浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1015号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市白象建筑工程公司。
法定代表人：黄岳林。
委托代理人：闻军。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：三虎混凝土集团有限公司。
法定代表人：邵丰华。
委托代理人：哀韬光。
上诉人乐清市白象建筑工程公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人三虎混凝土集团有限公司（以下简称三虎公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、代理审判员王怡然参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2011年6月9日，原告三虎公司与被告建筑公司签订了《预拌混凝土购销合同书》，约定由三虎公司向建筑公司承建的东龙路的“温州航运职工学校建设主楼工程”供应预拌混凝土。合同相关约定如下：第八条约定每月15日前付上月80%砼款，余额20%在2012年6月30日前付清。第九条第1款约定若甲方（建筑公司）出现不按合同规定及时付款时，乙方（三虎公司）有权中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付乙方违约金。三虎公司根据合同约定正常履行供货义务，2011年2月至2013年10月期间，三虎公司向建筑公司供应混凝土共计17814立方米，总计货款5917143.68元。但是建筑公司常常不严格按照付款的时间和数额付款，建筑公司至今仅付款465万元，仍有1267143.68元货款未付。另，三虎公司提供的混凝土符合双方签订的购销合同的第2、3条及中华人民共和国混凝土国家标准GB／T14902
---2003。
2014年1月6日，三虎公司向原审法院起诉称：2011年2月至2013年10月期间，三虎公司向建筑公司供应混凝土共计17814立方米，总计货款5917143.68元。但建筑公司至今仅付款465万元，仍有1267143.68元货款未付。故请求法院判令：1、建筑公司立即向三虎公司支付剩余混凝土货款1267143.68元，并向三虎公司支付自2013年11月1日起至实际支付之日止逾期未付款每日万分之五的违约金；2、案件诉讼费等由建筑公司承担。
建筑公司答辩并反诉称：对三虎公司起诉的事实建筑公司没有异议，建筑公司确实拖欠混凝土货款1267143.68元，但是建筑公司拖欠是因为三虎公司提供不符合质量标准的混凝土导致了建筑公司工期延迟。故请求法院判令：1、三虎公司赔偿因其提供不符合质量标准的混凝土而给建筑公司造成各项经济损失合计116.175万元；2、案件受理费由三虎公司承担。
三虎公司针对建筑公司的反诉答辩称：1、关于混凝土的质量问题我们在预拌混凝土购销合同的第六条中已经做出了约定，建筑公司提出的混凝土质量问题不在约定中，所以不属于三虎公司的问题。2、在合同的第六条第三款中已经约定了用于交工依据的试件由甲方（建筑公司）在现场取样制作，封存于现场并由甲方送检，如果说建筑公司认为质量有问题应当提供试件的检测报告来证明我们是不合格的。
原审法院认为：双方签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。现建筑公司对三虎公司诉请的2011年2月至2013年10月期间，三虎公司向建筑公司供应混凝土共计17814立方米，总计货款5917143.68元，但建筑公司至今仅付款465万元，仍有1267143.68元货款未付事实均无异议，该院予以确认。针对建筑公司在本案反诉中的诉请：要求三虎公司赔偿因其提供不符合质量标准的混凝土而给建筑公司造成各项经济损失合计116.175万元，据三虎公司抗辩称：关于混凝土的质量问题三虎公司在预拌混凝土购销合同的第六条中已经做出了约定，建筑公司提出的混凝土质量问题不在约定中，所以不属于三虎公司的问题。合同中的第六条第三款中已经约定了用于交工依据的试件由甲方（建筑公司）在现场取样制作，封存于现场并由甲方送检，如果说建筑公司认为质量有问题应当提供试件的检测报告来证明三虎公司是不合格的。故根据购销合同的2、3条及中华人民共和国混凝土国家标准GB／T14902
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2003，三虎公司不需要对建筑公司提出的反诉承担赔偿责任。该院对三虎公司的抗辩理由予以采信，对建筑公司的反诉请求不予支持。针对三虎公司的违约金赔偿请求，考虑到三虎公司提供的混凝土根据合同约定是符合约定标准要求的，是建筑公司在三虎公司交付混凝土过程后的浇筑、养护过程中出现了问题，影响了工程的进展，故原审法院对三虎公司违约金的诉请予以支持，违约金按每日万分之五的利率标准从2013年11月1日起计算至判决确定的履行之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，于2014年4月4日作出判决：一、建筑公司于该判决生效之日起十日内偿付三虎公司混凝土货款1267143.68元及违约金（违约金以1267143.68元为基数，按每日万分之五的利率标准从2013年11月1日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回三虎公司的其他诉讼请求；三、驳回建筑公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计8187.50元、反诉案件受理费减半收取计7628元，均由建筑公司负担。
