重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0112民初2133号
原告陆再林，男，1962年6月7日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托代理人李署川，重庆兴潼律师事务所律师。
被告重庆麦吉科装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区电测村14号4-1，统一社会信用代码91500105742897988P。
法定代表人许智明，总经理。
委托代理人朱玉梅，重庆德正天泽律师事务所律师。
委托代理人许文莲，女，1965年1月27日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
原告陆再林与被告重庆麦吉科装饰工程有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员刘海兵适用简易程序于2016年1月11日公开开庭进行了审理。原告陆再林及其委托代理人李署川，被告重庆麦吉科装饰工程有限公司的委托代理人朱玉梅、许文莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陆再林诉称：原告于2009年2月1日与被告建立劳动关系，2014年3月25日，原告遭受工伤。后原告申请���裁，要求解除双方劳动关系，被告支付原告医疗费20000元、护理费2080元、住院伙食补助费208元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴6300元、一次性伤残补助金78000元、一次性伤残就业补助金72070元、一次性工伤医疗补助金37904元、鉴定费、检查费850元、交通费2000元。2015年12月25日，某某区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。原告认为仲裁裁决如下事实认定错误：1、原告的住院天数应当为39天，而不是26天；2、原告全月均在上班，还存在加班，工资应当为6400元（160元／天×40天）；3、不应当扣减9000元，这9000元是原告已垫付的医疗费。故原告提起诉讼，请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告各项工伤保险待遇共计244748元：医疗费7336元、护理费2080元、住院伙食补助费208元、停工留薪期工资36000元、鉴定期间生活津贴6300元、一次性伤残补��金78000元、一次性伤残就业补助金72070元、一次性工伤医疗补助金37904元、鉴定费、检查费850元、交通费2000元。
被告重庆麦吉科装饰工程有限公司辩称：原告在被告的分包人陈某某手下做工并领取工资，原告和被告之间不存在劳动关系，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应支付；被告认可仲裁裁决认定的原告的工资标准，原告在被告处借支的9000元应当扣除。综上，被告应当支付原告如下工伤保险待遇：护理费2080元、住院伙食补助费208元、停工留薪期工资20880元、鉴定期间生活津贴4141元、一次性伤残补助金45240元、鉴定费、检查费849元、交通费1000元。
经审理查明：原告在被告承建的位于重庆某某变速器厂旁的工地做工，主要从事泥水工工作。2014年3月25日，原告在工作中受伤，经重庆市某某区人力资源和社会保障局认定为工伤。原���受伤后先后在某区人民医院、某医院、某某医院共计住院26天，主要诊断为左眼渗出性视网膜脱离、左眼玻切术后硅油填充状态、左眼并发性白内障。原告于2015年7月2日申请劳动能力鉴定，2015年8月21日，重庆市某某区劳动能力鉴定委员会鉴定原告为七级伤残，无生活自理障碍。原告垫付了鉴定及检查费共计849元。被告没有为原告购买工伤保险，原告受伤后未再去上班。
原告在庭审中举示了金额为892.31元的门诊医疗费票据及在某区人民医院打印的金额为5241.6元的医疗费清单。被告认可396.31元的门诊医疗费，5241.6元的医疗费被告已经支付。经本院审查，原告提供的门诊医疗费票据显示姓名为“陆再林（卢再林）”的金额共计为97.3元，其余票据显示的姓名为“陈再林”、“刘再林”，对该部分票据本院不予采信，但被告自愿认可396.31元，本院予以确认。原告��供的金额为5241.6元的费用清单而不是医疗费发票，不能证明系原告垫付，本院不予采信。
被告举示了收条及借条共计5份，证实原告收到或向被告借支共计9000元。原告认可收到被告的9000元，但其中有7300元是被告支付的原告在某区人民医院的医疗费。本院认为，其中一张金额为4000元的收条载明是支付的医疗费，其余5000元显示是被告支付给原告的生活费及原告向被告借支的费用，故该5000元应当从被告承担的工伤赔偿费用中扣除。同时，被告在庭审中陈述愿意承担交通费1000元。
庭审中，原告陈述：原告于2009年2月起一直跟谁陈某某做工；原告是2014年春节后进入受伤工地的，工资在陈某某和陈某处领取，现金发放，一年领取一次；之前的工地不清楚是哪个公司承包的，但知道原告受伤的这个工地是被告承包的。
庭审中，原告申请证人谢某���出庭作证，谢某某证实：他是原告的工友，是陈某某喊他去做工，地点在长安福特，主要负责打混凝土、安路沿；每天工资180元，一个月要加班10多天，工资是在陈某某处领取，每月平均工资6000元左右；平时是陈某某在管，陈某是帮陈某某管理工地。
