陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汉��刑终字第00036号
原公诉机关洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，生于1974年12月14日，汉族，初中文化，陕西省洋县人，农民，系被告人蔡文枝胞兄。1998年6月因犯非法制造枪支罪被洋县人民法院判处有期徒刑二年。2013年11月1日因涉嫌故意杀人罪被洋县公安局刑事拘留，同年11月8日被取保候审。经洋县人民法院决定，因涉嫌故意伤害罪于2014年4月18日被依法逮捕，现羁押于洋县看守所。
原审被告人蔡文枝（化名“张磊”），男，生于1977年9月7日，汉族，中专文化，陕西省洋县人，农民。2013年9月10日因涉嫌故意杀人罪被洋县公安局刑事拘留，经洋县人民检察院批准，因涉嫌故意伤害罪于2013年11月8日被执行逮捕，现羁押于洋县看守所。
陕西省洋县人民法院审理的洋县人民检察院指控原审被告人蔡文枝、蔡某某故意伤害一案，于2014年6月12日作出（2014）洋刑初字第00055号刑事判决。判决宣判后，原审被告人蔡某某不服提出上诉。本院审查立案后，依法租乘合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，于2014年9月19日公开开庭对案件进行了审理。汉中市人民检察院指派检察员林虹霞出庭履行检察员职务，上诉人蔡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1995年邓某某（二被告人之母）家从洋县石槽乡蔡河村迁户到洋县胥水镇夏家村一组并购买了杜某某家旧房，后双方因房价等问题多次发生纠纷。
1998年1月25日下午，杜某某在其出售给被告人蔡文枝、蔡某某家的房侧挖树时，遭到蔡文枝、蔡某某阻拦，双方发生争吵并撕打，杜某某头部受伤，后双方经他人劝止。
被告人蔡某某从屋外拿一根稻草进入卧室，向放在卧室的一支短火枪装内填装了火药和铁砂。后在场人魏润元等人劝解双方协商解决矛盾，被告人蔡文���、蔡某某与杜某某、白某某、高举刚一起在被告人蔡文枝、蔡某某家屋内协商。杜某某妻哥白某某得知杜某某被人打伤后，赶到被告人蔡某某家屋内与被告人蔡某某、蔡文枝论理并发生争执。白某某拿柴棒，被告人蔡某某拿刀互相对峙，高举刚、杜某某将白某某推到门外场院，此时被告人蔡文枝拿出屋内此前被告人蔡某某填装了火药和铁砂的短火枪，站在门口朝白某某射击，致白某某左眼部受伤。
白某某受伤后即被送往四〇五医院救治，当天转入汉中市中心医院住院治疗，诊断为“左眼球贯通伤并前房积血、左眼眶内金属异物、左眼视网膜脱离”，于1998年2月25日出院，医疗费3165.81元、交通费266元。
2013年9月20日白某某伤情经洋县公安司法鉴定中心鉴定，意见为：伤者白某某外力致左眼贯通伤属重伤，柒级伤残。白某某支付鉴定费400元。
案发后，被告人蔡文枝外逃，被告人蔡某某因犯非法制造枪支罪被洋县人民法院判处有期徒刑二年。洋县公安局于2013年9月9日将被告人蔡文枝抓获。2013年10月29日，被告人蔡某某到洋县公安局投案，但在投案时被告人蔡某某并未如实供述案件事实。
另经查明，本案在审理中，被告人蔡文枝、蔡某某及其亲属和被害人白某某对民事赔偿达成协议，被告人蔡文枝、蔡某某自愿赔偿白某某医疗费等经济损失共计人民币8万元（已经履行清楚）。白某某书面表示对被告人蔡文枝、蔡某某予以谅解，建议从轻处罚。
上述事实，有接受刑事案件登记表、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录及照片、诊断证明、鉴定意见、被告人供述等证据证明。
原审法院认为，被告人蔡文枝、蔡某某在与他人发生纠纷协商调处过程中又与被害人白某某发生纠纷后，不能正确处理，被告人蔡文枝持枪击伤被害人���某某，致白某某左眼受伤，构成重伤（七级伤残）。被告人蔡文枝、蔡某某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款之规定，构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人蔡某某在双方发生纠纷后向枪支中添加药物，系犯罪预备，属故意伤害犯罪的共犯，亦应依法予以惩处。洋县人民检察院指控被告人蔡文枝、蔡某某犯故意伤害罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人蔡文枝持枪击伤被害人白某某，属主犯。被告人蔡某某向枪支中添加药物，其并未直接持枪击伤被害人，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应依法减轻处罚。