内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赤刑一终字第126号
原公诉机关内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍国山，出生于内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年11月10日被阿鲁科尔沁旗公安局刑事拘留，同月20日被阿鲁科尔沁旗公安局取保候审，2015年7月2日被阿鲁科尔沁旗人民法院取保候审，同年10月2日经阿鲁科尔沁旗人民法院决定被逮捕。现羁押于阿鲁科尔沁旗看守所。
阿鲁科尔沁旗人民法院审理阿鲁科尔沁旗人民检察院指控原审被告人鲍国山犯故意杀人罪一案，于二0一五年十月二日作出（2015）阿鲁刑初字第115号刑事判决。原审被告人鲍国山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人鲍国山，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2014年11月9日20时许，被告人鲍国山酒后来到阿鲁科尔沁旗天山镇家旺棋牌室二楼，与正在棋牌室娱乐的被害人王某某因言语不和发生口角，被旁人劝开后，被告人鲍国山到超市购买一把水果刀，随即返回家旺棋牌室，持刀并扬言要杀害王某某，被他人阻拦在二楼门外。案发后，被告人鲍国山得到被害人王某某的谅解。
上述事实，有受案登记表，立案决定书，被害人王某某的陈述，证人徐某甲、徐某乙等人的证言，辨认笔录，提取单，扣押物品、文件清单，谅解书，随案移送清单，物证-
水果刀，户籍证明等证据证实。被告人鲍国山亦供述。足能认定。
原审法院认为，被告人鲍国山以剥夺被害人王某某生命为目的，持刀行凶，其行为已构成故意杀人罪。被告人鲍国山已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；案发后，被告人鲍国山得到被害人王某某的谅解，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条，第四十五条，第四十七条之规定，判决：被告人鲍国山犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人鲍国山不服，提出上诉。其上诉理由是其酒后持刀行为未对被害人造成任何身体上的伤害，得到被害人王某某的谅解，认罪态度较好，一审判决量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
经二审审理查明：2014年11月9日19时许，上诉人鲍国山酒后来到阿鲁科尔沁旗天山镇家旺棋牌室二楼，准备打麻将。20时许，鲍国山认为王某某抢了其打麻将座位与王发生争执，经他人劝解鲍国山离开现场。鲍国山到棋牌室对面的超市购买一把水果刀后，又返回家旺棋牌室，在棋牌室二楼楼梯处被徐某乙、徐某甲等人阻拦，鲍国山扬言要杀害王某某，徐某甲打电话报警，阿鲁科尔沁旗公安局天山街道派出所民警赶到现场将鲍国山抓获。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实：2014年11月9日20时许，徐某甲报警称，鲍国山酒后到阿旗天山镇“家旺棋牌室”与王某某发生口角，而后鲍国山到附近超市购买一把水果刀，返回“家旺棋牌室”欲与王某某理论，并扬言要杀了王某某。
2、案件移送通知书、立案决定书证实：2014年11月10日，阿鲁科尔沁旗公安局天山街道派出所将该案移送给阿鲁科尔沁旗公安局刑警大队，同日阿鲁科尔沁旗公安局决定对鲍国山涉嫌故意杀人案（未遂）立案侦查。
3、被害人王某某的陈述证实：2014年11月9日20时许，他到家旺棋牌室打麻将。他先看了半个小时左右，后来老板让他其他三人一起玩麻将，有一名男子（鲍国山）到他们麻将桌旁站着看，他与该男子发生口角，随后麻将馆老板将该男子叫走了。过了一会儿麻将馆老板告诉他说刚才那名男子拿刀要捅他呢，直到派出所民警到达现场，他也没有见到那名男子。
4、证人徐某甲的证言证实：他是家旺棋牌室的老板。2014年11月9日20时许，一个三十多岁的醉酒男子（鲍国山）来到家旺棋牌室二楼，在屋里转了一圈之后没有找到空位，后来走到3号桌之后说一个高个子男子挺嚣张的，并要上去打该男子。他与他妻子徐某乙、宋某某上前将醉酒男子拉开并推到楼下，他就上楼了。过了一会儿醉酒男子又回来了，他听徐某乙喊“这个男的拿着刀来了，你们赶紧下来”，他与宋某某便到二楼楼梯处，将醉酒男子拦下并报警，醉酒男子当时说要杀了高个男子，不一会警察就到了。
