陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终7812号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西博宇自控工程有限公司。
法定代表人：徐晓南。
委托诉讼代理人：何奇峰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安宁园仪表有限公司。
法定代表人：刘武。
委托诉讼代理人：王军，陕西万兴律师事务所律师。
原审第三人：陕西延长石油榆林煤化有限公司。
法定代表人：贾云。
委托诉讼代理人：呼伟。
上诉人陕西博宇自控工程有限公司（以下简称博宇公司）因与被上诉人西安宁园仪表有限公司（以下简称宁园公司）、原审第三人陕西延长石油榆林煤化有限公司（以下简称延煤公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初10418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博宇公司之委托诉讼代理人何奇峰、被上诉人宁园公司之委托诉讼代理人王军、原审第三人延煤公司之委托诉讼代理人呼伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博宇公司上诉请求：1、维持一审判决第三项。2、撤销一审判决第一、二、四项，依法改判或发回重审。3、本案一、二审诉讼费用由宁园公司承担。事实及理由：1、一审判决解除博宇公司与宁园公司签订的编号BY16015-S08004《合同文本》认定事实、适用法律错误。2、宁园公司与案外人福斯公司就设备结构变更已经达成一致意见，并经业主认可，博宇公司不存在违约行为。3、福斯公司就案涉交易过程出具了《情况说明》，一审法院未采取该份证据，属于片面认定事实，适用法律实属不当。4、宁园公司违约在先，应继续履行合同。
宁园公司辩称，1、一审法院判决解除双方签订的编号BY16015-SO8004《合同文本》认定事实清楚，适用法律正确。2、博宇公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回博宇公司的上诉请求，维持原判。
延煤公司称，延煤公司与宁园公司签订的氧气切断阀买卖合同要求的是两片式结构球阀，并非三片式结构球阀。
宁园公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宁园公司与博宇公司之间签订的买卖合同；2.判令博宇公司返还宁园公司支付的20%预付款876881元整；3.判令博宇公司承担未按合同要求提供两片式结构球阀的延迟交付货物违约金263823元整；4.判令博宇公司承担解除合同的违约金218952.5元；5.判令博宇公司承担本案诉讼费。
博宇公司向一审法院反诉请求：1.判令宁园公司支付剩余货款3520169元；2.判令宁园公司支付上述欠付货款3520169元的逾期付款利息（利息自2017年4月24日起计算至2017年11月12日为127116元，自2017年11月13日起以3520169元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.5倍计算至实际支付完毕之日）；3.宁园公司承担反诉诉讼费。
一审法院查明，2016年4月6日，北京石油化工工程有限公司出具的《氧气切断阀（球阀）请购技术说明书》5.1.20载明阀体应采用两片式结构，严禁采用三片式结构。2016年5月23日，延煤公司（买方）、北京石油化工工程有限公司西安分公司（设计方）、宁园公司（卖方）与FlowservePteLtd.（制造商）签订《氧气切断阀（4台）技术协议》。2016年7月26日，宁园公司（买方）与博宇公司（卖方）签订编号为BY16015-S08004的《合同文本》。合同约定，宁园公司向博宇公司购买德国福斯集团生产的球阀五台，总价款4397050元，交货时间为预付款后36周。合同第十二条约定，合同生效后，买方支付20%货款给卖方，于预计发货通知前15日支付卖方合同剩余总价的80%货款。合同第十四条约定，履行期限届满后，经催告后在合理期限内仍未履行。合同第十五条约定，出卖人推迟交货或因质量问题所造成的直接、间接损失由出卖人承担责任。出卖人推迟交货，每推迟一周按合同总价的0.5%承担违约金，不足一周按一周计算，违约金从货款中扣除，但累计推迟交货不得超过8周，若超过8周买受人有权终止合同。