辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终4294号
上诉人（原审被告）：金巍，女，1976年7月26日出生，汉族，住沈阳市。
被上诉人（原审原告）：辽宁时代商报社有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：丁宗皓，系该公司总经理。
委托代理人：王丹玉，辽宁同方律师事务所律师。
原审第三人：辽宁报业传媒集团（辽宁日报社），住所地沈阳市。
法定代表人：孙刚，系该单位社长。
委托代理人：王莉，女，1979年2月24日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人金巍因与被上诉人辽宁时代商报社有限公司、原审第三人辽宁报业传媒集团（辽宁日报社）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第1055号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员金鑫担任审判长并主审，审判员贺新发、代理审判员李祥玉参加评议的合议庭审理本案，现已审理终结。
原审原告辽宁时代商报社有限公司诉称：被告因个人原因向原告提出离职，原告无需向被告支付经济补偿金。原告已经向被告支付了2014年12月份的工资，无需另行支付。诉讼请求：1、请求人民法院依法判令原告不予承担解除劳动合同的经济补偿金120,900元；2、请求人民法院依法判令原告无需向被告支付2014年12月份工资；3、由被告承担本案的诉讼费及实际支出费用。
原审被告金巍辩称：因原告变更劳动合同及拖欠工资，我解除与原告的劳动合同，所以原告应当支付经济补偿金。原告拖欠我2014年12月至2015年5月份的工资。
原审第三人辽宁报业传媒集团（辽宁日报社）述称：被告于2001年12月24日与辽宁日报报业集团（后更名为第三人）签订劳动合同，后续签至2007年12月31日。2007年2月2日，被告提交调转申请书一份，自愿调入原告单位。2007年2月14日，辽沈晚报社发出通知，通知集团人力资源部进行调整，调整方案里面有被告，将被告调整至辽宁时代商报社工作。
原审法院查明：2001年12月24日，辽宁日报报业集团（辽宁日报社）与被告签订聘用合同书一份，约定合同期限为2001年12月24日至2003年12月24日，后双方将合同期限延续至2007年12月31日。2007年2月2日，被告提交调转申请书一份，内容为“集团人力资源部：……因为工作需要，本人希望并且自愿从《辽沈晚报》调转到集团旗下的《时代商报》。”辽沈晚报社于2007年2月14日发出通知一份，内容为“集团人力资源部：根据工作要求，晚报近期对人员进行了调整，具体调整如下……王笑、金巍两人到时代商报工作，从3月起晚报将不再报2人考勤。特此说明。”随后，被告开始在原告处工作。辽宁报业传媒集团为被告缴纳医疗保险至2012年3月。2012年4月，原告与被告开始签订劳动合同，并随之缴纳社会保险。
另查明：被告2014年12月工资数额为7,306.76元，2015年1月工资数额为7,341.17元，2015年2月工资数额为7,558.7元，2015年3月工资数额为7,326.5元，2015年4月工资数额为7,111.94元，2015年5月工资数额为1,870元。原告未支付被告2014年12月至2015年5月的工资。被告解除劳动关系前12个月的平均工资为8,060元。
2015年5月22日，被告以原告拖欠工资为由提出离职，并以原告为被申请人向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付2014年12月至2015年5月拖欠的工资38,515.07元；2、支付经济补偿金120,900元。该委于2015年7月30日作出辽劳人仲字[2015]第347号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付经济补偿金120,900元；2、被申请人支付2014年12月至2015年5月工资38,515.07元。原告不服，诉至法院。
上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、医疗保险缴费凭证及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。
原审法院认为：关于原告应否支付被告2014年12月至2015年5月工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”2014年12月至2015年5月，被告在原告处工作，原告应根据被告实际出勤天数支付工资。原告虽主张2014年12月工资已支付，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故原告应支付被告2014年12月至2015年5月工资38,515.07元（7,306.76元+7,341.17元+7,558.7元+7,326.5元+7,111.94元+1,870元）。
关于原告应否支付被告经济补偿金问题。如前所述，原告拖欠被告工资，被告以此为由解除与原告的劳动合同并据此主张经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。关于被告的工作年限能否连续计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”被告虽自2007年3月起经“集团内部”调转至原告处工作，但第三人为被告缴纳医疗保险至2012年3月；2012年4月，原、被告开始签订劳动合同并缴纳社会保险，此期间被告的岗位并未发生变化，且原工作单位未支付经济补偿金，故被告要求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限符合上述规定。但《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”根据劳动合同法施行前的规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿，因此，计算被告经济补偿的年限为2008年1月至2015年5月，结合解除劳动关系前12个月的平均工资，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金60,450元（8,060元×7.5个月）。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告辽宁时代商报社有限公司的诉讼请求；二、原告辽宁时代商报社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告金巍2014年12月至2015年5月工资38,515.07元；三、原告辽宁时代商报社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告金巍解除劳动合同经济补偿金60,450元。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，金巍不服，向本院提出上诉称：一审认定事实不清，经济补偿金应该按照15个月计算，一审法院关于经济补偿起止时间的认定适用法律有误。用人单位没有支付劳动报酬，我主张解除，单位应该支付劳动报酬。
辽宁时代商报社有限公司答辩称：上诉人工作调动是其自己申请，2007年2月2日向辽宁报业传媒集团申请调转，明确写明“本人希望从辽沈晚报调转到时代商报”。上诉人岗位调转是因为到了辽宁时代商报报社有限公司职位有提升，从首席记者转到经济部主任、主编助理，所以上诉人2007年调转是其个人意愿，不是出于辽报集团安排。上诉人主动调转的情形不符合最高院适用劳动争议问题解释四的第五条。上诉人调转是其个人原因，所以在计算经济补偿金时时间不能连续计算。2014年12月的工资已经在2015年3月发放了。
辽宁报业传媒集团（辽宁日报社）答辩称：金巍是2001年与我单位签订的劳动合同，2007年调走了，我们一审提交过证据证明上诉人调到时代商报社了。具体赔偿是时代商报与金巍之间的问题。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后，对劳动者劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前规定，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”，故在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同，用人单位亦应向劳动者支付经济补偿。2001年12月24日上诉人开始在第三人处工作，虽自2007年3月起经“集团内部”调转至被上诉人处工作，但第三人为被告缴纳医疗保险至2012年3月；此期间上诉人的岗位并未发生变化，且原工作单位未支付经济补偿金，故上诉人要求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限符合法律规定，至2015年5月22日上诉人离职，上诉人应连续计算的工龄为13年5个月，原审法院对工龄计算错误，本院予以纠正。故被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金108,810元（8,060元×13.5个月）。原审法院对2008年之前的工作年限未予计算经济补偿金不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第175号民事判决第一、二项；二、变更沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第175号民事判决第三项为：辽宁时代商报社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付金巍解除劳动合同经济补偿金108,810元；
如辽宁时代商报社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
二审案件受理费10元，由被上诉人辽宁时代商报社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 李祥玉
二〇一六年八月十一日
书 记 员 石 双