四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第232号
上诉人（原审原告）四川省刚正水利水电工程有限公司，住所地四川省成都市成华区龙潭西路66号3幢4-1号。
法定代表人卢刚，总经理。
委托代理人崔雄（特别授权），四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘洛县工棚电力开发有限责任公司，住所地四川省甘洛县新市坝镇团结南街邮电巷9号。
法定代表人石大银，董事长。
委托代理人唐忠民（一般授权），男，汉族，1954年10月24日出生，甘洛县工棚电力开发有限责任公司法律顾问，住重庆市沙坪坝区政法二村1号。
委托代理人刘志强（一般授权），泰和泰（重庆）律师事务所律师。
上诉人四川省刚正水利水电工程有限公司（以下简称刚正公司）与被上诉人甘洛县工棚电力开发有限责任公司（以下简称工棚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2013）川凉中民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后依法组成合议庭，并于2014年4月25日公开开庭审理了本案。刚正公司的委托代理人崔雄，工棚公司的委托代理人唐忠民、刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刚正公司与工棚公司于2008年8月16日签订一份《瓦古脚电站施工合同书》后，因故又协商解除该合同，2010年5月17日双方达成一份《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书》，该解除协议约定：“1.双方一致同意自愿解除《瓦古脚电站施工合同书》，该合同书中相关约定自动失效。2.自本协议生效之日起，乙方（刚正公司）自愿放弃主张对瓦古脚电站施工的相关权益，甲方（工棚公司）可将甘洛县瓦古脚电站的全部工程建设项目重新对外发包，重新确认新的总承包方，对此乙方无异议，并确保立即向甲方移交施工现场。3.甲、乙双方确认已就相关解除合同的问题进行了充分沟通并达成一致，已就相关善后事宜进行了处理，相关债权债务已了结完毕，故《瓦古脚电站施工合同书》友好解除”。同日，双方另达成一份《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议》，该补充协议主要约定：“1.乙方（刚正公司）为该项目缴纳的保证金人民币210万元，甲方（工棚公司）承诺于2010年12月31日之前退还乙方。2.甲方承诺将甘洛县瓦古脚电站的部分土建工程实际交由乙方施工，施工范围包括：闸坝、约6公里隧洞及相关配套附属工程，总工程量含税总价约人民币7000万元（以实际结算为准），工程单价按照原双方签订的《瓦古脚电站施工合同书》附件《瓦古脚电站工程单价表》执行。3.乙方承担甘洛县瓦古脚电站的部分土建工程，由甲方协调，乙方向瓦古脚电站的土建总承包商分包取得，乙方需向总承包商按照完成含税产值的3%缴纳管理费，管理费由乙方承担1.5%，多余部分由甲方承担。4.未尽事宜双方另行签订补充协议进行约定，补充协议具有同等法律效力”。2011年4月10日，双方又签订一份《瓦古脚水电站土建工程施工合同书的解除协议书》，该解除协议约定：“经甲（工棚公司）、乙（刚正公司）双方协商，本着平等、自愿、公平、友好、诚实信用的原则，双方达成解除协议。一、甲方的义务为：1.甲方一次性支付乙方临时设施费110万元；2.安全文明施工费37.5万元；3.人工费、油价调价及进场费20万元；4.人员窝工、机械设备闲置及炸药库未投入使用期间民爆公司火工产品等相关费用1553797.4元；5.2010年3月至2011年4月误工补偿费用1439294元；6.瓦古脚大坝部分模板、架管、扣件窝工补偿费用43236元；7.瓦古脚3#引水隧洞人员窝工及设备闲置补偿费71267元；8.