湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终620号
上诉人（原审被告）：文某某，男。
上诉人（原审被告）：文某某，女。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：肖尚文，湖南海川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵某某，男。
委托诉讼代理人：彭顺，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某，男。
委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。
原审被告：文某某，女。
上诉人文某某、文某某、赵某某因与被上诉人刘某某、原审被告文某某用人单位责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0105民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
文某某、文某某上诉称：一、请求依法撤销（2016）湘0105民初6742号民事判决；二、依法改判上诉人不承担刘某某的损害赔偿责任；三、依法改判上诉人不承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定文某某、文某某是顺天福的实际经营者没有任何事实和法律依据。二、对于刘某某伤残等级重新鉴定和追加被告的申请，原审法院没有依法准许，违反法定程序，导致本案未能公平、正确判决。
赵某某针对文某某、文某某的上诉请求答辩称：对文某某、文某某的上诉没有异议。
刘某某针对文某某、文某某的上诉请求答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，文某某、文某某系顺天福实际经营人；二、一审法院认定刘某某的伤残等级以及上诉人要求追加被告的请求，一审程序正当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
赵某某上诉称：一、请求依法撤销（2016）湘0105民初6742号民事判决；二、改判驳回被上诉人刘某某对上诉人赵某某的全部诉讼请求；三、判定上诉人赵某某为被上诉人刘某某垫付的费用赵某某有权在保险赔偿款中优先受偿；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案适用《侵权责任法》第三十四条的规定判令赵某某承担赔偿责任是错误的。二、一审法院对赵某某申请重新鉴定事宜置之不理，强行采信刘某某提供的无效证据《湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书》，并以该意见书的鉴定结论作为判定后续治疗费、残疾补偿金、误工费、护理费、精神抚慰金的依据是错误的。三、本案应当追加湖南同辉混凝土有限公司、中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司、文龙、武冈市建华职业技术学校为本案被告参加诉讼，并判令其承担相应的赔偿责任。四、本案刘某某自身有一定的过错，应当承担相应的过错责任。五、一审法院在没有任何事实根据和证据的情形下，以城镇居民标准计算刘某某的残疾赔偿金是错误的。六、一审法院计算赵某某的垫付费用和刘某某的总损失有误。七、刘某某主张的部分其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院认定错误。综上，请求二审法院查明本案事实，依法改判。
文某某、文某某针对赵某某的上诉请求答辩称：一、对赵某某的上诉意见没有异议。二、希望在本次庭审过程中需要赵某某确认文某某、文某某接受赵某某的委托出面处理刘某某的部分赔偿事宜，代为交付了部分医药费等费用，在处理刘某某的医疗和支付费用的项目中，赵某某除了委托文某某、文某某之外，还委托了案外人顺天福的王师傅、罗师傅等人参与处理事务以及交付费用。
刘某某针对赵某某的上诉请求答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、本案中赵某某从头至尾都未出庭，且代理人是一般代理没有任何权限承认、认可文某某、文某某所述的情况，请求二审法院驳回其上诉请求。
原审被告文某某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，未予答辩。
