浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民终字第4号
上诉人（原审原告、反诉被告）：慈溪新城房地产发展有限公司。
法定代表人：邬佳明。
委托代理人：冯格。
委托代理人：杨永东。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：华丰建设股份有限公司。
法定代表人：王祉絖。
委托代理人：贺立海。
慈溪新城房地产发展有限公司（以下简称新城公司）因与华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年12月29日向慈溪市人民法院（以下简称慈溪法院）起诉。2010年1月30日，华丰公司提起反诉。同年3月16日，华丰公司提出管辖异议，慈溪法院于3月17日将案件移送宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）。宁波中院于2010年3月30日受理本案后，于2012年7月19日作出（2010）浙甬民二初字第1号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。本院经审理，于2013年4月1日作出（2012）浙民终字第42号民事裁定，撤销（2010）浙甬民二初字第1号民事判决，发回重审。宁波中院重审后于2013年11月19日作出（2013）浙甬民二重字第2号民事判决。双方当事人仍均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月25日公开开庭审理了本案。新城公司的委托代理人冯格、杨永东，华丰公司的委托代理人贺立海等到庭参加诉讼。本案审理过程中，华丰公司在申请减、免、缓二审案件受理费未获批准之后，仍未在本院指定的期限内预交二审案件受理费，本院依法裁定按华丰公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
宁波中院一审查明：2004年7月19日，新城公司作为新城大道B-3区高层综合楼工程的建设单位，就该工程进行招投标。施工招标文件明确：总建筑面积约5万平方米，其中地下室三层面积约1.4万平方米，包工包料，工期930天（日历天，已包含法定假日及停电停水等因素），要求质量标准为一次性验收合格，招标范围包括土建、安装、桩基、消防、通风及人防工程，工程类别为民用建筑特类、甲类投资等。招标补充说明第22条明确：土方外运距离经实地勘测后自行考虑，结算时土方外运单价不予调整；砼灌注桩桩头、水泥搅拌桩桩头外运费用由投标人自行考虑，结算时桩头外运费用不再计算。2004年8月10日，华丰公司提供商务标一份，明确愿以99007842元承包招标范围内的全部工程，工期930日历天，质量要求一次性验收合格等。当日公开开标后，经工程评标委员会对各投票人和标书进行综合分析评议，确定华丰公司为中标单位，中标价99007842元。2004年8月18日，双方签订建设工程施工合同一份，约定：上述工程由华丰公司承建，开工日期为2004年8月29日，竣工日期为2007年3月16日，合同工期总日历天数930天，合同价款99007842元，项目经理、项目总负责人为郭文军、郑昌伟，承包人每月25日前提交工程进度报告于发包方代表和监理方签字确认，在次月5日前提交承包方；施工合同生效、施工单位进场后拨工程备料款20%，围护及桩基工程完成后拨工程合同价的5%，地下室顶板完成后拨工程合同价的10%，三层楼板完成后拨工程合同价的5%，十二层楼板完成后拨工程合同价的15%，主体结顶后拨工程合同价的15%，竣工验收后拨工程合同价的15%，余款待结算后一次性付清（除应扣款外）；合同价款风险范围包括“甲类投资，民用特类”等；合同并对发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、设计变更和工程量增加等原因造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延等违约责任的承担作了约定，同时明确中标通知书、投标书及其附件为合同的组成部分。2004年8月29日，新城公司、华丰公司签订补充合同一份，该合同第一条第二款约定：案涉工程按民用二类取费标准计取，总价下浮16.5%（除甲方签证设备、材料价，双方采样定价材料不下浮外）。第四款约定：消防、弱电、电梯由发包人另行发包，发包人支付相应分包工程造价的3%给承包人作为总包管理费。现场配合费甲方一次性补偿给承包人15万元。铝合金门窗工程由发包方指定施工单位，承包人按铝合金工程预算造价（计价方法按第二款）15%收取管理费。第二条约定工程履约保证金为1000万元。2004年9月11日，慈溪市规划局作出“关于撤销新城大道B-3区块的建设工程规划许可证的决定”，明确其对案涉项目审查时具体技术指标有误，决定撤销已核发的规划许可证，并重新进行审查。2004年10月14日，慈溪市建设局基于慈溪市规划局上述撤销决定，作出“关于撤销新城大道B-3区块项目施工许可证的决定”，撤销了业已核发给新城公司的项目施工许可证。2005年11月，慈溪市规划局批准了该项目调整后的规划设计方案。2005年11月30日，慈溪市发展和改革局作出“关于同意调整新城房地产发展有限公司新城大道B-3区块初步设计的批复”，总建筑面积调整为27393平方米，其中公寓12895平方米，办公10310平方米，商业裙楼4189平方米；另建地下车库总建筑面积3866平方米。