广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）佛城法刑初字第446号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人杨某，男，1968年7月21日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，小学文化，无业。2011年4月12日因犯盗窃罪被广西壮族自治区荔浦县人民法院判处有期徒刑六个月，2011年6月22日刑满释放。
辩护人黄锦才，广东嘉永律师事务所律师。
辩护人孙倩君，广东嘉永律师事务所律师。
被告人何某，男，1981年8月31日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，初中文化，无业。
辩护人刘燕林，广东京兆律师事务所律师。
被告人梁某（绰号“阿五”），男，1978年9月12日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，初中文化，无业。2010年2月2日因犯盗窃罪被广东省德庆县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年11月8日刑满释放。
上述三被告人均于2013年1月24日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现均押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2013）436号起诉书指控被告人杨某、何某、梁某犯盗窃罪，于2013年5月16日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院于2013年6月4日决定中止适用简易程序，转为普通程序审理，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派代理检察员林珍、检察员张冬妍出庭支持公诉。被告人杨某及其辩护人黄锦才、孙倩君，被告人何某及其辩护人刘燕林，被告人梁某到庭参��诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年12月20日9时许至11时许，被告人杨某、何某、梁某伙同关盛更（另案处理）在佛山市禅城区张槎大富路口农商银行跟踪被害人谭某至张槎大富长虹街十二巷巷口，以拾钱平分的方式，由被告人杨某扮演拾钱者，被告人何某扮演掉钱者，被告人梁某和关盛更开摩托车扮演搭客佬接应，将被害人谭某带至张槎沙口水闸，关盛更在电话中扮演银行工作人员获取了被害人谭某的存折密码，被告人杨某以秘密方式获取被害人谭敏某银行存折一本及现金人民币10000元，并将存折秘密转移给关盛更，由关盛更到银行从存折内取出人民币39000元。除去共同花销用去人民币1000元，被告人杨某、何某各分得赃款人民币18000元，被告人梁某分得赃款人民币5000元，关盛更分得人民币7000元。
2013年1月24日16时许，民警在佛山市南海区里水镇一无牌士多店内将被告人何某、梁某抓获，并从被告人何某身上缴获赃款人民币2000元，从被告人梁某身上缴获赃款人民币1000元。同日18时许，民警在佛山市南海区南海大道星旗酒店301房抓获被告人杨某，并从其身上缴获赃款人民币9000元。上述缴获的赃款已由公安机关发还给被害人谭某。
2013年5月26日，被告人何某的家属代其与被害人谭某达成和解协议，并退赔给被害人谭某人民币37000元。被害人谭某出具谅解书，对被告人杨某、何某、梁某均表示谅解，并请求对三被告人从轻处罚。
上述事实，被告人杨某、何某、梁某在开庭审理过程中无异议，并有被害人谭某的陈述及辨认笔录，扣押物品清单，发还物品清单，银行账户明细，通话清单，视听资料，户籍证明，刑事判决书，释放证明，抓获经过，和解协议，谅解书，被告人杨某、何某、梁某在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据���实，足以认定。
关于被告人杨某及其辩护人，被告人何某的辩护人提出本案的定性应为诈骗罪的辩护意见。经查，被告人杨某、何某、梁某在侦查阶段的供述，被害人谭某的陈述证实，被告人杨某、何某、梁某以虚构拾钱平分的方式，使被害人谭某麻痹大意，泄露了存折密码，并乘机将被害人谭某身上的现金人民币10000元及银行存折调包，后又从窃取的存折中取出人民币39000元。三被告人在共同犯罪过程中，先采用虚构事实的方法欺骗他人，后又乘机调包的手段窃取财物，并通过欺骗得到的存折密码，从被害人存折中窃取现金，欺骗行为与盗窃行为联结，但非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪。上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人杨某的辩护人提出，本案不应当区分主从犯的辩护意见。经查，被告人梁某开摩托车扮演搭客佬接应，没有直接实施窃取行为，且分赃较少，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。被告人杨某、何某分别扮演拾钱者和掉钱者，直接实施了蒙蔽并窃取被害人财物的行为，且二被告人分赃较多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上述辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对本案主从犯的认定意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人杨某、何某、梁某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计人民币49000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人杨某、何某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁某，在共同犯罪中所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某、梁某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨某、何某、梁某归案后能如实供述犯罪事实，其中赃款12000元已缴回并发还给被害人，其余赃款37000元由被告人何某的家属代为退赔给被害人，被害人谭某对三被告人表示谅解，依法可以从轻处罚。被告人杨某的辩护人据此请求对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人何某的辩护人据此请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人杨某二年至三年有期徒刑并处罚金，建议判处被告人何某一年六个月至二年六个月并处罚金，建议判处被告人梁某一年六个月至二年六个月并处罚金的量刑意见过重，本院不予采纳。鉴于被告人何某认罪态度好，积极退赔赃款，取得被害人谅解，确有悔罪表现，对其可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一、三款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2014年7月23日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。
三、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
（刑期的计算方法同上，即自2013年1月24���起至2014年1月23日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 莫 曲
人民陪审员 徐佳荣
人民陪审员 余露露
二〇一三年六月十九日
书 记 员 彭振宇
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行���罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处���。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女���已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。