江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1398号
上诉人(原审被告)：江苏万顺置业有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区昆山路西侧。
法定代表人：何金生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖立超，北京盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城新区微山湖路与东海路交汇处。
法定代表人：王百乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆军，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晴，江苏苏源律师事务所实习律师。
原审被告：沭阳物流中心有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区迎宾大道北侧。
法定代表人：刘追华，该公司总经理。
原审第三人：卢凯，男，1971年12月1日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：陆军，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晴，江苏苏源律师事务所实习律师。
上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）与被上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）、原审被告沭阳物流中心有限公司（以下简称物流公司）、第三人卢凯建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人万顺公司委托诉讼代理人解兆明、肖立超，被上诉人兴邦公司的法定代表人王百乐、委托诉讼代理人陆军，第三人卢凯委托诉讼代理人陆军到庭参加诉讼，原审被告物流公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
万顺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴邦公司对万顺公司的诉讼请求。事实和理由：1、万顺公司与兴邦公司之间并不存在真实的建设工程施工合同关系，一审判决万顺公司承担涉案工程款给付义务没有事实和法律依据。首先，万顺公司与兴邦公司之间并不存在真实的合同合意，也没有参与实际的施工合同的履行，虽然双方签订了施工合同，但当天物流公司就与兴邦公司签订补充协议，明确签订合同目的是为办理施工许可证，政府备案等，不作为施工依据和结算依据，对这一内容的理解，不应局限于钱款数量，还应包括施工主体、结算与支付主体等内容。从事实上看，万顺公司也只起到借用资质的地位，没有参与实际履行。物流公司既然借用万顺公司的资质，必然涉及以万顺公司名义开户、支付等，对此兴邦公司是明知的，而认为黄巧娟在物流公司和万顺公司均有股权而认定两公司存在股权关联依据不足，一审判决书判决万顺公司承担责任的理由都不能成立。其次，万顺公司没有承担物流公司合同义务的明确意思表示，不能推定万顺公司有债务承担的意思表示。第三，项目开发主体以及项目是否属于联合开发，都不属于是否应承担合同责任的依据，一审判决采用“有责推定”的论证方式，论证万顺公司承担合同责任不能成立。第四，物流公司借用万顺公司资质开发涉案项目，兴邦公司对此明知，不属于善意相对人，不能以此主张万顺公司承担借用资质的法律责任。第五，涉案项目登记在万顺公司名下，也不能作为万顺公司承担合同责任的依据。2、涉案建设工程施工合同应当认定无效，一审判决认定合同效力存在法律适用错误。物流公司在不具备开发房地产法定条件的情况下借用他人名义开发，违反法律强制性规定，因开发主体违法，其签订的以房地产开发为目的的建设工程施工合同应当认定无效。且涉案项目属于必须招投标的工程项目而本案项目没有经过招投标，违反了法律规定，规避招投标而无效，因此约定的违约金也不应支持。3、一审判决认定物流公司向卢凯借款1085万元不成立，因而认定的工程款金额也是错误的，与万顺公司毫无关系。从物流公司提供的付款凭证和金额来看，工程款已经付清。
兴邦公司辩称：第一，一审判决万顺公司承担支付工程款清偿义务依法有据。理由：1、万顺与物流中心为挂靠关系，即一审指出的万顺借名给物流中心，共同开发涉案房地产项目，应对涉案合同欠付工程款承担还款义务。2、2008年12月18日物流公司和兴邦公司签订的《协议》上面虽然有“不作为合法结算依据”的内容，但是双方在之后的履行中没有按此条款执行，由一审提交的往来账、明细表予以确认，相关往来可以证明涉案工程款都是万顺公司支付给被上诉人的。3、上诉人否认往来对账明细证明力没有依据，明细上加盖有上诉人财务专用章，章的真实性已经通过司法鉴定确认。还有其会计的签名，上诉人在上诉状中否认签名为职务行为，却没有提供相关证据，该上诉理由不成立。第二，上诉人主张借款不成立的问题，所陈述的事实与现有的证据所显示的事实不符。原审的两份公证书及兴邦往来对账明细、银行流水均显示1085万元借款客观存在，在第三人出借借款后，万顺通过其账户还款，只是还款的金额没有完全达到还本付息的程度。故上诉人第二点上诉理由也不成立。第三，上诉人主张工程款已经付清与一审逐笔计算的应付款、已付款数据也不符，计算依据没有在上诉状中体现。一审判决对已付应付款已逐笔计算，上诉人上诉理由不成立。第四，关于施工合同的效力不影响万顺支付工程款的义务，因为涉案建设工程没有证据证明质量不合格，现在已经交付使用，合同效力不影响支付工程款义务的存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。
