山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法商终字第237号
上诉人（原审原告）山西轩宇科技有限公司（以下简称轩宇公司）。
住所地太原市长治路***号。
法定代表人马雁，系该公司总经理。
委托代理人张帆，山西墨法世家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西介休义棠城峰煤业有限公司（以下简称城峰煤业）。
法定代表人孟光亮，系该公司董事长。
委托代理人徐琦泉，山西正名律师事务所律师。
委托代理人姚杰敏，山西正名律师事务所律师。
上诉人轩宇公司因买卖合同纠纷一案，不服介休市人民法院(2014)介商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
轩宇公司一审诉称：2012年4月15日，双方签订《井下无线通讯系统》、《移动目标定位跟踪系统》、《有限广播对讲系统》《调度电话系统》四份设备采购和售后服务合同。四份合同的价款分别是192.0506万元、41.7万元、95.1335万元、56.27万元。合同成交总价385.15万元。四份合同约定的交货期限均为40天，设备安装调试均为6月30日前完成。约定的付款方式及条件均为：合同签订后5日内预付30%，设备交货5日内预付30%，系统安装移交用户并由省煤炭厅验收后10日内支付30%，设备安装甲方验收12个月10日内支付10%。合同签订后，该公司依约交付设备，完成系统安装，交付用户并经省煤炭厅验收，所有付款条件均已满足，但城峰煤业拖欠的134.0619万元的货款至今未付，构成违约，给该公司造成了重大经济损失。城峰煤业应按照银行同期贷款利率支付（至起诉日2014年4月18日）利息18515元，并计算到付清之日，承担拖欠货款额的20%计26.8万元的违约金。
城峰煤业一审辩称：1、原审原告具状起诉要求给付合同全款并承担违约责任，那么双方的合同是解除还是继续履行，对此轩宇公司诉状的请求没有列明，该诉讼请求的遗漏，导致诉状的三项请求无法审理；2、根据双方的合同约定，如发生争执，双方应首先通过友好协商解决，如在10日内无法解决，才可以诉讼或仲裁，轩宇公司系突然具状起诉并冻结了我公司的帐户，未履行合同约定的上述协商程序，故轩宇公司之诉不符合约定的起诉条件；3、轩宇公司的诉讼请求不成立。我公司没有违约行为存在，诉状所述不实；在合同履行过程中，对方先行违约，如轩宇公司没有按合同而是提前开具了发票、合同约定的2012年6月30日设备安装及调试完毕的条款，直到2013年6月4日才勉强完成、轩宇公司于2013年12月28日晚才将验收设备送到、我公司矿井在2014年元月13日经省煤炭厅批复合格，在履行过程中，虽然轩宇公司屡屡违约，我公司仍然对第三次付款预先支付了轩宇公司50万元（其中2013年4月19日及2014年元月10日各一笔）我公司没有违约。4、轩宇公司诉状称，我公司在省煤炭厅验收后，仍拖欠不付形成违约，我公司认为不成立，我公司有法定的先履行抗辩权。综上，我公司认为应依法驳回轩宇公司的诉讼请求。
轩宇公司为支持其诉讼请求，向原审提交下列证据：
1、当事人双方于2012年4月15日签订的《调度电话系统设备采购和售后服务合同》、《有线广播对讲系统设备采购和售后服务合同》、《移动目标定位跟踪系统设备采购和售后服务合同》、《井下无线通讯系统设备采购和售后服务合同》；四份合同均约定：本合同签订后5个工作日内，一次性支付合同金额的30%作为项目预付款；设备到货交接后5个工作日内，一次性支付合同金额的30%作为项目预付款，系统安装完成移交用户并由省煤炭厅验收后，10日内，一次性支付合同金额的30%；设备安装甲方验收12个月，10日内，一次性支付合同金额的10%。交货方式：合同签订后，乙方在40天内交清全部设备。设备的安装及调试，全部于六月三十日前完成。四份合同总价款分别为56.27万元、95.1335万元、41.7万元、192.0506万元：2、竣工验收证明书，时间是2013年6月4日；3、山西省煤炭工业厅晋煤办基发[2014]71号文件，关于城峰煤业0.9Mt/a兼并重组整合项目竣工验收的批复；经审查相关资科，省厅认为城峰煤业0.9Mt／a兼并重组整合项目审批手续齐全，审批程序完善，符合省煤矿建设项目竣工验收办法及相关规定，同意城峰煤业0.9Mt／a兼并重组整合项目竣工验收委员鉴定意见，同意通过竣工验收，时间是2014年1月13日；
对于上述证据，经城峰煤业的委托代理人质证后无异议，经合议庭评议后，对证据的效力问题予以确认。
