安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00071号
抗诉机关安徽省休宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区，住合肥市蜀山区。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月12日被安徽省黄山市人民检察院决定监视居住，同日由黄山市公安局执行监视居住；同年5月19日被休宁县人民检察院决定刑事拘留，同日由休宁县公安局执行刑事拘留；同年6月5日经黄山市人民检察院决定逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕；2015年9月14日被休宁县人民法院决定取保候审。
辩护人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，户籍地安徽省合肥市肥西县，住合肥市经济开发区。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月25日被黄山市屯溪区人民检察院决定监视居住，同年4月28日由黄山市公安局屯溪分局执行监视居住；同年5月19日被黄山市屯溪区人民检察院决定刑事拘留，次日由黄山市公安局屯溪分局执行刑事拘留；同年6月5日被黄山市人民检察院以涉嫌犯受贿罪决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕；2015年11月6日被本院决定取保候审。
辩护人汪长杰，安徽易尚律师事务所律师。
辩护人刘静洁，安徽众城高昕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某，男，汉族，户籍地浙江省杭州市上城区，住杭州市上城区，经常居住地合肥市经济开发区。因涉嫌犯行贿罪于2014年5月19日被黄山市人民检察院决定刑事拘留；同年6月21日被黄山市人民检察院决定监视居住，同日由休宁县公安局执行监视居住；同年7月2日被黄山市人民检察院决定刑事拘留，同年7月10日由黄山市公安局执行刑事拘留；同年7月25日被黄山市人民检察院以涉嫌犯受贿罪、介绍贿赂罪决定逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕；2015年9月29日被本院决定取保候审。
辩护人徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。
辩护人孙宏旗，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
安徽省休宁县人民法院审理休宁县人民检察院指控原审被告人李某、吴某、马某犯受贿罪一案，于2015年9月10日作出（2015）休刑初字第00029号刑事判决。休宁县人民检察院提出抗诉，原审被告人李某、吴某、马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院代理检察员孙子燕出庭履行职务。原审被告人李某及其辩护人李美琳，原审被告人吴某及其辩护人汪长杰、刘静洁，原审被告人马某及其辩护人徐迎春、孙宏旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、安徽华仑国际文化投资有限公司于2008年注册成立，2009年该公司通过竞拍取得芜湖市弋江区原柴油机厂地块土地使用权，并从合肥迁至芜湖。2010年该公司更名为安徽华仑港湾文化投资有限公司（以下简称华仑港湾公司），经三次股权变更后，国有股东安徽新华发行（集团）控股有限公司（以下简称新华集团）占57%股份，民营股东安徽华侨饭店有限公司占43%股份。
2010年9月，被告人李某被华仑港湾公司聘任为工程总监，2011年5月经公司总经理提名、董事会同意，李某被聘为公司副总经理并主持工作。2011年10月李某担任公司招标工作小组副组长，2012年12月至案发，李某担任公司招标工作小组组长。
在华仑港湾公司华仑国际（芜湖）文化广场项目正式启动后，中国美术学院风景建筑设计研究院（以下简称设计院）中标为该项目的设计单位之一。2010年下半年马某为设计院联系华仑港湾业务时与李某认识。2011年安徽达生投资有限公司的吴某通过马某认识了李某。
2013年初，华仑国际（芜湖）文化广场（商业部分）二期（酒店、办公）工程（以下简称华仑酒店土建工程）即将招标，吴某通过马某将其想参与该工程投标之事告诉李某，让李某帮忙。后李某在该工程招标前将招标信息告诉了马某，并提示此次招标需要建筑施工特级资质的企业，马某告诉了吴某。吴某分别挂靠安徽建工集团有限公司（以下简称安徽建工集团）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、河北建设集团有限公司、长春建工集团有限公司等单位准备投标，并将挂靠单位名单通过马某发给李某，让其帮忙入围。
安徽省招标集团有限公司是华仑国际（芜湖）文化广场商业部分等项目的招标代理机构之一，该公司的沈某负责具体招标工作。
