江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0063号
上诉人（原审原告）南京启立房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市玄武区尖角营31号107室。
法定代表人刘永余，该公司总经理。
委托代理人谢超，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人姚昕，女，1972年12月17日生。
上诉人（原审被告）江苏省亚都房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区静淮街137号。
法定代表人曹静，该公司董事长。
委托代理人颜丙磊，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人张美和，男，1956年4月4日生。
被上诉人（原审被告）江苏省亚都房地产开发有限公司泗阳开发分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇上海路西侧（东方商贸城1#楼）。
负责人钱基军，该分公司总经理。
委托代理人颜丙磊，北京君颜律师事务所律师。
委托代理人张美和，男，1956年4月4日生。
上诉人南京启立房地产经纪有限公司（以下简称南京启立公司）因与上诉人江苏省亚都房地产开发有限公司（以下简称亚都公司）、被上诉人江苏省亚都房地产开发有限公司泗阳开发分公司（以下简称亚都泗阳分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人南京启立公司的法定代表人刘永余、委托代理人谢超、姚昕，上诉人亚都公司、被上诉人亚都泗阳分公司的共同委托代理人颜丙磊、张美和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月22日，亚都泗阳分公司（甲方）与南京启立公司（乙方）签订《江苏泗阳县﹤泗水古城商业街﹥独家代理销售及招商合同》（以下简称0722合同）一份。该合同约定的主要事项包括：1.甲方委托乙方独家代理销售泗水古城商业街项目，委托销售的总建筑面积为47300平方米（面积以实际测量为准）；2.合同自签订之日起生效，期限为36个月，合同期满时，如需续约，双方另行签订合同，若乙方提前售出该物业，经双方书面同意，可以终止合同；3.物业为现房，经验收符合国家规定的合格标准；4.乙方承诺在进驻售楼处36个月内完成总销售标的的90%，销售指标共分5个阶段，期限依次为6个月、8个月、8个月、8个月和6个月，销售指标占标的总额的百分比依次为10%、20%、30%、20%和10%，剩余10%不考核销售业绩，若乙方同意可以继续销售；5.甲乙双方同意各楼层销售保底单价为：一楼每平方米4270元，二楼每平方米2185元，三楼每平方米1850元，塔楼均价为每平方米2015元；综上，每平方米均价为3000元，总金额1.419亿元（47300平方米＊3000元／平方米）；6.甲方每月按销售金额的8%计提支付乙方代理佣金，以签订商品房买卖契约或购房人付清首付款作为成交并支付代理费的标准，乙方开具发票给甲方。当甲方支付的佣金累计达到300万元人民币时，甲方不再计提佣金给乙方（招商费用除外）；7.甲方同意销售单价超出各楼层保底单价为溢价部分，溢价部分的90%归乙方所有，乙方开具发票给甲方，溢价部分的10%为乙方对甲方的纳税补充；8.甲乙双方同意代理佣金及溢价每月结清一次，乙方于每月底将本期结算销售价格的明细清单报甲方，甲方于5个工作日内结算支付给乙方；9.因甲方原因妨碍乙方正常开展销售工作、影响乙方销售进度的，则乙方销售阶段销售指标顺延；10.因客户原因退房的，收取的定金由甲乙双方5：5分成；11.如甲方逾期支付代理佣金及溢价部分，另加付日5‰的利息，若逾期未付款项超过15日，则视为违约；12.若任何一方无正当理由擅自解约，则应向另一方支付人民币50万元作为违约金；13.该合同的附件、补充协议均视为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力。
2009年11月30日，亚都泗阳分公司与南京启立公司共同制作了销售底价汇总表一份，对涉案项目的房屋面积、总价和均价作出了具体约定，并约定将该表作为双方结算佣金和溢价的依据，自2009年12月1日起执行。
