黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）垦刑终字第71号
原公诉机关黑龙江省北安农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某某。2013年10月12日，因涉嫌犯非法持有枪支罪被黑龙江省北安农垦公安局取保候审，同年11月22日被黑龙江省北安农垦区人民检察院取保候审，2014年2月19日被黑龙江省北安农垦法院取保候审。
辩护人吴晓峰，黑龙江晓峰律师事务所律师。
辩护人江岩，黑龙江晓峰律师事务所律师。
原审被告人汤仲利，无职业。2011年6月3日因犯故意伤害罪被黑龙江省北安农垦法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。2013年8月22日，因涉嫌犯故意伤害罪被黑龙江省北安农垦公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于黑龙江省北安农垦看守所。
原审被告人郑文君，无职业。2013年8月21日，因涉嫌犯故意伤害罪被黑龙江省北安农垦公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于黑龙江省北安农垦看守所。
原审被告人刘文华，无职业。2000年5月6日因犯盗窃罪被黑龙江省北安市人民法院判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币五千元。2013年8月22日，因涉嫌犯故意伤害罪被黑龙江省北安农垦公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于黑龙江省北安农垦看守所。
原审被告人张某，无职业。2013年10月11日，因涉嫌犯非法持有枪支罪被黑龙江省北安农垦公安局刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审，同年11月22日被黑龙江省北安农垦区人民检察院取保候审，2014年2月19日被黑龙江省北安农垦法院取保候审。
原审被告人于某某，无职业。2013年10月11日，因涉嫌犯非法持有枪支罪被黑龙江省北安农垦公安局取保候审，同年11月22日被黑龙江省北安农垦区人民检察院取保候审，2014年2月19日被黑龙江省北安农垦法院取保候审。
黑龙江省北安农垦法院审理黑龙江省北安农垦区人民检察院提起公诉的原审被告人汤仲利、郑文君、刘文华犯故意伤害罪；郑文君、付某某、张某、于某某犯非法持有枪支罪一案，于2014年5月7日作出（2014）北刑初字第13号刑事判决，被告人刘文华不服，向本院提出上诉；黑龙江省北安农垦区人民检察院在法定期间内向本院提出抗诉，黑龙江省人民检察院农垦区分院于2014年7月14日决定支持抗诉。本院于2014年7月16日作出（2014）垦刑终字第33号刑事裁定，撤销黑龙江省北安农垦法院（2014）北刑初字第13号刑事判决，发回重审。黑龙江省北安农垦法院于2014年10月28日作出（2014）北刑初字第123号刑事判决，宣判后原审被告人付某某不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年12月12日公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，上诉人付某某及其辩护人吴晓峰、江岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省北安农垦法院审理查明：
一、故意伤害罪
2013年8月10日16时许，被告人汤仲利酒后驾车送被害人于某等人回家。在途中汤仲利与于某发生口角并下车厮打，后被他人拉开。汤仲利弃车手持砍刀步行离开，并打电话叫被告人郑文君开车来接他未果，又打电话让被告人刘文华开车来接他。刘文华开车赶到后拉着汤仲利，当车行驶至赵光农场农研连铁路口东侧时，被于某持柴刀拦下。汤仲利持刀下车，刘文华把车熄火后也下车。于某先用刀砍汤仲利，汤仲利的刀被于某砍断。于某又砍汤仲利的胳膊，刘文华立即上前拽住于某的左胳膊，汤仲利趁机夺下于某手中的柴刀并砍于某的头部及前身。此时被告人郑文君驾车赶到，持砍刀砍于某后背一刀后，刘文华松手退后，于某被砍倒在地。于某被砍倒后，三人驾车逃走并藏匿于吉林省伊通县刘文华亲属家中。2013年8月14日，于某因抢救无效死亡。经黑龙江省北安农垦公安司法鉴定中心鉴定：于某系他人用砍器砍击头部致重度开放性颅脑损伤；砍击背部致右肺脏破裂合并感染死亡。被告人郑文君于2013年8月21日被公安机关在吉林省伊通县抓获；被告人汤仲利于2013年8月22日在吉林省长春市主动到公安机关投案；被告人刘文华于2013年8月22日在吉林省伊通县主动到公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人于某甲、王某某与被告人汤仲利、郑文君、刘文华达成刑事附带民事调解协议，并已经取得谅解。
上述事实有经庭审质证、认证的证据予以证实：
