甘肃省宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民再字第3号
原审原告贺某某，男，汉族，农民。
委托代理人秦书法，甘肃通联律师事务所律师，一般代理。
原审被告辽宁省盘锦市交通建设有限责任公司（以下简称“盘锦公司”），住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街28号，企业代码证号：211100110＊＊＊＊。
法定代表人李振，任盘锦公司董事长。
委托代理人吴天英，盘锦公司工作人员，特别代理。
原审被告郑某某，男，汉族，农民。
原审被告李某某，男，汉族，农民。
委托代理人帅涛，甘肃隆庆律师事务所律师，一般代理。
原审原告贺某某诉原审被告盘锦公司、郑某某、李某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年5月31日立案受理。2010年12月24日作出（2010）宁民初字第688号民事判决，贺某某、盘锦公司不服，提起上诉。庆阳市中级人民法院2011年7月25日作出（2011）庆民终字第317号裁定，撤销本院（2011）宁民初字第688号民事判决，发回本院重审。经本院重审，于2011年12月22日作出（2011）宁民初字第755号民事判决，双方均未上诉。此判决发生法律效力后，经本院审判委员会讨论，2012年10月10日作出（2012）宁民监字第3号裁定：本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原审原告贺某某及其委托代理人秦书法、原审被告盘锦公司委托代理人吴天英、原审被告郑某某、原审被告李某某委托代理人帅涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中原告贺某某诉称：原告从事建设工程与李某某之父李某熟悉。2009年10月底，李某称其在宁长二级煤炭公路专线有工程分包，邀请原告参加施工。原告遂与李某之子李某某签订了宁长二级煤炭公路第三合同段土方一工区《土方工程承包合同》。合同签订后，原告依合同约定通过李某某向郑某某交付工程管理费10万元。嗣后即组织60多名人工和27台机械设备投入合同标段的施工建设。在施工完成了一定的施工量，但进展不足承包工程量的五分之一时，由于合同施工路段内马家村马氏家族暗坟所涉及的搬迁事项未能解决，致工程因该家族的阻拦不能正常进行。施工从2010年三月初就时动时停，后于五月份无法施工而停工，日损失近两万元。此间，原告多次口头或书面催促各被告尽快解决停工、停工损失和工程款的结算给付问题。但各被告均以自己无力解决为由而拖延，使施工无法继续，因停工、窝工给原告造成损失截至诉讼之日已达875200元，拖欠原告工程款740206元。原告与李某某签订的工程承包合同虽存在瑕疵，但已实际履行，故李某某应承担将合同项下的工程款予以结算并给付且承担赔偿损失的法律责任；盘锦公司作为该项工程的总承包人，负有监督落实分包工程款结算和协助给付应得工程款的注意义务，其消极应付及不当结算行为亦是原告利益受损的必然原因，构成其承担连带给付责任的行为基础，且其在明知郑某某不具有建设资质的情况下将工程转包给郑某某，郑某某又将工程层层转包给原告，其不法行为所产生的直接法律后果是对第三被告李某某、第二被告郑某某的违约行为所造成的损失承担连带清偿责任。故起诉请求：1、判决第三被告李某某给付工程款840206元，盘锦公司、郑某某在其应承担的工程款范围内承担连带责任；2、三被告连带承担原告的停工及窝工损失875200元；3、诉讼费用由三被告承担。
原审中被告盘锦公司辩称：一、我公司与华能甘肃能源有限公司之间签订了宁长二级公路Ⅲ标段《路基和桥涵工程承包合同》后，因公司距施工现场远，需用施工设备量大，故租用了郑某某的部分机械设备。双方签订了《机械设备租赁合同》，约定了结算方式及双方责任。我公司与原告之间不存在任何合同关系，没有法律上的权利义务关系，所以应当驳回原告对我公司的起诉。二、我公司已按约定超额支付给了郑某某设备租赁费，不存在拖欠租赁费的问题。三、我公司从未接到本案原告提出的任何关于停工、工程结算及给付问题的口头或书面报告。郑某某也从未向我公司提出过类似问题。四、原告与李某某、李某某与郑某某之间分别签订的《土方承包合同》，我公司并不知情，而且这两份合同属于违法转包的无效合同，请求人民法院依法确认无效。故李某某、郑某某或技术人员对原告作出的任何承诺、出具的任何材料对我公司不具有约束力，应驳回原告对我公司的起诉。五、合同有相对性，合同当事人不能突破合同中的主体，给合同外的当事人设定义务。六、连带责任具有严格性，须有法律明确规定才可适用。七、争议的工程既未结算，更未验收，现阶段只是结算纠纷，不存在给付不给付的问题。八、合同约定的价款计算方式应为工程结算的主要依据，合同无效与否并不导致其无效。九、原告所在工作区固定，其所完成的工程量，工程建设方华能公司、监理单位与我公司做了专门的测定，应为原告真实的工程量。同时，工程量与工程结算的单价，应按各独立的合同当事人认可的工程量与约定的计价标准与方法计算，而非挑选其中的任意一个认可与约定来约束全部与此有关的人和事。十、原告所谓的停工损失，系自己造成，与我公司无关。原告只是出于自身原因而停工不干，并不是没工作可干。十一、原告明知我公司与郑某某约定不能转租，却与郑某某签订租赁协议，原告存在故意，我公司无过错。十二、原告提供的工程量结算清单存在明显的变造与伪造痕迹，不应作为定案的依据。该结算清单中对土方回填、清表临时便道均未写单价，说明了合同各方实际均按“成型方”进行结算，不存在单项计价的结算方式。
