浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第558号
上诉人（原审被告）：潘甲。
被上诉人（原审原告）：乔某某。
委托代理人（特别授权代理）：熊某某、王某某。
上诉人潘甲为与被上诉人乔某某债权纠纷一案，不服浙
江省桐庐县人民法院（2009）杭桐商初字第3030号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2010年3月29日立案受理后，依法组
成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月，乔某某与潘乙、潘丙、
潘甲（潘丙、潘甲均系潘乙之子）协商共同出资成立桐庐麦尔
电子有限公某（以下简称麦尔公某），2008年5月12日，共同
签订了合资经营协议书，协议第一、二、三、四条约定了50万
元注册资本的各股东出资组成，即由甲方（乔某某）以现金的
形式出资25.50万元，占注册资本的51%；乙方（潘乙）以知识
产权（家用理疗呼吸机、一种呼吸机的同步阀门装置的实用新
型专利权）折价10万元出资入股，占注册资本的20%；丙方（
潘丙）以原有的家用理疗呼吸机设备及知识产权（头盔视窗雨
刮器的实用新型专利权）共折价8.50万元出资入股，占注册资
本的17%；丁某（潘甲）以原有的家用理疗呼吸机设备折价6万
元出资入股，占注册资本的12%。协议第八条约定：“因公某
验资时，乙、丙、丁某某的知识产权和实物出资，未进行法定评估，故在本次公某验资及工商登记注册时，四方均以货币（
现金）的形式出资。注册资本50万元均由甲方垫资，在公某成
立后，再由甲方收回乙、丙、丁某某的出资额24.50万元，同
时，乙、丙、丁将协议约定的知识产权及设备作补充抵资。”
当天，乔某某以自有资金50万元将乔某某与潘乙、潘丙、潘甲
四股东分别认缴的出资额25.50万元、10万元、8.50万元、6万
元一并缴纳到位，并经工商注册登记成立了麦尔公某，备案于
乙登记机关的公某章某为货币形式出资的公某章某，乔某某及
潘乙、潘丙、潘甲分别占注册资本的51%、20%、17%、12%。公
某成立后，潘乙、潘丙、潘甲并没有将合资经营协议书约定的
专利技术及实物与公某办理财产权转移手续，但曾用于乙的经
营。另查明，该公某现已停业。
原审法院审理认为：麦尔公某设立时，乔某某按合资经
营协议书的约定垫付了各股东按公某章某认缴的出资额，为此
，乔某某要求潘甲支付其所垫付的出资款，但潘甲认为其与潘
乙、潘丙已按协议约定将知识产权、实物出资到位，否认乔某
某为其垫资，并认为乔某某已收回其主张的款项，不认可乔某
某所主张的诉讼请求。对此，作如下分析：1、关于乔某某缴
纳了公某各股东认缴的出资额，是否在双方当事人之间形成了
相应的债权债务关系问题。按照有关法律规定，有限责任公某
的注册资本为在公某登记机关登记的全体股东认缴的出资额，
各股东应当按期足额缴纳公某章某某确定的各自所认缴的出资
额，而该公某备案于乙登记机关的章某确定的出资方式为货币
出资，因此，四股东应按各自认缴的货币出资额足额缴纳，但潘甲并没有提供货币出资，其认缴的货币出资额是由乔某某代
其缴纳的，乔某某实施了为潘甲垫付出资款的行为。乔某某、
潘乙、潘丙、潘甲等四人虽在公某章某之外形成了一份合资经
营协议书，潘乙、潘丙、潘甲等人亦将协议约定的专利技术、
实物曾用于乙经营，但并没有办理非货币财产出资的财产权转
移手续。《中华人民共和国公某法》第二十七条、第二十八条
规定，以非货币财产出资的，应当评估作价，并依法办理财产
权的转移手续，故潘甲享有公某股东权利是基于货币形式出资
而享有的，因此，乔某某于2008年5月12日为潘甲垫付了其认
缴的出资款后，即在双方当事人之间形成了相应的债权债务关
系，潘甲是否将非货币财产用于乙经营，并不影响该债权债务
关系的成立，况且，双方当事人在协议中并没有约定，潘甲将
非货币财产用于乙具有抵销乔某某为其垫付出资款的效力。2
、关于乔某某有无收回垫资款的问题。潘甲认为乔某某已于20
08年5月23日收回了垫资款，但从双方当事人提供的相关证据
来看，乔某某只是以借款等形式从公某帐户上支取了款项，其
中有一笔20万元的借款，乔某某已向公某出具了借条，潘丙、
潘甲是签名认可的，在该份借条上并没有注明该款系乔某某收
回垫资款的内容，因潘甲未能提供证据证明乔某某已收回了其
垫付的出资款，故应认定乔某某为潘甲所垫付的出资款并未收
回。3、关于甲经营协议书是否为乔某某设置了唯一的收回其
垫付出资款的途径问题。合资经营协议书是各股东共同达成的
，其内容虽与公某章某约定的出资方式不一致，但各股东并未
