湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终937号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国平，男，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：黄兴国，湖南荣湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）:湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省吉首市。
法定代表人：陈贤利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭昭干，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司，住所地：湖南省吉首市。
法定代表人：姜曦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程柳泉，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：陈瑞金，男，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县渌田镇。
委托诉讼代理人：董艺，湖南董艺律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：邓铭山，男，汉族，湖南省辰溪县人，住湖南省辰溪县辰阳镇。
上诉人刘国平、湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司（以下简称“湘西正琦公司”）因与被上诉人湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司（以下简称“湘西振湘公司”）、陈瑞金、邓铭山建设工程施工合同纠纷一案，不服保靖县人民法院（2016）湘3125民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘国平上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人连带支付上诉人工程款3800000元，并按同期银行贷款利率支付从2012年12月到工程款付清之日的利息；2.判令二被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.一审判决对于“金域龙湾”二期工程第9栋造价的事实认定错误；2.一审判决认定“金域龙湾”二期工程7、8、9栋的建筑面积是错误的；3.一审判决对于本案承担责任方式的认定错误；4.一审判决认定被上诉人湘西振湘公司不承担支付工程款连带责任是错误的；5.一审判决对于上诉人关于按照已经提交竣工结算文件作为结算依据的合法要求没有审查，导致本案适用法律错误。
被上诉人湘西正琦公司辩称，刘国平的上诉理由不能成立。1.双方签定了合同，对第9栋工程造价进行了约定，如果没有签定合同，补充协议从何而来；2.刘国平没有施工资质，刘国平与湘西正琦公司签定的合同是无效合同，法律上规定对无效合同只能要求支付工程款；3.一审判决对建筑面积的认定是正确的，刘国平只提出对第9栋进行面积鉴定，7、8栋的工程面积是根据竣工验收报告来认定的，报告上也有刘国平的签字，而第9栋面积是根据鉴定报告来计算的；4.生效判决已经确认材料款由上诉人刘国平承担；5.上诉人称2012年11月15日向湘西正琦公司提交了结算文件不是事实，我方也没有收到刘国平的结算文件。
被上诉人湘西振湘公司辩称，被答辩人刘国平要求湘西振湘公司承担连带责任的理由不能成立。首先，本案是建设工程施工合同纠纷，属于违约之诉，被答辩人在违约之诉中要求答辩人承担责任，没有法律依据；其次，答辩人与被答辩人之间不存在建设工程施工全同，根据合同相对性原则，答辩人不是本案的适格被告，依法无需承担民事责任。综上，答辩人认为一审判决涉及答辩人部分的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人对答辩人的上诉请求。
原审第三人陈瑞金述称，刘国平上诉状中没有针对陈瑞金的事实，不需陈述意见。
原审第三人邓铭山没有提交书面陈述意见。
