广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民再终字第19号
上诉人（原审原告）：广西南宁庭有余香商贸有限责任公司
法定代表人：黄佐理，董事长。
被上诉人（原审被告）：南宁同济医院有限责任公司
法定代表人：俞云辉，董事长。
被上诉人（原审第三人）：南宁市青秀区南湖街道办事处埌东村民委员会埌东八组。
负责人：曾丽荣，组长。
上诉人广西南宁庭有余香商贸有限责任公司（以下简称余香公司）与被上诉人南宁同济医院有限责任公司（以下简称同济医院）、南宁市青秀区南湖街道办事处埌东村民委员会埌东八组（以下简称埌东八组）合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2009年12月30日作出（2009）青民二初字第1298号民事判决，已发生法律效力。同济医院不服向本院申请再审，本院于2012年3月9日作出（2012）南市民申字第11号民事裁定，提审本案，并于2012年6月6日作出（2012）南市民再字第17号民事裁定，撤销南宁市青秀区人民法院（2009）青民二初字第1298号民事判决，将本案发回南宁市青秀区人民法院重审。南宁市青秀区人民法院依法另行组成合议庭审理本案，并于2013年6月20日作出（2012）青民再初字第3号民事判决。余香公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人余香公司的委托代理人戴熹、陆荣勇，被上诉人同济医院的委托代理人马乃海，被上诉人埌东八组的委托代理人李勇鸿到庭参加��讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
原审原告余香公司在本案重审时诉称，2007年1月30日，余香公司与埌东八组签订《开发埌东八组“某某大厦”协议书》，约定由余香公司续建埌东八组综合楼（又称某某大厦），并由余香公司租赁该某某大厦，租赁期20年。2008年2月2日，同济医院与余香公司、埌东八组签订三方《协议书》，约定余香公司将《开发埌东八组“某某大厦”协议书》中全部权利义务转让与同济医院。同时约定，同济医院应当向余香公司支付投资款505万元及补偿款130万元。因同济医院未依约按时履行合同，2009年1月22日，三方签订《补充协议书》，约定同济医院再次补偿余香公司150万元。三方于《补充协议书》中确定，同济医院已向余香公司支付280万元，尚欠505万元未付。《补充协议书》同时约定同济医院具体履约时间及数额，《补充协议书》约定最后一笔款项的支付时间为2009年6月30日前。补充协议签订后，虽经余香公司多次催促，同济医院均未依约履行任何支付义务，至今尚欠申请人505万元之巨。余香公司特向法院起诉，请求：1、解除余香公司、同济医院、埌东八组于2008年2月2日签订的《协议书》；2、同济医院向余香公司支付违约金（以505万元为基数，自2009年7月1日起算，按每月千分之十的标准，暂计至2009年10月1日为15.15万元）；3、本案诉讼费由同济医院承担。
南宁市青秀区人民法院重审查明，2005年4月3日，埌东八组（甲方）与某剑公司（乙方）签订一份《开发埌东八组“某某大厦”合同书》，合同约定由双方合作开发建设甲方位于南宁市新城区津头乡埌东八组的第三产业用地10762.5平方米，建设一栋19层某某大厦，含地下停车场一层，总建筑面积约37828平方米。该项目总投资定为5140万元，其中埌���八组出10762.5平方米土地及出资人民币1300万元；某剑公司投资3840万元。双方并对出资方式、数额、投资期限及双方的权利义务进行约定。次日，双方又签订了一份《租赁“某某大厦”合同书》，就前述合作开发的“某某大厦”建成后租赁问题约定，该大厦得建委开工单之日起30个月后第一天开始计算租期和租金，租期为20年，期满后埌东八组重新招租，某剑公司享有绝对的优先权。双方并对租赁期间内每年应付租金及其他租赁事宜作出约定。同年4月5日，双方又签订了一份补充协议，约定由某剑公司借给埌东八组人民币250万元作为建设期间群众生活费。合同签订后，双方按约履行。2005年9月8日，某剑公司与广西某文房地产策划有限公司（以下简称某文公司）签订一份《建筑工程协议书》，约定，由某文公司作为涉案“某某大厦”项目责任人对该项目的施工实行承包。合同签订后，某文公司进场施工。2006年9月，“某某大厦”建至地上三层半时，某剑公司决定不再投资该项目，该工程因而停工。
