云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云23刑终112号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹进，男，1974年10月12日生，汉族，初中文化，农民，云南省大姚县人，捕前住云南省楚雄市。2007年8月3日因犯转移赃物罪被姚安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。2014年4月23日因犯盗窃罪被牟定县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元，2014年10月2日刑满释放。因本案于2015年6月8日被楚雄市公安局刑事拘留，同年7月14日被释放，次日被变更强制措施为取保候审。2016年8月29日经楚雄市人民法院决定逮捕，次日被楚雄市公安局逮捕。现押于楚雄市看守所。
辩护人艾可生，云南义达律师事务所律师。
原审被告人汤启均，男，1969年2月15日生，汉族，小学文化，农民，四川省安岳县人，住云南省楚雄市。因本案于2015年6月8日被楚雄市公安局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于楚雄市看守所。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院提起公诉的原审被告人曹进、汤启均犯盗窃罪一案，于二〇一六年八月三十日作出（2016）云2301刑初55号刑事判决，原审被告人曹进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年2月7日凌晨，被告人曹进、汤启均驾车行至楚雄市中山镇广缘超市，盗窃超市内的一台黑色联想牌电脑主机及大量香烟。经鉴定，被盗的香烟价值人民币46700元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人杨某的报案书及陈述，杨某系中山镇广缘超市的经营者，证实2015年2月7日上午8时30分许，杨某去超市开门的时候发现超市被盗。超市被盗的物品为电脑主机一台及香烟若干，被盗电脑主机安装过收银用的超赢软件，主要用于超市收银所用，在电脑里还建有一个“重要文件勿删”的文件夹。被盗的香烟有云烟软珍香烟52条、云烟印象香烟5条、中华软包香烟2条、中华硬包香烟10条、玉溪和谐香烟10条、玉溪青花瓷香烟2条、玉溪尚善软包香烟5条、玉溪软包香烟10条、玉溪硬包香烟5条、红河硬99香烟20条、红河软99香烟15条、红塔山新势力香烟15条、红河硬88香烟35条、云烟紫云香烟25条、红塔山经典100香烟10条、红塔山国际100香烟5条、红塔山硬包1956香烟25条、红塔山软包1956香烟10条、猴王香烟5条、红双喜香烟15条、玉溪红软香烟2条、红塔山欣经典香烟10条、龙凤呈祥香烟4条、塑料框子4个。被盗的香烟有两个烟草专卖号，一个是532301150692，另外一个是532301103450。杨某向公安机关报案称被盗物品价值49787元，公安机关对该案立案受理。
2、广缘超市监控录像，证实2015年2月7日凌晨2时30分，广缘超市卷帘门被打开，两名戴口罩的男子进入超市，首先将超市内电脑主机抬走，之后二人将货架上及柜子内的香烟用框子装走，2时50分二人离开。进入广缘超市盗窃的二人其中一名男子右手手掌缺失，另一名男子身穿一件外套，外套肩部有深色装饰，领口最上方有一条深色装饰，下摆最下方有一条深色装饰，其余部分均为纯色。
3、卡口照片，证实2015年2月7日凌晨4时47分南华至徐营路段入城方向卡口抓拍到一辆白色长安牌无牌照微型车驶过，该车车头右侧有破损。凌晨4时53分楚大高速南华收费站出城方向卡口抓拍到牌照为云EF81**的微型车驶过，驾驶员身穿红色外套，肩部为黑色装饰。
4、扣押清单，证实公安民警从被告人曹进住处搜查出一件红色男式皮外套，肩部为黑色装饰，衣服下摆及袖口为黑色。
5、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安民警从被告人曹进住处客厅内电视柜下面搜查出一个黑色联想牌主机，并依法予以扣押。
