天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第201号
抗诉机关天津市滨海新区人民检察院。
原审被告人古一×。因本案于2013年1月14日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，2014年3月19日因宣告无罪被释放，同年5月19日被取保候审。
辩护人杜一×，山西阳和律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人古一×犯合同诈骗罪一案，于二○一四年三月十八日作出（2014）滨刑初字第104号刑事判决。天津市滨海新区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员张宝仁出庭履行职务。原审被告人古一×及其辩护人杜一×到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年，被告人古一×借用山西兴远贸易有限公司煤炭许可证、铁路运输户头、计划户头等成立了山西兴远贸易有限公司大同南郊分公司（以下简称兴远大同南郊分公司），并于2009年10月起租赁山西西韩岭联营储运站经营煤炭发运业务，合同约定租赁期限为三年零一个月，并有存煤11300吨存放于西韩岭联营储运站。该分公司系山西兴远贸易有限公司的分支机构，总公司不插手日常经营，只收取分公司管理费，定期对分公司的账务进行审计。该兴远大同南郊分公司由古一×担任经理，公司经营各项事务主要由古一×决定。其雇佣杨××为公司副经理，李三×遥担任公司法律顾问，古一×的儿子古二×担任司机，大女儿古三×做会计工作，二女儿古波兰在煤站代表古一×处理一些事务。
自2010年起，因经营不善，兴远大同南郊分公司先后拖欠李一×、中国铁路物资成都有限公司、广东雍得矿产品有限公司等款项1000余万元。2011年1月，因兴远大同南郊分公司拖欠李一×200余万元煤款始终未还，李向东向山西省大同市中级人民法院起诉兴远大同南郊分公司并申请财产保全，大同市中级人民法院于2011年1月21日冻结兴远大同南郊分公司账号为05×××69的工行大同矿物局支行账户，同年1月24日查封了古一×存放于大同市南郊西韩岭联营储运站7000吨煤炭。
2010年12月至2011年3月间，因兴远大同南郊分公司拖欠西韩岭联营储运站2010年度租赁承包费，西韩岭联营储运站以通知、函告的方式数次告知山西兴远公司交纳租赁费并终止租赁合同的履行。2011年3月11日，西韩岭联营储运站单方终止了租赁合同的履行，责令古一×撤出煤站，并将煤站租赁给山西山煤能源进出口有限公司（以下简称山煤公司）。之后，兴远大同南郊分公司未与煤站办理交接手续，也未撤出煤站，而是与山煤公司继续争夺煤站租赁权。兴远大同南郊分公司还于2011年4月向山西省大同市南郊区人民法院起诉西韩岭联营储运站，但此后再未获得西韩岭煤站的租赁权。
2011年3、4月间，兴远大同南郊分公司的副经理兼秦皇岛办事处主任杨××通过中间人李二×联系到中凡煤电集团（天津）有限公司（以下简称中凡公司）的一笔煤炭买卖业务，经古一×同意后，2011年4月20日，兴远大同南郊分公司与中凡公司签订煤炭买卖合同，约定兴远大同南郊分公司每月向中凡公司发送煤炭2.4万吨，交易合同期限8个月（2011年5月1日至2011年12月31日）。大同煤矿集团煤炭运销总公司大同有限公司作为结算方，负责开具发票和货款划转。2011年4月26日，中凡公司支付5月份烟煤的预付款1000万元（相当于1.6万吨山西烟煤的货款）到大同煤矿集团煤炭运销总公司大同有限公司账户。
2011年4月29日，兴远大同南郊分公司与李一×达成民事调解，李一×申请法院解除了对兴远大同南郊分公司7000吨煤炭的查封和对银行账户的冻结。2011年5月6日，大同煤矿集团煤炭运销总公司大同有限公司将中凡公司支付的1000万元货款转入兴远大同南郊分公司银行账户。2011年5月9日，兴远大同南郊分公司支付李一×200万元用于偿还债务。2011年5月13日，兴远大同南郊分公司通过中间人郭一×向大同煤矿集团大同地方煤炭有限公司（以下简称地煤集团）支付380万元用于购买煤炭，其中价值100余万元的煤炭被郭一×变卖，后郭一×支付给兴远大同南郊分公司40万元。
