内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巴民二初字第16号
原告浙江欣捷建设有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人杜世培，董事长。
委托代理人赵宏军，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告巴彦淖尔市金玉房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区磴口县。
法定代表人赵飞，董事长。
委托代理人李明，副经理。
委托代理人王海燕，公司职工。
原告浙江欣捷建设有限公司（以下简称浙江欣捷公司）与被告巴彦淖尔市金玉房地产开发有限公司（以下简称金玉房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月11日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张莉萍、人民陪审员王羽南参加的合议庭，于2013年8月22日公开开庭进行审理，原告浙江欣捷公司的委托代理人赵宏军、郑克，被告金玉房地产公司的法定代表人赵飞、委托代理人李明到庭参加诉讼，2014年6月10日第二次公开开庭进行审理，原告浙江欣捷公司的委托代理人赵宏军、郑克，被告金玉房地产公司的法定代表人赵飞、委托代理人李明、王海燕到庭参加诉讼，2014年6月27日第三次公开开庭进行审理，原告浙江欣捷公司的委托代理人赵宏军、郑克，被告金玉房地产公司的法定代表人赵飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告浙江欣捷公司诉称，2011年9月15日，浙江欣捷公司与金玉房地产公司签订一份建设工程施工合同，金玉房地产公司将其位于磴口县城区“金玉华府”1#--19#（不包括17#）楼盘和地下室车库发包给浙江欣捷公司施工，开工日期为2011年9月15日，其中6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼盘2012年10月30日前竣工，其余建设工程在2013年9月15日前竣工；合同价款暂定27300万元，施工合同第50页第26条约定，工程款的支付按单栋工程进度支付，即正负零完成付已完成工程量的70%，五层主体完成付已完工程量的70%，十一层主体（封顶）完成付已完工程量的70%，十七层主体完成付已完工程量的70%；主体工程完工后付到已完工程量的80%，二次结构、装饰及安装工程按楼层每六层付已完工程量的70%，工程全部完工后付到工程总造价的85%，竣工验收4个月内完成决算，双方签字后付到工程总造价的95%，其余作为保修金，待保修期满后全部付清；2011年度所完成工程量本年度不付工程款，2012年4月之前按70%支付；施工合同第55页第47条约定，2011年开工前浙江欣捷公司汇入金玉房地产公司300万元履约保证金，所有工程正负零完工返还；施工合同还就其他事宜作出了约定。施工合同签订后，浙江欣捷公司进场施工。2012年3月20日，双方就正在施工的6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼盘的有关事宜达成一份《补充协议》，约定6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼盘竣工日期为2012年11月30日，其余楼号开工时间双方另行协商；履约保证金300万元金玉房地产公司应按实际完成楼号面积分次返还浙江欣捷公司，如后续工程未能正常开工，金玉房地产公司应将剩余全部保证金在2012年10月30日前返还浙江欣捷公司；双方还约定，主体工程完成后付到已完工程量的80%，二次装修、装饰及安装工程按楼层每六层付已完工程量的70%，本补充协议的承包项目工程完工后付到总造价的85%。从2012年4月首笔工程款起，金玉房地产公司就出现拖欠工程进度款现象，严重影响正常施工，为此浙江欣捷公司多次发函催讨。截至2012年10月29日，浙江欣捷公司实际完成工程量为4957万元，金玉房地产公司按约应付进度款为3729.42万元，实际支付进度款为1048.8585万元，拖欠工程进度款2680.5615万元。另外，金玉房地产公司本应在2012年10月30日前返还履约保证金300万元，但至今未返还。以上两项合计2980.5615万元，因拖欠工程进度款和履约保证金数额巨大，且在多次催讨后仍未支付，导致工程无法正常施工，2013年3月起工程无限期停工。同时，因发现金玉房地产公司存在恶意处置预售楼盘行为，2013年6月8日，浙江欣捷公司以诉前财产保全方式申请内蒙古自治区磴口县人民法院查封了涉案楼盘的部分房屋。浙江欣捷公司认为，金玉房地产公司本应在2012年10月30日前返还履约保证金300万元，逾期未返还拖欠至今，除应返还300万元履约保证金以外还应同时支付逾期付款利息；未按约支付工程进度款数额巨大，在浙江欣捷公司催告的合理期限内仍未支付，导致工程无法施工，浙江欣捷公司有权解除合同，金玉房地产公司除应全额支付工程款以外，还应就其拖欠工程进度款支付利息，同时浙江欣捷公司可以主张就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿工程款。为维护浙江欣捷公司的合法利益，现诉至法院，请求判令：1、解除浙江欣捷公司与金玉房地产公司于2011年9月15日签订的《建设工程施工合同》；2、金玉房地产公司返还履约保证金300万元及支付利息107625元（以300万元为基数，以6.15%年贷款利率为标准，从2012年11月1日计算到2013年6月1日，以后要求按同一标准继续计算直至返还履约保证300万元之日为止）；3、金玉房地产公司支付工程款3908.1415万元及支付利息961651元（以拖欠的工程进度款26805615元为基数，以6.15%年贷款利率为标准，从2012年11月1日计算到2013年6月1日，以后要求按同一标准继续计算直至付清拖欠的工程进度款之日为止；对于进度款以外的剩余工程款要求从起诉之日按同期银行贷款利率标准计算到付清为止）；4、金玉房地产公司赔偿停（窝）工损失7495602元；5、浙江欣捷公司工程款可以就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；6、本案诉讼费由金玉房地产公司承担。
