四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终929号
上诉人（原审原告）：成都市万基房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区磨子桥科华路***号。
法定代表人：郑强，董事长。
委托诉讼代理人：范艳兵，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市第五建筑工程公司。住所地：四川省成都市营门口光荣路西路**号。
法定代表人：侯开田，总经理。
委托诉讼代理人：徐浩洋，四川朴治律师事务所律师。
上诉人成都市万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）与被上诉人成都市第五建筑工程公司（以下简称市五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人万基公司的委托诉讼代理人范艳兵，被上诉人市五建公司的委托诉讼代理人徐浩洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判市五建公司向万基公司支付修复款5033450元、违约金2000000元；2、工程鉴定费80000元由市五建公司承担。
事实和理由：1、案涉大地下室车库属于单独工程，未包含在《1、2、3、6、7号楼保修与质保金协议》中，因此不属于该保修协议约定的维修范围，相应的维修责任也不应由成都万润物业管理有限公司（以下简称万润物管公司）承担。退一步讲，即使地下车库的维修义务属于上述保修协议约定的范围，但由于市五建公司未按设计变更后的技术要求施工，存在严重的偷工减料行为，导致工程质量严重违反规范要求，万基公司为此支出维修费用503450元，远高于保修协议约定的由万润公司承担全部维修责任对应的22万元，上述事实充分证明案涉工程存在的问题并非工程质量瑕疵，而是重大质量缺陷，因此也不应由万润物业公司依据保修协议承担维修责任。2、通过对比一审中的证据，即会议记录与验收记录中市五建公司管理人员的签字，以及《建设施工合同》中工程管理人员名单，能够证明市五建公司在项目现场的20余名工作人员并非其员工，从而认定市五建公司存在非法转包行为，应当依约承担违约责任。
市五建公司辩称，1、案涉工程已经通过了万基公司的验收，并不存在工程质量缺陷问题，万基公司也未提交充分证据证明工程存在质量问题。2、万基公司认为市五建公司公司存在违法转分包的行为，但也无任何证据佐证。请求驳回上诉，维持原判。
万基公司向一审法院起诉请求：1、判令市五建公司支付万基公司工程修复款503450元；2、判令市五建公司支付违约金2000000元；3、市五建公司承担本案产生的诉讼费、鉴定费等费用。
一审认定事实：万基公司（发包人、甲方）与市五建公司（承包人、乙方）于2007年10月30日、10月31日，分别签订了《建设工程施工合同》、《成都万基“金蓝湾”二期项目补充合同》，合同约定：万基公司将其开发的郫县红光镇“万基*金蓝湾”小区二期工程（1#、2#、3#、6#、7#、大地下室）交由市五建公司承包，工程承包范围包括土建及水电安装工程，合同价款为81738500元。乙方按照甲方和监理的要求（包括施工设计图纸、设计修改、工程变更、甲方监理确认的施工组织设计及技术方案、本合同附件1、附件5的要求等）……。
合同签订后，市五建公司按约进行了施工，该工程于2010年10月8日经竣工验收合格，在竣工验收报告中工程验收结论为：本工程已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成(1、工程技术档案、施工管理资料、质量真实完整符合要求；2、本工程能够按照国家有关设计、施工规范施工、施工质量满足国家有关验收规范要求；3、主要功能项目的抽查符合相关专业质量验收规范的规定；4、本工程施工中出现的质量已整改完毕，无质量隐患，各种使用功能满足要求；5、本工程分部质量评定为合格，观感质量评定为一般。本工程质量验收合格)。
其后，该工程交付万基公司投入使用。
