苏州市虎丘区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)虎民初字第2635号
原告彭建平。
委托代理人顾德生，浙江力协律师事务所律师。
委托代理人王国华，浙江力协律师事务所律师。
被告尹冬江。
委托代理人马洪志，江苏旭展律师事务所律师。
被告嘉善县景虎汽车运输有限公司。
法定代表人丁景虎，董事长。
委托代理人吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司。
负责人李晓飞，总经理。
委托代理人沈文菲，该公司职员。
委托代理人张凯歌，该公司职员。
原告彭建平与被告尹冬江、嘉善县景虎汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司侵权责任纠纷一案，嘉善县人民法院于2015年9月28日受理后，移送本院管辖审理，本院于2015年11月25日立案受理，依法由审判员武佩吉独任审判，于2016年1月7日、3月3日、5月17日公开开庭进行审理。原告彭建平以及委托代理人顾德生，被告尹冬江以及委托代理人马洪志，被告嘉善县景虎汽车运输有限公司的委托代理人吴燕滨，被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托代理人张凯歌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告彭建平诉称，原告系嘉善县景虎汽车运输有限公司员工，事情发生在2015年1月15日上午8时许，原告被公司安排到苏州新区滨河路横山棠悦湾项目东区桩基工程工地从业管桩卸货。在卸货过程中，因被告尹冬江操作的苏G515**车辆类型重型专项作业车其吊机在作业过程中由于失误，导致管装滚动使原告跌坐在货车的车板上，被滚动的管装挤压受伤，造成原告人身损害。后经工友报警由苏州市公安局虎丘分局狮山派出所出警，被送至苏州明基医院抢救，后转入浙江大学附属第二医院及杭州一二八医院继续治疗。现经鉴定构成二级伤残。另，苏G515**车辆类型重型专项作业车在本次事故中受雇于嘉善县景虎汽车运输有限公司，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了交强险及商业责任险100万元（不计免赔）。原告认为，事故发生的主要原因是吊机操作不当，从而造成原告受伤，其直接侵权人是被告尹冬江，应承担事故的全部责任；被告嘉善县景虎汽车运输有限公司为雇主，由此根据人损相关司法解释，雇员因重大过失发生损害，雇主承担连带赔偿责任；被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司系该车辆承保人，保险公司应在交强险及商业险范围内依据其起重特种车辆可以适用交强险，以及保险条款第6条约定，在使用过程中出现事故应适用商业险，而承担赔偿责任。故，原告诉至法院，请求判令被告尹冬江、嘉善县景虎汽车运输有限公司连带赔偿原告各项损失1762428元；保险公司在承保范围内承担保险赔偿责任；本案诉讼费用由尹冬江、嘉善县景虎汽车运输有限公司共同承担。
被告尹冬江辩称，苏G515**车辆类型重型专项作业车，车辆所有人系本人，事故发生时由本人操作。本人驾驶证是B2。该车在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司购买了交强险及商业险100万元（不计免赔）。我方在操作时严格按相关规定，因原告自身原因致管桩滚动，使自己受伤，所以我方不承担任何责任。
被告嘉善县景虎汽车运输有限公司辩称，事故发生时间是2015年1月15日上午8时左右，事故发生地点是苏州新区滨河路横山路棠悦湾东区桩基工程，本公司承接了该工地的管装运输业务，雇用了尹冬江所有的苏G515**重型专项作业车进行起吊工作，在起吊时发生了事故，导致原告受伤，具体情况不清楚。原告系浙FA93**大型汽车浙FL1**挂的驾驶员，原告走到后车厢，协助尹冬江挂钩，在起吊过程中发生事故。本公司认为：原告主张系侵权纠纷，不应将我公司列为被告承担侵权责任，公司作为原告的用人单位以及尹冬江的雇主，不管是侵权还是工伤，只承担一次的赔偿义务。如果原告要求侵权赔偿，我方认为作为侵权方的车辆投保的保险公司应在交强险及商业险范围先行赔偿。其理由为根据机动车第三者责任条款第6条的规定，被保险车辆在使用过程中发生意外事故致第三人受到人身损害或财产损失的，应当赔偿，并不是说在车辆行驶过程中致使第三方损失才赔偿。针对保险公司的免责条款第9条第5项，前提条件是车辆发生震动或者移动，并不是说所要吊取的货物发生移动。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司辩称，被告尹冬江所有的苏G515**重型专项作业车，该车辆在本公司购买了交强险及商业险100万元（不计免赔），事情发生在保险期限内。由于其保险车辆是在停稳后进行作业时发生事故，并非在通行中发生事故，所以不属于交通事故，且根据商业险第9条第5项条款，在作业过程中由于震动移动减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡，保险公司不负责赔偿。
