安徽省旌德县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖1825刑初10号
公诉机关旌德县人民检察院。
被告人宋再银，男，汉族，1976年5月11日出生于安徽省蚌埠市五河县，小学文化，农民，住蚌埠市五河县。因犯诈骗罪于2007年12月6日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金3000元；因犯诈骗罪于2015年10月19日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2016年1月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年10月6日被旌德县公安局刑事拘留，同年10月18日被旌德县人民检察院批准并由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
被告人杨万青，男，汉族，1972年8月20日出生于安徽省蚌埠市五河县，初中文化，农民，户籍地蚌埠市五河县，现住蚌埠市五河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月9日被旌德县公安局刑事拘留，同年11月23日被旌德县人民检察院批准逮捕，次日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
辩护人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师（受安徽省蚌埠市五河县法律援助中心指派）。
旌德县人民检察院以旌检刑诉〔2018〕3号起诉书指控被告人宋再银、杨万青犯盗窃罪、诈骗罪于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年1月9日公开开庭进行了审理。旌德县人民检察院指派检察员宋治国出庭支持公诉，被告人宋再银、被告人杨万青及其辩护人夏永飞到庭参加诉讼。因被告人宋再银、杨万青对指控其犯盗窃罪的犯罪事实当庭予以否认，本案转为普通程序审理。本院于2018年1月23日再次公开开庭审理了本案。旌德县人民检察院指派检察员宋治国出庭支持公诉，被告人宋再银、被告人杨万青及其辩护人夏永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旌德县人民检察院指控：一、诈骗罪犯罪事实：1、经事先预谋，由杨万青驾驶其车牌号为苏Ａ×××××的轿车，两人于2017年8月6日19时许至上海市奉贤区晨光宿舍门口，宋再银冒充香港人骗得被害人张某银行卡一张及取款密码，宋再银用该卡在ATM取款机分两次取款4200元；2、杨万青开车，二人于2017年9月5日19时许来到安徽省滁州市经济开发区，宋再银冒充香港人并用秘鲁币作抵押骗取赵阳平苹果6S手机一部（价值人民币2843元）；3、杨万青开车，二人于2017年9月11日18时许来到安徽省郎溪县华润苏果超市门口，宋再银冒充香港人骗取被害人丁某苹果7手机一部（价值人民币3900元）；4、杨万青开车，两人于2017年9月15日19时许来到安徽省旌德县旌阳镇江村大道彩虹桥头，宋再银冒充香港人骗得被害人万某苹果6S手机一部（价值人民币2300元）及其手机支付宝密码。
二、盗窃罪犯罪事实：2017年9月15日19时许，宋再银、杨万青在得到被害人万某手机及支付宝密码后，于当晚及次日上午在宣城市小方烟酒店、状元烟酒店等商铺用被害人万某的手机支付宝中的蚂蚁借呗、花呗等功能，分七次透支消费，消费金额共计9856.5元。
旌德县人民检察院认为：被告人宋再银、杨万青共同构成盗窃罪、诈骗罪，实行数罪并罚。被告人宋再银多次诈骗且系主犯，酌定从重处罚；在刑满释放后五年内再次犯罪构成累犯。应当从重处罚；被抓获后，如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，系坦白，可以减轻处罚；其近亲属代为退出部分赃款，酌定从轻处罚。建议对宋再银因诈骗罪判处有期徒刑十个月至十三个月，并处罚金；因盗窃罪判处有期徒刑十个月至十三个月，并处罚金；两罪并罚。
被告人杨万青在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；被抓获后，如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚；退出违法所得，酌定从轻处罚；多次实施犯罪，酌定从重处罚。建议对杨万青因诈骗罪判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金；因盗窃罪判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金；两罪并罚。
被告人宋再银、杨万青对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实、情节及罪名均无异议，对指控其犯盗窃罪的犯罪事实在第二次庭审中亦无异议。
被告人杨万青辩护人夏永飞的辩护意见：被告人杨万青系对盗窃罪名不理解才对指控其犯盗窃罪有异议，后已经予以认可，系自愿认罪；被告人杨万青在本案中属于从犯；归案后，如实交代犯罪事实，构成坦白；当庭认罪，积极退赃，认罪悔罪态度诚恳；无犯罪前科，系初犯、偶犯；主观恶性并不大，也未造成特别严重的社会后果。鉴于被告人具有多项法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节，建议对杨万青判处诈骗罪并适用缓刑。
