陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终3111号
上诉人(一审原告、反诉被告)：陕西聚信房地产开发有限公司，住所地：西安市碑林区长安北路8号。
法定代表人：杨蓓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李宇虹，女，该公司员工，住西安市新城区。
被上诉人(一审被告、反诉原告)：陕西红树林景观照明有限公司，住所地：西安市莲湖区大庆路陈家门甲字1号。
法定代表人：赵永辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘伟，陕西知本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：席炳俊，男，该公司项目经理，住西安市莲湖区。
上诉人陕西聚信房地产开发有限公司（以下简称聚信地产公司）因与被上诉人陕西红树林景观照明有限公司（以下简称红树林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初6822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚信地产公司委托诉讼代理人李宇虹，被上诉人红树林公司委托诉讼代理人刘伟、席炳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚信地产公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回红树林公司要求支付订货损失的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由红树林公司承担。事实和理由：—、一审判决认定事实不清。1、一审法院认定上诉人怠于履行相应合同义务，与事实相违背。聚信地产公司与红树林公司签订《室外亮化工程采购安装合同》后，在合同约定的时间内向红树林公司支付了合同预付款共计192000元，目的是希望合同得到有效切实的履行，并在支付完预付款后,多次催促红树林公司进场施工,履行合同义务，一审法院认定聚信地产公司怠于履行合同义务，有违事实。2、《室外亮化工程采购安装合同》约定，施工图纸必须经过聚信地产公司确认后方可实施，聚信地产公司与红树林公司多次沟通，但施工图一直不能满足要求，聚信地产公司未在施工图上盖章确认。红树林公司却擅自提前预定照明器材及施工材料,故意造成损失扩大，因红树林公司的原因造成的损失却要聚信地产公司承担,于法无据。二、一审法院对关键证据未加核实便采信，导致事实认定不清。一审中，红树林公司提供了几份订货合同，聚信地产公司对这几份订货合同的真实性不予认可，认为有伪造嫌疑，而作为订货合同另一方城景照明公司也未出庭作证或者出具证人证言,一审法院并未核实订货合同的真实性而直接釆信并认定了事实，聚信地产公司认为此项事实有待于进一步查证。三、聚信地产公司并未确认图纸，亮化工程所需材料的型号、规格、材质并未确定，红树林公司却签订了订货合同，有违常理。合同明确约定红树林公司必须依照聚信地产公司书面确认后的施工图纸进行施工，但是施工图纸并未确定，红树林公司订购的货物就不具有针对性和特定性，是一般性施工材料，并不是专门为财富三期室外亮化工程釆购，也可以在其他类似工程使用,并不构成红树林公司的履约损失，一审判决认定红树林公司的订货合同构成了红树林公司的实际损失，明显偏袒红树林公司。四、红树林公司签订合同后，怠于履行合同致使聚信地产公司工程严重延误，依法应当赔偿聚信地产公司损失。《室外亮化工程采购安装合同》签订后，聚信地产公司积极履行合同义务，红树林公司提供图纸不符合要求经反复沟通修改,红树林公司项目负责人席炳俊承认能力有限,不愿意再继续承包涉案项目，并与聚信地产公司协商解除合同，一审认定聚信地产公司怠于履行合同，与事实不符。
红树林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
聚信地产公司向一审法院起诉请求：1、确认聚信地产公司、红树林公司签订的《财富三期室外亮化工程采购安装合同》无效；2、判令红树林公司返还聚信地产公司已支付的工程预付款192000元；3、判令红树林公司承担违约金180000元（1000元/天，自2016年12月20日暂计算至2017年6月20日,工期延误180天）；4、本案诉讼费由红树林公司承担。
