广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法民一初字第254号
原告（反诉被告）郑红英，女，身份证住址：湖北省当阳市。
委托代理人夏威，湖南江之浩律师事务所律师。
委托代理人邓新安，广东泰旭律师事务所律师。
被告（反诉原告）罗妃妹，女，身份证住址：广东省雷州市。
被告（反诉原告）姚付华，男，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
共同委托代理人郭玮，广东顺航律师事务所律师。
共同委托代理人邓玲，广东顺航律师事务所律师。
原告郑红英诉被告罗妃妹、姚付华合伙协议纠纷一案，被告罗妃妹、姚付华也提起反诉。本院受理后，依法由代理审判员韦枝展适用简易程序，于2014年3月25日第一次公开开庭进行合并审理，原告郑红英及其委托代理人夏威、邓新安，被告罗妃妹、姚付华的共同委托代理人郭玮、邓玲均到庭参加诉讼；于2014年4月15日第二次公开开庭进行合并审理，原告郑红英的委托代理人夏威、邓新安，被告罗妃妹、姚付华的共同委托代理人郭玮均到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序进行审理，本院依法组成合议庭，于2014年7月2日第三次公开开庭进行合并审理，原告郑红英的委托代理人夏威、邓新安，被告罗妃妹、姚付华的共同委托代理人郭玮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑红英诉称，2013年7月，被告以合作为由，邀请原告来东莞投资发展。后原告和两被告于2013年8月1日签订了合作经营合同。三方约定：1、由原告和被告共同成立罗邦妮职业培训公司；2、公司地址：东莞市塘厦镇塘龙西路75号；3、公司共计投资200万元，其中原告用10万元、产后恢复系统评估价值50万元作为出资，占30%的股份；被告罗妃妹以30万元、东莞市塘厦镇四村社区兴悦居104铺3楼的男宾区域评估价值50万元作为出资，占有40%的股份；被告姚付华出资60万元，占30%的股份；4、利润分配：原告、被告罗妃妹、被告姚付华三方，每人每月2万元人民币，每月10号以工资形式发放，盈利部分每季度由三方按照股权比例进行分配。合同签订后，原告和被告姚付华分别将10万元、60万元汇入被告罗妃妹在中国农业银行东莞塘厦迎宾支行开设的个人账户，账号为：62×××10。后原告与其朋友王学军积极开展工作，组建产后恢复系统，公司先后签订了几笔加盟业务。2013年9月15日，按照合同约定应该发放工资，但被告罗妃妹以各种理由拒绝发放，并要求原告看在合作的基础上继续工作。2013年9月底，在原告多次催促被告罗妃妹发放工资以及产后恢复系统即将投产的情况下，被告罗妃妹、被告姚付华明确拒绝发放工资，并明确表示2013年8月1日签订的合同作废，要签订新的合同并增加合伙人，新的合同将原告在公司持有的股份减少为10%。由于新的合同严重损害原告利益，原告无法接受，并就此多次与两被告沟通，但两被告拒不进行清算，也拒不退还原告的投资款和工资。为维护原告合法权益，特具状起诉，请求判令：一、解除原告与被告罗妃妹、被告姚付华签订的合作经营合同；二、被告罗妃妹、被告姚付华退还原告投资款100000元；三、被告罗妃妹、被告姚付华赔偿原告损失60000元；四、被告罗妃妹、被告姚付华赔偿原告违约金1000元；五、诉讼费由被告承担。
被告罗妃妹、姚付华辩称，一、原告起诉的主体错误，要退还也不应由两被告退还，应由合伙主体退还；二、被告未违约，没有损失的情况，两被告无需支付损失款项。
被告罗妃妹、姚付华反诉称，2013年7月，鉴于原告拥有“产后恢复系统”技术，两被告和原告三人经协商决定共同投资、合作经营产后恢复事业。三方约定各方按如下方式出资：1、被告提供产后恢复系统技术（作价50万元）及现金10万元；2、被告罗妃妹提供经营所需场地（作价50万元）及现金30万元；3、被告姚付华提供现金出资60万元。各方在合伙中的分工为：1.原告参与合伙事业的管理，负责产后恢复事业的发展及加盟业务；2.被告罗妃妹负责对外业务，订立合同，对合作公司进行日常管理，负责商学院的管理加盟业务；3.被告姚付华参与合伙事业的管理，负责产后恢复事业市场拓展及品牌广告推广。三方就合伙事宜达成一致后，于2013年8月1日，签订了《合作经营合同》。