山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第288号
原公诉机关山西省方山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛廷清（曾用名牛加汝），男，1947年3月7日出生于山西省方山县，汉族，初中文化，农民，方山县峪口镇下曹家山村报账员。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月27日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。现羁押于山西省临县看守所。
辩护人郭芝兰，山西航宇律师事务所律师。
原审被告人牛廷福（曾用名牛奴小），男，1957年1月19日出生于山西省方山县，汉族，小学文化，农民，方山县峪口镇下曹家山村村委主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月27日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。
原审被告人刘某甲，男，1959年6月25日出生于山西省方山县，汉族，初中文化，农民，方山县峪口镇下曹家山村支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月27日被取保候审。
山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人牛廷清、牛廷福、刘某甲犯贪污罪一案，于二O一四年六月十七日作出（2014）方刑初字第26号刑事判决。原审被告人牛廷清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员刘国华出庭履行职务。上诉人牛廷清及其辩护人郭芝兰、原审被告人牛廷福、刘某甲到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判认定，方山县峪口镇下曹家山村在2001年、2002年和2004年三年共有432亩土地纳入退耕规划，其中有88亩为集体土地。2004年至2012年88集体土地共有退耕款77694.56元，上村委账13076元，剩余64618.56元被被告人牛廷清、牛廷福、刘某甲等人合伙以虚报冒领方式占有。2004年至2008年退耕还林款用现金发放，88亩土地退耕款用牛廷清、牛廷福、刘某甲、牛某乙等16人的名字领取。五年共用上述名字套取88亩集体土地的退耕款47831.58元，其中入村财务账13076元，被告人牛廷清利用经手发放该款的便利，占有其中的25672.22元用于家庭开支，被告人牛廷福利用担任村干部的职务便利，占有其中9083.36元用于家庭开支。2009年至2012年，退耕还林款采取给退耕农户信用社卡上打款方式发放，四年共套取88亩集体土地退耕款29862.98元。被告人牛廷清负责向峪口信用社报送下曹家山村打款花名及金额，其中给被告人牛廷福卡内打款5257.78元，牛廷福将其用于家庭开支；给刘某甲卡内打款5706元，刘某甲将其中2500元返还给牛廷清，将剩余3206元用于家庭开支；给村支书牛乃贵之父牛学发卡内打款1204元让牛乃贵使用，至案发前牛乃贵未从信用社支取过该款；被告人牛廷清将打进自己卡内的17695.2元和刘某甲返还的2500元两项共计20195.2元据为己有用于家庭开支。综上，被告人牛廷清利用担任峪口镇下曹家山村报账员经手发放该村退耕还林款的职务便利，伙同被告人牛廷福、刘某甲采用虚报冒领的方式将64618.56元国家退耕还林资金据为己有。其中被告人牛廷清贪污64618.56元，实际得赃款45867.42元；被告人牛廷福贪污38838.54元，实际得赃款14341.14元；被告人刘某甲贪污5706元，实际得赃款3206元。案发后，被告人牛廷清之子牛利勤代为退赔赃款45867.42元；被告人牛廷福之子牛利强代为退赔赃款14341.14元，被告人刘某甲退赔赃款3206元。牛乃贵退出了牛廷清打进其父牛学发卡内的1204元。
另查明，被告人牛廷清2001年至2012年担任方山县峪口镇下曹家山村报账员；被告人牛廷福2001年10月至2003年10月担任该村党支部书记，2006年1月至2008年12月担任该村村委主任，2009年1月至2011年12月担任该村支部委员，2012年1月至今担任该村村委主任；被告人刘某甲2001年至2011年12月担任该村支部委员、民兵连长。
2014年1月26日，被告人牛廷清被传唤至方山县人民检察院讯问时，主动、如实供述了全部犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人牛廷清、牛廷福、刘某甲的身份证明材料，证明各被告人犯罪主体适格。
2、被告人牛廷清、牛廷福、刘某甲的供述与辩解。
3、证人李某的证言，证明方山县峪口镇下曹家山村2001年退耕196亩，2002年退耕220亩，2004年退耕16亩，共计退耕432亩。
4、证人王某、牛某甲、牛某乙、牛某丙、刘某乙、牛某丁、高某甲、高某乙等人的证言，证明未在下曹家山村进行过退耕还林，也未领过退耕还林款。
5、书证
（1）方山县峪口镇林业站提供的2004年至2012年下曹家山村退耕还林花名册，证明三被告人涉嫌贪污88亩退耕还林款，是以三被告人等16人冒名领取。
（2）方山县峪口镇财政所提供的2004年至2008年发放下曹家山村委全部退耕还林款底册复印件。（3）牛廷清提供的2004年至2008年下曹家山村发放村民退耕还林款底册。
（4）方山县峪口信用社提供的2009年至2012年给下曹家山村村民输入退耕还林款底册。
（5）方山县下曹家山村委2005年财务记录收到88亩集体土地退耕款13076元账务复印件。
