江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0611号
上诉人（原审被告、反诉原告）扬州中德投资开发有限公司。
法定代表人吴兴夫，董事长。
委托代理人吕峰成，江苏宝宜律师事务所律师。
委托代理人胡成海，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏亚鹏建设工程有限公司。
法定代表人周潮江，董事长。
委托代理人陈冠华，江苏安宜律师事务所律师。
委托代理人王士进，该公司副经理。
上诉人扬州中德投资开发有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人江苏亚鹏建设工程有限公司（以下简称亚鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2013）宝民初字第0172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月11日，亚鹏公司与中德公司签订建设工程施工合同，约定：（1）中德公司将其开发的扬州宝应大上海国际公寓二期工程发包给亚鹏公司施工，框架、砖混计15幢，总建筑面积5.1万平方米；（2）承包范围为土建、水电、铝合金窗、卷帘门等；（3）合同工期。开工日期：以每幢楼开工通知单日期为准；竣工日期：开工后，框架部分365天，砖混部分360天；合同工期总日历天数：框架365天，砖混360天。（4）合同价款：32780000元。合同价款采用固定价格合同，中标人的合同价款在合同实施期间，不因材料价格的市场变化和政策性因素调整而变动；合同价款的其他调整因素：工程变更（包括设计变更及招标人要求变更）。另约定，工程工期要求，框架部分365天，砖混部分360天，超出工期25天内不计，第26天开始每超一天扣减总价款的0.1%。
同日，亚鹏公司与中德公司签订《建设工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：（1）亚鹏公司承建扬州宝应大上海国际公寓西北小区D1、D2、D3、D5、D6、D7、D8、D9、D10等九幢，框架结构，约17612平方米，总造价约12450000元（竣工后按职能部门测量的实际面积计算）。（2）合同工期。开工日期以开工通知书为准，工期为365天。（3）造价：框架结构的联排套房建设工程单价为710元。（4）超出工期25天内的（含第25天），第26天开始每超一天扣减总价款的0.1%。
2006年12月26日，招标人中德公司与招标代理机构扬州市精诚工程咨询有限公司书面通知亚鹏公司为宝应大上海国际公寓二期五标段的中标人，要求亚鹏公司于中标通知书发出之日起30日内，依据招标文件、投标文件与其签订合同。竣工验收备案表中载明，D1、D2、D3、D5、D6联排别墅分别于2005年10月7日至10月25日相继开工，完工日期均为2007年12月26日。2008年1月11日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位分别签署意见，认定工程合格，并已交付使用。中德公司已付工程款6350000元。
另查明，2009年7月14日，中德公司与江苏南通六建建设集团有限公司签订建设施工合同，约定将宝应大上海国际公寓北区包括D7、D8、D9、D10四幢建筑物在内的八幢建筑物工程（20974平方米）的土建、水电安装等施工发包给江苏南通六建建设集团有限公司承建，合同价款19389300元。
2010年8月31日，上海如缘装饰设计有限公司起诉亚鹏公司、中德公司建设工程施工合同纠纷一案，宝应县人民法院于2010年12月9日作出（2010）宝民初字第1141号民事判决，判决亚鹏公司给付上海如缘装饰设计有限公司工程款133000元及同期银行贷款利息，中德公司承担连带清偿责任。中德公司不服判决，提起上诉。扬州市中级人民法院审理后，于2011年3月15日作出（2011）扬民终字第0185号民事判决，驳回中德公司上诉，维持原判。嗣后，中德公司依担保责任，向上海如缘装饰设计有限公司支付工程款本息169639元。
再查明，2012年7月13日，宝应县东亚建筑安装工程有限公司经扬州市宝应工商行政管理局准予变更为江苏亚鹏建设工程有限公司。