2013年10月5日左右，原告在未按照《合作经营合同》中约定的出资要求，提供产后恢复系统技术的情况下，离开东莞，并拒绝与两被告联系，怠于履行《合作经营合同》约定的管理合伙事务的义务。因原告未提供合伙所需的最为核心的产后恢复系统技术及管理，导致三方的合伙无法正常经营发展，出现巨额的亏损。被告认为合伙的亏损系原告违约所致，原告对损失的出现存在严重过错，根据《合作经营合同》第九章第11条“任何一方违约，按相关法律法规赔偿守约方总投资1%的违约金。守约方有权终止合同，违约方承担违约造成的法律责任，赔偿经济损失”的约定，原告应赔偿被告全部经营损失。特向法院起诉请求：一、原告承担违约金20000元，并赔偿截止至2014年1月31日前发生的损失970000元；二、本案诉讼费由原告承担。
针对被告罗妃妹、姚付华的反诉，原告郑红英辩称，一、原告已按照合同履行了义务，不存在违约行为；二、被告未按照合同约定支付工资报酬、分配利润而强行变更合同，属于违约行为；三、被告请求赔偿损失无事实与法律依据，请求驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2013年8月1日，原告与两被告签订了一份《合作经营合同》，约定内容主要如下：一、由原告与两被告三方共同投资经营产后修复事业、商学院管理教育项目，拟成立的公司名称为罗邦妮职业培训，拟设立的公司地址为东莞市塘厦塘龙西路75号；二、投资总额为200万元。原告投资10万元外，另提供产后恢复系统作为出资，评估价值50万元，占30%的股份；被告罗妃妹投资30万元，另提供被告罗妃妹现有会所的男宾区域作为出资，评估价值50万元，占40%的股份；被告姚付华投资60万元，占30%的股份；三、利润分配：三方每人每月2万元、每月10号以工资形式发放；盈利部分每季度由三方按照股权比例进行分配；四、三方权限分工：原告的权限为（1）参入合伙事业的管理（2）负责产后恢复事业的发展及加盟业务；被告罗妃妹的权限为（1）对外业务，订立合同（2）对合作公司进行日常管理（3）负责商学院的管理和加盟业务；被告姚付华的权限为（1）参入合伙事业的管理（2）负责产后恢复事业市场拓展及品牌广告推广；五、违约责任：任何一方违约，按相关法律法规赔偿守约方总投资1%的违约金，守约方有权终止合同，违约方应承担违约造成的法律责任，赔偿经济损失；六、争议的解决：凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，提交当地仲裁委员会仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力；七、合同期限为八年，自2013年8月1日起至2021年7月31日止。另，在签订该《合作经营合同》时，被告姚付华在合同中签署的姓名为“姚富华”，原告与两被告均确认合同所涉“姚富华”即为被告姚付华。
《合作经营合同》签订后，原告于2013年8月12日向被告罗妃妹的银行帐户转账了100000元，履行了现金出资义务。关于合同约定的作为原告出资义务的产后恢复系统，合同并未对该系统的内容进行描述。原告主张是一种以特定服务方法配合特定仪器设备组成的服务技术，主张该服务技术需要由原告本人对员工进行培训，主张原告已履行了该出资义务，但对此主张，原告未能提供有效证据予以证明，两被告也予以否认。两被告主张均履行了合同约定的现金出资义务，主张被告姚付华的出资义务由被告罗妃妹代为垫付。对此主张，两被告提供了户名为被告罗妃妹的银行帐户流水单为证，但从两被告举证的该银行帐户流水单中无法确认被告罗妃妹已履行了现金出资300000元的义务，也无法确认被告姚付华已履行了现金出资600000元的义务；原告也予以否认。
《合作经营合同》签订后，原告与两被告并未注册成立合同中约定的合伙组织“罗邦妮职业培训”，也没有注册其他合伙字号。未有证据显示合同拟开展的商学院管理教育项目已实际开展；合同拟开展的产后恢复事业已进行了相应的筹备，对外名称为“妈妈美”，但一直没有对外实际营业。原告主张听说案外人加盟“妈妈美”、两被告收取加盟费500000元，但未能进行相应举证；两被告也予以否认。
