四川省资阳市雁江区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川2002民初9号
原告：资阳市城市建设投资有限公司，住所地资阳市雁江区车城大道139号，统一社会信用代码91512000752324155N。
法定代表人：魏钊光，董事长。
委托诉讼代理人：向香素，四川素文律师事务所律师。
被告：四川省资阳市立天房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区松涛路一段241号，统一社会信用代码915120007274839204。
法定代表人：张福群，总经理。
委托诉讼代理人：廖思友，重庆中钦（成都）律师事务所律师。
原告资阳市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）与被告四川省资阳市立天房地产开发有限公司（以下简称资阳立天公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告资阳市城市建设投资有限公司委托的诉讼代理人向香素与被告四川省资阳市立天房地产开发有限公司委托诉讼代理人廖思友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告城投公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付逾期缴纳出资的违约金413,788元，并承担实际损失3,245,807.13元；2.由被告承担本案诉讼费等相关费用。事实及理由：原告城投公司于2010年1月14日与被告立天公司签订了《资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书》，约定，被告为原告代建资阳S106线二期工程排水涵洞工程。在履行过程中，就资阳S106线二期工程排水涵洞工程，原告通过对外招标的方式与案外人资阳市鹤声宵建筑安装工程有限公司签订了《建设工程施工合同》。遂原被告又于2010年4月25日签订了《<资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书>补充协议》。该协议约定，被告资阳立天公司有筹集资金建设项目和按约定支付工程款的义务。但被告未按合同约定支付相关费用，应按约定承担3%的违约金及因被告未及时支付款项，导致我方向施工方支付了300多万元的利息损失的责任。为维护原告的合法权益，请求依法判决如诉讼请求。
被告资阳立天公司答辩称：1.原告的起诉已过诉讼时效，应驳回原告全部诉讼请求；2.原告要求被告承担违约责任，并赔偿经济损失不符合双方的合同约定，是完全错误的诉讼请求。因为根据代建合同第八条第一款，补充协议第四条第二款的约定，被告承担违约责任的前提条件：1、我方不及时履行资金支付义务，不是不按约定的流程支付；2、由于我方未及时支付，已导致原告向施工承包人违约；3、我方不及时支付的行为已给原告造成了实际损失。必须要满足该三个条件，才能追究被告的违约责任。原告的诉讼请求既超过诉讼时效，我方也未违约给原告造成损失，故应驳回原告诉讼请求。
针对被告的答辩，原告认为代建合同约定被告负责筹集资金，也约定了投资回报率，通过相关政策和法律规定可看出，这些特征就是BT项目的特证，本案系BT工程投资合同关系。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第一款第三项：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对基于投资关系产生的缴付出资请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。因此本案则不适用诉讼时效。即便适用诉讼时效，但结合案件的整个过程，原被告双方于2013年1月7日签订《借支协议》表明被告继续投资，总投资款约为2100万元。之后被告陆续履行了600万元的借款。因此可看做是双方以实际履行行为变更了合同的投资计划。之后原告无力支付施工方鹤声宵的工程款，便多次向被告催讨投资款，但被告却迟迟未付，直到2015年12月29日鹤声宵公司再次催要工程款时原告才知道自己的权利受到侵害，因此根据民法总则中规定的诉讼时效为三年，本案也没有过诉讼时效。其次我方认为被告承担违约责任的条件仅限于：被告不及时履行资金支付义务且导致我方向施工承包人承担了违约责任即可。第三，被告未提交支付了投资款的证据，而原告提交了原告受到损失的证据，故请求法院支付原告的诉讼请求。
