湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘12民终1270号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海勒邦电梯有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇泖甸路635号。
法定代表人：谢佳华，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：苏烨，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：怀化市凯通房地产开发有限公司，住所地怀化市迎丰东路240号。
法定代表人：张伟贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：舒小兵，湖南民海律师事务所律师。
上诉人上海勒邦电梯有限公司（以下简称勒邦公司因与被上诉人怀化市凯通房地产开发有限公司（以下简称凯通公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人上海勒邦电梯有限公司的委托诉讼代理人苏烨，被上诉人怀化市凯通房地产开发有限公司的委托诉讼代理人舒小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海勒邦电梯有限公司的上诉请求：1、依法撤销（2015）怀鹤民二初字第1118号民事判决；2、判令被上诉人立即向上诉人支付合同欠款本金人民币336390元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至实际支付日止）；3、判令被上诉人承担违约金（336390元×25%）=84097.50元人民币；4、判令被上诉人立即支付上诉人为追讨被告欠款所支付的律师费人民币20000元；5、判令被告承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人在一审法院提交了双方系列往来函件及工作联系等证据，被上诉人开庭时均认可，证实2012年9月28日、10月19日上诉人均书面告知被上诉人，其安装条件不具备；在同一事件的相关案件第1119号判决书中确认：2012年11月22日支付首期安装款。由此可以间接证明原告延期发货是因为被上诉人安装条件不具备；双方就电梯交货因被上诉人条件不具备，不仅有书面证据，也有双方电话多次沟通确认；上诉人在收货时及以后，从未提出部分电梯延期问题；两个案件的判决均认定，2013年9月由于电梯遭受雷击后，因上诉人要求付清款项后才协助维修，而被上诉人不付款导致纠纷发生，再一次证明被上诉人对延期发货无异议；怀化市工程建设监理公司根本不具备鉴定资格，其所谓的检查发现情况没有法律效力，且系被上诉人单方进行；WECO标签就是本公司（勒邦）LEBON采用的配件，双方交易的是整体电梯，而非个别配件。二、原审判决不当。上诉人不存在违约行为；原审法院（2015）怀鹤民二初字第1119号案中认定被上诉人违约，违约金按银行利率计算，而本判决违约金按每日5%计算，明显是对不同的当事人适用不同的裁判标准；原审认定4台电梯交货延期，4台电梯总价也不过70余万元，原审却判决承担违约金高达77万余元，违约金还高于货款总价，明显违反法律规定。三、上诉人向法庭提交了该案的律师费合同原件，律师费收据原件，原审在认定事实时却只字不提。故请求二审法院依法纠正原审的错误判决。
怀化市凯通房地产开发有限公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实、适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上海勒邦电梯有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付合同欠款本金人民币136390元及利息人民币12777.10元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2015年9月1日）；2、判令被告承担违约金人民币34232.50元人民币；3、判令被告立即支付原告为追讨被告欠款所支付的律师费人民币20000元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2011年5月31日，凯通公司（甲方）与勒邦公司（乙方）签订了一份《乘客电梯采购合同》，合同约定：乙方为甲方提供乘用电梯17台，合同金额为人民币3321300元，包括设备款、关税、运费等；甲方于本合同签订后向乙方付定金66万元，乙方在收到甲方发货通知书后，甲方应提前15日支付要求发货的设备款的70%；电梯安装完毕后经检验合格后10个工作日内支付货款至总价款的97%，总价款的3%作为质保金；甲方按合同条款在支付银行承兑汇票后，乙方在接到甲方要求发货的书面通知后，乙方必须在15日内将电梯设备运抵甲方工地现场；乙方在发货前7日，以书面形式发送《发货确认函》给甲方，通知准确的发货时间、到货时间、货物型号规格、货物数量及场地要求，甲方收到确认函两天内给予答复，经甲方确认同意后，方可发货；电梯到货后直到安装完毕、验收合格后移交甲方前，电梯的一切费用和风险均由乙方承担；在甲方按合同约定付款情况下，如果乙方未按照合同约定时间交货，乙方每天应按合同总价款的千分之五支付逾期违约金，等等；该合同的附件二还对电梯的电气部件、机械部件的名称、品牌进行了详细规定，其中规定“32位电脑控制器”、“VVVF矢量变频器”、“分散网络串行通讯”、“轿厢电脑网络系统”、“外呼通讯网络系统”等六项电气部件的品牌为：IASTAR(德国辛格林纳)；“红外线门保护光屏”的品牌为LEBON(勒邦)。