中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4116号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邢妍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）伊莱恩特纳设计有限责任公司（ELAINERURNEREDESIGNS,LLC），住所地美利坚合众国特拉华州19801威尔明顿奥兰治街特1209号。
法定代表人詹姆士·特纳，所有人及首席运营官。
委托代理人王平，北京市冠英律师事务所律师。
委托代理人王唯一，北京市冠英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州红谷供应链管理服务有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市经济技术开发区青年路沙湾二街13、15号（留学人员广州创业园3号楼）514室。
法定代表人黄桂华，总经理。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人伊莱恩特纳设计有限责任公司（简称伊莱恩特纳公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3991号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月23日，上诉人伊莱恩特纳公司的委托代理人王平、王唯一，被上诉人广州红谷供应链管理服务有限公司（简称红谷公司）的委托代理人麻莉坤到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9398549号“ELAINETURNER及图”商标（简称被异议商标，见本判决附件），由红谷公司于2011年4月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类：服装；婴儿全套衣；游泳衣；足球鞋；鞋；帽子；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服饰用）商品上。
被异议商标经初审公告后，在法定异议期内，伊莱恩特纳公司向商标局提出商标异议申请，并向商标局提交了以下证据材料：伊莱恩特纳公司与TEALDESIGNS签订的关于“ELAINETURNER及图”设计合同；中华人民共和国国家版权局出具的著作权登记证书，该登记证书登记日期为2012年11月16日；美国杂志对“ELAINETURNER及图”品牌产品介绍；伊莱恩特纳公司与励泰有限公司的销售发票、出境载货清单及产品图片；ELAINETURNER商标在美国的商标注册证；励泰有限公司和东莞厚街溪头励泰皮具制造厂（简称励泰皮具制造厂）签署的证明生产伊莱恩特纳产品的声明函。
针对该异议申请，商标局作出（2015）商标异字第29700号《第9398549号“ELAINETURNER及图”商标不予注册的决定》（简称第29700号决定），认为被异议商标损害了伊莱恩特纳公司的在先著作权，决定：被异议商标不予注册。
2015年9月17日，红谷公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标不予注册复审申请，理由为：伊莱恩特纳公司提交的证据不足以证明其对“ELAINETURNER”享有著作权，其主张的美术作品并不属于著作权保护的作品。
2016年6月14日，商标评审委员会作出商评字[2016]第53768号《关于第9398549号“ELAINETURNER”商标不予注册复审决定书》（简称第53768号决定），该决定认定：依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条，保护在先商号权益或者在先使用的未注册商标，应以该在先商号、商标在被异议商标申请之前已具有一定知名度，且双方使用的商品具有密切关联为条件。本案中，伊莱恩特纳公司提交的证据部分为域外证据，或未显示形成时间，综合考虑伊莱恩特纳公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请日之前，伊莱恩特纳公司“ELAINETURNER”商号及商标已在中国大陆在与被异议商标指定使用的商品相同或类似商品上在先使用并已达到有一定影响的程度，进而不能认定被异议商标的申请注册将会使消费者将之与伊莱恩特纳公司相联系，从而对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标未构成商标法第三十二条所指损害他人在先商号权益以及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
