北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3332号
上诉人（原审原告）江苏奔腾电器有限公司，住所地江苏省常州市武进区。
法定代表人张浩方，董事长。
委托代理人孟爱华，女，1980年5月5日出生，北京恒都律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李博，该委员会审查员。
原审第三人今创集团股份有限公司，住所地江苏省常州市武进区。
法定代表人俞金坤，董事长。
委托代理人张江涵，男，1972年12月14日出生，常州汇泽商标专利事务所有限公司职员。
委托代理人韩颖，女，1977年12月24日出生，常州汇泽商标专利事务所有限公司主任。
上诉人江苏奔腾电器有限公司（简称奔腾电器公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4963号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月10日受理本案后，依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人奔腾电器公司的法定代表人张浩方及其委托代理人孟爱华、原审第三人今创集团股份有限公司（简称今创集团公司）的委托代理人张江涵到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（今创商标评审委员会）经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第8950191号“今创”商标（简称被异议商标）由奔腾电器公司于2010年12月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。经商标局审定并公告，核定使用在第12类的汽车、摩托车等商品上。
今创集团公司向商标评审委员会提出争议申请。
商标评审委员会经审查，于2013年12月16日作出的商评字（2013）第137748号《关于第8950191号“今创”商标争议裁定书》（简称第137748号争议裁定），对争议商标予以撤销。
在一审庭审中，奔腾电器公司明确表示虽然今创集团公司的“今创”字号在争议商标注册申请日之前在轨道交通类产品上具有一定的知名度，但其在争议商标核定使用的商品上并不知名；其亦明确表示鉴于已经有若干“今创”商标在其它种类商品或服务上获准注册，基于此创意其注册了涉案争议商标。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
认定损害他人在先字号权益应当满足的必要条件为：第一，在诉争商标注册申请日之前，在先字号权益人的字号已经在我国进行使用并具有一定的知名度；第二，诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先字号权益人的利益可能受到损害；第三，诉争商标注册人明知或应知他人在先字号的使用情况或知名度情况，却仍在同一种或类似商品上申请注册诉争商标，主观上具有恶意。奔腾电器公司认可今创集团公司的字号“今创”在争议商标注册申请日之前在轨道交通类产品上具有一定的知名度，法院亦予以确认。在此基础上，鉴于争议商标核定使用的汽车、摩托车等商品与轨道交通类产品在功能、用途、消费对象等方面趋同，二者属于相同或相类似商品，因此，今创集团公司的字号“今创”在争议商标注册申请日之前在争议商标核定使用的商品上亦具有一定的知名度。争议商标的标识为“今创”，与今创集团公司的字号“今创”二者在文字构成、呼叫、含义等方面完全相同，在此情况下极易导致相关公众误认为争议商标所标识的商品来源于“今创”字号所有人，或者与其有某种特定联系，从而导致相关公众混淆。奔腾电器公司提交的证据尚不足以证明争议商标经过使用已经具有较高的知名度，从而不会与“今创”在先字号权益人混淆。奔腾电器公司与今创集团公司均处于同一地区，且“今创”并非现有词汇，在奔腾电器公司无具说服力的理由说明争议商标的创意来源从而排除巧合可能性的情况下，基于“今创”字号的知名度，法院合理认为奔腾电器公司系在知晓今创集团公司“今创”字号的情况下申请注册了争议商标。基于此，争议商标的注册侵犯了今创集团公司“今创”在先字号权益，违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第137748号争议裁定。
奔腾电器公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、争议商标并非今创集团公司所独创，在今创集团公司使用该商号之前即已有若干家企业使用“今创”作为商号，且据从商标网查询，至今在各个不同类别上也有很多“今创”商标被注册。“今创”并非今创集团公司所独创，也不应被今创集团公司所独占。二、今创集团公司的主营业务与争议商标所核定使用的商品不构成类似商品或服务。争议商标的注册未侵犯今创集团公司的商号权。三、今创集团公司商号是于2004年由“江苏剑湖轨道交通设备有限公司”更名而来，其提交的证据不足以证明至争议商标注册申请日该商号在争议商标核定使用的商品上具有一定影响力和知名度。四、争议商标于2011年被核准注册，在奔腾电器公司多年来大量使用和宣传下，已在行业中具有一定知名度，形成固定的市场格局。争议商标与今创集团公司商号并存于市场多年，并未出现相关公众对两者相混淆、误认的情形。维持已被核准注册并使用多年的争议商标的有效性，不仅是维护奔腾电器公司为此品牌付出的大量心血和投入，更是维持稳定的商标注册管理秩序和业已形成的市场经济秩序的前提。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第137748号争议裁定，并重新作出具体行政行为；由商标评审委员会承担本案诉讼费用。
