辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终4068号
上诉人（原审原告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地南京市建邺区楠溪江东街68号二楼。
法定代表人：范广峰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1979年4月14日出生，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：钱东，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳中腾科技有限公司，住所地沈阳市浑南新区新隆街8号D座505室。
法定代表人：王晓中，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴丹，女，1979年7月24日出生，满族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李修竹，系辽宁保兴律师事务所律师。
上诉人江苏省金陵建工集团有限公司与被上诉人沈阳中腾科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初9779号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
金陵公司诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。一审认定“2011年，原告沈阳分公司与被告签订建设工程施工合同一份，约定原告为被告施工1#厂房、3#综合楼工程。合同签订后，原告进场施工，施工完毕后，原告未能向被告提供工程竣工验收所需要的施工材料……被告与案外人田红梅达成协议，由田红梅负责提供、补充相应的施工档案，田红梅依约将相应资料整理完毕后，涉案工程于2014年3月20日取得辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书”。上诉人认为，一审法院上述认定事实严重错误。本案涉案工程于2011年12月30日已全部通过竣工验收合格，说明工程项目验收已完成，质量合格，按补充协议约定被上诉人应支付上诉人工程尾款，被上诉人一直未支付上诉人工程尾款显然已严重违约；其次，一审法院认为，“原告在2013年诉讼之后至本次诉讼之前长达四年的时间内从未向被告主张过工程款的行为亦与工程结算补充协议中关于原告未能提供完整施工资料，将无条件放弃剩余工程款的约定相吻合，上述系列行为足以证明原被告间对案涉工程包括档案资料、尚欠工程款、工程质量等相关事宜在内的收尾工作进行了最终处理”。上诉人从竣工验收合格之日起至目前一直向被上诉人催要工程欠款，从未间断过，被上诉人以各种理由拒付，上诉人于2016年2月以邮件形式向被上诉人催要工程欠款。上诉人承建的工程于2011年12月30日已经竣工验收合格，工程质量是验收合格，城建档案馆备案资料是被上诉人负责归档，该资料与竣工验收无关，上诉人一直在向被上诉人催要工程款；2、一审法院适用法律严重错误。一审法院认为，“关于原告向法庭提交的中标合同，依据建设工程施工合同的约定，涉案工程开工日期为2011年6月15日，而原告提供的中标合同的签订时间为2011年6月28日，晚于建设工程施工合同约定的开工日期，更应晚于建设工程施工合同的签订日期，由此可以认定，中标合同签订前原被告已就涉案工程进行磋商洽谈，涉案工程相关权利义务的真实意思表示应以建设工程施工合同为准，中标合同只是为了使涉案工程符合招投标程序而签订。本案上诉人不存在任何违约。即使按补充协议第三条约定，该约定是一种违约责任，根据合同法解释二第二十九条规定，实际违约金是应以补偿为主，一审法院对违约责任适用法律错误；3、涉案工程已竣工验收合格并交付被上诉人使用至今，2012年6月被上诉人已对涉案工程开始装修使用，被上诉人拖欠上诉人的工程尾款里包含农民工的工资；4、双方于2011.6.28日签订合同，该合同明确约定工程验收合格，被上诉人付完工程款的95%，工程竣工后一年被上诉人付完余下工程款，涉案工程2011.12.30竣工验收合格，被上诉人2011.12.30就应该向上诉人支付全部工程款的95%，2012.12.30应向上诉人支付余下工程款5%，但本案被上诉人没有支付足额工程款，已经违约。