原审中被告郑某某辩称：一、我和李某某签订过《土方承包合同》，约定工程包括土方修筑、平整、夯实、成型等任务完成后按7.5元结算。并未和原告签订任何合同。原告诉请的土方开挖工程量只是现场技术人员初步粗略测量的数值，土方回填也是其估算的，缺乏客观真实性，不具有法律效力。应以业主方华能公司、监理部门及施工方共同参与测量的数据为准。另原告诉请的清表工程并不存在。原告施工前，盘锦公司已对现场进行了清表处理。原告提供的工程量结算清单中的清表“1.9公里”系伪造，诉请的临时便道的数据缺乏依据。当时虽然与原告约定修筑便道款为3万元，但修筑的便道施工宽度和质量不符合要求。二、我对原告提供的停工报告和停工损失清单共签收过三次。一次是3月份停工8天；第二次是4月份，原告拿着一叠同样的停工损失清单带着五六个人半夜来逼迫我在上面签字，这次签字不是我的真实意思表示；第三次是5月份，原告在停工后撤走大部分机械设备的情况下，拿着一叠停工报告逼我签字，我认为原告要求停工，确已停工并撤走了多数设备，就予以了“签收”，本意只是同意原告停工。但原告却以此报告来索赔，没有任何理由。从出现暗坟事件后，原告仍施工一个月，说明暗坟问题并不必然导致停工。原告明显有扩大损失的故意，诉请的停工期间的机械台数比正常施工时的机械台数还多。原告诉请的停工天数和机械台数明显存在弄虚作假现象。原告诉请的机械设备的损失计算标准不符合行业标准，比规定的标准要高出许多。综上原告的停工损失系其自身因素造成，与我无关，而且存在弄虚作假的的行为，应依法驳回原告要求我赔偿停工损失的请求。
原审中被告李某某辩称：1、原告支付给郑某某的十万元工程管理费是由贺某某直接汇给郑某某的，在调解过程中郑某某答应返还给贺某某，与我无关。2、我与贺某某、郑某某分别签订了两份所谓的土方工程承包合同，均属无效合同。我只是为了赚取两份合同差价，居间介绍贺某某和郑某某认识，工程的实际履行是由贺某某直接对郑某某进行的。3、郑某某签订合同后，我先后为工程垫付协调费用6万元，郑某某自合同签订后至今没有给过我分文工程款，既然我没有收到过任何工程款项，又何来能力向贺某某支付工程款。4、2010年5月李某某与贺某某以及郑某某协商，由贺某某直接向郑某某以每立方7.5元的合同价格进行结算，并对工程量、价款等内容进行了确认，至此我已完全退出了整个合同关系，后郑某某未按约定给贺某某支付工程款与我无关，我不承担任何责任。我未实际参与整个工程的任何部分，也没有收到任何工程款项，因此无法对贺某某履行给付合同款的义务。
原审审理查明：2009年7月，盘锦公司从发包方华能甘肃能源开发有限公司处承包了宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段K26＋950至K33＋660m路基与桥涵工程任务，双方签订了工程承包合同。2009年9月15日，盘锦公司以机械设备租赁的名义，将该合同段中K26＋950-K31＋540m段计4590m填土方工程承包给了郑某某。并与郑某某签订协议约定：“郑某某将自有机械设备根据工程需要租赁给盘锦市交通建设公司，郑某某自愿租给盘锦市交通建设公司所承建的宁长二级公路第三合同段K26＋950-K31＋540m进行挖填方工程。结算方法：按盘锦市交通建设公司验收后的实际方量结算；盘锦市交通建设公司按结款总额的5%留取质量保证金及3.24%税金。价格每立方米7.8元。”。
2009年10月27日，郑某某又与李某某签订了《土方工程承包合同》，将其承包的挖填土方工程段中K26＋950-K29＋480m计2530m土方填筑施工任务转包给李某某。合同约定：“甲方（郑某某）将位于宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段桩号K26＋950-K29＋480m所有的施工任务承包给乙方（李某某）；乙方承包该段工程的总土方约40万立方米，承包单价为7.5元／立方米，不承担税款和其他费用。乙方动工后每月25号为项目部单元工程验收结算日，甲方按项目部实际验收方量付给乙方80%工程预付款，剩余款项在整个工程竣工验收合格后一个月内全部付清。乙方机械进场后燃油由甲方供应，费用在乙方每月工程款中扣除。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，确保正常施工的顺利进行”。
2009年10月28日，李某某又将该标段的土方填筑施工任务发包给贺某某。双方签订《土方工程承包合同》约定：甲方（李某某）将位于宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段桩号K26＋950-K29＋480m所有的施工任务（桥涵除外）承包给乙方（贺某某）；乙方承包该段工程长度2530米，土方421890方，承包单价为6元／立方米，不承担税款和其他费用。乙方动工后每月25号为项目部单元工程验收结算日，甲方按项目部实际验收方量付给乙方80%工程预付款，剩余款项在整个工程竣工验收合格后一个月内全部付清。工期为2009年11月1日-2010年7月底。燃油由甲方供应。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，确保正常施工的顺利进行”。同时还约定：“给中标项目单位预付的10万元从甲方提成的管理费中逐笔扣除”。合同签订后，贺某某向李某某支付10万元管理费，由李某某汇入郑某某的存款帐户中。之后贺某某即组织人力和机械在该施工区段施工。在施工期间，郑某某负责供给贺某某机械燃油。
