安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖民终207号
上诉人（原审被告）：蚌埠市宏业肉类联合加工有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市凤阳东路。
法定代表人：叶洪涛，该公司董事长。
委托代理人：李春，安徽径桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽岩土工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路。
法定代表人：倪晋贵，该公司董事长。
委托代理人：吴子全，安徽安维律师事务所律师。
委托代理人：孙宏祥，安徽安维律师事务所律师。
上诉人蚌埠市宏业肉类联合加工有限责任公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人安徽岩土工程有限责任公司（以下简称岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院于2016年12月20日作出的(2016)皖03民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。宏业公司委托代理人李春、岩土公司委托代理人吴子全、孙宏祥到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
宏业公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由岩土公司承担。事实和理由：一、一审判决没有将钢材款、下水道清理费用等合计50.1419万元从工程总价款中扣除，认定事实有误。
宏业公司根据合同约定向岩土公司提供89.9996吨钢材用于施工，钢材进货价4130元/吨，合计37.1698万元。由于岩土公司施工的钢筋笼直径未达到设计标准，宏业公司又另行提供16.37吨，价值6.76万元的钢材用于返工。钢材费用依约应从工程总价款中扣除。另74号、197号桩未达到原设计要求，需重新加固处理，支出费用20121元。此外，岩土公司施工结束后，应当将施工现场的水泥浆清理干净，以便下一道工序施工。由于岩土公司没有清理水泥浆即撤离工地，宏业公司进行清理的4.2万元费用应当从工程总价款中扣除。一审法院没有将上述合计50.1419万元款项从工程总价款中扣除是错误的，涉案桩基工程的总价款应为：100-50.1419=49.8581（万元）。宏业公司已付70万元，不欠岩土公司工程款。二、因岩土公司没有交付竣工资料、没有提交结算报告，宏业公司支付工程尾款的条件未成就，不应承担逾期付款的违约责任。施工单位负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，岩土公司至今没有向宏业公司移交竣工报告及相关工程资料，宏业公司的冷藏设施工程没有验收合格，双方在《桩基工程承包合同》第三条“价款与结算”第四项中约定：“其余二十万元尾款，待工程竣工验收合格后，10天内一次结清”，且岩土公司至今没有详细准确的结算清单或报告，故宏业公司付款条件未成就。三、一审法院判令宏业公司应支付工程款的数额有误，违约金的基数随之错误，且违约金计算的起始时间有误。宏业公司不欠工程款，无需继续付款和支付违约金。另外一审法院认定2010年2月初岩土公司完成施工，根据《桩基工程承包合同》第三条“价款与结算”第四项：……尾款，待工程竣工验收合格后，10天内一次结清。因此，一审法院以2010年2月1日作为违约金的起始时间是错误的，没有考虑竣工后10天结算的约定。四、一审法院没有向宏业公司释明应通过反诉来主张岩土公司拖延工期等的违约责任，属程序不当，有失公正。《民事诉讼法》第8条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”宏业公司在诉讼中一直坚持把岩土公司因拖延工期应承担的违约金与剩余工程价款相抵，反诉是其应有之意。由于出庭应诉的是本单位员工，非法律专业人员，不熟悉诉讼规则，对抗辩和反诉不能准确应用，一审法院应当根据上述法律规定对其进行释明，以保障和便利当事人行使诉讼权利。由于一审法院没有尽到释明的义务，导致宏业公司主张对方违约责任的请求未能和本诉一并审理，不利于解决矛盾，也增加宏业公司的诉讼成本，有失公正。
