四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1608号
上诉人（原审被告）：范叔燕，男，汉族，1960年9月22日出生，户籍所在地：浙江省杭州市萧山区，现住四川省新津县。
委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周开阳，四川顺泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川凯越投资集团有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区东津路38号红月亮小区1幢1-5号。
法定代表人：廖雪鸥，公司董事长。
委托诉讼代理人：任仲军，四川蜀华律师事务所律师。
原审被告：四川友路投资有限公司,住所地：四川省成都市新津县五津镇儒林路558号。
法定代表人:范志喜,公司经理。
委托诉讼代理人：原野，四川顺泰律师事务所律师。
上诉人范叔燕与被上诉人四川凯越投资集团有限公司（简称凯越集团）、原审被告四川友路投资有限公司（简称友路公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范叔燕的委托诉讼代理人王智勇、周开阳，被上诉人凯越集团的委托诉讼代理人任仲军，原审被告友路公司的委托诉讼代理人原野到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
范叔燕上诉请求：1.撤销原判并发回重审；2.一、二审案件受理费由凯越集团承担。事实与理由：原判认定本案为民间借贷纠纷错误，本案虽名为民间借贷但实为凯越集团向范叔燕预付的工程款；原判决认定应由范叔燕承担返还400万借款及利息错误，本案款项应由凯越集团与东网公司之间进行结算抵扣;原判决遗漏当事人、严重违反法定程序。
凯越集团辩称，一审认定事实清楚，本案是民间借贷法律关系；本案适用法律正确，程序正当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
友路公司述称，友路公司作为担保人，应承担的责任已超过担保期限，担保责任应当免除；凯越集团的请求已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
凯越集团向一审法院起诉请求：1.判令范叔燕、友路公司偿还借款本金400万元以及逾期利息；2.判令范叔燕、友路公司支付违约金，按本金的20%计算；3.诉讼费、保全费、执行费由安范叔燕、友路公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月15日，范叔燕（乙方、借用人）与凯越集团（甲方、出借人）签订了《借款合同》一份，上载明：“一、因乙方完成绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程缺少必要周转资金，先向甲方借款人民币400万元（大写：人民币肆佰万元）整。乙方承诺该借款全部用于支付绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程的人工费、材料费及其他工程费用，不挪作他用。二、甲方在本合同生效后5日内将借款转账至乙方指定的如下账户中：全称是四川友路投资有限公司；开户行是中国银行新津武阳路支行；营业部账号：12×××47。借款利息按月息2%计算，每月利息从借款到账之日起计算至全部还清之日止。借款期限为借款到账之日起约1个月，即在2015年2月15日前还清全部本息。三、担保：乙方用四川友路投资有限公司作为本还款担保。四、还款来源：乙方及担保人自有资金或者其他合法资产；浙江东南网架股份有限公司应支付乙方的绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程款，并在浙江东南网架股份有限公司下次向乙方付款时的第一时间内向甲方支付借款本息。五、代收款特别委托：乙方同意甲方依据本合同要求浙江东南网架股份有限公司转付代收与借款本息相同金额的工程款，乙方承诺提供浙江东南网架股份有限公司要求的委托代收所需手续、证明。……”，借款人处有范叔燕的签字及手印、友路公司在担保人处加盖印章。凯越集团举出华夏银行电子转账凭证，证明2015年1月16日向友路公司账户（账号：12×××47）转账4000000元，范叔燕及友路公司对此予以认可。
