湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终415��
上诉人(原审被告、反诉原告)：盛尤胜，男，1972年7月2日出生，汉族，个体工商户，湖北省麻城市人，现住麻城市，
委托诉讼代理人：夏彬，湖北光程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：彭长家，男，1968年12月3日出生，汉族，个体工商户，湖北省麻城市人，住麻城市，
委托诉讼代理人：李继良，湖北迈通律师事务所律师。
上诉人盛尤胜因与被上诉人彭长家建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第01078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛尤胜上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、工程款的结算依据有误。上诉人盛尤胜与彭长家签订的《承包建筑合同》中已明确约定工程款的结算是固定价，即依照投影法按照210元每平方米进行结算，故本案工程款应为已建64栋的面积（投影法）乘以合同固定价（210元）减去未建部分。另因被上诉人彭长家认可房屋存在质量问题，故有工程质量问题的房屋、验收不合格的房屋、需要进行修复的房屋的工程价款应当在总价款中予以扣减。一审法院仅依据鉴定结论确定工程款属于事实认定错误。二、《湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司建筑红尘造价报告书》不应当被法院认定并采纳。首先鉴定主体存有瑕疵，鉴定人在出庭的时候没有提供合法有效的证件；其次鉴定程序不合法，送鉴的部分图纸没有经过双方当事人签字确认、送鉴的材料双方也有争议、鉴定没有按照要求进行调查、鉴定剔除了双方认可的工程减量；再次该鉴��结论未依照双方当事人认可的《承包建筑合同》中约定的投影法确定工程量，导致鉴定出的价格超过合同约定价格。三、被上诉人彭长家违反合同约定，应该承担相应的违约责任。彭长家停工造成工程超期，建筑材料堆积浪费，且由其承建的房屋质量存在严重问题，维修需要巨额的维修费用，影响了上诉人的正常销售和使用。
彭长家向一审法院起诉请求：1、请求解除双方的《承包建筑合同》；2、判令盛尤胜支付其工程款（人工费）1066891.22元及利息（按银行同期贷款利率自2013年11月22日开始计算至盛尤胜付清工程款之日止）；3、判令盛尤胜承担违约责任支付其违约金717696元；4、判令盛尤胜承担本案鉴定费用15000元；5、判令盛尤胜承担本案全部诉讼费用。
盛尤胜向一审法院提出反诉请求：1、判令彭长家继续履行合同，将其已建的建筑物完工，并按合同约定的质量要求交付给本人；2、判令彭长家将已鉴定了的B-05，B-31承担维修款和鉴定费，要求对质量问题承担违约责任;3、判令彭长家承担逾期交付及单方停建的违约责任；4、本案诉讼费用由彭长家负担。
一审法院认定事实：2012年11月22日，彭长家（合同中的承包方即乙方）与盛尤胜（合同中的发包方即甲方）签订《承包建筑合同》一份，合同约定：“一、工程名称为顺河镇安畈小区土建工程项目；二、工程地址为顺河镇安畈小区；三、承包方式为单包（包工不包料）；四、承包范围为：承包图纸上所有的土建内容，单包人工费（单包包括：钉子、铁丝、扎丝、施工机具、脚手架、模板、材料等）；五、质量要求为墙面粉刷保证平整，角、柱保证直线；外墙前面贴瓷砖，后、左、右水泥见白，一楼地面倒地皮；二、三楼确保平整。因乙方质量问题，所有返工、材料、罚款由乙方负责；六、工期根据实际情况而定（一年）；七、双方责任与义务：……八、工程结算及付款方式：按房屋实际投影计算面积，正负零以上，按每平方米，各工程合计人工费为：贰佰壹拾元。正负零以下由甲方负责。工程质量必须经过技术员验收签字后方可支付乙方工程款。经甲乙双方协议签订100栋。完工20栋后，每栋每层付壹万元，在每月的一号、十号、二十号付款。粉刷完工，经技术人员验收合格后，结清每栋的全部工程款。九、违约责任：1、在施工期间因乙方的原因造成工期延误，不能执行协议条款的，必须承担违约金，为工程总价的20%。2、协议签订后，甲方不能执行协议条款的，视同违约，必须承担违约金，为工程总价的20%。十、本协议双主各执一份，经签字生效，具有法律效力，付清全部款项后失效；未尽事宜，经��方协商同意补充生效。”合同签订后，彭长家组织人员进行了施工，并将其中的部分施工转包给了其他人进行施工。在彭长家向本院起诉前，彭长家共计进行了64栋房屋的施工，其中有2栋房屋的主体未完成施工。2015年3月21日，彭长家与盛尤胜共同确认在已完成施工的房屋中有31栋房屋合格：A08、A09、A22、A23、A25、A30、A31、A32、A33、A35、A36、B06、B07、B10、B11、B17、B18、B19、B20、B21、B22、B28、B29、B30、B31、B32、B33、B35、B36、B37、B38。