广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终450号
上诉人（原审原告）浙江恒德伟业光电科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区。
法定代表人沈伟阳，董事长。
委托代理人陈华生。
被上诉人（原审原告）佛山市益源灯饰照明有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人黄国锋，董事长。
委托代理人黄志坚，广东智友律师事务所律师。
委托代理人黄桂冰。
上诉人浙江恒德伟业光电科技有限公司（以下简称恒德伟业公司）因与被上诉人佛山市益源灯饰照明有限公司（以下简称益源公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回恒德伟业公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3165.76元，由恒德伟业公司负担。
上诉人恒德伟业公司上诉提出：
一、原审对案件事实认定错误，违背了商业交易习惯。本案的事实争议焦点是：双方之间就案涉的“三次交易”是否已经清结？原审采纳益源公司在庭审中提出的主张，即在恒德伟业公司付清价款26613元后可再根据订单发货。而客观事实是，恒德伟业公司预留在益源公司处的预付款为335435元，双方在交易过程中，益源公司向恒德伟业公司供货3次，货值为l82040元。双方通过结算后，恒德伟业公司退回了部分货物价值26613元，确认该退货价值后，恒德伟业公司将货款余额155247元汇付益源公司，结清双方的“三次交易”。然而，原审却根据益源公司的单方陈述，认定恒德伟业公司尚欠益源公司余款26613元，明显无事实依据。
二、原审对后履行抗辩权的理解出现偏差，导致适用法律错误。原审已经认定，恒德伟业公司支付益源公司的生产备货库存金额335435元，实为预付款，同时又认定，益源公司不再发货是基于恒德伟业公司未按约定支付前3次供货的余款，属行使后履行抗辩权，并非怠于履行供货义务。根据合同法第六十七条关于后履行抗辩权的规定：“当事人互负债务，有先后履行的顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原审已经认定上述335435元为恒德伟业公司留在益源公司处的预付款，即该款项可以作为货款支付使用，则不安抗辩的前提不复存在。由此可见，原审所作上述认定明显错误。
三、原审认定“原告并未就已退相应货物给被告提供充分有效的证据”，继而对恒德伟业公司提出的相应主张不予采纳，处理不当。经查明，佛山市科思柏丽光电有限公司（以下简称科思柏丽公司）与益源公司的住所，法定代表人等情况完全一致。依据公司登记管理条例的有关规定，经工商行政管理机关登记注册的企业法人住所只能有一个，同时，科思柏丽公司的工商登记信息非经合法有效途径无法获取，可推定得出两公司系同一公司。
据此，恒德伟业公司请求：撤销原判，改判支持恒德伟业公司的原审诉讼请求，并由益源公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人益源公司辩称：双方各自投入的备货库存金335425元应认定为履行协议的合作（定作）款，而不能视为预付款。首先，从协议第一条第二款的约定可知，该款项实际系恒德伟业公司为定作产品而投入的定作款。其次，协议项下的合作方式为，益源公司负责定作产品，恒德伟业公司负责销售。协议约定，符合质量标准的产品，由于恒德伟业公司销售能力问题导致库存积压，则由其承担一切责任和费用。正是由于恒德伟业公司销售不力，导致产品仍库存在益源公司处，而且，因LED产品的更新换代，相关产品已失去市场竞争力。恒德伟业公司系为转嫁商业风险而恶意诉讼。再次，双方各自投入的335435元已转化为产品，即《库存产品确认书》项下产品。最后，双方特别约定，合作期间上述款项不抵货款，终止合作时归还。恒德伟业公司上诉主张该款项可以作为货款使用，与约定明显不符。另外，本案讼争款项的退还不符合协议约定的条件，双方约定，该款项在终止合作时归还。归还附有条件，即终止合作。现恒德伟业公司不能提供证据证实双方已达成终止履行协议的合意，相反，从双方提交的QQ聊天记录可看出，双方一直在为余下产品的发货问题讨价还价。综上，恒德伟业公司的上诉无事实和法律依据。请求二审法院驳回恒德伟业公司的上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院除对原审查明的案件事实予以确认外，另查明：《定制库存产品协议》载明：“一、合作方式……2.