陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复61号
复议申请人（申请执行人）：赵宝生，男，汉族。
委托诉讼代理人：陕西乐友律师事务所律师。
被执行人：宝鸡盛园高新商务酒店有限公司，住所地宝鸡市创业路2号商务酒店5楼。
法定代表人：寸辉，该公司总经理。
被执行人：宝鸡市天上人间投资管理有限公司，住所地宝鸡市创业路2号商务酒店7楼。
法定代表人：赵卫军，该公司总经理。
复议申请人赵宝生不服宝鸡市中级人民法院（以下简称宝鸡中院）（2017）陕03执异1号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
宝鸡中院在执行赵宝生与宝鸡盛园高新商务酒店有限公司（以下简称盛园酒店）、宝鸡市天上人间投资管理有限公司（以下简称天上人间投资公司）借款合同纠纷一案中，于2012年3月29日、11月26日从被执行人盛园酒店银行账户共扣划存款305800元；2012年12月对被执行人盛园酒店所有的位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼2层（面积2057.36平方米）、6层1号、2号、9号（三处房产面积354.34平方米）的房产进行拍卖，得拍卖款15000000元。2012年12月25日，宝鸡中院作出（2012）宝市中法执民字第00006号执行裁定（以下简称6号裁定）认为，本案执行标的为本金13693818.54元，利息6521769.79元，现已执行款项15505800元，另被执行人应承担的案件受理费113129元、保全费5000元、执行费82621元，本案未执行标的4910538.33元（利息）。遂裁定：一、被执行人盛园酒店所有的位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼2层（面积2057.36平方米）、6层1号、2号、9号（三处房产面积354.34平方米）的房产归宝鸡永利国际酒店有限公司所有，该公司可依据本裁定到房管部门办理上述房产产权变更手续。二、（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书终结本次执行程序。三、如申请人发现被执行人有可供执行的财产或财产线索时可向人民法院申请恢复对剩余标的的执行。对此，赵宝生提出执行异议。
赵宝生异议称，宝鸡中院6号裁定存在以下错误：一、拍卖程序违法。1、对案涉查封房产的拍卖，不委托拍卖机构，而是让当事人自行委托；2、在买受人未在约定期限内缴纳拍卖价款的情况下，宝鸡中院擅自延长缴款期限，违反法律规定；二、送达程序违法。宝鸡中院未向赵宝生送达6号裁定。三、宝鸡中院6号裁定中认定的本案债务清偿顺序错误。宝鸡中院6号裁定中认定“本案执行标的：本金13693818.54元，利息6521769.79元，现已执行15505800元，另被执行人应承担的案件受理费113129元、保全费5000元、执行费82621元，本案未执行标的4910538.33元（利息）”无法律依据。因为依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第20条规定的确认债务到期的先后顺序抵充本息、《最高人民法院关于迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（以下简称《迟延利息批复》）中规定本息并还原则、《合同法解释二》第21条规定的适用先利息、后本金的原则。本案未执行的标的，不应是4910538.33元的利息，而应是380万元本金及1110537元利息。综上，请求：1、撤销宝鸡中院6号裁定；2、将位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼2层、6层1号、6层2号、6层9号F房屋以物抵债过户给申请人赵宝生；3、将清偿的15505800元执行款认定为：诉讼费113129元、执行82621元、保全费5000元、2011年7月10日到期的债权本金9893818.54元及利息4910752元、2011年7月23日到期的380万元债权的利息500480元；尚未清偿的执行标的应为本金380万元及利息1110537元。
