吉林省农安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉农民初字第3888号
原告：吉林省宝兰房地产开发有限责任公司。住所，农安县农安镇龙府花园*栋5门***室。
法定代表人：葛非
委托代理人：葛运江，男，1954年2月27日生，汉族，现住农安县清华园小区**#楼***室。
被告：程继超，男，27岁，汉族，厨师，现住农安县。
委托代理人：周大力，吉林佳誉律师事务所律师。
原告吉林省宝兰房地产开发有限责任公司（以下简称宝兰公司）诉被告程继超房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理���原告宝兰公司委托代理人葛运江，被告委托代理人周大力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，座落于宝安路清华园小区10栋503室的房屋，建筑面积91.66平方米，系原告方依法开发建设和销售的房屋，原告对该房屋拥有合法的处置权。
2013年10月7日，原告与被告签订《商品房购买合同》，原告以城建局设计的图纸面积91.24平方米出售，每平方米2，500.00元，全款228，100.00元。首付款46，100.00元，余款银行按揭182，000.00元。交首付款后被告即装修入住。该房屋后建的面积13平方米左右在内，当时就考虑到该房屋的产权面积最后应当以产权测绘中心确认的产权面积为准，所以在合同中第十九条第五款双方做了明确约定：“该房屋以原建筑面积为主，后盖面积为附，以产权所确定面积为准。如有变化，产权面积可以改变，销售总价款不变”。如此简单明了的合同内容，被告以建筑面积不能办理产权为由，拒绝办理产权手续和银行按揭。原告多次电话通知被告无果，不得不通过邮政送达《个人住房按揭贷款提供资料通知书》一份，结果被告接到信件后的第二天又把信笺扔到我公司的办公桌上。我公司无奈，只得求助法律。在《商品房买卖合同》附件四合同补充协议中：“乙方在甲方规定的时间内不履行合同，不予配合办理银行按揭手续及入住手续时，甲方有权终止合同，乙方所交款项不退”。请法院判决1、依法解除被告购买清华园小区10＃楼503室《商品房买卖合同》；2、判令退还该房屋。被告违约，首付款46，100.00元不退还；诉讼费由被告承担。
被告辩称：
一、在商品房买卖合同中，答辩人没有违约行为，原告要求解除买卖合同、退还商品房没有事实和法律依据。
2013年10月7日双方签定的商品房买卖合同是当事人真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。买卖合同约定该商品房建筑面积91.24平方米，每平方米2，500.00元，总价款228，100.00元。现在的事实是其中13平方米不能办理产权，如答辩人不能实际取得合同约定的商品房物权，合同的目的就不能全部实现。因此，原告坚持让答辩人办理全部的按揭贷款，对当事人是不公平的。可见，违约的不是答辩人，而是原告。原告要求解除买卖合同、退还房屋的诉讼请求不能得到法院支持。
二、原告主张不退还商品房首付款46，100.00元的理由不能成立，涉案商品房是现房，不是期房，答辩人在交付商品房首付款后，经原告同意开始对商品房进行装修，并已入住。原告单方坚持对不能实际取得产权的13平方米部分却要按照应当取得产权的约定单方计算购房款，否则解除合同，不退还房款，违反合同公平公正的基本原则。
被告代理人称：
一、转移销售商品房所有权是原告的法定义务。
房屋所有权是重要的不动产物权，其表现特征是物权法和公示主义。合同法对买卖合同定义为出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，商品房司法解释强调房地产开发企业将房屋向社会销售并转移商品房的所有权于买受人，物权法明确规定房屋所有权的取得或确认，应当进行物权登记，未经登记不发生物权效力。本案中，原、被告双方签订房屋买卖合同约定商品房建筑面积为91.24平方米，原告却书面通知被告只能办理77.23平方米的产权，另有14平方米的彩钢板结构房屋面积不能取得物权，违反了法律关于商品房买卖必须转移房屋所有权的规定。原、被告双方在合同中约定“该房屋以原建筑面积为主，后盖面积为辅，以产权所确定面积为准，如有变化，产权面积可以改变，销售总价不变”，不是对彩钢板结构房屋不能办产权的明确约定，与原告的承诺不一致，不能反映原、被告双方的真实意思。原告销售的是现房，应当明知变更设计后彩钢板结构房屋不能办理产权，却隐瞒了这一事实真相，是一种欺诈行为，商品房司法解释规定由于出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记，出卖人应当承担违约责任，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。因被告对房屋进行了装修投入且已入住，没有行使合同解除权，作为违约方却以被告对办理部分产权登记不予配合为由起诉要求解除合同，退还房屋，不具备合同解除权的法定要件，其主张不能得到法院支持。
