北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终9239号
上诉人(原审被告):香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部，经营场所河北省廊坊市香河县淑阳镇秀水街南侧迎宾小区底商。
经营者:徐永利，男，1979年12月13日出生，汉族，香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部业主。
委托诉讼代理人:李大伟，北京市京都律师事务所律师。
委托诉讼代理人:于海菲，北京市京都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:北京博瑞昌电瓶车销售中心，住所地北京市大兴区西红门镇团河北村1条*号。
经营者:李华山，男，1981年4月8日出生，汉族，北京博瑞昌电瓶车销售中心业主。
委托诉讼代理人:陈博，北京市京兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人:崔健，北京市京兴律师事务所实习律师。
上诉人香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部（以下简称凯翔销售部）因与被上诉人北京博瑞昌电瓶车销售中心（以下简称博瑞昌中心）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人凯翔销售部的委托诉讼代理人李大伟、被上诉人博瑞昌中心的委托诉讼代理人陈博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯翔销售部上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回博瑞昌中心的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由博瑞昌中心承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。凯翔销售部与博瑞昌中心于2011年6月15日签订《产品买卖合同》，约定凯翔销售部向博瑞昌中心购买电动观光车10台，货款共计335000元。凯翔销售部于当日交付博瑞昌中心订金5万元。之后，凯翔销售部又分别于2011年6月26日、2011年7月20日、2011年9月25日、2012年1月14日给付货款14万元，累计付款19万元，博瑞昌中心为上述货款向凯翔销售部出具了收条。而一审判决认定凯翔销售部应向博瑞昌中心支付货款295000元，明显错误。2.一审判决认定凯翔销售部违约错误，事实是博瑞昌中心违约在先。根据《产品买卖合同》的约定，博瑞昌中心应一次性交清货物，但博瑞昌中心用半年时间才将货物交付完毕，且对货物不履行质量保证责任，给凯翔销售部造成严重经济损失和商誉损失。3.博瑞昌中心的违约行为造成了凯翔销售部的严重损失，相关损失应由博瑞昌中心承担或者从未付货款中予以扣除。凯翔销售部的损失包括因博瑞昌中心未按时交货，导致凯翔销售部在与香河嘉旭市场服务有限公司（以下简称嘉旭公司）的买卖合同中违约，产生损失11万元，以及博瑞昌中心不履行质量保证责任，凯翔销售部向其他维修公司支付的维修费6万元。
博瑞昌中心辩称，同意一审判决，请求本院驳回上诉，维持原判。事实和理由：凯翔销售部在上诉状中认可其收到了涉案全部货款10台电动观光车，此陈述与其一审中陈述从未收到过上述货物，明显矛盾。博瑞昌中心在2011年6月底已将涉案全部货物交付凯翔销售部，且其后博瑞昌中心曾多次派人前往使用地点香河家具城对10台电动观光车提供售后维修服务，不存在凯翔销售部所称博瑞昌中心不履行售后质量保证责任的情况。
博瑞昌中心向一审法院起诉请求：1.凯翔销售部支付博瑞昌中心货款295000元及逾期付款违约金295000元；2.本案诉讼费用由凯翔销售部承担。
一审法院认定事实：2011年6月15日，杨聪玲与博瑞昌中心签订了《产品买卖合同》，约定：“产品名称为电动观光车，规格型号BD-08，5台，单价32000元，金额160000元，电动观光车，规格型号BD-11，5台，单价35000元，金额175000元，合计335000元，15天内交货，6月30日；交付地点：需方指定地点，预付5万元整，供方开始生产，货到检验当日付清全部尾款；供方收到需方预付的货款后，供方安排标的物生产，标的物所有权自需方付清全部货款时起转移给需方。第十一条第一款：如需方未按时付款，每拖延一天应承担合同金额5‰的违约金，当违约金超过合同金额的10%时，供方可选择继续履行合同并要求需方承担违约责任，或选择单方面解除合同并要求需方承担违约责任。违约责任的范围包括但不限于逾期违约金、律师代理费、诉讼费、差旅费及相关费用。”第十一条第一款第一句话有手写改动，在“需”字后手写了“双”一字，在“按时”后手写了“交货”两字，并加盖了博瑞昌中心的合同专用章。合同落款处有博瑞昌中心的业主李华山在甲方委托代理人处签字，博瑞昌中心在供方处加盖合同专用章，香河县淑阳镇凯翔电动车销售部在需方处加盖公章，凯翔销售部的员工杨聪玲（也是凯翔销售部业主徐永利的妻子）在法定代表人处签字。凯翔销售部不认可有“香河县淑阳镇凯翔电动车销售部”，称它的公章与凯翔销售部的不相符，也不认可杨聪玲的签字，但未申请笔迹鉴定，也未说明签字的理由。博瑞昌中心称工商登记没有“香河县淑阳镇凯翔电动车销售部”，但需方就是凯翔销售部。
