四川省内江市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1002刑初84号
公诉机关内江市市中区人民检察院。
被告人吴同，男，1983年5月30日出生，汉族，高中文化，原系天安财产保险公司内江中兴支公司业务员。2015年3月22日因本案被刑事拘留，同年4月27日经内江市市中区人民检察院决定并由内江市公安局市中区分局执行逮捕，现羁押于内江市看守所。
辩护人李永丽，四川常诚律师事务所律师。
内江市市中区人民检察院以内市区检公诉刑诉（2015）156号起诉书指控被告人吴同犯合同诈骗罪，于2015年6月19日向本院提起公诉。本院依法审理后于2015年12月3日以（2015）内中刑初字第233号判决书认定被告人吴同犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元。被告人不服，上诉至内江市中级人民法院。内江市中级人民法院经审理依法将本案撤销原判，发回重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，内江市市中区人民检察院指派代理检察员张卷出庭支持公诉，被告人吴同及其辩护人李永丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
内江市市中区人民检察院指控，2011年上半年，被告人吴同为入股内江市东兴区大千路“紫气东来”网吧，向被害人宁某承诺分红后，从宁某处借得5万元后，以20万元的价格从周某某手里接受了网吧20％的股份。被告人吴同入股几个月之后，“紫气东来”网吧因为经营不善，被告人吴同以9万元的价格向他人转让了其名下所有的股份，但将该情况向被害人宁某做了隐瞒。2013年至2015年2月期间，为了能够继续支付承诺的红利和自己的消费需要，被告人吴同以投资网吧可以分红为由，通过向被害人手机发送网吧照片，伪造虚假的网吧股份合同书等方式，骗得多位被害人的信任后，陆续在被害人宁某等人处骗得105万元。其具体的犯罪事实如下：
1、2013年7月至2014年12月，被告人吴同以要开新网吧为由，要求被害人宁某继续投资，宁某先后分四次将25万元以支付现金或转账的方式拿给吴同；
2、2013年9月至2014年12月，被告人吴同以入股投资网吧为由，要约被害人刘某投资。刘某先后通过转账的方式先后分多次共转给吴同40万元；
3、2013年2月至2015年2月，被告人吴同要约被害人贺某入股网吧，被害人贺某先后六次将30万元以支付现金或转账的方式拿给吴同；
4、2015年1月，被告人吴同伪造《盛世辉煌四号店新干线店股份合同书》，以“新干线”网吧有人退股为由，打电话要约被害人肖某投资购买股份，之后被害人肖某通过转账和支付现金的方式共付拿吴同5万元；
5、2014年8月，被告人吴同同样以入股网吧分红为由，要约被害人黄某投资，之后黄某通过转账的方式拿给吴同5万元。
案发前，被告人吴同已将骗得的105万元全部用于支付红利、购买彩票及赌博。
公诉机关提供了相应的证据认为，被告人吴同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额特别巨大的财物，其行为已触犯刑法，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴同犯罪后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
被告人吴同对指控犯罪供认不讳，但认为自己已支付了部分红利，已支付部分不应作为犯罪数额。
辩护人李永丽律师提出的辩护意见是：1、被告人吴同仅于2015年1月对被害人肖某伪造了一份合同，其他受害人打款均在此之前，而双方的协议虽为投资入股，但却只有分红没有亏损，这是实质上的借款协议，且各受害人均在被告人归案前让被告人就全部款项出具了欠条，故被告人吴同的行为已转化为民事行为；2、本案应以已查证的其用于赌博的35.87万元作为犯罪金额；3、已经支付给受害人的红利约40万元，因被告人不具有非法占有的目的，应当从犯罪金额中予以扣除；被告人和被害人协商一起到公安机关投案，应当认定被告人具有自首情节；5、被告人有如实供述的情节，且系初犯、认罪态度好，其犯罪起因是受人欺骗。
经审理查明，2011年上半年，被告人吴同为入股内江市东兴区大千路“紫气东来”网吧，向同学宁某承诺分红后，从宁某处借得5万元，并以20万元的价格从周某某手里购买了该网吧20％的股份。吴同入股几个月之后，“紫气东来”网吧因为经营不善，被告人吴同以9万元的价格向他人转让了其名下所有的股份，但没有将该情况告知宁某，向其做了隐瞒。为了继续支付承诺的红利和满足自己的消费，2013年至2015年2月期间，被告人吴同虚构要入股投资网吧的事实，通过向其同学刘某、贺某、肖某、黄某发送网吧照片、伪造虚假的网吧股份合同书并承诺高额分红利润的方式，先后在宁某刘某、贺某、肖某、黄某处共骗得105万元。其具体的犯罪事实如下：
