四川省广元市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)川08行终74号
上诉人（原审原告）苍溪县瑞鑫源商务有限公司，住所地四川省苍溪县。
法定代表人杜翠华，该公司执行董事。
委托代理人姚俊，男，汉族，住四川省苍溪县。
上诉人（原审被告）苍溪县人民政府，住所地四川省苍溪县。
法定代表人杨祖斌，该县县长。
委托代理人张尧，苍溪县法制办公室公务员。
委托代理人曾鑫，苍溪县法制办公室公务员。
被上诉人（原审被告）苍溪县食品药品和工商质监局，住所地四川省苍溪县。
法定代表人陶家宪，该局局长。
委托代理人舒盛军，该局法制股股长。
委托代理人唐斌，四川达权律师事务所律师。
上诉人苍溪县瑞鑫源商务有限公司（以下简称瑞鑫源公司）、上诉人苍溪县人民政府（以下简称苍溪县政府）因与被上诉人苍溪县食品药品和工商质监局（以下简称苍溪县食药工商质监局）行政处罚决定及行政复议一案，不服四川省剑阁县人民法院(2016)川0823行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人瑞鑫源公司的法定代表人杜翠华及委托代理人姚俊，上诉人苍溪县政府委托代理人张尧、曾鑫，被上诉人苍溪县食药工商质监局副局长李强荣及该局委托代理人舒盛军、唐斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月30日，瑞鑫源公司经苍溪县工商行政管理局核准登记领取注册号为510824000014874（1--
1）营业执照，该营业执照载明：该公司成立日期为2010年12月30日。2013年春节期间，瑞鑫源公司法定代表人杜翠华利用在苍溪县陵江镇滨江路中段511号（滨江首座一楼）自购房屋和租用部分房屋投资开设了店名为“渔人码头”的餐饮店经营汤锅。2014年4月16日、8月4日、12月18日、2015年3月24日、6月23日苍溪县食品药品监督管理局对“渔人码头”餐饮店现场检查发现该经营场所未取得《餐饮服务许可证》，于2014年8月4日、12月18日出具了监督意见书，要求当事人在未取得《餐饮服务许可证》前，不得从事餐饮服务。2015年11月18日，苍溪县食药工商质监局执法人员对“渔人码头”餐饮店现场监督检查发现，该场所设有烹调间、凉菜间、餐厅、库房等。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定经本局负责人批准对食品加工场所摆放的“转换型冷冻冷藏箱1台、天燃气灶2台、海鲜蒸柜1台、厨房冰箱3台、电饭锅1台等食品加工、储存用设备”等作为证据予以先行登记保存，并于2015年11月25日作出解除先行登记保存决定。瑞鑫源公司从事餐饮服务未建立食品原料及营业收入台账，因此，无法查明营业收入违法经营的食品及食品添加剂的货值金额。该局执法人员现场提取该店采购票据，经与杜翠华核实其已用于加工并销售的食品、原料的金额为3902.10元。现场不能出示开设“渔人码头”餐饮店的《食品经营许可证》（《餐饮服务许可证》）、《营业执照》。2015年11月18日，苍溪县食药工商质监局以杜翠华涉嫌未取得《食品经营许可证》（《餐饮服务许可证》）、《营业执照》予以立案调查。2015年11月20日，向杜翠华送达苍食药工质听【2015】1号行政处罚听证告知书拟对其给予以下行政处罚：一、没收用于违法生产经营的工具、设备；二、对未取得《餐饮服务许可证》和《营业执照》从事经营活动的行为分别罚款5万元、1万元，合并执行罚款6万元；根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款的规定，你单位有权要求听证，如你单位要求听证，应当在收到本告知书后3日内告知我局。逾期视为放弃听证权利。杜翠华在法定期限内提出听证申请，苍溪县食药工商质监局于2015年12月4日举行了听证，查明瑞鑫源公司在陵江镇滨江首座二楼经营茶水服务，取得了《餐饮服务许可证》、《营业执照》，但该《餐饮服务许可证》核准经营地址为“苍溪县陵江镇滨江首座二楼”，苍溪县食药工商质监局根据《四川省工商行政管理局关于促进县域经济发展的意见》（川工商发【2014】126号）有关“一照多址”的具体规定，决定瑞鑫源公司在陵江镇滨江首座一楼经营的“渔人码头”餐饮店不再单独办理《营业执照》，但其开设的“渔人码头”餐饮店应当办理而尚未办理《食品经营许可证》（《餐饮服务许可证》）。2015年12月21日，苍溪县食药工商质监局根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款、第三十一条的规定向瑞鑫源公司送达苍市监事告【2015】90号行政处罚事先告知书告知拟对其行政处罚的事实、理由和依据，并告知其可在3日内进行陈述和申辩，于2015年12月24日作出的苍市监罚【2015】74号行政处罚决定。于当日送达杜翠华丈夫姚俊。
