湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5201号
上诉人（原审汉磊公司）：武汉汉磊装饰工程有限公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号（15）。
法定代表人：吴怀元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马文涛，山东诺诚律师事务所。
被上诉人（原审嘉佑年华酒店公司）：武汉嘉佑年华酒店管理有限公司，住所地武汉市洪山区白沙洲大道华中城28号楼1-5楼部分。
法定代表人：郑宝明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王睿、谢玉琦，湖北多能律师事务所律师。
上诉人武汉汉磊装饰工程有限公司（以下简称汉磊公司）因与被上诉人武汉嘉佑年华酒店管理有限公司（以下简称嘉佑年华酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汉磊公司的上诉请求为：一、撤销原判，发回重审，或查明事实予以改判；二、本案一、二审诉讼费用由嘉佑年华酒店公司承担。其上诉的理由为：本案原审法院认为我公司并未提交充分证据证明案涉工程己完工，亦未提交证据证明所完成的工程量，但本案庭审中，嘉佑年华酒店公司认可2015年12月26日举行了开业典礼，也就是案涉工程当时已经具备经营条件，工程已经完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，嘉佑年华酒店公司已经于2015年12月26日进驻酒店经营，应当认定该时间为案涉工程的竣工日期。嘉佑年华酒店公司于2016年1月14日向我公司发送一份《工程联系函》及《工程整改清单》，但该工程整改清单仅仅涉及的是工程质量问题，工程的质量问题是嘉佑年华酒店公司对我公司所做工程的汇总，对其中存在的工程瑕疵予以示明，该《工程整改清单》也恰恰能够证明我公司的工程完成情况，如果工程尚未完工，嘉佑年华酒店公司亦会在该清单中列出。根据我公司提交的证据，嘉佑年华酒店公司在美团网店上也是认可经营时间为2015年的，在嘉佑年华酒店公司一方签署《工程整改清单》不久，也就是2016年1月29日，已经有酒店用户对嘉佑年华酒店公司进行评价，这也能充分说明，嘉佑年华酒店公司在这一过程中是正常经营酒店的，间接说明案涉工程也是已经完工的。原审法院完全可以根据案涉工程的客观使用情况作出公正的认定，而原审法院却仍然认为我公司不能提交相应的证据证实己全部完成案涉工程。即使原审法院认为确实案涉工程未完工，仍然存在2016年1月14日《工程联系函》、《工程整改清单》中的问题，那也仍然可以通过司法鉴定的程序确定我公司所完成的工程量。也就是说既然原审法院认为我公司未完成《工程整改清单》中确定的问题工程，那么在刨除该《工程整改清单》中涉及的工程量后，我公司的施工工程量仍然是可以确定的。原审法院认为应当由我公司“提交相应的证据证实其在2016年1月30日之后已全部完成该工程，其才能按照合同约定主张工程款”，而客观上，无论是我公司还是嘉佑年华酒店公司都无法提交相关的证据。但至少在2016年1月16日我公司方签署了《工程联系函》、《工程整改清单》后，能够确定是我公司所谓未完成的工程已经罗列出来，原审法院可以予以释明对该所谓的未完成工程进行鉴定，并在总工程款中扣减相应数额或者相应比例，而不应当草率地判决我公司承担举证不能的法律后果，并完全地驳回我公司的诉讼请求。另外，根据嘉佑年华酒店公司提交的一份（洪）公消抽告【2016】第Y010号告知书，2016年1月4日，案涉工程进行消防竣工验收备案，2016年1月14日进行了竣工验收消防备案抽查，抽查结果为合格，该证据也能够说明，我公司所做的工程已经竣工。