广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）湛中法刑一终字第179号
原公诉机关广东省湛江市麻章区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男。因涉嫌犯故意伤害罪，经湛江市麻章区人大常委会许可，于2013年1月17日被刑事拘留。因涉嫌犯故意伤害罪、非法转让土地使用权罪，经湛江市麻章区人大常委会许可，于2013年2月22日被逮捕。2013年7月24日经湛江市麻章区人民检察院决定被取保候审，同年8月12日经湛江市麻章区人民法院决定被重新办理取保候审。
辩护人吕铭东，广东尚诺律师事务所律师。
广东省湛江市麻章区人民法院审理湛江市麻章区人民检察院指控原审被告人吕某某犯非法占用农用地罪一案，于2013年11月5日作出（2013）麻刑初字第86号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月27日对本案进行了公开开庭审理。湛江市人民检察院检察员肖骏飞出庭履行职务，上诉人吕某某及其辩护人吕铭东到庭参加诉讼。期间，根据湛江市人民检察院的建议，本院决定对本案延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2010年10月至2012年12月期间，太平镇吕宅村修建吕氏宗庙，为筹备资金和解决部分村民宅基地较少、住房困难，时任太平镇吕宅村的村委会党支部书记、吕宅村经济联合社社长的被告人吕某某，没有办理土地用途变更的法定手续和未经林业、国土等政府部门的同意，召集该村村委干部、党员、群众代表召开会议，决定将位于太平镇吕宅村北部的海尾坡（又名海娓坑）规划为该村新村场的宅基地，制定海尾坡的土地规划使用图，按每户宅基地120平方米的标准建新房屋，符合条件的村民要缴交人民币20000元作为村宗庙的筹建费用。至今，在海尾坡的土地被非法安排了宅基地55户，得款人民币100万元，35户村民建成了住宅楼房，造成了海尾坡的林地、耕地无法复林绿、复耕复种的严重后果。
2013年6月18日，湛江市天方绘图技术有限公司经侦查机关、吕宅村村委会的现场指界，测绘人员测定界线作出了湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡（又称海娓坑）土地面积测绘报告，吕宅村规划用地安置55户村民，土地面积为9309.60平方米，折合13.9644亩；35户已建，每户建筑物占地面积为120平方米，合计4200平方米，折合6.3亩；20户未建，每户占地面积为120平方米，合计2400平方米，折合3.6亩；规划用地内所有道路及户间间巷占地面积总和为2709.6平方米，折合4.0644亩。2013年6月27日，湛江市国土资源局测绘大队出具了湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡在湛江市麻章区土地利用的总体规划图中标为林业用地区，在第二次全国土地调查数据库中湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡农用地总计0.9310公顷，其中林地0.9222公顷、旱地0.0088公顷。
另查明，2012年11月28日，湛江市麻章区林业局将太平镇吕宅村发生非法占用林地1.19公顷（17.85亩）建住房的案件，以湛麻林函（2012）47号移交侦查函向湛江市公安局麻章分局移交侦查处理。
原判认定上述事实，列举了关于太平镇吕宅村非法用地情况的复函、湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡（又称海娓坑）非法转让涉案土地面积测绘报告、《湛江市麻章区土地利用总体规划图（2010－2020）（局部）》、《土地利用现状图》、《拟征占（用）土地分类权属地类面积汇总表》、吕宅村的会议记录簿及收据等物证、书证，证人吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、苏小妹、吕某某、吕某某等人的证言，被告人吕某某的户籍资料及身份证明，被告人吕某某的供述和辩解，现场勘查笔录、照片。
