内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第174号
上诉人（原审被告）赤峰圣煜房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。
法定代表人布玉君，经理。
委托代理人隋晓滨，男，1969年11月11日出生，汉族，赤峰圣煜房地产开发有限公司法律顾问，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
被上诉人（原审原告）赤峰同利商贸有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区物流园区商业综合楼一楼。
法定代表人赵玉国，总经理。
委托代理人魏思有，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰圣煜房地产开发有限公司（以下简称“圣煜公司”）因与被上诉人赤峰同利商贸有限公司（以下简称“同利公司”）买卖合同纠纷一案，上诉人圣煜公司不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红商初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理，上诉人圣煜公司的委托代理人隋晓滨，被上诉人同利公司的委托代理人魏思有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年7月25日，原告同利公司（供方）与被告圣煜公司（需方）签订《工矿产品购销合同》，约定被告向原告供应螺纹、盘螺、盘圆等钢材，价款合计2000万元。结算方式及期限为需方于2013年8月1日前把2000万元承兑汇票支付给供方，否则视为违约。违约责任为供需双方须按合同约定履行，任何一方违约均需支付给对方合同货款总金额10%的违约金。需方不得要求中途停止供货，若给供方造成损失，在不终止此合同履行的基础上，对给供方造成的实际损失进行赔偿。同时约定钢材价格在供方以承兑汇票方式给付经销商或厂家的价格的基础上每吨另加210元为不含税钢材吨价。供货期限为两个半月（2013年8月1日至2013年10月15日）。需方要按供货日期提货，逾期提货要付给供方逾期提货部分货款总额10%的违约金。2013年7月28日，原告同利公司作为需方与北展公司签订《钢材购销合同》，约定北展公司向原告同利公司供应螺纹、盘螺、盘圆等钢材，价款合计2000万元。结算方式及期限为需方于本合同签订时向供方交纳定金200万元。需方于2013年8月10日前以人民币2000万元承兑汇票支付给供方，用以结算货款，否则视为违约。供方收到约定承兑汇票后三日内退还需方交纳的定金。违约责任为供需双方需按合同约定履行，任何一方违约均需支付给对方合同货款总金额10%的违约金。同时约定钢材价格在供方以承兑汇票方式给付经销商或厂家的价格基础上每吨另加110元为不含税钢材每吨价格。供货期限为两个半月（2013年8月10日至2013年10月25日）。需方要按供货日期收货，逾期收货按逾期收货金额的10%向供方支付违约金。现原告以被告违约为由诉至法院，请求法院判令被告圣煜公司支付违约金200万元。。
原审法院认为，原告同利公司与被告圣煜公司签订《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原、被告均应按合同履行各自义务。被告圣煜公司未履行合同，其行为已构成违约。原告同利公司要求被告圣煜公司支付违约金200万元，被告圣煜公司认为案涉合同已解除，原告不存在损失。为此被告圣煜公司提交其法定代表人书面陈述材料一份，证明原、被告因供货数量不能达成一致已解除合同。被告对此证据不予认可，认为合同因被告违约而未履行，双方并未解除合同。对此，法院认为，此陈述材料系被告单方出具且原告不予认可，被告至今未向原告作出解除合同的书面通知。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，被告圣煜公司主张案涉合同已解除的主张不成立。被告圣煜公司主张原告同利公司并不存在实际损失，主张的违约金过高，应提供初步证据证明双方约定的违约金过高，且双方约定的违约金即是双方签约时的合理预期，又是防止违约而设定的惩罚措施，基于原告所举证据法院认为亦不能认定本案实际损失，但退一步讲因双方合同未履行，原告基于该合同履行的可得利益必然已经损失，无法得到。经法院释明后其亦未在指定期间内要求对案涉合同可得利益损失进行鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，结合本案合同履行情况就违约金标准，原告同利公司依照合同约定要求被告支付违约金的诉讼请求于法有据，法院予以支持。原告同利公司申请法院调取赵玉国的手机号码、通话详单及公证书档案，因上述证据均不属于人民法院调取证据的范围，对此申请不予准许。原告申请法院调取银行承兑汇票背书情况，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十五条：“当事人申请调取收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，因承兑汇票的背书情况不能证明原告同利公司主张的承兑汇票系被告圣煜公司以赤峰天德通建筑工程有限公司名义申请办理，对此申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十六条及上述法律之规定，原审法院判决：被告赤峰圣煜房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰同利商贸有限公司违约金200万元。
上诉人圣煜公司不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院事实认定错误。从该案的全案材料及庭审看，被上诉人没有一分钱的实际损失，为诉讼需要而编造的证据在庭审中也被一一否定，200万的资金来源、去向说不清，证人出庭作证前后矛盾等等，足以说明被上诉人与北展公司的一切业务往来都是虚假的。二、一审法院证据采信错误。从整个案件看不出被上诉人损失了没有损失了多少退一万步讲，即便是有损失，也应该有一个有效的依据。被上诉人作为权利主张人应该用有效的证据来证明或申请法院对可得利益损失进行鉴定，可这些作为权利请求人没有去做，应承担举证不能后果。一审法院笼统的认为可得利益必然已经损失，不知必然的依据在哪三、一审法院适用法律错误。《合同法》第114条2款规定：“约定的违约金高于造成实际损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”；《合同法》司法解释（二）第27条“当事人通过抗辩方式，请求人民法院依照合同法第114条2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；该解释第29条“当事人主张的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，……予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般认定为过分高于造成的损失”。因该案的被上诉人没有一分钱的实际损失，故法院应以上述法条予以调整。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人同利公司答辩称，双方签订的合同明确约定，如果违约应该支付200万的违约金，这是双方真实的意思表示，违约金数额明确。同时，被上诉人为了及时供给上诉人货物，跟案外人签订了合同，交了定金，因为被上诉人的违约行为，造成损失定金200万以及其他可得利益的损失。一审法院依据事实作出了公正合理的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，圣煜公司与同利公司签订的买卖合同属合法有效合同，对双方均有法律约束力。圣煜公司在一审期间，认可违约事实存在，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，当事人在商事活动中，依据缔约自由原则，有协商约定违约条款，以及约定损失赔偿额计算方法的权利。圣煜公司在与同利公司签订标的额达2000万元的买卖合同后，没有履行任何合同义务，具有完全过错，其在约定以标的额的10%作为违约金后，又以同利公司不存在任何损失为由主张该违约金过高，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》［法发（2009）40号］第八条“违约方对于违约金过高的主张承担举证责任”之规定，应承担举证责任，但圣煜公司并未据此主张提举任何证据，需承担举证不能的法律后果，因此对其提出的违约金过高的主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由赤峰圣煜房地产开发有限公司承担；邮寄送达费40元，由赤峰圣煜房地产开发有限公司、赤峰同利商贸有限公司各承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 韩尚达
二〇一五年十二月四日
书记员 刘 月