陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）陕行终字第00104号
上诉人（原审原告）肖建本，男，汉族。
委托代理人雷建普，陕西维恩律师事务所律师。
委托代理人刘如画，陕西维恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市雁塔区人民政府。
法定代表人赵小林，该区区长。
出庭负责人贠孝民，该区副区长。
委托代理人庞曼，该政府法制办干部。
委托代理人段威，陕西雁塔律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）西安市雁塔区丈八街道办事处。
法定代表人郭建荣，该办事处主任。
委托代理人李年，陕西达明行律师事务所律师。
上诉人肖建本因诉西安市雁塔区人民政府（以下简称雁塔区政府）行政复议决定一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中行初字第00085号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人肖建本及其委托代理人雷建普、刘如画，被上诉人雁塔区政府副区长贠孝民及其委托代理人庞曼、段威，被上诉人西安市雁塔区丈八街道办事处（以下简称丈八街办）主任郭建荣及其委托代理人李年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，原告称其原系西安市雁塔区丈八乡机械厂职工，其所在企业系西安市郊区卫东公社于1969年投资创办的社办企业。1996年4月该企业的营业执照被吊销。2014年5月14日，原告向第三人递交了《请求贵办以变卖企业土地的收益解决安置企业职工申请书》，要求第三人以其变卖机械厂的收益来解决原告的养老、医疗在内的社保问题，第三人未予办理。原告遂向被告递交了以丈八街办为被申请人的行政复议申请，请求事项为：“申请人于2014年5月14日书面请求该办以其变卖申请人所在企业土地的收益，参照国有企业安置企业职工的标准，解决包括申请人在内的83名职工的养老、医疗等社会保障问题，该办拒绝办理，请依法责令其办理”。被告于2014年8月4日受理了该申请，次日向第三人送达了雁政复答字[2014]1号《答复通知书》。2014年8月13日第三人提交了《行政复议答复意见》，2014年8月19日提交了《关于行政复议答复意见的补充说明》，并均予送达原告。2014年9月17日原告向被告递交《延期审理申请书》，被告经研究，批准了原告的延期请求。2014年9月22日，原告向被告重新提交了《行政复议申请书》，变更申请请求为：“申请人于2014年5月14日书面请求该办解决包括申请人在内的83名职工的养老、医疗等社会保障问题，该办逾期没有答复，其行为已构成不作为，请依法责令其在一定期限内办理。”同时还提交了包括本案原告在内的83人的委托手续。被告分别于2014年10月30日、31日向第三人工作人员及原告代理人进行调查，并于2014年10月31日作出了雁政复决字[2014]1号《行政复议决定书》。该决定书认定，原告认为第三人不履行法定职责申请行政复议，但经其查实，依据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款和《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第七条的规定，第三人没有相应的法定职权。遂根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项的规定驳回原告的行政复议申请。被告于2014年11月3日将该《行政复议决定书》向各方当事人予以送达。2014年11月13日原告向法院递交起诉材料，2015年4月29日一审法院予以立案。
一审认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（一）项“对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；”之规定，第三人系雁塔区政府的派出机关，原告认为第三人逾期不履行法定职责，依法可以向雁塔区政府申请行政复议，雁塔区政府有权受理并作出行政复议决定。原告要求第三人为其解决养老、医疗等社会保障问题，雁塔区政府经审查，认为第三人不具有相应的法定职责，遂根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；”之规定，驳回原告的行政复议申请并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”第三十一条第一款、第二款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。”本案中，雁塔区政府受理原告的行政复议申请后，听取了当事人的意见，向有关组织和人员调查了情况，经原告申请，对本案予以延期审理，在法定期限内作出《行政复议决定书》，并予送达，程序合法。雁塔区政府作出的雁政复决字[2014]1号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，原告要求予以撤销的理由不能成立，依法不予支持。原告提起本案诉讼未超过起诉期限，被告、第三人关于原告提起本案诉讼超过起诉期限的抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元。由原告承担。
