重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终7101号
上诉人（原审原告）：罗云辉，男，1973年1月30日出生，汉族，中铁二局第五工程有限公司员工，住四川省德阳市。
委托诉讼代理人：周红志，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第三军医大学第二附属医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥二村183号，组织机构代码74745960-2。
法定代表人：任家顺，该院院长。
委托诉讼代理人：余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人罗云辉因与被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院（以下简称新桥医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人及其委托诉讼代理人。现已审理终结。
上诉人罗云辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失共计446289.10元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏鉴定意见确认的“被上诉人未尽到与其作为三甲医院医疗水平相应诊疗义务”这一事实，致该部分赔偿责任未得到主张，被上诉人应承担更大的赔偿责任比例；2.一审判决遗漏被上诉人诊疗行为造成上诉人部分胰腺切除的损害事实，致被上诉人仅承担较轻的赔偿责任；3.一审判决认定上诉人的误工时间错误，致误工费计算不当，应计算至定残前一日；4.一审判决认定的住院伙食补助费及精神损害抚慰金过低。
被上诉人新桥医院辩称，一审判决综合考虑了损害后果及医方过错，并不存在遗漏，责任划分恰当。对各项费用的认定符合本案事实及法律规定，上诉人一直未上班是自身原因。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告罗云辉向一审法院起诉请求：1.判令新桥医院赔偿医疗费75321.02元、住院伙食补助费5700元、住院期间护理费5700元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金179777.4元、被扶养人生活费110555.2元、误工费225753元、后续治疗费10000元、鉴定费检查费11040元、鉴定人出庭费用400元，以上合计676246.62元；2.诉讼费由新桥医院负担。
一审法院审理查明：2014年1月13日罗云辉前往新桥医院肝胆外科门诊治疗，随即进入该院肝胆外科住院治疗。入院诊断为“胰尾占位？性质待查肝血管瘤”。《重大手术报告表》《术前讨论》《知情同意书》反映，拟行“经腹腔镜胰尾切除+脾全切手术”。为帮助判断是否存在肿瘤情况，并准备进行冰冻切片病理检查。2014年1月21日，新桥医院对罗云辉行“经腹腔镜保留脾脏胰尾切除术”，未进行冰冻切片病理检查。2014年1月30日，罗云辉出院。出院诊断为：1.胰尾占位；2.异位脾脏。出院医嘱为：1.出院带药，见医嘱；2.建议全休两月；3.避免体力劳动半年；4.注意休息；5.两月后定期门诊随访；6.复诊时间：随访。此次诊疗住院17天，产生医疗费100941.19元，德阳市基本医疗保险报销费用为51522.08元，住院补充医疗报销费用为8022.94元。罗云辉自行支付41396.17元。
2014年4月28日，罗云辉进入新桥医院肝胆外科住院治疗。入院诊断为：1.胰腺占位胰体尾部切除术后；2.胰腺假性囊肿。2014年4月29日，行ERCP+EST+ENBD术，2014年5月6日在超声引导下经皮穿刺胰腺假性囊肿外引流术。术后给予抗炎、抑制胰腺分泌、防止高血糖，予以保肝、抑酸支持，对症支持治疗。2014年5月16日出院。出院诊断为：1.胰腺占位胰体尾部切除术后；2.胰腺假性囊肿。出院医嘱为：1.注意观察引流管颜色、量，再决定拔管时间；2.低脂饮食；3.我科随访；4.注意休息，半年内避免重体力劳动；5.复诊时间：一周、半月、1月、三月，如有不适，我院门诊随访。此次诊疗住院18天，产生医疗费48710.20元，德阳市基本医疗保险报销费用为29174.48元，住院补充医疗报销费用为4543.00元。罗云辉自行支付14992.72元。
2014年7月23日，罗云辉再次进入新桥医院肝胆外科住院治疗。入院诊断为：1.胰腺假性囊肿PTCD术后；2.胰腺体尾部术后；3.急性胰腺炎。2014年7月24日在基础麻醉下行胰管支架取出术，术后给予保肝、抑酸、支持、对症治疗。2014年7月29日出院，出院诊断为：1.胰腺假性囊肿PTCD术后；2.胰腺体尾部术后；3.急性胰腺炎。出院医嘱为：1.低脂饮食；2.如有不适，我科随访。此次诊疗住院6天，产生医疗费15254.56元，德阳市基本医疗保险报销费用为7116.83元，住院补充医疗报销费用为1108.22元。罗云辉自行支付7029.51元。
