广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终第129号
上诉人（一审原告）：曾松林，男，汉族，广西柳州医药股份有限公司副总经理。
委托代理人冯永恒，柳州市宏维法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：陶建军，男，汉族，个体户。
委托代理人陈芝德，广西皓元律师事务所律师。
上诉人曾松林因与被上诉人陶建军民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2015）龙民初字第928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人曾松林及其委托代理人冯永恒，被上诉人陶建军的委托代理人陈芝德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告曾松林与被告陶建军原同在柳州医药批发站工作时相识。2014年7月8日，被告以投资地产资金周转困难为由向原告借款10万元。2014年8月8日及2014年9月3日被告也以同样的理由分别又向原告借了16万元和6万元。以上被告向原告三次借款合计32万元，原告均将上述借款通过银行转账给被告。2015年3月20日，被告向原告归还借款7万元，2015年4月，被告又向原告归还借款17万元，两次合计被告向原告归还了借款24万元。2015年7月22日，原告在向被告催款过程中被告向原告立下借条一张，借条载明：借到曾松林现金贰拾陆万元，2015年7月30日前还拾伍万元，2015年8月10日前还清。2015年9月6日，原告向法院提起诉讼。诉讼中，被告主张借条中有8万元是之前所借原告的借款未偿还部分，其余18万元是在立借条时原告应借但未实际出借给被告的部分。原告则认为借条中除8万元是尚欠的借款外，其余18万元是被告投资地产应分给原告的红利。
一审法院审理认为：被告陶建军向原告曾松林借款32万元，有原告的汇款清单证实，双方之间的债权债务关系明确，应予以认定。被告在归还原告借款24万元后，余下的欠款没有归还，应承担相应的民事责任。被告所立借条的借款金额为26万元中，双方均承认其中8万元是立借条之前的欠款，对其余18万元，被告认为没有实际发生，原告则认为是被告投资地产应分给原告的红利。从原告提供的电话短信记录通话清单及立借条时在场人刘某、段某的证言，不能客观地证实原告已将借条中18万元的借款出借给了被告，且庭审中原、被告均承认双方没有合作经营投资过任何生意，故原告主张是被告应分给原告的红利的主张不能成立。因此，原告要求被告归还借款26万元的请求，理据不足。原告出借给被告的借款32万元，双方没有约定有利息，在被告归还原告借款24万元后，被告应归还尚欠原告的余款8万元。依照《中华人民共和国民法通则》第五、第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，判决如下：一、被告陶建军应偿还原告曾松林借款80000元；二、驳回原告曾松林的其他诉讼请求。案件受理费5000元，减半收取为2500元，诉讼保全费1820元，合计4320元（原告已预交法院），由原告曾松林负担2991元，被告陶建军负担1329元。
上诉人曾松林不服一审判决，上诉称：㈠原审法院证据认证与判决相互矛盾。被上诉人发给上诉人的短信、证人证言等均证实被上诉人尚欠上诉人26万元，而不是又借上诉人26万元，一审法院不予采信是错误的。㈡原审法院查明事实部分错误。原审法院查明“原告则认为借条中除8万元是尚欠的借款外，其余18万元是被告投资地产应分给原告的红利”是错误的，上诉人并没有说尚欠款只有8万元，而是说借条的26万元都是欠款。㈢原审法院认定事实错误、判决错误。原审法院认为“原、被告均承认双方没有合作经营投资过任何生意，故原告主张是被告应分给原告的红利的主张不能成立”，是错误的，短信等证据可以证实双方是共同投资。所以，请求二审依法撤销一审判决，改判由被上诉人归还26万元欠款及利息给上诉人。在二审庭审中，曾松林增加诉讼请求，要求法院判令陶建军支付后续利息85800元及精神损失费2万元、误工费12万元等。
被上诉人陶建军口头答辩称：上诉人借32万元，已经偿还了24元是双方确认的事实。上诉人没有证据证明已交付了26万元借款给被上诉人，其上诉主张不能成立。故一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审予以维持。
二审庭审期间，上诉人曾松林申请的证人刘某、段某出庭作证，拟证明上诉人的主张成立。被上诉人则认为证人不能证明上诉人的主张。二审期间，上诉人曾松林对一审判决认定的部分事实有异议，认为借条中尚欠的本金不是8万元，分红也不是18万元，其给付陶建军的32万元是共同投资款，最后连本带利得60万元，陶建军已支付24万元，尚欠36万元，后上诉人急需用钱放弃10万元，由陶建军出具借条26万元。但上诉人曾松林对其上述主张除提供手机短信、证人证言外，并未提供任何书面证据证实。被上诉人陶建军对一审判决认定的事实没有异议。
