江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终2947号
上诉人(原审原告)：覃历群，女，1959年1月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。
上诉人(原审原告)：王聪，女，1984年1月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。
上诉人(原审原告)：王文波，男，1987年2月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。
上诉人(原审原告)：王超，男，1988年9月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：徐州市铜山区何桥镇卫生院，住所地徐州市铜山区何桥镇政府驻地。
法定代表人：周兴超，该卫生院院长。
委托诉讼代理人：王军，该卫生院副院长。
委托诉讼代理人：沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：徐州市铜山区何桥镇马行村卫生室，住所地徐州市铜山区何桥镇马兴村。
诉讼代表人：蔺冬，该卫生室负责人。
委托诉讼代理人：马静，男，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：郭强，男，汉族，住徐州市铜山区。
上诉人覃历群、王聪、王文波、王超、徐州市铜山区何桥镇卫生院（以下简称何桥卫生院）、徐州市铜山区何桥镇马行村卫生室（以下简称马行卫生室）因医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初10614号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王超及覃历群、王聪、王文波、王超的共同委托诉讼代理人陈士斗，何桥卫生院的委托诉讼代理人王军、沙晓陆，马行卫生室的委托诉讼代理人马静、郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
覃历群、王聪、王文波、王超上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判。2，由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律不当，具体理由如下。(一）被上诉人存在的医疗过错。1、被上诉人没有对病情明确诊断，存在误诊、漏诊问题。患者王某就医时，医方没有进行诊断与鉴别诊断，没有病情的诊断。更不用论诊断出患者存在“冠状动脉粥样硬化”等心脏疾患。病理解剖诊断：冠状动脉粥样硬化，心肌纤维肥大，急性肺水肿。很明确，患者存在心脏疾患，并且很可能是急性心血管系统疾病。医方应当根据疾病诊断规则，进行主诉的查问，现病史及既往病史的询问，必要的查体（比如：查看神志状态，心肺的听诊，血压、脉搏等的测量，胸腹部的触诊〕，简单的辅助检查〔比如心电图检查或建议条件好些医院检查〉。但医方没有进行，就迳行输液治疗。存在违反诊疗规程的过错，有误诊、漏诊问题。2、被上诉人没有正确治疗及建议转诊，延误与加重了患者病情。医生郭强给开具处方，给王某挂水，应用药物黄芪、葛根、庆大等药物，不见好转，又于8月11日、12日治疗挂水，应用药物黄芪、葛根、参麦、川芎、奥美拉唑等药物。由于没有明确和正确诊断，必然存在误治问题。患者是否己存在心功能不全的问题？输液量可否加重心脏负荷？患者在治疗过程中的病情变化的记录？患者病情变化时停药或换药的指证？药物黄芪、葛根、参麦、川芎、奥美拉唑是否适用于患者病情？患者家人反映的治疗效果及患者很快死亡的事实，可以间接判断治疗效果非常差，延误与加重了病情。如果医方认真细致诊察病情，完全可以看出患者存在心脏疾患，在自身诊室条件不好的情形下，及时建议转至上级医院，很可能就会挽救患者的生命。耽搁在卫生室就诊，无疑会让患者冒巨大的风险，危及患者生命。3、在患者出现病情加重时，医方没有采取及时有效的抢救措施。2016年8月12日挂水至最后一瓶时，患者王某身体难受，脸色发青。但医方没有采取及时有效的抢救措施，医方的过错非常明显。
(二）被上诉人的过错诊疗行为与患者的损害后果有直接因果关系，应承担相应责任。
