广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民四初字第661号
原告林亚鹏，身份证住址在汕头市潮阳区。
委托代理人陈浩纯，广东国智律师事务所律师。
被告广东建城工程建设有限公司，住所地在广州市天河区。
法定代表人郑少波，总经理。
委托代理人陈颖、袁珍妮，均系该司职员。
被告吴秋建，身份证住址在广东省汕头市潮阳区。
委托代理人赵勇、贺敬松，均系广东敬海律师事务所律师。
原告林亚鹏诉被告广东建城工程建设有限公司（以下简称建城公司）、吴秋建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月20日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年5月20日及7月2日公开开庭进行了审理。原告林亚鹏及其委托代理人陈浩纯，被告建城公司委托代理人陈颖，被告吴秋建及其委托代理人贺敬松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林亚鹏诉称：被告建城公司承建位于清远市清新县龙颈镇的恒大国际足球学校后，将其中的水电安装工程等分包给被告吴秋建，被告吴秋建与我达成口头协议，由我进行实际施工。2011年12月18日，我进场施工，并于2012年2月12日与被告吴秋建补签订《承包合同》，约定被告吴秋建将其承包的恒大国际足球学校建设工程中的水电安装工程分包给我，由我进行实际施工等。现该工程已竣工并交付使用，该工程总工程款为4015134.2元，但我至今仅收到其中的1494411元（包括两被告支付的工人工资394411元），余款被告至今未付且拒不进行结算，严重侵害了我的合法权益。被告建城公司作为承包方，将水电工程分包给被告吴秋建，而被告吴秋建又将水电工程转包给我，依法两被告应共同偿还我的全部工程款。据此，为维护我的合法权益，特起诉请求判令：1、两被告共同偿还工程款2520723.2元及逾期付款违约金（自2012年12月1日起至付清款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付）；2、两被告承担本案诉讼费用。
被告建城公司辩称：我司没有与原告签订施工合同，也不认识原告，与原告不存在任何合同关系。恒大国际足球学校水电安装工程确实由我司承包后发包给被告吴秋建，被告吴秋建再转包给原告。我司与被告吴秋建就水电安装工程已结算完毕。如法院认为应支付违约金，我司同意原告所诉的违约金标准。
被告吴秋建辩称：原告未能按合同约定施工并且单方解除合同，导致我不得不将工程另行委托其他施工人员施工，因此原告向我索赔的证据不足，并且我保留向原告索赔因其违约所造成的损失。我与被告建成公司已结算清楚。如法院认为应支付违约金，我亦同意原告所诉的违约金标准。
经审理查明：被告建城公司在总承包了位于清远市清新县龙颈镇“恒大国际足球学校”建设工程后，将该工程中的水电安装工程（以下简称涉案工程）转包给了被告吴秋建，被告吴秋建又将涉案工程分包原告实际施工。
2011年12月18日，原告组织人员进场对涉案工程予以了施工，并于2012年2月12日与被告吴秋建补充签订了《水电工程劳务承包合同》（下称《合同》）一份，约定：甲方（即被告吴秋建）将恒大国际足球学校工程分包给乙方（即原告）；承包范围为按照甲方与恒大国际足球学校的总包合同规定的、设计院设计内含有的关于本项目给排水、电气安装工程、防雷接地、消防水、电及智能预埋等所有水电的工作内容。此水电安装工程包括设计院设计的电气施工图、给排水施工图、人防电施工图、电讯施工图和甲方、设计院签发的变更（包括通知单、公函等）、零星工程、改造工程中所体现出的水电工程的施工（施工前的变更不补费用，施工后出现的变更引起的返工，按甲方签认的增加工程量签证单以广东2006定额结算人工费补给乙方费用）；承包方式为包某甲、包预埋安装加工所用的一切工具、机具及试验测试器具、包工具机具维修及易损件、包照明灯具、包电箱以下照明、机具所用线路及包管理、包质量、包某乙、包工期、包清理、包文明施工、包保修、配合决算的方式承包（未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转包或分包工程）；本工程的承包单价为37元／平方米（按建施图总说明中的面积，除非变更后增加建筑面积，否则一律不做调整）；本水电工程的单价包括施工过程中必须做到的水电预埋、安装、设备调试、运行，各种施工试验和测试；结算依据为承包范围内工程依据本工程的有效施工图的工程量结算，其中的零星工程、改造工程等，单价及工程量均不做任何调整。