广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2013)穗中法刑二终字第37号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖孟，出生地广东省徐闻县，原系广州市花都区公路管理局局长兼广州市花都区交通局副局长，住广州市花都区。因本案于2011年4月14日被刑事拘留，同年同月26日被取保候审，2012年12月13日被逮捕。现被押于广州市黄埔区看守所。
辩护人程林权，广东执正律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人肖孟犯贪污罪、受贿罪一案，于2012年12月13日���出（2012）穗黄法刑初字第601号刑事判决。原审被告人肖孟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王烨出庭履行职务，上诉人肖孟及其辩护人程林权到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2009年下半年至2011年3月，被告人肖孟在担任广州市花都区公路管理局（以下简称公路局）局长期间，违反国家规定，截留公路局下属的花都区公路工程维修中心（以下简称：维修中心）和花都区公路绿化养护所（以下简称：绿化养护所）上交的工程利润设置财务账外账，用于单位接待费用和副科级以上领导按级别、分层次的节日补贴等。其中，被告人肖孟作为公路局主要领导，经手或安排下属套取公款共计322万元，个人分得38.36万元。
上述事实，有经原公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、被告人肖孟的户籍证明，证实肖孟的身份情况。
2、公路局出具的干部履历表、干部任免审批表、关于肖孟等同志任职的通知，证实被告人肖孟自2009年3月起至案发一直担任公路局局长（正处级），属国家工作人员。
3、绿化养护所组织机构代码证，证实该绿化养护所是事业法人，法定代表人系张某。
4、公路局出具的施工合同和支付凭证，证实：肖孟主政公路局期间，下属维修中心挂靠其他公司与公路局签订合同承接工程。工程完工后，相关公司支付部分工程款给维修中心。下属绿化养护所挂靠其他公司与公路局签订施工合同承接工程，后相关公司均支付了工程款给公路局。
5、公路局出具的证明、现金日记账，证实在2009年6月至2011年1月期间维修中心小金库（主任郑某乙）账册内分列局开支（肖���）、局开支（张某）、局开支（肖孟个人）、局开支（黄某乙）、局开支（接待费用）、工资等项目记载。在2009年12月至2011年3月期间绿化养护所（所长李某甲军）小金库账册内分列局开支（肖孟）、局开支（张某）、所开支（局领导过节费）、所开支（员工过节费）、接待领导开支等项目记载。其中，2011年2月10日局开支（肖孟）10万，同年3月1日局开支（肖孟）10万。
6、广州市人民检察院根据前述现金日记账出具的穗检技鉴字[2011]86号司法会计检验报告，证实：从2009年6月至2011年1月维修中心小金库流水账支出总计9873844元，其中支付给公路局222万元（肖孟120万元、张某102万元）、肖孟个人27万元、公路局其他开支合计7383844元。2009年12月至2011年3月绿化养护所小金库流水账支出总计158万元，其中支付给公路局100万元（肖孟70万元、张某30万元）、所开支、接���领导费用等其他开支58万元。
7、证人证言：
（1）证人郑某乙的证言，证实：从肖孟2009年来公路局任局长（主管全面工作）以来，其担任维修中心的主任。而维修中心是公路局的二级单位，没有独立的账目管理，人员也归区公路局管理。维修中心主要负责公路局下达的大中修项目（金额涉及十万以上一百万以内，公路局向维修中心挂靠的公司邀标，变向交给维修中心做）及其他公路局招标投标项目的工程施工（对于统一由广州市公路局招标的公路改造项目，维修中心也会和外面的公司合作共同参与）。相关的挂靠公司在收取2-3%的挂靠费并扣除正常的成本后，剩下的款项由维修中心列支为账外资金（实际为公款），记下支出流水账后，或自用，或按公路局局长肖孟、副局长张某等领导提供的单据列支资金予以报销；或按领导要求开现金支票或直接拿现金给他们。2009年6月以来，维修中心总共向公路局上交800多万元，经其手直接交给肖孟的有200多万元。其中，130万元为其给局领导的过节费用。具体情况是：2009年中秋节前，其给肖孟10万元；2010春节前，其给了肖孟30万元，包括其通过张某转交肖孟的10万元；2010年端午前，其给了肖孟20万元；2010年中秋节前，其给了肖孟20万元；2011年春节前，其给了肖孟50万元。
