福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终150号
原公诉机关南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海永，男，1981年4月3日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月25日被取保候审，2017年11月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）李佳仁，男，1984年11月15日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。曾因赌博行为于2011年3月25日被罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审,2017年11月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人李志成，男，1989年7月6日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月25日被取保候审,2017年11月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人李远超，男，1988年1月16日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，无业，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月25日被取保候审,2017年11月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人李志成、李佳仁、李海永、李远超犯开设赌场罪一案，于2017年11月10日作出（2017）闽0583刑初712号刑事判决。原审被告人李佳仁、李海永不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人李佳仁、李海永，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月10日至同年7月4日间，被告人李志成、李佳仁、李海永、李远超经事先预谋，每人各出资三千元，购买电脑、手机、赌博软件等赌博设备物品，并通过建立多个名为“纵横四海”的微信群，将王某、吴某等人拉进群里进行赌博。群成员需先通过微信红包或者支付宝转账至李志成的支付宝账户（13×××50）充值，1元1分，然后在群里通过PC蛋蛋平台开奖号码，以积分投注猜单双、大小等方式进行赌博。被告人李志成、李佳仁、李海永、李远超先在南安市柳城祥堂村美瑶39号被告人李志成家中进行赌博，2016年6月初将上述赌博设备搬至南安市柳城街道中骏四季家园12幢2205室继续进行赌博。截至案发四被告人共非法获利人民币10万元。同年7月4日，公安机关根据群众举报，在南安市柳城街道中骏四季家园12幢2205室将被告人李志成、李海永、李远超、李佳仁抓获，并当场查获电脑、手机等作案工具。同年11月18日，四被告人的家属到南安市公安局为被告人李志成等四人代缴了暂扣款人民币24万元。经南安德信有限责任会计师事务所对被告人李海永等人用于接收赌资的李志成支付宝账号（13×××50）的账单收支明细进行审计，确认2016年3月10日至同年7月4日，曹某（183××××1099）、曹某（198×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）、曾某（133××××8091）、13×××72等421个账号共汇入李志成支付宝账号（13×××50）人民币6342871元。本案审理过程中，被告人李志成、李佳仁、李海永、李远超均预交罚金人民币50000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人王某的证言，证实2016年5、6月份的一天，其被人拉进一个名为“纵横四海”的赌博群里。该群类似于“时时彩”开奖方式，通过一个叫“PC蛋蛋”的官方网站开奖，由玩家通过微信红包或者支付宝方式转钱给微信群内的管理人员，然后参与押单双、大小进行赌博。其微信账号内与庄家之间的转账，其中只有人民币200元是其个人赌博的，其余款项是一个叫“闽草”的朋友叫其帮忙收、转钱的。
2.证人吴某的证言，证实2016年6月份的一天，其被人拉进一个名为“纵横四海”的赌博群里。该群类似于“时时彩”开奖方式，通过一个叫“PC蛋蛋”的官方网站开奖，由玩家通过微信红包或者支付宝方式转钱给微信群内的管理人员，然后参与押单双、大小进行赌博。其当时只充了人民币1100元，输完后就没再玩了。其微信账号内与庄家之间的转账，其中只有人民币1100元是其个人赌博的，其余款项是其网上认识的朋友叫其帮忙收、转钱的。