承包范围外用工，属乙方承包范围外的用工可采用计时工或包工的形式，结算时依用工当天开具的并有甲方负责人签字的签工单为凭（计时普工、技工每天按130元计）；本工程按进度支付工程款，在未达到进度款之前的一切费用由乙方垫资支付。每月25日前支付上月25日前所完工程量的80%，工程竣工验收、交给业主后三个月内支付完（不包括保修费，保修费按5%暂扣）。保修期为竣工后2年；甲方负责向乙方提供施工图一套。负责向乙方进行施工质量技术交底、安全交底，对现场的质量、安全进行严格监督。以会议的形式向乙方下达月、周、日施工作业计划，并督促其按时保质完成；乙方应按甲方的施工组织设计及图纸、施工规范及甲方质量管理标准规定进行施工，不得随意更改方案或图纸要求；乙方不能完成合同所规定的质量、安全、进度、文明施工、材料管理等条款甲方有权要求解除与乙方的合同，并按已完工程量的80%结帐处理，不承担任何退场费用，并要扣回由于乙方不能满足合同要求给甲方带来的损失等条款。
此后，原告对涉案工程继续施工。2012年1月4日至5月10日，被告吴秋建向原告出具了3张《签工单》，确认原告进行了《合同》外的项目施工，总价值为21750元（该单注有“以此签工单作为决算依据”字样。被告吴秋建称已现场直接支付相关款项，但未提供证据证实）。2012年10月9日，“恒大国际足球学校”举行了开学典礼。2012年10月16日，涉案工程所在地的清远县龙颈镇劳动争议调解委员会出具《调处情况说明》，确认原、被告建成公司之间因涉案工程拖欠水电工班组工资问题，于9月28日达成一致意见，被告建城公司发放了水电班组认可的全部工资（庭审中，双方确认金额为394411元），由于双方对工程核算的方数存在较大差距，导致对工程款项的核算无法达成一致意见等。2012年11月15日，原告委托律师向两被告发出《律师函》，称经初步估算，涉案工程总工程款为4015134.2元（包括37元／平方米×67226.6平方米=2487384.2元＋施工后出现变更引起的返工等1527750元），原告仅收到1495000元，其余工程款2520134.2元未收到；涉案工程已竣工并交付使用，两被告不按合同约定履行付款义务，应承担违约责任等。2012年11月27日，被告吴秋建回函原告，称原告不仅未完成涉案工程，由于工人不足，被告建城公司多次聘请其他水电班组帮工，致使吴秋建承包的水电工程多次被转扣帮工费；2012年9月30日，原告的工人全部退场，但并未完成施工和竣工验收；依据合同约定及建筑施工图纸，经初步计算，涉案工程总工程款约为2110669.81元，截至2012年9月30日，被告吴秋建已直接支付工程款累计1221328元，垫付工人工资394411元，间接支付工程款507930元；原告没有按约定完成承包的工程，且提前退出工程施工，终止合同，按约只能按已完成工程量的80%进行结算；因此，原告还应返还多支取的工程款等。
现原告以《合同》无效，两被告未与其结算涉案工程款为由，提起了本次诉讼。
庭审中，原告提供了《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸等多张（显示加盖有恒大工程项目监理部、建城公司恒大足球学校项目部印章、事由等，但无显示具体工程量及实际施工情况，且大部分为复印件）、《签证单》1张（显示出具人为个人，项目为增加空调排水管工程，但无具体结算金额）、《水电工程劳务承包补充合同》（内容为因工程量增加及增加大量工作范围，按原来合同约定单价37元／平方米的基础增加人工费12.8元／平方米，按实际建筑面积计算，调整后每平方米单价按49.8元计。原告有签名，但被告吴秋建并未签名），并申请其员工林坚周到庭作证，证明涉案工程在施工中设计经常变更，工程量增大；双方已另行将《合同》约定的涉案工程单价调整为49.8元等。两被告均不予认可。原、被告还各自提供了竣工图（部分）、建筑施工图／蓝图（均为复印件），分别证明涉案工程已竣工及《合同》约定的原告施工的涉案工程面积为56753平方米，但双方对对方主张均不予认可。