陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终6871号
上诉人（原审被告）：陕西得泰房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市未央区西安经济技术开发区未央路B2区1幢40401室。
法定代表人：戴姜明，该公司总经理。
委托代理人：王庆全，陕西赛达律师事务所律师。
委托代理人：姜珂，陕西赛达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：西安路客文化传播有限公司，住所地：西安曲江新区雁塔南路292号曲江文化大厦18层1806室-D区。
法定代表人：牛军伟，该公司总经理。
委托代理人：吴伟军，男，该公司员工，住陕西省武功县。
上诉人陕西得泰房地产开发有限公司（以下简称：得泰公司）因与被上诉人西安路客文化传播有限公司（以下简称：路客公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
得泰公司上诉请求：l、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人与陕西安利达文化投资有限公司（以下简称：安利达公司）签订合同后，上诉人即向安利达公司支付300，000元，安利达公司应于2016年4月21日至2016年6月4日期间为得泰公司发布信息白天档42档，而安利达公司实际播出信息35档左右，且发布消息的平台车辆不足合同约定的数量，也就是说安利达公司未按合同约定完全履行合同义务，原审法院认为得泰公司应支付剩余的信息费200,000元，显然是不考虑客观事实。合同约定信息发布为白天档而非全天档，上诉人之所以选择发布白天档信息，目的是为追求白天信息发布的效果，而安利达公司违反合同约定，以全天段播放来搪塞上诉人白天段发布的要求，致使上诉人无法达到预期的效果，被上诉人明显构成违约。在此情况下原审法院只是进行了简单的数字比对，这明显是错误的。2、原审判决适用法律错误。据法律规定采取抗辩权一方不承担任何违约责任，它和违约行为在性质上是根本有别的。本案中，因为先履行一方安利达公司履行不符合约定，所以后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，即上诉人是不构成违约的。而原审法院认定在安利达公司已播放全天段信息51档的情况下，上诉人理应支付剩余的信息费200，000元，上诉人逾期付款已构成违约。被上诉人依法享有要求上诉人向其支付上200，000元信息费及违约金的权利，不仅是事实认识错误，显然也是错误适用法律。
被上诉人路客公司答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
路客公司向一审法院起诉请求：1、得泰公司向路客公司支付信息发布费200，000元并支付违约金100，000元，共计300，000元；2、本案诉讼费由得泰公司承担。
一审法院认定事实，2016年4月19日，安利达公司（乙方）与得泰公司（甲方）签订《路客快屏互联移动3平台服务合同》，合同约定甲方委托乙方在西安市互联移动信息平台上发布信息；信息发布内容为甲方经营赛高广场项目的宣传，不得转发其他公司产品信息；合同期限为甲方委托乙方于2016年4月21日至2016年6月4日期间在西安市顶灯屏上发布信息；约定的发布费用及付款方式为:信息每6分钟循环一次，每档信息12秒，本次信息发布白天档42档，甲方应支付信息费500000元（不含税），合同签订后且信息播出前付款300000元整，信息播出达到42档时将余款200000元付清；甲方应按合同约定支付信息发布费用，甲方逾期付款超过三天，乙方有权单方决定不予发布信息；甲方对乙方发布的信息内容的质量和数量有监督权，甲方如发现有问题应于当日向乙方提供书面通知，否则视为对乙方实际发布的信息内容予以确认且无异议；双方协商一致，可以解除合同，在解除合同的协议达成之前，原合同仍然有效；甲、乙双方必须严格履行合同中的各项规定，如有一方根本违约，另一方有权随时终止执行本合同，并有权要求违约方承担本合同信息费用总金额20%的违约金及一切损失；在本合同履行过程中，甲方有权利对乙方代为发布的信息进行监播，如甲方发现有漏播、错播等情况，甲方应在三日内以书面形式向乙方提出，乙方应立即整改，并按漏播、错播档位数补播，如甲方未在三日内以书面形式向乙方提出，则视为乙方认真全面履行本合同；甲方应严格按照合同约定的发布期限发布信息，甲方应在信息发布期内按约发布本合同约定的时段信息，如因甲方原因在信息发布期限内没有发布完合同约定的信息时段，超过合同期限乙方不再补发甲方档位，视为信息发布完结；本合同未尽事宜，甲乙双方可以进行商榷，另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。另外，安利达公司（乙方）与得泰公司（甲方）签订《补充协议》，协议约定甲方按合同约定付清合同款后，在合同档位42档之外，再赠送甲方全天档58档，夜间档42档。