鉴于合同未能履行是由于客观经济形势变迁造成，因提前解除《瓦古脚水电站土建工程施工合同书》，甲方同意一次性补偿给乙方合同解除补偿费113万元，乙方放弃《瓦古脚水电站土建工程施工合同书》所有权利；9.工程施工人员工资补偿包干费40万元；10.工程施工机械设备投入和设备租赁费用补偿40万元；11.工程施工人员遣散补偿费用10万元；12.工程施工导线点布置、测量等补偿费用9万元，工程保险补偿费用14万元。二、乙方的义务为：13.乙方在签订本协议后10日内向甲方移交施工作业面及临建设施（或临时工程）；14.乙方在签订本协议后5日内完成设备、材料（原甲方供给乙方的材料除外）的撤出工作，并自行承担此项费用。三、甲、乙双方的权利义务为：本协议于2011年4月11日签订，原《瓦古脚水电站土建工程施工合同书》约定的合同关系解除，甲、乙双方就瓦古脚电站施工工程中的工程款支付及已完工程工程量认证再无异议。乙方在承担全部合同工程施工中产生的所有经济遗留问题均在办理决算中体现，乙方承诺办理决算后已无其他任何经济遗留问题。四、付款方式：本协议签订后15个工作日甲方先行支付乙方80万元，双方完成工程价款决算工作后30个工作日内甲方再支付乙方剩余价款40%”。2012年5月18日，双方签订《瓦古脚电站施工合同书的解除协议》，该协议约定：甲（工棚公司）、乙（刚正公司）双方经协商，同意解除于2008年8月16日签订的《瓦古脚电站施工合同书》，并达成：一、双方同意于本协议签订后解除2008月8月16日签订的《瓦古脚电站施工合同书》。二、经双方协商，甲方同意给予乙方一次性补偿482万元，其中：1.工程测量费7万元，2.炸药配送期间所产生的机械设备闲置及人员误工费15万元，3.文明施工费10万元，4.2011年“6.17”洪灾损失和2011年5月1日至5月20日及以后产生的所有机械设备闲置及人员误工费110万元，5.解除合同经济补偿金340万元，6.以上一次性补偿482万元中包含原业主资金过帐及其他形成的所有费用。三、乙方同意甲方就引水隧洞超挖、欠挖和底板浮渣清运等遗留问题，在乙方结算工程款中扣除9万元作为后期处理费用。四、乙方完成的未计量工程（含临建设施、临时工程和永久工程），双方同意按照《瓦古脚电站施工合同书》已经达成一致意见的相关会议纪要和现场实际收方数量予以结算。五、所有补偿款，乙方必须以工程计量方式提供相关文件资料，协助甲方完成所有计量结算手续，并按合同规定承担相关税费。六、施工现场除甲方所供的材料外，乙方所有机械设备、施工机具、周转材料等自行处置，在本协议签订后，于2012年6月10日前全部撤出场地，甲方不收购。七、在协议签订后，乙方须于2012年6月10日将施工的所有工作面、临建设施、临时工程和永久工程全部移交给甲方。八、甲方负责安排专人对乙方进行结算，乙方安排专人积极配合，于2012年5月20日前完成全部总结算工作。九、乙方负责处理好与所属施工队伍及周边发生的债权债务问题，并承担由此引起的所有责任。十、付款方式：本协议签订后3日内甲方支付乙方300万元。双方办理完总结算，乙方向甲方移交所有临建设施、临时工程和永久工程，并撤出乙方所有人员、设备、机具和材料等后10日内，甲方支付所有剩余款项30%，余款自本次支付之日起一个月内支付给乙方。十一、违约责任：双方必须严格按照本协议约定履行，不得违约。违约方须支付对方300万元。
另查明，2011年3月10日，工棚公司及曾学元向刚正公司出具《承诺书》，该承诺书主要内容为：“由于甘洛县工棚水电站建设需要，工棚公司分别以张萍、成都建亨元茂建材有限公司、成都元鑫机电成套设备有限公司、冯友根、张红英5个主体的名义向四川武侯融通小额贷款有限公司的借款人民币2500万元，由刚正公司提供了保证担保。为此，我公司郑重承诺，因为上述2500万元借款的周转担保造成的一切经济责任和法律责任与刚正公司及股东卢刚先生无关，一切责任由我公司自行承担。同时为确保卢刚先生的权益，我公司愿以张萍、曾学元持有刚正公司的50%股份向卢刚先生提供反担保”。2012年3月5日，（甲方）重庆中环建设有限公司与（乙方）曾学元、李阳斌、成都民惠实业有限公司、成都华特经济发展股份有限公司（以下简称成都华特公司）签订《协议书》，该协议主要内容为：转让甘洛工棚公司股权、过户、回购、以及投资、融资、捐赠等事宜。