北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终7281号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵文科，男，1969年2月27日出生。
委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘全福，男，1953年12月23日出生。
上诉人赵文科因与被上诉人刘全福租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2017)京0114民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
赵文科上诉请求：改判支持我的反诉请求，驳回对方的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定合同无效是错误的。2、对方有28间房屋未交付，一审法院认定我方同意变更合同没有依据。3、我方投资建设的水井、电缆、防水、路面等成本应当由对方如数补偿，一审法院判决我方部分自行承担以上损失是错误的。4、一审法院引用法律错误。
刘全福辩称：不同意一审法院判决，但未提起上诉。
刘全福向一审法院起诉请求：1、确认双方于2011年9月26日签订的《房屋租赁合同》无效；2、赵文科限期腾退租赁房屋，即赵文科向我移交其所租赁的位于七里渠北村西边四层121间房屋；3、赵文科支付我房屋占用费，自2016年10月1日之日起至实际腾退之日止，参照目前同地段房屋市场的租金标准计算，年租金按36万元计算；4、诉讼费用由赵文科负担。
赵文科提起反诉请求：1、刘全福向我返还房屋租金159600元（1140元×28间×5年）；2、刘全福立即向我支付电缆、网线、防水、修路、打井等款项共计135320元；3、反诉费用由刘全福承担。
一审法院认定事实：2011年9月26日，刘全福（甲方）与赵文科（乙方）就房屋租赁有关事宜签订《房屋租赁合同》，约定房屋坐落于北京市昌平区沙河镇七里渠北村西边，居住性用房，共计房间149间，该房屋未向其他第三方抵押；七里渠北村西边4层楼有房121间，巷头办公用房1间，七里渠北村西边3层楼有房27间，该房屋共计149间整；该房屋权属状况甲方自建房屋，甲方享有所有权，此房屋用途是居住性用房；甲方根据乙方实际情况协调乙方在经营中与当地各部门关系。乙方可根据自己的经营需要增加和完善相关设施，但不能进行对楼房有结构影响的改造；合同起租日为2011年10月1日，租金为年付，一次性17万元整，甲方收取乙方的租金，应向乙方开具收款租赁证。此合同年限租期到拆迁之日止，此房屋租金一直不变，在不拆迁情况下一直由乙方经营；安装暖气费用乙方承担，如拆迁赔偿费用由乙方所得。如遇拆迁甲方应向乙方提前40天告知，租赁期限未到期，甲方应向乙方退还房屋租金，按日计算。合同签订后，双方按照合同履行各自义务。后双方发生争议，刘全福起诉至法院，诉如所请。案件审理过程中。赵文科向法院提出反诉。2017年4月7日，刘全福向法院提出增加诉讼请求申请书，请求判令：赵文科向刘全福支付2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金差额16万元。
庭审中，双方对交付房屋的数量和租金存在争议。一、关于交付的房屋数量，双方均认可签订合同后刘全福向赵文科交付了121间房屋，1间办公用房未交付，但双方对27间房屋是否交付存在争议。刘全福称27间房屋系同121间房屋一同交付，后因赵文科管理不善，双方于2014年9月协商自己收回了27间房屋，但房屋租金并未变更；赵文科称刘全福从未向自己交付27间房屋，自己曾多次要求刘全福交付，但刘全福一直未交付。二、关于租金方面，双方均认可赵文科交付了2011至2014年租金，赵文科称每年均支付了17万元租金，但刘全福称2012年因扣除了打井费62000元，赵文科只交了108000元，但自己向赵文科出具了17万元的收据。双方对2015年10月4日赵文科支付的20万元亦存在争议，刘全福原称20万元系双方协商解除合同后为防止赵文科坑了住户，住户找自己要钱，而要求其交的押金，后称是双方协商后对将年租金涨至36万元，该笔钱系2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金。赵文科称双方并未协商涨过租金，20万元中有17万元系交付的2015年10月1日至2016年9月30日的租金，另外3万元系押金，希望能够在本案中一并解决，可以折抵之后的租金或使用费。
