广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终468号
上诉人（原审被告）：有米科技股份有限公司（原广州优蜜移动科技股份有限公司），住所地广东省广州市番禺区小谷围街外环东路232号13栋B232。
法定代表人：陈第，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓玲，女，汉族，1988年1月10日出生，住广东省广州市白云区，该司职员。
上诉人（原审被告）：淮安有米信息科技有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路9号综合楼301室。
法定代表人：李展铿，董事长。
委托诉讼代理人：卓丽双，女，汉族，1984年10月24日出生，住福建省南安市，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马化腾，董事长。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
上述两被上诉人的委托诉讼代理人：赵志明，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
上述两被上诉人的委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
原审第三人：射雕（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0861。
法定代表人：张瀚文。
委托诉讼代理人：车宇君，广东格林律师事务所律师。
上诉人有米科技股份有限公司（原广州优蜜移动科技股份有限公司，以下简称有米公司）、淮安有米信息科技有限公司（以下简称淮安有米公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、原审第三人射雕（北京）科技有限公司（以下简称射雕公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法知民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：恩希会社是第6914014号“剑灵”注册商标的注册人，该商标核定服务项目为第41类，包括文字出版（广告宣传册除外）、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、节目制作、娱乐、娱乐信息、游乐园、文娱活动、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期自2010年9月21日至2020年9月20日。
2014年11月1日，恩希会社（授权方）向腾讯公司、腾讯计算机公司（被授权方）出具《﹤剑灵﹥游戏知识产权维权授权书》，约定鉴于恩希会社作为《剑灵》（Blade&Soul;）网络游戏的开发者，对游戏计算机软件和游戏中的全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象作品、服装、场景、装备等美术作品）享有著作权；恩希会社已在中国注册了第6914014号“剑灵”注册商标，核定商品类别第41类。根据授权方与两被授权方签订的游戏运营独家许可协议，两被授权方享有《剑灵》游戏在授权区域的独家代理运营权，并同时享有：授权著作权在授权区域的排他著作权使用许可及授权商标在授权区域的排他商标权使用许可。并授予两被授权方在授权区域就制止任何侵犯《剑灵》游戏的著作权、商标权以及公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施，两被授权方任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人发出警告函、提出索赔、收集侵权证据、向相关机关举报、投诉、刑事报案、向法院提起民事诉讼等。授权区域为中华人民共和国（不包括港、澳、台地区），授权期限自2012年11月1日至2018年11月30日，并注明：如果B&SGLA;合约提前终止，授权书的效力也一同丧失。上述授权书落款为恩希会社，加盖有公章及代表理事印章，并履行了公证认证手续。所附的营业执照显示的法人名称为“（株）NCSOFT（板桥研究中心分店）”，代表者为“金泽辰”。腾讯公司、腾讯计算机公司称“金泽辰”具有两重身份，既是恩希会社的代表理事，又是（株）NCSOFT（板桥研究中心分店）的代表者。韩国著作权委员会出具的《程序注册证》显示，名称为“Blade&Soul;”的制作者为“NCSOFT”，创作日期及公布日期均为2011年4月22日，注册日期为2011年10月13日。
腾讯公司、腾讯计算机公司为证明涉案“剑灵”游戏的知名度，委托代理人谢耀鹏于2015年4月9日向广东省深圳市盐田公证处申请对相关网页进行保全证据公证。根据（2015）深盐证字第2553、2554、2555号《公证书》及其附件内容显示，在www.17173.com、www.pcgames.com.cn、百度贴吧、新浪网、www.xin.766.com、www.52pk.com、www.duowan.com、网易游戏频道、优酷网、凤凰网等多个网站有提供涉案“剑灵”游戏的下载或该游戏的相关报道，游戏类型为角色扮演，开发者为NCSOFT，运营商为腾讯，内测日期为2013年5月7日，公测日期为2014年8月8日，关注：1663125（百度贴吧）等。在www.17173.com网站新闻中心页面2012年12月27日发布的报道“2012金翎奖颁奖典礼在京举行，获奖名单公布”及2014年11月18日发布的报道“经典风云榜、年度新锐榜前四名入围名单”中，列出“剑灵”游戏获得“玩家最期待的十大网络游戏”、“年度最佳游戏画面”前四名、“年度最佳游戏音乐”前四名、“年度最佳品质网络游戏”前四名。在www.xin.tgbus.com巴士新游戏网站上2014年1月20日发布了“剑灵最高在线人数150万，百度指数突破120万”的文章。在新浪网上2013年12月10日发布了“同时在线180万？剑灵国服数据惊呆韩媒”的文章。在腾讯剑灵官方网站上的“剑灵”游戏荣誉榜中列举了该游戏获得的奖项名称，包括“2012年韩国网游最高荣誉总统奖”、“2012年韩国G-
