江苏省苏州市虎丘区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏0505民初1132号
原告：王彦利。
委托诉讼代理人：陈黎，江苏正欣师事务所律师。
被告：胡彬。
原告王彦利与被告胡彬房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王彦利及其委托诉讼代理人陈黎和被告胡彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王彦利向本院提出诉讼请求：1、被告返还定金50000元和支付违约金267000元，共计317000元；2.被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原被告于2017年5月7日签订《居间服务合同》和《苏州市存量房买卖合同》，约定原告购买苏州X湾公寓X幢X室房产，并且约定2018年1月5日签订网签合同，之后原告支付了50000元定金。由于原告南京房产出售后在9月1日前未能获得房款，所以未能支付余下定金55万元。2017年12月被告发送律师函通知原告解除房屋买卖合同。之后原告多次通知被告要求继续履行《苏州市存量房买卖合同》，但是被告始终坚持不履行《苏州市存量房买卖合同》。原告也只能同意合同解除。原告认为被告解除《苏州市存量房买卖合同》的理由不成立，根据相关法律和《苏州市存量房买卖合同》的约定应该承担违约责任，现原告依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告胡彬辩称：被答辩人的话多次通过房天下中介告诉答辩人原告的房屋不想买了，他违约这样的一个事实。其次原告托词没有接到南京的房款，然后拒绝支付合同上规定的第二笔定金五十五万，直至2017年12月12日已经过去三个多月，仍然未按照合同约定的条款去支付，被答辩人以未获得南京房款作为不能支付一个理由，不属于法律规定的不可抗拒力，被答辩人作为合法公民，应该具备买卖房屋的资金风险控制能力，而不能将未得南京房款作为不履行合同的一个借口，并借此为由，故意拖延并阻碍各方合同的履行，已经给答辩人造成了严重的困扰和经济损失，请求法院依法判决。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月7日，购房人原告王彦利（以下简称乙方）与被告胡彬售房人（以下简称甲方）签订一份《苏州市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），该合同第一条房屋基本情况：甲方已根据国家有关规定，依法取得位于苏州X湾公寓X幢X室房产（以下简称“该房屋”）。该房屋的房产所有权证（产权证编号：5XXX72），土地使用权证（产权证编号：\\\）。乙方对该房屋已作充分了解并实地看房，对该房屋现状无异议，愿意购买该房屋。该房屋的基本情况如下：房屋性质：商品房所有权人胡彬，房型：3-2-2，建筑面积123.22平方米（以产权证/购房合同上登记的建筑面积为准）楼层：2。固定装修有固定厨卫设施有房屋物品：空调1台、热水器1台、床2张、衣柜3个、沙发1套、餐桌1套、电视机0台、洗衣机0台、最终以物品清单附件为准。该房屋的抵押情况为：（2）......（2）该房屋已经设定抵押，抵押权人为胡彬，原抵押金额为：人民币800000元整（大写捌拾万元整）。抵押登记时间为2015年10月1日。该房屋已经设定抵押的，甲方应于2018年1月5日前办理抵押注销手续。该合同第三条成交总价格、签约、定金、付款方式、付款时间、贷款（甲、乙双方须遵守苏州市相关管理部门规定，房屋交易资金应存入资金托管专用账户）：经甲乙双方协商一致，该房屋成交价格为：人民币大写贰佰陆拾柒万元整（小写2670000元整）。定金：乙方于2017年5月7日向甲方交付定金人民币（大写）伍万元整（50000元）；乙方于2017年9月1日前向甲方追加定金人民币（大写）伍拾伍万元整（550000元）；定金共人民币（大写）陆拾万元整（600000），交易过程中定金转为房款。付款方式：乙方采用（2）方式付款：部分房款以贷款方式付款：a.甲乙双方约定于2018年1月5日前签订该房屋的网签合同，甲乙双方约定于2018年1月5日前签订该房屋的资金托管协议以及相关的资金托管手续。b.