浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终5820号
上诉人（原审原告）：杭州轩潮科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区文一西路***号**号楼*******室。统一社会信用代码：91330110088880638B。
法定代表人：肖军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏航、舒小丽，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：李明，男，1982年10月1日出生，汉族，户籍所在地江苏省沛县，现住浙江省杭州市上城区。
上诉人杭州轩潮科技有限公司（以下简称轩潮公司）、李明因劳动争议一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月1日，李明进入轩潮公司工作，工作岗位是安卓高级研发工程师。双方签订书面劳动合同，约定：合同期限是2014年7月3日至2017年8月31日；适用标准工时工作制。每日工作八小时，每周工作四十小时，具体工作时间根据公司内部规章制度执行，员工同意，如因其业务需求而需延长工作时间的，其应当事先取得直接上司或公司内部规章制度中规定的其他管理人员的书面批准；月工资以双方约定的聘用函或员工转正工资变动表或员工晋升/加薪工资变动表为准，公司将在每月18日通过转账方式，将工资以人民币形式付至员工的个人银行账户中，但该日如逢法定节假日或休息日，公司可提前或延后至相近的工作日支付工资；公司有权根据公司的薪酬政策、员工的工作表现、公司的财务状况以及员工的工作岗位变化相应调整员工的工资标准。员工了解并同意，公司与其每个员工之间的关系构成公司的有价资产，员工应对与公司其他员工的技能和薪酬相关的信息承担保密义务，不得因任何原因披露或改变等信息后以供员工或任何第三方使用。双方签订的聘用函约定：李明的试用期和转正工资为每月15000元；公司为每位员工薪金收入情况保密，员工相互间薪金收入也应保密，任何有关薪金和福利方面的质询，都应向人力资源部提出，否则一经发现，公司将解除劳动关系；工作职责为安卓高级研发工程师、手机服务器端软件开发工作、淘气档口相关产品工作的研发和��级，维护；入职后的工作评价标准为：JAVA产品完成的效果和功能、开发成果提交成功率、代码质量、团队精神、文档水平、工作态度；员工应时刻遵守公司的运作程序和工作时间：星期一至星期五9：00-11：4513：00-18：00等内容。轩潮公司为李明参加并缴纳了社会保险。轩潮公司采取指纹考勤形式对李明进行考勤。2016年10月1日至10月7日，李明休息。2016年10月10日和2016年10月11日，李明正常出勤。2016年10月12日，李明以“冠喆”的网名组建钉钉群与技术部员工讨论薪资构成。2016年10月14日，轩潮公司向李明发出解除劳动合同通知书。2016年10月17日，李明收到解除劳动合同通知书。该解除劳动合同通知书载明，2016年10月14日依法解除李明与轩潮公司的劳动合同，解除理由为：1.2016年10月12日在公司私自组建钉钉群讨论薪资，给公司其他同事带来严重的负面影响，严重违反公司���章制度，并且不接受部门领导批评擅自离开岗位；2、李明于2016年10月8日上午、10月9日上午、10月12日下午至10月14日，共4个工作日未按照考勤制度考勤且未办理任何请假手续。根据公司规章制度：“1、员工请假2天以内需至少提前1天申请，请假人员应提交《假期申请单》，2个工作日（含）内假期须部门主管签批，3-5个工作日的，须另请主管副总/总经理签批。如因临时紧急事故或突发疾病，应在请假当日早8：00前，以电话或短信的方式通知直属领导请假，并于假后第一个工作日内补办请假手续，病假需提供三甲医院开具盖章的病假条或诊断证明，否则公司有权以旷工计算；2、未办请假手续而擅离职守者或假期已满仍未销假、续假者或有弄虚作假，隐瞒事实者均以旷工处理；3、公司为每位员工薪金收入情况保密、员工相互间薪金收入也保密。任何有关薪金和福利方��的质询，都应向人力资源部提出，否则，一经发现，公司将解除劳动关系。