第三人卢凯提交意见称：同意兴邦公司答辩意见。第三人卢凯和万顺公司之间构成借贷关系。1085万出借后，万顺公司通过其单位的账户履行了还款义务，款项的流转都是从其账户进出，双方共同签署了对账明细。关于印章的问题，盖的项目部章是真实的，楼益健、万顺公司多次使用此方法盖章。上诉人以此否定印章没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
兴邦公司向一审法院起诉请求：1、物流公司、万顺公司支付兴邦公司工程款4691120.33元及逾期付款违约金2676562.98元（计算至2012年8月31日，之后的违约金以实际欠付款按月息2%计算至实际给付之日止）；2、物流公司、兴邦公司承担连带还款责任。事实和理由：2007年7月7日，兴邦公司与物流公司签订《建设工程施工合同》，约定物流公司将其附属宿舍楼工程发包给兴邦公司施工。2007年10月29日，兴邦公司与物流公司签订《建设工程施工合同补充协议》。2008年12月15日，兴邦公司与物流公司签订协议书，对双方的权利义务进行了进一步的约定。因万顺公司与物流公司联合开发涉案工程，兴邦公司于2008年12月28日与万顺公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，兴邦公司按合同约定履行了义务，涉案工程于2010年7月12日经竣工验收合格。2011年12月29日，经双方最终结算，工程总价款为27843227.33元。在合同履行过程中，被告未按约定支付工程款，到目前为止，被告仅支付22812107元，尚欠到期工程款4752723.03元。涉案工程的竣工验收合格时间为2010年7月12日，合同约定的总价款为2600万元，至2010年7月12日被告应付工程款的85%即2210万元；审计报审时间为2010年7月24日，按合同通用条款第33条约定向后推28天为审计结束时间，即2010年8月21日，此时应付工程款97%即2700.79万元；按合同约定2012年7月24日应支付总价款2%的质量保修金即556865元，而被告未能按约定付款。根据合同约定，逾期付款应按日千分之一计付违约金。虽然兴邦公司与万顺公司于2008年12月18日签订了协议书，但是在协议书签订后，兴邦公司与万顺公司于2009年9月4日签订房屋抵押合同，万顺公司表达了对涉案工程款承担付款义务，另外在兴邦往来对账明细中万顺公司加盖了其财务专用章，对涉案工程款欠付金额予以确认，故万顺公司在合同履行中愿意承担欠付涉案工程款的给付责任。
一审法院认定事实：2006年4月，物流公司取得位于沭阳县北侧、京沪高速公路入口处的2006C7号104.42亩土地，用地性质为商服用地。根据政府部门的要求，物流公司在该土地上建设一幢11层的建筑。
2007年7月7日，兴邦公司与物流公司签订《建设工程施工合同》，约定物流公司将其附属宿舍楼工程（即前述11层建筑）中的土建、水电安装发包给兴邦公司施工，合同价款暂定2600万元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：±0.00以下工程完成经建设、监理、施工三方验收合格后7日内付已完成工程量的80%，±0.00以上一至三层每层工程已完成，经三方验收合格后7日内付已完成工程量的80%，四至十一层每四层工程完成后，经三方验收合格后7日内支付，付已完成工程量的80%。还约定：工程竣工验收合格后7日付至总价的85%，工程结算审计完成后一个月内付审计价的97%，余3%作质量保证金，自验收合格之日起满两年支付2%，满三年付清等。发包人不按合同约定支付工程款，每拖延一天按拖欠数额千分之一计算违约金给承包人，工期顺延。2007年10月29日，物流公司与兴邦公司就前述工程签订《建设工程施工合同1#楼补充协议》，约定工程价款为直接费＋综合取费＋材差，综合费率为8%（综合取费包括一切税、费，安装工程、土建工程的材差计税不计费），执行2001年《江苏省建筑工程综合预算定额》、《江苏省建筑工程单位估价表》、《宿迁工程造价信息》、《安装预算定额》。并约定了保修金及返还条件。
建设工程施工合同签订后，兴邦公司即开工建设。期间，物流公司于2007年9月向沭阳县人民政府申请将2006C7号土地中的部分土地的用地性质由商服用地变更为商住用地，同时将涉案工程由11层变更为12层，后相关政府部门同意了物流公司的申请，将其中57.24亩土地的用途性质变更为商住用地，涉案工程相应地变更成了商住楼，名称变更为阳光绿洲1号楼。2008年3月12日，物流公司与万顺公司共同向沭阳县国土资源局出具“情况说明”，内容为：“沭阳县国土资源局，2006年4月28日，我公司以沭阳物流中心有限公司名义竞得了2006C7号地块国有土地使用权。该宗地位于迎宾大道北侧、高速公路西侧，面积104.42亩。后根据县政府领导指示，要求我公司沿迎宾大道建高层建筑，并同意将地块范围内57.24亩土地由原商服用地性质变更为商住用地，其他用途不变。为方便办理开发建设的相关手续，现同意将竞得人由沭阳物流中心有限公司变更为江苏万顺置业有限公司。凡在此变更前涉及该地块的产权、债务等问题由沭阳物流中心有限公司承担，与江苏万顺置业有限公司无关”。2008年8月，物流公司从其银行帐户向沭阳县国土资源局补缴了800余万元的土地出让金。
2008年7月18日，物流公司（甲方）与兴邦公司（乙方）签订协议书，约定工程主体封顶前，甲方负责及时按合同约定的验收段支付清每段进度款。如甲方确因资金不能到位，必须在8月30号前支付不少于200万元，不足部分由乙方垫付到封顶。乙方在50天内封顶（如乙方不能在50天内封顶应承担违约责任）。乙方垫付的款额，甲方按月息3%计算付给乙方（垫付款3%月息与违约金不重复计算）。如甲方在8月30号前200万元不支付到位应承担违约责任，并承担因此造成的停工损失。主体封顶后甲方应按《建设施工合同》约定的付款段付清各段工程进度款，并补付封顶前拖欠款及违约金。如不能及时付清所欠的工程款，甲方按《建设施工合同》约定计算违约金给乙方，并承担因此造成的停工损失。如甲方在60天内仍不能按《建设施工合同》约定支付清拖欠款和违约金的，甲方要按拖欠的款额和违约金及时和乙方签订以房抵款分户购房合同书，将乙方所建的1#楼五层以上的住宅用房，以每平方米1200元价格抵付给乙方，房屋所有权归乙方。甲方不得再另行出售和抵押，如另行出售或抵押应承担法律责任，另行出售和抵押楼房无效。抵付给乙方的楼房，在90天内，甲方有权按原价购回，在90天以后，乙方可以转售，甲方要及时提供销售发票（承担税金），及时提供办理房产证和按揭贷款的相关手续，否则视为甲方违约。如单方违约，支付对方违约金100万元，双方签字及公证后生效。该协议于2008年7月21日经江苏省宿迁市宿迁公证处公证。