2011年，万基公司（甲方）、市五建公司（乙方）与万润物管公司（丙方）签订了《金蓝湾1、2、3、6、7号楼保修条款与质保金协议书》，约定：1、金蓝湾1、2、3、6、7号楼工程的保修义务由丙方承担，保修期内一切保修工作均由丙方或丙方委托有资质的公司实施。保修期开始时间为2011年2月1日，结束时间同甲、乙方签订的《工程质量保修协议书》中的期限，甲方直接从乙方预留在甲方处的质量保证金中扣除22万元给丙方作为丙方承担保修期内全部保修工作的包干维修费用，剩余归丙方所有，不足由丙方自行承担和补足；2、丙方依据甲、乙方签订的《工程质量保修协议书》的保修范围承担保修工作，但保修范围不包括因使用不合格材料或因为施工工序未完成造成的工程重大质量缺陷：如屋面因防水材料不合格造成的大面积漏水需要全部返工的；地下室大面积渗水、外墙大面积开裂及渗水，经权威机构鉴定无法维修及权威机构鉴定的结构性缺陷等特别重大的质量问题；……。
2012年5月16日，万基公司因市五建公司在万基“金蓝湾”小区二期工程中地下室电缆沟电缆质量问题向成都市郫县人民法院提起诉讼，2013年7月5日，郫县人民法院出具（2012）成郫民初字第1290号民事判决书，郫县法院认为：在使用过程中，的确存在工程质量瑕疵，亦属于合格工程中需维修的质量保修范围。万基公司应按照双方所签订的质保协议以及万基公司、市五建公司与第三方万润物管公司签订的《金蓝湾1.2.3.4.5.6.7号楼保修款与质保金协议书》的约定主张权利，据此驳回万基公司的诉讼请求。判决后，双方均未上诉，现该判决书已生效。
另查明，2009年3月3日，万基公司向市五建公司出具工作联系函，其内容为：为保证“金蓝湾”二期项目顺利进行，凡该建设项目涉及到的经济签证、技术核定单在贵单位上报时，应汇集施工的核算表、计算单等原始资料一同上报我公司工程部。我公司审计部根据工程部意见进行审计，并现场查实查报经公司领导批示，最后由我公司行政部（赵平）根据公司领导批示意见在涉及经济签证的核定单上签署审定意见。编号为金蓝湾二期132号的技术核定单载明：“提出单位万基房产，施工图号1#楼01-06、07、08、09，工程名称金蓝湾项目部，核定性质修改、补充，监理（建设单位意见）栏万基公司员工赵平在该技术核定单上签字注明地下室面采用80mm原细石砼，找坡用砂夹石。”编号为金蓝湾二期395号技术、经济签证核定单核定：“地下车库及车位标高-5.700m,为防止地下室积水及道路畅通，地下室地面采用80mm原细石砼，找坡用砂夹石，坡度采用0.5%。范围全部地下室。经测算，共计：761951.64元。”同时，万基公司员工赵平在该技术、经济签证核定单建设单位现场一栏签字确认。成都万基“金蓝湾”二期工程竣工决算资料中1、2、3号楼部分签证汇总表显示地下室砂夹石回填审定金额为248895.78元。市五建公司依据变更后的设计施工并进行了结算。
在2013年第一次诉讼期间，万基公司对地下室进行了维修，其中机动车库维修支出446168元，非机动车库维修支出32109元。万基公司要求市五建公司按上述金额支付工程修复费。因双方对上述工程地下室车库地面施工工程质量产生较大争议，经万基公司申请，一审法院依法委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定，该中心于2013年11月20日出具的《万基*金蓝湾大地下室车库地面质量问题的技术鉴定》鉴定结论为：1、该工程机动车库的地面构造与设计不符，实际构造中系采用连砂石代替原设计中的C20细石混凝土垫层和找坡层；2、该工程机动车车库地面面层有较多的不规则裂缝、非机动车车库混凝土面层麻面、起砂问题较为严重，均不符合《建筑地面工程施工质量验收范围》GB50209-2002中的第5.2.6条的要求。鉴定费80000元，由万基公司先行垫付。就上述鉴定报告结论第2条的意见，一审法院对四川省建筑工程质量检测中心进行了询问，该鉴定中心回复如下：混凝土在凝固的过程中以及在强度发展过程中会产生体积收缩，并在其内部形成相应的内应力，当薄弱部位应力集中而超过混凝土抗拉强度时，将导致混凝土产生变形性裂缝。在《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002中的第5.2.5条“面层与下一层应结合牢固，无空鼓、裂纹。”在该工程的设计地面构造中有水泥浆结合层一道，就是要让面层与下一层结合牢固，当混凝土面层体积收缩时，能依靠下一层混凝土来抵抗混凝土面层体积收缩以减少面层开裂机率。而该工程中将C20细石混凝土垫层和找坡层改成了较为松散状的连砂石层，不能与面层牢固结合，也不能帮助混凝土面层抵抗其体积收缩以减少面层开裂机率，故上述工程实际构造采用连砂石代替原设计中的C20细石混凝土垫层和找坡层是导致出现鉴定结论第2条的原因之一。该鉴定结论做出后，市五建公司对鉴定结果提出了异议，认为鉴定时没有考虑设计变更后的因素，市五建公司是按照万基公司的变更方案施工。鉴定机构是按照万基公司提供的变更前的材料鉴定。
