河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫10行终100号
上诉人（一审原告）万学法，男，1950年9月17日出生，汉族，住许昌市魏都区,现住。
上诉人（一审原告）万世英，女，1981年12月8日出生，汉族，住许昌市魏都区,现住。
上诉人（一审原告）万超峰，男，1971年9月21日出生，汉族，住许昌市魏都区。
上诉人（一审原告）韩玉珠，女，1955年1月9日出生，汉族，住许昌市魏都区,现住。
以上四名上诉人的委托代理人栗红、李仁杰，北京市才良律师事务所律师。
上诉人（一审原告）陈巧玲，女，1957年7月3日出生，汉族，住许昌市魏都区,现住。
上诉人陈巧玲的委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌市城市管理局。住所地许昌市天宝路创业服务站中心*座*楼。
法定代表人刘静，该局局长。
委托代理人崔涛，该局工作人员。
委托代理人郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）河南省住房和城乡建设厅。住所地郑州市郑东新区商务内环路**号。
法定代表人吴浩，该厅厅长。
委托代理人黄坤，该厅工作人员。
第三人许昌市魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会。住所地许昌市魏都区新兴街道办事处。
负责人张新建，该居民委员会党支部书记。
上诉人万超峰、陈巧玲、万世英、万学法、韩玉珠因撤销行政处罚及行政复议决定纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人万超峰，万世英，万学法，韩玉珠及其委托代理人栗红、李仁杰，上诉人陈巧玲及其委托代理人王才亮，被上诉人许昌市城市管理局的委托代理人崔涛、郑彦章，河南省住房和城乡建设厅的委托代理人黄坤到庭参加诉讼。第三人许昌市魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会经法庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
魏都区人民法院审理查明,2009年11月13日，许昌市魏都区发改委下发了《关于新兴街道办事处裴山庙社区城中村改造铁东安置小区项目的核准意见》（许区发改[2009]55号），同意许昌市魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会在许由路以北、仓库路以西、铁东街以东建设安置小区。万学法、万红伟、陈巧玲等54人系许昌市魏都区裴山庙社区居民，其房屋被纳入裴山庙社区城中村改造范围，安置地点为裴山庙安置小区铁东地块。2011年7月6日，许昌市城乡规划局经巡查发现裴山庙社区铁东安置小区项目存在未取得建设工程规划许可证、擅自改变规划方案建设等问题，遂立案调查，对现场进行了勘验、拍摄，制作了现场检查笔录、勘验笔录、询问笔录。2013年8月14日，许昌市城乡规划局再次对现场进行了检查，制作了现场检查笔录。2013年8月19日，许昌市城乡规划局召开案件审查委员会会议，并形成了会议纪要（许城规案纪[2013]6号）。2013年8月19日，许昌市城乡规划局向许昌市魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会下达了《行政处罚事先告知书》（许规罚先告字[2011年]第023号），并依法送达。2013年8月20日，许昌市城乡规划局向当事人下达了《行政处罚听证告知书》（许规罚听告字[2011年]第023号），并依法送达。当事人收到《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》后均未提出陈述、申辩、听证。2013年9月2日，许昌市城乡规划局向当事人下达了《责令改正决定书》（许规决字[2011年]第008号），并依法送达。2013年9月10日，因当事人未按照要求予以拆除，许昌市城乡规划局下达了《行政处罚决定书》（许规罚决字[2011年]第020号），对当事人作出下列行政处罚：针对影响消防安全、占压公共绿地的问题，没收合计面积为8644.75㎡的违法建筑物，并处罚款611616元；针对不满足日照标准和超控规容积率的问题，没收18246.75㎡的建筑物，并处罚款1290957元；针对未依法取得建设工程规划许可证以及在控规容积率内加层、加长、加宽问题，罚款8935526元。该决定书依法送达第三人魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会，并告知如不服该决定提起行政复议和提起诉讼的途径和期限。许昌市魏都区裴山庙小区铁东安置小区被安置人万学法等54人对该处罚决定书不服，于2013年12月18日向被告河南省住房和城乡建设厅提起行政复议，被告河南省住房和城乡建设厅于2014年3月18日依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出了豫建复决[2014]10号《行政复议决定书》，维持了许规罚决字[2011年]第020号《行政处罚决定书》，并告知如不服该结论提起诉讼的途径和期限。原告不服，向该院提起诉，请求判令1、撒销被告河南省住建厅作出的豫建复决[2014]10号《行政复议决定书》；2、撤销被告作出的许规罚决字[2011年]第020号《行政处罚决定书》，责令被告重新作出行政处罚决定；3、诉讼费用由被告承担。另查明：许昌市人民政府于2017年8月30日发布了《关于取消和调整一批市政部门职权事项决定》文件，对行政职权进行了调整，涉及规划违法行为的行政处罚权由调整后的许昌市城市管理局行使，许昌市城乡规划局不再行使该部门职权。
