重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终232号
上诉人（原审被告）：张利敏，女，汉族，1981年11月23日出生，户籍地重庆市彭水县，现居住贵州省德江县。
委托诉讼代理人：邓显兵，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐成丹，女，1981年1月23日出生，苗族，住重庆市江北区，现住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：张登红，重庆森平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋小波，男，汉族，1976年11月25日出生，户籍地重庆市彭水县。
上诉人张利敏因与被上诉人徐成丹、宋小波民间借贷纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初91号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理，上诉人张利敏的委托诉讼代理人邓显兵，被上诉人徐成丹及其委托诉讼代理人张登红到庭参加了诉讼，被上诉人宋小波经公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
张利敏上诉请求：一、撤销（2017）渝0114民初91号民事判决；二、改判张利敏不承担清偿义务，或发回有管辖权的人民法院审理；2.判令由徐成丹、宋小波承担一、二审诉讼费。事实和理由：徐成丹向宋小波出借借款的证据不足，即或借款成立，也不应按夫妻共同债务处理，且审理程序违法。1.徐成丹与宋小波是否存在民间借贷不确定。张利敏对宋小波向徐成丹借款毫不知情，不能确定借款的真实性。2.假定借款属实，宋小波并未将该款用于夫妻共同生活，人民法院不应将该借款作为夫妻共同债务处理，应当是宋小波个人债务。因夫妻感情不和，张利敏常年生活的贵州德江，宋小波常年生活在贵州务川，分居至2016年4月25日登记离婚。此期间，宋小波未向张利敏支付过款项，倒是张利敏还不时向宋小波支付款项。徐成丹向一审法院提交的还款承诺书均是宋小波向徐成丹出具，都是宋小波承诺还款，徐成丹认可由宋小波还款，就是对其他可能存在的义务人的权利的放弃。宋小波与徐成丹之间的借款事实，宋小波从未告知张利敏。3.一审法院在审理中，并未通知张利敏参加诉讼；黔江区人民法院也无管辖权，当事人所在地以及合同履行地均不在黔江区。4.一审法院查明的借款金额只有137.91万元，而判决借款金额为150万元。
被上诉人徐成丹辩称，1.黔江区人民法院对本案具有管辖权。本案是民间借贷纠纷，被告所在地或接受货币的一方人民法院具有管辖权，徐成丹催收借款也是接受货币一方。2.张利敏与徐成丹是表姊妹关系，徐成丹向一审法院提供了联系方式，但张利敏一直不接电话，也拒收传票，所以一审法院公告送达并审理。3.双方债权债务明确，借款用于宋小波与张利敏共同经营的金夫人婚纱摄影，属于共同债务。4.一审查明实际借款金额并未超过徐成丹请求的金额，余下部分是双方之间未通过银行账户所走金额。
宋小波来函辩称，向徐成丹是按140万元借款，但徐成丹每次都是按照月利率3%扣除三个月利息后转给宋小波的借款金额，宋小波实际收到借款总额是1274000元。利息已按月利率3%支付至2016年3月。该借款张利敏不知情，宋小波与张利敏感情不和已于2012年分居，徐成丹为了找点利息，叮嘱宋小波不要让张利敏及徐成丹家人知道。宋小波愿意个人偿还。
徐成丹向一审法院起诉请求：1.判决解除徐成丹与宋小波之间的借款合同；2.判令宋小波、张利敏立即偿还徐成丹借款150万元及资金利息，利息从2015年12月2日起按照月利率2%计算至借款支付完毕之日止；3.由宋小波、张利敏承担本案诉讼费、公告费。
一审判决认定事实：2014年5月起，宋小波多次向徐成丹借款，徐成丹多次通过转账方式向宋小波提供借款。具体借款金额如下：2014年5月1日，徐成丹向宋小波提供借款364000元；2014年5月8日，徐成丹向宋小波提供借款244000元、5000元；2014年5月13日，徐成丹向宋小波提供借款50000元、49990元、49980元、49970元、49960元、49950元、49940元、14210元、30000元、5200元；2014年5月19日，徐成丹向宋小波提供借款15000元、50000元、41000元；2014年7月30日，徐成丹向宋小波提供借款50000元、49000元、48000元、47000元、46000元、11000元、5000元、4900元。上述金额共计1379100元。2015年12月2日，宋小波就上述借款向徐成丹出具了借条一张，借条载明：“今借到徐成丹人民币1500000元，大写：壹佰伍拾万元整，双方同意该借款于2019年12月归还完，资金利息按0.5分计算，利息计算时间于2015年12月2日起计算。同意出资人：徐成丹。借款人：宋小波。2015年12月2日”。2016年11月7日，宋小波向徐成丹出具承诺书一份，承诺其于2016年12月开始每月向徐成丹打款10000元，用于偿还借款本金，再于2017年12月打款80000元，用于偿还本金。出具借条和承诺后，宋小波未按时还款，故徐成丹诉至法院请求解决。
