四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终852号
上诉人（原审原告）：深圳市博大建设集团有限公司（原深圳市博大装饰工程有限公司），住所地广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2楼A段10层1-12层轴。
法定代表人：徐凯宏，董事长。
委托诉讼代理人：李益滨、广东鹏商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王强，广东鹏商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝隆平，男，1972年11月5日出生，汉族，住南充市顺庆区。
被上诉人（原审被告）：叶庆华，女，1973年10月1日出生，汉族，住南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：钟赤斌，四川维大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周树祥，男，1963年11月20日出生，汉族，住南充市顺庆区。
被上诉人（原审被告）：袁玉蓉，女，1963年6月13日出生，汉族，住南充市顺庆区。
上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称：博大公司）因与被上诉人祝隆平、叶庆华、周树祥、袁玉蓉执行异议之诉一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5860号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
博大公司上诉请求：l、撤销一审判决，依法改判：确认（2016）川1302执921号之一裁定书第二项“履约保证金2,368,577元”为上诉人所有，并停止对该款项的执行，解除冻结；2、判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
事实与理由：原审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院直接认定涉案的履约保证金2,368,577元是周树祥所有的错误。根据《中华人民共和国物权法》第23条之规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”工程履约保证金属于金钱，金钱是高度流通物，金钱交付即发生物权变动。周树祥将履约保证金2,368,577元支付给上诉人依据的是其与上诉人之间的承包关系，即合同关系。原审法院认定履约保证金属于周树祥个人是不符合《合同法》、《物权法》的。原审法院认定该事实的主要证据
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公安机关对上诉人公司员工及梅永志的调查笔录，该笔录未经刑事案件开庭质证，不属于已生效的判决文书所确定的事实，因此仅仅属于证人证言，证人证言的证明力弱于书证。而在周树祥将履约保证金支付给上诉人后，该笔履约保证金的物权即发生了变动，周树祥仅对上诉人享有债权的请求权。而该债权请求权的行使是有前提的，其不同与所有权的行使，上诉人对其请求权有抗辩权。上诉人将履约保证金2,368,577元支付给发包方川北医学院附属医院（以下简称“川北医学院”）依据的是上诉人与川北医学院签订的《施工合同》。在上诉人将履约保证金支付给川北医学院后，上诉人也仅对川北医学院享有了债权的请求权，而上诉人请求川北医学院退回该笔履约保证金的前提是上诉人承包的工程验收合格、无拖欠工人工资、劳务费、材料款等。
二、涉案履约保证金的交付或者退回都是依据《施工合同》，该合同的主体是川北医学院和上诉人，周树祥与川北医学院之间没有直接的合同关系，即周树祥对川北医学院不享有债权请求权，而本案的被上诉人祝隆平和叶庆华申请强制执行的被执行人是周树祥，而不是博大。即便周树祥为该工程的实际施工人，上诉人在《施工合同》中的权利义务由其享有和承担，那么在施工合同双方权利义务履行完毕之前（包括双方权利义务抵偿、清除之前），不能认定该款项为周树祥所有。现有四川精致建筑装饰材料有限公司诉上诉人偿还材料款纠纷，姚静、何敏等诉上诉人建设工程纠纷，邹玉等人诉上诉人劳动纠纷等均是发生在川北医院工程项目，如果说周树祥是该工程权利人，那么周树祥就有义务支付上述诉讼所涉及的工人工资等款项。即周树祥其他义务履行完毕后，才有可能获得该履行保证金款项。若按原审法院的认定标准，那么周树祥是仅享有合同的权利，无需承担合同的义务，这对上诉人及其他债权人而言是不公平的。