合同订立后，凯通公司于2011年6月20日支付勒邦公司定金66万元，于2012年2月29日支付货款1335390元；2012年3月1日，凯通公司通知勒邦公司将其中11台电梯务必于2012年3月18日前运抵工地现场。勒邦公司于2012年3月10日发货7台，于9月27日发货4台，该4台于10月2日被运抵工地。2012年6月7日，凯通公司通知勒邦公司将其中6台电梯务必于2012年7月20日前运抵工地现场，并于2012年9月4日支付货款989520元。勒邦公司于2012年9月27日发货6台，并于10月2日运抵工地。
2013年4月22日，湖南省特种设备检验检测研究院怀化分院对勒邦公司出售给凯通公司的17台电梯进行质量复检，结论为复检合格。上海勒邦电梯安装有限公司于2013年5月10日正式将电梯移交凯通公司使用。
2013年8月15日，由勒邦公司提供给凯通公司，并安装在凯通领御小区的17台电梯中，有10台电梯被雷击损坏。2013年8月21日，湖南省怀化市建设工程监理有限公司组织怀化监理一起对凯通领御小区全部17台电梯进行了全面综合检查，发现电梯存在以下问题：一、电梯现场使用的是WECO(魏科)红外线门保护光屏，而合同约定为LEBON(勒邦)的，与约定不符；二、电梯现场使用的控制系统是STEP(上海新时达),而合同附件约定为IASTAR(德国辛格林纳)，与约定不符。
2013年9月，凯通公司要求对电梯进行维修，但遭到拒绝，双方因此发生矛盾。2013年9月2日，凯通公司与怀化柏林电梯设备有限公司订立合同，由怀化柏林电梯设备有限公司负责维修被雷击坏的10台电梯，凯通公司因此支付了维修费6万元。2013年11月8日，凯通公司与怀化柏林电梯设备有限公司订立一份《电梯维修保养合同》，由怀化柏林电梯设备有限公司对凯通领御小区的17台电梯进行1年的维修保养，维保费67500元，并支付维修保养费33750元。
本案在审理过程中，勒邦公司增加了诉讼请求，要求凯通公司增加支付货款200000元，并将所欠货款利息计算至货款付清之日。
一审法院认为，勒邦公司与凯通公司签订的《乘客电梯采购合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应按合同约定全面履行义务。根据合同约定，电梯中的“32位电脑控制器”、“VVVF矢量变频器”、“分散网络串行通讯”、“轿厢电脑网络系统”、“外呼通讯网络系统”等六项电气部件的品牌应该为IASTAR(德国辛格林纳)牌，“红外线门保护光屏”的品牌应该为LEBON(勒邦)牌，但勒邦公司实际所配置的上述电梯零件是STEP(上海新时达)牌和WECO(魏科)牌；勒邦公司将约定的电梯配件品牌擅自更换，属履行合同不符合约定的违约行为。
在勒邦公司履行合同不符合约定情况下，对于勒邦公司的支付尾款要求，凯通公司享有后履行抗辩权；但凯通公司在本案审理过程中并没有行使后履行抗辩权以阻却勒邦公司的支付尾款要求，且凯通公司所欠电梯尾款（包括质保金）336390元又属到期债权；因此勒邦公司要求凯通公司支付上述所欠电梯尾款，予以支持。勒邦公司要求支付违约金及逾期付款利息、律师费，因其证据不足，理由不充分，故不予支持。
根据合同约定，凯通公司依约付款后，勒邦公司在接到凯通公司书面通知后，须在15日内将电梯设备运达凯通公司工地。对于第二批次的6台电梯，凯通公司在没有合同约定支付该6台电梯的百分之七十货款的情况下，书面通知勒邦公司于2012年6月20日将电梯运抵工地，勒邦公司有权拒绝发货；凯通公司于2012年9月4日支付该6台电梯百分之七十货款后，并没有依合同约定书面通知勒邦公司发货，因此勒邦公司于2012年10月2日将该6台电梯运至工地不属逾期交付电梯。对于第一批次11台电梯，勒邦公司仅有7台交付时间符合约定，有4台电梯至10月2日才运抵工地，属违约行为。勒邦公司称，其迟延发货是因凯通公司处电梯安装的条件不具备，对于该项主张因勒邦公司未提供相应的证据予以证明，故不予采纳。因勒邦公司迟延交付4台电梯，已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。上述4台电梯逾期交付的逾期时间从2012年3月18日至2012年10月2日，共198日；由于其他13台电梯交付没有逾期，因此计算违约金应按该4台的价款，并按合同约定的每日千分之五计算，勒邦公司需支付的违约金为：（4台÷17台）×3321300元×198日×5‰=773667.53元。
