广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤03民终3336号
上诉人（原审被告）:许其荣，男，1976年3月5日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
上诉人（原审被告）：浙江宏林环境建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婆城区白龙桥镇怡村8幢。
法定代表人:何旭春，执行董事。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人:邓永辉，广东华埠律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人:曾晓愉，广东华埠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:赖选刚，男，1970年8月14日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：张世兵，广东深坪律师事务所律师。
委托诉讼代理人:汪卫东，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人许其荣、浙江宏林环境建设集团有限公司（以下简称宏林公司）因与被上诉人赖选刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初5739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
许其荣上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审；二、判令赖选刚承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、赖选刚不是许其荣雇佣的，一审法院仅以《承诺书》认定赖选刚系由许其荣所雇佣而判决许其荣承担责任，属于事实认定不清，本案应依法发回重审。赖选刚不是许其荣雇佣的，赖选刚不受许其荣管理，其工资亦不是许其荣发放，许其荣亦是涉案工程的工人，只是负责处理赖选刚工伤一事。《承诺书》中的内容明确只是表明赖选刚在工作中受伤，并就赖选刚受伤康复治疗的费用的处理。赖选刚提供的证人证言、《入院记录》、《出院记录》也只能表明在涉案工程中工作受伤，并不足以证明赖选刚是许其荣所雇佣。一审法院断章取义，只看《承诺书》中“赖选刚因9月27日请来干活受伤”而认定赖选刚系许其荣所雇佣，与事实严重不符，本案应依法发回重审。二、赖选刚还在康复期，赖选刚未在伤情相对稳定后进行鉴定，鉴定结论显然与实际不符，该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，赖选刚应待伤情稳定后重新进行劳动能力鉴定。赖选刚的出院记录明确载明，其于2017年1月10日出院，出院诊断证明书医嘱写明:赖选刚需继续门诊康复治疗、休息5周、定期复查。2017年2月22日，赖选刚还在进行复诊。显然，赖选刚于2017年1月13日伤情尚不稳定的情况下进行鉴定，此鉴定结论的作出既不符合相关规定，亦不符合实际病情情况，不能作为认定案件事实的依据。赖选刚应待伤情稳定后重新进行劳动能力鉴定。因此，一审法院以该工伤鉴定结论判决许其荣按人身损害赔偿标准进行赔偿，依据不足。三、赖选刚受伤的情况属于工伤，应按工伤处理及按工伤标准赔偿。赖选刚系因工作受到伤害，属于工伤，应按法律规定按工伤处理以及按工伤的标准进行赔偿。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿项目进行判决，适用法律错误。四、一审法院判项中未对赖选刚精神损害抚慰金的诉讼请求作出判决，本案应依法发回重审。赖选刚一审法院诉讼请求包括精神损害抚慰金20000元，一审法院判项中未对该诉讼请求进行判决，因此，本案应依法发回重审。
宏林公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、判令赖选刚承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、赖选刚系因工作受伤，应当按工伤处理，向社保局申请工伤认定或申请劳动仲裁，而非直接向法院起诉，相关的赔偿亦应是按工伤的赔偿标准，一审法院以人身损害赔偿相关项目计算赔偿金额于法无据。赖选刚系因工作受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者向法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。赖选刚提交的《司法鉴定意见书》的鉴定法律依据亦系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行的是劳动能力鉴定，鉴定结论是工伤等级。据此，赖选刚受伤的情况属于工伤，在程序上赖选刚应该向社保局申请工伤认定或申请劳动仲裁，而非直接向法院起诉。