安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖08刑终280号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗学飞，男，1965年6月18日出生于浙江省浦江县，汉族，高中文化，桐城市美吉特实业投资有限公司股东，户籍地浙江省浦江县，现住桐城市。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年4月13日被桐城市公安局刑事拘留，2016年5月18日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
辩护人金本剑，安徽徽达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）沈君涛，男，1968年4月30日出生于江苏省常熟市，汉族，研究生文化，桐城市美吉特实业投资有限公司股东，住江苏省常熟市。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年3月12日被桐城市公安局取保候审，2016年5月18日经桐城市人民检察院批准逮捕，同年5月20日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人黄益，安徽益上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋超勇，男，1978年9月13日出生于湖南省宁乡县，汉族，研究生文化，桐城市美吉特实业投资有限公司股东，户籍地湖南省宁乡县，现住安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年3月12日被桐城市公安局取保候审。
辩护人韦国、叶茂林，安徽国誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐海暄，男，1972年7月28日出生于辽宁省海城市，汉族，研究生文化，桐城市美吉特实业投资有限公司股东，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年3月12日被桐城市公安局取保候审。
辩护人徐光明，安徽明启律师事务所律师。
辩护人徐畅，安徽明启律师事务所实习律师。
原审被告人谈建荣，男，1963年3月29日出生于江苏省苏州市，汉族，研究生文化，桐城市美吉特实业投资有限公司股东，住江苏省苏州市相城区。因犯交通肇事罪，于2011年7月29日被苏州市相城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年3月12日被桐城市公安局取保候审。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣犯挪用资金罪一案，于2017年3月29日作出（2017）皖0881刑初7号刑事判决，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄不服向本院提出上诉，本院于2017年7月14日作出（2017）皖08刑终138号刑事裁定：撤销桐城市人民法院（2017）皖0881刑初7号刑事判决，发回桐城市人民法院重新审判。桐城市人民法院于2017年11月13日作出（2017）皖0881刑初170号刑事判决，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员吴某出庭履行职务，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄及其辩护人汪观利、金本剑、黄益、韦国、徐光明到庭参加诉讼。2018年3月1日经安徽省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定：2012年桐城市拟建设一个大型家具城，设立桐城商贸城建设指挥部办公室，向外招商引资。谈建荣知道后向罗学飞介绍了该项目的情况，罗学飞再联系沈君涛、徐海暄，徐海暄又联系了蒋超勇。2012年10月五被告人在对项目情况进行考察后决定共同投资。2012年11月26日，罗学飞以泰州华益实业投资有限公司（罗学飞时任该公司法定代表人，占有公司80%股份，以下简称华益投资公司）的名义与桐城商贸城建设指挥部办公室签订了《桐城商贸城家具城项目投资协议书》，由华益投资公司投资建设桐城国际家具城。2012年12月30日，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄召开桐城国际家具城董事会第一次会议并形成纪要，罗学飞任公司董事长兼法定代表人。会议纪要其中的一条约定“项目贷款和销售款项原则上超过2000万元以上即实施股东分配”，四人均在会议记录上签字。
