山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终228号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛勇，男，1966年2月2日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，原系山东省水利工程管理局政策法规科副科长，住济南市，因涉嫌犯受贿罪于2017年1月5日被刑事拘留，同年1月6日被取保候审，同年9月14日，经历下区人民法院决定对其取保候审，2018年4月26日，经历下区人民法院决定对其逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人路迅、高晨露，山东科创律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人牛勇犯受贿罪、危险驾驶罪一案，于2018年6月12日做出（2017）鲁0102刑初433号刑事判决。原审被告人牛勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、受贿事实
山东省水利工程管理局系山东省水利厅全额拨款的省属事业单位，被告人牛勇系山东省水利工程管理局政策法规科副科长，负责全省涉河建设项目的管理、负责保管和发放河道采砂许可证以及采砂秩序的督查等工作。2010至2012年期间，牛勇利用上述职务便利，私留空白山东省河道采砂许可证一张（编号为NO.20110199号）。2013年，李某1、程某1为从事河道采砂业务，通过济南景藏旅游项目开发有限公司（以下简称景藏公司）的韩某1、唐某1向牛勇提出请托，欲办理河道采砂许可证一张。牛勇将其之前私留的上述空白山东省河道采砂许可证，加盖“山东省水利厅”印文后交给唐某1、韩某1，收受贿赂30万元。经鉴定，该河道采砂许可证上所盖“山东省水利厅”印文系伪造。
案发后，被告人牛勇通过其亲属牛某的账户转账退还给韩某110万元，牛勇妻子另将10万元缴至宁阳县公安机关。
原审认定上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.证人唐某1（景藏公司经理）的证言证明：2013年8月，其与公司员工韩某1通过牛勇为程某1、李某1办理河道采砂证一张，送给牛勇好处费30万元，具体是韩某1与牛勇对接的，后该证被水利部门认定是违规的，在其催要下，2014年1月牛勇退还10万元。牛勇与景藏公司没有任何关系，从未向其家人及公司提供任何劳务，牛勇在收到30万元后，曾要求其签订聘用他为其公司顾问的合同及聘书，以证明该30万元系顾问费，其拒绝。2014年1月，因牛勇办的采砂证是假的，宁阳公安机关对此立案调查，牛勇再次要求其签订合同及聘书，并将日期填写至2013年3月7日，即送给他钱的时间再往前提半年，以掩盖收钱的目的。其从未收到过牛勇以现金形式退还的10万元。
2.证人韩某1的证言证明：2013年，其与唐某1通过牛勇帮助朋友程某1办理了采砂证，牛勇索要60万元的办证费用，先行给付了30万元，由其驾车与牛勇见面，以现金形式给付，后由于证件出现问题牛勇转账退回10万元，牛勇未向景藏公司提供劳务。
3.证人程某1的证言证明：经韩某1联系通过牛勇帮助李某1办理了采砂许可证，支付了60万元，由韩某1转交牛勇。并证明牛勇给的采砂许可证系带编号、山东省水利厅公章的空白证件，内容由唐某1公司的人员帮助填写，后被查出该证所盖章系伪造。
4.证人李某1的证言证明：2013年8月，其通过程某1联系，由韩某1通过牛勇办理了编号为20110199的采砂证，为此付给韩某160万元现金，后被查出该证所盖章系伪造。
5.证人张某1（时任东省水利工程管理局政策法规科科长）的证言证明：山东省水利工程管理局政策法规科具有印制、保管和发放河道采砂许可证的职责，牛勇作为副科长于2011年至2012年10月，具体负责管理和发放河道采砂许可证工作，河道采砂许可证的具体发放系由地、市水利局审批并上报，加盖地市水利局的公章。
6.证人周某1（张某1之妻）的证言证明：张某1作为山东省水利厅房管科职工，生前负责维修办公楼水管和暖气管道以及房门的维修工作，并不管理任何公章，从未听其说过认识牛勇以及帮助牛勇盖章，并收取20万元的事情。
7.证人尹某1（山东省水利工程管理局副局长）的证言证明：山东省水利工程管理局政策法规科的职责包括河道采砂许可证的印制、编号、保管和发放，河道采砂许可证的具体办理流程为当事人提出申请，市、县级的水利局审核通过后将材料报至省水利工程管理局政策法规科，经审核无异议后报请局长或其本人同意后将采砂许可证发放给地市，不需要加盖水利厅的公章，由各地市、县有审批权的水利局加盖印章。牛勇2010年至2012年作为政策法规科副科长，主要是协助科长开展工作负责河道依法管理、涉及水利工程管理信访、河道采砂证的管理和发放。
8.事业单位法人证书、组织机构代码证证明：山东省水利工程管理局系山东省水利厅全额拨款的省属事业单位，该单位行使部分行政管理职责。
9.山东省水利工程管理局出具的情况说明、事业单位聘用登记表、干部任免审批表、事业单位工作人员考核登记表、干部履历表、事业单位聘用合同、山东建筑工程学院毕业证书复印件证明被告人牛勇的工作职责。
