是国家工作人员；童辉涛具有立功情节。请求二审法院依法对童辉涛从轻处罚。
经二审审理查明，中国石油化工集团公司（以下简称中石化集团公司）系国有企业。中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化股份公司）是中石化集团公司的控股公司，中石化集团公司占有75%的股份。2009年12月9日，中石化股份公司根据中共中石化集团党组的推荐，聘任上诉人童辉涛任中石化股份公司重庆石油分公司副总经理，负责重庆分公司的业务经营、网络发展等工作，协助总经理负责投资发展和对外合作。2010年至2012年，童辉涛在任上述职务期间，收受中石化川渝三峡分公司云阳滨江路加油站股东朱某某、钢结构供应商张某、涂某某、成都某实业有限公司总经理叶某某、自贡某机器制造有限公司天然气压缩机销售市场部部长丁某、重庆某石油有限公司副经理袁某在过年、过节期间，以拜年、过节的名义给予的现金共计36.5万元，为上述单位和个人谋取利益。
2013年9月26日，重庆市渝中区人民检察院职务犯罪侦查局根据其他线索发现童辉涛收受赵某68万元的事实，将童辉涛带回重庆市渝中区人民检察院接受调查，童辉涛到案后如实供述了收受赵某73万余元和朱某某等人给予的现金共计36.5万元的事实。
2013年9月27日，重庆市渝中区人民检察院扣押童辉涛身份证一张（号码：420601196211014010）、中国建设银行卡号为6222803811740060937银行卡一张、中国工商银行卡号为6222023100029192510、6222080200018772593、6222020200063564658银行卡各一张、华夏银行卡号为6226311710368198银行卡一张；2013年12月25日，重庆市渝中区人民检察院共暂扣童辉涛现金103.4万元。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证。在本院审理中，上诉人童辉涛及其辩护人、抗诉机关对上述事实均未提出新的证据。针对上述事实，抗诉机关亦未提出抗诉。本院对上述事实予以确认。
关于童辉涛收取赵某73.8939万元的事实及证据：
经查明，2002年11月18日，中石化销售有限公司同绵阳机场（集团）有限公司签订合同，由中石化销售有限公司出资1560万元（占60%）、绵阳机场（集团）有限公司出资1040万元（占40%）成立绵阳川渝中石化有限公司。中石化销售有限公司授权下属中国石化销售有限公司川渝分公司（以下简称川渝公司，系非法人单位）管理。经川渝分公司经理提名，公司党委推荐，童辉涛担任绵阳川渝中石化有限公司董事长。2003年1月15日，中石化绵阳销售有限公司（以下简称绵阳公司）注册成立，法定代表人为童辉涛。为了开拓公司销售业务，需自建加油站和收购社会加油站、成立成品油二次运输车队等。2004年7月，绵阳公司为了扩大市场占有率，提高市场控制力，经董事会决定，绵阳公司以货币出资的方式重组赵某的新石化、万通加油站的有效资产，双方共同出资联营成品油经营业务。绵阳公司出货币资金购买赵某上述资产的70%份额作为联营出资，赵某以剩余资产作为联营出资，占总资产的30%。双方组建工作小组，开展资产评估、法律手续完备等前期准备工作。同年9月24日，绵阳公司向川渝公司请示，控股经营新石化、万通加油站，新组建中石化新通石化有限责任公司，新公司注册资本850万元，绵阳公司占70%股份，出资额595万元。同年9月25日，孙伟经授权代表绵阳公司同赵某签订合同，绵阳公司出资重组新石化、万通加油站经营的有效资产。同年12月22日，川渝公司批复同意。随后，绵阳公司成功控股经营赵某的两个加油站。2005年春节后，赵某送给童辉涛10万元表示感谢，童辉涛明确向赵某表示退还此款，赵某不接受。童辉涛遂于2005年初夏，将自己以10万余元购得的一幅舒同的书法和一幅齐展仪的山水画赠送给赵某。
