广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤08刑终66号
原公诉机关广东省廉江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林亚进（曾用名：林进），男，1960年6月18日出生于广东省廉江市，汉族，高中文化，2008年6月至2014年3月期间任廉江市青平镇中心卫生院防保科科长，住廉江市。因涉嫌犯受贿罪于2017年3月30日被取保候审。2017年8月29日经廉江市人民法院决定被取保候审。
辩护人李益昌，广东红棉律师事务所律师。
广东省廉江市人民法院审理广东省廉江市人民检察院指控原审被告人林亚进犯受贿罪一案，于2017年11月13日作出（2017）粤0881刑初550号刑事判决。原审被告人林亚进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查、讯问上诉人以及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月至2014年3月期间，被告人林亚进利用其担任廉江市青平镇中心卫生院防保科科长的职务便利，在青平镇中心卫生院向广东仁兴药业有限公司（以下简称仁兴公司）采购疫苗的过程中，按照每次疫苗销售额的5%，多次收受该公司业务员谢某1给予的回扣款共计人民币32802元。案发后，被告人林亚进已退出赃款人民币32802元。
原判认定上述事实，有证人谢某1、郑某、龙某、尤某、谭某的证言；廉江市青平镇中心卫生院支付仁兴公司疫苗款的相关发票、凭证；廉江市青平镇中心卫生院的《事业单位法人证书》；仁兴药业公司的《营业执照》、《药品经营许可证》；扣押退赃款的决定书、清单及收据；被告人林亚进的《事业单位聘用合同》；廉江市青平镇中心卫生院《关于重新聘任全院科组长职务的通知》、《关于解除林亚进防保科科长聘任岗位合同的通知》；侦查部门对被告人林亚进的讯问同步录音录像；被告人林亚进的到案情况说明及户籍资料等证据证实，被告人林亚进在审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人林亚进身为国家工作人员，在采购疫苗的过程中，违反国家规定，收受回扣款人民币32802元归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人林亚进认罪态度较好，且已退清赃款、主动缴纳了罚金，有悔改表现，依法可从轻处罚。根据被告人林亚进的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二、第三款，第六十四条及根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，作出如下判决：（一）被告人林亚进犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）（二）被告人林亚进退出的赃款人民币32802元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人林亚进及其辩护人提出：1.根据广东仁兴医药有限公司业务员谢某2的供述，谢某2在送当期疫苗时才给上一期的回扣款。2014年3月13日青平镇中心卫生院支付100575元疫苗款给仁兴公司，故该笔款的回扣款应在下一期即2014年4月才支付。如果按医院实际支付款的5%支付回扣款进行推算，谢某2应支付上诉人回扣款是5028.75元。但上诉人于2014年3月10日被党内撤职，3月20日被医院撤职，撤职后上诉人已经离开防保科，上诉人不可能在完全没有职务的情况下，再能在2014年4月收受到谢某2的回扣款。2.一审判决仅依据上诉人的口供，按医院实际支付款的5%来确定本案的回扣金额，仅是一种推定，没有证据加以证实，该认定错误。检察机关办案人员对上诉人说，这两三万回扣是小钱，承认并退回就没有事了，只要配合态度好，就不追究责任，所以上诉人就按照办案人员所说来配合；办案人员说上诉人收受回扣的金额是36552元，上诉人就承认；后来办案人员改为32802元，上诉人也承认。