江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第1010号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：江苏恒达城建开发集团有限公司，住所地：江苏省吴江市七都镇富家路。
法定代表人：张斌，该公司执行董事。
委托代理人：朱思敏，该公司员工。
委托代理人：杨铮，江苏九胜律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邱勤荣。
委托代理人：吴铁，江苏名威名律师事务所律师。
委托代理人：丁双龙，江苏名威名律师事务所律师。
申请再审人江苏恒达城建开发集团有限公司（以下简称恒达公司）因与被申请人邱勤荣合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第1344号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒达公司申请再审称：首先，一、二审判决所依据的苏州天平会计师事务所有限公司（以下简称天平事务所）审核报告存在若干问题，包括：1.认定菜场成本5009471.6元应调增利润，虽然法院对此未予认可，但是反映了天平事务所不专业、不负责任。2.审核报告中“倾向调增”923万元利润的表述说明审计人员未能获取充分和适当的证据，在没有充分和适当的审计依据的情况下，得出销售价格过低以及过低金额的估计、销售佣金过高的结论，超出了注册会计师的专业胜任能力，并且在此基础上提出所谓的倾向调增利润更是违背了执业准则的规定。3.企业已经发生了代理销售行为并支付了佣金，审核报告认定实际发生的1.5%销售代理费过高，进而做出“调增利润599593.55元”的结论同样违反了企业会计准则和注册会计师执业准则的相关规定。4.关于配套费、物业费、已经支付给购房者的违约金等倾向调增利润也是错误的。其次，原审判决片面袒护审核报告的错误结论。包括：房屋售价过低审计单位是否可以调整问题，销售代理费问题，未出售房屋是否应折价计算利润问题等。审计单位对于售价是否可予调整，除了要有资质外，更主要是看调整是否有事实依据、是否符合审计单位应遵循的法律、法规的规定。同意共同审计，不代表就必须认可接受审计单位的错误结论。综上，请求再审本案。
邱勤荣提交意见认为，恒达公司的再审申请不能成立，请求驳回。
本院审查查明：
2009年12月3日，吴江市恒达城建开发有限公司企业名称变更为吴江市恒达城建开发集团有限公司，2010年7月27日，再次变更为江苏恒达城建开发集团有限公司。2006年10月11日，恒达公司通过拍卖取得吴江市七都镇望山路交叉口西南地块的国有土地使用权，用地面积40490平方米。恒达公司取得国有土地使用权后，与邱勤荣、顾泉明签订《合作经营开发项目合同》，三方约定恒达公司投资比例为33.35%，邱勤荣投资比例为33.30%，顾泉明投资比例为33.35%，三方按投资比例享受收益分配，由恒达公司负责项目的运作、管理、财务、营销、招商等工作，三方共同监督。该项目的前期物业管理顾问工作由吴江市望湖物业管理有限公司（以下简称望湖物业公司）负责，若三方同意委托望湖物业公司进行建成后的物业管理工作，则由三方在销售后与望湖物业公司另行签订委托管理协议。三方同意共同支付销售总额的2.5%作为管理费给恒达公司，包含项目部人员工资、工程管理费、招商管理费和业务公关费用，该款项在利润分配前由恒达公司提留。楼盘预售后，在保证工程建设资金和销售广告费及代理费支付的前提下，三方按投资比例回收投资。在销售过程中，由恒达公司根据税法要求依据销售进度预提所得税及营业税金。投资回收后，恒达公司预提所得税和后期办证费用及税金后，三方按比例分配利润，同时根据项目物业管理公司实际运营情况，由三方协商提留或提取部分物业亏损或盈利资金。合同签订后，邱勤荣分四次转账给吴江市恒达房地产开发有限公司合计1180万元，邱勤荣认为系经恒达公司指示，由吴江市恒达房地产开发有限公司代收，一审庭审中，恒达公司对此没有异议，一审法院予以确认。2007年2月，恒达公司经吴江市发展和改革委员会批准同意在吴江市七都镇人民中路南侧、望山路西侧建设商住房。2007年6月、2008年5月、2008年7月，恒达公司取得该项目的商品房预售许可证三份。邱勤荣分别于2007年8月17日、2008年1月3日、2008年4月27日收回投资款，合计1180万元。2009年11月，恒达公司向邱勤荣发《项目清算函》，认为该项目的股东内部清算工作应在近期启动，尽快成立三方联合清算组，已要求项目部完成材料的整理，同时提供银行账号和结余款凭证，以备清算小组内部审计。邱勤荣收函后，表示同意成立三方联合清算组，应对项目有关的收入性账目、支出性账目三方共同确认后作为审计的依据。后三方对项目审计未能达成一致意见，致本案讼争。
