湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)长中民再终字第00529号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）许云万。
再审申请人（一审原告，二审上诉人）高群妹。
再审申请人共同委托代理人王发强，系许云万之子。
委托代理人吴英，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告，二审上诉人）长沙市中心医院。
法定代表人杨励，院长。
委托代理人安东建，该院职工。
委托代理人李翔，湖南如金律师事务所律师。
许云万、高群妹与长沙市中心医院医疗损害责任纠纷一案，长沙市雨花区人民法院于2013年11月25日作出（2012）雨民初字第2855号民事判决。双方不服上诉至本院。本院于2014年7月18日作出（2014）长中民一终字第00064号民事裁定，发回长沙市雨花区人民法院重审本案。长沙市雨花区人民法院重审本案后，于2014年12月17日作出（2014）雨民重字第03308号民事判决。双方仍不服，再次上诉至本院，本院于2015年4月24日作出（2015）长中民一重终字第00867号民事判决。该判决生效后,许云万、高群妹不服，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2015年10月8日作出（2015）湘高法民申字第938号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原一审审理情况，许某某于2012年3月1日入住长沙市中心医院接受DC-
CIK细胞免疫治疗，其认为长沙市中心医院的治疗并未起到治疗的效果，且加重了许某某的病情。2012年10月16日，许某某诉至长沙市雨花区人民法院，请求判令：1、长沙市中心医院双倍退还医疗费用90383.04元，赔偿误工费12000元、护理费2400元、住院伙食补助费960元、营养费2000元、交通费500元，共计108243.04元；2、长沙市中心医院赔偿许某某在张家界市中医院等医院治疗产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失200000元、后期治疗费200000元、精神损害抚慰金100000元。2012年11月7日，许某某在家中死亡，其法定继承人许云万继续参与诉讼，并于2012年12月4日书面提交了《变更和增加诉讼请求申请书》，变更的诉讼请求为：将原第2项诉讼请求变更为长沙市中心医院赔偿许某某死亡赔偿金376880元、丧葬费17760元、亲属参加葬礼的交通住宿费10000元、被扶养人生活费30234.75元、精神损害抚慰金400000元。增加的诉讼请求为：1、确认长沙市中心医院与王发强签订的《调解协议》第一、三、四条无效；2、长沙市中心医院赔偿许某某人体试验研究费500000元。2013年6月28日，许云万提交《第二次变更诉讼请求申请书》，要求原一审法院将死亡赔偿金、丧葬费、被扶养费人生活费等法定赔偿项目，按照判决结案时的法定标准计算。
2013年11月25日，长沙市雨花区人民法院作出（2012）雨民初字第2855号民事判决，判令长沙市中心医院承担40%的赔偿责任，赔偿各项损失共计241210.64元。
双方不服原一审判决，分别向本院提出了上诉。在原二审审理过程中，许云万提交了《增加诉讼请求申请书》，增加事项为：要求长沙市中心医院按收取许某某医疗费用三倍赔偿许某某在长沙市中心医院的医疗费损失，因原诉讼请求已提出双倍赔偿，现请求对长沙市中心医院所收取许某某医疗费部分再增加一倍赔偿。另要求判令长沙市中心医院给予许某某所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。2014年7月18日，本院作出（2014）长中民一终字第00064号民事裁定，以本案遗漏应当参加诉讼的当事人为由，将本案发回长沙市雨花区人民法院重审。
重审一审审理情况，许云万等在重审一审时的诉讼请求如下：1、长沙市中心医院按《中华人民共和国消费者权益保护法》规定双倍退还许云万等因许某某在长沙市中心医院住院治疗产生的医疗费90383.04元、误工费12000元、护理费2400元、伙食补助费960元、营养费2000元、交通费500元，合计108243.04元；2、赔偿许云万等因许某某在张家界市中医院等医院为治疗DC-
CIK细胞免疫治疗严重后果而产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失400000元，并赔偿许云万等因许某某死亡所产生的死亡赔偿金426380元、丧葬费20014元、亲属参加葬礼的交通住宿费10000元，被扶养人生活费32219元，精神损害抚慰金400000元；3、确认长沙市中心医院与王发强2012年10月15日签订的调解协议第一、三、四条无效；4、赔偿许云万等因许某某接受DC-
CIK细胞免疫治疗而产生的人体试验研究费500000元。
