山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2013号
上诉人（原审被告）：临沂金鹰美佳商贸有限公司。住所地：临沂市兰山区解放路***号。
法定代表人：孙科，总经理。
委托代理人：孙立珍，男，1947年2月27日出生，汉族，临沂金鹰美佳商贸有限公司法定代表人孙科之父，住临沂市河东区太平街道东张屯村1-25号。
委托代理人：焦庆宝，山东元开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂市工业品总公司。住所地：临沂市兰山区解放路***号。
诉讼代表人：程明珣，临沂市工业品总公司破产清算组组长。
委托代理人：徐兴军，山东隆泰律师事务所律师。
上诉人临沂金鹰美佳商贸有限公司（以下简称金鹰美佳公司）因与被上诉人临沂市工业品总公司（以下简称工业品总公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金鹰美佳公司上诉请求：1.依法撤销山东省临沂市兰山区（2014）临兰商初字第711号民事判决书，依法改判驳回工业品总公司的诉讼请求；2.一审案件受理费、上诉费均由工业品总公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实、适用法律均错误，应当依法改判。（1）一审法院对于我公司提交的企业往来明细表、贷款还款流水不予采信，认定“电话录音内容对具体欠款数额及欠款冲抵租赁期限的问题并无确定的意思，上述三份证据不足以证明工业品总公司尚欠我公司款项可以冲抵租金”认定事实、适用法律均存在错误。首先，根据证据规则确定的举证责任分配原则，对于“工业品总公司尚欠我公司款项可以冲抵租金”这一事实完全由我公司承担举证责任是不合理的，与我公司提交的企业往来明细表及贷款还款流水对应的财务凭证和账簿实物都由工业品总公司持有，工业品总公司在一审中既不提交，也不和我公司进行对账，应当承担举证不能的责任。其次，在我公司提交的与赵洪起的录音中，赵洪起承认2013年10月份双方对账时仍欠我公司“五十来万”，抵租金可抵到2014年的三四月份，内容明确、肯定、直接，显然能作为认定事实的直接证据。第三、企业往来明细表(2003年至2013年期间)、贷款还款流水1份以及工业品总公司的财务负责人赵洪起的通话录音等三份证据相互印证，足以证实至工业品总公司起诉之日仍欠款637659.89元，抵租金可抵到2014年的三四月份，工业品总公司在此情况下要求支付租金，我公司当然有权要求抵顶。2.一审法院认定“金鹰美佳公司在接到催收租金通知书，没有按通知期限交付2013年度租金，在诉讼期间内亦无交付2014年上半年租金的意思表示，其上述行为违反了上述规定（合同法第227条）”在认定事实和适用法律也均存在错误。首先，我公司一直主张以债权抵顶租金，从未明确表示拒付租金，否则也不会要求继续履行合同。双方在2013年10月份刚对完账，至少可抵顶租金至2014年4月份。故我公司要求以债权抵顶租金完全是合情合理的；其次，我公司诉讼期间仍主张以债权抵顶租金，工业品总公司明知此事但拒不认账，也不对账，即使双方因支付租金发生纠纷至法院后，我公司也并未拒绝支付租金。一审法院认定我公司的行为违反了合同法的规定，既不符合事实，也不符合法律本意。其三，诉讼过程中，法庭并未询问我公司有无支付租金的意思表示，没有明确告知我公司不明确作出交付2014年租金的意思表示将导致的法律后果。故一审在其未行使释明权情况下，仅以其未作出相关意思表示作为违反合同法规定并据此解除房屋租赁合同亦属适用法律错误。3.一审认为“金鹰美佳公司在没有向工业品总公司破产管理人申报债权的情况下，工业品总公司破产管理人向其催收租金，金鹰美佳公司应当按约履行给付义务。就本案而言，即便金鹰美佳公司享有对方债权，但在债权具体数额无法确定的情况下应先行交付租金，待债权数额确定后，再行冲抵即可”明显适用法律错误。由于我公司对工业品总公司享有债权，根据在前的合同约定享有直接抵顶房租的权利；该权利基于该之前签订的“房屋租赁合同”，形成于破产宣告之前；且合同没有解除，故只需抵顶即可，不需申报债权；再者，既然可以直接抵顶，何需“应先行交付租金，待债权数额确定后，再行冲抵”？4.一审在双方的债权没有查清的情况下，即判令解除双方的房屋租赁合同、支付租金并承担诉讼费显然适用法律错误。由于双方对于是否存在债权及债权的数额存在争议，本案完全可以在责令双方对账的前提下解决双方的争端以减少讼累。一审法院“对于金鹰美佳公司主张的债权，可在收集相关证据另行主张权利”既不符合效率原则，也不符合案结事了、减少讼累的司法精神。
