广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终490号
上诉人(原审原告)：韶关市浈江区远骋运输车队。住所地：广东省韶关市浈江区大塘路航材库路口至高速公路入口侧东联村委会铺。
经营者：马萍，女，1980年1月23日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：谢春雷，该运输车队员工。
委托诉讼代理人：黎金豪，广东宜方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖向东，男，1969年10月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：何新，广东九麟律师事务所律师。
上诉人韶关市浈江区远骋运输车队(以下简称远骋车队)、上诉人肖向东因劳动争议纠纷一案，均不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人远骋车队的委托诉讼代理人谢春雷、黎金豪、上诉人肖向东的委托诉讼代理人何新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远骋车队上诉请求：1、变更一审判决第一项为：肖向东自判决生效之日起十日内支付赔偿款38248.25元给远骋车队；2、撤销一审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费用由肖向东负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定远骋车队因本次交通事故遭受的损失为：l、赔偿损坏公路设施14700元；2、支付拖车费672元；3、吊车费11988元；4、汽车修理费10000元，以上四项合计为37360元。而本次交通事故实际给远骋车队造成的经济损失为：1、赔偿损坏公路设施14700元；2、支付拖车费672元，还有从江西拖车回韶关费用3500元；3、吊车费ll988元；4、汽车修理费应为：维修汽车所需更换的零部件费用计：34936.5元；维修汽车工时费10000元；5、处理本次交通事故远骋车队工作人员正常合理差旅费开支700元；以上五项合计经济损失为76496.50元。二、在肖向东承担重大过失责任的比例分配上显失公平及法律适用错误。一审法院在认定肖向东负有重大过错责任的情况下，在承担重大过失责任的比例分配上按肖向东年收入的15％承担赔偿责任明显违背民法通则所倡导的公平原则，也助长了无良劳动者随意违法违规不需承担过多法律责任的歪风邪气及不正之风；一审法院在过分保护劳动者不合理利益的同时，实际上也在无情地损害了另一方合法或合理利益。尽管《司机合同书》第七条的约定有违劳动合同法的相关规定，但远骋车队并未按该条约定要求肖向东承担本次交通事故给远骋车队造成的全部经济损失。而是要求肖向东承担该次交通事故给远骋车队造成实际经济损失的50％而己。对于负有高危职业性质的特种专业司机而言，这不但是公众对该种特殊专职人员的基本要求，也是法律公平原则的基本要求。因此，肖向东应按本次交通事故给远骋车队造成实际经济损失的50％，即赔38248.25元给远骋车队较为合理。此外，一审法院在本案法律适用上适用《工资支付暂时规定》第十六规定也是错误的。该条规定适用的对象及前提是劳动者仍在用人单位继续上班的情况下方能适用；而肖向东已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，达到了用人单位与劳动者解除劳动合同条件，故不应按《工资支付暂时规定》第十六规定处理，而应适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国侵权责任法》相关规定处理为妥。
肖向东辩称，肖向东属于正常履行职务过程中发生的交通事故，无实质证据表明肖向东对事故的发生存在故意或重大过失，不应承担赔偿远骋车队因本次事故造成的经济损失。即使应赔偿，也应扣减保险公司已经赔付给远骋车队的部分。
肖向东上诉请求：变更一审判决第一项为：肖向东赔偿3399元给远骋车队。事实和理由：一、一审法院对肖向东在雇佣活动中的过错认定错误。一审法院认定肖向东对本次事故的发生存在故意或重大过失，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，交通事故责任认定是处理交通事故的重要证据，但不是民事责任的划分标准。且并无实质证据证明肖向东在本次事故中有故意或重大过失的行为，在未有检测涉事车辆安全状况，未对事故发生地作车辆行驶痕迹鉴定情况下，不结合天气状况及前述两种因素的情况下，一审法院便认定肖向东在履行职责过程中有重大过错，其结论显失公平。此外，肖向东系远骋车队的危险品运输驾驶员，该工作岗位具有高风险的特性。此高风险不应只包括所运输物品的风险，也理应包括运输人员及所运输物品在运输途中安全的风险。结合交通事故发生时的天气状况，发生此次交通事故系肖向东在正常履行职责过程中难免会遭遇的风险之一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，肖向东不应承担此次事故所造成的经济损失。二、一审法院认定本次交通事故给远骋车队造成的经济损失当中，远骋车队赔偿损坏公路设施的l4700元己由保险公司赔付到远骋车队帐户，而不应纳入肖向东应承担的经济赔偿范围。且基于第一项上诉理由，肖向东仍不应当承担此次事故所造成的经济损失。
