浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终2849号
上诉人（原审被告）富小荣，男，1964年11月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人王辉，男，1980年10月22日出生，汉族，住杭州市萧山区,系富小荣外甥。
委托代理人蔡生张，男，1958年7月13日出生，汉族，住杭州市萧山区，系富小荣姑父。
被上诉人（原审原告）余水林，男，1957年8月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人宋兴平，浙江志远大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈汉文，男，1963年1月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人许燕，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人富小荣因与被上诉人余水林、陈汉文提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月，陈汉文家因出租房屋需在房屋后墙搭建一至三层的室外楼梯，经他人介绍后，将焊烧室外楼梯的工作以包清工形式承包给了富小荣，材料由陈汉文购买，富小荣负责召集人员干活。余水林平时在工厂里从事电工工作，空闲时跟随富小荣打临工。11月13日，余水林经富小荣召集到陈汉文家做焊接工作。之前，楼梯踏板已经烧制完成，雨棚等还未安装。下午3时左右，富小荣、余水林计划安装钢制雨棚。当时，富小荣在三楼平台上工作，余水林站在楼梯的转身堂处。在陈汉文走下楼梯拿梯子的过程中，余水林从楼梯的转身堂处往外跌落至一楼的钢棚上，后又跌落至地下一楼，当即昏迷。事发后，陈汉文、富小荣将余水林送往萧山医院治疗。余水林入院后给予营养脑神经、止血、护胃、护脑、开窍醒脑等处理，于2013年3月7日行左侧全髋关节置换术，住院至2013年10月12日出院。之后，余水林先后在萧山商诚医院、萧山螺山医院、萧山康达中医、萧山医院、萧山区康泰老年病医院、杭州市第七人民医院、萧山区第一人民医院等住院治疗。2014年6月13日，经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，余水林损伤所致的左侧股骨劲骨折，伤残等级评定为人体损伤八级残疾。2014年7月29日，经杭州市第七人民医院司法鉴定所鉴定，余水林高空坠落颅脑损伤致精神障碍，伤残等级评定为六级伤残。余水林受伤后，富小荣已支付余水林医疗费12400元，陈汉文已支付余水林医疗费17400元。2014年8月18日，余水林诉至原审法院，请求判令：富小荣、陈汉文赔偿余水林医疗费用363969.94元、误工费77897.74元，护理费73660元，住院伙食补助费18900元，营养费18900元，伤残赔偿金386080.2元，后续治疗费89199.82元，后续药费288000元，鉴定费3429元，精神损害抚慰金50000元，共计1370036.7元。审理期间，余水林增加诉讼请求，其中增加医药费30241.91元、护理费2075元、后续护理费100000元、被扶养人生活费15117.05元（余水林的母亲23257元/年÷4人×5年×0.52），合计1517470.66元。审理期间，根据双方当事人的申请，原审法院委托浙江省立同德医院司法鉴定所对余水林的精神障碍的伤残等级进行鉴定，委托浙江汉博司法鉴定中心对余水林的精神障碍的伤残等级、误工期、护理期、营养期、用药和损害事实之间的关联性进行鉴定。经鉴定，浙江省立同德医院司法鉴定所于2015年2月2日出具浙同德司法鉴定所（2015）精鉴字（民）第5号法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人余水林目前患脑外伤所致精神障碍（轻度智能损害，人格改变）；与高处坠落事件为直接因果关系；评定为Ⅶ（七）级伤残。