2014年12月1日，罗云辉进入四川大学华西医院中西医结合科住院治疗。入院诊断为：1.胰腺体尾部占位术后；2.假性囊肿PTCD术后；3.肝右后叶上段结节性质？住院期间，经MRI上腹部轴位增强扫描显示“……转移瘤不能完全排除”。肿瘤标志物正常。2014年12月6日在全麻下行“胰体尾切除+脾切除术+肠粘连松解术”，术中见“胃底与胰尾组织之间查见两枚金属夹，若干缝线，另见一根原白色穿刺引流管置入胰尾部，管周形成窦道与腹壁相连”。2014年12月17日出院。出院诊断为：1.胰瘘；2.胰腺体尾部占位术后；3.胰腺假性囊穿刺引流术后；4.慢性胰腺炎；5.胰源性门脉高压；6.肝右后叶上段结节。出院医嘱为：1.低脂清单饮食；2.胰腺外科、中西医门诊随访，定期复查腹部CT；3.如有不适，及时就诊；4.出院带药：胰酶肠溶胶囊300mg口服1天3次。此次诊疗住院16天，产生医疗费43724.03元，德阳市基本医疗保险报销费用为28463.94元，住院补充医疗报销费用为4432.37元。罗云辉自行支付10827.72元。
上述诊疗共产生医疗费208629.98元（100941.19+48710.2+15254.56+43724.03），医保报销134383.86元（51522.08+8022.94+29174.48+4543+7116.83+1108.22+28463.94+4432.37元），罗云辉自己支付74246.12元（41396.17+14992.72+7029.51+10827.72）。
在审理中，经罗云辉申请，一审法院依法委托重庆市弘正司法鉴定所对本病例进行医疗过错鉴定，鉴定意见为：新桥医院在针对被鉴定人罗云辉诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人罗云辉脾脏切除损害后果的次要因素。罗云辉支付鉴定费10300元。后一审法院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所对罗云辉的伤残等级进行鉴定，渝法庭（2016）鉴字第1498号司法鉴定意见书载明“罗云辉胰腺部分切除术属Ⅷ级伤残；脾脏切除属Ⅷ伤残。”罗云辉支付鉴定费700元。
另查明，罗云辉系城镇居民，为中铁二局第五工程有限公司职工，平均月工资为6841元。罗云辉放弃对其父亲罗向前被扶养人生活费的诉讼请求。罗云辉之母陈德玉，生于1951年5月25日，系农民。罗向前与陈德玉除生育罗云辉外，尚育有一女罗海华。罗云辉与其配偶廖玉华育有两女，长女罗某某生于2001年9月16日，次女罗某生于2005年6月18日。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、银行工资明细、工作证、病案资料及双方当事人的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鉴定机构作出的鉴定意见载明，新桥医院在针对罗云辉诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人罗云辉脾脏切除损害后果的次要因素。同时分析说明中表明，损害后果主要由被鉴定人罗云辉自身因素和现代医学水平限制等多种因素共同造成，院方未充分履行风险回避义务、风险预估义务、告知义务及高度注意义务的医疗过错，客观上参与损害后果形成。故一审法院根据本案的具体情形确定新桥医院承担30%的赔偿责任。
对赔偿的范围及标准，一审法院认定如下：1.医疗费74246.12元；2.住院伙食补助费按每天50元结合实际住院时间共计57天计算为2850元；3.护理费按每天100元结合住院时间57天计算为5700元；4.交通费酌情确定700元；5.精神损害抚慰金酌情确定为6000元；6.残疾赔偿金依上一年度城镇居民人均可支配收入计20年，结合两处八级伤残，为179777.40元，另加上各被抚养人的生活费，共计为242988.17元；7.误工费，其平均月工资为6841元，按住院57天及医嘱全休2月计，共26679.90元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、由被告重庆新桥医院赔偿原告罗云辉医疗费74246.12元、住院伙食补助费2850元、护理费5700元、交通费700元、残疾赔偿金242988.17元、误工费26679.9元，合计353164.19元，由被告新桥医院赔偿原告罗云辉30%，即105949.26元，限于本判决发生法律效力后十日内付清；二、被告中国人民解放军第三军医大学第二附属医院赔偿原告罗云辉精神损害抚慰金6000元，限于本判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回原告罗云辉的其他诉讼请求。案件受理费716元，减半交纳358元，由罗云辉负担200元，由新桥医院负担158元；鉴定费11000元由新桥医院负担；鉴定人员出庭费用400元由罗云辉负担。
二审审理中，上诉人罗云辉举示了其工作证及中铁二局工程有限公司重庆铁路枢纽东环线项目经理部出具的证明，上载明罗云辉在该单位从事试验员职位，工作中需对水泥、碎石、钢筋等检测样品进行搬运、装卸，需付出较重体力。罗云辉2014年至2016年患病、休息期间，无力胜任该试验员工作，未上班，期间仅享受公司基本生活费待遇。
经二审审理查明的其他事实与原审法院认定一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”具体本案而言，重庆市弘正司法鉴定所作出的《法医学检验鉴定书》分析认为，新桥医院在对罗云辉诊疗过程中未充分履行风险回避义务、风险预估义务及告知义务，未充分履行高度注意义务，认定新桥医院在医疗行为中存在过错，其过错为造成罗云辉损害后果的次要因素，并建议参与度为21%～40%。故一审法院全面考虑案情，确定新桥医院对罗云辉的损害后果承担30%的赔偿责任，符合本案事实及法律规定，本院予以确认。
