陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕刑终87号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董志伟，男，1969年4月10日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化程度，户籍地河南省伊川县，现住西安市高新区，系陕西汇通源工程履约担保有限公司法定代表人。2014年12月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人河南广泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高玉琴，女，1957年9月23日出生于甘肃省临洮县，汉族，大专文化程度，住西安市碑林区，系陕西汇通源工程履约担保有限公司副总经理。2014年12月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西瑞拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李明杰，男，1953年9月27日出生于陕西省西安市，汉族，本科文化程度，住西安市碑林区，系陕西汇通源工程履约担保有限公司董事长助理。2014年12月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
上诉人（原审被告人）杜孙科，男，1957年2月18日出生于陕西省白水县，汉族，本科文化程度，住西安市碑林区，系陕西汇通源工程履约担保有限公司总经理。2014年12月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
上诉人（原审被告人）李花云，女，1960年4月20日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化程度，住西安市新城区，系陕西汇通源工程履约担保有限公司财务经理。2014年12月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕，同年7月23日被取保候审。
上诉人（原审被告人）程戈，女，1987年3月26日出生于陕西省西安市，汉族，本科文化程度，住西安市新城区，系陕西汇通源工程履约担保有限公司财务出纳。2015年3月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人董志伟犯集资诈骗罪、原审被告人高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云、程戈犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一七年一月十七日作出（2016）陕01刑初79号刑事判决。宣判后，被告人董志伟、高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云、程戈均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，被告人杜孙科申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，（一）集资诈骗的事实：2012年9月，被告人董志伟从他人处收购了陕西汇通源担保有限公司全部股权并担任董事长，该公司于2014年9月28日更名为陕西汇通源工程履约担保有限公司（以下简称陕西汇通源公司）。自2012年9月起，被告人董志伟在未经金融管理部门批准的情况下，以陕西汇通源公司名义通过媒体广告或制作宣传彩页等方式对外宣传，以月息1.2%-1.6%、年息14.4%-18%不等高息为诱饵向社会不特定群众非法募集资金。截至2015年8月31日共向449人多次累计募集资金218781217元，被告人董志伟将非法集资资金除兑付客户本金129707577元及支付利息26222318.37元外，另有22207000元被董志伟转入其本人及前妻任慧莉账户，17529768.01元董志伟不能说明去向，其余款项被董志伟出借给他人后不能收回，造成损失62851321.63元。
（二）非法吸收公众存款的事实：2012年9月至2014年12月间，被告人高玉琴共非法募集资金1194万元，案发前归还402万元，非法获取提成款147734.5元；被告人李明杰共非法募集资金1003万元，案发前归还313万元，非法获取提成款70110元；被告人杜孙科共非法募集资金811万元，案发前归还248万元，非法获取提成款104505元；被告人李花云共非法募集资金467.5万元，案发前归还178万元，非法获取提成款54973元；被告人程戈共非法募集资金136万元，案发前归还20万元，非法获取提成款4440元。在一审审理过程中，被告人高玉琴退缴赃款14.8万元，被告人李明杰退缴赃款7.1万元，被告人杜孙科退缴赃款5万元，被告人李花云退缴赃款5.5万元。上述事实有报案材料、抓获经过、被害人陈述、借款协议、收款收据、辨认笔录、证人证言、鉴定意见及各被告人的供述和辩解等证据予以证明。