广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤13刑终92号
原公诉机关龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温国忠，男，1968年12月21日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，中共党员，原龙门县龙城街道樟潭村委会主任，经常居住地龙门县。因涉嫌贪污罪于2014年5月28日被龙门县人民检察院决定取保候审。2014年12月24日，经龙门县人民法院决定被执行逮捕。
辩护人陈杨华，广东香江律师事务所律师。
原审被告人杜锦康，男，1954年9月26日出生，广东省龙门县人，汉族，大专文化，原龙门县招生办主任，经常居住地龙门县。因涉嫌贪污罪于2014年5月28日被龙门县人民检察院决定取保候审，2015年11月17日被龙门县人民法院决定继续取保候审。
原审被告人温洪光，男，1959年6月24日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，中共党员，原龙门县龙城街道樟潭村委会副主任，经常居住地龙门县。因涉嫌贪污罪于2014年5月28日被龙门县人民检察院决定取保候审，2015年11月17日被龙门县人民法院决定继续取保候审。
龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控原审被告人温国忠、杜锦康、温洪光涉嫌贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）惠龙法刑二初字第33号刑事判决。宣判后，龙门县人民检察院以龙检诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书提起抗诉，原审被告人温国忠提起上诉。本院于2015年10月24日作出（2015）惠中法刑二终字第70号刑事裁定，发回重审。龙门县人民法院于2015年11月12日立案后，重新组成合议庭，于2015年12月31日作出（2015）惠龙法刑二初字第98号刑事判决，认定原审被告人温国忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；原审被告人杜锦康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；原审被告人温洪光犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。宣判后，原审被告人温国忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人温国忠及其辩护人陈杨华，原审被告人杜锦康、温洪光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2008年7月，时任龙门县招生办主任被告人杜锦康找到时任龙门县龙城街道樟潭村主任被告人温国忠、副主任被告人温洪光共同商量以“发展樟潭党支部村集体经济”的名义向上级部门骗取专项资金。三人同时约定，专项资金下拨后，部分资金由杜锦康支配使用，其余交由樟潭村委支配使用。随后，被告人温洪光草拟了《关于要求自主发展村委集体经济的申请》交给被告人杜锦康修改，再由被告人温国忠加盖樟潭村委党支部公章后逐级呈递审批。2008年9月，5万元专项资金下拨到龙门县龙城街道办事处财政所，被告人温国忠支取5万元专项资金后便与被告人温洪光在天龙饭店将2.5万元交给被告人杜锦康，但被告人杜锦康要求分得4.2万元。几天后，被告人温国忠再次交给被告人杜锦康1.7万元。被告人杜锦康将4.2万元用于偿还个人债务。被告人温国忠负责保管8000元专项资金，其将4000元用于村委修理浮桥，剩余4000元用于个人日常生活开销。后来，被告人温国忠虚开了一张“樟潭村党支部经济发展开支5万元”的支出证明单平账。
上述专项资金5万元由龙门县财政局在“固本强基”专项资金中安排拨付。