案件审理中，顾泉明、邱勤荣申请司法审计，一审法院依法委托天平事务所进行审计并出具了天平会专审字（2010）第177号专项审核报告，审计结论为：1.至2011年4月30日止审计调整后的利润为39080965.72元（构成为账面利润-9058820.48元，应调整金额14590789.76元，倾向调增利润33548996.44元）；2.工程成本中须三个月复审清算，再确定实际支出；3.另土地增值税已暂入成本2336240.02元，须三个月复审清算，再确定实际支出；4.在未出售房中的出租收入有119000元未计算在2011年4月30日的收入中，待三个月复审清算，再确定实际收入。重大事项说明：恒达公司付款后仍应由审计机构进行审计，确定待定利润中可确认的金额；上述支出中未计项目管理费、企业所得税、印花税；施工工期有延期，施工工程进度违约金（施工合同中规定延期一天应支付造价的千分之一）未在一号地标开发成本中扣除。一号地标销售收入中还有4712.18㎡由恒达公司预估收入14954672.71元与最终结果会有误差，建议三个月后复审清算，再确定实际收入；一号地标开发成本中预估成本19918490.02元与实际会有误差，建议三个月复审清算，再确定实际成本；一号地标的所得税、印花税未计入（所得税为零）成本，建议三个月复审清算，再确定；由于购房者产权证未办出，在售房时与买房人签订的合同面积与测绘报告中的面积有总的2675.15㎡差额（超3%部分），如恒达公司另向购房者收取补差面积款，此笔应调增利润，建议三个月复审清算，再确定，恒达公司提出不提管理费，作为对项目2675.15㎡损失补偿。
后天平事务所又出具了天平会专审字（2011）175号补充报告，审核情况：1.针对审计结论中第2点工程成本，经审核在预估的开发成本中已支付了4293629元，支付的新发生的开发成本104464.74元，截至2011年7月30日止已预估的开发成本中目前还有15520396.28元尚未支付；2.增加收入退回的墙改费271695.26元、丽湖华庭未出售房中的出租收入119000元；3.土地增值税原已入成本2336240.02元，吴江地税二分局证明丽湖华庭房产项目土地增值税正在清算中，是否能退回（增回利润）尚不能确定。邱勤荣对上述二份报告予以认可，恒达公司则提出书面异议书，涉及7项内容，其余均无异议，天平事务所对此书面说明，并派员到庭接受双方质询。
本案一审争议焦点是：审核报告中调整金额是否成立。
1.恒达公司认为菜场开发成本5009471.60元的利润调增不成立，审计机关认为恒达公司提供的全部开发成本中包括不出售的菜场开发成本，因此销售成本应该扣除此未出售部分的成本，利润表中结果是调增利润。菜场开发成本是作为合作方协商的价格参考。一审法院认为，审核报告中只明确了开发成本，以此作为调增利润，由于三方系合作开发经营，本案审理的标的系项目利润，而该部分未出售，并未产生利润，并不能以开发成本直接调增利润，对审计机关的该项意见，一审法院不予采信。邱勤荣在庭审中，表示对该部分不售的摊位面积及其他物业用房、生活设施及不分摊面积在本案中不予处理，待有实际利润时另行主张分配，恒达公司对此不持异议，一审法院予以确认。
2.恒达公司认为政府退回的配套费1539337.50元是退还恒达公司的，并非退还给本案诉争项目的，并提供吴江市七都镇人民政府出具的证明一份：2006年12月16日七都镇政府划拨给恒达公司1539337.50元，该款项性质属于镇政府给予恒达公司的补助，并通过返还一号地标配套费的名义拨款。审计机关认为恒达公司在配套费入账时，是100%的金额已入七都一号地标开发成本，且退回的收据上写明是“一号地标配套费退回50%”，经审核退回的金额乘以2与实际缴纳的配套费正好吻合，因此认为应该冲减开发成本。一审法院认为，恒达公司未能举证证明相关退款与合作开发事宜无关，相反审计机关根据对收据的形式和内容的审核较为客观，故一审法院对审核报告予以确认。
3.恒达公司认为已按销售代理合同约定的销售收入的1.5%支付了代理费，审计机关关于按销售收入的1%调减代理费999593.55元的结论，缺乏事实及法律依据。审计机关认为虽然销售代理合同的费率为销售收入的1.5%另加提成，但市场同期的销售代理费率仅为0.2%-1%，同期恒达公司在桃源项目的销售代理费率为1%，故认为按1%相对合理，应调增利润599593.55元，另销售费用40万元重复入账，应调增利润。一审法院认为，结合审计机关关于同期市场销售代理费率和同期恒达公司开发项目的销售代理费率的意见，恒达公司作为营销负责方未能提供销售代理公司的相关代理内容、工作记录及代理费支付的证据，也未对本项目销售代理费用畸高之约定作出合理解释及依据，故一审法院认定销售代理费率为1%较为妥当，其对此予以确认。对重复入账的销售费用40万元，也应调增利润。
