四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终5264号
上诉人（原审原告）：张凤兰，女，1957年7月5日出生，汉族，住四川省大邑县。
上诉人（原审原告）：张国英，女，1960年1月8日出生，汉族，住四川省大邑县。
上诉人（原审原告）：张利红，女，1963年5月7日出生，汉族，四川省大邑县。
上诉人（原审原告）：张家强，男，1968年6月16日出生，汉族，四川省大邑县。
上诉人（原审原告）：张家红，男，1970年5月29日出生，汉族，四川省大邑县。
以上五上诉人共同委托代理人：唐雨亮，四川国炯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟玮吉，男，1995年8月3日出生，汉族，住四川省崇州市。
被上诉人（原审被告）：四川省信电商贸有限责任公司。住所地：成都市金牛区一环路北三段**号*栋**楼*号。
法定代表人：吴建海，董事长。
委托诉讼代理人：高鸿，男，公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。住所地：四川省成都市高兴区天府大道北段**号高新国际广场*座北面***楼。
主要负责人：范丹彦，经理。
委托诉讼代理人：刘珊，女，公司员工。
上诉人张凤兰、张国英、张利红、张家红、张家强因与被上诉人钟玮吉、四川省信电商贸有限责任公司（以下简称信电商贸公司）、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2017）川0129民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张凤兰、张国英、张利红、张家红、张家强上诉请求：改判被上诉人承担自2016年12月4日至2017年11月17日护理费18000元（80元/天×225天）。二审中，上诉人将院外护理标准调整为200元/天，护理期限不变。事实及理由：根据大邑县人民医院诊断证明书记载内容“患者目前无自理生活能力，院外需要人护理照料”，但一审法院并未支持。
被上诉人平安财保锦城公司辩称，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，一审认定王某护理期180天正确。上诉人提交的大邑县人民医院疾病诊断证明书仅是医院的初步诊断，并非鉴定意见，不能作为需要院外护理的依据，且该证据并非新证据，不应采纳该证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人钟玮吉辩称，同意平安财保锦城公司意见。
被上诉人信电商贸公司辩称，同意平安财保锦城公司意见。
张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红向一审法院起诉请求：判令钟玮吉、信电商贸公司赔偿张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红医疗费20742元、护理费27760元（347天×80元/天）、住院伙食补助费3270元（109天×30元/天）、营养费10410元（347天×30元/天）、交通费1000元、残疾赔偿金17001元（28335元/年×5年×12%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1000元，合计84183元，该项赔偿款由平安财保锦城公司在保险限额范围内赔偿张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红，不足部分由钟玮吉、信电商贸公司赔偿。
一审法院经审理查明：一、2016年12月4日下午，钟玮吉驾驶川Ａ×××××号“五菱”牌小型面包车由大邑县董场镇新街方向沿铁溪路往沙渠镇方向行驶，16时15分许，钟玮吉驾车行驶到事发地点处，该车左前部与前方从左至右横过车行道的行人王某相撞，造成王某受伤，川Ａ×××××号车受损。王某当日被送往大邑县人民医院住院治疗，于2017年3月23日出院，支付医疗费49519.30元；2017年9月6日王某再次入该院，于当月15日出院，支付医疗费6408.39元，社保报销4956.2元。钟玮吉垫付医疗费16000元、平安财保锦城公司垫付医疗费10000元。大邑县人民医院第一次出院医嘱：1、门诊休息治疗三月；2、出院后一、二、三、六、十二月在我院复查；3、定期专科门诊随访，病情变化随时就诊；4、加强营养；5、住院期间有陪伴壹人；第二次该院出院医嘱：院外继续治疗。2016年12月30日，该交通事故经大邑县公安局交通警察大队事故认定，钟玮吉承担事故主要责任，王某承担事故次要责任。2017年5月2日，王某的伤情经四川华西法医学鉴定中心，鉴定为三个十级伤残，支付鉴定费1000元。2017年11月17日，王某因肺部感染死亡。二、王某(1939年5月25日出生)与其丈夫张步云（已死亡）共生育六个子女，其中张家新于1993年死亡。王某于2004年8月10日作为已征地农民直接退休，每月领取退休金1882.51元至死亡止。川Ａ×××××号车的法定车主为信电商贸公司，钟玮吉系信电商贸公司的员工，该次交通事故发生在钟玮吉履行职务过程中。该车在平安财保锦城公司投保交强险与商业三者险（责任限额500000元，不计免赔）。一审诉讼中，双方当事人一致同意该案自费药按照20%的比例予以扣除。
一审法院另查明，四川省2016年度有关统计数据：2016年四川城镇居民人均可支配收入28335元。