二、龙门县财政局根据上级《关于下达2009年度市级水利建设资金的通知》的要求，于2009年12月将樟潭村委水利建设专项资金——“山塘及灌溉渠维修”工程补助款8万元划拨到龙门县龙城街道办事处财政所账户。时任樟潭村委书记杜某2（另案处理）伙同被告人温国忠虚构樟潭长坑山塘工程，杜撰工程预算清单，到龙城街道办事处财政所领取现金支票。杜某2支取8万元水利维修专项资金后，将其中6万元占为己有，另外2万元交由被告人温国忠保管。被告人温国忠将其中的1.4万元用于村委山塘水利维修，剩余6000元用于个人日常生活开销。后来，被告人温国忠通过虚开支付8万元的山塘水利维修工程项目收款收据平账。
三、2011年下半年，龙门县龙城街道办事处财政所分四次转付省、市扶贫专项资金——村容村貌整治资金和文化广场建设资金共计20万元到樟潭村委的银行对公账户中。樟潭村委将这两项工程发包给梁某2。梁某2按被告人温国忠的要求到地税部门开具两张共计20万元的发票交给被告人温国忠出账。工程完工后结算，工程的实际造价为18.6万元，被告人温国忠实际支付给梁某2人民币17.6万元。另以1万元的价格向村民邹某购买了自留地用于文化广场建设。剩余1.4万元的专项资金被被告人温国忠侵吞用于个人日常生活开销。
2011年，被告人杜锦康在接受中共龙门县纪律检查委员会调查期间退赃4.2万元。2014年5月15日，龙门县人民检察院根据群众举报将被告人温国忠带回调查，当天被告人杜锦康主动前来反映其存在的经济问题。2014年5月16日，龙门县人民检察院通知被告人温洪光前来接受调查。被告人温国忠在归案后向龙门县人民检察院退缴赃款2.4万元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人温国忠，杜锦康、温洪光姓名、出生日期、籍贯、住址等情况，已达刑事责任年龄。
2.职务证明，证实被告人温国忠2008年4月至2014年1月担任龙门县龙城街道樟潭村委会主任；被告人温洪光从2008年5月起至2014年8月11日期间担任龙门县龙城街道樟潭村委会副主任，2014年2月起担任龙门县龙城街道樟潭村党支部委员。
3.归案经过、情况说明，证实被告人温国忠、温洪光不具有自首情节；被告人杜锦康具有投案自首的情节。
4.银行现金存款凭证、龙门县人民检察院涉案款收据，证实被告人温国忠于2014年5月19日向检察院退赃2.4万元；被告人杜锦康在2011年8月8日、9月5日分别向龙门县监察局退赃3.8万元和0.4万元，合计4.2万元。
5.关于要求资助发展村委集体经济的申请，证实樟潭村党支部以发展村经济为由，向龙门县委请求拨款7万元，经领导审批从“固本强基”专项资金中安排、拨付5万元。
6.龙门县财政局预算股证明、龙门县财政局行政政法股说明，证实在2008年年初预算安排有专项资金用于“固本强基”。“固本强基”资金是指帮助单位加强党的组织建设，使农村基层组织抓好帮村富民工作，组织好富村帮穷村的“结对子”帮扶活动，解决基层的生产、生活中的困难。
7.预算拨款凭证、收据、支票存根，证实被告人温国忠于2008年9月29日支取了龙门县财政局下拨给樟潭党支部发展集体经济资金5万元。樟潭村入账凭证显示“党支部经济发展开支”5万元，同意开支由被告人温国忠和王某1、杜某1共同签名，杜某强作为樟潭村委会民主理账监督小组成员同意入账。
8.企业机读档案登记资料，证实龙门县城镇建筑公司为集体所有内资企业法人，从事土木工程建筑业。
9.建设工程资料。证实①2011年11月28日龙门县樟潭村委会与龙门县城镇建筑公司签订建设村委文化广场（舞台）工程施工合同，2011年11月10日工程预算造价150571.09元，2012年3月6日工程结算造价68609.52元。2011年12月29日由梁某2到地税局开具10万元的工程款发票。②2011年9、10月期间龙门县樟潭村委会与龙门县城镇建筑公司签订巷道改造铺设混凝土工程施工合同，工程预算造价99800元，2012年4月25日工程结算造价117883.23元。2011年12月26日由梁某2到地税局开具10万元的工程款发票。