关于筹备发展“妈妈美”产后恢复事业所产生的成本，主要有如下：一、仪器设备。购买设备的款项由被告罗妃妹支付，但被告罗妃妹未举证相应的购买发票，两被告主张购买款项约为200000元，原告则主张为5000元。二、店面租金。原告主张经营场地系被告罗妃妹的出资义务，故不存在店面租金；两被告则主张“妈妈美”塘厦店的店面月租金为18800元，对此被告罗妃妹举证了一份其与案外人罗一鸣、陈锡尧签订的《商铺租赁合同》及银行转账单为证，证实被告罗妃妹承租的位于东莞市塘厦镇四村社区润塘东街兴怡居201B共二层店面的月租金为37600元，其中被告罗妃妹拟用于出资的男宾区域位于二层；另，两被告还主张“妈妈美”黄江店的店面月租金为21200元，对此主张，被告罗妃妹举证了其与案外人彭小倩于2013年8月1日签订的《美容院转让合同》等为证，原告予以否认，经审查，该《美容院转让合同》约定的所转让美容院的业务为美容，未涉及到产后恢复事业。三、租赁店面所产生的物业管理费、水费及电费。两被告主张为每月5000元，对此被告罗妃妹举证了东莞市致安物业管理有限公司出具的收据为证。其中编号为N0.0002588和N0.0000236的两张收据显示，客户名为“0201B#罗一鸣”，每月管理费为2018元，2013年9月份的水费为500元、电费为6295.2元，2013年10月份的水费为455元、电费为4060.8元，这两张收据未区分出兴怡居201B店面一层和二层的费用明细；其他的收据或与案涉店面无关，或费用产生的时间发生在2013年11月份之后。原告则主张物业管理费、水费及电费每月为1000元，但无相应证据证明。四、办公场所租金。原告的办公场所由被告罗妃妹提供，被告罗妃妹主张月租金为3520元，原告予以确认。五、推广宣传活动费用。原告主张为2000元，两被告不予确认。两被告举证了多份收据，其中大多收据备注的客户名称为“美罗”、“注颜店”等，涉及“妈妈美”的收据费用共五笔，第一笔产生于2013年9月7日、金额为414元，第二笔产生于2013年9月8日、金额为11元，第三笔产生于2013年9月10日、金额为700元，第四笔产生于2013年9月11日、金额为97.1元，第五笔产生于2013年9月27日广西出差、金额为1010.5元，五笔共计2232.6元；原告对第五笔费用予以认可，对前四笔费用不予认可。六、员工工资。原告主张“妈妈美”招聘了三名员工，工资为每人每月2000元，每月共6000元；两被告予以否认，并提交了多份工资表及劳动合同为证。经审查，两被告提交的工资表及劳动合同涉及“美罗”、“注颜店”等，未涉及“妈妈美”。除上述成本以外，两被告还主张尚存在其他成本，但两被告未能举证相应的有效证据。
因与两被告就合伙事务存在争议，原告于2013年10月6日离开“妈妈美”，原告与两被告的合伙关系实际终止。后原告提起本案诉讼，起诉时原告未声明其与两被告签订的《合作经营合同》中约定了仲裁协议，两被告接到本院送达的诉讼文书后进行了应诉答辩，未提出异议。庭审中，原告与两被告均表示同意解除《合作经营合同》。
以上事实，有《合作经营合同》、录音光盘及文字资料、招商银行转账汇款业务单、票据、工资表、租赁合同、收据、劳动合同、《美容院转让合同》等以及本案庭审笔录、谈话笔录附卷为证。
本院认为，原告与两被告签订的《合作经营合同》虽然有约定仲裁协议，但原告向本院提起本案诉讼时未声明有仲裁协议，本院受理后，两被告又应诉答辩，未提出异议，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥如干问题的意见》第148条的规定，本院对本案有管辖权。
《合作经营合同》系原告与两被告的真实意思表示，未违反法律强制性规定，本院予以确认，各方应依约履行。因原告与两被告并未注册成立合伙组织，故原告与两被告间属于个人合伙。庭审中，原告与两被告均表示同意解除三方于2013年8月1日签订的《合作经营合同》，系各方自由处分诉讼权利，本院予以准许。因原告于2013年10月6日就离开“妈妈美”，原告与两被告的合伙关系已实际终止，故本院确认原告与两被告的个人合伙关系存续期间为自2013年8月1日起至2013年10月6日止。
综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、在合伙期间，原告与两被告是否存在违约情形，应否支付对方违约金及损失；二、合伙期间产生的成本及收益为多少，两被告应否退还原告投资款。
