浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民再字第134号
申请再审人（再审一审第三人、抗诉再审对方当事人）
：宁波市江东东郊乡集体资产经营有限公某，住所地宁波市江
东区宁穿路54号。
法定代表人：徐甲。
委托代理人：吴××。
委托代理人：严××。
被申请人（一审原告、再审一审对方当事人、二审上诉
人、抗诉再审申诉人）：中国农业银行宁波市江东支行，住所
地宁波市江东区中山东路325号。
诉讼代表人：陆××。
委托代理人：洪××。
原一审被告（再审一审申请再审人、二审被上诉人、抗
诉再审对方当事人）：宁波市三元塑料机械有限公某，住所地
宁波市鄞州区东吴镇鄞州大道东吴段6号。
法定代表人：徐乙。
申请再审人宁波市江东东郊乡集体资产经营有限公某（
以下简称东郊公某）因与被申请人中国农业银行宁波市江东支
行（以下简称江某某行）、原一审被告宁波市三元塑料机械有
限公某（以下简称三元公某）借款合同纠纷一案，不服本院（
2007）浙民再抗字第8号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年5月25日作出（2008）民再申字第55
号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，
公开开庭审理了本案。东郊公某的委托代理人吴××、严××
、江某某行的委托代理人洪××到庭参加诉讼。三元公某经本
院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2003年11月28日，一审原告江某某行起诉至宁波市江东
区人民法院称，1999年1月27日，江某某行与三元公某订立最
高额抵押担保借款合同一份，约定自1999年1月27日至2001年1
2月31日，在最高××××内，三元公某可向江某某行申请借
款，并以三元公某座落于宁波市江东区宁穿路92号，面积为18
212.4平方米的土地使用权作抵押担保。2001年1月10日，江某
某行借给三元公某款项80万元，约定还款日为2001年10月10日
。贷款到期后，三元公某未能按时归还本金80万元。请求判令
三元公某支付借款本金80万元、2003年11月20日后的利息、以
及律师代理费13500元。
一审期间，经法院主持调解，江某某行与三元公某达成
如下协议：一、三元公某支付江某某行借款本金80万元、2003
年11月20日后的约定利息、以及律师代理费13500元，于2003
年12月10日前付清；二、如三元公某未能按期付清，江某某行
可就三元公某座落于宁波市江东区宁穿路92号的18212.4平方
米某某使用权拍卖、折价后的价款优先受偿；三、本案受理费
13145元，由三元公某负担。因江某某行已预付，故三元公某
于2003年12月10日前给付江某某行13145元。宁波市江东区人
民法院于2003年12月1日作出（2003）甬东民二初字第472号民事调解某某以确认，经双方当事人签收后生效。
嗣后，三元公某以其对涉案土地实际使用权甲解有误为
由，提出再审申请。宁波市江东区人民法院经审查，于2004年
4月14日作出（2004）甬东民二监字第1号民事裁定，决定另行
组成合议庭进行再审。再审期间，东郊公某以原审当事人严重
损害其合法利益为由，申请参加本案诉讼。
宁波市江东区人民法院再审一审查明，1996年宁波市江
东三元塑料机械厂（以下简称机械厂）以其拥有的、属国有行
政划拨的位于宁穿路92号的土地使用权，向土地管理部门申请
办理抵押贷款手续。经审核批准后，其与江某某行于同年10月
22日订立《抵押担保借款合同》，约定江某某行自1996年10月
22日至1998年12月31日，向机械厂提供人民币630万元金额内
贷款，机械厂以该块土地使用权作抵押担保。1998年9、10月
间，机械厂根据上级有关部门关于推进乡村集体企业转换经营
机制的要求，由审计机关对其资产等评估、验资后，向工商行
政管理部门申请办理了相关登记手续。三元公某于1998年10月
设立。再审一审庭审中，三元公某认可其于1999年1月27日与
江某某行订立《最高额抵押担保借款合同》，以位于宁穿路92
号的土地使用权作为贷款抵押物，期限自1999年1月27日至200
1年12月31日止。2001年1月10日，江某某行出借80万元，约定
还款日期为2001年10月10日。三元公某支付了截止2003年11月
20日的借款利息，借款本金及其余利息未按约偿还。
宁波市江东区人民法院再审一审认为，三元公某认可江
某某行诉称的借贷关系、逾期还贷等事实存在，对此，其应当依约偿还借款，并承担相应的违约责任。然三元公某并不拥有