10.惠州市财政局、惠州市水利局关于下达2009年度市级水利建设资金的通知，惠州市2009年度市级水利建设资金分配表，证实为确保水利工程安全度汛和农田水利工程较好地发挥效益，解决部分在建工程、水毁工程和农田水利工程建设的资金缺口，市财政局向龙门县龙城街道樟潭村“山塘及灌溉渠维修”工程补助拨款8万元，该项资金列入2009年度“城乡社区事务——农业土地开发资金支出”基金预算支出科目，要求各县（区）财政局严格按照工程建设内容及工程进度迅速将本次下达的资金拨付给项目单位，项目资金实行国库集中支付管理，加强资金监管，确保专款专用。
11.预算经费请拨单、预算拨款凭证、收据，证实上级财政部门将樟潭村委山塘维修款8万元划拨至龙门县龙城街道办事处，2010年1月7日樟潭村收取龙门县龙城街道办事处拨付山塘及灌溉维修资金8万元。
12.樟潭长坑山塘工程预算，证实编制工程总预算86400元。经杜某2辨认确认该份预算是由樟潭村委主任温国忠写的，作为虚假的山塘工程预算文件用于套取水利工程款。
13.收据，证实2010年3月期间樟潭村委虚假支付水利山塘维修工程相关款项。
14.龙门县龙城街道办事处财政所证明、中共惠州市委办公室通知（惠市委办（2003）28号）、龙门县扶贫开发领导小组文件（龙贫（2011）11号）、龙门县扶贫开发领导小组文件（龙贫（2011）7号）、龙门县财政局、龙门县扶贫办文件（龙财农（2011）14号）、龙门县扶贫开发领导小组办公室文件（龙贫办（2010）21号），证实龙城街道办事处樟潭村系市领导挂点帮扶贫困村，2011年第四季度拨付给龙城街道办事处樟潭村委会村容村貌整治资金和文化广场建设资金合计20万元属于扶贫专项资金。其中，2011年10月20日转拨村容村貌整治资金5万元、2011年12月12日转拨村容村貌整治资金5万元、2011年12月20日转拨省级贫困村市级文化广场建设资金5万元、2011年12月28日转拨村委文化广场建设资金5万元。龙门县财政局、龙门县扶贫办（龙财农（2011）14号）文件《关于下达省级贫困村村容村貌整治市级补助资金的通知》，明确市财政给予每村的补助资金列入“农林水事务-
扶贫-其他扶贫支出”一般预算科目并编报支出决算。
15.预算经费申请拨单、预算拨款凭证、入账通知单，证实龙门县龙城街道办事处财政所已在2011年12月间分四笔将村容村貌整治资金、省级贫困村市级文化广场建设资金各10万元，合计20万元划拨到龙门县龙城街道樟潭村村民委员会账户。
16.情况说明，证实杜某2涉嫌经济犯罪的情况需进一步侦查取证。
（二）证人证言
1.证人杜某2证言，证实其系龙门县龙城街道樟潭村党支部书记。2008年某一天市领导王秘书打电话来，说市里面有一笔水利建设资金可以申请，叫其打报告申请，他会帮忙办理。王秘书让其打100万元的报告，如果款项下来之后就要给领导一半费用作为活动费，其表示答应。其还召集樟潭村委干部和各个村小组组长开会，当时大家都没有意见，其就叫村委副主任温洪光起草报告。大约过了一年，王秘书来电说8万元水利款已到龙城财政所账户，说要给回6万元作为回扣活动费，其当时没有马上答应。后来，其专门召开樟潭村委干部和各个下属村小组长的会议，征求大家意见，大家都同意将6万元水利款用来作领导的回扣活动费，还讨论将剩下的2万元让村委干部支配，用作水利工程。具体由温国忠操作，其知道温国忠说有修山塘工程开支，但具体用了多少要温国忠才清楚。因为要将6万元水利款套出来，所以通过商量，制作了虚假的樟潭长坑山塘工程预算，其再找了一个叫阮某平的包工头一起做假，把6万元工程款套出来，其又到惠州将钱交给王秘书。其还叫温洪光一起去，他说不去。
2.证人王某2、余某证言，证实龙门县招生办的经费开支由教育局统筹、报销，杜锦康在职招生办主任期间，单位没有向外借钱。平时杜锦康都有办公、出差、接待费用等开支报销的。
3.证人杜某3证言，证实其系杜锦康胞弟。2008年间杜锦康向其借了3.2万元，大约在2008年末或2009年初还清。
4.证人杜某4证言，证实其系杜锦康胞妹。2008年杜锦康向其借款6000元，大概在2008年11月份还清。
