广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法审监民抗再字第44号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：吴江南，住广东省广州市天河区。
委托代理人：伍国钊、丁芳芳，均为广东厚诚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东广新外贸置业发展有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：王粤生，该公司董事长。
委托代理人：刘继承、麦冬致，均为广东胜伦律师事务所律师。
申诉人吴江南与被申诉人广东广新外贸置业发展有限公司（以下简称广新公司）劳动争议纠纷一案，不服本院于2012年7月13日作出的（2012）穗中法民一终字第815号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年6月22日作出粤检民抗字（2014）102号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院于2014年8月4日作出（2014）粤高法审监民抗字第145号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院徐同武、符扬出庭，申诉人吴江南及其委托代理人伍国钊，被申诉人广新公司委托代理人刘继承、麦冬致到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴江南于2011年9月19日向广州市海珠区人民法院起诉请求：1.撤销吴江南、广某公司在2010年6月2日所签的《协商解除劳动合同协议》；2.广某公司向吴江南支付违法解除劳动合同赔偿金3659210.60元；3.广某公司向吴江南支付2010年奖金差额34627.50元；4.广某公司向吴江南支付2009年11月、12月福利补助费4000.00元；5.广某公司承担其因延迟办理社保资料移交而给吴江南造成的损失（2011年6月份的失业救济金和转业干部生活困难补贴）1109.09元并立即支付。6.本案全部诉讼费用由广某公司承担。
广州市海珠区人民法院一审查明，吴江南于2009年1月5日入职广某公司处，任职副董事长兼党支部书记。同年2月25日，吴江南与广某公司签订了期限从2009年2月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，劳动合同约定吴江南正常工作时间工资为12970元／月，吴江南的绩效薪酬或奖金的计发办法按《广东广某外贸置业发展有限公司薪酬福利管理办法》执行。2009年3月23日，广东省广某外贸集团有限公司发布《关于在广某外贸置业发展有限公司开展领导竞争上岗的通知》，内容为“广某外贸置业发展有限公司：经集团党委、董事会研究，决定在广某外贸置业发展有限公司开展领导班子竞争上岗，现将实施方案印发给你们，请遵照执行。”《广某外贸置业公司领导班子竞争上岗实施方案》内容为“……三、广某置业公司领导班子配备广某置业公司领导班子成员现有7人，分别是……副董事长、党支部书记吴江南……广某置业公司领导班子职数需要优化调整为5名，分别是董事长（法人代表）1人、总经理兼党支部书记1人、副总经理3人……九、其他事项……2.广某置业公司现任领导班子成员放弃竞岗或竞争落选的，均免去现职，不再保留原待遇，并根据国家政策规定以及集团实际按以下三种方式与企业协商解决安置问题：一是调集团托管清债办任副主任，负责追债工作；二是本人按国家规定自愿申请办理提前退休（军转干部并男满55周岁、女满50周岁）或内退（非军转干部并距离法定退休年龄5年内）；三是个人辞职或与企业协商解除劳动关系，企业按国家规定给予经济补偿……”
吴江南在仲裁时确认其不存在有竞争上岗实施方案中三种与广某公司协商解决安置的选择方式，但由于竞岗实施方案规定不再设置其职务，其为了顾全大局，同意广某公司提出协商解除劳动合同的要求。
2009年9月17日，广某公司通过电子邮件向吴江南发送了《提前解除劳动合同协议》及《广东广某外贸置业发展有限公司解除劳动合同经济补偿计算表》，《提前解除劳动合同协议》约定内容为“……一、甲乙双方于2009年2月1日签订的《劳动合同》于2009年10月31日提前终止履行……三、甲乙双方同意经济补偿金额合计419580元；2009年十月份工资计发金额12470元；共计税前金额432050元……”。2009年10月20日上午10点23分，广某公司通过电子邮件再次向吴江南发送了《提前解除劳动合同协议》，内容为“……一、甲乙双方于2009年2月1日签订的《劳动合同》于2009年10月31日提前终止……三、甲乙双方同意经济补偿金额合计419580元；2009年7-10月份扣发的工资2000元；共计税前金额421580元……”，同日下午13：38分，吴江南通过电子邮件回复广某公司，内容为“……2.我之前根据客观实际情况提出的修改意见没有一丝接受？能否有合理合法的文字解释？3.没有合理合法的解释，何来‘协商’？何处体现‘平等’？怎么可以表示为‘自愿’？4.再次建议，请根据客观实际情况修改协议，建议对双方的意见采取求同存异的原则，不同意见的地方按各自表述说明……”。