3.证人张某的证言，证实其系李志成的妻子。2016年11月18日，其和李佳仁、李海永、李远超的家属到南安市公安局为李志成等四人缴交了人民币24万元，作为退出的违法所得。李志成、李佳仁、李海永、李远超四人的家属各出人民币60000元。
4.扣押笔录、决定书及清单，证实公安机关在南安市柳城街道中骏四季家园12幢2205室抓获现场扣押到小米2s手机一部（手机串号：860312023989716）、苹果6s手机一部（手机串号：354970075534525）、苹果5s手机一部（手机串号：358841052496135）、苹果6s手机一部（手机串号：355408072030386）、白色红米手机一部、黄色红米手机一部、黑色红米手机一部、电脑显示器二台、电脑主机三台、联通八方卡一张、超级网聊套餐18牌、38版包装袋1张、超级网聊电话6张、记事本一本、农村信用卡三张。
5.电子证物检查工作记录，证实公安机关依法对上述被扣押的11部手机、1部苹果ipad、3块硬盘的存储内容数据进行取证。其中：⑴在被告人李佳仁持有的金色Ipone手机中发现微信帐号“真累”与账号为淡定、永哥、隐身守葔、大海等帐号的聊天记录，该帐号加入的内裤君、纵横同学会、纵横福利群、纵横聊天群疑似与案件相关。
⑵在李远超持有的一部金色Ipone手机中发现微信账号“下一站守候”与淡定、李某等的聊天记录，该帐号加入的纵横聊天群、换备用群开等微信群疑似与案件有关；发现QQ号码36×××98（断线）、3359780498（爽爽）的登录历史和聊天记录疑似与案件相关。
⑶在四被告人共同持有的一部黑色xiaomi手机提取到的微信号“玩笑”加入的“换福利群开”、“没在新鲜的加我”、“纵横四海”等微信群疑似与案件相关；微信号“低调”与“李某”等账号的聊天记录，该账号加入的“纵横福利”、“頔纵横四海頔”等微信群疑似与案件有关；微信号“详细”加入的“换福利群开”、“没在新鲜的加我”、“卡群换到4群不再的私我，本群解散”等微信群疑似与案件相关。
在四被告人共同持有的一部iphone手机上提取到的微信号“真累”加入的“纵横四海”、“纵横福利群每晚12点发”微信群、微信号“彬”加入的“纵横四海”微信群与案件相关。
⑷在李海永持有的一部白色xiaomi、一部粉色iphone加入的群和聊天记录疑似与案件相关。
⑸在李远超持有的一部白色xiaomi手机中加入的群和聊天记录疑似与案件相关。
⑹在李志成持有一部金色iphone手机中加入的群和聊天记录疑似与案件相关。
⑺在四被告人共同持有的一部灰色ipad平板电脑中发现的微信账号和聊天记录疑似与案件相关。
⑻在查扣的硬盘中发现的微信号、QQ号的聊天记录等与案件相关。
6.微信号、支付宝账号信息及转账记录，证实参赌人员吴某的微信昵称为“我想静静”、参赌支付宝账号为wdy20146；参赌微信昵称“堕落@灵魂”的参赌支付宝账号为13×××11；参赌微信昵称“南城玩家4536”的微信号信息及参赌支付宝账号“15×××39”；被告人李志成等人用于开设赌场的微信号昵称为“财物1”（号码ZHSH2588）、参赌支付宝账号为13×××50；在扣押的平板电脑上提取到参赌微信号“闽草”、“堕落玩家896”、“南城玩家4536”等通过微信、支付宝转账给“纵横四海”的记录。
7.户籍证明及行政处罚决定书，证实被告人李志成、李海永、李远超、李佳仁的身份等情况。
8.抓获经过，证实被告人李志成、李海永、李远超、李佳仁的归案情况。
9.行政暂扣财物收据，证实四被告人家属将暂扣款人民币24万元缴交到南安市公安局赃款赃物专用账户的事实。
10．辨认笔录及照片，证实四被告人进行了互相辨认。
11．南安德信有限责任会计师事务所南德会所专审字（2017）第10号专项审计报告，证实被告人李志成支付宝账户（13×××50）的账单收支情况。自2016年3月10日至同年7月4日，该账户共收入人民币8474856.11元，支出人民币8474653.98，收支结余人民币202.13元。账单反映对方账号为13×××72（13×××72）、曹某（183××××1099）、曹某（198×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）、曾某（133××××8091）等共转入该账户人民币6342871元、支出人民币6978344元；对方账号为李志彬（134××××8291）、李志彬（134××××6016）、李志成（158××××6487）、李海永（182××××1919）、李远超（ｌｙｃ×××＠163.ｃｏｍ）、李远伸（250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）共转入该账户人民币1635342.10元、支出人民币491398元；该账户收到红包人民币360833.01元、发出红包人民币791710.40元。
12.被告人李志成供称，2016年过年回家，其与李远超、李海永、李佳仁提到一起建立微信群里拉人来赌博。后每人出资人民币3000元作为启动资金，购买了手机、电脑、安装机器人软件等。利用微信群拉人后，玩家若要赌博需先通过微信红包或者支付宝转账充值，1元1分，然后在群里用积分猜单双、大小等方式赌博。
