湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1014号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司,住所地:广东省广州市天河区体育东路160号平安大夏17楼。
负责人：吴涛，该公司总经理。
委托代理人：刘颖琼，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人：刘剑昆，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾凡银，男，1986年10月9日出生，汉族，湖南省常宁市人，大专文化，农民，住湖南省常宁市。
被上诉人（原审原告）：尹平，男，1986年9月27日出生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，司机，住湖南省常宁市。
被上诉人尹平的委托代理人：滕兰松，常宁市东风法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东公司）因与被上诉人曾凡银、尹平财产保险合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2015）常民二初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险广东公司的委托代理人刘剑昆，被上诉人尹平及其委托代理人滕兰松到庭参加诉讼，被上诉人曾凡银经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
平安保险广东公司的上诉请求：撤销一审民事判决，并依法改判；本案的诉讼费用由曾凡银、尹平承担。事实和理由：尹平在案发后驾车逃离现场，属于《商业第三者责任保险》条款约定的免赔事由，一审判决平安保险广东公司在商业险赔偿范围承担责任系法律适用错误；一审认定平安保险广东公司应承担曾凡银、尹平支付的精神抚慰金并将被保险车辆损失计入商业三责险属于事实认定错误；一审认定机动车与行人发生交通事故负主要责任应承担80%的责任，系法律适用错误，根据《商业第三者责任保险》条款的约定，即使平安保险广东公司承担责任，也不应超过70%。
尹平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾凡银未予答辩。
曾凡银、尹平向一审法院起诉请求：判令平安保险广东公司赔偿曾凡银、尹平损失248882.8元；由平安保险广东公司承担本案诉讼费用。
一审法院对当事人无争议的事实认定如下：2015年10月2日晚上21时许，尹平驾驶曾凡银所有的粤××××××号小型客车从常宁市宜阳办事处青阳北路由北往南行驶，途径青阳北路北城星府建筑工地门前路段时，遇行人刘功财未走人行横道横过马路，因尹平驾车超速且遇行人刘功财横过马路时未注意避让，致使其所驾车辆右前角将刘功财撞倒，造成刘功财当场死亡，车辆受损的交通事故。事故发生后尹平驾车逃离现场。2015年10月3日14许时尹平到常宁市交警大队投案自首。2015年10月10日，常宁市公安局交警大队作出衡公交认字（2015）第000179号道路交通事故责任认定书，认定尹平负此次事故的主要责任，刘功财负此次事故的次要责任。尔后，尹平、曾凡银同死者刘功财的儿子刘海军多次协商，于2015年11月10日达成赔偿调解协议，由尹平、曾凡银共同一次性赔偿死者刘功财的家属各项损失共计380000元。曾凡银的粤××××××号车经核定损失为8141元，尔后曾凡银、尹平已经将车辆修复。曾凡银于2014年12月31日在平安保险广东公司投保了交强险和商业三责险（保险额度为30万元）、车损险和不计免赔率险，保险期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，此次交通事故发生在保险期间内。一审对当事人有异议的事实，认定如下：一、平安保险广东公司是否应当在商业三责险内承担责任？平安保险广东公司认为，依据电话营销机动车辆保险条款（2009）版第四条第八项规定“事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶车辆或者遗弃保险车辆逃逸事故现场，或故意破坏伪造现场，毁灭证据的”，且平安保险广东公司已履行告知义务，因此，平安保险广东公司不负赔偿责任。曾凡银、尹平认为平安保险广东公司所提供的电话营销机动车辆保险条款（2009）版系格式条款，平安保险广东公司没有向原告履行告知及提醒注意的义务，没有交由曾凡银签字认可，是无效的。一审法院认为，平安保险广东公司没有在规定的时间内（2016年正月十五日前）提交证据证明其已经履行了告知和提醒注意的义务，因此其电话营销机动车辆营销条款（2009）版系格式条款，是无效的，对曾凡银、尹平不产生约束力。在商业三责险中，交通事故的发生便意味着合同的约定的赔偿条件成就，保险人即应履行赔偿义务，肇事逃逸的影响只及于事故发生之后，不溯及以前，投保人只应对逃逸行为扩大损害部分担责，平安保险广东公司以肇事逃逸为由免除自己的全部责任，违反公平原则、诚实信用原则和保险法的规定，属于无效条款。