新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民再1号
再审申请人(一审被告、二审上诉人):博乐新世纪建筑安装有限责任公司。
法定代表人:张明君，该公司董事长。。
委托诉讼代理人:李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
被申请人(一审原告、二审被上诉人):博乐市华丰酒业酿造有限公司。
法定代表人:崔新芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人:康国军，新疆振博律师事务所律师。
一审第三人:周光荣，男，汉族，1971年10月19日出生
再审申请人博乐新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪公司）因与被申请人博乐市华丰酒业酿造有限公司（以下简称华丰公司）、一审第三人周光荣建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2016)新27民终67号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年12月8日作出(2016)新民申1395号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人博乐新世纪建筑安装有限责任公司的法定代表人张明君及其委托代理人李绍彦，被申请人博乐市华丰酒业酿造有限公司法定代表人崔新芳及其委托代理人康国军、一审第三人周光荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新世纪公司申请再审称，1、请求撤销（2016）新27民终67号和（2014）博民二初字第59号民事判决书第一至三项。2、对本案发回重审或依法改判，驳回被申请人华丰公司的全部诉讼请求。3、本案一、二审及再审的全部诉讼费用由被申请人华丰公司承担。事实和理由:第三人周光荣挂靠新世纪公司，承揽了华丰公司办公楼一层的劳务施工。由于再审申请人新世纪公司与周光荣关系好，未收取管理费。涉案劳务施工是周光荣组织完成的，是单包工，施工材料由华丰公司提供，整个施工过程由华丰公司监控。施工过程中劳务费是直接支付了第三人周光荣的，没有支付任何费用给再审申请人新世纪公司。被申请人华丰公司与第三人周光荣签订的是劳务合同不是建设工程施工合同，如果出现工程质量问题，也应当由华丰公司负责，而不是提供劳务方承担。第三人周光荣没有施工资质，按照《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，涉案劳务合同应当认定无效。原审法院认定涉案劳务合同有效，并判决再审申请人新世纪公司赔偿经济损失和违约金，加重了再审申请人新世纪公司负担。原审法院采信的鉴定意见，程序违法，鉴定机构和鉴定人员未出庭接受质证，剥夺了再审申请人新世纪公司的诉讼权利。应该招标而未招标的工程，合同应是无效的。被申请人华丰公司没有将涉案楼房拆除再重建，而是直接在上面又建造了一层，与鉴定工程质量有问题是矛盾的。综上，请求查明案件事实，予以改判。
被申请人华丰公司辩称。1、合同的关系和效率问题。双方签订的合同是建设施工合同。2、合同上盖有新世纪公司的公章，本案不存在因为无资质人员导致合同无效的事实。3、本案只是20余万的标的，不符合招投标工程造价200万以上的规定和要求，合同第二条约定，施工承包的范围是明确的，应是单包工建设工程施工合同。鉴定机构的鉴定意见是符合客观事实的。对土地使用权等相关手续当初未能办齐，现在已经办理完毕。
一审第三人周光荣述称，地基的基础部分是被申请人华丰公司挖的，地基的基础部分就不行，第三人周光荣只负责砌地基。因为是单包工，包工不包料，第三人周光荣只对施工质量负责，建筑材料的质量不负责。被申请人华丰公司提出合同是再审申请人新世纪公司签订的不符合事实，因劳务费是直接支付给第三人周光荣个人的，而非再审申请人新世纪公司，说明合同是第三人周光荣个人签订的，跟再审申请人新世纪公司无关。质量鉴定评估是2014年7月作出的，之后，设计方提出质量不合格，要求拆除，但是被申请人华丰公司一直没有拆除，而是在上面又加盖了一层，由此可以看出，这个鉴定结果不正确。
被申请人华丰公司向一审法院起诉请求：2013年原、被告签订了1份《建设工程施工合同》，约定原告将位于博乐市南城区的办公楼交由被告施工，工期为两个月(2013年3月23日至5月31日)。原告依约定履行合同，但被告至今未交工，同时被告施工的工程存在重大质量问题，原告多次找被告未能解决，原告无奈诉讼至法院，请求依法判令:1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》;2、判令被告赔偿原告因其施工不合格造成返工的经济损失139843.13元，丢失设备损失18357.6元，设备租金14757.5元，归还建材款3674元，损失水泥款4125元，合计180757.23元;3、判令被告承担违约金100000元;4、判令案件受理费及其它费用由被告承担。