讼争土地使用权，且其与江某某行设立的以讼争土地作为贷款
抵押担保之事又未经东郊公某等部门许可，故三元公某与江某
某行设立的借款合同中以讼争土地作为贷款抵押担保事项不成
立。原审审判程序合法，但对讼争土地权属认定有误，应予纠
正。于2004年9月2日作出（2004）甬东民二再字第2号民事判
决：一、由三元公某支付江某某行借款本金80万元及2003年11
月20日后的约定利息，款于判决生效后30日内付清。二、驳回
江某某行其他诉讼请求。案件受理费13145元，由三元公某负
担。
江某某行不服一审判决，向宁波市中级人民法院提出上
诉称，三元公某不是1998年10月才成立的，它是由机械厂改制
而成；讼争土地使用权属于三元公某，请求依法改判。三元公
某辩称，一审判决合理，请求维持原判。东郊公某称，机械厂
转制符合国家法律和政策，三元公某是新设立的企业；涉案土
地使用权在转制时已界定给东郊公某，机械厂按转制协议等文
件将该土地使用权让与东郊公某，除办理过户登记手续外，东
郊公某已经拥有土地使用权。江某某行将三元公某无权处分的
土地使用权作为借款抵押，侵害了其合法权丁，请求维持原判
。
对再审一审查明的事实，三元公某、东郊公某没有异议
，江某某行除认为三元公某是机械厂的延续，并非新设立的公
某外没有异议。中院对没有异议的事实予以确认。江某某行在
二审中提交了填写于1998年10月5日的机械厂申请变更为三元公某的公某变更登记申请表，但庭审中江某某行对东郊公某提
供的填写于1998年10月6日的三元公某设立登记申请表和年检
报告没有异议，据此认定三元公某系新设立的企业。三元公某
再审时提供了收回房屋土地值的收据和其向东郊公某租赁讼争
土地使用权的合同，东郊公某不持异议，江某某行认为收据系
内部出具，但未否认，对合同没有异议，因此可确认三元公某
在转制中，东郊公某于1998年9月21日出具了收回房屋土地值
的收据，并于1998年12月20日和三元公某约定将该土地使用权
租赁给三元公某使用。
宁波市中级人民法院二审认为，江某某行与三元公某之
间的借贷关系明确，且三元公某逾期未还贷，因此三元公某应
当依约偿还借款，并承担相应的违约责任。但位于宁穿路92号
的土地使用权系原机械厂所有，三元公某系新设立的公某，并
无该土地使用权，其用原机械厂的土地使用证以自己的名义抵
押不能成立。原再审一审认定事实正确，判决得当。于2004年
12月23日作出（2004）甬民二再终字第9号民事判决：驳回上
诉，维持原判。二审案件受理费13145元由江某某行负担。
江某某行仍不服，向检察机关提出申诉。浙江省人民检
察院以（2006）浙检民行抗字第165号民事抗诉书，向本院提
出抗诉。本院于2006年12月25日作出（2006）浙民监抗字第16
5号民事裁定，决定本案由本院进行提审。
检察机关抗诉及江某某行申诉认为：原判认定事实的主
要证据不足，导致适用法律错误，理由：1、本案所涉土地使
用权在抵押权存续期间，在未经抵押权人同意，也未依法办理土地使用权登记过户手续的情况下，被无偿划归东郊公某，而
贷款债务则由转制后的三元公某承担，是一种通过企业转制，
恶意规避法律，逃避债务的行为，也是无效的行为；2、在重
新设定抵押过程中，江某某行属于善意的无过错的第三人，土
地使用权抵押已经土管部门核准登记，虽然在土地使用权主体
方面存在一定的瑕疵，但不足以影响抵押的效力；3、无偿接
收土地使用权的东郊公某作为三元公某的最大股东，不仅在接
收时应当知道该土地使用权上设有抵押，而且对三元公某就涉
案土地办理抵押不仅完全知情，也是同意的。东郊公某称其对
此不知情，与事实不符。
东郊公某辩称，其收回讼争土地使用权的行为系经相关
主管部门审批及界定的合法行为，系有效的，其应当是讼争土
地的合法使用人。三元公某未经其同意所办理的抵押依法应认
定无效，江某某行对争议所涉土地使用权不具有抵押权。
本院原再审认为，双方争议的焦点为：一、本案争议所
涉土地使用权的归属？二、江某某行能否对争议所涉土地使用
权行使抵押权？关于争议所涉土地使用权的归属问题，东郊公
某主张土地使用权已归其所有的依据是宁波市江东区地方税务
局出具的《企业资产界定书》。其认为根据该界定书，机械厂
的所有净资产，包括讼争土地使用权在转制时已经全部由其收
回。但从资产界定书的内容来看，根据评估，机械厂资产为11
1395199.76元，负债为71973022.03元，所有者权丁为3942217
7.73元。资产界定书仅仅明确，39422177.73元的所有者权乙
部归东郊公某所有，转制后，作为新企业的负债，而并未明确归属于东郊公某所有的39422177.73元的所有者权丙是否包括