2005年12月2日，新城公司、华丰公司签订新城大道B-3区高层综合楼工程补充合同一份，约定：本工程按民用二类取费标准计取，总价的直接费下浮16.5%（除甲方签证设备、材料价，双方采样定价材料及材料价差和税金不下浮）；消防、弱电、电梯由发包人另行发包，发包人支付3%的总包管理费给承包人，现场配合费由总承包方与专业承包方另行商定，铝合金门窗工程由发包方指定施工单位，按市场竞争价由承包方实行总承包；工程履约保证金650万元，其中工程质量保证金占40%、工程工期保证金占40%、安全、文明施工保证金占15%，项目班子保证金占5%；本工程保证金于地下室±0.000后7天内返还250万元，主体中间验收合格后7天内返还50%，计200万元，竣工验收合格后7天内返还50%，计200万元；如保证金归还时间推迟，发包方应支付滞纳金每天0.5‰给承包人，超过15天发包方应支付滞纳金每天1‰给承包人；开工时间暂定为2006年1月5日（灰线验出后的第1天作为开工日期），总工期暂定为600日历天（实际按国家工期定额天数的85%计），如工期拖延罚承包方每天1万元，如工期提前奖励承包方每天1万元；本工程未达到“慈溪市标化”，扣承包方文明施工费保证金30万元，达到“慈溪市标化”，奖励承包人每平方米6元；本工程按进度支付工程款按每月完成量的85%拨付工程进度款，发包方应在每次月5日前支付完，如发包方拖延支付工程进度款应支付滞纳金按所拨付的每天1‰计算；工程竣工、通过验收合格后30天内，工程款支付工程总造价的97%；承包人结算报告书提交给发包人应在3个月内包括审计完成，工程结算审计完成后10天内，发包人支付到总决算款的97%；剩余3%作为保修金，根据分项保修时间分期支付（发包人在工程竣工之日起二年后14天内），归还保修金90%；10%待工程竣工满二年后14天内归还等，补充合同并明确与原合同条款及补充合同条款有抵触时，以本补充合同条款为准，其他条款按原合同条款执行。2005年12月28日，新城公司、华丰公司签订建设工程施工合同，约定：由华丰公司承建慈溪新城大道B-3区高层综合楼工程（二十楼），开工日期为2006年2月8日，竣工日期为2007年12月28日，合同工期总日历天数为680天，合同价款暂定6100万元，结算计价办法按原招投标文件下浮标准执行，材料差价按施工期前80%的信息价平均计算；工程预付款及工程进度款的支付与2004年8月18日合同相同；合同价款采用暂定价格，按实结算办法，结算计价依据及办法仍按原施工合同及招标文件相关规定执行，计价依据94定额甲类投资民用二类等；材料差价按施工期前80%的信息价平均计算；结算计价办法按原招投标文件下浮标准执行；承包人每月25日前提交工程进度报告于发包方代表和监理方签字确认，在次月5日前提交承包方，发包人不按合同约定支付工程款（进度款）的，逾期按每日万分之五支付违约金，工期相应顺延。合同并明确工程完工后由承包人递交竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后应及时组织有关单位进行工程竣工验收，验收通过，承包人递交报告之日即为工程竣工日。竣工验收后20天内承包人提交竣工技术资料一式三份。工程未按规定如期竣工，每延期一天，罚10000元，若工期超过50天以上80天以内扣工期履约保证金的50%，超过80天以上100天以内扣工期保证金的70%，超过100天罚没工期履约保证金等。2006年1月13日，新城公司致函慈溪市建设工程招标投标办公室，说明项目变更情况，要求免去重新招投标程序。同月23日，慈溪市建设工程招标投标办公室基于案涉工程因规划调整建筑面积减少，同意由原中标单位继续施工。案涉工程于2006年3月12日开工。2006年12月5日，新城公司、华丰公司签订关于确定施工工期的补充协议一份，约定案涉工程±0.000以上施工工期为340个日历天（即自2006年12月1日起至2007年11月5日止），非乙方（华丰公司）原因引起的工期顺延由甲方（新城公司）承担，工程款按原工程补充合同有关条款支付，工期奖罚规定仍按2005年12月2日的补充合同为准。2006年1月21日、26日，案涉工程分别办理了建设工程规划许可证和施工许可证。案涉工程地下室±0.000于2006年12月30日验收合格，2007年1月16日基础工程质量完成验收备案。依据慈溪市建筑安装工程质量监督站慈质备（2008）-2－2138号《备案证明》说明，本工程主体验收日期为2007年10月16日，备案日期为2008年6月20日。2008年7月25日，新城公司、华丰公司与上海银行、监理公司达成《关于部分一二层商业办公楼用房交接施工的纪要》，明确对案涉工程一层13-20、二层、办公楼三层室内装饰工程进行实体交接，进入下道工序。案涉工程于2008年12月30日竣工验收合格。2009年8月13日，慈溪市建设局出具房地产开发项目竣工交付备案证明书一份，明确案涉工程于该日交付备案。
一审另查明：签约后，华丰公司支付给新城公司保证金650万元。2007年2月14日，新城公司退还华丰公司保证金150万元。2007年5月9日，甲方（新城公司）与乙方（华丰公司嘉兴分公司）签订借款协议一份，明确：甲方借给乙方人民币250万元（含借款利息），借款期限自2007年5月10日至2008年1月15日。到期乙方一次性归还本息，若乙方届时无法还款，甲方于其承建的案涉工程的工程款或工程保证金中抵扣。2007年5月11日，新城公司汇付给华丰公司300万元，支票存根中明确用途为工程款。2007年8月6日，华丰公司项目经理郑昌伟致函新城公司法定代表人，明确华丰公司同意汇入胡良乐农业银行卡上的100万元作为工程保证金退还。
2005年5月20日、10月17日华丰公司出具工程联系单各一份，明确贴补工程施工停工损失分别为64.54万元和133.9545万元，该损失包括2台塔吊租费、周转材料（包括钢管临时设施等）、项目部管理人员费用、打桩机及其他机械设备费用和上述工程营业税、其他税。新城公司经审核后分别于2005年5月21日、10月19日盖章确认，并于2005年5月31日汇付给华丰公司64.54万元。
2006年1月12日，华丰公司出具给新城公司委托书一份，明确案涉工程全面管理工作委托其嘉兴分公司进行负责实施，代表华丰公司行使工程承包范围所属的一切有关责任处理。2008年2月2日，华丰公司发送《关于工程款支付方式的函》给新城公司，明确对项目部的工程款使用全权委托嘉兴分公司经理郑昌伟审核同意发放；甲方根据项目部负责人冯宗锋及项目部技术负责人沈龙华在每次支付材料款及工人工资款上签字确认并经监理核定，应附上付款计划单上报给新城公司，甲方接受完成工程量及时拨款；上述工程款支付材料款及工人工资经华丰公司嘉兴分公司及项目部确认后由甲方以现金（大额款项按财务制度办理）直接支付给材料商及工人，该工程款支付方式截止时间为2008年5月30日。2008年3月27日，华丰公司又出具委托授权书一份，明确案涉工程已进入最后装修阶段，华丰公司仍委托冯宗锋、沈龙华为该项目的负责人，全权处理工程项目工地的材料款及民工和管理人员的工资结算，工资清单发放以冯宗锋、沈龙华签字后并报嘉兴分公司审核为准等。
