四川省大英县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川0923民初3号
原告：廖天金，男，1973年6月14日出生，汉族，四川省大英县人，农民，住大英县。
特别授权委托诉讼代理人：徐昌荣，大英县回马法律服务所法律工作者。
被告：大英县久安汽车运输有限公司，住所地：大英县蓬莱镇新城区环城路，统一社会信用代码：9151092358422359XX。
法定代表人：胡兵，公司经理。
被告：李明方，男，1969年10月1日出生，汉族，四川省大英县人，居民，住大英县。
委托诉讼代理人：汪敏，四川同载律师事务所律师。
原告廖天金与被告大英县久安汽车运输有限公司（下称大英久安公司）、李明方提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，原告于同月10日书面将原主张的工伤保险待遇纠纷变更为提供劳务者受害责任纠纷，依法适用普通程序，于同年5月3日公开开庭进行了审理。原告廖天金及其特别授权委托诉讼代理人徐昌荣、被告大英久安公司的法定代表人胡兵、被告李明方及其委托诉讼代理人汪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖天金向本院提出诉讼请求：1.判令被告大英久安公司赔偿原告（除李明方支付的医药费外），护理费68天×80元/天＝5440元、停工留薪期工资62905元/年÷365天/年×（住院68＋休息180）天＝42656元、营养费60天×20元/天＝1200元、伙食补助费营养费68天×20元/天＝1360元、交通费500元、一次性伤残补助金62905元/年÷12个月/年×9个月＝47177元、一次性伤残就业补助金3820元/月×10个月＝38200元、一次性医疗补助金3820元/月×6个月＝22920元、续医费（14400＋7200）元÷2＝10800元、法医鉴定费2650元合计172903元，由被告李明方承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年5月起，被告李明方雇请原告为其从事川Ｊ×××××号重型牵引油罐货车驾驶运输岗位。6月23日下午3点，原告驾驶川Ｊ×××××号车由恒达公司（厂址重庆市忠县）向重庆重交博云道路养护有限公司（现重庆市万州区万连道路养护有限公司）运输沥青，24日晨约4点在该公司下沥青（当时沥青温度120°左右）时，需将油罐盖子揭开（若不揭开油罐盖子，放沥青时会将油罐吸变型），原告在揭油罐顶上盖子时不慎将左下肢坠入油罐被沥青烫伤。先后送重庆市三峡中心医院、西南医院烧伤科门诊清除沥青治疗，“诊断为左下肢烫伤”；6月15日，在遂宁市中医院住院治疗，诊断为“左下肢烫伤，……。”9月1日出院，医嘱：“……，2.创面继续换药至创面完全愈合，避免感染，早期行综合抗疤治疗；3.如有不适，及时就诊；4.出院后建议休息半年”。2017年11月6日，原告被四川中益司法鉴定中心司法鉴定意见书〔川中司鉴（2017）临鉴字第1153号〕……。“1.对被鉴定人廖天金因本次损伤的伤残程度鉴定为9级；2.护理期为68日一人护理，营养期月需60日；3.约需续医费7200元-14400元”。原告治疗费已由被告李明方支付。原告受被告李明方的雇请从事川Ｊ×××××号车的驾驶岗位，原告在从事雇佣活动中受到伤害。被告李明方系川Ｊ×××××号车实际车主。被告李明方将其所有的川Ｊ×××××号车挂靠于被告大英久安公司进行对外经营，被挂靠单位大英久安公司为承担工伤保险责任单位，应对原告承担赔偿责任；被告李明方承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（五）项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第15条“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的驾驶员、乘务员等劳动者与挂靠单位之间不构成事实劳动关系。但被聘驾驶员、乘务员等劳动者因工伤亡的，被挂靠单位应当参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任”的规定。原告为维护其合法权益，恳请贵院准予。
