南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)溧民初字第3001号
原告南京全湖工程技术咨询服务有限公司，住所地在南京市下关区江沿村74号102室。
法定代表人杨明权，执行董事。
委托代理人伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。
被告中交第一公路工程局有限公司，住所地在北京市朝阳区管庄周家井。
法定代表人都亚洲，该公司董事长。
委托代理人沈鹏，该公司员工。
委托代理人张海涛，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
原告南京全湖工程技术咨询服务有限公司（下称全湖公司）与被告中交第一公路工程局有限公司（下称中交公司）建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告全湖公司的委托代理人伍跃华、被告中交公司的委托代理人沈鹏、张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全湖公司诉称，因溧马（溧水到马鞍山）高速公路LM-2标段工程建设，原、被告于2010年9月28日签订了“操作层施工劳务合同”，约定：由全湖公司向外购买水泥、石子、黄砂等，拌合成混凝土供应中交公司；按施工图纸、技术规范等进行施工；便道由中交公司维修、养护，料仓及料仓前临时建筑由中交公司施工，中交公司还应出租房屋给全湖公司使用，上述有关费用从全湖公司工程款中扣除；材料调差款与业主同步执行，中交公司不得扣留等。上述合同签订后，双方又分别签订了3份补充协议，对罐车费、料仓费、材差款的分配方法重新作了约定。
上述合同、补充协议签订后，全湖公司按约组织人员进行生产并向中交公司提供混凝土。
2011年8、9月，中交公司突然动用黑社会人员拖走全湖公司设备，阻碍施工，单方面终止履行合同，并派驻其他供应单位进场，以致施工现场混乱，警察多次出警。因中交公司单方面终止合同，全湖公司因此损失严重。
2011年9月1日，中交公司项目部候青山、ＸＸ、陆福剑共同向全湖公司出具材差款结算单，确认欠全湖公司3224190.6元材差款。
2011年12月19日，中交公司与全湖公司的受委托方淮安市迅达工程配套有限公司（下称迅达公司）签订“工程量确认书”，约定：至2011年9月27日，中交公司欠砼款7376475元、零星使用材料及机械台班等费用499242元,合同内完成工程量、合同外完成工程量、合同外零星使用碎石、江砂及使用机械台班费已全部确认完毕，并申明不存在其他任何费用补偿等事宜；大约已付689万元，具体数额以结算及财务结账为准；砼材料差款另行协商，协商不成，向法院起诉。
据上，全湖公司与中交公司之间的关系主要为买卖合同关系，另外附加了一定的劳务关系，双方签订的合同是有效的；因中交公司违约，该合同已不能履行。基于以上，原告全湖公司要求：解除双方签订的合同及补充协议；中交公司单方解除合同，构成违约，应支付单方解除合同违约金3724115.4元；中交公司应支付材差款3344498.2元，并自2011年6月1日起到给付之日止，以未付材差款为基数，按日0.5%的标准计算支付迟延付款违约金。
被告中交公司辩称：全湖公司无建设行政主管部门核发的预伴混凝土资质证书，双方的合同是无效合同，无效合同自始无效，故不存在单方解除；双方协商后签订了《工程量确认书》，双方实质上已经以协议形式提前终止了劳务合同，协议终止合同过程中，并未涉及到解除合同违约金。基于以上两点，中交公司要求全湖公司支付单方解除合同违约金的请求不应支持。
对原告主张的砼款7376475元及应付回收设备及使用零星材料款499242元无异议。按招投标文件及省高指规定，材料补差款应为1378674元。关于材差款迟延支付违约金，因双方在工程量确认书中确定由双方根据省高指价格协商解决，该材差款的支付是附条件的，现双方仍未对材差款进行结算，所附条件并未成就，故全湖公司要求支付迟延支付违约金的请求不能成立。如法院支持该项请求，中交公司认为违约金过高，要求予以调整。
关于付款，双方在工程量确认书中已确认至2011年12月19日以货币付款689万元，其中包含杨明权委托付款60万元；另外，全湖公司还使用中交公司的柴油、电，该部分费用应从工程款中扣除；按照合同及补充协议约定，全湖公司还应该支付油罐车费、料仓费，以上费用也要从工程款中扣除。
经审理查明，被告中交公司承包了溧马高速公路建设工程后，溧马高速公路LM-2标工程项目部与原告全湖公司于2010年9月28日签订了操作层施工劳务合同，约定主要内容如下：
