江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬商初字第0244号
原告（反诉被告）扬州惠通化工设备有限公司。
原告（反诉被告）扬州惠通化工技术有限公司。
被告（反诉原告）江山麦克摩尔高分子材料有限公司。
本诉被告浙江麦克摩尔高分子材料有限公司。
原告扬州惠通化工设备有限公司（以下简称惠通设备公司）、扬州惠通化工技术有限公司（以下简称惠通技术公司）与被告江山麦克摩尔高分子材料有限公司（以下简称江山麦克公司）、浙江麦克摩尔高分子材料有限公司（以下简称浙江麦克公司）承揽合同纠纷一案，于2012年3月21日向本院起诉。本院受理后，公开开庭进行了审理，并于2012年9月29日作出（2012）扬商初字第0038号民事判决。宣判后，江山麦克公司不服，向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉。该院经审理，于2013年7月1日作出（2013）苏商终字第0056号民事裁定，撤销（2012）扬商初字第0038号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭分别于2014年1月22日、2014年9月3日公开开庭审理了本案。江山麦克公司的委托代理人孙劲涛参加了第一次开庭，两惠通公司的共同委托代理人王存贵、戴海艳，江山麦克公司的委托代理人傅晔淮，浙江麦克公司的委托代理人毛秀娟两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告惠通设备公司和惠通技术公司共同诉称：惠通设备公司系惠通技术公司的全资子公司；江山麦克公司系浙江麦克公司的全资子公司。2010年9月21日，两惠通公司与江山麦克公司签订了《江山麦克公司30000吨／年连续聚酯装置（膜级）工程总承包合同（一）》（以下简称总承包合同（一））、《江山麦克公司4000吨／年中试开发装置工程总承包合同（二）》（以下简称总承包合同（二））。同时，惠通技术公司为上述项目与江山麦克公司、浙江麦克公司（以下简称两麦克公司）签署了《江山麦克公司30000吨／年连续聚酯装置（膜级）技术附件》、《江山麦克公司4000吨／年中试开发装置技术附件》（以下简称两份技术附件）。总承包合同（一）和总承包合同（二）（以下简称两份总承包合同）及附件均明确约定由两惠通公司负责采购工程设备及相关材料，负责设计、安装及技术服务。合同总价款包括《补充协议》增加的设计费，共计35880000元。合同约定两麦克公司应在签订合同后预付合同总价的10%作为定金，两惠通公司收到两麦克公司定金后合同即生效；两麦克公司应在2010年11月30日前再付合同总价的20%，即支付第二笔承包价款7176000元。上述合同签订后，江山麦克公司分别于2010年9月27日、10月9日向两惠通公司支付定金500000元和3100000元，合计3600000元，但未能按约支付第二笔承包价款。2010年12月1日，浙江麦克公司致函惠通设备公司，表示推后一个月支付该笔款项，但至今未付。合同生效后，两惠通公司按照合同及附件的要求组织设计和定购设备，全部开展各项承包工作。定购设备合同金额达15193194元，两惠通公司已付了其中7787941元，尚有7405253元亟待支付。然而，两麦克公司却在2011年3月14日通知推后执行合同，并表示“何时恢复执行另行书面通知”，给两惠通公司造成巨大经济损失。至今两麦克公司仍未通知恢复合同执行，依据两份总承包合同第5.6条之规定已构成“单方面全部中止合同”。依据两份总承包合同第5.5条之规定，两麦克公司应支付“合同终止之前未支付惠通设备公司的所有应付款，包括由两惠通公司完成工作和已发生的费用以及由于合同终止而对两惠通公司造成的直接经济损失。”
综上所述，两麦克公司单方面终止合同，应当支付应付的承包价款和设备购置费用。故诉至法院，请求判令：一、两麦克公司共同支付应付两惠通公司的第二笔承包价款7176000元及其利息（从2010年12月1日起按银行同期贷款利率计算，截止到2013年10月11日为1333031.71元）；二、两麦克公司向两惠通公司支付设备购置费用15193194元；三、两麦克公司承担本案诉讼费。本院在（2012）扬商初字第0038号案件证据交换时要求两惠通公司确认两麦克公司承担责任的形式，两惠通公司表示要求两麦克公司承担连带责任。
