重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4052号
上诉人（原审原告）：吴秀娟，女，汉族，1985年8月16日出生，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：张晋华，男，汉族，1983年4月18日出生，住重庆市江北区，系吴秀娟丈夫。
被上诉人（原审被告)：重庆菲斯克人力资源管理有限公司，住所地重庆市渝中区五四路39号都市广场A座13楼1006#，统一社会信用代码91500103781557003B。
法定代表人：谢彬，总经理。
委托诉讼代理人：刘超，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：重庆市勘测院，住所地重庆市江北区电测村231号，统一社会信用代码91500105450385315M。
法定代表人：陈翰新，院长。
委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。
上诉人吴秀娟因与被上诉人重庆菲斯克人力资源管理有限公司（以下简称“菲斯克公司”）、重庆市勘测院（以下简称“勘测院”）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴秀娟上诉请求：1.请求撤销重庆市渝中区人民法院作出的（2018）渝0103民初7616号民事判决；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.由菲斯克公司、勘测院承担一、二审全部费用。事实与理由：1.菲斯克公司、勘测院依法应承担支付赔偿金责任。上诉人自2007年1月1日起至2017年12月31止的11年间在重庆市勘测院从事内业工作，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，勘测院或派遣公司应与上诉人签订无固定期限劳动合同。同时上诉人从事的内业工作与外业工作同为勘测院主营勘测业务的核心工种。按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”勘测院采用劳务派遣用工形式，明显与上诉人工作性质不符，故勘测院应直接与上诉人签订劳动合同。但是勘测院规避法律规定，通过多次变换劳务派遣公司与上诉人签订多份有期限劳动合同，从事同一工作，勘测院的行为明显违反了《劳动合同法》的规定，造成无固定期限合同制度被架空，严重损害了上诉人的合法权益。2.一审法院判决超出上诉人诉讼请求范围。民事审判坚持不告不理的原则。上诉人的诉讼请求是判决菲斯克公司支付违法终止劳动合同的赔偿金101618元，勘测院承担连带赔偿责任。而一审法院判决菲斯克公司支付经济补偿金，属超出一审原告诉讼请求范围进行审理，剥夺了上诉人的诉权。3.一审法院适用法律错误。如上所述勘测院应与上诉人签订无固定期限的劳动合同，但勘测院规避法律不与上诉人签订无固定期限的劳动合同应承担赔偿责任。一审法院对上诉人2007年1月1日至2017年12月31日在勘测院处工作年限不予计算，属适用法律错误。4.一审法院认定事实不清。用人单位应向劳动者提供本人工资支付表。劳动者实际取得的工资与工资清单以及用人单位的工资支付记录应当一致。菲斯克公司应对吴秀娟的工资组成作出明确答复或合理解释，且其应当提交吴秀娟签字确认的工资表加以证明。勘测院应当提供吴秀娟与其本单位同类岗位的劳动者的劳动报酬分配办法或者工资支付记录。上诉人的月工资标准为4619元，与《重庆统计年鉴》公布的重庆市相关行业在岗职工年平均工资基本相当，上诉人也于一审中提交了银行账户明细予以证明。上诉人产假期间及哺乳期间的月工资标准应为4619元，被上诉人未按该标准给上诉人发工资，造成在一审庭审过程中，主审法官发问上诉人在劳动合同解除前12个月的月平均工资是否为2654元时，上诉人只能根据实际情况回答是，导致一审法院认定工资标准错误。二审诉讼中，上诉人又主张4619元的月工资标准是2015年10月-2017年12月期间剔除2016年4月-11月休病假及2017年5月-11月延长产假月份工资后，剩余12个月的平均工资。
菲斯克公司辩称，不认可上诉人主张的工资标准及计算方式，劳动合同法明确规定经济补偿金按终止合同前12个月的平均工资计算。上诉人与菲斯克公司只签订了2次劳动合同，劳动合同到期终止，应按照劳动合同约定的工资进行经济补偿。上诉人在我司工作了4年，应只按4个月工资计算经济补偿金。勘测院不应承担本案的责任，我们和勘测院的关系属另一法律关系。上诉人属于劳动派遣，其岗位是由勘测院安排，从事打印复印等工作。
勘测院辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。本案系经济补偿金纠纷，与派遣没有关联性。一审庭审中，双方对解除劳动合同前12个月的平均收入进行了确认，故经济补偿金基数应当按照已确认的基数计算。
吴秀娟向一审法院起诉请求：判决菲斯克公司支付其违法终止劳动合同的赔偿金101618元，勘测院承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2007年4月1日，重庆凯晟人力资源信息服务有限公司（用人单位，合同中甲方）与吴秀娟（劳动者，合同中乙方）签订《劳动合同书》，约定：根据《中华人民共和国劳动法》以及有关法律、法规的规定，按照重庆凯晟人力资源信息服务有限公司与勘测院（以下简称服务单位）签订的《劳务派遣协议书》的约定，甲方与乙方按照平等自愿，协商一致的原则，订立本劳动合同；合同期限自2007年4月1日起至2007年12月31日止，乙方同意甲方的安排到服务单位工作，乙方接受服务单位安排的工作地点、工作岗位、工作内容和工作要求等。合同签订后，吴秀娟被重庆凯晟人力资源信息服务有限公司派遣至勘测院工作。2008年1月10日，重庆凯晟人力资源信息服务有限公司与吴秀娟续签了《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，吴秀娟的工作地点为勘测院。