其后双方就尾欠工程款多次协商未果，现亚鹏公司诉至法院，请求判令：1、中德公司给付所欠工程款760000元及逾期付款滞纳金72000元；2、给付工程变更增加的工程款604330元及逾期付款滞纳金108000元；3、赔偿因违约造成的财产损失1496077元和可得收益267000元。中德公司提起反诉，请求法院判令：亚鹏公司支付D型房逾期竣工的违约金2875232元、代垫工程款169639元。
2011年11月4日，江苏汇诚投资咨询管理有限公司接受原审法院委托，鉴定确定D1、D2、D3、D5、D6等5幢建筑物的建筑面积为10031.64平方米。2012年3月28日，江苏汇诚投资咨询管理有限公司对D1、D2、D3、D5、D6等5幢建筑物的增、减工程量出具评估鉴定报告，结论为：增加的工程造价为372652.27元，减少的工程造价为246767.11元。
原审法院认为，亚鹏公司与中德公司签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方的真实意思表示，应认定合法有效。东亚公司经工商行政管理部门准予变更为江苏亚鹏建设工程有限公司，其权利义务应由江苏亚鹏建设工程有限公司承继。1、关于实际建筑面积问题。原审认为双方在合同中约定竣工后按职能部门测量的实际面积计算，鉴定人江苏汇诚投资咨询管理有限公司具备测量建筑面积的鉴定资质，其鉴定结论实际建筑面积为10031.64平方米，依法予以确认。2、关于中德公司主张的维修费230000元问题。原审认为，亚鹏公司已经履行了部分维修义务，中德公司主张的维修费用，缺乏其已通知亚鹏公司及真实性、合理性的依据，不予认定。3、关于中德公司主张的已垫付169639元工程款问题。原审认为，中德公司代为清偿债务后，有权向亚鹏公司追偿，亚鹏公司应予偿还。故原审对反诉原告中德公司的该项诉讼请求依法予以支持。4、关于亚鹏公司与中德公司对增加和减少工程量鉴定结论的异议问题。本案重审后，要求双方就此主张分别重新举证，鉴定人在该案重审开庭时到庭对双方的异议逐一予以解答，鉴于因双方虽有异议，但均未能提出新的证据，故原审对双方提出的有关工程增减量的异议不予采信。5、关于亚鹏公司主张要求中德公司承担违约责任的问题。亚鹏公司对于D7-D10未建工程违约责任的追究，未能提供证据证实其在法定期间内曾予主张，应认定其已超过诉讼时效，对其追究中德公司的该项违约责任的诉讼请求不予支持。6、关于中德公司要求亚鹏公司承担延误工期的违约责任的问题。中德公司以竣工验收备案表中载明的开工日期分别为2005年10月7日至10月25日，完工日期为2007年12月26日为依据，主张亚鹏公司违约。而事实亚鹏公司与中德公司于2005年11月11日签订建设工程施工合同，2006年12月26日中德公司通知亚鹏公司为中标人，显然与备案表中开工日期2005年10月7日至10月25日相矛盾，加之中德公司未能举证向亚鹏公司何时发出开工通知书，故对反诉原告中德公司主张反诉被告亚鹏公司逾期竣工违约的诉讼请求，依法不予支持。7、关于工程款支付时间问题。补充合同约定工程竣工验收合格后15天内支付95%，余款5%作为质量保证金，竣工验收后一年内未发现工程质量问题，退还保证金3%，二年内未发现工程质量问题，退还保证金2%。该工程竣工验收时间为2007年12月27日。因此，逾期支付工程款应依法承担违约责任，中德公司应从2008年1月11日起支付尾欠工程款（扣除5%的保证金）的滞纳金，按银行同期同类贷款利率分别分段计算。
综上，双方争议的建筑面积应按鉴定结论为准，为10031.64平方米，按双方约定单价710元每平方米，总工程款为7122464.40元，增加的工程造价为372652.27元，应扣减的工程造价为246767.11元，实际工程款应为7248349.56元。中德公司已付6350000元，实欠亚鹏公司工程款898349.56元。扣除5%的质量保证金362417.48元，中德公司应对535932.08元工程款承担逾期支付的违约责任。