(三）法庭采信的徐州市医学会鉴定报告存在明显问题，做出的结论不具有客观性、科学性，应允许上诉人至江苏省医学会进行再次鉴定。徐州市医学会徐州医损鉴【2017】073号医疗损害鉴定书结论，患者王某的死亡与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为轻微因素。分析说明中“）医方予黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素等药物治疗，无明确依据，但根据上述药物的药理作用与患者输液总量分析，医方用药无明确依据与患者死亡无因果关系。该段描述没有科学依据，不具有客观性、科学性。
徐州市医学会鉴定程序中没有药学专业的专家参与鉴定（从鉴定专家签名中也可以确定对黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素、川芎等药物的药理作用，以及患者的死亡有无因果关系的判断，应当有非常专业的药学专家来参与判断。徐州市医学会在此方面存在问题。不仅仅是医方用药无依据问题，还有存在用药禁忌的问题，鉴定报告中没有指出。【葛根素注射液】[不良反应]：少数病人可出现皮疹、过敏性哮喘、过敏性休克、发热等过敏反应，极少数病人出现溶血反应，一旦出现上述不良反应，应立即停药并对症治疗。偶见急性血管内溶血：寒战、发热、黄疸、腰痛、尿色加深等。[禁忌]1.严重肝、肾功能不全、心力衰竭及其他严重器质性疾病患者禁用。2,对本药过敏或过敏体质者禁用。【黄芪注射液】[注意事项]3,对老人，儿童、心脏严重疾患、肝肾功能异常患者等特殊人群和初次使用的患者应慎重使用。如确需使用，应减量或遵医嘱。在用药期间，用药反应如何？有无气急胸闷的反应？出现反应后采取的救治措施？由于医方没有书写病历以及抢救记录等材料，无法判断用药是否会加重患者病情，从而加速患者的死亡。根据徐州市医学会鉴定书分析说明中（之)根据尸体病理解剖结果，患者应诊断为冠状动脉粥样硬化性心脏病（重症〕伴心功能不全。说明，患者存在心功能不全（心力衰竭〉，存在应用黄芪、葛根等注射液的禁忌。这不仅是没有用药指征（用药无明确依据）的问题，还是不当应用了禁忌药物的问题。鉴定报告中没有指明。
(四）原审法院应当准许上诉人的再次医疗损害鉴定申请。
司法实务中，如果医患双方对于徐州市医学会医疗损害鉴定报告不服是完全可以申请江苏省医学会进行再次鉴定的。在处理徐州市医疗纠纷案件最多的徐州市泉山区人民法院，审理大量的医疗损害纠纷案件，都是允许医患双方进行再次医疗损害鉴定的。徐州市云龙区、鼓楼区人民法院以及睢宁县人民法院的法院也有许多委托江苏省医学会进行再次医疗损害鉴定的案例。本案中，上诉人在接到徐州市医学会医疗损害鉴定报告后，随即提出了再次医疗损害鉴定申请书，对原因力大小为轻微因素的结论不服。因此，应允许上诉人至江苏省医学会进行再次鉴定。
最后，再次恳请贵院同意进行再次医疗损害鉴定（省级〕，以查明事实，明确责任。
(五）即使按照轻微因素的责任比例，原审法院判定被上诉人承担10%的赔偿责任也存在不当情形，被上诉人也应承担至少20%以上的赔偿。
本案中，徐州市医学会做出鉴定意见书，根据该鉴定意见书，患者王某的死亡与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为轻微因素。原审法院对该鉴定书的证明效力予以确认。前已述及，上诉人对该鉴定结果原因力大小为轻微因素的结论是不服的，并提出了再次申请。原审法院判决被告承担10%的责任比例赔偿原告各项损失。上诉人认为原审法院即使按照轻微责任判决，只判定被上诉人承担10%的赔偿贵任，也是明显比例过低，没有事实与法律依据，明显不当。原审法院没有充分考虑被上诉人的过错医疗行为给患者家庭带来的巨大损害，死者王某年仅53岁，正值壮年，具有劳动能力，处于挣钱养家的位置，他的去世使其配偶、子女承受了巨大的心理打击，遭受了难以承受的精神损害。只按照10%责任比例判决各项损失48916.20元明显过低，无法弥补上诉人受到的伤害。实务中轻微因素按照轻微责任的赔偿比例大概为10-20%的区间，但按照最低的10%责任比例上诉人接受不了，认为过低。上诉人认为，可以考虑原发病的因素，适当减轻被上诉人的责任，以承担至少20%的损害赔偿责任为宜。唯有如此，才更能体现公平、公正的法治精神。
综上，根据以上事实与理由，请贵院支持上诉人的上诉请求。
何桥卫生院辩称，覃历群、王聪、王文波、王超的上诉理由不能成立，其上诉理由既没有事实依据，也没有法律依据，一审关于医方的医疗行为对于患者死亡原因力的认定是错误的，错误在于将医方对患者死亡没有任何原因力作用的医疗行为认定为对患者的死亡起到了一定的作用并具有一定的因果关系，这也是医疗方对一审判决不服而提出上诉的原因。因此，请求二审法院驳回覃历群、王聪、王文波、王超的上诉，并依法支持医疗方的上诉请求。