原判认为，被告人吕某某作为吕宅村村委会党支部书记、吕宅村经济联合社社长，直接负责的主管人员，违反国家土地管理法规，未经依法办理农用地变更报批，组织召开吕宅村村委干部、党员、村民代表大会，擅自改变该村北部海尾坡的土地用途，非法占用林地、耕地13.9644亩用于村民住宅建设，数量较大，造成林地、耕地大量毁坏，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。被告人吕某某及其辩护人提出不构成非法占用农用地罪；涉案土地并非林地、耕地等农用地，对涉案土地性质的认定错误，不符合非法占用农用地罪的犯罪构成，不具有应受刑罚处罚性，应受行政处罚或党纪处分；侦查机关办理的程序不符合法律规定的辩解辩护意见。经查，被告人吕某某非法占用农用地的犯罪事实，有证人证言、书证等证据在卷证实被规划为宅基地的海尾坡土地原是林地、耕地，被告人吕某某在侦查阶段的供述也证实海尾坡的土地被规划为宅基地之前，没有向镇政府、区国土等相关部门咨询土地的用途性质，事后也没有向镇政府、区国土等相关部门报告备案或办理过何种手续，上述证据之间能相互印证，足以认定；侦查机关湛江市公安局麻章分局于2012年11月15日接受吕宅村群众吕某某的报案和2012年11月28日，湛江市麻章区林业局移交侦查的太平镇吕宅村发生的非法占用林地建住房案件，进行侦查符合公安机关办理刑事案件程序规定。故被告人吕某某及其辩护人的辩解辩护意见，不予采纳。被告人吕某某出于为其村筹集修建吕氏宗庙的资金和解决其村村民住宅建设，应当履行职责而不履行，放任这种危害结果的发生，是对刑法的法律认识错误，依法应予以严惩。鉴于被告人吕某某在非法占用农用地中仅是履行集体讨论的决定，其的犯罪行为不是其主观的追求，主观恶性较小，归案后如实供述其的犯罪事实，可予以从轻处罚。为维护国家的土地管理制度，保障国有资源的合理利用，根据被告人吕某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定被告人吕某某犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币贰万元。（罚金限于本判决生效后十日内缴纳，上缴国库。）
上诉人吕某某及其辩护人提出：1、原判认定涉案土地为林地、耕地，上诉人非法占用林地、耕地共13.9644亩，属事实不清，证据不足。湛江市国土资源局测绘大队不具有对土地性质进行鉴定的法定资质，海尾坡不在颁发林权证的土地范围内，故涉案土地并非林地、耕地等农用地。本案规划的面积为13.9644亩，但至今建房实际占用的土地仅为6.3亩，其余土地均未使用，原判未区分规划使用土地与实际占用土地，一律将村委规划使用的土地面积作为实际非法占用的土地面积，并且认定林地、耕地大量毁坏，没有事实和法律依据。2、上诉人的行为不符合非法占用农用地罪的犯罪构成。依据相关法律规定及司法解释，非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上。但本案建房实际占用的土地数量仅为6.3亩，并未达到非法占用林地“数量较大”。上诉人自始至终认为海尾坡属荒地，因此主观上不存在占用农用地改作他用及明知会造成大量农用地毁坏的故意。此外，没有具有法定资质的鉴定机构对涉案土地的破坏程度和范围进行鉴定，故涉案土地大量被毁坏的事实没有证据证明。3、上诉人的行为不具有应受刑罚处罚性。目前在湛江市范围，村组织未经相关政府部门审批同意便将集体土地规划为宅基地分配给村民的现象普遍存在，这与村干部的法律知识不足息息相关。上诉人也完全是从村集体的利益着想出发，既制止了村民擅自侵占集体土地，又为住户困难的村民解决实际问题，同时又为村集体的公益性事务解决部分资金，因此，上诉人的行为社会危害性轻微，不具有应受刑罚处罚性，上诉人应受到的是行政处罚或党纪处分。4、侦查机关在未取得上诉人涉嫌非法转让土地使用权的犯罪证据前，先以故意伤害罪对其实施刑拘，然后再根据非法转让土地使用权的罪名收集证据，属于“先羁押后取证”，故侦查机关办理本案的程序不合法，侦查机关为此所收集的证据属于非法证据，不能作为认定本案事实的依据。综上，请求二审法院撤销原判，宣告上诉人吕某某无罪。
湛江市人民检察院认为，原判认定上诉人吕某某犯非法占用农用地的事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明：根据《湛江市麻章区土地利用总体规划图（2010-2020年）（局部）》和《土地利用现状图》，位于湛江市太平镇吕宅村北部的海尾坡（又名海娓坑），属于林业用地。
