重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4811号
上诉人（原审被告）：重庆市荣昌区五洲五金装饰城有限公司，住所地重庆市荣昌区板桥工业园区迎宾大道，统一社会信用代码915002265616256257。
法定代表人：舒策丸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭钊，该公司员工。
委托诉讼代理人：舒徐华，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：蒋锦汉，男，汉族，1966年5月22日生,住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：李小鲁，重庆雨禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄静，重庆雨禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁久辉，男，汉族，1976年9月26日生,住重庆市永川区。
上诉人重庆市荣昌区五洲五金装饰城有限公司（以下简称“五洲五金公司”）因与被上诉人蒋锦汉、梁久辉房地产开发经营合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2018）渝0153民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人五洲五金公司委托诉讼代理人彭钊、被上诉人蒋锦汉委托诉讼代理人李小鲁、黄静到庭参加了诉讼，被上诉人梁久辉经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理，现已审理终结。
五洲五金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.双方是否为内部承包关系与案涉协议是否有效并不存在必然联系，且按照定金合同和内部承包合同约定，双方需签订正式的劳动合同。而本案中，是被上诉人不愿继续履行合同导致双方未能建立内部承包关系。2.原审法院认定定金合同是内部承包合同的附件属事实认定错误。定金合同与内部承包合同实质上分属两个相互独立的约定不同权利义务关系的合同。3.本案诉争200万元基于《定金合同书》产生，目的是促使被上诉人履行《定金合同书》中相关义务。定金合同签订后，被上诉人明示和以自己的行为表明不再愿意继续履行合同义务，构成根本性违约，上诉人有权要求罚没该笔定金。二、原审判决适用法律错误。1.根据合同法司法解释二第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是效力性强制性规定。本案中，原审法院援引《城市房地产管理法》第三十条的规定判决此案，对该条内容属于援引错误，且该条亦非效力性强制性规定。2.原审法院认为双方交易损害社会公共利益，其理由是内部承包将房地产项目的开发经营转移给不具备资质的自然人进行个人开发，但：首先，原审法院一方面认为不是内部承包，又认为该种交易模式通过内部承包的方式损害社会公共利益，原审法院是自相矛盾的；其次，双方之间的交易模式中，开发主体仍是具有开发资质的上诉人进行。人类一切活动，无论以个人名义还是组织名义进行，最终都是个人完成的，即使不是该种交易架构，房地产开发中的一切行为也均是由单个自然人完成的；根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，涉案合同应当认定为土地使用权转让合同。综上，根据一审查明事实及上述司法解释规定，涉案合同应当认定为土地使用权转让合同，并未违反法律法规规定，应当认定为有效。因此请求二审法院判如所请。
蒋锦汉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁久辉未出庭应诉，亦未提交答辩意见。
蒋锦汉向一审法院起诉请求：1、判决五洲五金公司退还200万元；2、本案诉讼费由五洲五金公司负担。
一审法院认定事实：五洲五金公司于2010年9月20日注册登记为有限责任公司，经营范围包括房地产开发等。2017年12月27日，五洲五金公司（甲方、发包方）与蒋锦汉和梁久辉（乙方、承包方）签订《五洲国际房地产内部经营开发合同书》。合同约定：甲方将位于重庆市荣昌区南部新区共计23335平方米开发建设用地，发包给乙方内部承包经营，进行商品房综合开发。并约定：乙方受甲方聘请，担任甲方公司副经理职务，甲乙双方劳动合同或聘用合同另行签订；乙方对项目的承包采取由乙方筹集全部开发建设资金、组织开发建设全过程、乙方独立核算、自主经营管理、自负盈亏、按投资总规模比例确定固定承包费用的方式进行；在承包期间，由乙方负责项目的策划、报批、设计、招标、施工、售楼等全部开发建设与经营管理工作，……，乙方实施以上活动，均以甲方名义实施，甲方给予无条件配合，必要时，甲方授权乙方成立相应项目部，并申领项目印章、项目印章由甲方保管。该合同一式四份，合同尾部乙方处由蒋锦汉、梁久辉各自签名捺手指印后由五洲五金公司带回公司做内部审批。