一审庭审中，博瑞昌中心称,其2011年6月30日完成送货，根据凯翔销售部业主徐永利的指示，将车辆送至香河家具城，并多次向徐永利催要货款。
证人王永利出庭陈述称,其与博瑞昌中心系合作关系和朋友关系，2011年6月底，王永利和郑桂臣、王×、邱×、李×等人一起分几次把10台电动车送到了凯翔销售部，徐永利带着他们把车送到了家具城，2012年至今，王永利多次陪同博瑞昌中心的业主李华山到凯翔销售部找徐永利催要电动车的欠款，20多万元，具体记不清了。第一次要账是送完车后没多久，第二次要账是2012年春节年底，第三次要账是2014年春节之前，第四次要账是2015年春节刚过完年，在徐永利位于迎宾路和秀水街交口的店里找徐永利。
证人王×出庭陈述称,其系博瑞昌中心的员工，负责生产、售后工作，2011年6月，王×和李华山、李×一起到凯翔销售部交付车辆，2011年9月底，李华山多次派王×去香河县淑阳镇徐永利的凯翔销售部或香河家具城给博瑞昌中心售出的10台电动观光车做售后工作，包括修理、更换零部件，每年大概去一两次，一直到2015年6月。
证人李×出庭陈述称,其系博瑞昌中心的员工，2011年6月底，李华山派李×和其他人去凯翔销售部给徐永利送10台电动观光车，到了凯翔销售部门口，徐永利再带他们把车送到了香河家具城。后来2013年，过了质保期后，因为这些电动车的电瓶问题，李华山派李×去香河家具城给部分电动车换了电瓶。证人李×提供了照片证明李×和徐永利一起把车送到了香河家具城，当时有拍照，照片里有证人李×和徐永利的身影，有涉案的电动观光车。凯翔销售部对照片不认可。
博瑞昌中心的业主李华山本人出庭陈述称,最开始是李华山和徐永利签订协议，在凯翔销售部的二楼店里，但是是徐永利的妻子过来盖章签字，因为徐永利告诉李华山说这个店他妻子是业主，而且当时要的特别着急，车辆生产出来就要送走，最终香河家具城要求的就是6月30日。送完货后，徐永利当天答应给李华山钱，还陪着一起吃饭，所以没有写送货单，但是后来徐永利没有给钱，直到2011年底才给了2万元，李华山还给徐永利打了收条，2012年6、7月徐永利再给了2万元，后来就一直拖着不给。李华山交付给凯翔销售部的电动车上作了一个“凯翔电动”的字样，写了徐永利的电话。
一审诉讼中，一审法院多次要求凯翔销售部的业主徐永利和杨聪玲必须到庭说明情况，凯翔销售部均无正当理由未到庭说明情况。
关于违约金，博瑞昌中心称系每天按照合同约定的合同金额的千分之五计算违约金，从2011年7月1日计算到2016年2月3日，酌减为295000元。
一审法院认为，本案中，凯翔销售部的员工杨聪玲与博瑞昌中心签订了《产品买卖合同》，并加盖了与凯翔销售部的名称仅有两字之差的“香河县淑阳镇凯翔电动车销售部”的公章，三位证人及博瑞昌中心的业主李华山均出庭详细陈述了当时博瑞昌中心系与凯翔销售部签订合同，并向凯翔销售部的业主徐永利交付车辆，以及后期售后维修、催要货款的情形，并提交了照片佐证，照片中亦有涉案车辆和徐永利的身影。三位证人也均出庭说明了相关情况，符合证人证言的形式要求，也均向一审法院签署了《证人出庭作证保证书》，保证其陈述的真实性，且三位证人的陈述基本一致，证词完整连贯，与书面证据相呼应，故一审法院对证词予以采信。
现凯翔销售部未提交证据说明当时杨聪玲以一个不存在的主体“香河县淑阳镇凯翔电动车销售部”签订合同的理由，也未说明徐永利在送货照片中出现的原因，一审法院多次要求徐永利和杨聪玲本人必须出庭解释上述待证事实，徐永利和杨聪玲均未出庭说明情况，拒绝到庭接受询问，凯翔销售部仅以代理人出庭做否认签订合同、收到货物、欠款等事实的答辩意见，陈述的可信度较低，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”故一审法院对凯翔销售部否认其签订合同、收到货物以及没有博瑞昌中心催讨债权等事实的答辩意见不予采信。
