山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终892号
上诉人（原审被告）董田田，女，1987年7月7日出生，汉族，无业，住山东省邹城市。
委托代理人张玉玲，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周文华，女，1967年11月21日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，山东国曜律师事务所律师。
原审被告山东天天投资有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘少强，经理。
原审被告刘少强，男，1988年4月5日出生，汉族，山东天天投资有限公司经理，住济南市。
上诉人董田田因与被上诉人周文华、原审被告山东天天投资有限公司（以下简称天天投资公司）、原审被告刘少强保证合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天商园初字第69号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：被告董田田与案外人梁利刚于2014年9月10日分别出资600万元、1400万元注册成立了天天投资公司。董田田于2014年9月10日由其个人银行账户转入天天投资公司的验资账户600万元，完成出资义务，但于当日又将该出资款虚构理由转出。2014年11月25日，董田田经股东会同意与刘少强订立一份股权转让协议，约定刘少强支付给董田田股权转让款600万元受让董田田于天天投资公司的全部股权。此后即将天天投资公司的股东之一由董田田变更登记为刘少强。
2014年11月12日，原告作为投资方（甲方）、案外人河南锐风家具有限公司（以下简称锐风家具公司）作为用款方（乙方）、天天投资公司作为居间方（丙方），三方订立一份投资协议，约定：乙方收取甲方投资款12万元，投资期限自2014年11月12日至2015年2月12日，月收益1.3%；收益实行固定收益、按月支付；乙方未按约支付收益即为违约，除支付收益外，第一次违约按约定收益的50%支付违约金，第二次违约按约定收益的80%支付违约金，第三次违约，甲方可提前收回本金、收益及当月收益的100%的违约金；因乙方违约涉及的诉讼费、律师费及甲方实现债权的费用均由乙方承担，丙方负连带责任；丙方对乙方的投资款提供连带责任保证担保，若到期乙方未履行还款义务，丙方自愿代乙方归还投资人的本金和结欠收益；丙方保证期限为协议生效日至乙方债务履行完毕。
协议订立当日，锐风家具公司向原告出具了收到12万元投资款的收条。此后，锐风家具公司给付了第一期收益款即未再履行。
现原告诉至法院，要求被告天天投资公司偿还借款本金及利息123120元（即投资款本金及尚欠的收益）、偿付违约金2808元及损失（损失以123120元为基数，按同期银行贷款利率计算，自起诉之日计算至判决生效日）、赔偿律师代理费8000元及交通费400元；被告刘少强、被告董田田因未履行股东出资义务而在其出资限额内对天天投资公司的上述债务承担连带责任。
原审法院认为：原告与案外人锐风家具公司及被告天天投资公司订立的项目投资协议因约定的收益为不承担风险的固定收益，故实质为借款协议，合法有效，应予保护。锐风家具公司未按约履行返还借款本金及利息的义务构成违约，原告要求被告天天投资公司就锐风家具公司的违约债务承担连带保证责任，符合合同约定及法律规定，应予支持。被告董田田作为天天投资公司与原告建立投资合同关系时的股东，其在履行出资义务的当天即将出资虚构理由转走，应当承担抽逃出资的责任，就天天投资公司对原告所负债务向原告承担补充赔偿责任。被告刘少强系受让董田田的股权入股天天投资公司，其出资义务系对董田田给付股权转让款，如其未履行该义务，应对董田田承担违约责任，而非承担对天天投资公司未履行出资的责任。故原告以刘少强未履行对天天投资公司的出资义务为由要求其对讼争债务承担责任，缺乏依据，不予支持。原告主张的借款本金、利息、损失及律师费，证据确实充分，亦符合约定，应予认定。因锐风家具公司仅就第二、第三期收益款构成违约，原告主张的违约金适用标准与违约事实不符，应予纠正。其主张的交通费不足以证实系确实且有必要因本案产生，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东天天投资有限公司返还原告周文华投资款本金12万元及利息3120元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告山东天天投资有限公司偿付原告周文华违约金2028元，于判决生效之日起十日内付清。三、被告山东天天投资有限公司赔偿原告周文华逾期还款损失（以123120元为基数，按同期中国人民银行贷款利率计算，自2015年4月24日起计算至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内付清。四、被告山东天天投资有限公司赔偿原告周文华律师费损失8000元，于判决生效之日起十日内付清。五、被告董田田就被告山东天天投资有限公司的上述债务于600万元范围内向原告周文华承担补充赔偿责任。六、驳回原告周文华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费2990元，由被告山东天天投资有限公司、董田田共同负担。
