重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终507号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1984年11月10日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业。2008年9月11日因犯盗窃罪被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2009年1月8日刑满释放。因本案于2015年1月21日被取保候审。
辩护人田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人黄某某犯危险驾驶罪一案，于2016年5月18日作出(2016)渝0103刑初151号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院于2016年6月16日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员常娟出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人田晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院判决认定，2014年12月12日中午，被告人黄某某与其妻周某及小孩一家人由黄某某驾驶牌照为渝A××××5的小汽车到本区北滨路俏巴渝中餐厅，参加其亲戚的生日中餐宴，期间，黄某某饮酒后由朋友苏某某驾车将其一家送回本市江北区渝北×村×××号×-×户。同日下午3时许，黄某某酒后驾驶前述车辆搭载其妻女以及朋友廖某某从本市江北区前往本区棉花街水产市场，并将车辆停靠在路边，同日下午5时许，公安人员在纠正违章停车的过程中，发现在驾驶位睡觉的黄某某涉嫌危险驾驶，遂对其进行审查，经鉴定，黄某某静脉血液中的乙醇含量为174.8mg/100ml。前述事实，有捉获经过、血样提取登记表、呼气检测单、前科判决书、释放证明、情况说明、机动车驾驶证及行驶证等书证，鉴定文书、电子证据勘验工作记录等鉴定意见，证人周某、苏某某、廖某某等的证言，被告人黄某某的供述及辩解等证据证明。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人黄某某醉酒后在道路上驾驶机动车，且载其妻女和朋友共3人，其行为已构成危险驾驶罪。依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第十二条、第五十二条、第五十三条、第四十四条之规定，判决认定被告人黄某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金三万元。
上诉人黄某某及其辩护人提出如下辩解及辩护意见：1、原判认定黄某某中午参加宴席时饮酒并至醉酒的证据是证人证言，而证人均未证实中午目睹了黄某某饮酒，只是从黄某某头晕等不适生理症状判断黄某某醉酒，是基于主观判断，而非客观的感受，不能证明黄某某离开宴席时已饮酒并处于醉酒状态。2、黄某某因与妻子吵架不想回家，离开家时从家中拿了酒瓶装的半斤白酒，在棉花街水产市场停车后将半斤白酒喝了，并将酒瓶扔在水产市场门口附近，就该情节公安机关并未进行调查也未收集酒瓶这一物证，黄某某此时饮酒的合理化怀疑不能排除。3、即便黄某某中午饮了酒，但经过休息和代谢，再驾车时有可能已恢复至合法驾驶的状态，且由于存在停车后饮酒的可能，血液检验中的酒精含量与中午饮酒并无关联，不能证明驾驶机动车时的状态。辩护人还提出黄某某对自己行为的辩解，并不属于认罪态度不好，综上，黄某某的行为不构成犯罪，建议宣告无罪。
出庭履行职务的检察员提出：1、证人证明黄某某中午醉酒是正常人合理的判断，而非主观臆断，也得到黄某某血液中酒精含量174.8mg/100ml的证实。2、黄某某经过休息后再驾车，是对自己解酒状态过于自信的估计，从黄某某驾车后被查获的血液中酒精的含量证明黄某某仍属于醉酒驾车。3、黄某某辩解是在棉花街水产市场喝的酒情节，没有其他证据证明，且不符合常理，黄某某供述其是以驾驶为生的驾驶员，平常不怎么喝酒，对于当天为什么会从家里携带半斤白酒到棉花街市场没有作出合理解释，其以不想回家为由迅速将酒喝掉也不符合常理。4、黄某某从归案后直至庭审均否认中午饮酒的事实，这是对犯罪基本事实的否认，并非辩解，其没有认罪和悔罪的态度。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回黄某某的上诉，维持原判。