工程名称：混凝土拌和站劳务；工程范围：原材料采购
（砂、碎石、水泥、外加剂等）、运输、仓储、料仓及场地建设等，砼运输到指定地点、房屋租赁、装载机租赁；工程数量：根据施工图纸、技术规范等有关资料进行施工，按施工设计图纸数量进行核算，如需变更，待变更后按业主批复工程数量进行核算。
承包方式：砼平均综合单价295元/立方米，房屋租赁的电费
由全湖公司承担；便道由中交公司维修、养护，满足全湖公司工程车辆通行，整个工程期间，中交公司收取全湖公司16.8万元便道维修费，该费用从工程款中扣除；料仓及料仓前14米临建费用由全湖公司承担，中交公司负责施工，总费用28.7万元，从工程款中扣除；全湖公司向中交公司租赁4间房屋，中交公司按2000元/间.年收取租赁费用，合计2年，收取16000元，该费用从工程款中扣除。
本合同为综合单价，合同执行期内不予调整。
本合同所需材料均由全湖公司采购，但材料需经中交公司检
验合格后才能使用；电费由全湖公司承担；材料调差与业主同步执行，中交公司不得扣留全湖公司应得的材料调差。
五、工程税金由中交公司代扣代缴；全湖公司在结算时按照支付金额提供正规发票给中交公司财务部；工程结束办理结算时，如全湖公司不能提供全额发票，中交公司有权按缺少发票额扣留税金。
六、每月25日前，全湖公司将中交公司现场工程师出具的混凝土浇筑签认单完善签字手续后，提交中交公司工程部、合同部。
七、中间结算必须在业主当月计量批复后，方可进行操作层的结算。业主每月对计量批复后，再办理全湖公司的当月计量，按全湖公司完成工程量的75%进行计量，22%工程款待完工后对全湖公司民工工资清欠情况审核后无息返还，其余3%在完工一年后返还；业主支付中交公司工程款后10日内，中交公司按合同部提供的财务支付清单给全湖公司办理支付手续等。
八、按合同要求完成了所有工程后，无拖欠农民工工资情况，已办理完相关债权债务纠纷，并办理了退场手续后，双方签订退场协议，办理结算。
九、全湖公司不得将本合同工程分包、转包。
十、如单方不履行合同义务或适当履行合同义务构成违约，守约方有权解除合同，并要求违约方支付合同总价款20%的违约金。
在上述合同之后，双方还签订了合同附件一即“工程量清单”，内容：按现行图纸，按砼综合单价295元/立方米计算，工程量合计为18620577元。
上述合同中，中交公司加盖了“中交一公局溧马高速第二合同段项目经理部”印章，代表人为于祥华；全湖公司加盖了单位印章，并由杨明权签署姓名。
2010年10月27日，中交公司上述项目部负责人于祥华与全湖公司代表人杨明权、吴建德签订补充协议（一），约定主要内容如下：42.5、52.5型号水泥为260元/吨、碎石为40元/立方米、黄沙为50元/立方米（以甲方该标段投标文件表15为据）；材料补差结算方式：以招标文件第70条70.1（5）调差费用的计算方法为据，调整价格以业主所办文件为据，所得材料补差款，由中交公司分得40%，全湖公司分得60%；以业主调整价格为依据进行分配；业主材料补差款未下达前，全湖公司不得要求中交公司进行材料补差。
2010年12月19日，中交公司上述项目部与全湖公司签订补充协议（二），主要内容如下：因市场水泥价格发生重大变化，双方对补充协议（一）中材料补差情况重新约定；42.5型水泥不超过295元/吨，52.5型水泥不超过325元/吨，黄沙不超过50元/吨时，业主所补材差款仍按4：6分成；42.5型、52.5型水泥、黄沙超过上述价格时，业主补差款全部归全湖公司所有等。该协议中，中交公司代表人为候青山，全湖公司代表人为杨明权。
2011年5月11日，中交公司、全湖公司又签订补充协议（三），主要内容如下：全湖公司每月只承担3万元罐车租赁费用，起算时间自2010年11月开始，承担时间按补充协议（一）第四款执行；中交公司不再扣除全湖公司便道维修养护费16.8万元；全湖公司承担的料仓及料仓建设费由28.7万元更改为20.5万元；自开工之日起至2011年3月31日止的材差款，中交公司应于2011年5月底支付；自2011年5月起，中交公司每3个月支付一次材差款；逾期支付材差款，每日按材差款总额的0.5%支付赔偿款等。该协议中，中交公司代表为候青山，全湖公司代表为杨明权。
关于双方之间的关系，双方认可：全湖公司按照中交公司要求采购碎石、砂、水泥、粘合剂；以上材料由全湖公司送到工地，由装载机送到拌合楼，再由全湖公司拌合后运送到路基；拌合时各种材料的配比由省高速公路指挥部确定，由中交公司下发给全湖公司执行；拌合楼、拌合设备、运送成品砼的罐车由全湖公司租赁；拌合人员系全湖公司工人；上述道路已验收合格，于2013年1月通行。