魏都区人民法院认为,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。许昌市城乡规划局经过巡查发现裴山庙社区铁东安置小区项目存在未取得建设工程规划许可证、擅自改变规划方案建设等问题，遂立案调查，对现场进行了勘验、拍摄，制作了现场检查笔录、勘验笔录、询问笔录。向许昌市魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会下达了《行政处罚事先告知书》（许规罚先告字[2011年]第023号）、《行政处罚听证告知书》（许规罚听告字[2011年]第023号），当事人收到《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》后，均未提出陈述、申辩、听证。许昌市城乡规划局向当事人下达了《责令改正决定书》（许规决字[2011年]第008号），并依法送达。2013年9月10日，因当事人未按照要求予以拆除，许昌市城乡规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《河南省实施く城乡规划法＞办法》第七十ー条的规定作出了《行政处罚决定书》（许规罚决字[2011年]第020号）。综上，许昌市城乡规划局作出的许规罚决字[2011年]第020号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处理结果适当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。河南省住房和城乡建设厅收到许昌市魏都区裴山庙小区铁东安置小区被安置人万学法等54人的行政复议申请后，于12月20日立案，并制作了《行政复议答复通知书》（豫建复答[2013]38号）、《第三人参加行政复议通知书》。2014年1月9日，许昌市城乡规划局向河南省住房和城乡建设厅提交了《许昌市城乡规划局关于魏都区裴山庙铁东安置社区行政处罚案件有关情况的报告》及相关证据材料。河南省住房和城乡建设厅于1月12日将上述材料邮寄原告，因案情复杂，河南省住房和城乡建设厅于2014年2月12日作出《延期审理通知书》（豫建复延[2014]4号）。河南省住房和城乡建设厅经审查后，认为许昌市城乡规划局作出的许规罚决字[2011年]第020号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法且适用法律正确，于2014年3月18日制作了豫建复决[2014]10号《行政复议决定书》。河南省住房和城乡建设厅作出的豫建复决[2014]10号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回原告万学法、万世英、万超峰、韩玉珠、陈巧玲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告万学法、万世英、万超峰、韩玉珠、陈巧玲负担。
上诉人万超峰、陈巧玲、万世英、万学法、韩玉珠不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。1．被上诉人许昌市城管局未向上诉人履行相应的听证告知等义务，处罚程序违法。本案系行政处罚案件，而引发该处罚程序的不仅仅是被上诉人的“巡查发现”，还存在上诉人的控告、申请等因素。本案上诉人在发现安置小区与最初规划不一致的情况后，立即向许昌市规划局提出了查处申请。但被上诉人许昌市城管局对此未予答复。上诉人遂以许昌市规划局不作为为由向河南省住建厅提起行政复议，河南省住建厅作出行政复议决定，责令许昌市规划局在60日内对上诉人提出的相关违法行为进行查处，并告知申请人（即上诉人）。鉴于上诉人与被诉行政处罚存在紧密的法律上利害关系，被上诉人在处罚过程中除应当通知被处罚人之外，还应将相应的听证等权利告知上诉人。本案中，被上诉人在整个处罚程序中从未向上诉人告知权利，最终导致被上诉人在处罚程序中对众多事实未能查明。2．涉案行政处罚决定事实不清。涉案行政处罚对违法建设规模认定不清。涉案三个行政处罚决定书认定违法建设总面积约30万平方米。但被告提交的《棚改联席会议纪要》认定建设总面积39．7万平方米。其中本案涉及的铁东安置小区，被上诉人认定的实际建筑面积为102068．4平方米，而被上诉人在行政复议程序中提交的许昌市建筑质量管理监督站《裴山庙安置小区工程质量情况汇报》中查明的铁东安置小区建筑面积为179665．