汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕阳法刑二初字第280号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人马振毛，男，于广东省汕头市，身份证号码×××5813，汉族，初中文化，做生意，住汕头市潮阳区。因本案于2014年12月16日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人林祖喜，系广东嘉格律师事务所律师。
被告人黄丰源，男，于广东省汕头市，身份证号码×××2916，汉族，小学文化，做工，住汕头市潮南区。因本案于2014年12月16日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人钟学庆，系广东练江律师事务所律师。
被告人黄大耀，男，于广东省汕头市，身份证号码×××295X，汉族，初中文化，做工，住汕头市潮南区。因本案于2014年12月16日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人钟麒，系广东潮星律师事务所律师。
辩护人郑成杰，系广东嘉格律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2015）467号起诉书指控被告人马振毛、黄丰源、黄大耀犯非法经营罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员张春林出庭支持公诉，被告人马振毛、黄丰源、黄大耀及被告人马振毛的辩护人林祖喜、被告人黄丰源的辩护人钟学庆、被告人黄大耀的辩护人钟麒、郑成杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，被告人马振毛、黄丰源为非法牟利，合谋开设假冒香烟过滤嘴棒制假工场，并于2014年2月份开始向涉案人黄某庚（在逃）租赁其位于汕头市潮南区两英镇墙新村电信局后面一厂房开设工场。被告人马振毛负责购买、维护制假机器及假冒香烟过滤嘴棒成品的销售，被告人黄丰源则负责采购原料及制假工厂日常管理。
假冒香烟过滤嘴棒制假工场开设后，被告人黄丰源通过同案人林耿忠（另案处理）居中介绍，从“老方”、“张技术师”（均身份不明）处采购用于生产假冒香烟过滤嘴棒的原料丝束，林耿忠从中抽水牟利22000元。同时，被告人黄丰源雇用同案人黄丰烈（另案处理）作为制假工场会计，对原料进货、成品销售、人员工资、生产费用等进行账务统计，还雇用同案人贝镇兴（在逃）负责制假工场日常事务及生产管理；被告人马振毛则雇用其胞弟同案人马创毛（在逃）、范某（另案处理）负责维护制假机械，并雇用李某乙、贝某戊、贝某乙等工人进行假冒香烟过滤嘴棒的生产工作。经司法会计鉴定，该制假工场自设立至被公安机关查获，共非法获利15100129元。
此外，被告人马振毛还与被告人黄大耀合伙，从上述制假工场中购买部分假冒香烟过滤嘴棒成品，并转售给“民舅”、“青弟”、“吴”、“特”等人（均身份不明）。经司法会计鉴定，共非法获利8289498元。
2014年12月16日，被告人马振毛、黄丰源合伙开设假冒香烟过滤嘴棒制假工场被公安机关查获，现场查获香烟滤嘴棒机8台套、丝束5140公斤、滤嘴棒118万支、卷烟纸1985公斤，经烟草部门估价，价值1457460.23元。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、黄某己的证言，证人贝某甲、贝某乙、贝某丙、贝某丁、李某甲、贝某戊、李某乙、贝某己、贝某庚、范某的证言及辨认笔录，涉案人黄丰烈、林耿忠的供述及辨认笔录，被告人马振毛、黄丰源、黄大耀原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，搜查笔录，勘验笔录，扣押清单，有关传真单据，广东省烟草专卖局出具的“委托查询烟草专卖品价格回复表”，汕头市烟草专卖局潮南分局出具的关于“20141216”涉烟案件物品估值估算，司法会计鉴定意见书，司法会计补充鉴定意见书，刑事相片，相关车辆信息资料，情况说明材料，返还查封／扣押／调取财物、文件决定书，复函，户籍证明和常住人口个人信息表等证据。
