湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1322刑初541号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人张宋文，男，1964年4月20日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无业，现住冷水江市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年4月21日被取保候审，2018年7月30日被逮捕。现押新化县看守所。
辩护人陆序丰，湖南振瀚律师事务所律师
湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2017]486号起诉书指控被告人杨某1、张宋文犯盗掘古墓葬罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本案依法报请湖南省娄底市中级人民法院批准延长审理期限3个月。本案于2018年5月12日中止审理，于2018年7月25日对张宋文犯盗掘古墓葬罪恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派检察员周春红、段璐出庭支持公诉，被告人张宋文及其辩护人陆序丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：2013年4月初的一天中午，杨某2（已判决）得知新化县炉观镇敬老院附近有一座古墓，遂产生了盗墓的想法，并于当日下午联系张长寿（已判决）一同查看了该墓。当日21时许，杨某2联系了被告人杨某1一同前往墓地，杨某1便驾车到达上梅镇白羊坪村附近与杨某2、张长寿、张宋某（已判决)、张某1（已判决)、汪某（已判决）及被告人张宋文会合，再一起来到炉观镇敬老院附近，后杨某1便独自驾车离开。杨某2等其余六人则来到黄某之墓所在地，先由张长寿、张某1、汪某铲土，杨某2望风，共同将黄晓春之墓挖开，随后由杨某2、汪某望风，张长寿、张宋某、张某1、张宋文轮流劈砍棺材，但至次日凌晨仍未劈开，张长寿等人遂决定先离开。次日22时许，张长寿、杨某2、张宋文等人加上张某2（在逃）再次来到“黄家坟山”，并将棺材劈开，从中盗走朝珠1串、玉臂圈1个。后杨某1以6400元的价格收购了盗得的朝珠，挖墓之人每人分得600元。经湖南省文物鉴定中心鉴定，被盗掘的黄晓春之墓为清代道光至光绪年间黄氏家族墓葬，是古墓，属文物范畴。该墓地是湘中地区晚清时期一处颇具代表性的家族墓地，具有一定的历史文化价值。
被告人张宋文于2017年4月20日主动到新化县公安局投案。
公诉机关为证明上述事实，提供了如下证据：1.户籍信息等书证；2.被告人杨某1、张宋文及同案犯张长寿、杨某2等人的供述和辩解；3.辨认笔录；4.鉴定意见。公诉机关认为被告人杨某1、张宋文盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。在共同犯罪中，被告人杨某1、张宋文在均起主要作用，均系主犯，要求适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，提请依法判处。
被告人张宋文对指控的事实和罪名没有异议。其辩护人陆序丰律师的辩护意见是，张宋文的行为只起次要作用，应当定为从犯，有自首情节，系初犯、偶犯，要求对其适用缓刑。
经审理查明，2013年4月初的一天中午，杨某2（已判决）发现位于新化县炉观镇三塘村三组的炉观镇敬老院附近有一座有石碑、石围等建筑的墓，于当日将发现墓的情况告诉了张长寿（已判决）。杨某2又问了杨某1（另行判决）是否收购从墓中挖出来的文物。杨某1同意收购。张长寿联系了张宋某（已判决）与杨某2三人一起去查看了该墓张长寿告知杨某2、张宋某该墓是清代的墓。三人同意盗墓。之后，张宋某联系了张宋文等人。当日21时许，杨某2联系了杨某1一同前往墓地。杨某1便驾奥迪车来到新化县与杨某2、张长寿、张宋某、张某1（已判决)、汪某（已判决）、张宋文会合。张长寿、张宋某、张某1、汪某、张宋文分别搭乘杨某1驾驶的车及杨某2驾驶的皮卡车一起来到炉观镇敬老院附近。随后杨某1便独自驾车离开。杨某2、张长寿、张宋某、张某1、汪某、张宋文六人则来到黄某之墓地。杨某2望风。张长寿、张宋某、张某1、汪某、张宋文等人挖土、铲土，共同挖黄某之墓，挖到看见棺材了。此时，因天快亮了，张长寿等人就又盖了一些土在棺材上就暂时离开了。