89平方米。可见，铁东小区至少有7．7万平方米的现状建筑，被上诉人未认定、未处理、未处罚。3．被诉行政处罚决定与行政机关案件审理委员会形成的处理结论相悖，违反了相关法律规定。本案系经过复议的诉讼案件，被上诉人在复议阶段曾经提交了规划局案件审理委员会的会议纪要，但在诉讼程序中未提交；上诉人遂将该会议纪要作为证据提交。根据该会议纪要记载，对铁东安置小区的违法建筑作出了最终处罚结论一一罚款、拆除和没收。行政处罚审批单上也是一直按照罚款、拆除和没收的方式进行批复，但是最终的处罚决定却取消了拆除的处置意见，变为了罚款和没收。显然，涉诉行政处罚决定违反了行政机关内部经讨论形成的处罚意见，理应撤销。另外，根据被上诉人提供的“棚改联席会议纪要”最后一页显示，会议中对影响消防安全的违法建筑的处理意见是必须拆除，然而涉诉行政处罚决定则变成了罚款和没收。二、被诉行政处罚决定适用法律错误。1、被诉行政处罚决定以“户”作为处罚对象与《城乡规划法》及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》相矛盾。住房和城乡建设部2012年《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》明确规定：“第八条：对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：……（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书……第十条：“第八条所称没收实物，是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。所以，在城乡规划行政处罚中，应当以“单体”作为处罚对象而非以“户”为处罚对象。本案被诉行政处罚决定以“某单元某户”作为其审查个体，而非以整个建筑物单体作为审查对象是对法律的曲解。如果按照被上诉人的处罚逻辑，那么在房地产的违法行为查处中均以“单体的组成部分”为处罚对象，必然会形成《城乡规划法》中所规定的“拆除”毫无任何意义
--
因为拆除违规的部分必然会影响其他部分的安全性，所以最后的结局就成了不能“拆除”，只能没收。所以说，被诉行政处罚決定在法律的理解和适用上存在根本性的错误。2、被上诉人许昌市城管局所做处罚过程中对法律规定的“没收”的理解和适用是错误的。根据《城乡规划法》第64条的规定，“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款”，而“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物”。由此可见，首先要将违法建设区分为能否采取改正措施消除影响的情况，然后对“不能消除影响的”采取拆除措施，对于无法拆除的才可以没收”。“没收”的适用条件是“无法拆除”而非“预期不拆除”。被诉行政处罚决定直接以没收作为处罚方式显然违反了《城乡规划法》第64条的规定。本案中，被上诉人已经查明违法建筑存在加栋、加层、加长加宽、位移等问题，并因此产生了日照不足、消防间距不达标等问题。对于加栋、加层建筑显然可以直接拆除。而被告拒绝采取拆除这一消除影响的处罚手段而直接予以没收显然与《城乡规划法》不符。此外，被上诉人许昌市城管局辩称不采取拆除的处罚手段是“本身不能拆除，也是为了其他部分的安全”的辩解理由不成立。首先，在被上诉人许昌市城管局在行政处罚前一周发出的《责令改正决定书》中，要求违法主体自行拆除，可见被上诉人也认为涉案违法建设“应当拆除且可以拆除”。其次，如前所述，加栋加层情況显然可以直接拆除，不存在技术上的难度，全国各地也不乏拆除的先例，只要严格施工作业规范，拆除工作并不会影响其他楼宇的安全。相反，被上诉人许昌市城管局只没收而不拆除的行为反而会更加不安全不宜居，因为消防隐患等问题依然存在，日照不达标问题依然存在。3、对于严重影响公共安全的处以没收与立法精神相悖，消防和公共绿地都是为了应对突发情况而设置的救助手段或避难措施。违反消防要求、占压公共绿地的行为属于最严重的触犯法律要求的行为，其危害后果是最为严重的，法律对于此类违法建筑的处理结果是唯一的，即无论如何要达到相应的消防要求和绿地比例。然而被上诉人许昌市城管局在本案中的处罚依然只是罚款和没收。很显然，“没收”的处罚结果并不能消除消防隐患，被侵占的公共绿地依然不能提供突发情况下所需要的紧急避难地。被上诉人许昌市城管局对于此类严重违反规划、影响公共安全的违法建筑作出“没收”的处罚并未消除上述隐患，且与城乡规划法的立法精神相悖。三、被上诉人河南省住建厅做出的行政复议决定没有纠正行政处罚的明显违法与不当，理应撤销。河南省住建厅虽然在行政复议程序中采用了听证的审理方式，审理程序合法，但对被诉行政处罚查明事实不清、违反《城乡规划法》第64条的明确规定以及处罚明显不当的情况没有查明，进而错误地维持了被诉行政处罚决定，按照《行政诉讼法》的规定，应当一并予以撤销。这个案件所涉行政处罚中存在严重影响消防安全的事实，即上诉人一审中第二组证据中第8项，主要是无消防楼梯、未设置环形消防车道及防火间距不足的问题。