广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民再字第14号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈海侨，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省东莞市。
委托代理人：彭茜，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：甘宇，广东粤胜律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：柳天元，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省东莞市东城区。
委托代理人：李柏顺，广东中亚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东恒安建设发展有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。
法定代表人：陈惠文，总经理。
委托代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托代理人：陈佩君，广东格雷兄弟律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：韦永革，男，汉族，××年××月××日出生，住广西壮族自治区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：莫振荣，男，汉族，××年××月××日出生，住广西壮族自治区。
一审第三人：东莞市盈锋莲湖广场建造有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：叶宝维，总经理。
委托代理人：梁舒颖，广东海联泰达律师事务所律师。
申诉人陈海侨因与被申诉人柳天元、广东恒安建设发展有限公司（以下简称恒安公司）、韦永革、莫振荣，一审第三人东莞市盈锋莲湖广场建造有限公司（以下简称盈锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）粤高法民一终字第51号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2014年4月4日作出高检民监（2014）7号民事抗诉书，向最高人民法院提起抗诉。最高人民法院于2014年5月4日作出（2014）民抗字第34号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派杨小森、陈锐佳出庭。陈海侨的委托代理人彭茜、甘宇，柳天元的委托代理人李柏顺，恒安公司的委托代理人陈子贤、陈佩君，盈锋公司的委托代理人梁舒颖到庭参加诉讼，韦永革、莫振荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年12月20日，柳天元向东莞市中级人民法院起诉称：2004年10月16日，恒安公司与盈锋公司签订《东莞市建设施工合同》，该合同约定盈锋公司作为发包方将位于东莞市塘厦镇塘厦大道旁盈锋莲湖广场的“塘厦盈锋莲湖广场”工程发包给恒安公司承建。恒安公司承包该工程后，成立了以韦永革、莫振荣为项目经理的“盈锋莲湖广场工程项目部”。2004年10月21日，柳天元与恒安公司项目部经理韦永革、莫振荣签订了《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，承包案涉工程。柳天元在向恒安公司交纳了20万元的保证金后，于2004年11月初进场开始施工。因恒安公司资金问题，该工程一直处于时断时续状态，双方产生矛盾。2005年8月10日，恒安公司采取暴力手段将柳天元及所有的员工从盈锋莲湖广场工地驱赶出去，单方撕毁合同。恒安公司应赔偿柳天元的各项损失。盈锋公司亦应对上述工程款和各项损失承担连带赔偿责任。请求判决：1、恒安公司立即支付柳天元在莲湖广场工地为恒安公司施工的工程款剩余价款1614129.56元；2、恒安公司赔偿柳天元机械设备租赁费用损失1099659.00元；3、恒安公司赔偿柳天元购买材料等造成的损失1989513.88元；4、恒安公司赔偿柳天元误工费用777161.00元；5、恒安公司赔偿柳天元其它的费用损失297707.75元；6、恒安公司立即返还位于工地中所有的柳天元的财产（详见证据清单）；7、盈锋公司对柳天元的上述工程款、机械设备租赁费用、购买材料损失、误工费及其它损失费用承担连带赔偿责任；8、本案诉讼费用由恒安公司承担。在诉讼过程中，柳天元以恒安公司及盈锋公司于2006年3月14日向柳天元返还部分机器设备（5013型号塔吊两台）为由，申请变更原诉讼请求第二项为：判令恒安公司赔偿柳天元机械设备租赁费用损失1977327.8元（暂计算至2006年3月12日），并判令恒安公司按照4888.6元／天之标准支付2006年3月13日至实际返还之日的租金。