被告吴秋建还提供了显示加盖有建城公司恒大国际足球学校首期项目部、恒大工程项目监理部印章的《罚款通知》、《通知》、《整改通知》、《足球学校工程罚款单》、《监理工作联系单》及《会议纪要》、2012年5月15日签订的《合同书》（显示内容为被告建城公司恒大国际足球学校首期项目部将恒大国际足球学校首期的天面明敷避雷网安装工程委托清远市智成防雷服务有限公司施工，总价款为453500元）、2012年7月25日的《水电工程承包合同》及朱某出具的收款单据（显示内容为被告吴秋建将恒大足球学校人一、三区的人工拉电缆工程发包给朱某，总价款为300000元，实际以现金方式支付了280000元）、《恒大国际足球学校宿舍楼3、4、5号楼室内土建主体遗留问题解决方案》、被告吴秋建自制的2012年8月至2013年1月的《考勤登记表》、2012年7月30日至2012年10月10日期间的《费用转扣通知》、《通知》、《转扣费用通知》、《转扣通知》（显示内容为赶工期，被告建城公司恒大足球学校项目部为吴秋建垫付招收帮工工资，在吴秋建水电班组中转扣，总额达479649元，吴秋建有签名确认）等，证实原告施工人员不足，不能按进度施工，两被告被要求整改及被罚款，两被告另行委托案外人及组织帮工对部分涉案工程予以施工，垫付了1233149元（453500元＋300000元＋479649元），原告未完成涉案工程施工就已撤场等事实。由于上述证据均无原告或其指定的人员签名，原告均不予确认。两被告亦未提供证据证实原告应当知道相关情况、其曾督促原告但原告拒绝整改、加派施工工人及两被告已向清远市智成防雷服务有限公司支付合同约定的价款（453500元）的付款凭证。
经原告申请，本院摇珠确定广东信怡工程造价咨询有限公司（下称信怡公司）对涉案工程的工程量进行评估。结合双方所提供的鉴定材料后，信怡公司认为无法完成委托，理由为计算工程量的主要依据是竣工图纸（或施工图纸＋设计变更＋现场签证），但双方提供的图纸均不完整；水电安装工程多为隐蔽工程，现场勘验难于获得各项目内容的真实、完整数据，以及规格、材质等。对此，原告表示无异议，且认为涉案工程已竣工验收，相关图纸均由两被告控制，如其不能提供则应按原告所主张的67226.6平方米计算工程款。两被告则认为在原告未完成全部涉案工程的前提下，对工程量予以评估没有意义。后原告又向本院提出对涉案工程款（包括原告所提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸、《签证单》所涉变更及增加工程）进行评估。本院又就涉案工程款的鉴定、原告提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、《签证单》所涉项目与《合同》关系及计价、竣工图纸的提供等问题咨询了信怡公司，该司表示可按竣工图纸的相关数据计算出工程量，进而鉴定工程款；原告提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、《签证单》所涉项目与《合同》关系需要核实，且如不属于原告因素造成返工的《合同》内项目也应另行计价；涉案工程已办理竣工验收手续，竣工图纸应由被告提供等。另两被告确认涉案工程的竣工图纸已经交给业主，经与业主多次沟通无法取得。经本院释明不提供竣工图纸所致的法律后果后，两被告以竣工图纸与其提供的建筑施工图／蓝图一致为由，明确不申请本院向业主调查取证。各方对涉案工程的完工及交付时间各执一词（原告称为2012年9月30日完工并交付，被告则称为2012年11月底完工，于2012年12月交付业主使用），但均未提供有效证据证实。原告申请出庭作证的工人汤某到庭证实，被告吴秋建在2012年9月30日后曾聘请其负责涉案工程漏水漏电的维修及竣工图绘制工作，至2012年12月27日结束，被告吴秋建予以认可。汤某还称涉案工程通过竣工验收时间为2012年10月28日，但两被告不予认可。
另被告吴秋建还向本院提供了显示有原告及黄某签名的《领款记录》（时间自2012年1月18日至9月30日），证明原告从被告吴秋建处支取了涉案工程款1221328元。原告除对显示由其签名的金额为214000元、24000元及黄某签名的金额为20000元的领款记录有异议外，其余款项均予认可。经原告申请，本院委托广东恒鑫司法鉴定所对原告有异议的两笔《领款记录》中的签名笔迹予以了鉴定，结论均为“送检的证据材料下面的签名与提供的样本上的签名是同一人书写”。为此，原告支付了文书鉴定费5900元。被告吴秋建未提供证据证实原告曾授权被告吴秋建向黄某支付涉案工程款及原告与黄某的关系。两被告表示已就涉案工程款结算完毕，金额为12290849.34元。2014年4月17日，原告向本院出具《关于是否对涉案工程款进行评估的意见》，明确如能按其主张的工程量计算工程款，则同意撤回对涉案工程款（包括变更及增加工程）评估的申请。
本院认为：因原告不具有建筑施工企业资质，其以个人名义与被告吴秋建所签《合同》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效情形，应认定为无效合同。