新城公司于2011年9月19日向原审法院提供的工程进度款支付情况表显示：2006年3月，华丰公司申报的工程量总款为884300元，新城公司确认为751655元。2006年4月，华丰公司申报的工程量总款为2553024元，新城公司确认为2170000元，累计应付2921655元。2006年5月，华丰公司申报的工程量总款为4501346元，新城公司确认为3826144.1元，累计应付6747799.1元。2006年6月，华丰公司申报的工程量总款为7319948元，新城公司确认为6221955.8元，累计应付12969754.9元。2006年7月，华丰公司申报的工程量总款为3637720元，新城公司确认为3092062元，累计应付16061816.9元。2006年8月，华丰公司申报的工程量总款为3060985元，新城公司确认为2601837.25元，累计应付18663654.15元。2006年9月，华丰公司申报的工程量总款为1112036元，新城公司确认为945230.6元，累计应付19608884.75元。2007年4月-12月华丰公司申报的工程量总款及新城公司确认的应付工程款与华丰公司提供的工程量月报表显示一致，累计应付工程款分别为21631884.75元、24389384.75元、27312384.75元、29520384.75元、32480384.75元、33330384.75元、33850384.75元、35420384.75元、36432197.75元。此后华丰公司申报工程款情况未显示。2007年4月1日，华丰公司出具的工程量月报表明确：本月完成产值土建268万元、安装44万元，共计312万元，累计完成产值3212万元，本月应支付月进度款312×85%=265.2万元，累计应支付工程款3212万元×85%=2730.2万元。新城公司经审核，确认进度和完成的产值，但认为水电安装材料品牌不合格，只能按3万元工程量拨付进度款，土建需扣除超高费20万元，按总价下浮需扣除13万元，即本月需拨付工程进度款为（235＋3）×85%=202.3万元。2007年5月5日，华丰公司提交的工程量月报表明确本月应支付月进度款448.62万元×85%=381.33万元，累计应支付3660万元×85%=3111万元。新城公司经审核确认本月应支付进度款为275.75万元。2007年6月1日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款382.22万元，累计支付工程款3494万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为292.3万元。2007年7月1日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款311.06万元，累计支付工程款3805万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为228.8万元。2007年8月10日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款352.92万元，累计支付工程款3885.52万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为296万元。2007年9月12日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款163万元，累计支付工程款3992万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为85万元。2007年10月12日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款95.28万元，累计支付工程款4008万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为52万元。2007年11月18日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款251万元，累计支付工程款4209万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为157万元。2007年12月18日，华丰公司提供工程量月报表，明确要求支付月进度款181.54万元，累计支付工程款4272万元。新城公司经审核确认本月共计须支付进度款为101.1813万元。新城公司汇入华丰公司工程款时间和金额分别为：2006年3月21日2150万元、5月26日200万元和300万元、8月4日200万元、9月5日150万元、9月15日503万元、12月6日400万元、20日70万元、2007年1月8日50万元、2月7日250万元、4月12日50万元、17日90万元、18日50万元、26日30万元、5月11日50万元、21日50万元、23日80万元、6月7日150万元、19日100万元、7月2日20万元、11日220万元、8月16日80万元、22日50万元、30日136万元、9月24日20万元、28日45万元、10月26日32万元、11月27日157万元。2008年1月4日101万元。2006年9月18日，华丰公司退还新城公司工程款250万元。另：2006年3月23日，新城公司致函华丰公司，明确案涉工程备料款2150万元中的1650万元委托华丰公司分别汇入嘉兴市永洁燃料有限公司1150万元、慈溪市周巷镇气流纺机件厂500万元。当日和次日，华丰公司即按新城公司要求将上述二笔款项进行汇付。2009年1月12日、16日，新城公司为华丰公司垫付民工工资各10万元和50万元。施工期间的水电费由新城公司垫付，其中2008年3月31日之前电费480556.42元、之后电费为103796.67元，共计584353.09元；2008年3月31日之前水费为198504元，之后为41617.05元，共计240121.05元。2006年12月31日，新城公司出具给华丰公司预付工程款明细表一份，明确2006年12月止的水电费包括2006年6月空调移机费5488.48元，共计435965.91元列入预付工程款，华丰公司在该明细表上盖章确认。2007年1月27日、10月31日，华丰公司由郑昌伟出面向新城公司借款分别为51万元和20万元。