三、原审法院依据物权法33条之规定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，认为上诉人应另案请求确认履约保证金的权属是错误的，本案上诉人提出的执行异议就是对执行标的的异议，上诉人无需通过其他法律途径确认该执行标的
--履约保证金的权属问题。
综上，原审法院在未查清事实的情况下，认定涉案保证金属于周树祥是不公平的，也是没有事实与法律依据的，请贵院在查清事实的基础上，依法改判。
祝隆平、叶庆华辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，深圳博大公司上诉理由不成立应当驳回上诉。
首先，根据本案查明的事实，周树祥个人联系川北医学院工程后，借用上诉人资质进行招投标活动。根据招投标规则周树祥只能用上诉人对公账户转交投标保证金以及履约保证金，其通过上诉人账户转交保证金的行为是一种借用账户的行为，客观上是一种委托支付关系。1、实际的付款人不是承包人深圳博大公司，博大公司自始就没有用自有资金交纳工程保证金的意思表示。而实际施工人则不同，不论是联系工程、筹措资金、组织施工队伍、安排工程材料、工程机械等所有工程管理的具体行为均由实际施工人完成，涉案工程保证金实际付款人当然是实际施工人周树祥。2、工程保证金的实际收款人不是上诉人而是发包人川北医学院。也就是说，虽然工程保证金是通过承包人深圳博大公司账户进行转付，但承包人深圳博大公司既不是实际付款人更不是实际收款人，承包人深圳博大公司仅仅起到一个工具性的作用，承包人深圳博大公司收到实际施工人交付的工程保证金后即汇付给发包人川北医学院，并没有占有、使用该笔款项，系典型的挂靠施工关系中由实际施工人自己出资交付工程保证金行为。3、上诉人深圳博大公司收、付款行为应当系受实际施工人委托实施的受托行为，其不是工程保证金的实际所有人。
其次，上诉人辩称的周树祥付款交付到上诉人处后发生了物权变动，并引用《物权法》第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，认为工程履约保证金属于金钱，金钱系高度流通物，金钱自交付即发生物权变动。我们认为这是极其错误的，1、周树祥与上诉人之间均没有对工程履约保证金发生物权变动的真实意思表示，周树祥乃至任何实际施工人在挂靠施工中，绝对不会将自有资金的所有权转移给被挂靠单位，实际施工人真实意思只是将自己所有的工程履约保证金交由被挂靠单位向发包人代缴而已。现实中任何被挂靠单位也不可能占有实际施工人工程保证金，否则任何单位或个人都不会去挂靠这样的单位。2、本案中没有任何证据证明上诉人与周树祥之间对工程履约保证金交付就发生物权转移。3、川北医学院出具的收到博大公司工程履约保证金收据原件系周树祥持有，周树祥为向祝隆平、叶庆华表明其借款用于交纳
履约保证金将该收据原件交由祝隆平、叶庆华持有保管，其行为系用该工程履约保证金担保还款的担保行为。现实中保证金收据是证明保证金交纳和请求退还的直接凭据，如果该履约保证金系上诉人所有，该收款凭据不会由周树祥持有，而是用于公司财务做账使用，显然上诉人知道工程履约保证金为周树祥所有故对周树祥持有该交款凭据没有任何异议。结合本案上诉人副总裁刘涛、西南片区经理蔡凡、工程管理员梅永志均证实工程履约保证金系周树祥的。4、上诉人在南充市顺庆区法院（2017）川1302民初3161号、3165号建设工程施工合同纠纷案中，自认涉案项目由周树祥个人承包，权利和义务由周树祥个人所有，深圳博达公司没有实际参与。
博大公司向一审法院起诉请求：1、依法确认（2016）川1302执921号之一裁定书裁定的第二项“履约保证金2,368,577元”为原告所有（用于支付川北医院工程材料、工费等尾款之用），解除对该款项的执行措施，返还给原告；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年，原告和川北医学院附属医院签订了《（川北医学院附属医院新区幕墙及钢结构天棚工程项目）施工合同》，和周树祥签订了《管理责任协议书》。祝隆平、叶庆华与周树祥、袁玉蓉民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月25日，作出（2016）川1302民初字694号《民事判决书》，判决：一、周树祥、袁玉蓉偿还祝隆平借款人民币150万元并支付利息。二、周树祥、袁玉蓉偿还叶庆华借款人民币60万元并支付利息。判决生效后，因周树祥、袁玉蓉未按该文书履行给付义务，祝隆平、叶庆华向执行法院申请强制执行。在执行过程中，本院于2016年8月29作出（2016）川1309执921号之一《执行裁定书》，裁定第二项：冻结周树祥以深圳市博大装饰工程有限公司名义在建设川北医学院附属医院新区幕墙及钢结构天棚工程时向川北医学院附属医院交纳的履约保证金2368577元”。原告以案外人身份对执行行为和执行标的多次提出执行异议，本院以（2017）川1302执异61号《执行裁定书》裁定不予受理后，原告向本院提起执行异议之诉。
