四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终749号
上诉人（原审被告）：四川恒丰物业管理有限公司，住所地：南充市顺庆区杨家巷16号2楼。
法定代表人：张巧云，经理。
委托诉讼代理人：陈仁庆，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：郭遂光，男，汉族，1963年4月29日出生，住南充市顺庆区。
上诉人四川恒丰物业管理有限公司（简称恒丰公司）因与被上诉人郭遂光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初4017号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒丰公司上诉请求：1.请求依法将一审判决第一项确定的一次性伤残补助金、停工留薪工资以及解除劳动合同经济补偿金分别变更为21,568元、10,784元、5,392元；住院护理费用、住院伙食补助费分别变更为2,701元、370元；2.驳回郭遂光关于医疗费、交通补助费的请求；3.本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告送达费等）由郭遂光承担。事实及理由：一、一审认定郭遂光月平均工资2,076.5元有误。郭遂光在2014年1月1日向恒丰公司出具《申请》，声明其系下岗职工，已由其他单位缴纳社保，其保险事宜由郭遂光自行解决。故郭遂光月工资标准为实领工资扣减社保后的余额。郭遂光自2014年7月至2015年6月的实领总工资25,918.33元，扣减应交付的社保9,745.29元，应领工资16,173.04元，应领月平均工资为1,347.75元。据此，郭遂光的一次性伤残补助金、停工留薪工资以及解除劳动合同经济补偿金应为21,568元、10,784元、5,392元，而不是一审按月平均工资标准2,076.5元认定的33,224元、16,612元、8,306元。二、一审认定的护理费标准120元/天有误。根据《工伤保险条例》第三十条第二款的规定，护理费用按照完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三种标准支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。上诉人愿意按照完全不能自理的标准向被上诉人支付住院护理费。完全不能自理的护理费金额为统筹地区上年度职工月平均工资(元/月)×50%，即护理费标准为73元/天。郭遂光住院37天的护理费为73元/天×37天×1人=2,701元，而不是一审认定的4,440元。三、一审认定的住院伙食补助费标准30元/天有误。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，住院期间伙食补助费由工伤保险基金支付，具体标准由统筹地区人民政府规定。根据《南充市人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>的意见》第二条第三款第一项规定，工伤人员在统筹地区内住院治疗工伤期间，每天给予10元伙食补助。郭遂光在统筹地区内住院治疗37天，未到统筹地区外治疗，住院期间伙食补助费应为370元，而不是一审认定的1,110元。四、一审认定的医疗费9,282.53元有误。郭遂光请求的医疗费30,321.08元中包含医疗费23,289.81元和后续医疗费7,031.24元。后续医疗费无证据证实，且不属于工伤赔偿的范围。五、一审认定交通费600元不当。根据《工伤保险条例》第30条第4款之规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付。郭遂光在当地就医，恒丰公司不应支付交通费用。故一审判决恒丰公司给付交通费于法无据。
被上诉人郭遂光答辩称：郭遂光在受伤前的12个月（2014年5月1日-2015年4月30日）的月平均工资是2,076.50元，而不是恒丰公司主张的1,348元。一审是依据恒丰公司通过银行向郭遂光发放的工资流水明细计算出的月平均工资，月平均工资应按实领金额计算，恒丰公司主张实领工资中应扣减社保费的理由不成立。故一审按郭遂光的实领月平均工资标准2,076.5元计算的一次性伤残补助金、停工留薪工资以及解除劳动合同经济补偿金为33,224元、16,612元、8,306元正确。《工伤保险条例》第三十条第二款规定的是伤者在评残后的护理费标准，郭遂光在住院期间的护理费不适用该标准。郭遂光的医疗费30,285.53元包括医疗费23,289.81元和出院后的后续医疗费6,995.72元属实，但该后续医疗费均发生在伤残评定前。故一审法院在医疗费30,285.53元中扣减恒丰公司垫付款21,003元后，判令恒丰公司向郭遂光给付医疗费9,282.53元正确。恒丰公司虽依据《南充市人民政府关于贯彻实施工伤保险条例的意见》第二条第三款第一项的规定主张案涉住院伙食补助费标准10元/天，但该意见的有效期为2011年1月1日至2015年12月31日。一审判决于2017年11月13日作出，在新规定未出台之前，按30元/天标准认定住院伙食补助费标准正确。郭遂光在受伤后虽未到外地治疗，但多次到川北医学院附属医院门诊中心医院检查、医治，必然产生一定的医疗费，一审判令恒丰公司向郭遂光支付交通费600元，合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
