河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再999号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡宏铭房地产开发有限公司，住所地：新乡市凤泉区文化广场。
法定代表人：申振威，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭庭莹、岳碧云，河南普建律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：申卫，男，1967年2月5日出生，汉族，住河南省浚县。
委托诉讼代理人：张文有，河南华衡律师事务所律师。
再审申请人（一审被告）：谢永新，男，汉族，1967年7月7日出生，住河南省郑州市金水区。
再审申请人（一审被告）：刘本初，男，汉族，1968年5月17日出生，住河南省上蔡县。
再审申请人（一审被告）：郑鑫，男，汉族，1981年9月5日出生，住河南省郑州市中原区。
被申请人：李华东，男，汉族，1968年10月19日出生，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：李庆林、苗婷，河南益仟律师事务所律师。
再审申请人新乡宏铭房地产开发有限公司（以下简称宏铭公司）、申卫、谢永新、刘本初、郑鑫因与被申请人李华东民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终4391号民事判决，向本院申请再审。本院受理后于2017年11月9日作出（2017）豫民申2541号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2018年9月6日公开开庭审理了本案。宏铭公司委托诉讼代理人郭庭莹，申卫委托诉讼代理人张文有，被申请人李华东及其委托诉讼代理人李庆林、苗婷到庭参加诉讼。再审申请人谢永新、刘本初、郑鑫经本院合法传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
宏铭公司申请再审称，1、本案不应当按照民事案件进行受理，应当由李华东根据执行证书直接向人民法院申请强制执行。永城市公证处于2014年9月25日为宏铭公司与李华东签订的借款合同进行了公证，且公证处已向李华东出具执行证书。根据法律规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行力。因此，李华东在一审中不具备起诉条件，在人民法院未出具不予执行裁定的情况下，本案不属人民法院民事受案范围。一审法院受理李华东的起诉，违反了一事不再理原则，适用法律错误。2、原审认定宏铭公司欠款本金和利息错误。2014年9月25日，李华东转给宏铭公司500万，宏铭公司当天转给史某169万，史某将其中166万元转给李华东，应从出借本金中扣除。李华东辩称166万元不是宏铭公司的还款而是胡春丽的融资服务费证据不足。宏铭公司目前尚欠李华东借款本金为6533169元，利息411209元。综上，请求再审予以改判。
申卫申请再审称，其不应该承担连带清偿责任。担保书中申卫的签字和指纹非其本人所签、所捺。原审中，其提出司法鉴定申请，并按要求缴纳司法鉴定费38700元，但由于本人身体原因，未及时前往鉴定机构，并向原审法院提交了延长司法鉴定时限申请书及住院收费票据，原审法院未经鉴定，直接认定申卫承担连带清偿责任错误。请求撤销原审判决，重新进行鉴定，并改判其不承担连带清偿责任。
谢永新、刘本初、郑鑫未答辩。
2015年7月22日，李华东向永城市人民法院提起诉讼，请求判令：1、宏铭公司偿还其借款本金1000万元，利息60万元，合同违约金150万元及罚息60万元；2、由申卫、刘本初、郑鑫、谢永新承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由宏铭公司、申卫、刘本初、郑鑫、谢永新负担。
