海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终234号
上诉人（原审原告、反诉被告）：符致炎，男，汉族，1956年11月20日出生，海南省文昌市人，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄爱清，女，汉族，1959年3月20日出生，海南省文昌市人，现住海南省海口市，系符致炎的妻子。
委托诉讼代理人：杨昌辉，海南广哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：海南健臣酒业有限公司，住所地海南省定安县定城镇塔岭工业园区。
法定代表人：符致炎，该公司经理。
委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小林，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡建新，男，汉族，1972年4月20日出生，住江苏省通州市，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：吴军，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符宇，海南外经律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王康华，男，汉族，1965年5月15日出生，住海南省海口市，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：吴军，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符宇，海南外经律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南翡翠城酒业有限公司，住所地海南省定安县定城镇塔岭工业园区。
法定代表人：胡建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴军，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛彩云，海南昌宇律师事务所律师。
原审第三人：黄咏梅，女，汉族，1975年3月28日出生，现住海南省海口市，系王康华的前妻。
委托诉讼代理人：符宇，海南外经律师事务所律师。
上诉人符致炎、黄爱清、海南健臣酒业有限公司（以下简称海南健臣公司）与上诉人胡建新、王康华、海南翡翠城酒业有限公司（以下简称海南翡翠城公司）、原审第三人黄咏梅新增资本认购纠纷一案，符致炎、黄爱清、海南健臣公司、胡建新、王康华、海南翡翠城公司均不服海南省第一中级人民法院（2015）海南一中民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人符致炎、胡建新以及各方当事人的委托诉讼代理人王小林、李艳、杨昌辉、吴军、符宇、薛彩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
符致炎、黄爱清及海南健臣公司上诉请求：1.依法撤销（2015）海南一中民二初字第15号民事判决第四项；2.依法判决支持上诉人的下列上诉请求：（1）依法判令三被上诉人和第三人黄咏梅配合上诉人将被上诉人海南翡翠城公司名下的1304494号”翡翠城”商标及QS460015011084号全国工业产品生产许可证变更至上诉人海南健臣公司名下；（2）依法判令三被上诉人连带承担偿还代售的酒类货款1019246.3元给上诉人符致炎、黄爱清；（3）依法判令三被上诉人连带承担返还上诉人符致炎、黄爱清移交给三被上诉人后，被上诉人又退回的价值937256.8元的现库存酒类货物，以及上诉人符致炎、黄爱清价值2139814.5元的现库存酒类货物（以上库存的酒类货物分别存放在仓库5号、6号、7号、9号、14号、20号、27号、28号的30吨不锈钢桶、1号的10吨桶、23号的12吨桶、1吨的陶形桶以及400斤的塑料桶中）；（4）依法判令三被上诉人连带承担偿付自2013年5月3日起至2016年2月2日止（暂计共32个月）因拒绝返还占用上诉人海南健臣公司财产给上诉人海南健臣公司造成的经济损失5305161.6元给上诉人海南健臣公司；3.依法判决由被上诉人胡建新和王康华连带承担本案的一、二审诉讼费和鉴定费116000元。事实与理由：（一）原审判决认定涉案的1304494号”翡翠城”商标和QS460015011084号全国工业产品生产许可证属于海南翡翠城公司的财产系认定事实不清，证据不足且显失公平。涉案的注册商标和许可证系海南健臣公司的财产，胡建新、王康华将涉案注册商标和许可证视为符致炎、黄爱清的出资额也进一步说明其同样认可该注册商标和许可证不是海南翡翠城公司的财产，且海南翡翠城公司的验资报告中也未将注册商标作为知识产权列进公司资产。符致炎、黄爱清将涉案的注册商标和许可证转让并过户至海南翡翠城公司是基于《协议书》的约定，是在胡建新、王康华依约履行协议的基础上，但在本案中，胡建新、王康华从未依约履行协议且该协议已于2013年5月2日因其违约而解除，海南翡翠城公司无任何依据取得该注册商标和许可证的所有权。（二）原审判决认定符致炎、黄爱清请求胡建新、王康华、海南翡翠城公司连带返还的酒类货物货款1019246.3元和符致炎、黄爱清移交给胡建新、王康华、海南翡翠城公司后，又被胡建新、王康华、海南翡翠城公司退回的价值937256.8元的现库存酒类货物，以及符致炎、黄爱清价值2139814.5元的现库存酒类货物为海南翡翠城公司的财产系认定事实不清，证据不足。该价值2139814.5元的现库存酒类货物系上述三方协议终止后,由海南健臣公司委托并由符致炎、黄爱清组织生产的，酿造该价值2139814.5元的现库存酒类货物所需的原料和工人均系海南健臣公司提供并委托符致炎、黄爱清组织工人进行酿造。在本案中，双方原审提交的证据”2011年7月制作的库存表”及海南翡翠城公司向鉴定机构提供的鉴定材料中均没有将该价值2139814.5元的现库存酒类货物列入海南翡翠城公司的资产中，上述证据均可明确证明涉案的价值2139814.5元的现库存酒类货物为符致炎、黄爱清所有。因此，原审判决认定该价值2139814.5元的现库存酒类货物为海南翡翠城公司的财产明显认定事实错误。依据博泉评报字(2014)第006号司法鉴定报告第33-37页所列的”存货评估汇总表”、”存货-