关于反诉，赵文科主张2013年自己曾安装电缆线380米，单价为33元，共计价款12540元；同年曾进行宽带升级，花费19380元；2012年、2014年两次做防水，花费36400元；2013年修路曾集资2万元；2012年打井花费47000元。刘全福认为宽带升级、电缆线安装系赵文科投资行为，合同并没有约定费用如何负担，防水、打井费用已经抵扣租金，修路集资款系公共道路，与房屋租赁无关。经法院现场勘验，赵文科指认的电缆线长度20米左右。
另查明，涉案房屋所在土地系刘全福从七里渠经济合作社所租赁，土地性质为设施农用地，租赁土地后刘全福建造了房屋，但并未取得相关建房审批手续。
本案在审理过程中，法院曾组织双方当事人进行调解，但双方未能达成一致意见。
上述事实，有《土地租赁协议》、《房屋租赁合同》、收据、现场勘验照片、宽带协议及当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案涉案房屋所在土地性质为设施农用地，刘全福在无任何规划审批手续情况下，建造房屋出租给赵文科，故双方之间签订的《房屋租赁合同》应归无效。
本案双方对交付房屋的数量、交付租金的数额及租金是否调整存在争议。一、关于交付房屋的数量，涉案房屋包括七里渠北村西边四层楼121间、巷头办公用房1间、七里渠北村西边3层楼27间三部分，其中巷头办公用房1间未交付，121间房屋已经交付，双方对此均无争议，所争议的焦点为27间房屋是否交付。赵文科称签订合同后，刘全福从未向自己交付27间房屋，但其每年仍按照17万元标准支付租金，刘全福称因赵文科管理不善双方协商于2014年收回了27间房屋，但租金并未调整，综合考虑双方的陈述、证据、现场勘验情况、主张交付房屋的数量等因素，法院认为赵文科所述与常理不符，法院不予采信；对于刘全福称双方协商将27间房屋予以收回、租金并未调整的答辩意见，法院予以采信；合同签订时间为2011年，截至到本案双方发生纠纷，巷头办公用房1间一直未交付，现有证据无法证明赵文科向刘全福主张过交付的权利，但赵文科一直向刘全福交纳年租金17万元，视为双方已经事实上变更了合同。综上，法院对赵文科要求刘全福返还房屋租金159600元的反诉请求，不予支持。二、关于交付租金的数额，双方均认可按照每年17万元交至2015年9月30日，法院对此不持异议；关于2015年10月4日交付的20万元，法院认为刘全福前后陈述并不一致，且现有证据并不能证明双方对租金标准进行协商变更，故对刘全福称双方协商租金涨至36万元的主张，法院不予采信；对刘全福要求赵文科支付自2015年10月1日至2016年9月30日租金差额16万元的请求，法院不予支持；对于赵文科称其中17万元系交付2015年10月1日至2016年9月30日止占有使用费的意见，法院予以采信，另外3万元系刘全福所收取押金，合同无效后，本应退还赵文科，现赵文科主张折抵租金或占有使用费的答辩意见，法院予以采信。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同签订后，刘全福并未交付巷头办公用房1间，后因赵文科管理不善收回了七里渠北村西边3层楼房27间，在双方签订的租赁合同无效的情况下，刘全福要求赵文科腾退租赁房屋的请求，即赵文科向其移交位于七里渠北村西边四层121间房屋的请求，法院予以支持。房屋租赁合同无效，刘全福有权要求赵文科支付占有使用费，其合理部分，法院予以支持，过高部分法院不予支持，具体数额法院酌定为17万元/年。赵文科所交3万元押金折抵使用费后，法院认定占有使用费已支付至2016年12月4日，现租赁物仍旧被赵文科占有使用，故赵文科仍应支付自2016年12月5日至实际腾退之日止的房屋占有使用费。对于赵文科反诉主张的电缆、网线、防水、修路、打井等费用，法院认为上述费用系赵文科为便于房屋对外出租所进行的投资，其目的在于自己将房屋对外出租以便获利，法院综合考虑合同无效双方所存在的过错程度、请求损失项目的安装时间、使用年限及更换周期、折旧等因素，法院依法酌定赵文科的损失。