浙江汉博司法鉴定中心于2015年3月5日出具浙汉博（2015）临鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人余水林于2012年11月13日受伤致颅脑损伤，左股骨胫骨折等，其损伤后的误工期限建议为自受伤之日起至评残日前一日止，护理期限建议为180日，营养期限建议为90日。2.被鉴定人余水林脑挫裂伤所致精神障碍，评定为Ⅶ（七）级伤残，未达到护理依赖等级。3.经审查：“盐酸左西替利嗪口服溶液、盐酸左西替利嗪片、苯磺酸左旋氨氯地平片、苯磺酸氨氯地平片、单硝酸异山梨酯片、辛伐他汀片、硝苯地平控释片、氯沙坦钾胶囊、坦索辛缓释胶囊、参麦注射液、通心络胶囊、××推拿治疗（康复科）、××推拿治疗（康复科）”所产生的医疗费用与其自身疾病具有关联性，与本次事故所致颅脑损伤，左股骨胫骨折等，以及并发症和后遗症之间不具有关联性，应视为不合理性医疗费用。其余住院期间所产生的医疗费用，均与本次损伤及并发症和后遗症之间具有关联性，应视为合理性医疗费用。浙江省医疗门诊收费票据11张所产生的医疗费用均与本次损伤及并发症和后遗症之间具有关联性，应视为合理性医疗费用。余水林向浙江汉博司法鉴定中心支付鉴定费840元，富小荣向浙江汉博司法鉴定中心支付鉴定费1176元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据法庭查明的事实，陈汉文将焊烧室外楼梯的工作以包清工形式包给富小荣，双方之间形成承揽关系。余水林接受富小荣的指派，至陈汉文家进行焊接工作，以完成的劳务获取报酬，余水林和富小荣之间形成提供劳务和接受劳务关系。事发时，搭建的楼梯扶手等安全防护条件尚不完全具备，余水林从楼梯转身堂处不慎往外跌落至伤，一方面系其自身缺乏必要的安全防范意识，明知楼梯搭建的现状，却疏于自身安全注意义务，对事故的发生存有明显过错，加之其身体状况也加重了损害的后果。另一方面富小荣作为接受劳务一方，指派余水林工作，对工作的安全条件应加以防范，对工作人员应加以管理，从事发楼梯的搭建现状和余水林未佩戴相应安全防护措施来看，富小荣未能提供安全的生产条件，致余水林在劳务活动中受到损害，对此也负有过错。此外，陈汉文作为定作人，明知富小荣作为个人对搭建楼梯、安装雨棚等高空作业缺乏安全施工条件，在选任上具有一定过失，且施工前对余水林的身体状态是否适宜在简易楼梯上工作有一定顾虑的情况下也未能及时劝阻或提醒，对事故的发生存在一定过失。综合评析各方的过错，原审法院酌情认定余水林自行对事故的损害后果承担40％的责任，富小荣承担40％的赔偿责任，陈汉文承担20％的赔偿责任。富小荣抗辩的其与余水林是结伴合作打工的工友关系、不存在劳务关系的意见，依据不足，原审法院不予采信。关于余水林因伤所致的合理损失，原审法院结合鉴定意见书认定如下：1、医疗费498332.82元，其中2012年11月13日至2014年10月8日的住院、门诊医疗费合计394211.85元，扣除经司法鉴定认定不合理性医疗费13494.64元外，合计为380717.21元；2014年10月8日至2015年5月20日的住院、门诊医疗费95590.13元；2015年5月21日至2015年7月14日的住院、门诊医疗费22025.48元。2、关于误工费，余水林受伤后一直处于治疗、康复阶段，误工期限从自受伤之日2012年11月13日起计算至2015年3月5日最后一次评残日止，误工费为111719.44元（2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷365天×843天）；3、护理费23854.68元（48372元/年÷365天×180天）；4、营养费4500元（50元/天×90天）；5、住院伙食补助费结合住院治疗、康复情况酌情认定12000元；6、余水林的伤残等级评定包括人体损伤八级伤残和精神障碍七级伤残，故残疾赔偿金为339301.20元（2014年城镇常住居民人均可支配收入40393元/年×42％×20年）；7、鉴定费2040元，其中原审法院予以采纳的是余水林向杭州明浩司法鉴定所萧山分所交纳鉴定费1200元，向浙江汉博司法鉴定中心交纳鉴定费840元；8、关于被扶养人生活费，余水林母亲徐杏英于1931年2月28日出生，系萧山区城厢街道万寿桥社区居民，生育四个子女，故被扶养人生活费为14302.05元（2014年浙江省城镇居民人均生活消费支出27242元×5年÷4×42%）。