在法定期限内，许云万、高群妹将第一项诉讼请求中的医疗费变更为判令长沙市中心医院按《消费者权益保护法》的规定三倍赔偿许云万因许某某在被告医院住院治疗产生的医疗费137126.16元；将第二项诉讼请求中的精神损害抚慰金数额由400000元变更为200000元，并要求按许云万所受损失数额对长沙市中心医院给予两倍以下的惩罚性赔偿。同时增加诉讼请求：长沙市中心医院赔偿高群妹被抚养人生活费（按许云万的赔偿标准计算），承担鉴定费2200元，调查取证、上访费及诉讼费等因本案发生的一切费用。
重审一审查明的事实情况如下，许某某于2012年3月1日入住长沙市中心医院。根据病历记录，病史为：2002年6月无明显诱因出现右侧颈部肿块，约3×2cm大小，逐渐增大。2003年1月就诊于湖南省肿瘤医院，经鼻咽部CT及鼻咽部病检示鼻咽癌。随后，在湖南省肿瘤医院接受放疗（具体剂量不详），放疗后一般情况可。2008年3月，在湖南省肿瘤医院复查，发现鼻咽癌放疗后复发，于是再次接受鼻咽部放疗及2周期化疗（具体放疗剂量及化疗药物剂量不详）。放、化疗后出院在家，逐渐出现听力丧失、且牙齿脱落。2011年10月，许某某感觉右侧面颈部肿痛，伴牙龈肿痛，湖南省肿瘤医院考虑放疗后损伤，予以地塞米松及抗生素治疗，但症状缓解不明显。因需要细胞治疗住入长沙市中心医院。入院诊断为鼻咽癌放化疗后和放射性牙龈炎。长沙市中心医院肿瘤科的医生在征得许某某及其亲属同意后为许某某进行DC-
CIK细胞免疫治疗。2012年3月12日，许某某出院，共花费医疗费45191.52元。之后，许某某先后在张家界市中医院住院治疗55天（花费医疗费10744.99元），南庄坪医院门诊、住院治疗45天（花费医疗费3267.1元），张家界市人民医院门诊治疗（花费医疗费275.75元），合计花费医疗费14287.84元。2012年9、10月，许某某再次去长沙市中心医院门诊治疗，花费医疗费517.2元。经上述治疗，许某某病情未明显好转。
2012年10月15日，长沙市中心医院（甲方）与王发强（乙方）签订了《调解协议书》，约定：一、乙方自愿放弃通过医疗事故鉴定及其他法律途径解决此纠纷，自愿与甲方协商解决。二、甲方本着人道主义的精神，一次性补偿乙方人民币46000元整。三、本协议系甲、乙双方真实意愿之表达，为一次性最终处理意见。协议自签订之日起生效。协议签订生效后，乙方不得再以任何理由向甲方提出其他任何主张和要求。四、因患者许某某目前病情危重，特委托其哥哥王发强全权处理此事。长沙市中心医院当日即通过银行转账方式向王发强支付了46000元。
次日，许某某及其亲属认为长沙市中心医院使用的DC-
CIK细胞免疫治疗技术对许某某的身体造成了严重损害，遂向原一审法院起诉，要求长沙市中心医院赔偿因其医疗行为给许某某造成的经济损失。2012年11月7日，许某某因鼻咽癌在家病故。
庭审过程中，许某某的父亲许云万向重审一审法院出具《委托书及申明书》：许某某诉长沙市中心医院医疗损害赔偿一案，因许某某去世，本人系许某某的父亲和继承人，特申请参加本案诉讼，并全权委托我儿子王发强参加诉讼和医学会专家抽签等权利，王发强代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收文书，代为执行和领取案款等一切权利。同时提交张某甲、张某乙、高群妹出具的《诉讼权利义务转让书》，载明：张某甲、张某乙、高群妹将本人的权利转让给许云万。重审一审期间，经重审一审法院向高群妹、张某甲核实，高群妹表示《诉讼权利义务转让书》上的签字系其本人签名，同意将本人的民事权利转让给许云万。张某甲表示《诉讼权利义务转让书》上的签字系其本人签名，同意将其与儿子张某乙的民事权利转让给许云万，但经原审法院释明，张某甲表示将前往法院说明最终意思表示。本案重审期间，张某甲明确表示不同意转让其本人及张某乙在本案中的权利。
本案原一审期间，许某某申请对长沙市中心医院给其做的DC-
CIK细胞免疫治疗是否构成医疗事故进行技术鉴定。经原一审法院委托，长沙市医学会于2012年11月27日出具《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为本病例不构成医疗事故。许云万等对鉴定意见不服，提出异议，要求长沙市医学会撤销并重新鉴定。应原一审法院要求，长沙市医学会于2013年4月26日作出答复：1、对医学会作出的医疗事故鉴定书持有异议的处理办法有重新鉴定和再次鉴定。重新鉴定必须符合《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》）第三十九条规定：对经卫生行政部门审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的由首次鉴定的市级医学会组织实施；再次鉴定要符合《办法》第四十条规定：任何一方对鉴定结论不服的，应由省医学会组织实施。2、针对许某某医疗事件争议鉴定完后的处理意见，对于在鉴定程序结束鉴定书送达后，医患任何一方再提供新的证据或任何一方对鉴定结论不服的，只能依照《办法》第四十条规定，委托省医学会再次鉴定。