经审理查明，2014年12月12日中午，上诉人黄某某驾驶牌照为渝A××××5的轿车与其妻周某及女儿等到本市江北区北滨路俏巴渝中餐厅参加其亲戚的生日宴，宴席期间，黄某某饮了酒。1时30分许，因黄某某醉酒，由黄的朋友苏某某驾驶该车辆将黄某某一家人送回黄某某居住的江北区渝北×村×××号×-×家楼下，苏某某将黄某某搀扶回黄的家中，黄某某在家中呕吐后睡觉。同日15时40分许，黄某某驾驶该车辆搭载其妻女以及朋友廖某某从黄某某家楼下前往本市渝中区棉花街水产市场，并将车辆停靠水产市场的路边。同日17时30分许，渝中区交巡警支队十二大队民警在纠正违章停车的过程中，发现在驾驶位睡觉的黄某某涉嫌饮酒驾驶，遂对其进行酒精呼气测试，测试结果为178mg/100ml。当日18时20分许，民警将黄某某带至重庆医科大学附属第二医院抽取了黄某某的静脉血。经鉴定，黄某某静脉血液中的乙醇含量为174.8mg/100ml。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.《捉获经过》证明：2014年12月12日17时30分，渝中区交巡警支队十二大队民警巡逻至渝中区棉花街时，对停在路边的一辆车牌号为渝A××××5车进行纠违时，发现驾驶员黄某某有酒后驾驶嫌疑，随后将其带回交巡警支队十二大队进行酒精呼气测试，测试结果为178mg/100ml，随后民警于当日18时20分将黄某某带至重庆市医科大学附属第二医院抽取了黄某某的静脉血作乙醇定性定量鉴定。
2.《血样提取登记表》、《呼气检测单》、《鉴定文书》证明：证实2014年12月12日17时54分，对黄某某酒精呼气检测结果为178mg/100ml，同日18时20分，在重庆市医科大学附属第二医院对黄某某进行静脉血血样提取，经鉴定其静脉血液中的乙醇含量为174.8mg/100ml。
3.机动车驾驶证、行驶证证明：黄某某所驾驶的渝A××××5轿车车辆的信息以及黄某某持有有效驾驶证的情况。
4.重庆市江北区人民法院（2008）江法刑初字第493号《刑事附带民事判决书》证明，黄某某于2008年9月11日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，刑期自2008年6月9日起至2009年1月8日止。
5.渝中区交巡警支队十二大队出具的情况说明证明：在审查黄某某的过程中，协勤人员陈某某、谢某看见民警郑某某根据黄某某所交代的“当日中午是苏某某在饭后帮其开车回家的”这一情况以及黄某某提供的苏某某的电话138×××××××2，当即用自己的三星手机拨打苏某某电话，通话过程使用免提通话，通话中，郑某某表明身份后，双方就当天苏某某帮黄某某开车的事情进行了交流，苏某某说“当时黄某某已经喝醉了，趴在自己身上，由自己搀扶着送他回家”。
6.重庆维立可通信设备有限公司出具的情况说明证明：三星G7108型手机采用自带拨号程序拨打或者接听电话，自带通话录音软件通话过程启用后，通话录音文件将自动储存在手机里，并以对方电话号码加时间格式进行命名。
7.《电子证据勘验工作记录》以及通话音频材料证明，从办案民警郑某某的三星G7108型手机中提取了郑某某与证人苏某某在2014年12月13日零点17分、21分的通话音频，在该通话中，苏某某证实案发当日的中午与黄某某一起参加的生日宴，没有同桌吃饭，黄某某是和喝酒的一桌人吃饭，离开时黄某某已经喝醉了，由苏某某帮黄某某把车开回家，苏某某还将黄某某搀扶回家中。
8.证人周某的证言证实，2014年12月12日中午，周某和丈夫黄某某以及女儿一起到江北北滨路黄花园大桥下面俏巴渝参加亲戚生日宴，席间黄某某喝了酒，喝得有点醉。大概13时30分，周某、黄某某及女儿搭乘苏某某开的车回观音桥家，苏某某扶黄某某回的家，到家后黄某某还吐了，然后就睡觉了。15时40分左右，黄某某驾驶渝A××××5小车搭乘周某和女儿以及朋友廖某某从观音桥塔坪出发到渝中区棉花街水产市场。黄某某把车停在水产市场大门旁马路边上，廖某某就上班去了，黄某某也去市场里面拿货，由于没拿到货，黄某某就上车在驾驶室里面睡觉，周某就抱着女儿在副驾驶上耍。17时30分左右，有辆警车喊话让黄某某把车开走，黄某某将车往前开了1米左右又停下来。周某下车给女儿买糖，回到车上几分钟后有民警过来敲车窗喊黄某某出示驾驶证，然后就发现黄某某喝了酒。黄某某驾车从观音桥出发时，周某还提醒黄某某喝了酒不要开车，黄某某说他酒已经醒了。
9.证人苏某某在侦查阶段的证言证明：苏某某和黄某某是认识十多年的朋友。2014年12月12日中午黄某某驾驶渝A××××5轿车搭载他老婆、娃儿以及苏某某一起到江北北滨路俏巴渝吃饭，席间没有和黄某某坐一桌。13时40分许，苏某某驾驶渝A××××5轿车送黄某某一家三口回的江北塔坪的家，车到小区停车场后，黄某某趴在苏某某身上说头晕，苏某某就送黄某某回到家中。在起诉阶段证明：在听了检察员播放的电话录音后，电话录音中苏某某的确给对方说黄某某当时喝得有点醉。
10.证人廖某某的证言证明：2014年12月12日15时40分左右，廖某某在观音桥塔坪见到黄某某后，黄某某驾驶渝A××××5轿车带着他老婆娃儿及廖某某一起，经渝澳大桥开到渝中区棉花街，下车后廖某某就离开了。