上诉人湘西正琦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.支持上诉人在一审中提出的反诉请求；3.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人刘国平不具有本案原告的诉讼主体资格；2.原审判决按建筑面积850/㎡结算工程价款与双方约定按中标合同结算工程价款不一致，应当以双方约定的固定价格结算工程价款；3.原审判决奖励被上诉人刘国平60万元工程价款，既超过了被上诉人刘国平的诉讼请求，也没有任何事实及法律依据；4.原审判决扣减上诉人实际支付给被上诉人的工程款129.4677万元，没有任何事实依据；5.被上诉人施工的“金域龙湾”二期工程7、8、9栋房屋因工程质量问题发生的维修费用，应当由被上诉人承担。
被上诉人刘国平辩称，1.刘国平具有本案的原告主体资格；2.一审判决按约认定7、8栋结算单价850元是正确的，合同无效可以参照合同约定进行结算；3.一审判决支持600000元的奖励符合法律规定；4.1000000元虽然打在陈瑞金的账上，但陈金生把钱拿走了，刘国平没有得到钱；5.陈贤美是陈玉娥的弟弟，陈玉娥是湘西正琦公司的股东，陈贤美给我打了700000多元，我打了条子，陈贤美又要我返给他400000元才给我支付工程款；6.答辩人不认可杨天明的款项；7.徐亚伟的248000元答辩人只认可148000元，我和徐亚伟的条子上只有148000元；8.代付农民工工资460000多元，我只认可实际支付农民工工资300000多元；8.涉案工程是有一点小的质量问题，但答辩人已安排了专人维修。
被上诉人陈瑞金辩称，1.湘西正琦公司把陈瑞金列为被上诉人是错误的，事实求是的讲，陈瑞金是湘西振湘公司的代理人；2.即使按生效的裁判文书，陈瑞金已经退出了合伙，在本案中没有享受权利，不应当承担义务。请求二审法院驳回上诉人对陈瑞金的上诉请求。
被上诉人邓铭山未向本院提交书面答辩意见。
原审被告、反诉第三人湘西振湘公司辩称，湘西正琦公司上诉请求及理由均未涉及湘西振湘公司，对其上诉请求及理由无异议。
刘国平向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还原告工程款3800000元，并按人民银行发布的同期贷款利率支付自2012年12月到工程款付清为止的利息；2.判令二被告承担本案诉讼费用。
湘西正琦公司向一审法院反诉请求：1.判令三被反诉人返还反诉人多支付的工程款4770654.2元；2.判令三被反诉人支付反诉人违约金940000元；3.判令三被反诉人支付反诉人垫付的维修费、补偿费等费用425214元；4.判令三被反诉人承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年2月10日，被告（反诉原告）湘西正琦公司与被告湘西振湘公司（反诉第三人）签订一份《建设工程施工合同》，原告(反诉被告)刘国平以湘西振湘公司项目负责人名义签字，第三人陈瑞金（反诉被告）以湘西振湘公司名义签字。合同约定原告以包工包料形式承建“金域龙湾”小区7、8栋商品房，建筑面积17800㎡，工程单价850元/㎡。合同第三条第五项约定“乙方（施工方）负责消防水池、屋顶水箱、化粪池接入市政网20m以内、化粪池施工，不另计算工程造价。”第六条约定“施工方的材料检测费和应缴的费用归乙方（施工方）承担，并承担上缴振湘公司管理费伍万元整。”第七条约定“主材（钢材、水泥）价格浮动时，按以下原则处理：钢材价格在5000元/T以内的由乙方（施工方）承担，超过5000元/T的部分由甲方（湘西正琦公司）承担；水泥价格在400元/T以内时由乙方承担（施工方），超过400元/T的部分由由甲方（湘西正琦公司）承担。”合同第五条第二项约定“……留下3%工程款为保修金，保修期满后予以全部付清，在国家规定的保修期内有质量缺陷乙方（施工方）随喊随到，积极进行保修。”合同第五条第三项约定“乙方（施工人）在施工中发生的建筑营业税和个人所得税由甲方（湘西正琦公司）承担。”合同第九条第六项约定“本工程在施工和其他事宜由项目负责人刘国平全权负责。”合同同时对付款方式、工期、质量验收、结算等进行约定。该合同签订后，陈瑞金、刘国平、邓铭山自筹部分资金组织施工队施工。
2010年7月，湘西正琦公司与陈瑞金、刘国平、邓铭山口头约定9栋商品房由陈瑞金、刘国平、邓铭山施工，没有签订书面合同。2010年12月1日，姜曦、陈玉娥代表发包方与施工方陈瑞金、邓铭山签订一份《金域龙湾二期工程合同的补充协议》。该协议第三条约定“2011年春节放假前9栋完成主体三至四层。”第四条约定“工程款按合同约定的进度计划支付，以前所有的借款、预付钢材款都作为工程进度款。”第六条约定“按照10.13的会议精神，包括附属的道路硬化、消防水池、材料涨价签证、实验检验费等均不再计算造价，如果按照以上约定时间完成了奖励六十万元；如果没有达到约定完成的任务，附属的项目不计算造价外并罚款六十万元。”陈瑞金、刘国平、邓铭山组织施工队完成了金域龙湾二期商品房7、8、9栋及附属工程（围墙、消防池、道路）施工。
