四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终10482号
上诉人（原审被告）：张仁杰，男，1966年9月22日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢厚良，四川君合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川麦森迪建设工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区肖家河沿街192号1幢5层1室。
法定代表人：黄斌，执行董事。
委托诉讼代理人：肖勇，四川广力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周霞，女，该公司工作人员。
上诉人张仁杰因与被上诉人四川麦森迪建设工程有限公司（以下简称麦森迪公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张仁杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判麦森迪公司与张仁杰之间存在劳动关系。事实和理由：（一）麦森迪公司的违法转包行为不能阻却张仁杰与麦森迪公司之间形成劳动关系，张仁杰系在为麦森迪公司承包的工地上从事公司业务范围内的工作，而麦森迪公司与朱文全的转包关系张仁杰事先并不知情。虽然麦森迪公司系从2017年4月份为朱文全购买社保，但朱文全从2017年3月就开始代表麦森迪公司履行项目管理的职责，朱文全在工地上的管理行为系履行职务行为，能够代表麦森迪公司。（二）张仁杰在工作期间一直穿着麦森迪公司统一制作的工作服，从麦森迪公司发放工作服、支付医疗费等行为说明张仁杰与麦森迪公司之间形成了管理与被管理的关系。（三）一审适用法律错误，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，并未明确转包关系中劳动者与建筑单位不构成劳动关系，故张仁杰与麦森迪公司之间存在劳动关系。本案系确认劳动关系纠纷，一审以张仁杰是否构成工伤属于行政单位管辖范围为由，认定张仁杰与麦森迪公司之间不存在劳动关系属于法律关系认定错误。
麦森迪公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。张仁杰的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。
麦森迪公司向一审法院起诉请求：确认麦森迪公司与张仁杰之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：一、2017年3月，麦森迪公司与案外人富登小额贷款(四川)有限公司签订了《装饰装修合同》，承包了富登信贷四川航空广场11层办公室装修工程，工期为2017年3月10日至2017年6月7日。后麦森迪公司又将该工程转包给自然人“朱文全”。
二、2017年3月17日，张仁杰受“朱文全”的招用，进入诉涉工程工地从事木工工作，并于2017年3月24日在工地上受伤。于仲裁庭审中，张仁杰陈述其工资在“朱文全”处领取，工作由“朱文全”手下的管理人员安排。
三、麦森迪公司提交了转账凭证，显示其向“朱文全”转账支付附言为“富登工程款”的款项。
四、2017年4月起，麦森迪公司开始为“朱文全”缴纳社会保险。麦森迪公司陈述系因为2017年3月份张仁杰受伤后，公司认为违法转包不可取，就将“朱文全”招用为公司员工。
一审另查明，就本案所涉确认劳动关系事项，张仁杰作为申请人于2017年9月4日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月22日作出成劳人仲委裁字(2018)第214号《仲裁裁决书》，裁决双方存在劳动关系。麦森迪公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，其诉请如前。
一审法院认为，麦森迪公司系承包涉案工程后将工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人朱文全。张仁杰系“包工头”朱文全招用的班组工人，并由朱文全为其安排工作，为其发放工资。在这种层层分包关系中，张仁杰作为具体进行作业的工人与作为工程承包人的麦森迪公司之间并无劳动法意义上的管理与被管理的人身依附关系，张仁杰无需遵守或服从麦森迪公司的劳动分工和工作安排，无需接受麦森迪公司的具体用工管理，工资也非麦森迪公司向其发放。因此，由于麦森迪公司与张仁杰之间不存在管理与被管理的关系，也不存在从属关系，双方不符合事实劳动关系的构成要件，双方未建立劳动关系，故麦森迪公司要求确认与张仁杰不存在劳动关系的主张成立，一审法院对麦森迪公司要求确认与张仁杰不存在劳动关系的主张予以支持。至于张仁杰于工作中受伤的问题，麦森迪公司将其承包的工程再次转包给不具备资质的自然人的行为属于违法转包。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由于上述法条针对的是用工单位应承担的工伤赔偿责任，而用工单位承担工伤赔偿责任并不以与伤者建立劳动关系为前提。故张仁杰的受伤是否构成工伤，麦森迪公司是否应为张仁杰的受伤承担工伤保险责任的单位，均为劳动行政部门行政认定的范围，不属于本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条之规定，一审判决：麦森迪公司与张仁杰之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由张仁杰负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，劳动关系是一种相对稳定的社会关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，麦森迪公司虽具备用工主体资格，但麦森迪公司将案涉工程转包给了自然人朱文全，而张仁杰系由朱文全招用的人员，并由朱文全发放报酬。张仁杰虽主张朱文全系代表麦森迪公司安排其工作，但根据查明的事实，麦森迪公司于2017年4月起为朱文全缴纳社会保险，张仁杰于2017年3月24日在工地上受伤，张仁杰并不能证明麦森迪公司在为朱文全缴纳社会保险之前，朱文全与麦森迪公司之间建立了劳动关系且朱文全系代表麦森迪公司履行职务行为，故对张仁杰认为朱文全系代表麦森迪公司履行职务行为的主张，本院不予支持。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，麦森迪公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的个人需要承担用工主体责任，但不能因此推定麦森迪公司与张仁杰之间存在劳动关系。因用工单位承担用工主体责任可基于双方之间存在其他法律关系而产生，而劳动关系的建立则是基于双方形成了建立劳动关系的合意，考察双方是否存在劳动关系主要是看双方之间是否符合劳动关系的构成要件。本案中，张仁杰与麦森迪公司之间并无建立劳动关系的合意，且双方之间亦不符合事实劳动关系的法律特征，单位承担用工主体责任与双方之间是否存在劳动关系并非等同的法律关系，故张仁杰关于其与麦森迪公司之间存在劳动关系的主张不符合事实劳动关系的构成要件，本院对张仁杰要求确认其与麦森迪公司之间存在事实劳动关系的主张不予支持。
综上，张仁杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张仁杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一八年九月三日
书记员 郭 唱