4、一个考勤月内旷工达2次以上或半年内累计5次以上，属严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同。”2016年11月，李明收到轩潮公司发放的四笔钱款，分别为3999.94元、7860元、910.83元和2289.38元。2016年11月4日，李明向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求轩潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金82000元、2016年5月1日至2016年10月14日的工资差额60422.22元、2016年6月26日至2016年9月10日的加班费18422.67元。2016年12月16日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委作出余劳人仲案字〔2016〕第608号仲裁裁决，裁决轩潮公司支付李明劳动报酬27183.13元（含2016年5月1日至2016年10月14日的工资15388.13元和2016年6月26日至2016年9月10日的加班费11795元），驳回李明其余仲裁请求。双方均不服，向原审法院提起诉讼。轩潮公司请求判令：1、轩潮公司无须支付李明2016年5月1日至2016年10月14日的工资15388.13元；2、轩潮公司无须支付李明2016年6月26日至2016年9月10日的加班费11795元；3、诉讼费由李明承担。李明请求判令：1、轩潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金16400元*2.5*2=82000元；2、轩潮公司支付李明自2016年5月1日至2016年10月14日工资差额（16400元-12000元）*5（5月至9月）+16400元*10（实出勤天数）/21（应出勤天数）（10月）+16400*10/12（13薪）=43476.19元；3、轩潮公司支付李明加班费16400/21.75/8*97.73*2=18422.67元。
原审法院认为：本案争议焦点是：一、李明的工资数额。虽然双方签订的聘用函约定李明的工资为每月15000元，但从轩潮公司2015年10月至2016年4月发放李明的工资数额及员工异动表可以看出2015年10月至2016年4月期间李明的工资由每月15000元调整为每月16400元。轩潮公司主��李明因2015年度考核不合格，从2016年5月起月工资调整为12000元。李明认为其2015年度考核并未不合格，轩潮公司降薪未经其同意。原审法院认为，双方劳动合同约定“公司有权根据公司的薪酬政策、员工的工作表现、公司的财务状况以及员工的工作岗位变化相应地调整员工的工资标准”，李明的工资由聘用函的月工资15000元调整为16400元，也体现双方的约定。2016年4月，轩潮公司对李明2015年度进行考核结果为不达标、限期改善，并根据考核结果对李明岗位不调整，月工资由16400元调整为12000元未违反法律规定，也未违反双方的约定。原审庭审中李明陈述2016年6月至9月期间努力工作希望达标从而使工资恢复到原来水平，轩潮公司发送给李明的考核通知及李明与其部门负责人的往来邮件均可以印证李明2015年度考核情况并未达标。综上，2016年5月至10月李明的月工资标准应为12000元。二、李明在2016年10月8日上午、10月9日上午、2016年10月12日下午至10月14日是否认定为旷工。2016年10月8日、10月9日，轩潮公司对李明下午上班无异议，但认为上午均未上班。但轩潮公司提交的考勤记录显示李明考勤情况为已补待审批，且庭审中双方均确认存在忘记打卡可以补打卡的情况，故确认2016年10月8日、10月9日李明上班。2016年10月12日下午至2016年10月14日，李明虽然提供了杭州市余杭区仓前街道社区卫生服务中心的医疗诊断证明书“建议休息贰天”，但李明自2016年10月12日下午提交的假期申请单却记载为请假13天，显然与其提供的医疗诊断证明书不符，且李明未提供证据证明将医疗诊断证明书提交给轩潮公司，确认2016年10月12日下午至2016年10月14日李明未出勤应认定为旷工。