6、价格鉴定结论书，证实根据被害人杨某报案，经楚雄市价格认证中心鉴定，楚雄市中山镇广缘超市被盗香烟价值46700元。
7、楚雄彝族自治州公安局电子物证检验报告书及光盘，证实经对曹进家中电脑主机（品名：联想，型号：扬天M2610N-10，特征：黑色）进行提取检验，该电脑主机硬盘存储介质存有多媒体Real视频文件1个及办公文档30个。提取出文件夹“重要文件误删”（含“初始帐套、超赢、新建文件夹、注册文件、研科打印机驱动”等298个文件、38个文件夹）。注册文件显示为广缘商场，注册码：811132079391751。
8、现场勘验检查笔录及照片，证实公安民警对楚雄市中山镇洒鸡口二街153号广缘超市被盗地点进行勘验检查，现场情况为：广缘超市一楼安装有卷帘门，卷帘门呈半开启状，门锁外观完好，靠广缘超市内西北侧摆放有呈南北向的物品展示柜，超市内摆放有东西向的货柜。物品展示柜上香烟缺失，地上有散落香烟数包，物品展示柜有一转角柜台，转角柜台收银用电脑主机缺失，超市内南侧地面有散落的烟花爆竹。
二、2015年4月13日凌晨，被告人曹进、汤启均二人到被害人丁某1住所处楚雄市五园巷家中乐园餐馆入户盗窃腊肉、腊猪脚、猪火腿等物品。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、被害人丁某1的报案书及陈述，丁某1系楚雄市五园巷11号家中乐园餐馆的经营者，证实2015年4月12日晚丁某1锁好门后睡在一楼楼梯处，第二天早上6点30分丁某1发现餐馆里的腊肉、火腿及腊猪脚被盗。丁某1家被盗的腊肉都是自己腌制的，制作腊肉的新鲜肉都是去市场上买大猪的带排肉，方方整整的切割成四四方方的形状，腌制工艺是自家特有的，这些腊肉都是用自家制作的粗铁丝做成S型的钩子勾了挂着，粗铁丝颜色是黑色的。丁某1报案后公安机关对该案立案受理。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安民警从曹进家搜查并扣押了一箱用蓝色塑料筐装的腌制肉，连筐共重21.55千克，其中有一块腊肉上挂有一个S型黑色自制铁挂钩。
3、辨认笔录及照片，证实公安民警让被害人丁某1对从被告人曹进住处扣押的可疑物品进行辨认，丁某1辨认出有两块腊肉是自家被盗的腊肉，一块上挂有一个S型铁挂钩，一块被切割过的腊肉是自己特别制作的猪脖项腊肉。被害人丁某1对被盗物品辨认后带领侦查人员去其餐馆中对其挂腊肉的地点、腊肉及挂钩情况进行拍照。
4、被告人汤启均的供述，证实被告人汤启均认识丁某2，并卖过鸡和火腿给丁某2。
5、证人丁某2的证言，证实丁某2和汤启均买了两块五花腊肉，都是方方正正的切的比较均匀，肉上没有勾子，但有用勾子穿过的孔。在买五花腊肉之前，汤启均还问丁某2要不要买火腿，丁某2没有购买。
6、辨认笔录及照片，证实丁某2辨认出向其贩卖鸡和腊肉的四川人就是汤启均。
7、证人段某的证言，证实2015年4月份的一天中午被告人曹进拿了两块肉回来。
8、现场勘验检查笔录及照片，证实现场位于楚雄市鹿城镇西园路五园巷11号家中乐园餐馆，家中乐园餐馆是一幢五层砖混结构的居民楼房。大门是一道双扇铁门，门锁完好，进入大门在房顶搭有一些网状的钢管架，挂有一些零散的猪腊肉。
三、2015年5月8日凌晨，被告人曹进、汤启均二人驾车行至楚雄市东瓜镇兴隆村委会吴太河村57号入户盗窃被害人彭某家的5袋菜籽（每袋50公斤）、1袋蚕豆（40公斤）。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、被害人彭某的报案及陈述，证实彭某向公安机关报案称2015年5月8日凌晨3时10分发现家里的5袋油菜籽和1袋蚕豆被人偷了，被盗的油菜籽有250公斤，蚕豆40公斤。公安机关对该案立案受理。
2、被害人李某的陈述，李某系彭某的妻子，证实2015年5月8日李某家被盗了5袋油菜籽和1袋蚕豆，每袋油菜籽大约50公斤，共250公斤，蚕豆约40公斤。其当晚看到两名男子，一名稍微高一点，另一名矮一点，其中一名男子头上戴着李某的帽子，那顶帽子是一顶牛筋帽，顶是白色的，遮阳的整个外圈都是黄色的。
