杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧义商初字第1069号
原告洪军。
委托代理人王赛赛、陈培行。
被告华强建设集团有限公司。
法定代表人王尚军。
委托代理人戴文良、楼一萍。
第三人朱国军。
委托代理人詹前进。
原告洪军诉被告华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。期间，原告洪军向本院申请追加朱国军作为第三人参加诉讼，经审查，本案处理结果同朱国军有法律上的利害关系，故本院依法通知朱国军作为第三人参加诉讼。本案于2013年11月26日公开开庭进行了审理。原告洪军及其委托代理人王赛赛，被告华强公司委托代理人戴文良、楼一萍，第三人朱国军委托代理人詹前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪军诉称：被告华强公司承建温岭市大溪镇宜桥村综合楼和浙江松门水产品批发市场两个建设工程。上述工程的内部承包人为第三人朱国军。基于工作便利，被告在台州下设华强建设集团有限公司台州办事处（以下简称华强公司台州办事处）。在2010年5月至2011年10月中旬，因两处工程需要大量资金，第三人朱国军经被告同意多次向原告借款，原告在考察工程项目后同意出借款项，并根据与被告的交易习惯将借款汇入被告内部承包人朱国军及其指定人的账户，被告利用原告的出借款项进行了上述工程建设。2011年11月17日，经双方结算，被告确认还欠原告借款668万元，同时由华强公司台州办事处出具借条，承诺该款于2012年1月21日前归还245万元，余款于2012年年底前全部还清，如有任何一期未按时还款，视为债务全部到期，利息自2011年11月20日起计算，月息2分。期限届满后，被告未履行还款义务，原告经多次催讨未果。截至起诉，被告尚欠原告借款本金668万元和利息293.92万元。现起诉要求：判令被告返还原告借款本金668万元，并支付利息293.92万元（自2011年11月20日起按月利率2%计算至起诉日止），实际计算至款项付清为止。
被告华强公司辩称：本案中原告洪军的诉称及相关证据与（2012）杭萧商初字第2067号案件（原告洪军诉被告华强公司、第三人朱国军民间借贷一案）的相关记录并不一致。案涉借款系原告洪军与第三人朱国军之间的债权债务关系，被告华强公司从未向原告借款，也从未同意第三人向原告借款，第三人的借款行为不构成职务行为或有权代理行为或表见代理行为，故被告无义务承担本案的债务。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
第三人朱国军述称：1.第三人朱国军与被告华强公司签订过两份内部承包合同，系双方真实意思的表示，合法有效，第三人对外发生债务如购买货物或支付工人工资等事项，对外均应由被告承担民事责任；2.第三人所借款项均用于被告在台州的两处工地，上述事实有相关的财务帐目可以证实，也经过被告的认可；3.第三人没有任何过错，不应当承担相应的民事责任。
原告洪军为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.华强建设集团有限公司台州办事处向原告出具的668万元借条1份，欲证明被告确认因工程建设需要资金，在2010年5月至2011年11月期间向原告借款668万元的事实，并对利息的计算及还款期限等进行约定的事实。经质证，被告华强公司对证据的真实性有异议，该份证据的证明对象与原告在（2012）杭萧商初字第2067号案件庭审陈述并不一致，原告第一次陈述的借款金额是6242000元，这个数额包括了原告汇入第三人妻子许娜帐户的钱，况且第三人曾在公安笔录中陈述的借款本金只有三、四百万元；借条的形成过程，起初第三人向原告出具的借条落款盖的是华强建设集团有限公司浙江松门水产品批发市场项目部技术资料专用章（以下简称项目部技术资料专用章），因原告不同意，第三人陈述盖华强建设集团有限公司台州办事处印章（以下简称华强公司台州办事处印章）是否可以，原告表示认可，故第三人在套用已盖有华强公司台州办事处印章的空白纸上出具借款内容并交给原告，是先有印章后有借条内容，对这份借条的形成原告是有过错的；另外借条中的借款主体表述为“借款人：华强建设集团工程项目负责人朱国军”，所以借款主体仍然是朱国军，而不是朱国军代表被告向原告借款，该份借条不能达到原告欲证明的对象。