陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕09民终735号
上诉人（原审被告）：李久，男，1987年10月17日出生，汉族，住四川省达州市达县。
被上诉人（原审原告）：范正龙，男，1972年11月14日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
委托诉讼代理人：左远梅（范正龙妻子），汉族。
被上诉人（原审被告）：胡德亮，男，1971年8月21日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
被上诉人（原审被告）：邓恒秀，女，1964年12月26日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
被上诉人（原审被告）：韩顺情，男，1968年12月30日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
被上诉人（原审被告）：李治群，女，1974年11月29日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。
原审被告：陈历国，男，1962年2月16日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
原审被告：向本玉（陈历国妻子），女，1964年3月17日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
原审被告：蒋琴（陈历国儿媳），女，1986年4月20日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
原审被告：陈昱娇（蒋琴女儿），女，2004年8月19日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
原审被告：陈雨涵（蒋琴女儿），女，2006年3月29日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
原审被告：陈程（蒋琴儿子），男，2009年1月19日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
陈昱娇、陈雨涵、陈程的法定代理人：蒋琴。
上诉人李久因与被上诉人范正龙、胡德亮、邓恒秀、韩顺情、李治群、原审被告陈历国、向本玉、蒋琴、陈昱娇、陈雨涵、陈程提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初2046号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李久、被上诉人范正龙及其诉讼代理人左远梅、被上诉人胡德亮、邓恒秀、韩顺情、李治群到庭参加诉讼，原审被告陈历国、向本玉、蒋琴、陈昱娇、陈雨涵、陈程经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李久上诉请求：撤销原判，改判李久不承担责任。理由是：1.一审认定李久与胡德亮形成承揽关系错误，李久和其他工人贴外墙砖是为胡德亮提供劳务，施工材料和工具都由胡德亮提供，安全防护设施应由胡德亮负责；2.一审对责任划分错误；胡德亮无承包房屋建设工程的资质，既不提供安全作业防护设施，又不进行安全管理，应承担不低于70%的主要责任；邓恒秀、韩顺情、李治群三人建房发包给无资质的胡德亮施工，对施工中无安全防护设施不监督纠正，一审判决三人各承担5%责任太低；李久只是贴外墙砖，对范正龙受伤没有责任，将安全责任风险转嫁给李久确定40%责任太重，即使李久有责任，不应超过5%；3.一审认定范正龙损失金额和计算标准错误，应按农村居民标准计算赔偿款；范正龙没有丧失劳动能力，不应计算被扶养人生活费；确定护理费每天120元、住院伙食补助费每天50元、误工费每天142.79元太高，误工期按200天无依据，不应支持营养费，二次手术费25000元不真实，应在二次手术后据实处理，伤残等级应按新标准重新鉴定。
范正龙答辩称：一审划分责任比例和确定各项损失数额均正确，李久对范正龙的伤残等级在一审中未提出异议，应驳回上诉，维持原判。
胡德亮答辩称：本案事件的事实已经发生法律效力的（2016）陕0902民初269号民事判决确定，李久是范正龙的雇主，范正龙受伤是当事人即死者陈久号所致，与胡德亮没有关系，胡德亮不应赔偿。范正龙居住农村，属农业户口，应按农村居民标准确定赔偿款。一审认定范正龙二次手术费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金缺乏依据，计算标准过高。范正龙伤残等级鉴定为八级依据不足，一审仅以未申请重新鉴定而予认定，存在错误。二审应改判或发回重审。
