山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终132号
上诉人（原审原告）：赵会良，男，1957年10月17日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人:乔新华，山东宏臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王明岐，男，1971年3月27日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人：张道建，惠民天网法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：无棣亨立餐具有限公司，住所地：山东省无棣县佘家镇工贸园区。
法定代表人：王长城,该公司经理。
上诉人赵会良因与被上诉人王明岐、被上诉人无棣亨立餐具有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠民县人民法院（2016）鲁1621民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵会良及其委托诉讼代理人乔新华、被上诉人王明岐及其委托诉讼代理人张道建到庭参加诉讼。被上诉人无棣亨立餐具有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵会良上诉请求：1、请求二审法院将本案发回重审或查清事实依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人王明岐、无棣亨立餐具有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、医药费计算错误：上诉人出院以后进行了几次复查，复查的必要性，也在医院的病案中由医生注明，况且上诉人是17根肋骨骨折、肩胛骨骨折、锁骨骨折、肺挫伤等严重病情，但一审法院却将上诉人的1763.41元复查费用酌情认定500元，这是一审法院的认定错误。2、一审认定王明岐垫付的医药费计算错误：王明岐先期支付医药费130104.43元，出院后又给付上诉人5000元，共135104.43元，一审判决错误认定王明岐给付上诉人136100元。3、交通费用漏判：上诉人在医院住院25天，司法鉴定院内2人护理，上诉人在医院住院、复查，护理人员的护理都会产生必要交通费，而一审法院却错误漏判。4、法院判决上诉人未尽到注意义务承担事故30%责任认定错误。主观方面上诉人在2米多深沟干活时对于突然坍塌的深沟不可能有预见性，这不是因为个人失误造成的，不会因为小心工作就能避免的。5、一审法院判决无棣亨立餐具有限公司不承担任何责任是错误的。无棣亨立餐具有限公司与王明岐之间是什么关系不审理清楚，就不能确立此案的赔偿义务主体。假使两被上诉人是承包合同关系，因王明岐根本没有任何建筑资质，无棣亨立餐具有限公司是否承担选任过失责任？对王明岐在冬季进行土方开挖、开挖2米多深的深沟不放坡是否有监管责任？还是无棣亨立餐具有限公司让王明岐这样工作的？对于存在影响法律关系的诸多事实及影响法律后果承担主体等问题没有搞清楚，且在无棣亨立餐具有限公司拒不出庭的情况下，法院直接认定无棣亨立餐具有限公司不承担任何责任是错误的。二、一审适用法律错误。一审仅仅依照《中华人民共和国侵权责任法》审理是错误的，一审需要通过《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建筑工程施工合同法》等法律来对两被上诉人之间的关系及此次事故承担的主体及责任划分进行判定。
被上诉人王明岐答辩称：我方认可一审法院判决，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人对我方的上诉。
赵会良向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令王明岐、无棣亨立餐具有限公司、天津市双桥建筑安装有限公司赔偿因塌方造成的经济损失暂定100000元，并承担连带赔偿责任。二、诉讼费用依法由王明岐、无棣亨立餐具有限公司、天津市双桥建筑安装有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月29日，赵会良受王明岐雇佣，在无棣亨立餐具有限公司的工地上干活。王明岐安排赵会良配合挖掘机挖排水沟。赵会良的主要工作是处理排水沟内的剩土。2015年2月4日11时左右，赵会良在处理排水沟内的剩土时，排水沟突然塌方，将赵会良埋于沟中，造成赵会良受伤。赵会良伤后入住滨州市中心医院治疗25天。诉讼过程中，赵会良申请对伤残等级、护理时间及人数、误工时间进行司法鉴定。一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行司法鉴定。山东银丰司法鉴定所出具鉴定意见：1、赵会良肋骨骨折构成八级伤残；其肺裂伤修补构成十级伤残；2、被鉴定人赵会良伤后护理时间为3个月左右，住院期间2人护理，出院后1人护理；3、赵会良伤后误工时间为6个月。赵会良因此次受伤造成的经济损失：住院医疗费130104.43元、门诊医疗费500元、伤残赔偿金82752元（12930元×20年×0.32）、误工费10800元（60元/天×180天）、护理费6900元、住院伙食补助费75元（3元/天×25天）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1900元，以上共计236031.43元。另查明，赵会良治疗过程中，王明岐已先行支付医疗费等费用共计136100元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由提供劳务一方和接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。