湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终485号
上诉人（原审被告）：郑飞，男，1983年4月14日出生，汉族，住所地：河南省淅川县，现租住十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：陈喆，十堰市援民法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：十堰市张湾区北京北路西关街竹溪馆子。住所地：湖北省十堰市张湾区。
经营者：彭卫东，男，1969年1月27日出生，汉族，住十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阚少兰，女，1965年2月23日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
被上诉人（原审原告）：吴春霞，女，1986年3月21日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。
被上诉人（原审原告）：吴春红，女，1988年5月4日出生，汉族，现租住北京市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李峰，十堰市张湾区西城法律服务所法律工作者。
上诉人郑飞、张湾区北京北路西关街竹溪馆子（以下简称“竹溪馆子”）因与被上诉人阚少兰、吴春霞、吴春红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑飞的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回阚少兰、吴春霞、吴春红对郑飞的诉讼请求，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2016年8月28日，竹溪馆子的经营者彭卫东打电话叫郑飞去维修房屋漏水，郑飞去现场看了认为必须由两个人一起才能完成该项维修工作，于是打电话给长期承揽搬运、维修等杂活儿工作的吴世国，告诉他有一个漏水维修的工作需要两个人合伙干，如果吴世国同意，两个人则在平均分担材料费、餐饮费等费用后平分所得的劳务费。吴世国同意后，两人于2016年9月1日上午共同到竹溪馆子干活，采取一人打孔、一人安装螺钉的配合方式进行维修。吴世国在打孔时不慎跌落，事发时郑飞与吴世国隔有一段距离。一审法院认定是“郑飞以个人名义单独接受该项维修工程”系认定事实不清。吴世国长期从事搬运、维修等杂活儿工作，其独自或与他人合伙三五成群的自行揽活，是一个单纯的劳力付出过程，并没有明确、固定的用工单位。郑飞因经常与吴世国一起干活，所以此次漏水维修工作又找吴世国合伙，两个人系共同承揽竹溪馆子的漏水维修工作，在维修过程中自带工具，依靠自己的劳务和技术完成漏水维修工作并向竹溪馆子交付工作成果（即不再漏水），并非是郑飞从竹溪馆子承包工程后又雇佣吴世国。二、一审法院适用法律错误。1.雇佣关系中，雇主和雇工之间存在一定的人身依附关系，雇工对于工作如何安排没有自主权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动是一种从属性劳动，而从郑飞和吴世国为竹溪馆子合作维修漏水的过程来看，两人之间形成的是一种松散型的劳务合作关系，该漏水维修过程实际上是由两人提供劳务的叠加，两人均只对自己提供的劳务负责。在维修过程中，吴世国自带工具，和郑飞平分报酬，多劳多得，可以随来随走，不受任何人控制。故，吴世国与郑飞的法律地位是平等的，不属于雇佣关系。2.作为共同承揽人，郑飞对吴世国所遭受的伤害并不存在过错，两人均是按照各自分工进行施工，吴世国在施工中因意外原因死亡并未掺杂共同承揽人郑飞的行为。吴世国所遭受的损失与共同承揽人郑飞的行为不存在因果关系。3.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他成员应否承担民事责任问题的批复》意见认为：“合伙人在从事合伙经营活动中伤亡的，如果合伙人没有过错，则不应负赔偿责任，但伤亡合伙人为合伙人的共同利益受到伤亡，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予伤者或者死亡家属适当的经济补偿既合情理也符合法律规定的精神。至于具体补偿多少，要考虑各合伙人的利益分配比例、经济状况、伤亡家属的情况及当地生活水平等因素确定。”郑飞在平日里就是一个打杂工人，什么杂活脏活都干，和妻子二人从河南来到十堰打工，依靠微薄打工收入扶养3个老人和3个孩子，根本没有任何经济能力。出于良心和人道，郑飞愿意在确保家庭最低生活保障的前提下，给予被上诉人适当的经济补偿。一审法院判决郑飞承担雇主责任有违公平原则，不合情理也不符合法律规定。