star囊括画面、音效、角色三项大奖”、“2011／2012年连续两届金翎奖十大最受期待网络游戏”、“2012年百度游戏风云榜最受期待网络游戏”、“2011年中国游戏产业年会金凤凰奖2012年度十大最受期待游戏榜首”、“2011／2012年连续两届中国游戏风云榜十大最受期待网络游戏榜首”、“2011／2012年连续两届中国网游风云榜中国年度最受期待网络游戏和中国年度推荐期待新游榜首”。在www.17173.com、凤凰网、游戏日报网、www.news.yzz.cn、新浪网等网站发布的相关文章中，对上述“剑灵”游戏获得相关奖项的情况进行了报道。
北京市方圆公证处出具的（2015）京方圆内经证字第04710号公证书记载，腾讯公司、腾讯计算机公司的委托代理人冯琳琳于2015年2月10日到该公证处申请对浏览相关网页及下载游戏安装文件等过程进行保全证据公证。2015年2月27日15时56分至16时22分，公证员王卫与公证处工作人员包佳监督冯琳琳操作该处321室外的一台式计算机，进行相关保全证据公证。根据公证书附件显示，在偶玩网（www.ouwan.com）首页的“关于我们”内容包括：“偶玩游戏中心（隶属于广州优蜜移动科技股份有限公司），简称偶玩或是偶玩游戏，是一款集海量精品安卓游戏下载、游戏礼包领取、游戏新闻与攻略、游戏社区交流等功能为一体的手机游戏平台A**，汇集众多优质游戏……是众多骨灰级玩家和美女玩家的游戏基地，偶玩游戏中心致力于发展成为国内最大的手机游戏中心和社交平台。”并注明电话、QQ、邮箱以及“办公地址：广州市番禺区国家数字家庭应用示范基地（东区）B栋2层”。在偶玩网的“找游戏”页面搜索栏输入“一剑灭天”进行搜索，显示有一款名称为“一剑灭天（剑の灵）”的游戏可供下载，该游戏标有“角色游戏，下载次数80万次”字样，并注明作者为“射雕科技”。在游戏介绍中注明“名称：一剑灭天（剑の灵），大小：87.58M，类型：网络游戏”及“偶玩游戏2014仙侠风横版ARPG手游大作《剑の灵》闪耀登场！”等字样，该款游戏部分宣传画面上亦单独标注有“剑の灵”字样。点击下载可顺利保存游戏安装文件。有米公司、淮安有米公司对该证据的真实性、合法性予以确认。腾讯公司、腾讯计算机公司、有米公司、淮安有米公司及原审第三人射雕公司均共同确认被诉侵权游戏属于道具游戏，下载游戏不收费，在游戏过程中购买道具需支付费用。
北京市方圆公证处出具的（2015）京方圆内经证字第04703号公证书记载，腾讯公司、腾讯计算机公司的委托代理人冯琳琳于2015年2月10日到该公证处申请对通过手机浏览网页及下载游戏软件等过程进行保全证据公证。同日，公证员王卫与公证处工作人员包佳在该处三层第八会客室，监督冯琳琳操作腾讯公司、腾讯计算机公司提供的一台sony牌手机，进行相关保全行为。根据公证书附件显示，通过上述手机登录www.ouwan.com网站，显示该网站首页内容与上述（2015）京方圆内经证字第04710号公证书记载内容一致。点击下载“偶玩游戏”APP并进行安装，显示“应用程序已安装”，在手机上打开上述下载安装的“偶玩游戏”APP，并在弹出的界面搜索栏中输入“一剑灭天”进行搜索，显示有一款名称为“一剑灭天（剑の灵）”的游戏可供下载，该游戏标有“网络游戏，超过79.77万人正在玩”字样。在游戏介绍中注明“偶玩游戏2014仙侠风横版ARPG手游大作《剑の灵》闪耀登场！”等字样，该款游戏部分宣传画面上亦单独标注有“剑の灵”字样。点击下载并进行安装，在弹出的程序安装对话框上显示“剑の灵”字样，最后显示“应用程序已安装”字样。在手机上打开上述下载安装的游戏，弹出的游戏画面上标注有“当前资源版本：1.07.10”字样，在游戏画面左上方亦标注有“一剑灭天”、“剑の灵”字样，分列两行，其中“一剑灭天”字体畸小，“剑の灵”字体畸大，在视觉上处于显著位置。在弹出的“偶玩通行证”中输入“名称：guoguo13，密码：dfg567ghhj”后可进入该游戏进行操作。点击进入游戏的“充值中心”，显示“角色：司马昕悦，余额：0元（0偶玩豆）”，下方“请选择充值金额”栏有“50、100、300、500、1000、2000”的金额可供选择，还可人工填入充值金额。冯琳琳填入充值金额1，下方显示“充值（10）元宝”，通过支付宝支付1元，显示“成功付款1元，稍后将自动跳转回商户”。跳转回到游戏操作界面，显示“获得元宝10”的字样。随后冯琳琳登录支付宝页面，输入其支付上述1元充值款的账户及密码进行登录，在该账户的交易记录栏显示2015年2月10日支付“一剑灭天（剑の灵）”1元，在对方信息中显示：“淮安有米信息科技有限公司”。有米公司、淮安有米公司对该证据的真实性、合法性予以确认，有米公司、淮安有米公司及原审第三人射雕公司均确认涉案游戏在偶玩网上的宣传图片、文字内容、游戏软件包均是由原审第三人射雕公司提供，然后由有米公司、淮安有米公司嵌入SDK插件后上传到该网。有米公司、淮安有米公司称其对原审第三人射雕公司提供的资料只是对涉及技术方面的材料进行初步审核，因双方的协议已约定知识产权部分由原审第三人射雕公司负责，所以有米公司、淮安有米公司对知识产权部分不会进行细致的审核。
