河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终13606号
上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司，住所陕西省咸阳市秦都区渭阳西路北侧。
法定代表人：张全万，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐成杰，河南律泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李广平，河南律泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安能华环保工程有限公司,住所西安市未央区未央宫街道范南村方新路38号龙府北郡竹溪轩7层1号房。
法定代表人：何琳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟飒，河南良笛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛新建，河南良笛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包道安，男，1966年1月16日出生，汉族，住成都市新都区。
原审被告：河南九冶建设有限公司，住所郑州高新区长椿路39号。
法定代表人：刘志兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王俊男，男，该公司员工。
上诉人九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）因与被上诉人西安能华环保工程有限公司（以下简称能华公司）、包道安、原审被告河南九冶建设有限公司（以下简称河南九冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初7262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
九冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回能华公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由能华公司承担。事实和理由：本案能华公司向法院提交的合同约定有明确的伸裁条款,依法该案不属于人民法院的受案范围。一审法院继续进行审理实体并判决,违反了法律规定的程序。本案能华公司不具备起诉资格,一审法院认为其作为原告主体适格,是错误的。九冶公司从未和能华公司签订过任何通工程分包合同,能华公司所持合同系包道安盗用项目部印章所加盖的,且合同签订人包道安、张军不是九冶公司项目部组成人员,其无权以九冶公司项目部的名义对外签订分包合同,并且合同的生效条件明确约定了本合同经双方法定代表人或者委托代理人签字签章后生效,能华公司并没有提供任何代理人的委托书以证明该合同系九冶公司委托签订的,缺乏合同的生效要件。包道安在庭审中也承认其在签订合同时根本就不知道能华公司的存在,合同上所加盖的能华公司印章系何东德和能华公司恶意串通补盖的。在一审起诉状中,能华公司要求九冶公司承担的是共同还款责任。一审法院在审理后依据相关能华公司诉称的事实与理由及法律规定,无法做出九冶公司和包道安共同偿还的判决时,就应该直接驳回能华公司的起诉,而不是在能华公司相关的诉讼请求之外,判决九冶公司承担连带清偿责任。共同还款责任和连带清偿责任完全是两种不同的诉讼请求，一审法院的判决结果变更了能华公司的诉讼请求,完全是一种超诉请判决，违法了我国《民事诉讼法》中“不告不理”的原则。本案九冶公司将涉案项目分包给了河南亚颉工程建设有限公司（以下简称亚颉公司）,包道安仅仅是亚颉公司签订分包合同的一个代理人,不存在包道安挂靠九冶公司的情形。包道安、张军等人没有九冶公司的代理权,以九冶公司的名义对外签订分包合同并出具欠款数额,对代理人不发生效力,所产生的后果应由包道安自行承担，不存在九冶公司对包道安欠付的工程款承担连带责任。本案的原告系能华公司,根据包道安于2013年7月27日、2016年1月20日个人书写的两张工程结算、欠款单子,如果该两张单子记载的内容是真实的话,其针对的对象均是何东德,而不是能华公司。一审法院仅仅依据包道安出具的两张单子,以及能华公司口头认可,就确认欠付工程款数额,要求毫不知情的九冶公司承担连带责任,缺乏基本的公正。能华公司提交的《河南经贸职业学院新校园区工程周转房工程施工合同》明确约定了结算方式，且其提交的包道安个人书写的欠付工程款单子混淆了两个项目的结算数额,河南经贸职业学院新校园区工程周转房工程和河南工程学院教工周转住房工程系两个不同的项目,九冶公司均已按照合同约定向分包方全部支付了工程款,不存在拖欠工程款的问题。一审法院不予区分两个项目,也不审查两个项目的工程款支付情况，笼统的判决九冶公司对不是本案分包人包道安所欠的工程款承担连带责任缺乏基本的事实和法律依据。
