广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终12600号
上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司，住所地广东省广州市黄浦区。
法定代表人：刘强东，职务:董事长。
委托代理人：郭振，系该公司员工.
被上诉人（原审原告）：张恒，住河南省遂平县。
上诉人广州晶东贸易有限公司（下称晶东公司）因与被上诉人张恒产品责任纠纷一案,不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人晶东公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回张恒的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由张恒承担。事实和理由：第一、月见草油已经有食品安全标准。原审法院认定月见草油的安全性未经有关部门审查通过，不能作为食品原料属于认定错误。月见草油作为食品原料已由吉林市圣基实业有限公司指定食品安全地方标准（代号为220504S-2013）,并于2013年5月15日实施。故可知月见草油属于有食品安全标准的食品。同时，月见草油在我国也有作为食品惯例，可以作为普通食品生产食用。根据《食品安全法》第二十九条，在没有食品安全国家标准的情况下，涉案产品已经制订了地方标准，且有食用惯例。第二，退一万步讲，即便上述食品安全地方标准不被采纳。月见草油也符合食品安全标准。2009年2月13日，诺天源（中国）贸易有限公司从美国进口1992瓶月见草油胶囊并取得天津出入境检验检疫局发放的卫生证书。而《食品安全法》于2009年2月29日颁布并于同年6月1日实施。《关于进口食品、食品添加剂检验有关使用标准问题的公告（2009年第72号）明确了早于食品安全法实施之前进口的食品，在无食品安全国家标准的情况下，可以按照原进口记录制定的标准实施检验。本案中月见草油的进口记录早于食品安全法实施之前且尚无食品安全国家标准，应按照原进口记录指定的标准实施检验。故涉案产品可以作为食品进口销售。第三、再退一步讲，涉案产品在进口是经检验检疫机关依法检验合格并取得卫生证书，该卫生证书载明涉案产品“符合我国食品安全要求”。原审法院认定我方未尽谨慎检查义务导致涉案商品上市流通，明显加重我方责任。首先，涉案商品上市流通有合法依据，涉案商品是进口食品。进口食品的食品安全工作由国家食品质量监督检验检疫中心负责。其次，适用《食品安全法》第九十六条应当具有明知的法定条件，销售者须明知过错。我方在履行法定义务时，经审查，供应商持有进出口检验检疫机构出具的卫生证书，表明该产品经检验合格，作为销售者，审查产品质量合格与否，必须依赖国家指定的检验及后出具检测结果而无法自行检测。再次，对方长期从事食品安全投诉及诉讼索赔行为，具有高度专业性，其购买时显然明知其在诉讼中提到的问题，其购买行为显然是为了获取高额经济利益，而非生活需要，违背了食品安全法的立法目的，也不符合民法上的公序良俗原则。
被上诉人张恒辩称：同意原审判决,请求驳回上诉，维持原判。
张恒向原审法院起诉请求：1.晶东公司退回购物款3815元，赔偿38150元；2.晶东公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年9月18日，张恒在晶东公司经营的网站购买了由诺天源（中国）贸易有限公司总经销的“自然之宝月见草油软胶囊60粒”35瓶，单价为109元，合计3815元。发票号分别为1587653、61587655、61587656、61587657、61587658、61587659、61587662。涉案产品外包装上标注“每份（1粒）添加月见草油1000mg（提供顺式油酸730mg、γ-亚麻酸90mg）,配料：月见草油、明胶、甘油”。张恒为证明涉案产品属于不符合食品安全要求的食品，提供了广州市越秀区食品药品监督管理局出具的越食药监函[2015]202号《关于回复刘玉投诉的函》，其中载明“经查，月见草油在我国无食用习惯，未列入《既是食品又是药品的物品名单》和《新资源食品名录》，也未收录在2010年版《中华人民共和国药典》中，属于非食品原料，不能添加到普通食品中。鉴于上述调查情况，我局认为上述门店销售的澳琳达月见草油软胶囊的产品属于不符合食品安全要求的食品。”晶东公司质证认为，该材料没有原件核对，其真实性无法核实，且申请人与被申请人与本案无关。该函表示的是行政处罚行为，该行政处罚行为与本案的买卖合同纠纷属于两个不同的法律关系，该行政处罚行为不能作为认定本案事实的依据，另该行政处罚行为是否已生效也存疑。