检察机关认为被告人马振毛、黄丰源、黄大耀的行为均构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条的规定判处。
被告人马振毛提出黄丰烈和黄大耀记载的账本均没有经过他的核对、确认；被告人黄丰源提出黄丰烈记载的账本没有经过他的核对、确认；被告人黄大耀提出他记载的账本内容不实，他只是销售约15万元过滤嘴棒。三被告人均对分别被指控非法获利15100129元和8289498元提出异议。
被告人马振毛的辩护人提出：（一）司法会计鉴定意见书的鉴定依据明显不足，不能作为定案的依据。即：1、据以鉴定的账本是黄丰烈、黄大耀的单方记载，没有任何进货单据、销货去向及对应的资金往来；2、黄丰烈记载的账本存在不实和不切实际的问题，如账本没有记载所购置的8台套机器设备、租金、人员工资、水电、运输、维修费用等生产成本和费用；3、账载（库存商品）购销结存情况明细表中所显示的“上年结转”数额与拟鉴定期间即2014年2月至12月期间所发生的数额毫无关联；4、账载（库存商品）购销结存情况汇总表期末结余的数量和金额与案发时公安机关现场查扣在案的数量和金额明显不符等；5、黄大耀记载的销售收入和成本费用明细表等存在矛盾和不实，如成本费用中只记录金额没有数量和单价，品名摘要并非记录过滤嘴棒成品等。（二）烟草部门对涉案滤嘴棒机8台套的估值价格没有考虑机器的完整、完好程度及生产能力等因素，故该估值明显缺乏依据。（三）被告人马振毛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪；有立功情节，即其在澄海区看守所羁押期间因制止同监室在押犯罪嫌疑人的自杀、自残，属初犯，建议对其免予刑事处罚或适用缓刑等辩护意见。
被告人黄丰源的辩护人提出：（一）起诉书指控工场非法获利15100129元事实不清，证据不足，不应认定。即：1、鉴定意见所依据的账本的扣押没有见证人，不符合办案程序，鉴定机构在账本取得不合法的情况下接受委托并作出司法鉴定意见程序不合法；2、账本没有销售凭证及收入凭证，甚至连现场查获的8台套机器设备均没有列入，记载的内容有卷纸和丝束的生产销售与已查明的工场生产销售滤嘴棒不相符，且有2013年结转数，与查明的2014年2月开始设立也相违背，账载库存5千多万元商品与查扣的物品140多万元完全不相符。（二）被告人黄丰源当庭自愿认罪，建议给予从轻处罚等辩护意见。
被告人黄大耀的辩护人提出起诉书认定被告人黄大耀非法牟利8289498元无依据，其在本案中处于较轻的位置，属初犯，建议给予从轻处罚等辩护意见。
经审理查明，被告人马振毛、黄丰源为非法牟利，未经烟草专卖行政主管部门许可，合谋开设香烟过滤嘴棒的制假工场，并于2014年2月份开始向涉案人黄某通（在逃）租赁其位于汕头市潮南区两英镇墙新村电信局后面一厂房开设制假工场。被告人马振毛负责购买、维护制假机器及香烟过滤嘴棒成品的销售，被告人黄丰源则负责采购原料及对制假工场进行日常管理。
上述香烟过滤嘴棒制假工场开设后，被告人黄丰源通过同案人林耿忠（另案处理）居中介绍，从“老方”、“张技术师”（均身份不明）处采购用于生产香烟过滤嘴棒的原料丝束。同时，被告人黄丰源雇用同案人黄丰烈（另案处理）作为制假工场会计，对原料进货、成品销售、人员工资、生产费用等进行账务统计，还雇用同案人贝某兴（在逃）负责制假工场日常事务及生产管理；被告人马振毛则雇用其胞弟同案人马某毛（在逃）、范某辉（另案处理）负责维护制假机械，并雇用李某乙、贝某戊、贝某乙等工人进行香烟过滤嘴棒的生产工作，从中牟取非法收入。
此外，被告人马振毛还与被告人黄大耀合伙，从上述制假工场中购买部分香烟过滤嘴棒成品，并转售给“民舅”、“青弟”、“吴”、“特”等人（均身份不明）共约15万元。
2014年12月16日，被告人马振毛、黄丰源合伙开设假冒香烟过滤嘴棒制假工场被公安机关查获，现场查获香烟滤嘴棒机8台套（经烟草部门估价，价值1120000元）、丝束5140公斤（经烟草部门估价，价值242351元）、滤嘴棒118万支（经烟草部门估价，价值45430元）、卷烟纸1985公斤（经烟草部门估价，价值49679.23元）。上述涉案物品总价值为1457460.23元。同日，被告人马振毛、黄丰源、黄大耀被公安机关抓获归案。