2010年3月间，贺某某的工队在施工中，因施工路段马氏家族暗坟搬迁问题未解决，该家族人员阻挡贺某某工队施工。为此，贺某某于2010年3月31日向郑某某提交报告要求解决，并将阻工损失情况统计，郑某某、李某某签字予以确认。此后因暗坟问题，贺某某从2010年4月10日至4月30日施工中多次受到马氏家族人员的阻挡，致施工间歇中断，从5月起施工全部停止。此间，贺某某向郑某某先后提交暗坟问题的书面报告17份，内容为马氏家族因暗坟问题阻挡工程正常施工，要求尽快解决，并有停工机械设备的台数及管理人员的停工台班损失数额和停工天数的表册，报告和表册上均有郑某某和李某某的签字。贺某某就停工、停工损失及工程款的给付问题与郑某某和盘锦公司的负责人多次协商未果，遂于2010年5月31日向本院提起诉讼。
2010年5月15日，在施工方贺某某的参与下，经郑某某的技术人员汪国斌对贺某某工队工程量现场测量，测得土方开挖量为68827.59立方米，土方回填量36500立方米，并于5月25日向贺某某出具了工程量结算清单。其中开挖工程量按7.5元／立方米进行结算，款额为516206.90元；回填工程量未结算。同时郑某某的会计在结算清单上签写“清表1.9Km，宽25m，临时便道2.1Km，宽4.5m，扣除工程款1778127.50元”的内容，并附有工程量计算表和现场复测计算表，由汪国斌签字确认并加盖有“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。
贺某某在K28＋160段施工过程中，因马家村暗坟搬迁补偿问题未解决，马氏家族对贺某某的施工阻挡，致施工中断。此间，贺某某多次向宁长煤炭专用公路三标工程部郑某某提出书面申请要求解决。2010年3月31日贺某某向郑某某提交一份《关于暗坟未处理，征地款未到位当地村民阻工的报告》，内容为：马氏家族因暗坟问题阻止施工机械停工8天，多次反映，从未得到解决，现造成机械台数为19台、管理人员8人、普工10人停止施工，造成日值损失为12650元，共计101200元，请求解决并对损失予以补偿。李某某、郑某某于同年3月31日、4月2日签字确认。此后因暗坟问题未解决，致贺某某仍然停工。贺某某又于2010年4月10日、4月14日、4月26日、4月27日-30日向郑某某送递《关于尽快解决K27＋860-K28＋100暗坟问题的报告》四份、停工13天、每天停工机械台数29台、停工损失每天18000元的停工损失报告单。郑某某、李某某均予签字确认。同年5月1日至30日因暗坟问题，贺某某的施工队机械全面停工，贺某某工队每两天一份每天18000元停工损失的停工报告要求解决，上面有李某某、郑某某的签字。
在施工期间，工程发包方华能甘肃能源开发公司已向盘锦公司支付宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程第Ⅲ合同段工程款4804984.51元。盘锦公司已向郑某某支付工程款392万元。郑某某向贺某某支付工程款（油料款）178127.50元。合同签订后李某某未实际参与施工，也未参与工程款的结算和工程款项的领取。
2010年7月8日，业主方华能甘肃能源开发有限公司与监理公司及郑某某的技术人员汪国斌测量，核定贺某某施工的标段工程量回填工程量为23191.43立方米，开挖工程量为62824.169立方米。
原审审理认为：华能甘肃能源开发有限公司将宁长运煤专用公路路基和桥涵工程的施工任务发包给盘锦市交通建设公司后，盘锦市交通建设公司与郑某某签订了机械设备租赁合同。该合同的内容实为工程承包合同。盘锦市交通建设公司未取得发包方同意，即将该工程K26＋950-K31＋540段的路基挖填工程以机械设备租赁合同的名义分包给无施工资质的郑某某个人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第四条之规定，盘锦市交通建设公司与郑某某签订的工程承包合同无效。郑某某在取得该项工程后，又将工程施工任务转包给同样无施工资质的李某某，李某某又再次转包给贺某某，其行为均违反《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条的规定，根据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定。郑某某和李某某、李某某与贺某某之间签订的工程承包合同，亦属无效合同。