2009年10月22日，广某公司通过电子邮件再次向吴江南发送了《提前解除劳动合同协议》，内容为“……一、甲乙双方协商一致，同意双方于2009年2月1日签订的《劳动合同》于2009年11月30日解除……三、甲乙双方同意经济补偿金额合计419580元；2009年7月-10月份扣发的工资2000元；共计税前金额421580元……”。2009年10月25日，吴江南向广某公司发送电子邮件，内容为“……现就22日给我的解除合同协议，本人坚持按客观实际情况作了部分修改，现附上……”，吴江南在该邮件中附上修改后的《提前解除劳动合同协议》，内容为“……一、双方按粤外人（2009）20号文某‘九、其他事项’下，第2点内所规定的第三种方式，办理乙方因服从组织安排调任甲方工作后2009年2月1日所签《劳动合同》（无固定期限合同）的解除……二、关于经济补偿问题……甲方向乙方支付经济补偿金额合计419580元；2009年7月-10月份扣发的工资2000元；签约当月，甲方再向乙方计发下一个月工资：12970元和每月应得福利补助费2000元，合计：14970元；共计税前金额436550元……”。同年10月28日，广某公司通过电子邮件再次向吴江南发送了《提前解除劳动合同协议》，内容为“……一、乙方按粤外人（2009）20号文某‘九、其他事项’下，第2点内所规定的第三种方式，即与甲方协商解除劳动关系，甲方办理乙方因服从组织安排调任甲方工作后2009年2月1日所签《劳动合同》（无固定期限合同）的解除。二、关于经济补偿问题，甲方根据……以乙方解除劳动合同前12个月个人的月平均工资15578.00元作为经济补偿标准，按12个月计算经济补偿金，甲方向乙方支付经济补偿金额合计186936.00元，2009年7月-10月份扣发的工资2000元；签约当月，甲方再向乙方计发下一个月工资：12970元和每月应得福利补助费2000元，合计：14970元；共计税前金额201906.00元……五、乙方可以保留申诉及诉讼的权利……”。
2010年10月30日，吴江南与广某公司签订了《提前解除劳动合同协议》，该协议内容是“甲方：广东广某外贸置业发展有限公司……乙方：吴江南……一、甲乙双方经协商一致，同意双方于2009年2月1日签订的《劳动合同》于2009年10月30日解除。二、关于经济补偿问题。甲方按广州市2008年度职工月平均工资（3780元／月／人）三倍，即11340元／月／人，作为一次性支付经济补偿的标准，按乙方在甲方的工作年限（37年）……三、甲乙双方同意经济补偿金额合计419580元；2009年十一月份工资计发金额14470元（含7-10月份扣发的工资2000元）；共计税前金额434050元……”，吴江南在该《提前解除劳动合同协议》的落款空白处同时写有“应外贸集团人事部和置业公司要求本人在此协议签字，并允许本人将个人意见如实反映，因此，本人特再次郑重申明如下：此协议条款为甲方单方面意见和行为，对甲方可能存在的违法和违规行为，本人保留申诉、诉讼和追索的权利。”字样的内容。
广某公司称因为吴江南在2010年10月30日签订的《提前解除劳动合同协议》写有上述意见，经其单位讨论后，其单位决定与吴江南重新签订协商解除劳动合同的协议。2010年5月28日，吴江南向广某公司发出主题为“应要求重新解除劳动合同的通知”的电子邮件，内容为“……现再次明确要求，公司方面派有决定权的领导到场，以便及时商讨和立即签订解除劳动合同等相关事宜……”。2010年6月2日，吴江南与广某公司就《协商解除劳动合同协议》的条款进行修改，最终双方签订了《协商解除劳动合同协议》，内容为“甲方：广东广某外贸置业发展有限公司……乙方：吴江南……一、甲乙双方同意双方于2009年2月25日签订的《劳动合同》于2010年5月30日解除。甲方确认乙方已于2009年5月前移交完全部工作和办公设备，无遗留问题。二、关于经济补偿问题。甲方按广州市2008年度职工月平均工资（3780元／月）三倍，即11340元／月，作为一次性支付经济补偿的标准，按乙方在甲方的工作年限（38年）……经济补偿金共计430920元（税前）三、补发2009年2月至2010年5月份月工资差额共计19500元（税前）……五、甲乙双方均可保留维护劳动合同法所赋予的合法权利……”。吴江南认为广某公司是通过误导、隐瞒、欺诈、胁迫的手段使其在2010年6月2日签订《协商解除劳动合同协议》的。2010年6月10日，广某公司转账支付了吴江南482234.23元。
2010年3月16日，广某公司的上级广东省广某外贸集团有限公司发布了《2010年度广东省广某外贸集团有限公司直属企业负责人经营业绩考核办法》，内容为“……集团直属广新置业……适用本办法……三、各企业负责人年度薪酬执行《2010年度广东省广新外贸集团有限公司所属企业负责人经营业绩考核办法》（粤外贸（2010）7号）第四部分‘年度薪酬’的规定……五、集团考核与审计委员会根据客观、公平、公正的原则，负责对各企业年度经营业绩进行考核，并将考核结果提交集团董事会审议，对考核情况进行通报……”。《2010年度广东省广某外贸集团有限公司所属企业负责人经营业绩考核办法》内容为“……第四部分年度薪酬……二、所属企业法定代表人基薪由集团统一确定为20万元。企业法定代表人基薪系数为1，党委书记（含享受企业正职待遇的负责人）基薪系数为0.9……三、所属企业法定代表人奖励年薪分配系数为1。