在本院庭审过程中，奔腾电器公司提出今创集团公司在争议申请书中提出的法律依据包括《商标法》第四十一条第一款，而商标评审委员会作出的第137748号争议裁定引用的法律依据是《商标法》第四十一条第二款，因此，构成程序违法。
商标评审委员会、今创集团公司服从一审判决。
经审理查明：奔腾电器公司于2010年12月14日向商标局申请注册第8950191号“今创”商标（即争议商标）。经商标局核准，争议商标核定使用在第12类的汽车、摩托车等商品上，专用权期限自2011年12月28日至2021年12月27日。
今创集团公司于争议商标的法定争议期内，向商标评审委员会提出争议申请。今创集团公司的争议理由是：今创集团公司是主要经营高速铁路、干线铁路等运输设备关键零部件等产品的国内知名企业，其“今创”等商标经过长期使用和广泛的宣传亦具有较高的知名度。争议商标的注册使用侵犯了其商号权，将导致相关公众的混淆、误认，损害今创集团公司的合法权益。
商标评审委员会经审查，于2013年12月16日作出第137748号争议裁定，依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。商标评审委员会认为：今创集团公司主张的在先权利为商号权，其商号为“今创”，是没有确切含义的臆造词汇，具有独创性。今创集团公司在争议商标申请注册之前已在与争议商标核定使用类似商品上具有一定的影响，争议商标的注册和使用易使相关公众产生混淆误认，因此争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。争议商标申请注册未违反《商标法》第四十一条第一款的规定。
基于上述理由，商标评审委员会作出第137748号争议裁定。
奔腾电器公司不服商标评审委员会作出的第137748号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在争议程序及一审诉讼程序中，奔腾电器公司为证明其争议商标经过使用已经具有极高的知名度，提交了如下证据：1、十几份销售发票，但该发票并未显示争议商标的标识；2、奔腾电器公司含有争议商标标识的产品图片、产品说明书等，但前述证据均系奔腾电器公司自行制作。
在一审法院庭审过程中，奔腾电器公司明确表示虽然今创集团公司的“今创”字号在争议商标注册申请日之前在轨道交通类产品上具有一定的知名度，但其在争议商标核定使用的商品上并不知名；其亦明确表示鉴于已经有若干“今创”商标在其它种类商品或服务上获准注册，基于此创意其注册了争议商标。
在本院庭审过程中，奔腾电器公司主张今创集团公司在争议申请书中引用的法律依据是《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条第一款，商标评审委员会却是依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款作出的第137748号争议裁定，而《商标法》第四十一条第一款并不适用于《商标法》第三十一条，因此，商标评审委员会构成程序违法。奔腾电器公司陈述，其未在本案一审诉讼程序中提出上述商标评审委员会程序违法的主张。
在本院庭审过程中，在二审合议庭询问奔腾电器公司是否对争议商标进行了较长时间的使用，建立了较高的市场声誉并形成相关公众群体时，奔腾电器公司陈述：“我们使用过，争议商标经过使用形成市场影响力这个主张进行放弃。”
在二审诉讼程序中，奔腾电器公司提交了通过白兔商标查询软件查询的“今创”商标的查询结果打印件，用以证明“今创”一词并非今创集团公司所独创，今创集团公司不具有独占“今创”一词的权利；江苏省常州市工商行政管理局企业登记资料查询表，用以证明2004年9月28日江苏剑湖轨道交通设备有限公司变更名称为今创集团公司；商标评审委员会发出的《商标争议答辩通知书》，其中打印的发文日期2013年2月22日被手写变更为10月31日，奔腾电器公司以此证明商标争议程序中，商标评审委员会迟发上述通知书8个月，导致了不利于奔腾电器公司的第137748号争议裁定的作出。今创集团公司对“今创”商标的查询结果的真实性、关联性不予认可；对今创集团公司名称变更的登记材料予以认可；对《商标争议答辩通知书》以不了解情况为由不发表意见。
以上事实，有争议商标档案、商标评审委员会第137748号争议裁定、双方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”
