浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终5672号
上诉人（原审第三人）郜峰，男，1978年12月10日出生，汉族，户籍所在地临安市，现住杭州市临安区。
委托代理人林文强，男，1966年12月28日出生，汉族，临安市司法局工作人员，住临安市。
被上诉人（原审原告）来碧莲，女，1954年11月17日出生，汉族，户籍所在地临安市，现住临安市。
委托代理人郑云龙，男，1953年3月24日出生，汉族，户籍所在地临安市，现住临安市，系来碧莲丈夫。
被上诉人（原审被告）郜金才，男，1948年1月28日出生，汉族，住临安市。
被上诉人（原审第三人）郜樱，女，1980年7月12日出生，汉族，户籍所在地临安市，现住临安市。
上诉人郜峰因与被上诉人来碧莲、郜金才、郜樱分家析产纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：来碧莲、郜金才原系夫妻，双方于××××年依法登记结婚，婚后分别于1978年12月10日、××××年××月××日生育儿子郜某3、女儿郜樱。2014年1月6日，来碧莲、郜金才经法院判决离婚，离婚判决现已生效。1991年12月14日，郜金才户（户内成员包括郜金才、来碧莲、郜某3、郜樱、郜善林）申请农村私人建房用地，1992年相关部门审批同意郜金才户使用原临安市畔湖桥125㎡土地用于建房，后因与案外人超亚公司产生用地纠纷，郜金才户未实际使用该土地进行建房，经有关部门协调置换后，1997年10月，临安市建设局批准同意郜金才户在超亚公司边建房（批准的建筑面积250㎡、3层楼房），后该房屋实际建成。2001年4月6日，因临安市城市总体规划需要，前述郜金才户所有的超亚公司边的房屋被拆迁，郜金才作为户主分别与临安城镇动迁服务公司、临安市国土资源局签订房屋拆迁协议并取得拆迁安置款59万余元，同时，临安市国土资源局安置郜金才户建房用地125㎡。2002年郜金才户在办理了建设用地规划审批后即在临安市建房，2003年年底建成后该户入住。该房屋为三间六层结构，其中一层为三间临街通间，二至四层为五个小套间，五至六层为两个大套间，另屋顶有一阁楼。2009年10月，郜金才作为申请人对临安市的土地申请使用权初始登记，经审批取得证号为临国用（2009）第05887号土地使用权证书，载明：“地号为001-085-082号，地类（用途）住宅用地，使用权类型划拨，使用权面积125.06㎡……2009.11.7初始登记，拆迁安置用地”。现郜金才住在讼争房屋的第六层郜某3峰一家三人居住在讼争房屋第五层，郜樱因出嫁另住，来碧莲也已另住。另查明，郜金才户内成员郜善林系郜金才的父亲，已于1997年去世。现来碧莲诉至原审法院，请求判令：1、来碧莲、郜金才位于临安市锦城街道畔湖路76-16号三间六层楼房屋（以下称讼争房屋）的一半归来碧莲所有；案件审理过程中，来碧莲明确该项诉讼请求为：要求确认临安市锦城街道畔湖路76-16号三间六层楼房屋的第1层靠东面的1间半、第2、3两层归来碧莲所有。2、郜金才按照10万元/年的标准支付来碧莲自2014年1月6日至2016年12月14日期间的房屋租金；3、本案诉讼费全额由郜金才承担。案件审理过程中，来碧莲变更第二项诉讼请求为判令郜金才按照5万元/年的标准支付来碧莲自2014年1月6日至判决生效之日期间的房屋租金。
原审法院认为：本案的争议焦点为讼争房屋的所有权权属、房屋是否存在违建部分及具体分割使用方案，原审法院将逐一进行阐述。第一，关于本案讼争的位临安市西的房屋所有权权属问题。首先，讼争房屋所使用的土地为拆迁安置用地，系郜金才户于2001年原在超亚公司边的住房拆迁安置所得，讼争房屋建造所需资金主要来源于该超亚公司边房屋的拆迁补偿款，故讼争房屋虽为国有划拨土地上建房，登记土地使用权人为郜金才一人，但该房屋与郜金才户原在超亚公司边的住房具有承继性；其次，从2001年签订的拆迁安置协议结合各方当事人庭审中陈述来看，原超亚公司边的住房被拆迁后安置对象为郜金才户（包括来碧莲、郜金才郜某3峰、郜樱）；再次，被拆迁的超亚公司边的住房系1997年以郜金才户名义申请建造，而非郜金才个人建造；最后，现有证据显示，作为家庭成员的郜金才、来碧莲郜某3峰、郜樱均参与了讼争房屋的建造及装修并出资出力。综上，讼争房屋应属家庭共有财产（家庭成员包括郜金才、来碧莲郜某3峰、郜樱），而非来碧莲与郜金才的夫妻共同财产。第二，关于讼争房屋的具体分割。《物权法》第九十九条规定，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。