江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终2342号
上诉人(原审被告):浙江宝瑞建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰街道五金路37号。
法定代表人：孙建祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚永祥，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：裘ＸＸ，男，汉族，1967年9月18日出生，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
原审被告：淮安市清浦城市建设投资开发有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区北京南路增力商贸物流中心。
法定代表人：仲凤章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝建兰，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人浙江宝瑞建设有限公司（以下除判决主文外简称宝瑞公司）因与被上诉人裘ＸＸ、原审被告淮安市清浦城市建设投资开发有限公司（以下简称清浦投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担工程款利息，案件受理费合理分担。事实和理由：1、双方合同约定工程造价暂定980万元，最终按业主审定结算造价为准。根据被上诉人提供的工程结算单显示，双方确认上诉人支付给被上诉人工程款8162334元，加上被上诉人应交给上诉人管理费为合同价的16%计1568000元，二项合计上诉人已付被上诉人973万元，上诉人已经履行了合同约定工程造价的100%，上诉人不存在逾期支付被上诉人工程款事实；2、被上诉人要求上诉人支付8229916元是施工过程中增加的工程量价款，双方间的分包合同中并未就增量部分的工程款按工程进度款给付进行约定，增加部分的进度款，合同无约定或约定不明的，根据交易习惯，只能由第三方审核的结算书经双方确认后才能作为增加部分的工程造价的结算依据及支付时间的起点。本案增量部分工程造价于2018年3月30日才经审核确认，而一审判决却将逾期利息的起算时间认定为2014年6月，有违客观实际和交易习惯；3、双方已就涉案工程工期延长等事项达成共识，即互不追究责任，是双方当事人的真实意思表示，应作为本案认定事实的依据采信；4、一审判决对诉讼费的分担不合理。一审并未全部支持被上诉人的诉讼请求，不应由上诉人承担全部诉讼费和保全费，而且诉讼中被上诉人增加利息的诉讼请求，依法应当由被上诉人补交案件受理费，故对其主张的逾期利息不应支持。
裘ＸＸ答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。1、判令上诉人从2014年6月1日开始计算的工程款利息有法有据。上诉人在被上诉人向其交付涉案工程之日起即应向被上诉人支付工程款及利息，根据最高人民法院关于审理建设工程适用法律解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间或约定不明的，建设工程已实际交付的以交付之日视为付款时间。上诉人与被上诉人签订的工程分包合同第四条关于工程款支付条款的约定，针对的是合同价980万元工程款，增加部分工程款不包括在内，而分包合同第三条，最终工程价款按业主审计价款为准，属于对工程款最终计算的约定，而非付款时间的约定。因此，上诉人及被上诉人对于增加部分工程款如何支付何时支付约定不明，原审法院依据工程交付时间为工程款利息起点是有法律依据的；其次，被上诉人早在2014年5月20日已经向上诉人提交了工程决算书，但上诉人未及时向建设单位提交竣工决算报告并进行决算，根据上诉人与被上诉人签订的分包合同第三条约定，若上诉人提交结算报告一个月内业主仍未审定，则以被上诉人的决算书为付款依据。上诉人与业主签订的建设工程施工合同通用条款31.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后的二十八天内承包人向发包人递交竣工结算报告，但在一审庭审中，上诉人未能说明其提交竣工结算报告的具体时间，更没有说明其迟迟未向业主提交竣工结算报告原因。