江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴江民初字第1040号
原告吴江市联发置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇鲈乡南路188号。
法定代表人施建忠，董事长。
委托代理人徐飞，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托代理人汪双春，江苏剑桥人律师事务所实习律师。
被告潘利平。
委托代理人陈钦云。
原告吴江市联发置业有限公司（以下简称联发公司）与被告潘利平商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理，依法由审判员康琳适用简易程序于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告联发公司的委托代理人徐飞，被告潘利平的委托代理人陈钦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告联发公司诉称：2009年8月24日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于苏州市吴江区松陵镇奥林清华三区第101幢3104号房屋，房屋总价721622元，首付151622元、按揭贷款570000元，合同附件约定若银行因买受人的违约行为提前收回贷款，出卖人在代偿贷款后未得到买受人偿还的，有权单方面解除合同并要求买受人支付按总房款5%计算的违约金。由于被告逾期还贷，致使银行提前收贷，原告被迫为其代偿了贷款本息及其他费用合计471639.13元。事后，被告未及时归还代偿款，给原告合法权益造成重大损害。现原告为维护自身合法权益，诉至法院请求判令解除原被告双方签订的关于奥林清华三区第101幢3104号房屋的《商品房买卖合同》；判令被告将房屋返还原告，并协助办理在苏州市吴江区住建局购房合同的网签备案注销手续；判令被告向原告支付总房款5%的违约金36081元及代偿银行费用471639.13元，扣除违约金及代偿费用后，原告退还被告剩余的购房款；本案诉讼费用由被告承担。
被告潘利平辩称：房屋已由被告出卖给第三人，被告不同意解除合同，但是对原告所陈述的事实无异议。
经审理查明：2009年8月24日，联发公司与潘利平签订《吴江市商品房买卖合同》，约定潘利平向联发公司购买奥林清华三区第101幢3104号房屋，房屋价款721622元，其中首付151622元、按揭贷款570000元。合同约定若出卖人为买受人申请的按揭贷款提供了担保责任的，在出卖人承担保证担保期限内，若买受人对银行的违约行为导致银行提前收回全部贷款，则买受人应在银行收回全部贷款后10天内向出卖人付清全部房款（包括出卖人代为向银行偿付的所有费用），否则出卖人有权单方面解除合同，在出卖人据此解除合同的情况下，买受人除应向出卖人支付出卖人代为向银行偿付的所有费用，还应向出卖人支付总房款的5%作为违约金。合同签订后，被告潘利平向原告联发公司支付了购房款721622元。2012年8月30日，原告联发公司向被告潘利平交付了系争房屋。
2009年9月3日，潘利平作为借款人、中国农业银行股份有限公司吴江分行（以下简称中国农业银行）作为贷款人、联发公司作为阶段性担保人三方签订《个人购房担保借款合同》（合同编号：32105200900084411），约定潘利平向中国农业银行贷款570000元用于向联发公司支付购房款。
贷款合同签订后，中国农业银行向潘利平发放了贷款，但潘利平自2015年1月3日起，连续三期未能履行还贷义务，中国农业银行于2015年2月4日向联发公司签发《担保人履行责任通知书》，要求联发公司履行担保责任。联发公司收到《担保人履行责任通知书》后，于2015年3月9日向中国农业银行归还了潘利平结欠的贷款本息合计471639.13元，中国农业银行收到款项后，于2015年3月9日出具了《个人贷款结清证明》，证明潘利平于2009年9月3日与中国农业银行签订的《个人购房担保借款合同》项下的570000元借款由联发公司履行担保人责任于2015年3月9日结清。
联发公司支付代偿款后，于2015年3月11日委托律师向潘利平发律师函，要求潘利平在十日内支付代偿款，否则将单方面解除合同，收回房屋，并要求潘利平承担总房款5%的违约金。
另查明，系争商品房买卖合同中载明的商品房建筑面积158平方米为预售面积，据此计算出的房屋价款为721622元，实际交付房屋时的实测面积为159.38平方米，据此计算出的房屋价款为727925元。房屋实际交付时，被告已向原告补交了其间的差价，因此本案中原告实际收取的被告的购房款为727925元。另外，被告还收取了原告交付的代收代缴费用总计15445元（包括契税14559元、权证费200元、办证费686元）。