2013年2月22日罗学飞个人向南通五建宏业工程有限公司（以下简称南通五建）借款1000万元，此款汇入罗学飞经营的华益投资公司账户。2013年3月5日，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣注册成立桐城市百盛置业有限公司（以下简称百盛置业公司），注册资本6000万元。2013年3月11日，百盛置业公司通过挂牌取得了位于桐城市同安北路83号的77亩土地使用权（出让宗地编号为A12-90），并缴足了土地款。2013年4月1日，经核准变更登记，百盛置业公司变更为桐城市美吉特实业投资有限公司（以下简称美吉特公司），罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣分别持有公司股份51%、30%、10%、7%、2%。
2013年7月11日，美吉特公司与南通五建签订了《桐城家居广场工程施工合同》，约定价款3500万元。罗学飞向南通五建所借1000万元转为南通五建承建该工程的保证金，这1000万元随即转为罗学飞向美吉特公司的借款。2013年4月13日，桐城商贸城建设指挥部办公室以市场奖励基金的形式，先行借给美吉特公司2460.12万元，2013年4月16日，罗学飞安排美吉特公司的财务人员以“借款”形式从此款中将1800万元汇入其中国农业银行常熟分行的个人账户。2013年12月5日罗学飞指令财务人员将美吉特公司预售房款950万元以过账的方式转到南通五建账户，南通五建再将该950万元汇入罗学飞个人关联企业常熟市诚利通讯器材销售有限公司账户（以下简称诚利通讯公司）。同月11日罗学飞再次以过账的方式通过南通五建账户将美吉特公司的银行贷款3500万元汇入诚利通讯公司账户。以上罗学飞个人借款2800万元加上美吉特公司通过南通五建账户转到诚利通讯公司账户的资金4450万元合计7250万元。2013年12月，罗学飞在电话告知除谈建荣之外的各股东后，便安排诚利通讯公司的财务人员将7250万元按股东出资比例进行分配，罗学飞分得3697.5万元（扣除其向公司借款2800万元后，实得897.5万元），沈君涛分得2175万元，蒋超勇分得725万元，徐海暄分得507.5万元。此次分款后五位股东于2013年12月29日在“首次分款说明”上签字确认。按出资比例被告人谈建荣可分得145万元，但此款罗学飞未转给谈建荣。
2014年1月2日，罗学飞安排美吉特公司财务人员将公司预售房款1000万元汇入诚利通讯公司账户，罗学飞又按同样的方式告知除谈建荣之外的三位股东，称将对此1000万元进行分配，次日诚利通讯公司的财务人员转给沈君涛300万元，蒋超勇100万元，徐海暄70万元，按出资比例谈建荣可分得20万元，但此款罗学飞未转给谈建荣。2014年1月10日，罗学飞通过其个人中国农业银行常熟分行账户汇给谈建荣45万元。此次分款后五位股东于2014年1月19日在“关于一千万分款的说明”上签字确认。
2014年3月间，罗学飞将美吉特公司预售房款715万元及罗学飞向美吉特公司借款的利息83万元合计798万元，依照相同的方式按照股东出资比例进行了第三次分款，沈君涛分得239.4万元，蒋超勇分得79.8万元，徐海暄分得55.86万元，按出资比例谈建荣可分15.96万元，但此款罗学飞未转给谈建荣。
综上所述，罗学飞实际分得4750.44万元、沈君涛分得2714.40万元、蒋超勇分得904.8万元、徐海暄分得633.36万元、谈建荣分得45万元。
为给美吉特公司融资，2015年5月31日，罗学飞以每股0.5元的价格将自己持有的1000万股美吉特公司股份在五股东之间进行转让，其中沈君涛出资150万元购买了300万股、蒋超勇出资200万元购买了400万股、徐海暄出资100万元购买了200万股、谈建荣出资10万元购买了20万股，罗学飞出资40万元。此次融资款500万元，各股东均将款项汇入美吉特公司，用于公司经营。
案发后，罗学飞、沈君涛分别向美吉特公司返款600万元、366万元，蒋超勇、徐海暄、谈建荣全额返款。
