广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1356号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东白云清洁科技有限公司。
法定代表人:胡师集。
委托诉讼代理人：邬德、林幕清，均为广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:吴川市土木建筑工程公司。
法定代表人：曾显国。
委托诉讼代理人：张荣荣、陈志伟，均为广东山丰律师事务所律师。
上诉人广东白云清洁科技有限公司（以下简称白云公司）与被上诉人吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
白云公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持白云公司的一审诉讼请求，驳回吴川公司的一审反诉请求；3.本案诉讼费用由吴川公司承担。
事实与理由：一、吴川公司应当履行工程移交和验收义务，并赔偿白云公司的经营损失。《广东省建设工程施工合同》解除后，吴川公司应当依约履行工程移交义务；吴川公司没有履行工程移交义务，缺乏合法抗辩理由，应当承担法律责任。吴川公司也当庭承认直至2016年12月，工程仍未移交。事实上2017年3月，吴川公司是通过白云公司报警后才被迫移交涉案工程。依据《合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明”、《广东省建设工程施工合同》通用条款第43条“合同的解除，43.5:合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出场地”。由于吴川公司长期控制施工现场与涉案工程，也没有依法提交工程资料，导致案涉工程无法继续施工，严重影响白云公司继续建设施工和投资经营，应当赔偿白云公司的经营损失。一审判决在确定吴川公司实际占用工程现状的前提下，以白云公司没有足额支付工程款为由认定吴川公司拒不交付工程的合法性，完全没有法律依据。其一，工程移交是合同解除后施工方的法定义务和约定义务，并没有前提条件；其二，吴川公司在已经对白云公司进行财产保全的情况下，完全能够保证生效判决的履行，吴川公司拒不交付工程是单方的违约违法行为；其三，白云公司在2012年6月暂停施工，不等于不继续建设和经营，由于吴川公司长期占用公司才导致工程无法及时复工的损失，两者具有直接因果关系。因此，一审判决既混淆了工人留守与拒绝交付工程的关系，也混淆了财产保全与合同履行抗辩权的关系，严重损害白云公司的合法权益。二、吴川公司应当赔偿白云公司在建工程损失。吴川公司在涉案工程移交前，应当履行法定和约定的保护工程的义务，对于其怠于履行工程保护义务，应当承担赔偿责任。依据《广东省建设工程施工合同》通用条款第10条“承包人”10.2(5)：“承包人在本工程或本工程某单项工程已竣工但未交付发包人以前，负责已完工程的保护工作，保护期间发生损害，应予以修复并承担费用”；第27条“工程的保护”27.2:“承包人在负责照管期间，如因承包人自身原因造成本工程或其任何部分，以及材料、设备、装备、临时工程的损害，承包人均应自费弥补上述损坏、损失或损伤”；第43条“合同的解除”43.5也明确合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护。因此，工程保护是承包人在合同解除后应当履行的合同随附义务，吴川公司也以此为由向白云公司索要了大量工人留守费用。但基本事实是，白云公司在接收工程现场时，发现涉案工程有多处被损坏和偷盗。吴川公司在控制期间未承担保护涉案工程的义务，未尽到合理保管并妥善保护的义务，涉案工程因保护不善而造成的损失，应当由吴川公司承担。一审判决认为：白云公司“仅提供了自行制作的现场工程损坏、丢失情况汇总表及照片，但该证据无法证明上述损失的实际发生且无法证明是因被告的原因造成”，从而以证据不足为由不予支持，这充分体现出一审法院对吴川公司的偏袒。一方面，工程现状保护是吴川公司的法定义务和约定义务，一审法院的生效判决亦要求白云公司支付留守工人工资。作为对价，吴川公司应当对工程现场财产安全负责，在能够认定确有损坏和偷盗情形的情况下，吴川公司除非提供证据证明其免责情形，否则就应当承担保护不力的责任。另一方面，工程现场多处被损坏和偷盗是客观存在的事实，白云公司提供的照片等证据能充分证明，而且由现状可查确认损失的实际发生，一审完全无视证据的客观性不予采证，而且拒绝对实际损失的数额进行鉴定，缺乏司法的中立性与客观性。三、吴川公司应当承担工程不合格部分的维修责任和实际未施工的工程费用。1.吴川公司拒绝履行工程验收义务，拒绝履行工程质量修复责任，应当承担相应的法律后果。2017年7月白云公司多次书面通知吴川公司于2017年8月1日到工程现场进行工程验收，但吴川公司不仅没有到现场进行验收，也没有按照生效裁判的内容全面履行工程资料移交义务。白云公司在自行验收过程中，发现吴川公司的已完工程中存在大量质量缺陷和需要维修的工程。依据《合同法》第二百八十一条规定，白云公司再次致函吴川公司履行修复责任，吴川公司不予答复，白云公司据此要求吴川公司承担工程修复的费用，具有事实和法律依据。2.本案工程款的结算是以吴川公司完成其承诺的工程为前提，对于实际未完成工程部分，吴川公司应当返还。依据《合同法》第六十条规定，四会市人民法院（2013）457号案件《民事判决书》中，吴川公司明确陈述：“《工程结算书》所列的工程量是全部有做的”，457号案据此以《工程结算书》确定本案工程量。白云公司依据生效的457号案件《民事判决书》已经支付了全部工程款，但白云公司在工程自行验收过程中，发现吴川公司实际完成的工程量与吴川公司的工程结算书存在大量的差异，吴川公司对于工程结算书中存在的虚报工程量，应当依法承担返还责任。3.一审判决以白云公司要求吴川公司承担工程不合格部分的维修责任和实际未施工工程费用构成重复起诉为由，既没有法律依据，也违反法定程序。