辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)辽08刑终26号
原公诉机关盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵丽娟，女，盖州市人，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省盖州市。因涉嫌诈骗罪于2016年6月17日被取保候审，2017年6月15被监视居住，2017年9月14日经盖州市人民法院决定被逮捕。现羁押于营口市看守所。
辩护人侯群生，系辽宁辰州律师事务所律师。
盖州市人民法院审理盖州市人民检察院指控原审被告人赵丽娟犯诈骗罪一案，于2017年11月17日作���（2017）辽0881刑初258号刑事判决。宣判后，被告人赵丽娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提审讯问被告人赵丽娟，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2011年至2013年间，被告人赵丽娟以能在鲅鱼圈区购买便宜门市房，并且办理房产证为由，多次骗取与其后来有亲属关系的贾某1人民币30万元。其中以现金支付方式骗取23万元，银行汇款方式骗取7万元。
又查，被告人赵丽娟在盖州市公安局立案前还款5.5万元，立案以后，退赃13万元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人赵丽娟供述，三张收条是我写的，与贾某2之间无经济往来，收条共计是23万元；52万元是贾某1给我算的，具体他如���算的我没听。录音材料的内容记不住怎么回事了。当时与黄某1离婚，贾说如果处理好与黄某1的事就不告了。2014年给贾退了3万元。当时与黄某1在辰州丽景住时，2016年1月退了2万元，2016年2月末退了1万元。
2、被害人贾某1陈述，2011年6月，我小舅子女朋友赵丽娟主动找我说她在鲅鱼圈能买到便宜的门市房，到2011年9月13日一共给她拿了16万元，办理房照拿了7.5万元，11月3日让我再拿4万元，说平方变为290平了，让我按290平交款。一年左右，我给她54万余元，到今年找她要钱，结果一直拖到现在也没给。最后一次是赵丽娟告诉我差68500元，我让我女儿银行汇了7万元，54万多元是我自己统计的清单，后期说把房子卖了，能卖200万，具体的我都不知道，她指给我的房子当时是空，至今什么状态不清楚。（指认）毛坯房就是现在的“三岳贸易有限公司”和“佳美美发”这两套门市房。赵丽娟打了三张收条，一张是预付款16万元，还有两张办房照的收条7万，其余的没打条。2016年4月26日的协议是和她两个妹妹在我家协商写的还款计划。2016年5月1日，给了我5千元。给赵丽娟的钱是厂子经营的流动资金，录音是黄某1、我、我媳妇分别整理的谈话、通话内容。
3、证人王某1证言，我在鲅鱼圈金某御都小区门市房，一处卖了，一处租了，把4#门市卖给干美发的，另外3#门市租给三岳商贸公司，购房合同是我儿子的名，王某2。
4、证人赵某1证言，赵丽娟是我堂姐，没帮她买过门市房，不认识金某，没有亲属在鲅鱼圈售楼处的。（出示三张收条、一张借条）都没看过，赵某1不是我本人写的，2009年，协和医院的法人变更我妹妹赵某2。我改任站前人民医院院长，黄某1我不认识。
5、证人初某证言，2013年5月8日，我农行卡上转存的7万元，是一起租房子叫赵丽娟的大姐借用我的卡，当时她说自己在鲅鱼圈有门市，别人给她转房租钱。
6、证人贾某2证言，贾某1是我父亲，保证书上52万元是购房款，当时赵丽娟和她的两个妹妹都在场。今年3月1日退了1万元，2015年底退了2万元，今年5月1日给5千元。
7、证人赵某1证言，在贾某1家，有贾某1的女儿、黄某1、赵某2、我，我姐告诉我没有52万元的购房款，但是后定的是52万元，5月1日还了5千元。
8、证人赵某2证言，52万元的还款所协商解决我姐就认，具体的不清楚，还了一个月的利息5千��。
9、证人张某证言，我是赵丽娟儿子，我知道贾某1，我母亲后找的对象的姐夫。我不知道赵丽娟是否帮贾某1买房子，我和贾某1没有经济往来，我没收过他的钱。