城峰煤业的委托代理人提交下列证据：
1、城峰煤业调度电话系统设备采购和售后服务合同及技术协议，合同总价为56.27万元，并提供业务报销单及收据两份，共计337620元；
2、城峰煤业井下无线通讯系统设备优酷网和售后服务合同，合同总价款为192.0506万元，提供业务报销单及收据两份，共计1152302元；
3、城峰煤业移动目标定位跟踪系统设备采购和售后服务合同及技术协议，合同总价款为41.7万元，并提供业务报销单及收据两份，共计250200元：
4、城峰煤业有线广播对讲系统设备采购和售后服务合同及技术协议，合同总价款95.1335万元，并提供业务报销单及收据两份，共计570800元；
对于上述证据经轩宇公司的委托代理人质证后无异议，予以确认其效力。
5、轩宇公司开具的39张增值税发票及明细表，轩宇公司在2012年10月29日、11月12日开具了全款发票，证明轩宇公司违反合同的相关约定，提前开具发票，对此证据的真实性，轩宇公司的代理人无异议，予以确认。
6、竣工验收证明书三份，验收时间是2013年6月4日，
证明比约定的验收迟延近一年时间，经轩宇公司的委托代理人质证，对此证据的真实性无异议，但认为城峰煤业提供的证据不能证明该公司所称迟延供货和安装，导致内部验收推迟一年的问题，对此证据的真实性予以确认。
7、山西凯嘉能源集团有限公司会议纪要及路斗恒总裁的讲话，证明集团公司要求轩宇公司关于省煤炭厅的大验收必须在2013年10月底完成，经轩宇公司的委托代理人质证认为，该讲话对轩宇公司没有约束力，经合议庭评议该证据与本案没有必然关联性，不予认可。
8、温某的证明及到货清单，经轩宇公司的委托代理人质证认为与本案无关，对此质证意见，予以认可。
9、省煤炭厅验收组的验收意见，对此证据，轩宇公司的委托代理人予以认可，予以确认。
10、2013年4月19日的报销单及收据20万元，轩宇公司的委托代理人质证后予以认可。予以确认其证明效力。
11、城峰煤业付款凭证及2014年元月10日的报销单及轩宇公司方出具的30万元的收据无异议，但对于南某领走的30万元的承兑汇票与轩宇公司无关，不予认可，对上述证据的真实性，予以认可：
12.南某的证明三份及名片，证明其系轩宇公司的业务经理及2012年4月15日，双方签订四份合同及技术协议；
对此证据，轩宇公司委托代理人质证后认为南某应当出庭做证，其并不是我公司员工，南某名片不能证明其身份。原审认为，南某的证言能证明双方之间签订四份合同及技术协议的事实。
13、2014年4月26日，轩宇公司给城峰煤业出具的关于无线通讯等系统在运行中出现严重故障需及时处理的通知函，证明其系统出现质量及缺陷问题；对此证据的真实性，轩宇公司委托代理人不持异议，但此函是起诉后收到的，设备是否存在问题有异议，对此证据的真实性，予以认可，但质量问题存在否与本案无关。
14、2012年5月4日，轩宇公司方与太原奥龙实业有限公司签订的合作协议，主要是针对调度系统的项目，证明我公司按时付款后，轩宇公司并没有按时向太原奥龙实业有限公司付款，导致货物供不上，对此证据轩宇公司的委托代理人认为与本案无关，对此质证意见，予以认可。
原审查明：2012年4月15日，轩宇公司与城峰煤业签订了四份合同：《城峰煤业调度电话系统设备采购和售后服务合同》（合同总价56.27万元）、《城峰煤业井下无线通讯系统设备采购和售后服务合同》（合同总价192.0506万元）、《城峰煤业移动目标定位跟踪系统设备采购和售后服务合同》（合同总价41.7万元）、《城峰煤业有线广播对讲系统设备采购和售后服务合同》（合同总价95.1335万元），四份合同总价款为385.15万元。四份合同均约定：本合同签订后5个工作日内，一次性支付合同金额的30%作为项目预付款；设备到货交接后5个工作日内，一次性支付合同金额的30%作为项目预付款，系统安装完成移交用户并由省煤炭厅验收后，10日内，一次性支付合同金额的30%;设备安装甲方验收12个月，10日内，一次性支付合同金额的10%。交货方式：合同签订后，乙方在40天内交清全部设备。设备的安装及调试，全部于六月三十日前完成；同时双方约定，甲方在第三次付款时，乙方给甲方开具合同金额的增值税发票。合同签订后，轩宇公司分别在2012年4月18日、6月19日向城峰煤业出具了八张收据，共收到2310922元货款。2012年10月29日、2012年11月l2日，轩宇公司开具了全额的增值税发票。2013年4月l9日、2014年元月10日，轩宇公司又给城峰煤业出具两张收据，收到城峰煤业有线广播对讲系统设备款20万元、井下无线通讯系统设备合同款30万元；综上共收到城峰煤业2810922元；2013年6月4日，城峰煤业对多媒体调度指挥系统、KTK安全数字广播系统、人员定位及无线通信进行竣工验收；2014年1月13日，山西省煤炭工业厅晋煤办基发【2014】71号文件，关于城峰煤业0.9Mt／a兼并重组整合项目竣工验收的批复；经审查相关资料，省厅认为城峰煤业0.9Mt/a兼并重组整合项目审批手续齐全，审批程序完善，符合省煤矿建设项目竣工验收办法及相关规定，同意城峰煤业0.9Mt/a兼并重组整合项目竣工验收委员鉴定意见，同意通过竣工验收。