2010年1月1日，重庆人才服务股份有限公司（合同中甲方）与吴秀娟（合同中乙方）签订《派遣员工劳动合同》，约定：甲方作为具有人才派遣许可资格的合法人才服务公司，根据用工单位业务用人需求，与乙方签订本合同，乙方也称派遣人员，是经用工单位选择和确认，并决定与之建立工作关系的合格人员，乙方初始用工单位为勘测院，本合同为固定期限劳动合同，有效期从2010年1月1日至2011年12月31日止；甲方将乙方派遣到用工单位的期限为2010年1月1日至2011年12月31日，乙方同意甲方派遣至用工单位从事内业工作，基本工资由甲方发放，效益工资由勘测院按效益考核实时发放。2011年12月26日，重庆人才服务股份有限公司与吴秀娟续签了《派遣员工劳动合同》，约定劳动合同期限和派遣到用工单位的期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止外，其余合同约定内容与前述《派遣员工劳动合同》的约定内容一致。
2014年1月1日，菲斯克公司（用人单位，合同中甲方）与吴秀娟（劳动者，合同中乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同自2014年1月1日起至2015年12月31日止，乙方同意甲方根据工作需要，由甲方派往勘测院（以下简称用工单位）从事内业岗位工作，工作地点在重庆；甲、乙双方同意并确认，甲方根据工作需要，经与乙方协商一致后，可以将乙方从用工单位撤回；乙方被用工单位退回甲方或乙方被甲方撤回时，甲方除可按法律规定或者本合同约定与乙方解除、终止合同或再行派遣至另一用工单位外，亦可安排乙方在甲方待岗；乙方在用工单位提供正常工作后，有权获得用工单位或甲方支付的劳动报酬，乙方月基本工资为1250元，支付不低于当地政府规定最低工资标准的劳动报酬。2015年11月26日，菲斯克公司与吴秀娟续签了《劳动合同》，约定：合同期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止，原签订合同中的条款继续执行。
吴秀娟被派遣至勘测院工作期间，于2016年4月11日起至2016年12月2日止期间经用工单位勘测院同意休病假，2016年12月3日和2016年12月4日为周六、周日休息日；吴秀娟于2016年12月5日起至2017年4月26日止期间休产假；吴秀娟于2017年4月27日起至2017年11月27日止期间经用工单位同意休延长产假；吴秀娟于2017年11月28日回用工单位勘测院上班至2017年12月17日；吴秀娟于2017年12月18日起至2017年12月29日止期间休年休假10天，2017年12月30日和2017年12月31日为周六、周日休息日。
2017年12月31日，吴秀娟与菲斯克公司续签《劳动合同》约定的期限届满，从2018年1月1日起未再到用工单位勘测院或者用人单位菲斯克公司上班。2018年1月9日，菲斯克公司向吴秀娟送达《终止劳动合同书》载明：吴秀娟系我公司派遣至勘测院（用工单位）工作的劳动合同制员工，你与我公司签订的劳动合同于2017年12月31日到期，我公司根据《劳动合同法》第四十四条第一款及第四十七条的规定，单位不再与你续签劳动合同，依法与你终止劳动合同，并支付经济补偿金，请你与用工单位做好交接工作。同日，吴秀娟签收了《终止劳动合同书》。
2018年2月6日，吴秀娟向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，取得《收件回执》一份，载明的请求事项为：菲斯克公司支付吴秀娟违法终止劳动合同的赔偿金101618元，勘测院承担连带赔偿责任。2018年2月13日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会向吴秀娟出具编号2018-232号《证明》，证明吴秀娟的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。吴秀娟乃以本案的诉讼请求诉至本院。
庭审中，吴秀娟与菲斯克公司、勘测院一致确认菲斯克公司与吴秀娟劳动合同解除前12个月的月平均工资为2654元/月。
另查明，吴秀娟从2007年4月1日起至2017年12月31日止期间分别由派遣单位重庆凯晟人力资源信息服务有限公司、重庆人才服务股份有限公司、菲斯克公司派遣至勘测院工作，吴秀娟的工作地点和工作岗位无变化。
一审法院认为，吴秀娟与菲斯克公司之间存在劳动关系，应受劳动法、劳动合同法等相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。”第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”本案中，吴秀娟于2014年1月1日与菲斯克公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，由菲斯克公司将吴秀娟派遣至用工单位勘测院工作。吴秀娟与菲斯克公司连续签订二次固定期限劳动合同，劳动合同期限于2017年12月31日到期，鉴于吴秀娟未在菲斯克公司终止劳动关系前向用人单位菲斯克公司提出续订无固定期限劳动合同或者固定期限劳动合同的申请，且根据吴秀娟在其与菲斯克公司签订的劳动合同到期后，从2018年1月1日起未再到用人单位菲斯克公司或者用工单位勘测院上班的事实，菲斯克公司以与吴秀娟签订的劳动合同到期为由，未与吴秀娟续订劳动合同，终止了双方劳动关系的行为符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故菲斯克公司应当向吴秀娟支付经济补偿金，而不是赔偿金。