宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第1091号
上诉人（原审被告）马目沙，男，1974年2月10日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人孙瑜，银川市西夏区贺兰山西路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张文宝，男，1984年12月3日出生，汉族，无业，住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人白宇，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏第五建筑工程公司第五分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
负责人张希臣，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）宁夏第五建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人张强，该公司总经理。
委托代理人王兆铎，男，1968年4月8日出生，汉族，宁夏第五建筑公司职员，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人张希臣，男，1960年7月15日出生，汉族，宁夏第五建筑工程公司第五分公司经理，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人马目沙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人马目沙及其委托代理人孙瑜，被上诉人张文宝的委托代理人白宇，被上诉人宁夏第五建筑工程公司第五分公司（以下简称五建五分公司）的负责人张希臣，被上诉人宁夏第五建筑公司（以下简称五建公司）的委托代理人王兆铎、张希臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宁夏回族自治区第五建筑工程公司通过招投方式取得西夏区兴泾镇农民安置区一期Ⅰ标段工程。2011年8月20日宁夏回族自治区第五建筑工程公司与发包人银川市西夏区兴泾镇人民政府签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定，宁夏回族自治区第五建筑工程公司承包西夏区兴泾镇农民安置区一期Ⅰ标段工程（具体见承揽工程项目一览表）。工程地点西夏区兴泾镇。结构形式：砖混。层数：六层。建筑面积33487.3平方米。工期340天，开工日期：2011年7月25日，竣工日期2012年6月28日。后宁夏回族自治区第五建筑工程公司将上述工程交由被告五建五分公司进行施工。2012年4月25日被告五建五分公司与被告马目沙签订了一份《塑料门窗制作安装工程承包合同》。该合同约定，被告五建五分公司将宁夏回族自治区第五建筑工程公司承包的西夏区兴泾镇农民安置区一期Ⅰ标段工程中的A区17号楼、19号楼的所有塑钢窗的制作与安装交由被告马目沙进行施工。每平方米265元，按实际面积计算。又约定窗框、窗扇安装完毕付总工程款的30%，五金及玻璃安装完毕后，付总工程款的60%，剩余40%的工程款待工程竣工后扣除5%的保修费，其余款一次性付清。工期自2012年4月25日开工到2012年6月20日。被告马目沙施工使用的中、小型机器设备由被告马目沙自行准备，垂直运输设备，排栏脚手架等由被告五建五分公司负责安排。2012年5月3日被告马目沙与原告张文宝签订了一份《门窗制作安装协议》。该协议约定，被告马目沙将西夏区兴泾镇农民安置区一期Ⅰ标段工程中的A区17号楼、19号楼的所有塑钢窗的制作、安装的轻工承包给原告张文宝。人工费每平方米37元。并约定制作完成支付20%，框扇安装完毕付20%，玻璃安装完毕付25%，交完工付30%。留5%做为保修费，工程竣工一年后，制作安装质量无问题一次性付清。又约定在制作与安装过程中，出现安全问题由原告张文宝自行负责，被告马目沙不承担任何责任。被告马目沙负责向原告张文宝提供施工图纸，现场施工协调，对安装质量、现场安全管理进行检查验收。被告马目沙负责向原告张文宝提供安装材料（填充材料、密封胶）。2012年4月9日被告马目沙取得个体工商户营业执照，经营场所泾源县香水镇惠台村，经营范围及方式：钢门、钢窗、铝合金加工。合同签订后原告张文宝又找了三个人一起在被告马目沙开办的位于银川市西夏区兴泾镇惠台村的门窗加工部用被告马目沙提供的材料及机器设备等加工窗户。2012年5月23日被告马目沙支付原告张文宝等人工资10000元。2012年5月26日原告张文宝携带自己的汽钉枪在安装窗户的过程中被一返弹的钉子击中颈部而受伤。原告张文宝受伤后被送往宁夏回族自治区人民医院。主因颈部钉枪射伤伴呼吸困难住院治疗。其伤情经诊断为纵隔异物。原告张文宝住院4天，支付住院医疗费4417.82元。2012年5月30日原告张文宝转入宁夏医科大学总医院住院治疗。次日行右开胸探查，纵隔脓肿切开引流术。金属异物未能取出。2012年6月12日出院。出院诊断：前上纵隔金属异物，纵隔脓肿。出院医嘱建议：（1）注意休息，加强主动咳嗽、咳痰锻炼；（2）加强营养；（3）出院后2周拆除引流口缝线，一月后复查胸部CT，我科随诊。原告张文宝共住院13天，支付住院医疗费30251.18元。