江西省余江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)余刑初字第64号
公诉机关江西省余江县人民检察院。
被告人倪某某，男，1961年4月3日出生。
辩护人章新传，江西贤和律师事务所兼职律师。
江西省余江县人民检察院以余江检察诉刑诉（2015）64号起诉书指控被告人倪某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2015年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。余江县人民检察院指派检察员江丽红出庭支持公诉，被告人倪某某及其辩护人章新传、鉴定人王燕良到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月26日13时许，余江县马荃镇霞山村五峰倪家组村民被告人倪某某为占用村集体的山地做宅基地，在未经批准的情况下，雇佣挖掘机平整土地时采伐本村后龙山林木11.8013立方米，其中，将一株香樟树树兜挖出，将树干从2.47米处撕扯断裂，致使香樟树死亡。经鉴定，该香樟属于国家二级重点保护植物，活立木蓄积量为2.4575立方米。2015年3月30日，被告人倪某某主动到余江县森林公安局投案。
针对上述指控，公诉机关在开庭过程中提交以下证据：1、受案登记表、林业行政案件转刑事案件移交表、被告人归案情况说明、基本情况表及常住人口登记表等书证；2、证人倪某、倪某元、倪某玲、倪某云、陈某某、倪某华的
证言；3、被告人倪某某的供述；4、鉴定意见书；5、勘验笔录、指认笔录、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人倪某某违反国家规定，非法采伐国家二级重点保护植物香樟一株，活立木蓄积量达2.4575立方米，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究其刑事责任。
被告人倪某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实并无异议，但辩称其事先不知道山上有樟树。
辩护人章新传提出的辩护意见是，（1）对鉴定意见有异议，并对涉案樟树的活立木蓄积量2.4575立方米提出质疑，从而认为被告人倪某某的犯罪行为可能未达到“情节严重”程度。辩护人提出，根据相关规定，关于本案立木蓄积的测算，应优先樟木胸径测算其活立木蓄积量，而不应以其地径测算其蓄积量。鉴定方法不同而致测算结果不同。本案鉴定机构使用的以地径测算林木立木蓄积量，其结果可能会大于以胸径测算出的立木蓄积量。（2）被告人具有法定和酌定从轻或减轻处罚的自首、初犯、偶犯、悔罪并取得谅解等情节。综上，建议对被告人适用缓刑。
为支持其观点，辩护人章新传在开庭过程中向法庭提交了两份证据：1、国家林业局关于在查处盗伐、滥伐林木案件中测算活立木蓄积有关问题的复函（2001年3月21日林函策自（2001）45号）；2、国家林业局对江苏省林业局关于被毁坏林木如何计算立木蓄积的复函（林函策字（2004）97号）。
开庭过程中，就辩护人提出的关于林木活立木蓄积量异议问题，鉴定人王燕良证实：测量林木立木蓄积量常规的两种方法，一是在树木完好的情况下量树木胸径计算；二是在树木被盗伐、滥伐灭失，致使不能按照常规测量林木胸径的方法计算立木蓄积的，可采取量地径的方法计算。经实地勘察，因被毁樟树于2.47米处被撕扯断裂，在1.3米处已无法测量其胸径。因此，只能使用地径测量其立木蓄积量。另外，根据相关计算方法及标准，两种测量方法所致结果基本一致。
经审理查明：2014年10月26日13时许，余江县马荃镇霞山村五峰倪家组村民被告人倪某某为占用村集体的山地做宅基地，在未经批准的情况下，雇佣挖掘机平整土地时采伐本村后龙山林木11.8013立方米，其中，将一株香樟树树兜挖出，将树干从2.47米处撕扯断裂，致使香樟树死亡。经鉴定，该香樟属于国家二级重点保护植物，活立木蓄积量为2.4575立方米。
2015年3月30日，被告人倪某某到余江县森林公安局主动投案。当日，倪某某向马荃镇霞山村五峰倪家组支付人民币500元作赔偿款，并予认错、道歉，该村村民开会同意收取并承诺不再要求倪某某赔偿其他损失费用。
上述事实，通过开庭审理，有以下证据予以证实，足以认定：
1、被告人倪某某供述及辩解。证实：2014年10月26日，因想在山上做房子，未经批准，他雇佣挖掘机到倪家村后龙山共挖了二亩左右的山地做地基。他指挥挖掘机将所挖范围内的树全部连根挖了，其中松杂木几十株，有一株60来公分的樟树。被铲断的樟树是野生的（自然萌芽生长）。他知道樟树不准采伐，其村庄后面有好多古樟树，新农村建设时还挂了牌，不准砍伐。
2、证人证言及指认笔录、辨认笔录
（1）证人倪某的证言（系余江县马荃镇霞山村五峰倪家组组长）。证实：2014年10月26日中午1时左右，见到倪某某雇挖掘机在后龙山场将树木连根挖起，毁坏生长中的树木50余株，其中有株樟树被拦腰砸断，树蔸被连根挖起，倒放在山脚处。他还到山场制止，但他不听劝。村群众都知道樟树不准砍，况且樟树生在后龙山更不能砍。
证人倪某的指认笔录。证实：被倪某某雇挖机挖的山场叫后龙山。山脚一线树木被连根挖起放倒在地，林地被铲翻，现场西脚倒放一个被连根挖起的樟树蔸，树蔸旁有一根约6米长的樟树干。