原材料评估明细表”、”存货-成品评估明细表”、”存货-
在产品（自制半成品）评估明细表”中明确上述价值1892187.4元存货的产权持有人为五指山翡翠城酒业有限公司（以下简称五指山翡翠城公司），再加上海南翡翠城公司使用的符致炎、黄爱清所有的吸腐油57920元及0号柴油6760元，海南健臣公司移交给海南翡翠城公司的存货价值总计1956867.4元，其中胡建新、王康华、海南翡翠城公司已代售的酒类货款为1019246.3元，退回的现库存酒类货物为937256.8元，展台存货364.3元，均为五指山翡翠城公司合法所有，因此依法应予返还。（三）胡建新、王康华、海南翡翠城公司应依法赔偿自2013年5月3日起非法侵占海南健臣公司的土地、厂房和设备设施等财产给海南健臣公司造成的经济损失5305161.6元。原审判决认定胡建新、王康华、海南翡翠城公司系非法侵占海南健臣公司合法财产，也认定胡建新、王康华、海南翡翠城公司违约行为给海南健臣公司造成的企业不能生产经营、生产设施设备折旧、企业商业秘密外泄、库存产品不能销售等方面的事实。但原审判决却以所谓1000万元的违约金已经可以基本弥补符致炎、黄爱清、海南健臣公司的损失为由驳回海南健臣公司要求胡建新、王康华、海南翡翠城公司连带承担自2013年5月3日起非法侵占海南健臣公司的土地、厂房和设备设施等财产给海南健臣公司造成的经济损失的请求。原审法院该项判决明显认定事实不清且适用法律错误。首先，原审法院判决的1000万元违约金系基于符致炎、黄爱清与胡建新、王康华签订的《协议书》之约定，因胡建新、王康华根本违约导致合同解除，胡建新、王康华应连带承担分别向符致炎和黄爱清支付违约金的责任。其次，原审法院判决的上述违约金为胡建新、王康华分别向符致炎和黄爱清支付，海南健臣公司并未从中取得任何款项，原审法院认为胡建新、王康华向符致炎、黄爱清支付的违约金已基本弥补海南健臣公司的损失明显是混淆公司和股东的性质，将支付给股东个人的违约金等同于赔付公司的损失；最后，胡建新、王康华、海南翡翠城公司系非法侵占海南健臣公司合法财产，依法构成侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定应赔偿因此给海南健臣公司造成的经济损失。综上，胡建新、王康华、海南翡翠城公司自2013年5月3日起至2016年2月2日间非法侵占海南健臣公司的土地、厂房和设备设施等财产给海南健臣公司造成的经济损失为：（1406.79元+1952.75元+2166.67元）X32个月x30天=5305161.6元。
胡建新、王康华、海南翡翠城公司答辩称，（一）在双方合作的条件上，《补充协议》已取代了《协议书》，原审法院依据《协议书》中已失效的合同条款，追究胡建新、王康华的违约责任没有法律依据。符致炎、黄爱清与胡建新、王康华就投资合作事宜先后签订了两份协议，即《协议书》和《补充协议》，2011年5月20日《协议书》（以下又称第一次合作）约定的主要内容为双方将海南翡翠城公司的注册资本扩大至8100万元，其中，符致炎、黄爱清出资2000万元，胡建新、王康华出资6100万元。协议签订后，因符致炎、黄爱清以其在五指山翡翠城公司的股东权益作价750万元的条款未能最终履行，原有的合作条件无法继续，因此双方又于2011年6月26日签订了《补充协议》（以下又称第二次合作）。第二次合作的内容主要为，符致炎、黄爱清的出资由原来的2000万元改为1300万元，增资后，海南翡翠城公司的注册资本扩大至5200万元。《协议书》为先作出的意思表示，《补充协议》为后作出的意思表示，根据后作出的意思表示优于先作出的意思表示的法律规定，《协议书》中关于投资合作的内容及条款已被《补充协议》中新设立的投资合作条款所取代，不再发生法律效力。也就是说双方只须依《补充协议》将注册资本增加至5200万元而不是8100万元即可。《协议书》中投资合作条款以外不与《补充协议》冲突的违约条款、争议解决条款、公司管理条款等其它条款则依然有效。在第一次合作中不论是何方违约，双方都已经通过《补充协议》这一新的意思表示，同意改变原有合作条件，不再要求符致炎、黄爱清转让资产、相应缩减注册资本，不再相互追究责任，重新开始第二次合作。因此，在第一次合作中，究竟何方违约，与本案已经没有关系，不是本案审理的重点。本案审理的重点应当是在第二次合作过程中，究竟何方违约，究竟何方存在民事过错并承担相应的民事责任。而原审法院依据第一次合作中已经失效的保函出具条款，认定胡建新、王康华未依约出具保函构成违约，明显违背案件的客观事实，其裁决内容没有法律依据。（二）符致炎、黄爱清也负有出资义务，在符致炎、黄爱清先不履行出资义务的前提下，胡建新、王康华有权不履行剩余出资义务，且无形资产不经评估不可出资。《补充协议》第4条明确规定，合作投资的方式为，依符致炎、黄爱清原无形资产共1300万元占25%计算，胡建新、王康华相应投入3900万元。基于上述约定，符致炎、黄爱清必须先将其无形资产评估1300万元并折价入股后，胡建新、王康华才履行3900万元的现金注资义务。如果符致炎、黄爱清的无形资产不值1300万元，胡建新、王康华是不可能也不会参与本次合作的，符致炎、黄爱清以无形资产出资1300万元是第二次合作的基础和根本。