四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11362号
上诉人（原审原告)：张光权，男，1949年11月13日出生，汉族，住重庆市荣昌县。
委托诉讼代理人：张光碧，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：成都科创源家具有限公司。住所地：四川省成都市成华区望平街**号*栋*层**号。
法定代表人：王科。
被上诉人（原审被告）：舒建军，男，1966年8月2日出生，汉族，住四川省成都市新都区。
上诉人张光权因与被上诉人成都科创源家具有限公司（以下简称“科创源公司”）、舒建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人张光权及其委托诉讼代理人张光碧、被上诉人舒建军到庭参加诉讼，被上诉人科创源公司经本院公告传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。
上诉人张光权上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由舒建军和科创源公司对张光权的受伤承担全部责任，张光权不承担任何责任，即改判舒建军和科创源公司共同赔偿张光权人民币104927.58元；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。张光权不存在麻痹、放松对危险性的警惕。张光权从事用电锯下木料的工作，系舒建军安排，而舒建军为了降低成本用受了潮的旧木料做新家具使电锯弹回来致张光权受伤，与张光权的操作无关，系舒建军提供的木料不合格造成的。舒建军作为家具厂老板，该工厂无营业执照、无安全生产许可证，属非法经营，其没有给工人提供安全的工作、生产环境，没有尽到安全保障义务，应承担全部责任。舒建军明知张光权年满60岁，明知电锯锯木料具有高度的危险性仍然安排张光权用电锯下木料，张光权本次工伤是舒建军不正确的安排工作造成的。舒建军在一审时提供的2名证人均系其雇佣工人，受其管理和支配，相互间具有利害关系，且该2名证人在张光权工作时并不在场。2.一审判决适用法律错误。一审法院认定张光权从事的工作具有高度危险性，依据《侵权责任法》第七条的规定：高度危险性责任的归责原则是无过错原则，为此，张光权不应该承担此事故的责任。而一审法院适用的是《侵权责任法》第五条的过错责任原则，适用法律错误。3、科创源公司曾在事发地挂有招牌，且科创源公司法定代表人王科多次安排张光权到若尔盖等地安装家具，且王科系舒建军亲女婿，不存在王科与张光权不相干的事实。
被上诉人舒建军辩称，张光权一直在我处工作，但工作态度一直不好。张光权手被锯伤系其自己原因所致，请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人科创源公司未作答辩。
张光权向一审法院起诉请求：1、科创源公司赔偿张光权因其在上班期间受伤致残的经济损失和精神损害抚慰金共计116604元；2、案件诉讼费用由科创源公司承担。后张光权向一审法院申请追加舒建军为共同被告，其诉讼请求变更为：1.科创源公司及舒建军连带向张光权赔偿损失共计116604元；2、案件诉讼费用由科创源公司及舒建军连带承担。
一审法院认定事实：2016年8月2日上午7时左右，张光权在成都市新都区的务工点被电锯锯伤，随后被送往中国人民解放军成都军区八一骨科医院进行治疗，于2016年8月16日出院，住院14天，产生医疗费37388.68元（预交医疗费20000元），出院医嘱全休2个月。2016年8月24日，张光权入重庆市荣昌县社区卫生服务中心进行治疗，于2016年9月2日出院，住院9天，产生医疗费3246.24元（预交医疗费3000元）。2016年11月2日，张光权的伤情经四川求实司法鉴定所评定为九级伤残，产生鉴定费930元。舒建军对张光权单方委托鉴定机构进行伤残等级鉴定认为程序违法且对伤残评定结果持有异议，向一审法院提出对张光权的伤情进行重新鉴定，一审法院予以准许，经张光权及舒建军共同选定，一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心进行重新鉴定，四川鼎诚司法鉴定中心于2017年5月22日作出《司法鉴定意见书》，张光权的伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准鉴定为九级。鉴定费1400元由舒建军垫付，张光权垫付了作肌电图的费用180元。