原判根据各被告人的供述与辩解、证人徐某2、蔡某等人的证言、借条四张、首次分款说明、关于一千万分款的说明、桐城国际家具城第一次会议记录等证据认定上述事实。
原判认为：被告人罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣五人，利用美吉特公司股东的身份便利，将该公司银行贷款、预售房款和土地返还款挪为己用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。罗学飞在整个犯罪中起主导作用，是主犯，依法应当从重处罚。沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣在整个犯罪中作用相对较小，系从犯。蒋超勇、徐海暄、谈建荣依法应当减轻处罚。沈君涛虽系从犯，但尚有大部分赃款未退还，给公司造成重大损失，只能从轻处罚。罗学飞案发前主动向公安机关供述犯罪事实，并提供相关证据、供述同案犯，具有自首情节，依法可从轻处罚。蒋超勇、徐海暄已退还全部的犯罪所得，可从轻处罚。罗学飞、沈君涛已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。谈建荣在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且已退还全部的犯罪所得，犯罪情节较轻，可不判处刑罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项之规定，判决：一、被告人罗学飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；二、被告人沈君涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；三、被告人蒋超勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；四、被告人徐海暄犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；五、被告人谈建荣犯挪用资金罪，免予刑事处罚；六、继续追缴被告人罗学飞、沈君涛违法犯罪所得返还给桐城市美吉特实业投资有限公司。
宣判后罗学飞不服提出上诉称：1.本案中其借用美吉特公司的资金是经过公司股东会同意，履行了相应的借款手续，并向公司支付了利息。美吉特公司向其借款是该公司的自治决策行为，其并未擅自挪用公司资金，只是想将资金使用效率最大化，依法不构成挪用资金罪；2.其具有自首情节，案发后退还公司资金600万元，原判在量刑对此未予充分考虑。综上请求二审法院依法改判。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
沈君涛不服提出上诉称：其对于所挪用的资金在被迫书面签字确认前，直接退回公司350万元，另按照罗学飞的要求向其指定的账户分别退款1335万元和300万元，其并非挪用美吉特公司资金未退还，而是以向罗学飞借款的形式向美吉特公司退款，该公司的损失均系罗学飞所造成，请求二审法院查明以上事实并依法予以改判。
其辩护人提出：1.本案中原公诉机关所指控的挪用资金行为均由罗学飞独自完成，沈君涛等人并不知情，沈君涛不构成挪用资金罪的共同犯罪；2.沈君涛等人在其注册资金的范围内接受罗学飞分配的美吉特公司的资金，是抽逃出资的行为，而并非挪用资金；3.沈君涛在案发后自动投案，如实供述案件事实，系自首，原判对此未予认定。
蒋超勇不服提出上诉称：1.其并非美吉特公司的工作人员，不具有主管、经手该公司资金的便利条件，并未实施挪用美吉特公司资金的行为，原判对此认定错误；2.挪用是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金。罗学飞作为美吉特公司的董事长，根据股东会决议将公司资金分配给全体股东，属于公司自治范畴，不属于刑法意义上的挪用；3.原判认定其具有共同的犯罪故意的证据不足，不应将罗学飞个人向公司借款的数额认定共同犯罪的数额。综上请求二审法院依法改判其无罪。
其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出美吉特公司于2013年4月曾有股东会决议：“2013年12月底股东的投资款全部收回，没有收回的责任由罗学飞承担。”本案中罗学飞以外的其他股东根据公司股东会决议收回投资款的行为，不构成挪用资金罪的共同犯罪。