至目前，工程竣工已满2年，中德公司扣除的质量保证金362417.48元亦应退还给亚鹏公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、扬州中德投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏亚鹏建设工程有限公司下欠工程款535932.08元，滞纳金从2008年1月11日起至还清时止，按银行同期同类贷款利率分别分段计算；二、扬州中德投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏亚鹏建设工程有限公司质量保证金362417.48元；三、江苏亚鹏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付扬州中德投资开发有限公司169639元；四、驳回江苏亚鹏建设工程有限公司的其它诉讼请求；五、驳回扬州中德投资开发有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费16630元、建筑面积鉴定费10000元、增加工程造价鉴定费15000元、减少工程造价鉴定费9096元（中德公司垫付），合计50726元，由江苏亚鹏建设工程有限公司负担24000元，扬州中德投资开发有限公司负担26726元；本案反诉案件受理费15580元，由扬州中德投资开发有限公司负担14760元，江苏亚鹏建设工程有限公司负担820元。
宣判后，中德公司不服一审判决提起上诉称：
一、双方当事人签订的施工合同涵盖了大上海国际公寓的20余幢工程，除D型房外，双方均已进行结算，就整体账务而言，我方已经超付工程款，但亚鹏公司一直不配合对账。鉴于一审期间亚鹏公司将大合同作为证据提交，原审判决仅理涉D型房的合同争议明显不当。
二、原审判决对D型房工程款数额的认定错误。1、建筑面积标准认定错误。双方约定按职能部门测量的实际面积计算，所谓职能部门当然指政府部门。且从交易惯例来看，双方已经决算完毕的其他工程价款均是以房产部门测量数据为准。鉴定报告对建筑物露台的计算方式与现行规范性文件规定相左。并且，鉴定机构不具有专项的建筑面积鉴定资质。2、扣回、增加的工程造价认定错误。3、工程款给付比例认定错误。合同约定的质保金两年返还期限明显违背法律关于保修期以及保修金的强制性规定，应属无效。且《补充合同》第十条第三款约定的内容是违约责任，如果发现质量问题，余款5%应作为为违约金不予退还。
三、亚鹏公司要求支付工程款的诉求已经超过诉讼时效。亚鹏公司提供的证明，应由相关自然人到庭作证。其上所加盖公章是开发区管委会下属单位，与亚鹏公司存在利害关系。
四、我方支出的维修费用应在工程款中扣除。我方曾数次口头及书面催告亚鹏公司履行维修义务，但亚鹏公司拒不履行，我方只能自行或委托其他主体进行维修，相关费用我方已经举出证据。
五、亚鹏公司应当承担逾期竣工的违约责任。关于开工日期的认定，开工通知书的举证责任在于掌握该证据的亚鹏公司。同时，开工通知仅仅是确定开工日期的一个辅助资料，并非必备文件。本案中开工日期已有《竣工验收备案表》和《工程竣工报告》予以证明。根据亚鹏公司自认的第一笔付款时间为2006年6月8日，可见，亚鹏公司开工时间不会在中标通知书之后。即使按照中标通知书确定工期，通知书所要求的工期是120天，并非合同约定的365天，即使按照中标通知书确定的工期，亚鹏公司也已经构成逾期竣工。
综上，其请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
二审期间，上诉人提供了以下证据：
1、D型房的开工报告，以证明D1、D2、D3幢于2005年12月10日开工，D5幢于2006年6月6日开工，D6幢于2006年4月20日开工。
2、南区A2工程和南区A3工程决算书及商品房面积明细表，证明上述工程双方当事人按照房管部门所认定的建筑面积来确定双方决算的建筑面积，这符合双方的交易惯例。
3，南区B2工程决算书及工程图纸，图纸上载明的部分甲方定制项目，在B2工程决算书扣回未施工部分可以找到，证明甲方定制并非甲方付费。
