辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5414号
上诉人（原审原告）：大连津享逸商贸有限公司，住所地大连市西岗区黄河路145号。
法定代表人：李恩来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔吉宁，男，1973年11月17日生，汉族，该公司员工，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：王澜，辽宁北天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张毳，女，1977年2月22日生，汉族，住辽宁省抚顺市。
上诉人大连津享逸商贸有限公司因与被上诉人张毳劳动争议一案，大连市西岗区人民法院于2017年7月6日作出（2017）辽0203民初1784号民事判决，大连津享逸商贸有限公司不服该判决，提起上诉，本院于2017年10月12日作出（2017）辽02民终6648号民事裁定，撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1784号民事判决，发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院作出（2017）辽0203民初4987号民事判决，大连津享逸商贸有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年06月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连津享逸商贸有限公司上诉请求：上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对上诉人提供的证据未予以认定，判决依据的证据不足，导致判决错误。上诉人在一审中提供了工资表、考勤表、销售凭证等原始证据，能够证明上诉人履行了劳动合同义务，向被上诉人支付了法定节假日和休息日加班工资。上诉人履行合同义务的同时，也依法承担了自己的举证责任。一审判决仅凭被上诉人从公司私自拿走的销售小票，用来计算上诉人应支付被上诉人所有的在岗期间的节假日和休息日加班工资，明显证据不足，销售小票只能证明被上诉人在上诉人单位工作，上诉人提供的销售小票的签字就是证明被上诉人没有工作岗位，是休息状态，这与被上诉人提供的销售小票是矛盾的，把销售小票作为是否上班的唯一证据是错误的，经不起推敲。对于上诉人提供的证据一审法院因被上诉人抗辩就不予以认定，是错误的。上诉人在案件发回重审后，并未承担自己的举证责任，一审法院也没有查清案件事实，就作出与原审相同的判决，违背了事实和法律，二审应予改判。二、一审判决上诉人支付被上诉人2016年度带薪年休假工资和上诉人支付被上诉人克扣工资均是错误的。上诉人按照劳动合同第八条约定已经履行了相关义务，在2016年末给予被上诉人1000元年休假红包，高于被上诉人实际带薪年休假工资标准，不应再支付。上诉人收取被上诉人的是风险金，合同期满会返还，并不是克扣被上诉人工资，认定为克扣工资与事实不符，在一审中上诉人已阐述清楚。三、一审法院没有公平对待诉讼双方，对被上诉人的明显过错行为没有认定。被上诉人违反合同42条”不得兼职，不能销售和传播除甲方公司产品以外的其他酒类商品”规定，销售其他公司产品，被上诉人应承担相应的法律后果，赔偿公司的全部经济损失，一审法院对上述事实未予确认，没有公平对待诉讼双方，也导致判决错误。
张毳辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。自2012年10月15日至2017年1月15日被上诉人每年法定节假日加班9天，其中元旦一天、春节两天、清明一天、劳动节一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节两天，共加班37天，上诉人并未安排被上诉人补休，销售票据充分证明了上诉人让被上诉人加班的事实，根据劳动法第44条第3项的规定，上诉人应支付被上诉人法定节假日加班工资10090元，根据劳动合同书第7条，被上诉人每周六、日上班，周一至周五串休一天，每周休息日加班一天，自2012年10月15日至2017年1月15日累计休息日加班197天，上诉人并没有安排被上诉人补休，根据劳动法第44条第2项的规定，上诉人应支付被上诉人休息日加班工资35818元，劳动合同书第8条约定，保证被上诉人的带薪年休假等休假权利，2016年上诉人并未安排被上诉人享受5天带薪年休假，也并未支付被上诉人任何红包，根据职工带薪年休假条例第5条第3款的规定，上诉人应支付被上诉人2016年带薪年休假工资，根据企业职工带薪年休假实施办法第10条的规定，上诉人应支付被上诉人2016年带薪年休假工资919.6元，上诉人在大劳人仲裁字（2017）第182号仲裁答辩中已经承认每月扣留被上诉人每月50元风险金的事实，并口口声声称合同期满会返还，然而至今并未返还，劳动监察大队上诉人提供的原始工资表中可查明上诉人并未支付被上诉人2014年、2015年、2016年风险金1800元，根据劳动法第50条请求上诉人返还被上诉人风险金1800元。
大连津享逸商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不支付被告2012年10月15日至2017年1月15日法定节假日加班工资10090元；2、原告不支付被告2012年10月15日至2017年1月15日休息日加班工资35818元；3、原告不支付被告2016年度带薪年休假工资919.60元；4、原告不支付被告克扣工资1800元。
一审法院认定事实：被告于2012年10月15日到原告处工作。2016年6月30日，双方签订劳动合同书，约定被告从事营业员工作，月工资为2000元，合同期限至2016年12月31日止。2017年1月15日，原告向被告送达劳动合同期满不续签合同通知书，要求与被告解除劳动关系。2014年至2016年期间，原告每月从被告工资中扣留风险金50元并未予返还，共计1800元。2012年10月15日至2017年1月15日期间，被告每周六周日上班，周一至周五串休一天，每年法定节假日上班九天，被告休息日共加班197天、法定节假日共加班37天。被告2012年参加工作，累计工作不满10年，2016年度应享受年休假天数为5天，原告未安排被告休年休假。原告未支付被告法定节假日、休息日加班工资及带薪年休假工资，亦未安排补休。2017年2月7日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认被告与原告之间自2012年10月15日至2017年1月15日存在劳动关系；2、原告支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；3、原告支付克扣工资1800元（2014年、2015年、2016年风险金每月50元）；4、原告支付法定节假日加班工资10090元，2012年10月15日至2017年1月15日；5、原告支付周六、日加班工资35818元，2012年10月15日至2017年1月15日；6、原告支付2016年2月至2016年5月未签订劳动合同二倍工资8000元；7、原告支付未足额支付工资15300元，2012年10月15日至2017年1月15日；8、原告支付2016年度未休带薪年休假工资2700元。