根据合同约定，电梯验收合格后移交凯通公司前，电梯的一切费用和风险均由勒邦公司承担，移交后的风险应由凯通公司承担；而电梯正式移交凯通公司是2013年5月10日，电梯遭到雷击是2013年8月15日，因此电梯遭到雷击是在移交凯通公司后发生，电梯遭到雷击损坏的风险应该由凯通公司承担；因此凯通公司反诉要求勒邦公司支付电梯维护费的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）怀化市凯通房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）上海勒邦电梯有限公司电梯货款336390元；二、原告（反诉被告）上海勒邦电梯有限公司赔偿被告（反诉原告）怀化市凯通房地产开发有限公司违约金773667.53元；上述第一项、第二项抵消后，原告（反诉被告）上海勒邦电梯有限公司还应支付被告（反诉原告）怀化市凯通房地产开发有限公司437277.53元，并限于本判决生效之日起15日内付清。三、驳回原告（反诉被告）上海勒邦电梯有限公司的其他诉讼请求;四、驳回被告（反诉原告）怀化市凯通房地产开发有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费4351元，反诉案件受理费6204元，合计10555元，由原告（反诉被告）上海勒邦电梯有限公司负担5000元，由被告（反诉原告）怀化市凯通房地产开发有限公司负担5555元。
本院二审期间，上海勒邦电梯有限公司围绕上诉请求提交了如下证据：三个号码分别为5419705、5419706、5150739的商标注册证，上海新时达电气股份有限公司证明上诉人所使用的配件SIGRINER（德国辛格林纳）的商标是其子公司生产的，符合合同要求。被上诉人凯通公司质证认为，该商标注册证没有原件，无法进行核实，而该《证明》只盖了公章，公司的其他身份资料、注册信息都没有相应的证据，该份证据不完整，不能作为证据使用。本院认为，上诉人勒邦公司提交的以上证据不符合证据规定的法定形式，故不予采信。
本院经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人勒邦公司与被上诉人凯通公司签订的《乘客电梯采购合同》系双方真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。对于第一批次11台电梯，由于勒邦公司仅有7台交付时间符合约定，有4台电梯延期发货，已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。上诉人勒邦公司认为其提交的2012年9月28日和2012年10月19日勒邦公司发给被上诉人凯通公司的工作联系单可以证明安装条件不具备的事实。经查，虽然凯通公司对其真实性没有异议，但并不能证明凯通公司就场地不具备安装条件进行了认可，只是勒邦公司单方面的陈述，况且2012年10月19日的工作联系单并没有涉及4台电梯延期发货的原因；上诉人勒邦公司又认为2012年11月22日凯通公司支付首期电梯安装款，也可间接证明4台电梯延期发货是因为安装条件不具备造成的。本院认为凯通公司支付首期电梯安装款与勒邦公司延期发货是因为凯通公司安装条件不具备之间并没有因果关系，所以勒邦公司上诉称4台电梯延期发货是因为凯通公司电梯安装条件不具备，因提供不了充分证据，故不予支持。怀化市工程建设监理有限公司出具的《关于凯通领御小区电梯综合检查的情况说明》只是1份证人证言，不是司法鉴定，并不存在鉴定资格的问题。对于“电梯现场使用的是魏科红外线门保护光屏，而合同约定的是勒邦；电梯现场使用的控制系统是上海新时达，而合同约定的是德国辛格林纳”这一事实是否存在与一审判决结果没有因果关系。4台电梯的总价款为：（4台÷17台）×3321300元≈781482.35元，而一审判决上诉人承担违约金高达773667.53元，违约金判决明显过高，应予调整。4台电梯延期发货198天，根据公平和诚实信用原则，违约金可以调整为以4台电梯总价款781482.35元为基数，按月息2%计算198天，即：781482.35元×2%÷30天×198天=103155.67元。经查，在《乘客电梯采购合同》中双方当事人没有约定律师费的承担条款，上诉人勒邦公司也没有提供律师费合同原件和律师费收据原件，故上诉人勒邦公司称要求被上诉人凯通公司支付律师费的诉讼请求没有事实依据，故不予支持。综上所述，勒邦公司的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1118号民事判决中第一、三项；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民二初字第1118号民事判决中第二、四项；
三、上诉人上海勒邦电梯有限公司赔偿被上诉人怀化市凯通房地产开发有限公司违约金103155.67元；
四、驳回被上诉人怀化市凯通房地产开发有限公司的其他反诉请求。
本案一审案件受理费4351元，反诉案件受理费6204元，二审案件上诉费10555元，共计21110元，由上诉人上海勒邦电梯有限公司负担6110元，由被上诉人怀化市凯通房地产开发有限公司负担15000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 曹 阳
审 判 员 胡海雄
二〇一六年十二月五日
代理书记员 唐红霞