2007年1月30日，埌东八组（甲方）与余香公司（乙方）签订一份《开发埌东八组“某某大厦”协议书》，约定，在埌东八组与某剑公司签订的《开发埌东八组“某某大厦”合同书》合同的内容条文不变的基础上，由余香公司续建埌东八组的“某某大厦”，并明确了双方的责任与权益。
2007年3月14日，埌东八组与工程施工方某文公司也签订一份《关于埌东八组第三产业综合楼新公司与原施工方移交工地、项目补充协议书》，约定由新公司继续投资建设。新公司进场要付给原施工方退出该项目全部费用150万元及工地工棚、机械、临时水电等全部材料设施折旧费80万元。
2007年4月1日，埌东八组与广西南宁某某建筑劳务有限公司（以下简称某某���司）签订一份《建筑工程续建施工协议书》，约定：埌东八组在南宁市金湖路新建一栋埌东八组综合大楼共18层，自开工至2006年5月份，已施工完成该工程基础部分一层及主体一至三层半（其中：地下室一层，主体一至三层半），由于其他原因，该工程项目已停工七个月，余下未建主体部分工程、装修、水电安装和防雷、消防等工程部分。现将该工程项目发包给乙方续建，包干造价3563万元（原中标包干价减去前期施工完成的工程造价1583万元）。陈湘江、王某作为某某公司代理人在合同落款代理人栏签字。合同签订后，某某公司进场施工。该工程续建项目按约定由余香公司投资。
2007年12月10日，埌东八组（甲方）与某剑公司（乙方）、同济医院（丙方）签订一份协议书，约定乙方与甲方合作开发的“某某大厦”于2005年6月23日开工建设，现完成状况：一区封顶，二区建到第九层，三区建到第十层，因各种原因，项目工程目前处于停工状态。经甲、乙、丙三方协商同意，本协议生效后，由丙方按约定向乙方支付人民币1300万元。本协议生效后，丙方取得上述合同乙方的法律地位。当丙方向乙方付清转让金时，丙方完全取代乙方取得在该项目的所有利益。2009年10月15日，三方又签订一份《埌东八组某某大厦项目退出补充协议书》，约定：甲、乙、丙三方基于乙方退出南宁市金湖路的埌东八组“某某大厦”项目的相关事宜，于2007年12月10日共同订立了“某某大厦”项目退出《协议书》后，同济医院因全球金融危机原因造成资金周转困难未能依协议履行支付义务。拖欠315万元项目款未支付给乙方，丙方承诺上述拖欠款项将本协议书之日起15日内先支付85万元。支付后，乙方将正式退出项目，对项目不再享有任何权利也不负有任何义务。尚���230万元丙方承诺于2010年2月28日前付清给乙方。该协议签订后，同济医院已经将合同款项全部支付给某剑公司。
2007年12月17日，埌东八组与某某公司签订一份《关于埌东八组第三产业综合楼与广西南宁某某建筑劳务有限公司移交工地、项目补充协议书》，协议终止原津头乡埌东村委会与南宁某某建筑劳务有限公司签订的补充协议。
2008年2月，埌东八组（甲方）与余香公司（乙方）、同济医院（丙方）签订一份《协议书》，约定：第一条合同转让。（1）甲、乙双方确认的事实：2007年1月30日，余香公司（乙方）与埌东八组（甲方）签订一份《开发埌东八组“某某大厦”协议书》（下称20070130协议）；（2）乙方于2006年至2007年间共投资“某某大厦”项目505万元（该数据以三方最终核实为准）；（3）该“某某大厦”于2005年6月3日开工建设，现完成主体工程的第九层，该项目计划建18层。基于上述确认的事实，丙方愿意参与“某某大厦”投资。现甲、乙、丙三方协商同意由丙方支付给乙方投资款505万元和补偿款130万元共635万元后，乙方从该“某某大厦”项目退出，丙方全面承接乙方在2007年1月30日协议中的权利与义务。如最终核实乙方的投资总额小于505万元，发生的差额从635万中扣除。第二条付款方式。（1）本协议签订后两个工作日内，丙方向乙方支付第一笔转让金人民币250万元。（2）在丙方支付第一笔转让金后，乙方向丙方移交该项目管理权及所有相关资料，丙方立即接手该“某某大厦”项目的复工续建。为了使项目的续建工作顺利进行，甲方须负责处理好项目的其他历史遗留问题，确保项目在续建过程中不遭受任何外来干扰，乙方亦须协助处理。（3）本条第（2）款完成后，丙方应在2008年5月31日前向乙方支付第二笔转让金180万��。而且，乙方确认丙方在签订本协议之前丙方已经支付给乙方的30万元可以在此笔转让金扣除。该笔钱应优先支付乙方应付未付的“某某大厦”项目的材料款、民工工资等施工费用以及接收该项目的清场前期费用。必要时，丙方可以直接代乙方支付前述费用。（4）其余的转让金205万元，丙方应在第二次转让金支付后三个月内支付给乙方。第五条违约责任。（2）若丙方不能按第二条的约定付款给乙方；则乙方对丙方已经支付的款项不予返还。丙方还须赔偿由此造成的乙方的全部损失。
