河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终1096号
上诉人（一审被告）：郑州市管城区鑫迪百货商行（原名为郑州市二七区鑫迪百货商行），经营场所河南省郑州市管城回族区百荣世贸商城*座*层******号。
经营者：赵治国，男，1976年2月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：秦三宽，河南振山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛春在，河南振山律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道历山村。
法定代表人：漆明贵，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛江燕，江苏鑫律联律师事务所实习律师。
上诉人郑州市管城区鑫迪百货商行（以下简称鑫迪商行）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫迪商行的经营者赵治国及其委托诉讼代理人秦三宽、牛春在，被上诉人诺曼公司委托诉讼代理人徐雪晨、薛江燕，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫迪商行上诉请求：撤销一审判决，改判鑫迪商行不承担侵权赔偿责任。事实和理由：1、被诉侵权产品来源合法，鑫迪商行不知道其销售的产品构成侵权，鑫迪商行不应当承担侵权赔偿责任。鑫迪商行销售的“皇族”牌打火机是从慈溪市正丰塑料实业有限公司（以下简称正丰公司）采购的，鑫迪商行的经营者赵治国通过杜春生以转账的方式向正丰公司支付货款，并取得加盖正丰公司公章的销货清单。鑫迪商行不知道销售的产品为侵权产品，主观上不存在侵权的故意。在市场上销售的打火机普遍不显示生产厂家信息，所以涉案侵权产品上未显示生产厂家信息不属于鑫迪商行的主观恶意，并且鑫迪商行之前没有销售过诺曼公司的专利产品，诺曼公司在本案起诉前也未向鑫迪商行声明、提示过鑫迪商行销售的是侵权产品。2、一审判决赔偿数额过高。鑫迪商行采购的侵权产品数量少、获利甚微，并且已经停止销售，对诺曼公司的市场影响轻微。二审法院应当考虑诺曼公司“商业打假”的行为，依法不支持诺曼公司的诉讼请求。
诺曼公司辩称：鑫迪商行提供的证据不能证明其与正丰公司存在买卖合同，不能证明其所售产品具有合法来源。被诉侵权产品是侵犯诺曼公司涉案专利权的三无产品，鑫迪商行作为批发商，让三无产品进入市场，应当承担侵权赔偿责任，宁波诺曼公司就有权通过合法途径索取赔偿维护自身合法权益。一审判决赔偿数额适当。请求驳回鑫迪商行的上诉请求，维持原判。
诺曼公司向一审法院起诉请求：1、鑫迪商行立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（X2）”的产品；2、鑫迪商行赔偿诺曼公司经济损失及合理费用15000元（含购买产品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、鑫迪商行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：漆仕勋于2014年8月7日向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20143027××××.3名称为“打火机风罩（X2）”外观设计专利，授权公告日为2014年12月24日。该外观设计要点在于形状、主视图上X形的凹凸图文以及左右视图下部轮廓。其主视图上方两侧可见对称凹槽，中部有X的凸凹图案，下方为火焰调节口。其后视图两侧可见向内回收铁片，中间为X部分的凹槽，上部左右两侧可见对称向外的凸起。其左视图左上部分有圆弧形槽口，右上角有弧形凹槽，中间可见一定位孔及方形凹槽，右侧为X部分的凸起。其俯视图中间为圆形出火口，上方为对称向内回收的铁片，铁片上可见定位孔的凸起部分，下方左右两侧分别有弧形凹槽，下方可见X部分的凸起。其仰视图上方可见X部分的突起，偏下是出火口，出火口两侧是弧形凹槽的凸起部分，下方是对称向内回收的铁片，铁片上可见定位孔的凸起部分。该专利文书附有七幅图片体现其设计要点。2014年12月24日，漆仕勋作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案专利权订立一份专利实施许可合同，约定该专利的许可方式是独占许可，独占许可的期限是2014年12月24日至2019年12月23日，使用费为每年8万元，本专利的相关维权活动由被许可方行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，被许可方有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任。