2017年3月13日，宋小波与徐成丹再次签订了承诺书一份，双方在承诺书中达成如下还款协议：“1.宋小波于2017年5月-12月全年共还款100000元；2.其中，2017年5月-9月，每月按5000元还款；2017年10月-12月，每月按10000元以上偿还至满100000元整……”
宋小波、张利敏于2001年11月24日登记结婚，于2016年4月25日登记离婚。
一审庭审中，徐成丹自认如下事实：1.除了其出示的证据转账流水中载明的金额外，其并未向宋小波支付过其他款项；2.在2015年12月2日出具借条之前，宋小波实际向其支付了约100000元利息；3.2015年12月2日宋小波向其出具的借条载明的金额为1500000元，除了徐成丹向其支付的款项外，其余部分系宋小波向其承诺支付2014年5月8日至2015年12月2日期间的利息。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案借款合同是否应当解除；二、若应解除，借款本金及利息如何认定；三、张利敏应否对债务承担清偿责任。评述如下：
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。结合本案，首先，在出具借条之后，借贷双方于2016年11月7日达成协议，宋小波承诺于2016年12月开始每月向徐成丹打款10000元用于偿还本金，但宋小波未能按照约定履行义务；借贷双方又于2017年3月13日达成协议，宋小波又向徐成丹承诺其于2017年5月至9月每月还款5000元，但宋小波仍未按照约定按时还款。其次，徐成丹起诉后，一审法院通过多种方式通知宋小波，在得知其被起诉后，宋小波仍未按时还款，也未向一审法院提供其具体地址。因此，宋小波的行为符合解除合同的相关规定，徐成丹要求解除双方借款合同的主张，于法有据，予以支持。
关于焦点二，关于借款本金的认定问题。2014年5月起，徐成丹分多次向宋小波打款共计1379100元。宋小波于2015年12月2日前向徐成丹支付了100000元利息。同时，于2015年12月2日，经双方结算，宋小波就尚欠的借款本金和利息共计1500000元向徐成丹出具借条一张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，双方结算后出具的借条系双方真实意思表示，也不违反法律禁止性规定。故认定借款本金为1500000元。关于利息部分，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”，徐成丹有权向宋小波主张其资金占用损失。因双方在借条和承诺书中未约定违约条款，但约定了利息按0.5分计算，根据徐成丹当庭陈述以及民间交易习惯，该项约定可按照月利率0.5%理解，因此，本案可参照双方约定的利息（即月利率0.5%）从2015年12月2日起计算资金占用期间的损失。
关于焦点三，宋小波、张利敏于2001年11月24日登记结婚，于2016年4月25日登记离婚。该笔债务形成于夫妻关系存续期间，徐成丹与宋小波对债权债务结算时间为2015年12月2日，亦在宋小波、张利敏夫妻关系存续期间，宋小波、张利敏未能提供证据证明上述债务系宋小波个人债务，也未举证证明该笔债务并非用于家庭共同生产生活，故该债务应当认定为夫妻共同债务，夫妻双方应就上述债务承担共同清偿责任。
综上，对徐成丹要求解除徐成丹与被告宋小波之间的借款合同以及要求宋小波、张利敏向其偿还借款本金1500000元的诉讼请求，于法有据，予以支持；对徐成丹要求宋小波、张利敏向其支付利息的诉讼请求，部分符合法律规定，予以支持，对于超出的利息部分于法无据，不予支持。宋小波、张利敏经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应承担举证不力的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、解除原告徐成丹与被告宋小波于2015年12月2日签订的借款合同；二、被告宋小波、张利敏于判决生效之日起五日内共同偿还原告徐成丹借款本金1500000元，并承担资金占用期间的利息，利息以1500000元为基数从2015年12月2日起按照月利率0.5%计算至借款偿还完毕之日止；三、驳回原告徐成丹的其他诉讼请求。本案案件受理费18300元，诉前财产保全费5000元，合计23300元，由被告宋小波、张利敏负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.一审审理程序是否合法；2.本案借款本金、利率以及还款情况的认定；3.本案借款是否属于夫妻共同债务。现分析评判如下：