被告陈述原告受伤的工地是被告分包给陈某某的，原告是给陈某某做工，并举示了《工程分包合同》及工程竣工结算表，证实被告将工程分包给陈某某并已结算的事实。原告对被告举示的证据的真实性有异议。本院认为，被告举示的工程分包合同，该工程工期为2012年9月1日至2012年9月30日，工程竣工结算表中结算日期为2013年8月29日，而原告受伤的日期为2014年3月25日，故被告举示的证据中的工地与原告受伤的工地并不是同一个，对被告举示的上述证据，本院不予采信。
原告向某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，被告支付原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、检查费、交通费。2015年12月25日，某某区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。
上述事实，有重庆市某某区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定通知书、病历档案、医疗费、鉴定费发票、收条、借条、仲裁庭审笔录、证人谢某某的证言、原告及被告陈述等，经庭审质证，足以认定。
本院认为：原告在被告所承包的工地上班，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，原告没有举示被告发放的工作证、被告支付工资的记录、被告对原告的考勤记录等或者���被告规章制度管理的证据，同时原告在庭审中陈述其于2009年2月起一直跟谁陈某某做工，工资在陈某某和陈某处领取。证人谢某某也证实是陈某叫到工地去做工，工资是在陈某处领取，平时是陈某在管理。故本院认为原告举示的证据不足以证明原告与被告之间存在劳动关系，故对于原告要求解除与被告劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。
重庆市某某区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告的受伤属于工伤。虽然原告与被告不存在劳动关系，但被告应承担用工主体责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告未依法为原告缴纳工伤保险，原告发生工伤后，被告应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。
关于原告的月工资标准。原告自述工资为每天160元，每月要加班10天，故其月工资为6400元��但原告未举示充分证据证明其有加班情况。被告也未举示证据证明原告的工资情况，故本院根据原告的自述，以每天160元计算。故原告的月平均工资为3480元（160元／天×21.75天）。
结合原告的诉讼请求，本院对原告应当享受的各项工伤保险待遇确认如下：1、一次性伤残补助金45240元（3480元／月×13个月）；2、一次性伤残就业补助金：因双方不存在劳动关系，故本院参照作出劳动能力鉴定时上年度职工月平均工资为基数计发，原告于2015年8月21日作出劳动能力鉴定，此时原告已年满53周岁，即一次性伤残就业补助金为42642元（4738元／月×15个月×60%）；3、一次性工伤医疗补助金37904元（4738元／月×8个月）；4、停工留薪期工资：原告的停工留薪期为6个月，故停工留薪期工资为20880元（3480元／月×6个月）；5、鉴定期间生活津贴。2015年7月2日，原告申请劳动能��鉴定，重庆市某某区劳动鉴定委员会于同年8月21日作出鉴定结论，鉴定期间生活津贴本院酌情主张1.7个月，故被告应当支付原告鉴定期间生活津贴4141元（3480元／月×1.7月×70%，金额四舍五入到元）；6、住院护理费2080元（80元／天×26天）；7、住院伙食补助费208元（8元／天×26天）；8、鉴定、检查费849元；9、医疗费396.31元；10、交通费：因原告在统筹区内治疗，被告不应支付交通费，但被告自愿承担1000元，本院予以确认，即被告应支付原告交通费1000元。被告已支付给原告的5000元应当在原告的工伤待遇中予以扣除。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告重庆麦吉科装饰工程有限公司支付原告陆再林如下工伤保险待遇：一次性伤残补助金45240元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金37904元、停工留薪期工资20880元、鉴定期间生活津贴4141元、鉴定检查费849元、住院护理费2080元、住院伙食补助费208元、医疗费396.31元、交通费1000元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
以上第一项合计155340元（金额四舍五入到元），扣除被告已支付的5000元，被告还应支付150340元，限于本判决生效之日起五日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告陆再林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本��上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 刘海兵
二〇一六年四月二十五日
书记员 文 娟