由于涉案工程所在的“恒大国际足球学校”已于2012年10月9日举行了开学典礼；被告吴秋建聘请的工人汤某亦到庭明确在2012年9月30日后是负责涉案工程维修及竣工图绘制工作；清远县龙颈镇劳动争议调解委员会于2012年10月16日出具的《调处情况说明》也确认原、被告建成公司之间因对工程核算的方数存在较大差距才导致对工程款项的核算无法达成一致意见的，并未涉及工程完工与否的问题；被告吴秋建自制的《考勤登记表》最多只能证明相关员工的出勤情况，并不能证明具体所从事的事项，与涉案工程完工与否无必然联系，原告对此又不予认可。因此，在各方对涉案工程的完工时间各执一词，且均未提供有效证据证实的情况下，根据本案现有的证据及日常经验法则推定，原告有关涉案工程完工时间为2012年9月30日应更为真实可信，本院予以采纳。鉴此，从处理原、被告双方纷争角度考虑，亦可视为涉案工程已于2012年10月9日交付业主。
《合同》虽无效，但因原告作为实际施工人，已实际对涉案工程予以了施工，涉案工程也已交付业主使用，可视为竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权要求作为《合同》相对人的被告吴秋建参照合同约定支付工程价款。原告虽提供了《水电工程劳务承包补充合同》，拟证明双方已另行将《合同》约定的涉案工程单价调整为49.8元。但两被告不予认可，被告吴秋建亦未在该补充合同中签名，本院对此不予认定，应按《合同》约定的单价37元／平方米计付涉案工程款。
虽然被告提供了《罚款通知》、《通知》、《整改通知》、《足球学校工程罚款单》、《监理工作联系单》及《会议纪要》、《合同书》、《水电工程承包合同》及朱某出具的收款单据、《恒大国际足球学校宿舍楼3、4、5号楼室内土建主体遗留问题解决方案》、《费用转扣通知》、《通知》、《转扣费用通知》、《转扣通知》等证据，证实原告施工人员不足，不能按进度施工，两被告被要求整改及被罚款，两被告另行委托案外人及组织帮工对部分涉案工程予以施工，原告未完成涉案工程施工就已撤场等事实。但根据《合同》有关被告吴秋建应督促原告按时保质完成的约定及法律规定，即使原告在施工中确实存在上述问题，两被告也应在履行必要的督促义务后，才能采取其他所谓的补救措施。而上述证据均无原告或其指定的人员签名，原告又均不予确认；两被告亦未提供证据证实原告应当知道相关情况，其曾督促原告但原告拒绝整改、加派施工工人及两被告已向清远市智成防雷服务有限公司支付合同约定价款的付款凭证；天面明敷避雷网安装工程亦应不属《合同》约定的防雷接地工程范畴。故无论上述情况是否属实，因此所致的所谓损失亦应由两被告自行承担，本院可不作认定，对两被告据此所作的相关抗辩及要求按已完成工程量的80%结算涉案工程款，本院均不予采纳。再结合涉案工程完工时间为2012年9月30日，涉案工程所在的“恒大国际足球学校”于2012年10月9日举行了开学典礼等事实，应认定涉案工程均为原告实际施工完成。
根据《合同》有关承包单价及结算依据的约定，涉案工程款应按有效施工图的工程量（变更后增加面积除外）计算，承包范围外用工依签工单结算。故本案首先应确定涉案工程施工图的工程量，进而再确定原告所提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸、《签证单》所涉项目是否属于涉案工程变更或增加工程，才能确定具体的涉案工程款。原、被告各自提供的竣工图（部分）、建筑施工图／蓝图本应为涉案工程的工程量计算依据，但因均为复印件，双方又均不予认可，依法均不能单独作为认定案件事实的依据；本院摇珠确定的信怡公司又明确双方提供的图纸均不完整，水电安装工程现场勘验难于获得各项目真实、完整数据等，无法完成对涉案工程的工程量进行评估的委托；结合两被告确认涉案工程的竣工图纸已经交给业主，依法竣工图纸的举证责任亦应转由两被告负担；信怡公司也表示可按竣工图纸的相关数据计算出工程量，进而鉴定工程款的。因此，在本院已释明不提供竣工图纸所致的法律后果后，两被告不但未能提供，还以竣工图纸与其提供的建筑施工图／蓝图一致为由，明确不申请本院向业主调查取证。故致使本院无法获取涉案工程的竣工图纸及确定涉案工程量的法律后果应归咎于两被告，从解决纷争及公平原则考量，原告要求按所主张的67226.6平方米计算涉案工程款有理，本院予以采纳。