岩土公司辩称，一、宏业公司上诉称应将钢材款从工程总价款中扣除错误。1.宏业公司在一审中对欠30万元工程款的事实无异议，只是称剩余30万工程款未支付是由于岩土公司延误工程工期，应当承担违约责任，根本未提到钢材款的扣除问题。2.宏业公司自工程开工以后分七次支付了陈同汉工程款70万元，其中有六次系在2009年12月12日工程竣工后支付，从未提及扣除钢材款问题。3.2014年4月，岩土公司到宏业公司追索欠付的工程款，宏业公司出具计算清单，岩土公司未予认可，但该清单中亦未提到所谓的89.92吨（37.13万元）的钢材款的扣除问题。4.宏业公司与岩土公司于2009年9月27日签订的《桩基工程承包合同》第一条第三项第四目明确约定，成桩材料中其钢材甲供，即钢材由宏业公司提供，且岩土公司针对宏业公司的上诉所提交的建筑安装工程（决）算表，证明了承包合同约定的100万元总造价不包括钢材款。根据承包合同第二条第一项的规定，若经双方协商需甲方（宏业公司）提供某项材料时，在结算时其费用扣除。本案中，宏业公司按约定提供钢材，其钢材的单价、数量、质量标准、型号均由宏业公司决定，不存在与岩土公司协商，也从未与岩土公司协商，证明钢材系宏业公司提供，材料款也由其承担。二、关于没有交付竣工材料，没有提供结算报告问题。1.2009年12月12日桩基工程竣工之后，岩土公司将完整的竣工报告和竣工资料交给了宏业公司。宏业公司多次向陈同汉支付工程款，特别是2012年5月23日再次向陈同汉支付了10万元工程款，充分证明岩土公司已交付了竣工报告和竣工材料，否则宏业公司不会在桩基竣工之后又分5次支付给陈同汉工程款45万元。2.岩土公司不存在向宏业公司提交结算报告，因为承包合同明确约定，工程造价为固定价，只要工程完工、质量合格，宏业公司就应当支付工程款，无需另外再提交结算报告，宏业公司称该工程已于2010年2月初竣工并投入使用，视为质量合格。因此，宏业公司应支付工程款的条件已于2010年2月前成就。三、关于工程款计算基数及违约金计算的起始时间问题。本案中，宏业公司对欠30万元工程款的事实无异议，钢材款扣除一说没有合同依据，也与事实不符。因此，宏业公司欠30万元工程款事实清楚，证据确凿。关于违约金计算的起始时间问题，岩土公司桩基竣工日期为2009年12月12日，宏业公司应于2009年12月22日前支付工程款，违约金的计算起始时间为2009年12月22日。宏业公司认可2010年2月初涉案工程已竣工并投入使用，不是工程竣工时间是2010年2月初，既然工程已投入使用，就应支付工程款。承包合同约定的是工程竣工验收合格后10天内一次性结清，不是投入使用后10天内一次性结清，因此，一审判决确定违约金自2010年2月1日起开始计算并无不妥。四、关于释明权问题。由于宏业公司未提起反诉，这是其权利的放弃，且不影响其另行起诉的权利。未委托律师是宏业公司处分自己权利的方式，因此产生的后果也由其自行承担，一审法院并无法定必须释明的义务。
岩土公司向一审法院起诉请求：一、判令宏业公司支付工程款1000000元；二、判令宏业公司偿付至给付之日止的违约金，暂计算至2014年5月4日为261913.42元；三、判令宏业公司承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：2009年9月27日，宏业公司与岩土公司签订一份《桩基工程承包合同》，主要内容为：宏业公司的冷藏设施工程桩基工程部分由岩土公司施工，工期为45天，工程总造价为壹佰万元整（一次性包死价）。付款方式为合同签订后，开工前预付贰拾万元工程备料款；工程进度达到50%时支付叁拾万元工程进度款；工程施工结束时，支付叁拾万元工程款；其余贰拾万元工程款，待工程竣工验收合格后，10天内一次结清。宏业公司按双方约定经金融机构结转工程款。宏业公司派张文学为工地代表，岩土公司派陈同汉为工程施工负责人，负责按合同、设计组织施工，并经常向宏业公司反映施工情况。宏业公司在该份合同上签字并加盖公章，岩土公司委托代表人陈同汉在该份合同上签字并加盖岩土公司公章。
合同签订后，岩土公司进行施工，双方约定桩基开工日期为2009年10月28日，案涉工程现已竣工并投入使用。
2009年11月26日，岩土公司下发安岩办［2009］33号文件，成立安徽岩土工程有限责任公司蚌埠宏业冷藏设施桩基工程项目经理部，并任命陈同汉为项目部经理，施工现场业务联系均以陈同汉签字为准，安徽岩土工程有限责任公司不再加盖印章。
另查明：宏业公司于2009年10月26日向陈同汉转账支付20万元工程款，2009年12月22日向陈同汉转账支付10万元工程款，2009年12月30日向陈同汉转账支付10万元工程款，2010年1月13日向陈同汉支付10万元工程款，2010年2月5日向陈同汉支付5万元工程款，2010年3月15日经陈同汉同意向蔡化梅支付5万元桩基工程款，2012年5月23日向陈同汉支付10万元工程款，合计向陈同汉支付工程款70万元。
一审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、宏业公司是否拖欠岩土公司工程款？岩土公司要求宏业公司支付100万元工程款是否应予以支持？二、宏业公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任？
岩土公司与宏业公司签订的《桩基工程承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。岩土公司在合同签订后，按约完成了桩基部分工程施工，该部分工程也已竣工并投入使用，其要求宏业公司支付桩基工程的工程款于法有据。宏业公司应按合同约定支付工程价款。因宏业公司未按约支付工程价款，其应承担未付工程款部分的违约金。故对岩土公司要求宏业公司支付工程款及违约金的诉讼请求合理部分予以支持。