二、原告销售商品房存在权利瑕疵是不争的事实，被告对购买房屋不能完整自主行使所有权。
原告应当按照批准的规划、设计建设商品房，原告对其所建商品房四楼以上户型进行变更，由一梯二户增加到一梯三户或者四户的事实没有否认，这也就是彩钢板结构房屋的由来。原告称其变更设计经规划设计单位同意，但未能提供行政批文和变更后的设计图纸，其依法变更设计的主张不能成立。原告提供的一份产权测绘中心证明，其交付的被告房屋面积91.66平方米，与合同约定建筑面积基本相符，对此被告没有异议，但不能证明其仅办理77.23平方米房屋产权，却要求购房总价款不变的合法性。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更是不存在房屋产权登记障碍的，事实真相是原告擅自变更了房屋的原设计导致销售房屋权利瑕疵，房屋彩钢板结构属于违章建筑。被告不否认彩钢板结构房屋的可利用性，但违章建筑的利用只停留在利益层面上，不能成为权利，更不能成为商品房买卖合同的标的物。原告就彩钢板结构房屋的所有权不能转移于被告，应当承担责任。
三、本案销售商品房面积误差纠纷不是争议焦点，原告行使合同解除权没有事实和法律依据。
原告主张本案是商品房建筑面积误差纠纷，应当按照合同约定处理。从商品房销售管理办法和商品房司法解释中关于合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式的规定看，不是针对建筑面积中有不能办理产权的情形，与本案的事实不一致，因此不适用面积与约定不符的处理规定，不能视为被告放弃了彩钢板结构部分办理产权的权利。原告单方提出变更合同内容，应当取得被告的同意，否则应推定合同未变更。本代理人认为原告违约在先，无合同解除权，依法应驳回原告的诉讼请求。
原告方为证实自己的主张，提供如下证据：
1、个人住房按揭贷款提供资料通知书一份，该通知书载明：你（指被告程继超）购买的清华园小区10号楼503室，建筑面��91.24平方米，办产权面积为77.23平方米，总价款228，100.00元，除首付款46，100.00元外，余款需申请银行按揭贷款182，000.00元给付，……。落款是2012年5月25日。证明通知被告协助办理房屋贷款的事实。
被告质证称，我们确实收到了，内容有异议，合同中有明确约定的面积是91.24平方米，通知中说只能有77.23平方米可办理产权，剩余13平方米不能办理产权，却要求我们按照合同中约定的单价交纳购房款，我们不能理解，也没法办理。
2、商品房买卖合同一份，证明房屋买卖合法有效，及面积有约定的事实。
被告质证称，对真实性无异议，证明的问题有异议，合同中13页的19条5款、6款约定不符合法律规定。
3、改建户型产权面积结果报告书一份，证明改型是符合法律规定的。
被告质证称，对真实性无异议，证明的问题有异议，不能证明户型改造是经过批准的。
4、黄少��的商品房买卖合同一份，
证明房屋面积改变后我所销售的房屋是可以办理产权的。
被告质证称，与本案无关不予质证。
被告提供如下证据：
1、商品房买卖合同一份（与原告证据2相同）。证明合同中明确约定面积是91.24平方米。
原告质证无异议
2、照片一组8张，证明不能办理产权部分的房屋是彩钢结构的，且质量有问题。
原告质证称，照片不能说明问题。
3、证人曹某某出庭作证
证明内容是我证明我自己买房的面积是68平，可以办产权的是30多平，还没办产权呢。
原告质证称，和程继超的没什么关系。
被告对证人发问称：你买房时合同中约定的68平方米都可以办理产权？
证人解释称：都可以办理，不能办我也不能买。
4、证人赵某某出庭作证：
内容是我证明我自己买房的面积是66.41平，开发商（宝兰房地产）可以办产权的是52多平米，还没办产权呢。
原告对证人证言有异议，并询问证人：“你们这段时间接没接到办产权的通知？”
对原告的询问，证人回答是：接到了，但是你们（指原告）不能办理我房屋的全面积产权，我不能去办。
被告对证人证言质证无异议。