以上合计损失1006050.19元。关于精神损害抚慰金，余水林的伤残情况确实给余水林造成了一定的精神创伤，故原审法院酌情认定富小荣赔偿余水林精神损害抚慰金10000元，陈汉文赔偿余水林精神损害抚慰金5000元。至于余水林主张的后续治疗费、医药费待实际发生后可另行主张。综上，余水林诉请中合法合理部分的费用，原审法院予以支持，其余诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、富小荣赔偿余水林因伤所致的合理损失包括医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费共计1006050.19元的40%计402420.08元；二、富小荣赔偿余水林精神损害抚慰金10000元；上述两项合计412420.08元，扣除富小荣已支付12400元，尚需支付400020.08元，此款限富小荣在判决生效后十日内支付。三、陈汉文赔偿余水林因伤所受合理损失包括医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费共计1006050.19元的20%计201210.04元；四、陈汉文赔偿余水林精神损害抚慰金5000元；上述两项合计206210.04元，扣除陈汉文已支付17400元，尚需支付188810.04元，此款限陈汉文在判决生效后十日内支付。五、驳回余水林的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17130元，余水林负担5754元，富小荣负担7300元，陈汉文负担4076元。富小荣向浙江汉博司法鉴定中心预交的鉴定费1176元，其中余水林负担470元，陈汉文负担235元，由余水林、陈汉文直接向富小荣支付。
宣判后，富小荣不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与余水林是结伴合作打工的工友同事关系，非劳务提供和接受关系或雇佣关系，余水林要求上诉人承担人身损害赔偿责任没有法律依据。余水林称上诉人叫其一起去陈汉文家干活，实际上承认了上诉人与余水林是结伴合作打工的工友同事关系。余水林是直接和陈汉文形成劳务关系。陈汉文家里的劳务需要焊工电工，陈汉文委托上诉人临时叫人，余水林干活前和上诉人一起去陈汉文家进行考察，而且陈汉文始终监督指令余水林干活。余水林与上诉人之间是分工合作关系，而非监督指令关系。余水林事发前有固定工作单位，其利用休息时间找点临工做，上诉人只是应余水林要求提供劳务信息，绝不意味上诉人雇佣余水林干活。上诉人也是普通的板筋工、水电工，没有做过包工，也没有从陈汉文给余水林的工钱中牟利。事发后上诉人出于同伴工友之情和亲戚关系，给余水林2万多元治疗，并不意味着上诉人有法律义务承担赔偿责任。二、不仅余水林与陈汉文直接构成劳务提供和接受关系，上诉人与陈汉文也是劳务提供和接受关系，而非承包关系。上诉人与陈汉文从没谈过包工的价格，只谈过工价按市场行情在200-230元左右，做一天算一天。陈汉文叫不到电焊工才叫上诉人介绍余水林。三、个人劳务关系雇员因劳务自己受到损害采用过错责任原则，余水林隐瞒高血压病情，在做工中间休息阶段无故擅自走动发生事故，自身有过错，应当自己承担损失。双方当事人在新塘街道司法所调解时并没有达成调解协议，被上诉人利用各种社会关系对上诉人采取诱供等手段并录音。根据法律规定非法采取的证据不能作为该案的佐证，且上诉人只有小学文化程度，在司法所调解时受到惊吓。上诉人家庭极端困难，全家靠上诉人打短工为生。上诉人委托律师也系亲戚介绍，并未收取任何费用。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判或发回重审。
上诉人富小荣在二审中提交的证据有：1、申请书一份，欲证明上诉人撤销与谢瑞阳的代理关系；上诉人对谢瑞阳认可的新塘司法所调解录音证据不予认可。2、章培坤作证的证言，欲证明上诉人不是承包楼梯安装工程的承包人。3、管建良出具的证明，欲证明管建良介绍富小荣到陈汉文家干活，富小荣是为陈汉文打工的事实。
