四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终115号
抗诉机关成都市金牛区人民检察院。
原审被告人申旭卫，男，1972年11月15日出生,汉族，小学文化���户籍地河南省汝阳县。2017年3月6日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月12日由经成都市金牛区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人邓飞娜，四川同方正律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人申旭卫犯集资诈骗罪一案，于二Ｏ一七年十二月十五日作出（2017）川0106刑初1218号刑事判决。成都市金牛区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员何虹、书记员吴层慧出庭履行职务，原审被告人申旭卫、指定辩护人邓飞娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2013年12月，以许某3作为法定代表人（登记持股30%）、许某1作为股东（登记持股70%）登记设立四川金鑫永利投资管理有限公司（以下简称金鑫永利公司）,住所地位于成都市金牛区肖家村二巷95号(由许某1租赁)，公司经营范围：投资与资产管理；企业管理咨询服务；项目投资；投资理财信息咨询（不含金融、期货、证券）；社会经济信息咨询；市场调查（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。金鑫永利公司成立后，在未经有关部门依法批准吸收资金的情况下，组织业务员向社会公众高息揽存。
2014年5月15日，被告人申旭卫受雇于汪某（已判决）二人分别与许某1、许某3签订股权转让合同，约定汪某负责归还金鑫永利公司此前吸收的1150万元资金，许某1另向汪某支付500万元(含金鑫永利公司此前购买的贵金属约定折价100万元)用于���某偿还该部分集资款。2014年5月20日，金鑫永利公司完成工商登记变更，法定代表人变更为汪某，此后，汪某继续雇用业务人员通过散发传单等形式，向社会公众编造宣传该公司为河南前坪建材有限公司、河南立旭风光发电技术有限公司等筹集资金的管理方，承诺月利率1.2%至1.8%不等的高息回报，按月支付利息，本金期满后一次性退还，大肆非法吸收公众存款，其中部分在公司股权转让前投资的人员在投资合同到期后与汪某续签了投资合同。汪某利用许某1向其支付的资金及其吸收的资金偿还了部分公司股权转让前吸收的集资款。所吸收的公众存款除兑付到期客户本金利息和用于公司运行开支外，被汪某擅自挥霍、滥用，购买高档汽车。在公司经营期间，被告人申旭卫按照汪某的指示，掌管公司财务，以自己名义办理银行卡用于收取公众存款，被告人申旭卫在明知所吸收的公众存款没有投入到河南前坪建材有限公司等项目方，且公司没有任何实际生产经营活动的情况下，仍然在公司负责财务、收取、保管所吸收的公众存款，并按照汪某的指示转出所吸收的公众存款，同时负责签署部分吸收公众存款的资金对接单。2014年10月25日以后，被告人申旭卫离开公司。至被告人申旭卫离开公司时，共计吸收公众存款12068000元，支付投资人利息共计人民币517917元，未归还本金人民币11550083元。案发后，被告人申旭卫的亲属代为退赔了人民币15000元。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的受案登记表，到案经过，辨认笔录，情况说明，扣押决定书及扣押清单,物证照片,金鑫永利公司的工商登记资料、企业法人营业执照，房屋租赁合同，股权转让合同，公司转让合同，收据收条，委托书及投资合同，金鑫永利公司宣传资料，金鑫永利公司的财务统计，付息明细表，资金对接单，涉案人员的银行流水，投资人报案材料及陈述笔录、相关公司营业执照，（2015）金牛刑初字第964号刑事判决书，被告人申旭卫的户籍材料，证人许某2、汪某、许某1、许某3、李某1、佘某、刘某1、刘某2、袁某、程某、韩某、钱某、周某、张某、唐某、李某2、焦某、吴某1均的证言，司法鉴定报告、被告人申旭卫的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人申旭卫以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人申旭卫受汪某雇佣从事犯罪，听从安排在其工作职责范围内工作，领取固定报酬，不能参与支配吸收的公众存款的去向及所获利益的分配等核心工作，也未实际控制、占有集资款，在共同犯罪中起辅助作用，���从犯，对此情节予以减轻处罚。被告人申旭卫当庭能如实供述其犯罪事实，对此情节予以从轻处罚。被告人申旭卫的家属代为退赔少部分款项，在量刑时予以综合评判。据此，原判根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人申旭卫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元；二、本案未归还投资人的资金共计人民币11550083元予以追缴返还各投资人（扣押在案的人民币15000元用于返还各投资人）。不足部分，责令被告人申旭卫退赔。
宣判后，成都市金牛区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭的检察员发表的出庭意见为，申旭卫属于集资诈骗数额特别巨大，应当适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度，即便其有从犯、如实供述、少量退赃等情节对其减轻处罚，亦不应当降低两个刑档，而应当在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内判处，原判判处申旭卫有期徒刑四年量刑畸轻。
原审被告人申旭卫当庭辩称其没有集资，没有非法占用钱款。
原审被告人申旭卫的辩护人的辩护意见为，申旭卫系初犯、主观恶性不大，当庭认罪，系从犯，原判定性准确、量刑适当，请求二审法院维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人申旭卫以非法占有为目的，帮助他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构���集资诈骗罪。在集资诈骗共同犯罪中，申旭卫在汪某的安排下收取、管理、支配资金，领取固定报酬，不实际占有、使用集资款，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。申旭卫归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。申旭卫的家属代为退赔少量款项，在量刑时予以考虑。
对于抗诉机关所提对申旭卫减轻处罚不应当降低两个刑档，原判判处申旭卫有期徒刑四年量刑畸轻的抗诉意见及申旭卫的辩护人所提原判量刑适当，请求二审法院维持原判的辩护意见，本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”本案原判认���申旭卫集资诈骗金额11550083元，属于犯罪数额特别巨大，应首先适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的量刑幅度，因申旭卫有从犯情节对其予以减轻处罚，亦应在法定量刑幅度的下一个量刑幅度即“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度内量刑，故原判判处申旭卫有期徒刑四年确系适用法律错误，量刑畸轻，故对抗诉机关所提该抗诉意见，本院予以支持，对申旭卫的辩护人所提原判量刑适当，请求二审法院维持原判的辩护意见，本院不予采纳。
对于原审被告人申旭卫当庭所提其没有集资，没有非法占用钱款的辩解理由，本院经审查认为，虽不由申旭卫最终占有支配集资款，但申旭卫作为���鑫永利公司的财务负责人，群众集资款交入申旭卫的银行卡后，其便听从汪某的安排将款项转给他人、支付客户利息及用于公司运行开支等，申旭卫明知公司系以投资项目为名向群众吸收钱款，亦明知汪某并未将吸收的款项用于宣称的项目，且公司没有任何实际生产经营活动及规范管理群众集资款，对集资群众负责的管理行为，该种运作模式根本不可能足以支付投资人的本金和利息，在对此都明知情况下，申旭卫仍按汪某的安排收取、保管、使用资金，帮助汪某从事集资诈骗违法犯罪活动，最终致使集资款不能返还，其行为已构成集资诈骗罪，故对原审被告人申旭卫所提该辩解理由，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，导致量刑畸轻，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一��九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106刑初1218号刑事判决第二项，即：本案未归还投资人的资金共计人民币11550083元予以追缴返还各投资人（扣押在案的人民币15000元用于返还各投资人）。不足部分，责令被告人申旭卫退赔。
二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106刑初1218号刑事判决第一项，即：被告人申旭卫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。
三、原审被告人申旭卫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处��金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月6日起至2022年3月5日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 苟 峰
审判员 李抒璟
审判员 戈金梁
二〇一八年三月二十三日
书记员 龙冬梅