了讼争的土地使用权，因此仅仅依据该资产界定书并不能确定
讼争土地使用权的归属。机械厂转制时曾经委托宁波市江东审
计师事务所对资产进行了评估。根据评估报告反映：机械厂的
资产有111395199.76元，其中包括了价值约1920万元的房屋及
土地；39422177.73元的所有者权丁包括实收资本、资本公积
、盈余公积、未分配利润等项目。而根据三元公某在原审中提
供的二份于1998年9月21日由东郊公某出具给机械厂的收款收
据反映，东郊公某不仅于1998年9月21日向机械厂收回了实收
资本、盈余公积、资本公积等共计39422177.73元，还于同日
另向机械厂收回了价值19201279.65元的房屋、土地。由于资
产界定书仅仅明确39422177.73元的所有者权丁归东郊公某，
并不包括其他财产，而收款收据又明确了东郊公某收回的3942
2177.73元的所有者权丙并不包括价值19201279.65元的房屋土
地，因此东郊公某主张原机械厂所有的讼争所涉土地使用权在
机械厂转制时已经由有关部门界定归其所有没有依据。而且退
一步讲，即使如东郊公某所称，有关部门已经在机械厂转制时
将讼争土地使用权划归其所有，由于当时该土地使用权尚处于
抵押期间，而且土地使用权的转让情况现无证据证明已经通知
抵押权人江某某行，因此依照《担保法》第四十九条“抵押期
间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并
告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或
者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，上述土地使用权
转让行为也应认定无效。东郊公某并非讼争土地的合法使用权人，其无权作为权利人对讼争土地提出主张。根据资产评估报
告以及《企业资产界定书》，可以认定讼争所涉土地使用权在
机械厂转制时，在确定原机械厂的债权债务由转制后的企业三
元公某处理的同时，已经作为原机械厂剔除由东郊公某收回的
39422177.73元的所有者权戊后所剩余的资产，由三元公某继
受。三元公某作为讼争土地的合法使用权人，有权对土地使用
权作出处分。三元公某就讼争土地使用权己的抵押，不仅向土
地管理部门办理了抵押登记，并且也取得了土地管理部门的认
可，依法应当认定有效。在三元公某不能依约偿还债务的情况
下，作为抵押权人，江某某行有权就讼争土地使用权拍卖后的
价款优先受偿。原判认定事实及实体处理错误，应予纠正。抗
诉机关的抗诉理由以及江某某行的申诉理由成立，予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、
第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2007年6月15日
判决：一、撤销宁波市中级人民法院（2004）甬民二再终字第
9号民事判决、宁波市江东区人民法院（2004）甬东民二再字
第2号民事判决和宁波市江东区人民法院（2003）甬东民二初
字第472号民事调解书；二、三元公某支付江某某行借款本金8
0万元及2003年11月20日后的约定利息，并支付江某某行律师
代理费13500元，于判决生效后15日内付清；如三元公某未能
按期付清，江某某行可就抵押土地使用权拍卖后的价款优先受
偿；本案一审案件受理费13145元，由三元公某承担。二审案
件受理费13145元，由东郊公某和三元公某各半承担。
东郊公某申请再审称，1、机械厂是以划拨方式取得的涉案国有土地使用权，该土地不能作为企业资产。1998年该厂转
制时，涉案土地不可能作为企业资产转给三元公某。三元公某
是由集体企业转制后设立的私营股份制公某，依法不可能享受
使用行政划拨土地的政策待遇。原再审将涉案土地认定为机械
厂的资产，再推定三元公某是涉案土地的合法使用人，没有任
何法律依据；2、据甬东审评（1998）014号资产评估报告记载
，评估并不包括土地。原审认定评估报告反映机械厂11139519
9.76元资产中包括了价值约1920万元的房屋及土地，无端将房
屋净值1920万元改为房屋及土地净值1920万元，属虚构事实；
3、当时某某区政府工作会议明确涉案土地由东郊公某使用，
机械厂转制时已由东郊公某收回，原再审将涉案土地作为机械
厂的资产推定给江某某行，认定事实错误；4、东郊公某一直
主张讼争土地是政府部门批准界定归其使用的，本案不存在土
地使用权转让情形，原审适用《担保法》第四十九条错误；5
、退一步说，即使三元公某是涉案土地的合法使用权人，但其
提供的土地使用权证是机械厂的，江某某行作为专业的金融机
