广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂14刑终70号
原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林开华，男，1962年10月8日出生于广西贵港市，汉族，高中文化，司机，户籍所在地广西贵港市港北区，现租住广州市白云区。因涉嫌组织他人偷越国（边）境罪，于2014年11月16日被刑事拘留，同年12月24日以运送他人偷越国（边）境罪被逮捕。
上诉人（原审被告人）胡雷，男，1981年7月3日出生于重庆合川区，汉族，初中文化，司机，户籍所在地重庆市合川区，现租住广西凭祥市。因涉嫌组织他人偷越国（边）境罪，于2014年11月16日被拘留，同年12月24日以运送他人偷越国（边）境被逮捕。
上诉人（原审被告人）农大星，男，1989年4月19日出生于广西南宁市，壮族，初中文化，司机，户籍所在地广西南宁市兴宁区，现租住广西凭祥市。因涉嫌组织他人偷越国（边）境罪，于2014年11月17日被刑事拘留，同年12月24日以运送他人偷越国（边）境被逮捕。
广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人林开华、胡雷、农大星犯运送他人偷越国境罪一案，于2016年3月8日作出（2015）凭刑初字第84号刑事判决。原审被告人林开华、胡雷、农大星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派代理检察员廖小娇出庭履行职务，上诉人林开华、胡雷、农大星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月14日10时许，被告人林开华在广州市广园路客运站附近等客时，热斯他木·他里甫与一名新疆籍男子找到其，让其开车运送一些想偷渡到越南的新疆籍人员（5名成年人及5名小孩）到广西凭祥市，允诺给予人民币12000元运费，并约好次日凌晨4时许在广州市鹅掌坦牌坊等候。15日凌晨4时许，林开华收取了5000元后就驾车搭载热斯他木·他里甫及10名偷渡的新疆籍人员从广州市上高速公路，途径广东省、广西玉林市、贵港市等前往广西南宁市三塘镇。途中热斯他木·他里甫多次联系胡雷。当天20时许，林开华驾驶的车辆到达广西南宁市三塘镇后，由胡雷联系的被告人农大星、农某驾驶的两辆面包车已在三塘镇等候，热斯他木·他里甫、胡雷与农某碰面经商量后，由农大星驾驶的面包车在前面探路，胡雷、热斯他木·他里甫乘坐农某驾驶的面包车在中间，林开华驾车拉人在最后，一旦有情况便告知驾车在最后的林开华。三辆车按商定排序前往凭祥市。到达崇左市后，驶下高速经二级路去往龙州县，然后从龙州县经二级路到凭祥市夏石镇，再到凭祥市上石镇。16日凌晨2时许，到达凭祥市上石镇后往中越边境油隘村方向行驶，在交叉路口处，胡雷见到事先联系好的越南籍男子驾驶一辆摩托车已在路边等候，就让林开华驾车跟着该越南籍男子走。之后该越南籍男子就带这10名新疆籍人员走了。新疆籍人员走之前把约定的7000元给了林开华。林开华、热斯他木·他里甫在返回广州市途径崇左市高速出入口时，被公安民警查获。随后，胡雷、农某陆续被公安民警查获。
另认定，在本案审理期间，被告人林开华通过其家属主动缴纳罚金人民币8000元。胡雷收取了人民币22000元作为本次运送新疆籍人的费用，案发后通过其妻将涉案的人民币22000元交给了公安机关。农大星主动到公安机关投案自首。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书及破案报告书，证实本案的受理立案、破案情况，以及被告人林开华、胡雷系被动归案的事实。