徐海暄不服提出上诉称：1.原判根据2012年12月桐城市国际家具城董事会第一次会议中约定贷款和销售款项原则上超过2000万元以上就可以实施股东分配，以此来证明各股东之间具有共同挪用公司资金的犯罪故意，该认定缺乏事实依据，对此各被告人的目的是在不影响公司正常运营的情况下，减少各股东的资金压力，并非挪用公司资金；2.原判以其在分款后补签了股东会决议为由认定实施了挪用行为，属于认定事实错误。美吉特公司的资金系在其不知情的情况下，被罗学飞转至其控制的其他公司，其作为公司的小股东，对分配没有决定权，补签董事会决议时资金已经分配结束，其与罗学飞之间没有挪用资金的合意。3.其在美吉特公司不担任任何职务，无法利用职务之便挪用资金。综上请求二审法院依法改判其无罪。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
安庆市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年度，桐城市拟建设一个大型家居城，设立桐城商贸城建设指挥部办公室，向外招商引资。原审被告人谈建荣知道后向上诉人罗学飞介绍了该项目情况，罗学飞又联系了上诉人沈君涛、徐海暄、蒋超勇，五人决定共同投资。2012年12月30日，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄召开桐城国际家具城董事会第一次会议并形成纪要，约定“项目贷款和销售款项原则上超过2000万元以上即实施股东分配”，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄四人均在会议记录上签字。
2013年3月5日，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣注册成立桐城市百盛置业有限公司。3月11日，该公司通过挂牌取得了位于桐城市同安北路83号的77亩土地使用权，并足额缴纳了土地出让金。4月1日，经变更登记，桐城市百盛置业有限公司更名为桐城市美吉特实业投资有限公司（以下简称美吉特公司），注册资金6000万元，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣分别持有公司股份51%、30%、10%、7%、2%，罗学飞任该公司法定代表人、执行董事兼总经理。
2013年4月13日，桐城商贸城建设指挥部办公室以市场奖励基金的形式，先行借给美吉特公司2460.12万元，4月16日，罗学飞安排美吉特公司财务人员以借款形式从此款中将1800万元汇入其中国农业银行常熟分行的个人账户。7月11日，美吉特公司与南通五建签订了“桐城家居广场工程施工合同”，约定价款3500万元。罗学飞此前向南通五建所借的1000万元转为南通五建承建该工程的保证金，该1000万元随即转为罗学飞向美吉特公司的借款。12月5日罗学飞指令财务人员将美吉特公司预售房款950万元以过账的方式转到南通五建账户，南通五建再将该950万元汇入罗学飞个人关联企业常熟市诚利通讯器材销售有限公司账户（以下简称诚利通讯公司）。同月11日罗学飞再次以过账的方式通过南通五建账户将美吉特公司的银行贷款3500万元汇入诚利通讯公司账户。以上罗学飞个人借款2800万元加上美吉特公司通过南通五建账户转到诚利通讯公司账户的资金4450万元合计7250万元。2013年12月罗学飞电话告知沈君涛、蒋超勇、徐海暄三人，提出将上述的7250万元按照股东出资比例进行分配。之后罗学飞便安排诚利通讯公司的财务人员将7250万元按股东出资比例进行分配，罗学飞分得3697.5万元，沈君涛分得2175万元，蒋超勇分得725万元，徐海暄分得507.5万元。此次分款后五位股东于2013年12月29日在“首次分款说明”上签字确认。该“说明”上载明了四人所分配资金的数额和性质，四人还约定：如果公司急需资金，由各股东按分款的比例在规定时间返还公司账上。股东谈建荣未获得分款。
2014年1月2日，罗学飞安排美吉特公司财务人员将公司预售房款1000万元汇入诚利通讯公司账户，其又按同样的方式告知沈君涛、蒋超勇、徐海暄三人，称将对此1000万元进行分配，次日诚利通讯公司的财务人员转给沈君涛300万元，蒋超勇100万元，徐海暄70万元。1月10日，罗学飞汇给谈建荣45万元，作为谈建荣的分款。此次分款后五位股东于1月19日在“关于一千万分款的说明”上签字确认。
