四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民终28号
上诉人（原审原告）：四川同竣州建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区红牌楼北街8号11幢G-8号。
法定代表人：孙继，总经理。
委托代理人：郑伯富，四川旭兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省水利电力工程局，住所地资阳市雁江区外西街98号。
法定代表人：邬清富，局长。
委托代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ波，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：四川省水利电力工程局青海分公司，住所地青海省西宁市城中区总寨镇城南新区南京路45号3-7号171-172室。
负责人：陈政。
委托代理人：张杰，系该公司员工。
上诉人四川同竣州建筑工程有限公司(以下简称同竣州公司)、四川省水利电力工程局(以下简称水电工程局)与被上诉人四川省水利电力工程局青海分公司(以下简称青海分公司)建设工程合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后,依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人四川同竣州建筑工程有限公司的委托代理人郑伯富，上诉人四川省水利电力工程局委托代理人唐晓华、ＸＸ波，被上诉人四川省水利电力工程局青海分公司的委托代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同竣州公司上诉请求：请求撤销原判；改判水电工程局、青海分公司返还300万元履约保证金，并支付工资、差旅费、经济损失合计44.2万元；改判水电工程局、青海分公司从2015年8月1日起以344.2万元为基数按照每天0.2%的标准支付违约金至款项付清之日止。
事实和理由：一、一审判决认定同竣州公司与青海分公司签订的《陕西省延安市新机场土石方工程施工作业合同》（以下简称《施工合同》）为无效合同，系适用法律不当，应当改判。同竣州公司也只是承包一部分土石方工程，不是民航机场的总承包施工合同，也不是转包。二、即使《施工合同》是无效合同，过错也完全在青海分公司。一审判决认定双方均存在过错，并认定双方对损害赔偿各自承担50%的责任，这一认定没有事实依据和法律依据。三、即使《施工合同》无效，并不导致双方签订的《解除合同协议》无效。一审判决仅仅以《施工合同》为无效合同，就认定不存在违约责任问题，对同竣州公司请求的违约金不予支持，这是完全错误的。四、同竣州公司不存在将资质借用给个人的行为，一审判决认定关于“代开树在本案中存在非法挂靠原告的行为”以及“原告存在将自己的资质借用给个人的行为”的认定没有任何事实依据。
水电工程局上诉请求：请求撤销原判，改判驳回同竣州公司的诉讼请求；上诉费由同竣州公司承担。
事实和理由：一、一审法院认定同竣州公司为一审案件的适格原告明显错误。因为部分保证金是以代开树的名义转账的，代开树与同竣州公司是挂靠关系，同竣州公司不是合同相对方，不是适格原告。二、一审法院认定同竣州公司与青海分公司各自承担50%的责任于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无撤或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。同竣州公司应当知道承包机场所需要的资质，在没有核实工程项目及是否具有水电工程局授权委托书的情况下，与青海分公司签订合同，并且在明知青海分公司没有承接本案机场工程的情况下威胁陈政签订《解除合同协议》以获得高额赔偿。三、本案涉及的重要事实和重要知情人陈政的犯罪问题公安、司法关机关正在侦查中，一审法院在没有查清案件事实的情况下作出的判决与案件事实不符，导致本案事实认定错误。
同竣州公司、水电工程局的答辩意见与其上诉理由一致。
青海分公司答辩意见与水电工程局一致。
同竣州公司向一审法院起诉请求：1.判令水电工程局、青海分公司立即退换履约保证金300万元；2.判令水电工程局、青海分公司立即支付工资、差旅费、经济损失共计44.2万元；3.判令水电工程局、青海分公司支付自2015年8月1日起至付清之日止的逾期付款违约金（按照前述第一、二项总金额344.2万元按每天0.2%的标准计算，暂计算至2016年1月24日违约金为1,219,468.00元）；4.本案诉讼费、保全费由水电工程局、青海分公司承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认。对有争议的证据和事实，认定如下：1.对同竣州公司所举证据《承诺书》因不是原件，且其不能举出原件予以对照故不予采信，对同竣州公司提供《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》、转款凭证、收据、转账凭证《解除合同协议》及草稿，与本案具有关联性，内容真实、来源合法，相互之间能够形成证据链，证明2015年3月30日同竣州公司与青海分公司签订了《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》，该合同标的额为1亿元及同竣州公司向青海分公司转款300万元保证金的事实。后因工程迟迟未动工，双方签订了《解除合同协议》，并约定了青海分公司《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》应当返还保证金300万元及赔偿相应损失44.2万元并以每天0.2%的标准向同竣州公司支付违约金的事实。