黑龙江省肇东市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1282民初1590号
原告张某，男，1968年11月11日出生，汉族，住哈尔滨市松北区。
委托代理人姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。
被告某建设集团有限公司。
法定代表人李宝忠，职务董事长。
委托代理人杨华，黑龙江誉严律师事务所律师。
委托代理人战某宝，黑龙江誉严律师事务所律师。
被告大连某投资管理有限公司。
法定代表人袁某强，职务董事长。
被告肇东市公共设施建设管理局。
法定代表人赵坤，职务局长。
委托代理人梁恩庆，该单位副局长。
原告张某与被告某建设集团有限公司、被告大连某投资管理有限公司、被告肇东市公共设施建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人姜静春到庭，被告某建设集团有限公司委托代理人杨华、战洪宝到庭，被告肇东市公共设施建设管理局委托代理人梁恩庆到庭，被告大连某投资管理有限公司法定代表人袁承强经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某向本院提出的诉讼请求：1、要求法院判令二被告某建设集团有限公司、大连某投资管理有限公司立即给付工程款3,615,405.00元；2、要求法院判决二被告某建设集团有限公司、大连某投资管理有限公司给付利息426,617.21元；3、要求法院判令被告肇东市公共设施建设管理局在欠付工程款范围内承担给付责任；4、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告和夏春江在被告某建设集团有限公司设立的某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部共同承包了被告某建设集团有限公司通过招投标承包的肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程（1
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17道街）项目的B-05、N-04、N-13号楼的涂料、理石工程。工程竣工后，原告与夏春江与某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部进行结算，原告的工程款共计3,615,405.00元，夏春江的工程款为1,942,900.00元。某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部,于2014年8月16日给原告和夏春江完成的工程分别出具了加盖某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章的肇东市既有节能改造工程决算单一份。被告大连某投资管理有限公司借用被告某建设集团有限公司资质，以某建设集团有限公司的名义组织具体施工，被告大连某投资管理有限公司与被告某建设集团有限公司的行为属于工程挂靠，被告大连某投资管理有限公司和被告某建设集团有限公司应当承担共同给付欠付原告工程款的责任。被告肇东市公共设施建设管理局作为工程的发包方，应当在欠付被告某建设集团有限公司、被告大连某投资管理有限公司工程款范围内承担给付工程款的责任。
被告某建设集团有限公司辩称，原告的主张缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。一、被告与原告之间无合同关系，也不是案涉工程的合法分包人，原告无权起诉被告，应依法予以驳回。根据《合同法》第二条之规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同作为一种债的关系，具有较强的相对性。主要表现为：1、主体的相对性，即合同关系只发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。2、内容的相对性，即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务并承担合同所规定的义务，除合同当事人外任何第三人不能主张合同上的权利。3、责任的相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。合同当事人也对其不承担违约责任。也就是说被告与原告之间无合同相对关系，不是其诉讼的对象。
