河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终92号
上诉人(一审被告):沧州利盾安防技术服务有限公司，住所地：河北省沧州市运河区泰大国际家居博览中心6号楼11层1107号。
法定代表人：孔维涛，该公司经理。
被上诉人（一审原告）：保定市利盾卫士保安服务有限公司，住所地：河北省保定市裕华西路728号康泰大厦605号。
法定代表人：吴建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程刚，河北达公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，河北达公律师事务所律师。
一审被告：沧州利盾安防技术服务有限公司吴桥分公司，住所地：河北省沧州市吴桥县铁城镇十字街北50米路东。
负责人：姚会青，该公司经理。
一审被告：沧州利盾安防技术服务有限公司沧县分公司，住所地：河北省沧州市沧县杜林镇北街村。
负责人：姚会青，该公司经理。
上诉人沧州利盾安防技术服务有限公司（以下简称沧州利盾公司）因与被上诉人保定市利盾卫士保安服务有限公司（以下简称保定利盾公司），一审被告沧州利盾安防技术服务有限公司吴桥分公司（以下简称沧州利盾公司吴桥分公司）、沧州利盾安防技术服务有限公司沧县分公司（以下简称沧州利盾公司沧县分公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人沧州利盾公司的法定代表人孔维涛，被上诉人保定利盾公司的委托代理人程刚、张倩，一审被告沧州利盾公司吴桥分公司及沧州利盾公司沧县分公司负责人姚会青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沧州利盾公司上诉请求:撤销沧州市中级人民法院（2017）冀09民初34号民事判决，依法改判驳回保定利盾公司起诉或诉讼请求，或将该案发回重审；二、一审、二审诉讼费用由保定利盾公司承担。事实与理由：一、保定利盾公司诉沧州利盾公司侵犯其商标权，系权利主体错误，应驳回其起诉。l、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）分类第45类为:“安全及防盗警报系统的监控、安全咨询、护卫、安全技术防范等”服务内容。沧州利盾公司的主要经营范围即为该第45类规定的范围。而保定利盾公司不是第45类“利盾”商标的权利人，且该类商标另有实际权利人。2、保定利盾公司在不具备第45类“利盾”商标情况下，经营门卫、巡逻，守卫、区域秩序维护、安全技术防范，安全技术设计施工等业务，其本身一直是在故意侵犯他人权利。沧州利盾公司发现保定利盾公司不具备第45类“利盾”商标专有权后，即停止与其继续合作。因此，保定利盾公司对沧州利盾公司提起本案之诉，系其利用自己享有的第8203188号35类、第13085571号37类、第11825474号9类商标（以下简称涉案商标）专用权故意混淆普通消费者、混淆法庭。而事实上，沧州利盾公司所经营使用的“利盾”商标系第45类，根本不存在侵犯保定利盾公司商标权的任何行为。保定利盾公司不具备本案诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。二、一审判决沧州利盾公司赔偿的数额过高，没有事实依据及法律依据。沧州利盾公司不存在侵权行为，不应承担本案诉讼费用。同时，保定利盾公司的律师费和公证费并非必定发生的损失，且数额过高，一审判决由沧州利盾公司承担全额费用，没有依据。
被上诉人保定利盾公司答辩称：一、保定利盾公司是涉案商标的权利人，依法具备诉讼主体资格。一审中，保定利盾公司提交的第11825474号商标注册证，载明核定使用的商品包括报警器、电子防盗装置、防盗报警器;第13085571号商标注册证载明保定利盾公司持有“利盾”二字的文字商标权，第8203188号商标注册证载明核定的服务项目包括广告。保定利盾公司起诉沧州利盾公司商标侵权，主要是因为其未经保定利盾公司许可，在门头牌匾、店内装演、警示灯箱、保安巡防车辆上使用“利盾”文字商标及“利盾”图形标识，而非沧州利盾公司声称所谓商标第“45类”中的侵权行为。沧州利盾公司的上诉不过是试图通过混淆商标核定使用商品种类和企业工商经营范围的概念，达到侵权却不承担责任的目地。二、一审判决沧州利盾公司赔偿数额事实清楚，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标权人制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。保定利盾公司为了取得沧州利盾公司侵权的证据，申请进行了公证产生公证费用，按照河北省律师协会公布的《河北省律师服务收费指导意见》，聘用律师代理花费的律师费用，依法应当由沧州利盾公司承担。