另查明，被告人马振毛在汕头市澄海区看守所羁押期间，于2015年3月26日晚制止同监室在押人员郭育民的自伤自残行为。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人黄某乙的证言，证明2014年12月16日，汕头市公安局等部门在潮南区两英镇墙新村电信局后面厂房内捣毁一制假窝点，该工厂是属于黄某庚所有。
2、证人黄某丙、黄某丁的证言印证了证人黄某乙的证言。
3、证人贝某甲的证言及辨认笔录，证明他因在黄某庚厂内的香烟过滤嘴棒工场打工而被公安机关抓获。工场老板是黄某庚，日常管理者是黄丰源，每月负责发工资给他们，贝镇兴也有帮忙管理。工场生产的是香烟过滤嘴棒，生产好后用货车载走。范某在工场负责维护机器，黄丰烈是工场的会计。并对黄丰烈、范某、黄某庚、黄丰源的相片辨认无误。
4、证人贝某乙、贝某丙的证言印证了证人贝某甲的证言。证人贝某乙对黄丰烈、范某、黄某庚、黄丰源的相片辨认无误。证人贝某丙对黄丰源、黄丰烈的相片辨认无误。
5、证人贝某丁的证言及辨认笔录，证明2014年12月初的一天，他经贝某甲介绍到潮南区××镇邮电局后面一无名工场当搬运工，该工场由“元兄”在负责管理，他们每天的工作由“元兄”安排，工场有两部货车在负责运载香烟过滤嘴棒，厂的主要人员有黄丰烈。并对黄丰烈、黄丰源（“元兄”）的相片辨认无误。
6、证人李某甲的证言及辨认笔录，证明2014年国庆节后，他到潮南区××镇邮电局后面一间工厂打工，被安排负责将假冒香烟过滤嘴棒放进箱子里，工厂的管工有贝镇兴、黄丰源。并对黄丰源、黄丰烈的相片辨认无误。
7、证人贝某戊的证言及辨认笔录，证明2014年2月25日，他到潮南区××镇邮电局后面的“泥头仔”滤嘴棒厂里打工，该厂的老板是“阿源”，工资由“阿源”发给他们。并对黄丰源的相片辨认无误。
8、证人李某乙的证言及辨认笔录，证明2014年11月19日，他到潮南区××镇邮电局后面的“泥头仔”滤嘴棒厂里打工，听说该厂的老板是“阿源”，“阿源”在该厂负责管理。并对黄丰源的相片辨认无误。
9、证人贝某己的证言及辨认笔录，证明2014年9月份，他到潮南区××镇邮电局旁的制造假烟滤嘴棒工场打工，工场的老板是黄某庚，管工有贝镇兴和黄丰源，听说黄丰烈是会计。并对黄丰源、黄丰烈的相片辨认无误。
10、证人贝某庚的证言及辨认笔录，证明他于案发前两个月到潮南区××镇邮电局后面的工厂里打工，工厂生产香烟滤嘴棒，该厂由“源兄”在管理，工资由“源兄”发给他们。并对黄丰源、黄丰烈的相片辨认无误。
11、证人范某的证言及辨认笔录，证明2014年7月23日，他到潮南区两英镇墙新村邮电局后面一无名厂当维修“尼头”及跟机生产。该厂的老板是黄某庚，黄丰源则接受黄某庚的指令负责调配并下达给厂长贝镇兴。并对黄丰源、贝镇兴的相片辨认无误。
12、证人黄某戊的证言，证明公安机关在潮南区××镇黄顺洪经营的顺泰针织厂内抓获黄大耀时扣押4本账本，他当时在场见证。
13、证人黄某己的证言，证明公安机关在潮南区××镇墙新乡邮电局后面的一厂区内查获香烟过滤嘴棒工场，扣押一些账本，他当时在场。
14、涉案人黄丰烈的供述及辨认笔录，证明他于2014年3月份开始在黄丰源的工厂当会计，根据“阿特”、“阿豪”及黄大耀等人送来的销售、购买原材料的单据进行统计，校对明细分类账。2014年3月份前，工厂库存横纹卷烟纸2605.8箱（价值2493750元）；2014年3月至11月工厂生产横纹卷烟纸9364.2箱（9130790元），销售横纹卷烟纸9546箱（价值9297500元）；现工厂库存横纹卷烟纸2424箱，价值2327040元。2014年6月份至11月份，工厂生产34克横纹卷烟纸1148.4箱（价值1223560元），销售横纹卷烟纸1142箱（价值1217500元）；现工厂库存横纹卷烟纸6.4箱，价值60600元。2014年3月份前，工厂库存直纹卷烟纸357箱（价值359856元），2014年3月份至11月份工厂生产直纹卷烟纸2948.4箱（价值3240455元），销售横纹卷烟纸3592箱（价值3912400元），现工厂库存横纹卷烟纸954箱，价值961537元；2014年12月生产横纹卷烟纸572.4箱（价值577972元），尚未销售。2014年3月份前，工厂库存环横纹卷烟纸1616.3箱（价值3798305元），2014年3月份至11月份工厂生产环横纹卷烟纸2464箱（价值6262420元），销售横纹卷烟纸2897箱（价值7398300元），工厂库存环横纹卷烟纸1183.3箱，价值2662425元；2014年12月生产环横纹卷烟纸616箱，价值1355200元。