根据《建设工程消防监督管理规定》第二十四条规定，“对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起7日内，通过省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案，或者到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备案。”案涉工程已经进行了消防竣工验收备案，也从另一个侧面反应我公司所做工程的完工情况。综上所述，原审法院认定基本事实不清，原审法院一味地将举证责任分配给我公司，并没有考虑本案客观存在的现实问题，原审法院忽略了上述问题，请求二审法院能够重新审理。
被上诉人嘉佑年华酒店公司答辩则要求维持原判。
2017年5月，汉磊公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、嘉佑年华酒店公司立即支付工程款2,376,835.378元及利息（利息从2016年7月27日起按照同期银行贷款利率计算至该款实际清偿之日时止）；2、嘉佑年华酒店公司承担本案诉讼费。
一审法院查明，2015年5月22日,汉磊公司与嘉佑年华酒店公司签订一份《工程施工合同》，约定：嘉佑年华酒店公司将其位于武汉市洪山区白沙洲大道特2号华中城28号楼的城市便捷酒店装饰装修工程、工程物资和运营物资采购交给汉磊公司，内容和要求见本合同及合同附件；合同包含装饰装修、消防系统、强电系统、弱电系统、给排水系统（含热水）、空调系统、安防系统、背景音乐系统和各类运营物资的采购（不含客房易耗品），其采购数量按采购平台内筹建店建议数量采购；合同工期为150日，即2015年6月1日至10月30日，汉磊公司进场前三个工作日内必须提交工程项目进度时间表给嘉佑年华酒店公司审定，嘉佑年华酒店公司将根据审定后的进度表进行监督，汉磊公司不得以任何单方理由拖延工期；工程造价为固定合同价，总额为587万元，合同价不做任何调整，工程竣工验收合格后，汉磊公司需在10天内提交工程结算资料及竣工图给嘉佑年华酒店公司，嘉佑年华酒店公司在收到该资料经审核后（15天内完成）签字且加盖公章出具审核意见的征询单给汉磊公司，汉磊公司未在3个工作日内予以书面回复则视为默认，嘉佑年华酒店公司将以此数据为终审结算；工程付款方式为汉磊公司施工人员进场并按照进度表正常施工完成砌体及抹灰工程的90%，验收合格后，嘉佑年华酒店公司支付第一笔工程款；汉磊公司强（弱）电、给排水安装工程完成60%，客房、公共区域吊顶进场施工至30%，验收合格后，支付第二笔工程款；所有客房、公共区域吊顶完成90%，瓷砖铺设完成50%，验收合格后，支付第三笔工程款；完成四层不锈钢、石材、卫生间玻璃、灯具、五金洁具安装，验收合格后，支付第四笔工程款；完成五层不锈钢、石材、卫生间玻璃、灯具、五金洁具安装，完成空调系统、热水系统、客房门及家具安装，验收合格后，支付第五笔工程款；所有工程施工及物资采购安装、置放完毕，内部验收合格后，支付第六笔工程款；城市便捷相关部门验收合格、竣工结算资料审核、消防许可证及整体移交手续办理完毕之日起，嘉佑年华酒店公司在十五个工作日内支付第七笔工程款；剩余的工程款（含签证部分）一年后支付，其中10万元为质保金，质保金部分按质保条款执行；以上付款条件主要是建立在按照（经过嘉佑年华酒店公司审定的汉磊公司提供的施工进度表）实际完成的基础上，否则嘉佑年华酒店公司有权调整付款方式；质量保修的范围为汉磊公司施工所有工程及采购物资，质保期为两年；汉磊公司应严格按照国家和行业标准，保质保量如期竣工完成工程，如未按期完工并通过验收，每延迟一天则处罚汉磊公司工程造价总额的3‰作为违约金，经嘉佑年华酒店公司书面签证同意的原因而延期竣工的除外；本合同的附件属本合同的组成部分，具有同等的法律效力。同时，双方对各自责任、合同的解除与终止、工期变动、保密协议等均进行了具体的约定。