据此，原审法院认为，被告人董志伟以非法占有为目的，以陕西汇通源公司名义夸大其项目投资收益率，以大比例返现和高额利息为诱饵，欺骗社会公众与其签订投资借款合同进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云、程戈违反国家金融管理规定，以陕西汇通源公司集资业务人员的身份，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人高玉琴在羁押期间阻止同监室犯人自杀，挽救他人生命，依法构成立功，可对其从轻处罚；被告人程戈经公安机关电话传唤后到案，并如实供述其犯罪事实，依法构成自首，且其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云在案发后退缴部分赃款，且认罪悔罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第三十一条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第三十七条之规定，判决：一、被告人董志伟犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人高玉琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人李明杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人杜孙科犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人李花云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人程戈犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚，责令具结悔过。七、冻结、扣押在案的赃款依法发还被害人。八、未追回的赃款由西安市公安局高新分局依法继续追缴。
董志伟上诉及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，证据不足，集资数额依据的司法鉴定报告有误；原审判决定性错误，本案应为单位犯罪，董志伟行为构成非法吸收公众存款罪；原审量刑过重，请求从轻处罚。
高玉琴上诉及其辩护人提出，本案应为单位犯罪，高玉琴在犯罪中起次要作用，且有自首和立功情节，并积极退赃，应从轻或减轻处罚。
李明杰上诉提出，原审判决依据鉴定意见认定的集资金额有误，其自动归案，并如实供述犯罪事实，构成自首，应从轻处罚。
李花云上诉提出，原审判决依据审计报告认定的非法吸收公众存款额与事实不符，应对其依法从轻处罚。
程戈上诉提出，他只吸收过亲属的两笔资金，并未向不特定群众非法集资，主观上无非法吸收公众存款的故意，也已取得两位亲属的谅解，且一向表现良好，不应追究其法律责任。
经审理查明：原审判决认定上诉人董志伟集资诈骗的事实和上诉人高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云、程戈非法吸收公众存款的事实是清楚、正确的。且有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书和抓获经过证明，2014年12月8日，群众报警称，陕西汇通源公司以高息回报为由向群众收取投资款，涉嫌非法吸收公众存款，遂立案侦查。同日，民警将董志伟、李明杰、杜孙科、高玉琴、李花云抓获。2015年3月16日，程戈被传唤到案。
2、被害人李某某、王某某、蒋某某、蒋甲、胡某某、王某、弓某某、郭某、姜某某等人陈述，2012年至2014年间，他们分别通过汇通源公司发放的宣传报纸、彩页以及熟人介绍等方式，得知汇通源公司面向社会吸收资金，而且该公司宣传投资利息高、资金安全、无风险，并且是经过国家批准的行业。为了拿到汇通源公司宣传的高额利息，他们先后在汇通源公司位于西安市高新区旺座国际城的办公室，以签订担保借款合同等方式，给汇通源公司借款，月息分别为1.3%-1.6%，合同期限一般为三个月或者半年，汇通源公司每月按固定时间将利息打入他们的账户。合同到期后，他们都没有取过本金，又将钱投了进去，这些钱被用于何处他们也不清楚，汇通源公司所宣传的投资去向他们也从来没有考察过。后来这些本金都没有再拿回来。
3、工商登记资料证明，陕西汇通源担保有限公司成立于2011年9月1日，法定代表人为董志伟，2012年、2013年均未年检，2014年9月28日变更名称为陕西汇通源工程履约担保有限公司。公司经营范围为：工程履约担保、投标担保、诉讼担保、预付款担保、尾付款如约偿还担保（融资性担保除外）。
4、借款协议、担保承诺书、担保借款合同及借据证明，汇通源公司通过与被害群众签订借款协议等方式，向群众承诺高额利息，并约定借款到期后三日内借款人不能偿还，汇通源公司将无条件偿还出资人本金及红利，同时出具借据，骗取群众信任，非法向社会公众吸收资金。
5、担保项目收益表、陕西汇通源公司借款明细表证明，案发后，侦查机关从汇通源公司查获担保项目收益表及借款明细表显示，按照集资群众出资金额的大小，汇通源公司以3个月、6个月和12个月期约定月息1.2%-1.6%，年息14.4%-18%不等，吸收群众投资款；董志伟将涉案部分资金出借给他人。
6、陕西汇通源公司账户及董志伟、任慧莉、李花云等人的银行账户流水信息证明，募集资金大部分转入董志伟、任慧莉、李花云个人账户后的资金流动情况，其中转入董志伟及其妻子任慧莉个人账户有22207000元，该笔资金至案发未追回。
