山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第57号
上诉人（原审原告）：肖太仁，男，1960年3月13日生，汉族，居民，住聊城市。
委托代理人：肖太全，男，1963年10月1日生，汉族，个体工商户。
委托代理人：高莉，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市供销合作社。住所地：聊城市昌润南路*号。
法定代表人：王怀金，主任。
委托代理人：郭金政，男，1969年3月27日生，汉族，该社职工。
委托代理人：梁长静，山东普新律师事务所律师。
原审第三人：王庆荣，男，1964年4月26日生，汉族，住聊城市。
上诉人肖太仁因与被上诉人聊城市供销合作社及原审第三人王庆荣返还保证金合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东商初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖太仁及其委托代理人高莉、肖太全，被上诉人聊城市供销合作社的委托代理人郭金政、梁长静，均到庭参加诉讼。原审第三人王庆荣经本院公告传唤，在本院确定的时间未到庭应诉。本案现已审理终结。
肖太仁一审诉称：2010年，肖太仁与聊城市供销合作社合作拆迁，并订立了拆迁协议。根据协议，肖太仁向聊城市供销合作社缴纳拆迁保证金40万元，聊城市供销合作社为肖太仁出具收据一张。后因合作协议未履行，聊城市供销合作社拒绝返还保证金，为维护合法权益，我诉至法院，请求判决聊城市供销合作社返还肖太仁保证金40万元，并承担本案全部诉讼费、保全费。
聊城市供销合作社一审辩称：在答辩人房屋拆迁时，第三人王庆荣以肖太仁的名义同答辩人签订了“委托代理房屋拆迁补偿工作协议书”，合同签订时肖太仁未到场。该协议书未能履行，王庆荣持肖太仁特别授权的委托书到答辩人单位协商并领回了保证金。请求法院驳回肖太仁要求返还保证金的请求。
第三人王庆荣在原审法院公告传唤的时间未到庭应诉亦未提交答辩意见。
原审法院查明：2010年10月8日，第三人王庆荣受原告肖太仁的委托，与被告聊城市供销合作社的法定代表人王怀金签订了《委托代理房屋拆迁补偿工作合作协议书》，协议书中约定乙方（肖太仁）须于2010年10月8日下午4点前，向甲方（聊城市供销合作社）预交保证金40万元，2010年10月12日，聊城市供销合作社为肖太仁出具了收款40万元的收据，该收据上加盖了“聊城市供销合作社物业管理办公室财务专用章”。2011年1月2日，肖太仁书面委托王庆荣“全权办理我与聊城市供销社所签订《房屋拆迁补偿工作合作协议》的各种事项”。后来因该合作协议未能履行，王庆荣与聊城市供销合作社协商退回保证金事宜。2011年3月30日，王庆荣为聊城市供销合作社出具了“今收到市供销社退回房屋拆迁保证金肆拾万元整”的收条，并且王庆荣在2011年1月2日肖太仁的授权委托书上，着重添加了“其中包括：变更事项、及保证金退还”的内容，经聊城市供销合作社批准，同意将肖太仁的40万元保证金退回，该保证金由王庆荣代为领取。
原审法院认为：第三人王庆荣受原告肖太仁的委托与被告聊城市供销合作社签订房屋拆迁补偿合作协议，之后原告又进一步书面委托王庆荣“全权办理”合作协议的各种事项，由此可以看出，王庆荣的种种行为均系受托之举。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，合作协议不能履行之后，王庆荣代表原告肖太仁与被告聊城市供销合作社协商退还保证金事宜，聊城市供销合作社根据王庆荣为肖太仁签订协议、缴纳保证金等行为，相信王庆荣与其协商退还保证金之事宜也是受肖太仁委托，符合上述法律规定，应认定王庆荣代领保证金的行为构成表见代理。综上所述，第三人王庆荣领取保证金的行为属代理行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”之规定，王庆荣代领保证金后有义务退还给被代理人肖太仁而没有退还，王庆荣应当承担返还保证金的责任。故，原告肖太仁可另案对第三人王庆荣主张权利。尽管第三人王庆荣在给肖太仁出具的证明中称“领款时与供销社协商添加”，因委托书中已有“全权办理”之意思表示，被告聊城市供销合作社在退还保证金的问题上，并无因利益与王庆荣串通而损害肖太仁利益的情形，不能认定聊城市供销合作社存在与王庆荣串通损害肖太仁利益的过错行为。肖太仁要求聊城市供销合作社返还保证金，证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告肖太仁要求被告聊城市供销合作社返还保证金的诉讼请求。案件受理费7300元，诉讼保全费2520元，均由原告承担。