2009年12月22日，亚都泗阳分公司与南京启立公司签订补充协议一份，约定对涉案项目02西一楼商铺、01西一楼商铺和02东一楼商铺的销售底价进行调整，0722合同中规定的销售总金额1.419亿元人民币不受销售底价调整的影响，在销售底价下调的部分南京启立公司不提取溢价奖励。
2010年3月30日，亚都泗阳分公司与南京启立公司签订补充协议一份，约定自2010年4月1日起恢复执行2009年11月30日双方共同制作的销售底价汇总表。
2010年9月16日，亚都泗阳分公司（甲方）与南京启立公司（乙方）签订补充协议一份，对0722合同中关于代理费支付条件及支付办法进行更改，具体内容为：1.购房人已付清所购房屋的首付款并已签订商品房买卖合同，甲方按实际收款金额，将销售代理费支付给乙方；2.购房人办理完银行按揭贷款所需的所有手续并经银行确认符合按揭贷款条件，即凭购房人已取得的房屋按揭抵押登记费、房屋按揭抵押公证费缴费凭证的复印件，甲方将剩余销售代理费支付给乙方；3.购房人付清购房首付款后，甲方必须在一个工作日内开具首付款发票，在二个工作日内打印完成《商品房买卖合同》；4.本协议自2010年10月1日起执行，与0722合同具有同等的法律效力。
0722合同签订后，南京启立公司开始进行涉案项目的销售工作。自2010年10月至2012年10月，依据0722合同及2010年9月16日补充协议约定的溢价款支付条件和支付办法，亚都泗阳分公司应付而未付的溢价款数额为4146545.96元。
2012年7月20日，0722合同履行期限届满前，南京启立公司向亚都泗阳分公司发出要求办理涉案项目交接手续的函，双方并就相关物品交接完毕。
2012年7月30日，南京启立公司以亚都泗阳分公司和亚都公司为被告，向江苏省宿迁市中级人民法院提起本案诉讼，认为亚都泗阳分公司和亚都公司未按合同约定支付全部溢价款，未给付合同约定南京启立公司应分得的业主被没收定金，因其违约行为给南京启立公司造成了可得利益损失，并违反合同约定擅自解除合同，要求：1.亚都泗阳分公司支付溢价款4146545.96元，包括：2010年10月至2012年5月的溢价款2952531.78元、2012年6月份的溢价款626896.07元和2012年7月至10月的溢价款567118.11元；2.亚都泗阳分公司支付逾期支付溢价款的利息损失，计算标准为以2952531.78元为本金、自2010年10月1日起；以626896.07元为本金、自2012年7月1日起，按照日1.5‰，分别计算至实际付款之日；3.亚都泗阳分公司支付南京启立公司应分得的业主被没收定金共计101500元；4.亚都泗阳分公司支付因其违约行为导致南京启立公司无法销售而造成的可得利益损失200万元；5.亚都泗阳分公司支付擅自解除合同违约金50万元；6.亚都公司就上述五项诉讼请求中列明的债务承担连带清偿责任；7.本案的诉讼费用和保全费用由泗阳亚都分公司和亚都公司共同承担。
亚都公司、亚都泗阳分公司原审辩称：1、0722合同约定佣金按8%比例提成，此外还约定收取溢价款，两项约定违反了《中华人民共和国价格法》、国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格（1995）971号）以及《江苏省房地产中介服务收费管理办法》（苏价服（2003）233号）等法律、法规中关于房屋销售代理费不得高于2.5%和不得约定溢价的强制性规定，应属无效。2、南京启立公司未完成约定的1.419亿元的保底销售总金额，仅完成销售指标的90%即约1.278亿元，故不得收取溢价款。3、在不考虑溢价条款效力、仅在双方依照0722合同约定作溢价临时结算的情况下，亚都泗阳分公司认可南京启立公司关于截至目前泗阳分公司尚应支付的溢价款4146545.96元的计算。但南京启立公司在2009年12月1日之前存在低于底价汇总表进行销售的行为，该销售行为导致差价931658元，该部分款项应从南京启立公司主张的4146545.96元中予以扣除。4、亚都泗阳分公司确曾向客户收取定金，但这些客户并非已经不存在继续履约的可能，亚都泗阳分公司仅是暂时保留该部分定金，而非已经予以没收。5、南京启立公司称存在质量问题的房屋均已被销售，因此不存在因涉案项目房屋质量存在问题而影响南京启立公司销售的违约情形，亚都泗阳分公司不应赔偿可得利益损失200万元。6、0722合同的终止是基于南京启立公司的要求，并经双方办理了交接手续，因此不存在亚都泗阳分公司擅自要求解除合同的情形，南京启立公司无权主张50万元违约金。7、南京启立公司要求亚都公司承担连带责任没有法律依据。