永城市人民法院一审查明：宏铭公司因资金紧张，于2014年9月25日与李华东签订《借款合同》，向李华东借款1000万元，借款期限从2014年9月25日起至2015年3月24日止，借款月利率为15‰。借款合同第九条违约责任第2款约定，若借款发生逾期，借款方应自借款本息逾期之日起按日万分之五向出借人支付罚息。一方发生违约时，应向守约方支付未付金额15%的违约金，造成损失的，应另负赔偿责任。同日，申卫、刘本初、郑鑫、谢永新签署连带责任保证书，对该公司借款提供连带责任保证。借款合同签订后，李华东于2015年9月25日分两次向宏铭公司汇款各500万元。在双方约定的还款期间内即2014年9月25日至2015年3月24日前，宏铭公司偿还李华东60万元（宏铭公司通过谢永新分别于2014年10月25日偿还15万元；2014年12月25日偿还15万元；2015年1月24日偿还15万元；2015年3月6日偿还15万元）；后于2015年5月6日又偿还3万元；李华东起诉后宏铭公司偿还295万元（即2015年12月9日偿还30万元；2015年12月11日偿还50万元；2015年12月21日偿还100万元；2016年1月11日偿还100万元；2016年2月5日偿还10万元；2016年2月6日偿还5万元）。以上合计宏铭公司共支付给李华东款3580000元。
永城市人民法院一审认为，李华东的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，对于申卫诉讼代理人提出的李华东与汇款的李华东是否是同一人的问题，结合李华东提供的身份证信息及宏铭公司归还借款的证据来看，汇款李华东与本案一审原告系同一人。李华东要求宏铭公司、申卫等人偿还借款本金及利息的诉讼请求应予支持。宏铭公司是本案的借款人，申卫、刘本初、郑鑫、谢永新分别出具的担保书，与借款主合同可以相互印证，申卫辩称没有与李华东签署过担保书，没有提交证据证实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条之规定，申卫、刘本初、郑鑫、谢永新应承担连带保证责任。李华东要求宏铭公司、申卫等人承担利息、罚息、违约金的请求，根据双方签订的借款合同约定，2014年9月25日起至2015年3月24日的利息按月息1.5%计算，宏铭公司应偿还期限内利息90万元，按照双方借款合同约定，宏铭公司在借款到期后应当偿还借款本金1000万元及利息。宏铭公司实际偿还60万元，尚有30万元利息未给付，构成违约。对于2015年3月25日之后的借款利息、逾期罚息、违约金应按照双方约定计算，即逾期罚息日万分之五、利息月息1.5%计算。按照法律规定，本案中，2014年9月25日至2015年3月24日期间的利息应按照约定的月息1.5%进行计算；逾期双方约定的罚息为每日万分之五，即每月1.5%,违约金为未付金额的15%，即本金1000万元及未给付的期限内利息30万元，宏铭公司应承担违约金154.5万元。按照最高人民法院规定，要求偿还违约金、罚息及利息等已经支付的超过年利率36%的，不予支持。宏铭公司在2015年3月24日之后，偿还的款项均应按照先偿还利息、罚息、违约金（不超过年利息36%），再偿还本金的原则进行计算。故对宏铭公司已偿还的部分利息按年利率30%计算。对于2016年2月6日之后的利息，根据合同约定，逾期罚息为日万分之五，违约金为未支付金额的15%，该约定明显过高，已超出年利率24%，2016年2月6日后的利息按月息2%计算。宏铭公司庭审中称，另通过案外人史某给付李华东169万元，经核实，史某并没有与李华东发生该笔业务，其主张不予采信。一审庭审时，刘本初、郑鑫、谢永新经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃举证、质证及抗辩等诉讼权利，应承担对自己不利的法律后果。
综上，永城市人民法院于2016年9月12日作出（2015）永民初字第3430号民事判决：一、宏铭公司于判决生效之日起十日内偿还李华东借款1000万元及利息，（自2016年2月7日起利息按月息2%计算至判决确定的履行之日止）。申卫、刘本初、郑鑫、谢永新承担连带清偿责任；二、申卫、刘本初、郑鑫、谢永新偿还借款后，有权追偿。一审案件受理费98000元，财产保全费5000元，合计103000元，由宏铭公司负担。
宏铭公司、申卫不服，向河南省商丘市中级人民法院提起上诉。
河南省商丘市中级人民法院二审查明事实除与一审一致外，另查明，1、宏铭公司于2014年9月25日向史某转款169万元，当日，史某通过中国建设银行永城支行POS机转款166万元到李华东账号。2、宏铭公司系通过案外人史某、胡春丽及刘献伟（音）介绍，向李华东借款1000万元。
