河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终2545号
上诉人（原审被告）唐士东。
委托代理人任秋宇，河北伸正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宽城满族自治县支公司。
负责人杨树宏，职务经理。
委托代理人李薇。
原审原告邢天玉。
委托代理人李光宇，河北运达律师事务所律师。
原审被告徐树才。
上诉人唐士东因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宽城满族自治县支公司（以下简称人保宽城公司）、原审原告邢天玉、原审被告徐树才侵权责任纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐士东及其委托代理人任秋宇，被上诉人人保宽城公司的委托代理人李薇、原审原告邢天玉的委托代理人李光宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐士东上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人人保宽城公司承担原审原告邢天玉的全部损失。二、一、二审诉讼费依法裁决。事实和理由：一、被上诉人保险公司在强制险及第三者商业险保险范围内应依法履行支付义务。1、强制险范围内赔偿义务。根据《机动车交通事故责任强制险保险条例》第三条、第四十四条的规定，本案经平泉县公安交通警察大队《道路交通事故认定书》已对该事故进行认定，徐树才启动车辆的目的是将车辆开出修理厂，该车应处于通行的状态。另外，即使本案不是交通事故，根据《道路交通安全法》第七十七条及《条例》第四十三条的规定，机动车处于通行状态时的“非道路交通事故”也属于交强险的适用范围。本案肇事车辆是在修理完毕后，应修理人员的指示下，进行的起火打车，使该车辆处于运动状态，符合强制险赔偿范围。2、商业第三者险范围内赔偿义务。①本案所涉事故发生在修理厂，根据修理厂工作人员的指示及车辆修理的状态，无论是试车还是维修完毕，车辆均应离开修理厂，而车辆离开所表现出的是车辆通行的客观存在，所以应当认定事故发生时涉案机动车处于运动状态。平泉县交警大队所做的事故认定，是客观、真实的体现了车辆运动状态及责任。所以三者险应予以赔偿。②商业三者险保险合同中的“免责条款”，根据《保险法》的规定，该“免责条款”对上诉人依法不发生法律效力。办理保险时，被上诉人的工作人员从未告知过上诉人“免责条款”的相应内容。上诉人认为，双方保险合同已成立，但“免责条款”对投保人没有发生效力。本案中，保险合同的投保人及被保险人均是上诉人，在未向投保人履行说明及注意义务后，保险人就该条款免除赔偿义务，依法不能成立。二、上诉人修理车辆，与修理厂之间应形成承揽合同关系，对第三人所造成的损失，定做人是不承担风险责任的。依据《合同法》第251条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，上诉人将车辆交予修理厂，双方构成承揽合同关系。起火打车、试车、调试或行走，均是受修理厂的工作人员指示，不是司机自己私自行为，本身无任何过错。综上所述，上诉人给车辆投保，就是为了在车辆对第三人造成伤害时，减轻上诉人的经济负担。请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求。
被上诉人人保宽城公司辩称，本案在一审法院立案案由即为侵权责任纠纷，不是机动车交通事故责任纠纷，性质是确定的。根据我公司对原审被告徐树才的询问，其发动车辆是为了给车打气，并不是要直接开出修理厂，当时原审原告邢天玉还在车辆底部，修理行为并未结束。交通警察大队对本次事故做出的事故责任认定不符合法律规定，本次事故为安全责任事故，不属于交强险的赔偿范围。上诉人唐士东与我公司签订的是保险合同，我公司的免责条款是采用黑体文字加粗显示的，与其他内容有明显区别，足以引起投保人的注意。上诉人说我公司未对免责条款明确说明不符合事实。上诉人所主张应由修理厂承担，我公司同意其观点。本次事故发生在修理场内，修理工邢天玉没有修理资质，且事故发生的根本原因，据徐树才在笔录中陈述是在修理厂修理工的示意下进行的。因此发生了事故，是修理厂没有尽到安全生产义务，理应由修理厂承担相应的赔偿责任。邢天玉也应当对自己的损害承担相应的责任。综上所述，我公司不应承担责任，一审判决由上诉人承担责任，上诉人应当向修理厂进行追偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告述称，一、针对上诉人要求保险公司在强制险和商业险承担赔偿责任我方认可，本案立案是机动车交通事故责任纠纷，但判决是按照侵权责任纠纷判决，在一审诉讼中上诉人的司机徐树才在修理完毕不知道邢天玉在车下将其压伤，在交通事故认定中是徐树才承担全部责任，邢天玉无责任。二、上诉人及被上诉人提出的邢天玉的损失应当由修理厂承担我方不认可，而且与事实不符。唐士东的车辆到修理厂修理与修理厂之间形成承揽关系，但是修理已经完毕，邢天玉作为修理工是有修车的相应资质并且徐树才发动车辆是其个人的行为并没有修理厂的修理工和相关人员做出指示，因此对于已经修理完毕车辆启动的行为不属于修理状态而是通行的状态。假使仍然处于修理状态，徐树才的个人行为雇主唐士东也应承担相应的责任。
原审被告徐树才经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