刘某某向一审法院提出诉讼请求：1、赵某某、文某某、文某某、文某某对刘某某的各项损失851242.71元承担连带赔偿责任（其中医疗费223561.23元、鉴定费1900元、残疾赔偿金475516.80元、误工费50854.96元、护理费25583.72元、住院伙食补助费12060元、营养费15000元、交通费4086元、住宿费6700元、辅助器具980元、精神损害抚慰金35000元）；2、由赵某某、文某某、文某某、文某某承担本案诉讼费用。
一审法院查明，刘某某原系武冈市建华职业技术学校2010级汽修班学生。2012年5月1日，刘某某经学校介绍到赵某某经营的长沙市开福区顺天福汽车维修服务部进行实习。2013年4月19日上午10时许，刘某某在车间工作，长沙市开福区顺天福汽车维修服务部员工文龙驾驶需要修理的湘Ａ×××××水泥罐车在开入车间过程中因操作不当将厂房撞倒，致使在此工作的刘某某被倒塌的厂房砸伤，刘某某头部等多处严重受伤。刘某某受伤后先后被送至长沙利慈医院及中南大学湘雅医院治疗，共计住院195天，最后出院日期为2013年11月6日，出院诊断为：1、脑外伤术后康复；2、右眼视神经萎缩。2014年1月13日，湖南省湘雅司法鉴定中心接受刘某某母亲的委托，就刘某某因此次事故的伤残等级、误工时间、护理期限、后续治疗费用进行鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2014年1月23日出具湘雅司鉴中心[2014]临鉴字第32号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘某某左侧肢体肌力4级构成肆级伤残；其右眼盲目四级构成捌级伤残，伤后休息至评残前一日；住院期间需壹人护理。后续治疗费按实际发生计算。为此，刘某某支付鉴定费1900元。本案在庭审过程中，刘某某向一审法院主张剔除尚未办理结算的出院费，就此次事故其已自行支付医疗费223561.23元，并向一审法院提交了医药费票据。对刘某某的该主张，赵某某不予认可，认为刘某某上述主张的已结算的医药费包含了其已向医院预交的医疗费102000元。赵某某主张刘某某在每次办理出院手续时收取医疗费退款现金10214.08元，同时还主张另外支付了刘某某8000元作为医药费。刘某某主张上述8000元中有5000元系预交费用票据。赵某某、文某某、文某某实际已向刘某某支付医药费370125.82元（含垫付的医疗费254916.24元，赵某某向医院交纳的预交金102000元及刘某某每次办理出院手续时所收取的医疗费退款现金10214.08元及医疗费现金3000元）、住院期间护理费8400元，生活费11500元，赔偿款现金15000元。2013年10月22日，长沙市开福区安全生产监督管理局出具了《开福区安监局关于4.19事故调查处理说明》，该说明的内容为：根据《道理交通事故处理程序规定》（中华人民共和国公安部令第104号）第83条规定，该局认为2013年4月19日上午发生在开福区门面长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的水泥灌车撞墙伤人事故应由交管部门处理。2014年1月29日，长沙市开福区人民政府作出《关于督促调查处理开福区顺天福汽车维修部4.19事故的函的回复》，该《回复》内就此次事故通过调查、就发生的原因分析如下：1、事故的直接原因是维修车辆移动试车时，驾驶人员操作不慎，致使车辆失控撞倒厂房的围墙、挂倒厂房立柱，导致厂房坍塌砸伤现场的维修人员。2、事故的间接原因，“顺天福”对员工的监督管理不到位，安全措施和安全责任制不落实，致使员工没有遵守相关的安全操作规程，从而导致事故发生。建议长沙市开福区顺天福汽车维修服务部与刘某某之间调解，调解不成通过法律程序解决。另查明，赵某某、文某某系夫妻关系。文某某、文某某系夫妻关系。长沙市开福区顺天福汽车维修服务部于2014年6月27日注销。本案在第一次审理过程中，刘某某申请证人张某、蒋某、刘某、郝某到庭作证。证人张某与刘某某共同在长沙市开福区顺天福汽车维修服务部工作。证人张某表示，其在长沙市开福区顺天福汽车维修服务部工作期间，服务部的大小事务都由文某某及其老婆在管理，服务部的工作人员均称呼文某某及其妻子为老板和老板娘。证人蒋某系刘某某的母亲，其表示在刘某某发生事故后，一直与文某某及其妻子协商处理赔偿事宜。证人刘某系刘某某的父亲，其表示在刘某某发生事故后，一直由文某某及其妻子文某某处理赔偿事宜。证人郝某系刘某某母亲好友，证人郝某与刘某某父母一起参与了催讨医疗费、生活费及调解和信访的过程。在刘某某住院期间，一直由文某某及文某某处理这件事情，文某某、文某某均以赵某某的名义支付医疗费用。刘某某父母每次到长沙市顺天福汽车维修服务部都是由文某某或文某某接待。再查明，中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司已在交强险范围内向刘某某支付赔偿款120000元。