2009年1月22日，余香公司、同济医院及埌东八组签订《补充协议书》，约定同济医院愿意再次补偿余香公司人民币150万元，并确定同济医院已付款为280万元，余505万元未付。该《补充协议书》第二条第（1）款约定付款方式为协议签订后五个工作日内，同济医院付给余香公司款项人民币50��元。2009年2月28日前同济医院付给余香公司款项人民币50万元。2009年3月31日前同济医院付给余香公司人民币50万元，2009年5月31日前，同济医院付给余香公司款项人民币150万元，2009年6月30日前同济医院付给余香公司款项人民币155万元。该《补充协议书》第三条还约定，若同济医院不能按上述约定按时付款给余香公司，则逾期部分从2009年7月1日起同济医院按尚欠款项金额的月息千分之十的利息付给乙方并且利息按月当月支付。该协议签订后，同济医院投资续建该项目，但三方一直未按照协议约定对余香公司已付埌东八组投资款的具体数额进行核对确认，同济医院亦未支付505万元给余香公司。
同济医院在续建本案涉案项目过程中，将“某某大厦”规划变更为“南宁某某医院”，广西壮族自治区卫生厅于2011年10月18日下达桂卫医设字（2011）第XX号《设置医疗机构批准书》，批准设置该营利性医疗机构。现该医院主体建设至第18层，主体工程已封顶完工，原状已发生了实际上的变化。
2009年5月15日，某某公司原合同代理人王某作为原告起诉埌东村民委员会、埌东八组及某某公司，认为自己是本案续建工程的实际施工人，诉请三被告支付尚欠的续建工程款。该案历经本院一审、南宁市中级人民法院二审终审，认定王某为埌东八组与某某公司于2007年4月1日签订的《继续施工协议书》的实际施工人，判决埌东八组应向王某支付工程款208533.06元。
同济医院接手续建讼争项目后，向埌东八组支付建设过渡期间生活费12715050元，向实际施工人支付工程款16360000元，代埌东八组履行判决（余香公司投资讼争项目期间工程款）向实际施工人王某支付247239.14元。
在审理过程中，经查，本案讼争的三方协议在签订后，该项目已经发生实质性变化，合同解除已经不可能，遂向余香公司释明，询问其是否变更诉讼请求为要求同济医院支付尚欠的投资款本息。但余香公司在本院规定的期限内未提出变更诉讼请求申请，仍坚持原解除合同的诉请。
南宁市青秀区人民法院重审认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2008年2月2日、2009年1月22日，埌东八组（甲方）与余香公司（乙方）、同济医院（丙方）签订《协议书》、《补充协议书》，系三方当事人真实意思表示，且符合合同法规定的合同权利义务转让的条件，为有效合同。
关于同济医院是否违约的问题。根据同济医院与余香公司确认的事实，同济医院支付部分款项后，余香公司已经正式退出讼争项目的合作，除505万元转让款外，同济医院已经将其他合同约定款项支��给余香公司。同济医院未支付该505万元是否违返合同约定，应当回到合同原条款去考量。三方签订的补充协议是2008年2月2日签订的三方协议的有效补充，相关违约责任的认定应综合两份协议的相关条款一并作出。根据补充协议的开篇内容：“甲乙丙三方友好协商，现就2008年2月2日三方协议的第一条的补偿金额、第二条的（3）（4）款”和第五条的（2）款作如下相应修改”，再纵观该补充协议的具体条款内容，实际上是对原合同的三个方面作出补充：第一，同济医院自愿增加补偿给余香公司150万元；第二，对付款方式、付款时间及汇入账号进行了明确约定；第三，对同济医院不能按约支付款项的后果即违约责任作出约定。此外，该补充协议并未对三方协议的其他内容明示作出修订或补充。而原三方协议第一条第一款第（2）项明确规定：余香公司于2006年至2007年间共投资“某某大厦”项目505万元（该数据以三方最终核实为准）；该条第二款规定：如最终核实余香公司的投资总额小于505万元，发生的差额从635万中扣除。鉴于补充协议已经明确对原三方协议第一条部分仅仅是就增加补偿金额作出修改，因而对涉及的转让款具体金额的核实条款并未修改，故仍应按原条款约定执行。由此，该505万元转让款的支付是附条件的，条件即三方须首先对转让款是否为505万元进行进一步核实，可见该数额只是三方当时预估的数额。若最终核实的余香公司投资额小于505万元，则同济医院只需按实际金额支付，无须按505万元支付，因此后续的付款方式及时间中的具体付款额也必须相应调整。由此可见，该条件是非常重要且是必须的，直接影响到合同付款金额。但是，上述协议签订后，三方当事人一直未对余香公司投资款数额进行核实，甚至在本案再���庭审中，双方当事人对该数额一直存有争议。因此，鉴于前述付余香公司投资款数额未经三方最终核实，故三方协议及补充协议约定的付款条件尚未成就，同济医院无法确定具体的付款金额。对此付款条件的不成就，合同三方当事人均有责任。故同济医院未按补充协议约定的时间支付转让款给余香公司，不构成违约。
