浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)浙嘉民终字第8号
上诉人（原审原告）：谭良才。
委托代理人：秦从军。
被上诉人（原审被告）：桐乡恒益纸塑有限公司。住所地：浙江省桐乡市桐乡经济开发区光明路。
法定代表人：陈明达，该公司董事长。
委托代理人：刘琳，浙江中锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桐乡市恒昌纸塑有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道经济开发区康定路西侧。
法定代表人：陈明达，该公司董事长。
委托代理人：周金妹，该公司职员。
上诉人谭良才与被上诉人桐乡恒益纸塑有限公司（以下简称“恒益公司”）、桐乡市恒昌纸塑有限公司（以下简称“恒昌公司”）劳动合同纠纷一案,前由桐乡市人民法院于2012年12月28日作出（2012）嘉桐民初字第1186号民事判决。谭良才不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2013年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人谭良才的委托代理人秦从军、被上诉人恒益公司的委托代理人刘琳、恒昌公司的委托代理人周金妹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年1月2日谭良才与恒昌公司签订了为期四年的劳动合同一份，合同没有明确约定工资数额，对工资的发放时间约定为上月工资下月发放。2010年8月起谭良才先后请病假四个多月（其中2010年11月上班），2011年1月13日谭良才离厂，2011年1月22日向恒昌公司和恒益公司的法定代表人陈明达去信，以患××麻木胀痛需治疗、工资太低等为由要求协商解除劳动合同，2011年1月30日与用人单位正式解除劳动合同，谭良才在离职申请表中要求再补一个月工资。
2009年1月起谭良才每月通过银行转帐领取的工资（银行卡交易明细上对应的日期为相应的下一个月）为：1月份1093.52元、2月份942.52元、3月份899.52元、4月份1126.52元、5月份1104.52元、6月份1013.32元、7月份1169.32元、8月份1325.32元、9月份90元、10月份1036.32元、11月份1156.32元、12月份1341.32元、2010年1月份1614.32元、2月份1371.82元、3月份1488.32、4月份1443.32元、5月份1552.32元、6月份1303.88元、11月份459.08元。另，2009年9月签字领取现金1247.32元，2010年7月签字领取现金1703.08元。恒昌公司、恒益公司为谭良才逐月缴纳了养老保险金、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，其中谭良才自负的养老保险每月在100元上下、医疗保险每月1元。又，2010年11月的工资扣除部分有333元为请病假期间的个人自负部分的养老保险金等。此时期相应的桐乡市最低月工资标准为：2010年3月31日前为850元，2010年4月1日后为980元。
庭审中三方确认，谭良才工资一直由恒昌公司发放，社会保险企业负担部分：2008年3月到2010年6月由恒昌公司缴纳，2010年7月到2011年2月由恒益公司缴纳。
2011年11月2日桐乡市劳动争议仲裁委员受理了谭良才以恒益公司为被申请人所提起的劳动仲裁，3月22日追加恒昌公司为被申请人。2012年5月18日作出仲裁裁决，谭良才不服仲裁起诉至一审法院。请求判令恒益公司、恒昌公司立即支付谭良才：1、自2008年1月至2011年1月低于最低工资标准差额部分工资21049.51元；2、2010年8月至2011年7月工伤治疗期间工资20778.01元；3、2008年至2011年经济补偿金和额外支付一个月工资8046.23元；4、2008年至2010年未休年休假工资2466.26元；5、未依法支付劳动报酬、加班加点工资、经济补偿金赔偿金52340.01元，共计104680.02元。一审庭审中，谭良才把相应的诉讼请求明确为：1、最低月工资标准的差额。算法：把加班工资扣除后恒益公司、恒昌公司发给谭良才的工资低于最低月工资标准，谭良才要的就是这部分的工资。2、为停工留薪期间工资，不是病假工资。3、关于额外支付一个月工资的依据：开始是谭良才要求解除劳动合同，然后是恒益公司、恒昌公司要求解除劳动合同，所以谭良才提了要求额外支付一个月工资的条件。4、第四项诉讼请求不变。5、以上四项请求如数支付后再加倍赔偿，恒益公司、恒昌公司没有及时支付上述四项请求中的钱，按照规定应该赔偿一至五倍的最低工资差额，其他的补偿金、年休假工资都应该加倍赔偿。后谭良才又将诉讼请求变更为：1、支付2008年1月到2010年11月（除5个月工伤外）低于当地最低工资标准差额部分的工资18429.60元及加付100%的赔偿金18429.60元；2、支付2010年8月3日到2011年8月2日（除2010年11月劳动20.5天外）11个月的停工留薪期工资20788.01元及加付100%的赔偿金20788.01元；3、支付2008年到2011年的（经济补偿标准的二倍）赔偿金12516.36元；4、支付2008年到2010年未休年休假工资2466.26元及加付100%的赔偿金2466.26元；上述合计95864.10元。
