广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终6247号
上诉人（原审原告）:周歧岭，男，汉族，1964年10月11日出生，住所地：江西省九江市都昌县。
委托诉讼代理人：周国澄，男，汉族，1993年10月17日出生，住所地：广东省深圳市福田区，系周歧岭儿子。
上诉人（原审被告）:深圳市世纪名典装饰工程有限公司，住所地:深圳市龙岗区龙城街道新联社区如意路南东1号605室，统一社会信用代码:914403005685480601。
法定代表人:周建豪。
委托诉讼代理人：孟昭凌，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:湖南世纪名典装饰工程有限公司，住所地:湖南省长沙市芙蓉区湘湖街道车站北路168号810房，统一社会信用代码:9143010278086102X3。
法定代表人:周建豪。
委托诉讼代理人：孟昭凌，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
上诉人周歧岭因与上诉人深圳市世纪名典装饰工程有限公司（以下简称深圳名典公司）、被上诉人湖南世纪名典装饰工程有限公司（以下简称湖南名典公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周歧岭的上诉请求：1.重新审理紫X花园工程款请求（35000元)；2.重新审理周歧岭在本案中主张没有深圳名典公司盖章或签名的收款收据（3300元)；3.重新审理凤X三正瑞X半山装修工程结算工程一案；4.重新审理周歧岭与湖南名典公司、深圳名典公司误工费请求（3000元)。事实与理由：1.周歧岭向紫X花园管理处查询当时装修紫X看楼一直通时所需办理许可证资料，资料显示经办人是周歧岭，与名典公司所说该工程与周歧岭无关不符，周歧岭将该资料于2018年1月12日提交至一审法院，有回执为证。一审判决称周歧岭未提交任何证据证明装修该商铺，与事实不符，请二审法院查明事实。2.周歧岭于2017年4月27日向深圳名典公司申请已到期工程退前百分之五十项目保修金3300元(大X城邦22-X-270X室保修金364元、中央X城21X-90X室保修金783元、卓X高尔夫2-X-26X保修金786元、卓X高尔夫1-X-08X室保修金1120元、东X雅居X-5X室保修金305元)，周歧岭开据以上收款收据给深圳名典公司，但直至今日未收到深圳名典公司退还该已经到期保修金于周歧岭。深圳名典公司虽将该原保修金收款收据收回，但在2017年4月27日重新开据收款收据(大X城邦22-X-270X室余下百分之五十保修金364元、中央X城21X-90X室余下百分之五十保修金783元、卓X高尔夫2-X-26X余下百分之五十保修金786元、卓X高尔夫1-X-08X室余下百分之五十保修金1120元、东X雅居X-5X室余下百分之五十维修金305元)，深圳名典公司应将原收据前百分之五十3300元支付于周歧岭，但直至今日周歧岭也未曾收到该保修金。3.周歧岭在装修凤X三正瑞X半山时，周歧岭已完成内部结算申请，但该工程保修金收据未曾开据给周歧岭，故结算金额应包含维修金2245元给周歧岭，请求二审法院支持该诉请。4.因名典公司拖欠本案工程款和保修金，周歧岭前后几个月为此奔波，请求二审法院支持误工请求以及利息损失。
针对周岐岭的上诉，深圳名典公司、湖南名典公司的答辩意见与深圳名典公司上诉意见一致。
深圳名典公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项;2.撤销一审判决第三项;3.由周歧岭承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决超出周歧岭的诉讼请求，适用法律错误。周歧岭诉求深圳名典公司支付瑞X半山X-270X室工程款23800元，而一审法院判决深圳名典公司支付周歧岭25847元，超出周歧岭诉讼请求，属于适用法律错误。二、一审法院参照瑞X半山工程的利润分割方式计算茗X园粗X公社1-1X项目、X园5-50X项目利润分配属于事实认定错误、法律适用错误。第一，茗X园粗X公社1-1X项目及X园5-50X项目与瑞X半山工程项目是独立的工程项目，三个项目之间没有任何关系，参照瑞X半山工程的利润分割方式计算缺乏事实及法律依据。