被告李明方未作书面答辩。但在庭审中辩称：1.本案法律关系性质应为提供劳务者受害责任纠纷；2.被告李明方认可雇请原告从事驾驶的事实；3.原告陈述的下沥青时需将车上油罐盖子揭开不是事实，下沥青时只需把油泵打开，原告在下沥青时将左下肢坠入油罐致伤存在重大过错，应当减轻被告李明方的赔偿责任，即按比例赔偿；4.川Ｊ×××××号车非被告李明方所有，被告李明方也没有挂靠被告大英久安公司对外经营，而该车系被告大英久安公司所有，被告李明方租赁被告大英久安公司的车辆，被告李明方雇请原告驾驶；5.被告李明方与重庆方面达成口头协议向其送油，与被告大英久安公司无关，在租赁被告大英久安公司车辆期间所产生的责任后果，应由被告李明方承担，被告大英久安公司不应承担，原告适用的两项法律依据，因无相应的事实，系适用法律错误；6.华西鉴定伤残等级为十级伤残、误工期为60-90日，结合其住院68天的事实，认可原告的误工期为68天；7.应按照提供劳务者受害责任纠纷进行赔偿，适用人身损害赔偿司法解释的相关规定，按原告属农村居民标准计算；8.原告住院期间，被告李明方支付了医疗费75482.66元、重新鉴定产生鉴定费4220元，应纳入赔偿范围，由原、被告按比例承担；9.原告住院期间结算后持有现金15887元，应纳入本次赔偿结算范围；10.因原告适用法律依据错误，鉴定依据错误，故产生的相应部分的诉讼费用应自行承担相应份额。
被告大英久安公司未作书面答辩。但在庭审中辩称：我司在2017年4月26日将公司所有的川X号车租赁给被告李明方自负盈亏、自主经营，并非存在挂靠关系。
当事人围绕诉讼请求提交的证据：
原告提供的证据
1．原告身份证、被告大英久安公司内资企业登记基本情况、被告李明方人口信息复印件各1份，证实原、被告身份基本情况；
2.原告驾驶证、川X号车行驶证复印件各1份，证实原告从事驾驶，工作地点在城市或者城郊，应享受城市居民标准待遇；川X号车是被告大英久安公司所有，原告所受伤是在从事该车驾驶岗位，因此被告大英久安公司应承担原告受伤的责任；
3.过磅单复印件7份，证实川Ｊ×××××号车以被告大英久安公司名义对外经营，且原告受雇于被告李明方驾驶该车；
4.借记卡账户历史明细清单、原告与被告李明方微信聊天记录复印件各1份，证实原告在向被告李明方提供劳务过程中受伤治疗后，尚需继续治疗；
5.重庆三峡中心医院门（急）诊病历，遂宁市中医院入院证、病历资料、住院病人出院病情证明书各1份，证实原告因沥青烫伤在重庆三门峡医院门诊治疗及遂宁市中医院住院治疗情况，医嘱需要休息半年，也需要门诊治疗；
6.川中司鉴[2017]临鉴字第1153号鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证实原告因本次损伤的伤残程度为九级，护理期为68日一人护理，营养期约需60日，约需续医费7200-14400元，发生鉴定费2650元；
7.原告代理人调查王X、程X君、陈X田的笔录及各自身份证复印件各1份，证实①原告受伤时间、地点、损伤部位、受伤原因、受伤后企业员工程X君参与抢救送医的事实；②原告在驾驶川Ｊ×××××号车的工作岗位、工作时间内受伤；③高温时下沥青时必须将油罐上的盖子揭开；④川Ｊ×××××号车是被告李明方实际所有，为经营所需将该车登记在被告大英久安公司名下并以该公司名义对外经营；⑤三位证人系企业员工，其中程X君是经理、陈X田是门卫、王X是下油的；
8.U盘1个，证实原告与被告李明方之间的微信聊天以及原告驾驶川Ｊ×××××号车拉运货物过磅，证实①以被告大英久安公司的名义对外经营；②原告与被告李明方之间形成了雇佣关系；③原告受伤后告知被告李明方需要医药费和续医费。
被告李明方提供证据
1.医疗费及门诊费发票复印件，证实被告李明方在原告住院期间垫付医疗费75482.66元；
2.重新鉴定费发票及重新鉴定过程中照相费票据，证实被告李明方不服原告自行委托鉴定结论，申请重新鉴定发生了鉴定等费4220元；
3.费用报销单及相关费用票据，证实截止2017年9月9日，被告李明方向原告给付了现金15887元。