关于宏业公司拖欠工程款数额。根据双方合同约定，案涉桩基工程价款为固定价100万元，岩土公司以宏业公司未按照合同约定方式支付工程价款为由要求宏业公司支付工程款100万元。宏业公司辩称，双方虽在合同中约定经金融机构结转工程款，但未明确约定支付工程款的具体方式，其已经向岩土公司项目部经理陈同汉支付70万元工程款，不应再支付岩土公司100万元工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就履行方式约定不明确时，应按有利于实现合同目的的方式履行。本案中，岩土公司虽在合同印章上注有岩土公司的帐号、开户行等信息，但双方并未在合同中明确约定宏业公司支付工程款至该账户，因陈同汉作为岩土公司案涉桩基工程的项目部经理，其负责施工现场业务联系，宏业公司向陈同汉支付工程款并无不当，宏业公司的该抗辩理由成立。据此，宏业公司在向岩土公司支付70万元工程款后，尚欠岩土公司30万元工程款。
关于宏业公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任。根据双方签订的合同约定，宏业公司在工程竣工验收合格后，支付剩余全部款项。宏业公司在庭审中认可2010年2月初涉案工程已经竣工并已经投入使用，宏业公司应按约支付剩余工程价款。宏业公司未按约支付，应承担违约责任。根据合同约定，宏业公司不按规定拨付工程款，按银行有关逾期付款方法规定的延付金额偿付岩土公司赔偿金，在双方合同中未明确约定逾期付款违约金计算标准的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故宏业公司应自2010年2月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以本金30万元为基数向岩土公司支付违约金。岩土公司主张工程竣工日期为2009年12月22日，但对此未提供证据予以证明，且宏业公司不予认可，故对该主张不予采信。
宏业公司另辩称由于岩土公司延误工期，剩余30万元工程款不应再支付，宏业公司该辩称与本案不属于同一法律关系，宏业公司对此也未提起反诉，故对该主张不予采信，宏业公司可依法另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、蚌埠市宏业肉类联合加工有限责任公司自判决生效之日起十日内向安徽岩土工程有限责任公司支付工程款30万元及违约金（违约金以30万元为基数，自2010年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回安徽岩土工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费16160元，由安徽岩土工程有限责任公司负担11312元，由蚌埠市宏业肉类联合加工有限责任公司负担4848元。
二审期间，宏业公司提交了五组新证据：一、监理合同和补充协议。证明内容及目的：工程在施工过程中有监理进行工作。二、钢筋笼计算书（附图）及安徽省增值税发票，证明内容及目的：涉案工程根据设计方案需要钢筋89.9996吨，单价4130元/吨，合计37.1698元。三、钢材统计表、领料单7张、收条3张、称重单3张，会议记录2009年11月28日陈同汉和监理共同签字一份。证明内容和目的：1、岩土公司实际从宏业公司处领取钢材115.631吨。2、因岩土公司施工不当，重复使用钢材材料16.37吨，单价4130元/吨，价款6.76万元。四、联系单、建设工程结算书。证明内容和目的：岩土公司施工的74号、197号桩因施工质量问题返工产生的费用20121元。五、结算表及附件、监理工程师通知单。证明内容和目的：岩土公司施工中产生的泥浆没有及时外运，导致下水道淤堵。因清理下水道产生的费用为4.2万元。另外，宏业公司为支持其上诉，在举证期限内，向本院申请证人尹某出庭作证，本院予以准许。尹某在庭审中陈述：宏业公司在一审中提交的计算清单系双方负责人尹某和陈同汉分别代表各自公司，对涉案工程进行对账并协商后确认的事项，尹某将上述确认的内容手写两份，其中一份加盖宏业公司印章交给岩土公司，作为结算凭证。岩土公司对结算清单没有提出异议。该清单的形成时间是2010年2-3月份，即涉案工程完工后不久。
岩土公司的质证意见：对证据一真实性无法做出判断，对证据目的有异议；对证据二，计算书是单方出具，图纸的真实性无法判断，增值税发票与本案无关联性；对证据三，统计表、领料单、称重单、收条均无我方人员签字，是单方出具的，无证据效力，会议记录真实性无法判断，从内容上看涉及到不合格的钢筋笼的处理，不涉及到其他的钢筋款；对证据四，岩土公司没有收到此联系单，施工联系单中2010年4月6日及4月9日的两张联系单系复印件，结算书是对方单方制作，与岩土公司无关；对证据五，系单方出具的，岩土公司不予认可。对尹某的证言，岩土公司认为无证据效力，计算清单系2014年4月份形成后交给岩土公司委托代理人的，岩土公司对此清单并不认可。
岩土公司在二审中亦提交新证据一份：建筑安装工程(决)算表。证明根据2000年《全国统一建筑安装工程基础定额安徽省综合评估表》及2003年补充定额及有关费用定额以及政策性调整，涉案工程决算价为1504086.77元，不含宏业公司供材钢筋的价格，正常施工的工程造价最多在定额的基础上下浮30%，双方签订的《桩基工程承包合同》工程造价100万元（一次性包死价）与定额及施工惯例相符合。
