重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再62号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）:肖琳，女，1950年9月8日出生，汉族，无业，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：罗沈惠，重庆捷迅律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）:樊选荣，女，1952年5月4日出生，汉族，无业，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：史俊花，重庆津台律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）:王国庆，男，1959年9月20日出生，汉族，现在重庆市渝州监狱服刑。
申诉人肖琳因与被申诉人樊选荣及王国庆民间借贷纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民再终字第00011号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监（2015）50000000031号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）渝高法民抗字申第00078号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员蒙仁健、毛耀波出庭。申诉人肖琳及其委托诉讼代理人罗沈惠，被申诉人樊选荣及其委托诉讼代理人史俊花，被申诉人王国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民再终字第00011号民事判决适用法律错误。理由是：一、判决王国庆偿还樊选荣借款30万元属重复审理，且处理方式错误。首先，重庆市九龙坡区人民法院（2011）刑初字第47号刑事判决认定王国庆向樊选荣借款45万元属于诈骗犯罪，该案刑事证据材料证实中“另一笔30万元”即是本案原再审判决王国庆偿还樊选荣的借款30万元，依照该刑事判决，应当由“被告人王国庆退赔本案各被害人的经济损失”。在刑事判决对王国庆向樊选荣的“30万元借款”已作出处理的情况下，本案原再审判决又判决王国庆偿还樊选荣借款30万元，违反一事不再理原则。其次，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，针对王国庆诈骗樊选荣的30万元，刑事判决已责令王国庆退赔樊选荣的经济损失，对于通过责令退赔不能弥补的损失，樊选荣可以提起民事诉讼。二、原再审判决肖琳承担连带支付责任错误。首先，王国庆向樊选荣借款的行为属于诈骗犯罪，故王国庆与樊选荣的借款合同当属无效合同，而作为担保合同的从合同也应属无效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，肖琳承担责任的部分不应超过王国庆不能清偿部分的三分之一，原再审判决肖琳对全部债务承担连带责任既于法无据又显失公平。其次，《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》认为，针对诈骗犯罪中的“借款”应当通过刑事案件的追赃程序解决，被害人（债权人）不能通过民事诉讼要求担保人代偿“借款”，已经受理的，应当裁定驳回起诉。三、原再审判决未支持肖琳主张的应从本案30万元借款中抵扣樊选荣已从徐某某处得到的20万元本金和8万元利息的请求确有错误。从肖琳向检察机关提交的房屋抵押人徐某某的证言来看，其担保的借款与肖琳担保的借款系同一笔借款，而樊选荣已经从徐某某处得到了20万元本金和8万元利息的清偿，故肖琳主张该款应当从本案30万元借款中抵扣的理由应当得到支持。
申诉人肖琳称，一、原再审判决借款利息从2009年1月1日起算，违反借款合同约定，且超出当事人诉讼请求，判决错误。二、原再审判决肖琳连带承担从二审开始到付清为止的四倍同期银行贷款利息显失公平，这期间肖琳没有过错，不应承担二审到原再审改判期间的借款利息。三、本案30万元借款金额中，樊选荣已从房屋抵押人处得到的20万元本金和8万元利息，应当从借款金额中抵扣。四、肖琳是否对本案借款有担保行为存疑，借条上“担保人肖琳”的字迹和书写方式、习惯与肖琳在同一时期的签名不同，原再审判决以鉴定机构不能对笔迹形成时间进行鉴定为由，据此简单判决是错误的。故请求：撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民再终字第00011号民事判决，改判借款本金为10万元，利息分阶段计算，肖琳对本案借款不承担连带清偿责任。