博乐市人民法院一审查明：1、2013年3月23日，原告与被告签订了1份《建筑工程施工合同》，约定甲方即华丰公司将其办公楼一层承包给乙方即新世纪公司进行施工;工程地点位于南城区，工期从2013年3月23日至2013年5月31日。承包形式为包工(所有原材料由甲方提供)，乙方负责所有土建、钢筋制作、模板工、外墙保温及内外墙粉刷地板砖铺设、水暖电照安装、门窗安装的管理、防水等工程。除图纸外另增暗宅一间?会议室隔墙10米，上下水延长、地板砖铺设、卫生间贴瓷砖。合同第五条甲方责任和义务中第5款约定，甲方按乙方的合理要求租赁相应数量和种类的脚手架、钢管、模板、搅拌机、手推车、机动三轮翻斗车、大板，有权拒绝非正常进量和种类。合同第六条乙方责任和义务中约定，乙方合理、安全尽量缩短使用甲方租用的工具、机械设备的时间，否则承担因此造成的损失。负责拉运和清还甲方租用的设备，用具(甲方负责运输);乙方自行购买本工程所有的钉子、铁丝、线绳:甲方补偿费用3000元;乙方应对工程质量负责，乙方按质量要求施工，如未达到工程质量要求，由乙方负责对原材料和人工费等进行赔偿;乙方应对工地所用材料、设施、设备，用具的完整性和安全性负责，如有丢失和损坏将由乙方按价赔偿。违约责任中约定，任何一方违约，赔偿对方违约金100000元。合同甲方处由崔新芳签名并加盖华丰公司公章，乙方委托代理人处由周光荣签名并加盖新世纪公司公章。末尾注:本合同共肆页，乙方盖章后生效。原、被告签订合同后，第三人组织工人对工程进行了施工。2013年4月8日，第三人向原告出具借条一份，内容为:今预借工地用扎线、钉子、铁丝等补的3000元。2013年5月9日、5月26日、6月10日被告向第三人支付工程款108000元。施工期间，原告从宏伟建筑设备租赁站租赁钢模板30块、十字扣件4000套、钢管300米、顶丝350套交给第三人用于施工，现有部分租赁物尚未归还;2013年6月9日，周光荣向原告出具借条，内容为:今借华丰酒业酿造有限公司12#圆钢19根，另加15根短木方。施工过程中原告与第三人产生分歧，第三人撤离工地。
2、诉讼中，原告向本院提交书面申请，要求对本案讼争工程的质量进行鉴定，如工程质量存在问题一并对返工费用进行评估;被告要求对讼争工程劳务费进行评估，后被告撤回申请。经双方当事人协商，法院委托新疆中远工程检测有限公司(以下简称中远公司)对讼争工程质量进行鉴定，如质量存在问题一并对返工费用进行评估。中远公司于2014年6月26日到现场检测，并于2014年7月31日作出新疆中远(2014)法文鉴字第121号鉴定意见书，鉴定意见为讼争工程存在的质量问题及处理意见如下;1、墙体有倾斜现象(向东15CM，向北5.5CM);砌筑砂浆强度较低不符合涉及要求;有裂缝(部分通裂、砖裂)，不符合规范要求;墙面抹灰层有裂缝现象，不符合规范要求。2、混凝土外观质量：（1）现浇板有裂缝现象，不符合规范要求;门厅过道处梁有贯通裂缝现象，不符合规范要求;（2）基础部分截面尺寸不符合涉及及规范要求，赴强度规定值不符合涉及要求;（3）其他会议室外墙窗问墙与构造柱断裂(拆顶板、圈时造成)，不符合规范要求。价值评估为:待原设计单位出具处理方案后，依据处理方案进行修复价值评估。评估产生评估费用20000元。2014年原告提供博乐市中誉规划建筑咨询有限公司(以下简称中誉公司)出具的《关于博乐市华丰酒业酿造有限公司办公楼的质量问题建议书》称根据中远公司对讼争工程的质量鉴定意见书中墙体、混凝土外观质量、基础及其他方面等存在的质量问题不符合规范要求的结果，且依据检测数据我单位建议将此建筑物拆除。经质证，原告认可新疆中远(2014)法文鉴字第121号鉴定意见书的鉴定结论，并依据中誉公司出具的建议书要求拆除讼争建筑物，并对拆除造成的损失进行评估;被告对鉴定报告的真实性无异议，对鉴定结论不认可，认为第三人只是单包工材料均是华丰公司提供，故原告与第三人之间是承揽合同关系，故不能认定讼争工程质量不合格是施工人造成的;鉴定意见是提出了修复方案而非拆除，如需拆除，鉴定机构应该明示，中誉公司是咨询单位，未对需要拆除出具具体意见及拆除依据，已完成的工程是否需要拆除应当由专业的设计单位出具意见。第三人对鉴定报告的真实性认可，但认为第三人是按照原告的要求干活，施工材料和技术均是原告提供，工程中所出现的一些问题有些是因原告提供的材料不合格造成的，有些是在允许的范围内，故即使工程质量不合格也与被告及第三人无关，对中誉公司出具的建议书的质证意见和被告新世纪一致，法院要求中誉公司出具其对讼建筑物拆除意见建议书的依据，中誉公司称其无法提供拆除的明确依据，亦无法出具修复方案。