10.李某16223190918828408农业银行卡、蒋某16223190912136972农业银行卡交易明细证明：李某1于2013年8月1日转账50万元，同年8月2日现金支取10万元；蒋某1于2013年8月1日转入50万元，同年8月2日转账支取50万元，与李某1的证言相印证，证明李某1提取60万元现金办理采砂证的银行流水情况。
11.景藏公司现金日记账、记账凭证证明：2013年8月6日，该公司入账30万元，摘要是韩某1交款。
12.牛某的中国建设银行账户交易明细证明：该账户于2014年1月17日向韩**（6227074200209434）账户转入10万元，结合证人证言，可证实韩**系韩某1。
13.山东省水利厅出具的证明、山东省河道采砂许可证证明：NO.20110199采砂许可证为李某1使用，该证并非山东省水利厅颁发。
14.宁阳县公安局治安大队说明一份、扣押物品文件清单一份证明：牛勇妻子季某1于2014年11月6日将牛勇收受的办证款10万元缴至宁阳县公安局，同年11月19日，该局将该10万元与唐某1、韩某1上缴的其他涉案款共计55万元，退还李某1。
15．（泰）公（刑）鉴（文）字[2014]009号泰安市公安局刑事科学技术研究所出具的印章鉴定书证明：NO.20110199河道采砂许可证中加盖的“山东省水利厅”印文系伪造。
16.发破案经过证明被告人牛勇系被抓获到案。
17.被告人牛勇的户籍证明信证明牛勇的自然人情况。
18.被告人牛勇的供述证明：2013年8月，其任山东省水利工程管理局政策法规科副科长期间，将其之前私自留存的空白采砂许可证，违反程序未经任何审批发放给唐某1、韩某1，并收取30万元，同时证明其对河道采砂许可证的正规申办程序明知。
二、危险驾驶事实
2018年1月9日23时许，被告人牛勇酒后驾驶鲁AZ05**号小客车，沿济南市历下区燕子山路由南向北行驶至文化东路路口时，与孔某1驾驶的鲁H796**号小客车发生碰撞，造成两车受损的道路交通事故。经济南市公安局交通物证鉴定所检验，牛勇的静脉血中检出乙醇成分，含量为237mg/100ml。经济南市公安局刑事科学技术研究所再次检验，牛勇的静脉血中检出乙醇成分，含量为205.6±7.3mg/100ml，系醉酒状态。经济南市公安局交通警察支队历下大队认定，牛勇承担事故的全部责任。
鉴定结论做出后，被告人牛勇经公安机关电话传唤到案，并赔偿孔某1损失1万元，孔某1对牛勇表示谅解。
原审认定上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.证人孔某1的证言证明：2018年1月9日晚其驾驶鲁H796**小型客车沿燕子山路由南向北行驶至文化东路路口左转弯时，与一辆灰色轿车发生碰撞，发现对方司机车内有强烈酒味，轿车驾驶员下车后站不大稳，其同车人报警的情况。
2.证人崔某1的证言证明：2018年1月9日晚同牛勇等12人一起吃饭饮酒的情况，期间牛勇大约喝了半斤左右白酒。
3.现场呼气结果证明：案发当时牛勇的现场呼吸测试结果为272mg/100ml。
4.济南市公安局交通物证鉴定所鉴定文书（济公交物鉴化字[2018]2980号）证明：牛勇的静脉血中检出乙醇成分，含量为237mg/100ml。
5.（济）公（刑）鉴（化）字（2018）54号济南市公安局刑事科学技术研究所检验报告证明：牛勇的静脉血中检出乙醇成分，含量为205.6±7.3mg/100ml。
6.道路交通事故认定书证明：本次交通事故牛勇负事故全部责任，孔某1无责任。
7.机动车驾驶证、行驶证复印件驾驶人信息查询结果单，机动车信息查询结果，车辆照片证明：鲁AZ05**轿车所有人为牛勇，牛勇持有准驾车型为C1的驾驶证。
8.当事人血样（尿样）提取登记表、检验血液家属通知书证明：公安机关对牛勇抽血的情况，其不要求通知家属。
9.公安交通管理行政强制措施凭证证明：公安机关对牛勇采取扣留机动车，检验血液/尿液的强制措施的情况。
10.收到条、谅解书一份证明：孔某12018年1月11日收到牛勇交通事故赔偿款1万元，表示对其谅解。
11.发破案经过证明：牛勇系在检测结果出具后经电话传唤主动至公安机关。
12.被告人牛勇的供述证明：2018年1月9日晚同姜某等朋友12人在高薪区舜义路龙奥金座3号某私房菜馆一起吃饭饮酒，约喝了半斤白酒，22分30分许驾驶鲁AZ05**号灰色东风日产骊威牌轿车离开，由龙奥南路行驶至奥体西路，沿奥体西路由南向北行驶后左转至经十路，沿经十路由东向西行驶至燕山立交桥上，后下桥向西行驶至燕子山路，沿燕子山路由南向北行驶至文化东路路口与他人发生碰撞事故。