两惠通公司为支持其诉讼请求提供了下列证据：
1、两份总承包合同和《补充协议》各一份，用以证明：一是双方之间存在合同关系以及合同约定的主要权利义务，两惠通公司主张大量设备款具有合理性和合规性；二是整个合同的总价是35880000元；三是主合同5.5、5.6条关于终止合同如何承担责任有明确约定，终止合同前所有应付款项及已经发生的费用和损失由江山麦克公司应当全部承担。
2、两份技术附件，用以证明：一是附件约定了两惠通公司应当购买哪些设备；二是合同的主体问题，两麦克公司共同作为本诉的被告主体身份是适格的。
3、《支付业务专用凭证》、《来帐回单》各一份，用以证明：在签订合同后，惠通设备公司已收到江山麦克公司定金3600000元。
4、2010年12月1日，浙江麦克公司给惠通技术公司的《情况说明》一份，用以证明：浙江麦克公司确认第二期加工费未付并要求推迟一个月支付。
5、《麦克摩尔设备订货一览表》以及两惠通公司对外订购设备、材料的购销合同、付款凭证、相关单位的证明、合同技术附件、10张照片等材料，用以证明：原告对外订购设备、支付款项的数量与金额等。具体如下：
（1）CP-1008-A18、CP-1008-A22、CP-1008-A25以及CP-1008-A27等四组合同，涉及合同价款827006元，两惠通公司尚未进行付款；
（2）CP-1008-A1合同，涉及合同价款320000元，两惠通公司已付100000元，2010年11月12日支付；
（3）CP-1008-A2合同，涉及合同价款2909000元，两惠通公司已付1748100元，2012年2月1日支付；
（4）CP-1008-A3和CP-1008-A4合同，共涉及合同价款300000元，两惠通公司已付89000元，2010年11月18日支付；
（5）CP-1008-A5合同，涉及合同价款2023500元，两惠通公司已付600000元，2011年1月14日支付；
（6）CP-1008-A6合同，涉及合同价款680000元，两惠通公司已付381000元，其中2010年11月26日支付210000元、2012年2月7日支付171000元；
（7）CP-1008-A7合同，涉及合同价款331200元，两惠通公司已付90000元，2010年12月15日支付；
（8）CP-1008-A8和CP-1008-A9合同，共涉及合同价款2828600元，两惠通公司已付2238098元，其中2010年11月30日支付848580元、2012年2月7日支付1389518元；
（9）CP-1008-A10合同，涉及合同价款333000元，两惠通公司已付100000元，2010年12月6日支付；
（10）CP-1008-A11合同，涉及合同价款298000元，两惠通公司已付240000元，其中2010年12月10日支付90000元、2012年2月7日支付150000元；
（11）CP-1008-A12合同，涉及合同价款184694元，两惠通公司已付175460元，其中2010年12月7日支付80000元、2011年3月11日支付95460元；
（12）CP-1008-A13合同，涉及合同价款188000元，两惠通公司已付56000元，2010年12月14日支付；
（13）CP-1008-A14合同，涉及合同价款91000元，两惠通公司已付27300元，2011年1月15日支付，
（14）CP-1008-A15合同，涉及合同价款138000元，两惠通公司已付14650元，2011年10月19日；
（15）CP-1008-A16和CP-1008-A17合同，共涉及合同价款686290元，两惠通公司已付460200元，其中2010年12月22日支付200000元、2011年7月19日支付130000元、2012年2月7日支付130200元；
（16）CP-1008-A19合同，涉及合同价款1165500元，两惠通公司已付350000元，2010年12月27日支付；
（17）CP-1008-A20合同，涉及合同价款240000元，两惠通公司已付50000元，2010年12月29日支付；
（18）CP-1008-A21合同，涉及合同价款300000元，两惠通公司已付80000元，2011年1月6日支付；
（19）CP-1008-A23合同，涉及合同价款225800元，两惠通公司已付159720元，其中2011年1月15日支付67740元、2011年5月26日支付9100元、2012年2月7日支付82880元；
