四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4104号
上诉人（原审原告）：重庆万友康年大酒店成都一分店，住所地成都高新区中和仁和路****号*层***号。
负责人：杜梅，经理。
委托诉讼代理人：马川，重庆章川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗琼，女，1975年10月12日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：喻远军，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董云翔（曾用名：董去祥），男，1972年8月16日出生，汉族，住成都高新区。
上诉人重庆万友康年大酒店成都一分店（以下简称万友酒店成都一分店）因与被上诉人罗琼、董云翔合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万友酒店成都一分店上诉请求：撤销一审判决，支持万友酒店成都一分店一审的全部诉讼请求。事实及理由：在罗琼未按照《餐厅承包经营合同书》的约定向万友酒店成都一分店支付承包费、物管费等时，万友酒店成都一分店依据《中华人民共和国合同法》第94条第3款的规定，向罗琼发送解除合同的《函》是有法有据的。故一审认定万友酒店成都一分店不具有单方行使《餐厅承包经营合同书》合同解除权属于认定事实错误并导致适用法律错误。一审认定因万友酒店成都一分店关闭万友风庭酒店客观上影响了罗琼的经营并酌情减少支付承包费于法无据。
罗琼辩称，在收到万友酒店成都一分店的解除函时，我方回函要求双方见面协商，但是万友酒店成都一分店未同意。双方之间的费用并未对账亦未进行结算。
董云翔辩称，万友酒店成都一分店是重庆万友康年大酒店（以下简称万友酒店）的分店，其产生的法律责任应当是由万友酒店承担。万友酒店解除与成都市泰豪酒店管理有限公司（以下简称泰豪公司）的《房屋租赁合同》后，酒店不能继续经营，餐厅、茶坊也不能继续经营，故万友酒店客观上存在违约行为。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
万友酒店成都一分店向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认2014年5月31日签订的《餐厅承包经营合同书》解除；2.罗琼立即支付万友酒店成都一分店承包费（计算到合同解除之日）、物管费、水电费137628.33元；3.罗琼立即返还占用的房屋及资产；4.罗琼从合同解除之日至实际腾房之日向万友酒店成都一分店支付房屋占用费、物管费、水电费；5.罗琼向万友酒店成都一分店支付违约金5万元；6.董云翔对罗琼第2、4、5项诉讼请求承担连带责任；7.罗琼、董云翔承担本案诉讼费。诉讼过程中，万友酒店成都一分店明确《餐厅承包经营合同书》解除时间为2016年11月12日，并撤回本案第3项、第4项诉讼请求。
一审认定以下事实：2013年11月28日，泰豪公司与万友酒店签订了《房屋租赁合同》及补充协议，约定：泰豪公司将其租用的位于高新区中和街办双龙社区4组龙祥佳苑2号物业1-4层租给万友酒店使用，建筑面积4382平方米，可正常经营搭建面积500平方米，租赁期限为10年，每年租金为2500000元，租赁期内，万友酒店可将部分物业转租。合同签订后，泰豪公司依约将带装修的涉案房屋交付万友酒店用于经营万友风庭酒店，万友酒店依约支付房租至2016年11月27日。
2014年6月1日，万友酒店成都一分店（发包人）与罗琼（承包人）签订了《餐厅承包经营合同书》，约定：1.发包人将上述物业中360平方米面积提供给承包人承包经营餐饮；2.承包人在承包经营期间向发包人支付承包费用、并按合同约定享有承包经营的收益和承担承包经营的风险；3.发包人向承包人提供用于承包经营的设施、设备、用具（见附件一）；4.承包期间为2014年6月1日至2019年5月31日，共5年；5.承包人承包经营期内，第一年的年承包金为20万元，以后按3%每年递增，付款方式为每半年支付；首笔承包经营费为2014年6月1日至2014年12月31日期间的承包经营费，共10万元，于本合同签署后三个工作日内由承包人向发包人支付，之后每半年的承包经营费于前一个月的最后三个工作日之前向发包人支付；6.