湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)鄂06行终239号
上诉人（原审原告）：马贤涛，男，1985年11月15日出生，汉族，住保康县。
被上诉人（原审被告）保康县城市管理执法局（以下简称保康县城管局）统一社会信用代码12420626011200905G。
法定代表人：史述海，保康县城管局局长。
被上诉人（原审第三人）：王付香，女，1969年1月12日出生，汉族，住保康县。
上诉人马贤涛因诉被上诉人保康县城管局不履行城镇规划管理职责一案，不服保康县人民法院（2017）鄂0626行初15号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：王付香一家所居住的房屋及所××房、厨房、厕所××于保康县××组，在1985年之前就已经存在。王付香的前夫黄德平离婚后因无房居住也居住在该房屋内。该房屋及烤火房、厨房、厕所占用的土地与余春霖、朱祥春、柳发山、马贤涛2013年取得的土地使用权证号为保国用（2013）第319号国有出让土地毗邻。2017年2月18日，王付香的前夫黄德平向保康县寺坪镇城建环保服务中心申请修缮加固房屋，并写出书面保证不加层。随后，王付香一家将原房屋第二层半数以上墙体拆除进行修缮、加固，未占用余春霖、朱祥春、柳发山、马贤涛四人的土地。余春霖、朱祥春、柳发山、马贤涛四人向保康县城管局举报，称王付香一家违法建设。保康县城管局于2017年2月22日立案调查，向王付香下达了停工通知书，对建设现场进行了现场勘验，并对王付香完成了调查取证工作。因王付香不听劝阻继续新建楼梯，保康县城管局于2017年3月6日对其建设现场采取强制措施，进行了查封。后因其房屋存在重大安全隐患，保康县城管局给保康县房产管理局发函要求对王付香的房屋进行鉴定。保康县房产管理局于2017年3月9日回函，认为依据《房屋修缮范围和标准（试用）》，王付香的房屋现状具有危险性，应予维修，维修按照原址、原面积、原层数的原则进行。保康县城管局于2017年3月15日解除对王付香建房现场的查封。后因王付香未严格按照原有面积建设，进行第三层建设，保康县城管局于2017年4月6日再次查封王付香建设现场，于2017年5月8日给王付香下达强制拆除决定公告，对第三层进行了局部拆除。因余春霖、朱祥春、柳发山、马贤涛多次信访，保康县城管局于2017年3月16日对四人进行了书面回复。余春霖、朱祥春、柳发山、马贤涛不服，认为王付香的房屋是违法建筑，保康县城管局没有拆除王付香的房屋系不履行法定职责，马贤涛诉至保康县人民法院。
原审法院认为，王付香一家所居住的房屋及所使用的烤火房、厨房在1985年之前就已经存在，王付香一家因所居住的房屋存在安全隐患于2017年2月开始进行维修建设，为人之常情。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”据此，马贤涛认为王付香一家对所居住房屋的维修建设违反城乡规划，有权向主管城乡规划的保康县城管局进行举报或者控告，但是这并不意味着马贤涛对保康县城管局就王付香一家维修建设房屋行为所作出的行政行为有权提起行政诉讼。马贤涛提起行政诉讼还必须符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，要求提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织必须与行政机关的行政行为有“利害关系”。所谓的“利害关系”是指行政机关的行政行为是否确实与当事人的权利义务的增减得失密切相关，当事人在诉讼中是否确实具有值得法律保护的实际利益。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，但是提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织就其自身是否与行政机关的行政行为有利害关系仍然负有举证责任。