有米公司、淮安有米公司提交“剑灵”游戏与“剑の灵”游戏对比图，认为从游戏介绍、故事情节、游戏设定、登陆界面、人物造型、角色、场景、地图、武功秘籍、商城、背包等方面进行比对，两者均完全不同，不会造成玩家混淆。
根据（2015）深盐证字第4850号公证书、（2015）京方圆内经证字第04708号公证书第28、41-42页、（2015）京方圆内经证字第04709号公证书第13-14、46页记载内容显示，在www.wandoujia.com、www.163.com、www.yoyou.com、www.17173.com、www.pcgames.com.cn、www.TGBUS.com、www.yzz.cn、www.yxdown.com、www.10086.cn、www.25pp.com、www.9game.cn、www.play.cn等网站上均能搜索到多款带有“剑灵”字样为名称的游戏，腾讯公司、腾讯计算机公司认为上述众多网络平台上出现使用“剑灵”二字进行仿冒的网络游戏，反映“剑灵”在线游戏的知名度、影响力。
腾讯公司、腾讯计算机公司主张本案的合理开支包括律师费10万元、公证费2万元，腾讯公司、腾讯计算机公司提交由北京市隆安（广州）律师事务所开具的号码为01844268、金额为10万元的律师费发票及腾讯公司通过中国建设银行向北京市隆安（广州）律师事务所支付10万元的回单予以佐证；对于公证费，腾讯公司、腾讯计算机公司称其已将公证费发票进行做账，无法提供。对于经济损失，腾讯公司、腾讯计算机公司认为按照行业内的游戏运营收入、该款游戏的下载数量、玩家所支付的费用进行估算。
2013年12月13日，原审第三人射雕公司（甲方）与有米公司（乙方）签订《﹤一剑灭天﹥联合运营协议》（以下简称协议），鉴于甲方是自主开发并享有产品版权的手机网络游戏《一剑灭天》提供方；乙方为依照中国法律依法成立和存续的、主要从事互联网增值业务服务的企业；双方根据各自专长特长，愿意进行合作，整合双方资源优势，共同开拓相关市场，实现合作共赢。在平等自愿的前提下，本着互惠互利的原则签署上述协议。协议第二条“授权内容”约定：甲方授予乙方在中国大陆地区不可转让的、不可分授权的运营权利，包括利用乙方网站等各项资源发行甲方游戏产品和制作各类游戏宣传资料、广告，对游戏进行线上、线下运营发行。在合同期限内，甲方授予乙方在授权区域内对授权商标进行复制、使用和展示的权利。乙方不得对甲方授权的软件《一剑灭天》进行全部或部分地翻译、修改、分解、反编译、反汇编、反向工程或实施其他试图从授权软件导出程序源代码的行为。对未经授权修改发布《一剑灭天》的行为，甲方保留追究相关责任的权利。乙方嵌入《一剑灭天》的SDK功能必须不触犯国家相关法规。若因乙方的SDK引起任何用户投诉和法律纠纷均由乙方承担责任，甲方对此概不负责，甲方保留追究相关责任的权利。协议第三条“合作运营”约定：甲乙双方约定，甲方通过乙方平台，联合运营合同约定的标的游戏，甲方负责提供服务器端软件运行所需要的服务器硬件，负责完成应用的更新。乙方负责双方合作所有的应用客户服务。甲方随时可以以任何理由进入服务器进行其认为需要的管理和维护。对游戏版本、程序、数据的管理和监控，或者对应用程序引起的故障、事件进行处理。协议第四条“计费”约定：自《一剑灭天》正式与乙方平台合作推广后，将根据游戏销售月充值收入为标准计算本月该产品运营收益。并详细约定了结算审核、结算周期及列明甲方的账户信息。协议第五条“运营宣传”约定：乙方用以运营发行产品的广告图片、素材以及运营发行的方法必须是健康的，不违反国家规定的。协议第六条“知识产权”约定：甲方拥有或被授权拥有：本合作项目中涉及的所有客户端软件、服务器端软件、应用相关文档及其他与应用有关的一切内容，以及在互联网上所使用的域名享有完全的知识产权权利。乙方对基于本合同约定合作提供的各项内容、资料等拥有完全的所有权及知识产权。协议第七条“合同有效期限”约定：有效期1年，自2013年12月13日起至2014年12月12日有效。本协议到期后，若双方无异议此协议将自动顺延一年。协议第九条“违约责任”约定：违约方应当在非违约方以书面形式告知违约事实后的十个工作日内采取补救措施，逾期不作补救的，非违约方有权终止本协议并要求违约方赔偿全部损失包括但不限于其因此遭受的直接经济损失，律师费用，交通费用以及一切合理的支出等，守约方同时可以终止本合同。协议第十一条“陈述与保证”约定：甲方的陈述与保证包括甲方已经取得并将持续拥有运营本合同约定合作应用的合法运营资质及相应批准、许可，乙方运营发行本合同约定应用不会违反国家法律法规且不侵犯任何第三方合法权益。
2014年6月1日，原审第三人射雕公司（甲方）与有米公司（乙方）、淮安有米公司（丙方）签订《主体变更协议》，对甲方与乙方于2013年12月13日签订的《﹤一剑灭天﹥联合运营协议》中所有的权利义务自2014年6月1日起概括转让给丙方，乙方不再享有合同权利，不再承担合同义务。并约定：本协议是原协议的变更与补充，原协议各条款仍继续有效。
有米公司、淮安有米公司提交ICP／IP备案信息管理系统的查询页面显示，www.ouwan.com网站的主办单位为淮安有米公司。
国家版权局于2014年1月21日颁发的《计算机软件著作权登记证书》记载，软件名称为“‘剑の灵’游戏软件”［简称：剑の灵］V1.0，著作权人为射雕公司，开发完成日期2013年12月30日，首次发表日期2014年1月10日，权利取得方式为原始取得，登记号为2014SR008161。
