安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终1231号
上诉人（原审被告）：冯晟，男，1970年5月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：胡继忠，安徽竞合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭海，男，1977年1月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：胡庆涛，安徽喻泉律师事务所律师。
原审第三人：淮南市惠利集团房地产有限责任公司，住所地安徽省淮南市舜耕西路35号，统一社会信用代码91340400150234355H。
法定代表人：廖长和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨杰，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人冯晟因与被上诉人郭海、原审第三人淮南市惠利集团房地产有限责任公司（以下简称惠利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2018)皖0403民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯晟及其委托诉讼代理人胡继忠、被上诉人郭海及其委托诉讼代理人胡庆涛、原审第三人惠利公司的委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯晟上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回郭海的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院关于双方签订《塑钢门窗制作安装合同》，由于郭海系个人且庭审中未能提交相关证据证实其具备相关资质，故该份合同属无效合同的认定是错误的。经调查，郭海为了承接门窗施工的工程项目，即从冯晟处分包门窗工程，于2015年10月16日依法注册成立的自然人独资的淮南市惠康门窗有限公司，郭海是唯一的股东并任公司执行董事兼总经理，是公司法定代表人，能够代表公司。该公司成立后，双方于2015年12月1日签订了《塑钢门窗制作安装合同》，郭海是代表淮南市惠康门窗有限公司签订合同和履行合同的，而冯晟是淮南市田家庵区协和装饰商店经营者，具有塑钢门窗制作安装资质，故签订《塑钢门窗制作安装合同》的双方均是具有资质的，《塑钢门窗制作安装合同》应属于合法有效的合同。二、一审法院关于冯晟没有证据证明《塑钢门窗制作安装合同》应以房抵款的方式来履行的认定是错误的。（一）一审法院既然参照合同约定的支付方式进行判决，就应该全面参照《塑钢门窗工程制作安装合同》第五条的约定，但是一审法院却仅仅片面适用了第五条1款，显然是错误的。（二）一审法院对合同条款理解错误，冯晟用以房抵款的方式支付工程款，无需另行和郭海达成合意。1、双方对如何支付工程款己经达成了合意。《塑钢门窗工程制作安装合同》第五条第2项约定，甲方付给乙方工程款可以是现金，也可以是型材或房产等相抵扣。郭海将冯晟用何种方式支付工程款，以合同约定的方式，将权利交给了冯晟，也就是冯晟享有了法律上的形成权，冯晟享有单方面选择用现金、型材或房产抵扣郭海工程款的权利，无需再和郭海另行达成合意，冯晟用何种方式履行支付工程款的义务，经冯晟单方选择后告知郭海即发生法律效力。2、冯晟选择了以房抵款，郭海是知晓的，也是同意的。谈话录音8分37秒、8分17秒左右到18分31秒左右记录可知，即2017年11月15日，郭海仍然同意冯晟用房子抵扣工程款，中间的差价，冯晟给郭海干活冲抵。3、抵款房屋价款可以确定。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”因双方就抵扣的房屋的价格没有协商成，依法应按照市场价格履行，即可以进行评估后抵款。由以上1、2、3可知，双方对工程价款的支付方式己经达成合意，且通过冯晟的选择，明确了工程款支付的方式是用位于淮南市田家庵区惠利花园城学府春天2栋101的门面房进行抵款，现郭海还起诉要求冯晟直接以现金方式支付工程款显然是错误的。三、一审法院判决冯晟承担利息错误。1、冯晟不应承担利息。按照《塑钢门窗制作安装合同》及双方的约定，支付工程款的方式是以房屋抵款，是郭海违反了约定，导致以房屋抵款的行为没有完成，并不是冯晟不支付工程款，故冯晟不应承担利息损失。2、因本案中就工程款的支付时间的约定不明确，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》利息应按提交竣工结算文件之日计算，即按照双方结算的时间2018年1月31日计算，而不是2017年7月底。3、《塑钢门窗制作安装合同》约定需预留工程款的10%作为工程质量保证金，该工程质量保证金预留的时间应是整个工程验收完毕，冯晟应向郭海支付全部工程款时，也即支付90%工程款的时间是整个工程验收完毕，而不是部分工程验收完毕，即支付90%工程款的时间应是2018年2月1日工程全部竣工验收完毕。而且，冯晟不应当在2016年底郭海干完2#至6#楼90%的工程款，因为2#至6#