2011年2月，赵某经营的绵阳市某运业有限公司中标承运中石化惠通燃油有限公司燃油运输业务，同年上半年，赵某以赞助童辉涛购房的名义送给童辉涛30万元，童辉涛明确表示要退还，赵某认为是童辉涛客气未接受。赵某搬房屋时，童辉涛送给赵某价值2万元的明代雕花石缸一个、价值6万元的清代青铜佛像一尊。
2011年11月童辉涛过生日，赵某送给童辉涛5万元。
2012年春节前，童辉涛认为收受赵某的是现金，自己送给赵某的是实物，说不清楚价值，即向赵某明确表示将之前收受的45万元全部退还给赵某，赵某表示拒绝后，童辉涛拿出100万元现金以帮忙保管的名义交给赵某，赵某将此款带回了绵阳，并将其中的40至50万元用于自己的支出。
2012年5月，赵某过生日时，童辉涛送给赵某现金3万元和“1573”泸州老窖酒2件、“霸王醉”白酒1件。
2012年7月，童辉涛让赵某将其让赵某保管的钱投入股市炒股，赵某先后将60万元和40万元从自己的农业银行账户转入证券公司以赵某名义在国信证券开设的股票账户，并将股票账户和交易密码告诉了童辉涛，由童辉涛负责股票交易。
2012年11月，童辉涛女儿结婚，赵某送给童辉涛现金20万元作为贺礼。婚礼当天，赵某用其堂妹赵某某的信用卡为童辉涛结付8.8939万元婚宴费用。上述28.8939万元童辉涛均明确表示要归还赵某，赵某拒绝。2013年春节前，童辉涛告诉赵某，从前述股票账户童辉涛的款项中划出属于童辉涛的28.8万元归还给赵某。2013年五一节期间，童辉涛与赵某在蜀南竹海时，童辉涛再次明确提出，股票账户的本金中，自己仅占27万余元，其余均应属赵某所有，二人按此比例分配收益。至2013年9月30日，赵某在国信证券公司的上述股票账户中的资金余额为120万余元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.童辉涛的供述证实，第一次收受赵某的10万元后，曾多次叫赵某来将该款拿回去。因赵某不同意，自己就将花费约10万多元购买的舒同的书法和齐展仪的山水画送给赵某，与赵某送的10万元相抵消。2005年、2006年，赵某在绵阳欲成立两个公司，让他为公司取名，他花费5万元请人为赵某的公司取名绵阳某石化公司和绵阳某运业有限公司。2008年5月，四川汶川发生强烈地震，赵某的妻子及其家人在他老家生活三个多月，他花6万余元让其朋友安排食宿。2011年他装修房子，赵某作为朋友送来30万元是事实，他当时就明确告诉赵某此款要归还。他送过赵某一个价值6万元的清朝的铜佛像，价值2万元的明代雕花石缸。同年11月他过生日，赵某送了5万元。2012年初他就把钱全部还给赵某了，是还的45万元，包括他之前送的所有现金。因赵某说送出去的钱是不会收回来的，他才将100万交给赵某，叫赵某开立一个股票账户，共同炒股。2012年11月其女儿结婚的事并未告诉赵某，赵某自己知道后送了20万元贺礼。因其女儿结婚是件大喜事，不好意思拒绝赵某，想过段时间再还给赵某，这样就照顾了双方的感受。11月11日女儿结婚的当天，因忙于送客，赵某帮忙结了8万余元费用，当即就表示过要还给赵某。2013年春节前，其对赵某说，前述28万余元从股票账户划归赵某，在股票账户的本金中其只占27万。同年5月“劳动节”在蜀南竹海时又明确了此事，当时炒股赚了40余万，他们按占有本金的比例分配收益。
2.证人赵某的证言证实，他共送给童辉涛73万余元，童辉涛确实多次明确表示要退还，他认为是童辉涛客气而未接受。2005年夏收到童辉涛送的两幅字画，不知道价格，并当庭予以展示。2004年、2005年他在绵阳成立两个公司，童辉涛取的名，他咨询过一个老乡，给公司取名一个要10万元，他让童辉涛给公司取名未付钱给童辉涛。2008年他老婆及家人在童辉涛家里住了三个多月，都是童辉涛付的费用，他什么都没有管，多少钱不清楚。他搬家，童辉涛送过他一个水缸和铜佛像，他不知道多少钱。2011年童辉涛过生他送了5万元。2012年春节前，童辉涛说还45万给他，他没有收，童辉涛又说将100万元现金交给他保管，他就将100万元带回了绵阳。春节期间，他用了40至50万元。同年6、7月，童辉涛让他将钱存入股市炒股，他先存了60万元到他的股票账户，另40万因想到是童辉涛还他的钱想作他用，犹豫了几天后才觉得不好，又存入了股票账户。其将股票账户密码告诉了童辉涛，但记不清是否将银行卡交给了童辉涛。2012年他过生，童辉涛送了3万元现金及2件“1573”、1件“霸王醉”。炒股赚的钱没有分过，想等不炒股了再分配。赵某的其余证言同童辉涛的供述一致。