2012年6月5日，刚正公司向工棚公司发出《关于要求退还履约保证金的函》，载明，“工棚公司：依据双方于2010年5月17日签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书》和《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》，贵公司承诺于2010年12月31日前退还我公司为瓦古脚电站项目缴纳的保证金人民币210万元，但至今贵公司尚未履行承诺。为此，现特函告贵公司，请贵公司按照协议约定，及时退还保证金并支付相应利息，避免违约事件的继续发生。同时，也便于我公司按照双方于2012年5月18日签订《瓦古脚电站施工合同书的解除协议》的约定，支付施工队伍剩余工程款及其相关退场费用，以达到按期向贵公司移交施工作业面的双赢局面”。2012年5月21日，刚正公司卢刚向工棚公司出具《承诺书》，载明，“鉴于贵公司2012年5月20日下午提出要求我公司配合提供工棚公司前期支付给我公司工程款及我公司支付明细一事，由于时间紧急，加之公司经手财务人员外地出差，无法按贵公司要求于2012年5月21日上午提供。为此，我作如下承诺：2012年6月1日前，按贵公司要求将工程款交易金额，时间、发生单位及银行交易凭单复印件提供给贵公司并加盖公司印章；同时，请贵公司按双方约定，及时支付工程款”。2012年7月6日，曾学元出具的《关于210万元保证金的情况说明》载明，“就2010年5月17日工棚公司与刚正公司签署的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》中第1条涉及的210万元保证金一事，我曾学元特作如下情况说明：2008年8月刚正公司为顺利中标我作为实际控制人的工棚公司名下瓦古脚电站，特向我公司（工棚公司）缴纳了履约保证金人民币210万元，由我经手。本人郑重承诺，以上说明如有不实，我愿意承担由此引起一切经济及法律责任”。2012年12月27日，刚正公司向工棚公司发出《催收款项公函》，该公函内容为：“工棚公司，我公司与贵公司于2010年5月17日签订的书面协议书，合法有效。在该协议第一条内容中，贵公司即明确承诺于2010年12月31日退还我公司款项210万元整。之后，我公司以多次多种形式催收该款项，但是，贵公司至今拒不支付。这不仅是严重违约行为，也给我公司造成了极大的损失。现再次要求贵公司立即支付该210万元款项并赔偿全部损失”。随后，工棚公司回复该210万元保证金并不存在，因此无法退还。
还查明，工棚公司于2012年3月5日受让甘洛瓦古脚电站71.51%股份，工棚公司系国有控股企业。
刚正公司原审诉讼请求：1.判令工棚公司立即退还保证金210万元；2.判令工棚公司赔偿违约损失费72.89万元；3.判令工棚公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，刚正公司、工棚公司于2010年5月17日签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》第1条内容：“乙方（刚正公司）为该项目缴纳的保证金人民币210万元，甲方（工棚公司）承诺于2010年12月31日之前退还乙方（刚正公司）”。但是，该协议签订之后，工棚公司未履行上述约定。对此，刚正公司并未提出过异议。相反，双方两次达成新的协议，对原协议内容进行变更、补充。2011年4月10日，双方签订《瓦古脚电站土建工程施工合同书解除协议书》，该协议第三条载明，“原《瓦古脚水电站土建工程施工合同书》所约定合同关系解除，双方就瓦古脚电站施工工程中的工程款支付及已完工程量认证再无异议。刚正公司在承担的全部合同工程施工中产生的所有经济遗留问题均在办理（此）决算中体现，刚正公司承诺办理（此）决算后已无其他任何经济遗留问题”。