第三人朱国军对证据的真实性没有异议，668万元中本金是590多万元，当时约定的利息是2分，加上利息一共是668万元。
2.浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联17份、业务凭证44份、华强公司台州办事处负责人沈天根出具的证明1份（附：款项用途所涉的合同及汇款凭证复印件），欲证明原告根据与被告的借款结算习惯，把借款汇入被告内部承包人朱国军或其指定人的账户中，款项实际用于被告工程的事实。经质证，被告华强公司对证据“三性”均有异议，原告诉称借款的起始时间为2010年5月，而其中一份客户回单联时间是2010年4月28日，数额为65万元，与原告证据1载明的2010年5月起借款的时间有矛盾，真实性存疑；2010年10月25日客户回单联显示款项汇给许娜55.5万元，但原告制作的借款明细表上却无相关记载；2011年3月15日的客户回单联显示金额为35万元，而原告制作的借款明细表载明的数额为35.5万元，数字不一致；部分第三人的银行客户回单联显示交易性质为卡续存，不能证明是原告存入的款项；2010年5月7日原告银行客户回单联显示的交易性质为卡支取，只能证明原告有取款行为，而非汇款行为；转帐给朱惠娟的款项不能证明是朱国军转帐给朱惠娟的，况且朱惠娟不是被告的聘请人员，这个转帐关系也印证朱国军个人借款用于其个人的相关支出，与被告缺乏关联性；沈天根的证明属于证人证言的范畴，是否是沈天根签名无法确认，证明记载“该款项来自于朱国军向洪军借款的部分”，说明借款主体是朱国军，退一步讲即使朱国军与沈天根之间有款项往来，也不能证明被告委托沈天根使用借款，况且朱国军与沈天根是师徒关系，原告转入沈天根的50万元只能证明是原告与沈天根之间的款项往来，不能证明是借给被告的；原告提供借款用途所涉的合同及凭证等均系复印件，即使存在也不能证明本案债务应当由被告承担。第三人对上述证据的真实性均无异议，认为部分借款利息并非从借款当日开始计算，如2011年4月28日的借款，为了方便计息，原告是从2011年5月1日开始计算的；2011年5月7日的款项也有相应的收条可以印证；朱惠娟是第三人聘请的财务出纳，沈天根是被告在台州办事处的项目负责人，其与第三人之间多次使用华强公司技术资料专用章和办事处印章进行往来，目前因被告强行收回工程，相应的原件、财务帐本均在被告处。
3.浙江松门水产品批发市场迁建工程和大溪镇宜桥村综合楼工程的内部承包合同（复印件）、朱国军的名片各1份，欲证明第三人朱国军与被告华强公司签订的工程内部承包合同，朱国军具有项目负责人的职责。经质证，被告华强公司对内部承包合同的真实性无异议，但原告提供的浙江松门水产品批发市场迁建工程内部承包合同缺少第二页，根据原告在（2012）杭萧商初字第2067号案件的陈述，其在出借款项之初就拿到了上述合同，合同中已载明第三人是包工包料包工期，以项目为单位独立支出，而且合同明确载明技术资料专用章的使用范围，不能用于签订材料购销合同等经济项目，可以证明原告在向第三人出借款项时没有尽到注意义务，存在过错；朱国军的名片是其私自制作，未经被告同意，对其真实性无法确认，且被告从未设立过台州分公司，不能证明原告的主张。第三人对该组证据无异议。
