安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终576号
上诉人（原审被告）：陈彬，男，1975年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
上诉人（原审被告）：张红，女，1977年11月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈友宝，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋雅冬，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王新，男，1962年5月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：王政，1974年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，系王新弟弟。
委托诉讼代理人：王晓浩，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。
原审第三人：江伟，男，1980年2月11日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，现在巢湖监狱服刑。
上诉人陈彬、张红因与被上诉人王新及原审第三人江伟债权人代位权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初1349号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈彬与张红上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王新的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、江伟作为本案的债务人，与本案有实体上的利害关系，属于有独立请求权的第三人，而一审法院没有追加江伟作为第三人参加诉讼，既不利于查明案件事实，也剥夺了江伟参加诉讼的权利，因此，本案程序违法，应发回重审。二、江伟对陈彬的债权已经超过诉讼时效。根据我国《合同法》的规定，代位权诉讼中的次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人行使。本案中，王新行使代为权所依据的证据是陈彬分别于2009年8月7日、2010年4月7日向江伟出具的两张借条，在2009年8月7日的借条上，明确了借款期限为一周，诉讼时效在此基础上相应的延长两年。2012年10月15日，陈彬对该债权予以确认，诉讼时效从2012年10月15日起算，至2014年10月14日诉讼时效届满；另一张2010年4月7日的借条，在2012年4月6日诉讼时效届满。王新在2016年才提起本案诉讼，在诉讼时效期间内，没有任何证据证明江伟向陈彬主张过上述债权，因此，王新依据涉案两借条向陈彬行使代位权，已超过了两年的诉讼时效。江伟于2013年4月份被刑事拘留，同年5月被逮捕，最终被判处有期徒刑二十五年。因此，法院认定江伟怠于行使债权，即认定了江伟具备主张债权的能力和自由，不存在因人身自由受限制而引起诉讼时效中止、中断的情形，依法应驳回王新的一审诉讼请求。三、次债权数额不确定。涉案10万元借条没有支付凭证，陈彬尽管承认借条签字的真实性，但并未认可收到该10万元，且鉴定结论上的签字也仅仅限于100万元借条。江伟在2016年8月3日的执行笔录上记载10万元记不清了。在2016年9月19日的谈话笔录中，江伟表示欠款金额不清楚，没有具体对账；江伟庭审作证时更称不记得借款金额，也不记得还款金额，亦不记得借条中的借款陈彬是否归还，“记不清了”表明江伟与陈彬间的债权债务数额不确定，一审判决认定的“均未认可陈彬已经归还诉争的110万元借款”表明陈彬与江伟之间有债权债务关系，其中本案讼争的两笔借款是存在的，但不能理解为只有这两笔借款，而没有其他债权债务。合肥市中级人民法院(2013)合民二初字第00011号民事判决书表明，陈彬在该案中对江伟承担连带责任，也即陈彬在该案中若承担了还款责任，对江伟享有追偿权，双方之间对内的债权债务并未清算，因此，陈彬与江伟之间的债权债务并不确定。四、张红与案涉借款无关。陈彬与江伟有多笔借款往来，且陈彬被合肥市中级人民法院(2014)合刑初字第00014号刑事判决书定罪处罚，张红对陈彬与江伟之间的借款往来并不清楚，也未有任何证据证明用于家庭共同生活，属陈彬个人与江伟之间的债权债务关系。合肥市中级人民法院(2013)合民二初字第00011号民事判决书也否认了张红在该案中的连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)的补充规定》对夫妻一方在违法犯罪活动中所负债务，债权人要求另一方承担还款责任的，不予支持。
王新辩称，一、一审法院已经将江伟追加为第三人，程序上不存在违法之处。二、2009年8月7日的100万元借条，陈彬再次进行了确认，且并未约定还款期限，因此诉讼时效期间为20年。2010年4月7日的借款，未载明还款时间，故诉讼时效期间也为20年，王新提起本案之诉并未超过诉讼时效期间。三、陈彬辩称借江伟的100多万元已经还清，但与其在2012年10月15日对100万元借条予以确认相矛盾，陈彬也无证据证明其在2012年10月15日后偿还过借款，该辩称不能成立。四、张红未举证证明该笔债务未用于夫妻共同生活，应承担举证不能的法律后果，因此，张红应对本案借款承担共同还款责任。