在庭审中，双方当事人确认有27栋房屋（A08、A09、A11、A15、A16、A17、A20、A21、A22、A28、B06、B07、B08、B09、B10、B11、B12、B13、B15、B17、B18、B20、B21、B26、B27、B36、B38）已被盛尤胜使用和出售。截止到庭审前，盛尤胜已累计向彭长家支付工程款2035854元，另外支付保险费80000元。本案在审理过程中，彭长家向一审法院申请鉴定，一审法院委托湖北麻���致远建设工程造价咨询有限公司对双方争讼的位于麻城市顺河镇安畈小区建设工程已完成的工程量进行了鉴定，该公司出具了鉴定报告，鉴定结论为最终结算价款3102745.22元，不包括工程质量不合格扣款。盛尤胜向一审法院申请对B-05、B-31房屋的工程质量和修复费用进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司分别作出编号为：1仲恒鉴字[2017]SW0337-1房屋工程质量检测鉴定报告，鉴定结论为:根据现场的检查、检测结果及验算结果分析，对湖北省麻城市顺河镇安畈小区安畈新农村B-05房屋的工程质量评定如下:1、抽检的柱截面尺寸不满足设计图纸要求:抽检的梁截面尺寸满足设计图纸要求；2、抽检的柱、梁配筋满足设计图纸要求；3、抽检的楼板钢筋满足设计图纸要求，抽检的楼板钢筋问距个别不满足图纸要求；4、抽检的梁混凝上保护层基本满足规范要求，抽检的现浇板混凝土保护层满足规范要求；5、抽检的柱混凝土强度满足规范要求，抽检的梁混凝土强度满足设计图纸要求；6、抽检的承重墙体砂浆强度不符合《砌体结构设计规范》(GB50003-2011)第3.1.3条的规定；7、楼板有开裂现象，飘板板底有露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)第8.1.2条的规定；楼板开裂其是由于板面混凝土保护层太厚、混凝士在温度变化作用下收缩变形所致；8、柱表面有麻面现象，不符合(混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)第8.1.2条的规定；9、墙体抹灰层有开裂现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210-2001)第4.2.5条“抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固,抹灰层应无脱层、空鼓、面层应无爆灰和裂缝”的规定；10、经结构承载力验算该房屋抽检的现浇板配筋满足承载力要求。2仲恒鉴字[2017]SW0337-2房屋工程质量检测鉴定报告，鉴定结论为：根据现场的检查、检测结梁及验算结果分析，对湖北省麻城市顺河镇小区安畈新农村B-31房尾的工程质留评定如下：1抽检的柱截面尺寸不满足设计图纸要求；抽检的梁截面尺寸满足设图纸要求；2、抽检的柱、梁配筋满足设计图纸要求；3抽检的楼板钢筋满足设计图纸要求，抽检的楼板钢筋间距个别不满图纸要求；4、抽检的梁混凝土保护层基本满足规范要求，抽检的现浇板凝凝土保护层部分不满足规范要求；5.抽检的柱混凝土强度满足规范要求，抽检的梁混凝土强度满足设计图纸要求；6、抽检的承重墙体砂浆强度不符合《砌体结构设计规范)(B50003-2011)第3.13条的规定；7、楼板有开裂现象，天面斜板板底有露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)第81.2条的规定:楼板开裂其是由于板面混凝土保护层太厚、混凝土在温度变化作用下收缩变形所致；8、柱有蜂窝露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》(B50204-2015)第81.2条的规定；9、经结构承载力验算该房屋抽检的现浇板配筋满足承载力要求。湖北三德会计师事务有限公司对B-05B-31维修修复费用出具鉴定报告，鉴定结论为：依据现行适用定额，结合现场勘察记录的有关情况计算，麻城市顺河镇安畈小区B-5#/B-31#楼维修加固工程的造价金额为：人民币壹拾壹万叁仟伍佰叁拾陆元陆角叁分(￥113,536.63元)。其中：一、柱加固61762.98元(1、人工费13337.13元，2、材料费31193.63元，3、按定额计取费用17232.22元)；二、墙加固(1、人工费1666.71元，2、材料费8570.25元，3、按定额计取费用17985.93元)；三、板加固(1、人工费2516.1元，2、材料费3271.36元，3、按定额计取费用2963.3元)。双方当事人在履行合同过程中，双方当事人因工程款的支付��生争议，麻城市顺河镇人民政府和麻城市信访局均进行了调解，调解未果后彭长家遂诉至法院。