否认其有效性，协议第八条对乔某某垫资款收回作了如下约定：“注册资本50万元均由乔某某垫资，在公某成立后，由乔某
某收回潘乙、潘丙、潘甲三方的出资额24.50万元，同时，乙
、丙、丁将协议约定的知识产权及设备作补充抵资。”对该条
内容，乔某某陈述当时双方约定，在公某成立后，潘乙、潘丙
、潘甲应及时按协议约定将知识产权、设备移交给公某，然后
乔某某可从公某银行帐户中收回垫资款24.50万元，如潘乙、
潘丙、潘甲非财产出资未到位，乔某某按这一方式收回垫资款
，则是抽逃出资的行为。乔某某所陈述的这一收回垫资款的途
径是以非财产出资依法办理财产权转移手续为前提的，潘乙、
潘丙、潘甲虽将协议约定的专利技术、实物曾用于乙经营，但
并没有办理财产权的转移手续，而协议约定是要及时到位的，
故乔某某所陈述的这一收回方式在未办理非货币财产出资的财
产权转移手续前是无法实现的，另从协议第八条的内容来看，
并没有明确乔某某应通过何种方式收回垫资款，况且，乔某某
为潘甲垫资所形成的法律关系是双方当事人之间的债权债务关
系，乔某某在按其所陈述的途径无法实现债权的情况下，是可
以选择其他途径解决的，乔某某有权选择要求债务人潘甲承担
相应的民事责任。综上，乔某某为潘甲垫资，在双方之间形成
了相应的债权债务关系，潘甲应承担支付乔某某为其垫付股东
出资款的民事责任，乔某某的这一诉讼请求符合法某某，予以
支持。关于乔某某要求潘甲承担经济损失的主张，因双方当事
人就该债权债务，并没有明确设定履行期限、违约责任等，乔
某某亦未提供证据证明其经济损失，另结合潘甲已将非货币财
产用于乙经营的实际情况，对乔某某的这一诉讼请求，不予支持。潘甲要求驳回乔某某诉请的有关辩解意见，不予采信。在
庭审中，潘甲表示出资方式可以依乔某某的要求办理相关财产
权移交手续。如依法办理了相关手续后，乔某某为潘甲所垫付
的货币出资款，潘甲作为公某股东有权从公某直接收回，故其
相应的权益并未受到损害。据此，该院依照《中华人民共和国
民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于
民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年2月1日作
出如下判决：一、潘甲于判决生效之日起十日内支付乔某某为
其垫付的麦尔公某股东出资款6万元。二、驳回乔某某的其他
诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其
他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟
延履行金。案件受理费1461元，减半收取730.50元，由乔某某
承担80.50元，由潘甲承担650元，于判决生效之日起七日内交
纳。
上诉人潘甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审法院认定事实不清，导致错判。1、原审法院
对2008年5月4日股东内部持有的公某章某未作认定错误。2008
年5月4日，乔某某与潘乙、潘丙、潘甲协商成立麦尔公某，并
签订两份麦尔公某章某，其中一份与2008年5月12日签订的《
合资经营协议书》在出资内容上完全一致。潘甲向原审法院提
交的该章某，乔某某对其真实性没有异议。而乔某某在起诉状
中诉称的出资部分的事实就是《合资经营协议书》及2008年5
月4日股东内部持有的公某章某某的内容。因此，2008年5月4日的公某章某与《合资经营协议书》才是潘乙父子与乔某某开
办经营麦尔公某的真实意思表示，所以本案应按该两份证据中
的约定来处理。2、潘乙父子已以证据证明按《合资经营协议
书》规定以知识产权、设备出资经营，并且至今还在公某里，
而不仅仅是原审法院认定的“曾用于乙经营”。潘乙父子在麦
尔公某成立前后，即将自己的专利技术用于乙经营，甚至将麦
尔公某成立前的已有模具也用于麦尔公某经营，且以麦尔公某
的名义签订各种业务合同。为了公某的经营，潘乙父子还将其
在2008年1月16日向国家工商行政管理总局申请的“清新”商
标用在麦尔公某，用此商标以麦尔公某的名义生产出“空气净
化器”产品（已向原审法院提交实物及照片），只要批量生产
，就可以投入市场。特别是为证明潘乙父子已按协议出资到位
，在两次审庭中，潘乙父子均申请原审法院到麦尔公某现场查
看知识产权及实物的出资情况，原审法院于第一次庭审后即在
潘甲的代理人、乔某某均在场的情况下到公某现场实地核查，
对潘乙父子提交的出资清单，乔某某核对后并无异议。但原审
法院却认定潘乙父子的专利技术及设备“曾用于乙的经营”，