华丰公司施工期间，因现场管理、施工质量及施工进度严重滞后等问题新城公司多次发函给华丰公司，双方也曾多次形成相关会议纪要。2008年2月2日，施工单位承诺在2008年4月底进行竣工交付；施工单位在3月20日前按技术要求提供完整的施工技术资料壹套（包括竣工图）。2008年3月31日，新城公司、华丰公司双方形成会议纪要，明确：自即日起，项目工程管理由甲方负责，乙方积极配合，甲方分包幕墙、干挂花岗岩、阳台栏杆，乙方做好资料归档等协调配合工作。配套费用按双方已达成的协议办等。2008年9月18日，新城公司、华丰公司双方就案涉工程竣工验收工作及工程结算等事宜进行协商，达成以下纪要：乙方承诺尽快完成剩余工作，分户验收相关资料于九月二十二日前提交质监站。所有竣工验收资料（分包工程资料由甲方整理交乙方），由乙方于九月十五日前统一整理汇总提交。2009年1月12日，新城公司、华丰公司就案涉工程08年度粉刷班、水电班民工工资问题达成协议，并以纪要形式予以确认，明确：由新城公司先行垫付60万元，以B-3工程工资支付，此款待工程结算后一并处理；双方协定于2009年2月10日开始进行工程结算；华丰公司承诺于2009年3月10日前，无条件提供新城大道B-3工程全部竣工资料，并进入验收程序，分包工程资料由新城公司整理，华丰公司盖章确认。
另查明：2007年8月30日，新城公司、华丰公司明确铝合金工程由业主方指定分包单位，由业主与分包单位签订分包合同，业主直接拨付工程款，付款前由总包单位签字确认，总包单位按合同收取相应管理费等。2008年6月5日，双方签订新城大道B-3高层综合楼工程装饰期间总包与分包工程补充合同，明确发包人（新城公司）确认：杭州市大智装饰工程有限公司于2008年2月28日、3月28日和5月8日与华丰公司签订的总分包施工协议、浙江良城设备安装工程有限公司于2008年4月16日与华丰公司签订的总分包合同协议书、宁波福思特门窗有限公司于2007年10月22日与华丰公司签订的总分包合同协议书和宁波海城设备安装有限公司于2006年10月20日与华丰公司签订的总分包协议书，室外等附属工程分包单位由发包方选定确认后分包施工项目的全部内容，总分包施工合同另行签订。该协议并明确经发包方确认分包单位承包的全部内容，包括工程造价、工程质量、工期延误、工程款支付、工程技术资料提供等相关问题均由发包方负责承担，承包方负责总包管理及监督工作，有关发生费用由发包人按原工程补充合同及2008年3月31日会议纪要约定的内容（包括租用机械、设备、脚手架等费用）支付给承包方，工程竣工验收时上述分包单位的工程技术资料提前15天由发包方通知分包单位提交给总包方汇总、盖章。审理期间，新城公司提供了其中的消防工程结算审核确认表及B-3综合楼公共部位装修结算清单，明确该两分包工程的结算金额分别为2760025元和922167.36元。
再查明：2007年期间，新城公司与案外人岑敖学等签订商品房买卖合同，约定新城公司将案涉工程的相关住宅出售给岑敖学等，并明确新城公司应当在2008年5月30日、7月15日、8月31日、10月31日等时间前，将合同约定的商品房交付给买受人，出卖人逾期交房不超过60日，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之五的违约金等。后新城公司部分商品房于2008年12月10日、30日交付、部分却于2009年3月30日、7月23日、8月13日等时间交付，因新城公司逾期交房，经诉讼或自行协商，新城公司向业主进行了相应违约金的赔付。另因工程延期，新城公司支付监理公司延期监理服务费人民币179511元。
新城公司曾于2008年9月向慈溪法院提起诉讼，华丰公司提起反诉，该案在慈溪法院审理过程中曾委托浙江德威会计师事务所有限公司（以下简称德威会计公司）鉴定，德威会计公司于2009年7月7日出具了（2009）00851号审计报告，该审计报告附表1载明新城公司预付款为5534万元、附表4载明新城公司代付材料款、人工费等款项5806753.06元、附表5载明新城公司其他支付款项63332000元。后新城公司、华丰公司均向慈溪法院撤回起诉。
新城公司在本案一审经变更最终确定的诉讼请求为：1.判令华丰公司赔偿逾期竣工的损失人民币14118590.58元；2.判令华丰公司返还新城公司超额拨付工程款人民币1038051.38元，并支付超额拨付工程款利息人民币77853.85元；3.判令华丰公司返还新城公司工期履约保证金人民币260万元；4.判令华丰公司返还管理费人民币5304649元。华丰公司最终确定的反诉请求为：1.判令新城公司支付工程款人民币19149885元（以鉴定报告确定的工程价款54261829元为基数增加3828056元即58089885元为准进行结算）及逾期付款违约金人民币15599661.97元（按每日千分之一暂计至2010年1月30日，以后实际计算至法院判决或调解确定履行之日止），共计人民币34749546.97元；2.判令新城公司返还华丰公司履约保证金人民币650万元、利息人民币480549.45元（按银行同期贷款利率计算至合同约定返还日）以及逾期利息还款利息人民币5273250元（按双方补充合同第二、4约定计算暂计至2010年1月30日，以后按实计算至判决或调解确定履行之日），三项合计人民币12253799.45元；3.判令新城公司赔偿因新城公司原因导致工程规划变更而无法继续施工，造成华丰公司直接经济损失人民币1984945元；4.判令新城公司赔偿因新城公司原因导致工程规划变更，致使工程规模大幅度缩减，合同价款由9900余万元降至6100万元（暂定价），而造成华丰公司合理利润损失4176192元（以鉴定结论为准）；以上1-4项请求合计人民币53164483.42元；5.本案诉讼费及鉴定费由新城公司承担。