4.借条3份、收条1份，欲证明被告曾向原告出具的数份借款凭据均是加盖华强公司项目部技术资料专用章，借款主体应为被告。经质证，被告华强公司对2010年5月1日、2011年2月26日的借条有异议，都是撕毁后黏贴的，对2010年5月7日的收条及2011年11月17日的借条的真实性也无法确认，该组证据上所加盖的都是项目部技术资料专用章，该枚印章本身已表明了它的用途，第三人的借款行为不构成表见代理的表象，且从借条中借款人的表述分析，借款人是朱国军。而2011年11月17日借条内容与原告提供的证据1内容一致，表明第三人曾向原告出具过两份内容一样的借条，一份加盖华强公司项目部技术资料专用章，另一份是套用华强公司台州办事处的印章。第三人对该组证据无异议。
被告华强公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，欲证明原告提交的证据1借条中的书写字迹与该借条中“华强建设集团有限公司台州办事处”印章印文形成的顺序为：先有印章印文后有书写字迹，故该份借条的形成过程与第三人在公安机关笔录陈述的借条形成经过相一致，是套用华强公司台州办事处印章形成的，表明原、被告之间并不存在借贷关系，以及被告为申请鉴定支出鉴定费31360元的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为与本案无关，原告对于借条上印章加盖的细节并不知情。第三人对真实性无异议，但对被告的证明对象有异议，根据内部承包合同，第三人系两个工程的负责人，是唯一合法有权使用印章的人，即使该借条上没有加盖办事处印章，被告也应当承担还款责任。
2.浙江松门水产品批发市场迁建工程和大溪镇宜桥村综合楼工程的内部承包合同（复印件）各1份，结合原告在（2012）杭萧商初字第2067号案件第二次庭审笔录第六页的陈述，欲证明借款时第三人已将上述两份合同提交给原告，从而印证原告在借款时对第三人的身份情况及技术资料专用章的用途是了解的。经质证，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，原告（2012）杭萧商初字第2067号案件中表明在借款时并没有从第三人处取得承包合同，对具体的承包内容也不了解，而被告与第三人之间的内部承包合同，原告是直到2012年2月才取得，因此被告的证明内容与事实不符。第三人对真实性无异议，认为内部承包合同可以说明第三人的身份就是内部承包人，内部承包人当然对工程的融资、材料相关的进出都有决定权，可以行使相关权利。
3.公安机关对第三人所做的询问笔录（复印件）1份，欲证明第三人朱国军的实际借款金额只有300多万元，借款是朱国军个人向原告借的，同时证明原告证据1的形成过程。经质证，原告对形式真实性无异议，但认为第三人在笔录中陈述的部分内容与事实不符，不能达到被告的证明目的；第三人作为工程的实际负责人，借款时已表明是公司项目部借款，款项用于项目部工地，不是笔录中陈述的个人借款；原始借条、收条中均加盖华强公司项目部技术资料专用章，该枚印章由被告制作，且系由第三人保管能代表项目部的唯一一枚公章；原告主张的本金568.7万元均有银行记录和现金收条印证，而非第三人公安笔录中陈述的本金仅有三四百万元；对于原告提供的证据1借条，原告并不清楚具体的形成过程，第三人也未告知原告说被告不同意借款。第三人对证据的形式真实性无异议，认为第三人在公安笔录中只陈述对他有利的，不利的部分都没有陈述，比如说668万元是分多次借的，而且公安笔录有好几份，被告庭审提供的只是部分公安笔录。
4.被告申请法院调取的（2012）杭萧商初字第2067号案件庭审笔录（复印件）1份，欲证明借款之初原告已看到被告与第三人的内部承包合同，原告在2067号案件中陈述的借款金额与本案主张数额不符，也证明原告证据1借条的形成过程。经质证，原告对真实性无异议，但不能达到被告欲证明的目的。第三人对真实性无异议，认可2067号案件核对的数额。
第三人朱国军未向本院提供证据。
