新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)兵12民终54号
上诉人（原审被告）:李毅，男，1971年10月出生。
委托诉讼代理人：孙利青，新疆君始律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛玉，女，1966年10月出生。
委托诉讼代理人：冶桂萍，新疆得胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴秀焕，新疆得胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹智，男，1966年2月出生。
被上诉人（原审被告）：尹明，男，1964年出生。
原审被告：新疆红星建设工程(集团)有限公司，住所地哈密市大营房。
法定代表人：刘光鹏，经理。
原审被告：哈密新利建筑工程有限公司，住所地哈密市大营房。
上诉人李毅因与被上诉人牛玉、尹明、尹智及原审被告新疆红星建设工程（集团）有限公司（以下简称红星建设集团）和原审被告哈密新利建筑工程有限公司（以下简称新利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2015)哈垦民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人李毅及其委托诉讼代理人孙利青，被上诉人牛玉的委托诉讼代理人冶桂萍、吴秀焕，到庭参加诉讼。原审被告红星建设集团、新利公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。被上诉人尹智、尹明经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
李毅上诉请求：改判李毅在本案中不承担责任并要求牛玉返还已垫付的12810元医疗费，由被上诉人尹明和尹智承担连带赔偿责任并承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：上诉人李毅在一审法院庭审过程中认可火箭农场劳动保障科出具的证明的真实性，但是因为尹明没钱给牛玉赔偿，尹明要求上诉人先出钱解决并从工程款中抵扣，一审法院以此认定上诉人与被上诉人牛玉之间存在雇佣关系不正确；上诉人在一审庭审中出具了尹明的相关领条，证实工程款是直接支付给尹明不是给牛玉，故尹明与牛玉之间存在雇佣关系，而上诉人与尹明之间只是承揽关系，一审法院判决上诉人承担连带责任不正确；牛玉在红星医院治疗期间，因为尹明没有给其支付医疗费，住院费用共计26503.3元均是上诉人先行垫付的，但是被上诉人牛玉在一审中只认可13693元与事实不符；发生事故的机动三轮车没有牌照只能在工地拉材料，不准上路行驶，上诉人从未授权被上诉人尹智驾驶该车上路行驶，被上诉人尹智作为成年人无证驾驶无牌照车并且超载搭人，故应由其承担全部责任；被上诉人牛玉作为成年人，在明知尹智无照驾驶无牌照机动车却搭乘，故应承担相应的民事责任。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判。
牛玉辩称：上诉人李毅的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一审法院认定上诉人李毅与被上诉人牛玉之间存在雇佣关系是依据火箭农场出具的劳资证明及张学林与李毅签订的出院协议和李毅给五名被上诉人垫付部分医药费，以上证据可以证实李毅和五名被上诉人之间存在雇佣关系，李毅称尹明是牛玉的雇主并无事实依据，一审法院判决李毅承担雇主责任正确；李毅也无证据证实曾经替牛玉垫付医药费；被上诉人尹智从事的是上诉人李毅指定的雇佣工作，上诉人李毅称从未授权尹智驾驶车辆不属实。牛玉作为乘车人是否负有责任应当以交通事故认定书为依据，一审法院认定雇员在雇佣活动中遭受的损失由雇主李毅承担赔偿责任于法有据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
牛玉向一审法院请求：判令被告赔偿原告各项损失费用106281元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年，原告牛玉受雇于被告李毅，在李毅工地上为其提供劳务。2013年6月6日15时40分，原告牛玉乘座被告尹智驾驶的无牌号兴农牌三轮汽车前往被告李毅承包的第十三师火箭农场五连警卫室工地上出工，该农用车由东向西行驶至S235线4公里加250米处时与机动车驾驶人杨新驾驶的甘F×号重型半挂牵引车(甘F×挂车)由北向南行驶时发生碰撞，造成原告牛玉受伤住院，双方车辆损坏的交通事故。此次交通事故经哈密市公安局交警大队作出的哈市公交认字(2013)第20130023号道路交通事故认定书认定，机动车驾驶人尹智在此次事故中承担主要责任，机动车驾驶人杨新在此次事故中承担次要责任，乘车人杜桂兰、王懋、张学林、尹熊文、牛玉、尹月在此次事故中无责任。原告受伤后于2013年6月6日至6月27日在红星医院住院治疗21天，被诊断为1、右股骨粗隆下闭合性粉碎性骨折。2、右额部头皮裂伤。3、全身多处皮肤软组织挫伤。4、头皮下血肿。5、创伤性胸腔积液。支出住院费25906.3元、门诊费用597元，合计26503.3元。被告李毅向其垫付医疗费13693元。2013年6月27日原告出院时医嘱建议休息3个月。2014年12月11日红星医院出具的诊疗证明书写明患者需2次住院费用约8000元。经新疆众鑫司法鉴定所出具的新众司(2014)临鉴字第434号司法鉴定意见书认定原告的伤残等级为十级，支出司法鉴定费700元及打印费25元。另查，被告尹智、尹明均受雇于被告李毅为其提供劳务，被告李毅系无牌号兴农牌三轮汽车的车主，被告尹智未取得机动车驾驶证。事故发生后，原告与被告因赔偿费用无法协商解决，故原告起诉至原审人民法院。
