广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16953号
上诉人(原审被告)：陈林，住广东省湛江市霞山区。
委托代理人：何致君，广东创勋律师事务所律师。
委托代理人：陈子峰，广东创勋律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：刘云飞，1959年1月18日，广州市番禺区洛溪新城芳华花园洛涛居二幢之一608房。
委托代理人：杨春莹，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：李照荣，广东红棉律师事务所实习律师。
原审被告：胡国强，住广东省广州市海珠区。
原审被告：广州盛艺美术创作服务有限公司，住所地广州市番禺区。
上诉人陈林因与被上诉人刘云飞、原审被告胡国强、广州盛艺美术创作服务有限公司（以下简称盛艺公司）合伙协议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民二初字第1440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：盛艺公司成立于2012年8月17日，登记注册资本30万元，登记住所为广州市番禺区新造镇新华路22号B幢101、201、301，股东为陈林一人。
2014年12月29日，胡国强、陈林、刘云飞三人签订一份《股东合作协议书》，其中约定：经友好协商，就共同投资成立盛艺美术创作服务有限公司事宜，订立本合同；公司名称盛艺美术创作服务有限公司，公司住所为广州市番禺区新造镇新华路22号，公司法定代表人为陈林（可根据实际情况变更）；公司是依照《公司法》和其他有关规定成立的有限责任公司，三人以各自认缴的出资额为限对公司债权债务承担责任；公司注册资本30万元，出资方式和比例：现公司住所由陈林先期投资，先期投资折旧占公司股份的33%；胡国强投入资金20万元，占公司股份的34%；刘云飞投入20万元，占公司股份的33%；各方按照前述规定缴纳出资后，即成为公司股东；公司股东按其所持有股份份额享有权利、承担义务；各股东共同推举胡国强为本届执行董事；本届行政总监为刘云飞，教学总监为陈林。
2014年12月30日，刘云飞向陈林汇款20万元。
胡国强也向陈林交付了20万元投资款。
2015年1月起，三人开始于盛艺公司的住所共同经营高考美术辅导业务，由刘云飞掌管财务。三人合作的业务单独做账。招生收入由经手人对外以个人名义开具收据，再交由入刘云飞存入其私人账户。盛艺公司则并无专门财务人员及建立财务账册，由陈林外聘财会人员帮忙做账、清税。
陈林收取的上述40万元并未投入上述合作业务。合作期间盛艺公司的税费则计入合作业务支出。盛艺公司场地的租金、水电费等也计入合作业务支出。
因身体原因，刘云飞于2015年3月起未参与经营。三人一致决议，在在2015年3月结束对已招收学生的培训后，将场地转租他人。
2015年7月1日起，由胡国强委派的彭某接管合作业务的财务。
2015年7月后，刘云飞回来参与经营，向承租人收取租金，但未交给彭某，而是自行作为退股金。
2015年9月，刘云飞要求退出上述合作经营。刘云飞也因此未将仍掌管的合作经营收入交回。彭某要求刘云飞出具以收取退股金的相应收据。刘云飞遂于2015年9月2日出具了两份收据给彭某，分别载明收到退股金11200元、12800元。
2015年9月8日，刘云飞委托他人持一份《还款协议书》，找到当时掌管盛艺公司印章的彭某，在彭某、胡国强在场的情况下，在该《还款协议书》上加盖盛艺公司的印章。该《还款协议书》载明：遵照2014年12月29日陈林、胡国强、刘云飞三人签署的关于设立盛艺美术创作服务有限公司的协议，刘云飞于2014年12月30日汇款20万元到陈林的账户用作设立公司的股权投资，后因陈林未按当初协议好的条款执行，没有将该资金用于公司设立及运营，而是擅自挪用款项用于偿还盛艺公司的2014年度的债务及陈林个人债务；基于陈林不当行为，经三人协商同意刘云飞提出退还投资款20万元，具体还款计划：2015年10月还款10万元，11月还款10万元。落款人盛艺公司。
