云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云06民终500号
上诉人（原审原告）宋朝平，男，汉族。
上诉人（原审原告）宋树珍，女，汉族。
上诉人（原审原告）李永珍，女，汉族。
被上诉人（原审被告）黄麟，男，汉族。
被上诉人（原审被告）云南恒通路桥工程有限责任公司。
法定代表人李明辉，董事长。
共同委托代理人蔡旭，四川希正律师事务所律师，特别授权。
上诉人宋朝平、宋树珍、李永珍因与被上诉人黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绥江县人民法院（2015）绥民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：宋朝平系宋洪荣（已故）儿子，宋树珍系宋洪荣女儿，李永珍系宋洪荣妻子。2011年4月15日，中国水利水电第十四工程局有限公司南佛公路项目部（甲方）与云南恒通路桥工程有限责任公司（乙方）签订《建设工程施工协议》，约定甲方将南佛公路K0+00至K9+00段工程（含桥梁）工程所有施工项目承包给乙方，双方就各自的权利义务进行了相应约定。2014年3月28日，云南恒通路桥工程有限责任公司与黄麟签订《挖掘机租赁合同》，双方就相关权利义务进行了约定，后双方按约定履行了合同。2014年4月，宋洪荣受黄麟雇请，为黄麟看守挖机。2014年10月9日中午，宋洪荣被发现死亡在其为黄麟看守的挖机旁。经法医对宋洪荣进行尸表检查，未发现有其他任何机械损伤及外力损伤，经征求宋洪荣家属意见，其家属不要求对宋洪荣尸体进行解剖。绥江县公安局南岸派出所对死者家属及宋洪荣死亡当天部分与其接触人员进行了调查询问。2014年10月12日，宋朝平与黄麟在绥江县南岸镇人民调解委员会的主持下就宋洪荣死亡一事达成如下调解协议：1、宋洪荣死因及关系暂不下结论。双方可经过法律渠道解决。2、黄麟支付宋洪荣3个月工资6300元，立即支付。3、黄麟借款25000元给宋朝平，用于安葬宋洪荣。安葬期限尽快，且不得影响施工。黄麟于当日支付宋朝平宋洪荣工资6300元及借支了25000元给宋朝平用于安葬宋洪荣。
原审人民法院经审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宋朝平、宋树珍、李永珍主张宋洪荣系在为黄麟提供劳务时死亡，应由黄麟承担赔偿责任，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，经法医对宋洪荣尸表检查，未发现有其他任何机械损伤及外力损伤，宋洪荣家属也未要求对宋洪荣尸体进行解剖，宋洪荣家属未提供证据证明宋洪荣在提供劳务时受到何种损害而死亡，也未提供证据证明黄麟对宋洪荣的死亡有何过错，故应由宋朝平、宋树珍、李永珍承担举证不能的法律后果，故对宋朝平、宋树珍、李永珍主张黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司连带赔偿宋洪荣死亡的各项损失共计279156元的诉讼请求不予支持。黄麟辩称其借支给宋朝平用于安葬宋洪荣的25000元应予返还，因黄麟明确表示不在本案提出反诉，黄麟要求宋朝平、宋树珍、李永珍返还垫支款的辩解不属本案处理范围，本案不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回宋朝平、宋树珍、李永珍的诉讼请求。案件受理费5487元，由宋朝平、宋树珍、李永珍负担。
宋朝平、宋树珍、李永珍不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或依法改判。主要上诉理由是：1.原审严重违反法定程序。黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司属两个不同性质的被告，且云南恒通路桥工程有限责任公司将所承建的建设项目工程非法转包给不具有施工资质的公民个人黄麟，双方存在判决结果上的利益冲突，黄麟与云南恒通路桥工程有限责任公司共同委托蔡旭为代理律师，违反了《中华人民共和国律师法》第三十八条和第三十九条关于律师不得在同一案件中为双方当事人代理的规定，以致本案中二被告的同一律师伪造了租赁合同等证据，客观上操纵了整个诉讼，本案程序严重违法，应当发回重审。2.原审认定事实部分错误，举证责任分配错误。本案的客观事实是：云南恒通路桥工程有限责任公司将其承建的南佛公路建设工程非法转包给不具备施工资质的黄麟施工，死者宋洪荣受黄麟的雇佣，在该施工路段的工地从事打风钻及其他辅助性工作，直至南佛公路于2013年12月被迫停工。2014年4月该项目恢复重建时，黄麟再次录用宋洪荣，安排其专职看守挖机以防止挖机油料和零部件被盗，工作地点为挖机所在，由其在挖机旁边搭帐篷进行守护。2014年10月8日下午五时左右宋洪荣前往守护挖机，次日12时左右宋洪荣死于看守挖机的帐篷内，因无人主张死者系醉酒死亡，死者家属出于让死者入土为安的风俗才放弃尸检，现要求由接受劳务的人对宋洪荣的死亡承担无过错的侵权赔偿责任。根据举证责任的分配原则，应由接受劳务一方就是否尽到善良管理人的注意提示义务承担举证责任，原审法院将该举证责任归于上诉人错误。3.原审适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案死者宋洪荣受黄麟雇请为黄麟看守挖机，宋洪荣为提供劳务者，黄麟为接受劳务者，宋洪荣被发现死在挖机旁边，说明宋洪荣为提供劳务自己受到伤害，现已死亡的事实。黄麟将宋洪荣单独安排在无论生病或因工作导致损害均无人知晓的地方看守挖机，其不能证明尽到了相应的注意和提示义务，应承担全部过错责任。而云南恒通路桥工程有限责任公司将其分包的工程转包给不具有施工资质的黄麟，本身存在违法性，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，宋洪荣虽不能认定为工伤，但宋洪荣的死亡应由非法转包人与实际施工人共同承担连带赔偿责任。