被告金玉房地产公司答辩称，浙江欣捷公司要求支付工程款及利息的诉讼请求无事实依据，如果解除合同需要进行结算和质量评定；浙江欣捷公司未和金玉房地产公司协商就擅自停工，要求金玉房地产公司赔偿停窝工损失、返还履约保证金没有依据；金玉房地产公司已经书面通知浙江欣捷公司必须在规定时间内全部撤出施工现场，新的施工队伍即将进场施工，而其至今未退场，致使无法施工，并造成金玉房地产公司开发的商品房不能销售，其应该承担责任。
经审理查明：2011年9月15日，发包人金玉房地产公司与承包人浙江欣捷公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：磴口金玉华府；工程地点：磴口县城区；工程内容：图纸范围内的土建、采暖给水排水、电气工程，具体为1#--19#（不包括17#楼）楼、地下室车库、18#、19#地上车库；开工日期：2011年9月15日；竣工日期：6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#和19#在2012年10月30日前竣工，其余部分（不包括17#楼）2013年9月15日前竣工；工程质量标准：合格；合同价款与支付：合同价款按《内蒙古自治区2009年预算定额》、《内蒙古自治区2009年取费定额》及相关政策性文件计取。城市规费由发包方代缴，不进入承包方取费程序，主管部门返回的规费资金在返回时抵扣工程款。企业管理费按减6个点计取。2011年4月1日执行的人工定额及机械台班费中的人工费在原来的基础上调整15%，工期内政策性费用调整协商解决；合同价款及调整：合同价款暂定27300万元，本合同价款采用可调价格合同方式确定。材料价格按磴口县建筑工程材料的信息价调整。安装工程主要材料由甲方指定品牌并确定价格，作为材差据实调整。土建工程材料执行磴口县建筑工程材料的信息价调整。如果信息价资料中没有的材料，经双方确认价后调整（注：机械用的柴油、汽油、水电等费用不做调整）。单项工程变更定额直接费在2000元之内的不做调整；工程款（进度款）支付：本合同无预付款，工程款的支付按单栋工程进度支付，即正负零完成付已完成工程量的70%，五层主体完成付已完工程量的70%，十一层主体（封顶）完成付已完工程量的70%，十七层主体完成付已完工程量的70%；主体工程完工后付到已完工程量的80%，二次结构、装饰及安装工程按楼层每六层付已完工程量的70%，工程全部完工后付到工程总造价的85%，竣工验收4个月内完成决算，双方签字后付到工程总造价的95%，其余作为保修金，待保修期满后全部付清；2011年度所完成工程量本年度不付工程款，2012年4月之前按70%支付；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第26.4条。若发包人不能按合同约定支付工程进度款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行的，承包人可停止施工，工期顺延。同时，发包人应从应付款日起按应付款额承担银行同期贷款利息及每日万分之一的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款33.3条。发包人不能按双方约定时间支付结算尾款，双方未达成延期付款协议的，则应从拖欠款项的次日起，按拖欠款额承担同期银行贷款利息，并承担每日万分之一的违约金。合同的补充条款约定：1、2011年开工前承包方打入发包方300万元保证金，所有工程正负零完工返还；2、发包方提供的图纸范围内的门窗、外墙保温、消防工程、弱电穿线、楼宇对讲设备、防盗门、防火门、电梯设备、供水设备、供电设备、供热设备等均不在本次承包范围之内。乙方提取甲方外包工程造价1%的配合费；3、工程造价计算程序：（1）定额直接费的计算按各类预算定额及相关的规定计算；（2）措施项目费用中的通用措施项目费按《内蒙古自治区建设工程费用定额》DYD-2009的相关规定和费率表中的费率计算，其他措施项目费除发包方另有约定或确认外本合同已包含在内；4、管理费和利润执行《内蒙古自治区建设工程费用定额》DYD-2009的相关规定，其中管理费减6个点。本项目1#、2#、7#、10#、14#、15#（包括地下车库）为一类工程，双方约定按二类工程取费费率执行，管理费减6个点，其他工程一律按三类工程取费费率执行，管理费减6个点，建筑面积以最终测绘部门的竣工面积为准。……。2011年9月29日，浙江欣捷公司按照约定向金玉房地产公司汇入保证金300万元。