瑞鑫源公司不服该决定于2016年1月12日向苍溪县政府提交行政复议申请并请求以听证的方式审理，苍溪县政府于2016年1月13日受理该案，于2016年1月15日向苍溪县食药工商质监局送达行政复议申请书副本、被申请人答复通知书，要求该局在10日内提交书面答复并提交当初作出具体行政行为的证据、依据，2016年3月8日苍溪县政府作出苍府复决字【2016】第3号行政复议决定书，予以维持。于2016年3月9日、3月14日分别送达苍溪县食药工商质监局、姚俊。
另查明：2015年9月30日国家食品药品监督管理总局发布了2015年第199号《关于启用〈食品经营许可证〉的公告》：为全面贯彻落实《中华人民共和国食品安全法》、《食品经营许可管理办法》等法律、法规及规章要求，国家食品药品监督管理总局决定自2015年10月1日起，正式启用《食品经营许可证》，并负责制定《食品经营许可证》正本、副本式样（附件1）。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局部门负责组织本行政区域《食品经营许可证》的印制、发放等工作。原食品流通、餐饮服务许可证有效期未届满的继续有效。2015年10月30日四川省食品药品监督管理局根据该文件精神，印发了《关于我省启用〈食品经营许可证〉的公告》：我局决定自2016年6月1日起，正式启用《食品经营许可证》，我省食品经营许可申请、受理、审查、决定，将严格按照《食品经营许可管理办法》及实施意见的规定执行，并启用《食品经营许可证》，全省统一启用《食品经营许可证》前，仍沿用食品流通、餐饮服务许可管理办法办理食品流通许可证和餐饮服务许可证；从公告之日起至2016年5月31日为过渡期，此期间办理的食品流通许可证和餐饮服务许可证的有效期限截止于2018年9月30日。
原审法院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”、《餐饮服务许可管理办法》第三十条规定：“同一餐饮服务提供者在不同地点或者场所从事餐饮服务活动的，应当分别办理《餐饮服务许可证》。餐饮服务经营地点或者场所改变的。应当重新申请办理《餐饮服务许可证》。”的规定。原告瑞鑫源公司在滨江首座一楼开办“渔人码头”餐饮店，应当办理《餐饮服务许可证》（《食品经营许可证》）。该餐饮店未取得《餐饮服务许可证》（《食品经营许可证》）从事餐饮服务活动的事实，有被告提交的原告法定代表人杜翠华签字的苍溪县食品药品监督管理局监督意见书、巡查记录、对杜翠华的调查笔录、现场检查笔录、杜翠华签字的餐饮服务食品安全承诺书、证据先行登记保存决定书、先行登记保存物品清单、拍摄经营现场照片、采购原料、食品单据、听证笔录予以证实，因此被告苍溪县食药工商质监局作出被诉行政处罚决定证据确实充分、事实清楚。关于原告提出在苍溪县滨江首座二楼开办的名典咖啡美食馆，已取得了《餐饮服务许可证》，楼上、楼下互通一体，属于一个经营场所，根据《食品经营许可管理办法》第四条之规定，原告不必取得新的《餐饮服务许可证》，只需申请餐饮许可变更，因此被告苍溪县食药工商质监局认定其未办理新的餐饮许可进行处罚显属适用法律不当的观点。本院认为，因其取得的《餐饮服务许可证》核准经营地址为“苍溪县陵江镇滨江首座二楼”，并不包含对其经营的滨江首座一楼的“渔人码头”餐饮店的餐饮服务许可，且该餐饮店是另一经营场所，因此，被告苍溪县食药工商质监局认定“渔人码头”餐饮店应当办理《餐饮服务许可证》于法有据。关于原告认为其多次申请办理“渔人码头”餐饮店的《餐饮服务许可证》，由于苍溪县政府以“渔人码头”餐饮店经营场所使用性质存在争议为由滥用职权，多次指示苍溪县工商、食药监管等部门不予办理相关证照，才导致其至今未取得《餐饮服务许可证》，因此被告作出的行政处罚决定明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款、第四条之规定，属无效行政行为的观点。对此本院认为，因本案不是食品生产经营的行政许可争议，该申辩意见不属本案审理范畴。因此，被告苍溪县食药工商质监局以原告所经营的“渔人码头”餐饮店未取得《餐饮服务许可证》（《食品经营许可证》）从事餐饮服务为由依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，对原告作出没收用于违法生产经营的工具、设备及罚款5万元的行政处罚并无不当，适用法律正确。