如前所述，讼争房屋系郜金才、来碧莲郜某3峰、郜樱的家庭共有财产，来碧莲与郜金才已于2014年经法院判决离婚，来碧莲以此为由请求分割共同财产，属具有重大理由。对讼争房屋是否存在违建问题，原审法院认为，虽然从土地登记和建设用地规划审批上看，该处房产的土地使用权面积是确定的，但实际该房屋建造前后仅办理了建设用地规划许可证，并于2009年完成土地使用权的登记，截止目前，尚未办理或补办其他相关审批手续。经审核，2002年《临安市建设用地规划审批表》中申请要求一栏载明的“拆迁安置建房住房四层”系申请人填报，并非审批机关意见，而2009年《土地使用权登记审批表》建筑面积一栏750㎡系国土部门对现状的确认，也不能作为建设规划部门审批意见。结合实地勘察的情况看，该处房产实际土地使用面积与土地使用权证登记面积不符，且无法准确测量、分割，故该讼争房屋整体存在虽经合法审批，但存在违建部分，且合法建造部分与违建部分混同的情形，因此，原审法院对讼争房屋的所有权不予处置，但为了缓和矛盾，解决纠纷，为各方当事人提供日常生活便利，物尽其用，原审法院对讼争房屋的使用权予以分割。关于各方当事人的份额问题，首先，原审法院认为：因讼争房屋建造所需资金主要来源于原超亚公司边的住房的拆迁补偿款（59万余元），而原超亚公司边的住房主要由来碧莲、郜金才于1997年郜某3峰、郜樱尚年少）出资建造，故原审法院认定来碧莲、郜金才在建造讼争房屋时贡献较大郜某3峰、郜樱贡献较小。其次，关郜某3峰××××年××月月郜樱结婚当天支付的16万元款项能否认定为郜樱出让房屋份额对价的问题郜某3峰主张，郜樱收取郜某3峰支付的16万元款项作为放弃讼争房屋份额的对价，故郜樱在讼争房屋的所有权份额已转让郜某3峰。郜樱主张该16万元是父母给予的嫁妆而非放弃讼争房屋份额的对价，且该16万元包括了男方送来的聘礼3.8万元和举办婚宴收取的礼金9.6万元。原审法院认为，第一郜某3峰支持其该项主张的关键证据是证沈某华来某平郜某1元郜某2凤的证言，其中证沈某华来某平郜某1元均陈述关于16万元作为郜樱放弃房屋对价的事情系听他人转述，未曾向郜樱本人核实确认，且仅凭郜樱收取16万元的行为即认定其同意放弃房屋份额依据不足，故前述证言无法证郜某3峰与郜樱就讼争房产的份额转让问题达成一致意见；第二，讼争房屋价值较大，对该房产份额的处分属于对重大财产的处分，根据法律精神及生活习惯，对重大财产的处分应当采用书面协议的形式确认，但本案郜某3峰与郜樱就讼争房屋份额转让事宜并未曾形成过书面协议，综上所述郜某3峰提出其支付16万元作为购买郜樱享有的讼争房屋份额的主张，依据不足，原审法院不予采信。关于郜金才的房屋份额是否已通过赠与归郜某3峰的问题，原审法院认为，《合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。故郜金才财产权利转移前有权撤销赠与，属于郜金才的份额仍由其个人享有。《物权法》第一百条规定，共有人可以协商确定分割方式，达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定，“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”鉴于当事人要求进一步分割使用，原审法院在综合考虑各方当事人在建造该处房产时的贡献大小、生活习惯、使用便利及各方当事人主张的分割方案，酌情确定讼争房屋的使用权分割方案如下临安市西的房屋（国有划拨土地证号为临国用（2009）第058**号，地号为001-085-082）的第一层最东面一间街面房归来碧莲使用，最西面的一间街面房（不含北面楼梯间）归郜金才使用，第一层中间的一间街面房郜某3峰使用；第二层归来碧莲使用，第三层归郜樱使用；第四层最东面的南北各一间房间归来碧莲使用、第四层其余三间房间归郜金才使用，第四层通道归来碧莲、郜金才共同使用；第五层郜某3峰使用，第六层及以上阁楼归郜金才使用。该处房产的楼梯通道为来碧莲、郜金才郜某3峰、郜樱共同使用。对来碧莲提出要求郜金才按照5万元/年的标准支付2014年1月6日至判决生效之日期间的房屋租金的诉讼请求，首先，来碧莲未提供足够有效的证据证明房屋实际出租状况、租金的收取人及实际金额等情况，来碧莲主张按照5万元/年的标准要求郜金才支付租金缺乏明确的事实基础；其次，在讼争房屋使用权进行实际分割前，房屋的使用及租金分配并不确定，来碧莲主张在房屋分割前房屋租金缺乏请求权基础。