中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1423号
上诉人（原审原告）拉科斯特股份有限公司，住所地法兰西共和国巴黎75001卡斯蒂格利奥勒大街8号。
法定代表人娜塔莉·穆雷-贝尔托，公共事务和法律事务部执行总监。
委托代理人王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人卢敏，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐杭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人鳄鱼恤有限公司。
原审第三人新鳄恤国际机构（香港）有限公司。
上诉人拉科斯特股份有限公司（简称拉科斯特公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第214号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：国际注册号为G581924号“lacoste及图”商标于1992年1月27日指定在中国领土延伸保护，该商标基础注册国为意大利，注册日期为1991年10月18日，初次申请国为意大利，优先权申请日期为1991年10月18日。该商标指定使用商品为国际分类第18类皮革及人造皮革、不属别类的皮革及人造皮革制品、毛皮、箱子及旅行袋、雨伞、阳伞及手杖、鞭和马具。经续展，该商标的专用期至2022年1月27日。
第213407号“LACOSTE及图”商标于1983年12月28日申请注册，1984年9月30日获准注册，核定使用的商品为国际分类第18类旅行包、运动包、皮箱（皮革或人造革制成）。经续展，该商标专用期至2014年9月29日。
第940231号“LACOSTE及图”商标于1995年7月21日申请注册，1997年2月7日获准注册，核定使用的商品为国际分类第18类皮革及仿皮革及其制品，即箱、行李箱、皮箱、旅行袋、手提包、背包、腰包、钱夹、硬币钱包、钱包、支票簿夹、钥匙圈、公事皮包、书包、梳妆包、公文包、女用小手袋、账单夹、鞭子和鞍具、缰绳、伞、阳伞、手杖。经续展，该商标专用期至2017年2月6日。
第3269795号图形商标于2002年8月9日申请注册，2004年1月21日获准注册，核定使用的商品为国际分类第18类皮革、仿皮革、公文箱、背包、旅行包、海滨浴场用手提袋、腰带挂包、公文包、手杖等。该商标专用期至2014年1月20日。
国际注册号为G808033号鳄鱼图形商标于2003年5月6日通过国际注册获得在中国的领土延伸保护，该商标基础注册国为法国，注册日期为2002年12月18日，初次申请国为法国，优先权申请日期为2002年12月18日。该商标指定使用商品为国际分类第18类皮革及人造皮革等。
国际注册号为G800005号鳄鱼图形商标于2002年12月20日通过国际注册获得在中国的领土延伸保护，该商标基础注册国为法国，注册日期为1987年1月28日，该商标指定使用商品为国际分类第18类皮革及人造皮革等。
以上商标的所有人现均为拉科斯特公司。
2002年12月13日，新鳄恤国际机构（香港）有限公司（简称新鳄恤公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3404184号“XINEYU”商标（简称被异议商标，见本判决附图）的注册申请，指定使用商品为国际分类第18类（动物）皮、男皮包、女皮包、皮夹、旅行箱、旅行包、书包、背包、提包、裘皮。
被异议商标经初步审定公告后，拉科斯特公司的前身法国拉科斯特衬衫股份有限公司、鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）均在法定异议期内对被异议商标提出异议。2009年12月23日，商标局作出（2009）商标异字第23289号《“XINEYU”商标异议裁定书》（简称第23289号裁定），裁定被异议商标予以核准注册，理由如下：被异议商标与法国拉科斯特衬衫股份有限公司在先注册的“LACOSTE及图”等商标在设计风格和表现形式上均有明显区别，双方商标未构成近似商标。法国拉科斯特衬衫股份有限公司称被异议商标摹仿其商标并导致消费者的混淆、误认证据不足。被异议商标与鳄鱼恤公司在先注册的第601098号“图形”、“CROCOKIDS及图”等商标在设计风格和表现形式上均有明显区别，双方商标未构成近似商标。鳄鱼恤公司在先注册的第735165号、第735177号商标均已被注销，故鳄鱼恤公司已不享有商标专用权。鳄鱼恤公司称新鳄恤公司抄袭、摹仿其商标证据不足。