2014年3月前，工厂库存环直纹卷烟纸1329.4箱（价值3124090元），2014年3月份至11月份生产环直纹卷烟纸4301.8箱（价值10879460元），销售环直纹卷烟纸4296箱（价值10938600元），现工厂库存环直纹卷烟纸1362.2箱，价值3064950元。2014年3月份至11月份，工厂生产“三凌”过滤嘴丝束208151箱（价值12491632元），销售“三凌”过滤嘴丝束145477箱（价值9165051元），现库存62674箱，价值3329581元。2014年3月份前，工厂库存“地球”过滤嘴丝束92632.7箱（原价值4900270元），至11月份全部销售完，价值5835860元。2014年5月份至11月份，工厂生产“依思曼”过滤嘴丝束219432箱（价值13315247元），销售“三凌”过滤嘴丝束164001箱（价值10332063元），现库存55431箱，价值2983184元。2014年5月份至11月份，工厂生产“地球14订”过滤嘴丝束225571.1箱（价值13386345元），现库存“地球14订”过滤嘴丝束133725.7箱（价值8424718元），现库存91854箱，价值4961627元。2014年3月份至11月份，工厂生产“德国”过滤嘴丝束167416箱（价值16016900元），销售“德国”过滤嘴丝束680257箱（价值42710116元），现库存128038箱，价值6362451元。2014年4月份至10月份，工厂生产“地脚德国”过滤嘴丝束66499箱（价值3680444元），销售“地脚德国”过滤嘴丝束26734箱（价值1684242元），现库存39765箱，价值1996202元。2014年5月份至9月份，工厂生产“地脚德国14订”过滤嘴丝束40627箱（价值2553436元），销售“地脚德国14订”过滤嘴丝束40627箱（价值2553436元）。2014年6月份至11月份，工厂生产“德国14订”过滤嘴丝束505499箱（价值27933575元），销售“德国14订”过滤嘴丝束104591箱（价值6589233元），现库存400908箱，价值21344342元。工厂主要是“阿豪”和黄大耀负责销售，黄大耀于2014年5月份至9月份销售过滤嘴棒及卷烟纸重72850公斤，价值32721869元，“阿豪”于2014年3月份至11月份销售过滤嘴棒及卷烟纸价值47600506元。工厂在2013年结余6191394元，2014年3月份至11月份销售收入134395061元，购买原材料及日常开支120838625元，盈利13556436元，加上2013年结余现存款19747830元。并对黄丰源、黄大耀、马振毛等人的相片辨认无误。
15、涉案人林耿忠的供述及辨认笔录，证明2014年11月中旬，“方十七”打电话给他说其有一批丝束，问有没有客户要购买，一粒丝束给他抽500元利润。他便打电话问黄丰源是否要，并把黄丰源的电话号码报给“方十七”，由其二人去联系。后“方十七”告诉他说黄丰源向其购买了40粒丝束，每粒约400公斤2万元，共80万元，并拿了2万元给他。2014年11月中旬的一天，姓张的技术师打电话给他说其厂里有一些长丝废品可以给人去做香烟滤嘴等，一粒约300公斤一万多元，他对张技术师说他每粒要抽500元利润，后他报了黄丰源的手机号码给张技术师由其自己联系，张技术师叫人载了4粒长丝给黄丰源。并对黄丰源的相片辨认无误。
16、被告人马振毛原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2014年初，他认识黄丰源，农历正月期间，他们二人提出要合伙做生意，他跟黄丰源提出他有做香烟过滤嘴棒的朋友及门路，后来他们商定各出资10万元各占5成股份，由他购进机器，负责机器的维护、维修及销售成品，由黄丰源负责租场地、购进原材料、雇佣工人及现场管理、安排生产等。后他先后购进8台香烟过滤嘴棒机器，总价值306000元，而黄丰源向黄某庚租用位于两英镇邮电局后面的厂区，他还叫胞弟马创毛及范某等人帮忙，负责维护、维修机器，其他工人由黄丰源雇佣，马创毛、范某几人的工资由他发放，其他工人的工资由黄丰源发放。他负责销售成品主要销售给“青弟”、“民舅”、“特”、“吴”等几个福建客户。货款收取后除了需要发放工资给马创毛、范某等人而被他扣留外，其他的现金均由黄丰源保管，由黄丰源付还原材料款、发放工资、日常开支，具体的收支明细由黄丰源开单，月到交给会计黄丰烈记账。黄大耀是他的合伙伙计，他跟黄丰源合伙开办香烟过滤嘴棒工场后跟黄大耀另外合伙，由黄大耀在工场拿现货转卖给福建的客户，该部分销售由黄大耀另外记账，所得利润他得四成，黄大耀得六成。工场只是生产、销售香烟过滤嘴棒，没有生产、销售“直纹”、“横纹”、“环纹”的卷纸。并对林耿忠、黄丰源、贝镇兴、马创毛、黄丰烈、黄大耀的相片辨认无误。