10、证人黄某12证言，赵丽娟是我老叔黄某1后找的对象，我叫她老婶。2012年冬天，赵丽娟找到我说有关系能在鲅鱼圈青龙山附近买到便宜的门市房，我同意了。之前赵丽娟欠我家1.5万元，我第一次给赵丽娟拿了3.5万元，第二次又给赵丽娟拿了9.6万元，共计14.8万元作为买房子的钱。之后赵丽娟还跟我要钱，我说没钱了。赵丽娟说房子买完了，还拿了一本房照给我看，上面写的是黄某1和我的名字。
11、证人黄某1证言，贾某1给赵丽娟的是什么钱我不清楚，赵丽娟给贾某1在报案之前拿过三次钱，在辰州丽���小区，一次是一万，一次二万，一次是送给他家五千，总共三万五千元。
12、证人贾某3证言，2014年在辰州丽景小区，黄某1和赵丽娟的住宅去过一次取的1万元，陪我爸取过2万元。
13、收条，赵丽娟收款收条，2011.9.13,16万一张；2011.11.3，四万收据一张；2011.12.3，签名为赵某13万一张。
14、门市商品房买卖合同，购房人：王某2，地点海东办事处长江社区长江路南，2012年8月8日；购房人：初某2，地点海东办事处长江社区长江路南，2013年11月27日；两份合同签字于：金某御都售楼中心。
15、贾某2农业银行卡银行交易明细及初某银行卡交易明细，2013年5月8日贾某农行卡汇出7万元到初某农行卡。
16、收条，贾某12016年1月13日收赵丽娟2万元收条；2016年6月17日收到10万元收条。
17、赵丽娟语音材料，光盘一张。
18、盖州市公安局鉴定文书，内容为送检的16万、3万、4万的收条，字迹及签名均是赵丽娟本人所写。
19、被告人赵丽娟当庭提交的2016年8月17日，收款人为贾某1的还款1万元收条，其中包含以前还利息5000元；2016年9月17日，收款人为贾某1的还款1万元收条。
上述证据、业经庭审质证、认证，可以采信。
原审法院认为，被告人赵丽娟以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分��罪名成立，本院应予支持。被告人赵丽娟在案发立案前已退还5.5万元，在没有其他证据证明双方存在其他债务关系的情况下，应当从犯罪数额中予以扣除。被告人赵丽娟能够供认主要犯罪事实，部分退赃，在案发期间双方又存在亲属关系，可酌情予以从轻处罚。被告人赵丽娟曾供认与贾某2无经济往来，且证人证言亦可证明被告人赵丽娟关于汇款是还债的辩解不能够成立。对辩护人关于案发前还款，以及退赃等可予从轻处罚的意见，予以采纳。但数额略有出入，本院在量刑时对此予以充分考虑。根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人赵丽娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金五万元。
二、继续追缴赃款11.5万元，返还被害人贾某1。
上诉人赵丽娟的上诉理由是，原判认定其诈骗数额不准确，导致量刑过重，二审期间我要委托妹妹代为退赔，希望二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致，原判认定被告人赵丽娟犯诈骗罪的事实清楚，其犯罪事实、证据均经原审庭审举证、质证，上诉人赵丽娟在本院审理过程中未提出新的证据。一、由赵某2自愿代替赵丽娟一次性退赔贾某1人民币十万元（拾万元整），其余涉本案1.5万元予以放弃。二、不涉及本刑事案件的其他债务，自行解决。与本案无关。三、被害人贾某1对被告人赵丽娟予以谅解，请求法院对其判处缓刑。
本院认为，上诉人赵丽娟采取虚���事实的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二审期间上诉人赵丽娟委托妹妹赵某2退赔被害人贾某1人民币10万元，并得到被害人的谅解，其退赔态度极积并能认罪悔罪，同时结合司法部门的社区矫正意见，可对上诉人赵丽娟适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881刑初258号刑事判决对原审被告人赵丽娟的定罪部分；
二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881刑初258号刑事判决对原审被告人赵丽娟的量刑部分；
三、上诉人赵丽娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期从2018年1月29日起至2022年1月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王振宇
审判员 张 强
审判员 刘文婷
二〇一八年一月二十九日
书记员 李洪甫