13．被告人李远超供称，2016年5月份的一天，其与李志成、李海永、李佳仁一起预谋在微信群里拉人来赌博。后每人出资人民币3000元作为启动资金，购买了手机、电脑、安装机器人软件等。利用微信群拉人后，玩家若要赌博需先通过微信红包或者支付宝转账充值，1元1分，然后在群里用积分猜单双、大小等方式赌博。
14.被告人李海永供称，其与李志成、李远超、李佳仁提到一起建立微信群里拉人来赌博，后每人出资人民币3000元作为启动资金，又购买了手机、电脑、安装机器人软件等。利用微信群拉人后，玩家若要赌博需先通过微信红包或者支付宝转账充值，1元1分，然后在群里用积分猜单双、大小等方式赌博。玩家都将赌资转入李志成的支付宝账号内，没有其他账号。其中户名为“志彬”、“爽爽”的账号，是其四人为了活跃气氛而设的两个托。
15.被告人李佳仁供称翁，其与李志成、李远超、李海永一起建立微信群里拉人来赌博，后每人出资人民币3000元作为启动资金，又购买了手机、电脑、安装机器人软件等。利用微信群拉人后，玩家若要赌博需先通过微信红包或者支付宝转账充值，1元1分，然后在群里用积分猜单双、大小等方式赌博。他们总共获利人民币100000元左右，没人大概分到人民币20000元。
原审法院认为，被告人李志成、李海永、李佳仁、李远超的行为均已构成开设赌场罪。且属情节严重。被告人李志成、李海永、李佳仁、李远超如实供述自己的犯罪事实，且均预缴了部分罚金，并退出违法所得款，可从轻处罚；被告人李佳仁曾因赌博行为被行政处罚,酌情从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决：一、被告人李志成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；二、被告人李海永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；三、被告人李佳仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币102000元；四、被告人李远超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；五、已扣押的违法所得人民币100000元，予以没收，由扣押机关南安市公安局上缴国库；六、扣押物品小米2s手机一部（手机串号：860312023989716）；苹果6s手机一部（手机串号：354970075534525）、苹果5s手机一部（手机串号：358841052496135）、苹果6s手机一部（手机串号：355408072030386）、白色红米手机一部、黄色红米手机一部、黑色红米手机一部、电脑显示器二台、电脑主机三台、联通八方卡一张、超级网聊套餐18牌、38版包装袋1张、超级网聊电话6张、记事本一本、农村信用卡三张，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人李海永诉称：其系受召集被动参与，提议、管理赌资、为开设赌场提供、联系租赁场地均不是其本人，故其系一般参与者，情节相对较轻；其认罪态度好，且积极退出全部违法所得并预交了五万元罚金，原审在量刑时未充分予以体现；对其适用缓刑完全符合法律规定，不会对社会产生不良影响。综上，请求撤销原判，对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人李佳仁诉称：其系初犯，有真诚、悔罪的正确态度，已退出违法所得及缴纳罚金，原判量刑偏重，请求从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李海永、李佳仁伙同原审被告人李志成、李远超开设赌场犯罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人李海永、李佳仁、原审被告人李志成、李远超以营利为目的，组建微信群进行网络赌博并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。且涉及赌资数额达人民币600余万元，系属情节严重。在共同犯罪中，上诉人李海永、李佳仁、原审被告人李志成、李远超均参与事先预谋，共同出资并从中获利，作用基本相当。上诉人李海永提出其系受召集被动参与，情节相对较轻等上诉意见，不予采纳。上诉人李海永、李佳仁、原审被告人李志成、李远超归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且均退出违法所得款并预缴了部分罚金，均予以从轻处罚；上诉人李佳仁有赌博劣迹,酌情从重处罚。原判定罪准确，在量刑时充分考虑本案的犯罪事实、情节，量刑适当，审判程序合法。上诉人李海永请求减轻处罚并适用缓刑、上诉人李佳仁请求从轻处罚的上诉意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 张爱玲
审判员 蒋小勇
二〇一八年二月九日
书记员 林超展