乙方承诺在资金托管后3个工作日内递交银贷款资料，办理银行购房贷款。如果乙方自身原因（材料不全或者不及时、还款能力不够等）未能获得贷款，或者获得贷款金额不足的，乙方需在资金托管协议订立后7日内自筹资金，并汇入资金托管账户。c．甲乙双方约定于银行贷款下放后的三个工作日内办理产权过户手续，并且缴纳税费。第四条房屋产权及具体状况的承诺：甲方应当保证该房屋没有产权纠纷，未被限制转让。甲方承诺其配偶和该房屋的共有权人均知晓并同意本次房屋交易，认可本合同及其他相关文件的约定；且无他人对该房屋享有优先购买权；乙方承诺其配偶和该房屋的共同买受人军知晓并同意本次房屋交易，且认可本合同及其他相关文件的约定。如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价款的10%赔偿守约方的损失。本条款为独立条款，即使本合同及其他文件因一方违反前述承诺，依法被变更、撤销、解除、终止或认定无效的，本条约依然有效，守约方仍可依据本条款追究违反承诺方的法律责任。第五条房屋的交付；甲方承诺于款清当日将该房屋交付于乙方。同日售房人胡彬（以下简称甲方）与购房人王彦利（以下简称乙方）签订《房屋买卖合同补充协议》，内容为：就甲方与乙方与2017年5月7日订立的苏州市高新区X湾X幢X室（房产权证编号：5XXX72）房屋买卖合同（以下简称原合同）达成以下补充条款。买卖双方约定，申报房价（网签价）为人民币贰佰零柒万元整（2070000元），双方约定实际成交总价为人民币贰佰陆拾柒万元整（2670000元）。乙方同意在2017年5月7日之前支付甲方50000元购房款（支付定金600000元可以冲购房款）。如果任何一方未能完全履行本协议或者原合同的，转至首付款中的定金转回定金，仍然作为履行本协议或者原合同的担保，适用定金罚则。甲乙双方约定在2018年1月5日按照原合同与本协议约定订立网签协议，网签价格为2070000元，资金托管金额与网签金额一致。甲乙双方在订立网签协议之后，按照原合同约定办理资金托管手续和贷款手续。合同签订后，原告王彦利按约在当日向被告方支付了定金50000元。因原告王彦利未在2017年9月1日向被告支付550000元定金，原被告身份就房屋买卖合同的履行进行多次协商未果。
2017年12月12日被告委托律师向原告发出律师函，称“我是江苏新开利律师事务所的律师，现受胡彬先生（以下简称“委托人”）委托，就其与你之间的房屋买卖合同纠纷事宜，特发函给你:2017年5月7日，委托人与你签订了《居间服务合同》和《苏州市存量房买卖合同》，约定委托人将其所有的坐落于苏州市X湾公寓X幢X室房屋（以下简称“涉案房屋”）出售给你。成交价格为267万元，定金为60万元，其中定金5万元于2017年5月7曰前支付；剩余定金55万元2017年9月1日前支付给委托人。合同签订后，你于当日交付定金5万元。之后按照合同约定，你应于2017年9月1日将定金55万元支付给委托人，但在2017年9月2日，你通知中介不再继续履行合同，己交定金5万元直接作为赔偿给委托人，愿意解除合同。2017年9月23日，委托人为了确认你方是否继续履行合同，再次联系房屋中介经理，中介经理明确表示，你方还是之前的意思，定金不要，愿意解除合同。根据《合同法》有关规定，你己明确表示且以的实际行为表示不再继续履行合同，故，委托人现正式通知你解除与你签订的居间服务合同》和《苏州市存量房买卖合同》及其附件，解除通知自本律师函到达你方之日起生效。同时委托人将按照约定没收定金，并要求你方承担违约责任（包括但不限于逾期付款的违约责任、中介费损失、致使解除合同的违约责任等）”。
2017年12月16日原告委托律师向被告发出告知函，称“根据你2017年12月12日所发律师函内容我方给予以下正式回复。2017年5月7日，我与你在居间方的协助下签订关于X湾公寓X幢X室的《苏州市存量房买卖合同》，并支付你方定金5万元，贵方已收。合同中约定与2017年9月1日之前追加定金50万元，但在签约前我方已明确告知你方与居间方，该约定的前置条件为我方位于南京已出售房产拿到购房款时方能执行!我方南京房产已经按照计划出售，按照与你方签订合同是南京相关银行的政策，我方的资金可以在2017年9月1日到账。但签约后南京银行的贷款政策发生变更，我方的资金并没有到账但不影响我方履行主合同能力，也不违反购买该房屋的相关政策。自8月23日经我方与你方对该房屋交易问题多次协商，均没有取得一致意见，我方由始至终一直具备履行主合同的能力，并且我方已将购房的相关材料交至居间方，根据2017年5月7日所签署的《苏州市存量房买卖合同》中的约定，在2018年1月5日我方与你方因办理网签及资金托管手续。现我方正式要求您履行合同，并在2018年1月5日前与我方办理X湾X幢X室房屋的买卖手续。否则我方将追究你方的相关违约责任，并要求你方赔偿我方在房屋交易诉讼有关过程中，产生的一切费用，望你方慎重考虑”。被告未与原告办理苏州市X湾X幢X室的相关手续。