（1）关于工程不合格部分的维修责任，一审法院混淆了工程质量缺陷与工程维修责任的关系，同时没有考虑本案诉讼与457号案件的区别。在457号案件中，白云公司反诉请求之一是要求吴川公司对存在质量缺陷的工程进行返工和修复，诉讼过程中白云公司提出工程质量鉴定，但考虑到需要吴川公司提交施工资料之后才能实施，且提交施工资料也是吴川公司对质量缺陷问题存在应当履行的举证责任；在诉讼未判决之前由于吴川公司拒绝提交施工资料，导致质量工程质量问题无法鉴定才撤回鉴定申请，据此457号案件判决书是以证据不足为由驳回白云公司的该项反诉请求。但在457号履行完成后，吴川公司才提交部分施工资料，才基本具备对现有工程进行鉴定依法确定吴川公司的维修责任；白云公司是在吴川公司无法提交全部施工资料的情况下结合工程现状，具备案涉工程存在应当由吴川公司履行维修责任的初步证据，在致函给吴川公司要求工程验收和移交被拒绝的情况下，才诉至法院请求通过司法鉴定依法确定。因此，白云公司在本案的诉讼请求与457号案件并非相同的诉讼请求、事实理由和诉讼标的，而且是基于新的证据，并不构成重复起诉。（2）关于实际未施工工程费用问题，一审法院没有考虑457号案认定的前提。如前所述，457号案件以吴川公司报送的工程量结算为依据认定工程款，其前提是吴川公司明确《工程结算书》所列的工程量是全部有做的。本案中，白云公司已经充分证明吴川公司存在确实没有施工的情形，无论是要求吴川公司继续履行所承诺的工程量，还是要求吴川公司承担返还责任，都是具有事实与法律依据的。白云公司的该项诉讼请求与457号案件判决并不矛盾，不构成重复起诉。（3）依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十八条规定，457号案件判决生效和履行后，白云公司针对吴川公司未能履行合同义务与法定义务新的事实所提起的诉讼，人民法院应当受理，一审法院关于重复起诉的认定系以偏概全。（4）即使构成重复起诉，一审法院也违背最高院司法解释的法定程序。上述解释第二百四十七条：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。一审法院认定白云公司构成重复起诉，也应当依法裁定驳回起诉，而非判决驳回原告的诉讼请求。四、吴川公司主张8%工程款没有法定或约定依据，而且属于重复诉讼，应当依法驳回。1.吴川公司的反诉在程序上属于重复诉讼。对于吴川公司提出不按建筑工程量下浮8%作为本案的实际承包价，白云公司于开庭前已经提交《关于依法驳回反诉的申请》。依据《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）款规定，吴川公司反诉请求与（2013）肇四法民一初字第457号案件的诉讼请求完全重复，该案一审法院第457号《民事判决书》与二审法院（2016）粤12民终1038号《民事判决书》均已判决驳回吴川公司的该部分诉讼请求。因此，吴川公司的反诉违背一事不再理原则，应当依法驳回。2.按建筑工程量下浮8%作为本案的实际承包价是合同的明确约定，吴川公司的主张没有任何事实与法律依据。依据《施工合同》（附件）第一条明确约定按建筑工程量下浮8%作为本案的实际承包价。在整个合同文本中，均没有不下浮8%的约定，其中附件第三条约定的是“工程款的支付方式”，第四条约定的图纸变更的工程量结算，都不改变按建筑工程量下浮8%作为本案的实际承包价的约定。因此，无论工程是否完成，按照合同签订合同的合意，合同的承包价应当为定额下浮8%。3.一审判决不符合法律规定与合同约定。首先，即使按实结算工程款，也应当是依约定按实结算。依据《合同法》第六十条规定，合同约定是合同双方履行的基本前提；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，一审判决以合同解除为由无视合同约定，单方面增加吴川公司的工程价款，已经严重违背法律法规的规定。其次，依据2011年4月7日《广东省建设工程施工合同》约定，本工程为“边设计边施工合同”，其中第二条工程承包范围约定“厂区内项目总承包：土建工程，装饰工程，厂区道路，给排水工程（包工包料）。以上项目的每个单项都须经发包人确认同意后，承包方才可以进行施工或购买材料”。因此，从合同约定看，工程施工没有全部完成应当在吴川公司预期范围内，并不存在扩大损失。工程价款下浮8%，即是双方的真实意思表示，也符合吴川公司的合同利益预期。再次，即使白云公司构成违约，也应当是依据法律规定与合同约定确定违约责任，而非改变合同约定。457号案件中已经判决白云公司支付了未施工部分的利润，据此吴川公司没有全部施工的损失已经得到补偿，一审法院再次增加工程款既没有法律依据，对白云公司也极为不公。综上，吴川公司未履行移交工程和妥善保护涉案工程的义务，工程因此造成的维修损失和偷盗损失应当由吴川公司承担。吴川公司未履行配合验收的合同义务，对于结算书中的未完成部分和不合格部分，吴川公司应当承担继续完成和维修的义务，返还未完成部分的工程款、支付维修费用。吴川公司的行为直接影响了白云公司的投资经营，造成重大的经济损失，应当赔偿损失。一审法院拒绝司法鉴定，导致认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当依法改判。
