四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终478号
上诉人（原审被告）：罗德明，男，1966年1月11日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：卢忠，内江市东兴区新江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何燕梅，女，1963年10月25日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：李毅，四川融众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘恒，女，1984年8月26日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：李毅，四川融众律师事务所律师。
原审原告：刘洪，男，1963年12月15日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：邹成忠，内江市翔龙法律服务所法律工作者。
上诉人罗德明因与被上诉人何燕梅、刘恒，原审原告刘洪民间借贷纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗德明及其委托诉讼代理人卢忠，被上诉人何燕梅及被上诉人何燕梅、刘恒共同委托诉讼代理人李毅，原审原告刘洪及其委托诉讼代理人邹成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗德明上诉请求：撤销原审判决，改判何燕梅承担连带清偿责任，刘恒在继承刘建荣遗产范围内承担连带偿还责任；或将本案发回原审法院重审；诉讼费由何燕梅、刘恒承担。主要事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律不当。2016年1月5日《借款合同》载明罗德明向刘洪借款50万元，何燕梅之夫刘建荣担保，但该款并不是当天支付。刘洪实际出借款项为45万元，分二次出借。第一次借款是2013年11月22日，刘建荣因威远工程搞招投标，向刘洪借款20万元，刘建荣是借款人，罗德明是担保人；第二次借款是2014年4月1日，刘建荣向刘洪借款25万元，刘建荣请罗德明当借款人，刘建荣当担保人。刘建荣将该25万元用于交纳内江师院第2实验楼工程保证金。罗德明只是名义上的借款人，不应承担还本付息责任。何燕梅对其丈夫刘建荣借刘洪的款搞工程以及借款未还清知情。刘恒只放弃对刘建荣住房遗产继承权，并未放弃对刘建荣从事工程承包所得收益的继承权。2017年1月9日，刘建荣承诺用威远县水务局工程款220万元来归还刘洪50万元借款的《承诺书》是刘建荣本人所写，刘建荣有两种书写习惯。因存在检材不完整问题，成都蓉城司法鉴定中心出具的成蓉（2017）文鉴399号《文书鉴定意见书》的鉴定意见不应采信。2.一审审判程序违法。一审第一次开庭适用简易程序审理，而第二次开庭适用普通程序审理。一审法院审理本案由简易程序转为普通程序，未送达《民事裁定书》、《合议庭组成人员通知书》等相关法律文书，一审审判程序违法。
何燕梅、刘恒答辩称，罗德明为本案实际借款人，刘建荣为担保人。担保期限已超过，应当免除刘建荣的担保责任，何燕梅、刘恒也不应再承担担保责任。刘恒已明确放弃继承权，故对刘建荣的债务不应承担责任。一审的司法鉴定是各方当事人参与，由一审法院委托，罗德明也未提供鉴定意见无效的证据，一审法院采信该鉴定意见正确。一审不存在程序违法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原审判决。
刘洪答辩称，案涉借款是罗德明与刘建荣共同借款，刘建荣并非担保人。该笔借款发生于何燕梅与刘建荣夫妻关系存续期间，且用于刘建荣工地，应为刘建荣与何燕梅夫妻共同债务，何燕梅应承担还款责任。刘恒没有放弃对工程收益的继承权，故刘恒应在其遗产继承范围内承担清偿责任。一审送检的检材是何燕梅单方提供，且不完整，该鉴定意见不应采信。故罗德明的上诉理由成立，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
刘洪向原审法院提出诉讼请求：依法判令何燕梅、刘恒和罗德明偿还刘洪借款人民币50万元，并承担违约责任；何燕梅、刘恒和罗德明对该借款相互承担连带清偿责任；本案诉讼费由何燕梅、刘恒和罗德明承担。
原审法院认定事实：2016年1月5日，罗德明和刘建荣签订了一份《借款合同》，约定了：“借款人姓名：罗德明，借款金额：人民币500,000.00元，借款期限：3月10还，借款人到期未还，违约金按总金额的20%计算，也就是每壹佰万元人民币，每月向出借方支付人民币贰拾万元正；连带担保人的责任：借款人到期未还，由担保人偿还所有借款和违约金，担保人资产承诺；借款人罗德明收到出借方伍拾万人民币500,000.00元（大写：伍拾万元）。此借款合同具有法律效力。以前借条作废，资金用刘建荣工地和罗德明工地。借款人：罗德明；连带责任担保人：刘建荣；2016年1月5日”。借款合同上有罗德明的签字按印和刘建荣的签字。借款金额50万元中包含出借利息5万元，实际借款金额为45万元。借款到期未还，刘洪于2017年3月16日诉至法院。诉讼中，何燕梅以刘洪出示的承诺书不是其丈夫刘建荣签字为由，申请法院进行字迹鉴定。2017年11月14日，经成都蓉城司法鉴定中心鉴定为：2017年1月9日《承诺书》承诺人处的“刘建荣”签名字迹与送检样本上的“刘建荣”签名字迹，不是出自同一人笔迹。
