浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）越刑初字第57号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人袁光明，；因涉嫌犯非法经营罪于2006年7月14日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人程学平。
被告人林胜强，；因涉嫌犯诈骗罪于2006年6月10日被刑事拘留，同年7月10日被监视居住，因涉嫌犯非法经营罪于同年8月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人高海堂。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉字（2007）40号起诉书指控被告人袁光明、林胜强犯诈骗罪，于2006年12月31日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员杨文芳出庭支持公诉，被告人袁光明、林胜强及辩护人程学平、高海堂到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2006年2月至6月，被告人袁光明、林胜强经事先商议，化名“高文”和“凌志刚”、“林子烈”，以拉客户为由骗取万联证券绍兴营业部和财通证券临平营业部的信任，利用两公司提供的办公场所，冒用高级客户经理、分析师等身份，虚构其代理销售的四川迪康产业控股集团股份有限公司自然人股（简称“迪康药业”、证券代码300009）将于2006年6月上市以及上市后将有30%左右或1元至2元的赢利等事实，并隐瞒该自然人股与已经上市的“迪康药业”股票（证券代码600466）之间的差异，利用股民对自然人股模糊了解和急于逐利的心态，诱骗郭某等10人以每股3.2元或3.5元的价格购买“迪康药业”自然人股，共计17万股，涉案金额达人民币553000元，从中骗得人民币275000元。2006年6、7月间，被告人林胜强、袁光明先后被抓获归案。
针对上述指控事实，公诉人当庭宣读或出示了被告人袁光明、林胜强供述，被害人郭某、孟某、潘某、顾某、钱某、许某、葛某、陈某乙、张某丙、陈某丙陈述，证人陈某甲、温某、张某甲、杨某、诸某、钟某、张某乙证言，房屋租赁合同，辨认笔录，名片，申请迪康药业流程介绍单，股权账户卡，非交易过户凭单，证券余额查询单，银行卡客户交易查询单，企业法人营业执照，股票托管委托协议书，情况说明等证据。公诉机关认为，被告人袁光明、林胜强以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定惩处。
被告人袁光明辩称：（一）其化名“高文”的用意在于逃避经营责任。（二）其确实印有高级客户经理、高级分析师等虚假头衔的名片，但证券公司对此应当知情，故不存在冒用身份。（三）向股民介绍“迪康药业”自然人股的上市时间和赢利空间，系对该股上市前景的预测。（四）并未刻意隐瞒“迪康药业”自然人股与已经上市的“迪康药业”股票之间的差异，因为二者在网上均可查到。（五）起诉书指控诈骗罪不当，其行为性质属非法经营。被告人袁光明请求从轻处罚。
辩护人程学平提出：（一）应认定以下事实：1、郭某等10人经袁光明、林胜强介绍到万联、财通开户，说明两公司系为了自身利益而向袁光明、林胜强提供办公场所并默许其以员工身份招揽业务。2、郭某等10人事先应当知悉“迪康药业”（300009）是非上市公司股权，而且该股权信息曾在网上公开披露。3、四川迪康产业控股集团股份有限公司系发行“迪康药业”股票（600466）的四川迪康科技药业股份有限公司的控股公司。4、郭某等10人受让的“迪康药业”股权（300009）真实有效，属非交易过户。5、四川迪康产业控股集团股份有限公司2005年报中确曾预计2006年6月30日前报送股改方案而准备上市（当庭提供新浪网的一篇文章）。6、成都托管中心从事非流通股票经营转让系合法行为。（二）袁光明、林胜强在“迪康药业”股权转让中处于中介人地位，虽有化名、误导等行为，且牟取了较大差价，但究其性质属于民事欺诈。主要理由：法律允许非上市公司股权在不同主体间协议转让，且不要求等值对价，因此“迪康药业”（300009）可以协议转让，价格应由双方自主判定，而且该股权一旦获准上市，完全有可能相同甚至高于“迪康药业”（600466）股值，袁光明、林胜强以“迪康药业”（600466）股值推测“迪康药业”（300009）上市股值并非虚构。（三）袁光明、林胜强通过股权转让获取差价，其中虽有欺诈行为，但股权真实且转让合法，而且行骗系以其他对象为媒介，其侵犯客体亦已发生变化，故公诉机关指控诈骗罪名不能成立。