2011年5月31日，因兴远大同南郊分公司一直未履行合同，故兴远大同南郊分公司与中凡公司签订补充协议，古一×承诺在6月15日前发货1.6万吨或退款，并约定违约责任。
2011年6月，因兴远大同南郊分公司没有与西韩岭煤站继续达成租赁协议，故兴远大同南郊分公司从西韩岭联营储运站撤出，但11300吨煤炭仍存放在西韩岭煤站。同月，因兴远大同南郊分公司债务逾期未还，经中国铁路物资成都有限公司申请，成都铁路运输法院冻结了兴远大同南郊分公司在地煤集团账户上的煤款237万余元，并查封了兴远大同南郊分公司存放在西韩岭联营储运站的8000吨煤炭。2011年9月，兴远大同南郊分公司与中国铁路物资成都有限公司达成调解，大同南郊分公司在地煤集团账户上的购煤款237万余元划拨给成都公司。
2011年9月27日，西韩岭联营储运站决定退还给兴远大同南郊分公司730万元设备改造金，并把该笔款项打入山煤公司账户，山煤公司在扣除部分费用后，决定退给兴远大同南郊分公司606万余元，该606万余元首先进入饶××经营的大同市昊盛煤业有限责任公司账户。
2011年10月8日，因中凡公司起诉兴远大同南郊分公司，经山西省大同市中级人民法院调解，双方达成调解协议，约定兴远大同南郊分公司于2011年10月25日前履行与中凡公司的煤炭买卖合同，如不能履行则双方合同自动中止，由兴远大同南郊分公司于2011年11月1日前返还中凡公司预付货款1000万元，并赔偿其180万元损失，由兴远贸易有限公司承担连带责任。
2011年10月24日至2012年1月9日，饶××经营的大同市昊盛煤业有限公司先后分七次将总计606万余元设备改造金汇至古二×开设的名为“李四×”的个人银行账户。
2011年底，古三×将原本存放于西韩岭联营储运站的存煤约7000吨运至古三×同学刘二×位于大同市南郊区辛寨村的北煤场内，并于2012年3、4月份变卖了约2500吨。
2012年1月12日，西韩岭联营储运站以补偿煤底的名义退给兴远大同南郊分公司205万元，该款后转入古二×个人账户。
2012年6月13日，兴远大同南郊分公司收到西韩岭联营储运站退货款83万余元。
2012年8月，经李二×联系，为履行与中凡公司的合同，古一×曾与山西上深涧集运站联系煤炭代发业务，上深涧集运站递交了港口开户申请，但之后并未达成协议。
2012年9月13日，经中凡公司申请，大同市中级法院查封了兴远大同南郊分公司位于大同市南郊区辛寨村北煤场的存煤4500吨。
2012年11月23日，中凡公司派代表杜辉到天津市滨海新区公安局保税分局报案。公安机关于2013年1月14日将古一×抓获。
2013年1月25日，经中凡公司申请，大同中级法院裁定查封由兴远大同南郊分公司出资购买的曹一×名下的位于魏都大道452号红星国际第二期B层0283、0284、0285、0289、0290、0291商铺。
2013年3月15日，经价格评估，大同市中级法院裁定将兴远大同南郊分公司位于辛寨村北煤场的存煤5357吨以每吨170元作价910690元交付给中凡公司抵偿债务。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证实本案的报案、立案情况，以及被告人古一×被抓获的情况。
2、证人杜二×、沈××、郑一×（均为中凡公司员工）、李二×的证言，证实中凡公司与兴远大同南郊分公司以及古一×签订煤炭买卖协议，中凡公司支付1000万元后，古一×始终没有履行合同，也没有向中凡公司退款的事实经过。
3、证人郑二×玮（中凡公司员工）的证言，证实中凡公司于2013年4月26日向结算方大同煤矿集团煤炭运销总公司大同有限公司汇款1000万元的事实。
4、证人董××（中凡公司员工）的证言，证实中凡公司与兴远大同南郊分公司签订煤炭买卖协议，中凡公司支付1000万元的事实，还证实在董××要求查看兴远大同南郊分公司账目时，古一×没有提供2011年5月至12月的账目，且账面上很多古一×亲属个人名义的资金往来。
