北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终2494号
上诉人（原审被告）：北京天淼建筑工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区文化园西路8号院33号楼16层1902。
法定代表人：张秀琴，经理。
委托诉讼代理人：冯训坤，山东九州苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋永祥，男，1982年2月5日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘翠元，河北唐正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张行，男，1980年3月5日出生，住北京市大兴区。
被上诉人（原审被告）：北京博大经开建设有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号25楼。
法定代表人：王春玲，董事长。
委托诉讼代理人：肖长军，男，1975年1月12日出生，住北京市亦庄经济开发区。
上诉人北京天淼建筑工程有限公司（以下简称天淼公司）因与被上诉人宋永祥、张行、北京博大经开建设有限公司（以下简称博大经开公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2016)京0112民初40279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月02日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天淼公司委托诉讼代理人冯训坤，被上诉人宋永祥及其委托诉讼代理人刘翠元，被上诉人博大经开公司委托诉讼代理人肖长军均到庭参加诉讼。被上诉人张行经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天淼公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判天淼公司不承担赔偿责任，如认定天淼公司承担赔偿责任，则请求对误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费进行改判；2.本案的诉讼费由宋永祥、张行、博大经开公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，认定法律关系错误。宋永祥受伤时已和天淼公司之间不存在任何关系，天淼公司也没有以任何形式雇佣宋永祥，宋永祥没有证据显示受伤时和天淼公司存在任何关系，天淼公司不是赔偿主体。为此，天淼公司曾于一审提交施工完毕“确认单”一份，签署时间为2016年3月31日，宋永祥在该确认单上亲笔签字，证明该工程已经结束并且已经验收完毕。至此天淼公司与宋永祥双方临时分包关系已经结束并撤离场地。但是一审判决却未对天淼公司提交的该确认单予以体现。二、一审法院认定宋永祥为城镇居民错误。宋永祥提供《甘肃省礼县马河乡宋河村村民委员会证明》一份，证明内容为“兹证明我村村民宋永祥……”因此宋永祥应为农村居民，即便赔偿也应按照农村居民标准进行计算。三、一审判决对误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费认定有误。关于误工费，一审判决不应按照2016年北京地区城镇居民人均可支配收入57275元为标准计算，宋永祥未提供相应的交纳个人所得税证据。关于交通费，就医需要正式票据，且因就医发生的交通费的票据应该与就医地点、人数、时间、次数相符合，宋永祥没有相应证据支持，一审判决的交通费过高，交通费应该为500元。关于残疾赔偿金，根据宋永祥提供的证据，残疾赔偿金应该按照农村标准计算。关于被扶养人生活费，宋永祥没有提供相应证据证明其父母丧失劳动能力，仅村委会证明无稳定生活来源证据不足，因此不应该支持被扶养人生活费这一项。天淼公司对其他的损失认定及金额没有异议。
宋永祥辩称，同意一审判决，不同意天淼公司的上诉请求。第一，宋永祥与天淼公司之间存在雇佣关系。因天淼公司与宋永祥之间都没有劳务分包资质，双方不存在劳务分包合同关系；宋永祥按照天淼公司的要求从事相关工作，听从天淼公司的安排和指挥，且其所做的工作是天淼公司的主要经营范围。第二，确认单的真实性无法确认，即使真实，也只能证明2016年3月31日之前所完成的工程量，不能证明宋永祥在2016年3月31日撤离场地，也不能证明宋永祥受伤之时2016年4月11日及其以后的工程量。一审中宋永祥提交的证据一出库单可以证明2016年4月9日涉案工地仍有涂料进场，出库单显示了张行的姓名，说明在2016年3月31日之后涉案工地仍在施工，可以完全否定天淼公司提交的确认单的证明目的。第三，天淼公司主张按照农村标准计算残疾赔偿金于法无据。