2010年10月，吕宅村为筹备修建吕氏宗庙和三聖庙的资金，以及解决部分村民宅基地较少、住房困难，时任吕宅村村委会党支部书记、吕宅村经济联合社社长的上诉人吕某某，召集该村村委干部、党员、群众代表开会，吕某某主持会议。经共同商议，会议决定将海尾坡规划为宅基用地，分给宅基地较少、住房困难的村民，收取的宅基地款用于修建吕氏宗庙和三聖庙。为此，吕宅村村委会制定了海尾坡土地规划使用图、村民取得海尾坡宅基地的条件、交款事项等。按照村委会的规定，每块宅基地面积均为120平方米，符合分地条件的村民，除一小部分有特殊情况只需交人民币7000元以外，其余村民各需缴交人民币20000元，此外还需另交10000元作为建房押金，如一年内建好新房屋，退还押金，否则没收。其后，吕宅村村委会在没有向有关部门提出将海尾坡林业用地性质进行变更的情况下，擅自在海尾坡规划25块宅基地，分给25户村民建房；又于2012年2、3月份，在海尾坡规划30块宅基地，分给30户村民建房。分得海尾坡宅基地的村民们，陆续开始建造新楼房。
2013年6月18日，经湛江市天方绘图技术有限公司测绘人员测定，吕宅村规划用地安置55户村民，土地面积为9309.60平方米，折合13.9644亩，其中35户已建，建筑物占地面积合计4200平方米，折合6.3亩；20户未建，面积合计2400平方米，折合3.6亩；规划用地内所有道路及户间间巷占地面积总和为2709.6平方米，折合4.0644亩。
另查，吕宅村非法占用农用地一案，公安机关根据群众举报于2012年11月15日进行初查，经向包括上诉人吕某某在内的吕宅村村委会干部询问，均承认吕宅村在没有经过国土、林业部门的批准下将海尾坡规划为宅基地分给村民建房的事实，故公安机关于2013年1月18日以“吕宅村非法转让土地案”决定立案侦查。
再查，本案案发后，吕宅村村民违法建房行为一直没有得到有效制止。至2014年3月（本案二审期间），吕宅村村委会在海尾坡规划的55块宅基地，绝大部分已建起新楼房，海尾坡实际上已无法复林复绿、复耕复种。
以上事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证明：
（一）证人证言
1、证人吕某某（1984年至1988年担任吕宅村党支部书记）的证言（2012年11月15日），主要内容：吕某某自从担任吕宅村村委会书记之后，未办理土地用途变更手续就将海尾坡的林地、耕地20多亩农用地规划为宅基地，分给与他关系密切的人，已分配给80多户村民建房屋，部分村民已经建好并入住，还有许多村民正在建房屋，宅基地如何分配全由吕某某说了算。
2、证人吕某某的证言（2012年11月20日），主要内容：吕某某利用职权，私自将海尾坡10多亩农用地规划为宅基地，已有40多户村民建起房屋，不清楚是否办理相关的土地变更手续。
3、证人吕某某的证言（2012年12月14日），主要内容：2010年，村委会决定将海尾坡规划为宅基地后，经村委会主任吕某某和书记吕某某的同意，我花了3万元购买海尾坡的一块土地，其中1万元是保证金，房屋建好后可以退还。2012年2月，我在该地上建起了新房屋。目前海尾坡已有三四十户村民建起新房屋，占用10多亩土地。海尾坡原是林地，种过桉树，不清楚村委会是否办理相关的土地变更手续。
4、证人吕某某的证言（2012年12月17日），主要内容：2010年，村委会决定将海尾坡规划为宅基地，按每块土地120平方米分给村民建房屋，符合条件的村民须向村委会交付一定的钱款。我于2010年分得海尾坡一块土地建造房屋，并于当年10月入住。我交给村委会7000元。海尾坡原是耕地，后有部分是耕地，部分是林地，近几年有部分土地变为荒地。
5、证人吕某某的证言（2012年12月17日），主要内容：2011年，我看见部分村民在海尾坡建新楼房，经向村民了解，知道村委会已把海尾坡规划为宅基地，想购买宅基地建楼房的村民，须经村委会书记吕某某同意。经我多次拜访吕某某，他答应给我安排一块宅基地。我交给村委会3万元，其中1万元是保证金。我于2012年农历4月份建好新楼房，现已入住。目前已有50多户村民在海尾坡建起新房屋。海尾坡原是林地，种植桉树。