能华公司辩称，本案原、被告诉讼主体适格,案件事实明确，一审法院判决正确。2013年7月27日九冶公司项目部代理人包道安向能华公司出具结算单,涉案的两个工程总计工程款422万元,随后能华公司一直追讨工程款,2016年1月20日,包道安向能华公司出具欠条仍下欠工程款93万元,后包道安支付了5万元工程款。另河南九冶公司系涉案工程的实际承建人,涉案工程在其官方网站上有明确的荣耀业绩展示,故能华公司依法要求九冶公司、河南九冶公司、包道安共同支付能华公司剩余工程款88万元及利息，被告主体是适格的。在本案中能华公司项目负责人何东德代表能华公司分别与九冶公司下属的两个项目部签订了河南经贸学院及河南工程学院两个校区的部分校区建设工程的施工合同,在合同上明确有能华公司以及九冶公司下属项目部的公章,该公章与九冶公司提供的项目部授权文件上印章一致,并有工程项目甲、乙两方的项目负责人签字确认,九冶公司也当庭认可涉案工程确实存在,该两个项目部也是其设立的,故两份合同都是真实有效的。包道安作为九冶公司项目负责人代表该公司对该项目进行结算，出具的结算单及欠条也是真实有效的。一审法院在(2017)豫0191民初9516号民事判决书以及庭审笔录已经查明,包道安在九冶公司承建河南经贸职业学院教工周转房2#、3#楼工程施工过程中实际履行施工义务并对外签订协议,包道安称与九冶公司系挂靠关系。本案中何东德作为涉案项目负责人代表能华公司与九冶公司下属的项目部签订合同、进行施工、索要工程款,以上行为是能华公司授权并认可的,其上述行为是代表能华公司履行的,故能华公司诉讼主体适格。一审法院对该案件具有管辖权。涉案合同争议解决条款约定:“双方发生合同争议,应协商解决,协商不成由合同签订地点仲裁委员会依法裁定”。但是涉案两份合同并不是同一时间在同一地点签订的。经贸学院的涉案合同是何东德先从九冶公司下属河南经贸职业学院郑东新校园区项目部拿到涉案合同,将合同拿到九冶公司处盖章再拿回到项目部由包道安盖章。而工程学院涉案合同则是九冶公司河南工程学院工程项目部项目委派张军先盖章,然后由能华公司项目负责人再拿回到西安公司盖的章。因无法确定涉案合同的合同签订地点,该条款属约定不明。我国《仲裁法》第18条约定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议；达不成补充协议的,仲裁协议无效。能华公司有权向有管辖权法院提起诉讼,因本案系建设工程合同纠纷,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。本案河南经贸学院涉案工程位于郑州市××园区,故一审法院有管辖权。
包道安未答辩。
河南九冶公司述称，河南九冶公司非本案涉案主体，能华公司所称在官方网站上有明确的荣耀业绩展示不是事实。其是九冶公司网站对其业绩的对外宣传所用，其他不清楚。对于九冶公司的上诉不发表意见，河南九冶公司非本案涉案诉讼主体，与本案没有关系。
能华公司向一审法院起诉请求：判令九冶公司、包道安、河南九冶公司共同支付能华公司工程款88万元及利息（自2016年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：2010年2月5日，九冶公司与河南经贸职业学院签订建设工程施工合同，约定河南经贸职业学院将位于郑州市郑东新区龙子湖高校园区河南经贸职业学院新校区教工宿舍楼2#、3#工程发包给九冶公司施工。2009年12月23日，九冶公司成立九冶建设河南经贸职业学院郑东新校区工程项目部，并启用“九冶建设河南经贸职业学院郑东新校区工程项目部”印章一枚。2010年4月10日，九冶建设河南经贸职业学院郑东新校区工程项目部与能华公司签订九冶建设河南经贸职业学院新校园区工程周转房工程施工合同，约定能华公司承包河南经贸职业学院新校园区教工周转房2号、3号工程，承包范围及内容为电器预埋及安装、给排水预留及安装、暖通安装和在施工期间施工现场的临电、临水安装用工及日常水电维修用工；合同第十一条约定双方发生争议，应协商解决，协商不成由合同签订地点仲裁委员会依法裁定；合同落款处加盖九冶建设河南经贸职业学院郑东新校区工程项目部印章和能华公司合同专用章，并由包道安作为九冶建设河南经贸职业学院郑东新校区工程项目部代表人签名，何东德作为能华公司代表人签名。2011年4月20日，九冶公司成立九冶建设有限公司河南工程学院项目部，并启用“九冶建设有限公司河南工程学院工程项目部”印章一枚。