马行村卫生室辩称，同何桥镇卫生院的答辩意见。
何桥卫生院、马行卫生室上诉请求：依法撤销苏03**民初10614号民事判决书关于判令上诉人赔偿被上诉人各项损失、承担案件受理费、鉴定费等计51616.2元的内容。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，具体理由是：
1、上诉人未开具门诊病历的不足，与患者王某死亡之间没有法律上的因果关系，在医疗损害纠纷案件中，判断医方的过错与因果关系，要严格区分不足与过错、过错与责任：不足不等于过错，过错不等于责任！
2、上诉人自患者王某第一次到上诉人处就诊时，即劝说其到上级医疗机构治疗，至2016年8月12日，已是多次劝说，这是不争的客观事实。但是患者鉴于其自身疾病的严重性、此前已拒绝上级医疗机构的治疗方案、定期检查等要求，对上诉人的尽早转诊建议和劝说予以明确拒绝。一审认定上诉人未及时尽早建议患者转诊，没有事实和法律依据！
综上，上诉人认为，患者的死亡系其拒绝转诊、自身放弃治疗、任由疾病发展导致的结果，与上诉人的诊疗行为没有法律上的因果关系，上诉人依法不应承担任何责任，为此，特提出上诉。
覃历群、王聪、王文波、王超辩称，何桥卫生院、马行卫生室的上诉理由不能成立，1、未开具门诊病历，违反了卫生部的病例书写规范，导致病情的不能认定，沟通情况的不能查明，存在着明显的过错。2、在一审中，马行卫生室没有提交建议患者王某进一步转诊治疗的书面记录，其未履行建议进一步治疗的义务，存在着相应的过错。3、徐州市医学会鉴定报告已经明确医方的医疗行为存在过错，且与患者的死亡存在一定的因果关系，这一认定也是一审法院判决何桥卫生院、马行卫生室承担赔偿责任的事实依据。4、覃历群、王聪、王文波、王超对医方存在医疗过错且与患者的死亡存在因果关系没有异议，仅对原因力大小持有异议，为此我们在一审中也提出了再次医疗损害的鉴定。
覃历群、王聪、王文波、王超向一审法院提出诉讼请求：1、判令何桥卫生院、马行卫生室赔偿死亡赔偿金352120元、丧葬费43537元、精神损害抚慰金50000元、交通费6963元，共计452620元；2、诉讼费及鉴定费由何桥卫生院、马行卫生室承担。
一审法院认定事实：2016年8月10日，王某因身感忽冷忽热由覃历群骑电动三轮车带着至马行卫生室进行治疗。该日及11日、12日，马行卫生室对王某进行了输液治疗，所用药物为黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素等，每天输液约4瓶。输液后，每日王某均由覃历群骑电动三轮车带着返回家中。12日9时40分许，王某输液完毕后离开马行卫生室。回到家后，王某于12日的12时至13时之间在家中死亡。
王某死亡后，徐州市铜山区卫生局委托徐州医学院病理学教研室进行了尸检。10月25日，该病理学教研室出具病理解剖诊断报告书1份，载明，病理解剖诊断，冠状动脉粥样硬化（左前降支三级、左回旋支三级、右冠脉三级），散在心肌纤维肥大、断裂，心肌间质水肿，心外膜及心肌间质点状出血；急性肺水肿、灶性肺气肿，肺灶性出血；双侧胸膜纤维血管脂肪组织增生、相应区域肺泡隔纤维及平滑肌组织增生；轻度慢性××、肝脂变；局灶肾脏间质轻度慢性炎、少数细小动脉硬化；局部胰腺间质纤维增生、少数小血管管壁增厚；脏器淤血(肺、心肌间质、肝、肾、蛛网膜下腔、脑内小血管等)、喉头及支气管黏膜淤血、慢性炎；皮肤未见明显病变。
诉讼中，一审法院依覃历群、王聪、王文波、王超申请委托徐州医学会对医方是否存在医疗过错、过错与王某死亡之间的因果关系及责任比例进行医疗损害鉴定。2017年12月6日，徐州医学会出具医疗损害鉴定书1份，载明，分析说明，1.医方存在以下过错：（1）2016年8月10日患者因“恶心、呕吐、出汗、心慌”至医方就诊，根据患者病史（外院诊断喉鳞癌T1N0M0）及当时患者症状，医方诊断咽喉癌后期欠妥当。医方予黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素等药物治疗，无明确依据。（2）根据尸体病理解剖结果，患者应诊断为冠状动脉粥样硬化性心脏病（重症）伴心功能不全。结合患者2016年8月10日、11日的症状、治疗情况，此时医方应尽早建议患者转上级医院进一步诊断及治疗，根据现有资料，医方仅于2016年8月12日建议患者转上级医院治疗，医方未及时建议患者转上级医院诊疗。因果关系分析：（1）患者于2016年8月12日12时至13时之间在家中死亡，根据尸体病理解剖，患者的死亡原因为心源性猝死。