根据合同法第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的视为条件已经成就，故付款期限的迟延，应当由上诉人承担；2、上诉人提交的工程结算单只是约定对工期的延长互不追究责任，而未对工程款利息进行约定，在分包合同履行过程中，由于上诉人存在多项工程变更增加情况，导致施工期间的延长给被上诉人造成一定损失，上诉人与被上诉人才在工程款结算单中就工期延长约定互不追究责任。上诉人认为该约定中包含了双方对工程款利息的约定，明显与该条款表述内容不符，上诉人该主张，没有事实和法律依据；3、被上诉人认为原审法院就诉讼费判决是合理的，上诉人认为诉讼费分担不合理以及增加诉讼请求的诉讼费问题均没有法律依据，综上，请求驳回上诉，维持原判。
清浦投资公司陈述，宝瑞公司将承包的部分工程分包给裘ＸＸ，清浦投资公司对此不知情。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任，没有要求承担连带责任。清浦投资公司作为工程发包人，不应当承担连带责任。涉案工程合同造价为52908294.76元，清浦投资公司已经支付上诉人工程款41510000元，合同约定工程款竣工验收后支付40%，十二个月后支付70%，扣留5%的质保金，还有25%待审计之后结算。根据合同约定我方已经超付了工程款。2018年3月审计结果才出台，最终审计造价49075021.96元，扣留2453751.098作为质量保证金，审计结论出台后，清浦投资公司已经告之上诉人其可以随时申请支付工程款，故清浦投资公司不应承担任何责任。
裘ＸＸ一审诉讼请求：1、判令原审被告支付工程款8229916元；2、原审被告支付和解协议约定的违约金20万元；3、原审被告支付逾期付款违约金（从2016年11月30日起至判决确定履行之日，按照每日0.7‰计算）；4、原审被告二在欠付工程价款范围内与原审被告一承担连带还款责任；5、确认原审原告对本案诉争工程施工部分拍卖或折价的价款享有法定的优先受偿权；6、本案诉讼费用由两原审被告负担。
一审法院审理查明：2012年，清浦投资公司与宝瑞公司签订《建设工程施工合同》，清浦投资公司将服务中心项目工程发包给宝瑞公司承建。2013年3月5日，宝瑞公司（甲方）与裘ＸＸ（乙方，无建筑施工企业资质）签订“淮安市城南新城综合服务中心（BT）工程施工分包合同”（以下简称分包合同），宝瑞公司将其承包的服务中心项目工程中的玻璃幕墙、石材幕墙、钢结构、门窗、保温工程分包给裘ＸＸ施工，双方约定了承包范围、工期、工程质量、安全文明施工、工程材料、职责等内容，还约定……工程进度款支付遵照甲方与业主签订的施工总合同口径。工程款支付按照4：3：3模式，即工程竣工验收合格后付到合同价的40%，工程竣工验收合格之日或实际使用之日（以先到日为准）起12个月内付至30%，剩余款项最迟在工程竣工验收合同之日或实际使用之日（以先到日为准）起24个月内全额付清。逾期支付工程的，甲方向乙方支付每日0.7‰的违约金……。2014年5月20日，裘ＸＸ向宝瑞公司出具决算书。2014年5月底，涉案工程交付清浦投资公司使用。
2016年11月7日，裘ＸＸ（甲方）与宝瑞公司（乙方）签订“和解协议书”，载明：1、甲方同意乙方先行支付工程款本金人民币200万元，其中，乙方在2016年11月30日前支付给甲方工程款本金100万元；在2017年1月20日前再支付工程款本金100万元。在此期间若业主支付给乙方的款项超过200万元的，则超过部分乙方也应当支付给甲方；2、若乙方未能按第一条约定向甲方付款的，乙方有权要求甲方一次性付清全部工程款本金，并需另行向甲方支付违约金20万元等内容。2017年1月4日，裘ＸＸ向宝瑞公司出具承诺书，载明：本人裘ＸＸ承建的由贵公司承包的位于淮安市清浦区的淮安市城南新城综合服务中心（BT）项目的幕墙分包工程，原合同造价980万元（未包含增加部分）。有关幕墙工程的最终工程价款按建设单位（业主）的审计报告确认的决算金额为准。2018年3月30日，淮安市清江浦区审计局出具清审固核发（2018）37号“核查结论”，载明：淮安市城南新城综合服务中心（BT）工程项目，2012年8月招标，2012年5月开工，2014年5月通过验收，建设单位是清浦投资公司，施工单位是宝瑞公司……该工程由我局聘请天园公司协审，天园公司2018年1月出具审核报告……审核造价49075021.96元……截至2018年2月9日，建设单位已付施工单位工程款4151万元。截至2018年2月7日，该工程尚未办理竣工验收。……我局要求建设单位对未办理竣工验收事宜及时整改。我局对审核报告无异议。