结合考虑伊莱恩特纳公司的设计协议、著作权登记证书、相关标志在美国的商标注册证据以及在案使用证据等材料，在红谷公司未能提出相反证据的情况下，可以认定伊莱恩特纳公司“ELAINETURNER及图”美术作品在本案被异议商标申请注册之前已经完成创作并在先公开发表。被异议商标与伊莱恩特纳公司主张著作权的“ELAINETURNER及图”美术作品如出一辙，已构成实质性相似。同时，在案证据中励泰有限公司、励泰皮具制造厂出具的证明以及相关销售发票、出境载货清单等材料可以证明伊莱恩特纳公司在被异议商标申请注册日之前常年在广东东莞进行代工生产，红谷公司与伊莱恩特纳公司上述代工厂商同处于广东省，结合考虑红谷公司大量注册与他人在先商标相同或近似商标以及红谷公司未能对本案被异议商标的设计创作来源作出合理解释说明的情况，可以推定红谷公司知晓伊莱恩特纳公司在先作品，被异议商标属于对伊莱恩特纳公司作品的复制、抄袭。综上，被异议商标的申请注册已经构成对伊莱恩特纳公司在先著作权的损害，属于商标法第三十二条所指“损害他人在先权利”之情形。
被异议商标“ELAINETURNER”文字及图形部分所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
综上，伊莱恩特纳公司所提复审理由部分成立。依照商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：被异议商标不予核准注册。
红谷公司不服第53768号决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会将伊莱恩特纳公司在商标异议复审程序中所提交的证据材料作为其作出第53768号决定的证据向法院提交。经质证，红谷公司对伊莱恩特纳公司在商标异议复审程序中所提交证据的真实性不予认可，对于商标评审委员会提交的其他证据材料的真实性均予以认可。
红谷公司补充提交了在商标不予注册复审阶段提交的质证意见及快递单，用以证明红谷公司于2016年6月3日将质证意见快递给商标评审委员会，商标评审委员会于2016年6月14日作出第53768号决定，时间匆忙存在徇私枉法。
原审法院另查，商标评审委员会提交的证据材料中，所有来自域外的证据材料均未经过公证认证。红谷公司提交给商标评审委员会的复审申请书中，列举了若干皇冠图形以及带有皇冠图形的注册商标档案，经查看，这些商标档案显示的申请时间、核准注册时间均早于伊莱恩特纳公司所主张作品的著作权取得时间，这些商标中的皇冠图形与伊莱恩特纳公司所主张的作品中的皇冠图形相似程度很高。
北京知识产权法院认为：本案中，伊莱恩特纳公司主张其作品系美术作品，且其提交的该作品使用的方式亦为域外注册的商标。在此情况下，对该标志能否成为受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的作品，应按照相应的独创性高度作出评价。伊莱恩特纳公司所主张的在先著作权的作品仅由普通电脑字体的英文字母及一个皇冠图形组成，皇冠图形线条简单，且为常见皇冠简化图形，并未产生与以往作品不同的视觉感受，不符合最低创造性的要求，不能成为著作权法意义上的作品。伊莱恩特纳公司在异议复审阶段提交的诸多域外证据材料，均未进行相应的公证认证程序加以佐证，在此情况下，商标评审委员会径行依这些证据材料即对相关争议事实做出认定，亦有不妥。著作权的产生基础是作品完成自动取得，向相关主管部门登记是自愿登记，著作权登记证作为书证，并不具有当然认定其享有著作权、著作权产生时间的法律效力。且伊莱恩特纳公司提交的著作权登记证书的著作权登记时间晚于被异议商标申请日，故该证书的证据效力不高。商标评审委员会对于被异议商标的申请注册侵犯了伊莱恩特纳公司在先著作权的认定属事实认定错误，应予纠正。
虽然法院对伊莱恩特纳公司所主张的在先著作权能否成立做出认定，不代表法院认为本案的被异议商标即可获得注册。如伊莱恩特纳公司认为被异议商标确实有违商标法的其他规定，不应获得注册，可寻求其他途径获得救济。
红谷公司有关商标评审委员会未考虑其邮寄的质证意见、枉法裁判的诉讼主张并无证据支持，不予采纳。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第53768号决定；二、商标评审委员会重新作出不予注册复审决定。