关于合同应否解除及应否支付违约金的问题。如前所述，鉴于同济医院的行为不构成违约，故无需承担支付违约金的责任，余香公司要求解除三方协议，收回该项目，也无事实及法律依据。理由是：第一，同济医院接手该工程后，已经续建完成，主体已经全部封顶，投资巨大，且地上三层半以下的部分系原投资人某剑公司投资建设，同济医院已经将该部分投资款及补偿款退还给某剑公司受让了该部分工程。余香公司投资涉案项目期间，主体仅建至九层。余香公司诉请解除三方协议收回整栋大厦得建设经营权，不符合公平原则。第二，项目的规划性质、用途已经发生了根本变化，不宜解除合同。根据查明的事实，该项目由同济医院接手后，已经将项目规划用途修改为营利性医疗机构，即三级综合医院——某某医院，并经广西卫生厅审查批准。该项目涉及南宁市的医疗机构布局及民生，不宜轻易改变。第三，该项目系与埌东八组的合作建设项目，埌东八组的意见对本案处理结果有决定性影响。埌东八组在庭审中强烈反对解除三方协议，明确表示拒绝再与余香公司合作。并且埌东八组表示其与同济医院合作顺利，在建设期间，同济医院已经向埌东八组支付过渡期间的村民生活费12715050元。因此，基于合作双方的人和关系，也不应轻易解除业已成功履行的合同。
关于本案实体处理问题。鉴于同济医院并未违约，合同不符合解除条件。本案就查明的事实，根据三方合同的约定，同济医院应向余香公司支付尚未支付的投资款。经本院向余香公司释明，该公司坚持要求解除合同，不同意变更诉讼请求为要求同济医院支付尚欠的投资款。因此，本院应充分尊重当事人的选择权。待本案判决生效后，余香公司可另案诉请同济医院支付投资款及孳息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：驳回余香公司的诉讼请求。案件受理费47150元，由余香公司负担。
上诉人余香公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、（2012）青民再初字第3号民事判决认定事实不清，证据不足。（一）余香公司与同济医院、埌东八组签订的《协议书》第一条、第二条，《补充协议书》第二条明确约定了同济医院的付款义务、付款金额及时间。一审法院认为同济医���的付款义务附条件（即三方须首先对转让款是否为505万元进一步核实），因该付款义务条件未成就，故认定同济医院不付款不属于违约与事实不符。事实上该《协议书》并未明确由谁作为最终核实的主体，亦未明确约定最终核实的具体时间，更未明确最终核实的具体时间，同济医院支付505万元的义务并不附条件。（二）同济医院未按照《协议书》和《补充协议书》的约定履行付款义务，至今仍拖欠余香公司505万元四年之久，已经构成根本性违约，根据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”及第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，余香公司可选择解除合同及要��同济医院按照《补充协议书》第三条的约定承担违约金责任。
二、本案《协议书》、《补充协议书》具备《合同法》规定的合同解除的条件，应当依法予以解除。（一）同济医院主观上具有不支付505万元的恶意，因此各方才签订了《补充协议书》将付款期限延长至2009年6月30日；客观上对于其应支付的505万元中无争议的494万元也拖延长达四年拒不支付，表明了其根本不想履行《协议书》及《补充协议书》的义务。《合同法》第九十四条第二款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，余香公司依法可以主张解除合同。（二）2009年7月20日，余香公司曾委托创想律师事务所向同济医院发送律师函，要求同济医院限期一次性支付505万元，经催告同济医院仍拒不履行付款义务。《合同法》第九十四条第三款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行”，则余香公司请求解除《协议书》及《补充协议书》的诉请应得到支持。（三）《协议书》签订以后，余香公司已经按照《协议书》的约定履行了部分项目施工现场的交接手续，并将项目建设资料移交给了同济医院。截至目前同济医院逾期四年未付款的严重违约行为，造成了余香公司希望在2009年7月1日前收回投资款后退出工程的合同目的没有达到，导致余香公司错过多次投资机会，并使得本案讼争工程建设处于不确定状态。《合同法》第九十四条第四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”。则余香公司依法可行使合���解除权。