据此，吴秀娟要求菲斯克公司支付违法终止劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于菲斯克公司向吴秀娟支付经济补偿金的计算年限及金额的问题。一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……；（五）其他合理情形。”本案中，吴秀娟与菲斯克公司的劳动关系存续期间虽为2014年1月1日起至2017年12月31日止，但在菲斯克公司终止与吴秀娟劳动关系之前，吴秀娟从2007年4月1日起至2017年12月31日止期间均由不同派遣单位（用人单位）派遣至同一用工单位勘测院从事内业工作，符合劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，而原用人单位未支付经济补偿的情形之一，即吴秀娟仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位（原派遣单位）变更为新用人单位（新派遣单位），故本案在计算支付经济补偿的工作年限时，应当将吴秀娟在原用人单位（派遣单位）的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。鉴于本案依照劳动合同法第四十六条第一款第五项的规定，菲斯克公司应当向吴秀娟支付经济补偿，而劳动合同法自2008年1月1日起施行，故菲斯克公司应当支付吴秀娟经济补偿计算的工作年限为2008年1月1日至2017年12月31日。根据吴秀娟与菲斯克公司、勘测院在庭审中一致确认吴秀娟劳动合同解除前12个月的月平均工资为2654元/月，故菲斯克公司应当向吴秀娟支付经济补偿26540元（2654元/月×10个月）。
关于勘测院是否对菲斯克公司支付吴秀娟经济补偿的金额承担连带赔偿的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，吴秀娟在庭审中并未举示证据证明用工单位勘测院给其造成损害的事实，且本案亦系用人单位菲斯克公司应当向劳动者支付经济补偿。因此，吴秀娟要求勘测院对菲斯克公司向其支付的经济补偿承担连带赔偿责任的请求，缺乏事实和法律根据，不予支持。
综上所述，吴秀娟的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条第一款、第九十七条第三款、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：重庆菲斯克人力资源管理有限公司于本判决生效后立即支付吴秀娟经济补偿金26540元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由重庆菲斯克人力资源管理有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，吴秀娟与菲斯克公司的劳动合同于2017年12月31日到期终止，菲斯克公司不再与其续签劳动合同，吴秀娟从2018年1月1日起也未上班，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项用人单位应当支付经济补偿金的情形。吴秀娟主张勘测院应与其签订无固定期限劳动合同但未签订，属另一劳动争议事项，与终止现有的与菲斯克公司签订的固定期限劳动合同的法律后果并无直接关系。勘测院是否违反了有关派遣用工的法律规定，应由劳动行政部门依法处理，且本案并非损害赔偿纠纷，吴秀娟请求支付的终止劳动合同赔偿金，不属于用人单位违反劳务派遣法律规定给被派遣劳动者造成损害应承担连带赔偿责任的范畴。因此，吴秀娟要求判令菲斯克公司支付终止劳动合同赔偿金，勘测院承担连带赔偿责任的请求无法律依据，本院不予支持。本案应当判决支付经济补偿金亦或是支付赔偿金，均系基于同一个终止劳动合同的事实，从减轻当事人诉累的角度出发，一审法院直接判决支付经济补偿金，符合司法实践的需要，本院在二审中对此进一步进行了释明，本院予以确认。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款之规定，一方当事人在法庭审理中对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。吴秀娟在一审庭审中对其终止劳动合同前12个月的平均工资标准为2654元进行了确认，二审中并未提出相反的证据予以推翻，本院对其终止劳动合同前12个月的平均工资标准为2654元予以确认。吴秀娟主张应按其终止劳动合同前正常工作期间的12个月平均工资（2015年10月-2017年12月期间剔除2016年4月-11月休病假及2017年5月-11月延长产假月份工资后，剩余12个月的平均工资）作为经济补偿金标准，因缺乏法律依据，本院不予采信。
一审法院认定吴秀娟符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，在计算菲斯克公司支付经济补偿金的工作年限时，已将吴秀娟由其他派遣单位派遣至勘测院工作的时间合并计算，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第（三）款之规定，因劳动合同法施行前，并无终止劳动合同应当支付经济补偿金的规定，终止劳动合同经济补偿年限应从劳动合同法施行之日起计算。因此，一审法院主张菲斯克公司经济补偿的工作年限为2008年1月1日至2017年12月31日并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人吴秀娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴秀娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欢
审判员 申 威
审判员 刘恋砚
二〇一八年九月三日
法官助理郭丹丹
书记员陈军杰