对于电缆损失，经现场勘验，电缆长度为20米左右，按照赵文科主张单价33元/米，法院酌定损失165元；对于网线损失，赵文科仅提供了宽带协议，并无任何收据，亦无其他证据予以证明，但考虑到系其实际支出，且兼顾公平原则，法院酌定2000元；对于防水损失，考虑防水的特殊性、使用年限、折旧等因素，对2012年的防水损失不予支持，对2014年的防水损失酌定2000元；对于修路损失，法院认为修路系赵文科为从事经营所集资，合同对此并无约定，且时间已过去近六年，所修道路为公共设施，并不隶属所租赁的房屋，故该项损失法院不予支持；对于打井损失，赵文科主张47000元，刘全福认可该项支出，但称该笔费用已经在当年的房租予以折抵，因证据不足，法院对刘全福的该项主张，不予采信，法院综合考虑打井的时间、双方过错等因素，法院认定打井损失11750元。以上损失合计15915元。对于刘全福、赵文科其他答辩意见，合理部分，法院予以采信；其它部分，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十八条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、确认刘全福与赵文科于2011年9月26日签订的《房屋租赁合同》无效；二、赵文科于判决生效之日起三十日内将其从刘全福处承租的位于昌平区沙河镇七里渠北村西边四层121间房屋予以腾退并移交刘全福；三、赵文科于判决生效之日起七日内按照每年17万元标准支付刘全福自2016年12月5日至实际腾退场地之日止的房屋占有使用费；四、刘全福于判决生效之日起七日内支付赵文科电缆、网线、防水、打井等损失共计15915元；五、驳回刘全福的其他诉讼请求；六、驳回赵文科的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审期间，北京市国土资源局昌平分局经核实函复一审法院称涉案土地地类为设施农用地。二审中，赵文科代理人当庭查看该函件后表示不清楚该情况，但认可该函。
本院认为，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。七里渠北村经济合作社将集体所有且土地种类为农用地的土地出租给刘全福用于建房经营使用，刘全福在该地块上建设房屋用于出租，违反法律强制性规定，该租赁合同应当认定无效。
赵文科在其已连续多年按照17万元交纳租金而未提出异议的情况下，现主张返还多交租金，应当有充分的事实理由并承担举证责任。双方对赵文科现未实际占用28间房屋的原因各执一词，均无证据予以证明，相关不利后果应由赵文科承担，对其要求返还租金的请求不予支持。赵文科应当按此标准继续支付至实际腾退房屋之日。
对于赵文科反诉主张的电缆、网线、防水、修路、打井等投入的损失，应当由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。赵文科主张的费用中，应当剔除缺乏证据的部分及现状不存在的部分，并考虑已使用年限的折旧因素确定现值，在此基础上，因赵文科未核实规划、建设等批准手续即承租，对合同无效也有一定过错，其本人也应自行承担部分损失。本院综合以上因素，对各项损失合计酌定总的赔偿数额5万元。一审法院酌定损失数额的依据部分不合理，数额不当，本院予以纠正。一审法院引用法律依据有误，本院予以纠正。
综上所述，赵文科上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但部分结果不当。依照《中华人民共和国土地管理法》第44条、第63条、《中华人民共和国合同法》第52条、第58条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初727号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
二、变更北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初727号民事判决第四项为：刘全福于判决生效之日起七日内支付赵文科电缆、网线、防水、打井等损失共计50000元。
二审案件受理费15411元，由赵文科负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洁芳
审 判 员 刘 磊
代理审判员 朱文君
二〇一七年九月十五日
法官 助理 叶康喜
书 记 员 杨梓薇