在本案中，王付香一家所居住的房屋及所使用的烤火房、厨房在1985年之前就已经存在，王付香一家在对存在安全隐患的房屋进行维修建设的过程中未曾占用余春霖、朱祥春、柳发山、马贤涛四人2013年取得的土地，保康县城管局对王付香一家维修建设房屋的行为也进行了调查处理，而且马贤涛未能提供确实、充分的证据证明，保康县城管局的行政行为确实与马贤涛的权利义务的增减得失密切相关、马贤涛在诉讼中确实具有值得法律保护的实际利益。故马贤涛与保康县城管局的行政行为没有利害关系。根据法律规定，人民法院可以通过行政审判对行政机关行使行政管理权的行政行为进行司法审查，但是人民法院不能以司法审查权代替行政机关行使行政管理权。马贤涛在提出的诉讼请求中明确请求法院判令保康县城管局“立即拆除所有违章建筑”，实际上直接固定了保康县城管局行政行为的具体内容。经本院释明后，马贤涛仍然坚持。故其要求保康县城管局“立即拆除所有违章建筑”的诉讼请求不符合行政诉讼法关于诉讼请求的形式要件。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”马贤涛请求法院判令保康县城管局履行法定职责，一方面未提供确实、充分的证据证明马贤涛自身在诉讼中确实存在值得法律保护的实际利益，需要保康县城管局通过履行法定职责的方式加以保护，另一方面保康县城管局在收到举报或者控告后，对王付香一家维修建设房屋行为进行了调查处理，也对马贤涛进行了书面答复，不存在拒绝履行或者不予答复的情形。故马贤涛的起诉不符合行政诉讼法规定的诉请行政机关履行法定职责的行政诉讼受案情形。综上所述，马贤涛对保康县城管局提起的行政诉讼，不符合法律规定的起诉条件，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第一百零一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（三）项之规定，裁定如下：驳回马贤涛的起诉。
上诉人马贤涛不服原审裁定上诉称，1.第三人违法建设行为客观存在。被上诉人保康县城管局不履行职责，与上诉人之间存在法律上的利害关系。原审否定上诉人的原告资格于法无据，明显不当，应予撤销。第三人违建房屋后墙向外扩宽约1米，侵占与上诉人原围墙之间的空间，直接侵犯上诉人通风、排水、通行相邻权，增加上诉人围墙倒塌风险，严重影响上诉人建房和经营开发。2.原审认定第三人烤火房、厨房1985年之前就存在和认定第三人房屋属于危房和安全隐患，采信证据严重不当。3.认定原告诉讼请求不符合行政诉讼法规定的形式要件，不符合最高人民法院关于适用行政诉讼法若干问题的解释第二十二条的规定。4.被上诉人虽然进行了调查处理，但第三人违法建设行为不断，违章建筑虽然存在，被上诉人的答复并不能等同于法定职责的履行。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，或发回重审。
被上诉人保康县城管局原审时辩称，1.原告与我局查处王付香是否违建的行政行为没有法律上的利害关系，不具备行政诉讼原告的主体资格。2.2017年2月接到原告举报反寺坪镇××组组王付香正在进行违法建设，我局于同年2月22日到达建设现场。经初步核实情况后，对王付香下达了停工通知书，责令其立即停止，并于当日对其进行了调查询问及现场勘验。王付香一家五口人，其前夫黄德平及儿子因交通事故致残无其他生活来源。现居住房屋系全家唯一住房，位寺坪镇××组组，原寺坪外贸站110100099号国有土地与316国道之间，购买于1985年，一并购买时还有厕所、烤火房及厨房；主房屋为预制空心砖、空心板结构，因年久失修，墙体大面积开裂，楼顶空心板及悬臂梁部分断裂。2017年2月18日黄德平向寺坪镇城建环保服务中心写出书面保证不加层，随后将原房屋第二层危房半数以上墙体拆除进行修缮。截至2月22日现场勘验时止，原一层建筑面积为47.15平方米，翻新第二层建筑面积为96.6平方米。修缮时保留原有第二层房屋墙体0.8米高。自2017年2月22日正式启动调查以来，我局依法向王付香下达停工通知书，对建设现场进行了现场勘验、附图绘制、拍摄物证照片，并对王付香完成了调查取证工作。