江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00026号
上诉人（原审被告）淮安市益春灵制药厂，住所地江苏省淮安市淮阴区工业园区。
投资人周理德，该厂董事长。
委托代理人张德富，江苏律轩律师事务所律师。
委托代理人赵红，江苏律轩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）江苏中磊建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市楚州区运河嘉苑7号楼。
法定代表人宣永灿，该公司董事长。
委托代理人闫怀国，江苏昊震翰律师事务所律师。
上诉人淮安市益春灵制药厂（以下简称益春灵制药厂）因与被上诉人江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院于2014年7月7日作出的(2013)淮中民初字第0162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人益春灵制药厂投资人周理德、委托代理人张德富，被上诉人中磊公司委托代理人闫怀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中磊公司与益春灵制药厂于2011年9月6日签订《建设工程施工合同》，合同约定由中磊公司承建益春灵制药厂的厂房、办公楼、研发楼、综合楼等工程。合同对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、支付方式及违约责任等均作了约定。中磊公司自筹资金按约定组织施工，该工程建筑面积约78678平方米，框架三层，混合结构为六层，具体内容为桩基、土建、安装，合同价款暂定为8000万元，至2012年初已完成办公楼桩基、框架结构、主体封顶等工程。该工程经原审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司对双方争议的工程造价进行鉴定，中磊公司完成益春灵制药厂的厂房、办公楼、研发楼、综合楼等工程价款合计1286.791487万元。
另查明，2012年1月20日，双方为了解决农民工到政府闹事要求支付农民工工资问题，中磊公司向益春灵制药厂出据借条，由益春灵制药厂给付中磊公司60万元用于解决中磊公司欠付的农民工工资。另外，中磊公司汇给益春灵制药厂工程保证金85万元。
本案工程是由夏太保挂靠中磊公司资质，作为中磊公司的项目经理进行施工的，本案工程没有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。
中磊公司于2013年8月26日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、终止益春灵制药厂与中磊公司签订的《建设工程施工合同》；2、益春灵制药厂支付中磊公司已完工程的工程款16983355.39元（最终按审计结果结算）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至付清之日止）；3、益春灵制药厂返还保证金85万元；4、确认中磊公司享有对该工程变卖、拍卖所得款项的优先受偿权；5、由益春灵制药厂承担本案的诉讼费用。
本案一审的争议焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同是否为有效合同，中磊公司要求终止双方签订的《建设工程施工合同》的履行应否得到支持；二、益春灵制药厂欠中磊公司的工程款数额是多少；三、益春灵制药厂应否返还中磊公司保证金85万元；四、中磊公司是否享有优先受偿权。
原审法院认为：一、由于涉案工程没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，违反《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第一、二项的强制性规定，所以双方于2011年9月6日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。现中磊公司要求终止双方签订的《建设工程施工合同》的履行，益春灵制药厂予以认可，对中磊公司该诉讼请求，原审法院予以支持。
二、关于益春灵制药厂欠中磊公司工程款的数额问题。该工程经原审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司对双方争议的工程造价进行鉴定，中磊公司完成益春灵制药厂的厂房、办公楼、研发楼、综合楼及厂区道路等工程合计1286.791487万元，益春灵制药厂对该数额有异议，认为基于双方签订的合同无效，中磊公司能够主张的工程款也仅限于材料费、人工费、机械费等，因益春灵制药厂的辩解缺乏法律依据，且未提供相反证据证明自己的观点，故对江苏江淮工程建设管理有限公司对本案争议工程造价的鉴定意见予以采信。双方对2012年1月20日为了解决农民工工资问题，益春灵制药厂给付中磊公司60万用于解决农民工工资作为工程预付款无异议，故益春灵制药厂还应给付中磊公司工程款为1226.791487万元及利息，中磊公司主张从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算益春灵制药厂欠付工程款的利息，中磊公司该项请求符合相关规定，原审法院予以支持。