2012年11月1日，现场监理杨明林与施工人召开竣工验收会议，并形成《金域龙湾二期竣工验收会议记录》。同年10月18日，发包方代表陈贤美（陈贤利兄弟）与刘国平签订一份《金域龙湾二期竣工验收相关事宜协议书》。该协议第3条约定“竣工验收日起刘国平负责组织人员在一个月内将工程存在的质量缺陷和新发现的质量问题维修到位，由甲方验收签字通过。”第4条约定“竣工验收日后一个星期内由甲方验收签字通过。”第5条约定“刘国平负责将全套施工资料和决算资料及备案资料交付陈贤美保管。”第6条约定“州正琦公司应在一个月内对工程结算进行审计确认。”第二天，刘国平向监理杨明林提交金域龙湾二期工程7、8、9栋技术资料和隐蔽工程资料及竣工图纸一套，杨明林出具收条，收条注明一部分资料没有收集全，要求在同年11月15日前基本收集全。同年10月28日，刘国平向湘西正琦公司提交一份《关于金域龙湾二期工程九栋结算原则的报告》，要求9栋按实际结算原则进行结算，湘西正琦公司代表陈贤美签收。因双方对9栋结算方式发生争议，“金域龙湾二期”7、8、9栋商品房建设工程至今未结算。
2010年4月20日至2011年6月4日，陈瑞金及弟弟陈基生先后分17次领取工程款1540万元。其中陈基生于2010年7月2日借支100万元，并出具借据，借据借款用途说明一栏注明：八栋工程款（金域龙湾二期）。该款直接从湘西正琦公司金域龙湾项目部建行43001516073052501740账户转账至陈瑞金建行6227003040150170930账户，但借据没有实际施工人签字同意。在（2013）保民初字362号案件的庭审笔录中，陈瑞金确认其中45万元用于金域龙湾二期工程，另55万元陈贤利用于州湘运公司项目工程。
2011年7月14日至2012年3月4日，刘国平先后分10次领取工程款478万元。其中2011年8月3日借款120万元，其中90万元从湘西正琦公司金域龙湾项目部建行43001516073052501740账户转账至刘国平建行6227003040150151187账户，另30万元从陈贤美建行6227003040150203384账户转账至刘国平建行6227003040150151187账户。当日，据陈贤美要求，刘国平从建行6227003040150151187账户转账40万元至陈贤美4340613040029036账户。
2010年11月29日，邓铭山出具借据及收条，收到现金10万元，用于缴纳桩基检测费。2011年12月1日，邓铭山出具借据及收条，收到现金6万元，用欠杨代国砖款抵扣熊梦云购房款。两笔共计16万元。
2011年8月22日至2014年3月24日，湘西正琦公司财务记载分27次代付材料款、钢管租金、民工工资等共计321.9839万元。其中以下支付存在重复、错误记账或单方支付。1、2011年12月21日垫付徐亚伟电线工程款24.8万元，刘国平认可14.8万元，其余10万元刘国平不予认可。徐亚伟出具借据，湘西正琦公司项目部直接转账至徐亚伟个人账户。该借据借款用途说明注明“代扣支付刘国平工程电线工程款”，但没有刘国平签字。2、湘西正琦公司财务记载2012年1月9日代付向清平钢管租金30.26万元、2013年2月7日代付向清平钢管租金7.2万元，共计37.46万元。湘西正琦公司提供的财务记账凭证附件两份，2011年12月7日刘国平、邓铭山、金域龙湾项目部、向清平共同结算单，欠向清平钢管租金及赔偿款30.26万元，该结算单上刘国平注明“2012年1月19日刘国平支付3万元。”2013年2月7日向清平出具收条一份，该条记载收到刘国平钢管租金7.2万元，原刘国平所打欠款条作废或原欠款扣减，湘西正琦公司财务将该笔代付款重复计账，未扣减刘国平支付现金3万元。湘西正琦公司实际代付向清平钢管租金及赔偿款27.26万元，多记账10.2万元。3、2011年1月30日、9月6日、7月16日分别代付杨天明外墙砖款20万元、8.6万元、35.465万元，核对湘西正琦公司记账凭证附件中的购货合同、邓铭山出具的收货收条及领条总金额为55.465万元，9月6日8.6万元系重复记账，该笔应扣减。4、湘西正琦公司财务记载2012年1月9日转保靖县劳动保障监察局代付民工工资36.2745万元，该记载错误，该记账凭证附件保靖县劳动保障监察局出具的领条、银行转账支票存根、进账单、证明湘西正琦公司转账46.27605万元，实际支付民工工资30.7627万元，多计算5.5118万元。5、2014年1月15日代付保靖法院诉讼费0.1559万元（文胜红案），法律文书没有确定由刘国平、陈瑞金、邓铭山承担。