3.国信证券公司开户申请、国信证券股票明细对账表、农业银行历史明细证实，国信证券公司股票账户是赵某于2007年9月开设，2012年7月17日和7月30日，赵某从其农业银行账户中分别转款60万元和40万元到已由其清空的上述股票账户。至2013年9月30日止，赵某在国信证券公司股票账户中的资金余额为120万余元。
4.绵阳公司设立的相关书证、童辉涛任职的书证证实，绵阳公司的设立经过及童辉涛的任职情况。
对于本案争议的问题，本院评述如下：
一、对于抗诉机关（原公诉机关）及重庆市人民检察院第五分院提出赵某国信证券公司股票账户的资金100万元童辉涛有决定权、主导权的意见。
经查，抗诉机关向法庭举示的证据证实，赵某于2007年9月17日在国信证券公司以本人的真实身份证开户，并从同年9月18日开始存入资金炒股。2012年春节前，童辉涛将100万元交给赵某，赵某于同年3月8日只存入自己的工行账户50万元，其余50万元赵某在一审庭审时称春节期间被自己用了。童辉涛向赵某提出用给赵某的资金炒股后，赵某于2012年7月11日从自己的工行账户一次性转款100万元到自己的农业银行账户，7月13日将自己股票账户中的1.582461万元全部清空转入农业银行账户后取走。同日赵某转60万元至自己在国信证券设立的股票账户，同月30日又转40万元到该股票账户，期间相隔半个月时间，赵某对此的解释是，主观上想有40余万元是童辉涛还给他的，不想转入股市，后觉得不好意思，才将此40万元转入股市。由此，可以看出，赵某对童辉涛还40万元主观上是明知的，客观上也使用了童辉涛给予的资金。炒股的常识是，资金所有权人与银行、证券公司签订有三方协议，从银行取款应当有取款密码，从银行将款转入、转出证券公司有转款密码，买卖股票有交易密码。原公诉机关没有证据证明赵某将农业银行的银行卡及密码、银行与证券公司之间的转款密码告诉了童辉涛。童辉涛一直供称，他只能进行股票交易，不能对资金进行处置。现有证据也不能证明童辉涛对赵某在国信证券公司股票账户的资金除进行股票交易外有其他处置权，并实际行使了除股票交易以外的其他处置权。该抗诉意见不能成立，不予采纳。
二、关于抗诉机关（原公诉机关）及重庆市人民检察院第五分院提出童辉涛未归还赵某73.8939万元的意见。
经查，童辉涛在2005至2012年5次共收受赵某给予的财物共计73.8939万元，童辉涛提出了退还，被赵某拒绝后，童辉涛采取反赠价值相当的实物等方式变相予以退还。后又认为实物价值说不清楚，一次性退给赵某45万元。赵某再次拒绝后，童辉涛拿出100万元让赵某（含退还给赵某的45万元）保管，赵某将其中40至50万元自己使用。童辉涛提出将资金炒股后，赵某认为有40万元是童辉涛还的属于自己的钱，不想投入股市，故先仅存入60万元，说明赵某有收回送给童辉涛的40余万元的心理。虽然赵某最终还是将40万元投入股市，由童辉涛负责炒股，但二人的心理状态是该100万元本金一部分属于童辉涛所有，一部分属于赵某所有。2012年11月，童辉涛的女儿结婚，赵某送礼金20万元及帮忙结清婚宴费用8.8939万元，童辉涛明确告知赵某从股票账户的资金中予以扣除。同年“五一”节，童辉涛明确告诉赵某股票账户的本金自己只占27万余元，二人按此比例分配炒股收益。赵某也表示等不炒股的时候再说。综上，可以认定童辉涛收受赵某的73.8939万元全部予以退还。故该抗诉意见亦不能成立，不予采纳。