2015年8月4日，腾讯公司、腾讯计算机公司（甲方）与射雕公司、萍乡射雕科技有限公司（乙方）签订和解协议，协议内容包括：1.乙方承诺于本协议签署之日起立即停止使用《剑の灵》、《神剑灵》、《剑灵联盟》游戏名称。2.乙方承诺本协议签署之日就上述侵权行为向甲方出具书面致歉函。3.乙方（射雕（北京）科技有限公司）同意在获得南山区人民法院出具关于上述三个案件撤诉的民事裁定书之日起三个工作日内一次性向甲方支付和解赔偿金总计人民币150万元。如果乙方不按照上述约定支付赔偿金，则甲方有权解除本协议，同时乙方因该违约行为而需向甲方支付违约金150万元。4.甲方承诺在本协议生效后三个工作日内向深圳市南山区人民法院递交上述案件撤诉申请（其中《剑の灵》案件（2015）深南法知民初字第429号已经撤诉），且不再就上述《剑の灵》、《神剑灵》、《剑灵联盟》涉嫌侵权事宜向乙方追究法律责任。5.乙方承诺今后不得再以任何形式侵犯《剑灵》游戏的知识产权权利及其他权利。本次和解后，如乙方违反该承诺，甲方有权采取诉讼等措施进行维权。本次和解后，如乙方再次运营《神剑灵》、《剑灵联盟》、《剑の灵》手机游戏，甲方可向法院提起诉讼。腾讯公司、腾讯计算机公司确认原审第三人已于2015年12月10日向其支付上述协议约定的赔偿款150万元，并确认该150万元并不仅仅包括深圳市南山区人民法院受理的三个案件，而是指凡是涉及上述三款游戏，都不再追究原审第三人的责任，但认为本案是追究有米公司、淮安有米公司的运营行为，腾讯公司、腾讯计算机公司仅放弃对原审第三人射雕公司追究责任，并未放弃对有米公司、淮安有米公司追究责任。
在本案诉讼期间，原审第三人射雕公司向有米公司发出《告知函》，内容包括：“腾讯公司就‘剑の灵’游戏涉及侵权起诉我公司，后本公司就‘剑の灵’游戏运营事宜已经与腾讯公司达成和解。自和解达成之日起，本公司已全面停止‘剑の灵’游戏的运营事宜。贵公司已知悉事件全过程，因此我公司和贵公司签订的《开放平台合作协议》因‘剑の灵’游戏的停止运营而终止。腾讯公司、腾讯计算机公司诉贵公司有关‘剑の灵’游戏的侵权行为，为贵公司在自身平台之外擅自发布该游戏行为，非本公司与贵公司于《开放平台合作协议》所约定之内容。该诉讼所导致的后果与本公司无涉。”有米公司、淮安有米公司于2015年10月9日向原审第三人发出《关于对“剑の灵”﹤告知函﹥的回复》，内容包括：“第一、贵公司与我司签订的《开放平台合作协议》已于2014年6月1日变更合同主体，由淮安有米公司与贵司建立合作关系，我司原享有与承担相关权利义务已全部转移给淮安有米公司。第二、关于对腾讯公司、腾讯计算机公司就‘剑の灵’游戏涉及侵权起诉贵司一事，我司及有米公司是在2015年9月17日收到法院向我司送达的腾讯公司诉我司及淮安有米公司有关‘剑の灵’游戏侵害商标权的相关应诉法律文书后，向贵司询问情况时才得知，同时贵司告知我俩公司，贵司已以赔偿腾讯公司150万元的和解方式了结此案，我俩公司可以不再理会腾讯公司起诉我俩司一事。所以，我司及有米公司在收到法院相关的法律文书前并不知该游戏名称侵犯了腾讯公司的商标权，更不知腾讯公司就‘剑の灵’游戏向贵司提起过维权诉讼，双方最终达成和解协议。我司认为，我司并非是与贵司的游戏合作方，并不存在贵司所述擅自发布该游戏行为；实际合作方淮安有米公司并未收到贵司对腾讯公司诉贵司关于‘剑の灵’游戏侵害商标权而停止运营的通知，亦不存在贵司所述擅自发布该游戏行为。”射雕公司称其在与腾讯公司、腾讯计算机公司签订和解协议后就做了所有游戏渠道的下架工作，是通过电话、QQ方式通知有米公司、淮安有米公司的，但射雕公司并未提交相应证据证明其主张。
在本案审理过程中，腾讯公司、腾讯计算机公司向原审法院提出证据保全申请，经审查，原审法院于2015年9月15日作出（2015）穗南法知民初字第190-1号《民事裁定书》，裁定对有米公司、淮安有米公司的计算机服务终端以及后台服务器中保存的被诉侵权游戏软件《一剑灭天（剑の灵）》的下载次数、充值和收款纪录，以及有米公司、淮安有米公司保存的涉及被诉侵权游戏软件《一剑灭天（剑の灵）》的纸质财务报表，包括流水纪录、收支报表及损益报表进行证据保全。并于2015年9月17日分别前往有米公司及淮安有米公司的住所地同时送达上述《民事裁定书》并进行证据保全。经现场查看核实，淮安有米公司并未在其工商注册登记的住所地办公，无法进行送达与证据保全；在向有米公司送达时，有米公司确认淮安有米公司的诉讼材料也由其代收，并当场在送达回证上分别加盖有米公司、淮安有米公司的公章，但称其计算机服务终端不在有米公司住所地，对于相关财务报表，由于时间太久，大概在2013年就已经将该游戏下线，因此所有的数据需要查找后才能提交。原审法院电话将现场情况告知腾讯公司、腾讯计算机公司委托代理人并征得其同意，责令有米公司、淮安有米公司于5个工作日内，向原审法院提供准确真实完整的涉案相关材料。有米公司、淮安有米公司于原审法院指定期间内向原审法院提交打印的《财务收支、损益表》，显示自2014年1月16日至2015年9月，涉案游戏《一剑灭天（剑の灵）》的充值金额共计人民币207801.9元，美元590元。其中2015年8月充值金额人民币47.3元，2015年9月充值金额人民币1元。腾讯公司、腾讯计算机公司认为有米公司、淮安有米公司提交的《财务收支、损益表》并非在证据保全当场提供，该数据可以自行修改，故对该证据不予认可。
