中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民四终字第67号
上诉人（原审原告）：卢秀英，女，1959年7月8日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托代理人：苏春妹，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：郑钜鹏，男，1984年3月29日出生，汉族，住，Kingsland，Auckland。
委托代理人：苏春妹，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：郑楠，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：郑炜鹏，男，1986年9月1日出生，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：苏春妹，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：郑楠，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：林伟全（曾用名：郑毅），男，1971年10月7日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人：李丽娜，广州市越秀区广卫法律服务所工作者。
原审第三人：林婉婷（曾用名：郑志瑜），女，1973年2月10日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
上诉人卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏因与被上诉人林伟全、原审第三人林婉婷民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二涉初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一审诉称：2007年7月31日至2008年1月23日期间，林伟全陆续向卢秀英和郑祥安夫妇累计借款人民币91万元用于炒股（以下若无特别说明，所涉币种均为人民币）。多年来林伟全仅还款1万元。2011年8月19日，林伟全立据确认借郑祥安、卢秀英90万元，分期偿还，将于每年还款约3万元。后郑祥安于2011年10月27日因病去世，去世前立下口头遗嘱，其遗产由卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏继承。郑祥安去世后，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏要求林伟全返还借款未果，故提起本案诉讼，请求判令林伟全立即向卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏返还借款90万元。
林伟全一审辩称：不同意卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏的诉讼请求。理由如下：1.案涉帐户为郑祥安要求林伟全为其打理操作及炒股所开，帐户上每笔投资的流向都经过郑祥安授权和口头同意，同时林伟全也会将资金明细打印向郑祥安汇报，因此林伟全只是代郑祥安操盘炒股而已。郑祥安炒股投资的风险应由其自己承担。2.借据从未生效，林伟全从未取得该90万元借款。郑祥安与林伟全母亲离婚后，林伟全随生母生活。其生母再婚到香港后，林伟全就一个人生活，居无定所。郑祥安出于对林伟全的关心，又由于自己投资失利手头没钱，便建议林伟全出具借条向其和卢秀英借款买房以改善居住环境，同时也便于其父子享受天伦之乐。林伟全为此于2011年8月19日出具案涉借据给郑祥安，以便郑祥安向卢秀英取款。但2011年10月中旬卢秀英从国外回来后，并不同意借款，故林伟全实际上没有向郑祥安和卢秀英借款。之后郑祥安病情急转直下并很快去世，林伟全再向卢秀英要求取回借据时，卢秀英说借据已经撕毁。
林婉婷一审对卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏的诉讼请求没有发表意见，也没有提交证据材料。
原审法院经审理查明：卢秀英与郑祥安于1984年4月11日登记结婚，郑炜鹏、郑钜鹏系卢秀英与郑祥安的婚生子。林伟全、林婉婷系郑祥安与前妻李薇的婚生子女，郑祥安与前妻李薇于1980年11月1日经法院调解离婚。郑祥安于2011年10月27日死亡，其父郑义生、其母范丽珍均先于其死亡。
