广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0122民初2697号
原告：南宁佐伽音乐厨房，经营场所南宁-东盟经济开发区武华大道**号小帽山美食广场*号楼第*层。
经营者刘广弘，男，1971年7月23日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃臻，广西鼎峰律师事务所实习律师。
被告：何金蔚，女，1993年1月2日出生，汉族，住广西钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：张蓓蓓，南宁市西乡塘恒信法律事务中心法律工作者。
原告南宁佐伽音乐厨房与被告何金蔚劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月12日公开开庭进行了审理。原告南宁佐伽音乐厨房的委托诉讼代理人陈洁、覃臻，被告何金蔚及其委托诉讼代理人张蓓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南宁佐伽音乐厨房诉称：被告于2015年8月17日进入原告单位工作，担任包厢公主一职，原告虽多次催促，但被告认为该行业人员流动性大，没必要签订劳动合同，因此双方一直未签订劳动合同。从被告入职起双方即约定：原告以1700元为基数按月向被告发放浮动制工资。原告于2016年9月初因经营发生严重困难缴纳不起租金曾短暂歇业，后于2016年9月28日召集被告回来开会和上班，同时就工资问题与被告协商，但被告自2016年9月7日起一直没再来上班。被告于2017年3月1日向南宁市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委已作出南劳人仲字[2017]第1079号裁决书，原告认为该裁决认定事实错误和适用法律错误。
首先，在双方没有约定的情况下，原仲裁裁决错误认定被告存在提成收入而计算出错误的劳动报酬，而事实上原告以浮动制工资标准向被告发放工资且双方未约定提成收入，本案应参考适用双方实发工资标准计算被告的劳动报酬。原仲裁裁决在被告毫无依据的情形下，从主观上推断认为被告工资存在提成可能性大，而认定被告于2016年5月至9月的劳动报酬中存在提成明显属于认定事实错误，实则被告于入职原告单位时口头约定以1700元/月为基数的浮动制工资，并没有约定提成，对此原告能提供过去一年的银行卡工资流水证明。
其次，被告2015年8月17日入职原告单位工作就未与原告签订劳动合同，现被告于2017年3月才提出仲裁申请明显已超过一年的仲裁时效，被告主张未签订劳动合同二倍工资的诉请已过仲裁时效，不应获得支持。
第三，原仲裁裁决错误裁决原告支付被告经济补偿金，事实上，被告于2016年9月7日起就没有为原告提供劳动，其后原告曾要求被告返工履行劳动合同，被告却无端缺勤导致原告无法正常营业，被告自行离岗，原告无须支付被告经济补偿金。退一步说，即使原告生产经营发生严重困难，原告也符合《劳动合同法实施条例》第十九条第（十二）项规定用人单位可单方解除劳动合同的条件，届时也一定依法解除劳动关系，而无须向被告支付经济补偿金。
综上所述，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起民事诉讼，请求法院依法判令：一、原告无须向被告支付2016年5月至2016年9月的工资11792.6元；二、原告无须支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额8620元；三、原告无须支付被告解除劳动关系经济补偿金3232.5元；四、被告承担本案诉讼费用。
原告南宁佐伽音乐厨房为证实其主张，向本院提交以下证据：1、南宁市劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲裁字[2017]第1079号《仲裁裁决书》及送达回证，拟证明仲裁委员会仲裁后，原告在规定时间内提起诉讼；2、借记卡账户历史明细清单，拟证明被告工资标准以及工资发放情况；3、现金工资领取表，拟证明原告已于2016年8月14日现金发放部分工资1300元给被告；4、纳税申报表，拟证明原告生产经营发生困难，2016年9月初被告停止提供劳动，原告并未恶意拖欠劳动者工资；5、解除租赁合同书，拟证明原告因经营不善拖欠租金于2016年12月30日被出租方解除租赁关系。
被告何金蔚辩称：一、南劳人仲裁字[2017]第1079号《仲裁裁决书》裁定原告支付答辩人2016年5月至2016年9月底薪5242.6元及2016年4月至2016年8月提成6550元合法有据。答辩人自2015年8月17日入职原告处担任包厢公主以来，原告一直未与答辩人签订劳动合同，甚至两次要求答辩人缴纳工作保证金共500元，双方口头约定答辩人底薪1700元/月并根据每月答辩人接待客户工作量计算提成。答辩人入职后，一直兢兢业业工作，恪守公司规定和岗位职责，而原告在2016年9月28日就突然口头解除与答辩人的劳动关系，并拖欠答辩人2016年5-9月底薪5242.6元及2016年4月至2016年8月提成6550元，并且一直未退还答辩人入职时缴纳的保证金500元。原告所说的以浮动制工资标准支付答辩人工资并未约定提成收入，原告没有提供相关证据证实。