贵院也可考虑重新委托其他司法机构进行法医临床鉴定。同时，如果司法部门或行政部门认定此医疗事故为非法行医，可直接按《条例》第六十一条处理。3、关于对患方代理人王发强同志诉求的回复，针对王发强要求撤销长沙医鉴【2012】057号医疗事故技术鉴定书，重新鉴定和撤销原鉴定书，以该案不属于医疗事故鉴定范围为由不应受理的书面要求，《医疗事故处理条例》和《办法》没有相关条款规定对已经作出的鉴定书有异议时可以撤销。针对王发强要求退还已收的鉴定费的问题，根据湘价费【2007】122号文件和《湖南省物价局、湖南省财政厅关于核定我省医疗事故技术鉴定费收费标准的通知》的规定，对已召开专家鉴定会的，鉴定费不予退还。许云万等仍不服，向原一审法院申请再次鉴定并要求长沙市中心医院提供许某某的输液。长沙市中心医院于2013年1月28日答复未保留许某某的输液，许云万等放弃了再次鉴定申请。
原一审法院审理时向许云万等及长沙市中心医院释明就长沙市中心医院的诊疗行为对许某某的病情恶化是否存在因果关系及医疗过错进行法医鉴定，许云万等及长沙市中心医院均表示不进行法医鉴定。重审一审法院重审过程中，长沙市中心医院申请对以下事项进行鉴定：1、长沙市中心医院对许某某的医疗行为是否存在过错；2、长沙市中心医院的过错与许某某的死亡是否存在因果关系、及过错参与度。重审一审法院于2014年10月15日向湖南省湘雅司法鉴定中心及湘雅二医院司法鉴定中心出具咨询函，湖南省湘雅司法鉴定中心回复：经初步审查送检的资料，因许某某死后未进行尸体解剖，死亡原因不明，本中心无法判断其死亡与长沙市中心医院诊疗行为的关系。湘雅二医院司法鉴定中心回复：经初步审查送检的资料，因许某某死后未进行尸体解剖，死亡原因不明，本中心无法判断其死亡与长沙市中心医院诊疗行为的关系。重审一审法院因此未委托鉴定机构进行鉴定。
另查明，1、湖南省卫生厅医政处于2012年12月20日出具《关于〈请求确认长沙市中心医院未经卫生部审批无第三类医疗技术DC-
CIK细胞免疫治疗资质许可证的报告〉的回复》，载明：长沙市中心医院DC-
CIK细胞免疫治疗技术未在省卫生厅医政处登记。2、湖南省卫生厅卫生监督局于2012年12月25日出具《关于对“长沙市中心医院未经卫生部审批无第三类医疗技术DC-
CIK细胞免疫治疗资质许可证”情况的调查报告》，载明：长沙市中心医院于2009年6月向卫生部第三类医疗技术审核机构中国医院协会提出自体细胞免疫DC-
CIK细胞治疗肿瘤的医疗技术临床应用能力技术审核申请，2012年10月31日收到卫生部第三类医疗技术审核机构中国医院协会出具的申报资料（电子版）收悉确认函。但中国医院协会一直未对长沙市中心医院申报的自体细胞免疫DC-
CIK细胞肿瘤的医疗技术进行临床应用能力技术审核，长沙市中心医院未取得此项技术的审核报告；湖南省卫生厅医政处于2013年1月7日出具《关于对“再次请求对长沙市中心医院擅自应用DC-
CIK细胞治疗技术是否构成非法行医进行认定的报告”的情况汇报》，载明：2009年卫生部出台的《医疗技术临床应用管理办法》是对医疗技术进行准入和管理的一个规范性文件，根据该文件，不能认定长沙市中心医院应用自体细胞免疫DC-
CIK细胞治疗肿瘤的医疗技术未取得卫生部临床应用能力技术审核报告属于非法行医。
还查明，1、根据DC-CIK肿瘤生物细胞治疗健康手册介绍，DC-CIK治疗特点：防复发、防转移、精准杀灭癌细胞。长沙市中心医院对许某某实施DC-
CIK细胞疗法前，许某某及其丈夫张某甲签署了“治疗知情同意书”，该知情同意书上注明DC-
CIK细胞治疗可能存在的风险有：⑴、发热、乏力；⑵、感染；⑶、肝、肾功能不全；⑷、受目前医疗水平的限制，可能出现难以预料的、危及患者生命的意外情况；⑸、过敏反应、免疫损伤自身组织脏器、诱发自身免疫性疾病；⑹、移植细胞异常增生；⑺、治疗后病情无明显改善；⑻、采血过程中可能出现口干、口麻，操作部位血肿形成，注射部位肿胀、疼痛等。2、许某某的儿子张某乙系非农业户口。3、高群妹于1982年5月28日与许云万结婚，与许某某、许某甲（1967年1月10日出生）、许某乙（1970年1月5日出生）系有抚养关系的继母子。
经重审一审法院释明，许云万等明确选择的案由为侵权责任赔偿纠纷。
重审一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
关于《调解协议书》的效力问题。
长沙市中心医院与王发强签订的《调解协议书》，因王发强未取得许某某的授权，该协议因王发强无权代理而效力待定。协议签订后次日，许某某向原一审法院起诉要求长沙市中心医院承担赔偿责任。该协议因许某某的起诉而无效。许云万等要求确认长沙市中心医院与王发强2012年10月15日签订的调解协议第一、三、四条无效，重审一审法院予以支持。调解协议第二条许云万等虽未要求确认其无效，但因调解协议无效及于整体，故亦应认定为无效。