（20）CP-1008-A24合同，涉及合同价款52500元，两惠通公司已付52500元，2011年4月18日支付；
（21）CP-1008-A26合同，涉及合同价款245814元，两惠通公司已付233523元，其中2011年3月5日支付70000元、2011年3月25日支付163523元；
（22）CP-1008-B1合同，涉及合同价款222900元，两惠通公司已付60000元，2010年12月22日支付；
（23）CP-1008-B2合同，涉及合同价款170900元，两惠通公司已付50000元，2011年1月21日支付；
（24）CP-1008-B3合同，涉及合同价款47610元，两惠通公司已付47610元，其中2011年1月21日支付14823元、2011年3月23日支付32787元；
（25）CP-1008-B4合同，涉及合同价款384780元，两惠通公司已付384780元，其中2011年2月11日支付100000元、2012年2月14日支付284780元。
6、2011年3月14日，两麦克公司发出的《通知》一份，用以证明江山麦克公司的项目不能按原计划执行，两麦克公司单方推后执行合同。
7、2011年9月28日，江山麦克公司给惠通设备公司的《函》一份，用以证明在惠通设备公司要求江山麦克公司就有关损失问题和应付款项问题予以解决的情况下，江山麦克公司承认损失表示道歉并要惠通设备公司找浙江麦克公司处理相关问题。
8、两惠通公司根据法庭要求对第五组证据所做的《麦克摩尔项目设备订购情况说明》一份，用以进一步说明两惠通公司主张的设备对应的合同以及合同总价、已付款情况等。
9、2011年9月21日，惠通设备公司向两麦克公司致送的《函》一份，用以证明两惠通公司提出两麦克公司单方面全部终止合同，要求两麦克公司对合同善后事宜进行洽谈。
被告江山麦克公司答辩称：一、针对两惠通公司的第一项诉讼请求，江山麦克公司认为双方之间签订的两份总承包合同，属于合同法规定的有名合同之一承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同。这是法律赋予定作人的任意解除权，两麦克公司解除合同不存在违约的法律责任。根据该条法律规定，定作人解除承揽合同后所应承担的责任也是唯一的法律责任，即造成承揽人损失的应当赔偿损失。两惠通公司在第一项诉讼请求中要求两麦克公司继续支付合同价款7176000元，该价款不属于两惠通公司的实际损失。依据法律规定，江山麦克公司没有支付的义务。其次，《合同法》第九十七条规定，合同解除后尚未履行的终止履行。省高院对本案发回重审时的释明意见第一条，也明确说明了合同解除后尚未履行的不再履行。双方当事人之间签订的合同条款也是如此约定的。因此，江山麦克公司没有继续支付价款的法定义务。再者，两惠通公司一方面要求两麦克公司继续履行合同，支付合同价款，一方面又要求赔偿合同解除后所造成的实际损失，两个诉讼请求互相矛盾。
二、针对两惠通公司提出的第二项诉讼请求，其要求两麦克公司支付设备购置费用。本案在发回重审前的一审庭审时，法院对两惠通公司在合同解除前的实际支出已经进行了梳理，江山麦克公司认为根据该庭审梳理的结果，截止到2011年3月14日合同暂停执行时止，其实际损失为3428903元。本案在原省高院二审审理时，两惠通公司向高院提交的答辩状中明确表示其认为截止到2011年6月14日的实际损失为3680000余元，因此，江山麦克公司认为双方对于实际损失的确认存在差异，只是在3428903元与3680000万余元之间，对两惠通公司提出的第二项诉讼请求15190000余元的数额，江山麦克公司不予认可。
三、江山麦克公司解除合同是行使法律赋予的任意解除权，不存在违约责任，因此也不适用定金罚则。江山麦克公司已经提起反诉，要求两惠通公司返还其支付的定金。两惠通公司之前陈述3600000元既是定金又是合同价款，江山麦克公司认为如果3600000元是定金，在不适用定金罚则的前提下应予返还。如果3600000元是江山麦克公司已支付的合同价款，应当用于冲抵江山麦克公司应当向两惠通公司支付的损失赔偿。综上所述，江山麦克公司认为两惠通公司要求江山麦克公司继续支付合同价款以及15190000余元的设备购置款的诉讼请求，缺乏法律依据，不应得到支持。
被告浙江麦克公司的答辩意见同上述江山麦克公司意见。