物证刀片2片及提取笔录、扣押清单、辨认笔录；半截袖1件、男士牛仔裤1件及提取笔录、扣押清单；被告人汤仲利、郑文君、刘文华户籍证明；黑龙江省北安农垦公安局刑事侦查大队出具的说明4份；（2011）北刑初字第18号刑事判决书、（2000）北刑初字第174号刑事判决书；黑龙江省北安市看守所出具的说明；证人赵某、付某、孙某、金某、霍某的证言；被告人汤仲利的供述；被告人郑文君的供述；被告人刘文华的供述；黑龙江省北安农垦公安局的办案说明及提取笔录2份；鉴定书；法医学尸体检验鉴定意见书；黑龙江省北安农垦公安局现场勘验、检查笔录；抓获经过及案件侦查终结报告；黑龙江省北安农垦法院调解书、被害人谅解书。
二、非法持有枪支罪
2013年8月的一天，被告人郑文君涉嫌故意伤害罪逃跑到吉林省伊通县以后，因惧怕自己非法持有并藏于黑龙江省赵光农场祥苑小区车库里一个鱼竿兜子内和一个丝袋子内的2支枪（其中1支枪号为47671994的平管双筒猎枪，另1支枪号为4045894的五三式骑步枪）被公安机关发现，遂在隐瞒枪支真相的情况下电话通知其姐夫付某甲让张某将鱼竿兜子和丝袋子拿走，后付某甲给朱某打电话告知此事，朱某便给被告人付某某打电话，让其交给被告人张某。被告人付某某从郑文君的车库内将装有枪支的鱼竿兜子和丝袋子取回，然后在发现是枪支的情况下将以上2支枪藏于赵光农场自己的车库内，后交给被告人张某。张某在明知是枪支的情况下，将以上2支枪藏于赵光农场被告人于某某的车库内。于某某发现其中1支装在鱼竿兜子里枪号为4045894的五三式骑步枪后，因惧怕被别人发现，将这1支枪转移到黑龙江省红星农场姚某家仓库内。被告人张某、于某某于2013年10月11日被公安机关在黑龙江省赵光农场抓获；被告人付某某于2013年10月12日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪的主要事实。
上述事实有侦查机关依法获取、公诉机关当庭出示的下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
物证“平管双筒”猎枪及“五三式”骑步枪各1支照片；书证提取笔录、扣押清单、随案移送清单及办案说明；被告人付某某、张某、于某某户籍证明；辨认笔录证实，被告人郑文君非法持有的2支枪情况；证人朱某、付某甲、姚某、郑某甲、郑某乙的证言；被告人郑文君的供述；被告人付某某的供述；被告人张某的供述；被告人于某某的供述；被告人刘文华的供述；黑龙江省黑河市公安局刑事技术支队鉴定书；黑河市公安局刑事技术支队鉴定书；黑龙江省北安农垦公安局现场勘验笔录及照片4份；黑龙江省北安农垦公安局出具的枪支来源说明；到案经过、侦查终结报告。
原审法院认为，被告人汤仲利、郑文君、刘文华故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控汤仲利、郑文君、刘文华犯故意伤害罪的罪名成立。三被告人系共同犯罪，均系主犯。郑文君、付某某、张某、于某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。汤仲利、刘文华犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首；提供重要线索，从而得以侦破其他案件，有立功表现。关于汤仲利的辩护人提出被害人于某有过错；汤仲利具有自首、立功情节，并且全部赔偿了损失，取得了被害人家属的谅解，可以在法定刑内减轻判处的辩护意见予以采纳。关于刘文华的辩护人提出的刘文华系从犯的辩护意见。经查，刘文华在汤仲利的刀被砍断、身上被砍伤，难以反击的情况下，上前拽住于某的胳膊，汤仲利趁机夺刀砍击于某头部，直至郑文君赶到砍击于某后背一刀后，刘文华才松手退后，而于某头部和背部的刀伤均是造成其死亡的直接原因，因此刘文华实施的犯罪行为在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该辩护意见不予采纳。关于刘文华的辩护人提出被害人于某有过错；刘文华具有自首、立功情节，取得了被害人家属的谅解，可以在法定刑内减轻判处的辩护意见予以采纳。关于付某某提出不应该认定其非法持有两支枪的辩解意见。经查，付某某将鱼竿兜子和丝袋子放入自己家车库时已经知道里面装有两支枪，后多次给张某打电话让其把枪支转移走，并且有付某某和张某的供述予以证实，所以该辩解意见不予采纳。付某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，虽然付某某在审理过程中有翻供行为，但在一审判决前能够如实供述，应认定为自首。付某某为自己行为的性质进行的辩解，不影响其自首的成立。
综上，决定对汤仲利予以减轻处罚；对郑文君予以从轻处罚，郑文君犯数罪，依法应当数罪并罚；对刘文华予以减轻处罚；对付某某予以减轻处罚；对张某予以从轻处罚。付某某、张某、于某某到案后认罪，确有悔罪表现，决定适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人汤仲利犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；二、被告人郑文君犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；三、被告人刘文华犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月；四、被告人付某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人张某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；六、被告人于某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；七、物证刀片2片、枪号为47671994“平管双筒”猎枪1支、枪号为4045894“五三式”骑步枪1支，依法予以没收。