楼仅仅占《塑钢门窗制作安装合同》合同中约定工程的83.33%，连90%都不到，冯晟又如何应支付郭海90%的工程款，并承担利息。四、一审法院按所建成楼房的比例判决返还工程质量保证金无法律依据。（一）按照《塑钢门窗制作安装合同》第六条第1项及第2项的约定，质量保证金是对承包的整个工程的质量保证，不具有可分割性。而且，返还保证金的条件是整个工程安装验收完毕，且满壹年保修期。没有约定按照建成楼房栋数的比例计算保修期和返还质量保证金，法律也没有规定应按照建成楼房栋数的比例计算保修期和返还质量保证金，而且，1、2栋是28层的楼房工程量较大，其余4栋是15层或12层楼房工程量较小，也应按照楼房完工的实际工程量来分配工程质量保证金，才能体现合理，故一审法院按所建成楼房的比例判决返还工程质量保证金无法律依据。（二）一审法院认定2#至6#楼均系2016年竣工验收错误，工程竣工验收未满壹年，质量保证金不应返还。1、2#楼专业管理部门验收意见，公安消防部门验收时间是2017年6月5日；3#楼专业管理部门验收意见，公安消防部门验收时间是2018年2月1日；4#楼专业管理部门验收意见，公安消防部门验收时间是2017年6月5日；5#楼专业管理部门验收意见，公安消防部门验收时间是2018年1月1日；6#楼专业管理部门验收意见，公安消防部门验收时间是2017年6月5日；2#楼至6#楼专业管理部门验收意见均在2016年以后，一审法院认定均系2016年竣工验收明显错误。2、按照《塑钢门窗制作安装合同》第六条第1项及第2项约定,冯晟返还保证金的条件是整个工程安装验收完毕，且满壹年保修期。本案中，从冯晟提供的《工程竣工验收报告》可知，工程验收合格时间为2018年2月1日，即包括郭海完成的工程在内，验收时间均是2018年2月1日。在此之前并没有进行整体验收，即郭海承包的工程也是从2018年2月1日才是保修期的起算时间，一审法院从2016年计算保修期，并要求返还质量保证金无事实依据。
郭海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，郭海确系与冯晟两个个人之间签订的合同，应当认定无效。其次，冯晟依照法律规定并不享有形成权，双方就以房抵款并未形成合意。第三，关于利息起算时间，合同第五条第一款约定很明确，不适用司法解释关于约定不明的情况。第四，关于按照比例支付质保金，双方合同约定工程的保修期为一年，从安装验收完毕之日起算，保修期满应当给付质保金，并非冯晟上诉称的工程整体竣工验收。
惠利公司述称，冯晟上诉不涉及惠利公司，本公司配合调查，请求依法判决。
郭海向一审法院起诉请求：1、请求依法判令冯晟、淮南市田家庵区协和装饰商店（以下简称：协和商店）支付工程款人民币2145883元整;2、请求依法判令冯晟、协和商店支付保证金人民币150000元整;3、请求判令冯晟、协和商店支付拖欠利息68190元整;4、请求判令冯晟、协和商店按照商业银行同期贷款利率支付利息(自2018年6月1日至足额支付欠款本息时止);5、请求判令冯晟、协和商店承担连带责任;6、请求判令惠利公司在应支付工程款范围内承担支付责任。
一审法院认定事实：2014年4月2日冯晟与惠利公司签订惠利花园城A区3#位地块（1至6号楼）铝合金塑钢门窗工程制作安装合同，合同签订后，冯晟于2015年12月1日与郭海签订塑钢门窗工程制作安装合同，由郭海实际施工，合同约定“五、工程款的支付：1、乙方全额垫支，外框安装完毕，甲方付乙方工程量的20%；窗扇安装完毕至付款日（乙方从进场日算起壹年），甲方付乙方工程量的30%；2017年6月30日前甲方付乙方工程量的40%。2、甲方付给乙方工程款可以是现金，也可以型材或房产等相抵扣。乙方需预留工程款的10%作为工程质量保证金。3、乙方需支付甲方壹拾伍万元（￥150，000.00）履约保证金，工程完工后返还或以他种方式处理。”合同签订后，郭海于2016年2月19日向冯晟、协和商店交付惠利3#位塑钢窗履约保证金人民币15万元整；合同履行过程中，冯晟、协和商店向郭海支付工程款合计人民币501832元整。2016年11月20日惠利花园城A区3#位地块（1至6#楼）工程完工，其中1号楼于2018年2月1日竣工验收合格，其余2至6号楼均于2016年竣工验收合格。2018年1月31日冯晟对郭海施工的门窗面积进行了审计确认，于2018年2月8日冯晟与郭海对门窗制作安装工程进行了结算，确认惠利3#位（1至6#楼）即淮南中环广场仕府门窗工程施工面积10807平方，施工单价245元/平方，工程总价款2647715元整，已支付工程款人民币501832元整，尚拖欠工程余款人民币2145883元整。在审理过程中，郭海对协和商店提出撤诉申请，一审法院依法予以准许。
一审法院认为：双方签订《塑钢门窗工程制作安装合同》，由于郭海系个人，庭审中未能提交相关证据证实其具备相关资质，故该份合同属无效合同。本案中，郭海履行了相应的安装义务，并已经与冯晟进行了结算，故郭海有权要求冯晟给付工程款。对冯晟辩称的合同应以房抵款的方式来履行，由于冯晟没有证据证明以房抵款的履行方式已经同郭海达成合意，且双方对以房抵款的具体履行未达成一致意见，因此冯晟认为应按照合同中第五条2款履行以房抵款的的请求，无相关事实和法律依据，依法不予支持；冯晟辩称保证金应以冲抵在以房抵款中的意见，同理不予支持。故对郭海起诉要求冯晟给付责任，依法予以支持。对于给付金额，鉴于涉案工程已经验收合格，冯晟应根据约定及结算明细支付剩余工程款。庭审中，冯晟认可已经支付了工程款501832元，还欠2145883元未予支付。