宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终524号
上诉人（原审原告）：郑素平，女，1974年9月1日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：石嘴山市华欣房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
法定代表人：潘占荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马新城，宁夏仲正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑玉梅，女，1962年9月26日出生，汉族，宁夏隆湖万达建材有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人郑素平因与被上诉人石嘴山市华欣房地产开发有限公司（以下简称华欣公司）、郑玉梅房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月17日受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
郑素平上诉请求：1.依法撤销（2018）宁0202民初178号民事判决，改判华欣公司为其办理锦馨花园3-1-1503号房屋产权证书；2.一审、二审诉讼费由华欣公司负担。
事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案中，郑玉梅与郑素平已经履行了合同约定的主要义务，合同已经成立，郑玉梅将涉案房屋经过正常手续合法转售给郑素平，郑素平也已经实际占有了该房屋，房屋所有权人应为郑素平，华欣公司以各种理由不给办理房屋产权证，严重侵害其合法财产权益。
华欣公司辩称，其与郑素平之间不存在房屋买卖关系，郑素平要求华欣公司给其办理房产证无事实和法律依据；郑素平与郑玉梅之间不存在房屋买卖合同关系；郑玉梅与华欣公司是民间借贷法律关系，华欣公司在借贷时以12套房产为100多万元的民间借贷设定担保，因上述房屋均已设定抵押或已出售，不能办理抵押登记，故华欣公司按照债权人郑玉梅的要求签订了12套购房合同，但事实上这12套房屋没有房屋买卖的意思表示，只有抵押的意思表示，12套房屋的购房款没有缴纳。既然华欣公司与郑玉梅之间不存在房屋买卖关系，郑玉梅再将房屋转让给郑素平的房屋买卖关系无效。请求二审驳回郑素平的上诉。
郑玉梅辩称，华欣公司的法定代表人潘占荣在房屋抵顶借款便签中签字，将涉案房屋抵顶给郑玉梅，并与郑玉梅签订商品房买卖合同，钥匙在合同签订时也同时进行了交付，其后潘占荣又于2017年8月2日出具承诺书，该行为是对前期商品房买卖合同以及房屋抵顶借款行为的追认和确认，郑素平的一、二审的诉讼请求合情、合理、合法，应当予以支持。
郑素平向一审法院提出的诉讼请求：1.判令华欣公司为其办理锦馨花园3-1-1503号房屋产权证书；2.本案诉讼费由华欣公司、郑玉梅承担。
一审法院查明的事实：2016年12月20日，华欣公司向郑玉梅借到款项200640元，并用其开发的位于大武口区锦馨花园3-1-1503号房屋为该笔借款提供抵押担保。2016年12月26日，华欣公司与郑玉梅签订了《商品房买卖合同》，华欣公司以价款200640元将锦馨花园3-1-1503号房屋出卖给郑玉梅。2017年12月24日，郑玉梅又将锦馨花园3-1-1503号房屋以价款200640元转卖给郑素平。
一审法院认为，因郑玉梅与华欣公司之间存在借款法律关系，经双方协商后，华欣公司用锦馨花园3-1-1503号房屋抵顶借款200640元。但庭审中，郑素平并未举证证明该抵账房屋已由华欣公司向郑玉梅履行了交付行为，而华欣公司在庭审中陈述涉案房屋还在其控制之下。故郑玉梅以涉案房屋钥匙在其手中，并不能说明其已合法占有了涉案房屋，在法律上更不能说明郑玉梅对涉案房屋具有排他、支配的处分权利。而郑素平主张华欣公司、郑玉梅为其办理涉案房屋权属证明书，则尚不具有现实履行的可能性。综上所述。郑素平的诉求不具有正当性，欠缺证据佐证且于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第一项、第一百三十条的规定，判决：驳回郑素平的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由郑素平负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依职权从石嘴山市不动产登记事务中心调取锦馨花园3-1-1503号房屋的不动产登记信息和抵押权登记信息，其上记载该套房屋于2013年1月29日办理在建工程抵押登记，抵押权人为中国农业银行股份有限公司银川兴庆支行，抵押权尚未办理注销登记。本院组织诉争各方对上述登记信息进行了质证，郑素平对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该房屋上是否设立抵押与其无关；华欣公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议；郑玉梅对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因该证据系本院依职权调取，并加盖有”石嘴山市不动产登记事务中心档案查询章”，且不动产登记事务中心系法定登记机关，故本院对该证据的证据效力予以确认，并对该房屋于2013年1月29日办理在建工程抵押登记、抵押权人为中国农业银行股份有限公司银川兴庆支行、抵押权尚未办理注销登记的事实予以确认。
经二审审理查明：华欣公司与郑玉梅之间存在借款关系。2016年12月20日，华欣公司的法定代表人潘占荣向郑玉梅出具《房屋抵顶借款便签》，并注明”同意按2400元/㎡由郑玉梅办理备案手续”，便签上记载将锦馨花园3-1-1503号房屋以200640元的价格抵顶给郑玉梅，郑玉梅于2016年12月26日在该便签上签字确认。2016年12月26日，华欣公司与郑玉梅就锦馨花园3-1-1503号房屋签订《商品房买卖合同》，合同约定房价为200640元。合同中明确记载该房屋存在权利瑕疵，即”已设定在建工程抵押，抵押权人为农行银川兴庆支行，抵押登记部门为石嘴山市房产交易管理中心，抵押登记日期为2013年1月29日”。双方在合同中约定付款方式为”一次性付款”、”长城资产公司解押所需陆万元，由郑玉梅负责解押”。2017年12月24日，郑玉梅向郑素平出具收据，其上记载收到郑素平为锦馨花园3-1-1503号所交购房款200640元。2018年1月9日，郑素平提起本案诉讼，要求华欣公司为其办理房产证书。
本院同时查明：锦馨花园3-1-1503号房屋于2013年1月29日办理在建工程抵押登记，抵押权人为中国农业银行股份有限公司银川兴庆支行，抵押权尚未办理注销登记。
本院认为，华欣公司因拖欠郑玉梅借款而自愿以其涉案房产抵顶欠款的行为，不违反法律及相关行政法律的强制性规定，但郑玉梅与华欣公司所签订的《商品房买卖合同》明确约定”长城资产公司解押所需陆万元，由郑玉梅负责解押”，而截至本案二审，郑玉梅、郑素平均未提交其已办理解押的相关证据，故郑玉梅在《商品房买卖合同》中的义务尚未履行完毕。郑玉梅在与华欣公司所签订《商品房买卖合同》后有权将其在合同中的权利义务概括转让给郑素平，郑素平承继合同权利义务后仍需履行合同所约定的解押义务。另外，按照2016年11月21日的《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》（法[2016]399号）第十四条”物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持”规定的精神，因案涉房屋上所设立的在建工程抵押权尚未涂销，存在着法律上不能办理产权证书的客观因素，故郑素平要求华欣公司办理案涉房屋的过户登记的诉讼请求不能成立，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，一审判决未对案涉《商品房买卖合同》的内容以及抵押登记的情况进行查明，属于认定事实存有瑕疵，其在适用法律方面未适用《中华人民共和国物权法》的相关规定也存有瑕疵，但其裁判结果正确，故对郑素平的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郑素平负担。
本判决为终审判决。
审判长王德俊
审判员韩少华
审判员周虎林
二〇一八年七月十三日
书记员杨冠斌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。