关于第一个争议焦点。《合作经营合同》签订后，原告与两被告应依约履行各自的出资义务。本案中，作为原告出资义务的产后恢复系统，合同并未对该系统的内容进行描述，为原告自己掌握，原告应对是否履行了该出资义务负有举证责任，但原告未能进行相应举证，两被告也予以否认，本院认定原告未履行该出资义务。本案中，两被告均负有现金出资义务，但从两被告举证的户名为被告罗妃妹的银行帐户流水单中无法确认被告罗妃妹已现金出资300000元，也无法确认被告姚付华已现金出资600000元，原告也予以否认，两被告应承担举证不能的不利后果，本院认定两被告未履行该出资义务。据上，本院认定原告及两被告均未完全履行各自的出资义务，各方均存在违约情形。因违约金及损失系守约方才有权向违约方主张，现原告及两被告均系违约方，故原告及两被告向对方主张违约金及损失，均无事实与法律依据，本院均不予支持。
需要说明的一点是，《合作经营合同》约定的原告及两被告每人每月领取的20000元，虽然约定是以工资形式发放，但性质上并不属于工资，而属于利润，该款项的发放应建立在合伙项目存在盈利的基础上。故原告请求两被告赔偿其三个月、每个月20000元的损失60000元的诉讼请求，本院予以驳回。
关于第二个争议焦点。首先，关于原告与两被告合伙项目的收益。《合作经营合同》约定的商学院管理教育项目并未开展，约定的产后恢复事业“妈妈美”虽已筹备，但也未对外实际营业。原告主张听说案外人加盟“妈妈美”、两被告收取加盟费500000元，但未能进行相应举证，两被告也予以否认，本院不予确认。据上，本院认定原告与两被告的合伙项目尚未存在收益。
其次，关于原告与两被告合伙项目的成本。因《合作经营合同》约定的商学院管理教育项目并未开展，故不存在成本，本院只审查产后恢复事业“妈妈美”的筹备成本。关于“妈妈美”的筹备成本，原告与两被告应提供相关的账簿、票据等以供核查。本案中，被告罗妃妹作为负责对合伙事务进行日常管理的合伙人，负责管理相应的合伙账簿、票据，相比于原告、被告姚付华作为参与合伙事务管理的合伙人来说，其举证能力更强，被告罗妃妹未能举证的部分，应由被告罗妃妹承担举证不利的后果，与原告主张不一致之处，应以原告的主张为准。
再次，“妈妈美”的筹备成本主要有如下：一、仪器设备。购买设备的款项由被告罗妃妹支付，票据、账簿由被告罗妃妹掌管，但被告罗妃妹未进行相应举证，本院采信原告的主张，认定为5000元；二、店面租金。首先，两被告主张存在“妈妈美”黄江店，原告予以否认。经审查被告罗妃妹举证的《美容院转让合同》，该合同与《合作经营合同》同一天签订，该黄江店的业务内容为美容，未涉及到产后恢复事业，故本院认定该黄江店并非开展合伙事项，该黄江店的营运成本不能计入合伙成本。其次，关于“妈妈美”塘厦店。《合作经营合同》约定由被告罗妃妹提供现有会所的男宾区域作为出资义务，但并未约定由被告罗妃妹个人承担该塘厦店经营场地的租金，故该租金应计入合伙成本。原告对被告罗妃妹举证的《商铺租赁合同》及银行转账单不予确认，但也未能提供反证，本院予以确认。根据该《商铺租赁合同》显示，位于东莞市塘厦镇四村社区润塘东街兴怡居201B共二层店面的月租金为37600元，其中被告罗妃妹拟用于出资的男宾区域位于二层，故被告罗妃妹主张“妈妈美”塘厦店的月租金为兴怡居201B的一半即18800元／月，较为合理，本院予以认可，认定“妈妈美”塘厦店的月租金为18800元／月，2013年8月1日至2013年10月6日合伙期间的总租金为41172元（18800元／月×（2＋6÷31）个月］；三、租赁店面所产生的物业管理费、水费及电费。罗一鸣系被告罗妃妹用于出资的位于兴怡居201B店面的出租人，故对两被告举证的显示客户名为“0201B#罗一鸣”的东莞市致安物业管理有限公司出具的两张收据，本院予以采信。该两张收据未区分出兴怡居201B店面一层和二层的费用明细，考虑到位于二层店面只是准备用于经营“妈妈美”塘厦店，并未实际运营，故本院酌定二层店面产生的水电费占整个店面产生水电费的四分之一，但管理费不论是否营业均需缴交，故二层店面的管理费占整个店面的二分之一。已知整个兴怡居201B店面的每月管理费为2018元，则位于二层的管理费为1009元／月，在2013年8月1日至2013年10月6日合伙期间共产生2209.71元（1009元／月×（2＋6÷31）个月］；已知整个兴怡居201B店面2013年9月份的水费为500元、电费为6295.2元，共6795.2元，2013年10月份的水费为455元、电费为4060.8元，共4515.8元，本院酌定2013年8月份的水电费总额为2013年9月份和2013年10月份总额的平均数即5655.5元［（6795.2元＋4515.8元）÷2］，则在2013年8月1日至2013年10月6日合伙期间共产生水电费3331.18元［（5655.5元＋6795.2元＋4515.8元÷31天×6天）÷4］。