竹溪馆子的上诉请求：请求撤销一审判决并改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与郑飞之间系承揽合同关系，不是承包（发包）合同关系。上诉人因厨房漏水需要修理，通过十堰市阳光物业公司推荐，与郑飞联系，双方约定在漏水部位打孔注防水材料，并约定由郑飞以其自己的打孔工具、防水材料、技术和劳力完成前述工作，郑飞按每孔50元验收合格后支付其报酬。上述事实证明，郑飞是按照上诉人的要求完成打孔注防水材料，由郑飞验收厨房不再漏水工作成果，给付其报酬的承揽（修理）合同。一审认定双方之间为承包（发包）合同显然错误。2.一审认定上诉人选任过失错误。漏水部位在上诉人竹溪馆子三楼内，不属于室外作业，何谈危险性？修理漏水的打孔注防水材料系普通工作，更谈不上一审认定的专业性，国家目前对此类简单漏水修理无相关资质要求的强制性规定。一审认定上诉人选任过失没有事实和法律依据。二、一审判决适用法律不当。1.郑飞承揽漏水修理后，雇请吴世国一同完成，他们之间形成劳务关系，在该劳务关系中郑飞是接受劳务一方，吴世国是提供劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第三十五条规定，上诉人不是前述规定的接受劳务一方当事人，依法不应承担侵权责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于民事侵权案件，应适用《侵权责任法》作为本案判决的法律依据，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿案件司法解释》”）不当。2.即便参照适用《人身损害赔偿案件司法解释》，上诉人认为援引该司法解释第十一条不当。一审庭审已查明，郑飞雇请吴世国，吴世国自身疏忽大意，导致自天花板上摔下受伤的过错外，郑飞作为接受劳务方疏于管理，也存在过错。依据《人身损害赔偿案件司法解释》第十条，应由承揽人郑飞对吴世国的死亡造成的损失承担赔偿责任。上诉人作为定作人不承担责任。一审认定上诉人与郑飞之间为承包（发包）关系错误，适用该司法解释第十一条不当。三、一审判决实体处理不公。1.根据《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，承担连带责任。吴世国受伤源于其自身和雇主郑飞疏忽大意，上诉人在该事件中没有对受害人实施任何侵权行为，一审判决上诉人承担连带责任没有事实依据。2.若硬性强加上诉人选任上有过失，参照《人身损害赔偿案件司法解释》第十条规定，上诉人承担的也是相应的赔偿责任，而非连带赔偿责任，且上诉人与郑飞没有共同的过失或故意，即便推定上诉人选任过失，也只是损害结果的条件因素，与郑飞属于管理的过失只可能是间接结合，不构成共同侵权，根据《人身损害赔偿案件司法解释》第二条规定，二人以上没有共同故意或过失，但其分别实施的数个行为简介结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
阚少兰、吴春霞、吴春红共同答辩称：郑飞单方面接受竹溪馆子维修工程后，雇佣吴世国去干活的事实不可否认，因为竹溪馆子在将维修工程发包给郑飞商谈维修项目，施工方案、工程款支付方式和工程承包价格均由郑飞和竹溪馆子协商完成。竹溪馆子在答辩过程中也陈述了发包过程和工程款结算方式，依据一审法院庭审调查情况，竹溪馆子将维修工程发包给郑飞，竹溪馆子和郑飞双方形成了事实的工程发包合同关系，郑飞又雇佣吴世国去施工，郑飞和吴世国形成了事实雇佣关系，在本案中，竹溪馆子把维修工程发包给没有施工资质的自然人，依据《人身损害赔偿案件司法解释》规定，竹溪馆子应当承担连带责任，而郑飞是雇佣吴世国的雇主，应对本案承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