湘西正琦公司支付工程款、垫付材料款、工人工资等共计22265162元（2355.9839-55-40-10-8.6-10.2-5.5118-0.1559）。
2012年10月18日，刘国平与湘西正琦公司项目负责人陈贤美签订《金域龙湾二期竣工验收相关事宜协议书》，该协议第3条约定“竣工验收日起刘国平负责在一个月内将存在的质量缺陷和新发现的质量问题维修到位，由甲方（正琦公司）验收签字通过。”。第4条约定“竣工验收日一个星期内由刘国平把所有的钥匙交给甲方（正琦公司）。”第6条约定“州正琦公司应在竣工验收一个月内与项目部刘国平就结算事宜进行协商，并在一个月内对工程结算进行审计确认。”刘国平于第二天提交了结算相关资料，并于同年10月28日再次提交一份《关于金域龙湾二期工程九栋结算原则的报告》，要求9栋据实结算。2012年11月15日，刘国平按湘西正琦公司要求补齐相关资料，湘西正琦公司未予结算。2013年1月9日，金域龙湾二期7、8、9栋商品房通过了保靖县工程质量安全监督站等职能部门验收，工程质量合格，并予以备案。刘国平按约定将金域龙湾二期7、8、9栋商品房交付给湘西正琦公司。
2017年2月28日，经法院委托，怀化市方兴司法鉴定所作出怀方司鉴（2016）造价鉴字第14号《司法鉴定意见书》。“金域龙湾二期”第9栋商品房及附属工程套用国家定额进行计算工程造价为1080.865136万元；设计总面积8722.31㎡,套用每850元/㎡，附属工程套用国家定额进行计算，工程总造价为766.077338万元。其中附属工程造价为24.680988万元。
另查明，1、姜曦系湘西正琦公司控股股东，是湘西振湘公司法定代表人；2、长沙市长安监理有限公司委派杨明林为现场监理，授权全权处理项目相关事宜；3、刘国平提出对正琦公司提交的单价为720元/㎡《建设工程施工合同》复印件中陈瑞金签字进行司法鉴定，因正琦公司一直未提供原件，无法进行鉴定，后经陈瑞金辨认，该签字不是本人签署；4、法院生效判决确认陈瑞金、刘国平、邓铭山三人在金域龙湾二期工程中系合伙关系；5、在工程款借支及垫付材料款、民工工资等付款过程中，借条、领条需经陈贤美签字同意。款项从陈贤美私人账户支付7次301.6万元，从陈玉娥私人账户支付1次20万元，从张志红个人账户支付1次85.6万元，其余从项目部账户支出；6、实际施工人陈瑞金、刘国平、邓铭山没有施工资质；7、在施工过程中，经协商陈瑞金、邓铭山退出合伙，剩余工程由刘国平组织施工队伍独立完成。一审法院认为，本案争议焦点：一、实际施工人确认；二、施工范围确认；三、工程造价；四、工程款结算；五、维修范围及维修费用数额确认；六、承担责任方式。
一、实际施工人确认。（2015）州民二终字第51号民事判决、（2016）湘31民终84、85号民事判决、（2017）湘民申513、514号民事裁定确认陈瑞金、刘国平、邓铭山为合伙人，为实际施工人。在施工过程中，陈瑞金、邓铭山先后退出合伙，权利义务由刘国平享有和承担，故刘国平主体资格适格。
二、施工范围确认。根据主合同及补充协议，施工范围包括湘西正琦公司在保靖县迁陵镇开发的金域龙湾二期工程7、8、9栋商品房及附属工程（围墙、消防池、道路）。
三、工程造价。7、8、9栋商品房应依据合同约定的单价850元/㎡。附属工程及材料上涨应依据补充协议约定奖励60万元计价。工程造价为(9000㎡+8753㎡+8722.31㎡)×850元+600000元=23104013.5元。刘国平主张9栋据实计算证据不足，补充协议第三、四条指向的合同，按常识性理解系2010年2月10日签订的单价为850元/㎡《建设工程施工合同》。补充协议第六条约定“按照10.13的会议精神，包括附属的道路硬化、消防水池、材料涨价签证、实验检验费等均不再计算造价，如果按照以上约定时间完成了奖励六十万元；如果没有达到约定完成的任务，附属的项目不计算造价外并罚款六十万元。”按常识性理解，施工当时存在建材价格上涨及附属工程计价问题，施工人提出予以补偿。发包人为激励施工人加快施工进度，以奖励形式弥补施工人因附属工程施工及建材上涨带来的损失。湘西正琦公司没有提供施工方没有按补充协议履行证据，应承担举证不能后果。湘西正琦公司主张计算工程造价方式不明确，先后主张三种计算工程造价方式，即按720元/㎡、按竣工验收报告、按审计报告。按720元/㎡，因湘西正琦公司在鉴定期间怠于提交合同原件，致使陈瑞金笔迹鉴定申请无法进行。后两种方式系为了通过职能部门验收作出，且系单方行为，没有提交相关单位、人员是否具有资质，故湘西正琦公司主张计算工程造价方式不能成立。