另外，其交给张某72万元公款作为领导们的过节费用。具体情况是：2009年冬至前，其在公路局张宇办公室里交给了张某17万元；2010年春节前，其给了张某20万元；2010年端午，其给了张某15万元；2010年中秋，其给了张某现金20万元。
（2）证人李某乙的证言，证实：公路局是事业单位，主要负责花都区境内的各级公路的大中修、公路绿化和日常养护等工作。外设机构包括绿化养护所��2009年底成立）、维修中心等。从2009年开始，局长肖孟负责全局整体工作；副局长张某，分管财务、办公室和绿化养护所。其任绿化养护所所长。按规定，花都区辖内100万以下的绿化工程项目，可不经招标并由公路局局长办公会议确定有三级以上园林资质的园林公司负责做。作为公路局下属单位的绿化养护所采取挂靠公司的形式承接公路局的绿化工程项目。公路局承担绿化养护所的人工和设备费用。挂靠公司收些挂靠费后，绿化养护所从挂靠公司处列支利润，并将款项存放在其个人账户内，形成部门的账外资金。截止案发，绿化养护所担负的工程涉及款项840万元，扣除10%的挂靠费后，按肖孟局长、分管副局长张某和其事先商量提取30%利润，列支252万元利润纳入账外资金。该部分账外资金没有设帐管理；100万以现金形式上缴给公路局领导（其中肖孟局长70万元���张某副局长30万元），由领导用于过年过节费用和日常招待等；少部分（37万元）被绿化养护所自用；至今共使用137万元，尚剩115万元。
具体给肖孟的情况是：2010年5月份其给了肖孟10万元；2010年7月份其给了肖孟10万元；2010年11月份，其给了肖孟10万元；2011年春节前，其给了肖孟20万元；2011年春节后，肖孟让其准备10万元用于单位会议开支，其因账外资金办理了理财业务无法提现，就先垫给肖孟10万元；2011年3月上旬，在召开迎接国检工作前，其给了肖孟10万元。
具体给张某30万元的情况是：2010年元旦前后，其给了副局长张某10万元；2010年春节前，其给了张某10万元；2010年7月份左右，苗圃场开张庆典，其给了张某10万元。
（3）证人张某的证言，证实：从2009年开始，局长肖孟负责全局整体工作；其分管财务、办公室和绿化养护所。2010年初，肖孟和其、绿化养护所所长李某甲军谈及绿化养护所按照工程量30%提取利润。期间，在过年过节或者其他会议招待时，肖孟或自己或让其从下属的维修中心或者绿化养护所的上交利润（两部门挂靠其他公司承接公路局的项目所赚取）列支款项，在公路局内予以私分。过节前，肖孟在局长办公会议上提出并确定分钱的标准，其和其他副局长无反对意见。经其手及经肖孟手集体私分维修中心的公款共计192万元，其个人分得12.8万元；集体私分李某甲军送来的绿化养护所的钱共计50万元，其个人分得2万元。
（4）证人黄某甲的证言，证实：2009年，肖孟调任公路局局长期间，其担任副局长。公路局从前几任局长开始，长期存在单位“小金库”。局领导班子未开会讨论过“小金库”具体运作情况。其只知道“小金库”的钱来源于下属的维修中心（负责人郑某乙）和绿化养护所（所长李某甲军）上交的款项。肖孟决定将“小金库”的钱或以过节补贴的形式分给副科级以上的下属，或用于日常接待。其一共收到局里发放的补贴共9.8万元。
（5）证人段某的证言，证实：2009年肖孟调任公路局局长期间，其担任副局长。局班子成员未讨论决定公路局私设的“小金库”运作情况，只有肖孟和分管财务的副局长张某了解具体情况。一般肖孟决定后会发给领导班子成员“过节费”或者“会务费”。
（6）证人赖某的证言，证实：其是2011年11月开始担任公路局副局长。2009年以来过年过节前，肖孟决定，或通过肖自己或通过张某从“小金库”中提取资金发给局班子成员、副科级以上干部一些“过节费”或者“会务费”。其一共收受单位发放的过节补贴9.8万元，已全额上缴给区纪委。
（7）证人郭某的证言，证实��肖孟任公路局局长期间，其担任安全监督保卫科科长。2011年3月份，肖孟曾给其3万元。后其主动将款项退还上级单位。
