四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终324号
原公诉机关成都市青白江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许善修，男，1964年6月13日出生于河南省宜阳县，汉族，初中文化，户籍地河南省宜阳县。2017年5月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同年6月29日经成都市青白江区人民检察院批准，同日因涉嫌集资诈骗罪被执行被逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
指定辩护人钟山，四川助法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）兰芝禄，男，1952年10月12日出生于四川省阆中市，汉族，初中文化，户籍地四川省阆中市，现住地成都市锦江区。2017年9月8日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同月11日被取保候审，2017年11月24日经成都市青白江区人民法院决定，同月27日被执行逮捕。现羁押于成都市青白江区看守所。
辩护人雷俊杰，四川新开元律师事务所律师。
成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院指控原审被告人许善修犯集资诈骗罪、兰芝禄犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年十二月二十二日作出（2017）川0113刑初375号刑事判决。宣判后，原审被告人许善修、兰芝禄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定,2014年2月24日，杨某2、杨站忆注册成立聚富源公司，公司地址位于成都市武侯区栖霞路1号附26号1层，经营范围为：投资与资产管理，社会经济咨询服务。
2014年5月26日，杨某2、杨站忆将公司转让给许善修、姜某，法定代表人为许善修。随后该公司招聘了业务员、前台等工作人员，并进行了相关的业务培训。2014年6月聚富源公司营业后，在未开展正常经营活动且未经依法批准的情况下，组织业务员以发放宣传单等形式，向社会公众宣传该公司为投资管理方，向虚构投资项目投资（投资河南宜阳力正新型建材有限公司），并承诺月利率1.5%利息回报，吸纳群众投资。2014年6月至2015年2月期间，该公司先后吸收了熊某1、李某、王某2、苟某等多人投资款达364.9万元，未用于任何与投资有关项目，案发前共计返还群众利息218889元。
2014年5月至2014年10月期间，被告人兰芝禄受聘担任聚富源公司总经理，负责全面日常管理工作，在此期间该吸收公众存款278.7万元。
2017年5月20日，被告人许善修被郑州铁路公安处圃田西站派出所民警抓获，2017年5月25日，成都市公安局青白江区分局民警将被告人许善修押解回成都市青白江区看守所。2017年9月8日，成都市公安局青白江区分局民警将被告人兰芝禄抓获。
另查明，被害人的损失如下：熊某1726680元、李某181450元、刘某74000元、王某1209300元、王某2501910元、苟某206220元、代某18500元、金某115960元、余某353640元、郭某145125元、毛某145180元、赵某27840元、尹某79200元、胡某211800元、覃某44000元、罗某36550元、史某57536元、李某13920元、肖某9280元、雷某17600元、刘某18800元、张某46250元、王某3136500元、曾某46250元、李某11100元、赵某13650元、龙某19250元、魏某62620元。
2017年8月18日，成都市公安局青白江区分局对户主为孙微微卡号为62×××43（投资款转入账号）的资金71140元予以冻结，冻结期限从2017年8月18日至2018年2月17日。
原判认定上述事实有经原审庭审质证的二被告人的身份信息，到案经过，被告人许善修及兰芝禄的供述与辩解，被害人胡某、尹某、毛某、郭某1、覃某、肖某、罗某、代某、刘某、李某、熊某1、熊某2、王某1、苟某、王某2、王某3、雷某等人的陈述，证人谢某、黄某、魏某、赵某、金某、杨某1、余某、朱某、何某、杨某2、郭某2、樊某等人的证言，被害人提供的投资合同、收据，聚富源公司工商资料，资产评估报告、情况说明，河南省伊川县公证处出具证明，报案情况说明，收取投资款的资金流向情况说明，查询通知单、银行流水、冻结通知书等证据予以证实。
原判认为，被告人许善修以非法占有为目的，用高额利息为诱饵，虚构集资项目，骗取他人钱财，给被害人造成重大损失，其行为已构成集资诈骗罪；被告人兰芝禄明知四川聚富源投资管理有限公司无权从事银行金融业务，仍以高额利息为诱饵，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人许善修集资诈骗金额为3430111元，属数额特别巨大。被告人兰芝禄参与非法吸收公众存款278.7万元，因审理不能超过指控金额，故认定其犯罪金额为182.2万元，属于数额巨大。被告人兰芝禄根据许善修安排参与非法吸收公众存款犯罪，事后未分得赃款，在非法吸收公众存款范围内构成共同犯罪，起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。两名被告人归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告人许善修犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人兰芝禄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；三、冻结在案的赃款71140元退还上述被害人，继续追缴被告人许善修的违法所得，退赔被害人.
