四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终12157号
上诉人（原审原告）：重庆万航窑炉工程有限公司，住所地：重庆市綦江区古南街道后山坡62附9-3号。
法定代表人：赵立万,总经理。
委托诉讼代理人：曾祥宏，四川新开元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷杨，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞家贵，男，1963年2月16日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：黄文娟，四川东烜律师事务所律师。
上诉人重庆万航窑炉工程有限公司（以下简称万航公司）因与被上诉人庞家贵劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万航公司上诉请求：撤销一审判决，改判万航公司不向庞家贵支付各项工伤待遇合计176773.8元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由庞家贵承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。庞家贵是专门为拆除窑炉提供劳务的临时人员，庞家贵不仅仅为万航公司提供劳务，还同时为其他人提供类似劳务。万航公司因承接双流区西航港经济开发区空港5路580号拆除炉窑工程于2016年7月临时雇佣庞家贵在拆除炉窑过程中提供劳务，其提供劳务的时间不固定，也不连续。万航公司和庞家贵只是在2016年7月5日形成雇佣关系，该雇佣关系的结算是按照提供劳务的具体天数，按照150元/天的标准据实结算。因双方不存在劳动关系，故不应承担为其购买社会保险的义务。虽然成都市人力资源和社会保障局对庞家贵作出工伤认定，成都市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，但因相关部门在作出工伤认定和劳动能力鉴定之间未有效通知万航公司，以上工伤认定书和劳动能力鉴定结论书未能客观反映案件事实，不具有合法性，对万航公司不产生法律效力。因双方形成的是劳务关系，庞家贵应按照人身损害赔偿向万航公司主张权利。一审判决万航公司向庞家贵支付工伤待遇，系适用法律错误。二审审理中，万航公司补充其上诉理由为万航公司的注册地在重庆，庞家贵在成都市申请工伤认定程序不合法，《工伤认定决定书》应不予采纳。
庞家贵辩称，2016年8月27日签订的协议已确认双方系劳动合同关系，且万航公司已明确认可庞家贵是在工作中受伤且被认定为工伤。因万航公司在庞家贵受伤出院修养三个月后拒绝按照协议的约定共同选择鉴定，也不对庞家贵进行工伤赔付，庞家贵才不得以申请工伤认定。万航公司称未收到工伤认定书及劳动能力鉴定书，但经查询送达回证显示人社局已经邮寄送达给万航公司；庞家贵的工作和受伤地点在双流西航港，庞家贵向双流人社局提出工伤认定符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
万航公司向一审法院起诉请求：1.判决万航公司与庞家贵不存在劳动合同关系；2.判决万航公司不向庞家贵支付工伤待遇合计179554元。
一审法院认定事实：一、庞家贵入职时间：2016年7月5日。
二、参加社会保险的时间和险种：庞家贵在万航公司工作期间，万航公司未为其缴纳社会保险费。
三、发生工伤时间:2016年7月25日；工伤认定情况：2017年6月8日成都市人力资源和社会保障局作出编号为[2017]15-0359号《认定工伤决定书》，其上载明用人单位为万航公司，并认定庞家贵受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年6月20日庞家贵收到《认定工伤决定书》；万航公司的《认定工伤决定书》，是成都市劳动能力鉴定委员会的工作人员王雷，根据万航公司的注册地址，以邮寄送达的方式向万航公司及法定代表人邮寄送达的，并经法定代表人本人签收。
四、住院起止时间：2016年7月25日至2016年8月27日。出院后注意事项：1.建议继续卧床休息2月；2.建议复查胸部CT;3.门诊随诊。
五、伤残等级鉴定时间：2017年10月19日；鉴定结果：成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2017]8665号《成都市劳动能力鉴定结论书》，其上载明用人单位为万航公司，并评定庞家贵的工伤致残程度捌级。鉴定费300元。庞家贵于2017年11月1日收到该鉴定结论书；万航公司的鉴定结论书，是2017年11月1日成都市劳动能力鉴定委员会的工作人员游惠芳，根据万航公司的注册地址，以邮寄送达的方式向万航公司邮寄送达的。万航公司主张根据《协议》，庞家贵的伤残鉴定应当经双方协商一致的鉴定机构鉴定，故不同意庞家贵的伤残等级鉴定结果，要求重新鉴定。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款、第三款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”的规定，庞家贵按照法律规定，在万航公司未提起工伤申请的情况下，于法定期限内向统筹地区社会保险行政部门申请工伤认定，符合法律规定；且《成都市劳动能力鉴定结论书》已载明对鉴定结论不服的，可以自收到该鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；认为伤残情况发生变化的，自该结论作出之日起1年后，可以向成都市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定；而万航公司在法定期间内并未提起再次鉴定或复查鉴定，故对于万航公司的主张，一审法院不予支持；对于庞家贵的劳动能力鉴定结论书，一审法院予以采信。