原审法院认为，被告人牛勇的行为构成受贿罪、危险驾驶罪。牛勇犯危险驾驶罪有自首情节，并赔偿被害人孔某1的经济损失1万元，得到被害人的谅解，可依法从轻处罚，牛勇系在取保候审期间实施危险驾驶行为，对其酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，被告人牛勇犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元，犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十一万元。已发还的行贿款二十万元，予以追缴，余款十万元，继续向被告人牛勇追缴。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人牛勇不服判决，以“其已于2014年1月退还给唐某110万元现金，一审判决向其追缴该10万元不当；2013年3月唐某1为让其担任他公司的顾问，专门送给其已经签字盖章的聘书和劳务合同，同年8月，唐某1交给其的30万元中的10万元即是唐支付给其的顾问费，而另外的20万元在其收到后即支付给其同事张某1，用于请张某1帮忙在唐某1托办的采砂证上加盖山东省水利厅的公章，故其也没有收受该20万元”为主要理由提出上诉。牛勇的辩护人所辩护意见除与牛勇的上诉理由相同外，还提出：在案证据证明牛勇根本就没有发放采砂许可证的职责，即不具有受贿罪“利用职务上的便利”这一要件，因此，牛勇的行为性质属于高价倒卖伪造的证件，原审认定其构成受贿罪不当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人牛勇及其辩护人所提牛勇已于2014年1月退还给唐某110万元现金，一审判决向其追缴该10万元不当；2013年3月唐某1为让牛勇担任他公司的顾问，专门送给其已经签字盖章的聘书和劳务合同，同年8月，唐某1交给牛勇的30万元中的10万元即是唐支付给其的顾问费，而另外的20万元在牛勇收到后即支付给其同事张某1，用于请张某1帮忙在唐某1托办的采砂证上加盖山东省水利厅的公章，故牛勇也没有收受该20万元的上诉理由和辩护意见，经查，牛勇虽称2014年1月退还给唐某110万元现金，但唐某1对此予以否认，且没有其他证据能够证明唐某1曾收到牛勇退还的现金，因此，牛勇所称的该事实不能认定，原审判决向牛勇追缴10万元并无不当。关于2013年8月牛勇接受唐某1、韩某1所送的30万元，唐、韩二人的证言均能证明该款是因请托牛勇办理采砂许可证而送给牛勇的，牛勇没有给其公司提供过顾问服务，唐某1的证言还证明所谓聘书、劳务合同系牛勇在案发后为掩盖其收受30万元的事实而请求唐某1在其备好的聘书、合同上签字盖章，并将落款日期倒签至2013年3月，因此，认定该30万元系牛勇因办采砂证的非法所得证据确实、充分。至于牛勇所称的为在采砂证上盖章又将其中20万元送给张某1的事实，不但因张某1已经去世而无法予以佐证，且牛勇所称系其对30万元接受后的处置行为，并不影响对其非法获取该30万元的事实认定。综上，上诉人牛勇及其辩护人所提此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的在案证据证明上诉人牛勇根本就没有发放采砂许可证的职责，即不具有受贿罪“利用职务上的便利”这一要件，因此，牛勇的行为性质属于高价倒卖伪造的证件，原审认定其构成受贿罪不当的辩护意见，经查，在案证据证实，山东省水利工程管理局政策法规科的职责包括全省涉河建设项目管理、河道采砂许可证的印制、编号、保管和发放以及采砂秩序的督查等，其中河道采砂许可证的具体办理流程为：当事人提出申请，市、县级的水利局审核通过后将材料报至省水利工程管理局政策法规科，经审核无异议报请局领导同意后，将采砂许可证发放给当地河道管辖权的市，采砂许可证不需要加盖省水利厅公章，而是由各地市、县有审批权的水利局加盖印章。2012年10月之后，牛勇虽然不再具体负责保管和发放采砂许可证，但山东省水利工程管理局政策法规科的上述职责并没有发生变化，牛勇作为该科副科长，仍然负责全省河道采砂秩序的督查等工作，唐某1等人也正是基于牛勇的身为该科副科长的职权而向其提出办理采砂许可证的请托，牛勇接受请托后，本可以利用其职务上的便利，按照正常的采砂许可证办理程序，协调地市水利部门和本科室及本局领导，为请托人办理一份加盖地方水利管理部门公章的采砂许可证，而实际上牛勇在接收了请托和收受钱款后，并未按照正常程序为请托人办证，但牛勇的行为已经具备了主体身份属于国家工作人员，客观方面利用职务便利承诺为他人谋取利益，并非法收受他人财物等受贿罪所要求的主客观构成要素，在客体上侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，因此，原审认定其行为构成受贿并无不当，辩护人所提此项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人牛勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大；牛勇在道路上醉酒驾驶机动车，原审认定其行为分别构成受贿罪、危险驾驶罪是正确的。牛勇犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决对牛勇的有期徒刑执行起止日期计算有误，予以纠正如下：牛勇的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2022年4月23日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十六条、第一百三十三条之一第一款第二项、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪川
审判员 刘建民
审判员 王国辉
二〇一八年九月三日
书记员 朱小青