工业品总公司辩称，原审判决认定事实清楚、法律适用正确，裁判结果公平公正，应当依法判决驳回上诉，维持原判。1.金鹰美佳公司在一审中提交的三份证据不足以证实其向我公司履行了交付2013年度之后的房租的义务。金鹰美佳公司提交的企业往来明细表为金鹰美佳公司单方制作，未经我公司确认，且未提供相应的账目原始凭证，无法证实该明细表的真实性。且，其中2009年11月28日之前的债权部分，在我公司破产申请被受理后应当按照企业破产法第四十八条的规定“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”进行债权申报，行使债权人权利。2009年11月28日之后的债权，根据明细表和金鹰美佳公司提交的贷款还款流水显示，借款人为孙科，该还款与我公司无任何关联性，自然，我公司也没有偿还的义务。金鹰美佳公司提交的录音资料中的内容，仅是一个对账过程，我公司并未对对账结果予以认可，且该种对账在金鹰美佳公司未申报债权的情形下严重违反了企业破产法规定，应属无效证据材料。2.即便金鹰美佳公司主张的在我公司破产申请被受理前对我公司享有的债权真实合法，但该债权也应按照债权申报程序进行，而不能用2009年11月28日破产申请受理前的债权主张抵销2013年后才产生的债务。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的。”显然金鹰美佳公司主张用2009年11月28日破产申请受理前的债权抵销2013年后才产生的债务属于法律规定的不得抵销的情形。综上所述，金鹰美佳公司拖欠我公司2013年度之后的房屋租金的事实清楚，而金鹰美佳公司主张的对我公司享有债权的事实未提供充分证据证明，且即便该债权真实存在，由于我公司于2009年11月28日破产申请被受理，应当按照企业破产法规定进行申报债权而不能擅自抵销2013年后才产生的债务。原审判决认定事实清楚、法律适用正确，裁判结果公平公正，应当依法判决驳回上诉，维持原判。
工业品总公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令解除我公司与金鹰美佳公司的租赁合同，判令金鹰美佳公司支付所欠房屋租金110万元。事实和理由：我公司与金鹰美佳公司签订房屋租赁合同，金鹰美佳公司承租我公司的位于临沂市兰山区解放路118号沿街楼，用于经营家电。约定年租金110万元。合同期限自2003年5月1日起，至2023年5月1日止。合同还约定“如乙方享有对甲方的合法债权时双方同意以租金冲抵欠款”。2007年2月6日，双方又签订了补充协议，明确载明“自合同订立后，双方已按合同规定认真履行至2006年12月31日，现因双方对乙方负有债务且不能偿还，自2007年元月1日起双方以租金冲抵欠款，冲抵方式为欠款总额一次性抵顶租金6年。协议补充日后的其他欠款继续冲抵，至全部欠款冲抵完毕。”补充协议还约定“双方的具体欠款以双方实际发生和财务显示的账面为准”。该补充协议还在括号内以手写特别注明“含个贷及银行贷款等约632万元”。至2009年11月28日兰山区人民法院裁定受理我公司的破产申请，法院依法指定破产管理人接管我公司并开始清理其债权债务。发现金鹰美佳公司拖欠租金未交，遂通知其交付租金，但金鹰美佳公司以与我公司和法定代表人有债权债务关系为由拒不交付。我公司认为，金鹰美佳公司与破产企业的债权，在双方的补充协议中有明确约定，自2007年元月1日起至2012年12月31日共计6年，可以冲抵租金的债权已经抵顶完毕，法院受理债务人破产申请以后，如还有债权，应当由法院依法认定；金鹰美佳公司与我公司的原法定代表人的债权债务关系是另一法律关系，与破产企业无关。一审法院认定事实：2003年4月20日，金鹰美佳公司因经营场所需要，租赁工业品总公司所有的位于临沂市兰山区解放路118号沿街楼，双方签订“房屋租赁合同”一份，约定：租赁期限20年，自2003年5月1日起至2023年5月1日止。每年租金110万元，租金交付方式每半年交付一次，分别于每年的5月1日和11月1日交纳，每次交纳当年租金的一半，交纳租金的宽限日为15日。合同期内，如承租方享有对出租方的合法债权（担保债权、垫付维修及其他事项垫付款，办公及其他商品的欠款，日常急需借款）时双方同意以租金冲抵欠款，在租期内如租金未能全部抵顶完上述欠款时，合同到期继续顺延至全部欠款完毕。租赁期内，因政策或市场形势发生重大变化，双方可协商变更合同，因地方政府规划或国家征用导致房屋被拆除时，双方可解除合同。合同期内，如双方不再互负其他债权、债务关系时，承租方应按时定额向出租方交付租金。本合同双方应严格履行，并不得随意终止或变更，任何一方违约应向对方承提租金总额20%的违约责任。因不可抗力及国家行为、地方政府行为需终止合同时，双方互不承担责任。合同签订后，双方均遵约履行至2006年12月31日。