4，施工资料，其中D1工程的定位放线和基槽土方开挖报验单，分别形成于2005年12月9日和2006年1月12日，证明2005年12月底，D1工程已经实际施工；D2工程的定位放线和基槽开挖报验单，分别形成于2005年12月9日和2006年1月12日，与D1工程完全一致；D3的定位放线和基槽开挖报验单，形成于2005年12月9日和2006年1月12日，和D1、D2工程完全一致；D5工程的土方开挖和基础混凝土垫层报验单，形成于2006年6月14日和2006年6月21日；D6工程的土方开挖和基础混凝土垫层报验单，形成于2006年4月25日和2006年5月5日。这组证据证明我方主张的开工日期与开工报告和竣工备案表中所载明的开工日期是吻合的。
5、2005年7月15日中德公司与东亚公司签订的步行街1号建设工程施工补充合同，2005年7月16日双方签订的A8、A9、B1、B2、B3、B4、B5、B6房屋建设工程施工补充合同，2005年7月20日双方签订的A10、A11、B7、府前街1号建设工程施工补充合同，2005年11月11日双方签订的A1、A2、A3、A5、A6、A7建设工程施工补充合同，证明结算的建筑面积按照房管部门测量认定的面积计算。
6、大上海国际公寓建筑施工许可证两份，编号为2005001和2005003，载明的计划开工时间是2005年5月和2005年10月。
7、D1到D6幢房屋桩基工程施工的完整资料。D1幢桩基工程竣工报告于2005年10月20日出具，静载荷试验的检测报告于2005年11月出具，与开工报告载明的土建开工时间是相吻合的。
被上诉人亚鹏公司质证认为：
对于证据1，真实性不予认可，首先，项目经理“王士进”并非王士进本人书写；其次，开工报告上面我公司印章的真实性有待验证；再次，其上注明的时间并不真实；最后，开工报告不能代替开工通知。
对于证据2，真实性没有异议，但南区是普通商品房，D型房是别墅，相互之间没有可比性。测绘面积明细表形成于2008年，是商品房销售过程中形成，本案系建设工程施工合同纠纷，不是商品房买卖纠纷，因此，建筑面积应根据建设部门有关规范计算，不应适用商品房销售面积进行计算。
对于证据3，不能达到中德公司的证明目的。南区B2的图纸上面标明了卷帘门、防盗门、防火门由甲方定制，而工程决算里面仅仅是卷帘门从施工方工程款中扣除。其余还有防盗门、防火门等等，全部由甲方支付定制费用。
对于证据4，中德公司对D型房的建设的规划处于混乱状态，一直到2006年12月才通过招投标，此前的施工行为是不规范不合法的。正式施工应当在完成招投标工作，并领取施工许可证后才开始。
对于证据5，与本案无关联性，补充合同上面的文字不能理解为职能部门就是房管部门，而应当是建筑主管部门。
对于证据6，施工许可证上没有载明包含D型房，与本案没有关联性。
对于证据7，材料显示，D1幢桩基于2005年10月20日竣工，同时又于2006年3月4日通过桩外测量，表明上述材料内容虚假。
被上诉人亚鹏公司答辩认为：
1，我方就D型房工程纠纷进行诉讼，符合我国民事诉讼法的相关规定，这是被上诉人的诉权。原审法院予以支持符合民事诉讼法的相关规定。D型房作为独立的房型，与大上海国际公寓其他建筑不存在相互交叉的问题。
2，原审判决根据鉴定报告对D型房建筑面积的认定是恰当的。我方是建筑施工企业，应当依据建设部门关于建筑面积的规范来确定。
3，中德公司认为5%质保金是违约金，我方认为该理解不符合我国建筑法的法律规定，在施工方履行了建筑物保修义务后，该5%应当退还。
4，工程竣工后，我方多次派人向中德公司追索工程款，有相关部门的调解意见，充分证明了我方在追索工程款问题上不存在诉讼时效问题。
5.我方在工程竣工后已经很好的履行了维修义务，而中德公司所主张的维修费用应当从维修款中扣除的诉求，经过法庭调查、质证，证明其所支付的所谓的维修费用应当自行承担。因为D型房竣工后，中德公司在屋面上安装附属物，导致屋面严重破损，该维修费用与施工方无关。
6.原合同约定D型房9幢实际施工只有5幢，还有4幢由中德公司另行发包给其他公司施工，造成我方经济损失。该损失是客观存在的。
7，D型房开工没有开工通知书，竣工报告上载明的也并非真正的竣工日期，而是为了对D型房进行质量检验而提起的日期，因此，原审判决对上诉人的反诉请求没有支持是恰当的。
综上，其请求二审驳回上诉，维持原判。
其在二审提供了以下证据：
1、2008年3月25日的工程联系单，在D型房已经交付给业主后，中德公司通知我方增设不锈钢扶手，并且确定了价格。证明中德公司没有就所谓的逾期竣工要求我方承担违约责任。并且，鉴定意见减项中栏杆扶手部分不应当作为减项扣除，因我方已经实际施工。