出卖人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的，出卖人承担合同总价5%的违约金，违约金低于实际损失的按实际损失承担赔偿责任，其他违约责任按合同法执行。合同第十九条约定，双方所签订合同产品必须满足西安宁园、美国福斯与最终使用单位延煤公司所签技术协议各项技术指标（阀体采用两片式结构，严禁采用三片式结构），如有任何差异卖方将承担由此引起的所有责任和损失。合同签订后，宁园公司于2016年8月15日向博宇公司支付货款876881元。2016年11月3日，博宇公司通过电子邮件向宁园公司发送两片式球阀安装尺寸图。2016年11月10日，博宇公司通过电子邮件向宁园公司发送三片式球阀图纸。2016年11月15日，博宇公司通过电子邮件向宁园公司发送生产进度报告，报告中载明将于2017年2月10日工厂交货。2016年12月19日，福斯公司通过电子邮件要求博宇公司按照合同的付款条件支付尾款。2017年1月11日，宁园公司通过博宇公司要求委托第三方前往福斯工厂监造。2017年3月31日，宁园公司通过电子邮件要求博宇公司提供球阀照片。2017年4月12日，博宇公司通过电子邮件向宁园公司发送球阀照片。2017年4月24日，宁园公司通过电子邮件告知博宇公司其提供的实物照片显示为非两片式球阀，而是三片式球阀，业主拒绝收货。2017年5月3日，福斯（上海）流体设备有限公司北京分公司向延煤公司出具《氧气切断球阀质量保证函》，保证：1.所提供氧气切断球阀为福斯德国工厂原装进口的产品，阀门的设计完全满足设计工艺要求。对于大口径高磅级阀门，工厂通常采用三片式设计，三片式结构更对称、阀门操作更稳定，同时阀门填料函外漏密封登记满足TA-
LUFT标准。2.三片式氧阀的设计在国内煤化工类似装置、同工况有大量的使用业绩，如陕西延长石油、陕西奥维、陕化节能减排、中石化中天合创等。多年来阀门一直使用良好，未出现任何质量问题。3.福斯工厂承诺，在使用过程中，由于福斯阀门的设计和质量引起的相关责任，由福斯工厂承担。2017年5月4日，延煤公司向宁园公司出具《关于球阀澄清答复的事宜》，告知宁园公司：为保证项目进度，管线对接按期完成，其公司暂时同意接收0303-XV-1347球阀，请宁园公司按约定日期供货到场。2017年5月5日，宁园公司通过电子邮件告知博宇公司：1.尽快发位号0303-XV-1347送老厂氧气球阀试用，并同时安排去相关使用单位考察，试用过程中福斯配合技术服务；2.如若试用阀门满足工艺要求，同时设计院也认可，业主同意降价接受此批货物。2017年5月10日，博宇公司通过电子邮件告知宁园公司：1.贵司提出的先提位号0303-XV-1347送老厂氧气球阀试用，并要求空运此台阀门。分批提货及海运改空运会增加2万美金的费用，此费用须贵司承担。2.根据贵我两司合同内容，位号0303-XV-1347送老厂氧气遥控球阀的价格为1159700元，贵司本次提货须支付此阀100%价格。3.根据贵我两司合同内容，此批货物交货期为预付款后36周，即2017年4月30日，贵司若先提一台阀，剩余的4台阀门将会延迟提货，既而造成工厂仓储费以及尾款利息的产生。此笔工厂仓储费以及尾款利息须贵司承担。2017年7月5日，宁园公司通过电子邮件告知博宇公司：博宇公司交与其公司货物实物照片与技术协议及合同要求的两片式球阀严重不符。其公司拒绝接受此货物，博宇公司的严重违约行为给其公司及该产品最终用户造成了很大的经济损失，其公司希望博宇公司退还预付款及违约的赔偿款。2017年7月6日，宁园公司与延煤公司签订《合同解除协议》，载明双方于2016年7月8日签订5台氧气切断球阀合同。因福斯集团技术违约致使宁园公司客观履约不能，无法继续履约，双方协商合同于2017年7月4日解除。
一审法院认为，宁园公司与博宇公司签订的《合同文本》系双方的真实意思表示，内容合法，具有法律约束力，双方均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。合同明确约定阀体采用两片式结构，严禁采用三片式结构。合同签订后，宁园公司按约履行支付20%预付款的义务，博宇公司亦应按约向宁园公司交付两片式球阀。博宇公司于2016年11月10日通过电子邮件向宁园公司发送三片式球阀图纸的行为可理解为对合同主要条款变更的要约。宁园公司对此未予回应，可视为宁园公司未接受该要约即未承诺。因此，博宇公司应按合同约定按时向宁园公司交付两片式球阀。