广东省信宜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂信法刑初字第102号
公诉机关信宜市人民检察院。
被告人袁某，男，1978年8月13日出生，广东省信宜市人，汉族，户籍地广东省信宜市，现住信宜市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年8月21日被信宜市公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕，因患疾病于2014年10月10日被取保候审。
辩护人黄荣生，广东海印律师事务所律师。
信宜市人民检察院以信检公诉刑诉［2015］80号起诉书指控被告人袁某犯假冒注册商标罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信宜市人民检察院指派检察员江芬出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人黄荣生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年3月，被告人袁某为了牟取非法利益，未经工商部门注册登记，租用位于信宜市刘某某自建屋二、三楼用于开设皮具加工厂，并未经商标权利人路易威登马利蒂（法国）（简称：“LV”公司）授权或许可，擅自使用了权利人的注册商标“LV”，进行生产加工“LV”品牌手袋。2014年8月21日，信宜市公安局民警在该皮具厂内，当场查获成品“LV”品牌手袋60个，及手袋附属赠品钱包80个，并当场查封机车、原材料等物证。经茂名市物价局价格认证中心鉴定，该批侵权产品货值金额共计人民币532600元。
以上犯罪事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见等证据证实，被告人袁某对其犯罪事实亦供认不讳。
公诉机关认为，被告人袁某违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其���事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人袁某辩称：我对起诉书指控犯罪事实以及适用法律没有意见，自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人黄荣生辩称：被告人已经认罪，本辩护人尊重其决定。现就其他问题发表意见。
一、10只作为样品用的手袋，不应被当做假冒注册商标的商品对待。
侦查机关的《起诉意见书》没有将10只作为样品的手袋当作假冒注册商标的商品处理，但起诉书却把它们包括在内。辩护人认为，侦查机关已经得出10只手袋属于样品的结论，那么这些样品就不应作为假冒注册商标的商品来对被告定罪量刑。
二、起诉书指控袁某犯假冒注册商标罪所依据的鉴定结论有错误，不应被采纳。
(一)鉴定的主体在资格问题上有错误。
从案卷材料看，没有证据证明茂名物价局价��认证中心和“广州市正本清源企业管理服务公司”是“国家认可的有鉴定资质的鉴定机构”,也没有证据证明该二家单位有司法鉴定资质。
从本案的材料看，没有证据证明茂名物价局价格认证中心的“戴麒麟”和“鲍武林”是具有司法鉴定资格的自然人。这两个人盖的印章上有“仅限注册有效期内使用”的字样，那么，其做出的鉴定时是否在“有效期内”?也没有证据证明。
(二)作出鉴定结论路易威登马利蒂(法国)公司依法应当回而没有回避。
本案没有得到任何委托的路易威登马利蒂(法国)公司却出具了一份《鉴定报告》，鉴定出被告人袁某擅自使用了该公司的注册商标，并认为“在材质、五金、做工等方面与正品商品存在明显差异”。该公司甚至超出侦查机关要求“广州市正本清源企业管理服务公司”鉴定“涉案物品真伪”的委托范围，还得出涉案物品价��53.26万元的鉴定结论。
根据《刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条和《司法鉴定程序通则》第六条、第二十条的规定，路易威登马利蒂(法国)公司应当回避，不能作为本案的鉴定人。其所作出的鉴定结论不能作为定案的依据。茂名物价局价格认证中心内在此基础上做出的鉴定结论同样不能作为定案的根据。
(三)鉴定材料比较样品和鉴定方法存在错误。
鉴于本案的二份鉴定结论存在上述错误，辩护人认为不应采信，不能作为定案的根据。
三、本案涉及的“非法经营数额”，可借鉴广州市越秀区法院的(2012)穗越法刑初字第1304号《刑事判决书》的处理方法。
本辩护人请求法庭借鉴广州市越秀区法院(2012)穗越法刑初字第1304号《刑事判决书》的做法，由被告人自报价格，然后根据报价结果，结合法律的规定，综合案件的情况进行做出判决。
四、请求对��告人适用缓刑
本案被告是初犯，自愿认罪，认罪态度好，而且现身患绝症，不宜关押，其在取保候审期间遵纪守法，对其适用缓刑，不会再危害社会。
经审理查明：2014年3月，被告人袁某未经工商部门注册登记核发营业执照，租用位于信宜市刘某某自建屋二、三楼用于开设皮具加工厂，雇请工人为其生产手袋。期间，被告人袁某未经商标权利人路易威登马利蒂（法国）（简称：“LV”公司）授权或许可，擅自使用权利人的注册商标“LV”，由广州的“周老板”提供原料、手袋型号、样板，雇用工人按照样板、规格进行生产加工假冒注册商标的“LV”品牌手袋，再通过物流将成品发往广州给“周老板”。2014年8月21日，信宜市公安局民警在该皮具厂内，当场查获成品“LV”品牌手袋60个，手袋附属赠品钱包80个，并当场查封机车、原材料等物证。经广州市正本清源企���管理服务有限公司鉴定，该60个手袋均是假冒注册商标的手袋；经茂名市物价局价格认证中心鉴定，上述60个手袋总价格共计人民币532600元。