一审法院经审理认为，本案第一个争议焦点是责任承担的主体。恒益公司审理中始终否认谭良才与其建立劳动关系；恒昌公司认为谭良才一直与其建立劳动关系；谭良才则认为2010年6月前在恒昌公司工作，之后被派到恒益公司上班。因三方对“工资一直由恒昌公司发放，社会保险后期由恒益公司缴纳”无异议，结合本案中恒益公司、恒昌公司关系的紧密程度、谭良才持有恒益公司的厂牌、卡等，根据相关的法律规定，如果需要承担责任，恒益公司与恒昌公司应作为共同当事人并承担连带责任。
第二个争议焦点是诉讼时效，据于上述分析，恒昌公司认为谭良才对其主张权利（2011年1月30日解除劳动合同，2012年3月追加其为被申请人）已超过一年的仲裁时效没有法律依据。
关于谭良才的第一项诉讼请求，谭良才的计算方法是先扣除加班工资，然后再与最低月工资标准比较，从而计算出其请求的数额；一审法院认为在没有证据证明有特别约定或对工资组成明确载明等情况下，发放的首先是基本工资。但无论如何计算，前提是要有加班的事实及在法律支持的时效之内，对该事实的相关证据有一个举证责任的分配。根据相关法律精神并结合本案事实，谭良才于2011年11月2日提起劳动仲裁，故对2009年11月份前的工资或加班工资的请求已超过时效；对2009年11月份后这一部分，根据相关法律精神，首先劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，在劳动者有证据证明有关加班事实的相关证据是由用人单位持有时，才由用人单位提供。现谭良才对其所谓的加班只是一种单方陈述，没有具体的有效证据加以证实。另，谭良才的诉讼请求已明确为要求支付低于最低月工资标准差额部分的工资。从是否低于最低月工资标准的角度，谭良才付出劳动的月份每月实领工资除2010年11月外都高于当时桐乡市最低月工资标准，2010年11月实领工资459.08元，其中已扣除当月应由谭良才自己负担的养老保险及医疗保险费用110.92元及请假期间应由谭良才自己负担的养老保险及医疗保险费用333元，结合谭良才自认当月未出全勤，故也不存在低于最低月工资标准问题。故一审法院对谭良才的该部分诉讼请求不予支持。
关于谭良才的第二项诉讼请求，谭良才对该项请求明确为停工留薪期间工资，不是病假工资，因此该项诉讼请求得以支持的前提是谭良才构成工伤，在我国现行的法律框架下，认定工伤的权力属于劳动行政部门，谭良才没有提供构成工伤的证据，故一审法院对谭良才的该部分诉讼请求不予支持。
关于谭良才的第三项诉讼请求，本案系谭良才要求解除劳动合同，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形，故对谭良才要求恒益公司、恒昌公司支付经济补偿金的请求无法支持；对谭良才要求恒益公司、恒昌公司额外支付一个月工资的请求，没有法律依据，不予支持。
关于谭良才的第四项诉讼请求，谭良才于2011年11月主张权利，其“应休未休年休假工资”受保护的时效期间为2009年、2010年，《职工带薪年休假条例》规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，恒益公司、恒昌公司未举证其在2009年安排谭良才进行了休假，故其应向谭良才支付应休未休年休假工资，计算方法为：2009年度12个月谭良才工资收入为13545.84元，折算后日工资为51.90元，5天应休未休年休假工资为519元；2010年谭良才请假超过二个月，根据《职工带薪年休假条例》的规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假……累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。综上对谭良才主张的2008年、2010年的应休未休年休假工资不予支持。
谭良才请求加付100%的赔偿金，其应是依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定而提出，但根据本案查明的事实，恒益公司、恒昌公司没有构成该条款中的情节，更没有经过劳动行政部门的处理，故对谭良才的该诉讼请求不予支持。
据此，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定,判决:一、由恒益公司、恒昌公司于判决生效之日起十日内支付谭良才2009年度应休未休年休假工资519元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谭良才其余诉讼请求。本案受理费10元,由谭良才负担。