反诉原告江山麦克公司反诉称：2010年9月21号，江山麦克公司与两惠通公司签订了两份总承包合同。与此同时，惠通技术公司就上述项目与两麦克公司签署了《江山麦克公司30000吨／年连续聚酯装置（膜级）技术附件》、《江山麦克公司40000吨／年中试开发装置技术附件》（以下简称两份技术附件）。2010年9月27日、2010年10月9日，江山麦克公司分两次向惠通设备公司支付定金500000元及3100000元，合计支付定金3600000元。2011年3月14日，江山麦克公司向两惠通公司发出《通知书》，表示两份总承包合同推后执行。依据两份总承包合同5.2条（在暂停合同规定的工作或部分工作时，惠通设备公司应尽一切努力重新安排其相关人员从事仍执行部分工程承包工作或其他工作或其他项目……江山麦克公司应向惠通设备公司支付工作暂停之日前惠通设备公司完成工作或发生的费用）及5.6条（如江山麦克公司不履行合同或暂停工程承包工作时间超过三个月，则视为江山麦克公司单方面全部终止合同，按上述执行）约定，江山麦克公司应当向惠通设备公司支付其在2011年3月14日前已完成工作所产生的费用3428903元。根据等价有偿原则及合同法的相关规定，两惠通公司也应当向江山麦克公司交付其已完成的工作成果。江山麦克公司依据总承包合同5.6条（如江山麦克公司不履行或暂停工程承包工作时间超过三个月，则视为江山麦克公司单方面全部终止合同……）的约定，以及依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此，提前终止总承包合同是江山麦克公司依法律规定及合同约定行使承揽合同定作人的任意解除权，并非违约行为，故不适用定金罚则。因此，江山麦克公司已交付的3600000万元定金应当充抵解除合同对两惠通公司造成的损失。现两惠通公司诉至法院要求江山麦克公司支付设备购置费用，则其已收取的3600000元定金应返还江山麦克公司。
综上所述，江山麦克公司依据法律规定及合同的约定，行使承揽合同定作人的任意解除权，并不构成违约，因此造成两惠通公司损失的，江山麦克公司同意赔偿其实际损失。基于等价公平原则及合同法相关规定，江山麦克公司要求在赔偿两惠通公司损失的同时，其也应将已经完成的工作成果（包括已购置的设备）交付给江山麦克公司。至于江山麦克公司已支付的3600000元定金。可以用于冲抵两惠通公司要求的设备购置费用或者返还给江山麦克公司。为维护江山麦克公司的合法利益，特提起反诉，请求法院判令：一、两惠通公司交付合同暂停履行前（即2011年3月14日前）已购置的价值3428903元的设备；二、两惠通公司反还定金3600000元；三、两惠通公司承担本案诉讼费用。
为支持其主张，反诉原告麦克公司提供了下列证据：
上述两惠通公司提交的10张照片作为我方反诉证据，用以证明应当交付照照片上载明的设备。
反诉被告两惠通公司共同答辩称：
一、江山麦克公司要求“交付合同暂停履行前已购置的价值3428903元的设备”的理由不能成立。其理由是：1、本案不存在已购置的价值3428903元的设备，只存在两惠通公司在合同终止日之前订购设备已发生的3680000余元费用。该费用不是已购买了可交付的完整设备，而是订购全部设备的定金及预付款，只占全部设备的20%左右，两惠通公司仅向设备供应商支付这部分款项，尚无法取得全部所购设备，当然无法向江山麦克公司交付这些设备。2、江山麦克公司要求两惠通公司交付设备的条件不成就。根据《承包合同》第3.3条的约定，交付设备前一周内，江山麦克公司应向惠通设备公司支付合同总价的40%即14352000元，方可主张交付设备。或者江山麦克公司支付全部设备购置款15193194元之后才能取得设备供应商交货。3、合同终止后的清理事宜应当以合同清理条款作为准则。《承包合同》第5.5条明确约定，江山麦克公司应承担合同终止日之前所有应付款，包括已发生费用。这是双方当事人对单方面终止合同前已发生的设备购置费用的给付责任的明确约定。依此约定，江山麦克公司对惠通设备公司为其订购设备的垫资有给付义务，而与等价有偿无关。
二、江山麦克公司要求返还定金3600000元，既不符合法律规定，亦不符合总承包合同约定。江山麦克公司向惠通设备公司确已支付了3600000元，纵观两份总承包合同第3.3条支付结算条款，该笔款项是承包合同总价款的组成部分，不是额外交付的定金。因此，该笔款项具有定金及第一笔承包款双重性质。该款无论何性质，均不应返还。其理由：1、江山麦克公司单方面终止合同，且拒不支付到期的第二笔承包款7176000元，依据《合同法》第一百一十五条的规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。2、3600000元是承包合同生效同时应当支付的第一笔承包款。依据双方所订合同约定，江山麦克公司应当支付合同终止日前未付的所有应付款项，故该已付的第一笔应付款当然不应退还。
