江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0040号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）张名露。
委托代理人胡为地，男，汉族，1951年12月13日生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）连云港巨龙花园房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区海连东路56号。
法定代表人王亚平，董事长。
申诉人张名露因与被申诉人连云港巨龙花园房地产开发有限公司（以下简称巨龙公司）房屋拆迁合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民终字第1439号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年9月12日作出苏检民抗（2013）78号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月18日作出（2013）苏民抗字第0097号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员文军、杨海东出庭。申诉人张名露及委托代理人胡为地到庭参加诉讼，经本院公告送达后，被申诉人巨龙公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2008年，张名露诉至江苏省连云港市新浦区人民法院称：其与巨龙公司于2005年9月4日签订了房屋拆迁安置协议书，约定由巨龙公司拆除张名露位于连云港新浦区淮海街糖兴巷2号的房屋并补偿相应面积的安置房，巨龙公司单方确认张名露有证房面积412.69平方米，航拍房面积103.19平方米，无证房面积151.91平方米，而张名露实际的房屋面积为680平方米，其中商业用房412.60平方米，剩余267.31平方米为航拍房。巨龙公司在补偿过程中存在欺诈及违法行为，请求判令巨龙公司变更与张名露签订的房屋拆迁安置补偿协议书，并赔偿张名露358.05平方米住房或经济损失100万元。巨龙公司未作答辩。
江苏省连云港市新浦区人民法院经审理查明：2005年9月4日，巨龙公司与张名露签订一份房屋拆迁安置协议书，主要内容为：一、甲方（巨龙公司）拆除乙方（张名露）位于本市淮海街糖兴巷2号的房屋建筑面积412.69平方米，航103.19平方米。二、甲方安置乙方温哥华国际花园B1号楼V型4单元301室面积约85.75平方米二室二厅房屋一套、B14号楼1单元F型1301室面积约118.1平方米二室二厅房屋一套、B14号楼1单元F型1101室面积约118.1平方米二室二厅房屋一套。购买B2号楼底楼东首第一间门面房面积约100.8平方米。三、旧房补偿费用（包括面积151.91平方米无证房材料费、附属物、过渡费等）共计707353元。安置房面积321.95平方米，乙方另行购买门面房价格为463680元，费用累计731998元。该协议签订后，于2005年9月8日经连云港市新浦区公证处公证。
另查明：原位于连云港市新浦区淮海街糖兴巷2号的房屋所有权人系张名露，2002年4月办理了房屋所有权证，登记面积为412.69㎡。该所有权证的附记一栏载明：实测面积412.69㎡，确权面积307.58㎡。在上述412.69平方米房屋中，204.40㎡于1992年领取私房建筑执照，南屋53.9㎡和东屋楼49.28㎡于2002年4月办理建设工程规划许可证，总计307.58㎡。另外连云港市民房建设工程规划许可证审批表载明，张名露2001年以“院内南屋平房接升一层共五间，东院内建两层共4间，外院已建四间”、2002年4月以“原南屋上加层”为由，申请补办民房建设工程规划许可证，已经相关部门同意并办理报批手续，面积分别为150㎡和103.8㎡。张名露被拆迁的房屋，经连云港市旺达房地产估价事务所有限公司对其中的二处面积共412.69㎡，分别进行评估，价款分别为1599.84元／㎡、1624元／㎡。2008年，经连云港市房屋拆迁管理办公室协调，巨龙公司按每平方米168元给付张名露住改非房屋516.17㎡补偿款86717元。