在本案审理过程中，腾讯公司、腾讯计算机公司向原审法院提出行为保全申请，经审查，原审法院于2015年9月30日作出（2015）穗南法知民初字第190-2号《民事裁定书》，裁定有米公司、淮安有米公司立即停止在其游戏软件《一剑灭天（剑の灵）》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字，直至本案终审法律文书发生法律效力时止。并于2015年10月8日送达有米公司、淮安有米公司。有米公司、淮安有米公司称其已于2015年9月17日将涉案游戏《一剑灭天（剑の灵）》从其游戏平台予以删除，并提交偶玩网管理后台的操作日志页面截图予以证明。庭审时腾讯公司、腾讯计算机公司与有米公司、淮安有米公司双方当庭登录互联网，进入偶玩网进行查看，共同确认该游戏平台已无涉案游戏《一剑灭天（剑の灵）》或公告内容。
另查明，有米公司于2010年4月21日成立，注册资本6947.3684万元，住所地广州市番禺区小谷围街外环东路232号13栋B232，经营范围为软件和信息技术服务业。淮安有米公司于2014年6月4日成立，注册资本1000万元，住所地淮安经济技术开发区海口路9号综合楼301室，经营范围为信息技术服务、计算机软件、硬件开发及维护、网络游戏软件开发、计算机网络工程建设及维护服务、企业管理咨询。有米公司系淮安有米公司的全资股东。
射雕公司于2013年8月13日成立，注册资本266.7万元，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0861房间，经营范围为技术推广、技术开发、技术咨询、技术服务、经济贸易咨询、计算机系统服务、数据处理、应用软件服务、基础软件服务等。
原审法院认为：一、关于腾讯公司、腾讯计算机公司主体是否适格的问题
恩希会社是第6914014号“剑灵”注册商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。同时，根据韩国著作权委员会出具的《程序注册证》内容，显示涉案《剑灵》（Blade&Soul;）的制作者为恩希会社，注册日期为2011年10月13日。根据恩希会社出具的《﹤剑灵﹥游戏知识产权维权授权书》内容，腾讯公司、腾讯计算机公司享有“剑灵”游戏在中华人民共和国（不包括港、澳、台地区）的独家代理运营权，并同时享有第6914014号“剑灵”注册商标的排他商标权使用许可，以及在授权区域就制止任何侵犯“剑灵“游戏的著作权、商标权以及公平竞争权利等侵权行为以腾讯公司、腾讯计算机公司任何一方的名义采取维权法律措施。授权期限自2012年11月1日至2018年11月30日。腾讯公司、腾讯计算机公司提交的上述证据均依法办理了公证认证手续，有米公司、淮安有米公司及原审第三人并未提交相反证据予以否认，原审法院对该证据予以确认。腾讯公司、腾讯计算机公司根据恩希会社的授权，有权以自己的名义提起本案诉讼。
二、被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样是否构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯
根据（2015）京方圆内经证字第04703、04710号《公证书》记载内容及有米公司、淮安有米公司的自认，原审法院认定在2015年2月10日、2015年2月27日分别通过手机、台式计算机登录偶玩网（www.ouwan.com），均可搜索到被诉侵权游戏“一剑灭天（剑の灵）“，该游戏可进行下载并安装使用。
从上述《公证书》及其附件内容显示，被诉侵权游戏在其游戏名称、游戏介绍、游戏宣传画面、游戏安装对话框上均有使用“剑の灵”字样，特别是在游戏宣传画面上将“剑の灵”字体放大进行突出使用，已具有识别商品来源的功能，属于商标性使用行为。有米公司、淮安有米公司及射雕公司的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
有米公司、淮安有米公司及射雕公司抗辩称两款游戏的具体内容及视觉体验等方面均存在不同之处，不构成实质性相似，不会导致游戏用户的混淆。由于本案并非侵害著作权纠纷，因此不能按照侵害著作权的认定标准对相关游戏的内容进行相同或实质性相似的比对，而应从被诉侵权游戏上使用的“剑の灵”字样是否足以造成相关公众混淆的方面去进行认定。
第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏在内，由于腾讯公司、腾讯计算机公司已获权使用第6914014号“剑灵”注册商标，且腾讯公司、腾讯计算机公司在网络游戏服务行业具有较高的影响，相关公众会将带有“剑灵”字样的网络角色游戏与腾讯公司、腾讯计算机公司的服务产生联系。根据偶玩网对于“一剑灭天（剑の灵）》“戏的介绍内容，该游戏系网络角色游戏，虽然该游戏属于手游，但亦可同时通过台式计算机及手机登录网络进行下载安装，且其所面向的消费对象并无严格区分，该类玩家存在混同的情况，即手游玩家同时亦可以是端游玩家，并无明确的划分界限。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”原审法院认为，“一剑灭天（剑の灵）“游戏商品与第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目之间存在特定联系，两者构成类似。