本案原一审审理过程中，经德威会计公司审计，慈溪新城大道B-3区高层综合楼商品房逾期竣工及备案、逾期交付造成三方面的损失：一是实际赔付给业主的违约赔偿金金额为11889874.02元（已核减支付法院诉讼费18515.00元）；二是赔付给业主的违约赔偿金造成的利息损失527672.41元；三是因逾期交房造成应收购房款无法按购房合同约定的日期收取产生的利息损失852298.15元；三项合计为13269844.58元。经德威工程造价投资咨询有限公司（以下简称德威咨询公司）鉴定，意见：1.本案所涉建设工程造价。以2005年12月2日的施工补充合同为主要造价鉴定依据，工程造价取费依据“民用甲二类直接费下浮16.5%”，信息价采用合同工期前80%月份的，鉴定总造价为52237051元，信息价采用实际工期前80%月份的，鉴定总造价为54261829元。以2004年8月29日的施工补充合同为主要依据，工程造价取费依据“民用甲二类总价下浮16.5%”，信息价采用合同工期前80%月份的，鉴定总造价为49321331元，信息价采用实际工期前80%月份的，鉴定总造价为51281738元。2.华丰公司所承揽的本案工程所需的实际工期。定额工期800天，按2005年12月2日施工合同约定：实际按国家定额天数85%计，即合同工期为680天。根据开工报告及《慈溪市房屋建筑工程竣工验收备案证明书》确认的开、竣工日期分别为2006年3月12日和2008年12月30日，共计1024天。3.因新城公司未按约定履行工程进度款付款义务而给华丰公司造成损失。在各笔款项未定性的情况下无法在本次鉴定报告中发表鉴定意见。4.因新城公司原因导致工程规划变更、工程规模缩减，合同价款由9900余万元降至6100万元（暂定），而给华丰公司造成损失。根据《浙江省建筑安装工程费用定额（一九九四）》（因暂未确定最终结算造价，本计算依据暂按9900万元及6100万元两造价为计算基数）及下浮原则均按总价下浮原则进行鉴定，根据9900万元造价计算可获利润为8169287元（含税已下浮），根据6100万元造价计算可获利润为3993095元（含税已下浮），即建设规模变化带来的利润减少额间接损失利润为4176192元。
原审法院对本案争议焦点分析如下：
一、案涉工程造价
1.对鉴定报告中造价的确定。鉴定单位根据不同的合同及补充合同，提供了不同的造价鉴定结论，基于此，案涉工程造价的确定，首先应确定造价依据的合同。因案涉工程经二次招投标，双方当事人先后签订了四份合同，即2004年8月18日的建设工程施工合同、2004年8月29日的补充合同、2005年12月2日的补充合同及2005年12月28日的建设工程施工合同。但2004年8月18日的建设工程施工合同及2004年8月29日的补充合同系针对第一次招投标范围订立，即施工总建筑面积约为5万平方米、工期930日历天，合同价款99007842元，该合同项目因具体技术指标有误，相关规划设计方案进行了调整，其中总建筑面积调整为27393平方米，合同价款暂定6100万元，而2005年12月2日的补充合同及2005年12月28日的建设工程施工合同正是基于调整后的项目而签订，且华丰公司实际施工范围也是调整后的规模，因此2004年8月18日的建设工程施工合同及2004年8月29日的补充合同实际未履行，而是作为2005年合同的组成部分存在。尽管双方当事人在2007年8月3日，又就案涉工程的补充合同及相关约定事宜进行磋商，一致认同本工程项目补充合同与相关约定均按2004年8月18日签订的补充合同和相关的约定的原则执行（除因工程规模减小引起的合同造价等条款需调整和工程保证金返还方式按重新商定的2005年12月25日签订条款执行外），但双方当事人均承认2004年8月18日并未签订过补充合同，该日曾签订建设工程施工合同，2005年12月25日也未签订协议，故案涉工程造价应以2005年的合同为准。根据2005年12月2日的补充合同，工程造价“按民用甲二类直接费下浮16.5%”取费，而2005年12月28日的施工合同却明确“结算计价依据及办法仍按原施工合同及招标文件相关规定执行”，即“甲类投资，民用特类”，该合同同时又约定造价结算原则为“甲类投资，民用二类”、“结算计价办法按原招投标文件下浮标准执行”，因2005年12月28日的建设工程施工合同在该补充协议之后签订，且经备案，对案涉工程造价取费理应依据该合同，但因该施工合同中对造价结算原则有两种不同表述，分别为“甲类投资，民用特类”和“甲类投资，民用二类”，且原招投标文件对下浮系数又未明确，考虑到鉴定时双方上报造价的结算计价原则均未主张依此合同的结算原则，结合施工过程中相关工程进度款的支付、工程保证金的交纳等均按2005年12月2日的补充合同履行及该补充协议中明确约定“与原合同条款及补充合同条款有抵触时，以本补充合同条款为准”，案涉工程造价以2005年12月2日的补充合同约定的结算原则确定为妥，即工程造价“按民用甲二类直接费下浮16.5%”取费。其次，对材料差价的确定。双方当事人对“材料差价按施工期前80%的信息价平均计算”无异议，双方当事人仅对该约定中的“施工期”认识不一，新城公司认为是合同约定的施工期，华丰公司认为是实际施工期。对此，因建设工程施工合同履行过程中往往存在合同约定的开工日期与实际开工日期不一的情况，但实际开工日期是在具备开工条件的情况下经监理公司、发包人同意确定，而工程造价的鉴定目的是为确定工程的实际造价，且2005年12月28日的建设工程施工合同也明确“本合同价款采用暂定价格，按实结算办法”，因此，材料差价以实际施工期前80%的信息价平均计算更接近实际造价。再次，对鉴定报告中部分造价的异议确定：（1）泥浆外运、地下室回填土。华丰公司对鉴定报告中上述项目造价提出异议，认为均应按照土方外运价格确定，造价分别应增加561760元和547169元。