本案案由是建设工程施工合同纠纷，但是被告与原告之间并没有合同关系，原告也不是从被告处直接承包案涉工程的具体项目。故原告无权对与其无关的事务行使诉权。鉴于原告没有与被告就案涉工程签订过任何建设工程施工合同，无权就案涉工程主张权利，且其主张有违上述客观事实及法律规定，属于诉讼主体不适格，故而其诉讼请求不应得到法律的支持。另外据被告了解，大连某也没有与张某形成过合同关系，张某是鲁建明的同学，至于盖有项目部章的决算单从何而来答辩人无从知晓。本案中我方要求张某出庭说明其工程施工的详细情况，以及工程量、决算单的由来，为何没有大连某负责人签字确认。二、原告列某建设集团有限公司为被告，属于诉讼主体不适格。依法律术语的解释，被告是指在民事案件中，侵犯原告利益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。本案中，原告所承接的工程不是由被告直接发包的，其工程的来源及是否通过合法途径都有待查实。被告与肇东公共设施管理局签订的《建筑工程施工合同》合法有效，在此基础上被告与大连某公司签订了两份由大连某组织施工的协议书，被告与大连某公司存在合同有直接的权利义务关系，但与原告之间无任何关系，本案非侵权之诉，必须坚持合同相对性原则。原告诉状中称大连某借用答辩人资质，属于挂靠在被告处，如果该表述成立，那么根据相关法律规定，被挂靠的单位并不承担给付工程款的责任，对该工程款也不承担连带义务。鉴于原告的主张非由被告直接造成，与被告无关，因此原告列某建设集团有限公司为被告属于诉讼主体不适格。三、原告所举示的决算单不符合客观事实，属无效证据。首先证据来源不合法，被告没有设立过该项目部，也没有给原告出具过该决算单。更何况该决算单加盖的项目部章是伪造的，决算单加盖项目部的章不符合法律规定。其次该决算单也没有负责人签字，形式要件也不符合规定。决算单是工程决算的组成部分，工程结算是决算的基础。原告提交的工程决算单，名为决算单，但在内容上载明“作为结算依据”。将二者简单等同，缺乏客观依据。被告在签订合同后的确刻了项目部的章，但是关于该章的使用要求申请、备案，但是直到被告知晓该伪造项目部章存在也没有人申请使用过被告手中真实存在的项目部章。最后，原告将该决算单视为结算依据，却无法提供结算流程应有的诸如工程基础资料、图纸、承包合同、工程量决算定额依据、分项决算数据等相关资料予以佐证其真实性，故而该决算单不能证明案涉欠付工程款的客观事实。四、项目部印章对被告无法律拘束力。原告主张工程款的主要依据是决算单有项目部盖章确认，但被告从未设立过该项目部，也未刻制过项目部的印章。依据被告与大连某之间的施工协议，案涉工程的权利义务关系已由大连某承接，故被告没有必要再设立所谓的项目部来处理案涉工程事务。原告证据上的项目部印章系大连某私自刻制所为，不是被告的真实意思表示，对被告不具有拘束力，被告也不应对该私刻的项目部印章所产生的法律后果承担任何法律责任。基于此，被告无拖欠原告工程款的客观事实，按照民事法律权利与义务相一致的原则，原告在没有实质性证据证明其因被告原因受到侵害和损失的情况下，原告亦无权向被告主张权利。综上，原告主张缺乏事实基础和法律依据，这种干扰司法，乱用诉权，侵害他人合法权益的行为，是应受到法律的制裁的。望法院公正审理，依法驳回原告的全部诉讼请求，切实维护答辩人的合法权益。
被告大连某投资管理有限公司未提交答辩状。
被告肇东市公共设施建设管理局辩称，不知道，不知情。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1、原告提交的《肇东市既有节能改造工程决算单》。证据来源，某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部出具。证实：被告拖欠原告工程款3,615,405.00元。原告承包涉案工程竣工后，被告与原告对原告完成的工程进行结算，共欠原告工程款3,615,405.00元。被告在施工过程中设立的项目部在工程竣工后为原告出具工程决算单一份。
被告某建设集团有限公司质证称，对该份证据的真实性，合法性，关联性及证明事项均有异议，第一点该证据上的印章不是被告单位认可的合法印章，项目部也非被告设立，无被告工作人员签字确认。第二与原告无合同关系，原告该份证据不能证明其依法进行过相关工程的决算工作，该证据上写明是欠工程款，依据建设工程价款结算暂行办法的规定提交相关材料予以佐证，经过结算或决算的客观依据，并需得到工程相关方的认可，但该份证据不符合形式要件，是无效证据。无法证实真实性，三是该份证据名称与内容相矛盾，不符合决算程序及决算要求，没有经手人及负责人签字确认。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，没有说的。