11.上诉人黄某某的供述证明：2014年12月12日12时许，黄某某驾驶渝A271**轿车搭乘苏某某、妻子周某及女儿一起到北滨路俏巴渝参加生日宴。13时30分许，苏某某驾驶渝A××××5轿车搭乘黄某某一家三口及一朋友一起从北滨路回到观音桥塔坪，到塔坪后苏某某拉着黄某某回到家里，黄某某就睡觉了。15时40分许，黄某某驾驶渝A××××5轿车搭乘妻子、女儿及朋友廖某某从塔坪出发，经观音桥环道、渝澳大桥、嘉滨路到渝中区棉花街水产市场，然后将车停在水产市场路边。黄某某到市场里面拿毛肚，老板说毛肚让其他人用摩托车送走了，黄某某就回到车里睡觉，直至被警察查获。
庭审中，辩护人举示了重庆市江北区观音桥街道渝北社区居民委员会出具的证明，证实黄某某家有老父，妻子无工作，女儿不满周岁，黄某某系家中唯一有抚养能力的人。本院认为，该证明材料与本案定罪无关联，虽然与量刑有一定关联，但根据黄某某的犯罪情节、认罪态度，不能作为对其从轻处罚的证据采信。
针对庭审中上诉人黄某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人黄某某及其辩护人提出的证人证言证明黄某某中午已醉酒的情节是基于主观判断，而非客观的感受，不能证明黄某某离开宴席时已饮酒并处于醉酒状态的辩解及辩护意见。经查，感知他人饮酒或者饮酒后达到醉酒状态的方式，不只是依据亲眼目睹，还可以通过嗅觉或者直接接触他人。证人周某、苏某某虽然在宴席期间没有直接目睹黄某某饮酒，但宴席结束后二人通过直接接触黄某某，并通过嗅觉亲自感知了黄某某在宴席期间饮了酒；同时二证人通过黄某某酒后不能驾驶车辆、需要人搀扶回家以及在家中呕吐后就睡觉的亲自感知的方式，得出一致的黄某某已醉酒的事实，故上述二证人证明的黄某某已醉酒的证言内容是直接感知，而非主观判断。证人周某系黄某某的妻子，证人苏某某系黄某某交往十几年的朋友，二证人与黄某某系有利害关系的人，二证人并未作出有利于黄某某的证言，进一步证明了二证人证言的真实性。证人周某、苏某某分别是在案发后2小时、5小时作的证，二证人作证的时间距离案发的时间较短，其证言更具有真实性。综上，二证人证言证明的黄某某已醉酒的内容客观真实，黄某某及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人黄某某及其辩护人提出黄某某因与妻子吵架不想回家，离开家时从家中拿了酒瓶装的半斤白酒，在棉花街水产市场停车后将半斤白酒喝了，并将酒瓶扔在水产市场门口附近，就该情节公安机关并未进行调查也未收集酒瓶这一物证，黄某某此时饮酒的合理化怀疑不能排除的辩解及辩护意见。经查，黄某某在案发当日中午参加生日宴时已经醉酒，在家中休息近2个小时后又将半斤白酒带在身上准备饮用，在棉花街水产市场用几秒钟时间就将半斤白酒喝完，与黄某某在一、二审庭审中所作的其职业是驾驶员，平时不爱喝酒、也不喝白酒，酒量不好的供述不符，亦不符合一般人的生活经验；黄某某就在棉花街水产市场喝酒的原因，在侦查阶段供述是因为没有拿到毛肚，一气之下饮酒，与庭审中供述是因与妻子吵架，用喝酒的方式不想回家相矛盾，且不能自圆其说；同时黄某某亦不能提供从家中拿的半斤白酒的牌子及酒瓶特征。综上，黄某某提出在棉花街水产市场喝了半斤白酒的辩解无其他证据证实，其辩解不足采信。公安机关未收集黄某某编造的在棉花街水产市场饮酒及饮酒后丢弃的酒瓶，并不必然产生合理怀疑。黄某某及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人黄某某及其辩护人提出即使黄某某中午饮酒，但经过休息和代谢，不能证明其驾车时处于醉酒状态的辩解及辩护意见。经查，现有证据能够排除黄某某在棉花街水产市场饮酒的可能，公安机关在该市场查获黄某某时其血液检测中含有酒精，应系中午参加生日宴时饮酒所致，黄某某饮酒后经过近2小时的休息，驾驶机动车从江北区行驶至渝中区被查获，直至抽血又经过了近3小时，其血液中乙醇含量达到174.8mg/100ml，仍处于醉酒状态，也印证了证人周某、苏某某所作的黄某某中午已醉酒的证言，证明黄某某系醉酒驾驶机动车，黄某某及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于辩护人提出黄某某对自己行为的辩解，并不属于认罪态度不好的辩护意见。经查，黄某某从侦查、起诉直至庭审中，均否认案发当天中午饮酒以及醉酒后驾驶机动车的事实，这是对其危险驾驶犯罪事实的否认，不是对自己行为的辩解，系不认罪。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，且载人并在车流量大的繁华路段醉酒驾驶，可酌情从重处罚。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
审 判 员 谭 毅
代理审判员 张昌信
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 李 钢