福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽01行终499号
上诉人（一审原告）周娇蓉，女，1986年11月13日出生汉族，住福建省福清市。
委托代理人叶林,福建君立律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福清市人力资源和社会保障局，住所地福建省福清市向高街人才大楼。
法定代表人翁焰春，局长。
委托代理人蔡友玳，福建闽律律师事务所律师。
一审第三人福清市卫生和计划生育局，住所地福建省福清市音西街道福塘路23号。
一审第三人福清市东张镇人民政府，住所地福清市先进村东张街30号。
上诉人周娇蓉因诉被上诉人福清市人力资源和社会保障局（下称福清市人社局）、一审第三人福清市卫生和计划生育局、福清市东张镇人民政府不录用行为违法一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102行初495号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告周娇蓉于2016年8月27日参加2016年福清市事业单位公开招聘工作人员笔试，报考单位为东张镇人民政府，报考职位为东张镇文化教育服务中心文教管理人员。并于2016年10月23日参加面试，综合成绩排其报考职位第一名，并于2016年11月6日参加体检。原告于2017年2月向福清市卫生和计划生育局申请重新审查个人计生情况的信访事项，福清市卫生和计划生育局经审查，于2017年2月21日作出《关于要求重新审查个人计生情况的信访答复意见书》，主要内容为：“信访人属于违反《福建省人口与计划生育条例》规定多生育行为，公民必须遵守宪法、法律法规。《中华人民共和国宪法》第四十九条规定：'夫妻双方有实行计划生育的义务'。在目前计划生育工作仍然坚持计划生育的基本国策不变的背景下，对曾经不遵守宪法、法律法规有关规定违法多生育的对象，在招用、录用为国家工作人员时，仍应按有关规定的法律法定、政策实行'一票否决'。”
一审法院认为，本案的争议焦点在于被告福清市人社局是否已经履行自身职责及对原告不予录用是否符合规定。对于第一个争议焦点，根据因本案原告周娇蓉参加2016年福清市事业单位公开招聘工作人员的招录考试，因此应适用《事业单位公开招聘人员暂行规定》。根据上述规定第十九条：“考试由事业单位自行组织，也可以由政府人事行政部门、事业单位上级主管部门统一组织。政府人事行政部门所属考试服务机构和人才服务机构可受事业单位、政府人事行政部门或事业单位上级主管部门的委托，为事业单位公开招聘提供服务。”且结合2016年7月18日，中共福清市委组织部和福清市人社局联合作出的《关于2016年福清市事业单位公开招聘工作人员公告》的内容，故本案被告福清市人社局在此次福清市事业单位公开招聘工作人员的过程中，有发布公告、笔试、面试、体检的职责。但本案原告认为被告除了履行上述职责外，还负责此次事业单位招聘中的考核与聘用。一审法院认为，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二十一条：“对通过考试的应聘人员，用人单位应组织对其思想政治表现、道德品质、业务能力、工作实绩等情况进行考核，并对应聘人员资格条件进行复查。”、第二十二条“经用人单位负责人员集体研究，按照考试和考核结果择优确定拟聘人员。”本案中，原告的报考单位为东张镇人民政府，即原告的用人单位非被告福清市人社局。因被告不具有对原告进行考核和聘用的职权，且原告未提供相关证据证明本案中是被告通知其不符合录用条件，原告请求确认福清市人社局对其不予录用行为违法的主张本院不予支持。被告已经履行其自身职责，不存在继续履行录用原告的义务。对于第二个争议焦点，根据《福建省人口与计划生育条例》（2014年3月31日修订）第五十二条的规定：“违反本条例规定多生育或者婚外生育的，不得招用、录用为国家工作人员；选为村民委员会成员的，其职务自行终止。”本案中原告周娇蓉在2014年10月生育第二孩，违反了《福建省人口与计划生育条例》（2014年3月31日修订）的第二章“生育调节”有关规定，不符合再生育条件，因此不得招用、录用为国家工作人员。综上，被告福清市人社局在此次2016年福清市事业单位公开招聘程序中合法合规地履行了自身职责，原告的诉请没有法律依据，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周娇蓉的诉讼请求。
上诉人周娇蓉不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人福清市人社局有考核和聘用的职能。依据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条的规定被上诉人不仅具有而且还是其一项重要职能。另外，一审对《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二十一条和二十二条理解有误。若被上诉人福清市人社局没有该职能，一审在没有释明被告应当变更为“福清市东张镇人民政府”的情况下径行判决驳回诉讼请求不符合法律规定。一审结合《关于2016年福清市事业单位公开招聘工作人员的公告》来认定福清市人社局的职责，违背经验法则和举证规则。一审应当围绕相关法律规定，审理被上诉人是否具有该项权责，而《关于2016年福清市事业单位公开招聘工作人员的公告》仅仅就相关事项向社会告知，完全不涉及被上诉人是否有招录职责的问题。二、一审在已经认定被上诉人没有考核聘用职能的情况下，又认定上诉人违法计生条例的规定不得被招录为国家工作人员，该行为超越审判权应遵循的边界代替行政机关做决定，不符合法律规定。三、上诉人没有违反计划生育法。上诉人没有经过任何行政机关通过法定程序确定为《违反计划生育法》，如果曾经被处理过，那么作为“违法”人员，自然不应录用。但上诉人至今未收到任何认定上诉人违法的行政决定。其次，现行《人口和计划生育法》提倡生育两个子女。综上，请求：1.依法撤销一审判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求。3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福清市人力资源和社会保障局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、《事业单位公开招聘人员暂行规定》第六条并没有规定被上诉人有考核和聘用的职能，被上诉人的行政行为不能超越法律规定,二、上诉人应聘时是违反当时计划生育条例，不能以其符合现行的人口与计划生育法而认定其当时的生育行为也符合法律规定，一审法院认定上诉人违反当时的计划生育并没有错误。三、上诉人所谓的用人单位是福清市东张镇人民政府，上诉人已经在一审中将东张镇人民政府列为第三人，上诉人如果认为上招聘的主体是东张镇政府完全可以自行变更，不存在需要释明的法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人福清市卫生和计划生育局、福清市东张镇人民政府未向本院提交书面意见。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。相关证据均经一审开庭质证。对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，《关于2016年福清市事业单位公开招聘工作人员的公告》由中共福清市委组织部与福清市人力资源和社会保障局对外发布，该公告在“招聘对象及条件”中明确规定：“法律规定不得报考的其他人员，不得报考”。依据该公告，招聘对象的资格初审工作由中共福清市委组织部、被告福清市人社局和相关主管部门负责，且融卫函[2016]137号《关于参加2016年福清市党群系统公开招聘事业单位工作人员考试报考资格征求意见的复函》系由一审第三人福清市卫生和计划生育局向福清市委组织部开具，可以证实本案上诉人的资格复查并非由招聘单位负责，可以认定福清市人社局系资格审查及复查的审核单位。被上诉人福清市人社局依据上述复函取消上诉人报考资格，其系本案适格的被告。一审判决未将考核、录用职能与报考资格审查相区分，认为招录单位负有考核、录用职能，系本案适格被告的观点与事实不符，本院予以指正。但上诉人周娇蓉在2014年10月生育二孩，确实违反了《福建省人口与计划生育条例》（2014年3月31日修订）的相关规定,被上诉人据此取消上诉人招录资格并无不妥。综上，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求的结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周娇蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红波
审 判 员 曾 莹
审 判 员 张厚磊
二〇一八年九月十三日
法官助理 林 妍
书 记 员 王 君
附：本判决引用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。