河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终4450号
上诉人（原审被告）：郭海涛，男，1968年4月13日生，汉族，现住邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：薛伏生，河北蒙佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永建，男，1985年4月15日生，汉族，现住邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：赵云超，河北十力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱海强，河北十力律师事务所律师。
上诉人郭海涛因与被上诉人张永建民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郭海涛上诉请求：1、依法撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初604号民事判决；2、要求通知李居到庭参加诉讼；3、发还重审或直接改判李居承担偿还借款和利息责任；4、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原判决遗漏当事人，违反法定程序。在一审开庭时，法院并未裁定准许一审原告撤回对李居、裴凤英的起诉，就应通知李居、裴凤英参加诉讼。2、一审审判组织组成不合法，按照简易程序审理是案件清晰、事实争议不大的案件。而本案是案情复杂，争议较大的案件，不应适用简易程序，应以普通程序审理。3、一审判决认定事实不清。虽然双方签订了借款合同，但张永建并没有按合同向郭海涛给付借款。借条收据上也不是收的10万元钱，仅仅是显示收的10元，从一审判决上也没有认定收到10万元。仅仅说借款合同成立，但与生效是两个概念。借款合同没有履行，所以借款合同不成立。4、郭海涛一审提交的证据显示张永建把钱交付给李居了，李居一直偿还借款利息，李居说由于原告一直在涨利息，所以未再偿还借款和利息。李居才是本案实际借款人，郭海涛不应承担责任。
张永建辩称，1、本案并非遗漏当事人，并不属于民诉法规定的必要共同诉讼，被上诉人张永建有权利选择起诉债务人或担保人，这是法律赋予的张永建的权利，根本不存在程序违法的问题。一审中张永建申请撤回对李居和裴凤英的起诉，一审法院已做出裁定，一审卷宗可以看出，上诉人称违反法定程序没有事实和法律依据。2、原审法院审判组织系一审法院根据案件事实情况以及争议焦点及双方提供的证据，总结数额不大、争议不大、事实清楚的案件选择的一种审判方式，程序合法合理。3、上诉人所称被上诉人没有给付上诉人10万元的情形是不成立的。根据一审庭审情况及被上诉人张永建提交的证据，借条、收据和借款合同，和房屋他项权证和房屋所有权证，上述证据已经形成一个完整的证据链，而且证实的都是一笔款项，即10万元，恰恰证明双方成立了合法有效的民间借贷关系，且根据借款合同约定，借款方自愿用邯郸县黄粱梦镇振华里6-2-14号房产做抵押，同日，上诉人就办理了他项权抵押登记，且又将房屋所有权证、他项权证交与张永建，退一步讲，若张永建未提供借款，郭海涛作为完全民事行为能力人，在借款合同、借条、收据及办理房屋他项权利证，对有关行为有认知能力，且应对自己行为承担相应责任。4、上诉人所提交的证据不能证实其主张的目的，一审中上诉人所提交的通话录音及证人证言，根本未显示我方与李居之间存在任何利息和本金及任何经济往来，李居系本案借款担保人，并非借款人。对于收条上10元，根据与借条属于同一张纸上，结合当天的借款合同及他项权证，该10元属于民法上的误载无害真意，不影响事实的认定。综上，上诉人主张的事实部分没有事实和法律依据，应予以驳回，维持原判。
张永建向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告郭海涛立即偿还原告借款人民币10万元及利息（2016年2月4日至2016年8月4日，按约定的月利率1.5％的标准计算，逾期部分按总借款额度加收利息2％/月计算至法院判决确定的履行期止）；2、请求依法判令对抵押的房产处理后所得价款优先偿还原告的借款本息及实现债权的费用，不足部分由被告郭海涛继续清偿；3、本案诉讼费、律师费等相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月4日，被告郭海涛和原告张永建签订一份《借款合同》。双方约定：郭海涛向张永建借款人民币10万元，期限半年，自2016年2月4日至2016年8月4日止；借款月利息1.5%，借款方如果不按照合同期限还款，逾期部分按总借款额度加收利息1%/天。为保证还款，被告郭海涛将黄粱梦镇振华里6-2-14号房产抵押给原告张永建；连带保证人为李居。郭海涛出具了借条和收据各一份，显示其收到10万元借款。同日，被告郭海涛和原告张永建办理了黄粱梦镇振华里6-2-14号房产的他项权证书，房屋他项权利人为原告张永建。他项权利为抵押，证书附记栏记载：评估/认定价值为10万元。另查明，本案原告张永建向被告郭海涛主张权利的同时起诉了连带保证人李居等，后撤回了对李居等的起诉。