东莞市中级人民法院于2007年11月5日作出（2006）东中法民二初字第27号民事判决：驳回柳天元的诉讼请求。
柳天元不服，提起上诉。本院于2008年6月3日作出（2008）粤高法民一终字第41号民事裁定：1、撤销（2006）东中法民二初字第27号民事判决；2、本案发回东莞市中级人民法院重审。
东莞市中级人民法院一审重审追加了陈海侨、韦永革及莫振荣作为本案被告。
一审重审过程中，柳天元以鉴定报告已做出，案情有变化为由，于2011年11月1日申请将其原诉讼请求中的相关款项变更为：1、工程款为6292168.58元；2、垫付款为185537元；3、钢管、脚手架租赁损失为629708元；4、机械设备租赁损失为724000元；5、返还押金为200000元；6、人工误工费为777161元。上述款项共计8808574.58元，扣除已领取的3373000元，恒安公司仍应支付其工程款5435574.58元。
恒安公司答辩称：1、恒安公司与柳天元之间不存在建筑工程承包合同关系，柳天元诉请恒安公司直接支付其工程款及机械设备租赁费等损失费用无法律依据。2、柳天元提供的《东莞市建设工程结算书》和《现场签证单》不能作为确定涉案工程造价的依据。3、柳天元要求恒安公司赔偿工程机械租赁费、购买材料造成的损失、误工费及其他损失无事实依据。4、恒安公司从未收取柳天元任何押金，其要求退还押金无从谈起。5、柳天元在履行合同过程中违反《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》及2005年6月1日出具的《承诺保证书》，其过错显而易见。柳天元是无建筑工程施工资质的个人，故其与韦永革和莫振荣签订的《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》为无效合同。故柳天元终止施工的损失应由其自行承担。6、经恒安公司初步结算，柳天元所完成工程造价不足200万元，而恒安公司已支付柳天元工程款（含垫付工人工资、材料费、借款等）共计3993000元，超额支付1993000元。恒安公司保留向柳天元追偿超支部分的权利。7、恒安公司没有扣押或替柳天元保管过任何财产，柳天元诉请恒安公司退还财产缺乏事实依据。综上，请求驳回柳天元的诉讼请求。
陈海侨、韦永革、莫振荣没有提出答辩意见。
盈锋公司答辩称：盈锋公司与恒安公司之间存在承发包关系，柳天元主张权利的合同是柳天元与陈海侨、韦永革、莫振荣签订的劳务分包合同，两个法律关系是独立的，根据合同相对性原理，柳天元应向陈海侨、韦永革、莫振荣主张权利，无权向盈锋公司主张权利。盈锋公司已向恒安公司付清全部工程款，恒安公司对此亦没有异议。柳天元请求盈锋公司承担连带责任没有法律依据。
东莞市中级人民法院一审查明：2004年10月16日，盈锋公司与恒安公司签订了《塘厦盈锋莲湖广场工程施工合同》及补充协议，约定：恒安公司承建塘厦盈锋莲湖广场工程，总工期672天，开工日期2004年10月28日，竣工日期2006年8月28日，合同价款153131580元，按建筑面积每平方米造价1050元计算；地下室完成到±0时，盈锋公司五天内付第一期工程进度款1000万元给恒安公司。
2004年10月19日，恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣签订《单项工程责任合同书》，约定：陈海侨、韦永革、莫振荣完全了解并接受恒安公司与建设方所签订的施工合同及补充协议内容，陈海侨、韦永革、莫振荣自愿承担恒安公司施工合同、补充协议上的义务，同时，全面接受恒安公司的监督管理，施工现场的一切标示、安全用品及服装，由恒安公司统一订做，费用由陈海侨、韦永革、莫振荣承担；由陈海侨、韦永革、莫振荣垫资完成地下室±0工程，工程款由恒安公司配合陈海侨、韦永革、莫振荣开出发票，向建设方直接收取。陈海侨、韦永革、莫振荣按本工程总造价的3.5%缴交管理费即5359605.3元给恒安公司，此费用经陈海侨、韦永革、莫振荣确认由恒安公司在所收取工程进度款中直接按比例扣除。
2004年10月21日，韦永革、莫振荣与柳天元签订了《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，约定工程地点：东莞市塘厦莲湖区。工程概况：框架结构，18层（地下一层），建筑面积约为145860平方米（如设计有增减，另行计算）。承包方式：柳天元包人工、包吊塔、电梯、井架、搅拌机、配电柜、电箱、电缆等所有机械、设备、工具、包模板、包外架。承包内容：基础：所有土建内容、主体工程、地面楼面工程、室内外装饰工程（玻璃墙幕及图纸注明二次装修的工程除外）、屋面工程（包括雨水落水管的安装）、楼梯扶手、全部的栏杆和图纸及设计说明的土建工程、分项专业工程中必须有配合的土建工程。单价：按建筑面积计算：230元／平方米（以实际发生的建筑面积计算）。
2004年10月29日，韦永革、莫振荣向柳天元出具收条，称：今收到柳天元盈锋工程押金20万元，在第一次收取工程进度款时一次性退回。