红树林公司向一审法院提起反诉请求：1、判令因聚信地产公司原因导致合同无效，聚信地产公司应支付红树林公司利润损失128000元；2、判令聚信地产公司支付红树林公司订货损失222920元、样品生产费10000元、灯光试验费2000元、工程施工图设计费30000元，以上共计392920元；3、本案诉讼费由红树林公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月31日，聚信地产公司作为甲方，红树林公司作为乙方，双方签订《财富三期室外亮化工程采购安装合同》，约定双方就聚信地产公司开发的财富三期项目所需室外亮化工程采购安装事宜达成协议，项目由红树林公司包工包料包运输包安装到位。工期于2016年12月20日前完成供货安装并调试合格达到使用条件，若延误工期，每延迟一天乙方承担1000元的违约处罚并承担由此造成的损失。因施工设计方案、变更、不可抗力、甲方原因及未达到施工条件的工期顺延。合同约定总价款为1280000元，该款按照甲方盖章效果图、工程施工图一次性包死不再因任何因素调整。合同价款包括但不限于货到目的地的运输费、所有材料费(含楼顶32台探照灯等所有材料)、人工安装调试费、机械费、高空作业费、脚手架费、现场施工人员的意外伤害险费、水电费、税金、施工图及效果图设计费等达到正常运行成品完工成活价。乙方在签订合同前充分了解本合同认价单中所列产品规格型号、材质、双方封样样品及施工现场、实际施工情况等各种条件。乙方在签订合同前，须提供灯具样板且经双方共同签字确认封样，作为乙方加工供货前图案、材质等要求的依据，否则，由此造成损失由乙方自行承担。合同结算与付款约定：合同签订后预付合同价款的15%，所有灯具及主要材料全部到工地经双方验收确认无质量问题后累计支付合同价的70%后开始安装，安装调试完验收合格后双方结算完毕累计付至结算总价的95%。留5%的质保金，质保期二年自验收合格之日起算，质保期满后一次性付清。合同约定乙方必须按照甲方要求提供施工图（并经甲方盖章后作为施工的依据）按国家现行规范施工。开工前由甲方协调施工图纸或作法说明进行图纸会审的技术交底工作。协调处理施工现场及周围各方面关系。亮化方案市政审批手续及费用由甲方负责。合同约定其他内容，并附设备材料认价单、财富三期亮化效果图、纽约世贸大厦效果图。合同签订后，2016年11月2日，聚信地产公司支付红树林公司合同预付款192000元。2016年11月5日，红树林公司与城景照明公司签订订购合同，向该公司订购价值743065元产品，约定合同签订后，支付30%的定金即222920元，所有灯具生产完毕经封样确认验收合格后支付合同金额的95%，并发货，保修期2年满后支付尾款。约定定金到帐后9-12个工作日交货，15-18工作日交完，可分批发货。2017年2月28日红树林公司向城景照明公司转账支付22920元。2017年3月15日，城景照明公司出具付款说明，称2017年2月28日收到红树林公司定制灯具款定金222920元，其中200000元为前期其公司欠付的施工款，22920元为席炳俊银行转账。并称因备货期已经严重超期，要求红树林公司尽快提货，3月底不办理提货手续，视为放弃，定金不予退还，并承担其生产损失。该订购产品红树林公司未能按约定提货。2016年8月20日，红树林公司与城景照明公司签订《安装施工协议》，城景照明公司因承揽贵州三都金桥商业街亮化工程，由红树林公司实施安装调试，工期至2016年9月25日，安装及辅材总费用345000元，后城景照明公司拖欠红树林公司施工费200000元。2016年11月12日，红树林公司工程师席炳俊（本案委托诉讼代理人）向张大勇（聚信地产公司电气工程师，邮箱号371477710）发送内容为“财富中心楼体亮化施工图”邮件，2016年11月15日发送内容为“请将亮化电视图审定下。王总说没问题的话，公司盖章后给我们照图施工”的电话短信。2016年11月12日，席炳俊向段金金（聚信地产公司材料部、邮箱号2752995748）发送邮件，内容为“亮化工程施工图均已完成，已经发电子版给张工。请对现在要准备的工作开展工作，尤其是市政审批手续方面。若你们无专门人员，我司可免费代办。但遇关系协调由贵公司负责”。2016年11月23日，席炳俊向段金金发送邮件，内容为“封样已经送过来，空中大炮、发光字等要等到高新开发区城管局等审批通过方可制作。由于整体亮化方案未经过市政审批，可能发生变更，若产品全部生产出来，遇方案变更会造成较大损失，故请尽快协调相关部门完成审批手续。