其他负责人奖励年薪分配系数为0.6-0.9，由集团对实施一票否决项目的专项考核结果结合所属企业中层干部和职代会代表对企业负责人的评议结果综合确定……四、所属企业法定代表人奖励年薪与年度考核结果挂钩，90-100分为优秀，奖励年薪为基薪的2-3倍……五、所属企业薪酬调节系数的确定……企业薪酬调节系数1.15……六、所属企业法定代表人奖励年薪按基薪的倍数乘以企业薪酬调节系数确定奖励年薪=基薪×倍数×企业薪酬调节系数……八、各所属企业负责人奖励年薪、超额创利奖励当期支付70%，剩余30%作为风险保证金……对于因工作调动、退休、辞职等原因未能履行完经营责任期的企业负责人，按省国资委的要求由集团选定会计师事务所进行离任审计后兑现风险保证金……”。广某公司向一审法院举证了《关于2010年度奖励薪酬的说明》、《关于广某置业企业负责人2010年度奖金清算的批复》、《2010年度企业负责人年薪核定及清算审批表》、《广某置业2010年度企业负责人年薪清算表》，其中，《2010年度企业负责人年薪核定及清算审批表》显示吴江南基薪中的分配系数为0.9，月数为5，基薪为75000，奖励年薪中的奖励倍数为2，调节系数为1.15，分配系数为0.9，月数为5，2010年度年薪合计为247500，表中其他人员的奖励薪酬均为2倍；《广某置业2010年度企业负责人年薪清算表》显示吴江南2010年度年薪合计247500，2010年度风险金为17250，已发年薪合计76900，2010年薪清算金额为153350。广某公司还称扣除吴江南个人所得税30295元，但未向税务部门申报，因此实际发放吴江南2010年奖励薪酬为123055元。吴江南对广某公司提供的《2010年度广东省广某外贸集团有限公司直属企业负责人经营业绩考核办法》、《2010年度广东省广某外贸集团有限公司所属企业负责人经营业绩考核办法》、《2010年度企业负责人年薪核定及清算审批表》、《广某置业2010年度企业负责人年薪清算表》均主张无法确认。吴江南请求的2010年1至5月应得奖金即为广某公司所称的奖励薪酬。广某公司于2011年8月18日通过银行转账方式支付了吴江南123055元。吴江南2010年1月至5月的工资单显示吴江南的应发工资数额均为15380元。
吴江南在一审诉讼期间不确认其在仲裁时表示过“其为了顾全大局，同意广某公司提出协商解除劳动合同的要求”。但根据双方在2011年7月8日仲裁庭开庭时的庭审笔录第6页显示，吴江南确实有上述意思表示。
吴江南、广某公司对仲裁时查明的上述其他事实均没有异议，一审予以认定。
吴江南离开广某公司后，双方因支付赔偿金等问题发生争议。吴江南曾向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会提出申诉。该仲裁委员会作出裁决：一、在本裁决生效之日起3日内，广某公司一次性支付吴江南2010年1月至5月奖励薪酬差额47545元。二、驳回吴江南要求裁决广某公司以误导、隐瞒、欺诈手段，胁迫其在2010年6月2日所签的《协商解除劳动合同协议》依法无效，予以撤销的申请请求。三、驳回吴江南要求广某公司比照经济补偿金的支付标准赔偿其因《协商解除劳动合同协议》无效造成的损失人民币624393.12元的申请请求。四、驳回吴江南要求广某公司按经济补偿标准的二倍立即向其支付解除劳动合同赔偿金人民币3954490.20元的申请请求。五、驳回吴江南要求广某公司按应付金额百分之一百标准向吴江南加付克扣和拖欠工资赔偿金人民币249858.00元的申请请求。吴江南不服上述裁决遂向一审法院提起诉讼。
广州市海珠区人民法院一审认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”第六十九条规定“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”第七十条规定“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”第七十二条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”吴江南主张其在2010年6月2日与广某公司签订的《协商解除劳动合同协议》，广某公司存在误导、隐瞒、欺诈、胁迫的情形，应当认定无效，予以撤销。但从2009年9月17日起至2010年6月2日正式签订《协商解除劳动合同协议》，吴江南与广某公司双方通过电子邮件、面谈等方式就解除劳动合同进行了多次的意见交换，直至在2010年6月2日正式签订《协商解除劳动合同协议》前，吴江南仍可就广某公司提供的《协商解除劳动合同协议》条款提出自己的修改意见，广某公司亦根据吴江南提出的修改意见，重新拟定了《协商解除劳动合同协议》与吴江南签订。同时，双方于2010年6月2日正式签订的《协商解除劳动合同协议》第五条明确约定了双方均可保留维护劳动合同法所赋予的合法权利。吴江南作为企业的高级管理人员，在与广某公司签订《协商解除劳动合同协议》的过程中，其提出的修改意见并为广某公司采用，吴江南与在广某公司协商解除劳动合同的过程，已充分体现了其对于自己的合法权益的保护。吴江南因未能充分举证证明其提出在与广某公司协商解除劳动合同过程中，广某公司存在误导、隐瞒、欺诈、胁迫的情形，吴江南所述的情况亦不符合法律规定的欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的定义。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”吴江南与广某公司签订的《协商解除劳动合同协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，亦不存在重大误解或者显失公平的情形，故双方签订的《协商解除劳动合同协议》合法有效，对双方具有约束力。吴江南要求判决广某公司以误导、隐瞒、欺诈手段，胁迫其在2010年6月2日所签的《协商解除劳动合同协议》依法无效，予以撤销的请求，一审不予支持。