17、被告人黄丰源原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2014年初，马振毛提出是否做假烟滤嘴棒生意，提出由他在两英镇找一个合适安全的地点就可以。后他得知两英镇邮电局后面黄某庚的厂房是空的，便找黄某庚租厂房，黄某庚答应以月租金5000元出租厂房内的二间生产车间，他叫马振毛来看厂房及安排场地布置，马振毛叫人载来四台套旧的“尼头”机器，并叫工人调试机器。至7月份，马振毛找他商量要多找四台套假烟滤嘴机器来加大生产，当时马振毛说八台套机器费用为30、40万元。工场雇佣了贝镇兴为工场管理人员，负责日常事务及督促工人生产等，还雇佣黄丰烈为会计人员，为每月工场的原料进货、成品销售、人员工资、生产费用的账务统计。工场所有销售由马振毛负责，但黄大耀经常来工场拿货去卖。工场生产的是假香烟滤嘴，即丝束外包一张白色烟纸，工场没有生产烟纸，烟纸是马振毛叫人运载来的。他还通过“阿忠”介绍向“老方”购买丝束。他不清楚公安机关在舒雅洁化妆品公司查扣到制假工场的数簿的事。并对黄大耀、黄丰烈、马创毛、贝镇兴、范创辉、林耿忠、马振毛的相片辨认无误。
18、被告人黄大耀原在公安机关、当庭的供述及辨认笔录，证明他于2014年5月份至9月份向黄丰源厂拿了过滤嘴棒重72850公斤，价值32721869元。到了10月份，马振豪和黄丰源合伙，由马振豪负责销售，他就帮马振豪的忙，而马振豪将其中一部分客户的销售利润分三成给他，至今已获利二十几万元。他的出货单上记录的客户“豪”、“青弟”、“民舅”、“特”、“吴”，其中“豪”即是马振豪本人，是因为有时马振豪会自己取货卖给客户，马振豪交代他这么记的，而其他人他不认识。当庭供述他销售的过滤嘴棒约15万元。并对马振毛（马振豪）、黄丰源等人的相片辨认无误。
19、“受案登记表”、“抓获经过”、“检查笔录”、“搜查笔录”和“勘验笔录”，证明2014年12月16日，汕头市公安局潮阳分局联合市烟草专卖局潮阳分局、汕头市公安局潮南分局在汕头市潮南区两英镇墙新村电信局后面一厂房内查获一制假窝点，现场查获滤嘴棒机8台套、丝束5140公斤、滤嘴棒118万支、盘纸1985公斤，现场抓获涉嫌制假人员李某甲等人，现场查获涉假物品经潮南区烟草局估价总案值1461315.23元。同日，在市局的统一部署、指挥下，马振毛、黄丰源、黄大耀等人被抓获归案。
20、扣押清单、退还、返还查封／扣押／调取财物、文件决定书、相关车辆信息资料和“情况说明”材料，证明汕头市公安局潮阳分局扣押黄丰源的滤嘴棒切机8台套、滤嘴棒366盒、滤嘴棉4粒、水松纸45箱和57卷、滤嘴海棉（丝束）11粒、货车5辆（粤D×××××的所有人系黄锡南、粤D×××××的车辆登记信息与查扣的货车不一致、粤D×××××的所有人系马兴涛、粤D×××××的车架号码、发动机号码被凿改，无法确定与登记车辆是否一致，1辆没有牌照）、轿车1辆粤D×××××的所有人系黄泽和）、面包车2辆（粤D×××××的所有人系马楚文、粤D×××××的所有人系马汉中）、汽车1辆（粤D×××××的所有人系黄丰源）、手机5部、现金6850元等物品；扣押林耿忠的手机2部；扣押马振毛的手机3部、现金73000元、吉普汽车1辆（粤D×××××的所有人系郑汉彬）等物品；扣押黄丰烈的记账本7本、结算表10份；扣押黄大耀的进销明细账3本、进销存账1本。其中粤D×××××轿车1辆发还黄泽和。
21、有关传真单据，证明被告人马振毛销售过滤嘴棒给“青弟”、“民舅”、“吴”“豪”等人的情况。
22、广东省烟草专卖局出具的“委托查询烟草专卖品价格回复表”和汕头市烟草专卖局潮南分局出具的关于“20141216”涉烟案件物品估值估算，证明涉案的滤嘴棒机8台套，价值112000元、滤嘴棒118万支，价值45430元、丝束5140公斤，价值24235元、卷烟纸1985公斤，价值49679.23元，上述物品总值为1457460.23元。