赵会良受王明岐雇佣，在其承包的工地上在为王明岐提供劳务过程中受伤，事实清楚。王明岐对提供劳务者负有安全保障义务，应承担主要责任。赵会良在从事劳务过程中没有尽到安全注意义务，对事故发生也有一定责任，应负次要责任。故应由王明岐对赵会良的损失承担70%的赔偿责任。对赵会良主张的二次手术费用及交通费损失，因无证据证明，不予支持。对于本案无棣亨立餐具有限公司与王明岐的关系，因无证据证明，不能认定。故对赵会良对无棣亨立餐具有限公司的诉讼请求，不予支持。王明岐先行支付的医疗费等费用136100元应当在王明岐应赔偿额中予以冲减。无棣亨立餐具有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对其相应诉讼权利的放弃，不影响本案判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王明岐赔偿赵会良经济损失165222元,扣除王明岐已赔偿的136100元，王明岐还应赔偿赵会良29122元,于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回赵会良的其他诉讼请求。如果王明岐未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由赵会良负担1772元，由王明岐负担528元。
本院二审期间,上诉人赵会良与被上诉人王明岐、被上诉人无棣亨立餐具有限公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，上诉人赵会良被被上诉人王明岐雇佣从事劳务活动，王明岐对提供劳务者负有安全保障义务，赵会良受王明岐指派在提供劳务过程中受伤，事实清楚。上诉人赵会良主张的复查费用1763.41元，一审法院酌情认定500元是否错误问题。上诉人赵会良提供的住院病案记载：2015年2月4日住院，2015年3月1日自动出院，共住院治疗25天。出院医嘱：1.院外继续治疗，定期复查……2.加强肺功能锻炼，控制饮食，严格控制血糖变化；3.出院带药：氨基葡萄糖片……；4.1周后门诊复查，如有不适及时来诊。从上诉人赵会良提供的2015年3月17日、2015年3月31日、2015年7月29日、2016年1月14日、2016年3月13日、2016年12月17日的挂号费、诊查费、其他门诊费、药品费等十三张门诊收费票据来看，上诉人赵会良未能提供相关证据证明购买药品是治疗的2型糖尿病还是涉案伤情复查等所支出。一审法院结合上诉人赵会良的出院伤情愈合情况，以及出院医嘱，酌情认定上诉人赵会良出院后的伤情复查费用500元，并不违反法律规定。上诉人赵会良主张一审法院对其伤情复查费用认定错误，应认定其伤情复查费用1763.41元，证据不足，不予支持。对于上诉人赵会良主张的被上诉人王明岐为其垫付医药费的问题，在一审开庭审理时，上诉人赵会良明确主张被上诉人王明岐为其共计支付医药费136100元，经质证认证，一审开庭审理结束后，上诉人赵会良在开庭笔录上签名认可。对此，一审法院在判决查明中，认定王明岐已先行支付医疗费136100元正确。对于上诉人赵会良上诉主张一审法院漏判交通费问题，在一审诉讼中，上诉人赵会良仅陈述要求被上诉人王明岐、被上诉人无棣亨立餐具有限公司赔偿其交通费2000元，但未提供交通费支出的相关证据，一审法院对此不予支持，符合法律规定。对于上诉人赵会良上诉主张的赔偿责任划分问题，就本案涉案下水道开挖铺设管道工程环境的特殊性而言，被上诉人王明岐没有向法庭提交其具有涉案施工的相关资质及国家规定的规范性施工规划资料。上诉人赵会良根据被上诉人王明岐的指示，对挖掘的2米多深、1米多宽的下水道基础坑槽底部进行挖槽清理工作时，深沟突然坍塌，导致赵会良被埋于沟中受伤。对此事故的发生，上诉人赵会良是无法预见的，也是无法逃脱的。同时，也是被上诉人王明岐疏忽大意及侥幸心理的存在，没有为下水道基础坑槽底部进行安全施工和对挖槽清理工作的施工人提供安全防范措施所致。在本案中，被上诉人王明岐没有证据证明上诉人赵会良存在过错，故，被上诉人王明岐应承担全部赔偿责任。一审判决认定赵会良在从事劳务过程中没有尽到安全防范注意义务，证据不足，判其经济损失自负30%的责任显失公平。对于上诉人赵会良上诉主张被上诉人无棣亨立餐具有限公司对其经济损失应承担赔偿责任的问题，一审诉讼中，上诉人赵会良作为原告，除起诉了王明岐、无棣亨立餐具有限公司，同时还起诉了天津市双桥建筑安装有限公司，并且主张工程的总承包方是天津市双桥建筑安装有限公司，诉讼中又申请撤回对天津市双桥建筑安装有限公司的起诉，一审法院予以准许。被上诉人王明岐也否认其承包的工程与被上诉人无棣亨立餐具有限公司存在直接关系，在本案一、二审诉讼中，上诉人赵会良并未举证证明被上诉人无棣亨立餐具有限公司与被上诉人王明岐承包工程之间的关系，因此，其要求无棣亨立餐具有限公司共同承担责任证据不足。综上所述,上诉人赵会良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定,判决如下：
一、维持惠民县人民法院（2016）鲁1621民初726号民事判决第二项；
二、撤销惠民县人民法院（2016）鲁1621民初726号民事判决第一项及案件受理费部分；
三、被上诉人王明岐赔偿上诉人赵会良经济损失236031.43元，扣除王明岐已支付的136100元，实际被上诉人王明岐应赔偿上诉人赵会良各项经济损失共计99931.43元，于收到本判决之日起五日内付清。
如果被上诉人王明岐未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、二审案件受理费2300元,均由被上诉人王明岐负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 王爱君
二〇一七年三月二十三日
书记员 张 智