经裘ＸＸ与宝瑞公司确认，裘ＸＸ所做工程总价款为19514583.40元，宝瑞公司已支付裘ＸＸ工程款为8162334元，扣除管理费等，现宝瑞公司尚欠裘ＸＸ工程款为8229916元。
宝瑞公司的工程总价款经审计确定为49075021.96元，清浦投资公司已支付宝瑞公司工程款为4151万元，未支付7565021.96元，其中质保金2453751.098元。
宝瑞公司对裘ＸＸ主张要求支付因违反和解协议违约金20万元予以认可。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。宝瑞公司与清浦投资公司签订的建设工程施工合同为有效合同。未取得建筑施工企业资质的实际施工人与发包人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。裘ＸＸ未取得建筑施工企业资质，与宝瑞公司签订工程分包合同，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宝瑞公司尚欠裘ＸＸ工程款8229916元，证据充分，应予认定。故裘ＸＸ要求宝瑞公司支付工程款8229916元的诉讼请求，证据充分，应予支持。
裘ＸＸ要求宝瑞公司支付因违反和解协议应支付违约金20万元，宝瑞公司予以认可，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。裘ＸＸ与宝瑞公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程于2014年5月底交付使用，为此，裘ＸＸ要求从2014年6月起支付利息的请求，证据充分，应予支持。
因涉案工程为BT工程，现由政府相关部门在使用，故裘ＸＸ要求确认对案涉工程施工部分拍卖和折价的价款享有优先受偿权的请求，不予支持。
违约责任系建立在合同有效的基础上，故在合同无效的情形下，违约条款不应该继续适用。裘ＸＸ与宝瑞公司签订的分包合同系无效合同，相关合同中约定的违约责任不应继续适用。为此，裘ＸＸ要求宝瑞公司承担逾期还款按每日0.7‰计算违约金的请求，不予支持。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。清浦投资公司为案涉工程发包人，宝瑞公司为本案的违法分包人。为此，裘ＸＸ要求清浦投资公司在未支付工程款范围（未支付工程款为7565021.96元）与宝瑞公司承担连带责任的请求，应予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，作出判决：一、宝瑞公司于判决生效后三十日内一次性支付裘ＸＸ工程款8229916元，并支付利息（自2014年6月1日起至付清工程款时止、按中国人民银行同期贷款利率计算）；清浦投资公司在欠付工程款范围内与宝瑞公司承担连带责任；二、宝瑞公司于判决生效后三十日内支付裘ＸＸ违约金20万元；三、驳回裘ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费86043元、保全费5000元，合计91043元，由宝瑞公司负担。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
本院另查明：宝瑞公司与裘ＸＸ签定的分包合同约定，工程造价暂定980万元，最终以审计为准。裘ＸＸ交付宝瑞公司管理费20%，2018年1月27日，双方当事人经结算，制作工程结账单，确认工程总价款为19514583.40元，宝瑞公司已支付裘ＸＸ工程款8162334元。结帐单还记载：根据合同约定按20%上缴管理费，由于结算时间延长，双方协商同意按16%结算。工期延长由于多种原因造成，非一方原因造成，双方互不追究责任。
本案争议焦点：宝瑞公司是否存在逾期付款事实，如存在，逾期付款利息应从何时起算。
