新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵07民终35号
上诉人（原审被告）：乌苏市宏兴建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区乌苏市苏兴滩镇186号。
法定代表人：吴宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐恩林，男，该公司项目经理，住新疆奎屯市。
被上诉人（原审原告）：马玉明，男，1962年6月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。
委托诉讼代理人：苗园，新疆燎原律师事务所律师。
原审被告：乌苏市安厦房地产开发有限责任公司，住所地新疆塔城地区乌苏市苏兴滩镇186号。
法定代表人：吴宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李明渊，男，该公司财务经理，住新疆奎屯市。
上诉人乌苏市宏兴建设工程有限责任公司（以下简称宏兴公司）因与被上诉人马玉明，原审被告乌苏市安厦房地产开发有限责任公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民二初字109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人徐恩林，被上诉人马玉明及其委托诉讼代理人苗园，原审被告安厦公司的委托诉讼代理人李明渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏兴公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判应支付工程款数额并驳回利息请求；2、一、二审诉讼费、邮寄送达费由马玉明承担。事实和理由：一审判决对马玉明承包工程结算价的认定，事实不清，证据不足，判决给付工程款的数额和支付利息错误。一、本案在一审期间，对87号楼结算价格进行了两次鉴定。原因是第一次鉴定的主要依据是施工图纸、结算管理办法、签证和混凝土合同，缺少了本该是结算基准价的招标底价。宏兴公司提出异议后，一审法院再次对涉案工程进行了鉴定。两次鉴定相比较，时间在后的第二次鉴定，依据既符合结算管理办法，也符合工程承包合同，理应成为涉案工程的结算依据。但一审法院竟然否定了第二次鉴定，把第一次鉴定作为定案依据明显错误。二、本案双方对工程款的结算尚未完成，并且没有完成结算的责任并不单单在宏兴公司一方，一审法院在此种情况下计算利息有失公平。
马玉明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人宏兴公司的上诉请求。
马玉明向一审法院起诉请求：1、判令宏兴公司、安厦公司连带支付工程款641392.08元，赔偿利息损失149196.6元；2、一审诉讼费、邮寄费由宏兴公司、安厦公司承担。
一审法院认定双方无争议的事实如下：宏兴公司、安厦公司对其奎屯分公司签订合同的行为均认可。2009年-2010年期间安厦公司开发了天北新区绿莹里86号、87号、89号住宅楼。宏兴公司分别于2009年12月1日、2010年6月以6781000元(其中87号楼3433889.05元)、2884800元中标取得86号、87号、89号住宅楼的承建资格。
2010年6月8日，安厦公司与宏兴公司就89号楼签订建设施工合同，合同约定工程总价2884800元(中标价)。2010年5月14日，安厦公司奎屯分公司、宏兴公司、马玉明、李蛟龙签订结算管理办法，以此作为2010年开发项目的结算依据，同时安厦公司认可89号楼是按结算管理办法与宏兴公司、马玉明结算。2010年7月14日，宏兴公司奎屯分公司、马玉明、李蛟龙签订87号、89号住宅楼工程承包合同。合同第五条约定，工程造价按招标中标价，图纸更改、现场追加另算，最终以决算为准。马玉明于2010年10月开工，2011年11月交工。2011年12月12日，安厦公司奎屯分公司、宏兴分公司委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司奎屯分公司对89号楼工程进行审价，经审价评定结果为3509141.6元，该金额作为安厦公司、宏兴公司、马玉明对89号楼的结算价，至今89号楼工程款仍未支付完毕。
2010年4月13日，安厦公司与宏兴公司就86号、87号楼签订建设工程施工合同，合同约定工程总价6781000元(中标价)，其中87号楼3433889.05元(中标价)。图纸建筑面积4000.521平方米，该工程马玉明于2010年5月开工，2011年6月交工，2011年6月30日竣工验收合格。宏兴公司、安厦公司自认双方就87号楼结算3300000元，马玉明对此亦无异议；宏兴公司已付马玉明工程款3261058元。
经双方当事人申请，一审法院委托新疆宏宇分设工程项目管理有限责任公司就87号楼工程结算总价进行了两次鉴定，第一次主要依据施工图纸、结算管理办法、签证、混凝土产品购销合同进行了鉴定，结算总价为3901450.08元(其中签证部分工程价款37717.03元)；第二次主要依据工程承包合同、投标文件、签证、混凝土产品购销合同进行了鉴定，结算总价为3464665.64元(其中签证部分工程价款37717.03元)。马玉明为本案诉讼支付邮寄送达费345.4元。
双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：宏兴公司提供2012年1月16日领（借）款据、记账凭证各一份，证明2012年1月16日马玉明签名领取的199900元中有20000元系支付87号楼工程款，安厦公司认可宏兴公司的意见。马玉明认为该领款据记载的199900元系支付89号楼工程款，与本案诉争的87号楼无关。一审法院认为，宏兴公司提供的记账凭证系宏兴公司单方记账行为，2012年1月16日马玉明签字的领款据中并未注明具体领取系哪号楼的工程款，同时宏兴公司亦认可除去20000元，剩余的179900元均系支付89号楼工程款，从证据的内容形成连贯来看，该20000元系89号楼工程款更符合事实，该20000元应从宏兴公司支付马玉明89号楼剩余工程款中予以扣除。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、87号住宅楼结算依据；二、马玉明主张的利息有无事实及法律依据。