另查明，城峰煤业一共支付轩宇公司2810922元，通过以下形式付款，2012年8月6日、2012年6月12日通过电汇和电子银行转帐分别支付455461元、655461元，其余170万元通过银行承兑汇票方式支付。在庭审中，轩宇公司方的委托代理人对于由其公司出具的收到城峰煤业30万元井下无线通讯系统设备合同款的收据无异议，但是对于由南某签字的一张30万元的承兑汇票有异议，认为南某不是该公司的人，也没有轩宇公司的书面授权，公司也没有收到该款。对于此事实，因为轩宇公司已出具了收款收据，符合双方的交易惯例，应当确认城峰煤业将工程款30万元支付了轩宇公司。
原审认定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受
人，买受人支付价款的合同。在本案中轩宇公司、城峰煤业之问签订的《城峰煤业调度电话系统设备采购和售后服务合同》（合同总价56.27万元）、《城峰煤业井下无线通讯系统设备采购和售后服务合同》（合同总价192.0506万元）、《城峰煤业移动目标定位跟踪系统设备采购和售后服务合同》（合同总价41.7万元）、《城峰煤业有线广播对讲系统设备采购和售后服务合同》（合同总价95.1335万元）合同成立并已实际履行，合同双方都应遵约履行；因四份合同均约定了付款方式，故城峰煤业应当按照约定依约支付轩宇公司相应货款；合同约定系统安装完成移交用户交由山西省煤炭厅验收后10日内，一次性支付合同金额的30%，即在2014年1月23日前，应当支付合同金额的90%为3466350元，但城峰煤业只支付了2810922元，尚欠655428元，城峰煤业应当支付轩宇公司，并支付相应的利息；合同另约定，在设备安装验收12个月，10日内，一次性支付合同金额的10%，根据双方提供的证据显示，城峰煤业是在2013年6月4日对轩宇公司安装的设备进行的竣工验收，故城峰煤业应在2014年6月3日至2014年6月13日前支付剩余全部货款，即346635元，但轩宇公司在向原审主张其权利时，对于该款给付的时间尚未成就，轩宇公司可另行起诉，主张其权利。轩宇公司要求城峰煤业承担逾期付款违约金26.8万元，双方在合同中并没有约定违约金条款，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行》第七十六之规定，原审判决如下：一、限城峰煤业于判决生效之日起十日内支付轩宇公司货款655428元及相应利息（利息从2014年1月24日起至判决执行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；二、驳回轩宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19444元、诉讼保全费5000元，共计24444元，城峰煤业承担12222元，轩宇公司承担12222元。
宣判后，轩宇公司不服，上诉称：一、一审判决认定事实确有错误。1、一审认定“城峰煤业将工程款30万元支付给了轩宇公司”，既没有事实根据，也没有法律依据。本案中南某领走的票据上既没有上诉人盖章，也没有法定代表人签字，更没有授权南某办理该票据的授权委托书。因此，一审法院认定南某领走的30万元承兑汇票“应确认城峰煤业将工程款30万元支付了轩宇公司”，这完全是没有事实根据和法律依据的错误认定。2、一审对10%合同金额认定错误。一审判决认定设备验收12个月10日内一次性支付合同
