四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3723号
上诉人（原审原告）何志勇，男，1953年10月13日出生，汉族，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：何俊霖（何志勇长子），住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）曹发明，男，1963年3月29日出生，汉族，住四川省。
委托诉讼代理人：雷春初，蓬安县助民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏德权，男，1973年8月20日出生，汉族，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）：夏相全，男，1947年2月15日出生，汉族，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）：夏天辉，男，1970年3月20日出生，汉族，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）：夏天君，男，1973年11月15日出生，汉族，住四川省蓬安县。
以上被上诉人夏相全、夏天辉、夏天君的委托诉讼代理人：夏伟（夏相全之子，夏天君、夏天辉之兄），住重庆市九龙坡区。
上诉人何志勇因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初963号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民一庭副庭长陈智慧担任审判长，与审判员苟豪、审判员刘大轩组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何志勇的上诉请求：请求撤销原判，判令曹发明、魏德权、夏相全、夏天辉、夏天君还应连带赔偿275379.85元，并承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定曹发明、魏德权、夏相全、夏天辉、夏天君系房屋拆迁安置补偿协议错误。曹发明与夏相全、夏天辉、夏天君之间的关系应当是合伙合同关系。曹发明与夏相全、夏天辉、夏天君之间签订《房屋改建协议》名为改建协议，实际是合伙合同关系。合伙方式是夏相全、夏天辉、夏天君等以宅基地出资，曹发明以现金出资；利润分配方式是夏相全、夏天辉、夏天君无偿分得原有住房面积的住房和补偿的房屋（底层的全部商铺），其余的住房由曹发明出售，曹发明实际是小产权房的开发商、建筑商。曹发明是该房屋的建筑人，总包人。魏德权是分包人，夏相全、夏天辉、夏天君是发包人。曹发明、魏德权、夏相全、夏天辉、夏天君应对何志勇的损害承担连带责任。原判认定何志勇承担同等责任即50%责任错误。曹发明是无资质的小产权房开发商、建筑人。曹发明应对施工现场负总责，其应当提供质量合格、安装合格的起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当安装安全防护网，应当对员工进行安全培训。曹发明、魏德权等没有尽到上述安全注意义务，置何志勇于高度危险的工作环境，是事故发生的主要原因，应承担事故主要责任，应承担80%的责任。分包人魏德权没有尽到安全管理义务，是事故发生的次要原因，应承担次要责任即10%责任。夏相全、夏天辉、夏天君将工程发包给没有资质的曹发明，具有选任过失，应承担次要责任，应承担10%的责任。何志勇是劳务提供者，事故发生时虽然未系安全带，但与事故发生的后果没有因果关系，事故发生的原因是，曹发明的建筑工地没有安装质量合格、安装合格的安全设施，致何志勇在贴外墙瓷砖时，在每月安全防护措施的保护下，从六楼高坠至地面致伤。因此，何志勇不应承担事故责任。
被上诉人曹发明答辩称：原判认定事实清楚。各方当事人所处的地位、责任和法律关系是明确的。所建修的房屋原产权人是夏相全父子三人，该工程的发包方。曹发明是工程的承包方。曹发明个人将贴外墙瓷砖和内外粉水包给魏德权。魏德权与何志勇形成劳动雇佣关系，即魏德权是雇主，何志勇是雇员。原判认定事实与本案客观事实不相符，存在错误。原判将曹发明变成工程发包人，原判认定魏德权与曹发明之间系承揽关系。如果是承揽关系，定作人就不承担责任。原判适用法律错误，只要雇佣关系一经成立，不分大小，由雇主承担责任。何志勇在本案中存在重大责任，其未系安全带，自身存在过错。夏相全与曹发明不应当承担本案的责任。夏相全父子、曹发明虽然有违法行为，与本案的损害后果没有因果关系。本案系劳务雇佣关系，是建设工程，应按各方受益大小，房屋产权人，应当给予一定的补偿责任。请求根据各方当事人到底有无责任，该承担多大责任，进行准确划分，作出公正判决。
被上诉人魏德权辩称：相信法律是公正的。请求依法判决。