2016年10月1日至10月7日期间，李明休息，此期间仅10月1日至10月3日为计薪天数。2016年10月10日、10月11日、10月12日上午，李明正常出勤。综上，轩潮公司应支付李明2016年10月份工资4285.71元，扣除轩潮公司已发放的910.83元和2289.38元，尚余1085.50元。三、轩潮公司解除李明的劳动合同的行为是否符合法律规定。轩潮公司以李明私自组建钉钉群讨论薪资及2016年10月8日上午、10月9日上午、10月12日下午至10月14日未按照考勤制度考勤且未办理任何请假手续，严重违反了公司的规章制度，解除李明的劳动合同。因轩潮公司未提供有效证据证明考勤制度已告知李明，故轩潮公司认为李明严重违反考勤制度解除劳动合同，不予支持。李明与轩潮公司签订的聘用函和劳动合同约定员工薪金收入应保密，不得相互泄露，并在聘用函中约定“公司为每位员工薪金收入情况保密，员工相互间薪金收入也应保密，任何有关薪金和福利方面的质询，都应向人力资源部提出，否则一经发现，公司将解除劳动关系”。李明以“冠喆”网名组建钉钉群与技术部员工讨论技术部薪资构成调查内容是“技术部薪资构成是13薪+n个月年终奖还是12薪+1个月年终奖”。该调查内容仅是对技术部员工的薪资构成方面的调查，并未对薪金收入具体情况进行泄露，故李明的行为并不构成泄露薪金收入情况。综上，轩潮公司解除李明劳动合同缺乏事实和法律依据，不予支持。李明要求轩潮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。李明解除劳动合同前十二个月的平均工资已超过2015年杭州市职工月平均工资的三倍，故应以2015年度杭州市职工月平均工资的三倍13977元作为计算经济赔偿金的基数。结合李明的工作年限，轩潮公司应支付李明违法解除劳动合同的赔偿金为69885元。四、轩潮公司是否应支付李明13薪。轩潮公司提交的李明组建的钉钉群讨论薪酬构成时��他员工选择可以看出李明的工资构成包含13薪。原审庭审中李明陈述13薪的计算方式为其2016年1月至10月工资收入除以12个月即为13薪，因轩潮公司未提供13薪的发放方式，故采信李明的主张，经计算轩潮公司应支付李明13薪为10823.81元。四、加班费。轩潮公司采用指纹打卡的方式对李明进行考勤。根据轩潮公司提交的考勤记录，李明在2016年6月26日至9月10日存在休息日考勤记录。轩潮公司抗辩称，加班必须按照双方劳动合同的约定事先取得主管的批准，李明未取得批准，即使存在休息日考勤的记录不能认定为加班。原审法院认为，李明提交的调休假期申请表中2016年7月2日加班要求调休，轩潮公司予以批准。轩潮公司并未提供证据证明2016年7月2日李明的加班事先取得了主管的批准，故对轩潮公司抗辩不予采信。综上，确认李明2016年6月26日至9月10日期间的休息日考勤应认定���加班。根据轩潮公司提交的考勤记录，李明的调休记录并扣除李明在休息日加班的合理休息时间，李明2016年6月26日至9月10日期间休息日加班时间约为89小时。原审庭审中，李明、轩潮公司均确认以报销款名目为李明工资的组成部分，故无法区分李明所在岗位的基本工资。原审法院认为以2016年6月至9月李明月工资的12000元的70%即8400元，作为计算李明的加班工资基数较为合理。综上，轩潮公司应支付李明的2016年6月26日至9月10日的加班工资约为8593.10元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年6月30日判决：一、轩潮公司应于判决生效之日起十日内支付李明2016年10月1日至2016年10月14日期间的工资1085.50元、13薪10823.81元；二、轩潮公司应于判决生效之日起十日内支付李明违法解除劳动合同的赔偿金69885元；三、轩潮公司应在判决生效之日起十日内支付李明2016年6月26日至9月10日的加班费8593.10元；四、驳回轩潮公司的诉讼请求；五、驳回李明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）浙0110民初68号案件受理费10元，由轩潮公司负担；（2017）浙0110民初341号案件受理费10元，由轩潮公司负担5元，由李明负担5元。