三、关于抗诉机关（原公诉机关）及重庆市人民检察院第五分院提出童辉涛不属于“及时退还”赵某73.8939万元的意见。
经查，童辉涛2005年春节至2012年11月先后5次收受赵某给予的财物共计73.8939万元。根据审理查明的事实和证据证明：
1.2005年春节童辉涛收受赵某的10万元，童辉涛表示要退还，被赵某拒绝。童辉涛即在2005年5月左右，送给了赵某价值10余万元的书画。其价值虽系童辉涛供述及其辩护人委托的评估价格，但原公诉机关在庭审中未予否认，庭审后也未向法庭提供证据予以否认。该笔事实，应认定为童辉涛及时退还。
2.2011年2月，童辉涛购房时赵某送给童辉涛30万元。因在2005年至2008年期间，童辉涛和赵某之间有其他往来。即：童辉涛花钱为赵某的公司取名、地震期间帮助赵某照顾妻子及家人等，赵某未将自己应支付的费用支付给童辉涛。2011年2月，童辉涛购房时，赵某送给童辉涛30万元，童辉涛亦明确表示要退还，赵某自认为是童辉涛客气未接受，但童辉涛在赵某搬家时，亦送给了赵某价值2万元的明代雕花石缸一个、价值6万元的清朝青铜佛像一尊。根据童辉涛和赵某之间的交往，该30万元有多种情节和因素交织，不应单纯归结为权钱交易。结合2012年春节，童辉涛将45万元全部退给赵某，赵某予以接受的事实，可以证明，赵某2011年2月送给童辉涛30万元，主观上不全是基于童辉涛的职权，并希望童辉涛利用其职权为自己谋取利益，童辉涛主观上也不仅是想收受赵某给予的钱财，为赵某谋取利益。
3.2011年11月，童辉涛生日赵某送给童辉涛5万元。2012年春节，童辉涛明确告诉赵某收赵某的45万元要还给赵某，被赵某拒绝，童辉涛遂将100万元交给赵某，赵某将此款带回了绵阳，并将其中50万元用于了自己的支出。2012年5月，赵某过生日时，童辉涛还是送给了赵某现金3万元和2箱1573白酒、1箱霸王醉白酒。按照当时的白酒价格，童辉涛送给赵某的生日礼金及物品也同5万元现金相当。故赵某在童辉涛过生日时送给童辉涛的5万元应属于礼尚往来。虽然礼金较高，但同他们的收入相比，也在合理范围。
4.2012年11月，童辉涛女儿结婚，赵某送给童辉涛20万元并帮助童辉涛结清了8.8939万元的婚宴费用，童辉涛明确表示要退还。2013年春节，童辉涛告诉赵某在股票账户的本金中扣除，并在同年“五一”节，告诉赵某股票账户中只有27万元属童辉涛所有，赵某和童辉涛按73万元和27万元分配股票收益。故该28.8939万元，亦应认定童辉涛及时退还。
综上，本院认为，可以认定童辉涛收受赵某的73.8939万元属于及时退还或礼尚往来。故该抗诉意见不能成立，不予采纳。
四、关于童辉涛收受赵某的73.8939万元是否构成犯罪的问题。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“关于收受财物后退还或者上缴问题：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”童辉涛收受赵某给予的73.8939万元后，及时退还给了赵某。并且其退还行为不是因为自身或与其相关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，故童辉涛收受赵某73.8939万元不能认定为受贿。
五、关于抗诉机关及重庆市人民检察院第五分院提出童辉涛不应认定为自首的抗诉意见。
本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论。办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”童辉涛因涉嫌收受赵某68万元被司法机关立案侦查，童辉涛到案后除供述了司法机关掌握的线索所针对的事实外，还主动供述了收受赵某之外其他人财物36.5万元的事实。因童辉涛收受赵某的73万余元受贿犯罪不成立，其主动交代收受朱某某等人贿赂36万余元的事实依法应认定为自首。故该抗诉意见不能成立，不予采纳。