二、关于各继承人的诉讼地位问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，能依法请求赔偿的“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。许某某去世后，其第一顺序的继承人即丈夫张某甲、儿子张某乙、父亲许云万及已形成抚养关系的继母高群妹均有权主张权利。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第60条之规定，“继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。”因张某甲、张某乙、高群妹均未放弃继承权，故张某甲、张某乙、许云万及高群妹均为本案的原告。许云万主张其已受让张某甲、张某乙转让的民事权利，要求重审一审法院将该案的赔偿款项判决归许云万。在本案重审过程中，张某甲明确表示不同意转让其本人与张某乙的权利。鉴于双方对权利是否转让存在争议，而该争议与本案审理的医疗损害赔偿纠纷非同一法律关系，故许云万的该项主张不属于本案审理范围，重审一审法院不予一并处理。
三、关于长沙市中心医院的责任问题。
根据《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。长沙市中心医院明知其使用的DC-
CIK细胞免疫疗法未通过相关部门审核应用于临床，虽经鉴定不构成医疗事故，但该诊疗行为违反了卫生部《医疗技术临床应用管理办法》（属部门规范性文件）第五十条第一款（三）项“临床应用未经医疗技术临床应用能力技术审核的医疗技术的，卫生行政部门应当立即责令其改正；造成严重后果的，依法追究医疗机构主要负责人和直接责任人员责任”的规定，应推定长沙市中心医院具有过错。
长沙市中心医院虽申请对其医疗行为与许某某的死亡结果之间是否存在因果关系、是否具有过错及过错参与度的鉴定，但经原审法院咨询，多家鉴定机构均回复无法鉴定。由于癌症是死亡率极高的疾病，许某某在长沙市中心医院治疗前已患鼻咽癌多年并复发，而DC-
CIK细胞免疫治疗的治疗特点是防复发、防转移和杀灭癌细胞，长沙市中心医院已告知许某某可能出现治疗后病情无明显改善的后果，且许某某在接受DC-
CIK细胞免疫治疗后近8个月在家中死亡，没有证据证明长沙市中心医院的诊疗行为直接导致许某某死亡，长沙市中心医院的诊疗行为虽然存在过错，但鉴于本案实际情况，原重审一审法院酌情认定长沙市中心医院承担40%的责任。
四、关于赔偿范围及数额。
（一）医疗费。长沙市中心医院应赔偿许云万、高群妹、张某甲、张某乙医疗费13996.56元。
（二）误工费。对其误工费原审法院参照2013-2014年度职工年平均工资40028元／年的标准计算为27635.77元（40028元／年÷365天×252天）。
（三）护理费。自2012年3月1日起计算至2012年11月7日止，为25200元（100元／天×252天）。
（四）住院伙食补助费。许某某共计住院治疗111天，住院伙食补助费为3330元（111天×30元／天）。
（五）营养费。长沙市中心医院的出院医嘱有加强营养，原审法院结合许某某的病情，酌情认定5000元。
（六）交通、住宿费。因许云万等未提交相应有效票据，原审法院酌情认定交通费4000元。
（七）被扶养人生活费。许某某的儿子张某乙，已年满16岁，有两个抚养人；父亲许云万，现已满68岁，有4个扶养人；继母高群妹，已满68岁，有3个扶养人，许云万的被扶养人生活费为19827元（6609元／年×12年／4），张某乙的被扶养人生活费为15887元（15887元／年×2年／2），高群妹的被扶养人生活费为26436元（6609元／年×12年／3），合计62150元。
（八）死亡赔偿金，按本案法庭辩论终结前的城镇居民人均可支配收入23414元／年的标准计算，死亡赔偿金为426380元（23414元／年×20年）。
（九）丧葬费。按2013年度职工年平均工资的标准计算六个月为20014元（40028元／年÷2）。
以上共计587706.33元，由长沙市中心医院承担40%的责任即235082.53元。
（十）精神损害抚慰金。酌情认定20000元。
许云万等主张长沙市中心医院赔偿因许某某接受DC-
CIK细胞免疫治疗而产生的人体试验研究费500000元，因没有法律依据，重审一审法院不予支持。许云万等主张长沙市中心医院的DC-
CIK细胞是患者自身体内提留的生物剂，是医疗机构配制的制剂，属特殊药品，按照《中华人民共和国药品管理法》的规定，不得在市场销售，要求对许云万等因此造成的其他损失按《消费者权益保护法》等法规规定给予两倍以下的惩罚性赔偿，不符合法律规定，重审一审法院不予支持。据此，判决如下：一、长沙市中心医院与王发强于2012年10月15日签订的《调解协议书》无效；二、长沙市中心医院应于本判决生效后十日内赔偿许云万、高群妹、张某甲、张某乙因许某某死亡产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计255082.53元；三、驳回许云万、高群妹的其他诉讼请求。案件受理费9784元，鉴定费2200元，合计11984元，由许云万、高群妹、张某甲、张某乙负担7190.4元，长沙市中心医院承担4793.6元。