一审法院认定上述事实主要采信了当事人身份信息、亲属关系证明、道路交通事故认定书、大邑县人民医院出院证明书、出院记录、住院病历及医疗费收据、成都市医疗保险支付结算表、成都市企业退休人员养老保险信息、居民死亡医学证明、四川华西法医学鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费收据、钟玮吉的驾驶证、行驶证复印件、交强险与商业三者险合同（复印件）等证据。
一审法院认为，一、2016年12月4日，钟玮吉驾驶的车辆与王某发生该次交通事故，钟玮吉在驾驶车辆过程中存在过错，致王某受伤致残，因钟玮吉为信电商贸公司的员工，其驾驶车辆的行为属于职务行为，因此，信电商贸公司对王某人身损害承担侵权责任。王某作为被侵权人在出院后，因肺部感染死亡，上诉人为其近亲属作为赔偿权利人有权请求信电商贸公司赔偿因该次交通事故造成的王某人身损害医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等费用（不包括精神损害抚慰金），故一审法院对上诉人的该项请求依法予以支持。王某因该次交通事故造成身体受伤，后经鉴定伤残等级为三个十级，依法应获得残疾赔偿金的赔偿。残疾赔偿金是对受害人丧失未来可预期利益定型化，属于物质性赔偿范畴，受害人身体伤残等级一旦被评定，其获得预期利益定型化即固定，即具有财产属性。上诉人作为王某的近亲属请求赔偿残疾赔偿金，一审法院依法予以支持。对信电商贸公司、平安财保锦城公司辩称，受害人王某已经死亡，残疾赔偿金具有人身属性，对残疾赔偿金不予赔偿的理由，无法律与事实依据，一审法院依法不予采纳；对上诉人请求赔偿王某精神损害抚慰金的主张，一审法院认为，精神损害抚慰金的请求权不得让与或者继承。该次交通事故造成王某身体残疾，造成王某精神损害，依法应对王某本人予以精神抚慰，但王某在诉讼前死亡，王某应获得赔偿的精神损害抚慰金，（赔偿义务人）未以书面方式承诺给予金钱赔偿，王某应获得赔偿的精神损害抚慰金，不得让与或者继承，故请求赔偿王某精神损害抚慰金的主张，无法律与事实依据，一审法院依法不予支持。
二、该次交通事故中，王某系第三者，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，交强险责任限额范围内的赔偿，我国适用无过错责任原则。川Ａ×××××号车已在平安财保锦城公司投保交强险与商业三者险，信电商贸公司承担的赔偿，首先由平安财保锦城公司在交强险责任限额范围内赔偿上诉人，超过交强险责任限额范围赔偿，我国适用过错责任原则，因王某在该次交通事故中也存在过错，承担次要责任，依法可以减轻侵权人的责任，故信电商贸公司承担超过交强险责任限额范围80%的赔偿，王某承担20%的赔偿，因王某已死亡，应由张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红承担。信电商贸公司承担超过交强险责任限额范围80%的赔偿，由平安财保锦城公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。鉴定费及自费药不属于保险范围，依法由王某、信电商贸公司按照20%、80%的比例分担。王某分担的部分也由张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红承担。
三、医疗费的主张及自费药扣除比例。
王某第一次住院医疗费49519.30元、第二次住院医疗费6408.39元，因社保已报销第二次住院医疗费4956.2元，该款应予扣除，实际该案医疗费为50971.49元。一审诉讼中，双方一致同意该案自费药按照20%的比例予以扣除，系当事人对自身民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。
四、住院伙食补助费、营养费、护理费的主张。
双方当事人在一审诉讼中，就住院期间伙食补助费、营养费、护理费的每天计算标准无异议，一审法院予以确认。张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红请求营养费、护理费均包括出院后费用，查张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红向一审法院举证的医嘱记载内容，只有出院后，需加强营养、而无需护理的记载，故张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红请求出院后的营养费，一审法院酌定90天以每天按30元计算；对张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红请求出院后护理费主张，无事实依据，一审法院依法不予支持。
五、残疾赔偿金的主张。
基于前述理由，侵权人应对王某因本次交通事故造成人身损害残疾赔偿金进行赔偿。王某在交通事故发生时年满77周岁，其计算残疾赔偿金的年限为5年，残疾比例系数为12%。
六、交通费的主张。
一审诉讼中，张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红未就交通费举证证明，一审法院根据受害人居住地与住院地不一致，住院时间等因素考量，酌定交通费为500元。