双方于当日在合同上签字差章。2017年9月22日，漆仕勋和诺曼公司就上述实施许可合同向国家专利局登记备案。2017年6月23日，国家知识产权局出具专利检索报告载明：涉案外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2017年10月24日，山东京杭律师事务所受诺曼公司的委托，到山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。2017年12月1日16时15分至16时17分，公证员与公证员助理贾传伟及申请人的委托代理人赵成娟来到河南省郑州市百荣世贸商城B2馆4排181号一处悬挂“鑫迪火机”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行了拍照。在该店铺内，赵成娟以普通消费者身份，以75元购买了皇族砂轮打火机一盒，并取得《销货清单》壹份（销货清单上书写的日期为2017年12月2日，与实际不符）及名片壹份。公证人员对上述行为进行监督，上述产品由公证人员拍照封存后交赵成娟保存。上述事实有山东省枣庄市运兴公证处（2017）枣运兴证民字第1671号公证书予以确认。
经一审当庭拆封，被诉侵权产品为皇族打火机。其包装盒底部显示“皇族”字样，包装盒及机身上并无生产厂家讯息。该皇族打火机为一种快装式砂轮打火机，包括机壳、安装在机壳上的风罩和砂轮组件。该风罩正面上方有对称的凹槽，中部有X形状的凸凹图案，下方为火焰调节口。背面有两片回收的铁片，中间为X部分凹槽，左右两侧为凹槽突起部分。其左上角设有圆弧形槽口，右上角有弧形凹槽，中间有定位孔及方形凹槽，右侧有X形突起。俯视图看中间有圆形出火口，上方有对称向内回收的铁片，上方可见定位孔的突起部分，下方左右两侧分别有弧形凹槽，被诉侵权产品风罩仰视可见上方可见X部分突起，出火口两侧有弧形凹槽的突起部分。
诺曼公司称其维权支付公证费600元、律师费10000元，调查差旅费62元，取证差旅费316.4元，立案差旅费37.3元，开庭差旅费109.6元，购买侵权产品80元，共计11200.3元。
一审法院认为：漆仕勋依法享有第ＺＬ20143027××××.3号名称为“打火机风罩（X2）”外观设计专利权，并交纳了年费，该专利权应受法律保护。2014年12月24日，诺曼公司通过独占许可方式获得涉案专利许可使用权，并有权以自己名义提起诉讼维权。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品为一种砂轮打火机，与涉案实外观设计专利属于同一类别。经比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品打火机风罩与涉案外观设计专利技术特征整体视觉效果并无实质性差别，仅在风罩侧边等部位有细微差别，二者构成近似，被诉侵权产品的技术特征落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了涉案外观设计专利权。诺曼公司要求鑫迪商行停止销售被诉侵权产品的请求成立，一审法院予以支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，被诉侵权产品仅为“一种快装式砂轮打火机”一个部件，故综合考虑涉案专利的类型、鑫迪商行侵权行为的性质、情节及诺曼公司维权合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额为8000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款，第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鑫迪商行（经营者赵治国）于判决生效之日起立即停止销售侵害专利号为第ＺＬ20143027××××.3号名称为“打火机风罩（X2）”外观设计专利权的产品；二、鑫迪商行（经营者赵治国）于判决生效之日起十日内赔偿诺曼公司经济损失八千元；三、驳回诺曼公司的其他诉讼请求。如果鑫迪商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175元，由诺曼公司负担50元，鑫迪商行（经营者赵治国）负担125元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫迪商行提交以下证据：1、2017年11月20日正丰公司出库单一份，拟证明鑫迪商行从正丰公司处购得被诉侵权产品。诺曼公司对该证据的真实性、关联性均有异议，认为该出库单金额计算有误，且不能证明出库产品是涉案侵权产品。