被告人林胜强辩称：（一）证券公司将其视为员工对待，故不存在冒用身份。（二）对于骗得275000元其并不知道，袁光明只分给其4万多元。（三）其在共同犯罪中仅起了部分作用。（四）其没有隐瞒“迪康药业”自然人股与已经上市的“迪康药业”股票之间的差异。（五）起诉书指控诈骗罪不当，其行为性质属非法经营。被告人林胜强请求从轻处罚。
辩护人高海堂提出：（一）公诉机关指控诈骗罪名不当，理由：“迪康药业”股权依法可以转让，袁光明、林胜强以证券公司经济人身份，在兜售该股权过程中已办妥合法的转让手续，对股民不存在诈骗行为。（二）在本案中，袁光明提出犯意、联系黄牛、开设账户、与证券公司洽谈合作事宜、掌握利益分配且获取了大部分非法所得，处于决策地位，而林胜强仅起次要作用，应认定为从犯。（三）万联、财通两公司在利益驱动下，未经严格审查，为袁光明、林胜强提供实施犯罪活动的平台，也负有一定责任，量刑时应考虑此因素。（四）林胜强系初犯，认罪态度好。（五）林胜强到案后被扣3张银行卡，内有约30000元，应视为退赃表现。辩护人高海堂请求对被告人林胜强从轻处罚。
经审理查明，2006年2月，被告人袁光明、林胜强在不具有证券从业资质的情况下，经事先商议，分别化名“高文”和“凌志刚”，以拉客户为由骗取万联证券有限责任公司绍兴中兴南路证券营业部（以下简称万联证券绍兴营业部）的信任，利用该公司提供的办公场所，冒用该公司的高级客户经理、分析师等身份，并招聘员工以随机拨打电话的方式联系股民，然后以其代理销售的未上市公司四川迪康产业控股集团股份有限公司自然人股（在成都托管中心登记简称“迪康药业”、证券代码300009）将于2006年6月上市以及上市后可获得30%左右或每股1元至2元的短期高额回报作为幌子，利用股民急于逐利以及对该自然人股与四川迪康科技药业股份有限公司发行上市的“迪康药业”股票（证券代码600466）之间的差异分辨不清等心态，私下鼓动郭某、孟某、潘某、顾某、钱某、许某、葛某、陈某乙等人以每股3.2元的价格购买该股权，共计14万股。2006年4月下旬，被告人袁光明、林胜强因事情败露而撤离万联证券绍兴营业部，随后又分别化名“高文“和”林子烈”来到财通证券经纪有限责任公司杭州西大街证券营业部（以下简称财通证券临平营业部），采用同样手段，以每股3.5元的价格，向张某丙、陈某丙私自兜售“迪康药业”自然人股，共计3万股。被告人袁光明、林胜强非法经营额达人民币553000元，上述钱款均汇入由被告人袁光明控制的户名为“安爱家”、“李春林”的账户上，除部分资金汇给成都黄牛苟多富等人代办股权转让手续以及用于其他开支外，其余由被告人袁光明、林胜强私分，被告人袁光明分得人民币235500元，被告人林胜强分得人民币42500元。2006年6月10日，被告人林胜强由杭州市公安局余杭区分局移送绍兴市公安局越城区分局。2006年7月14日，被告人袁光明在安徽省宣城市被公安机关抓获归案。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人郭某陈述，证实2006年3月，其在“凌志刚”等人游说下，到万联证券绍兴营业部开户。此后“凌志刚”向其推介了一只增发的“迪康药业”原始股，每股3.2元，称每人限购3万股，预计6月上市，每股可赚1至2元，当时还有一姓高男子对其讲这只股票是他通过关系搞来的。其以为“凌志刚”是万联证券绍兴营业部的高级客户经理兼分析师，而且觉得短期就有回报，遂通过“凌志刚”花96000元购买了3万股。
2、被害人孟某陈述，证实2006年3月，其在“凌志刚”等人游说下，到万联证券绍兴营业部开户。“凌志刚”自称是高级客户经理兼分析师，并向其推介了一只增发的“迪康药业”原始股，每股3.2元，称每人限购3万股，预计6月中旬上市，可赢利30%左右。其当即通过“凌志刚”花64000元购买了2万股。