第二，深圳名典公司与周歧岭之间属于劳务关系，在该项目中不存在拖欠工程款的问题。第三，一审阶段，周歧岭主张深圳名典公司支付该项目的工程款15000元，根据证据规则，周歧岭应当举证证明该工程款确实存在，但周歧岭未提供任何证据加以证明。一审法院查明该工程深圳名典公司与周歧岭未约定利润分配，根据民事诉讼法的规定，应由举证不能的当事人承担不利后果，一审法院参照瑞X半山工程的利润分割方式计算，违反法律规定。三、关于质量保修金问题。深圳名典公司与业主签订装修合同后指派项目经理具体负责实施装修工程，深圳名典公司与周歧岭之间属于劳务关系，装修工程竣工后工程保修责任由深圳名典公司承担。深圳名典公司为了保障装修工程质量，为客户提供满意的售后服务，深圳名典公司在工程竣工后向周歧岭收取3%工程款的保修金作为深圳名典公司后期工程维修费用。因此，周歧岭缴交工程保修金后，保修责任由深圳名典公司承担，该保修金不应退还给周歧岭。综上，深圳名典公司请求二审法院查明事实，依法改判。
针对深圳名典公司的上诉，周歧岭答辩称，不认可深圳名典公司上诉理由。双方约定工程量20万元-25万元公司抽取30%的点，工业装修10万元以下20%的点，深圳名典公司与周歧岭不是劳务关系，深圳名典公司应退还周岐岭保修金。
针对深圳名典公司的上诉，湖南名典公司的答辩意见与深圳名典公司上诉意见一致。
周歧岭向一审法院起诉请求：1.判令湖南名典公司、深圳名典公司立即支付4个工地工程款96000元（人民币，下同）、所有工程项目百分之三的保修金27000元、质保金20000元；2.湖南名典公司、深圳名典公司赔偿周歧岭误工费3000元；3.湖南名典公司、深圳名典公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月18日，周歧岭与湖南名典公司签订《世纪名典装饰工程合作协议》，约定双方就装饰工程合作达成一致，由湖南名典公司负责管理公司，对公司进行宣传和业务开拓……包括与业主合同的签署、施工图纸的设计、预算的制定、监督合同的履行、工程的验收、工程款的结算等事宜；周歧岭根据自身所拥有的装饰技能、管理经验及本人能力等实际情况，按照湖南名典公司的统筹安排，就部分工程进行合作。合作的方式包括包工包料和包工不包料。合作协议暂定从2011年9月18日起至合作关系终止之日止。双方还约定，在本协议签订之日，周歧岭向湖南名典公司缴纳30000元作为对合同履行的保证以及在湖南名典公司所合作项目完成后的工程质量保证金。双方签订上述协议后，周歧岭向湖南名典公司交纳了质量保证金20000元，湖南名典公司于2012年1月4日出具了《收款收据》，内容是：“今收到新入项目经理周歧岭交来质量保证金20000元”。
另查，深圳名典公司于2015年2月5日出具《收款收据》，内容是：“今收到茗X园8X-30X王先生（周歧岭）交来保修金（含防水防潮）1472元”、于2015年5月12日出具《收款收据》，内容是：“今收到卓X高尔夫1-X-30X室项目经理周歧岭交来保修金、含防水防潮2310元”、于2015年5月12日出具《收款收据》，内容是：“今收到阳X天健5X-180X工地项目经理周歧岭交来保修金（含防水防潮）1529元”、于2015年10月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到远X新干线3X-5X工地项目经理周歧岭交来保修金（含防水防潮）2330元”、于2015年10月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到金X朗悦3-30X工地项目经理周歧岭交来保修金（含防水防潮）842元”、于2016年3月15日出具《收款收据》，内容是：“今收到名X印象11-X-1X02室项目经理周歧岭交来保修金，备注（有防水防潮）1591元”、于2016年4月20日出具《收款收据》，内容是：“今收到X号院馆1X-80X室周歧岭余下50%保修金1048元”、于2016年4月30日出具《收款收据》，内容是：“今收到熙X园2-X-160X室周歧岭余下50%保修金819元”、于2016年4月30日出具《收款收据》，内容是：“今收到熙X园2-X-140X室周歧岭余下50%保修金622元”、于2016年4月30日出具《收款收据》，内容是：“今收到大X城邦3-X-320X室周歧岭余下50%保修金602元”、于2016年4月30日出具《收款收据》，内容是：