关于全湖公司有无资质，全湖公司自认：全湖公司工商营业执照中经营范围包含提供建筑材料和劳务；无建设行政主管部门颁发的劳务资质证书及混凝土搅拌资质。
2011年9月1日，候青山、ＸＸ、陆福剑共同出具结算单，确认溧马高速LM-2标段材差款为3224190.6元。
2011年12月19日，中交公司与迅达公司签订工程量确认书，约定：自中交公司与全湖公司签订合同起至2011年9月27日止，受委托方迅达公司共生产砼20005立方米，按协议中砼平均价格295元/立方米计算，价款为7376475元；中交公司还零星使用迅达公司碎石、江砂、装载机，迅达公司退场时在拌合场遗留江砂、525型号水泥若干吨，中交公司还应支付油罐车租金及进出场费5万元，迅达公司退场时将外加剂拌合桶、地中衡及安装费用折价由中交公司回收，以上合计499242元；经双方友好协商，合同内完成工程量、合同外零星使用碎石、江砂数量及机械台班已全部确认完毕，并申明不存在其他任何费用补偿等事宜；自开工起已付约689万元；在不考虑材料差价的情况下中交公司尚欠迅达公司费用计算公式为：完成工程量7376475元+零星材料及回收设备款499242元-已付款689万=985717元（具体数额以结算及财务对账为准）；中交公司计划在2012年1月15日前支付100万元；付款前，迅达公司应提供外欠债务明细表，用于优先支付外欠款，支付过程中项目部将要求受委托方出具委托付款证明；对于砼材料补差事宜，根据双方所签协议、江苏省交通厅公布的材料价格进行协商解决，协商不成，可向法院起诉。
关于迅达公司与中交公司、全湖公司的关系，全湖公司认可：全湖公司与迅达公司之间有合同约定；上述混凝土工程量主要由迅达公司完成；为结算方便，就由中交公司与迅达公司签订上述工程量确认书，由中交公司直接付款给迅达公司。
关于货币付款情况，双方确认中交公司已支付784万元。另外，中交公司提交了一份付款委托书复印件，内容：请中交公司溧马LM-2标段项目经理部将工程款60万元汇入张钰浩账户（开户行：农业银行苏州商业街支行；账号：62×××16）；如有纠纷，由本人负责；委托时间2011年1月28日；委托人“杨明权”。同日，中交公司项目部将60万元汇入上述账户。经与杨明权在前述“工程项目劳务协议书”及补充协议书中的签名比较，两者笔迹明显不同。本案审理中，杨明权到庭确认该签名并非其本人所签。为确定以上签名的真实性，本院委托司法鉴定机构进行鉴定，因中交公司未提交委托书原件，鉴定机构将该委托退回本院。
关于以实物抵付款情况，全湖公司认可其拌合混凝土过程中使用中交公司柴油，应付中交公司柴油款12万元。另外，中交公司还主张全湖公司使用其电力，应付电费104825.17元，但中交公司只能提交对方部分签字单据，共计2959.4元；对此，全湖公司只认可2959.4元。
关于税金，中交公司认为：中交公司应付混凝土款、回收材料款、材差款合计9254364元，按建设综合税税率3.3%计算，税金为308170.32元。因全湖公司未提交发票，中交公司已向业主提供了发票，已缴纳该部分税金，故要求全湖公司支付该部分代缴税金。对此，全湖公司表示愿意向中交公司出具发票，但不愿意支付税金。
关于代陈胜权付款，经查，全湖公司施工期间，程治国代表陈胜权向工地供应29370元的“瓜子片”，交付材料保证金1万元。2012年3月12日，陈胜权在中交公司项目部领取2万元。2013年1月10日，陈胜权在上述项目部领取1.7万元，并称：上述款项本应由全湖公司吴全德支付，因长期无法取得联系，现由中交公司项目部代扣；至此，本人在项目部再无债权债务关系。对此，中交公司称：陈胜权要求全湖公司付款，全湖公司已经退场了，陈胜权就到中交公司锁门，在此情况下，中交公司就代付了此款；全湖公司称：中交公司并无全湖公司的授权，故对该款不予认可。
以上事实，由操作层施工劳务合同及附件一、补充协议（一）、（二）、（三）、工程量确认书、支付台账、双方陈述等证实。
