中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第1709号
上诉人(原审被告)：邓巧霞，身份证住址广东省广州市增城区。
委托代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：潘木梅，身份证住址广东省广州市天河区。
被上诉人(原审原告)：廖志雄，身份证住址广东省广州市天河区。
被上诉人(原审原告)：廖志武，身份证住址广东省广州市越秀区。
被上诉人(原审原告)：廖志伟，加拿大国籍，现住加拿大。
被上诉人(原审原告)：廖红艺，加拿大国籍，现住加拿大。
被上诉人(原审原告)：廖志勇，加拿大国籍，现住加拿大。
被上诉人(原审原告)：廖美容，加拿大国籍，现住加拿大。
七被上诉人共同委托代理人：肖煊荣，广东格林律师事务所律师。
上诉人邓巧霞因与被上诉人潘木梅、廖志雄、廖志武、廖志伟、廖红艺、廖志勇、廖美容（下称潘木梅等七人）赠与合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：潘木梅与廖某甲于1967年10月25日登记结婚，婚后生育六个子女，即廖志雄、廖志武、廖志伟、廖红艺、廖志勇、廖美容。廖某甲于2009年3月8日死亡。
据穗天登字第000547号《村镇宅基地使用证》记载，广州市登峰街广园东西坑村金贵六街3号一楼，建筑面积230平方米，使用人廖某甲，发证日期1995年11月23日。
据广东省出生医学证明出具的《出生医学证明》及中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定书》证实，廖某甲与邓巧霞于2002年7月1日生育一子廖某乙。
2003年7月18日，廖郑湖与邓巧霞到广州市天河区公证处签订《赠与合同》并办理了赠与公证〔(2003)穗天证其字第611号《赠与证明书》〕，将广州市登峰街广园东西坑村金贵六街3号一楼房屋赠与邓巧霞。
潘木梅等七人于2014年7月18日向原审法院提起本案诉讼,请求判令：1、确认廖郑湖对邓巧霞关于广州市天河区登峰街广园东西坑村金贵六街3号一楼（宅基地使用证号：穗天登字第000547号）的赠与行为无效；2、邓巧霞立即交还上述房屋的占有和使用权给潘木梅等七人；3、邓巧霞向潘木梅等七人支付占有期间即从2003年7月18日起计至实际交还上述房屋之日止的房屋使用费（参照房管部门公布的同期同类同地段房屋租金参考价标准计算）。
邓巧霞原审答辩称：廖某甲赠与邓巧霞的宅基地及地上建筑物是廖某甲个人合法财产，廖某甲有处分权，赠与行为合法有效。邓巧霞没有违背公序良俗，没有破坏潘木梅的家庭，潘木梅等七人的起诉理由是不符合事实的，其法律依据是错误的，是不能成立的。邓巧霞请求法院驳回潘木梅等七人的全部诉讼请求。
原审诉讼中，邓巧霞就其主张还提供了潘木梅与廖某甲于1999年12月23日签订的《协议书》原件和一份经公证的《夫妻财产约定协议书》复印件（注：复印件中立协议人的姓名均被涂掉，有关房屋的信息也被涂掉，无法看清，广东省广州市广州公证处函复称未能查找到相关的公证书）予以证明。其中《协议书》的内容为：协议人廖某甲、潘木梅，本为夫妻。近年来，由于随着年龄的增长，志趣、性格等各方面发生了变化，以致夫妻感情淡薄，甚至常发生争吵，因此，自1994年起夫妻已经分居至今。现经双方协商，达成如下协议：一、在夫妻共同经营的九佛石场积累的财产中，分割人民币2000000元给潘木梅。其中300000元于2000年春节前（即2000年2月4日前）给付；2000年底前给付600000元；余1100000元于2001年底前全部付清。二、坐落于本市广园东路金贵六街3号二、三楼房屋归潘木梅所有。该屋的出租租金自1999年11月起由潘木梅收取，并于2002年7月前办妥该房屋归潘木梅所有的手续。三、坐落于本市沙河顶水荫路150号之五首层房屋赠给排行第五的儿子廖志勇所有。坐落于本市东山区寺右新马路北三街五巷21号206房的房屋赠给排行第四的女儿廖红艺所有。上述两处房屋，在2002年7月之前办妥赠予公证手续。四、在增城市南山开发区购入的地皮，归廖某甲所有，由廖某甲补回人民币600000元给潘木梅，并于2002年6月30日之前，一次付清给潘木梅。五、上述第一条和第四条的款项依时给付后，和赠给廖志勇、廖红艺所有房屋的赠予公证办妥后，再依法律程序办理离婚手续。本协议书一式三份，夫、妻及见证人签字后各执壹份。
关于潘木梅与廖某甲的婚姻状况，潘木梅等七人共同称：潘木梅与廖某甲没有离婚，如果离婚，在户口簿上会标注“离婚”的（出示户口簿予以证明）。邓巧霞称：户口簿只能证明登记时的家庭成员情况，并没有更新，不能证明两人没有离婚；据邓巧霞了解，潘木梅与廖某甲已离婚，廖某甲与邓巧霞一起生活时曾出示过其离婚的相关手续，且潘木梅与廖某甲的子女、邻居都认为两人已离婚；邓巧霞是在潘木梅与廖某甲离婚后才与廖某甲一起生活的，虽然邓巧霞与廖某甲没有办理结婚登记手续，但潘木梅及其子女、村里邻居均知道邓巧霞与廖某甲在一起生活。邓巧霞未提供廖某甲与潘木梅离婚的相关证据。