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日作出大劳人仲裁字［2017］第182号仲裁裁决书，裁决：确认被告与原告自2012年10月15日至2017年1月15日存在劳动关系；原告支付克扣工资1800元、法定节假日加班工资10090元、休息日加班工资35818元及2016年度带薪年休假工资919.60元；驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方对被告在法定节假日及周六、周日上班的劳动事实没有异议，双方争议的焦点为原告是否需支付被告法定节假日及休息日加班工资。关于法定节假日加班工资，原告主张被告每月工资中的浮动工资200元即是对法定节假日的工资进行平均分配性的补助；被告则主张浮动工资200元是原告支付的绩效工资，不是加班工资。原告为其主张向法庭提交了工资明细表，对该工资明细表中的浮动工资即为对法定节假日的工资进行平均分配性的补助一节，双方签订的劳动合同书中没有约定，原告亦未提交其他证据予以证明，故原告的该主张没有证据予以证明，一审法院不予采信，对其不支付被告法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持，原告应向被告支付法定节假日加班工资。关于休息日加班工资，原告认可被告休息日出勤，但主张已安排被告补休，不应再支付被告休息日加班工资。被告对原告的主张不认可，称被告每周休息日实际加班一天，补休一天，原告未支付任何加班工资。原告为证明其主张向法庭提交了考勤表，被告为证明其抗辩意见向法庭提交了销货凭证、工资明细表等证据。庭审中，被告提出每日餐补5元，每月满勤餐补为125元，原告对该事实并无异议。根据双方提举的工资明细表显示，被告每月餐补为125元。结合每日的餐补标准计算所得的出勤时间与原告提举的考勤表记录不一致，且被告提出原告提供的考勤表系原告单方制作无被告签字，对其真实性不予认可，故对该考勤表的证明力，一审法院不予认定。被告的工作岗位系营业员，其提举的销售凭证可证明其在岗工作时间，该销售凭证与工资明细表所载内容均可与被告主张的出勤时间相互印证，故对被告的抗辩意见，一审法院予以采纳。原告主张不支付被告休息日加班工资，证据不足，一审法院不予支持，原告应向被告支付休息日加班工资。被告2012年10月15日至2017年1月15日期间，法定节假日共加班37天、休息日共加班197天，据此，被告法定节假日加班工资为10206.90元（2000元／月÷21.75天×37天×300％），休息日加班工资为36229.89元（2000元／月÷21.75天×197天×200％）。被告在仲裁请求中要求原告支付法定节假日加班工资10090元、休息日加班工资35818元，其未对仲裁裁决提出异议，一审法院予以照准。关于带薪年休假工资一节，因被告累计工作不满十年，2016年应享受年休假为5天，原告未安排被告休2016年度年休假，应当依法支付被告带薪年休假工资。原告主张已通过红包方式支付被告1000元作为带薪年休假工资，被告不予认可，原告未提供相关证据证明，故对原告不予支付2016年度带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。扣除原告已经支付的正常工资，原告仍需向被告支付2016年度带薪年休假工资919.54元（2000元／月÷21.75天×5天×200％）。关于克扣工资一节，原告于2014年至2016年期间，每月扣留被告50元风险金，合同到期后没有返还。原告的行为属于克扣工资，原告应向被告支付克扣的工资1800元（50元／月×12个月×3年）。故原告不支付被告克扣工资1800元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）（三）项、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下：一、原告大连津享逸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张毳法定节假日加班工资10090元；二、原告大连津享逸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张毳休息日加班工资35818元；三、原告大连津享逸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张毳带薪年休假工资919.54元；四、原告大连津享逸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张毳克扣工资1800元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告大连津享逸商贸有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年10月15日至2017年1月15日期间，被上诉人休息日共加班47天，法定节假日共加班28天。上诉人同意支付被上诉人张毳克扣工资1800元。其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，关于加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被上诉人主张，2012年10月15日至2017年1月15日期间，被上诉人每周六周日上班，周一至周五串休一天，每年法定节假日上班九天，被上诉人休息日共加班197天、法定节假日共加班37天。上诉人主张被上诉人的工作岗位为营业员，被上诉人工作之初即已知晓工作内容和工资标准，该工资已包含节假日、休息日加班工资，且上诉人按照劳动合同第十三条的约定均安排了被上诉人补休，上诉人不应支付被上诉人节假日、休息日加班工资。被上诉人提供了销货凭证等证据证明其存在加班事实，根据被上诉人提供的销货凭证，被上诉人休息日共加班47天、法定节假日共加班29天。上诉人应支付被上诉人法定节假日加班工资为8000元（2000元／月÷21.75天×29天×300％），休息日加班工资为8643.68元（2000元／月÷21.75天×47天×200％）。上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。
关于2016年度带薪年休假工资一节，被上诉人2016年应享受年休假为5天，上诉人未安排被上诉人休年休假，应当依法支付带薪年休假工资。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于克扣工资1800元一节，上诉人同意支付，本院予以准许。
综上所述，大连津享逸商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初4987号民事判决第三项、第四项；
二、变更大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初4987号民事判决第一项为上诉人大连津享逸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张毳法定节假日加班工资8000元；
三、变更大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初4987号民事判决第二项为上诉人大连津享逸商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张毳休息日加班工资8643.68元。
一审案件受理费10元，由大连津享逸商贸有限公司负担。二审案件受理费10元，由大连津享逸商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾国救
审判员 王迎春
审判员 范瑞瑶
二〇一八年九月三日
书记员 王 澜