2008年9月9日，物流公司（甲方）与兴邦公司（乙方）就2008年7月18日的协议签订补充协议，确认：1、2008年7月18号签订的协议书中“五、本协议双方信守不违，如单方违约支付给对方100万元”的约定，双方均不再履行该条约定，即违约方不再按照约定支付给对方100万元，该条变更为如一方违约，按照法律规定承担违约责任。2、对2008年7月18号的协议第一条付款时间变更为：在本补充协议签订后2日内甲方付50万元给乙方，9月15号付50万元给乙方，9月30日付100万元给乙方，乙方确保10月10号前封顶工程结束。3、在9月15号前乙方必须补签法人代表签章及公司公章，否则不予支付剩余工程款。4、本补充协议双方签字或盖章后生效，本协议与2008年7月21号经公证处公证的协议书具有同等法律效力。该协议中，兴邦公司一方签字人为刘天一，后该协议未补签兴邦公司法定代表人签章和兴邦公司公章。
2008年11月12日，卢凯作为甲方，物流公司作为乙方，签订了借款协议书，内容为：甲方为支持乙方的经营发展，经双方协商达成如下借款协议：1、甲方借给乙方现金585万元整，借期10个月（自2008年10月12日至2009年9月12日止），乙方如提前还款的按还款金额、时间的月息2.3%付给乙方。2、乙方确保如期还清所借甲方款项，按时还清不收利息。如逾期不能还清，只要超过一天的，从借款之日起按月息3%计算借款利息，所结利息应在30日内还清，否则甲方有权通过法院追回应得利息。3、乙方所建的阳光绿洲小区1号楼的商铺1-3层的1-33轴，建筑面积3942平方米，以每平方米1500元抵付给甲方，签好售给甲方的购房合同、写好收款收据等手续，注册上网、公证有效。如乙方2009年9月12日以前还清以上借款，甲方与乙方签订的买卖协议自动解除，甲方并协助乙方办理退房手续及网上注销。如部分还款的，解除相应部分的购房合同。如逾期不能还清借款和利息，楼房不得回购，甲方有权处置所购楼房，乙方要及时提供办理产权证、按揭贷款的一切手续，销售税金由乙方负责。4、售给甲方的房屋，产权归甲方所有，乙方不得再次出售或抵押（现款回购的除外），如有再次出售或抵押的，出售或抵押无效并承担法律责任。该协议甲方签名处有“卢凯、刘建中”名字，并于2008年11月13日经江苏省宿迁市宿迁公证处公证。
2008年12月15日，物流公司与兴邦公司签订协议书，内容为：“关于兴邦公司承建的物流公司附属宿舍楼工程，由于资金不能及时到位，导致长期停工，造成损失较大，经双方友好协商，达成一致意见如下（物流公司称甲方，兴邦公司称乙方）：一、该工程结算按江苏省2001年综合定额和估价表及苏建价2006第267号文件的规定执行，材料按施工期《宿迁工程造价信息》。综合取费费率按15.57%，下浮3%决算给乙方，其余一切费率均包含在综合费率内，税金3.38%按规定决算给乙方。与《建设工程施工合同》有抵触的，以本协议为准。二、乙方不再追究甲方此前未按合同付款的违约金和停工所造成的损失，与《建设工程施工合同》有抵触的，以本协议为准。三、1、乙方负责担保，卢凯借给甲方现金500万元整，并承担借款期限内的利息。甲方借款确保130天内还清（至2009年4月22日前），逾期不还，按3%月息付给卢凯利息。2、签订本协议同时签订以楼房抵付工程款的购房合同，开具房款收据；商住房按1200元／平方米计价，（阳光绿洲小区1号楼东单元4-7层、9-12层计4096平方米），购房合同在甲方取得预售许可证后，首先将抵付给乙方的楼房上网（上网价格另定），否则乙方所承建楼房不得上网和销售。3、如甲方在2009年6月12日前不能还清借款本息，楼房不得回购，乙方有权处置所购楼房，甲方要及时无偿提供销售发票，办理转让合同，提供办理产权证和按揭贷款的一切手续。4、抵付乙方的楼房，产权归乙方所有，甲方不得再次出售或抵押（现款回购的除外），如出售或抵押无效，并承担法律责任。5、甲方在有效期内购回，乙方应无条件配合办理退房手续，由此而产生的办理退房手续费和重复税费由乙方承担。四、甲方仍按合同约定及时支付余下所欠工程款和结算款。否则按原合同和协议承担违约责任。五、甲、乙双方重新约定工期顺延到2009年5月30日完成合同内容，并确保合格。如果拖延工期按造价的千分之一每天计算违约金给甲方。六、本协议一式五份，双方签字盖章、开发区管委会盖章证明、公证处公证后生效。该协议签订后经江苏沭阳经济开发区管理委员会盖章证明，并于2008年12月17日经江苏省宿迁市宿迁公证处公证。
2008年12月18日，物流公司作为甲方，兴邦公司作为乙方，签订了协议书，内容为：“为了顺利办理建设工程施工许可证等相关手续，2008年12月18日以江苏万顺置业有限公司名义与乙方签订的《建设工程施工合同》不作为工程施工依据和结算依据，仅为了配合政府相关部门办理工程备案手续使用。工程结算仍以2007年7月7日甲、乙双方所签订的施工协议书、补充协议书和2008年12月15日双方签订并公证的协议书为合法结算依据，甲、乙双方共同执行上述内容，双方签字盖章生效。”同日，万顺公司与兴邦公司签订了一份建设工程施工合同并办理了备案手续。
2009年1月5日，涉案工程以万顺公司名义办理了建设用地规划许可证。2009年3月30日，涉案工程以万顺公司名义办理了建设工程规划许可证。2009年4月15日，万顺公司出具了一份兴邦公司为涉案工程中标人的中标通知书。2009年5月6日，涉案工程以万顺公司名义办理了建筑工程施工许可证。2009年6月8日，涉案工程以万顺公司名义办理了商品房预售许可证。
