江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)苏10民终611号
上诉人（原审被告）:江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县安宜镇苏中北路41号。
法定代表人：蒋彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明松，该公司员工。
委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:姜智卿，男，1972年1月16日出生，汉族，住宝应县。
被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1957年12月19日出生，汉族，住宝应县。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、姜智卿因与被上诉人陈勇民间借贷纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2016)苏1023民初1637号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：撤诉一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、2014年3月1日借条载明的2000万元借款未实际履行。首先，蒋彬在录音中表明陈勇借款用于支付土地出让金，与一审认定该2000万元借款为于雪兵等人的债务结转不符，该2000万元借款并未实际发生；其次，2014年3月1日陈勇出具的《借款情况说明》系事后所写，于雪兵出具的情况说明和收条亦可能存在倒签日期的情形，请求二审法院对形成时间进行鉴定，以此证明姜智卿与陈勇之间的债务转结与本案2000万元借款不具有关联性；最后，本案条据为“借条”而非“欠条”，不符合债务结算和结转的情形。2、借款合同为实践性合同，因该2000万元借款在借条出具后并未实际履行，且姜智卿与陈勇存在恶意串通的故意，故担保人不应当承担担保责任。3、一审认定还款数额1326万元只是本案还款的一部分，应查明姜智卿与陈勇夫妇之间的转账流水，进一步查清还款数额。请二审法院依法核定本案中陈勇尚欠借款数额。
姜智卿辩称，陈勇所支付的1326万元非偿还本案借款。
姜智卿上诉请求：撤销一审判决中的第一、四项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：陈勇于2015年1月8日至7月7日支付给上诉人的款项1326万元系偿还其他借款，非偿还本案借款，上诉人已经提供了除本案借款外上诉人汇给陈勇的银行汇款凭证，故上述还款应认定偿还其他借款。
天宇公司答辩称，1326万元系偿还其他借款姜智卿未举证证明，故上述款项应为归还本案借款。蒋彬为本案借款担保系个人行为，未经过天宇公司同意，天宇公司不应承担责任。
被上诉人陈勇对姜智卿和天宇公司的上诉均未答辩。
姜智卿向一审法院起诉请求：1、陈勇向姜智卿偿付借款2600万元，承担利息（按月息2%自2014年3月9日算至给付之日），天宇公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由陈勇、天宇公司承担。
一审法院认定事实：2011年1月31日，朱志松向姜智卿借款493.5万元。因陈勇差欠朱志松借款。2013年4月1日，朱志松经姜智卿同意将借款及利息合计518万元转让给陈勇,由陈勇出具给姜智卿一份借条，内容为：“今借到姜智卿人民币伍佰壹拾捌万元正，还款日期2014.4.1（无息）借款人陈勇、侯艳，2013.4.1”。有姜智卿汇给朱志松之妻江海兰转账凭证，朱志松汇给陈勇合计1450万汇款凭证以及朱志松的说明予以佐证。
2013年10月28日，陈勇向姜智卿出具借条一份，载明“借条，借到姜智卿人民币伍拾万元正（月息4分），借款人陈勇，2013.10.28”。2014年1月1日，陈勇向姜智卿出具借条一份，载明“借条，借到姜智卿人民币叁佰万元正月息4分，借款人陈勇，2014.1.1”上述借款有姜智卿汇给陈勇的汇款凭证佐证，一审法院予以认定。
于雪兵向姜智卿借款400万元，并于2011年9月11日出具金额为400万元的借条一份。由姜智卿分别于2011年8月30日汇200万元、9月3日汇100万元、9月16日汇70万元、9月20日汇30万元。2012年7月18日，于雪兵又向姜智卿借款100万元。因陈勇欠于雪兵的借款。2014年3月1日，姜智卿以本人对于雪兵的借款本息为陈勇向于雪兵汇账786万元，该借款本息由陈勇向姜智卿负责偿还。