本院认为，原告向本院提交的2014年8月20日《肇东市既有节能改造工程决算单》载明：欠张某肇东市正阳街既有节能改造工程项目外墙和屋面施工人工费总计3,615,405.00元，以上人工费经双方确认无误，以此作为结算依据。决算单加盖的是某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章。
上述证据具有真实性，能够反映案件真实情况，与本案待证事实相关联，本院予以确认并采信。
2、原告提交的赵坤询问笔录。证据来源，申请法院调取李涧梅涉嫌合同诈骗罪刑事卷宗。肇东市公安局经侦大队于2015年3月10日调查肇东市公共设施建设管理局法定代表人赵坤的询问笔录，证实，涉案工程在施工过程中施工的现场工作人员都穿着某建设集团的工作服，从而证明涉案工程在施工过程中施工方被告大连某投资管理有限公司是以被告某建设集团有限公司的名义组织施工，施工方大连某投资管理有限公司与被告某建设集团有限公司是工程挂靠关系。
被告某建设集团有限公司质证称，对该份证据的真实性，合法性，关联性及证明事项均有异议，该份是公安机关制作的笔录不符合民事诉讼法规定的证据形式；第二，公安机关制作的笔录在本案中没有证明效力，不能作为本案认定案件事实的证明。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，与大连某投资管理有限公司没有合同关系。
本院认为，原告向本院提交的赵坤询问笔录，系本院根据当事人申请调取复印于（2016）黑1282刑初81号刑事卷宗。赵坤询问笔录证实，通过招标程序，肇东市公共设施建设管理局与某建设集团有限公司签订的建设工程施工合同，工程项目是由某建设集团有限公司在施工，在施工现场的工人都穿着某建设集团有限公司工作服。其笔录内容可信性较高，来源合法，且赵坤系发包方法定代表人，对工程项目具有监管的权利，故本院对赵坤的询问笔录内容予以采信。
3、原告提交的张文鹏询问笔录二份，宋长杰询问笔录一份。证据来源，申请法院调取李涧梅涉嫌合同诈骗罪刑事卷宗。长春市公安局绿园区分局经侦大队于2013年9月10日、2013年9月23日调查张文鹏的询问笔录，证实涉案工程需要建筑二级资质和特级资质，被告大连某投资管理有限公司达不到要求，被告大连某投资管理有限公司是通过张文鹏挂靠在被告某建设集团有限公司名下的，被告某建设集团有限公司收取被告大连某投资管理有限公司工程总价款的2%的管理费，被告大连某投资管理有限公司交纳20万元投标保证金，并且张文鹏代表被告某建设集团有限公司参与标书的制作等参与涉案工程的投标。
肇东市公安局经侦大队于2015年6月17日调查宋长杰的询问笔录。证明目的，被告大连某投资管理有限公司是通过宋长杰承揽的涉案工程，工程开始时宋长杰认为是被告某建设集团有限公司施工，后来知道是被告大连某投资管理有限公司挂靠在被告某建设集团有限公司施工。
被告某建设集团有限公司质证称，对证据的真实性，合法性，关联性及证明事项均有异议，张文鹏是某建设集团有限公司工作人员，其要代表某建设集团有限公司认定相关事实或处理相关事务，均需得到某建设集团有限公司的明确授权，在没有书面明确授权的情况下，张文鹏所言所行均为其个人意思的表示，应由其个人对其承担相应的民事责任，其在笔录当中所涉及到的所谓挂靠事宜，一方面仅仅是其个人的陈述；第二，张文鹏也不能代表某建设集团有限公司和大连某投资管理有限公司决定双方之间的关系；第三，在工程来源上，张文鹏与宋长杰所述矛盾，鉴于二份笔录的当事人均未得到某建设集团有限公司的授权，故而他们对某建设集团有限公司在具体事务当中的情况不可能也无权进行决定，再者该份笔录与原告没有任何的关联性，即不能证明欠付原告工程款的事实，也不能证明原告所做工和进行验收和决算的事实，因此该份证据与某建设集团有限公司及原告均无任何关联性。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，不知情。
本院认为，原告提交的张文鹏二份询问笔录及宋长杰询问笔录，系本院根据当事人申请调取复印于（2016）黑1282刑初81号刑事卷宗。张文鹏两份询问笔录证实，大连某投资管理有限公司为承揽肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程项目，想使用某建设集团有限公司资质参加投标，通过张文鹏联系、汇报，得到某建设集团有限公司同意后，大连某投资管理有限公司参与工程项目投标文件的制作，预算确定投标报价，并交纳了投标保证金，以某建设集团有限公司名义投标。中标后，某建设集团有限公司与发包单位肇东市公共设施建设管理局签订的建设工程施工合同。