2、D5幢桩基的质量检测报告，出具时间是2006年6月30日，证明桩基检验合格后才能运输至现场施工。
3、桩位测量记录，D1幢的出具时间为2006年3月4日，D5幢的出具时间为2006年7月12日。
4、工程竣工报验单，证明D5幢桩基工程于200611月11日验收合格。
5、招投邀请书，证明D型房在桩基验收合格后土建工程才进行招投标。
6、D5幢楼工程质量竣工验收记录，证明D型房于2007年12月验收合格。
上诉人中德公司经质证认为：
对于证据1，真实性没有异议，其形式不合法，仅有建设单位的盖章和签字，而没有施工方和监理方的盖章和签字。并且，该工程联系单发生在工程竣工验收交付之后，可以认定为是新的建设工程施工合同。我方是否提出逾期竣工违约责任的要求，不可能在一个单项的工程量联系单中出现。
对于证据2、3、4，从我方提供的施工资料可以看出，亚鹏公司提交的资料是不完整的。土建部分施工并不必须以桩基工程验收合格为前提。桩基工程的施工特别是后期的检测需要与土建工程同步进行，行业内基本的常识是桩基工程只需要三至四天就足够了，通常对桩基工程先进行静载荷试验，检测合格后就进行土方开挖和定位。静载荷试验检测合格后现场就具备了土建进场施工的条件。低应变检测要在土方开挖至桩顶标高才能进行，主要是检测桩身的完整性。
对于证据5，质证意见与中标通知书质证意见一致。
对于证据6，与我方主张的竣工时间是一致的。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。
另查明：
中德公司与东亚公司所签订《补充合同》的第五条第2款约定：铝合金门窗、外墙砖和屋面瓦（纯材料）、防盗门等材料的颜色、品牌、质量等级由甲方指定。材料差价多退少补。乙方需附经甲方确认后的以上材料价格清单。
第八条约定：1、框架结构的联排套房建设工程单价为柒佰壹拾元。2、补充合同规定的建设施工单价含：建筑安装直接、间接、人工、水电、临时设施等《江苏省建筑工程费用定额2001》所包含的全部应取费项目费用、利润、劳保统筹金、管理费、税金（若国家税率调整，税收按调整后的税率执行）。3、乙方需要提供经监理方和甲方对施工数量核审过的报价书，作为本合同的附件。4、如设计图纸变更根据工程量增加或减少情况予以增加或减少总造价。
第十条第3款约定：余款5%工程款作为质量保证金，在取得政府建设部门竣工验收合格书面手续后一年内若未发现工程质量问题，质量保证金退还乙方3%；二年内若未发现工程质量问题，质量保证金再退还给乙方2%。
D1、D2、D3、D5、D6幢的桩基工程由中德公司发包给江苏地基工程总公司泰州分公司施工。D1幢桩基工程于2005年10月14日开工，于同年10月20日竣工，于2005年11月4日通过静载荷试验检测。D2幢桩基工程于2005年10月18日开工，于同年10月25日竣工，于同年11月27日通过静载荷试验检测。D3幢桩基工程于2005年10月25日开工，于同年11月2日竣工，于2005年11月27日通过静载荷试验检测。D5幢桩基工程于2005年11月7日开工，于2005年11月11日竣工，于2005年12月31日通过质量检测。D6幢于2005年11月15日开工，于2005年11月18日竣工，于2005年12月31日通过静载荷试验检测。
东亚公司出具并由监理公司审核的开工报告载明：D1、D2、D3幢定于2005年12月10日开工，D5幢定于2006年6月6日开工，D6幢定于2006年4月20日开工。
2005年12月10日，东亚公司出具施工测量报验单，称已完成D2幢的定位放线工作，向监理单位报验，监理单位于2005年12月10日同意报验。2006年1月13日，D2幢基槽土方开挖报验。
二审期间，本院向亚鹏公司委托代理人王士进就相关事实进行调查了解，王士进称：开工报告上并非其本人签字，公章确为东亚公司加盖。其认为D1-D6幢房屋的开工时间均应自D5幢开工之日起算。
二审争议焦点为：1、原审判决仅就D型房工程款进行审理有无不当？2、亚鹏公司与中德公司所签订的《补充合同》是否有效？3、D型房工程款结算的建筑面积应如何确定？4、D型房增减项工程造价如何确定？5、合同约定的5%质保金是否应予退还？6、亚鹏公司的诉讼请求是否超过诉讼时效？7、亚鹏公司是否应当承担逾期竣工的违约责任？