2014年3月1日，陈勇向姜智卿出具借条一份，载明：“借条，今借到姜智卿人民币贰仟万元正，月息贰分，借款人陈勇。”天宇公司法定代表人蒋彬在该借条担保方处签署“同意蒋彬”字样，并加盖天宇公司公章。陈勇向姜智卿出具情况说明一份，内容载明“借款情况说明，借姜智卿贰仟万元人民币的情况说明：1、原借款捌佰陆拾万元正。2、替本人还于雪兵人民币壹仟壹佰肆拾万元正。情况说明人陈勇，2014.3.1”
涉案2000万元借条出具后，姜智卿于2014年3月21日至同年5月30日通过银行转账为陈勇偿还于雪兵354万元。有于雪兵证言及收条为证。
2014年3月8日，陈勇向姜智卿出具借条一份。内容载明：“借条，今借到姜智卿人民币陆佰万元整，备注：利息按月息贰分计算，借款人陈勇、侯艳”天宇公司在该借条上面盖章提供担保。2014年4月7日，姜智卿向陈勇汇款280万元，次日又向陈勇汇款320万元。
2015年1月8日至2015年7月7日期间，陈勇夫妇向姜智卿汇款合计1326万元。2015年4月23日，姜智卿向陈勇出具收条一份，载明金额为600万元，该款包含在上述1326万元汇款中。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、陈勇欠姜智卿涉案的600万元的借款是否事实，天宇公司是否应当承担担保责任；2、陈勇欠姜智卿涉案的2000万元借款是否成立，如果成立天宇公司对该债务是否应当承担担保责任；3、如果债务成立，是否已经偿还及偿还的数额。一、对涉案的600万借款。首先，借款人陈勇不持异议，并有陈勇夫妇出具的书面借条以及汇款记录为证。虽然汇款的时间距借条出具时间相隔近一个月，但两笔汇款系同一时间，金额合计整600万元，与借条载明金额一致。依据常理涉案的600万元借款，姜智卿已经交付陈勇，对该借款事实应当予以认定，但起息时间应当从款项交付即汇款之日起计算。天宇公司在借条上面担保单位处加盖公司印章，表明其自愿为该借条项下的借款提供保证担保。由于未约定担保方式，天宇公司应当对该借款承担连带担保责任。二、涉案的2000万元借款虽然未实际全部交付给陈勇本人。但相关法律、行政法规并未禁止普通债权债务的转移和承担。经姜智卿同意，案外人朱志松将欠姜智卿的518万元、于雪兵将欠姜智卿的债务786万元转让给陈勇承担。姜智卿并提供了姜智卿汇给朱志松、于雪兵以及朱志松、于雪兵汇款给陈勇相关汇款凭条予以佐证。陈勇从而成为借款人的主体资格。加上陈勇原欠姜智卿本人的350万元，以及姜智卿承诺替陈勇偿还于雪兵的354万元（实际于2000万元借条出具后汇款），合计2000万元。一审法院认为，上述民间借贷及债权债务转移关系是当事人真实意思表示，内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，对于陈勇与姜智卿之间涉案的2000万的债权债务应当予以认定。关于姜智卿主张的利息问题，由于2014年3月1日双方约定的利率为月利率2%，已达法定最高限额，故应当以最初原始借款本金1697.5万元为基数计算。关于天宇公司是否应当承担担保责任问题，一审法院认为，天宇公司应当承担担保责任。理由是：1、虽然涉案2000万元借条项下的借款，姜智卿并非将款项实际交付给陈勇。如前所述，根据私法自治的原则，民事主体可以转让自己的民事权利和民事义务。本案中，姜智卿受让案外人于雪兵、朱志松对陈勇的部分债权，从而与陈勇成立债权债务关系。天宇公司自愿提供担保，应当遵守约定，履行担保义务；2、蒋彬系大型建筑公司的法定代表人，具有一定的管理能力和水平。为如此巨额借款提供担保，应当是经过合理审查后作出的决定；3、根据姜智卿提供的录音资料，蒋彬在通话中对姜智卿就有关事实的陈述，并未提出实质性的反驳，说明蒋彬对2000万元债务的组成是知情的。4、涉案2000万元的借条中，对借款用途未作明确约定，应当视为担保人对借款人借款用途的任意无限授权。5、天宇公司多次为陈勇对外借款提供担保，关系紧密，对陈勇的资金状况以及偿还能力应当了解，对可能承担的民事责任有所预见。其自愿为涉案债务提供担保，由其承担担保责任并未超出其预期。6、根据本案的现有证据，不能证明姜智卿与陈勇存在恶意串通，骗取天宇公司提供担保的行为。三、天宇公司认为陈勇夫妇于2015年支付的1326万元是偿还的涉案债务的意见。