5、证人范××（古一×的债权人）的证言，证实古一×在经营兴远大同南郊分公司期间负债累累，并与西韩岭联营储运站发生纠纷，用中凡公司的1000万元货款中的355万元偿还煤站租赁费的事实。
6、证人杨××（兴远大同南郊分公司副经理）的证言，证实古一×在经营兴远大同南郊分公司期间外欠大量债务，并证实兴远大同南郊分公司与中凡公司签订合同的事实经过。
7、证人李三×遥（曾任兴远大同南郊分公司法律顾问）的证言，证实古一×在经营兴远大同南郊分公司期间外欠大量债务的情况。
8、证人曹二×（兴远大同南郊分公司会计）的证言，证实2012年5月至年底，兴远大同南郊分公司账面上没有收入，也没有具体业务反映。
9、证人郭一×的证言，证实经郭一×联系，古一×向地煤集团购买煤炭，因古一×迟迟不能将煤炭拉走，故郭一×经古一×同意后，从地煤集团拉走价值100余万元的煤炭，后郭一×将40万元付款给杨××，余款尚未归还。
10、证人乔××（上深涧集运站副站长）的证言，证实古一×曾联系上深涧集运站发送煤炭，但因未缴纳计划费而没有成功。
11、证人庞××（西韩岭联营储运站的管理单位大同路通煤炭有限公司副经理）、栾××（山煤公司工作人员）的证言，证实因古一×经营的兴远大同南郊分公司拖欠西韩岭联营储运站的租赁费，管理单位大同路通公司单方面终止租赁协议，将西韩岭联营储运站另行租赁给山煤公司经营的事实。并证实向兴远大同南郊分公司退还设备改造金、补偿煤底费等款项。
12、证人刘二×的证言，证实经古二×联系，将兴远大同南郊分公司存放在西韩岭联营储运站的煤炭运到辛寨村北煤场存放，后古二×变卖部分煤炭的事实。
13、证人饶××（昊盛煤业有限责任公司经理）的证言，证实2011年9、10月份，西韩岭联营储运站的股东决定将古一×交付的设备押金（改造金）退还给古一×，最终退还606万元，该款饶××以昊盛公司的名义向古一×借款，一个月后，饶××将款全部归还，汇入古一×指定的账户（李四×账户）中，退款由古二×具体办理。
14、证人李四×的证言，证实古二×借用李四×的身份证开立银行账户的事实。
15、中凡公司、兴远大同南郊分公司的工商登记材料，证实上述公司的基本情况。
16、李一×起诉兴远大同南郊分公司的相关书证、（2011）同商初字第5号民事调解书，证实李一×于2011年1月21日申请大同中级法院对兴远大同南郊分公司财产保全，大同中级法院冻结了该公司银行账户，并查封存放于西韩岭联营储运站的7000吨煤炭，后于2011年4月29日经调解确认兴远大同南郊分公司需给付李一×煤款及运费200万元。
17、广东雍得矿产品有限公司解除查封申请书、民事撤诉申请书、民事裁定书等书证，证实因合同纠纷广东雍得矿产品有限公司曾于2011年申请大同市中级法院对兴远大同南郊分公司存放于西韩岭联营储运站的1万吨煤炭予以查封，后广东雍得矿产品公司撤回了合同纠纷的起诉。
18、成都铁路运输法院（2011）成铁民初字第31号民事裁定书、民事调解书、协助执行通知书，大同铁路运输法院执行裁定书、协助扣划存款通知书及转账借、贷传票，证实兴远大同南郊分公司与中国铁路物资成都有限公司存在债务纠纷，经成都公司申请，成都铁路运输法院于2011年6月将兴远大同南郊分公司在地煤集团账户中的237万余元剩余货物予以查封、冻结，并查封兴远大同南郊分公司存放在西韩岭联营储运站的8000吨煤炭；2011年9月20日上述冻结款项237万余元被扣划至大同铁路运输法院账户。
19、大同市西韩岭联营储运站租赁合同、大同市西韩岭联营储运站多次向兴远大同南郊分公司的函告、通知、股东会议纪要、兴远大同南郊分公司起诉西韩岭联营储运站租赁合同纠纷的相关材料，证实古一×经营的兴远大同南郊分公司租赁西韩岭联营储运站，后因拖欠租赁费西韩岭联营储运站解除合同的事实经过，并证实兴远大同南郊分公司起诉西韩岭联营储运站租赁合同纠纷一案，已被大同市南郊区法院驳回诉讼请求。
20、中凡公司与兴远大同南郊分公司于2011年4月20日签订的煤炭买卖合同及委托结算三方协议书，证实双方签订合同的事实。