宏业公司的质证意见：该证据由岩土公司单方制作，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
经审查，本院认证意见为：一、宏业公司所举五组证据的证明目的实际为应将钢材款、下水道清理费用等合计50.1419万元从工程总价款中扣除。证据一，不能达到宏业公司的证明目的；证据二中，钢筋笼计算书（附图）系单方出具，增值税发票不能确定与本案的关联性；证据三中钢材统计表、领料单、收条、称重单等均无岩土公司或其授权人员的签章，岩土公司对此亦不认可，会议记录仅系参加会议人员的意见陈述，并无确定性的内容；证据四中，联系单、建设工程结算书均系宏业公司与明欣建筑安装工程有限公司、陈光宏等之间签订，不能确定与本案的关联性；证据五，系监理单位单方出具，不能达到宏业公司的证明目的。二、对尹某的证言，因尹某系宏业公司员工，与宏业公司有利害关系，且其证言中所涉及的计算清单并无岩土公司的签章，岩土公司亦不认可，故不能达到宏业公司的证明目的。三、岩土公司所举证据系单方出具，宏业公司不予认可，不能达到岩土公司的证明目的。综上，对宏业公司及岩土公司所提交的新证据以及尹某的证言均不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证以及上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：1、应否将有关的钢筋款及下水道清理费用从工程总价款中扣除？2、案涉工程尾款的支付条件是否成就？3、宏业公司是否应承担违约责任？一审判决计算违约金的起始时间是否有误？4、一审法院未对应提起反诉的问题进行释明，是否程序不当？
一、关于焦点一，应否将有关的钢筋款及下水道工程款从工程总价款中扣除。经查，宏业公司与岩土公司在签订的《桩基工程承包合同》（甲方：宏业公司，乙方：岩土公司）中第一条“工程概况”中明确约定：成桩材料钢筋混泥土（其钢材甲供）；在第二条“取费标准”中明确约定：若经双方协商须甲方提供某项材料时，在结算时其费用扣除。根据双方所签合同，案涉工程的钢材应由宏业公司提供，故宏业公司的应将案涉工程所用钢材款项从工程总价款中扣除的主张无合同依据，本院不予支持。关于宏业公司主张的因岩土公司施工未达到设计要求，返工所用的16.37吨（价值6.76万元）的钢材款项以及因74号、197号桩重新加固处理，支出的费用20121元，因涉及案涉工程质量问题，与本案非同一法律关系，宏业公司可依法另行主张。关于施工结束后，施工现场的水泥浆清理所需费用4.2万元应否从工程总价款中扣除，因双方所签合同对施工结束后施工现场水泥浆清理是否是岩土公司的义务并未约定，故宏业公司的此点主张缺乏合同依据，本院不予支持。
二、关于焦点二，案涉工程尾款的支付条件是否成就问题。宏业公司与岩土公司在合同中约定，工程的二十万元尾款待工程竣工验收合格后，10天内一次结清，虽然宏业公司对案涉工程未组织过竣工验收，但其在一审庭审中认可案涉工程在2010年2月初已经竣工并已经投入使用，故宏业公司支付工程尾款的条件已经成就。双方在合同中并未约定以移交工程竣工资料作为支付工程款的条件，宏业公司以此作为拒付剩余工程款的理由不能成立。至于宏业公司在庭审中提出，岩土公司在案涉工程完工后至起诉前没有主张过工程款，其诉讼请求已超过诉讼时效，不应得到支持，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，宏业公司在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，故对其此点主张不予支持。
三、关于焦点三，宏业公司是否应承担违约责任？一审判决确定违约金的起算时间是否有误？根据双方合同的约定，案涉工程价款为固定价100万元，宏业公司已支付70万元，但尚欠付30万元，宏业公司应付未付剩余工程款，应承担违约责任。关于违约金的起算时间，因双方对竣工日期各执一词，亦无证据证明确切的竣工日期，故一审判决依据双方的陈述，确定以2010年2月1日作为违约金的起算时间并无不当。对宏业公司的此点主张，本院不予支持。
四、关于焦点四，一审法院未对应提起反诉的问题进行释明，是否程序不当？经查，一审庭审中，宏业公司认为岩土公司延误工期，应承担违约责任，并以此作为拒付剩余工程款的理由，一审法院未向宏业公司释明其主张应提起反诉，虽存在瑕疵，但一审法院在判决书中已告知当事人可依法另行主张，故一审判决的结果并无不当，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，宏业公司的上诉主张事实依据和法律依据均不足。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费5800元，由蚌埠市宏业肉类联合加工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪绍平
审判员 王晓峰
审判员 陶宝定
二〇一七年六月二十九日
书记员 孙慕瑶