2013年3月2日，九冶建设有限公司河南工程学院项目部与能华公司签订河南工程学院教工周转住房工程安装工程施工分包合同，约定能华公司承包位于新郑市××镇××河南工程学院教工周转房11#-17#楼工程，承包范围及内容为给排水系统安装及调试、冷凝水管和雨水管的安装、暖通安装及调试、电气系统及调试安装、消防系统的安装及调试和所有管道的清洞及吊洞；合同第十条约定双方发生合同争议，应协商解决，协商不成由合同签订地点仲裁委员会依法裁定；合同落款处加盖九冶建设有限公司河南工程学院工程项目部印章和能华公司合同专用章，张军代表九冶建设有限公司河南工程学院工程项目部签名，何东德代表能华公司签名。包道安于2013年7月27日出具结算单，显示何东德施工的九冶建设有限公司河南经贸职业学院学生食堂工程、2#、3#教工周转房工程以及河南工程学院教工周转房三标段工程，经反复协商及核算，全部工程款及账务共计为422万元整。包道安于2016年1月20日出具结算单，显示截至2016年1月20日，和何东德安装队对完账后，共计工料费款有93万元整未付。能华公司自认被告于2016年2月6日又向其支付工程款5万元。庭审时包道安称其是九冶公司在涉案两工地的项目负责人。九冶公司称其从未委托过包道安、刘建和、张军以九冶项目部的名义与能华公司签订施工合同和结算，包道安、刘建和、张军均不是项目部负责人，涉案两项目均是由亚颉公司实际施工。该院（2017）豫0191民初19672号民事判决显示,九冶公司承建河南经贸职业学院新校区教工周转房2#、3#楼工程，包道安在施工过程中实际履行施工义务并对外签订协议，包道安称其与九冶公司系挂靠关系。以上事实由起诉状、建设工程施工合同、两份文件、九冶建设河南经贸职业学院新校园区工程周转房工程施工合同、河南工程学院教工周转住房工程安装工程施工分包合同、两张结算单、（2017）豫0191民初19672号民事判决书以及庭审笔录予以证明。
一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于该院是否有管辖权问题，包道安、河南九冶建设有限公司辩称涉案两份工程施工合同约定的争议解决方式为双方发生合同争议，应协商解决，协商不成由合同签订地点仲裁委员会依法裁定,本案应由郑州仲裁委员会裁决。该院认为，涉案两份施工合同没有写明合同签订地点，且能华公司与包道安、九冶公司对合同签订地点不能达成一致意见，涉案两份施工合同的仲裁条款约定不明确。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁条款无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。九冶公司、包道安在本案首次开庭前未对该院受理该案提出异议，故该院对本案应当继续审理，对包道安、九冶公司辩解理由，该院不予采纳。关于能华公司主体是否适格问题，九冶公司辩称其从未与能华公司签订过任何工程分包合同，双方之间没有任何经济账目往来，九冶公司也从未授权他人以九冶公司的名义和能华公司签订过工程分包合同，能华公司不具备起诉资格，经审查，涉案两份施工合同均加盖能华公司合同专用章和九冶公司项目部印章，故能华公司主体适格，对被告辩解理由，该院不予采纳。关于河南九冶公司主体是否适格问题，能华公司提交的河南九冶网站照片不能证明河南九冶实际参与了涉案工程，无法证明其欲证明目的，该院不予采信，经审查，涉案项目的承包主体系九冶公司，能华公司未提交其他有效证据证明河南九冶公司是涉案项目的承建方，故河南九冶公司在本案不承担民事责任。关于本案民事责任如何承担问题，九冶公司否认包道安是其项目负责人的身份，称涉案两项目均是由亚颉公司施工，但九冶公司并未提交相关证据予以证明，该院不予采纳。包道安、张军在涉案合同中作为代表人签字，由九冶公司加盖项目部印章，证明九冶公司在加盖项目部印章时知道包道安、张军实际参与合同履行，在涉案两工程的实际履行过程中，包道安以九冶公司名义与能华公司进行结算，且在该院（2017）豫0191民初19672号案件中，包道安称其与九冶公司系挂靠关系，该院认定包道安以九冶公司名义对外签订合同、实际履行合同义务并先后两次结算工程款，其与九冶公司应为挂靠关系，对欠付能华公司的工程款款项，包道安应当支付，九冶公司对包道安欠付能华公司的工程款承担连带付款责任。关于欠付工程款问题，包道安分别于2013年7月27日、2016年1月20日与能华公司进行结算，确定涉案两工程项目全部工程款为422万元，截止2016年1月20日，尚有93万元未付。能华公司自认被告于2016年2月6日又支付其5万元，故能华公司诉请包道安支付工程款88万元，该院予以支持。对逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。涉案两份施工合同均未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，结合本案实际情况，该院酌定工程款利息以88万元为基数自2016年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告包道安于本判决生效后十日内支付原告西安能华环保工程有限公司工程款88万元及利息（自2016年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告九冶建设有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告西安能华环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13378元，减半收取6689元，由被告包道安、九冶建设有限公司负担。