此后，博宇公司坚持向宁园公司提供三片式球阀的行为已构成违约。在博宇公司违约的情况下，宁园公司与博宇公司就有条件地接受三片式球阀事宜进行协商，双方未能达成一致。现宁园公司以博宇公司提供三片式球阀的违约行为致使其不能实现合同目的为由要求解除合同，依法予以支持。同时，博宇公司应向宁园公司退还宁园公司支付的预付款876881元，并按合同约定向宁园公司支付合同总价5%的违约金，宁园公司主张违约金218952.5元符合法律规定，予以支持。宁园公司在请求解除合同的同时要求博宇公司支付迟延交货违约金，相互矛盾，于法无据，依法不予支持。博宇公司在变更合同主要条款未获得宁园公司确认的情况下，坚持向原告宁园公司交付不符合合同约定的货物，并反诉要求宁园公司支付剩余货款及逾期付款利息，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、九十七条之规定，判决如下：一、解除原告西安宁园仪表有限公司与被告陕西博宇自控工程有限公司于2016年7月26日签订的编号为BY16015-S08004的《合同文本》。二、被告陕西博宇自控工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安宁园仪表有限公司返还预付款876881元，并支付违约金218952.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告西安宁园仪表有限公司的其余诉讼请求。四、驳回反诉原告陕西博宇自控工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费41976元，由本诉原告承担2519元，本诉被告承担39457元。因本诉原告已预交，故本诉被告应在履行上述金钱义务时一并给付本诉原告。反诉案件受理费17989元，由反诉原告承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且同时表示对一审法院判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。
本院认为，案涉编号为BY16015-S08004的《合同文本》，系宁园公司与博宇公司的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定内容行使权利和履行义务。该合同第十九条明确约定，阀体采用两片式结构，严禁采用三片式结构。合同签订后，宁园公司按照合同约定向博宇公司支付了20%的货款876881元，但博宇公司一直未按合同约定向宁园公司交付两片式结构球阀，因此，博宇公司的违约行为是显而易见的。诉讼中，博宇公司称在合同履行过程中，双方已协商将两片式结构球阀变更为三片式结构球阀，宁园公司则对此予以否认。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，博宇公司对其主张的双方已经协商将两片式结构球阀变更为三片式结构球阀的事实负有举证责任，但其并未提交充足有效的证据予以证明，且延煤公司也称其公司一直要求的就是两片式结构球阀，因此，本院对博宇公司主张的该事实依法不予采信。案涉合同中的两片式结构球阀系宁园公司向延煤公司提供，由于博宇公司未能按照合同约定向宁园公司提供两片式结构球阀，致宁园公司与延煤公司于2017年7月4日解除了双方之间的合同。现宁园公司与博宇公司之间签订的BY16015-S08004的《合同文本》目的已无法实现，故对宁园公司主张解除该合同的请求应予支持。合同解除后，对于宁园公司已交付的876881元货款，博宇公司理应予以返还。本案中，博宇公司用自己的行为表示其不履行合同，因此按照宁园公司与博宇公司之间的合同第十五条约定，博宇公司应承担合同总价5%的违约金即219852.5元。本案中，由于违约一方为博宇公司，宁园公司请求解除合同、返还已交付的货款和违约金之理由成立，故对博宇公司上诉主张“宁园公司违约在先，应继续履行合同”的理由不予采信。同时对博宇公司上诉请求判令宁园公司支付剩余货款及利息的请求，本院也不予支持。
综上所述，博宇公司的上诉请求不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75781元，由陕西博宇自控工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王吉利
审判员 任 蕾
审判员 姬 钊
二〇一八年八月十七日
书记员 周媛媛