陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)渭中刑二终字第00012号
原公诉机关陕西省韩城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1966年1月17日出生于陕西省韩城市，汉族，大学文化，住韩城市某区，系韩城市科学技术局干部，2005年2月至2014年1月任韩城市科学技术局办公室主任、财务负责人，2009年7月起又任韩城市某中心工作人员。2014年6月21日因涉嫌挪用公款罪被韩城市人民检察院取保候审。
辩护人李兆奇，陕西行天律师事务所律师。
韩城市人民法院审理韩城市人民检察院指控被告人张某某犯挪用公款罪一案，于二0一四年十二月二十四日作出（2014）韩刑初字第00150号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渭南市人民检察院指派检察员王振义出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人李兆奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年2月至2014年1月被告人张某某担任韩城市科学技术局办公室主任、财务负责人。2009年6月，韩城市科学技术局因其组织申报的《韩城市中小企业技术服务平台建设项目》获得国家财政部批准立项，故经其审查同意成立韩城市某中心。2009年7月，被告人张某某与薛某某、史某某各出资一万元注册成立了韩城市某中心（以下简称服务中心），该服务中心为民办非企业单位，业务范围为实现资源共享、搭建科企桥梁、展示科技成果、服务企业创新，业务主管单位为韩城市科学技术局，法人代表为薛某某，被告人张某某主管服务中心的财务工作，并管理服务中心的印章及账务。2009年8月份左右，韩城市某区管委会将国拨科技创新服务平台建设专项资金15万元拨付到韩城市科技局，同年12月8日，韩城市科技局转付给服务中心“项目运行管理费用”5万元、“智力工作项目建设款”5万元、“园区科技人才和项目库建设款”5万元，共计15万元。2009年12月15日，被告人张某某私自将该15万元借给其弟张某某，用于归还其弟张某某在经营周转中所欠贷款。直至2010年6月13日张某某才将此15万元归还至韩城市某中心账户内。2014年6月，中国共产党韩城市纪律检查委员会在查阅韩城市某中心账务资料过程中，被告人张某某主动交代了自己将服务中心15万元借用给其弟使用的全部经过。上述事实，有经一审当庭举证质证的案件线索来源说明、证人张某某、强某某、薛某某的证言、韩城市中小企业技术创新服务平台组建方案等相关书证、银行账户明细、现金支票、存款凭证、农村信用合作社借款借据、案件来源、身份证明、情况说明、被告人张某某的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人张某某虽具有担任韩城市科学技术局办公室主任、财务负责人和韩城市某中心主管财务工作的双重身份，但韩城市某中心系民办非企业单位，具有独立的法人资格。被告人张某某挪用韩城市某中心账户资金并未利用其担任韩城市科学技术局相关职务之便利，其犯罪行为与挪用公款罪的犯罪构成不符，韩城市人民检察院指控被告人张某某犯挪用公款罪指控罪名不妥，应依法予以变更。被告人张某某身为韩城市某某中心工作人员，其利用主管该单位财务的职务便利，挪用单位资金15万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。但被告人张某某在中国共产党韩城市纪律检查委员会查阅韩城市某中心账务资料过程中，主动交代了其挪用本单位15万元资金的事实，如实供述自己的罪行，属自首，且其在案发前已将挪用款项归还，确有悔罪表现，又系初犯，故对其依法可以从轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条、第七十二条之规定，以被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人张某某上诉提出，韩城市某中心的性质为民办非企业单位，其性质决定其行为不构成挪用资金罪；即使构罪，应综合考虑其自觉还款、自首及初犯等因素，对其免于刑事处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
庭审中，出庭履行职务的检察员同意韩城市人民法院认定上诉人张某某的行为构成挪用资金罪；建议本院结合本案实际，考虑上诉人张某某自首等量刑情节，对其依法从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张某某犯挪用资金罪的事实和情节是清楚正确的。有下列证据证实：
1、案件来源、韩城市纪律检查委员会情况说明、韩城市人民检察院反贪污贿赂局情况说明材料证明，2014年6月韩城市纪检部门在查阅韩城市某中心账务资料时，张某某主动交代了其将服务中心账户上15万元借给其弟张某某使用的经过，2014年7月韩城市人民检察院反贪污贿赂局遂立案侦查。
2、证人张某某证明，2009年他借同村村民强某某在某信用社的30万元贷款做生意，年底时他急于归还该贷款，向他姐张某某借了15万元，后因他姐张某某催要该款，他在2010年6月将15万元汇入了他姐张某某给他的账号内。
3、证人强某某证明，2009年初，他将自己从某镇信用社贷到的30万元借给同村的张某某做生意使用，2009年年底时张某某将该贷款给信用社归还了。
4、证人薛某某证明，服务中心是2009年他任科技局局长期间为争取国家科技创新服务平台建设专项资金而创立的，是民办非企业单位，也是在韩城市民政局注册成立的民间社团组织，服务中心与科技局没有隶属关系，只是业务上的指导关系。服务中心成立时是他与史某某、张某某每人筹资一万元注册的，工作人员也只有三个人，他是法人代表，史某某是具体的项目负责人，张某某主要负责内务及财务工作，服务中心有单独的账户，印章和账务都由张某某保管，支出、记账都由张某某负责。