后法院委托中远鉴定公司对讼争建筑物修复费用进行评估，中远鉴定公司于2015年4月2日及7月20日分别出具函，称讼争工程存在质量问题部位的处理意见及修复费用为.1、墙体部分，会议室后墙拆除重新砌筑;墙面原抹灰层铲除，用MI0高标号水泥砂浆抹面处理;墙体贯通裂缝处采用剔缝深30嵌入直径6钢筋后用1:3水泥砂浆堵塞密实处理，修复费用为52425.56元。2、混凝土构件外观质量部分，1、现浇板裂缝处用环氧树脂胶灌浆密封处理;门厅过道处采用碳纤维加固处理，修复费用为6575.40元。3、基础部分为，基础外加强混凝土套加固处理，修复费用为17937.02元;4、其他部分为断裂构造柱碳纤维加固3修复费用为403.20元。垃圾清运费800元，综上，办公楼修复费用为7814118元;会议室修复部分分别为后砖墙拆除重新砌筑、朱芯板、C30混凝土、支模板、钢筋除锈及重新绑扎、垃圾清运，费用合计为26526.40元。对鉴定之时东北角墙体倾斜做如下处理:墙体东北角外加圈梁一钢筋混凝土柱加固处理，修复费用相应调整至3024.17元，且因鉴定至华丰公司出具质疑意见书期间，讼争建筑物未进行相应的加固维修处理，对原存在质量出现加重现象无法核实。经质证，原告认为，该修复费用未全面涵盖讼争建筑物不合格处，且因诉讼期间讼争建筑物未维修导致原存在质量问题实际出现加重情况。被告认为讼争建筑物的质量是否合格除与施工有关之外，还与设计、勘测及施工材料有关，第三人仅是单包工，故中远鉴定公司出具的鉴定意见书与函均不能证实讼争建筑物存在质量问题系第三人所致;另该函中修复费用超出市场价格计算过高。
3、另查，被告新世纪公司的经营范围为:许可经营项目:房屋建筑工程施工总承包三级、土石方工程专业承包三级、农业节水灌溉工程施工专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级、堤防工程专业承包、河湖整治工程专业承包、水利水电工程施工总承包三级。
博乐市人民法院一审认为，2013年3月23日，原告华丰公司与第三人周光荣签订建设工程施工合同乙方处加盖被告新世纪公司公章，被告称合同系原告与第三人签订履行与已无关的辩称理由，未提供证据证实，故对该辩称本院不予采信，被告新世纪公司应当履行相应的合同义务。合同约定承包形式为单包工，所有原材料由甲方提供，乙方负责所有土建、钢筋、模板工、外墙保温及内外墙粉刷地板砖铺设等施工，即该合同虽名为建筑工程施工合同，但实为单包工的劳务合同。关于合同效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及建行工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。但本案讼争合同为劳务合同，故对新世纪公司以其经营范围中无劳务承包内容及讼争合同未经过招投标为由主张合同无效的辩称理由，本院不予采信。原、被告于2013年3月23日签订的合同有效，双方当事人均应当按照合同约定履行。现原、被告双方因履行合同产生纠纷，实际施工人周光荣已撤离工地，已不能实现合同目的，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。基于原、被告为劳务关系，被告负有按行业要求及合同约定进行施工并对工程质量负责的义务;被告华丰公司则应当按照合同约定支付相应劳务费用。庭审中，原、被告及第三人对中远(2014)法文鉴字第121号鉴定意见书及所附的两份函的真实性均无异议，故对讼争建筑存在质量问题，修复费用为107691.75元(78141.18元+26526.4元+3024.17元)元的事实，本院予以确认。对原告要求被告支付因其施工不合格造成返工经济损失的诉讼请求，本院支持10769175元;关于租赁设备租金及丢失设备损失款，根据合同约定，原告应按照被告的合理要求租赁相应的建筑设备，由被告负责拉运和清还原告租用的设备，用具同时原告负责运输。原告在合同履行期间将其租赁的建筑设备交由第三人使用，后因双方发生纠纷第三人离开工地，原告自认第三人在2013年9月左右离开工地，双方未对工地上的租赁设备进行交接，作为建设方原告在第三人离开工地后应当对租赁设备负妥善保管义务，且归还租赁设备原告亦负有运输义务，现原告要求被告赔偿丢失设备损失18357.6元，设备租金14757.5元无事实及法律依据，本院不予支持。关于归还建材款及损失水泥款，针对上述请求，原告未提供相应证据予以证实，本院对该诉讼请求不予支持。关于违约金，被告未按照合同约定完成施工，已构成违约，双方在合同中亦对违约金有明确约定，故对原告要求被告支付100000元违约金的诉讼请求，本院予以支持。