23、广东嘉信司法会计鉴定所粤嘉会鉴字（2015）第009-1号司法会计鉴定意见书，证明黄丰烈记载的“香烟过滤嘴棒”账本体现，于2014年2月至12月间，本期累计销售总额为130785273元，扣除相应期间的成本费用总额为115685144元，账载本期营销实现利润总额为15100129元；黄大耀记载的“香烟过滤嘴棒”账本体现，于2014年2月至12月间，本期累计销售总额为48884590元，扣除相应期间的成本费用总额为40595092元，账载本期营销实现利润总额为8289498元。
24、广东嘉信司法会计鉴定所司法会计补充鉴定意见书，证明根据汕头市公安局潮阳分局汕公阳鉴聘字（2016）00004号《鉴定聘请书》，要求对上述所查扣的账本没有原始凭证补充审计卷纸、丝束、过滤嘴棒成品的分类经营数额。该所鉴定人员对上述所查扣的账本重新进行了核查及参考公安机关重新提供的案件相关当事人马振毛、黄丰源、黄大耀、黄丰烈交代的笔录材料，账本中所记载的物品名称没有具体的卷纸、丝束、过滤嘴棒；上述当事人的笔录材料交代也比较含糊，没有交代出账本的具体物品名称及数额。因此，该所对所查扣的账本无法审验出卷纸、丝束、过滤嘴棒成品的分类经营数额。
25、汕头市澄海区看守所出具的“复函”，证明被告人马振毛于2014年12月17日被刑事拘留送汕头市澄海区看守所羁押，入所后羁押于该所5号监室。经调查，2015年3月26日晚，5号监室在押人员郭育民因情绪波动出现自伤自残行为，被同监室人员发现制止，随后该所值班民警迅速到场处置，将其送往所医务室治疗。据同监室人员证实，在押人员郭育民在实施自伤自残行为时，同监室人员马振毛等多人发现后有共同上前协助制止。
26、刑事相片，证明被查获的制假现场及运载香烟过滤嘴棒货车截图的有关情况。
27、“户籍证明”和“常住人口个人信息表”，证明被告人马振毛于1968年1月4日出生，身份证号码××；被告人黄丰源于1976年3月14日出生，身份证号码××；被告人黄大耀于1982年5月10日出生，身份证号码××。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人马振毛、黄丰源无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为均已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。被告人黄大耀无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为也已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节严重。公诉机关指控被告人马振毛、黄丰源、黄大耀犯非法经营罪的罪名成立。但指控被告人马振毛、黄丰源开设的假冒香烟过滤嘴棒制假工场共非法获利15100129元以及被告人马振毛与被告人黄大耀合伙从制假工场中购买部分假冒香烟过滤嘴棒成品转售共非法获利8289498元的事实不清，证据不足。理由是：1、检察机关指控的该事实主要依据司法会计鉴定意见书鉴定的数额，而该司法会计鉴定意见书又主要依据黄丰烈、黄大耀各自记载的账本作为检材进行鉴定，但所依据鉴定的检材只是黄丰烈、黄大耀各自的单方记载，没有进货单据、销货单据和资金往来等记账原始凭证，且黄丰烈记载的账本均没有经工场合伙人马振毛、黄丰源核对、确认，黄大耀记载的账本没有经其合伙人马振毛核对、确认，三被告人又均对指控的牟利数额作了否认。2、检材账本所记载的存在诸多不客观之处，如制假工场所购置的机器设备、租金、人员工资、水电、运输、维修费用等生产成本和费用均没有在账本中体现；账载（库存商品）购销结存情况明细表中所显示的“上年结转”数额与拟鉴定期间即2014年2月至12月期间所发生的数额（指控的作案时间段）缺乏关联性；账载（库存商品）购销结存情况汇总表期末结余的数量和金额与案发时公安机关现场查扣在案的数量和金额明显不符；账本记载内容中的卷纸和丝束的生产销售与指控的工场生产销售滤嘴棒的事实明显不相符；黄大耀记载账本中的成本费用只记录金额，而没有数量和单价，品名摘要并非记录过滤嘴棒成品。上述司法会计鉴定意见书存在的问题，经司法会计鉴定所补充鉴定，无法审核出本案起诉指控的过滤嘴棒的经营数额。故按现有证据无法认定起诉书指控的被告人马振毛、黄丰源开设的假冒香烟过滤嘴棒制假工场共非法获利15100129元以及被告人马振毛与被告人黄大耀合伙从制假工场中购买部分假冒香烟过滤嘴棒成品转售共非法获利8289498元的事实。