2009年9月4日，万顺公司作为甲方，兴邦公司作为乙方，签订了房屋抵押合同，合同主要内容为：为确保2008年11月12日、2008年12月15日签定的欠工程款协议书（以下简称主合同）的履行，抵押人（以下简称甲方）愿意以其有权处分的房地产作抵押。抵押权人（以下简称乙方）经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押。……第一条，甲方用作抵押的房地产坐落于沭阳县北侧阳光绿洲1号楼，其房屋建筑面积7960.84平方米。第二条，根据主合同，甲乙双方确认：债务人为江苏万顺置业有限公司；……。第三条，经房地产评估机构评估，上述房地产价值为人民币1085万元。根据主合同，双方确认乙方债权标的额（本金）：1085万元……。同日，万顺公司作为甲方，兴邦公司作为乙方，签订了价格认定协议书，内容为：经甲乙双方协商，一致同意阳光绿洲1号楼住宅63套，面积4301.7平方米，商业36间，面积3707.67平方米，作价1085万元，抵押担保甲方欠乙方工程款。2009年9月7日，该抵押在沭阳县房地产管理处办理了登记。
在2013年12月6日的庭审过程中，兴邦公司陈述，2009年9月4日的房屋抵押合同约定的“为确保2008年11月12日、2008年12月15日签定的欠工程款协议书（以下简称主合同）的履行”中的“2008年11月12日、2008年12月15日签定的欠工程款协议书”，即为卢凯与物流公司2008年11月12日签订的585万元借款协议和2008年12月15日物流公司与兴邦公司签订的协议书中所约定的卢凯借给物流公司500万元的协议。
2010年7月12日，涉案工程经竣工验收合格。2010年7月24日，兴邦公司提交了竣工决算资料。2011年5月13日，万顺公司楼益健作为甲方，兴邦公司作为乙方，签订了《关于同意楼益健回购楼房的协议》，协议的甲方只有楼益健个人签名。该协议对如何回购抵押的相关房屋作了约定。2011年12月29日，物流公司法定代表人楼益健以万顺公司名义与兴邦公司签署了工程结算审定单，确定涉案工程总价款为27843227.33元，万顺公司在工程结算审定单上加盖了万顺公司公章。后双方因工程款支付问题产生争议，因而成讼。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、兴邦公司主张万顺公司对欠付工程款及延期支付工程款利息承担给付责任应否支持。2、涉案工程是否欠付兴邦公司工程款，如欠付，欠付工程款数额如何确定。3、本案的延期支付工程款利息数额如何确定。
关于第一个争议焦点。一审法院对兴邦公司主张万顺公司对欠付工程款及延期支付工程款利息与物流公司共同承担付款责任予以支持。理由如下：1、涉案工程的竣工验收记录上均载明建设单位为万顺公司，工程结算审定单上载明的建设单位为万顺公司，双方提供的支付工程款凭证载明付款单位是万顺公司，兴邦公司出具的部分工程款收据载明的交款单位为万顺公司，万顺公司为涉案工程所涉的商品房预收款监管事宜与中国建设银行股份有限公司沭阳支行签订沭阳县商品房预售款专用账户监管协议书，上述事实表明万顺公司以建设单位名义开发涉案工程，并向施工方兴邦公司支付工程款，由兴邦公司向万顺公司出具工程款收据。2、万顺公司人员与兴邦公司对账形成兴邦往来对账明细，万顺公司在该明细上加盖印章，表明万顺公司对明细内容的确认，同时也表明万顺公司对欠付工程款数额的认可，说明万顺公司愿意对欠付工程款承担责任。3、兴邦公司与万顺公司于2008年12月18日签订建设工程施工合同，表明兴邦公司与万顺公司之间成立建设工程发、承包关系。审理中，物流公司、万顺公司提供了物流公司与兴邦公司于2008年12月18日签订的协议书载有“2008年12月18日以江苏万顺置业有限公司名义与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》不作为工程施工依据何结算依据，仅为了配合政府相关部门办理工程备案手续使用。工程结算仍以2007年7月7日物流公司、兴邦公司签订的施工协议书、补充协议书和2008年12月15日双方签订并公证的协议书为合法结算依据”，并称依据该约定，万顺公司不应承担支付工程款责任。因物流公司、兴邦公司2007年7月7日签订的建设工程施工合同载有“三、开工日期：以收开工报告审批日期为准竣工日期：--合同工期总日历天数300天五、合同价款金额（大写）：暂定贰仟陆佰万元（人民币）”、万顺公司与兴邦公司2008年12月18日签订的建设工程施工合同载有“三、合同工期开工日期：08年12月18日竣工日期：10年1月28日合同工期总日历天数400天五、合同价款金额（大写）：贰仟陆佰肆拾万零玖仟伍佰零壹元整”，故两份合同内容存在开工日期、竣工日期、工期、合同价款差异，该协议书也未载明“万顺公司不承担支付工程款责任”或与之相似的内容，且现有证据表明万顺公司在之后向兴邦公司支付了工程款，故该协议书内容宜理解为按2007年7月7日的建设工程施工合同及1#楼补充协议书履行工程价款、工期等内容，而不能据此理解为万顺公司不承担支付工程款责任。4、2008年12月6日物流公司章程修正案载明“楼益健800万元80%黄巧娟200万元20%”，2011年11月24日物流公司章程修正案载明“楼益健950万元95%樊应高50万元5%”，故2008年12月18日时，黄巧娟为物流公司股东，且占股比例为20%。万顺公司章程载明注册资本为4000万元，其中黄巧娟认缴出资800万元，出资额300万元，故黄巧娟为万顺公司的股东。黄巧娟在兴邦公司施工涉案工程期间，既为物流公司股东，又为万顺公司股东，两公司之间存在密切联系，故物流公司与万顺公司可能存在股权关联。
关于第二个争议焦点。一审法院认为，物流公司、万顺公司主张，至2012年5月30日已支付兴邦公司工程款、履约保证金共计29066426元，另向兴邦公司归还了所借的用于支付首付款而办理银行按揭贷款的借款本金7332682元及利息44380元。对于归还所借的用于支付首付款而办理银行按揭贷款的借款本金7332682元及利息44380元兴邦公司予以认可，但兴邦公司认为收到的29066426元中有15152107元系支付涉案工程的工程款，150万元系返还的履约保证金，其余款项系物流公司通过兴邦公司向卢凯归还的借款1085万元及利息。
