金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕金婺民初字第1334号
原告：金华市广厦时代花园小区业主委员会。
法定代表人：郑晓荣。
委托代理人：唐一元（系第一次庭审代理人），男，1951年1月9日出生，汉族，住金华市婺城区迎宾大道***号*幢*单元***室。
委托代理人：樊如法（系第一次庭审代理人），男，1936年10月5日出生，汉族，住金华市婺城区人民东路**号*幢***室。
委托代理人：安朝林（系第二次庭审代理人），浙江勇往律师事务所律师。
委托代理人：王爱国（系第二次庭审代理人），男，1955年1月28日出生，汉族，住金华市婺城区时代花园小区*幢****室。
被告：朱文君。
委托代理人：王霞。
被告：朱文英。
委托代理人：方新元。
被告：金华时代置业有限公司。
法定代表人：陈永潮。
委托代理人：王婺初。
原告金华市广厦时代花园小区业主委员会（以下简称：时代花园业委会）为与朱文君、朱文英、金华时代置业有限公司（以下简称：时代置业公司）占有物返还纠纷一案，于2015年5月14日向本院起诉，本院当日受理后，依法由审判员吴松玲独任审判，于同年6月11日、8月14日两次公开开庭进行了审理。原告时代花园业委会第一次庭审的委托代理人唐一元和樊如法，第二次庭审的委托代理人安朝林和王爱国，被告朱文君及其委托代理人王霞，被告朱文英及其委托代理人方新元和被告时代置业公司的委托代理人王婺初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告时代花园业委会诉称：2008年10月29日，朱文君向时代置业公司承租了广厦时代花园小区B6幢一层05号商铺，事后，朱文君擅自架设了通往二层的楼梯，并封堵了其占用二楼房屋与乒乓球室的通道，将二层房屋（约212㎡）非法占为己有一直使用至今。2009年11月3日，时代置业公司将朱文君承租的商铺出售给朱文英，但仍由朱文君使用至今。2013年，因他人准备承租广厦时代花园小区第B6幢一层商铺，原告派人查档才发现朱文君占用二层物管用房，多次交涉无果。2013年6月1日，原告向朱文君发出腾退房屋的书面通知无果。2014年10月15日，原告与丁威签订了《房屋租赁合同》，将B6#、B7#之间的裙房（金华金虹街17-21号三间，面积153㎡，二楼212㎡）出租给丁威开设茶楼，年租金20万元。合同签订后，原告和承租方丁威均向朱文君提出腾退被非法占用房屋的请求遭拒绝，致原告与丁威所签订的《房屋租赁合同》无法履行，给原告造成租金损失16666元/月。金华市广厦时代花园小区全体业主自2008年1月21日起就是诉争房屋的所有权人，被告朱文君未经许可非法占用二楼房屋，侵害了全体业主的合法权益。现原告时代花园业委会诉至本院，请求判令：被告朱文君、朱文英将其非法占用的金华广厦时代花园小区B6#、B7#二楼212㎡房屋退还给原告；被告朱文君、朱文英、时代置业公司共同赔偿原告非法占用房屋期间（2008年11月1日-2014年10月16日）的租金损失120000元（按鉴定评估价格为准）；被告朱文君、朱文英赔偿拒不退还房屋给原告所造成的租金损失100000元（2015年4月14日后的损失仍按16666元/月计算至腾退房屋之日止）；三被告封堵一层与二层之间的缺口和承担本案诉讼费。
被告朱文君辩称：金华广厦时代花园小区B6#、B7#二楼212㎡房屋事实上一直空着，被告朱文君并未占有使用，原告可随时使用。2008年10月29日，朱文君与时代置业公司签订《承租房屋租赁合同》，时代置业公司将B6幢05、06号营业房出租给朱文君使用，期限为2009年1月1日-2013年12月31日，朱文君在承租时，时代置业公司就已在05号商业房的一至二层预留了一个缺口备架设楼梯，乒乓球室通道并非朱文君封堵（承租时就已经被封堵），时代置业公司也口头承诺朱文君可使用二楼，故二楼的缺口应由时代置业公司封堵。被告朱文君才在预留的缺口处搭建了楼梯，将二楼约十几平方米的房屋作办公室（但一直未实际使用），原告可随时收回。时代花园B6幢02号室1-2层房屋虽已在2008年确定为物管用房，但时代置业公司并未将讼争部分移交给原告，该事实有（2014）金婺北民初字第430号判决书和原告诉状陈述为证。故原告无权要求朱文君赔偿所谓的租金损失，且朱文君一直按合同约定支付租金。原告改变物管用房用途未经业主大会同意，程序不合法。原告主张赔偿拒不退还后的租金损失10万元无事实和法律依据，应予驳回。