许云万、高群妹不服重审一审判决，上诉称：1、撤销重审一审判决；2、确认长沙市中心医院与王发强2012年10月15日签订的调解协议第一、三、四条无效；3、判令长沙市中心医院三倍赔偿许云万、高群妹因许某某在该医院住院医疗费137126.16元，赔偿在长沙市中心医院住院而产生的误工费12000元、住院护理费2400元、住院伙食补助费960元、营养费2000元、交通费500元，合计154986.16元；判令长沙市中心医院赔偿许云万、高群妹因许某某在当地张家界市中医院等医院为治疗长沙市中心医院DC-
CIK细胞免疫治疗严重后果产生的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费等经济损失40万元；判令长沙市中心医院赔偿许云万、高群妹因许某某死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费（死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费赔偿金额按法定标准计算）、亲属参加葬礼的交通住宿费10000元、精神损害抚慰金20万元；判令长沙市中心医院按许云万、高群妹、张某甲、张某乙所受损失包括财产损失和精神损失给予两倍以下的惩罚性赔偿；4、由长沙市中心医院承担全部诉讼费、鉴定费及许云万、高群妹调查长沙市中心医院违法行为及上访产生的一切费用。以上赔偿费用共计1245799.16元。
事实与理由如下：一、本案审理的是因侵权引起的民事案件，不是刑事案件，长沙市中心医院应否承担赔偿责任只应依据《侵权责任法》第五十四条判断有无医疗过错，不应按刑事案件证明标准以无法查明死因作为借口减免长沙市中心医院的责任。《侵权责任法》第五十四条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，应承担赔偿责任。本案中长沙市中心医院的医疗过错已由湖南省卫生厅及法院确认，双方当事人亦无争议，长沙市中心医院应依法承担全部赔偿责任。
二、死亡也是一种损害后果，根据《侵权责任法》第五十八条规定，长沙市中心医院的医疗行为违反法律法规、诊疗规范及伪造病历资料，应依法认定长沙市中心医院对许某某包括死亡在内的损害后果有过错，即许某某的死亡是长沙市中心医院的过错造成，长沙市中心医院对许某某的死亡应承担全部赔偿责任。
三、湖南省卫生厅的调查认定及法院行政判决等大量合法权威证据足以证实许某某死于长沙市中心医院违法的未通过审核的细胞治疗技术，原审判决认为没有证据证明长沙市中心医院的诊疗行为直接导致许某某死亡属于故意违背事实。
四、重审一审判决按百分之四十划分责任比例既无鉴定结论亦无其他证据，没有任何事实根据与法律依据。本案不符合《侵权责任法》第六十条减免医疗机构责任的任何情形，重审一审判决减免长沙市中心医院百分之六十的责任，无任何减免的法定理由。
五、法律没有规定患者自身疾病是过错，重审一审判决在未认定患者存在任何过错的情况下，要许云万、高群妹承担百分之六十责任无任何法律依据。长沙市中心医院对许某某的入院诊断是鼻咽癌并未复发，重审一审判决认为许某某死于癌症无任何事实根据。许某某只是曾患过鼻咽癌，但在十几年前已在肿瘤医院治愈，并未复发。许某某之所以去长沙市中心医院检查治疗，是因为长沙市中心医院打违法虚假广告，称其细胞治疗技术能去掉放疗化疗副作用，防止癌症复发。
六、长沙市医学会鉴定结论是在未对长沙市中心医院无细胞治疗技术执业许可审查的情况下做出的违法无效虚假鉴定结论，参加鉴定的人员没有法医资格，不符合相关规定。长沙市医学会及其医学专家均无对高风险试验项目进行鉴定的资质。鉴定人员经法院通知拒不到庭对鉴定意见接受质证，根据民事诉讼法规定该鉴定结论不得作为认定案件事实的根据，原审判决违背民事诉讼法的明文规定而采信该鉴定结论。长沙市中心医院自始至终未申请鉴定，重审一审判决认定其申请鉴定不属实。
七、长沙市中心医院拒不提供给许某某的输液和进行尸检，导致许云万等向湖南省医学会申请再次鉴定不能进行，长沙市中心医院应承担医疗事故不能鉴定的全部责任。
八、长沙市中心医院在知情同意书中并未告知其细胞治疗技术是未经卫生部审批的技术，且作违法虚假广告称其技术是国家授权技术，应按《消费者权益保护法》三倍赔偿许云万、高群妹医疗费，重审一审判决仅以患者签字认定不构成欺诈违背客观事实。长沙市中心医院明知自己的细胞治疗技术有缺陷和违法不合格而故意欺诈消费者，导致患者死亡的，应按《消费者权益保护法》第五十五条规定进行惩罚性赔偿，重审一审判决对许云万、高群妹惩罚性赔偿要求不予支持违背法律明文规定。
九、重审一审判决认定损失数额不实，对死亡赔偿金等计算错误，精神抚慰金计算太低，丧葬费等未按法定标准计算，应予以纠正。重审一审判决对许某某的护理费只按1人计算，误工费未按许某某实际收入计算，精神抚慰金仅计算20000元，明显偏低，应予以纠正。许某某的护理费至少应按二人计算，误工费应按实际损失计算。