2014年3月间，罗学飞将美吉特公司预售房款715万元及罗学飞向美吉特公司借款的利息83万元合计798万元，依照相同的方式按照股东出资比例进行了第三次分款，沈君涛分得239.4万元，蒋超勇分得79.8万元，徐海暄分得55.86万元，谈建荣未参与此次分款。
综上所述，罗学飞实际分得4750.44万元、沈君涛分得2714.40万元、蒋超勇分得904.8万元、徐海暄分得633.36万元、谈建荣分得45万元。
2015年5月31日，罗学飞以每股0.5元的价格将自己持有的1000万股美吉特公司股份在五股东之间进行转让，其中沈君涛出资150万元购买了300万股、蒋超勇出资200万元购买了400万股、徐海暄出资100万元购买了200万股、谈建荣出资10万元购买了20万股，罗学飞出资40万元。此次融资款500万元，各股东均将款项汇入美吉特公司，作为罗学飞向公司的还款，用于公司经营。
案发后，罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣分别向美吉特公司回款600万元（包含上述500万元）、366万元、904.8万元、633.36万元、45万元。
二审另查明，本案发回重审后，桐城市公安局对美吉特公司的财务账目进行了审查，证明在罗学飞等人挪用美吉特公司的资金时，该公司均处于亏损状态，没有盈利。蒋超勇、徐海暄在案发后积极筹集资金，完成了桐城国际家居城的后续建设工作，目前对所有预付房款的购房者均已交房，在桐城市法院审理该案期间，一百余名购房者联名请求该院，考虑蒋超勇、徐海暄二人对桐城国际家居城建设的贡献，对其二人公正处理。
上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.抓获经过，证明沈君涛、蒋超勇、徐海暄于2016年3月11日经公安机关传唤后到案；谈建荣于2016年3月11日向公安机关自动投案。
2.首次分款说明，证明①款项来源于罗学飞个人从公司的借款1800万元、罗学飞从南通五建的借款（保证金）1000万元、罗学飞往来款950万元、银行贷款3500万元；②被告人罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣分别分得3697.5万元、2175万元、725万元、507.5万元、145万元；③五被告人均在该说明上签名；④五人还约定如果公司急需资金，由各股东按分款的比例在规定时间返还公司账上。
3.关于一千万分款的说明，证明①2014年1月2日由美吉特公司汇入罗学飞个人账户的1000万元，按照股东出资比例，沈君涛分得300万元、蒋超勇分得100万元、徐海暄分得70万元、谈建荣分得20万元；②五被告人均在该说明上签名。
4.借条四张，证明被告人罗学飞分别于2013年4月16日、2014年1月19日、5月16日、6月3日向美吉特公司借款1800万元、715万元、1000万元、500万元。
5.桐城国际家具城第一次会议纪要（2012年12月30日），证明各原审被告人约定该项目贷款和销售款项原则上超过2000万元以上即实施股东分配。
6.美吉特公司工商登记材料，证明该公司的基本情况及罗学飞任该公司法定代表人、执行董事兼总经理。
7.银行交易记录及凭证，证明罗学飞的个人账户转入相关企业账户及其他股东账户资金的银行交易明细。
8.沈君涛与罗某之间的借款合同及抵押合同，证明罗某向沈君涛借款1200万元，并以其房产进行了抵押。
9.江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00156号民事判决书，证明沈君涛因罗某逾期还款而向苏州市中级人民法院提出民事诉讼，该院判决罗某向沈君涛还款1200万元，沈君涛对抵押房产享有优先受偿权。
10.谈建荣向罗学飞出具的借条、委托书各一份，证明谈建荣于2013年2月23日向罗学飞借款120万元用于公司注册资本出资，罗学飞同意谈建荣用股东分红来还款，谈建荣将自己在公司的一切股东权限委托由罗学飞行使。
11.美吉特公司的资产负债表，证明美吉特公司一直处于亏损状态，没有盈利。
12.五股东还款情况总表，证明罗学飞、沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣向美吉特公司的还款情况。
13.罗学飞的户籍证明、无违法犯罪记录证明、蒋超勇、徐海暄、谈建荣的常住人口信息，证明罗学飞、蒋超勇、徐海暄、谈建荣的身份信息情况。