吴川公司辩称：一、双方合同提前履行是白云公司违约导致，吴川公司不存在违约行为。1.导致合同提前解除，是因白云公司单方违约行为所致。基于白云公司单方违约停工后采取的“不结算、不付款、不赔偿”的态度，为此，白云公司提起（2013）肇四法民一初字第457号案（下称457号案）的诉讼，双方合同解除的效力由法院生效判决确认。在诉讼期间，白云公司从未要求接受工地，双方没有就工程进行交接，因此吴川公司在完成涉案工程收尾工作后派驻相关人员对工地进行留守和维护，证明了吴川公司积极履行合同约定的义务，吴川公司不存在拒绝移交工程的情形。2.吴川公司在457号案生效后，于2016年12月4日向白云公司发出《律师函》，要求与其对工地各项事宜进行交接，并在457号案的执行阶段也同意将涉诉工地的工程验收资料原件提交给白云公司，吴川公司在2016年12月31日之后没有对工地进行看管与投入。且在2017年开始，案件进入执行阶段，该工地已由四会市人民法院进行司法评估与拍卖。3.根据（2015）肇四法民二初字第63号及（2017）粤12民终1944号民事判决，白云公司在该案中提出要求吴川公司移交工地的反诉请求，其事实与理由与本案起诉主张的事实与理由基本一致，现已有生效判决驳回了白云公司的反诉请求。因此，白云公司在本案诉讼中再次提出吴川公司未移交工地导致的损失，显然是重复诉讼和恶意诉讼。二、吴川公司不存在赔偿白云公司在建工程损失以及不合格部分的维修等责任的情形。根据457号案的判决，白云公司就涉案工程质量问题提出了反诉请求，要求吴川公司提供已完工工程的验收资料。诉讼期间，白云公司就涉案工程质量申请司法鉴定，后又自行撤回，因此，关于吴川公司承建的涉案工程不存在质量问题。吴川公司交付给白云公司的验收资料均证实涉案工程不存在质量问题，吴川公司在该建设工程中所完成的每一部分施工建设都是经过监理公司或当地建设施工安全监管部门验收合格的。因白云公司单方要求停工，导致该建设工程无法完全竣工，故该建设工程不存在所谓的质量问题。关于涉案工程保护的情况，在457号案生效后，吴川公司明确告知白云公司不再派驻工作人员看管，同时案件进入执行程序。因此即使是白云公司接管工地，在建的工程本身就是中途停工的工程，质量也未达到竣工验收的条件，且历经数年，建筑物也会受到天气环境等自然因素影响而发生改变，因此白云公司认为吴川公司对在建公司未尽到保护义务完全是没有事实与法律依据的。三、吴川公司的反诉主张不属于重复诉讼。1.吴川公司在本案中反诉主张白云公司剩余8%的工程款，这与457号案是两个完全不同的诉求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定，本案与457号案虽然诉讼当事人相同，但诉讼标的和诉讼请求是完全不同的，不属于重复起诉。四、吴川公司诉请白云公司支付剩余8%的工程款有事实与法律依据。1.根据双方签订的《广东省建设工程施工合同》第二条工程承包范围约定，厂区内项目总承包，土建工程装饰工程厂内道路给担水工程（包工包料）等。以上项目每个单项都须经发包人确认同意后，承包方才可以进行施工或购买材料。第五条合同价款的规定：“按实际发生的工程量进行计算造价。”双方签订的《附件》第一条约定，由于本工程为边设计边施工的工程，双方同意按建筑工程预算定额8%作为本工程的实际承包价。第四条约定本工程按确认的设计图纸进行计算，因发包人变更图纸而增加或减少的工程量，以当期的材料单位及定额预算进行调整。据此，吴川公司认为双方施工合同附件中第一条约定的让利价，不适用于合同中途解除，仍应当以双方施工合同约定的合同价款为准。2.合同附件双方基于建设项目是边设计边施工，在施工项目全部完成的情形下，双方同意按定额下浮8%予以结算确认工程款。但是双方施工合同中途解除是因白云公司欠付工程款中途停工等根本性违约行为而导致，合同附件所约定的定额下浮8%即让利8%不适用合同中途解除。吴川公司实现合同目的、获取商业利益的前提是完成全部工程，也就是说，即使要适用该“附件第一条约定”即下浮8%的前提必须是合同约定的整个工程均已完工，这是因为：就整体建筑工程而言，利润的分布是不平衡的，即主体、基础部分利润相对很少或者甚至亏损，这是由于钢筋、水泥等主要建筑材料价格相对较高而且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成所致，整个工程的大部分利润是在安装、装饰工程中实现，因为此时结构工程已完成，风险和成本相对较低。合同约定的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即总包价。我国当前建筑市场行业存在着两个阶段薄利甚至亏本的事实，最后一个阶段大多可以获取较高的利润。本案中，吴川公司获取利润的前提是完成全部工程，而白云公司的工程项目均未能施工完成，大部分仅在土建基础部分，另外的阶段均因白云公司单方停工未能施工。如果吴川公司单独承包涉案工程的土建工程，则报价一定高于涉案合同的报价。因此，如果还继续按照合同附件约定按实际工程量下浮8％的价款计算出吴川公司已完成的工程款，则吴川公司的利益会出现重大失衡。白云公司提前解除合同的行为破坏了双方的交易背景，如果按照合同附件约定的固定价款计价，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约方明显不公平的后果。白云公司认为工程施工没有全部完成应当在吴川公司的预期范围内，并不存在扩大损失，完全是对双方合同约定的歪曲。吴川公司已与白云公司明确是厂区内项目总承包，这是前提，只有在这个前提下吴川公司签订的全部工程结算款则按实际工程量下浮8％进行让利。合同约定每个项目施工需经发包人同意，这说明了白云公司应将每个项目由吴川公司进行施工，只有在全面施工的情形下才下浮让利，并不意味着在白云公司单方要求停止情形下，吴川公司仍然按下浮让利结算工程款。3.双方合同附件第四条约定本工程按确认的设计图纸进行计算，因发包人变更图纸而增加或减少的工程量，以当期的材料单位及定额预算进行调整。也就是说，本案中因白云公司原因致使吴川公司工程量完全减少，也应当按当期的材料单位及定额预算进行调整。4.即便双方均未就合同中途解除时如何计付工程款作出相应的约定。在这种情况下，适用工程定额标准结算半截子工程价款，符合《民法通则》第八十八条、《合同法》第六十二条和国家财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十一条相关法律法规的规定。我国《民法通则》第八十八条第四项规定，价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。我国《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价