被告人马振毛、黄丰源、黄大耀对分别被指控非法获利15100129元和8289498元均提出异议的意见以及被告人黄大耀提出他只是销售约15万元过滤嘴棒的意见；被告人马振毛的辩护人提出：（一）司法会计鉴定意见书的鉴定依据明显不足，不能作为定案的依据。（二）烟草部门对涉案滤嘴棒机8台套的估值价格没有考虑机器的完整、完好程度及生产能力等因素，故该估值明显缺乏依据。（三）被告人马振毛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪；有立功情节，即其在澄海区看守所羁押期间因制止同监室在押犯罪嫌疑人的自杀、自残，属初犯，建议对其免予刑事处罚或缓刑的辩护意见。被告人黄丰源的辩护人提出：（一）起诉书指控工场非法获利15100129元事实不清，证据不足，不应认定。（二）被告人黄丰源当庭自愿认罪，建议给予从轻处罚的辩护意见。被告人黄大耀的辩护人提出起诉书认定被告人黄大耀非法牟利8289498元无依据，其在本案中处于较轻的位置，属初犯，建议给予从轻处罚的辩护意见。上述意见经查，被告人马振毛、黄丰源、黄大耀对分别被指控非法获利15100129元和8289498元均提出异议的意见和辩护人提出司法会计鉴定意见书的鉴定依据明显不足，不能作为定案的依据；起诉书指控工场非法获利15100129元事实不清，证据不足，不应认定；起诉书认定被告人黄大耀非法牟利8289498元无依据的意见，因检察机关对该事实的指控尚缺乏充分证据予以证明，故对该辩解、辩护意见可予以采纳，并根据就低原则，认定被告人黄大耀销售过滤嘴棒约15万元的事实；提出被告人马振毛归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪；有立功情节，即其在澄海区看守所羁押期间因制止同监室在押犯罪嫌疑人的自杀、自残，属初犯，被告人黄丰源当庭自愿认罪，建议给予从轻处罚，被告人黄大耀在本案中处于较轻的位置，属初犯，建议给予从轻处罚的意见有事实依据，也可予采纳。提出烟草部门对涉案滤嘴棒机8台套的估值缺乏依据以及建议对被告人马振毛免予刑事处罚或缓刑的意见理由依据不足，不予采纳。
鉴于被告人马振毛能当庭自愿认罪，其在汕头市澄海区看守所羁押期间制止同监室在押人员郭育民的自伤自残行为，有立功表现，故依法予以从轻处罚。被告人黄丰源、黄大耀均能当庭自愿认罪，故酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人马振毛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2020年12月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄丰源犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2020年12月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人黄大耀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2016年6月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、随案移送的赃款79850元、手机14部、粤D×××××汽车1辆（所有人系黄丰源）、货车（无牌照）1辆（现寄放在汕头市公安局潮阳分局金浦派出所），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 林育珊
人民陪审员 刘佐坚
二〇一六年四月六日
书 记 员 张雁鹏
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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