上诉人肖建本上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、丈八街办在收到其提交的行政处理申请后60日内不予书面答复，仅在行政复议阶段答复承认将其所在企业的土地安排给另一乡镇企业丈八沟门窗厂使用，该行为是否构成行政不作为，一审法院未予以认定；2、雁塔区政府向一审法院提交的丈八街办下属原乡工业办公室1992年10月6日给乡党委、乡政府的《关于钢窗厂扩大场地后有关事宜的报告》、西安市雁塔区丈八乡人民政府的《丈八乡人民政府关于同意对丈八沟门窗厂进行改制的批复》及《产权转让协议》等证据，能够证明丈八街办具有相应的行政管理职责，且该组证据各方均无异议，一审法院未予认定错误；3、其所在企业的机构虽已不存在，但企业的土地和职工还在。一审法院对于丈八街办利用行政管理职权批复同意将其所在企业的土地予以变卖的证据不予认定，对于其请求以变卖土地的收益，参照国有企业的标准解决养老、医疗等社保问题，不审查丈八街办的土地审批行为，只审查参照标准和待遇问题，亦属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误、程序违法。雁塔区政府以丈八街办不具有相应的行政管理职责，对丈八街办逾期不答复的行为，认为不构成行政不作为错误。一审判决对丈八街办行政不作为行为不予认定，与法相悖。另外，一审法院开庭时，丈八街办的负责人未出庭，亦未委托相应的工作人员，属程序违法。请求撤销一审判决、支持其全部诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人雁塔区政府答辩称：一、其所作的雁政复决字[2014]1号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。2014年8月4日，邢光明、王建学、李缠虎、文来锁向其书面递交了行政复议申请书，其依法受理后，于次日向丈八街办送达了答复通知书。8月13日，丈八街办书面提交了答复意见，后又提交了答复意见的补充说明，均由其送达申请人。2014年9月22日，上诉人又向其重新提交了行政复议申请书，将申请事项予以变更，同时还提交了包括上诉人在内83人的委托手续。经核对双方提交的证据，听取双方的意见后，其依据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十五条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第七条，《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第七条的规定，所作出的《行政复议决定书》正确。二、其所作的行政复议决定，程序合法。2014年9月17日，上诉人的代理人向其递交了延期审理申请书，经研究，其依据法律规定批准了上诉人的延期请求。其拟定行政复议决定是应有的法定职责，且依法送达给了各方当事人。三、上诉人要求丈八街办解决养老、医疗等社会保障问题，而丈八街办并无相应法定职责，不存在行政不作为的问题。且丈八街办向其提交的证据均未涉及土地收回国有后的补偿问题，根据法律规定，该问题亦非区县一级人民政府能够所为，故其对上诉人复议申请依法予以驳回正确。另外，其就行政机关负责人不能出庭应诉一事，在一审庭审前已向法院提交了书面情况说明，并按法律规定委托了相关工作人员出庭。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人丈八街办答辩称，上诉人要求解决的养老等问题虽不是其的法定职责，但其仍由专人接待，并进行口头答复，故不存在不作为的问题。上诉人所谓的“丈八街办同意批复其下属企业服务站将上诉人的土地变卖，具有相应行政管理权”和上诉人请求其以变卖土地的收益，参照国有企业的标准解决上诉人的养老、医疗等社会保障问题等观点不能成立。其作为本案第三人的身份参加诉讼活动，法律并未规定第三人必须由负责人出庭应诉。一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求维持一审判决。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条的规定，雁塔区政府具有对丈八街办的行政行为进行行政复议的法定职权。上诉人请求丈八街办履行法定职责的事项是为其解决养老、医疗等社会保障问题，雁塔区政府经审查后认为丈八街办不具有该法定职责，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款的规定，决定驳回上诉人的行政复议申请正确。雁塔区政府在受理行政复议申请后，听取了各方当事人的意见，履行了相关调查、送达等程序，符合法律规定。上诉人所称，一审法院对丈八街办利用行政管理职权批复同意将其所在企业的土地予以变卖的证据不予认定一节，由于此节不属于本案审理范围，故一审法院对此不予认定并无不当。综上，一审判决驳回肖建本的诉讼请求正确，应予维持。上诉人上诉请求缺乏事实和法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖建本承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建军
代理审判员 徐 炯
代理审判员 马 萍
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 高 璇