江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01号民再23号
上诉人（原审被告、再审申请人）：汤涛，男，汉族，1977年12月4日出生。
委托代理人：王涛，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申请人）：张健，男，汉族，1963年4月16日出生。
委托代理人：张亮，江苏天淦律师事务所律师。
上诉人汤涛与被上诉人张健健康权纠纷一案，前由南京市鼓楼区人民法院于2014年7月7日作出（2014）鼓民初字第346号民事判决，已经发生法律效力。汤涛不服，向南京市鼓楼区人民法院申请再审，该院于2015年7月30日作出（2015）鼓民申字第11号民事裁定书，裁定对本案进行再审；再审期间，中止原判决的执行。南京市鼓楼区人民法院再审后，于2015年12月18日作出（2015）鼓民再初字第9号民事判决。汤涛不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理。本院依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人汤涛及其委托代理人王涛、被上诉人张健及其委托代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月2日，原审原告张健向南京市鼓楼区人民法院起诉称，2010年10月19日上午10时，张健受单位安排到南京市××路社区拆除违章车棚。在拆违过程中，被告汤涛阻碍执法，将执法队员推倒，张健被压在最下面，造成腰1椎爆裂性骨折。现请求法院依法判决汤涛承担损害赔偿责任（具体数额待鉴定后确认），并由汤涛承担案件诉讼费及鉴定费。
原审被告汤涛未到庭亦未答辩。
南京市鼓楼区人民法院原审审理查明，2010年10月19日上午10时，张健在南京市鼓楼区姜圩路社区拆除违章车棚过程中，因汤涛阻碍执法推倒执法人员，导致张健受伤。张健于当日在南京医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂型骨折伴不全瘫，于2010年12月30日出院。后张健又于2012年5月8日入住该医院行腰1椎体骨折内固定更换术+植骨术，于2012年6月28日出院。张健共计入院123天。
本案审理期间，张健申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。法院委托南京金陵司法鉴定中心进行鉴定。南京金陵司法鉴定中心于2014年5月12日出具宁金司〔2014〕临鉴字第1735号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张健构成九级伤残；误工期限以共计360日为宜；护理期限以共计180日为宜；营养期限以共计180日为宜。根据鉴定意见，张健向法院主张赔偿数额为：赔偿残疾赔偿金130512元、护理费12600元、营养费3240元、住院伙食补助费1980元、交通费450元、精神损害抚慰金10000元。
南京市鼓楼区人民法院原审认为，本案中，汤涛推倒执法人员导致原告张健受伤，应当向张健承担侵权责任。张健的损失为：一、残疾赔偿金应为130152元（32538元/年×20%×20年）；二、护理费12600元；三、营养费3240元；四、交通费450元；五、住院伙食补助费1980元；六、精神损害抚慰金10000元。综上，汤涛应赔偿费用合计为158422元。南京市鼓楼区人民法院于2014年7月7日作出（2014）鼓民初字第346号民事判决：被告汤涛于判决生效后十日内赔偿原告张健158422元。案件受理费400元、鉴定费2380元，公告费600元，共计3380元，由被告汤涛负担。
本案再审中，再审申请人汤涛述称，原审送达程序不符合法律规定，致使汤涛未能到庭参加审理，剥夺其抗辩权；原审对基本侵害事实的认定无充分依据，却判决其承担全部责任，属于事实认定不清，判决不当。综上，请求法院依法判决。