构，在办理抵押贷款过程中未核实抵押物的相关情况，非无过
错的善意第三人；6、原再审期间，省法院未将变更开庭日期
依法通知三元公某，致使三元公某无法参加庭审，程序严重不
当。再审庭审中，东郊公某补充提出，江某某行2001年10月16
日265万元的收贷凭证，证明本案所涉的80万元贷款已还清。
江某某行主张涉案80万元贷款未还，应负举证责任。请求改判
撤销本院（2007）浙民再抗字第8号民事判决，维持宁波市中
级人民法院（2004）甬民二再终字第9号民事判决。江某某行辩称，1、东郊公某并非讼争土地的合法使用权
人，无权作为权利人对讼争土地提出主张；2、江某某行对讼
争土地行使抵押权期间，未经其同意，东郊公某依任何方式都
无权处理讼争土地并取得使用权；3、江某某行在债务人不能
依约偿还债务的情况下，有权就讼争土地使用权拍卖后的价款
优先受偿；4、原审中江某某行就主债务的成立已经提供证据
予以证明。请求维持原判。
再审庭审中，东郊公某提供了一份新证据，2007年8月30
日宁波市江东区人民政府的证明，以证明讼争土地使用权已收
回归东郊公某使用。江某某行质证认为，该证据不是新证据，
证明的内容也与事实不符。本院认为，收回用地单位的国有土
地使用权，应经法定程序，仅凭宁波市江东区人民政府2007年
8月30日的证明，不能证明讼争土地使用权的权属，因此该证
明对本案不具相应的证明力。
本案当事人争议的焦点是：一、本案主债务是否已经清
偿；二、三元公某以涉案国有土地使用权己抵押的效力。
本院再审认为，第一，关于本案主债务是否已经清偿的
问题。东郊公某申请再审提出，江某某行2001年10月16日265
万元的收贷凭证证明本案所涉的80万元贷款已还清。鉴于江某
某行与机械厂之间的借款关系多笔，数额巨大，又存在以贷还
贷的情况，现东郊公某仅凭其中2001年10月16日一份265万元
的收贷凭证，并不能证明本案所涉80万元贷款的还款情况。关
于本案80万元的贷款债务，原审中三元公某一直是认可的。再
审中，江某某行又就此提供了2001年11月1日其给三元公某的债务逾期催收通知书，欠款清单中载明有本案所涉的2001年10
月10日到期的80万元贷款，上面三元公某盖章予以确认。因此
，东郊公某认为本案主债务已经清偿的申请再审理由，不能成
立。
第二，关于三元公某以涉案国有土地使用权己抵押的效
力问题。讼争国有土地使用权原系机械厂以划拨方式取得，对
此各方当事人并无异议。本案的争议在于1999年1月27日三元
公某以讼争土地使用权为其向江某某行贷款80万元设立抵押的
效力，其中的关键是以下二点：
首先，讼争土地使用权是否因机械厂的转制已由东郊公
某收回。
1、《土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和
用途的，应当办理土地变更登记手续。第十三条规定，依法登
记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得
侵犯。第十九条规定，使用国有土地，有下列情形之一的，由
土地管理部门报县级以上人民政府批准，收回用地单位的土地
使用权，注销土地使用证：一、用地单位已经撤销或者迁移的
；二、未经原批准机关同意，连续二年未使用的；三、不按批
准的用途使用的；四、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废
的。本案中，东郊公某主张宁波市江东区政府工作会议明确涉
案土地由其使用，讼争土地使用权由政府界定归其所有，并在
转制时已由其收回，但是其不能提供证明该工作会议的相关证
据，只提供了1998年6月18日宁波市江东区地方税务局出具的
《企业资产界定书》及1998年9月21日东郊公某出具给机械厂的二份收款收据以及1998年12月10日东郊公某与三元公某签订
的房屋租赁合同为证。东郊公某的该主张与讼争土地使用权至
今仍登记在机械厂名下的事实，显然不符。而且，由于没有土
地管理部门报县级以上人民政府批准收回机械厂土地使用权的
相关文件，仅凭宁波市江东区地方税务局出具的《企业资产界
定书》，不能作为人民政府批准界定土地使用权属的依据。
2、机械厂原系宁波市江东区东郊乡工办组建的集体企业
。为推进乡村集体企业转换经营机制，1997年12月8日宁波市
江东区东郊乡人民政府发文通知将机械厂等二十个企业的所有
资产，由工办移交东郊公某接管。1998年3月，因企业转制需
要，宁波市江东审计事务所受机械厂委托对其资产进行评估，
出具甬东审评（1998）014号资产评估报告，结论是资产总值1
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