江苏省丹阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丹刑初字第661号
公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
被告人张俭芳，中共党员，原江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司主办会计。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月12日被取保候审，同年10月16日经本院决定被逮捕，现羁押于镇江市看守所。
辩护人张祖义，江苏金矛律师事务所律师。
丹阳市人民检察院以丹检诉刑诉（2014）659号起诉书指控被告人张俭芳犯贪污罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丹阳市人民检察院指派检察员魏雅静出庭支持公诉，被告人张俭芳及辩护人张祖义到庭参加诉讼。现已审理终结。
丹阳市人民检察院指控被告人张俭芳于2010年至2013年间，利用担任江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司（以下简称“开发公司”）主办会计的职务便利，伙同本公司经理丁建平、现金会计李梅英（均另案处理）私分公司卖房收益款及在公司报销私人消费的汽油票、餐饮费、住宿费等，共计侵吞公款人民币128863元，其中个人实得人民币76363元。
为证明上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了证人证言，出示了商品房买卖合同、房地产买卖协议、收条、记帐凭证等相关书证，据此认为被告人张俭芳的行为已构成贪污罪，提请本院依法判处；同时认为被告人张俭芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张俭芳在与丁建平、李梅英的共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人张俭芳对指控其将个人消费的发票拿到公司报支侵吞公司财产的事实不持异议，也供认三人将卖房所得的75000元进行私分的事实，但认为卖房所得的款是应得的劳务费。
辩护人的主要辩护意见：75000元是张俭芳和李梅英帮丁某卖房应得的劳务费，被告人主观上没有利用职务之便非法占有公共财物的目的，客观上该款不属于开发公司的公共财产，三人分配应得的劳务费非私分公共财产，该75000元指控为共同贪污犯罪的罪名不成立；被告人张俭芳犯罪后自首，且积极退赃，其犯罪数额应为53863元，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：1993年8月，原国营练湖农场成立了江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司（全民所有制性质，以下简称“开发公司”），1997年11月，国营练湖农场发文，正式委派被告人张俭芳为开发公司的主办会计，2008年国营练湖农场并入丹阳市成立丹阳市练湖管理委员会，被告人张俭芳买断了工龄后，丹阳市练湖管理委员会与其签订了全日制劳动合同，继续聘用其在开发公司担任主办会计。2010年丹阳市练湖管理委员会并入到江苏省丹阳经济开发区管理委员会后，开发区管理委员会继续聘用其担任开发公司的主办会计。被告人张俭芳的主要工作职责是负责对练湖开发公司的票据、凭证等财务的审核、记帐、编制财务报表等。由于当时的练湖村镇建设办公室（练湖基建科）科长是开发公司经理丁建平兼任的，基建科的帐也由被告人张俭芳和现金会计李梅英兼做。从2010年至2013年，被告人张俭芳利用担任开发公司主办会计的职务便利，伙同本公司经理丁建平、现金会计李梅英（均另案处理），私分公司卖房收益款及在公司帐上和基建科帐上报销私人消费的汽油票、餐饮费、住宿费等，共计侵吞公款人民币128863元，其中个人实得人民币76363元。具体事实分述如下：