工程款支付约定也没有做任何变更。双方对工程也没有结算，一审缺乏事实法律依据。5、基于公平原则，即使存在迟延交付资料，上诉人也无需承担经济责任，因没有损失，上诉人调取被上诉人房屋档案信息，为自用房屋不是出售，2011.12.30四方验收合格被上诉人直接改造使用房屋，没有影响房屋使用。6、双方在另案中针对提交资料达成新的协议，共同委托田红梅办理备案资料的整理和手续，被上诉人所提的工程补充协议及附件已经不再适用，故被上诉人没有理由扣除工程款。7、根据补充协议第三条和第一条第三款约定，被上诉人没按照合同和补充协议付款，上诉人认为从工程验收合格就应该支付工程款和计算违约金，上诉人无需承担经济责任，被上诉人应该对拖欠工程款的4%承担违约金。
中腾公司辩称：2011年春季，我方欲建设办公楼及厂房，经过他人介绍，与上诉人开始磋商。2011年5月下旬，双方协商一致签订了第一份建设施工合同。在一审中，我方提交了该合同，其中明确记载：开工日期2011年6月15日，建设工程预算书的编制时间是2011年5月29日，预算编制说明的编制日期是2011年5月26日。合同签订后，双方便展开一系列后续工作。因涉案工程属法定招标工程，故2011年6月21日，上诉人通过招标程序承建涉案工程，同年6月28日双方又签订了第二份建设工程合同，即上诉人提交的合同。该合同只是用于招投标程序，而并非双方真实意思表示。一审中我方还提交了部分工程资料，如：2011年5月30日的设计交底记录；2011年5月31日及2011年6月10日地基承载力复查记录；2011年6月10日钢筋隐蔽工程检查验收记录等。上述工程资料均可证明涉案工程一定是在招投标程序启动前就已经协商一致并开工建设了。所以一审法院对该部分事实的认定完全正确。接下来上诉人在承建过程中，存在许多质量问题，地沟还塌陷过，工期也一直被拖延。2013年5月15日，双方为工程质量问题召开一次会议，我方在一审中也提交了该次会议纪要，上诉人的负责人在会议纪要上签字确认待整改事项。2013年8月9日，双方签订工程结算补充协议，该协议第二项明确约定由上诉人负责2013年10月1日前，将施工企业所需要的工程资料全部收集、整理完毕，向甲方递交工程验收合格报告。该协议第三项约定乙方也就是上诉人如不按时整理完毕资料，未达到验收要求，将无条件放弃剩余的工程款，并返还本次甲方付给乙方的工程款并赔偿甲方的损失。为此我方付给上诉人30万元。但上诉人一直未履行义务，我方于2013年末向东陵区人民法院提起诉讼，要求按照补充协议返还工程款及赔偿损失。2013年12月6日，东陵区法院组织双方调解，在调解笔录中上诉人提到涉案工程大约在2012年9月份就可以验收了（详见调解笔录第2页倒数第6行）。这与上诉人一直称涉案工程在2011年12月30日竣工相矛盾。上诉人始终强调其提交的单位（子单位）工程质量竣工验收记录可以证明涉案工程系2011年12月竣工。其实该记录是对涉案工程中的分项工程完成后所做的验收记录，而非整个工程完结的竣工验收记录。上诉人在2013年的诉讼过程中表示会积极配合办理竣工验收事宜，我方又再给其一定时间，但上诉人仍然不履行义务，始终没有提交办理竣工验收的资料。无奈之下我方委托了田红梅进行办理。在一审中，田红梅已经出庭，说明了办理竣工资料的来龙去脉，我方还举证一部分工程资料能够体现是由田红梅办理，来对证人证言予以佐证。上诉人在上诉状中称这些资料是向城建档案馆备案的材料而不是竣工材料。其实从办理时间可以看出田红梅是整理竣工验收资料而不是什么档案馆备案资料。上诉人表示其已经为我方整理了承建方的工程资料，那么希望上诉人拿出相关证据予以证明。首先关于合同效力问题，一审法院认定没有任何问题。最高法院对同类案件作出过这样的处理：双方在标前签订的合同是双方真实意思表示，应据此结算。关于上诉人认为本案适用《合同法解释二》中第29条减少违约金的问题，涉案工程总共分两部分，土建和装修。上诉人只是承建了土建部分，合同约定土建工程金额是679.793755万元，工程量按实际发生结算。我方已支付工程款是689.85万元，垫付的电费是293014.06元，已经远超过土建工程款。原告对装修部分没有进行施工，所以我方根本不欠付原告工程款。上诉人主张的减少违约金的说法不适用本案。
