海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2080号
上诉人（原审原告）：宋卓。
委托代理人：朱芝伟，海口市法律援助律师。
被上诉人（原审被告）：国际旅游岛商报社。
法定代表人：张越，社长。
委托代理人：程亚丽，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人麦颖慧：国际旅游岛商报社。
上诉人宋卓因与被上诉人国际旅游岛商报社（以下简称商报社）劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第86号民事判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月，宋卓入职商报社单位，担任编辑岗位工作。同年12月31日，双方签订一份《劳动合同》，约定：合同期限从2012年12月31日起至2015年12月31日止；工作时间为不定时工作制；工资按绩效考核制形式执行，不得低于当地最低工资标准；商报社根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整宋卓工资，宋卓在六十日内未提出异议的视为同意；商报社每月8日发放工资。2014年5月27日，宋卓以家庭和经济原因为由向商报社提出辞职。2014年10月22日，宋卓向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。同年12月16日，该仲裁委作出琼劳人仲告字（2014）119号《案件逾期告知书》，告知宋卓可向法院起诉。宋卓遂于2015年1月6日将案诉至法院。
另查，商报社于2013年3月8日收取宋卓承包风险抵押金5000元。宋卓2013年3月至5月、10月、2014年1月至3月实发工资数额分别为：2301元、2411元、2146元、1237元、2019元、1737元、2172元。自2012年9月1日起至2013年11月30日止，海口市最低工资标准为1050元，自2013年12月1日起至2014年12月31日止，海口市最低工资标准为1120元。
又查，在宋卓入职商报社单位前后，商报社分别于2010年7月16日、2012年3月、12月15日、12���16日、2013年1月制定或实施了《国际旅游岛商报社薪酬管理制度》、《﹤国际旅游岛商报社﹥稿件、版面评比细则》、《国际旅游岛商报社职工量化考核实施细则》、《国际旅游岛商报社员工门禁考勤制度》、《国际旅游岛商报社员工劳动规范手册》等规章制度。
宋卓在一审中的诉讼请求：1、确认宋卓与商报社自2012年6月底至2014年6月4日期间存在劳动关系；2、商报社向宋卓支付2012年8月至12月共5个月双倍工资差额22685.4元（月均工资4537.08元）；3、商报社向宋卓支付欠付工资52476.8元（2013年3、4、5、6、10月及2014年1月至5月）；4、商报社向宋卓支付经济补偿金9074.16元；5、商报社向宋卓返还押金5000元。
一审法院认为：宋卓与商报社对双方劳动关系存续的始止期间没有异议，一审法院予以确认。一、关于宋卓主张商报社支付2012年8月至12月期间的双倍��资差额是否已超过法定申请仲裁时效的问题。双倍工资不属劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。双方争议的时效适用《劳动争议调解仲裁法》之规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”此谓劳动争议申请仲裁的一般时效规定，支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任，因此，该请求适用劳动争议申请仲裁的一般规定。宋卓主张商报社支付2012年8月至12月期间的双倍工资差额，但直至2014年10月22日才申请仲裁，已经超过一年的法定申请仲裁时效，依法不受法律保护，故宋卓该项诉请，应予以驳回。二、关于商报社拖欠宋卓工资数额的认定。根据双方签订的《劳动合同》约定，宋卓工资按绩效考核制形式执行，但不得低于当地最低工资标准。可见，宋卓每月领取的并非数额固定的工资，其工资是根据宋卓的绩效考核结果而定，故宋卓主张其月平均工资为4537.08元，没有事实根据，一审法院不予认定。但2013年6月、2014年4月和5月，商报社核准发放的宋卓工资为-13元、895元和543元，明显低于海口市同年度最低工资标准，显然已违反双方合同的约定和法律的相关规定，商报社应当按照海口市最低工资标准补足宋卓当月的工资。也即商报社应当支付宋卓的工资为：2301元、2411元、2146元、1050元、1237元、2019元、1737元、2172元、1120元、1120元，合计17313元。三、关于商报社是否应当支付经济补偿金的问题。劳动者主动提出解除劳动关系，用人单位同意解除的情况不属于经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形，故用人单位无需支付经济补偿金。本案中，宋卓系因个人家庭和经济原因主动提出辞职，而非与商报社协商一致解除劳动合同���不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故其主张商报社支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。