2015年3月13日，范叔燕、友路公司向凯越集团出具《关于还款延期的报告》一份，上载明“本人于2015年1月15日与贵公司签订了借款合同，定于2月15日前还清全部本息，因本人财务问题，截止今日仍然没有还款。鉴于全部借款已经用于支付部分富乐国际学校建设的土建施工各班组，且总包单位浙江东南网架股份有限公司没有及时支付本人在该项目中的工程款项，故特别提出在借款合同中除延长还款日期外，其他内容全部继续执行。经本人与总包单位沟通，同意在本人与总包的工程结算中直接委托转付全部本息金额，即执行借款合同第五条之规定进行还款”。该报告上由范叔燕在“借款人”处签字，友路公司在担保人处加盖印章。2015年3月30日，凯越集团向范叔燕、友路公司出具《关于〈关于还款延期的报告〉的复函》一份，上载明“你们于2015年3月13日发来的《关于还款延期的报告》已收悉，经我公司研究决定，不同意你们提出的延长还款日期的请求。同时在此函告你们：由于你们未按期还清借款本息，已构成违约，给我公司的经营造成影响。请你们务必在2015年4月15日前还全部借款本息，否则我公司将依法追究你们的全部违约法律责任”。友路公司于2015年4月10日向凯越集团出具《回复函》一份，上载明“2015年3月30日的复函已收到。关于借款原因：一、由于绵阳富乐国际学校的决算尚未结束，而且东南网架不给我的班组工程款，在2015年1月份为安抚民工及出于维稳的需要，经双方协商从贵司借款400万元来安抚民工工资及班组材料款，又没挪用，所以本身资金来源就是决算后才有钱还款。二、借款协议上的第五条：如还不还款，同意在本人与总包的结算中直接委托转付全部本息全额。三、从时间上讲，贵司限定2015年4月15日归还借款本息，这是可能来不及，所以（依法追究），我也只好把东南网架一起告上。校区工程已竣工几个月，尾款东南网架还没给出答复，体育馆项目的工程进度款也没给过一次。所以，请贵司领导给予理解及延缓借款，另外抓紧催促决算审核”。2016年9月6日，范叔燕向凯越集团出具《关于四川凯越投资集团有限公司催款通知复函》一份，上载明“2015年1月15日范叔燕与贵公司签订的借款合同，并非个人本意向贵公司400万元，所有借款400万元均按约定全部用于绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程的人工费、材料费及其他工程费用中。作为绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程土建部分的实际施工人，工程完工已交付贵公司使用两年多，但贵公司至今未与进行结算，现贵公司要求归还借支的400万元工程款，没有依据。作为实施施工人，按照贵公司开学要求，安排了大量工人抢工，施工中材料浪费严重，贵公司本应及时、正确处理、结算双方之间的往来账目。为此，请贵公司对绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程土建部分进行决算，了结工程施工中400万元的借支问题”。2016年9月7日，凯越集团向范叔燕出具《关于再次催款的通知》一份，上载明“由你本人借款，四川友路投资有限公司担保与我公司借款的人民币400万元，约定月息2%，本应于2015年2月15日前归还本息，但你至今仍未履行还款义务；截止2016年8月30共计欠息：400万*2%*19.5月=156万元；本息合计556万元。我公司再次通知你：请你务必在2016年9月15日前支付全部借款本息以及《借款合同》第六条约定的违约金额。否则，我公司将通过司法途径实现权利，依法追究你及担保公司的全部违约赔偿责任。在此，特别说明的是，我公司与你只存在双方借款关系。我公司与浙江东南网架股份有限公司合约项目结算内容及金额双方已认可。鉴于你与浙江东南网架股份有限公司存在一定的合作合约关系，建议你与浙江东南网架股份有限公司按照你们双方约定的内容执行”。2017年1月5日，范叔燕向凯越集团出具《联系函》一份，上载明“2015年1月15日用于工程的400万元，我在2016年9月6日复函中已陈述清楚，我的意见是：这400万元，贵公司应在工程结算款项中进行扣减，因为我在该工程中尚有多项工程款未与浙江东南网架股份有限公司结算”。凯越集团出具上述催收函及回复以此证明凯越集团多次向范叔燕催收索要借款。范叔燕质证意见认为对2016年9月6日出具的《关于四川凯越投资集团有限公司催款通知复函》上范叔燕签字真实性不予认可，要求庭后与范叔燕核实，十日内以书面方式向法庭提交，现逾期未向法庭提供。
范叔燕举出《建设工程施工合同》复印件一份、会议纪要复印件四份、任命书复印件一份、变更任命书复印件一份、《关于明确项目组织的通知》复印件一份，拟证明：范叔燕系浙江东南网架股份有限公司的工作人员，东南网架承包了凯越集团投资的绵阳富乐国际学校，该工程的支付工程款均由凯越集团负责，范叔燕是这个项目的副经理主管土建。凯越集团质证意见为：证据均为复印件，对该证据的真实性合法性无法评价，且与本案无关，系另一法律关系。《建筑工程施工合同》我方承担的是担保责任，与本案没有任何关系，且从会议纪要及任命书中均没有体现范叔燕向凯越集团借款的权限应用于工程，不能达到范叔燕的证明目的。
庭审中，范叔燕当庭陈述自己系富乐国际学校的实际施工人，凯越集团作为富乐国际学校的投资人，由凯越集团与东南网架公司结算，因凯越集团没有按期付款，又面临开学要求东南网架抢工，民工闹事，因为款项是付给班组的，所以要求范叔燕以借款方式支付工程款，所以借款合同约定了第四条。凯越集团对此不予认可，认为这是另一法律关系，与本案无关，且根据借款合同第五条约定，范叔燕没有向凯越集团出具任何委托代收需要的手续。
凯越集团主张从2015年1月16日起按照年利率24%至还清之日止的资金利息。