3、证人丁某2的证言，证实2015年5月份的时候，汤启均问其要不要菜籽，后丁某2丈夫徐某向汤启均买了两袋菜籽。
4、证人徐某的证言，徐某系丁某2丈夫，证实2015年5月份，汤启均到店里询问其要不要菜籽，后徐某和汤启均到停车处，汤启均从白色微型车的尾箱里抬出来两袋菜籽，称了后差不多有100公斤。
5、辨认笔录及照片，证实经丁某2和徐某辨认，汤启均就是卖过菜籽、土杂鸡给自己的四川人。
6、卡口照片，证实2015年5月8日凌晨1时32分元双公路吴太河卡口楚雄至牟定方向抓拍到一辆车牌号为云EF81**微型车驶过，车头右侧有明显破损，前排有两名男子。2015年5月9日凌晨3时41分楚雄东瓜吴太河卡口抓拍到一辆车牌为云EF12**的白色长安微型车驶过，车头右侧有明显破损，副驾驶位置上有一顶女士太阳帽，帽顶为白色，帽沿为黄色，中间有一圈棕色装饰条。
7、监控录像，证实2015年5月8日9时41分，被告人汤启均驾驶白色长安牌微型车在楚雄市鹿城镇环城西路与白龙新村路口与徐某交易菜籽的过程。
8、现场勘验检查工作记录及照片，证实案发现场位于楚雄市东瓜镇兴隆村委会吴太河村57号彭某家。
9、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安民警从曹进家中查获并扣押了一顶女士牛筋帽，特征为米色和黄色相间，顶部为米色，帽沿为黄色，中间有一圈棕色装饰条。
四、2015年6月6日晚21时至7日凌晨，被告人曹进、汤启均二人驾驶谢某被盗的微型车挂云EF81**号牌从元双路经牟定、元谋窜至永仁县城盗窃被害人刘某位于永仁县永定镇永仁古城农贸市场6栋1号商铺内的大量香烟后返回楚雄市，于6月7日上午7时30分途经楚雄市环城西路新车站村路段时被民警抓获，当场扣押被盗微型车（挂云EF81**号牌）及盗窃所得的香烟等物品。经鉴定，被盗的香烟价值人民币19760元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实
1、受案登记表、立案决定书、被害人刘某的报案书及陈述，刘某系永仁古城农贸市场6栋1号店铺经营者，证实2015年6月7日早上七点半刘某去开门时发现店铺里柜台上的一整条的烟都不见了。刘某的烟草专卖证号：532327160640，被盗香烟罪明显的特征就是每条香烟上都有烟草专卖证号和编码，可以证实香烟的所属。刘某报案后公安机关对该案立案受理。
2、烟草专卖零售许可证，证实刘某在永仁县永定镇永仁古城6栋1楼2号商铺经营香烟、雪茄烟，编号：532327160640。
3、现场勘验检查工作记录、扣押清单及照片，证实公安机关对2015年6月7日7时40分查获的被告人曹进、汤启均驾驶的车辆进行勘验，打开微型车前排车门看到车辆副驾驶脚垫处放有车牌一副（车牌号为云AR15**），黑色皮质挎包一个、曲柄金属沟一个，胶把钳一把、扁口钢条一根、电筒两个、起子一把等物品，并发现云烟软珍、红河88香烟、红塔山新势力香烟、红塔山经典100香烟等香烟若干条，香烟条码为CXYC532327160640。
4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2015年6月7日，公安民警抓获被告人曹进时，依法扣押从曹进身上发现可疑的现金、手机、银行卡、电筒、起子、木棍、手套、口罩等物品。
5、被告人汤启均的供述及辩解，证实2015年6月7日晚上21时30分许，汤启均打电话给曹进约其去永仁一家超市偷东西，汤启均、曹进二人从楚雄到元谋，又从元谋走高速路到了永仁，去的时候是汤启均开车，到了地点后汤启均拿着液压钳去把超市门上挂着的小锁剪短，把门打开，然后进到超市里面，把超市里装烟的三、四个箱子从超市里抬出到超市门口，打电话让曹进把车开到超市，曹进和汤启均一起把几个箱子抬到了车上，然后曹进就开车从原路返回楚雄。二人回到楚雄环城西路时被公安民警抓获。
6、现场照片，证实被公安民警查获的号牌为云EF81**号白色长安微型车内有六纸箱加一编织袋香烟，装烟的纸箱都是开口向上。
7、价格鉴定结论，证实抓获被告人曹进、汤启均时公安民警从二人所驾驶车辆上扣押的香烟经楚雄市价格认证中心鉴定，价值19760元。