对原、被告提供的上述证据，经庭审质证，本院认证如下：对原告提供的证据1、2、4，系形成于原告和第三人之间，现第三人对证据真实性表示无异议，本院对真实性予以认定，但是否与被告有关，将在本院认为部分予以详细阐述；对原告提供的证据3及被告提供的证据1、2、4，各方对证据的真实性均无异议，本院对真实性予以认定；对被告提供的证据3，原告、第三人对公安询问笔录的形式真实性无异议，对部分内容提出异议，对此本院将结合其他证据予以综合判断。
根据对以上证据的认证和法庭调查，本院认定如下事实：2009年8月31日、2010年2月2日，被告华强公司分别将其承建的温岭市大溪桥宜桥村综合楼（含民工公寓）和浙江松门水产品批发市场迁建工程以内部承包的形式发包给第三人朱国军实际施工，双方约定：承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交税管费的承包责任制，朱国军以项目为单位独立核算、盈亏自负；在承包工程施工期间，朱国军为项目部质量、安全、计划生育第一责任人，负责组建项目管理班子，并独立承担民事法律责任；华强公司则负有协助办理施工许可证，定期或不定期对工程的质量、安全生产、工程进度等进行检查、监督和辅导，按照合同约定批准朱国军的施工用款，审核工程预决算以及结算工程价款等义务；根据工程需要，华强公司为朱国军刻制项目部技术资料专用章一枚，朱国军不得私自刻制项目部公章，也不得将华强公司刻制的项目部技术资料专用章用于签订材料购销合同等经济合同等内容。上述合同签订后，朱国军开始进场施工。
2010年4月至2011年11月间，第三人朱国军以工程建设需要资金为由多次向原告洪军借款，原告洪军以转账或现金的形式将借款交付给朱国军、许娜（朱国军的妻子）及沈天根（华强公司台州办事处职员），朱国军在出具给洪军的借款凭据上加盖有华强公司项目部技术资料专用章。2011年11月17日，朱国军以华强建设集团工程项目负责人的名义向洪军出具汇总借条1份，确认温岭市大溪镇宜桥村综合楼和浙江松门水产品批发市场迁建工程项目部因资金周转需要，在2010年5月至2011年11月间，共计向洪军借款668万元，约定该款自2011年11月20日起按月利率2%计息，其中245万元承诺在2012年1月21日前归还，余款在2012年年底前付清，若其中有一期未按时履行，则视为全部债务到期。借条落款处除朱国军签名外，另加盖华强公司台州办事处印章。2012年6月12日，原告洪军以民间借贷为由向本院提起诉讼，要求被告华强公司承担还款义务。庭审中，被告华强公司要求对朱国军于2011年11月17日出具给原告加盖有华强公司台州办事处印章的汇总借条进行司法鉴定，经杭州明皓司法鉴定所鉴定认为，该份借条中印章印文与借款内容形成顺序为：先有“华强建设集团有限公司台州办事处”印章印文，后有书写字迹。2013年5月9日，原告因故撤回起诉。2013年9月26日，原告以相同事由再次向本院提起诉讼。
另查明，朱国军曾向义蓬派出所民警陈述，其曾在盖有华强公司台州办事处印章的空白纸上书写了落款为2011年11月17日的汇总借条，后将借条交予原告。庭审中，原告表示汇总借条是朱国军交给他的，但借条是如何形成原告并不了解。
本院认为：本案的争议焦点是本案的借款主体是谁，即第三人朱国军向原告洪军出具加盖华强公司台州办事处印章或华强公司项目部技术资料专用章的借条，该借款行为是否应当由被告华强公司承担还款责任。对上述问题的解决应通过对朱国军的行为性质进行判断。首先，朱国军对外借款是否属于职务行为。依照《民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据朱国军与华强公司签订的《内部承包合同》约定，朱国军系温岭市大溪镇宜桥村综合楼和浙江松门水产品批发市场迁建工程的内部承办人，系项目部质量、安全、计划生育的第一责任人，并负责组建项目部管理班子。而华强公司则负有协助办理施工许可证，定期或不定期对工程的质量、安全生产、工程进度等进行检查、监督和辅导，按照合同约定批准朱国军的施工用款，审核工程预决算和结算工程价款等义务。