原审原告邢天玉向一审法院起诉请求：一、赔偿医疗费34724.90元、住院伙食补助费1600.00元、护理费3000.00元、误工费13200.00元、交通费1000.00元，以上合计53524.90元。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月1日17时许，徐树才驾驶冀HF75**号重型厢式货车在平泉县大庆修理厂院内修理时启动车辆，致车辆前行，将卧于前轮车辆下的修理工邢天玉轧伤。徐树才驾驶的冀HF75**号重型厢式货车的车辆所有人是唐士东，徐树才是唐士东雇佣的司机，该车在人保宽城公司投保有交强险和保额为30万元的商业三者险，附加不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告唐士东给付了原告邢天玉4000.00元。原告邢天玉受伤后，在中国人民解放军第二六六医院住院治疗16天，出院诊断伤情为：左手环小指开放性外伤伴血管神经肌腱损伤、左手掌背尺侧开放性外伤伴血管神经肌腱损伤、左前臂尺侧开放性外伤伴血管神经肌腱损伤、左下腹皮肤软组织挫伤。原告医疗费经审查确定为34721.90元；根据原告的住院天数，确认原告的住院伙食补助费800.00元（50.00元/天×16天），护理费1600.00元（100.00元/天×16天）；原告主张误工费13200.00元，因原告提供的受伤前三个月工资表中领款人签字栏笔迹雷同，不予确认，因原告邢天玉从事修理工作，参照2015年度河北省居民服务、修理和其他服务业收入，认定原告邢天玉误工费87.79元/天，根据原告伤情，酌定原告误工4个月，确认原告的误工费为10534.80元（87.79元/天×30天×4）；根据原告住院地点及伤情，酌定交通费300.00元。
一审法院认为：虽然原告邢天玉及被告徐树才庭审中均称事故发生时，车辆已经修理完毕，但“修理完毕”并不是事故当时双方的共同认知，修理人员即原告邢天玉并没有明确告知徐树才已经修理完毕，且事故发生时原告邢天玉还在车里下方，尚未脱离车辆，结合人保财险宽城公司提交的对被告徐树才的调查笔录，应认定冀HF75**号重型厢式货车在发生事故时仍然处于修理期间，并未上道路行驶，故此事故不属于道路交通事故。依照冀HF75**号车的三者险合同第六条约定：下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间。被告徐树才未经修理人员即原告邢天玉指示发动车辆，且违反安全、文明驾驶规范，是造成本次事故的原因，因此认定徐树才承担此次事故的全部责任。但因为本次事故的发生地点是在修理厂，车辆发生事故时，还处于修理期间，是一般的侵权纠纷，不属于道路交通事故，因此人保财险宽城公司主张交强险和商业三者险拒赔的理由成立，原告要求人保财险宽城公司赔偿的请求不予支持。冀HF75**号重型厢式货车的车辆所有人是被告唐士东，被告徐树才是唐士东雇佣的司机，原告邢天玉的损失应该由被告唐士东赔偿。原告邢天玉请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费和交通费等损失其合理部分予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告唐士东赔偿原告邢天玉医疗费34721.90元，住院伙食补助费800.00，护理费1600.00元、误工费10534.80元、交通费300.00，以上合计47956.70元。已经给付4000.00元，再赔偿43956.70元。二、驳回原告邢天玉其他诉讼请求。案件受理费1125.00元，由原告邢天玉负担226.00元，由被告唐士东负担899.00元。限本判决生效后十日内缴纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人唐士东提出被上诉人人保宽城公司在交强险及商业三者险保险范围内承担赔偿责任的主张，一审法院根据车辆维修状态现场情况，结合原审被告徐树才的调查笔录，认为邢天玉受到损害时，事故车辆仍处在修理期间，并未上道路行驶，故做出此事故不属于道路交通事故的认定依据充分，理由得当。虽平泉县公安交通警察大队根据《道路交通安全法》的规定认定徐树才承担此事故的全部责任，邢天玉无责任，但本案系侵权责任纠纷，不属于机动车交通事故责任纠纷，该认定书不能作为本案认定事实和责任划分的依据。故被上诉人人保宽城公司在本案中不应承担保险责任。上诉人唐士东上诉提出其与平泉县大庆修理厂形成承揽合同关系，对第三人造成的损失，定作人不承担风险责任的主张。本案中平泉县大庆修理厂未作为当事人参加诉讼，二审诉讼过程中上诉人唐士东虽提交追加被上诉人申请书，申请追加该修理厂作为当事人参加诉讼，但原审原告邢天玉明确表示不申请追加亦不同意追加，且二审诉讼过程中追加当事人参加诉讼亦不符合法律规定，故该申请不予支持。对于上诉人唐士东是否承担赔偿责任问题，本院认为原审被告徐树才是在维修人员修理车辆期间启动车辆给车打气，不管其是否受到维修人员的指示，既然其上车操控车辆就应尽到充分的注意义务，以确保安全。因其未能确保安全而将原审原告邢天玉致伤，其行为具有过错，应承担民事责任。上诉人唐士东系原审被告徐树才雇主，因此给邢天玉造成的损失应由上诉人唐士东予以赔偿。但邢天玉作为车辆修理人员理应对维修现场及自身的安全负有特别注意义务，其损害结果的发生与其自身未完全尽到注意义务有一定的因果关系，即其自身存在一定过错，故应减轻上诉人唐士东的赔偿责任。
综上所述，上诉人唐士东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初61号民事判决；
二、上诉人唐士东赔偿原审原告邢天玉各项经济损失38365.36元（包括医疗费34721.90元，住院伙食补助费800.00，护理费1600.00元、误工费10534.80元、交通费300.00，以上合计47956.70元的80%），扣除上诉人唐士东已经给付的4000.00元，再赔偿34365.36元。
三、驳回原审原告邢天玉的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1125.00元，二审案件受理费1125.00元，合计2250.00元，由上诉人唐士东承担1800.00元，原审原告邢天玉承担450.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常淑英
审 判 员 张 甫
代理审判员 薛 飞
二〇一六年九月八日
书 记 员 张伟男