远骋车队辩称，肖向东的上诉理由不成立。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”、第四十八条第三款规定：“机动车载运爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品，应当经公安机关批准后，按指定的时间、路线、速度行驶，悬挂警示标志并采取必要的安全措施。”、《JT/618-2004汽车运输、装卸危险货物作业规程》第4.1.6条规定：“运输危险货物的车辆在一般道路上最高车速为60km/h，在高速公路上最高车速为80km/h，并应确认有足够的安全车间距离。如遇雨天、雪天、雾天等恶劣天气，最高车速为20km/h，并打开警示灯，警示后车，防止追尾。”。本案中，从江西省道路运输车辆卫星定位系统政府监管平台中标运营商江西航天运安科技有限公司对赣Ｃ×××××事故车辆的行驶监察记录看，肖向东自2016年1月3日起至发生事故时止仅为101天，出车次数仅为74天（次），已有高达1014次超速记录，平均每天（次）出勤超速达13.7次。且交警部门对本次事故的原因也认定为“驾驶人肖向东驾驶机动车在高速公路行驶过程中，遇雨天行驶未降低行驶速度，导致事故发生。”可见，肖向东的行为已构成严重过错，依法依规依理均应承担过错责任。
远骋车队向一审法院起诉请求：一、判令肖向东承担事故费用11774.60元；2、判令肖向东承担汽车维修费14812.16元；3、判令肖向东承担经济损失10000元。本案诉讼费由肖向东负担。
一审法院认定事实：2015年11月12日，远骋车队与肖向东签订《司机合同书》，聘请肖向东担任远骋车队的危险品司机。2016年4月12日，肖向东受远骋车队指派驾驶车牌号为赣Ｃ×××××、赣Ｃ×××××号重型半挂车从韶关前往江西三美运货。送完货后，肖向东沿赣韶高速公路由东往西方向行驶返回韶关，在2016年4月13日早上6时24分，行驶至10Km＋100m处赣州市南康区境内时，撞上高速公路右侧护栏，造成赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××号重型半挂车及高速公路路产受损的道路交通事故。经江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属八支队第三大队认定，肖向东驾驶机动车在高速行驶过程中，遇雨天行驶未降低行驶速度，导致事故发生，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款规定，其过错行为是导致此次事故发生的原因，肖向东负事故的全部责任。本次事故也导致肖向东身体多处受伤。2016年4月13日，江西省公路管理局作出《路政管理公路赔偿通知书》，认为本次事故远骋车队车辆损坏公路设施，远骋车队赔偿14700元（此款后由中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司支付）。2016年4月16日，远骋车队支付了拖车费672元，吊车费11988元，同年5月19日，远骋车队还支付了赣Ｃ×××××的汽车修理费10000元。2016年5月21日，远骋车队、肖向东与中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司就肖向东的损失签订了《道路交通事故损害赔偿调解书》，由保险公司赔偿肖向东医药费3052.80元，误工费、伙食费3375元。后因远骋车队要求肖向东赔偿单位部分损失，双方达不成一致意见，远骋车队遂诉至一审法院请求解决。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以与劳动者约定赔偿责任，但是“约定”不能全部免除自己的责任。本案中，肖向东是远骋车队聘请担任危险品的汽车驾驶员，这个岗位本来就有高风险的特性。