综上所述，江山麦克公司的反诉请求没有事实与法律依据，均应依法驳回。
经审理查明：2010年9月21日，江山麦克公司与惠通设备公司签订总承包合同（一）。该合同约定：江山麦克公司同意将1条30000吨／年连续聚合聚酯生产装置项目总承包事宜承包给惠通设备公司；工程承包范围包括工程设备及材料采购、工程设计及现场服务、计算机组态、工程安装、工程防腐保温、调试开车、项目管理服务等工程承包和相关服务工作；总承包合同总价为人民币27800000元；付款方式为合同签订后，江山麦克公司预付合同总价的10%作为定金，惠通设备公司收到定金后合同即生效；2010年11月30日前，江山麦克公司再预付合同总价的20%；合同设备发货前一周内，江山麦克公司再支付合同总价的40%；合同设备全部运抵江山麦克公司现场后一周内，江山麦克公司再支付合同总价的10%；安装结束，具备单机调试条件，江山麦克公司再支付合同总价的8%；合同设备考核验收后一周内江山麦克公司再向惠通设备公司支付合同总价的5%；江山麦克公司工厂综合验收后一周内江山麦克公司再付惠通设备公司合同总价的2%；合同设备质保期结束后一周内，江山麦克公司支付全部设备余款，即合同总价的5%。关于工程服务工作的暂停和终止，该合同第5.1条约定，江山麦克公司有权在任何时间根据其意愿提前15天书面通知惠通设备公司，临时或按江山麦克公司需要的期限暂停工程承包工作或工作的任何部分；第5.2条约定，在暂停合同规定的工作或部分工作时，惠通设备公司应尽一切努力重新安排其相关人员从事仍执行部分工程承包工作或其他工作或其他项目。惠通设备公司在此期间内未能得到妥善安排人员的相关费用，在双方达成协议后由江山麦克公司支付。江山麦克公司应向惠通设备公司支付工作暂停之日前惠通设备公司完成工作或发生的费用；第5.4条约定，江山麦克公司在必要时有权书面通知惠通设备公司全部或部分终止合同，惠通设备公司收到江山麦克公司通知后，应立即停止启动与工程承包工作相关的未开展的工作。惠通设备公司在本合同或合同一部分中的责任也在收到终止工作之日终止；第5.5条约定，江山麦克公司应支付惠通设备公司所有合同终止日之前未付惠通设备公司的所有应付款，包括由惠通设备公司完成工作和已发生的费用以及由于合同终止而对惠通设备公司造成的直接经济损失；第5.6条约定，如江山麦克公司不履行合同或暂停工程承包工作时间超过三个月，则视为江山麦克公司单方面全部终止合同，按上述执行。合同双方还对其他相关权利义务进行了约定。该合同末尾江山麦克公司签章处加盖了江山麦克公司的合同专用章并由授权代表朱华松签名，惠通设备公司签章处加盖了惠通设备公司的合同专用章并由授权代表张建纲签名（惠通设备公司处打印的公司名称为惠通技术公司）。
同日，江山麦克公司与惠通设备公司又签订总承包合同（二）。该合同约定惠通设备公司为江山麦克公司新建1条4000吨／年中试开发生产装置项目，总承包合同总价为人民币8000000元。合同约定的其他内容与总承包合同（一）相同。同样，该合同末尾江山麦克公司签章处加盖了江山麦克公司的合同专用章并由授权代表朱华松签名，惠通设备公司签章处加盖了惠通设备公司的合同专用章并由授权代表张建纲签名（惠通设备公司处打印的公司名称也为惠通技术公司）。
2010年9月29日，江山麦克公司和惠通设备公司又签订《补充协议》。该合同约定将总承包合同（二）的设计费增加人民币80000元。据此，双方相关项目的合同总价款包括《补充协议》增加的设计费，共计35880000元。
同日，惠通技术公司的授权代表钟明和江山麦克公司的授权代表梁晶还签署了两份技术附件，该两份技术附件对与上述项目相关的技术问题、设备采购清单等作出了详细约定，并约定技术附件是双方项目采购合同不可分割的一部分。该两份技术附件的骑缝处均加盖了惠通技术公司的合同专用章和浙江麦克公司的公章。
上述合同和技术附件签订后，江山麦克公司分别于2010年9月27日、2010年10月9日向惠通设备公司支付定金500000元和3100000元，合计3600000元。惠通设备公司收到前述款项后，按照合同及附件的要求组织设计和定购设备，开展了相应的承包工作。