一审法院认为，一、《借款合同》的效力问题。凯越集团、范叔燕、友路公司对2015年1月15日签订的《借款合同》真实性均无异议，庭审中，范叔燕抗辩按照借款合同的约定借款期限只有一个月，直到凯越集团2018年1月2日提起诉讼的时间，已经超过了诉讼时效。凯越集团举出《关于还款延期的报告》、《关于〈关于还款延期的报告〉的复函》、回复函、《关于四川凯越投资集团有限公司催款通知复函》、《再次催收通知》、联系函，拟证明在起诉之前多次向范叔燕催收借款，范叔燕也认可借款的真实性。一审法院认为，凯越集团于2015年1月16日向范叔燕指定的担保人友路公司转款400万，已履行借款义务，借款到期后，凯越集团多次函告借款人范叔燕以及担保人友路公司要求还款，友路公司对加盖了其公司印章的回函均无异议，范叔燕虽对2016年9月6日向凯越集团出具的《关于四川凯越投资集团有限公司催款通知复函》真实性有异议，但在向一审法院承诺限定的举证期间内未提交相关证据且无明确质证意见，经核查范叔燕于2017年1月5日向凯越集团出具的《联系函》上的签字与《借款合同》上的签字笔迹应为同一人。综上，诉讼时效因凯越集团的多次催收主张权利而中断，《借款合同》应认定为系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，范叔燕应当按照约定向凯越集团偿还借款人民币4000000元及利息。
二、友路公司是否承担400万元的连带还款责任？本案凯越集团与范叔燕、友路公司签订的《借款合同》中没有约定保证人友路公司的保证期间以及保证方式，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的情形，系约定不明，因此其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，凯越集团作为债权人在2018年1月4日向一审法院起诉要求保证人友路公司对该笔借款承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。
三、关于利息问题。因《借款合同》约定了借期内利息为月利率2%，未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，一审法院支持按照月利率2%支付资金占用期间利息。利息计算方式为：以借款本金4000000元自2015年1月16日起按月利率2%计息计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。综上，判决如下：一、被告范叔燕于本判决生效之日起十五日内向原告四川凯越投资集团有限公司偿还借款4000000元及利息，利息计算方法为：以本金4000000元为基数，从2015年1月16日起按月利率2%计算至本判决确定的本金给付之日止，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告四川凯越投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件诉讼费59400元，由被告范叔燕承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的一致。
本院认为：本案的争议焦点为案涉400万元属于借款还是工程预付款。首先，凯越集团、范叔燕、友路公司自愿签订《借款合同》，该合同是三方真实意思表示，故在凯越集团将400万元款项支付于合同指定的友路公司账户时，合同成立并生效。该合同符合民间借贷法律关系的形式要件，转账支付400万元的行为符合民间借贷法律关系的实质要件。其次，合同中约定的“借款利息”符合民间借贷法律关系的特征，而并不符合建设工程施工合同中工程预付款的法律特征。最后，范叔燕、凯越集团在《借款合同》中约定的“还款来源”，不仅包括浙江东南网架股份有限公司向范叔燕的工程拨款，还包括范叔燕及友路公司的自有资金或其他合法资产，故范叔燕不能以存在“浙江东南网架股份有限公司与凯越集团之间进行结算抵扣”的承诺而改变款项性质；并且，范叔燕并无证据证明400万元款项“全部用于支付绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程的人工费、材料费及其他工程费用”，故范叔燕未能证明400万元属于工程预付款。综上，本院认为案涉400万元属于借款，而非工程预付款。一审法院该认定正确，本院予以支持。
如上所述，案涉400万元属于范叔燕向凯越集团的借款，故范叔燕是否挂靠浙江东南网架股份有限公司，是否为绵阳富乐国际学校（含体育馆）建设工程的实际施工人就与本案无关，绵阳富乐国际学校及浙江东南网架股份有限公司不应作为第三人参与本案诉讼。故一审法院不属于遗漏当事人、违反法定程序。
因此，范叔燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59400元，由范叔燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 寿夕敏
审 判 员 汤 显
审 判 员 于红霞
二〇一八年七月二十日
法官助理 李 俊
书 记 员 毛玉红