广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终499号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺恒习，男，1972年9月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍地江苏省无锡市锡山区。因本案于2015年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月7日被取保候审，2016年8月30日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人何琛，广东金鹏律师事务所律师。
辩护人胡梦桐，广东金鹏律师事务所实习律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人贺恒习犯合同诈骗罪一案，于2017年12月7日作出（2017）粤0103刑初392号刑事判决。原审被告人贺恒习不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员文华出庭履行职务，上诉人贺恒习及其辩护人何琛、证人黄某到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审判决认定：2015年5月6日零时许，被告人贺恒习去到被害人叶某位于广州市荔湾区文昌南路101号1107房的家中，以非法占有为目的，骗取被害人叶某的信任，以代售的名义从被害人叶某处骗得翡翠玉镯1对（经鉴定，价值160万元），后于当日前往北京。同年5月8日，被告人贺恒习去到北京市海淀区的北京华金典当行，将上述翡翠玉镯1对典当得款200万元，后将上述款项全部用于偿还其个人债务及赌博。后被告人贺恒习通过编造事实、隐瞒真相、拒接电话等方式逃避被害人叶某，拒不返还该翡翠玉镯。2015年8月10日，被害人叶某向北京华金典当行支付了赎当费用200万后将该翡翠玉镯赎回。期间，被害人叶某还支付了一次续当费用84000元。后被告人贺恒习被抓获归案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过；
2.涉案玉镯照片；
3.广州市荔湾区价格认证中心出具的《关于壹对翡翠手镯的价格鉴定结论书》；
4.现场勘验检查工作记录及现场照片；
5.借货条、被告人贺恒习身份证复印件；
6.民航旅客航班信息；
7.当票、续当凭证；
8.赎当结算单；
9.账号尾号1383交易流水记录；
10.治安调解协议书；
11.房产证复印件；
12.调取证据材料清单、通话记录、出入境记录；
13.通话录音光盘；
14.视频监控录像及截图；
15.证人吴某、王某书写的证明；
16.被告人贺恒习的户籍证明；
17.证人麦某的证言；
18.证人陈某的证言及辨认笔录；
19.证人郭某1的证言及辨认笔录；
20.证人郭某2的证言及辨认笔录；
21.证人杨某1的证言；
22.证人黄某的证言；
23.证人杨某2的证言及辨认笔录；
24.被害人叶某的陈述及辨认笔录；
25.被告人贺恒习的供述。
关于被告人贺恒习及辩护人提出的被告人贺恒习无罪的辩解及辩护意见，一审判决认为，根据现有证据，被告人贺恒习的出入境记录及被告人贺恒习的供述可以证实，被告人贺恒习在案发前经常前往澳门赌博并输了很多钱，且钱都是向朋友借的，为了还朋友的借款，其就有了诈骗被害人翡翠玉镯的犯意；当票信息、证人郭某2的证言可以证实，被告人贺恒习在北京华金典当行在案发前也典当了几件翡翠，典当金额100万元，赎当日期为2015年5月8日，到期不交费续当又不赎回将面临翡翠被拍卖处理的风险；被害人叶某的陈述及被告人贺恒习的供述可以证实，被告人贺恒习在骗取被害人叶某的信任后，以代售的名义从被害人叶某处骗得涉案翡翠玉镯后于2015年5月8日将玉镯典当的事实，后被告人贺恒习通过编造事实、隐瞒真相、拒接电话等方式逃避被害人，并且在将典当款用于偿还个人债务后，继续将余款用于赌博直至挥霍完毕。分析以上事实可以得出，被告人贺恒习在取得涉案翡翠玉镯之前已具有以非法占有为目的的主观故意，在诈骗得涉案翡翠玉镯后，被告人贺恒习在被害人报警的情况下虽然与被害人有协商，但之后不仅没有主动想办法赎回已典当的涉案翡翠玉镯，而且继续将典当余款用于赌博直至挥霍完毕，其非法占有的主观故意已非常明显。被告人贺恒习主观上具有以非法占有为目的的故意，客观上实施了合同诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。因此，被告人贺恒习及辩护人的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