一、关于物流公司是否向卢凯借款1085万元问题，采纳兴邦公司、卢凯主张，理由如下：
（一）物流公司与卢凯之间存在借款关系。（1）兴邦公司提供的由楼益健出具并加盖万顺公司印章的承诺书载明“卢凯先生：我单位借你的款项，截止到2012年6月30日与你结算尚欠你人民币4922409元，我单位承诺将想尽一切办法尽快还款”，该内容表明物流公司认可向卢凯借款，双方存在借款关系。（2）物流公司审理中称其于2009年6月12日从建设银行账户向宿迁市精美建筑安装有限公司（以下简称精美公司）银行账户汇款20万元，而精美公司的股东卢宝传是卢凯父亲，即若物流公司主张成立，可以认定物流公司向卢凯付款20万元，证明之前物流公司与卢凯之间存在债权往来的事实。
（二）物流公司与卢凯成立1085万元借款合同。1、2008年11月12日借款协议书载有“甲方：卢凯乙方：沭阳物流中心有限公司”、“1、甲方借给乙方现金伍佰捌拾伍万元整，借期10个月（自2008年11月12日至2009年9月12日止），乙方如提前还款的按还款金额、时间的月息2.3%付给乙方”，借款协议书内容表明卢凯与沭阳物流中心有限公司成立585万元的借款合同。2008年12月15日的协议书载有“兴邦公司负责担保，卢凯借给物流公司500万元整，并承担借款期限内的利息”，协议书内容表明物流公司、卢凯之间存在500万元借款合同。
（三）卢凯向物流公司交付了1085万元借款。
关于585万元款项交付，兴邦公司、卢凯主张卢凯以其对兴邦公司享有钢材款债权抵偿物流公司所欠兴邦公司的工程款、违约金及保证金，即由卢凯代物流公司支付300万元工程款、135万元延期付款违约损失、返还150万元履约保证金。1、兴邦公司关于585万元款项交付组成主张具有合理性。兴邦公司提供的三份工序质量报验单、三份混凝土分项工程（混凝土施工）检验批质量验收记录、五份工程款支付申请表、四份工程款支付证书，四份施工工程款进度支付顺序可以证明至2008年8月7日，兴邦公司已经完成了涉案工程的七层施工，经监理单位审核并经物流公司的法定代表人楼益健确认应付工程款为：一层工程款134万元、二层工程款1048250元、三层工程款为1444800元。另±0以下工程及四至七层工程经监理单位审核分别应付工程款为3772800元、3040000元。以上工程中的总计应付工程款数额为10645850元，其中±0以下工程验收合格时间为2007年12月15日、一层工程验收合格时间最迟为2007年12月26日、二层工程验收合格时间最迟为2008年3月9日、三层工程验收合格时间最迟为2008年4月15日、四-七层验收合格时间最迟为2008年8月15日。根据双方“三方验收合格后7日内付已完成工程量80%”合同约定，2007年12月22日前应付工程款为3772800元，2008年1月2日前应再付工程款134万元，2008年3月16日前应再付工程款1048250元，2008年4月21日前应再付工程款1444800元，2008年8月21日前应再付工程款304万元，否则为逾期支付。兴邦公司提供的兴邦往来对账明细、物流公司提供的兴邦工程款支付明细均记载：至2007年12月22日前，已付工程款150万元；至2008年1月2日前，已付工程款190万元；至2008年3月16日前，已付工程款425万元；至2008年4月21日前，已付工程款545万元；至2008年8月21日前，已付工程款645万元；至2008年11月11日前，已付工程款752万元。据此，宜确定下列事实：（1）至2008年11月11日前，即物流公司借款时，欠付工程款3125850元；（2）2007年12月22日逾期付款2272800元、2008年1月2日逾期付款3213800元、2008年3月16日逾期付款1911050元、2008年4月21日逾期付款2155850元、2008年8月21日逾期付款4195850元。根据双方约定“按每次应支付额每拖延一天千分之一计算违约金给承包人”，因该约定的日千分之一违约金计算标准高于银行同期贷款利率的四倍，兴邦公司可以主张物流公司对逾期付款部分按银行贷款利率四倍支付违约金，为此兴邦公司提供了万顺公司应承担1350448元违约金计算表；加之兴邦公司主张因物流公司逾期付款，给其造成了停工、窝工损失，且提供了停工窝工损失说明，考虑到逾期付款按约定物流公司将承担逾期付款数的银行同期贷款利率四倍的违约责任，也考虑到工程停工给施工方造成窝工从而导致窝工损失发生的客观情况，故认定兴邦公司主张2008年11月12日时物流公司欠付135万元违约金合理。由于物流公司、万顺公司既不能对585万元的款项内容进行说明，也不能对主张的免除其延期付款违约责任进行举证，故兴邦公司关于585万元款项交付组成主张因有“给付300万元工程款时确有欠付300万元工程款”及“给付135万元违约损失时确有物流公司应支付兴邦公司损失”主张较为可信；（3）关于物流公司返还兴邦公司150万元保证金问题。物流公司收取兴邦公司150万元保证金，审理中物流公司称已经返还，但不能说明返还的具体时间及提供的相关证据，两份兴邦往来对账明细上也未涉及该保证金150万元，故兴邦公司主张150万元保证金返还包含在该585万元款项交付中极为可信。2、兴邦公司、物流公司提供的往来明细账均载明：2008年11月12日，兴邦公司收到工程款300万元。物流公司并不能提供付款依据，相反在审理中却称“经向物流公司会计了解，没有该笔款项的收据”，后又否认支付该笔工程款，而兴邦公司主张该300万元工程款的支付是由物流公司向卢凯借款585万元，卢凯将该585万元借款中的300万元借款以抵账的方式支付给兴邦公司，即代物流公司向兴邦公司支付了该300万元工程款，故兴邦公司的主张合理且可信。3、兴邦公司持有的由楼益健签名并加盖物流公司印章的2008年11月12日借条载明“今借到卢凯人民币现金伍佰捌拾伍万元整（￥5850000元）借期2008年11月12日至2009年9月12日。逾期不还清按借款协议执行”，该借条明确写明“今借到”，即“借”且“收到”款项，物流公司、万顺公司系经营性公司，作为其法定代表人应知晓该借条出具后应承担的法律后果，若卢凯未交付款项，物流公司、万顺公司应在其后主张返还借条，而物流公司、万顺公司在出具借条后并未主张返还借条，物流公司、万顺公司的行为表明其认可借条的效力，也认可卢凯585万元借款款项已经交付。
