广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终2345号
上诉人（原审被告）：广东建星建造集团有限公司，住所地：珠海市香洲区景山路银隆大厦9楼。
法定代表人：王爱志，总经理。
委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈容华，广东莱特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杨琼珍，女，汉族，1965年12月27日出生，住四川省仪陇县，
委托诉讼代理人：陈华，广东运胜律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：江紫媚，广东运胜律师事务所实习律师。
原审第三人：张义斌，男，汉族，1973年2月27日出生，住四川省武胜县，
委托诉讼代理人：赵维春，广东暨众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗凯莉，广东暨众律师事务所实习律师。
上诉人广东建星建造集团有限公司（以下简称建星公司）因与被上诉人杨琼珍、原审第三人张义斌追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建星公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回杨琼珍全部诉讼请求。事实及理由如下：一、杨琼珍已超法定退休年龄，其不可能与任何单位、任何个人存在劳动关系，其赚取的也并非“工资”，即便张义斌拖欠其款项，该款项的性质也不可能为“工资”，因此，建星公司依法无需为张义斌向杨琼珍承担垫付工资的责任，一审判决对此认定错误。根据《广东省工资支付条例》第54条规定，“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付劳动者本人的全部劳动报酬”，而一审判决已认定杨琼珍已超法定退休年龄，杨琼珍不可能与任何单位、任何个人存在劳动关系，据上述“工资”的概念，杨琼珍即便工作赚钱，所赚取的也不可能是“工资”，即便建星公司与张义斌之间属违法分包关系，一审判决也不能根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定要求建星公司为张义斌向杨琼珍垫付“工资”。二、本案根本没有证据显示杨琼珍在建星公司工作，一审判决对此认定错误。综观本案的证据，都不能证明杨琼珍在建星公司处工作的事实，杨琼珍对此也并未举证，而且，经建星公司核查，均不存在杨琼珍在建星公司工作的任何记录，因此，一审判决随意臆断，罔顾客观事实，实属严重侵犯建星公司的合法权益。三、“欠条”根本不具有真实性、合法性、有效性，不能作为定案依据。单从欠条内容看，不能证明该拖欠的款项为“工资”，也不能证明杨琼珍的工作情况，而只是张义斌与杨琼珍等人之间的债权债务纠纷。而且，欠条是张义斌作为主体对有关债务的确认，与建星公司无关。况且，该欠条的真实性根本无法查证，一审判决仅凭张义斌对欠条的确认即认可该欠条的真实性，显然对建星公司不公，需知道，张义斌对此具有利害关系，不排除其具有为了躲避个人债务而串通杨琼珍骗取建星公司财物的嫌疑。需要强调的是，在一审庭审时，杨琼珍以及张义斌均无法解释该欠条所涉数额的具体计算，可见，一审判决仅凭欠条即判定建星公司向杨琼珍支付该“工资”，实属事实认定错误。综上所述，请二审法院支持建星公司的上诉请求，以切实维护建星公司的合法权益。
杨琼珍答辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，程序合法，建星公司的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉，维持原判。一、杨琼珍在建星公司峰景湾花园项目工地工作事实清楚。2015年11月石刚春、罗中美、石李美，黄桂珍、李成秀、杨琼珍6人在建星公司和建星劳务公司的华发峰景湾花园一期工程做工，2016年8月工程完工。石刚春、罗中美、石李美三人为木工，黄桂珍、李成秀、杨琼珍三人为小工。用人单位没有为杨琼珍购买社保，没有签订书面劳动合同，工资每月由用人单位支付到劳动者银行卡。二、建星公司违法分包给实际施工人张义斌。
