上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民二（商）初字第3492号
原告中国联合网络通信有限公司上海市分公司，住所地上海市浦东新区严桥路410号。
负责人蔡全根，总经理。
委托代理人徐枫，上海市信能仁律师事务所律师。
委托代理人周敏，上海市信能仁律师事务所律师。
被告凯戈汉姆（上海）铜业贸易有限公司，住所地上海市浦东新区花园石桥路33号15楼1511室。
法定代表人MICHALJEZIORO，执行董事。
委托代理人田亦冰，上海陆德劭和律师事务所律师。
委托代理人张诤，上海陆德劭和律师事务所律师。
原告中国联合网络通信有限公司上海市分公司诉被告凯戈汉姆（上海）铜业贸易有限公司电信服务合同纠纷一案，本院于2013年11月12日受理后，依法适用简易程序，于2013年12月10日、2014年2月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐枫、周敏及被告委托代理人田亦冰、张诤到庭参加了诉讼。案件审理过程中，原、被告一致同意延长简易程序适用一个月。本案现已审理终结。
原告中国联合网络通信有限公司上海市分公司诉称：2010年11月24日，原、被告双方签订《中国联通固定电话新装申请单（企业）》（以下简称新装申请单）及《中国联通固定电话服务协议》（以下简称服务协议），约定：原告向被告提供固定电话业务服务，被告向原告支付相应服务费；被告逾期支付服务费的，原告有权按每日3‰的标准加收违约金。合同签订后，原告依约向被告提供服务。但被告至今尚未支付2012年1月及2012年2月的电信服务费人民币369，589.80元。原告多次催讨未果，故起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的电信费369，589.80元；2、判令被告支付该款自2012年5月1日起至实际支付之日止，按每日3‰计算的逾期付款违约金；3、诉讼费由被告承担。
被告凯戈汉姆（上海）铜业贸易有限公司辩称：本案所涉电话费并非合同之债，而是被告电话遭到盗打所致，被告已尽到合理的管理义务，故只需支付正常电话费用，原告的损失应由其自行承担。被告未及时收到相关帐单，一旦收到就立即通知原告，采取了适当的措施以防损失扩大。被告也已就不正常费用的发生报案。在原、被告合同履行过程中，涉及到了上海隆森网络技术有限公司（以下简称隆森公司）及上海中震实业有限公司（以下简称中震公司），该两个公司代位履行了原告的合同义务，且在履行过程中存在重大违约行为，故被告不同意原告诉请。
经审理，查明如下事实：隆森公司系原告代理商，负责为原告进行渠道销售、宣传推广、发展客户等。被告系隆森公司发展的客户。2010年11月，在隆森公司介绍下，原、被告签订新装申请单及服务协议，约定原告为被告安装普通电话及模拟中继，呼叫权限为“本地”、“国内长途”、“国际长途”及“17969IP”，并选择超值套餐业务。服务协议约定，被告未在约定期限内足额缴纳通信费用的，应按欠缴金额每日3‰的标准支付违约金；原告在每月15日前将帐单寄达被告，被告应在每月最后一日前将上月帐单所列通信费总额缴纳至原告；如果被告对原告计费结果有异议，应于收到帐单后45日内提出复审请求；被告认为固定电话被盗用的，应及时向公安机关报案，原告应在技术上协助被告及公安部门进行调查。隆森公司亦在新装申请单上加盖了己方合同专用章。协议签订后，原告为被告提供通讯服务，相关服务费用帐单则由原告先交由隆森公司，再转交被告。根据2012年1月及2012年2月帐单记载，2011年12月及2012年1月，被告分别产生电信服务费212，008元、157，581.80元，合计369，589.80元。被告认为其中巨额国际长途费系遭人盗打产生，故于2013年12月3日向公安机关报案。因被告拒付2012年1月及2012年2月帐单所载话费，原、被告现发生纠纷。
以上事实，有新装申请单、服务协议、帐单、上海市公安局案（事）件接报回执单、社会渠道代理框架协议等在案佐证。
本院认为，合同具有严格的相对性。从本案合同的形式来看，新装申请单显示，涉案合同甲方系本案被告，乙方则为本案原告。新装申请单上另有隆森公司印鉴。根据原、被告双方的陈述及被告提供的社会渠道代理框架协议，隆森公司显系新装申请单所载的“乙方授权代理商”。而服务协议更明确载明，本案原告系协议乙方。从本案合同的实际履行来看，原告履行了合同中乙方项下最根本、最主要的义务，亦即安装设备、提供电信服务；而合同甲方项下最重要义务，亦即按约付费义务，则由本案被告履行。故本案电信服务合同关系存在于原、被告之间，该合同合法、有效，应得到双方的恪守履行。