2007年7月31日，郑祥安在中国工商银行广州大石吉祥支行开立帐户，帐号为36×××86＊＊＊＊＊＊＊7528，户名为郑祥安。次日，郑祥安在中国工商银行开通灵通卡，卡号为62×××36＊＊＊＊＊＊＊7698，基本帐号为36×××16＊＊＊＊＊＊＊8056，另在汉唐证券有限责任公司申请开立了证券帐户。卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一审提交的郑祥安银行帐户部分交易记录与林伟全提交的郑祥安证券帐户资金明细载明的部分交易日期和交易金额相吻合。卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一方和林伟全一审均确认，郑祥安的银行帐户和证券帐户都由林伟全实际掌控（操作）。卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏称，林伟全是向郑祥安借钱炒股，林伟全则称其将炒股的相关资料邮寄给郑祥安，向郑祥安汇报炒股的情况，是郑祥安授权委托其炒股，炒股的亏损应由郑祥安自行承担。
2011年8月19日，林伟全出具一份借据，载明：“兹我林伟全现借郑祥安、卢秀英人民币玖拾万元，分期偿还，将予每年还款约叁万元。”
2012年7月30日，郑玉成、倪丽华出具证词，内容为：2011年10月25日下午，郑玉成和倪丽华去探看郑祥安时，郑玉成问郑祥安：“后事有无妥善安排？亚毛是否系回来争家产？你如何处理？”郑祥安回答：“亚毛有什么资格争家产？她一直都无尽半点子女的本份责任!强珠（林伟全）亏了我的钱，不会来争家产的，家产留给秀英及两个仔。”
原审法院另查明：因与卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏及林伟全发生继承纠纷，林婉婷曾作为原告向广州市越秀区人民法院起诉，案号为（2012）穗越法民一初字第2012号，在该案庭审中，林婉婷称，郑祥安于2008年给了90万元给林伟全炒股。
在一审庭审中，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏称，户名为钟雪梅、钟伟聪的股票帐户交易目录是在郑祥安的遗物中发现的，林伟全则称是其借用钟雪梅、钟伟聪的股票帐户炒股，并将股票交易记录寄给郑祥安的。
原审法院认为：郑钜鹏居住地在新西兰，林婉婷为香港居民，故本案应按照涉外案件处理。由于本案当事人没有就本案争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案是合同纠纷，合同履行地在广东省广州市荔湾区，故该院对本案享有管辖权。本案当事人也没有约定处理争议所适用的法律，但当事人之间的纠纷发生在中国内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，根据最密切联系原则应适用中国内地法律。
根据当事人陈述，原审法院认定林伟全曾利用郑祥安的91万元资金从事股票交易、郑祥安的涉案银行帐户和证券帐户均由林伟全掌控等事实属实。在郑祥安的遗物中有户名为钟雪梅、钟伟聪的股票帐户交易记录，印证了林伟全向郑祥安汇报炒股情况的陈述，且郑祥安银行帐户与其证券帐户的部分交易记录互相吻合，原审法院据此认定，2007年7月至2008年间，林伟全受郑祥安委托从事股票交易。林婉婷在广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第2012号案庭审中关于郑祥安于2008年给了林伟全90万元炒股的陈述即便属实，也不能说明郑祥安出借了该笔款项给林伟全。郑玉成、倪丽华的证词提及“郑祥安称林伟全亏了他的钱”，若该证词内容属实，亦仅可证实林伟全用郑祥安的资金炒股亏损了91万元，不能得出林伟全系借用郑祥安91万元炒股的结论。林伟全从事股票交易的事实发生在2007年至2008年间，而涉案借据系林伟全于2011年8月19日出具，且该借据载明的是“现借郑祥安、卢秀英人民币玖拾万元”，而非“欠郑祥安、卢秀英人民币玖拾万元”，依日常生活经验，若是对以往借款尚未清偿的数额予以确认，其表述应为“尚欠某人多少钱”；如立据时意欲向他人借款，其表述方为“现借某人多少钱”。卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏关于林伟全向卢秀英、郑祥安夫妇累计借款91万元用于炒股的陈述有悖常理，原审法院不予采信。除林伟全用于股票交易的资金外，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏无证据证实卢秀英、郑祥安二人曾向林伟全交付了其他款项，即不能证明卢秀英、郑祥安向林伟全交付了借款90万元，故原审法院对卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏要求林伟全返还借款90万元的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十六条，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，于2013年6月19日判决如下：驳回卢秀英、郑炜鹏、郑钜鹏的诉讼请求。一审案件受理费12800元，由卢秀英、郑炜鹏、郑钜鹏负担。
卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）林伟全一审关于郑祥安帐户上的每笔投资都是在郑祥安授权或口头同意下操作，其已将帐户上的资金明细打印后向郑祥安汇报，其经常与其父亲郑祥安在一起，无需书信来往，2011年8月19日的《借据》是在郑祥安的建议下出具以便卢秀英回国后向其二人借款买房，郑祥安的病情是在借款一事被卢秀英拒绝后才急转直下的陈述均为虚假陈述。（二）原审判决认定事实错误或遗漏重要事实。1.原审判决认定事实错误。（1）原审判决认定2007年7月至2008年间，林伟全是受郑祥安的委托从事股票交易是错误的。案涉款项不管是在郑祥安名下账户还是后来被转至钟雪梅、钟伟聪名下账户，实际上完全由林伟全掌控，这与一般的委托理财不同；钟雪梅、钟伟聪的股票交易记录均是2011年9月才打印，此时郑祥安的银行帐户和证券帐户已完全没有钱，林伟全也已出具了案涉借据，故在郑祥安的遗物中有以上股票交易记录并不能印证林伟全向郑祥安汇报炒股情况的陈述；林伟全在给其父亲的书信中也多次承诺该款“怎么来的就怎么回去”，甚至在2011年8月19日亲笔立下借据，借据上载明的金额与郑祥安当初存入的金额和林伟全2011年还款的金额是完全吻合的。（2）原审判决认定林伟全2011年8月19日出具的借据不是对之前借款炒股的再次确认是错误的。（3）原审判决根据案涉借据上的表述推定其是为新的借款所签立，并认定卢秀英、郑祥安未向林伟全交付借款90万元也是错误的。2.即便如原审判决所认定，郑祥安与林伟全之间是委托从事股票交易的关系，原审判决也遗漏了查明和认定受托人林伟全对其造成的损失是否应当承担责任的重要事实。本案中，受托人林伟全对于因自己操作不当给委托人郑祥安造成的损失进行确认，同时表示愿意承担责任，这没有违反法律规定，据此其也应当返还该90万元。（三）原审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十六条作为裁判依据，却未将其适用于林伟全进而由其承担举证不能的不利后果，也未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十六条采信卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏的主张，均属于适用法律错误。为此，上诉请求撤销原审判决，改判林伟全立即向卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏返还款项90万元。
被上诉人林伟全二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑祥安生前委托林伟全炒股是不容置疑的事实，有证券帐户和银行帐户为证；而郑祥安将帐户密码交给林伟全，证明林伟全是基于郑祥安的授权为其炒股，且有证据证明林伟全多次向郑祥安汇报其名下股票的情况；郑祥安直至去世也没有更改账户密码，足见对林伟全的信赖。因此，股市中的收益和风险应由作为委托人的郑祥安承担。此外，案涉借据上的借款并未实际支付，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏将其与前述炒股混为一谈，是想借此剥夺林伟全对郑祥安遗产的继承权，达到不分或少分遗产给林伟全的目的。
原审第三人林婉婷二审经传票传唤未到庭应诉，只在庭后向本院寄来书面意见称，其对本案事实不太了解。
对于原审判决查明的前述事实，因卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏与林伟全二审庭询时均明确表示无异议，本院予以确认。