经审理查明，原告彭建平人身损害发生时间在2015年1月15日上午8时许，事故区域在苏州高新区滨河路横山棠悦湾项目东区桩基工程工地，此事故发生时间、地点与苏州市公安局虎丘分局狮山派出所接处警工作登记表接警时间相吻，也得到尹冬江与嘉善县景虎汽车运输有限公司确认。另经嘉善县景虎汽车运输有限公司确认，彭建平系浙FA93**大型汽车浙FL1**挂的驾驶员为本公司员工，由于公司承接了（该事故发生地）工地的管装运输业务，由员工彭建平驾驶的浙FA93**大型汽车浙FL1**挂将载物运送到（该事故发生地）工地后，由其本公司雇佣的苏G515**重型专项作业车进行载物起吊卸货[苏G515**重型专项作业车所有人（驾驶人、操作人）均同为尹冬江]。
事故情形据彭建平所述：当自己与另一工友徐冠在浙FA93**大型汽车浙FL1**挂车厢处（自己站立在车头，徐冠站立在车尾）协助挂钩起吊，当起吊到最后一排钢管过程中（最后一排钢管为6根），当在起吊中间一根自己还未离开时，吊车却启动了，造成钢管滚动压到了自己胸部而受伤。遂即被送至苏州明基医院抢救，后转入浙江大学附属第二医院以及杭州一二八医院继续治疗。
而据尹冬江所述：事故的经过是已将钢管吊离车厢，是彭建平自己站在管桩上乱走动，导致管桩滚动。因为其实吊哪一根桩是彭建平将钩挂在哪一根钢桩上就去吊哪根。如果导致管桩滚动系吊车操作员，那为什么另一位工友没有受伤。在吊车起吊时候从钩挂好，然后把管桩吊离车厢只有几十秒的时间，因为钢管需要一个由松到紧的过程，彭建平有充足的时间离开管桩到别处去（并提交了照片3份己证实事故现场）。
另查明，彭建平共发生医疗费总金额为275451.40元（其中彭建平支付20405元，嘉善县景虎汽车运输有限公司支付255046.40元），住院期间为202天（2015年1月15日入院，2015年8月3日出院）。其他，彭建平与用人单位嘉善县景虎汽车运输有限公司于2012年6月20日签订一份驾驶员合同书，其保底工资每月5000元，每跑一车补60元。原告彭建平以此主张误工费为月收入5000元，而用人单位认为系非固定收入，平时按提成计算，基本工资为每月3000元，但并未提交工资单。
现嘉善县人力资源和社会保障局己于2016年1月27日作出嘉人社工认字[2016]0223号认定工伤决定书，以彭建平受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。（经彭建平与用人单位嘉善县景虎汽车运输有限公司确认现尚未办理工伤赔偿事宜）。其他，彭建平的被扶养人为父彭堂夫（生于1939年12月30日），母彭菊英（生于1942年10月15日），父母共生育四子：彭小平、彭小春、彭建华、彭建平。
原告彭建平于2015年7月23日委托杭州华硕司法鉴定所对残疾程度，误工、营养、护理期评定，护理依赖程度予以评定、后续医疗费予以评估。该司法鉴定所于2015年8月16日出具杭华硕司鉴所[2015]临鉴字第687号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人系事故致造成胸7、8椎爆裂性骨折伴脊髓横断损伤，致截瘫为人体损伤二级残疾。误工期自受伤之日至定残日前一日止，护理期自受伤后至之日至定残日前一日止（其中在住院期间需2人护理，余为1人护理），营养期180日；后续拆除内固定及治疗并发症所产生的医疗费用，应以实际发生的医疗费数为准；评定其护理依赖程度为大部分护理依赖；原告彭建平支付该鉴定费2700元。
庭审中，由于各被告对原告彭建平自行委托鉴定认为程序不合法，提出应重新鉴定。本院经审查后认为，由于各家医院的病历与出院小结及医疗费用中的用药清单等相关材料未经庭审质证，原告彭建平自行委托存在鉴定程序瑕疵，遂采纳各被告意见。经庭审对送检材料质证确认后，由本院依鉴定程序送检委托苏州市立医院司法鉴定所对原告伤残等级鉴定，对误工、营养、护理期限及护理人数，护理依赖程度予以评定，对后续医疗费用予以评估。该司法鉴定所于2016年2月3日出具苏市立司鉴所[2016]临鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人因意外致脊髓横断损伤，胸椎多发骨折、腰椎骨折，右第7肋骨骨折，双侧气胸，经治疗遗留双下肢截瘫（肌力0-1级）最终评为二级残疾。误工期限定为伤后至伤残评定前一日，护理期限为伤后至伤残评定前一日，其中在住院期间予以2人护理，出院后予以1人护理，伤后180日予以营养支持；定残后存在大部分护理依赖，后期医疗费用应以实际发生的医疗费为准；原告垫付鉴定费3240元。