关于涉讼房屋的使用情况，邓巧霞称：2009年3月8日廖某甲去世后，邓巧霞开始使用涉讼房屋的首层，之前涉讼房屋首层均由廖某甲使用；涉讼房屋502房、504房某从未使用过，据了解，廖某甲未去世前，其大儿子廖志雄拿了502房、504房的房产证将房屋出售给案外人，现在涉讼502房、504房由案外人在使用收租。潘木梅等七人共同称：赠与后涉讼房屋首层、502房和504房均由邓巧霞使用。潘木梅等七人无提供邓巧霞占有使用涉讼房屋502房、504房的相关证据，亦未提供邓巧霞在2009年3月8日前占有使用涉讼房屋首层的相关证据。
原审法院认为：关于潘木梅与廖某甲于1999年12月23日签订的有关离婚的《协议书》，因现无充分证据证实潘木梅与廖某甲据此办理了离婚手续，故该协议不具备生效的前提。至于邓巧霞提交的所谓经公证的《夫妻财产约定协议书》复印件，因无法核实其真实性及相关内容，不能采纳为本案的证据。邓巧霞依据上述证据所提出的抗辩，原审法院不予采纳。
涉讼的广州市登峰街广园东西坑村金贵六街3号一楼房屋是潘木梅与廖某甲的夫妻共同财产，廖某甲擅自将涉讼房屋赠与邓巧霞，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条的规定，该行为无效。而且，邓巧霞不是涉讼宅基地所在村集体成员，将涉讼房屋赠与邓巧霞必然导致农村集体所有的土地的使用权转让，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，也属无效。
基于赠与无效，潘木梅等七人要求邓巧霞交还涉讼房屋，合法合理，原审法院予以支持。因廖某甲是涉讼房屋的原共有权人，其将涉讼房屋交由邓巧霞使用是其行使权利的合法行为，故潘木梅等七人要求邓巧霞支付交还房屋之前的房屋使用费，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条之规定，于2014年12月22日作出如下判决：一、确认廖郑湖将广州市登峰街广园东西坑村金贵六街3号一楼（宅基地使用证号：穗天登字第000547号）赠与邓巧霞的行为无效；二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，邓巧霞将广州市登峰街广园东西坑村金贵六街3号一楼（宅基地使用证号：穗天登字第000547号）交还潘木梅、廖志雄、廖志武、廖志伟、廖红艺、廖志勇、廖美容。三、驳回潘木梅、廖志雄、廖志武、廖志伟、廖红艺、廖志勇、廖美容的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由潘木梅、廖志雄、廖志武、廖志伟、廖红艺、廖志勇、廖美容负担3200元，邓巧霞负担100元。
判后，上诉人邓巧霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、廖某甲与邓巧霞签订的《赠与合同》经过公证处公证，是合法有效的民事法律行为，受国家法律保护。涉讼房屋是赠与人廖某甲的个人财产，不是夫妻共同共有财产。廖某甲对自己所有的财产有处分权。首先，宅基地使用证上使用人姓名一栏填写的是廖某甲个人的名字。根据《中华人民共和国物权法》第十六条规定，应当认定涉讼房屋是廖某甲的个人财产。其次，廖某甲与潘木梅签有两份协议书，分别是1999年12月23日签订的《协议书》和2001年12月18日签订的《夫妻财产约定协议书》。两份协议书均约定涉讼房屋不属于潘木梅所有，属廖某甲个人所有。根据《婚姻法》第十九条规定，不论潘木梅是否已经与廖某甲离婚，均不影响对各自财产归属的约定。再次，按照公证程序规定，公证员在作出《赠与证明书》前，已经对涉讼房屋是否为个人财产进行审查。邓巧霞当时与廖郑湖一起到天河区公证处办理公证手续，廖某甲向公证处出示了经过公证的《夫妻财产约定协议书》、《协议书》以及宅基地使用证、身份证、户籍证明等证明涉讼房屋属其个人所有的文书，公证员并对廖某甲做了询问笔录，这些证明涉讼房屋属廖郑湖个人所有的文档资料均存于天河区公证处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，应当确认赠与行为有效，以维护公证文书的效力。二、一审法院的判决理由不能成立。根据《婚姻法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条规定，廖某甲与潘木梅是否已经离婚，不影响双方于1999年12月23日签订的《协议书》中对涉讼房屋及其他财产约定归各自所有的效力。一审以没有证据证明双方已离婚为由，否认协议书的生效，并将离婚作为《协议书》生效的前提，违背合同法关于合同生效的规定，是错误的。