综上，对来碧莲主张分割房屋租金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、坐落临安市西的房屋（国有划拨土地证号为临国用2009第058**号，地号为001—085—082）的第一层最东面一间街面房归来碧莲使用，最西面的一间街面房（不含北面楼梯间）归郜金才使用，第一层中间的一间街面房郜某3峰使用；第二层归来碧莲使用；第三层归郜樱使用；第四层最东面的南北各1间房间归来碧莲使用、第四层其余3间房间归郜金才使用，第四层通道归来碧莲、郜金才共同使用；第五层郜某3峰使用，第六层及以上阁楼归郜金才使用。该处房产的楼梯通道为来碧莲、郜金才郜某3峰、郜樱共同使用。（前述分割方案不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用安置补偿、租赁等利益的合法性依据）二、驳回来碧莲的其他诉讼请求；三、驳郜某3峰、第三人郜樱的其他请求。本案受理费2550元，由来碧莲负担708元，由郜金才负担850元郜某3峰负担567元，郜樱负担425元。来碧莲于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；郜金才郜某3峰、郜樱于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后郜某3峰不服，向本院提起上诉称：一、原审判决部分事实认定不清，对本案争议的共有房屋使用权分割，明显偏袒各被上诉人，侵害了上诉人作为具有独立请求权第三人的合法权益。1、原审法院认定“因诉争房屋建造所需资金主要来源于原超亚公司边的住房的拆迁补偿款（59万元），而原超亚公司边的住房主要由郜金才、来碧莲出资建造”。事实上是原超亚公司边的三间住房的建造资金来源两个亲戚提供的借款并由房屋建造承包人垫资，后在该房屋拆迁获得补偿款后一并清偿。应当认定为家庭成员共同出资建造。而且原超亚公司边的住房的建造是上诉人全程负责现场施工。2、原超亚公司边的住房的拆迁补偿款用于清偿债务和建造锦城街道上甘路畔湖路76-16号拆迁安置房，全程由上诉人一人负责施工。在房屋还是毛坯结构时补偿款已经用完。在以后几年里，均由上诉人逐步支付房屋装修和设施、设备费用45万余元。在整个装修过程中各被上诉人均未提供过资金和劳力。这一事实有相关证人出庭作证，原审法院没有认定这一重要事实。综上，上诉人无论是精力还是资金，对于诉争房屋建造和装修的贡献是不能质疑的，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定，重新合理分割共有房屋所有权和使用权。二、原审判决对上诉人支付被上诉人郜樱16万元出让房屋份额对价问题认定事实不清××××年××月月在郜樱结婚当天，在有关亲戚参与协商下支付16万元作为出让房屋份额对价。郜樱在一审中一会陈述是嫁妆，一会陈述是彩礼和结婚礼金，否认事实。上诉人没有支付嫁妆的义务，有关亲戚在庭审中作证明确了支付16万元作为出让房屋份额对价事实。三、原审判决中对诉争房屋的所有权分割认定和使用权分割方案没有从根本上依法合理的解决纷争。原审判决对争议房屋的所有权没有处置，对房屋使用权作了方案分割。但是在原审判决中明确“前述分割方案不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用安置补偿、租赁等利益的合法性依据”，这一判决既没有对应当分割的合法所有权份额作出处置，又使使用权的分割缺乏必要的法律效力。为家庭成员间的纷争增加了新的纠纷隐患。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法合理分割共有房屋所有权和使用权。
上诉郜某3峰在二审中提交的证据有：1、卞海林证人证言，欲证明畔湖路76—16号住房装修情况。2、余勤证人证言，欲证明内容同上。3、陈尧山证人证言，欲证明二处房屋的建造施工情况。4来某平证人证言，欲证郜某3峰支付房屋份额款的情况。5沈某华证人证言，欲证明内容同上。6郜某1元证人证言，欲证明内容同上。