关于上诉人提出的各项上诉理由，本院逐一评述如下：
一、上诉人认为一审判决遗漏鉴定意见确认的被上诉人“未尽到与其作为三甲医院医疗水平相应诊疗义务”这一事实，致该部分赔偿责任未得到主张，被上诉人应承担更大的赔偿责任比例。对此，本院认为，经全面审查重庆市弘正司法鉴定所作出的《法医学检验鉴定书》，其在分析说明部分中对新桥医院医疗过错行为进行了分析，其中“未尽到与其作为三甲医院医疗水平相应诊疗义务”一语系对认定医方未充分履行高度注意义务一节的具体分析论证，意即对该意见已一并在整个鉴定意见中对新桥医院的过错行为及过错程度进行了考量，并最终形成鉴定意见。一审判决在查明事实部分虽只摘录了《法医学检验鉴定书》的鉴定意见部分，未摘录分析说明部分，但因鉴定意见是在全面分析认定的基础上所作出，故并不意味一审判决遗漏事实，导致责任确定错误。上诉人的该点上诉理由不能成立。
二、上诉人认为一审判决遗漏被上诉人诊疗行为造成上诉人部分胰腺切除的损害事实，致被上诉人仅承担较轻的赔偿责任。对此，本院认为，首先，《法医学检验鉴定书》的鉴定意见结论部分中确只载明新桥医院的过错为罗云辉脾脏切除损害后果的次要因素，但该鉴定书中“损害结果”一节已载明罗云辉的损害结果为“导致部分胰尾切除及脾脏切除”，且在一审审理中，鉴定人出庭对此情况进行了说明，系因排版问题在鉴定意见中对胰尾有遗漏，再结合鉴定意见系对新桥医院涉案所有诊疗行为进行的全面分析认定，故对此应认定为笔误。其次，罗云辉胰腺部分切除及脾脏切除均分别被评定为八级伤残，而一审法院在认定罗云辉的残疾赔偿金时已对该两个八级伤残都纳入作为损害后果进行认定。因此，一审判决并未遗漏该事实，上诉人的该点上诉理由不能成立。
三、关于误工费问题。一审法院根据在案证据认定罗云辉的月平均工资为6841元，双方均无异议，对此本院予以确认。但上诉人认为对误工期间仅认定为117天与实际不符。对此，本院认为，罗云辉2014年1月30日出院时医嘱避免体力劳动半年；2014年5月16日出院时医嘱半年内避免重体力劳动。根据上诉人在二审中所举示的证据证实，罗云辉工作岗位为试验员，工作中需付出较重体力，其患病、休息期间，无力胜任工作，未上班，仅享受公司基本生活费待遇。而罗云辉2014年1月30日出院时医嘱避免体力劳动半年；2014年5月16日出院时医嘱半年内避免重体力劳动。结合一审中罗云辉举示的其2014年至2016年期间收入情况明细表，可证实罗云辉在该期间确未正常工作，产生误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。罗云辉于2014年1月21日接受涉案手术，于2016年10月18日经鉴定确定伤残等级，故本院依法确定其误工时间为2014年1月21日至2016年10月17日，共计1000天。按其月平均工资6841元计，其收入本应为228033元，扣除期间单位仍发放给罗云辉基本生活待遇为41703.26元，故其因误工实际产生的损失为186329.74元。上诉人的此点上诉理由成立，本院予以支持。
四、关于上诉人提出一审判决认定的住院伙食补助费及精神损害抚慰金过低的问题，经审查，一审法院根据罗云辉住院时间，按相关标准确定其住院伙食补助费符合法律规定；根据本案新桥医院的过错程度，结合罗云辉的伤残等级后果，确定其精神损害抚慰金为6000元亦并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立。
一审判决认定的其他赔偿项目和金额正确，本院予以确认。因此，罗云辉本案中产生的损害后果金额确定为：1.医疗费74246.12元；2.住院伙食补助费2850元；3.护理费5700元；4.交通费700元；5.残疾赔偿金242988.17元；6.误工费186329.74元；精神损害抚慰金6000元。以上1～6项共计512814.03元，应由新桥医院承担其中30%赔偿责任，即为153844.21元。另新桥医院应赔偿罗云辉精神损害抚慰金6000元。
综上，鉴于二审中出现新的证据，本院认定事实发生变化。上诉人的部分上诉请求及理由成立，对成立部分本院予以支持，并对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初3713号民事判决的第二项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初3713号民事判决的第一、三项；
三、由被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人罗云辉各项损失共计153844.21元；
四、驳回上诉人罗云辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费716元，减半交纳358元，由罗云辉负担200元，由中国人民解放军第三军医大学第二附属医院负担158元；鉴定费11000元由中国人民解放军第三军医大学第二附属医院负担；一审鉴定人员出庭费用400元由罗云辉负担；二审案件受理费716元，由罗云辉负担500元，由中国人民解放军第三军医大学第二附属医院负担216元（二审案件受理费已由上诉人罗云辉预交，被上诉人中国人民解放军第三军医大学第二附属医院负担部分在执行时直付上诉人罗云辉）。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年十二月十三日
书记员 陈 思