再者，相关的赔偿应是按工伤的赔偿标准，而不是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的各项赔偿项目进行赔偿。因此，一审法院判决宏林公司赔偿赖选刚医疗费、误工费、住院伙食费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)等人身损失赔偿项目与事实不符，适用法律错误。二、赖选刚还在康复期，赖选刚未在伤情相对稳定后进行鉴定，鉴定结论显然与实际不符，该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，赖选刚应待伤情稳定后重新进行劳动能力鉴定。赖选刚的出院记录明确载明，其于2017年1月10日出院，出院诊断证明书医嘱写明:赖选刚需继续门诊康复治疗、休息5周、定期复查。2017年2月22日，赖选刚还在进行复诊。显然，赖选刚于2017年1月13日伤情尚不稳定的情况下进行鉴定，此鉴定结论的作出既不符合相关规定，亦不符合实际病情情况，不能作为认定案件事实的依据。赖选刚应待伤情稳定后重新进行劳动能力鉴定。因此，一审法院以该工伤鉴定结论判决许其荣按人身损害赔偿标准进行赔偿，依据不足。三、一审法院判项中未对赖选刚精神损害抚慰金的诉讼请求作出判决，本案应依法发回重审。赖选刚一审法院诉讼请求包括精神损害抚慰金20000元，一审法院判项中未对该诉讼请求进行判决，因此，本案应依法发回重审。
赖选刚辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、赖选刚与许其荣之间存在雇佣关系。首先，赖选刚是许其荣叫到工地做工的，每天的工作报酬也是许其荣与赖选刚直接谈妥的。其次，赖选刚起诉前到深圳市龙岗区龙岗龙岗执法大队办公室调查才知道涉案工程的施工单位是宏林公司。赖选刚从未受到宏林公司的管理，和宏林公司也未签订劳动合同，亦未从宏林公司领取过报酬，因此宏林公司与赖选刚之间不存在劳动合同关系。一审判决认定本案适用雇佣关系并要求宏林公司、许其荣承担连带责任符合法律规定。二、关于伤残等级鉴定鉴定结论。一审判决在认定双方存在雇佣关系，适用人身损害司法解释并无不当，宏林公司和许其荣根据《工伤保险条例》质疑伤残等级鉴定结论，混淆两个法律关系，故重新鉴定的申请不符合法律规定。三、关于精神损害抚慰金，关于漏判精神损害抚慰金，一审判决对此已经通过补正裁定进行更正，不存在遗漏诉讼请求。四、一审判决认定赖选刚的赔偿标准及项目均符合法律规定。
赖选刚向一审法院起诉请求：一、判决许其荣、宏林公司赔偿赖选刚残疾赔偿金178533.2元、治疗费195.6元、误工费19800元、住院伙食补助费10400元、后续治疗费10000元、被扶养人生活费40449元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2800元、交通费200元，共计282177.8元；二、判令许其荣、宏林公司承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：根据赖选刚提交的许其荣、宏林公司认可真实性的《入院记录》、《出院记录》、《住院（出院）疾病诊断证明书》及广东省医疗收费票据等显示，2016年9月27日，赖选刚因“工作时不慎从约3米高处摔落”受伤入住深圳市龙岗中心医院脊柱外科进行治疗，经诊断为左内踝、左胫骨远端骨折等；住院期间为2016年9月27日至2017年1月10日共104天；住院期间施行了左内踝、胫骨远端骨折切开复位内固定术；出院医嘱为继续门诊康复治疗、休息5周、加强营养、定期复查等。2017年1月10日，许其荣向赖选刚出具《承诺书》载明“赖选刚因9月27（日）请来干活受伤，现住院康复情况有好转，但未完全康复，走路不便，今天办理出院回家休养，如脚关节活动不方便，如果还需要回来康复治疗费用我方全部承担。”落款处注明为“福祥公司许其荣”。2017年1月13日，赖选刚委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级等进行检验鉴定，该所于2017年1月18日作出《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为赖选刚的伤残等级为九级，赖选刚“内固定物尚留置，后期需待骨折愈合后择期手术拆除”的后续治疗费约需10000元，并为此出具了相应鉴定费2800元的发票。
根据赖选刚提交的《出生医学证明》显示，谢思敏出生于2011年3月12日，父亲为赖选刚，母亲为谢四香（身份证号码）。2017年1月20日，岳阳县民政局出具《婚姻登记记录证明》，载明赖选刚于1996年9月28日与谢四香（身份证号码）登记结婚。2017年2月20日，六枝特区公安局平寨派出所出具了《证明》，载明赖选刚为其辖区城镇居民户口。岳阳县公安局云山派出所出具的《户籍证明》显示，其辖区居民谢四香（身份证号码），于1996年9月28日与赖选刚结婚，并于2011年3月12日生有一女谢思敏。
