安徽省长丰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖0121刑初296号
公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
被告人刘某某，曾用名刘某，男，1993年10月2日出生于安徽省定远县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省定远县，现住长丰县双凤经济开发区。被告人刘某某因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月20日被长丰县公安局刑事拘留，12月30日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕，2017年1月9日被长丰县公安局取保候审，2017年6月30日长丰县人民检察院决定对其取保候审。2017年9月8日经本院决定继续对其取保候审。
辩护人陈长志、沈翔飞，安徽力澜律师事务所律师。
安徽省长丰县人民检察院以长检公诉刑诉[2017]291号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。长丰县人民检察院指派检察员赵咏梅出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人陈长志、沈翔飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省长丰县人民检察院指控，被告人刘某某违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究其刑事责任。
被告人刘某某辩称，对起诉书指控的犯罪事实和定性无异议，表示认罪。
被告人刘某某的辩护人陈长志、沈翔飞提出的辩护意见是：被告人刘某某属初犯、偶犯,认罪、悔罪态度较好，主观恶性不大;被公安机关查获的香烟部分，应为犯罪未遂；被告人在供述中提供了他人犯罪线索，属于立功。综上，应对被告人刘某某从轻或减轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明:2016年9月至12月期间，被告人刘某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络社交平台发布卷烟销售信息，在卖家确认购买之后，再通过上线购得香烟后销售给买家。被告人刘某某通过上述方式销售香烟金额54625元，具体如下：
1、2016年9月始，被告人刘某某陆续向肥西县任龙超市业主李某1销售紫云、大前门、金某、普皖、硬壳中华、芙蓉王等品牌香烟，后李某1发现香烟有质量问题，便退回了一部分给刘某某。经确认，刘某某实际销售给李某1的香烟金额为5400元。
2、2016年10月至12月间，被告人刘某某通过微信向安徽省新华学院学生朱某1销售普皖、金某、芙蓉王、玉溪等品牌香烟。朱某1通过微信转账和微信红包的方式向被告人付款5040元，尚欠260元未付。被告人刘某某共计向朱某1销售香烟金额为5300元。
3、2016年10月，被告人刘某某分两次向倪某销售金某、普皖、硬盒中华牌香烟，合计金额7000元。
4、2016年10月至12月间，被告人刘某某多次向徐某1销售九五至尊、金某、硬盒中华、荷花、普皖等品牌香烟，合计金额5745元。
5、2016年10月，被告人刘某某分两次向淮南市腾志根销售硬盒中华、软盒中华、玉溪、苏某、金某、普皖等品牌香烟，合计金额21530元。
6、2016年10月24日，被告人刘某某向阜阳市袁某销售普皖香烟，金额4250元。
7、2016年11月，被告人刘某某分三次向长丰县北城世纪城二期天翔超市业主陈某销售普皖、大前门、利某、硬盒中华、芙蓉王、软盒中华等品牌香烟，合计金额5400元。
2016年12月13日，被告人刘某某通过微信和支付宝共计转账8440元给马某购买高档品牌香烟，由马某通过快递方式向被告人发货。2016年12月19日，长丰县公安局分别在快捷快递公司长丰县双凤经济开发区中奥花园营业网点和合肥分拨中心将上述香烟查获，经现场清点，共计扣押硬盒芙蓉王10条、硬盒中华47条、和天下3条、软盒中华19条、九五至尊2条。同日，被告人刘某某被公安机关抓获，民警从其皖Ａ×××××号车内查获并扣押了软盒中华9条、硬盒中华2条、黄金叶1条、芙蓉王1条、金某8包、玉溪2包、苏某和云烟各1包，以及被告人作案使用的两部VIVO手机。经安徽省烟草质量监督监测站鉴定，上述被查扣的香烟均系假冒注册商标和伪劣卷烟；经中国烟草总公司安徽省公司价格鉴定，上述被查扣的香烟价格为50302元。扣除送检的检材样本，现扣押在案的香烟为软壳中华24条、硬壳中华44条、芙蓉王9条、和天下1条。
被告人刘某某于2016年12月19日被公安机关抓获，归案后，其如实供述了犯罪事实。
上述事实，有扣押的香烟，扣押香烟照片，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，辨认笔录，现场图，微信聊天记录照片，微信转账和微信红包记录，支付宝转账记录，财付通支付科技有限公司和支付宝（中国）网络技术有限公司的交易明细，户籍证明，抓获经过，长丰县烟草专卖局的证明，安徽烟草质量监测站卷烟产品鉴别检验报告，涉案卷烟价格鉴证结论书，证人马某、储某、李某1、朱某1、倪某、徐某1、滕某、袁某、陈某的证言，被告人刘某某的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：被告人刘某某违反国家规定，非法经营卷烟销售，情节严重，其行为显已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘某某归案后能够如实供述犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚。辩护人关于刘某某具有立功情节和部分犯罪未遂的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见与本院查证一致，本院予以采纳。被告人销售给朱某1的5300元香烟，实际收款5040元，尚未支付的260元货款应在总销售金额54625元中予以扣除，违法所得按照54365元计算。被告人刘某某犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起十日内缴纳)。
二、对被告人刘某某的违法所得54365元予以追缴。
三、对扣押的假冒注册商标香烟以及作案使用的两部VIVO手机，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审判员 李方勇
二〇一七年九月二十二日
书记员 张 越
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。