一审法院认为，虽然陈勇委托代理人在庭审中自认是偿还的案外债务，但陈勇在诉讼过程中，其提供的材料前后多次反复，其所作陈述不足采信。其次，从姜智卿于2015年4月23日出具给陈勇的收条来看，收条载明的金额与陈勇在2014年3月8日向姜智卿借款金额一致，而陈勇夫妇向其汇款中并无600万元整笔。诉讼中，姜智卿也未能提供陈勇夫妇于2015年1月8日至2015年7月7日期间，陈勇夫妇向姜智卿汇款时，明确约定是偿还的其他债务证据。综上所述，陈勇汇给姜智卿的上述款项是偿还涉案债务。姜智卿主张陈勇所汇的1326万元系偿还案外债务，证据不足，不予采信。关于偿还的具体金额。根据合同法司法解释二第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。本院按照上述“先息后本”计算方式，扣除已偿还的1326万元后，计算至2015年7月7日，陈勇就涉案债务尚欠姜智卿借款1984.1570万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的规定》第二十八条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、陈勇于本判决生效后十日内偿还姜智卿人民币1984.1570万元及利息（以1984.1570万为基数，自2015年7月8日起按月利率2%，算至实际还款之日）；二、江苏天宇建设集团有限公司对上述还款承担连带清偿责任；三、江苏天宇建设集团有限公司承担责任后，有权向陈勇追偿；四、驳回姜智卿的其他诉讼请求。
本院二审期间，因姜智卿、天宇公司提供的证据不属于新证据，且不影响本案基本事实的认定，故本院对双方证据均不予采纳。
经本院二审查明：
2014年3月1日，陈勇向姜智卿出具借条，载明“借条，今借到姜智卿人民币贰仟万元正（￥20000000），月息贰分，借款人陈勇。”天宇公司在借条担保方处加盖公司印章，蒋彬在印章上签署“同意蒋彬”。该2000万元的组成为：
1、2013年10月28日，陈勇向姜智卿借款50万元。2013年10月28日，陈勇向姜智卿出具借条，载明“借条，借到姜智卿人民币伍拾万元正（月息4分），借款人陈勇”。同日，姜智卿通过银行向陈勇转账50万元。
2、2014年1月1日，陈勇向姜智卿借款300万元。2014年1月1日，陈勇向姜智卿出具借条，载明“今借到姜智卿人民币叁佰万元正。月息肆份，借款人陈勇”。姜智卿通过银行分别于2013年12月30日、2014年1月4日、1月7日向陈勇转账70万元、130万元、100万元。
3、2014年3月1日，陈勇与姜智卿就其和侯艳于2013年4月1日向姜智卿所借518万元进行结算，因结算时该借款尚未到期，故该借款按510万元结算。
该借款为：2011年1月31日，朱志松向姜智卿借款493.5万元，因陈勇欠朱志松借款，2013年4月1日朱志松经姜智卿同意，将其欠姜智卿的493.5万元借款及利息合计518万元转移给陈勇。陈勇向姜智卿出具借条，载明“今借到姜智卿人民币伍佰壹拾捌万元正（￥5180000），还款日期2014.4.1（无息）借款人陈勇、侯艳2013.4.1”。
4、2014年3月1日，因陈勇欠于雪兵的借款，姜智卿以本人对于雪兵的借款本息为陈勇向于雪兵汇账786万元，该786万元由陈勇向姜智卿偿还。
于雪兵向姜智卿借款本息786万元的组成：2011年9月11日、2012年7月18日于雪兵分别向姜智卿借款400万、100万元，并分别出具了借条。姜智卿分别于2011年8月30日、9月3日、9月16日、9月20日、2012年7月17日向于雪兵转账200万元、100万元、70万元、30万元、80万元。
2014年3月1日，于雪兵在其2011年9月11日出具给姜智卿的400万元借条上加注情况说明，载明“到2014年3月1日本借条包括2012年7月18日借款（壹佰万元借条）本金和利息合计柒佰捌拾陆元正，汇到陈勇处结清。”
5、姜智卿替陈勇向于雪兵还款354万元。姜智卿分别于2014年3月7日、3月21日、5月30日向于雪兵转账154万元、100万元、100万元。于雪兵于上述日期分别出具了收条，载明“今收到姜智卿替陈勇还款壹佰伍拾肆万元”、“今收到姜智卿替陈勇还款壹佰万元”、“今收到姜智卿替陈勇还款壹佰万元。”
2014年3月1日，陈勇向姜智卿出具情况说明一份，载明“借姜智卿贰仟万元人民币的情况说明1、原借款捌佰陆拾万元正。2、替本人还于雪兵人民币壹仟壹佰肆拾万元正。情况说明人陈勇，2014.3.1”。