本来，本院还应对原告所提供《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸、《签证单》等所涉项目是否属于涉案工程变更或增加工程作出认定，从而决定是否应计付该部分所涉工程款的金额，鉴于原告已明确如能按其主张的工程量计算工程款，则同意撤回对涉案工程款（包括变更及增加工程）评估的申请，本院在本案中应无须再对此作出处理。另在被告向原告出具的3张《合同》外项目施工《签工单》已注有“以此签工单作为决算依据”字样，被告亦确认该3张《签工单》施工总价值的情况下，被告应举证证实其已实际向原告支付了相关款项，否则亦应承担举证不能的法律后果。而被告仅称已现场直接支付相关款项，但又未提供证据证实。故根据《合同》结算依据的约定，被告还应向原告支付该部分工程款项。因此，被告吴秋建应付原告涉案工程款及其他款项总计应为2509134.2元［（67226.6平方米×37元／平方米=2487384.2元）＋21750元］。
由于被告吴秋建未提供证据证实原告曾授权被告吴秋建向黄某支付涉案工程款及原告与黄某的关系，在原告对黄某签名的金额为20000元的领款记录有异议时，该款项不能认定为原告收取。原告虽对显示由其签名的金额为214000元、24000元的领款记录有异议，但经广东恒鑫司法鉴定所笔迹鉴定，结论均为“送检的证据材料下面的签名与提供的样本上的签名是同一人书写”，故该两笔款项应认定为原告收取。因此，应认定原告已从被告吴秋建处支取涉案工程款为1201328元（1221328元－20000元）。加上双方确认的被告建城公司已发放的工资394411元，原告实际已领取的涉案工程款应为1595739元（1201328元＋394411元）。
综上，被告吴秋建实际尚欠原告涉案工程款应为913395.2元（2509134.2元－1595739元），原告超出部分的诉请，本院不予支持。另针对本案及原、被告双方间的纷争，本院已视涉案工程于2012年10月9日交付业主，依《合同》约定，被告吴秋建最迟亦应于2013年1月8日前将除5%保修费（按本院认定的涉案工程款额2487384.2元的5%计算，应为124369元）外的涉案工程款789026.2元（913395.2元－124369元）支付原告。被告吴秋建至今未向原告支付该款，已构成逾期付款违约。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，原告要求被告支付违约金的诉请，本院予以支持。但违约金应自2013年1月9日起计，原告要求自2012年12月1日起计无据，本院不予采纳。根据《合同》约定，5%保修费（124369元）支付的条件本应在2014年10月8日才成就，鉴于两被告在本案中并未就此予以抗辩，支付条件成就的时间亦近，为减少讼累，本院在本案中一并予以处理，但违约金的起算时间应予相应调整。
因两被告表示已就涉案工程款结算完毕，原告要求被告建城公司共同对吴秋建的上述债务承责，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的条件，本院不予支持。
为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第一款、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告吴秋建于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告林亚鹏支付尚欠清远市清新县龙颈镇“恒大国际足球学校”水电安装工程款913395.2元及违约金（自2013年1月9日起至2014年10月8日以789026.2元为本金，自2014年10月9日至付清款之日止以913395.2元为本金，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付）。
二、驳回原告林亚鹏的其他诉讼请求。
被告吴秋建如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告林亚鹏加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26970元原告林亚鹏负担14036元、被告吴秋建负担12934元；鉴定费5900元由原告林亚鹏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 戴子兵
人民陪审员 严建华
人民陪审员 李 郁
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 梁怡筠
叶汉杰
判决书已于2014年月日送达（32）