辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终873号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1964年5月16日生，汉族，住大连市沙河口区。
上诉人（原审被告）:大连中油石化有限公司，住所地大连市甘井子区姚北路208号。
法定代表人：袁越，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：宋闻博，辽宁见道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹静民，男，1960年6月2日生，汉族，住大连市甘井子区。
委托代理人：韩冰，辽宁天合律师事务所律师。
委托代理人：李伟，辽宁天合律师事务所实习律师。
上诉人ＸＸ、大连中油石化有限公司因与被上诉人曹静民民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初1309号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ、大连中油石化有限公司共同的上诉请求：撤销一审判决，依法改判由大连中油石化有限公司偿还借款473840元（620290-146450元），即使二上诉人一起承担责任，也是共同还款责任或发回重审。事实和理由：一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。一审适用上述法律规定时将共同承担责任转为连带责任，与法相悖，清偿顺序应当企业在先，个人在后。一审认定事实错误，在证人未到庭的情况下不应采信证人证言。上诉人大连中油石化有限公司于2015年9月20日向被上诉人转账
146450元系还款，应从借款中予以扣除。
曹静民二审辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
曹静民向一审法院起诉请求：1.被告ＸＸ偿还借款205万元；2.被告大连中油石化有限公司对借款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年3月7日，被告ＸＸ任被告大连中油石化有限公司的法定代表人时向原告曹静民借款200万元，用于被告大连中油石化有限公司的倒贷业务。当日，被告ＸＸ向原告出具借条一张，记载：ＸＸ借曹静民人民币现金贰佰零伍万元整，借款期限从2014年3月7日-2014年3月31日止，必须还清，特此证明！被告ＸＸ在借条右下方签字并加盖被告大连中油石化有限公司的印章。当日，原告经被告ＸＸ指示将130万元汇入案外人金秀华名下账户并附言“借款”；将70万元汇入案外人邓某名下账户并附言“借款”。借款发生后，被告ＸＸ于2014年4月2日分两次向原告分别汇款99.75万元、2.5万元；2014年4月7日向原告汇款2.75万元。被告ＸＸ的女儿袁越于2015年8月8日向原告汇款1.98万元，于2015年9月10日向原告汇款269250元，于2015年10月19日向原告汇款
38510元，于2015年10月27日向原告汇款2150元。被告大连中油石化有限公司的建设银行尾号为9912的账户于2015年9月20日向原告转账146450元。上述共计1526160元，被告均主张系案涉借款的还款。另查，原告于2015年7月13日与被告大连中油石化有限公司以及当时该公司的法定代表人ＸＸ签订《承包合同》，约定，被告大连中油石化有限公司的全体股东一致同意将公司的经营权承包给原告，原告承包接管大连中油石化有限公司所有的经营权；承包期限三年，自2015年7月13日至2018年7月13日止；合同签订后三天内，大连中油石化有限公司应将其公章、合同专用章、财务专用章、银行账号及财务账册由双方列清单移交给原告；合同还约定了其他内容。原告以及二被告均在协议上签字或加盖印章。被告大连中油石化有限公司曾于今年向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，要求解除上述《承包合同》。在该案2016年5月10日的庭审中，本案原告曹静民曾当庭答辩称：签订《承包合同》的背景是大连中油石化有限公司借用曹静民200万元本金利息5万元，没有如期偿还，大连中油石化有限公司将企业转包给曹静民，以此来抵顶借款205万元。但被告在该案庭审以及本案庭审中均对于以案涉借款抵顶承包款一事不予认可。原、被告双方在本案庭审过程中均认可在签订上述《承包合同》以后，原告接管了被告大连中油石化有限公司的印章、银行账户以及其他经营手续。但对于上述经营手续的归还时间，双方存在争议。原告主张被告方于2015年9月末将所有公章、账户等手续取回；而被告主张原告始终未偿还上述经营手续，被告方于2016年3月进行了补办，重新取得了新的经营手续。再查，原告系案外人大连海纳国际储运有限公司的法定代表人。