福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终100号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)许雄风（曾用名许宝财），男，1988年8月15日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，家住永安市。曾因犯贩卖毒品罪于2012年5月2日被判处有期徒刑三年六个月，于2015年5月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人(原审被告人)张吓妹，女，1991年4月23日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，家住尤溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人张国清，福建议正律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人许雄风、张吓妹犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）闽0521刑初834号刑事判决。原审被告人许雄风、张吓妹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品的犯罪事实
1、2016年4月16日19时许，经被告人张吓妹介绍，被告人许雄风在王某位于惠安县崇武镇家中，以每克甲基苯丙胺60元的价格贩卖约50克给王某（另案处理）。王某用手机微信转账的形式，将毒资人民币1000元转给张吓妹，然后由张吓妹将人民币1000元毒资转给被告人许雄风，剩下毒资人民币2000元未支付。
2、2016年4月21日9时许，被告人许雄风同意以人民币6000元的价格将105克甲基苯丙胺卖给王某后，将毒品放在一个黑色盒内带到被告人张吓妹位于惠安县崇武镇西沙湾假日酒店324员工宿舍。之后，被告人许雄风让被告人张吓妹与王某联系，确认王某是否有购买6000元毒品的能力。被告人张吓妹将王某通过手机微信发送显示百元人民币视频给被告人许雄风看。被告人许雄风确认王某具有购买能力后，同意在被告人张吓妹宿舍交易。王某遂带民警到被告人张吓妹宿舍，当场抓获被告人许雄风、张吓妹，并缴获一黑色盒子内包装的白色粉末3包（净重95.7克），被告人张吓妹钱包内白色塑料袋装白色粉末1小包（净重1.1克）。经泉州市公安局物证鉴定所检验，查获的疑似毒品检出甲基苯丙胺。
二、容留他人吸毒的犯罪事实
1、2016年3月份，被告人张吓妹先后两次打电话向王某购买价值人民币100元的甲基苯丙胺，王某将甲基苯丙胺送到被告人张吓妹的宿舍。被告人张吓妹每次通过微信转账支付毒资人民币100元给王某后，容留王某一起在其位于惠安县崇武镇西沙湾假日酒店324员工宿舍吸食甲基苯丙胺。
2、2016年4月21日0时许，被告人张吓妹容留被告人许雄风在其位于惠安县崇武镇西沙湾假日酒店324员工宿舍与室友陈某三人一起吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年4月16日16时许，张吓妹打电话介绍其购买毒品，随后带许雄风到其家中，许雄风将50克甲基苯丙胺以3000元价格贩卖给其，其通过微信转账1000元给张吓妹，剩余毒资欠着。4月21日8时许，派出所民警到其家中检查时，查获其之前购买剩下的毒品，其遂向民警坦白其毒品来源。为争取立功，其拨打该许雄风电话，提出其朋友要购买100克甲基苯丙胺，许雄风要求其证明有购买力。于是民警给其一叠人民币，其用微信拍了两段小视频发给张吓妹。后许雄风同意以6000元人民币的价格贩卖100克甲基苯丙胺给其，另外再赠送5克甲基苯丙胺，让其到张吓妹居住的假日员工宿舍324进行交易。后其带民警到约定地点将许雄风抓获，并在房间内搜到100多克甲基苯丙胺。另证实，其于2016年3月间，先后3次贩卖甲基苯丙胺给张吓妹。其中两次是送到张吓妹在假日酒店的324员工宿舍。张吓妹均用微信红包转了100元给其，并让其在她宿舍跟她一起吸食毒品。
2、证人陈某的证言、辨认笔录及照片，证实其和张吓妹均在西沙湾假日酒店上班，一同住在酒店的324号员工宿舍。2016年4月21日2时许，其下班回到324宿舍时，看到张吓妹和许雄风在吸毒，张吓妹知道其心情不好劝其一起吸食，其试着吸了三口。
3、现场搜查笔录、毒品称量记录，扣押清单，毒品上缴收据、现场照片及检验报告，证实2016年4月21日上午，侦查人员从惠安县崇武镇西沙湾假日酒店324员工宿舍扣押到96.8克甲基苯丙胺及吸毒工具“水烟壶”一个。
4、尿液提取笔录、现场检测报告书、尿液检验笔录、工作说明，证实经对被告人许雄风、张吓妹的尿液进行甲基安非他明试剂检测，其结果均呈阳性。
5、微信截图，证实被告人许雄风、张吓妹微信聊天情况及被告人张吓妹与王某微信聊天记录的情况。
6、刑事判决书和罪犯档案资料，证实被告人许雄风的前科情况。
7、抓获经过，证实本案的破案经过。
8、户籍证明，证实二被告人的基本身份情况。
9、被告人许雄风的供述、辨认笔录，供称2016年4月15日，其经张吓妹介绍将50克甲基苯丙胺以人民币3000元的价格卖给王某，王某仅支付毒资人民币1000元。4月21日凌晨，其携带100克甲基苯丙胺带到张吓妹的酒店员工324宿舍，并从中拿出约2.5克出来，跟张吓妹及她同宿舍的陈某一起吸食。当日早上，王某电话联系其求购100克甲基苯丙胺，双方约定以6000元价格交易105克甲基苯丙胺，且王某将他有支付现金购买毒品能力的视频发到张吓妹的手机微信上，其让王某到张吓妹的宿舍进行交易。后王某到张吓妹324员工宿舍与其交易时被公安机关当场抓获。