14.谈建荣前科材料，证明谈建荣因犯交通肇事罪，于2011年7月29日被苏州市相城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
15.桐城国际家居城全体业主的建议书，证明桐城国际家居城的一百余位购房者向司法机关建议，考虑蒋超勇、徐海暄对桐城国际家居城建设的贡献，对其二人公正处理。
16.桐城商贸城建设指挥部办公室的情况说明，证明桐城国际家居在案发后的建设情况。
17.证人戴某、徐某1、陈某1、陈某2（桐城国际家居城的购房者）的证言：其各自交付款项在美吉特公司购买了门面房，因桐城市国际家居广场项目一直处于停工状态，合同到期后，美吉特公司既不交付门面房，又不退还购房款。
18.证人王某（桐城商贸城建设指挥部办公室工作人员）的证言：美吉特公司投资建设桐城市国际家居城项目的经过，公司股东组成情况，因公司股东私分公司款项，导致项目停工，给广大购房业主造成经济损失。
19.证人陈某3（罗学飞前妻）的证言：罗学飞弟弟罗某向沈君涛借款1000万元，罗学飞进行了担保，此款沈君涛先汇入其银行卡，后来怎么支付给罗某的其不清楚。
20.证人徐某2（南通五建工作人员）的证言：2013年12月5日、12月10日、12月11日，美吉特公司分别汇入南通五建账户950万元、750万元、2750万元，后南通五建将全部款项转入诚利通讯账户。2014年1月17日、1月20日、3月6日，美吉特公司分别汇入南通五建账户450万元、1465万元、500万元，后南通五建将全部款项转入诚利通讯账户。
21.证人蔡某（诚利通讯员工）的证言：2013年12月至2014年3月，美吉特公司通过南通五建累计转入诚利通讯账户资金6865万元。2014年4月至5月份，美吉特公司通过安徽省超艺建筑装饰工程有限公司分别转入苏州中杰手机连锁有限公司、诚利通讯1000万元、1400万元。自己按罗学飞安排将这9265万元，一部分汇回美吉特公司，其他大部分汇入苏州中杰手机连锁有限公司和罗学飞个人账户。罗学飞再安排将汇入苏州中杰手机连锁有限公司和罗学飞个人账户、以及泰州市华益实业投资有限公司账户的部分资金转给沈君涛、蒋超勇、徐海暄三个人，共支付给沈君涛2920.141万元、蒋超勇1040.047万元、徐海暄728.0329万元。
22.证人罗某的证言：2013年12月，其向沈君涛两次分别借款1000万元、200万元，用房产进行了抵押，1000万元的借款由罗学飞担保，此款沈君涛先汇到陈某3账户，罗学飞扣除了自己的欠款后，将余款200多万元转给他了。
23.证人金某1的证言：2015年11月，沈君涛将取得的罗某的房产抵偿给自己，后由金某2（金某1姐姐、沈君涛妻子）将房产过户登记到自己母亲杜某名下。
24.证人金某2的证言：其帮助金某1将罗某抵偿给沈君涛的房产过户到其母亲杜某名下。
25.上诉人罗学飞供述：①其前期共向公司借款3750万元，2013年12月份，在其安排下将公司银行贷款7000万元中的5400万元汇入南通五建账户，再由该公司将其中的3500万转入诚利通讯账户，加上自己前期向公司的借款3750万元合计7250万元，按公司股东出资比例进行分配，其本应分得3697.5万元，后其拿出现金52.5万元，抵偿了自己的3750万元借款，然后将3500万元加上自己支付的52.5万元从诚利通讯账户分别汇给其他股东，同年12月29日，各股东在“分款说明”上签字。2014年1月，其向公司借款1000万元，后将这笔借款按出资比例进行分配，其分得510万元后，然后将490万元从自己私人账户汇给其他股东，同年1月19日，各股东在“分款说明”上签字。因后来自己又向公司借了715万元，这笔钱也按五股东出资比例进行分掉了，自己分得360万元。②2015年上半年，经过五股东协商，将自己的部分股份进行出售，所得款项460万元，加上自己出资40万元，将此500万元转入公司账户，用于公司经营。③公司成立时谈建荣没有实际出资，他所占的2%股份是自己送给他的，他的120万元出资是自己付的，他向自己出具了一张120万元的借条。
26.上诉人沈君涛供述：①因其对公司运作存在异议，2013年6月1日第五次股东会之后，离开公司，不再参与公司经营。②2013年11月底，罗学飞告诉几个股东说公司账面上钱很多要分款，12月10日左右，在自己不知情的情况下，罗学飞从私人账户转给自己2100多万元，12月25日向公司退回了350万元。2013年12月29日，罗学飞召开股东会，说将前期分给四个股东的公司资金做个分款说明，五个股东在“首次分款说明”上签了名。2014年1月19日，罗学飞又拿出一份“关于一千万的分款说明”，大家又是在事后都签名了。