另查明，2012年3月20日，发包人（甲方）金玉房地产公司，承包人（乙方）浙江欣捷公司，签订了一份《补充协议》，约定：“……：一、承包项目：2012年施工本小区内的8#、9#、11#、12#、6#、13#、18#、19#楼。具体内容见2011年9月15日的合同内容；二、工期：8#、9#、11#、12#、6#、13#、18#、19#楼竣工日期约定为2012年11月30日，视天气情况涂料等项目可后续施工，2011年9月15日双方签订的“建设工程施工合同”约定的日期，依本补充协议为准，其余楼号开工双方另行协商；三、履约保证金共计300万元甲方应按实际完成楼号面积分次返还乙方，如后续工程未能正常开工，甲方应将剩余的全部履约金保证金在2012年10月30日前返还乙方；四、质量保修金执行2011年9月15日签订的合同的工程质量保修书；五、2012年2月28号签的合同不作为双方履行合同的依据，施工合同的履行除本补充协议修改条款外仍按2011年9月15日签订的合同执行；六、主体工程完成后，付到已完工程量的80%，二次结构、装饰及安装工程按楼层每六层付已完工程量的70%，本补充协议的承包项目工程完工后，付到总造价的85%。七、……”。双方合同约定承包工程范围为1#--19#（不包括17#楼）楼、地下室车库、18#、19#地上车库，但实际开工的只有6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#八栋楼。施工期间浙江欣捷公司多次向金玉房地产公司和内蒙古XXX工程咨询监理有限责任公司申请并发函要求支付工程款、返还保证金。截止2012年10月31日金玉房地产公司共支付浙江欣捷公司工程款10488585元。
再查明，2013年7月16日，经原告浙江欣捷公司申请，本院委托乌海市XX工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称XX造价公司）对涉案工程的已完工程造价和停窝工损失进行鉴定，该公司于2014年4月27日作出乌诚造价（2014）第65-1号《关于磴口金玉华府项目已完工程及停窝工损失鉴定报告》，内容为：（一）无争议部分有6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼的基础工程、主体工程，层面工程，二次结构中的砌体工程，工程造价共计34223499元（不含临时设施费），其中规费为1746101元，按5.57﹪计取。双方施工合同约定城市规费不计取即规费中的养老失业保险3.5﹪不计取，但根据《内蒙古自治区建设工程规费定额》总说明第五条“本定额中的规费是按照国家和自治区现行有关政策测定的，不参与投标报价竞争，工程计价过程中严格按本定额规定执行”的规定，规费不属于竞争性费率，不让利，应足额计取。此部分规费（养老失业保险3.5﹪）为1097191元。（二）有争议部分工程造价为8221769元（其中养老失业保险181281元），具体为：⑴6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#的土方工程，造价为156667元。土方工程挖土为被告方施工，回填土为被告机械回填原告人工配合，被告要求只记人工配合部分，原告要求按正常土方挖、填计算后扣除被告施工部分，本鉴定按原告要求计价，依据《建设工程质量管理条例》第七条“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包”，被告不应对工程进行二次分包工程，原告要求计算该项目的管理费及利润的诉求是合理的。⑵8#、12#楼的二次结构中的构造柱及地下室基座，造价为55718元；9#、11#楼的二次结构中的构造柱造价为108416元。被告提出构造柱不是按设计施工图纸施工的，但无书面资料，现场情况不能明确反映出实际情况（有的墙面已抹灰）；原告要求按设计施工图纸计算，本鉴定造价暂按原告要求计价。⑶6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼的砼筏板、楼板及减力墙中的措施钢筋，造价为707108元。因设计施工图纸对这部分内容无明确说明，原、被告对措施钢筋规格、长短、间距均有异议，本鉴定造价暂按2014年1月9日勘查施工现场时监理工程师及原被告的协商结果计算，监理工程师及原告签证、盖章，被告未签证、盖章。⑷6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼中按建筑面积计量的综合脚手架、垂直运输费、材料及产品检测费用等，造价共计214341元。原被告对计算比例有异议。建筑工程：6#楼屋面工程未完、二次结构及地面垫层未完，被告同意按70%计入，原告要求按85%计算，15%有争议，综合脚手架33523元，垂直运输费10871元、检测费1308元；13#楼屋面工程未完、二次结构及地面垫层未干，被告同意按70%计入，原告要求按80%计算，10%有争议，综合脚手架18008元、垂直运输费5638元、材料及产品检测费5630元；8#、9#、11#、12#楼只有地面垫层及屋面工程未施工，被告同意地下车库按100%、地上按90%计算计入，原告要求按95%计算，5%有争议，综合脚手架94744元、垂直运输费26066元、超高增加费4422元，材料及产品检测费3758元；18#、19#楼只有地面垫层及屋面工程未施工，被告同意按70%计算计入，原告要求按95%计算，25%有争议，综合脚手架9292元、垂直运输费267元、材料及产品检测费814元。⑸8#、9#、11#、12#楼的砖胎膜侧水泥砂浆找平、地下室地板抹灰及外墙抹灰，造价为26484元。原被告对施工做法有异议，暂按设计做法计算，砖胎膜水泥砂浆找平6884元，地下室地板抹灰13878元，地下室外墙抹灰5722元。⑹6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼屋面砼找平层，造价为137239元。与施工设计图纸做法不同，暂按原告提供做法计算。⑺9#、11#楼的室内墙面喷浆，造价为114553。施工设计图纸无此做法，因墙体材料由陶粒砌块改为砼加气块，抹灰前增喷浆。⑻18#楼基础加深、挡土墙及19#楼挡土墙，造价为82483元。