1、2013年7月至2014年12月，被告人吴同虚构要开新网吧的事实，骗宁某继续投资，宁某先后分四次将25万元以现金或转账的方式付给吴同；
2、2013年9月至2014年12月，被告人吴同虚构入股投资网吧的事实，骗刘某投资，刘某通过转账先后共付给吴同40万元；
3、2013年2月至2015年2月，被告人吴同虚构入股投资网吧的事实，骗贺某投资，贺某先后分六次将30万元以现金或转账的方式付给吴同；
4、2015年1月，被告人吴同伪造《盛世辉煌四号路“新干线”店股份合同书》，虚构“新干线”网吧有人退股，骗肖某投资购买股份，肖某通过转账和支付现金的方式共付给吴同5万元；
5、2014年8月，被告人吴同虚构入股投资网吧的事实，骗黄某投资，黄某通过转账的方式付给吴同5万元。
事后，被告人吴同分别以分红的方式返还了部分款项，其中被害人宁某108500元、被害人刘某130880元、被害人贺某100000元、被害人肖某3000元，剩余款项均被被害人吴同用于购买彩票、赌博或生活开支。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被告人吴同的供述与辩解，证明其虚构要入股投资网吧的事实，分别从被害人宁某处获得资金共计31万元，其中五万元为投资“紫气东来”网吧的投资款、其中一万元为借款；从被害人刘某处骗取资金共计40万元；从被害人贺某处骗取资金30万元；从被害人肖某处骗取资金5万元；从被害人黄某处骗取资金5万元，并用于支付红利、购买彩票和赌博的事实，被害人的支付方式有现金支付和银行转账等方式；其当庭供述了已支付被害人宁某、刘某、贺某、肖某的红利分别为17至18万元、10万元以上、10万元以上和3000元；
2、被害人陈述，⑴被害人宁某的陈述，证明其被被告人吴同以开网吧为由先后骗取了31万元人民币，支付方式有现金支付也有银行转款，并陆续从被告人处获得了部分分红，其同时陈述了分红的金额为103200元，且包含两次为现金抵扣，共计19000元；⑵被害人刘某的陈述，证明其被被告人吴同以入股投资网吧为由先后被骗取了40万元人民币，支付方式有现金支付也有银行转款，并陆续从被告人处获得了部分分红，其同时陈述了分红的金额为8万元；⑶被害人贺某的陈述，证明其被被告人吴同以入股投资网吧为由先后被骗取了30万元人民币，支付方式有现金支付也有银行转款，并陆续从被告人处获得了部分分红，其同时陈述了分红的金额为7万元；⑷被告人肖某的陈述，证明其被被告人吴同以入股投资网吧为由先后被骗取了5万元人民币，并从被告人处获得了3000元分红的事实；⑸被害人黄某的陈述，证明其被被告人吴同以入股投资网吧为由先后被骗取了5万元人民币的事实；
3、证人证言，⑴证人黄某某的证言，证明被告人吴同并非“新干线网吧”的股东，且其出具给被害人肖某的《盛世辉煌四号路“新干线”店股份合同书》是假的；⑵证人王某的证言，证明被告人吴同以投资网吧为名收取了被害人宁某、贺某、刘某等人100万余元，而被告人吴同将上述款项用于了赌博；⑶证人张某某的证言，证明被告人吴同于2011年下半年前曾投资过“紫气东来”网吧，后又退出合伙，且因此亏损了几万元，但被告人从未投资过“新干线”网吧，其出具给肖某的《盛世辉煌四号路“新干线”店股份合同书》是假的；⑷证人马某的证言，证明手机号为1868326****的彩民小吴长期在其彩票站点购买彩票，2014年前均系现金购买，2014年后均系通过手机短信的方式联系购买，每月因此花去3000至4000元，且其能辨认小吴；⑸证人吴某某的证言，证明被告人吴同曾投资过“紫气东来”网吧，后却以开网吧为由骗了朋友的钱，且还在外借了高利贷；
4、书证，⑴受案登记表、立案决定书等程序性文书，证明公安机关侦办案件的合法性；⑵到案情况说明，证明被告人吴同系经被害人贺某、宁某、刘某、黄某等四人扭送至公安机关；⑶互联网“金沙娱乐场”网页页面打印件，证明被告人吴同将所骗取的资金用于赌博的事实；⑷被告人吴同的户籍信息，证明被告人吴同系本案适格的被告；⑸被告人吴同的银行交易明细，证明被告人吴同骗取被害人信任后，各被害人有通过银行转账的方式转款给被告人吴同，且被告人吴同也有通过银行转账的方式将分红款转给各被害人；⑹被害人宁某的银行交易明细，证明其于2015年1月24日转款10000元给被告人吴同，被告人吴同以转账方式给予被害人宁某分红款共计89500元；⑺被害人刘某的银行交易明细，证明被告人吴同通过银行转账方式给予被害人刘某分红款共计130880元；⑻被害人贺某的银行交易明细，证明其多次通过银行转账方式向被告人吴同支付投资款；⑼被害人肖某的银行交易明细，证明被害人肖某通过银行转账方式向被告人吴同支付投资款2万元；⑽被害人黄某的银行交易明细，证明被害人黄某通过银行转账方式行被告人吴同支付投资款5万元；⑾情况说明，证明被害人贺某早已将涉案的两个银行账户注销，现已无法调取被害人贺某获取分红的有关证据；