8、发还清单，证实公安民警将抓获被告人汤启均和曹进时二人所驾驶车辆上扣押的香烟发还给被害人刘某。
9、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于永仁县永仁古城农贸市场6幢1号店铺内，店铺门为铁门，扣锁完好，挂锁缺失，进门后见北墙、东墙、两个货架，摆放着手机配件和一些音响，南墙货架共三层，有一些电饭锅和一个空云烟纸箱，在店铺中心位置的柜子和烟草专用柜上分别有两个空的云烟纸箱。
10、辨认笔录及照片，证实被告人曹进辨认出永仁县永定镇永仁古城内道路边是其停车的地方，汤启均辨认出永仁县永定镇永仁古城6栋1楼2号商铺及商铺外街道是其盗窃和曹进停车帮忙其抬纸箱上车的地方。
11、卡口照片，证实2015年6月6日22时21分元双公路牟定高军屯楚雄至牟定卡点抓拍到牌照为云EF81**的微型车驶过；6月6日23时27分新元双线K2＋15M入城方向卡口抓拍到牌照为云EF81**的微型车驶过；6月6日23时45分，元谋县永武高速元谋收费站出城方向卡口抓拍到牌照为云AR15**的微型车驶过；6月7日05时39分元谋县永武高速元谋收费站卡口出城方向抓拍到牌照为云EF81**的微型车驶过。
综合证据：
1、户籍证明，证实被告人曹进、汤启均已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、刑事判决书及刑满释放人员通知书，证实2007年8月3日被告人曹进因犯转移赃物罪，被姚安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1000元。2014年4月23日被告人曹进因犯盗窃罪被牟定县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元，于2014年10月2日刑满释放。
3、抓获经过，证实2015年6月7日7时30分许，公安民警在楚雄市环城西路新车站村路段，截停牌照为云EF81**的白色微型车，查获并控制车上乘坐的两名男子，经询问，驾驶室座位上的男子叫曹进，副驾驶座位上的男子叫汤启均，民警在该微型车上发现大量香烟及开门撬锁工具。后公安民警将二人带至楚雄市公安局进行讯问。
4、车辆照片，证实从汤启均、曹进处扣押的云EF81**号牌车辆系白色长安牌微型车，车上挂着云EF81**牌照，右侧挡风玻璃处及副驾驶座位下车辆识别代码为LS4AAB3D1BA086641，车头右侧车壳有明显裂纹，裂纹上有胶带粘贴痕迹，车顶有安装过货架的痕迹，车内座椅为红黑色。
原判认定，被告人曹进、汤启均以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃及入户盗窃他人财物，数额巨大的行为，已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控的第一起犯罪事实，被告人曹进、汤启均不予认可，在案证据仅能证实公安民警抓获被告人曹进、汤启均时曹进所驾驶的车牌号为云EF18**号的长安牌白色微型车系被害人谢某被盗车辆，不能证实被告人曹进、汤启均盗窃该车辆，该起指控证据不足，不予认定。公诉机关指控的第五起犯罪事实，被告人曹进不予认可，在案证据不能证明公安机关从被告人曹进住处扣押的毛毯、被子系被害人袁某家被盗财物及被告人曹进实施盗窃的事实，该起指控证据不足，不予认定。被告人曹进、汤启均关于该两起犯罪事实的辩解，予以采纳。被告人曹进、汤启均辩解称未实施公诉机关指控的第二起盗窃事实，结合广缘超市监控视频、卡口照片及公安机关从被告人曹进住处扣押的肩部有黑色装饰条的男式红色外套及电脑主机，能够证实被告人曹进当晚身穿肩部有黑色装饰条的红色外套，与被告人汤启均在楚雄市中山镇广缘超市盗窃香烟及电脑主机的事实，对被告人曹进、汤启均的辩解不予采纳。被告人曹进、汤启均辩解称未实施公诉机关指控的第三、四起犯罪事实，结合被害人的陈述及辨认笔录、证人丁某2、徐某的证言、公安机关从被告人曹进住处扣押的物品情况，能够证实被告人曹进、汤启均在被害人家盗窃腊肉、菜籽等物品后，被告人汤启均向丁某2、徐某出售被盗腊肉、菜籽的事实，对被告人曹进、汤启均的辩解不予采纳。