上述事实，有病历资料、诊断书、票据、司法鉴定意见书、《关于督促调查处理开福区顺天福汽车维修部4.19事故的函》、《开福区安监局关于4.19事故调查处理说明》、当事人陈述及庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为：一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，刘某某在长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的工作场地，被正在执行工作任务的长沙市顺天福汽车维修服务部的工作人员文龙造成损害，长沙市开福区顺天福汽车维修服务部作为文龙的用人单位，应对刘某某的损害承担无过错责任。长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的经营者对刘某某的损失应承担全部赔偿责任。赵某某作为长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的登记经营者，其应对刘某某的损失承担赔偿责任。根据证人蒋某、刘某、郝某的证言，文某某、文某某在刘某某发生事故后，其一直作为长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的经营者与其联系各项事宜。根据证人张某的证言，其在长沙市开福区顺天福汽车维修服务部工作期间，一直都是由文某某、文某某在管理服务部的各项事务，且所有工作人员均认为文某某、文某某系服务部的老板、老板娘。文某某、文某某虽不是长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的登记经营者，但其负责该服务部的日常经营工作，其在刘某某发生事故后，一直在支付赔偿款，并处理善后事宜。且赵某某未向一审法院提交证据证明文某某、文某某系其聘请的工作人员，故一审法院认定文某某、文某某系长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的实际经营者，对刘某某的损失亦应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。长沙市开福区顺天福汽车维修服务部作为个体工商户虽于2014年6月27日已被注销，但该服务部的债务仍应由经营者承担。刘某某并未向一审法院提交证据证明，长沙市开福区顺天福汽车维修服务部系由赵某某的家庭进行经营，故赵某某所应承担的赔偿责任应由其个人财产承担。文某某作为赵某某的配偶，不应在本案中承担赔偿责任。二、一审法院对刘某某因本次事故造成的各项损失认定如下：1、医药费。根据各方提供的病历纪录、门诊类收费票据，一审法院确认刘某某因此次事故产生医疗费此期间刘某某自行支付医疗费105561.23元，赵某某、文某某、文某某支付医药费370130.82元，以上共计475692.05元。2.后续治疗费。根据湘雅司鉴中心[2014]临鉴字第32号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘某某的后续治疗费以实际发生的为准。故对该项费用，一审法院在本案中不予处理，待刘某某实际发生后再另行主张权利。3、鉴定费。因有鉴定意见书及鉴定费票据为证，一审法院对刘某某主张的鉴定费1900元的诉讼请求予以支持。4、残疾赔偿金。根据湘雅司鉴中心[2014]临鉴字第32号司法鉴定意见书的鉴定意见，刘某某左侧肢体肌力4级构成肆级伤残；右眼盲目四级构成捌级伤残。庭审中，赵某某虽提出刘某某为农村户口，但刘某某在事故发生前的经常居住地及主要收入来源地均在城镇。故刘某某的伤残赔偿金按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算为456746.40元[31284×73%×20=456746.40]。对刘某某主张的超过上述款项的部分一审法院不予支持。5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据湘雅司鉴中心[2014]临鉴字第32号司法鉴定意见书的鉴定意见，刘某某伤后休息至评残前一日。刘某某于2013年4月19日受伤，于2014年1月23日经鉴定确定伤残，故刘某某的伤休时间为278天。刘某某的误工费一审法院参照2016年度湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资35387元/年标准计算，刘某某因此次事故造成的误工费损失应为26952元（35387元/年÷365×278=26952元，对刘某某主张的超过上述款项的部分一审法院不予支持。6、护理费。根据湘雅司鉴中心[2014]临鉴字第32号司法鉴定意见书的鉴定意见，刘某某因此次事故的护理期为住院期间需壹人护理。