辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民再173号
上诉人（原审原告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区新港小区。
法定代表人：孙立义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万恩来，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：徐绍利，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连安广房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市长兴岛经济区联兴路456-6号。
法定代表人：刘宗昌，系该公司经理。
委托诉讼代理人：管欣，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事务所律师。
上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称世纪公司）因与被上诉人大连安广房地产开发有限公司（以下简称安广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世纪公司的委托诉讼代理人万恩来、徐绍利、被上诉人安广公司的委托诉讼代理人管欣、李晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世纪公司上诉请求：撤销（2017）辽0281民初3510号民事判决，依法改判被上诉人给付工程款100264元，并自2011年4月25日起按照欠款总额的日万分之三给付违约金至付清之日。事实和理由：原审认定16号楼增加部分的工程不是上诉人施工系认定事实错误。上诉人提供了《施工合同》、《施工记录》、被上诉人支付15万元工程款和进场费的证明，能够形成证据链条证明工程是上诉人施工。被上诉人否认应当由其承担举证责任，而被上诉人没有提供任何证据证明。16号楼增加的工程共有5份施工记录单，其中有2份施工记录单是根据监理工程师的要求在施工单位栏上填写了”云翔公司”字样，原审以2份有”云翔公司”字样的施工记录单就否认上诉人施工是错误的。
安广公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。
世纪公司向一审法院起诉请求：1、被告安广公司给付工程款100,264元，并自2011年4月25日起至付清所欠工程款之日止，按照欠款总额的日万分之三给付违约金；2、请求被告给付鉴定费4000元。
一审法院认定事实：2011年3月12日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《PHC管桩桩基工程（锤击桩）施工合同》，甲方将大连长兴岛海悦花都居住小区1#、2#、16#楼桩基锤击预制PHC管桩工程发包给乙方施工，工程内容桩基础打桩施工，约定设备进场甲方支付总工程造价的70%及设备进场费10,000元即150,000元，剩余30%工程款待施工完毕后1个月内付清。付清余款前乙方需交清档案资料。......如未按约定付款，则违约金为每日工程款总额的千分之一。被告于2011年3月14日付给原告工程款150,000元。
原告提交案涉工程预制桩施工记录记载：1#、2#施工单位为原告，完工日期2011年3月18日；16#施工单位为大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司），完工日期2011年3月20日，云翔公司现下落不明。
原告对案涉工程造价申请司法鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具司法鉴定意见书：1、大连长兴岛海悦花都居住小区1#、2#楼总配桩工程造价115,872元。2、1#、2#、16#截桩工程无法鉴定。3、1#、2#、16#送桩工程无法鉴定。鉴定意见还说明：预制桩施工记录显示16#楼及增加的塔吊预制桩的施工单位为云翔公司，若经过审理确定该项工程为原告施工，应调增鉴定结果124,392元，其中16#楼总配桩工程造价117,576元；增加的塔吊总配桩工程造价6816元。原告对鉴定意见无异议，原告支付鉴定费4000元。
原告提供《长兴岛海悦花都桩基础结算书》，被告对该结算书落款处甲方签名”于恭宝”的真实性提出异议，经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，该结算书甲方签字处”于恭宝”可疑字迹是复印形成。原、被告对鉴定意见无异议。被告支付鉴定费3025元。