十、张某甲无权对已成年的张某乙的权利转让行为进行干预，重审一审判决遗漏了许云万、高群妹提交的张某甲发回重审后坚持原转让意见的通话录音，未予认定。张某甲、张某乙将自己的民事权利转让不仅有书面意见且已经法院核实，张某甲、张某乙经法院传票传唤后拒不到庭。张某甲在放弃权利两年并重审开完庭后不同意放弃权利无任何正当理由，张某甲、张某乙不应列为本案原告，应按其转让意见将赔偿款判归许云万所有。
长沙市中心医院针对许云万、高群妹的上诉意见，答辩称：一、本案的病历资料证明许某某系晚期癌症复发后因病死亡。二、许某某在家中死亡，许云万、高群妹明知应通过尸检明确死亡原因，却放弃尸检，导致本案无法进行司法鉴定明确医院的责任，该后果应由许云万、高群妹承担。三、长沙市中心医院虽然未能取得细胞治疗技术的登记，但该过错与许某某的死亡无因果关系。四、长沙市中心医院对许某某的治疗没有违反《湖南省消费者权益保护条例》第三十四条的规定，本案不适用2013年10月25日修改的《消费者权益保护法》第五十五条的规定。五、张某甲、张某乙系本案的必要共同原告，张某甲、张某乙虽有过转让权利的表示，但许云万未向其支付转让的对价，且张某甲、张某乙又表示不同意转让，原审法院将张某甲和张某乙列为共同原告符合法律规定。
长沙市中心医院不服重审一审判决，上诉称：撤销重审一审判决，驳回许云万、高群妹、张某甲、张某乙的诉讼请求。事实与理由如下：一、王发强代表其妹妹许某某与长沙市中心医院签订的《调解协议书》合法有效。《调解协议书》中的乙方为“患者许某某”，王发强本人系法官，其称没有得到妹妹许某某的授权擅自代表许某某与医院签订协议的观点不能成立。且在《调解协议书》签订后的第二天王发强即代表许某某向法院起诉，亦证明王发强已事先得到过许某某的授权。许云万等在庭审中确认收到了医院按照协议支付的赔偿款46000元，其接受赔偿款的行为也表明其追认王发强签订协议的效力。
二、鉴定机构认为没有进行尸检导致无法鉴定的责任应由许云万、高群妹、张某甲、张某乙承担。许某某在家中死亡，其家属明知该案在诉讼过程中应通过尸体解剖明确责任，但许云万、高群妹、张某甲、张某乙却放弃进行尸体解剖，因此造成无法鉴定的责任应由许云万、高群妹、张某甲、张某乙承担。
三、医疗事故鉴定认为医院的医疗行为与许某某的死亡没有因果关系，因许某某死亡后没有进行尸体解剖无法鉴定，重审一审法院也认定“没有证据证明医院的医疗行为直接导致许某某死亡”，故重审一审法院认定医院承担40%的责任与事实不符。即使医院未取得卫生部的审核登记有过错，但该过错与许某某的死亡后果无直接因果关系。
四、即使考虑赔偿问题，长沙市中心医院已支付给许某某的46000元应冲抵赔偿款而不是直接冲减医疗费。原审法院认定医院在签订《调解协议书》后支付的46000元直接冲减医疗费，此计算方法错误，应先计算许某某的总损失，然后再通过比例认定医院的赔偿金额，最后再以医院已支付的46000元冲抵赔偿款。故请求二审法院依法撤销原审判决，驳回许云万、高群妹、张某甲、张某乙的诉讼请求。
许云万、高群妹针对长沙市中心医院的上诉意见，答辩称：一、调解协议不是许某某签订，也不是许某某委托人签订，许某某及许云万等对调解协议并不知情。调解协议是在长沙市中心医院隐瞒非法治疗事实前提下欺诈胁迫王发强签订的违法无效协议。二、许某某死亡后患方多次打电话、发信息强烈要求尸检，长沙市中心医院拒绝尸检，因此无法鉴定的责任应由长沙市中心医院承担。三、长沙市医学会医疗事故鉴定结论是在未对长沙市中心医院无细胞治疗技术执业许可审查的情况下作出的违法虚假鉴定结论，且鉴定人员未到庭接受质证，依据民事诉讼法的规定不得作为认定案件事实的依据。四、长沙市中心医院与王发强签订的协议与本案无关，应另案处理。在长沙市中心医院未提起反诉的情况下不应抵扣医疗费，更不应冲减赔偿款。五、长沙市中心医院实施的DC-
CIK细胞治疗技术属于国家禁止应用的技术。
重审二审审理查明的事实与重审一审法院审理查明的事实一致。
重审二审法院归纳案件焦点问题主要有：1、2012年10月15日长沙市中心医院与王发强签订的《调解协议书》于许云万等是否有效；2、本案的赔偿权利人的确定；3、长沙市中心医院在本案中应承担的责任；4、本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行惩罚性赔偿；5、本案相关损失的确定。
一、2012年10月15日长沙市中心医院与王发强签订的《调解协议书》于许云万等是否有效。本案中长沙市中心医院上诉主张其与王发强于2012年10月15日签订的《调解协议书》合法有效，许云万、高群妹则主张《调解协议书》第一、三、四条无效。本院认为，长沙市中心医院与王发强签订了《调解协议书》，长沙市中心医院未提交证据证明王发强取得了许某某的授权，故王发强签订调解协议的行为属无权代理行为，且调解协议签订后次日，许某某即以自身名义向原一审法院起诉要求长沙市中心医院承担赔偿责任，可见许某某对王发强的代理行为并未追认，因此，重审一审判决认定2012年10月15日长沙市中心医院与王发强签订的《调解协议书》无效，并无不当，依法予以维持。二、本案的赔偿权利人的确定。