2005年2月5日，柳天元向恒安公司分别借款20万元及6500元解决工人工资款；2005年5月3日，柳天元借恒安公司工人生活费5万元；2005年5月12日，柳天元借恒安公司工人生活费8万元；2005年5月20日，柳天元借恒安公司购买机械零件费1万元；2005年5月20日，柳天元施工队管理代表王某甲收到盈锋莲湖广场项目部1万元塔吊租金；2005年5月24日，柳天元因工地停工向恒安公司借工人生活费1万元；2005年5月26日，柳天元施工队工人代表柳某、郭某、唐某等人向恒安公司借款2000元解决施工工人伙食费。2005年5月27日，柳天元向恒安公司借款5000元支付停工工人生活费用。
2005年5月27日，恒安公司召集项目责任方韦永革、莫振荣、陈海侨开会，确定：在完成地下室地板时，必须完成报建工作，否则项目责任人必须无条件停工，所产生的一切后果由项目责任人负责。随后，韦永革、莫振荣向柳天元施工队发出开工通知，称：盈锋莲湖广场工程，已于2005年5月27日开会达成了一致意见，经与恒安公司有关领导研究决定，工程定于2005年6月13日正式进行全面施工，请你队积极组织劳动力和材料进场，并于2005年6月13日进行展板砼的浇捣。
2005年6月1日，柳天元向恒安公司出具承诺保证书，称：由恒安公司财务部于6月3日中午时段，出资50万元借给现场施工队；劳务施工队长及下属管理人员和各施工班组长保证，从即日起至施工进度到±0.00完工及预结算（包括各班组工人工资）核对清楚后10天内的期间，不得以任何理由追讨解决劳资问题；上述借款50万元，在工程进度达到±0.00后，收到盈锋公司的进度款时，现场劳务施工队在第一次收取工程预付款时，允许恒安公司财务部优先扣除该已借的劳资款；保证当接到恒安公司或项目部的施工通知时，劳务施工队必须迅速组织工人，全力以赴进行施工，确保在50天内完成至±0.00的施工任务；当工程进度完成至±0.00时，经结算核准后，盈锋公司按合同支付进度款后，现场劳务施工队的所有工程款由恒安公司按施工队提供经核实的劳工资料优先发放工人月工资，并且工资直接发放到各班组，剩余的工资款由现场劳务施工队长柳天元自行处理。
2005年6月1日，柳天元向恒安公司借款5000元；2005年6月3日，柳天元向恒安公司借款50万元支付工人工资；2005年7月3日，柳天元收到恒安公司现金1万元；2005年7月6日，王某甲借到恒安公司民工工资2000元；2005年7月19日，柳天元向恒安公司借款1000元用于工人餐费；2005年7月26日，柳天元收到恒安公司民工生活费1500元；2005年7月27日，柳天元借恒安公司工人工资100万元；2005年8月2日，柳天元借恒安公司工人工资款100万元。
2005年9月2日，东莞市建设局对恒安公司承建的盈锋广场工地发生的劳务纠纷问题进行协调，柳天元在会议纪要上签字，恒安公司人员没有在会议纪要上签字。
2005年9月7日，王某甲领取恒安公司支付的民工部分工资170800元。
2005年9月21日，东莞市建设局再次进行协调，并形成关于塘厦盈锋莲湖广场工地拖欠工资及工程问题的会议纪要。柳天元、恒安公司、盈锋公司及东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司的人员均在会议纪要上签字，确认：一、双方同意继续委托东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司结算；二、双方必须在9月25日前对“关于盈锋莲湖广场工程结算的说明”提出意见连同相关签证报东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司；三、恒安公司（项目部）同意两天内支付工人工资借款款项32.92万元，工人工资款项支付后柳天元保证在结算双方确认前或法院判决前工人不再上访，如有上访现象由柳天元负责；四、柳天元同意在会后10天内，即10月2日前将工地上的机械设备全部搬运完毕；五、留在工地上的周转材料费用问题由双方协商解决；六、东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司应在双方提交全部结算资料的前提下15天内结算完毕；七、恒安公司必须在15天内办理好施工许可证。
2005年9月28日，柳天元向恒安公司借款329200元用于支付部分民工工资。
恒安公司主张共支付了3393000元给柳天元，柳天元对收到其中的3373000元没有异议，但对2005年7月3日柳天元收到恒安公司现金1万元、2005年5月20日柳天元施工队管理代表王某甲收到盈锋莲湖广场项目部1万元塔吊租金这两笔收款有异议，认为05年7月3日编号为0814211收款收据上面的“柳天元”的签名并非柳天元所签，2005年5月20日编号为2001038收款收据上1万元并非由柳天元所收的，实际上是支付塔吊的租金。恒安公司另外提供两份广州市天河区东某甲恒隆木业经销部2005年6月21日、7月13日出具的收据，分别收到盈锋莲湖广场项目部胶合板款4万元，收到深圳市阳骏恒泰实业有限公司胶合板款56万元。恒安公司主张此两笔款是代柳天元支付的款项，柳天元则称这两份编号分别为0163086、0163358的收款收据上注明的款项并没有收过。
柳天元与恒安公司确认，工程于2004年10月份开工，于2005年9月份停工。