一审认为：公民享有生命健康权。被告李毅作为雇主及无牌号兴农牌三轮汽车的车主违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，在未取得牌照的情形下授权被告尹智驾驶该机动车上路载人行驶，存在过错应承担相应的责任。被告尹智违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，在未取得机动车驾驶证的情形下，驾驶机动车存在重大过失是造成本次事故的主要原因亦应承担相应的责任。根据法律规定雇员因故意或重大过失致人损害的应与雇主承担连带赔偿责任。被告李毅主张其已将工程转包给被告尹明，其与原告不是雇佣关系，其不应承担责任。但被告李毅对其主张未向本院提交证据，对此应承担举证不能的后果。该院对被告李毅的辩解不予采信。原告要求被告红星建设集团、新利公司承担责任的诉讼请求，因其未提交证据证实二被告在此次事故中是否存在侵权事实及过错，对此原告应承担举证不能的后果。原告的此项请求不符合法律规定，该院不予支持。对原告要求被告赔偿残疾赔偿金28626元(20年×14316元/年×10%)的诉讼请求，因原告的户籍为农村户籍，其残疾赔偿金的标准应当按照受诉人民法院所在地农村居民人均可支配收入的标准进行计算，2014年度兵团连队常住居民人均可支配收入13930元，原告的残疾赔偿金为27860元(20年×13930元/年×10%)。对原告要求被告赔偿在红星医院住院治疗期间的治疗费12810元的诉讼请求，原告在红星医院支出医疗费为26503.3元，在庭审中原告认可被告李毅已向其垫付医疗费13693元，对医疗费仅主张12810元，符合法律规定，该院予以确认。对原告要求误工期、营养期、护理期的天数按照新疆众鑫司法鉴定所出具的鉴定意见进行计算的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持，上述期间应按医院出具的医疗证明为准进行计算。对原告要求被告赔偿误工费43800元(365天×120元/天)的诉讼请求，根据法律规定，受害人误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉人民法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。2014年兵团在岗职工(就业人员)平均工资49668元，每天工资为136元。原告的误工天数为111天，但原告要求误工费每天按120元计算，其误工费为13320元(111天×120元/天)。对原告要求被告赔偿护理费18000元(150天×120元/天)的诉讼请求，因原告向该院提交的医疗证明中并未有需要护理的医嘱，原告的此项诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。对原告要求被告赔偿住院伙食补助费525元(21天×25元/天)的诉讼请求，因原告已向该院提交其在红星医院住院治疗21天的相关医疗证明，对此该院予以支持。对原告要求被告赔偿交通费1195元的诉讼请求，原告在治疗中实际支出了部分交通费，对此该院认定为200元。对原告要求被告赔偿司法鉴定费及打印费1325元的诉讼请求，原告为伤残等级鉴定支出鉴定费700元及鉴定材料打印费25元，共计725元系合理必要的支出，该院予以支持。原告对其误工期、营养期、护理天数鉴定所支出的鉴定费用不是其合理必要的支出，该院不予支持。对原告要求被告赔偿后续治疗费8000元的请求，原告虽向本院提交了后续治疗费的诊疗证明，但后续治疗费并未实际发生，待其发生后原告可另行起诉，此项请求本案不作处理。对原告要求被告赔偿精神损失费的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。但原告的伤残等级较轻精神损失费应酌定为1000元。上述费用共计56440元。被告尹智、尹明、红星建设集团、新利公司未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出缺席判决如下：一、被告李毅、尹智在判决生效之日起十日内共同向原告牛玉赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失费用共计56440元；二、被告尹明、新疆红星建设工程(集团)有限公司、哈密新利建筑工程有限公司不承担责任；三、驳回原告牛玉的其他诉讼请求。案件受理费2425元(已缓交)，由原告牛玉负担1137元，被告李毅、尹智负担1288元。
本院二审期间当事人围绕上诉请求，向本院提交了证据。本院组织当事人证据交换和质证。本院对当事人争议的事实认定如下：李毅提交的红星医院收费票据复印件以及证人张锦书面证言可以证明李毅垫付了牛玉在红星医院的医疗费用12810元。