上诉人没有想到，配合承认的结果是最后被判决有罪。事实上，上诉人每次收到的回扣款仅有一千或几百元，合起来也就一万元左右，一审判决认定为32802元是完全错误的。3.即使按总价算出32802元回扣金额，也应减去5028.75元，上诉人收受回扣金额为27773.25元，这个金额也未达到刑事追诉的最低标准。4.青平镇卫生院在向某公司定购疫苗过程中，上诉人不起决定作用，所以谢某1给医院的回扣是给防保组集体的，分摊到每人就是每次几百元，将回扣全部算到上诉人的个人身上，不合常理，证据不足。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人作出不予追究刑事责任的判决。
经审理查明：2013年2月至2014年3月期间，上诉人林亚进利用其担任廉江市青平镇中心卫生院防保科科长的职务便利，在青平镇中心卫生院向广东仁兴药业有限公司（以下简称仁兴公司）采购疫苗的过程中，按照青平镇中心卫生院结算给仁兴公司疫苗货款5%的比例，多次收受该公司业务员谢某1（另案处理）给予的回扣款共计人民币32802元。案发后，上诉人林亚进已全部退清赃款。
另查，上诉人林亚进因违反廉洁自律的规定，于2014年3月13日被中共廉江市纪律检查委员会撤销党内职务；同年3月20日被廉江市青平镇中心卫生院解除防保科科长聘任岗位合同。上诉人林亚进被解除防保科科长之前，青平镇中心卫生院于2014年3月5日、16日将仁兴公司供货的两批疫苗进行登记入库，并于同年3月13日向某公司支付2013年11月向某公司购进的疫苗货款100575元。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人林亚进的供述和辩解，林亚进在检察侦查、审查起诉阶段及一审庭审时，均供述其按照青平镇卫生院结算仁兴公司疫苗货款的5%收受该公司业务员谢某1给付的回扣款。其供述的主要内容：我于2008年开始任青平镇卫生院防保科科长。自2013年7、8月开始，青平镇卫生院开始从仁兴公司购进二类疫苗。我单位向某公司购买二类疫苗由时任院长龙某决定，购买疫苗的计划，先由时任药品仓库管理员的尤某作出，然后由我对进货数量、品种进行审核后，再报给院长批准，仁兴公司送来疫苗后由尤某进行验收，尤某将发票交给院长签字后交给财会，再由财会将货款汇给仁兴公司。有一天，谢某1到我的办公室找我并对我说，以后防保科的疫苗从她的公司购进，她就按行规按购买金额的5%返还现金给我。之后，谢某1在送疫苗来的时候，就将上期我卫生院结算给她公司的疫苗款，按5%比例将回扣款交给我。按照2013年8月至2014年4月期间青平镇卫生院共支付给仁兴公司购买疫苗货款70万元左右和谢某1给我的回扣点数计算，我应该领有35000元左右的回扣款。
至2014年3月以后，我不再担任防保科长，谢某1就不再给我钱了。青平镇卫生院于2014年4月15日支付了63960.6元的疫苗款给仁兴公司，按照5%的比例计算，谢某1应给回扣3198元，但我没有收到这笔回扣款。我收到谢某1的回扣款后，主要用于和防保组的同事们吃饭，或者在节假日发给每人二三百元。
林亚进对侦查人员提供青平镇卫生院2013年至2014年4月期间，该院从仁兴公司购进疫苗14笔共计1069923.38元的凭证进行了辨认，其中：2013年2月购进99873.6元；2013年3月购进66277.8元；2013年5月购进111809.9元；2013年6月购进60919.1元；2013年8月购进77238.6元；2013年9月购进91672.98元；2013年10月购进48977.7元；2013年11月购进100575.1元；2013年12月购进63960.6元；2014年1月购进41734元；2014年2月购进86733元；2014年3月购进53356元。林亚进对上述凭证和金额均予以确认。