2010年2月3日，东莞市中级人民法院依照柳天元的申请，委托广州市国际工程咨询公司东莞分公司对案涉工程进行造价鉴定，广州市国际工程咨询公司东莞分公司经现场勘查，并结合图纸及签证单等有关资料，于2011年3月向一审法院出具鉴定报告，根据该鉴定报告，案涉工程造价由四部分组成：一、按“《盈锋莲湖工程首层平面组合图》（改）建施4图上标注的施工进度记录”与“广东恒安建设发展有限公司”图标预算书的计算内容进行计价编制完成比率，柳天元施工队对盈锋莲湖广场abcd区地下室已完成部分工程按合同单价计算（除甲供材料）的造价为3874228.98元。二、签证单项目工程造价：1、签证单项目工程内容中可按定额计价有甲方代表（王某乙）签认工程量部分（除甲供材料以外）的造价为：323858.10元。2、签证单项目工程内容中不能按定额计价有甲方代表（王某乙）签认部分（除甲供材料）的造价为：995875.81元。3、签证单项目工程内容中无甲方代表签认部分（除甲供材料）的造价为：143371.10元（按施工方报送签证单价格列举）。三、在abcd区地下室已制安好未拆除模板方条的费用为：213433.42元×（5-1）次=853733.68元。四、按施工方说明在“建施4图上标注的施工进度记录”以外已制安好部分未进行安装空置钢筋的人工及制安费用为：202201.64元×50%=101100.82元。
柳天元确认鉴定报告所认定的工程造价，但认为，鉴定公司遗漏了水电、防雷的预埋工程部分的造价。
恒安公司对上述评估报告提出如下异议：1、对第一部分鉴定结论的造价的鉴定方法有异议，认为没有体现合同约定的单价。2、认为鉴定结论第二、第三及第四部分造价与第一部分造价属重复计算，但没有具体指出评估明细中哪一项目属重复计算。3、认为鉴定报告中第三部分造价的计取没有依据。4、认为鉴定报告中第四部分造价的计取没有依据。
盈锋公司称不清楚柳天元施工队的实际施工情况，对鉴定报告无法核实。
针对柳天元的异议，广州市国际工程咨询公司东莞分公司答复称：双方没有提交消防、水电及防雷预埋项目部分的图纸，无法对该部分的造价进行评估。针对恒安公司的异议，广州市国际工程咨询公司东莞分公司答复称：1、鉴定公司采用的完成造价金额的比例方法是法院委托的计价方法，也是最能够体现双方约定的单价的计价方法。2、恒安公司没有指出具体的重复项目，另第二部分是合同没有约定的，是增加的工程量，有双方的签证作为依据。第三部分是依据各方当事人在首层平面组合图中确认的数据计算得出。
东莞市中级人民法院一审重审认为：本案为建设工程施工合同纠纷，陈海侨、韦永革及莫振荣经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证及答辩等相关诉讼权利，并承担由此产生的不利法律后果。本案争议的焦点是：一、恒安公司、陈海侨、韦永革、莫振荣及盈锋公司是否应对柳天元承担付款责任。二、柳天元要求支付工程款是否有合法依据。三、柳天元要求支付垫付款、钢管脚手架损失、机械设备租赁损失、返还押金以及误工费777161.00元是否有合法依据。
关于第一个争议焦点，盈锋公司与恒安公司签订《塘厦盈锋莲湖广场施工合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。随后，恒安公司与陈海侨、韦永革及莫振荣签订《单项工程责任合同书》，将应由其向盈锋公司履行的合同权利义务全部转让给陈海侨、韦永革及莫振荣，即恒安公司实际上将案涉工程全部转包给陈海侨、韦永革及莫振荣承建，由于陈海侨、韦永革及莫振荣三人并未取得施工资质，各方签订的《单项工程责任合同书》因违反相关法律及行政法规的强制性规定，应认定为无效。陈海侨、韦永革及莫振荣承建案涉工程后，韦永革和莫振荣又与柳天元签订《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，将案涉工程的土建部分工程分包给柳天元承建，柳天元并无施工资质，该施工合同亦为无效合同，但柳天元实际已付出劳动，对其实际完成的工程量，陈海侨、韦永革及莫振荣仍应按合同约定支付相应工程款给柳天元。恒安公司作为非法转包方，在施工过程中，实际有借款给柳天元发放工资，后在东莞市建设局的主持下多次与柳天元就工程款及工人工资发放问题达成协议，说明恒安公司对柳天元作为实际施工人的身份是知晓的，且作为工程付款方实际参与到韦永革及莫振荣与柳天元的合同履行中来，故恒安公司应与韦永革及莫振荣一起承担对柳天元的付款责任。盈锋公司作为发包方，与柳天元并无直接的合同关系，且盈锋公司与恒安公司均确认双方之间的工程款已付清，故柳天元要求盈锋公司支付工程款没有事实及法律依据，应不予支持。
关于第二个争议焦点，柳天元已完成部分工程的工程款，根据一审法院的委托，广州市国际工程咨询公司东莞分公司对案涉工程进行造价鉴定，对于该鉴定报告，综合各方当事人的意见及鉴定公司的答复认定如下：1、关于鉴定结果第一部分款项3874228.98元应计付给柳天元。2、关于鉴定结果的第二部分款项亦应计付给柳天元。该部分工程款是323858.10元＋995875.81=1319733.91元。而柳天元单方制作的签证单部分，恒安公司不予确认，该部分款项143371.10元不应计付给柳天元。3、关于鉴定结果的第三部分款项，即模板剩余的使用价值853733.68元应计付给柳天元。4、关于鉴定结果第四部分款项，柳天元要求支付该部分款项没有依据，故空置钢筋的人工及制安费用101100.82元不应计付给柳天元。除上述工程款外，柳天元主张鉴定报告遗漏了水电、防雷的预埋工程部分的造价，但其未能提交该部分的图纸，无法对该部分工程的造价进行鉴定，对柳天元该主张不予支持。综上，案涉工程的造价为6047696.57元。
