福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1915号
上诉人（原审原告）：厦门光达辉照明工程有限公司，住所地厦门市湖里区东渡路69号408室，统一社会信用代码91350206693009162R。
法定代表人：尤建明，总经理。
上诉人（原审被告）：厦门迪比特电子科技有限公司，住所地厦门市海沧区海兴路79号之十一，统一社会信用代码913502057980634640。
法定代表人:王东海，总经理。
委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所律师。
上诉人厦门光达辉照明工程有限公司（以下简称光达辉公司）因与上诉人厦门迪比特电子科技有限公司（以下简称迪比特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2018）闽0623民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人光达辉公司的法定代表人尤建明，上诉人迪比特公司的委托诉讼代理人林艺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光达辉公司一审的诉讼请求：判令迪比特公司偿还工程款55226元，并支付利息（利息以50000元为基数，按月利率0.6%自2015年9月1日至实际还款之日计算，暂计至2018年2月28日利息9000元；以5226元为基数，按月利率0.6%自2017年9月1日至实际还款之日计算，暂计至2018年2月28日利息188元），合计64414元。
一审法院认定的事实：迪比特公司承包漳浦县学府美地夜景亮化系统工程后，将该工程转包给光达辉公司承建，双方签订了《夜景亮化系统配套工程工程合同书》一份，迪比特公司为甲方,光达辉公司为乙方。合同约定：一、工程内容：夜景亮化系统工程设计、报批、施工等，品牌、型号、规格等参数详见报价清单、效果图等附件。二、工程总价：工程由光达辉公司包工包料，总金额22万元（不含税）总价包干，乙方不得以任何理由追加工程款及其他费用，此工程款已包含23掌柱灯接入。三、工程项目建设期限：在具备进场施工条件后60日内完成施工、安装调试直到验收并交付使用。四、技术标准及质量保证：1.验收标准乙方保证按照报价清单品牌施工，施工质量符合行业标准；2.进场设备质量符合国家有关规定的认定标准。五、验收及付款方式：1.本项目施工安装、调试完毕，由甲方组织验收。甲方在三天内未组织验收，视为验收合格。2.乙方购买学府美地3号楼1706室住宅购房款的首付款，经双方协议优惠后合同签订后3号楼1706室住宅房屋首付款总价为164774元。签约正式购买合同相关购置住宅产生税费及公维金等费用由工程款抵扣。3.1#～2#楼设备安装调试完成后，甲方应支付工程款5万元。4.经由甲乙双方验收合格后，质保期二年，质保金为总价5%约11000元。工程款与购房款对抵，再扣除工程进度款及质保金后，甲方须再支付乙方剩余工程款。六、售后服务：乙方按本合同所提供的设备，从甲方验收本工程合格之日起，所有产品及零配件质保期二年。合同还对违约赔偿等作了约定。合同签订后，光达辉公司开始组织工人施工并已完成交付使用。另查明，2015年11月14日，光达辉公司法定代表人尤建明的儿子尤俊捷与漳州市万义房地产开发有限公司签订学府美地3号楼1706号购房合同，同年12月18日预告登记。2016年1月20日，迪比特公司通过其法定代表人王东海转账支付给光达辉公司法定代表人尤建明胞弟黄建铃2万元，黄建铃（通过其配偶汤琼的账户转账）于2016年1月26日转账给尤建明。至此，扣除学府美地3号楼1706号购房首付款164774元抵付工程款及转账款2万元，合计184774元，迪比特公司至今尚欠工程款35226元未能支付。
一审法院认为：迪比特公司向漳州市万义房地产开发有限公司承包漳浦县学府美地夜景亮化系统工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的上述全部工程转给光达辉公司承建，双方因此所签订的《夜景亮化系统配套工程工程合同书》违反了《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，属无效合同。合同无效，但光达辉公司所承建的工程已经迪比特公司竣工验收合格，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条“建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，光达辉公司有权要求迪比特公司参照合同约定支付尚欠工程价款。