2007年2月6日，工业品总公司（甲方）与金鹰美佳公司（乙方）针对上述租赁合同签订“补充协议”一份，对有关条款补充变更如下：自合同订立后，双方已按合同规定认真履行至2006年12月31日，现因甲方对乙方负有债务且不能偿还，自2007年1月1日起双方以租金冲抵欠款，冲抵方式为欠款总额一次性抵顶租金6年。协议补充日后的其他欠款继续冲抵，至全部欠款冲抵完毕；双方的具体欠款额以双方实际发生的财务显示账面为准（含个贷及银行贷款等约632万元）。2009年11月28日，临沂市兰山区人民法院立案受理工业品总公司申请破产一案，依法指定成立了破产清算组。破产清算组对双方债权债务核算后，认为补充协议约定的欠款冲抵租金（截止至2013年1月份）已完毕，金鹰美佳公司应按合同约定于2013年5月1日、11月1日交付上、下半年的租金。在工业品总公司破产管理人下达催交租金通知书后，金鹰美佳公司没有履行交付义务。一审法院认为，工业品总公司与金鹰美佳公司于2003年4月20日签订的“房屋租赁合同”及2007年2月6日签订的“补充协议”已履行至2013年1月份。自此之后，工业品总公司破产管理人认为金鹰美佳公司拖欠2013年1月份后的租金，金鹰美佳公司则认为尚有对方部分债权可以冲抵，双方由此产生争议。根据双方签订的补充协议，欠款可冲抵租金的期限为6年，即自2007年1月1日起至2012年12月31日止。冲抵欠款的具体数额“含个人及银行贷款等约632万元，现已履行完毕。补充协议签订后，双方是否产生新的债权债务，是双方争议的焦点。本案中，从金鹰美佳公司提交的企业往来明细表及贷款还款流水来看，企业往来明细表系公司单方出具，贷款还款流水显示借款人系金鹰美佳公司的法定代表人孙科个人，工业品总公司对此均不予认可，对该两份证据不予采信。从金鹰美佳公司提供的通话录音来看，工业品总公司破产管理人财务人员赵洪起在录音中对具体欠款数额及欠款冲抵租赁期限的问题并无确定的意思表示，对此不予采信。上述三份证据，不足以证明工业品总公司尚欠金鹰美佳公司款项可以冲抵租金这一事实，金鹰美佳公司对此主张应当进一步举证。金鹰美佳公司在没有向工业品总公司破产管理人申报债权，也没有提供确实充分的证据证明仍有债权可以冲抵债务的情况下，工业品总公司破产管理人向其催收租金，金鹰美佳公司应当按约履行给付义务。就本案而言，即便金鹰美佳公司享有对方债权，但在债权具体数额无法确定的情况下，金鹰美佳公司应当先行交付租金，待债权数额确定后，再行冲抵即可。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”金鹰美佳公司在接到催收租金通知书，没有按通知期限交付2013年度租金，在诉讼期间内亦无交付2014年上半年租金的意思表示，其上述行为，违反上述规定，致使租赁合同目的无法实现。现工业品总公司诉请解除双方于2003年4月20日签订的房屋租赁合同，并要求金鹰美佳公司付租金110万元，理由正当，证据充分，予以支持。对于金鹰美佳公司主张的债权，可在收集相关证据另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、解除工业品总公司与金鹰美佳公司于2003年4月20日签订的“房屋租赁合同”；二、金鹰美佳公司于本判决发生法律效力之日起十日内向工业品总公司破产管理人支付2013年度的租金110万元。案件受理费14700元，由金鹰美佳公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金鹰美佳公司在一审提交的“破产企业往来明细表”记载的借贷发生时间为2003年5月1日到2013年10月20日，而临沂市兰山区人民法院受理工业品总公司申请破产的时间为2009年11月28日，金鹰美佳公司未提交其他证据佐证“破产企业往来明细表”的真实性，因此不能确定金鹰美佳公司在2009年11月28日前对工业品总公司享有的债权数额。金鹰美佳公司在一审提交的“贷款还款流水”记载的借款人为孙科，金鹰美佳公司不能证明该贷款还款流水”与工业品总公司管理人有关。
本院认为，金鹰美佳公司没有充分的证据证实其对工业品总公司的债权发生在2009年11月28日之后，其主张与工业品总公司应收取的2013年的租金进行抵顶的上诉理由不能成立，不予支持。如金鹰美佳公司在2009年11月28日之前发生的债权与对工业品总公司所负的债务抵销后仍对工业品总公司享有债权，金鹰美佳公司应通过破产程序参与破产财产的分配，其无权要求与2009年11月28日的租金进行抵顶，一审认定金鹰美佳公司通过冲抵的方式支付租金至2012年12月31日不当，本院予以更正，但判决金鹰美佳公司支付2013年的租金110万元正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人临沂金鹰美佳商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 杨敬国
审判员 张念国
二〇一六年八月十六日
书记员 孙 壹