虽然村委会证明载明宋永祥为村民，但是村民有农业户口和城镇户口之分，户口性质不是由村委会决定，而是由当地公安机关出具的户口本证明，宋永祥提交的户口页显示宋永祥的户口为非农业户口，一审计算的残疾赔偿金和被扶养人生活费标准没有错误。关于被扶养人生活费，宋永祥是非农业户口，十级伤残肯定会导致经济收入减少，导致被扶养人生活水平的降低，所以被扶养人生活费也应当适用城镇居民标准。受诉法院为北京市辖区法院，按照司法解释的规定应当适用北京所在地的标准。第四，关于误工费的计算，因为双方存在雇佣关系，如果要主张宋永祥的误工费，必须由天淼公司提交相应的误工证明，但天淼公司至今没有给宋永祥发过工资，所以宋永祥并不是主观上不愿意提交收入证明，而是客观上不能提交收入证明。一审法院参照北京市城镇居民人均可支配收入的标准确定宋永祥的误工费，宋永祥没有占便宜，宋永祥所在行业是建筑行业，行业收入标准高于北京市城镇居民收入标准。关于就医交通费，宋永祥已经提交了部分票据，不完全能够证明宋永祥的交通费损失，一审法院酌定的交通费损失无误，宋永祥不是每次都能打到正规出租车，除此之外还可能借车出行。
张行未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
博大经开公司辩称，一审判决与博大经开公司无关，博大经开公司没有提出上诉，同意天淼公司的意见。
宋永祥向一审法院起诉请求：1.判令天淼公司、张行、博大经开公司支付宋永祥误工费48000元、交通费2000元、残疾赔偿金114550元、精神抚慰金6000元、住院伙食补助1050元、营养费4800元、鉴定费4350元、被抚养人生活费48856元、护理费15000元，以上各项共计244606元；2.本案诉讼费由天淼公司、张行、博大经开公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月11日，宋永祥受雇于天淼公司在张家湾镇1-2厂房从事无机涂料喷涂工作，宋永祥在喷涂房檐时从脚手架上跌落。事发后，宋永祥被送往首都医科大学附属北京同仁医院进行治疗，经诊断其伤情为：腰L1椎体骨折。2016年4月16日，宋永祥到北京军联骨科医院住院治疗，经诊断其伤情为：腰1压缩性骨折。2016年5月3日，宋永祥自北京军联骨科医院出院。在本案审理过程中，宋永祥申请对因此次事故造成的伤害进行伤残鉴定，经北京市高级人民法院随机摇号确定，北京民生物证科学司法鉴定所对宋永祥的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年2月7日北京民生物证科学司法鉴定所出具司法鉴定意见为：“被鉴定人宋永祥腰1椎体骨折经手术治疗，评定其致残程度等级为十级。评定误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。”宋永祥为此支付鉴定费4350元。为证明其被扶养人情况，2017年2月20日，甘肃省礼县马河乡宋河村村民委员会开具《证明》，内容为：“兹证明我村村民宋永祥的父亲为宋某1（622628196505092355），母亲为吴某1（身份证号×××），二人没有稳定的生活来源，生活比较困难，需要子女赡养。二人共有三个子女，分别为长子宋永祥、次子宋某2、长女宋某3。特此证明。”事故发生时的张家湾镇1-2厂房施工单位为博大经开公司，无机喷涂项目分包给天淼公司。
一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案查明的事实，宋永祥作为天淼公司雇员，在进行无机涂料喷涂的过程中，因从脚手架上跌落受伤。宋永祥作为一名具有民事行为能力的成年人，应当对在脚手架作业的危险性有足够认识，并对自身的人身安全尽到合理的注意义务，其应当对自己作业过程中从脚手架坠落的行为后果承担一定的责任，结合本案具体情况，法院认为宋永祥应当对其从脚手架坠落所产生的损失承担10%的赔偿责任。天淼公司具有相应的施工资质，故博大经开公司不应与天淼公司承担连带责任。对宋永祥主张误工费的诉讼请求，理由正当，结合鉴定结论及伤情，误工期确定为180日，因其未向法院提交收入证明，故误工费标准以2016年度北京地区城镇居民人均可支配收入57275元为标准，故误工费的具体数额为28637.5元，对其主张过高部分法院不予支持；对宋永祥主张就医交通费的诉讼请求，理由正当，虽其提交的部分票据不能证明系就医所发生，但其在就诊治疗过程中势必会产生交通费损失，综合其就诊距离和次数，交通费数额法院确定为1000元，对其主张过高部分，法院不予支持；对宋永祥主张残疾赔偿金的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，残疾赔偿金的具体数额以2016年度北京地区城镇居民人均可支配收入57275元为标准，综合其残疾赔偿指数10%计算20年为114550元；对宋永祥主张精神抚慰金的诉讼请求，理由正当，结合鉴定结论及其伤情，具体数额确定为5000元，对其主张过高部分，法院不予支持；对宋永祥主张住院伙食补助费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持，具体数额由法院按照北京市机