陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00911号
上诉人（原审被告）叶某甲，西安机电信息技术研究所工人。
委托代理人郭锦屏，男，1959年9月9日出生，汉族，系叶某甲之夫。
委托代理人童明慧，陕西圣拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人贾传义，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶某乙，无业。
上诉人叶某甲因与被上诉人刘某、叶某乙遗赠继承纠纷一案，西安市莲湖区人民法院作出（2011）莲民一初字第00828号民事判决，刘某不服，向本院提起上诉。本院于2013年3月6日作出
（2013）西民一终字第00046号民事裁定：撤销原判，发回重审。西安市莲湖区人民法院重审后，作出（2013）莲民二初字第00522号民事判决。叶某甲不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶某甲及其委托代理人郭锦屏、童明慧、被上诉人刘某及其委托代理人贾传义到庭参加诉讼。被上诉人叶某乙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某向原审法院起诉称，其于2005年4月到叶佩秋、姚茂璋夫妇家中做保姆，姚茂璋2005年5月去世。此后其一直服侍叶佩秋，2008年其与叶佩秋一同到上海对叶佩秋进行照顾。2011年2月5日叶佩秋在上海病故，在办理完叶佩秋的丧事后，叶佩秋的外甥交给刘某一份遗嘱，刘某才知道叶佩秋将位于西安市莲湖区莲湖路6号的30505号房屋遗赠给刘某，但叶某甲于2011年2月22日私自领取了该房屋产权证。刘某遂向法院起诉，请求：1、判令由刘某按照遗嘱受赠遗赠人叶佩秋位于西安市莲湖区6号的30505号房屋；2、判令叶某甲将该房屋的产权证交给刘某；3、由叶某甲承担本案的诉讼费、鉴定费。
叶某甲辩称，位于西安市莲湖路6号的房屋系叶佩秋与妻子姚茂璋的婚后共同财产。2005年姚茂璋病逝后，叶佩秋尚健在并在上述房屋中居住生活，包括叶某甲在内的其他法定继承人并未对属于姚茂璋的遗产进行分割析产，叶佩秋对这部分财产无权处分。刘某所持的遗嘱是一个附条件生效遗嘱，条件为：刘某须将叶佩秋服侍送终。刘某在做保姆期间并未尽心尽力照顾叶佩秋，在2009年4月刘某随叶佩秋到上海不久，即出去打工，同时无偿居住在老人租住的房子中，每月还领取600元保姆费。刘某在2010年随叶佩秋回西安当天从叶佩秋手中拿到代保管的1万元后随即回老家丹凤。叶佩秋住院后刘某在医院陪护5天待老人出院即外出打工。2011年2月5日叶佩秋因犯病给刘某打电话寻求帮助，但始终未能拨通电话直至叶佩秋去世。刘某并未尽到服侍、照料义务，遗嘱所附条件未成就，故该遗嘱为无效。叶佩秋去世后，在整理遗物时发现2011年1月11日其父给叶某甲留有一份遗嘱，将诉争房屋30505号房屋由叶某甲及儿子郭少博继承。该遗嘱是叶佩秋的真实意思表示为自书遗嘱，依照《继承法》规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，立有数份遗嘱，内容相互抵触的，以后立的遗嘱为准”，应认为2011年1月11日遗嘱是叶佩秋的真实意思表示，请求法院驳回刘某的诉讼请求。
叶某乙经合法传唤未到庭应诉，亦未递交答辩状。
原审法院经审理查明，叶佩秋和姚茂璋是夫妻关系，均系陕西省建三公司的退休职工，1966年收养一女叶某甲，1973年4月收养一子叶某乙。2005年4月，因姚茂璋患病，叶佩秋雇佣刘某当保姆，同年5月25日姚茂璋去世。去世后叶佩秋依然让刘某当保姆，同时又在其他单位给刘某找了一份清洁工的工作，住在叶佩秋家。××××年××月刘某因分娩返回老家，2009年叶佩秋带刘某同去上海继续照顾叶佩秋，月工资600元，并在上海给刘某找了另外一份工作作补贴。此间双方返回过西安，2011年2月5日叶佩秋因病在上海去世。叶佩秋在上海租赁他人房屋居住，刘某及其丈夫、孩子同住，叶佩秋去世时，家中无人，刘某在外打工，双方通过电话。