三、本案诉争工程有解除的现实基础。（一）根据《协议书》约定，余香公司仍未退出本案诉争项目，仍是本案讼争工程的投资方，余香公司解除《协议书》有合同依据。（二）广西壮族自治区卫生厅针对本案诉争工程下发的《设置医疗机械批准书》于2013年10月17日到期，但是目前工程外墙仍未施工完毕，批文到期后卫生厅是否还能继续同意在本案诉争工程处选址也未可知。同济医院客观上实际已经不具备履行《协议书》的条件。继续勉强维持《协议书》只会对埌东八组造成更大的经济损失，故请求依法解除《协议书》、《补充协议书》。（三）同济医院不能按期竣工的重要原因是其资金已经枯竭，可以通过对同济医院已经投资的金额进行审计，由余香公司退回给同济医院的方法来解除《协议书》及《补充协议书》。
四、原审程序违法。同济医院与广��同济医药集团有限公司是一套人马两套班子，本案一审的法律文书送达至广西同济医药集团有限公司并没有错误。（一）从本案一审判决书（2012）青民再初字第3号民事判决书来看，同济医院的住所地仍为南宁市祥滨路XX号某某大厦XX楼。（二）从同济医院再审中提供的证据来看，同济医院与广西同济医药集团有限公司两个民事主体的行为已经混同。1、同济医院提供《广西某剑房地产开发有限公司收到广西同济医药集团有限公司款项明细》证明其已向某剑公司付款，可见广西同济医药集团有限公司的付款行为等同于同济医院的付款行为；2、同济医院提交《银行账单》，付款人为广西同济医药集团有限公司，但《银行账单》上有同济医院加盖的公章；3、同济医院提交的《南宁市人民政府工作会议纪要》、《南宁市卫生局关于南宁同济某某医院设置选址的意见》、《广西壮族自治区卫生厅设置医疗机构批准书》等三项政府公文所发送至的对象均为广西同济医药集团有限公司，而选址均为本案诉争工程地点；同济医院提交的《施工协议书》，证明事项为同济医院将本案诉争工程发包给李某某施工，而该《施工协议书》中的甲方为广西同济医药集团有限公司，可见广西同济医药集团有限公司已经代表同济医院实际参与到本案的工程的施工过程中。结合被上诉人自己提交的广西同济医药集团有限公司代其支付工程款、埌东八组生活过渡费等情况来看，广西同济医药集团有限公司与同济医院的行为根本是无法区分的，其实质就是一套人马两套班子，同济医院真正主要办公地点就是广西同济医药集团有限公司的注册地南宁市祥滨路XX号某某大厦XX楼。请求：一、撤销（2012）青民再初字第3号民事判决；二、解除余香公司与同济医院、南宁市���秀区南湖街道办事处埌东八组于2008年2月20日签订的《协议书》及2009年1月22日签订的《补充协议书》；三、同济医院向余香公司支付违约金（以505万元为基数，自2009年7月1日起算，按每月千分之十计算至同济医院付清时止）；四、一、二审诉讼费用由同济医院承担。
被上诉人同济医院答辩称：一、余香公司要求解除三方签订的《协议书》及《补充协议书》没有事实及法律依据。1、《协议书》第一条约定：“……。如最终核实乙方（余香公司）的投资总额小于505万元，发生的差额从635万中扣除。”《补充协议书》没有对该条约定进行修改。因此，核实余香公司的投资款是同济医院付款的前提。但至今，三方未对余香公司的投资款进行核实确认，付款的条件未成就；2、三方签订《协议书》的实质是余香公司将其投资建设的“某某大厦”主体三层半至七层工程权益转��给同济医院，余香公司对此也认可。则按照《协议书》的约定，该部分工程的工程款应由余香公司支付。然实际情况是，余香公司与埌东八组签订《开发埌东八组“某某大厦”协议书》后，即以埌东八组的名义，与实际施工人王某签订《建筑工程续建施工协议书》，约定将“某某大厦”项目余下工程发包给王某。2007年4月1日王某进场施工，至2007年7月1日施工至主体第7层后，余香公司无力向王某支付工程款并逃之夭夭，王某被迫停工。由于余香公司撒手不管，王某只得起诉埌东八组，后经法院终审判决埌东八组向实际施工人王某支付工程款208533.6元及利息，判决生效后，还是同济医院向王某支付工程款及利息共计247239.14元。