江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终1714号
上诉人（原审被告）：介休安益新昌煤化有限公司,住所地在山西省晋中市介休市义棠镇白岸村。
法定代表人：李宏伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔树鸿，山西旭日明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宏宾，山西旭日明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京钢铁股份有限公司,住所地在江苏省南京市六合区大厂卸甲甸。
法定代表人：黄一新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘露英，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王重，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人介休安益新昌煤化有限公司（以下简称新昌公司）因与被上诉人南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人新昌公司的委托诉讼代理人乔树红、王宏宾，被上诉人南钢公司的委托诉讼代理人刘露英、王重到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南钢公司的诉讼请求，并由南钢公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉《订购合同》（合同编号为B530216P0127，以下简称127号合同）未成立、生效，一审法院将中标通知书的成立、生效等同于《订购合同》的成立、生效，显属错误。首先，中标通知书仅具有预约合同的性质，南钢公司向新昌公司出具中标通知书的行为，仅表示双方就签订正式的买卖合同达成意向，双方的合同关系尚未成立、生效。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”及第十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”的规定可知，中标通知书与正式合同是两种不同的法律文本，两者在形成时间上有先后之别，故不应依据新昌公司收到中标通知书认定127号合同成立、生效。其次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十条规定，法律规定或者当事人约定需采用书面形式签订合同的，应当以书面形式签订合同。本案中，无论是根据招标投标法第四十六条规定还是根据中标通知书及127号合同的约定，双方之间的合同均需以书面的方式签订且自双方签字盖章为生效要件。现南钢公司于合同约定的履行期限届满后才在合同文本上盖章，已过承诺期限，新昌公司的要约业已实效，故一审法院认定127号合同成立于法无据且明显具有地方保护的色彩。再次，合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。但本案中，双方之间并无供货的履行行为，故127号合同不存在履行治愈之情形。双方之间此前虽有先履行后补签合同的情况，但此系偶然，并非习惯，不应依此推断127号合同成立。2.案涉127号合同未能成立的责任在于南钢公司，所致损失应由其自行承担。南钢公司收到合同文本后，迟迟未盖章确认，其2016年12月6日来函催货时，新昌公司已回函说明了情况，南钢公司于同年12月15日才在合同上盖章并交给新昌公司，其向新昌公司主张损失，旨在掩盖其自身过错而已。3.根据127号合同的约定，双方应执行2016年11月1日至30日期间的供货价格，但新昌公司收到合同书时已是当年12月份，当时焦煤价格已经上涨，南钢公司仍要求新昌公司执行11月份的价格，没有依据且失于公平。4.一审判决事实查明有误。一审法院认定南钢公司在《补充协议》签订后向新昌公司付清了当年8月份的欠款没有事实依据。就8月份的欠款，新昌公司已向一审法院提起（2017）苏0116民初3356号案诉讼，并在该案中提交了相关证据，一审法院忽略该节事实作出前述认定，与客观事实不符。综上，一审判决事实查明、法律适用及裁判结果均不正确，请求二审法院依法予以纠正。
南钢公司辩称，新昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.案涉货物采购是通过招投标的方式完成，招投标是一种特殊的合同订立形式。南钢公司发布招标公告属于要约邀请，新昌公司投标属于要约，南钢公司出具中标通知属于承诺，双方之间合同关系因此即已成立。双方之间就案涉货物买卖业已达成合意，南钢公司未及时向新昌公司交付合同文本并不影响案涉合同关系的成立、生效，故一审判决认定案涉合同关系成立、成效有事实及法律依据。2.新昌公司未及时供货后，南钢公司负责人前往协调，双方于2016年11月9日就供货事宜达成一致并签订《补充协议》，南钢公司工作人员并多次通过微信催货，新昌公司工作人员续洪斌作出答复，可印证双方合同关系成立的事实。3.双方之间存在长期合作关系，以往即存在先行交付货物，合同文本后补的情况，可见合同文本仅系双方结算、开票的依据，并非履行合同的必要条件。4.新昌公司中标后，焦煤市场价格快速上涨，其遂拒绝按照中标价格交货，不愿承担市场风险，该行为有违诚实信用原则。因新昌公司未及时交货，南钢公司备货告急，只能按照市价另行向第三方采购，由此产生巨额损失，应由新昌公司承担。综上，一审判决事实认定及实体处理均无不当，应予维持。