被申请人张健辩称，汤涛申请的内容均与被申请人无关，被申请人因执法而受到身体伤害是事实，原审判决并无不当。请求法院维持原审判决。
南京市鼓楼区人民法院再审一审审理查明，张健系南京市鼓楼区热河南路街道城管执法中队协管员。2010年10月19日上午，南京市热河南路街道城管执法中队组织对南京市××路社区的违章车棚进行拆除，张健随执法中队到“拆违”现场参加“拆违”。需要被拆除的车棚包括汤涛岳父母家的，当天汤涛也在其岳父母家。在“拆违”过程中，汤涛从其岳父母家出来，由楼上往楼下走，在一楼和二楼的楼道之间与多名执法队员相遇，双方即发生冲突，期间张健倒地，当即不能动弹，随即被送往南京医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断，张健为腰1椎体爆裂型骨折伴不全瘫。2010年10月20日，该医院为张健行“腰椎后路减压、骨折复位、内固定术”，同年12月30日张健出院。2012年5月8日，张健因术后腰背部疼痛又入住南京医科大学第二附属医院，同年5月16日，该医院为其行“腰1椎体骨折内固定更换术+植骨术”，同年6月28日张健出院。张健两次住院治疗的费用均由其单位支付。
再审庭审中，张健陈述：当天执法时有人从楼上倒水下来，我们就要上楼制止。汤涛站在楼梯上不让执法队员上楼，用手推前面的队员，前面的队员往后倒，我站在后面，也倒在地上而受伤。汤涛陈述：当天我拿着相机要下楼拍摄执法现场的情况，在楼梯口十几个执法队员不让我下楼，发生了冲突。他们对我拳打脚踢，我用手挡，当时也受了伤，相机也被砸坏了，我没有打过其他人。双方均表示，他们相互间没有直接的身体接触。
再审期间，张健向法庭提交了以下材料：1、由张某、许艳源分别签名的“证明”，内容均为：张健是被被拆除户从楼梯上推下跌落地面，造成腰部骨折。两份“证明”的落款时间均为2013年12月9日。2、盖有“南京市鼓楼区人民政府热河南路办事处”公章的“说明”，内容为：张健在参加拆除违章车棚的过程中，由于当事人阻碍执法，在撞倒其他队员时至张健倒地，造成腰1椎爆裂性骨折。落款时间是2013年12月24日。3、由南京市公安局治安巡逻管理警察支队盖章的“证明”（复印件），该“证明”是出具给南京市人力资源和社会保障局工伤认定处的，出具时间为2010年10月25日，内容为：张健在执行姜圩路拆除违建任务时造成腰部骨折。4、证人张某于2015年9月24日签名的“证明”及其证言。该份“证明”的内容为：在拆违过程中，汤涛阻碍执行公务，在一层和二层的楼梯中推倒前面的队员，致全部队员从楼梯跌到地面，造成张健腰1椎爆裂性骨折。张某出庭作证时称：“证明都是由张健写的，我对证明内容认可后签字。”对于事发过程，张某陈述：那天“拆违”时，有人从楼上倒水下来，我们就上楼查看。当时汤涛从楼上下来，不让我们上，我们人多，汤涛弄不过我们，就把手张开把我们全部推下去，我们一起都倒下去了。对于申请人提出的“张健如何受伤的”询问，张某答：“我哪知道，我也没看见。”对于当天参加执法的队员人数，张某表示有二、三十个人，在楼梯上有多少执法队员，张某表示不清楚，但汤涛只是一个人。对张健提交的上述“证明”、“说明”及提供的证人证言，汤涛代理人认为：1、2010年10月25日的“证明”，并没有说是汤涛造成张健的伤害，除此而外，其它的“证明”或“说明”均在事发三年后出具，无法真实客观还原当时的情况；其中有许艳源签名的“证明”，因此人未到庭作证，故对该份“证明”的真实性不予认可。2、张健单位出具的“说明”中，认定是汤涛阻碍执法，造成张健受伤，但单位有何依据得出这一结论不明。3、张某的证言反映，证人签字认可的“证明”均是由张健书写的，因此证人所证明的内容也会受到张健的影响，缺乏客观真实性；同时，对于张健是如何受伤的，证人也不清楚。综上，张健提交的证据，并不能证明其受伤是由汤涛造成的，故张健主张汤涛承担损害赔偿责任，依据不足。