被上诉人夏相全、夏天辉、夏天君辩称：夏相全等与曹发明签订房屋改建协议，明确了双方的权利义务。夏相全一家只享有相应的还房，不承担任何风险，除了还的房屋以外，没有直接的经济关系，夏相全等只享有房屋。我方不应当承担责任。请求依法判决。
何志勇在一审法院提出的诉讼请求：1.判令曹发明、魏德权、夏相全、夏天辉、夏天君连带赔偿何志勇误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等共计312,291.15元；2.诉讼费由曹发明、魏德权、夏相全、夏天辉、夏天君承担。
一审法院经审理查明：2015年5月8日，夏相全、夏天辉、夏天君（以下称甲方）与曹发明（以下称乙方）签订房屋改建协议，双方就相关权利义务进行了约定。主要内容有：经商定甲方将徐家镇向阳街114号夏相全的现成房屋以无偿偿还当前建房面积加补偿面积的形式承包给曹发明，由曹发明按照国家相关规定和要求进行改修建。曹发明全面承担改建过程中所需的人力、物力、安全、环保等方面所有费用。曹发明在甲方所属土地上改修建的房屋除无偿偿还给甲方的房屋外，剩余房屋归曹发明所有，由曹发明出售享有。甲方协助曹发明并由曹发明负责房屋改建相关手续的办理及费用承担。两幢房屋改建前、后所产生的村社征用土地款均由曹发明支付。曹发明负责修建过程中所有的安全责任处理及应对，并承担可能产生的一切费用。
房屋改建协议签订后，曹发明组织施工。曹发明将内、外墙的粉水和外墙贴瓷砖承包给魏德权，其中外墙粉水及贴瓷砖口头约定单价8元/㎡及20元/㎡，施工期间的安全设施由曹发明提供。因工程需要，魏德权邀请了何志勇、康春明等人一起作业，约定工资150元/天，由魏德权支付。2016年11月1日上午10时许，何志勇在贴外墙瓷砖时，未系安全带，因操作不当，致跳板崩脱，不慎从四楼坠落，造成身体多处受伤，当天入住川北医学院附属医院治疗。2017年2月23日出院，住院114天，用去医疗费169,267.97元。
2017年3月26日，南充鼎正司法鉴定所对何志勇的伤残等级等做出司法鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人何志勇之伤残等级为六级；2.后续治疗费认定为20,000元；3.护理期认定为180天，给予1人护理；4.营养期认定为180天，营养费认定为3,600元；5.误工期认定为365天。何志勇支付鉴定费2,500元。魏德权对伤残等级、续医费、误工期限等不服申请重新鉴定。2017年6月15日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2017]临鉴4322号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人何志勇的伤残等级为Ⅷ（八）级、IX(九)级、IX(九)级、X（十）级、X（十）级、X（十）级；2.被鉴定人何志勇的后续治疗费共计约需人民币16,600元；3.被鉴定人何志勇的误工期为365日。魏德权支付鉴定费2,830元。
曹发明、魏德权均无建筑行业相关资质。事发后，曹发明给付何志勇170,000元，魏德权给付何志勇15,000元。
何志勇从2015年3月起至受伤前，租住在，从事建筑业，是一位有着多年施工经验的泥水工。
2016年11月1日上午10时与何志勇一起贴瓷砖的康春明因系有安全带，在跳板崩脱时悬在空中而无恙。
2017年2月15日，蓬安县徐家镇人民调解委员会曾组织各方调解未果。
一审法院经审理认为，魏德权请何志勇从事外墙粉水、贴瓷砖，按天计酬，双方之间形成个人劳务关系。何志勇在提供劳务中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，魏德权作为接受劳务一方，应提供安全的工作场所和劳动条件，事发时未在场，未尽到安全管理注意义务，应承担相应责任。何志勇作为有着多年施工经验的技术工匠，理应知道高空作业的危险性，但在高空作业时未系安全带，致自己于险境，因操作不当，坠楼受伤，具有重大过错，也应承担相应责任。夏相全、夏天辉、夏天君与曹发明签订房屋改建协议，约定房屋改建的手续完善、资金投入、税费缴纳、安全生产等均由曹发明负责；夏相全、夏天君、夏天辉只享有原有建筑面积及补偿面积的还房，不参与房屋改建，不承担风险；除还房外的剩余房屋所有权归曹发明所有。该协议具有房屋拆迁安置补偿合同的属性，双方并非合作建房关系，曹发明是该房屋改建工程的实际建设方和发包方。因此，夏相全、夏天辉、夏天君与何志勇的受伤不存在法律上的因果关系，在本案中不承担责任。曹发明将内、外墙粉水和外墙贴砖按一定单价承包给魏德权，双方之间形成承揽关系。曹发明作为发包人，将高空作业的外墙粉水及墙面贴砖承包给没有相应资质的魏德权，具有选任过失，应承担相应责任；同时，曹发明未按约定完善现场施工安全设施，亦未尽到安全管理注意义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，曹发明应与魏德权承担连带赔偿责任。结合本案实际情况，酌情何志勇承担50%的责任，魏德权、曹发明连带承担50%的责任。