宣判后，轩潮公司、李明均不服，向本院提起上诉。
轩潮公司上诉称：一、原判对李明于2016年10月8日上午、10月9日上午是否旷工的事实认定有误。轩潮公司的考勤系统��于界面设置等原因，员工在系统点击“补打卡”后，在其领导最终决定不予确认的情况下最终显示的状态亦为“已补待审批”，同时会自动生成上班时间显示为9:00的记录。轩潮公司考勤实践中虽存在忘记打卡可以补打卡的情况，但补打卡有效与否须经补打卡人有关领导确认，因此，忘记打卡者需在其直接上级确认其属于在岗而未打卡的情况后，其补打卡记录才生效。李明于2016年10月8日上午、10月9日上午擅自不到岗，旷工，轩潮公司亦无须向其支付2016年10月1日至10月14日期间的工资1085.5元。二、原判对轩潮公司违约解除与李明之间劳动合同的认定错误。李明擅自组建钉钉群并公开讨论员工薪金福利的行为严重违反了与轩潮公司所签订的《聘用函》及《劳动合同》的约定，轩潮公司有权单方解除与其劳动关系。李明累计出现三次旷工，属严重违反公司规章制度，且有��考勤制度已经在内部系统公开发布，故轩潮公司有权解除与李明的劳动合同。三、原审法院以李明组建的钉钉群讨论薪酬构成时“其他员工”的回复可以看出李明的工资构成包括13薪有失偏颇。轩潮公司并未以任何书面或口头形式承诺过13薪，李明也没有任何有效证据证明存在13薪。轩潮公司无须向李明支付第13薪10823.81元。四、原审关于李明2016年6月26日至9月10日期间休息日加班时间约为89小时的事实认定有误。李明主张的加班时段，虽存在打卡记录，但其所谓的“加班”既未经过事先申请获得领导同意，也未得到领导的事后确认，因此不应认定为加班，轩潮公司无须向李明支付加班费8593.10元。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人轩潮公司在二审中未提交新证据。
针对轩潮公司的上诉，李明辩称：轩潮公司的上诉内容与事实不符。公司存在忘打卡补打卡的制度，一个月有三次。李明根据公司规定及时申请补打卡，但轩潮公司未审批存在主观故意。根据轩潮公司在仲裁提供的证据，10月8日、9日都是空白的，而在一审的时候却显示有两个申请未审批，也就是轩潮公司可以随意的对考勤记录进行修改，或者选择性提供。而根据以往惯例，李明的补打卡申请无一被拒绝过。根据轩潮公司提供的考勤管理实施细则，仲裁和一审是两个版本，轩潮公司对考勤制度随意指定，何时产生、何时修改，有无经过民主程序，有无公正，是不足以信任的。即使按照上面规定，一天只打卡一次的按照半天事假计算，也并非旷工。况且，李明及时申请补打卡，属于正常出勤。关于非法解除，轩潮公司提供两点理由，一是根据聘用函的规定，二是认为李明无故旷工。首先，李明没有触犯聘用函上的规定，该规定本身含糊其辞，是薪金收入保密还是任何薪金相关方面。关于薪金方面的任何讨论被发现都将开除显然是不合理的。李明并没有无故旷工，李明申请了假条，而且提交了病假条，一审也是认定真实有效。关于13薪，在以往很多次录音对话中都有体现，而且有邮件往来，故13薪成为口头约定的事实，应当发放。关于加班，根据录音证据和人事部的对话，具体加班流程已经很清楚，按需加班，并没有前置申请程序，人事部亲口承认，只要加班就可以调休，调休是受到鼓励并被批准的。
李明上诉称：一、原审认定的2016年5月至9月工资标准不符合事实和法律规定。原审法院认为轩潮公司有权根据李明的工作表现调整工资标准，但轩潮公司并没有提供切实证据证明李明工作能力有问题。故降薪无效，李明的月薪标准应为16400元/月。李明提交的假条可以覆盖2016年10月12日12时至2016年10月14日，故这段时间是病休，不是旷工。入职之初，技术部招聘人明确告知13薪。钉钉群的薪资构成调查亦可证明13薪的薪资构成。李明加班费的基础应为16400元/月。二、轩潮公司违法解除劳动合同，轩潮公司2016年11月14日发送的解除劳动合同通知上的理由不能成立，劳动规章制度未经民主制定、未公示、未告知劳动者。李明并未泄露薪金收入情况，未违反聘用函所约定的薪金收入保密条款。轩潮公司解除劳动合同未履行告知义务，未听取全体职工或工会意见。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人李明在二审中提交录音及文字整理材料一份，证明轩潮公司通过欺诈手段达到降薪的目的。