被告对证人的询问是：签合同时是否知道合同约定中有一部分不能办理产权？
证人回答：不知道。
5、证人刘某某出庭作证，内容是：我要证明我们买的房子办不了合同中约定的面积的产权。
对证人证言原告有异议，被告无异议。
本院认为，被告对原告证据1、2、3真实性无异议，对该三份证据的真实性予以确认，虽然被告对原告证据4不予质证，但对其真实性应予确认；原告对被告证据1无异议，应予确认，对证据2只是称不能说明问题，且该证据不符合证据规则，故不予确认。被告对原告证据3、4、5虽然有异议，但无相应的证据予以反驳，故对该���份证据予以确认。
经审理查明，2013年10月7日原告宝兰公司与被告程继超签订《商品房买卖合同》，原告将位于农安县农安镇宝安路清华园小区10栋503室（面积91.24㎡）以每平方米2，500.00元卖与被告，总价款228，100.00元，被告交付给原告首付款46，100.00元，余款银行按揭182，000.00元，该房系现房，被告交付首付款后原告将该房交与被告，被告便装修且已入住。
该房的91.24㎡包括后建的房屋面积13㎡左右（彩钢房）不能办理产权，原告仍将该13㎡左右的面积以每平方米2500元卖于被告。
现原告以被告在规定时间内不履行合同，不配合办理银行按揭及入住手续为由，诉讼来院，要求：1、解除被告购买清华园小区10＃楼503室《商品房买卖合同》；2、判令被告退还该房屋，首付款46，100.00元不退还；3、诉讼费由被告承担。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五条“当��人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”，第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，本案中，被告在与原告签订房屋买卖合同时，是以取得完整的房屋产权并能够实现居住目的，但在签订该合同时，原告对其出卖的清华园小区10＃楼503室91.24㎡（现房）其中含后建13平方米左右彩钢房不能办理产权的情况是明知的，而在与被告签订合同时故意隐瞒该事实，怠于履行告知义务，且将该面积仍以2500元／㎡的价格卖于被告，此节在原告证据1中已载明，在2014年5月26日邮寄给被告的“个人住房按揭贷款提供资料通知书”时才告知被告该情况，该通知书记载的时间是2012年5月25日，那时原告还未将该房卖给被告，故该合同存在欺诈行为，致使被告在签订合同时存在重大误解，对此虽然被告在答辩状中要求根据实际取得产权的面积确定房屋总价款��并据此就房屋剩余价款办理按揭贷款，但被告并未提起反诉。
在原告证据4中即2012年11月20日与案外人黄少洪签订房屋买卖合同，将该小区11栋1单元504室卖给黄少洪时约定：该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共50.29平方米，单价2，910.00元／㎡，总价款146，343.90元（第三、四条），后来建的面积13.36平方米不另计算价格，而在2013年10月7日原告在与被告签订同样商品房买卖合同时，却将后盖面积计算了价格（以每平方米2，500.00元卖于被告），显然该合同显失公平。
导致被告在重大误解和显失公平的情况下与原告签订合同的过错在于原告，并非被告。《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。当事人请求变更的，人民法院或者仲���机构不得撤销。”，本案中虽然存在重大误解和显失公平情节，且被告在答辩状中亦表示变更但未就此提起反诉，故该合同不宜撤销。
由于原告的过错导致被告不能就所购买房屋（91.24㎡）办理完整产权，难以实现合同目的，所以原告以被告拒绝办理产权及银行按揭为由诉求解除合同并不退还被告所交的首付购房款46，100.00元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回原告吉林省宝兰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费4，721.50元及邮寄费108.00元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 陈明江
审 判 员 田旭发
人民陪审员 单志华
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 赵运兴