现光达辉公司请求判令迪比特公司支付工程款55226元，经审查，迪比特公司至今已支付工程款184774元（首付款164774元+转账2万元），尚欠工程款应认定为35226元。光达辉公司与迪比特公司对讼争工程是否验收存在争议，基于证据分析意见，结合尤建明的儿子尤俊捷与漳浦县学府美地开发商漳州市万义房地产开发有限公司就合同约定抵首付款的学府美地3号楼1706号房签订商品房买卖合同的时间，该签订时间视为漳州市万义房地产开发有限公司对夜景工程质量认可验收，至此付款条件成就，故推定为工程已验收合格即工程验收时间为2015年11月14日。根据合同约定，质保期为二年，质保金11000元自竣工验收合格之日起二年付清，讼争工程质保期至2017年11月14日届满。光达辉公司请求按月利率0.6%计算逾期利息，因双方当事人已约定了付款时间，但对欠付工程款逾期利息的标准没有约定，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条“当事人对欠工程价款计付利息标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，该部分的诉讼请求应调整为逾期之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。光达辉公司诉讼请求迪比特偿还工程款55226元，并支付利息（利息以5万元为基数，按月利率0.6%自2015年9月1日至实际还款之日计算，以5226元为基数，按月利率0.6%自2017年9月1日至实际还款之日计算），根据上述分析意见调整为按工程款35226元并自2015年11月14日起至2017年11月14日以24226元基数、自2017年11月15日起至付清工程款之日止以35226元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息予以支持，超过部分与事实不符，不予支持。光达辉公司主张2016年1月20日转账汇款系用于偿还黄建铃（尤某）借款，经查，王东海于2016年1月20日转账“泉州银行账户交易明细信息（支出）”中明确载明为工程款，后黄建铃通过其配偶汤琼于2016年1月26日转账给光达辉公司法定代表人尤建明，据此，该2万元应认定为支付本案讼争工程款，光达辉公司主张该笔款为偿还黄建铃借款的意见，与事实不符，不予采纳。迪比特公司主张其已付清工程款与本院认定的事实不符，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、迪比特公司应于判决生效之日起十日内支付给光达辉公司工程款35226元，并支付自2015年11月14日起至2017年11月14日以24226元基数、自2017年11月15日起至付清款之日止以35226元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回光达辉公司的其他诉讼请求。案件受理费1410元，适用简易程序减半收取计705元，由光达辉公司负担329元、迪比特公司负担376元。
光达辉公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持光达辉公司一审的全部诉讼请求，本案全部诉讼费由迪比特公司承担。上诉理由：一、原审法院查明部分事实错误。从迪比特公司提供的银行流水帐上可以看出，黄建铃妻子汤琼汇给光达辉公司法定代表人尤建明的2万元，应认定为归还2015年12月15日向尤建明的借款2万元。二、迪比特公司与黄建铃是合作伙伴关系，双方之间有合作工程，涉案工程迪比特公司与黄建铃都有赚钱，他们双方之间也存在有工程款的来往，不能认定迪比特公司于2016年1月20日汇给黄建铃标为工程款的款项，就是付与光达辉公司的工程款。迪比特公司所提供的转账记录根本无法证明于2016年1月20日汇给黄建铃标的2万元系用于支付光达辉公司工程款，应承担举证不能的法律后果。
迪比特公司答辩认为，迪比特公司在2016年1月20日支付给尤建明的胞弟黄建铃2万元，用于支付本案的工程款，迪比特公司与黄建铃没有经济往来，黄建铃是本案工程的项目负责人。