拉科斯特公司不服第23289号裁定，于2010年1月25日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：其拥有鳄鱼图形商标在第18类商品上在先注册，如G808033号图形商标、G800005号图形商标、第581924号“lacoste及图”商标和第3269795号图形商标、第213407号“lacoste及图”商标、第940231号“lacoste及图”商标等。被异议商标指定使用的（动物）皮、男皮包、女皮包、皮夹、旅行箱、旅行包、书包、背包、提包、裘皮商品属于第1801、1802及1803类似群组，而拉科斯特公司在先注册的鳄鱼图形商标指定的商品涵盖了第18类中的1801、1802、1803等类似群组，很显然被异议商标指定的商品与拉科斯特公司上述引证商标指定商品构成相同或类似商品。被异议商标字母所表现出来的图形显然是一条鳄鱼，即其图形化的字母“X”构成了鳄鱼的嘴和头部，“INEY”字母被设计为鳄鱼的躯干，“U”字母为鳄鱼上扬的尾巴并与拉科斯特公司的鳄鱼图形在整体形象、视觉效果上非常近似，在含义方面，被异议商标是新鳄鱼的汉语拼音，与拉科斯特公司鳄鱼系列商标含义基本相同。因此，被异议商标与拉科斯特公司鳄鱼系列商标已构成近似商标。根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，请求被异议商标应不予核准注册。
拉科斯特公司提交的《商标异议复审理由书》中载有以下内容：“申请人商标拥有很高的知名度，已成为驰名商标……申请人‘鳄鱼图形’商标的知名度与显著性进一步增强了两商标的近似性……申请人‘鳄鱼图形’及‘鳄鱼’商标具有很高的知名度，消费者对于服装、鞋及相关商品上的‘鳄鱼’品牌的知名度都有一定程度的知晓，都知道‘鳄鱼’是服装上的名牌。因此，当消费者在‘皮夹、旅行包、书包、背包、裘皮’这些商品上看见被申请商标时，由于其视觉效果与申请人‘鳄鱼图形’商标极其近似，消费者极有可能将其误认为是申请人提供的商品，或者认为该品牌与申请人之间存在某种联系，从而造成混淆误认”。另外，拉科斯特公司《商标异议复审理由书》所列明的法律依据仅包括2001年《商标法》第二十八条。
拉科斯特公司在商标异议复审程序中提交了8份证据，其中：证据5系（2005）长民三初字第94号民事判决书；证据6系（2003）一中民初字第3580、3582号民事判决书；证据7系（2004）商标异字第00078号、第00035号、第01067号裁定书、（2006）商标异字第01676号裁定书、（2001）商标异字第3214号裁定书；证据8系2000年6月《全国重点商标保护名录》相关摘页。上述证据用以证明商标局及司法部门对拉科斯特公司鳄鱼图形商标知名程度的认定，拉科斯特公司的“鳄鱼Lacoste”商标被列入《全国重点商标保护名录》。
鳄鱼恤公司不服第23289号裁定，于2010年1月20日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为其“鳄鱼”、“CROCODILE”、“鳄鱼图形”等商标是中国熟知的驰名商标，也是在中国已经使用的有一定影响的商标，被异议商标同为鳄鱼图形且“XINEYU”是“新鳄鱼”的汉语拼音，新鳄恤公司申请注册被异议商标，已经构成对鳄鱼恤公司商标的恶意抄袭摹仿及抢先注册，根据2001年《商标法》第十三条、第三十一条和第四十一条的规定，被异议商标应不予核准注册。被异议商标与拉科斯特股份公司在先国际注册第552436号“鳄鱼”、第638122号“鳄鱼图形”商标及第1370564号“鳄鱼”、第3269795号“鳄鱼图形”商标整体形态、含义等方面相同，容易引起公众混淆误认，被异议商标应不予核准注册。
2011年9月21日，商标评审委员会作出商评字（2011）第21784号《关于第3404184号“XINEYU”商标异议复审裁定书》（简称第21784号裁定）。该裁定认为：本案的焦点问题可以归纳为，被异议商标与第601098号图形商标、G581924号“lacoste及图”商标、第213407号“lacoste及图”商标及G638122号“鳄鱼图形”商标、第940231号“lacoste及图”商标、第3269795号“鳄鱼图形”商标是否构成类似商品上的近似商标，即是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。被异议商标为“XINEYU”汉语拼音字母的变形，其仍能够被识别为上述字母组合，在外观上与上述商标的鳄鱼图形或与LACOSTE文字在外观上存在明显差别，被异议商标与上述商标共同使用在同一种或类似商品上，不易使消费者对商品的来源产生误认和混淆，因此，未构成同一种或类似商品上的近似商标。