建筑公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、三虎公司供应的混凝土未达到设计要求，存在产品质量缺陷问题，且该缺陷已给建筑公司造成巨额经济损失。涉案工程的混凝土强度在2013年7月24日抽查时有5处不达标，施工监理单位要求所有施工项目必须停止，等候处理整改。此后经设计单位、监理单位、建设单位多次协调，扩大检测范围，经整改后于2013年12月26日勉强通过，恢复施工，期间延误工期三个月以上，造成经济损失116.175万元；二、三虎公司作为产品生产、销售者，对其生产、销售的产品质量负有法定的不可推卸的瑕疵担保责任，该责任是不因当事人是否有约定而逃脱的法定基本义务。原审法院以质量问题不在双方约定中为由，不采纳建筑公司的主张，造成错判；三、三虎公司应当举证证明建筑公司因使用不当或未按规程操作而导致混凝土强度不达标；四、一审法院关于违约金的判决错误。建筑公司提交的证据足以证明工程延误的原因是三虎公司的产品质量存在缺陷造成，原审法院对此关键情节不考虑，单方采信三虎公司的一面之词，其判决的违约金起算时间和违约金标准错误。据此，上诉人建筑公司请求本院：1、撤销原审判决，依法改判驳回三虎公司原审诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由三虎公司承担。
被上诉人三虎公司答辩：一、一审法院认定三虎公司交付的混凝土不存在质量问题，故认为建筑公司提交的所谓经济损失的证据与本案无关，符合事实与法律规定。双方是买卖合同关系，合同已经明确了质量标准及检验方式，其中：质量标准为《预拌混凝土国家标准》（GB／T14902-2003），该标准第1条范围明确了不适用于送货至交货地点后混凝土浇筑、振捣及养护；检验方式为由建筑公司在现场取样制作试件，封存于现场并由建筑公司送检。因此，三虎公司只为送货到现场的预拌混凝土质量负责，之后建筑公司将该预拌混凝土作为材料进行施工后的质量由建筑公司负责，这也正式要在现场取样试件来进行质量认定及区分的原因，也正是买卖合同与建设工程分包合同关系的不同之处。故建筑公司要证明是三虎公司提供的混凝土存在质量问题，不应当提供施工完成后的成品部位的质量检测报告，而必须提供试件送检的质量报告，否则属于举证不能；二、建筑公司主张三虎公司交付的预拌混凝土存在质量问题需负举证责任。建筑公司主张存在质量问题不是举证施工完成后成品的强度，应当举证取样试件有质量问题。而混凝土施工后成品的质量问题是否由建筑公司造成在证据规则上不用三虎公司来举证。事实上讲，虽然建筑公司未提交试件检测报告，但如果试件检验有问题的话，建筑公司根本不会使用该预拌混凝土，故该成品强度不达标属实的话，肯定是施工的问题；三、一审法院判决违约金有明确的合同约定，合法有据。原审判决正确，请求维持。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另认定：建筑公司与三虎公司签订的《预拌混凝土购销合同书》第六条约定，质量要求：1、乙方（三虎公司）向甲方（建筑公司）提供砼相关原材料、配合比等资料；2、砼质量按（GB／T14902
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2003）国家预拌混凝土标准执行；3、用于交工依据的试件由建筑公司在现场取样制作，封存于现场并由建筑公司送检。同时该合同还约定，建筑公司负责浇注并做好对已浇注混凝土的养护工作；建筑公司如未按规范操作所造成的混凝土质量事故与三虎公司无涉等。《预拌混凝土国家标准》（GB／T14902
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2003）规定适用于集中搅拌站生产的预拌混凝土，不包括运送货到交货地点后混凝土浇注、振捣及养护。该标准还规定，预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应有需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括供需双方认可的有试验资质的试验单位，并在合同中予以明确等。
本院认为：上诉人建筑公司与被上诉人三虎公司之间存在的预拌混凝土买卖关系，至2013年10月三虎公司向建筑公司供应预拌混凝土共计17814立方米，总计货款5917143.68元，建筑公司已付货款465万元，尚欠1267143.68元货款未付，事实清楚，应予以认定。对该欠款，建筑公司理应按约予以支付；现建筑公司未按约支付货款，故三虎公司有权要求建筑公司予以支付并承担违约责任。合同中的违约责任条款符合法律规定，因此，原审法院判决建筑公司支付按每日万分之五的利率标准从2013年11月1日起计算至判决确定的履行之日止的违约金正确，本院予以维持。本案中，双方当事人的争议焦点是：三虎公司交付的预拌混凝土是否存在质量问题。本院认为，本案买卖合同的标的物是预拌混凝土，合同已对预拌混凝土的质量要求进行了明确约定，即“质量按（GB／T14902
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2003）国家预拌混凝土标准执行”、“用于交工依据的试件由建筑公司在现场取样制作，封存于现场并由建筑公司送检”，而《预拌混凝土国家标准》（GB／T14902
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2003）明确规定适用于集中搅拌站生产的预拌混凝土，不包括运送货到交货地点后混凝土浇注、振捣及养护。因此，建筑公司认为预拌混凝土存在质量，其应提供试件的检测报告或其他证据予以证明。建筑公司在一审中提供的证据即《施工联系单》、《混凝土检测报告》及《情况说明》等，仅能证明浇注、养护后的混凝土强度未达标，不能直接证明买卖标的物即预拌混凝土的质量不合格。而合同约定建筑公司负责浇注并做好对已浇注混凝土的养护工作，建筑公司如未按规范操作所造成的混凝土质量事故与三虎公司无涉。因此，建筑公司主张预拌混凝土存在质量问题，依据不足，本院不予采信。综上，上诉人建筑公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共计31631元，由上诉人乐清市白象建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
代理审判员 王怡然
二〇一四年八月一日
书 记 员 金晓平