“今收到保X上城9-X-150X室周歧岭余下50%保修金998元”、于2016年6月7日出具《收款收据》，内容是：“今收到名X印象16-X-260X室周歧岭交来保修金，备注：有防水防潮1133元”、于2016年9月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到名X印象16-X-90X室项目周歧岭交来保修金，备注：有防水防潮1090元”、于2016年9月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到X园6X-110X室项目周歧岭交来保修金，备注：有防水防潮2243元”、于2016年9月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到南X大厦40X室项目周歧岭交来保修金，备注：有防水防潮771元”、于2016年12月20日出具《收款收据》，内容是：“今收到X园5-50X室项目周歧岭交来保修金，备注：有防水防潮2205元”、于2017年4月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到中央X城21X-90X室周歧岭余下50%保修金783元”、于2017年4月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到东X雅居X-5X室周歧岭余下50%保修金305元”、于2017年4月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到大X城邦22-X-270X室周歧岭余下50%保修金365元”、于2017年4月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到卓X高尔夫2-X-26X室周歧岭余下50%保修金787元”、于2017年4月27日出具《收款收据》，内容是：“今收到卓X高尔夫1-X-08X室周歧岭余下50%保修金1121元”。周歧岭尚有部分其他工程的《收款收据》，周歧岭在庭审中表示不在本案中主张。
另查，深圳名典公司于2017年8月5日出具《工程竣工验收内部结算单》以及《工程交割内部结算单》，该结算单上有深圳名典公司出纳、会计、部门经理、工程部人员的签名，周歧岭作为项目经理在该结算单上签名，该结算单显示：瑞X半山X-270X室工程，应付现金23847元；至2016年12月31日实收业主款35000元中，应支付款项14124.46元，其中按照工程款3%收取质保金。结算单还显示：深圳名典公司的利润包括：直接工程款30%、管理费的40.33%、设计费。深圳名典公司于2017年8月5日出具5份《施工现场实际项目数据确认表》，记载茗X园粗X公社1-1X项目总价为53155元，包括直接工程款44579元、管理费3566元、设计费1000元、帮业主自购材料4010元。
周歧岭诉讼请求中主张的工程款包括：2015年10月周歧岭装修紫X的店面工程款35000元；2016年5月装修X园5-50X室工程款22120元；2016年11月装修茗X园粗X公社工程款15000元，工程款是53155元，扣除湖南名典公司、深圳名典公司收取20%，该工程深圳名典公司已经支付了20000元，尚欠15000元；2016年装修瑞X半山X-270X室工程款23847元。
另查，湖南名典公司、深圳名典公司系独立的法人，法定代表人均为周建豪。周歧岭系没有建设工程施工资质的自然人。
一审法院认为，周歧岭与湖南名典公司签订的《世纪名典装饰工程合作协议》约定由湖南名典公司承接工程后，周歧岭以包工包料或包工不包料的方式进行装修，该合作实为分包，湖南名典公司将装修工程分包给没有相关资质的周歧岭，双方的协议违反法律强制性规定，是无效合同。合同无效，湖南名典公司收取周歧岭的质量保证金20000元应予以退回。