一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述，《成都军区八一骨科医院住院病历》一套、成都军区八一骨科医院病人帐页一份、社区卫生服务中心病历一份、重庆市荣昌县住院医疗费专用收据一张、《四川求实司法鉴定所法医学鉴定意见书》一份及鉴定费票据一张、《四川鼎诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》一份及鉴定费票据一张、门诊票据一张等证据及庭审笔录等证据。
一审庭审前，一审法院在成都市新都区舒建军家中分别向张光权、舒建军进行调查询问，并形成《庭前询问笔录》，张光权陈述：“我是在新繁镇舒建军家里厂子受伤的，是舒建军喊我来做工，2015年3月份就在这里工作，工资都是舒建军以现金的形式支付给我，每月大概3000元左右，这个厂都是舒建军个人管理。”舒建军陈述：“张光权是在我厂里受伤的，他受伤的地方不是他工作的范围，张光权自己没有安全意识，他本人是有责任的。我这个地方没有办理营业执照，是我个人经营的，张光权是2016年3月来为我做工，科创源家具公司跟我没有关系，只是法定代表人王科是我女婿，公司注册地在成都市成华区，与我个人经营的木料厂没有关系。”
一审审理中，（一）舒建军称共垫付张光权相应费用共计33760元，张光权只认可垫付费用为23246.34元。经一审法院询问，张光权除23246.34元外，最多认可舒建军支付了600元；在八一骨科医院住院14天，护工是由舒建军雇请的，具体支付给护工护理费的金额不清楚；在社区卫生服务中心住院时，护工是张光权自己雇请的。（二）张光权提供了成都市新都区新繁镇太平社区居民委员及成都香江全球家居城有限公司紫钻客户服务中心共同见章出具的《证明》一份及房屋所有权证一份，拟证明自2014年3月至今，张光权一直居住在其儿子薛仁辉在成都市新都区的房屋内，其残疾赔偿金应该按照城镇标准计算。舒建军认为成都市新都区新繁镇太平社区居民委员会及成都香江全球家居城有限公司紫钻客户服务中心不具有证明张光权的居住资格，即使存在房屋所有权证书也不能证明张光权就在该房屋内居住，其残疾赔偿金只能按农村居民标准计算。（三）张光权提供了录音光盘一张及主要内容摘抄记录，拟证明张光权是在上班时间用电锯下料时将其右手锯伤，张光权在科创源公司、舒建军处连续工作一年以上，断断续续工作3-4年，其残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算。舒建军认为张光权受伤是事实，是张光权违反规定擅自操作机器导致受伤的后果，对张光权的其余证明目的不予认可。（四）舒建军申请证人代某（男，汉族，1981年5月4日出生，住四川省彭州市，公民身份号码：xxxxxxx）出庭作证，其陈述：“我从2015年6月到舒建军厂里做木工，张光权比我还早点到这里工作。张光权受伤的时候我在现场，他只是个杂工，机器是木工才能操作的，张光权违反了规定才受伤的。”（五）舒建军申请证人陈某（男，汉族，1971年9月5日出生，住成都市新都区，公民身份号码：xxxxxxx）出庭作证，其陈述：“我从2015年到舒建军厂里上班，我比张光权上班要早些。张光权确实在厂里受伤，张光权是杂工，是他个人误操作机器造成受伤的。”张光权对上述两位证人证言质证为对张光权有利的应予以采信，不利的不予采信。
一审法院认为，综合双方诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、张光权的雇主是科创源公司还是舒建军；二、界定了张光权的雇主后，雇主应承担怎样的侵权责任。针对争议焦点一，从一审法院向张光权及舒建军所作的《庭前询问笔录》看，张光权的工作范围、工资发放等劳务活动均由舒建军负责安排，张光权受雇于舒建军的人身关系支配性更强，舒建军系张光权的雇主。关于争议焦点二，且不论操作电锯是否属于张光权的工作范围，但从电锯运作时处于高度危险的状态下，张光权麻痹、放松了对危险的警惕性，导致最终被电锯锯伤的损害后果，其本人存在过错，应承担40%的责任，另60%的责任由雇主舒建军承担。对张光权因此次事故造成的经济损失，认定如下：
1、残疾赔偿金73374元。从舒建军申请的证人出庭陈述的证人证言及张光权提供的录音证据看，张光权自2015年年初便在舒建军处务工，以自己的劳动能力取得收入，可见其收入来源于城镇，并结合张光权居住在其儿子在城镇的房屋内，故对其主张的残疾赔偿金，一审法院认定为2015年度全省城镇居民人均可支配收入26205元/年×14年×0.2（伤残系数）=73374元。
2、误工费6745元，张光权受伤修养期间产生误工损失，对该损失一审法院认定为：参照四川省2015年度居民服务、修理和其它服务业就业人员平均工资33270元÷365天/年×74天（住院14天+医嘱全休2个月，全休2个月包含了在社区卫生服务中心住院的天数）=6745元。