另查，大连长兴岛临港工业区海悦花都居住小区工程项目系被告开发建设，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》，原告承建1、2、3、7-12、15号楼，双方因合同履行产生纠纷，大连市中级人民法院作出（2013）大民二初字第3号民事判决，宣判后，双方均不服上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院作出（2014）辽民一终字第00200号民事判决，两份判决均认定原告请求被告给付桩基础工程款，因桩基础工程并不在案涉合同承包范围，与本案无关，当事人可另行解决。一审认为，原、被告签订的《PHC管桩桩基工程（锤击桩）施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规，应为有效。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，关于原告已施工的工程量，被告虽然对原告提供的施工记录提出异议但未举证证明，故对施工记录的真实性予以确认，1#、2#楼的案涉工程由原告施工完成，而16#楼的案涉工程施工单位是云翔公司。原告主张16#楼桩基础和塔吊桩实际是由原告施工，只是因为16#楼地上是由云翔公司施工，所以桩基础只能以云翔公司名义施工，被告对此不认可，对此原告负有举证责任，现云翔公司下落不明，原告仅凭施工合同尚不能充分证明此项事实主张。原告提供的结算书经鉴定为复印件，被告对此不认可，故不做定案依据。对原告主张被告给付16#楼案涉工程价款及塔吊桩工程价款的请求，因证据不足，该院不予支持，待有证据后，可另行诉讼解决。司法鉴定意见是根据施工合同和施工记录对案涉工程作出的造价鉴定，具有客观性、真实性、关联性，该院予以采信。根据双方签订的合同、施工记录及案涉工程造价司法鉴定意见，被告应付原告1#、2#楼案涉工程价款115,872元，并应按合同约定给付设备进场费10,000元，合计125,872元，而被告在案涉工程完工前已付150,000元，超过了应付工程款的数额，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。关于被告主张本案系重复诉讼，虽然本案与（2013）大民二初字第3号民事案件的当事人相同，但本案桩基础工程是单项合同，生效判决已确认本案桩基础工程与（2013）大民二初字第3号案件中的建设工程内容不同，故本案并不构成重复起诉，对被告的抗辩主张，该院不予采纳。因原告减少诉讼请求，对减少诉讼请求部分的案件受理费予以退还。原告预交的工程造价鉴定费4000元，由原、被告各承担2000元为宜。被告预交的鉴定费3025元应由原告承担。判决：驳回原告大连世纪长兴建设集团有限公司的诉讼请求。
二审过程中当事人没有提交新证据。上诉人对原审认定16号楼桩基础工程系云翔公司施工有异议，认为上诉人提交的施工记录单虽有两张记载施工单位为云翔公司，但系根据监理工程师要求填写的，而且上面的打桩专业技术负责人和打桩队长、分包质检员都是上诉人的工作人员，上诉人提交的施工合同、施工记录单足以证明16号桩基础工程系上诉人施工。被上诉人对此辩称，双方签订的施工合同虽然约定1号、2号、16号楼桩基础工程由上诉人施工，但并未实际履行，上诉人只负责1号和2号楼的工程，16号楼主体工程由云翔公司施工，其不同意16号楼桩基础工程由上诉人施工，故虽签订了合同但并未履行16号楼部分，16号楼桩基础工程仍然由云翔公司施工。本院对一审查明的”原告提交案涉工程预制施工记录记载：......16#楼施工单位为大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）......”一节事实纠正为”原告提交案涉工程预制施工记录记载：......16#楼五张记录单有两张显示施工单位为大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）......”。对原审查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为能否认定16号楼桩基础工程由上诉人施工。首先，虽然上诉人提交的施工合同约定施工范围为1号、2号、16号楼，但其提交的施工记录显示1号、2号施工单位为上诉人，16号楼五张施工记录中三张施工单位处空白，两张施工单位记载为云翔公司，上诉人主张系根据监理工程师的要求填写为云翔公司，但其并未提交证据证明该项主张，该解释并不能令人信服。即使按照上诉人主张系根据监理工程师要求填写，按照常理上诉人对自己施工却要填写其他施单位的情形应持谨慎之态度，对此应有特别标注或说明，但上诉人亦未提交此方面的证据。上诉人提交的结算书系复印件，被上诉人不认可，亦不能作为认定事实的依据。其次，16号楼主体工程由案外人云翔公司施工双方均无异议，被上诉人对16号楼桩基础工程未按照其与上诉签订的施工合同履行进行了较为合理的解释，即开始签订合同时拟将1号、2号和16号楼的桩基础工程均交由上诉人施工，但因为16号楼主体工程由云翔公司施工，经与该公司协商，其不同意桩基础工程由上诉人施工，故涉及16号楼部分的施工合同未实际履行。被上诉人作出的该解释与上诉人提交的16号楼施工记录中两张所记载的施工单位吻合，且另案云翔公司与被上诉人之间的纠纷判决被上诉人支付给云翔公司工程款，认定云翔公司施工了16号楼，并未区分其施工的仅是主体工程还是包括主体工程和桩基工程。综合以上分析，本院认为，上诉人主张16号楼桩基工程由其施工的证据不足，其上诉请求不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3427元，由上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 孙利颖
审判员 祝 贺
二〇一八年九月二十七日
书记员 浦丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。