原审另查明：亚都泗阳分公司与涉案项目购房者签订商品房认购协议，约定双方应于一固定日期前签订商品房买卖合同，同时约定：买方同意签订本协议时，支付定金，作为双方订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，买方支付的定金作为房价款；在本协议约定的固定日期前，除司法机关、行政机关依法限制房屋权利的情形外，买方拒绝签订商品房买卖合同的，无权要求卖方返还已收取的定金。有黄世萍、张春林等六名案外人在缴纳了涉案项目的定金后未在商品房订购协议约定的固定日期前签订商品房买卖合同并缴纳购房款，亚都泗阳分公司向上述案外人收取的购房定金总计203000元。
原院还查明：涉案项目于2007年通过了工程竣工验收并交付使用，于2010年取得了商品房预售许可证。在销售过程中，涉案项目部分房屋出现墙面或窗户开裂、外地面或台阶不平、墙面渗水等现象。
2012年3月12日，亚都泗阳分公司以南京启立公司为被告向江苏省宿迁市中级人民法院提起诉讼，要求解除0722合同并要求南京启立公司赔偿损失及支付违约金。该次起诉未经接收诉状的人民法院审理和裁决。
原审法院认为：
一、0722合同中关于销售佣金和溢价款的约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定有效。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同或相关合同条款无效。本案中，关于代理销售佣金，0722合同约定亚都泗阳分公司应每月按照销售金额的8%向南京启立公司支付代理佣金，当支付的佣金累积达到300万元时，不再计提佣金。该合同中关于代理佣金虽然约定了8%的比例，但同时约定了300万元的计提上限，即使根据0722合同中双方估算的涉案项目销售保底总价即1.419亿元计算，300万元的代理佣金比例亦未超过销售保底总价的2.5%。因此，0722合同中约定的代理佣金比例并未违反《中华人民共和国价格法》、《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格（1995）971号）以及《江苏省房地产中介服务收费管理办法》（苏价服（2003）233号）中关于江苏省内房屋买卖独家代理收费不得超过成交价格总额2.5%的规定。关于销售溢价款，0722合同约定，亚都泗阳分公司同意销售单价超出各楼层保底单价的溢价部分的90%归南京启立公司所有。该约定虽然违反了中华人民共和国建设部于2001年制定颁发的《商品房销售管理办法》中关于“房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定，但《商品房销售管理办法》系部门规章，其中关于房地产中介服务机构收费的相关规定亦系行政管理性规定，而非效力性规定，对该规定的违反并不导致民事合同或合同条款归于无效。因此，0722合同中关于销售佣金和溢价款的约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且该合同是亚都泗阳分公司与南京启立公司真实的意思表示并得到了双方的实际履行，系合法有效的合同。
二、自2010年10月至2012年10月，亚都泗阳分公司应付而未付给南京启立公司的溢价款数额为4146545.96元，亚都泗阳分公司主张的2009年12月1日前销售的因低于2009年11月30日约定的底价而产生的损失931658元不应从上述数额中扣除。关于南京启立公司主张的自2010年10月至2012年10月，亚都泗阳分公司应付而未付的溢价款的数额4146545.96元，由于亚都泗阳分公司称在0722合同中关于销售佣金和溢价款的约定有效的情况下，对该数额不持异议，故原审法院对南京启立公司主张的该期间内亚都泗阳分公司应付的溢价款数额予以确认。关于亚都泗阳分公司主张的南京启立公司在2009年12月1日前低于2009年11月30日约定的底价销售而产生的931658元销售损失，原审法院认为不应从上述期间内的溢价款数额中扣除。具体理由如下：第一，亚都泗阳分公司作为房地产开发公司，系涉案项目销售底价的制定方和商品房买卖合同的签订方，而南京启立公司作为房地产销售公司，系商品房销售方案的具体执行方。由于最终的商品房买卖合同是由亚都泗阳分公司与客户签订，意味着南京启立公司在履行合同过程中，无论以何种价格出售房屋，均需得到亚都泗阳分公司的同意方能达成房屋销售合同、完成房屋销售行为，因此，即使南京启立公司存在低于合同约定的销售底价销售房屋的行为，该行为亦应得到了亚都泗阳分公司的同意或追认。