再审一审补充查明，2010年10月29日，原南京市下关区人民政府热河南路办事处为张健申请工伤认定，2010年11月1日，南京市人力资源和社会保障局为此出具了工伤认定书，写明：“在执行拆违任务过程中被拆迁户撞到受伤。根据《工伤保险条例》（国务院令375条）第十四条第一款第一项规定，经审定，以下受伤部位及伤情认定为工伤：腰1椎体爆裂性骨折。”2013年1月15日，南京市劳动能力鉴定委员会向原南京市下关区人民政府热河南路办事处出具了“劳动能力鉴定结论通知书”，该通知书认为，根据《职工工伤与职业病致残等级》标准，张健的致残程度为九级。对此，汤涛代理人表示，对工伤认定的真实性无异议，但工伤报告中受伤原因的表述系由单位单方面申报，与由第三方南京市公安局治安巡逻管理警察支队盖章证明的内容不相吻合，故不能据此认定张健受伤系由汤涛造成的；另张健已享受工伤待遇，就不能再重复要求汤涛赔偿。
再审中，汤涛及其代理人对张健在原审中向南京市鼓楼区人民法院申请司法鉴定提交的检材及鉴定意见书进行了质证：对于鉴定检材的真实性、客观性无异议，但原审期间检材未经双方确认，程序不当；鉴定意见书认为张健的伤害程度为九级伤残偏高，但不申请重新鉴定。
南京市鼓楼区人民法院再审一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据应具备真实性、合法性、关联性。本案被申请人张健主张申请人汤涛应向其承担全部损害赔偿责任，故张健应向法庭举证证明汤涛有过错或过失，并因该过错或过失而导致其遭受人身伤害。目前张健向法院提交的证明材料及提供的证人证言，并不能证明其跌伤完全是由汤涛一个人的行为导致，故对其要求汤涛按九级伤残后果全额赔偿的请求，不予支持。根据双方当事人的当庭陈述及证人证言，在2010年10月19日“拆违”执法的过程中，汤涛作为被执法对象的亲属，应服从执法队员在现场的执法安排。双方均尽量避免现场矛盾升级。根据汤涛自认的事实，在执法队员不允许其下楼时，其仍要下楼，与执法队员发生冲突，冲突过程中致张健跌倒受伤。故汤涛的行为是引发冲突的主要原因，且具有过错或过失，应对张健受伤的后果负主要责任。另张健虽然已按工伤获得单位赔付并享受工伤待遇，但法律并不禁止其向第三人主张损害赔偿的权利。综上，酌定汤涛对张健主张的赔偿数额按60%的比例予以赔付。对于张健主张的九级伤残的后果，原审期间委托进行的法医学鉴定，经过再审补充质证，鉴定意见无明显不当，可予以采信。原审根据该鉴定意见确认的残疾赔偿金130152元、护理费12600元、营养费3240元、交通费450元、住院伙食补助费1980元，依法有据，再审予以认定。以上费用合计人民币148422元，对此费用汤涛应按60%比例予以赔偿。对于张健主张的精神损害抚慰金10000元，酌情认定为5000元。故汤涛应向张健赔偿的各项损失费用，共计人民币94053元。该案经南京市鼓楼区人民法院审判委员会讨论决定，于2015年12年18日作出（2015）鼓民再初字第9号民事判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第346号民事判决；二、原审被告汤涛自判决生效之日起十日内，赔偿原审原告张健各项损失费用共计人民币94053元。本案原审诉讼费400元，鉴定费2380元、公告费600元，共计3380元，由原审原告张健承担1380元，原审被告汤涛承担2000元。
上诉人汤涛不服再审一审判决，向本院提起上诉称，一、再审一审没有证据证明上诉人汤涛对被上诉人张健实施了侵权行为。张健主张汤涛实施了阻碍执法的侵权行为，但其并没有直接证据予以证明。张健同事和单位的证明，均在事发三年后出具，证明效力明显存疑。二、从法院查明的事实来看，没有证据证明汤涛的行为导致了冲突，也没有证据证明冲突导致了张健的人身损害，冲突与张健受伤之间并无必然的因果关系。三、再审一审采信原司法鉴定报告是错误的，汤涛在再审一审中对在没有医疗证明无需取出内固定的情况下，鉴定机构就进行伤残鉴定，是否符合鉴定规则提出了异议，但再审一审并未就此问题进行答复；尽管再审一审补充质证和调查，但并不能完全弥补原鉴定结论存在的问题，汤涛不申请重新鉴定的表示，是因为再审一审要求汤涛缴纳鉴定费，且汤涛对此提出异议不被采纳的情况下作出的。