（8）证人黄某乙的证言，证实：肖孟担任公路局局长期间，曾将公路局下属维修中心上交的公款分发给局里科级以上领导干部作为过年过节费用，或者用作会议招待费用。其时任局办公室主任，曾三次受肖孟指派分发款项。具体情况是：第一次，在2011年春节前一天，肖孟拿出郑某乙送来的30万元，吩咐其按照正科级以上每人一万元，副科级以上每人五千元的标准分发给局里的干部。其照办后，将剩下的9万元用作春节接待费用。第二次，在2011年春节后上班时，肖孟交给其10万元，以开门利是的形式分给同事，剩下的作为接待费用。第三次，在2011年3月份局召开编制工作会议时，肖孟给其8万元作为会务费用分发给与会同事。
（9）��人朱某的证言，证实：肖孟任公路局局长期间，其担任维修中心副主任。维修中心没有道路施工的相关资质。在区公路局下达大中修项目通知后，区公路局直接向维修中心挂靠的公司邀标，变向交工程给维修中心做。故维修中心赚取的利润，是应上缴公路局的公款。这些钱除用于维修中心日常开销外，上缴给公路局使用或者作为过年过节的费用发放，但具体情况只有郑某乙和财务麦碧燕了解。
8、被告人肖孟供述，证实：公路局有下属两家二级事业单位：维修中心和绿化养护所。两单位没有独立的施工资质，就挂靠其他公司承接公路局每年的公路维修、绿化项目工程。由于这些工程资金均属市财政局核拨的款项，故两单位赚取的利润当属公款。维修中心由于没有自己的独立账户，通过承接公路局的工程所赚取的工程利润也只能挂在所挂靠的公司上，需要钱时由郑某乙自己从所挂靠的公司提出来，再用账目登记。根据惯例，维修中心的郑某乙和局属财务科科长曾某滚对维修中心的利润及开支核对后（曾某滚退休后，再未进行核对），按一定比例提取利润上交给公路局。2010年初，其和副局长张某、绿化养护所所长李某甲军谈话时，提出绿化养护所的工程利润按照工程量的30%提取利润上交公路局。局里将前述两单位上交的款项放入私设的“小金库”，或给全体员工发福利，或用于业务接待，或给单位中层以上领导发过节费。这些钱或由郑某乙、李某甲军交给其，其支配；或由其安排，郑某乙、李某甲军将钱交给副局长张某，其决定如何使用。其将这些钱大部分用于干部发放过节补贴，个人非法侵占公款共计38.36万元，用于个人支出。上述分钱一般都是在过节前，由其在局长办公会议上提出，并确定分钱的标准，其他副局长不会有不同意见，并没有形成正式文件或决议。
二、被告人肖孟利用其担任公路局局长主管全面工作的职务便利，于2009年至2011年春节、清明、端午、国庆、中秋、元旦等节日期间，收受下属郑某乙以维修中心名义贿送的过节费共计14万元、李某甲军以绿化养护所名义贿送的过节费共计7万元。
上述事实，有经原公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、证人郑某乙的证言，证实：其为了讨好肖孟和以后个人发展及让他对维修中心多一些关照，就在每年春节等节日通过维修中心财务麦碧燕从小金库中取钱并代表维修中心送钱给他个人，总共27万元。其中：2009年端午节前，其拿2万元送给刚来的肖孟局长；2009年中秋前，其送给肖孟2万元；2009年冬至前，其送给肖孟2万元；2010年春节前，其送给肖孟5万元；2010��端午前，其送给肖孟2万元；2010年中秋前，其送给肖孟2万元；2010年冬至前其送给肖孟2万元；2011年春节前其上交给肖孟账外资金50万元后的第二天，又送给肖孟5万元。
2、证人李某乙的证言，证实：其为了讨好肖孟及个人的发展并让他对绿化养护所多关照一些，还自行决定并代表绿化养护所从小金库中取款送钱给公路局领导。2009年至2011年其总共给了肖孟7万元。具体情况是：2010年春节前，其送给肖孟2万元；2011年春节前，其送给肖孟2万元；2010年元旦、端午、五一、国庆、中秋以及2011年元旦，其分6次送红包给肖孟，共计3万元。
3、被告人肖孟多次供述和亲笔供词，均证实：其是公路局的局长，是郑某乙、李某甲军的上级领导。其做什么安排他二人肯定要听的。为了和其搞好关系，他二人为了保存自己现在的职位，以及想其以后能够提拔他们，他���人就借单位的名义，把维修中心和绿化养护所“小金库”里的公款给其。其中，李某甲军前后共贿送给其合计7万元。郑某乙贿送给其共计14万元。
另查明：2011年4月14日，被告人肖孟主动向广州市花都区人民检察院投案，并退缴了违法所得共计543600元。
上述事实，有经原公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证实被告人肖孟主动投案的过程。
2、暂扣财物收据，证实被告人肖孟向广州市人民检察院退缴543600元。