被申诉人樊选荣辩称，一、本案不属于“重复审理”。樊选荣并未向公安机关报案，也未提起附带民事诉讼，本案借款并未经刑事诉讼进行审理，更未作出判决。抗诉书中引用的最高人民法院的另案复函与现行法律和司法解释背道而驰，不能作为法律依据适用。二、借款合同的效力由合同法规定，本案借款合同有效，担保合同也有效，原再审判决肖琳承担连带责任符合法律规定和双方约定。三、徐某某的20万元借款与本案30万元借款没有关系，肖琳主张从借款金额中抵扣樊选荣已从徐某某处受偿的借款金额没有依据。四、本案借款金额为39万元，而非30万元，借款利息应当从2009年7月1日计算。原再审判决之所以判令利息从2009年1月1日计算，是因为该判决认定借款本金为30万元，9万元系半年利息不应得到支持，故利息即应当从借款次日也就是2009年1月1日开始计算。肖琳作为担保人应当对王国庆的借款承担连带清偿责任，因其未及时还款导致本案诉讼，作为过错方的肖琳应当承担本案诉讼中由于程序或实体而产生的所有不利后果，故其主张不承担二审到原再审改判期间的借款利息的理由不应得到支持。
被申诉人王国庆辩称，徐某某以房屋抵押担保的就是樊选荣的这笔借款，借款的具体情况已经记不清楚了。
樊选荣向一审法院起诉请求：判令王国庆归还其借款39万元及其利息，利息按国家贷款利率的四倍计算；判令王国庆支付其按日千分之五计算的违约金；肖琳对前述借款及其利息以及违约金承担连带责任。
一审法院认定事实：樊选荣经肖琳介绍认识王国庆，2008年12月31日，王国庆向樊选荣出具借条一份，借条上载明，“王国庆向樊选荣借款39万元，借款期限为半年，到期未归还，按国家贷款利率的四倍支付月利息，同时处罚违约金，按日千分之五计算违约金，累计计算，拾天结一次”，肖琳作为担保人在该借条上签字按手印。当天樊选荣将现金39万元支付给王国庆。借款期限届满后，王国庆未按期归还借款及利息，故樊选荣起诉至法院，要求王国庆、肖琳偿还借款和利息、违约金。庭审中，王国庆、肖琳均对借款金额39万元有异议，认为其中9万元为应支付的利息，但均未提交相应的证据。肖琳称樊选荣曾就该笔借款向公安机关报案，有可能涉及刑事犯罪，樊选荣对此予以否认，肖琳亦未提交相应的证据。肖琳称王国庆的姨父、姨妈对该笔借款提供了20万元的实物担保，亦未提交相应的证据。肖琳一审提出鉴定申请，要求鉴定借条中署名“肖琳”是否其本人书写，以及借条中所留指印是否其本人所留。西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见为：借条原件上“肖琳”署名字迹是肖琳书写，倾向认定借条原件上担保人处的押名指印是肖琳右手拇指所留。
重庆市南岸区人民法院作出（2009）南法民初字第3644号民事判决：王国庆自判决书生效之日起三十日内偿还樊选荣借款39万元及利息（利率从2009年7月1日起按国家同期银行贷款利率的四倍计算，利随本清），肖琳承担连带支付责任。案件受理费7300元，由王国庆负担，肖琳承担连带责任。
肖琳不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、诉讼费由樊选荣、王国庆承担。
二审法院认定事实与一审法院一致。
二审法院认为，樊选荣和王国庆之间的借款协议，有王国庆出具的借条为证，其内容合法，意思表示真实，系有效协议。借款期限届满后，王国庆未即时归还借款，属违约行为，应偿还所拖欠借款本息。肖琳上诉称借条上的39万元，实际是本金30万元及利息9万元，该主张无据可证，该院不予支持，借款本金应确认为39万元。肖琳作为保证人在借条上签名并按手印，未约定保证方式，应确定为连带责任保证，肖琳应当对王国庆偿还借款39万元及利息承担连带责任。肖琳称王国庆的姨父和姨妈为该笔借款提供了20万元的实物担保，故应在担保物范围外承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。所以，即使存在第三人提供的物的担保，也不会导致肖琳保证责任的减轻。故对肖琳的该项上诉理由，该院不予支持。肖琳上诉称樊选荣曾就该笔借款向公安机关报案，本案有可能涉及刑事犯罪。该院认为刑事案件的审理并不影响民事责任的承担，肖琳仍应如约承担保证责任。一审法院依法向王国庆送达了开庭传票，在王国庆未委托代理人出庭的情况下缺席审理本案，审判程序并无不当。故肖琳的上诉理由不能成立，该院不予采信。
重庆市第五中级人民法院作出（2011）渝五中法民终字第2721号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由肖琳负担。