三、关于益春灵制药厂应否返还中磊公司保证金85万元问题。中磊公司主张益春灵制药厂应返还中磊公司保证金85万元，益春灵制药厂对收取该85万元保证金无异议，主张按规定进行结算，故对中磊公司该主张，原审法院予以支持。
四、关于中磊公司是否享有优先受偿权问题。由于涉案工程没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，是“三无”工程，涉案标的物不具备变卖或拍卖的条件，因工程不具有可卖性，优先受偿权也无法实现。故对中磊公司主张的优先受偿权诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院经审判委员会研究,判决：一、益春灵制药厂于判决生效后十五日内给付中磊公司工程款1226.791487万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年8月26日起计算至付清之日止）；二、益春灵制药厂于判决生效后十五日内返还中磊公司保证金85万元；三、驳回中磊公司的其他诉讼请求。案件受理费128800元，鉴定费86072.05元，合计214872.05元，由益春灵制药厂负担165899元，中磊公司负担48973.05元。
益春灵制药厂不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判；中磊公司承担本案全部诉讼费用。一、原审判决认定事实不清。1、益春灵制药厂提供江苏方建工程质量鉴定检测有限公司对诉争工程质量进行鉴定的鉴定报告，足以证明该工程存在严重质量问题。原审法院未对此予以查明。2、诉争工程为“三无”工程，双方建设工程施工合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，益春灵制药厂只应折价补偿中磊公司因履行合同受到的实际损失，即人工费、材料费等，而不应按工程造价给付工程款。因此，诉争工程因质量问题和造价取费等原因，实际造价应在鉴定报告的基础上扣减约450万元。二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和第十条之规定，诉争工程存在质量问题，应先由中磊公司进行修复并经验收合格后，才有权向益春灵制药厂主张工程款。原审判决却依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决益春灵制药厂给付工程款，适用法律错误。三、原审法院程序错误，未尽到释明义务。在中磊公司不认可益春灵制药厂提供的鉴定报告的情况下，原审法院既未要求中磊公司提供工程验收合格的证据，亦未要求双方共同委托鉴定机构对诉争工程质量进行鉴定，致使工程质量问题未予查清。
中磊公司答辩称：原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。一、原审法院依据鉴定报告作为定案依据正确。原审法院已经向益春灵制药厂明确是否就质量问题申请鉴定、提出反诉，其在答辩期内未提出质量鉴定申请，仅依据其单方委托的鉴定报告主张工程存在质量问题，并在原审法院释明后明确表示仅作为抗辩，不提出反诉。益春灵制药厂所称的露筋、孔洞等都不属工程质量问题，是未进行后续施工的未完工程的正常现状。益春灵制药厂也未明确其主张扣减的450万元的实际组成依据，且缺乏相应证据证实。二、原审判决适用法律正确。本案建设工程施工合同的主体、内容并不违法，仅因益春灵制药厂相关手续不完善导致合同无效，只要益春灵制药厂在工程竣工验收期间办理好手续，工程仍能正常使用，因此本案合同不同于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效情形。三、益春灵制药厂的上诉请求为450万元，却要求中磊公司承担本案全部诉讼费，缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：1、2012年3月10日双方签订补充协议，就二号厂房付款方式进行调整：二号厂房做到主体封顶时3日内付已完工程量的75%；二号厂房((益春灵制药厂剩余的研发楼、综合楼、办公楼以及生产车间1-2#，中磊公司不再承建，由益春灵制药厂自行选择建筑公司承建。诉争工程于2012年5月20日左右停工。
2、江苏江淮工程建设管理有限公司工程造价鉴定报告载明，造价鉴定依据建设工程施工合同的约定，工程价款采用可调单价方式确定，工程量按施工图纸结合现场实际完成情况进行计算确定；综合单价按《建筑工程工程量清单计价规范》（50500-2008）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省建设工程费用定额》（2009）以及省、市建设行政主管部门施工期间发布的有关文件及标准确定，工程类别厂房按工业建筑二类、桩基按桩基工程三类进行计算，材料单价按施工期间《淮安工程造价管理》发布的淮安市指导价的平均值计算。鉴定过程中，鉴定机构与双方当事人共同至现场进行勘验。江苏江淮工程建设管理有限公司工程造价鉴定意见为：益春灵制药厂厂房、办公楼（二）造价为1047.054964万元，桩基工程造价为207.848523万元，共计1254.903487万元，2011年12月28日的工程签证单中施工临时道路的费用318880元不含在本次鉴定造价结果中。原审法院认定的工程造价包含上述三项造价。