6、证人吕某某（现吕宅村村委会主任兼会计）的证言（2012年12月19日），主要内容：海尾坡位于吕宅村北部，在变更为宅基地之前三年间种植桉树，种桉树之前是荒地。2010年八九月，村委会书记兼吕宅经济联合社社长的吕某某主持召开村民干部群众代表大会，吕某某书记及村民代表提出，当时在建的吕氏宗祠及将要建设三聖庙需要资金，村的经费有限，并且部分村民多次向村委会反映子女多，住房紧张，住房问题无法妥善解决。将海尾坡规划为宅基地分给需要宅基地的村民，可以解决在建的吕氏宗祠和将要建设三聖庙的资金和村民的住房问题。全体干部、群众代表表示可行，一致同意将海尾坡规划为宅基地，制定规划使用图，村民想分得海尾坡的土地，必须经村委会书记、主任等村委会干部讨论决定。2010年10月1日开始为第一期，村委会在海尾坡规划了25户，每户120平方米，20户村民须向村委会交3万元，其中1万元是保证金，另5户村民由于特殊情况，只需交7千元。村委会规定村民在交付钱款之日起一年内须建新房屋，逾期村委会没收1万元保证金，收回土地使用权，在期限内建新房屋的，村委会退还1万元保证金。2012年2月份为第二期，村委会划分了30户宅基地，也是每户交3万元，其中1万元为保证金。现有55户村民在海尾坡15至20亩的土地上分到宅基地，村委会一共收取了1035000元。40多户村民建了新房屋。村委会把海尾坡10多亩农用地规划为宅基地时没有办理相关手续。
7、证人吕某某（吕氏宗祠及三聖庙筹建小组的出纳）的证言（2012年12月21日、2013年6月17日），主要内容：2010年6月份开始，村干部和群众推荐我担任吕氏宗祠及三聖庙筹建小组的出纳，建设吕氏宗祠及三聖庙的资金来源，一是向吕氏群众每人收取一定的钱款，二是吕氏老板的捐款，三是村出卖海尾坡宅基地的钱款。海尾坡土地约20亩，属于吕宅村集体土地，原来部分种植树木，部分空地。2010年10月，我们吕氏宗祠及三聖庙筹建小组预算到建设资金不够，反映给吕某某，吕某某就组织村委会干部和吕氏宗祠及三聖庙筹建小组部分成员约20个人，在村委会的会议室开会，会议由吕某某主持，吕某某负责会议记录，讨论将海尾坡约20亩土地规划为宅基地，每块宅基地120平方米，每块宅基地2万元卖给人口偏多、宅基地偏少的村民，购买宅基地的村民要向村委会交1万元押金，村民在一年内建起楼房的就退还1万元押金，否则没收押金，所得钱款建造吕氏宗祠及三聖庙。我仅参加了一次村民代表会议，村委会没有召开村民大会，不清楚村委会为此事共开了几次会议。海尾坡共有约20亩土地，划分50座宅基地占用海尾坡大约15亩土地，每座宅基地收取2万元，吕氏宗祠及三聖庙筹建小组共得到100万元。不清楚村委会将海尾坡规划为宅基地是否办理了相关手续。
8、证人吕某某（吕宅村党支部委员）的证言（2012年12月24日），主要内容：海尾坡原是荒地，曾种植桉树，没成材。2010年12月11日，吕某某主持召开村民干部群众代表大会，我负责会议记录。会上，有村民代表提出我村建造吕氏宗祠及三聖庙的经费不足，部分村民因子女众多住房紧张，住房问题需要妥善解决。于是，有村民代表就提出将我村的海尾坡规划为宅基地，划分给需要土地建造新房屋的村民，并向分到土地的村民收取一定额度的钱款，这样可以解决建吕氏宗祠的钱款和村民的住房问题。最后全村村民干部群众均一致同意该意见。随后，村委会制定了规划使用图、村民取得宅基地的条件、交款事项等，规划海尾坡约15-20亩土地作为宅基地，已有50多户村民分到宅基地，其中40多户村民建起新房屋。村委会把海尾坡10多亩农用地规划为宅基地没有办理相关手续。
9、证人吕某某（吕宅村党支部委员）的证言（2012年12月24日），其证言内容与证人吕某某的证言一致。
10、证人苏小妹（吕宅村村委委员）的证言（2012年12月24日），主要内容：海尾坡是吕宅村集体土地，2012年之前村委会在海尾坡规划了20块宅基地，之后因村部分群众又向吕某某、吕某某等村干部提出住房困难，以及建设三聖庙需要大笔钱，吕某某便组织并主持召开了40多人参加的村民代表大会，讨论筹钱建设三聖庙和需要宅基地建新房等问题。这次会议决定在海尾坡规划30座宅基地，每座面积120平方米，每座2万元，收取押金1万元。不清楚村委会将海尾坡土地规划为宅基地是否办理了相关手续。
11、证人吕某某（吕宅村村委会副主任）的证言（2012年12月24日），主要内容：海尾坡是吕宅村集体土地，原是荒地，后种过桉树，不清楚海尾坡的总面积。吕宅村书记吕某某于2010年、2012先后两次召开了村民代表大会，讨论解决吕氏宗祠及三聖庙的建造资金问题和部分群众住房困难的问题，会议一致决定将海尾坡规划为宅基地，安排给住房困难的村民建造房屋，取得宅基地的村民交给村委会宅基地款和押金。2010年规划了20多座宅基地分给20多户村民，2012年规划了30多座宅基地分给30多户村民。村委会一共收取了100多万元，其中40万用于建造吕氏宗祠，剩下60万元由吕某某保存。不清楚村委会把海尾坡规划为宅基地是否办理相关手续。