7、陕西汇通源公司工资表证明，2013年3月-2014年10月，上诉人高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云、程戈等人在汇通源公司领取工资以及提成的情况。其中，高玉琴领取工资总额231787元，包括非法获取提成款147734.5元；李明杰领取工资总额185176元，包括非法获取提成款70110元；杜孙科领取工资总额168060元，包括非法获取提成款104505元；李花云领取工资总额150855元，包括非法获取提成款54973元；程戈领取工资总额89814元，包括非法获取提成款4440元。
8、提取笔录及扣押清单证明，案发后公安机关从陕西汇通源公司提取并扣押了该公司的部分账本以及票据。
9、司法会计鉴定意见书证明，（1）2012年9月至2014年12月，汇通源公司共吸收448人资金2406笔，金额为218731217元，其中已向391人兑付本金863笔，金额为129707577元，未兑付213人，金额为109472640元。支付利息677人7084笔，金额为26221618.37元。（2）截止到2014年10月共给51个单位和个人借款共计51322047元尚未收回，其中给董志伟17077000元，任慧莉5130000元。另有17529768.01元去向不明。（3）员工吸存金额具体为：杜孙科吸收811万元，归还金额248万元；李明杰吸收1003万元，归还金额313万元；高玉琴吸收1194万元，归还金额402万元；李花云吸收467.5万元，归还金额178万元；程戈吸收136万元，归还金额20万元。
10、司法会计鉴定意见说明及补充说明证明，根据汇通源公司的工资表，被告人高玉琴等人的提成已经包含在工资总额中。根据侦查机关提供的报案材料，汇通源公司还吸收宋晓红资金50000元，已支付理财红利700元。
11、证人温某某、白某某、白甲、景某某、申某（均系陕西汇通源公司业务员）证言证明，2012年9月至2014年12月，陕西汇通源公司在未经国家有关部门批准的情况下，他们代表公司共面向社会群众170余人非法集资7000余万元。该公司主要通过打广告、在报纸中夹宣传彩页、发短信、打电话等方式向群众吸收存款，月息为1.2%-1.6%，集资款部分为现金、部分为刷卡，集资款大部分进入公司法人董志伟妻子任慧莉个人账户。业务员每月每万元提成15元。公司集资款用到什么项目他们不知情。
12、上诉人董志伟供述，2012年9月，他从蒋乙菡手中接手了陕西汇通源投资担保有限公司，并担任董事长、法定代表人。公司的经营范围主要是工程履约担保、诉讼担保等。2014年10月份公司名称变更为陕西汇通源工程履约担保有限公司。自2012年9月份，他接手公司后就开始面向社会群众集资，但集资并没有经过国家有关机关批准。他们通过报纸夹宣传彩页，在西安晚报刊登广告，亲友口口相传的方式，向社会不特定群众借款，承诺借款期限3个月至12个月几种，按时间和数额不同月息1.2%-1.5%和年息14.4%-18%不等。公司人员吸收客户，每月每万元有15元提成随工资发放。公司集资账户用的是任惠莉的个人账户，集资款项的进入及向客户返利息，向客户打钱及向员工发工资及提成都是用任惠莉的个人卡。群众用卡交钱时，在程戈和李花云处公司的中信银行POS机上刷卡。李明杰共向公司吸收了800万元左右，杜孙科吸收了600多万元，高玉琴吸收了600多万元。共面向社会群众集资120人到130人，集资总额6000多万元。他将募集的资金在西安市长安区航天城建设红色革命纪念馆投入有405万元，给林泽华的公司投资100万元，给丁震壹的公司投资25万，给洛阳的姚帅强借了200万元，其他记不清了，以公司投资表为准。任惠莉是他的前妻，是河南洛阳绿益康环保科技有限公司法定代表人，但该公司实际控制人是他。他给该公司投资1500万元左右。他还将集资的款项中一部分以陕西汇通源公司的名义买了一辆起亚跑车，另外以任惠莉的名义在河南洛阳西工区金谷翠亭小区3号楼购买了房子。
13、上诉人高玉琴供述，2013年4月20日，她经李明杰介绍，到汇通源公司担任行政主管，2013年9月任副总经理。公司法人是董志伟，负责全盘工作；董事长助理李明杰负责公司风险控制部；总经理杜孙科主管理财部；财务经理是李花云，出纳程戈，会计陈少文。她的亲戚朋友或者通过朋友介绍到公司投资的有12个人左右，一共有600多万元，她自己投资18万元，共计673万元。投资方式有两种，一种是以借据形式直接把钱借给公司，月息最高千分之十六；还有一种是三方担保借款合同，投资人和需要借款人签订借款合同，公司作为担保人，这种合同必须是50万元起，月利息千分之十六，最低三个月起。她拿回扣大概拿了15万元左右。汇通源公司从董志伟接手时就有集资行为，向社会群众集资都没有经过国家相关部门的批准。集资涉及170-180人，募集资金大概有6000余万元。公司承诺给投资人月息为1.2%-1.6%，然后公司以3%-4%的月息把钱放给一些企业或者个人来赚取中间的差价。任慧莉是董志伟的妻子，也是公司的财务总监，集资款都打进任慧莉个人名义开设的银行账户。员工的工资及客户的利息都是通过任慧莉的账户支出的。