宝鸡中院查明，2011年12月12日，宝鸡中院对赵宝生与盛园酒店、天上人间投资公司借款合同纠纷一案作出（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书，判决：一、由被告盛园酒店于本判决生效后一个月内向原告赵宝生清偿借款本金13693818.54元及利息[从2010年10月28日起以3000000元按年息5.56%的四倍算至2010年12月10；从2010年12月11日以7000000元按年息5.56%的四倍算至2010年12月26日；从2010年12月27日以7000000元按年息5.81%的四倍算至2011年1月10日；从2011年1月11日以6460000元按年息5.81%的四倍算至2011年1月27日；从2011年1月28日以8460000元按年息5.81%的四倍算至2011年2月9日；从2011年2月10日以8460000元按年息6.06%的四倍算至2011年2月19日；从2011年2月20日以9893818.54元按年息6.06%的四倍算至2011年3月22日；从2011年3月23日以12893818.54元按年息6.06%的四倍算至2011年4月27日；从2011年4月28日以14193818.54元按年息6.06%的四倍算至2011年6月1日；从2011年6月2日以13693818.54元按年息6.06%的四倍算至给付之日]；二、由被告天上人间投资公司对上述债务向原告赵宝生承担连带清偿责任。
另查明，2012年12月25日，宝鸡中院在执行中作出（2012）宝市中法执民字第00006号执行裁定书。2013年10月16日，宝鸡中院将拍卖款14150000元转入赵宝生的个人帐户，2013年10月17日，陕西金网联拍卖有限公司将宝鸡永利国际酒店有限公司交纳的850000元保证金转入赵宝生的个人帐户。两者共计15000000元拍卖款向赵宝生完成了给付。赵宝生在强制执行申请书中未请求对迟延履行期间利息进行执行。
宝鸡中院认为，本案争议焦点如下：一、本案拍卖变价程序是否违法。1、当事人可否自行确定拍卖机构。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条之规定，拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定。本案中双方当事人协商自行委托拍卖，目的是为了减少执行实际支出费用，保障债权的实现。且当事人双反选择的拍卖机构经过法院审查确定，符合法律规定。异议人赵宝生对拍卖机构的确定未提出异议，并积极参与拍卖竞价，其行为表明对拍卖机构的认可。对于当事人自行选择拍卖机构法律并无禁止性规定，应当予以支持。2、宝鸡中院延长买受人的付款期限是否违反法律规定。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十四条之规定，拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的帐户。本案中，执行法院为减少当事人诉累和损失，缓解双方当事人的对立情绪，提高执行效力，根据案件具体情况决定付款期限，买受人也按规定在宽限付款期内将拍卖价款汇入人民法院指定帐户，由法院及时转付异议人赵宝生，并未给异议人造成损失，符合法律规定。
二、宝鸡中院6号裁定送达程序是否违法。宝鸡中院6号裁定作出后，宝鸡中院通知异议人赵宝生签收，异议人表示其已知晓该裁定内容但拒绝在送达回证上签字，后法院通过邮递方式向其送达，法律文书送达的目的是使当事人知晓法律文书的内容，既然异议人已经知晓执行裁定书的内容，其签字与否不影响裁定书的生效。且执行法官后又当面告知异议人本裁定的内容，送达程序合法。
三、关于异议人要求撤销6号裁定的请求。宝鸡中院认为本案执行程序、拍卖程序、法律文书送达程序均合法，应依法裁定拍卖财产归买受人所有。另本案执行到位款项不足以清偿全部债务，被执行人也无其他财产可供执行，且申请人不能提供其他可供执行财产线索，故应终结本次执行程序，待被执行人有可供执行财产或财产线索时可申请恢复执行，故裁定终结本次执行程序合法，对异议人要求撤销6号裁定的请求不予支持。
四、申请人赵宝生要求以物抵债的请求因拍卖程序合法，第三次拍卖异议人赵宝生也参与竞买，视为放弃以物抵债的申请，且房屋所有权已发生转移，以物抵债的物权基础已不存在，故对异议人此项请求不予支持。
五、关于执行回款本金、利息计算和认定是否有误的问题。1、异议人认为清偿顺序应该按照《合同法解释二》第20条、第21条的规定按债务的先后顺序抵充，并适用先息后本的原则清偿。争议的焦点在于强制执行程序中是否应按照《合同法解释二》的规定。宝鸡中院认为强制执行程序中的债务清偿顺序应与《合同法》、《担保法》的相关司法解释确定的清偿顺序不同。首先，二者存在性质和目的上的差别，强制执行程序有一定的公权力属性，迟延履行期间利息的设置是为了督促被执行人尽快履行判决，防止其因迟延履行获得额外利益。后者为保护债权人利益，可适用“先息后本”的顺序清偿；其次，《迟延利息批复》与《合同法解释二》出台时间相近，而关于本息清偿顺序的规定却差异显著，前者确立“本息并还”原则，后者实行“先息后本”原则，表明二者适用于不同的司法领域，前者适用于强制执行程序中确定执行款的本息比例，后者适用于民商事案件的审判程序中确定债的清偿抵充顺序。第三，宝鸡中院（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书生效后，判决确定的债务均已全部到期，且判决要求应在判决生效后一个月内向异议人清偿全部债务，不存在异议人所说的按照债务到期先后顺序冲抵。