由此可见，朱国军系被告华强公司的工作人员，依法可以从事与其职务相适应的企业经营活动，包括施工过程中的生产资料、机械、人员安排，并对工程质量、生产安全以及人员计划生育进行监督、管理，由此引起的法律后果可以由被告华强公司承担。但民间借贷行为本身是一种融资行为，并非是设置项目部的初衷和目的所在，朱国军的职务范畴并未包涵享有对外借款的权利，故朱国军向原告的借款行为不能认定为职务行为。其次，朱国军的借款行为是否属于有权代理行为。通常情况下，项目部应根据工程进度从公司领取建设款项，解决工程建设资金问题。如遇特殊原因，确需向他人借款的，也应当有公司的明确授权，且款项应进入公司财务，在公司监督下统一使用，否则，公司的财务制度便形同虚设。而本案朱国军向原告所借款项并未进入被告华强公司账户，而是以转账或现金的形式进入朱国军、朱国军妻子许娜以及案外人沈天根等账户或交予个人，借款行为事前未经华强公司许可，事后也未获得华强公司追认，对朱国军的借款行为，被告华强公司对借款数量、利息高低、还款时间等均无决定权，目前也无证据表明借款已实际全部用于案涉工程，故该借款行为应属无权代理。其三，朱国军的借款行为属于无权代理的情形下，是否能构成表见代理。对此，原告认为，朱国军在借款时已向其出示了其与华强公司签订的《内部承包合同》及朱国军系华强公司台州分公司项目负责人的名片，朱国军出具的借条均盖有华强公司项目部技术资料专用章，在最后出具的汇总借条上也盖有华强公司台州办事处的印章，上述行为在客观上形成了代理权的表象，且原告在借款时也去朱国军的工地看过，原告在出借款项时属于善意且无过失，被告华强公司应承担还款责任。本院认为，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合上述规定，首先应确定朱国军的借款行为是否具有代理权的外观。虽然原告诉称朱国军在向其借款时仅出示了《内部承包合同》的首页和尾页，原告并未仔细阅读合同内容，故无从知晓朱国军借款属于无权代理，原告的借款行为似乎是善意的。但本院认为原告在出借如此大笔借款时理应尽到谨慎的注意义务，了解出借对象及其代理人的权限范围，现原告放弃该项权利，应视为存在过错。同时，朱国军出示的名片表明其身份为华强公司台州分公司的项目负责人，但事实上华强公司在台州仅有办事处，并无分公司，原告未尽到合理的审查义务。另外，在朱国军向原告出示的多份借条上，朱国军仅加盖华强公司项目部技术资料专用章，而未加盖华强公司印章。而“专用”一词已表明了该枚印章的使用范围，普通人对“专用”一词的理解应是明确的，并不会发生概念上的偏差。原告作为出借方，应当知道专用于技术资料确认或收发的印章是否能代表公司行为。庭审中，原告以被告华强公司仅发给朱国军技术资料专用章为由，认为该枚技术资料专用章可以代表被告的主张，缺乏法律依据，也与一般的观念相悖。对于朱国军于2011年11月17日出具给原告的汇总结算借条，虽盖有华强公司台州办事处印章，但众所周知，公司的办事处通常是为了办理某种业务或提供某种服务而设立的，办事处并非是一个能独立核算的法人机构，仅是公司的一个内设机构，不具有公司的性质，未经授权，不具有代表公司对外进行民事活动的能力。因此，即便朱国军在2011年11月17日出具的借条上加盖了华强公司台州办事处的印章，也不能表明华强公司对该笔借款进行了追认，或原告有理由相信朱国军具有代理权。基于以上观点，朱国军的无权代理行为并未在客观上形成代理权的表现，且原告在出借款项时也未尽到合理的注意义务，朱国军出具借条的行为不构成表见代理。综上，朱国军向原告的借款既不是职务行为，也未构成有权代理行为或表见代理行为，案涉款项不应由被告华强公司承担还款责任。原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回洪军的诉讼请求。
案件受理费79134元，由洪军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 王 强
代理审判员 杨 莉
人民陪审员 戴志庆二○一三年十二月十一日
书 记 员 朱 萧 波