14、上诉人李明杰供述，他2013年4月份到公司开始担任总经理，汇通源公司是非融资性公司，由工商部门审批的，公司以较低的利息向群众集资，然后再以较高的利息放给用钱的单位及个人，赚取中间的差价。集资并未获得相关部门的批准。公司主要通过在西安晚报上做广告，给报纸中间夹宣传彩页等方式进行宣传。他们根据借款期限不同，金额不同，给客户月息按1.2%-1.6%付利息。从2012年9月到2014年12月，公司共向140多人集资6800万元左右。业务人员每1万元每月有15元的提成。他本人给公司吸收10个人的集资款300万元，拿了5万元的提成。
15、上诉人杜孙科供述，汇通源公司主要从事的业务是将群众手中的闲置资金以月息1.2%-1.6%的利息，对接到有还款能力的中小民营企业、国有企业。具体情况他不清楚，这些是董志伟直接管理的，他不分管项目业务。公司有150个左右客户，共吸收资金约6300万元。他给公司介绍过13个客户，共投资607万元。公司给他每个月0.15%的提成，他共拿了提成7万元左右。公司的财产只有一台起亚跑车，没有什么其他财产。任惠莉是董志伟的妻子，在公司有没有职务他不清楚。
16、上诉人李花云供述，2012年9月份，她表弟董志伟让她去汇通源公司帮助管理财务。公司吸收资金是由客户经理在外拉投资人，他们和投资人签订借款协议，按月息1.2%-2%按月付给客户。公司的银行账户包括农业银行的基本账户，还有一个董志伟让她开的兴业银行的账户和董志伟妻子任惠莉开的民生银行的账户，公司的POS机也是用这个民生银行账户办理的。客户交现金很少，大部分直接将款通过POS机刷到董志伟妻子的账户上，公司给每个业务员按每月每万元发15元提成，绩效是按每20万元到50万元奖300到500不等。每个业务员的任务是20万元，业务员工资由财务部做统计，报董志伟或总经理审批后发放。任惠莉在公司没有具体职位，但经常管理、过问财务。董志伟夫妇先后从公司共转走1500万元，一直未还，也无用途说明。她自己在公司投了65万元，还介绍她妹妹投了105万元。
17、上诉人程戈供述，2012年，她经李花云介绍到汇通源公司任财务出纳。公司主要是通过业务员发宣传资料，在报纸上打广告，组织客户旅游等方式向客户介绍西安、河南的一些项目让客户投资，年息在15.6%-18%，公司共吸收100多人投资约6000万元。她介绍母亲黄丽彬投资12万元，介绍男朋友的父亲朱建宏投资100万元。她每月工资4000元，提成计入吸收她母亲和朱建宏的投资款里了，月息为1.6%。
本院认为，上诉人董志伟以非法占有为目的，以陕西汇通源工程履约担保有限公司名义，以大比例返现和高额利息为诱饵欺骗社会不特定群众与其签订借款投资合同进行非法集资，并肆意支配、挥霍集资款，致使群众投资款无法返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人高玉琴、李明杰、杜孙科、李花云、程戈违反国家金融管理规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，均应依法予以惩处。对上诉人董志伟及其辩护人提出的原审判决认定事实不清，证据不足，董志伟没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，董志伟将大量集资款转入其本人及前妻个人账户并肆意占有、支配，对巨额资金不能说明去向，该事实有被害人陈述、司法鉴定意见、证人证言和各被告人供述等证据证明，其明显具有非法占有的目的，原审判决认定其构成集资诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，故此上诉理由和辩护意见不能成立。对上诉人董志伟、高玉琴及其辩护人提出的本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，董志伟接手公司后虽已以公司名义对外非法集资，但是集资款大部分转入董志伟个人银行卡账户由其个人控制和支配，且其接手公司后主要从事非法集资的犯罪活动，不属单位犯罪，其此上诉理由和辩护意见均不能成立。对上诉人董志伟、高玉琴、李明杰、李花云及董志伟、高玉琴的辩护人提出的鉴定意见出具的集资数额有误的问题及李明杰有自首情节，高玉琴有自首、立功行为，应从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，（1）公安机关依法委托具有司法鉴定资质的会计鉴定机构，依据收集的涉案集资账目及案件证据材料作出的审计鉴定意见客观准确，（2）原审判决依据各上诉人在犯罪过程中的作用和实际集资情况予以定罪量刑并无不当。（3）本案系在群众报案后，公安机关现场抓获的高玉琴和李明杰，二人没有自动归案的行为，不构成自首；原审判决对高玉琴的立功行为予以认定并在量刑时已从轻处罚，故上述上诉理由及辩护意见不能成立。对上诉人高玉琴、李明杰、李花云、程戈上诉及高玉琴的辩护人提出的非法吸收存款的金额中有其亲属朋友的资金，应予扣减的上诉理由和辩护意见，经查，在董志伟等人非法集资过程中，各上诉人亲属朋友属于社会不特定的群众，且案发后均报案要求追缴损失，追究刑事责任，故亲属朋友的投资数额亦应计入犯罪数额，其此上诉理由亦不能成立。在二审审理过程中，上诉人杜孙科自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人杜孙科撤回上诉。
二、驳回上诉人董志伟、高玉琴、李明杰、李花云、程戈的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王海峰
审判员 林 群
审判员 薛志强
二〇一七年六月二十二日
书记员 任雨虹