江苏省连云港市新浦区人民法院一审认为：《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项规定，在订立时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。张名露与巨龙公司所签订的房屋拆迁安置协议书中载明巨龙公司拆除张名露房屋面积为412.69㎡，但本案现有证据能证实张名露被拆迁房屋有产权证面积为412.69㎡，另有面积分别为150㎡和103.8㎡的房屋虽未办理房屋权属证书，但张名露已申请补办民房建设工程规划许可证，并经相关部门同意并办理报批手续，因此在拆迁时应当视为有证房予以安置补偿。张名露被拆迁房屋实际面积应为666.49㎡。双方签订的房屋拆迁安置协议只确认被拆迁安置房屋面积412.69㎡，另有151.91㎡按无证房补偿材料费，确实显失公平，张名露依法有权要求变更，但张名露诉称其被拆迁房屋面积为680㎡，其中商业用房412.69㎡，应按商业用房标准补偿，剩余267.31㎡为航拍房，未能提供有效证据证实，应不予采纳。按双方拆迁安置协议的约定，巨龙公司回迁安置张名露三套房屋，面积为321.95㎡，货币安置部分折抵173.44㎡，巨龙公司实际安置张名露房屋面积为495.39㎡，少安置部分面积为171.10㎡。鉴于巨龙公司未到庭应诉，且在一审时明确表示无安置房安置，故一审法院确定巨龙公司以货币安置的形式补足张名露被拆迁房屋差额面积，该部分款项为277866.40元。巨龙公司实际给付张名露住改非房屋516.17㎡补偿款，尚有150.32㎡未予补偿，该部分为25253.76元。以上两项费用增加后，双方所签订的拆迁安置协议书第三项费用结算表“旧房补偿费用”与“安置房费用”两项冲减后的差额应为278478.16元。一审法院遂判决：一、变更张名露与巨龙公司于2005年9月4日签订的房屋拆迁安置协议书的第一项建筑面积为666.49㎡、第三项旧房补偿费用中“房屋”栏为187516.76元、“货币安置部分”栏为559531.40元、“合计”栏为1010476.16元、差额为278478.16元；二、巨龙公司于判决生效后十日内给付张名露278478.16元。一审案件受理费14000元，张名露负担8000元，巨龙公司负担6000元。
张名露不服一审判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉称：1、被拆迁房屋的安置方式应当由被拆迁人选择，一审法院已确认巨龙公司少安置房屋的面积为171.10㎡房屋，巨龙公司既有现房又有待建房，故一审法院应判决巨龙公司补偿张名露171.10㎡的房屋，而不应按当年的单方评估价加利息的方式进行补偿。2、张名露被拆迁的房屋早在多年前就经批准开设旅社从事合法经营，应当按同区位的经营用房市场价给予补偿，一审法院判决巨龙公司按照每平方米168元向张名露支付补偿金没有依据。3、巨龙公司应向张名露赔偿违约金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。巨龙公司未作答辩。
江苏省连云港市中级人民法院另查明：2001年，张名露向连云港市规划局递交连云港市民房建设工程规划许可申请表，对其中已建的部分房屋申请补证，在申请书的“建房理由”一栏中填写的内容为：院内南屋平房接升一层共5间、东院内建两层共4间、外院已建4间共计150平方米。2002年4月1日，连云港市规划局对张名露的上述申请进行了审批，在审批表中，“建设项目”一栏中填写内容为：东屋楼、南屋加层；“性质”一栏中填写内容为：补证；“建筑面积”一栏中填写内容为103.18㎡；“规划分局意见”一栏中填写内容为该户属于补证，建于原糖厂南，请审批；“市规划局科室意见”一栏中填写内容为同意分局报批补证103.8㎡意见；“审议结果”一栏中填写内容为同意。同日，连云港市规划局基于以上审批结果向张名露颁发了连规民（2002）第116、117号《建设工程规划许可证》，批准张名露在原新浦区淮海街糖兴巷2号建设东屋楼面积为49.28㎡，南屋53.9㎡，共计103.18㎡。以上事实，由二审法院在二审期间调取的连云港市规划局颁发的连规民（2002）第116、117号《建设工程规划许可证》的档案卷宗材料予以证实。另外，根据该《建设工程规划许可证》的档案卷宗材料来看，连云港市规划局审批表“市规划局科室意见”一栏中填写的补证103.8㎡这一面积数额，系当时经办人将批准的103.18㎡错写为103.8㎡。
二审审理期间，张名露提供1984年5月26日其本人以及其儿子张义春分别以家庭名义向连云港市新浦区扁担河南居民委员会、连云港市公安局刑事民警大队、连云港市新海区城乡建设环境保护局申请建造私人住宅的《小区私人住宅用地申请表》3份，以证明1984年5月26日其所在居委会、所在单位及相关政府部门批给其土地180㎡，其在该土地上建两层楼房共计360平方米，从而印证巨龙公司少安置其房屋面积。巨龙公司对此未发表质证意见。