关于恒安公司已支付柳天元工程款的问题，柳天元对收到其中的3373000元没有异议，对其中的62万元有异议。至于恒安公司提交的编号为0163086及0163358的收据，收款人不是柳天元，恒安公司亦不能证明是代柳天元支付的上述款项，上述两张收据所涉的600000元不能认定为柳天元收取的工程款。柳天元已收取恒安公司工程款3393000元。恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣仍应支付工程款2654696.57元。
关于第三个争议焦点，1、关于垫付款185537元，恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣应支付给柳天元。2、关于钢管、脚手架租赁损失629708元及其他设备损失，恒安公司、陈海侨、韦永革及莫振荣无需支付。3、关于押金20万元，该费用由陈海侨、韦永革及莫振荣收取，有柳天元提交的收条为证，现柳天元已退场，陈海侨、韦永革及莫振荣应将该款退回给柳天元。陈海侨、韦永革及莫振荣收取押金与恒安公司无关，恒安公司无需对此承担返还责任。4、关于误工费777161元，恒安公司、陈海侨、韦永革及莫振荣无需支付。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，东莞市中级人民法院于2011年11月28日作出（2008）东中法民二重字第4号民事判决：（一）限恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣在判决发生法律效力之日起七日内支付工程款2654696.57元给柳天元。（二）限恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣在判决发生法律效力之日起七日内支付垫付款185537元给柳天元。（三）限陈海侨、韦永革与莫振荣在判决发生法律效力之日起七日内返还押金200000元给柳天元。（四）驳回柳天元对盈锋公司的诉讼请求。（五）驳回柳天元的其他诉讼请求。本案一审案件受理费38901元，保全费33020元，合计为71921元，由柳天元负担31695元，由恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣共同负担40226元。鉴定费586000元，由柳天元负担258238元，由恒安公司、陈海侨、韦永革与莫振荣共同负担327762元。
恒安公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回柳天元要求恒安公司支付工程款的诉讼请求。2、依法撤销一审判决第二项，改判驳回柳天元要求恒安公司支付垫付款185537元的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等，均由柳天元承担。主要事实和理由是：1、恒安公司与柳天元不存在建筑工程承包合同关系，一审判决认定由恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣共同向柳天元支付工程款及垫付款，没有事实和法律依据，依法应予以撤销。2、一审判决所依据的鉴定报告不足以采信。3、一审判决认定恒安公司仅向柳天元支付工程款3393000元与事实不符。恒安公司共向柳天元支付了工程款3993000元。
柳天元二审答辩称：1、恒安公司将涉案工程转包给陈海侨、韦永革、莫振荣是无效的。陈海侨、韦永革、莫振荣又将合同分包给柳天元，柳天元没有承包资质，该份合同也是无效的。恒安公司有义务向柳天元承担责任。2、鉴定报告是由恒安公司与柳天元在一审法院进行摇珠确定的鉴定机构做出的，鉴定报告也经过多次质证，鉴定报告的真实性、关联性、合法性可以确认。3、一审判决认定支付工程款数额正确，恒安公司主张其已经支付399万元工程没有依据。综上，一审判决应予维持，恒安公司的上诉请求应依法驳回。
陈海侨、韦永革、莫振荣二审没有提供答辩意见。
盈锋公司二审述称：盈锋公司与本案没有直接关系，一审判决认定盈锋公司不承担责任是正确的。
本院二审查明，一审所查明的事实基本属实。本院予以确认。
另查明：2006年3月23日，莫振荣、韦永革与恒安公司、盈锋公司签订《解除协议》，约定莫振荣、韦永革退出塘厦盈锋莲湖广场工地，恒安公司确认莫振荣、韦永革签订的塘厦盈锋莲湖广场工地所有债权、债务为1560万元，2006年3月26日前莫振荣、韦永革必须提供1560万元的供应商应付款数据给恒安公司，签收后一切债务与莫振荣、韦永革无关，超过以上确认部分及超过约定日期债务全部由莫振荣、韦永革负责。