四、工程款结算。湘西正琦公司主张的已支付工程款、垫付材料款、钢管租金、民工工资共计2355.9839万元，应扣减错误记账、重复记账、单方支付部分，实际支付共计2226.5162万元（2355.9839-55-40-10-8.6-10.2-5.5118-0.1559）。湘西正琦公司应支付刘国平工程款83.88515万元（2310.40135万元-2226.5162万元）。
五、维修范围及维修费用数额确认。湘西正琦公司没有提供充分证据履行通知施工方义务，且维修范围、原因没有双方现场勘验或职能部门现场检测或司法鉴定机构鉴定，质量缺陷或瑕疵是否存在证据不足，不予确认。湘西正琦公司就该部分损失收集证据后可另行诉讼主张。
六、承担责任方式。实际施工人陈瑞金、刘国平、邓铭山没有施工资质，挂靠湘西振湘公司与湘西正琦公司签订的《建设工程施工合同》无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案工程款结算参照2010年2月10日单价为850元/㎡的《建设工程施工合同》进行结算，刘国平要求9栋据实结算无证据支持，故不予支持。湘西振湘公司与湘西正琦公司请求按无效合同返还原则处理抗辩理由不能成立，实际施工人施工投入已物化，返还不能。逾期利息从双方约定工程验收合格一个星期交付之日起计算至付清之日止，刘国平主张按提交结算报告之日起计算逾期利息理由不予采纳。刘国平诉请对吉海燕、陈秋生、龙自明应付款项予以确认，因法院已作出生效判决，故本案不予审查。刘国平主张湘西正琦公司与湘西振湘公司承担连带责任，法律及司法解释没有明确规定，且刘国平主张的是违约责任，非侵权责任，故湘西振湘公司不承担责任。
综上，原告（反诉被告）刘国平诉讼请求部分予以支持，被告（反诉原告）湘西正琦公司反诉请求证据不足，予以驳回。被告（反诉第三人）湘西振湘公司不承担责任抗辩理由予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百七十九第一款、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、被告（反诉原告）湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司于本判决生效十日内支付原告（反诉被告）刘国平工程款83.88515万元，并按中国人民银行颁布的同期贷款利率支付利息（从2013年1月16日起算至支付完毕日止）；二、驳回原告（反诉被告）刘国平其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司反诉请求。案件受理费本诉37200元，反诉案件受理费54751元，鉴定费70000元，共计161951元，由原告（反诉被告）刘国平负担29000元，由被告（反诉原告）湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司负担132951元。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的涉案工程建筑面积及上诉人湘西正琦公司实际支付的工程款数额，在本院认为部分认定。其它案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，二审中，本案争议焦点是:一、上诉人刘国平是否具备本案的原告主体资格；二、涉案工程的7、8、9栋建筑面积及工程总造价；三、一审判决600000元工程进度奖励是否超出了诉讼请求范围；四、上诉人湘西正琦公司实际支付的工程款数额；五、湘西振湘公司是否应当承担连带责任。
一、争议焦点一，生效法律文书已确认涉案工程是陈瑞金、刘国平、邓铭山合伙施工，在施工过程中，陈瑞金、邓铭山先后退出合伙，涉案工程由刘国平享有权利，并承担义务，刘国平具有作为原告起诉的主体资格。