双方约定，为确保库存，不影响销售，乙方（恒德伟业公司）投入甲方（益源公司）半成品仓库资金，基本协商长期备货3万只成品灯泡＋56万颗LED首尔芯片库存，详细库存明细见附表，库存总价值670870元，甲乙双方各投资一半库存资金模式即335435元，甲方收到此库存金额后计15天内备好库存及陆续发货。协商交期如下：（1）甲方收到乙方订单1万只以下的，不超过备货库存数量的必须当天发货……二、价格约定：1.甲乙双方价格约定交货单价为工厂的裸价和市场的销售价，如有变动由双方各分50％为约定标准，甲乙双方的工厂裸价成本和销售价格必须真实有效，如有变动双方协商解决。2.如果针对创新开模等费用双方按照真实的开模费用，直接在双方利润中扣除给甲方。三、付款方式：……2.除定金以外甲方同意给予乙方货到45天结算方式支付货款。乙方承诺在双方按照约定执行前提下按时支付货款。如乙方不在约定时间付款的，乙方需承担一切损失的费用。四、质量保证约定和其他约定：……符合质量标准的产品，由于乙方销售能力问题导致库存积压，则全部由乙方承担一切责任和费用。”
《库存订单确认书》详细列明库存成本单价和出厂价，而且，出厂价高于库存成本单价。
2014年12月13日、19日及2015年1月14日，益源公司先后先后三次发货给恒德伟业公司，益源公司发货经办人为张琼琼。发货对账明细中载明的单价对应《库存订单确认书》中的出厂价。
2015年1月12日，恒德伟业公司通过其员工孙香娣的账户划款335435元予益源公司。次日，益源公司出具《投资款收据》予恒德伟业公司，确认收到投资款（备库存资金）335435元，并注明，合作期间该笔定金不抵货款，合作终止时3个工作日内归还。
同年1月14日，恒德伟业公司通过物流方式退货一批给益源公司，该批退货于同年1月17日送达，并由张琼琼签收。
2015年3月7日至10日，双方财务人员通过QQ聊天方式对付款和退货问题进行交涉。恒德伟业公司提出送货价值及退货价值为12708元＋39183元＋130149元-26613元＝155427元，并发出订单要求益源公司继续发货；益源公司提出，退回的货物已经维修好，而且，只能是维修，不能扣货款，并提出恒德伟业公司发出订单项下的产品目前只有一款才开始做，因为之前的物料有问题，全部重新订购，其中一款还欠尾数，要求恒德伟业公司将订单数据作相应修正；恒德伟业公司提出，退货的相应货款，等退货返修并收到后再结算，并要求益源公司按照订单及实际库存数量发货，不够的下次补发，有货的先出货；益源公司回应，须等待财务通知才能发货，财务要求须将退货款项26613元付清后，才能安排后续发货。
益源公司在一审第二次庭审期间陈述，没有收到恒德伟业公司主张的价值26613元的退货，是科思柏丽公司所收。真正退货的时间为2015年6月25日。
益源公司在二审法庭调查期间（2016年3月17日）陈述，签订《库存订单确认书》时，确认书项下产品没有制作完毕，双方只是预确定。收到协议项下的335435元时，确认书项下产品尚未制作。在恒德伟业公司按协议约定支付每次发货的货款时，益源公司无条件发货。除上述三次订货和发货外，恒德伟业公司有向益源公司发出约一次左右的订单，该订单未发货的原因在于，恒德伟业公司未结清在前交易的货款。张琼琼系益源公司职员，任仓管职务。协议履行期间，无论产品销售单价是否变动，益源公司均无利润可分配，亦无风险须担。协议中约定的裸价和市场销售价对应确认书中的成本价和出厂价，益源公司只能按出厂价销售给恒德伟业公司，至于其再行销售的价格与益源公司无关。恒德伟业公司结清所欠货款后，益源公司愿意继续履行协议。
恒德伟业公司在二审法庭调查期间陈述，协议履行过程中，只要订单金额没有超出协议项下的预存资金金额，益源公司均须无条件发货。考虑到益源公司的资金周转能力有限，为保障其有足够的资金能够保证库存，所以约定每次订单须按约定付款。双方没有约定协议的履行期间，合作期间不定，根据市场行情具体确定，因为双方不是简单的加工定作关系，而是有利润分享和风险共担的合作关系。确认书项下的出厂价即为协议项下的裸价，市场销售价由其根据市场行情确定，产品销售后，由其向益源公司报告交易真实单价，相关单价会有税票等凭据反映。现益源公司的出货能力发生变化，因资金链出现问题，无能力发货，协议不可能继续履行。
本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议主要涉及以下三个问题：