因基础加深属于隐蔽工程无法核实，挡土墙经现场核实，属实，但无被告签字认可的变更单，暂按原告提供的资料计算。18#楼基础加深及挡土墙59341元，19#楼挡土墙23142元。⑼9#、11#楼电器工程预埋管穿线，造价111382元。原、被告双方未对预埋管穿线的完成量进行认定。⑽6#楼钢筋接头，造价1456元。原被告双方对楼钢筋接头数量有异议，暂按原告提供的资料计算。⑾6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼基础砼浇灌到架子造价41731元。被告提出不计，原告要求计算，暂按“预算定额”规定的20%计入。⑿塔吊及施工电梯的拆除及运输造价67536元。被告提出塔吊及施工电梯的拆除及场外运输还未发生，不应计取费用，原告提出无论是否继续施工，此部分费用都会发生，要求计算。⒀停窝工损失费，截止2014年3月31日造价为1949258元。是按委托方提供的资料计算，这部分资料均无被告签字认可，具体如下：①2012年7月31日至2012年11月30日窝工损失费506981元；依据委托方提供的资料2012年7月31日至2012年11月30日8#、12#、9#、11#楼因工程款不到位发生窝工，其中8#、12#楼施工进度比合同工期晚2个月，根据施工现场情况8#、12#楼计算2个月的窝工损失费，具体人员、周转材料及机械设备按委托方即原告提供的资料计算，人工及机械台班按2009年《内蒙古自治区建设工程费用定额》规定计算，人工费为63668元，机械费226749元，周转材料按租赁计价，租赁单价为同期《巴彦淖尔市磴口县建设工程造价信息》价格为216564元。②2012年11月30日至2014年3月31日，停工损失费1354906元。依据委托方提供的资料2012年11月30日至2014年3月31日因工程款不到位发生停工，即2012年11月30日冬季停工后未复工，一直处于停用状态。周转材料及机械设备根据市场情况2012年12月1日至2013年2月28日与2013年12月1日2014年2月29日为冬休时间未计价：2012年11月30日以后为合同工期外，按建设行政主管部门的要求建筑工程施工“5大员”必须压证（执业职格证）施工，即项目不竣工，“5大员”不能进行新的项目施工，本项目“5大员”有项目经理（1人）、施工员（2人）、技术负责人、质检员（2人）、安全员（2人）共8人需压证施工，工资单价按2009年《内蒙古自治区工程预算定额》中综合工日45／工日加人工费调整计价，其中2012年12月份人工费调整30%，2013年及以后人工费调整56%，计295412元；看现场的工人按4人计算，每人每月1500元，计65502元；机械台班按2009年《内蒙古自治区建设工程费用定额》规定计算，计431936元；周转材料按租赁计价，租赁单价为《巴彦淖尔市磴口县建设工程造价信息》价格，计562056元。③冬季看护费，造价为35371元。被告认为合同未约定，不应计算，原告认为应计算，该费用按规定应计算。④停工期间发生的水电费。按委托人提供的资料停工期间生活用电费（2012年12月20日至2014年2月17日）为37993元，其中2013年6月20日至2013年10月17日的电费缴费单未能提供，暂按2013年4月20日至2013年6月20日的费用折算，水费未能提供资料，未计。⒁临时设施费，造价为1781891元。原告认为现有的临时设施（临时职工宿舍、食堂、卫生间、围墙等）是按全部19栋楼（建筑面积为170449.36㎡）搭设的，但实际开工只有8栋楼，且这8栋楼的建筑面积为36512.53㎡，开工面积仅为21.42%，造成临时设施费用增加，如按“定额”规定计算临时设施费远远不够，因此要求按实际发生计算造价。被告要求按“定额”规定计算临时设施费（费率形式）。本鉴定造价暂按原告要求，按委托方提供的施工现场实际发生的临时设施资料计算工程量，价格按新建工程依据2009年《内蒙古自治区建筑、装饰、费用工程预算定额》计价，材料价格按施工期《巴彦淖尔市磴口县建设工程造价信息》及市场价调整，通用措施费及其他措施费未计，取费按原、被告施工合同约定计取，其中人工费278898元、材料费1212367元、机械费44002元、管理费利润96951元、规费税金149673元。其中所有的临建是否拆除，材料是否周转使用，周转几次等问题待庭审时按原、被告提交证据由法院裁定。⒂变更：塔吊、施工电梯基础及零星变更112153元。签证单无被告签字。⒃应委托人及原告方的要求，计算了因工程款拖欠而产生的贷款利息及违约金，计算方法是按原被告双方合同约定计算，利率2012年平均按6%，2013年平均按6.56%计算；工程进度完成量按本次鉴定的无争议部分工程造价计量，被告未核对，待庭审时按原被告提交证据由法院裁定。利息及违约金共计2567360元，本次利息及违约金计算截止到2014年3月31日。⒄因本项目被告分包的工程还未施工完毕（外墙保温），有的还未开始施工，造价也无法确定，本鉴定书不含原被告合同约定的“甲方外包工程造价1%的配合费”。⒅本鉴定不包含2011年9月原告打了两个深度60米的水井（开工时施工现场无水源）。