将“剑の灵”与第6914014号“剑灵”注册商标进行比对，前者系汉字与日文组合，其中日文“の”与中文“的”含义相似，是助词。两者的汉字部分完全相同，整体进行观察，两者的读音、排列、含义等构成近似。因此，被诉侵权游戏上使用“剑の灵”属于在类似商品上使用与第6914014号“剑灵”注册商标近似的商标。由于腾讯公司、腾讯计算机公司在提供在线游戏行业的知名度较高，其运营的“剑灵”游戏亦为网络角色游戏，对于普通游戏玩家等相关公众的一般注意力来说，容易产生混淆，误认为其存在特定联系。至于有米公司、淮安有米公司抗辩称玩家发现下载的并非腾讯公司、腾讯计算机公司运营的“剑灵”游戏即会离开，不会产生混淆的意见，由于有米公司、淮安有米公司并未提交证据证明，原审法院不予采信。综上，原审法院认定，被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样的行为已经构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯。
三、被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样是否构成对腾讯公司、腾讯计算机公司主张的知名商品特有名称、特有服务的侵犯
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。腾讯公司、腾讯计算机公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”在本案中，腾讯公司、腾讯计算机公司证明“剑灵“游戏商品知名度的证据主要是各类网站上的相关报道，包括对该游戏获得的奖项的报道。由于该类报道只是一种第三方陈述，且”剑灵“游戏属于道具收费游戏，下载并不需要付费，故上述网站报道中所述的该游戏的网络关注人数及在线人数以及所获奖项并不能直接证明该游戏的知名度。腾讯公司、腾讯计算机公司并未就”剑灵“游戏商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进一步提交直接证据，无法证明”剑灵“游戏具有较高的市场知名度，并为相关公众所知悉的事实，应由腾讯公司、腾讯计算机公司承担举证不能的法律后果。根据现有证据，原审法院对腾讯公司、腾讯计算机公司主张”剑灵“游戏为知名商品的意见不予支持。由于”剑灵“游戏不能认定为知名商品，故腾讯公司、腾讯计算机公司主张有米公司、淮安有米公司构成对其知名商品特有名称、特有服务侵犯的请求亦不能成立，原审法院依法不予支持。
四、有米公司、淮安有米公司是否应当对侵害第6914014号“剑灵”注册商标的行为承担侵权赔偿责任
发布被诉侵权游戏的偶玩网（www.ouwan.com）登记的主办单位虽然为淮安有米公司，但根据射雕公司与有米公司于2013年12月13日签订的《﹤一剑灭天﹥联合运营协议》以及射雕公司与有米公司、淮安有米公司于2014年6月1日签订的《主体变更协议》，显示有米公司首先取得被诉侵权游戏的运营权，后才将其享有的合同权利义务概括转让给淮安有米公司。根据（2015）京方圆内经证字第04703、04710号《公证书》记载内容，偶玩网首页的“关于我们”中明确注明“偶玩游戏中心（隶属于广州优蜜移动科技股份有限公司）”，其标注的办公地址亦为有米公司的住所地。在该网站上，并无淮安有米公司的相关信息。仅在腾讯公司、腾讯计算机公司通过支付宝支付充值款后的对方信息中才显示淮安有米公司的名称。此外，考虑到有米公司是淮安有米公司的全资股东，有米公司、淮安有米公司之间存在特定关系。且在原审法院向有米公司、淮安有米公司送达诉讼材料及进行证据保全时，发现淮安有米公司并未在其工商注册登记的住所地办公，而在向有米公司送达时，有米公司当场代收有米公司的诉讼材料并在送达回证上分别加盖有米公司、淮安有米公司的公章。综上，虽然偶玩网（www.ouwan.com）登记的主办单位为淮安有米公司，但实际上是以有米公司的名义对外经营，并以淮安有米公司的支付宝账户收取玩家充值款，且有米公司、淮安有米公司之间具有特定联系，管理上存在混同的情形。故原审法院认定，偶玩网（www.ouwan.com）系由有米公司、淮安有米公司共同进行经营，应共同对该网站所产生的纠纷承担连带责任。
虽然有米公司与射雕公司签订的《﹤一剑灭天﹥联合运营协议》中约定原审第三人对被诉侵权游戏享有完全的知识产权权利，但该约定属于有米公司与原审第三人之间的约定，不能以此约定对抗其他善意第三人。认定有米公司、淮安有米公司是否应对被诉侵权行为承担责任，应以有米公司、淮安有米公司作为偶玩网的运营商，在其运营过程中是否已经尽到合理审慎注意义务。根据本案查明事实，被诉侵权游戏的宣传图片、文字内容、游戏软件包系由射雕公司提供，然后由有米公司、淮安有米公司嵌入SDK插件后上传到偶玩网上。有米公司、淮安有米公司称其对原审第三人提供的资料只是对涉及技术方面的材料进行初步审核，因双方的协议已约定知识产权部分由原审第三人负责，所以有米公司、淮安有米公司对知识产权部分不会进行细致的审核。从以上事实可以看出，有米公司、淮安有米公司并非只是单纯的网络服务提供者，其对被诉侵权游戏的相关内容，负有先行审查的权利与义务。且有米公司、淮安有米公司作为多年从事网络游戏平台运营的经营者，其审查义务应更加严格，但有米公司、淮安有米公司并未对原审第三人提供的被诉侵权游戏的相关内容进行审慎审查，主观上有过错，应对侵害第6914014号“剑灵”注册商标专用权的行为共同承担相应的法律责任。