双方在该合同的附件一即《工程结算资料编制要求》中约定：施工承包方负责本工程结算资料与竣工图的免费编制；施工承包方必须按施工合同规定的有效时效内，向嘉佑年华酒店公司提交全部完整的结算资料与竣工图，结算资料必需有新老墙体对比图；有施工图的项目至竣工时，因嘉佑年华酒店公司原因变更施工图的，经嘉佑年华酒店公司书面核准，变更部分工程量可按合同规定据实调整；无施工图的项目，在结算资料上报时，须附嘉佑年华酒店公司核准的竣工图书面文档；结算文件上报时，须同时附主要材料及设备一览表，须注明品牌、型号、规格、实际使用量，作为结算依据；结算文件上报时，须同时附汇编成册的签证单，涉及工程项目、工程量调整的须附图，涉及拆除及隐蔽工程和变更的须附施工前后的对比照片；结算文件上报时，须同时附结算书、竣工图、及嘉佑年华酒店公司核准的合同预算报价单；结算书分项工程须列出各类客房、大堂、餐厅、公共卫生间、办公用房、员工用房、各功能房、室外广场、垃圾房、电梯间、配电间等的工程造价。该合同附件三对材料品牌、规格进行了具体的约定。
合同签订后，汉磊公司开始进场施工。2015年7月27日，汉磊公司、嘉佑年华酒店公司双方签订一份补充协议，约定：工程款的支付，以主合同签订的价格为基础，具体支付方式为：1、施工人员进场并按照进度表正常施工完成砌体及抹灰工程的90%，验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付30万元；2、汉磊公司强（弱）电、给排水安装工程完成60%，客房、公共区域吊顶进场施工至30%，验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付70万元；3、所有客房、公共区域吊顶完成90%，瓷砖铺设完成50%，验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付80万元；4、完成四层不锈钢、石材、卫生间玻璃、灯具、五金洁具安装，验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付50万元；5、完成五层不锈钢、石材、卫生间玻璃、灯具、五金洁具安装，完成空调系统、热水系统、客房门及家具安装、验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付70万元；6、所有工程施工及物资采购安装、置放完毕，内部验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付37万元；7、城市便捷相关部门验收合格、竣工结算资料审核、消防许可证及整体移交手续办理完毕之日起，嘉佑年华酒店公司在15日内支付50万元；8、剩余的工程款（含签证部分）一年到期后嘉佑年华酒店公司在15日内支付，其中10万元为质保金，质保金部分按主合同质保条款执行。
2016年1月6日，汉磊公司与嘉佑年华酒店公司签订一份《装修（装饰）合同补充协议》，双方对汉磊公司承接的装修装饰工程的保修范围、保修期限、保修责任等均进行了具体的约定。
2016年1月6日，汉磊公司向嘉佑年华酒店公司出具一份承诺书，注明：我司承建的城市便捷酒店华中城店装修工程已基本完成主体工程施工，但由于我司管理方面存在的问题，导致项目扫尾工程以及竣工验收工作至今未完成，为避免造成进一步损失，经过沟通我司郑重承诺如下：1、我司保证按时付清因城市便捷酒店华中城店装修工程项目产生的全部劳务费用（民工工资），不形成任何拖欠，我司不得以任何理由、任何形式向贵司提出与民工工资相关的任何主张或要求，也不直接或间接鼓动、支持、引导劳务人员以任何形式、任何理由向贵司提出与工资相关的任何主张或要求；因拖欠民工工资所导致的一切法律责任及损失均由我司承担，概与贵司无关。2、我司将尽快筹措资金，保证华中城项目不因民工工资或装修设备、材料款问题受到影响。3、我司将积极组织人力、物力，确保在2016年1月20日之前完成全部工程施工任务（含工程扫尾、清场）。上述承诺如有违反，贵司有权随时终止合同并安排其他施工单位完成后续工程，我司保证立即无条件退场并承担违约金30万元，由此造成贵司停业或其他损失的，概由我司予以赔偿。