肖琳不服二审判决，向重庆市第五中级人民法院申请再审，请求：一、撤销一、二审判决或依法改判。二、驳回樊选荣要求其承担连带偿还责任的诉讼请求。三、本案诉讼费用由樊选荣承担。
再审中，肖琳提交了新的证据，即：重庆市九龙坡区人民法院于2011年9月15日作出的（2011）刑初字第47号刑事判决书，该判决书的事实认定部分及有关刑事案件的卷宗材料都证明王国庆向樊选荣借了两笔款，一笔是15万元，另一笔是30万元，而非39万元。再审中，王国庆本人陈述，向樊选荣借了两笔款，一笔借款为15万元，另一笔借款是30万元，而非39万元，借条写的39万，其中有9万元是利息。
再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实相同。
重庆市第五中级人民法院再审认为，肖琳提出新证据证明2008年12月31日王国庆向樊选荣借款金额系30万元，而不是借条上写的39万元，而借条上多写的9万元是半年期间的高额利息，有重庆市九龙坡区人民法院于2011年9月15日作出的（2011）刑初字第47号刑事判决为证，该判决书认定事实部分及有关刑事案件卷宗材料也证实王国庆向樊选荣其中一笔借款为30万元，而并不是借条中写的现金39万元借款。另外，从借条中约定借款期为半年也可以看出，30万元半年借款期的借款利息是9万元，如借款是39万元半年借款期不可能未约定利息。根据以上新证据及从借条的约定和当事人的陈述综合分析，借条中写的现金39万元借款，其中有9万元是利息，是双方当事人的真实意思表示，借条中将约定的利息9万元写在了借款本金中，比较符合现实习惯。该借条对借款的各阶段都约定了高额利息，而约定利息已超过人民银行规定利率部份不应予支持，原判认定借款本金39万元欠妥，应当予以纠正。另肖琳再审提出，本案30万元的借款金额中，樊选荣巳经从房屋抵押人处得到20万元的本金和8万元的利息的清偿，应当从借款金额中抵扣，樊选荣不能双重获利的问题，由于20万元的借款人及房屋抵押人是王国庆的姨妈、姨父即徐某某、吴某某，而不是王国庆本人，出借人虽是樊选荣，但从现有证据中并不能证明王国庆的姨妈、姨父即徐某某、吴某某提供的20万元房屋抵押担保，就是为王国庆于2008年12月31日向樊选荣借款39万元借条中的款项提供的担保，因此，要求从该借款金额中抵扣的理由不能成立，应当予以驳回。其次，肖琳坚持要求对该借条笔记形成的时间作鉴定的问题，因本案二审期间司法鉴定中心就已明确告之该借条笔记形成的时间己超出鉴定技术的检测范围，再审期间更超出鉴定技术的检测范围，因此要求再审期间鉴定的理由更不能成立，同样不予支持。
综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2009）南法民初字第3644号民事判决及重庆市第五中级人民法院（2011）渝五中法民终字第2721号民事判决；二、王国庆自本判决书生效之日起三十日内偿还樊选荣借款30万元及利息（利息从2009年1月1日起按国家同期银行贷款利率的四倍计算，利随本清），肖琳承担连带支付责任。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一、关于本案借款是否属于重庆市九龙坡区人民法院（2011）刑初字第47号刑事判决责令王国庆退赔的犯罪金额范围。
经查，原审肖琳提交的重庆市九龙坡区人民法院（2011）刑初字第47号刑事判决书，该刑事判决认定事实部分“被告人王国庆以‘借款’为名的具体诈骗事实”共列明王国庆向他人“借款”17笔，共计“借款”金额146.988万元。该部分事实是该刑事判决认定王国庆构成诈骗罪、并判令王国庆退赔被害人经济损失的基本事实。从该刑事判决列明的17笔“借款”所涉及的被害人和“借款”金额可以看出，17笔“借款”并不包含王国庆向樊选荣的借款45万元。惟其如此，在该刑事判决认定事实部分另有“另外，从2008年8月8日起至2009年5月5日止，被告人王国庆还向xxx借款20万元……、向樊选荣借款45万元、……，共计借款254万元”的描述。结合樊选荣辩称其从未向公安机关报案，也未提起刑事附带民事诉讼，本院认为，本案借款并非重庆市九龙坡区人民法院（2011）刑初字第47号刑事判决认定王国庆犯诈骗罪应由王国庆退赔被害人经济损失的犯罪金额范围。
二、徐某某以房屋抵押担保的借款与本案借款是否系同一笔借款。
