浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）台温商初字458号
原告（反诉被告）：梁××。
委托代理人：郭××。
被告（反诉原告）：温岭市××××包装有限公司，住
所地温岭市××国镇牧屿村金山××号。
法定代表人：郑甲。
委托代理人：罗××。
被告：郑甲。
被告：郑乙。
被告：郑丙。
原告梁××与被告温岭市××××包装有限公司（以下
简称东云××）、郑甲、郑乙、郑丙民间借贷纠纷一案，于20
09年2月26日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，在答辩期
限内，被告温岭市××××包装有限公司提起反诉，本院于20
09年4月9日受理，并决定合并审理，依法组成合议庭。因原告
梁××的申请，本院于2009年3月10日作出了（2009）台温商
初字第458号民事裁定书，依法采取财产保全。本案于2009年5
月18日、2009年10月19日两次公开开庭进行了审理。原告梁×
×的特别授权委托代理人郭××，被告东云××的委托代理人
罗××，被告郑甲到庭参加诉讼。被告郑乙、郑丙经本院合法
传唤无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告梁××起诉称：被告郑甲与郑丙是父子关系，与被
告郑乙是兄妹关系。2008年初，被告东云××因购买温乙证城
区第130229、130230、130231、120232号房屋及温甲（2004）
字第g07634号土地的需要，于2008年2月29日与原告以及担保
人郑乙签订了书面的借款协议书。协议约定的主要内容为：借
款金额为500万元，借款的月利率为2.4%，借款时间为2008年3
月3日至2008年4月2日，被告郑乙承担连带担保责任；同时约
定该借款用途为支付上述房产的抵押贷款，东云××在房产过
户手续办齐后，再次以该房产所抵押贷下的第一笔贷款必须用
于归还原告的借款；原告在500万元支付之后即享有上述房产5
0%的权某；同时约定任何一方违反协议，需支付对方250万元
的违约金。该借款协议同时约定被告东云××借到原告其他款
项55.5万元。协议签订后，原告于2008年3月3日将500万元现
金汇入被告东云××账户，但被告东云××并没有将该款项用
于偿还房产所抵押的贷款，更没有使用该房产重新抵押贷款来
偿还原告的借款。被告的行为明显违反了协议的约定，属于违
约行为，依法应承担违约责任。另外，被告郑甲将借款500万
元转到其个人的账户内，然后以被告郑丙的名义出借给温岭市
向某鞋业有限公司（以下简称向某公司），并将向某公司的上
述房产设定抵押，其行为是明显的转移财产，致使被告郑甲无
偿债能力或偿债能力下降，债权无偿转让行为属于恶意串通，
该行为明显损害到原告的合法权某。2008年5月至8月间，原告
多次向被告催讨借款均无果，现要求：1、被告东云××偿还本金500万元，利息12万元，违约金250万元，合计762万元及7
62万元的利息损失（按中国人民银行规定的金融机构计收同期
贷款利率的标准从原告起诉之日起至法院确定付款日）。2、
被告郑甲、郑乙、郑丙对上述债务承担连带责任。3、被告东
云××返还其他借款55.5万元及利息损失（按中国人民银行规
定的金融机构计收同期贷款利率的标准从原告起诉之日起至法
院确定付款日）。4、确定温乙证城区第130229、130230、130
231、120232号房屋及温甲（2004）字第g07634号土地使用权
上所设定的抵押权50%的收益某归原告所有。
被告东云××答辩兼反诉称：被告东云××与向某公司
于2008年2月22日签订房屋买卖合同，约定被告以1380万元的
价款购买向某公司的厂房及付款期限，并支付定金300万元。
合同签订后，被告按约定支付了定金300万元，后向某公司又
提出上述转让房产目前抵押在工商银行台州开发区支行，要求
被告先支付1000万元用于偿还银行贷款，对此被告当即表示不
能同意，为此曾发生纠纷，后被告与原告协商，各出资50%共
同购买向某公司的厂房，经协商向某公司也将房价降低为1000
万元，并约定原告的出资是按共同购买还是按借款还息处理由
被告享有决定权。2008年2月29日，被告与原告签订借款协议
书，原告也按约出资500万元，被告即支付差额房款700万元。