另查明，刘建荣于2016年1月24日死亡，何燕梅系其妻子，刘恒系其女儿。
原审法院认为，本案争议的焦点为：何燕梅、刘恒对上述借款是否应承担还款责任以及违约责任。罗德明与刘建荣签订的《借款合同》，系真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。罗德明至今仍未按协议约定偿还借款，构成违约，应承担违约责任。因本案中借款的利息5万元预先在本金50万元中扣除，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故本案实际借款数额为45万元。刘洪要求罗德明偿还借款50万元，原审法院支持45万元。因在《借款合同》中约定了违约金按总金额的20%计算，超过法律规定，违约金应为以本金45万元从2016年1月5日起按年利率24%计算至2016年3月10日止，即19,528.77元；罗德明自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息。关于何燕梅、刘恒是否应承担还款责任问题，因刘建荣为连带责任担保人，且未约定担保期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案中借款到期时间为2016年3月10日，刘洪有权在借款到期后6个月内要求刘建荣承担保证责任，但刘洪起诉至法院的时间为2017年3月16日，且未提供证据证明其在保证期间内要求保证人承担保证责任，故保证人刘建荣免除保证责任。何燕梅、刘恒对上述借款不承担还款责任及违约责任。
综上，刘洪要求罗德明偿还借款50万元，原审法院支持45万元；罗德明应支付刘洪违约金19,528.77元；罗德明应自2016年3月11日起按年利率6%计算至付清借款之日止支付刘洪利息；驳回刘洪的其他诉讼请求。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条第二款、第三十条规定，判决：一、被告罗德明于本判决生效后十日内给付原告刘洪469,528.77元（包含借款本金450,000.00元、违约金19,528.77元）及利息（利息自2016年3月11日起按年利率6%计算至付清借款之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由原告刘洪负担2124元、被告罗德明负担7676元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间,罗德明提供五组新证据。第一组：进帐单2份（复印件），欲证明刘建荣、何燕梅私自将中山卫生院和永福卫生院各3万元工程款转至刘建荣帐户。第二组：借条4份，欲证明刘建荣与罗德明所借款项及用途明确。第三组：资金往来流水清单（复印件），欲证明案涉借款用于了刘建荣工地。第四组：借条2份及借款合同1份（复印件），欲证明刘建荣是案涉借款的共同借款人，而不是单一的连带责任担保人。第五组：承诺书1份（复印件）、借支单1份（复印件）、转款凭证1份（复印件）和借条1份（复印件），欲证明刘建荣有2种书写习惯，一审提供司法鉴定检材不全面，成蓉[2017]文鉴399号鉴定意见不能采信。何燕梅、刘恒质证认为，罗德明提供第二组证据3份借条（原件）载明的出借人均不是本案的当事人，与本案没有关联性；其余证据均为复印件，对其真实性、合法性和关联性均不予认可。刘洪认为罗德明提供的第一组证据和第二组证据与本案不具有关联性；对其余证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院审查认为，罗德明提供上述第一组、二组、三组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；第四组证据中的借款合同在原审已提交质证；第四组证据中的2张借条不具有真实性，本院不予采信；第五组证据均系复印件，无法审查“刘建荣”的签名是否为刘建荣本人所签，本院对罗德明提供的第五组证据不予采信。罗德明申请证人钟某出庭作证证实：罗德明二审提供的第三组证据由李吉宽念，钟某书写，不清楚算帐依据；钟某不清楚刘建荣的借款关系。