邓恒秀、韩顺情、李治群共同答辩称：三位房主与胡德亮签订合同建房是大包，房主只需验收住房。一审判决存在胡德亮答辩陈述的疑点，上诉的几点理由中，房主没有过错，即使有点过错也仅是一审判决论述的选任过失的过错。
陈历国、向本玉、蒋琴、陈昱娇、陈雨涵、陈程未向本院提交答辩意见。
范正龙向一审法院起诉请求：一审被告连带赔偿各项经济损失431853.31元。
一审法院认定事实：邓恒秀、韩顺情、李治群新建六层房屋相邻，分别位于安康市汉滨区巴山路江南大厦后巷31、32、33号，均由胡德亮承包施工，双方于2015年5月9日签订三份建房承包合同。房屋主体建成后，胡德亮与李久于2015年11月10日签订施工承包合同，将房屋外墙贴砖的施工以每平方米45元承包给李久，约定李久自行搭设内外架，配备开搅拌机、打灰人员及开葫芦吊人员，自行做好安全防范，工程完工一次性付清工程款。李久遂组织陈久号、范正龙、刘青东、刘宗军等人进行外墙贴砖施工。2016年1月14日，陈久号等人在楼顶修补瓷砖施工中，陈久号跌落砸伤在楼下筛沙的范正龙，两人遂被送往安康市中医医院救治，陈久号经抢救无效死亡，范正龙住院治疗200天，支付医疗费86960.11元。住院治疗中，胡德亮给付范正龙53000元，邓恒秀、李治群、韩顺情分别给付范正龙10000元、10000元、20000元。诉讼中，依范正龙申请追加死者陈久号的家属陈历国、向本玉、蒋琴、陈昱娇、陈雨涵、陈程为被告。范正龙两个女儿范亚茹、范亚馨分别出生于2001年3月12日、2010年10月18日。
一审法院认为：邓恒秀、韩顺情、李治群将房屋交给胡德亮施工建设，胡德亮又将房屋外墙贴砖任务承包给李久完成，胡德亮与邓恒秀等三位房主形成承揽关系，李久与胡德亮之间形成承揽关系。范正龙及死者陈久号受雇于李久从事劳务活动，施工过程中造成自己损害的，应根据各自的过错承担相应的责任。李久在组织施工过程中，工人陈久号不慎从高空坠下砸伤范正龙，应按照劳务关系的法律规定确定赔偿责任。范正龙作业时被高空坠下的陈久号砸伤，自身没有过错，对自己的损害后果不承担责任，其损失应由接受劳务一方及相关过错责任人予以赔偿。邓恒秀、韩顺情、李治群将房屋承包给不具备相关建筑资质的胡德亮，而胡德亮又将房屋外墙贴砖项目承包给不具备建筑资质的李久，邓恒秀等三位房主及胡德亮应承担选任过失责任，胡德亮作为房屋建设的总承包人，还应承担未尽到安全保障及监管不到位的过失责任，结合案情，酌情由胡德亮承担35%的赔偿责任，邓恒秀、韩顺情、李治群各承担5%的赔偿责任。李久承揽房屋外墙瓷砖的施工，系直接负责人，未尽到安全保障义务，安全施工的管理也不到位，造成陈久号及范正龙一死一伤，应负相应过错责任，酌情承担40%的赔偿责任。陈久号从事外墙贴砖工作，对高处作业的危险未尽到谨慎义务及安全注意义务，对此造成范正龙受伤的损害后果亦有过错，应承担一定的责任。陈久号的责任由其法定继承人即本案追加的陈历国等6人承担，酌情确定陈历国、向本玉、蒋琴、陈昱娇、陈雨涵、陈程共同承担10%的赔偿责任。范正龙各项损失中，医疗费依据票据，予以支持86960.11元；住院护理费，按照住院天数200天，扣除范正龙在治疗期间擅自外出病房的时间（依据护理记录记载，范正龙在2016年6月18、6月19日未在病区），计算为198天，每天按照120元计算；住院伙食补助费，按照范正龙的主张的50元/天，天数和住院护理费天数相同；营养费结合案情，酌情支持20元/天，天数和住院护理费天数相同；误工费，依照上一年度陕西省在岗职工平均工资142.79元/天计算，天数为范正龙请求的200天；伤残赔偿金，已核查范正龙户籍为非农业户口，应按照城镇居民标准计算；鉴定费1560元，予以支持；被抚养人生活费，按照被抚养人的实际年龄，按照城镇居民标准计算；交通费，酌情支持500元；二次手术费，范正龙就后续治疗费已经作了司法鉴定，可以依据鉴定意见予以支持25000元。对范正龙请求二次手术的护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费，未实际发生，也无依据，不予支持。一审判决：一、范正龙因伤造成的各项经济损失384526.41元，由李久承担40%的赔偿责任，即153810.56元；由胡德亮承担35%的赔偿责任即134584.24元(胡德亮已支付53000元)；由邓恒秀承担5%的赔偿责任，即19226.32元（邓恒秀已支付10000元）；由韩顺情承担5%的赔偿责任，即19226.32元（韩顺情已支付20000元）；由李治群承担5%的赔偿责任，即19226.32元（李治群已支付10000元）；由陈历国、向本玉（在其继承陈久号的遗产范围内）、蒋琴（在陈昱娇、陈雨涵、陈程、蒋琴四人继承陈久号的遗产范围内）承担10%的赔偿责任，即38452.64元；限判决生效后7日内履行完毕；二、驳回范正龙的其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提供新证据。