湖南名典公司、深圳名典公司虽法定代表人相同，但是是独立的法人，应独自承担法律责任。《世纪名典装饰工程合作协议》的效力不能约束深圳名典公司。对周歧岭要求湖南名典公司、深圳名典公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于周歧岭与深圳名典公司的关系，深圳名典公司主张是雇佣关系，按每天200元计算报酬，但根据周歧岭提交的《收款收据》，深圳名典公司在每个项目中均向周歧岭收取保修金，且双方进行内部结算，与雇佣的特征事实不符，一审法院认定周歧岭与深圳名典公司形成分包关系。该分包关系虽因违反法律强制性规定而无效，但周歧岭完成了装修工程，深圳名典公司仍需按照约定支付周歧岭工程款。根据深圳名典公司出具的《工程竣工验收内部结算单》，深圳名典公司需付周歧岭瑞X半山X-270X室工程款25847元，深圳名典公司应予以支付。另外，根据深圳名典公司认可的《施工现场实际项目数据确认表》，茗X园粗X公社1-1X项目合同总价为53155元，因双方均未举证证明该款项如何分割，一审法院参照瑞X半山工程的利润分割方式：深圳名典公司的利润为：直接工程款的30%即13373.7元（44579×30%）、管理费的40.33%即1438元（3566×40.33%）、设计费1000元，周歧岭应收取的工程款为37343.3元（53155-13373.7-1438-1000），周歧岭自述湖南名典公司已经支付20000元，尚欠17343.3元，周歧岭仅主张15000元，一审法院予以支持。周歧岭主张的X园5-50X工地的工程款，虽未向一审法院提交结算单，但周歧岭提交了由深圳名典公司出具的该工地保修金的收款收据，证明该工程实际存在，深圳名典公司收取了保修金2205元，深圳名典公司按照3%的比例收取保修金，推算该工程款为73500元，按照深圳名典公司约30%的利润比例，周歧岭应收取的工程款为51450元（73500×70%），周歧岭只主张22100元，一审法院予以支持。关于周歧岭主张的紫X花园商铺的工地，因周歧岭提交的结算表是复印件，且该结算表上没有周歧岭的名字，也没有任何公司盖章，一审法院不予采信。周歧岭未提交任何证据证明该装修了该商铺，故该商铺的工程款，一审法院不予支持。
关于周歧岭主张深圳名典公司应退还保修金的诉讼请求，一审法院认为，周歧岭与深圳名典公司之间的分包关系被认定为无效，深圳名典公司应将收取的保修金退还给周歧岭，周歧岭在本案中主张并提交了收款收据予以佐证的保修金共计22630元，深圳名典公司应予以退还。深圳名典公司认为周歧岭的施工存在质量问题，应予以赔偿，可另行主张。周歧岭在本案中主张的其他保修金收款收据因没有深圳名典公司的盖章或签名确认，一审法院不予采信。
关于深圳名典公司辩称收取的保修金系周歧岭替业主所交，与周歧岭无关的意见，一审法院认为，周歧岭持有收款收据的原件，收款收据也明确记载收到的是项目经理周歧岭交来的款项，同时，深圳名典公司为业主装修，还收取业主的保修金，与市场交易惯例不符，一审法院对深圳名典公司的意见不予以采信。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南名典公司于判决生效之日起五日内退还周歧岭质量保证金20000元；二、深圳名典公司于判决生效之日起五日内支付周歧岭工程款62947元；三、深圳名典公司于判决生效之日起五日内退还周歧岭保修金22630元；四、驳回周歧岭的其他诉讼请求。案件受理费3160元，周歧岭已预交，由周歧岭负担777元，由湖南名典公司负担451元，由深圳名典公司负担1932元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审根据周歧岭与湖南名典公司签订的《世纪名典装饰工程合作协议》以及深圳名典公司收取周岐岭保证金、保修金，且与周岐岭进行工程款结算等履行行为，认定周岐岭与该两方之间实为分包关系，并无不当，本院予以确认。深圳名典公司主张双方为劳务关系，但未提交任何证据证明，且与现有证据不符，本院不予采信。周岐岭依据其与该两方的分包合同关系向该两方主张权利，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据双方上诉请求，现二审争议的焦点在于：一、保修金是否应退还及其金额；二、深圳名典公司尚应支付的工程款金额。