郭遂光向一审法院起诉请求：判令恒丰公司向郭遂光赔偿工伤所致各项费用349,831.05元，其中:1.医疗费30,321.05元；2.一次性伤残补助金36,800元；3.一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金215,040元；4.护理费5,180元；5.住院伙食补助费1,110元；6.伤残津贴17,940元；7.营养费740元；8.停工留薪工资27,600元；9.解除劳动合同经济补偿金13,800元；10.鉴定费300元；11.交通费1,000元。
一审法院认定事实：郭遂光于2012年11月22日起在恒丰公司处从事电工工作，并签订了劳动合同。恒丰公司在劳动合同存续期间未给郭遂光办理社会保险，包括工伤保险。2015年5月25日，郭遂光在更换过道照明电灯时不慎从三角架上摔下受伤，随即被送往南充市中心医院住院治疗，于2015年7月1日出院，住院37天，共花费医疗费23,289.81元，出院后产生门诊费6,995.72元。郭遂光亲属向恒丰公司借款21,003元用于住院治疗。2015年11月2日，郭遂光申请工伤认定，南充市人力资源和社会保障局于2015年11月26日作出认定：郭遂光于2015年5月25日受伤属工伤。后郭遂光申请劳动伤残等级鉴定，南充市劳动能力鉴定委员会于2016年12月30日出具鉴定结论，郭遂光伤残等级为六级伤残。2017年4月，郭遂光向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月16日作出南顺劳人仲裁（2017）第18号仲裁裁决：双方劳动关系解除；恒丰公司向郭遂光支付工伤六级的各项赔偿费用245,208.05元；恒丰公司向郭遂光补发停工留薪期间的工资12,904.67元；恒丰公司向郭遂光支付解除劳动合同的经济补偿金8,580元；驳回郭遂光的其它诉讼请求。仲裁裁决后，郭遂光和恒丰公司均不服，提起本案诉讼。
另查明，郭遂光提供的银行明细显示郭遂光2014年5月1日至2015年4月30日工资收入合计24,918元，月平均收入2,076.5元。2014年南充市职工月平均工资为3,266元。
上述事实，有郭遂光提交的身份信息及恒丰公司企业信息、工伤决定认定书、考勤表、工资发放明细、银行工资明细、南充市中心医院出入院证明、病历、结算发票、劳动能力鉴定意见书、鉴定发票、后续治疗费发票及处方单、交通费票据、南充市2016年上年度职工平均工资、仲裁申请书及费用清单、恒丰公司购买的意外险、劳动合同书、郭遂光书写的不购买社会保险的申请、告知书、催促函、郭遂光的复函、工资发放表、借支单等证据及双方当庭陈述在卷佐证。
一审法院认为，郭遂光与恒丰公司是在平等、自愿、协商一致的基础上签订合同，意思表现真实，且不违反法律，应予以确认。恒丰公司同意郭遂光解除劳动合同，双方的劳动关系解除。现就郭遂光工伤保险待遇及解除劳动合同的有关费用，认定如下：一、工伤保险有关待遇：1.郭遂光在工作中受伤，被劳动部门认定为工伤，且经劳动能力鉴定部门鉴定为陆级伤残，应按照法律规定享受工伤保险的相关待遇。依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《四川省关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》〈川府发（2003）42号〉第八条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为6级伤残12个月；一次性就业补助金六级伤残48个月”之规定，原告郭遂光受伤前上一年度平均工资为2076.5元，应领取的一次性伤残补助金为33,224元（2,076.50元/月×16个月=33,224元）。对于一次性医疗补助金和一次性就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，郭遂光受伤年份为2015年，2014年南充职工月平均工资为3,266元，故郭遂光应享受一次性医疗补助金为39,192元（3,266元/月×12个月=39,192元），一次就业补助金为156,768元（3266元/月×48个月=156,768元）。2.对于伤残津贴，案涉劳动合同已解除，因恒丰公司已承担了一次性医疗补助金和一次性就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十六条之规定，伤残津贴不再支付。3.对于停工留薪期间工资，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”之规定，考虑到原告为闭合性颅脑损伤并伴有多次骨折，恢复期较慢，本院酌定停工留薪期为8个月，故原告停工留薪期间工资为16,612元（2,276.50元/月×8个月=16,612元）。