河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终388号
原公诉机关河北省唐山市古冶区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于长生，男，1980年7月25日出生于唐山市古冶区，汉族，初中文化，个体，现住址唐山市古冶区。2015年7月6日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。2016年2月22日被逮捕，因病未能实际执行收押。
辩护人段彦军，河北靖民律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人尚某1，女，1962年9月5日出生，汉族，个体，现住唐山市古冶区。
河北省唐山市古冶区人民法院审理河北省唐山市古冶区人民检察院指控原审被告人于长生犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人尚某1提起附带民事诉讼一案，于2016年6月17日作出（2015）古刑初字第156号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人于长生不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员郏茂年出庭履行职务。原审被告人于长生及其辩护人段彦军、原审附带民事诉讼原告人尚某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市古冶区人民法院认定，2015年4月11日14时许，在古冶区林西商贸城583-586摊位附近，摊主被告人于长生与另一摊主尚某1因在摊位处因垒墙而发生口角后，尚某1先用手打于长生脸部一下，后于长生也用手打尚某1脸部一下，随后于长生又用拳头打尚某1腰部，致尚某1受伤，经唐山市公安局物证鉴定所法医临床鉴定，尚某1的伤情为轻伤二级。
附带民事诉讼原告人尚某1经济损失有：医疗费4951元、法医鉴定及检查费1024元、住院伙食补助费520元、误工费1270.9元，共计人民币7765.9元。
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表；证人韩某、尚某2的证言材料；被害人尚某1的陈述材料；尚某1伤情照片及尚某1病历、CT报告单等材料；于长生伤情照片；调取证据通知书及清单；辨认笔录；伤情鉴定及照片；打架录像；寻找证人视频；于长生接受询问视频；到案说明；情况说明；伤情告知笔录；鉴定意见通知书及鉴定机构、鉴定人资质材料；被告人于长生的供述材料、户籍证明及现实表现、鉴定人吉某的资格证书复印件和唐山市公安局古冶区分局林西派出所出具的情况说明材料；附带民事诉讼原告人尚某1提交的开滦总医院林西医院住院收据；鉴定费票据：唐山市法医学会发票；照片费；河北联合大学附属医院门诊收据；挂号及诊查费收据；唐山市法医学会专家会诊费票据等证据。
河北省唐山市古冶区人民法院认为，被告人于长生故意伤害他人身体，致人轻伤的行为已构成故意伤害罪。唐山市古冶区人民检察院对被告人于长生的指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人于长生的辩护人段彦军为其辩护称：因尚某1倒脏水等原因曾与被告人于长生发生过矛盾，这次又因于长生垒挡水墙，尚某1不让垒而发生口角，且尚某1打于长生脸部等一系列不法侵害行为在先，迫使于长生实施正当防卫行为的辩护意见，经查，尚某1打被告人于长生在先，于长生打尚某1在后，且辩护人也认可，因此不符合正当防卫所要求的不法侵害正在进行时的要件，不构成正当防卫，故对上述辩护意见，不予采纳；为其辩护又称：唐山市公安局物证鉴定所无司法鉴定资质，鉴定人无鉴定资格，出具司法鉴定书依法不能作为诉讼证据使用的辩护意见，因全国人大常委会对于侦查机关设立的鉴定机构依法是可以在侦查活动中进行鉴定的，有其鉴定资质，对其鉴定人的鉴定资格问题，检察机关已提供相关的补充材料证实有相关资格，因此对上述辩护意见，不予采纳；被告人于长生为自己辩解称：尚某1的肋骨骨折不是我造成的，我不构成犯罪的辩解意见及其辩护人段彦军为其辩护再称：本案事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，现有证据不能认定被告人于长生有罪，应当依法认定被告人于长生无罪的辩护意见，经查，本案有受害人尚某1的陈述及伤情照片、被告人于长生供述、案发现场监控录像、尚某1的住院病历、司法鉴定结论、证人证言，已形成完整证据链，足以证实被告人于长生的犯罪事实，故被告人的辩解意见及辩护人辩护意见，未能提供相应的证据相佐证，且理据不足，不予采纳。