关于争议焦点一。一审法院就本案于2017年1月4日立案受理后，多次向宋小波和张利敏邮寄送达诉讼文书，向原址送达，宋小波、张利敏不在原址，电话联系又不愿告诉具体地址而拒收；向张利敏做生意居住地贵州省铜仁市德江县玉溪路世纪商城维纳斯婚纱摄影邮寄送达，张利敏又自称在重庆，要求退回邮件；2017年3月15日向贵州省务川县务川商贸城×座×-×单元邮寄送达，收件人为宋小波、张利敏，2017年3月18日宋小波签收。一审法院为了稳妥起见，于2017年4月13日公告送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书等法律文书，并确定2017年7月19日上午9时在该院第六审判庭开庭审理。可见，一审法院为了保护张利敏、宋小波的合法权益，多次采取合法的送达方式向其送达相关法律文书，张利敏均以各种借口拒收法律文书，人民法院公告送达后，也不到庭参加诉讼，据此，一审法院正确履行传唤职责，不存在剥夺张利敏诉讼权利的行为，张利敏拒收法律文书的行为致自己没有出庭诉讼，丧失部分诉讼权利的行使，不能归责于一审法院，因其在一审中不正确履行诉讼权利，没有提出管辖权异议，其在二审中提出管辖权异议，不予支持。
关于争议焦点二。徐成丹在一审中提供证据证明向宋小波实际转款1379100元，宋小波辩解只收到1274000元，但没有提供证据证明，因此，本院认定徐成丹实际出借宋小波1379100元。徐成丹与宋小波于2015年12月2日对借款进行了算账并出具借条，借款本金记载为1500000元，徐成丹自认在此之前收到按月利3分计算的利息100000元，剩余利息计入本金，因此出具借款本金1500000元。宋小波在来函中也认可借款利率约定为月利率3分。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期本金的，人民法院应予支持。”之规定，按照年利率24%计算，2014年5月1日出借的364000元计算至2015年12月2日共581天，利息为139057.97元；2014年5月8日出借的249000元计算至2015年12月2日共574天，利息为93978.74元；2014年5月13日出借的399200元计算至2015年12月2日共569天，利息为149355.48元；2014年5月19日出借的106000元计算至2015年12月2日共563天，利息为39240.33元；2014年7月30日出借的260900元计算至2015年12月2日共491天，利息为84231.39元；利息合计505863.91元。扣除徐成丹自认收到的100000元利息，尚余利息408963.91元可以计入结算后的本金，而实际计入后期本金的利息只有120900元（1500000元-1379100元），符合法律规定，宋小波于2015年12月2日出具的借款本金1500000元没有超过结算后的本息之和1884963.91元（1379100元+505863.91元），因此，本院认定2015年12月2日起宋小波向徐成丹的借款本金为1500000元。2015年12月2日，双方约定借款月利率为0.5分，符合法律规定，本院予以认定。
关于争议焦点三。借款发生在张利敏与宋小波婚姻关系存续期间，2015年12月2日本息结算出具借条仍发生在张利敏与宋小波婚姻存续期间，此间，宋小波、张利敏在贵州德江和务川开设影楼，为夫妻共同生活和家庭收入进行生产经营活动，张利敏和徐成丹是表姊妹，不可能不知道宋小波向徐成丹借款的事实，宋小波离开贵州德江到贵州务川开设影楼，也是为了扩大生产经营规模进行的业务拓展，张利敏辩解是夫妻感情破裂后宋小波去务川发展而分居，没有证据证明，不予采信。双方在离婚之际也对宋小波经营的实体店面作为夫妻共同财产进行了具体分割。故宋小波的借款应当认定为张利敏与宋小波夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，宋小波与张利敏应当共同偿还。
综上，上诉人张利敏的上诉理由不成立，其相应的诉讼请求应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人张利敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 彭松涛
二〇一八年五月二十二日
书记员 何杰洪