5.证人王某1证言，证实其为龙门县龙城街道樟潭村出纳。①2008年6、7月份左右，温国忠在村委开会时提起杜锦康可以申请到5万元专项资金，后来听温国忠说杜锦康拿了其中4.2万元，剩下8000元由村委支配。那时刚好冲垮了浮桥，温国忠说拿出8000元来修浮桥，但具体用了多少钱不清楚。②2009年至2010年村委申请过8万元水利款，但后来只有2万元到村委。杜某荣曾召集村委开会讨论申请水利款的事情，他说申请8万元，村委可以得到2万元专款，但并没有说清楚6万元用于什么地方。温国忠说村委得到的2万元用于修两个山塘和两条机耕路，具体情况不清楚。③村建设文化广场时向村民邹某购买了1万元的自留地。
6.证人杜某1证言，证实其为龙门县龙城街道樟潭村委会委员。①2008年温国忠对樟潭村干部说起有5万元专项资金可以申请，听温国忠说杜锦康拿走了4.2万元，剩余8000元给村修理浮桥。②2009年至2010年期间，村委申请过水利维修专项资金，打报告是10万元，政府给了8万元，听温国忠说当中6万元给了杜某2个人，2万元用于维修山塘水利。③村委在建设文化广场期间向邹某购买了1万元土地，是温国忠经手的。
7.证人梁某1证言，证实其系龙门县城镇建筑公司员工。2011年7、8月份梁某2挂靠公司名义与樟潭村承包一个造价10万元的文化广场工程项目和一个10万元的巷道工程项目，实际上的结算价格为186492.75元，梁某2开了两张共20万元的发票给樟潭村，开发票的税费是由梁某2支付。听梁某2说过樟潭村委还有工程款没有给完，具体欠多少钱没说。
8.证人梁某2证言，证实2012年在樟潭村委做了文化广场和村民巷道排水沟两项工程，樟潭村委干部说预算是20万元，所以其就到地税部门开了两张10万元的发票，工程实际是18万元左右，温国忠已给了17万元工程款，剩余1万元未给，打他电话不接，后来也就不问了。
9.证人邹某证言，证实其为龙门县龙城街道樟潭村邹屋围村民。温国忠曾找到其商量，并以村委名义以1万元向其购买了一块自留地。
（三）被告人供述及辩解
1.被告人温国忠供述及辩解，证实其在2005年至2008年担任龙门县龙城街道樟潭村副主任，2008年至2014年2月担任樟潭村主任期间存在经济问题。①2008年下半年，村委副主任温洪光说杜锦康可以申请一笔5万元的专项资金，村委可以得到其中一部分，三人商量后，决定由温洪光起草申请报告。温洪光起草好报告后，其交给杜锦康修改打印，拿给杜某荣盖章后，再交给杜锦康去操作盖街道办的章。大约1、2个月后，杜锦康来电说钱已到账。其开具村级收据到街道办财政所换取现金支票，然后到王坪信用社取出5万元专项资金。第二天，杜锦康让其交出钱来，其就约了温洪光、杜锦康到天龙饭店，带了2.5万元给杜锦康，杜锦康说不够，说他自己要拿其中的4.2万元，只给他们8000元，当时还吵了一下，杜锦康又说他还要分钱给其他人，后来其就只能同意。过了两天，其与温洪光、杜某1、杜锦康约出来吃饭时，其就再给了1.7万元给杜锦康。剩下8000元，其中有4000元用于维修村的浮桥，其余4000元其自己使用了。这5万元专项资金已经平账，用一张发展党员集体经济名义的票据平账。②2009年5、6月份，杜某2在与村委干部闲聊说可以向市水利局申请水利款，并叫温洪光写申请报告，之后杜某2把温洪光写好的申请拿给其盖章，申请上写的数额是10万元。2009年底杜某2告诉其水利款8万元到账了，叫其开出一张村级收据，杜某2就拿着收据到财政所取支票，杜某2取钱后把支票头拿回来的时候，其才知道杜某2和阮某平一起去取钱。当时杜某2说8万元水利款中的6万元要给其他领导，剩下的2万元由其保管开支。但当时他没有给其2万元现金，拿了1.85万元现金和1500元的餐费发票，说请别人吃饭用了部分。1.85万元有部分用于维修山塘和机耕路，剩下6000元被其个人使用了。当时用了一张工程预算清单和几张收据把8万元平账，其中有1.2万元左右的收据是真实的，其他都是虚构的。③2011年到2012年期间，村委有文化广场和巷道工程建设，上级给村委拨款20万元，资金到账后其就开了现金支票到农信社取钱。每次到账5万元，分四次到账，前三次其直接支取现金用于支付工程款，第四次其把5万元转到农信社个人账号，然后再到ATM支取使用，部分用于支付工程款，部分其个人使用了。其实际支付17万多元工程款给包工头梁某2，还欠1万元未支付，梁某2有问过拿欠款，其当时就以没有现金为由不给钱，是想用于个人消费。因为建设文化广场用地不够，其当时还以1万元的价格向村民邹某购买了土地。20万元都平账了，除去支付工程款和买地的钱，剩下的1.4万元左右被其个人消费使用了。