本院二审期间，九冶公司围绕上诉请求依法提交证据一工程分承包施工协议两份；证据二亚颉公司出具的委托书及收据一套（经贸学院）；证据三亚颉公司出具的委托书一套（工程学院），九冶公司拟以以上三份证据证明九冶公司将涉案工程分包给了亚颉公司，包道安仅仅是亚颉公司的一个代理人，其在没有书面授权的情况下无权代表九冶公司对外签订合同并进行结算，包道安和九冶公司之间不存在挂靠关系。
针对九冶公司提交的证据，能华公司质证认为：对其三份证据的形式上真实性无异议，但对其内容的真实性有异议，证明目的也均有异议。该证据系九冶公司单方面制作，系九冶公司与包道安恶意串通，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初19672号民事判决书已经查明，在涉案工程合同履行过程中，亚颉公司除在合同盖章之外均未实际履行合同，包道安在施工协议中作为委托代理人或法定代表人签字证明九冶公司签订合同时就知道包道安实际参与合同履行。包道安对外代表九冶公司签订协议并实际施工，从包道安、九冶公司处领取工程款，二者应为挂靠关系，故对涉案工程的债务九冶建设工程有限公司应承担连带付款责任。
河南九冶公司针对九冶公司提交的证据不发表质证意见。
能华公司提交证据：河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初9516号民事判决书一份，拟证明法院已经查明包道安在九冶公司承建河南经贸职业学院教工周转房2号3号楼工程施工过程中实际履行施工义务并对外签订协议，包道安与九冶公司系挂靠关系，应当对拖欠能华公司的工程款承担连带偿还责任，该判决已生效。
针对能华公司提交的证据，九冶公司质证认为：对该份判决的来源无异议，但是九冶公司对这份判决没有上诉是因为这个案件当时是有一定的特殊性，这个案件涉及到经贸学院，因为经贸学院还欠九冶公司起诉数额，当时其同意付款，所以九冶公司就没上诉。对于判决中认定的挂靠关系，九冶公司是不认可的，姚建新所起诉的工程款是由经贸学院直接付给姚建新的。
针对能华公司提交的证据，河南九冶公司不发表质证意见。
针对九冶公司、能华公司提交的证据，本院经审查认为，由于能华公司对于九冶公司提交的证据形式上的真实性无异议，本院对九冶公司提交的证据的真实性予以认定。由于九冶公司对能华公司提交的证据的真实性无异议，本院对能华公司提交的证据的真实性予以认定。
本院经审理查明的案件事实同一审。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已生效的河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初9516号民事判决中查明“被告九冶公司与河南经贸职业学院签订建设工程施工合同，约定河南经贸职业学院将位于郑州市郑东新区龙子湖高校园区河南经贸职业学院新校区教工周转房2#、3#楼工程发包给被告九冶公司施工”，同时认定“被告包道安对外代表九冶公司签订协议并实际施工，从被告九冶公司处领取工程款，二者应为挂靠关系”。该判决作出后，因该案当事人均未提起上诉而已经生效，则依法应视为各方当事人对于该判决认定事实及判决的认可。本案中，涉案的工程项目亦为河南经贸职业学院新校区教工周转房2#、3#楼工程，且相关证据显示包道安以九冶公司名义与能华公司进行了结算。而九冶公司虽主张涉案工程是由亚颉公司分包施工的，但九冶公司并未提供该公司与亚颉公司之间就涉案工程进行结算的手续及亚颉公司实际施工的相关证据。综合现有证据，一审判决认定九冶公司承担连带责任并无不当。
九冶公司未提供充分的证据证明涉案合同的仲裁条款约定明确，且九冶公司认可其在一审首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，因此，九冶公司主张的本案违反管辖权的上诉理由不能成立。
综上所述，九冶建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由九冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年九月三日
书记员 王云霞