对此，根据施工合同理应按实结算，但泥浆外运因签证单运距与实际不符，基坑回填土工程因双方当事人未提供相应资料，鉴定单位在鉴定泥浆外运造价时单价根据投标价计入、回填土工程按原土回填计入，并无不当，华丰公司要求增加相应造价的证据不足。（2）土方运距价格、土方类别及钢筋电渣压力焊接头的造价计算。新城公司提出土方运距价格应按约定计算，不作调整；土方类别应区分一、二、三类计价；钢筋电渣压力焊接头的造价不应重复计算搭头价格。对此，根据招标补充说明第22条约定“结算时土方外运单价不予调整”，而2005年12月28日的施工合同又明确“按实结算”，在两相矛盾情况下，应按施工合同的约定执行。现土方运距实际发生了改变，相应签证单也经双方当事人确认，故鉴定单位按签证单运距（30公里）鉴定土方运距造价，也与合同约定相符；对土方类别的确定，因新城公司未提供华丰公司实际施工中存在使用一、二类土方的证据，故鉴定单位按商务标确定的三类土方进行鉴定，并无不当；对钢筋电渣压力焊接头工程价款的计算，鉴定单位系按照签证单计取，仅为对接费用，并无搭接费，因此不存在重复计算情况。
据此，对鉴定报告中的工程造价应以2005年12月2日的施工补充合同为主要鉴定依据，工程造价取费依据“民用甲二类直接费下浮16.5%”，材料差价采用实际施工期前80%的信息价平均计算，即鉴定部分的总造价为54261829元。
2.鉴定报告确定的造价外的造价。华丰公司提出鉴定的造价中遗漏了劳动保险费、提前竣工、文明施工费及总包管理费和现场配合费。对此，因华丰公司未提供证据证明案涉工程总价中应包括劳动保险费、提前竣工、文明施工费，故其主张依据不足。至于总包管理费和现场配合费，根据2005年12月2日的补充合同约定，“消防、弱电、电梯由发包人另行发包，发包人支付3%的总包管理费给承包人，现场配合费由总承包方与专业承包方另行商定”，故总包管理费和现场配合费也应计入工程造价。因新城公司未提供分包结算依据，致鉴定结论54261829元的工程造价中未包含总包管理费和现场配合费，现新城公司提供了消防工程结算审核确认表及B-3综合楼公共部位装修结算清单，明确该两分包工程的结算金额分别为2760025元和922167.36元。尽管B-3综合楼公共部位装修工程未在2005年12月2日的补充合同约定的发包人分包范围，但该分包工程实际由新城公司分包、华丰公司确认，因此也应按该补充合同约定支付相应总包管理费。根据补充合同约定，上述二项分包工程的总包管理费应按该结算价的3%计取，即为110465.77元。关于现场配合费，尽管2005年12月2日签订的补充合同约定“现场配合费由总承包方与专业承包方另行商定”，但2005年12月28日的建设工程施工合同明确合同组成部分包括2004年8月份的施工合同，而2004年8月29日的补充合同作为2004年8月份施工合同范围，该补充合同除了约定与2005年补充合同约定相同的总包管理费外，同时明确“现场配合费甲方一次性补偿给承包人15万元”，因此华丰公司主张现场配合费为15万元，与2004年的补充合同约定相符，应予支持。至于其他分包工程的总包管理费，因新城公司未提交其他分包工程的结算资料，并称尚未结算完毕，故其相应的总包管理费在本案中无法确定，华丰公司可待其他分包工程结算完成后另行主张。
综上，案涉工程总造价为：鉴定造价54261829元＋已结算的分包工程总包管理费110465.77元＋现场配合费15万元=54522294.77元。
二、工程款支付总额
1.工程预付款及进度款支付总额。双方当事人都认可德威会计公司出具的德威（会）财审字（2009）00851号审计报告中关于新城公司预付工程款明细表内容（除第一项意见未能统一），而第一项2150万元预付款中新城公司承认其中1650万元华丰公司已按新城公司指令支付给其他公司，同意在工程预付款中扣除，对其余500万元华丰公司称也已按新城公司指令支付，对此新城公司未予认可，且华丰公司又未能举证证明，故该500万元也应认定为新城公司预付的工程款。华丰公司又提出249万元借款应冲抵工程款，对此，双方当事人虽然于2005年11月30日、2006年3月23日分别签订借款协议一份，约定新城公司向华丰公司分别借款200万元和49万元，但协议签订后，华丰公司虽然提供了2005年12月3日和14日的个人业务凭证，证明其已支付给新城公司的法定代表人邬庆穗40万元和30万元，但华丰公司至今未能提供该二份支付凭证的原件，且新城公司明确否认收到该二笔款项，故华丰公司该主张证据不足，不予确认。
另：华丰公司提出新城公司于2007年2月14日支付的150万元及2007年5月11日支付的300万元也应列入工程款范围，新城公司则主张该二笔款项为退还保证金，新城公司并提供了证据9以证明该事实。对此，根据2007年5月11日支付的300万元票据存根，明确载明用途为工程款，且华丰公司也主张为工程款，因此该款应认定为工程款。而2007年2月14日的150万元票据存根用途明确为保证金，虽然华丰公司将该款列入其已付的工程款范围，但新城公司坚持该款的性质为保证金退还，故该款应按退还保证金处理，比较符合实际情况。
2.代付材料款、人工费。根据德威会计公司出具的德威（会）财审字（2009）00851号审计报告中附表4，新城公司主张为华丰公司代付材料款、人工费合计5806753.06元，对此华丰公司仅承认新城公司于2009年1月12日、16日按协议纪要支付的民工工资10万元和50万元，对其他款项均不认可。根据华丰公司出具的2006年1月12日委托书、2008年2月2日的函及2008年3月27日委托授权书，明确2008年2月2日起的材料款、工人工资支付需经华丰公司项目部负责人冯宗锋、项目部技术负责人沈龙华签字并经嘉兴分公司（经理郑昌伟）审核确认后由甲方以现金（大额款项按财务制度办理）直接支付给材料商及工人，该工程款支付方式截止时间为2008年5月30日。因上述2008年2月2日起的垫付款新城公司未提供全部对应的证据材料，且新城公司未提供该支付行为已经过嘉兴分公司（经理郑昌伟）审核确认的证据，不符合双方事先确定的付款条件，同时绝大部分款项支付时间均在2008年5月30日之后，结合案涉工程存在分包事实，因此除华丰公司认可的60万元款项可以认定外，新城公司要求2008年2月2日起的其他款项支付也作为工程款处理，证据不足，难以认定。华丰公司虽在本次诉讼中将该审计报告作为证据提交，但并未认可上述2008年2月2日起除60万元款项的垫付款。但该审计报告中确认的2008年2月2日前的三笔款项即2006年7月6日空调移机费5000元、2006年12月31日定额编制费29700元、2007年3月31日税金297000元，合计331700元，确系新城公司代付，且2007年3月31日297000元税金代付也已由嘉兴分公司经理郑昌伟签字确认，该三笔款项也应认定为新城公司代付的款项。据此，新城公司代付的人工费等款项合计为931700元。