关于卢凯500万元借款款项的交付，兴邦公司主张为卢凯代物流公司、万顺公司支付工程款500万元，卢凯对此也予认可。一审法院采纳兴邦公司主张。理由如下：1、兴邦公司提供的2008年12月16日由楼益健签名并加盖物流公司印章的借条载明“借到卢凯人民币伍佰万元整（￥5000000元），还款时间2009年4月26日。逾期按协议书条款执行（协议签订的时间为2008年12月15日）”，该借条与2008年12月15日的协议书内容“卢凯借给物流公司现金500万元整”相互印证，表明物流公司有向卢凯借款500万元意向后向卢凯借款500万元，若物流公司未收到该笔款项，物流公司之后的未主张返还借条行为有悖该假定事实。2、物流公司认可的会计黄生兵与兴邦公司的宋万增、卢凯共同确认的兴邦往来对账明细上载明：兴邦公司在2011年12月31日前收到工程款500万元，对此物流公司、万顺公司称“没有支付过500万元的款项”，物流公司、万顺公司该主张与三方确认的对账明细载明内容相矛盾。而兴邦公司主张明细上的500万元就是借条上的500万元，是卢凯以钢材款债权抵付物流公司欠兴邦公司工程款的方式代物流公司、万顺公司向兴邦公司支付的500万元工程款，该主张具有合理性，也有证据支撑。
三、物流公司支付工程款数额为23152107元。（一）物流公司至2011年12月31日时支付工程款22441001元。1、兴邦公司提供的2011年2月23日兴邦往来对账明细上有兴邦公司印章与万顺公司印章，故应为兴邦公司与万顺公司2011年2月23日对账后形成。2011年12月31日兴邦往来对账明细上有物流公司认可的当时总账会计黄生兵与兴邦公司宋万增及卢凯签名，系兴邦公司、物流公司、卢凯于2011年12月31日对账后形成，且该对账明细上所载的2011年2月23日前的对账内容也与2011年2月23日兴邦公司往来对账明细内容相一致，故可以推定物流公司、兴邦公司为准确对账，让出借人卢凯参与对账，经两次对账无误后形成2011年12月31日对账明细。2、对兴邦往来对账明细上的“发生日期”、“金额”项下所载内容，物流公司、万顺公司只认为“2008年11月12日”对应的“300万元”及“500万元”没有发生，对其余内容均予认可，其提供的对账明细中却有“2008年11月12日支付300万元”内容，而“2008年11月12日支付300万元”及“支付500万元”又是物流公司、万顺公司否认其向卢凯借款585万元的关键所在。如前所述，该院已经认定了卢凯借款585万元的事实，故该明细表上的“发生日期”、“金额”项下的内容真实。关于明细表上的按揭及按揭利息双方均无异议，故“按揭”及“按揭利息”项下的内容真实。因物流公司向卢凯借款，故三方结账应涉及还款及利息，故明细上所列的“还款”及“利息”项真实。对于“还款”及“利息”项下的内容，其中2009年6月12日还卢凯款20万元，对应的是物流公司汇给宿迁市精美建筑安装有限公司银行账户20万元，而宿迁市精美建筑安装有限公司的股东卢宝传是卢凯父亲，该事实可以证明物流公司认可向卢凯还款的事实，也能证明“还款”及“利息”项下的该项内容真实。兴邦公司审理中提供的银行进账单可以证明兴邦公司向宿迁市精美建筑安装有限公司付款，该事实可以证明兴邦公司主张的物流公司、万顺公司通过兴邦公司向卢凯还款及利息的主张。因明细表上的大部分内容已经有证据证明与事实一致，且明细表先后经万顺公司、物流公司认可的会计黄生兵签名，审理中物流公司、万顺公司虽不认可该明细表真实性，但物流公司、万顺公司并未提供证据证明明细表上的具体哪些内容不真实，故可以推定明细表上记载的内容真实，予以采信。明细表记载：1、结止2011年12月31日，与兴邦往来汇款情况已经结清；2、工程款累计22441001元。据此，一审法院认定：至2011年12月31日，物流公司支付兴邦公司工程款数额为22441001元。
物流公司主张其于2012年1月1日后向兴邦公司支付工程款为：2012年2月9日76299元、2012年2月3日250470元、2012年2月21日239870元、2012年3月3日50000元、2012年5月3日30000元、2012年3月27日190000元、2012年4月1日230000元、2012年4月12日400000元。兴邦公司认可收到上述款项，但认为2012年3月27日190000元、2012年4月1日230000元、2012年4月12日400000元是物流公司归还卢凯借款的款项。对此，一审法院采纳兴邦公司主张，理由如下：1、本案审理中，兴邦公司提供的大量银行进帐单，可以证明其在兴邦往来对账明细所载物流公司还款的日期在收款后或收款后较短时间内将收到的款项支付给精美公司，故表明物流公司向卢凯还款及利息的大部分款项是将款先汇给兴邦公司，然后由兴邦公司交付给卢凯，即物流公司、卢凯、兴邦公司关于还卢凯款及利息的交易方式是：由物流公司将所还的款及利息汇至兴邦公司帐户，然后由兴邦公司将收到的款汇给精美公司。2、兴邦公司称其于2012年3月27日收到物流公司归还卢凯借款及利息19万元后，于2012年3月30日给付卢凯，为此兴邦公司提供电子转帐凭证一份，该电子转帐凭证可以证明兴邦公司于2012年3月30日向精美公司汇款19万元，故兴邦公司的主张符合双方的交易习惯，予以采纳。兴邦公司称其于2012年4月1日、4月12日收到物流公司归还卢凯的借款及利息23万元、40万元后，于2012年4月13日给付卢凯，为此兴邦公司提供中国人民银行支付系统专用凭证一份，可以证明兴邦公司于2012年4月13日向精美公司汇款63万元，故兴邦公司该主张符合双方的交易习惯，亦予采纳。据此，兴邦公司收到工程款为（22505468+72699+250470+239870+50000+30000）=23152107元。
