四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)广法刑终字第48号
公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，曾用名“陈某某”，女，1986年10月30日出生，汉族，四川省蓬安县人，文化程度中专，现住广安市广安区。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年12月29日被广安市广安区人民法院决定对其取保候审。2015年3月4日，广安市广安区人民法院决定对其逮捕，同日由广安市公安局广安区分局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
辩护人秦懋云，四川虹永律师事务所律师。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人陈某某犯销售假药罪一案，于2015年3月4日作出（2015）广安刑初字第52刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员陈亚东出庭履行职务，原审被告人陈某某及其辩护人秦懋云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月至2014年5月，被告人陈某某先后五次从夏某某处购买了无“国药准字”的乌梢蛇木瓜胶囊100盒、痛康鹿茸胶囊100盒、咳喘灵胶囊20盒、咳喘灵贴30盒、骨痛康胶囊10盒、骨痛康贴20盒、千年苗医贴50盒、苗天然60支、汗脚除臭粉20袋、追风透骨消痛康复贴20盒。除被公安机关扣押了乌梢蛇木瓜胶囊30盒、咳喘灵胶囊14盒、骨痛康胶囊17盒、中国肤喷脚灵10盒、千年苗药痛可贴13盒、苗天然祛痘爽4盒、痛康鹿茸胶囊27盒、汗脚除臭足爽粉10盒、中国肤中药乳膏8盒外，其余全部被被告人陈某某在其经营的广安市广安区恒升镇正街109号三义堂大药房191店内当作药品出售给了患者。经食品药品监督管理部门认定：乌梢蛇木瓜胶囊、痛康鹿茸胶囊、咳喘灵胶囊、骨痛康胶囊为假药。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源，公安机关于2014年8月22日对陈某某销售假药一案立案侦查。
2、搜查笔录、扣押决定书，证实公安机关从陈某某经营的广安三义堂大药房191号店搜查出乌梢蛇木瓜胶囊30盒、咳喘灵胶囊14盒、骨痛康胶囊17盒、中国肤喷脚灵10盒、千年苗药痛可贴13盒、苗天然祛痘爽4盒、痛康鹿茸胶囊27盒、汗脚除臭足爽粉10盒、中国肤中药乳膏8盒，并依法进行扣押。其中扣押的假药有88盒。
3、邻水县食品药品监督管理局关于对“乌梢蛇木瓜胶囊”产品认定的意见、广食药监函[2014]84号广安市食品药品监督管理局关于“骨痛康胶囊”等产品定性的意见，证明广安三义堂大药房191号店出售的乌梢蛇木瓜胶囊、痛康鹿茸胶囊、咳喘灵胶囊、骨痛康胶囊为假药。
4、现场图片及照片，证实陈某某经营的广安三义堂大药房191号店位于广安市广安区恒升镇正街，其药店概貌。
5、陈某某提供的电脑医药管理软件系统入库及出库记录，证实陈某某经营的广安三义堂大药房191号店购进乌梢蛇木瓜胶囊40盒，并出售了2盒的事实。
6、送货单，证实公安机关从夏某某处扣押的“产品送货单”(送货人签字为夏某某)，收货单位是三义堂大药房191店。经统计，2013年11月至2014年5月陈某某先后多次从夏某某处购买了乌梢蛇木瓜胶囊100盒、痛康鹿茸胶囊100盒、咳喘灵胶囊20盒、咳喘灵贴30盒、骨痛康胶囊10盒、骨痛康贴20盒、千年苗医贴50盒、苗天然60支、汗脚除臭粉20袋、追风透骨消痛康复贴20盒。陈某某在案发后对上述所进购的药品及数量进行了签字确认。
7、个体工商户营业执照及药品经营许可证，证明广安三义堂大药房第191店企业负责人是杨某某，许可经营范围为生化药品、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、乳制品（含婴幼儿配方奶粉）零售。
8、陈某某辨认笔录、照片及说明，证实陈某某辨认出出售药品的人是夏某某。
9、户籍资料，证实陈某某作案时已经达到完全刑事责任年龄。
10、证人王某某的证言，证实她于2014年下半年某月的一天上午，到陈某某经营的广安三义堂191号店购买了2盒骨痛康胶囊用于治疗风湿关节炎、脚疼痛。陈某某卖给她的骨痛康胶囊，她吃完之后胃部有一些不舒服。
11、证人夏某某的证言，证实他从2011年开始将假药乌梢蛇木瓜胶囊、咳喘灵胶囊、骨痛康胶囊、苗方痔疮膏、妇科医生凝胶、翳视清（永润明目护理液）、痛康鹿茸胶囊等销售到广安市区、广安区恒升镇、兴平镇等地。