3.垫付水电费。施工期间的水电费由新城公司垫付，华丰公司对此无异议。其中2008年3月31日之前电费480556.42元、之后电费为103796.67元，共计584353.09元；2008年3月31日之前水费为198504元，之后为41617.05元，共计240121.05元。因分包工程未单独装表，新城公司提供的其与分包工程结算材料未反映水电费垫付费用，因此新城公司为华丰公司实际垫付的水电费无法确定。尽管2006年12月31日华丰公司同意水电费列入预付工程款，但基于华丰公司未单独装表的事实，华丰公司提出按总工程造价的0.5%分别计取水电费，新城公司虽对此提出异议，且按此比例计取的水电费明显低于实际（经华丰公司确认的2006年12月31日由新城公司出具的预付工程款明细表，明确2006年12月止的水电费包括2006年6月空调移机费5488.48元，已达435965.91元），但在对账时新城公司表示在庭后一定期限内提供该定额依据，如不提供，同意按此方式结算，现新城公司至今未提供该规定，故相应水电费按华丰公司的意见确定，即按总工程造价的0.5%分别计取水电费，即华丰公司施工工程的水电费为：鉴定造价54261829元×0.5%×2=542618.29元。
4.华丰公司借款。根据德威会计公司出具的德威（会）财审字（2009）00851号审计报告中附表5，新城公司认为其向华丰公司支付的其他款项包括借款总计6333200元，华丰公司仅承认2007年1月27日、10月31日由郑昌伟出面向新城公司借款51万元和20万元，对其他款项均不予确认。根据新城公司提供的证据7，其他款项由冯宗峰、郑雪芬、陈志、张建波等八个人出面向新城公司借款或收款。经审查，冯宗峰是项目部负责人，其以收条、借款等形式向新城公司收取工程款，对华丰公司具有约束力，其分别于2006年8月3日借款15万元、8月19日借款15万元、2007年2月3日收款100万元、2月6日收款50万元、2月8日收款50万元、2008年5月6日借款41200元、5月15日借款2万元合计2361200元应予认定为新城公司已付的工程款，但冯宗峰于2008年4月17日向新城公司借款的12000元在借条中并未表明为工程款，只能证明为冯宗峰的个人借款，对此新城公司可另行主张；郑雪芬以收取工程款的形式向新城公司分别于2007年5月23日收取40万元、5月30日收取10万元合计50万元，收条上均加盖了华丰公司项目部章，据此，该款也应认定为新城公司已付的工程款；陈志、张建波于2007年9月21日各向新城公司借款20万元，合计40万元，郑昌伟均在借条中签字明确在工程款中扣除，据此，该款也应认定为新城公司已付的工程款。对新城公司主张的其他款项，新城公司未能提供证据证明领款人已得到华丰公司的授权，原审法院对此不予认定。据此，新城公司以借款等形式支付给华丰公司的工程款合计为3971200元。
5.空调费。2006年12月31日，新城公司出具给华丰公司预付工程款明细表一份，明确2006年12月止的水电费包括2006年6月空调移机费5488.48元，共计435965.91元列入预付工程款，华丰公司在该明细表上盖章确认。而德威会计公司出具的德威（会）财审字（2009）00851号审计报告中附表1新城公司支付的工程款中并未包括该空调费，该款理应计入预付工程款。
6.2009年2月1日后新城公司为华丰公司代付的材料款及支付的维修费。新城公司在审理中提出00851号审计报告出具后其另行支付材料款、维修款515362.18元，后调整为335851.18元（扣除延期监理服务费179511元）。其中于2009年3月19日代付防火门款20万元、2009年4月30日代付地下室消防池补漏款17045元、2009年5月31日代付水费11737.6元、2009年6月30日代付员工工资72700元、2009年6月30日代付黄沙款960元、6月30日支付零星维修款500元、地下室电箱整改款和工程返工款1650元、2009年7月31日支付电梯汲水井维修款19860元、7月31日支付外墙渗漏维修款2662元、6月26日支付屋面防水维修费8115元。新城公司提出水池补漏和墙面渗漏维修问题，曾于2009年3月4日将维修问题发函给华丰公司，明确在3月6日前如华丰公司未派人对以上问题进行处理，新城公司将委托其他单位对水池等存在的问题进行整改，所发生的费用由华丰公司承担。该函件由华丰公司嘉兴分公司副总经理殷老虎签收，签收落款时间为2009年3月5日。对此，华丰公司称函件实际的签收日期是在5月5日，之前的费用不确认。因新城公司未提供证据证明华丰公司于2009年5月5日之前收到上述函件，且新城公司也未提供5月5日之前代付款项的证据，故对此前款项难以认定，5月5日之后的款项华丰公司未否认，可予确认，即在审计后，新城公司又为华丰公司代付款项：水费11737.6元＋员工工资72700元＋黄沙款960元＋零星维修款500元＋地下室电箱整改款和工程返工款1650元＋电梯汲水井维修款19860元＋外墙渗漏维修款2662元＋屋面防水维修费8115元=118184.6元。
综上，新城公司支付的工程款共计：工程预付款3884万元＋人工费等款项合计931700元＋垫付水电费542618.29元＋借款等款项合计3971200元＋空调移机费5488.48元＋2009年2月1日后代付的材料款、维修费118184.6元＋2007年5月11日支付的300万元=47409191.37元。
三、案涉工程竣工日的认定及逾期责任