2.对水电工程局所举证据《延安西机场土石方事件经过》、代开树的书面要求，因并非原件，亦无其他证据予以佐证，故不予采信。对水电工程局营业执照、川水电劳人【2010】28号《关于成立四川省水利电力工程局青海分公司的通知》、川水电劳人【2010】29号《关于陈政、刘应甫同志任职通知》、川水电劳人【2015】26号《四川省水利电力工程局关于免去陈政同志西北施工局局长及相关职务的通知》、陈政亲笔书写的信，与本案具有关联性，内容真实、来源合法，相互之间能够形成证据链，结合法律规定，能证明四川省水利电力工程局不具备承建陕西省延安市新机场工程的资质,也并未承建陕西省延安市新机场工程的事实及四川省水利电力工程局青海分公司不具备独立对外缔结合同的能力的事实。3.结合同竣州公司的营业执照及水电工程局提供的参考部门规章，同竣州公司不具备分包陕西省延安市新机场工程的资质的事实。
一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、本案是否与青海分公司的前负责人陈政所涉刑事案有关；第二、同竣州公司是否是适格原告；第三、本案所签订的《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》是否系有效合同，《解除合同协议》是否有效。
关于问题一：本案是否与青海分公司的前负责人陈政所涉刑事案有关？
根据调查查明，陈政涉嫌刑事案件的罪名是签订、履行合同失职被骗罪，该罪名系职务性犯罪。而本案同竣州公司与青海分公司签订合同时，并无陈政被同竣州公司所欺骗的事实，因此，本案与陈政所涉案件并非基于相同的法律事实，无需以陈政所涉刑事案件为依据。虽然青海分公司在分包该土石方工程中存在违法分包的问题，但并未违反刑法，因此本案应认定为民事案件。
关于问题二：被告虽辩称，代开树借用同竣州公司的资质，代开树才是本案的实际承包人，故本案的保证金不应当返还同竣州公司。同竣州公司不是本案适格主体。庭审后，水电工程局向法院申请对《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》及《解除合同协议》上同竣州公司的公章进行鉴定以证明，同竣州公司签订以上两份合同时并非真实意思表示，同竣州公司不是适格主体。通过本案查明，虽然代开树在本案中存在非法挂靠同竣州公司的行为。但其非法挂靠系与同竣州公司形成的合同关系，并非与本案青海分公司形成的合同关系。因此被告抗辩本案保证金不应当返还同竣州公司的理由不成立。因《陕西省延安市新机场土石方施工作业合同》与《解除合同协议》两份合同的原件均是由同竣州公司提供，即便这两份合同中所用公章不是同竣州公司的同一枚公章所盖，但同竣州公司起诉应视为其对签订《陕西省延安市新机场土石方施工作业合同》及《解除合同协议》行为的追认。且交付的300万保证金中有200万元系通过同竣州公司的账户直接转入青海分公司的账户，因此根据合同相对性原理及高度盖然性原理，同竣州公司作为本案主体是适格的，本案无需鉴定。
关于问题三：本案所签订的《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》的合同标的额为：1亿元。参照《2015年建筑业企业资质标准》第34项机场场道工程专业承包资质标准34.2二级资质标准中34.2.1企业资产净资产2500万元以上。34.3.2二级资质可承担飞行区指标为4E以上，单项合同额在2000万以下技术不复杂的飞行区场道工程的施工；或飞行区指标为4D，单项合同额在4000万以下的飞行区场道工程的施工；或飞行区指标为4C以下，单项合同额在6000万以下的飞行区场道工程的施工；各类场道维修工程。（注：1.机场场道工程包括飞行区土石方、地基处理、基础、道面等飞行区相关工程及其附属配套工程）。因同竣州公司的营业执照上并未载明其所具有的资质，而本案中合同的标的额为1亿元。故应视为同竣州公司不具备分包该工程的资质。且通过查明，该工程也并未被被告承建。原被告之间分包的行为系违法分包，《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》应认定为无效合同。基于前述合同而签订的《解除合同协议》是否有效？根据合同法的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有不要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，虽然《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》无效，并不导致基于该合同而签订《解除合同协议》中对返还财产、损害赔偿约定的效力。但本案中同竣州公司不仅不具有承包资质，且存在将自己的资质借用给个人的行为，其自身在签订合同时是存在过错的。二被告公司既无资质承包本案争议工程，且也并未承包该工程，青海分公司私自将该工程分包给他人的行为也存在过错。因此，鉴于双方均存在过错，故对同竣州公司请求返还保证金300万元的请求予以支持，对同竣州公司要求的损害赔偿44.2万元，同竣州公司与青海分公司应当各自承担50%的责任。
因本案中所依据的《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》为无效合同，故不存在违约责任的问题，对同竣州公司要求的违约金不予支持。
