湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第987号
上诉人（原审被告）谭金华。
上诉人（原审被告）李国建。
两上诉人共同委托代理人邱昌禄，桂阳县天宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）欧阳果军。
委托代理人肖良东，桂阳县法律援助中心法律援助志愿者。
被上诉人（原审原告）欧阳某某。
法定代理人欧阳果军，系被上诉人欧阳某某之父。
上诉人李国建、谭金华因与被上诉人欧阳果军、欧阳某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法少民初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李国建、谭金华及其共同委托代理人邱昌禄，被上诉人欧阳果军（亦是被上诉人欧阳某某的法定代理人）及其委托代理人肖良东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月4日，欧阳果军遇到夏玉利，相互问候中得知夏玉利在李国建承包的谭金华自建房工地上做事，随即跟随夏玉利一起到了工地。由于当时工地人手不足，欧阳果军要求在工地做事，李国建认可。在2014年5月6日，欧阳果军在安装独立柱模板时，因没有脚手架等保护，不慎从二楼摔下受伤。经送桂阳县第一人民医院检查诊断，欧阳果军左侧第6肋骨折，左肺挫伤，左侧皮下气肿，住院治疗27天，出院医嘱全休一个月。后经郴州市平阳司法鉴定所鉴定，欧阳果军胸部受伤，构成十级伤残，花去鉴定费706元。李国建、谭金华为欧阳果军支付了住院医疗费用。欧阳果军出院时，李国建曾表示给欧阳果军1000元作为补偿，欧阳果军未收。后欧阳果军曾就赔偿事宜与李国建、谭金华协商，但未果。欧阳果军、欧阳某某遂诉至法院，请求：1、判令李国建、谭金华赔偿残疾赔偿金46，818元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费1588.7元，合计53，406.7元；2、判令李国建、谭金华赔偿误工费8721.94元、伙食补助费810元、营养费810元、司法鉴定费706元，合计11，047.94元；3、由李国建、谭金华负担本案案件受理费。另查明，从2012年12月19日起欧阳果军一直租住在桂阳县城五云观35栋202号房，直到在新荆山自购的商品房交付使用，欧阳果军的经常居住地为桂阳县城。李国建不具有进行建设施工的相关资质。还查明，欧阳某某是欧阳果军之子，1998年5月10日生，系桂阳县龙潭中学在校学生。
原审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。本案中，欧阳果军自行到李国建承包的工地做事，李国建认可，并安排和指导欧阳果军做事，双方之间已形成事实上的雇佣关系。欧阳果军在从事雇佣活动即在安装独立柱模板过程中因缺乏安全保护措施，从二楼不慎摔落受伤，住院治疗27天，出院医嘱全休一个月，经鉴定构成十级伤残。李国建依法应当赔偿欧阳果军的损失。又因欧阳果军的经常居住地是桂阳县城，对欧阳果军受伤的赔偿标准依法应按城市居民的赔偿标准计算。按照2013年度湖南省关于人身损害赔偿案件赔偿项目计算标准并结合欧阳果军的具体诉讼请求，计算如下：一、残疾赔偿金：46，828元（10%×23，414元×20年），故对于欧阳果军要求赔偿残疾赔偿金46，818元的主张予以支持；二、误工费：5972.98元（38，248元÷365天×57天）；三、营养费：810元（30元／天×27天）；四、伙食补助费：810元（30元／天×27天）；五、司法鉴定费：706元；六、被抚养人欧阳某某抚养费：1588.7元（10%×15887元×2年÷2）。对于欧阳果军要求支付精神抚慰金5000元的主张，由于李国建未能提供安全的生产条件，以致欧阳果军在从事雇佣活动中受伤，并构成十级伤残，李国建存在过错，依法应支付精神抚慰金，且欧阳果军主张数额合理，应予以支持。以上七项共计61，705.68元。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中谭金华作为发包方，将自建房工程发包给了不具有相应资质和安全生产条件的李国建个人施工，对于欧阳果军所遭受的损失，依法应当与李国建承担连带责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，作出如下判决：“一、由被告李国建、谭金华赔偿原告欧阳果军残疾赔偿金46，818元，精神抚慰金5000元，抚养费1588.7元，误工费5972.98元，营养费810元，伙食补助费810元，司法鉴定费706元，共计61，705.68元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1412元，由被告李国建、谭金华负担。”