第二，南京启立公司在本案中主张的4146545.96元溢价款的形成时间是2010年10月至2012年10月，而亚都泗阳分公司主张南京启立公司低于底价销售给其造成的931658元损失形成于2009年12月1日之前，由于双方在0722合同中约定的以及在实际履约过程中采用的佣金和溢价款结算方式均为按月结算，故双方关于该部分房屋销售的佣金和溢价款均已结算完毕。退一步说，即使南京启立公司确实存在擅自低于合同约定的销售底价进行销售的行为，亚都泗阳分公司亦仅应主张扣除相应结算期间内的佣金和溢价款。现亚都泗阳分公司主张扣除的931658元销售损失形成于2009年12月1日之前，即使该部分损失确应扣除，亦应从亚都泗阳分公司于2009年12月1日前支付给南京启立公司的佣金和溢价款中扣除。
三、南京启立公司主张的逾期支付溢价款的利息损失有事实和合同依据，应予支持，但对其计算标准应予以调整。0722合同约定，溢价款每月结清一次，南京启立公司应于每月底前将本期结算销售价格的明细清单报亚都泗阳分公司，亚都泗阳分公司应于5个工作日内结算支付；如亚都泗阳分公司逾期支付，则应支付日5‰的利息。诉讼中，南京启立公司虽将逾期支付的利息损失标准调整为日1.5‰，但该标准仍然过高。原审法院依据双方合同约定及相关法律的规定，对南京启立公司主张的逾期支付利息损失计算方式和计算标准予以调整，即自2010年10月至2012年10月，以南京启立公司每月完成的销售总额为基数、以南京启立公司向亚都泗阳分公司报送销售明细清单之日起顺延5个工作日为每月结算逾期支付利息损失的时间起点，按照中国人民银行6个月的同期贷款基准利率的1.3倍，计算至本判决确定的给付之日。依据上述标准，截至2013年9月5日，亚都泗阳分公司应支付的溢价款逾期利息为542262.42元。
四、亚都泗阳分公司应向南京启立公司支付其没收的业主定金101500元。亚都泗阳分公司与购房者签订的商品房认购协议中明确约定，购房者应当于协议约定的期限内与亚都泗阳分公司签订正式的商品房买卖合同，否则其向亚都泗阳分公司缴纳的定金不予退还。黄世萍、张春林等六名购房者在与亚都泗阳分公司签订商品房认购协议后，均未在协议约定的期限内签订正式的商品房买卖合同，依据协议的约定，其六人向亚都泗阳分公司缴纳的定金共计203000元已经不能得到退还，而其六人至今亦未要求亚都泗阳分公司退还定金。亚都泗阳分公司辩称上述六名购房者中的谢光辉、张春林二人于2012年向亚都泗阳分公司缴纳了购房款，最终履行了购买商品房的义务，因此其二人缴纳的定金应予退还。但亚都泗阳分公司并未举证其与谢光辉、张春林二人签订的正式的商品房买卖合同，其所举证的收款收据不足以证明其与谢光辉、张春林二人签订了商品房买卖合同，亦不足以证明收据上载明的款项为购房款。退一步说，即使该款项为购房款，谢光辉、张春林二人缴纳房款的时间亦已远远超出了商品房认购协议约定的缴纳期限，因此并不影响亚都泗阳分公司依据商品房认购协议没收相应的定金。故亚都泗阳分公司的抗辩主张不能成立，依照0722合同的约定，其应将没收的203000元业主定金的50%即101500元支付给南京启立公司。
五、南京启立公司以涉案项目部分房屋存在质量问题、影响销售为由而主张的可得利益损失不能成立。首先，南京启立公司提供的现有证据不足以证明涉案项目存在质量问题。具体理由如下：所谓房屋存在质量问题是指房屋达不到法定或约定的质量标准，存在质量缺陷。本案中，0722合同约定，亚都泗阳分公司交付南京启立公司进行销售的涉案项目为现房，经验收符合国家规定的合格标准；0722合同履行过程中，亚都泗阳分公司实际交付南京启立公司代为销售的涉案项目亦于2007年经行政主管部门竣工验收合格并交付使用。也即，亚都泗阳分公司交付销售的涉案项目既符合法定的合格标准，亦符合0722合同约定的质量标准。本案中南京启立公司举证的涉案项目存在的外地面或台阶不平、部分房屋墙面或窗户开裂、墙面渗水等问题均系房屋验收合格后的质量瑕疵，属保修范围，不能以此认定属影响销售的质量问题。其次，南京启立公司提供的现有证据不足以证明涉案项目部分房屋存在的质量瑕疵与其销售工作的关联性和关联度。0722合同的履行期限长达36个月，涉案项目部分房屋的质量瑕疵不排除系在长期的合同履行过程中因自然损耗而产生的可能性，而南京启立公司对涉案项目的销售系一个连续的过程，并未因房屋质量瑕疵而发生中断。同时，按照商品房销售工作的规律，地段和质量优越的房屋的销售必定先于和好于地段和质量较差的房屋的销售，南京启立公司的现有证据也不足以证明其未能完成涉案项目部分房屋的销售均由于该部分房屋存在质量瑕疵，或证明房屋质量瑕疵对未能完成销售的影响程度。