二、争议焦点二，根据上诉人刘国平签字确认的《建设工程竣工验收备案表》，“金域龙湾”二期7栋建筑面积为9000㎡、8栋建筑面积为9000㎡、9栋建筑面积为8753㎡，共计26753㎡。涉案工程7、8、9栋按合同约定单价850元/㎡计算，涉案工程7、8、9栋工程款应为22740050元（26753㎡×850元/㎡）。上诉人刘国平主张9栋工程款据实计算没有合同依据，补充协议第三、四条指向的合同，应是2010年2月10日签订的单价为850元/㎡的《建设工程施工合同》。补充协议第六条约定“按照10.13的会议精神，包括附属的道路硬化、消防水池、材料涨价签证、实验检验费等均不再计算造价，如果按照以上约定时间完成了奖励六十万元；如果没有达到约定完成的任务，附属的项目不计算造价外并罚款六十万元。”根据该条约定，附属工程围墙、道路、消防池等以及材料涨价调差均不再计算造价，对上诉人要求支付围墙、道路、消防池等附属工程工程款及材料调差款的诉请，本院不予支持。
三、争议焦点三，关于600000元工程进度奖励，上诉人刘国平没有举证证明其在补充协议约定的时间内完成了施工进度，一审判决举证责任分配错误。同时，上诉人刘国平在一审中也没有提出要求支付工程进度奖励600000元的诉讼请求，一审判决将600000元奖励列入工程总造价超出了当事人的诉讼请求范围，本院依法予以纠正。综上，涉案工程的总造价为22740050元（26753㎡×850元/㎡）。
四、争议焦点四，湘西正琦公司提交证据证明了已支付工程款、垫付材料款、钢管租金、民工工资共计23559839元。在二审中，经与当事人核对，不应扣减的部分有：①2010年7月2日转账给陈瑞金的1000000元，一审判决扣减550000元没有依据；②2011年8月3日，刘国平出具的领取1200000元工程款的领条，一审判决扣减400000元没有依据。应扣减的部分有：①湘西正琦公司代付的徐亚伟电线款248000元，刘国平承认只欠徐亚伟148000元，应扣减100000元；②湘西正琦公司代付的民工工资462745元，刘国平承认只欠民工工资400000元，应扣减62745元；③转账给杨明霞的86000元与杨天明的外墙砖款无关，应予扣减；④经核实，湘西正琦公司实际支付向清平钢管租金及赔偿金272600元，多记账102000元；⑤2014年1月15日代付保靖法院诉讼费1559元，法律文书没有确定由刘国平、陈瑞金、邓铭山负担，应予扣减。应扣减的总额为352304元，湘西正琦公司实际支付的工程款为23207535元(23559839元-352304元)。涉案工程的总造价为22740050元，因此，湘西正琦公司实际多付工程款467485元(23207535元-22740050元)。
五、争议焦点五，经本院审理，湘西正琦公司已不欠刘国平的工程款，并已实际多付，刘国平主张湘西正琦公司与湘西振湘公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
湘西正琦公司反诉要求支付940000元违约金没有依据，本院不予支持；湘西正琦公司反诉主张的维修费、补偿费因证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人湘西正琦公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人刘国平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
撤销保靖县人民法院（2016）湘3125民初549号民事判决；
上诉人（原审原告、反诉被告）刘国平于本判决送达后十日内返还上诉人（原审被告、反诉原告）湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司多支付的工程款467485元；
驳回上诉人（原审原告、反诉被告）刘国平的诉讼请求；
驳回上诉人（原审被告、反诉原告）湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司的其它反诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费37200元，反诉案件受理费54751元，鉴定费70000元，共计161951元，由上诉人刘国平负担115200元，上诉人湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司负担46751元。二审本诉案件受理费37200元，反诉案件受理费54751元，共计91951元，由上诉人刘国平负担45200元，上诉人湘西自治州正琦房地产开发有限责任公司负担46751元。
本判决为终审判决。
审判长 向柏林
审判员 陈春亮
审判员 李华华
二〇一八年一月十二日
书记员 杜 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
......