吴江南、广某公司签订的《协商解除劳动合同协议》明确约定了支付吴江南经济补偿金的基数及数额，广某公司亦按照约定支付了吴江南《协商解除劳动合同协议》中的经济补偿金，故吴江南要求广某公司支付经济补偿金3659210.60元的请求，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。关于吴江南要求广某公司向吴江南支付2010年奖金差额34627.50元的请求已在（2011）穗海法民一初字第1777号案中处理完毕，在本案中不再重复调处。吴江南要求广某公司向吴江南支付2009年11月、12月福利补助费4000.00元；以及吴江南要求广某公司承担其因延迟办理社保资料移交而给吴江南造成的损失（2011年6月份的失业救济金和转业干部生活困难补贴）1109.09元并立即支付的请求，由于吴江南的上述请求尚未经劳动争议仲裁裁决，一审不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《广东省工资支付条例》第十三条的规定，于2011年11月10日作出如下判决：驳回吴江南的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由吴江南负担。
吴江南不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决所认定的事实与实际事实严重不符，存在适用法律错误等问题，判决书简单、错误的沿用仲裁裁决，严重损害吴江南劳动者和转业军人合法权益，依法应予纠正。一、一审判决事实认定严重错误。（一）、一审判决对关键证据的时间认定错误。《提前解除劳动合同协议》的形成时间，被认定是2010年10月30日，事实是2009年10月30日。（二）、一审判决对吴江南提供的事实认定回避。吴江南提供大量确切反映广某公司违法、胁迫吴江南的事实，以及吴江南从抗争到被迫妥协过程的事实，并经双方确认和有证据证实，但一审判决都基本回避了已有的事实认定。（三）一审判决中“吴江南诉称”严重失实。绝大部分内容，根本不是吴江南当庭的陈述，也不是起诉状的内容，吴江南在诉请时提出的主要问题、所列举的32项事实以及双方确认的2个会议录音内容根本未在“吴江南诉称”中体现。（四）、一审判决用“省略”掩盖事实真相。在对广某公司的违法行为和吴江南从抗争到被迫妥协过程中少量事实认定，故意将对广新公司不利的内容以“省略”方式进行处理，意图掩盖事实真相。二、一审判决违反事实，适用法律判决错误。（一）、一审判决选择性地认定事实，故意将广某公司多次对吴江南作出的无理、违法要求和吴江南对广某公司的违法行为提出抗议、投诉的一系列行为，视为双方在协商解除劳动合同问题上的“多次的意见交换”，将吴江南被胁迫至不得不妥协和不准对协议的核心条款进行修改的状态下表示出的希望依靠法律来维权的有限修改视为“协商”，存在明显错误。1.混淆“多次的意见交换”与解除劳动合同时“平等协商”的本质区别。从双方证据就可以看出，吴江南被广某公司以虚构事实免职及取消工作条件后，当吴江南通过广某公司在2009年10月22日发出的第三稿协议书知悉广某公司上述欺诈行为后，双方在协商解除劳动合同这一问题上已根本不存在协商性的意见交换。与协商解除劳动合同中应有的平等协商行为完全无关。2.合法权益的充分保护主要体现为权益受损后的依法的充分补偿（经济补偿），而一审判决却将吴江南在无权对权益受损后的经济补偿进行修改时，作出的仅与事后维权相关的有限、隐晦的修改意见，视为已完成对自身权益的保护。广某公司采纳“修改意见”仅一次，是在对吴江南第一次解除劳动合同7个月后，对吴江南实施了多次胁迫并三次解除合同后才出现的，是与双方争议的核心内容（经济补偿标准）完全无关的修改。当吴江南的合法权益早已被严重损害且无法自我维护时，只能寄望以后靠法律的公正来维护时，这份被迫签订的协议，当时怎能已充分体现了其对于自己的合法权益的保护。（二）、一审判决在掩盖大量真相后认定吴江南未能“充分举证”。广某公司在2009年4月违法变更吴江南的劳动合同后，在2009年9月17日才正式向吴江南提出协商解除劳动合同的要求，而涉案协议是在2010年6月2日签订。结合上述时间节点，在双方已确认和证据所能反映的事实中，只要查实广某公司对吴江南单方免职的理由和实际情况，就可以认定广某公司有没有在变更和解除吴江南劳动合同时对吴江南实施欺诈；只要查实广某公司在上述期间有没有实施可能会对吴江南的人身、财产、荣誉和精神构成威胁性的损害行为，就可以认定广某公司是否胁迫事实；只要查实广某公司是否违法变更、解除合同的意思表示和实际行为，以及涉案协议的核心焦点“经济补偿标准”是否符合法律规定，就可以认定涉案协议是否存在显失公平的情形。裁决书和判决书对涉案协议涉及的欺诈事实和证据不作任何陈述和认定。对协议内容依据的“两个文件”所体现的欺诈事实不作陈述和认定，对广某公司坚持欺骗吴江南和拒绝履行承诺的证据和事实不作查明和认定。