山东省青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）四商初字第575号
原告青岛联众建设劳务承包有限公司。
法定代表人赵顺廷，经理。
委托代理人张金樱，山东华爱律师事务所律师。
委托代理人付晓菲，山东华爱律师事务所律师。
被告刘建军，男，1968年1月12日出生，汉族。
委托代理人战莹，北京市盈科（青岛）师事务所律师。
委托代理人董香菊，北京市盈科（青岛）师事务所律师。
原告青岛联众建设劳务承包有限公司与被告刘建军建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告青岛联众建设劳务承包有限公司委托代理人张金樱、付晓菲，被告刘建军的委托代理人战莹、董香菊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告青岛联众建设劳务承包有限公司诉称，2010年6月10日原、被告签订建筑安装分包合同，原告将承包的鸿海佳园3﹟-5﹟楼工程的水、电、暖安装工程分包给被告，合同价款暂定为200万元。合同签订后，原告按照约定履行了义务，被告多次违反合同约定，最终致使工程停工。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，经原告初步核算，至今损失已超过30万元。为保障原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法解除原、被告签订的建筑安装分包协议；判令被告向原告返还30万元；本案的诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更其诉讼请求，变更后的诉讼请求为：请求依法解除原、被告签订的建筑安装分包协议；判令被告向原告返还203689.5元；判令被告向原告赔偿损失351900元；本案的诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：
一、原告与青建集团股份公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份，证明原告合法承包了鸿海佳园项目一期工程3﹟-5﹟楼及地下车库工程。被告对该证据质证认为，对其真实性无法确认。该证据不能证明原告合法分包了涉案工程，该合同系“建设工程施工劳务分包合同”，且该合同第二条第2.5合作方式明确约定“劳务承包合作方式，甲方负责工程全面的施工技术管理…，乙方按甲方的要求为工程提供施工所需的劳务及部分施工用小机具等。”该合同第十六条约定的是“劳务报酬的计算”。故本案应由总包人青建集团股份公司参与诉讼才能查清工程量及工程总造价。
二、原告与刘建军签订的安装工程分包合同一份，证明原告将鸿海佳园项目一期工程3﹟、4﹟、5﹟楼其中的水、电安装工程的专用分包给刘建军，采取的承包方式为包工包料，约定了工期及合同价款，还约定了分包人驻工地代表为焦庆超，同时约定了一系列的施工要求及计费的方式。被告对该证据质证认为，对真实性无异议，对证明事项有异议，合同第二条约定被告刘建军承包的范围是“工程图纸范围内的所有安装工程”。原告仅对劳务取得了分包资格，无权与被告签订安装工程分包合同。
三、付款明细一份，证明原告共向刘建军及其驻工地代表支付款项1307279元，其中包括小部分借用材料的款项。被告质证认为，2011年1月24日的事故处理费250000元与本案无关，与本案并非同一法律关系，这是一个工人工伤的事故处理费，该工人应该是与原告之间建立劳动关系而且所附条件并未成就。其余部分的真实性没有异议，对原告已支付1057279元认可。
四、结算汇总表及汇总依据一宗，证明诉讼请求判令被告刘建军返还的金额计算依据，其中包括结算汇总表、造价汇总表、3﹟、4﹟、5﹟楼结算时及工作割算确认单。被告质证认为，对割算单真实性没有异议，其他的真实性有异议。结算汇总表、造价汇总表及结算书均系原告单方出具，工程所用的材料数量并未按照施工图纸进行核算。且管理费约定过高，明显显失公平，应予撤销，管理费已按照合同约定的拨款比例扣除了一部分，不应全额计算。甲供辅材费也并无证据证实。
五、照片8张，证明被告在多处未按图纸及规范要求施工。被告质证认为，工作交割单是2012年9月10日进行交割，照片是2012年11月1日，所以现场不是被告造成的，而是原告擅自交由案外人施工造成的。关于质量问题，被告施工完全按照施工图要求，原告、总包方及建设方、监理方从未对质量问题提出过任何异议。原告主张的返工没有任何事实依据，原告提供的交割单已经明确该部分被告已经施工完成，无任何质量问题原告却擅自重复施工。况且，原告在未与被告达成一致的情况下便擅自将工程交由案外人施工，未进行交接而引发的任何损失都应当由原告自行承担。
六、青岛市市中公证处公证书一份，证明2012年11月6日下午，在本案争议鸿海家园3、4、5号楼部分施工现场进行的拍摄记录，该公证书附带三张光盘，该三张光盘在公证处交付给原告时处于封存的状态，该光盘真实地记录了被告施工过程中的存在各种问题。被告质证认为，对证据本身的真实性无异议，三张光盘系封存在公证书内并加盖启封章这一事实无异议，此证据只能证明2012年11月6日拍摄时施工现场的现状，并不能说明拍摄现场出现的问题是由被告造成的，出现质量问题并非是公证书所能解决的。