南钢公司向一审法院起诉请求：1.新昌公司继续履行合同约定的交货义务，如履行不能，赔偿损失2045609.9元；2.本案诉讼费用由新昌公司负担。
一审法院认定事实：自2015年12月至2016年8月，南钢公司每月均通过招投标方式从新昌公司采购焦煤，2016年2、3月份曾发生过南钢公司尚未交付2月份签订的《订购合同》文本，而双方正常履行合同的情况。
2016年10月，新昌公司参加南钢公司关于采购1万吨焦煤的招标，于同年10月28日收到南钢公司的中标通知书，双方之后签订了127号合同，合同主要内容：新昌公司向南钢公司供应4000吨焦煤，价格为1000元/吨，合同价款中含税费、运输费、装卸费等全部费用；交货期为2016年11月1日至11月30日，具体发货时间、供货数量以需方通知为准。合同对焦煤的质量指标、验收等作了具体约定，并约定合同自双方签字并盖章后生效。为了有效履行合同，南钢公司曾派人至新昌公司协商相关事宜，双方又签订《补充协议》，该协议上载明的签订时间为2016年11月9日，主要内容为：一、11月份供煤8000吨，共两列，11月30前全部发出，其中第一列单价以一票到厂900元/吨含税结算，第二列以一票到厂1000元/吨含税结算；二、第二列发货前付清8月份的煤款，等等。该协议中的“1000元/吨”即系案涉焦煤的价格，“900元/吨”是指B530216P0139号《订购合同》中所涉焦煤的价格。后南钢公司根据约定付清了当年8月份的焦煤货款。
127号合同的内容系由南钢公司与新昌公司经过简单磋商而成，合同文本由南钢公司提供。合同上载明的签订时间为2016年11月1日，实际系由新昌公司签字盖章后于2016年11月10日邮寄给南钢公司，南钢公司于11月14日收到后，于12月17日寄至新昌公司。
南钢公司于2016年11月份着手履行该合同，其张姓业务员于11月13日通过微信询问新昌公司的续姓业务员：“车皮计划有了吗？”续答复：“还没批下来，我们也很着急”，张催促：“加紧”。张姓业务员于11月14日、11月15日又两次询问：“车皮计划批了吗？”续姓业务员回复：“计划还没有下，领导们正在想办法。”张姓业务员于11月20日再次询问：“车皮计划批了吗？”续姓业务员答复“没有”。
16年12月6日，南钢公司向新昌公司发出《关于催促焦煤发货事宜的函》，载明：“。虽经催促，贵公司至今未交货，贵公司的行为已构成违约，并给我公司带来较大经济损失。请贵公司在接到本函后十日内向我公司交货，否则我公司将按合同约定没收贵公司履约保证金，并保留追究贵公司违约责任和追偿损失的权利。此两次采购焦煤为我公司急需，如贵公司仍延迟履约或拒不履约，我公司将采取一切合理行动来降低由于贵公司违约给我公司造成的损失，包括但不限于从市场上或向第三方以市场价采购同等数量的焦煤，由此产生的因煤价上涨引发的价差损失、运费等将由贵公司承担。”2017年2月22日，南钢公司律师事务部受南钢公司委托向新昌公司发出《律师催告函》，要求新昌公司在收到该函件后五天内继续履行《订购合同》，完成交货义务并赔偿因此给南钢公司造成的损失，或就合同履行事宜与南钢公司达成和解协议。否则南钢公司将保留通过法律途径追究贵公司法律责任的权利。南
南钢公司催货无果后，为了保障公司燃料的正常供应，2016年12月20日与河南凯美实业有限公司（以下简称凯美公司）签订《订购合同》，主要内容：凯美公司向南钢公司供应1万吨焦煤，价格为1680元/吨，合同价款中含税费、运输费、装卸费等全部费用；交货期为2016年12月20日至2017年1月31日，具体发货时间、供货数量以需方通知为准；对焦煤的质量指标作了具体约定，同时明确质量以需方自检为准及供方对验收结果有异议的解决办法等等。该合同履行中，凯美公司供货2922.671吨，单价为1464元，南钢公司通过银行承兑汇票付款4757527.54元。2016年12月20日，南钢公司与上海绿地能源产业发展有限公司（以下简称绿地公司）签订了《订购合同》，主要内容：绿地公司向南钢公司供应1万吨主焦煤，价格为1665元/吨，合同价款中含税费、运输费、装卸费等全部费用；交货期为2016年2月1日至2017年2月28日，具体发货时间、供货数量以需方通知为准；对焦煤的质量指标作了具体约定，同时明确质量以需方自检为准及供方对验收结果有异议的解决办法等等。该合同履行中，绿地公司供货10625.368吨，单价分别为1640元、1643元、1650元，南钢公司通过银行承兑汇票付款17420000元。据此，南钢公司主张新昌公司应赔偿的损失为：向凯美公司采购造成的损失为（1464-1000）元×2922.671吨＝1356119.34元；向绿地公司采购造成的损失为（1640-1000）元×1077.329吨＝689490.56元，两项合计为2045609.9元。
二审中，除新昌公司上诉意见述及内容之外，双方对以上事实认定均无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案一审争议焦点在于：1.南钢公司与新昌公司签订的《订购合同》是否成立生效；2.南钢公司主张新昌公司赔偿损失2045609.9元有无依据。
关于第1个争议焦点，一审法院认为，127号合同是新昌公司中标及收到中标通知书的情况下所签订。其间，南钢公司招标属要约邀请，新昌公司投标属要约，南钢公司向新昌公司发出的中标通知书属承诺。依照合同法第二十五条、第四十四条第一款之规定，双方的合同已成立生效。后双方签订的127号合同，内容与中标通知书一致，仅系为保障合同的履行更具有操作性，同时为南钢公司的结算、开票提供依据而已。该合同确实约定了“本合同自双方签字并盖章后生效”，但在没有发生足以推翻双方已经成立生效合同的状况的情况下，该条款不应影响双方合同已经成立生效的事实。南钢公司未将合同文本及时签字盖章并送交新昌公司也属实，但这只是手续履行不及时而已，亦不能否定双方合同已经成立生效的事实。新昌公司以南钢公司在有效期始终未签章承诺该合同为由，对继续履行合同提出的抗辩，无法律依据，不予采纳。