远骋车队与肖向东签订的《司机合同书》第七条、第九条、第十四条关于司机责任问题的约定，此三条约定司机未尽责任造成损失和违反交通法规、不按流程违规作业发生事故造成单位的损失由司机承担全部责任，该内容违反法律、行政法规的强制性规定，“约定”免除了单位的经营风险，却将风险转嫁劳动者身上，完全排除用人单位的义务，加重了劳动者的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：第（二）项：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”的规定，《司机合同书》约定司机造成单位的损失全部由司机承担的约定应为无效，但该部分无效并不影响整份合同的效力，双方应按照合同的其他合同条款履行各自义务。不过约定无效，并不代表肖向东不应承担赔偿责任。本案中，肖向东驾驶机动车在高速公路行驶过程中，遇雨天行驶未降低行驶速度，导致事故发生。交警部门认定肖向东行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款规定，肖向东的过错行为是导致事故发生的原因，应负此次事故的全部责任。交警部门作出的道路交通事故责任书，有事实和法律依据，该院予以确认。肖向东认为该事故责任认定事实不正确，事发时是晴天，并非雨天行驶，对事故责任书应不予采信的辩解，对此，肖向东只提供了大余县气象局出具的一份“证明”证明发生事故当天未下雨，该院认为，肖向东没有提供充分证据证明足以推翻交警部门作出的道路交通事故责任书的认定，对肖向东的辩解不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应该承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”以及《工资支付暂时规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”的规定，肖向东作为一名司机，未尽到注意义务发生交通事故，交警部门已认定其负此次事故的全部责任，可见，肖向东对此次事故的发生存在着重大过错。根据远骋车队提供的证据显示，本次交通事故给远骋车队单位造成了一定的经济损失，远骋车队赔偿损坏公路设施14700元，支付了拖车费672元、吊车费11988元、汽车修理费10000元，对于远骋车队的经济损失远骋车队可以向肖向东进行追偿。因此，远骋车队主张要求肖向东赔偿部分经济损失，于法有据，理由充分，该院予以支持。至于远骋车队诉请的加油费、住宿费、间接损失等费用，于法无据，该院不予支持。在确定肖向东承担赔偿责任的大小时，应当综合考虑劳动者的工作岗位、职责、薪酬、过错程度等因素，遵循公平合理的原则，本案酌情由肖向东承担其年收入15%的赔偿责任即9787.73元是比较合理的。肖向东主张其是在履行职务过程中发生交通事故，肖向东在该事故并无故意或重大过失，不应由肖向东承担赔偿责任，事故造成的经济损失全部由用人单位承担的辩解，于法无据，该院不予采纳。据此，一审法院于2017年1月20日作出（2016）粤0204民初2559号民事判决：一、肖向东在判决生效之日起十日内支付赔偿款9787.73元给韶关市浈江区远骋运输车队。二、驳回韶关市浈江区远骋运输车队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人们共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为357元，由韶关市浈江区远骋运输车队负担261元，肖向东负担96元。
本院二审期间，远骋车队围绕上诉请求向本院提交了五组证据。第一组，事故车辆2016年1月3日至4月12日超速行驶的记录，拟证明肖向东平时严重违纪及违章的事实；第二组，肖向东2016年1月1日至4月11日的出勤记录，拟证明肖向东事故前的出勤情况；第三组，韶关市汽车修理厂有限公司粤北进口汽车修理分公司于2017年3月17日出具的维修情况证明，拟证明事故车辆维修、更换零部件的情况；第四组，维修、更换零部件清单及进货单据，拟证明更换零部件方面的损失情况；第五组，《道路危险货物运输管理规定》及《汽车运输、装卸危险货物作业规程》，拟证明肖向东已违反前述规定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖向东质证意见：对第一、第二、第五组证据，均不属于民事诉讼证据规则规定的新证据，且在一审法庭辩论终结后才提交，已过举证期限。根据远骋车队在一审提交的证据，远骋车队是因肖向东2016年4月13日违反法律法规超速造成巨大损失负主要责任为由解除劳动合同的，因此，对二审提交的前述证据关联性亦不予认可。对第三、第四组证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于肖向东在事故发生前是否存在超速驾驶的违章情况，因与本案肖向东是否承担责任无关，本院不予确认。关于远骋车队因维修事故车辆购买零部件的经济损失，从远骋车队提交的汽车修理费发票（广东增值税普通发票No45318222）可见，韶关汽车修理厂有限公司粤北进口汽车修理分公司收取的10000元注明仅为工时费。远骋车队主张其为避免扩大损失，自行购买了需要更换的零部件并提交了维修单位、出售零部件单位出具的相关证据，该主张符合事故车辆维修的客观需要，但远骋车队并未完成其举证责任，目前所举证据不足以证明其所购买的零部件与事故车辆维修具有直接关联性，故本院对该部分损失无法确定。对一审法院查明的双方无争议的其他事项，本院予以确认。