2、证人热斯他木·他里甫的证言，证实2014年11月14日10时许，有名新疆籍男子找到其，对其说有新疆籍5名大人，5名小孩准备到广西崇左，从广西崇左偷渡到越南，叫其当他们的汉语翻译。其答应了，并与该男子约定每名大人收取1000元人民币报酬，每名小孩收400元人民币报酬，同时要预先收取3500元人民币定金，偷渡成功后再收3500元报酬。当天15时许，其与该男子与随他一起来的另一名新疆籍男子一起到广州广园客运站附近找到一辆本田奥德赛商务车车主商谈运送人到广西省的事。经询问，得知该男子熟悉广西省的路。经讨价还价，约定将人送到广西南宁市收取6000元报酬。当天晚上，新疆籍男子将南宁市接头人的电话给了其，但南宁市的接头人说只负责开车带路，不拉人，让其自己开车拉人到目的地。其又打给下午在广园客运站联系的广州市司机，让其将人送至崇左市的目的地。广州市司机一开始不同意，直至将价格提升至12000元后，才答应。其与广州市司机约定15日凌晨4时许在广州鹅掌坦牌坊的人行天桥下集中出发。到了约定的时间地点，新疆籍男子带着另外9名准备偷渡的新疆籍人已在等候，其是最后一人赶到的。上车后，广州市司机说要先给钱，不然不去。最终约定先支付5000元，安全达到目的地后再支付剩下的7000元。在途中，其向新疆籍男子索要预先支付的人民币3500元报酬，该新疆籍男子让其提供账号，其将女友吾热古力·艾米孜拉的农行卡号给了他。没多久，新疆籍男子对其说：“你的钱已经到账了。”其便让女友查了一下，果然有3500元打到了她的账户里。从广州市到南宁市期间，其与南宁市接头的人打电话联系，但其不熟悉广西省的路，有几次都是让广州市司机与南宁市接头人通话，由他们约定碰头地点。当日20时许，车辆到达南宁市，在约定的公路边见到了接头人。接头人一方有4名汉人，开了2辆面包车。其下车与南宁市的接头人商量了一下，南宁市接头人提出让一辆面包车在前面带路，其与接头人坐第二辆面包车走中间，拉偷渡人员的商务车走最后。商定后，3辆车就上了高速公路前往崇左市。前面带路的面包车负责把前方的情况、行车路线通知其所在的中间的面包车，其负责把情况反馈给后面拉偷渡人员的车。当车行至崇左高速公路出口时，3辆车下了高速路，走二级路经龙州县前往凭祥市。在一个收费站的十字路口，向右转，到了凭祥市上石镇。最前方的车辆停靠在路边，旁边还停有一辆两轮摩托车，摩托车旁有名陌生男子。接头男子让其坐回商务车，并让商务车跟摩托车到边境去。其在车上叫新疆籍偷渡人员将剩下的7000元给广州市司机。走了大概2公里的小路后，摩托车就靠边停了，并让偷渡人员跟他走。10名偷渡人员下车后，陌生男子就带他们走小路去越南了。其与广州市司机计划按原路返回广州市，但车行至崇左收费站时，两人被公安民警抓获。
因拉的是新疆籍偷渡人员，为躲避检查，广州市司机与南宁市接头男子商定了偷渡路线：从广州市出发走高速公路，经三水、肇庆、玉林、贵港，到南宁市，然后再走高速公路到崇左市，在崇左高速公路出口走二级路到龙州县，再从龙州县走二级路到凭祥市上石镇。因其汉语较好，其负责联络司机和接头人，把新疆籍偷渡人员的意思翻译给司机和接头人；在广州市地铁出入口与其攀谈的新疆籍男子负责组织安排偷渡人员；广州市司机负责开车拉偷渡人员；接头人负责安排路线，带新疆人偷渡到越南。
新疆籍男子承诺给7000元报酬，并叫人打了3500元到其女友的银行卡，但剩下的3500元报酬其尚未收到。广州市司机得了12000元报酬，接头人得了多少，其不知道。不过，在南宁时，接头男子说要先付一点钱给两辆面包车司机，不然就不走。其将情况告诉了新疆籍男子，新疆籍男子不知道通过什么人往那名接头男子的卡上打了22000元，然后接头的两辆面包车才走。
南宁市接头的男子其不知道叫什么，是组织偷渡的新疆籍男子给了他的号码，两人基本都是电话联系。但从南宁市到凭祥市其与接头男子一辆车，所以如果再次见到他或者看到他的照片，其能认出来。在南宁市接头的男子知道运送的是新疆籍偷渡人员，因为其在广州市联系该男子时已经告知他了。也是因为这样，到了南宁市后接头男子不肯开车拉偷渡人员，只是在前面带路。
南宁市接头男子花钱雇佣了2辆车和3人来接人，但是他们不拉人，只负责在前面带路。因为运送的是非法偷渡的新疆籍人员，为了躲避检查，所以要有车在前面看有没有公安。