本市莲湖路6号房屋两套是叶佩秋单位所分，其中3幢4层两室一厅房屋一套，建筑面积59平方米，5层补差房屋一间（房号30505），建筑面积12.10平方米，权属证号为1100110005III-29-1-3-30505-0。叶佩秋去世后上述房屋均颁发了产权证，两套房屋的产权登记在叶佩秋名下，产权证由叶某甲领取，叶某甲未提供补交购房款证据。
叶佩秋与叶某乙曾因经济问题发生矛盾产生诉讼，2005年5月25日中午处理完姚茂璋的丧事后，叶某乙夫妇当场宣布与叶佩秋、姚茂璋断绝父母子女关系，但一直未办理相关的手续。2007年12月，叶佩秋曾诉至法院要求解除与叶某乙的收养关系，2008年3月12日撤诉。2010年5月，叶佩秋曾诉至雁塔法院，要求解除与叶某甲的收养关系，同年10月27日撤诉。
2010年10月7日，叶佩秋立有《遗嘱》、《专项遗嘱》，其中《遗嘱》主要内容包括五部分及写给刘某的《专项遗嘱》，《遗嘱》对莲湖路6号房屋两套房屋中59平方米一套赠与给其三个妹妹叶佩娟、叶某丁、叶某戊、外甥金平；《专项遗嘱》为5层补差一间12.1平方米无偿赠与给刘某，但必须将其服侍送终，若中途有变，本遗嘱同时失效，为了单独领取房产证，后期补交的房差价款8946元由刘某承担。该《遗嘱》有见证人叶某丙、叶某丁、叶某戊签字。上述《遗嘱》、《专项遗嘱》由叶佩秋妹妹持有，叶佩秋死亡后，叶佩秋外甥金平告知刘某，叶佩秋生前留有《专项遗嘱》，将12.1平方米房屋赠与刘某。叶佩秋丧事办完后，金平将叶佩秋的《专项遗嘱》交给刘某。
2011年3月，刘某持《专项遗嘱》诉至法院。审理中，叶某甲认可《专项遗嘱》系叶佩秋所写，但认为该《专项遗嘱》是叶佩秋受亲属胁迫所写，不是叶佩秋真实意思表示。同时举证2011年1月11日叶佩秋所立《遗嘱》内容是：以前所立遗嘱失效，两处房屋由叶某甲、外孙郭少博继承，叶某乙处债权11.6万元由叶某甲继续追讨。证明两处房屋应由叶某甲、郭少博继承。该《遗嘱》叶某甲称是处理完叶佩秋丧事后叶某甲夫妇整理叶佩秋遗物时发现的，现由叶某甲持有。刘某对该《遗嘱》真实性提出异议，申请对三份遗嘱进行鉴定，其中检材为叶某甲所持《遗嘱》，样本为金平、刘某所持《遗嘱》及《专项遗嘱》。2011年8月29日，陕西蓝图司法鉴定中心“（2011）文鉴字第51号”鉴定报告结论为三份遗嘱笔迹为同一人书写。刘某提出异议，再次申请鉴定。2012年2月29日，陕西中金司法鉴定中心“（2011）文鉴字第119号”鉴定报告结论为“检材书写笔迹与样本书写笔迹不是同一人书写”。两次鉴定费9000元，由刘某支付。对两份不同的鉴定结论，刘某认为叶某甲所持遗嘱是伪造，不申请再次鉴定。叶某甲认为，三份遗嘱均是叶佩秋所写，认为鉴定部门能力存在问题，不申请再次鉴定，其中《专项遗嘱》虽系叶佩秋所写，但是在受胁迫状况下产生，不是叶佩秋真实意思表示，叶佩秋死亡前与刘某多次通话，刘某未到现场致叶佩秋死亡，死因不明，刘某未按照《专项遗嘱》将叶佩秋服侍送终的要求，履行照顾叶佩秋义务。
审理中，双方均认可按照每平方米4000元折算诉争房屋产值。
原审法院经审理认为，收养关系的解除应通过协议解除、登记解除、诉讼解除。叶某甲、叶某乙均系叶佩秋、姚茂璋夫妇养子女，虽然在姚茂璋去世后，叶佩秋与叶某乙因经济问题发生矛盾，叶佩秋曾诉讼要求解除与叶某甲、叶某乙收养关系，后又撤诉，且也没有证据证明双方之间存在协议解除、登记解除的事实，故双方收养关系仍然存在，可以确定叶某甲、叶某乙系叶佩秋、姚茂璋的继承人。本案争议的焦点是刘某所持2010年10月7日《专项遗嘱》与叶某甲所持2011年1月11日《遗嘱》是否系叶佩秋所写。叶某甲不否认三份遗嘱的真实性，刘某对叶某甲所持遗嘱真实性存在异议，经两次鉴定，虽然结论相悖，但第二次鉴定结论“检材书写笔迹与样本书写笔迹不是同一人书写”说明叶某甲所持遗嘱与刘某所持《专项遗嘱》不是一人书写，如叶某甲持有异议，应承担举证责任，因其未提供证据证明，故承担举证不能后果，刘某所持《专项遗嘱》真实性高于叶某甲所持《遗嘱》应予采信。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。