六、亚都泗阳分公司不存在擅自解除0722合同的行为，南京启立公司据此向亚都泗阳分公司提出的支付50万元违约金的主张不能成立。亚都泗阳分公司虽于0722合同履行期限届满前向人民法院提交了民事诉状，请求解除0722合同并要求南京启立公司赔偿相关经济损失，但该次起诉并未经人民法院审理和裁决，也即其时亚都泗阳分公司要求解除合同的诉讼请求并未实现。同时，0722合同的履行并未因亚都泗阳分公司的该次起诉而中断，相反，在合同履行期限届满前，南京启立公司向亚都泗阳分公司发出了要求办理涉案项目交接手续的函，亚都泗阳分公司亦予以了配合，双方并就相关物品交接完毕。现双方当事人发生的本案诉讼，系因双方对合同部分条款的理解以及对部分合同款项的结算产生不同理解和争议，但并不能因此改变0722合同系因履行期限届满、双方和平交接完毕而自然终止的事实，因此，南京启立公司认为亚都泗阳分公司擅自解除0722合同并应依照合同约定承担50万元违约金的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。
七、亚都泗阳分公司因本案诉讼所产生的给付及赔偿责任，应由亚都公司承担。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，亚都泗阳分公司系亚都公司依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，其与南京启立公司签订0722合同并因该合同履行发生诉讼而产生的民事责任应当由亚都公司承担。
综上，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第六十一条、第九十一条第一款第（七）项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、亚都公司于本判决生效之日起10日内向南京启立公司支付房屋代理销售溢价款4146545.96元及利息损失（计算至2013年9月5日的利息损失数额为542262.42元；自2013年9月6日起的利息损失，以4146545.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍，计算至本判决确定的给付之日止）、没收的业主定金101500元；二、驳回南京启立公司的其他诉讼请求。一审案件受理费101556元，保全费5000元，合计106556元，由南京启立公司承担55856元，由亚都公司承担50700元。
一审判决后，南京启立公司、亚都公司均不服，向本院提起上诉。
南京启立公司上诉称：1、对于逾期支付溢价款的利息损失问题，双方在0722合同中明确约定了按每日5‰计算，这是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定。南京启立公司原审中按每日1.5‰主张已属主动降低，原审法院调整至按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算违背了当事人意思自治原则。2、0722合同签订后，南京启立公司随即进驻现场开始销售，但由于房屋存在严重质量问题，且大量商铺被非法侵占，以及亚都泗阳分公司采取强迫将按揭改为一次性付款、多次派“黑社会”打砸售楼处，阻扰南京启立公司销售，使原本正常销售的房屋无法销售，进而南京启立公司无法依据0722合同约定获得相应的房屋销售溢价。亚都公司应支付因亚都泗阳分公司上述违约行为导致南京启立公司无法销售而造成的可得利益损失200万元，原审法院对此未予支持错误。5.亚都泗阳分公司实施上述违约行为，其真实目的是想解除合同，且2012年3月12日亚都泗阳分公司曾提起诉讼要求解除合同，亚都公司应支付亚都泗阳分公司擅自解除合同违约金50万元，原审法院对此未予支持错误。综上，请求二审法院依法改判支持南京启立公司上诉请求。
针对南京启立公司的上诉，亚都公司答辩称：1、南京启立公司无权主张逾期支付溢价款的利息损失。因为南京启立公司未完成各阶段销售任务，自身存在严重违约行为。双方对佣金、溢价款尚未进行最终结算。2、南京启立公司所称房屋质量问题，实际仅是保修方面的问题。且南京启立公司不能证明房屋保修方面问题与销售间存在关联关系，其称的“侵占商铺、强迫一次性付款、打砸售楼处”均不属实。3、南京启立公司要求赔偿擅自解除合同违约金50万元没有依据。因为0722合同是南京启立公司到期后主动提出的交接，合同自然终止。亚都泗阳分公司虽曾就解除合同提起过诉讼，但未经法院判决确认，不能据此认为亚都泗阳分公司擅自解除合同。综上，请求驳回南京启立公司的上诉请求。