符致炎、黄爱清在要求胡建新、王康华按期入资的同时，亦应按合同之约定先将1300万元无形资产评估入资。但在第二次合作过程中，符致炎、黄爱清根本无法拿出相应无形资产供评估入股的证据，在本案诉讼过程中，胡建新、王康华多次提出了对符致炎、黄爱清可供出资的无形资产进行评估的申请，但原审法院置之不理。时至今日，符致炎、黄爱清仍然没有拿出任何无形资产以供评估，符致炎、黄爱清没有价值1300万元的无形资产可供评估入股，符致炎、黄爱清在《补充协议》中作了虚假承诺，构成根本违约。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条明确规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，符致炎、黄爱清没有履行先注资1300万元的合同义务，则胡建新、王康华当然不用再履行3900万元的出资义务。（三）对于符致炎、黄爱清严重丧失商业信誉的行为，胡建新、王康华有权中止协议的履行。2011年6月16日，符致炎、黄爱清向胡建新移交了五指山翡翠城公司公章，可是在实际使用过程中，符致炎、黄爱清在已经向胡建新移交了公章的前提下，手中居然还握有另一枚五指山翡翠城公司的公章，符致炎、黄爱清并于2012年9月27日依据其握有的公章将五指山翡翠城公司更名为定安健臣食品有限公司，符致炎、黄爱清明显向胡建新提供了假公章或自身持有的是假公章，上述事实已有公安机关的鉴定报告为证。符致炎、黄爱清的上述行为致其在第二次合作中已丧失商业信誉。合同法第六十八条明确规定，对方有丧失商业信誉之情形的，可以中止履行。基于以上法律规定，在符致炎、黄爱清丧失商业信誉的前提下，胡建新、王康华中止履行协议，事实清楚，法律依据充分。（四）在第二次合作过程中，胡建新、王康华没有过错，即便有过错也不应承担1000万的天价违约责任。本案中，胡建新、王康华控股后即认真投入海南翡翠城公司的经营管理，其中，胡建新在胡建新、王康华已增资人民币300万元的基础上，又累计投入6660053.66元用于公司发展，胡建新、王康华积极向定安县政府申请100亩生产用地，最终取得了50亩工业用地。胡建新、王康华在公司日常管理上也是认真负责，公司商标获批成为海南省著名商标。在财务管理上，胡建新、王康华严格公司财务管制度，经营期间，财务报表均按《企业会计制度》编制，在所有重大方面均公允反映了企业经营期间的财务状况及经营成果，在经营期间亦从未从海南翡翠城公司取得分红。在以上经营过程中，除了因政府审批原因征地面积未达要求外，胡建新、王康华没有任何过错。在此前提下，在案件基本事实及证据材料没有发生重大变化的情况下，原审法院将胡建新、王康华应承担的违约金由500万元加大到1000万元，其理由和依据不足。
原审第三人黄咏梅陈述意见称与胡建新、王康华、海南翡翠城公司的答辩意见一致。
胡建新、王康华、海南翡翠城公司上诉请求：1.撤销（2015）海南一中民二初字第15号民事判决第一、二、三、五项；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3.本案一审、二审的诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决认定五指山翡翠城公司前身系海南省通什酒厂的事实明显有误。原审判决认定五指山翡翠城公司前身为海南省通什酒厂的主要证据系五指山市工商局于2007年8月28日出具的《证明书》及2016年6月8日出具的《证明》。但仅凭该两份证明不足以证明上述事实，海南省通什酒厂是否为五指山翡翠城公司的前身应以其在五指山市工商局留底的档案资料为准。经查，五指山市工商局并没有以”海南省通什酒厂”名称登记的企业，五指山翡翠城公司的全部工商档案，其中没有任何”海南省通什酒厂”的工商资料，上述事实说明，五指山翡翠城公司与”海南省通什酒厂”无关，系重新设立的新企业。同时，五指山市工商局出具的《证明书》存在以下问题：一是《证明书》的证明内容为”海南省五指山市工商行政管理局”印鉴属实，五指山公证处不是印鉴鉴定机关，其无印鉴鉴定资格，其无权证明印鉴属实，其最多只能证明该《证明书》的复印件与符致炎、黄爱清持有的原件一致；二是如符致炎、黄爱清持有的五指山市工商局出具的《证明书》为真实的，则其无须再进行公证，直接向法庭提交《证明书》原件即可，无须再作一次印鉴属实公证，符致炎、黄爱清的上述反常行为说明该公证书是假的或其持有的《证明书》是假的；三是符致炎、黄爱清要证明五指山翡翠城公司的前身是”海南省通什酒厂”，只需要到工商部门打出”五指山翡翠城酒业有限公司”企业变更登记的电机读单即可证明，不需要让五指山市工商行政管理部门再出具《证明书》，符致炎、黄爱清的行为明显不符合常理；四是该公证书与符致炎、黄爱清反诉提交的”海南省通什酒厂”营业执照相矛盾，通什酒厂营业执照为个体工商户，而五指山翡翠城公司为法人单位，二者系不同的组织形式，个体工商户通什酒厂不可能更名为法人单位五指山翡翠城公司。结合上述事实，胡建新、王康华、海南翡翠城公司认为如该两份证明确为五指山市工商局出具，则五指山市工商局在无任何材料证明海南省通什酒厂是否存在及是否系五指山翡翠城公司前身的情况下，即违法出具该《证明书》，内容严重失实，原审判决采信该两份证明，并据此认定五指山翡翠城公司系海南省通什酒厂变更而来明显有误。（二）原审判决认定胡建新、王康华在合作过程中构成根本违约，该认定与实际严重不符，应予改判。1.关于在合作中未能依约履行全部出资的问题，首先，《协议书》中关于投资合作的内容及条款已被《补充协议》中新设立的投资合作条款所取代，不再发生法律效力。《协议书》为先作出的意思表示，《补充协议》为后作出的意思表示，根据后作出的意思表示优于先作出的意思表示的法律原则，双方只须依《补充协议》将注册资本增加至5200万元而不是8100万元即可。