被告针对原告关于诉讼时效反驳道：即便本案是投资关系，计算诉讼时效也仅针对原告索要投资款而非违约金及损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据：原告提供的证据1-3：原告信用代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件、授权委托书、被告网络截图的基本信息、网上立案材料，证据8网上立案材料及被告提供的证据1被告营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件本院予以确认。对原被告双方有争议的：原告提供的证据4《资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书》及补充协议、招标文件；证据5资阳S106线二期工程排水涵洞工程代建业主垫支费用确认书；证据6建设工程施工合同，被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证据目的有异议。本院认为该证据能够证明案件事实，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
对原告举证的证据7、2017年1月3日转款凭证及明细[含资审告（2012）32号文件、资审投报（2013）6号文件、借支协议]；被告对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，借支协议基本事实是工程早已竣工验收，交付原告使用后，审计部门依法对其进行审计，审计报告的时间是2013年5月27日，政府部门对政府工程审计的时间也是该日，早已过诉讼时效，原告未还借支款，被告就以原告违约申请了仲裁，故该组证据是依托了借支协议成为了仲裁案件的证据，借支协议约定原告应当支付被告的工程垫支款，要等到原告将土地拍卖了才能支付，但拍卖了仍不能支付。这是两件案件，不能把仲裁案件的证据拿来说明诉讼时效未过，故借支协议达不到原告的证明目的。
被告对原告所举证据9仲裁裁决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到原告证明目的，也是原告超过举证期限提供的证据，故对该证据不予认可。本院认为该裁决书系被告当庭对其举证的借支协议的关联性提出异议后为反驳其异议作为借支协议的佐证而当庭提交的，不能视为逾期举证，该证据能够佐证本案代建合同所涉工程款的来龙去脉，因此对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。
对被告所举证据2代建合同书及补充协议，证明：1、两个协议均于2010年4月25日前签订，工期为4个月，应于2010年6月20日前完工，早已过了诉讼时效；2、违约责任约定为原告对施工承包人承担了违约责任，才能追究被告的违约责任；3、该合同不是投资合同，未约定任何投资回报。
证据3建设工程施工合同，证明原告未承担违约责任，施工合同中也无违约责任的具体约定；
原告认为：对代建合同及补充协议真实性、合法性无异议，恰达到了我方的证明目的，不应只从名称看是否属于BT项目，应从内容看；对施工合同真实性、合法性无异议，32页约定若违约要承担同期银行贷款利息的责任，2017年1月3日的转款恰有我方转给施工方300多万元。本院认为对被告所举证据2、3与原告所举证据4、6一致，本院予以采信。
证据4竣工验收报告，证明：1.全部工程已于2012年3月21日前完工，并交付原告使用，涉及的合同已履行完毕，原告在5年多后起诉已过诉讼时效；2.未给原告造成损失。原告认为：对竣工验收报告无原件，对证据三性不认可。本院认为，虽无原件，但结合原告提供的借支协议，能够证明该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
证据5、资阳市鹤声宵建筑安装工程有限公司出具的证明，证明：1、被告履行了全部垫支义务，未影响工程施工；2、未给原告造成损失。原告认为对该证明三性均不认可，不符合证据形式，只盖了章，没签字，没有证据证明所出单位的真实性、合法性，证明内容没有其他证据予以佐证。本院认为该证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性与仲裁裁决书能够形成证据链证明本案事实，本院对该证据予以采信。
针对原告所举证据9仲裁裁决书，被告提供新证据作为补强证据：成都中级法院裁定书及仲裁裁决书，证明：1、仲裁裁决书载明该工程的垫资款全是立天公司垫的，不是像原告所说立天公司没有垫资；2、成都中院的裁决书证明撤销程序已终结，原仲裁裁决合法有效，也证明原告主张立天公司没有垫资的事实不能成立；3、该两份证据能证明立天公司垫资是按原告与鹤声宵公司签订的建设工程施工合同的约定进行的垫资，即按工程进度垫资，立天公司正是按工程进度垫的资，鹤声宵公司没提出异议，虽然款项是立天公司打给城投公司后，再由城投公司打给鹤声宵公司，立天公司按工程进度付款未违给，未给原告造成损失；且工程施工那么久，原告未提出异议要将钱打给原告，说明原告对这种垫资流程是默认了的；4、这两份证据能证明作为城投公司没有向立天公司承担违约责任和赔偿损失，立天公司也未要求城投公司承担违约责任和赔偿损失，实际上城投公司也没有损失，在代建合同补充协议中已明确由原告向鹤声宵公司承担了违约责任并赔偿了损失才能由原告向立天公司追究违约责任和赔偿的损失，故原告的请求无事实和法律依据。原告对该证据的合法性、证明目的都有异议，仲裁裁决书我方已提交，从成都中院裁决书可看出，仲裁裁决只审查程序问题，对事实问题没有进行审查，故仲裁裁决书的事实还有待查证，我方已向资阳中院提起不予执行的申请，中院才立的案，现还没有法律文书凭证，故仲裁裁决的事实还有待查证。被告所称的垫资问题，假设仲裁裁决查明的事实是真的，更能证明被告存在违约，施工合同第50页26.2条约定将钱给打给发包方和监理方，认可后才能付款；就被告称形成默认的问题，此案不属于法律规定的默认的问题，也不形成追认；就被告称没有造成损失的问题，上次已举证证明，鹤声宵公司要求我方赔偿资金利息，造成了损失，如果被告垫了款，就不会要求我方支付利息。本院认为，该成都市中级人民法院的裁定书与仲裁裁定书，来源合法，客观真实本院予以采信。