一、涉案《定制库存产品协议》的性质如何认定的问题。依据双方于协议项下就合作方式、产品价格、付款及质量保证等所作约定可知，协议名称虽为“定制”，但双方在协议项下并非形成单纯的定作合同关系。因为，虽恒德伟业公司支付一半库存资金并发出订单，益源公司按订单发货，恒德伟业公司按发货金额支付定作款的约定具有定作合同的表象，但是，双方同时约定，若益源公司的出厂价与恒德伟业公司的销售价有变动，双方各分50％，而且，创新开模费用在双方利润中扣除给益源公司。据此足以认定，双方在形成加工定作关系的同时，对利润分配作出约定，实质系合作关系。该合作具体表现为，双方各自投入50％的库存资金，由益源公司根据《库存订单确认书》进行备货，恒德伟业公司根据实际情况发出订单并在收货后进行销售，销售价与出厂价之间的差价构成利润，由双方共享，若有确认书之外的灯具需要重新开模，则开模费用从利润中直接补偿给益源公司。鉴此，原审将本案案由认定为承揽合同纠纷，有失偏颇。本案案由应确定为合作合同纠纷。双方于本案所涉争议应根据协议项下具体约定并结合具体履行情况予以综合分析处理。
二、益源公司能否拒绝发货的问题。本案中，益源公司主张可拒绝发货的理由在于，其未收到退货，恒德伟业公司未能按照协议约定按时全额支付订单项下款项，益源公司享有先履行抗辩权。经审查，首先，益源公司在协议项下的3次发货，均是由其员工张琼琼作为经办人，而恒德伟业公司主张的退货，亦是由张琼琼作为退还货物的签收人。而且，对双方以QQ聊天方式就相关交易内容进行交涉的内容进行分析可知，益源公司对退货事实本身不持异议，仅是认为所退货物只能是进行维修处理，而不能迳行扣减相应款项。据此，益源公司主张未收到退货，显然与本案证据所反映的案件事实不符。其次，依益源公司在QQ聊天中对恒德伟业公司发出的订单所作回应，其未能发货的原因在于，所备物料存在问题，须重新订购，以致订单项下的大部分产品未能完成制作。再次，双方在协议项下的具体合作模式为，恒德伟业公司须先行投入335435元的库存资金，并在收到每批次订单项下货物的45天内结算相应批次订单款项。而且，益源公司收到上述库存资金时，确认书项下产品尚未制作完毕。鉴此，在恒德伟业公司发出订单总款项金额小于上述库存资金金额时，益源公司实际无须投入任何资金，仅以恒德伟业公司所作投入即为已足。换言之，无论双方就上述退货所产生的争议最终如何处理，益源公司对恒德伟业公司发出的后续订单，均享有充分的资金和权利保障。最后，即使依益源公司提出的退货应作维修处理的主张，本案尚无任何证据显示，益源公司已将退货修理完毕并发还恒德伟业公司。而且，对比协议项下的款项支付和货物发送时间，在恒德伟业公司支付协议项下投资款之前，益源公司已按订单发货两次，发货金额远远高于在后的退货金额，而此时，益源公司并未主张先履行抗辩权。另外，益源公司在一、二审期间就是否收到退货，是否有利润共享、风险共担，协议项下的裸价、销售价与确认书项下的成本价、出厂价之间的关系等所作陈述，明显与双方约定以及实际履行情况不符，有失诉讼诚信。综上，益源公司主张的上述理由不能成立，就本案实际情形，其不能仅以退货争议未能解决为由对恒德伟业公司发出的订单提出拒绝履行抗辩。
三、对恒德伟业公司提出的要求益源公司返还投资款335435元的诉讼请求是否应予支持的问题。如前所述，双方在协议项下并非单纯的加工定作关系，而系共享利润、共担风险的合作关系。该合作关系之维系，须双方能够保持合作意愿并诚信履约。反观本案，益源公司对恒德伟业公司发出的订单予以拒绝，结合前述论证，表明其不愿继续履行协议。在此基础上，自双方于2015年3月就退货如何处理发生争议至本案二审法庭调查之时，历时已有一年之久，该期间，协议未有任何履行。涉案协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的情形，应予解除。协议解除后，双方合作终止，益源公司应按协议约定返还上述投资款335435元予恒德伟业公司。恒德伟业公司提出的上述诉请，理据充分，应予支持。原审处理不当，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第534号民事判决；
二、被上诉人佛山市益源灯饰照明有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人浙江恒德伟业光电科技有限公司返还投资款335435元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3165.76元，二审案件受理费6331.52元，均由被上诉人佛山市益源灯饰照明有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 贾小平
二〇一六年四月二十日
书 记 员 周美婵