浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7428号
上诉人（原审原告）王某1，男，1956年12月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）王某2，男，1961年11月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。
两上诉人共同委托代理人许舟华，浙江谋策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史某3，女，1974年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。
委托代理人何火根，系被上诉人丈夫。
委托代理人陈春鸿，杭州市天官法律服务所法律工作者。
第三人史某4，男，1964年12月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
第三人李某，女，1977年8月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系史国平妻子。
第三人史某1，女，2000年6月20日出生，汉族，住址同上。
第三人史某2，女，2011年11月1日出生，汉族，住址同上。
法定代理人李某，身份信息同上，系史某1、史某2母亲。
上诉人王某1、王某2因与被上诉人史某3，原审第三人史某4、李某、史某1、史某2遗嘱继承纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初14691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：王某1、王某2系兄弟关系，王某1、王某2父亲为王立志，母亲为钱秀珍，其父母于1993年购买了位于原萧山区房屋一套（建筑面积74.12平方米）。2009年上半年，史某3母亲章幼珍到王立志、钱秀珍家做保姆，照顾二人。2010年3月31日，钱秀珍去世，章幼珍继续留在王立志家照顾其生活。同年10月14日，王立志立下声明：“我喜欢章幼珍为我终身服务，经双方同意结为夫妻，我过世后，有关住房财物均有她继承，不论发生什么事，我都不反悔。”××××年××月××日，王立志与章幼珍结婚。二人结婚后，王立志又分别于2011年9月30日、2011年11月20日、2012年1月15日、2012年11月16日、2013年11月12日向章幼珍出具《遗书》，多次反复声明“因受章幼珍长期照顾，其所有的房产份额愿归章幼珍所有。”2012年7月，王立志立下《留给永祥、永平遗言》，声明：“万一我比章幼珍走在前面的话，我住的房产可由你俩兄弟继承，但你俩必须给她居住妥善安排好。”2014年7月14日，2015年7月8日，王立志又分别写下《遗嘱》，声明“位于的住房归王某1、王某2继承所有，他人不得侵占。”2015年9月28日，王立志去世。章幼珍继续居住使用案涉房屋直至2016年7月15日过世。另查明，2013年5月，章幼珍经诊断患有肺癌。又查明，史某4、史国平系史某3兄弟，史国平已去世，李某系史国平妻子，史某1、史某2系史国平女儿。2016年9月，王某1、王某2诉至原审法院，请求判令：1.确认坐落于原萧山区，房产证号为《萧山房权证城厢镇第13135**号》，建筑面积74.12平方的房屋归王某1、王某2继承所有；2.诉讼费用由史某3承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为王某1、王某2父亲王立志与史某3母亲章幼珍之间是否订有遗赠抚养协议。现经审理查明，章幼珍原系王立志、钱秀珍的保姆，钱秀珍去世后，王立志为了让章幼珍能长期照顾自己，故向章幼珍出具书面声明，表示同意在其去世后将其所有的案涉房屋份额由章幼珍继承，同时要求章幼珍为其终生服务，并结为夫妻。之后二人正式结婚，章幼珍长期照顾护理王立志。综合原审法院所查明事实，并结合王立志为章幼珍出具的遗书的内容，原审法院认为王立志与章幼珍之间的权利义务关系事实上符合法律所规定的遗赠抚养协议情形，即以章幼珍照顾王立志晚年生活为条件，王立志自愿将其所有的房产份额归其所有，二人之间存在遗赠抚养协议关系。王某1、王某2诉称章幼珍开始对王立志照顾尚好，但后来对王立志照顾不周，并存在打骂、虐待行为，但王某1、王某2并未对此事实进行举证。且王某1、王某2在庭审中也承认，章幼珍在2010年至2013年期间确对王立志照顾尚可，于2013年后开始照顾不周。原审法院认为，即使章幼珍于2013年后对王立志的照顾有不周到之处，也有其自身患病的因素，不能据此认定章幼珍未履行抚养义务。王某1、王某2称遗赠抚养协议不适用于夫妻，原审法院认为虽然王立志与章幼珍后于××××年××月××日结为夫妻，但双方最初达成遗赠抚养协议时间为××××年××月××日，早于二人结婚之日，且二人婚前感情基础薄弱，其后双方之所以结婚，也与王立志答应将房产由章幼珍继承存在关联性，故之后二人结婚不影响遗赠抚养协议的效力。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第五条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”王立志与章幼珍之间既然存在遗赠抚养协议，故王立志于2012年7月、2014年7月14日、2015年7月8日向王某1、王某2出具的遗嘱因与遗赠抚养协议相抵触而无效。同时，王某1、王某2在庭审中表示，如原审法院对王某1、王某2的全部诉讼请求不予支持，也不要求原审法院对其所有的部分房产份额予以确认，故原审法院对王某1、王某2的诉讼请求不予支持，亦不做份额确认。第三人经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第三十一条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:驳回王某1、王某2的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由王某1、王某2负担。