在公安机关抓获被告人蔡文枝后，被告人蔡某某主动到案，在法庭审理阶段能如实供述案件事实且自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于本案二被告人及其亲属已和被害人白某某达成了民事赔偿协议且已经履行完毕，取得了被害人谅��，可酌情对二被告人从轻处罚。在被害人和二被告人发生争执后，被害人已经被他人劝解至门外场院，双方纠纷趋于平和时被告人蔡文枝持枪击伤被害人，被害人在案发时并无明显过错。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决被告人蔡文枝犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人蔡某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。
蔡某某上诉提出，原审判决事实不清，其本人符合缓刑条件，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡某某与原审被告人蔡文枝犯故意伤害罪并致人重伤的事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、刑事案件立案报告表，证实案件发生后，洋县公安局于1998年1月27日将蔡文枝、蔡某某持枪伤人立为重大刑事案件。
2、被害人白某某陈述，证实1998年1月25日下午，他得知妹妹白某某家因卖房的事情和邻居蔡家发生纠纷，妹夫杜某某受伤，他赶到现场后发现妹妹白某某、妹夫杜某某在蔡家屋内，他在蔡家屋内和蔡家二兄弟理论时发生争执，蔡家一个男子拿起杀猪刀戳他，妹夫杜某某将他推到屋外，拿刀那男子将刀递给他兄弟，从屋内拿起一支短火枪朝他打了一枪，他眼部当时受伤流血，杜某某等人将他送到医院治疗。朝他开枪的是蔡家二弟兄中高个子的人。
3、证人白某某证言，证实案发当天因挖树她丈夫杜某某和蔡文枝、蔡某某发生纠纷打架，杜某某头部受伤后她们到蔡某某家屋内，她哥白某某到现场后和蔡文枝、蔡某某发生争执，蔡某某拿刀戳白某某时白某某退向屋外，蔡某某被他人阻拦，蔡文枝拿枪朝白某某开了一枪，白某某面额部受伤流血。之后她们将白某某送往医院救治。
4、证人杜某某证言，证实案发当���他在出售给蔡某某家的房屋附近挖树苗时，蔡文枝、蔡某某上前阻拦和他发生纠纷，蔡文枝将他头部打伤，他和妻子白某某、亲戚高举刚等人去蔡某某家屋内说话，白某某到场和蔡文枝、蔡某某理论，蔡某某拿刀扑打白某某，他和高举刚将白某某推到屋外，说话间听到“啪”的一声，白某某被枪击中受伤趴在地下，他回头看到蔡文枝、蔡某某两兄弟站在堂屋门口，是谁开的枪的他不注意。后他将白某某送到四〇五医院救治事实。
5、证人高举刚证言，证实案发当天他到杜某某家时，发现杜某某和蔡家二兄弟打架，杜某某头部受伤，后双方坐到杜某某出售给蔡家的旧房堂屋里协商，中途白某某到场后又和蔡家二兄弟发生争吵，白某某拿了一根柴棒，蔡家兄弟老大从腰里抽出一把杀猪刀，他将白某某推到堂屋门外场里，蔡家兄弟老二从屋内拿出一支火枪站在门口朝白某某开了一枪，打在了白某某的头面部。后他们把白某某送到405院救治。同时证实蔡家兄弟老大个子矮，蔡家兄弟老二个子高。
6、证人魏润元证言，证实案发当天他和高举刚发现杜某某与蔡家兄弟打架后头部受伤在流血，他们在院子说话时，蔡家兄弟个子矮的那男子从稻草堆上抽了一根稻草进入屋里。之后，他们到屋内和蔡家二兄弟谈事情，期间白某某到场和蔡家二兄弟发生纠纷，高举刚将白某某推向门外，他听见“啪”的一声，发现白某某手捂额部在流血，蔡家兄弟中个子瘦高的男子站在门口手里拿着一支长二尺左右的火枪。
7、证人王福生、王水和证言，均证实案发当年蔡文枝、蔡某某兄弟二人中，蔡文枝个子高，蔡某某个子矮。
8、洋县胥水镇五间办事处关于杜某某与邓某某卖房纠纷的处理决定，证实杜某某与邓某某曾因房屋买卖发生纠纷，胥水镇五间办事处在1997年8月28日给予调处解决的事实。
9、洋县公安局治安大队情况说明，证实蔡某某非法制造的两支火枪，于1998年5月8日上缴洋县公安局，该两支枪在1999年汉中市公安局组织枪支集中销毁行动中统一销毁。
10、现场勘查笔录及照片，证实案发后洋县公安局对案发现场进行了勘查，发现蔡某某家场院中有血迹，在蔡某某家提起自制火枪两支、内装铁砂的塑料瓶瓶一个、尖刀一把，并拍摄照片附卷。
11、高举刚辨认笔录，证实1998年1月30日洋县公安局民警让高举刚在两个辨认对象中（其中一人为蔡某某）辨认是否有开枪击伤白某某的人，高举刚经辨认，二人中没有开枪击伤白某某的人。
12、魏润元辨认笔录，证实1998年1月30日洋县公安局民警让魏润元在两个辨认对象中（其中一人为蔡某某）辨认是否有开枪击伤白某某的人，魏润元经辨认，二人中没有开枪击伤白某某的人。