目前产品的生产订货，我司已经支付了30%预付金，厂家将材料准备好了在等待生产通知。我们担心手续影响进度及发光字确定后生产出来吊塔又拆了。请尽快报领导协调。”2017年2月27日，红树林公司向聚信地产公司材料部及其西部投资集团有限公司邢总（邢亚江），邮寄“关于协调确定财富三期楼体亮化贵方对接人员等相关问题的请求”，内容为：与聚信地产公司签订亮化施工合同后，其公司及时进行了样品制作现场试验灯光及施工图纸设计等工作。而市政广告规划、亮化效果图须经市政相关部门审批。红树林公司亦须按照聚信地产公司审批签章后的施工图才可施工。施工中吊篮使用、电源配合、总包费的缴纳、试验、变更签证、进程监督、材料验收、工程验收等急需确定现场对接部门和人员。随着外立面和室内配电系统的安装进程，红树林公司已经做好进场准备，请求尽快就相关人员进行确定和相关工作的推进。2017年3月29日，席炳俊向段金金发送邮件，内容为：交聚信地产公司邢总催促函和材料部的书面请示聚信地产公司已经接到，但一直未回复，再次邮件催促，请转发领导和法务部。双方签订施工后，发现陕西实行公章编码后，聚信地产公司沿用老公章是否有效。合同也有缺陷，当立即更正。关于段金金、张大勇身份，聚信地产公司认可该二人为西部集团工作人员，配合案涉项目的实施。2017年5月3日，聚信地产公司向红树林公司发出通知，称红树林公司迟迟未开始财富三期亮化工程，两日内按约定退回15%的预付款，收款后双方可以解除合同并退回合同原件，其他在责任不追究，否则，保留追究法律责任和违约责任。2017年5月12日，红树林公司向聚信地产公司发出“关于贵司解除合同通知的回复”，认为对双方合同已经在执行中，且多次向聚信地产公司张工、段工邮箱发送施工图设计、要求材料确定、配合请求、试验效果、敦促手续等均无答复。送达书面敦促函，聚信地产公司材料部、前台及王总均不接收，后以特快专递发邢总已收。现红树林公司已根据聚信地产公司效果图和要求完成施工图的设计并交付等待签章，红树林公司已完成订货支付供货商预付金、样品定制、运输和试验，如聚信地产公司解除合同，需经双方协商就补偿问题达成一致，合同解除按协议办理。2017年6月22日，聚信地产公司向红树林公司发出“关于要求立即进场施工的通知”，称其按合同约定履行支付预付款，但红树林公司至通知日未进场施工。延误工期达六个月，构成根本违约。如三天内不进场施工，将解除合同，寻找新的施工人，并追究红树林公司违约金及全部损害赔偿责任。2017年6月26日，红树林公司向聚信地产公司发出“关于贵司通知单方解除合同后又发函要求立即进场的回复”，称聚信地产公司在没有恢复合同执行，没有对施工依据和亮化方案完成市政审批的情况下，要求进场施工，红树林公司没有施工依据和合同准许。请聚信地产公司尽快安排洽谈单方解除合同的补偿问题。经到案涉项目进行现场查勘，案涉财富三期部分亮化工程已经安装实施。另查，聚信地产公司与陕西大唐加固技术有限公司建设工程施工合同纠纷中，陕西大唐加固技术有限公司向西安市高新区土地管理部门对财富中心三期项目进行查询，2017年3月10日西安市高新区管委会以电子邮件方式作出“关于《财富中心三期用地性质》的答复”，称目前该项目没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证。一审法院认为，本案涉及的财富中心三期项目至今没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证，该建设项目违反《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国城乡规划法》，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，聚信地产公司、红树林公司签订《财富三期室外亮化工程采购安装合同》属无效合同。红树林公司未能实施案涉项目，应退还聚信地产公司支付的预付款192000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。聚信地产公司明知其财富三期项目没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证，属于违规建设，却与红树林公司订立室外亮化工程采购安装合同导致该合同无效，应承担过错责任，故其主张预付款损失，本院依法不予支持。从红树林公司提供数份邮件、电话短信、信函往来记录可以看出，合同签订后，红树林公司积极履行合同义务，数次要求聚信地产公司确定图纸及样品，但未能得到回应。