4.对于护理费，依照《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定，郭遂光实际住院37天，住院期间的护理费本院酌定按120元/天，故郭遂光住院期间护理费为4,440元（120元/天×37天=4,440元）。5.对于住院伙食补助费，郭遂光住院37天，按30元/天标准主张住院伙食补助费，共计1,110元，符合法律规定，应予以支持。6.对于交通费1,000元，郭遂光住院37天，多次到川北医学院附属医院门诊检查，必然会产生一定交通费，酌定交通费600元。7.对于医疗费，有住院病历、住院发票、门诊发票、门诊电子处方笺及发药清单佐证，对郭遂光受伤后产生的医药费30,285.53元，予以确认。对于恒丰公司已垫支的医药费21,003元，应在医疗费30,285.53元中予以扣减，恒丰公司还应实际向郭遂光支付9,282.53元。8.对于营养费740元，不属于工伤保险赔付项目，不予支持。9.对于鉴定费300元，有鉴定发票及鉴定报告佐证，应予以支持。综上，因恒丰公司未给郭遂光购买工伤保险，故上述所有费用均由恒丰公司承担。二、对于郭遂光解除劳动合同后的经济补偿金，郭遂光在工作中，不慎摔倒，构成工伤。恒丰公司不管基于什么原因未给郭遂光购买社会保险，均违反法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，恒丰公司应向郭遂光支付经济补偿金。郭遂光从2012年11月至劳动能力鉴定结束，已满4年，应按4个月的平均工资领取经济补偿金，故恒丰公司应向郭遂光支付经济补偿金为8,306元（2,076.5元/月×4月=8,306元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：一、恒丰公司在判决生效之日后二十日内向郭遂光支付一次性伤残补助金33,224元、一次性医疗补助金39,192元、一次性就业补助金156,768元、住院伙食补助费1,110元、护理费4,440元、交通费600元、停工留薪工资16,612元、医疗费9,282.53元、鉴定费300元，合计261,548.53元；二、恒丰公司在本判决生效之日后二十日内向郭遂光支付经济补偿金8,306元；三、驳回郭遂光的其他诉讼请求；四、驳回恒丰公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照<<中华人民共和国民事诉讼法>>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由恒丰公司负担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：一、对于郭遂光月平均工资的问题。郭遂光已在一审中提供恒丰公司通过银行向郭遂光发放的工资流水明细，证实其在受伤前12个月的实领工资总和24,918元，月平均工资为2,076.50元。恒丰公司虽主张郭遂光的实领工资中应扣减未实际交付的社保费，并以扣减后的应领工资计算郭遂光的月平均工资，但该主张于法无据，本院不予支持。一审法院按郭遂光的实领月平均工资2,076.50元计算一次性伤残补助金、停工留薪工资以及解除劳动合同经济补偿金正确，对一审法院认定的一次性伤残补助金33,224元、停工留薪工资16,612元以及解除劳动合同经济补偿金8,306元，本院予以维持。
二、关于郭遂光护理费的问题。一审法院依照《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定并结合郭遂光在住院期间实际护理费的客观实际，酌定按120元/天的护理费标准，认定住院37天的护理费为4,440元（120元/天×37天=4,440元）适当，本院予以支持。
三、关于郭遂光的医疗费的问题。一审查明郭遂光的医疗费30,285.53元包括医疗费23,289.81元和出院后的后续医疗费6,995.72元。该后续医疗费不是未产生的费用，而是已真实发生，应当予以确认。故一审法院在医疗费30,285.53元中扣减恒丰公司垫付款21,003元后，判令恒丰公司向郭遂光给付医疗费9,282.53元正确，本院予以维持。
四、关于住院伙食补助费的问题。恒丰公司虽依据《南充市人民政府关于贯彻实施工伤保险条例的意见》第二条第三款第一项的规定主张案涉住院伙食补助费标准10元/天，但该意见的有效期为2011年1月1日至2015年12月31日。一审根据客观实际，酌定按30元/天标准认定住院伙食补助费标准适当，本院予以维持。
五、关于郭遂光的交通费问题。郭遂光在受伤后虽未到外地治疗，但多次到川北医学院附属医院门诊中心医院检查、医治，必然产生一定的医疗费，一审依据郭遂光的1,000元请求，酌定判令恒丰公司向郭遂光支付交通费600元适当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川恒丰物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 罗晓翠
审判员 张梓欣
二〇一八年三月二十二日
书记员 林 凤