原审被告人付某某上诉称，一审法院运用法条不准确，量刑过重，本人不具有非法持有枪支罪的构成要件。一是枪是郑文君的，二是我受朱某的委托把她家车库里的东西转交给张某，她并没有说转交的是什么东西，当时我不知道是枪。三是我将鱼竿兜从郑文君家车库拿到我家车库到张某取走不到24小时，自我发现是枪支至张某取走不到10个小时。四是两支枪公安机关不是在我家车库搜到的。本人的行为是转手。持有是持续行为，在一段时间内持续存在，持有行为的时间可长可短，持续时间的长短不影响定罪，但可能影响量刑。帮人传递枪支的行为不应构成非法持有枪支罪。
其辩护人辩称，本案中非法持有枪支罪的被告人供述存在问题，从卷宗来看张某、于某某与付某某说的不一致。张某说“付某某和我说我二舅郑文君有枪要放你那，过几天我再拿回来。”但是这仅仅是张某自己说，属于孤证，付某某并没有供述；由于刑法并没有明确规定持有必须延续一段时间或是不间断的占有、控制，因此不能以时间来确定是否为刑法上的持有，认定行为是否为刑法上的持有要全面综合主客观情况。虽然在客观上枪在上诉人的支配范围内，但是是因为给张某打电话不能及时来取而导致上诉人付某某在客观上存在对枪的支配。上诉人不知道在自己支配范围内的物是枪，所以在主观上就不存在明知的问题，不存在非法持有的主观故意。即使付某某的行为可以认为是刑法上的持有行为，但是其行为属于显著轻微，可不认为是犯罪。上诉人具有自首情节，付某某的行为应在无罪范围内。
出庭检察员认为，从原审判决认定的事实和采信的证据看，认定付某某犯非法持有枪支罪是正确的，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持；上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见应予驳回，应当驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与原审判决认定的事实相一致，应予以确认。
本院认为，原审判决认定原审被告人汤仲利、郑文君、刘文华犯故意伤害罪；上诉人付某某及原审被告人张某、于某某犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分。非法持有枪支罪为行为犯，即行为人实施了违反枪支管理规定，非法持有枪支，不论是否使用，均可构成本罪。本案中付某某供述了在朱某委托其将车库的鱼竿兜及编织袋里的东西转交给张某，在拿到鱼竿兜后看到了兜内的东西是枪支，后将该枪支转交给张某的经过，且有张某的供述予以证实。付某某虽然没有使用该枪支，但在明知枪支系法律禁止非法持有的情况下，却将该枪支进行保管和转移的行为符合非法持有枪支罪的构成要件，付某某提出本人不具有非法持有枪支罪的构成要件及不知道要转交的东西是枪支的上诉理由不予采纳。其辩护人提出本案中非法持有枪支罪的被告人供述存在问题，从卷宗来看张某、于某某与付某某说的不一致。张某说“付某某和我说我二舅郑文君有枪要放你那，过几天我再拿回来。”但是这仅仅是张某自己说，属于孤证，付某某并没有供述的辩护意见，经查，付某某在侦查机关的供述及在庭审中供述了在郑文君的车库找到鱼竿兜和编织袋后将鱼竿兜打开，看到了枪管，知道里面是枪，故应当认定付某某在将鱼竿兜及编织袋交给张某时知道交给张某的东西是枪，其供述与张某证实主要事实是一致的，能够证实付某某知道交给张某的东西是枪的事实，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳；辩护人提出由于刑法并没有明确规定持有必须延续一段时间或是不间断的占有、控制，因此不能以时间来确定是否为刑法上的持有，认定行为是否为刑法上的持有要全面综合主客观情况。虽然在客观上枪在上诉人的支配范围内，但是是因为给张某打电话不能及时来取而导致上诉人付某某在客观上存在对枪的支配的辩护意见，本院认为，首先，付某某在拿到鱼竿兜和编织袋后已经知道里面装的是枪，并不是上诉人不知道在自己支配范围内的物是枪，所以在主观上存在非法持有枪支的故意。其次，刑法将违反枪支管理规定而持有枪支行为规定为非法持有枪支罪，并没有规定持有的时间长短和是否使用，所以任何个人不能扩大对于刑法的解释，故对辩护人提出的上述意见不予采纳；辩护人提出即使付某某的行为可以认为是刑法上的非法持有行为，但是其行为属于显著轻微，可不认为是犯罪，上诉人具有自首情节，付某某的行为应在无罪范围内的观点，从本案证据所证实的事实看，付某某非法持有两支枪支，其行为并非情节轻微，而是情节严重。但是，原审法院充分考虑到付某某非法持有枪支时间较短，且具有自首情节等因素，对其减轻处罚，其量刑并无不当，故对该辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，应予维持，其上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 勇
审判员 高令江
审判员 赵云鹏
二〇一五年一月十二日
书记员 张婉秋