再查明，原告彭建平认为需配制辅助器具，该费用应由被告一并负担，并提交了与杭州众康假肢矫形器有限公司于2015年8月27日签订的假肢安装协议以及发票，以及该公司于2016年4月11日出具的配制辅助器具（假肢）证明，该证明其意见为：为了尽量弥补因截瘫给患者生活及心理上带来的影响，使患者恢复部分生活自理能力，特建议安装普通适用型之ARG0截瘫行走器，价格为49000元，使用年限约为4年。原告彭建平又认为在本案中目前仅主张一次费用，而各被告认为对于装假肢没有医生的医嘱也没有相关机构的鉴定，而杭州众康假肢矫形器有限公司，只是一个装配机构，没有资质让原告进行装配的建议；而且伤残鉴定结论为截瘫，认为不需要装截瘫支具，故对该费用不予认可。
再次查明，苏G515**重型专项作业车，行驶证登记车辆所有人为尹冬江,该车在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了交强险，责任限额为医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元；以及第三者商业责任险100万元（不计免赔），上述险均在事故发生期间保险期限内。
以上事实，由原告彭建平提交的证据：接处警工作登记表1份，苏G515**重型专项作业车驾驶证、行驶证、特种设备作业人员证各1份，交强险、商业第三者责任险各1份，法医临床鉴定意见书、假肢协议及截瘫支具发票各1份（金额为49000元），轮椅发票（金额1200元）；由被告嘉善县景虎汽车运输有限公司提交的证据：出院记录（小结）3份，病历1份医疗费票据（总金额为275451.4元）及用药清单，急救费收据2份，住院清单4份，劳动合同1份；由被告尹冬江提交的证据：照片3份；由被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司提交的证据：神行车保系列产品投保单；以及苏州市立医院司法鉴定意见书与本院庭审笔录在卷佐证。
本院认为，关于原告彭建平的人身损害赔偿损失应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定标准计算。其中医疗费275451.40元，住院伙食补助费3636元[原告主张每天18元,时间202天)、予以认可]，营养费5400元(根据鉴定意见时间180天,原告主张每天30元、予以认可)，误工费62794.52元（误工期间382天、以签订的劳动合同约定的基本工资金5000元/月为据、予以认可，所涉纳税凭证也应由用人单位负责与原告无涉，公式：5000x12/365x382），伤残赔偿金669114元（原告主张以2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元标准,根据鉴定意见评为二级伤残，赔偿年限20年，公式；37173x20x0.9），定残前护理费酌定58400元(根据鉴定意见护理期限为伤后至伤残评定前一日，其中在住院期间予以2人护理，出院后予以1人护理，原告主张每天100元/人，予以认可，公式：202天x100元/天x2人+180天x100元/天x1人)，此后护理费本院根据原告的护理地点、病情状况等因素酌定暂行支持5年计146000元（根据鉴定意见定残后存在大部分护理依赖，根据原告现构成二级伤残，而且是截瘫，原籍系江西省新佘市需家庭成员护理，为维护其合法权益，原告主张护理依赖一次了结不予支持，可先行支持5年至2021年2月3日止，公式：365x5x80%；之后原告可依据护理事实另行主张），被扶养人生活费46251元（被扶养人2人，按原告主张各计算5年，有扶养义务人4人，原告主张以2014年度江苏省城镇居民人均人均生活消费支出20556元标准予以认可，公式：20556x5/4x0.9x2），后续治疗费9555元（酌定认可医嘱证明，其他以实际发生医疗费用金额另行主张），残疾器具50200元（轮椅1200元应认定为必须配置，予以认可；ARGD气压型截瘫行走支具原告只主张实际金额48000元，这部分费用虽未经过相应的司法鉴定机构评估，但通过对原告本人到庭时其情形观察，综观截瘫后造成的损害后果，也为其创造尽快康复生活自理之条件，可采取给予一次性ARGD气压型截瘫行走支具费用，后续维修费用由受害人自理，不再另行再次主张，原告也认可此处理方案，故予以认可），交通费2000元（考虑原告受伤害部位、原籍与用工单位住所地、诉讼地、以及需家人陪护综合因素），鉴定费5940元（原告自行送检鉴定结论与重新鉴定结论基本相吻，二次费用予以支持）。另，涉及到原告提出的要求赔偿精神损害抚慰金，本院从侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权人的过错程度以及受害人对损害事实和损害后果的发生是否存在过错综合考虑。由于原告其伤残程度为二级，对原告提出的要求赔偿精神损害抚慰金45000元予以支持。上述各项合计赔偿金额为1379741.92元。