3、被害人潘某陈述，证实2006年3月，其在“凌志刚”等人游说下，以其妻魏水娟的名义到万联证券绍兴营业部开户，“凌志刚”自称是高级客户经理兼分析师。4月初，凌志刚向其推介了一只“迪康药业”自然人股，每股3.2元，称每人限购3万股，预计5月上市，每股可赚1元左右。因为觉得短期就有回报，其遂通过“凌志刚”花16000元购买了5千股。
4、被害人顾某陈述，证实2006年2月，其在“凌志刚”等人游说下，到万联证券绍兴营业部开户，“凌志刚”自称是高级客户经理兼分析师。3月初，“凌志刚”向其推介了一只股改增发的“迪康药业”原始股，每股3.2元，称每人限购3万股，预计6月上市，每股可赚1元左右。其以为“凌志刚”、“高文”等人均是万联证券绍兴营业部员工，因此在两人的竭力推荐下花32000元购买了1万股。
5、被害人钱某陈述，证实2006年4月，其在“凌志刚”等人游说下，到万联证券绍兴营业部开户。凌志刚自称是高级客户经理兼分析师，并向其推介了一只增发的“迪康药业”原始股，每股3.2元，称每人限购3万股，预计6月上市，每股可赚1至2元。因为觉得短期就有回报，遂通过“凌志刚”花64000元购买了2万股。
6、被害人许某陈述，证实2006年4月，其在“凌志刚”等人游说下，到万联证券绍兴营业部开户。凌志刚自称是高级客户经理兼分析师，并向其推介了一只“迪康药业”股票（证券代码600466），称因为公司重组现价仅每股3.2元，预计到6月15日会涨至每股4.2元。其查询有关资料后发现情况属实，遂通过“凌志刚”花48000元购买了1万5千股。
7、被害人葛某陈述，证实2006年4月，其到万联证券绍兴营业部开户时遇见“凌志刚”。“凌志刚”自称是市场拓展部经理，并向其推介了一只“迪康药业”配售股，每股3.2元，称该只股票系万联证券绍兴营业部为吸引股民而通过关系搞来的，每人限购3万股，每股可赚1元多。其当即通过“凌志刚”花64000元购买了2万股。
8、被害人陈某乙陈述，证实2006年4月，其在“凌志刚”等人游说下，决定到万联证券绍兴营业部开户。“凌志刚”自称是高级客户经理兼分析师，并向其推介了一只增发的“迪康药业”内部股，每股3.2元，称每人限购3万股，预计6月中旬上市，可赢利30％左右。其当即在万联证券绍兴营业部开户，并通过“凌志刚”花64000元购买了2万股。
9、被害人张某丙陈述，证实2006年5月，“林子烈”打电话约其到财通证券临平营业部，自称是高级客户经理，并向其推介了一只增发的“迪康药业”原始股，要其把握机会。6月，其通过“凌志刚”花70000元购买了2万股。
10、被害人陈某丙陈述，证实2006年5月，“林子烈”打电话约其到财通证券临平营业部，自称是高级证券分析师，并向其推介了一只“迪康药业”股票，称预计7月上市。其遂通过“凌志刚”花35000元购买了1万股。
11、证人陈某甲证言，证实“高文”想以经纪人身份进驻万联证券绍兴营业部并称他在绍兴已经联系了一批客户亟需开展工作。由于手续不全，万联证券绍兴营业部没有和“高文”签订协议，但同意先借两间办公室给“高文”使用。2006年2月，“高文”派了五、六个人过来，负责人是林胜强。4月25日，有客户反映“凌志刚”等人兜售“迪康药业”原始股，经调查“凌志刚”就是林胜强，但林胜强否认有此事，并于当天离开公司不知去向。
12、证人温某证言，证实“高文”、“凌志刚”以经纪人身份来万联证券绍兴营业部开展工作，但尚未签订协议。后公司获悉他们在向股民推销“迪康药业”股票并有欺诈嫌疑，遂出面予以制止，“凌志刚”等人主动撤离公司。
13、证人张某甲证言，证实其被袁光明招聘，先后在万联证券绍兴营业部和财通证券临平营业部工作，袁光明、林胜强以客户经理名义与股民商谈，其他人随机拨打电话向股民推销股票，袁光明要求被招聘的人对外宣称是证券公司员工，但实际上与证券公司是合作关系。
14、证人杨某证言和房屋租赁合同，证实2006年2月，“高文”通过浙涤房产中介服务部租赁了绍兴市区延安路616号409室。“高文”自称是万联证券绍兴营业部的经理，租房子是给员工住。
15、证人诸某证言，证实2006年4月底，袁光明来财通证券临平营业部搞证券投资，公司安排了两个房间给他。5月8日，袁光明派林胜强过来工作，挂了一块“凯发工作室”的牌子，并擅自使用了印有财通证券字样的名片。
16、证人钟某证言，证实其平时在做股权转让中介业务，曾经转让过2万股“迪康药业”自然人股，其中1万股的转让价是每股0.4元。该自然人股在托管中心的转让价一般也是每股0.4元左右，上下波动不大。
