福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1210号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，执行董事。
委托代理人周兵，系该公司法务专员。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）柳少燕，女，汉族，1974年8月29日生，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人张雄辉，系柳少燕的丈夫。
上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人柳少燕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人珍视明公司的委托代理人王帆、被上诉人柳少燕的委托代理人张雄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
珍视明公司系“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利权人，专利号为ZL201030049429.2，专利申请日为2010年1月8日，授权公告日为2010年8月18日。该专利目前处于有效期内。珍视明公司生产多款珍视明滴眼液产品，针对涉案产品邀请明星进行代言广告宣传等。
珍视明公司于2013年8月23日自行在柳少燕经营的宁德市蕉城区蕉北瑞安堂药店购买了涉案被控产品，即标注为北京方圆医药科技发展有限公司（以下简称北京方圆公司）生产的“珍视明滴眼液（四味珍层冰硼滴眼液）”2盒，价格20元。该产品上使用了带视力表包装盒。2014年2月21日，福州子鑫生物技术有限公司向柳少燕经营的宁德市蕉城区蕉北瑞安堂药店开具了增值税发票，并在附件“批发销售单”中明确注明：药品名称为“珍视明滴眼液”，规格为“15ml／瓶”，数量10瓶，单价3.8元，金额38元，生产企业为“北京方圆医药科技有限公司”，批准文号“Q／SXBJ067-2010”，批号为“20130603”。另有一批批号为“20130803”、金额38元。据柳少燕陈述此发票系在其要求下，福州子鑫生物技术有限公司向其补开的票据。由于上述陈述与柳少燕向法院提交的2013年7月9日福州子鑫生物技术有限公司向其开具的“批发销售单”以及实物可以相互印证，故上述事实，法院予以确认。
另查，柳少燕系个体工商户，核准成立于2013年5月23日，注册金额15万元，经营范围为中成药、中药饮片、化学药制剂、中医器械、保健食品等。
珍视明公司于2013年12月30日向福州市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令柳少燕：⒈立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”滴眼液外观设计专利权的行为，即召回、封存并销毁涉案产品（涉案产品标注由北京方圆医药科技发展有限公司生产）；⒉在《中国知识产权报》上公开向珍视明公司赔礼道歉、消除影响；⒊赔偿珍视明公司经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；⒋承担本案的诉讼相关费用。
原审法院认为：
珍视明公司系涉案外观设计专利权人，其权益受法律保护。根据我国《专利法》第十一条的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。柳少燕在其经营的宁德市蕉城区蕉北瑞安堂药店销售的“珍视明滴眼液”，其包装盒与涉案专利构成近似。具体分析：涉案专利的主视图主要由“珍视明”三个字、“E字视力表”以及包括滴眼液的产品名称、含量等在内的文字描述部分构成，上端的“珍视明”三个字所在位置底色为红色、字体为白色，下端的“E字视力表”底色为白色、字体为黑色，其他文字描述部分，除了“珍视明”三个字下方以红色为底色和以白色为字体颜色的三小块文字描述外（这三小块文字上横划着两条线），底色与字体颜色均与“E字视力表”相同。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被控侵权产品主视图相比于涉案专利主视图，多了“方圆医药”的商标以及以红色为底色和以白色为字体颜色的“外”字，缺少涉案专利中被两条横线划过的三小块文字描述，其他部分均为黑色字体和白色底色。通过被控侵权产品与涉案专利的对比可以看出，二者较为突出的部位均为“珍视明”及“E字视力表”，属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位；此外，二者主视图主要部分的底色均为白色，且在“四味珍层冰硼滴眼液”、“用于青少年假性近视、视力疲劳”的文字描述上完全一致，二者在整体视觉效果上看为近似的外观设计。被控侵权产品的后视图不同于涉案专利的后视图，但被控侵权产品后视图与被控侵权产品主视图完全一样。
综上，原审法院认为，从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计主视图与涉案专利主视图构成近似；且被控侵权产品的后视图和主视图完全相同，被控侵权产品的后视图的整体视觉效果亦近似于涉案专利主视图。根据涉案专利及被控侵权产品的实物，一般消费者在产品正常使用时容易直接观察到的部位是涉案产品的主视图及后视图，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉效果上相近似。且被控产品和涉案专利使用的产品均为滴眼液，属于相同产品。柳少燕在未经权利人许可的情况下擅自销售与涉案专利近似的产品，侵犯了珍视明公司对涉案专利享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵权的法律责任。由于柳少燕在本案中对销售的事实不予否认，并向法院提交了其向福州子鑫生物技术有限公司进货的凭证，能够提供其所销售的侵权产品的合法来源，依法不承担赔偿责任，但应承担珍视明公司为维权支出的合理费用3000元。珍视明公司诉请判令柳少燕公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害珍视明公司的人身权利，且珍视明公司未提交证据证明柳少燕的销售行为造成其商誉的重大损失，故法院对珍视明公司的该项诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条之规定，判决：柳少燕自判决生效之日起，立即停止销售侵犯江西珍视明药业有限公司专利号为ZL201030049429.2的“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；柳少燕自判决生效之日起十日内支付江西珍视明药业有限公司合理费用人民币3000元；驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，由江西珍视明药业有限公司负担1300元，柳少燕负担1000元。