12、被告人陈某某的供述，广安区恒升镇正街109号的广安三义堂药房191号店是她和杨某某合伙投资开的，投资及药店分红均各占50%，药店营业执照及经营许可证上负责人写的都是杨某某，但是药店平时都是由我一个人负责日常经营管理，杨某某并不参与日常经营管理。2013年底我开始从夏姓男子处购买乌梢蛇木瓜、痛康鹿茸胶囊等药品，截止2014年4月上旬，共从夏姓男子处购买了四、五次药品，购买乌梢蛇木瓜胶囊、咳喘灵胶囊、痛康鹿茸胶囊、千年苗医痛可贴、中国肤喷脚灵、汗脚除臭足爽粉、中国肤乳膏、苗天然祛痘霜、骨痛康胶囊等九种药品，乌梢蛇木瓜胶囊数量大概有七十盒左右，其他八种药品数量少一些，总共数量在二、三十盒左右，购买的药品没有进行记录。药品的准确价格也记不清楚。购买这些药品的时候，除了汗脚除臭足爽粉有正规医药公司的机打发票，其他的药品都没有正规医院公司的销售发票，也没有其他相关部门规定的生产、销售的许可手续。夏姓男子在卖药给我时承诺会给我补这些药品的正规医药公司的销售发票。我当时都核实了，都没有“国药准字”标识，都是“卫消证字”、“卫食证字”等标识。千年苗医痛可贴主要治疗骨质增生、腰椎间盘突出等病症，乌梢蛇木瓜胶囊主要针对治疗类风湿、关节炎、手脚麻木等，这些药品都表明治疗病症。中途调换了一些药品，因此骨痛康胶囊进的10盒，公安机关搜查出17盒。
我在购买这些药品之后，药品标价是千年苗医痛可贴20元每盒，中国肤喷脚灵12元每盒，咳喘灵胶囊20元每盒，骨痛康胶囊20元每盒，汗脚除臭足爽粉8元每盒，乌梢蛇木瓜胶囊20元每盒，痛康鹿茸胶囊12元每盒，中国肤乳膏12元每盒，苗天然祛痘霜15元每盒，我一般以低于标价1到5元不等销售给患者，具体这些药卖出去的具体价格，我现在记不清楚了。王某某买了乌梢蛇木瓜胶囊、痛康鹿茸胶囊、骨痛康胶囊中的某一种口服药，其他哪些人买了这些药我记不清楚了。2013年12月18日销售了乌梢蛇木瓜胶囊2盒，电脑上有记录。
2014年4月中旬之后，因为夏姓男子一直没有补这些药品的发票，我就决定不卖这些药了，我从药品架上将那些药品全部撤下来，装进一个袋子放进了我药店的厕所里。我想等夏姓男子来了后将那些药品退还给他，但夏姓男子一直没有来。
原判认为，被告人陈某某明知夏某某出售的“药品”无“国药准字”，而予以购买并当作药品销售，其行为已构成销售假药罪。案发后，公安机关从被告人陈某某所经营的药店处扣押了假药88盒，系犯罪未遂，可依法对其从轻处罚。被告人陈某某归案后如实供述了犯罪事实，可对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人陈某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
原审被告人陈某某上诉称，1、二审期间检举他人犯罪事实，有立功情节。2、销售假药的情节较轻，没有危害后果发生。3、有悔罪表现。请求二审减轻处罚。其辩护人提出相同的意见。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定陈某某销售假药的事实清楚、证据充分，二审期间陈某某检举他人犯罪，经查证属实，建议对陈某某减轻处罚。
二审审理查明陈某某销售假药的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
针对上诉人陈某某检举他人犯罪事实，检察人员出示了以下证据：
1、检举信，证实陈某某检举姓张男子年龄60-70岁，家住石笋镇，恒升镇赶集时不定点摆摊销售假药。
2、立案决定书，证实公安机关于2015年6月9日对张某某销售假药案立案侦查。
3、情况说明、起诉意见书，证实陈某某检举张某某销售假药的事实，经查证属实。公安机关于2015年6月18日将张某某销售假药一案移送审查起诉。
4、广安市食品药品监督管理局关于认定假药的复函，证实经鉴定喜康秘方哮喘灵、高效风湿康胶囊、三代祖传秘方按假药论处。
5、张某某的供述，2011年3月份至今在广安区恒升镇富民街66号秀云超市外租的摊位，销售从河南、吉林、江苏邮购的喜康秘方哮喘灵、高效风湿康胶囊、三代祖传秘方、抗骨增生丸等药品，这些药不是正规厂家的药，我邮购的药没有正规手续。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某违反国家药品管理法规，明知假药而予以销售的行为构成销售假药罪，应当依法惩处。案发后，公安机关从上诉人陈某某处查获的88盒假药，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。上诉人陈某某归案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。二审期间上诉人陈某某检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。根据上诉人陈某某的犯罪事实、情节以及法定、酌定情节，对上诉人陈某某予以减轻处罚。上诉人陈某某及其辩护人提出有“立功情节、悔罪表现”的意见，经查证属实，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销广安市广安区人民法院（2015）广安刑初字第52号刑事判决，即被告人陈某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。
二、上诉人（原审被告人）陈某某犯销售假药罪，判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2015年7月18日止）。
罚金在本判决生效后十日内交纳。
本判决为终审判决。
审判长 杨钧
审判员 叶辉
审判员 万军
二〇一五年七月八日
书记员 朱芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。