2.被告人杜锦康供述及辩解，证实2008年期间其伙同樟潭村委温国忠、温洪光通过樟潭村委的名义向财政局申请了5万元发展村集体经济专项资金，之后自己拿了其中4.2万元用于偿还债务。其当时从县委副书记李某添处获悉县财政局有扶持村集体经济发展的专项资金，于是其就考虑着如何找村委去套取这些款项，其和温洪光、温国忠在一个饭店商量。其说自己了解到县财政局有扶持农村发展专项资金，自己和领导的关系比较熟，可以批到5万元资金，问温国忠、温洪光是否可以用樟潭村委名义打报告申请这笔钱，自己有一些外债需要偿还，到账后给回0.8万元村委用，其余给其。他们都说没问题，最后商量好由樟潭村委以村支部发展经济为名打报告给县财政局，报告的内容和项目由温国忠、温洪光自己编造。当时温国忠将温洪光草拟的申请给其看过并同意后，由温国忠、温洪光将申请交到龙城街道办盖好章，再由其分别递交给李副书记和财政局审批。后来温洪光说钱已到账，分两次把4.2万元交给其，第一次给了2.5万元，第二次给了1.7万元。其用于支付拖欠龙门大酒店餐费4000元，还款给弟弟杜某3人民币3.2万元，还款给妹妹杜某4人民币6000元。另0.8万元由温国忠、温洪光拿去支配使用。
3.被告人温洪光供述及辩解，证实其担任龙门县龙城街道樟潭村委会副主任期间，①杜锦康找到其说想以村委名义请款5万元，请到款后村委得一部分，他个人得一部分，但具体怎么分没有说。其就将这件事告诉温国忠，之后三人商量具体如何操作，当时就商量好由其起草一份申请。申请大致内容就是樟潭村委的党员年龄大、文化程度低，需要申请7万元资金开展培训，以及建设党支部活动室。内容全部是虚构的，只为了申请5万元的专项资金。其写好后拿给温国忠交杜锦康修改，“合办果园”、“承包单竹园”、“投资党员活动室建设”都是虚构的，是杜锦康增加的内容，改好报告后再拿去街道办盖章。后来杜锦康打电话说5万元资金到账，其就转告温国忠让他去取钱。一开始杜锦康和温国忠对资金分配有歧义，温国忠认为村委只得到8000元太少，但由于这笔5万元专项资金必须要通过杜锦康才能申请到，所以最后双方也达成一致协议。第一次，其和温国忠、杜锦康三人在龙门天龙饭店吃饭，温国忠给了杜锦康2.5万元，第二次除了三人外还有杜某1，四人在百烩饭店吃饭，温国忠又给了杜锦康1.7万元，当时杜锦康说4.2万元部分要送给其他领导。剩下的8000元是由温国忠保管的，他后来说8000元用于修浮桥，浮桥确实是修理过，但具体用了多少钱以及是否用这8000元来修就不知道了。②2008年至2010年期间，杜某2开会时说要向市水利局申请水利款维修山塘，叫其写一份申请100万元水利款的报告，其就以樟潭村近几年大型山塘都被洪水冲垮，导致附近农田无法复耕为由申请10万元水利款，杜某2还说报告写的申请数额太少了。后来杜某2曾打电话说水利款8万元到账了，叫其一起去惠州送钱给领导，其没有去。后来该笔钱如何使用也不清楚。其不认识阮某平，温国忠说杜某2才认识这个人。③樟潭村委在建设文化广场期间有使用1万元向村民邹某购买了土地，其也为这个事情去找邹某商量、协商。
（四）辨认笔录
1.被告人温国忠辨认笔录，证实被告人温国忠对套取5万元的《关于要求资助发展村委集体经济的申请》，樟潭党支部经济发展开支《支出证明单》，收据、支票存根进行辨认，对20万元工程款入账的发票、施工合同、取款支票进行辨认。
2.被告人杜锦康辨认笔录，证实被告人杜锦康对樟潭村党支部杜撰的《关于资助发展村委集体经济的申请》辨认无误。
（五）视听资料，证实侦查机关对被告人温国忠，杜锦康、温洪光审讯过程和询问部分证人进行同步录音录像的情况。