二审期间，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏向本院补充提交了以下证据材料：1.编号为EE387828374CS的《国内特快专递邮件详情单》，拟以此证明卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一审所提交信件的真实性、合法性和关联性，同时证明林伟全一审时关于其与父亲之间无需书信来往的陈述是虚假的；2.郑祥安的部分日记记录，拟以此证明郑祥安对其帐户资金变动情况不了解，多次要求林伟全退回款项，甚至觉得林伟全不可信等；3.银联消费单和广东省医疗机构门诊、住院收费收据、死亡医学证明书，拟以此证明郑祥安死亡时间为2011年10月27日，而非林伟全所述的2011年11月27日；4.广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民四初字第40号民事判决书及生效证明，拟以此证明郑祥安家庭经济困难需要举债维持生活，说明林伟全一审关于郑祥安建议其向自己和卢秀英出具借据借款购房的陈述不符合事实；5.“黎明之光”与“童心未老”的QQ聊天记录，拟以此证明2011年8月19日借据是林伟全对2007-2008年借款91万元用于炒股的再次确认，林伟全一审关于其向郑祥安汇报炒股情况及多年来都与郑祥安在一起的陈述是虚假陈述。林伟全认为上述证据材料不属于新证据，不同意质证，后又在二审庭询时表示，确认《国内特快专递邮件详情单》的真实性；日记记录因之前没有看过，故不予确认；否认使用过名为“黎明之光”的QQ帐户，认为证据材料5与其无关。经查，前述日记中有“2008年1月23日，本人再给8万，要求其注意”、“现余74万，8万又没有了，此人不可信，大有问题”、“4月11日再次提出退回款项，强讲又买佐（了）新股”、“任何时后（候）不能半仓，现最多买10万-8万，不能多”、“2008年5月12日……汶川地震，再提退出，强仔不肯，本人认为，地震对股市有冲击，但强说打了新股，并半仓买入，现余58万，并说你多少钱比（给）我，我就贴，也比（给）回多少钱你。以（已）疯了，入魔了”等记录，QQ聊天记录中“黎明之光”2012年1月3日的陈述则有“我现在都怕了，写佐份借据，导致我每天生活在恐慌之中，当时写这份借据，我是看在老豆（老爸）病得好厉害，不敢逆他意，想等他病好点，才慢慢和他谈和改正，点知道他居然去世。他之前叫我还45万，突然又要连股市亏的，都要入埋我数！”、“当时我转出来的45万，就是为了老豆！想拼一下，如果输了就入我数，能赢多少就减少老豆的损失，这是我当时的想法！当时我每次发信给老豆都写明，我转出来拼命的45万，愿意承担！”、“谁站在我角度上看过，老豆当时要炒股，他只当为一种消遣和娱乐，我能拦得住吗”、“老豆不是一次91万全部打进股票，这时候打一点，那时候打一点，天天看股票电视，听股评，每天打几十个电话，命令我这样做那样做，简直都乱晒（了）！赚得少的时候，他讲其他人赚几多几多，亏的时候讲早知道，马上转其他股评推荐的股票”、“还叫我打‘账户买卖单’，我能怎么办”、“到了现在虽然我亏损很严重，但至少我保住老豆剩下的45万，我自己承担起！”等内容。二审期间，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一方申请本院前往腾讯公司和广州市有关部门调取QQ号码67×××86与QQ号码95×××85之间在2011年12月31日至2012年1月31日的聊天记录及调取确认QQ号码67×××86为林伟全本人所使用的证据，鉴于其并未在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的期限内提出上述申请并提交相关证据材料，本院对其申请不予准许。
本案二审庭询时，卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏确认，其在2011年8月份并没有实际支付款项给林伟全；同时主张，郑祥安在2007年7月31日、2007年8月1日开立银行帐户、银行卡以及开立证券帐户的申请表上所留联系电话、电子邮箱等信息均为林伟全所填写，但确认最后签名为郑祥安本人签名。另讼争双方均确认，以上帐户密码和U盾系由林伟全掌控，林伟全于2008年3月28日、2008年4月11日、2008年5月15日分三笔共从郑祥安帐户转走437000元到钟雪梅、钟伟聪的帐户。
本院认为：卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏以林伟全在郑祥安生前向其和卢秀英二人借款炒股并立下借据为由提起本案诉讼，由于郑钜鹏的经常居所地在新西兰，原审第三人林婉婷为香港居民，故本案同时具有涉外和涉港因素，原审法院作为原审被告林伟全住所地依法享有涉外涉港民商事案件集中管辖权的人民法院，有权对本案进行管辖。因卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏据以提起本案诉讼的请求权基础是民间借贷，所主张的借贷双方郑祥安、卢秀英、林伟全均为中国内地居民，该部分法律关系并不具有涉外和涉港等因素，依法应适用中国内地法律予以调处。郑钜鹏、林婉婷是基于郑祥安的法定继承人身份参加到本案诉讼中，郑祥安死亡时的经常居所地在中国内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律”的规定，如当事人对郑钜鹏、林婉婷的继承问题产生争议，亦应以中国内地法律作为解决争议的准据法。