2015年7月13日原告承包被告大连中油石化有限公司以后至2015年9月末，案外人大连海纳国际储运有限公司以及原告个人的名下账户与被告大连中油石化有限公司名下的几个账户间发生多笔交易往来，原告及其所在公司向被告大连中油石化有限公司汇款逾242万元；被告大连中油石化有限公司向原告及其所在公司汇款逾68万元，其中包括被告所主张的2015年9月20日向原告名下转账的146450元。又查，被告大连中油石化有限公司于2016年9月22日在大连市工商行政管理局换领了营业执照，法定代表人由ＸＸ变更为袁越。庭审中，对于案外人邓某与原、被告双方的关系问题，原告主张其原并不认识邓某，是经被告ＸＸ介绍相识；被告ＸＸ表示认识邓某，系其同行。对于邓某收取原告款项与本案借款关联性的问题，原告先是提交了一份书面证明，记载：“本人于2014年3月7日收到账号为×××银行划款700000.00元，柒拾万元整。此款为ＸＸ给我的往来款。特此声明”该证明右下角签有“邓某”并加盖了手印。法庭向原告释明证人证言的证据规则后，原告向法庭提交了一份其与邓某的通话录音，对方在录音中称“那个事跟我有什么关系，我怎么给你作证啊，实际咱俩都不认识，我根本都不认识你，就是ＸＸ领你到我这来一次，这跟我没有任何关系”、“你确实给我打70万了，我都不知道是你打的，这是ＸＸ打给我的，跟我没有任何关系，你去找ＸＸ，别找我”、“这个钱是ＸＸ给我的，我不知道她找谁打的”、“上回你来找我，我给你打的证明我都后老悔了，再说我跟ＸＸ都20多年了，我怎么可能给你出庭作证呀，你这个事再别找我了，你找ＸＸ吧，我根本也不认识你，行不行，那个事你找ＸＸ吧”。
一审法院认为，本案争议焦点有四，一是案涉借款的借款人是谁，二被告对案涉借款各自应当承担什么样的法律责任；二是原告就案涉借款实际出借资金的数额是多少；三是案涉借款的偿还情况应如何认定。针对第一个争议焦点，根据原告提供的借条记载：“ＸＸ借曹静民人民币现金贰佰零伍万元整”，应认定被告ＸＸ为案涉借款的借款人。被告ＸＸ作为被告大连中油石化有限公司的法定代表人虽在该借条的右下角加盖了该公司的公章，却未在借条中表明该公司在该笔借贷关系当中的法律地位，不能推定该公司为案涉借款的借款人或保证人。但同时，被告ＸＸ作为被告大连中油石化有限公司的法定代表人在第一次庭审中主张该笔借款系用于被告大连中油石化有限公司的倒贷业务属于法律规定的“用于企业生产经营”的范畴，现ＸＸ时为大连中油石化有限公司的法定代表人以个人名义对外借款，但资金用于企业生产经营，原告请求该公司与被告ＸＸ一起对案涉借款承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。针对第二个争议焦点，原告在本案中主张其向被告出借的款项共计205万元，并提供了银行凭证欲证明其在案涉借条签订当日经ＸＸ指示向案外人金秀华以及邓某账户分别汇款130万元和70万元。被告ＸＸ本人在参加第一次庭审时当庭认可收到了原告共计200万元借款款项，但对具体支付到了哪个账户表示记不清了。自第二次庭审起，被告ＸＸ的诉讼代理人在庭审中代表ＸＸ表示仅收到了汇入金秀华账户的130万元借款，汇入邓某账户的70万元与本案借款无关，但却又对被告本人为何在第一次庭审中自认收到借款200万元以及为何在主张仅收到130万元借款的情况下却向原告偿还了150余万元未作合理解释，对于被告ＸＸ发表的与其本人在第一次庭审中的自认相悖的抗辩意见，本院不予采信。对于邓某的身份以及其收取原告70万元款项的原因，原告表示在借款发生之前其并不认识邓某，是因向被告ＸＸ出借案涉借款，经ＸＸ指示向邓某汇款方认识了邓某，并提供了一份证明以及其与邓某的通话录音。该证明属于证人证言，因邓某无正当理由未出庭作证，该证据无法单独作为认定事实的依据，但结合原告提交的电话录音，可以认定原告向邓某汇款70万元确系基于被告ＸＸ的指示。结合该款项发生的时间为签订借条当日、金额以及被告ＸＸ在第一次庭审中的自认，原告主张其基于案涉借贷根据原告（一审笔误，应为被告ＸＸ）指示支付了该笔款项，具有高度盖然性。至此，可以认定原告就案涉借款向被告出借共计200万元的事实，原、被告之间的借贷关系在200万元范围内依法成立，合法有效。被告应当如约履行偿付借款的义务。对于借条所涉的剩余5万元借款是否实际支付了，原告代理人当庭表示“另5万元原告说是被告当时借款的时候额外的5万元的利息”，且未提交实际交付该笔款项的证据，因此，对于该部分借款，本院不予认定。针对第三个争议焦点，二被告向法庭提交了其向原告或原告名下公司的多笔银行交易记录，其中8笔共计150万余元其最终向法庭确认为偿还案涉借款。8笔交易当中，有3笔发生于借款刚刚到期后，且系被告ＸＸ向原告的直接汇款共计105万元，现被告主张该3笔款项系偿还案涉借款，具有高度的盖然性；另有4笔款项系被告ＸＸ的女儿袁越名下账户向原告个人名下账户转账共计329710元，原告虽抗辩称此系双方基于承包协议产生的往来款，但当时袁越并非承包协议的当事人，原告亦对其收取上述款项的具体原因和合理理由未作说明，更未提供证据，因原告不能举证证明其收取上述款项系基于案涉借款以外的其他合法法律关系或有其他合理理由，上述款项的发生应认定为被告就案涉借款向原告还款。