山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民再字第31号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：临沂市隆鑫���地产开发有限公司。
法定代表人：魏宁宁，经理。
委托代理人：王悦，山东正诚信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：临沂新沂蒙建设有限公司。
法定代表人：吕全祥，经理。
委托代理人：徐贞印，男，汉族，1974年2月25日生，该公司办公室主任。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：单成民，男，汉族，居民,郯城县人。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：蒋学德，男，汉族，临沂市罗庄区人。
被申诉人（一审被告）：韩殿雷，男，汉族，临沂市罗庄区人。
申诉人临沂市隆鑫房地产开发有限公司（以下简称隆鑫公司）与被申诉人临沂新沂蒙建设有限公司（以下简称新沂蒙公司）、单成民、蒋学德、韩殿雷装饰装修合同纠纷一案，本院于2010年4月30日作出（2010）临商终字第126号民事判决，已经发生法律效力。隆鑫公司不服，向检察机关申诉���山东省人民检察院于2011年12月21日作出鲁检民抗（2011）272号民事抗诉书，提出抗诉。山东省高级人民法院于2012年8月10日作出（2012）鲁民抗字第109号民事裁定，指令本院再审本案。本院公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派山东省临沂市人民检察院检察员李春吉、杨世达出庭支持抗诉。申诉人隆鑫公司、被申诉人新沂蒙公司、单成民、韩殿雷到庭参加诉讼，被申诉人蒋学德经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2008年11月6日，一审原告单成民起诉至山东省郯城县人民法院称，临沂森信房地产开发有限公司（以下简称森信公司）现更名为隆鑫公司，原法定代表人为韩殿闪，现法定代表人魏宁宁，原公司项目经理是韩殿雷，工地负责人是蒋学德。2003年7月3日至8月13日期间，原告陆续与被告蒋学德（系韩殿雷指派）签订山东郯城约翰莱特国际学校综合楼部分装饰工程承揽合同，约定由原告承揽该楼不锈钢扶手、大门厅雨篷等的施工项目。原告依约全面履行了合同约定义务，但被告只支付部分工程款，下欠161675元经原告多次催要，被告总以资金紧张、发包方未付款等为由，至今未付。请求判令被告支付装饰工程款共计161675元及利息并承担本案诉讼费。一审被告隆鑫公司辩称，1.原告的合同是和蒋学德签订的，故应向蒋学德主张，该争议与隆鑫公司无关；2.韩殿雷是隆鑫公司职工，其因履行职务所作出行为后果也应由隆鑫公司承担，而不应将韩殿雷列为被告；3.原告主张工程款无事实依据；4.原告的诉讼请求已超过诉讼时效。一审被告新沂蒙公司辩称，1.原告诉讼主体错误，我公司没有和原告签订过装饰工程合同；2.蒋学德不是我公司职工，其行为后果不应由我公司承担；3.原告主张欠款无事实依据，应依法驳��原告对新沂蒙公司的诉讼请求。被告新沂蒙公司未向法庭提供证据。一审被告韩殿雷辩称，我是隆鑫公司的职工，山东郯城约翰莱特国际学校建设期间，我是在履行职务行为，原告不应向我要工程款。一审被告蒋学德辩称，在山东郯城约翰莱特国际学校施工期间，我是代表隆鑫公司履行的职务行为；原告提供欠款明细中的229249.05元减去原告支取款73000元，余款就是我经手所欠原告工程款；欠款不应由我支付，实际受益人是隆鑫公司，应有隆鑫公司承担。