另查明，2014年3月8日，陈勇向姜智卿出具借条一份，载明：“借条，今借到姜智卿人民币陆佰万元整，备注：利息按月息贰分计算，借款人陈勇、侯艳”。天宇公司在该借条担保单位处加盖公司印章。姜智卿分别于2014年4月7日、4月8日向陈勇分别汇款280万元、320万元。
侯艳分别于2015年1月8日、2月3日、2月4日、3月17日、3月23日、3月25日、4月30日、5月20日、6月2日、6月20日、6月26日、7月3日、7月7日向姜智卿转账36万元、30万元、30万元、11万元、16万元、20万元、2万元、20万元、145万元、3万元、10万元、40万元、10万元，陈勇分别于2015年4月23日、4月24日向姜智卿转账780万元、173万元，以上共计1326万元。陈勇与侯艳系夫妻关系。2015年4月23日，姜智卿向陈勇出具收条一份，载明“今收到陈勇人民币陆佰万元整。收款人姜智卿”，该600万元包含在上述1326万元汇款中。
本案一审中，陈勇对涉案借款2000万元、600万元的交付履行予以认可，对其与侯艳向姜智卿汇款1326万元，开始其代理人陈述与本案借款无关，后其本人出具情况说明认可系偿还本案借款。姜智卿在本案一审中陈述，陈勇、侯艳向其转账1326万元系偿还案外借款；二审中认为该1326万元中，600万系偿还本案借款利息，另外系偿还其于2014年6月6日、12月22日、2015年5月5日、5月7日分别出借给陈勇的202万元及利息40万元、150万元及利息10万元、100万元、45万元，剩余款项具体偿还哪笔借款姜智卿亦无法说清。
另姜智卿二审中陈述，其与陈勇之间除本案借款之外，陈勇尚欠其借款400万、1000万、180万、450万，其中部分有担保。
本案二审的争议焦点为：本案2000万元借款姜智卿是否已履行；2、陈勇、侯艳还款1326万元能否在本案借款中抵扣；3、天宇公司是否应对本案借款承担担保责任。
关于争议焦点1，本院认为，本案2000万元借款姜智卿已经履行了交付义务。理由：该笔2000万元借款系由债务转移和借款结算而来，对该借款的组成债务人陈勇予以认可，且其出具的《借款情况说明》也确认了该借款的组成，故本院依法认定该借款已实际履行。因天宇公司认可《借款情况说明》系陈勇出具，且该情况说明所载内容亦有相关证据予以佐证，故天宇公司要求对该情况说明出具时间进行鉴定的申请，本院不予准许。天宇公司提出对于雪兵出具的情况说明和收条形成时间的鉴定请求，因于雪兵出具的情况说明和收条亦有相关证据佐证，且天宇公司并无证据证明倒签日期，故本院亦不予准许。
关于争议焦点2，本院认为，陈勇、侯艳1326万元还款可以在本案中抵扣。理由：姜智卿确认其中600万元系偿还本案，至于其余726万元还款，姜智卿认为该还款为陈勇归还2014年6月6日、12月22日、2015年5月5日、5月7日向其借款的本息及其他借款，因本案借款发生在先，姜智卿就上述后发生的4笔借款何时到期、有无担保，均未举证证明，且其对剩余部分偿还哪笔借款亦无法陈述清楚，而双方就还款顺序并未达成一致，在姜智卿未举证证明其与陈勇后发生的债务是否到期以及债务有无担保的情况下，一审将1326万元还款在本案中予以抵扣并无不当。经核算，该1326万元抵扣本案借款后至2015年7月7日尚欠借款本金为1984.1570万元。对于天宇公司上诉认为陈勇尚有其他还款，因其和债务人陈勇均未提供证据证明，且该事项不属于本院依职权调查事项，故本院对天宇公司该上诉意见和调查请求均不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，天宇公司应当承担本案借款的担保责任。理由：天宇公司在本案借条担保人处盖章，在2000万元借条上既有天宇公司公章又有其法定代表人蒋彬签字，而且蒋彬还在其与姜智卿的录音中对天宇公司承担担保责任多次予以确认，故天宇公司为本案借款担保是其真实意思表示，其应当承担本案借款的担保责任。对天宇公司认为姜智卿与陈勇之间存在恶意串通的故意，其不应当承担担保责任的上诉理由，因天宇公司未提供证据证明，故本院不予支持。
综上所述，天宇公司和姜智卿的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费，姜智卿的上诉费101360元，由姜智卿负担（已交）；江苏天宇建设集团有限公司的上诉费141800元，由江苏天宇建设集团有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 林
审 判 员 陈晓珺
代理审判员 高济宁
二〇一七年五月十六日
书 记 员 陈 列