金额的10%即346635元，是错误的。因为这个数额是90%货款的10%，而不是合同全额3851500元的10%，一审这个错误是显而易见的，请二审法院予以纠正。3、关于设备安装验收及应付10%货款问题。双方2012年4月15日签订四个系统的设备采购合同，并约定于6月30日前安装及调试。由于被上诉人没能在约定的时间内提供安装条件，导致多媒体调度指挥系统、安全数字广播系统、人员定位及无线通信系统，分别于2012年6月15日、8月16日和9月竣工；因为被上诉人未及时组织竣工验收，又迟延了一年；矿建工程更是拖延了一年半之后才完成，导致上诉人该10%的货款应在2013年6月支付，而至今己逾期一年仍未能支付。一审法院对由于被上诉人原因导致竣工验收迟延一年的事实，认定2013年6月4日为竣工验收时间，而不支持上诉人支付全部货款的一审请求，变相的把支付10%货款时间由12个月变成24个月，仍未支付，有失公正。4、关于上诉人的违约金请求，依法应予支持。被上诉人迟延验收并迟延付款，违约事实清楚，证据确实充分，依法应当承担违约责任。一审对被上诉人的明显违约责任不予理睬，对上诉人的正当请求不予支持，实属偏袒一方的地方保护倾向，应予纠正。二、一审判决结论不公。一审在错误认定事实的基础上，作出了极不公正的判决。南某领走30万元承兑汇票，完全因被上诉人故意和重大过错行为所致，依法应当承担过错责任。一审法院却无视事实，违背《票据法》规定，在既无上诉人委托，也无上诉人背书盖章的情况下，错误地认定上诉人收取了该款；被上诉人既未提供依约安装条件，也没有及时组织竣工验收，却让上诉人代为受过；被上诉人违约付款，却不承担相应的法律责任，这些事实表明一审判决结论对上诉人极为不公。请求二审查明事实，依法撤销原判，改判被上诉人立即偿付拖欠货款134.0619万元，按银行同期贷款利率计息到付清之曰。并承担逾期付款违约金26.8万元；一、二审诉讼费用，全部由被上诉人承担。维护法律尊严和上诉人的合法权益。
被上诉人书面答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正无误，应予以维持，驳回上诉人的诉讼请求。
经审理查明，被上诉人主张已通过银行承兑汇票方式支付上诉人的170万元，有140万元均是由任亚国在汇票密押处签字取走，最后一笔2013年11月21日的30万元汇票则是由南某在密押处签字，但该二人均未向被上诉人提供过上诉人的授权委托书或介绍信。
另，二审审理期间，被上诉人城峰煤业提供U盘(称是南某与马雁通话记录)，署名杨双生的证人证言，并提供证人南某、温某、孟某出庭作证，以佐证自己的主张。
证人南某出庭时称：轩宇在城峰有业务，轩宇让我跑这个业务，不挣工资，只挣提成，轩宇让我负责揽业务，我负责这个业务，招标、中标、结款，我不管签合同、履行。我和双方全是业务关系，我代理轩宇，没有授权。一审证明材料是别人代写，我签的字。招标时，我和轩宇的马雁、蔡、任亚国一块去的，城峰我认识几个老总。中标后任亚国签合同后，货送到我和任亚国去拿钱，每次都是我俩去，任亚国拿的空白收据叫上我去拿钱，内容是城峰的有多钱给填多少，我参与四次。最后一次是我一个人去的，马雁给的我空白收据，去了城峰，我给了温某，30万是温某代我填的，30万是汇票，后我贴现转出去了，因最后货少15万我自己垫付供的货，剩余15万是欠我的业务费。
二审审理过程中，在证人南某在场的情况下，本院当庭播放了被上诉人提供的录音。南某称（被上诉人提供的）录音是在马雁办公室录的，时间在2014年1月16日上午，只我和马雁二个人，当时已拿上汇票了，也提汇票来，没商量下结果，名片是马雁给的，对垫付款项、业务费录音中有体现，和我说的一样。在回答被上诉人代理人问话时，南某并称自己和马雁说的报酬是业务50万，什么也不管，但无书面协议。
上诉人质证时称，对署名杨双生的证人证言内容持有异议，认为是马雁将空白收据交予公司，内容应当是被上诉人填写的，应当是马雁给，不经别人手；原审的证言不是南某书写的，无效。马雁将收据给的温某，南某在场，不认可代理，我方无授权，南就是中介；对录音的真实性有怀疑，后半段听清了，其中也体现出马雁对垫资也不清楚，南某也说清自己是揽业务，无权收款，被上诉人质证时则称主要是证明南某不仅代表轩宇揽下业务，还负责履行，也有马雁的委托，其中也有要账由南某负责，马雁有表示，双方只是对款项分配有分歧。
被上诉人还提供该公司信息公司负责人温某、总会计师孟某出庭作证，其证言内容与南某的相关证言内容一致。该二人证言也经过了双方当事人质证。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，二审期间双方争议的焦点是：一、城峰煤业是否将案涉工程款30万元支付给了轩宇公司；二、一审对10%合同金额及应给付时间认定是否有误；三、上诉人的违约金诉求，应否予以支持。