通过上述本院认定的证据及庭审，本院认定事实如下：
原告城投公司（甲方）于2010年1月14日与被告资阳立天公司（乙方）签订了《资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书》，该合同约定：工程名称及地点S106现二期工程排水涵洞。开竣工时间为：2010年2月20日至2010年6月20日。代建方式为：土地换现金的方式进行建设（即原告通过土地拍卖所得价款偿还被告垫资款的方式进行建设）。工程计费原则：本项目的建安营业税地方所得部分，在工程决算时按“收支两条线”安排给代建业主用于抵减工程款。资金利息计算原则：1.在施工合同规定的工期内，代建业主支付的涉及项目建设征地和拆迁补偿资金并按银行同期贷款利率计算，直至支付完为止。2.S106线排水涵洞工程竣工验收合格后按财政或审计部门审定的工程竣工结算价部分按银行同期利率计算，直至支付完工程款为止。乙方的权利和义务：1.按资府办发【2005】65号文件精神和市政府2009年第77次、196次《会议纪要》的规定，负责本项目的代建工作。2.负责本项目的各项招标工作。3.负责本项目建设的资金筹措及相关各类合同的审签，并负责监督实施。4.负责工程建设工程中的报建及相关手续的办理。5.负责施工组织管理和工程施工质量及施工安全管理，按期保质完成代建任务。6.负责该项目工程竣工验收，并协助甲方移交给政府相关部门。7.负责工程竣工资料和工程竣工决算的资料的收集、制作、送审及归档工作。8.负责处理在工程建设中所涉及的一切民事、经济、行政、刑事纠纷工作，并承担相关经费。第八条违约责任：1.乙方违反本协议，应承担本合同标3%的违约金。2.甲方违反协议逾期支付代建工程款的，乙方有权利要求甲方按银行同期贷款利息支付代建工程款本息。
后因原告将本案代建工程通过招标的方式以自己的名义发包给了第三人资阳市鹤声宵建筑安装工程有限公司，原被告又于2010年4月25日签订了《<资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书>补充协议》:一、鉴于S106线二期工程排水涵洞建设项目属乙方负责的代建工程，乙方有筹集资金建设本项目和支付本项目工程款的义务，乙方有筹集资金建设本项目和支付本项目工程款的义务，因此在甲方负责招标并与中标单位资阳市鹤声宵建筑安装工程有限公司签订的资阳S106线二期工程排水涵洞施工合同中关于应由发包人（甲方）向资阳市鹤声宵建筑安装工程有限公司（以下简称承包人）支付的工程预付款10%和按月支付计量款70%的资金，应由乙方按甲方与承包人签订的合同约定支付款项时间要求，提前支付给甲方以后，甲方按程序支付给施工承包人。二、甲乙双方签订的S106线二期工程排水涵洞建设项目的工程结算款，按本项目承包人经甲方和监理单位核定的计量工程量，由甲方委托造价管理单位四川恒瑞建设咨询有限责任公司，按市财政评审中心评审预（2009）53号文件审定的项目计量单价办理工程竣工结算，由甲方送资阳审计局审计确定甲乙双方的工程项目结算款。三、甲方按规定应收取乙方的项目管理费22.635万元，其中汽车总站段为2.04万元，由乙方支付给甲方后列入项目工程投资。四、违约责任甲方违约按照《资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书》中第八条第二款向乙方承担违约责任。乙方不及时履行本代建项目的工程款资金支付义务导致甲方向施工承包人违约，乙方应按照《资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书》中第八条第一款向甲方承担违约责任，并承担由此给甲方带来的实际损失的全额赔偿责任。五……
该工程于2012年3月21日进行了竣工验收。2012年11月30日，资阳市审计局对本案所涉工程进行了审计并出具了资审告【2012】32号《资阳市审计局工程结算审计情况告知书》，该告知书载明的工程款总计为13,792,947.17元。并于2013年5月27日对本案所涉工程出具了编号为资审投报【2013】6号审计报告。其中第一条第九款第3项“项目资金结余情况截止2013年2月28日，资阳市省道106线二期排水涵洞建设工程帐列资金结余-14642417.17元，全部为应付工程款。经审计核实，项目建设资金结余-14642417.17元，全部为应付工程款，其中：应付资阳市鹤声宵建筑安装工程有限公司13,792,947.17元，应付代建业主资阳市立天房地产开发公司垫支款849470元”。