12、证人吕某某（吕氏宗祠及三聖庙筹建小组的会计）的证言（2013年6月19日），主要内容：海尾坡是吕宅村集体土地，原来部分种有树木，部分是空地。2010年10月，因筹建小组预算到建造吕氏宗祠及三聖庙的钱款不够，于是向吕宅村村书记吕某某反映，吕某某便组织我们村委会干部以及吕氏宗祠及三聖庙筹建小组部分成员共约20人在村委会会议室开会，讨论将海尾坡规划为宅基地，按每座2万元卖给人口偏多、宅基地偏少的村民建房。
（二）现场勘验检查笔录、现场图及照片
证实现场地点位于湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡。
（三）物证、书证
1、湛江市麻章区林业局出具的《湛麻林函（2012）47号关于太平镇吕宅村非法占用林地建住房案件移交侦查的函》，证实2012年11月28日，湛江市麻章区林业局将太平镇吕宅村发生的非法占用林地1.19公顷（17.85亩）建住房案件，移交湛江市公安局麻章分局侦查。
2、湛江市国土资源局麻章分局2013年1月7日向湛江市公安局麻章分局出具的《关于太平镇吕宅村非法用地情况的复函》及湛江市国土资源局太平国土资源所提供的《2012年卫星监测图斑影像图》，证明位于湛江市麻章区太平镇吕宅村北部的海娓坑（即海尾坡）地类属于林地和耕地，吕宅村村委会于2010年12月将该地安排给吕宅村村民建房，占用土地面积23.8亩，其中占用林地面积23.2亩，耕地0.6亩，该用地不符合太平镇土地利用总体规划，属于违法用地。
3、湛江市天方绘图技术有限公司2013年6月18日出具的《湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡（又称海娓坑）非法转让土地案涉案土地面积测绘报告》，证明以下事实：（1）涉案土地地界红线是由湛江市公安局麻章分局办案人员会同吕宅村村委会人员现场指界，测绘人员测定界线。（2）吕宅村规划用地（红线范围土地）安置55户村民，土地面积为9309.60平方米，折合13.9644亩。（3）35户已建，每户建筑物占地面积为120平方米，合计4200平方米，折合6.3亩；20户未建，每户占地面积为120平方米，合计2400平方米，折合3.6亩。（4）吕宅村规划用地内所有道路及户间间巷占地面积总和为2709.6平方米，折合4.0644亩。
4、湛江市国土资源局测绘大队2013年6月27日填报的《拟征占（用）土地分类权属地类面积汇总表》及提供《湛江市麻章区土地利用总体规划图（2010-2020年）（局部）》、《土地利用现状图》，证明如下事实：在湛江市麻章区土地利用总体规划图中，湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡属于“林业用地区”；根据第二次全国土地调查数据库，湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡属于“农用地”，面积合计0.9310公顷，其中有林地0.9222公顷、旱地0.0088公顷。
5、吕宅村委会议记录簿（2010年12月11日），反映上诉人吕某某于当天在该村村委会主持召开党员群众代表大会，讨论重建本村文化大宗祠有关事项，会议一致同意将社会各界人士赞助资金和村经济联社的所有收入（除上级所拨的专项资金外），全部用于本村文化宗祠建设和村经济联合社平常办公开支用。
6、吕宅村委会议记录簿（2012年2月12日），反映上诉人吕某某于当天在该村村委会办公室主持召开党员群众代表，会议主要议题为如何处理村民私种的桉树，同时该记录簿上还记载有“讨论部分村民提出海尾坡规划宅基地解决本村建庙资金问题”的内容。
7、证人吕某某（现吕宅村村委会主任兼会计）提供的海尾坡宅基地划分宅基地图，反映海尾坡共被规划为55块宅基地。
8、证人吕某某提供的50张收据复印件，证实50户村民因分得海尾坡宅基地一块（面积均为120平方米）各缴款2万元，其中2010年19户共缴款38万元，2011年2户共缴款4万元，2012年29户共缴款58万元。
9、中共湛江市麻章区太平镇委员会出具的任职简历，证实上诉人吕某某在吕宅村的任职情况。
10、公安机关提供的常住人口详细，证明上诉人吕某某1965年10月16日出生，作案时已年满十八周岁。
11、接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过，证实案件的来源及上诉人吕某某到案的经过。