被告现场发现原告的违法行为后，依法受案，及时开展调查取证，听证，在查清事实的基础上，依照法定程序，对原告进行了行政处罚告知，报请审核审批，该处罚决定书依法送达了原告，其办理案件程序合法。
原告认为苍溪县政府以书面方式审理被告苍溪县食药工商质监局对其作出的行政处罚决定的程序违法。对此本院认为，在原告已向被告苍溪县政府提出申请以听证方式进行审理的情况下，被告苍溪县政府以该案事实清楚、没必要听证为由答复原告，并以书面方式审理迳行作出行政复议决定，与《中华人民共和国行政复议法》第二十二条“行政复议原则上采取书面审理的办法。但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”之规定相悖，故其行政复议程序违法。
综上，被告苍溪县食药工商质监局作出的苍市监罚【2015】74号行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律、法规正确，符合法定程序，被告苍溪县政府作出的维持该决定的苍府复决字【2016】第3号行政复议决定的结论正确、合法，但其行政复议程序违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第四款之规定，判决：一、确认被告苍溪县人民政府于2016年3月8日作出苍府复决字【2016】第3号行政复议决定书的程序违法。二、驳回原告苍溪县瑞鑫源商务有限公司请求撤销被告苍溪县食品药品和工商质监局于2015年12月24日作出的苍市监罚【2015】74号《对苍溪县瑞鑫源商务有限公司开办的渔人码头餐饮店未取得食品经营许可从事餐饮服务行为的处罚决定》的诉讼请求。本案受理费50.00元，由原告承担。
一审判决宣判后，苍溪县瑞鑫源商务有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人滥用职权，在法律之外另行设置前置条件，导致上诉人无餐饮许可证，被上诉人作出的处罚违反了《行政处罚法》第三条第二款、第四条的规定，属于无效行政行为。二、一审判决对上诉人提交的证据1、2、3、4，政策依据6、法律法规依据7的真实性、合法性予以确认，但其关联性不予认定。三、一审判决适用法律错误。根据《食品经营许可管理办法》第四条的规定，食品经营许可实行一地一证原则，上诉人一楼与二楼有内部互通楼梯间，属于一个经营场所，依法不需要办理营业执照，上诉人原有餐饮服务许可确实只有二楼，上诉人经营场所扩大后应办理食品经营或餐饮许可变更，即使要处罚应该适用没有办理餐饮许可变更处罚的规定。四、被上诉人选择性执法的行政处罚显然不公平、不合理，全省没有餐饮许可证的餐饮店有几十万家，对此无证情况，应当通过改革来逐步规范，坚持查处与引导相结合，处罚与教育相结合的原则，体现以人为本，制定人性化的监管措施，应限期办理相关手续，督促其依法经营。请求：1、撤销一审法院判决。2、撤销苍溪县食品药品和工商质监局苍市监罚【2015】74号行政处罚决定书；撤销苍溪县人民政府苍府复决字【2016】第3号行政复议决定书。3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
苍溪县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在本案行政复议过程中采取书面审查方式符合行政复议法的“及时、便民”原则。《行政复议法》第四条规定了行政复议应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则；第二十二条规定了行政复议原则上采取书面审查的办法。二、行政复议是否采取听证方式审理由复议机构根据案情决定。《行政复议法实施条例》第三十三条规定“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证方式审理”，本案所涉及行政处罚不属于重大、复杂案件，可以不采取听证方式审理，且上诉人及时向一审原告告知了不听证的理由，并且原告在一审诉讼请求中，并没有提出要求撤销复议机关复议决定的诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。一审法律适用《行政复议法》第二十二条的规定，只是对行政复议机构可以调查和听取意见的规定，并不是针对行政复议机构应否采取听证审理的规定，应当适用《行政复议法实施条例》第三十三条的规定，确认上诉人的行政复议程序合法。