2016年1月14日，嘉佑年华酒店公司向汉磊公司发出工程联系函，注明：鉴于贵司在对东呈集团城市便捷酒店华中城分店装饰装修合同的履行过程中屡次超期，导致整个工期超期三个月有余，至今餐厅仍未完工，已施工部分存在严重缺陷或不符合城市便捷加盟店运营标准，数次口头提出需整改、更换和补充，迟迟不予理会。特发此函并附上所需维修整改清单（见附件）请贵司积极妥善处理。后续工程移交、结算等相关事宜需贵司指派专职人员进驻酒店办理。年关将至，我司按施工合同超额支付工程进度款，望贵司将所有劳务人员薪酬及时发放到位。汉磊公司对该工程联系函予以签收。
2016年1月30日，汉磊公司与嘉佑年华酒店公司签订一份对账函，确认：嘉佑年华酒店公司于2015年12月16日前已向汉磊公司支付工程款300万元，并为汉磊公司垫付款项493,164.22元。根据双方往来账目，截止对账日，嘉佑年华酒店公司已超额支付汉磊公司工程款493,164.22元。汉磊公司在该对账函回执意见上确认：截止对账日，汉磊公司确认嘉佑年华酒店公司超额支付工程款493,164.22元，但以下施工项目未计算：1、六层屋面活动板房、厨房砌体；2、地面铺砖；3、三楼会议室、办公室、健身房及所有开孔；4、白沙洲两个门面（以上都是包工包料）。汉磊公司在该回执意见上加盖公章予以确认。
一审法院另查明，2015年12月19日，东呈酒店集团对嘉佑年华酒店公司经营的位于武汉市洪山区白沙洲大道特2号华中城28号楼的城市便捷酒店（该酒店系东呈酒店集团的加盟店）进行验收，结论为：竣工必备项未全部完成，工程质量中等，产品标准中等，验收结论为有条件合格。
2016年4月6日，嘉佑年华酒店公司因其位于武汉市洪山区白沙洲大道特2号华中城28号楼的城市便捷酒店未完全竣工，与武汉图码创意工程有限公司签订一份《城市便捷武汉华中城店后期工程施工合同》，约定：嘉佑年华酒店公司将华中城城市便捷酒店后期工程中除中央热水、弱电系统、消防工程之外的酒店装饰装修、水电、空调等所有工程项目维修、改造及未完工项目后续施工工程交由武汉图码创意工程有限公司施工。
2016年8月25日，嘉佑年华酒店公司以汉磊公司在施工过程中工艺低劣、未如期完工、存在大量质量问题为由，向湖北省武汉市琴台公证处对施工现场申请保全证据公证，该公证处于2016年9月8日做出公证书，对装修施工现场进行拍照保存。
一审诉讼过程中，因汉磊公司、嘉佑年华酒店公司双方对汉磊公司实际完成的工程量有异议，一审法院依法向汉磊公司进行必要的释明，要求汉磊公司提交施工过程中的施工日志等施工材料，以便于查明案件事实，但汉磊公司明确表示不能提供。
一审法院认为，2015年5月22日,汉磊公司与嘉佑年华酒店公司签订的《工程施工合同》、2015年7月27日签订的补充协议、2016年1月6日签订的《装修（装饰）合同补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
汉磊公司、嘉佑年华酒店公司在2015年5月22日签订的《工程施工合同》中明确约定，汉磊公司必须在合同规定的有效时效内，向嘉佑年华酒店公司提交全部完整的结算资料及竣工图，结算文件中须附主要材料及设备一览表，须注明品牌、型号、规格、实际使用数量，作为结算依据；结算书分项工程须列出各类客房、大堂、餐厅、公共卫生间、办公用房、员工用房、各功能房、室外广场、垃圾房、电梯间、配电间等的工程造价等。但汉磊公司在诉讼过程中并未提交上述约定的相关资料，汉磊公司并未与嘉佑年华酒店公司进行工程结算，致使涉案工程款无法核实。
