四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终6999号
上诉人（原审原告）：万平，女，1991年12月5日出生，汉族，住重庆市璧山县，系原武侯区思宇皮鞋经营部经营者。
委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周开阳，四川顺泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文华，女，1968年11月19日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：江娜，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
原审第三人：成都市艾尚周鞋业有限公司，住所地：四川省成都蛟龙工业港双流园区黄河中路6座110号。
法定代表人：胡正玉，总经理。
委托诉讼代理人：刘鑫鑫，男，该公司工作人员。
上诉人万平因与被上诉人陈文华、原审第三人成都市艾尚周鞋业有限公司（以下简称艾尚周鞋业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初11901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万平上诉请求：撤销一审判决，依法改判万平与陈文华于2016年8月至2017年9月12日期间不存在劳动关系。事实和理由：（一）一审判决超出万平的诉讼请求，万平在一审中的诉讼请求为确认万平经营的武侯区思宇皮鞋经营部（以下简称思宇皮鞋经营部）与陈文华之间不存在劳动关系，但一审却判决万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华于2015年10月23日至2017年9月12日期间存在劳动关系，该判项超出了万平的诉讼请求。（二）一审法院对本案的关键证据未组织质证，为了证明陈文华系艾尚周鞋业公司的员工，艾尚周鞋业公司于2017年12月23日向一审法院补交了《陈文华人事履历表》，该证据材料能够证明陈文华到艾尚周鞋业公司的入职时间及艾尚周鞋业公司的管理制度，故一审法院严重违反法定程序。（三）万平经营的思宇皮鞋经营部从未制作及向陈文华发放过思宇皮鞋经营部的工作牌、工作服，该工作牌、工作服是由艾尚周鞋业公司制作并发放给陈文华。根据万平提交的证据能够证明陈文华于2016年8月8日就已经到艾尚周鞋业公司工作，即陈文华于2016年8月8日从万平经营的思宇皮鞋经营部离职。（四）本案系发起人在设立公司过程中所产生的纠纷，由于公司设立前不具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用工主体资格，故劳动者与设立中的公司不能建立法律意义上的劳动关系。万平虽然曾是艾尚周鞋业公司的法定代表人，但其同样是艾尚周鞋业公司的发起人，万平在艾尚周鞋业公司于2017年3月2日成立前以自己的名义向陈文华发放工资并无不当，且陈文华在一审庭审中明确表示其于2016年8月起就在艾尚周鞋业公司工作并接受艾尚周鞋业公司的劳动管理。综上，万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华之间从2016年8月至2017年9月12日期间不存在劳动关系。
陈文华答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确。万平的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。
艾尚周鞋业公司答辩称，陈文华自2016年8月起与艾尚周鞋业公司存在劳动关系，与万平经营的思宇皮鞋经营部在该期间不存在劳动关系。
万平向一审法院起诉请求：请求依法确认2016年8月－2017年9月12日期间万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：万平经营的思宇皮鞋经营部于2014年8月28日经成都市武侯工商行政管理局登记成立，类型为个体工商户，经营范围为批发零售皮鞋，该经营部于2017年9月12日经工商登记机关准予注销。艾尚周鞋业公司于2017年3月2日经成都市双流区市场和质量监督管理局核准颁发了营业执照，类型为有限责任公司，法定代表人为万平，经营范围为生产、加工及销售：鞋帽、皮包、服装、皮革制品、工艺品、饰品。2015年10月23日，陈文华进入万平经营的思宇皮鞋经营部工作，岗位为皮鞋打样工作，思宇皮鞋经营部通过其经营者万平的个人账户向陈文华支付工资。双方未签订书面劳动合同。陈文华于2017年3月6日受伤。一审庭审中，万平认可2015年12月－2016年7月期间万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华之间存在劳动关系。陈文华认为其自2015年10月23日入职思宇皮鞋经营部，双方建立劳动关系，并于2017年5月31日以思宇皮鞋经营部为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认：陈文华与万平经营的思宇皮鞋经营部存在劳动关系。该委于2017年9月19日作出成武劳人仲裁字（2017）第298号仲裁裁决：陈文华与万平经营的思宇皮鞋经营部存在劳动关系。