聚信地产公司隐瞒涉案项目的真实情况，又怠于履行相应义务，红树林公司为实施案涉项目向城景照明公司订制照明器材，支付定金222920元，因聚信地产公司不履行图纸及样品确认义务，红树林公司未能按照与城景照明公司约定的时间支付剩余货款构成违约，导致定金未予退还，该损失应由聚信地产公司承担。红树林公司主张预期利润、样品生产费、灯光试验费、工程施工图设计费等未提交相应证据，本院依法不予支持。判决：一、2016年10月31日陕西聚信房地产开发有限公司与陕西红树林景观照明有限公司签订《财富三期室外亮化工程采购安装合同》无效；二、陕西红树林景观照明有限公司于本判决生效后十日内退还陕西聚信房地产开发有限公司预付款192000元；三、陕西聚信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西红树林景观照明有限公司订货损失222920元；四、驳回陕西聚信房地产开发有限公司其余诉讼请求；五、驳回陕西红树林景观照明有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10477元，其中本诉部分6880元，本院减半收取后，由聚信地产公司承担1652元，红树林公司承担1788元（聚信地产公司已预交，红树林公司在履行本判决义务时一并支付聚信地产公司）；反诉费3597元，聚信地产公司承担1540元（红树林公司已预交，聚信地产公司在履行本判决义务时一并支付红树林公司），红树林公司承担2057元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订《财富三期室外亮化工程采购安装合同》后，聚信地产公司依约向红树林公司支付了预付款192000元，履行了合同约定的先期义务。红树林公司是2006年成立的经营范围为亮化工程设计及施工等的专业化公司，红树林公司对于亮化工程设计及施工的专业要求，以及法律法规和政府管理部门的各项规定应当是熟悉的，但是，红树林公司在财富三期施工工程是否办理相关证照未明确，和本案亮化工程设计及施工未办理相关批准手续的情况下，在聚信地产公司未确定图纸及样品的情况下，擅自订立照明器材采购合同，交付定金，且约定的交货期限未参照本案合同履行的实际情况，致使采购合同相对方依照与红树林公司约定不予退还定金。由此造成损失的主要责任应当由红树林公司承担。红树林公司提交的采购合同相对方向红树林公司出具的《付款说明》抬头部分单位名称为“陕西红树林景观照明有限公司”，采购合同相对方单位负责人和材料制作人未签名。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，红树林公司订立照明器材采购合同的定金损失，是否应当由聚信地产公司承担，如果承担金额是多少。中华人民共和国合同法规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案查明事实，该损失产生的主要过错方为红树林公司，因此红树林公司应当自行承担主要损失，聚信地产公司应承担部分责任。根据过错责任与赔偿损失相对应的原则，本院酌定聚信地产公司承担22920元。
综上所述，聚信地产公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对于赔偿责任的认定不妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初6822号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初6822号民事判决第三项为：陕西聚信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付陕西红树林景观照明有限公司订货损失22920元。
一审案件受理费10477元，其中本诉部分6880元，负担不变；反诉费3597元，聚信地产公司负担97元（红树林公司已预交，聚信地产公司在履行本判决义务时一并支付红树林公司），红树林公司承担3500元。二审案件受理费4643元，聚信地产公司已预交。由聚信地产公司负担643元；由红树林公司负担4000元，红树林公司在履行给付金钱义务时一并支付聚信地产公司。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 张如领
审判员 岳新文
二〇一八年四月四日
书记员 赵 瑞