一审法院对王某的各项损失如下：1、医疗费40777.19元（50971.49元×80%、自费药10194.30元）；2、住院伙食补助费3270元（30元／天×109天）；3、营养费6240元（30元／天×208天）；4、护理费9440元（80元／天×118天）；5、残疾赔偿金17001元（28335元／年×5年×12%）；6、交通费500元；7、鉴定费1000元，以上共计78228.19元。交强险责任限额范围为：36941元，商业三者险责任限额范围：32229.75元〔（78228.19元-36941元-1000元）×80%〕，其余8057.44元由张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红负担。以上交强险责任限额与商业三者险责任限额合计69170.75元。自费药、鉴定费，不属于保险范围，由信电商贸公司负担8955.44元〔（10194.30元+1000元）×80%〕，其余2238.86元由张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红负担。钟玮吉已垫付16000元，因钟玮吉与信电商贸公司属于侵权一方，实际平安财保锦城公司在交强险责任限额范围内与商业三者险责任限额范围内支付钟玮吉70**.56元（16000元-8955.44元），赔偿张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红52126.19元（69170.75元-10000元-7044.56元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，平安财保锦城公司在交强险责任限额范围内与商业三者险责任限额范围内赔偿张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红52126.19元，支付钟玮吉70**.56元；二、驳回张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红的其他诉讼请求。案件受理费421元，张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红负担84元，信电商贸公司负担337元。
二审中，上诉人张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红向本院提交《大邑县人民医院疾病诊断证明书》，拟证明伤者的伤情及在院外需人护理，院外护理费应得到支持。经质证，平安财保锦城公司认为该证据仅是医院的初步诊断，并非鉴定意见，不能作为需要院外护理的依据，且该证据并非新证据，不应采纳。钟玮吉与信电商贸公司对该证据的真实性无异议，院外护理费是否应得到支持同意平安财保锦城公司的意见。
本院经审查认为，虽然上诉人提交的证据不是二审期间的新证据，但与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是上诉人主张的院外护理费是否应得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。二审中，上诉人提交了《大邑县人民医院疾病诊断证明书》，该证明书载明患者目前无自理生活能力，院外需要人护理照料。故根据医嘱记载应支持王某院外护理费。关于护理标准，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及一审按照80元/天的标准计算王某院内护理费用，各方当事人均无异议的事实，本院二审酌情按照80元/天的标准计算王某院外护理费。关于护理期限，上诉人主张应支持2016年12月4日至2017年11月11日期间的院外护理费，即王某从事故发生之日至王某因肺部感染死亡当天的期间。本院认为，上诉人主张的护理期限包含了王某住院的天数，王某共计住院118天，一审已经支持了王某住院期间的护理费，故不能再重复支持该期间的院外护理费。另外，《大邑县人民医院疾病诊断证明书》并未明确院外护理的期限，本院根据大邑县人民医院出具的医嘱、王某的病情等情况，酌情支持90天。王某的院外护理费为7200元（80元/天×90天）。
综上，因当事人提交新证据导致本院二审对护理费金额予以调整外，其余赔偿项目及金额等与一审认定一致。王某的损失共计85428.19元（一审认定金额78228.19元+院外护理费7200元），平安财保锦城公司在交强险限额内承担44141元（一审认定金额36941元+7200元），在商业三者险范围内承担32229.75元，以上交强险责任限额与商业三者险责任限额合计76370.75元。自费药及鉴定费8955.44由信电商贸公司承担，平安财保锦城公司应支付钟玮吉70**.56元（16000元-8955.44元），赔偿张凤兰、张国英、张利红、张家强、张家红59326.19元（76370.75元-10000元-7044.56元）。
综上所述，上诉人张凤兰、张国英、张利红、张家红、张家强的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129民初2275号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效后十五日内支付张凤兰、张国英、张利红、张家红、张家强59326.19元；
三、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效后十五日内支付钟玮吉70**.56元；
四、驳回张凤兰、张国英、张利红、张家红、张家强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费842元，由张凤兰、张国英、张利红、张家红、张家强负担642元，四川省信电商贸有限责任公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽华
审判员 付冬琦
审判员 于 洋
二〇一八年六月四日
书记员 何琼琳