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算17天，其主张不高于法院核实数额法院对此不持异议；对宋永祥主张营养费的诉讼请求，理由正当，结合鉴定结论及其伤情，营养费的具体数额按照每天30元的标准计算60天共计1800元，对其主张的过高部分，法院不予支持；对宋永祥主张鉴定费的诉讼请求，理由正当，证据充分，鉴定费的具体数额确定为4350元；对宋永祥主张被扶养人生活费的诉讼请求，理由正当，证据充分，被扶养人宋某1的生活费具体数额以2016年度城镇居民人均消费支出38256元为标准，综合其残疾赔偿指数（10%）和扶养人人数（3人）计算20年为25504元，被扶养人吴某1的生活费具体数额以2016年度城镇居民人均消费支出38256元为标准，综合其残疾赔偿指数（10%）和扶养人人数（3人）计算20年为25504元，其主张的数额不高于法院核实数额，法院对此不持异议，另该被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金；对宋永祥主张护理费的诉讼请求，理由正当，因宋永祥未提交护理人员的《劳动合同》和个人所得税完税证明，护理费标准参照北京市护工从事同等级别护理的劳动报酬即按每天120元计算90天即10800元，对其主张数额过高部分，法院不予支持；综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，一审法院判决：一、北京天淼建筑工程有限公司赔偿宋永祥误工费人民币二万八千六百三十七元五角、交通费人民币一千元、残疾赔偿金人民币十一万四千五百五十元、精神抚慰金人民币五千元、住院伙食补助费人民币一千零五拾元、营养费人民币一千八百元、被抚养人生活费人民币四万八千八百五十六元、护理费人民币一万零八百元，以上各项人民币共计人民币二十一万一千六百九十三元五角的百分之九十即人民币一十九万零五百二十四元一角五分，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回宋永祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点为：天淼公司是否应对宋永祥承担赔偿责任。
关于天淼公司是否应对宋永祥承担赔偿责任问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合各方陈述可知，宋永祥由张行介绍至天淼公司承包的工地处施工，事发时宋永祥从事的是天淼公司无机喷涂项目的工作，符合从事雇佣活动的特征。天淼公司主张其与宋永祥不存在雇佣关系，并以确认单为据证明双方为临时喷涂作业合同关系且于2016年3月31日结束。对此，本院认为，在仅有该确认单而无其他证据予以佐证的情况下，难以认定宋永祥在事发时从事的劳务雇佣行为与天淼公司承包的工程项目无关联性，因此，一审法院认定天淼公司与宋永祥之间为雇佣关系正确，本院予以确认。天淼公司作为雇主应对宋永祥在雇佣活动中所受的人身损害承担相应的赔偿责任。基于此，一审法院根据双方在本次事故中的过错程度，认定天淼公司应当承担宋永祥全部损失90%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于一审判决认定的损失数额是否适当问题。关于误工费，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，虽然宋永祥未提交收入证明，但根据其从事相对稳定的工作类型以及从事该行业的一般收入状况来看，一审法院对照2016年北京地区城镇居民人均可支配收入标准计算误工费并无明显不当，本院予以确认。天淼公司上诉主张应按照北京市最低工资标准认定误工费，依据不足，本院不予采信。关于交通费，天淼公司上诉主张一审法院对该项损失认定过高，考虑到因就医而发生的交通费的必要性，一审法院结合就诊距离和次数酌情确定交通费为1000元亦无不妥，本院予以维持。关于残疾赔偿金，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，天淼公司上诉主张应按农村居民收入标准计算，但宋永祥的收入来源性质并非农业性生产，工作地点亦为城镇，故一审法院综合受诉地即北京地区城镇居民人均可支配收入标准、残疾赔偿金指数计算20年为114550元正确，本院予以维持。关于被扶养人生活费，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失中包括被扶养人生活费，被扶养人生活费来源于受害人收入，在计算被扶养人生活费时，应根据受害人的情况来适用城镇标准，一审法院对此计算无误，本院予以维持。
综上所述，天淼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9940元，由北京天淼建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 胡新华
审 判 员 江 惠
二〇一八年三月二十三日
法官助理 张日广
书 记 员 祖志贤