2013年1月4日因原被告在签订《资阳S106线二期工程排水涵洞建设项目代建合同书》时约定，“本项目工程按'土地换现金'的方式进行建设”，即原告用土地拍卖后的价款偿还被告的垫资款。为了履行还款义务，原被告于2013年1月7日签订了《S106线排水涵洞配置土地整理借支协议》：第一条约定按照市政府2008年第244次、2009年第196次《会议纪要》和市政府2012年9月21日对国土资【2012】258号文件批示等规定，按规划为乙方负责投资建设的S106线二期排水涵洞配置了土地31.15亩，按要求需完成该土地的征地拆迁后，由市国土部门依法拍卖后土地收益支付乙方投资建设的S106线二期排水涵洞的工程款。二……六甲乙双方的权利义务（一）甲方的权利义务1.负责协调市国土部门完成31.5亩土地的征地和拍卖工作。2.负责协调市房屋征收局等单位按程序完成31.15亩土地的房屋征收协议签订和高压杆线的搬迁改造工作。3.负责报告市政府将乙方投资31.15亩土地的征地拆迁自己约600万元及S106线排水涵洞工程投资款约2100万元，在2013年6月30日前实现31.15亩土地的拍卖收益中按程序支付乙方。（二）乙方的权利义务1.负责在本协议签订后的5个工作日内，将600万元资金中的征地款373.8万元缴入甲方银行账户，剩余的房屋、电力杆线拆迁资金约226.2万元，按甲方通知的时间缴入。2.负责协助甲方做好31.15亩土地的征地拆迁等工作。3.负责做好31.15亩土地征地拆迁中的镇、村、社协调工作，推进工作进程。七……
因原告未依约偿还该借款，被告于2017年2月8日向成都仲裁委员会对该借款提起仲裁并要求原告支付违约金。2017年10月25日成都冲裁委员会的裁决书对被告的仲裁请求予以了支持。原告对该仲裁裁决有异议，遂向成都市中级人民法院提出撤销该仲裁裁决的申请，并以被告未及时履行投资款构成违约为由于2018年1月2日向本院提出诉讼。
另查明成都市中级人民法院于2018年3月1日对原告撤销仲裁裁决的申请予以了驳回。
本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、本案被告是否应当承担违约责任及损失赔偿责任。
本院认为，根据原告的诉讼主张，本案中原告追溯的问题并非是被告是否缴付了投资的出资款，而是被告是否应当承担合同的违约责任及由此产生的损失。因此本案争议不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第一款第三项的规定范围，本案应当适用诉讼时效的计算。
由于原告方认为本案被告支付的款项的性质为投资款，而被告认为被告应当支付的款项为垫资款，结合原告所举三个合同即：《代建合同》及其《补充协议》、《借支协议》的内容，本院认为：《代建合同》及其《补充协议》中的表述均为“垫资”，且该两份合同中均未表述投资回报率的问题，因此本院认定本案被告支付的款项应为垫资款。而随后签订的《借支协议》的内容分为两部分：第一部分系对被告垫资款项如何回收的具体方法进行的约定，第二部分系原被告双方对形成新的借贷关系进行的约定，因此本院认为该协议并非对《代建合同》及《补充协议》约定的被告垫支款支付问题的变更，而是原被告双方形成的新的法律关系，故不能以《借支协议》来中断原告主张违约责任的诉讼时效。
因原告仅针对被告未依约支付垫资款一事要求违约责任，故本院仅审查被告是否依约履行了垫资款。本案中被告虽主张的最后诉讼时效计算时间应当以本案所涉资阳S106线二期工程排水涵洞竣工之日即2012年3月21日起计算。但本院认为，根据《补充协议》第二条中约定，被告至迟应当在原告送资阳审计局审计确定原被告双方的工程项目结算款后确定最终的工程款，也应当以该日作为原告是否应当知道自己权利受侵犯的起算点。原告提供的审计报告出具的时间为2013年5月27日。虽原告认为诉讼时效应当按照民法总则的规定，按三年计算。但本院认为：原告之权利受到损害的事实发生在2017年9月30日之前，原告知道其权利受到损害以及义务人之日起至2017年10月1日超过二年的，诉讼时效期间已届满，不因《民法总则》的施行而变更，因此诉讼时效届满之日应为2015年5月27日。而原告系2018年1月4日起诉，已经超过诉讼时效，故对原被告双方争议的第二个争议焦点，本院不再做审查，依据民事诉讼法的规定本院依法驳回原告的诉讼请求。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
驳回原告资阳市城市建设投资有限公司的全部诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36,077元，由原告资阳市城市建设投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审 判 长 向 杰
人民陪审员 刘德森
人民陪审员 王国强
二〇一八年五月七日
书 记 员 宋 梅