被上诉人苍溪县食品药品和工商质监局答辩称：一、一审判决查明事实清楚，证据确实充分。被上诉人分别于2013年1月16日，2014年4月16日、8月4日、12月18日，2015年6月23日对上诉人瑞鑫源公司开设的“渔人码头”进行现场检查，发现上诉人未取得《餐饮服务许可证》从事餐饮服务活动，并向上诉人出具了《监督意见书》，被上诉人据此认定上诉人瑞鑫源公司未取得《餐饮服务许可证》从事餐饮服务经营的事实。二、被上诉人按照《行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》等法律法规，进行了立案程序、证据先行保存、证据调取、处罚决定审批等程序，并依法举行了听证，同时履行了行政处罚事先告知程序。三、被上诉人依照《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法》等法律法规，作出处罚决定适用法律准确，处罚依据充分。请求：驳回上诉人苍溪县瑞鑫源商务有限公司的上诉请求。
经审理查明，一审查明的事实与二审一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”以及《餐饮服务许可管理办法》第三十条“同一餐饮服务提供者在不同地点或者场所从事餐饮服务活动的，应当分别办理《餐饮服务许可证》。餐饮服务经营地点或者场所改变的，应当重新申请办理《餐饮服务许可证》。”的规定，上诉人瑞鑫源公司已取得的《餐饮服务许可证》的经营场所在滨江首座二楼，其在滨江首座一楼开设“渔人码头”餐饮店应当分别办理《餐饮服务许可证》，或者改变滨江首座一、二楼为其经营场所重新申请办理《餐饮服务许可证》，依法取得许可后开展餐饮服务经营活动。被上诉人苍溪县食药工商质监局依据监督意见书、巡查记录、调查笔录、现场检查笔录、餐饮服务食品安全承诺书、证据先行登记保存决定书、先行登记保存物品清单、拍摄经营现场照片、采购原料、食品单据、听证笔录等证据，认定上诉人瑞鑫源公司开设“渔人码头”餐饮店未取得《食品经营许可证》（餐饮服务许可证）的事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”的规定，被上诉人对上诉人瑞鑫源公司开设“渔人码头”餐饮店未取得《食品经营许可证》（餐饮服务许可证）的行为作出没收用于违法生产经营的工具、设备及罚款5万元的苍市监罚【2015】74号行政处罚决定，适用法律法规正确，处罚适当，程序合法。一审法院据此驳回上诉人瑞鑫源公司请求撤销被上诉人苍溪县食药工商质监局作出的苍市监罚【2015】74号行政处罚决定的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。对上诉人主张被上诉人滥用职权，属于无效行政行为以及一审判决适用法律错误等上诉理由，本院不予支持。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。本案上诉人瑞鑫源公司向上诉人苍溪县政府提出以听证方式进行审理的申请，上诉人苍溪县政府以该案事实清楚、没必要听证为由答复原告，没有采取听证的方式进行审理，并不违反法律法规的规定。在行政复议程序中，上诉人苍溪县人民政府依照《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，向被申请人苍溪县食药工商质监局发出行政复议申请书副本及被申请人答复通知书，经审查后作出苍府复决字【2016】第3号行政复议决定书，维持被上诉人苍溪县食药工商质监局于2015年12月24日作出的苍市监罚【2015】74号行政处罚决定，并依法送达各方当事人，该行政复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序符合法律规定。上诉人瑞鑫源公司认为苍溪县人民政府作出的行政复议决定未采取听证方式审理违反法定程序的理由不能成立，一审判决认定苍溪县政府行政复议程序违法没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持剑阁县人民法院(2016)川0823行初12号行政判决第二项，即驳回原告苍溪县瑞鑫源商务有限公司请求撤销被告苍溪县食品药品和工商质监局于2015年12月24日作出的苍市监罚【2015】74号《对苍溪县瑞鑫源商务有限公司开办的渔人码头餐饮店未取得食品经营许可从事餐饮服务行为的处罚决定》的诉讼请求；
二、撤销剑阁县人民法院(2016)川0823行初12号行政判决第一项，即确认被告苍溪县人民政府于2016年3月8日作出苍府复决字【2016】第3号行政复议决定书的程序违法。
二审案件受理费100元，由上诉人苍溪县瑞鑫源商务有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一六年十二月二十六日
书记员 李佳欣