政府指导价的，按照规定履行。国家财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建369号）第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照国务院建设行政主管部门，省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定协商办理。据此特别是在发包人违约解除合同的情况下，主动适用上述条款更能体现当事人过错和司法判断的价值取向。5.合同中途解除是因为白云公司的根本性违约，而吴川公司已完工程量90％是土建工程，基本是无利润的，在无利润的前提下还要乘以整体工程以盈补亏确定的8％下浮率来进行结算，不仅是让白云公司几乎零成本完成了这些土建项目工程、更甚至因违约而获得颇丰，这种做法一旦得到司法确认，将会引起不良的社会效仿效应，发包方都可以采取在固定总价且施工完成大部分主体、基础工程情形下，故意违约、故意欠付工程款、故意解除合同，来达到获利的目的，那将与司法价值取向背道而驰。6.关于457案中关于吴川公司要求白云公司赔偿未施工工程的预期利润，与吴川公司提出支付剩余8%的工程款的反诉请求是完全不同性质不同范畴的赔偿请求。显然457号案中关于未施工工程的预期利润，是因在建工程的未施工部分，因白云公司单方违约，导致未施工部分的工程不能如期施工，若在如期施工的情形下，该未施工工程可取得最低利润值，这属于可得利润的损失赔偿。而且该可得利润的损失赔偿仅仅是在建公司未施工工程的可得利润损失，并非是吴川公司没有全部施工的全部损失。而且在本案反诉中关于剩余8%的工程款的诉请，主要是指已完成的在建工程的工程款的计价方式，在白云公司单方违约的情形下，是否仍适用原合同中约定的让利价，还是适用定额价款。这虽然也是白云公司违约责任承担的一种形式，但是这与未施工工程的预期利润是完全不同的两类违约责任承担形式，并不存在重复。本案中按实际工程量定额计价方式，能体现利益平衡的公平原则，鼓励守约方惩罚违约方的司法价值取向。综上，吴川公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院依法驳回白云公司的上诉请求，维持原判。
白云公司向一审法院起诉请求：1.吴川公司支付白云公司在建工程损失100万元；2.吴川公司赔偿白云公司预期经营损失2400万元；3.本案诉讼费用由吴川公司承担。
白云公司于一审庭审中变更增加诉讼请求为：1.吴川公司支付白云公司在建工程损失100万元；2.吴川公司赔偿白云公司经营损失2000万元；3.吴川公司承担不合格部分的维修费用400万元；4.吴川公司返还未实际施工的工程费用10427368.04元；5.本案诉讼费用由吴川公司承担。
吴川公司向一审法院提出反诉请求：1.白云公司立即向吴川公司支付在建工程款9032073.08元（从2013年9月12日按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由白云公司承担。
一审法院认定事实：2011年4月7日，白云公司与吴川公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定由吴川公司以包工包料方式承建白云公司位于肇庆高新区厂区内的土建工程、装饰工程、厂区道路、给排水等工程；2011年4月11日，白云公司与吴川公司签订《广东省建设工程施工合同附件》作为补充条款，约定施工合同的实际结算按建筑工程预算定额下浮8%作为实际承包价，按实际发生工程量计算造价，白云公司按每月的实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工后支付工程造价的10%，工程竣工验收合格结算后一个月内支付总工程造价的5%作为工程质量的保修金。保修金在工程竣工验收后一年内支付（注：以上项目为单项计算）等内容。
签订合同后，吴川公司包工包料进场施工，施工至2012年6月1日，白云公司向吴川公司及各相关参建单位、白云科技项目管理部发出《白云科技大旺新厂建设项目停工通知》，决定停止现场所有项目建设，要求项目管理部与各参建单位做好清点、结算工作。
2012年12月28日，吴川公司向涉案工程的监理公司——广东广信建筑工程监理有限公司、四会市工程建设监理有限公司发出《工作联系单》，求证涉案工程项目是否全面停工、全面终止，监理公司在《工作联系单》盖章确认“以上情况属实，请施工单位按业主要求执行。”
之后，双方当事人因工程结算问题无法达成一致意见，2013年7月15日，吴川公司制作了《白云公司新建厂区项目结算汇总表》并寄送给白云公司的法定代表人，该结算汇总表确定的工程结算造价为112900913.50元。
2013年9月16日，吴川公司向一审法院提起诉讼[案号（2013）肇四法民一初字第457号]，要求白云公司支付工程款36288840.50元、赔偿停工造成的经济损失13553149.27元和承担案件诉讼费用；白云公司在该案中提起反诉，要求吴川公司给付涉案工程（包括员工宿舍第一、第二栋楼房、样品测试间楼房、办公楼、车间二楼房、车间三楼房、车间四楼房）的验收资料原件，对上述7栋楼房存在质量缺陷的工程进行返工或修复（返工或修复的范围以司法鉴定报告鉴定的存在质量缺陷的工程范围为准）、经返工或修复后再进行重新验收，开具1770万元的工程发票，承担反诉费和鉴定费，以及给付员工宿舍第一、第二栋楼房、样品测试间楼房、办公楼、车间二楼房、车间三楼房、车间四楼房已完工建筑工程的验收报告原件、7栋建筑物的管桩合格证原件及分部分项工程检验批、钢筋出厂合格证、水泥出厂合格证等。