另外，《夫妻财产约定协议书》是廖某甲与潘木梅签订的，只保存在两人之间，一审法院要求邓巧霞提供该协议书是难为邓巧霞，不符合举证责任分配原则。按照民事诉讼证据规则，法院应当责令潘木梅等七人提供《夫妻财产约定协议书》的公证文书。此外，原审引用《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，以邓巧霞的户籍不在该村为由认定赠与行为无效，这个判决理由同样不能成立。因为该法第六十三条规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。而本案不是土地使用权出让、转让或者山租，而是已经建成的房屋赠与邓巧霞，不可能导致赠与行为无效。三、根据《合同法》第一百八十六条、第一百八十八条规定，本案既经过公证，又交付了赠与的财产，即使是赠与人廖某甲也无权要求撤销。四、关于主体问题。如果赠与行为无效，返还财产应当是包括邓巧霞儿子廖某乙在内的全部继承人，不应当只是潘木梅等七人。综上所述，邓巧霞上诉请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回潘木梅原审全部诉请。
被上诉人潘木梅等七人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确,判项合法并符合情理，应当予以维持。邓巧霞在二审所提出的事实及理由，均不成立，恳请二审法院维持原审判决。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
二审期间，本院根据邓巧霞的申请向广东省广州市广州公证处调取了如下证据：1、潘木梅与廖某甲于2001年12月18日签订的《夫妻财产约定协议书》，载明“……坐落于广州市登峰街广园东路西坑村金贵六街3号一楼、二楼、三楼、五楼502房、五楼504房房屋虽以廖某甲的名义登记产权，但依法应为我们夫妻共同所有的财产，各占二分之一产权。为便于管理上述房屋，根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，现我们协商约定如下：一、坐落于广州市登峰街广园东路西坑村金贵六街3号二楼、三楼房屋的所有权归潘木梅所有。二、坐落于广州市登峰街广园东路西坑村金贵六街3号一楼、五楼502房、五楼504房的房屋所有权归廖某甲所有。三、上述房屋的所有权，经房管局变更产权登记为各自名下后生效……”；2、广州市天河区公证处（2001）穗天证民字第1830号《证明书》及公证处向潘木梅送达公证书的《送达回证》；3、（2003）穗天证其字第611、613、614号《赠与证明书》的存档件及《赠与合同》。上诉人邓巧霞质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，廖某甲将涉讼房屋赠与邓巧霞合法有效。被上诉人潘木梅等七人质证称：对上述证据的真实性无异议，但不能直接作为定案依据；《夫妻财产约定协议书》载有潘木梅与廖某甲之间关于涉讼房屋所有权的分配，因没有完成到房管局变更产权登记这一生效要件而尚未生效，涉讼房屋一直属于潘木梅、廖某甲的夫妻共有财产；廖某甲擅自将涉讼房屋赠与邓巧霞，侵犯了潘木梅作为共有权人的合法权利；邓巧霞在接受廖某甲的赠与之后，也一直未能办理产权登记，因此廖某甲对邓巧霞的赠与也尚未生效。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……。涉讼房屋是农民集体所有的宅基地性质的住房，邓巧霞并非涉讼宅基地所在村集体成员。因此，暂且不论涉讼房屋是否属于廖某甲、潘木梅的夫妻共同财产，廖某甲将该房屋赠与邓巧霞，实际上是将农民集体所有的土地使用权无偿转让给邓巧霞，其行为违反法律禁止性规定，原审认定廖某甲将涉讼房屋赠与邓巧霞的行为无效，合法有据，可予维持。至于廖某甲与潘木梅就涉讼房屋签订的《夫妻财产约定协议书》，对本案处理结果并无影响，本案暂不作审查认定。
另外，赠与合同无效，邓巧霞应将涉讼房屋返还给廖某甲，但廖某甲已经去世，原审判令邓巧霞将涉讼房屋交还给廖某甲的部分继承人即潘木梅等七人损害了廖某乙作为继承人的合法权利，存在不妥，本院予以撤销。综上所述，原审处理结果存在不妥，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1743号民事判决第一、三项以及原审法院对一审案件受理费负担的决定；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1743号民事判决第二项。
二审案件受理费100元，由上诉人邓巧霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 璩方慧