《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”。以李某某与贺某某签订的工程承包合同约定：“燃油由甲方即李某某供应。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，”。但贺某某施工中，郑某某负责供给贺某某机械燃油。以后的清表和便道施工中，郑某某亦亲自与贺某某协议过该项费用。嗣后的暗坟纠纷中，郑某某、李某某多次在贺某某提交的停工及停工损失的报告上签字，郑某某的技术人员汪国斌与贺某某对贺某某工队工程量现场测量并按郑某某与李某某签订的《土方工程承包合同》约定的挖填土方单价7.5元／立方米结算，而非李某某与贺某某签订的《土方工程承包合同》中约定的单价6元／立方米结算。同时郑某某的会计在结算清单上签写清表、临时便道工程量数据等内容，并附有工程量计算表和现场复测计算表，由汪国斌签字确认并加盖“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。上述事实行为，应属合同的变更和转让。因此，应当视为李某某将自己在与郑某某《土方工程承包合同》中的权利和义务一并转让给了贺某某，且郑某某予以了同意。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，合同无效后，对实际施工人所完成的工程量应当按照合同约定支付工程价款。审理中各方当事人对贺某某实际已经完成的工程质量均没有异议，视为验收合格。故对贺某某请求支付工程款的请求应当予以支持，故郑某某应当向贺某某支付工程款。李某某没有实际参与施工，亦未收受过工程款，故不承担工程款给付责任。
对于贺某某通过李某某向郑某某给付的10万元“管理费”，根据贺某某与李某某所签合同的约定：“给中标项目单位预付的10万元从甲方提成的管理费中逐笔扣除”。该款项具有保证金的性质。现因郑某某和李某某、李某某与贺某某之间签订的工程承包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。”，故郑某某应向贺某某返还该款项。
对于贺某某在施工中因暗坟问题引发的停工损失赔偿问题，该损失是因合同外的第三人的行为所致，且客观存在。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十四条的规定，贺某某要求承担停工损失责任的请求合法有据，应予支持。根据郑某某和李某某、李某某与贺某某之间签订的合同内容证实，施工中因合同以外第三人阻挡施工引发的纠纷，各合同中的发包方都有义务来负责解决，保证工程施工顺利进行。李某某已将自己在与郑某某所签订的《土方工程承包合同》中的权利和义务转让给了贺某某。现合同确认无效，作为贺某某、郑某某均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十四条之规定，基于合同无效，郑某某、贺某某对施工中的停工损失应承担相应的赔偿责任。
关于贺某某施工中工程量的认定及价格计算问题。审理中该工程量数额出现两种结果：一是贺某某持有的工程结算清单，另是盘锦市交通建设公司持有的工程结算清单。两次测量都是由同一技术员进行的测量，但结果差异较大。贺某某持有的工程结算清单是在郑某某一方和施工方共同参与下在诉讼前测算的，审理中郑某某对工程量的数额无异议；盘锦市交通建设公司持有的工程结算清单，是该公司在诉讼期间组织下测算的，作为施工方贺某某并不知情，也未参加。相比之下，盘锦市交通建设公司诉讼期间形成的工程量测量更易受到其关注的诉讼期待利益预期的影响而致测量结果出现偏差。同时，该公司对工程量的测量结果有异议，可通过诉讼程序委托有关权威机构鉴定，但其并未申请鉴定，故对盘锦市交通建设公司提交的测量工程量的证据不予采信，而以贺某某持有的第一次工程量的测量结果作为确认实际施工工程量的依据。
贺某某土方开挖和土方填筑工程量的价格，依盘锦市交通建设公司承包合同约定的价格（土方开挖7.42元／立方米、回填4.25元／立方米）予以计算，土方开挖和填筑工程款分别为510700.71元和155125元。
关于贺某某主张的清表和临时便道工程施工量，因合同中无约定。根据盘锦市交通建设公司与华能甘肃能源开发有限公司签订的承包工程合同证实，该两项工程施工作业是必须的，且在审理中双方都认可这一工程施工的存在，因此对贺某某请求的清表和修筑临时便道的施工项目及工程量予以确认和认定。其中清表为14250立方米（1.9公里×25米×0.3米）；临时便道为2.1公里。其价格参照盘锦市交通建设公司的承包价（清表2.92元／立方米、便道87.33元／米），结合贺某某实际主张的价位予以合理确定。价格分别确定为：清表2.90元／立方米、便道33.87元／米，计算清表和便道工程价款分别为41325.00元和71127.00元。盘锦市交通建设公司关于郑某某会计所写清表和临时便道工程施工量系添加、伪造，同时宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章也系伪造的辩解意见，缺乏事实及相关证据证实，本院不予采信。
关于暗坟引发的停工及损失计算问题。审理中双方对因暗坟引发停工这一事实没有异议，但对停工天数、停工期间的机械台数以及停工损失的计算标准存在争议。从最初三月份停工情况看，贺某某与郑某某确认三月份停工的机械台数为19台，而四月份贺某某所呈报的机械台数较三月份增加了8台。但依当时的施工环境，在暗坟问题未解决的情况下，增加施工机械设备台数明显不符合常理，故对贺某某主张的停工机械台数不予采信。对后来停工的机械台数参照三月份投入作业的机械台数予以确认。对于停工期间施工机械和人员台班损失数额的计算，审理中双方当事人争议较大。贺某某作为实际施工人在纠纷出现后有义务将损失减到最小，其所主张的停工损失875200元，对扩大了的损失应由其自行负担。对其合理的停工损失费用可参照2008年中华人民共和国交通部颁布的“公路工程机械台班费用定额”标准，对照实际施工的机械类型予以确定计算。经计算贺某某机械停工的台班损失和人员工资每日为12410.82元。