因此，在《协议书》中，究竟是符致炎、黄爱清没有资产可供作价750万元转让构成违约，还是胡建新、王康华没有依约出具保函违约已经不再重要，也不是本案审理的重点。其次，符致炎、黄爱清在合作中存在承诺不实的重大违约行为。根据《补充协议》第4条约定，合作投资的方式为：依符致炎、黄爱清原无形资产共1300万元占25%计算，胡建新、王康华相应投入3900万元。基于上述约定，符致炎、黄爱清以无形资产出资1300万元，符致炎、黄爱清必须先将其无形资产评估1300万元并折价入股后，胡建新、王康华才履行3900万元的现金注资义务。如果符致炎、黄爱清的无形资产不值1300万元，胡建新、王康华是不可能也不会参与合作的。但在合作过程中，符致炎、黄爱清根本无法拿出相应无形资产供评估入股。在本案历次庭审过程中，胡建新、王康华均提出了对符致炎、黄爱清可供出资的无形资产进行评估的申请，但在原审判决作出前，符致炎、黄爱清仍然没有拿出任何无形资产以供评估，原审法院对胡建新、王康华的评估申请亦置之不理。因此，符致炎、黄爱清根本没有价值1300万元的无形资产可供评估入股，其在《补充协议》中作了虚假承诺。最后，符致炎、黄爱清在合作中已丧失商业信誉。2011年6月16日，符致炎、黄爱清向胡建新移交了五指山翡翠城公司公章，可是在实际使用过程中，符致炎、黄爱清在已经向胡建新移交了公章的前提下，手中居然还握有另一枚五指山翡翠城公司的公章，符致炎、黄爱清并于2012年9月27日依据其握有的公章将五指山翡翠城公司更名为定安健臣食品有限公司，符致炎、黄爱清明显向胡建新提供了假公章或自身持有的是假公章，符致炎、黄爱清的上述行为致其在第二次合作中已丧失商业信誉。正是由于符致炎、黄爱清违约在先，胡建新、王康华才基于保护自身合法权益的目的，依法行使不安抗辩权，在完成部分注资的情况下，不再继续履行注资义务。2.关于未向符致炎、黄爱清出具信用保函的问题。首先，第一次合作中胡建新、王康华未出具保函的根本原因在于，符致炎、黄爱清所称五指山翡翠城公司系由海南省通什酒厂更名而来，因此，除去其定安塔岭12亩土地及地上厂房，五指山翡翠城公司尚有海南省通什酒厂的土地及地上厂房归其所有可卖与胡建新的承诺系虚假承诺。根据胡建新、王康华至工商部门的调查，海南省通什酒厂系根本没有工商档案的假企业，五指山翡翠城公司也不是由海南省通什酒厂更名而来，五指山翡翠城公司除定安塔岭12亩土地及地上厂房外，根本无其它资产可供转让。直到原审庭审，符致炎、黄爱清也无法说清海南省通什酒厂与五指山翡翠城公司的关系，符致炎、黄爱清提交的海南省通什酒厂的营业执照为个体工商户的营业执照，与法人单位五指山翡翠城公司系两个完全不同的民事主体，五指山翡翠城公司不可能由海南省通什酒厂更名而来。符致炎、黄爱清的虚假承诺致其丧失商业信誉，丧失债务履行能力，胡建新、王康华当然有权依据合同法第六十八条之规定，行使不安抗辩权，不再出具保函。其次，在《协议书》中，保函出具义务系依附于资产转让条款，由于《补充协议》中，双方已达成一致，不再要求符致炎、黄爱清转让750万元的资产，则在《协议书》中依附于资产转让条款的保函出具义务亦相应失效，在《补充协议》中双方亦未要求胡建新、王康华继续出具保函。因此，出具保函不再成为《补充协议》中胡建新、王康华所要必须履行的合同义务。在两次合作过程中，胡建新、王康华不出具保函均不构成违约，胡建新、王康华在保函的出具上没有过错。3.关于征地面积仅有50亩未达100亩的问题。首先，根据《补充协议》之约定：”征地情况按政府批文为准”，也就是说，最终的征地情况并不是强制性要征地100亩以上，而是以政府最终批准为准，现政府批准用地50亩并不违反合同约定。其次，胡建新、王康华已经全力履行征地义务，并无懈怠推诿，所征50亩地亦不影响企业生产，在主观上不存在不履约之意图，更无任何过错。再次，无法完成征地100亩的根本原因在于符致炎、黄爱清的阻挠干扰，符致炎、黄爱清在征地过程中不断向定安县政府行文要求停止征地，不断闹事举报干扰两上诉人的正常运营，致胡建新、王康华在征地过程中，遭遇到了极大的阻力，符致炎、黄爱清存在以自己的行为表示不履行主要债务的违约行为。最后，在第二次合作过程中，胡建新、王康华关于1300万元注册资本承诺不实，公章使用丧失商业信誉。因此，基于符致炎、黄爱清违约在先，且以自己的行为表示不履行主要债务，胡建新、王康华当然有权行使不安抗辩权，可不再履行征地义务并有权要求符致炎、黄爱清承担违约责任。综上，在符致炎、黄爱清承诺不实且丧失商业信誉的情形下，胡建新、王康华为避免损失进一步扩大，依法行使不安抗辩权，不再履行剩余出资、出具保函及继续征地的义务并无过错，原审判决未查明上述事实即片面认定胡建新、王康华构成根本违约明显错误。（三）原审法院判决胡建新、王康华、海南翡翠城公司将塔岭工业园区的12亩生产场地及地上附属物归还海南健臣公司于法无据，应予撤销。首先，本案主要审理的是胡建新、王康华与符致炎、黄爱清的新增资本纠纷之诉，与海南健臣公司诉胡建新、王康华、海南翡翠城公司的返还财产之诉，诉讼主体不同，法律关系不同，不能在本案中一并审理，而应告知海南健臣公司另行起诉。其次，海南翡翠城公司使用海南健臣公司的土地，系依据海南健臣公司2009年5月25日出具《无偿提供证明》，在该证明中，海南健臣公司同意海南翡翠城公司无偿长期使用海南健臣公司位于海南××县的12亩工业用地。海南翡翠城公司使用海南健臣公司的设施、厂房系依《协议书》第四条第4项有关定安塔岭工业园内设施归新组建的股份公司所有之约定而进行，双方并未组建新的股份公司，而是将海南翡翠城公司增资300万元后继续经营，海南翡翠城公司就是增资扩股后新组建的公司，因此，定安塔岭工业园内设施归海南翡翠城公司所有，海南翡翠城公司有权无限期、无偿使用海南健臣公司的设施、厂房。上述无偿使用条款，是胡建新、王康华增资300万元合作的基础，属不可更改条款，如果没有上述无偿使用条款，胡建新、王康华是不可能也不会从事本次合作的。