上诉人肖太仁不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，原审判决认为第三人王庆荣系受肖太仁的委托与聊城市供销合作社签订房屋拆迁补偿合作协议错误。肖太仁从未委托第三人王庆荣签订合作协议，也没有证据证明存在委托签订协议之事实，是肖太仁本人亲自到场签订。一审笔录也显示被上诉人认可协议双方为肖太仁与供销社，而不是第三人王庆荣以肖太仁的名义签订；其次，诉争保证金40万元是上诉人肖太仁本人亲自交到被上诉人财务科的事实没有得到认定，而肖太仁本人亲自履行合同这一事实恰是诉争《委托代理房屋拆迁补偿工作合作协议》签订、履行和终止的三大环节的关键环节；再次，依据《委托代理拆迁补偿工作协议》，上诉人与被上诉人之间是委托代理关系，即肖太仁代理被上诉人与拆迁办及住户协调拆迁事宜。依据《授权委托书》，第三人王庆荣代理肖太仁履行与供销社之间的委托合同关系。那么作为王庆荣而言，在肖太仁与供销社之间是一种双方代理行为。这一事实，一审法院没有认定；最后，被上诉人保存委托书期间委托书被变造，允许瑕疵代理人领款且不索要交款凭证及交款人的身份证件，先领款后审批为其领款提供方便，上述事实说明被上诉人与第三人王庆荣之间的代理领款存在恶意串通，侵害上诉人利益的行为。二、一审认定证据偏颇。第一、与案件事实有关的证据不予采纳。上诉人依据合同的相对性，诉求被上诉人返还保证金，一审法院为查明案件事实，依职权追加王庆荣为第三人参加诉讼，此后，上诉人提交了王庆荣在审理过程中书写的“关于被上诉人没有索要交款凭证及与供销社协商添加委托书内容”的领款过程，那么基于书写人系第三人的诉讼地位，在证据形式上该证据应属于当事人陈述，而非证人证言。从判决上看出一审法院完全没有考虑第三人陈述的证明力。第二、瑕疵证据作为定案依据。一审法院根据被上诉人提交的《授权委托书》及王庆荣的领款收据，据以支持了被上诉人向王庆荣返回保证金有效的辩称。一审庭审时发现，授权委托书有人为添加的授权内容，并且添加的内容与案件事实紧密关联，上诉人申请的司法技术鉴定中关于委托书内容经过人为添加的结论，显然削弱甚至推翻了委托书的证明力。而且，领款收据也是漏洞百出，先领款后审批，明显违背操作规程。两份书证恰好印证了第三人王庆荣陈述的真实性，被上诉人向无权代理人或者与无权代理人串通返还保证金的事实具有完整的证据链条。而一审法院对于足以推翻授权委托书及领款收据的反证证据不管不顾，却将瑕疵证据作为定案依据。三、一审判决法律适用错误。综合一、二项内容，上诉人亲自到场签订《委托代理拆迁协议》，亲自向被上诉人缴纳了保证金，亲自上门索要返还保证金，面对这些基本事实，一审法院仅凭一瑕疵授权委托书，如何得出相对人有理由相信代理人有领款权限的结论？而被上诉人保存委托书期间委托书被变造，又违规允许瑕疵代理人领款且不索要交款凭证及交款人的身份证件，先领款后审批为其领款提供方便，很难让人不产生串通之合理怀疑，又如何符合“表见代理”的“相对方必须善意”的构成要件？因此，本案应适用合同法第四十八条的“无权代理、滥用代理权的行为无效”而非第四十九条。另外，一审原告依据《委托代理拆迁补偿协议》起诉，依据该协议缴纳的40万元属于保证金，不具有定金性质。因此，诉争纠纷应属于委托合同纠纷，一审法院按照返还定金合同纠纷案由审理欠妥。综上，一审法院认定事实和采纳证据不全面，适用法律错误。请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人保证金40万元；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
针对上诉人肖太仁提起的上诉理由和请求，被上诉人聊城市供销合作社答辩称：房屋拆迁补偿合作协议是王庆荣代肖太仁同被上诉人签订，证据充分。委托书交到被上诉人处就是目前所记载的内容，案由是否错误，不是改判理由。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审时，上诉人肖太仁提交户口本、中国银行存折、中国农业银行取款凭证各一份。拟证明诉争40万元的保证金来源于肖太仁家庭自有积蓄。上诉人肖太仁与王风芹系夫妻关系，2010年10月8日（即合同约定的保证金交纳日），其自妻子王风芹中国银行账户取款15万元，2010年10月12日（即供销社为肖太仁出具保证金收据当日）在中国农业银行取款10万元，另又筹集15万元的现金分两次向被上诉人交纳了40万元的保证金。
被上诉人聊城市供销合作社对证据的真实性没有异议，但认为该证据不能直接证明本案40万元保证金包括这两笔款项，也不能直接证明实际交纳人是上诉人本人。
