湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂13民终269号
上诉人（原审原告）：马源，女，1967年3月8日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。
上诉人（原审被告）：广水市新天地旅行社有限责任公司。住所地：广水市应山办事处广安路。
法定代表人：廖建林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄帅文，广水市城郊法律服务所法律工作者。
上诉人马源、上诉人广水市新天地旅行社有限责任公司（以下简称新天地旅行社）因侵权责任纠纷一案，不服广水市人民法院（2016）鄂1381民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马源、上诉人新天地旅行社的法定代表人廖建林及委托诉讼代理人黄帅文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马源上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求二审法院对马源的伤残等级、误工时间、营养时间、后期治疗费及精神损失抚慰金等，重新选择司法鉴定中心鉴定，以新的鉴定结果为赔偿标准；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审2016年6月15日第一次开庭时，被上诉人没有准时到达，在法律程序已经放弃权益，被上诉人第二次开庭辩称的理由及证据均不予认可。2、上诉人承认收到四方协议中西藏方赔偿的13410元，不追究西藏新远程旅行社有限公司和西藏圣地旅游汽车有限公司的责任。上诉人不认可与被上诉人之间的协议，不认可13140元具体明细是误工费、营养费、护理费、检查费。3、对上诉人飞机票损失2830元、衣服损坏4000元、护肩、护腰的衣服3086元、住院期间的营养品4816元损失、从西藏医院出院后因身上的后遗症在医院检查费用、电话费、交通费、律师咨询费等费用，法院应予支持；4、上诉人申请对伤残等级、误工时间、精神损失抚慰金等重新鉴定时程序违法。5、一审法院严重超审限违法。
新天地旅行社答辩称，上诉人马源要求申请重新鉴定无事实依据。其他意见同答辩人的上诉意见。
新天地旅行社上诉请求：撤销一审判决，并予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。被上诉人马源与新天地旅行社、西藏新远程旅行社有限公司、西藏圣地旅游汽车有限公司在上诉人治疗期间达成赔偿协议，约定了马源放弃对其他三方的一切权利，不再要求其他三方进行任何形式的赔偿或承担其他任何责任。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人后期治疗费19500元及鉴定费错误。2、一审程序违法。马源应先向人民法院起诉确认“四方协议”的效力，只有在人民法院确认“四方协议”无效的情况下，才能向人民法院主张后期治疗费。
马源答辩称，同意对本案依法改判。1、一审法院未在法定时限内送达起诉状、答辩状、上诉状，亦未在法定期限内向二审法院移送案卷。2、新天地旅行社未在四方协议签字盖章，协议未成立，一审判决认定四方协议成立错误，并以此认定双方解除旅游服务合同错误。3、一审未查清答辩人受伤到底需不需要重新司法鉴定。4、一审法院未查清马源返程乘坐飞机是否需要，是否给马源买了火车票，是否存在退火车卧铺票等。5、本案案由是交通事故人身损害纠纷，一审法院定本案案由为旅游服务合同纠纷不当。
马源向一审法院起诉请求：请求依法判令被告新天地旅行社赔偿马源在西藏旅游发生交通事故的医疗费、误工费、营养费、护理费、后期治疗费等合计30000元。
一审法院认定事实：2015年8月23日，原告马源向被告新天地旅行社缴纳4600元，被告新天地旅行社安排原告马源随团到西藏旅游并购买了境内旅游意外伤害保险。原告马源随团后，于2015年8月28日在西藏××××县国道318线发生交通事故受伤，在西藏总医院住院治疗21天。新天地旅行社授权西藏新远程旅行社有限公司处理原告马源在西藏旅游时的交通事故赔偿，原告马源与西藏新远程旅行社有限公司、西藏圣地旅游汽车有限公司、被告新天地旅行社签订了赔偿协议一份，赔偿原告马源损失18010元(具体明细：误工费、护理费、营养费、检查费累计按照149元/天×90天=l3410元由西藏新远程旅行社有限公司和西藏圣地旅游汽车有限公司赔付，被告新天地旅行社退还团费4600元)；该协议载明“……甲方（马源）同意接受以上赔偿协议款项，并放弃对乙方（新天地旅行社）、丙方（西藏新远程旅行社有限公司）、丁方（西藏圣地旅游汽车有限公司）的一切权利，不再要求乙方、丙方、丁方进行任何形式的赔偿或承担其他任何责任，本次赔偿为一次性最终处理结果，……”；上述中的两方按协议支付了原告马源13410元。