经审理查明：2017年8月6日至9月15日期间，两被告人经事先预谋，由宋再银通过冒充香港籍人士及使用秘鲁币作抵押方式获取他人信任，进而以借用手机及借钱等名义行骗，杨万青负责驾车并配合宋再银实施诈骗。两人在上海市、安徽省滁州及宣城等地共实施诈骗四起，骗得他人手机3部及现金4200元，涉案金额合计人民币13243元。具体犯罪事实如下：
1、2017年8月6日19时许，两人在上海市奉贤区晨光宿舍门口骗取被害人张某银行卡一张及取款密码，宋再银用该卡在ATM取款机分2次取款4200元。
2、2017年9月5日19时许，两人在安徽省滁州市经济开发区骗取赵阳平苹果6S手机一部（价值人民币2843元）；
3、2017年9月11日18时许，两人在安徽省郎溪县华润苏果超市门口骗取被害人丁某苹果7手机一部（价值人民币3900元）；
4、2017年9月15日19时许，两人在安徽省旌德县旌阳镇江村大道彩虹桥头骗取被害人万某苹果6S手机一部（价值人民币2300元）并骗得其手机支付宝密码。
此外，宋再银、杨万青在取得被害人万某手机及支付宝密码后，于2017年9月15日当晚及次日上午在宣城市小方烟酒店、状元烟酒店等商铺用被害人万某手机支付宝中的蚂蚁借呗、花呗等功能，分七次透支消费，消费金额共计9856.5元。
另查明，案发后被告人宋再银、杨万青通过亲属、朋友代缴方式主动全部退赃，其中宋再银退出赃款共计21099.5元，杨万青退出赃款2000元。
认定上述事实的证据如下：
（1）物证：伪造的马来西亚身份证一张、秘鲁币两张、手机两部、在某日用品店用被害人手机支付宝花呗支付购买的日用品（洁面乳）一盒，证实被告人宋再银伪造外籍身份、与杨万青共同实施诈骗、使用被害人手机支付宝中蚂蚁花呗进行消费的事实。
（二）书证：1、立案决定书、抓获经过、户籍证明，证实本案被害人报案及抓获被告人情况，两被告人系完全刑事责任能力人。2、被告人宋再银前科查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书，证实宋再银刑满释放后未满五年再次犯罪，其行为构成累犯。3、缴款收据、发还清单，证实两被告人退赃情况。4、张某银行牡丹卡账户历史明细清单、手机转账详情及截图手机保修单，证实被害人损失情况。5、扣押决定书、扣押笔录及扣押物品照片，证实两被告人行骗所驾驶的车辆情况。
（三）被害人陈述，证实四名被害人被骗的具体事实，与两被告人供述相印证。其中，被害人万某于2017年9月16日陈述“他说今晚21点半之前要给政府官员送礼，他身上带了钱，说钱不够，让那边把钱打到我的支付宝上”、“我当时好像把我支付宝的密码以及我家的地址跟这个男的说了，但是我的支付宝里面没有钱”，证实被害人并未许可被告人使用其手机支付宝应用中的蚂蚁花呗、借呗功能。
（四）被告人的供述与辩解，证实两被告人的犯罪事实。
（五）鉴定意见：司鉴中心[2017]数鉴字第723号司法鉴定意见书、价格认定结论书，证实宋再银用被害人银行卡取款、被害人手机价值情况。
（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，证实四名被害人均辨认出宋再银就是向他们行骗的男子。
（七）视听资料、电子数据，证实宋再银在宣城小方烟酒店、状元烟酒店消费，杨万青在宣城屈某氏使用被害人万某的手机支付宝功能消费，与二人的供述相印证。
本院认为：被告人宋再银、杨万青以非法占有为目的，采取冒充香港人及用秘鲁币作抵押等欺骗方法获取被害人信任，骗取被害人财物，价值共计13243元，数额较大，构成诈骗罪；被害人万某将手机支付宝支付密码告知被告人系基于错误认识，并未许可两被告人使用其支付宝中的蚂蚁花呗、借呗，两人使用该功能透支消费9856.5元，明显违背被害人意志，且数额较大，应构成盗窃罪，数罪并罚。公诉机关关于两被告人构成诈骗罪、盗窃罪的指控成立。
被告人宋再银曾因诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次实施诈骗、盗窃，属累犯，应当从重处罚；此次在共同犯罪中起主要作用，是主犯，且多次实施诈骗，应酌定从重处罚；案发后能如实供述自己罪行，系坦白，应从轻处罚，退出全部赃款，应酌情从轻处罚，对公诉机关提出的量刑建议予以采纳。
被告人杨万青在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，如实供述自己罪行，系坦白，应当从轻处罚，所得赃款已退出，酌情从轻处罚。对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
（1）被告人宋再银犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万八千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月6日起至2019年4月5日止）。
（1）杨万青犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四千元。合并执行有期徒刑十个月，缓刑两年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（1）被告人宋再银、杨万青犯罪所得依法予以追缴，并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 汪 镭
审 判 员 周家青
人民陪审员 张大发
二〇一八年二月九日
书 记 员 丁福银
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
……
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。