第四，异议人认为最高院执行局负责人在《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（以下简称《迟延利息解释》）答记者问时指出本金、一般利息和实现债权费用三部分可参照《合同法解释二》的有关规定确定清偿顺序，但《迟延利息解释》于2014年8月1日出台，最高院执行局负责人的讲话也是于《迟延利息解释》出台后发表的，而本案执行期间早于《迟延利息解释》，根据法不溯及既往原则，本案不应适用《迟延利息解释》，且无法适用《合同法解释二》。2、异议人认为本案应在确定债权到期的先后顺序后适用《迟延利息批复》中本息并还的规定。因本案中不存在确定债权到期的先后顺序，故对异议人的请求不予支持。异议人认为根据《迟延利息批复》计算本案执行到位款项15505800元，剩余未执行款项为6049511.21元，其中未执行本金4089698.31元。经查，双方在执行程序中确认的本金13693818.54元，利息6521769.79元。其中一般利息为5869562.95元，迟延利息为652206.84元，后异议人又将迟延履行利息变更为1791179.72元。宝鸡中院对异议人的一般利息5869562.95元认可，对其主张的1791179.72元利息因其在强制执行申请书中并未请求，视为放弃主张。且异议人主张的1791179.72元迟延利息，对10433819.5本金的一般利息4415970.95计算复息404316.49，对于380万元本金的一般利息1453592计算复息133087.65元，于法无据且为司法实践所禁止，故对上述两笔利息宝鸡中院不予支持，宝鸡中院可以确定的迟延履行期间的债务利息为1253775.58元。现执行到位款项为15505800元，因双方并未对本息清偿顺序达成和解，据《迟延利息批复》的规定，按照金钱债务和迟延履行期间的债务利息在执行总标的中的比例，其中金钱债务19681510.49元应包括本金13693818.54元、一般利息5869562.95元、案件受理费113129元及保全费5000元，迟延利息为1253775.58元，按照金钱债务和迟延履行期间利息在总标的中的比例计算得出执行到位金钱债务为14577186.3元、迟延履行期间的债务利息为928613.7元。关于执行到位的金钱债务14577186.3元中本金和一般债务利息的清偿顺序，法律并无明文规定。按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件意见》）第六条之规定民间借贷的利率不得高于银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案执行依据的判决主文已经确立了按照银行贷款基准利率的四倍至给付之日计算一般债务利息，对债权人的利益进行了充分的补偿，而双倍计算迟延履行债务利息也已体现了强制执行的惩罚性。按照公平原则和一般执行惯例，借款本金作为主债权应当是债权人首先实现的权利，因此应当按照先本金后一般债务利息的方式清偿到期的借款本金。另《迟延利息批复》仅仅确定了金钱债务与迟延履行期间利息的按比例并还原则，但并未规定金钱债务中的本金、一般利息和诉讼费用的清偿顺序，对此，法院享有自由裁量权。宝鸡中院认定到位金钱债务14577186.3元中先清偿本金13693818.54元，并无不当。对异议人认为应当将执行回款中未执行款确定为尚有6049511.21元未执行，其中未执行的本金为4089698.31元的请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，作出（2017）陕03执异1号执行裁定，驳回异议人赵宝生的异议申请。
赵宝生向本院申请复议称，一、拍卖程序违法；二、（2017）陕03执异1号执行裁定认为本案不适用《合同法解释二》第20条、第21条规定存在错误。《迟延利息批复》第二款的规定，确定了本金、一般利息与迟延履行债务利息按比例并还原则，《合同法解释二》确定一般利息与本金的先后顺序。综上，1、请求撤销宝鸡中院（2017）陕03执异1号执行裁定书；2、将位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼2层、6层1号、6层2号、6层9号以物抵债过户给赵宝生；3、将执行顺序认定为未执行款共计6049511.21元，其中未执行的本金4089698.31元。
本院查明，宝鸡中院查明的事实基本属实。
另查明，2016年5月21日，宝鸡中院作出（2016）陕03执异8号执行裁定，驳回异议申请人赵宝生的异议请求。2016年9月29日，本院作出（2016）陕执复54号执行裁定，撤销宝鸡中院（2016）陕03执异8号执行裁定，发回重新审查。