3、证人农某的证言，证实2014年11月的一天，其在凭祥市弄怀拉货时碰到面包车车牌尾号为009的司机，该司机让其帮找两辆车带路拉新疆籍人到凭祥市，每辆车给2500元人民币。还说不拉人，只是在前面带路避开公安检查，如果发现公安检查就电话通知拉有新疆籍人的车就行，并询问其是否同意。其同意了。11月14日中午13时许，009司机打电话叫其一起去踩点看路，并支付200元费用。因其没空，就让其儿子农大星去了。15日9时许，009司机打电话说14时许出发前往南宁市。因其不太熟悉路，所以就叫了其朋友张仪明跟儿子农大星的车，其则跟009司机一辆车前往南宁市三塘接人。路上，009司机一直电话联系对方。20时许，一行人到达南宁市，并在南宁市三塘吃饭。席间，009司机说吃完饭后，由农大星搭载张仪明在前面探路，009司机与一名新疆籍人搭载其的车在中间，拉有新疆籍人的广东牌车在最后。三辆车碰头后就经南宁快环到机场高速，然后走南友高速到崇左出口出来。因为天黑，一行人走错路，差点走到大新县才掉头，按原来的顺序返回到崇左市，从响水到龙州县，再从龙州县经二级路到夏石高速前的路口往右走旧路到上石镇，出了上石镇十来分钟左右，看见有名男子开了一辆摩托车在路边等。其儿子农大星停车后，其也停车了。其车上的新疆籍人就下车跟后面那辆广东车，广东车跟着摩托车往一个路口走了。009司机也下了车，其就一个人开车回凭祥。其儿子的车等拉有新疆人的广东车，其儿子与广东车到了新政府后问其在哪。因其走错路，所以其儿子便让009司机和张仪明下车，跟广东车一起等其到来，他则先回家了。其经板透出来接上009司机和张仪明，带着广东车经天南二级路过天桥到了一个砖厂的龙凭路口，那广州车有了导航，他们就自己走了。
4、常住人口基本信息表，证实三被告人身份情况，三人作案时均已达负完全刑事责任年龄。
5、辨认笔录及照片，证实热斯他木·他里甫能辨认出林开华就是其在广州广园客运站联系，并同车一起运送新疆籍偷渡人员到中越边境的广州市司机，胡雷就是与其在南宁市接头并带他们从南宁市到凭祥中越边境的接头男子；农某能辨认出胡雷就是其笔录中提到的009司机；林开华能辨认出热斯他木·他里甫就是那名与其在广州广园客运站联系，并与其同车一起运送新疆籍偷渡人员到凭祥中越边境的戴眼镜的新疆籍男子；胡雷能辨认出农某就是与其一起上南宁市接新疆籍偷渡人员的绰号为038老头的凭祥市司机，农大星就是与其一起上南宁市接新疆籍偷渡人员的038老头的儿子，热斯他木·他里甫就是在南宁市与其接头的戴眼镜的新疆籍男子，林开华就是那名戴鸭舌帽开本田小汽车的中年男子；农大星能辨认出胡雷就是其笔录中提到的重庆人。
6、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、移交物品清单，证实侦查人员依法对林开华驾驶的车牌号为粤Ａ×××××牌广州本田小汽车进行搜查，在车上搜出了三张2014年11月14日经过深圳市、广州市、云浮市的公路通行费发票、四张2014年11月15日经过古辣、五塘、那洪、崇左的公路通行费发票、人民币10164元等物品，侦查人员依法扣押了上述物品及涉案车辆粤Ａ×××××牌广州本田小汽车。凭祥市人民检察院随案移交了涉案的现金人民币10164元给本院。
7、车辆行驶票据，证实林开华所驾驶的粤Ａ×××××小汽车于2014年11月14日10时12分许从开发大道进入广深沿江高速公路，从前海驶出；同日12时57分许从前海进入广深沿江高速公路，从开发大道驶出；从3203进入广东云梧高速公路，从3521驶出（时间被林开华的手印遮挡，无法看清）；于2014年11月15日11时45分许从横垌进入，从古辣驶出；同日18时57分许达到五塘（南宁），同日21时31分许从那洪出站（南宁至吴圩机场高速公路那洪收费站）、同日22时51分许从特殊进入，从崇左驶出。
8、车辆通行记录，证实林开华所驾驶的粤Ａ×××××牌广州本田小汽车于2014年11月15日7时19分许从横垌站驶入高速公路，于同日11时45分许从古辣站驶出；于同日21时49分许从吴圩站驶入高速公路，于同日22时51分许从崇左站驶出；于次日7时12分许从崇左站驶入高速公路，于同日8时8分许从夏石站驶出。农某所驾驶的桂Ａ×××××牌面包车于2014年11月15日18时5分许从崇左站驶入高速公路，于同日19时7分许从吴圩站驶出，于同日21时49分许从吴圩站驶入高速公路，于同日22时50分许从崇左站驶出。