27.上诉人蒋超勇供述：2013年底，罗学飞给其打电话，说公司打算拿7000余万元出来按股东出资比例进行分配，后财务人员将725万元转入其个人账户，当时公司未召开股东会。2013年12月29日，罗学飞召集股东会，在会议上罗学飞提出前期分款的事，并让各股东在制作好的“首次分款说明”上签字。2014年1月2日，罗学飞也是按出资比例将1000万元分给各股东，自己分得100万元，这次也没有召开股东会，只是罗学飞打电话分别告知。2014年1月19日，罗学飞将五个股东召集在一起，将第二次分款也制作了一份“分款说明”，五个人都在上面签名了。
28.上诉人徐海暄供述：①罗学飞全面负责公司运营，因他是绝对控股股东，所有决策都是罗学飞拿，沈君涛任了一段时间总经理，时间不长，谈建荣是公司副总经理，自己和蒋超勇是投资人，不参与公司经营。②2013年年底，罗学飞打电话告诉自己，说大家按照出资比例将公司贷款分回去，并让自己提供账户给他，没有召开股东会，这次收到分款约600万元。后来又分过两次款，两次分款前都没有召开股东会，两次分款手续都是后来补的。虽然自己是反对分款，但也只是口头上说说，但罗学飞是大股东，他把钱汇给我了，我正好要还别人钱，所以就没有再反对。③2015年6月份，五个股东商议，以每股0.5元的价格，由五位股东合计出资500万元购买罗学飞的公司股份，自己出了100万元购买了罗学飞200万元的股份，罗学飞将四人购买股份的资金都打入公司账户，用于公司经营。
29.原审被告人谈建荣供述：其没有向公司实际出资，但占有2%的股份。分款的事自己并不清楚，后来听说了才找罗学飞要求他兑现答应给的辛苦费，罗学飞在2014年3月份通过银行汇了45万元。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
罗学飞提出其向美吉特公司借用资金是经过公司股东会同意，履行了的借款手续，并向公司支付了利息，并非挪用资金的行为；蒋超勇提出罗学飞作为美吉特公司的董事长，根据股东会决议将公司资金分配给全体股东，属于公司自治范畴，不是刑法意义上的挪用的上诉理由。经查，罗学飞作为美吉特公司的法定代表人、执行董事兼总经理，利用职务上的便利，将该公司的房屋预售款、银行贷款等资金共计9000余万挪出至其个人控制的账户，然后将上述资金按出资比例分配给各股东，造成该公司所承建桐城国际家居城延迟交房、众多购房户上访的后果，罗学飞的行为已侵犯美吉特公司对其所有资金的使用权，无论其行为是否经过该公司股东会的同意，是否履行了相应的借款手续，均已构成挪用资金罪。罗学飞和蒋超勇的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。
沈君涛提出其对于被挪用的资金按照罗学飞的要求向罗学飞指定的账户分别退款1335万元和300万元，并非挪用美吉特公司的资金不退还的上诉理由。经查，在罗学飞将其所挪用的美吉特公司的部分资金汇入沈君涛账户后，沈君涛将其中1200万元借给罗学飞弟弟罗某，该款按罗某的要求汇入罗学飞妻子陈某3账户，在罗某不能按时还款时，沈君涛还向江苏省苏州市中级人民法院提起民事诉讼，该院（2014）苏中民初字第00156号民事判决对上述事实予以认定，且有罗学飞的供述、罗某的证言、借款合同等证据证明。沈君涛所称的其向罗学飞指定的账户分别退款1335万元和300万元，除其本人供述外，无其他证据证明，其所提出的该项上诉理由与相关证据证明的案件事实不符，依法不予支持。
沈君涛的辩护人提出原公诉机关所指控的挪用资金行为均由罗学飞独自完成，沈君涛等人并不知情，沈君涛不构成挪用资金罪的共同犯罪的辩护意见；蒋超勇和徐海暄提出其并非美吉特公司的工作人员，不具有主管、经手该公司资金的便利条件，并未实施挪用该公司资金的行为，其与罗学飞之间不具有共同犯罪的故意的上诉理由。经查，罗学飞供述与沈君涛、蒋超勇、徐海暄供述及书证“首次分款说明”等证据相互印证，足以证明沈君涛、蒋超勇、徐海暄在明知罗学飞将向其三人的账户汇入的资金为罗学飞从美吉特公司挪用的房屋预售款、银行贷款的情况下，仍向罗学飞提供自己的银行账号并对上述资金予以接受，足以证明其三人与罗学飞具有共同的犯罪故意，其三人依法构成挪用资金罪的共同犯罪。其三人的该项上诉理由和辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予支持。