承包人自行承担承包区域物管费，费用为1.2元/平方米，每月支付给发包人；承包人负责承包经营期间的水电费，承包人应按照规定及时、足额地支付和缴纳相关费用；7.经发包人与承包人友好协商，发包方同意由董云翔作为保证人，保证形式为零带保证，保证金额为五万元，保证期限为本合同履行完毕后六个月；8.承包经营期满，承包人应将万友酒店成都一分店餐厅返还给发包人，万友酒店成都一分店的资产、设备设施、用具等应与原清册相符，并返还给发包人。承包人因经营需要而对万友酒店成都一分店餐厅添置的设备设施及增加的动产设备自行处理，其他不动产均一律无偿归发包人所有，不得搬离、拆除或损坏；9.承包人提供发包人员工的日常工作餐，每日3餐（早、中、晚，每人每天10元结算），客用早餐简易版10元/人，标准版15元/人，月底与发包人结算；10.在合同有效期间内，除了不可抗力、本合同约定的终止条件、及发包人和承包人达成一致意见外，任何一方都不得提前终止合同。不符合条件和要求提起终止合同的行为视为违约，违约方应向守约方支付违约金5万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失；11.承包人迟延支付到期承包经营费15日以上，发包人可以要求担保人支付违约金；12.承包人擅自转让他人经营的，发包人有权终止承包合同，并收取违约金5万元，给发包人造成损失的，承包人还应赔偿损失；13.承包人或发包人如要提前终止本合同，应提前三十天正式书面并电话通知对方，双方应在达成一致意见并结清所有费用及承担相应责任后本合同才能终止。董云翔为泰豪公司法定代表人，其作为担保责任人在该合同上签字。
2014年5月30日，万友酒店成都一分店与罗琼就餐厅资产进行逐项盘点并进行了移交，次日，双方就酒店钥匙、天然气卡、水卡、电费、电话费、网费进行了交接，双方签署了相应的交接清单。罗琼在上述承包场地经营亮德食府，负责为万友风庭酒店客人提供早餐及为万友风庭酒店员工提供日常工作餐，罗琼亦可对外经营。
2014年6月6日，罗琼与案外人邹双明签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由邹双明承包亮德食府装饰装修工程，工程由邹双明包工、包全部材料，工程造价321482元，工程项目包括吊顶、门窗、墙面、地砖等，还包括冰柜、烤箱、书桌、音响等设施设备。工程竣工后，罗琼向邹双明支付了工程款321482元。罗琼向万友酒店成都一分店支付承包经营费至2016年5月31日。
另查明，2016年3月10日，万友酒店向泰豪公司、董云翔发出《关于解除<房屋租赁合同>的通知》，称由于各种原因万友酒店未能实现开店目标，其上级主管单位西南兵器工业公司决定该店停止经营，期间万友酒店成都一分店负责人及律师于2016年1月28日与董云翔就停止经营、解除合同事项交换意见，双方达成基本共识，原则上同意解除合同；2016年2月24日，万友酒店成都一分店工作人员再次与董云翔就解除合同事项交换处理意见，2月26日收到泰豪公司来函，泰豪公司同意解除合同，并提出在约定200万元违约金基础上再给予200万元补偿，双方就此存在分歧，现万友酒店正式通知泰豪公司解除双方《房屋租赁合同》，立即办理房屋移交。
2016年4月13日，万友酒店再次向泰豪公司发出《关于关闭新会展中心店的通知》，称因泰豪公司至今未组织安排工作人员办理移交，为避免造成重大损失，再次通知泰豪公司解除双方《房屋租赁合同》，并定于2016年4月15日关店，泰豪公司应安排人员办理房屋移交，关于合同解除及其他事项问题，双方在原沟通协商的基础上协商解决，协商不成，诉讼解决。当天，万友酒店成都一分店向罗琼发送了《解除<餐厅承包经营合同书>通知函》、《对账函》，《解除<餐厅承包经营合同书>通知函》称因万友酒店成都一分店经营调整，拟通过协商方式与罗琼解除双方2014年5月31日签订的《餐厅承包经营合同书》，罗琼在收到本函后5日内与万友酒店成都一分店联系，就解除合同事宜进行协商，以免造成更大的经济损失。《对账函》载明截止2016年3月31日万友酒店成都一分店与亮德食府往来账目明细为：1.万友酒店成都一分店应付亮德食府2015年11月至2016年3月止客人餐费及员工餐费合计23980元；2.亮德食府应付2015年8月1日至2016年3月31日止的餐厅物管费3456元（360平方米*1.20/月*8个月=3456元）、茶坊物管费5040元（525平方米*1.20/月*8个月=5040元）、餐厅茶坊电费44883元，合计53379元。