9、被告人林开华的供述与辩解，证实2014年11月14日15时许，其在广州市广园路客运站附近等客，有两名新疆籍男子找其说要用车，聊了一会后，又有一名戴眼镜的新疆籍男子过来一起谈。由于坐车的人数没有定，所以他们要了其的电话，说晚一点联系。22时许，戴眼镜的新疆籍男子打电话说明天要送5名大人和5名小孩去广西凭祥市。其提出要价12000元路费，戴眼镜的新疆籍男子电话里没有说同意或不同意价钱就挂了电话。15日凌晨3时许，戴眼镜的新疆籍男子打电话说要用车，让其4时许在鹅掌坦村附近接人。4时许，其接到了5名新疆籍大人及5名新疆籍小孩，戴眼镜的新疆籍男子在车上先给了5000元人民币，之后就上高速离开广州市。经过广东省三水市、肇庆市、罗定市、广西玉林市，到达广西贵港市后下了高速路，开到广西宾阳县黎塘镇已是11时45分许。一行人在车上休息了几个小时后继续开车，21时许到南宁市三塘镇。在三塘镇有两部五菱之光面包车接应，其就开车跟这两部面包车走了。面包车带着走南宁高速快环道后上了机场高速、南友高速，到了崇左市江州区就下了高速。16日凌晨0时许，从江州区走二级路到龙州县，之后到凭祥市夏石镇，再到上石镇，离开上石镇走了约7公里，看见路边停有一辆无牌红色男装摩托车，原来带路的面包车就离开了。摩托车带着其的车走了约2公里的山路后停了下来，开摩托车的男子就过来叫新疆籍人下车，10名新疆籍人下车后跟着开摩托车的男子走小道下山了。10名新疆籍人走后，戴眼镜的新疆籍男子给了其7000元人民币。随后，其跟戴眼镜的新疆籍男子上车原路返回，按照来的路往回走，走到崇左高速收费站时，两人就被公安人员查获了。
因是第一次到凭祥市，又有人带路，所以那些新疆籍人具体在哪里下车的，其不清楚。不全程走高速是因为那些新疆籍人要躲避公安检查。在广州市的时候戴眼镜的新疆籍男子就联系了南宁市带路的人，还问其在哪里接应比较好。因其只熟悉南宁市三塘这边，所以就约定在三塘接应。接应后，戴眼镜的新疆男子就上了其中一辆面包车，其则跟在后面。到崇左市江州区下高速后，戴眼镜的新疆籍男子时不时打电话让其慢慢跟上，一直叮嘱其开慢一点。来接应的两辆面包车都是银灰色的，一辆没有车牌，另一辆的车牌尾号为573。其驾驶的是一辆银灰色本田奥德赛商务车，车牌号是粤Ａ×××××。戴眼镜的新疆籍男子约21岁，高约1.8米，穿一件浅灰色马夹，会说普通话，他的电话号码存在其手机里，尾数好像是9793。
10、被告人胡雷的供述与辩解，证实2014年11月15日14时许，其接到一名经常让其拉货的陌生女子用一广州市手机号码打给其，让其开车经龙州县旧路去南宁市给新疆籍人带路到凭祥上石镇。其问那些新疆籍人有没有身份证，对方是否是恐怖分子。那女子说有身份证，不是恐怖分子，不过他们的身份证不能在广西省这边用，所以必须经过旧路绕开高速公路检查才能到凭祥市。其答应后，那女子说会往其卡里汇22000元人民币作为经费和报酬。同时要求其找几部车在前面探路，探路司机的报酬从汇给其的钱里扣除。于是其就打电话给一名认识的老司机，问他是否知道从凭祥市到南宁市的旧路，这边有人以3000元每辆车的价格找两辆车去南宁市给新疆人带路，车不需要拉人，只是开在前面带路就可以。老司机同意跟其一起上南宁市接新疆籍人。其便让老司机再找一辆车，老司机便打电话给其二儿子，让其开一辆新的面包车，还没有上车牌，另一辆是银色的，车牌记不清。确认好车和人后，其就跟老司机开银色面包车于当天15时许前往南宁市。期间，其接到一名陌生男子用广州市手机号码打电话说新疆籍人已到南宁市三塘。20时许，其跟老司机先到三塘附近一家餐馆吃饭，一会，老司机的儿子才开着另一辆车赶到。到了约定时间，一名戴眼镜的新疆籍人问其车在哪。其说在外面。不一会，一名带着鸭舌帽的中年男子开着一辆本田小汽车也来到饭馆。出发时，戴眼镜的新疆籍男子跟着其的车在最前面探路，新面包车在中间，本田汽车在最后。从崇左下高速后走旧路往凭祥市，后发现走到大新县了，就掉头原路返回崇左市，经响水到龙州县，再走龙州县二级路到夏石高速前的路口向右转走旧路到上石镇，出了上石镇半小时左右，其看见事先联系好的摩托车司机已在路边等了。于是就停车让拉新疆籍人的本田小汽车跟摩托车走。十分钟左右，还没见本田汽车出来，其就跟司机父子开着车经板透往凭祥市区方向走，刚准备出上吉停车场时，碰到刚出来的本田小汽车，于是又在前面带路，经新政府、天南路、过天桥把对方带到龙凭界后与本田小汽车分开，并于16日凌晨3时许回到凭祥市区，就各自回家了。