次日晚上22时许，张长寿、张宋某、张某1、汪某、张宋文、杨某2等人加上张某2（在逃）又来到该墓地。杨某2、汪某负责望风。张长寿、张宋某、张某1、张宋文、张某2将棺材上的土铲开。张长寿、张某2就用斧头劈棺材。张宋某、张某1、张宋文等人亦参与了劈棺材。张长寿等人将棺材劈开后，从中盗走朝珠1串、玉臂圈1个。之后杨某1以6400元的价格收购了盗得的朝珠。参与挖墓的人每人分得600元赃款。经湖南省文物鉴定中心鉴定人金某、李某2鉴定，被盗古墓位于新化县的山坡上，有石碑、石围等墓上建筑石刻，据黄氏家族族谱以及墓碑铭文记载，该墓为当地大族黄某夫妇合葬墓，下葬年代为清光绪二十五年（公元1899年），是古墓，属文物范畴。该墓地是湘中地区晚清时期一处颇具代表性的家族墓地，具有一定的历史文化价值。被告人张宋文于2017年4月20日主动到新化县公安局投案。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、湖南省文物鉴定中心鉴定人金某、李某2出具的司法鉴定证书证明，被盗古墓位于新化县的山坡上，有石碑、石围等墓上建筑石刻，据黄氏家族族谱以及墓碑铭文记载，该墓为当地大族黄某夫妇合葬墓，下葬年代为清光绪二十五年（公元1899年），是古墓，属文物范畴。该墓地是湘中地区晚清时期一处颇具代表性的家族墓地，具有一定的历史文化价值。
2、勘验笔录证明，案发现场情况。
3、共同作案人杨某2的供述证明，2013年3月底4月初的一天，他发现炉观敬老院附近有一个古墓，就打电话给张长寿，张长寿要他先找个收购的老板，他就和杨某1说了，杨某1同意了，他们确定当晚去挖坟，他开着皮卡车，杨某1开着奥迪车，到了那里后，他将车倒好后，上山看到张长寿在挖土，汪某在铲土，因天快亮了，他们就回家了。当天晚上，张长寿打他电话说接着去，到了山上后，看到张长寿和张某22个人轮流用斧子劈棺材盖，其他人站着，大约劈了一个多钟头，把棺木劈开，张长寿把尸体拖出来，找到一串朝珠、一个玉手镯给了他，卖了后每人分得600元。
4、共同作案人张长寿的供述及辨认笔录证明，2013年4月的一天，杨某2打他电话，讲在炉观镇看到一座修的比较客气的坟墓，他与杨某2、张宋某去看了该墓，他挖过古墓有经验，讲是清代的墓，因杨某2执意要挖，他同意了，他们在新化县城买了羊角、斧头、方铲等工具，杨某2开着皮卡车来接他们，他与张某1、张某2坐着杨某2开的皮卡车，张宋文、汪某、张宋某坐在杨某1的车上，共8人，他和张某1、张某2、张宋某、张宋文在墓旁轮流挖土铲土，杨某2、汪某负责望风，挖出棺木后，他和张某1、张某2、张宋某、张宋文又轮流劈了棺木，取了一副朝珠，一个玉手镯给了杨某2，卖了后每人分600元，多余的200元用来给车子加油。
5、共同作案人张宋某的供述及辨认笔录证明，杨某2在炉观发现了一座修的非常客气的墓，就喊张长寿，并问可不可以搞，张长寿就喊了他和杨某2一起去看墓，杨某2是开着自己的皮卡车，张长寿看了后说可以搞，并要他们去喊人，他喊了二哥张宋文和张宋文的小舅子汪某，张长寿喊了张某1，杨某2喊了杨某1来收东西，当晚杨某2开皮卡车，杨某1开奥迪，将他们送到那里，杨某2把车停在去敬老院的口子上放哨，他和张某1、张长寿、汪某等人就上山挖墓，张长寿负责挖，他和张某1、汪某就负责放哨和铲土，挖到第二天凌晨四点多才挖到棺木，因为时间不够把土填好就回家了，当天晚上，张长寿喊了张某2一起去，杨某2把车停在去敬老院的口子上放哨，他和张长寿、张某1、张某2、汪某、张宋文上山挖墓，他和张某2、汪某铲土，张某1、张长寿、张宋文在边上看，把土铲上来后，六人轮流劈棺材，张长寿把棺木劈开，把尸体拖出来，找到一串朝珠、一个玉手镯，并把东西交给杨某2，东西是杨某2和张长寿卖掉的，张长寿分给他们每人600元钱。
6、共同作案人张某1的供述及辨认笔录证明，2013年的一天，张长寿和张宋某到他家说杨某2发现了一个墓，问他是否一起去，他同意，当晚张宋某、杨某2、汪某和他一起坐皮卡车，张长寿就坐杨某1开的奥迪车，到了炉观镇敬老院岔路口，奥迪车走了，他和张宋某、张长寿、汪某、张宋文一起上山动手挖墓，因天快亮了就又填好，奥迪车和皮卡车接他们回家。当晚张宋某又喊了他，张某2也参加了，杨某1开的奥迪车也去了，到了敬老院下面就离开了，他和张宋某、张长寿、汪某、张宋文、杨某2、张某2就上山挖墓，张长寿把棺木劈开，把尸体拖出来，找到一串朝珠、一个玉手镯，下山后坐着皮卡车和奥迪车离开了，盗的东西首先被杨某2拿走，事后他分得600元，杨某1是杨某2喊来收盗墓所盗的东西。