原判认为，在公诉机关指控的第一宗犯罪行为中，被告人杜锦康与时任龙门县龙城街道樟潭村委会干部的被告人温国忠、温洪光共同商量，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，以要求自主发展村委集体经济为由骗取国家专项资金5万元，数额较大，三被告人的行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人温国忠、杜锦康、温洪光犯罪事实清楚、证据确实充分，唯指控三被告人构成贪污罪的罪名不当，本院予以指正。在共同犯罪中，被告人杜锦康、温国忠、温洪光均起主要作用，均为主犯。鉴于被告人温国忠如实供述部分犯罪事实，认罪态度好、悔罪；被告人温洪光具有坦白、认罪、悔罪等情节，可依法从轻处罚。被告人杜锦康非法所得4.2万元，犯罪情节比被告人温国忠、温洪光较重，虽然其具有依法可以从轻或者减轻处罚的自首、退赃等情节，但仍应对三被告人作同等处罚。综上，本院依法对被告人杜锦康、温洪光从轻处罚并宣告缓刑。对辩护人陶绪宏提出被告人温洪光适用缓刑的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。对被告人杜锦康提出非法所得资金4.2万元用于公务活动的辩解意见，因查无实据，本院不予采纳。对被告人温国忠辩称全部款项用于村小组公益项目；辩护人陶绪宏提出被告人温洪光为从犯的辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予采纳。
公诉机关指控的第二、三宗犯罪行为中，被告人温国忠利用担任村民委员会主任并保管公款的职务便利，独自或伙同他人非法侵吞财政下拨的水利（防汛）维修专项资金6.6万元和扶贫专项资金1.4万元。被告人温国忠在保管和使用上述专项资金时，具有“协助人民政府从事其他行政管理工作”的性质，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，对被告人温国忠的行为应以贪污罪追究刑事责任。被告人温国忠具有如实供述部分犯罪事实，退赃、认罪、悔罪等从轻情节，本院依法给予被告人温国忠从轻处罚，但因被告人温国忠同时触犯贪污罪、诈骗罪，依法应予数罪并罚，不适用缓刑。被告人温国忠辩称全部款项用于村小组公益项目；辩护人陈杨华提出辩护意见称本案事实不清，证据不足，被告人温国忠不构成贪污罪，与查明事实不符，本院不予采纳。
在本案审理过程中，2015年11月1日施行的《刑法修正案九》对《刑法》第三百八十三条进行修正，对贪污罪在判处主刑的基础上，增加判处附加刑，根据“从旧兼从轻”原则，本案适用旧法的规定，只对被告人犯贪污罪判处主刑。
综上所述，为严肃国家法律，维护国家正常的管理秩序和保护公共财产不受非法侵害，结合被告人温国忠、杜锦康、温洪光的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，根据罪刑相适应原则，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：
一、被告人温国忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2020年12月23日止。罚金限在本判决生效之日起五日内缴清，由本院上缴国库）
二、被告人杜锦康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起五日内缴清，由本院上缴国库）
三、被告人温洪光犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起五日内缴清，由本院上缴国库）
上诉人温国忠提出的上诉理由：1、2008年7月以樟潭村党支部名义申请的5万元专项资金，本人在申请前并不知道该项资金是固本强基资金，也没有从中得到任何利益，没有故意犯罪的实意；而村委会得到的8千元全部用于浮桥南边的码头和河中央用来固定浮桥的桥墩；2、2009年申请的8万元水利建设专项资金，本人并没有伙同他人商量和策划申请该项资金。是由当时的樟潭村党支部书记杜某2伙同他人申请办理，本人只参加村委及村民小组会议表决通过申请该项资金。该项资金到帐后也是由杜某2伙同他人支取。一审认定本人贪污6万元水利建设专项资金是错误的；3、村委所得2万元水利建设专项资金，其中1500元是餐费发票，18500元全部用于高楼村小组2个水利山塘和村道及机耕路维修；4、2011年第四季度拨给樟潭村委会的村容、村貌资金和文化广场建设资金20万元，在这两项工程完工后已付清所有工程款给梁旺成，不存在欠梁旺成1万元的事实；5、另有4000元是工程预算预留资金，是通过村两委及扶贫单位驻村干部会议同意的。后期用于杜屋村小组的排水渠建设。