探路就是为了躲开检查，方便新疆籍人以偷渡的方式出境到越南。新疆籍人偷渡的目的其不清楚。本田小汽车在龙州县与凭祥市的交界与其所在的面包车分开后用导航原路返回南宁。摩托车司机是对方找的，将其手机号码给了他，然后让他跟其接头。摩托车司机的手机号码存在家里的另一个手机里。摩托车司机体型偏瘦，高约1.6米，短发，说普通话。陌生女子说按每人700元的报酬给摩托车司机，但其还没来得及支付摩托车司机报酬就被公安人员抓获了。戴眼镜的新疆籍人约30岁，中等身材，高约1.7米，短发，会说流利的普通话。两辆面包车的司机知道这次是帮新疆籍人带路，因为其在找车的时候就跟他们说过了，但是车子不需要拉新疆人，只需要在前面探路就行，所以他们同意了。平时，其称年纪较大的那名司机038老头，在电话里也是这么备注的。他的年纪约50岁，高约1.7米，体型偏胖。
联系其带路的陌生女子其不认识，都是通过电话联系的，她联系其时都是换不同的号码打过来，但是其手机号关联了微信号，其微信加了该陌生女子，她在微信上的昵称是小辉。其不知道一共有多少新疆籍人，但陌生女子说这次跟车的可能有5名大人，5名小孩，所以对方往其指定的卡上打了22000元人民币作为活动经费，这个卡是其妻子庞春丽的。扣除给其他几名司机的路费后，其应该有8000元报酬。汇来的22000元除了部分被其取出来作为活动经费外，其余的钱还在卡里。其中，支付两名面包车司机6500元报酬，并给了跟车上来的一名男子500元报酬。
11、被告人农大星的供述与辩解，证实2014年11月14日11时许，其父亲农某打电话对其说：“我现在没有时间，有个人等下叫你开车送他去看路，看完了给200元，你跟他过去吧！”其答应了。15时许，那名重庆人打电话联系其，让其到新世纪对面的广场接人。其来到指定地点后，重庆人等三人上车。上车后，重庆人问另外两人怎么走，其中一名男子说去板透然后到油隘。其按他们说的走二级路到油隘路口，在油隘附近交叉路口时，两名男子对重庆人说这条路可以，这个位置可以接货等之类的话，边说边用手指。当时其以为是走私货要走这条路，也没问是什么货。接着对方叫其走二级路到上石镇，到了上石镇后又走二级路回凭祥市区。其将三人拉到新世纪对面的广场后就回家了。15日14时许，其父亲打电话给其，让其准备上南宁市接人。其问：“是什么人？”其父亲说：“是新疆籍人。”其问：“这样不是违法么？”其父亲说：“重庆人说我们经常拉货懂走二级路，我们只负责看路、带路避开检查就可以了，带到凭祥市油隘后每辆车给我们2000元报酬。”其同意了。没过多久，重庆人打电话说：“新疆籍人已经从广州出发，我们也要准备上南宁接人，我跟你父亲的车从凭祥走二级路到崇左，看看沿路是否有设卡检查，然后从崇左上高速去南宁市接他们，到时给你电话。”其说：“可以。”15时许，重庆人再次来电话说：“刚才我跟你父亲已经探好路了，现在已经上崇左往南宁的高速，你也从凭祥出发吧。”于是其也从凭祥市出发去南宁市。到崇左时，其收到一条重庆人发来的汇合地址信息：南宁三塘九曲湾路边，附近有一个明显的宾馆店名。21时许，其达到九曲湾。见面时，重庆人与其父亲已经吃完饭了，其吃了点饭就出来开车。重庆人说：“对方怕，不放心，所以等下他们有一人跟我上你老爸的车，你开车在前面看路，有检查就打电话给我们。”于是，从那洪收费站上高速，其的车开在最前面，其父亲的车开在中间，一辆粤A牌的车跟在其父亲后面。到崇左江州出口时，下了高速，发现没有检查，其就带他们走江州区至龙州县的二级路，到了龙州县继续走二级路到夏石镇，接着走二级路到上石镇油隘村的岔路口，到了油隘路口就停车了，路边停着一辆摩托车。重庆人下车跟那摩托车司机说了几句，摩托车司机就开车往油隘村方向开去，粤A的车也跟着开过去了。重庆人说给其与父亲每人3000元人民币报酬，并叫其原地等粤A车出来再走。几分钟后，粤A车出来了，重庆人叫其父亲带粤A车到龙凭交界处，其则开车回家了。