被告新天地旅行社为原告马源安排了返程火车卧铺票，原告马源自行决定办理了退票并坐飞机回武汉，到广水后，被告新天地旅行社法定代表人廖建林在四方协议上补签名，按协议向原告马源退还团费4600元，但拒绝了原告马源的报销飞机票费用2830元的要求。2016年8月7日原告马源经广水市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定：1、马源人体不构成伤残；2、伤后恢复治疗90天，一人护理45天（含后期医疗时限），营养30天；3、伤后与临床有关医疗费用纳入赔偿范围；4、后期医疗费用19500元，含后期除疤手术及药物物理治疗、义齿修复费用。原告在交通事故回广水后发生各项检查费共计2360元，鉴定费600元、律师咨询费500元、法院立案费300元。原告马源诉至法院，由此成诉。
一审法院认为，原告马源向被告新天地旅行社缴纳4600元，被告新天地旅行社安排原告马源随团到西藏旅游，原告马源、被告新天地旅行社双方即形成旅游服务合同关系。被告新天地旅行社依法负有向原告马源给提供安全周到的旅游服务的义务。原告马源在随团旅游中发生交通事故受伤，无法继续完成旅游，被告新天地旅行社同意向原告马源退还团费4600元，对于原告马源在随团旅游中发生交通事故受伤的损失，由西藏新远程旅行社、西藏圣地旅游汽车公司赔付了13410元。四方协议还载明：“……甲方（马源）同意接受以上赔偿协议款项，并放弃对乙方（广水市新天地旅行社）、丙方（西藏新远程旅行社）、丁方（西藏圣地旅游汽车公司）的一切权利，不再要求乙方、丙方、丁方进行任何形式的赔偿或承担其他任何责任，本次赔偿为一次性最终处理结果，……”，原告马源以无被告公司的公章、其法定代表人廖建林未在场为由对该协议不予认可；但新天地旅行社授权西藏新远程旅行社处理原告马源在西藏旅游时的交通事故赔偿，及被告新天地旅行社法定代表人廖建林在四方协议上补签名，符合关于协议成立要件的相关法律规定，故双方解除旅游服务合同的协议成立。被告新天地旅行社抗辩称应支持四方协议、驳回原告马源的诉讼请求。该协议系各方意思表示一致的结果，并不违反法律规定，依法成立，受法律保护，各方应按该协议履行，故被告新天地旅行社称应支持四方协议的抗辩成立，应予以支持。但对于被告新天地旅行社认为该协议中的赔偿损失费用13410元包括后期治疗费19500元及其它协议后发生的费用的抗辩，一审法院认为：第一，虽然主张权利的是原告马源，但原告马源只需对权利的存在及合理性承担举证责任，被告新天地旅行社的抗辩主张是免除自己的赔偿责任，依法应就免责事由承担举证责任，也就是说，如果被告新天地旅行社认为原四方协议包括后期治疗费19500元及其它协议后发生的费用，从而免除自己的赔偿责任，在原四方协议的赔偿项目中没有明确表明包括后期治疗费19500元及其它协议后发生的费用时，就应当举证证明之，否则即应承担不利后果。第二，各方的意思表示应都是基于当时各方预见到或者应当预见到的损失，被告新天地旅行社认可该协议中的赔偿损失费用13410元系误工费、护理费、营养费、检查费（149元/天×90天=l3410元），原告马源认可该协议中的赔偿损失费用13410元系误工费、护理费、营养费（149元/天×90天=l3410元），说明被告新天地旅行社、原告马源当时对赔偿损失的项目和数额预见到的是上面几项及其它虽未载明但当事人认为可以放弃的项目、数额。所以，对被告新天地旅行社认为应依据四方协议驳回原告马源的诉讼请求的抗辩，应不予支持，对原告马源不认可四方协议、要求全部支持其请求的主张，一审法院认为应根据其举证情况结合四方协议依法决定是否予以支持。广水市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定的后期医疗费用19500元，含后期除疤手术及药物物理治疗、义齿修复费用，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定应予赔偿，原、被告均未预见到会超过四方协议中的13410元，被告新天地旅行社也未能举证证明包括在四方协议的赔偿项目中，故被告新天地旅行社应予赔偿。同理，鉴定费600元，被告新天地旅行社应予赔偿。广水市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定：伤后恢复治疗90天，一人护理45天（含后期医疗时限），营养30天，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定应赔偿误工费、护理费、营养费，但原、被告双方均认可四方协议中的13410元的赔偿项目中包括上述项目，故被告新天地旅行社无需再赔偿。交通费，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，指的是本人或亲属发生的乘车费，飞机票费用2830元属于交通费的范围；被告新天地旅行社为原告马源安排了返程火车卧铺票，认为返程机票为马源个人行为，马源不坐火车，并将火车票款拿入手中，自行购买机票返程；马源认为应该坐飞机回，于法无据，该飞机票费用依法属于自行扩大的损失，被告新天地旅行社无需赔偿；根据原告马源的陈述，其它交通费的发生事由并不是后期治疗本人或亲属发生的乘车费、食宿费，被告新天地旅行社认为其它很多属于与本案无关的交通费用符合事实，对其它交通费不予支持。