本案重审后，万基公司对市五建公司陈述的其系按照万基公司变更后的方案进行施工及结算不持异议，但主张市五建公司也未按变更后的施工标准施工存在过错，因此万基公司重新申请对“砂石密实度，级配和面层C20细石混凝土的强度、材料、厚度、工艺做出鉴定，做出工程质量是否存在未按技术要求施工造成重大质量问题等”予以重新鉴定。经一审法院委托鉴定后，鉴定机构回函称：“因该工程地面已做整改处理，连砂石、C20细石混凝土面层厚度不满足相关检测标准的取样要求，无法进行强度等项目鉴定。而鉴定事项“对地下车库地面施工采用设计变更后的设计是否属于满足规范要求”，因相关方一直未提供有设计认可的设计变更单而无法进行鉴定。”
一审法院认定上述事实采信了如下证据：《建设工程施工合同》、《成都万基“金蓝湾”二期项目补充合同》、《金蓝湾1、2、3、6、7号楼保修条款与质保金协议书》、《万基•金蓝湾大地下室车库地面质量问题的技术鉴定》、鉴定费发票、技术核定单、工作联系函、竣工验收报告、（2012）成郫民初字第1290号民事判决书、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
一审法院认为，万基公司与市五建公司于2007年10月30日、10月31日分别签订的《建设工程施工合同》、《成都万基“金蓝湾”二期项目补充合同》系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，对双方当事人具约束力。万基公司主张市五建公司在施工过程中未经其允许，擅自将承建工程分包构成违约，为支持其主张，万基公司提供《关于防止成都市第五建筑工程公司在承担“万基*金蓝湾”项目建设中再次发生更大规模民工聚集闹事的紧急函告》和招投标过程中五建公司工作人员记录表，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审法院认为由于该函告系万基公司发出的单方文书，内容为万基公司的单方陈述，工作人员记录表为复印件，市五建公司也不予认可，在庭审中万基公司也未提交其他证据予以佐证，其不足以证明市五建公司在承建工程过程中存在擅自分包的事实，故对万基公司要求市五建公司支付违约金200万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于地下室车库地面是否存在质量问题，四川省建筑工程质量检测中心于2013年11月20日出具的《万基*金蓝湾大地下室车库地面质量问题的技术鉴定》鉴定结论为：“该工程机动车库的地面构造与设计不符，实际构造中系采用连砂石代替原设计中的C20细石混凝土垫层和找坡层。该工程机动车车库地面面层有较多的不规则裂缝、非机动车车库混凝土面层麻面、起砂问题较为严重，均不符合《建筑地面工程施工质量验收范围》GB50209-2002中的第5.2.6条的要求。”首先，一审法院认为，实际施工与设计不符的原因为万基公司要求变更设计，虽然没有经监理单位签字认可，但万基公司员工赵平代表公司签署了意见，市五建公司实际施工系按照万基公司的要求采用连砂石代替原设计中的C20细石混凝土垫层和找坡层，验收结算中万基公司也是按照变更设计结算的相应工程款，故机动车库的地面构造与设计不符市五建公司并无过错，不应当承担相应的责任；其次，市五建公司承建的工程按照法定程序经竣工验收达到了合格标准，同时已交付万基公司进行了使用，现在承建工程机动车库地面面层出现较多的不规则裂缝、非机动车车库混泥层面麻面、起砂问题较为严重，该问题属于质量保修范围内的工程质量瑕疵，不是质量保修范围之外的工程重大质量缺陷，万基公司维修地下室所产生的修复款503450元应按照双方所签订的质保协议以及双方共同与第三方万润物管公司签订的《金蓝湾1、2、3、4、5、6、7号楼保修条款与质保金协议书》的约定主张权利。故万基公司要求市五建公司支付工程修复款、鉴定费的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决驳回万基公司的诉讼请求。案件受理费26000元，保全费5000元，鉴定费8000元，由万基公司负担。