金陵公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付原告工程款1652046.82元并按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息损失（利息从应付之日计算至实际给付之日）；2.请求法院判令被告给付原告逾期付款违约金（参照年利率24%计算，从应付之日起至实际付款之日止）；3.判令原告就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4。判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2011年，原告江苏省金陵建工集团有限公司下属的江苏省金陵建工集团有限公司沈阳分公司与被告沈阳中腾科技有限公司签订建设工程施工合同一份，约定原告为被告施工1#厂房、3#综合楼工程。合同签订后，原告进场施工，施工完毕后，原告未能向被告提供工程竣工验收所需要的施工材料，故原被告于2013年8月9日签订工程结算补充协议书一份，约定被告于2013年8月13日给付原告300000元，原告于2013年10月1日前，将施工企业所需要的工程资料全部收集、整理完毕，向被告递交工程验收合格报告，若原告不按时整理完毕资料，未达到验收要求，将无条件放弃剩余的工程款，并返还本次被告给付原告的工程款，并赔偿原告损失。补充协议签订后，被告给付原告工程款300000元，但原告并未及时向被告交付工程资料档案，故本案被告沈阳中腾科技科技有限公司将本案原告江苏省金陵建工集团有限公司及其下属的江苏省金陵建工集团有限公司沈阳分公司诉至法院【案号（2013）东陵民二初字第1091号】要求原告江苏省金陵建工集团有限公司赔偿因未能提供竣工验收材料产生的损失，案件审理过程中，经本院主持调解被告即本案原告同意交付施工档案资料，沈阳中腾科技有限公司遂撤回了起诉，但事后，原告并未依承诺提交施工档案材料，故被告与案外人田红梅达成协议，由田红梅负责提供、补充相应的施工档案，田红梅依约将相应资料整理完毕后，涉案工程于2014年3月20日取得辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书。现原告诉至法院，要求被告给付工程款。另查明，原被告间为履行招投标手续曾于2011年6月28日就涉案工程内容签订过一份中标合同。
一审法院认为，本案争议焦点为被告是否应向原告支付工程款。要解决该焦点问题，首先应解决原被告签订的建设工程施工合同及工程结算补充协议的效力问题，原告当庭提出对该两份合同的真实性难以确认，但在原被告间就工程档案资料产生纠纷的（2013）东陵民二初字第1091号民事案件审理过程中，原告对该两份合同的真实性并未提出过异议，在原告未能提供证据对该两份合同的真实性予以否认的情况下，本院对该两份证据的真实性予以确认。关于原告向法庭提交的中标合同，依据建设工程施工合同的约定，涉案工程开工日期为2011年6月15日，而原告提供的中标合同的签订时间为2011年6月28日，晚于建设工程施工合同约定的开工日期，更应晚于建设工程施工合同的签订日期，由此可以认定，中标合同签订前原被告已就涉案工程进行磋商洽谈，涉案工程相关权利义务的真实意思表示应以建设工程施工合同为准，中标合同只是为了使涉案工程符合招投标程序而签订。综上，原被告签订的建设工程施工合同及工程结算补充协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应遵照履行。被告曾因原告未能依法交付施工档案诉至法院，经法院主持调解，在原告同意给付施工档案后，被告撤回了诉讼，但被告撤诉后原告并未依约向被告提供施工档案，被告另行委托案外人田红梅补充相关档案资料时，原告亦向田红梅提交了部分施工资料，该行为可以认定原告亦认可由案外人田红梅制作相应的施工档案资料，其不再向被告提供施工档案资料，原告在2013年诉讼之后至本次诉讼之前长达四年的时间内从未向被告主张过工程款的行为亦与工程结算补充协议中关于原告未能提供完整施工资料，将无条件放弃剩余工程款的约定相吻合，上述系列行为足以证明原被告间对案涉工程包括档案资料、尚欠工程款、工程质量等相关事宜在内的收尾工作进行了最终处理，原告再行向被告主张工程款无事实和法律依据本院不予支持。