因此，海南翡翠城公司无偿使用海南健臣公司的资产事实清楚，法律依据充分。最后，如海南健臣公司反悔要求收回土地、设施、厂房，则应先起诉要求解除2009年5月25日出具的《无偿提供证明》及《协议书》第四条第4项，只有人民法院判令解除《无偿提供证明》及《协议书》第四条第4项后，海南健臣公司才有权要求海南翡翠城公司返还上述资产，现海南健臣公司的诉讼请求中并未列明要求解除《无偿提供证明》及《协议书》第四条第4项，在上述协议未被解除前，海南健臣公司无权要求海南翡翠城公司返还资产。（四）原审判决遗漏审查认定胡建新、王康华有权行使不安抗辩权的重要事实。胡建新、王康华在庭审过程中一直强调之所以不向符致炎、黄爱清出具保函，并不再向海南翡翠城公司继续注资，系因为符致炎、黄爱清存在使用虚假五指山翡翠城公司公章及提供无效无形资产注资等丧失商业信誉的情形，但原审判决却遗漏查明上述案件事实，片面采信符致炎、黄爱清的单方诉由，进而作出对胡建新、王康华不利的判决。一是符致炎、黄爱清存在违法使用五指山翡翠城公司虚假公章的事实。二是符致炎、黄爱清未以无形资产评估作价1300万元注资海南翡翠城公司，存在严重违反合同约定的事实。三是符致炎、黄爱清存在阻碍胡建新、王康华履行合同义务的情形。根据胡建新、王康华提交的证据，在符致炎、黄爱清努力依《补充协议》办理征地手续且合作期限尚未到达的前提下，符致炎、黄爱清一再向定安县政府打报告阻止胡建新、王康华征地，阻挠胡建新、王康华依法履行合同义务，严重阻碍了胡建新、王康华依约履行合同义务。
符致炎、黄爱清、海南健臣公司答辩称，（一）原审判决认定符致炎、黄爱清与胡建新、王康华于2011年5月2日签订的《协议书》及于2011年6月26日签订的《补充协议》已于2013年5月2日解除，事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。（二）原审判决认定胡建新、王康华分别向符致炎、黄爱清支付违约金人民币500万元，并互负连带清偿责任，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。（三）原审判决海南翡翠城公司、胡建新、王康华将借用的海南健臣公司在定安县定城镇塔岭工业区的生产场地12亩及地上的不动产办公室楼一栋二层、职工宿舍楼二栋二层、厂房、车间、仓库、地上构筑物及设施设备等财产返还给海南健臣公司，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。（四）胡建新、王康华诉称”原审判决认定五指山翡翠城酒业有限公司前身系海南省通什酒厂的事实明显有误”的主张无事实根据和法律依据，更是与事实严重不符。五指山翡翠城公司由海南省通什酒厂演变而来，即海南省通什酒厂为五指山翡翠城公司的前身，五指山市工商局于2007年8月28日出具的《证明书》和2016年6月8日出具的《证明》均可明确证明上述事实。（五）胡建新、王康华诉称”一审判决认定胡建新、王康华在合作过程中构成根本违约的认定与实际严重不符，应予改判”的主张与事实严重不符。依据《协议书》和《补充协议》的约定，胡建新、王康华应在2013年5月2日前完成征地100亩以上，同时建设适合扩大生产的厂房、设施设备。然而，事实上胡建新、王康华直到2012年4月20日才以虚假的清雅型白酒项目和虚构的一系列材料向定安县人民政府申请要地，而定安县人民政府实际于2013年5月28日才做出定府函[2013]111号《定安县人民政府关于海南翡翠城酒业有限公司投资迁建项目的批复》，且该批复仅系对合作公司新建项目作出批复，并没有做出批准用地50亩的批复，因此胡建新、王康华称”政府批准用地50亩并不违反合同约定”的主张与事实严重不符。而胡建新、王康华诉称的符致炎、黄爱清在征地过程中不断向定安县政府要求停止征地，致其在征地过程中，遭遇极大的阻力更是断章取义。符致炎、黄爱清实际系于2013年8月5日即涉案两份协议已解除并就产生的纠纷诉至法院后，才请求定安县政府暂停用地审批，完全不存在被答辩人诉称的合同履行期内在征地过程中不断向定安县政府要求停止征地的事实。（六）胡建新、王康华诉称”原审判决遗漏审查认定两上诉人有权行使不安抗辩权的重要事实”的主张没有事实根据和法律依据。在合同履行过程中，胡建新、王康华均一直认可该无形资产作价1300万的事实，从未提出过任何异议，因此根本不存在胡建新、王康华所谓的在不知情的情况下受符致炎、黄爱清蒙骗初步确认该无形资产作价1300万元的事实。（七）胡建新请求符致炎、黄爱清返还股权转让款50万元的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回。本案中，胡建新与符致炎、黄爱清在《协议书》中约定由胡建新以750万元的价格受让在五指山市的五指山翡翠城公司的股东权益，为此胡建新向符致炎、胡建新支付了50万元定金，符致炎、黄爱清也于2011年6月9日向胡建新出具定金收条，但胡建新却未依约履行受让符致炎、黄爱清在五指山翡翠城公司股东权益的义务，故依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第八十九条以及合同法第一百一十五条之规定，胡建新请求符致炎、黄爱清返还股权转让款50万元的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。（八）胡建新、王康华请求符致炎、黄爱清支付违约金1000万元的上诉请求同样没有事实根据和法律依据，应予以驳回。符致炎、黄爱清已依约履行完毕自己的合同义务不存在任何违约行为，相反恰恰是因为胡建新、王康华的根本违约行为才导致本案的发生，因此胡建新、王康华请求符致炎、黄爱清支付违约金1000万元的上诉请求依法应予以驳回，以维护符致炎、黄爱清的合法权益。（九）胡建新、王康华请求判令解散合作公司翡翠城公司并进行清算的上诉请求与本案无关，也没有事实根据和法律依据。本案为新增资本认购纠纷，公司的解散并进行清算有独立的诉讼程序，因此胡建新、王康华请求判令解散合作公司翡翠城公司并进行清算的上诉请求与本案无关，也没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。
