湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂02刑终130号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷明，黄石永兴投资有限公司法定代表人。因本案于2016年3月16日被安徽省铜陵市公安局长江路派出所民警抓获并临时羁押于安徽省铜陵市看守所，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
上诉人（原审被告人）汪丽星（曾用名汪某），黄石永兴投资有限公司总经理。因本案于2016年3月25日被江西省九江市公安局八里湖派出所民警抓获并临时羁押于江西省九江市看守所，同年3月28日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人丰珺，湖北善远律师事务所律师。
原审被告人刘某，黄石永兴投资有限公司股东。因本案于2016年5月4日被广州铁路公安处广州客运站派出所民警抓获并临时羁押于广州铁路公安处看守所，同年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人雷明、汪丽星、刘某犯集资诈骗罪一案，于2017年4月4日作出（2016）鄂0202刑初174号刑事判决。原审被告人雷明、汪丽星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月，华大仁通（北京）口腔医院管理有限公司（后更名为华大仁通（武汉）口腔医院管理有限公司、湖北雅一口腔医院投资管理有限公司）法定代表人占某（另案处理）与被告人雷明商量到湖北省黄石市注册成立一家融资公司，并承诺将融资总额的1%分给雷明。随后，雷明租下黄石市黄石港区芜湖路44号门面作为公司办公地址，同时邀约被告人刘某担任公司的股东并承诺将融资总额的0.5%分给刘某。同年6月，黄石永兴投资有限公司(以下简称永兴公司)注册成立，雷明担任公司法定代表人，负责公司全面工作，被告人汪丽星为公司总经理，负责公司日常工作，刘某为公司股东，不参与公司日常管理，只参与拿提成。同年6月26日，该公司开始营业，对外宣传华大仁通（北京）口腔医院管理有限公司发展需要资金，以年利率10%-16%高息回报为诱饵，通过上街散发宣传资料、定期召开投资人会议、组织参观考察、送米送油抽奖等活动方式，引诱黄石市民投资借款，期间返给借款人部分利息。2016年1月10日，永兴公司办公地点关门停业，公司所有工作人员均不知去向，致使投资人的本金及利息无法收回。经黄石荆山联合会计师事务所鉴定，2015年6月至2016年1月，占某、雷明、汪丽星、刘某等人以永兴公司为融资平台通过上述方式共计向黄某乙等112人非法吸收存款达3350000元，支付利息88134元，造成上述112人实际损失3261866元。
在法院审理过程中，被告人雷明退还赃款人民币7200元，被告人汪丽星退还赃款人民币140000元。
上述事实，有经原审庭审质证的抓获经过、常住人口信息表、房屋租赁合同、永兴公司、湖南中视非融资性担保有限公司注册登记资料、永兴公司税务登记证、机构代码证、活动优惠表、宣传资料、组织客户参观照片、借款担保合同、承诺函、收款凭证、银行交易明细、雷明身份证复印件、利息发放表、华大仁通（北京）口腔医院管理有限公司、华大仁通（北京）口腔医院管理有限公司武汉分公司、湖北雅一口腔医院投资管理有限公司营业执照、企业登记信息表等书证，证人占某、黄某甲、吴某甲、胡某甲、胡某乙、彭某的证言，被害人黄某乙、伏某、冯某等人的陈述及被害人张某甲、张某乙、许某、王某、吴某乙等人的亲笔证词，被告人雷明、汪丽星、刘某的供述，黄石荆山联合会计师事务所黄荆师【2016】鉴字第27号关于黄石永兴投资有限涉嫌集资诈骗情况的司法鉴定意见书等证据予以证实。
原判认为，被告人雷明、汪丽星、刘某明知占某的华大仁通（北京）口腔医院管理有限公司无融资资质，为帮助占某融资而成立黄石永兴投资有限公司进行融资，也明知该公司不得通过吸收公众存款和集资活动筹集资金进行投资，仍然以黄石永兴投资有限公司为融资平台以承诺高息回报的方式向公众进行融资，扰乱金融秩序，并最终给存款人造成经济损失共计人民币3261866元，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人雷明、汪丽星系主犯，被告人刘某系从犯，对其应当减轻处罚。三被告人到案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人雷明、汪丽星主动退还了部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人雷明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人汪丽星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人雷明退还的赃款人民币7200元、汪丽星退还的赃款人民币14万元，共计147200元发还给被害人；继续向被告人雷明、汪丽星、刘某追缴剩余赃款共计人民币3114666元并退还给被害人。
原审被告人雷明、汪丽星均提出以下上诉理由：1、雷明、汪丽星在共同犯罪中应为从犯，可以从轻处罚；2、非法吸收的存款均流向占某，不应向雷明、汪丽星继续追缴剩余赃款。
原审被告人汪丽星的辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定原审被告人雷明、汪丽星、刘某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院二审另查明，2015年7月至2016年1月，原审被告人雷明、汪丽星、刘某非法吸收存款的款项中共计人民币2383713元流入占某银行账户供占某支配。上述事实，有经原审庭审质证、二审确认的银行账户流水等书证，证人胡某乙、占某等人证言，原审被告人雷明、汪丽星等人的供述，司法鉴定意见书等证据予以证实。
关于上诉人雷明、汪丽星及其辩护人提出雷明、汪丽星在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，在案证据相互证实原审被告人雷明、汪丽星在帮助占某融资过程中，明知华大仁通（北京）口腔医院管理有限公司无融资资质，为获取融资返利，雷明仍积极参与筹建并注册成立永兴公司担任公司的法定代表人，负责公司全面工作，多次参与公司对投资人的宣讲；汪丽星担任永兴公司总经理，负责公司日常管理，招聘员工成立融资团队，负责员工工资的发放等，两原审被告人在非法吸收公众存款共同犯罪中起主要作用，不属起次要或辅助作用的从犯。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人雷明及上诉人汪丽星的辩护人提出非法吸收的存款均流向占某，不应向雷明、汪丽星继续追缴剩余赃款的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人雷明、汪丽星为获取融资返利，违反金融管理规定，未经中国人民银行批准，伙同占某等人向社会不特定公众非法吸收资金，造成112名被害人经济损失高达3261866元，三被告人依法应对其共同犯罪行为给上述112名被害人造成的经济损失共同承担责任。故原审作出“继续向被告人雷明、汪丽星、刘某追缴剩余赃款”的判定并无不当。但基于本院查明事实表明，本案三被告人非法吸收的款项中有3261866元流入占某的银行账户，由占某支配使用。依据相关法律规定，相应涉案资金依法应予追缴，原判对此未作判定，处理不当，本院依法予以纠正。故上诉人的该项上诉理由及辩护人的此项辩护意见部分成立。
综上，本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但追缴赃款部分表述不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202刑初174号刑事判决第一项对被告人雷明、汪丽星、刘某的定罪量刑部分；
二、撤销黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202刑初174号刑事判决第二项赃款追缴部分；
三、被告人雷明退还的赃款人民币七千二百元、被告人汪丽星退还的赃款人民币十四万元，共计人民币十四万七千二百元发还给被害人；依法向占太明追缴赃款二百三十八万三千七百一十三元，继续向被告人雷明、汪丽星、刘某追缴剩余赃款七十三万九百五十三元，返还被害人。（附被害人清单）
本判决为终审判决。
审判长 习少婷
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一七年六月二十一日
书记员 付 晓