裁决书和判决书对吴江南发觉被骗后拒绝协商的事实和证据不作查明。裁决书和判决书对广某公司多次宣布解除劳动合同的证据和事实不作查明。裁决书和判决书对广某公司涉及胁迫吴江南签约的行为和证据不作查明。对涉案协议内容中双方未取得协商一致的明显痕迹和事实不作查明。吴江南无奈签字的原因在于如果不签协议会产生一系列风险：广某公司将会利用吴江南一年多不参加党组织活动、超过半年不缴纳党费和党章的规定，对吴江南作出党内除名的处分决定；吴江南2008年度应得的9万元补助也必将丧失；诉讼期间还要面临社保等手续继续无法移交的风险；承担无法领取失业救济和军转干部生活困难补贴和不能再就业的风险，万一将来广某公司再以档案遗失刁难，吴江南之前的经历和38年工龄的认定将会困难重重。（三）、一审法院认为吴江南第4项关于2009年11月、12月福利补助费4000元的诉讼请求未经仲裁程序而不予受理，也未告知吴江南合法救济途径，也是明显的适用法律错误。根据劳动法的有关司法解释，该要求支付劳动报酬的诉讼请求与其他诉讼请求是密不可分的，依法应当由法院合并审理。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审判决；2.撤销广某公司与吴江南在2010年6月2日所签的《协商解除劳动合同协议》；3.广某公司立即向吴江南支付违法解除劳动合同的赔偿金3659210.6元；4.广某公司立即向吴江南支付2009年11月、12月福利补助费4000元；5.本案全部诉讼费用由广某公司承担。
广某公司答辩称，吴江南的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回吴江南的上诉请求。
本院二审另查明，一审判决查明事实部分认定双方于“2010年10月30日”签订《提前解除劳动合同协议》有误，应为“2009年10月30日”。在一审庭审过程中，吴江南表示广某公司主要存在以下胁迫情况：1.在2008年应发放的奖金15万元，广某公司只发放了6万元，还有9万元未发放，广某公司要求吴江南重签协议之后才会在3天内发放；2.多次停发、补发工资后，5月份又停发了吴江南的工资，是没有任何理由的；3.后来又停止了为吴江南缴纳社保医保，吴江南是有××的，如果在停了医保社保的情况发病的话，吴江南是无法负担医疗费；4.广某公司停了吴江南的职务以及收回办公条件、停缴党费，作自动离职处理决定，突然停发工资，又突然发工资等，使吴江南在已被免职的情况下面临巨大的精神压力；5.广某公司在吴江南多次提出办理档案和组织关系移交的情况下，在已签订《提前解除劳动合同》的情况下始终拒绝移交；6.广某公司党委领导还扬言给吴江南“处分”及“双开”；7.广某公司在吴江南不接受40多万元补偿时，还提出18万多元的第四稿，要求吴江南“二选一”。二审庭询时，吴江南表示广某公司对其胁迫的情况还包括：广某公司已经向吴江南发出自动离职的通知，并作出自动离职的决定，而且在2010年5月25日要求吴江南重新签订合同的说明里，只是作废了2009年10月30日的协议，并未作废自动离职处理决定，还在5月31日在劳动手册上注明了解除劳动合同。吴江南还表示其在广某公司已经做出解除劳动合同决定后，没有提起申诉或起诉，反而与广某公司签订《协商解除劳动合同协议》的原因在于：由于诉讼有风险，如果起诉的话，有可能连最基本的补偿也拿不到，而且，连省轻工的九万元奖金也拿不到，根据广某公司一直拒绝移交手续等恶劣行为，可能在漫长的诉讼期间得不到移交没有基本的社保和医保，根据4月28日广某公司党组书记谈话以及作自动离职处理的手法，可以依据其半年没有交党费和参加活动，给予党纪处理。
其余事实与一审查明的事实基本一致。
本院二审认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院二审予以确认。本案二审审理期间，吴江南提供的证据并不足于证实广某公司在与其签订《协商解除劳动合同协议》时对其采取欺诈、胁迫的手段，吴江南基于诉讼风险等综合因素的考虑，决定与广某公司签订《协商解除劳动合同协议》，并已履行完毕，不违反法律、行政法规的强制性规定，并不存在重大误解或者显失公平的情形，因此双方签订的《协商解除劳动合同协议》合法有效，故本院二审认可一审法院对事实的分析认定，即对吴江南的相关上诉请求，不予支持。至于吴江南要求广某公司支付其2009年11月、12月福利补助费的请求，因该请求吴江南在仲裁期间没有提出，也未经一审法院处理，故本院二审对此不予处理，吴江南可以另行主张。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴江南负担。
二审判决生效后，吴江南仍不服向检察机关申诉，广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定事实缺乏证据证明。
一、广某公司与吴江南签订《协商解除劳动合同协议》时存在隐瞒、欺诈的故意，终审判决认定该协议有效缺乏证据证明。