七、公证费发票一份，证明公证费用为10000元，该费用应当由引起公证事项的一方当事人承担。被告质证认为，发票因是复印件，且原告单方作的公证与我方无关。
八、电气安装施工合同一份，证明由于被告的施工出现堵管，未按图纸布线导致的各项问题。为赶工期，原告委托周军晓对被告施工范围内出现的问题进行排堵，为此，签订该合同。被告质证认为，对该证据真实性无法确认，但此合同是2012的8月24日就已经签订，案外人周军晓从2012年8月25日就已经进厂施工，公证书体现的是2012年12月6日的施工现场，更不能说明质量问题是由被告造成的。
九、手机短信一宗，2012年9月13日被告给原告回复的短信内容：“我每层认三千到四千，不行就上人，给我信”。证明原告意识到工程中出现堵塞情况，要进行排堵，找到被告，被告认可堵塞问题存在，但是他每层只承担3000到4000元的费用，不行他可以派人来修。原告给被告的短信内容：建军你好，3到5号楼你已进入决算书的所有工程量必须是达到质量合格工程，并工完场清。昨天上午工程项目宋经理，李志经理以及你和焦庆超现在正在施工的水电方李晓一同看了3号楼你方施工的电气预留预埋分项工程，存在的问题很严重，如预埋线管不通，电箱开关和插座盒离墙表面超（深）严重，箱盒内空鼓，更严重的是线管预埋遗漏严重，箱体及插座和下方线管大部分都没有砌砖、抹灰、封堵，卫生间下水及空调管全部没有吊补、砼补缺，请你在决算时安排充足人员进行修整，以免影响我们整个工期，否则由甲方公司一同安排人员进行施工，发生一切施工费材料费均从乙工程款中扣除。原告向被告发送的第二条短信内容：我当时就告知你下午到孟办公室夏主任也过来，等你到下午四点你没有过去。原告向被告发送的第三条短信内容：他报了每层9000至10000，你也可测算一下出来价。以上证据及被告给原告发的短信内容，发送号码是王永顺136××××3639；2012年9月13日短信的发出号码是130××××3666，该号码为被告刘建军的号码，也是法院通过此号码通知刘建军到法院拿传票的号码。被告质证认为，对短信内容需要核实，“我每层认三千到四千，不行就上人，给我信”说明不了“认”的内容是什么，也不能证明就一定存在质量问题，况且此时原告已经将工程转包给案外人周军晓，即使短信内容是真实的，当时因双方对工程款的结算在协商中，为了能够继续施工，被告刘建军给出的妥协方案并非是认可质量问题，恰恰原告方在与案外人签订施工合同后又精心草拟了质量有问题的短信，企图少付被告工程款。
被告刘建军辩称，一、原告主张解除合同无任何事实与法律依据。被告完全按照约定全面、适当地履行了合同义务，完成了设计图纸的安装工程。被告从未擅自停工，虽然原告未与被告进行结算及交接便擅自将工程转包给案外人，但被告至今仍在工地进行部分施工，原告不存在解除承包合同的任何法定及约定理由。二、被告安装的工程质量完全符合合同约定。被告施工完全按照施工图纸要求，每道工序都经原告验收合格。总包方及建设单位、监理公司从未对安装工程的质量问题提出过任何异议，甚至，在原告起诉时也未对质量问题提出任何异议，现因其擅自将安装工程发包给案外人导致的任何损失都与被告无关，都不能强加于被告。原告现主张的返工损失没有任何事实依据，被告施工的部分无任何质量问题原告却擅自重复施工。况且，原告是在未与被告达成一致便擅自将工程交由案外人施工，未进行交接而引发的任何损失都应当由原告自行承担。三、原告非但没有超付被告款项，反而尚欠被告已安装工程款200余万元。因工程款未及时支付，尚有40多名工人的工资未发，工人情绪极其不稳定，故请求法院查清事实，判决驳回原告的诉讼请求。
被告刘建军没有提交证据。
根据原、被告举证、质证及当庭陈述，本院确认如下事实：
2010年6月25日原告与青建集团股份公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，但在该合同签订前，原告已于2010年6月10日与被告签订《建筑安装工程专用分包合同》，将其与青建集团股份公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》的部分工程项目分包给被告刘建军。双方约定，原告将其承包的鸿海佳园3﹟-5﹟楼工程的水、电、暖安装工程以包工包料的方式承包给被告，工程合同款暂定200万元，同时并对开工及竣工日期进行了约定。合同履行中，被告已完成约定的部分施工工程，原告已向被告支付款项1307279元，后原、被告双方产生争议，原告将被告未完成的工程量交由案外人完成。
原告提交的结算汇总表、造价汇总表及结算书等证据显示：被告应完成的施工总价款为1555905.2元；原告已付款1307279元、未施工部分价款154465.4元、电气项目管理费199741.76元、水暖项目管理费98081.54元，合计1759594.7元。据此计算，原告的已付款超过应付款203689.5元。倘若电气项目管理费199741.76元、水暖项目管理费98081.54元不计算在内，原告向被告支付的工程款则缺少94133.8元。