兴邦公司与物流公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同1#楼补充协议》为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应诚实履行。合同约定兴邦公司施工的涉案工程暂定价为2600万元，于2010年7月12日竣工。后涉案工程于2011年12月29日经审定双方确定工程款为27843227.33元。合同约定，工程竣工验收合格后七日付至总价的85%，故兴邦公司主张2010年7月12日应付工程款为2210万元（2600*85%）应予支持。合同约定，工程结算审计完成后一个月内付审计价的97%，故兴邦公司主张2011年12月29日应付工程款为27007930.51元（27843227.33*97%）应予支持。合同约定，余3%作质量保证金，自验收合格之日起满两年支付2%，满三年付清，故兴邦公司主张2012年7月12日返还保证金556864.55元（27843227.33*2%），2013年7月12日返还质保金278432.27元（27843227*1%）。据此，本案应付工程款数额为27843227.33元，因物流公司已经支付工程款23152107元，故本案欠付工程款数额为4691120.33元。
关于第三个争议焦点。一审法院认为，关于兴邦公司主张的逾期支付工程款利息。合同约定，如发包人不按时支付工程款的，按每次应支付额每拖延一天千分之一计算违约金给承包人，因该约定的违约金计算标准高于银行同期贷款利率四倍，故应以银行同期贷款利率四倍作为计算逾期支付工程款利息标准。本案中，兴邦公司主张按月息2%作为计算逾期支付工程款利息标准，因月息2%不高于银行同期贷款利率的四倍，且为法律允许，故本案以月息2%作为计算逾期支付工程款的利息标准。如前所述，2010年7月19日应付工程款为22100000元，逾期违约方承担延期付款利息。2012年1月29日应付工程款为27007930.51元，逾期违约方承担延期付款利息；2012年7月12日应予返还质保金556864.55元，逾期违约方承担延期付款利息；2013年7月12日应返还质保金278432.27元，逾期由违约方承担延期付款利息。而截止2010年7月19日，兴邦公司收到工程款数额为21250867元，此后兴邦公司于2010年7月27日收到工程款45145元、于2010年8月31日收到工程款100000元、于2010年9月15日收到工程款110000元、于2010年9月27日收到工程款85000元、于2010年11月8日收到工程款50000元、于2010年11月9日收到工程款40000元、于2010年11月23日收到工程款155234元、于2011年1月10日收到工程款64467元、于2011年1月25日收到工程款10000元、于2011年1月26日收到工程款10000元、于2011年1月31日收到工程款10000元、于2011年3月7日收到工程款183578元、于2011年3月23日收到工程款85000元、于2011年4月26日收到工程款46177元、于2011年7月21日收到工程款80000元、于2011年9月9日收到工程款80000元、于2011年11月15日收到工程款60000元、于2011年11月23日收到工程款40000元、于2012年2月3日收到工程款250470元、于2012年2月9日收到工程款76299元、于2012年2月21日收到工程款239870元、于2012年3月3日收到工程款50000元、于2012年5月3日收到工程款30000元。据此，至一审开庭时，即2016年7月8日的延期支付工程款数额及天数分别为：849133元8天、803988元35天、703988元15天、593988元12天、508988元42天、458988元1天、418988元14天、263754元48天、199287元15天、189287元1天、179287元5天、169287元35天、4502462.51元5天、4251992.51元6天、4175693.51元10天、3935823.51元61天、3855823.51元70天、4412688.06元365天、4691120.33元1092天（至2016年7月8日）。经计算（详见附件：逾期支付工程款利息计算表），至2016年7月8日，物流公司应支付兴邦公司延期支付工程款利息分别为4528元、18760元、7040元、4752元、14251元、305元、3911元、8440元、1992元、126元、597元、3950元、15008元、17008元、33405元、26238元、158023元、179938元、1073754元、3415135元，以上总计4987161元。2016年7月8日后的延期支付工程款利息，以欠付工程款4691120.33元为基数，按每月2%的利率，从2016年7月9日起计算至给付之日止。
物流公司、万顺公司审理中称物流公司系挂靠万顺公司资质，故而合同无效，万顺公司不应承担给付工程款责任及本案不应计算延期支付工程款违约金。因涉案工程取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，兴邦公司也有施工资质，故双方的建设工程施工合同有效，物流公司、万顺公司主张合同无效缺乏依据，不予支持。因双方的建设工程施工合同有效，故物流公司作为违约方应按合同约定向兴邦公司支付延期支付工程款利息（违约金）。假使物流公司、万顺公司主张的挂靠成立，但因之后万顺公司直接向兴邦公司支付工程款，双方也进行了支付工程款对账，且涉案工程所涉的房屋登记在万顺公司名下，故万顺公司主张不承担支付工程款及延期支付工程款利息责任不予支持。
综上所述，兴邦公司完成涉案工程施工，物流公司、万顺公司欠付兴邦公司工程款4691120.33元，兴邦公司请求物流公司、万顺公司支付予以支持。因物流公司、万顺公司迟延支付工程款，兴邦公司请求物流公司、万顺公司支付迟延支付工程款利息亦予支持。一审法院依法判决：一、沭阳物流中心有限公司、江苏万顺置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏兴邦建工集团有限公司工程款4691120.33元；二、沭阳物流中心有限公司、江苏万顺置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏兴邦建工集团有限公司逾期付款违约金4987161元，并自2016年7月8日起，以4691120.33元为基数，按月息2%利率计付违约金至4691120.33元工程款给付之日止；三、驳回江苏兴邦建工集团有限公司其他诉讼请求。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同的效力如何确定。2、万顺公司是否应当承担支付工程款的义务。3、物流公司已付工程款中是否包含对卢凯借款的还款。