本院认为，宝瑞公司与裘ＸＸ签订的工程分包合同虽然无效，但涉及工程价款、付款进度等与工程款支付密切的，应按照约定办理。双方当事人在分包合同中对工程造价约定暂定980万元，最终工程价款以业主审定结算造价为准。而双方在分包合同第四条关于工程款的支付一栏中又约定：工程款支付按照4：3：3模式支付。实际工程造价为19514583.40元，施工中增加的工程量占总造价的50.22%，该增加部分是否按照合同价支付进度执行，合同没有细化。根据交易习惯，施工过程中工程款的支付，应当以相对固定的数字作为履行的参照物，在合同中相对固定的参照物应为暂定价980万元，双方约定的审计价属于滞后行为，在审计结论出台前处于不确定状态，不具有可操作性；其次，双方付款进度约定的“工程竣工验收合格后付到合同价的40%，工程竣工验收合格之日或实际使用之日（以先到日为准）起12个月内付至30%，剩余款项最迟在工程竣工验收合同之日或实际使用之日（以先到日为准）起24个月内全额付清。文字表述亦是针对合同价，被上诉人答辩时对合同价不包括增量部分工程价款的事实是认可的，则工程施工期间的付款进度所指向标的应系针对980万元暂定价而言，故应以该标准作为衡量宝瑞公司有无支付进度款或是否应承担980万元利息的给付责任。双方当事人一致认可审计结论出台前宝瑞公司已支付裘ＸＸ工程款8162334元，结合裘ＸＸ应给付宝瑞公司16%的管理费计1568000元，金额达到9730334元，应当认定宝瑞公司已经基本完成支付裘ＸＸ合同价的义务。对于增量部分的工程价款，由于该款于2018年3月30日才确定，显然要求宝瑞公司按照2018年3月30日出台的审定价全额承担自2014年起的利息，不切实际，也有失公平。被上诉人认为上诉人无证据证明其按照合同约定的期限提交竣工结算报告，应承担不利后果，但鉴于涉案工程为CT工程，从审查情况看，审计结论滞后原因，并不能归责于本案任一方当事人，故不能以此约束上诉人独自承担未能及时审计的风险责任。
涉案工程由裘ＸＸ垫付全部工程款是事实，根据审定结算确认的工程造价为19514583.40元，合同约定价款980万元，差额为9714583.4元，双方结算确认宝瑞公司欠付裘ＸＸ8229916元，该部分应属于增加部分的工程量价款，涉案工程于2014年5月底交付，本案所涉工程款裘ＸＸ至今未能取得，损失客观存在。因无效合同造成的损失应由合同双方根据各自过错责任大小承担，鉴于双方当事人对损失后果均无明显过错，但考虑到上诉人明知工程增量，被上诉人全额垫资事实，且工程增量所占比例较大，其从甲方领取的工程款亦远超出了合同价的50%，上诉人应当根据实际情况进行处理，尽管在2018年1月27日进行结算时，上诉人以让度管理费的方式承担了被上诉人的部分损失，但结算单仅对工期延长约定互不追究责任，对延期支付工程款未约定，故对于该部分的损失本院综合考虑审计滞后的多重因素、利益分配以及上诉人在审计工作中配合、协调的角色等因素，酌定上诉人承担未付款利息60%的赔偿责任，其余利息由裘ＸＸ自行承担。关于损失的计算，由于双方在合同中对付款进度有约定，参照该方法计算利息损失较为适宜，即8229916元按照工程交付时计算40%的工程款，12个月时计付30%的工程款，24个月时计付30%的工程款，相对应的工程款以中国人民银行同期贷款利率计算至2018年9月30日。则利息损失分别为：839451.4元（8229916元×40%×6%÷12×51个月）、441329.2元（8229916元×30%×5.5%÷12×39个月）和277759.7元（8229916元×30%×5%÷12×27个月），合计利息为1558540.7元，由宝瑞公司承担935124元（1558540.3元×60%，其余由裘ＸＸ自行承担。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律有误，应予纠正。清浦投资公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对宝瑞公司的债务承担连带给付责任。一审判决清浦投资公司承担有限责任，法律适用并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初2152号民事判决第一项、第三项，维持第二项；
二、浙江宝瑞建设有限公司于判决生效后三十日内一次性支付裘ＸＸ工程款8229916元，并承担至2018年9月30日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息935124元；
三、淮安市清浦城市建设投资开发有限公司在欠付工程款范围内对浙江宝瑞建设有限公司的债务承担连带偿还责任；
四、驳回裘ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费86043元，上诉案件受理费23600元，合计109643元，由浙江宝瑞建设有限公司负担90043元，裘ＸＸ负担19600元，保全费5000元，由浙江宝瑞建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一八年九月二十七日
书记员 葛凤凤