之后刘云飞退出合作经营。陈林、胡国强继续合作经营。
庭审中，刘云飞确认，除上述开具收据的24000元，还有23000元的合作收入在其账上。
陈林、胡国强称至2015年9月份，合作亏损8、9万元，至2016年3月的亏损为201469元。
刘云飞称其实际参与合作经营至2015年2月，但考虑到快速便捷的解决本案纠纷，同意分担计至2015年9月的不超过9万元的三人合作亏损。
刘云飞向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除刘云飞与胡国强、陈林签订的《股东合作协议书》；2、陈林返还刘云飞投资款20万元及支付利息（从起诉之日起，按年利率24%计算至付清之日止），胡国强、盛艺公司对陈林上述债务向刘云飞承担连带清偿责任；3、陈林、胡国强、盛艺公司承担本案的受理费。
原审法院认为：根据《股东合作协议书》的文某，陈林、胡国强、刘云飞三人系由陈林以盛艺公司的场地、设备，胡国强、刘云飞投入现金各20万元，成某的“盛艺美术创作服务有限公司”，其中并无胡国强、刘云飞各付20万元给陈林受让陈林持有盛艺公司股权的任何表述。
但合同签订后，陈林收取刘云飞、胡国强的各20万元并未投入到设立公司中，三人即开始合作经营高考美术辅导业务，而无其他任何设立公司的行为。同时，三人的合作经营业务也未纳入盛艺公司的业务，而是单独做账，收入由刘云飞通过私人账户掌管。三人也无进行任何盛艺公司股权变更的行为。
既然三人并未按《股东合作协议书》履行，又未能达成新的一致合意按实际履行所形成的法律关系继续履行，故刘云飞要求按《股东合作协议书》处理本案纠纷，原审法院予以支持。
三人未按《股东合作协议书》实际履行，刘云飞请求解除该《股东合作协议书》，原审法院予以支持。《股东合作协议书》签订后，三人进行了合作经营，现合同解除，如上所述，应将合作经营亏损认定为发起费用，故陈林某将收取刘云飞的20万元投入款扣减刘云飞应分担的合作经营期间亏损额后返还给刘云飞。
三人合作经营至2015年9月，按庭审中刘云飞关于同意按不超过9万元合作亏损进行分担的意愿，原审法院认定，计至该日期的合作亏损为9万元。按约定出资比例分担，刘云飞应承担合作亏损29700元。扣除该亏损以及刘云飞已收取的47000元，陈林还应返还123300元给刘云飞，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付自起诉之日起的利息。刘云飞主张按年利率24%计算，于法无据，原审法院不予支持。
胡国强、盛艺公司并非刘云飞20万元投入款的收取人，《还款协议书》也难以认定系盛艺公司的真实意思表示，刘云飞诉请胡国强、盛艺公司对上述债务承担连带责任，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年7月22日作出如下判决：一、陈林于判决发生法律效力之日起十五日内返还123300元给刘云飞，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付该款自2015年11月19日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回刘云飞的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由刘云飞负担1649元，陈林负担2651元。
判后，陈林不服原审判决，向本院提起上诉称：1.刘云飞转账20万元给陈林，是陈林转让盛艺公司的股份给刘云飞而取得，刘云飞也实际入股经营该公司，而现在也确认公司亏损，各股东应一起承担风险承担负债。2.陈林并没有在还款协议上签名确认，该协议书是刘云飞单方面制作，并不能成法院判决退还款项的依据。故，陈林二审请求判令：1.改判陈林无需返还123300元及利息给刘云飞；2.一审诉讼费用、二审诉讼费均由刘云飞负担。