亚都公司上诉称：1、0722合同溢价款的约定损害了社会公共利益，关于溢价款的约定无效。且南京启立公司未完成约定的1.419亿元的保底销售总金额，故不得收取溢价款。2、2009年12月1日前销售的房屋低于2009年12月1日确定的底价，差额931658元应从南京启立公司已收取溢价款中扣除。4、部分银行按揭贷款至今未批未到账、退房、陈业双租房等原因产生了305153.76元，该款应自南京启立公司已收取溢价款中扣除（二审中亚都公司变更该金额为289023.19元）。综上，请求二审法院依法改判支持亚都公司上诉请求。
针对亚都公司上诉，南京启立公司答辩称：1、0722合同溢价款的约定符合法律规定。且该合同并未约定以达到1.419亿元保底销售总金额为收取溢价款的前提条件。2、931658元不应扣除。因为对应的房屋均是在2009年12月1日前销售完成的。当时适用的溢价计算方式是依据0722合同约定。且2009年12月1日之前的溢价双方已经结清。对305153.76元的问题，亚都公司在原审中从未提及，亚都公司在原审中仅提到931658元应予扣除的问题，故该305153.76元与二审审查无关。综上，请求驳回亚都公司的上诉请求。
亚都泗阳分公司二审陈述与亚都公司的上诉及答辩意见相同。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：1、0722合同溢价款约定是否有效。2、南京启立公司要求支付溢价款的条件是否成就。3、原审计算的溢价款中是否应扣除931658元。4、原审计算的溢价款中是否应扣除305153.76元（注：后亚都公司于2014年7月29日变更该上诉请求金额为289023.19元）。4、南京启立公司要求亚都公司支付可得利益损失200万元、擅自解除合同违约金50万元是否成立。4、原审法院按中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算逾期支付溢价款违约金是否正确。
本院认为：
一、0722合同溢价款的约定是否有效的问题。
亚都公司上诉认为0722合同中既约定佣金，又约定溢价款，超出佣金部分的溢价款无效，因为佣金的约定刚好达到成交价格总额2.5%的比例，再约定溢价款就违反了《中华人民共和国价格法》、《关于房地产中介服务收费的通知》（计价格（1995）971号）以及《江苏省房地产中介服务收费管理办法》（苏价服（2003）233号）中关于江苏省内房屋买卖独家代理收费不得超过成交价格总额2.5%的规定，以及中华人民共和国建设部于2001年制定颁发的《商品房销售管理办法》中关于“房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。且合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规范”是指效力性规范，法律、行政法规中的管理性规范不能作为认定合同无效的依据。亚都公司依据的上述规定均非法律或行政法规的效力性规定，其依据上述规定主张0722合同中关于溢价款的约定无效，缺乏法律依据。对亚都公司该上诉主张，本院不予支持。
二、南京启立公司要求支付溢价款的条件是否成就的问题。
亚都公司认为，0722合同约定收取溢价款的前提条件是完成1.419亿元销售总金额，超出1.419亿元部分才可计取溢价款。但综观0722合同，双方并未明确约定南京启立公司收取溢价款的前提条件是完成1.419亿元销售总金额。该合同第六条列出各楼层销售保底单价，根据该合同第七条关于代理佣金及溢价奖励的结算和支付方法的约定，双方约定销售单价超出各楼层保底单价为溢价部分，溢价部分的90%归南京启立公司所有，且每月结清一次。该约定内容与亚都公司提出的南京启立公司只能在销售总额超出1.419亿元部分才可计取溢价款的主张不符。从履行情况看，自2009年9月29日至2011年11月8日，亚都泗阳分公司已分次支付了佣金、溢价款等各类费用合计12318265.98元。亚都泗阳分公司在实际履行过程中，从未主张须以完成1.419亿元销售总金额为计取溢价款的前提条件。亚都公司现认为南京启立公司未达到1.419亿元销售总金额，故无权收取溢价款的主张缺乏合同依据，也与实际情况不符，本院不予支持。
三、原审法院计算的溢价款中是否应扣除931658元的问题。