迪比特公司不服一审判决，上诉请求依法撤销原审判决，依法改判驳回光达辉公司的全部诉讼请求或者发回重审；本案一审、二审诉讼费由光达辉公司承担。事实与理由一、一审法院变更案由审理，未公开释明双方当事人，明显程序违法。本案一审法院立案及开庭审理都确定案由为“承揽合同纠纷”，到整个庭审结束，被上诉人都没有提出变更诉讼请求的申请，而一审法院却以“建设工程施工合同纠纷”进行判决，一审法院审理过程中未曾公开释明双方当事人本案存在当事人主张的法律关系与法院认定不一致的情形，径直变更案由，明显程序违法。二、案涉款项迪比特公司已全部支付，不存在尚欠光达辉公司合同款项的事实，一审判决认定迪比特公司尚欠光达辉公司35226元未支付属于认定事实错误，导致判决错误。首先，迪比特公司对案涉款项支付情况如下：置换房子首付款抵价164774元及置换房子所产生的税费及公维金也用工程款抵价，合计18万元；2015年11月25日迪比特公司法定代表人王东海存入光达辉公司法定代表人尤建明胞弟黄建铃账户2万元，2016年1月20日王东海存入尤建明胞弟黄建铃账户2万元，以上合计22万元。其次，一审法院认定黄建铃与迪比特公司系合作伙伴关系，没有任何事实依据，迪比特公司在涉案工程期间与黄建铃不存在合作伙伴关系，除了涉案工程外，迪比特公司与黄建铃没有其他经济上的往来，迪比特公司法定代表人王东海2015年11月25日存入光达辉公司法定代表人尤建明胞弟黄建铃账户2万元应当认定为支付本案工程款，一审法院却未予认定，认定事实错误。最后，既然一审法院认定“结合尤建明的儿子尤俊捷与漳浦县学府美地开发商漳州市万义房地产开发有限公司就合同约定抵首付款的学府美地3号楼1706号房签订商品房买卖合同的时间，推定该签订时间视为漳州市万义房地产开发有限公司对夜景工程质量认可验收，至此付款条件成就，故推定为工程验收合格即工程验收时间为2015年11月14日。”那么，依据双方合同第五条第4款约定“经由甲乙双方验收合格后，质保期为贰年，质保金为总价5%约11000元。工程款与购房款对抵后，再扣除已支付工程进度款及质保金后，甲方需再支付乙方剩余工程款”，该质保金11000元在2017年11月14日质保期满也应用于支付涉案工程款，应当扣除该11000元，一审法院却未予扣除。从一审法院判决的计算利息“自2015年11月14日起至2017年11月14日以24226元为基数”上也能体现一审法院存在应当抵扣11000元而未抵扣的错误。三、一审法院本身认定合同质保期满时间是2017年11月14日,依据双方合同第五条第4款“工程款与购房款对抵后，再扣除已支付工程进度款及质保金后，甲方需再支付乙方剩余工程款”的约定，退一万步讲，即便存在上诉人款项未付清的情况，那么，一审法院判决的利息的起算自2015年11月14日开始计算，存在严重错误。综上，迪比特公司所付出的置换房子首付款、税费及公维金合计18万元、上诉人支付的4万元、合同质保金11000元，合计231000元，远远超过合同价款22万元，一审法院认定上诉人尚欠被上诉人35226元未支付，属于认定事实错误，导致判决错误。
光达辉公司答辩：1、光达辉公司只有收到迪比特公司164774元及置换房子产生的款项。迪比特公司与黄建铃存在合作关系，双方之间有合作工程，涉案工程迪比特公司与黄建铃都有赚钱，他们双方之间也需要有工程款的来往，迪比特公司支付给黄建铃的工程款与光达辉公司无关；2、不存在11000元质保金的问题，也不存在抵扣的问题；3、起付利息应该按工程质保期到期后才开始计算，质保期只是最后剩余款项该支付，并不是后面的利息是质保期到期才支付。从工程完工后迪比特公司就存在应付的款项，一审判决迪比特公司支付利息是正确的。
本院二审中，对原审判决查明的事实，光达辉公司无异议，迪比特公司除对“迪比特公司至今尚欠工程款35226元”有异议，并提出一审遗漏认定2015年11月25日迪比特公司法定代表人支付2万元到尤建明的胞弟黄建铃账户的事实，对一审认定的其他事实无异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
本院二审期间，光达辉公司提交下列新证据：
一、漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4755号民事判决书，证明迪比特公司与本案的黄建铃在另案中承认是迪比特公司夜景部的合作伙伴。
二、DCC储蓄活期明细查询单，证明迪比特公司不存在2016年1月26日支付2万元工程款，这2万元是黄建铃妻子汤琼支付归还的借款。
迪比特公司质证认为，两份证据均不是属于新证据。本案一审黄建铃有作为证人出庭作证，其与迪比特公司的关系一审也有做询问核查，其本人陈述没有合作关系，是涉案工程结束之后才转到与迪比特公司进行合作，之间的关系在一审法院已经审理认定。证据一该份判决书没有陈述到迪比特公司与黄建铃之间的关系，该判决书陈述认定事实是2016年3月25日，涉案工程发生在2015年。因此，能体现黄建铃在一审作证陈述的事实是正确的。证据二，汤琼是黄建铃的爱人，汤琼再转账给尤建明，迪比特公司已经有转账给尤建明的弟弟，至于他们三人之间如何周转资金迪比特公司不清楚。
本院认为，光达辉公司提供的上述二份证据，迪比特公司对其真实性均无异议，可作为认定事实的依据。