经赖选刚申请法院依法向深圳市龙岗区龙岗办事处调取《龙岗零星拆除工程施工协议》，其中载明2015年12月1日宏林公司与深圳市龙岗区龙岗办事处签订该协议，约定对宏林公司为龙岗辖区内的违法违章建筑零星拆除工程施工承包单位之一，协议有效期为2015年11月1日至2016年10月31日。诉讼中，赖选刚还向法院提交了：1、张运华、张祖友、张合军等证人的身份证复印件及证词。该三人证词均陈述赖选刚系在2016年9月27日上午10时30分左右，在龙岗区新生社区仙人岭路水围六巷四号拆违建过程中因楼体倒塌受伤。2、《复诊病历记录》复印件及广东省医疗收费票据原件。《复诊病历记录》复印件显示赖选刚于2017年2月22日在深圳市龙岗区中心医院脊柱外科门诊就诊，主诉为“左胫骨远端骨折术后”“复诊”；广东省医疗收费票据原件显示为赖选刚于2017年2月22日在深圳市龙岗区中心医院脊柱外科门诊就诊的挂号费20元及医药费等175.6元。
2017年3月17日，赖选刚以许其荣、宏林公司应对其人身损害承担赔偿责任为由诉至法院并提出上列诉请。诉讼中，宏林公司提交《说明》确认赖选刚所工作的工地深圳市龙岗区龙岗新生社区仙人岭路水围六巷4号为宏林公司所承包的违法建筑拆除工程的工地范围内。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赖选刚主张其受雇于许其荣在拆除违法建筑过程中受伤，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。赖选刚所提交的证人证词均陈述赖选刚系在2016年9月27日在龙岗区新生社区仙人岭路水围六巷四号拆违建过程中因楼体倒塌受伤。上述证人虽未出庭作证，但其所出具的证词与上述许其荣出具的《承诺书》载明“赖选刚因9月27（日）请来干活受伤”的内容，以及上述《入院记录》、《出院记录》等记载的赖选刚入院时间及原因等，能相互印证形成完整的证据链，足以证明赖选刚主张的其为许其荣所雇佣，且在从事雇佣活动即在龙岗拆除违建过程中遭受人身损害的事实，故该院对上述事实依法予以认定。
又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述《龙岗零星拆除工程施工协议》及宏林公司提交的《说明》，宏林公司为上述事故发生期间龙岗辖区内的违法违章建筑零星拆除工程施工承包单位之一，且赖选刚所工作的工地在其所承包的违法建筑拆除工程的工地范围内；而许其荣、宏林公司未提交证据证明其对损害的发生没有过错或赖选刚对损害的发生有过错，故赖选刚诉请宏林公司与许其荣对其在雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任，合法有据，该院予以支持。对赖选刚在本案中提出的赔偿项目及金额，法院认定如下：1、医疗费。赖选刚提交的《复诊病历记录》复印件及广东省医疗收费票据原件，宏林公司虽不予认可，但未提交证据予以反驳，且上述《复诊病历记录》复印件显示的就医时间、科室及主诉内容等与广东省医疗收费票据原件能相互印证，上述《住院（出院）疾病诊断证明书》亦载明“定期复查”的医嘱，故该院对赖选刚提交的该组证据依法予以采信。赖选刚诉请医疗费195.6元，合法有据，该院予以支持。2、误工费。因赖选刚未提交证据以证明其收入情况，赖选刚又确有劳动能力，故赖选刚的误工费应参照上一年度深圳市最低工资标准，经核算误工费为9869元[2130元÷30天×(104天+35天)]。赖选刚诉求超出的部分，于法无据，该院不予支持。3、住院伙食补助费。根据广东省2015年度人身损害赔偿计算标准，赖选刚诉请住院伙食补助费10400元[104天×100元/天]，符合法律规定，法院予以支持。4、交通费。结合赖选刚的伤情、就医时间及地点等予以考量，赖选刚诉请交通费200元，合法有理，该院予以支持。5、鉴定费。宏林公司对上述《司法鉴定意见书》及发票的真实性予以认可，但对鉴定内容不予认可，并申请重新鉴定。该院认为，广东南天司法鉴定所具备司法鉴定许可证，参与鉴定的鉴定人员具备鉴定人执业资格证书，上述《司法鉴定意见书》列明了鉴定的依据及对鉴定检验过程进行说明，有分析意见及明确的鉴定意见等，其根据送鉴定病历资料结合法医学临床检查结果，对赖选刚的伤残程度等作出分析评定，鉴定程序等并无不当，而宏林公司没有足以反驳的证据和理由，故该院依法采信上述《司法鉴定意见书》，并驳回宏林公司的重新鉴定申请。故赖选刚诉请鉴定费2800元，合法有据，该院予以支持。6、后续治疗费。根据上述《司法鉴定意见书》的鉴定意见为后续治疗费约需10000元，故赖选刚诉请后续治疗费10000元，合法有据，该院予以支持。7、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）。赖选刚提交的《出生医学证明》、六枝特区公安局平寨派出所出具的《证明》、岳阳县公安局云山派出所出具的《户籍证明》、岳阳县民政局出具《婚姻登记记录证明》能相互印证，足以证明其户籍为城镇居民户口及被抚养人情况，宏林公司对此不予确认，但未提交证据予以反驳，故该院对上述证据依法予以采信。