此后，被告多次催促向某公司及原告办理房屋过户手续，而原
告却若无其事，后因陈甲的诉讼向某公司的上述房产被法院查
封。原告所投入的500万元系合作买房的投资款，原、被告签
订的借款协议属于名为借款，实为合作购买房屋协议。原告在履行约定的过程中不断编造事实来蒙骗被告，由于原告不诚信
的违约行为，给被告造成了巨大的经济损失，现要求驳回原告
的诉讼请求，判令反诉被告梁××支付反诉原告东云××违约
金250万元。
针对被告的反诉，原告梁××答辩称：反诉原告诉称的
事实是错误的，原告同被告之间不存在合作购房的事实，被告
与向某公司签订的购房协议时间是2008年2月22日，而原、被
告签订的借款协议时间是2008年2月29日。同时，原告没有违
反借款协议的相关约定，原告已按约定履行了义务，不存在违
约的事实，被告的反诉请求不成立。
被告郑甲同意被告东云××的答辩意见。
被告郑乙、郑丙未作答辩。
原告梁××为支持其所主张的事实，提供了下列证据材
料：
1、被告郑甲、郑乙、郑丙户籍证明各一份，被告东云×
×基本情况一份，用以证明被告的主体资格。被告东云××、
郑甲经质证对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，
三份户籍证明只能证明被告的身份，不能证明三被告是本案适
格的主体。
2、借款协议书、领款凭证、中国工商银行特种转账贷方
凭证各一份，用以证明原、被告双方的借款合同有效成立及原
告支付借款本金的事实。被告东云××、郑甲经质证对其真实
性、合法性无异议，但是对其关联性有异议，认为借款协议的
内容说明合同名为借款，实为合作购买房屋合同，双方明确约定在500万元打入乙方（即被告东云××）账户后，所购买的
房屋双方各自享有50%的房权，最后到底是被告还款还是原告
享有50%的产权由被告决定，决定的截止时间是2008年4月2日
，这实际就是合作购买房屋。
3、被告东云××与向某公司签订的房屋买卖合同、借款
抵押协议书各一份，房屋买卖合同用以证明：（1）、被告东
云××同向某公司签订合同的时间是2008年2月22日早于与原
告签订协议的时间，假定是双方某作买房，原告应参与这份买
卖合同。（2）、假定合作买房甲的情况下，违约责任也是由
东云××承担。（3）、2008年2月22日之前，向某公司已经对
第一被告负有债务，房屋买卖的起因也是被告向某某公司催讨
债务时，向某公司没有偿还能力，双方协商，决定用厂房偿还
债务，但是因为厂房在银行有抵押贷款，只有将银行贷款偿还
完毕才能进行房屋买卖，所以出现被告向原告融资的情况，也
就出现在原、被告双方签订的借款协议书中进行对房屋的约定
。抵押协议用以证明被告郑丙与郑甲之间存在无偿转让债权的
事实，因为被告郑丙的账户在2008年2月29日后没有超过50万
元的变动。被告东云××、郑甲质证对房屋买卖合同真实性、
合法性无异议，但认为这份买卖合同的房屋就是原、被告借款
协议所指向的房屋，因为被告与向某公司存在房屋买卖的前提
下，原告才参与共同购买房屋。对借款抵押协议书，被告东云
××、郑甲质证认为是复印件，不具备证据的形式要件，且与
本案无关联性。
4、2008年6月17日向某公司的法定代表人林某某出具的情况说明一份、借条两份，用以证明被告尚欠原告55.5万元。
被告东云××、郑甲经质证认为，对林某某2008年6月17日的
情况说明，部分内容真实，部分不真实，其中借款协议中提到
的48万元并不是被告东云××向原告借款，而是向某公司欠原
告48万元，如果原、被告合作买房成功后，向某公司欠原告的
48万元由被告偿还。对2008年6月29日的原告向被告郑甲个人
借款50万元的借条无异议。对林某某向原告出具的两份借条的
真实性、合法性、关联性均有异议。
5、证人杨某、陈某的证言各一份，用以证明2008年5
月份到8月份期间，原、被告就借款事项进行过商谈。被告东
云××，郑甲无异议。
6、中国工商银行郑甲账户的明细账单一份，用以证明东
云××将900万元打入郑甲的账户，郑甲将900万元分别转走。
东云××用于支付向某公司的款项都是直接取现的方式转走，
该行为已经违反借款协议书第2条的约定。被告东云××、郑
甲经庭审质证无异议。
被告东云××为支持其主张的事实，提供了下列证据材
料：
1、房屋买卖合同一份，用以证明原、被告之间的纠纷是
因为原来被告东云××向某某公司购买房屋后，原告方愿意参