2012年5月18日，双方再次签订《瓦古脚电站施工合同书》第二条载明，“经双方协商，工棚公司同意给予刚正公司一次性补偿482元，该款项中包含原业主资金过帐及其他形成的所有费用”。以上事实表明，有关保证金问题双方已无争议，再无退还保证金的约定。虽然刚正公司于2012年6月5日及2012年12月27日，要求工棚公司支付210万元款项并赔偿全部损失，但工棚公司明确回复“210万元保证金不存在”。刚正公司称该210万元保证金是曾学元收取的，但不能举出凭证，说明具体交付情形等。在本案中，刚正公司既不能举出直接证据证明其将该210万元保证金实际转给了曾学元，又不能举出曾学元转给了工棚公司210万元的有效证据。刚正公司也未能举出相应有效证据证实曾学元与工棚公司具有直接关联关系，如授权委托、公司员工、公司股东等证据证明曾学元的行为是属工棚公司行为。故刚正公司在无相应支付凭证和收款依据的前提下，仅凭2010年5月17日签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》所约定的孤证主张工棚公司退还保证金210万元及赔偿违约损失72.89元诉讼请求的证据不足，不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回四川省刚正水利水电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29431元，由四川省刚正水利水电工程有限公司承担。
宣判后，刚正公司不服，向本院提起上诉。刚正公司上诉称，一、2010年5月17日签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》，是工棚公司欠刚正公司保证金未还的书面确定。《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议》约定：“1.乙方（刚正公司）为该项目缴纳的保证金人民币210万元，甲方（工棚公司）承诺于2010年12月31日之前退还乙方”。该约定是对工棚公司欠210万元保证金的书面认可，至于保证金210万元怎么交付，是否有支付凭据等问题无需追诉。二、2012年5月18日签订的《瓦古脚电站施工合同书解除协议》中约定的补偿款482万元不包括保证金210万元。2010年5月17日签订《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》后，刚正公司又承建了瓦古脚电站部分工程，2012年5月18日签订的《瓦古脚电站施工合同书解除协议》正是对该部分工程的结算，因为2010年5月17日签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议书》对保证金作出了约定，所以2012年5月18日就没有对此再作约定。故原判认定事实不清，裁判错误。请求：1.撤销原判，改判工棚公司退还刚正公司保证金210万元，并支付刚正公司违约损失72.89万元；2.工棚公司承担本案全部诉讼费用。
工棚公司答辩称，一、刚正公司没有交给工棚公司210万工程保证金。二、2010年5月17日双方签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书》、《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议》没有履行，合同内容被2012年5月18日双方所签订的《瓦古脚电站施工合同书解除协议》所替代，双方的权利义务以2012年5月18日《瓦古脚电站施工合同书解除协议》为准。一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，除工棚公司对“2011年4月10日，双方又签订一份《瓦古脚水电站土建工程施工合同书的解除协议书》”有异议之外，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，刚正公司为证明其主张，提交了以下证据材料：