刘云飞答辩称：同意原审判决。1.三方签订的协议是属于设立公司的协议，并非股权转让协议。股东合作协议书约定是共同投资成立盛艺公司，即合同目的。2.该协议第7条约定了出资方式、占股比例，如果是股权转让，那么不应约定是出资，而是股权转让金。3.还款协议约定设立盛艺公司等内容，也表明协议目的是在于设立新公司。4.三方并无签订盛艺公司股权转让协议，股东合作协议书也无股权转让款的约定。5.盛艺公司工商登记并无变更，也无向刘云飞出资证明，没有增加股东登记或变更注册资本。6.刘云飞并无参与盛艺公司的经营管理，也无签署公司章程、参加股东决议、召集会议等。7.协议虽然约定是盛艺公司，目的是继承原来公司的品牌，与原公司是有区别。原公司股东是陈林一人。三方签订协议就是想成某公司经营业务。工商登记没有变更三人公司，刘云飞一审立案认为是公司设立纠纷，但立案法官认为是合伙协议纠纷。
胡国强陈述称：同意原审判决。1.三方成立公司目的是陈林原有盛艺公司经济困难，陈林找到胡国强和刘云飞出资成立公司。若来不及成某公司，那么就增加股东，最终以注册公司为准，之所以最终没有注册公司，是因为胡国强和刘云飞把钱打到陈林帐时，陈林全部挪用，陈林口头承诺把钱拿回一部分，并承诺负责房租等费用，胡国强无须承担，当时胡国强和刘云飞写了书面文件要求陈林签字，陈林不肯签。期间刘云飞突然生病，胡国强和陈林商量，待公司有收益时就把钱还给被刘云飞，刘云飞担心将来公司不存在，直接到涉案场地找承租方收取了2万元租金，加剧了矛盾和困境，12月份连续2个月没有交房租，房东就要求收回场地，之后刘云飞直接起诉，导致场地已被房东收回。还款协议并没有胡国强签字，其认为还款协议内容不合适，至于如何盖章其不清楚。
盛艺公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
另查，二审庭审中，胡国强称不清楚还款协议的内容以及还款协议是否征得陈林同意之后盖章。
本院认为，本案的争议焦点为:1.涉案协议性质如何认定?2.原审对于亏损及退款的认定是否恰当?
关于《股权合作协议书》性质的问题。本院认为，首先，涉案协议约定“胡国强、陈林、刘云飞共同投资成立盛艺美术创作服务有限公司”，协议书约定的是共同投资设立，并非受让陈林的股份。其次，陈林在收取资金后，也无办理股权变更登记手续，因此不能认定涉案协议是转让股份。据此，陈林关于涉案协议是转让股份的主张并无事实和合同依据，本院不予支持。而分析涉案协议全文内容，该内容均是针对成立公司进行约定的，且约定了认缴出资额，以及出资后的股份比例。另协议中约定的公司从名称以及地址与陈林原设立的一人公司基本一致。因此，涉案协议实质上是胡国强、刘云飞在陈林原设立的盛艺公司的基础上，通过增资入股盛艺公司的约定。由于工商登记并无完成变更手续，而三人已经就盛艺公司的运行进行了共同的参与，因此三人实质上成立的是合伙合同关系。
至于还款协议的问题。该协议上并无三人的签名，仅加盖了公司印章。二审中，胡国强对该协议亦不确认是三方协商的结果，因此，还款协议对合伙人并无约束力。
关于原审对于亏损及退款的认定是否恰当的问题。经查，原审中，陈林自认刘云飞在2015年9月提出退股，并且未再参与经营。可见，刘云飞在2015年9月已经事实上退出了合伙。本案中，刘云飞诉请解除合同并要求陈林退回投资款，应视为要求退伙。原审按照投入资金减去应承担的亏损进行计算正确，本院予以维持。关于亏损的问题，陈林并无证据证明截止2015年9月，三人合伙还存在其他的亏损，则原审以刘云飞、胡国强共同认可的9万元为亏损金额并无不当。原审继而依照刘云飞的出资比例，计算陈林某返还的款项为123300元的处理恰当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。陈林上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2651元，由上诉人陈林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年二月十三日
书记员 罗永娟
蔡静雯