被上诉人余水林辩称：一、余水林作为提供劳务的一方，因施工而受到伤残损害，富小荣作为接受劳务的一方应承担侵权赔偿责任。余水林与陈汉文原本不认识，到陈汉文家中干活完全是富小荣的安排、接受富小荣的指派，使用的是富小荣、陈汉文准备的工具和材料，工作内容确定，做工过程需听从富小荣对工作时间、地点和进程的安排和监督，其报酬按天进行计算，获取报酬的方式是提供劳务本身，这样的工作性质显然说明余水林与富小荣之间为劳务关系。由于余水林的施工作业高度有三层楼那么高，属于高空危险作业，富小荣应该明确意识到可能存在的安全隐患，却未给余水林提供任何必要的安全防护措施，如安全帽、保险绳等，陈汉文家旁边的楼梯安全防护条件也不完全具备，以致余水林坠楼时没有任何缓冲设施可以减轻所受的伤害，富小荣的过错十分明显，按照《侵权责任法》第三十五条的规定，富小荣作为接受劳务的一方应根据自己的过程承担相应的责任。二、富小荣与陈汉文之间为承揽关系，陈汉文作为定作人，对选任过失应承担相应责任。原审法院对本案事实进行了细致的调查了解，富小荣与陈汉文之间为承揽关系证据确凿。而陈汉文对于富小荣没有相应施工资质、不具备安全生产条件的情况十分明了，仍将施工包给富小荣，显然构成选任上的过失，应承担相应的责任。三、即使余水林有过错，也不能成为减轻或免除富小荣、陈汉文赔偿责任的理由。减轻或免除富小荣、陈汉文赔偿责任的前提必须是余水林对自己的伤残有故意或重大过失，若是一般性过失则不能减轻或免除他二人的赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人余水林在二审中未提交新的证据。
被上诉人陈汉文辩称：上诉人提出其与陈汉文系雇佣关系。余水林受到上诉人的指派到陈汉文家工作，上诉人应对指派的工作人员加强管理并提供安全措施，但上诉人并未能提供安全的生产条件，导致余水林在劳务过程中损害，其具有一定的过错。陈汉文作为定做人，上诉人的过错远远大于陈汉文的过失，故一审认定上诉人承担主要过错是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈汉文在二审中未提交新的证据。
富小荣提交的证据1，余水林、陈汉文认为此证据系上诉人与一审代理人之间的争议，与本案无关，亦无法证明上诉人的证明对象。本院认为，该证据不能证明富小荣所要证明的内容，故本院不予确认。
富小荣提交的证据2，余水林、陈汉文认为不能证明上诉人的证明内容，证人陈述其对陈汉文与富小荣之间是如何结算、是什么关系不清楚，也没有看到过余水林，故其与本案没有关联，对本案也不清楚，证人也提出以后的工钱结算是要向富小荣结算的，那么说明富小荣平时在证人面前是包工头的身份。本院认为，仅凭该证言不能证明富小荣所要证明的内容，故本院不予确认。
富小荣提交的证据3，余水林、陈汉文对真实性、合法性、关联性有异议，认为不能证明上诉人的证明目的。本院认为，证人需出庭作证，该证据不具有证明效力，故本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：本案争议焦点是余水林系与富小荣还是陈汉文形成劳务关系。从查明的事实看，陈汉文家搭建室外楼梯，由陈汉文购买材料，由富小荣负责安装并获取报酬，陈汉文、富小荣之间符合承揽关系的法律特征。余水林系富小荣叫来在陈汉文家进行焊接工作，接受富小荣的指派，而主要焊接工作所需要的工具系由富小荣提供，富小荣与余水林之间符合劳务关系的法律特征，由此本院认定富小荣、余水林之间形成劳务关系。富小荣认为余水林与陈汉文之间系劳务关系的上诉理由，本院不予采纳。富小荣上诉认为余水林对于事故发生自身有过错。本院认为，原审法院结合本案的实际情况，已经考虑到余水林自身缺乏必要的安全防范意识，明知楼梯搭建的现状，却疏于自身安全注意义务，对事故的发生存有明显过错，加之其身体状况也加重了损害的后果等情形，并根据各方当事人在本案中的过错行为，酌情确定各方当事人的所应承担的责任比例，并无不当之处。故富小荣的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由富小荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 潘晓玲