四、关于商报社是否应当返还宋卓承包风险抵押金的问题。根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，商报社以承包风险抵押金的名义收取宋卓5000元，违反了该法律规定，依法商报社应当予以返还。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九条、第三十条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：1、确认宋卓与商报社自2012年6月底至2014年6月4日期间存在劳动关系；2、限商报社于本判决生效之日起十日内向宋卓支付拖欠的工资17313元；3、限商报社于本判决生效之日起十日内向宋卓返还押金5000元；4、驳回宋卓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序审理减半收取5元，由商报社负担。
宋卓上诉称：一、一审法院认定宋卓在商报社处工作期间，已经发放工资月份的工资数额与事实不符。宋卓从2012年6月底至2014年6月4日在商报社处工作，商报社支付了宋卓2012年7月至12月，2013年1月、2月、7月、8月、9月、11月、12月共计13个月工资，还拖欠10个月工资没有发放。为证明宋卓已发放月份的工资数额，宋卓在一审期间向一审法院提交了中国银行流水清单和宋卓的工资单，用以证明宋卓已发放月份的工资数额。一审法院只以中国银行流水清单为凭确认宋卓已发放月份的工资数额，属认定事实不清。宋卓的中国银行��水清单和工资单相互印证，能清晰的证明，宋卓2012年7月至12月，2013年1月、2月、7月、8月、9月、11月、12月应发工资数额应为：4144元、4851元、4364元、4135元、4595元、3638元、3824元、3123元、5230元、4479元、5042元、4471元、4559元（详见附表）。其13个月的平均工资为：4342.69元。
二、一审法院确认商报社拖欠宋卓工资数额没有事实和法律依据，依法应予改判。首先，商报社实行不定时工作制，没有经过劳动行政部门批准，不具有合法性。《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。?商报社实行绩效考核制，没有证据证明其经过相关行政部门的批准，故该工资形式不具有合法性。其次，商报社出具的宋卓绩效考核分数、拖欠工资月份工资表均为商报社单方制作，难以证明工资数额的真实性，不足以支持其主张。第三，宋卓在商报社工作期间已发的13个月的平均工资为4342.69元，且每月工资数额差距不大。而一审法院判决商报社拖欠宋卓10个月的平均工资为1731.3元。宋卓在工作岗位不变的情况下，其他月份考核分数高，仅拖欠工资的几个月考核分数低，宋卓在商报社处同样努力工作，工资却相差甚远，商报社对此没有做出合理解释，其也与常理不符。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条，用人单位不能举证的，承担举证不能的不利后果。
综上，上诉请求：1、依法撤销龙华区人民法院（2015）龙民一初字第86号民事判决书第二项；2、依法改判商报社支付宋卓2013年3月至6月、10月和2014年1月至5月拖欠的工资共计43426.9元（4342.69元／月×10个月=43426.9元）；3、依法判令商报社承担本案的诉讼费用。
被上诉人商报社答辩称：一审法院认定的事实清楚、适用法律法律正确依法应予维持。1、商报社与宋卓双方约定采取绩效考核工资制度，合法有效依法应受法律保护。商报社与宋卓于2012年12月31日签订劳动合同，《劳动合同》约定：“乙方工作岗位为编辑、劳动报酬按照绩效考核制执行，甲方根据企业的经营状况和依法制定工资分配办法调整乙方工资，乙方在六十日内未提异议的视为认可”。另，《劳动法》第四十七条、四十八条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资水平。绩效考核制工资制度，将个人的收入同其本人的工作绩效直接挂钩，会鼓励员工不断改进自身的工作能力和工作方法、创造更多的效益，同时又不增加企业的固��成本，利于员工与企业共成长。可知，商报社有权根据自身生产经营的特点制定本单位的薪酬分配制度。因此，双方关于薪酬制度的之约定合法有效，依法应予保护。一审认定欠付宋卓工资的数额所依据的事实清楚、适用法律正确依法予以维持。首先，商报社的薪酬制度、稿件及版面评比细则等规章制度在制定时已征得工会同意，后又及时组织全体职工学习。宋卓在入职时已经对商报社的各项规章制度均进行系统学习，其对商报社的各项制度是认可的。其次，宋卓的考核结果是由商报社安排的两名副主编严格按照《国际旅游岛商报社稿件、版面评比细则》要求进行打分、然后取其平均值作为宋卓宋卓的考核分数；月底商报社会把报社所有采编人员的考核分数公布在报社内网上（该考核分数为只读文件），采编人员对自己考核结果存疑的在次月10日可以书面向总编室���辩。商报社虽因经济困难未及时发放工资但考核结果均及时公布，期间宋卓宋卓从未对考核结果提出疑问，由此可知宋卓对考评结果是认可的。本案中，宋卓的工资主要分为三个部分即：基本工资＋版面工资＋绩效奖金。