另查明，上述60个假冒注册商标的“LV”品牌的成品手袋，分别为白色EN1854手袋50个，总价格共计人民币400000元；棕色M40995手袋5个，总价格共计人民币40000元；棕色N41337手袋3个，总价格共计人民币59100元；棕色SP1193手袋1个，价格为人民币15000元；棕色M41057手袋1个，价格为人民币18500元。其中棕色M40995手袋5个，棕色N41337手袋3个，棕色SP1193手袋1个，棕色M41057手袋1个，共计10个均是样板手袋，总价格共计人民币132600元。该10个样板手袋不是被告人袁某的皮具厂所生产加工的假冒“LV”品牌的成品手袋。上述60个成品手袋已扣押，公诉机关已随案移送，现存放在信宜市公安局经济犯罪侦查大队保管。
再查明，被告人袁某因患右侧睾丸精原细胞瘤于2014年10月10日被信宜市公安局取保候审。同年2014年10月21日，被告人袁某到广州市第一人民医院住院治疗，同月29日进行手术，术后多次回该院进行化疗治疗。
上述事实，被告人袁某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证及书证扣押决定书，扣押清单，涉案物品移交清单，随案移送物品清单，查封决定书，受案登记表，立案决定书，户籍资料，抓获经过，账户交易明细，信宜市公安局经侦大队一中队出具的《办案说明》，户籍资料，抓获经过，茂名市物价局价格认证中心出具的《证明》；价格鉴证机构资质证、事业单位法人证书、价格鉴证师执业复印件，证人孔繁平、彭小娇、黄超敏、廖云勇、袁龙的证言，被告人袁某在侦查阶段的供述和辩解，广州市正本清源企业管理服务有限公司出具的《鉴定报告》，茂名市物价局价格认证中心出具的《关于假冒注��商标物品价格鉴定结论书》、《价格鉴定明细表》，鉴定意见通知书，辨认笔录，被告人袁某的病历资料等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人袁某无视国家法律，违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人袁某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控本案侵权产品手袋60个，货值金额共计人民币532600元。经查，上述60个假冒注册商标的“LV”品牌的成品手袋，其中有10个是样板手袋，总价格共计人民币132600元，该10个样板手袋不是被告人袁某的皮具厂所生产加工的假冒“LV”品牌的成品手袋。该事实有侦查机关的材料、被告人袁某的供述等证据予以证实。因此，对该10个样板手袋应从公诉机关指控被告人袁某所侵权产品中减除。减除10个样板手袋后余下50个手袋总价格共计人民币400000元应是被告人袁某所侵权产品的数额。由于被告人袁某所侵权产品的数额共计人民币400000元，属于情节特别严重，依法对其处以三年以上七年以下有期徒刑的刑罚。被告人袁某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人袁某请求对其从轻处罚；辩护人辩称10只作为样品用的手袋，不应作为假冒注册商标的商品来对被告人袁某定罪量刑。被告人袁某是初犯，自愿认罪，认罪态度好的辩护意见有理，本院均予以采纳。但辩护人辩称起诉书指控被告人袁某犯假冒注册商标罪所依据的鉴定结论有错误，不应采信，不能作为定案的根据等辩护意见，据理不足，本院不予采纳。对信宜市公安局扣押的假冒注册商标的“LV”成品手袋60个，予以没收，依法处理。综上，根据被告人袁某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依法对被告人袁某从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人袁某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限：从判决确定之日起计算，即自2015年5月16日起至2019年5月15日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
二、对信宜市公安局扣押的假冒注册商标的“LV”成品手袋60个（存放在信宜市公安局��济犯罪侦查大队保管），予以没收，由信宜市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹 登
审 判 员 周 丽
人民陪审员 杨智标
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 冯 艳
何燕菲
附录法律条文内容如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，��以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行��
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经���数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。