四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川11民终1034号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川法奥电梯有限公司，住所地：成都市武侯区青南路40号1栋数码科技广场B座3层，组织机构代码：59750299-3。
法定代表人：刘丁，系公司董事长。
委托诉讼代理人：尹朝阳，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）乐山宇丰房地产开发有限公司，住所地：马边彝族自治县民建镇新建街明欣苑B幢1单元1-3号，组织机构代码：68416680-1。
法定代表人：蒲柄璋，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：毛文付，四川创实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方睿，四川创实律师事务所律师。
上诉人四川法奥电梯有限公司(以下简称法奥公司)因与被上诉人乐山宇丰房地产开发有限公司（以下简称宇丰公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院作出的（2016）川1133民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人法奥公司的委托诉讼代理人尹朝阳，被上诉人宇丰公司的委托诉讼代理人毛文付、方睿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人法奥公司上诉请求：1.撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2016）川1133民初93号民事判决第二项、第四项；2.依法改判，判令被上诉人支付违约金404000元；3.判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。
事实和理由：1.一审判决关于《电（扶）梯设备买卖合同》及《电（扶）梯安装承揽合同》解除，上诉人未提出异议，也未向人民法院起诉，事实认定不清。一审法院认定上诉人因“技术达标、生产资质”的原因，将电梯品牌变更为富士精工品牌，事实认定不清。上诉人提供的《马边世纪家园电梯补充协议》是被上诉人认为在《电梯买卖合同》中约定的法奥电梯太贵，上诉人为了满足被上诉人的要求才做的调整。但因被上诉人已经订购其他品牌电梯，没有与上诉人签订该协议。被上诉人在上诉人等待其回复是否变更电梯品牌的期间，于2015年4月30日向上诉人公司无授权签收文件的员工黄文丽发出《解除合同通知书》，黄文丽未将该通知书转交到法奥公司负责人处，被上诉人与上诉人并未就解除合同协商一致。上诉人在合理期间内向一审法院提出反诉的实质就是向人民法院起诉。2.一审法院认定184200元是被上诉人多支付的货款而不是签订《电（扶）梯设备买卖合同》后支付的184200元定金，被上诉人违约解除合同就应适用定金法则的事实认定错误。被上诉人无权要求退还184200元定金。3.一审法院认定被上诉人采购其他品牌电梯不算违约，事实认定错误。被上诉人与上诉人签订的《电（扶）梯设备买卖合同》后，支付了定金20.2万元，就是约束双方按合同约定履行，不与第三方再签订合同。但是被上诉人仍违约改选恒达富士电梯，随后就向上诉人发出解除合同的通知，双方未就解除合同协商一致的情况下被上诉人就认为已经解除合同，实际是违约。4.被上诉人的违约行为，损害了上诉人已经确定的合同利益，被上诉人应承担违约责任，支付合同总金额20%的违约金，共计404000元。
被上诉人宇丰公司辩称：1.一审法院认定的双方签订的两个合同已经于2015年4月30日解除是正确的。在马边世纪家园的第一批电梯排产四台，安装了三台，上诉方怠于履行验收的合同义务。直接导致电梯的迟延交付，后在验收过程中都是被上诉人在推动整个验收过程。验收合格后上诉人也没有主动与被上诉人进行交付，影响了被上诉人与房主的交房时间。被上诉人应该交房的时间是2014年3月17日，电梯直到2014年3月24日才通过验收。被上诉人实际交房的时间为2014年4月初。2014年年底马边世纪家园的五号楼的施工图纸出来了，按国家的相关要求要安装担架电梯，所以电梯参数就要变动，就跟上诉人协商，上诉人不予理睬，直到2015年年初上诉方以“技术达标，生产资质”的原因要求更换电梯品牌为富士精工。