2、正丰公司工商登记信息。诺曼公司对该证据的真实性没有异议，对证据关联性有异议。3、杜春生银行卡交易明细清单一份，拟证明鑫迪商行通过杜春生向正丰公司会计刘艳霞支付货款26000元。诺曼公司对该证据真实性无异议，对证据关联性有异议，认为付款方和收款方均不是本案当事人。4、正丰公司于2018年8月7日出具的《证明》一份，拟证明刘艳霞系正丰公司财务人员，收取赵治国购货款26000元。诺曼公司对该证据的真实性、关联性均有异议。5、杜春生出具的《证明》一份，拟证明杜春生向刘艳霞支付的26000元系赵治国的货款。诺曼公司对该证据的真实性、关联性均有异议。6、诺曼公司发布的《告客户书》一份，拟证明诺曼公司曾向广大市场经营者声明：“已经成为被告的经营者，希望你们能揪出为你们供货的供应商，让他们为自己的行为买单，法律程序中有明确的救济途径，只要你们的供应商承认自己的销售行为，你们是不用承担赔偿责任的。”诺曼公司对该证据的真实性没有异议，认为诺曼公司承诺经营者能够提供产品合法来源则不用承担赔偿责任，但是并未承诺经营者仅提供厂家信息就可以免责。7、同类型产品若干，拟证明该类型产品的表面通常不印制生产厂家名称。诺曼公司对该证据的关联性有异议，认为这些产品的来源无法查实，而且诺曼公司的打火机均显示商家信息。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一审开庭期间，鑫迪商行称“销售时不知道是侵权产品，推销员上门推销，现在无法找到厂家。”
根据当事人上诉情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、鑫迪商行销售的被诉侵权产品是否具有合法来源；2、鑫迪商行的侵权赔偿责任如何承担。
本院认为，关于鑫迪商行销售的被诉侵权产品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，鑫迪商行主张被诉侵权产品系其合法取得，在二审期间提交出库单、银行交易明细、正丰公司收款《证明》、正丰公司工商登记信息等证据主张被诉侵权产品是从正丰公司进货而来，但是出库单未显示出库产品即被诉侵权产品、出库单的金额计算有误、出库单金额与银行转款金额不符，鑫迪商行未提供进货合同、进货发票等符合交易习惯的相关证据予以佐证，不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品具有正常来源。鑫迪商行在一审开庭期间述称“被诉产品系推销员上门推销、现在无法找到厂家”，与其在二审期间关于被诉侵权产品购自正丰公司的陈述不一致，鑫迪商行对此未作出合理解释。且即使现有证据能够证明被诉侵权产品的来源，但是该产品无产品质量检验合格证明、无生产厂厂名和厂址、无生产日期和安全使用期，属于不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条要求的“三无产品”。鑫迪商行作为销售者应当能够意识到该“三无产品”存在较大的侵权风险，却未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，其提供的证据不能证明被诉侵权产品来源合法。鑫迪商行关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利技术特征整体视觉效果并无实质性差别，其技术特征落入涉案外观设计专利权的保护范围，属侵犯涉案外观设计专利权的产品。鑫迪商行销售侵犯诺曼公司外观设计专利权的产品，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。
关于侵权赔偿责任如何承担问题。二审期间，鑫迪商行提供一份诺曼公司发布的《告客户书》，拟将《告客户书》中“已经成为被告的经营者，只要供货商承认自己的销售行为，经营者是不用承担赔偿责任的”的内容作为其免除赔偿责任的依据。本案中，鑫迪商行未能证明被诉侵权产品具有合法来源，未能证明供货商承认自己的销售行为，不符合《告客户书》中所述的免责情形,鑫迪商行关于其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院综合考虑涉案专利的类型、鑫迪商行侵权行为的性质、情节及诺曼公司维权合理开支等因素，确定赔偿数额为8000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，鑫迪商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由郑州市管城区鑫迪百货商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 司晓森
审判员 宋旺兴
审判员 谷彩霞
二〇一八年九月十三日
书记员 孟 晨