何志勇的各项损失，经审核确认如下：⑴医疗费。根据住院费用结算票据，认定医疗费169,267.97元。⑵后续治疗费。根据重新鉴定意见，后续治疗费认定16,600元。⑶营养费。住院期间114天，营养费酌定20×114=2,280元。⑷住院伙食补助费。住院期间114天，住院伙食补助费为30×114=3,420元。⑸残疾赔偿金。何志勇虽系农村居民，但事发前居住在的出租房内达一年以上，并以务工收入作为主要生活来源，应参照城镇居民计算残疾赔偿金，何志勇定残时已年满63周岁，故残疾赔偿金为28,335×17×0.37=178,227.15元。⑹误工费。结合鉴定意见，误工时间365天，参照四川省2016年度建筑业平均工资标准，误工费认定44,151元。⑺护理费。结合鉴定意见，护理天数180天，护理费为54,425÷365×180=26,839.73元。⑻精神损害抚慰金酌定18,500元。⑼残疾辅助器具费。结合票据认定494元。⑽结合何志勇就医实际，交通费酌定600元。⑾首次鉴定费2,500元、重新鉴定费2,830元。
上述⑴-
⑽项计460,379.85元，由何志勇自行承担230,189.92元，曹发明、魏德权连带赔偿230,189.93元，其中曹发明赔偿161,272.95元，魏德权赔偿69,116.98元。鉴定费5,330元，由何志勇承担2,500元，曹发明、魏德权承担2830元。曹发明已给付的170,000元及魏德权已给付的15,000元在履行时扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，遂判决：一、曹发明、魏德权在判决发生法律效力之日起十日内赔偿何志勇230,189.93元（已给付185,000元，尚需给付45,189.93元）；二、驳回何志勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,382元（何志勇已预交），由何志勇负担2,914元，曹发明、魏德权负担468元。
二审中，案涉各方对何志勇受伤的事实无异议。魏德权认可，架是自己搭建。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，从夏相全、夏天辉、夏天君与曹发明签订的房屋改建协议的内容看，夏相全、夏天辉、夏天君除了将旧房及土地交给曹发明改建，并享有确定面积的房屋外，不负其余义务。与合伙关系的基本法律特征，利益共享、风险共担不相符合。因而，何志勇主张夏相全、夏天辉、夏天君与曹发明之间，系合伙关系的理由不能成立，本院不予支持。何志勇请求夏相全、夏天辉、夏天君与曹发明等承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。
魏德权认可，何志勇系其雇请，魏德权与何志勇之间，是雇主与雇员的雇佣关系。而曹发明将贴外墙砖的劳务，交与魏德权完成，是案涉各方不争的事实。而曹发明将贴外墙砖的劳务，交与不具有资质的魏德权完成，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原判认定曹发明与魏德权应当承担连带赔偿责任适当，本院应予维持。
何志勇在从事雇佣活动中，因未系安全带，在因操作不当致跳板崩脱时，而坠落致伤。而与何志勇一起受魏德权雇请的康春明因系有安全带，在跳板崩脱时悬在空中而未受伤。原判以魏德权作为接受劳务的一方，未提供安全的工作场所和劳动条件，事发时未在场，未尽到安全管理义务为由，让魏德权负担50%的赔偿责任失当。何志勇作为具有多年经验的工匠，理应知道高空作业的危险性，但在高空作业时未系安全带，置自己于危险境地，因操作不当，坠楼受伤。理应自负30%责任。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律部分不当。实体处理失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初93号民事判决书第一项，即：“曹发明、魏德权在判决发生法律效力之日起十日内赔偿何志勇45189.93元（已扣减已给付的185000元）”；第二项，即“驳回何志勇的其他诉讼请求”；
二、增判夏相全、夏天辉、夏天君在本判决发生法律效力之日起十日内向何志勇赔偿损失的20%，即92037.98元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3328元，由何志勇负担2914元，由曹发明、魏德权负担468元。二审案件受理费5431元，由何志勇负担3260元，由夏相全、夏天辉、夏天君负担1000元，由曹发明、魏德权负担1171元。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 苟 豪
审判员 刘大轩
二〇一八年一月十二日
书记员 赵叶兰