关于停工天数的认定。盘锦市交通建设公司和郑某某虽然提供了施工期间的施工周报、监理日志和相关证人证言，但均不能相互印证停工的实际天数。审理中郑某某辩解在停工报告单上的签字行为是在胁迫之下所为，且提供了证人证言，但证人均系郑某某的雇工，与其有着利益关系，故不予采信，因此郑某某以其签字行为属无效民事行为应予以撤销的辩解理由不能成立。对于贺某某主张的四、五月份的停工天数只能结合正常施工的状况，排除合理的停工因素予以确定，认定贺某某因暗坟问题停工天数为47天（三月份8天、四月份12天、五月份25天、六月份2天）。贺某某要求盘锦市交通建设公司在其应承担的工程款范围内承担连带责任、对其停工及窝工损失承担连带责任并负担诉讼费用的请求，无法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第八十八条、第二百七十二条、第二百八十四条、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条之规定，判决：（一）、盘锦市交通建设公司与郑某某签订的工程承包合同、郑某某与李某某签订的工程承包合同、李某某与贺某某签订的工程承包合同无效；（二）、由郑某某给付贺某某工程款778277.71元（含已支付的油料款178127.50元）；（三）、由郑某某赔偿贺某某停工损失人民币583308.54元（12410.82元／天×47天）的50%即291654.27元，其余损失由贺某某自行承担；（四）、郑某某收取贺某某的管理费10万元予以返还；（五）、驳回贺某某对盘锦市交通建设公司、李某某的诉讼请求。一、二审案件各受理费23104元，共计46208元。由郑某某、贺某某各承担23104元。
再审中原审原告诉称：除之前诉讼请求外，现增减一项诉讼请求，要求被告承担诉讼至今的工程款利息405152元。原告与李某某签订了涉案的宁长二级运煤专线第三合同土方一工区《土方工程承包合同》后，组织民工60余人，租赁机械27台，原审认定19台机械有误。原告自筹资金100多万元投入施工，其中自筹的100多万元资金中有84万元的银行贷款，该贷款至今利息达405152元，应由被告承担。施工过程中因各被告未能及时解决暗坟问题，致使工程停工，损失达875200元，原审判决认定583308.54元的损失显然错误，并错误的将该损失判处由原告与被告分担。工程停工完全是因被告方没有协调好施工周边的环境所致，原告并没有过错，故875200元的停工损失应完全由被告承担。盘锦公司与郑某某之间达成的协议应是2009年7月27日的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》，《机械设备租赁合同》是虚假合同。《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》约定由郑某某向盘锦公司支付20%工程款回扣，该约定证实了盘锦公司在违法分包、转包过程中非法获得高额利润的事实。盘锦公司应承担工程款、停工损失、利息损失的连带责任。人民法院在裁决对工程款保全的情况下，盘锦公司依然支付，应在支付的工程款中承担连带责任。另外，此案在再审期间，盘锦公司代郑某某向有关人员支付了98000元的现金，说明盘锦公司至今依然欠郑某某的工程款。在原判决执行阶段，法院调取的有关账务显示，截止2010年7月1日，盘锦公司向案外工程承包人张勤健支付工程款达320万元，而张勤健完成的工程量不超过120万元，可以说明盘锦公司存在将郑某某应得的工程款以他人名义做账处理的嫌疑。原审判决认定盘锦公司不承担责任有悖法律规定。
再审中原审被告盘锦公司辩称：盘锦公司已付郑某某工程款7030092元，已超出郑某某的工程量；盘锦公司不存在没有作业面的问题，故不存在停工损失；合同具有相对性，合同当事人不能突破合同的主体，给合同外的当事人设定义务，盘锦公司与原告没有任何法律关系与合同关系，更无任何经济往来，不存在承担责任的法律和事实基础，盘锦公司和原告没有结算义务；连带责任具有严格性，只有法律明文规定才可以适用；争议的工程既未结算，更未验收，现阶段只是结算纠纷，不存在给付不给付问题，郑某某所完成的工程中，部分因质量不合格被重新制作；合同约定的计算方式应为工程结算的主要依据，合同无效与否并不导致其无效，盘锦公司与郑某某签订的租赁合同不存在真与假的问题，此合同只是双方对工程的一些问题进行细化与约定，主要是对工程土方的计价进行了约定；原告存在明显过错，明知盘锦公司与郑某某约定不能转租的情况下而与郑某某签订合同。