依照广西区内该行业规定，包厢公主的工资是采取底薪加提成制的。答辩人取证难度大，但已在仲裁庭审中提供了部分《提成计算明细》，其余举证责任应在原告。鉴于原告确实存在经营困难，答辩人愿意接受仲裁裁决的工资数额；二、南劳人仲裁字[2017]第1079号《仲裁裁决书》裁定原告支付答辩人未签劳动合同二倍工资差额8620元合法有据。原告未按照《劳动合同法》第七条、第十条之规定与答辩人签订劳动合同，却诬陷是答辩人不愿意签订，是不符合真实情况的，仲裁裁决原告支付二倍工资差额8620元是合法有据的；三、南劳人仲裁字[2017]第1079号《仲裁裁决书》裁定原告支付答辩人解除劳动关系经济补偿金3232.5元合法有据。原告于2016年9月28日违法解除与答辩人的劳动关系，依据《劳动法》第二十八条和《劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付答辩人经济补偿金，因此仲裁裁决书中以月平均工资2403元为基数，按一个半月的工资计算经济补偿金3232.5元合法有据；四、仲裁中原告未尽举证义务而败诉，却认为仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误，答辩人认为这是将自身过错推给仲裁委员会。综上所述，答辩人请求法院依法驳回原告的各项诉请。
被告何金蔚为证实其主张，向本院提交以下证据：1、佐伽音乐厨房2016年6月-9月考勤表，拟证明双方存在劳动关系和被告入职期间的部分月份的出勤情况；2、佐伽音乐厨房2016年4月-2016年7月包厢公主服务费、提成报表、佐伽音乐厨房2015年11月-2016年9月订厢提成报表，拟证明被告就职包厢公主期间部分月份的工作量和提成计算金额；3、工作保证金收据，拟证明原告在被告入职后收取保证金500元的事实；4、借记卡账户历史明细清单，拟证明原告支付被告工资情况；5、投诉登记表截图，拟证明原告拖欠被告薪资的具体情况；
本案的争议焦点是：1、原告与被告的劳动关系何时建立？何时何因解除？2、原告是否应当支付被告拖欠的工资及提成11792.6元、二倍工资差额8620元及经济补偿金3232.5元？
经本院审理查明：南宁佐伽音乐厨房于2013年9月16日经工商行政管理部门核准注册成立，经营场所南宁-
东盟经济开发区武华大道37号小帽山美食广场6号楼第二层，经营范围KTV娱乐服务、会议服务、小吃店。何金蔚于2015年8月17日入职南宁佐伽音乐厨房工作并担任包厢公主一职，双方未签订劳动合同。南宁佐伽音乐厨房向何金蔚收取工作保证金500元。2015年10月30日至2016年7月26日期间，南宁佐伽音乐厨房通过银行向何金蔚转支工资共计17076.94元。2016年8月14日，南宁佐伽音乐厨房通过现金支付何金蔚1300元。何金蔚在南宁佐伽音乐厨房正常工作至2016年9月6日。2016年9月7日，南宁佐伽音乐厨房因经营困难停业，何金蔚未能正常上班，同月28日南宁佐伽音乐厨房召集何金蔚回来开会并要求上班，双方就是否解除劳动关系发生争议。
另查明：2017年3月1日，何金蔚作为申请人，以南宁佐伽音乐厨房为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：南宁佐伽音乐厨房支付2015年8月至2016年9月期间未签订劳动合同二倍工资差额71500元，支付拖欠的2016年5月-9月的底薪5242.6元及2016年4月至2016年8月的提成6550元，支付违法解除劳动合同赔偿金8250元，并返还缴纳的工作保证金500元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2017年7月13日作出南劳人仲裁字[2017]第1079号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人南宁佐伽音乐厨房在裁决生效之日起十日内支付申请人何金蔚2016年3月1日至2016年8月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额8620元；二、被申请人南宁佐伽音乐厨房在裁决生效之日起十日内支付申请人何金蔚2016年5月至2016年9月的底薪5242.6元、2016年4月至2016年8月的提成6550元;三、被申请人南宁佐伽音乐厨房在裁决生效之日起十日内返还申请人何金蔚工作保证金500元；四、被申请人南宁佐伽音乐厨房在裁决生效之日起十日内支付申请人何金蔚解除劳动关系经济补偿金3232.5元；五、对申请人何金蔚的其他仲裁请求，不予支持。南宁佐伽音乐厨房不服仲裁裁决，于2017年8月17日向本院起诉，并提出上述诉讼请求。
本院认为：关于双方的劳动关系何时建立的问题。原、被告双方对何金蔚的入职时间均无异议，即何金蔚与南宁佐伽音乐厨房于2015年8月17日建立劳动关系，本院予以确认。
关于双方的劳动关系何时解除的问题。被告主张原告于2016年9月28日召集全体员工开会时突然口头解除与其劳动关系，被告应负举证责任，但被告未提交相关证据佐证，原告亦不予认可，本院对被告的主张不予采纳。原告因经营发生困难，2016年9月6日后停业，原告主张被告于2016年9月7日起就没有在原告单位工作，且在2016年9月28日召集员工开会时要求被告回去上班，被告何金蔚属于自愿离职，双方解除劳动关系的时间应是2016年9月7日，但未提交相关证据佐证，本院不予采信。原告还主张2016年9月28日召集公司全体员工开会商议重新开业，双方就工资发放问题进行协商，没有解除双方劳动关系，但原告未能提交证据证明其仍可提供劳动场所，双方仍有可能履行劳动关系的条件，且被告亦认为双方劳动关系解除，双方会后也未再就劳动关系履行进行协商，双方再无管理与被管理关系，故本院认为原告与被告协商一致，双方劳动关系于2016年9月28日解除。