一审法院认为：关于原告张永建和被告郭海涛之间的借贷关系是否成立的问题。我国法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”原告张永建为支持自己的诉讼请求，提交了借款合同、借条、收据、房屋他项权利证书等。被告郭海涛对签字和房屋他项权利证书的真实性不持异议。被告郭海涛作为完全民事行为能力人，其理应知道在借款合同上签字并办理房屋抵押登记的法律后果。故法院认定原告张永建和被告郭海涛之间借贷合同成立。关于利息，双方约定借款利息为月利息1.5%，不违反法律规定，借款期间，被告应按照约定利率支付利息。双方约定逾期利息按照总借款额度加收日1%，超过了国家规定限额，法院按照月利息2%予以支持，从借款到期后计算至债务履行完毕之日止。关于原告的第二项诉讼请求，合同约定了房屋抵押权利，且依法办理他项权利登记，原告的主张符合法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告郭海涛自本判决生效之日起五日内，偿还原告张永建借款10万元和利息（其中2016年2月4日至2016年8月4日，按约定的月利率1.5％的标准计算。从2016年8月5日起按照月利率2％计算至债务履行完毕之日止）；二、对被告郭海涛名下的位于黄粱梦镇振华里6-2-14号（邯房他证字第：0103105858号）房产拍卖、变卖，原告张永建有权以所得价款在上述第一项判决范围内优先受偿；三、驳回原告张永建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，减半收取计1330元，由被告郭海涛负担。
本院二审期间，上诉人郭海涛申请证人付某到庭作证，其主要证实：其与郭海涛妻子李文英是同学。大概是2017年11月份，我与李文英向李居要房产证，房子是国棉二厂的住宅房，因为李居拿着郭海涛的房产证向张永建办理了抵押，李居答应尽快把郭海涛的房产证从张永建那儿拿回来。我与李文英去展览馆路南的家属楼，把李居约到那儿，我们之间有个现场录音，一审已经提交到法院了。
郭海涛对证人证言的质证意见：对话录音文字一审已经提交法庭，付某到庭也证实了该录音的真实性。能够证实李居确实是拿到了张永建的10万元，并且李居还向张永建支付了利息，只是利息后来涨到3分，李居才停止付息，才形成了后来的诉讼。说明张永建实际是把钱给了李居。
张永建对证人证言的质证意见：对证人证言及一审中所提交的录音证据不予认可。证人付某在庭审前已完全参与了本案全过程，不属于也不能成为民事诉讼证据作为证人的要求的条件，请二审法院向一审核实该证人的情况。2、证人与当事人之间存在利害关系，不应采信，且证明内容与本案没有直接关联性，并未亲自参与上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系。3、一审提交的对话录音文字版与证人证言之间是相互矛盾的，时间上也是相互矛盾的，一审录音显示时间是2017年7月左右，而证人刚才所述时间是2017年11月，我方对证人证言真实性不予认可。
本院查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否合法；二、郭海涛是否应向张永建承担还款责任及抵押担保责任。
关于第一个争议焦点，即：一审审理程序的问题，本院认为，首先，撤诉是当事人在民事诉讼中依法享有的处分权，当事人在宣告判决前，随时可以提出申请，无论是对全案撤诉还是只针对部分被告，其请求都是合法的，是否准许应由法院裁决。本案中，2018年3月13日张永建向一审法院递交了撤诉申请书，申请撤回对李居、裴凤英的起诉；2018年3月15日，一审法院做出（2018）冀0403民初604号民事裁定书，裁定准许张永建撤回对李居、裴凤英的起诉。故不存在一审判决遗漏诉讼主体，必须传唤李居、裴凤英到庭应诉的情形。其次，本案是民间借贷纠纷，案涉借款法律关系明确，事实清楚，一审法院依照简易程序审理并无不当。
关于第二个焦点问题，即：郭海涛是否应向张永建承担还款责任及抵押担保责任，本院认为，本案双方当事人签订借款合同时明确了双方之间的权利义务，也约定了保证条款，李居是作为诉争借款的保证人在借款合同上签字。且在签署协议当天，郭海涛作为借款人向张永建出具了其本人签字确认的借据和收据，并以其名下的房屋为诉争借款办理了房屋他项权利登记。上述证据均证实郭海涛作为案涉借款的债务人应向张永建承担相应的偿付义务。郭海涛上诉称其并非实际借款人，仅是帮助李居办理担保借款手续，与其向张永建出具的上述协议、借据及收据的内容相互矛盾。其一审中提交的李文英、付某和李居之间的谈话录音并不足以证实张永建对于李居、郭海涛之间关于借款的实际使用情况是知情并认可的，张永建作为出借人，履行了出借款的义务，故郭海涛作为借款的相对方，应向张永建承担相应的还款责任和抵押担保责任。
综上所述，上诉人郭海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人郭海涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 雪
审判员 宋世忠
审判员 徐海燕
二〇一八年八月二十四日
书记员 常新蕊