山东省郯城县人民法院一审查明，隆鑫公司变更前名称森信公司，变更核准时间为2006年8月6日。韩殿雷、蒋学德均为隆鑫公司的工作人员。2003年7月3日至同年8月13日期间，蒋学德先后以森信公司或新沂蒙公司等名义与单成民签订合同书五份，但均未加盖相关公司印章，合同约定了工程范围、承包方式、工程造价和质��、付款方式、违约责任等内容。在合同履行过程中，隆鑫公司曾向单成民支付部分工程款。后经单成民和蒋学德结算，单成民施工工程价款总额为229249.05元、隆鑫公司已付款45000元，下欠工程款为184249.05元未付。其后，经单成民催要，隆鑫公司于2005年2月5日－2007年2月15日期间先后付款4次计款28000元，尚欠款156249.05元至今未付。
另，（一）单成民主张由四被告共同还款的证据之一为临沂市中级人民法院（2004）临民二初字第186号民事调解书，该调解书中的原告为森信公司和新沂蒙公司，被告为山东郯城约翰莱特国际学校，森信公司、新沂蒙公司主张承建山东郯城约翰莱特国际学校的办公教学综合楼，约来翰特国际学校抗辩是与森信公司签订的施工合同，因森信公司无施工资质，便将工程低于合同价转卖给他人施工等。（二）原告提供的（2005）临罗民二初字第200号民��判决书认定：①韩殿雷、蒋学德均系森信公司工作人员；②蒋学德与该案原告签订合同是代表森信公司实施的职务行为，韩殿雷亦属职务行为；判决：相关债务由森信公司给付并驳回原告对韩殿雷、蒋学德的诉讼请求。（三）原告提供的承建宣传广告牌显示：森信公司承建山东郯城约翰莱特国际学校综合楼施工项目，管理人员：总经理韩殿雷、项目经理蒋学德等。（四）原告提供与韩殿雷谈话录音资料载明的谈话时间为2008年9月15日。（五）被告隆鑫公司提供（2008）郯民初字第2510、2511号民事判决书认定被告隆鑫公司（原森信公司）虽与山东郯城约翰莱特国际学校签订建设工程施工合同，但后又将该工程转包给被告蒋学德，被告蒋学德认可并同意偿还欠款，法院应尊重当事人意见，据此判决由蒋学德偿还所欠该案原告的劳动报酬并驳回原告要求隆鑫公司等承担责任��诉讼请求。被告蒋学德在对该判决书进行质证时表示，该案开庭时，韩殿雷要求蒋答应欠款，实际是隆鑫公司在法庭押着钱，判决中所涉及的合同也是“为了应付要账的，有来要账的，就让我负责给解释，说钱等来了后就付给他们”，至于隆鑫公司提供的借、收、支款条和证明，都是蒋经手支取后付给有关当事人的，在蒋支款时，隆鑫公司要求蒋写什么样的条，蒋就写什么样的条。被告隆鑫公司的委托代理人认为被告蒋学德的质证意见不实，蒋不是隆鑫公司人员，本案工程款是由蒋与原告形成的，与隆鑫公司无关。（六）被告蒋学德主张与原告签订合同系代表被告隆鑫公司的职务行为，隆鑫公司欠款额为原告提供的欠款明细中的款数减去原告支取的73000元，原告对此未表示异议。（七）被告蒋学德提供的原告支款收据中，收到王经理暂付工程款1份计1万元、收到韩��理付工程款3笔计1.8万元、收到小尚支付工程款0.5万元、收到山东郯城约翰莱特国际学校工程款0.5万元，其余均被告蒋学德支付；（八）被告蒋学德主张，在向原告出具欠款明细后，原告“差不多年年找”蒋主张，在05年底蒋不再在隆鑫公司工作后，原告找蒋，蒋有时与原告一起去找老韩（韩殿雷）。
郯城县人民法院（2004）郯民二初字第1939号、第1940号、第1941号民事判决书，该三案被告均有森信公司、韩殿雷、新沂蒙公司、蒋学德，诉讼标的为工程款或施工材料款，判决书认定均为森信公司欠款并判决由森信公司给付。相关判决书均已生效。
山东省郯城县人民法院一审认为，蒋学德经手尚欠单成民装饰工程款156249.05元未付，事实清楚，证据确凿，予以认定，相关债务人理应及时清偿债务，经单成民主张后未付，应承担违约责任。蒋学德、韩殿雷均系隆鑫公司的工���人员，其相关民事行为均属职务行为，其行为后果均应由被告隆鑫公司承担。单成民起诉要求隆鑫公司承担给付责任，理由正当，应予支持，但其请求数额偏高，超过部分，不予保护；单成民要求被告支付欠款利息，于法无据，亦不予支持；单成民要求蒋学德、韩殿雷承担责任，依据不足，不予采信。