7、共同作案人汪某的供述证明，第一次是他和张长寿、张宋某、“八盖”、杨某1去的，张长寿和张某22人挖墓，他和张宋某2人铲土，张长寿后来要他去放哨，挖到凌晨3、4点钟，就回去了，当晚他们又去挖了，挖到一副珠子和一个玉手圈，他分了600元钱。
8、共同作案人张某2的供述证明，2013年4月，他看到“八盖”（指杨某2）开着皮卡车，张宋某、张长寿、汪某（烟在）在车上，不知谁喊他去，他就去了，到了山上后，看到一座坟已经露出了棺材，棺材上只盖了一点点土，汪某就把棺材上的土铲掉，张长寿就用斧头劈棺材，“八盖”在旁边打手电，张宋某在打帮手，把棺材劈出来一个洞，张长寿摸出一串珠子交给“八盖”，又摸出了一副玉手圈，玉手圈和珠子被告杨某2拿走了，他分了600元。
9、本院对杨某2、汪某、张宋某、张长寿、张某1等人的刑事判决书证明，其因盗掘古墓葬均被判刑。
10、张宋文的到案经过证明，他于2017年4月20日主动投案。
11、共同作案人杨某1的供述证明，2013年3月的一天，杨某2问他收购古墓的文物吗，他同意，后来杨某2告诉他讲要去挖墓，车子坐不了那么多人要他送，他就开车送了，他开车搭着张长寿和张某1，杨腾开皮卡车搭着张宋清、汪良勇、张宋文到了炉观三塘村敬老院岔路口处停了车，他就开车走了。第二天杨某2他们把棺材劈开后要他去，他就去了，张长寿提着红色塑料袋对他讲这是一幅朝珠和一个玉璧圈，并讲要搞干净后再给他，后来杨某1以6400元的价格收购了朝珠。
12、被告人张宋文的《户籍证明》证明，张宋文作案时已达完全刑事责任年龄。
13、被告人张宋文对其上述犯罪事实予以供认。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以采纳。
在审理中，被告人张宋文主动退赃600元。
本院认为，被告人张宋文伙同他人盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的基本事实及罪名成立，依法应当追究其刑事责任。被告人张宋文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张宋文主动投案，如实供述自己的主要罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张宋文主动退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关以被告人张宋文未如实供述自己的全部犯罪事实为由没有认定张宋文有自首情节。经查，张宋文在公安机关侦查中供述了其参与盗掘古墓葬的主要犯罪事实，虽然在开庭审理中对指控的事实提出异议，但在宣判前明确表示对指控的事实和罪名没有异议，因此可以认定为如实供述自己的主要罪行，可以认定为自首。故对公诉机关不认定自首的意见不予采纳。被告人张宋文的辩护人提出张宋文应当认定为从犯。经查，张宋文参与盗掘古墓葬，其行为在共同犯罪中起了主要作用，应当认定为主犯。故对辩护人的这一意见不予采纳。被告人张宋文的辩护人要求对张宋文适用缓刑，因张宋文不符合适用缓刑的法定条件，故对该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张宋文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月30日起至2019年12月29日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
二、追缴被告人张宋文的违法所得六百元，上缴国库（已追缴）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭顺庆
人民陪审员 邹 霞
人民陪审员 曾海燕
二〇一八年七月三十日
代理书记员 龚丽娜
附：本判决适用的相关法律条文：
一、对《中华人民共和国刑法》的适用
1、第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
2、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
3、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
5、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
6、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。