再审中原审被告郑某某辩称：原告诉称基本属实，诉讼请求基本合理，但应由盘锦公司予以赔偿。原审时我提交的证据除了贺某某领取的油料款条据外，其他证据都是假的。盘锦公司为了达到让原告败诉的目的，王宝良（系盘锦公司庆阳煤炭专用公路工程项目经理部负责人）与我签订了一份虚假的《机械设备租赁协议》，这份协议是在贺某某起诉之后我与王宝良签的。我支付贺某某油料费用为178127.50元。我收取贺某某的10万元系履约保证金。王宝良在华能中标后，我经朋友介绍与王宝良2009年7月27日草签了《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》，约定由甲方（盘锦公司）收取我工程总造价20%（按实际发生计算）管理费，甲方不承担其他费用，另外由我向甲方交了35万元的工程质量及其他保证金，由我负责工程所有的资金投入及施工，由甲方负责上报资料和结算工程款。王宝良承诺在我们进入工地一个月之内签订正式的协议。2009年8月1日我们便全面开工。约定的一个月时间到后，我找王宝良要求签订正式的协议，王宝良以种种理由推诿至今未签。2009年10月，我筹集的资金不足，打电话要求王宝良结算工程款，王宝良称工程款未到位，叫我先借钱垫资，无奈，我只得向他人高息借钱垫付。至2009年春节，华能向王宝良支付工程款超出400万元，而王宝良只给我支付了70万元。后因政府征地款未到位、贺某某暗坟等纠纷的出现，各级部门调解不及时，致使给我造成的直接经济损失达150多万元。2010年7月1日华能下发了停工通知，在项目部允许下我干了一个月后，因业主方面的原因，我们就停工。之后我找王宝良索要工程款未果，此时我才知道王宝良一开始就是蓄意欺骗我。通过其他途径我才得知王宝良从华能领走工程款1007万元，这些工程都是我完成的，而盘锦付给我的不超过488万元。2010年10月我向盘锦市中级法院起诉了王宝良，但是因未能缴清高昂的诉讼费，致使案件被按撤诉处理。2011年，王宝良重新组建了工程队开始施工，期间我也曾阻拦过，我投资400万元建的预制场现由盘锦公司使用，使用费至今50万元应由盘锦支付给我。对于和盘锦公司的纠纷，我一定讨说法，贺某某欠款应由盘锦公司承担。
原审被告李某某辩称：李某某只起到原告与郑某某合作关系的介绍人作用，原告的10万元的履约保证金由郑某某收取，李某某并未参与合同的任何履行。
再审审理查明：2009年7月，盘锦公司从发包方华能甘肃能源开发有限公司处承包了宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段K26＋950至K33＋660m路基与桥涵工程任务，双方签订了工程承包合同。2009年7月27日，郑某某与盘锦公司庆阳项目部负责人王宝良签订了《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》，约定了工程相关的事项，同时约定：“甲方收取工程总造价20%（按实际发生计算），甲方不承担其他费用；现场因素双方共同积极协商解决；乙方须向甲方提交5%的工程质量及其他保证金。”原审查明“2009年9月15日，盘锦公司以机械设备租赁的名义，将该合同段中K26＋950-K31＋540m段计4590m填土方工程承包给了郑某某”与事实不符，应予以纠正。
2009年10月27日，郑某某又与李某某签订了《土方工程承包合同》，将其承包的挖填土方工程段中K26＋950-K29＋480m计2530m土方填筑施工任务转包给李某某。合同约定：“甲方（郑某某）将位于宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段桩号K26＋950-K29＋480m所有的施工任务承包给乙方（李某某）；乙方承包该段工程的总土方约40万立方米，承包单价为7.5元／立方米，不承担税款和其他费用。乙方动工后每月25号为项目部单元工程验收结算日，甲方按项目部实际验收方量付给乙方80%工程预付款，剩余款项在整个工程竣工验收合格后一个月内全部付清。乙方机械进场后燃油由甲方供应，费用在乙方每月工程款中扣除。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，确保正常施工的顺利进行”。
2009年10月28日，李某某又将该标段的土方填筑施工任务转包给贺某某。双方签订《土方工程承包合同》约定：甲方（李某某）将位于宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段第三合同段桩号K26＋950-K29＋480m所有的施工任务（桥涵除外）承包给乙方（贺某某）；乙方承包该段工程长度2530米，土方421890方，承包单价为6元／立方米，不承担税款和其他费用。乙方动工后每月25号为项目部单元工程验收结算日，甲方按项目部实际验收方量付给乙方80%工程预付款，剩余款项在整个工程竣工验收合格后一个月内全部付清。工期为2009年11月1日-2010年7月底。燃油由甲方供应。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，确保正常施工的顺利进行”。同时还约定：“给中标项目单位预付的10万元从甲方提成的管理费中逐笔扣除”。合同签订后，贺某某向李某某支付10万元履约保证金。原审查明该10万元系管理费与合同当事人的意思表示不一致，应予以纠正。此款由李某某汇入郑某某的存款帐户中。之后贺某某即组织人力和机械在该施工区段施工。在施工期间，郑某某负责供给贺某某机械燃油。
上述事实，经当庭质证，有下列证据证明：
1、华能甘肃能源开发有限责任公司与盘锦公司签订的《施工承包合同》。原审时盘锦公司举证，其他当事人予以认可，本院采信。
2、郑某某与盘锦公司签订的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》，原审时原告贺某某举证，以证明盘锦公司存在非法转包并剥夺工程款的事实。盘锦公司对该协议真实性无异议，但对证明目的有异议；郑某某对此无异议，承认该协议即为其与盘锦公司的施工合同，与盘锦公司签的《机械设备租赁合同》是在原告起诉后，为了让原告败诉，而签订的虚假协议。本院采信。