林亚进对侦查人员提供青平镇卫生院2013年至2014年4月期间，该院支付仁兴公司疫苗款11笔款共计721304.58元的凭证进行了辨认，其中：2013年2月共支付99873.6元（其中2月1日支付42400元，2月22日支付57473.6元）；2013年3月20日支付66277.8元；2013年5月共支付111809.9元（其中5月8日支付55729.4元，5月27日支付56080.5元）；2013年6月20日支付60919.1元；2013年10月8日支付77238.6元（该批疫苗是2013年8月购进）；2013年11月1日支付91672.98元（该批疫苗是2013年9月购进）；2013年12月26日支付48977元（该批疫苗是2013年10月购进）；2014年3月13日支付100575元（该批疫苗是2013年11月购进）；2014年4月15日支付63960.6元（该批疫苗是2013年12月购进）。林亚进对上述凭证和金额均予以确认。
一审庭审时，林亚进对起诉书指控其收受回扣款32802元的事实没有异议。
2.证人谢某1的证言：我于2012年12月进入广东仁兴药业公司担任业务员。我主要通过联系廉江地区有关接种单位（医院或社区服务中心）计免科(有的地方叫防保科)的负责人，向他们宣传介绍我公司的疫苗产品进行推销。我的薪酬是底薪加提成，每个月底薪是1800元，提成按照上个月的销售额0.9%计算。底薪发个月发到个人的工资卡，提成以现金形式从公司财务处签领。在销售我公司的疫苗产品过程中，我给上述接种部门负责人送了回扣款，因为他们有权决定推荐购买、使用哪一家的疫苗产品。这些回扣款是公司支付的。仁兴公司从2012年开始销售疫苗，但很难打开市场，之后公司老板郑某对我们几个业务员说，为了提高大家的积极性，同时为了打开市场，公司决定按照销售额的5%提成给我们业务员作为奖金和开展业务的费用，这些钱如何开支由业务员具体把握，只要能把业务搞上去就行，因此公司老板不清楚我具体送了多少钱给接种部门的负责人。我按照销售额的2%-5%给回扣，如果工作好开展、对我支持力度大的，我就少给点数，如果对我的工作支持不是很积极，我就多给点数。经我辨认仁兴公司的疫苗销售资料，自2013年12月至2016年2月，我公司销售疫苗给青平镇中心卫生院的金额为2015758.7元。我按照疫苗销售额的5%给青平镇中心卫生院计免科科长林进（即林亚进）回扣款，具体数额我已经记不清楚了。青平卫生院将疫苗款结算给我公司之后，我就马上按照疫苗销售额的5%提出来，然后在下一次送疫苗去青平卫生院的时候，将回扣款交给林进。根据青平镇卫生院支付我公司疫苗款60多万元的记录，我应该给了3万多元回扣款给林进，一直送到他被免去计免科科长为止，之后我便与接任林进的谭某接触了。
3.证人郑某的证言：我公司在廉江片区的二类疫苗销售工作，主要由公司业务员谢某1负责。由于刚开始向各基层医院推销二类疫苗时不顺利，业务员提议提取一定的费用去开拓和维持业务，我公司开会讨论后决定，按照各医院结算给我公司的疫苗款，从中计提5%的金额交给业务员，由业务员自行支配和开拓业务使用，至于业务员怎么使用我不清楚。谢某1在廉江开展业务也是按这样的规定执行。
4.证人龙某（时任青平镇中心卫生院院长）的证言：林亚进于2011年5月被任命为青平镇中心卫生院防保科科长，我于同年12月到任后，林亚进继续任防保科科长，直到2014年4月因违反八项规定被廉江市纪委作出撤销党内职务的处分，同时我院解除了他的防保科科长职务。在我担任院长期间，我们医院分别从廉江市疾控中心和广东仁兴药业有限公司采购二类疫苗，主要以仁兴公司为主。我们医院向某公司购买疫苗的过程是这样的：林亚进将疫苗需求数量报给药库员尤某，尤某作出正式计划后，由我进行审批；仁兴公司将疫苗送到后，尤某进行验收进库，然后由财务进行挂账，一般会延迟两个月之后再付款给仁兴公司。