2018年3月10日原告向被告发出解除合同通知书，内容为“胡彬先生：我与你于2017年5月7日签订的《居间服务合同》和《苏州市存量房买卖合同》，约定本人购买苏州X湾公寓X幢X室房产，并约定2018年1月5日签订网签合同，之后，我支付了5万元定金。由于我南京房产出售后在9月1日前未能获得房款，所以未能支付余下定金55万元。之后双方协商未果。而您于2017年12月发送律师函通知解除合同，之后，我们多次通知您要求继续履行苏州市存量房买卖合同，但是你始终坚持不履行苏州市存量房买卖合同。我认为你解除《苏州市存量房卖合同》的理由不成立。但是鉴于你坚持不履行合同我也无意再购买该房产，现我决定并通知您：通知您解除于你2017年5月7日签订的《居间服务合同》和《苏州市存量房买卖合同》等相关合同。我们将根据相关法律和《苏州市存量房买卖合同》的约定要求你退还定金，并按照房价10%支付违约金”，后原告与2018年3月19日致本案诉讼。
另查明，苏州市高新区X湾公寓X幢X室房屋所有权人为被告胡彬、张兰共同所有，房屋系城镇住宅用地/成套住房，房屋建筑面积为123.22平方米。
以上事实由原被告提供的《居间服务合同》和《苏州市存量房买卖合同》、补充协议、律师函、告知函、解除合同通知书、及本院庭审笔录等证据予以证明。
本院认为，原告王彦利与被告胡彬签订的《苏州市存量房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方均应按约全面履行自己的义务；但该房屋买卖合同虽然约定了房屋的位置、面积、价款、违约责任、税费承担等条款，但房款的支付方式、支付时间、房屋交付时间的房屋买卖合同应具备的主要条款均未予明确约定，同时在合同中还约定的双方应当签订网签合同及资金托管协议，另涉案房屋产权人为被告胡斌及共有人张兰，而张兰并未在本案涉及的房屋买卖合同中签名，故本院认为该《苏州市存量房买卖合同》为预约合同。合同签订后，原告按约支付了定金5万元，但并未按约在2017年9月1日支付第二笔定金55万元，原被告双方在此之间对合同的继续履行或变更与否多次协商未果，故被告在2017年12月12日通知原告解除该房屋买卖合同，本院认为，定金是合同双方当事人为了保证合同的履行由一方当事人先行给付一定数额的货币作为债权的担保，本案中可以认定为当事人约定交付定金作为订立主合同的担保，现给付定金的一方未按约支付第二笔定金，其行为足以表明原告不再继续履行与被告签订的《苏州市存量房买卖合同》，而原告所称的由于南京卖房因政策原因拖延时间造成的未及时支付第二笔定金，在合同中并未对该事实进行约定；且原告应当对不能及时支付第二笔定金有所估量，其产生的风险应当由原告自行承担；同时在合同中既约定的定金也约定的总房款10%的违约金条款，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，不应同时主张，故原告要求被告返还定金50000元及支付违约金267000元的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决如下：
驳回原告王彦利要求被告胡彬返还定金50000元和支付违约金267000元的诉讼请求。
如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：中国农业银行苏州商业街支行，账号：6228XXXX42661。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6056元，减半收取3028元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行账号105XXXX676。
审判员 邹 懿
二〇一八年六月八日
书记员 卢君华