宣判后，原审被告人许善修、兰芝禄不服，提出上诉。
上诉人许善修的上诉理由为：1.本案是单位犯罪；2.许善修主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪，而系非法吸收公众存款罪；3.原判认定犯罪金额不准确：（1）犯罪金额的认定应当扣除已返利金额；2.被害人胡某支付的16万系借给聚富源公司归还他人投资款，不应当计入犯罪金额；（3）聚富源公司的业务员投资的款项不应计入犯罪金额。
上诉人许善修的辩护人提出请求法院依法作出裁决的辩护意见。
上诉人兰芝禄的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.兰芝禄主观上没有犯罪的故意；2.兰芝禄仅系名义上的总经理，对公司没有实质意义上的管理控制权，不能认定其在犯罪中的地位，故不应将其任职期间聚富源公司吸收的所有金额认定为其犯罪金额，而应以其实际经手吸收的金额认定；3.兰芝禄具有如实供述、坦白、从犯等情节，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人许善修以非法占有为目的，虚构投资项目及资金用途，以承诺支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众非法集资3430111元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人兰芝禄明知聚富源公司不具备从事吸收公众存款业务资格，仍帮助许善修经营、管理公司，安排公司人员向社会公众非法吸收存款2787000元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，因审理金额不能超过指控金额，故依指控认定其犯罪金额为1822000元。许善修在集资诈骗的部分共同犯罪中，收购聚富源公司，系该公司法定代表人及股东，确定该公司运作模式，虚构投资项目及资料，实际控制资金，起主要作用，系主犯；兰芝禄在参与非法吸收公众存款的部分共同犯罪中，在许善修的安排、指使下管理公司，起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。许善修、兰芝禄归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
对于上诉人许善修所提本案是单位犯罪的上诉理由，本院经审查认为，聚富源公司2014年2月24日成立后，并未开展任何合法的经营活动，许善修购买该公司的目的亦是为了便于实施骗取社会公众投资款的犯罪行为。同年5月杨某2、杨站艺将聚富源公司转让给许善修后，许善修就开始以通过聚富源公司投资河南宜阳力正新型建材有限公司的名义向不特定社会公众非法集资，以实施犯罪为主要活动，现无证据证实该公司除非法集资外，还有其他合法业务和收入，故本案不以单位犯罪论处，许善修所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人许善修所提其主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪，而系非法吸收公众存款罪的上诉理由，本院经审查认为，首先，许善修作为聚富源公司的股东、法定代表人及实际控制人，决定公司的运作模式，虚构投资项目及伪造相关资料，故许善修主观明知该投资项目为根本不存在的虚假项目；其次，银行流水与许善修的供述印证证实，聚富源公司收取的投资款最终流向许善修个人控制支配，许善修除将少部分用于支付被害人利息外，其余大部分用于支付公司收购款、偿还自身高额债务及向他人借款等，并未用于其所宣称的投资项目。许善修及聚富源公司无任何规范管理群众集资款，对集资群众负责的管理行为，集资款存入个人账户后被耗用，该种运作模式根本不可能足以支付投资人的本金和利息，最终致使集资款不能返还。上述事实表明许善修主观上具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪而非非法吸收公众存款罪，许善修所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人许善修所提原判认定犯罪金额不准确的上诉理由，本院经审查认为，首先，原判在认定许善修的集资诈骗金额时，已将返还的利息予以了扣除；其次，被害人胡某支付的16万元，虽从名义上看系帮聚富源公司还其他被害人的款项，但该款项支付后实为将他人的投资转到胡某名下，胡某也据此领取过返还的利息，故该16万元应认定为胡某的投资款，计入犯罪金额；再次，聚富源公司的业务员并不明知公司所宣称的投资项目的真假，对投资款去向、用途均不知情，亦是因为相信了许善修所虚构的投资项目及高额利润才予以投资，故参与投资的业务员属于不特定公众，也是本案的被害人，其投资金额均应计入本案的犯罪金额。综上，上诉人许善修所提原判认定犯罪金额不准确的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人兰芝禄及其辩护人所提兰芝禄主观上没有犯罪的故意的上诉理由、辩护意见，本院经审查认为，现有证据虽不能证实兰芝禄对许善修虚构投资项目及集资款项的用途知情，但兰芝禄供称经过培训后，其对公司的经营模式，即公司作为中介机构，以投资具体项目为名吸纳群众投资的模式及每月1.5%至1.8%的高息是知情的，故兰芝禄对对外公开吸收资金的方式、来源、高回报率均主观明知，而聚富源公司的营业执照证实，聚富源公司经营范围系投资与资产管理，社会经济咨询服务，并不包括向社会公众融资，在此情况下兰芝禄仍帮助许善修以高回报为诱饵向不特定社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，故对上诉人兰芝禄及其辩护人所提其主观上没有犯罪故意的上诉、辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人兰芝禄及其辩护人所提兰芝禄仅系名义上的总经理，对公司没有实质意义上的管理控制权，不能认定其在犯罪中的地位，故不应将其任职期间聚富源公司吸收的所有金额认定为其犯罪金额，而应以其实际经手吸收的金额认定的上诉理由与辩护意见，本院经审查认为，许善修、兰芝禄的供述及多名业务员的证言印证证实，兰芝禄作为聚富源公司的经理，召集业务员开会、督促业务员发传单及搞接待、给业务员定要求，并在搞不定客户时亲自向客户讲解，系全面负责公司日常管理工作的负责人，对其在职期间在其管理控制下公司所吸收的所有款项均应承担责任，故对上诉人兰芝禄及其辩护人所提该上诉、辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人兰芝禄及其辩护人所提兰芝禄具有如实供述、坦白、从犯等情节，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑的上诉理由，本院经审查认为，原判已认定了兰芝禄所具有的如实供述、坦白、从犯情节，结合其参与的事实在法定刑幅度内对其从轻判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，符合法律规定且量刑适当，患病及不具有社会危害性等并非必须适用缓刑，故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李抒璟
审判员 聂婷婷
审判员 戈金梁
二〇一八年三月十九日
书记员 龙冬梅