一、2008年8月16日双方签订的《瓦古脚电站施工合同书》，拟证明刚正公司施工瓦古脚电站的事实，田柏林作为工棚公司代表签字。该合同第三条的内容有施工范围和规模，与2010年5月17日签订的《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书的补充协议》相比，刚正公司只承包了一半多的工程。工棚公司质证认为对真实性认可，第十条约定不交履约保证金，反而证明刚正公司没有交履约保证金。
二、成都华特公司收据三张：（1）2008年8月28日刚正公司向成都华特公司交投资款50万；（2）2008年9月刚正公司向成都华特公司交投资款80万；（3）2008年9月22日刚正公司向成都华特公司交投资款100万；共计230万元。拟证明刚正公司按照曾学元的指示向工棚公司的控股公司成都华特公司支付保证金的事实。之后，成都华特公司退还了刚正公司20万，目前尚欠刚正公司210万保证金。工棚公司质证认为没有转账凭证，真实性不能确定，成都华特公司、刚正公司之间的业务与本案没有关联性。且付款事由载明是投资款，与案涉保证金是两个概念，没有关联性。
三、《四川刚正房地产开发有限公司的情况说明》，拟证明四川刚正房地产开发有限公司（以下简称刚正房产公司）和刚正公司的控制人都是卢刚。刚正房产公司交付保证金是刚正公司认可的。工棚公司质证认为与本案无关，不能证明工棚公司委托成都华特公司收款。
四、刚正公司和刚正房产公司的公司章程及工商登记档案，拟证明两公司的控股人均为卢刚。工棚公司质证认为与本案无关，不能证明工棚公司委托成都华特公司收款。
五、工棚公司的股权转让协议书、股东会决议及工商登记资料，载明2007年3月20日成都华特公司受让了工棚公司60%股权，成为工棚公司的控股股东；2008年11月27日工棚公司申请变更登记法人股东成都华特公司为四川华特水电开发有限公司（以下简称四川华特公司）；2008年10月13日工棚公司股东会决议主持人是曾学元。拟证明成都华特公司在刚正公司交纳保证金时，是工棚公司的控股股东，刚正公司向成都华特公司交的保证金应视为向工棚公司交的保证金。工棚公司质证认为应以2010年5月的工商登记为准，工棚公司2010年5月的股东已经没有成都华特公司了。
六、成都华特公司的工商登记资料，拟证明双方业务阶段，曾学元是工棚公司的实际控制人。工棚公司质证认为与本案无关联性。
七、成都曾氏（集团）有限公司（以下简称曾氏集团）的工商登记资料，拟证明曾学元是曾氏集团的实际控制人。工棚公司质证认为与本案无关联性。
八、四川华特公司的工商登记资料及股东会决议，载明2008年1月10日登记申请书上，法定代表人是曾学元，控股股东是曾氏集团。拟证明曾学元是四川华特公司的实际控制人。工棚公司质证认为与本案无关联性。
在本院指定的举证期限内，刚正公司申请证人出庭作证，本院予以准许。证人田柏林2008年3月至2012年4月任工棚公司总经理，其陈述说明成都华特公司的实际控制人是曾学元，成都华特公司当时是工棚公司的控股股东。2008年刚正公司总承包瓦古脚电站工程，是刚正公司的总经理卢刚和田柏林签的协议；2011年4月10日的《瓦古脚水电站土建工程施工合同书的解除协议书》，上面签字不是田柏林本人签名；关于刚正公司交的210万元保证金，田柏林没有亲眼所见，听曾学元说刚正公司交给他了，但没有进入工棚公司的账上。瓦古脚电站是三级电站，前两级电站是其他人承建的，也交纳了保证金，都没有到工棚公司账上。刚正公司质证认为证人证言证明刚正公司承建的瓦古脚电站，虽然合同约定不交纳保证金，但按照交易习惯，刚正公司向工棚公司指定的成都华特公司交纳了保证金；曾学元是工棚公司的实际控制人。成都华特公司和四川华特公司都相继是工棚公司的控股股东；2011年4月10日的《瓦古脚水电站土建工程施工合同书的解除协议书》上田柏林的签字不真实，田柏林未代表工棚公司签字。工棚公司质证认为曾学元不是工棚公司的法定代表人，也没有在工棚公司担任任何职务，其行为与工棚公司没有任何关系；证人田柏林只是说听说曾学元收到过保证金，但没有亲眼所见，也不知道保证金的性质；证人田柏林确认工棚公司没有收到保证金，保证金没有进入工棚公司的账户。