被告时代置业公司辩称：本公司不是实际侵权人，与实际侵权人也不存在共谋，也从未同意朱文君可使用二层房屋和朱文君事后架设了楼梯后实际占为己用，本公司愿意根据设计规划条件封堵缺口，但不应承担赔偿租金的责任。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
对原告时代花园业委会提交的证据：1.金华市广厦时代花园小区业主委员会备案表1份，证明原告的诉讼主体资格；2.关于时代花园物管用房调整的请示、广厦时代花园6#、7#居委会及物管用房面积报表、B6#B7#一层二层物管用房平面图各1份，证明诉争房屋产权自2008年1月起确定为物管用房的事实；3.通知1份，证明原告于2013年6月1日书面通知被告朱文君、朱文英腾退房屋的事实；4.《房屋租赁合同》和丁德鸿汇款凭证各1份，退款凭证2份和申请证人何某出庭作证的证言，证明自2014年10月15日起争议部分的损失为每月16666元的事实。被告时代置业公司表示无异议
被告朱文君提出质证意见：对证据1，有异议，该证系复印件，若属实，则业委会的成立时间为2012年6月7日；证据2仅能证明原告于2008年1月11日向建设局申请将B6#、B7#一层二层调整为物管用房；对证据3，无异议，朱文君也同意原告收回二层房屋，但原告并未实际收回；对证据4的证人证言无异议，对其他证据的真实性有异议，合同约定二楼租金为5万元，并设置了前提条件，加楼梯之前不收取租金，原告并未提供证据证明丁威已向其缴纳押金5万元，故是否退回不清楚，补偿款1万元也无依据，丁德鸿并非租赁合同的当事人，与本案无关。
本院认为：对证据1，原告已在庭审后提交原件核对，对其证明力，予以认定；对证据2-3，到庭被告对真实性并无异议，据该证所载，原告的待证事实成立，予以认定；对证据4，原告在收回讼争房屋使用权前，与案外人签订房屋租赁合同事实上无法履行，故不能以其与第三方所签合同的标准主张相关损失，对其证明力，不予认定。
对被告朱文君提交的证据：1.（2014）金婺北民初字第430号民事判决书1份，证明两被告一直同意原告收回二楼房屋和时代置业公司移交物管用房时并未将讼争房屋移交给业委会的事实；2.一期商铺面积表复印件1份，房产证2份，证明B6幢S5房屋一层建筑面积为32.35㎡、套内面积为31.62㎡，二层建筑面积为42.48㎡、套内面积为41.52㎡，B6幢S6一层建筑面积为101.23㎡的事实；3.《房屋租赁合同》1份，证明2008年10月29日，被告朱文君与时代置业公司签订《房屋租赁合同》约定的使用面积为176.06㎡，应包含二层的42.48㎡的事实；4.照片4份，证明朱文君已腾空B6幢05室二层房屋的事实；5.B6、7#2层平面图1份，证明B6幢05号二楼留有2220mm×3820mm开口（该部位包含了现场的楼梯口，超过的部分已经封掉）及FM1021（即二楼西边的门）系交付时就预留的事实；6.庭审笔录复印件1份，证明时代置业公司自认二楼调整为物管用房后，乒乓球室的楼梯才是二楼物管用房配套楼梯的事实。被告朱文英对证据2-6表示无异议。
原告时代花园业委会提出质证意见：对证据1，被告确实表态但无行动，并不配合原告收回，讼争房屋属物管用房，移交清单亦包含讼争部分，但实际上未移交给原告，原告以为那部分不属移交范围才未及时主张；对证据2的关联性有异议，房产证只能证明一楼的商铺面积，与二层的面积无关联，测绘表仅供开发商出售房屋使用，被告仅承租和事后购买了一层房屋不必然导致二楼房屋归其所有；对证据3的关联性有异议，合同未载明承租的范围已包括二楼，退一步说，即使有约定二亦属无效，因为原告于2008年1月取得房屋所有权，而租赁合同是2009年1月1日开始履行，他人无权对原告的房屋进行处置；对证据4，真实性无异议，但被告腾空二楼不代表其已向原告交还和已恢复了原状，而应当以双方交接为准，且法院去看现场时并未腾空；对证据5，房屋产权现状不能以施工图为准，应以竣工后的测绘图为准，而竣工后的测绘图上二楼是没有开口的；对证据6无异议。