2016年4月13日，万友酒店与四川威振保安服务有限公司成华分公司签订《保安服务合同》，约定四川威振保安服务有限公司成华分公司为其万友风庭酒店提供24小时保安服务，服务期自2016年4月15日至2016年7月14日止，每月服务费14000元，万友酒店向四川威振保安服务有限公司成华分公司支付了6期服务费。四川威振保安服务有限公司成华分公司向一审法院出具《证明材料》称，其提供安保服务期间，亮德食府、茶楼均在正常营业。
经营亮德食府期间，罗琼雇佣劳动者共43人，双方签订《餐厅用工合同》，约定了劳动合同期限、工作内容、劳动报酬等内容，还约定解除劳动合同经济补偿金按有关法律规定执行。2016年4月15日，罗琼以房屋出租方提前收回房屋导致无法继续进行经营为由与餐厅员工协商提前解除劳动合同，双方签署了《解除劳动合同协议书》，罗琼向员工分别支付了经济补偿金共197400元。
亮德食府位于万友风庭酒店一侧，沿街设有餐厅大门，可不经酒店直接通行，亮德食府楼上为茶楼。
再查明，2016年4月21日，泰豪公司向一审法院起诉万友酒店房屋租赁合同纠纷，请求判令：万友酒店向泰豪公司赔偿因提前解除合同造成的损失17843586.35元。一审法院于2016年5月20日、10月21日两次公开开庭进行了审理，庭审过程中，泰豪公司与万友酒店均表示同意解除合同，万友酒店表示已经搬离涉案房屋，但未将涉案房屋交还给泰豪公司。一审法院于2016年10月21日判决“重庆万友康年大酒店于本判决生效之日起十五日内向成都市泰豪酒店管理有限公司支付赔偿3380000元”。
2016年9月1日，万友酒店以挂号信方式向罗琼邮寄《催告函》，称：1.因公司经营调整，拟与罗琼解除《餐厅承包经营合同书》，并于2016年4月13日向罗琼送达了解除《餐厅承包经营合同书》通知函，通知罗琼协商合同解除事宜，后双方未能就合同解除事宜达成一致意见，双方签订的《餐厅承包经营合同书》继续有效；2.合同有效，双方均应履行合同约定的义务，根据《餐厅承包经营合同书》约定，罗琼应于2016年5月27日前向万友酒店支付（2016年6月1日至2016年12月31日）的房屋租金123771.66元及物管费、截止4月的水电费56940元等费用（欠付租金和费用以实际结算金额为准），罗琼需于2016年9月15日前与万友酒店联系办理结算并支付款项；3.如罗琼逾期支付或拒不支付，万友酒店有权解除合同，并追究违约责任。2016年9月10日，罗琼向万友酒店复函，载明：对于贵公司列举的付款事宜，我方无意见，将严格按照与贵公司所签订的合同执行。如贵公司继续执行原合同，我方将积极配合，共同经营，互利双赢；如贵公司要撤出，请按合同对我方予以赔偿（按我方与贵方签订合同后每月实际利润支付解除合同给我方造成的直接经济损失和我方为了更好经营所支付的装修费用、我方职工半年的费用）。罗琼未于2016年9月15日前向万友酒店成都一分店支付《催告函》所涉承包经营费、物管费、水电费。
2016年11月10日，泰豪公司与万友酒店达成《协议》，万友酒店于2016年11月16日前向泰豪公司支付338万元，泰豪公司确认万友酒店已按约将酒店租赁物业（包括但不限于资产、设备设施、家具家电、钥匙等）移交给泰豪公司。一审庭审中，万友酒店成都一分店主张罗琼于2016年11月12日向泰豪公司腾退房屋。
2016年11月12日，万友酒店成都一分店向罗琼送达了《函》，称罗琼存在逾期支付承包费用的违约行为，故根据《中华人民共和国合同法》有关规定依法解除与罗琼签订的前述合同。本函作为解除合同的通知，同时通知罗琼补交所欠租金、物管费、承担合同违约责任、按约返还占用房屋及资产。
一审法院查明上述事实，有万友酒店成都一分店、罗琼、董云翔的当庭陈述，当事人提供的：1.《餐厅承包经营合同书》、《万友风庭酒店资产盘点表》、《万友风庭酒店物资交接清单》、《补充协议》、《早餐食品标准》；2.《房屋租赁合同》、《关于解除<房屋租赁合同>的通知》、《关于关闭新会展中心店的通知》；3.《催告函》、国内挂号信函收据、《关于回复<催告函>的复函》；4.《解除<餐厅承包经营合同书>通知函》、《对账函》、《函》、EMS快递邮单及邮件查询结果；5.《民事判决书》；6.照片；7.《协议》；8.《证明材料》、《保安服务合同》、《保安服务合同书》及安保服务费发票、付款凭证、证人证言等证据在案佐证。