宣判后，王某1、王某2不服，向本院提起上诉称：一、史某3明确表示被继承人在××××年××月××日出具的是附义务的遗嘱，后又认为被继承人与其母存在遗赠抚养协议，其效力优先，但又不能明确哪一份是遗赠抚养协议，哪一条明确属于遗赠内容，哪一条属于抚养内容。一审对“经双方同意结为夫妻，并约定在××××年××月××日办好结婚手续”的便条视而不见，法律明确规定结为夫妻后，夫妻间互相具有抚养义务。一审排除了夫妻间有互相抚养的义务，这是夫妻双方互相继承遗产的前提，却以结为夫妻终身服务并承诺由其继承遗产作为事实上存在遗赠抚养协议关系为结论，这是没有法律依据的。二、一审根据2014年10月14日的便条认定王立志和章幼珍是事实上的遗赠抚养关系，便条怎么称得上是协议，事关人身关系、财产关系的重大事项不可能用一张数十字的便条来确认，不能忽视声明、附条件的遗嘱和遗嘱抚养协议之间的区别，其行为主体不同、法律关系不同、法律后果不同。一审事实认定前后不一，显然除了认定事实不清外还有法律关系辨明不清。三、一审适用法律错误。1.《中华人民共和国继承法》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》均无遗嘱抚养协议的规定。2.一审明知章幼珍是为房产而结婚，而实际是借婚姻索取财物，王立志仅仅是声明双方结婚后房产的继承权，却变成二人结婚不影响遗赠抚养协议的效力，显然这个遗赠抚养协议是一审适用法律错误而强加于当事人头上无中生有的产物。事实上，这是章幼珍借婚姻索取财物的一种方式，不然为什么已经决定要结婚还要王立志出具声明。婚后还要每隔两个月不到的时间再出具遗言以保证财产不落空。法律明确规定禁止借婚姻索取财物，章幼珍不过是变相以婚姻索取财物的方式手段而已，当自认为财产落实之后变换了对待王立志的态度，导致王立志后续遗嘱的变化。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人史某3答辩称：被上诉人母亲以前是做保姆的，后来被继承人的妻子去世后就写了遗赠抚养协议给被上诉人母亲，协议中写清，被上诉人母亲工资就不拿了，以后就是拿被继承人的房产份额。一审认定适用法律正确，最高院继承法司法解释第五条规定，被继承人写下遗赠抚养协议是有效的，后来的遗嘱是之后出具的，即使遗嘱有效，也因为协议在先，其效力优于遗嘱，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人史某4、李某、史某1、史某2均未进行书面或口头答辩。
二审中，上诉人王某1、王某2向本院提交杭州市萧山区第一人民医院住院记录一份共11页，拟证明被继承人王立志在向其两儿子（上诉人）作出遗嘱时其神志清楚、精神正常具有完全的民事行为能力，其做出的遗嘱合法有效。被上诉人史某3发表质证意见，认为：该证据不是二审新证据，且已经超过举证时间；证据形式来讲，住院病历不是鉴定意见，不能反映被继承人立遗嘱时的民事行为能力；即使被继承人立遗嘱时神志清楚，与遗赠抚养协议抵触的部分，应以协议优先。原审第三人史某4、李某、史某1、史某2均未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，被上诉人史某3，原审第三人史某4、李某、史某1、史某2均未向本院提交新证据。
本院经审理认定：××××年××月××日王立志签署“誓言”，载明“章幼珍是贫苦出身的善良妇女，我喜欢她终身服务，经双（方）同意结为夫妻，并约定在××××年××月××日办好结婚手续。今后我过世后，有关住房财物均有她继承，不论发生什么事，我都不反悔。”一审中，第三人李某、史某4分别于2016年11月27日、2016年11月29日提交《放弃继承声明》，分别载明李某、史某1、史某2和史某4放弃继承章幼珍的遗产，归史某3继承。本院认定的其余事实与原审认定一致。
本院认为：本案争议焦点系一、章幼珍与王立志是否形成事实上的遗赠扶养协议关系；二、王立志2014年7月14日立遗嘱时是否具有民事行为能力。关于争议焦点一，遗赠扶养协议的相对方是法定继承人之外的扶养人，而遗嘱的对象是法定继承人中的一人或数人。本案中，王立志××××年××月××日立下的“誓言”有三层内容，“我喜欢她终身服务”、“经双（方）同意结为夫妻”、“今后我过世后，有关住房财物均有她继承”。虽该“誓言”的订立当天，王立志与章幼珍并未登记结婚，但双方已经同意结为夫妻，并在近一个月之后，即××××年××月××日登记结婚。故该“誓言”认定为王立志给其当时的未婚妻章幼珍立下的附条件的遗嘱更为妥当。一审以该“誓言”为基础，认定王立志与章幼珍形成事实上的遗赠扶养协议关系不当。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国继承法》第二十条第二款的规定，“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”，王立志生前先后立有9份遗嘱，最后两份遗嘱订立时间分别为2015年7月8日、2014年7月14日，两份遗嘱的内容一致。该两份遗嘱由王立志书写并签名，注明年、月、日，符合自书遗嘱的形式要件，合法有效。被上诉人主张该遗嘱并非被继承人本人书写，未提交证据证明，本院不予支持。根据2014年9月5日、9月8日王立志的入院记录和出院记录，其患有多发性脑梗死，但“神志清楚”、“无语言障碍”。因多发性脑梗死或老年脑改变对民事行为能力没有必然的影响，故被上诉人仅以此类病历记载为由，主张王立志在2014年7月14日或2015年7月8日立遗嘱时没有相应的民事行为能力，依据不足，本院不予支持。鉴于王立志××××年××月××日所立遗嘱属于附条件的遗嘱，而上诉人亦自认至2013年章幼珍患病前，其对王立志的照顾尚可，原审第三人均又放弃了继承，故从公平角度出发，本院酌情确认王某1、王某2继承案涉房屋5/6的份额，史某3继承案涉房屋1/6的份额。综上，原审判决适用法律错误、实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国继承法》第二十条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初14691号民事判决；
二、王某1、王某2继承原萧山区5/6份额；
三、史某3继承原萧山区1/6份额；
四、驳回王某1、王某2的其余诉讼请求。
一审案件受理费5800元，由王某1、王某2负担967元、史某3负担4833元；二审案件受理费5800元，由王某1、王某2负担967元、史某3负担4833元。上诉人王某1、王某2于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人史某3于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一七年十一月八日
书记员 逯遇草