因王付香不听劝阻继续新建楼梯，同年3月6日对其建设现场采取强制措施，依法进行查封，告知其查封后继续建设的法律后果。后因第三人房屋存在重大安全隐患，保康县房管局依据《房屋修缮范围和标准》出具房屋鉴定报告。考虑到其家庭特殊，无其他生活来源，制止其建房于法不符，且极易造成社会不稳定因素。我局经研究解除查封，但新建部分应严格按照原朝向、原高度、原面积进行建设。因王付香未严格按照原有面积建设，我局于2017年4月6日查封其建设现场，并根据《中华人民共和国行政强制法》相关规定，延期查封一个月。在此过程中第三人未进行新建。《中华人民共和国城乡规划法》是规划类行政处罚案件的法律依据。我局按照省、市批复依法对违反城乡规划的相关行为进行处罚，主体适当。按照襄阳市政府总体安排，各乡镇成立住建分局。保康县机构编制委员会《关于成立乡镇住房和城乡建设管理分局的通知》（保机编〔2017〕14号）和保康县人民政府办公室关于印发《县住房和城乡建设局、县城市管理执法局职能划转乡镇住房和城乡建设管理分局实施细则》的通知（保政办发〔2017〕39号），明确了住建分局主体资格和权限范围，将乡镇集镇辖区内拆违控违相关执法工作移交乡镇住建分局行使。再由我局对王付香建设行为进行处罚属超越职权，涉嫌滥用职权。综上所述，我局对王付香建设行为的处理符合程序，不存在不履行行政职责的行为，请求人民法院驳回原告的起诉或诉讼请求。
被上诉人王付香原审时述称，保康县城管局多次去拆除我的房子，拆了多少墙，废了多少水泥，哪里存在不履行法定职责，他们这要算不履行法定职责，我们就没有活路了。
上诉人马贤涛向原审提交了以下证据；
1.保国用（2013）第319号土地使用权证复印件；余春霖、柳发山、朱祥春、马贤涛签订的合伙投资协议复印件；拟证明原告与保康县城管局的行政执法行为有直接利害关系，原告具有诉权；2.王付香房屋照片9张。拟证明王付香房屋拆除重建、新建、扩建后的状况，违建行为存在的事实；3.保康县寺坪镇人民政府办公室关于余春霖等三人反映清除110100099号国有土地东临316国道（现为346国道）非法障碍申请的回复；拟证明王付香的房屋、厨房、烤火房建在346国道红线内，属于违章建筑；4.襄阳市区违法建筑综合治理工作方案复印件；拟证明乡镇集镇辖区内拆违控违相关执法工作仍由被告保康县城管局负责。
被上诉人保康县城管局向原审提交了以下证据、依据：
1.立案登记表；2.停止违法行为通知书；3.王付香提交的房屋证件、身份证明及现状图片；4.对王付香的调查询问笔录；5.建设现场勘验笔录、附图、物证照片；6.拟文审批表（查封施工现场决定书、当事人到场通知书）保城规划查决字[2017]14号、保城规划查通字[2017]14号；7.查封施工现场决定书（保城规划查决字[2017]14号）；8.当事人到场通知书（保城规划查通字[2017]14号）；9.查封施工现场监管通知书；10.查封现场图片及查封文书送达回证；11.关于对王付香房屋建设行为进行相关鉴定的函；12.县房产管理局回函；13.城乡建设环境保护部批准房屋修缮范围和标准；14.房屋安全鉴定报告及附图；15.关于余春霖反映黄德平违法建设的信访件；16.对柳月明的调查询问笔录；17.关于余春霖、王付香等人信访问题处理情况报告；18.黄德平及家人情况说明；19寺坪镇××组组黄德平建房的情况汇报；20.关于拆除110100099号国有土地（原寺坪外贸站）与346国道之间违法建筑的申请及相关材料复印件；21.保康县城管局恢复施工通知书；22.关于余春霖等要求拆除110100099号国有土地与346国道之间违法建筑的申请的答复及送达回证；23.关于余春霖等要求拆除110100099号国有土地与346国道之间违法建筑的申请的答复的笔误补正通知书及送达回证；24.拟文审批表（查封施工现场决定书、当事人到场通知书）保城规划查决字[2017]14-1号.保城规划查通字[2017]14-1号；25.查封施工现场决定书及当事人到场通知书；26.查封施工现场图片及送达回证；27.拟文审批表（强制拆除决定公告）；28.强制拆除决定公告及送达回证；29.