尹平肇事逃逸的行为并没有给保险人造成新的损失，保险人不能以此为由免除赔偿责任。因此平安保险广东公司应依据保险合同履行赔偿责任。二、平安保险广东公司应如何担责？曾凡银、尹平认为平安保险广东公司应当在交强险内赔偿11万元，在三责险内按照2:8的比例赔偿138882元。平安保险广东公司对在交强险内赔偿11万元无异议，而认为驾驶人尹平肇事逃逸违反了电话营销机动车辆保险条款有关规定，应不予理赔。而且认为按2:8的比例也是错误的。一审法院认为，双方对于在交强险内赔偿11万元损失无异议，该院予以确定。根据《道路交通安全法》的有关规定，机动车与行人发生交通事故负主要责任的应承担80%的责任，因此按2:8的比例来分摊双方之间的责任是合理的。本案中死者刘功财属于农村居民，因此死亡赔偿金应为10060元/年x20年=201200元；丧葬费按职工月平均工资计6个月工资为24262.5元；对于精神抚慰金，因死者刘功财在该案中也有过错。以赔偿30000元较为适宜，车辆损失为8141元，以上四项共计为263603.5元。首先应由平安保险广东公司在交强险内赔偿11万元，其余损失153603.5元，由平安保险广东公司承担80%的损失计122882.80元，在商业三责险内赔偿。余下20%的损失由曾凡银、尹平自行负担，因此平安保险广东公司共计应赔偿232882.80元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。曾凡银与平安保险广东公司所签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，现平安保险广东公司不履行保险合同赔偿义务，属违约行为，应当承担相应的民事责任。对于尹平、曾凡银要求平安保险广东公司支付232882.80元的理赔款，该院予以支持，其诉讼超出部分所产生的诉讼费用以及交强险规定的保险公司不应承担的诉讼费均由曾凡银、尹平负担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十一条、第十四条之规定，判决如下：限平安保险广东公司在本判决生效后十日内支付给尹平、曾凡银赔偿款232882.80元。本案受理费5020元，由尹平、曾凡银承担2120元，由平安保险广东公司承担2900元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：平安保险广东公司没有提供证据证实该公司已将《商业第三者责任保险》中的免赔条款及事故责任比例条款对被保险人曾凡银进行了告知和说明，该条款对曾凡银没有约束力。故平安保险广东公司提出的保险车辆驾驶员尹平在发生交通事故后逃离现场系保险条款约定的免赔情形，以及保险车辆负事故主要责任的，事故责任比例不超过70%的上诉理由均不能成立。关于平安保险广东公司是否应承担曾凡银、尹平向死者家属支付的精神抚慰金的问题，本院认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，可知死亡伤残赔偿限额项下包含被保险人应承担的精神抚慰金。按照保险赔偿“先交强险，后商业险”的顺序，精神抚慰金可先全部放在死亡伤残赔偿金限额中进行赔偿，超出死亡伤残赔偿金限额的其他部分由商业第三者责任险予以赔偿。一审判决将受害人因交通事故死亡产生的全部损失从交强险限额内赔偿后，再从商业第三者责任险中予以理赔，并非将精神损害抚慰金列入商业第三者责任险的赔偿范围。因此，平安保险广东公司认为精神抚慰金不属赔偿项目且一审判决将该项目列入第三者责任险中理赔范围系事实认定错误的理由不能成立。关于保险车辆损失平安保险广东公司应否赔偿的问题，本院认为，曾凡银在购买保险时，投保了车辆损失险，赔偿限额为299800元，并交纳了相应保险费，在发生保险事故时，平安保险广东公司应在保险限额内对车辆损失予以赔偿，一审判决将车辆损失8141元计入总损失后，先从交强险再从第三者责任险中按责任比例赔偿不妥，应纠正为从车辆损失险中进行赔偿，但处理结果未加重平安保险广东公司的赔偿责任，可不予改判。
综上所述，平安保险广东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对车辆损失适用的理赔险种有误，应以纠正，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5020元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 宏
审 判 员 吴 敏
代理审判员 周春容
二〇一六年九月二十日
代理书记员 陈佳丽
校对责任人：周 宏 打印责任人：陈佳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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