另查明，得泰公司于2016年4月25日向路客公司支付300000元，安利达公司自2016年4月26日起为路客公司发布信息。根据路客公司提交加盖有得泰公司公章的《陕西安利达路客快屏互联移动平台信息确认单》及播出视频可以确认安利达公司截止2016年5月17日已为得泰公司播出全天段信息51档，但得泰公司并未按照约定支付剩余款项200000元。路客公司称之所以未继续播放信息系因得泰公司未付清前期款项，而根据合同约定赠送档的前提是得泰公司按合同约定付清合同款，且得泰公司也没有提供广告发布内容。得泰公司辩称安利达公司实际播出信息35档左右，但发布信息的平台车辆不足合同约定的数量，其当时已向安利达公司提出异议，但由于其工作人员失误，没有保留该证据。关于得泰公司提出安利达公司法定代表人吴冠杰与得泰公司代表安昆曾口头达成协议，就安利达公司未播出的广告和得泰公司未支付的款项相抵消，路客公司不予认可，得泰公司也未能举证证明。再查明，安利达公司于2017年2月20日将其对得泰公司享有的上述200000元广告费的债权及与此转让债权相关的其他权利一并转让给路客公司。关于上述债权转让，安利达公司于2017年3月13日按照得泰公司工商登记住所地的地址向得泰公司（单位名称）“安坤”（收件人）邮寄《安利达债权转让协议》，该邮件物流跟踪信息中显示第一次未妥投原因为“收件人名址有误”，第二次投递成功，为本人签收。得泰公司辩称其公司董事为“安昆”。2017年4月2日，《华商报》刊登上述《债权转让公告》。审理中，得泰公司认为合同并未履行完毕，故合同约定的违约金过高，要求降低并按照同期银行贷款利率计算，路客公司对此不予认可。
一审法院认为，安利达公司与得泰公司签订的《路客快屏互联移动平台服务合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应依照该合同履行各自义务。根据上述约定，安利达公司应于2016年4月21日至2016年6月4日期间为得泰公司发布信息白天档42档，得泰公司应支付总价为500000元的信息费，另外在得泰公司按合同约定付清合同款后，在合同档位42档之外，由安利达公司再赠送得泰公司全天档58档，夜间档42档，故在安利达公司已播放全天段信息51档的情况下，得泰公司理应支付剩余安利达公司有权对赠送的档位不予发布。得泰公司辩称安利达公司发布的信息不符合合同约定及双方已约定未播出的广告和其未支付的款项相抵消，但均未能提交证据证明，故对其辩称不予采纳。关于违约金，得泰公司要求减低，考虑到得泰公司的违约情形及赠送档确实未完全播放的事实，一审法院酌定由得泰公司承担以未支付的200000元为基数，按照同期银行贷款利率，自2016年5月17日计算至得泰公司实际付清之日止的违约金。现安利达公司将其对得泰公司享有的上述债权及与此转让债权相关的其他权利一并转让给路客公司，并且安利达公司已通过快递及报纸公告的方式通知得泰公司，故路客公司依法享有要求得泰公司向其支付上述200000元信息费及违约金的权利。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条之规定，判决:一、得泰公司于本判决生效之日起十日内向路客公司支付信息费200000元及违约金（以未支付的200000元为基数，按照同期银行贷款利率，自2016年5月17日计算至得泰公司实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回路客公司其余诉讼请求。案件受理费5800元，由得泰公司承担。因路客公司已预交，故得泰公司应将该款与上述款项一并支付路客公司。
二审中，本院二审期间，双方当事人均未有新证据提交，原审判决查明事实属实。
本院认为，安利达公司与得泰公司签订的《路客快屏互联移动平台服务合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审认定为有效正确，本院予以确认。
得泰公司上诉称安利达公司实际播出信息35档左右，发布消息的平台车辆不足合同约定的数量，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”得泰公司缺乏证据证明，一审判决依据加盖有得泰公司公章的信息播放确认单及播出视频，认定安利达公司已播放全天段信息51档，并无不当，故得泰公司的该项上诉主张，本院不予采纳。
得泰公司上诉主张安利达公司播放全天段信息51档，不符合合同约定的白天档，经查，安利达公司播放的全天段信息包括白天档和夜间档，合同履行期间，得泰公司并未对安利达公司播放的全天段信息提出异议，也未按照合同约定以书面形式向安利达公司提出，故得泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，得泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由陕西得泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一八年八月十七日
书记员 汪靖朝