检查费2360元，如果后期治疗需发生一些检查费，原告马源应提供诊断证明、病历等资料证明与后期治疗有关，但原告马源未提供，故被告新天地旅行社认为与本案无关，如果发生一些检查费用，应纳入鉴定报告中后期治疗费用中，该抗辩有理，予以采纳，被告新天地旅行社无需再另行赔偿该费用。律师咨询费500元、一定的电话费，要求被告新天地旅行社赔偿，于法无据，不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告广水市新天地旅行社有限责任公司赔偿原告马源后期医疗费用19500元及鉴定费600元，共计20100元，于判决书生效之日起十日内一次性履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告马源的其它诉讼请求。案件受理费300元由被告广水市新天地旅行社有限责任公司负担200元，原告马源负担100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新天地旅行社对马源提供的证据均有异议，本院认定如下：对马源提供的证据一，2016年6月28日广水市第一人民医院的病历一份，2016年9月21日武汉三医院口腔科、武汉同济医院口腔科的病历各一份，证明其实际伤情与鉴定结论不符，实际伤情更严重。因从广水市第一医院的诊断结论为颈、腰椎盘突出、多处软组织受损、陈旧性骨折，与鉴定结论并不冲突。从同济医院、武汉市第三人民医院的病历来看，病历显示的时间在鉴定发生之后，该两份病历未显示两颗牙齿缺失及需要拔除的牙齿与交通事故的关联性。对于该证据本院不予采信。对马源提供的证据二，由湖北群兴购物广场有限责任公司于2017年4月19日出具的购物发票一张及受损衣物照片8张，证明因交通事故导致衣物损失3086元。因该衣物损失的发票是诉讼过程中形成的，该证据不能达到证明衣物实际价值的证明目的，对该证据不予采信。对马源提供的证据三，出院后自购的外伤疤痕修复药物及牙齿修复的药物的实物照片，证明其自购药品损失为5000元。因上述物品无发票及支付款项的记录印证，本院对上述证据不予采信。对马源提供的证据四，2016年6月11日购买短袖腰夹、塑裤金额共计3086元的工商服务业统一收款收据一张，2016年8月、12月由纤影女子会所出具的肩颈、腰理疗、汗蒸、薰蒸金额分别为3700元、2700元收据两张，证明做肩颈、腰的护理费用共计9486元，因上述票据不是医疗机构出具的正规发票，亦无病历、诊断证明印证，对该证据本院不予采信。对马源提供的证据五，加盖广水市应山龙祥印务中心印章的打印、复印费金额为50元的收款收据一份，加盖了广水市应山张斌华发票专用章的金额打字复印费分别为100元的收据三张，加盖了杨丽发票专用章的打字复印、传真、打描费100元的证明一份，随州市好极文印工作室出具的金额为100元的发票一张，证明打字复印费损失为550元。因马源未提供证据证明上述打印、复印费与本案的关联性，对上述证据本院不予采信。对马源提供的证据六，总金额共计887元的交通运输发票64张，证明事故后因治疗、诉讼、鉴定来往随州、武汉的路费损失。因人身损害赔偿案件赔偿的交通费为就医或转院治疗实际发生费用，马源未提供证据证明上述证据系就医发生的费用，对上述证据本院不予采信。对马源提供的证据七，律师出具的收条一份，证明马源请律师代写诉状的费用。因从收条的内容看，收取的是代理费，但二审诉讼中马源未委托诉讼代理人。且诉讼中的代理费是否应当由对方当事人负担无合同约定及法律依据，故对于该证据本院不予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题有以下几个方面：
一、本案的法律性质。马源与新天地旅行社之间虽未签订书面的旅游合同，但马源向新天地旅行社交纳了旅行费4600元，新天地旅行社向马源出具了加盖该公司财务章的收款收据及行程表，并安排马源到西藏旅游，马源与新天地旅行社之间构成旅游合同关系。本案中，新天地旅行社未尽安全保障义务，导致马源在旅游过程中发生交通事故受伤，对所造成的损失，新天地旅行社应依法承担责任。因本案构成违约责任和侵权责任的竞合，一审法院将本案案由确定为旅游合同纠纷，马源认为本案应当为人身损害赔偿纠纷。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”的规定，马源选择以侵权责任纠纷诉讼，本院予以准许。