综上，“妈妈美”塘厦店在2013年8月1日至2013年10月6日合伙期间共产生的物业管理费及水电费共计5540.89元（2209.71元＋3331.18元）；四、办公场所租金。原、被告确认办公场所月租金为3520元，在2013年8月1日至2013年10月6日合伙期间共产生租金7708.8元（3520元／月×（2＋6÷31）个月］；五、推广宣传活动费用。对两被告举证的涉及客户名称为“美罗”、“注颜店”等的收据，本院不予确认，对涉及“妈妈美”的收据，本院予以确认，经审查，涉及“妈妈美”的收据共五笔共计2232.6元，故本院认定合伙期间推广“妈妈美”的宣传活动费用共计2232.6元；六、员工工资。两被告提交的工资表及劳动合同涉及“美罗”、“注颜店”等，未涉及“妈妈美”，本院不予采信，决定采信原告的主张，认定“妈妈美”招聘了三名员工、每月三名员工的工资共6000元，则在2013年8月1日至2013年10月6日合伙期间共产生员工工资13140元（6000元／月×（2＋6÷31）个月］；七、除上述成本以外，两被告还主张尚存在其他成本，但两被告未能举证相应的有效证据，原告也予以否认，本院不予采信。综上，合伙期间“妈妈美”的筹备成本共计74794.29元（5000元＋41172元＋5540.89元＋7708.8元＋2232.6元＋13140元）。
最后，据上所述，合伙期间原告与两被告的合伙项目尚未产生收益，共产生筹备成本74794.29元，故合伙项目亏损74794.29元，该亏损应由原告与两被告按照所占出资额比例进行分担，原告的出资额比例为30%，则原告应承担的亏损金额为22438.29元（74794.29元×30%），与原告已现金出资的100000元进行抵扣，则散伙时原告还可收回出资款77561.71元（100000元-22438.29元）。因原告的出资款是交给被告罗妃妹，且原告与两被告并未注册成立合伙组织，故应由被告罗妃妹个人返还原告出资款77561.71元。
需要指出的是，原告是基于合伙关系要求被告姚付华与被告罗妃妹共同承担上述返还出资款的责任。本院认为，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外是应承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，本案中，原告也是合伙人之一，返还原告的出资款属于对内债务，并非需连带承担的对外债务，被告姚付华并未收取原告的出资款，原告要求被告姚付华也承担返还出资款的责任，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥如干问题的意见》第148条的规定，判决如下：
一、确认原告郑红英与被告罗妃妹、被告姚付华于2013年8月1日签订的《合作经营合同》已于2013年10月6日解除；
二、被告罗妃妹应于本判决发生法律效力之日起三日内退还原告郑红英出资款77561.71元；
三、驳回原告郑红英的其他本诉请求；
四、驳回被告罗妃妹、被告姚付华的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费3520元，由原告郑红英负担1780元，由被告罗妃妹负担1740元；反诉受理费6850元，由被告罗妃妹、姚付华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 罗广杰
代理审判员 韦枝展
人民陪审员 张丽芬
二〇一四年八月八日
书 记 员 陈倩媚
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥如干问题的意见》
第148条当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人员法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。