河南省商丘市中级人民法院二审认为，关于一审程序是否合法，是否足以影响本案正确审理的问题，李华东依据借款合同及担保书起诉宏铭公司、申卫、刘本初、郑鑫、谢永新，要求其承担连带还款责任，并非仅起诉债务人宏铭公司，公证机关出具的执行证书系李华东与宏铭公司之间的债权文书，该执行证书并不包含保证人申卫、刘本初、郑鑫、谢永新承担保证责任，故李华东可以通过民事诉讼的方式要求债务人及保证人承担还款责任，不受《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的限制，故一审法院立案审理本案并无不当，宏铭公司据此主张一审程序违法的理由不能成立。宏铭公司一审中申请人民法院调取证人史某工商银行的银行卡流水，其二审中已提交该证据，且该证据不符合因客观原因不能自行收集的证据，因此，一审未予准许并无不当。宏铭公司主张一审未向谢永新合法送达起诉状、应诉通知书、合议庭成员告知书等手续，经核实，一审法院已在2015年11月21日《人民公安报》上向谢永新公告送达上述材料，不存在程序违法情形。申卫一审中提出司法鉴定申请，但并未按一审法院指定时间提取笔迹和指纹，申卫提交的住院收费发票显示，其于2016年6月22日至2016年7月1日期间住院，一审法院通知其于2016年7月27日到法院提取笔迹和指纹，据此，申卫无客观理由不按照指定时间和地点提取笔迹和指纹，致使不能进行鉴定，应视为其主动放弃鉴定。2016年7月27日，一审法院技术科作出退案的通知，原有鉴定程序已经终结，申卫在此后申请延长鉴定时限，一审法院未予准许并无不当。申卫以此主张一审程序违法的理由亦不能成立。基于申卫由于自身原因导致一审鉴定程序终结，其在二审中申请重新鉴定，不予准许。
关于一审认定宏铭公司拖欠本金及利息的数额是否正确的问题。首先，宏铭公司主张2014年9月25日向史某账号转款169万元，系偿还李华东借款本金，其提交证人史某陈述，该笔款项为服务费、公证费和走账的借款；李华东则主张该笔款项全部为案外人胡春丽的服务费，因此其提交证人史某证言亦与其主张相悖，三方对该169万元款项性质说法不一。其次，双方签订的还款计划书显示，出借人指定还款账户为李华东中国工商银行账户：62×××59，从宏铭公司归还利息情况看，宏铭公司均系向李华东指定的本人账户还款，其主张向史某账户汇入169万元是归还借款本金，与双方约定还款账号不符，且李华东对此款系归还借款不予认可，宏铭公司对此亦未作出合理说明。再次，从宏铭公司提交中国工商银行电子回单看，其在归还李华东利息时，附言中均明确注明为付25日李华东借款1000万元利息。此外，宏铭公司在二审开庭之前主张其向史某汇款169万元为归还李华东借款本金，宏铭公司实际借款本金为831万元，后在法院调取中国建设银行永城支行内部账号会计档案后，宏铭公司又主张于借款当日归还本金166万元，实际借款本金为834万元，据此，宏铭公司对实际借款数额前后陈述矛盾。因此，现有证据不足以证明宏铭公司向史某账户汇入的169万元系归还借款本金，原审认定本案借款本金数额为1000万元正确。宏铭公司主张截止到2016年5月31日，宏铭公司欠李华东本金6533169元，利息为411209元，但并未提供相应计算依据。鉴于宏铭公司借款期间归还的款项均注明系归还借款利息，对于其在借期内归还的四笔款项共计60万元，应当认定为归还借款利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借款合同中虽约定违约金为未还金额的15%，逾期利息按照日万分之五计息，但总计付利息金额不应超过年息24%，据此，宏铭公司在借款逾期以后，其分7笔共计偿还的298万元，应当按照年息24%，先息后本的计算方式计付还款金额，经核算，截至2016年2月6日，宏铭公司已偿还本金616575元，下余9383425元本金未予偿还，欠付利息4248元（取整数，计算方式详见附表），据此，一审判定宏铭公司承担1000万元及利息还款责任不当，应予纠正。
关于申卫应否承担本案借款的连带清偿责任的问题。申卫一审中放弃笔迹及指纹鉴定，是其对自己权利的放弃，其应当承担不利后果，故现有证据不足以证明保证书非其本人出具，且其在保证书中明确保证责任为连带保证责任，据此，一审判令申卫承担连带清偿责任正确。
综上，河南省商丘市中级人民法院于2017年4月21日作出（2016）豫14民终4391号民事判决：一、维持永城市人民法院（2015）永民初字第3430号民事判决第二项，即：“二、申卫、刘本初、郑鑫、谢永新偿还借款后，有权追偿”；二、变更永城市人民法院（2015）永民初字第3430号民事判决第一项为：宏铭公司于判决生效之日起十日内偿还李华东借款9383425元及利息，（2016年2月6日之前利息为4248元，自2016年2月7日起，利息以本金9383425元为基数，按照月息2%计算至借款本息清偿完毕之日止，利息总额以李华东诉请的2100000元为限）。申卫、刘本初、郑鑫、谢永新承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98000元，财产保险费5000元，二审案件受理费196000元，由宏铭公司负担195000元，由申卫负担98000元，由李华东负担6000元。