关于争议焦点一，即原审判决仅就D型房工程款进行审理有无不当？
本院认为，原审判决仅就D型房工程款进行审理并无不当。2005年11月11日，东亚公司与中德公司签订建设工程施工合同，约定扬州宝应大上海国际公寓二期工程由亚鹏公司施工，框架、砖混计15幢，含A型房6幢，D型房9幢。同日，双方又签订《补充合同》，对9幢D型房的施工单独做了约定。现东亚公司作为施工方，依据该《补充合同》起诉要求中德公司支付工程款，中德公司亦认可双方按照《补充合同》的约定结算工程款，据此，原审判决根据东亚公司的诉请，按照《补充合同》的约定就D型房工程款结算问题进行审理，并无不当。
关于争议焦点二，亚鹏公司与中德公司所签订的《补充合同》无效。亚鹏公司与中德公司于2005年11月11日签订《补充合同》，后亚鹏公司进场施工，直至2006年10月8日，中德公司向亚鹏公司发出投标邀请书，补办了招投标手续。根据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，投标人不得与招标人串通投标。据此，中德公司与亚鹏公司的行为违反了上述规定，双方签订的《补充合同》应属无效。
关于争议焦点三，D型房工程款结算的建筑面积应如何确定？
本院认为，结算的建筑面积应依据房管部门采纳的测绘面积确定，为9826.52平方米，总工程款为6976829.2元。理由：
1、即使合同无效，工程款的结算仍应参照合同约定进行。合同第二条约定，工程价款“竣工后按职能部门测量的实际面积计算”，对于“职能部门”如何理解，应参考合同其他条款进行理解。合同第四条第三款约定“乙方必须按政府职能部门的要求提交每幢楼竣工有关资料”；第十条约定，“在职能部门验收合格，并提交书面报告给甲方的前提下，甲方才能支付工程款”，第十条第3款约定中有关于“在取得政府建设部门竣工验收合格书面手续后”的表述。综合上述条款，本院认为，第二条约定中的“职能部门”，应系政府职能部门。即使进行文义解释，通常情况下，“职能部门”亦应指政府职能部门。
2、涉案D型房系对外销售的商品房，发包人与承包人并未约定工程价款的结算需要经过审计，合同从施工、竣工到向买受人交付，唯一需要测量面积的步骤，是在房管部门登记前，由专业的测绘机构完成。从双方当事人订立合同条款的目的以及真实意思来看，据以确定工程价款的实际面积，应为测绘机构测量完成并最终作为房产登记依据的建筑面积。
3、根据中德公司所提供的证据，A1、A2、A3幢已完成的工程款结算，均依据测绘机构作出的测绘数据进行。因双方当事人就A型房所签订的补充协议中，关于工程款结算的条款与D型房补充协议中相关条款是相同表述，因此，亚鹏公司在A型房结算中已认可的实际面积的确定方式，应同样适用于D型房结算之中。
关于争议焦点三，即D型房增减项工程造价如何确定？
本院认为，原审判决依据江苏汇诚投资咨询管理有限公司出具的鉴定意见对增减项造价的确定并无不当。理由：
1、关于“甲方定制”的理解。设计图纸中注明卷帘门为“甲方定制”，鉴定机构认为，“甲方定制”指卷帘门为建设单位供应；但中德公司主张，根据《补充合同》第五条第2款约定，“甲方定制”，指由甲方指定相应材料的颜色、品牌、质量等级，而非甲方付费。因《补充合同》第五条第2款约定中并不包含卷帘门，而设计图纸中注明卷帘门为“甲方定制”，如卷帘门的支出应由东亚公司承担，那么中德公司应举证证明东亚公司报价清单中包含了卷帘门一项，因中德公司并未举证予以证明，本院认为，鉴定意见的认定并无不当。
2、关于约定不明项目。因中德公司在设计图纸中未注明飘窗栏杆、屋面砼葡萄架的做法和材质，鉴定机构认为施工方无法报价，因此，约定不明项目不应包含在一次性包死的单价中，而中德公司认为，应当根据通常情况下的做法和材质，计算一个基础价。本院认为，设计图纸未注明做法和材质，确会导致施工方无法报价，发包方应举证证明报价时上述约定不明项目具有基础价，因发包方举证不能，对其主张依法不予采信。
3、关于外墙面砖。设计图纸建筑说明交代了两种做法，一种是涂料，一种是面砖，而图纸立面未注明做法，就此，鉴定人员已出庭做出解释，其根据立面图认定设计为涂料面并无不当。
关于争议焦点四，合同约定的5%质保金是否应予退还？
本院认为，质保金中应扣除部分中德公司垫付的维修费。理由如下：
