云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终2949号
上诉人（原审被告）：绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司，住所:云南省昆明市五华区学府路690号金鼎科技园内二号平台B1栋3楼308房。
法定代表人：侯光军，执行董事。
委托诉讼代理人：周磊，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明龙帆传媒有限公司，住所:云南省昆明市五华区人民西路350号。
法定代表人：王广志，总经理。
委托诉讼代理人：邝松正，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人昆明龙帆传媒有限公司（以下简称龙帆公司）广告合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人绿地公司上诉请求：请求法院撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定《户外广告媒体发布合同》已经发布是错误的。按照约定，广告发布结束后被上诉人应向上诉人提交监测报告用以证明广告确已发布，但在本案中，被上诉人并未提交相关书面材料，而一审法院仅仅通过被上诉人提供的、与本案并无关联的“公交站台所拍摄的照片”，就认定已实际履行合同书认定错误；2、一审认定被上诉人已经送达《律师函》是错误的，该律师函属单方出具，且不能证明确已送达上诉人处，一审认定《律师函》于2017年3月31日已完成送达明显错误；3、根据《关于合同付款的合作协议》可看出，上诉人已经通过商品房冲抵支付合同应付款251137元，约定的付款义务已履行完毕。二、一审适用法律错误。1、上诉人无须向被上诉人承担违约责任；2、本案已经超过诉讼时效。
龙帆公司答辩:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。《关于合同付款的合作协议》第一条冲抵金额以及第四条明确约定。双方对于合同总价款的约定并非是被上诉人只完成了251137元的广告的发布。
龙帆公司向一审法院起诉请求：1.判令绿地公司支付龙帆公司广告费158363元，逾期付款的违约金31672元，合计190035元；2.判令绿地公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：龙帆公司（乙方）与绿地公司（甲方）于2014年1月签订了《户外广告媒体发布合同》，合同约定甲方委托乙方于2014年1月15日至2014年12月29日期间发布甲方或甲方代理的商业、形象广告，广告发布画面内容为绿地地产，广告发布媒介为公交候车亭广告灯箱，灯箱规格为1.5米（高）×3.5米（宽）＝5.25㎡（单个单面）×双面，广告费用总计409500元。支付方式为甲方分三期向乙方支付，第一期款甲方应于2014年3月15日前向乙方支付合同总金额的30%，即122850元；第二期款甲方应于2014年8月15日前向乙方支付合同总金额的40%，即163800元；第三期款甲方应于2015年1月5日前向乙方支付合同总金额的30%，即122850元。同时约定若甲方逾期支付广告费用，应按逾期总额每日万分之五的比例支付滞纳金，逾期超过十日的，乙方有权解除合同撤除广告画面并要求甲方支付未履行的广告发布费金额20%的违约金。2016年10月17日，龙帆公司与绿地公司签订了《商品方购销合同》，随后龙帆公司与绿地公司双方又签订了《<商品房购销合同>补充协议》，《商品方购销合同》及《<商品房购销合同>补充协议》约定绿地公司向龙帆公司预售项目名称为绿地云都会广场B地块第4幢第12层1226号房，销售价格为251137元，实际付款方式为以绿地公司所欠龙帆公司的广告费用冲抵。2014年10月24日，龙帆公司与绿地公司签订了《关于合同付款的合作协议》以及《关于履行<关于合同付款的合作协议>之备忘录》，约定绿地公司有权将营销合同项下到期付款中的251137元，以绿地公司或其集团开发的商品房冲抵，冲抵房源为绿地云都会酒店式公寓B4栋1226房。同时龙帆公司于2017年3月31日向绿地公司送达了催款的律师函，要求绿地公司支付尚欠广告费用合计321863元。
一审法院认为，双方签订的《户外广告媒体发布合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方争议的焦点主要是龙帆公司是否已按合同约定履行发布义务。龙帆公司提交的户外广告登记证及其广告样本、免责申明与其在公交站台所拍摄的广告照片均能相互印证，且绿地公司也承认未委托其他公司做过照片中所拍摄的广告，双方之后还签订了通过购销商品房冲抵广告发布费的合同，故一审法院依法采信龙帆公司的主张，确认龙帆公司已按照《户外广告媒体发布合同》的约定履行了发布户外广告合同的义务。绿地公司未按照合同约定向龙帆公司支付广告费用，应承担相应的违约责任。至于绿地公司抗辩称已超过诉讼时效，根据龙帆公司与绿地公司签订的《商品方购销合同》、《<商品房购销合同>补充协议》以及龙帆公司向绿地公司发送的律师函，证明龙帆公司一直在向绿地公司主张广告费，故对绿地公司主张超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采信。