本案二审审理过程中，益春灵制药厂提供2011年9月20日淮安市华达土木建筑工程施工图审查服务中心出具的淮华图审（2011）第092号图纸审查合格书，以该合格书载明的施工图设计文件审查概况中载明工程等级为三级，主张原审审理过程中鉴定机构将厂房按工业建筑二类、桩基按三类取费错误。就该施工设计图的审查合格书对工程造价的影响，本院向鉴定机构出具书面函件，鉴定人据此向本院作出书面意见，对江淮鉴【2013】0102号鉴定报告作出相应调整，将建筑工程类别调整为建筑三类，对企业管理费取费费率由28%调整为25%，已完工程量造价由1047.054964万元调整为1045.316233万元。经质证，中磊公司认可该调整意见。益春灵制药厂坚持工程存在质量问题可以拒付工程款。
3、关于本案工程是否办理相关证件的问题，双方二审庭审中一致确认涉案工程目前仍然没有办理土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。益春灵制药厂投资人周理德当庭陈述诉争项目已经立项，是可以办到证的，只是需要一定的时间。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案付款条件是否成就。二、一审造价鉴定方法是否正确。
对争议焦点一，益春灵制药厂依据其单方委托的质量鉴定报告提出涉案工程存在质量问题，在中磊公司对工程进行修复合格后其付款条件才成就。其上诉称，原审法院未认可该鉴定报告，也未向其释明申请重新鉴定，系程序错误。请求二审法院对诉争工程质量问题进行鉴定。
中磊公司对该益春灵制药厂单方委托的鉴定报告不予认可，因工程还需后续施工，该报告中的孔洞等问题为未完工程的正常状态。
本院认为，关于益春灵制药厂付款条件是否成就的问题。其在原审中提供的鉴定报告系其单方委托，且是在诉讼过程中形成，未得到中磊公司认可。原审法院向其释明是否以质量问题提出反诉，是否申请质量鉴定，益春灵制药厂明确表示不提出反诉，无需申请鉴定，故本院对其二审鉴定申请不予准许。益春灵制药厂在二审庭审中承认其未就工程质量问题向中磊公司提出修复等要求，而涉案工程已经全面停工达两年多之久，益春灵制药厂现以其单方委托的质量鉴定报告主张诉争工程存在严重质量问题而拒付工程款，本院不予支持。
对争议焦点二，一审工程造价鉴定方法是否正确。
益春灵制药厂主张，诉争工程为三无工程，应只计算中磊公司投入的人工费、材料费、机械费。即使按照原审鉴定报告方式计费，也存在取费错误，应按照三级工程计费而非二级计费。在计取工程款时还应扣除工程质量不合格的修复费用。
本院认为，诉争工程没有办理土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，双方签订的建设工程施工合同为无效合同，益春灵制药厂应折价返还中磊公司对该工程的投入。关于工程造价的组成，因合同无效的责任在于益春灵制药厂，且其也明确表示该工程可以补办到相关证件，现其上诉主张只计算中磊公司对工程实际投入的人工费、材料费和机械费，使益春灵制药厂反因合同无效而减轻工程款的支付责任，对施工方中磊公司不公平。对益春灵制药厂该项上诉请求，本院不予支持。
关于益春灵制药厂以新证据为由主张原审中的鉴定报告取费错误问题，鉴定机构依据施工设计图审查合格书对厂房、办公楼（二）工程造价调整为1045.316233万元，中磊公司予以认可。依据鉴定机构一审中出具的鉴定报告，本案桩基工程造价为207.848523万元，以及2011年12月28日的工程签证单中施工临时道路的费用为318880元，本院据此调整本案工程总造价为1285.052756万元。
关于工程修复费用问题，因益春灵制药厂提供的工程质量鉴定报告为其单方委托，中磊公司不予认可。且益春灵制药厂未明确其主张的修复费用的组成，本院对其主张扣减工程修复费用的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于本案二审出现新的证据，本院对益春灵制药厂欠付的工程款予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0162号民事判决第二项、第三项；
二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0162号民事判决第一项为：淮安市益春灵制药厂于本判决生效后十五日内给付江苏中磊建设集团有限公司工程款1225.052756万元及利息（利息按中国人民银行同期同档贷款利率从2013年8月26日起计算至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费128800元，鉴定费86072.05元,合计214872.05元，由淮安市益春灵制药厂负担165899元，江苏中磊建设集团有限公司负担48973.05元。二审案件受理费42800元，由淮安市益春灵制药厂负担42000元，江苏中磊建设集团有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 吴 艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一五年十月十二日
书 记 员 徐 璩