重庆人其只见过几次，不太熟，他也是开面包车拉客和拉货的，约30岁，中等身材，重庆人的手机号码存在其手机里。其不知道一共有多少名新疆籍人，因为新疆籍人都坐在粤A车上。到了油隘村后另外有人接他们，所以其不知道那些新疆籍人最后去了哪里。其知道带新疆籍人躲避公安检查是违法的，但为了几千元的报酬，还是做了。其所驾驶的是今年三月购买的七座五菱荣光面包车，黄色车身，还未上车牌；其父亲所驾驶的是黄色车身的七座五菱荣光面包车，车牌是桂A，车牌尾数是573
原判认为，被告人林开华、胡雷、农大星违反国家出入国境管理法规，非法运送他人偷越国境，其三人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款之规定，构成运送他人偷越国境罪，公诉机关指控被告人林开华、胡雷、农大星犯运送他人偷越国境罪罪名成立。林开华、胡雷、农大星主观上有运送他人偷越国境的故意，客观上实施了运送他人偷越国境的行为，是共同犯罪。林开华将新疆籍偷渡人员从广州市拉到凭祥市隘口村中越边境小道，胡雷事先到凭祥市隘口村中越边境探路，负责与作为翻译的热斯他木·他里甫接头，找寻运送新疆籍偷渡人员的车辆，指挥雇佣车辆走小路躲开边防检查，二被告人积极实施运送他人偷越国境的行为，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，依法应按照其二人所参与的全部犯罪处罚。农大星在胡雷的安排下实施了协助运送他人偷越国境的行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人林开华在本案审理期间，通过其家属主动缴纳罚金人民币8000元，有悔罪表现，本院酌情从轻处罚。胡雷辩护人提出公诉机关指控的事实不清、证据不足，指控罪名不成立；即使罪名成立，被告人胡雷在本案中所起作用较小，归案后如实供述犯罪事实，并通过妻子将涉案的22000元交给了公安机关，有悔罪表现应当得到轻判，可以适用缓刑的辩护意见，经查，本案三被告人的多次供述能相互印证，与证人热斯他木·他里甫、农某的证言也能相印证，且有辨认笔录及照片、扣押物品清单、车辆行驶票据、车辆通行记录予以佐证，形成了完整的证据锁链，足以认定指控事实存在，故对辩护人提出指控罪名不成立的辩护意见本院不予采纳；胡雷在本案中积极实施了运送新疆籍偷渡人员的行为，在共同犯罪中起主要作用，故对辩护人提出胡雷在本案中所起作用较小的辩护意见本院不予采纳；胡雷在侦查阶段即如实供述了自己的犯罪事实，并通过妻子将涉案的22000元交给了公安机关，有悔罪表现，故对辩护人提出胡雷如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见本院予以采纳；胡雷运送了10名新疆籍偷渡人员，达到人数众多，且是主犯，不符合适用缓刑的条件，故对辩护人提出对胡雷适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。林开华的辩护人提出5名小孩属于限制行为能力的人，不应计入偷渡人数，偷渡人员10人只有被告人林开华的供述，没有其他证据佐证，不构成情节严重，林开华属于初犯、偶犯、且认罪态度好的辩护意见，因本案被告人涉及的罪名是运送他人偷越国（边）境罪，只要其故意运送没有合法手续的人员出入境的，就构成本罪。5名小孩虽然是属于限制行为能力的人，但被告人林开华明知该5名小孩没有合法的出境手续仍予以运输，符合运送他人偷越国（边）境罪的客观要件，5名小孩亦应计入运送人数，故对辩护人提出5名小孩不应计入运送人数的辩护意见本院不予采纳；林开华在公安机关的多次供述都提到运送的新疆籍偷渡人员是5名大人，5名小孩，这一供述是稳定一致的，与证人热斯他木·他里甫的证言相印证，故对辩护人提出偷渡人员10人只有被告人林开华的供述，没有其他证据佐证，不构成情节严重的辩护意见本院不予采纳；林开华在侦查阶段即供述了自己的犯罪事实，认罪态度好，故对辩护人提出林开华属于初犯、偶犯，且认罪态度好的辩护意见本院予以采纳。