被上诉人方坚持用原来合同约定的品牌的电梯。双方未达成一致。关于法奥电梯品牌下的担架电梯双方也没谈成一致，上诉方提供的补充协议第三条中明确表明法奥电梯技术不达标，生产不出来担架电梯，要求更换品牌。被上诉人认为变更电梯品牌是对原合同的重大变更，上诉人对于富士精工的报价也是高于市场价，被上诉方不同意就没有签这个补充协议。久拖不决导致被上诉方不能按时交房，也不能履行与房主达成的是安装的法奥品牌电梯的约定。因此，被上诉方认为提出解除合同是行使我方合法的权利。被上诉人于2015年4月30日向上诉人发出解除合同的通知，一审法院在开庭时上诉人也承认是该公司员工黄文丽收到通知并签字。我方认为解除合同是送达到了上诉人处，并由有授权的员工进行签收。因此，认定该合同已经解除没有问题。2.根据合同法的规定违约金和定金只能选择一个进行主张。上诉人在一审时并没有主张定金，而是主张违约金，二审时就不能主张定金。3.被上诉人采购恒达富士电梯，是在与上诉人解除了合同后为了确保世纪家园的五号楼的顺利完工及时交付才选购的其他品牌电梯。所以并不是属于违约更换品牌。双方对电梯的参数在合同中是有明确约定的，我方与上诉人在2013年3月签订电梯买卖合同时，约定了电梯数量可作调整、最后结算以实际数量计算等，所以我方变更也是具有合同依据的。所以上诉人主张违约和违约金没有事实依据。
法奥公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《电（扶）梯设备买卖合同》（合同编号：20130312-A）及《电（扶）梯安装承揽合同》（合同编号：20121128-A）已于2015年4月30日解除；2.判决被告立即向原告退还多收取的款项184，200.00元；3.判决被告向原告支付违约金404，000.00元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告（反诉被告）宇丰公司与被告（反诉原告）法奥公司于2013年3月18日签订了电（扶）梯设备买卖合同与安装承揽合同，买卖合同约定由原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买法奥品牌电梯共11台，合同总价2，020，000.00元。其中约定：一、4.……电梯参数调整后，合同总价款作相应调整。一、5.以上约定电梯数量为暂定数量，如因甲方(原告)调整电梯数量，则按最终实际采购的电梯数量结算合同总价款，结算单价按以上约定执行。……4.2.1.本合同签订生效之日起10个工作日内，甲方向乙方（被告）指定的账户支付本合同总价的10%作为定金。……4.2.6.当批次合同价的5%作为质量保证金，待24个月的质量保修期满后5日内甲方将质保金余额直接汇入乙方指定的账户，质量保证金不计利息。……6.2.乙方负责电梯设备的安装调试，并确保安装完毕的电梯设备通过当地质量技术监督部门验收合格。……6.3.乙方提供电梯的维修、配件供应、技术咨询与技术培训等相关的服务。……10.1.电梯设备安装完毕通过乐山质量技术监督局验收合格并正式交付给甲方使用之日起计算24个月的免费质量保修期，但是双方应在电梯验收合格后7日内完成电梯交付。……12.4.合同生效后，除不可抗力外，任何一方违反本合同约定或者违法解除/终止合同是违约行为，违约方必须按本合同总金额的20%向对方支付违约金；如果实际产生损失大于20%，则按实际损失额赔付。……13.1.本合同未涉及的违约事宜按照《中华人民共和国合同法》的有关规定办理，但双方均不得就任何可能的间接损失向对方提出主张。……承揽合同约定：5.6.乙方在安装完毕自检合格后三天内向当地质量技术监督局办妥检验申报手续……。9.2.乙方有权指定其认可的安装单位履行本合同项下乙方之相应义务。……原告（反诉被告）于2013年3月18日向被告（反诉原告）订购了第一批电梯4台，其中3台客梯价格54.6万元，1台观光电梯18.2万元。合同签订后，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付了702，900.00元。被告（反诉原告）拟定了《马边世纪家园电梯补充协议》（原合同编号：20130312-A），并在第二条付款方式中载明：195万减去（一期定金20.2万减去已出货三台18.2×3×10%）再减去已生产未出货观光电梯折价3万元，实际二期九台剩余金额共计177.26万……。第三条载明：因技术达标、生产资质原因，二期电梯品牌变更为乙方集团富士精工品牌……。