隐瞒了这些专利技术及设备至今仍在公某的事实，且隐瞒了上
述经营事实。另，麦尔公某因为本次诉讼导致歇业，不是停业
。3、原审法院认定乔某某为潘甲垫付出资款后即在双方之间
形成债权债务关系，该认定没有事实根据，且与《合资经营协
议书》第八条的约定不符。潘甲与乔某某之间不存在债权债务
纠纷，而是存在是否履行《合资经营协议书》约定的问题：其
一，《合资经营协议书》第六条约定，“协议各方须及时投资到位，知识产权应确保正常开发使用，在公某成立后能正常生
产经营。任何一方逾期出资或投资不到位，给公某造成损失的
，则按公某法规定承担违约责任，并赔偿经济损失”。这说明
如果出资或投资不到位，是承担违约责任或者是赔偿损失的问
题。更何况，潘乙父子已按协议书的约定将知识产权及设备用
于乙经营。由于潘乙父子及乔某某当初不懂法，没有约定依法
办理非货币财产的财产权转移手续。这一责任也不能全由潘乙
父子承担，而且在原审庭审中，潘乙父子已表示可以办理出资
财产的财产权转移手续。其二，根据《合资经营协议书》第八
条的约定，乔某某即使要收回24.50万元垫资，也是从麦尔公
某收回，而不是从潘乙父子处收回。故即使有垫资款的债权债
务问题，也是乔某某与麦尔公某之间的债权债务关系，乔某某
要求从潘乙父子处收回垫资款缺乏依据。其三，根据《合资经
营协议书》第八条的约定，只要潘乙父子将知识产权、设备用
于乙经营即已作补充抵资，则具有抵销效力，而不是乔某某收
回垫付款的前提条件。4、乔某某事实上已收回24.50万元垫资
款。潘乙父子申请原审法院调取的麦尔电子公某的流水账证明
2008年5月23日乔某某以采购款的方式从麦尔公某领取了28万
元，其中24.50万元即是垫资款。众所周知，验资后即从公某
抽回，是抽逃出资的行为，乔某某不可能以收回垫资为由收回
出资，而是以借款或采购款的名义规避法律。5、根据《合资
经营协议书》第八条的约定及乔某某在原审中的陈述，乔某某
收回垫付出资款的途径应是从麦尔公某的帐户中收回，而且事
实上也已收回。即使乔某某认为潘乙父子出资不到位，根据该协议书第六条的约定，乔某某也只能要求潘乙父子承担违约责
任，或要求办理出资财产权的转移手续，不能要求潘甲支付垫
付款。可见，乔某某要求支付垫付款的诉讼请求没有事实根据
。6、原审判决致使潘乙父子一方面已以知识产权、设备用于
乙经营，另一方面又要以现金24.50万元出资；而乔某某则一
方面已以借款的方式从麦尔公某收回24.50万元，另一方面又
从潘乙父子处得到24.50万元。二、原审法院适用法律错误。
原审法院立案时确定的案由是股东出资纠纷，本案审理的也是
潘甲是否按《合资经营协议书》的约定出资的股东出资纠纷，
依法应适用我国公某法第二十七、第二十八条的规定，而原审
法院却适用了民法通则第八十四条。三、原审法院审理程某某
重违法，影响到本案的公正审理。原审法院立案的案由是股东
出资纠纷，两次庭审中均是围绕潘甲是否按合资经营协议书的
约定出资到位进行审理，没有变更过案由，在未向当事人进行
释明的情况下，原审法院所作判决中却以“债权纠纷”来确定
案由，剥夺了双方当事人特别是潘甲的诉讼权利，显然违反了
法定程序。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回
乔某某的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由乔某
某负担。
被上诉人乔某某辩称：一、原审法院认定事实清楚。潘
甲主张的所谓2008年5月4日的“章某”不具有任某某律效力。
章某是公某成立的实质要件，且一个公某只能有一个有效章某
，并要经过登记。麦尔公某的章某系2008年8月20日制定，并
经工商登记。而2008年5月4日的“章某”充其量系草案，不属于法律意义上的公某章某。在正式章某制定生效后，该草案显
然不再具有任某某律效力，原审法院对此不予认定完全正确。
潘甲的设备所有权仍属潘甲，并未办理财产权转移手续而成某
某司资产，更未经出资方式变更而成某某司注册资本。《合资
经营协议书》在性质上属于乙设立协议，其目的旨在设立公某
，其效力止于乙成立（即因合同目的实现而终止）。故该协议
不论如何约定均不影响本案实体处理。乔某某系为潘甲垫资，
公某并无义务为潘甲偿还垫资，该债务的清偿义务应当由潘甲
负担。事实上，乔某某并未从公某收回垫资款，即使与公某有
资金往来，也属于借款性质，仍对公某负有债务，而非收回垫
资；潘甲也不存在重复投资，如潘甲以设备出资，还必须符合
三个条件：一是依法修改公某章某，将其现金出资6万元的方
式变更为以设备出资；二是该设备经过依法评估作价并办理财