（2）冠状动脉粥样硬化性心脏病（重症）伴心功能不全是患者死亡的疾病基础，根据尸体病理解剖，患者冠心病三支病变（左前降支三级、左回旋支三级、右冠脉三级），病情重，结合患者合并有喉癌（肿瘤患者身体可能出于高凝状态，可进一步增加患者心源性猝死的风险），其猝死率较高。（3）医方为基层卫生室，因检查条件所限（无行心电图、心肌酶谱等检查的条件），对患者冠状动脉粥样硬化性心脏病（重症）伴心功能不全的病情难以作出明确诊断，但应尽早建议患者转上级医院进一步诊断及治疗，医方仅于2016年8月12日建议患者转上级医院治疗，一定程度上延误了患者的治疗，与患者的死亡存在一定因果关系。（4）医方予黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素等药物治疗，无明确依据，但根据上述药物的药理作用及患者输液总量（400ml/日）分析，医方用药无明确依据与患者死亡无因果关系。专家意见：患者王某的死亡与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为轻微因素。诉讼中，覃历群、王聪、王文波、王超认为医疗损害鉴定书认定医方的责任比例为轻微责任明显依据不足，申请再次鉴定。
另查明，2016年2月15日，王某因“反复声音嘶哑”至徐州市中心医院住院治疗，被诊断为喉重度不典型增生，于2月16日行支撑喉镜下喉肿物活检术，于2月22日出院。该院出院记录载明出院情况，好转，患者精神可，无发热，无咽痛，无咳嗽，大小便未见异常，无痰中带血，食欲纳量尚可，大小便未见异常，病理回报示喉黏膜重度不典型增生。告知患者该病变极易复发，为癌前病变，已有癌变倾向，建议继续治疗，患者家属要求出院，劝阻无效，今日办理出院；出院医嘱，周一周三门诊随诊，继续治疗。4月5日，王某再次至徐州市中心医院住院治疗，被诊断为喉癌T1N0M0，于4月9日行支撑喉镜下等离子右声带癌切除术，于4月14日出院。该院出院记录载明，诊疗经过，入院后完善相关辅助检查，患者拒绝行半喉切除术，要求微创治疗，故在全麻下行支撑喉镜下右声带癌等离子切除术，术中顺利，无明显副损伤，术后予以消炎止血药物应用，雾化吸入治疗，术后病理示喉鳞癌，告知患者需行半喉切除术+放疗或直接放疗治疗，患者拒绝进一步治疗，要求出院，再三劝阻无效，今日出院；出院医嘱，门诊随诊，禁声2周，减少发声2月；继续消炎治疗。每月复查电子喉镜，尽早行半喉切除术及放疗。
还查明，王某生前系农村常住居民，1963年4月9日出生，与覃历群系夫妻关系，育有子女王聪、王文波、王超3人。马行卫生室系何桥卫生院下属非法人单位。诉讼中，马行卫生室出示的门诊日志载明，8月10日，赵庄，王某，男，53岁，初诊，恶心、呕吐、出汗、心慌、90/50mmHg，咽喉癌后期，对症治疗；8月11日，赵庄，王某，男，53岁，复诊，出汗、头晕、恶心、心慌、100/60mmHg，咽喉癌后期，对症治疗；8月12日，赵庄，王某，男，53岁，复诊，出汗、头晕、恶心、体倦、乏力，咽喉癌后期，对症治疗，劝家人转院治疗，家人拒绝转院。覃历群、王聪、王文波、王超对此提出异议，并提出对上述内容形成时间进行鉴定。
一审法院认为，1、关于医疗过错问题。其一，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗管理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。本案中，王某因身体不适至马行卫生室就诊，马行卫生室应当按照《医疗机构病历管理规定》给王某开具门诊病历，但马行卫生室未向王某开具门诊病历，只是开具门诊处方单等为王某诊断，因此，马行卫生室的上述行为违反了诊疗规范的规定。其二，2016年2月，患者王某被徐州市中心医院诊断为喉重度不典型增生；2016年4月，患者王某被该院诊断为喉癌T1N0M0。患者王某至马行卫生室就诊时，根据马行卫生室陈述，马行卫生室对王某上述病史是知情的；马行卫生室作为基层卫生室医疗检查条件所限，显然难以对王某的上述病情变化等作出明确的诊断，马行卫生室应当近早建议患者王某转上级医院进一步诊断及治疗。马行卫生室明知基层卫生室医疗检查条件所限，仅根据当时患者症状等作出诊断，予以黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素等药物治疗，其所用药物并无明确依据。其三，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项的规定，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，患者有损害，推定医疗机构有过错。