就本案原告请求的电信服务费，被告提出三个辩称，一是该费用并非由被告拨打电话形成，而是线路遭盗打所致；二是原告在履约过程中存在过错；三是原告未善尽法定义务。
对于辩称意见一，目前公安机关并未对被告的报案予以立案受理，亦未对被告报案自述作出认定，被告话费异常的原因尚无确切有效的证据证明。另外，支付电信服务费是被告的合同义务，该电信服务费用记载在被告名下，即使确被他人盗用，被告也应先按照合同约定承担付款义务，然后另行向侵权行为人主张赔偿。本院对被告此一辩称不予采信。
对于辩称意见二，被告所称的原告履约过错，集中在帐单的送达方式上。按照服务协议约定，帐单应由原告在每月15日前将帐单寄达被告。被告主张，原告没有按此条款履行，帐单是由原告交给隆森公司、由隆森公司转交中震公司，再由中震公司送达被告的。原告承认，帐单确实是先交给隆森公司的，但对有关中震公司的内容表示不知情。本院认为，没有证据证明原告知道中震公司、隆森公司及被告之间的关系，中震公司的行为与本案原告无关。而隆森公司转交帐单这一帐单送达方式确与服务协议约定不符。但是，根据双方当事人自述，自本案合同开始履行，帐单就始终以此种方式送达，在纠纷发生之前、长达年余的时间内，被告从未就此提出过任何异议。这一情形应视为双方以实际行为变更了合同条款的约定，被告对于这一变更已经予以接受，不应再以此为由认为原告履约不当。此外，本案的电信服务费的产生，是因线路遭到使用或盗打而发生，并非因帐单寄送方式不当而引起，在没有证据证明产生话费异常应归责于原告的情况下，被告以此为由拒付话费缺乏依据。本院对被告此一辩称不予采信。
对于辩称意见三，被告认为原告违背《中华人民共和国电信条例》规定义务，未能及时发现话费异常、并及时通知被告，对于损失的扩大负有责任。本院认为，原告系电信业务经营者，对于提供迅速、准确、安全的电信服务负有约定及法定的义务。涉案话费符合法律对于“巨额电信话费”的定义，在2011年12月的计费周期届满后，原告即应发现被告电信话费异常，并采取积极措施防止损失扩大。但原告未能善尽谨慎义务，致使被告次月话费仍显著异常，这一扩大的损失，应由原告自行承担。
综上，本院认定，被告应承担2012年1月帐单记载的全部话费212，008元以及2012年2月帐单中的基本月租费140元、本地通话费10.78元、国内长途费21.90元、增值业务费24元，上述两份帐单合计被告应付金额为212，204.68元。
原告请求违约金，对此本院认为，在双方合同履行期间，被告仅有2012年1月及2月的电信服务费未予支付，原因是其认为存在异常通话，并已积极向原告反映、向公安机关报案，被告拒付该笔费用并非主观恶意欠费。且被告未及时支付系争费用给原告造成的损失仅为其迟延获得该笔款项，如按双方合同约定的3‰／日的标准计算违约金，显属偏高。本院依法将其调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。被告迟延付费给原告造成相应利息损失，应当自迟延支付之日起承担违约赔偿责任。双方服务协议约定，上月通信费的缴费期限为下月的最后一日前，原告主张的违约金自2012年5月1日起计算，并无不当，可予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国电信条例》第三十四条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告凯戈汉姆（上海）铜业贸易有限公司应于本判决生效后十日内给付原告中国联合网络通信有限公司上海市分公司电信服务费212，204.68元；
二、被告凯戈汉姆（上海）铜业贸易有限公司应于本判决生效后十日内给付原告中国联合网络通信有限公司上海市分公司以212，204.68元为本金，自2012年5月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12，562元，减半收取计6，281元，由原告中国联合网络通信有限公司上海市分公司负担4，039.50元，被告凯戈汉姆（上海）铜业贸易有限公司负担2，241.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陆韵华
二〇一四年三月五日
书记员 邹君贤
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
二、《中华人民共和国电信条例》
第三十四条……
电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。
前款所称巨额电信费用，是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。