由于原审法院于2015年10月8日向有米公司、淮安有米公司送达的《民事裁定书》已经明确裁定有米公司、淮安有米公司立即停止在其游戏软件《一剑灭天（剑の灵）》的游戏名称、游戏宣传、运行游戏的界面中使用“剑灵”二字，直至本案终审法律文书发生法律效力时止。有米公司、淮安有米公司提交的偶玩网管理后台的操作日志页面截图显示“一剑灭天（剑の灵）“游戏已于2015年9月17日删除，各方当事人在庭审中当庭登录互联网，进入偶玩网进行查看，亦共同确认该游戏平台已无涉案游戏”一剑灭天（剑の灵）“或公告内容。由于原审法院生效民事裁定书已明确要求有米公司、淮安有米公司立即停止被诉侵权行为，有米公司、淮安有米公司亦已将涉案游戏”一剑灭天（剑の灵）“或公告内容从偶玩网上予以删除，属于在诉讼期间自行停止侵权行为，故腾讯公司、腾讯计算机公司要求判令有米公司、淮安有米公司停止侵权的诉讼请求，在本案中已无处理的必要。根据现有证据，不能证明有米公司、淮安有米公司仍存在被诉侵权行为，若在本案终审法律文书发生法律效力前发现有米公司、淮安有米公司存在被诉侵权行为，腾讯公司、腾讯计算机公司可申请法院对有米公司、淮安有米公司予以制裁；若在本案终审法律文书发生法律效力后发现有米公司、淮安有米公司又存在被诉侵权行为，腾讯公司、腾讯计算机公司可依法向其另行主张权利。
五、有米公司、淮安有米公司的赔偿金额应如何计算
有米公司、淮安有米公司在偶玩网上运营“一剑灭天（剑の灵）“游戏的依据是根据优蜜公司与射雕公司签订的《﹤一剑灭天﹥联合运营协议》，该协议名称明确写明是“联合运营协议”，协议的内容亦约定射雕公司负责提供服务器端软件运行所需要的服务器硬件及完成应用的更新；有米公司负责双方合作所有的应用客户服务。并约定了双方的收益分成及具体结算事宜。从该协议的名称及内容可以看出，有米公司、淮安有米公司与射雕公司对涉案“一剑灭天（剑の灵）”游戏的合作模式是联合运营。在庭审中有米公司、淮安有米公司及射雕公司共同确认”一剑灭天（剑の灵）“游戏在偶玩网上的宣传图片、文字内容及游戏软件包均系由射雕公司提供，并由有米公司、淮安有米公司嵌入SDK插件后上传到偶玩网上，由于有米公司、淮安有米公司对于上传到偶玩网上的内容具有审查的义务，且有米公司、淮安有米公司与射雕公司约定对涉案游戏进行联合运营，故被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样的行为属于有米公司、淮安有米公司与射雕公司的共同运营行为，有米公司、淮安有米公司与射雕公司属于共同侵权，共同构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯。
根据腾讯公司、腾讯计算机公司与射雕公司于2015年8月4日签订的和解协议内容以及腾讯公司、腾讯计算机公司在庭审中确认的事实，双方就射雕公司开发运营的《剑の灵》等三款游戏涉嫌侵犯腾讯公司、腾讯计算机公司注册商标专用权事宜已达成和解，射雕公司向腾讯公司、腾讯计算机公司支付赔偿金150万元，腾讯公司、腾讯计算机公司则确认射雕公司支付的赔偿金并不仅仅包括深圳市南山区人民法院受理的三个案件，而是对《剑の灵》等三款游戏，都不再追究射雕公司的责任。协议第5条并约定：“乙方承诺今后不得再以任何形式侵犯《剑灵》游戏的知识产权权利及其他权利。本次和解后，如乙方违反该承诺，甲方有权采取诉讼等措施进行维权。本次和解后，如乙方再次运营《神剑灵》、《剑灵联盟》、《剑の灵》手机游戏，甲方可向法院提起诉讼。”本案腾讯公司、腾讯计算机公司对被诉侵权行为进行公证证据保全的时间为2015年2月，证明腾讯公司、腾讯计算机公司在与射雕公司签订和解协议时已明知有米公司、淮安有米公司与射雕公司在偶玩网上运营“一剑灭天（剑の灵）“游戏的事实。综上可知，腾讯公司、腾讯计算机公司就射雕公司的”剑の灵“游戏涉嫌侵犯其注册商标专用权事宜，已明确放弃上述和解协议签订之日之前要求射雕公司承担侵权赔偿责任的权利，射雕公司为此亦已付出相应的对价。由于有米公司、淮安有米公司与射雕公司系联合运营”一剑灭天（剑の灵）“游戏，属共同侵权行为，腾讯公司、腾讯计算机公司放弃要求射雕公司承担侵权赔偿责任的效力，应及于有米公司、淮安有米公司。同时由于”一剑灭天（剑の灵）“游戏系由射雕公司提供给有米公司、淮安有米公司在偶玩网上发布，且有米公司与射雕公司签订的《﹤一剑灭天﹥联合运营协议》明确约定射雕公司应对其提供的涉案游戏享有完全的知识产权，否则应承担相应的违约责任，那么有米公司、淮安有米公司如果在本案中被判令向腾讯公司、腾讯计算机公司承担赔偿责任，其必然会依据与射雕公司的协议追究射雕公司的违约责任，要求射雕公司对其损失予以赔偿。而射雕公司已基于腾讯公司、腾讯计算机公司同意放弃追究其和解协议签订之前的责任而向腾讯公司、腾讯计算机公司支付了150万元，如果还要为相同的侵权行为再次承担赔偿责任，明显与和解协议的约定不符。综上，原审法院认为，有米公司、淮安有米公司对于2015年8月4日前的涉案侵权行为，无须再向腾讯公司、腾讯计算机公司承担赔偿责任。
射雕公司在与腾讯公司、腾讯计算机公司签订和解协议后，应依约全面停止运营“剑の灵“游戏，但射雕公司并未提交证据证明其已经通知有米公司、淮安有米公司停止在偶玩网上运营”一剑灭天（剑の灵）“游戏，有米公司、淮安有米公司直至收到原审法院作出的（2015）穗南法知民初字第190-1号《民事裁定书》之后，才于2015年9月17日将”一剑灭天（剑の灵）“游戏从偶玩网上予以删除。由于有米公司、淮安有米公司并未尽到游戏平台运营商应尽的审慎注意义务，故有米公司、淮安有米公司应对2015年8月4日后在偶玩网上运营”一剑灭天（剑の灵）“游戏的行为向腾讯公司、腾讯计算机公司承担赔偿责任。有米公司、淮安有米公司在承担赔偿责任后，可根据其与射雕公司的协议另行主张权利。