上诉人董田田不服原审判决上诉称：一、原审法院庭审后出现新的事由可以证明，本案系“梁利刚集资诈骗罪”刑事案件中犯罪行为之一，不是民事纠纷，一审法院适用法律错误，应当依法裁定驳回被上诉人周文华的起诉。周文华于2015年4月21日向法院起诉时起诉状明确列明被告为：第一被告山东天天投资有限公司、第二被告刘少强、第三被告董田田、第四被告梁利刚。2015年8月27日，济南市公安局天桥区分局对梁利刚集资诈骗一案立案侦查，天天投资公司是梁利刚控制的、以非法占有聚集资金为目的所设立的，按照有关司法解释规定，不能将天天投资公司认定为单位犯罪，本案借款系梁利刚个人集资诈骗款。并且，董田田是在一审法庭辩论结束后才得知梁利刚被刑事立案，按照有关规定，人民法院经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。二、原审法院严重违反法定程序，遗漏当事人，对于应当追加的当事人没有追加。在周文华的起诉状中，梁利刚为被告，而原审法院将其遗漏。梁利刚作为山东天天投资公司的完全控制人、梁治卫作为“投资款”的收款人、锐风家具公司作为“投资款”的“用款人”均与本案具有利害关系，均应当作为本案当事人参与诉讼。三、原审法院没有查明案件事实，认定错误。各方当事人之间的法律关系没有查明。因梁利刚犯罪行为的事实，证明《项目投资协议》的内容与实际履行并不一致。协议约定周文华作为投资人，向用款人锐风家具公司投资，天天投资公司作为居间人，周文华掩盖事实，有意回避了与该“投资款”有关的“用款方”锐风家具公司、梁治卫、梁利刚，不能认定实际履行了协议，违反了诚实信用原则。董田田在原审答辩中已经提出对该款项性质的合理怀疑，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，而原审法院错误地径行认定《项目投资协议》实质为借款协议。本案借款合同是否成立且有效的基本事实原审法院没有查明。周文华将投资款汇入梁治卫个人账户，没有锐风家具公司的确认。周文华自认的“锐风家具公司给付了两期收益款”没有证据证实。梁治卫个人账户与锐风家具公司是否有关没有查明。梁利刚为达到诈骗目的而成立天天投资公司，是为非法集资以达到欺骗并占有他人财产目的犯罪手段。董田田并非天天投资公司的股东和法定代表人，更没有股东权利，一审法院以董田田抽逃出资并判决董田田承担补充赔偿责任错误。综上，请求二审法院：1.撤销原判，依法发回重审或者裁定驳回被上诉人周文华的起诉。2.一、二审案件受理费由被上诉人周文华承担。
被上诉人周文华答辩称：涉案合同是在天天投资公司以及上诉人董田田积极撮合并承诺承担连带保证责任的情况下签订，合同范本由天天投资公司出具，因此天天投资公司应当对借款人以及借款合同的真实性负有审查义务。法律规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。同时，需要强调的是，本案属于保证合同纠纷，而非民间借贷纠纷。周文华在一审开庭前确实将梁利刚列为本案被告，但已于开庭前撤回了对梁利刚的起诉，之所以将董田田、梁利刚、刘少强列为被告是基于三者存在抽逃出资以及未履行出资义务，根据法律规定，股东应当对公司的债务承担清偿责任。周文华有权撤回对梁利刚的起诉，原审程序合法。
原审被告天天投资公司未到庭进行答辩。
原审被告刘少强未到庭进行答辩。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人周文华与案外人锐风家具公司、原审被告天天投资公司签订的《项目投资协议》系三方当事人真实意思表示，现有证据不能证实该协议书违反法律强制性规定，应为有效合同。合同内容显示周文华并不承担投资行为产生的风险，且天天投资公司明确书面承诺投资期满后如锐风家具公司不能足额还款，将无条件代为偿还本金及收益，故原审法院认定该协议名为投资协议，实为借贷合同，符合法律规定，本院予以维持。对于借款的交付，瑞风家具公司出具的资金凭证（收条）结合天天投资公司出具的承诺书足以证实周文华已经将借款实际交付案外人锐风家具公司，周文华与案外人锐风家具公司之间的借贷合同已发生法律效力；锐风家具公司在借期届满后未清偿债务，故周文华要求连带责任保证人天天投资公司承担债务清偿责任，符合法律规定，应予支持。关于本案是否应当作为民事案件受理，本案合同当事人为周文华、天天投资公司及案外人锐风家具公司，梁利刚系天天投资公司的股东，其并非合同当事人，梁利刚是否构成犯罪，并不影响天天投资公司作为独立法人所进行的民事行为的法律效力。故董田田以本案涉及刑事犯罪，应当驳回周文华起诉或移送公安机关处理的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否遗漏当事人，梁利刚、梁治卫、锐风家具公司虽与本案有一定利害关系，但并非本案必要共同诉讼当事人，并且，现有证据已足以查明案件事实；梁利刚并非必要共同诉讼当事人，原审法院准予周文华撤回对其诉讼，亦不不当；故原审法院并未遗漏当事人，不存在程序违法情形。关于董田田是否应当承担责任，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，股东未经法定程序将出资收回系抽逃出资行为；该法第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，董田田的行为明显系抽逃出资行为，故原审法院判决其在出资范围内对天天投资公司对周文华的债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，本院予以维持；上诉人董田田的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2990元，由上诉人董田田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓菲
代理审判员 闵 雯
代理审判员 曹 磊
二〇一六年四月十三日
书 记 员 翟义惠