2014年5月6日，浙江欣捷公司在收到鉴定报告后向本院和XX造价公司递交了一份《对鉴定报告的复议意见》，提出应将鉴定报告中有争议部分的第1、2、3、4、5、11、12、13（2）（3）（4）、14、16项的内容列为无争议工程款中，并逐一阐述了将该部分工程款应列为无争议工程款的具体理由，同时请求鉴定机构对第6项6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼屋面找平层按设计施工图进行补充鉴定。2014年6月12日，XX造价公司出具了《对“鉴定报告的复议意见”的回复》，⑴对原告提出156667元土方工程管理费及利润应列入无争议工程款部分的意见。回复：我们认为本项内容有争议，因土方的挖、填、运的大部分工程量为被告施工，但原被告双方对该部分工程量的数量又不能达成一致，且被告要求原告未施工的土方工程量不与计价，因此我们在鉴定报告中把本项内容列为有争议；⑵对原告提出8#、12#楼的二次结构中的构造柱及地下室基座，造价为55718元；9#、11#楼的二次结构中的构造柱造价为108416元，应列为无争议工程款的意见。回复：原被告对此部分内容有争议，施工现场大部分已抹灰，不能核实；⑶对原告提出707108元措施钢筋费用应列入无争议工程款部分的意见。回复：原被告对此部分内容有争议，此部分工程量被告未核对，且被告对2014年1月9日勘查施工现场时监理工程师签字、盖章的内容有异议；⑷对原告提出214341元的综合脚手架、垂直运输费、材料及产品检测费用等应列入无争议工程款部分的意见。回复：“214341元综合脚手架、垂直运输费、材料及产品检测费”只是原、被告双方有争议的部分。为了减少双方的争议，本鉴定报告把“综合脚手、垂直运输费、材料及产品检测费”分成两部分计算，一部分按被告要求认可的比例计算的费用计入了“无争议”造价内；另一部分是原、被告双方有争议的部分，“214341”只是有争议的部分工程造价；⑸对原告提出26484元的8#、9#、11#、12#楼砖胎膜侧水泥砂浆找平、地下室地板抹灰及外墙抹灰工程费用应列入无争议工程款部分的意见。回复：原被告对施工做法有异议，此部分工程属隐蔽工程，施工现场无法核实；⑹对原告提出6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼基础砼浇灌到架子，造价41731元应列入无争议工程款部分的意见。回复：被告认为基础砼浇灌到架子并没发生，不应计算，原告认为应按“定额”规则计算；我们认为基础砼浇灌到架子实际施工时不会一点都不发生，如果不搭设砼浇灌到架子，就会踩踏钢筋，也会增加调整、修正钢筋的费用，应计算一部分，因此砼浇灌到架子按“定额”规则的20%计算；⑺对原告提出塔吊及施工电梯的拆除及运输，造价67536元应列入无争议部分的意见。回复：塔吊及施工电梯的安装、拆除及场外运输的“定额”子目价格是含安装、拆除的整体价格，被告认为拆除费用还未发生，不应计算，原告认为拆除费用不论是否继续施工都会发生，应给与计算，我们认为本鉴定报告计算的是已完工程造价，虽然此部分造价无论是否继续施工都会发生，但现在还未发生，因此列入有争议的造价；⑻对原告提出2012年11月30日至2014年3月31日停工损失费1354906元和冬季看护费35371元、停工期间生活用电费37993元应属于无争议工程款的意见。回复：本鉴定报告中第二项第十三条停窝工损失费是按原告提供的资料计算，资料中无被告签字、盖章，被告不同意计算此部分费用；⑼对原告提出1781891元临时设施费应属无争议部分工程款的意见。回复：本鉴定报告中第二项第十四条临时设施费是按原告提供的资料计算，资料中无被告签字、盖章，被告不同意这种计算方式；⑽对原告提出拖欠施工款而产生的利息和违约金应属无争议部分的意见。回复：本鉴定报告中第二项第十六条“利息和违约金”是按原告提供的资料计算，资料中无被告签字、盖章，被告不同意且未核对。《对“鉴定报告的复议意见”的回复》中同时对第6项6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼屋面找平层按设计施工图进行了补充鉴定，鉴定结论为，按设计施工图做法水泥砂浆找平预算造价为45279元。原被告双方对该补充鉴定结论无异议。
以上查明事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、
《申请报告》、支付申请和函、索赔报告、付款明细表以及乌海市XX工程造价咨询事务所有限责任公司作出的乌诚造价（2014）第65-1号《关于磴口金玉华府项目已完工程及停窝工损失鉴定报告》和《对“鉴定报告的复议意见”的回复》、庭审笔录等证据在卷为凭。
本院认为：本案主要争议的问题是：1、浙江欣捷公司与金玉房地产公司签订的《建设工程施工合同》是否应解除；2、金玉房地产公司是否应返还浙江欣捷公司履约保证金300万元并承担利息；3、金玉房地产公司是否应支付浙江欣捷公司工程款3908.1415万元及利息；4、金玉房地产公司是否应赔偿浙江欣捷公司停（窝）工损失7495602元；5、浙江欣捷公司工程款是否享有优先受偿权；本院针对上述争议问题逐一进行分析和认定：
一、关于双方签订的《建设工程施工合同》是否应解除的问题。2011年9月15日，金玉房地产公司与浙江欣捷公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且形式、内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，浙江欣捷公司按照合同约定缴纳了履约保证金并如期进行施工，而金玉房地产公司未能按照合同约定，依工程进度向浙江欣捷公司拨付工程款，且施工过程中经浙江欣捷公司多次催告仍未能支付。浙江欣捷公司认为，金玉房地产公司拖欠工程款数额巨大，导致无法施工，请求解除合同。经审查，双方签订的《建设工程施工合同》约定，本工程无预付款，工程款的支付按单栋工程进度支付，但在实际施工过程中，金玉房地产公司未能按照合同约定按时支付工程价款，浙江欣捷公司多次向金玉房地产公司和内蒙古XXX工程咨询监理有限责任公司申请并发函要求支付工程款、返还保证金。但金玉房地产公司在催告的合理期限内并未能按施工进度拨付工程款，其已构成违约。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；（一）未按约定支付工程价款的；……”。浙江欣捷公司要求解除双方于2011年9月15日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求与法有据，本院予以支持。
