重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终431号
上诉人（原审���告）:重庆市梁平区人民医院，住所地重庆市梁平区梁山街道人民西路251号，统一社会信用代码：12500228451827787H。
委托诉讼代理人：孙必中，重庆市梁平区人民医院医患办主任,系特别授权。
委托诉讼代理人：肖红艳，重庆正衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李继会,女,1968年10月18日出生,汉族，住重庆市梁平区。
上诉人重庆市梁平区人民医院（以下简称“梁平区人民医院”）因与被上诉人李继会医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2016)渝0228民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁平区人民医院的委托诉讼代理��孙必中、肖红艳与被上诉人李继会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市梁平区人民医院上诉请求：撤销梁平区人民法院（2016）渝0228民初4396号民事判决并依法改判，本案一、二审诉讼费由李继会承担。事实和理由：一、重庆科证司法鉴定中心参照已作废的道路交通事故评残标准在违背妇产科临床专家会诊意见下作出的鉴定意见存在重大错误，一审依据该鉴定意见划分双方责任并以此判令梁平区人民医院承担40%的责任不当；二、一审未将梁平区人民法院垫付的11013元鉴定费在医疗赔偿中予以品除不当；三、一审认定李继会误工时间过长且误工费计算标准错误，应根据出院医嘱确定误工时间为126天，并以50元/天的标准计算；四、依据鉴定意见李继会卵巢切除非梁平区人民医院的责任，梁平区人民医院不应承担李继会在红十��会医院切除卵巢的所有医疗费。
李继会辩称，输卵管和左侧卵巢切除应当由梁平区人民医院负担全责；鉴定意见作出的伤残等级达６级是正确的，法院应当采信，法院发函要求重庆科证司法鉴定中心将伤残等级改为两个９级是作假行为；对于误工费，应该按照每月3000元计算；梁平区人民医院承诺向法院申请重新鉴定所支付的鉴定费应由其承担，李继会不应承担第二次重新鉴定所产生的鉴定费。
李继会向一审法院起诉请求：1.判令梁平区人民医院赔偿李继会医疗费33413.83元、误工费48000元（418天×100元/天）、住院伙食补助费1400元（28天×50元/天）、护理费2800元（28天×100元/天）、残疾赔偿金302022元（29610元/年×20年×51%）、交通费1250.50元、住宿费1050元（150元/天×7天）、营养费4000元、鉴定费5000��、被扶养人生活费10725.81元（21031元/年×5年×51%÷5人）、精神抚慰金100000元，共计520227.98元。2、案件诉讼费由梁平区人民医院承担。
一审法院认定事实：2016年2月29日下午李继会因腹痛到梁平区人民医院门诊治就诊，彩超检查提示：左侧卵巢囊肿（55×33mm），右侧附件区囊性（透声差）包块（97×37mm）,考虑输卵管积液（或积脓）可能性大。门诊于17时46分以“盆腔包块”收入院。2016年2月29日18:30分医患沟通记录记载：目前考虑诊断为1、盆腔脓肿？2、附件（卵巢）肿瘤伴感染？3、生殖系统以外来源肿瘤？处理方案：患者腹痛明显，结合彩超，目前盆腔包块考虑为输卵管积脓，有手术指征，但患者拒绝手术，目前给予抗感染、解痉、补液等对症支持治疗，密切观察腹痛及病情变化情况，积极��善相关检查，必要时急诊手术治疗。2016年3月1日10：00再次医患沟通记录记载：目前考虑诊断为1、盆腔脓肿？2、附件（卵巢）肿瘤伴感染？需行盆腔镜探查明确诊断及去除病灶，术后加强抗感染治疗。2、处理方案：手术目的：①明确诊断，②切除肿瘤，③恶性肿瘤进行手术-