诉讼中，原告主张被告未按照合同约定施工，致使原告对被告完成的施工工程进行修复。原告申请对被告施工完成的工程是否按照图纸要求施工及用材、施工质量是否符合标准及工程修缮加固设计、修缮加固费用进行鉴定。本院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院对原告请求的事项进行司法鉴定。该院于2013年5月向本院出具《鉴定报告》，该报告在处理建议中记载：原有施工部分存在质量问题的该工程，鉴定申请人已经进行排堵、重新调整接线盒，按照图纸重新开槽、重新布管；对被鉴定申请人未施工的，建议按照施工设计图纸施工。无争议的部分工程造价为193123.69元，争议部分工程造价31828.15元。原告对该鉴定报告无异议，被告质证认为，对真实性本身没有异议。鉴定结论并没有对以上工程是否对用材符合标准作出一个结论。鉴定费标准过高，请鉴定机构出示收费依据。
被告在诉讼中，提出反诉，经本院多次催交，被告拒不交纳反诉费用。原、被告双方均未向法院提交其自身具备符合国家相关规定的施工资质证明。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订《建筑安装工程专用分包合同》，其合同中的具体工程项目及工程施工要求，均来源于原告与青建集团股份公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，但无论是从合同的内容还是从承包形式来看，原、被告于2010年6月10日签订《建筑安装工程专用分包合同》，并非原告主张的劳务分包合同，应当认定为建设工程合同。诉讼中，原、被告双方均未提交证据证明其已取得相应的建筑施工企业资质，故双方于2010年6月10日与被告签订《建筑安装工程专用分包合同》应属于无效合同，但由于双方均认可被告已实际完成部分原告转包的工程项目，故对于被告刘建军以实际施工人的身份收取工程款的行为，本院予以确认。原告申请对被告施工完成的工程是否按照图纸要求施工及用材、施工质量是否符合标准及工程修缮加固设计、修缮加固费用进行鉴定，符合法律规定和本案审理要求。经审查，本院委托的青岛理工大学建筑设计研究院，具有工程鉴定资质，其出具的QDLGSJYJD-0113号司法鉴定报告书，未发现鉴定程序中存在问题，故该鉴定结论可以作为证据参照使用。双方无争议的部分工程造价为193123.69元，应当予以认定，虽然被告对鉴定结论中的有争议部分工程造价31828.15元不予认可，但未能提交其已完全按照约定履行义务或该部分与其无关的相关证据，故应依法承担举证不能的法律后果。据此，可以认定原告为工程修缮加固设计、修缮加固费用为224951.84元。原告请求判令被告向原告赔偿损失351900元，其计算数额有误，本院予以部分支持。
诉讼中，被告提起反诉，但又拒绝交纳诉讼费用，故本案对其反诉部分不予合并审理。
原告以其提交的结算汇总表、造价汇总表及结算书主张被告应当向其返还203689.5元，虽然，被告对原告提交的该系列证据均不予认可，但其既不申请对原告主张的结算汇总表、造价汇总表及结算书的数额予以审计评估，又不能提交其实际完成工程施工价款数额的相关证据，其主张原告非但没有超付被告款项，反而尚欠被告已安装工程款200余万元，缺乏证据支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。据此，对于原告提交的上述证据可以部分予以确认。基于双方2010年6月10日签订《建筑安装工程专用分包合同》属于无效合同，原告要求被告向其支付电气项目管理费199741.76元、水暖项目管理费98081.54元，缺乏法律依据，不应予以支持。结合原告在庭审中提交的结算汇总表、造价汇总表及结算书，原告请求判令被告向其返还203689.5元的主张不能成立，原告尚拖欠被告工程款94133.8元，该数额应当在原告请求判令被告赔偿的损失中扣减。
综上，被告向原告赔偿损失130818.04元（224951.84－94133.8）。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告刘建军于本判决生效之日起10日内，向原告青岛联众建设劳务承包有限公司赔偿损失130818.04元；
二、驳回原告青岛联众建设劳务承包有限公司的其他诉讼请求。
如果被告刘建军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9356元，鉴定费70000元，共79356元由被告刘建军承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向青岛市中级人民法院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 侯向东
人民陪审员 孙士文
人民陪审员 吴遵政
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 赵 晨
书 记 员 张 君