2010年11月11日至2011年2月28日，两惠通公司为履行上述合同，共计与第三方签订配套设备和部件合同31组，合同总金额为15193194元，分别截止于2011年3月14日、2011年6月14日、2012年2月小计支付3428903元、3686813元、7787941元。
2010年12月1日，浙江麦克公司向惠通技术公司出具一份《情况说明》，表示其拟在本月对浙江麦克公司及下属全资子公司-
江山麦克公司资本进行增资，故目前两公司所有资金的支付需暂停一个月，原与贵公司所签订设备采购合同应于11月30日前支付的第二笔款项亦需要相应推后一个月，特此说明，敬请谅解。但至今两麦克公司仍未支付该笔款项。
2011年3月14日，两麦克公司向各协作单位发出《通知》，表示江山麦克公司项目在推进过程中因涉及的政府相关审批手续需要进一步协调，不能按照原定计划实施，故与各单位签署的合同也需相应推后执行，特此告知，何时恢复执行另行书面通知。事后至今，两麦克公司并未通知恢复合同执行。
2011年9月21日，惠通设备公司向两麦克公司致函，主要内容为：贵单位于2010年9月同我公司签订30000吨／年连续聚酯和4000吨中试开发装置两份总承包合同，并支付了10%定金，合同生效。2011年3月14日，贵公司通知我们：由于政府相关审批手续没有到位，合同向后推延，何时恢复执行另行书面通知。时至今日，我公司仍未收到恢复执行的书面通知，已远远超过合同约定允许暂停的三个月期限，现我公司正式致函贵单位，视为贵单位单方面全部终止合同。在合同执行过程中，我公司依照约定成立了项目组，开展项目前期管理工作，并组织完成大部分设计工作（详见附件表一），订购了绝大部分设备（详见附件表二），垫资严重。而现各供货厂家不断催促提货，我公司资金压力巨大。请贵公司务必在一周内派员到我公司洽谈项目的善后事宜。
2011年9月28日，江山麦克公司收到上述函件后于当日给惠通设备公司回函，作出如下解释：1、在国家调控紧缩下，融资实为不易，这造成我公司资金紧张，不能及时履行合同。但目前已在洽谈引进华兴创投等风险投资，年内或可达成协议。2、浙江麦克公司针对工程可能向后推延，已预先通知贵单位，贵单位也作出相应调整，已使损失降到最低。3、项目终止会对双方公司造成相当大的损失，对双方都非常不利。4、目前造成的损失在接下去的合同中，可以商讨补偿。请相信我们把这个项目坚持下去的决心。5、关于派员到贵公司当面洽谈事宜，已通知浙江麦克公司，近期会与贵单位联系。如贵单位有意见，请与浙江麦克公司直接联系。
本院在审理（2012）扬商初字第0038号案件过程中，经法庭询问，两麦克公司表示推迟本案所涉项目履行的原因一是项目的立项审批不顺利，二是出现金融危机后融资发生困难，并表示涉案合同项下的项目已经没有恢复履行的可能。同时，双方均一致同意终止本案争议的合同关系。
另查明，惠通设备公司系惠通技术公司的全资子公司；江山麦克公司系浙江麦克公司的全资子公司。
以上事实有两份总承包合同、《补充协议》、两份技术附件、《支付业务专用凭证》、《来帐回单》、《情况说明》、、两惠通公司对外订购设备和材料的购销合同、付款凭证、相关单位的证明、合同技术附件、10张照片、《通知》、《函》、《麦克摩尔项目设备订购情况说明》、《函》以及庭审笔录等证据予以证实。上述证据来源合法、内容真实、与案件事实相关联，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、本案所涉两份总承包合同终止时间及相关损失应如何确定；二、双方所订承包合同第5.5条应如何理解；三、双方争议的已付款项3600000元是否应予返还；四、江山麦克公司请求返还价值3428903元的工作成果是否应予支持。