原审第三人黄咏梅陈述意见称同意胡建新、王康华、海南翡翠城公司的上诉意见。
符致炎、黄爱清、海南健臣公司向原审法院起诉请求：1.确认符致炎、黄爱清与胡建新、王康华于2011年5月2日签订的《协议书》及于2011年6月26日签订的《补充协议》的解除时间为2013年5月2日；2.胡建新向符致炎、黄爱清支付违约金500万元，王康华向符致炎、黄爱清支付违约金500万元；胡建新、王康华对上述违约金承担连带清偿责任；3.胡建新、王康华、海南翡翠城公司连带承担将借用海南健臣公司的土地、厂房、地上构筑物及设备、设施返还给海南健臣公司，其设备已在博泉评报字[2014]第006号《司法鉴定报告》之”固定资产-
机器设备评估申报明细表”中列明；4.胡建新、王康华、海南翡翠城公司和黄咏梅配合原告将海南翡翠城公司名下的1304494号”翡翠城”牌商标及QS460015011084《全国工业产品生产许可证》变更到海南健臣公司名下；5.胡建新、王康华、海南翡翠城公司连带承担偿还代售酒类货款1019246.3元给符致炎、黄爱清；6.胡建新、王康华、海南翡翠城公司连带返还符致炎、黄爱清移交给胡建新、王康华、海南翡翠城公司后胡建新、王康华、海南翡翠城公司又退回的价值937256.8元的现库存酒类货物，以及符致炎、黄爱清价值2139814.5元的现库存酒类货物（以上库存的酒类货物分别存放在仓库5号、6号、7号、9号、14号、20号、27号、28号的30吨不锈钢桶、1号的10吨桶、23号的12号桶、1吨的陶型桶以及400斤的塑料桶中）；7.胡建新、王康华、海南翡翠城公司连带承担偿付自2013年5月3日起至2016年2月2日止（暂计共32个月）因拒绝返还占用海南健臣公司财产给海南健臣公司造成的经济损失5305161.6元给海南健臣公司；8.本案诉讼费105744元及鉴定费116000元由胡建新、王康华、海南翡翠城公司承担。
胡建新、王康华向原审法院反诉请求：1.解除胡建新、王康华与符致炎、黄爱清于2011年5月2日签订的《协议书》及2011年6月26日签订的《补充协议》;2.符致炎、黄爱清向胡建新返还股权转让款50万元；3.符致炎、黄爱清向胡建新、王康华支付违约金1000万元；4.解散海南翡翠城公司并进行清算；5.由符致炎、黄爱清承担全部诉讼费用。
原审法院认定事实：符致炎与黄爱清系夫妻关系。上世纪九十年代初，符致炎、黄爱清以符致炎胞兄符志若的名字在通什工商局(后变更为五指山市工商局)注册登记成立个体工商户通什酒厂，该非法人企业的组织机构代码证号为X2047041-3。1996年至1998年，符致炎、黄爱清投入73万多元向广州军区房地产管理局通什房地产管理处购置土地3.48亩，使用期为50年。同时，符致炎、黄爱清还向广州军区房地产管理局通什房地产管理处租赁土地约3亩，租期为50年。符致炎、黄爱清将该土地的国有土地使用权证办理在通什酒厂名下，《国有土地使用证》的证号为通国用（1998）字第836号,符致炎还在该地上先后投资建造厂房、购买生产设备，以此扩大酒类生产规模。此间，符致炎、黄爱清以通什酒厂的名义于1998年3月23日向国家工商总局商标局申请注册”翡翠城”商标，获批注册号为第1304494号，并以该商标对生产的酒类商品进行包装和对外宣传推销。2001年10月15日，符致炎、黄爱清以通什酒厂的名义申请获得生产白酒的《全国工业产品生产许可证》，证号为XK16-0301084。2002年7月1日，符致炎以其胞兄符志若的名义在五指山市工商局注册设立五指山通什酒厂。因该厂超过6个月未经营，逾期不年检，五指山市工商局于2006年6月29日作出五工商私处字（2006）41号《行政处罚决定》，吊销了该厂的营业执照。2002年11月，符致炎、黄爱清以通什酒厂的生产场地及资产作为申报材料，向五指山市工商局申请设立了五指山翡翠城公司，注册资本80万元，股东为符致炎、黄爱清及符志若，法定代表人为符志若。该公司以通什酒厂的场地、设施设备进行生产经营，并沿用通什酒厂的企业组织机构代码证号码，同时将通什酒厂取得的”翡翠城”商标及生产白酒的《全国工业产品生产许可证》转至五指山翡翠城公司名下。五指山市工商局就两企业之间关系，于2007年8月28日出具《证明书》，证明五指山翡翠城公司的前身是通什酒厂。2016年6月8日，五指山市工商局出具《证明》一份，内容为：”海南省通什酒厂，营业执照注册号：460XXXXXXXX51，经我局核准登记设立，真实有效。经营者姓名：符致若。营业执照有效期：自2002年3月13日至2004年3月13日”。2008年初，符致炎、黄爱清将该酒厂搬迁至定安县，便停止了在五指山市的五指山翡翠城公司的生产经营。同时，符致炎、黄爱清以五指山翡翠城公司需要建设白酒、黄酒加工厂项目为由，向定安县政府申请选址购地。2008年4月8日，定安县人民政府作出定府函（2008）64号《批复》，同意五指山翡翠城公司在塔岭工业园区内建设白酒、黄酒加工厂项目。符致炎、黄爱清在获得定安县政府批准下购买位于塔岭工业园区的12亩土地后，便在该地上建起厂房、车间、仓库总共约5300多平方米,办公楼一栋二层,面积约320平方米,职工宿舍楼二栋二层,面积约630平方米，并购买机械设备,安装生产、生活、消防、用水、用电等设施设备进行生产。2012年9月27日，五指山翡翠城公司迁至定安县后变更为定安健臣公司，2013年5月21日，定安健臣公司变更为海南健臣公司。