关于第一个焦点，本院认为，公民、法人可以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事法律行为的委托代理，可以用口头形式。委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任。根据一、二审当事人所举相关证据，结合当事人双方的陈述，出庭的证人证言内容，U盘通话录音等能够证实南某参与了双方当事人合同订立、履行、结算的全过程，被上诉人城峰公司有理由相信南某有上诉人轩宇公司授予的结算代理权，可以认定为表见代理。2013年11月21日被上诉人将30万元承兑汇票交由南某，符合本案双方当事人之间的交易惯例，南某的代理行为有效，应当确认城峰煤业将工程款30万元支付了轩宇公司。上诉人轩宇公司如认为南某的行为属无权代理，其代理行为使自己遭受了损失，可依法另行向其追偿解决。
关于第二个焦点，本院认为，合同约定系统安装完成移交用户交由山西省煤炭厅验收后10日内，一次性支付合同金额的30%，即在2014年1月23日前，应当支付合同金额的90%为3466350元，但城峰煤业只支付了2810922元，尚欠655428元，城峰煤业应当支付轩宇公司，原审对此认定无误。合同另约定，在设备安装验收12个月，10日内，一次性支付合同金额的10%，即3851500元的10%，为385150元；因城峰煤业是在2013年6月4日对轩宇公司安装的设备进行的竣工验收，故城峰煤业应在2014年6月3日至2014年6月13日前支付上述剩余全部货款385150元；在一审下判前城峰公司支付该款的期限已到，应予支付；原审认定支付条件尚未成就，轩宇公司可另行起诉不当，应予纠正。
关于第三个焦点，本院认为，本案双方当事人之间形成了买卖合同关系，合同已成立、生效，双方均应依约全面履行各自的义务。在上诉人已按约定提供被上诉人设备后，被上诉人也应按约定支付上诉人相应货款。但被上诉人截止到一审诉前、诉中，并未按约定付清上诉人全部货款，构成违约行为，依法应承担相应的违约责任。双方当事人确未在合同中约定逾期付款违约金或者违约金的计算办法，但依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，在轩宇公司以城峰公司违约为由主张赔偿其逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准计算其应得的违约金，即应按中国人民银行同期流动性资金人民币贷款基准利率的1.5倍支付上诉人逾期付款违约金损失至付清之日（其中655428元从2014年1月24日起算，385150元从2014年6月14日起算）。原审以双方在合同中并没有约定违约金条款，不予支持轩宇公司违约金诉求于法相悖，应予纠正。但轩宇公司过高的违约金诉求也无事实和法律依据，本院难以支持。
综上，上诉人轩宇公司“10%合同金额”及部分违约金诉求的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉主张则因事实与法律依据不足，本院不予支持。原审查明事实基本清楚，但适用法律有所不当，在10%合同金额及城峰公司应否在本案中支付该笔款项上认定有误，对于轩宇公司的违约金诉求不予支持不妥，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国民法通则》第六十三、六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第四十九条，第六十条，第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、撤销介休市人民法院（2014）介商初字第18号民事判决。
二、被上诉人城峰煤业于本判决生效之日起三日内一次性支付上诉人轩宇公司货款1040578元，并按中国人民银行同期流动性资金人民币贷款基准利率的1.5倍支付上诉人逾期付款违约金至付清之日（其中655428元从2014年1月24日起算，385150元从2014年6月14日起算）。
三、驳回轩宇公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19444元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费16866元，共计41310元，由上诉人轩宇公司承担10000元，被上诉人城峰公司承担31310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
代审判员 胡 睿
代审判员 申子西
二〇一四年十一月六日
书 记 员 赵 烨