在签订上述承包合同当日，五洲五金公司（甲方）与蒋锦汉和梁久辉（乙方）还签订了《五洲国际房地产内部经营开发合同书定金合同》，合同约定：乙方于2017年12月27日支付甲方定金人民币200万元，定金一旦收取，不予退还，该定金在签订《五洲国际房地产内部经营开发合同书》后转为承包款，甲方在2018年1月15日前完成与乙方正式合同签定；此合同作为《五洲国际房地产内部经营开发合同书》附件，具有同等法律效力。
2017年12月27日，蒋锦汉向五洲五金公司转账支付定金200万元，向蒋锦汉出具收到蒋锦汉200万元定金的《收据》一张。
2018年1月14日，蒋锦汉以短信方式通知五洲五金公司，拟对双方内部承包经营合同作进一步磋商。2018年1月15日，五洲五金公司向蒋锦汉回函称，双方签署的《五洲国际房地产内部经营开发合同书》已经由双方签字捺印盖章生效，现你方提出重新磋商缺乏法律依据。五洲五金公司于庭审中提交的内部承包经营合同经双方签字捺印盖章，经质证，蒋锦汉对该证据真实性无异义。
另查明，截止本案法庭辩论终结前，蒋锦汉、梁久辉不是被告公司员工。
一审法院认为，本案系因双方在签订承包经营合同后对合同效力发生争议从而对原告所交定金是否应予退还产生的纠纷，本案的争议焦点也即涉案的《五洲国际房地产内部经营开发合同书》是否有效。根据双方争议焦点，原审法院评析如下：
内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。根据本案查明的事实可知，蒋锦汉、梁久辉并非五洲五金公司职工，涉案合同并不符合内部承包条件。双方所签订的承包合同约定：蒋锦汉、梁久辉以五洲五金公司名义对外实施法律行为，五洲五金公司按固定金额收取费用；蒋锦汉、梁久辉就该项目独立投资、独立核算、自负盈亏；五洲五金公司不实施具体管理、不提供资金支持、不承担技术、质量经济责任。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定，从事房地产开发和经营，必须具备开发资质，但根据原、五洲五金公司所签定合同所约定的内容以及庭审查明的事实可知，该内部承包合同的实质是五洲五金公司将其公司的房地产开发资质出借给蒋锦汉、梁久辉，并将涉案项目的开发经营转移给不具备开发资质的自然人实际进行，由作为自然人的蒋锦汉、梁久辉从事房地产开发。根据规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，应当停止房地产开发业务活动，不具备资质的自然人，不得从事房地产开发经营。其次，因房地产开发的标的主要是商品房住宅，商品房住宅关系社会公共利益、公共安全，内部承包将房地产项目的开发经营转移给不具备开发资质的自然人进行个人开发，损害社会公共利益。综上，双方签订内部承包合同应属无效，定金合同作为其附件也应当无效。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，蒋锦汉、梁久辉主张五洲五金公司退还定金200万元，原审法院予以支持。
蒋锦汉认为，该200万元实际由蒋锦汉缴纳，梁久辉仅居间介绍，故该200万元五洲五金公司应当直接退还蒋锦汉本人。因蒋锦汉、梁久辉作为共同的乙方在合同上签名，故本案应判决五洲五金公司退还蒋锦汉、梁久辉200万元。蒋锦汉、梁久辉之间的争议是另一法律关系，本案不作处理。综上所述，原审法院遂判决：一、重庆市荣昌区五洲五金装饰城有限公司于本判决生效之日起五日内退还蒋锦汉、梁久辉定金200万元；二、驳回蒋锦汉、梁久辉的其他诉讼请求。
二审审理中，蒋锦汉向本院提交了重庆市政府非税收电子缴款专用收据，拟证明其于一审判决后向原审法院申请了诉讼保全，保全费5000元应由五洲五金公司承担。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是《五洲国际房地产内部经营开发合同书》的效力问题，对此本院评述如下。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定，从事房地产开发经营，必须具备相应的开发资质。本案中，蒋锦汉、梁久辉并非五洲五金公司员工，五洲五金公司仅收取固定费用，蒋锦汉、梁久辉筹集全部开发建设资金、独立核算、自主经营、自负盈亏，实是五洲五金公司以出借资质的方式，将房地产开发项目转移给不具资质的自然人进行开发经营，故《五洲国际房地产内部经营开发合同书》无效。《五洲国际房地产内部经营开发合同书定金合同》作为《五洲国际房地产内部经营开发合同书》的从合同，主合同无效，从合同也当然无效。故原审法院判令五洲五金公司返还基于无效合同取得的财产，符合法律规定，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由重庆市荣昌区五洲五金装饰城有限公司负担；二审案件受理费22800元，由重庆市荣昌区五洲五金装饰城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
审 判 员 钱昳心
二〇一八年九月三日
法官助理 张乾胜
书 记 员 邹 艺