一审判决认为，被告人贺恒习无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人贺恒习犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺恒习犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。
二、责令被告人贺恒习向被害人叶某退赔2084000元。
上诉及辩护意见如下。
贺恒习上诉提出：
1.其没有想过侵吞货主的玉，没有任何欺骗行为，更没有否认所有事实，只是因为双方后来协商中发生矛盾才谈崩，才不愿联系货主。
2.典当后，其将大部分款项偿还了自己的债务，剩下几十万也主要是投资到几块小玉生意中，结果又亏了，当时心情很差，就带着最后的十余万到澳门，一方面希望能淘到玉赚钱，一方面也想博一下看能否赢钱，结果还是输了。
3.如果其一开始就想通过欺骗货主而打玉的主意，那根本没必要跑到北京，也根本不需典当，完全能以三四百万把玉卖掉，之所以典当，就是想尽量减少自己的损失，希望通过支付几期当费而换取筹款时间，如果低价卖了则赔偿起来就很大了。
4.其对货主和警方说典当款被用于赌博，这一说法是撒谎，实际上典当款被主要用于还债和做生意。
5.自始至终，其没有侵占被害人财物的目的，更没有诈骗的主观故意。
6.在整个事实中，其没有实施任何刑法意义上的欺诈行为。只是未经被害人同意私自典当了被害人委托代售的玉，在典当后没有及时将真实情况告诉被害人，除此之外，不存在为了诈骗而实施的任何欺诈行为。
7.本案中侦查部门多次违规办案，一审判决对此未加以查证和排除，且认定的前提事实完全缺乏证据支持。
8.纵使如一审判决认定，一审判决责令其退赔的数额也是错误的，因为在案发前其曾给被害人现金5万元、一对价值25万元左右的玉镯以及抵押一套价值近百万的房产。
综上，请求撤销一审判决，改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：
1.本案侦查阶段办案程序有不当之处。
2.代售并非必须要有客户；典当并非出售；撒谎并非就是欺骗；不联系并非就是逃匿。
3.本案中客户是真实存在的，代售也是真实存在的，贺恒习系受委托而取得货物，不存在诈骗。
4.贺恒习不存在非法占有的目的。其不论是借货还是典当，都没有隐瞒真实身份和虚构任何事实；出售才是最有利于贺恒习的，常理上也能推断出其的确存在真诚履行的意愿和行为，否则，哪里都可以典当，不必跑到北京；贺恒习在代售未能成功的情况下，一时起意将货物典当，只是一种暂时融资周转而非永久处置，有赎回的要求和目的，否则，直接出售是更容易的，得钱也更多；其在典当后虽曾撒谎，但这只是为了自己做错的事一时寻找理由而不是为了骗取被害人财物；贺恒习取得典当款后，虽将大部分款项用于还债和业务，但始终没有对被害人否认事实，更没有赖账，其除了价值百万元的房产外，还偿还了被害人一对价值25万元的手镯和人民币5万元。
5.在整个过程中，贺恒习从未逃匿，也从未意图逃匿。
6.一审判决认定的事实不清，定性不当，应予改判。如果坚持认定贺恒习有非法占有的目的，那么本案也应当是自诉案件，其在取得财物时是合法正当的，其行为构成侵占罪而非诈骗罪。如果坚持认定其构成合同诈骗罪，那么贺恒习存在自首情节，原审判决认定的犯罪数额也有误。贺恒习在告知被害人典当情况后即应被害人要求赶到广州，与被害人一同到派出所接受调解，虽然后来其归案是由公安机关将其通缉并抓获，但前面让其离开完全是因公安自身原因，不能因公安原因而否认贺恒习前面自动归案之事实，其行为完全属于自首。
广州市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，应驳回上诉，维持原判。
二审中本院经审理查明，一审判决认定的贺恒习于2018年5月以代售名义骗取被害人叶某翡翠手镯1对（经鉴定，价值人民币160万元，以下币种均为人民币）并典当，后被害人支付208.4万元予以赎回的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对上诉及辩护意见的回应。