一审法院于2016年4月25日作出（2013）肇四法民一初字第457号《民事判决书》，判决如下：“一、被告广东白云清洁科技有限公司应支付工程款36068840.42元给原告吴川市土木建筑工程有限公司；二、被告应支付给原告留守人员的工资148500元（2013年1月至11月）、水电费合共100081.9元（2013年1月至9月）、塔吊、钢管外架排栅超期损失4550605.67元、设计图纸外增加工程款385858.96元、未施工单位工程定额利润3355883.55元、延付工程进度款、工程结算款利息1537651.10元、鉴定费622322元，合共10700903.18元；三、对上述第一、二项，被告应在本判决书发生法律效力之日起五日内履行义务；四、在被告履行上述第一、二项判决义务的次日，原告应依法开具相应数额的发票给被告，此前未足额开具的应予以补足；同时应将本案所涉建筑工程中属于工程承包人有义务提交的工程验收资料原件向被告提交（资料名称见附页）；五、驳回原告其他的诉讼请求；六、驳回被告其他的反诉请求。”其中该判决书第17页载明：“2014年6月16日本院对本案进行开庭审理，原告（吴川公司）提出变更诉讼请求为：1、留守人员的工资原计算至2013年11月份，现计算到案件解决之日止。2、水电排污费用原计算至2013年11月份，现计算到案件解决之日止，每月8000元，3、被告（白云公司）违约造成的利息的损失，2012年8月计算至被告还清之日止，以银行同期贷款利息的标准。因为当时起诉的拖欠工程款是按照下浮8%计算，本案工程是三边（边报建、边设计、边施工）工程，但工程没有完成，才做了三分之一，现在我方不按照8%下浮，即拖欠的工程款是45000000元。被告认为变更诉讼请求后原告的诉讼标的已经超过了5000万元，四会市人民法院没有管辖权。对此，原告表示收回诉讼请求变更的部分，在本案中不提出变更，表示另案主张。”第20页载明：“另被告曾提出申请对整个工程的质量进行鉴定，在证据固定时认为关于工程质量问题是应该由原告举证，所以要求撤回该申请。”第46-47页载明：“三、关于建筑工程款问题。在双方签订的建设工程合同中，仅有原告的联系地址，被告的联系地址是空白的，诉讼中被告也没有举证在工程所在地有办公场所，故本院对原告方称工程停工后被告方没有人在工程所在地接收相关工程文件材料的说法予以采信。“广州市白云清洁用品有限公司”的法定代表人为黄绍华，而被告的法定代表人也同是黄绍华本人，两个公司的法定代表人为同一人，其在各企业法人中的法定职权与义务基本相同，原告在工程所在地不能直接向被告送达的情况下，通过被告的法定代表人任职法定代表人的另一企业法人转交，不影响当事人的权利，故应视为《广东白云清洁科技有限公司新建厂区项目结算汇总表》（含相关材料26公斤）、《广东白云清洁科技有限公司新建厂区项目签证单工程结算书》在2013年8月1日已寄送给被告的法定代表人黄绍华收取。双方的建筑工程虽然没有竣工，但原告在建设中途单方停工，应参照合同的竣工条款予以结算。被告在2013年8月1日收到原告提交的《工程结算书》后，应参照34.4条在28天内对原告提交的结算书进行核对，提出核对意见或要求补充结算资料。被告一直没有对原告提交的《工程结算书》进行回应，参照34.7条应视同被告认可原告提交的工程结算书，原告可据此要求被告支付。被告辩称没有收到原告的《工程结算书》缺乏理据，本院不予采信。依照双方的合同约定，应认定《工程结算书》确定的已完工的工程结算造价为112900913.5元。原被告双方在合同附件中约定：“由于本工程为边设计边施工的工程，所以工程量的造价计算方法按广东省2010年建筑工程预算定额及肇庆市地方材料各时期的信息价格计算，按建筑工程预算定额下浮8%作为本工程的实际承包价。”原告起诉时主张36288840.5元，原告称是按工程结算造价112900913.5元下浮8%减去已支付的6780万元的数额，但该数额应为36068840.42元。诉讼中，原告曾提出不下浮8%，主张未付工程款为4500万元，随后又称不变更，要求另案处理，经原被告双方提出，本院已对诉讼请求进行了固定（连续产生的损失在本案暂计算至2013年11月）。鉴于原告在诉讼中确定主张的未付工程款按下浮8%减去已支付的数额来固定诉讼请求，其余另案处理，故在本案中本院确定被告应支付的工程款为112900913.5元×92%-67800000元=36068840.42元。”第51-52页载明：“6、延付工程款的利息。参照双方签订的《广东省建设工程施工合同》及被告拖欠工程款的时间，酌定按中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率计算。经查2012年8月至2013年11月中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率数据为2012年7月6日公布的6.15%，利率至2014年11月22日再次调整。原告从2012年6月1日起做的是工程收尾工作，也就是说112900913.5元工程款对应的工程量已大部分完工，但被告仅支付了2260万元，在2012年6月至2013年2月5日才陆续支付4520万元，而在2012年6月后收尾工作的工程量应是远小于4520万元的，实际上原告可以以早于2012年8月1日的时间对工程进度款差额主张利息的，现原告主张从2012年8月1日起计算，本院予以采纳，工程进度款差额为103868840.42×80%-67800000=15295072.34元，计算至2013年9月11日（此日期的依据为工程合同34.4、34.10条，发包人收到结算报告28日内未回应视为确认，确认后14天内无正当理由不支付工程款，从第15天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的贷款利息），从2013年9月12日起对欠付工程款36068840.42元计算利息，计算至2013年11月30日，按年利率6.15%计算。利息为15295072.34元×6.15%×408/365+36068840.42元×6.15%×80/365=1537651.10元。”第52-53页载明：“二、对于被告主张案涉7栋楼房存在质量缺陷，请求原告进行返工或修复（返工或修复的范围以司法鉴定报告鉴定的存在质量缺陷的工程范围为准），经返工或修复后再进行重新验收的问题，因被告所提供的证据只证明原告在施工过程中存在质量缺陷，此质量缺陷亦经工程监理所指出并要求整改和修复，原告已经进行了修复，原告举证的证据亦证明工程监理公司也认为被告严格按照规范进行施工，质量符合设计图纸和有关施工规范要求，达到合格标准，原告已完成举证，被告认为案涉7栋楼房存在质量缺陷，应由被告举证。被告认为案涉7栋楼房存在质量缺陷，但没有提出确实的证据证明，其曾申请司法鉴定，后又自行撤回，只以原告施工过程中曾经存在的质量问题来证明完成的工程仍存在相同质量问题，证明力缺失，本院不予采信，对被告此主张不予支持。”