华仑酒店土建工程招标初期，吴某让沈某帮助其挂靠的公司入围。后安徽建工集团等八家单位通过资格预审。吴某又通过马某将其挂靠的四家单位通过资格预审的情况告诉李某。该工程的招标代理人沈某将投标保证金设置为每家80万元，但在华仑港湾公司业主会议上，投标保证金被变更并确定为每家300万元。吴某因拿不出入围单位的投标保证金，通过沈某介绍，与安徽一工建设工程有限公司的王某甲合作并达成书面协议，约定吴某负责找公司投标及编制标书，王某甲负责出投标保证金，如未中标，各自负担各自费用，如中标，工程由王某甲施工，王某甲向吴某支付中标价3.5%的费用，签订施工合同后三天内支付50%，拿到正负零以下部分工程款后三天内支付另外50%。
后王某甲按照协议约定缴纳了四家挂靠单位的投标保证金。2013年6月24日，除河北建工集团有限责任公司外，其余七家单位均缴纳投标保证金参与竞标。经开标评标委员会推荐，该工程中标候选人为：安徽建工、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、浙江宝业建设集团有限公司三家公司，安徽建工为预中标人。后中建一局向华仑港湾公司投诉称：安徽建工项目经理涉及提供虚假业绩及三年信誉未达到招标文件中资格审查要求。李某将安徽建工被投诉一事告知马某，并安排公司副总经理郑某，与招标代理人沈某去调查处理。经调查核实，认定安徽建工中标该工程符合招标文件要求及相关规定。2013年7月16日安徽建工集团以2亿余元的合同价中标该工程。2013年7月19日安徽建工集团与华仑港湾公司签订工程施工合同，王某甲以安徽建工名义承建该工程。后王某甲根据约定和吴某的要求，让程某分三次交给吴某现金共计350万元。吴某收到该350万元后，告诉了李某和马某。吴某将350万元部分用于归还个人债务，其余用于华仑国际（芜湖）文化广场配电工程和绿化工程。
余款350万元因王某甲案发，至今未付。案件审理过程中，吴某退出赃款150万元。
二、2011-2013年间，被告人李某利用职务便利，为工程承建商谋取招标过程中的不正当竞争优势，非法收受相关工程承建商共计价值人民币2万元的购物卡。具体事实如下：
1.2011年7月，在华仑国际（芜湖）文化广场板房内部招标中，李某利用职务便利，帮助安徽义银装饰有限责任公司中标。2012年春节前，该公司项目负责人戈某送给李某购物卡1万元表示感谢。
2.2013年，李某为安徽省鑫诚工程咨询有限公司介绍华仑国际（芜湖）文化广场造价业务。2013年春节和2014年春节，挂靠安徽鑫诚工程咨询有限公司的唐某二次通过马某送给李某购物卡共计1万元。
李某亲属替其退出赃款2万元。
另查明，李某在归案后检举华仑港湾公司工程部副经理岳某涉嫌收受吴某贿赂5万元，检察机关进行了立案侦查，法院判决认定岳某收受吴某贿赂4.2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。
原审认定：在华仑酒店土建工程招投标过程中，被告人吴某一方面通过马某让李某给予帮忙；另一方面与王某甲合作，挂靠安徽建工等多家单位参与该工程的围标，吴某、王某甲还让负责招标代理工作的沈某在制定招标文件等环节给予照顾。被告人李某作为华仑港湾公司的常务副总经理并担任公司招标工作小组组长，对招标活动负有监督管理职责，其明知吴某等人以他人名义参与竞标、围标，不仅不向有关部门汇报并阻止，而且还为其提供帮助。被告人马某明知吴某等人以他人名义参与竞标围标，仍居间为吴某、李某传递信息。工程中标后，被告人吴某已收取王某甲350万元好处费，吴某等人串通围标竞标的行为，损害其他投标人的利益，情节严重，被告人吴某、李某、马某的行为已构成串通投标罪，且系共同犯罪。李某为非国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人2万元购物卡，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，依法应数罪并罚。李某有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚；李某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；李某亲属替其退出赃款人民币2万元，可酌情从轻处罚。吴某退出赃款150万元，可酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、退赃情况，经审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第一百六十三条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯串通投标罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十五万元。合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人吴某犯串通投标罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人马某犯串通投标罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人吴某违法所得三百五十万元依法予以追缴，其已退出违法所得一百五十万元依法上缴国库，余款二百万元继续予以追缴。五、被告人李某违法所得二万元，依法予以追缴，上缴国库。
休宁县人民检察院抗诉提出：一、原审认定李某为非国家工作人员错误，李某应为国家工作人员；二、原审认定李某、吴某、马某犯串通投标罪属定性错误，三被告人的行为属于共同受贿；三、原审以串通投标罪对三被告人定罪处罚，适用法律错误，量刑畸轻。出庭履行职务的检察员发表与抗诉理由基本相同的检察意见。