综上，一审对本案事实认定不准确，导致量刑畸重，要求二审重新判决。
上诉人温国忠的辩护人辩称：第一单修浮桥是事实，修浮桥的费用不止4000元，是8000元；温国忠主观上没有贪污的故意，事实上是挪作他用，不应该将60000元的贪污数额算到温国忠头上。新的法律出台了，希望二审根据事实和情节给予温国忠从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为：上诉人温国忠伙同原审被告人杜锦康、温洪光骗取国家专项资金五万元，三人的行为均构成诈骗罪，一审判决各被告人有期徒刑二年是在法定量刑幅度内。根据最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，应当对上诉人温国忠犯贪污罪判处三年以下有期徒刑，建议二审依法改判。
经二审审理查明：原判认定上诉人温国忠与原审被告人杜锦康、温洪光犯诈骗罪，上诉人温国忠犯贪污罪，贪污财政下拨的水利（防汛）维修专项资金0.6万元和扶贫专项资金1.4万元的事实清楚，证据均经原审法庭当庭质证，能相互印证，本院予以确认。
关于财政下拨的8万元水利（防汛）维修专项资金当中有6万元是否被上诉人温国忠和杜某2共同贪污这一事实，经查，根据上诉人温国忠、原审被告人温洪光、原樟潭村委会党支部书记杜某2的供述证实，当时杜某2是以要给他人“回扣活动费”的名义拿走这6万元水利（防汛）维修专项资金的，上诉人温国忠在主观上对这6万元并无非法占有的故意，因此，原判认定上诉人温国忠和杜某2共同贪污这6万元依据不足。
二审庭审时，上诉人温国忠的辩护人提交了一份署名杜木水、杜石彬的证明，证实杜屋村民小组收到樟潭村委下拨到捌仟元维修浮桥。落款时间2008年5月30日。经质证，这份证明是上诉人温国忠的亲属在开庭前找杜木水、杜石彬写好后交由上诉人温国忠的辩护人在法庭上出示，该证明实际是2016年7月25日书写的，署名的二人当时任村小组长。出庭检察员认为，这份证明不是按照实际时间写的，是否收到款应当由收款人出具收款收据，这份证明不能作为证据使用。
本院认为，原审被告人杜锦康与时任龙门县龙城街道樟潭村委会干部的上诉人温国忠、原审被告人温洪光共同商量，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，以要求自主发展村委集体经济为由骗取国家专项资金5万元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人温国忠与原审被告人杜锦康、温洪光均起主要作用，均是主犯。
上诉人温国忠利用担任村民委员会主任并保管公款的职务便利，非法侵吞财政下拨的水利（防汛）维修专项资金0.6万元和扶贫专项资金1.4万元，其行为构成贪污罪。对上诉人温国忠依法应予数罪并罚。
上诉人温国忠归案后能如实供述部分犯罪事实，有退赃、认罪、悔罪等从轻情节，可依法从轻处罚。原审被告人杜锦康有自首、退赃等情节；原审被告人温洪光具有坦白、认罪、悔罪等情节；对原审被告人杜锦康、温洪光可从轻处罚并宣告缓刑。
对于上诉人温国忠提出的上诉理由，经查，上诉人温国忠参与虚构事实，骗取国家5万元专项资金一事，有其本人和原审被告人杜锦康、温洪光的供述以及证人证言等证实。上诉人温国忠归案后多次供称其中4000元被其自己使用了。其上诉翻供称在申请前并不知道该项资金是专项资金，村委会得到的8千元全部用于浮桥南边的码头和河中央用来固定浮桥的桥墩，其没有从中得到任何利益，缺乏证据证实，故本院不予采纳。
关于申请的8万元水利建设专项资金，经查，原判认定上诉人温国忠与杜某2共同贪污其中6万元水利建设专项资金依据不足，上诉人温国忠及其辩护人认为这6万元不应计入上诉人温国忠的贪污款，本院予以采纳。对于村委会所得的2万元水利建设专项资金，上诉人温国忠归案后多次供称其中6000元被其个人使用了。其上诉翻供称这2万元中1500元是餐费发票，余18500元全部用于高楼村小组2个水利山','2018-09-21
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