被上诉人黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司未作二审答辩。
在二审诉讼中，上诉人宋朝平、宋树珍、李永珍对原审认定的事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一、原审程序是否合法。二、原审判决驳回宋朝平、宋树珍、李永珍的诉讼请求是否恰当。
针对争议焦点，本院评判如下：
一、关于原审程序是否合法的问题。
上诉人宋朝平、宋树珍、李永珍认为，黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司共同委托蔡旭为代理人属于程序违法，应发回重审。本院认为，宋朝平、宋树珍、李永珍作为赔偿权利人，起诉要求黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司承担宋洪荣死亡的连带赔偿责任，黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司作为本案的共同被告，不是案件的双方当事人，宋朝平、宋树珍、李永珍关于蔡旭共同为双方当事人代理的行为违反《中华人民共和国律师法》的上诉理由无事实依据。法律对共同被告委托同一代理人的行为未作出禁止性规定，黄麟、云南恒通路桥工程有限责任公司委托同一律师为其代理，是行使和处分其民事权利的体现，并无不当。且一审开庭时经核对双方当事人及代理人身份信息，宋朝平、宋树珍、李永珍表示无异议，本案不存在程序严重违法的情形。宋朝平、宋树珍、李永珍主张应将本案发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决驳回宋朝平、宋树珍、李永珍的诉讼请求是否恰当的问题。
上诉人宋朝平、宋树珍、李永珍认为，宋洪荣为黄麟提供劳务现已死亡，黄麟不能举证证明其尽到了善良管理人的义务，应由其承担无过错的责任；云南恒通路桥工程有限责任公司违法转包，应与黄麟承担连带赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，黄麟雇请宋洪荣为其看守挖掘机，报酬由黄麟发放，双方构成劳务关系，宋洪荣为提供劳务方，黄麟为接受劳务方。宋洪荣在挖机旁死亡，双方之间的责任适用一般过错责任原则，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，宋朝平、宋树珍、李永珍主张黄麟承担宋洪荣死亡的赔偿责任，应举证证实宋洪荣是在提供劳务过程中因劳务死亡，且黄麟具有过错，其在一审诉讼中提交了绥江县公安局南岸派出所对李永珍、何清富、邱甫录等人的询问笔录，仅能够证实宋洪荣于2014年10月8日下午五时左右前往看守挖机，次日12时左右死于其看守的挖机旁的事实，因未进行尸检，无法证实宋洪荣的死因，不能充分证实宋洪荣是在提供劳务过程中因劳务死亡，宋朝平、宋树珍、李永珍也未举证证实黄麟存在管理上的过错，应由其承担举证不能的不利后果，因此，宋朝平、宋树珍、李永珍主张黄麟应承担无过错赔偿责任的理由不能成立。另外，关于黄麟与云南恒通路桥工程有限责任公司是否属于违法转包的关系，本院经审查认为，宋朝平、宋树珍、李永珍在一审诉讼中提交了绥江县人民法院绥民初字（2014）324号对卢劲松、胡家强、陈兵等人的询问笔录，证实黄麟负责南佛公路项目的土石开挖等工作，因无其他证据予以佐证，原审未予认定双方的关系并无不当。宋朝平、宋树珍、李永珍主张本案应由黄麟与云南恒通路桥工程有限责任公司连带承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。但鉴于宋洪荣为黄麟看守挖机，其在看守的挖机旁死亡，造成严重的损害后果，若由其自身承担所有损失有失公平，结合本案实际，根据公平责任原则酌情确定由黄麟补偿宋朝平、宋树珍、李永珍35000元，扣减黄麟已支付的25000元用于安葬宋洪荣的费用，尚需支付10000元。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销绥江县人民法院（2015）绥民初字第362号民事判决；
二、由黄麟补偿宋朝平、宋树珍、李永珍35000元，扣减黄麟已支付的25000元用于安葬宋洪荣的费用，尚需支付10000元。限本判决生效之日起十日内一次性付清。
一审案件受理费5487元，由宋朝平、宋树珍、李永珍承担3487元，由黄麟承担2000元；二审案件受理费5487元，由宋朝平、宋树珍、李永珍承担3487元，本院决定免交，由黄麟承担2000元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 杨 胜 洪
代理审判员 周 国 艳
二〇一六年五月十三日
书 记 员 郭李子怡