本院认为,全湖公司无建设行政主管部门核发的劳务作业资质及混凝土拌合资质，中交公司将高速公路建设中的混凝土拌合环节工作分包给全湖公司施工，其行为危及道路施工安全，违反了国家禁止性规定，故上述操作层施工劳务合同是无效合同。因上述道路已经验收合格，故双方仍应参照约定结算工程价款。本案涉及到2011年12月19日签订的工程量确认书的定性，该确认书包括：对全湖公司提前退场达成了一致意见；对现场遗留物资作了处理；确认应付款由混凝土款、零星使用材料及回收设备款、材差款组成，其中前两项应付款数额不可变动，材差款数额由双方进一步协商，如协商不成，通过诉讼解决；还初步确认了已付款数额；在对已付款、未付款数额预估后，对后期付款作了安排。按上述确认书文意，双方剩余工作为：确定材差款数额，核对已付款数额；中交公司支付余款。从以上内容来看，该约定是双方在互相谅解后，就终结双方关系形成的总结性书面文件。该确认书中，并未注明合同不再继续履行后，一方要追究对方的违约责任；也未约定材差款迟延支付，要支付违约金；只要双方按上述办法计算出余款并支付后，双方所有关系就全部结清。上述确认书是确定本案工程款数额、终结双方关系的重要依据，应当按约执行。
关于解除合同违约金，上述合同系无效合同，自始无效，无需解除；另外，上述确认书中也未涉及到解除合同违约金问题，故全湖公司要求支付解除合同违约金的请求不予支持。
关于应付工程款，按上述工程量确认书，除材差款外，混凝土即砼款为7376475元、零星材料及回收设备款499242元，合计7875717元，该部分应予确认。
关于应付材差款，候青山在补充协议（二）、（三）中均代表中交公司进行签名，故候青山、ＸＸ、陆福剑三人于2011年9月1日向全湖公司出具工程结算单，认可欠对方材差款3224190.6元，全湖公司有理由相信候青山三人的确认行为系代表中交公司所为。上述工程量确认书是全湖公司提前退场情况下，双方对有关事宜所作总结性约定，双方对材差款有异议，未达成一致意见，故将此争议搁置标注在确认书尾部，但从该确认书尾部不能推导出候青山等三人确认的材差款数额当然无效。现双方仍未就材差款数额达成一致意见，本院只能按该确认书之前的相应证据进行确定，而该确认书之前双方曾对该项目数额进行过确认，故候青山三人出具的材差款确认数额应予认定。
关于应付材差款的逾期支付违约金问题，在工程量确认书形成前，双方对材差款的支付时间及逾期支付违约金曾有约定，但从工程量确认书的内容看，迅达公司只要对方支付材差款，并未要求对方按约支付材差款违约金。上述材差款支付时间并未约定，结合本案情形，中交公司应从工程量确认书形成时按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。
关于以货币付款，双方认可中交公司以货币形式付款784万元，应予认定。关于“杨明权”委托支付的60万元，该委托书中“杨明权”签名与杨明权在劳务协议及补充协议中的签名明显不一致，且中交公司未提交该委托书原件，故该款不予认定。
关于以实物付款，全湖公司认可使用中交公司12万元的柴油，应从工程款中扣除，故该部分费用可抵作付款。关于电费，对全湖公司认可部分即2959.4元予以认定，该费用可抵作付款，其余部分不予认定。
关于代陈胜权付款37000元，全湖公司对收到陈胜权39370元的材料无异议，虽然全湖公司未出具授权委托书，但中交公司在特定情况下代为支付后，就有权向全湖公司追偿，故应认定该款为中交公司的已付款。
关于合同中约定的罐车租赁费、料仓费，该两项费用在双方最终进行结算，并形成工程量确认书时并未涉及，故中交公司要求核对出该两项费用后进行抵扣的主张不予支持。
关于代付税金，双方对发票及代扣代缴税金曾有约定，现全湖公司同意出具发票，故中交公司要求全湖公司支付代交税金的请求不予支持。
综上，中交公司应付工程款包括砼款、回收设备及使用零星材料款、材差款，合计11099907.6元；已付工程款7999959.4元；未付款为3099948.2元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中交公司应支付原告全湖公司工程款3099948.2元，并自2011年12月19日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，上述本息于判决生效后十日内付清；全湖公司应同时开具数额为11099907.6元的建筑业发票给中交公司。
二、驳回原告全湖公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费77376元，由原告全湖公司承担45776元，由被告中交公司承担31600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费77376元。南京市中级法院开户行：农行南京市鼓楼支行；帐号：10×××76。逾期未预缴上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨先木
人民陪审员 杨先珍
人民陪审员 刘红梅
二〇一五年八月三十一日
见习书记员 朱 虹