一审法院认为：本案双方签订的《承包建筑合同》因彭长家未取得建筑施工企业资质进行承包施工，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，双方当事人已经确认合格的31栋房屋盛尤胜应当参照合同约定向彭长家支付工程价款。对于盛尤胜在庭审前已经使用和出售的房屋，应当视为已经竣工验收，盛尤胜也应当参照合同约定向彭长家支付工程价款。对上述双方确认合格和已出售的房屋，剔除重复房号，确认已验收合格的房屋数量为45栋（A08、A09、A11、A15、A16、A17、A20、A21、A22、A23、A25、A28、A30、A31、A32、A33、A35、A36、B06、B07、B08、B09、B10、B11、B12、B13、B15、B17、B18、B19、B20、B21、B22、B26、B27、B28、B29、B30、B31、B32、B33、B35、B36、B37、B38），盛尤胜按照合同约定应付45栋工程的全部工程款。《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于双方没有进行竣工验收的19栋房屋因双方的合同无效，双方当事人已经无法继续履行，对彭长家已经完成的工程量盛尤胜已经实际取得，也不可能返还，故对其工程量可以参照湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司的鉴定报告由盛尤胜折价进行补偿。对于本案的工程量，湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司鉴定报告的最终结算价款的结算方式符合双方当事人的合同约定，即按每平方米210元进行结算，同时对彭长家未完成的工程项目和价款进行了评估和计算，并在最终结算价款中进行了扣减，该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定依据充分，结论符合客观事实，可以作为本案彭长家已完成工程的工程款的折价金额，故盛尤胜应当向彭长家支付的工程款（折价）应为3102745.22元。因本案合同为无效合同，故对彭长家诉请的利息损失和违约金均不予支持，对盛尤胜诉请判令彭长家继续履行合同将其已建的建筑物完工，并按合同约定的质量要求交付给盛尤胜的诉讼请求依法也不予支持。对于盛尤胜诉请的房屋质量问题的维修费和鉴定费，对盛尤胜已经进行鉴定的B-05、B-31房屋质量确实存在问题，鉴定所也对维修费用进行了鉴定，故盛尤胜应当向彭长家支付维修费及鉴定费，���于其他房屋是否存在质量问题，盛尤胜并未申请鉴定，故在本案中不予处理，盛尤胜可以另案主张。彭长家是否存在逾期交付和单方停建，盛尤胜并没有向法院提交证据，对盛尤胜要求判令彭长家承担逾期交付及单方停建的违约责任的诉请不予支持。对于双方当事人存在争议的保险费80000元是否应当抵扣工程款的问题，因双方当事人签订的合同中明确约定保险费由甲方即盛尤胜购买，故该80000元不应抵扣工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、彭长家与盛尤胜2012年11月22日签订的《承包建筑合同》为无效合同；二、盛尤胜向彭长家支付工程款（折��）3102745.22元，扣减其已支付的2035854元，盛尤胜还应向彭长家支付1066891.22元；三、盛尤胜向彭长家支付鉴定费15000元；三、彭长家向盛尤胜支付B-05、B-31维修修复费113536.63元，支付鉴定费41000元；四、驳回彭长家的其他诉讼请求；五、驳回盛尤胜的其他诉讼请求；以上支付款项于判决生效之日起十日内付清，有给付义务的当事人如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，上诉人对湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司及其工作人员的鉴定资质无异议。
本院认为，本案争议的主要焦点为本案工程款结算是否错误，该湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定是否应当采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司及其工作人员具备相关的鉴定资格，鉴定人员多次到现场进行测量勘察，程序合法，该鉴定依据双方当事人的合同约定，按每平方米210元进行结算，同时对彭长家未完成的工程项目和价款进行了扣减，鉴定���据充实，该鉴定结论应予认定，故盛尤胜申请重新鉴定的申请本院不予支持。盛尤胜上诉称工程款的结算依据有误应用投影法进行结算，因该工程没有完工，一审根据鉴定据实结算并无不当。另因该合同为无效合同，故盛尤胜要求彭长家支付违约金的请求本院不予支持。
综上所述，盛尤胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20996元，由上诉人盛尤胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈武军
审 判 员 倪志勇
审 判 员 张 严
二〇一八年六月一日
法官助理 熊 静
书 记 员 李 利