对刚正公司提交的上述证据材料，除2008年8月16日签订的《瓦古脚电站施工合同书》真实性、合法性、关联性具备予以采信外，其余证据材料与本案不具关联性，本院不予采信。
在本院指定的举证期限内，工棚公司为证明其主张，提交了以下证据材料，拟证明工棚公司对刚正公司的约定工程款已经全部支付完毕，共计690万元：
一、2012年5月21日中国农业银行电汇凭证，付款方是工棚公司，收款方是刚正公司，记载的金额是300万元。
二、刚正公司出具给工棚公司的委托书，委托工棚公司代支付刚正公司欠付的农民工工资40万元，收款人是叶小红。
三、刚正公司出具给工棚公司的承诺书，载明截止2012年7月6日工棚公司结清了所有的工程款项。
四、（1）2012年7月20日中国农业银行进账单，出票人是工棚公司，收款人是叶小红，金额40万元；（2）中国农业银行支票存根，收款人是叶小红，金额40万元；（3）刚正公司出具给工棚公司的收据，载明代付工资金额40万元。
五、刚正公司出具给工棚公司的委托书，内容是刚正公司要求工棚公司将款项支付给冯战贵，金额是190万元。
六、刚正公司欠付工程款的黄德文、康忠森、冯战贵等出具给工棚公司的承诺书，载明截止2012年6月22日工棚公司已经代刚正公司付清员工工资。
七、中国农业银行进账单，工棚公司支付给黄德文160万元。
刚正公司对以上证据材料质证认为真实性无异议，关联性有异议，是工程款的结算，无关履约保证金。
对工棚公司提交的上述证据材料，真实性、合法性、关联性具备，本院予以采信。
二审另查明，2008年8月16日《瓦古脚电站施工合同书》载明第十条付款方式：刚正公司不交纳履约保证金。
刚正公司一审中陈述交纳保证金是转账，凭据过去有，现在没有；二审中陈述其向成都华特公司交纳保证金是现金直接交的。
本院认为，其一，2008年8月16日《瓦古脚电站施工合同书》载明刚正公司不交纳履约保证金。其二，2010年5月17日《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书》虽约定工棚公司将退还刚正公司交纳的210万元保证金，但在其后双方签订的2012年5月18日《瓦古脚电站施工合同书的解除协议》中约定工棚公司一次性补偿刚正公司482万元包含原业主资金过帐及其他形成所有费用，此协议系刚正公司与工棚公司共同真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，2012年5月18日《瓦古脚电站施工合同书的解除协议》应视为对2010年5月17日《关于解除瓦古脚电站施工合同书的协议书》的变更，双方对解除瓦古脚电站施工合同书后的系列事项约定应以2012年5月18日《瓦古脚电站施工合同书的解除协议》的内容为准。现刚正公司已认可工棚公司支付款项超过482万元，即工棚公司已履行2012年5月18日《瓦古脚电站施工合同书的解除协议》的约定义务。其三，虽曾学元出具说明陈述其收到刚正公司210万元保证金，但刚正公司未提供证据证明曾学元系工棚公司法定代表人或有权代表工棚公司收取款项，曾学元出具的说明上亦无工棚公司签章。其四，刚正公司诉称其交纳210万元保证金是由成都华特公司收取，但成都华特公司出具的收据上却载明为投资款。且成都华特公司与工棚公司分别为独立企业法人，有独立的法人财产，分别享有法人财产权对其债务承担责任。鉴于此，刚正公司主张成都华特公司控股工棚公司，故按照曾学元指示成都华特公司收取210万元应归责于工棚公司的理由不成立。其五，刚正公司一审中称案涉210万元保证金是转账交付，二审庭审中又陈述该210万元保证金通过现金交付，其在诉讼中的陈述前后不一，且未提供工棚公司收取210万元保证金的直接证据。故刚正公司提供的现有证据不能证明其上诉主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29430元，由四川省刚正水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一四年六月十二日
书 记 员 于宜平