因青海分公司系水电工程局的分公司，作为领取营业执照的诉讼主体，应当承担与其民事行为能力相适应的责任，但分公司并非独立法人，对外不具备独立承担民事责任的能力，因此水电工程局对青海分公司的财产不足以清偿以上债务的范围内对青海分公司的债务承担补充清偿责任。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，判决：一、四川省水利电力工程局青海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还四川同竣州建筑工程有限公司300万元。二、四川省水利电力工程局青海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿四川同竣州建筑工程有限公司22.1万元。三、四川省水利电力工程局对上述第一项、第二项债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。四、驳回四川同竣州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果四川省水利电力工程局、四川省水利电力工程局青海分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,084元，诉讼保全费5,000元，共计49,084元，由四川同竣州建筑工程有限公司负担17,764元，四川省水利电力工程局、四川省水利电力工程局青海分公司负担31,320元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点：
一、关于同竣州公司是否是本案适格主体的问题。
本案《陕西省延安市新机场土方工程施工作业合同》是以同竣州公司与青海分公司的名义签订，并且在履行过程中，部分保证金是以同竣州公司的名义转账，虽然存在代开树名义转款的事实，但在一审庭审中，审判人员问代开树与同竣州公司是什么关系时，代开树回答：“不是公司员工也不是管理人员，并无劳务关系；是同竣州公司在延安市新机场土石方工程的代理人”。且在《解除合同协议》中，青海分公司认可同竣州公司交纳保证金200万元，同竣州公司代理人代开树交纳保证金100万元，应退还同竣州公司保证金300万元，并有转账依据。因此，对青海分公司实际收到同竣州公司保证金300万元的事实，应予确认。基于本案合同及合同的履行情况，同竣州公司有权作为合同相对人主张权利。综上，对水电工程局主张的代开树与同竣州公司系挂靠关系，同竣州公司不是本案适格主体的上诉理由，不予采纳。
二、《陕西省延安市新机场土石方工程施工作业合同》、《解除合同协议》的效力问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，同竣州公司未提供具有机场工程建设资质的依据，因此，一审关于《陕西省延安市新机场土石方工程施工作业合同》无效的认定正确；关于《解除合同协议》的效力问题。2015年7月11日，同竣州公司与青海分公司签订了《解除合同协议》，约定青海分公司必须在2015年7月31日前退还同竣州公司保证金300万元及工资、进出场费、差旅费、经济损失共计44.2万元，如青海分公司在2015年7月31日前不能履行以上协议则按每天0.2%的标准向同竣州公司支付违约金。该协议是因《陕西省延安市新机场土石方工程施工作业合同》不能履行，对合同解除后保证金的返还、赔偿损失及违约金等问题达成的合意，系双方真实意思的表示，具有独立性。因此，该协议有效，双方均应按协议的约定履行义务。而每天0.2%的标准，水电工程局及青海分公司均认为《解除合同协议》无效，应视为对违约金提出了异议，且该计算标准不符合法律规定，因此，调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。
三、关于陈政的涉嫌犯罪行为与本案是否有关联的问题。
陈政涉嫌刑事案件的罪名是签订、履行合同失职被骗罪。没有证据证明本案涉案事实与陈政涉嫌犯罪有关，因此，水电工程局认为本案与陈政所涉案件有关联的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人同竣州公司的上诉理由部分成立，其请求予以部分支持；上诉人水电工程局的上诉理由不能成立，其请求不予支持。原审法院认定事实基本清楚，但处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初346号民事判决第一项；
二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初346号民事判决第二、三、四项；
三、由被上诉人四川省水利电力工程局青海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人四川同竣州建筑工程有限公司经济损失44.2万元和从2015年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算以344.2万元为基数至付清之日止的违约金；
四、上诉人四川省水利电力工程局对本判决第一项、第三项债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；
五、驳回上诉人四川同竣州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44，084元，诉讼保全费5，000元，共计49，084元，上诉人四川同竣州建筑工程有限公司负担9,816元，上诉人四川省水利电力工程局、被上诉人四川省水利电力工程局青海分公司负担39,268元；二审案件受理费50，332.21元，由上诉人四川同竣州建筑工程有限公司负担10,066元，上诉人四川省水利电力工程局、被上诉人四川省水利电力工程局青海分公司负担40,266.21元。
本判决为终审判决。
审判长 唐晓琼
审判员 张 慧
审判员 郑 宇
二〇一七年三月十六日
书记员 江先兰