还查明，2017年3月16日和3月21日，异议申请人变更异议请求，明确表示放弃对本案拍卖程序、裁定送达程序中的瑕疵和违法问题提出异议，但对6号裁定中错误认定“本案执行标的：本金13693818.54元，利息6521769.79元，现已执行15505800元，另被执行人应承担的案件受理费113129元、保全费5000元、执行费82621元，本案未执行标的4910538.33元（利息）”的事实，仍提异议。2017年3月21日，异议申请人确认本案执行标的为借款本金13693818.54元，一般利息为5869562.95元，迟延债务利息为1253775.66元。
本院认为，一、关于宝鸡中院6号裁定中确认本案已清偿的债务和未清偿的执行标的是否正确的问题。1、依照该6号裁定中载明的事实显示，2012年3月29日、11月26日宝鸡中院从被执行人盛园酒店银行账户共扣划存款305800元；2012年12月对被执行人盛园酒店所有的位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼2层（面积2057.36平方米）、6层1号、2号、9号（三处房产面积354.34平方米）的房产进行拍卖，得拍卖款15000000元。本案执行到位的款项应为15305800元，而不是15505800元，该6号裁定认定本案执行回款项为15505800元存在错误，应予纠正。2、2009年5月18日实施的最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定，执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。该规定解决的是“法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息”的清偿比例和顺序。2009年5月13日实施的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充的顺序有约定的除外。该规定解决的是“同一债权人数笔同种类债务”的清偿顺序。《合同法解释二》第二十一条规定，债务人出主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该规定解决的是“同一笔债务中本金、一般利息和实现债权的有关费用”的清偿顺序。本案中，宝鸡中院于2012年执行到位的款项为15305800元，不足以清偿本案的全部债务。对此，应首先依据《迟延履利息批复》第二条规定，按比例确定应清偿的法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息的并还原数额。法律文书确定的金钱债务包括借款本金、一般利息和实现债权的有关费用，对该法律文书确定的金钱债务的清偿顺序，则应参照《合同法解释二》第二十条、第二十一条的规定进行清偿。宝鸡中院6号裁定未按照上述法律规定的债务清偿顺序进行计算，得出“本案执行标的：本金13693818.54元，利息6521769.79元，现已执行15505800元，另被执行人应承担的案件受理费113129元、保全费5000元、执行费82621元，本案未执行标的4910538.33元（利息）”结果的认定存在错误。因该错误的认定结果关系到本案的后续执行，所以，应予纠正。宝鸡中院（2017）陕03执异1号执行裁定认为执行程序中不能参照适用《合同法解释二》的规定，没有法律依据。综上，复议申请人提出宝鸡中院6号裁定认定本案已清偿的债务和未清偿的执行标的存在错误的主张，应以支持。
二、异议申请人在异议审查期间，明确表示放弃对本案拍卖程序、裁定送达程序中的瑕疵和违法问题的异议，宝鸡中院（2017）陕03执异1号执行裁定仍对该异议事由进行审查，超出了异议审查范围，应予撤销。同时，异议申请人明确表示放弃对本案拍卖程序、裁定送达程序中的瑕疵和违法问题提出异议，又在复议程序中对此提出复议，本院不予审查，所提的将位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼2层、6层1号、6层2号、6层9号以物抵债过户给赵宝生的请求，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销宝鸡市中级人民法院（2017）陕03执异1号执行裁定书。
二、撤销宝鸡市中级人民法院（2012）宝市中法执民字第00006号执行裁定书第二项（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书终结本次执行程序；第三项如申请人发现被执行人有可供执行的财产或财产线索时可向人民法院申请恢复对剩余标的的执行。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏西霞
代理审判员 张 力
代理审判员 赵 玲
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 郭少华