本院依职权出示的证据：依据被告李明方申请，委托四川华西法医学鉴定中心对廖天金的伤残等级、误工期、后续治疗费进行重新鉴定，该中心于2018年4月3日作出编号：法临2017-592司法鉴定意见书，结论为：1.廖天金左下肢烫伤后遗瘢痕，依照《人体损伤伤残程度分级》标准，属于十级伤残；依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准属于十级伤残；2.廖天金左下肢烫伤后误工期评定为60-90日；3.廖天金左下肢烫伤后遗瘢痕后不符合《四川司法鉴定执业指引》（第一期、四川省司法鉴定协会2009.11.20发布）规定的需要进行后续治疗费评定的情形，发生重新鉴定等费4220元。
本院组织当事人进行了质证。
一、原告及被告大英久安公司对被告李明方提供的1号、3号证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。
二、对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.对原告提供的1号证据，二被告对真实性无异议，但认为原告属农村居民。本院审查，对该组证据的真实性予以确认；
2.对原告提供的2号证据，被告李明方对该组证据的三性无异议，但对证明观点认为，原告的驾驶证仅能证实其有驾驶A2E车辆的技能，不能证实原告的工作地点在城镇或城郊，更不能按城镇标准计赔；还对所证实的被告大英久安公司担责认为，行驶证的登记车主是被告大英久安公司，答辩中被告李明方陈述到是租赁被告大英久安公司的车辆，所以应由被告李明方承担责任。被告大英久安公司认为，川X号车租赁给被告李明方，由李明方自负盈亏，所以公司不应承担连带赔偿责任。本院审查，对该组证据的真实性予以确认；
3.对原告提供的3号证据，被告李明方对该组证据的真实性无异议，但对证明观点认为，能够证实被告李明方租赁被告大英久安公司车辆后，雇请了原告驾驶该车向相关单位运输了油料的事实，且未使用被告大英久安公司名义对外经营，因此与被告大英久安公司无关。被告大英久安公司对该组证据的真实性无异议，但认为若是公司对外经营，必须有委托书或合同，但公司并未向被告李明方提供。本院审查，对该组证据的真实性予以确认；
4.对原告提供的4号证据，被告大英久安公司无异议。被告李明方对证据的真实性无异议，但对证明观点认为应以医疗、鉴定机构的认定为准。本院审查，对该组证据的真实性予以确认；
5.对原告提供的5号证据，被告大英久安公司无异议。被告李明方对该组证据的三性无异议，但认为尽管治疗医院医嘱出院后需休息半年，而重新鉴定原告的误工期为60-90日，因此误工期应以重新鉴定结论为准，同时原告住院期间不需要护理的事实存在。本院审查，对该组证据的真实性予以确认；
6.对原告提供的6号证据，被告大英久安公司无异议。被告李明方认为应以重新鉴定意见为准，因此对原告自行委托的鉴定意见不予认可，同时对自行委托鉴定所发生的鉴定费由其自行承担。本院审查，因被告李明方对原告自行委托的鉴定结论不服，申请重新鉴定，且重新鉴定结论与原告自行委托鉴定结论不一致，故对原告自行委托鉴定的鉴定意见不予确认，但对原告自行委托鉴定所发生的鉴定费2650元予以确认并纳入本案一并处理；
7.对原告提供的7号证据，二被告对该组证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，理由如下：①三位证人未出庭接受质询，无法认定该材料内容的真实、合法性，也没有相应的劳动合同佐证，不能证实三位证人是涉案企业的员工，原告的受伤过程更没有相应的内容佐证；②原告陈述到王琼是专门下油的，那么下油不是原告的工作范畴，应由涉案企业的员工下油，原告与涉案企业形成了义务帮工关系，因此被告不应承担责任；③原告陈述到下油是应把盖子打开，应由相关职能部门意见为准，以及相关操作规程来佐证；④即使材料真实也能证实原告有重大过错。本院审查，因证人未到庭接受质询，无法核实真伪，因此不作证据使用；
8.对原告提供的8号证据，二被告认为不属于证据，不发表质证意见。本院审查，对该盘所承载内容与上述证据3、4内容一致部分予以确认；
9.对被告李明方提供的2号证据，被告大英久安公司无异议。原告对真实性无异议，但认为重新鉴定所发生的相关费用应由申请人承担。本院审查，原告的异议理由不能成立，因此对该证据予以确认；