另查明，本院在执行祝隆平、叶庆华与周树祥、袁玉蓉民间借贷纠纷一案过程中，依职权调取了顺庆区公安分局对工程管理人员梅永志、博大公司副总裁刘涛、市场部管理人蔡凡的询问笔录，三人均称，案涉工程履约保证签230余万由被执行人周树祥交纳，案涉新区工程是通过周树祥才中的标，公司准备最近与周树祥补签内部承包协议，该项目是周树祥的，公司只收取一定的管理费。南充市中级人民法院（2016）川13执复64号《执行裁定书》认定以下事实：周树祥于2013年2月4日通过南充市商业银行其个人帐户向博大公司转款50万元，该款后转为履约保证金。2013年5月9日，周树祥向博大公司管理人员蔡凡在兴业银行深圳分行账户转款189万元，蔡凡又于2013年5月27日将该笔款项转入兴业银行华富支行袁芳帐户186.8577万元，该笔款项后由袁芳转入博大公司，故该工程保证金236.8577万元应系被执行人周树祥缴纳。
再查明，博大公司在本院审理的（2017）川1302民初3161号和3165号建设工程施工合同纠纷案中，一再辩称：该项目由周树祥个人承包，权利和义务由周树祥个人所有，被告没有实际参与。
一审法院认为，博大公司虽然提供了转帐凭证，欲证明履约保证金系自有资金向川北学院附属医院直接支付，但该款来源于周树祥个人帐户，原告对保证金没有所有权。理由是：公安机关对博大公司副总裁刘涛、管理人员蔡凡以及工程管理人员梅永志的询问笔录、与周树祥等人的银行转款凭证，相互印证保证金是从周树祥个人帐户流转到川北学院附属医院账户，故本院认定工程保证金236.8577万元系被执行人周树祥所有，博大公司对该款项不具有所有权，原告主张确认保证金归其所有并要求解除执行措施，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。判决：驳回原告深圳市博大建设集团有限公司的诉讼请求。本案受理费100.00元，由原告深圳市博大建设集团有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：法院冻结的在川北医学院附属医院的履约保证金2368577元的权属。博大公司称履约保证金系其自有资金向川北医学院附属医院直接支付，并提供了转帐凭证，但经法院调取银行转帐记录查明，周树祥于2013年2月4日通过南充市商业银行其个人帐户向博大公司转款50万元，2013年5月9日向博大公司管理人员蔡凡在兴业银行深圳分行帐户转款189万元，蔡凡又于2013年5月27日将该笔款项转入兴业银行华富支行袁芳帐户186.8577万元，该笔款项后由袁芳转入博大公司。且据祝隆平陈述，川北医学院出具的该两笔保证金收据原件，系周树祥交其持有。同时，公安机关在周树祥涉嫌合同诈骗犯罪初查时对博大公司副总裁刘涛、管理人员蔡凡以及工程管理人员梅永志进行询问时，三人均称，案涉工程履约保证金230余万元由周树祥交纳，案涉新区工程是通过周树祥才中的标，该项目是周树祥的，公司只收取一定的管理费。据此，该工程保证金236.8577万元系周树祥实际交纳，作为证明保证金交纳和请求退还的直接凭据的保证金收据原件一直由周树祥持有，该保证金应为周树祥所有。博大公司上诉称案涉保证金应认定为其所有的请求无事实和法律依据，本院不予支持。至于博大公司上诉称周树祥应在其他义务履行完毕后，才能获得该履行保证金款项的问题。周树祥履行义务的先后顺序也即债务受偿顺序属于执行中的问题，并不影响履行保证金的权属。
综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持，博大公司上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人深圳市博大建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 罗晓翠
审 判 员 张梓欣
二〇一八年四月二十七日
法官助理 何 超
书 记 员 张 媛