马行卫生室在上述治疗中，未向王某开具门诊病历，违反了诊疗规范的规定；马行卫生室主张8月10日、8月11日均建议患者王某转院治疗，但马行卫生室出示的门诊日志并未记载8月10日、8月11日建议转院的内容，马行卫生室又无其他证据证明上述主张，依照上述法律规定，应当推定马行卫生室存在8月10日、8月11日未尽早建议患者转上级医院治疗的过错。据此，对覃历群、王聪、王文波、王超关于门诊日志相关内容形成时间进行鉴定的申请不予准许。其四，根据尸体病理解剖，患者王某的死亡原因为心源性猝死，患者王某冠心病三支病变（左前降支三级、左回旋支三级、右冠脉三级），病情重，结合患者王某合并有喉癌其猝死率较高；马行卫生室未尽早建议患者王某转上级医院治疗，一定程度上延误了患者王某的诊疗，应当认定马行卫生室上述医疗过错与患者王某存在法律上的因果关系。
2、关于责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，马行卫生室予以黄芪、葛根、奥美拉唑、庆大霉素等药物治疗，虽无明确依据，但根据上述药物的药理作用及患者输液总量分析，马行卫生室用药无明确依据与患者死亡并无因果关系。患者王某于2016年4月至徐州市中心医院就诊时，被诊断为喉癌T1N0M0，但患者王某拒绝进一步治疗；出院后，患者王某也未按医嘱要求每月复查电子喉镜等，而是至医疗条件有限的基层卫生室进行治疗。徐州医学会综合考虑患者王某的死亡原因、既有病史、马行卫生室的用药及马行卫生室未尽早建议患者王某转上级医院进一步诊断及治疗等因素，认为患者王某的死亡与医方的过错医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为轻微因素，覃历群、王聪、王文波、王超虽对该专家意见认定的原因力大小等提出异议，但无证据证明上述鉴定意见明显依据不足，对该专家意见予以采信，对覃历群、王聪、王文波、王超关于再次医疗损害鉴定的申请不予准许。马行卫生室未尽早建议患者王某转上级医院进一步诊断及治疗的过错，应当对王某的死亡造成的覃历群、王聪、王文波、王超损失承担10%的赔偿责任。马行卫生室系何桥卫生院下属非法人单位，何桥卫生院应当承担连带责任。
3、关于损失计算问题。王某生前系为农村常住居民，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均村收入标准，按二十年计算。丧葬费按照受诉法院所在地职工月平均工资标准，以六个月总额计算。精神损害抚慰金、交通费本院酌情支持。据此，确认本案中覃历群、王聪、王文波、王超存在以下损失：死亡赔偿金352120元、丧葬费36342元、精神损害抚慰金10000元、交通费700元。除精神损害抚慰金以外的费用（包括死亡赔偿金、丧葬费、交通费）由马行卫生室按10%责任比例承担。以上费用（包括精神损害抚慰金）数额为48916.20元。
综上，遂判决：一、徐州市铜山区何桥镇马行村卫生室赔偿覃历群、王聪、王文波、王超各项损失48916.20元，于判决生效后十日内付清。徐州市铜山区何桥镇卫生院负连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，关于马行卫生室应否承担侵权责任，责任如何分担的问题。首先，根据已查明的事实，马行卫生室存在未向王某开具门诊病历，违反了诊疗规范的规定，未尽早建议患者转上级医院治疗，用药并无依据的事实，存在过错。马行卫生室的过错与本案损害后果存在一定因果关系，应当承担侵权赔偿责任。其次，患者已至徐州市中心医院就诊，被诊断为喉癌T1N0M0，但患者拒绝进一步治疗，对自身疾病持放任态度，对损害后果应承担主要责任。一审根据本案已查明的事实及双方当事人的过错程度，结合鉴定意见，确定本案侵权责任比例并无不当。上诉人就此提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人覃历群、王聪、王文波、王超，上诉人徐州市铜山区何桥镇卫生院、徐州市铜山区何桥镇马行村卫生室的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2765元、1090元，由上诉人覃历群、王聪、王文波、王超负担2765元，由上诉人徐州市铜山区何桥镇卫生院、徐州市铜山区何桥镇马行村卫生室负担1090元。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 黄 政
审判员 吴晓志
二〇一八年六月十七日
书记员 刘文婷