经征得当事人同意，本院再审归纳争议焦点为：1、原审程序是否合法，本案是否属于人民法院受案范围；2、原审认定宏铭公司应偿还的本金及利息数额是否正确；3、申卫应否承担担保责任。
本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明，再审中，胡春丽出庭证明，宏铭公司通过史某转款给她的166万元是其应得的融资服务费，双方签订有合同，其后来转给李华东是因双方存在借款关系。
本院再审围绕争议焦点，对本案评析如下：
首先，关于原审程序问题。虽然公证机关对李华东与宏铭公司签订的借款合同进行了具有强制执行效力的债权文书公证，但该公证并不包含保证人申卫、刘本初、郑鑫、谢永新承担保证责任的内容，同时，宏铭公司对公证书所公证的欠款数额也存有异议，故李华东作为原告可以选择以向法院起诉的方式要求债务人及保证人承担还款责任，对此类情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条并没有强制性的规定，故本案属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院受理本案程序并无不当，宏铭公司再审称原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于原审认定的欠款本金、利息数额是否正确问题。本案中，宏铭公司主张借款本金是884万元，实际欠款是6533169元，利息是411209元，其理由是该公司转给资金介绍人史某169万是还给李华东的款项，应从本金中扣除。经查，宏铭公司在收到李华东1000万元借款后转给史某169万元，史某又转给胡春丽166万，之后胡春丽又转给李华东166万元。李华东辩称该款项是胡春丽的融资服务费，不是宏铭公司偿还他的款项，胡春丽将款项转给李华东是依据双方之间的借款关系。根据原审查明的事实，宏铭公司与李华东签订的借款合同第四条约定还款的方式是以还款计划书为准，而还款计划书约定的还款账号是李华东工商银行的账号，但本案中169万是宏铭公司转给了融资介绍人史某，该转款行为改变了借款合同中约定的还款方式，也未得到债权人李华东的授权和追认，宏铭公司对其与胡春丽之间的融资委托服务合同并没有异议，再审中胡春丽又出庭作证证实了上述情况，以上虽可以证明李华东与胡春丽之间有经济往来，但宏铭公司以此证明胡春丽转给李华东的166万元与本案中宏铭公司与李华东之间的借贷有关系证据不足。综合以上分析，根据合同相对性原则，本院认为，宏铭公司向史某转款169万元的行为不能视为向李华东还款的行为，宏铭公司依据史某的证言及转款凭证主张169万元应从欠款中扣除的理由缺乏充分证据，该申请理由不能成立，本院不予支持。
第三，关于担保人的担保责任问题。申卫是本案借款发生时宏铭公司的法定代表人，其对宏铭公司向李华东借款的1000万元出具连带责任担保书，承诺愿对宏铭公司所欠债务承担连带保证责任。其在一审中抗辩连带责任担保书不是他的签名，故申请鉴定，但是申卫在法院通知鉴定的时间内未到庭，应视为放弃鉴定申请，××为由要求延期鉴定，原审对其鉴定申请不予采纳并无不当。再审中，申卫又申请重新鉴定并没有提交新的证据，故其申请本院不予准许。谢永新、刘本初、郑鑫等三人在本案中也为宏铭公司借款提供连带保证。其三人在一审判决其承担连带保证责任后并没有提起上诉，视为对一审判决的认可。再审中，其三人虽向法院提交了再审申请书，但经再审合议庭合法传唤均未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四百条之规定，“再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问的，可以按撤回再审申请处理”之规定，对谢永新等三人的再审应按撤回再审申请处理，本院对其请求不予支持。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。宏铭公司及申卫的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
维持河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终4391号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 秀 敏
审 判 员 韦 贵 云
审 判 员 邹 新 哲
二〇一八年九月二十七日
法官助理 秦 静
书 记 员 秦静（兼）