关于原告主张依据“单位（子单位）工程质量竣工验收记录表”可以证明其已向被告提交了施工单位应提供的工程档案资料，完成了验收工作，但依据庭审调查及原被告双方、案外人田红梅的陈述足可以认定案涉工程在后期验收过程中，均是由被告和案外人田红梅补充制作了主要施工档案资料完成验收工作，而原告仅提供少量的相关资料而已并未尽到为完成验收工作提供全部档案资料的义务，因此对原告的该主张本院不予采信，因此按照补充协议的约定原告在未尽到提供足够的档案资料以完成验收工作的义务的前提下，无权向被告主张工程款。判决：驳回原告江苏金陵建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费19669元，保全费5000元，由原告江苏金陵建工集团有限公司负担。
二审中，金陵公司提交了沈阳市环境保护局浑南新区分局于2014年1月3日出具的《关于沈阳中腾科技有限公司自动化供暖及光电一体化研发项目暂缓环保验收有关问题的意见》（复印件）一份，证明因被上诉人不具备项目竣工环保验收的条件，从而影响整个项目验收备案时间。中腾公司对该证据的真实性提出异议，认为合同约定竣工日期为2011年10月29日，故该意见即便是由环保验收未合格导致无法办理验收，上诉人仍然存在逾期竣工的事实；金陵公司提交建设工程消防验收备案受理凭证（复印件）及被上诉人和沈阳鑫安消防公司签订的施工合同（复印件），证明消防工程是直接发包给沈阳鑫安消防公司，不在上诉人施工范围。中腾公司对该证据的真实性未提出异议，认为从受理时间可看出办理相关竣工验收手续与合同约定的竣工日期相差3年，也说明上诉人一直不履行配合办理竣工手续的义务；金陵公司提交从浑南区房产局调查取的自建房屋登记所有权申请书，证明被上诉人房屋为自建自用，并不因档案馆备案而影响使用。中腾公司对该证据的真实性无异议，但关联性有异议，认为房屋虽记载为自建，但被上诉人承建的初衷是与他人有相关合作投资，因上诉人未按期交工，导致被上诉人存有损失；金陵公司提交了电子邮件一份，证明在工程竣工验收合格后至目前都在向被上诉人催要工程款。中腾公司对该证据的真实性提出异议，认为收件人是该公司人员，但不能证明是否收到了该邮件。
本院认为，上诉人一审诉讼请求为要求被上诉人给付尚欠工程款1652046.82元及利息及违约金。其所提供的合同依据是双方签订的备案的《建设工程施工合同》及签证单，依合同固定总价及签证单确定的造价计算出其主张的尚欠款。但审理中，被上诉人提供了双方在该份备案合同之前签订的《建设工程施工合同》，该份合同的结算价格与上诉人提供的合同价格的结算方式不同，且该份合同之后附有上诉人盖章的施工内容及各项工程的价格，双方对对方提供的合同均提出异议，被上诉人认为备案合同仅仅为备案使用，非双方实际履行的合同，上诉人不认可被上诉人提供的合同，对此，从被上诉人提供的双方结算过程中形成的证据来看，本案工程完工后，双方对于工程价款存在结算磋商过程，对于工程总造价及尚欠款并没有达成一致意见，上述事实可以证明，上诉人主张以合同固定价格与签证单造价为工程结算总价与事实不符，一审未依其主张的合同认定工程价款并无不当。在审理中，被上诉人提供了2013年8月9日工程结算补充协议，其中对于剩余工程款的处理，双方有明确约定。审理中已经查明，上诉人确未按照该约定履行义务（在另案中已经查明），存在违约行为，上诉人提出的其不存在违约行为的主张，缺乏事实依据。
二审中，上诉人提出造价鉴定的申请，并违约金调整的主张。其实质是变更了一审的诉讼请求，该主张不符合法律规定的程序。综上，在现有证据情况下，上诉人主张按照其主张的合同价格给付其165万元工程款的主张，不能成立。
综上所述，江苏省金陵建工集团有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19669元，由上诉人江苏省金陵建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年八月二十四日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。