一审法院认为，万友酒店成都一分店申请撤回第3、4项诉讼请求，系其自由处分诉讼权利的行为，一审法院予以准许。
万友酒店成都一分店与罗琼、董云翔之间签订的《餐厅承包经营合同书》、泰豪公司与万友酒店之间签订的《房屋租赁合同》均系签约各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，本案中，万友酒店方系因未能实现开店目标决定停止经营而向其出租人泰豪公司提出解除《房屋租赁合同》，并于2016年4月15日关店，双方未就损失赔偿达成一致。同时，万友酒店成都一分店向罗琼发出《解除<餐厅承包经营合同书>通知函》，称拟通过协商方式与罗琼解除双方2014年5月31日签订的《餐厅承包经营合同书》，罗琼在收到本函后5日内与万友酒店成都一分店联系，就解除合同事宜进行协商。此时，万友酒店成都一分店并未提出罗琼有拖欠餐厅承包经营费的情况，万友酒店成都一分店在《对账函》虽指出罗琼未支付物管费、电费，但未以此主张行使合同单方解除权，故万友酒店成都一分店向罗琼送达该通知函并不导致解除合同有效。
其次，罗琼在收到万友酒店成都一分店发送的通知函后，虽开始自行遣散餐厅员工，但未明确向万友酒店成都一分店表示同意解除合同并通知万友酒店成都一分店，罗琼经营的亮德食府位于万友风庭酒店一侧，沿街设有餐厅大门，可不经酒店直接通行，亮德食府除负责为万友风庭酒店客人提供早餐及为万友风庭酒店员工提供日常工作餐，亦可对外经营，故万友酒店成都一分店停止经营万友风庭酒店并不导致罗琼经营的亮德食府场地无法使用、无法经营，罗琼并无证据证明万友酒店成都一分店对其餐厅进行了场地封闭，亦无证据证明其向万友酒店成都一分店腾退并交还了承包场地或其自行腾退后通知万友酒店成都一分店接收，综上所述，此时双方未就解除合同协商一致，《餐厅承包经营合同书》并未解除。
再次，2016年8月26日，万友酒店向罗琼发出《催告函》，称双方签订《餐厅承包经营合同书》继续有效，罗琼应于2016年5月27日前向万友酒店支付2016年6月1日至2016年12月31日的房屋租金123771.66元及物管费、截止4月的水电费56940元等费用（欠付租金和费用以实际结算金额为准），罗琼需于2016年9月15日前与万友酒店联系办理结算并支付款项，如罗琼逾期支付或拒不支付，万友酒店有权解除合同，并追究违约责任。对此，罗琼回复“对于贵公司列举的付款事宜，我方无意见，将严格按照与贵公司所签订的合同执行。如贵公司继续执行原合同，我方将积极配合，共同经营，互利双赢；如贵公司要撤出，请按合同对我方予以赔偿（按我方与贵方签订合同后每月实际利润支付解除合同给我方造成的直接经济损失和我方为了更好经营所支付的装修费用、我方职工半年的费用）”，罗琼未于2016年9月15日前向万友酒店成都一分店支付《催告函》所涉承包经营费、物管费、水电费。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”规定，罗琼应于2016年5月28日前向万友酒店成都一分店支付2016年6月1日至2016年11月30日的承包经营费106090元并应按月向万友酒店成都一分店支付物管费，但万友公司已于2016年4月13日向罗琼提出解除合同的请求，并已分别于2016年3月10日、2016年4月13日向其承租场地的出租人泰豪公司发出解除双方租赁合同的通知，并于2016年4月15日停止酒店经营，泰豪公司以房屋租赁合同起诉万友酒店至一审法院，故万友酒店确有可能丧失向罗琼提供承包场地的债务履行能力，罗琼有权中止履行支付承包经营费的义务，罗琼欠付物管费、水电费并非合同主要债务，亦不能致使合同目的无法实现，综上，结合合同的履行情况、双方的主观过错程度，根据公平和诚实信用原则，一审认为，万友酒店成都一分店并不能据此行使合同单方解除权，且无权以此向罗琼主张违约金5万元。
一审庭审中，万友酒店成都一分店、罗琼均主张《餐厅承包经营合同书》已解除，事实上，万友酒店与泰豪公司解除房屋租赁合同，罗琼将案涉餐厅移交泰豪公司，《餐厅承包经营合同书》事实上亦解除，对此一审法院予以确认。