9、被告人张吓妹的供述、辨认笔录，供称2016年4月16日下午，经其介绍，许雄风在王某家中将50克甲基苯丙胺贩卖给王某，王某仅支付人民币1000元，尚欠2000元未支付。同年4月21日8时30分许，许雄风到假日酒店324员工宿舍告诉其，王某要找他买人民币6000元共计105克毒品。许雄风让其与王某联系，确定他是否有购买6000元毒品的能力，其遂与王某联系，以微信视频的方式确认王某有购买6000元毒品的能力。2016年4月21日0时许，许雄风携带了一小包毒品到其酒店324员工宿舍吸食。此外，被告人张吓妹对其向王某购买毒品后，容留其在宿舍吸毒的犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人许雄风、张吓妹明知甲基苯丙胺是毒品而两次向他人贩卖，计145.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张吓妹为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人张吓妹一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人许雄风曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内仍不思悔改，再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人许雄风系毒品所有人和实际获利人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张吓妹明知同案人许雄风贩卖毒品仍居间介绍，提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人许雄风、张吓妹表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人许雄风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人张吓妹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万二千元。三、追缴被告人许雄风违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。四、已由公安机关扣押的吸毒人工“水烟壶”一个，予以没收。
上诉人许雄风诉称，2016年4月16日其贩卖给王某的冰毒数量不足50克，从张吓妹宿舍扣押的毒品尚未贩卖，属犯罪未遂，且应当认定为非法持有毒品，请求从轻改判。
上诉人张吓妹诉称，其是初犯、偶犯，犯罪情节较轻，请求从轻处罚。其辩护人提出，原判认定第二起贩卖毒品属犯罪未遂，上诉人张吓妹系从犯，未从中获利，系初犯、偶犯，建议对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人许雄风犯贩卖毒品罪、上诉人张吓妹犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，认定该事实的证据有经原审庭审举证、质证的证人王某、陈某的证言、辨认笔录、现场搜查笔录、毒品称量记录、扣押清单、毒品上缴收据、现场照片、检验报告、尿液提取笔录、现场检测报告书、尿液检验笔录、工作说明、微信截图、刑事判决书和罪犯档案资料、抓获经过、户籍证明及上诉人许雄风、张吓妹的供述等证据证实，证据之间能互相印证，且确实充分，本院予以确认。
上诉人许雄风诉称2016年4月16日其贩卖给王某的冰毒数量不足50克的上诉意见，经查，王某的证言、上诉人许雄风、张吓妹的供述均证实2016年4月16日许雄风贩卖50克甲基苯丙胺给王某的事实，证据之间能够相互印证，足以认定。故上诉人许雄风的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许雄风、张吓妹明知甲基苯丙胺是毒品而两次向他人贩卖，数量共计145.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张吓妹三次为他人吸食毒品提供场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人张吓妹犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人许雄风提供毒品进行交易，是主犯，应当依法惩处。上诉人张吓妹为毒品交易进行居间介绍，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人许雄风曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，系累犯，且系毒品再犯，予以从重处罚。上诉人许雄风具有贩卖毒品的行为，从交易现场扣押的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故其诉称应认定为非法持有毒品的上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人许雄风与购毒人员已就毒品交易的数量、价格达成合意，且在交易现场当场扣押到涉案毒品，依法应认定为犯罪既遂，故上诉人许雄风及张吓妹的辩护人提出应认定为犯罪未遂的诉辩意见不能成立，不予采纳。原审判决已根据上诉人张吓妹的相关情节在量刑时予以考虑，故上诉人张吓妹及其辩护人再以相同理由请求从轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年二月十四日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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