经鉴定，讼争工程质量不合格，故鉴定费用20000元应由被告新世纪公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>)第二条之规定，判决:一、被告博乐市新世纪建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博乐市华丰酒业酿造有限责任公司返工经济损失107691.75元;二、被告博乐市新世纪建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博乐市华丰酒业酿造有限责任公司违约金100000元;三、被告博乐市新世纪建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博乐市华丰酒业酿造有限责任公司评估费20000元;四、驳回原告博乐市华丰酒业酿造有限责任公司的其它诉讼请求;本案受理费5512元，由原告博乐市华丰酒业酿造有限责任公司负担1512元，被告新世纪建筑安装有限责任公司负担4000元。
再审申请人新世纪公司不服一审判决，上诉请求：1、原审认定本案劳务合同有效是错误的。新世纪公司不具备劳务单包工资质，实际是华丰公司同周光荣签订的劳务合同，同新世纪公司无关。新世纪公司虽然在合同上加盖了公章，但是在华丰公司同周光荣签订合同两个月后盖的章子。讼争合同的主体双方是华丰公司和周光荣，同新世纪公司没有任何关系。合同的承包者应认定为周光荣，且华丰公司的劳务费也是直接给了周光荣，没有支付给新世纪公司。2、因为是劳务单包工，工程均是按照华丰公司的要求进行施工，实际是华丰公司自己开发自己建设的工程。工程的所有监理、技术、安全等相关人员，全部是华丰公司自己负责的。施工的一切材料，包括钢筋、商砼等，全部是由华丰公司购买并实施的，新世纪公司和周光荣仅仅是按照华丰公司技术人员和监理人员的要求来干活。因为是华丰公司自己购买的商砼，商砼质量与新世纪公司和周光荣无关。鉴定意见书上也没有说任何质量问题是因劳务施工的问题产生的，让新世纪公司承担质量问题没有依据。3、据周光荣陈述，该工程是华丰公司的施工员苏文介绍给他的，在施工前，华丰公司已经将地基发包给别人并开挖好了，对地基工程第三人根本没有进行施工。4、新世纪公司没有任何违约行为。华丰公司应当完成”三通一平”义务，华丰公司没有及时供水，且工地上经常材料不到位，造成施工人员无法施工。华丰公司有向法庭提供自己已具备全部开工条件证据的义务。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，故上诉请求：1、依法撤销（2014）博民二初字第59号民事判决的第一至三项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由华丰公司承担本案一、二审费用。
被上诉人华丰公司答辩称：建设工程施工合同按承包内容可分为包工包料、包工部分包料和包工不包料。新世纪公司作为正规的建筑企业，有承包工程的资格，有劳动用工权，不存在无资质的问题。一审法院认定劳务合同有效是正确的。在合同的签订和履行过程中周光荣均是新世纪公司的委托代理人，周光荣实施的施工行为、收款行为均代表新世纪公司，其产生的法律后果均应由新世纪公司承担。讼争合同第三条明确约定由新世纪公司委派项目负责人和技术负责人，第七条约定新世纪公司对工程质量负责，原审认定由新世纪公司承担责任是正确的。新世纪公司上诉称地基是由他人开挖，对地基工程未施工，没有依据。施工地点是博乐市政府的开发区，其现状至现在也未改变，三通一平已经具备，根本不存在施工时偷水干活的问题。请依法驳回新世纪公司的上诉请求，维持原判。
原审第三人周光荣述称：周光荣不是新世纪公司的委托人，是直接的施工人，是华丰公司找周光荣个人施工的。华丰公司找新世纪公司签订施工合同是为了办理施工许可手续。施工全部由周光荣负责，施工人员是周光荣自己找的，新世纪公司完全没有参与。同意解除合同。损失不存在，对鉴定意见书不认可，建筑施工材料不是周光荣提供的，违约金也不应该承担。周光荣只管出力挣钱，不管涉案工程的技术和监理。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为：被上诉人华丰公司提举的《建筑工程施工合同》落款处有上诉人新世纪公司加盖的公章并有作为委托人的周光荣的签名。新世纪公司上诉称该合同是签订二个月后盖的印章，实际是华丰公司与周光荣签订的合同，但未提供充分证据加以证明，本院不予采纳。应当认定讼争合同的签订主体为新世纪公司，周光荣为新世纪公司的受委托人。单包工是建设工程施工合同中承包形式的一种，该类单包工合同的标的是交付”建筑产品”，而非劳务合同中的”劳务”，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷，原审定为劳务合同纠纷不当。