保定利盾公司向一审法院起诉称：1、请求判令沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司立即停止使用第8203188号、13085571号、11825474号“利盾”商标及图，停止使用带有“利盾”、“中柯利盾”商标图文的牌匾、灯箱、装潢、巡防车辆等标识，并拆除沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司及其为其客户已使用的灯箱、牌匾及有关标识；2、依法判令沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司公开道歉，消除影响；3、请求判令沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司共同赔偿保定利盾公司经济损失30万元；4、依法判令沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司承担保定利盾公司的律师费及调查取证等相关费用3万元；5、依法判令沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：保定利盾公司系由保定市利盾安防系统工程有限公司更名而来，其经营范围为门卫、巡逻、守护、区域秩序维护、安全技术防范（仅限报警运营服务），安全技术防范系统工程设计施工，安防系统软硬件技术开发（非研制），安全技术设备维修，城市垃圾清扫服务。2011年4月28日，保定市利盾安防系统工程有限公司经核准注册第8203188号“利盾”文字商标，核定服务项目为第35类，即广告、商业管理辅助、商业管理咨询、商业评估、组织商业或广告交易会、进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询。2014年12月21日，保定市利盾安防系统工程有限公司经核准注册第13085571号“利盾”文字商标，核定使用商品服务项目为第37类，即电器的安装和修理、办公机器和设备的安装、保养和修理、机械安装、保养和修理、清除电子设备的干扰、保险库的保养和修理、电梯安装和修理、火警器的安装与修理、防盗报警系统的安装与修理、电话的安装和修理。2014年5月14日，保定市利盾安防系统工程有限公司经核准注册第11825474号“利盾及图”商标，核定使用商品为第9类，即报警器、铃（报警装置）、电子防盗装置、防盗报警器、火警报警器、蜂鸣器、烟雾报警器、烟雾探测器、非爆炸性烟雾信号、灭火设备。
2016年1月21日保定利盾安防系统工程有限公司更名为保定利盾公司。保定利盾公司以“利盾”注册商标和“利盾及图”注册商标使用在其报警灯箱、巡防车辆、宣传手册等经营活动中，在其网站上进行上述注册商标的宣传。沧州利盾公司成立于2013年3月21日，股东原为孔金儒、孔令彬、孔维涛，后于2014年8月14日变更为孔维涛、姚会青，该公司经营范围为安防工程技术设计及施工、保安监控及防盗报警系统工程服务等。沧州利盾吴桥分公司与沧州利盾沧县分公司为沧州利盾公司的分公司，分别成立于2015年1月22日和2016年10月21日。2017年1月28日，沧州利盾公司经核准注册“中柯利盾及图”商标，核定使用商品服务为第9类，即放大设备（摄影）、灭火设备。
另查明，保定利盾公司于2013年3月15日与沧州利盾公司原股东孔金儒签订“特许连锁加盟经营合同”，由保定利盾公司向孔金儒提供防盗产品、品牌使用、技术支持、人员培训、中心联网接警等服务，合作期限为3年，加盟费第一年为5万元、第二年为3万元、第三年为2万元。2014年3月15日，保定利盾公司与沧州利盾公司签订“商标使用协议书”，协议约定保定利盾公司将其注册的第8203188号“利盾”商标许可沧州利盾公司在沧州市使用，许可使用期限为两年，自2014年3月15日至2016年3月14日，商标使用费用为15000元，协议期满后双方并未进行续期。在商标使用协议期内，沧州利盾公司与多人签订“利盾联网防盗安全防范服务合同”，由沧州利盾公司为其客户提供利盾防盗报警系统的设备安装、维护维修、巡防看护，服务费用从1000元到2800元不等。从沧州利盾公司提交的其与客户签订的服务合同显示，其与多家客户签订的服务合同均超出了其与保定利盾公司签订商标使用协议书约定的使用期限，如与隆鑫办公用品商行签订服务合同期限自2015年8月20日至2016年10月19日，与顺义仓库签订服务合同的期限自2015年11月7日至2016年12月6日等。
再查明，河北省保定市直隶公证处（2016）保直证经字第1179号公证书载明，2016年12月24日保定市直隶公证处经保定利盾公司的申请对沧州利盾公司及沧州利盾公司沧县分公司擅自使用及授意其他商户使用保定利盾公司的利盾商标、企业标识及外观设计的行为进行证据保全。根据公证书的内容可以证实，沧州利盾公司使用的车辆车体外贴有“利盾”标识，其部分客户门店仍装有带“利盾”及“利盾卫士”标识的报警器灯箱。保定利盾公司为制止侵权行为支出公证费2000元，聘请律师支出28000元。
根据争议各方的诉辩，一审法院确定本案争议的主要焦点问题：一是沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司是否存在侵犯保定利盾公司商标权的行为？二是保定利盾公司要求沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司赔偿损失及相关费用330000元有无事实和法律依据？