本院认为：一、两份总承包合同系在诉讼过程中最终达成终止合意。两份总承包合同第5.6条约定：“如江山麦克公司不履行合同或暂停工程承包工作时间超过三个月，则视为江山麦克公司单方面全部终止合同”。分析合同履行过程，两麦克公司于2011年3月14日通知两惠通公司涉案合同推后执行，并告知何时恢复执行另行书面通知。此后，两麦克公司在诉讼中才告知已经没有恢复履行的可能。分析2011年3月14日函件内容，两麦克公司通知的“推后”履行，非合同第5.6条约定的“不履行”或“暂停”履行，“推后”履行只是在履行时间上往后推迟，没有不履行的意思表示。而合同约定的“不履行”或“暂停”履行，含有该时间点后不履行或暂时停止履行的含义。两惠通公司等待书面通知数月后，于2011年9月21日致函两麦克公司，称其推延履行已远远超过合同约定允许暂停的三个月期限，现正式致函，视为两麦克公司单方面全部终止合同。然而，江山麦克公司于2011年9月28日回函称“请相信我司把这个项目坚持下去的决心”，并告知“目前已在引进华兴创投等风险投资，年内或可达成协议等”。收到回函后，两惠通公司基于对两麦克公司的信赖，仍为履行合同继续进行了准备。由此可见，双方并未就终止合同达成一致。直至本案诉讼中，两麦克公司才自认因其自身原因致合同履行不能，双方遂在诉讼中最终达成终止合同的合意。两麦克公司在诉讼中虽抗辩合同解除，担其未提交已依法履行通知义务之证据，故本院对其抗辩意见不予采信。
二、两惠通公司在双方达成最终终止合同合意前因履行与第三方签订合同所造成的损失，两麦克公司应予赔偿。其理由是：按照双方所订合同第5.4条约定：“江山麦克公司在书面通知惠通设备公司部分或全部终止合同后，惠通设备公司应立即停止启动与工程承包工作相关的未展开的工作”。本案并非是江山麦克公司书面通知终止合同，而是惠通设备公司根据江山麦克公司推后履行的实际，通知视其为全面终止合同，但两麦克公司随后回函并未同意终止。根据江山麦克公司2011年9月28日回函的内容，两惠通公司当时完全有理由相信两麦克公司有继续履行合同的诚意和能力。因此，两惠通公司在双方没有达成最终终止合同合意的情况下，根据自身履行能力和基于对江山麦克公司函件内容的信赖以及减少向第三方订购设备所产生的违约损失，适当履行此前已经与第三方订立的合同，不违背两麦克公司的意愿，符合合同约定，由此产生的损失应当由两麦克公司承担。
三、关于对两份总承包合同第5.5条的理解。两份总承包合同第5.5条载明：“江山麦克公司应支付惠通设备公司所有合同终止日之前未付惠通设备公司的所有应付款，包括由惠通设备公司完成工作和已发生的费用以及由于合同终止而对惠通设备公司造成的直接经济损失”。分析上述合同约定、履行事实以及双方诉辩主张，两惠通公司的诉讼主张是合同终止后所引发的法律后果。依据两份总承包合同的约定，由此产生的损失应当由两麦克公司承担。该损失应当为合同第5.5条所约定的两惠通公司已经“完成工作”的费用、“已经发生的费用”和“由于合同终止而造成的直接经济损失”，非两惠通公司诉讼主张的两麦克公司需支付合同终止日前未付的所有应付款，即两惠通公司全部诉讼请求所指向的款项。现两惠通公司仅举证了其为适当履行与第三方合同所产生的费用7787941元（即：“已经发生的费用”），而未举证“已经‘完成工作’的费用”和“由于合同终止而造成的直接经济损失”，故本院对两惠通公司要求支付“已经发生的费用”的诉讼请求予以支持。若两惠通公司还有其他损失，待有新的证据后可另行主张。两麦克公司抗辩称，其仅赔偿截止2011年3月14日前两惠通公司已向第三方支付的费用损失3428903元，对其后的损失不应支付。该抗辩理由不仅不符合合同约定，同时又与江山麦克公司于2011年9月28日所发函的表意以及合同法的诚实信用原则相悖，本院不予支持。
四、关于江山麦克公司已付定金3600000元是否应返还问题。双方当事人在两份总承包合同约定：预付合同总价10%（即3600000元）作为定金，惠通设备公司收到该定金后合同即生效。对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条的规定，该定金应为成约定金，其法律意义在于自主合同实际履行或已实际作大部分履行时结束，亦即该定金在合同实际履行后即已转化为预付款或工程进度款。依据两份总承包合同第5.5条的约定，在合同终止后应当冲抵“已经发生的费用”。现江山麦克公司反诉主张返还，有悖合同约定，不符合法律规定，本院不予支持。
五、关于江山麦克公司请求返还价值3428903元工作成果问题。根据本案已查明事实，两惠通公司对外定购设备所签订的合同共有31组，合同总金额为15193194元，两惠通公司实际已支付金额为7787941元。前述31组合同签订时间在2010年11月11日至2011年2月28日之间，合同所记载的设备名称、型号、规格、数量等与双方签订的承包合同技术附件中的要求基本相符，总体具有对应关系。因此，该31组合同均与本案具有关联性，能够认定系为履行两份总承包合同而对外订立的设备采购合同。江山麦克公司反诉主张请求返还价值3428903元的设备，但因两惠通公司未能全额支付绝大部分设备货款，这些设备尚不具备返还条件，但其中CP-1008-A17合同、CP-1008-A24合同、CP-1008-B3合同、CP-1008-B4合同设备的货款，两惠通公司已基本全额支付，具备提货条件。因此，在两麦克公司支付尚未支付的（7787941元－3600000＝）4187941元设备购置费用后，两惠通公司应当交付该部分工作成果。