关于第2个争议焦点，一审法院认为，127号合同成立生效，双方就应遵照履行。在该合同约定的履行期内，南钢公司按《补充协议》的约定向新昌公司付清了同年8月份的煤款，通过微信敦促新昌公司履行供货义务，从新昌公司业务员的回复看其并没有强调合同尚未成立生效或提出南钢公司必须交付合同文本才能履行合同，其回复传递的信息是因为车皮原因影响供货。本案中，南钢公司与新昌公司对合同内容进行过简单磋商,且为了履行合同还协商解决相关问题，同时从双方以往的业务来看也发生过先履行合同南钢后交付合同文本的情形，在这样的情况下，新昌公司将南钢公司未及时交付合同文本作为不履行合同的理由很是牵强，是为其不讲诚实信用的行为寻找借口。新昌公司未按约履行合同属违约，南钢公司依法有权要求新昌公司继续履行合同，在其拒不履行或履行不能时，有权要求其赔偿损失。南钢公司在催促新昌公司履行合同并交涉无果的情况下，为了弥补新昌公司未履行合同的空缺，防止损失的扩大，与凯美公司、绿地公司签订采购主焦煤的合同，且该两份合同也实际履行，南钢公司要求新昌公司赔偿其向凯美公司、绿地公司采购焦煤的货款差价损失，合法合理。故新昌公司首先应履行案涉合同约定的义务，在其拒不履行或履行不能的情况下，应赔偿南钢公司损失2045609.9元。新昌公司辩称的南钢公司与凯美公司、绿地公司签订采购主焦煤的《订购合同》属主观行为不具有客观性、不能作为其损失的证据、更无法证明新昌公司存在过错或违约等意见，与事实不符，亦无法律依据，不予采纳。
综上，一审法院认为，南钢公司的诉讼请求应予支持。据此，依照合同法第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、新昌公司自判决生效之日起的三十日内，履行完毕127号合同约定的供货义务;二、如新昌公司不履行上述第一项确定的义务，应在判决生效之日起的四十日内赔偿南钢公司损失2045609.9元。一审案件受理费38800元，由新昌公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案二审争议焦点在于：1.双方之间就案涉4000吨焦煤的买卖合同关系是否成立、生效；2.南钢公司要求新昌公司继续履行合同或者赔偿损失有无依据。
关于第1个争议焦点，本院认为，双方之间就案涉4000吨焦煤的买卖合同关系业已成立、生效。理由如下：首先，根据合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，南钢公司发出招标邀请函是要约邀请，新昌公司投标是要约，南钢公司通知新昌公司中标是承诺，故南钢公司于2016年10月28日向新昌公司出具中标通知书时，双方合同关系即已成立。其次，根据合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，案涉交易的招标及投标过程中，新昌公司的投标文件及南钢公司的中标通知书均系书面形式，双方的合同权利和义务业经书面形式予以确定，据此可认定双方通过招投标方式形成的合同关系符合书面形式的要求。再次，根据合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，南钢公司催促交货时，新昌公司从未提出合同文本尚未盖章生效的异议，双方签订补充协议时，新昌公司亦未提及合同履行应以合同文本盖章为条件的要求，加之双方此前交易中已有合同未盖章即已履行的情形，据此足可认定案涉4000吨焦煤的买卖合同关系是双方真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应依约履行。
招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定作为义务性规范，当事人应当遵守。但根据该条规定，并不能得出招标人和中标人未于三十日内签订书面合同的，则所涉合同关系必然不能成立或者不发生法律效力的结论，加之新昌公司关于案涉交易中要约邀请、要约、承诺等环节的理解没有法律依据，故其主张双方之间合同未成立、生效的上诉意见，本院不予采纳。
关于第2个争议焦点，本院认为，根据合同法第六十条、第一百零七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，诉争合同的标的物焦煤属于可流通种类物，合同关系成立并生效后，新昌公司未履行交付货物的合同义务，构成违约，南钢公司要求新昌公司继续履行有法律及事实依据，本院予以支持。新昌公司如不履行合同，依法应当赔偿因其违约给南钢公司造成的损失。新昌公司未依约交货后，南钢公司因生产经营之需向第三方采购焦煤，由此造成差价损失。一审法院综合在案证据，认定该损失的金额为2045609.9元，无明显不当，本院予以确认。就南钢公司是否业已付清2016年8月份货款的争议，因与本案无关，本案不应理涉。
综上，新昌公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决主要事实认定清楚，法律适用正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人新昌公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一八年四月二十日
书记员 王 慧