刘某某因此次事故住院195天。刘某某的诉请，根据庭审中赵某某提交的护理费收据，一审法院确认，赵某某支付了刘某某护理费受伤后即从2013年4月19日至2013年6月24日期间共计66天护理费8400元。从2013年6月25日至刘某某出院之日共计129天（195-66=129）的护理费，一审法院参照2016年度湖南省城镇非私营单位从业人员居民服务和其他服务业的年平均收入45946元/年标准计算护理费，认定在此期间护理费损失应为16238元（45946元/年÷365×129天），以上刘某某的护理费共计24638元（16238+8400），对刘某某主张的超过上述款项的部分一审法院不予支持。7、住院伙食补助费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。刘某某因本次事故共计住院195天，刘某某的住院伙食补助费为60元/天×195天=11700元，对刘某某主张的住院伙食补助费超过上述款项的部分，一审法院不予支持。8、交通费。刘某某就该项诉请虽向一审法院提供一定的交通费票据，考虑到刘某某的实际住院、治疗及诉讼的情况，对该项诉请，一审法院酌情认定为4000元。对刘某某主张的交通费超过上述款项的部分一审法院不予支持。9、营养费。刘某某因此次事故造成左侧肢体肌力4级构成肆级伤残；右眼盲目四级构成捌级伤残，刘某某受伤后确需营养。结合刘某某的自身实际情况，对该项诉请，一审法院酌情认定8000元。对刘某某主张的营养费超过上述款项的部分一审法院不予支持。10、住宿费6700元。刘某某虽主张住宿费，但刘某某并未向一审法院提交确实、充分的证据证明存在该项损失的实际发生，对刘某某主张住宿费的诉讼请求一审法院不予支持。11、辅助器具费980元。刘某某虽向一审法院提交了购置眼镜的票据，但该票据上并未注明刘某某的名字，该票据不能确实、充分的证明该费用系刘某某的损失，对刘某某主张的辅助器具费980元一审法院不予支持。12、精神损害抚慰金。考虑到刘某某因此次事故造成左侧肢体肌力4级构成肆级伤残；右眼盲目四级构成捌级伤残，给刘某某的身体和心理都带来了一定的伤害，现刘某某主张精神损害抚慰金为35000元，该项诉请符合法律规定，一审法院予以支持。上述刘某某的各项损失共计1044628.45元，其中赵某某、文某某、文某某在此次事故中已支付刘某某应付的费用共计405030.82元（医药费370130.82元+住院伙食费11500元+护理费8400元+赔偿款15000元），刘某某从中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司获得赔付款120000元，故在此次事故中，刘某某的各项损失共计519597.63元（1044628.45-405030.82-120000=519597.63）。三、文某某经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、赵某某、文某某、文某某于本判决生效之日起10日内赔偿刘某某医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计519597.63元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。本案受理费3822元，财产保全费5000元，公告费560元，共计9382元，由赵某某、文某某、文某某共同承担。
本案二审中，上诉人文某某、文某某通过手机照片的方式向本院提交了组织机构代码证、工商登记资料，拟证明文某某是自己开设的汽车维修服务部亏损后，再去给赵某某打工，并不是实际负责人。赵某某对该组证据无异议，刘某某对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且无法达到其证明目的。本院通过庭审、举证、质证，对文某某、文某某提交的该组证据认证如下：真实性无法核实，且无法达到其证明目的，本院依法不予采信。
本院二审庭审中，刘某某当庭认可赵某某垫付费用的总数为413025.82元。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，依据已查明事实，对本案争议焦点分析如下：