六、关于童辉涛及其辩护人提出童辉涛不具有国家工作人员身份的上诉理由及辩护意见。
经查，中石化集团公司系国有企业。中石化股份公司是中石化集团公司的控股公司，中石化集团公司占有75%的股份。2009年11月，中石化股份有限公司行文，将中石化川渝公司的下属分支机构重庆分公司提升，分别成立中石化四川分公司和中石化重庆分公司，均直属中石化股份有限公司。根据中共中石化集团公司党组（2009）161号文件《中石化领导班子和领导人员管理暂行规定》第四十一条第（二）项之规定，分公司总经理班子成员由集团公司党组提出建议，股份公司按程序进行聘任。2009年11月9日，中共中国石油化工集团公司党组以（2009）175号行文给中石化股份有限公司，建议聘任童辉涛为重庆分公司副总经理。同年12月9日，中石化股份有限公司以（2009）549号文件，聘任童辉涛为重庆分公司副总经理。2012年10月23日，中石化集团公司党组建议将重庆分公司调整为大一型，建议中石化股份有限公司聘任童辉涛为重庆分公司副总经理，协助总经理负责投资发展和对外合作工作，分管发展基建处、天然气管理处。童辉涛担任中石化股份公司重庆分公司副总经理是受中石化集团公司党组建议，由中石化股份公司聘任，即是受国有公司委派到国有控股公司的分支机构中从事公务的人员，是国家工作人员。童辉涛担任中石化股份公司重庆分公司副总经理具有国家工作人员身份。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
（七）关于童辉涛及其辩护人提出童辉涛有立功表现的上诉理由及辩护意见。
在二审审理中，童辉涛的辩护人向本院及重庆市人民检察院第五分院提交调取证据申请书，申请向重庆市渝中区人民检察院驻重庆市渝中区看守所驻监所监察室调取童辉涛检举立功的证据。重庆市人民检察院第五分院根据其申请，向重庆市渝中区看守所驻监所监察室调取了2014年2月14日童辉涛检举夏某某2011年8月5日在菜园坝合力村刘某某的家中买毒品时被一“东北人”及同伙抢劫870元的事实以及2014年4月28日童辉涛检举张某某、杨某经常在菜园坝火车站、汽车站敲诈勒索的事实的证据。经本院审查认为，童辉涛检举夏某某2011年8月在菜园坝合力村刘某某的家中被一“东北人”及其同伙抢劫870元的事实，现未查证属实；童辉涛检举张某某等人在菜园坝火车站、汽车站敲诈勒索的事实，童辉涛检举在前，张某某等人的犯罪行为发生在后，司法机关现确认的张某某等人的犯罪事实不属于童辉涛检举，依法均不能认定为立功。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人童辉涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物36万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于童辉涛因涉嫌收受赵某68万元财物被司法机关立案侦查，童辉涛到案后，除供述收受赵某好处费73.8万余元外，还主动交待了收受其他人送的好处费36.5万元的事实。童辉涛收受赵某给予的财物73.8万余元，在案发前已及时退还，依法不应认定为受贿。童辉涛收受他人36.5万元的事实，属于最高人民法院、最高人民检察院规定的“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的情形，依法应以自首论，可减轻处罚。童辉涛到案后退清全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见、童辉涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 余 勇
审判员 蒋学武
二〇一四年十二月八日
书记员 于 渝