由此可见，直至上述判决作出之日（2010年11月24日），余香公司投资建设的“某某大厦”主体三层半至七层的工程总造价才确定，才具备同济医院���余香公司按照三方协议结算和付款的条件。而余香公司在该案判决作出前，工程造价未确定前，就以同济医院“不按协议付款”为由，于2009年9月14日向法院起诉主张解除三方《协议书》并要求同济医院支付违约金。因此，导致同济医院不能付款的责任在余香公司。二、余香公司要求解除合同，不符合公平原则。本案“某某大厦”除地上主体3层半至7层为余香公司投资建设以外，其余部分（基础、地下一层至地上3层半，地上7层至18层）均为同济医院与埌东八组投资建设。上诉人的投资款仅为468万元（扣除同济医院已支付的280万元，余香公司的实际投资款为188万元，仅占该栋楼投资的1／30），同济医院在该项目的实际投资已超过5000万元人民币（占整栋楼投资的90％以上），同济医院的投资为余香公司的26倍以上，余香公司要求解除合同收回整个大厦的开发权，不符合��平原则。三、合同的性质决定不能解除。余香公司要求解除的是其与同济医院、埌东八组签订的合同权利义务转让《协议书》，依据《合同法》第八十条、第八十四条、第八十九条规定，没有埌东八组的同意，是不可能解除三方协议的。四、同济医院已实际履行合同，标的物发生了根本的变化，不存在解除合同，恢复原状的客观基础。2008年2月2日签订三方转让《协议书》后，2008年3月13日同济医院与埌东八组签订《关于琅东八组“某某大厦”项目的补充协议》再次明确同济医院与埌东八组的之间合作开发关系，由同济医院享有琅东八组“某某大厦”项目的合作开发权和承租权；并约定在建设期内，同济医院按第一年260万元、以后每年递增10万元的标准向埌东八组支付生活过渡费，并负责代埌东八组清偿借某剑公司的借款250万元。至今同济医院已向埌东八组支付生活过渡费12715050元和代埌东八组偿还250万元借款。三方《补充协议书》签订后，同济医院即开展报批工作将“某某大厦”规划变更为“南宁某某医院”，2009年5月8日，南宁市政府批准同济医院在琅东“某某大厦”规划建设“同济琅东医院”；2011年5月23日，南宁市卫生局批准同济医院在埌东八组三产综合楼（某某大厦原址）规划设置南宁“同济琅东医院”；2011年10月18日，广西壮族自治区卫生厅批准被上诉人在南宁市祥宾路XX号（某某大厦原址）设置“南宁某某医院”。2012年7月23日，同济南宁琅东医院项目环评获得通过（批准文号：南环建字（2012）XXX号）。2013年1月16日，同济南宁琅东医院项目获得南宁市发改委立项《关于南宁琅东医院项目核准的批复》（南发改社会（2013）XX号）。在获得南宁市政府同意被上诉人在埌东“某某大厦”规划建设“同济琅东医院”后，2009年10月15日，同济医院与实际施工人李某某签订《施工协议书》，约定“同济琅东医院综合大楼”（原琅东八组综合楼项目）续建和新建配套工程由实际施工人李某某施工。至今，实际施工人李某某已完成“同济琅东医院综合大楼”主体工程施工并已封顶，同济医院已向实际施工人李某某支付工程款16360000元。由此可见，合同已经实际履行，标的物已发生根本变化，“某某大厦”由原来的商业用途变更为医疗卫生公益用途，主体由七层建至十八层。如解除合同，余香公司拿回其投资建设的三层半至七层主体，也不可能违反规划用于商业用途。因此，本案不再存在解除合同、恢复原状的客观条件。五、埌东八组坚决不同意解除合同再与余香公司合作。由于余香公司不按合同约定投入资金建设“某某大厦”、导致工期严重延误，且在实际施工人要求支付工程款时逃之夭夭，造成埌东八组被实际施工人拘禁逼债的严重局面。埌东八组在庭审中反复多次强调坚决不再与余香公司合作，要是上诉人胆敢进来，会不惜一切代价赶他们出去。
综上所述，因付款条件未成就，同济医院不付款不构成违约。本案客观上不存在解除合同的基础，且第三人不同意解除，依法也不能解除合同，余香公司的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院判决维持（2012）青民再初字第3号民事判决，驳回余香公司的上诉请求。