六、签订书面协议时间：万航公司的项目代表与庞家贵于2016年8月27日签订《协议》，双方协商就庞家贵受工伤事宜达成如下协议：1.庞家贵受伤之日至签订本协议之日共发生医疗费：25510元（大写：贰万伍仟伍佰壹拾）由万航公司承担。庞家贵住院期间万航公司借支给庞家贵的费用5000元（大写：伍仟元整）（庞家贵已向万航公司出具收条），庞家贵不再退还给万航公司。2.经庞家贵与万航公司双方协商，万航公司支付庞家贵赔偿费用：40000元，大写：肆万元整，该费用仅包含：庞家贵后续治疗费用、护理费用、营养费、停工留薪期间的工资。签订本协议当日，前述费用万航公司以转账方式支付至庞家贵指定的银行账户（账户信息：户名：庞家贵，开户行：泸县牛滩支行，中国农行，账号：62×××74）庞家贵向万航公司出具相应金额的收款收条。3.因庞家贵仍需继续接受治疗，医生建议至少休养三个月，经庞家贵与万航公司双方协商，庞家贵出院回家继续休养治疗三个月后双方再选定鉴定机构对庞家贵所受工伤进行伤残鉴定。由此所有医疗费用由庞家贵承担。待庞家贵伤情稳定后（治疗恢复三个月），由万航公司与庞家贵双方共同选定成都市内具有伤残鉴定资质的鉴定机构对庞家贵所受工伤进行伤残等级鉴定。万航公司与庞家贵双方均同意，如万航公司与庞家贵双方未能在签订本协议之日起四个月届满之日（即2016年12月28日前）共同选定鉴定机构的，庞家贵可单方选定有资质的鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，万航公司对此无异议，并对庞家贵单方选定的鉴定机构的鉴定结论无异议。4.庞家贵伤残等级鉴定结论报告出具后，万航公司根据鉴定结论载明的等级及《工伤保险条例》、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》计算向庞家贵的工伤赔偿费用承担连带支付责任。5.本协议未尽事宜双方协商解决，协商不成的，任何一方均有权根据本协议向工伤事故发生地成都市双流区人民法院提起诉讼。6.本协议一式两份（附万航公司项目代表人和乙方身份证复印件一份），万航公司与庞家贵双方各执一份，均具同等法律效力。本协议签订日期：2016年8月27日。万航公司的项目代表人赵立万在落款处签字并加盖万航公司的公章，庞家贵在落款处签字并捺印。对于借支费用5000元，庞家贵主张为工资，一审法院认为，将该笔费用主张为工资，于常理不符，庞家贵上班不到一个月，5000元超过庞家贵陈述的其实际做工23天的工资标准，且《协议》并未明确约定为工资，故按照双方达成《协议》的意图，一审法院将该笔费用计入万航公司已经支付的工伤待遇中。双方签订《协议》的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强行性规定，合法、有效；且万航公司已经按照《协议》约定的内容向庞家贵支付了借支费用5000元、赔偿费用(后续治疗费用、护理费用、营养费、停工留薪期间的工资)40000元、医疗费25510元，故对于后续治疗费用、护理费、营养费、停工留薪期间的工资，一审法院不再处理。
七、解除或终止劳动关系的时间和原因：庞家贵作为申请人于2017年12月28日向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称双流劳动仲裁委）申请仲裁，请求解除庞家贵与万航公司之间的劳动关系。双流劳动仲裁委于2018年3月30日作出双劳人仲委裁字（2018）第34号《仲裁裁决书》确认双方之间的劳动关系于2018年1月13日解除。对于万航公司主张的双方不存在劳动关系，一审法院认为，2017年6月8日成都市人力资源和社会保障局作出编号为[2017]15-0359号《认定工伤决定书》，其上载明用人单位为万航公司，并载明当事人不服该决定的，可以自收到该决定之日起60日内向四川省人力资源和社会保障厅或成都市人民政府申请行政复议，也可以自收到该决定之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼，万航公司在收到该决定书之日起的法定期限内并未申请行政复议或者提起行政诉讼，且工伤认定的前提为当事人双方之间存在劳动关系，故对于万航公司主张与庞家贵之间不存在劳动合同关系的请求，一审法院不予支持。万航公司与庞家贵并未对双流劳动仲裁委作出的解除劳动关系的时间提出异议，一审法院确认双方之间解除劳动关系的时间为2018年1月13日。
八、解除或终止劳动关系前十二个月庞家贵的月平均工资数额：庞家贵的工资为180元/天，双方对工作时间达不成一致意见。一审法院认为，庞家贵上班不到一个月受伤，还未领取过工资，庞家贵在一审庭审中的陈述，平均每月做工23天的标准，但按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”，故对于月计薪天数应为21.75天=（365天-104天）÷12个月，庞家贵并未主张其在万航公司工作期间有加班的情况及提供相应证据，故一审法院计算庞家贵的月平均工资确认为3915元（180元/天×21.75天）。
九、申请仲裁时间：庞家贵于2017年12月28日向双流劳动仲裁委申请仲裁。
十、仲裁请求：1.庞家贵与万航公司之间劳动关系解除；2.工伤待遇：住院伙食补助费1650元（50元×33天）、护理费11160元（120元×93天）、营养费660元（20元×33天）、停工留薪期工资75600元（6300元×12个月）、一次性伤残补助金69300元（6300元×11个月）、一次性工伤医疗补助金40886.40元（5110.80元×8月）、一次性伤残就业补助金91994.40元（5110.80元×18个月）、鉴定费300元。共计291550.80元。
十一、仲裁结果：1.确认庞家贵与万航公司于2018年1月13日解除劳动关系。2.万航公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付庞家贵工伤待遇合计179554元。3.驳回庞家贵的其他请求。