被告时代置业公司提出质证意见：对证据1，本公司已将涉案部分移交给原告，原告实际未得到该部分空间是因被占据和两被告不同意原告收回，05号营业房通过二楼的缺口是本公司预留，目的并非为架设楼梯，而是便于使用；对证据2的关联性和证明对象有异议，产权证与本案无关联，一期商铺面积表仅是开发商提供的参考，应以权属证书为准；对证据3的待证事实有异议；对证据4的关联性和待证事实有异议，照片是静态的影像资料，不能证明朱文君在何时何地以何方式是否交还给权利人；对证据5，有异议，施工图纸是施工单位根据设计院的图纸初步进行的施工，在施工过程中根据实际情况有变更单和联系单，最终建筑物的结构应以竣工图为准，故施工图只是竣工图的前提，而并非最终的结论；对证据6无异议。
本院认为，对证据1，被告朱文君至今未配合封堵楼梯通道口，仅凭其在两次开庭审理时同意原告收回讼争房屋的表态，原告并不能实际收回，对相关的证明力，不予认定。讼争部分已依法定程序变更为物管用房的事实，已有原告所举的相关证据证实，开发商与业委会均确认在移交时已含讼争部分，予以认定；证据2、证据3系针对被告朱文君向时代花园置业公司承租时是否含二楼已设置成办公用房所举，涉案争议除本次诉讼外，另有时代置业公司于2014年提起的诉讼，被告朱文君在上次诉讼和本次诉讼第一次开庭答辩时均主张二楼系时代置业公司口头答应其使用，均未提及合同系包含二楼房屋，且仅凭合同约定内容大于产权证记载推定承租范围及于二楼所设办公用房，证据不足，对该组证据的证明力，不予认定；对证据4和证据6，相关当事人对其真实性并无异议，对其证明力，予以认定；对证据5，朱文君承租房屋时二楼留有一缺口和事后设置楼梯的事实，当事人均无异议，故对该证的证明力，予以认定。
对被告朱文英提交的证据：1.《出租方主体变更协议》1份，证明朱文英取得时代花园B05、06#营业房后，在时代置业公司的要求下，签订了该协议和相关约定的事实；2.《房屋租赁合同》和《出租方主体变更协议书》各2份，证明朱文英向时代置业公司购买的房屋均已重新签订协议和法院所委托的价格评估结论书价格明显偏高于市场价格的事实。被告朱文君表示无异议，原租赁合同出租方主体变更后仍继续履行，朱文君可使用的面积仍为176.06㎡。
原告提出质证意见：证据1与本案无关联，证据2不能对抗法院委托的价格评估结论书。
被告时代置业公司提出质证意见：上述证据的关联性和证明对象有异议，证据1与本案无关联，租金的市场平均价格不能以个别房屋的出租价格来衡量，需综合同地段的相对数量和房屋市场行情等确定，且朱文英若对鉴定结论有异议，应向法院提起重新鉴定申请。
本院认为：证据1所待证的事实与双方争议无关联，不予认定；对证据2，双方争议房屋租金标准已由本院委托评估机构评估，对其证明力，不予认定。
本院依职权出示金华市大明价格事务所有限公司价格评估结论书，原告和被告时代置业公司表示无异议。
被告朱文君提出质证意见：结论书认定二楼212㎡由佳禾公司使用有异议，评估价格显然高于市场价格，朱文君向时代置业公司承租的面积为176.06㎡，包括第一层133.58㎡和二楼的42.48㎡，合同约定2009年免租金，2010年为租金为2.2万元，2011年-2013年租金均为4.4万元，按照惯例，二层租金仅为一层的一半，故鉴定结论不合理。
被告朱文英提出质证意见：同意被告朱文君的质证意见，另行补充：实际租金应按装修、水电等确定，但二楼营业房并未装潢、通水电，不具备营业条件，故不能按营业房的价值评估，鉴定报告的金额与实际的租金相差较大，明显偏高。
本院认为，该证系评估部门受本院委托依法所出，对其证明力，予以认定。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
被告时代置业公司系金华市广厦时代花园小区的开发商。2008年1月11日，时代置业公司依法定程序将B6-7号楼一至二层营业房调整为物管用房。同年10月29日，时代置业公司与被告朱文君签订《房屋租赁合同》，将B6幢05、06号营业房出租给被告朱文君，租期2009年1月1日-2013年12月31日。承租营业房二楼与二楼乒乓球室设有通道，但已在双方签订合同前封堵，05号营业房屋顶留有2220mm×3820mm缺口。合同签订后，被告朱文君在原先预留的缺口处设置了楼梯，以便上下楼使用，即该楼梯是能自行出入二楼相应区域（即乒乓球室外的其他区域）的唯一通道，同时封堵了部分缺口加上与之相连区域设成办公室，被告朱文君自认该办公室建筑面积约42.48平方米、套内面积41.52平方米，其他区域现均闲置。2009年11月3日，被告朱文英购买了B6幢05号一层商铺，但原租赁合同仍继续履行，被告朱文君承租使用至今。