被告人曹进辩解称未实施公诉机关指控的第六起犯罪事实，被告人汤启均辩解称该起盗窃系其一人实施，结合被告人汤启均的供述、卡口照片及公安机关扣押物品情况，可以证实被告人曹进、汤启均共同实施该起盗窃行为，对被告人曹进、汤启均的辩解不予采纳。被告人汤启均在公安机关供述与被告人曹进实施该起盗窃事实后翻供，但未能合理说明翻供理由，且其翻供后的供述与被告人曹进的供述存在矛盾，结合公安机关从被告人曹进身上搜查出电筒、起子、木棍、手套及口罩等物品情况，对于被告人汤启均翻供后的供述不予采纳。被告人曹进、汤启均共同实施犯罪行为，系共同犯罪，二人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从。被告人曹进在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人曹进犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人汤启均犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
原审被告人曹进上诉提出：一审认定我参与了检察院指控的第2、3、4、6共4次盗窃，实际上，我只是参与过第6次，就是帮汤启均开车去永仁回来这一次，另外3次我根本就认不得，也没有参与，最后一次汤启均请我去开车，到永仁收到账，拉点货，我在夜里3、4点接到他的电话，没有下车，汤启均自己打开后尾门把东西上好在篷布下面，我不知道车里装着什么，我开着车回到楚雄在环城西路靠近菜市场的地方被堵着，我才看见车里篷布下面装着烟。一审法院认定事实错误，请求改判无罪。被告人曹进二审中还提出申请调取其进看守所的体检记录和在看守所的用药记录，用于证明办案人员对其进行刑讯逼供的事实。其辩护人提出通过现有证据的综合分析判断，只能得出曹进具有多次实施盗窃的可能性结论，认定曹进有罪的证据不足，建议改判无罪的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。
另查明，二审中，本院将上诉人曹进要求调取证据，用以证明其被刑讯逼供的申请送交楚雄州人民检察院，楚雄州人民检察院经过调查后向本院提供了曹进在楚雄市看守所的出入所体检表、健康检查笔录、楚雄市公安局刑侦大队及讯问笔录制作民警分别出具的情况说明，并要根据这些证据材料分析认定证明上诉人并未受到刑讯逼供，本案的证据收集合法有效，本院将上述证据材料和楚雄州人民检察院的审查意见向上诉人曹进及其辩护人出示，曹进及其辩护人均无意见。
本院认为，原审被告人曹进、汤启均以非法占有为目的，采用秘密手段四次盗窃及入户盗窃他人财物，数额巨大的行为，已构成盗窃罪，应依法惩处。一审中曹进拒不供认参与盗窃，汤启均拒不供认参与一审判决认定的前三次盗窃，对第四次盗窃汤启均在公安机关侦查期间曾供述是与曹进共同实施后，又翻供称该起盗窃系其一人实施，原判已通过对在案证据的分析作出了详细的评判，认定二原审被告人共同参与实施一审认定的四次盗窃犯罪事实，本院亦认为汤启均对第四次盗窃是其一人实施的翻供不能成立，在案证据能够证实上述原审被告人曹进、汤启均的犯罪事实。原审被告人曹进提出一审认定其参与4次盗窃，实际只参与过帮汤启均开车去永仁回来的一次，汤启均自己打开后尾门把东西上好在篷布下面，我不知道车里装着什么，我开着车回到楚雄在环城西路靠近菜市场的地方被堵着，我才看见车里篷布下面装着烟，另外3次没有参与，一审法院认定事实错误，请求改判无罪的上诉理由，以及辩护人提出通过现有证据的综合分析判断，只能得出曹进具有多次实施盗窃的可能性结论，认定曹进有罪的证据不足，建议改判无罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，不能成立。被告人曹进在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，法律适用正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄怒雄
审判员 夏绍兴
审判员 王中强
二〇一六年十二月三十日
书记员 马 英