本案争议的焦点为：迪比特公司是否有尚欠光达辉公司工程款。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查审核证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案工程施工中，迪比特公司法定代表人王东海分别于2015年11月25日、2016年1月20日汇给光达辉公司法定代表人尤建明胞弟黄建铃账户各2万元。迪比特公司主张这4万元都是支付工程款，光达辉公司认为这4万元都与本案无关，一审认定2016年1月20日的2万元是支付工程款，2015年11月25日的2万元不是支付工程款，理由是2015年11月15日汇款2万元，只能证明王东海与黄建铃之间存在财产转移的行为，迪比特公司未能进一步举证证明该款系支付工程款的依据；2016年1月20日的汇款2万元，账户交易明细信息（支出）载明为工程款，可确认为支付讼争工程的工程款。本院认为，尤建明确认黄建铃系其胞弟，黄建铃一审到庭作证，黄建铃又名尤某，2013年至2017年在光达辉公司任副总兼业务员，2017年底转到迪比特公司上班。“当时的业务都是我向被告接的，当时约定房子首付164774元，加上相关税费及公维金共18元。4万元尾款王东海分两次转给我，我分三次转给原告。王东海2015年11月25日转2万元给我，我同天转1万元给尤建明。2016年1月20日王东海转2万元给我，我同天转1万元给尤建明。2016年1月26日我转2万元给尤建明，用我老婆汤琼建设银行的账号转的。”尤建明质证“证人汇给我的款项我有收到，是他向我借款还我的钱，与工程款无关。”尤某虽然现在是迪比特公司工作，但又是尤建明的亲兄弟，与双方均有利害关系，其证言与迪比特公司付款的陈述和光达辉公司收到款的事实相一致，证明其陈述符合客观事实。双方对工程款的支付没有特别约定，尤某收款时系光达辉公司的副总，涉案工程的业务承接人，迪比特公司将工程款支付给他符合情理。光达辉公司辩称收到的款是证人尤某还向其借款，但光达辉公司不能就尤某向其借款的事实进一步提供证据证明，而且尤某转给光达辉公司法定代表人尤建明的其中一笔款的汇款用途还明确注明系工程款。据此，综合案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，本院认定迪比特公司已支付工程款4万元的事实成立。涉案工程款22万元，以房抵款164774元，已支付工程款4万元，迪比特公司尚欠工程款15226元。
综上所述，本院认为，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，建设工程合同为承揽合同的一种。迪比特公司以一审法院立案案由“承揽合同纠纷”，却以“建设工程施工合同纠纷”进行判决，径直变更案由，主张一审程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳。迪比特公司主张已支付工程款4万元的上诉理由成立，予以采纳。光达辉公司主张迪比特公司没有支付工程款的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人迪比特公司将其承包的涉案工程全部转包给光达辉公司，违反法律规定，所签订的合同无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。上诉人光达辉公司请求迪比特公司支付尚欠工程款55226元，部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决不当，予以撤销改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销漳浦县人民法院（2018）闽0623民初1074号民事判决；
二、厦门迪比特电子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门光达辉照明工程有限公司工程款15226元，并支付自2015年11月14日起至付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；
三、驳回厦门光达辉照明工程有限公司的上诉请求；
四、驳回厦门迪比特电子科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1034元，由上诉人厦门光达辉照明工程有限公司负担724元，上诉人厦门迪比特电子科技有限公司负担310元。一审案件受理费705元，改由厦门光达辉照明工程有限公司负担564元，厦门迪比特电子科技有限公司负担141元。
本判决为终审判决。
审判长 林良志
审判员 杨小红
审判员 郭兰君
二〇一八年九月二十七日
书记员 薛怡婷