吴江南于2009年1月5日入职广某公司处，任职副董事长兼党支部书记。2009年3月23日，广东省广某外贸集团有限公司发布《关于在广某外贸置业发展有限公司开展领导竞争上岗的通知》（以下简称竞岗通知），内容为“广某外贸置业发展有限公司：经集团党委、董事会研究，决定在广某外贸置业发展有限公司开展领导班子竞争上岗，现将实施方案印发给你们，请遵照执行。”《广某外贸置业公司领导班子竞争上岗实施方案》内容为“……1、广某置业公司领导班子配备广某置业公司领导班子成员现有7人，分别是……副董事长、党支部书记吴江南……广某置业公司领导班子职数需要优化调整为5名，分别是董事长（法人代表）1人、总经理兼党支部书记1人、副总经理3人……九、其他事项……2、广某置业公司现任领导班子成员放弃竞岗或竞争落选的，均免去现职，不再保留原待遇，并根据国家政策规定以及集团实际按以下三种方式与企业协商解决安置问题：一是调集团托管清债办任副主任，负责追债工作；二是本人按国家规定自愿申请办理提前退休（军转干部并男满55周岁、女满50周岁）或内退（非军转干部并距离法定退休年龄5年内）；三是个人辞职或与企业协商解除劳动关系，企业按国家规定给予经济补偿……”。吴江南在仲裁时确认由于竞岗实施方案规定不再设置其副董事长的职务，其为了顾全大局，同意广某公司提出协商解除劳动合同的要求。自2009年9月17日起，广某公司多次通过电子邮件与吴江南协商提前解除劳动合同的各项事宜，2010年6月2日，吴江南与广某公司就《协商解除劳动合同协议》的条款进行修改，最终双方签订了《协商解除劳动合同协议》。
从本案上述法院查明事实可见，吴江南之所以与广某公司多次电子邮件反复磋商解除劳动合同协议的条款，其前提是因为广某公司2009年3月发布的竞岗通知表明，广某公司经过优化调整，不再设置原吴江南所任的副董事长、党支部书记的职位。在这种情况下，吴江南认为其不具有竞争上岗的优势，才选择不参加竞争上岗，而与广某公司协商提前解除劳动合同。根据广某公司粤外贸人（2009）26号文件《关于罗某等同志职务任免的通知》以及粤外贸党（2009）20号文件《关于陈某甲等同志职务任免的通知》显示，广某公司于2009年4月16日分别聘任陈某乙同志为广某公司副董事长，陈某甲同志为广某公司党支部书记。从上述事实和证据可见，广某公司于2009年3月23日发布的竞岗通知中预设置的领导班子职位与竞岗活动结束后聘任的领导班子成员与职位不相符合。《中华人民共和国合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。综上，吴江南基于对竞岗通知中不再设置自己原担任职务的条文的理解而做出与广某公司协商解除劳动合同的意思表示，吴江南与广某公司因此而签订的《协商解除劳动合同协议》属《中华人民共和国合同法》第54条规定的以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，应予撤销。
二、广某公司按广州市2008年度职工月平均工资（3780元／月／人）三倍，计算支付吴江南经济补偿的标准，不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，吴江南与广某公司于2010年6月2日签订《提前解除劳动合同协议》，根据上述规定，广某公司应按广州市2009年度职工月平均工资的三倍向吴江南支付经济补偿金，而广某公司按广州市2008年度职工月平均向吴江南支付经济补偿金，违反上述规定，对此，终审判决驳回吴江南关于支付经济补偿的诉讼请求，是错误的。
吴江南同意检察机关的抗诉意见，补充认为，一、广某公司对其实施有欺诈行为：1.广某公司以“原有岗位不复存在”诱使吴江南解除合同；2.广某公司违背“按国家规定给予经济补偿”的承诺，不按国家规定的“本地区上年度职工月平均工资三倍的数额支付”；3.广某公司隐瞒多次任意解除合同，广东省地方税务局直属分局社保费监管部门从“广东地税新一代收征管系统”截屏下的《个人社保登记历史查询》证明：2009年11月2日至2010年6月2日7个月内，广某公司非法解除合同先后四次向省、市社保局申报停缴吴江南的社保、医疗费。2009年10月31日广某公司签发《提前解除劳动合同协议》后，为解除合同关系11月2日第一次申报停缴社保费，11月起停发工资；2010年2月广某公司以吴江南长期旷工为由，第二次解除合同关系再次停发工资，3月9日和31日先后申报缴纳医保社保费，5月31日未签约就在吴江南的《职工劳动手册》解除合同原因栏签注：“解除劳动合同”，6月2日第四次申报终止合同关系及缴纳医保社会费，吴江南才被迫再次在协议签字。二、因吴江南不接受非法解除合同，广某公司坚持非法解除合同、停发工资、不重新安排工资，期间诬陷吴江南无故旷工并按自动离职再次解除合同，且拒不移交劳动关系，多次停缴医保社保费，还以党纪处分威胁，以“重签协议解除合同”才支付吴江南的劳动报酬等手段要挟吴江南重签协议。广某公司对其实施有胁迫行为：1.广某公司污蔑吴江南无故旷工再次解除合同和拒绝移交劳动关系。2.广某公司以损害吴江南合法财产的行为在解除合同后要挟吴江南重签协议。3.广某公司以损害吴江南政治荣誉的行为在解除合同后要挟吴江南重签协议。4.广某公司以违反补偿承诺的损害行为在解除合同后胁迫吴江南签约。5.广某公司坚持按自动离职解除合同要挟吴江南签约。三、原审判决对合并审理的第1777号案“审而不判”错误。