拟文审批表（查封施工现场延期通知书）；30.查封施工现场延期通知书（保城规划查延通字[2017]14号）及送达回证、图片；31.湖北省人民政府鄂政函[2009]303号批复；32.襄樊市人民政府襄樊政函[2010]5号批复；33.保康县人民政府保政办发[2010]92号文件；34.执法证件复印件；35.事业单位法人证书及法定代表人身份证明书、身份证；36.关于成立乡镇住房和城乡建设管理分局的通知（保机编[2017]14号）；37.关于印发《县住房和城乡建设局、县城市管理执法局职能划转乡镇住房和城乡建设管理分局实施细则》的通知（保政办发[2017]39号）。以上证据拟证明保康县城管局对王付香建设行为的处理符合程序，不存在不履行行政职责的行为。
被上诉人王付香未提供证据。
上述证据均已随案移送本院。
根据本案有效证据和当事人于庭审中的陈述，本院二审查明，原审裁定除认定第三人烤火房、厨房1985年之前就存在、第三人房屋属于危房和存在安全隐患、第三人建设属于修缮加固，因超越本案审理范围本院不予确认外，原审裁定认定的其他事实，与本院二审查明的案件事实一致。
本院认为，本案二审的焦点问题是：上诉人马贤涛是否具有原告资格以及其提起本案诉讼是否符合法定起诉条件。
原告资格问题，与受案范围密切相关，是行政诉讼法的核心问题之一。原告资格，《布莱克法律大辞典》的经典解释是：“指某人在司法争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益”。因此，是否具有“足够利益”，即利害关系的确认标准问题，又是原告资格的核心问题。这个问题涉及到原告和第三人主体资格的确定，无论国内还是国外，理论上都一直存在争议。有的学者将“利害关系”解释为“法律上的利害关系”或“行政法上的利害关系”，范围相对更窄；有的又将其界定为“不利影响”，范围相对更宽。以行政行为影响利益的范围为标准，判断利害关系存在与否，概括地讲，主要有“法定权利”标准和“法律或事实上的利益”标准两种学说。
“法定权利”标准说，主张行政诉讼的原告，必须是其法定权益受到具体行政行为影响的人，不能仅以当事人的主观认为为标准，否则原告的范围宽泛无边，任何人都能启动行政诉讼程序，这既不利于行政行为效力的稳定，也不符合诉讼经济原则。“法律或事实上的利益”标准说，主张对行政诉讼原告主体资格不作过多的限制，只要行政行为对起诉人造成不利影响，双方存在行政争议，起诉人就具有原告主体资格，是适格原告。认为原告资格标准由三个要素构成，即：一是起诉人认为受到了行政行为的不利影响，即存在真实的法律争议；二是行政行为客观上具有影响起诉人权益的可能性，即起诉人的权益属于行政行为影响所及范围；三是起诉人的权利或利益属于法律规范的保护范围。
降低利害关系标准，拓宽原告资格，是当代立法和社会发展的趋势。应松年在《我国行政诉讼法修正初步设想》一文中，引用王名扬所著《美国行政法》中的一句话阐述了这一观点。他说，当代“是放宽起诉资格要求，使更多的人能对行政机关提起申诉，扩大公民对行政活动的监督和本身利益的维护”的时代。中国政法大学刘东亮博士在《行政诉讼目的论》中也认为，行政诉讼原告资格，本质上是要求起诉人对被诉行政行为具有“诉的利益”，即当事人的案件存在司法审查的必要性。用“诉的利益”或者“裁判上值得保护的利益”界定行政诉讼原告资格，是当今世界各国行政诉讼制度的一致作法。西方发达国家，如英、美、德、日等国对原告资格的拓宽，主要是通过拓宽对个人权益的保护范围和创设对公共利益保护渠道两个途径进行的。大体都经历了由“法定权利”标准到“法律上的利益”标准、“法律值得保护的利益”或“事实利益”标准的过程。
