重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终997号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人(原审被告人)甘豪敬，男，2015年9月5日因本案被抓获，同年9月8日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
上诉人(原审被告人)胡帝胜，男，2015年8月30日因本案被抓获，同年9月8日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人李蜀川，重庆兴潼律师事务所律师。
原审被告人于德海，男，2015年8月6日因本案被抓获，同年9月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人甘豪敬犯盗窃罪、传授犯罪方法罪、原审被告人胡帝胜、于德海犯盗窃罪一案，于2016年8月22日作出（2016）渝0108刑初580号刑事判决。甘豪敬、胡帝胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人甘豪敬、胡帝胜，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定：2015年6月起，被告人甘豪敬租住在广西壮族自治区宾阳县中华镇育才村201号陈某１家中，伙同陆某1、甘某1（均另案处理）制作并向他人提供木马程序。该木马程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权获取计算机信息系统数据的功能。木马程序使用者将该木马程序存放于互联网存储空间内，并通过技术手段生成一个较短的访问链接，然后编辑含有该链接的短信息，向不特定的人群发送。手机使用者收到上述短信息后，只要点击其中的访问链接，手机就会自动下载安装该木马程序，使手机中毒。中毒的手机不能正常接收短信息，所有发送至中毒手机的短信息都会被拦截并发送到木马程序使用者预留的手机号码和邮箱内。同时，木马程序使用者还能获取中毒手机中保存的历史短信息和手机通讯录等内容。被告人甘豪敬按照木马程序使用者的要求，将使用者提供的手机号码和电子邮箱编辑到木马程序中，并设置木马使用期限后，通过QQ联系的方式，以2000元使用十天等不同价格出售。被告人甘豪敬还将该木马程序提供给陈某１等人使用。至2015年9月5日，被告人甘豪敬等共向他人提供该木马程序1400余人次，其持有使用的两张银行卡内进帐200余笔，金额共计60余万元。
2015年6月24日，被告人胡帝胜通过QQ与甘豪敬联系，从甘豪敬处购得该木马程序，并在甘豪敬的指导下学会使用。然后胡帝胜向不特定多数人发送含有木马程序链接的短信息，非法获取被害人手机短信息及通讯录，并在互联网上通过非法方式取得了被害人的银行卡信息、公民身份号码等资料。被告人胡帝胜还与于德海联系，由胡帝胜提供银行卡信息、公民身份号码、手机号码等信息，由于德海使用上述信息在京东、国美等购物网站消费或使用网络平台充值，同时胡帝胜实时向于德海提供通过木马程序获取的网络交易验证码，通过微信、财付通、快钱等网络支付平台结算，购得物品后由于德海变现，与胡帝胜分赃。2015年7月期间，被告人胡帝胜、于德海通过上述方式，先后骗得被害人韩某1银行卡内资金8055.31元，被害人李某1银行卡内资金75484.01元（已追回58800元），被害人杨某1银行卡内资金1983.18元，被害人林某1（系重庆市南岸区人）银行卡内资金49371元（已全部追回），被害人谭某1银行卡内资金8738元，被害人谷某1银行卡内资金5939元，被害人赵某1银行卡内资金3424元，被害人李某２银行卡内资金21634元，共计174628.50元。同月，被告人于德海与“明山”（真名不详，另案处理）采用上述相同方式，骗得被害人赵乙银行卡内资金2717元，被害人陈某２银行卡内资金26654.99元，被害人王某１银行卡内资金620元，被害人付某１银行卡内资金1498元，共计31489.99元。
2015年8月6日，被告人于德海在广东省东莞市被抓获；同月30日，被告人胡帝胜在广西壮族自治区宾阳县被抓获；同年9月5日，被告人甘豪敬在广西壮族自治区宾阳县被抓获。归案后，三被告人如实供述了上述主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有：捉获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、现场指认笔录及照片、远程勘验工作笔录、电子证物检查工作记录、手机截图、QQ聊天记录、银行卡交易明细、被害人林某1、陈某２等人的陈述、证人谯某１、李某3人的证言、被告人甘豪敬、胡帝胜、于德海等人的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人甘豪敬提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。被告人胡帝胜、于德海以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，属冒用他人信用卡，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人胡帝胜、于德海以及被告人于德海与同案人“明山”分别系共同犯罪；在共同作案中，二被告人与同案人分工配合，均行为积极，起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。归案后，三被告人均如实供述了本案基本犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、2009年《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、《中华人民共和国刑法》一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十一条第一款、第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项的规定，判决：一、被告人甘豪敬犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元;二、被告人胡帝胜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金十八万元;三、被告人于德海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金二十一万元;四、继续追缴被告人甘豪敬违法所得60万元;五、责令被告人胡帝胜、于德海共同退赔被害人韩某1被骗资金8055.31元，退赔被害人李某1被骗资金16684.01元，退赔被害人杨某1被骗资金1983.18元，退赔被害人谭某1被骗资金8738元，退赔被害人谷某1被骗资金5939元，退赔被害人赵某1被骗资金3424元，退赔被害人李某２被骗资金21634元;六、责令被告人于德海退赔被害人赵乙被骗资金2717元，退赔被害人陈某２被骗资金26654.99元，退赔被害人王某１被骗资金620元，退赔被害人付某１被骗资金1498元;七、对扣押在案的作案工具予以没收（未随案移送，由扣押机关重庆市公安局南岸区分局刑事侦查支队依法处理）。
原审被告人甘豪敬以原判量刑过重，请求从轻处罚为由，向本院提出上诉。
原审被告人胡帝胜上诉提出：1、未分得诈骗赃款;2、在共同犯罪中系从犯;3、原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出胡帝胜系从犯、原判量刑过重，请求二审法院对胡帝胜减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人甘豪敬申请撤回上诉;上诉人甘豪敬、胡帝胜及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人甘豪敬提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具1400余人次，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。上诉人胡帝胜、原审被告人于德海以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，属冒用他人信用卡情形，且数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。胡帝胜与于德海以及于德海与同案人“明山”分别系共同犯罪。在共同犯罪中，胡帝胜与于德海、于德海与同案人“明山”分工配合，行为积极，起主要作用，均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。甘豪敬、胡帝胜、于德海到案后均如实供述了各自的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人甘豪敬申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。对于上诉人胡帝胜提出未分得诈骗赃款的上诉理由，经查，胡帝胜在侦查机关供述其与同案人于德海诈骗得逞变现后按事先约定的比例分赃，该供述得到了于德海供述的印证，对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人胡帝胜及其辩护人提出在共同犯罪中胡帝胜系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，胡帝胜通过QQ与甘豪敬联系，并从甘豪敬处购得木马程序后，向不特定多数人发送含有木马程序链接的短信息，非法获取被害人手机短信息及通讯录，并在互联网上通过非法方式取得了被害人的银行卡信息、公民身份号码等资料，然后将上述资料交给同案人于德海，并实时向于德海提供通过木马程序获取的网络交易验证码，由于德海通过互联网购物、充值等方式支取被害人银行卡内资金，于德海将所购得物品销赃变现后与胡帝胜分赃。在共同犯罪中，胡帝胜与于德海分工配合，共同完成犯罪活动，胡帝胜不是起次要或辅助作用，应认定胡帝胜系主犯，对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人胡帝胜及其辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院审理认为，原判根据胡帝胜犯罪事实并结合其具有坦白酌情从轻处罚情节，对胡帝胜所判刑罚并无不当，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人甘豪敬撤回上诉;
二、驳回上诉人胡帝胜提出的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢俊莲
审判员 蒋学武
审判员 余 勇
二〇一六年十二月六日
书记员 伍平尧