二、关于金玉房地产公司是否应返还浙江欣捷公司履约保证金300万元及利息的问题。《建设工程施工合同》签订之后，浙江欣捷公司按照合同约定，向金玉房地产公司交纳了300万元履约保证金。2012年签订的《补充协议》中约定，金玉房地产公司应按实际完成楼号面积分次返还浙江欣捷公司缴纳的履约保证金，如后续工程未能正常开工，应将剩余的全部履约保证金在2012年10月30日前返还。但在实际施工过程中，金玉房地产公司未能依照《补充协议》约定按实际完成楼号面积分次返还浙江欣捷公司履约保证金，也未能按工程进度及时拨付工程款，且经浙江欣捷公司多次催要仍未能支付，现因金玉房地产公司拖欠工程款数额巨大，导致浙江欣捷公司无法继续施工，双方签订的《建设工程施工合同》予以解除，金玉房地产公司应按约定返还浙江欣捷公司履约保证金300万元并承担利息，利息从2012年11月1日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。浙江欣捷公司的该项诉讼请求，本院予以支持。
三、关于金玉房地产公司是否应支付浙江欣捷公司工程款3908.1415万元及利息的问题。本案诉讼中，经原告浙江欣捷公司申请，本院委托XX造价公司对涉案工程的已完工程造价和停窝工损失进行鉴定，XX造价公司作出了乌诚造价（2014）第65-1号《关于磴口金玉华府项目已完工程及停窝工损失鉴定报告》，该报告将申请鉴定内容分为无争议工程价款和有争议工程价款两部分，第一部分无争议部分工程造价共计34223499元，出庭接受质询的鉴定人员郑XX陈述，列为无争议部分的依据是，有些内容是浙江欣捷公司与金玉房地产公司对此内容无争议，有些内容是鉴定机构认为此项内容属无争议事实，且在出具该鉴定报告之前，将鉴定报告所列内容以邮件形式发送给原被告双方，浙江欣捷公司对无争议工程造价予以认可，金玉房地产公司的预算人员王海燕接收到邮件后对鉴定报告的内容并未提出异议。庭审中，金玉房地产公司虽对鉴定报告均不予认可，但对其辩称理由无充分有效的证据予以证实，故对鉴定报告中所列无争议部分的工程造价34223499元，本院予以确认；第二部分有争议部分的工程造价为8221769元，具体为⑴6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#的土方工程，造价为156667元，该部分鉴定是鉴定机构按浙江欣捷公司的要求计价。经审查，鉴定机构认为，“土方的挖、填、运的大部分工程量为被告施工，原被告双方对工程量的数量不能达成一致，且被告要求原告未施工的土方工程量不与计价，因此我们在鉴定报告中把本项内容列为有争议”。浙江欣捷公司也再无证据能够证实其对该部分工程已经实际施工并且能够如实计算其工程量的依据，故对该部分工程款，本院不予支持；⑵8#、12#楼的二次结构中的构造柱及地下室基座，造价为55718元；9#、11#楼的二次结构中的构造柱造价为108416元。该项鉴定内容是按照浙江欣捷公司提供的施工图纸作出的鉴定。金玉房地产公司认为该项工程不是按照设计施工图纸施工，但对自己的主张也未能提供相应的书面资料予以佐证，故对该部分工程价款，本院予以支持；⑶6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼的砼筏板、楼板及减力墙中的措施钢筋，造价为707108元，对该项鉴定，鉴定机构按照2014年1月9日勘查施工现场时监理工程师及原被告的协商结果计算。因设计施工图纸对这部分内容无明确说明，双方对措施钢筋规格、长短、间距又均有异议，该鉴定结论依据监理工程师及原被告双方的协商结果计算，虽然被告金玉房地产公司对该协商结果未签证、盖章，但该项鉴定经过鉴定机构对施工现场的勘查，又有监理工程师的确认，故对该项工程款本院予以支持；⑷6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼中按建筑面积计量的综合脚手架、垂直运输费、材料及产品检测费用等造价共计214341元。因双方对该项计算的比例有异议，鉴定机构认为，“6#楼屋面工程未完、二次结构及地面垫层未完，被告同意按70%计入，原告要求按85%计算，15%有争议；13#楼屋面工程未完、二次结构及地面垫层未干，被告同意按70%计入，原告要求按80%计算，10%有争议；8#、9#、11#、12#楼只有地面垫层及屋面工程未施工，被告同意地下车库按100%、地上按90%计算计入，原告要求按95%计算，5%有争议；18#、19#楼只有地面垫层及屋面工程未施工，被告同意按70%计算，原告要求按95%计算，25%有争议”。“214341元综合脚手架、垂直运输费、材料及产品检测费只是原被告双方有争议的部分。为了减少双方的争议，本鉴定报告把‘综合脚手、垂直运输费、材料及产品检测费’分成两部分计算，一部分按被告要求认可的比例计算的费用计入了‘无争议’造价内；另一部分是原被告双方有争议的部分，214341元只是有争议的部分工程造价”。浙江欣捷公司要求按其主张的比例计算，但无证据能够证实其主张的成立，故对该部分工程款本院不予支持；⑸8#、9#、11#、12#楼的砖胎膜侧水泥砂浆找平、地下室地板抹灰及外墙抹灰，造价为26484元。鉴定机构对该项鉴定按照设计做法进行计算，金玉房地产公司对施工做法有异议，但其并未能提供设计施工图变更的相关资料，也无证据能够证实浙江欣捷公司对该项工程未实际施工，故对该项工程款本院予以支持；⑹6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼屋面砼找平层，按浙江欣捷公司提供的做法计算造价为137239元。