本院认为,本案系劳动争议纠纷。双方争议焦点为肖向东应否向远骋车队承担赔偿责任以及赔偿数额的认定。
劳动者在劳动期间，因自身过失行为，可能造成三种损害结果：造成自身损害、造成他人损害、造成用人单位损害。造成自身损害的，按工伤保险制度处理；造成他人损害的，按照雇主责任制度处理；造成用人单位损害的，则需按约定或者法律规定由劳动者对用人单位进行赔偿。本案中，远骋车队与肖向东虽然在双方签订的《司机合同书》第七条、第九条、第十四条中约定了劳动者造成用人单位损失的责任问题。但因约定将责任一律由劳动者承担，完全免除了单位的经营风险，将风险完全转嫁于劳动者身上，排除用人单位的义务，加重了劳动者的赔偿责任，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定认定《司机合同书》该部分无效，本院亦予认同。但肖向东因自身过失原因发生交通事故，且经交警部门认定负事故全部责任，并给远骋车队造成经济损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应该承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”、《工资支付暂时规定》第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”的规定，远骋车队因肖向东本人重大过失原因遭受的损失主张赔偿于法有据，应当予以支持。本次交通事故属于单方事故，结合交警部门对本次事故事实及责任的认定，肖向东作为一名专门从事危险品运输的司机，遇雨天行驶未降低行驶速度自行驾车撞上高速公路护栏导致事故发生并负全部责任，对此次事故的发生显然具有重大过失。肖向东上诉认为本次事故属于其在正常履行职责过程中难免会遭遇的风险之一，无实质证据表明其对事故的发生存有重大过错，其无需承担任何责任的辩解显然不成立，本院不予支持。本院根据现有证据可认定远骋车队因本次事故遭受的经济损失包括：1、支付拖车费672元；2、支付吊车费11988元；3、事故车辆维修工时费10000元，以上合计22660元。至于远骋车队赔偿损坏公路设施的14700元，因该项损失已由保险公司理赔填补，肖向东上诉主张该部分款项应从损失中扣减，本院予以支持。远骋车队主张的其他损失，因无充分证据予以佐证，本院不予支持。至于肖向东应赔偿损失的比例问题，《工资支付暂时规定》第十六条的规定包含两层含义，一是规定用人单位享有追偿权，二是确定劳动者支付赔偿款项的其中一种形式，但并非确定赔偿比例及赔偿数额的依据，一审法院据此酌定肖向东应当赔偿的比例为其年收入的15%属适用法律不当，本院予以指出并纠正。综合考虑肖向东的工作性质、职责、对本次事故发生的过错程度等因素，肖向东因本人原因给远骋车队造成的经济损失，远骋车队请求肖向东承担经济损失的一半符合公平合理的原则，本院予以支持，肖向东应赔偿远骋车队因本次事故造成的经济损失11330元。
综上所述，远骋车队的上诉请求部分成立，有理部分予以支持；肖向东的上诉请求部分成立，有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2559号民事判决第二项；
二、变更韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2559号民事判决第一项为：肖向东在本判决生效之日起十日内支付赔偿款11330元给韶关市浈江区远骋运输车队；
三、驳回韶关市浈江区远骋运输车队的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为5元，由韶关市浈江区远骋运输车队负担。韶关市浈江区远骋运输车队已预交一审案件受理费357元，由一审法院退回352元。二审案件受理费10元，由韶关市浈江区远骋运输车队负担5元，肖向东负担5元。韶关市浈江区远骋运输车队已向本院预交二审案件受理费714元，由本院退回709元；肖向东已向本院预交二审案件受理费714元，由本院退回709元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 梁晓芳
二〇一七年六月十五日
书记员 何海祥