（四）被告人的供述和辩解
上诉人吕某某供认：我于2005年开始担任吕宅村党支部书记，2005年至2011年兼任吕宅村村委会主任，2008年兼任吕宅村经济联合社社长。吕宅村北部有一块10多亩的土地叫做海尾坡，在被划分为宅基地之前曾经种植过桉树，但因土地贫瘠桉树不成材。2010年10月，有群众向我们村干部提出，建设吕氏宗祠及三聖庙需要钱，是否考虑将海尾坡的土地划分为宅基地，一方面解决部分村民宅基地较少、住房困难的问题，另一方面可以为建设吕氏宗祠及三聖庙筹备资金。于是，我组织村干部、群众代表约40人在村委会召开村民代表大会，会议由我主持，村干部吕某某记录，会议记录都由吕某某保管。会议中，代表们提出在建的吕氏宗祠及将要建设三聖庙需要大笔钱款，目前村的经费有限，将村的海尾坡10多亩土地规划为宅基地，为我村部分需要宅基地的群众解决住宅地的问题，也为建设吕氏宗祠及三聖庙筹备资金。参与开会的村干部、群众代表均表示可行，一致同意将海尾坡的土地规划为宅基地，划分给村民建设新房屋。之后，村委会制定海尾坡规划使用图、村民取得海尾坡宅基地的条件、村委会干部的审查等。随后，村委会第一期在海尾坡划分给20多户村民建新楼房。分到宅基地的村民须向村宗祠、庙筹建小组交付人民币3万元，其中1万元作为保证金，另2万元捐献给筹建小组建宗祠、庙的费用；还有几户分到宅基地的村民由于特殊情况，只需交付7千元。村民代表大会还规定村民在交付钱款之日起的一年内须建新房屋，逾期，村宗祠、庙筹建小组没收村民1万元保证金，且由村委会收回土地的使用权，退还2万元回给村民；假如村民能够在规定的时间内建筑新房屋，筹建小组便将1万元保证金退还给村民。2012年2月份开始（具体时间记不清），经村民代表大会讨论同意后，村委会第二期在海尾坡又规划了30座左右宅基地分给村民。两次一共收取了100多万元宅基地款，我不清楚海尾坡已建起多少座新楼房。海尾坡的土地被规划为宅基地之前，我没有向镇政府、区国土等相关部门咨询土地的用途性质，事后也没有向镇政府、区国土等相关部门报告备案或办理过何种手续。
对上诉人吕某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于涉案土地吕宅村海尾坡的地类性质。
经查，湛江市国土资源局麻章分局2013年1月7日出具的《关于太平镇吕宅村非法用地情况的复函》、湛江市国土资源局太平国土资源所提供的《2012年卫星监测图斑影像图》、湛江市国土资源局测绘大队2013年6月27日填报的《拟征占（用）土地分类权属地类面积汇总表》及提供《湛江市麻章区土地利用总体规划图（2010-2020年）（局部）》、《土地利用现状图》，上述证据相互印证，足以认定涉案的吕宅村海尾坡的地类属于林业用地。上诉人吕某某及其辩护人提出认定涉案土地为林地、耕地的事实不清、证据不足的意见，与事实不符，不予采纳。
二、关于吕宅村非法占用农用地的面积。
经查，根据湛江市天方绘图技术有限公司2013年6月18日出具的《湛江市麻章区太平镇吕宅村海尾坡（又称海娓坑）非法转让土地案涉案土地面积测绘报告》，证实截至2013年6月18日，吕宅村将海尾坡13.9644亩土地规划给55户村民建房，其中35户已建，占地面积6.3亩，20户未建，占地面积3.6亩，规划用地内所有道路及户间间巷占地面积总和4.0644亩。吕宅村分两期将海尾坡13.9644亩土地规划给村民建房后，村民们开始陆续建房，造成海尾坡13.9644亩土地已无法恢复原貌，且自2013年6月18日之后，在海尾坡未建房的村民继续建房，55户村民绝大部分已建好楼房。因此，原判认定海尾坡被非法占用的面积为13.9644亩，符合客观事实，应予确认。上诉人吕某某及其辩护人提出海尾坡被非法占用的面积未达到10亩以上的意见，与事实不符，不予采纳。
三、在海尾坡建房对海尾坡原有植被或林业种植条件是否造成严重毁坏。
经查，在土地上建造房屋，必然会改变土地的原有植被，破坏土地的农业种植功能，这是一个不争的事实。吕宅村将海尾坡13.9644亩农用地分配给村民建房，造成该13.9644亩农用地实际上已无法复林复绿、复耕复种，故原判认定该13.9644亩土地被大量毁坏并无不当。上诉人吕某某及其辩护人提出应对涉案土地的破坏程度和范围进行鉴定的意见，缺乏理据，不予采纳。
四、关于上诉人吕某某的犯罪主观故意问题。