3、原告与李某某，李某某与郑某某签订的《土方工程承包合同》。原审时原告举证，被告郑某某、李某某予以认可，本院采信。
4、再审中贺某某、郑某某、李某某一致陈述10万元属履约保证金，且该款经李某某付给了郑某某，本院对此予以采信。
2010年3月间，贺某某的工队在施工中，因施工路段马氏家族暗坟搬迁问题未解决，该家族人员阻挡贺某某工队施工。为此，贺某某于2010年3月31日向郑某某提交报告要求解决，并将阻工损失情况统计，郑某某、李某某签字予以确认。此后因暗坟问题，贺某某从2010年4月10日至4月30日施工中多次受到马氏家族人员的阻挡，致施工间歇中断，从5月起施工全部停止。此间，贺某某向郑某某先后提交暗坟问题的书面报告18份，内容为马氏家族因暗坟问题阻挡工程正常施工，要求尽快解决，并有停工机械设备的台数及管理人员的停工台班损失数额和停工天数的表册，报告和表册上均有郑某某和李某某的签字。原审查明贺某某向郑某某提交17份书面报告与事实不符，应予以纠正。贺某某就停工、停工损失及工程款的给付问题与郑某某和盘锦市公司的负责人多次协商未果，遂于2010年5月31日向本院提起诉讼。
2010年5月15日，在施工方贺某某的参与下，经郑某某的技术人员汪国斌对贺某某工队工程量现场测量，测得土方开挖量为68827.59立方米，土方回填量36500立方米，清表1.9公里（宽25米），临时便道2.1公里（宽4.5米），并于5月25日向贺某某出具了工程量结算清单。其中开挖工程量按7.5元／立方米进行结算，款额为516206.90元；土方回填工程量、清表、临时便道未结算。同时郑某某的会计在结算清单上签写“清表1.9Km，宽25m，临时便道2.1Km，宽4.5m，扣除工程款1778127.50元”的内容，并附有工程量计算表和现场复测计算表，由汪国斌签字确认并加盖有“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。
贺某某在K28＋160段施工过程中，因马家村暗坟搬迁补偿问题未解决，马氏家族对贺某某的施工阻挡，致施工中断。此间，贺某某多次向宁长煤炭专用公路三标工程部郑某某提出书面申请要求解决。2010年3月31日贺某某向郑某某提交一份《关于暗坟未处理，征地款未到位当地村民阻工的报告》，内容为：马氏家族因暗坟问题阻止施工机械停工8天，多次反映，从未得到解决，现造成机械台数为19台、管理人员8人、普工10人停止施工，造成日值损失为12650元，共计101200元，请求解决并对损失予以补偿。李某某、郑某某于同年3月31日、4月2日签字确认。此后因暗坟问题未解决，致贺某某仍然停工。贺某某又于2010年4月10日、4月14日、4月26日、4月27日-30日向郑某某送递《关于尽快解决暗坟问题的报告》四份、停工13天、每天停工机械台数29台、停工损失每天18000元的停工损失报告单。郑某某、李某某均予签字确认。同年5月1日至30日因暗坟问题，贺某某的施工队机械全面停工，贺某某工队每两天一份每天18000元停工损失的停工报告要求解决，上面有李某某、郑某某的签字。
上述事实，有下列证据经当庭质证确认。
1、关于解决油料及暗坟问题的报告18份，每份后附停工的机械及设备附表。原审中原告举证，再审时盘锦公司认为该证据与此案没有关联性；被告郑某某、李某某无异议。本院予以采信。
2、宁长二级公路三标段工程结算清单及工程量计算表各一份，汪国斌签字确认，其中结算清单加盖“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。原告举证，证明在郑某某的工作人员汪国斌的参与下，工程结算清单显示原告土方开挖量为68827.59立方米，单价7.5元每立方米，土方开挖合价516206.90元，土方回填36500立方米、1.9公里（宽25米）、临时便道2.1公里（宽4.5米）未结算，扣除原告油料款178127.50元。再审时盘锦公司质证意见为：该证据有瑕疵，印章是伪造的，“清表”和“临时便道”字迹与其他不一致，且提出汪国斌的调查笔录，证明清表”和“临时便道”不是汪国斌所签；郑某某质证意见为：该证据属实，印章是经项目部同意刻的；李某某对此未发表质证意见。盘锦公司虽然在再审时提交在公安机关的报案笔录以证明宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部印章是伪造的，但是无其他证据予以佐证补强，虽然提出汪国斌的证言证明清表”和“临时便道”不是汪国斌所签，但该证人非因客观原因未能出庭作证，故对此辩解理由不予采纳。对此项证据本院予以采信。
在施工期间，郑某某向贺某某支付工程款（油料款）178127.50元。合同签订后李某某未实际参与施工，也未参与工程款的结算和领取。2010年7月8日，业主方华能甘肃能源开发有限公司与监理公司及郑某某的技术人员汪国斌测量，核定贺某某施工的标段工程量回填工程量为23191.43立方米，开挖工程量为62824.169立方米。
上述事实，有下列证据经当庭质证确认。
1、贺某某、郑某某一致陈述证实郑某某支付贺某某油料款178127.50元；贺某某、郑某某、李某某一致陈述证实李某某在合同签订后并未参与施工，也未参与工程款的结算和领取。