5.证人尤某的证言：我们医院采购二类疫苗的计划是我制作的。我根据防保科反馈的使用疫苗情况以及药库里的疫苗库存情况，制作采购二类疫苗的计划，一般是一个月左右做一次，制作好计划之后交给院长龙某批准，然后再将采购计划交给防保科科长林亚进，由他负责联系采购。我们院的二类疫苗主要是从广东仁兴药业有限公司和廉江市疾控中心采购。如果向某公司采购，仁兴公司用冷链车送疫苗到我们医院，该公司的业务员谢某1随车过来，由我负责与谢某1接洽清点和接收；结算时，仁兴公司在送疫苗到我们医院的同时一并将发票交给我，我验收后在发票后面签上证明人，然后我将发票交给财会。如果向廉江市疾控中心采购，由林亚进到疾控中心购买，然后使用保温箱带回来交给我，我接收后登记入库。
6.证人谭某的证言：2014年4月林亚进不再担任防保组组长后，由龙某院长直接分管了一段时间，但是具体工作由我来主持开展。2015年初，我正式接任防保组组长。2012年至2016年期间，青平镇中心卫生院分别从廉江市疾控中心和广东仁兴药业有限公司采购二类疫苗，以仁兴公司为主。我与谢某1没有接触过。我没有收受仁兴公司任何形式的回扣。
7.从廉江市青平镇中心卫生院提取该院支付给仁兴公司疫苗款的网上银行支付凭证、发票和记账凭证，及检察机关根据该凭证、发票制作的《青平卫生院于2013年至2014年4月期间实际支付仁兴公司疫苗款》，证实2013年2月1日至2014年4月15日，青平镇卫生院一共支付11笔疫苗款共计721304.58元给仁兴公司，其中：2013年2月两笔共计99873.60元；2013年3月20日66277.8元；2013年5月两笔共计111809.9元；2013年6月20日60919.1元；2013年10月8日77238.6元；2013年11月30日91672.98元；2013年12月26日48977元；2014年3月13日100575元；2014年4月15日63960.6元。
上诉人林亚进对上述书证均进行了辨认，予以确认。
8.二审期间本院通过廉江市人民检察院向廉江市青平镇中心卫生院提取的《廉江市青平镇中心卫生院入库单（疫苗库）》2张（制单人和经手人均是尤某，验收人是陈春花），证实廉江市青平镇中心卫生院于2014年3月5日、16日将广东仁兴药业有限公司供货的两批疫苗进行登记入库。
经上诉人林亚进辨认，林亚进称该凭据不是其经手，无法对其真实性进行确认；其辩护人亦称对这两张入库单的真实性无法确认。
9.《事业单位法人证书》，证实廉江市青平镇中心卫生院属于事业单位法人，举办单位是廉江市卫生和计划生育局。
10.上诉人林亚进的户籍信息、人事简历、任职资料等，证实上诉人林亚进1960年6月18日出生，于1995年10月从廉江市青平供销社调入廉江市青平镇中心卫生院工作，属于合同制事业工人。2011年5月1日被聘用为该院防保科部门从事防保科长岗位工作，2013年2月26日被廉江市青平镇中心卫生院聘任为该院考核办主任、公共卫生科科长，2014年3月20日被该院解除防保科科长聘任岗位合同。
11.中共廉江市纪律检查委员会《关于撤销林亚进党内职务的处分决定》，证实上诉人林亚进因违反廉洁自律的规定，于2014年3月13日被撤销党内职务。
12.扣押决定书、扣押清单及扣留、冻结财物收据，证实上诉人于2017年5月9日向廉江市人民检察院主动退出赃款36000元的事实。
13.电子票据一张，证实上诉人林亚进于2017年11月17日向廉江市人民法院缴纳罚金人民币十万元。
14.立案决定书、破案经过，证实上诉人林亚进涉嫌受贿线索，由湛江市赤坎区人民检察院移送廉江市人民检察院，廉江市人民检察院于2017年3月29日进行初查并传唤林亚进到检察机关办案区进行询问，林亚进即供认其收受谢某1购买疫苗回扣款的事实。
对于上诉人林亚进及其辩护人所提意见，经查，1.证人谢某1的证言及上诉人林亚进的供述，证实上诉人收受谢某1的回扣款，均是在青平镇中心卫生院结算上一期仁兴公司疫苗款后，谢某1在跟随仁兴公司冷链车送疫苗到青平镇中心卫生院时，谢某1根据该次结算金额按5%的比例支付回扣款给上诉人。青平镇中心卫生院于2014年3月13日汇给仁兴公司的疫苗货款100575元，是结算2013年11月向某公司购进的疫苗款，并非是结算2014年3月份的疫苗款。故上诉人及其辩护人提出该笔货款100575元的回扣款应在下一期即2014年4月才支付，与事实不符，不予采纳。