宋卓每月完成一定的工作量后即可获得基本工资、超出任务量后以质量为主兼顾数量的原则进行综合考评后计算版面工资；然后结合考评结果等先确定月绩效奖金（月绩效奖金占月工资总额的15%，绩效奖金则当月并不发放、而是在年底有条件进行发放）。如果职工在月度、季度、年度考核均为合格且报社盈利的情况下方可在年底拿到绩效奖金。综上可知，宋卓工资数额主要取决于两个因素一是宋卓考核分数的高低、二是企业的经济效益，因此，宋卓实际领取的工资数额不固定，且其在不同年份拿到的月平均工资不具有可比性的。3、宋卓宋卓主��其月平均工资为4342.6元没有事实依据。首先，宋卓宋卓提交的工资条系其单方制作商报社对工资条的真实性不认可；其次，商报社支付职工的工资均采用银行转账的形式，宋卓离职前12个月的实际领取的工资数额应以其工资卡的流水清单为准。因此根据在一审中提交的工资卡流水清单可知，宋卓离职前12个月实际领取工资的数额分别为：2283、1872、2677、2614、752、1785、4204、4597、1955、3953、4028、4362（合计35082元）可见：即便是在报社没有亏损的状态下、宋卓的月均工资数额也仅为为2923元。另，从2013年开始因新兴媒体行业冲击、合作方撤资等原因致使商报社一直处于亏损状态，以至于2013、2014年报社出现无法按时支付职工工资及缴纳税款的情况。依据商报社的薪酬管理制度的规定占工资总额15%的绩效奖金已经不具备发放的条件。可知，宋卓即便是在考核分数完全一���，在报社是否盈利及亏损的不同的背景下其实际领取的工资数额也不相同。综上请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提请证人王某某、汤某某出庭作证。
王某某证人证言的主要内容：当月考核的表格全报社的同事都可以浏览，但只能看不能修改。何颖君，范彩云、杨冬梅、宋卓原是证人在商报社所在部门的下属，没有出现当月考核不及格的情况。被上诉人出示的证据中“王某某”的签名并非证人所签。对于考核流程，是由部门完成考核后，由部门主任确认后送到办公室，再由分管的副总编进行确认。版面打分无需部门主任签字。由于商报社工资发放不正常，证人于2014年9月30日离职。
证人汤某某证言的主要内容：工作期间，版面考核分数大家可以浏览但不能修改，证人在绩效考核表中打分，但未在其中签字，打分后交给商报社办公室。考核表中“汤某某”的签名并非证人本人所签。证人因商报社欠薪而离职，现双方的劳动争议经调解尚未履行完毕。
被上诉人商报社的质证意见：绩效考核表是部门主任针对部门成员的迟到早退请假和工作效率等日常表现进行打分，打分完毕之后提交给办公室，再进行确认；而当月稿费统计表针对记者写稿排版编辑等工作进行打分，作为计算绩效工资的依据。商报社至今仍欠证人王某某、汤某某2013年、2014年部分工资，因此证人证言存在利害关系。
对于王某某、汤某某的证人证言，本院认为：证人王某某、汤某某主张绩效考核表中的签名并非其本人所签，但王某某、汤某某并非最终确定绩效考核结果的人员，且证人王某某、汤某某系因商报社欠薪而离职，在该两证人与商报社存在劳动争议的情况下，应认定证人与案件当事人存在���害关系，故本院对王某某、汤某某的证人证言不予采纳并对被上诉人一审中提交的绩效考核表的证明效力予以确认，可以证明上诉人宋卓2013年3-6月、10月及2014年1-5月当月的绩效考核情况。
被上诉认商报社二审中未提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人宋卓请求被上诉人商报社向其支付拖欠的工资43426.9元有无依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方当事人约定实行绩效考核的工资制度，故宋卓每月的工资与其工作实绩和工作表现挂钩。一审判决确认商报社拖欠宋卓在2013��3－6月、10月、2014年1－5月的实发工资总额为17313元，有商报社在一审中提交的绩效考核登记表、稿费统计表、工资表及商报社的规章制度等证据相互佐证，应予采信。宋卓对商报社提供的上述证据不予认可，却未能提供相反证据予以反驳，应承担不利后果，故宋卓主张一审判决认定拖欠工资数额的事实不清，本院不予支持。根据宋卓已领取的历史月份的实发工资可见，宋卓的每月工资数额存在差异，因此，宋卓的各月工资之间不具有参考价值，宋卓以已发工资月份的应发工资与欠发工资月份的实发工资之间存在差距为由主张商报社对此未作解释应承担不利后果的意见，理由不充分，本院不予支持。由于不定时工时制属于劳动工时制的范畴，而本案劳动合同约定的绩效考核制则属于工资计付方式的范畴，且双方当事人约定以绩效考核制计付工资不违反法律规定，因此，宋卓以双方约定绩效考核制的工资支付方式未经批准不具有合法性的上诉意见理由不成立，本院不予支持。综上，宋卓上诉请求商报社应按4342.69元的月工资标准向其支付上述欠薪月份的工资合计43426.9元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实基本清楚，适用法律和裁判结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋卓负担。
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一五年十一月十八日
书记员 温璐璇