关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”宏兴公司将承包的天北新区绿莹里87号、89号住宅楼工程转包给不具有施工资质的马玉明个人施工，违反法律规定，双方签订的工程承包合同为无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”87号楼于2011年6月30日竣工验收合格且交付使用，根据该条法律规定，宏兴公司应按约定支付马玉明工程款。宏兴公司辩称应按双方签订的工程承包合同中第五条约定的招标中标价，结合第二次鉴定的结果即3464665.64元进行结算。一审法院认为，首先87号、89号楼的实际施工人均为马玉明，87号楼于2010年5月开工，89号楼也是当年开工，两栋楼均在2011年竣工验收合格。若双方无特殊约定，87号、89号楼应按同一标准进行结算。在本案审理过程中，发包方(安厦公司)、承建方(宏兴公司)、实际施工人(马玉明)均认可89号楼是按结算管理办法进行结算，那么87号楼按双方的交易习惯理应以此进行结算。一审法院第一次委托新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司主要以施工图纸、结算管理办法、签证、混凝土产品购销合同进行了鉴定，结算总价为3901450.08元，一审法院以该鉴定总价作为宏兴公司与马玉明87号楼的结算金额。宏兴公司已付工程款3261058元，还应支付工程款640392.08元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安厦公司明知宏兴公司将工程转包给不具有施工资质的马玉明施工，疏于监管，存在过错，故安厦公司应在欠付宏兴公司工程款的范围内承担给付义务。但安厦公司、宏兴公司均未在法院规定的期限内提供两公司结算总价及已付工程款的金额，故应承担不利于己的法律后果。安厦公司与宏兴公司对87号楼约定的工程款为3433889.05元，签证金额37717.03元，计3471606.08元，双方之间已结算3300000元，下欠工程款171606.08元。
关于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”马玉明与宏兴公司对欠付工程款利息计付标准未约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准来计算马玉明的损失。涉案工程于2011年6月30日竣工验收合格且交付使用，而宏兴公司一直拖欠工程款至今，马玉明要求宏兴公司按5.85%/年赔偿利息损失，因该标准并未高于同期银行贷款利率，对马玉明主张赔偿利息损失149196.6元的请求予以支持。马玉明因诉讼产生邮寄送达费345.4元系其实际损失，由宏兴公司、安厦公司负担。
综上所述，马玉明主张宏兴公司支付工程余款640392.08元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。马玉明主张支付利息损失149196.6元的请求予以支持。安厦公司应在171606.08元的工程款范围内承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条规定，一审法院判决：一、宏兴公司支付马玉明剩余工程款640392.08元，赔偿利息损失149196.6元；二、安厦公司在其欠付宏兴公司工程款171606.08元的范围对马玉明承担连带给付责任；三、宏兴公司、安厦公司共同赔偿马玉明诉讼损失345.4元；上述款项于本判决生效之日起十日内一次性支付；四、驳回马玉明其他诉讼请求。案件受理费11706元，由宏兴公司、安厦公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为，87号楼的工程结算价格应当按照结算管理办法进行结算。理由如下：
一、结算管理办法是安厦公司、宏兴公司以及马玉明三方于施工之初即2010年5月14日签订的，是三方当事人的真实意思表示，也是三方对2010年度安厦公司开发项目工程决算所作的特别约定。依据结算管理办法第1条：材料、人工差价调整依据相关法规文件执行；第12条：结算价以甲方暂定标底价为基准价，另加签证、变更及政策性文件调价。若标底价有误，经双方查对确认，可以纠正。本案第一份鉴定”结算总价”和第二份鉴定”结算总价”的差别主要是工程量的差异。之所以会出现工程量的巨大差异，鉴定人员解释为第一份鉴定”结算总价”各项工程量是按照结算管理办法据实计算出来的，而第二份鉴定”结算总价”各项工程量是依据招标文件得出的。由于招标人安厦公司与投标人宏兴公司股东相同、个别股东持股比例相同，法定代表人均为吴宇，构成人员混同，不排除两公司在招投标时有故意压低投标价的嫌疑，其目的是为了减少各项税费。而马玉明作为实际施工人，并没有参与投标，也不认可投标价格。事实上，涉案工程于2009年12月5日招标，双方于2010年5月4日签订结算管理办法时，招标价已经明确，所以双方在结算管理办法第12条才有此约定。因此本案以三方均认可的结算管理办法进行结算，符合公平、公正原则。
二、89号楼和87号楼均属于马玉明与宏兴公司签订的工程承包合同中所约定的施工项目，都是2010年度安厦公司开发的项目。一审法院依职权调取的89号楼工程结算价格是按照结算管理办法所作的决算，双方对89号楼工程款的决算结果均予以认可。因此，在无正当理由的情况下，87号楼的工程结算价格也应当按照结算管理办法进行决算。
一审法院对欠付工程款利息的认定，已充分阐述了判决的理由和依据，并无不当，本院不再赘述。
综上所述，宏兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9860元，由上诉人乌苏市宏兴建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敬 红
审 判 员 刘双全
代理审判员 刘志银
二〇一七年五月十日
书 记 员 李 阳
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