被上诉人埌东八组答辩称：一、一审法院认定同济医院未支付505万元投资款给余香公司不构成违约正确。1、《协议书》第一条第（2）款约定，余香公司投资的505万元只是一个估计数字，该数字以三方最终核实为准。2、《协议书》第二条第（3）款约定，同济医院应在2008年5月31日前向余香公司支付第二笔转让金180万元。该笔钱应优先支付被��辩人应付而未付的“某某大厦”该项目的材料款、民工工资等施工费用以及接收该项目的清场前期费用。必要时同济医院可以直接代余香公司支付前述费用。同济医院接手项目后，即代余香公司支付大量的材料款和民工工资等费用，该费用理应从应付余香公司的投资款中扣除，但余香公司对这些费用都不予认可，同济医院无法计算最终应付余香公司多少款额。这是造成同济医院无法履约付款的直接原因。二、签订《协议书》后余香公司便退出项目，是三方当事人的真实意思表示。之所以签订三方《协议书》，就是因为余香公司无实力无能力履行投资，才不得已将其投资部分转让给同济医院。这样才能避免造成项目烂尾的结果，避免埌东八组赖以生存的第三产业被余香公司拖垮。三、《协议书》是转让投资的协议，不能等同于简单的买卖合同。《协议书》签订后，同济医院即投入资金，清理支付前期款项，并将“某某大厦”重新规划变更为“南宁某某医院”，已经无法解除合同，返还原物。且随意解除三方协议，是置埌东八组的利益不顾，也违背了答辩人签订三方协议的真实意思及目的。四、余香公司是在与埌东八组签订投资协议前的6天才成立的公司，注册资金仅300万元，根本无能力投资，故其投入400多万元后即对项目停工废置。余香公司该行为给我组村民造成很大灾难，导致我组村民长期没有生活费，我组村民对此表示极度愤慨。余香公司的真实目的是想套住项目转手牟取暴利，我组村民决不允许余香公司再次插手本案工程项目。故请求维持（2012）青民再初字第3号民事判决，驳回余香公司的上诉请求。
本案的争议焦点为：一、余香公司要求解除与同济医院、埌东八组签订的《协议书》、《补充协议书》是否合法有据？��、同济医院是否应支付余香公司违约金？若支付应如何计算？
本案二审审理过程中，被上诉人同济医院提交两份证据：1、《南宁市环境保护局关于广西同济医药集团有限公司南宁某某医院项目环境影响报告书的批复》（南环建字（2012）XXX号）；2、《关于南宁某某医院项目核准的批复》（南发改社会（2013）XX号）。以上两份证据证明本案工程项目已获得相关部门批准建成某某医院。
被上诉人埌东八组质证认可该两份证据的真实性及证明内容。上诉人余香公司质证认为上述两份证据的真实性无法确认，即便是真实的亦与本案无关联，且南环建字（2012）XXX号批复是针对广西同济医药集团有限公司作出，而不是针对同济医院作出。南发改社会（2013）XX号批复虽然将本案项目核准建设为某某医院，但项目立项与合同履行无关，且新的项目接手人可以就立项申请变更，故���存在合同无法解除的情况。
本院对上述两份证据经审查认为，该两份批复由南宁市环境保护局及南宁市发展和改革委员会分别作出，加盖有行政部门的公章。余香公司虽不认可，但未能提供相反证据予以反驳，故本院对上述两份文件的真实性予以确认。
余香公司对一审法院重审查明的事实部分提出三处异议：一、对“同济医院在续建本案涉案项目过程中，将‘某某大厦’变更为‘南宁某某医院’”提出异议，认为本案诉争工程并不是同济医院进行续建，亦不是同济医院将“某某大厦”申请变更为“南宁某某医院”，而是广西同济医药集团有限公司对工程续建并对项目申请了变更；二、对“同济医院接手续建诉争项目后，向埌东八组支付建设过渡期间生活费12715050元，向实际施工人支付工程款16360000元，代埌东八组履行判决（余香公司投资讼争项目期间工程款）向实际施工人王某支付247239.14元”提出异议，认为是广西同济医药集团有限公司向埌东八组支付了过渡期间的生活费和向实际施工人支付了工程款，且所支付的工程款并不足1600万元；三、对“在审理过程中，经查，本案诉争的三方协议在签订后，该项目已经发生实质性变化，合同解除已经不可能”提出异议，认为该项目并没有发生实质性变化，首先项目的规划变更不影响合同的履行，其次即便本案工程由第9层续建至18层，亦可以通过返还同济医院工程款的形式来恢复，故仍有解除三方合同的可能。
对于余香公司提出的第一、二处异议，本院经审查认为，2008年2月，埌东八组、余香公司与同济医院签订《协议书》，约定由同济医院全面承接余香公司在20070130协议中的权利与义务，即由同济医院代替余香公司作为埌东八组“某某大厦”的继任投资人。同济医院在签订《协议书》后，诉争工程“某某大厦”已实际在第九层的基础上得到了续建，该事实亦得到埌东八组的认可。在工程续建期间，“某某大厦”项目性质变更为“南宁某某医院”。虽然续建工程的《施工协议书》是广西同济医药集团有限公司与实际施工人李某某签订，项目变更亦是由广西同济医药集团有限公司申请的，且广西同济医药集团有限公司还向工程续建的实际施工人及埌东八组支付了部分费用，但同济医院对广西同济医药集团有限公司的上述行为表示认可，广西同济医药集团有限公司亦未对此提出异议，故广西同济医药集团有限公司的上述行为应视为同济医院的行为。