（6）方山县农经局关于下曹家山村2005年至2012年收支的审计报告。
（7）扣押赃款清单，证明方山县人民检察院收到职务犯罪侦查局交回牛乃贵、被告人牛廷清、牛廷福、刘某甲四人退赃款64618.56元。
原判认为，被告人牛廷清利用担任方山县峪口镇下曹家山村报账员经手发放该村退耕还林款的职务便利，伙同被告人牛廷福、刘某甲采用虚报冒领方式将64618.56元国家退耕还林资金据为己有，三被告人的行为均应以贪污罪追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人牛廷清在本案侦查阶段主动如实供述了犯罪过程，属坦白，可依法从轻处罚。被告人牛廷福应对自己担任村委主任期间虚报冒领的退耕还林款项承担责任。在共同犯罪中被告人牛廷清起了主要作用，系主犯；被告人牛廷福起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人刘某甲起了次要作用，系从犯，且个人贪污数额较小，犯罪后有悔罪表现、积极退赃，可减轻处罚。本案三被告人均系初犯、偶犯，能积极退出全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从宽处罚。三被告人贪污款项依法应当追缴，上缴国库。综合考虑各被告人犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观心态，可对被告人牛廷福、刘某甲依法适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第六十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三第二款、第三款之规定，以被告人牛廷清犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人牛廷福犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；赃款64618.56元予以追缴，上缴国库。
上诉人牛廷清及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见是：原判认定其系主犯不当；其有自首情节；所得赃款用于给家人治病，一审量刑畸重。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员提出的主要出庭意见是：原判未认定上诉人牛廷清具有自首情节不当，应予纠正。同时当庭提交了山西省方山县人民检察院出具的“关于牛廷清自首情况的说明”和“举报材料”各一份。
经审理查明，原判认定上诉人牛廷清及原审被告人牛廷福、刘某甲贪污的犯罪事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示并质证，本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
另查明，2014年1月25日，山西省方山县人民检察院在针对有人举报原审被告人牛廷福而对上诉人牛廷清进行询问时，牛廷清即主动交代了本案的全部犯罪事实。证明上述事实的证据有：1、二审审理期间出庭检察人员当庭提交并经庭审质证的两份证据材料；2、本院庭审后向山西省方山县人民检察院调取的“牛秉贵询问笔录”一份，经庭外征求意见，出庭检察人员及上诉人均无异议。本院对上述事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人牛廷清以及原审被告人牛廷福、刘某甲身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人牛廷清起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人牛廷福、刘某甲均起了次要作用，均系从犯，应依法从轻或减轻处罚。上诉人牛廷清及其辩护人所述“认定主犯不当”的意见与查明事实及证据不符，不能成立，不予支持。上诉人牛廷清、辩护人以及出庭检察人员所述“牛廷清有自首情节”的意见有经二审审理查明的事实及相关证据予以证实，应认定上诉人牛廷清具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚，故此意见成立，应予采纳。二审期间，上诉人牛廷清的亲属向本院提交了由山西省方山县峪口镇下曹家山村村委出具的“关于牛廷清家境贫困凄凉的情况反映”一份，证明上诉人牛廷清家庭贫困，妻子身患重病，一子因病离世，尚有幼孙需要抚养，且其本人年近古稀亦患有重病。鉴于上述情况以及综合考虑上诉人牛廷清的犯罪动机、主观恶性及具有自首、积极退赃等情节，可对其依法减轻处罚。经本院委托，山西省方山县司法局调查评估认为，对上诉人牛廷清可适用社区矫正。上诉人牛廷清犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，故可对其依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
维持山西省方山县人民法院（2014）方刑初字第26号刑事判决第一项中“被告人牛廷福犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”部分和第二项“赃款64618.56元，予以追缴，上缴国库”；
二、撤销山西省方山县人民法院（2014）方刑初字第26号刑事判决第一项中“被告人牛廷清犯贪污罪，判处有期徒刑五年”部分；
上诉人（原审被告人）牛廷清犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 张晓玮
二〇一四年十一月七日
书记员 张 姣