综上所述，本案所涉承揽合同关系发生在两惠通司和两麦克公司之间，双方对此均不持异议，本院予以确认。由于该承揽合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违背法律和行政法规的禁止性规定，应当确认有效，受法律保护。上述合同签订后，两惠通公司依约履行了合同义务，而两麦克公司因自身原因单方面停止合同履行（如：停止支付价款、通知推后履行等），造成两惠通公司被迫终止合同，由此产生的损失应当由两麦克公司承担。依据合同终止清理条款的约定，两麦克公司应当向两惠通公司支付对外发生的实际费用7787941元。现两麦克公司已经支付定金3600000元，在冲抵实际发生费用7787941元后仍欠4187941元。对于两惠通公司主张支付合同终止前尚未支付的第二笔工程进度款7176000元及利息和其与第三方签订31组合同尚未支付的款项，因不符合合同结算和清理条款的约定，故本院不予支持。基于等价公平原则，两麦克公司在支付尚欠的4187941元设备购置费用后，两惠通公司应当将CP-1008-A17合同、CP-1008-A24合同、CP-1008-B3合同、CP-1008-B4合同项下的设备交付给江山麦克公司。至于江山麦克公司反诉主张的其他工作成果，待双方另行结算后方可主张。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第（三）项、第九十八条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、扬州惠通化工设备有限公司和扬州惠通化工技术有限公司与江山麦克摩尔高分子材料有限公司和浙江麦克摩尔高分子材料有限公司之间的30000吨／年连续聚酯装置（膜级）工程总承包合同以及4000吨／年中试开发装置工程总承包合同终止履行。
二、江山麦克摩尔高分子材料有限公司和浙江麦克摩尔高分子材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付扬州惠通化工设备有限公司和扬州惠通化工技术有限公司设备购置费用损失4187941元。
三、扬州惠通化工设备有限公司和扬州惠通化工技术有限公司在江山麦克摩尔高分子材料有限公司和浙江麦克摩尔高分子材料有限公司履行本判决第二项确定的义务后将具备交付条件的CP-1008-A17、CP-1008-A24、CP-1008-B3、CP-1008-B4合同项下的设备交付给江山麦克摩尔高分子材料有限公司。
四、驳回扬州惠通化工设备有限公司、扬州惠通化工技术有限公司和江山麦克摩尔高分子材料有限公司的其他本诉和反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费175000元，财产保全费5000元，合计诉讼费180000元，由扬州惠通化工设备有限公司和扬州惠通化工技术有限公司负担142237元，江山麦克摩尔高分子材料有限公司和浙江麦克摩尔高分子材料有限公司负担37763元。反诉案件受理费30501元，由扬州惠通化工设备有限公司和扬州惠通化工技术有限公司负担4865元，江山麦克摩尔高分子材料有限公司和浙江麦克摩尔高分子材料有限公司负担25636元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向该院预交上诉案件受理费。
审判长 华桂祥
审判员 杨 松
审判员 陈少君
二〇一四年九月二十八日
书记员 席典玉
附相关法律条文
中华人民共和国合同法
第六十条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十六条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
中华人民共和国民事诉讼法
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