另外，由于拉科斯特公司、鳄鱼恤公司引证的上述商标已在被异议商标指定使用的同一种或类似商品上在先申请或者注册，而本案情况并不属于2001年《商标法》第十三条、第三十一条所规定的情形。因此，拉科斯特公司、鳄鱼恤公司主张依据上述条款请求对被异议商标不予核准注册的主张，不予支持。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
拉科斯特公司不服第21784号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，拉科斯特公司陈述以下意见：
1、拉科斯特公司提起本案诉讼的实体法律依据为2001年《商标法》第九条第一款、第二十八条、第十三条第二款、第三十一条（即被异议商标申请注册损害了拉科斯特公司的在先商标权）；同时，拉科斯特公司认可其在商标异议复审程序中仅提出了被异议商标申请注册违反2001年《商标法》第二十八条的理由。
2、被异议商标申请注册违反2001年《商标法》第二十八条所依据的商标包括G581924号商标、第213407号商标、第940231号商标、第3269795号商标（以上统称引证商标）、G808033号商标、G800005号商标。拉科斯特公司、商标评审委员会均认可被异议商标指定使用的商品与上述引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品。
3、商标评审委员会未作审查的证据系指用以证明其鳄鱼图形商标具有较高知名度的证据，具体是指其在商标异议复审程序中的证据5至8。
北京市第一中级人民法院认为：
一、关于2001年《商标法》第九条第一款、第十三条第二款、第三十一条
根据《商标评审规则》（2005年）第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。拉科斯特公司认可其在商标异议复审程序中仅提出了被异议商标申请注册违反2001年《商标法》第二十八条的评审理由，而未提出其他评审理由；拉科斯特公司在《商标异议复审理由书》称其“鳄鱼图形”商标构成驰名商标的内容实为针对2001年《商标法》第二十八条问题的论述，且拉科斯特公司在《商标异议复审理由书》中所列明的法律依据仅包括2001年《商标法》第二十八条，未包括2001年《商标法》第九条第一款、第十三条第二款、第三十一条的内容。因此，拉科斯特公司在本案中所称被异议商标违反了2001年《商标法》第九条第一款、第十三条第二款、第三十一条的规定的起诉理由未在商标异议复审程序中提出，上述起诉理由不属于本案审理范围，对此不予审理。
二、关于2001年《商标法》第二十八条
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
G808033号商标及G800005号商标两国际注册商标的申请日均晚于被异议商标申请日，故上述两商标不能作为引证商标来评述被异议商标申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
鉴于在本案庭审过程中拉科斯特公司、商标评审委员会均认可被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品，故争议焦点仅在于被异议商标标识与上述诸引证商标的标识是否构成近似。从商标标识来看，被异议商标为字母“XINEYU”的变形，但仍能够被识别为上述字母的组合。即使将被异议商标识别为汉语拼音，亦有“XINEYU”、“XINEYU”两种拼写方式，不能认定被异议商标即对应汉字“新鳄鱼”。被异议商标在整体外观与上述诸引证商标存在明显差别，被异议商标与上述商标共同使用在同一种或类似商品上，不易使消费者对商品的来源产生误认和混淆。因此，被异议商标与上述诸引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于拉科斯特公司主张商标评审委员会对其在商标异议复审程序中提交的证据5至8未作审查一节。首先，拉科斯特公司未提交相应证据证明商标评审委员会在作出第21784号裁定的过程中未考虑其在商标异议复审程序中提交的上述证据；其次，拉科斯特公司在商标异议复审程序中提交的证据5至8系用以证明拉科斯特公司鳄鱼图形商标具有较高知名度的证据，但标识近似是判断混淆和误认的前提，就被异议商标和上述诸引证商标的标识而言，相关公众施以一般注意力，能够感知到两者存在的较大差异，使用在相同或类似的商品上不会导致商品来源的混淆和误认，不构成近似商标。拉科斯特公司提交的上述证据亦不影响被异议商标与诸引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定结论。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第21784号裁定。