双方当事人对上述判决不服，均向本院提起上诉，吴川公司的上诉请求：1.撤销四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第457号民事判决第一项，改判白云公司支付工程余款45320913.5元给吴川公司；2.判令白云公司赔偿吴川公司的损失包括员工遣散费用119400元，钢材折旧损失413100元等；3.本案的全部诉讼费由白云公司承担。吴川公司上诉主张白云公司应付给吴川公司的工程款应为45320913.50元，一审法院以另案处理不予支持吴川公司的诉讼请求是没有事实和法律依据。白云公司的上诉请求：1.撤销四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第457号民事判决第一、二、三项，并依法改判驳回吴川公司的全部诉讼请求；2.撤销四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第457号民事判决第六项，并依法改判吴川公司向白云公司开具17700000元工程款发票；3.判令解除双方签订的《广东省建设工程施工合同》及相关附件；4.判令吴川公司承担本案一审、二审诉讼费用、财产保全费用。本院于2016年11月15日作出（2016）粤12民终1038号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
上述判决生效后，吴川公司于2016年12月13日向一审法院申请强制执行，一审法院予以立案[案号：（2016）粤1284执1943号]。吴川公司于2017年8月8日向白云公司移交了工程资料。
另查明，吴川公司针对2013年12月起的停工损失于2015年6月19日向一审法院另案提起诉讼[案号：（2015）肇四法民二初字第63号]，白云公司在该案也提起反诉，要求吴川公司返还位于肇庆市高新区的工地，一审法院于2017年6月12日作出（2015）肇四法民二初字第63号《民事判决书》，判决如下：“一、被告广东白云清洁科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付留守人员工资472500元、电费107535.62元、延付工程款利息6247423.73元、设计图纸外增加工程款利息30517.69元（延付工程款利息及设计图纸外增加工程款利息均暂计至2017年1月31日，从2017年2月1日起，分别以36068840.42元及385858.96元为本金，按照中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率，计至付清款项之日止），合共6857977.04元给原告吴川市土木建筑工程公司；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求。”该判决书第31页载明：“九、关于被告的反诉请求应否支持的问题。已经生效的（2013）肇四法民一初字第457号民事判决认定：被告在工程施工中途要求停工，停工后没有与原告进行工程结算和协商工地如何交接，工地人员留守是客观存在的需要，这是被告在工程施工中途要求停工的行为造成的。据此，原告方的留守人员在工地留守期间占用被告工地，这是被告停工后没有与原告协商工地如何交接造成的，原告方的留守人员在工地留守期间占用被告工地，完全合情、合理、合法，原告根本不存在侵占被告工地的事实。况且，原告方的留守人员现已撤离工地，原告也没有派驻其他人员进场占用工地，虽然本院已对涉案工地其中的一块工业用地及地上建筑物进入司法评估阶段，但涉案工地的权属至今仍属于被告的，进一步印证了原告不存在侵占被告工地的事实。对于被告认为2013年12月份曾聘请新的施工队进场施工却受到原告的阻止，但没有提供相关证据证实，故本院不予采信。”
此外，一审法院根据白云公司的申请，依法作出（2017）粤1284民初1262号民事裁定，冻结了吴川公司在（2016）粤1284执1943号案的执行款2500万元；又根据吴川公司的申请，依法作出（2017）粤1284民初1262号之一民事裁定，查封白云公司位于肇庆高新区北江大道西面、将军大街北面的土地[证号：肇府国用（2012）第0080037号]；之后吴川公司提供反担保，一审法院依法作出（2017）粤1284民初1262号之二民事裁定，解除对吴川公司在（2016）粤1284执1943号案的执行款的冻结，并查封担保人卢维纲位于四会市大沙镇南江工业园南江大道4号之二综合楼、宿舍及土地。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点是：1.吴川公司应否赔偿白云公司在建工程损失100万元；2.吴川公司应否赔偿白云公司经营损失2000万元；3.白云公司要求吴川公司承担工程不合格部分的维修费用、返还未实际施工的工程费用是否构成重复起诉；4.吴川公司要求白云公司支付剩余8%的工程款是否构成重复起诉。
一、关于吴川公司应否赔偿白云公司在建工程损失100万元的问题。白云公司主张吴川公司留守工地期间没有保护好工地现场的物品导致门窗被盗等损失，仅提供了其自行制作的现场工程损坏、丢失情况汇总表及照片，该证据无法证明上述损失的实际发生且无法证明是因吴川公司的原因所造成，因此白云公司该诉求理据不足，一审法院不予支持。