广东省东莞市中级人民法院已生效的（2009）东中法民二终字第633号民事判决认定，莫振荣、韦永革与恒安公司、盈锋公司签订的《解除协议》是内部协议，从约定来看，恒安公司对内只承担涉案工程1560万元的债务，如果莫振荣、韦永革在2006年3月26日前未将1560万元的债务清单提供给恒安公司，则恒安公司不承担此1560万元；因莫振荣、韦永革没有在2006年3月26日前提供1560万元的债务清单给恒安公司，涉案工程此1560万元债务及超过该部分的债务均由莫振荣、韦永革承担，恒安公司对外承担债务后可向莫振荣、韦永革追偿。
本院二审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。盈锋公司与恒安公司就建设涉案工程签订了《塘厦盈锋莲湖广场施工合同》及补充协议，约定盈锋公司将涉案工程发包给恒安公司承建。恒安公司随后与陈海侨、韦永革、莫振荣签订《单项工程责任合同书》，将本应由其履行的合同权利义务全部转让给陈海侨、韦永革、莫振荣，至此恒安公司实质上将涉案工程全部转包给陈海侨、韦永革、莫振荣施工，而陈海侨、韦永革、莫振荣等人均未取得建设工程施工资质，该合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。陈海侨、韦永革、莫振荣承接涉案工程后，韦永革、莫振荣与柳天元签订了《东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同》，将涉案工程的部分土建工程分包给柳天元。柳天元也没有建设工程施工资质，故该施工合同同样无效。虽然柳天元与韦永革、莫振荣签订施工合同无效，但柳天元实际承建了涉案工程的部分工程，柳天元对其实际完成的工程量，有权要求陈海侨、韦永革、莫振荣按照合同约定支付相应工程款。恒安公司虽然与柳天元之间没有直接的合同关系，但恒安公司属于涉案工程的非法转包人，在涉案工程施工过程中，恒安公司多次借款给柳天元发放工资，在东莞市建设局主持下恒安公司多次与柳天元就工程款及工人工资发放进行协商，以上事实说明恒安公司明确知道柳天元是涉案工程的实际施工人，恒安公司实际上也参与了韦永革、莫振荣与柳天元之间合同的履行，恒安公司应与陈海侨、韦永革、莫振荣共同对柳天元的实际施工的工程款及垫付款承担付款责任。恒安公司与韦永革、莫振荣之间签订的《解除协议》只是内部协议，只能约束恒安公司与韦永革、莫振荣，对柳天元没有约束力，恒安公司以此认为其不应对柳天元承担责任，理据不足。一审判决判令恒安公司应与韦永革、莫振荣一起承担对柳天元的付款责任依据充分。恒安公司上诉认为其不应承担对柳天元的付款责任，依据不足。
柳天元于2004年10月对涉案工程开工建设，完成部分工程后于2005年9月份停工。一审法院根据柳天元的申请委托广州市国际工程咨询公司东莞分公司对涉案工程进行造价鉴定。广州市国际工程咨询公司东莞分公司接受法院委托后，对涉案工程进行现场勘查，并结合涉案工程的图纸及工程签证单对涉案工程造价进行鉴定并于2011年3月出具了涉案工程造价鉴定报告。该鉴定报告程序合法。广州市国际工程咨询公司具有相应的工程造价鉴定资质，一审判决认定鉴定报告的第一部分工程款项的单价体现柳天元和恒安公司真实意思，恒安公司也没有证据推翻该部分工程款的鉴定结果，故一审判决对柳天元已完成的部分工程按照合同单价计算的工程款3874228.98元的鉴定报告予以采纳依据充分。恒安公司上诉认为鉴定报告第一项所确定的工程款的鉴定方法没有体现合同约定的单价，与事实不符。
鉴定报告确定的第二部分工程款是柳天元施工建设的工程属于合同以外的工程，上述工程有工程签证单予以证明，工程签证单上有王某乙、李某的签证认可，王某乙、李某在涉案工程施工过程中是代表恒安公司的，且恒安公司对其中部分工程签证单的真实性予以认可的，因此有王某乙签名的工程签证单是王某乙在施工现场代表恒安公司对变更及增加工程量的确认，上述签证单可以作为认定工程款的依据。一审判决认定有王某乙签名的工程签证单所确定增加工程款1319733.91元，应由恒安公司支付给柳天元依据充分。恒安公司上诉认为鉴定报告确定第二项工程款的工程签证单是柳天元单方制作，只有王某乙的签名，没有得到恒安公司及发包方任何人员的签字确认，不能作为增加工程款的依据，与事实不符。
鉴定报告第三部分款项即模板剩余使用价值的问题。鉴定机构依据各方当事人在首层平面组合图中确认的数据计算出未拆除模板封条的价值，在鉴定报告质证过程中，鉴定机构对恒安公司就此提出的异议也作出了说明，一审判决依据鉴定报告中确定模板剩余的使用价值853733.68元给柳天元依据充分。恒安公司上诉认为一审判决认定模板使用价值属于重复计算工程款缺乏依据。