二、关于马源人身损害情况及损失认定。马源对一审的司法鉴定结论不服，认为其牙齿损伤情况是四颗牙齿，而非鉴定所称一颗，另外其左胸第三根肋骨骨折错位及全身疤痕面积均构成伤残，并申请重新鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”马源虽提交了武汉第三人民医院、武汉协和医院的病历来证明其伤情比鉴定结论更重，虽然武汉市第三人民医院与协和医院的病历均显示有两颗牙齿缺失情况，但因交通事故导致牙齿脱落或导致严重松动的情况在西藏总医院的病历中并无反映，不能证明马源的上述牙齿缺失是因旅游期间的交通事故引起的。且上述病历均是鉴定之后产生的，病历中也未显示与本案所涉交通事故的关联性。上述证据不能达到鉴定结论与伤情不符，需要重新鉴定的证明目的。马源申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。
关于马源的损失认定。对马源的医疗费损失，因在西藏住院治疗期间的相关费用已经由西藏圣地旅游汽车有限公司、西藏新远程旅行社有限公司支付，马源未提供有效证据证明其医疗费损失。对于马源主张的其他损失，依据广水市第一人民医院的司法鉴定意见，马源伤后恢复治疗期限90天，一人护理45天（含后期治疗时限），营养30天；伤后与临床治疗有关医疗费纳入赔偿范围；后期医疗费用19500元，含后期限除疤手术及药物物理治疗、义齿修复费用。马源存在的损失分别为：误工费10656元（湖北省2015年度在岗职工××工资××÷×××××、护理费××（××2015年度居民服务业28729元／年÷365天／年×45天）、营养费1500元（50元/天×30天）、后期治疗费19500元、鉴定费600元，上述损失共计35798元。
三、关于四方协议的效力。因马源（甲方）与广水新天地旅行社有限公司（乙方）、西藏新远程旅行社有限公司（丙方）、西藏圣地旅游汽车有限公司（丁方）之间的赔偿协议约定了“由丙方、丁方赔付甲方18010元，为尽快处理此事由丙方赔付11305元，丁方赔付6705元，甲方同意接受以上赔偿协议款项，并放弃对乙方、丙方、丁方的一切其他权利，不再要求乙方、丙方、丁方进行任何形式的赔偿或承担其他任何责任，本次赔偿为一次性最终处理结果，协议各方就本次事故无任何纠纷和争议，本次赔偿由丙方、丁方支付。”协议签订后，马源实际从西藏新远程旅行社有限公司、西藏圣地旅游汽车有限公司共计领取赔偿款13410元，并从新天地旅行社代替丙方退还的团费4600元，共计18010元。依据协议约定，马源领取的人身损害赔偿的款项为13140元。新天地旅行社认为协议明确约定了马源不再向其他各方要求任何形式的赔偿或承担其他任何责任，马源无权向其主张损害赔偿。因新天地旅行社在一审答辩状中明确马源从丙、丁处领取的13410元系误工费、护理费、营养费、检查费。且协议约定的赔偿费用13410元与鉴定报告确定的误工费、护理费、营养费损失15698元有差距2288元差额。鉴于马源在住院治疗期间签订该协议，作为有完全民事行为能力的自然人其能预见到上述赔偿内容包括其误工费、护理费、营养费等费用，该费用虽与实际的误工费、护理费、营养费之和存在差额，但马源已经对该部分权利进行处分，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自已的民事权利和诉讼权利。该协议对马源预见的损失范围内误工费、护理费、营养费损失对马源有约束力。但因新天地旅行社及马源均未预见后期治疗费损失的费用发生，协议中约定赔偿并不包括该部分损失，且马源的实际损失数额明显超过协议约定的数额。马源作为非专业的法律工作者虽未明确要求撤销或变更该协议，但马源在一审提交的书面材料中包含了该协议内容显示公平。因马源的该部分损失未在协议中约定，并实际存在，应予以支持。上诉人新天地旅行社上诉称赔偿协议对马源有拘束力，一审判决支持马源的后期治疗费、鉴定费损失错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于一审程序问题。关于马源上称称一审第一次开庭时，新天地旅行社未准时到达，在程序上放弃了诉讼权益。对其第二次开庭提供的证据及抗辩理由均不认可。经审查，一审法院虽送达了两次开庭传票，但实际开庭仅有一次，不存在马源上诉称新天地旅行社放弃开庭陈述、举证、质证的诉讼权益问题。关于马源上诉称一审严重超审限问题。因一审诉讼期限内进行了司法鉴定及重新鉴定程序，鉴定期限不计审限，不存在严重超审限问题。关于马源上诉称一审重新鉴定程序违法，因马源申请重新鉴定本身不符合法律规定，不应准许，一审启动重新鉴定程序不当，重新鉴定过程中是否存在程序违法影响本案实体权利处理。故马源上诉称一审程序违法的上放理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，新天地旅行社、马源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人马源负担5000元，由新天地旅行社负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 莉
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一七年六月十九日
书记员 谢 菡