2013年的肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程项目，大连某投资管理有限公司也是使用某建设集团有限公司资质以某建设集团有限公司名义投标、中标。
张文鹏二份询问笔录内容与原告提交的李涧梅调查笔录内容能够相互印证，形成了比较完整证据链，可信性较高，来源合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，对张文鹏的二份询问笔录内容，本院予以采信。
宋长杰的询问笔录证实，鲁建明以某建设集团有限公司黑龙江分公司负责人的身份，与宋长杰联系沟通，为承揽肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程项目，宋长杰当时也认为工程承包方为某建设集团有限公司。该证言内容与张文鹏笔录中关于鲁建明联系的张文鹏，要挂靠在某建设集团有限公司承揽肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程项目内容相互印证。宋长杰的询问笔录内容可信性较高，来源合法，本院予以采信。
4、原告提交的肇东市安全生产监督管理局《责令限期整改指令书》。证据来源，申请法院在肇东市安全生产管理局调取。证明目的，肇东市安全生产管理局在给涉案工程下发整改指令书时，被检查单位负责人处签名是张文鹏，张文鹏是被告某建设集团有限公司派驻涉案工程的负责人，进一步证明涉案工程对外是以被告某建设集团有限公司的名义组织施工。
被告某建设集团有限公司质证称，对该份证据的真实性，合法性，关联性及证明事项均有异议。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，不了解。
本院认为，原告向本院提交的《责令限期整改指令书》证据，系本院根据当事人申请在肇东市安全生产监督管理局调取的与原件核对的复印件，具有真实性，来源合法，本院予以采信。
5、原告向本院提交的《某建设工程款情况统计表》证据。因无法与原件核对，故本院不予采信。
6、原告向本院提交的证据照片五张。
本院认为，原告向本院提交的五张照片中，其中带有项目部牌子的二张及办公室一张的照片，具有真实性，本院予以采信。
7、原告提交的《见证送检委托单》七份、《工程签证表》一份、《承诺》一份、《关于正阳大街外立面改造工程价款确认情况说明》一份。证据来源，复印于肇东市人民法院（2015）肇东民初字第51号卷宗。证明某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部的印章在经营活动中对外使用过，以上加盖的项目部印章与项目部给原告出具的工程结算单上的印章为同一枚印章，被告大连某投资管理有限公司挂靠被告某建设集团有限公司在肇东市施工承建肇东楼房节能改造工程项目过程中以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部的名义对外实施民事行为，项目部的行为得到工程质监部门、监理部门、肇东市审计部门的普遍认可。
被告某建设集团有限公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据上所有的印章均为项目部印章而无某建设集团有限公司公章，项目部不是某建设集团有限公司设立，项目部的印章使用没有得到某建设集团有限公司的事先同意及事后追认，故该章对某建设集团有限公司不产生效力，对工程签证表因其无某建设集团有限公司经办人员签字，不能证明工程签证表系某建设集团有限公司所为。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，不了解。
本院认为，原告提交的上述证据复印于（2015）肇东民初字第51号民事卷宗，与原件核对的复印件，具有真实性，来源合法，本院予以确认并采信。
8、原告向本院提交的会计传票及帐页二十四张。因无法与原件核对，真实性无法确认，故本院不予采信。
9、原告提交的肇东市审计局审计报告一份，及肇东市住房和城乡建设局明细账、财务授权支付凭证23张。
被告某建设集团有限公司质证称，认为该证据中的2014年8月11日肇东市既有节能改造工程欠黑龙江省鑫磊水泥公司决算单系复印件，无法核对真伪，其它真实性无异议。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，没有异议。
本院认为，上述证据复印于（2015）肇东民初字第51号民事卷宗，系与原件核对的复印件，具有真实性，来源合法，本院予以确认并采信。