新世纪公司具备相应的建筑工程施工资质，讼争合同系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。新世纪公司关于讼争合同为无效合同的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。讼争工程经专业部门鉴定，存在较严重的质量问题。新世纪公司与华丰公司在合同中约定，华丰公司应对工程质量负责，应按质量要求施工。新世纪公司上诉称涉案工程监理、施工技术人员等全部是由华丰公司负责，但就该主张未向法庭提供证据加以证实，华丰公司亦不认可，本院不予采纳。新世纪公司上诉称讼争工程施工材料系华丰公司提供且鉴定意见书对工程存在质量问题的原因没有说明，因而不应承担质量责任。新世纪公司作为专业的建设施工单位，虽然承包工程的方式是单包工，但并不能因此否定其应承担的质量保证义务。根据《中华人民共和国建筑法》第五十九条之规定，对华丰公司提供的材料新世纪公司有义务在使用前进行检验验收，如华丰公司提供的材料不合格，新世纪公司有权拒绝使用。新世纪公司未提供证据证明华丰公司提供的材料不合格，亦未拒绝使用华丰公司提供的材料，现又以材料系华丰公司提供为由来主张免除其对工程质量的合同责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。新世纪公司作为施工单位，未能按合同约定保证工程施工质量，属严重的违约行为，应承担相应的违约责任。原审判决新世纪公司向华丰公司支付返工费用107691.75元、评估费2万元、违约金10万元，依据充分，结果适当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4715.38元，由上诉人博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担。
本院再审查明，被申请人华丰公司提举了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》。原审第三人周光荣提举照片证实，被申请人华丰公司在存在质量问题的一层楼上加盖了第二层，由此说明施工的原一层楼房不存在质量问题。
被申请人华丰公司称，加盖了二层属实，但质量有问题是经过鉴定部门鉴定的，与加盖楼层无关。
本院再审查明的其他案件事实与博乐市人民法院一审、本院二审查明的案件事实一致，予以确认。
本院再审认为，1、关于合同效力问题。本案涉案工程虽然在开工前期被申请人华丰公司对于开工建设的相关审批手续未能办理完备，但被申请人华丰公司现已补办齐全。本案涉案工程的施工费用为20余万元，不符合《中华人民共和国招标投标法》工程性质和工程造价达到一定金额以上必须招投标的规定要求。再审申请人新世纪公司与被申请人华丰公司签订的《建筑工程施工合同》落款处有新世纪公司加盖的印章，并有委托人周光荣的签名。再审申请人新世纪公司提出在合同上加盖公司印章并非公司本意，实则是被申请人华丰公司与周光荣之间协商签订，且未参与施工及收取费用该合同与其无关的主张证据不足。该合同应是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。2、关于工程存在质量问题的责任承担。按照再审申请人新世纪公司与被申请人华丰公司签订的《建筑工程施工合同》第六条乙方的责任和义务的约定，再审申请人新世纪公司对工程质量负责，按质量要求施工。依据《中华人民共和国建筑法》第五十九条的规定，施工方有义务对施工材料进行质量检验，如提供建筑材料方提供的建筑材料不符合工程的设计要求，施工方有权拒绝使用。由此，再审申请人新世纪公司对所承建的涉案工程质量负有全责。经专业部门鉴定，涉案工程存在质量问题。再审申请人新世纪公司虽然对鉴定意见有异议，但未能提出事实和法律依据说明该鉴定违法。综上，再审申请人新世纪公司未能按照合同的约定保证工程施工质量，导致工程出现质量问题，依约应该承担相应的违约责任。原审博乐市人民法院和本院二审判决新世纪公司向华丰公司支付返工费用107691.75元、评估费2万元、违约金10万元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会2017年3月24日会议决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回再审申请人博乐新世纪建筑安装有限责任公司的再审请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 万 凤
审 判 员 卓 娅
代理审判员 热 古 力
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 尼*沙娜