产权转移手续；三是该出资方式变更依法经过工商登记。故潘
甲关于原审判决会导致其重复出资的主张不成立。二、原审法
院适用法律正确。股东出资纠纷是指因股东未按章某规定缴纳
出资，即构成对其出资义务的违反而产生的纠纷。股东不履行
出资义务，在公某成立前，应承担合同法上的违约责任；在公
某成立后，由公某追究其责任。麦尔公某已经成立，各股东按
章某认缴的出资额全部到位，不存在潘甲再向公某足额缴纳出
资，对乔某某承担责任的问题。本案属自然人之间因垫资而产
生的纠纷，该垫付行为事先经双方合意，事实上已经履行，债
权债务关系成立，所争议的只是如何清偿的问题。三、原审法
院审理程序合法。案由是案件的名称，其变更不以当事人提出为条件，法院根据查明的法律关系性质可依职权作出。被告抗
辩是针对原告诉讼请求进行而不是针对案由进行，乔某某要求
归还垫资的诉讼请求并未变更，案由变更不影响潘甲的抗辩，
更不涉及损害其诉讼权利。综上，潘甲的上诉理由不能成立，
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人潘甲二审期间向本院提供如下证据材料：1、模具
开发合同两份，欲证明潘甲按照《合资经营协议书》约定将设
备用于麦尔公某的产品开发，只是欠缺法律意识，未办理财产
权转移手续。2、空气净化器的检验委托书一份，欲证明麦尔
公某已经生产出经国家检验机构检验合格的产品。
经本院审查，上述证据1中2008年6月21日的订购合同及
证据2，潘甲在原审中均已作为证据提供，且经法庭质证，因
此不属于二审中的证据。
对上诉人潘甲提供的2008年9月16日的订购合同，被上诉
人乔某某质证认为：该合同没有对方当事人签字，对其真实性
不予认可。本院认证认为，该订购合同上无乙方单位的签章，
其真实性无法确认，故对其证据效力，本院不予确认。
被上诉人乔某某二审期间未向本院提供证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：股东出资是公某对外承担责任的基础。《中
华人民共和国公某法》第三十六条明确规定：“公某成立后，
股东不得抽逃出资”。该条为强制性规定，股东不得违反。另
外，根据该法第二十七条、第二十八条的规定，股东将知识产
权或实物进行出资应评估作价，且须经过验资程序。乔某某与潘乙、潘丙、潘甲在所签订的《合资经营协议书》中约定：“
因公某验资时，乙、丙、丁某某的知识产权和实物出资，未进
行法定评估，故在本次公某验资及工商登记注册时，四方均以
货币（现金）的形式出资。注册资本50万元均由甲方垫资，在
公某成立后，再由甲方收回乙、丙、丁某某的出资额24.50万
元，同时，乙、丙、丁将协议约定的知识产权及设备作补充抵
资”。就该约定中甲方收回出资的理解，乔某某、潘甲均认为
是由乔某某从成立后的麦尔公某将潘甲的出资6万元收回。故
从当事人的真实意思来看，《合资经营协议书中》关于乙成立
后乔某某收回潘甲的出资，潘甲以约定的设备作补充抵资的约
定，违反了《中华人民共和国公某法》第三十六条的规定，应
认定为无效，对当事人均无约束力，据此，乔某某无权从麦尔
公某中收回潘甲的出资，潘甲也无需以约定的设备作所谓的补
充抵资。乔某某为潘甲垫付出资款6万元后，双方之间即形成
了相应的债权债务关系，虽然乔某某无权依照上述无效约定从
麦尔公某收回该垫资款，但其有权要求潘甲予以返还。至于潘
甲曾将相关设备用于麦尔公某生产经营的问题，则属于潘甲与
麦尔公某之间的债权债务关系，潘甲可向麦尔公某主张相关权
利，但不能对抗乔某某要求返还垫资款的主张。潘甲关于乔某
某已经从麦尔公某收回所垫出资款故无权要求其返还的主张，
缺乏事实及法律依据，本院不予支持。如乔某某确与麦尔公某
有资金往来，应属乔某某与麦尔公某之间的关系问题，不属于
本案审理范围。另外，从乔某某的诉讼请求来看，本案非股东
出资纠纷，原审法院立案时确定的案由不准确，虽然原审法院未向当事人作释明即在判决书中直接变更案由确有不妥，但并
未影响到本案的实体处理。综上，潘甲的上诉请求不能成立，
本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照
《中华人民共和国公某法》第三十六条、《中华人民共和国合
同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案','2018-10-07
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第十五条
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