浙江省金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕金婺民初字第845号
原告：浙江中奥置业有限公司。
法定代表人：余有昌。
委托代理人：薛爱芬。
被告：浙江洪发建设有限公司。
法定代表人：吴小华。
委托代理人：蓝林茂、严小燕。
第三人：余有银。
委托代理人：季建平。
原告浙江中奥置业有限公司（以下简称中奥公司）为与被告浙江洪发建设有限公司（以下简称洪发公司）、第三人余有银建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员刘文胜独任审理，于2015年5月14日、8月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人薛爱芬，被告的委托代理人蓝林茂、严小燕，第三人余有银及其委托代理人季建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中奥公司起诉称：2014年3月，原、被告签订中奥邑墅二期《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》，约定由被告为原告施工金华市婺城区朝真路以南，玉壶路以西，冰壶路以北的中奥邑墅二期建筑及安装工程。2014年12月16日，原告登报解除与被告的施工合同。2015年1月23日，双方签订《合同书》确认解除合同。但签订合同后原告多次要求被告协助撤销施工许可证，被告却拒不履行协助义务。原告现诉请法院判令：1.解除原、被告签订的中奥邑墅二期工程《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》；2.由被告协助原告履行撤销编号为33070220140319E101施工许可证；3.由被告承担本案诉讼费用。
被告洪发公司答辩称：一、原告严重拖欠被告工程款。原告开发的中奥邑墅一期、二期工程由被告施工。一期工程已于2014年4月22日竣工验收，经结算工程造价为28390915元，但原告尚欠13000000元，仅付款54%。二期工程至2014年7月份停工前完成工程量5000多万元，但中奥公司仅支付500万元，严重违反了合同约定的付款进度。原告恶意拖欠工程款。在讼争项目建设过程中，原告就一期工程曾向中国工商银行股份有限公司取得项目贷款1.5亿元左右，用途为支付工程款，但该款项被原告法定代表人余有昌挪用，只有少部分用于支付工程款，导致2014年7月被告实在没有能力继续垫资，被迫停工。二期项目原告以支付工程款的名义从浙江银行义乌分行取得超过两个亿的贷款，用途为支付工程款，其完全有能力支付讼争项目的全部工程款，但其用于工程仅500万元，其余款项均被余有昌挪用到原告在外地的项目，导致被告应得的工程款被恶意拖欠。现在整个项目的资产均已被抵押或已销售，或用于抵债，已无实际可用资产，种种迹象表明，原告的行为是恶意的，其目的是将讼争项目和原告财产掏空。
二、项目停工后，原告并无积极的措施推动项目开发，而是制造各种障碍阻挠各方帮扶力量。在项目停工后，在金华市婺城区政府及相关部门的协调下，被告、浙商银行及受托单位金华市程兴建设有限公司（以下简称程兴公司）采取各种方法帮助原告走出困境。为此，原告与程兴公司于2014年8月1日签订《委托经营协议》，程兴公司受托组织强有力的队伍进驻现场，进行摸底，开展各项工作，安排了工作计划。但原告不移交相关资料，不同意协议中约定的另刻一套印章以明确用章责任，违反合同约定，也无筹集资金继续项目开发的意思，是造成项目无力继续开发的责任者。
三、原告违反《合同书》的约定，造成该合同未生效。为了能保障被告利益，被告与原告进行了多次谈判，原告提出另找施工单位继续施工，被告退出，但被告当时提出要原告支付280万元民工工资后才同意退出，但原告未能支付，导致原告在本次起诉中提交的所谓“合同书”并未经被告签字盖章同意，双方也没有就此前的《建设工程施工合同》的解除达成一致意见。