2.本案是由于谢某1检举揭发，上诉人因涉嫌收受回扣款被检察机关立案侦查。谢某1交待，其是按青平镇中心卫生院结算仁兴公司疫苗款的5%支付回扣款给上诉人。上诉人经检察机关传唤到案后，亦稳定供述其收受到谢某1支付的疫苗回扣款，并且是按照青平镇中心卫生院结算仁兴公司疫苗款的5%比例收受回扣。上诉人在一审庭审时亦予以供认。现上诉人上诉否认按青平镇中心卫生院结算仁兴公司疫苗款的5%收受回扣，但其没有对翻供作出合理解释，故不予采纳。3.上诉人因违反廉洁自律的规定，于2014年3月20日被廉江市青平镇中心卫生院解除防保科科长聘任岗位合同。根据本院二审期间通过廉江市人民检察院调取青平镇中心卫生院2014年3月向某公司购买疫苗的入库单，证实青平镇中心卫生院于2014年3月5日、16日向某公司购买两批疫苗并进行登记入库。虽然上诉人及其辩护人对该两份入库单的真实性不予确认，但亦没有就此提出相反证据予以辩驳，故本院对该两份入库单的真实性予以确认。2014年3月13日，青平镇中心卫生院向某公司支付了拖欠仁兴公司2013年11月的疫苗货款100575元。因此，青平镇中心卫生院2014年3月13日结算仁兴公司货款100575元之后至上诉人2014年3月20日被解除防保科科长之前这段时间，上诉人完全可以利用职务之便收受谢某1给付的回扣款。证人谢某1的证言证实，谢某1自2013年开始按结算款的5%支付上诉人回扣款，直至上诉人被免去防保科科长之后；上诉人在检察侦查、审查阶段均供认，其收受谢某1的回扣款，最后一次是2014年3月，其被单位免去防保科科长职务之后便不再收到谢某1的回扣款了。上诉人在一审庭审时对起诉书指控其收受回扣款32802元亦没有异议。故原判认定上诉人收受谢某1的疫苗回扣款32802元证据充分。上诉人及其辩护人提出上诉人被免去防保科科长职务之后不可能收到5028.75元，应将该5028.75元从回扣款32802元中扣除的意见，不予采纳。综上，上诉人林亚进及其辩护人提出上诉人收受谢某1的疫苗回扣款没有达到受贿罪的立案标准，要求对上诉人作出不予追究刑事责任的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林亚进身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受广东仁兴药业有限公司业务员谢某1给付的回扣款人民币32802元，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人林亚进归案后认罪态度较好，且已全部退清赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。根据上诉人林亚进的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，可对其免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，故予改判。上诉人林亚进及其辩护人提出上诉人受贿数额没有达到32802元要求对上诉人作出不予追究刑事责任的理由，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2017）粤0881刑初550号刑事判决第一项关于原审被告人林亚进犯受贿罪的定罪部分，以及判决第二项关于本案赃款的处理部分；
二、撤销广东省廉江市人民法院（2017）粤0881刑初550号刑事判决第一项关于原审被告人林亚进犯受贿罪的量刑部分；
三、上诉人林亚进犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李非白
审判员 何素兰
审判员 许广恩
二〇一八年三月十六日
书记员 陈奎逢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题〉的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。