恒安公司主张其已支付柳天元工程款3993000元，一审判决认定柳天元已收取恒安公司工程款3393000元，恒安公司上诉认为一审判决对编号为0163086.0163358两张金额合计60万元的收据不予认可与事实不符，请求二审予以纠正。恒安公司明知柳天元是涉案工程的实际施工人，若恒安公司代柳天元支付材料款，需要得到柳天元的确认，现恒安公司提交的上述收据上没有柳天元及柳天元授权人的签名确认，恒安公司也没有提供其他充足的证据证明该款项是恒安公司代柳天元支付的款项，且柳天元也不认可该款项是代柳天元支付的。恒安公司主张上述收据所记载的款项是代柳天元支付的材料款依据不足。恒安公司上诉认为其代柳天元垫付上述款项，故应充抵相应工程款缺乏依据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2012年8月20日作出（2012）粤高法民一终字第51号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31121.86元，由恒安公司负担。
最高人民检察院抗诉认为：终审判决适用法律错误，且有新的证据足以推翻终审判决。（一）陈海侨提供的相关证据属民事诉讼法规定的新证据。陈海侨住所地变更后，在户籍所在地公安机关进行了登记，履行了必要的义务，其未能收到法院受理案件通知书、传票，未能出庭提供相关证据，属于因客观原因不能提供的情形。在判决生效后，其提供《工程项目（退股）责任协议书》等相关证据属民事诉讼法规定的新证据。（二）陈海侨提供的新证据足以推翻终审判决。1、2004年10月19日，陈海侨、韦永革、莫振荣与恒安公司签订关于承包涉案工程的《单项工程责任合同书》，当天陈海侨即与韦永革、莫振荣签订了《工程项目（退股）责任协议书》，甲方为陈海侨，乙方为韦永革、莫振荣，该协议书第五项内容明确约定“（1）陈海侨从退股之日起不再负责塘厦莲湖广场项目的管理、质量、债权、债务及2004年10月19日之前、之后有关塘厦莲湖广场工地的一切责任一概与陈海侨无关，乙方自负盈亏…（3）此合同壹式叁份，公司壹份，陈海侨壹份，韦永革、莫振荣壹份”。2、原恒安公司总经理助理、办公室主任陈某乙证明陈海侨与韦永革、莫振荣签订退股协议时，恒安公司副总朱少新在场，恒安公司知道并认可陈海侨退出该项目，收到该协议书并存档。3、2005年10月9日东莞市建设局《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》明确显示陈海侨已经退出涉案工程。以上证据可以证明陈海侨在2004年10月19日与韦永革、莫振荣签订《工程项目（退股）责任协议书》退出涉案工程，且恒安公司也是知情的，此后，韦永革、莫振荣在2004年10月21日才与柳天元签订东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同。韦永革、莫振荣与柳天元签订工程施工合同时陈海侨并未参与，陈海侨也未参与该工程，根据《工程项目（退股）责任协议书》和合同相对性原则，陈海侨不应与其他被告共同承担柳天元主张的剩余工程款及赔偿责任。（三）判决追加陈海侨为被告并承担责任缺乏合同依据，存在适用法律错误。在本案中，柳天元是与韦永革、莫振荣签订东莞市盈锋莲湖广场工程施工合同，并不包括陈海侨，如前所述，陈海侨已经退出涉案工程，即恒安公司实际上将涉案工程全部转包给了韦永革、莫振荣施工，而韦永革、莫振荣又转包给柳天元，而且均以个人名义签订合同，亦不存在韦永革、莫振荣对陈海侨构成表见代理的情形，故柳天元起诉恒安公司主张剩余工程款及赔偿，一、二审法院追加陈海侨为被告并判决其共同承担柳天元主张的剩余工程款及赔偿责任，缺乏合同依据，适用法律错误。
再审中，申诉人陈海侨表示同意抗诉意见。另认为：1、陈海侨于2004年10月19日退伙后，没有参与涉案工程的任何管理活动，亦没有分得涉案工程的任何收益。2、柳天元系基于对韦永革、莫振荣、恒安公司的信任而分包涉案工程，而非基于对陈海侨的信任。柳天元在承接涉案工程前、承接涉案工程后一直都不知道陈海侨曾经与涉案工程有关，直至本案诉讼过程中才知晓。柳天元与韦永革、莫振荣二人签订并履行合同，期间并不涉及陈海侨。因此，陈海侨对案涉工程款无需承担责任。
被申诉人柳天元答辩称：1、一、二审依法向陈海侨送达司法文书，程序合法。申诉人登记住所的变更不影响到实际居住地址，当地群众和居委会均认为陈海侨是当地居民。虽然陈海侨的身份证住所有所变更，但其签署及履行案涉合同时，注明身份证地址为一、二审的邮寄送达地址。根据一、二审邮政签收单的记载，一、二审法院向陈海侨邮寄送达被退件的原因是收件人长期不在家，并不是查无此人。且本案自起诉至二审判决，历时近七年，陈海侨长期从事建筑业务，并挂靠于恒安公司担任项目经理，其不可能不知道本案诉讼。陈海侨消极应诉、放弃诉讼权利，一、二审依法缺席判决并无不当。2、陈海侨、韦永革、莫振荣于2004年10月19日与恒安公司签订《单项工程责任书》，当日即签订陈海侨退股协议书与事实不符，且有违常理。根据2005年5月27日恒安公司召开会议的纪要，项目责任方是陈海侨、韦永革、莫振荣等人，陈海侨本人参与会议并签名确认纪要。证人陈某乙亦证称陈海侨的项目经理还挂在恒安公司，2004年10月后还有些工作需陈海侨回来协调。故陈海侨并未实际退伙。且该单项工程责任书涉及金额1.5亿元，合同签订前应经过深思熟虑，合伙承包当天退伙有违常理。3、退股协议书是陈海侨、韦永革、莫振荣三人合伙的内部协议，不能对抗第三人。4、2012年10月19日法制盛邦律师事务所律师对陈某乙所作的笔录，对其真实性、合法性不予认可。该证言与恒安公司答复的内容相矛盾，该答复证明陈海侨退伙时间是2006年6月。