1.华丰公司施工工程竣工日期的确定。新城公司称华丰公司竣工日期应为2008年12月30日，华丰公司则称其施工的工程已于2008年3月31日完工并移交给新城公司。因双方当事人对案涉工程实际竣工日期有争议，该竣工日根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定确定。根据该条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然案涉工程的一层13-20、二层、办公楼三层于2008年7月25日经双方当事人与上海银行、监理公司达成《关于部分一二层商业办公楼用房交接施工的纪要》，明确对案涉工程进行室内装饰工程、实体交接。但该交接并非案涉工程整体交接，且华丰公司也未提出以该日作为竣工日期，因此该交接日并非案涉工程的竣工日。双方当事人于2008年3月31日形成的会议纪要明确“自即日起，项目工程管理由甲方负责，乙方积极配合”，华丰公司认为该日即为其工程移交之日，但华丰公司在庭审中明确此前其并未提交竣工验收报告，发包人也未进行擅自使用，因此，华丰公司以该日作为案涉工程竣工日与相关规定不符，现案涉工程实际于2008年12月30日验收合格，而华丰公司又未提出新城公司存在拖延验收的情形，因此，2008年12月30日应认定为竣工日期。
2.案涉工程竣工迟延的原因。根据2005年12月28日建设工程施工合同，案涉工程开工日期为2006年2月8日，竣工日期为2007年12月28日，合同工期总日历天数为680天。根据2006年12月5日双方签订的关于确定施工工期的补充协议，案涉工程应于2007年11月5日完工。该补充协议实际是对合同约定的工期进行变更，华丰公司施工工期应以补充协议约定确定，即应于2007年11月5日竣工。现华丰公司施工工程于2008年12月30日竣工，工期延迟属实。新城公司认为工期延误的原因在于华丰公司管理混乱，而华丰公司认为工期延期的原因在于新城公司在施工过程中存在严重的工程款支付延误、擅自变更设计、擅自扩大分包范围及分包工程未及时完工、未及时提交分包资料，致案涉工程无法如期进行竣工验收。对此，根据相应证据，作如下分析：
（1）新城公司工程进度款支付是否存在延期。2005年12月2日的补充合同约定：本工程按进度支付工程款按每月完成量的85%拨付工程进度款，发包方应在每次月5日前支付完。现根据新城公司在2011年9月19日向原审法院提供的工程进度款支付情况表及华丰公司提供的工程量月报表等证据反映，新城公司在2006年存在多次迟延支付工程进度款情形。
（2）新城公司分包行为是否影响华丰公司施工工期。根据2008年6月5日的总包与分包工程补充合同，由华丰公司确认的分包合同实际分别于2006年10月20日、2007年10月22日、2008年2月28日、5月8日、3月28日、4月16日签订，该分包行为均发生在双方对工期进行补充约定之后，分包行为实际上减少了华丰公司施工工程量，尽管华丰公司未提供证据证明分包工程影响其施工，但根据双方当事人庭审陈述，结合2008年9月18日会议纪要内容，分包工程资料由新城公司整理交给华丰公司，但新城公司迟迟未交，致华丰公司汇总拖延，造成竣工验收日期延后，新城公司也有一定责任。
（3）新城公司是否存在其他影响华丰公司施工工期的行为。华丰公司提出新城公司在施工期间变更设计、增加工程，影响其施工期，但华丰公司至今未能提供有效证据，因此，对华丰公司该部分主张，难以采信。
（4）华丰公司对项目工程的管理问题。根据2007年1月10日、2007年8月23日、2007年8月30日及2008年2月2日的会议纪要记载，可以证明华丰公司项目部在施工现场管理中存在施工现场管理松散、质量和安全意识淡薄等问题，造成了施工进度严重滞后。
（5）华丰公司施工工期是否存在迟延。根据2005年12月28日建设工程施工合同，案涉工程开工日期为2006年2月8日，竣工日期为2007年12月28日，合同工期总日历天数为680天。根据2006年12月5日双方签订的关于确定施工工期的补充协议，案涉工程应于2007年11月5日完工。该补充协议实际是对合同约定的工期进行变更，华丰公司施工工期应以补充协议约定确定，即应于2007年11月5日竣工。现华丰公司主张其已于2008年3月31日将案涉工程移交给新城公司，对此，新城公司予以否认。根据2008年3月31日的会议纪要，“自即日起，项目工程管理由甲方负责，乙方积极配合”，虽然在此后的2008年9月18日会议纪要明确“乙方承诺尽快完成剩余工作”，对“剩余工作”双方说法不一，新城公司提出此后华丰公司进行了装饰、安装的施工，并称其提供的三份监理月报及相关人员的工资的代发放可以证明，但新城公司提供的三份监理月报均系2007年度，且未能提供原件，华丰公司对此也不予认可，而工资代发放除了双方协议确定的外，其他款项华丰公司并不认可，新城公司也未能提供证据证明该支付行为系华丰公司授权及支付的相应凭证，再根据双方于2008年6月5日签订的总包与分包工程的补充合同，分包工程明确反映存在安装、装修工程，同时结合新城公司于2011年9月19日向原审法院提供的工程进度款支付情况表也反映2008年度华丰公司未再向新城公司申报支付工程款，因此，该会议纪要可以证明华丰公司已于2008年3月31日将其施工工程移交给了新城公司。华丰公司称该工期迟延责任在新城公司，但根据合同约定，如因发包人违约行为致使施工不能正常进行的，经工程师确认，工期相应顺延，现华丰公司未能提交相应证据，其要求工期顺延，依据不足，故华丰公司工期延期，客观存在。
（6）华丰公司对验收资料汇总的拖延问题。根据合同约定，“工程完工后，由承包人递交竣工验收报告，…承包人递交报告之日即为工程竣工日”，现华丰公司称其已于2008年3月31日完工，则华丰公司理应及时递交竣工报告。根据2008年2月2日会议纪要约定，华丰公司应在2008年4月底进行竣工交付；在3月20日前按技术要求提供完整的施工技术资料壹套（包括竣工图）。但根据庭审中双','2018-09-21
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