二审认定事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据本案事实，邓恒秀、韩顺情、李治群三人在城区相邻新建六层房屋，均将建房工程发包给没有相应资质的胡德亮施工，邓恒秀、韩顺情、李治群三人与胡德亮之间属于建设工程施工合同关系。胡德亮又将该工程中外墙贴砖项目分包给没有相应资质的李久施工，胡德亮与李久之间属于劳务分包关系。李久组织范正龙等人从事外墙贴砖作业，李久与范正龙等工人之间属于雇佣关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，范正龙在从事劳务活动中因安全事故遭受人身损害，雇主李久应当承担赔偿责任，发包人邓恒秀、韩顺情、李治群和承包人胡德亮应当与李久承担连带赔偿责任。一审确定本案当事人之间法律关系的性质不当，且认定本起安全事故中的死者陈久号高空坠落砸伤范正龙存在过错明显不妥，本院予以纠正。范正龙在地面筛沙时被高空坠落的李久号砸伤，其自身没有过错，不承担责任。陈久号从六层房顶坠落致死，对砸伤范正龙亦无过错，故其财产继承人在本案中也不承担责任。对房主邓恒秀、韩顺情、李治群与施工人胡德亮、李久之间的责任比例划分问题，胡德亮系总承包人，应对整个建房施工承担安全责任，李久分包外墙贴砖施工，应承担相应的安全责任，邓恒秀、韩顺情、李治群因选任过失也应承担一定的责任，因此，本院变更一审判决确定胡德亮在本案中承担的赔偿责任比例为45%，李久承担40%，邓恒秀、韩顺情、李治群各承担5%。赔偿责任人已经给付范正龙的费用，应在本判决确定的赔偿款数额中扣减。对李久上诉还提出部分损失项目的数额认定问题，经审查：1.住院伙食补助费，范正龙居住在安康市汉滨区关庙镇，一审按每天50元计算住院伙食补助费，明显不妥，本院酌定按每天30元计算；2.误工费，范正龙系一般的临时务工人员，一审按在岗职工平均工资标准计算误工费，不符合法律规定，应当参照相近行业平均工资标准计算，基于范正龙给李久提供劳务每天100元，接近于相近行业平均工资标准，本院确定按每天100元计算；3.营养费，一审按住院198天确定营养期限不合理，本院综合范正龙受伤骨折的实际情况，变更确定营养期为90天。确定范正龙的各项经济损失为：医疗费86960.11元，护理费23760元（120元×198天），住院伙食补助费5940元（30元×198天），营养费1800元（20元×90天），伤残赔偿金158400元，被扶养人生活费范亚茹10615.9元、范亚馨35312.4元，误工费20000元（100元×200天），鉴定费1560元，交通费500元，二次手术费25000元，共计369848.41元。
综上，对李久上诉请求及理由成立的部分，本院予以支持，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律确定民事责任及确定部分损失项目的数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初2046号民事判决；
二、范正龙各项经济损失共计369848.41元，由胡德亮赔偿45%即166431.78元，李久赔偿40%即147939.37元，邓恒秀、韩顺情、李治群各赔偿5%即18492.42元，限于本判决生效后7日内履行；胡德亮已给付53000元，邓恒秀已给付10000元，韩顺情已给付20000元，李治群已给付10000元，均在履行给付赔偿款时予以扣减；
三、邓恒秀、韩顺情、李治群、胡德亮对李久向范正龙给付赔偿款147939.37元承担连带责任；
四、陈历国、向本玉、蒋琴、陈昱娇、陈雨涵、陈程在本案中不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2658元，由胡德亮负担1196元，李久负担1063元，邓恒秀、韩顺情、李治群各负担133元。二审案件受理费2658元，由胡德亮负担1196元，李久负担1063元，邓恒秀、韩顺情、李治群各负担133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仁和
审 判 员 李 颖
代理审判员 张代亮
二〇一七年九月十八日
书 记 员 张晓警