后原告张文宝又去多地寻求治疗。2012年7月16日原告张文宝入住首都医科大学附属北京友谊医院。于2012年7月31日行头臂干金属钉取出＋自体大隐静脉头臂干重建术。原告张文宝于2012年8月10日出院，共住院25天，支付住院医疗费45191.75元。出院诊断：头臂干损伤、头臂干假性动脉瘤、头臂干异物（金属钉）、颈部外伤、纵膈血肿、纵隔脓肿？右侧胸腔积液、右肺下叶膨胀不全、右肺炎、左侧开胸探查术后。出院医嘱建议：（1）休息2周，不适随诊，合理饮食；（2）出院后门诊随诊、复查。专科就诊治疗各种合并症。长期口服阿司匹林，口服华法林抗凝治疗半年，定期复查INR控制在1.5-2.5之间（出院后第3、6天），避免外伤，患者头臂干大隐静脉重建，请门诊每年复查头臂干CTA一次；（3）出院带药：阿司匹林1盒，华法林1盒。头臂干CTA检查费每次180元，20年为3600元（180元／次×20次）。原告张文宝治疗期间均由其妻郭燕燕护理。郭燕燕为农村户口，其护理费依据本地2013年度农、林、牧、渔业标准计算为3373.69元（29319元／年÷365天×42天）。住院伙食补助费依本地2013年度标准计算为2100元（50元／天×42天）。原告张文宝受伤后支付门诊医疗费2495.13元。原告张文宝治疗期间支付一定的营养费、交通费及住宿费。原告张文宝受伤后被告马目沙共支付原告张文宝55200元。2012年6月1日被告马目沙取得个体工商户营业执照，名称：银川市西夏区个体经营马师门窗加工，经营场所西夏区兴泾镇惠台村，经营范围：门窗来料加工。2013年6月28日宁夏回族自治区第五建筑工程公司名称变更为宁夏第五建筑公司。
另，在本案审理过程中经原告张文宝申请，法院委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告张文宝的伤残等级进行鉴定。鉴定意见为原告张文宝因外伤致头臂干损伤（头臂干假性动脉瘤，头臂干异物（金属钉），临床行头臂干金属钉取出＋自体大隐静脉头臂干重建术等治疗，伤残等级属Ⅸ级。原告张文宝为农村户口，1984年12月3日出生，2010年至2012年春在内蒙古乌审旗嘎鲁图镇从事门窗加工工作，并在此地居住。事故发生时原告张文宝居住于银川市西夏区兴泾镇。其残疾赔偿金依本地2013年度城镇居民人均可支配收入标准计算为79325.6元（19831.4元／年×20年×0.2）。原告张文宝有一个女儿张家欣，2008年12月22日出生。其扶养费依据本地2013年度城镇居民人均消费性支出标准计算为21100.8元（14067.2元／年×15年×0.2÷2人）。误工费依据本地2013年度建筑业标准计算为9535.25元（38141元／年÷12个月×3个月）。
原审法院认为，法律规定形成劳务关系的双方，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告张文宝与被告马目沙形成劳务关系，原告张文宝在施工过程中，未尽到必要的安全防护义务，自身存在一定的过失，对其伤害结果应承担30%的责任。被告马目沙作为实际施工人应承担70%的责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告五建公司将其承揽的工程交给被告五建五分公司施工，被告五建五分公司又将部分工程交予无施工资质的被告马目沙具体施工。被告五建五分公司不具有独立承担责任的主体资格，故，被告五建公司应当与被告马目沙对原告张文宝之损害承担连带赔偿责任。对于原告张文宝的损失，医疗费82355.88元（4417.82元＋30251.18元＋45191.75元＋2495.13元）、残疾赔偿金79325.6元、被扶养人生活费21100.8元、住院伙食补助费2100元、后续治疗费3600元，法院予以确认。原告张文宝主张误工费6933.23元、护理费1967.08元，符合法律规定，法院予以确认。原告张文宝主张交通费5940元，因其提交的交通费票据部分无起始地点、无乘车时间，不予认定，但考虑到其治疗期间必定支付了一定的交通费用，法院酌情确认5000元。原告张文宝在外地就医期间其亲属支付一定的住宿费，根据其提交的有效票据，并结合本案的实际情况，法院酌情确认1500元。原告张文宝主张营养费1400元，根据医嘱，并结合本案的实际情况，法院酌情确认1000元。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法（​http：​／​​／​wenwen.soso.com​／​z​／​Search.esp=S%E4%BE%B5%E6%9D%83%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E6%B3%95&ch;=w.search.yjjlink&cid;=w.search.yjjlink”\\\t”_blank​）〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷（​http：​／​​／​wenwen.soso.com​／​z​／​Search.esp=S%E6%B0%91%E4%BA%8B%E7%BA%A0%E7%BA%B7&ch;=w.search.yjjlink&cid;=w.search.yjjlink”\\\t”_blank​）案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿（​http：​／​​／​wenwen.soso.com​／​z​／​Search.esp=S%E4%BA%BA%E8%BA%AB%E6%8D%9F%E5%AE%B3%E8%B5%94%E5%81%BF&ch;=w.search.yjjlink&cid;=w.search.yjjlink”\\\t”_blank​）案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费（​http：​／​​／​wenwen.soso.com​／​z​／​Search.esp=S%E7%94%9F%E6%B4%BB%E8%B4%B9&ch;=w.search.yjjlink&cid;=w.search.yjjlink”\\\t”_blank​）计入伤残赔偿金、死亡赔偿金（​http：​／​​／​wenwen.soso.com​／​z​／​Search.esp=S%E6%AD%BB%E4%BA%A1%E8%B5%94%E5%81%BF%E9%87%91&ch;=w.search.yjjlink&cid;=w.search.yjjlink”\\\t”_blank​）”的规定，原告张文宝的残疾赔偿金为100426.4元（79325.6元＋21100.8元）。以上各项合计204882.59元，被告马目沙承担70%，即143417.81元。又因被告马目沙已支付55200元，故，还应支付88217.81元。被告五建公司承担连带责任。原告张文宝主张精神损害抚慰金5000元，根据被告的过错、损害程度、本地居民平均生活水平等，法院予以支持。原告张文宝的其他诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。法院受理该案件后，向被告马目沙、被告五建公司合法送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、民商事案件庭审程序当事人须知、诉讼风险告知书及开庭传票，两被告在法定期限内，未提交证据材料和答辩状，且无正当理由未到庭参加诉讼，视为被告对其举证、质证、答辩等诉讼权利的放弃。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告马目沙于本判决书生效后十日内赔偿原告张文宝医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、后续治疗费共计88217.81元；二、被告马目沙于本判决书生效后十日内赔偿原告张文宝精神损害抚慰金5000元；三、被告宁夏第五建筑工程公司对以上一、二项承担连带责任；四、驳回原告张文宝的其他诉讼请求。案件受理费1460元，由原告张文宝负担584元，由被告马目沙负担876元。宣判后，马目沙不服，提起上诉。
上诉人马目沙上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审上诉人按2013年度城镇居民人均消费支出标准计算并支付被上诉人张文宝的残疾赔偿金明显错误。一审判决上诉人支付精神损害抚慰金和被抚养人的生活费显示公平。一审判决上诉人支付被上诉人张文宝后续治疗费并无事实和法律依据。
被上诉人张文宝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人五建分公司、五建公司共同答辩称：一、上诉人的上诉理由成立，应依法予以改判。二、在一审庭审时上诉人提供证据证明，自己是领取营业执照的独立主体，在合法经营期间，应独立承担责任。一审判决让被上诉人五建公司承担连带责任无法律依据。请求二审法院依法予以改判。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
以上事实有上诉人马目沙、被上诉人张文宝、五建分公司、五建公司的陈述，仲裁裁决书、住院病案、出院记录、出院证、疾病诊断证明、医疗费票据、户口证明、交通费票据、营业执照、门窗制作协议、承包合同、建设工程施工合同各一份为证，本院予以采信。
本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人张文宝与上诉人马目沙形成劳务关系，上诉人张文宝在施工过程中，自己未尽到必要的安全防护义务，存在一定的过失，对其伤害结果应承担相应的责任。根据相关法律规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被上诉人五建公司将其承揽的工程交给被上诉人五建五分公司施工，被上诉人五建五分公司又将部分工程交予无施工资质的上诉人马目沙具体施工。由于被上诉人五建五分公司不具有独立承担民事责任的主体资格，被上诉人五建公司应当与上诉人马目沙对被上诉人张文宝的损害后果承担连带赔偿责任。由于被上诉人张文宝在乌审旗嘎鲁图镇南丁社区居住二年以上，对被上诉人张文宝应以城镇居民标准进行赔偿。上诉人马目沙提出一审判决上诉人按2013年度城镇居民人均消费支出标准计算并支付被上诉人张文宝的残疾赔偿金明显错误，判决上诉人支付精神损害抚慰金和被抚养人的生活费显示公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费732元，由上诉人马目沙负担。
本判决为终审判决。
审判长 高凤梅
审判员 苗自治
审判员 彭 云
二〇一四年十二月十八日
书记员 杨 婧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。