10.双方对本院依职权收集的证据，二被告无异议。原告认为该鉴定结论不顾事实，因此对该结论不予认可。本院审查，原告虽对该结论有异议，但并未举出足以推翻该结论的事实依据，因此其异议理由不能成立，故对该结论予以确认。
对本案法律事实认定如下：川Ｊ×××××重型牵引油罐货车登记在被告大英久安公司名下，被告李明方于2017年5月上旬雇请原告驾驶该车。同年6月23日下午3许，原告驾驶该车从重庆市忠县的恒达公司往原重庆重交博云道路养护有限公司运输沥青，24日晨约4点在该公司下沥青，在天色未亮且下着下雨的情形下上车揭油罐顶上盖子时不慎将左下肢坠入油罐被沥青烫伤。
原告伤后即被送重庆三峡中心医院门诊诊断：左下肢烫伤。2017年6月25日，原告转至遂宁市中医院住院治疗中医诊断：水火烫伤，西医诊断：1.左下肢烫伤（Ⅲ度6%FBSA），2.低蛋白血尿，3.低钾血症，治疗至同年9月1日出院。出院医嘱：1.清淡饮食，避风寒，畅情志；2.创面继续换药至创面完全愈合，避免感染，早期行综合抗疤治疗；3.如有不适，及时就诊；4.出院后建议休息半年。被告李明方为原告在上述医院治疗过程中垫付了医疗费75482.66元。
2017年10月31日，原告自行委托四川中益司法鉴定中心1.根据“GB/Ｔ16180－2014标准”鉴定伤残程度；2.根据“ＧＡ/Ｔ1193－2014”标准鉴定：护理期、营养期；3.续医费鉴定，该中心于同年11月6日作出川中司鉴（2017）临鉴字第1153号鉴定意见书，结论为：1.对被鉴定人廖天金因本次损伤的伤残程度鉴定为九级；2.护理期为68日一人护理，营养期月需60日；3.约需续医费7200元-14400元，发生鉴定费2650元。被告李明方对该鉴定不服，于2018年1月16日申请重新鉴定，本院于同年3月13日委托四川华西法医学鉴定中心对廖天金的伤残等级、误工期、后续治疗费进行重新鉴定，该中心于同年4月3日作出编号：法临2017-562司法鉴定意见书，结论为1.廖天金左下肢烫伤后遗瘢痕，依照《人体损伤伤残程度分级》标准，属于十级伤残；依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准属于十级伤残；2.廖天金左下肢烫伤后误工期评定为60-90日；3.廖天金左下肢烫伤后遗瘢痕后不符合《四川司法鉴定执业指引》（第一期、四川省司法鉴定协会2009.11.20发布）规定的需要进行后续治疗费评定的情形，发生重新鉴定等费4220元。
经原告及被告李明方确认：截止2017年9月9日被告李明方向原告支付现金15887元。
2016年度遂宁市在岗企业职工平均工资为45840元。
本院认为，被告李明方辩称租赁被告大英久安公司所有的川Ｊ×××××号车后雇请原告为其驾驶，被告大英久安公司对此予以认可，二被告虽辩称双方之间存在租赁关系，但围绕其辩称理由并未举出租赁有关的任何事实依据佐证，且被告大英久安公司经营范围并无租赁业务，因此各自的辩称理由不能成立。相反，原告主张被告李明方对川Ｊ×××××号车实际所有，被告李明方虽对实际所有的事实予以否定，但被告大英久安公司注册资本仅50万元，而该公司的法定代表人在回答本院询问时陈述到公司名下有几十辆车，同时从运输行业管理要求看，运输车辆必须以公司名义经营，而不得以个人名义进行经营，从公司注册资本以及公司名下拥有车辆数量看，车辆价值远远超过公司注册资本，明显存在事实车主挂靠公司对外经营的情形，双方的行为符合挂靠经营的法律特征。因此，可推定被告李明方系实际车主，并挂靠被告大英久安公司且以公司名义对外经营。被告李明方将其实际所有的油罐货车挂靠被告大英久安公司名下，聘用原告驾驶该车从事运输经营，向原告支付报酬，原告服从其管理和安排，存在明显从属关系，双方之间形成了劳务关系。被告大英久安公司允许被告李明方以个人名义挂靠且以公司名义对外经营，但原告系被告李明方聘用，受被告李明方安排和管理，且被告李明方向原告发放报酬，尽管公司具有用工主体资格，但公司与原告之间不存在劳动合同上的权利义务关系，因此公司与原告不存在事实上劳动关系。但原告在从事被告李明方聘用运输活动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”之规定，被告大英久安公司对原告的损伤承担用工主体责任，并在承担赔偿责任后，有权向被告李明方追偿。原告要求被告李明方承担连带赔偿责任，无法律根据，不予支持。