上诉人谭金华、李国建不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，予以改判或发回重审。事实与理由：一、被上诉人欧阳果军不构成十级伤残，上诉人一审庭审时对鉴定结果不予认可，一审法院未组织重新鉴定便直接认定与法不符。二、被上诉人欧阳果军是农民，一审法院仅凭租房协议和租金收据就认定其生活居住在城镇，不符合客观事实。三、被上诉人欧阳果军误工费计算有误，营养费标准也过高。四、被上诉人欧阳果军在工作过程中有明显过错，不按规程操作，上诉人多次提醒被上诉人戴安全帽系脚手架，被上诉人均置之不理。五、被上诉人欧阳果军的医药费是上诉人垫付，新农合报销的医疗费在本案中没有扣除。六、一审法院没有向上诉人释明被上诉人代理人的真实身份，被上诉人代理人肖良东是桂阳县政法委副书记，剥夺了上诉人申请回避的权利。
被上诉人欧阳果军、欧阳某某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、答辩人伤残等级属实，两上诉人无证据否定该鉴定，也未提出重新鉴定申请。二、答辩人经常居住地在桂阳县城，一直从事建筑行业，从业状况稳定，并已购置商品房。三、一审认定误工时间合法，与医嘱全休一个月相吻合。四、上诉人所提的理由非法定免责事由，且上诉人并未向答辩人提供安全帽等用品，更未搭设脚手架等安全防护措施，答辩人对损害发生无主观故意和重大过失，不应承担责任。五、新农合报账与上诉人应承担的责任没有关联性。六、答辩人代理人的身份确实是桂阳县政法委副书记，但同时也是法律援助中心法律志愿者，代理身份合法，不构成回避的法定理由。
本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明：一、一审庭审时，一审法院告知上诉人，如对鉴定结论有异议，可在开庭后七天之内提交申请重新鉴定的书面材料。上诉人谭金华一审时明确表示不申请重新鉴定，上诉人李国建未提交重新鉴定的书面申请。二、二审庭审时上诉人陈述提供了安全帽、搭设了脚手架，但未提供证据予以证实。三、被上诉人一、二审代理人肖良东职务系中共桂阳县委政法委副书记，亦是桂阳县法律援助中心法律援助志愿者，一审时该中心出具了出庭公函。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人是否构成十级伤残；二、本案赔偿标准如何确定；三、本案一审误工费、营养费、医药费是否计算有误；四、被上诉人是否应自身承担部分责任；五、一审在代理人身份问题上是否程序违法。
关于焦点一。两上诉人对鉴定结论提出异议，但谭金华一审时明确表示不申请重新鉴定，李国建则未提交重新鉴定的书面申请，两上诉人亦无其它证据推翻本案鉴定结论。因此，一审采信欧阳果军十级伤残的鉴定结论符合证据规则。关于焦点二。一审时欧阳果军提供了租房协议和租金收据，上诉人对此持异议，但无证据予以否认。综合欧阳果军在县城务工受伤、欧阳某某在县城就学的事实，一审法院认定欧阳果军经常居住地为桂阳县城并无不当，上诉人请求按农村标准进行赔偿的上诉理由不能成立。关于焦点三。一审结合住院天数（27天）、医嘱全休日（一个月）确定57天误工费有事实依据。一审按30元／天计算27天（住院天数）营养费不违反法律规定。至于新农合报账的医疗费，上诉人一审时未提起反诉，答辩时也未请求扣减，故一审不予处理并无不当。关于焦点四。上诉人称被上诉人有过错，即不按规程、未戴安全帽、未系脚手架等，被上诉人则辩称上诉人未提供安全用品和设施。本院认为，上诉人未提交证据证实其已提供安全用品和设施，且如上诉人尽到设置防护网等安全防护义务，本案损害后果或可避免或减轻。因此，上诉人无证据证实被上诉人对本案损害发生存在过错，上诉人要求被上诉人自行承担部分责任，本院不予支持。关于焦点五。上诉人一审代理人肖良东身份系中共桂阳县委政法委副书记，但其以法律援助志愿者身份出庭代理并未违反法律规定，不属于法定回避情形，且本案一审实体判决并无不当。故本院对该上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1343元，由上诉人谭金华、李国建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一四年十二月二十一日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。