许云万上诉主张张某甲、张某乙已将自己的民事权利转让给许云万，本案的赔偿权利人应为许云万、高群妹。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条对人身损害赔偿权利人的范围进行了明确规定，该条规定“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本案中许云万、高群妹、张某甲、张某乙与死亡受害人许某某之间既有相互扶养关系，又是近亲属关系，因此，许云万、高群妹、张某甲、张某乙依法属于赔偿权利人范围，应列为共同原告。本案中张某甲、张某乙亦未明确表示放弃实体权利，故重审一审法院将张某甲、张某乙列为本案共同原告并无不当。关于张某甲、张某乙与许云万之间民事权利转让是否存在争议，不属于本案的审理范围。
三、长沙市中心医院在本案中应承担的责任。许云万、高群妹主张许某某系死于长沙市中心医院违法的未通过审核的细胞治疗技术，许某某的死亡是长沙市中心医院的过错造成，长沙市中心医院对许某某的死亡应承担全部赔偿责任。长沙市中心医院主张长沙市中心医院对许某某实施的DC-
CIK细胞免疫治疗技术虽未取得卫生部的审核登记，但此与许某某的死亡后果无直接因果关系，故长沙市中心医院不应承担赔偿责任。本院认为，长沙市中心医院与许某某之间形成医患法律关系。长沙市中心医院对许某某实施的DC-
CIK细胞免疫治疗技术根据卫生部《医疗技术临床应用管理办法》附件规定，属于第三类医疗技术。卫生部《医疗技术临床应用管理办法》第八条规定“卫生部负责第三类医疗技术的临床应用管理工作。第三类医疗技术目录由卫生部制定公布，并根据临床应用实际情况，予以调整”，第十四条规定“属于第三类的医疗技术首次应用于临床前，必须经过卫生部组织的安全性、有效性临床试验研究、论证及伦理审查”，第十六条规定“卫生部指定或者组建的机构、组织负责第三类医疗技术临床应用能力技术审核工作”，第二十一条规定“医疗机构开展第二类医疗技术或者第三类医疗技术前，应当向相应的技术审核机构申请医疗技术临床应用能力技术审核”，第三十二条规定“卫生部负责审定第三类医疗技术的临床应用”，第三十四条规定“医疗机构开展通过临床应用能力技术审核的医疗技术，经相应的卫生行政部门审定后30日内到核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记。经登记后医疗机构方可在临床应用相应的医疗技术”，根据上述规定。长沙市中心医院要在临床应用第三类医疗技术——DC-
CIK细胞免疫治疗技术，必须应先由卫生部指定或组建的技术审核机构进行技术审核，经卫生部审定后，再向核发其《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门办理诊疗科目项下的医疗技术登记后，方可在临床应用该技术。本案中，长沙市中心医院对许某某应用的DC-
CIK细胞免疫治疗技术并未依照卫生部《医疗技术临床应用管理办法》的相关规定办理技术审核、审定及登记手续即临床应用，违反了卫生部《医疗技术临床应用管理办法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”，长沙市中心医院作为专业医疗机构在明知或应当知道自己临床应用的医疗技术未经技术审核、审定及登记的情形下仍对许某某实施该项医疗技术，故应推定长沙市中心医院对许某某实施诊疗行为过程中存在过错。长沙市中心医院主张其对许某某实施的DC-
CIK细胞免疫治疗技术与许某某的死亡后果无直接因果关系，不应承担赔偿责任。本院认为，长沙市中心医院应就其应用DC-
CIK细胞免疫治疗技术对许某某进行诊疗与许某某的病情恶化及死亡不存在因果关系承担举证责任，但长沙市中心医院并未提供确实、充分、有效的证据证明其对许某某实施DC-
CIK细胞免疫治疗技术与许某某死亡不存在因果关系，故长沙市中心医院应承担举证不能的不利后果。
关于长沙市医学会的医疗事故技术鉴定结论，该鉴定结论是在未对长沙市中心医院无免疫细胞治疗技术执业许可审查的情况下作出，许云万等对该鉴定结论提出异议，且在经原审法院通知鉴定人员出庭作证的情况下，鉴定人员未到庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，长沙市医学会的医疗事故技术鉴定结论不应作为认定本案案件事实的依据。
本案中许某某2002年6月无明显诱因出现右侧颈部肿块，约3×2cm大小，逐渐增大。2003年1月就诊于湖南省肿瘤医院，经鼻咽部CT及鼻咽部病检示鼻咽癌。随后，在湖南省肿瘤医院接受放疗（具体剂量不详），放疗后一般情况可。2008年3月，在湖南省肿瘤医院复查，发现鼻咽癌放疗后复发，于是再次接受鼻咽部放疗及2周期化疗（具体放疗剂量及化疗药物剂量不详）。放、化疗后出院在家，逐渐出现听力丧失、且牙齿脱落。2011年10月，许某某感觉右侧面颈部肿痛，伴牙龈肿痛，湖南省肿瘤医院考虑放疗后损伤，予以地塞米松及抗生素治疗，但症状缓解不明显。根据上述许某某病史情况，许某某本身曾患鼻咽癌且于2008年3月复发，可见许某某本身患有较为严重的疾病，许云万等亦未提交证据证明许某某在入住长沙市中心医院进行DC-