王新向一审法院起诉请求：判令陈彬与张红向王新履行代位清偿义务，向王新支付借款本金110万元和利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍自起诉之日计算至付清日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王新向法庭提交借条两份，分别载明“今借到江伟人民币壹佰万元整(借期一周)。陈彬2009年8月7日”，“今借到江伟现金人民币壹拾万元整，用于与友邦混泥土官司的还款。陈彬2010年4月7号”；并提供了第三人江伟的银行交易记录，分别显示:2010年2月12日，江伟向陈彬转款90万元；2010年4月7日，江伟向陈彬转款10万元。在上述2009年8月7日出具的欠条中另载有“我以确认此债权，暂无力偿还。陈彬2012.10.15”，对此陈彬称不是为其本人书写。并向一审法院申请对上述笔迹的真实性进行鉴定。2017年6月7日，安徽正宇司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定送检的2009年8月7日借条中后添加的内容“我以确认此债权，暂无力偿还。陈彬2012.10.15”，字迹与陈彬的书写字迹为同人所写。陈彬提供由第三人江伟签名的《情况说明》一份，载明“2009年8月7日的100万借条与本人原来持有的借条不符，有人为增加的内容。本人与陈彬系朋友关系，包括上述两笔110万元借款在内，双方之间互相发生过多笔借款，在2013年春节期间，本人与陈彬对过账，双方之间互不欠款。说明人：江伟2016年7月8日”。江伟对于陈彬是否归还110万元借款有如下陈述:2016年8月3日，在肥东县人民法院执行局对江伟所作的执行笔录中，江伟陈述2009年8月7日借条中100万元陈彬未归还，2010年4月7日借条中10万元是否归还不记得了。2016年9月19日，一审法院审判人员对第三人江伟的谈话笔录中，江伟陈述:2016年8月3日执行笔录所述是事实。其与陈彬有借贷关系，现在还有欠款，欠款金额不清楚，没有具体对账。2016年7月8日的《情况说明》是陈彬通过其他人送达看守所，由江伟本人签名。因为与陈彬是朋友，钱也要不到了，所以出具了《情况说明》。庭审中，江伟陈述其与陈彬多次发生借贷，不记得陈彬借款的金额，也不记得还款金额，亦不记得王新提供的借条中借款陈彬是否归还，与陈彬没有具体对账。陈彬向法庭提供其担任法定代表人的合肥伟宏贸易有限公司的银行交易记录一份，显示该公司于2011年9月23日、2011年10月21日分别向江伟转款81万元、230万元。该页银行明细打印件上手写注明“说明：付江伟款项是代陈彬付江伟欠款2016.8.26”，并有合肥伟宏贸易有限公司盖章确认。2015年5月18日，安徽省肥东县人民法院在(2015)肥东民一初字第01287号民事调解书中确认，第三人江伟于2015年5月31日前归还王新借款本金100万元及利息84.5万元；于2016年1月6日前归还王新借款本金100万元及利息92.6万元。第三人江伟在履行期限内未能履行该调解书，故王新向肥东县法院申请强制执行，目前该案尚未执行终结。2016年5月14日，安徽省高级人民法院作出(2016)皖刑终127号刑事裁定书，维持了合肥市中级人民法院(2014)合刑初字第00014号刑事判决。判决书中认定:2011年底，江伟在对外负有巨额债务、资不抵债的情况下，为归还其个人借款，明知陈彬名下的合肥伟宏贸易公司早已无实际经营活动，仍和陈彬商定以公司名义向兴业银行合肥分行申请授信后由其使用。2012年3月江伟、陈彬通过欺骗手段，向兴业银行合肥分行取得商业承兑申请批准金额共计600万元，授信敞口3000万元。2012年3月19日至21日，伟宏公司与兴业银行合肥分行先后签订了1000万元1800万元、3200万元的商业汇票银行承兑合同。江伟致使他人在取得汇票后立即贴现，用前一份汇票的贴现作为后一份汇票的保证金，剩余的贴现款被江伟用于归还债务等。上述商业汇票到期后，因伟宏公司不能还款，扣除保证金及利息后，给兴业银行合肥分行共计造成损失26006819.41元。法院判决江伟犯合同诈骗罪，数额特别巨大，数罪并罚后决定执行有期徒刑二十五年，并处罚金人民币290万元；判决陈彬犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金5万元。陈彬与张红系夫妻关系。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人有权向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告即债权人王新对第三人即债务人的债权经安徽省肥东县人民法院(2015)肥东民初字第01287号民事调解书确认，且履行期限已届满，债务人江伟未能如期偿还借款，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其到期债权，致使王新的债权至今未能实现。另该债权为江伟与王新之间因借贷产生，并非基于人身关系产生的给付请求权或赔偿请求权，故而债权人王新有向次债务人江伟提出代位权诉讼的基础债权人提起代位权诉讼，不仅应以上述的主债权为基础，还须以次债权的成立为条件。本案的次债权为江伟对陈彬的债权为证明其主张，王新向法庭提供了其从江伟处取得的借条两份，该借条为被告陈彬书写，且经出借人江伟认可，债权的数额确定，一审法院对陈彬从江伟处借款110万元的事实予以认可。本案双方当事人的诉争焦点问题为次债务人陈彬是否归还了上述110万元借款?为反驳王新的举证意见，陈彬提供2011年9月23日、2011年10月21日共计311万元的银行转账凭证，证明其已经向江伟归还了全部借款，并称100万元借款中“我以确认此债权，暂无力偿还”的内容并非为其本人书写。但上述311万元银行凭证发生于合肥伟宏贸易有限公司与江伟之间，转账时也未备注是代陈彬归还借款，且金额与本案诉争的次债权标的差距较大，因此无法认定110万借款已经归还。