在原鉴定结论存在明显瑕疵的情况下，法院应当依职权重新进行鉴定，不应当由提起再审的汤涛承担费用，更不能以事后检材的质证代替有瑕疵的司法鉴定。四、本案中大量的书证、证人证言存在表述不一致，现场有二十至三十名的执法队员，张健声称当时跌倒的队员也有约十名，可是自始至终出具书面证词的仅两名执法队员，其中仅有一名出庭作证，且书面证词还是张健书写。此外，张健受伤后，汤涛从未因阻碍执法被城管或公安部门调查或处罚，明显不符合常理。综上，上诉人汤涛认为，再审一审在关键事实认定不清，存在诸多疑点的情况下，轻率认定汤涛导致冲突发生，存在过错，对张健受伤后果应承担主要责任是错误的，请求二审法院查明事实后撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人张健辩称，一、被上诉人受伤是上诉人侵权行为所致，被上诉人是城管执法队员，执行的是公务行为，作为上诉人理应配合执法队员依法执法，但本案中，上诉人阻碍执法，飞身将执法队员从楼上压倒在地，造成被上诉人受伤，应当承担本案的直接责任。二、关于鉴定报告，再审一审中双方当事人均对原检材的真实性、合法性重新进行了质证，上诉人对材料的真实性、客观性均无异议，并且表示不申请重新鉴定，我方认为原鉴定结果客观、公正，不同意上诉人要求的重新鉴定请求。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，希望二审法院维持原判。
本院再审二审经审理查明，再审一审查明的事实属实，本院再审二审予以确认。
以上事实，有当事人陈述、病历、宁金司〔2014〕临鉴字第1735号司法鉴定意见书、证人证言等证据为证。
本案的争议焦点：汤涛是否应该承担张健人身损害的赔偿责任。
本院再审二审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，上诉人汤涛作为被执法对象的亲属理应配合执法队员执法，服从执法队员的安排。现查明的事实证明，上诉人汤涛在执法队员执法过程中，曾与执法队员发生冲突，并在冲突中造成被上诉人跌倒受伤。虽然再审中证人的证词系多年后出具，且证人与被上诉人张健存在利害关系，证人的证词不能直接作为认定事实的依据，但结合当事人的陈述以及双方之间曾发生冲突、张健在冲突中受伤的事实，可以认定上诉人汤涛的行为是引发冲突的主要原因，该行为与被上诉人张健的受伤存在因果关系，鉴于上诉人汤涛与被上诉人张健在冲突中没有直接正面的身体接触，被上诉人张健提供的证据尚不能证明其跌伤完全是由汤涛一个人的行为所致，上诉人汤涛亦不能证明张健受伤是本次冲突以外的因素或其自身原因造成，故再审一审判决认定汤涛对张健受伤后果承担主要责任并无不当。再审一审中，法院组织双方当事人对原审提交鉴定的检材进行了质证，双方当事人对鉴定检材的真实性、客观性均无异议。上诉人汤涛虽对鉴定意见提出异议，但其未能提交相关证据证明现行鉴定规则明确要求在伤者内固定未取出的情况下，必须有医疗证明无需取出内固定的情况下，才能进行伤残鉴定，其据此主张本案鉴定违反鉴定规则的意见，本院再审二审不予采信；上诉人汤涛对鉴定的伤残等级提出异议，但其既未提交相关医学证据证明张健的伤情不符合九级伤残的条件，也不申请重新鉴定，再审一审采信该鉴定意见并无不当，上诉人汤涛主张应当由法院依职权重新鉴定的上诉意见，不符合我国民诉法规定的法院依职权委托鉴定的范围，本院不予采纳，对其就伤残等级提出的异议亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院再审二审不予支持。再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民再初字第9号民事判决。
再审二审案件受理费400元，由上诉人汤涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 陈红旗
代理审判员 于俊涛
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王嘉玉