关于第一个争议焦点，涉案建设工程施工合同的效力问题。万顺公司上诉认为，因为物流公司不具备开发房地产的资质，违反了法律的强制性规定，且涉案项目属于必须招投标的工程项目而未经过招投标故不论是物流公司还是万顺公司与兴邦公司签订的建设工程施工合同均无效。本院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》和江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程不属于必须强制招投标的项目，故涉案建设工程施工合同不存在因为未经过招投标而无效的情况，且物流公司在签订合同的当时，涉案建设用地性质尚未改变为商服用地，对发包人并未要求特别的资质，故物流公司与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同1#楼补充协议》以及万顺公司与兴邦公司签订的备案合同因不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对万顺公司的该上诉理由本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，万顺公司是否应当承担支付工程款义务的问题。本院认为，本案存在两份建设工程施工合同，因涉案工程并未经过招投标，根据相关法律的规定，法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。对于借用发包人资质的，应根据借用资质的行为及实际履行合同的情况，来认定被借用人承担责任的形态。如同时具备出借资质行为且实际参与合同的履行，即应承担连带责任。本案中，物流公司因不具备商品房开发的资质，通过向沭阳县国土资源局申请变更涉案土地使用权为万顺公司，并由万顺公司与兴邦公司签订建设工程施工合同并备案的方式，借用万顺公司的资质从事商品房开发，其与万顺公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。从备案合同签订当日物流公司即与兴邦公司签订工程结算仍按原来施工合同的承诺书、工程的实际施工情况、结算情况以及物流公司与兴邦公司之间就付款问题形成多份协议等证据可以证实，本案实际履行建设工程施工合同的主体是物流公司和兴邦公司，万顺公司与兴邦公司之间并无施工合同的合意，故本案应当以物流公司与兴邦公司签订的建设工程施工合同作为工程价款的结算依据。但是，万顺公司作为出借资质的一方，明知挂靠行为是利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面限制的违法行为，仍然与兴邦公司签订建设工程施工合同，并配合办理规划许可证、施工许可证等相关手续、为涉案工程开具商品房预售款专用监管账户，允许工程款从该账户进行支付，实际履行了出借资质的行为并参与了整个施工过程，且涉案工程登记在其名下，在物流公司经营不善后根据政府协调实际接管了涉案工程并对外销售，获得了销售利润，应当对涉案工程款承担连带支付的义务。故对上诉人提出其并非真实的建设工程施工合同主体，没有承担合同义务的明确意思表示，不应承担连带支付义务的上诉理由，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，物流公司已付工程款中是否包含对卢凯借款的还款的问题，本院认为，该问题包含了两层意思，一是物流公司与卢凯之间是否存在借款关系。二是物流公司的已付工程款中是否包含了归还卢凯的部分借款及利息。这两个问题决定了物流公司是否还欠付工程款以及进一步决定了万顺公司是否应当对欠付工程款承担连带支付义务。
本院认为，根据现有证据，可以认定物流公司与卢凯之间成立了借款关系。理由如下：第一，物流公司与卢凯之间有1085万元的借款协议。2008年11月12日的借款协议书明确载明，卢凯借给物流公司现金585万。2008年12月15日的协议书明确载明，兴邦公司负责担保，卢凯借给物流公司500万元。两份协议书上均有物流公司的印章和法定代表人楼益健的签字，物流公司和楼益健对印章和签字的真实性均不否认，且两份协议书均经过了公证，证实签名和印章属实，并有沭阳县开发区管理委员会作为监管单位在协议上盖章。该证据具有很强的证据效力。第二，物流公司和楼益健向卢凯出具了585万和500万的借条各一张，借款时间、借款金额等均与借款协议相印证，借条上有物流公司印章和楼益健签字，且其对印章和签字的真实性并无异议。借条上使用的是“今借到”的字样，表示了一种实际收到款项的状态，且借条一直在卢凯处并未返还。第三，卢凯实际履行了出借的义务。卢凯虽未直接向物流公司和卢凯交付1085万借款，但其主张是以兴邦公司出具工程款收条给物流公司，物流公司出具借条给卢凯，卢凯将兴邦公司欠卢凯的钢材款予以抵销并向兴邦公司出具收到钢材款收条的方式来履行出借义务，该主张得到兴邦公司出具的500万和300万的工程款收条、150万履约保证金的收条、135万逾期付工程款违约金的收条的证实，具有合理性，应当予以认定。第五，物流公司提供的“兴邦工程款支付明细”上记载的2008年11月12日发生一笔支付给兴邦公司的300万元工程款，对该笔款项物流公司并未能提供付款凭证，而兴邦公司主张此笔款项为2008年11月12日585万借款中的300万，由卢凯以抵销与兴邦公司之间债务的方式出借给物流公司，物流公司作为工程款支付给兴邦','2018-10-03
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