5、勘验、检查、辨认等笔录，⑴提取笔录，证明被告人吴同以手机短信方式联系“马姐”所经营的彩票站点购买彩票的事实；⑵彩票站点经营者马某辨认被告人吴同的辨认笔录，证明在马某处通过现金或手机短信联系购买彩票的彩民小吴系本案被告人吴同。
上述证据来源合法、内容客观真实、且相互形成了证据锁链，能证明本案案件事实，与本案具有关联性，本院予以采纳。
本院认为，被告人吴同从被害人宁某处获取款项总额为310000元，但第一笔50000元为实际投资款，不应计入犯罪数额，最后一笔10000元因无证据证明系被被告人骗取的投资款，而被告人吴同认可该10000元为借款，故该10000元亦不能计入犯罪数额；被告人吴同供述其骗取钱财后，以分红的方式返还了被告人宁某17至18万元，其中包含两次现金抵扣，同时被害人宁某陈述已获取的红利款仅为103200元，其中包含两次现金抵扣共计19000元，但被害人宁某的银行交易明细显示被告人吴同共计向被害人宁某转账支付红利89500元，故被告人吴同应已向被害人宁某返还红利款共计108500元，被告人吴同供述从被害人刘某骗取了400000元投资款后，共计向被害人刘某返还分红款共计10万元以上，而被害人刘某陈述已获得的分红款仅为80000元，但被害人刘某的银行交易明细显示被告人吴同共计向被害人刘某转账支付红利130880元，故被告人吴同应已向被害人刘某返还红利款共计130880元；被告人吴同供述从被害人贺某处骗取300000元投资款后，共计向被害人贺某返还分红款共计10万元以上，而被害人贺某陈述已获得的分红款仅为70000元，但无客观证据证明被告人吴同已返还被害人贺某分红款的具体金额，本院依法认定被告人吴同已返还被害人贺某分红款100000元。即被告人吴同共计从被害人宁某、刘某、贺某处骗取钱财1050000元，但已陆续返还各被害人分红款共计342380元。
被告人吴同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额巨大的财物，其行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人吴同骗取了数额特别巨大的财物，因与事实不符，本院不予支持。被告人吴同犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人吴同骗取对方当事人财物的犯罪行为在被害人向其支付投资款时即已处于既遂状态，事后向被害人出具欠条或将所骗取的财物用于赌博均与其犯罪行为不具有关联性，故辩护人关于被告人的行为因为事后出具欠条的行为已转化民事法律关系的辩护意见，本院不予采纳；被告人吴同系被几被害人扭送至公安机关，不具备自首的法定条件，故辩护人关于其具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳；因被告人吴同对已返还的红利款不具有非法占有的故意，因此已返还的共计342380元也不能计入其犯罪数额，即被告人吴同骗取钱财的数额应为707620元，辩护人关于应当扣除已经支付各被害人分红款的辩护意见，本院予以支持。被告人吴同骗取了被害人的财物，对未返还部分予以非法占有，依法应当继续追缴，并发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人吴同犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金100000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2015年3月22日起至2024年3月21日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳)。
二、继续追缴赃款707620元，发还被害人宁某141500元，刘某269120元，贺某200000元，肖某47000元，黄某50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王红雷
审 判 员 曾亚君
人民陪审员 何春燕
二〇一六年六月八日
书 记 员 廖世杰
附：《中华人民共和国刑法》与本案相关条文节选
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同和履行合同的；
收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。