从理论和司法实践来看，我们很早就已经摈弃了“法定权利”标准，发展了行政诉讼的相关人理论，将原告资格标准，从行政相对人拓展到相关利害关系人。目前我们的行政诉讼原告资格标准，正处于由“法律上的利益”标准向“事实上的利益”标准过渡阶段。我国修订前和修订后的行政诉讼法第二条均规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”使用“认为”这一相对主观性的认识标准，体现的是对诉权的重视和保护强度。修订后行政诉讼法第二十五条第一款还规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼”。据此，我国现行法律法定的行政诉讼原告资格标准，是“利害关系”，没有适用“法律上利害关系”或“行政法上利害关系”标准。尽管最高法院关于执行行政诉讼法的解释中适用了“法律上利害关系”，最高法院相关判例也用了“行政法上利害关系”这一概念，但在行政诉讼法和相关解释对“利害关系”、“法律上利害关系”以及“行政法上利害关系”未作明确界定前，依照原告资格相关人理论，从诉权保护角度考量，原告资格的一般标准即诉的利益保护程度，不宜作过于狭隘的理解。
结合到本案，上诉人马贤涛与第三人王付香均持有国有土地使用权证书，双方系不动产相邻权利人。自上诉人马贤涛向被上诉人保康县城管局提出拆除第三人所建房屋的请求和该局收到该请求开始，双方即形成了请求履行相关规划行政管理职责的行政法律关系。上诉人马贤涛是这一履责行政法律关系的相对人和利害关系人，其以诉的方式，请求判令被上诉人保康县城管局履行拆除第三人未经依法批准建设的房屋，对其所取得土地的利用、通风、通行和采光，显然具有诉的利益。因此，上诉人马贤涛应具备原告主体资格。原审以其不具有可供保护的诉的利益，否认其原告主体资格的理由，本院不予采纳。
原告资格只是提起行政诉讼的法定条件之一。关于上诉人马贤涛提起本案原审诉讼，是否符合法定起诉条件，根据修订后行政诉讼法第四十九条的规定，提起行政诉讼还必须有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据，并属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。理论和最高法院相关判例表明，提起履行法定职责之诉，一般应满足五个条件：第一，相对人向相关行政主体提出过请求，收到申请的行政主体拒绝或不予答复。第二，申请事项具行政法上的请求权基础。这一基础可以基于某一行政法律.行政承诺或行政合同。第三，申请是向一个具有相应管辖权的行政主体提出。行政管辖权是行政主体行政的范围和基础。这种管辖包括专业、地域以及级别上具体分工。第四，申请行政主体所实施行政行为具有特定性，且必须基于法律的明文规定。第五，行政主体对申请的拒绝可能侵害属于申请人自己的合法权利。归结到一点，原告诉被告不履行法定职责或请求被告履行相关法律职责，必须提供确凿的证据，证明被告存在可诉的行政不作为，亦即修订后行政诉讼法第四十九条第（三）项规定的事实根据。
本案中，根据相关有效证据显示，保康县城管局接到上诉人举报和查处申请后，于2017年2月22日立案，对建设现场进行了勘验，对王付香进行了调查询问和相关取证，并向王付香下达了停工通知书。后因王付香不听劝阻继续新建楼梯，保康县城管局于2017年3月6日和4月6日两次对其建设现场采取强制措施，进行了查封。同年5月8日，保康县城管局对王付香下达强制拆除决定并公告，对第三人房屋进行了局部拆除，并将处理情况，向上诉人马贤涛等人进行了回复。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第三人建房行为未经规划许可，有证据证实；但认定该违建房屋无法采取改正措施以消除对规划影响的事实，规划部门并未就此做出确认。因此本案中被上诉人保康县城管局并不存在应当作为而不作为的事实。
综上，上诉人马贤涛虽具有本案原告主体资格，但其针对被上诉人保康县城管局不履行法定职责提起的本案原审诉讼，并未提供确凿证据证明所诉行政不作为的存在，其起诉没有事实根据，不符合前述法定受案条件。原审驳回其起诉认定事实清楚，适用法律裁定结果正确。除上诉人认为其与本案存在利害关系具有原告资格的理由本院予以采纳外，上诉人马贤涛的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付士平
审 判 员 曾建彬
代理审判员 龚开宇
二〇一八年一月八日
书 记 员 陈 欣