1、2008年9月28日，D1、D2、D3、D5、D6幢联排别墅在宝应县建筑工程管理局完成竣工验收备案。根据《补充合同》的约定，2009年9月28日前若无质量问题，中德公司应退还3%质保金；2010年9月28日前若无质量问题，中德公司应退还2%质保金。
2、中德公司提供了数份要求亚鹏公司履行维修义务的通知或函件，其中2009年8月5日、2009年8月29日和2011年2月26日的通知，由东亚公司签收。亚鹏公司亦认可曾多次组织人员进行维修，并曾出具了维修方案。结合上述通知、函件以及维修方案，本院认为，2009年8月至2011年2月期间，涉案房屋存在铝合金窗四周渗水、屋面渗水、外墙渗水等维修事项。
3、中德公司提供了维修协议书、付款单据、发票等，以证明其实际支出维修费用之事实。上述证据中，孙永根和吴朝松于2009年9月至10月期间，分别针对D型别墅的屋面渗水、外墙渗水问题以及门窗问题进行了维修，结合通知、函件的发出时间和内容以及维修的时间及具体项目，本院认为，对孙永跟和吴朝松针对涉案房屋曾进行维修之事实可予认定。其他维修费用的发生，因涵盖了A型房、B型房的维修事项，且雨水管接头、雨水管三通、门锁更换等事项并未出现在中德公司发出的通知和函件之中，本院依法不予认定。
4、亚鹏公司辩称，中德公司将屋顶木构架发包给案外人施工，且施工时间在主体竣工验收之后。因屋顶木构架确为案外人施工，该工程对于屋面渗水问题有无影响，应由中德公司承担举证责任。现中德公司并无充分证据证实木构架施工并非导致屋面渗水之原因，本院认为，对于屋面渗水产生的费用，依法不予支持。
综上，结合孙永根和吴朝松签订的维修协议书，中德公司的付款单据以及发票，本院认为，质保金应扣除维修费用47628元。
关于争议焦点五，亚鹏公司的诉讼请求是否超过诉讼时效？
涉案工程虽于2008年1月11日已竣工验收合格，但此后亚鹏公司与中德公司始终未就工程款进行结算，欠付工程款的数额并未确定，且亚鹏公司提供了证据证明其于2008年至2010年期间数次索要工程款，因此，亚鹏公司于2011年5月12日要求中德公司支付欠付工程款，并未超过诉讼时效。
关于争议焦点七，亚鹏公司是否应当承担逾期竣工的违约责任？
1、开工日期的认定，应以中德公司所提供的开工报告为准，即D1、D2、D3幢于2005年12月10日开工，D5幢于2006年6月6日开工，D6幢于2006年4月20日开工。理由：
第一，中德公司提供的开工报告，加盖了东亚公司的印章，并由监理公司盖章确认，其真实性应予认定。并且，现存放于宝应县建设档案馆的施工资料，包括定位放线验收单、基槽土方开挖报验单、砼施工报验单等，表明上述工序的施工时间均紧接开工报告载明的开工日期之后。据此，本院认为，东亚公司自开工报告出具后即正式施工。
第二，亚鹏公司辩称，桩基工程是土建工程的前期工程，因桩基础迟迟未验收合格，致使土建工程于2006年12月底正式开工。根据宝应县建设档案馆保存的施工资料，D1、D2、D3、D5、D6幢的桩基工程由江苏地基工程总公司泰州分公司施工，开工日期分别为2005年10月14日、2005年10月18日、2005年10月25日、2005年11月7日和2005年11月15日；并分别于2005年12月30日、2005年12月31日、2005年12月31日、2006年6月30日、2006年4月26日通过低应变质量检测。土建工程应在桩基工程验收合格后开展，从现有资料来看，D1、D2、D3、D5、D6幢房屋桩基工程竣工日期以及通过静载荷试验均在开工报告载明的开工日期之前，通过低应变试验以及桩位测量、桩位偏差、标高测量在开工报告载明的开工日期之后。结合亚鹏公司于2006年1月12日已就基槽土方开挖工序报验之事实，以及低应变试验的开展并不影响土建工程开展的实际情况，本院认为，仍应以开工报告上载明的日期作为实际开工日期。
第三，作为施工单位，亚鹏公司对于开工日期应是明知的，但其对于开工日期的陈述和主张前后矛盾：其曾主张工程于2006年12月招投标完成后才开工，但又自认于2006年6月8日收到第一笔工程款；2014年4月30日庭审中，亚鹏公司回答其于2006年4-6月间开工；2014年7月1日庭审中，亚鹏公司又以桩基工程迟延验收为由主张2006年12月正式开工。亚鹏公司的上述陈述，不仅自相矛盾，且与施工资料反映的事实不符，亦无相应证据予以佐证，对其主张依法不予采信。