关于保修金的退还及金额。本院认为，周岐岭缴纳的保修金系作为质保期内工程的维护和修缮所用，深圳名典公司主张因其代周岐岭履行工程后续保修义务，保修金不应退还，但深圳名典公司并未举证证明涉案工程项目均发生了维修费用，其所提交的工程维修单据，亦均为其单方制作，并无业主或者周岐岭的确认，依据现有证据不足以证明其所收取的保修金已经实际支出，故其主张不予退还周岐岭缴纳的保修金，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于中央X城21X-90X室、东X雅居X-5X室、大X城邦22-X-270X室、卓X高尔夫2-X-26X室、卓X高尔夫1-X-08X室等五个项目未有深圳名典公司收据的另50%保修金是否应退还，本院认为，从周岐岭所持有的收据上记载的“今收到中央X城21X-90X室周歧岭余下50%保修金783元”“今收到东X雅居X-5X室周歧岭余下50%保修金305元”“今收到大X城邦22-X-270X室周歧岭余下50%保修金365元”“今收到卓X高尔夫2-X-26X室周歧岭余下50%保修金787元”“今收到卓X高尔夫1-X-08X室周歧岭余下50%保修金1121元”等内容可以推断，该五个项目另50%保修金此前已经缴纳，而深圳名典公司并未举证证明其所收取的该部分款项已经退还，故周岐岭请求退还收据上未记载但有所体现的另50%保修金，本院予以支持。前述金额合计3361元，周岐岭上诉仅请求3300元，结合收款收据记载的22630元，深圳名典公司应退还保修金共计25930元。
关于工程款的计算。根据周岐岭提交的《施工现场实际项目数据确认表》、保修金收款收据，茗X园粗X公社1-1X项目、X园5-50X项目实际存在，且为周岐岭施工。深圳名典公司主张一审认定的该两项目利润计算方式有误，但并未举证证明双方约定的实际情况，甚至未主张任何计算方法，其仅以一审对利润分配计算方式有误为由，对周岐岭的工程款请求一概否认，既有违诚信，亦不符合民事证据规则的相关规定，本院对此不予采纳。一审根据现有证据认定并支持周岐岭关于该两项工程款的诉请，并无不当，本院予以维持。关于紫X花园商铺是否为周岐岭施工。本院认为，虽周岐岭所提交紫X花园项目的相关证据均为复印件，不得单独作为认定事实的依据，但在深圳名典公司认可紫X花园商铺项目为其公司施工项目，却未举证证明该项目实际施工情况以反驳周岐岭主张的情况下，本院根据优势证据规则，采信周岐岭关于紫X花园为其施工及工程款金额的主张，支持周岐岭要求深圳名典公司支付紫X花园商铺项目工程款35000元的诉讼请求。综上，周岐岭一审主张的工程款共计96000元，均具有事实和法律依据，本院予以支持。
此外，周岐岭还请求返还瑞X半山工程保修金2245元，该项因无证据证明其实际缴纳，本院予以驳回。至于周岐岭主张为追讨本案欠款而产生的误工费损失，因该项并无充分证据证明其金额，且非法定的违约损失赔偿范围，周岐岭请求赔偿缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，深圳名典公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。周岐岭的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19162号民事判决第一项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19162号民事判决第四项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19162号民事判决第二项为：深圳市世纪名典装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付周岐岭工程款96000元；
四、变更深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初19162号民事判决第三项为：深圳市世纪名典装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还周岐岭保修金25930元；
五、驳回周岐岭的其他诉讼请求。
一审案件受理费3160元，由周岐岭负担360元，湖南世纪名典装饰工程有限公司负担400元，深圳市世纪名典装饰工程有限公司负担2400元。二审案件受理费，周岐岭预缴的832.5元，由周岐岭负担232.5元，深圳市世纪名典装饰工程有限公司负担600元；深圳市世纪名典装饰工程有限公司预缴的1939元，由深圳市世纪名典装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 蔡 妍 婷
二〇一八年九月十三日
书记员 姚玉瓶（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。