江苏省连云港市中级人民法院二审认为，2005年9月4日，张名露与巨龙公司签订的房屋拆迁安置协议书，是双方当事人的意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方所签订的房屋拆迁安置协议还经过连云港市新浦区公证处公证。张名露上诉主张一审法院判决巨龙公司按货币安置方式向其补偿拆迁款违反相关规定和当事人意思自治原则，要求改判巨龙公司向其补偿其171.10㎡的房屋，因该上诉主张无事实和法律依据，应不予支持。关于张名露在二审审理期间提供的3张《小区私人住宅用地申请表》，该3张申请表只是张名露在1984年申请建筑执照的前期申请和报批手续，不能作为有效证据使用，故二审法院对张名露以此申请表作为证据所要证明的事实不予确认。张名露上诉还主张其被拆迁房屋属于经营用房，要求巨龙公司向其支付住改非补偿款，二审法院经审查后认为，对于张名露拆迁房屋住改非补偿问题，在2008年已经连云港市房屋拆迁管理办公室、巨龙公司和张名露三方共同核查确定巨龙公司漏补张名露住改非补偿款86717元，而对于该86717元的住改非补偿款，张名露早已全部领取，故对张名露的该项主张亦不予支持。二审审理期间，张名露还补充要求巨龙公司向其支付违约金，由于张名露在一审诉讼期间，没有提出该项诉讼主张，故对此不予审查。一审判决认定巨龙公司对张名露少安置面积为171.10㎡，判决巨龙公司按货币安置方式补偿张名露277866.40元，对此，巨龙公司并未上诉，故二审仅针对张名露的请求进行审查。综上，张名露的上诉请求不能成立，依法不予支持。由于巨龙公司未提起上诉，应视为巨龙公司对一审判决的认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由张名露负担。
检察机关抗诉认为，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。其中第二十五条第二款规定拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。”第二十七条第二款规定：“被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第九条第二款规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行产权调换，被拆迁人有权选择补偿方式。”本案中，判决认定巨龙公司实际安置张名露房屋面积为495.39㎡，少安置171.10㎡，该171.10㎡房屋不属于上述规定的除外情形。根据上述规定，张名露作为被拆迁人有权选择补偿方式，且张名露在庭审中始终坚持以房屋产权调换方式补偿，而法院径行判决巨龙公司以货币安置的形式补足张名露被拆迁房屋差额面积，违反了法律的规定，侵犯了张名露作为被拆迁人依法享有的选择权，也造成了张名露经济损失，属适用法律错误。
本院再审过程中，张名露称其不仅有权选择以房屋产权调换方式要求巨龙公司补偿，而且巨龙公司少安置的房屋面积应为247.73㎡。巨龙公司未作答辩。
本院认为，张名露与巨龙公司于2005年9月4日签订房屋拆迁安置协议，双方对拆迁张名露“建筑面积412.69平方米、航103.19平方米”房屋并进行安置达成一致意见。房屋拆除后，张名露主张在上述面积外，还有其他面积未获安置，并以此主张变更双方的拆迁安置协议，对此，应由张名露承担举证责任。张名露提供了住宅用地申请表、航拍图、房屋产权证、建设工程规划许可证等证据，欲以证明其主张。但住宅用地申请表只能反映张名露1984年申请建筑执照时前期申请和报批情况，航拍图亦只能反映1995年被拆迁房屋航拍的面积，均不能证明最终房屋产权面积。而从张名露被拆房屋产权审批及领证过程来看，1992年张名露领取私房建筑执照，载明建筑面积为204.40㎡。2001年张名露向连云港市规划局递交连云港市民房建设工程规划许可申请表，对其中已建的部分房屋申请补证，在申请书的“建房理由”一栏中填写的内容为：“院内南屋平房接升一层共5间、东院内建两层共4间、外院已建4间共计150㎡。”2002年4月1日，连云港市规划局对张名露的上述申请进行审批，同意补证103.18㎡。同日，连云港市规划局基于以上审批结果向张名露颁发了连规民（2002）第116、117号《建设工程规划许可证》，批准张名露建设东屋楼面积为49.28㎡；南屋53.9㎡，共计103.18㎡。2004年4月张名露办理被拆迁房屋产权证，该产权证载明实测面积412.69㎡，确权面积307.58㎡。前述补证面积103.18㎡与1992年张名露领取的私房建筑执照的204.40㎡之和即为307.58㎡，这说明张名露申请补证的150㎡中经审批被同意补证的仅为103.18㎡，该103.18㎡亦已计入产权证面积中。故张名露主张其申请补证的150㎡与连云港市规划局同意补证的103.18㎡系产权证确认的412.69㎡之外的面积并要求再安置，不能成立，本院不予支持。
综上，张名露提交的证据不足以证明在拆迁协议载明的被拆迁房屋面积之外还有其他面积未获安置，其要求对少安置的面积部分以产权调换方式进行安置的主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持江苏省连云港市中级人民法院（2010）连民终字第1439号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 杨 雷
代理审判员 王 芬
二〇一四年十月三十日
书 记 员 周扬明