重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05946号
上诉人（原审被告）重庆市永川区盛安煤业有限责任公司，住所地重庆市永川区昌州大道东段333号1幢3-2号，组织机构代码57617369-2。
法定代表人王云召，董事长。
委托代理人龚显君，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖代江。
委托代理人邹世珍，重庆新源律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区盛安煤业有限责任公司（以下简称“盛安公司”）因与被上诉人廖代江劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第05551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，廖代江系盛安公司的原分公司即原重庆市永川区盛安煤业有限责任公司大安煤矿（以下简称大安煤矿）的采煤工（系农民工），该煤矿为其参加了工伤保险和养老保险，未参加其他社会保险。2013年7月9日，廖代江在工作时受伤，之后未上班。2014年6月6日，廖代江以盛安公司及大安煤矿为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与大安煤矿的劳动关系，并由盛安公司及大安煤矿支付经济补偿、失业保险待遇、井下津贴等，盛安公司与大安煤矿分别于2014年6月16日、2014年6月17日收到该委邮寄的仲裁申请书等文书。尔后，该委作出仲裁裁决，廖代江不服，遂起诉来院。
另查明，廖代江与原永川市大安煤矿于2006年2月7日签订了期限为1年的劳动协议书。2007年5月24日，原永川市大安煤矿的企业名称变更为原重庆市永川区大安煤矿。2009年8月25日，廖代江与原重庆市永川区大安煤矿签订了期限自2009年8月25日起至2010年8月4日止的书面劳动合同，2009年1月4日，经重庆市人民政府批准，“大安煤矿”与“兴盛煤矿”整合成立重庆市永川区万达商贸有限公司，2010年9月28日，重庆市永川区万达商贸有限公司更名为重庆市永川区盛安煤业有限责任公司。2011年11月23日，大安煤矿成立。廖代江与大安煤矿于2010年9月1日签订了期限为2年的劳动合同，2012年11月30日到期后，双方于2012年11月30日签订了续订劳动合同协议书。大安煤矿系盛安公司的分公司，于2014年8月4日注销。
庭审中，廖代江举示了劳动合同及工伤参保证明，拟证明其与盛安公司于2006年建立了劳动关系，盛安公司从2006年9月30日起为其参保了工伤保险。盛安公司质证认为对2012年11月30日签订的劳动合同和工伤参保证明的真实性无异议，但大安煤矿于2011年成立，认可廖代江与大安煤矿的劳动关系从2012年12月1日起建立。盛安公司举示了2012年6月至2013年7月（除2013年2月外）的工资表拟证明廖代江受伤前12个月平均工资为3300元／月，并证明大安煤矿发放了井下津贴。盛安公司举示的工资表载明廖代江2012年6月至2013年7月（除2013年2月外）的工资分别为4190元、4000元、4010元、3803元、3730元、2980元、3940元、4250元、3389元、3290元、3500元、3260元、1458元，其中2013年3月至2013年7月每月均扣除了个人应缴五项社会保险费142元；廖代江2012年6月至2013年7月（除2013年2月外）的井下津贴分别为570元、460元、550元、510元、530元、420元、540元、295元、330元、360元、360元、360元、105元。廖代江对盛安公司举示工资表的真实性无异议，但称存在两份工资表，其不认可工资表的项目，实际未领取井下津贴，故要求盛安公司支付2011年7月10日至2013年7月9日的井下津贴，并要求以2013年度的社会平均工资4252元／月作为廖代江的本人工资。
另庭审中，盛安公司要求在该案抵扣2013年7月后为廖代江垫付的应廖代江自行承担的养老保险费1837元，廖代江不同意在该案进行抵扣。
廖代江一审诉称，其系盛安公司的分公司即大安煤矿的采煤工，从2006年起一直在大安煤矿工作，但盛安公司未为廖代江交齐各项社会保险，也未发放井下津贴。廖代江于2014年6月6日向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与大安煤矿之间的劳动关系，由盛安公司及大安煤矿支付经济补偿、失业保险待遇、井下津贴等，该委裁决解除盛安公司与大安煤矿的劳动关系，驳回了廖代江的其它申请请求。廖代江对此不服，故起诉要求判决解除大安煤矿与廖代江的劳动关系，由盛安公司支付经济补偿34600元、失业保险待遇损失7497元、井下津贴4680元。
盛安公司一审辩称，廖代江未进行职业病离岗体检，不同意解除劳动关系，且廖代江系为解决另案工伤待遇而提出的解除劳动关系，不应支付经济补偿。廖代江享受了一次性伤残补助金后，经济补偿及失业保险待遇不应重复享受。盛安公司已发放井下津贴。同时，廖代江于2013年7月受伤后至今未上班，盛安公司仍为其缴纳了养老保险，要求在该案抵扣应由廖代江自行承担部分的养老保险费1837元。
一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，该职工可以与用人单位解除劳动关系。该案廖代江在提起仲裁申请时要求解除与大安煤矿的劳动关系，大安煤矿作为用人单位一方在2014年6月17日收到重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会送达的该仲裁申请，此时，双方的劳动关系即行解除。现大安煤矿也已注销，盛安公司要求保留二者劳动关系的请求不能成立，一审法院不予支持。
关于廖代江主张2011年7月10日到2013年7月9日期间的井下津贴。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。该案廖代江于2014年6月申请仲裁，根据上述规定，盛安公司应当提供该月前两年即2012年6月至2014年5月的工资表用以证实其向廖代江支付了井下津贴。廖代江主张2011年7月到2012年5月期间的井下津贴，盛安公司无义务提供属于两年以前的工资表，故廖代江对此负有证明义务。该案中盛安公司举示了2012年6月至2013年7月的工资表拟证明廖代江受伤前的本人工资及发放了井下津贴，廖代江认可该工资表的真实性，但不认可工资表的项目并陈述盛安公司单位存在两份工资表。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院认为，廖代江对该工资表的真实性无异议，廖代江应对盛安公司存在两份工资表承担举证责任，但廖代江无证据加以证实，且廖代江未举证证明盛安公司应发放2011年7月到2012年5月的井下津贴，故对廖代江要求支付井下津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于廖代江的工作年限，一审法院认为，大安煤矿虽系2011年11月23日成立，与廖代江建立劳动关系的虽然先后为原永川市大安煤矿、原永川区大安煤矿、大安煤矿，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行，故廖代江的工作年限应从2006年2月7日起算。