蒋超勇的辩护人提出美吉特公司于2013年4月有股东会决议：2013年12月底股东的投资款全部收回，没有收回责任由罗学飞承担。故本案中罗学飞以外的其他股东根据公司股东会决议收回投资款的行为不应构成挪用资金罪的辩护意见。经查，美吉特公司股东会所作出的上述决议，是该公司股东在民事层面所作出的约定，而刑事责任的追究是法定公权力机关依照《刑法》规定行使的，不受民事约定的限制。私权主体对民事责任所作出的约定，无论意思表示是否真实，该民事行为是否合法有效，均不能成为豁免其刑事责任的理由。本案中认定沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣四人是否构成挪用资金罪共同犯罪的关键是审查上述四人在接受罗学飞分款时是否明知该资金的性质。各原审被告人供述与书证“首次分款说明”相互印证，充分证明其四人在接受罗学飞分款时明知是美吉特的银行贷款、房屋预售款，故沈君涛、蒋超勇等四人依法已构成挪用资金罪的共同犯罪，蒋超勇的辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予支持。
沈君涛的辩护人提出沈君涛等人在其注册资金的范围内接受罗学飞分配的美吉特公司的资金，是抽逃出资的行为，依法不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，沈君涛等人明知罗学飞汇入其账户的资金为罗学飞从美吉特公司挪用的房屋预售款、银行贷款而仍予以接受，故沈君涛等人系挪用美吉特公司的经营资金，而并非是抽逃出资的行为。辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予支持。
沈君涛的辩护人提出沈君涛在案发后自动投案，如实供述案件事实，系自首的辩护意见。经查，桐城市公安局出具相关的情况说明证明，沈君涛等人系于2016年3月11日在桐城商贸城建设指挥部办公室开会后，跟随桐城市公安局民警前往该局接受调查，沈君涛等人并非自动投案，同时在沈君涛等人归案前，公安机关已掌握其涉嫌挪用资金的犯罪线索，故沈君涛依法不构成自首。辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予支持。
本院认为：上诉人罗学飞利用其担任美吉特公司法定代表人、执行董事兼总经理职务上的便利，挪用该公司资金共计9048万元，数额巨大，并将上述资金按出资比例分配给沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣等其他四位股东，其行为已构成挪用资金罪；上诉人沈君涛、蒋超勇、徐海暄、原审被告人谈建荣明知罗学飞挪用美吉特公司的经营资金，仍对罗学飞分配给其的资金予以接受，其行为构成挪用资金罪的共同犯罪。罗学飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；沈君涛、蒋超勇、徐海暄、谈建荣在共同犯罪中起次要作用，系从犯。罗学飞、谈建荣在犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；沈君涛、蒋超勇、徐海暄在归案后如实供述犯罪事实，系坦白；蒋超勇、徐海暄、谈建荣已退还全部违法所得，且蒋超勇、徐海暄在案发后积极筹集资金完成桐城国际家居城后续建设工作，减轻了损害后果。综合考虑上述各原审被告人的各项量刑情节，本院决定对沈君涛从轻处罚、对蒋超勇、徐海暄、谈建荣免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初170号刑事判决第一项、第五项、第六项；
二、撤销安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初170号刑事判决第二项、第三项、第四项；
三、上诉人沈君涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2019年5月19日止）；
四、上诉人蒋超勇犯挪用资金罪，免予刑事处罚；
五、上诉人徐海暄犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 方热烈
审判员 王 涛
审判员 张 跃
二〇一八年四月二十七日
书记员 刘琳璘
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
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