山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)济民一终字第462号
上诉人（原审被告）天同证券有限责任公司破产管理人，住所地济南市。
代表人钱炜，负责人。
委托代理人焦跃，北京市天铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张华，女，1962年2月9日出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘湘，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
委托代理人杨加永，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省天太实业有限公司，住所地济南市。
法定代表人黄滨，董事长。
上诉人天同证券有限责任公司破产管理人（以下简称天同公司破产管理人）因与被上诉人张华、山东省天太实业有限公司(以下简称天太公司)劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理。后因合议庭成员变更，于2016年6月23日再次开庭审理了本案。上诉人天同公司的委托代理人焦跃，被上诉人张华及其委托代理人刘湘、杨加永到庭参加诉讼，被上诉人天太公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张华于1998年自济南永宁制药股份有限公司调入山东证券有限责任公司（后变更名称为天同公司）工作。2001年，张华被委派至天太公司工作。2004年8月5日，天太公司下发了《关于公司部分部门撤并及解聘部分员工的通知》，天太公司自行决定停业并将大部分员工解聘，张华即被天太公司解聘。张华与天同公司未签订劳动合同，其陈述亦未与天太公司签订过劳动合同。天同公司陈述张华与天太公司签订过劳动合同，但未提交证据证明。张华在天太公司工作期间工资由天太公司发放，社会保险由天太公司缴纳。2005年9月，天太公司因未参加年检被吊销营业执照。张华被解除劳动关系后，多次向有关部门反映情况。张华的档案现仍在天同公司保存。2009年10月，张华被山东莱钢建设置业有限公司济南分公司聘用，并由山东莱钢建设置业有限公司济南分公司为其缴纳社会保险。2009年12月1日，山东莱钢建设置业有限公司济南分公司为张华办理了退休手续。张华于2013年10月16日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁，要求确认天太公司与张华解除劳动关系的行为无效，确认张华与天同公司存在劳动关系。该委作出济劳人仲不（2013）42号仲裁决定书，以超过仲裁申请时效为由，对张华的仲裁申请不予受理。张华不服，在法定期限内诉至原审法院。另查明，天同公司是经山东省工商行政管理局核准注册的有限公司法人。2006年3月17日，该公司因挪用巨额客户交易结算资金等原因，被中国证券监督管理委员会以证监罚字（2006）10号行政处罚决定书取消了证券业务许可，并责令关闭。同日，山东省人民政府商中国证券监督管理委员会决定，委托北京天铎律师事务所成立天同公司清算组接管该公司并开展行政清算工作。经行政清算，天同公司资不抵债，天同公司清算组向济南市中级人民法院申请破产清算，济南市中级人民法院于2008年4月25日作出（2008）济民破字第1-1号民事裁定书，宣告天同公司破产。天太公司由天同公司与山东证券电脑工程公司投资组建而成，其中天同公司占95%的股份，山东证券电脑工程公司占5%的股份。山东证券电脑工程公司为山东证券公司组建的全资子公司。
原审法院认为：天太公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和庭审中举证、质证的权利。天太公司由天同公司与山东证券电脑工程公司投资组建而成，其中天同公司占95%的股份，山东证券电脑工程公司占5%的股份。山东证券电脑工程公司为山东证券公司组建的全资子公司。天太公司及山东证券电脑工程公司的负责人均由天同公司委派。天同公司作为天太公司的控股股东，实际控制着天太公司的经营管理、人事安排等事务。天太公司虽为依法成立的独立法人，但一定程度上仍依附于天同公司，未形成自身完全独立的意志和利益，不具备独立的人事权。张华至天同公司工作，与天同公司建立了劳动关系。张华至天太公司工作时，未办理与天同公司解除劳动关系的手续，亦未办理工作调动手续，其人事档案一直由天同公司保存。未有证据证明天同公司与张华已经解除了劳动关系，以及张华与天太公司订立过劳动合同。综合以上事实，张华在天太公司工作期间实际仍从属于天同公司，其到天太公司工作是由于受天同公司的指派，其与天太公司未形成劳动关系，因此，天太公司与张华解除劳动关系的行为应属无效。张华与天同公司之间仍然存在劳动关系。2009年10月，张华被山东莱钢建设置业有限公司济南分公司聘用，山东莱钢建设置业有限公司济南分公司为其缴纳社会保险并办理了退休手续，因此，自2009年10月起张华与山东莱钢建设置业有限公司济南分公司之间建立了劳动关系，张华与天同公司之间自1998年至2009年9月期间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东省天太实业有限公司与原告张华解除劳动关系的行为无效，被告山东省天太实业有限公司作出的与原告张华解除劳动关系的通知无效；二、原告张华与被告天同证券有限责任公司自1998年至2009年9月期间存在劳动关系。案件受理费人民币10元，由被告天同证券有限责任公司负担。