拉科斯特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第21784号裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准。被异议商标与引证商标指定或者核定使用的商品为同一种或者类似商品。引证商标的图形表现为一只鳄鱼，被异议商标虽然由字母“XINEYU”变形组成，但该商标在使用时以比较小的图形出现，字母的线条涂有颜色，使得被异议商标也表现为一只鳄鱼，与引证商标高度近似，考虑到引证商标具有较高知名度，被异议商标属于对引证商标的复制、模仿，其注册申请具有搭便车的恶意。而且无论被异议商标如何拼读，其字母紧密相连，相互连接成鳄鱼的图形，再加上被异议商标申请人是新鳄恤公司，更加容易使消费者将被异议商标与引证商标联系起来，造成消费者的混淆误认。2、在本案商标异议复审阶段拉科斯特公司也引证了在服装商品上注册的第141103号“鳄鱼”图形商标，该商标曾被认定为驰名商标，被异议商标是对该驰名商标的复制、摹仿，同时被异议商标还违反了2001年《商标法》第九条第一款的规定。
商标评审委员会、新鳄恤公司和鳄鱼恤公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标、G581924号商标、第213407号商标、第940231号商标、第3269795号商标、G808033号商标及G800005号商标的商标档案，商标局第23289号裁定，拉科斯特公司的《商标异议复审理由书》，各方当事人在商标异议复审程序中提交的证据材料，商标评审委员会第21784号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用商品为钱包、手提包、旅行包等，引证商标核定使用商品均为旅行包等，两者在功能、用途等方面存在一致性，属于同一种或者类似商品。
被异议商标“XINEYU”为拼音字母的变形，第一个字母“X”和最后一个字母“U”经过变形处理，其他字母为标准字体，整体上被识别为“XINEYU”字母组合，即使在特别提示的情况下，相关公众仍难以将该商标标识与鳄鱼图形产生联系。拉科斯特公司的引证商标图案均为鳄鱼图形，虽然被异议商标是“新鳄鱼”的拼音，引证商标中包含鳄鱼图形，但以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下对商标进行整体比对、主要部分比对，被异议商标和引证商标仍存在显著区别，没有给人留下整体上接近的印象，即使考虑引证商标的显著性和其在核定使用商品上的知名度，也不会导致相关公众对商品来源产生误认或者认为使用被异议商标的商品来源与拉科斯特公司有特定联系。商标评审委员会第21784号裁定和原审判决认定被异议商标与引证商标在整体外观上不构成近似，并无不当。拉科斯特公司关于被异议商标商标与引证商标构成近似商标的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
拉科斯特公司在《商标异议复审理由书》称其“鳄鱼图形”商标构成驰名商标的内容是针对2001年《商标法》第二十八条问题的论述，且拉科斯特公司在《商标异议复审理由书》中所列明的法律依据仅包括2001年《商标法》第二十八条，未包括2001年《商标法》第九条第一款、第十三条第二款的内容。因此，拉科斯特公司在本案中所称被异议商标违反了2001年《商标法》第九条第一款、第十三条第二款的上诉理由未在商标异议复审程序中提出，上述理由不属于本案审理范围，对此不予审理。
综上，商标评审委员会第21784号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。拉科斯特公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由拉科斯特股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 郭雪洁