如陈某乙所陈述，陈海侨签订退股协议书时，陈某乙并不在场，陈某乙是恒安公司的总经理助理，陈海侨是项目经理，两者具有利害关系，陈某乙证言并不属实。5、对于东莞市建设局2005年10月19日召集的协议会会议纪要，纪要所载的签名人员均未能出庭作证，对其真实性不予确认。而且该纪要虽载明陈海侨已退出，但没有明确载明陈海侨退出的时间。6、陈海侨确认其与韦永革、莫振荣的关系是合伙关系，依照民法通则的有关规定，原审法院追加陈海侨为本案被告，并判定其承担连带责任符合法律规定。至于柳天元与韦、莫签订的承包协议是否有陈海侨的签名不影响其合同效力以及相关责任的承担。根据陈海侨提供2005年11月2日《塘厦盈锋莲湖广场土建工程项目合作投资施工协议》的内容，结合陈海侨、韦永革、莫振荣在另案中积极应诉，而对本案消极应对的事实。柳天元有理由相信陈海侨、莫振荣、韦永革互相串通，通过放弃其诉讼权利以逃避合伙债务。7、二审判决已执行完毕，执行过程中陈海侨没有提出执行异议。综上，二审判决应予维持。
被申诉人恒安公司答辩称：1、一、二审诉讼确无尽到通知陈海侨的义务，侵犯了陈海侨的诉讼权利。尽管当事人在诉讼中提供了陈海侨原来的身份证的资料，但法院在审理案件过程中，应该查明陈海侨的真实住所。2、陈海侨主张其于2004年10月19日签订协议而退伙与事实不符，退股协议书应该不是该时间签订的。事实上，恒安公司与陈海侨等三人签订承包协议当时案涉工程已经开始施工，陈海侨已实际从事案涉工程的施工。2005年5月27日陈海侨还参加与工程相关的会议，并在会议纪要上签名。3、恒安公司与陈海侨、韦永革、莫振荣三人签订的协议书，陈海侨退出但没有与恒安公司办理退出手续。退出协议的效力不及于恒安公司。
被申诉人韦永革、莫振荣没有答辩。
一审第三人盈锋公司答辩称：一、二审对陈海侨公告送达司法文书符合法律规定，一、二审不存在程序违法的问题。
本院再审查明：一、二审判决查明的事实无误，可予以确认。另查明：再审庭审中，陈海侨为证明其于2004年10月19日退出承包案涉工程，提交了以下证据：1、陈海侨与韦永革、莫振荣签订的《工程项目（退股）责任协议书》，落款时间为2004年10月19日。该协议书载明：“（本工程项目）开工时间2004年12月，至今仍在施工。……陈海侨从退股之日不再负责塘厦莲湖广场项目的管理、质量、债权、债务及2004年10月19日之前、后有关工地的一切责任。韦永革、莫振荣自负盈亏。”2、陈某乙出庭证言。陈某乙证称：“陈海侨、韦永革、莫振荣于2004年10月19日与恒安公司签订了承包合同，但当天陈海侨就退出。陈海侨退伙的原因是韦永革、莫振荣这两个广西人作风不正派，当时（之前说好）不用陈海侨出钱，但后来要其出钱，故陈海侨退出来了。我当时在恒安公司作办公室主任和总经理助理。我在2012年12月19日接受广东法制盛邦何铮君律师调查时所讲的情况属实。我与陈海侨是同事关系，曾经是朋友，现在没什么关系。2005年5月27日开会后，我与陈海侨、韦永革、莫振荣均有联系。”2012年12月19日何铮君律师向陈某乙调查制作的《调查笔录》中，陈某乙述称：“本来恒安公司是将莲湖广场工程交给陈海侨、韦永革、莫振荣三个人承包的，但还没正式施工陈海侨就退出了这个项目。对陈海侨的退出公司是知道的。陈海侨与韦永革、莫振荣签订退股协议时，公司的副总经理朱少新在场，公司其他人也知道。对于恒安公司来说无论谁承包都没所谓，只要公司能拿到管理费就可以了。恒安公司是同意陈海侨退出的，还收了那份陈海侨退出项目协议的复印件存档。陈海侨退出项目时，柳天元组织的施工队只到工地做施工前的准备，但还没有开始施工。陈海侨退出后没有再参加这个项目的施工了。之所以2005年5月27日，恒安公司还为莲湖广场项目召集陈海侨、韦永革、莫振荣开会，是因为陈海侨的项目经理证书当时还挂在恒安公司，韦永革、莫振荣也是陈海侨介绍给恒安公司的，所以当韦永革、莫振荣包下来做的工程出问题时，恒安公司会叫陈海侨回来做些协调工作。”3、恒安公司于2006年12月15日向东莞市人民法院提交的《撤销追加陈海侨为共同被告申请书》，载明：“现有证据证明陈海侨与本案（东莞华润混凝土有限公司诉申请人买卖合同纠纷一案，案号2006东法民初字第6916号）无关，申请人特申请撤销追加陈海侨为共同被告。”4、2005年10月9日东莞市建设局召集信访局、民营办、劳动局、恒安公司、盈锋广场工程项目部参加的协调会《关于塘厦盈锋广场工程问题的会议纪要》，载明“原恒安公司委托项目经理陈海侨现已退出”。5、（2006）深罗法民一初字第261号民事判决，该判决载明：“经审理查明，下列事实，本院予以认定：一、莲湖广场工程是由恒安公司承建的工程。2004年10月19日，恒安公司与韦永革、莫振荣及陈海侨签订了一份《单项工程责任合同书》。合同签订后，陈海侨即退出了上述工程合作，莫振荣、韦永革即以恒安公司莲湖广场工地的名义进行施工。”6、恒安公司不服（2006）深罗法民一初字第261号民事判决，向深圳市中级人民法院提交的上诉状，没有主张陈海侨对该案债务承担清偿责任。7、（2006）深中法','2018-10-07
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