四、原告主张解除合同没有法定或约定的解除权。1.原告在起诉状中认为的双方已经在2015年1月23日的《合同书》中确认解除合同不是事实。此前已经陈述，该《合同书》并未实际签订。退一步讲，即使已经签订，《合同书》第16条中三方明确约定“本合同在第四条应付的民工工资结清时生效”，合同第四条约定“二期工程至今尚欠民工工资280万元左右。甲方（原告）在2015年2月10日之前支付给乙方由乙方发放给民工，甲方履行完支付义务，该款项从工程款中扣除。”，但原告至今只支付了100万元，没有完全支付，根据合同16条约定，该《合同书》并未生效。2.原告在登报解除函中以被告在《委托经营协议》签订后未及时复工为由解除合同也不成立。首先，《委托经营协议》并未约定被告复工。《委托经营协议》约定将中奥邑墅项目交给程兴公司派员经营管理，原告退出管理，并将公司的公章等交给金华市婺城区政府，协议中并未就被告复工作出明确约定。故原告以被告未复工为依据行使解除权不符合约定。退一步讲，即使复工也不免除原告支付工程款的义务。而且，即使合同中有类似约定，也是程兴公司接管经营权后才复工，因原告并未实际履行《经营管理协议》，被告的复工并未达到合同约定条件。其次，签订《委托经营协议》后，原告无权解除与被告之间的合同。该协议第二条明确约定“在（中奥公司）未偿还浙商银行股份有限公司义乌分行借款本息及拖欠本项目工程款之前，甲方（中奥公司）不得单方面提前解除委托”，即原告在签订本协议后，其对讼争项目的经营权也移交给程兴公司，即使被告存在违约行为，也应该由程兴公司向被告主张解除合同。最后，原告并未按《委托经营协议》履行义务。根据协议约定，中奥公司移交经营权已交出公司公章及其他相关印鉴，但中奥公司未能按该协议约定履行，并未交出公司公章及其他印鉴，导致程兴公司无法实际对讼争项目进行管理。程兴公司并未能实际介入项目经营管理，《委托经营协议》未能实际履行。所以，即使双方约定了被告复工，也应该是程兴公司取得经营权后再行复工。
五、原告登报解除合同不符合解除权行使形式。1.原告没有必要以登报的方式通知被告解除合同，原告此种行为是恶意的。在谈判期间，原告虽然也表示过希望与被告解除《建设工程施工合同》，但并未明确提出，也没有向被告发函要求解除合同，其在2014年12月16日登报解除合同的行为，被告并不知情。如果原告要求解除合同，完全没有必要以登报的方式，因为在此期间，双方一直保持正常的沟通，双方的高层也保持密切来往，原告完全可以通过正常的渠道向被告主张，然而原告以此种方式主张，说明原告也清楚其行使解除权没有根据。2.原告解除权行使不符合法律规定。在程序上，原告登报告知的行为并未明确将解除合同的意思表示告知被告，根据《合同法》的规定，该行为不构成合同解除权的行使。综上，原告要求解除与被告的《建设工程施工合同》没有法定或约定的理由，其以登报方式要求解除合同不符合合同解除权的行使方式，反而是原告欠付被告工程款一期、二期合计6000多万元，对此，被告已经向金华市婺城区人民法院起诉。
另，工程是由余有昌指定承包给第三人余有银，被告碍于关系，也只能同意。工程款都是余有昌安排付给第三人的。被告洪发公司也已经认识到错误，被告的法定代表人于2015年5月25日以手机短信通知第三人解除转包合同。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人余有银陈述称：涉案工程是余有昌指定第三人施工的，在被告中标后转包给第三人施工，第三人系实际施工人。该项目由第三人全额垫资，后因原告未支付工程款造成项目停工。原告的主张与事实不符，其本身是知情的，在原、被告合同签订之前，第三人已经在实际施工了，是原告指定第三人施工的，然后挂靠被告，工程是由第三人全额垫资施工的。关于被告称发短信给第三人解除合同，第三人不认同，只要原、被告之间的合同还存在，那么第三人与被告之间合同也还存在。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人当庭举证并进行了质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对原告中奥公司提供的证据：1.建设工程施工合同、工程施工承包补充协议复印件1份，证明原告将中奥邑墅二期工程发包给被告施工，双方对施工的范围、施工日期等做了明确约定；2.解除中奥邑墅二期工程项目施工单位告知函复印件1份，证明2014年12月16日原告登报通知被告解除合同；3.合同书复印件1份，证明原、被告双方协商一致解除中奥邑墅二期工程建设施工合同；4.建筑工程施工许可证复印件1份，证明原、被告因中奥邑墅二期工程已办理施工许可证；5.程兴公司工商登记情况复印件1份，证明程兴公司没有开发资质；6.（2014）金婺商初字第2777号民事判决书、合作协议书复印件1份，证明被告违法转包工程违反法律强制性规定；7.建设工程转包合同、工程项目管理经济责任合同书复印件各1份，证明被告违反国家强制性法律规定，将整个工程转包给第三人出借资质收取管理费。