关于未支付的广告费，庭审中，双方均承认绿地公司已支付了251137元，合同约定的总价款为409500元，故绿地公司尚欠龙帆公司广告发布费158363元。依据双方签订的《户外广告媒体发布合同》的约定，绿地公司逾期支付广告费用超过十日的，应支付未履行的广告发布费金额20%的违约金。故一审法院依法判决绿地公司向龙帆公司支付广告费158363元以及逾期付款违约金31672元（按未履行的广告发布费金额20%计算）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：绿地公司于本判决生效后十日内支付龙帆公司广告费158363元及逾期付款违约金31672元，合计190035元。案件受理费4101元，减半收取即2050.50元由绿地公司负担。
二审中，绿地公司提交以下证据：1、广告发布合作年度框架合同书2、上刊确认函6份，取消上刊确认函1份；3、分重楼与监测报告14份。上述证据欲证明：1、双方合同期间上诉人也和其他公司签订了广告发布合同书；2、上诉人与其他公司合作的时候，均要提供检测报告确定广告是否发布以及广告发布的时间地点。
经质证，龙帆公司对上述证据1的真实性、合法性和关联性不认可，认为该部分证据属上诉人与其他单位订立的，合同真实性及是否履行均无法确认；对于证据2，认为在本案广告发布期间，上诉人与被上诉人的广告发布是针对公交车站台，上诉人提供的证据和上诉人的公交车站台的广告发布无关，双方合同发布不同；对证据3的关联性不予认可，广告发布义务应该按照双方约定为准。
本院认为，绿地公司提交的上述证据均与本案主体、争议标的无关，本院对其关联性和证明力不予确认。
龙帆公司二审中没有证据提交。
本案双方对于一审认定事实无异议。经审查，一审认定龙帆公司于2017年3月31日向绿地公司送达了催款的律师函的事实无证据予以证实，本院对该事实不予确认，对一审查明的其余案件事实本院予以确认。本院另补充确认：《关于合同付款的合作协议》确定“鉴于甲乙双方于2014年1月15日就绿地云都会项目签订了《户外广告发布合同》，为支持本项目的建设，双方友好协商就已房屋冲抵合同付款合作事宜，达成如下协议：……”；《关于履行<关于合同付款的合作协议>之备忘录》第3条约定：“乙方同意，购房人与甲方签订《商品房买卖合同》即视为甲乙双方关于251137元合同应付款的债务已结清”。
本案争议的焦点是：1、龙帆公司是否履行了发布广告的义务；2、绿地公司是否构成违约；3、本案诉讼时效是否超过？
本院认为，关于龙帆公司是否履行广告发布义务，虽然龙帆公司未能提交证据证明其在发布广告后按照合同的约定向绿地公司提供了上刊证明、上刊报告及书面文件并通知绿地公司验收，但根据其一审提交的证据，能够证实其已实际发布了室外候车亭广告。绿地公司未按照合同约定的期限支付广告费，已构成违约，一审法院按照双方合同约定标准所计算的违约金并未超出法律规定的范围，其计算并无不当。关于是否已对合同项下全部广告款进行冲抵，双方《户外广告发布合同》约定的的广告费用总计409500元，而在《关于合同付款的合作协议》和《关于履行<关于合同付款的合作协议>之备忘录》中明确约定的是用房款折抵251137元，并未约定以房款冲抵全部广告费409500元，故上诉人上诉认为已用房款冲抵本案全部广告费的主张不能成立，一审计算的尚欠广告费并无不当。关于诉讼时效，龙帆公司主张其发出的律师函能够证明本案诉讼时效中断，但龙帆公司未提交证据证明该律师函已向绿地公司送达以及何时送达，故龙帆公司依据该律师函主张诉讼时效中断不能成立。关于龙帆公司主张双方达成以购房款抵偿广告款的协议，并据此主张诉讼时效中断，本院认为，双方在《关于合同付款的合作协议》明确约定了以购房款冲抵2014年1月15日《户外广告发布合同》项下广告费，并在《关于履行<关于合同付款的合作协议>之备忘录》中约定签订《商品房买卖合同》即视为双方关于251137元合同应付款的债务已结清，因此，可以认定2016年10月17日双方签订《商品房购销合同》的行为是对《关于合同付款的合作协议》及《关于履行<关于合同付款的合作协议>之备忘录》的履行，亦是绿地公司履行本案中2014年1月15日签订《户外广告发布合同》项下付款义务，表明绿地公司在2016年10月17日同意履行《户外广告发布合同》项下付款义务，由此导致本案诉讼时效中断，本案诉讼时效应自2016年10月17日起重新计算。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”之规定，本案未超过诉讼时效期间，绿地公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，所作判决不当。据此，本院依照依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费4101元，由绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 方云红
审判员 陈 红
审判员 罗增龙
二〇一八年九月三日
书记员 甘丝琳