阚少兰、吴春霞、吴春红一审时请求：判令郑飞和竹溪馆子赔偿各项损失共计805793.23元（805793.23元－20000元），包括医疗费106271.23元、死亡赔偿金497040元（24852元/年×20年）、丧葬费21606元（43217元/年÷12月/年×6个月）、被扶养人生活费107206元（16081元/年×20年÷3）、住院伙食补助费720元（15元/天×48天）、营养费960元（20元/天×48天）、误工费9600元（200元/天×48天）、交通费870元、精神损害抚慰金70000元、护理费11520元（120元/天/人×48天×2人），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年8月30日，彭卫东租用了十堰国瑞商业管理有限公司位于本市北京××阳光××层的部分房屋，于2013年4月9日开办了“张湾区北京北路西关街竹溪馆子”，即本案第二被告，登记经营者为彭卫东。彭卫东在经营过程中，发现其位于三楼的厨房漏水，遂通过他人介绍，于2016年8月28日联系了郑飞，要求其对房屋漏水进行维修，协商好维修工程的计价方式后，郑飞应允。2016年9月1日上午，郑飞喊来吴世国，于当日上午9时多开始维修施工。在维修过程中，吴世国和郑飞在未戴安全帽等防护措施的情况下，沿梯子进入第二层楼的、高度大约3.3米的天花板上，进行电钻打孔等作业，在施工过程中，吴世国从天花板上摔下受伤，随后被120急救车送往十堰市人民医院，实际住院治疗至2016年10月18日，共47天。入院诊断：右额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、大脑镰下疝、右侧颞顶骨骨折、全身多处软组织损失。住院前后共花医疗费109922.54元，其中由郑飞支付8173.2元，医嘱住院期间需2人陪护。吴世国住院期间，于2016年9月18日以原告身份向一审法院提起赔偿之诉。2016年10月18日，吴世国经抢救无效死亡。后阚少兰、吴春霞、吴春红以原告身份参与本诉。
另查：1.受害人吴世国生前一家在本市张湾区红卫街办炉子村购房居住生活，其父母亲已双亡，其与妻子阚少兰生育有女儿吴春霞、吴春红。吴世国在治疗期间及死亡后，家属花交通费800元（酌定）；
2.在受害人吴世国死亡前后，彭卫东分别于2016年9月3日、2016年10月20日分两次支付给吴世国亲属赔偿款共20000元；
3.郑飞无维修建筑施工资质。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据一审法院查明的事实，受害人吴世国到达事故现场进行施工作业，是受郑飞邀约，而郑飞是以个人名义单独接受该项维修工程，因此郑飞抗辩称是与受害人平摊费用、平分劳务费的辩解意见，证据不足，理由亦不充分，不予采信，故郑飞与受害人吴世国之间应当认定为雇佣与被雇佣的关系。竹溪馆子漏水的房屋是通过租赁而来，且郑飞是通过他人介绍后，竹溪馆子才与郑飞联系维修事宜，但此两项事由，并不妨碍竹溪馆子将其维修工程发包给郑飞施工的事实，根据一审法院查明的事实，可以认定是竹溪馆子将其维修工程发包了给郑飞施工，因此对竹溪馆子关于不是房屋修缮的义务人、不应承担责任的抗辩，不予采信。该项维修工程具有一定的专业性和危险性，竹溪馆子认为不需有资质人员的辩解，理由不充分，亦不予采信。受害人吴世国在施工过程中，作为完全民事行为能力人，在无防护措施的情况下，在3米多高的天花板上施工而摔下，自身有疏忽大意的过失，对其损害后果应承担一定的责任。综上，郑飞作为雇主，对作为雇员的吴世国的死亡应当承担赔偿责任，竹溪馆子将其维修工程发包给无维修施工资质的郑飞，对其选任上的过失，应当与郑飞承担连带赔偿责任，同时，受害人吴世国的自身过错，可减轻郑飞与竹溪馆子的责任。
阚少兰、吴春霞、吴春红主张的被扶养人生活费，没有提供被扶养对象及理由的证据，主张的营养费亦没有提交证据，对此两项请求，不予支持；主张的住院天数，应当以47天予以认定；主张的误工费、护理费数额过高，酌情予以支持。根据阚少兰、吴春霞、吴春红的具体诉求、一审法院查明的事实和案情，因吴世国死亡而导致的损失可认定为：医疗费106271.23元、死亡赔偿金497040元（24852元/年×20年）、丧葬费21606元（43217元/年÷12月/年×6个月）、住院伙食补助费705元（15元/天×47天）、误工费5730元（建筑业人均年平均工资收入44496元/年÷365天/年×47天）、交通费800元（酌定）、护理费8019元（居民服务业人均年平均工资收入31138元/年÷365天/年×47天×2人），共计640171.23元。阚少兰、吴春霞、吴春红主张精神损害抚慰金70000元要求过高，将根据本地区经济发展状况、居民生活消费水平及本案的责任分担等情况，酌情支持20000元。