4.恒达公司认为物业、摊位费不应调增利润，已将退还摊位费的凭证提交给审计机关。审计机关认为根据合作协议中约定项目物业管理公司实际运营情况，由三方协商提留或提取部分物业亏损或盈利资金，望湖物业公司的利润属三方投资人的利润。但审计中未见望湖物业公司对一号地标物业管理的任何财务信息，未见物业管理收入入账，根据望湖物业公司提供的明细账汇总，未入账的物业管理费为689600元，退还的摊位费已经扣除。同时望湖物业公司与恒达公司系关联企业，望湖物业公司的开办费用25万元、装修费用、服装费用、经营过程中的水电费均列入了本案项目的成本，故倾向调增利润。一审法院认为，审计机关根据三方合作协议关于物业公司的利润属三方投资人共享的约定，结合望湖物业公司经营过程中的实际情况，认定未入账的物业管理费689600元倾向调增利润，一审法院予以确认。
5.恒达公司认为应由施工单位承担的已支付给购房者的违约金3703512.41元应计入成本，由于恒达公司与施工单位正在进行结算，因尚未确定，不应现在调增利润。审计机关认为该部分损失应由施工单位承担，需恒达公司尽快与施工单位协商解决，故倾向调增利润，另恒达公司尚未支付工程款1550万元左右。一审法院认为，该项目实际开发过程中，施工工程有延期，有可能存在施工工程进度违约金。施工的延期，导致恒达公司逾期交房，向购房者支付了违约金。由于审计机关认定预估的开发成本中尚有1550余万元未支付，故施工工程进度违约金可在工程款决算时一并处理，欠付工程款及施工工程进度违约金在本案中均不予处理，相应的恒达公司支付给购房者的违约金3703512.41元应计入成本，不调增利润。
6.恒达公司认为因售价过低而要调增利润9237394.01元的观点于法无据。审计机关认为2008-2010年吴江市房价呈上涨趋势，而恒达公司2008-2010年销售价格仅与2007年销售价格持平，部分甚至低于2007年价格；2008-2010年合同价格明显低于销售对外报价（如别墅），同类房产同一年价格差异过大，同时恒达公司未能提供相关定价的内部控制制度及审批资料，未能提供相关收款收据，影响收入计9237394.01元，对邱勤荣显失公平，倾向调增利润。一审法院认为，审计机关通过市场调查、分析，对本案项目各年度售价对比分析后所作的倾向性意见，方法科学、结论客观，三方合作协议中恒达公司收取销售总额的2.5%作为管理费，而恒达公司未能提供就销售价格低于通常情况时与销售代理公司之间如何确定及与合作他方通报商榷的相关证据，也未能举证证实相关低价销售行为具有合理性。考虑公平合理及诚实信用原则，认定恒达公司2008年-2010年部分房屋销售价格过低，审计机关调增利润并无不当，一审法院对此予以确认。
7.恒达公司认为根据三方合作协议，应支付销售总额的2.5%作为管理费给被告恒达公司。邱勤荣认为恒达公司管理本案项目出现很大问题，管理费不应支付。审计机关认为审核报告中未列入成本，应由合作方协商。一审法院认为，根据三方合作协议的约定，恒达公司的主张符合法律规定及三方约定，予以确认。但恒达公司在审计时提出不提管理费，作为对项目2675.15㎡损失补偿，系其真实意思表示，且邱勤荣对此不持异议，一审法院予以确认。故一审法院对恒达公司在售房时与买房人签订的合同面积与测绘报告中的面积有总的2675.15㎡差额（超3%部分），不再调增利润，同时确认邱勤荣不支付三方合作协议约定的2.5%管理费。
8.恒达公司认为实际支出的印花税48346.3元应列入成本。邱勤荣没有异议。审计机关认为确实应列入成本，一审法院予以确认。
一审法院根据专项审核报告、补充报告及异议说明，确认项目账面利润-9058820.48元，调增利润35371057.41元（14590789.76＋33548996.44-4293629-104464.74＋271695.26＋119000-5009471.60-3703512.41-48346.3），即本案项目应计利润26312236.93元。一审法院认为，邱勤荣与恒达公司及顾泉明三方签订的合作经营开发项目合同，不违反法律强制性规定，应为合法有效。根据查明的事实，虽然本案项目由于工程款及土地增值税等部分环节尚未与其他单位进行结算，但涉案项目的开发已基本完成，已经具备三方内部清算的基础，且三方均有此意愿，一审法院据此以现有条件对三方进行清算。