本市莲湖路6号3幢5层30505号房屋一间虽登记在叶佩秋名下，该房屋系叶佩秋、姚茂璋夫妇共同财产，姚茂璋去世后，应由继承人叶佩秋、叶某乙、叶某甲析产继承。但叶佩秋未征得其他继承人同意，所立《专项遗嘱》将房屋赠与刘某，处分了其他继承人应继承的遗产，该部分应为无效。该房屋建筑面积12.1平方米，每平方米根据双方确认价格4000元计算，折价48400元。姚茂璋先于叶佩秋死亡，房屋一半即24200元应作为姚茂璋遗产由叶佩秋、叶某甲、叶某乙继承，每人继承所得8067元。故叶佩秋享有该房屋大部分产权，根据《专项遗嘱》叶佩秋意思表示，该房屋应由刘某受赠，叶某甲将该房屋产权证书移交刘某，刘某亦应按照折价款支付叶某甲、叶某乙应继承姚茂璋的份额。《继承法》规定遗嘱中可以附带义务，《专项遗嘱》中叶佩秋要求刘某服侍送终，履行照顾叶佩秋义务，刘某一直在上海与叶佩秋生活，在外打工，无证据表明叶佩秋反对。叶佩秋死亡，刘某未在现场，不能说明刘某未尽照顾叶佩秋义务，故叶某甲抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条第一款、第十六条第三款、第二十七条第（四）项、第二十九条之规定，判决：一、登记在叶佩秋名下位于西安市莲湖路6号3幢五层30505号房屋一间（权属证号：1100110005III-29-1-3-30505-0、建筑面积12.1平方米）由刘某受赠所得；二、本判决生效后三十日内，刘某分别支付叶某甲、叶某乙房屋折价款各8067元整；三、本判决生效后三十日内，叶某甲将上述房屋产权证书移交刘某。案件受理费455元、鉴定费9000元合计9455元（刘某均已预交），刘某负担3455元、叶某甲负担3000元、叶某乙负担3000元。
宣判后，叶某甲不服上述判决向本院提起上诉称：1、《专项遗嘱》系附条件赠与，该赠与没有成立，不具有法律效力。叶佩秋在《专项遗嘱》中描述“我决定将此房无赏赠于保姆刘某所有，但必须将我服侍到送终”的意思是将房屋赠与保姆刘某，应属生前生效，而不是在其去世后才生效，“如中途有变，本遗嘱也同时失效”，也印证了赠与人单方意愿。《专项遗嘱》不仅是赠与，还附有要求保姆刘某生养死送“服侍到送终”和“赡养”义务，并非无偿赠与，而是附义务的赠与。《专项遗嘱》还约定有，“为了单独领取房产证，后期补交的商品房差价款8946元，应由刘某承担”，这仍然是一方对另一方设定的义务，是要约没有承诺。该协议没有成立，更谈不上生效。2、刘某作为叶佩秋老人聘用的保姆，未尽照顾、救助义务，该义务不因叶某甲是否孝顺而免除。2010年3月刘某陪同叶佩秋回西安，4月9日叶佩秋因感冒引起肺炎住院五天，老人刚出院，尚未完全康复刘某就独自跑回上海打工，留叶佩秋一人在西安生活半年之久。75岁的叶佩秋患有腹主动脉瘤，日常起居要有照顾，在刘某受聘用期间却不尽保姆职责，在上海叶佩秋出租屋内居住，早出晚归为自己打工，不履行保姆义务。3、刘某陈述事实严重失实，违反民事诉讼诚实信用原则。叶佩秋身前系陕西省建设厅干部，有退休工资和医保。保姆刘某以400元／月身价于2005年4月应聘做保姆，××××年××月生育小孩，孩子不足两岁，2009年2月19日以600元／月，陪同去上海，叶佩秋何以借其10000元用于生活和看病。4、一审程序违法，违反了最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定。法院不应支持其重新鉴定申请。请求：1、改判原判决第一、二、三项，驳回刘某诉请；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由刘某承担。