10、原告提交的李涧梅调查笔录一份。证据来源，复印于肇东市人民法院（2015）肇东民初字第45号卷宗。证明目的，被告大连某投资管理有限公司挂靠被告某建设集团有限公司承包的涉案工程，被告大连某投资管理有限公司以被告某建设集团有限公司的名义施工。被告某建设集团有限公司张文鹏负责办理招投标手续，由张文鹏沟通流程，由胡志刚具体实施。在肇东市四道街成立了项目部，并挂了牌子。启用项目部印章。项目部的主要领导是李涧梅、张文鹏、会计郁辉、行政部经理张福光、工程负责人胡志刚、核算员郭凤。涉案工程在竣工后进行了决算，工程款及材料款均出具决算单，决算单上均加盖了项目部印章。
被告某建设集团有限公司质证称，该份调查笔录是法院关于王广库、蒋波、呼茹军案件的调查笔录，与本案无关，本案原告没有申请对李涧梅进行调查询问，所以该份证据在本案中没有法律效力，也证实不了原告所要证实的问题。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，不了解。
本院认为，原告向本院提交的李涧梅调查笔录，系本院在审理蒋波、程相国等14人起诉某建设集团有限公司、呼茹军、大连某投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，因某建设集团有限公司在诉讼中提出蒋波、程相国等14人存在恶意诉讼，虚假诉讼，因大连某投资管理有限公司拒不到庭参加诉讼的情况下，为查明案件事实，本院依职权对大连某投资管理有限公司原法定代表人李涧梅核实情况的调查笔录。调查笔录内容与本案具有关联性，能够反映案件真实情况，本院予以确认。
11、被告某建设集团有限公司提交的印信管理制度。证明目的，刻制一枚项目部的章是要经过申请、审批、备案，使用过程也非常严格，要求申请负责人签字、备案。
原告张某质证称，真实性有异议，与本案无关。
被告肇东市公共设施建设管理局质证称，没有关系。
本院认为，被告某建设集团有限公司向本院提交的印信管理制度，是其内部的印信管理制度，与本案无关联性，本院不予采信。
被告大连某投资管理有限公司未提交证据。
被告肇东市公共设施建设管理局未提交证据。
为查明案件事实需要，本院依职权向绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司调取了涉案工程项目交付使用的情况说明，经质证。
原告张某的意见，无异议。
被告某建设集团有限公司的意见，对真实性，关联性，证明事项均有异议。
被告肇东市公共设施建设管理局的意见，没有异议。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2012年7月份，大连某投资管理有限公司（原名大连某建筑安装工程有限公司）为了承揽肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程项目，由于无建筑施工资质，通过其单位工作人员鲁建明与某建设集团有限公司建筑安装分公司第三工程处的工作人员张文鹏联系，使用某建设集团有限公司的施工资质，以某建设集团有限公司名义参加投标承揽工程。经张文鹏汇报，某建设集团有限公司同意后，大连某投资管理有限公司参与投标，即参与工程项目投标文件的制作，预算确定投标报价，并交纳了投标保证金，以某建设集团有限公司名义投标、竞标。某建设集团有限公司中标后，2012年8月份，某建设集团有限公司与工程项目发包单位肇东市公共设施建设管理局签订了建设工程施工合同。合同约定，工程承包范围1
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8道街8栋楼房外立面、门窗、屋顶等，面积87813平方米，工程价款21,486,285.91元，包工包料，并约定监理单位为绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司，某建设集团有限公司任命张文鹏为某建设集团有限公司承包方代表。同时双方对工期、质量标准、付款方式等作出了约定。2012年8月25日，大连某投资管理有限公司与某建设集团有限公司建筑安装分公司第三工程处另行签订了肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程施工协议。协议约定，工程承包范围1
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8道街8栋楼房外立面、门窗、屋顶等，面积87813平方米，包工包料，工程价款暂定2034万元，发包方收取与建设方审定的工程结算总价2%的管理费（不含税费、企业所得税）。协议6.1条约定，发包方对工程施工的全过程进行管理、监督、指导。协议7.7条约定，承包方全面认可和履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》及发包方有关质量、工期、安全、文明施工、消防及绿色施工等各项管理制度的规定等。协议7.8条约定，承包方负责发包方派驻该项目部人员的办公费用及工资、差旅费。协议7.16条约定，如需在工程当地办理各种有关手续，相关程序及费用由承包方办理并承担发生的所有费用，发包方协助提供资料。双方协议还对工期、付款方式、违约责任、担保方式等权利、义务作出了明确的约定。