本院询问被上诉人聊城市供销合作社向原审第三人王庆荣支付40万元保证金的具体过程及方式，被上诉人陈述系以支票的方式（与一审陈述一致）所支付，并同意提交出具支票的时间、票号及银行信息。
被上诉人聊城市供销合作社后向本院递交中国邮政储蓄银行取款凭单两份，拟证明其分两笔给付王庆荣40万元现金。第一笔是2011年3月17日，被上诉人的会计周桂芬取款8万元直接交于王庆荣，王庆荣在取款凭单上签写肖太仁和王庆荣的名字；第二笔是2011年3月30日，被上诉人的会计周桂芬持银行卡，填写取款手续后，王庆荣持银行卡填写存款手续，直接在银行存单上走的手续，王庆荣在取款凭单上签写自己的名字。因该保证金属于非正常预算的资金，不能用公户，所以都是以公司会计周桂芬的个人名字开的户。
上诉人肖太仁对两份取款单均有异议，理由如下：一、王庆荣申请退款得到被上诉人相关领导批准的日期为2011年3月30日，被上诉人提交的2011年3月17日8万元的取款凭单，该日期王庆荣尚未办理申请付款手续，且该凭单户名为周桂芬个人，与本案不具有关联性，因此可以印证王庆荣并未实际收到该笔款项，不排除被上诉人与王庆荣有串通付款的嫌疑；二、对2011年3月30日的32万元的取款凭单，除了关联性有异议外（户名非被上诉人而且也未提交其他相关证据），其他异议同第一条。
对于被上诉人一、二审均称给付王庆荣40万元的保证金是以支票形式所支付，但与其提交的取款凭单不符的问题。被上诉人称，“经回去和供销社的财务人员核实，上次开庭时我们的表述是错误的，以我们提交的证据为准”。对于为什么王庆荣办理退款的申请尚未得到批准，被上诉人即向其支付现金8万元的问题，被上诉人称，“第一次王庆荣先要了8万，第二次又要的32万”。
本院二审查明的其他事实同原审法院查明。
本院认为，双方当事人争议的主要焦点问题为：被上诉人聊城市供销合作社是否应返还上诉人肖太仁保证金40万元。
首先，被上诉人一、二审均陈述系以支票方式向王庆荣支付的40万元的保证金，但其提交的给付手续却是时间分别为2011年3月17日、2011年3月30日的中国邮政储蓄银行取款凭单两份，被上诉人对此作出的陈述前后不一，且该两份凭单均显示户名、账号为周桂芬（被上诉人的会计）个人，虽在尾部写有“肖太仁王庆荣”的名字，但是否为王庆荣书写及是否与本案争议的40万元保证金存在关联，被上诉人并无相应证据予以佐证；其次，被上诉人的相关领导签署办理退款的时间是2011年3月29日、3月30日，而被上诉人提交的2011年3月17日的8万元的取款凭单明显早于该准许时间，即
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被上诉人未同意退款，王庆荣便领取8万元的保证金显然不符合常规。既然被上诉人同意向王庆荣支付该笔保证金，完全可以在领导准许后一次性汇至王庆荣的个人账户，没有必要再让会计周桂芬带王庆荣到银行分批分笔办理取款、转款手续。被上诉人对支付40万元保证金的过程及方式所作出的变更及解释存在矛盾之处且缺乏事实基础，本院依法不予采信。综合本案现有证据，不能证明被上诉人已实际向王庆荣支付了40万元的保证金；再次，上诉人肖太仁手中持有被上诉人出具的收据，并提交了其分笔筹集该40万元保证金的过程及来源，被上诉人虽不予认可，但并无据证明系王庆荣代肖太仁缴纳的该笔款项。因此，本院对肖太仁向被上诉人交纳保证金的事实予以确认。原审法院认定王庆荣代肖太仁签订委托代理拆迁协议，并以肖太仁的名义交纳保证金错误，依法应予纠正；最后，即便被上诉人已向王庆荣退还了40万元的保证金，但其办理退款手续所依据的肖太仁的委托书中关于“其中包括变更事项及保证金退还”的手写内容，已经鉴定部门确定为添加形成，因此，亦不能认定肖太仁有向王庆荣授权代领该笔保证金的真实意思表示。而且该委托书系2011年1月2日出具，被上诉人既然主张系王庆荣持该委托书与其签订合作协议并代缴保证金，说明被上诉人最初见到该委托书时并无后续添加的内容，应视为被上诉人对王庆荣无权领取该保证金是明知的。后因拆迁合作协议未能正常履行，被上诉人理应向保证金的缴纳人肖太仁履行返还义务。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东商初字第509号民事判决；
被上诉人聊城市供销合作社在本判决生效后7日内返还上诉人肖太仁保证金40万元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元、诉讼保全费2520元；二审案件受理费7300元，共计17120元，均由被上诉人聊城市供销合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一四年七月九日
书记员 田哲