第一批排产的3台客梯由四川至上电梯安装工程有限责任公司安装，原告已认可该公司的安装。乐山市特种设备监督检验所于2014年1月26日对本案的3台客梯进行检验，并于2015年3月24日验收合格，被告（反诉原告）于2014年1月22日向该所交纳了电梯技术服务费4，507.00元。2015年4月30日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出了《解除合同通知书》，通知被告（反诉原告）法奥公司解除双方于2013年3月18日签订的《电（扶）梯设备买卖合同》（合同编号：20130312-A）及《电（扶）梯安装承揽合同》（合同编号：20121128-A），并在接到通知后在2015年5月6日前派人前往原告（反诉被告）处协商善后事宜，该通知由被告（反诉原告）法奥公司人员黄文丽于2015年4月30日签收，但被告（反诉原告）在2015年5月6日前未派人协商善后事宜。
一审法院认为：关于原告（反诉被告）的诉讼请求：1.确认原、被告签订的《电（扶）梯设备买卖合同》（合同编号：20130312-A）及《电（扶）梯安装承揽合同》（合同编号：20121128-A）已于2015年4月30日解除。原、被告双方在买卖合同中约定的电梯品牌为法奥品牌，而被告（反诉原告）在《马边世纪家园电梯补充协议》中称因“技术达标、生产资质”的原因，将电梯品牌变更为富士精工品牌，品牌作为电梯买卖合同的重要内容，且因电梯关系到安全等重大问题，对生产技术及资质都有严格的要求，原告（反诉被告）有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，因不能实现合同目的而解除合同，并于2015年4月30日向被告发出了《解除合同通知书》，通知被告在2015年5月6日前与原告协商解除事宜，被告（反诉原告）公司的黄文丽已于2015年4月30日签收，但被告（反诉原告）在收到《解除合同通知书》后未于2015年5月6日前向原告协商解除事宜，未提出异议，也未向人民法院起诉。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十四条的规定，原、被告签订的《电（扶）梯设备买卖合同》（合同编号：20130312-A）及《电（扶）梯安装承揽合同》（合同编号：20121128-A）（以下简称“承揽合同”）已于2015年4月30日解除。
2.关于原告诉请判决被告立即向原告退还多收取的款项18，4200.00元。原、被告双方均已确认原告已付款702，900.00元，3台客梯的价款是546，000.00元，扣除5%的质保金27，300.00后，原告实际应付的3台客梯价款为518，700.00元，即原告多支付了184，200.00元。根据合同法第九十七条的规定，被告应退还原告多支付的款项184，200.00元。
3.判决被告向原告支付违约金404，000.00元。原告并未举证证明自己的直接损失有多少，且双方在买卖合同的第13.1条约定“双方均不得就任何的间接损失向对方提出主张”，故对原告要求支付违约金404，000.00元的诉讼请求，本院不予支持。
关于反诉法奥公司的诉讼请求：1、判令反诉被告承担违约责任，支付违约金404，000.00元。反诉原、被告双方在买卖合同中约定电梯数量暂定11台，如因甲方（反诉被告）原因调整数量，则按最终实际采购的电梯数量结算合同总价款，且合同中没有约定反诉被告不能采购其他品牌电梯。现反诉被告只采购3台，并不违反合同约定，且已支付3台客梯的价款，并没有违约。反诉被告解除合同也是因为反诉原告不能满足反诉被告实现合同目的的要求，所以解除合同并不是因为反诉被告违约而引起的，而是反诉被告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定来解除合同。故对反诉原告要求反诉被告支付违约金404，000.00元的诉讼请求不予支持。对未收的观光电梯，反诉被告在庭审中同意将未收的观光电梯折30，000.00元补偿给反诉原告，反诉原告也在自己拟定的《马边世纪家园电梯补充协议》中默认将未出货的观光电梯折30，000.00元，且未举证证明反诉原告还有其他直接损失，故本院将未收货的这台观光电梯的直接损失酌情认定为30，000.00元，则反诉被告应支付给反诉原告30，000.00元补偿款。2、根据买卖合同的约定，双方应在电梯验收合格后七日内完成电梯交付，质保期为正式交付使用之日起24个月。双方均未举证证明具体的交付时间，电梯验收合格的时间为2014年3月24日，根据合同的约定，则交付时间最迟在2014年3月31日，质保期则从2014年4月1日起算，截至2016年4月26日庭审时已过质保期，反诉被告应按照合同的约定退还质保金27，300.00元。