张义斌为建星公司、建星劳务公司华发峰景湾项目部负责人，负责管理杨琼珍，截止工程完工，建星公司、建星劳务公司未结清工资，2016年10月3日张义斌出具欠条欠到峰景湾工地石刚春16540，罗中美22930、石李美16165，李成秀9190、黄桂珍7520、杨琼珍6394，合计78739，大写柒万捌仟柒佰叁拾玖元正，峰景湾项目部张义斌。但至今没有支付拖欠的工资，建星公司将工程发包给张义斌，张义斌不具有工程施工资质和用工主体资格，建星公司与张义斌之间属于非法分包关系。三、建星公司应当依法支付劳动者工资。根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。张义斌不具有工程施工资质和用工主体资格，张义斌拖欠的劳动者工资，建星公司应当依法支付。综上，建星公司的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。
杨琼珍向一审法院起诉请求：1.建星公司支付杨琼珍工资6394元及利息（利息自2016年10月4日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2.建星公司支付杨琼珍未签订书面劳动合同双倍工资差额45000元。（9×5000=45000元）3.建星公司支付杨琼珍经济补偿金5000元。
一审法院查明事实如下：2015年3月18日，建星公司峰景湾花园项目部与张义斌签订了一份《劳务承包合同（木工班）》，将承建的华发峰景湾花园一期工程中的12#、13#楼地下室及主体模板制安工程发包给张义斌施工，承包单体建筑物名称为12#、13#楼地下室及主体模板制安工程，承包方式为包工不包料，包质量、包工期，包安全。该承包合同对工程的单价、工程质量、劳资管理、结算办法和程序都进行了约定，甲方名称为“广东建星劳务有限公司”，但加盖的是广东建星建筑工程有限公司峰景湾项目部的公章。
另外，建星公司峰景湾花园项目部（甲方）与张义斌（乙方）还签订了一份《劳动关系托管协议书》，约定乙方将聘请的班组工人之劳动关系托管于甲方，甲方为乙方班组工人办理进场、退场登记、工资卡以及工作证或进出工地的身份凭证；对外以甲方名义为乙方班组工人办理社会保险（工伤险）购买手续，该社会保险费用先由甲方垫付，后甲方有权抵扣乙方的进度款或向乙方追讨；发生工伤时，甲方依法为乙方班组工人办理工伤申报、评残、理赔等相关手续。《劳动关系托管协议书》甲方名称同样为“广东建星劳务有限公司”，但加盖的是广东建星建筑工程有限公司峰景湾项目部的公章。
2016年5月10日，建星公司峰景湾花园项目部与张义斌就华发峰景湾花园一期工程中的12#、13#楼地下室及主体模板制安又签订了一份《劳动承包合同（木工班）》，该承包合同约定的工程项目、单价与2015年3月18日的承包合同不完全相同。张义斌称2015年承包合同约定的项目更多、单价更高，2016年承包合同将项目单价降低非常不合理。
建星公司与张义斌对张义斌施工的工程项目、单价产生了争议，双方至今没有结算。2016年10月13日，张义斌出具了一份《欠条》，内容为：“今欠到峰景湾工地石刚春16540，罗中美22930、石李美16165，李成秀9190、黄桂珍7520、杨琼珍6394，合计78739元，大写柒万捌仟柒佰叁拾玖元正”。
杨琼珍认为其与建星公司之间存在劳动关系，但建星公司未与之签订劳动合同。2017年3月23日，杨琼珍向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建星公司支付工资6394元、未签订劳动合同的双倍工资差额45000元，以及解除劳动关系的经济补偿金5000元等。仲裁委以杨琼珍超过法定退休年龄为由不予受理。杨琼珍因此诉诸一审法院。
一审法院认为，建星公司峰景湾花园项目部不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，该部与张义斌签订的相关协议所产生的法律责任由建星公司承担。建星公司将其承建的华发峰景湾花园一期工程中的12#、13#楼地下室及主体模板制安发包给张义斌施工，此事实有当事人提交的《劳务承包合同（木工班）》为证，张义斌承认工程的发包人为建星公司。张义斌不具有工程施工资质和用工主体资格，因此建星公司与张义斌之间属于非法分包关系。