上诉人谭良才上诉称，1、一审不支持上诉人所请求的由被上诉人支付上诉人2008年1月至2010年11月低于当地最低工资标准差额部分18429.60元错误。根据法律规定，最低工资不包括加班工资。本案被上诉人恒昌公司2008年1月至2010年11月支付上诉人劳动报酬35370.78元，剔除加班工资26595.32元后，实际支付上诉人工资为8775.46元，每月平均只有231.18元，大大低于浙江省2008年、2009年和2010年的最低工资标准780元、850元和980元。按照上述最低工资标准，被上诉人应当支付上诉人2008年1月至2010年11月的最低工资为27025.06元，扣除已发放的8775.46元，被上诉人还应当支付18492.60元。一审认定上诉人领取2009年1月至2010年11月工资24481.98元，不认定上诉人出勤天数565.5天、应得加班工资18916.96元的判决失实。实际这一期间的上诉人除加班工资外的实得工资仅为5565.02元，按最低工资标准应补差12084.71元。2、一审认定上诉人对2009年11月前的工资或加班工资的请求已超过仲裁时效违背了浙江省高级人民法院有关加班工资申请仲裁时效期间的规定，按照这一规定，加班工资申请仲裁的时效期间为两年，但劳动关系终止的，申请仲裁时效期间为一年，从劳动关系终止之日起算。3、一审判决缺少一个重要事实是上诉人工作20个月，出勤556.5天，休息日加班168天、节日加班16天，合计加班184天，被上诉人应付上诉人加班工资18916.96元。以上事实有上诉人持有的工资清单和同厂职工粱显飞等人的工资清单为证。4、一审判决认为上诉人没有举证证明加班的事实错误。根据浙江省高级人民法院的有关规定，劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。上诉人已提供了被上诉人公司财务发给上诉人的工资清单，每月出勤28天至31天。证明上诉人存在休息日和节假日加班的事实，而且被上诉人单位上班时间为早班上午7点10分至下午4点，中班下午5点至晚上12点30分，超过了法定工作时间。5、一审认定上诉人每月工资都高于当地最低工资标准错误。事实是：
2009年11月上诉人出勤29天，休息日加班9天，发工资1156.32元，由于应发加班费为857.36元，故实发工资仅298.96元，按最低月工资850元计，应补551.04元。
2009年12月出勤29天，休息日加班8天，发工资1341.32元，应发加班费775.72元，实发工资565.60元，最低月工资850元，应补284.40元。
2010年1月出勤30天，休息日加班10天，元旦加班1天，发工资1614.32元，应发加班费1236.41元，实发377.91元，最低月工资850元，应补472.09元。
2010年2月出勤27天，休息日加班6天，春节加班2天，发工资1371.82元，应发加班费996.02元，实发工资375.80元，最低月工资850元，应补474.20元。
2010年3月出勤29天，休息日加班8天，发工资1488.32元，应发加班费895.24元，实发593.08元，最低月工资850元，应补256.92元。
2010年4月出勤28天，休息日加班8天，清明节加班1天，发工资1433.32元，应发加班费1033.73元，实发工资409.58元，最低月工资980元，应补570.41元。
2010年5月出勤28.5天，休息日加班9天，5月1日加班1天，发工资1552.32元，应发加班费1135.07元，实发工资417.25元，最低月工资980元，应补562.75元。
2010年6月出勤29天，休息日加班8天，端午节加班1天，发工资1303.88元，应发加班费1042.18元，实发工资261.70元，最低月工资980元，应补718.30元。
2010年7月出勤29天，休息日加班9天，发工资1703.08元，应发加班费988.11元，实发工资714.97元，最低月工资980元，应补265.03元。
2010年11月出勤20.5天，休息日加班6天，发工资459.08元，应付加班费665.80元，实发工资-206.72元，最低月工资653元（14.5天×45.06元/天），应补859.72元。
以上合计，上诉人2009年11月至2010年11月在被上诉人处工作10个月，出勤279天，已发工资13433.78元，应发加班费9625.64元，应发最低工资8823元，应补5014.84元。
综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判：1、被上诉人支付上诉人2009年1月2010年11月（2010年8月至10月治病期间未付工资除外）的加班工资18916.96元及加付赔偿金18916.96元，合计37833.92元；2、被上诉人支付上诉人2010年8月至2011年1月劳动合同存续期间治病期间工资3920元；3、被上诉人支付上诉人2008年至2011年1月经济补偿金6158.18元及加付100%赔偿金6158.18元，合计12536.36元；4、被上诉人支付上诉人2008年至2010年未休年休假工资2466.26元；5、被上诉人提供上诉人证明上诉人2009年1月至2010年11月休息日、节假日加班、加点的相关证据、电子考勤记录。庭审中，上诉人撤回了上述第5项诉讼请求。