刘某辩称：1、刘某所持2010年10月7日《专项遗嘱》，叶某甲在一审第一次开庭时明确承认是叶佩秋所写，叶某甲当时只说她持有的2011年1月11日《遗嘱》所立时间在后，应以后立的遗嘱为准。刘某质证时发现叶某甲所持有的遗嘱明显系伪造申请鉴定，最终鉴定叶某甲所持《遗嘱》与刘某所持《专项遗嘱》并非一人所写。叶某甲在一审中又提出刘某所持《专项遗嘱》虽系叶佩秋所写，但受亲属逼迫却不能证明逼迫情形存在。2、刘某履行了《专项遗嘱》要求的将叶佩秋“服侍到送终”的义务，《专项遗嘱》已经生效。刘某自2005年4月到叶佩秋家做保姆，叶佩秋立遗嘱时间是2010年10月7日，因刘某任劳任怨尽心尽力服侍老人，叶佩秋才将一间小房赠与刘某。直到叶佩秋去世，刘某都住在叶佩秋租的房子里。叶佩秋去世前，刘某并不知道《专项遗嘱》，更证明《专项遗嘱》的真实性。叶某甲称刘某当保姆同时还在外上班，因叶佩秋每月只给其600元工资，在上海太低，叶佩秋主动给刘某联系在外兼职工作。恰恰说明叶佩秋对刘某工作肯定和认可。关于2010年3月刘某和叶佩秋一起回西安后先回上海一事，是叶佩秋考虑到刘某在棋牌室还上班，主动订票安排刘某先回上海，他还要处理向法院起诉要求解除与叶某甲的收养关系，故又在西安生活了几个月回上海，而并非刘某不管老人跑回上海。至于叶佩秋去世当日，刘某因上班的地方嘈杂，没有听到手机响，3点左右接到电话，叶佩秋说肚子痛，刘某回去熬了粥，叶佩秋吃了一点，说他休息一下就好了，让刘某回去上班，刘某没多想就又回去上班，后来没听到电话响。没想到叶佩秋后来病情加重去世。不能因为刘某当时不在场，就认定刘某没尽到照顾叶佩秋义务，现实生活中，像这种老人突发疾病去世而子女不在身边的情况也并不少见。3、一审判决适用法律正确。刘某详细阐述了重新鉴定的理由，人民法院准许重新进行鉴定。原审法院以重新鉴定的结论为依据处理本案，完全符合民事诉讼法的规定。4、鉴定费用应全部由叶某甲承担。两次鉴定虽都是刘某申请，但最终鉴定结论印证了刘某对叶某甲所持遗嘱系伪造证据的质疑，故该鉴定费用应全部由叶某甲承担。请求驳回上诉，维持原判。
叶某乙未作答辩。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第16条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”原审判决依据查明的事实，认为叶佩秋、姚茂璋与叶某甲、叶某乙收养关系存在，可以确定叶某甲、叶某乙系叶佩秋、姚茂璋的继承人正确。原审法院依据陕西中金司法鉴定中心（2011）文鉴字第119号鉴定报告的结论“检材书写笔迹与样本书写笔迹不是同一人书写”，结合叶某甲对《专项遗嘱》系叶佩秋所写的真实性无异议，从而认为刘某所持《专项遗嘱》真实性高于叶某甲所持《遗嘱》并予以采信并无不当。《专项遗嘱》中叶佩秋要求刘某服侍送终，履行照顾叶佩秋义务，刘某自2005年在叶佩秋家做保姆始，中间有短暂间隔，但叶佩秋没有更换其他保姆，坚持雇佣刘某，特别是后期叶佩秋离开西安将刘某一同带至上海，直至叶佩秋2011年2月5日在上海去世，刘某一直住在叶佩秋家，再结合其于2010年10月7日立遗嘱将诉争房屋遗赠给刘某，客观上反映出叶佩秋对刘某长期做保姆工作的肯定和认可。至于叶佩秋突发疾病去世当日，刘某因还在外兼职，未接电话及时赶回送别叶佩秋，但不能因此否定刘某多年对叶佩秋所做的保姆工作。叶佩秋与刘某同住一处，刘某在做保姆的同时还在外兼职，叶佩秋应当知情并同意，否则不会让刘某住在家里。故叶某甲上诉称刘某未履行将叶佩秋服侍到送终的义务不能成立，本院不予采信。本市莲湖路6号3幢5层30505号房屋一间虽登记在叶佩秋名下，该房屋系叶佩秋、姚茂璋夫妇共同财产，姚茂璋去世后，应由继承人叶佩秋、叶某乙、叶某甲析产继承。叶佩秋未征得其他继承人同意，所立《专项遗嘱》将房屋赠与刘某，处分了其他继承人应继承的遗产于法相悖，该部分应为无效。原审法院对该部分财产依据法律规定，结合双方认可的单价予以分割，并无不当之处。根据《专项遗嘱》叶佩秋的意思表示，该房屋应由刘某受赠，叶某甲将该房屋产权证书移交刘某，刘某亦应按照房屋折价款支付叶某甲、叶某乙应继承姚茂璋的份额。综上，叶某甲的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费455元，公告费600元，均由上诉人叶某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马莉莉
代理审判员 刘 旭
代理审判员 马延环
二〇一四年十二月二日
书 记 员 孙婉侠