奔腾电器公司虽然未在本案一审诉讼程序中提出商标评审委员会程序违法的主张，但鉴于人民法院审理行政案件，应对具体行政行为是否合法进行审查，因此，尽管奔腾电器公司在本案二审诉讼程序中才提出商标评审委员会存在程序违法的主张，本院也应对该主张是否成立进行审查。
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
《商标法》第四十一条属于对已经注册的商标在什么情况下、何种主体、在何期限内、以何种理由、向何行政机关可以提出撤销注册的请求的规定，其中包含了如向谁提出、何时提出等程序性规定以及如以欺骗手段取得注册等的撤销理由等实体性规定。《商标法》第四十一条第一款并未涉及《商标法》第三十一条，今创集团公司在争议申请书中引用《商标法》第九条、第三十一条、第四十一条第一款作为法律依据确实不符合《商标法》关于引用第三十一条作为法律依据时，应适用第四十一条第二款的规定。但根据今创集团公司在争议申请书中引用《商标法》第九条、第三十一条作为撤销争议商标理由的情况分析，不论引用《商标法》第四十一条第一款还是第二款均是作为程序性条款，而并非作为实体性条款予以引用。商标评审委员会作为审查商标确权案件的行政机关，在审查过程中可以变更如上述的当事人主张的程序性法律条款，但应当告知各方当事人。商标评审委员会在其作出的第137748号争议裁定中将今创集团公司在争议申请书中引用的《商标法》第四十一条第一款变更为《商标法》第四十一条第二款是为了适应今创集团公司所引用的《商标法》第三十一条的规定而作出的对程序性法律条款的变更，虽然商标评审委员会在变更适应《商标法》第四十一条第二款时未告知奔腾电器公司，实有不妥，但该行为并未损害奔腾电器公司的实体权利，也未影响对争议商标是否违反《商标法》第三十一条相关规定的判断。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
判断申请注册的商标是否损害他人现有的在先权利，一般以申请注册的商标注册申请日为准。
奔腾电器公司虽然主张在今创集团公司使用该企业名称前已经有多家企业将“今创”作为商号使用或者作为商标注册，但本案现有证据可以证明今创集团公司在争议商标注册申请日前已经使用该企业名称，即今创集团公司所主张的“今创”作为其商号在争议商标注册申请日前既已存在。因此，不论“今创”是否具有独创性，今创集团公司所主张的“今创”商号相对于争议商标而言，可以作为现有的在先权利。
鉴于今创集团公司将其“今创”商号作为现有的在先权利，因此，在判断奔腾电器公司的争议商标的注册是否属于损害他人现有的在先权利的情形时，应对争议商标核定使用的商品与今创集团公司使用“今创”商号的商品是否构成相同或类似商品作出判断。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
奔腾电器公司、商标评审委员会、今创集团公司均认可今创集团公司的商号“今创”在争议商标注册申请日前在轨道交通类商品上具有一定的知名度，本院经审查亦予以认定。争议商标核定使用的商品是汽车、摩托车等，其与轨道交通类商品虽然在生产部门、销售渠道等方面可能有所不同，但其在功能、用途、消费对象等方面具有一定的相同或相似性，综合考虑今创集团公司所主张的商号的知名度等情况，可以认定今创集团公司的商号“今创”的知名度在争议商标注册申请日之前已经及于争议商标核定使用的商品上。
奔腾电器公司在本院庭审过程中已明确表示放弃争议商标具有一定市场影响力的主张，而且，奔腾电器公司向一审法院中提交的证据1、证据2中一部分未显示争议商标，一部分是奔腾电器公司自行制作，因此，在无其它证据予以佐证的情况下，上述证据上不足以支持奔腾电器公司关于争议商标经过使用已具有一定的知名度，不会与今创集团公司的在先“今创”商号相混淆的主张。
商标评审委员会对商标授权确权审查采用个案审查原则，即使不考虑奔腾电器公司在二审诉讼程序中提交的相关“今创”商标的查询结果是否符合证据形式要件，其内容也不能作为本案争议商标应否撤销的依据。奔腾电器公司在二审诉讼程序中提交的用以证明今创集团公司名称变更的江苏省常州市工商行政管理局企业登记资料并非属于应客观原因在本案争议程序及一审诉讼程序难以取得的证据，但鉴于奔腾电器公司、今创集团公司均未对今创集团公司名称变更时间有争议，本院对该证据予以接受。
奔腾电器公司提交的商标评审委员会发出的《商标争议答辩通知书》中虽然存在手写更改发文日期，其发文日期与落款日期相差8个月的期限等不妥之处，但奔腾电器公司并未明确、具体地指出该通知书与第137748号争议裁定的作出之间究竟有何不利于奔腾电器公司的关系。
综上，奔腾电器公司的诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由江苏奔腾电器有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由江苏奔腾电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 焦 彦
代理审判员 张 帆
二〇一四年十二月十日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