一审法院认为，双方之间存在劳动关系及庞家贵在万航公司因工受伤的事实清楚。万航公司未为庞家贵购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，万航公司应当按照法律规定向庞家贵支付各项工伤待遇。庞家贵还应享有的各项工伤待遇费用为：1.住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定通知的通知》（成府函[2012]112号）第三条第二款“工伤职工住院期间的伙食补助费按每天16元计发。工伤职工需人员护送护理的，由用人单位安排并承担护送护理人员相关费用”的规定，庞家贵共住院33天，按每天16元计算，万航公司应支付庞家贵住院伙食补助费为528元（16元/天×33天）。2.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级为7个月的本人工资；”的规定，庞家贵的一次性伤残补助金应为43065元（3915元×11个月）。3.一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十七条第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，以及依据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月。一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”庞家贵工伤伤残等级为捌级，且经庞家贵提出，庞家贵与万航公司的劳动关系解除，故万航公司作为用人单位，应支付庞家贵一次性工伤医疗补助金40886.4元(统筹地区上年度职工月平均工资5110.83元/月×8个月)；一次性伤残就业补助金91994.4元(统筹地区上年度职工月平均工资5110.83元×18个月)。4.鉴定费，关于劳动能力鉴定检查费。一审法院认为，因庞家贵提供了相应的鉴定费发票证明该鉴定检查费用确实产生，且由庞家贵垫付了该费用，故万航公司应支付庞家贵劳动能力鉴定检查费300元。以上费用合计176773.8元（528元+43065元+40886.4元+91994.4元+300元）。故万航公司应当按照法律规定向庞家贵支付各项工伤待遇合计176773.8元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条、第六十二条第二款、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项、《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定通知的通知》（成府函[2012]112号）第三条第二款的规定，判决：一、确认万航公司与庞家贵之间的劳动关系于2018年1月13日解除；二、万航公司自判决生效之日起十日内支付庞家贵各项工伤待遇合计176773.8元；三、驳回万航公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由万航公司负担。
二审审理中双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：万航公司应否支付庞家贵相应的工伤待遇。对此，本院评判如下：
万航公司主张与庞家贵之间不存在劳动关系，故不应当支付其工伤待遇。对于万航公司的该主张，本院认为，2017年6月8日成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，《认定工伤决定书》载明用人单位为万航公司，并载明当事人不服该决定的，可以自收到该决定之日起60日内向四川省人力资源和社会保障厅或成都市人民政府申请行政复议，也可以自收到该决定之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼。根据本案查明的事实，《认定工伤决定书》由成都市劳动能力鉴定委员会根据万航公司的注册地址，以邮寄送达的方式向万航公司及其法定代表人邮寄送达，并经法定代表人本人签收，而万航公司在收到《认定工伤决定书》后并未在法定的期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，且工伤认定的前提为当事人双方之间存在劳动关系，故对于万航公司关于与庞家贵之间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。因成都市劳动能力鉴定委员会作出的《成都市劳动能力鉴定结论书》由成都市劳动能力鉴定委员会根据万航公司的注册地址，以邮寄的方式送达，而万航公司并未在规定的时间内申请再次鉴定，故应对庞家贵的劳动能力鉴定结论予以采信。对于万航公司二审中提出的万航公司注册地在重庆，庞家贵在成都申请工伤认定程序不合法，故《工伤认定决定书》及劳动能力等级鉴定结论应不予采信的问题，本院认为，因劳动合同履行地在成都，庞家贵在万航公司未提起工伤认定的情况下，向成都市人力资源和社会保障局申请工伤认定、向成都市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定并无不当，对万航公司上述主张本院不予采纳。因万航公司未为庞家贵缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，万航公司应当按照法律规定向庞家贵支付各项工伤待遇。本院对万航公司关于不应支付庞家贵工伤待遇的上诉请求不予支持。
综上，万航公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆万航窑炉工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 滕 洁
审判员 崔俊安
二〇一八年九月三日
书记员 薛潇瑞