被上诉人来碧莲辩称：一、诉争房屋是建造在国有土地上的农民自建房，登记信息是郜金才一人而无其他共有人，依据物权登记及婚姻法相关规定应当定性为夫妻共有财产。郜金才郜某3峰、郜樱无法拿出家庭所有人愿意成为家庭共同财产的书面协议，法院依法应当认定诉争房屋为夫妻共有财产而进行分割份额使用权。二郜某3峰、郜樱都主张对诉争房产出钱出力。事实郜某3峰、郜樱无论是购买村老公房还是后来建造原超亚公司边被拆迁的住房及本案诉争房的安置房，其都没有有效证据证明有资金与劳力的投入。陈尧山的证言不具有真实性，在没有其他关联有效证据辅助下，应属无效证言，不能作为定案依据。更何郜某3峰、郜樱在（2014）杭临民初字第1137号案件审理期间自动放弃参与诉争房屋的分割。所郜某3峰、郜樱在本案中依法都没有参与分割父母本人所创造财产的权利，只有继承遗产的权利。三、来碧莲对原审法院不支持分割诉争房屋出租金收益请求不服，请求二审法院重新认定事实，正确适用法律，改判支持分割共有房屋出租金收益。四、原审判决主文确定“前述分割方案不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用安置补偿、租赁等利益的合法性依据”，表达不正确，本案诉争房产虽然没有完全产权，但使用权是合法的，可按份分割，请求二审法院依法更正。
被上诉人来碧莲在二审中未提交新的证据。
被上诉人郜金才辩称：1、对房产分割同意上诉人的意见，要求重新进行分割。2、给郜樱的16万元属于嫁妆，与房屋的分割无关。
被上诉人郜金才在二审中未提交新的证据。
被上诉人郜樱辩称：1、上诉人对建房没有出钱出力。2、16万元系郜樱的嫁妆，郜樱有房屋的份额。3、一审判决主文第一项“（前述分割方案不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用安置补偿、租赁等利益的合法性依据）”中“不作为”系笔误应为“作为”。
被上诉人郜樱在二审中未提交新的证据。
峰提交的证据，来碧莲认为大部分证人已在一审中出庭作证，法庭也给予了充分的作证时间，如果其认为表述不够清楚的，也有充分的补充时间，证人未依据相关规定出庭接受质询，故对证人证言不予确认。郜金才表示对证人证言不清楚。郜樱认为证人证言应以一审陈述为准，郜樱不认识余勤，郜樱是把钱给了大包工头的。本院认为，卞海林、陈尧山来某平沈某华郜某1元在一审已经作为证人出庭作证，所作的陈述应当以一审出庭所作的证言为准，余勤未到庭接受质询，故该组证据本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：原超亚公司边的住房是在1997年建造，此郜某3峰、郜樱均未年满20周岁，故原审法院认定原超亚公司边的住房是由郜金才、来碧莲出资建造，并无不当之处。因原超亚公司边的住房拆迁获得拆迁安置款59万余元，而原超亚公司边的住房被拆迁后，临安市国土资源局安置郜金才户建房用地125平方米，郜金才户在该建房用地上建造讼争房屋，原审法院据此认定讼争房屋建造所需资金主要来源于该59万余元拆迁补偿款，符合常理郜某3峰上诉认为该拆迁补偿款用于归还建造原超亚公司边的住房所借款项，但未提交有效证据加以证明，故本院不予采信。原审法院根据讼争房屋的由来、建造出资、出力的情况，认定郜金才、来碧莲对建造讼争房屋贡献较大郜某3峰、郜樱贡献较小，并无不当之处郜某3峰认为其对讼争房屋建造贡献较大，并要求重新分割房屋所有权和使用权的上诉理由，本院不予采纳郜某3峰主张其支付给郜樱的16万元系郜樱出让房屋份额郜某3峰的对价。郜某3峰提交的证人证言不足以证明其主张，且房产份额的处分属于对重大财产的处分，根据法律精神及生活习惯，对重大财产的处分应当采用书面协议的形式确认，郜某3峰、郜樱未就讼争房屋份额转让事宜形成过书面协议，郜某3峰的该上诉主张，依据不足，本院不予采纳郜某3峰上诉对原审法院在判决主文中关于“前述分割方案不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用安置补偿、租赁等利益的合法性依据”的表述提出异议。本院认为，经原审法院实地查勘的情况看，讼争房屋实际土地使用面积与土地使用权证登记面积不符，虽讼争房屋整体经合法审批，但存在违建部分，且合法建筑部分与违建部分发生混同，无法做出区分。由于违法建筑不受法律保护，在合法建筑部分于违建部分发生混同，无法区分的情况下，法院本可以对讼争房屋不作处理，但原审法院从为了缓和矛盾、解决纠纷，为各方当事人提供日常生活便利，物尽其用的角度出发，才对讼争房屋的使用权予以分割，原审法院在判决主文中明确“前述分割方案不作为不动产权属登记依据及实际使用人获得征收、征用安置补偿、租赁等利益的合法性依据”，正是体现法律对违法建筑不予保护的精神，本院予以认同郜某3峰上诉提出的该异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元，郜某3峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 昱
审判员 周志军
审判员 余江中
二〇一七年十月三十日
书记员 潘晓玲
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