3、医疗费40634.92元。该部分费用由八一骨科医院病人帐页及重庆市荣昌县住院医药费专用收据予以证明。
4、住院伙食补助费690元。住院伙食补助费计算为【14天（八一骨科医院）+9天（社区卫生服务中心）=23天】×30元/天（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准）=690元。
5、营养费没有医疗机构的相应证明，一审法院不予支持。
6、护理费2300元。护理费计算为【14天（八一骨科医院）+9天（社区卫生服务中心）=23天】×成都市一般护工标准100元/天=2300元。
7、鉴定费930元。鉴定费费用930元由四川求实司法鉴定所出具的票据为证；舒建军申请重新鉴定，其垫付鉴定费1400元，在鉴定结论未改变的情形下，额外增加的支出应由舒建军全部承担，包括张光权为第二次鉴定所支出的肌电图费用180元。
8、精神损害抚慰金5000元。张光权主张精神损害抚慰金8000元过高，一审法院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果等因素，酌情认定本案精神损害抚慰金为5000元。
9、交通费500元，张光权虽无票据支持，但依据其就医的客观情况，一审法院酌定交通费500元。以上金额共计130173.92元（不含舒建军另应承担的肌电费180元）。上述损失，由舒建军赔偿张光权78104.35元（130173.92元×60%），因查明舒建军已在本案诉前垫付相应损失费用共计25246.34元【23246.34元+张光权认可的600元+支付张光权在八一骨科医院的护理费1400元（14天×100元）=25246.34元】，经品迭舒建军尚应赔偿张光权53038.01元（78104.35元-25246.34元+肌电费180元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、舒建军于判决生效之日起十日内赔偿张光权人民币53038.01元；二、驳回张光权的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1316元（因适用简易程序已减半收取），由张光权负担720元，舒建军负担596元。
二审审理过程中，被上诉人舒建军拟证明张光权违规自行使用电锯向本庭提交了陈春友、张素琼、张晓英手写的《证明》一份，张光权对该证明的真实性不予认可。本院认为，上述《证明》的实质系证人证言，证人应当出庭作证，接受各方询问。因证人未出庭，本院无法核实证人的身份，以及《证明》的真实性，舒建军也未提交其他证据予以佐证，故本院对《证明》的真实性不予认可。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人张光权的上诉理由及被上诉人舒建军的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：1.张光权是否有过错，是否应当承担部分责任；2.科创源公司是否应当与舒建军共同承担赔偿责任。对此，本院作如下分析：
一、关于张光权是否有过错的问题。按一般现实情况，若一人在未经培训、没有资质且缺乏操作经验的情形下，还选择贸然从事具有一定危险程度的作业，显然系对该作业可能产生的危险存在麻痹、放松的心态。张光权在一、二审审理过程中均自认其没有操作证及上岗证，张光权在未经培训、没有资质且缺乏操作经验的情形下，贸然上机进行电锯这一危险作业，一审法院认定张光权存有过错，应自行承担40%的责任，并无不当。
二、关于责任承担主体的问题。从张光权及舒建军所作的《庭前询问笔录》、以及一、二审审理查明的事实看，张光权的工作范围、工资发放等劳务活动均由舒建军负责安排，张光权务工的地点也是由舒建军个人管理，故一审法院认定舒建军系张光权的雇主，并无不当。科创源公司的注册地址在成都市成华区，与张光权务工的地点不一致，张光权也未举证证明科创源公司向其支付了相应的劳动报酬，或者其工作内容由科创源公司安排等，故其主张科创源公司与舒建军共同承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张光权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由张光权负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 芳
审判员 胡 瑜
审判员 付冬琦
二〇一八年一月十六日
书记员 范玥瑒