杨琼珍受张义斌雇用至华发峰景湾花园一期工程工地工作，并非建星公司雇用了杨琼珍。此事实杨琼珍予以认可。张义斌按19元/平方米的价格向杨琼珍所在班组结算工资，工资具体分配则由班组成员决定。而且庭审时，杨琼珍承认如果某天不能到工地工作，只需和班组其他成员说一下就可以，无需向张义斌和建星公司请假。这说明杨琼珍的工作具有自主性，并不受建星公司管理。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。建星公司与张义斌之间系非法分包关系，杨琼珍由张义斌雇用，并不受建星公司管理，根据上述规定，一审法院认定杨琼珍、建星公司之间不存在劳动关系。
由于杨琼珍与建星公司之间不存在劳动关系，故对杨琼珍要求建星公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，以及支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，一审法院均不予支持。
《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定：分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。张义斌出具《欠条》，确认欠杨琼珍工资6394元。建星公司不承认杨琼珍曾在华发峰景湾花园一期工地工作。因此一审法院对张义斌尚欠杨琼珍工资6394元的事实予以确认。杨琼珍虽然超过法定退休年龄，但其付出的劳动应获得报酬。从工资的广义概念判断，张义斌拖欠杨琼珍的劳动报酬属于工资范畴。根据上述法律规定，建星公司应垫付张义斌拖欠杨琼珍的工资。故对杨琼珍要求建星公司支付工资6394元的诉讼请求，一审法院予以支持。
杨琼珍的工资本应由张义斌支付，建星公司只是基于与张义斌之间的违法分包关系向杨琼珍垫付工资，并非实际欠付杨琼珍工资的主体。故对杨琼珍要求建星公司支付工资利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第六条、《广东省工资支付条例》第三十七条第三款之规定，一审法院作出如下判决：一、建星公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨琼珍支付劳动报酬6394元。二、驳回杨琼珍的其他诉讼请求。如果建星公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由建星公司负担。
本案二审期间，建星公司围绕上诉请求向本院提交了一份承诺书复印件，证明张义斌已向建星公司确认其自行聘用的工人工资已经全部结清，不存在拖欠工人工资的情况，这份承诺书也可推翻杨琼珍提供的欠条。该承诺书原件在项目经理蔡伟杰手上，目前蔡伟杰已经离职了，但该复印件也可以佐证相应事实。杨琼珍质证称，该承诺书超过举证期限提交，不属于新证据，与杨琼珍也没有关系，且没有原件，对其真实性无法确认，请求二审不予采纳。张义斌质证称，我没有签过这份承诺书，发工资都是通过银行转账，不认可承诺书的内容，目前为止，不但本案6名工人工资没发放，还有20多人的工资没发放。建星劳务公司质证称，其同意建星公司的意见。
本院经审查认为，该承诺书上记载的内容对本案事实认定有重要影响，建星公司应当提交原件供本院审查，但建星公司对未提交原件的原因并未做出合理说明，从承诺书上张义斌的签名来看，也与张义斌在涉案《劳动关系托管协议书》上的签名差别较大，故对该承诺书，本院不予采纳。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《广东省工资支付条例》第三十七条规定的建设工程发包人的垫付责任是从我国建设工程领域长期存在拖欠工人工资的实际出发，为了保障广大劳动者合法权益而作出的特殊安排，该规定的适用不以劳动者和分包人存在法律上的劳动关系为前提，建星公司否认与杨琼珍存在劳动关系，并不能免除建星公司依法承担的工资垫付责任。虽然证明拖欠杨琼珍工资的直接书证只有张义斌出具的欠条，但是杨琼珍能够对拖欠工资的计算方法，在工地工作的工种、时间、就餐等情况作出合理的说明，结合张义斌未与建星公司结算的事实，可以认定杨琼珍工资被拖欠的可能性较大。一审法院依据《广东省工资支付条例》第三十七条以及张义斌出具的欠条判决建星公司承担工资垫付责任并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人建星公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东建星建造集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十月十日
书记员 黄瑞绮