一审法院据此判决：一、郑飞于本判决生效之日起十日内，赔偿阚少兰、吴春霞、吴春红损失人民币640171.23元的80%即512136.98元，赔偿阚少兰、吴春霞、吴春红精神损害抚慰金20000元，共计532136.98元，扣减郑飞支付的8173.2元、竹溪馆子已支付的20000元，郑飞还应赔偿人民币503963.78元。剩余20%的损失即128034.25元（640171.23元×20%）由阚少兰、吴春霞、吴春红承担。二、竹溪馆子对郑飞的上述赔偿责任承担连带责任。三、驳回阚少兰、吴春霞、吴春红的其他诉讼请求。如果郑飞、竹溪馆子未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4328元减半后收取2164元，由阚少兰、吴春霞、吴春红承担900元，由郑飞、竹溪馆子连带承担1264元。
二审查明：房屋漏水维修工程人员并无需资质的要求。郑飞具有房屋漏水维修工作经验，对外承接房屋漏水维修业务。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为：
一、本案中，郑飞、吴世国、竹溪馆子之间法律关系的认定。
结合双方当事人的陈述、现有证据及维修房屋漏水工作常规看，在进行房屋漏水维修工作的整个过程中，郑飞对于如何维修具有很大的自主性，凭自己的经验决定如何维修，并自带工具、租赁脚手架。而竹溪馆子的经营者只是为其指出漏水部位，最终只需要一个完成维修的成果，支付维修费。故，郑飞与竹溪馆子之间的关系应认定为承揽关系。
对于郑飞与吴世国之间的法律关系，一审认定郑飞与吴世国之间构成雇佣关系正确，本院对此不再赘述。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，作为提供劳务方的吴世国因劳务受到损害的，应当由雇主郑飞与吴世国根据各自过错承担相应责任。吴世国作为长期从事相关工作的完全民事行为能力人，在未采取佩戴安全帽、安全绳等安全防护措施的情况下进行作业，对其损害后果的发生具有一定过错，应当自担部分责任。郑飞认为其与吴世国系共同承揽人、不属于雇佣关系的上诉理由缺乏证据支持。
二、关于竹溪馆子的经营者彭卫东是否应当与郑飞承担连带赔偿责任的问题。
本案中，竹溪馆子的经营者彭卫东通过物业公司介绍联系到郑飞对其厨房漏水处进行维修。而对于维修单层房屋漏水工作并无相应资质证书的要求，故，竹溪馆子并不存在选任过失。另，从事此种小型维修工作的个人，完全有提供该项维修工作所需的安全帽、安全绳、脚手架等安全生产条件的能力，而且郑飞也实际租赁了脚手架到维修现场，故，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款认定竹溪馆子承担连带赔偿责任不当，竹溪馆子认为其不应当承担赔偿责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。另，结合本案实际情况，竹溪馆子作为房屋漏水维修工作的受益人，基于公平原则，本院酌定其对损害后果承担20%的补偿责任。因双方当事人对一审认定的因吴世国死亡产生的损失金额均无异议，扣减郑飞已支付的8173.20元，郑飞还应赔偿395929.54元（640171.23元×60%+精神损害抚慰金20000元-8173.20元）。扣减竹溪馆子已支付的20000元，竹溪馆子还应向阚少兰、吴春霞、吴春红支付补偿款108034.25元（640171.23元×20%-20000元）。剩余20%的损失由阚少兰、吴春霞、吴春红自行承担。
综上所述，一审判决对本案中的法律关系认定错误，导致适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初1517号民事判决；
二、郑飞于本判决生效之日起十五日内支付阚少兰、吴春霞、吴春赔偿款395929.54元；
三、张湾区北京北路西关街竹溪馆子的经营者彭卫东于本判决生效之日起十五日内支付阚少兰、吴春霞、吴春红补偿款108034.25元。
四、驳回阚少兰、吴春霞、吴春红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4328元减半收取计2164元（已交1050元、缓交1114元），由阚少兰、吴春霞、吴春红负担900元，由郑飞负担1264元。二审案件受理费17961元（已由郑飞交纳9121元、彭卫东交纳8840元），由郑飞负担14111元，张湾区北京北路西关街竹溪馆子的经营者彭卫东负担3850元。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张曼
二〇一七年四月二十八日
书记员 奚悦