因赖选刚发生本案事故时为46周岁，故赖选刚诉请适用上一年度深圳居民人均可支配收入44633.3元/年的标准残疾赔偿金为178533.2元（44633.3元/年×20年×0.2），合法有理，该院予以支持。赖选刚的被抚养人谢思敏于2011年3月12日出生，按照上一年度广东省城镇居民人均年消费性支出标准32359.2元计算，经核算被扶养人生活费为42066.96元[32359.2元/年×13年÷2×0.2]。赖选刚仅诉请40449元，符合法律规定，该院予以支持。故残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应为218982.2元（178533.2元+40449元）。8、精神损害抚慰金。根据赖选刚的伤残等级，其诉请精神损害抚慰金20000元，合法有理，该院予以支持。
许其荣经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，理应承担消极答辩及举证不能的法律后果，故该院在查明事实的基础上，依法缺席判决。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、许其荣于判决生效之日起十日内向赖选刚赔偿医疗费195.6元、误工费9869元、住院伙食补助费10400元、交通费200元、鉴定费2800元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）218982.2元、精神损害抚慰金20000元；二、宏林公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回赖选刚其余诉讼请求。许其荣、宏林公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2766元，由赖选刚承担291元，许其荣、宏林公司承担2475元。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院另查明：二审中，宏林公司称：许其荣是宏林公司施工现场的班组负责人，许其荣带队组织工人拆迁清场；宏林公司与许其荣没有签订劳动合同；宏林公司临时雇佣了赖选刚，赖选刚的工资是由宏林公司发给同事，再由同事发给赖选刚。许其荣称：许其荣是宏林公司施工现场的班组负责人，施工现场有很多班组；许其荣与宏林公司没有签订劳动合同；许其荣没有叫赖选刚来干活，赖选刚的工资是由另外的班组负责发放，是宏林公司将工资发给同事，再由同事发给赖选刚；承诺书是许其荣书写的，但落款处“福祥公司”是乱写的。赖选刚称：赖选刚一直跟随许其荣打工，工资也是由许其荣以现金的形式发放。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题，一是许其荣与赖选刚之间是否存在雇佣关系，二是赖选刚是否可以侵权责任纠纷提起本案诉讼，三是赖选刚提交的《法医学司法鉴定意见书》是否可以采信。对此，本院分别评判如下：
一、关于许其荣与赖选刚之间是否存在雇佣关系的问题。首先，宏林公司、许其荣均称宏林公司是雇佣了赖选刚，许其荣仅是宏林公司施工现场的班组负责人。但是，宏林公司、许其荣并未提交证据证明宏林公司与许其荣之间存在劳动合同关系，也未提交证据证明宏林公司向赖选刚发放工资。其次，如果许其荣是宏林公司的工作人员，那么，按照常理，在向赖选刚出具承诺书时，许其荣会在承诺书中阐明其是代表宏林公司，而不是以自己的名义出具承诺书，更不会在承诺书落款处注明“福祥公司”。再次，宏林公司、许其荣称，施工现场有多个班组，许其荣是其中一个班组的负责人。但是，宏林公司与现场施工班组之间是何种关系，并未有证据证明。据此，本院认为，宏林公司、许其荣上诉称宏林公司与赖选刚之间存在雇佣关系，许其荣与赖选刚之间不存在雇佣关系，证据不足，本院不予采信。
二、关于赖选刚是否可以侵权责任纠纷提起本案诉讼的问题。赖选刚在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，其以侵权责任纠纷为由提起本案诉讼，符合法律规定。
三、关于赖选刚提交的《法医学司法鉴定意见书》是否可以采信的问题。赖选刚委托具备资格的鉴定人就专门性问题进行鉴定，鉴定人作出鉴定意见，宏林公司、许其荣不予确认。但是，宏林公司、许其荣并未提交相反证据否定《法医学司法鉴定意见书》的证明力，一审法院采信《法医学司法鉴定意见书》，并无不当。
综上，许其荣、宏林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4950元（许其荣预交4950元、宏林公司预交4950元），由许其荣负担2475元、宏林公司负担2475元；许其荣多预交的2475元，宏林公司多预交的2475元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 黄 国 辉
审判员 袁 劲 秋
二〇一八年九月十三日
书记员 曾秋红（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。