农大星的辩护人提出热斯他木·他里甫的证言证实了运送的新疆籍人是9人，农大星的行为不构成情节严重，农大星是初犯、偶犯，他主动归案，有自首情节，并如实供述运送新疆籍人的事实，农大星于2014年11月16日当天就已经被采取强制措施了，所以刑期应从2014年11月16日开始计算，农大星在本案中所起的作用很小，系从犯，本案证据有瑕疵，不能认定新疆籍人已经出境的辩护意见，热斯他木·他里甫证实其按照10个偷渡名额收取7000元的翻译费，且这10名新疆籍偷渡人员已偷渡到越南。热斯他木·他里甫的证言清楚证实了偷渡的新疆籍人员有10人，其也收取了10名偷渡人员的费用，达到人数众多，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；被告人农大星于2014年11月16日主动到公安机关投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实，于次日11时被公安机关采取强制措施，故对辩护人提出农大星是初犯、偶犯，有自首情节的辩护意见本院予以采纳；但对辩护人提出刑期应从2014年11月16日开始计算的辩护意见本院不予采纳；农大星协助实施了运送他人偷越国境的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对辩护人提出农大星在本案中所起作用较小，系从犯的辩护意见本院予以采纳。三被告人将10名新疆籍偷渡人员运送到中越边境的油隘村（该村已经与越南接壤，叫册屯离中越边境线只有几百米），之后10名新疆籍人下车跟着越南男子走小道下山了，鉴于油隘村特殊的地理位置、有熟悉中越边境小道的越南籍男子带路这一举动及下山这一行为可知10名新疆籍偷渡人员已经成功出境，证人热斯他木·他里甫“新疆籍男子现在和另外9名新疆籍偷渡人员一起偷渡到越南了”的证言亦予以了证实，故对辩护人提出不能认定新疆籍人已经出境的辩护意见本院不予采纳。为维护国家国（边）境的管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人林开华犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；二、被告人胡雷犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；三、被告人农大星犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、对扣押在案的涉案车辆粤Ａ×××××牌广州本田小汽车予以没收，上缴国库；五、对扣押在案的被告人林开华违法所得人民币10164元、被告人胡雷违法所得人民币22000元予以没收，上缴国库；六、对被告人林开华的违法所得人民币8836元由公安机关继续追缴，上缴国库。上诉人林开华上诉称，其不知道其拉的是新疆籍人；5名小孩主观上没有偷渡的故意，不应将他们计入偷渡人员中去；其被抓获时即如实交代了犯罪事实，应认定为自首；一审认定继续追缴其违法所得8836元是错误的；其是初犯、偶犯。综上，一审对其量刑过重，请求二审核实案件事实对其重新作出裁判。
上诉人胡雷上诉称，一审认定其指挥他人继而认为其是主犯，属认定事实错误，其只是受雇于他人，不清楚路线，不可能安排林开华驾车路线，其在本案中应属于从犯。综上，一审认定部分事实不清，量刑过重，请求二审查清事实，对其重新量刑。
上诉人农大星上诉称，其一开始并不知道有多少个新疆籍的人偷渡；其系从犯、偶犯且有自首情节；本案证据有瑕疵，不能认定新疆人已经出境；本案新疆籍10人中有5人是小孩，属限制行为能力人，不应计入偷越境人数，不构成情节严重。综上，一审认定事实不清，量刑过重，请求二审予以改判。
崇左市人民检察院认为，原判认定上诉人林开华、胡雷、农大星运送他人偷越国境的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院核实继续追缴林开华违法所得人民币8836元的基础上，驳回上诉人其他上诉请求。
上诉人林开华、胡雷、农大星、崇左市人民检察院无新证据向二审法庭提交。