与所引发的纠纷，也是借款协议第一条提到的合同内容。原告
经质证对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为被告东云
××称原告参与了房屋买卖合同，但是在合同上没有反应出来
，且原告借款时间在后，所以在时间上不符某某辑的，不能显示被告参与房屋买卖。被告郑甲质证无异议。
2、收款收据一份，用以证明被告方在2008年2月22日按
照房屋买卖合同的约定向某某公司支付买房乙300万元。原告
经庭审质证对其真实性、关联性有异议。被告郑甲质证无异议
。
3、2008年3月9日补充协议书一份，用以证明对担保人的
担保责任进行了条件限制约定，即在2008年4月2日前，乙方（
被告东云××）用购买的房屋去银行抵押贷款，贷款出来后的
第一笔款用以偿还甲方（原告梁××）的债务，丙方（被告郑
丁）就承担担保责任。所以本案被告郑丁在2008年4月2日前的
担保条件不成立，在法律上就是条件不成就，所以不应承担担
保责任。原告梁××经庭审质证对该证据真实性无异议，对关
联性有异议。被告郑甲质证无异议。
4、电报、电报发票及名片各一份，用以证明按照原来借
款协议第五条的约定，原告收到款后，在2008年3月27日，被
告郑甲通知原告办理手续，原告不来，只能通过原告名片的地
址向原告发电报。原告对三份证据的真实性都有异议，认为名
片不是原告印制的，原告也没有收到该电报。被告郑甲经庭审
质证对该证据无异议。
5、收条一份，用以证明2008年3月16日向某公司收到被
告支付房款现金700万元。原告经庭审质证对该证据的合法性
、真实性、关联性均有异议。被告郑甲经庭审质证无异议。
6、（2008）温丙字第23号民事裁定书一份，用以证明在
2008年4月12日因债权人陈甲的起诉，房屋已由法院查封，房屋买卖成了僵局。原告经庭审质证对该证据真实性无异议，对
关联性以及借款本身有异议，认为陈甲出借给向某公司的钱实
际上的出借人是郑甲，陈甲只是挂名而已。被告郑甲经当庭质
证无异议。
7、中国工商银行台州开发区支行关于向某公司乙对账单
、银行承兑汇票各一份，用以证明向某公司在2008年3月21日
向银行贷款500万元中的其中100万元当日转账至台州市××照
明有限公司账户，而台州市××照明有限公司的投资人和法定
代表人就是本案的原告。原告经当庭质证对该证据真实性无异
议，对关联性有异议。而且原告也不是台州开元公司的法定代
表人，只是拥有10%的股份比例。被告郑甲经当庭质证无异议
。
8、台州市××照明有限公司工商登记基本情况一份，用
以证明台州市××照明有限公司的法定代表人是原告，并持有
90%的股份。原告经当庭质证对该证据的真实性、关联性有异
议。被告郑甲经当庭质证对该证据无异议。
9、浙江民泰商业银行被告郑甲的款项进出对账单一份及
被告郑乙的浙江民泰商业银行对账单二份和中国农某某行卡活
期账户交易明细单一份提取现金的金额，用以证明2008年3月1
6日向某公司出具的收条700万元的款项来源。原告经当庭质证
对其真实性无异议，但是对款项是转账还是取现，以及款项的
来源都是有异议的。被告郑甲经当庭质证对该证据无异议。
上述原、被告提供的证据材料，被告郑乙、郑丙经本院
合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩和质证的权利。
被告郑甲、郑乙、郑丙未作举证。
根据原、被告举证，经各方当事人质证，本院认证如下
：
对于原告提供的证据5、6，被告东云××，郑甲无异议
，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。对于原告提
供的证据1，本院认为可以证明被告的身份情况。对于原告提
供的证据2，本院认为该证据可以证明原、被告双方签订的借
款合同及原告支付借款本金的事实。对于原告提供的证据3，
本院认为被告东云××与向某公司签订的房屋买卖合同所指向
的房屋就是原、被告在借款协议之中所指向的房屋。但是借款
抵押协议书因原告没有提供其他相关证据，并不能证明被告郑
丙与被告郑甲之间存在无偿转让债权的事实。对于原告提供的
证据4，本院认为该证据可以证明被告东云××欠原告梁××
的55.5万元是原来向某公司甲告梁××所借的款项，因被告东
云××向某某公司购买房屋，需要支付房款给向某公司，故将
债务转由被告东云××来承担。