关于原告是否应当支付被告2016年5月至2016年9月工资5242.6元、2016年4月至2016年8月提成6550元合计11792.6元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于被告的工资标准问题，按照现行的行业规律，被告从事的包厢公主岗位，存在提成的可能性大。原告未能提交证据证明2015年10月30日至2016年8月14日期间转支给被告的款项属于哪个月份的工资，发放工资所依据材料及具体工资表等证据证明其主张，原告应当承担不利后果，故对原告主张以每月1700元的浮动工资发放被告工资，被告工资中不存在提成的主张，本院不予采信。被告主张其劳动报酬中存在提成，被告工资由底薪、全勤奖、提成组成，有事实根据，本院予以采纳。被告在原告处工作至2016年9月6日，原告虽提交《现金工资领取表》证明2016年8月14日支付现金1300元给被告，被告对此无异议，但原告未能举证证明2016年8月14日以后有发放被告工资及提成，故本院认定原告拖欠被告2016年5月-9月底薪5242.6元、2016年4月至2016年8月提成6550元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告南宁佐伽音乐厨房应当支付何金蔚2016年5月至2016年9月底薪5242.6元、2016年4月至2016年8月提成6550元，合计11792.6元。
关于原告是否应当支付被告经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。”原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金。因无法区分原告发放被告工资的月份，无法计算被告解除劳动关系前12个月的平均工资数额，根据被告在职期间的月平均工资2155元（30169.54元÷14月=2155元/月）作为计算基数，原告与被告于2016年9月28日解除劳动关系，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金3232.5元（2155元/月×1.5月=3232.5元）。
关于原告是否应当支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额问题。何金蔚在南宁佐伽音乐厨房工作期间，南宁佐伽音乐厨房未与何金蔚签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，原告应自2015年9月17日至2016年8月17日期间支付被告未签订劳动合同的二倍工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被告于2017年3月1日申请劳动仲裁，被告2016年3月17日前未签订劳动合同的二倍工资请求已超过仲裁时效，本院不予支持。故原告应当支付被告2016年3月17日至2016年8月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10775元（2155元×5）。何金蔚主张二倍工资差额8620元，未超出法律规定的范围，本院予以支持。
另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得以其他名义向劳动者收取财物。原告违法收取被告工作保证金500元，被告要求返还，本院予以支持。
综上所述，本案经调解无效。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条第（二）项、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、原告南宁佐伽音乐厨房与被告何金蔚于2016年9月28日解除劳动关系；
二、原告南宁佐伽音乐厨房支付被告何金蔚2016年3月1日至2016年8月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额8620元；
三、原告南宁佐伽音乐厨房支付被告何金蔚2016年5月至2016年9月的底薪5242.6元、2016年4月至2016年8月的提成6550元，共计11792.6元;
四、原告南宁佐伽音乐厨房返还被告何金蔚工作保证金500元；
五、原告南宁佐伽音乐厨房支付被告何金蔚解除劳动关系经济补偿金3232.5元。
案件受理费10元，由原告南宁佐伽音乐厨房负担。
上述款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效裁判所确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 潘知兴
人民陪审员 谭庆仁
人民陪审员 吴庆华
二〇一八年一月四日
书 记 员 黄丹妮