被告人于长生的犯罪行为给附带民事诉讼原告人尚某1造成的经济损失，应予以赔偿，但尚某1对引发本案有过错，相应的减轻被告人于长生的赔偿责任。对附带民事诉讼原告人尚某1提出的要求于长生赔偿的交通费、护理费，因未提供证据，不予支持。对于尚某1要求赔偿误工费的诉请，因未能提供证据，应按住院期间同行业标准计算。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决被告人于长生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。由被告人于长生赔偿附带民事诉讼原告人尚某1经济损失有医疗费4951元、法医鉴定及检查费1024元、住院伙食补助费520元、误工费1270.9元，共计人民币7765.9元的70%即人民币5436.13元。（所判赔偿款自本判决书生效之日起一个月内付清）。附带民事诉讼原告人尚某1的其他诉讼请求不予支持。
宣判后，原审被告人于长生以本案鉴定人无鉴定资格，《鉴定意见书》属非法证据，应当予以排除；被害人尚某1右背部伤情照片与左腰部骨折CT片的位置一右一左，不同一，肋骨骨折不是其一拳所致；其为使本人的人身免受尚某1正在进行的不法侵害，采取了正当防卫行为，依法不负刑事责任，原判属适用法律不当为由提出上诉。其辩护人除提出与其上诉理由一致的辩护意见外，还提出被害人尚某1案发后无骨折症状，其骨折是自己造成的辩护意见。
唐山市人民检察院提出，本案事实清楚，现有证据能够充分证实于长生致尚某1轻伤，一审定罪准确，但二人系生活矛盾所引发的互殴，建议二审可以根据案情起因对上诉人的刑期适当减轻，关于辩护人所提尚某1的伤情照片是否进行过剪裁，二审可以进一步查明。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
认定上述事实的证据除了已经原审庭审质证、认证的证据外，还有二审期间鉴定人裴某、吉某的当庭证言、开滦总医院林西医院出具的证明予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人即原审被告人于长生故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。河北省唐山市古冶区人民法院认定原审被告人于长生犯故意伤害罪及造成原审附带民事诉讼原告人尚某1各项经济损失的事实清楚，证据确实、充份，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。民事赔偿合理。关于上诉人于长生及其辩护人所提本案鉴定人吉某无鉴定资格，《鉴定意见书》属非法证据，应当予以排除的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关已出具情况说明，并提交吉某的资格证书复印件证实其具有鉴定人执业资格。故对上述上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人于长生及其辩护人所提被害人尚某1右背部伤情照片与左腰部骨折CT片的位置一右一左，不同一，肋骨骨折不是其一拳所致的，上诉人的行为是为使本人的人身免受尚某1正在进行的不法侵害，采取了正当防卫行为，依法不负刑事责任，原判属适用法律不当的上诉理由及辩护意见，经查，被害人尚某1的陈述、案发当天出警民警任卓群、白健军的证言、鉴定人裴某、吉某的证言、开滦总医院林西医院的证明、被害人尚某1的住院记录、唐山市公安局鉴定文书、案发现场监控录像等证据能够互相佐证，证实上诉人于长生与原审附带民事诉讼原告人尚某1互殴并致尚某1轻伤二级的事实，且原审法院依据原审附带民事诉讼原告人尚某1提供的票据及法律标准对尚某1因伤造成的各项经济损失的认定并无不当。故上述上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于辩护人所提被害人尚某1案发后无骨折症状，其骨折是自己造成的辩护意见。经查，被害人尚某1案发后即报警并及时入院就医，且鉴定人裴某当庭证实，被害人尚某1的骨折系新鲜骨折，骨折部位属辅肋，对日常生活活动影响不大。故辩护人的上述辩护意见本院不予支持。关于唐山市人民检察院的出庭意见，经查，拍照民警白健军证实，尚某1的伤情照片未进行过修饰，且原审法院已根据被害人的过错酌情减轻了上诉人的刑罚，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱明祥
代理审判员 程兰芳
代理审判员 曹留柱
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘丽叶