5、证人刘某某证明，他从2007年4月起在某工业园区任主任，2008年至2013年12月在单位升级别后，一直任副主任，主管财务。2009年七八月份左右，省财政厅拨付给韩城市某工业园区的项目经费到账，工业园区主任姬某某主持召开会议，他与薛某某、史某某参与研究，会议决定拨付给科技局45万元，其中30万元用于标准化实验室，15万元给韩城市某企业科技创新服务中心，让其承担园区产品展厅、电脑培训等工作任务，管理、使用由其自行掌握。
6、韩城市中小企业技术创新服务平台组建方案证明，“韩城市某某企业技术服务平台建设项目”获得国家财政部批准立项，该平台名称为韩城市某某中心。平台性质按民办非企业单位先行组建，待运转正常后按民营企业性质进行注册登记。筹建经费以财政部下拨款为主，不足部分由科技局筹集。平台经营实行民办公助，自负盈亏，科技局及各级政府不承担任何经费和债务。
7、韩城市科技局关于同意成立韩城市某某中心的审查意见、关于韩城市某某中心成立登记的申请、民办非企业单位登记申请表、法定代表人登记表、民办非企业单位章程核准表、资信证明书、印章备案表、兼职证明、民办非企业单位登记批准通知书证明，服务中心是经韩城市科技局审查同意、经韩城市民间组织管理办公室批准登记的民办非企业单位，开办资金为三万元，投资人为薛某某、史某某、张某某，法定代表人为薛某某。
8、韩城市某中心章程证明，服务中心性质是非国有资产。服务中心业务范围为实现资源共享、搭建科企桥梁、展示科技成果、服务企业创新。
9、韩城市科技局明细账、记账凭证、韩城市龙门国家生态工业示范区科技产业园区建设项目实施方案证明，2009年12月7日韩城市科技局转付给某中心“项目运行管理费用”、“智力工作项目建设款”、“园区科技人才和项目库建设款”共计15万元。
10、服务中心总账、记账凭证、收据、中国工商银行资金汇划凭证证明，2009年12月8日服务中心转入三个项目经费15万元。
11、服务中心银行账户明细、现金支票、现金存款凭证证明，2009年12月15日张某某从服务中心账号内支取现金15万元，2010年6月13日张某某给服务中心账号归还借款15万元。
12、陕西农村信用合作社借款借据、陕西信合收回贷款凭证、记账凭证、账户明细证明，张某某于2009年12月23日向某信用社归还强中民30万元贷款。
13、韩城市科学技术局身份证明记载，张某某于2005年2月至2014年1月兼任韩城市科技局办公室主任；2014年2月起担任韩城市科技局党支部副书记。
14、户籍证明信记载，张某某，女，1966年1月17日出生于陕西省韩城市，汉族，大学文化，住韩城市某某区。
15、证人薛某某、史某某出具情况说明记载，该服务中心系民办非企业单位，张某某为出资人之一。张某某将单位15万元资金借出后及时收回，未给单位造成损失，在社会上未造成不良影响。且上诉人张某某在案发前已向其作了说明和道歉，其均对张某某的行为表示谅解，请求对张某某从轻处罚。
16、上诉人张某某供述，某某企业技术创新服务公司是科技局的下属单位，是非企业法人。因为她是科技局的办公室主任兼报账员，加之服务中心注册成立等工作都是由她跑的，所以服务中心成立后印鉴、账户等都由她掌握，财务工作也是她一个人负责。2009年12月份，他弟弟张某某找她借15万元，说有急用。她找了几个朋友都没借到，想着某某中心账上有十几万元，她私下给薛某某打了招呼后就开了现金支票在状元街工行取了15万元交给张某某。钱借出后，她一直向张某某催要，直到2010年6月份，张某某才15万元转到某某中心账户。
以上证据经原审当庭举证质证，二审庭审中控辩双方均无异议，本院予以确认。
对于上诉人张某某所持服务中心的性质为民办非企业单位，其行为不构成挪用资金罪的上诉理由及其辩护人所持相同的辩护意见。经查，非企业单位（法人）登记申请表及非企业单位法定代表人登记表证明韩城市某某中心为法人单位，符合单位的性质，故韩城市某某中心应属于刑法二百七十二条中规定的“其他单位”。上诉人张某某作为服务中心工作人员，利用其主管财务之便利，将本单位15万元资金借给他人，且超过三个月未还，其行为依法应构成挪用资金罪，故其所持上述上诉理由及其辩护人所持相同的辩护意见均不能成立，不予采纳。
对于上诉人张某某上诉所持鉴于其在案发前自觉还款、初犯、自首等情节，请求对其免予刑事处罚的上诉理由及其辩护人所持相同的辩护意见。经查，上诉人张某某于2009年12月15日将服务中心的15万元资金借给其弟张某某，张某某于2010年6月13日在上诉人张某某多次催要下将此15万元归还至韩城市某中心账户内；案件来源、韩城市纪律检查委员会情况说明、韩城市人民检察院反贪污贿赂局情况说明证明，上诉人张某某在案发前已将款项归还本单位，在侦查机关尚未掌握其犯罪事实时，主动向相关机关供述了其犯罪事实，系自首。上诉人张某某的行为虽然侵犯了单位资金的使用收益权，但犯罪情节较轻，结合本案实际，依法可对上诉人张某某免除处罚。故上诉人所持上述上诉理由及其辩护人所持相同的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人张某某身为韩城市某中心工作人员，其利用主管财务的职务便利，挪用本单位资金15万元借给他人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。但上诉人张某某在纪检部门调查其他情况时，主动如实供述了自己的犯罪事实，系自首，且在案发前已将挪用款项归还，确有悔罪表现，犯罪情节较轻，并取得被害单位谅解，依法可对其免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法,唯对上诉人张某某量刑有重，依法应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销韩城市人民法院（2014）韩刑初字第00150号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 万宏革
代理审判员 雷莉娜
代理审判员 栾小君
二〇一五年八月十日
书 记 员 李 静