从司法审计报告及双方举证情况看，本案项目账面利润已无法反映合作经营开发的客观结果，并作为清算分配依据。一审法院审查鉴定结论后据实作出调整，现阶段可分配利润应为26312236.93元，根据邱勤荣的投资及分配比例33.30%，应分得利润8761974.90元。关于尚未支付的工程款及可能应由施工单位承担的恒达公司支付给购房者的逾期违约金，由于工程款尚未结算，可待决算后由合作三方一并结算调整，企业所得税、后期办证费用及税金也可待实际确定后再由合作三方另行结算调整。另关于土地增值税2336240.02元已列入成本，正在清算，是否能退回（增加利润），可待确定后再由合作三方另行结算调整。关于恒达公司主张的邱勤荣向其借款300万元的问题，不属于本案审理范围，在本案中不予理涉。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款的规定，判决：一、恒达公司于判决生效之日起10日内给付邱勤荣8761974.90元；二、驳回邱勤荣的其他诉讼请求。
恒达公司不服一审判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉，该院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为，恒达公司的再审申请不能成立。理由是：
邱勤荣、顾泉明、恒达公司签订的《合作经营开发项目合同》系三方真实意思表示，三方均应依约履行。由于对合作开发的房地产项目审计不能达成一致意见，故导致本案诉讼。一审法院在审理中，根据当事人申请依法委托天平事务所进行审计，所形成的专项审核报告属于民事证据中的鉴定意见，其与案件争议事实之间的关联性应在当事人质证后，由人民法院依法认定。一审法院经审核，既对某些项目认定利润调增，又对菜场开发成本等原定调增利润部分进行了核减，因审核报告中也有相关“倾向调增利润、由法院最终裁决”等表述，故不影响报告本身的效力。
关于对房屋售价是否过低进行认定、调整问题。审核报告明确：天平事务所依据恒达公司提供的相关财务资料对七都一号地标项目从2006年至2010年6月30日的所有房产项目收入及各项合理成本（实际利润）的财务收入成本支出情况发表审核意见。收入与成本之差即为利润，而房屋销售是房地产开发收入的最主要来源，审计机构对该部分账目进行核定，符合审计的目的。根据审核报告，2008-2010年吴江市房价呈上涨趋势，而恒达公司2008-2010年销售价格仅与2007年持平，部分甚至低于2007年价格，2008-2010年合同价格明显低于销售对外报价（如别墅）；同类房产同一年价格差异过大。《合作经营开发项目合同》约定，由恒达公司负责项目的运作、管理、财务、营销、招商等工作，但恒达公司未能就房屋销售提供相关定价的内部控制制度及审批资料、收款收据等。在三方合作的情况下，房屋售价直接关系到合作方利益，恒达公司称销售时的优惠经过了两位合资人的同意，却缺乏书面手续，其关于低价销售是为了回收资金的解释难以成立，对该部分审核内容，恒达公司以天平事务所无价格鉴定资质为由予以否认，不能成立。原审法院认可审计结论，对涉案项目中相关销售价格予以相应调整，并无不当。
关于代理费标准问题。天平事务所审计人员一审出庭解释：在鉴定的时候采样了同期三家销售代理公司，销售代理费比例在0.2-1%之间；审计中恒达公司一直没有提供关于销售代理方面的具体的内容，仅仅是几张发票和一份传真合同，并且在向购房业主的调查了解中，业主反映是恒达公司直接将房屋出售给业主，没有所谓销售代理公司。恒达公司对于代理合同的履行情况并无证据证明，且其同期开发的房地产项目代理费为1%。故原审法院认定涉案项目代理费率为1%具有事实和法律依据。
关于未出售房屋是否应折价计算利润问题。未出售房屋在处理时可以进行实物分割，也可以折价计算利润。但是涉案项目是三方合作，涉及三方利益，故分配利润应该考虑方案的可行性。恒达公司作为专业的房地产开发公司，实际掌控了涉案项目的销售过程，对于销售房屋具有优势和便利性，而邱勤荣作为自然人，并无房产销售资质，难以接收房屋并进行销售，且如果实物分割房产，邱勤荣在接收涉案房产以及销售两个环节均会产生一定的规费，故原审法院对未出售房屋进行价格预估并予以利润分配，符合实际情况，应予维持。
综上，恒达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回恒达公司的再审申请。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 魏 玮
代理审判员 孔 萍
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 王雪梅