北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3443号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）杭州娃哈哈集团有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街160号。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人伍伟强，男，1969年8月18日出生，该公司职员。
被上诉人（原审原告）傅心和，男，1976年10月14日出生。
委托代理人李芸，女，1982年1月23日出生，北京博导聚佳知识产权代理公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、杭州娃哈哈集团有限公司（简称娃哈哈公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4114号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月22日，上诉人商标评审委员会的委托代理人赵丽红，上诉人娃哈哈公司的委托代理人叶志坚、伍伟强到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5226660号“乳娃娃”商标（简称被异议商标）由傅心和于2006年3月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第5类人用药、医用减肥茶、婴儿食品等。第3813061号“乳娃娃”商标（简称引证商标），指定使用在第32类啤酒、果汁、乳酸饮料等商品上，目前权利人为娃哈哈公司。在被异议商标的初审公告期内娃哈哈公司提出商标异议申请，商标局经审理作出（2012）商标异字第31507号裁定（简称第31507号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。傅心和不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会作出于2013年12月23日作出商评字（2013）第141951号《关于第5226660“乳娃娃”商标异议复审裁定书》（简称第141951号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。傅心和不服第141951号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标标识“乳娃娃”并非属于可能影响公共利益和公共秩序的标志，商标评审委员会认定被异议商标构成2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项规定的情形，适用法律不当，不予支持。商标评审委员会作出的第141951号裁定依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第141951号裁定；二、责令商标评审委员会就傅心和针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会、娃哈哈公司不服原审判决，均向本院提出上诉。
商标评审委员会上诉请求撤销原审判决，维持第141951号裁定。商标评审委员会的上诉理由是：“乳娃娃”为娃哈哈公司名下在饮料等商品上具有一定知名度的商标，被异议商标与其相同，加之傅心和在多个类别商品或服务上申请注册了多达150余件商标，该行为明显超出了正常的生产经营需要，扰乱了正常的商标注册管理秩序，违反了诚实信用原则，易造成不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
娃哈哈公司上诉请求撤销原审判决、维持被异议商标不予核准注册的裁定结果。主要上诉理由为：一、相关事实证明傅心和是一个典型的以抢注、出售商标牟取商业利益的自然人，其行为扰乱了正常的商标注册秩序，且有违商标注册和使用过程中应当遵循的诚实信用的基本原则，其申请被异议商标不符合《商标法》第四条的规定，根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定……由商标局驳回申请，不予公告”以及参照《商标法》第四十一条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”之规定，被异议商标不应予以核准注册。二、傅心和申请被异议商标，抄袭、模仿哇哈哈公司在先注册的引证商标的意图明显，其指定使用的商品与引证商标指定使用的商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面均存在一定的联系，容易使消费者产生混淆误认，且引证商标在2011年已经被认定为驰名商标，故根据《商标法》第二十八条、第三十一条等规定，被异议商标也不应予以核准注册。三、原审法院曾经以《商标法》第十条第一款第（八）项为由对类似案件作出判决，支持了《商标法》第十条第一款第（八）项的适用，本案判决结果与在先案例相互矛盾，依法应予纠正。
傅心和服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第5226660“乳娃娃”商标（见本判决书附图），由傅心和于2006年3月20日向商标局提出注册申请，指定使用在第5类人用药、医用减肥茶、婴儿食品等商品上。
引证商标为第3813061号“乳娃娃”商标（见本判决书附图），指定使用在第32类啤酒、果汁、乳酸饮料等商品上。专用期限自2005年9月7日至2015年9月6日，目前权利人为娃哈哈公司。
在被异议商标的初审公告期内娃哈哈公司提出商标异议申请，商标局经审理作出第31507号裁定，裁定被异议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项、三十三条的规定，被异议商标不予核准注册。傅心和不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会作出第141951号裁定。该裁定认定：被异议商标指定使用的第5类人用药等商品与引证商标核定使用的第32类啤酒、果汁等商品行业差异较大，未构成类似商品。被异议商标与引证商标虽然标识近似，但共同使用在上述非类似商品上，一般不会导致相关公众混淆，故被异议商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于驰名商标保护遵循个案认定原则，本案中，娃哈哈公司未提交充分的证据证明其商标使用已达到驰名商标程度，故被申请人关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款关于禁止复制、摹仿、翻译他人驰名商标的规定之主张不能成立。“乳娃娃”为娃哈哈公司名下在饮料等商品上具有一定知名度的商标，且“乳娃娃”非固定搭配词汇，用作商标使用，具有较强显著性。被异议商标与娃哈哈公司具有较强显著性的“乳娃娃”商标在文字构成、呼叫方面完全相同，难谓巧合。加之傅心和在多个类别商品服务上申请注册了多达150余件商标，且商标名称各异，跨多个商品服务类别，该行为明显超出了正常的生产经营需要，其中还包含娃哈哈公司另一具有一定知名度、独创性较强的“爽歪歪”商标。同时，傅心和并未提交使用“乳娃娃”商标的相关证据。据此，可以认定本案申请人傅心和申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人具有一定知名度的商标，借他人商誉以谋利的主观恶意。其行为不仅会导致相关公众对产品来源产生误认，更扰乱了正常的商标管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了城市信用原则，易造成不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。
娃哈哈公司关于傅心和作为自然人不能在人用药等商品上注册商标的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员裁定：被异议商标不予核准注册。
傅心和不服第141951号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，娃哈哈公司提交了《（2014）浙杭钱证字第15646号公证书》，用以证明傅心和申请了包括本案被异议商标等多个商标并将其在网站上公开出售的事实。
以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、第31507号裁定、第141951号裁定、当事人在诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案中，被异议商标指定使用的“人用药、医用减肥茶、婴儿食品”等商品与引证商标核定使用的“啤酒、果汁、乳酸饮料”等商品区别明显，不属于同一种或者类似商品。被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。娃哈哈公司有关被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条规定的上诉理由亦缺乏事实和法律依据，明显不能成立。因此，对娃哈哈公司有关被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条的上诉理由，本院不予支持。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。本案中，被异议商标由中文“乳娃娃”构成，其并不属于可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志，原审判决关于被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会和娃哈哈公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”虽然上述法律规定之表述针对的是已经注册的商标，但是，根据“举重以明轻”的法律解释方法，已经注册的商标尚且可以撤销其注册，对于处于异议阶段、尚未获准注册的商标，如其违反了法律的上述规定，则当然更不应核准其注册。本案中，被异议商标的申请注册虽未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但这并不意味着其必然属于可以注册使用的商标，如其属于“以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”情形，则亦可根据《商标法》第四十一条第一款的规定予以处理。但就本案而言，参照国家工商行政管理总局2005年9月26日发布、2005年10月26日起施行的《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。由于娃哈哈公司在商标异议复审期间并未提出有关《商标法》第四十一条第一款的相关主张，被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第四十一条第一款的规定不属于本案的审理范围，因此，本院对此不予以评述。娃哈哈公司如果认为被异议商标的申请注册违反了其他法律规定，可以通过后续途径另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会和娃哈哈公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、杭州娃哈哈集团有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
代理审判员 马 军
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