13、白某某辨认笔录，证实1998年4月1日，洋县公安局侦查人员让白某某对击伤自己的人员进行辨认，经白某某辨认，否认蔡某某为射伤他的人。
14、汉中市中心医院诊断证明书、住院病历等资料，证实白某某受伤后于1998年1月25日至1998年2月25日在汉中市中心医院住院治疗，诊断为：左眼球贯通伤并前房积血、左眼眶内金属异物、左眼视网膜脱离。
15、洋县公安司法鉴定中心陕公洋鉴伤字（2013）84号法医学鉴定意见书，证实伤者白某某外力致左眼贯通伤属重伤，七级伤残。
16、汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（法物）字（2013）1016号鉴定书，经鉴定嫌疑逃犯张磊与邓某某具有亲缘关系的可能性大于99.99%，证实逃犯张磊就是蔡文枝。
17、被害人白某某提交的医疗费发票、交通费发票、鉴定费发票，证实白某某受伤治疗支付医疗费3165.81元、交通费266元、鉴定费400元。
18、赔偿协议书、领条、谅解书，证实被告人蔡文枝、蔡某某及其亲属和被害人白某某对民事赔偿达成协议，被告人蔡文枝、蔡某某及其家属自愿赔偿白某某医疗费等经济损失共计人民币8万元（已经履行清楚）。白某某书面表示对被告人蔡文枝、蔡某某予以谅解，建议从轻处罚。
19、被告人蔡文枝年籍证明，证实被告人蔡文枝出生于1977年9月7日，在作案时具有刑事责任能力。
20、被告人蔡某某年籍证明，证实被告人蔡文枝出生于1974年12月14日，在作案时具有刑事责任能力。
21、洋县公安局抓捕经过，证实2013年9月9日洋县公安局侦查人员在西安市电子二路北山门村一出租屋内将被告人蔡文枝抓获归案，蔡文枝在抓获时否认其身份。2013年10月29日被告人蔡某某到公安机关投案。
22、陕西省洋县人民法院（1998）洋法刑初字第70号刑事判决书，证实被告人蔡某某在1998年6月因犯非法制造枪支罪被判处有期徒刑二年。
23、被告人蔡某某供述，证实案发当天杜某某在挖树时与他和弟弟蔡文枝发生纠纷，后双方在他家协商时，白某某到他家屋内，指着问谁动手打人并朝他裆部踢了一脚，他随手拿出一把尖刀准备还手，杜某某抓住白某某往门外推，白某某一边往门外退一边从门背后拿起一根柴棒和他对峙，白某某被拉劝到他家院子里，他站在门外沿坎上，白某某在距离他有三、四米远的院子里骂他，他弟弟蔡文枝从屋内拿出他之前装好药的短火枪，站在门口朝白某某开了一枪，白某某面部当即流血。另证实当天他和杜某某发生纠纷之后从门外拿了一根稻草进入屋去往短火枪枪管里装火药铁砂，蔡文枝在屋内看见他向短火枪里面装火药。
24、被告人蔡文枝的供述，证实案发当天杜某某在挖树时与他和哥哥蔡某某发生纠纷，后双方在他家协商时，白某某到他家屋内，指着问谁动手打人并朝他哥哥蔡某某裆部踢了一脚，白某某又从他家堂屋门左边背后捡起短火枪，他上前和白某某夺枪，在推搡过程中枪响了，白某某松开手，他顺手将枪扔到地下。他听在场人说事情弄大了，白某某扶着白某某离开。后他和蔡某某去找母亲时，他发现路上警车向夏家村方向去，他害怕搭车逃跑。
以上证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蔡文枝、上诉人蔡某某因其母邓某某与杜某某家房屋买卖发生纠纷，纠纷中，蔡文枝持枪击伤杜某某姐夫白某某，致白某某左眼受伤，七级伤残，构成重伤。被告人蔡文枝、蔡某某之行为构成故意伤害罪，原公诉机关指控的罪名和事实成立。在共同犯罪中，蔡文枝直接持枪击伤被害人，属主犯；蔡某某向火枪中填充火药、铁砂，属从犯，均应依法惩处。对上诉人蔡某某提出的原审判决认定事实不清的理由，经查，上诉人母亲邓某某与被害人妹夫杜某某因为房屋买卖，多次发生纠纷，案发当日再次发生纠纷时，蔡某某向其家中火药枪中填充火药和铁砂，纠纷中，蔡文枝持枪击伤被害人的事实，不但有被害人白某某陈述，还有现场目击证人白某某、杜某某、高举刚、魏润元、王福生、王水和目击证言证实，更有汉中市中心医院诊断证明书、住院病历、洋县公安司法鉴定中心陕公洋鉴伤字（2013）84号法医学鉴定意见书载卷佐证，且上诉人蔡某某对蔡文枝枪击白某某的基本事实无异议，本院审理过程中亦未提交足以影响其定罪量刑的新证据，故该上诉理由不能成立。至于应当对其使用缓刑一节，经查，缓刑不是独立的刑种，仅仅是刑罚执行方式���蔡文枝、蔡某某涉枪犯罪，社会危害性和人身危险性大，原审法院根据本案实际，已对其从轻、减轻进行了判处，其上诉称家庭困难等并不是适用缓刑的法定要件和依据，故此上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏ＸＸ
代理审判员 王军伟
代理审判员 岳 媛
二〇一四年九月十九日
书 记 员 张龙朋