二审经审理查明，除当事人提出异议的部分事实外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：本案的性质是合伙投资还是民间借贷？如果是民间借贷，那么借款本息如何确定？
对双方当事人在本案中的争议焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于本案的性质问题。上诉人曾松林称，其给付被上诉人陶建军的32万元是共同投资款，最后连本带利得60万元，被上诉人已支付24万元，尚欠36万元，后上诉人放弃10万元，由被上诉人出具欠款26万元的借条。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人曾松林应对其主张承担举证责任。在上诉人曾松林对合伙经营范围、出资方式、出资比例、经营管理模式、合伙终止与清算、利润分享、风险承担等举不出明确证据的情况下，一审法院对其主张不予支持是正确的，应由其承担举证不足的法律后果。况且，根据本案情况，上诉人曾松林仅提供款项和收取利润，不参与经营，也不承担风险，由此可见，即使双方为合伙投资关系，依法也只能认定为名为合伙投资实为民间借贷关系。所以，一审法院将本案定性为民间借贷纠纷是正确的。
二、关于本案的借款本息问题。被上诉人陶建军主张，《借条》所记载的26万中有8万元是尚欠款，另18万元是新借款但没有收到。对此主张，应由陶建军承担相应的举证责任。在陶建军不能举出相反证据推翻该借条的情况下，应由其承担举证不能的法律后果。如前所述，本案应定性为民间借贷纠纷，《借条》记载的26万元及陶建军已支付的24万元共50万元，与双方所确认的借款本金32万元之相差部分，应视为陶建军应当支付的借贷利息。所以，本案的借款本金应认定为32万元，借款利息应认定为18万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：㈠实现债权的有关费用；㈡利息；㈢主债务”的规定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，陶建军已支付的24万元应当认定为先付息后还本，利息应按年利率36%分段计算。经本院计算，从本案借款分别出借之日至陶建军分别支付7万元和17万元之时，陶建军应付的利息为82021元。所以，陶建军支付的24万元中，扣除利息82021元后，余157979元应认定为归还借款本金。至此，陶建军向曾松林借款32万元，已归还本金157979元和利息82021元，尚欠本金162021元。
三、关于《借条》记载的26万元能否全部作为借款本金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，从陶建军支付17万元之时至出具《借条》之日，以陶建军尚欠本金162021元为基数，按年利率24%计算，陶建军应付利息为9908元，该利息与尚欠本金162021元之和为171929元，所以《借条》记载的26万元中只能认定171929元为欠款，余88071元不予支持。
四、关于陶建军尚欠曾松林的171929元应如何计算利息问题。由于陶建军出具的《借条》既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第㈠项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，陶建军应从《借款》确定的借款逾期之日即2015年8月11日起至付清欠款之日止，按年利率6%支付利息。
五、关于曾松林在二审中增加诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对曾松林在二审庭审中增加的要求陶建军支付精神损失费2万元、误工费12万元的诉讼请求，本院不作审理，曾松林可以另行起诉。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款、第二十九条第二款第㈠项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2015）龙民初字第928号民事判决；
二、被上诉人陶建军应偿还上诉人曾松林借款人民币171929元及利息（利息计算：以171929元为基数，从2015年8月11日起计至付清之日止按年利率6%计付）。
三、驳回上诉人曾松林的其他诉讼请求。
一审案件受理费5000元，减半收取为2500元，诉讼保全费1820元，二审案件受理费5000元，合计9320元，由上诉人曾松林负担3150元，被上诉人陶建军负担6170元。上述诉讼费用由陶建军向曾松林偿还债务时一并结清。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周松贤
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一六年三月九日
书 记 员 熊 利
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。