（2）证人倪某元的证言（系余江县马荃镇霞山村五峰倪家村民）。证实：2014年10月26日下午1时多，倪某某带了挖掘机到后龙山挖山挖树，他开始站在水泥路上指挥挖山，后来还坐在挖机驾驶室内指挥。他亲眼看见一株60多公分的樟树被他用挖机钩断并连根拔起倒放在山脚，还有好多三、四十公分的杂树被连根挖起。倪某来现场叫他不要挖，他不听。村民都知道樟树不准乱砍。
（3）证人倪某玲的证言（余江县马荃镇霞山村五峰倪家村民）。证实：2014年10月26日下午1时许，她在场亲眼看到倪某某带了挖掘机在山场将活着的树拦腰钩断或砸断，连根挖起，还看到挖机将一株60来公分的樟树拦腰钩倒，然后将樟树蔸连根挖起，丢弃在山脚处。
（4）证人倪某云的证言（余江县马荃镇霞山村倪家村民）。证实：2014年10月26日在山场西边看到倪某某用大挖机挖山，其中有一株大樟树。当时，倪某叫了倪某某不要挖，但倪某某不听劝。
（5）证人陈某某的证言（本案挖掘机所有人）。证实：2014年10月下旬，有个倪家村村民雇他的挖掘机帮他挖做房子的屋基，由他指挥挖掘机驾驶员挖山。事后，他从现场经过，看到树全部被挖了，面积有近2亩左右，有松树、杂树，还有一株60多公分的樟树。
证人陈某某的辨认笔录。证实：倪某某是那天雇其挖机在山场挖山挖树的倪家村民。
（6）证人倪某华证言（系余江县马荃镇霞山村村支部书记）。证实：2014年10月26日，他接到五峰村倪家组组长倪某的电话，得知倪某某正在后龙山用挖机在挖树后，当即打倪某某的电话叫他不要挖树，但他不听劝阻。事后，他到现场看到后龙山山脚下铲了二亩多面积，铲掉了树木四、五十株，其中有一株大樟树。那株樟树是自然萌发的。后龙山被铲的树权属于村小组集体所有。
3、鉴定意见
分宜亚林林业司法鉴定中心《林业司法鉴定意见书》。证实：余江县马荃镇霞山村五峰倪家组后龙山被毁山林地面积2.32亩；被毁坏的林木树种有阔叶树和松树，活立木蓄积量共12.6397立方米；被毁坏的林木中有一株为香樟，属于国家二级重点保护植物，活立木蓄积量为2.4575立方米。
国家林业局《关于查处盗伐、滥伐林木案件中测算活立木蓄积有关问题的复函》（2001年3月21日林函策自（2001）45号）：证实在依法查处盗伐、滥伐林木案件中，如果被盗伐、滥伐的林木灭失，致使不能按照常规测量林木胸径的方法计算立木蓄积的，可以采取勘察被盗伐、滥伐林木的现场伐桩，用测量林木根径等方法，确定被盗伐、滥伐林木的立木蓄积。
4、现场勘验笔录及照片、挖掘机照片、受案登记表、林业行政案件转刑事案件移交表。证实：余江县马荃镇霞山村倪家组后龙山场林地被倪某某雇佣的挖掘机翻铲破坏，树木被连根拨起，凌乱倒置于山脚一线。其中绝大部分是阔叶树，还倒放了一根约6米长的樟树干，旁边倒放一根连根带土的樟树蔸，此樟树从2.4米处被撕撕扯断裂，从断裂处往树径方向呈不规则撕裂状。
5、被告人归案情况说明、承诺书。证明：2015年3月30日，被告人倪某某在倪某华的陪同下，主动到余江县森林公安局投案，并如实交代犯罪事实。倪某某赔偿霞山村倪家村小组损失500元，并予以认错、道歉，村小组承诺不再要求倪某某赔偿损失费用。
6、犯罪嫌疑人基本情况表、常住人口登记表、无违法犯罪证明。证实：被告人倪某某案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，无刑事犯罪前科。
上述证据来源合法，且客观真实，证据之间具有关联性，能形成完整的证据链，本院予以确认和采纳。关于鉴定意见书，本院认为，鉴于被毁樟树于2.47米处被撕裂毁损，并致使其1.3米处不能按照常规测量林木胸径，鉴定机构以测量树木根径的方法，确定该树木立木蓄积，符合相关规定要求，并无不当。该证据可以作为定案依据。
本院认为，被告人倪某某违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物香樟一株，立木蓄积量达2.4575立方米，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人所犯罪名及犯罪事实成立，本院予以采纳。案发后，被告人倪某某在他人陪同下到公安机关主动投案，并如实供述其罪行，在开庭过程对犯罪事实虽有辩解，但在法庭辩论终结后表示认罪，并重新作有罪供述，仍应视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人的辩护人提出的关于涉案树木立木蓄积可能不到2.4575立方米，从而未达“情节严重”的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；其关于被告人具有自首情节，系初犯、偶犯，且具悔罪表现，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。鉴于以上情节，结合审前社区矫正调查，对被告人宣告缓刑，对其居住社区并无重大不良影响，为此，本院决定对被告人减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，判决如下：
被告人倪某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 莺
人民陪审员 范海燕
人民陪审员 吴秀花
二〇一五年八月十四日
书 记 员 万 婧