病理分析。2016年3月1日10:30分，手术同意书上载明：诊断为1、盆腔脓肿？2、附件（卵巢）肿瘤伴感染？李继会及其丈夫罗永平均签字。是否同意手术：同意。理解上述谈话，同意治疗方案，若患侧病变严重，行患侧附件切除术，患者签名：李继会，同意人签字：罗永平。2016年3月1日18:35:54-2016年3月1日20:00:54梁平区人民医院对李继会行腹腔镜探查术+双侧输卵管切除术，术中诊断：双侧输卵管积脓。2016年3月4日病理检查报告单病理诊断：双侧输卵管组织，镜下显示急慢性炎症伴局灶坏死。李继会���院9天后于2016年3月9日出院，支出医疗费13150.72元。出院医嘱要求：注意休息、加强营养，进食含高铁食物，禁性生活及体力活3月，如有不适，门诊随访。李继会出院后在梁平区人民医院、重庆市万州区第五人民医院、重庆医科大学附属第一医院、梁平区中医院、西南医院多次门诊治疗并在外购药共用去医疗费8455.59元。2016年6月10日李继会因左侧卵巢囊肿伴感染、右侧卵巢囊肿、慢性盆腔炎、慢性宫颈炎、外阴阴道假丝酵母菌病、高血压病入梁平红十字会医院住院治疗17天，用去医疗费7939.67元，并于2016年6月17日在该院行右侧卵巢囊肿剥除术+左侧卵巢囊肿剥离切除术。出院医嘱：注意休息，合理营养，禁房事，盆浴2月，保持会阴清洁卫生，门诊随访，不适就诊。
2016年7月5日李继会委托重庆市梁平司法鉴定对梁平区人民医院的医疗行为是否存在过错及责任程度、李继会伤残程度进行鉴定。2016年7月26日重庆市梁平司法鉴定所出具鉴定意见书：梁平区人民医院对李继会的医疗行为属有过错，直接责任，医疗损害参与度为80%，李继会的伤残程度为X级。李继会为此次鉴定支出鉴定费5000元。案件审理过程中，梁平区人民医院申请对梁平区人民医院对李继会诊疗行为有无过错重新进行鉴定，若有过错，鉴定该过错与李继会损害后果参与度，申请对李继会伤残等级重新进行鉴定及梁平区人民医院诊疗行为与伤残有无因果关系进行鉴定。在法院主持下，双方共同选定了重庆市科证司法鉴定所对上述项目进行鉴定。2017年8月15日经重庆市科证司法鉴定所出具鉴定意见书：1、梁平区人民医院存在对李继会治疗方式知情选择告知不充分，术前抗生素治疗时间不够、术后抗感染治疗不充分的过错与李继会双侧输卵管切除，慢性盆腔炎增加了李继会痛苦和医疗费有因果关系，考虑为次要因素。2、被鉴定人李继会双侧输卵管缺失的伤残等级评定为VI级，左侧卵巢缺失的伤残等级评定为X级。3、梁平区人民医院诊疗行为与李继会双侧输卵管缺失的伤残等级有因果关系，为次要因素，与李继会左侧卵巢缺失无因果关系。重庆市科证司法鉴定所鉴定意见书分析说明部分（二）伤残等级鉴定：参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，被鉴定人李继会双侧输卵管缺失的伤残等级评定为VI，左侧卵巢缺失的伤残等级评定为X级。2017年11月14日重庆市科证司法鉴定所向法院回函：我所鉴定人经复阅重庆科证（2017）法临鉴字第228号司法鉴定意见书，分别根据《人体损伤致残程度分级》中5.9.5.5款之规定，被鉴定人李继会左侧输卵管缺失的伤残等级评定为九级，右侧输卵管伤残等级评定���九级。另查明，李继会户口性质为农村居民家庭户，从2009年起至2016年2月份租住杨全珍的位于梁平区梁山街道毕家路34号11幢房屋一间居住，并从2010年3月起在梁平县艺展网吧、梁平县梦缘网吧从事清洁员，工资为每个网吧1500元/月。李继会父亲李学欧（出生于1938年12月6日）共生育了包括李继会在内五名子女。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李继会在梁平区人民医院治疗并行手术，经双方共同选定的重庆市科证司法鉴定所鉴定，梁平区人民医院存在对李继会治疗方式知情选择告知不充分，术前抗生素治疗时间不够、术后抗感染治疗不充分的过错与李继会双侧输卵管切除、慢性盆腔炎增加了李��会痛苦和医疗费有因果关系，考虑为次要因素。该鉴定结论是经具有专业资质的机构作出，梁平区人民法院未提供充足证据推翻该鉴定结论，对鉴定结论予以采信。关于责任比例，综合本案具体案情，认定由梁平区人民医院对李继会的损害后果承担40%的赔偿责任为宜。关于李继会主张梁平区人民漏诊、漏治问题，李继会并未提供充足证据予以证实，故对李继会该主张，不予采信。