CIK细胞免疫治疗技术之前其本身患有的鼻咽癌已治愈，因此，许某某的死亡在一定程度上与其自身患有疾病亦存在关联性。长沙市医学会的鉴定意见虽不能作为本案案件事实的认定依据，但该鉴定意见是医学专家对相关事实及因果关系的一个专业判断，其可作为判断相关问题的一个参照意见。综合考虑许某某本身患有疾病及长沙市中心医院的过错程度，重审一审判决确定长沙市中心医院对许云万、高群妹、张某甲、张某乙的损失承担40%的赔偿责任未超过自由裁量范围，并无不当。
四、本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行惩罚性赔偿。许云万、高群妹上诉主张长沙市中心医院明知自己的细胞治疗技术有缺陷和违法不合格而故意欺诈消费者导致许某某死亡应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，要求长沙市中心医院承担三倍医疗费损失赔偿及二倍以下惩罚性赔偿。本院认为，根据长沙市中心医院的《中华人民共和国医疗机构执业许可证》，显示长沙市中心医院的经营性质属于“非营利性”，因此，本案中长沙市中心医院与许某某之间的医患关系与生产者、经营者与普通消费者之间的普通生活消费关系不同，对于本案中长沙市中心医院与许某某之间的医患关系是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行惩罚性赔偿，《中华人民共和国消费者权益保护法》并未明确规定。虽《湖南省消费者权益保护条例》第三十四条规定“医疗机构进行医疗服务，应当尊重患者的知情权、治疗选择权以及隐私权。医疗机构除实施紧急抢救的外，应当事先向患者或者其家属告知需要进行的检验检查项目及收费标准、需要使用药品的作用及价格；应当允许患者或者其家属依法查阅、复印检验检查报告、手术及麻醉记录、护理记录、医嘱单、处方等有关医疗资料；应当按照规定收费，列出医疗收费明细项目，向患者或者其家属定期提供收费清单；使用贵重药品或者特殊器械，应当事先征得患者或者其家属同意”，但对于本案中长沙市中心医院与许某某之间的医患关系是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行惩罚性赔偿，《湖南省消费者权益保护条例》亦未明确规定。综上，许云万、高群妹的该项主张缺乏法律依据，重审一审法院对许云万、高群妹的该项主张不予支持，并无不当。
五、本案相关损失的确定。许云万、高群妹上诉称重审一审判决认定损失数额不实，对死亡赔偿金等计算错误，精神抚慰金计算太低，丧葬费等未按法定标准计算，许某某的误工费应按其实际收入计算，许某某的护理费至少应按二人计算。1、死亡赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算”，重审一审法庭辩论终结时湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入为23414元/年，故死亡赔偿金为468280元。2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，许云万、高群妹上诉主张原重审一审判决对许某某误工费认定偏低，但未举证证明许某某有固定收入，也未举证证明许某某最近三年的平均收入状况，亦未举证证明许某某所从事的行业和地区，因此，考虑许某某的户口性质及本案的实际情况，重审一审法院确定许某某的误工费参照湖南省2013年度职工年平均工资标准计算并无不当，湖南省2013年度职工年平均工资标准为43893元/年，故许某某误工费应为30304.21元（43893元/年÷365天×252天）。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，许云万、高群妹上诉主张原重审一审法院对护理人数及护理费标准认定不当，但未提供确实、充分、有效证据加以证明，也未举证证明实际护理人员及实际护理人员的收入状况，故重审一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按一名护理人员计算护理费并无不当。4、丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，湖南省2013年度职工月平均工资为3657.75元（43893元÷12个月），故丧葬费应为21946.5元（3657.75元/月×6个月）。5、精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”，综合长沙市中心医院的过错程度及其所造成的损害后果等因素，重审一审法院支持许云万等精神损害抚慰金20000元并无不当。许云万、高群妹上诉主张的其他损失项目，因其未提供确实、充分、有效的证据加以','2018-10-06
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