为此，被告应退还原告多支付的款项184，200.00元，反诉被告应退还反诉原告质保金27300元，并支付30，000.00元补偿款，两者品迭后，被告（反诉原告）还应退还原告（反诉被告）126，900.00元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）乐山宇丰房地产开发有限公司与被告（反诉原告）四川法奥电梯有限公司签订的《电（扶）梯设备买卖合同》（合同编号：20130312-A）及《电（扶）梯安装承揽合同》（合同编号：20121128-A）已于2015年4月30日解除。二、被告（反诉原告）四川法奥电梯有限公司在本判决生效之日起10日内一次性退还原告（反诉被告）乐山宇丰房地产开发有限公司126，900.00元。三、驳回原告(反诉被告)乐山宇丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）四川法奥电梯有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费1，719.00元，由原告（反诉被告）乐山宇丰房地产开发有限公司承担1，330.00元，被告四川法奥电梯有限公司承担389.00元；反诉诉讼费3，885.00元，由被告（反诉原告）四川法奥电梯有限公司承担3，639.00元，由原告（反诉被告）乐山宇丰房地产开发有限公司承担246.00元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的合同关系是否解除；二、上诉人是否应当返还被上诉人126900元。
关于争议焦点一，被上诉人是按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，于2015年4月29日向上诉人发出了《合同解除通知书》，并将该通知书送至上诉人所在场所，且送达到上诉人法奥公司的工作人员黄文丽手上，并由该工作人员进行签收，对于该解除通知书上诉人也并未提出异议。因此本院认为双方的买卖合同已经解除。对于上诉人提出未就解除合同与被上诉人达成一致，解除无效的主张不符合法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案中所涉及的上诉人多收的款项共为184200元是否应当返还。其中对于双方争议的将上诉人没有交付被上诉人使用的一台观光电梯折价为3万元补偿给被上诉人的问题，在上诉人提交的《马边世纪家园电梯补充协议》中写明将未出货的观光电梯折价3万元,在庭审中被上诉人对于该折价也予以认可,虽然在庭审中上诉人辩称该折价是附有被上诉人继续使用上诉人法奥公司的电梯这一条件的,但是在上诉人提供的补充协议上并没有写明该折价的附条件条款。除此之外，上诉人要求被上诉人返还已交付使用的3台电梯的质保金27300元，根据合同规定，该3台电梯的质保期限截止2016年4月26日，对于上诉人要求返还质保金的请求本院予以支持。因此，本院认为，对于本案涉及的上诉人多收的款项扣除折价费3万元及质保金27300元后，上诉人应当返还被上诉人126900元。在一审中，上诉人就被上诉人违约主张请求是违约金，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。定金和违约金在有竞合时，二者不可并罚。上诉人既然在一审反诉中选择了适用违约金，在二审中又变更诉讼请求，主张多收的货款为定金，对上诉人的上诉理由，本院不予支持。因此，对于被上诉人多支付的价款上诉人应当予以返还。
综上所述，上诉人四川法奥电梯有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7770元，由上诉人四川法奥电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童红兵
审 判 员 李 荣
代理审判员 李逾婧
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 雷 雨
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。