一、本案事故责任的承担问题。本案伤者刘某某在长沙市开福区顺天福汽车维修服务部实习期间被长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的工作人员文龙造成损害，长沙市开福区顺天福汽车维修服务部作为文龙的用人单位，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，其应对刘某某的损害承担责任。结合本案一审法院所查明的事发经过及《关于督促调查处理开福区顺天福汽车维修部4.19事故的函的回复》，本案事发的原因系文龙驾驶需要修理的湘Ａ×××××水泥罐车在开入车间过程中因操作不当将厂房撞倒，致使刘某某被倒塌的厂房砸伤，刘某某在该事故中并不存在任何过错，故应由用人单位长沙市开福区顺天福汽车维修服务部承担全部责任。赵某某作为长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的登记经营者，其应对刘某某的损失承担赔偿责任。而根据一审中证人张某、蒋某、刘某、郝某私人的证言，可以证实事发前文某某、文某某系长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的实际经营者，并在本案事发后处理相关赔偿事宜，故一审法院认定文某某、文某某系长沙市开福区顺天福汽车维修服务部的实际经营者并无不当，其应当对刘某某的损失承担赔偿责任。
二、刘某某损失的认定及赵某某垫付费用的认定问题。医药费，一审法院根据各方提供的病历纪录、门诊类收费票据认定刘某某的医药费损失并无不当，赵某某抗辩称应扣减超医保用药，但并未对超医保用药的明细及不合理性进行举证，且一审中双方已经写上了医保外用药的核减比例，故本院对该抗辩理由不予支持。误工费，本案事故发生时，刘某某已年满十八周岁，且其伤后会对就业产生一定的影响，必然会产生相应的误工损失。一审法院结合其鉴定报告中的误工天数，参照2016年度湖南省城镇私营单位从业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算刘某某的误工费符合法律规定。护理费、住院伙食补助费，一审法院结合赵某某支付的护理费收据、住院天数及参照其他服务业标准认定刘某某的护理费损失符合法律规定，结合刘某某的住院天数、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定其住院伙食补助费并无不当。营养费，一审法院结合刘某某的伤残程度及其自身情况认定营养费并无不当。交通费，刘某某在一审中就交通费损失提供了票据，一审法院结合刘某某的实际住院、治疗及诉讼的情况酌情认定4000元较为合理。精神抚慰金，刘某某因此次事故造成一处肆级伤残和一处捌级伤残，一审法院根据刘某某的伤残等级支持精神损害抚慰金35000元符合法律规定，本院予以维持。关于赵某某垫付的费用，刘某某认可赵某某垫付的费用为413025.82元，赵某某抗辩称其另外支付了3000元的房租，但其并未提供充足的证据予以证明，且与之前蒋某收取垫付费用的形式不合，对赵某某的该主张本院不予认可，故本院认定赵某某垫付的费用为413025.82元。
三、本案是否遗漏诉讼参与人及一审法院所采信的鉴定意见能否作为本案的定案依据。根据本案一审中刘某某的诉讼请求，本案案由为用人单位责任纠纷，请求赵某某、文某某、文某某承担连带赔偿责任。本案的案外人文龙、湖南同辉混凝土有限公司、中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司并非刘某某的用人单位，并非本案的必要诉讼参与人，故一审法院并未遗漏诉讼参与人。另，三上诉人均对一审法院所采信的湖南省湘雅司法鉴定中心出具的[2014]临鉴字第32号司法鉴定意见书提出异议，本院经审查后认为，该司法鉴定意见书虽系蒋某个人委托鉴定得出，但该鉴定报告系经具有相应鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员依照法定程序做出，鉴定报告内容真实合法，一审法院予以采信并无不当。三上诉人对该鉴定报告提出异议，但并未提供相反的证据予以反驳，对其抗辩理由本院依法不予支持。
综上所述，一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初6742号民事判决；
二、赵某某、文某某、文某某于本判决生效之日起10日内赔偿刘某某医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计511602.63元；
三、驳回刘某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3822元，财产保全费5000元，公告费560元，共计9382元，由赵某某、文某某、文某某共同承担。二审案件受理费3822元，由赵某某、文某某、文某某承担共同承担3767元，由刘某某承担55元。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 袁 胜
二〇一八年八月十七日
书记员 王 静
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。