关于罗琼是否应当向万友酒店成都一分店支付承包经营费、物管费、水电费。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”规定，《餐厅承包经营合同书》系继续性合同，万友酒店与泰豪公司于2016年11月10日确认万友酒店将酒店全部租赁物业移交给泰豪公司，对于2016年6月1日至2016年11月10日期间的承包经营费，因罗琼并无证据证明其向万友酒店成都一分店腾退并交还了承包场地或其自行腾退后通知万友酒店成都一分店接收，其仍实际占用万友酒店成都一分店提供的场地，应支付此段期间的承包经营费，因万友酒店成都一分店关闭万友风庭酒店客观上影响了罗琼在酒店员工、客人方面的经营，故一审酌情确定支付承包经营费比例为50%，即20万元×1.03×1.03÷12×5.3333个月×50%=47151元。
《餐厅承包经营合同书》约定“承包人自行承担承包区域物管费，费用为1.2元/平方米，每月支付给发包人；承包人负责承包经营期间的水电费，承包人应按照规定及时、足额地支付和缴纳相关费用”，根据万友酒店成都一分店诉状载明的水电费数额，结合双方的对账函、催告函，催告函中表明欠付费用以实际结算金额为准，且双方无法说明该函中水电费、物管费的计费期间及各自数额，以此明确欠付的水电费数据，故一审对对账函载明的电费予以支持。罗琼还应支付万友酒店成都一分店餐厅物管费360平方米×1.2元/平方米×15.333个月（2015年8月1日至2016年11月10日）=6624元、电费18257元（根据2016年4月13日《对账函》，因无法说明餐厅、茶坊的具体费用，餐厅为360/885平方米×44883元=18257元、茶坊为525/885平方米×44883元=26626元）。前述承包经营费、物管费、电费共计72032元，扣除万友酒店成都一分店应付罗琼的餐费23980元，罗琼还应支付万友酒店成都一分店48052元。
董云翔自愿为罗琼的前述债务提供连带保证责任担保，保证范围为5万元，故董云翔应就罗琼的债务承担连带清偿责任，其清偿后，可向罗琼追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、万友酒店成都一分店与罗琼、董云翔于2014年6月1日签订的《餐厅承包经营合同书》解除；二、罗琼于判决生效之日起十日内向万友酒店成都一分店支付承包费、物管费、电费48052元；三、董云翔对罗琼的上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，可向罗琼追偿；四、驳回万友酒店成都一分店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2026元，由罗琼、董云翔负担526元，万友酒店成都一分店负担1500元。
本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。
二审审理过程中双方均表示对一审认定的罗琼欠付的物管费6624元、电费18257元无异议。本案二审争议的焦点问题是2016年6月1日至2016年11月10日之间的承包经营费是否应该由罗琼全额支付和罗琼是否存在违约行为，应否向万友酒店成都一分店支付违约金。本院认为，本案双方的争议系因万友酒店成都一分店单方面关闭酒店引起。2016年4月13日万友酒店成都一分店向罗琼发出《解除餐厅承包经营合同书通知函》，通知罗琼协商合同解除事宜。罗琼所承包的餐厅所使用的经营场所系万友酒店向泰豪公司租赁，泰豪公司在2016年4月21日以万友酒店为被告向人民法院提起诉讼，罗琼对于能否继续经营餐厅存在疑虑，拒绝支付承包经营费符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，万友酒店成都一分店认为罗琼的行为为违约行为，应该按照《餐厅承包经营合同书》约定支付违约金的主张本院不予支持。对于承包经营费，因万友酒店关闭导致《餐厅承包经营合同书》约定的酒店员工和住店客人餐饮部分的损失，同时也势必影响到餐厅的客源，一审在此基础上，酌情将本案争议的承包经营费比例调减为约定的50%，符合公平原则，并无不当。本院予以维持。
综上所述，重庆万友康年大酒店成都一分店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费4052元，由重庆万友康年大酒店成都一分店负担。
本判决为终审判决。
审判长 范伟
审判员 冷雪
审判员 毛星
二〇一八年五月二十三日
书记员 段妙