金玉房地产公司对此不予认可，XX造价公司针对此问题又按照设计施工图作出补充鉴定，鉴定水泥砂浆找平预算造价为45279元，对补充鉴定结论双方均无异议，该部分工程款本院予以支持；⑺9#、11#楼的室内墙面喷浆，造价为114553元。施工设计图纸无此做法，鉴定报告中也未明确此项内容的鉴定依据，金玉房地产公司对此不予认可，且浙江欣捷公司在《对鉴定报告的复议意见》中对此项内容也未提出异议，故对该项工程款本院不予支持；⑻金玉房地产公司对除】用】⑻⑻⑻⑻⑻18#楼基础加深、挡土墙及19#楼挡土墙，造价为82483元。鉴定机构认为，“因基础加深属于隐蔽工程无法核实，挡土墙经现场核实属实，但无被告签字认可的变更单，暂按原告提供的资料计算”。金玉房地产公司对此项内容不予认可，浙江欣捷公司在《对鉴定报告的复议意见》中对此项内容也未提出异议，故本院对该项工程款不予支持；⑼9#、11#楼电器工程预埋管穿线，造价111382元。鉴定机构认为，“原被告双方未对预埋管穿线的完成量进行认定”。鉴定报告中未明确此项内容的鉴定及认定依据，金玉房地产公司对此项内容不予认可，浙江欣捷公司在《对鉴定报告的复议意见》中对此项内容也未提出异议，故本院对该项工程款不予支持；⑽6#楼钢筋接头，造价1456元。鉴定机构认为，“原被告双方对楼钢筋接头数量有异议，暂按原告提供的资料计算”。金玉房地产公司对此项内容不予认可，浙江欣捷公司在《对鉴定报告的复议意见》中对此项内容也未提出异议，对该项工程款本院不予支持；⑾6#、8#、9#、11#、12#、13#、18#、19#楼基础砼浇灌到架子造价41731元。对该项工程款鉴定机构按照“预算定额”规定的20﹪予以计算，对该项费用是否应该计算双方持有异议，鉴定机构认为，“基础砼浇灌到架子实际施工时不会一点都不发生，如果不搭设砼浇灌到架子，就会踩踏钢筋，也会增加调整、修正钢筋的费用，应计算一部分，因此砼浇灌到架子按‘定额’规则的20﹪计算”。鉴定机构对该项工程款的鉴定及计算依据较为合理，本院予以支持；⑿塔吊及施工电梯的拆除及运输造价67536元。对该项费用鉴定机构按照浙江欣捷公司的要求计算，鉴定机构认为，“塔吊及施工电梯的安装、拆除及场外运输的‘定额’子目价格是含安装、拆除的整体价格，被告认为此费用还未发生，不应该计取，原告认为拆除费用不论是否继续施工都会发生，应给与计算，我们认为本鉴定报告计算的是已完工程造价，虽然此部分造价无论是否继续施工都会发生，但现在还未发生，因此列为有争议的造价”。虽然该部分费用现在尚未发生，但是无论是否继续施工该部分费用都会发生，故对该项费用本院予以支持。⒀临时设施费造价为1781891元。该部分造价是鉴定机构按照浙江欣捷公司提供的施工现场实际发生的临时设施资料计算，价格按新建工程依据2009年《内蒙古自治区建筑、装饰、费用工程预算定额》计价，材料价格按施工期《巴彦淖尔市磴口县建设工程造价信息》及市场价调整，通用措施费及其他措施费未计，取费按双方签订的施工合同约定计取，人工费278898元、材料费1212367元、机械费44002元、管理费利润96951元、规费税金149673元。其中人工费、机械费、管理费利润、规费税金合计569524元，虽然金玉房地产公司对此费用不予认可，但该部分费用已经实际支出，并且由于金玉房地产公司不能按时拨付工程款，致使工程无法继续施工，导致双方解除施工合同，该部分费用属于合理的支出范围，本院予以支持；对于1212367元的材料费，因临建是否拆除，该材料是否周转使用，周转几次，周转折旧费用等问题鉴定报告中未予明确，故对该部分材料费本院不予支持；⒁塔吊、施工电梯基础及零星变更112153元。鉴定机构认为，“变更签证单无被告签字”。金玉房地产公司对此项内容不予认可，鉴定报告中亦未明确此项内容的鉴定依据，且浙江欣捷公司在《对鉴定报告的复议意见》中对此项内容也未提出异议，故本院对该部分工程款不予支持。⒂截止到2014年3月31日止的利息及违约金2567360元。此项费用是鉴定机构按照浙江欣捷公司的要求计算，金玉房地产公司对此项内容不予认可，虽然双方签订的施工合同中约定，对拖欠的工程款除承担同期银行贷款利息之外，并承担每日万分之一的违约金，但浙江欣捷公司在诉讼中只主张了拖欠工程款的利息，对违约金并未主张，故对此项内容中违约金的数额，本院不予支持。利息问题本院结合案件事实及拖欠工程款的具体数额予以综合认定。⒃外包工程配合费，虽然双方签订的施工合同中有约定，但因金玉房地产公司分包的工程还未施工完毕，有的还未开始施工，鉴定机构对此项内容无法确定造价，浙江欣捷公司对该项主张也无证据予以证实，对该部分费用本院不予支持。⒄2011年9月浙江欣捷公司打了两个深度60米的水井，虽然，浙江欣捷公司认为根据施工合同约定金玉房地产公司在开工前应保证供水，水井费用应该由金玉房地产公司负担，但鉴定机构认为，“是否整个工程全部从该两口水井供水并无证据证明”，故鉴定报告对此项费用未进行鉴定，浙江欣捷公司亦未能提供证据证实其主张，故该部分费用本院不予支持。综上，金玉房地产公司应付浙江欣捷公司工程款35845295元（34223499元＋55718元＋108416元＋707108元＋26484元＋45279元＋41731元＋67536元＋569524元=35845295元），浙江欣捷公司主张截止2012年10月31日止，金玉房地产公司共支付其工程款10488585元。诉讼中，金玉房地产公司对已付工程款数额不予认可，认为已付工程款数额为10688585元，但对自己的主张未能提供相应的证据予以证实，应以浙江欣捷公司主张的已付工程款数额认定，故金玉房地产公司应付浙江欣捷公司工程款25356710元（35845295元-10488585元=25356710元）并承担利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方合同虽然约定了按进度拨付工程款，但因所欠工程款中无法划分其中拖欠工程进度款的数额及时间，该工程既未交付也未结算，故利息应从起诉之日起计算，即从2013年7月11日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