二、关于吴川公司应否赔偿白云公司经营损失2000万元的问题。白云公司主张吴川公司赔偿经营损失2000万元，但是涉案工程是白云公司在工程施工中途要求停工而未能建成投产，由此所产生的法律后果应由白云公司自行承担。白云公司主张吴川公司未及时移交工程导致工程无法继续，对此，首先，白云公司在通知吴川公司停工后一直没有与吴川公司协商工地交接问题；其次，在一审法院作出的（2013）肇四法民一初字第457号民事判决和本院作出的（2016）粤12民终1038号民事判决生效后，白云公司一直没有按照判决履行支付工程款的义务，吴川公司派人员留守工地也符合常理；再者，白云公司在（2015）肇四法民二初字第63号案件中提出反诉要求吴川公司返还工地，该诉求已被一审法院依法驳回；因此，白云公司主张的经营损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
三、关于白云公司要求吴川公司承担工程不合格部分的维修费用、返还未实际施工的工程费用是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，白云公司在（2013）肇四法民一初字第457号案件中提起反诉要求吴川公司对涉案工程7栋楼房的质量问题进行返工或修复，并提出工程质量鉴定，但在之后的诉讼过程中又自行撤回，由此产生的举证不能的法律后果由白云公司自行承担，白云公司该诉求已被依法驳回，鉴于该案已经对工程的质量问题作出认定和处理，现白云公司在本案中又重新提出要求吴川公司支付工程不合格部分的维修费用，属于后诉与前诉的诉讼请求相同；而涉案工程的结算价格已有一审法院（2013）肇四法民一初字第457号《民事判决书》和本院（2016）粤12民终1038号《民事判决书》作出认定，白云公司现主张该结算价格包含吴川公司未实际施工的部分，其诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果，因此其该两项诉求构成重复起诉。
四、关于吴川公司要求白云公司支付剩余8%的工程款是否构成重复起诉的问题。根据一审法院（2013）肇四法民一初字第457号《民事判决书》和本院（2016）粤12民终1038号《民事判决书》的认定，涉案工程的结算价格为112900913.5元，白云公司已支付的工程款为67800000元。吴川公司在（2013）肇四法民一初字第457号案件中主张的数额是按照总工程款112900913.5元下浮8%再减去白云公司已支付的工程款67800000元，在该案诉讼过程中吴川公司曾提出由于工程没有完成，因此变更诉求为不按照下浮8%结算工程款，要求白云公司全额支付差额部分，但之后又表示撤回变更，明确另案主张权利，一审法院根据吴川公司的诉讼请求进行审理并作出判决；吴川公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审法院以另案处理为由不支持其全额支付工程款45320913.5元的诉求没有事实和法律依据。根据本院（2016）粤12民终1038号《民事判决书》“一审以吴川公司于2013年8月1日向白云公司寄送的结算材料中确定的结算金额112900913.5元下浮8%为本案工程款数额并无不妥，二审予以确认”的认定，本院针对吴川公司的上诉请求和事实理由，认定一审法院不在（2013）肇四法民一初字第457号案件中处理另外8%的工程款并无不妥，因此吴川公司在本案中提起反诉，要求对剩余8%的工程款作出处理，不属于重复起诉，应予审理。
白云公司主张《广东省建设工程施工合同》附件第一条已经明确约定按照建筑工程量下浮8%作为本案的实际承包价，但是涉案工程是因白云公司的单方原因而导致中途停工，吴川公司未能完成整个建设工程，预期可获得的利润明显减少，吴川公司为建筑物投入了巨大的人力、物力，在工程未能完工的情况下，吴川公司作为承包人，有权要求白云公司按照实际工程量支付工程价款。吴川公司在向白云公司送达结算书时，结算书的造价112900913.5元是工程的实际结算价格，白云公司在收到结算书后没有在有效期内提出异议，应视为对该工程的结算价没有异议，吴川公司在（2013）肇四法民一初字第457号案件中起诉时虽然按照112900913.5元下浮8%来主张工程款，但是其本身并没有放弃主张该8%的工程款的权利，因此白云公司还应向吴川公司支付112900913.50元×8%=9032073.08元。由于白云公司迟延支付工程款，根据（2013）肇四法民一初字第457号《民事判决书》的认定，吴川公司主张从2013年9月12日起以9032073.08元为本金按照同期贷款利率支付利息，没有违反合同约定，一审法院予以支持。
另外，关于白云公司提出三项的鉴定申请，第一项关于涉案工程的受损部分价值鉴定，由于白云公司未能举证证明涉案工程损坏、丢失的玻璃、铝窗、铝材、栏杆等是吴川公司所造成的，因此其鉴定申请对待证事实无意义，一审法院不予准许；第二项关于已完工施工部分的质量问题及维修费用鉴定，该申请白云公司已经在（2013）肇四法民一初字第457号案件中提出后又自行撤回，一审法院根据白云公司的举证已经对工程质量问题作出判决，现白云公司在本案中又重新提出鉴定申请，属于重复起诉，不符合法律规定，而且涉案工程是一个中途停工的工程，质量尚未达到竣工验收条件，从停工到诉讼经历数年，建筑物的状况受到气候、环境、维护等因素的影响会发生改变，该鉴定申请缺乏鉴定基础，一审法院不予准许；第三项关于实际未施工部分工程量及价值鉴定，如前所述，涉案工程的工程量及结算价格已由生效判决作出认定，白云公司提出的鉴定申请目的是通过本案来否定前诉裁判结果，不符合法律规定，一审法院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第二百四十七条的规定，判决：一、白云公司应自判决生效之日起十日内向吴川公司支付工程款9032073.08元，并从2013年9月12日起按中国人民银行同期一年期贷款利率支付资金占用期间利息至付清工程款之日止；二、驳回白云公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费218936.84元，反诉受理费37512元、财产保全费10000元，合共266448.84元，由白云公司负担。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.吴川公司应否赔偿白云公司在建工程损失100万元；2.吴川公司应否赔偿白云公司经营损失2000万元；3.白云公司要求吴川公司承担工程不合格部分的维修费用、返还未实际施工的工程费用是否构成重复起诉；4.白云公司应否向吴川公司支付剩余8%的工程款。