原告主张护理费68天×80元/天＝5440元、住院伙食补助费68天×20元/天＝1360元，符合法律规定，予以认定。原告主张营养费60天×20元/天＝1200元，因主张参照《工伤保险条例》赔偿，故其主张缺乏法律根据，不予认定。原告主张停工留薪期工资62905元/年÷365天/年×（住院68＋休息180）天＝42656元，首先关于原告月工资认定问题：原告虽以四川20**年交通运输、仓储和邮政业行业标准进行主张，且原告及被告李明方对原告仅领取的一个月工资5200元无异议，但其并未提供受伤前12个月的平均工资，因此以2016年度遂宁市在岗企业职工平均工资为45840元作为计算月工资标准为宜，即月工资为45840元/年÷12个月/年＝3820元/月；关于停工留薪期认定问题：原告在自行委托鉴定时未对误工期进行鉴定，但被告李明方在申请重新鉴定，经鉴定误工期为60-90日，原告虽对该期限的鉴定有异议，但并未提供相关反驳证据，因此认定误工期为70日为宜，该误工期视为停工留薪期；即为：3820元/月÷30天/月×70天＝8913.33元。原告主张交通费500元，酌情认定300元。原告的损伤程度经其自行委托鉴定为九级，但被告李明方申请重新鉴定为十级，原告虽对重新鉴定结论有异议，但并未举出相关反驳证据，因此以原告伤残程度为十级作为定案依据。参照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发〔2003〕42号）第八条“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。……职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为十级伤残10个月。”之规定，原告一次性伤残补助金3820元/月×7个月＝26740元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金3820元/月×10个月＝38200元。原告主张自行委托鉴定费2650元，因有票据佐证，予以认定。原告主张续医费（14400＋7200）元÷2＝10800元，因经重新鉴定原告左下肢烫伤后遗瘢痕后不符合《四川司法鉴定执业指引》规定的需要进行后续治疗费评定的情形，其尽管对该重新鉴定结论有异议，但并未提供相关反驳证据，故缺乏事实依据佐证，不予认定。被告李明方申请重新鉴定发生鉴定等费4220元以及为原告垫付的医疗费75482.66元，由其自行承担。据此，原告的损失：护理费5440元、住院伙食补助费1360元、停工留薪期工资8913.33元、交通费300元、鉴定费2650元、一次性伤残补助金26740元、一次性医疗补助金及一次性就业补助金38200元合计83603.33元。
综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。参照《工伤保险条例》第三十七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发〔2003〕42号）第八条之规定，判决如下：
一、限被告大英县久安汽车运输有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告廖天金护理、住院伙食补助、交通等费和停工留薪期工资以及一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性就业补助金83603.33元（含被告李明方给付现金15887元），赔付后可向被告李明方进行追偿；
二、驳回原告廖天金的其他诉讼请求。
若被告大英县久安汽车运输有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3578元，由原告廖天金1847.94元，被告大英县久安汽车运输有限公司负担1730.06元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。
审 判 长 向孝金
人民陪审员 孙吉成
人民陪审员 代文金
二〇一八年五月八日
书 记 员 陈亚非