经二审审理查明上诉人林开华、胡雷、农大星运送他人偷越国境的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实三名上诉人运送他人偷越国境的事实存在，本院予以确认。
关于三上诉人提出的上诉意见，本院综合评判如下：关于上诉人林开华提出其不知道其当时拉的是新疆籍人的上诉意见。经查，根据其归案后的供述以及证人热斯他木·他里甫的证言，可以证实其一开始便知道运送的是新疆籍人。故其该上诉意见无事实依据，不予采纳。关于林开华提出一审判处继续追缴其违法所得人民币8836元是错误的上诉意见。经查，到案的证据均能证实林开华在本次犯罪活动中获得报酬人民币12000元，其被抓获时从其车上扣押人民币10164元，其违法所得尚有人民币1836元未缴纳。其提出的该上诉理由有事实依据，予以采纳。关于上诉人胡雷提出的其是从犯的意见。根据我国刑法的规定，主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。经查，上诉人胡雷事先与农某一起前往凭祥市隘口村中越边境探路，并与来接应的摩托车司机联系，负责与作为翻译的热斯他木·他里甫接头，其在本案中行为积极，对成功运送偷渡人员起主要作用，认定为主犯符合事实和法律规定。故其称其是从犯的意见依法不予采纳。上诉人农大星提出其并不知道有多少个新疆籍人员偷渡的上诉意见不影响对其行为的定性。
对于上诉人林开华、农大星提出的5名小孩属于限制行为能力的人不应计入偷渡人数、林开华提出的其有自首情节、是初犯、偶犯、农大星提出其是从犯、偶犯且有自首情节、不能认定新疆籍人已出境等上诉意见，一审已对上述意见充分论述，本院予以认可，上诉人又以相同的理由提出上诉依法无据。
本院认为，上诉人林开华、胡雷、农大星违反国家出入国境管理法规，非法运送他人偷越国境，其三人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款之规定，构成运送他人偷越国境罪。原判定性准确。在共同犯罪中，林开华、胡雷在本案中起主要作用，是主犯，农大星起次要作用，是从犯。农大星主动到公安机关投案，归案后如实供认自己的犯罪事实，构成自首。一审在对各上诉人量刑时已充分考虑各上诉人在本案中犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑，并无不当。综上，原判定性准确，审判程序合法，量刑适当，唯对上诉人林开华违法所得计算有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第84号刑事判决书第一项、第二项、第三项，第四项、第五项，即一、被告人林开华犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）；二、被告人胡雷犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；三、被告人农大星犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、对扣押在案的涉案车辆粤Ａ×××××牌广州本田小汽车予以没收，上缴国库；五、对扣押在案的被告人林开华违法所得人民币10164元、被告人胡雷违法所得人民币22000元予以没收，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭刑初字第84号刑事判决书第六项，即对被告人林开华的违法所得人民币8836元由公安机关继续追缴，上缴国库。
三、对上诉人林开华违法所得人民币1836元由公安机关继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 农 伟
代理审判员 黄秋艳
代理审判员 陆 晖
二〇一六年七月十二日
书 记 员 赵 欣
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
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