一、关于吴川公司应否赔偿白云公司在建工程损失100万元的问题。白云公司认为吴川公司在控制涉案工地期间未保护好涉案工程并导致涉案工程出现损坏，但其并无证据证实涉案工程的损坏是吴川公司留置涉案工程期间发生，且无法证实损失的实际价值，白云公司对该主张应承担举证不能的责任，本院对白云公司该主张不予支持。
二、关于吴川公司应否赔偿白云公司经营损失2000万元的问题。白云公司上诉同时提出要求吴川公司履行工程移交和验收义务，因其在一审时没有提出该项诉求，该诉讼事项不属于二审审查范畴，且该事项分别经已发生法律效力的（2013）肇四法民一初字第457号及（2015）肇四法民二初字第63号民事判决裁判处理，故本案对此不予审查。白云公司认为因吴川公司拒绝交付涉案工程影响其投资经营的安排和经营利益而要求吴川公司赔偿损失2000万元。一审法院作出的（2015）肇四法民二初字第63号民事判决认定白云公司没有提供相关证据证实吴川公司存在侵占白云公司工地的事实，并判决驳回白云公司要求吴川公司返还工地的请求，故白云公司认为因吴川公司拒绝交付涉案工程而导致经营损失并要求2000万元赔偿款的请求依据不足，本院不予支持。
三、白云公司要求吴川公司承担工程不合格部分的维修费用、返还未实际施工的工程费用是否构成重复起诉的问题。一审法院作出的（2013）肇四法民一初字第457号民事判决已驳回白云公司要求吴川公司对涉案工程7栋楼房的质量问题进行返工或修复的诉讼请求，该诉求与本案要求吴川公司承担工程不合格部分的维修费用的诉求实为相同，且白云公司并无证据证实在该案中对涉案工程的质量鉴定必须以吴川公司提交施工资料为必要条件，故其在该案中自行撤回对涉案工程的质量鉴定申请后，在本案中又以吴川公司已提交施工资料为由重新申请该鉴定事项，并认为该情形为认定涉案工程质量问题新的事实和理由的理据不足，本院不予支持，白云公司要求吴川公司承担工程不合格部分的维修费用的主张构成重复起诉。一审法院作出的（2013）肇四法民一初字第457号民事判决认定“依照双方的合同约定，应认定《工程结算书》确定的已完工的工程结算造价为112900913.5元”，并根据该认定对本案白云公司需向吴川公司支付工程款的问题作出裁判处理，现白云公司要求吴川公司返还未实际施工的工程费用的主张实为否定该判决结果，该主张亦构成重复起诉。一审法院对白云公司重复起诉的主张进行判决处理的做法欠妥，但为减少当事人诉累且该处理结果并不影响当事人的权利，故本院予以维持。
四、白云公司应否向吴川公司支付剩余8%的工程款的问题。根据已发生法律效力的（2013）肇四法民一初字第457号民事判决和（2016）粤12民终1038号民事判决，上述判决并未对吴川公司向白云公司主张剩余8%的工程款的问题进行裁判，故吴川公司该主张不属于重复起诉，本案应予以审查。依据涉案《广东省建设工程施工合同》（附件）约定“此合同的实际计算以本附件为依据”，该附件第一条约定“由于本工程为边设计边施工的工程，所以工程量的造价计算方法按广东省2010年建筑工程预算定额及肇庆市地方材料各时期的信息价格计算，经发包方与承包方的友好协商同意按建筑工程预算定额下浮8%作为本工程的实际承包价”、第二条约定“合同价款：按实际发生工程量进行计算造价”，故双方约定对于本案的工程承包价是按照定额下浮8%进行结算。本案工程款结算为本案纠纷中独立的事实关系，虽然涉案工程中途停工，导致吴川公司预期可获得的利润明显减少，吴川公司亦为涉案工程投入了大量的人力、物力，但吴川公司已在（2013）肇四法民一初字第457号、（2015）肇四法民二初字第63号案中主张要求白云公司赔付工程款、相关损失及未施工工程的利润等诉求得到了生效判决支持，故白云公司违约的理由不应作为调整双方合同已约定涉案工程款结算的依据,应按约定处理。（2013）肇四法民一初字第457号民事判决已判决白云公司按照结算书造价的92%向吴川公司支付工程款，现吴川公司再向白云公司主张支付剩余8%的工程款依据不足，本院不予支持。一审法院认定并支持白云公司应向吴川公司支付剩余8%的工程款的处理错误，本院予以纠正。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，白云公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分处理错误，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2017）粤1284民初1262号民事判决第二项；
二、撤销四会市人民法院（2017）粤1284民初1262号民事判决第一项；
三、驳回吴川市土木建筑工程公司的诉讼请求。
一审案件本诉受理费218936.84元，反诉受理费37512元、财产保全费10000元，由广东白云清洁科技有限公司负担223936.84元、吴川市土木建筑工程公司负担42512元；二审案件受理费256448.84元，由广东白云清洁科技有限公司负担218936.84元、吴川市土木建筑工程公司负担','2019-01-06
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