李继会主张赔偿项目评析如下：1、医疗费，根据李继会提交的医疗费发票联进行核定，由于鉴定结论确定梁平区人民法院诊疗行为与李继会慢性盆腔炎医疗费增加有因果关系，而李继会在梁平红十字会医院住院治疗了慢性盆腔炎，由于李继会未提供充足证据证实梁平红十字会医院卵巢切除（剥除）手术费、麻醉费与梁平区人民医院诊疗行为有关，故梁平红十字会医院手术费、麻醉费不宜纳入赔偿范围，由于梁平区人民医院未提供证据证实李继会在梁平红十字会医院住院期间除手术费、麻醉费外的其他医疗费与梁平区人民医院诊疗行为无关，故核定纳入赔偿医疗费共27102.33元；2、住院伙食补助费，根据李继会两次实际住院26天结合本地一般标准50元/天计算；3、营养费，酌情认定为2000元；4、护理费，根据李继会实际住院26天，结合护理费一般标准100元/天计算；5、误工费，李继会构成伤残，伤残与梁平区人民医院诊疗行为有因果关系，李继会误工费最长可计算至定残前一日，李继会主张误工期418天，符合法律规定，予以支持，李继会在入院前从事网吧清洁员多年，其误工费可按照居民服务行业年平均工资标准计算，李继会主张100元/天,符合法律规定，予以支持；6、残疾赔偿金，李继会户口为农村居民家庭户，但入梁平区人民医院治疗前在城镇租房居���一年以上，且在城镇务工，可以参照城镇人口标准计算残疾赔偿金，按照重庆市2016年度城镇常住居民人均可支配收入29610/年计算20年，由于重庆市科政司法鉴定所评定李继会双侧输卵管缺失VI伤残系依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准做出，该评定伤残标准已被废止，重庆市科证司法鉴定所回函明确说明依据《人体损伤致残程度分级》作为伤残等级评定依据李继会左侧输卵管缺失的伤残等级评定为九级，右侧输卵管伤残等级评定为九级，且该所鉴定结论也已经明确梁平区人民医院诊疗行为与李继会左侧卵巢缺失无因果关系，故确定梁平区人民医院需承担赔偿责任的是李继会左侧、右侧输卵管缺失伤残位置，故残疾赔偿系数为22%；7、被扶养人生活费，根据李继会定残日期结合李继会父亲出生年月计算5年，按照重庆市2016年度城镇常住居民人均消费性支出21031元/年计算，系数为22%，扶养人人数为5人；8、交通费，根据李继会入院、出院、门诊、重新鉴定时间、地点，酌情认定为1200元；9、住宿费，李继会未提供住宿费票据证实住宿费实际产生，故对其住宿费主张，不予支持；10、精神抚慰金，由于梁平区人民医院的诊疗行为对李继会损害后果仅为次要因素，故对李继会精神抚慰金主张，不予支持；11、鉴定费，根据李继会提交的梁平司法鉴定所鉴定费发票核定为5000元，由于并未采纳梁平司法鉴定所鉴定结论，故上述鉴定费由李继会自行承担。综上，李继会纳入赔偿范围包括医疗费27102.33元、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）、营养费2000元、护理费2600元（26天×100元/天）、误工费41800元（418天×100/天）、残疾赔偿金130284元（29610元/年×20年×22%）、被扶养人生活费4626.82元（21031×5年×22%÷5人）���交通费1200元，共计210913.15元。以上损失由梁平区人民医院赔偿40%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由梁平区人民医院赔偿李继会医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计84365.26元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回李继会的其他诉讼请求。案件受理费3001元,梁平区人民医院负担744元,由李继会负担2257元。
二审期间，梁平区人民医院向本院提交了申请重新鉴定的鉴定费发票、汇款凭证、重庆市科证司法鉴定所出具的收据，拟证明申请重新鉴定所产生的相关鉴定费11013元系由梁平区人民医院支付，该鉴定费应当在医疗责任赔偿中予以品除。李继会质证认为，在向法院申请重新鉴定时，已与梁平区人民医院商定，第一次自行鉴定所产生的鉴定费由李继会支付，第二次申请重新鉴定所产生的鉴定费由梁平区人民医院支付，李继会不应该承担第二次鉴定所产生的鉴定费。本院对梁平区人民医院提交的证据的真实性予以确认。