2、2010年7月8日工程量计算表。盘锦公司举证，证明在业主、盘锦公司、监理人员的参与下，核实的贺某某涉诉工程量：回填工程量23191.43立方米，开挖工程量为62824.169立方米。贺某某质证意见为：未在实际施工人的参与下测量，不应确认。郑某某质证意见为：不属实；李某某对此证据未发表质证意见。本院对该证据的客观性予以确认。
另查明：截止2012年10月15日，盘锦公司付给郑某某（含通过业主单位协调支付给郑某某工程队工作人员的款项）合计7030092元，其中在2010年2月25日王宝良从工程款中扣取了郑某某25万元的车辆买卖款，本案再审期间，盘锦公司支付郑某某工程部工作人员98000元。郑某某对上述工程款项中的1488495元提出异议。
上述事实有盘锦公司提交的账务证实，郑某某质证时对其中的1488495元提出异议。
本院认为：华能甘肃能源开发有限公司将宁长运煤专用公路路基和桥涵工程的施工任务发包给盘锦公司后，盘锦公司与郑某某签订了《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》。盘锦市公司未取得发包方同意，即将该工程K26＋950-K31＋540段的路基挖填工程分包给无施工资质的郑某某个人。郑某某在取得该项工程后，又将部分工程施工任务转包给同样无施工资质的李某某，李某某又再次转包给无资质的贺某某。上述合同均为建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，盘锦公司与郑某某签订的《宁长煤炭专用公路宫河至长庆桥段路基与桥涵工程施工协议书》、郑某某与李某某签订的《土方工程承包合同》、李某某与贺某某签订的《土方工程承包合同》均无效。盘锦公司与郑某某签订的《机械设备租赁合同》系在本案诉讼阶段签订，与本案涉诉纠纷无关联性，故对该合同不予审查。对原审判决认定盘锦公司与郑某某签订的《机械设备租赁合同》无效予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。李某某与贺某某签订的《土方工程承包合同》约定：“燃油由甲方即李某某供应。甲方负责施工现场及周围的一切地方关系协调，”。但在贺某某实际施工中，郑某某负责供给贺某某机械燃油。以后的清表和便道施工中，郑某某亦亲自与贺某某协议过该项费用。嗣后的暗坟纠纷中，郑某某、李某某多次在贺某某提交的停工及停工损失的报告上签字，郑某某的技术人员汪国斌与贺某某对贺某某工队工程量现场测量并按郑某某与李某某签订的《土方工程承包合同》约定的挖填土方单价7.5元／立方米结算，而非李某某与贺某某签订的《土方工程承包合同》中约定的单价6元／立方米结算。同时郑某某的会计在结算清单上签写清表、临时便道工程量数据等内容，并附有工程量计算表和现场复测计算表，由汪国斌签字确认并加盖“宁长二级公路盘锦交通有限责任公司项目工程部”印章。上述行为，应当视为李某某将自己在与郑某某《土方工程承包合同》中的权利和义务一并转让给了贺某某，且郑某某予以同意。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，合同无效后，对实际施工人所完成的工程量应当按照合同约定支付工程价款。审理中各方当事人对贺某某实际已经完成的工程质量均没有异议，应视为验收合格。故对贺某某请求支付工程款的请求应当予以支持，郑某某应当向贺某某支付工程款。李某某没有实际参与施工，亦未收受过工程款，故对原告对李某某的诉讼请求不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该《解释》规定的发包人应仅限于业主，本案中，华能甘肃能源开发有限公司为发包人，盘锦公司、郑某某为转包人、违法分包人，贺某某为实际施工人。诉讼中因贺某某申请，本院裁定准许其对华能甘肃能源开发有限公司的撤诉请求，故转包人、违法分包人盘锦公司、郑某某应承担贺某某工程款给付的法律责任。盘锦公司作为工程中标单位，不依约履行合同义务，而将工程违法剥利转包给无任何资质的郑某某个人，郑某某再次将工程肢解违法分包与他人，致使建设工程施工合同无效，由因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效方连带承担实际施工人的责任有利于维护、规范建设工程市场正常的经济秩序。故由盘锦公司与郑某某连带承担贺某某的工程款。原审认定盘锦公司不承担工程款责任错误，应予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对贺某某请求在施工中因暗坟问题引发的停工造成的损失赔偿予以支持。但鉴于合同无效，盘锦公司、郑某某、贺某某在合同缔约过程中均存在过错，故对此损失各自承担相应的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，由盘锦公司、郑某某连带赔偿贺某某相应的损失。原审认定盘锦公司不承担停工损失错误，应予以纠正。
对于贺某某通过李某某向郑某某给付的10万元“管理费”，经再审庭审质证，可证实该10万元为履约保证金，对原审确认的“管理费”予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”，故10万元实际收取人郑某某应向贺某某返还。
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