2、合同约定，开工日期以每幢楼开工通知单日期为准，工期为365天。据此，D1、D2、D3幢应于2006年12月10日前竣工，D5幢应于2007年6月6日前竣工，D6幢应于2007年4月20日前竣工。事实上，直至2008年1月11日，涉案别墅工程才全部竣工验收合格并交付使用。亚鹏公司的施工时长确已超过合同约定的工期。
3、对于有无合理的工期顺延之事由，二审期间，亚鹏公司指出中德公司曾于施工过程中要求亚鹏公司停工，但其未提供证据予以证实；亚鹏公司又提出因中德公司违约，改变原有规划，将合同约定的另4幢房屋发包给案外人施工，致使涉案5幢房屋的施工受阻，本院认为，根据合同约定，工期系按照每一幢房屋的开竣工日期单独计算，亚鹏公司将另4幢房屋另行发包，与涉案5幢房屋逾期竣工事实的认定无关。
4、关于逾期竣工的违约责任。因合同无效，中德公司不能依据合同约定向亚鹏公司主张违约责任，而仅能要求亚鹏公司赔偿其实际损失。在目前双方均无证据证实实际损失的构成时，本院认为，可以推定为以发包人已付工程款为基数，参照银行同期同类贷款利率的利息。中德公司已付工程款6350000元，亚鹏公司应赔偿中德公司28万元。
综上，涉案工程总工程款为6976829.2元，增加的工程造价为372652.27元，应扣减的工程造价为246767.11元，实际工程款应为7102714.36元。中德公司已付6350000元，实欠亚鹏公司工程款752714.36元。扣除5%的质量保证金355135.72元，中德公司应对397578.64元欠付工程款承担逾期支付的违约责任。亚鹏公司逾期竣工确为事实，其应赔偿中德公司损失28万元。亚鹏公司怠于履行维修义务，质保金中应扣除中德公司因维修事项支出的47628元。据此，因二审期间出现新证据，原审判决认定事实有误，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宝应县人民法院（2013）宝民初字第0172号民事判决；
二、扬州中德投资开发有限公司于本判决送达之日起十日内给付江苏亚鹏建设工程有限公司工程款397578.64元，滞纳金从2008年1月11日起至还清时止，按银行同期同类贷款利率计算。
三、扬州中德投资开发有限公司于本判决送达之日起十日内退还江苏亚鹏建设工程有限公司质保金307507.72元。
四、江苏亚鹏建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿扬州中德投资开发有限公司损失28万元。
五、江苏亚鹏建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还扬州中德投资开发有限公司代垫款169639元；
六、驳回江苏亚鹏建设工程有限公司的其它诉讼请求；
七、驳回扬州中德投资开发有限公司的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16630元，建筑面积鉴定费10000元，增加工程造价鉴定费15000元、减少工程造价鉴定费9096元，合计50726元，由江苏亚鹏建设工程有限公司负担25363元，扬州中德投资开发有限公司负担25363元；一审反诉案件受理费15580元，扬州中德投资开发有限公司负担13280元，由江苏亚鹏建设工程有限公司负担2300元；二审案件受理费32210元，扬州中德投资开发有限公司负担21595元，由江苏亚鹏建设工程有限公司负担10615元。其中，一审本诉案件受理费、建筑面积鉴定费由江苏亚鹏建设工程有限公司垫付；增加工程造价鉴定费、减少工程造价鉴定费、一审反诉案件受理费、二审案件受理费由扬州中德投资开发有限公司垫付，江苏亚鹏建设工程有限公司应于本判决送达之日起十日内返还扬州中德投资开发有限公司11648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一四年七月三日
书 记 员 喻彬蓉
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
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