被告洪发公司和第三人余有银提出如下质证意见：被告洪发公司对上述证据真实性均无异议。对证据1、4无异议。对证据2有异议，不能证明原告已经履行通知的义务，被告并未收到通知，原告登报通知是无效通知。因为被告并未下落不明，原告应当直接通知被告。其内容也与事实不符。停工、未复工均是原告原因造成，不是被告违约所致。被告也未收到过原告要求复工的通知。对证据3有异议，不能证明中奥邑墅二期工程承包合同关系已经解除。首先，该合同书无被告盖章，合同未成立。即使合同成立也未生效，故承包合同关系未解除。合同书内容恰能证明原告违约。对证据5有异议，不能证明程兴公司没有委托经营能力，与本案无关。对证据6，合作协议书（2010年9月7日）并没有真正履行。对证据7，真实性无异议，但该证据恰能证明被告与第三人系转包关系，并非出借资质。
第三人对证据1-5同意被告的质证意见。对证据3，合同第16条有明确规定，该份合同系附生效条件的合同。对证据6真实性无异议，但是对原、告双方都是不符合本案的事实，协议中第5条中约定放弃优先权，但被告还是享有优先权的。对证据7真实性无异议，转包事实，但是是原告要求这样做的。
本院认为，对证据1、4，被告及第三人均无异议，确认其证明力。对证据2，仅能证明原告曾登报通知被告解除合同，但不能证明双方合同已解除，对其证明力予以部分确认。对证据3，因该合同书系附生效条件合同，该条件尚未成就，故不能证明待证目的。对证据5，不能证明待证事实，对其证明力不予确认。对证据6、7，仅能证明被告与第三人曾经存在转包关系，对其证明力予以部分确认。
2.对被告洪发公司提供的证据：解除合同的通知1份，证明2015年5月25日被告已经通知第三人余有银解除承包合同。
原告中奥公司和第三人余有银提出如下质证意见：原告对真实性、合法性及关联性均有异议，不能掩饰和消除被告之前的违法行为。第三人有异议，没有收到过该短信，以该种方式解除合同不符合法律规定。第三人也不同意解除合同。
本院认为，该证据不符合法定形式要件，对其证明力不予确认。
第三人余有银未向本院提交证据。
根据本院确认证明力的上述证据及双方当事人及其代理人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2014年3月，原、被告就中奥邑墅二期工程施工签订《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》，约定由被告为原告施工金华市婺城区朝真路以南，玉壶路以西，冰壶路以北的中奥邑墅二期建筑及安装工程。2014年12月16日，原告在报纸上刊登《解除中奥邑墅二期项目施工单位告知函》，解除其与被告签订的上述施工合同。2015年1月23日，原、被告及第三人三方签订《合同书》，对中奥邑墅二期工程后续问题进行协商处理，其中第十一条约定“甲乙双方同意签订本合同时就解除双方签订的中奥邑墅二期工程《建设工程承包合同》”，第十六条约定“本合同在第四条应付的民工工资结清时生效”。另查明，原告未提交证据证明上述《合同书》第四条应付的民工工资已结清。被告与第三人曾就涉案中奥邑墅工程签订《建设工程转包合同》及《工程项目管理经济责任（合同）书》。中奥邑墅二期工程实际由第三人施工，该项目于2014年7月份停工至今。
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。原告认为其已登报解除与被告之间签订的上述合同，因被告并未下落不明，原告登报解除合同不符合法律规定，对其该主张不予支持。原告认为根据双方签订的《合同书》，原、被告之间的《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》已解除，因该《合同书》系附生效条件的合同，原告未能提交证据证明生效条件已成就，故对其该主张不予支持。原告认为被告与第三人违法转包及挂靠，依照法律规定应当解除上述《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充协议》，因原告主张的涉案工程已于2014年7月份停工，被告系有施工资质的施工单位，其有自行继续履行合同的能力，且其表示愿意履行，故对原告的该主张亦不予支持。综上，原告的诉讼请求证据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告浙江中奥置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费40元（减半收取，原告已预交），由原告浙江中奥置业有限公司自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分诉讼标的额预交案件受理费，可汇至金华市财政局政府非税资金财政专户，开户银行：中国农业银行金华市分行，账号：19×××90-106003，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 刘文胜
二〇一五年八月十日
代书记员 黄慧媛