原审被告人李某、吴某、马某均上诉提出其行为不构成串通投标罪。
三被告人的辩护人提出如下辩护意见：一、李某的身份是非国家工作人员；二、李某、吴某、马某三人的行为不构成共同受贿；三、李某、吴某、马某的行为不构成串通投标罪。
原审被告人马某及吴某的辩护人还提出原审变更公诉机关指控的罪名系程序违法。
经二审开庭审理，所查明的事实和证据与一审一致。
对于休宁县人民检察院及黄山市人民检察院提出的李某系国家工作人员的抗诉理由和检察意见，经查，现有证据证明华仑港湾公司是国有控股公司（国有出资比例为57%），李某担任华仑港湾公司副总经理系总经理提名，董事会同意。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。但国有控股、参股公司的董事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。此外，李某既未在华仑港湾公司的国有股东新华集团工作过，也非新华集团委派至华仑港湾公司，华仑港湾公司董事会是为公司聘任李某为副总经理，李某与华仑港湾公司合肥分公司签订了劳动合同，双方建立的是劳动合同关系。副总经理由总经理提名并经董事会决定，只是公司法规定的副总经理的法定任命程序，与公司的所有制性质无关，更不能据此认定李某系国家工作人员身份。因此，该抗诉理由及检察意见不能成立，不予采纳。
对于休宁县人民检察院及黄山市人民检察院提出的李某、吴某、马某构成共同受贿的抗诉理由及检察意见，经查，首先，三被告人均为非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件。其次，并无确实、充分的证据证明三被告人有共同受贿的合谋，三人共同受贿的主观意图缺乏证据支撑。第三，在华仑酒店土建工程招标中，吴某因无力支付其所挂靠的四家单位每家300万元的保证金，经沈某介绍与王某甲合作并达成协议，工程中标后，王某甲是按照协议的约定向吴某支付了350万元，王某甲并不知道李某和该项目有何关系，也无行贿的意图和行为；在华仑国际（芜湖）文化广场（商业部分）工程的招标中，挂靠浙江曙光控股集团有限公司入围的王某乙担心合肥建工集团有限公司退出而流标，主动提出让合肥建工集团有限公司陪标，并与吴某安排的工作人员开某商定陪标费用120万元，王某乙甚至不知道吴某是合肥建工集团有限公司的实际挂靠人，更无向三被告人行贿的意图和行为；在华仑国际（芜湖）文化广场一期项目室内公共区域装修工程中吴某收受沈某给的33万元，被告人的供述与证人魏某、沈某的证言之间既相互矛盾，也不能证明该笔款项由三被告人共同收受，该部分事实不清。综上，认为三被告人构成受贿罪的抗诉理由及检察意见不能成立，不予采纳。
对于休宁县人民检察院提出的原审认定被告人构成串通投标罪适用法律错误、量刑畸轻的抗诉理由，以及被告人及其辩护人提出的三被告人不构成串通投标罪的上诉理由及辩护意见，经查，李某根据之前三人合作的商议，在华仑酒店土建工程招标前将招标信息提前透露给马某，并强调承接该工程需要土建特级资质，让马某、吴某找公司投标。马某又将信息告诉吴某。吴某挂靠安徽建工等四家公司进行围标，并将公司名单通过马某告诉李某，让李某帮忙。在吴某挂靠的四家单位通过资格预审后，李某在明知吴某违规挂靠多家公司进行围标的情况下，在业主会议上不履行职责对入围名单进行默认，致使吴某挂靠的多家公司入围。吴某等人在招投标过程中相互串通谋取不正当竞争优势，严重扰乱了招投标管理秩序和公平竞争的市场秩序，损害了华仑港湾公司以及中建一局等其他投标人的合法利益，该工程合同价2亿多元，吴某实际收取他人好处费350万元，情节严重。三被告人的行为符合串通投标罪的构成要件，已构成了串通投标罪。故该抗诉理由、上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于马某及吴某的辩护人提出的原审变更公诉机关指控的罪名系程序违法的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，原审法院经审理后，认为指控的罪名与审理认定的罪名不一致，变更公诉机关指控的罪名并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：在华仑酒店土建工程招标过程中，上诉人李某、吴某、马某串通围标、竞标，损害安徽华仑港湾文化投资有限公司和其他投标人的利益，情节严重，三上诉人的行为已构成串通投标罪，且系共同犯罪。李某为非国家工作人员，利用职务便利为工程承建商谋取利益，并非法收受2万元购物卡，其行为又构成了非国家工作人员受贿罪，依法应实行数罪并罚。李某检举他人涉嫌犯罪经查证属实，构成立功，依法可以从轻或减轻处罚；李某在监视居住期间，主动供述司法机关尚未掌握的收受他人2万元购物卡的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；李某亲属替其退出赃款人民币2万元，可酌情从轻处罚。吴某退出赃款150万元，可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡秀萍
代理审判员 吴天石
代理审判员 祝清运
二〇一五年十二月七日
书 记 员 曹 君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；