本院认为，公民享有生命健康权，原告彭建平对自身损害的结果其赔偿损失请求以侵权起诉，此与庭审中查明的事实也确如原告彭建平与被告尹冬江对事故情形所述。由于原告受伤地在所驾的浙FA93**大型汽车浙FL1**挂车厢处，该车辆为自己的服务单位被告嘉善县景虎汽车运输有限公司所有，本人受单位指派运输货物，被告尹冬江操作的苏G515**重型专项作业车也系受雇于被告嘉善县景虎汽车运输有限公司并受指派在事故发生工地区域作业货物装卸起吊。造成原告受伤害的事故原因，尽管原告彭建平与被告尹冬江说法不一，但当时苏G515**重型专项作业车在作业货物装卸起吊时专项作业车处于静止状态，专项作业车并非处在行驶通行状态中却是不争事实。由于本案中的专项作业车却处在静止状态作业起用起吊设备卸载货物发生意外事故，并非机动车道路交通事故责任纠纷，故本案事故不属于交强险保险事故范围，不应由交强险先行赔偿。道路交通事故中交强险、第三者责任险合并审理，上已论及本案系安全生产责任事故所致的人身损害赔偿纠纷，与第三者责任险所涉的保险合同属不同法律关系，故对第三者责任险不予理涉。
原告在工伤认定后，对其安全生产责任事故，而现原告只选择侵权责任赔偿，其意思表示明确，故可认为原告对本案在侵权与工伤竞合中作出的选择，经审查并不违反法律相关规定，对原告其选择性予以采纳，故以适用侵权责任法作为赔偿责任的依据。本案以侵权角度对原告受伤害分析其成因，被告尹冬江在工地操作苏G515**重型专项作业车，可认定为系操作高度危险作业，由此需提供一定的安全保障，现在作业现场并未有证据证明被告嘉善县景虎汽车运输有限公司对本单位货物装卸的雇佣人员与本单位员工以管理者身份加以现场指挥调度，从而造成浙FA93**大型汽车浙FL1**挂车驾驶员与苏G515**重型专项作业车操作人员在货物装卸起吊过程中达不到指挥协调一致，留下安全事故隐患，可认为原告的受其伤害结果与被告嘉善县景虎汽车运输有限公司管理行为不当，存在直接的因果关系，也可推定为放任该损害结果的发生，应承担相应的侵权责任。被告尹冬江操作苏G515**重型专项作业车在货物装卸起吊中，未尽到专业操作高度危险作业中的职责，缺乏安全常识或粗心大意，明知存在安全事故隐患，但仍在承揽货物装卸活动中疏于观察、操作不当，应认定存在一定过错责任，也应承担相应侵权责任，故对其免责辩解不予采纳。原告受其公司指派主业为车辆运输活动，与另一员工搭配在作业区挂钩货物装卸活动中，自身属于履行单位职务行为，受益人为本单位。在作业中因躲避不及时，系与苏G515**重型专项作业车在货物装卸起吊中配合不当、不慎造成，只是该损害结果发生的一般次要因素，系该间接结合发生同一损害后果。由此，原告系个人与单位之间形成的劳务（雇佣）关系，原告在提供劳务人员（雇员）活动中并无重大过失，作业不慎行为应由运输货物与装卸受益人（管理者）被告嘉善县景虎汽车运输有限公司因其管理不当侵权责任所吸收。
上述原告各项损失合计为1379741.92元，被告尹冬江因疏于观察、操作不当，根据其过错应承担赔偿各项30%计413922.58元的责任。被告嘉善县景虎汽车运输有限公司作为原告的雇主，应承担赔偿剩余损失70%计965819.34元的责任，扣除去被告嘉善县景虎汽车运输有限公司己支付款项255046.40元，仍应赔偿710772.94元。因被告嘉善县景虎汽车运输有限公司是原告的雇主，故其亦因对原告在从事雇佣活动中因被告尹冬江侵权的赔偿责任承担补充清偿责任。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》、第六条、第七条、第二十八条、第三十四条、第六十九条,最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告嘉善县景虎汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭建平赔偿款710772.94元。
二、被告尹冬江于被告尹冬江于本判决生效之日起十日内支付原告彭建平赔偿款413922.58元。
三、被告嘉善县景虎汽车运输有限公司应对被告尹冬江的上述赔偿责任承担补充清偿责任。
四、驳回原告彭建平其他诉讼请求。
上述如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行苏州新区农行商业街支行账号548401040002924。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21855元，减半收取10928元，由被告尹冬江、嘉善县景虎汽车运输有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10555301040017676。
审判长 武佩吉
二〇一六年七月二十八日
书记员 丁 颖