公安消防支队所查明的上述违法事实不仅严重违反消防安全规定且严重危害公共安全、即便在许昌棚改联系会议上对上述问题的决定也是必须拆除，而涉案决定书在查明上述危害消防安全的事实后依然对涉案建筑作出了没收的处理。我们认为是严重违反法律规定的。综上，被诉行政处罚认定事实不清，适用法律不当，处罚结果不合法，导致裴山庙铁东安置小区的违法建设问题长达数年得不到纠正，上诉人无法取得符合法律规定和合同约定的回迁房，至今流离失所。综上，请求：1、撤销（2017）豫1002行初52号《行政判决书》；2、撤销被上诉人河南省住房和城乡建设厅作出的豫建复决［2014］10号《行政复议决定书》；3、撤销被告许昌市城市管理局作出的许规罚决字［2011］第020号《行政处罚决定书》，责令其重新做出行政处罚决定；4、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人许昌市城市管理局辩称，1、许昌市城管局已依法对行政处罚的相对人告知了相关权益，法律并不要求向相对人之外的人员告知相关的权利。2、涉案的行政处罚并没有显示违法建筑面积为30万平方米，而是根据其具体的违法情况作出的处罚。3、案件讨论所形成的会议纪要处罚内容包括罚款、没收等，最终决定罚款、没收并不与会议纪要结果相悖。4、因行政相对人没有及时履行拆除义务，导致最终如果拆除会影响建筑物其他部分的安全，进而影响其他人的合法权益，依法属于不能拆除的情形，故应当予以没收。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人河南省住房和城乡建设厅辩称，意见同许昌市城市管理局意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2013年9月2日，许规决字[2011年]第008号《许昌市城乡规划局责令改正决定书》上载明“1、针对影响消防安全、占压公共绿地的问题，给予：责令自收到行政处罚决定书之日起7日内拆除临铁东街6#与7#楼之间加建的一层裙房及12#、13#楼8F-17F建筑物（合计面积8644.75.75㎡），逾期不拆除的，没收实物。2、针对1#、8#、11#楼共30户安置房不能满足日照标准及9#、10#、11#楼加层部分导致超控规容积率问题，给予：责令自收到行政处罚决定书之日起7日内拆除下列建筑物，逾期不拆除的，没收实物（合计面积18246.75㎡），具体为：1＃楼西户3-6F，共4户，面积为480㎡；8#楼东户2-6F，共5户，面积为400㎡；11#楼西单元东户2-8F，共7户，面积为560㎡；东单元西户2-8F，共7户，面积为560㎡；南户2-6F，共5户，面积为400㎡；东户2-3F，共2户，面积为240㎡；9#、10#楼8F-17F、11#楼13F-17F建筑物。”。
本院认为，（一）关于上诉人称被上诉人许昌市城市管理局未向其履行相应的听证告知义务，处罚程序违法的主张。上诉人不是行政处罚相对人，被上诉人未向其送达听证告知书并不违反强制性法律的规定，且被上诉人在涉案行政处罚中依法履行了立案，现场勘验，询问，送达听证告知书、《责令改正决定书》、《行政处罚决定书》等程序，故上诉人该向主张，不能成立，本院不予支持。（二）关于上诉人称行政处罚决定与行政机关案件审理委员会形成的处理结论相悖违反了相关法律规定的主张。本案中，2013年9月2日作出的涉案许规决字[2011年]第008号《许昌市城乡规划局责令改正决定书》已明确载明，责令第三人许昌市魏都区新兴街道办事处裴山庙社区居民委员会自收到行政处理决定之日起7日内拆除违法建筑物，逾期不拆除的，没收实物，故2013年9月10日，许昌市城乡规划局作出的许规罚决字[2011年]第020号《许昌市城乡规划局行政处罚决定书》，并无不当。因此，上诉人该项主张，不能成立，本院不予支持。综上，涉案的许规罚决字[2011年]第020号《许昌市城乡规划局行政处罚决定书》认定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。河南省住房和城乡建设厅在作出豫建复决[2014]10号《行政复议决定书》时,也履行了听证等程序，故该涉案复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。一审判决事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人万超峰、陈巧玲、万世英、万学法、韩玉珠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 野
代理审判员 刘向鹏
代理审判员 段明明
二〇一八年九月二十七日
书 记 员 张亚楠
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……。
2．《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除的，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。