5、证人徐某乙的证言证实：她是徐某甲的妻子。2014年11月9日19时许，她看见一名醉酒男子（鲍国山）来到家旺棋牌室，她怕该男子闹事就在旁边看着该男子，当时没有空位子，该男子一直在麻将桌旁溜达。20时许，他丈夫徐某甲和他人玩麻将，后被一名年轻男子替换下来，醉酒男子走到该年轻男子身边问其牛什么，要杀死该男子。她就往外拽醉酒男子，醉酒男子说其去买刀子，非得杀死该年轻男子，醉酒男子去了对面的玉华超市，她就上楼了。过了一会儿醉酒男子又来了，她在二楼门口拦住醉酒男子，该男子手中拿着一把的水果刀，她和宋某某一起将醉酒男子拽到一楼，并让楼上的人报警，该男子说一直说其要整死两个人，后来警察就到了。
6、证人宋某某的证言证实：2014年11月9日晚上，他到天山镇家旺棋牌室玩麻将，当时没有空位子，他就看其他人玩麻将。他看见喝了很多酒的老乡鲍国山也来到二楼棋牌室，鲍站在他旁边看别人玩麻将。过了一会儿有三四个年轻人让徐某甲安排玩麻将，鲍国山站在了新围上的麻将桌前。过了一会儿鲍国山与一位穿米黄色上衣的年轻男子发生争吵，二人当时都很激动，骂着要整死对方，他与周围的人将二人分开，徐某甲与其妻子将鲍国山推到二楼门外，他也跟着出去劝说鲍国山，鲍国山说非要跟该年轻男子分上下，鲍转身就下楼了。不一会他听见徐某甲说鲍国山拿刀子来了，并且已经报警了。他下楼在一楼门口看见鲍国山，鲍国山说“非要等那个小子理论理论”，他正劝说鲍国山时，警察来到现场，他才看见鲍国山从袖口里拿出来一把十多公分长、黄色刀把的水果刀。
7、证人傅某某的证言证实：2014年11月9日20时许，他在家旺棋牌室与包括身穿米黄色上衣男子在内的三个不认识的人打麻将，有一个醉酒男子（鲍国山）来到身穿米色上衣的男子旁边说一些不好听的话，二人互相骂起来了，被他们拉开了。他和穿米黄色上衣男子继续打麻，醉酒男子被麻将馆老板等人拉到门口，后来的事情他就不知道了。
8、证人孙某某的证言证实：2014年11月9日20时许，他与包括穿米黄色上衣男子在内的三个不认识的人一起打麻将，一个醉酒男子（鲍国山）也要打麻将，穿米黄色上衣男子不同意，醉酒男子骂了穿米黄色上衣男子，麻将馆老板过来将醉酒男子拽走了，就到门外走廊吵吵了。
9、证人陈某某的证言证实：2014年11月9日晚上，他和鲍国山、郭某某一起饮酒，喝完酒他和鲍国山骑摩托车走了。
10、证人郭某某的证言证实：2014年11月9日晚上，他和鲍国山、陈某某一起饮酒，喝完酒陈某某和鲍国山骑摩托车走了。
11、提取笔录证实：2014年11月9日20时许，阿鲁科尔沁旗公安局民警提取鲍国山持有的水果刀一把。
12、公安局扣押物品、文件清单证实：2014年11月10日，公安机关扣押鲍国山持有的水果刀一把，该刀长约二十公分、银色刀刃、橘黄色刀把。
13、辨认笔录证实：2014年11月11日，在阿鲁科尔沁旗公安局看守所，侦查员将事先准备的十张不同尖刀的照片无规则排列打印在三张A4纸上，分别编为1-10号，其中鲍国山作案时使用的尖刀编为10号，经鲍国山辨认确认10号尖刀系其购买的刀子。
14、随案移送清单证实：2015年5月29日，公安机关将现场录像光盘一张、水果刀一把移送给阿鲁科尔沁旗人民检察院。
15、物证—水果刀一把，经原审法院庭审质证，鲍国山确认系其购买的水果刀。
16、谅解书证实：2014年11月13日，王某某对鲍国山的行为表示谅解。
17、户籍证明证实：上诉人鲍国的自然身份情况。
18、上诉人鲍国山的供述证实：2014年11月9日晚，他和陈某某、郭某某在一起吃饭喝酒。酒后他骑摩托车到家旺棋牌室二楼，因为没有空位子，他就在各麻将桌周围溜达。后来棋牌室靠北侧有空位子了，有三四个年轻男子就坐在一起了，他说一名男子自己先来的，其怎么坐这了，二人发生争吵，后被他人劝开了。他下楼到一个超市购买了一把水果刀，又去了家旺棋牌室，在棋牌室一楼到二楼楼梯一半处，被宋某某和棋牌室的老板娘阻拦下了楼，后来警察就到了。
本院认为，上诉人鲍国山与王某某因玩麻将发生口角便购买尖刀，欲剥夺王某某的生命，其行为已构成故意杀人罪。上诉人鲍国山已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；上诉人鲍国山得到王某某的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人鲍国山提出其酒后持刀行为未对王某某造成任何身体上的伤害，得到王某某的谅解，认罪态度较好，原审判决量刑过重，请求二审法院改判缓刑的上诉理由。本院认为，原审法院量刑时已考虑未对王某某身体造成损害、得到王某某的谅解等情节，判处的刑罚并非过重，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中法人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄世东
审 判 员 胡晓静
代理审判员 王金海
二〇一五年十二月三日
书 记 员 林少康