刘洪提供手机截屏短信6份（其中2015年5月28日2份；2015年12月31日2份；2016年1月1日1份；2016年3月26日和2016年3月27日1份），欲证明刘建荣是共同借款人；刘洪不断向刘建荣催收借款。罗德明对刘洪提供的上述证据无异议。何燕梅、刘恒认为刘洪提供的2015年5月28日2份；2015年12月31日2份；2016年1月1日1份截屏短信未提供原始载体，对其真实性、合法性和关联性均不予认可；2016年3月26日和2016年3月27日1份手机截屏短信与本案无关联性。本院经审查认为，刘洪提供的2015年5月28日2份；2015年12月31日2份；2016年1月1日1份截屏短信未提供原始载体，对其真实性无法核实；无法核实2016年3月26日和2016年3月27日1份手机截屏短信是发送给刘建荣，且以上短信的内容不能达到刘洪向刘建荣催收借款及刘建荣为共同借款人的证明目的，本院对刘洪提供的上述证据不予采信。
二审查明事实与原审法院认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为何燕梅、刘恒是否应承担案涉借款的清偿责任；原审审判程序是否严重违法。
一、关于案涉借款清偿责任主体问题。各方当事人对原审法院认定案涉借款本金为45万元均无异议，本院予以确认。刘洪向罗德明、何燕梅和刘恒主张权利的主要证据为2016年1月5日签订的《借款合同》。《借款合同》首部借款人姓名为“罗德明”、尾部借款人栏为罗德明签名和捺手印、刘建荣在《借款合同》尾部连带责任担保人栏签名。《借款合同》是刘洪、罗德明、刘建荣达成的协议，对刘洪、罗德明、刘建荣均有拘束力。依照《借款合同》，刘洪为出借人、罗德明为借款人、刘建荣为担保人。罗德明、刘洪均称，《借款合同》所涉的借款为出具《借款合同》前罗德明、刘建荣共同借款转换而来，罗德明、刘建荣应为共同借款人。本院经审查认为，罗德明、刘洪并未对上述主张提供证据证实；且即使案涉借款由之前借款转换而来，但《借款合同》是各方对之前的债务进行重新约定，应按《借款合同》执行。刘洪在《民事诉状》中也陈述刘建荣对案涉借款作连带责任担保。罗德明、刘洪提供的证据不足以证实刘建荣为共同借款人。罗德明上诉称刘建荣为共同借款人的上诉理由不成立，本院不予支持。《借款合同》约定的案涉借款的期限届满时间为2016年3月10日，未约定保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，刘洪有权在借款到期后6个月内（2016年9月10日前）要求刘建荣承担保证责任。刘洪向法院起诉主张权利的时间为2017年3月16日，且未提供证据证实在保证期间内要求刘建荣承担保证责任，故保证人刘建荣免除保证责任。刘洪在原审提供《承诺书》，欲证实刘建荣出具《承诺书》，承诺由“威远县水务局工程款”偿还案涉借款。何燕梅、刘恒认为《承诺书》上签名不是刘建荣本人所签，对《承诺书》的真实性不予认可。经何燕梅申请，原审法院委托成都蓉城司法鉴定中心进行笔迹鉴定。成都蓉城司法鉴定中心作出《文书鉴定意见书》（编号：成蓉[2017]文鉴399号）鉴定意见：2017年1月9日《承诺书》承诺人处的“刘建荣”签名字迹与送检样本上的“刘建荣”签名字迹，不是出自同一人笔迹。罗德明上诉称，刘建荣有两种书写习惯，送检的检材由何燕梅提供，检材不完整，成都蓉城司法鉴定中心《文书鉴定意见书》（编号：成蓉[2017]文鉴399号）鉴定意见应不予采信。本院经审查认为，送检检材虽为何燕梅提供，但2017年8月24日，原审法院组织各方当事人对检材进行了质证，各方当事人对检材均未提出异议。罗德明该上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院采信成都蓉城司法鉴定中心《文书鉴定意见书》（编号：成蓉[2017]文鉴399号）鉴定意见并无不当，本院予以支持。综上，案涉45万元借款的借款人为罗德明，应由罗德明向刘洪清偿借款本金和利息，并承担违约责任；刘洪未在保证期间内向刘建荣主张保证责任，免除刘建荣保证责任；《承诺书》的真实性无法认定，罗德明、刘洪主张刘建荣按《承诺书》内容承担责任，本院不予支持。刘建荣不是案涉借款所产生债务的承担主体，罗德明、刘洪请求刘建荣的妻子何燕梅、女儿刘恒对案涉债务承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于原审审判程序问题。原审法院第一次开庭适用简易程序审理，第二次开庭适用普通程序审理，简易程序转换为普通程序未作出民事裁定。原审法院将简易程序转为普通程序审理，应当作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。本院经审查，原审法院在第二次开庭时，告知了各方当事人合议庭组成人员；各方当事人当庭表示对合议庭组成人员无异议、对第一次庭审笔录无异议，且各方当事人在原审均未对审判程序提出异议。本院认为，原审审判程序虽有瑕疵，但并未损害当事人的诉讼权利，审判程序并未严重违反法定程序。罗德明上诉称原审程序违反法定程序，请求发回原审法院重审的请求，本院不予支持。
综上所述，罗德明的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8342.93元，由上诉人罗德明负担。
本判决为终审判决。
审判长 余发会
审判员 夏 飞
审判员 何中明
二〇一八年七月二十日
书记员 陆海燕