再查明，2012年12月28日，案外人徐国弟与潘利平、陈钦云签订二手房买卖合同，约定由徐国弟向潘利平购买位于苏州市吴江区松陵镇奥林清华三区100幢3106室的房屋。2013年7月29日，双方又签订补充合同，约定将原2012年12月28日签定的二手房买卖合同中的房屋调换为本案的系争房屋。2013年12月23日，该系争房屋被本院依法预查封。2014年7月7日，案外人徐国弟起诉请求法院判令停止对系争房屋的执行，并确认其为系争房屋的所有权人。2014年12月24日，本院判决驳回徐国弟的诉讼请求，徐国弟提起上诉。2015年11月2日，苏州市中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。
以上事实，有原告提供的吴江市商品房买卖合同、民事起诉状、担保人履行责任通知书、交房结算单、贷款还款凭证、个人贷款结清证明、律师函及快递凭证、（2013）吴江执字第4121-1号执行裁定书、（2014）吴江民初字第1572号民事判决书及原、被告的当庭陈述和本院调取的（2015）苏中民终字第4098号民事判决书等证据予以证实。
本院认为：原告联发公司与被告潘利平之间的商品房买卖合同关系合法有效，系双方当事人的真实意思表示，双方应当按约全面履行自己的义务。根据该合同附件四第二部分第二条第二款第三项的约定，原告代被告向银行偿付的所有费用后，被告未在十日内向原告付清的，原告有权单方解除合同。本案中，系争房屋尚未登记在被告潘利平名下，根据（2015）苏中民终字第4098号民事判决书，案外人徐国弟也并非系争房屋的所有权人，房屋的物权仍属于原告吴江市联发置业有限公司。原被告双方签订商品房买卖合同后，被告经银行贷款付清房款后享有将系争房屋登记在自己名下的请求权，本院对系争房屋的预查封，限制了原告对系争房屋再行处分的权利，保全的是被告符合法律规定的不动产物权变动请求权能够顺利实现，该请求权是否成立、能否行使应依据产生该请求权的基础法律关系。但预查封并不能改变产生该请求权的法律关系，同样也不能限制商品房买卖合同不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。另外，合同关系具有相对性，合同关系的成立和解除均仅在合同当事人之间发生效力，被告因系争房屋已出卖给他人而拒绝解除合同的抗辩理由不成立。故本院对原告要求解除双方之间商品房买卖合同的诉讼请求，予以支持。
根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同解除，不影响合同中结算和清理条款的效力。故本案中，双方合同解除后，被告应将系争房屋返还原告，原告已收取的由被告支付的购房款727925元及代收代缴费用15445元，应返还被告。
关于原告要求被告向其支付总房款5%的违约金36081元的诉讼请求，本院认为：依据系争商品房买卖合同附件四第二部分第二条第二款第三项的约定，被告应向原告支付总房款的5%作为违约金。但根据本院查明的案件事实，被告实际收取原告交付的购房款为727925元，据此计算出的违约金应为36396.25元，现原告要求被告向其支付36081元违约金，系对其权利的处分，本院予以准许。
原告联发公司依据个人担保借款合同中担保条款的约定，按约承担了担保责任，代被告潘利平向中国农业银行代偿了贷款本息合计471639.13元，根据担保法的规定，有权向被告追偿。故本院对原告要求被告支付代偿银行费用471639.13元的诉讼请求，予以支持。
系争商品房买卖合同解除后，原告应当返还被告的购房款727925元及代收代缴费用15445元，是被告基于合同解除所享有的债权请求权，并非预查封所保全的对象。现因双方当事人互负债务，原告以诉讼形式通知被告主张抵销，被告在合理期限内亦未提出异议，故原告要求抵销的主张合法成立。本院对原告要求扣除违约金及代偿费用后，退还被告剩余的购房款的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九条的规定，判决如下：
一、解除原告吴江市联发置业有限公司与被告潘利平之间关于奥林清华三区第101幢3104号房屋的商品房买卖合同，被告于本判决生效之日十日内将上述房屋返还原告，并协助原告到苏州市吴江区住房和城乡建设局办理网签合同备案注销手续。
二、被告潘利平应给付原告吴江市联发置业有限公司代偿银行费用471639.13元、违约金36081元，合计507720.13元；原告吴江市联发置业有限公司应返还被告潘利平购房款及代收代缴费用合计743370元。上述款项折抵后，原告吴江市联发置业有限公司应返还被告潘利平235649.87元，于本判决生效后十日内履行（汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5508元，由被告潘利平负担，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告吴江市联发置业有限公司，原告已预交的案件受理费本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：苏州市中级人民法院；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交本院。逾期提交，视为自动撤回上诉。
审判员 康琳
二〇一六年三月十一日
书记员 陈红