施工协议签定后，大连某投资管理有限公司组建了某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部，以该项目部名义对外对涉案工程项目组织具体施工。该项目部组成人员有大连某投资管理有限公司负责人李涧梅、张福光行政部经理、胡志刚工程负责人、郁辉财务会计、郭凤核算员，及张文鹏（系某建设集团有限公司派驻到项目部的工作人员）负责监督管理。项目部办公地点在肇东市四道街，并挂了牌子。大连某投资管理有限公司以该项目部名义对涉案工程项目组织具体施工至2013年6月份，由于部分工程变更等原因还在继续施工，并且在施工同时，大连某投资管理有限公司又以某建设集团有限公司名义对肇东市正阳大街楼房既有节能改造招标工程项目（八道街以西7栋楼房）进行投标、竞标。中标后，某建设集团有限公司与工程项目发包单位肇东市公共设施建设管理局签订了建设工程施工合同。合同约定，工程承包范围八道街以西7栋楼房外立面、门窗、屋顶等，面积37364.84平方米，工程价款11,689,694.15元，包工包料，并约定监理单位为绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司，某建设集团有限公司任命张文鹏为某建设集团有限公司承包方代表，任命胡志刚为工程技术负责人。同时双方对工期、质量标准、付款方式等作出了约定。之后，大连某投资管理有限公司与某建设集团有限公司建筑安装分公司第三工程处另行签订了肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程施工协议。协议约定，工程承包范围八道街以西7栋楼房的外立面、门窗、屋顶等，面积37364.84平方米，包工包料，工程价款11,689,694.15元，发包方收取与建设方工程结算总价2%的管理费（不含税费、企业所得税）。协议6.1条约定，发包方对工程施工的全过程进行监督管理。协议6.6条约定，发包方负责管理项目部的相关用章，合作队伍用章必须签署用章记录，（张亚雄）批准后再盖章。牵涉经济方面和某建设集团利益的文件，必须上报公司，有公司领导批准后再盖章。所有需要加盖项目用章和集团章的文件，必须填写，用章审批记录由臧玉柱、李涧梅、崔叶青按顺序审批，并注明经办人。用章审批记录应写明文件的内容和份数。协议7.9条约定，承包方全面履行发包方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及集团公司有关质量、工期、安全、文明施工、消防及绿色施工等规章制度。协议7.10条约定，由承包方负责发包方派驻该项目部的管理人员的办公费用及工资、差旅费、通讯费。协议7.17条约定，如需在工程当地办理各种有关手续，费用由承包方承担，发包方协助提供资料。协议7.21条约定，承包人的项目部成员要配备齐全，均有相应资质及岗位证书，并提交发包方备份。项目部成员施工期间未经甲方书面同意不得随意撤换，乙方私自更换视同乙方违约。双方协议还对工期、付款方式、违约责任、担保方式等权利、义务作出了明确的约定。
施工协议签定后，被告大连某投资管理有限公司仍是以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对外对该工程项目继续组织施工。
2014年11月25日，肇东市审计局根据肇东市公共设施建设管理局报送的1--
8道街8栋楼房既有节能改造工程项目决算材料，经审计，根据工程变更的情况，作出审计报告，经审计确认工程价款为60,266,125.74元。至2015年5月7日，肇东市住房和城乡建设局代建设单位肇东市公共设施建设管理局已支付给被告某建设集团有限公司工程款四千九百余万元。至2016年10月25日，1
--8道街8栋楼房既有节能改造工程完工交付使用，八道街以西7栋楼房既有节能改造工程款尚未决算，交付使用5栋，其中中心大药房和工商联2栋楼房尚有部分未完工程。