广某公司不同意抗诉意见以及吴江南的意见，认为，一、在劳动法下，若协议涉及欺诈应当主张协议无效而非撤销，吴江南在仲裁委驳回其“要求确认协议无效”的仲裁请求后未再就此起诉，抗诉意见为规避《劳动合同法》等法律规定，依据《合同法》主张撤销协议，适用法律错误。（一）根据《劳动合同法》第二十六条和《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，因欺诈订立的劳动合同应主张无效，吴江南在仲裁时提出“要求裁决协议依法无效”的主张，仲裁委已经全部驳回吴江南的仲裁请求，该项裁决已经生效。吴江南并未就协议无效的仲裁请求在一审时提起诉讼，应当视为吴江南已经放弃协议无效的主张。（二）依据《合同法》第五十四条的规定，若协议存在欺诈损害他人利益而非国家利益的情形，应当主张撤销。因此，针对“协议存在欺诈”这一情形，《劳动合同法》和《合同法》对效力的判定是不一样的。不同的法律关系适用不同的法律。本案是劳动争议纠纷，且相关情形有明确的法律规定，应当适用《劳动合同法》及司法解释的相关规定。二、抗诉意见认为竞争上岗存在欺诈缺乏事实依据，竞争上岗合理合法，广某公司不存在利用竞争上岗对吴江南实施欺诈的情形。（一）抗诉意见关于“因为竞岗通知中不再设置自己原担任职务，吴江南与广某公司协商解除劳动合同”的说法没有事实依据，只是吴江南的单方陈述，且明显不符合逻辑和常理。吴江南的观点实际上就是“因人设岗”，即只有设置了自己原来担任的职务时，其才愿意参加竞争上岗。众所周知，竞争上岗原本就意味着公平竞争，能者上、平者让、庸者下。实际上，吴江南既可以向上去竞争总经理职位，又可以转为竞争副总经理职位，故竞争上岗根本不可能专门为谁设置岗位，否则就成了因人设岗。事实上，吴江南不参加竞争上岗不是因为广某公司的岗位设置不合理，而是因为他知识老化、能力不足，自知竞聘不上。除竞争上岗以外，广某公司还提供了包括协商解除劳动关系在内的三种方案。吴江南最终选择协商解除，是他审时度势、深思熟虑且权衡利弊之后的选择，用他自己的话说是“为了顾全大局”。（二）抗诉意见认为在副董事长陈某乙和党支部书记陈某甲的任命上存在欺诈缺乏事实依据。竞争上岗调整的是广某公司的领导班子成员，而吴江南认为有异议的副董事长职位根本不是领导班子成员。根据广某公司提供的证据《领导人员管理暂行办法》第三条可知，由集团相关部门负责人兼任广某公司的董事不属于领导班子成员。陈某乙只是基于集团财务部部长的身份“兼任副董事长”而已，代表上级集团从管理监督的角度挂职。副董事长既不是领导班子成员，更不是竞岗职位，且广某公司也不对该职位发工资。党支部书记并不是竞岗职位，且党支部成员任命由上级党委决定，是政治上的隶属关系、并非劳动关系，党支部书记任命一事不属于劳动争议，且广某公司没有能力也没有权限任命党支部书记，根本没有欺诈的故意。认定欺诈应当以一方具有欺诈的故意为最基本的前提，对于广某公司自己都无权限和能力处理的事情，吴江南要主张广某公司有欺诈的故意不成立。（三）竞争上岗和协商解除劳动关系是两个不同性质的法律关系、两个独立的法律阶段，吴江南关于“竞争上岗存在欺诈，故协商解除就不是真实意思表示”的不符合逻辑。1.竞争上岗属于劳动合同变更的法律阶段，而协商解除属于劳动关系解除的法律阶段，对于两个阶段的合法性判断，应当有不同的判断标准。广某公司对竞争上岗设置了包括协商解除劳动关系在内的三种方案，竞争上岗并不必然导致解除劳动关系。退一步说，即便竞争上岗存在所谓的瑕疵，也不代表吴江南本人不愿意解除劳动合同，更推导不出吴江南在解除劳动合同方面受到欺诈、协议整体无效的结论。2.吴江南知道任命情况后还是没有对竞争上岗提出任何异议，反而选择继续和广某公司协商解除合同，可见竞争上岗和协商解除是两个独立的法律阶段。吴江南如果对竞争上岗（即劳动合同变更）有异议，完全可以在2009年4月知道竞争上岗结果到2010年3月这一年的仲裁时效内提出仲裁请求，要求恢复岗位和继续履行劳动合同，或提出被迫解除劳动合同。但是，即便是到了2011年4月吴江南申请仲裁时，吴江南仍然没有对竞争上岗提出任何权利主张。吴江南在知道竞争上岗的结果后，却还在2009年10月和2010年6月两次选择与广某公司继续协商经济补偿的金额，这充分说明吴江南是在知道竞争上岗的结果后仍然继续和广某公司协商解除合同。双方多次协商只是因为对经济补偿的金额存在分歧。吴江南的意图非常明显，就是希望“拿钱走人”。3.从本案的事实和双方签订的协议来看，应当足以认定双方协商解除劳动关系，且是吴江南本人真实意愿的体现。从协商的过程来看，双方充分参与了协商并同意涉案协议中的所有内容；从协商的内容来看，双方主要围绕经济补偿等费用的数额进行协商，对于协商解除劳动合同均一直不存在异议；从协商的形式来看，吴江南表达意见的渠道是充分的，表达意见的方式是公开的，根本不存在欺诈胁迫一说。本案中不仅双方签订的协议已经体现双方达成一致的结果，且多达十数次的修改版本，更能体现出吴江南已充分参与协商并发表意见的过程。在双方长达10个月的协商过程中，如果吴江南认为协商过程无法表达其真实意愿或者广某公司实施欺诈、胁迫，其完全可以选择不签订协议或再次签署保留意见，还可以在签署后立即报警或申请仲裁。但吴江南并未采取任何措施，而是主动督促协议的履行。在《协议》履行完毕的十个月以后，吴江南又突然主张《协议》无效，其行为也与常理不符。三、抗诉意见关于“应当按照2009年度职工月平均工资三倍向吴江南支付经济补偿金”的观点缺乏事实和法律依据。（一）抗诉意见认为协议应撤销的情况下，则不存在支付经济补偿金的问题，其又认为经济补偿的标准不正确，两种观点明显自相矛盾。（二）在双方协商解除劳动合同的情况下，补偿的标准完全是由双方协商确定的，抗诉意见主张应当按照2009年度职工月平均工资三倍的标准没有法律依据。在双方协商解除劳动合同的情况下，补偿的标准完全是由双方协商确定的。只要双方协商一致，就应当认定为合法有效。吴江南事后再主张其他标准没有事实和法律依据。综上所述，恳请法院依法维持原审判决。