一审法院认为，关于2016年8月－2017年9月12日期间万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华之间是否存在劳动关系。虽然思宇皮鞋经营部与陈文华未签订劳动合同，但陈文华提交的工作牌、工作服、银行转账凭证及当事人陈述等证据能够证明，陈文华在思宇皮鞋经营部处从事皮鞋打样工作，万平作为思宇皮鞋经营部的经营者通过其个人账户向陈文华支付工资等事实，双方符合劳动关系的特征，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，思宇皮鞋经营部与陈文华之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续时间，因入职时间、离职时间等属于用人单位举证证明的事实，现万平未提供证据证明陈文华的入职时间，应当承担举证不能的责任，因此，一审法院对陈文华认为其于2015年10月23日入职的陈述予以采信。结合一审庭审中，万平认可2015年12月－2016年7月期间思宇皮鞋经营部与陈文华之间存在劳动关系，以及该经营部于2017年9月12日注销的事实，一审认定万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华于2015年10月23日至2017年9月12日期间存在劳动关系。
虽然万平及艾尚周鞋业公司均陈述2016年8月－2017年9月12日期间艾尚周鞋业公司与陈文华存在劳动关系，该期间思宇皮鞋经营部与陈文华之间不存在劳动关系，但因思宇皮鞋经营部与艾尚周鞋业公司的经营范围有一致的部分，且思宇皮鞋经营部的经营者与艾尚周鞋业公司的法定代表人均为万平，双方存在重大利害关系。同时，艾尚周鞋业公司于2017年3月2日才登记成立而万平从2015年底开始通过银行转账向陈文华支付工资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现万平提供与其有利害关系的艾尚周鞋业公司的陈述等证据不足以证明2016年8月－2017年9月12日期间万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华之间不存在劳动关系而与艾尚周鞋业公司存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华于2015年10月23日至2017年9月12日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由万平负担。
二审中，艾尚周鞋业公司向本院提交了人事履历表、入职须知，拟证明陈文华从2016年8月至2017年9月12日期间系艾尚周鞋业公司的员工。陈文华经质证认为，上述两份证据材料并不能看出系艾尚周鞋业公司的人事履历表及入职须知，当时系思宇皮鞋经营部要求陈文华填写的，故陈文华认为上述两份证据材料不能达到艾尚周鞋业公司的证明目的。万平经质证认为，对艾尚周鞋业公司提交的上述证据材料的真实性、关联性、合法性均予以认可，并认为能够达到艾尚周鞋业公司的证明目的。本院经审查认为，艾尚周鞋业公司提交的人事履历表及入职须知，并不能看出陈文华系向何单位填写的上述材料，故本院认为上述证据材料不能达到艾尚周鞋业公司的证明目的，依法不予采信。
各方当事人对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为万平经营的思宇皮鞋经营部与陈文华之间从2016年8月至2017年9月12日期间是否存在事实劳动关系。对此，本院作如下评述：劳动关系是一种相对稳定的社会关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件；……”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，思宇皮鞋经营部被注销前具有合法的用工主体资格，思宇皮鞋经营部的经营者万平一直通过其个人账户向陈文华发放工资，陈文华所从事的皮鞋打样工作也系思宇皮鞋经营部的业务范围，同时陈文华还提供了带有“思宇鞋业”字样的工作服及工作证，上述事实均符合双方建立事实劳动关系的特征。虽然万平及艾尚周鞋业公司均主张陈文华从2016年8月起即与艾尚周鞋业公司建立了劳动关系，但艾尚周鞋业公司系于2017年3月2日才成立，在此之前并不具有用人单位的主体资格，且从2015年底开始陈文华的工资也一直是由万平通过其个人账户向陈文华发放，艾尚周鞋业公司与万平均未举证证明从2016年8月起艾尚周鞋业公司向陈文华发放了工资或进行过劳动管理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，万平未对其主张提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，同时思宇皮鞋经营部的经营者与艾尚周鞋业公司的法定代表人在当时均为万平，双方之间存在利害关系，故不能以万平及艾尚周鞋业公司的陈述认定其主张成立。综上，陈文华与万平经营的思宇皮鞋经营部之间具有劳动关系的法律特征，双方具备劳动关系成立的构成要件，万平关于艾尚周鞋业公司与陈文华之间从2016年8月至2017年9月12日期间存在事实劳动关系的主张无相应的事实依据，本院不予支持。
综上，万平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由万平负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 夏旭东
审判员 范艾玓
二〇一八年九月三日
书记员 郭 唱