关于赔偿数额问题，虽然有米公司、淮安有米公司提交其打印的《财务收支、损益表》，但因有米公司、淮安有米公司并未在原审法院证据保全当场予以提交，且该证据系有米公司、淮安有米公司单方自行打印，并未提交其它证据予以佐证，故该证据不能直接证明有米公司、淮安有米公司就运营“一剑灭天（剑の灵）“游戏的真实收益情况。而腾讯公司、腾讯计算机公司主张以该款游戏的下载量等计算经济损失，因该游戏下载并不许支付费用，故不能完全以下载量来计算有米公司、淮安有米公司的获利情况。由于本案腾讯公司、腾讯计算机公司因被侵权所受到的实际损失、有米公司、淮安有米公司因侵权所获得的利益均无法确认，原审法院根据腾讯公司、腾讯计算机公司申请，综合考虑涉案注册商标的知名度、有米公司、淮安有米公司的主观过错程度、侵权性质、侵权期间、获利模式、危害后果、网络游戏的特点对于运营商获利情况的影响以及腾讯公司、腾讯计算机公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币100000元。
六、有米公司、淮安有米公司是否应当在相关媒体上刊登声明，消除影响
由于有米公司、淮安有米公司侵犯的是腾讯公司、腾讯计算机公司的注册商标专用权，并未包括人身权在内，且腾讯公司、腾讯计算机公司并未举证证明其商誉等因侵权行为受到较大损害，故原审法院对腾讯公司、腾讯计算机公司该项诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（七）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第三款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，原审法院于2016年4月5日作出判决：一、有米公司、淮安有米公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿腾讯公司、腾讯计算机公司100000元（包括经济损失及合理费用）。二、驳回腾讯公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由腾讯公司、腾讯计算机公司共同负担21660元，由有米公司、淮安有米公司共同负担1140元。证据保全费400元，行为保全费400元，共计800元，由有米公司、淮安有米公司共同负担。
判后，上诉人有米公司、淮安有米公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定有米公司、淮安有米公司为共同侵权人并判令有米公司、淮安有米公司赔偿10万元，属于适用法律错误。诉争游戏的制作方为射雕公司，有米公司、淮安有米公司仅是网络游戏平台服务方，更甚者也仅为游戏运营销售方；诉争游戏名称是由射雕公司提供给有米公司、淮安有米公司；有米公司、淮安有米公司取得诉争游戏合法；有米公司、淮安有米公司得知游戏侵权，立即实施了将游戏下架的措施。根据《商标法》第64条第2款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。故有米公司、淮安有米公司无需承担赔偿责任。（二）腾讯公司、腾讯计算机公司无证据证明自2015年8月4日至2015年9月17日，诉争游戏仍在使用侵犯腾讯公司、腾讯计算机公司商标权的名称。1.腾讯公司、腾讯计算机公司所提交《公证书》记载的公证时间截止于2015年2月，并非2015年8月4日至2015年9月17日期间。2.有米公司、淮安有米公司所提交的《游戏下架》、《游戏下载量》网络截图及《后台导出数据》所显示的游戏名称也均为“一剑灭天”，并无“剑灵”字样。因此，原审法院在无相关证据证明自2015年8月4日至2015年9月17日诉争游戏使用的名称侵犯商标权的情况下，不应认定有米公司、淮安有米公司侵权。（三）即使有米公司、淮安有米公司2015年8月4日至2015年9月17日存在侵犯涉案商标权行为，原审法院认定赔偿10万元过高。1.原审法院已认定腾讯公司、腾讯计算机公司的证据无法证明“剑灵”游戏的知名度。2.被诉游戏名称由射雕公司提供，双方合同约定射雕公司对游戏的知识产权合法性承担责任，且在偶玩游戏平台中游戏达千款，游戏制作方进行变更游戏名称，有米公司、淮安有米公司要逐一对每款游戏的相关商标权进行排查不具有现实可能，有米公司、淮安有米公司对诉争游戏的合法性未详细审查，主观过错较轻。3.有米公司、淮安有米公司所提供的证据表明诉争游戏在2015年8月4日至2015年9月17日期间，所产生的收入仅为48.3元。原审判决酌定10万元的赔偿数额与实际情况不符，大大加重了有米公司、淮安有米公司的赔偿责任。4.原审判决认定有米公司对2015年8月4日至2015年9月17日期间的侵权赔偿承担连带责任，无事实和法律依据。2014年6月1日起，有米公司已将与射雕公司签订的合作协议相关权利义务转移给淮安有米公司，且偶玩游戏网站平台归属淮安有米公司。有米公司并非合作方或游戏平台方，且有米公司与淮安有米公司属于独立的法律主体，原审法院判决有米公司承担连带赔偿责任无法律依据。（四）《和解协议》约定腾讯公司、腾讯计算机公司向法院撤诉后，射雕公司支付相关的和解费用。射雕公司付款时间是2015年12月10日，所以《和解协议》履行的合理期限应为3个月，在履行期限内有米公司、淮安有米公司和射雕公司的使用行为都不属于侵权。综上，请求二审法院判令：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法知民初字第190号民事判决第一项，驳回腾讯公司、腾讯计算机公司的诉讼请求；2.腾讯公司、腾讯计算机公司承担一、二审诉讼费用及证据保全、行为保全费。
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