关于沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司是否存在侵犯保定利盾公司商标权的行为？根据《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。保定利盾公司经核准注册的“利盾”文字商标，核定服务项目为第35类，即广告、商业管理辅助等服务项目以及第37类，即电器的安装和修理、防盗报警系统的安装与修理、电话的安装和修理等，其经核准注册的“利盾及图”商标，核定使用商品为第9类，即报警器、铃（报警装置）、电子防盗装置、防盗报警器等。保定利盾公司在其车体及其他广告宣传中使用“利盾”注册商标，在其经营的报警器和防盗报警器上使用“利盾及图”注册商标均符合法律规定，保定利盾公司享有上述商标的注册专用权。沧州利盾公司、沧州利盾公司沧县分公司、沧州利盾公司吴桥分公司认为保定利盾公司不具备商标专用权没有事实和法律依据。《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。保定利盾公司与沧州利盾公司原为加盟合作关系,沧州利盾公司在加盟期间,使用保定利盾公司的商标进行商业活动,符合法律规定,但加盟期满后在其门头牌匾、灯箱、车体广告及客户服务业务中仍擅自使用被告注册商标，且其使用范围与保定利盾公司商标使用范围相同或类似，构成侵权。保定利盾公司未提交能证明沧州利盾公司吴桥分公司和沧县分公司侵权的证据，故对保定利盾公司对二分公司的诉讼请求不予支持。
关于保定利盾公司要求沧州利盾公司赔偿损失及合理支出费用33万元的诉讼请求，保定利盾公司未提交能证明其损失的证据，沧州利盾公司也未提交其经营财务账簿，无法判断被告沧州利盾公司因此获得的利润。根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，沧州利盾公司与保定利盾公司原为加盟合作关系，合作期满前，沧州利盾公司就已经申请注册“中柯利盾”商标，尽管当时未获批准，但可以证实其并无加盟期满后想无偿使用保定利盾公司商标的恶意。根据本案具体情况，沧州利盾公司应参照对保定利盾公司商标的使用费用承担侵权赔偿责任。沧州利盾公司两年的商标使用费15000元，折合每年7500元。自双方合作期满至保定利盾公司起诉，时间约为一年，一审法院酌定沧州利盾公司赔偿保定利盾公司损失7500元。另，保定利盾公司支出的公证费2000元及律师代理费28000元，是为了制止侵权行为支出的合理费用，应由沧州利盾公司承担，该项诉求予以支持。赔礼道歉的民事责任的作用在于弥补精神痛苦，一般用于侵犯人身权利的责任承担。而商标权是财产权利，其保护范围不包括精神利益，保定利盾公司要求沧州利盾公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。保定利盾公司未提供证据证明沧州利盾公司的侵权行为对其所造成的影响，故对保定利盾公司要求沧州利盾公司消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，沧州利盾公司与保定利盾公司加盟合作期满后，仍然使用保定利盾公司注册的“利盾”文字及图商标，构成侵权,应承担停止侵害、赔偿损失的责任。根据《国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告沧州利盾安防技术服务有限公司自本判决生效之日停止在其门头牌匾、灯箱、装潢、巡防车体及尚在服务期的客户中使用原告保定市利盾卫士保安服务有限公司所属注册商标第8203188号、13085571号、11825474号“利盾”商标及图，拆除或更换已经使用上述商标标识的相关物品；二、被告沧州利盾安防技术服务有限公司于本判决生效之日十日内赔偿原告保定市利盾卫士保安服务有限公司经济损失37500元；三、驳回原告保定市利盾卫士保安服务有限公司对被告沧州利盾安防技术服务有限公司沧县分公司和沧州利盾安防技术服务有限公司吴桥分公司的诉讼请求；四、驳回原告保定市利盾卫士保安服务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由沧州利盾公司承担3500元，保定利盾公司承担2750元。
本院查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的陈述意见，本院确定本案争议的焦点为：一、沧州利盾公司是否实施了侵害涉案商标权的行为；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
一、关于沧州利盾公司是否实施了侵害涉案商标权的行为问题。从保定利盾公司的起诉事由看，其主张沧州利盾公司擅自在门头牌匾、店内装潢、警示灯箱、保安巡防车辆及其客户门店警示灯箱上粘贴“利盾”标识，侵害了其涉案商标权。依据《商标法》第五十七条规定，擅自在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，本案应当首先判断沧州利盾公司上述行为所涉及的商品，与涉案商标核定使用的范围是否属于同一种商品或者类似商品。