蒋学德作为隆鑫公司的工作人员与单成民订立的合同，虽然部分合同中存在新沂蒙公司的字眼，但合同落款处并无新沂蒙公司盖章，且新沂蒙公司、隆鑫公司及韩殿雷、蒋学德均否认蒋的行为与新沂蒙公司有关，法院调取的（2004）郯民二初字第1939号、第1940号、第1941号民事判决书均为生效文书，判决中亦未认定新沂蒙公司与隆鑫公司共同承建山东郯城约翰莱特国际学校办公教学综合楼施工项目并由新沂蒙公司与隆鑫公司共同清偿对外债务，单成民提供的（2004）临民二初字第186号民事调解书虽已生效，但新沂蒙公司与隆鑫公司共同作为原告提起诉讼，该案山东郯城约翰莱特国际学校在答辩中对新沂蒙公司的诉讼资格是提出异议的，虽然最终双方达成协议，依据证据规则的相关规定，该调解书并不能作为认定新沂蒙公司需要与隆鑫公司共同承担责任的充分依据，单成民提供的森信公司承建山东郯城约翰莱特国际学校综合楼的宣传广告牌，亦反映不到新沂蒙公司与该施工项目的关系，故单成民要求被告新沂蒙公司承担责任，依据不足，亦不予采信。隆鑫公司主张应由蒋学德承担责任，并提供已生效的（2008）郯民初字第2510、2511号民事判决进行抗辩，但该判决书的事实认定和判决结果均是尊重蒋学德的意见，蒋学德对该判决书发表质证意见时提出了不同的意见，隆鑫公司虽对蒋的观点提出异议，但未进一步提供证据证明，蒋学德提供的原告支款收据亦证明工程款并非全由蒋支付，结合全案案情，隆鑫公司的抗辩，依据不足，不予采信。隆鑫公司抗辩原告主张已超过诉讼时效，因单成民自2003年依约履行合同约定义务后，曾多次从被告处支取款项，被告提供的证据显示，单成民最后一次从被告处领款的时间为2007年2月15日，单成民提供的韩殿雷通话录音显示的谈话时间为2008年9月15日，蒋学德亦证实单成民曾多次索要欠款，隆鑫公司的抗辩亦不成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十二条的规定，山东省郯城县人民法院于2009年10月9日作出（2008）郯商初字第1624号民事判决，判决如下：1.被告临沂市隆鑫房地产开发有限公司给付原告单成民装饰工程款156249.05元，限于本判决生效后三日内履行。2.驳回原告单成民的其他诉讼请求。如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3535元，由原告单成民负担50元，被告临沂市隆鑫房地产开发有限公司负担3535元。
上诉人隆鑫公司不服一审判决，提起上诉称，涉案工程系由蒋学德承包完成的，并且上诉人已将工程款全额支付给蒋学德，原审判决认定蒋学德系上诉人单位的工作人员是错误的，蒋学德并非上诉人单位的工作人员，其实施的行为与上诉人无关；装修合同系被上诉人单成民与蒋学德签订的，装修款是由蒋学德支付的，也是由蒋学德与被上诉人单成民进行结算，因此该装修款项应向蒋学德主张，与上诉人无关。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人单成民对上诉人的诉讼请求，诉讼���由被上诉人承担。被上诉人单成民答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人蒋学德未答辩。
二审查明案件事实与一审法院认定事实一致。
本院二审认为，2003年，森信公司承包山东郯城约翰莱特国际学校建设工程期间，韩殿雷、蒋学德均是森信公司职工，其在负责工地工程期间所欠被上诉人单成民部分装修工程款，系履行职务的行为，应由其公司承担。后森信公司变更为上诉人隆鑫公司，被上诉人单成民要求变更后的上诉人隆鑫公司支付所欠装修款，符合法律规定。上诉人关于蒋学德不是其工作人员，且已将工程款全额支付蒋学德，应由蒋学德支付被上诉人的装修款的主张，未提供充分证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，本院于2010年4月30日作出（2010）临商终字第126号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3535元，由上诉人临沂市隆鑫房地产开发有限公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