被上诉人恒益公司口头答辩称，1、与上诉人建立劳动关系的是恒昌公司，而不是恒益公司，请求驳回其对恒益公司的请求。2、上诉人没有证据证明其加班的事实，相关请求应予驳回。3、上诉人没有证据证明他受到工伤，所以要求发停工留薪期工资没有依据。4、上诉人主动与公司解除劳动合同，公司不需要支付经济赔偿金。5、上诉人要求发未休年休假工资，但他休假超过了一个月，不需要发年休假工资。6、有关加付赔偿金，本案中劳动部门并未对被上诉人或是恒昌公司作出处罚，所以不适用加付赔偿的规定。综上，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人恒昌公司口头答辩称，1、恒昌公司是在2010年1月30日与上诉人解除劳动合同的，上诉人提起本案仲裁时已超过仲裁时效，所以应驳回其诉讼请求。2、恒昌公司支付给上诉人的工资未低于最低工资标准。3、停工留薪期工资没有任何依据，他没有申请工伤鉴定。4、上诉人是以个人身体不适为由主动要求解除劳动合同的，所以对经济补偿金的请求没有法律依据。5、08年和09年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，2010年上诉人请病假累计已两个月以上，所以不应享受年休假工资，请求应予驳回。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人请求的事项，本院分别作如下认定：
一、加班工资。有关加班工资的争议在于上诉人主张的加班工资有否超过仲裁申请时效以及具体加班天数的认定。
首先，有关仲裁申请时效问题，根据我省司法实践，加班工资的仲裁申请时效期间为二年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。由于上诉人工资系按月发放，因此其当月加班工资用人单位有否足额发放，其在当月发放工资时即应当明知。虽然从上诉人提供的部分工资条来看，上面没有加班工资一栏，但根据上诉人所诉，其是以最低工资标准来计算加班工资的，因此在其根据当月加班时间结合最低工资标准计算出加班工资后，如果工资总额在扣除这一加班工资后低于最低工资标准的，其即知道或应当知道用人单位少发了其工资（上诉人即是按照这一方式来主张加班工资或所谓最低工资差额的），因此，上诉人当月加班工资的请求权至迟应在下月工资发放时即起算仲裁申请时效（考虑工资存在延后一月发放的情况）。则其主张的2009年1月的加班工资至2011年2月时效期间届满，2009年2月的加班工资至2011年3月时效期间届满，以此类推，至上诉人2011年11月申请仲裁时，其2009年10月以前的加班工资已超过仲裁申请时效，本院仅可支持其2009年10月以后的加班工资。
其次，有关加班天数问题，根据举证规则，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负初步举证责任。本案上诉人为证明其加班事实及具体加班天数，向一审法院提交了四份其本人的工资条，同时为证明该工资条的真实性，又一并提交了个别工友的工资条，而被上诉人则对此提出异议并提交了工资明细表。经比对，上诉人提供的工资条与被上诉人提供的工资明细表在工资总额、实发金额及个人负担养老金、医疗金的数额方面均一致，只是被上诉人提供的工资明细表明确了工资总额的具体构成，如基本工资、加班费、夜餐、职务补贴、岗位补贴、浮动工资等，而上诉人提供的工资条则没有相应明细，但却有具体出勤天数。可见，双方提供的工资条及工资明细并无实质区别，本院对双方提供的工资条及工资明细的证据效力予以确认。根据上诉人提供的工资条中有出勤天数而被上诉人提供的工资明细表中有加班费，可以证实上诉人存在加班的事实。至于加班天数，根据上诉人提供的工资条中载有出勤天数这一事实，可以证明被上诉人对其员工实行了考勤，在此情形下，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条之规定，被上诉人应当提供考勤记录以证明上诉人实际出勤天数，用人单位不提供的，应承担不利的法律后果。由此，虽然上诉人提供的工资条不完整（2009年10月以后的工资条只有2010年5月和11月的两张），但由于被上诉人未能提供相应的考勤记录，故可依照上诉人主张的出勤天数结合当月工作日确定其加班天数。以最低工资标准计，上诉人上诉所请求的2009年10月起至2010年11月各月（除上诉人另行主张病期工资的2010年8月、9月和10月）的最低工资和加班工资如下表所列：
月份
出勤天数（天）
加班天数（天）
日最低工资（元）
当月最低工资（元）
当月加班工资（元）（以最低工资计）
休息日加班
法定节假日加班
休息日加班工资（200%中的100%）
法定节假日加班工资（300%中的200%）
09.10
30
8
3
39元（850元/21.75天）
1170（30天×39元，计算方式下同）
312
234
9.11
29
8
同上
1131
312
09.12
29
6
同上
1131
234
10.1
30
9
1
同上
1170
351
78
10.2
27
6
2
同上
1053
234
156
10.3
29
6
同上
1131
234
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