1、2007年下半年，开发公司准备开发商住楼，丁某以人民币2477171.81元的总房价预订了整个六层六套商品房和一层一间门面房及电梯井，支付定金人民币200000元。2012年9月，丁某因办理不到房产证及经营需要周转资金等原因，找开发公司经理丁建平商量，之后提出要求帮助出售其所购买的上述房产，后听被告人张俭芳讲其和李梅英的亲戚都有买房的想法，即希望该两人为其卖房，然后其到会计办公室找张俭芳与李梅英共同商定具体事项，约定总房价3600000元，多余部分由对方处理。过了几天，丁某应对方的要求出具了“委托张俭芳、李梅英销售镇丹路南侧综合楼复式楼六楼696.89平方、阁楼398.04平方、门市43.05平方，总价360万元”的书面委托书，后被告人张俭芳和李梅英通过亲戚朋友、熟人和中介所介绍将上述房产销给了7名购房户。因所出售的上述房产需要办理房产证和贷款等原因，7名购房户中除1名付清了全部房款，其余6名购房户只支付了部分房款，尚欠房款合计人民币1421000元。李梅英将从网上打印的出卖方为“江苏练湖经济实业总公司房地产开发公司”的格式合同交给各购房户，购房户已支付的房款由开发公司开出收据，欠房款的6名购房户应李梅英、张俭芳的要求向开发公司出具借据，经丁建平审核批准后，将购房户本欠丁某的1421000元房款转欠开发公司的，尔后开发公司与丁某结清了房款。根据之前的约定，李梅英将卖房多出的75000元从公司帐上取出，与被告人张俭芳商定将该款与丁建平平分，后两人将其中的25000元送到丁建平的办公室交给丁建平，被告人张俭芳认可收到22500元。
2、2012年至2013年间，被告人张俭芳利用担任开发公司主办会计的职务便利，将其个人因私消费的汽油发票、停车费等经该公司经理丁建平审批后，在公司帐上报支，侵吞公款人民币14455元。
3、2010年至2013年间，被告人张俭芳利用担任开发公司主办会计的职务便利，将其个人因私消费的餐饮、香烟、住宿等发票经该公司经理丁建平审批后，在其负责的练湖基建科的帐上报支，侵吞公款人民币39408元。
2014年2月，丹阳市纪委对开发公司经理丁建平的经济问题进行审查，被告人张俭芳获知后，因惧怕自己的经济问题暴露，于同年3月8日主动到丹阳市人民检察院职务犯罪侦查预防局投案，交代了其利用职务便利将因私消费的餐饮、香烟、住宿、汽油等发票用公款报销的事实，并供述了为丁某卖房多出来的75000元与丁建平、李梅英私分的事实。案发后，被告人张俭芳退出非法所得人民币76363元，本案在审理过程中，其家人又代其退出非法所得人民币2500元。
上述事实，有证人丁某、冷某、窦某、谭某、张某、束某、朱某甲、李某、朱某乙的证言，同案犯丁建平、李梅英的供述，书证案发经过情况说明、国营练湖农场文件、全日制劳动合同书、开发公司企业性质的查询文件、商品房买卖合同、房地产买卖协议、房产中介买卖成交合同、委托书、结帐说明、收条、收款收据、统一借款凭证、记帐凭证、江苏省依法暂扣款专用收据等证据所证实。被告人张俭芳在庭审中对上述事实亦作了供认。上述证据均经庭审质证，具有法律证明效力且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张俭芳作为在国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财产，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人张俭芳提出卖房所得的75000元是劳务费的辩解及辩护人提出该款不属于公共财产三人平分不构成贪污罪的辩护意见。经查，虽然丁某委托的是张俭芳、李梅英个人出售涉案的房产，但在整个销售过程中，行为人用的是本公司的名义，且在购房户没有付清巨额房款的情况下，让公司垫资，从中拿出约定的所谓劳务费进行私分，严重损害了公司利益，认定该行为属于侵吞公共财产的犯罪并无不当，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。被告人张俭芳在伙同丁建平、李梅英共同贪污的犯罪过程中，与李梅英相互配合，积极实施，所起的作用并非是次要的，不宜认定为从犯，起诉书认定其系从犯不当，应予纠正。被告人张俭芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张俭芳已退出全部非法所得，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚，辩护人提出的该辩护意见予以采纳。为严肃法制，打击刑事犯罪活动，保护公共财产所有权不受侵犯，维护国家的廉政建设制度，根据被告人张俭芳具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张俭芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2020年4月15日止），并处没收个人财产人民币五万元。
二、现暂扣于丹阳市人民检察院的被告人张俭芳退出的非法所得人民币76363元及在本院退出的非法所得人民币2500元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张智慧
人民陪审员 刘健岁
人民陪审员 秦志新
二〇一五年一月八日
书 记 员 荆 晶
附本判决所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。