17、证人张某乙证言，证实其平时在做股权转让中介业务。2006年4月5日，其以每股0.41元的价格转让了5千股“迪康药业”自然人股，直接过户到魏水娟名下。
18、辨认笔录，证实经被害人郭某、潘某、顾某、钱某、陈某乙辨认，与其接触的“凌志刚”就是被告人林胜强。
19、化名“高文”、“凌志刚”、“林子烈”的名片，经庭审出示，被告人袁光明、林胜强辨认无误。
20、从被告人袁光明处搜缴的申请迪康药业流程介绍单，经庭审出示，被告人袁光明、林胜强辨认无误。
21、被害人郭某、孟某、潘某、顾某、钱某、许某、葛某、陈某乙、张某丙、陈某丙提供的成都托管中心股权账户卡、非交易过户凭单、证券余额查询单等书证，证实上述10人均已持有“迪康药业”股权。经庭审出示，被告人袁光明、林胜强不表异议。
22、建行成都西月城街分理处提供的银行卡客户交易查询单，证实2006年3月14日至5月29日，“安爱家”（4367423811180519132）账户上先后有8笔存款，数额分别为96000元、64000元、16000元、32000元、64000元、64000元、64000元、35000元。
23、工行成都市石灰街分理处提供的银行卡客户交易查询单，证实2006年4月24日、6月7日，“李春林”（9558824402001871409）账户上先后有2笔存款，数额分别为48000元和70000元。
24、建行绍兴分行提供的银行卡客户交易查询单，证实2006年3月14日至6月8日，苟多富（4367423811120170327）账户上有多笔来自江、浙、沪的汇入款。
25、万联证券绍兴营业部的工商登记材料，证实该公司的经营范围不包括代理原始股买卖。
26、企业法人营业执照和四川迪康产业控股集团股份有限公司出具的说明，证实四川迪康药业股份有限公司于2002年7月变更为四川迪康产业控股集团股份有限公司，系未上市的股份有限公司，其“迪康药业”自然人股挂在成都托管中心，该股权可以转让，价格由转让双方自行协商，但该公司未参与交易。四川迪康科技药业股份有限公司系上市的股份有限公司，四川迪康产业控股集团股份有限公司持有其58.79%的股份。
27、企业法人营业执照，证实成都托管中心有限责任公司的经营范围包括股权登记托管、代理分红、质押股份托管业务。
28、股票托管委托协议书，证实四川迪康产业控股集团股份有限公司委托成都托管中心对该公司的法人股、个人股进行集中托管，包括股票的托管、过户、分红派息。
29、成都托管中心出具的情况说明，证实四川迪康产业控股集团股份有限公司在其处托管的“迪康药业”自然人股（证券代码300009）可以办理非交易过户业务，但没有股权价格信息，郭某、孟某、魏水娟、顾某、钱某、许某、葛某、陈某乙等人所持的“迪康药业”股权真实存在。四川迪康科技药业股份有限公司系上市公司，上交所证券代码600466，证券简称“迪康药业”。
30、中国证监会浙江监管局浙证监函（2006）68号函，证实经中国证监会四川监管局核实，四川迪康产业控股集团股份有限公司系非上市公司，截至2006年7月27日，尚未收到该公司申请发行上市的有关辅导备案材料。类似该公司的股票除可办理非交易过户外，不得进行任何形式的交易。
31、扣押清单，证实绍兴市公安局越城区分局于2006年7月15日从被告人袁光明处扣押建行卡（4367423811180519132）、化名“林子烈”的名片、房屋租赁合同、申请迪康药业流程介绍单等物品。
32、抓获经过说明，证实被告人袁光明、林胜强的到案情况。
33、被告人袁光明、林胜强对以上事实基本供认不讳。
关于被告人袁光明、林胜强及其辩护人提出的主要辩解和辩护意见，本院评析如下：
（一）关于被告人袁光明、林胜强提出的其未冒用证券公司从业人员身份的辩解，经查，被告人袁光明、林胜强对其印制虚假名片，对外宣称是证券公司员工的事实供认不讳，且有被害人陈述、证人证言予以印证，证券公司所持态度不影响对该事实的认定。故被告人袁光明、林胜强提出的该辩解不能成立，本院不予采纳。
（二）关于被告人林胜强提出的其不清楚非法所得数额为275000的辩解，经查，股权转让款553000元汇入“安爱家”、“李春林”账户后的资金流向均由被告人袁光明自己操纵，被告人林胜强确未参与，其非法所得42500元亦由被告人袁光明分配，对该事实，被告人袁光明、林胜强供认一致。故对被告人林胜强提出的该辩解予以采纳。