本院二审查明其他的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审认定梁平区人民医院承担40%的赔偿责任是否恰当；二、误工费、治疗切除卵巢的医疗费以及重新鉴定产生的鉴定费的计算和分担是否正确。
一、对于一审认定梁平区人民医院承担40%的赔偿责任是否恰当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，重庆市科证司法鉴定所鉴定意见载明梁平区人民医院存在对李继会治疗方式知情选择告知不充分，术前抗生素治疗时间不够、术后抗感染治疗不充分的过错与李继会双侧输卵管切除，慢性盆腔炎增加了李继会痛苦和医疗费有因果关系，考虑为次要因素。该鉴定机构是在一审法院主持下由梁平区人民医院和李继会共同选定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定人员具备鉴定资质。一审法院结合该鉴定意见并综合本案的情况认定梁平区人民医院承担40%赔偿责任并无不当。
二、关于误工费、切除卵巢的医疗费以及重新鉴定产生的鉴定费的计算和分担是否正确的问题。1、对于误工时间和误工费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李继会在梁平区人民医院治疗后病情并未得以复原，之后亦多次辗转于梁平区人民医院、梁平区中医院、西南医院进行门诊治疗，由于病情恶化又在梁平红十字医院住院再行手术治疗，客观上存在持续误工的事实，一审法院将李继会的误工时间计算至定残日前一天并无不当。对于误工费的计算标准，根据李继会提供的梁平县梦缘网吧和梁平县梁山镇亿展网吧出具的证明，能够证实李继会入院前同时在两家网吧从事清洁员工作多年且每月在每个网吧收入1500元，一审法院按照100元/天的标准计算其误工费并无不当。2、关于治疗切除卵巢的医疗费应否由梁平区人民医院承担的问题。本案中，根据重庆市科证司法鉴定所出具的鉴定意见能够认定梁平区人民医院的诊疗行为与李继会慢性盆腔炎、双侧输卵管切除存在因果关系，故李继会在梁平红十字会医院治疗慢性盆腔炎的相关费用应纳入赔偿范围。3、关于重新鉴定产生的鉴定费的承担问题。二审中，梁平区人民医院提交了重新鉴定的鉴定费发票、汇款凭证、重庆市科证司法鉴定所出具的收据等证据证实重新鉴定的鉴定费为11013元。现李继会抗辩重新鉴定前双方已协商鉴定费由梁平区人民医院支付，但梁平区人民医院予以否认并且对该项费用书面提出上诉予以主张，故认定先前支付的相关鉴定费系垫付行为，重新鉴定产生的鉴定费11013元应纳入本��予以处理。本院根据梁平区人民医院在诊疗行为中的过错以及在本案中应当承担的责任比例认定梁平区人民医院承担重新鉴定的鉴定费4405.2元，李继会承担重新鉴定的鉴定费6607.8元。
综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。梁平区人民医院的上诉请求部分成立，二审基于新证据予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初4396号民事判决第二项。
二、变更（2016）渝0228民初4396号民事判决第一项重庆市梁平区人民医院赔偿李继会医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计84365.26元为重庆市梁平区人民���院赔偿李继会医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计77757.46元。限本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费3001元，由重庆市梁平区人民医院负担744元，由李继会负担2257元；二审案件受理费3001元，由上诉人重庆市梁平区人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄能萍
审 判 员 盛建华
审 判 员 李遇贵
二〇一八年二月二十八日
法官助理 吴诗翔
书 记 员 何云东