为了使在定安县塔岭工业园区新建的酒厂能尽快投入生产，应定安县政府的要求，符致炎、黄爱清于2009年5月26日在定安工商局申请设立了海南翡翠城公司，股东为黄爱清、儿子符健，法定代表人为黄爱清，注册资金为100万元。2009年5月，五指山翡翠城公司出具《无偿提供证明》，该证明的内容为该公司愿意将定安县塔岭新区环城南路北侧的土地无偿提供给海南翡翠城公司作为经营场所长期使用，股东为黄爱清及其儿子符健。2011年4月28日，定安工商局核准海南翡翠城公司股东由符健变更为符致炎，法定代表人由黄爱清变更为符致炎。2011年5月2日，符致炎、黄爱清（乙方）与胡建新（甲方）、王康华（丙方）签订《协议书》，其主要内容是：一、海南翡翠城公司现股东符致炎、黄爱清（乙方）同意胡建新（甲方）、王康华（丙方）作为新的出资人，对海南翡翠城公司进行投资；二、甲方以货币形式向海南翡翠城公司注资5200万元整，乙方以货币形式向海南翡翠城公司注资700万元整，丙方以货币形式向海南翡翠城公司注资800万元整；三、增资后的海南翡翠城公司股本为8100万元整；原海南翡翠城公司（塔岭园）的12亩土地及地上建筑物属乙方独有财产，该公司无形资产包括”翡翠城”注册商标、全国生产许可证、公司生产的”海参酒”、”海南酒王”、”海南双蒸酒”、”山兰液”、”山兰宝”等酒的技术配方和制作方法等，三方确认价值为1300万元；增资后各方的出资额及股权比例分别为：甲方出资额为5200万元，股权比例为65%；乙方出资额为2000万元，股权比例为25%；丙方出资额为800万元，股权比例为10%；四、乙方将在五指山市的五指山翡翠城公司的股东权益（含全部资产、房屋、土地）以750万元（现金，不含各种税）的价格转让给甲方，其中700万元作为协议第二条中乙方的应缴出资，注入由三方共同组建的股份公司（不含塔岭园所属12亩土地及地上建筑物）。甲方向乙方提供1000万元金额的信用保函或银行担保后，乙方向甲方移交五指山翡翠城公司的全部手续、现状财产、土地证等，以及海南翡翠城公司的全部手续、现状财产等（不含现有成品、半成品），并配合甲方办理工商变更登记；五、海南翡翠城公司（塔岭园）现有的设备借给乙方无限期、无偿使用，产权归新组建的股份公司所有。乙方已将其商标、证照、技术配方等作价入股，所有权应归属股份公司股东，不再属于乙方独有；六、新组建的股份公司由甲方（胡建新）任法人代表；七、协议各方应当认真履行协议，如有任何一方违约，应承担未违约方500万元的违约责任，并承担相应的经济损失。该《协议书》最后签字为胡建新、符致炎、王康华。《协议书》签订后，甲方胡建新没有向乙方符致炎提供1000万元的信用保函或银行担保，也没有向原告符致炎、黄爱清支付购买五指山翡翠城公司股东权益的款项，仅在2011年6月9日向原告符致炎支付了购买在五指山市的五指山翡翠城公司股东权益的50万元定金。2011年6月26日，符致炎、黄爱清、胡建新、王康华签订《补充协议》，其主要内容是：一、鉴于目前国家土地政策不明朗，各方于2011年5月2日所订主合同中扩大生产规模一事的执行暂缓，但考虑到酒类产品品牌的连续性、季节性，由甲方（胡建新）派专员对乙方（符致炎、黄爱清）现生产的”海南酒王”、”荭扇米酒”、”海南双蒸”、”海参酒系列”、”山兰液系列”等所存的成品、半成品、物料进行盘点，按成本价移交于新成立的股份公司，所折价款按三方各自股份比例承受，所售价款优先返还乙方，具体以三方签字确认后的盘点清点为准；二、各方统一所定推出的三个高价位产品及”山兰宝”的开发生产，所需首期资金300万元，在乙方于2011年6月27日开始工商变更公司章程、并由”胡建新”担任该公司的工商注册法人代表与董事长后，由甲、丙方（王康华）按比例注资，超出比例以后的资金，由三方按比例注入；三、在首期资金到位两年内，甲、丙方按如下比例进行投入：依乙方原无形资产共1300万元所占25%比例计算，甲方须投入3380万元，丙方须投入520万元，投入方式按主合同三方协调投入。若后续资金尚有余、缺，则甲、丙方按股份比例收回投入或由三方各按股份比例投入，在此期间内，必须甲、丙方负责完成征地100亩以上（征地情况按政府批文为准），同时建设适合扩大生产的厂房、设备等。若在2013年5月2日前，甲、丙方仍无力完成上述投资，则立即办理变更注册登记，仍由乙方符致炎任法人代表兼董事长，并宣告本次合作终止，主合同及本补充协议作废，所存产品按产品本身成本价移交乙方，销售货款按股份比例返还各方；四、股份公司厂房、办公室、场地、职工宿舍未建成之前，借用乙方现有设施生产，每月由股份公司向乙方上交租赁费3000元。2011年6月28日，符致炎、黄爱清、胡建新、王康华作为海南翡翠城公司的股东召开会议并形成股东会决议，同时修订了该公司章程。该章程规定，公司的注册资本为400万元，经营范围是白酒、保健酒、黄酒的生产、销售，股东实缴出资额及出资比例：胡建新出资260万元，占65%，黄爱清出资60万元，占15%，符致炎出资40万元，占10%，王康华出资40万元，占10%。2011年7月1日，符致炎与胡建新办理海南翡翠城公司有关印章交接手续，符致炎将公司的行政章、财务专用章、合同专用章各一枚交付胡建新。同时，符致炎还将海南翡翠城公司有关各种证书：营业执照含正、副本；税务登记证正、副本；机构代码证正、副本；酒类流通备案登记证正、副本；商品流通许可证正、副本；商品条形码证书正本；”翡翠城”牌第1304494号、第11551968号的商标注册证以及转让证明、续展证明；第QS460015011084号全国工业产品生产许可证（白酒）；第QS460015050043号全国工业产品生产许可证其他酒（配制酒）；著名商标证正本；锅炉使用证正本；银行开户许可证正本；管理体系认证书（三份，正本）；银行代扣代缴协议；税务部门一般纳税人资格认定通知书；准予税务行政许可决定书；国税普通发票领购薄一本；电表钥匙，大门、各车间、办公室、职工宿舍、化验室等各种钥匙、税务网上报税密钥等交给胡建新。