四、关于金玉房地产公司是否应赔偿浙江欣捷公司停（窝）工损失7495602元的问题。施工过程中，因金玉房地产公司未能按照合同约定按施工进度给浙江欣捷公司拨付工程款，致使浙江欣捷公司不能正常施工，造成停窝工损失，对其造成的损失合理部分应由金玉房地产公司予以赔偿。XX金玉房地产公司XXXX造价公司按照浙江欣捷公司提供的资料计算，截止2014年3月31日停窝工损失费共计1949258元。具体包括：⑴2012年7月31日至2012年11月30日窝工损失费506981元。该项损失是鉴定机构依据浙江欣捷公司提供的资料计算，鉴定机构认为，“2012年7月31日至2012年11月30日8#、12#、9#、11#楼因工程款不到位发生窝工，其中8#、12#楼施工进度比合同工期晚2个月，根据施工现场情况8#、12#楼计算2个月的窝工损失费，具体人员、周转材料及机械设备按浙江欣捷公司提供的资料计算，人工及机械台班按2009年《内蒙古自治区建设工程费用定额》规定计算，人工费为63668元，机械费226749元，周转材料按租赁计价，租赁单位为同期《巴彦淖尔市磴口县建设工程造价信息》价格为216564元”。金玉房地产公司虽然对此项损失不予认可，但诉争工程的窝工事实存在，鉴定机构的鉴定依据及理由也较为充实，该损失亦属合理范围内的损失，故本院对该部分窝工损失予以支持；⑵2012年11月30日至2014年3月31日，停工损失费1354906元。该项损失也是鉴定机构依据浙江欣捷公司提供的资料计算，鉴定机构认为，“2012年11月30日至2014年3月31日因工程款不到位发生停工，即2012年11月30日冬季停工后一直未复工，一直处于停运状态。周转材料及机械设备根据市场情况2012年12月1日至2013年2月28日与2013年12月1日至2014年2月29日为冬休时间未计价；2012年11月30日以后为合同工期外，按建设行政主管部门的要求建筑工程施工‘5大员’必须压证（执业职格证）施工，即项目未竣工，‘5大员’不能进行新的项目施工，本项目‘5大员’有项目经理（1人）、施工员（2人）、技术负责人、质检员（2人）、安全员（2人）共8人需压证施工，工资单价按2009年《内蒙古自治区工程预算定额》中综合工日45／工日加人工费调整计价，其中2012年12月份人工费调整30%，2013年及以后人工费调整56%，计295412元，看现场的工人按4人计算，每人每月1500元，计65502元。机械台班，鉴定机构按2009年《内蒙古自治区建设工程费用定额》规定计算，计431936元；周转材料按租赁计价，租赁单价为《巴彦淖尔市磴口县建设工程造价信息》价格，计562056元”。金玉房地产公司虽然对该部分费用不予认可，但因其拖延工程款的行为，导致停工事实的存在，鉴定机构对该部分停工损失的鉴定依据充分也较为合理，对该项损失本院予以支持；⑶冬季看护费，造价为35371元。鉴定报告中虽未明确此项内容的鉴定依据，但认为“该费用按规定应计算”。金玉房地产公司对此不予认可，但无充分的理由和事实依据，故对该部分费用本院予以支持。⑷停工期间生活用电费为37993元。此项费用是鉴定机构按原告浙江欣捷公司提供的电费缴费单计算，本院予以支持。综上，金玉房地产公司应付浙江欣捷公司停窝工损失共计1935251元，鉴定报告中表述“截止2014年3月31日停窝工损失费共计1949258元”，金额计算有误。
五、关于浙江欣捷公司对所施工程价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，诉争工程未能完工并且不能继续施工的责任在于金玉房地产公司未按合同约定按时拨付工程款，经浙江欣捷公司多次催告，在合理期限内其仍未能支付，致使浙江欣捷公司无法继续完成工程，进而导致双方解除施工合同。浙江欣捷公司作为承建方，投入资金、技术、管理、劳务进行施工，这些投入已经物化到该项工程中，虽然涉案工程未能在约定期间内竣工，但责任在于金玉房地产公司，并不影响浙江欣捷公司享有优先受偿权。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金三部分构成。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故浙江欣捷公司主张的返还履约保证金及利息、停窝工损失赔偿及工程款利息损失部分不属于为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用，该部分请求数额不在上述优先受偿权的范围内。','2018-10-07
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百三十三条\',法条内容:\' 第一百三十三条
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
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第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
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