原审肖琳提交的重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第04436号民事判决书系已经发生法律效力的判决文书，该判决认为：樊选荣与徐某某、吴某某签订的《借款合同》和《重庆市房地产抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，属有效合同，当事人均应按照约定履行各自合同义务。该案所涉抵押合同，抵押人为徐某某、吴某某，抵押权人为樊选荣，抵押担保的贷款金额为20万元。而该案所涉《借款合同》，甲方徐某某、吴某某，乙方樊选荣，约定甲乙双方友好协商，就甲方向乙方借款20万元，提供住房一套进行抵押担保。据此可知，该案抵押人为主债务人，故该案抵押为债务人抵押而非第三人抵押，所担保的借款与本案王国庆的借款不属于同一笔借款。肖琳称王国庆刑事案件的卷宗材料记载的事实以及徐某某、王国庆的陈述，可以证明徐某某以房屋抵押担保的借款与本案借款系同一笔借款，但该证据明显与樊选荣与徐某某、吴某某签订的《借款合同》和《重庆市房地产抵押合同》记载的内容不符，不足以推翻人民法院生效判决认定的事实。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院再审认为，本案再审的焦点是：一、本案是否违反一事不再审原则；二、肖琳是否应当对本案借款承担连带清偿责任；三、本案借款金额是否应当扣除樊选荣另案从徐某某处受偿的28万元；四、本案借款利息的计算。现根据原审及再审查明的事实作如下评析。
一、本案是否违反一事不再审原则。
本院再审查明，本案借款并非重庆市九龙坡区人民法院（2011）刑初字第47号刑事判决认定王国庆犯诈骗罪应由王国庆退赔被害人经济损失的犯罪金额范围，本案民间借贷纠纷并未经刑事诉讼或刑事附带民事诉讼进行过审理，故本案不属于重复审理，不违反一事不再审原则。原审判决根据重庆市九龙坡区人民法院（2011）刑初字第47号刑事判决载明的“王国庆向樊选荣借款45万元”以及该案卷宗材料载明的“另有，樊选荣，15万，30万，无被害人陈述，有39万元借条一张，……”等内容，并结合双方在借条中对利息的约定和当事人的陈述，综合分析认定本案所涉王国庆向樊选荣的借款为30万元，而并不是借条中写的39万元。该事实具有高度可能性，符合双方借款的真实情况，故本院对原审认定的王国庆向樊选荣借款30万元的事实予以确认，对判决王国庆偿还樊选荣借款30万元以及利息予以维持。
二、肖琳是否应当对本案借款承担连带清偿责任。
肖琳作为担保人在王国庆向樊选荣出具的借条上签字按手印，一审中经鉴定借条原件上“肖琳”署名字迹为肖琳书写，担保人处的押名指印是肖琳所留，故肖琳为王国庆向樊选荣的借款提供担保为其真实意思表示。本案诉争借款并未被认定为诈骗犯罪，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该借款合同有效，担保合同也属有效。因各方当事人未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》的规定，应推定为连带责任保证，因此原审判决肖琳对王国庆应当偿还樊选荣的30万元借款及其利息承担连带责任正确，应予以维持。
三、本案借款金额是否应当扣除樊选荣另案从徐某某处受偿的28万元。
本院再审查明，徐某某以房屋抵押担保的借款系借款人徐某某和吴某某向樊选荣借款20万的一笔借款，该事实业已经人民法院生效判决所确认。因徐某某以房屋抵押担保的借款与本案王国庆的借款并非同一笔借款，故肖琳称樊选荣另案从徐某某处受偿的28万元应从本案王国庆的借款金额中扣除的理由不能成立，对其再审请求不予支持。
四、本案借款利息的计算。
王国庆于2008年12月31日向樊选荣出具的借条载明，“今借到樊选荣现金39万元，借款期为半年，如到期未归还，按国家贷款利率的四倍支付月利息……”。据此，推算出借款到期日为2009年6月31日。由于原审判决认定借条中39万元的借款金额，其中9万元为双方约定的30万元借款在半年借款期限内的利息，而对该约定利息超过人民银行同期贷款利率四倍的部分应不予支持，故原审改判利息从借款次日即2009年1月1日起算，符合双方借款合同的约定和相关司法解释的规定，应予以维持。
关于肖琳称其不应当承担二审到原再审改判期间的借款利息的理由，本院认为，肖琳对王国庆向樊选荣的30万元借款提供担保，未约定担保的范围，依照法律规定，其担保的范围包括主债权及其利息、违约金等和实现担保物权的费用。故肖琳对王国庆应当偿还的30万元借款及其利息均应承担连带清偿责任。原再审改判的是王国庆主债务的数额，并未判决王国庆不承担还款责任，且原再审改判并未造成二审到原再审改判期间肖琳还款义务的增加，故肖琳关于免除其从二审到原再审改判期间利息的理由不能成立，对肖琳的该项再审请求不予支持。
综上所述，肖琳的再审请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民再终字第00011号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 邹玉辉
代理审判员 刘战平
二〇一六年十一月一日
书 记 员 张 洋