本案中，森信公司与新沂蒙公司之间系联营关系，对此，有双方于2003年1月10签订的《联营协议》为证。该协议明确约定：双方联合进行房地产开发及承建建筑工程，森信公司负责工程所需资金并统一对外签订房地产开发、出售、承包合同，新沂蒙公司负责房地产开发工程的施工。2003年3月10日，森信公司与山东郯城约翰莱特国际学校签订《建设工程施工合同》，承包山东郯城约翰莱特国际学校办公教学综合楼工程后，森信公司、新沂蒙公司一起与山东郯城约翰莱特国际学校、设计单位于同年3月17日进行工程定位放线，在定位放线���录上，新沂蒙公司即以施工单位的名义加盖公章。这也表明：新沂蒙公司作为联营一方，实际参与了涉案工程的施工。2003年7月3日至同年8月13日期间，蒋学德与单成民先后签订了五份《合同书》，2003年8月18日，蒋学德又与山东郯城约翰莱特国际学校签词一份《协议书》，上述合同中，蒋学德都是以森信公司或新沂蒙公司的名义所签。涉案工程施工完毕后，森信公司、新沂蒙公司共同于2003年7月29日将施工工程交付给山东郯城约翰莱特国际学校。该工程交付后，监理单位发现工程质量问题，也是通知新沂蒙公司整改。上述事实均表明：在隆鑫公司与新沂蒙公司之问不仅签订了《联营协议》，二者也以其实际行为履行了联营协议的内容，即双方联合进行承建建筑工程，森信公司负责对外签订承包合同，新沂蒙公司负责工程施工。临沂市中级人民法院（2004）临民二初字��186号民事调解书中也认定了上述事实。按照《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”的规定，能够认定在隆鑫公司与新沂蒙公司之问存在着合伙型联营关系，新沂蒙公司作为合伙型联营一方，也应对涉案款项承担相应的民事责任。因此，终审判决维持一审判决，认为新沂蒙公司不承担责任，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
本院再审过程中，申诉人隆鑫公司称，1.原审认定事实不清。根据（2004）临民二初字第186号卷宗中的证据，能够证明：隆鑫公司和新沂蒙公司是联营，共同承揽了山东省郯城约翰莱特国际学校的工程；韩殿雷挂靠新沂蒙公司后又转包给蒋学德，蒋学德一直���新沂蒙公司的名义和校方交往；韩殿雷和蒋学德之间的结算都是个人名义，蒋学德对外也是以个人名义向外分包；韩殿雷等2006年4月以后的收款、付款行为均是个人行为，我公司毫不知情；韩殿雷和蒋学德自称为我方的职工，互相作证，韩殿雷利用我公司对其诉讼代理人的授权，让我公司替其承担责任，达到逃脱责任的目的，还一直证明工程与新沂蒙公司无关，该行为损害了我公司的利益。2.新沂蒙公司应对欠款承担清偿责任。请求撤销原审判决，驳回单成民对我公司的诉讼请求。被申诉人新沂蒙公司答辩称，请求维持原审判决。被申诉人单成民答辩称，请求法院作出正确判决。被申诉人韩殿雷答辩称，蒋学德并非隆鑫公司职工，本案所涉合同是蒋学德以个人名义与单成民签订，与其他人没有任何关系，蒋学德在承包该工程后，在我处支取工程款已超支近82万元，��工程利润由蒋学德个人获取，故还款责任应当由蒋学德承担。蒋学德未答辩。
原审查明的事实，本院再审予以确认。
另查明，隆鑫公司提交（2004）临民二初字第186号案件中卷宗材料证据一组：调解书一份，原告（森信公司、新沂蒙公司）代理词一份，答辩状一份，联营协议一份，协议书一份，合同书一份，监理工程资料一宗，证明如下：调解书的第4、7页证明工程是森信公司和新沂蒙公司共同承揽的；代理词和答辩状证明新沂蒙和森信公司自认他们是共同承揽这个项目；联营协议证明，他们确实有共同承揽这个项目的协议；监理工程资料证明，他们是以新沂蒙公司和山东郯城约翰莱特国际学校及当时的工程监理发生关系；协议书证明，蒋学德是以新沂蒙公司的名义和校方也就是当时工程的发包方签订的协议书，当时的工程发包方也承认工程是新沂蒙公司承揽，蒋学德是新沂蒙公司的代表；充分证明工程是新沂蒙公司承揽的，具体组织施工的是蒋学德。新沂蒙公司质证称，对证据的真实性、合法性无异议，我公司没派任何人参与该工程的施工，工程欠款和我公司无关。单成民质证称，对证据的真实性、合法性无异议，蒋学德是公司的人，应该由他所在的公司承担责任。韩殿雷质证称，对证据的真实性、合法性无异议，事实是蒋学德承揽的工程，蒋学德与新沂蒙公司无任何关系，蒋学德应承担还款责任。