经查，全部工程1至6#楼中，仅1#楼为2018年2月1日竣工验收，其余2#至6#楼均系2016年竣工验收，依法对该质保金返还数额予以调整为（2647715元×10%×5/6）=220642元，合计数额为（2647715元×90%-501832元+220642元）=2101753.50元；郭海请求支付保证金人民币150000元的诉讼请求，因工程已经完工，符合法律规定及当事人约定，依法予以支持。郭海要求支付拖欠利息[（2647715元×90%-501832元）×年息4.35%/12月×10月（自2017年7月底至2018年5月31日）]=68190元符合法律规定，依法予以支持。由于惠利公司是发包单位，仅在欠付工程款范围内对郭海承担连带责任，郭海未能提交相关证据证实惠利公司拖欠的工程款数额，应当承担相应的举证责任，故对该项诉讼请求依法不予支持。判决：一、冯晟于本判决生效之日起十日内支付郭海工程款2101753.50元,利息68190元，合计2169943.50元；二、冯晟于本判决生效之日起十日内返还郭海履约保证金150000元；三、驳回郭海的其他诉讼请求。案件受理费25713元，减半收取计12856.50元，由郭海负担257.50元，冯晟负担12599元。
二审中，冯晟提交2015年10月16日的企业信息查询单。证明：郭海签订合同是代表公司企业签订的。郭海、惠利公司质证认为，不属于新证据，不同意质证。本院对该证据的真实性予以确认，但与涉案合同主体的认定无关联性。冯晟又提交惠利花园A区建设项目1号楼工程竣工验收报告。证明：涉案1号楼整体竣工验收时间为2018年2月1日，质保期应按照这个日期计算。郭海质证认为，该楼开工时间是2014年9月28日，完工时间是2016年11月20日。惠利公司质证表示无异议。本院对该份证据真实性予以确认。
二审中，当事人未提交其他新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审关于《塑钢门窗工程制作安装合同》的效力认定是否正确；二、一审关于涉案工程款是否应以房抵扣的认定是否正确；三、一审法院关于利息的认定是否妥当；四、一审关于工程质保金返还的认定是否妥当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、一审关于《塑钢门窗工程制作安装合同》的效力认定是否正确。本案中，冯晟与郭海于2015年12月1日签订的《塑钢门窗工程制作安装合同》中发包方处为“冯晟”、承包方处为“郭海”，合同落款处甲方处为“冯晟”、乙方处为“郭海”。故该合同的主体应当是冯晟与郭海两个自然人。郭海个人并无相关施工资质，故一审认定合同无效并无不当。冯晟认为，郭海代表淮南市惠康门窗有限公司签订合同的上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。
二、一审关于涉案工程款是否应以房抵扣的认定是否正确。根据相关规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。本案中，合同第五条第一款约定了2017年6月30日前，冯晟分三次累计需支付工程价款的90%；合同第五条第二款约定了冯晟付给郭海的工程款可以是现金，可以是型材或房产等相抵扣。故根据双方的合同约定，对于付款期限及数额明确，对于付款方式约定了选择权。但冯晟上诉认为其享有形成权并可以单方决定以房抵债支付工程款，无需另行和郭海达成合意的理由不当，具体如下：首先，冯晟认为其享有形成权无法律依据；其次，关于付款方式虽然约定了选择权，但并不意味着确定其中一种付款方式后即不需要就具体抵付方式、内容仍需形成的合意。冯晟认为其选择后一种支付方式后即可单方确定或单方以评估方式确定后即可直接抵付，无需取得郭海同意，该解释违反了合同本意和自愿原则。综上，冯晟此节的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
三、一审法院关于利息的认定是否妥当。本案中，冯晟认为工程款未支付的原因系郭海不接受以房抵债，本院不予采纳，具体理由同争议焦点二的理由。冯晟认为，工程款利息的结算时间应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定中关于约定不明的应当从提交竣工结算文件之日即2018年1月31日计算，而不是2017年7月。本院认为，本案合同关于90%工程款支付的具体时间约定明确，即截至2017年6月30日前。故对冯晟此节的上诉理由不予采纳。一审法院此节的认定并无不当，予以维持。
四、一审关于工程质保金返还的认定是否妥当。本案中，关于质保期的约定在本案合同第六条第一款和第二款中已明确，即工程保修期为一年，自安装验收完毕之日起计算；一年保修期满后，甲方需按时将工程质量保证金给付乙方。综上，一审法院关于此节的认定并无不当；冯晟认为质保期的给付时间是整个工程安装验收完毕的理由无事实依据，不予采纳。
综上所述，冯晟的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25360元，由冯晟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 奇
审 判 员 焦 波
审 判 员 魏 宁
二〇一八年十一月一日
法官助理 陈 燕
书 记 员 吴子敏
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。