0722合同对各楼层销售保底单价有明确约定，后双方又于2009年11月30日共同制作销售底价汇总表，该汇总表依据地段、楼层、面积等因素对0722合同中确定的各楼层销售保底单价进行了调整，有调高也有调低。双方约定该汇总表自2009年12月1日起执行。亚都公司现主张的931658元是南京启立公司在2009年12月1日前销售的单价低于该汇总表确定的单价部分的房屋差价。基于以下理由，亚都公司主张在溢价款中扣除931658元不能成立。具体如下：首先，该汇总表约束的应是其有效期内的销售行为，对之前的销售行为，在双方无特别约定的情况下，双方均应按0722合同约定执行，该汇总表执行之前的销售行为产生的溢价款如何计取应以0722合同确定的标准执行。其次，该汇总表对0722合同确定的各楼层销售保底单价既有调高也有调低。亚都泗阳分公司现仅要求对调高部分的房屋销售差价进行处理，有违公平原则。综上，对亚都公司该诉讼主张，本院不予支持。
四、原审法院计算的溢价款中是否应扣除289023.19元的问题。
亚都公司主张扣除该289023.19元由以下项目组成：1、陈业双房租20735＋10750=31485元。2、陈业双物业费11761.4元。3、陈业双欠房款利息4000元。4、亚都泗阳分公司多支付了朱克生购房户前期溢价5407.2元、毕传道购房户前期溢价6298.2元、陈业双购房户溢价36000元。5、南京启立公司退场后，亚都泗阳分公司为南京启立公司垫付的南京启立公司前期已销售且已收取溢价款的购房户的抵押费及公证费20400元。6、因银行按揭贷款紧张，为及时办理按揭贷款手续而支付给银行的手续费41260元。7、李学亮购房后退房，但南京启立公司已收取该购房户溢价款30543.75元，该款应予退还。8、郑蓓丹购房后退房，但南京启立公司已收取该购房户溢价款24954.3元，该款应予退还。9、南京启立公司售楼部2009年9月-2011年3月电费76913.34元。
二审中，南京启立公司对上述第4项、第5项合计68105.4元予以认可，对其余款项不予认可。
关于陈业双房租、物业费、欠房款利息是否应予扣除的问题。南京启立公司认为，陈业双签订商品房买卖合同并支付首付款后，在按揭贷款未发放之前，陈业双和亚都泗阳分公司签订有租赁协议，约定先租赁该房屋以便及时进驻装修，待产权证办好后，租赁协议终止。但在整修过程中发现房屋质量问题，双方发生矛盾，所以陈业双只交付一期租金后就不愿意继续支付租金和物业费了。上述款项不应由南京启立公司承担，对于上述款项，亚都泗阳分公司已从南京启立公司应得溢价款中强行扣除，亚都公司理应予以退还。亚都公司认为亚都泗阳分公司之所以愿意在陈业双未付清房款前就愿意把房屋按租赁的形式先行交付，是由于南京启立公司法定代表人刘永余承诺催缴房款和租金，现陈业双欠付上述款项，理应由南京启立公司承担。本院认为，陈业双所欠上述款项属于陈业双与亚都泗阳分公司的纠纷，与南京启立公司无关。亚都公司要求扣除上述款项的理由不充分，本院不予支持。
关于亚都泗阳分公司支付给银行的手续费41260元是否应予扣除的问题。亚都公司提出，南京启立公司法定代表人刘永余曾口头承诺愿意承担41260元。二审中南京启立公司法定代表人刘永余对此予以否认。本院认为，亚都公司该主张无证据证明，且无其他合理理由支持其主张，故对该请求，本院不予支持。
关于郑蓓丹户退房后溢价款24954.3元是否应予退还的问题。南京启立公司认为，2011年11月8日该户的银行按揭贷款已发放，郑蓓丹户退房是在该户购房已全款到位的情况下发生，南京启立公司按约有权收取该户溢价款。本院认为，双方并没有约定购房户退房后，南京启立公司应返还溢价款。且郑蓓丹户虽办理了退房手续，但南京启立公司已按约完成所有销售工作，该户购房已全款到位，理应按约获得相应溢价款。亚都公司要求南京启立公司退还该户溢价款无事实和法律依据，不予支持。
关于李学亮户溢价款30543.75元是否应予退还的问题。亚都公司提出，该户退房的原因是由于房贷政策调整，在李学亮支付首付款后，无法完成银行按揭贷款，故南京启立公司对该户溢价款应予退还。为证明上述观点，亚都公司于2014年7月30日向本院提交了李学亮于2012年5月3日，以亚都公司、亚都泗阳分公司为被告，向江苏省泗阳县人民法院提交的民事起诉状及该案的庭审笔录复印件及民事调解书。南京启立公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为上述证据不能证明该户退房的原因与南京启立公司有关，且南京启立公司收取的30543.75元只是该户首付款部分的溢价款，南京启立公司不应退还该部分溢价款。本院认为，双方并没有约定购房户退房后，南京启立公司应返还溢价款，且南京启立公司收取的30543.75元只是李学亮户首付款部分的溢价款，亚都公司并没有证据证明李学亮户退房是由南京启立公司工作不到位所致，故亚都公司要求南京启立公司退还该户溢价款无事实和法律依据，本院不予支持。