商标评审委员会和伊莱恩特纳公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：结合考虑伊莱恩特纳公司提交的设计协议、著作权登记证书、相关标志在美国的商标注册证据以及在案使用证据等材料，在红谷公司未能提出相反证据的情况下，可以认定伊莱恩特纳公司“ELAINETURNER及图”美术作品在本案被异议商标申请注册之前已经完成创作并在先公开发表。被异议商标与伊莱恩特纳公司主张著作权的“ELAINETURNER及图”美术作品如出一辙，已构成实质性相似。同时，在案证据中励泰有限公司、励泰皮具制造厂出具的证明以及相关销售发票、出境载货清单等材料可以证明伊莱恩特纳公司的产品在被异议商标申请注册日之前常年在广东东莞进行代工生产，红谷公司与伊莱恩特纳公司上述代工厂商同处于广东省，结合考虑红谷公司大量注册与他人在先商标相同或近似商标以及红谷公司未能对本案被异议商标的设计创作来源作出合理解释说明的情况，可以推定红谷公司知晓伊莱恩特纳公司在先作品，被异议商标属于对伊莱恩特纳公司作品的复制、抄袭。综上，被异议商标的申请注册已经构成对伊莱恩特纳公司在先著作权的损害，属于商标法第三十二条所指“损害他人在先权利”之情形。
伊莱恩特纳公司请求撤销原审判决，维持第53768号决定。其主要上诉理由是：1、“ELAINETURNER”品牌经过伊莱恩特纳公司的长期使用和宣传，具有较高知名度和影响力，“ELAINETURNER及图”标志具有较强的独创性，符合著作权法等关于美术作品的认定要求，构成著作权法意义上的作品。伊莱恩特纳公司的关联公司ELAINETURNERDESIGNSINC通过第三方设计公司TEALDESIGNS创作“ELAINETURNER及图”美术作品，伊莱恩特纳公司随后从该关联公司处受让取得该作品的著作权，可行使并主张相关的著作权权利。红谷公司在明知伊莱恩特纳公司享有较高知名度的“ELAINETURNER及图”美术作品的情况下，仍在与伊莱恩特纳公司经营商品相同或类似的商品上申请注册与“ELAINETURNER及图”美术作品完全一致的被异议商标，构成对该美术作品的复制、抄袭，侵犯了伊莱恩特纳公司的在先著作权。红谷公司在伊莱恩特纳公司经营的多个商品类别上全面抢注与“ELAINETURNER及图”美术作品相同的标志，其攀附伊莱恩特纳公司品牌商誉的意图明显，违反了商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。2、红谷公司及其管理公司超过正常经营范围在多个商品类别上大量抢注并囤积商标，其中多件是复制、抄袭、模仿他人知名品牌，且红谷公司并无实际经营活动，其申请注册被异议商标并非为了自身经营，而是出于恶意抢注的目的，违反了商标法第四十四条第一款的规定。
红谷公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标的商标档案、第29700号决定、商标不予注册复审申请书、第53768号决定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
在本院二审过程中，伊莱恩特纳公司补充提交了下列证据材料：
1、本院（2012）高行终字第1782号行政判决书；
2、题为《商标独创性判断应遵循著作权法基本原理》的文章；
3、本院（2014）高行（知）终字第2591号行政判决书；
4、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申4031号行政裁定书；
5、本院（2013）高行终字第2405号行政判决书；
6、题为《作品独创性的司法判断》的文章；
7、题为《恶意对混淆可能性判定的影响》的文章；
8、红谷公司国家企业信用信息公示系统查询结果及网络宣传页面；
9、红谷公司的关联公司东莞市红谷网络科技有限公司国家企业信用信息公示系统查询结果及网络宣传页面；
10、中国商标网显示的红谷公司及其关联公司申请注册的商标信息列表；
11、被红谷公司及其关联公司抢注的商标详细信息列表、被抢注的权利人的美国商标注册信息、官方网站和网络宣传介绍；
12、红谷公司抢注的伊莱恩特纳公司“ELAINETURNER”、“ELAINETURNER及图”商标信息；
13、商标局及商标评审委员会认定红谷公司抢注伊莱恩特纳公司“ELAINETURNER”、“ELAINETURNER及图”商标裁定；
14、商标行政机关及法院认定红谷公司抢注其他在先权利人商标的裁定和判决；
15、题为《规制商标恶意注册、建设诚信市场环境》的文章；
16、伊莱恩特纳公司在美国申请注册“ELAINETURNER”商标注册信息；
17、网络媒体关于伊莱恩特纳公司“ELAINETURNER及图”商标的宣传页面；
18、伊莱恩特纳公司自2003年至被异议商标申请日之前在官方网站上使用“ELAINETURNER及图”商标标志的网页页面；