对于剩余一笔2015年9月20日发生的，被告大连中油石化有限公司向原告的汇款。根据本院查明的事实以及原、被告双方的自认，原告于2015年7月13日承包了被告大连中油石化有限公司进行经营并接管了该公司的印章及银行账户。至少至2015年9月末，被告一方无法直接使用被告大连中油石化有限公司的银行账户。而在上述原告掌握被告大连中油石化有限公司银行账户期间，该公司与原告本人以及原告名下公司存在多笔互相汇款的情况，其中包括2015年9月20日发生的金额为146450元的款项。现被告无法提供证据证明的这笔款项资金系来源于被告这一方，对于该笔汇款，不宜认定为被告一方向原告支付的还款。因此，扣除已偿还的借款1379710元，被告ＸＸ仍应偿还原告借款本金620290元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还原告曹静民借款620290元；二、被告大连中油石化有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告曹静民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23200元、公告费300元（原告曹静民均已预付），由原告负担13000元，由被告ＸＸ、大连中油石化有限公司共同负担10500元，给付时间同上。
本院二审期间，二上诉人围绕上诉请求提交了中国建设银行银行流水，体现上诉人分别于2015年9月15日、9月24日通过中油石化账户进行操作向外支付货款和向银行给付相应贷款请款，拟证明2015年9月20日前后上诉人具备对相应账户进行实际操作的情况，被上诉人本人并不知道相应款项的去向。被上诉人对该份证据真实性无异议，但不认可待证事实，认为与本案不具有关联性。二上诉人二审提交的该份新证据客观、真实，但与本案不具有直接关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院认为，关于二上诉人还款数额的认定问题，二上诉人上诉主张2015年9月20日向被上诉人转账146450元系偿还案涉借款；被上诉人不予认可，认为系被上诉人承包上诉人大连中油石化有限公司后公司账户里发生的往来款，与二上诉人无关，由被上诉人自行操作转账。结合本案查明的事实，该笔款项于被上诉人承包上诉人公司并掌握公司银行账户期间内从公司账户转入被上诉人个人账户，现二上诉人未能提供证据证明该笔款项应为二上诉人所有及支配，一审未于认定该笔款项为二上诉人向被上诉人的还款并无不当。
关于二上诉人提出一审在证人未到庭的情况下采信证人证言、认定事实错误的上诉意见，因证人邓某一审未出庭，一审对邓某出具的证明并未单独作为认定事实的依据，而是结合被上诉人提交的电话录音、被上诉人提供的借条以及上诉人ＸＸ在第一次庭审中的自认综合认定被上诉人系根据上诉人ＸＸ的指示向邓某支付70万借款的待证事实存在，符合法律规定，本院对于二上诉人该项上诉意见不予采纳。
关于二上诉人如何承担还款责任的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。上诉人ＸＸ担任上诉人大连中油石化有限公司的法定代表人期间向被上诉人借款，款项用于上诉人大连中油石化有限公司的生产经营，依据上述法律规定，二上诉人作为借款人应对案涉借款承担共同还款责任，一审判令二上诉人对案涉借款承担连带责任与法律规定不符，本院予以纠正。
综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初1309号民事判决第三项及逾期履行的利息罚则部分；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初1309号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人ＸＸ、上诉人大连中油石化有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还被上诉人曹静民借款620290元；
四、驳回上诉人ＸＸ、上诉人大连中油石化有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费23200元、公告费300元（被上诉人均已预交），由被上诉人曹静民负担13000元，由上诉人ＸＸ、大连中油石化有限公司共同负担10500元。二审案件受理费
10003元（二上诉人已预交），由上诉人ＸＸ、大连中油石化有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘婷娜
审判员 郑福一
审判员 苏 娓
二〇一七年四月十日
书记员 唐蓉荣