汉磊公司、嘉佑年华酒店公司在2015年7月22日签订的补充协议中对进度款的付款方式进行了具体的约定，该付款期限共分8期，在诉讼过程中，汉磊公司、嘉佑年华酒店公司双方对前5期汉磊公司已完成的工程量及嘉佑年华酒店公司已支付的进度款均无异议，但嘉佑年华酒店公司对6、7、8期汉磊公司是否完成约定的工程量有异议，该6、7、8项约定：6、所有工程施工及物资采购安装、置放完毕，内部验收合格后，嘉佑年华酒店公司在15日内支付37万元；7、城市便捷相关部门验收合格、竣工结算资料审核、消防许可证及整体移交手续办理完毕之日起，嘉佑年华酒店公司在15日内支付50万元；8、剩余的工程款（含签证部分）一年到期后嘉佑年华酒店公司在15日内支付，其中10万元为质保金，质保金部分按主合同质保条款执行。故汉磊公司应当按照约定提交相应的证据证实其已完成了全部的施工任务，并应提交相应的证据证实其已全部完成物资采购安装及置放工作，且应当提交竣工结算资料、消防许可证及工程移交相关手续，以证明其已按照补充协议的约定完成其相关义务。
结合汉磊公司于2016年1月6日向嘉佑年华酒店公司出具的承诺书，其明确表示确保在2016年1月20日之前完成全部工程施工任务（含工程扫尾、清场）；以及嘉佑年华酒店公司于2016年1月14日向汉磊公司发出工程联系函，也载明汉磊公司承接的该工程未实际完工，汉磊公司也签收了该工程联系函；同时，汉磊公司、嘉佑年华酒店公司双方于2016年1月30日签订的对账函，确认截止对账日，嘉佑年华酒店公司已超额支付汉磊公司工程款，汉磊公司也在该回执意见上加盖公章予以确认。上述汉磊公司、嘉佑年华酒店公司双方签署的相关文件，均能证实汉磊公司在2016年1月30日前确实尚未完成全部的装修装饰工程，故汉磊公司应当提交相应的证据证实其在2016年1月30日之后已全部完成该工程，其才能按照合同约定主张工程款。
综上，因汉磊公司不能提交相应的证据证实其已全部完成装修装饰工程，也未能按照合同约定提交相应的竣工结算资料及工程移交资料；在一审法院依法释明的情况下也不能提交施工日志等资料，致使该院无法通过司法鉴定以确定汉磊公司完成的工程量，汉磊公司对此应承担举证不能的法律后果。故对汉磊公司要求嘉佑年华酒店公司支付所欠工程款2,376,835.378元及利息的诉讼请求，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回武汉汉磊装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费25,814元由武汉汉磊装饰工程有限公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2015年5月22日,汉磊公司与嘉佑年华酒店公司签订的《工程施工合同》及2015年7月27日签订的补充协议以及2016年1月6日签订的《装修（装饰）合同补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。双方当事人应严格按照合同的约定履行各自的义务。该合同履行的过程中，汉磊公司未按照双方的约定，全面履行合同的义务，完成“城市便捷酒店”的装修、装饰工程，并于2016年1月30日，与嘉佑年华酒店公司签订一份对账函后退场，导致该酒店后续装修、装饰工作由其他公司完成，汉磊公司的行为有违诚信。因汉磊公司中途退场，则可以认定双方于2016年1月30日签订的对账函的性质，既是对汉磊公司前期装修、装饰工程量的确认，也是双方对该工程项目工程款的最终结算。诉讼中，一审法院在已向汉磊公司依法释明的情况下，汉磊公司仍然不能提交施工日志等相关资料，故其应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院判决驳回汉磊公司的诉讼请求，并无不当。
综上，汉磊公司的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,814元，由武汉汉磊装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一八年八月十七日
书记员 余文婷