根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要在于，郑祥安、卢秀英与林伟全之间是否存在民间借贷关系。卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏主张，林伟全于2007年7月31日至2008年1月23日期间陆续向郑祥安、卢秀英累计借款91万元用于炒股，并于2011年8月19日签立借据予以确认。林伟全则否认存在借款关系，并主张其是受郑祥安的委托从事股票交易。本院认为，从林伟全2011年8月19日签立的借据内容来看，并没有提及之前借用郑祥安的帐户炒股的事实，更不存在将该部分炒股资金确认为借款的意思表示，故卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏主张2011年8月19日借据是对双方之前借款关系的再次确认依据不足。从林伟全利用郑祥安资金进行股票交易的事实来看，虽然双方都确认涉案银行帐户和证券帐户均由林伟全实际掌控，账户的开户申请表上所留联系电话、电子邮箱等信息均为林伟全所填写，但是，经卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏确认，开户申请表落款处的签名为郑祥安本人的签名，即郑祥安对于以其名义开设账户进行股票交易等情况均已知悉并予以了确认，结合郑祥安与林伟全为父子关系的事实，林伟全将此解释为是郑祥安授权自己炒股并不违背常理。而在此后半年多的时间里，有关股票交易也都在郑祥安的上述账户中进行；况且，由于账户是以郑祥安的名义所开设，其完全可以通过打印银行流水记录或资金明细随时了解资金变动和股票交易情况，也可以凭自己的身份证到银行和证券交易所挂失或更改密码，换言之，其对涉案银行账户和证券帐户上的资金及股票资产仍有条件实现一定程度的控制；与此同时，在郑祥安的遗物中发现有户名分别为钟雪梅、钟伟聪的股票账户交易记录（该交易记录由卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一方作为证据向人民法院提交），这也印证了林伟全关于其需要向郑祥安汇报股票交易情况的陈述。相反，在卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏一方提交的证据中，无论是林伟全给郑祥安的信件，还是郑玉成、倪丽华等人的证人证言，均无关于郑祥安是“出借”款项给林伟全炒股的明确意思表示。退一步讲，如果郑祥安与林伟全之间为借贷关系，炒股只是林伟全向郑祥安借款的目的或者用途，那么，通常情况下，作为贷款方的郑祥安就没有必要专门为此以自己名义开立银行账户和证券帐户。再者，即便卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏上诉提交的郑祥安日记属实，QQ聊天记录中的“黎明之光”帐户为林伟全所使用，其间内容也并未体现郑祥安是“借款”给林伟全炒股，相反却有关于郑祥安对股市行情、炒股技巧的看法，以及郑祥安将炒股当成一种消遣和娱乐，每天打几十个电话指令林伟全如何投资等诸多记录，这恰恰进一步印证了林伟全关于自己是受郑祥安委托炒股的主张。有鉴于此，原审认定林伟全是受郑祥安委托从事股票交易，2011年8月19日借据不是对之前借款炒股的再次确认，进而对卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏要求林伟全返还借款90万元的诉请不予支持并无不当，依法应予维持。至于林伟全在2008年3月28日、2008年4月11日、2008年5月15日分三笔将余下437000元从郑祥安帐户转走是否征得了郑祥安的同意，有无违背郑祥安的意愿，应否对此承担民事责任等，均属于郑祥安与林伟全委托合同纠纷中的争议，有关当事人可另循法律途径解决，本案中不予调处。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人卢秀英、郑钜鹏、郑炜鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张筱锴
代理审判员 何 宇
代理审判员 饶志平
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 刘洁珺
麦蔼平