关于亚都公司要求南京启立公司支付2009年9月-2011年3月电费76913.34元的问题。南京启立公司认为，现场用电不止南京启立公司销售部一家，还有亚都泗阳分公司的工程部、财务部、保安部等。同时，南京启立公司销售部只是白天上班，晚上不上班，而保安部则需要全天上班。况且，双方合同中并没有约定需要南京启立公司支付电费。南京启立公司还指出，在2010年春节和2011年春节期间，南京启立公司销售部并没有上班，但亚都公司提交的电费76913.34元统计表中显示，该两个时间段的电费为8000多元和6000多元，所以对电费76913.34元的真实性不予认可。本院认为，亚都公司并无充分证据证明76913.34元系南京启立公司独家使用的电费，亚都公司要求南京启立公司支付电费76913.34元，事实依据不充分，本院不予支持。
综上，原审法院计算的溢价款中应扣除68105.4元。
五、南京启立公司要求亚都公司支付可得利益损失200万元是否成立的问题。
南京启立公司认为，由于房屋存在严重质量问题、大量商铺被非法侵占、亚都泗阳分公司采取强迫将按揭改为一次性付款、多次派“黑社会”打砸售楼处，阻扰南京启立公司销售，使原本正常销售的房屋无法销售，南京启立公司无法依据0722号合同约定获得相应的房屋销售溢价，故亚都公司应赔偿其可得利益损失200万元。本院认为，南京启立公司所提的上述主张缺乏足够证据证明，退一步而言，即使存在上述事实，由于商品房销售业绩的好坏是由很多因素综合而成的，南京启立公司也无充分证据证明上述事实与商品房销售业绩之间存在必然的联系以及影响程度。综上，对南京启立公司该上诉主张，本院不予支持。
六、南京启立公司要求亚都公司支付亚都泗阳分公司擅自解除合同违约金50万元是否成立的问题。
双方在合同履行后期，虽因故发生很多矛盾导致合作不畅，亚都泗阳分公司也曾提起过诉讼要求解除合同，但该次起诉未经接收诉状的人民法院审理和裁决。在合同履行期限届满时，南京启立公司向亚都泗阳分公司发出了要求办理涉案项目交接手续的函，亚都泗阳分公司亦予以了配合，双方并就相关物品交接完毕。双方系合同到期终止，南京启立公司要求亚都公司支付解除违约金50万元缺乏事实和法律依据。
七、原审法院按同期银行贷款利率1.3倍计算亚都泗阳分公司逾期支付溢价款违约金是否正确的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院将双方约定逾期支付溢价款违约金标准调整为按中国人民银行6个月的同期贷款基准利率的1.3倍计算符合上述法律规定。对南京启立公司要求调高逾期支付溢价款违约金的上诉主张，本院不予支持。
综上，除原审法院计算的溢价款中应扣除68105.4元以外，原审其余判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0101号民事判决主文第一项为“亚都公司于本判决生效之日起10日内向南京启立公司支付房屋代理销售溢价款4078440.56元及利息损失（计算至2013年9月5日的利息损失数额为474157.02元；自2013年9月6日起的利息损失，以4078440.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍，计算至本判决确定的给付之日止）、没收的业主定金101500元”；
二、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0101号民事判决主文第二项即驳回南京启立公司其他诉讼请求；
三、驳回南京启立公司的上诉；
四、驳回亚都公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费101556元，保全费5000元，合计106556元，由南京启立公司承担57356元，由亚都公司承担49200元。
二审案件受理费162356元，由南京启立公司承担62300元，由亚都公司承担100056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年八月八日
书 记 员 徐 璩