本院再审查明，一、二审查明事实属实，再审予以确认。
再审另查明，再审期间吴江南向本院提交了如下证据：证据一，广东省地方税务局直属分局从“广东地税新一代收征管信息系统”中截屏并确认的《个人社保登记历史查询》，欲证明广某公司存在非法解除合同并在7个月内先后四次向省、市社保局申报停缴吴江南社保、医保费的行为。其胁迫吴江南重签协议，解除合同过程不存在平等协商的事实。证据二，《广东省地方税务局个人所得税清单》两份（2009年、2010年），欲证实广某公司诈骗吴江南2008年度奖金所得税8875元；诈骗吴江南2010年5月税后工资1639.20元；诈骗吴江南2010年度奖金或奖金所得税税款32727.50元；广某公司和广某集团以“重签协议解除合同”才补发9万元补助要挟吴江南签约；原审遗漏查明广某公司以损害吴江南财产要求吴江南重签协议解除合同的事实。证据三，《广东省地方税务局个人所得税完税证明》两份（2009年、2010年），欲证实税局出具“完税证明”与“纳税清单”的数据结果查明，广某公司存在欺诈与胁迫的事实。
广某公司对上述证据的质证意见为，对证据一的真实性、合法性确认，对关联性不确认，无法证明吴江南要证明的事实。对其中存在的停缴社保的情况，是吴江南本人行为所造成的，双方在2009年10月30日签订第一份《协商解除劳动合同协议》，但吴江南签署协议同时，在合同下方注明不是其真实意见的体现，是单位单方面的意见。广某公司不清楚吴江南作出上述注明后，该协议是否合法有效，需咨询相关部门，在此过程中，广某公司的社保经办人以为已经解除劳动关系，所以停缴社保，后来广某公司知道该协议没有效力，所以就又补缴社保。由于吴江南签订的是没有效力的《协商解除劳动合同协议》，从2009年10月到2010年3、4月，处于无法联系也没有上班，并每月领取单位的工资。在此情况下，才要求吴江南明确是否协商解除合同，吴江南一方面要求单位支付工资等，另一方面也不同意签订《协商解除劳动合同协议》，所以才有6月份重新签订协议的事由。吴江南所举证据与欺诈没有任何联系，所以证据一没有关联性。证据二、三的真实性无法确认，关联性有异议，吴江南主张广某公司诈骗奖金的问题，与本案没有关联性。
本院再审认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件……”。根据上述规定，本案再审应当在抗诉机关支持吴江南请求的范围内审理，故本案争议的焦点为：一、双方签订《协商解除劳动合同协议》时，广某公司是否存在隐瞒、欺诈的故意。二、广某公司向吴江南支付经济补偿的标准问题。吴江南提出广某公司存在胁迫而签订合同的主张，依法不属本案再审审理范围。
一、关于双方签订《协商解除劳动合同协议》时，广某公司是否存在隐瞒、欺诈的故意问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，2009年9月17日至2010年6月2日期间，吴江南与广某公司多次通过电子邮件、面谈等方式就解除劳动合同进行了充分的交流，吴江南多次对广某公司提供的《协商解除劳动合同协议》提出修改意见，双方最终于2010年6月2日正式签订了《协商解除劳动合同协议》，无证据证实广某公司在上述协议签署过程中故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使吴江南作出错误意思表示，故抗诉意见认为广某公司存在隐瞒、欺诈的故意，事实依据不足。其次，虽广某公司上级集团公司发布的竞岗方案与后来竞岗的结果不一致，但吴江南作为广某公司的高管，应当清楚其有权对竞岗存在的问题向广某公司、广某公司上级集团公司或相关组织部门、纪检监察部门申诉，广某公司或其上级集团公司在竞岗过程中是否故意告知虚假情况、隐瞒真实情况，与吴江南、广某公司双方经过充分协商最终达成的《协商解除劳动合同协议》并无直接关联性，并不足以推定广某公司在签订《协商解除劳动合同协议》过程中存在欺诈。吴江南主张广某公司与其签订的《协商解除劳动合同协议》存在欺诈缺乏事实依据，原审不予认定并无不当。
二、关于广某公司向吴江南支付经济补偿的标准问题。案涉《协商解除劳动合同协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。该协议中关于按照广州市2008年度职工月平均工资标准向吴江南支付经济赔偿金的条款也属有效条款，双方当事人均应切实履行。同时，广某公司与吴江南双方自2009年开始协商解除劳动合同，当时按2008年度职工月平均工资标准计算经济赔偿金并不违反法律规定，通过双方多次协商，最终于2010年6月2日达成《协商解除劳动合同协议》，对此标准并未进行变更，体现了双方当事人的共同合意，并无不妥。抗诉意见认为广某公司按照广州市2008年度职工月平均工资标准向吴江南计付经济赔偿金不当缺乏依据，本院再审不予采纳。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。抗诉意见依据不足，本院再审不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）穗中法民一终字第815号民事判决。
本判决为终审判决。
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