21、大同煤矿集团有限公司煤炭运销总公司出具的支票等书证，证实中凡公司的款项于2011年4月27日汇入大同煤矿集团有限公司煤炭运销总公司账户内，该公司于5月6日为兴远大同南郊分公司开具转账支票，该款已入兴远大同南郊分公司账户。
22、兴远大同南郊分公司账户交易明细、电汇凭证、收据，中凡公司账户往来明细表及记账凭证，地煤集团的汇兑支付凭证、销售结算单、增值税专用发票等书证，证实兴远大同南郊分公司于2011年5月6日收到中凡公司煤款1000万元，5月9日支付西韩岭联营储运站租赁费355万元、支付李一×欠款200万元，5月13日支付地煤集团380万元用于购买煤炭。
23、兴远大同南郊分公司账户交易明细、电汇凭证、收据，证实兴远大同南郊分公司账户于2012年1月12日收到205万元，6月13日收到83万余元。
24、银行电汇凭证，证实大同路通煤炭有限公司于2011年9月27日向一×煤公司汇款730万元。
25、收据及网上银行电子回单，证实饶××经营的昊盛煤业有限公司自2011年10月24日至2012年1月分批将606万元汇入李四×个人账户，且电子回单附言处均有古二×的签字。
26、杨××将现金40万元交予古一×的收条，证实郭一×交付杨××的煤炭款40万元，杨××已给付古一×。
27、上深涧集运站关于在曹妃甸港口开户的申请书，证明上深涧集运站在曹妃甸港口开户申请的情况，该申请中表述“我站已与中凡公司签订煤炭购销合同”，申请日期为2012年9月18日。
28、大同市中级法院（2011）同商初字第30号民事调解书，执行裁定书、协助执行通知书、价格评估结论书、煤炭转让协议书等，证实中凡公司于2011年10月8日起诉兴远大同南郊分公司，经大同市中级法院调解，双方达成调解协议，约定兴远大同南郊分公司于2011年10月25日前履行与中凡公司的煤炭买卖合同，如不能履行合同自动解除，兴远大同南郊分公司赔偿中凡公司1180万元，兴远贸易有限公司承担连带责任。之后兴远大同南郊分公司未履行上述调解义务，经中凡公司申请，大同市中级法院查封了兴远大同南郊分公司出资购买的曹二×名下的位于魏都大道452号红星国际的相关商铺。2013年3月13日双方达成协议，将位于辛寨村北煤场的存煤5357吨，作价每吨170元，共价值91万余元抵偿中凡公司债务。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院认为，现有证据不能证明兴远大同南郊分公司在与中凡公司签订合同时不具有履行能力；不能证明古一×在合同履行过程中产生了非法占有的目的；在与中凡公司达成民事调解后，双方已经达成了解除合同的合意，之后古一×的行为亦不能构成合同诈骗罪。基于以上理由，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款的规定，宣告被告人古一×无罪。
天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，抗诉理由包括：1、未对补充证据组织开庭质证，遗漏部分关键证据；2、被告人古一×客观上不具有履行合同的能力，主观上具有非法占有的故意，且1000万元购煤款到手之后，编造谎言拖延时间，隐匿收入转移财产，其行为构成合同诈骗罪。
天津市人民检察院第二分院支持天津市滨海新区人民法院的抗诉意见，认为原审被告人古一×客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成合同诈骗罪，依法应追究其刑事责任。
原审被告人古一×及其辩护人认为原审法院认定古一×无罪的判决是正确的，要求维持原判。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人古一×经营的兴远大同南郊分公司在负债经营的情况下，于2010年4月20日与中凡公司签订煤炭买卖合同，在中凡公司依据合同支付人民币1000万元购煤款之后，兴远大同南郊分公司始终未按合同约定履行供货义务。2010年10月8日，中凡公司与兴远大同南郊分公司在山西省大同市中级人民法院的主持下，双方达成调解协议，后原审被告人古一×及兴远大同南郊分公司未按民事调解书确定的内容履行义务，中凡公司向山西省大同市中级人民法院申请强制执行的事实清楚。