又，根据陈彬的申请委托鉴定机构对借条中添加内容进行鉴定，鉴定意见证明该字迹与陈彬本人书写的字迹为同一人所写，由此可以认定2012年10月15日，陈彬对其2009年8月7日书写的借条进行了确认，该100万元借款并未偿还。另，江伟在肥东县人民法院执行局、一审法院庭前询问及本案开庭时，均未认可陈彬已经归还诉争的110万借款。综上，在先由江伟、再由王新持有借条的情况下，陈彬的举证不足以证明其已经偿还了借条中的相应借款，对陈彬的抗辩意见，不予采信。本案诉争借条虽为陈彬一人作为借款人向江伟出具，但发生在其与张红的婚姻存续期间，且陈彬与张红未能举证证明其与江伟明确约定为个人债务，应视为夫妻共同债务，张红应与陈彬共同归还该笔债务。王新要求陈彬与张红按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向其支付自起诉之日起的利息，因借条中既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，依法将自王新起诉之日起的资金占用期间的利率调整为按年利率6%计算，对于超出部分，不予支持。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案债务人江伟对次债务人陈彬的债权金额低于债权人王新对江伟的债权金额，在陈彬向王新履行清偿义务后，王新与江伟、江伟与陈彬之间相应的债权债务关系即予消灭。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条，判决：一、陈彬与张红于判决生效之日起十日内向王新归还借款本金110万元和利息(计算方式：以借款本金110万元为基数，按照年利率6%的标准，自2016年2月1日计算至借款实际还清之日)；二、驳回王新的其他诉讼请求。本案一审案件受理费14700元，保全费500元，合计19700元，由陈彬与张红共同负担。
各方当事人二审期间未提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一审法院已追加江伟作为本案第三人参与了本案审理，并充分保障了江伟的诉讼权利，只是在一审判决中因笔误而未予列明，本院对此予以改正。陈彬与张红主张一审法院未追加江伟为本案第三人，与事实不符，本院不予采信。陈彬于2010年4月7日向江伟出具的10万元借条并未约定还款日期，2009年8月7日的100万元借条虽约定借期一周，但此后王新持该借条代江伟主张债权时，陈彬于2012年10月15日对该债权予以了确认，并注明“暂无力偿还”，而并未作出拒绝还款的意思表示，其表示“暂无力偿还”系为了让债权人给予其宽限期，等将来其有能力时再予偿还，此后江伟及王新并未立即要求陈彬还款，也以实际行为表明不要求陈彬立即偿还借款，双方对还款期限作出了变更，即该笔借款履行期限不再确定，江伟和王新可随时就上述110万元借款向陈彬主张权利，因此，王新提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。王新现持有两张借条，并有江伟向陈彬转账记录为证，且江伟也确认陈彬没有偿还该两笔借款，现陈彬未能举证证明其已偿还该两笔借款，故其应当向王新承担偿还责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者属于夫妻双方共同意思表示的除外。”陈彬以个人名义向江伟借款110万元，所借款项数额巨大，明显超出其与李娟家庭日常生活需要的范畴，超出夫妻一方家事代理权限范围，不应认定为陈彬与张红家庭日常生活需要所负的债务。夫妻共同生产经营主要是指由夫妻共同决定生产经营事项，或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形，对于是否属于夫妻共同生产经营还应根据经营活动的性质及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。涉案借款系陈彬因经营资金周转需要所借，根据前述司法解释规定，王新应就涉案借款系用于陈彬与张红夫妻共同生活、共同生产经营或者属于夫妻双方共同意思表示承担举证责任。王新未能提供证据证明陈彬与张红共同经营事项或张红授权陈彬从事相关经营活动，亦未能证明经营收益用于陈彬与张红的夫妻共同生活，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院认定涉案借款为张红与陈彬的夫妻共同债务并判令张红承担共同偿还责任不当，本院予以纠正。
综上所述，陈彬与张红的部分上诉请求成立，本院予以支持；据此，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初1349号民事判决；
二、陈彬于本判决生效之日起十日内向王新偿付借款本金110万元和利息(计算方式：以借款本金110万元为基数，按照年利率6%的标准，自2016年2月1日计算至借款实际还清之日)；
三、驳回王新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14700元，保全费500元，合计19700元，由陈彬负担；二审案件受理费14700元，由陈彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王养俊
审判员 栾 蕾
审判员 于海波
二〇一八年三月十二日
书记员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》
第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者属于夫妻双方共同意思表示的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……