针对李明的上诉，轩潮公司辩称：关于旷工，李明10月8日、9日上午、12日下午-14日没有按时考勤，且未办理任何请假手续，李明提出所谓的忘记打卡可以补打卡是不存在的，三次补打卡是事实上人来了而忘记刷卡了，而李明是没有来的。关于薪资讨论问题，聘用函第四条有明确规定。关于13薪问题，劳动合同上没有提及过，聘用函也没有提到过，所谓的13薪是奖金，2017年没有发2016年的奖金是因为公司效益不好。奖金是需要员工工作表现好才有。关于加班，需要提交书面申请单。2016年对方的考核结果为1.8分，成绩非常差，故才产生降薪情况。李明是同意降薪的。
上诉人李明在二审中提交的证据，因已超过举证期限，不属于二审程序中的新证据，且轩潮公司不同意进行质证，本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，关于李明2016年10月8日上午和9日上午是否旷工的问题，根据轩潮公司提供的2016年10月的考勤记录显示，李明2016年10月8日上午和9日上午显示是“已补/待审批”，且轩潮公司在一审中也认可漏打卡是可以补的，故轩潮公司主张8日和9日两个上午李明旷工缺乏依据，不予采信。轩潮公司于2016年10月14日向李明发送《解除劳动合同通知书》，以李明私自组建钉钉群讨论薪资，严重违反公司规章制度及2016年10月8日上午、10月9日上午、10月12日下午至10月14日未考勤且未办理任何请假手续为由，解除与李明的劳动合同。虽然在李明与轩潮公司签订的《聘用函》及《劳动合同》中均约定了员工薪资保密义务，但李明组建钉钉群仅是与技术部员工讨论技术部薪资构成方面的调查，并未涉及具体的薪金收入，且从讨论内容看，并未对轩潮公司造成不利影响，轩潮公司以此解除合同理由不充分。轩潮公司未提供有效证据证明公司考勤制度已经公示，告知过李明，即使按照轩潮公司提供的《关于考勤管理的���体实施细则》“连续旷工超过三天或出现二次旷工现象，属严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同。公司有权予以辞退，并公告于众，书面通知本人或亲属”的规定，李明10月12日下午至10月14日未考勤，也未达到上述解除劳动合同的条件。故轩潮公司的解除理由不成立，其解除属于违法解除。关于是否存在13薪，从李明组建的钉钉群讨论内容可以看出，轩潮公司存在13薪，原审判决轩潮公司支付李明13薪并无不当。根据轩潮公司提交的考勤记录，李明在2016年6月26日至9月10日存在休息日考勤的记录，虽然在双方签订的《劳动合同》中约定了需要延长工作时间的，应当事先取得相关人员的书面批准，但从实际履行过程中可以证实，轩潮公司并未按此严格执行，故原审依据考勤记录，李明的调休记录等，计算李明2016年6月26日至9月10日期间休息日加班时间约为89小时亦��不当。在劳动合同中，双方约定了公司有权根据薪酬政策、员工的工作表现、公司的财务状况以及员工的工作岗位变化相应地调整员工的工资标准，因李明2015年度考核结果为不达标，限期改善，轩潮公司将李明的月工资由16400元调整为12000元未违反上述约定，属于企业经营自主权范围，李明2016年5月至10月的月工资应为12000元。因本案双方均确认以报销款名目为李明工资的组成部分，故无法区分李明所在岗位的基本工资，原审以2016年6月至9月李明月工资12000元的70%即8400元，作为计算李明加班工资基数属于合理。轩潮公司、李明的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受���费10元，由杭州轩潮科技有限公司、李明各负担5元（杭州轩潮科技有限公司、李明均已向本院预缴上诉案件受理费10元，杭州轩潮科技有限公司、李明应于本判决生效之日起十日内至本院各退诉讼费5元）。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一八年一月三十一日
书记员 袁其伟