另查明，被告大连某投资管理有限公司以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对外对涉案全部工程项目从事具体施工等经营活动中，在与工程监理单位绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司、工程质量检测单位肇东市兴盛建设工程质量检测有限公司、审计部门肇东市审计局、建设工程行政主管部门肇东市住房和城乡建设局、建设单位肇东市公共设施建设管理局等有关部门发生的业务及相关等材料中，包括《见证送检委托单》、《工程签证》、《承诺》、《关于正阳大街外立面改造工程价款确认的情况说明》、肇东市住房和城乡建设局转款《决算单》等，多次使用了某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章，并且已为建设单位及相关政府职能部门普遍认可。
还查明，被告大连某投资管理有限公司取得涉案全部工程项目施工资格后，以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义将15栋楼房的B-05、N-04、N-13号楼的涂料、理石工程分包给了无施工资质的张某和夏春江施工，包工包料。张某与夏春江对承包工程组织具体施工,完工后，原告与该项目部进行了工程款决算，分别欠原告张某工程款3,615.405.00元，欠夏春江工程款1,942,900.00元（另案起诉）。于2014年8月20日，该项目部给原告出具了尚欠张某工程款3,615.405.00元的《肇东市既有节能改造工程决算单》一份，加盖了某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章。此后，原告索要工程款未果，诉至本院。
被告某建设集团有限公司对某建设集团有限公司建筑安装分公司第三工程处与被告大连某投资管理有限公司签订的两份施工协议予以追认。
本院认为,本案争议焦点，1、被告大连某投资管理有限公司与被告某建设集团有限公司之间是挂靠承揽工程关系，还是工程转包关系。2、被告大连某投资管理有限公司对于肇东正阳大街楼房既有节能改造工程项目是否以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对外施工的，该项目部印章是否启用了。3、原告是否是涉案工程的承包人，欠付原告工程款是否属实。4、责任承担主体及承担方式。
一、关于被告大连某投资管理有限公司与被告某建设集团有限公司之间是挂靠承揽工程关系，还是工程转包关系，以及被告大连某投资管理有限公司对于肇东市正阳大街楼房既有节能改造工程项目是否以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对外施工的，该项目部印章是否启用了的两个焦点问题。
该两个焦点紧密相连，2012年，无施工资质的被告大连某投资管理有限公司在被告某建设集团有限公司承接涉案工程项目（8栋楼房）之前即已介入，参与投标，即参与工程项目投标文件制作，预算确定投标报价，并交纳了投标保证金，并非由被告某建设集团有限公司取得涉案工程项目承包权后再转包给被告大连某投资管理有限公司的；其次，根据双方施工协议约定，由大连某投资管理有限公司办理施工手续，某建设集团有限公司协助提供资料；由大连某投资管理有限公司组建的某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部，并以该项目部名义从事施工等活动。2013年，大连某投资管理有限公司对涉案工程项目（7栋楼房）还是以某建设集团有限公司名义投标、竞标。中标后，某建设集团有限公司与工程项目发包单位肇东市公共设施建设管理局签订的建设工程施工合同中约定胡志刚为工程技术负责人，因胡志刚系大连某投资管理有限公司单位工作人员，因此，大连某投资管理有限公司不但在某建设集团有限公司承接该工程项目前已经介入，而且又参与了订立合同，并非由某建设集团有限公司取得涉案工程项目承包权后再转包给被告大连某投资管理有限公司的；根据双方施工协议约定，由大连某投资管理有限公司办理施工手续，某建设集团有限公司协助提供资料；大连某投资管理有限公司仍以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义从事施工等活动。
综上，虽然某建设集团有限公司与肇东市公共设施建设管理局签订的两份建设工程施工合同形式要件齐全，系属无施工资质的大连某投资管理有限公司借用被告某建设集团有限公司的施工资质，被告某建设集团有限公司以变相隐敝的方式允许大连某投资管理有限公司以其本公司的名义承揽工程，双方之间的承包施工关系并非转包关系，系属挂靠关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方之间签定的两份施工协议，属无效合同。