（三）关于辩护人程学平、高海堂提出的证券公司受利益驱动为被告人袁光明、林胜强提供代理销售股权平台的意见，经查，万联证券绍兴营业部和财通证券临平营业部在被告人袁光明、林胜强提供手续不全且未签订经纪人合同的情况下，让两被告人在其经营场所公开对外招揽证券业务，此举确实存在过错，但没有证据显示上述两家证券公司允许被告人袁光明、林胜强非法从事代理股权转让业务，就刑事责任范围而言，不影响对两被告人实施自然人犯罪的认定。
（四）关于辩护人程学平提出的对四川迪康科技药业股份有限公司系由四川迪康产业控股集团股份有限公司控股的事实应予认定的意见，经查，该情况属实，但与本案事实的认定无影响，故对辩护人程学平提出的该意见不予采纳。
（五）关于辩护人程学平提出的被害人事先应知道其受让的“迪康药业”自然人股系非上市股权的意见，经查，除被害人许其某陈述的“凌志刚”向其推介股票的情况与被告人林胜强供述不相吻合，其余9名被害人从被告人袁光明、林胜强处了解的信息均为未上市原始股，两被告人亦始终供认其每次向股民推销股票的情况相同，且向被害人提供的申请迪康药业流程介绍单上也显示“迪康药业”系自然人股权。故对辩护人程学平提出的该意见予以采纳。
（六）关于辩护人程学平提出的被害人受让的“迪康药业”股权真实有效的意见，经查，已有股票托管委托协议书、成都托管中心出具的情况说明等证据证实，故对辩护人程学平提出的该意见予以采纳。
（七）关于辩护人程学平提出的对四川迪康产业控股集团股份有限公司2005年年报中曾预计2006年6月30日前报送股改方案而准备上市的事实应予认定的意见，经查，辩方仅提供一篇新浪网登载文章，尚不足以证明该事实客观存在，且与本案性质的认定无影响，故对辩护人程学平提出的该意见不予采纳。
本院认为，被告人袁光明、林胜强未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。被告人袁光明、林胜强不具有经营证券业务资格，其行为扰乱了证券市场的正常秩序，虽然也采用了虚构事实等手段，但从其侵犯客体以及行为的客观方面表现而言，更符合非法经营的犯罪构成要件。公诉机关指控诈骗犯罪显属不当，应予纠正，对辩护人程学平、高海堂就此提出的相关意见予以采纳。在本案中，被害人受让的股权凭证符合《公某》对于股票的规定，属于证券，允许非交易过户，但依照《证券法》规定，代理非上市公司股权转让，即从事该项证券中介业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，被告人袁光明、林胜强未取得许可证即进行代理股权买卖的活动，属于刑法规定的非法经营行为。故对被告人袁光明、林胜强就此提出的相关辩解予以采纳。辩护人程学平提出两被告人的行为性质属于民事欺诈的意见与事实和法律不符，不予采纳。被告人林胜强在共同犯罪中属积极实施者，不宜认定为从犯，但在量刑时可视其情节酌情予以考虑。鉴于被告人袁光明、林胜强对犯罪事实基本供认不讳，且系初犯，均可酌情从轻处罚，对两被告人请求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条及1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案（一）》第八条之规定，判决如下：
一、被告人袁光明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年七月十四日起至二0一二年七月十三日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人林胜强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00六年六月十日起至二0一一年十二月九日；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人袁光明的非法所得人民币235500元，被告人林胜强的非法所得人民币42500元，均予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 岚
审 判 员 郭 巍
代理审判员 傅莹莹
二〇〇七年三月十三日
书 记 员 柴 静