至于同济医院支付的工程款数额问题，有同济医院提供的票据予以证明，余香公司认为同济医院支付工程款不足1600万元，但未提供相应证据支持。故余香公司提出的该两处异议不成立，一审法院再审判决对该两处事实查明无误，本院二审予以确认。对于余香公司提出的第三处异议，本院经审查认为，诉争项目是否已经发生实质性变化而导致合同不可能解除实质上涉及到余香公司的诉讼请求是否能否得到支持的问题，而该问题正是本案双方当事人诉争的问题之一。一审法院在判决查明事实部分对此下结论不妥，本院二审予以纠正。
综上，本院二审对一审重审查明部分“该项目已经发生实质性变化，合同解除已经不可能”以外的其他事实予以确认。
另查明，2012年7月23日，南宁市环境保护局作出南环建字（2012）XXX号批复，同意在南宁市金湖路与祥宾路交汇处的埌东八组第三产业综合楼（即本案诉争工程）建设南宁某某医院，该批复的有效期为5年。2013年1月16日，南宁市发展和改革委员会作出南发改社会（2013）XX号批复，同意在南宁市青秀区祥宾路XX号（即本案诉争工程地址）建设南宁某某医院项目，项目业主为南宁市青秀区南湖街道办事处埌东村民委员会，该批复的有效期为自文件批准之日起2年。
本院认为，一、余香公司主张解除其与埌东八组、同济医院签订的《协议书》、《补充协议书》，无法律依据。合同解除有两种情形，一为约定解除，即《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的情形。该条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。二为法定解除，即《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履���；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。从本案来看，一方面，各方当事人并没有在《协议书》及《补充协议书》中约定合同解除的条件，亦没有在合同履行过程中通过协商对合同解除形成一致意见，故不符合约定解除的条件；另一方面，余香公司并无证据证明同济医院在合同履行期限届满之前明确表示或以自己的行为表明不履行合同的主要债务，亦无证据证明其已催告同济医院履行债务。从三方签订的《协议书》第一条来看，各方当事人签订《协议书》的实质为合同转让，即余香公司的合同目的在于退出“某某大厦”建设项目，并获得同济医院支付的投资款及补偿款。本案合同签订以后，余香公司客观上已不再建设讼争项目，而同济医院亦已实际接手并续建至18层，主体工程已封顶完工。可见，余香公司退出“某某大厦”建设项目的目的已经实现，虽然同济医院没有按照《协议书》及《补充协议书》约定的期限履行金钱给付债务，但无证据证明该迟延履行金钱债务的行为将导致余香公司获得投资款及补偿款的合同目的不能实现。因此本案亦不符合合同法定解除的条件。对于同济医院迟延履行之债务，余香公司尚可依法向同济医院主张。
二、关于同济医院是否应当支付余香公司违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。即一方当事人向对方当事人主张违约金必须有明确的约定。而本案《补充协议书》第三条对同济医院的违约责任并未约定有违约金。故而余香公司在本案中向同济医院主张逾期付款违约金无合同依据，本院不予支持��
综上，一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。即维持南宁市青秀区人民法院（2012）青民再初字第3号民事判决。
二审案件受理费47150元，由广西南宁庭有余香商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建燕
代理审判员 梁树俊
代理审判员 陆 宁
二〇一四年四月十六日
书 记 员 覃英煌
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的���
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列���形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发','2018-10-04
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