被告大连某投资管理有限公司基于挂靠关系，以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对涉案全部工程项目从事一系列施工等经营活动中，多次使用某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章，并已为建设单位和相关政府职能部门确认。虽然被告某建设集团有限公司辩称，该项目部印章是大连某投资管理有限公司私自刻制的，但未举证证明，足以认定某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章启用的事实。
根据双方施工协议中约定的项目部，被告某建设集团有限公司未能举证证明大连某投资管理有限公司未以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对涉案全部工程项目从事施工等经营活动的证据，足以认定大连某投资管理有限公司对涉案全部工程项目是以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义对外从事施工等经营活动的事实。而且对于该从事施工等经营活动的事实，被告某建设集团有限公司应当明知。
关于被告某建设集团有限公司辩称，某建设集团有限公司建筑安装分公司第三工程处与大连某投资管理有限公司签订合同后，的确刻制了一枚某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章，但从未被申请使用过的答辩意见。
本院认为，被告的辩称与2015年4月17日某建设集团有限公司的告之函内容，即“某建设集团有限公司并未设立某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部，也未授权任何单位和个人刻制该枚项目部印章”相矛盾。对于某建设集团有限公司没有成立该项目部，又为什么刻制了一枚该项目部印章。被告某建设集团有限公司辩解称:“打算成立该项目部，是否成立应由大连某投资管理有限公司提出申请，庭后核实”。对于被告某建设集团有限公司的辩解与陈述，难以令人产生内心的确信，缺乏诚信，故不予采信。
二、关于原告是否是涉案工程的承包人，欠付原告工程款是否属实。
被告大连某投资管理有限公司挂靠某建设集团有限公司，以某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部名义将涉案工程分包给张某和夏春江施工，原告张某是涉案工程的承包人。由于原告无施工资质，因此双方的分包承包合同无效。因涉案工程由张某和夏春江（另案起诉）组织施工完成的，因此本案原告张某是涉案工程的实际施工人，故此，对于被告拖欠的工程款具有请求权。
本案系建设工程施工合同纠纷，原告认为享有被告拖欠涉案工程款的权利，其提交的《肇东市既有节能改造工程决算单》证据，该决算单加盖的是某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章，与在政府相关职能部门使用的某建设集团有限公司肇东楼房节能改造工程项目部印章一致，表明该项目部和原告双方已就原告承包工程款进行过结算，加盖该项目部印章，表明双方已认可了工程款3,615,405.00元的结算数额，系双方真实意思表示。被告某建设集团有限公司未举证证明《肇东市既有节能改造工程决算单》加盖的项目部印章系原告私自加盖的。
被告大连某投资管理有限公司作为涉案全部工程项目的实际承包经营者，因挂靠承包工程项目经营最终收益都归于其所有，对于项目部与原告之间就涉案工程款结算确认的事实，并未提出异议予以否认，挂靠人大连某投资管理有限公司经本院合法传唤也未到庭参加诉讼，视为放弃了对原告诉请的事实和证据进行反驳的权利，因此由此产生的不利法律后果应自行承担。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。作为被挂靠人某建设集团有限公司对其反驳提交的证据，不足以反驳原告提交证据的证明力，被告某建设集团有限公司提交的反驳证据，不足以推翻原告提交的《肇东市既有节能改造工程决算单》证据所记载的内容，故不宜轻易否认其证明效力。同时，被告某建设集团有限公司未举证证明挂靠人大连某投资管理有限公司与原告恶意串通损害被挂靠人利益情况的证据。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本案认定被告拖欠原告涉案工程款属实。
三、责任承担主体及承担方式。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告彭石生与被告湖南谦信置业有限公司、浏阳飞天温泉凯莱酒店有限公司合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-12-08\\\\\",\\\\\