二审期间，本院调取了新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第135号卷宗，查明在该案中包括牛玉在内的五人于2014年1月13日起诉被告杨新、马红艳、中华联合财产保险股份有限公司敦煌市支公司，请求被告赔偿损失309068.54元，并要求杨新、马红艳承担交强险赔偿限额外损失的30%。在该案审理过程中，2014年11月11日，张学林、尹熊文、牛玉、尹月、杜桂兰向哈密垦区人民法院撤回要求杨新、马红艳赔偿的诉讼请求。该案于2014年11月11日调解结案。牛玉等五人对获得的交强险赔偿金作出如下分配：张学林分得30000元、尹熊文分得25000元、牛玉分得10000元、尹月分得30000元、杜桂兰分得25000元。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：本案为提供劳务者赴劳务场所途中因发生机动车交通事故引发的提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人李毅上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审阶段的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一是在本案中李毅是否应承担责任；二是牛玉在本案中的损失应如何确定，李毅主张扣除垫付费用能否成立。现围绕争议焦点分析如下：
一、关于焦点一。首先，综合全案事实经过，李毅作为接受劳务者，张学林、尹熊文、牛玉、尹月、杜桂兰、尹智等六人作为提供劳务者的身份应当予以确认，具体理由如下：因为火箭农场警务室建设工程为李毅所承包，事发当天牛玉乘坐尹智驾驶的三轮车归李毅所有，该车由李毅提供并作为火箭农场警务室建设工程工地运载工具使用，本次机动车交通事故受害人之一张学林与李毅就医疗费用达成的协议中李毅身份为“老板”，事发后李毅又为五位受害人垫付医疗费并负责处理善后事宜，李毅主张工程已经转包给尹明但是并无证据证明转包事实，以上证据相互印证，一审认定李毅与张学林、尹熊文、牛玉、尹月、杜桂兰、尹智之间构成劳务关系符合案件事实，对李毅的该项上诉主张，本院不予采信。其次，本案系交通事故引发，机动车交通事故责任是本案基础法律关系，故应当依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，因此本案的处理应结合机动车交通事故处理规则和提供劳务者受害责任法律规则来划分赔偿义务人的民事赔偿责任。本次交通事故经交警部门认定肇事机动车驾驶人尹智承担事故主要责任、杨新承担次要责任，因此尹智与杨新应当按照事故责任比例确定应承担相应的赔偿责任。在（2014）哈垦民初字第135号案中，张学林、尹熊文、牛玉、尹月、杜桂兰起诉杨新、马红艳至哈密垦区人民法院请求赔偿309068元损失，并要求杨新、马红艳承担交强险赔偿限额外损失的30%，故应推定张学林、尹熊文、牛玉、尹月、杜桂兰要求尹智承担交通事故造成损失70%的赔偿责任。2014年11月11日，张学林、尹熊文、牛玉、尹月、杜桂兰等五人撤回对杨新、马红艳起诉，视为自动放弃损失30%的赔偿权利。再次，就本案而言，直接的侵权人为三轮车驾驶人尹智和卡车驾驶人杨新，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“…雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，依据本次交通事故认定书的结论，尹智在本交通事故中承担主要责任，其行为符合“故意或者重大过失”构成要件，故尹智应当对牛玉的损害承担侵权责任，李毅作为接受劳务一方应当与尹智承担连带赔偿责任，李毅承担连带赔偿责任后可以向尹智追偿。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，李毅应当对牛玉因提供劳务受到损失承担侵权责任。因此，根据本案中各当事人的过错程度，本院确定尹智对牛玉的损失承担70%的赔偿责任，李毅在承担责任后有权向尹智追偿。综上，一审法院对本案事实认定不清，适用法律有误，导致对各当事人责任划分不当，对此本院予以纠正。
二、关于焦点二。就牛玉因本次事故受到的损失而言，一审法院核定牛玉各项损失为56440元，牛玉亦未对此提出上诉，视为认可一审判决，对此本院予以确认。本案因机动车交通事故引发，牛玉从（2014）哈垦民初字第135号案中获得的10000元保险赔偿金应从56440元中予以扣除，故本院确定牛玉在本案中可以主张的未获得赔偿总额为46440元。因牛玉要求尹智承担70%的赔偿责任，尹智因重大过失致使牛玉受到损失，李毅作为尹智的雇主应与尹智连带赔偿牛玉46440元×70%即32508元。李毅替牛玉在红星医院住院治疗垫付12810元的医疗费属实，应当在赔偿数额中予以扣除，故李毅应当赔偿牛玉32508元-12810元=19698元。
综上所述，李毅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2015)哈垦民初字第144号民事判决第（二）项；
二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2015)哈垦民初字第144号民事判决第（三）项；
三、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2015)哈垦民初字第144号民事判决第（一）项为上诉人李毅、被上诉人尹智在本判决生效之日起十日内向被上诉人牛玉赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失费用共计19698元；
四、驳回原审原告牛玉的其他诉讼请求。
一审案件受理费2425元(已缓交)，由牛玉负担1137元，李毅、尹智负担1288元。二审案件受理费1211元，上诉人李毅负担422元，被上诉人牛玉负担788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟新
审 判 员 祁晓玉
代理审判员 曾 燕
二〇一六年十月八日
书 记 员 张晓月