2011年7月7日，胡建新、王康华向海南翡翠城公司注入首期注册资金300万元。2011年7月12日，符致炎、黄爱清配合胡建新和王康华到定安工商局进行工商变更登记，海南翡翠城公司的注册资本由100万元变更为400万元，法定代表人由符致炎变更为胡建新，股东由”符致炎、黄爱清”变更为”胡建新、符致炎、黄爱清、王康华”。2011年7月26日，符致炎、黄爱清、胡建新、王康华对合作前的海南翡翠城公司财产物料库存情况进行清点，对库存的酒类辅料、半成品与成品进行了登记，并制作了四张库存表。胡建新担任公司法定代表人后，海南翡翠城公司为了生产购进一条高档酒生产设备及储存罐、酿酒原料、车辆等，并生产和销售了相关酒类产品。2012年9月26日，五指山翡翠城公司通过公司章程修正案，内容为：一、将公司名称变更为定安健臣公司。二、公司地址××县。2012年9月27日，经工商部门核准，五指山翡翠城公司变更为定安健臣公司，住所地由五指山市海榆南路通什酒厂内变更为定安县定城镇塔岭工业园环城南路。2013年5月21日，经工商部门核准，定安健臣公司名称变更为海南健臣公司，股东由符致炎、黄爱清变更为符致炎、黄爱清、符健（符致炎、黄爱清之子），注册资本由80万元变更为150万元。由于胡建新、王康华于2013年5月2日前未完成上述约定的投资义务。2013年5月3日，符致炎、黄爱清向胡建新、王康华出具函件，其主要内容为：因胡建新、王康华未能依双方于2011年5月2日及2011年6月26日签订的《协议书》及《补充协议》，履行出资及征地、扩大生产的义务，双方在协议中约定的终止合作条件已经成就，双方合作的前述两份协议已于2013年5月2日自动终止。胡建新、王康华应依约于2013年5月15日前与符致炎、黄爱清办理返还股权、财产等协议终止后的有关事宜。2013年5月10日，胡建新向符致炎、黄爱清复函，其主要内容是：胡建新本人认为目前的状况并未出现终止合作的条件，不建议终止合作。胡建新在公司的前期经营中为公司注入大量的有形及无形资产，征地需要政府审批，并非个人力量轻而易举实现，但将努力推进工作，争取早日获批。2013年5月11日，符致炎、黄爱清、胡建新、王康华经协商作出海南翡翠城公司股东会决议，其内容为：”一、再进一车酒精（大约15T）。二、低档酒生产线在2013年7月15日前无条件交乙方（即符致炎、黄爱清）使用。三、高档酒生产线场地在2013年8月30日前无条件交乙方。四、经双方协商，符致炎和黄爱清把海南翡翠城公司25%的股份转给胡建新，转让价格1000万元。具体事宜按正式协议执行，以上价格不含税费。以上条款在本月完成。剩下的6个装酒大桶30吨（每方三个）。双方要配合好要地，原来谁投资产归谁所有。”后该股东会决议并未实际执行。案在审理中，经符致炎、黄爱清的申请，原审法院依法委托海南博泉资产评估有限公司（以下简称博泉所）对有关涉案问题进行鉴定。博泉所于2014年4月出具《司法会计鉴定报告》，该《司法会计鉴定报告》的鉴定意见为：”一、关于三方签订合作《协议书》的约定条款内容以及各方面规定共16条内容，未履行条款涉及总金额为9100万元。其中，甲方胡建新未履行3条，涉及金额为7140万元；乙方未履行1条，涉及金额为700万元（乙方没有履行的原因是甲方未受让乙方在五指山市的五指山翡翠城公司的股东权益，导致乙方未能履行向公司注资700万元）；丙方未履行1条，涉及金额为1260万元。二、关于三方签订合作《补充协议》的约定条款及内容以及各方面规定共6条款内容，未履行的条款涉及总金额为3900万元。其中，甲方未履行1条，涉及金额为3380万元，丙方未履行1条，涉及金额为520万元。三、三方召开股东会议所作的决议中关于终止合作，应归还属于乙方的资产总价值为11716451.62元（1.存货总金额1892187.40元,详见附表4；2.固定资产总金额9824264.22元,详见附表5）。四、三方合作期间，海南翡翠城公司添置的设备和生产剩余的酒类货物经核实分六大类。其中：产成品163项；半成品46项；包装物111项；机械设备28项；其他设备61项，新增（办公设备）29项，详见后附表”。同时，博泉所于2014年4月还出具《审计报告》，对原、被告在2011年7月1日至2013年5月2日合作经营的海南翡翠城公司期间的财务会计项目审计，最后形成保留意见，即海南翡翠城公司的其他应付款截止至2013年5月余额为5491556.94元，其中三笔借款没有借款单、支付款项没有发票，仅有银行单；审计对该公司部分往来款向被告进行函证，其中2011年度函证的金额有858901.00元，回函金额为242703.00元，未回函金额为616198.00元；2012年函证总金额为5156983.48元，回函金额为805344.50元，未回函金额为4351638.98元；2013年5月31日函证总金额为7857561.38元，回函金额为6783441.38元，未回函金额为1074120.00元。公司除上述事项外，财务报表已经按照国家颁布的会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允的反映了公司2011年12月31日至2013年5月31日的财务状况及经营成果。另查明，胡建新亦担任海南同晟房地产开发有限公司（以下简称同晟公司）的法定代表人。海南翡翠城公司委托海南捷达会计师事务所于2013年9月3日作出《专项审计报告》，其主要内容是：2011年7月1日至2013年7月31日期间，胡建新（包括同晟公司）、王康华已投入海南翡翠城公司9660053.66元，其中胡建新投入款项末期余额6660053.66元（以胡建新个人名义投入3216280元，胡建新通过同晟公司投入2306000元，胡建新通过李','2018-10-06
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