19、本院（2016）高行终4850号行政判决书，北京知识产权法院（2015）京知行初字第5604号行政判决书、（2016）京73行初1163号行政判决书、（2015）京知行初字第5418号行政判决书。
红谷公司对证据1、3－5、19的真实性予以认可，对关联性不予认可；对其他证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；认为上述证据不符合新证据的要件，不应予以采纳。
伊莱恩特纳公司明确表示其在商标异议阶段和不予注册复审阶段提出的异议理由为商标法第十条第一款第（八）项和第三十二条。
以上事实，有伊莱恩特纳公司在本院诉讼中提交的证据材料和当事人陈述在案佐证。
本院认为：行政诉讼法第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，伊莱恩特纳公司在商标异议阶段和不予注册复审阶段并未提出被异议商标违反商标法第四十四条第一款这一异议理由，故伊莱恩特纳公司的该项主张不属于第53768号决定的审查范围，亦不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”
商标法第三十二条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。本案中，伊莱恩特纳公司主张享有在先著作权的“ELAINETURNER及图”作品由英文“ELAINETURNER”及上方的皇冠图形构成，其中皇冠呈五角凸起状，角的顶端为水滴形，五角之间由弧形过渡连接，皇冠底部为凹进式设计。英文“ELAINETURNER”与皇冠图形的结合融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。
伊莱恩特纳公司提交的著作权登记证书载明，经ELAINETURNERDESIGNS.INC转让，伊莱恩特纳公司于2007年2月15日取得美术作品《ELAINETURNER》在中国的著作权，申请人为伊莱恩特纳公司，登记日期为2012年1月16日。伊莱恩特纳公司2009年6月1日向中华人民共和国海关出具的证明励泰皮具制造厂为该公司授权制造商的证明函上显示了“ELAINETURNER及图”作品。伊莱恩特纳公司与励泰有限公司、励泰皮具制造厂自2009年至2011年间的销售发票、所附产品照片及编号、内地海关及相关海关陆路出/进境载货清单等证据可以证明，伊莱恩特纳公司在被异议商标申请日之前已经委托中国大陆厂商生产载有“ELAINETURNER及图”作品的皮具。伊莱恩特纳公司提交的《marieclaire》、《Latina》等杂志上的标有“ELAINETURNER及图”作品的产品照片可以证明“ELAINETURNER及图”作品在被异议商标申请日之前已经在中国境外公开发表，载有该作品的“ELAINETURNER”品牌产品已经在中国境外公开销售。综合伊莱恩特纳公司在本案中提交的证据可以证明“ELAINETURNER及图”作品在被异议商标申请日之前已经创作完成并公开发表及使用，红谷公司具有接触该作品的可能。被异议商标标志由英文“ELAINETURNER”和上方的皇冠图形构成，其与伊莱恩特纳公司主张享有在先著作权的“ELAINETURNER及图”作品在构图、字体、图形上完全一致，已构成实质性相似。鉴于“ELAINETURNER及图”作品在被异议商标申请日之前已公开发表，在红谷公司未提供证据证明被异议商标标志具有合法来源的情况下，可以认定伊莱恩特纳公司是“ELAINETURNER及图”作品著作权的利害关系人，被异议商标的申请注册损害了“ELAINETURNER及图”作品的在先著作权，违反了商标法第三十二条的规定。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。商标评审委员会和伊莱恩特纳公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。商标评审委员会和伊莱恩特纳公司的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初3991号行政判决；
二、驳回广州红谷供应链管理服务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由广州红谷供应链管理服务有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由广州红谷供应链管理服务有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十月三十日
书记员 刘 茜