辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽行终1447号
上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区人民政府，住所地沈阳市浑南区世纪路13号。
法定代表人：李军，该区政府区长。
委托代理人：原力，该区政府工作人员。
委托代理人：孙晓菊，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：辽宁何氏医学院，住所地沈阳市浑南区泗水街**号。
法定代表人：何伟，该单位校长。
委托代理人：刘东亚，该单位工作人员。
委托代理人：孙晓菊，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军93305部队，住所地沈阳市皇姑区塔湾街。
负责人：杨军，该部队部队长。
委托代理人：刘思宇，辽宁盛赞律师事务所律师。
委托代理人：李翔，该部队助理员。
中国人民解放军93305部队（以下简称93305部队）诉沈阳市浑南区人民政府（以下简称浑南区政府）、辽宁何氏医学院（以下简称何氏医学院）撤销收回国有土地使用权通知一案，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01行初333号行政判决，浑南区政府及何氏医学院不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不公开开庭审理了本案，浑南区政府的委托代理人原力、孙晓菊，何氏医学院的委托代理人刘东亚、孙晓菊，93305部队的委托代理人刘思宇、李翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1974年5月14日，辽宁省农业局作出辽农地字（1974）96号征用土地批复，批准沈阳市革委会农业组沈革农土字（74）10号文件申请的《关于请批中国人民解放军三六○九部队建营房征用土地的报告》，同意征用沈阳市东陵区高坎公社下洼子生产队土地一百市亩为三六○九部队建营房。1979年6月6日，沈阳市革命委员会农业组作出沈革农土字（1979）35号《关于八六九八五部队征用土地的批复》（以下简称35号批复），批准中国人民解放军八六九八五部队征用营建用地237亩（其中涉及本案案涉土地表述为大夫大队，共85亩），同时规定部队今后撤防时，应将地交回原生产队，没经过原批准单位同意，不得擅自改变用途或转让其他单位。2001年，空军86521部队后勤部将涉诉的位于沈阳市东陵区高坎镇下洼子村128250平方米土地及地上房屋出租给辽宁双龙房地产开发有限公司使用，租期30年。2005年5月2日经93271部队同意，转租给沈阳国泰资产管理有限公司。2009年11月8日沈阳棋盘山国际风景旅游开发区管委会作出沈棋管发（2009）98号《关于收回中国人民解放军93271部队国有土地使用权的通知》（以下简称98号通知），收回了93271部队的军用土地使用权。93305部队对该通知异议，诉至法院要求确认收回涉案地块使用权的行政行为违法并要求撤销该通知。
另查明，三六○九、八六九八五、86521、93271等番号均为同一部队在不同时期的番号，现该部队番号为93305。沈阳棋盘山国际风景旅游开发区管委会根据区划调整，现已并入浑南区政府。沈阳医学院何氏视觉科学学院现更名为何氏医学院。沈阳国泰资产管理有限公司的股东和法定代表人为何伟，与何氏医学院属于同一控制人控制，双方为关联企业。
原审法院认为：本案被诉的98号通知中作出收回土地决定的主要证据及依据是35号批复，但经过本案庭审质证，35号批复中涉及的本案争议部分土地仅为85亩。而本案中93305部队签署房地产租赁合同，出租的位于原沈阳市东陵区高坎镇下洼子村的土地面积为128250平方米（约192亩），沈阳棋盘山国际风景旅游开发区管委会仅依据35号批复作出被诉的收回土地使用权通知，明显属于认定事实不清、证据不足。同时，本案浑南区政府不能提供证据证明被诉通知作出后依法向93305部队履行了送达程序，对此亦应认定为程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项的规定，判决：撤销沈阳棋盘山国际风景旅游开发区管理委员会2009年11月8日作出的98号通知。案件受理费50元，由浑南区政府负担。
浑南区政府上诉称：一、原审认定事实不清，本案已经超过法定期限，依法应驳回起诉。被诉98号通知作出时间为2009年11月8日。2012年2月8日，何氏医学院向部队送达了《关于租用部队地产相关情况说明》。通过该情况说明，部队至少在2012年2月8日即已知晓案涉土地被收回的事实，2017年11月8日起诉超过法律规定的起诉期限。二、原审判决程序违法。93305部队起诉时的诉讼请求为：“确认通知行为违法并撤销”。该请求系两个不同的行政法律关系，在原审法院的要求下，93305部队亦未明确其诉讼请求。原审未对违法诉请予以审理，迳行判决撤销通知，程序违法。三、本案收回国有土地认定事实清楚，土地批件面积与93305部队实际占用面积一致，且93305部队存在超占土地的事实。原审法院对此未进行实际审查，直接认定两个批件为收回土地面积没有依据。四、本案收回土地合法且不具有可撤销性，原审法院将何氏医学院追加为本案第三人，目的是为了查明本案收回土地的情况，但原审法院在已查明本案土地现状及使用情况下，直接作出撤销判决错误。2007年3月案涉的土地并无驻军而是用于教育办学，拆除了大部分营房，新建了校舍等，足以证明在2007年部队即已撤防，土地理应收回。2009年收回案涉土地后，一直由何氏医学院从事教育教学。若撤销被诉98号通知，势必造成学校搬迁而影响近万名学生及教职工的教学与生活，形成不稳定因素。故本案被诉通知具有不可撤销性。综上，请求：一、撤销（2018）辽01行初333号行政判决；二、依法改判或者发回重审；三、93305部队承担一、二审诉讼费用。