首先、保定利盾公司的第8203188号“利盾”文字注册商标，核定服务项目为第35类：广告；商业管理辅助；商业管理咨询等。在保定利盾公司指控的侵权行为中，沧州利盾公司并非将该涉案商标用于其核准注册的服务项目“广告”上，而是将其“利盾”标识所代表的经营项目或者服务用于广告宣传。广告商品与广告宣传具有完全不同的内涵，在广告宣传行为中“广告”宣传仅是一种商标使用形式，而非商标所核定使用的服务类别，保定利盾公司就本商标的主张混淆了上述两者的区别。因此，沧州利盾公司单纯的在门头牌匾、店内装潢、警示灯箱等多处使用“利盾”标识作广告的行为，不构成对第8203188号“利盾”注册商标专用权的侵害。
其次、保定利盾公司的第11825474号“利盾及图”商标，核定使用商品为第9类：报警器；电子防盗装置；防盗报警器等。该商标系商品商标，沧州利盾公司并不生产销售此类电子商品，其粘贴有“利盾”商标的车辆、警示灯箱等物品，与第9类商品不属于同一种或者类似商品，亦不构成对第11825474号注册商标专用权的侵害。
再次、保定利盾公司的第13085571号“利盾”文字商标，核定使用商品/服务项目为第37类：火警器的安装与修理；防盗报警系统的安装与修理等。正如前面所述，沧州利盾公司如果仅是使用“利盾”商标作广告，而不生产销售该商标核定使用的商品或者服务，并不构成商标侵权。但沧州利盾公司在门头牌匾、店内装潢、警示灯箱等多处使用“利盾”标识作广告的目的，是以此销售自己的安防服务体系服务，这就需要对其所销售的服务与该涉案商标核定使用的范围是否属于同一服务及类似服务作出判断。沧州利盾公司上诉状亦认可其主要经营第45类商品所核定使用的服务，其实现第45类商品中诸如“安全及防盗警报系统的监控、安全咨询、护卫、安全技术防范等”等服务的途径，一是在其门头牌匾、店内装潢、警示灯箱、保安巡防车辆及其客户门店警示灯箱上粘贴“利盾”标识作为宣传，二是销售其防盗报警安防系统，三则需为客户安装防盗警报系统及具备以后修理的能力。沧州利盾公司《营业执照》表明的经营范围，也可以印证其上述安防服务体系中含有防盗报警系统工程服务的内容。且在2014年3月15日至2016年3月14日，保定利盾公司许可沧州利盾公司使用涉案商标的合作期间，沧州利盾公司与其客户签订的十余份服务合同中，明确约定了防盗产品的安装维护等内容，也足以说明沧州利盾公司具有该类服务项目。而防盗警报系统的安装、修理与涉案商标核定使用的第37类“防盗报警系统的安装与修理”服务为同一种服务。沧州利盾公司使用“利盾”商标销售安装“防盗报警系统”服务的行为，符合《商标法》第五十七条规定的在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同商标的情形，构成对保定利盾公司第13085571号注册商标专用权的侵害，沧州利盾公司应当立即停止擅自使用“利盾”商标的侵权行为。立即停止擅自使用“利盾”商标的行为，已包括了沧州利盾公司一切形式的使用方式，保定利盾公司再主张拆除或更换相关物品已无必要。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。依据《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的和合理费用。”的规定，原审法院根据沧州利盾公司曾经向保定利盾公司支付的商标许可使用费、侵权时间、合理的维权费用等情节，酌定由沧州利盾公司赔偿保定利盾公司经济损失37500元并无不当，应予维持。
综上，对于沧州利盾公司上诉请求中涉及第11825474号、第8203188号注册商标的部分，本院予以支持；涉及第13085571号注册商标的上诉理由，本院不予支持。一审判决认定的事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民初34号民事判决第二项、第三项，即“二、被告沧州利盾安防技术服务有限公司于本判决生效之日十日内赔偿原告保定市利盾卫士保安服务有限公司经济损失37500元；三、驳回原告保定市利盾卫士保安服务有限公司对被告沧州利盾安防技术服务有限公司沧县分公司和沧州利盾安防技术服务有限公司吴桥分公司的诉讼请求”；
二、撤销河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民初34号民事判决第四项，即“四、驳回原告保定市利盾卫士保安服务有限公司的其它诉讼请求。”；
三、变更河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09民初34号民事判决第一项为：沧州利盾安防技术服务有限公司自本判决生效之日起立即停止在其门头牌匾、灯箱、装潢、巡防车体及尚在服务期的客户中使用保定市利盾卫士保安服务有限公司13085571号“利盾”商标的行为；
四、驳回保定市利盾卫士保安服务有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费738元，由沧州利盾公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张守军
审判员 崔 普
审判员 张 岩
二〇一八年三月二十八日
书记员 祁立肖