北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3363号
上诉人（原审原告）广西万寿堂药业有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市大沙田经济开发区荣光南路1号。
法定代表人蒙永业，董事长。
委托代理人王秀敏，北京市国汉律师事务所律师。
委托代理人陈冰，广西慧拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广西万寿堂药业有限公司（简称万寿堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3729号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万寿堂公司的委托代理人王秀敏于2014年11月28日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标系第9839470号“寿万寿堂MEDICTOP”商标（见下图），于2011年8月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第5类的“人用药”等商品上。
引证商标系第866099号“万寿Wanshou及图”商标（见下图），申请注册在先，核定使用在第5类的“药酒”等商品上。截至本案审理时，该商标仍合法有效。
万寿堂公司不服商标局作出的驳回决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第89798号《关于第9839470号“寿万寿堂MEDICTOP”商标驳回复审决定书》（简称第89798号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用的“人用药”等复审商品与引证商标指定使用的“药酒”商品属于类似商品。申请商标的汉字部分完整包含引证商标的汉字，且并未形成明显区别的含义。两商标共存于市场，指定使用在类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。其他商标的注册情况，与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然理由。万寿堂公司提交的证据不足以证明两商标相区别的可注册性。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）的规定，商标评审委员会决定，申请商标予以驳回。
万寿堂公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：“万寿宫”、“万寿山”商标的详细单；申请商标使用包装、宣传单、广告等。
万寿堂公司不服第89798号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第89798号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标的主要识别部分“万寿堂”与引证商标之主要识别部分“万寿”相比较，在文字构成、排列顺序、呼叫方面近似。在我国社会生活传统中，生产销售人用药品的市场主体往往习惯将其企业名称、字号或商标等商业标识表述为“某某堂”，由此可知，“堂”字注册在人用药等商品上，其识别意义较低。虽然申请商标与引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显，故申请商标与引证商标构成近似商标。在万寿堂公司未提供证据证明相关商品存在明显差别的情况下，从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。因此，申请商标在上述复审商品上与引证商标已构成类似商品上的近似商标。申请商标违反2001年《商标法》第二十八条的规定，不应予以注册。
鉴于申请商标与引证商标标识近似，且万寿堂公司提供的证据无法证明相关公众能够将申请商标与引证商标相区分。同时，某一申请商标是否予以核准注册应当结合每个案件的具体情况进行判定，在先的其他申请商标是否予以核准注册仅在部分情况下具有一定的参考价值，不能作为申请商标在我国获得注册的当然理由。因此，上述情形不足以构成申请商标获准注册的事实基础或者法律依据，万寿堂公司与此有关的诉讼主张不能成立。由于万寿堂公司对第89798号决定中所涉及的其他内容不持异议，故对此不再予以评述。
综上，第89798号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。万寿堂公司的诉讼请求均不具备事实与法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第89798号决定。
万寿堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第89798号决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标的字形、读音、含义、图形结构区别明显，不构成近似商标。申请商标中艺术化的“寿”字和英文字母MEDICTOP与引证商标区别明显，申请商标的中文部分“寿万寿堂”与引证商标的中文部分“万寿”，一个是名词，一个是形容词，不易造成相关公众的混淆误认。2、引证商标核定商品只有“药酒”一个商品，申请商标指定使用的商品中没有“药酒”，申请商标指定使用的“人用药”等与“药酒”在商品功能、特点、消费群体上的差别明显，关联程度低，不会造成相关公众的混淆误认。3、申请商标经过十余年的使用，具有独特显著性，在医药行业拥有较高知名度，相关公众能够将申请商标与引证商标相区分。4、已有“万寿”、“万寿山”、“万寿松”商标予以核准注册，申请商标亦应被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、第89798号决定、万寿堂公司在诉讼中提交的证据材料以及当事人的陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的商品为第5类的消毒剂；医用营养食物；净化剂；兽医用药；医用棉；人用药；医药制剂；中药成药；片剂；原料药。
引证商标的申请日期为1994年11月21日，专用期限自2006年8月28日至2016年8月27日。
2012年9月11日，商标局作出ZC9839470BH1号《商标部分驳回通知书》。该通知书认为：申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，故初步审定在“医用营养食物、消毒剂、兽医用药、净化剂、医用棉”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“片剂、人用药、医药制剂、中药成药、原料药”上使用申请商标的注册申请。
在本院诉讼中，万寿堂公司为证明申请商标应获注册补充提交下列了六份证据：1、《中华人民共和国药品GMP证书》；2、《广西创新型企业证书》；3、《2011年中国科技创新型中小企业100强证书》；4、《高新技术企业证书》；5、资产负债表；6、广西知识产权学会出具的《关于“寿万寿堂MEDICTOP”商标与“万寿Wanshou及图”商标是否构成近似的意见》。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有申请商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、万寿堂公司在本案诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第89798号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》只是判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的人用药、医药制剂、中药成药、片剂、原料药与引证商标核定使用的药酒同属于国际分类第5类的0501类似群组，且万寿堂公司未提交上述商品的功能、用途、销售渠道、消费对象不相同或不相近的证据，故万寿堂公司有关申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不类似的上诉理由依据不足，不能成立。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标由艺术化的汉字“寿”加汉字“万寿堂”加英文字母MEDICYOP组成，艺术化的“寿”字更接近于一种图形标志，与“万寿堂”三个字区别明显，不易被整体认读为“寿万寿堂”，故申请商标主要识别部分汉字“万寿堂”完整包含引证商标主要识别部分汉字“万寿”。虽然申请商标比引证商标多一个“堂”字，但“堂”字作为医药行业企业名称等惯用的组成部分，不具有显著识别性。故当申请商标与引证商标使用在相同或类似商品上时，相关公众容易将两商标相混淆或误认为商品提供者之间存在某种特定关系，故申请商标和引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院有关申请商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标的认定并无不当。万寿堂公司的相关上诉理由，本院不予支持。
商标授权确权程序的总体原则是保护在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性。在申请商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的情况下，申请商标的使用行为属于违反2001年《商标法》相关规定的行为，原则上此种行为在引证商标权利人已提出明确主张的情况下，不因持续时间长而获得正当性。同时，当事人主张其尚未获准注册的申请商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的，应证明其申请商标在引证商标申请日前已经持续使用。本案中，万寿堂公司向本院补充提交的证据并非商标评审委员会作出第89798号决定的依据，且其并未说明不在商标评审阶段提交的合理理由，不应作为评判第89798号决定合法性的依据。此外，万寿堂公司提交的全部证据中有关申请商标使用的证据时间均晚于引证商标的申请日，故在案证据尚不足以证明申请商标通过使用已经产生与引证商标相区分的客观情况，并形成稳定市场秩序。万寿堂公司有关申请商标通过长期、广泛的使用可与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆的上诉理由，依据不足，本院对此不予支持。
由于商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，万寿堂公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院亦不予以支持。
综上，万寿堂公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广西万寿堂药业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 王晓颖