原判认为，被告人肖孟身为国家公务人员理应廉洁奉公，但其利用职务便利，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，且数额巨大，其行为侵犯了国家对国有资产的管理制度及国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯了刑律，已构成私分国有资产罪，应予���处。同时，肖孟还利用职务便利非法收受他人财物为他人谋取利益，该行为亦触犯刑律，又构成受贿罪，依法应数罪并罚。肖孟主动投案并向检察机关确认其犯罪事实的行为构成自首，依法可对其从轻或减轻处罚。另外，其能主动退出大部分赃款，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。综上所述情节，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖孟犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；以受贿罪判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元；总和刑期为有期徒刑七年，并处罚金二万元，没收财产一万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金��万元、没收财产一万元。二、被告人肖孟退缴的赃款543600元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人肖孟不服，上诉提出：1、其行为不构成受贿罪，实质是私分国有资产的行为，郑某乙和李某甲军给其送的钱属于依风俗所赠过节礼金，二人没有向其提出请托事项，其并未为他人谋取利益；2、其主观恶性较小，属初犯，具有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审改判并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。
经本院审理查明，原审认定上诉人肖孟犯私分国有资产罪、受贿罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，上诉人肖孟及原公诉机关均未提供新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
关于上诉人肖孟及其辩护人提出郑某乙和李某甲军虽���给其节日礼金，但没有向其提出请托事项，其亦没有为该二人谋取利益，其行为应认定为私分国有资产罪的意见，经查，肖孟在侦查阶段的供述以及行贿人郑某乙和李某甲军的证言均一致证实郑某乙和李某甲军是为了与其搞好关系，并考虑个人以后的发展、提拔，以及请求其对相关单位给予关照等，而送钱给其的。肖孟明知行贿人给予其财物的目的，是要求其利用掌握的权力为行贿人谋取上述利益，仍收受行贿人给予的财物，其行为已经符合受贿罪的构成要件。另查，肖孟秘密收受郑某乙和李某甲军贿送的钱款亦不属于公路局规定用于提成私分的部分，故不能认定为私分国有资产。上诉人肖孟及其辩护人所提上述意见均据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖孟作为花都区公路管理局直接负责的主管人员，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。其还利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人肖孟一人犯数罪，依法应数罪并罚。肖孟犯罪后向检察机关主动投案，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其归案后能主动退出大部分赃款，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。原判根据肖孟犯罪的事实、性质、情节及认罪态度，依法对其减轻处罚，并无不当，本院予以确认。关于上诉人肖孟及其辩护人请求适用缓刑的意见，因缺乏相关法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判���闵海蓉
审 判 员 刘付刚
代理审判员 曹治华
二〇一三年四月十六日
书 记 员 张 媛