廖代江在大安煤矿处工作已满一年，且廖代江以盛安公司未依法为其办理社会保险为由解除了与大安煤矿之间劳动合同关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此廖代江符合领取失业保险待遇的条件。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满7年的为16个月。以后累计缴费时间每增加1年，领取期限增加1个月，最长不超过24个月”，廖代江系农民合同工，廖代江的工作年限应从2006年2月7日起算，廖代江、盛安公司的劳动关系于2014年6月17日解除，应缴费年限满8年，故盛安公司应支付廖代江的一次性生活补助金为7497元（735元／月×17个月×50%×120%）。
盛安公司作为用人单位本应依法为廖代江缴纳各项社会保险，但其仅为廖代江办理了工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，廖代江以大安煤矿未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并主张经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，一审法院予以支持。虽然廖代江的工作年限应从2006年2月7日起计算，但该法于2008年颁布实施，故廖代江以单位未为其缴纳各项社会保险主张经济补偿的期限应从2008年计算至2014年6月17日为7个月。廖代江于2013年7月9日在工作时受伤后未上班，一审法院参照其受伤前12个月的平均工资作为计算经济补偿的月工资标准。因廖代江2013年7月受伤仅上班半月，故一审法院以其2012年6月至2013年6月（2013年2月除外）的月工资计算其本人工资为3742.50元／月。故廖代江的经济补偿应为26197.50元（3742.50元／月×7个月）。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故该案大安煤矿的民事责任依法应由廖代江承担。
盛安公司要求在该案抵扣2013年7月后为廖代江垫付的应廖代江自行承担的养老保险费1837元，廖代江不同意在该案进行抵扣，盛安公司可另案主张，该案不做处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条、一百七十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、廖代江与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的分公司即重庆市永川区盛安煤业有限责任公司大安煤矿的劳动关系于2014年6月17日解除；二、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付廖代江一次性生活补助金7497元；三、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付廖代江经济补偿26197.50元；四、驳回廖代江的其他诉讼请求。以上二至三项共计33694.50元，限重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后三日内支付廖代江。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司负担。
盛安公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：应以生效法律文书确定的时间作为劳动关系解除时间。廖代江是为了获得工伤待遇提起的解除劳动关系，是自动辞职，不应支付经济补偿及一次性生活补助金。即使要支付，大安煤矿与盛安公司均于2011年成立，支付期限应从2011年起算。
廖代江答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以依法与用人单位解除劳动关系。廖代江在提起仲裁申请时，以未缴纳社会保险费为由要求解除与大安煤矿的劳动关系，大安煤矿作为用人单位一方在2014年6月17日收到重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会送达的该仲裁申请，故一审法院认定双方的劳动关系于2014年6月17日解除正确。
虽然与廖代江建立劳动关系的先后为原永川市大安煤矿、原永川区大安煤矿、大安煤矿，大安煤矿于2011年11月23日才成立，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行，故廖代江的工作年限应从2006年2月7日起算。廖代江在大安煤矿处工作已满一年，且廖代江以大安煤矿未依法为其办理社会保险为由解除了与大安煤矿之间劳动合同关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此廖代江符合领取失业保险待遇的条件。廖代江系农民合同工，廖代江的工作年限从2006年2月7日起算，其与盛安公司的劳动关系于2014年6月17日解除，应缴费年限满8年，故一审法院依法认定盛安公司应支付廖代江的一次性生活补助金7497元正确。
盛安公司仅为廖代江办理了工伤保险，廖代江以大安煤矿未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并主张经济补偿的请求符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定。盛安公司上诉称，大安煤矿于2011年成立，支付经济补偿时间应从2011年起算。本院认为，虽然与廖代江建立劳动关系的先后为原永川市大安煤矿、原永川区大安煤矿、大安煤矿，大安煤矿于2011年11月23日才成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行，因此廖代江的工作年限应从2006年2月7日起计算。另由于规定了劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费，要求解除劳动关系并主张经济补偿的《劳动合同法》于2008年才颁布实施，故一审法院认定盛安煤业支付经济补偿的期限从2008年起算正确，本院对盛安煤业的该项上诉理由不予采纳。由于盛安公司对廖代江的本人工资为3742.50元／月无异议。故一审法院认定盛安公司应向廖代江支付经济补偿26197.50元正确。
综上所述，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 黄晚秋