上诉人天同公司不服原审判决上诉称：天太公司为依法登记注册的独立法人，有独立的人事权和财务权，为员工发放工资，并缴纳社保。被上诉人工资及社保关系均在天太公司，与上诉人之间不存在委派关系，不存在劳动合同关系。原审法院根据天同公司作为天太实业公司控股股东，参与天太公司组建，就认定天太公司“依附于天同公司，天太公司自身没有完全独立的意志和利益，没有独立的人事权”，进一步认定被上诉人是受天同公司指派到天太公司工作的。控股股东参与公司组建，本就是正常的公司行为，是法律赋予股东的权利和义务，却被一审法院当成支持被上诉人诉求的理由，对天太公司在组建后独立经营管理的法人地位置若罔闻。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张华答辩称：一、被上诉人是通过正式调动手续进入天同公司，档案关系随之调入天同公司，并一直存放在天同公司。天太公司实际上相当于天同公司的一个部门，天太公司成立后所有员工都是由天同公司调动过去的。被上诉人到天太公司工作是受天同公司的指派，鉴于是内部调动，所以没有任何调动手续及文件。二、被上诉人的工资虽然由天太公司发放，社会保险由天太公司缴纳，但依然不能否认被上诉人与天同公司之间存在劳动关系。被上诉人调入天同公司后，天同公司应当向被上诉人发放工资、缴纳社会保险，至于是公司的哪个部门实际支付，被上诉人无从知晓。三、天太公司不具备独立的人事权，无权自行招聘员工。被上诉人是由天同公司指派至天太公司工作，并非是受天太公司招聘。天太公司虽然具备独立的法人资格，但在一定程度上依附于天同公司，并未形成独立的意志和利益。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人天太公司未提供答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实除被上诉人到天太公司工作的时间外其余事实属实，本院予以确认。
另，张华1998年从济南永宁制药有限责任公司调到天同公司工作，到天同公司报到后被安排到天太公司,从事装修工程管理工作。
1994年10月14日，天太公司成立。2005年9月23日，天太公司因未按规定接受年检被吊销营业执照。
2015年2月10日，济南市中级人民法院作出（2008）济民一破字第1-15号民事裁定：一、终结天同公司破产还债程序；二、继续保留天同公司管理人履行清算职责。2015年7月，天同公司破产管理人向工商登记机关申请办理了天同公司注销登记。
本院认为：劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性。认定劳动关系主要考虑两个标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督关系；二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。本案双方当事人均未提交被上诉人所签订的劳动合同，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录。……”因此，工资的发放、社保的缴纳是认定劳动关系的重要依据。天太公司具备法人资格，可以作为合法的用工主体，被上诉人到天太公司工作后，工资由天太公司发放，社会保险由天太公司缴纳，应当认定被上诉人为天太公司提供劳动，其从属于天太公司，双方建立劳动关系。被上诉人主张天太公司不具备独立的人事权，但天太公司作为依法成立的有限责任公司，被上诉人提交的证据不足以否认其法人人格。档案的存放并非认定劳动关系的决定性因素，天同公司作为天太公司的上级单位，对天太公司的员工进行考核奖励是一种管理手段，不能以此认定与天同公司之间存在劳动关系。综上所述，原审认定天同公司与被上诉人张华自1998年至2009年9月期间存在劳动关系错误，本院予以纠正。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第192号民事判决；
二、驳回被上诉人张华的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年七月十三日
书 记 员 孙培培