原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。
珍视明公司上诉称：
一、一审认定涉案产品具有合法来源属理解及适用法律错误，判决赔偿数额过低。柳少燕销售的所谓由北京方圆公司生产的“珍视明”滴眼液实为三无假冒侵权药品，没有真实的生产厂家，外包装所有标注均为虚假，其行为侵犯了上诉人的“珍视明”外观设计专利权。涉案产品不具有合法来源，本案中，柳少燕作为专业的医保定点药房的经营者，其销售的涉案侵权产品为医药类商品，消费群体为广大青少年学生，柳少燕在购进涉案产品时应当严格审查其合法来源，而柳少燕为了获取利益，以低价购进三无假冒伪劣药品（批准文号为虚假标注），主观故意明显。一审法院错误理解及适用我国《专利法》第六十五条，商标侵权和专利侵权是两个完全不同的法律关系，判决仅赔偿3000元势必会造成假冒伪劣侵权药品的泛滥。
二、本案诉讼费2300元应全部由柳少燕承担。珍视明公司关于赔偿的诉请没有超越专利法关于酌定赔偿的规定，因此珍视明公司维权所产生的诉讼费应全部由柳少燕承担。
故请求：1.依法撤销原审判决书第二项判决内容，改判柳少燕赔偿上诉人损失人民币30000元；2.一、二审诉讼费由柳少燕承担。
柳少燕答辩称：
柳少燕同时销售珍视明公司和北京方圆公司生产的“珍视明”产品就说明了其并不知道涉案产品是侵权的，其所销售涉案产品是通过正规合法渠道从福州子鑫生物技术有限公司购进，有合法来源，不应承担责任。珍视明公司未提供任何依据说明损失赔偿额的计算，柳少燕开业至今仅分两批次购进涉案产品，共计20盒，利润仅有124元，即使柳少燕构成侵权，侵权所得利益最多124元。柳少燕只是一个小个体工商户，不是医保定点大药房，生意惨淡，面临关闭，整个家庭经济来源就依靠此。珍视明公司以相同的事由提起商标侵权和专利侵权诉讼，是为了获取非法利益。综上，请求驳回珍视明公司所有诉讼请求，一、二审诉讼费由珍视明公司承担。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院另查明：
根据珍视明公司在一审诉讼中提供的由宁德市蕉城区蕉北瑞安堂药店于2013年8月23日出具的收款收据内容显示，柳少燕向珍视明公司出售药品时，既有珍视明公司生产的“珍视明”产品，同时也有讼争涉嫌侵害外观设计专利权的北京方圆公司生产的“珍视明”产品。珍视明公司生产的“珍视明”产品外包装上使用了讼争外观设计专利。
珍视明公司就本案涉案侵权产品在宁德市中级人民法院以柳少燕为被告，提起了侵害商标权之诉，该院作出一审判决后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日作出（2014）闽民终字第1095号民事判决，认定柳少燕销售涉案侵权产品的行为侵害了珍视明公司“珍视明”注册商标专用权，并由柳少燕赔偿珍视明公司经济损失（含合理费用）人民币20000元。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，柳少燕在其经营的宁德市蕉城区蕉北瑞安堂药店同时销售珍视明公司生产的“珍视明”产品及北京方圆公司生产的“珍视明”产品，且珍视明公司的“珍视明”产品外包装上使用了讼争外观设计专利，作为药店经营者的柳少燕对此应尽到合理的注意义务。因此，在这种情况下，柳少燕同时销售外包装与讼争专利相近似的涉案侵权产品不能认定为是“销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”。故原审法院适用上述规定认定柳少燕销售涉案侵权产品来源合法不妥，本院予以纠正。柳少燕销售涉案侵权产品且主观上具有过错，应承担相应的赔偿责任。珍视明公司认为柳少燕销售涉案侵权产品没有合法来源的上诉主张有事实和法律依据，本院予以采纳。
由于本案现有证据无法确定珍视明公司因被侵权所遭受实际损失或者柳少燕因侵权获利的数额及讼争专利的许可使用情况，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款关于“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”的规定，本案应在一万元以上一百万元以下确定赔偿数额。综合考虑讼争专利的具体使用情况、涉案侵权行为的性质和情节、珍视明公司为本案所支出的合理开支等因素，结合珍视明公司已就本案同一涉案侵权产品提起侵害商标权之诉并获得相应赔偿的情况，本院认为在本案中确定柳少燕赔偿珍视明公司的经济损失应主要是考虑其为制止侵权行为所支付的合理费用，所以，原审判决确定由柳少燕向珍视明公司支付3000元的合理费用是适当的。珍视明公司关于原审法院确定的赔偿金额过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案珍视明公司在原审的诉讼请求仅得到部分支持，原审法院视案件具体情况确定本案诉讼费用的负担比例并未违反法律规定。珍视明公司要求柳少燕承担原审全部诉讼费用缺乏法律依据。
综上所述，珍视明公司的上诉理由虽部分有理，但其要求柳少燕赔偿30000元等上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币475元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 张丹萍
二〇一四年十一月五日
书 记 员 吴广强