对于被告东云××提供的证据1，本院认为房屋买卖合同
只能证明被告东云××跟向某公司之间的协议尚不能够证明原
告参与了房屋购买合同。对于被告东云××提供的证据2在没
有其他相反的证据证明的情况下本院认定该证据可以证明被告
东云××向某某公司支付了买房乙300万元。对于被告东云×
×提供的证据3，本院认为，在双方签字都是在意思表示真实
的情况下，该补充协议书是具有法律效力的，故本院对该证据的效力予以认定。对于被告东云××提供的证据4，本院认为
，被告没有提供其他足够证据证明原告收到了电报及不来办理
房屋转让的相关手续，故本院对该证据的效力不予以认定。对
于被告东云××提供的证据5，本院认为结合被告东云××提
供的证据9，可以证明被告东云××向某某公司支付了款项700
万元。对于被告提供的证据6.本院认为（2008）温丙字第23号
民事裁定书可以证明房屋已经被法院查封，房屋已经无法交易
。对于被告东云××提供的证据7，证据8，本院认为该两份证
据只能证明向某包装有限公司向台州市××照明有限公司的账
户汇入了100万元。
本院经审理，认定事实如下：
2008年初，被告东云××因购买向某公司厂房（温乙证
城区第130229、130230、130231、120232号房屋及温甲（2004
）字第g07634号土地）的需要，于2008年2月29日与原告、被
告郑乙签订了书面的借款协议书。协议约定的主要内容为：借
款金额为500万元，借款的月利率为2.4%，借款时间为2008年3
月3日至2008年4月2日；被告郑乙承担连带担保责任，同时约
定该借款用途为支付向某公司的上述房产的抵押贷款，东云×
×在房产过户手续办齐后，再次以该房产所抵押贷下的第一笔
贷款必须用以归还原告的借款；原告在500万元支付之后即享
有上述房产50%的权某；同时双方约定任何一方违反协议，需
支付对方250万元的违约金。协议中，还载明被告东云××另
欠原告48万元。协议签订后，原告于2008年3月3日将500万元
现金汇入被告东云××账户。2008年3月9日原告梁××，被告东云××、郑乙签订补充协议，将2008年2月29签订的借款协
议中担保人郑乙的担保责任某改为被告郑乙只承担在被告东云
××贷款到位后不用所贷款项归还借款的担保责任；并且将原
协议中的被告东云××另欠原告48万元的借款修改为55.5万元
。2008年2月22日和同年3月16日被告东云××将购房款通过现
金的方式支付给了向某公司并由向某公司出具收据两份。2008
年4月22日，因案外人陈甲申请，本院依法对向某公司的厂房
采取诉前保全措施。2008年7月9日，向某公司将其所有的房屋
及其土地所有权再次抵押给了被告郑丙。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案的
争议焦点归纳并评析如下：
一、本案涉及的合同是民间借贷还是双方某作购买房屋
合同。
本院认为，原告梁××与被告东云××签订的借款协议
书是双方自愿签订的，对双方的权利义务以及担保人的担保条
件及范围进行了明确的规定，这可由原告提供的证据2，被告
东云××提供的证据3予以证明。本案合同名称系借款协议书
，借款目的清楚，是用于东云××支付向某某公司购买厂房的
款项，在款项汇给被告东云××之后，款项的控制权在被告东
云××手上。且双方对所借款项的还款期限有着明确的约定。
而借款协议书约定原告享有被告东云××全部转让房产产权的
50%的权某，是以房产权某为借款提供担保，若房子抵押贷款
后将款还清，则原告则不再享有50%的房产权某，而房产转户
、费用等风险原告是不承担的。而该权利的担保条款至今未能实现，买卖合同的房屋产权至今没有转移到被告东云××的名
下，因此双方的法律关系应是借贷关系。故本院认定本案中借
款协议书是属于民间借贷关系。
二、原告违约还是被告违约。
本院认为，由于东云××购买向某公司的厂房因陈甲诉
讼案件被查封，不能进行有效的转让房产行为，也就不存在合
同约定的在向某公司转让全部房产的房屋所有权证和土地使用
证办齐后，东云××用该房产抵押贷款的第一笔款系必须用于
归还原告借款的情形。至于反诉被告东云××诉称的未办理工
商登记手续，也没有催促向某公司偿还银行贷款取回房产权证
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