认定以上事实的证据，有证人杜二×、沈××、郑一×、李二×、郑二×玮、董××、范××、杨××、李三×遥、曹二×、郭一×、乔××、庞××、栾××、刘二×、饶××、李四×等人的证言，中凡公司、兴远大同南郊分公司的工商登记材料，李一×起诉兴远大同南郊分公司的相关书证、（2011）同商初字第5号民事调解书，广东雍得矿产品有限公司解除查封申请书、民事撤诉申请书、民事裁定书等书证，成都铁路运输法院（2011）成铁民初字第31号民事裁定书、民事调解书、协助执行通知书，大同铁路运输法院执行裁定书、协助扣划存款通知书及转账借、贷传票，大同市西韩岭联营储运站租赁合同、大同市西韩岭联营储运站多次向兴远大同南郊分公司的函告、通知、股东会议纪要、兴远大同南郊分公司起诉西韩岭联营储运站租赁合同纠纷的相关材料，中凡公司与兴远大同南郊分公司于2011年4月20日签订的煤炭买卖合同及委托结算三方协议书，大同煤矿集团有限公司煤炭运销总公司出具的支票等书证，兴远大同南郊分公司账户交易明细、电汇凭证、收据，银行电汇凭证、收据及网上银行电子回单、杨××将现金40万元交予古一×的收条，上深涧集运站关于在曹妃甸港口开户的申请书，大同市中级法院（2011）同商初字第30号民事调解书，执行裁定书、协助执行通知书、价格评估结论书、煤炭转让协议书等证据在案佐证，证据确实、充分足以认定。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本案认定原审被告人古一×的行为能否构成合同诈骗罪的焦点是其是否具有非法占有的主观故意。本院经审查认为，现有证据不足以认定古一×具有非法占有的故意，理由包含以下两个方面。
其一，在中凡公司给付的1000万元于2010年5月6日进入兴远大同南郊分公司账户之后，同年5月9日至13日间，古一×支付了355万元的煤站租赁费，希望继续租赁西韩岭联营储运站；支付李一×200万元欠款，用于解除银行账户的冻结以及对存放在西韩岭联营储运站煤炭的查封；支付地煤集团380万元用于购买煤炭，上述行为证明古一×具有积极履行合同的行为。现有证据不能确实、充分地证实古一×在签订合同之初即具有非法占有中凡公司款项的主观故意。
其二，在2010年10月之后，古一×及兴远大同南郊分公司陆续收到西韩岭联营储运站退回的设备改造金、补偿煤底费等资金，古一×将上述款项先后转入古二×、李四×等个人账户，没有用于履行与中凡公司的合同，也没有退还中凡公司。对此，古一×及其辩护人辩称上述款项均用于了兴远大同南郊分公司的正常经营，并提供了部分书证。本院经审查认为，检察机关提供的现有证据不能确实、充分地证明上述款项的具体去向和用途，所以尚不足以认定古一×的行为属于转移、隐匿财产，亦不能因此认定原审被告人古一×主观上具有非法占有的故意。
本院认为，根据检察机关提供的现有证据，不足以确实、充分地认定原审被告人古一×在与中凡公司签订、履行合同的过程中，具有非法占有中凡公司1000万元购煤款的主观故意，所以检察机关指控原审被告人犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。原审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。关于天津市滨海新区人民检察院提出的古一×构成合同诈骗罪的抗诉意见，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，本院不予采纳。原审被告人古一×及其辩护人建议维持原判的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
代理审判员 张玉军
代理审判员 张津隆
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 张 铮
速 录 员 钟 中