关于上诉人贺恒习是否具有非法占有的主观目的，经查，在贺恒习典当本案手镯的华金典当行，贺恒习于2015年3月22日、2015年4月9日也有过两次典当，这两次典当均为2015年5月8日到期，如该日不交费续当又不赎回，相关典当物会被拍卖处理；2015年5月6日凌晨，贺恒习从被害人叶某手中拿到涉案的一对手镯，当日乘机到达北京，次日，即2015年5月7日，贺恒习即在北京向杨某2表示要将手镯典当到华金典当行换取现金，并请杨某2陪同其去典当行办理；2015年5月8日，贺恒习将涉案手镯和两件其他玉制品在华金典当行典当，并用260万典当款中的100万完成了对其2015年3月22日、2015年4月9日典当物的赎当。从以上过程可以看出，贺恒习对其以被害人手镯进行典当、以典当款赎回之前典当物是有计划进行的，并非取得被害人手镯后临时起意而为之。对剩余的典当款，纵使按照贺恒习在上诉状中的陈述，其也是将大部分款项用于偿还自己的债务，剩下几十万投资到几块小玉生意中，并且将十余万元用于赌博。从常理分析，其将典当款用于偿还债务也是典当前即已规划的典当款用途，而非典当后临时决定为之，因为债务的催迫和典当他人物品的严重性都会让其在事前对相关事项有所考虑，不会是在轻易典当后再轻易的使用相关款项。本院认为，对典当款的如上使用，使其丧失了进一步进行经营、运转以取得收入并进而赎回手镯的能力，至此，已能认定其对不能赎回手镯持一种至少放任的故意，而不能赎回手镯在实质上与其本人非法占有并处置被害人手镯并无不同。综上，可以认定贺恒习在本案中具有非法占有的主观故意。
关于贺恒习是否实施了骗取被害人财物的行为，经查，二审中辩方申请出庭的证人黄某陈述称其之前帮贺恒习操作过两次涉案的手镯，贺恒习报价800万元，客人最高出350万，故没有成交；侦查阶段证人杨某2陈述称贺恒习之前多次来北京找杨某2介绍客户看这对手镯，贺恒习还对杨某2说另找过多位同行看货，都因开价过高卖不出；贺恒习自己也在上诉状中表示其之前多次拿这对手镯出去销售，都没有成功。综上可知，以贺恒习向被害人借条上所写的600万元卖出该手镯，短时间内难以办到。而贺恒习在拿到被害人手镯一天后即向杨某2表示要典当手镯，次日即将手镯典当，可见其并没有准备销售该手镯，其以销售为理由向被害人借出手镯只是对被害人的欺骗，其取得手镯是通过欺骗的手段，实施了骗取被害人财物的行为。
关于贺恒习给被害人造成的损失。经查，贺恒习在典当被害人手镯后无力赎回，最终由被害人付款赎回，贺恒习的行为给被害人造成的损失已经形成。案发后，其虽与被害人签订过调解协议书，但未能依协议归还手镯，在其未被羁押的较长时间内，其也没有弥补被害人的损失。
关于本案的其他问题。
1.贺恒习没有将手镯直接卖掉而是选择典当，并不能证明贺恒习没有非法占有相关价值的故意。选择何种方式将被害人财物变现是贺恒习综合其当时所能支配的时间以及其他因素决定的。证人杨某3陈述称之前为贺恒习操作手镯时客人给出的最高价格是350万，故贺恒习将手镯变现为200万并不是非常低的价格，而且案发后相关手镯的鉴定价格也只是160万；同时，从拿到手镯到取得变现款，贺恒习只有两天时间（因为5月8日其就需要用这笔款项赎回之前两次典当的财物），其没有更多时间寻找更理想的买家，典当是快速变现的可取方式；另外，也不排除贺恒习在这时为自己留了一条可以回旋的退路，如果赌博赢了钱，其还可以赎回手镯，解决这件事情，只是其实际选择的后续方式使其并不可能恢复经济能力，不可能赎回被害人手镯。
2.如何看待贺恒习在典当手镯后向被害人承认典当了被害人手镯。经查，贺恒习在典当被害人手镯后先是向被害人谎称自己被人下药迷倒，手镯被骗走，后在被害人表示怀疑并强烈质问下，才承认自己典当了被害人手镯。其此时的承认最多只是一种犯罪完成后向被害人的承认，不能因此认为其行为不构成犯罪。
3.关于贺恒习在事后向被害人的赔偿。其虽已将房产证交给被害人，但尚未出售并赔偿被害人损失，本院不予认定。
4.关于贺恒习是否构成自首。经查，贺恒习归案后否认犯罪事实，辩称自己没有侵占被害人财物的目的，没有实施任何诈骗行为，自己无罪，由于其未能如实供述自己的罪行，故不符合自首的条件，不构成自首。
本院认为，上诉人人贺恒习以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 庞美娟
二〇一八年九月二十七日
书记员 林泽峰