何氏医学院的上诉请求与理由同浑南区政府一致。
93305部队答辩称：1、本案诉争的土地权属属于中央军委总部，我方只是一般使用者。从未收到行政机关送达的98号通知，未超过起诉期限。2、关于土地面积部分，经查档存在另外的100亩批件，被诉通知依据的土地并不存在。3、对于案涉土地上房屋的征收，行政机关并未与我方沟通，也未进行补偿或者赔偿。4、之前将部队闲置的房屋、土地对外出租以及现在停止有偿服务，都是依据中央军委的文件，但是房屋土地的军事用途从未发生变化。5、区政府无权对中央军委所有权属的土地进行变更，何氏医学院取得相应的权属证书与我方无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为93305部队的起诉是否超过起诉期限及被诉98号通知的合法性问题。
关于起诉期限问题。当时有效的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，被诉98号通知虽然于2009年11月8日作出，但在审理过程中，浑南区政府并未提供向93305部队送达98号通知的相关证据，应视为没有送达。浑南区政府还主张何氏医学院于2012年2月8日向93305部队送交了《关于租用部队地产相关情况说明》，以证明93305部队自该日起即应当知道98号通知内容。但此主张除何氏医学院出具的情况说明外并无其他证据予以佐证，此点上诉理由亦不应予以采信。在本案原审审理过程中，93305部队自认于2016年2月全军开展全面停止有偿服务活动时才知晓98号通知，而98号通知并未告知诉权或者起诉期限，故93305部队于2017年11月8日起诉并未超过2年的起诉期限。浑南区政府及何氏医学院主张超过起诉期限的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于98号通知的合法性问题。《中华人民共和国国防法》第十二条第四项规定：“国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（四）管理国防经费和国防资产”。第十三条第九项规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（九）会同国务院管理国防经费和国防资产”。第三十七条规定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。”第三十九条规定：“国家保护国防资产不受侵害，保障国防资产的安全、完整和有效。禁止任何组织或者个人破坏、侵害和侵占国防资产。未经国务院、中央军事委员会或者国务院、中央军事委员会授权的机构批准，国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的。国防资产经批准不再用于国防目的的，依照有关法律、法规的规定管理。”根据上述规定，国防资产的管理职权，由国务院及中央军事委员会行使，国防资产不再用于国防目的的应经批准。2009年11月8日，沈阳棋盘山国际风景旅游开发区管委会未经批准，即“经开发区管委会研究决定收回该国有土地使用权”用于非国防目的并作出98号通知，属于超越职权，依法应予撤销。另外，35号批复中规定：“……3.部队今后撤防时，应将地交回原生产队，没经过原批准单位同意，不得擅自改变用途或转让其他单位。”根据该条规定，只有在部队撤防时，才应将案涉土地交回。98号通知以93305部队将案涉土地出租即认定该部队“事实上已经撤防”进而符合收回条件，亦属主要证据不足，认定事实不清。在作出98号通知前，沈阳棋盘山国际风景旅游开发区管委会并未告知93305部队，听取其陈述与申辩，违反行政法程序正当原则；作出98号通知后，亦未向93305部队送达。原审法院以认定事实不清、程序违法为由撤销98号通知并无不当。
关于93305部队的诉讼请求及98号通知是否应予撤销的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害的”。撤销判决与确认违法判决是行政诉讼法规定的两种判决方式，其前提都是行政行为违法。被诉行政行为违法，首先应当适用撤销判决，只有当行政行为符合行政诉讼法第七十四条规定的相关情形时，才应适用确认违法判决。本案中，93305部队认为98号通知违法，进而请求判决撤销98号通知，其诉讼请求符合行政诉讼法的规定。原审法院审理后以98号通知认定事实不清，程序违法为由判决撤销亦符合法律规定。浑南区政府及何氏医学院主张93305部队诉讼请求不明，原审法院对确认违法之诉未予审查的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于浑南区政府及何氏医学院主张98号通知合法且不具有可撤销性的上诉理由。如前所述，98号通知超越职权、认定事实主要证据不足、程序违法，依法应予撤销。浑南区政府及何氏医学院的此点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。浑南区政府及何氏医学院的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由沈阳市浑南区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康宪雷
审 判 员 徐桂伶
审 判 员 武 江
二〇一八年十月二十三日
法官助理 李 鑫
书 记 员 鞠 林