2009年10月22日，金华市广厦时代花园小区依法成立金华市广厦时代花园小区业主委员会。次年5月10日，被告时代置业公司向原告移交调整后所配置的物管用房，含仅能从被告朱文君设置楼梯所能出入的二楼区域，但原告未实际占有该部分区域，也不清楚事实上无法占有使用。2013年6月1日，原告发出书面通知，要求被告朱文君所承租营业房经营的浙江佳禾园林绿化工程有限公司在通知之日起3日后清空二楼物件。2014年10月16日，时代置业公司向本院提起诉讼，要求被告朱文君、朱文英停止侵害、排除妨碍、恢复原状和赔偿经济损失。本院判决生效前，当事人提起上诉，金华市中级人民法院经审理作出裁定，撤销了判决。2014年10月15日，原告与案外人丁威签订《房屋租赁合同》，将B6幢和7幢间的裙房（含涉案二楼212.98平方米）出租给丁威，租期3年，年租金20万元等。审理中，被告时代置业公司表示愿意封堵缺口。
2015年7月28日，金华市大明价格事务所有限公司受本院委托出具价格评估结论书确定：评估标的在2008年-2015年的价格分别为20400元、22400元、24600元、28300元、38200元、42000元、46300元和50900元，并因此收取评估费2000元。
本院认为：时代置业公司作为金华市广厦时代花园小区的开发商，在业委会成立前与被告朱文君经自愿协商所签的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点是租赁的范围是否含二楼建筑面积为42.48平方米、套内面积为41.52平方米办公用房和被告朱文君是否使用了二楼办公用房外的房屋。被告朱文君主张租赁范围及于二楼办公用房，无足以采信的证据证明，不予采纳。但原告并无证据证明朱文君占用了二楼办公用房外的其他房屋，应承担举证不能的不利后果。被告朱文君所承租营业房二楼212平方米系物管用房的事实清楚，被告朱文君应将其占用的房屋退还给原告，并赔偿原告接收物管用房日2010年5月10日起算的租金损失。根据其占用面积与未占用部分的比例，酌定按评估报告的五分之一结算。原告主张赔偿的起算日不当，应予纠正。原告在未收回涉案房屋使用权前与案外人所签的租赁合同，该合同事实上无法履行。原告以该合同所签的租金标准主张2014年10月15日后的租金损失不当，仍应按评估报告确定。在被告朱文君承租营业房前，营业房内二楼的缺口就已存在，被告朱文君、朱文英并非缺口的设置人，故二人无封堵缺口的责任。被告时代置业公司愿意封堵缺口，系对自身权利的处分，亦不违反法律的规定，予以准许，被告朱文君、朱文英应予配合。被告朱文英仅系05号一层商铺的产权人，原告要求其与朱文君共同承担赔偿责任于法无据。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：
一、被告朱文君将其占用的位于二楼的办公用房退还给原告金华市广厦时代花园小区业主委员会。
二、被告朱文君赔偿原告金华市广厦时代花园小区业主委员会租金损失41040元（已计至2015年8月9日，此后损失另行按月租金848元计算）。
三、被告金华时代置业有限公司封堵被告朱文君已设置楼梯的缺口，封堵方式从二楼地面平面延伸平封，费用由被告金华时代置业有限公司负担；被告朱文君、朱文英应予配合。
上述款项于本判决生效之日起7日内履行完毕。
四、驳回原告金华市广厦时代花园小区业主委员会的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，鉴定费2000元，合计4300元（原告金华市广厦时代花园小区业主委员会已预交），由原告金华市广厦时代花园小区业主委员会负担1887元，被告朱文君负担2413元（被告在履行第二项时一并加付此款给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。在递交上诉状时按不服部分的标的额预交上诉案件受理费，可汇至金华市财政局帐户，开户银行：中国农业银行金华市分行营业中心，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 吴松玲
二〇一五年九月一日
代书记员 徐筱玮