晶东公司为证明涉案产品符合我国食品安全国家标准，提供以下证据：1.产品授权书和企业资质证书，拟证明涉案产品由供应商授权被告销售，晶东公司已对其主体资质进行审查，确保产品的合法来源；2.卫生证书和报关单，拟证明涉案产品经我国海关合法渠道进口，并经进出口检验检疫机构出具卫生证书，确认检验结果为“符合我国食品安全要求”，晶东公司对涉案产品来源进行了审查，尽到审查义务，不具有明知的过错；3.其他商家关于月见草油的备案证书，拟证明月见草油可以添加到普通食品中，在多地食药监局有备案。张恒质证认为：对证据1、2的真实性无异议，但总经销商的授权委托范围并不包括网络；证据2中卫生证书的生产日期为2014年1月29日，而涉案产品的生产日期为2014年2月4日，并非同一批次产品，且卫生证书只能证明产品来自非疫区，并不能直接证明产品符合食品安全标准；证据3因没有原件，不认可其真实性、关联性。
原审法院认为：涉案产品未取得保健食品批准文号，故应视为普通食品而适用相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由”。《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料”。涉案产品为“月见草油软胶囊”，而月见草油并非具有传统食用习惯，且月见草油尚未被列入新食品原料（新资源食品）名单中，即其安全性尚未经有关部门审查通过，因此月见草油尚不能作为食品原料。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”第九十二条第一款规定：“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。”晶东公司虽提交了卫生证书、报关单等为证，但均不足以证实月见草油可添加在涉案产品当中。因此，在此前提下，涉案产品中添加月见草油没有相关依据，故不符合食品安全标准。晶东公司作为销售商，对于销售的产品未尽谨慎检查义务而导致涉案产品上市流通，应承担相应的法律责任。现张恒根据上述法律法规的规定，要求晶东公司退还货款3815元并赔偿38150元，于法有据，本院予以支持。依照公平原则，张恒在收到上述赔款时应一并将涉案产品“自然之宝月见草油软胶囊60粒”35瓶如数退还晶东公司。综上，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第九十二条第一款、第一百四十八条的规定，作出判决：一、晶东公司应于该判决生效之日起五日内退还货款3815元给张恒，张恒在收到上述货款的同时如数退还相应产品给晶东公司，如不能退还上述产品的，则每瓶按其原购买的单价109元折抵晶东公司应退还给张恒的货款。二、晶东公司应于该判决生效之日起五日内赔偿张恒38150元。本案一审案件受理费849元（张恒已预付），由晶东公司负担。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于涉案产品是否符合食品安全标准。首先，晶东公司称月见草油已经制定了食品安全地方标准，在我国有食用习惯。但广州市越秀区食品药品监督管理局出具的越食药监函[2015]202号《关于回复刘玉投诉的函》记载月见草油在我国无食用习惯。其次，晶东公司称涉案产品已经取得出入检验检疫局出具的《卫生证书》，该证书载明所检项目符合我国食品安全要求，但《关于回复刘玉投诉的函》明确认定涉案澳琳达月见草油软胶囊的产品属于不符合食品安全要求的食品。鉴于出入检验检疫局的主要职责是负责出入境食品的检验检疫和监督工作，而食品药品监督管理局的主要职责是对食品的行政许可和日常监管工作，涉案产品虽在出入境检测环节取得了《卫生证书》，但食品药品监督管理局在事后的监督中发现涉案食品不符合食品安全标准，且根据《中华人民共和国食品安全法》第二十七条的规定“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定”因此，食品药品监督管理局是食品安全标准具体实施部门，涉案食品是否符合安全标准应当以广州市越秀区食品药品监督管理局出具的越食药监函[2015]202号《关于回复刘玉投诉的函》的认定为准。最后，晶东公司认为根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，销售者承担责任的前提是须有明知的过错，在涉案商品已经取得《卫生证书》的前提下，晶东公司对涉案商品不具有明知的过错。但《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定的是进口食品的进口商向国家出入境检验检疫部门应当履行的义务，不能因此而免除责任，晶东公司的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，晶东公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费849元，由上诉人广州晶东贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十一月七日
书记员 陈亚兴
林煜媛