根据证据情况，一审法院认为，博瑞昌中心有理由相信杨聪玲当时系以其经营的个体工商户凯翔销售部的名义签订的买卖合同，徐永利以凯翔销售部的名义接收货物。现博瑞昌中心的上述证据形成了完整的证据链，足以证明博瑞昌中心与凯翔销售部签订了买卖合同、完成送货和催要货款的事实。凯翔销售部拒付货款，存在违约行为，应当承担相应的违约责任。故博瑞昌中心主张凯翔销售部支付货款295000元，一审法院予以支持。关于博瑞昌中心主张的违约金295000元，凯翔销售部逾期付款时间长达五年，博瑞昌中心的主张符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定，判决：一、香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部于本判决生效之日起十日内支付北京博瑞昌电瓶车销售中心货款二十九万五千元；二、香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部于本判决生效之日起十日内支付北京博瑞昌电瓶车销售中心违约金二十九万五千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。凯翔销售部提交的证据1，3张收条和3张收据，证明凯翔销售部已实际向博瑞昌中心支付货款19万元；证据2，凯翔销售部与嘉旭公司于2012年4月签订的《结算单》，证明因博瑞昌中心迟延交货，导致凯翔销售部对最终用户违约，最终用户嘉旭公司扣减了应付凯翔销售部货款11万元；证据3，收款收据8张，证明因博瑞昌中心不履行质量保证责任，导致凯翔销售部向他方支付维修费6万余元。博瑞昌中心认为上述证据的形成时间均发生在博瑞昌中心提起本案诉讼之前，凯翔销售部在一审中并未提交，且凯翔销售部在一审诉讼中不认可双方之间存在买卖关系，故上述证据不应作为二审新的证据，对上述证据的证明效力博瑞昌中心也不予认可。经本院准许，凯翔销售部申请的证人徐×出庭作证称，其系嘉旭公司财务人员，嘉旭公司与凯翔销售部于2011年6月签订过关于10台电动观光车的买卖合同，合同约定的交货期限为2011年6月30日，但凯翔销售部在2012年1月才交齐上述电动观光车，且上述电动观光车质量很差，经常坏。因此，嘉旭公司扣减了应付凯翔销售部的货款11万元。凯翔销售部申请的证人刘×出庭作证称，刘×系大城县阜草嘉森电动车厂的工作人员，2012年大城县阜草嘉森电动车厂为凯翔销售部提供过电动观光车配件。博瑞昌中心认为上述证人证言不属于二审新的证据，对其证明效力也不予认可。针对上述证据，本院经审查认为，凯翔销售部提交的证据1收条和收据，均有博瑞昌中心的财务专用章或其经营者李华山的签字，在博瑞昌中心未能提供证据予以反驳的情况下，本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。凯翔销售部提交的证据2、证据3因不能有效证明博瑞昌中心存在违约行为，也不能证明上述损失是博瑞昌中心的违约行为所致，故本院对上述证据2、证据3与本案的关联性不予认可。对于证人徐×、刘×的证人证言，因缺乏其他相关证据佐证，且不能有效证明凯翔销售部的上诉主张，本院对上述证人证言与本案的关联性不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是凯翔销售部是否欠付博瑞昌中心货款及是否应承担违约责任。博瑞昌中心与凯翔销售部所签《产品买卖合同》约定，凯翔销售部向博瑞昌中心购买电动观光车10台，货款共计33.5万元。上述合同签订后，博瑞昌中心向凯翔销售部提供了相应电动观光车，凯翔销售部应向博瑞昌中心支付全部货款。根据凯翔销售部提交的博瑞昌中心出具的收条和收据，截至2012年1月14日,凯翔销售部尚欠博瑞昌中心货款16万元，故本院据此确认凯翔销售部欠付博瑞昌中心的货款数额为16万元。由于凯翔销售部未依约支付全部货款，构成违约，其应向博瑞昌中心承担违约责任。关于违约金的数额，本院根据合同相关条款、违约情节酌定为16万元。关于凯翔销售部上诉主张的损失11万元和6万元的问题，因其不能提供足够证据证明博瑞昌中心存在违约，且上述损失系博瑞昌中心违约所造成，故本院对其此项上诉主张不予支持。凯翔销售部在本案二审审理中提出新的证据，致使本案改判，一审判决不属于错误判决。
综上所述，凯翔销售部的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初2385号民事判决；
二、香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部于本判决生效之日起十日内支付北京博瑞昌电瓶车销售中心货款160000元；
三、香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部于本判决生效之日起十日内支付北京博瑞昌电瓶车销售中心违约金160000元；
四、驳回北京博瑞昌电瓶车销售中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4850元，由香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部负担。二审案件受理费9700元，由北京博瑞昌电瓶车销售中心负担3600元，由香河县淑阳镇凯翔电动三轮车销售部负担6100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 石 东
代理审判员 陈 洋
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 吕小彤