二审中，万基公司提交一份调查笔录，载明内容为万基公司委托诉讼代理人范艳兵、谭杰于2017年5月9日向四川省建筑工程质量检测中心工作人员毛海勇就案涉鉴定报告进行的调查，拟证明案涉工程质量不合格，虽然在施工过程中进行了技术变更，但该变更属于无效的变更，市五建公司应当对工程质量问题承担相应责任。经质证，市五建公司对该调查笔录的三性均提出异议，认为毛海勇虽系鉴定报告中的审核人员，但毛海勇本人未到庭，不能确认该调查笔录是否真实，且笔录内容也不能达到万基公司的证明目的。本院审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人员有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”之规定，若万基公司对四川省建筑工程质量检测中心于2013年11月20日出具的《万基*金蓝湾大地下室车库地面质量问题的技术鉴定》有异议，依法应当申请鉴定人员出庭接受质询问，而非单方向鉴定人员进行调查，且在鉴定人员毛海勇未出庭作证的情况下，该调查笔录的真实性不能确认，本院对该证据不予采信。
双方未提交其他证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点主要在两个方面，现分述如下：
一、万基公司要求市五建公司赔偿因案涉工程质量问题产生维修费503450元的主张能否成立。
本院认为，市五建公司所施工的案涉工程已经完工并经竣工验收合格，万基公司也已实际投入使用，现万基公司主张因市五建公司施工原因导致案涉工程存在质量问题，万基公司对其该主张负有举证责任。本案中，四川省建筑工程质量检测中心于2013年11月20日出具的《万基•金蓝湾大地下室车库地面质量问题的技术鉴定》虽载明案涉工程的车库施工不符合《建筑地面工程施工质量验收范围》的规范要求，但该施工内容系市五建公司根据万基公司的设计变更要求完成的施工，根据鉴定机构在回复函中关于“而该工程中将C20细石混凝土垫层和找坡层改成了较为松散状的连砂石层，不能与面层牢固结合，也不能帮助混凝土面层抵抗其体积收缩以减少面层开裂机率，故上述工程实际构造采用连砂石代替原设计中的C20细石混凝土垫层和找坡层是导致出现鉴定结论第2条的原因之一”的意见，该鉴定结论不能排除工程质量问题系因设计变更导致，也不能必然证明市五建公司的施工导致工程存在质量问题这一事实。本案发回重审后，万基公司申请对设计变更后的施工是否存在质量问题进行鉴定，但由于工程地面已做整改处理，客观上不具备鉴定的客观条件，无法进行鉴定。在此情况下，万基公司并未证明案涉工程的质量问题与市五建公司施工之间的因果关系，也未提供充分证据证明工程质量问题与万基公司主张的维修费之间的唯一性，现有万基公司所主张损失的发生应由市五建公司承担的证据没有达到盖然性程度，故一审法院以证据不足为由驳回万基公司关于维修费的主张，并无不当，本院予以维持。
关于万润物管公司于2017年4月26日向本院申请作为第三人参加本案诉讼的问题，本院认为，本案系万基公司基于建设工程施工合同关系向市五建公司主张权利，与三方之间签订的《金蓝湾1.2.3.4.5.6.7号楼保修款与质保金协议书》属于不同的法律关系，因此，万基公司主张的质量问题是否属于《金蓝湾1.2.3.4.5.6.7号楼保修款与质保金协议书》所约定的保修范围，以及万润物管公司应否就此承担保修责任，依法不属于本案的审理范围，本案的处理亦与万润物管公司不具有法律上的利害关系，故万润物管公司并非本案必要诉讼当事人，对其申请作为第三人参加诉讼的要求，本院不予准许。
二、市五建公司是否存在将案涉工程转、分包的违约行为，进而应否承担违约责任。
案涉《建设工程施工合同》第24条“合同解除”约定：“……24.3当乙方（即市五建公司）将承包的全部工程或部分单体工程转包给他人，或肢解后以分包的名义分别转包给他人，甲方（即万基公司）有权解除合同。……24.6根据24.3、24.4款解除合同的，乙方除负责承担甲方的所有损失赔偿外，还须向甲方支付合同价款10%的违约金。”而庭审已查明，《建设工程施工合同》已经履行完毕，案涉工程于2010年10月8日经竣工验收合格，市五建公司亦已将工程交付万基公司投入使用，案涉合同不存在解除的情形；更何况，万基公司虽主张市五建公司在施工过程中存在擅自将工程转包、分包的违约行为，但对其主张并未提交有效证据佐证，因此，万基公司依据前述合同约定主张违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，万基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审对鉴定费的数额存在笔误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费26000元，保全费5000元，鉴定费80000元，由成都市万基房地产开发有限公司负担；二审案件受理费26000元，由成都市万基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 龚 耘
审判员 赵 锋
二〇一七年五月二十三日
书记员 梅芳芝