2003年3月10日，森信公司、新沂蒙公司起诉要求山东郯城约翰莱特国际学校支付工程欠款，本院作出（2004）临民二初字第186号民事调解书。在（2004）临民二初字第186号案件中，森信公司、新沂蒙公司作为原告，要求山东郯城约翰莱特国际学校支付工程欠款，山东郯城约翰莱特国际学校提起反诉称森信公司“无建筑施工资质��未派驻施工人员进驻工地”，森信公司、新沂蒙公司答辩称两公司系联营关系，有二级建设施工资质，并派驻人员进行了施工。山东郯城约翰莱特国际学校提起反诉称称森信公司将工程低于原合同价又转卖给他人施工，森信公司、新沂蒙公司答辩称，无事实依据，工程系森信公司、新沂蒙公司先垫付资金并组织施工人员施工的。
（2004）临民二初字第186号案件卷宗材料：山东郯城约翰莱特国际学校图纸会审记录、设计变更记录中施工单位处均盖新沂蒙公司公章、定位放线记录施工单位处盖新沂蒙公司公章、山东郯城约翰莱特国际学校综合办公楼监理工程师通知单一综，均致“新沂蒙公司”。
另查明，2003年1月10日，森信公司、新沂蒙公司签订联营协议，约定：双方联合进行房地产开发及承建建筑工程，森信公司负责工程所需资金并统一对外签订房地产开发、出售承包合同，新沂蒙公司予以配合，双方所进行的房地产开发工程均由新沂蒙公司施工。2003年3月10日，山东郯城约翰莱特国际学校与森信公司签订建设工程施工合同。森信公司与山东郯城约翰莱特国际学校建设工程施工合同签订后，森信公司、新沂蒙公司与山东郯城约翰莱特国际学校、设计单位于2003年3月17日进行工程定位放线，在定位放线记录上，新沂蒙公司即以施工单位的名义加盖了公章。森信公司、新沂蒙公司所施工的工程于2003年8月底完工，于2003年7月29日将工程交付给山东郯城约翰莱特国际学校，交付后，森信公司、新沂蒙公司又进行了工程的扫尾施工。山东郯城约翰莱特国际学校按时进行了2003年9月份新生招生工作，该工程已投入使用。该工程交付后，监理单位发现卫生间多处漏水、渗水，于2003年8月1日通知新沂蒙公司整改.2003年8月15日，监理单位会同建设单���、施工单位对工程进行了检查，发现有工程有51处需要整改，向新沂蒙公司发出监理工程师通知单。
上述事实，主要根据当事人的陈述、举证、质证、本院（2004）临民二初字第186号案件卷宗材料及法庭调查所认定，有关证据均已收集、记录在卷。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案中，检察院抗诉认为新沂蒙公司作为合伙型联营一方，应当对涉案款项承担相应的民事责任，故本案再审的审理范围为新沂蒙公司是否应当承担相应的民事责任。
新沂蒙公司和隆鑫公司共同承揽涉案工程，有联营协议、监理工程资料及（2004）临民二初字第186号案件卷宗材料等证据证明，新沂蒙公司和隆鑫公司承揽涉案工程施工���欠单成民的款项，应当偿还。检察机关抗诉意见成立，本院依法予以采纳。案经本案审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2010）临商终字第126号民事判决；
二、维持山东省郯城县人民法院（2008）郯商初字第1624号民事判决的第二项，即“驳回单成民的其他诉讼请求。”；
三、变更山东省郯城县人民法院（2008）郯商初字第1624号民事判决的第一项为，临沂市隆鑫房地产开发有限公司、临沂新沂蒙建设有限公司给付单成民装饰工程款156249.05元，限于本判决生效后三日内履行。
如果未按照���判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审一审案件受理费3535元，由单成民负担50元，临沂市隆鑫房地产开发有限公司、临沂新沂蒙建设有限公司负担3535元。原审二审案件受理费3535元，由临沂市隆鑫房地产开发有限公司、临沂新沂蒙建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 侯 丽