经查，证人吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、吕某某的证言均证实，海尾坡曾经是林地，种植过林木；上诉人吕某某亦供认海尾坡曾经种植过林木，后因不成材而丢荒。因此，海尾坡的地类属于农用地，包括上诉人在内的所有村委干部均是明知。林权证是依法经人民政府登记核发，由权利人持有的确认森林、林木和林地所有权或使用权的法律凭证。办理林权证，须经申请人提出申请，县级以上人民政府受理后，依照法律程序进行确权登记。因此，上诉人以海尾坡没有林权证为由辩称海尾坡不属于林地，不能成立。吕宅村拟将海尾坡规划为宅基地划分给村民建房，依法应当主动向国土部门、林业部门报告提出申请，上诉人以相关部门没有对其村该行为进行查处为由辩解其行为具有合法性，缺乏理据。上诉人作为吕宅村负责人，因没有正确履行职责，才导致了本案发生，故上诉人辩称其主观上不存在占用农用地改作他用的故意，不符合事实，不能成立。农用地被改作他用是否会造成农用地毁坏，属于对危害结果的认知，上诉人认识与否，不影响对其定罪与量刑。
五、关于侦查机关办理本案的程序是否合法的问题。
经查，本案的接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明、到案经过，以及相关的询问笔录，证实吕宅村非法占用农用地一案，侦查机关是根据群众举报于2012年11月15日进行初查，经向包括上诉人吕某某在内的吕宅村村委会干部（吕某某、吕某某、吕某某、吕某某、苏小妹）询问，以上六人均承认吕宅村在没有经过国土、林业部门的批准下将海尾坡规划为宅基地分给村民建房的事实，故公安机关于2013年1月18日以“吕宅村非法转让土地案”决定立案侦查。虽然吕某某是因涉嫌参与太平镇岭头村两名村民被故意伤害一案，于2013年1月17日被公安机关拘留，但公安机关对吕宅村非法转让土地案相关人员的调查，均发生在吕某某被羁押之前，故上诉人吕某某及其辩护人提出本案属于“先羁押后取证”，与事实不符，不予采纳。
本院认为，吕宅村违反国家土地管理法规，未经批准擅自改变该村北部海尾坡的土地用途，非法占用农用地13.9644亩用于村民住宅建设，数量较大，并造成农用地大量毁坏。上诉人吕某某作为吕宅村负责人，对吕宅村非法占用农用地的行为负直接责任，其行为已构成非法占用农用地罪，应予惩处。鉴于本案是吕宅村村委干部对土地的保护认识不足造成，且吕某某是履行集体讨论的决定，主观恶性较小，归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但未适用刑法第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条不当，属适用法律不准确，予以更正。上诉人吕某某及其辩护人要求改判的理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何素兰
审判员 张春燕
审判员 陈伟兴
二〇一四年四月二十三日
书记员 吴清泉
附相关法条及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过自2000年6月22日起施行法释（2000）14号）
第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。
（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》
（2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”和第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”的含义问题，解释如下：
刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
刑法第四百一十条规定“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。
现予公告。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人清新县联鑫科技铜箔有限公司与被上诉人梁文强、曾卫文建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
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