新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)兵03刑终2号
原公诉机关新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘正勇，男，1967年11月4日出生于新疆石河子市148团，汉族，大专文化程度，捕前系新疆生产建设兵团交通建设有限公司草湖工业园区项目部经理，住新疆石河子市。因涉嫌犯受贿罪经新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院决定，于2017年8月31日被新疆喀什垦区公安局执行刑事拘留。经新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院决定，同年9月13日以涉嫌犯受贿罪由新疆喀什垦区公安局执行逮捕。现羁押于新疆喀什垦区公安局看守所。
辩护人邵建勇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院审理新疆生产建设兵团喀什垦区人民检察院以新兵喀垦检公诉刑诉[2017]36号起诉书指控原审被告人刘正勇犯受贿罪一案，于2018年2月14日作出（2017）兵0301刑初35号刑事判决。原审被告人刘正勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘正勇，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告人刘正勇于2015年3月担任新疆兵团交通建设有限公司草湖工业园区项目部副经理，2016年任草湖工业园区项目部经理。在此期间，刘正勇利用职务之便，在工程发包、工程款支付等方面为他人谋取利益，多次收受苏某某、王某某、佘某、陈某某、周某某（原名周某）五人贿赂款共计47万元。具体犯罪事实分述如下：
（一）关于被告人刘正勇收受苏某某贿赂款15万元的犯罪事实
2015年9月至2017年5月，被告人刘正勇为苏某某在草湖产业园区承揽运输工程、支付运输费提供帮助，先后四次非法收受苏某某贿赂款15万元。
1、2015年11月3日，苏某某通过个人银行卡（卡号尾号2006）向被告人刘正勇的银行卡（卡号尾号5609）行贿2万元。
2、2015年11月25日，苏某某通过个人银行卡（卡号尾号2006）向被告人刘正勇的银行卡（卡号尾号5609）行贿3万元。
3、2016年8月16日，苏某某通过个人银行卡（卡号尾号2006）向被告人刘正勇提供的其二嫂吴某某的银行卡（卡号尾号4762）行贿5万元。
4、2016年9月21日，苏某某通过个人银行卡（卡号尾号2006）向被告人刘正勇提供的其二嫂吴某某的银行卡（卡号尾号4762）行贿5万元。
上述事实，有公诉机关举证并经质证，原审法院确认的被告人刘正勇的供述，证人苏某某、陈某某的证言，材料采购合同四份及补充协议一份、运输合同、草湖产业园区项目部财务科提供的苏某某账目、草湖产业园记账凭证、苏某某银行卡交易记录，予以证明。
（二）关于被告人刘正勇收受王某某贿赂款20万元的犯罪事实
2013年7月至2017年6月，被告人刘正勇为王某某在草湖产业园区承揽一、二、三期桥涵工程及路灯基础等工程、拨付工程款提供帮助。王某某出于感谢，于每年春节前夕向刘正勇行贿，累计20万元。
1、2014年1月18日，王某某使用个人建设银行的银行卡（卡号尾号8611）向被告人刘正勇的银行卡（卡号尾号5126）行贿5万元。
2、2015年2月9日，王某某使用个人建设银行的银行卡（卡号尾号8611）向被告人刘正勇提供的其妻任某某的银行卡（卡号尾号7928）行贿5万元。
3、2016年2月5日，王某某使用个人建设银行的银行卡（卡号尾号8611）向被告人刘正勇提供的其妻任某某的银行卡（卡号尾号7928）行贿5万元。
4、2017年1月26日，王某某使用个人建设银行的银行卡（卡号尾号0799）向被告人刘正勇的银行卡（卡号尾号5126）行贿5万元。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，原审法院认证的被告人刘正勇的供述，证人王某某、任某某的证言，王某某银行卡交易记录、草湖产业园区项目部财务科提供王某某的账目、工程劳务补充协议、草湖产业园记账凭证，予以证明。
（三）关于被告人刘正勇收受佘某贿赂款5万元的犯罪事实
2016年7月至11月，佘某为了帮其男友王某某承包草湖工业园区的给水、排水、绿化施工工程及感谢刘正勇拨付工程款，先后向刘正勇行贿5万元。
1、2016年7月20日，佘某使用个人银行卡（卡号尾号3711）向被告人刘正勇的银行卡（卡号尾号5609）行贿2万元。
2、2016年11月29日，佘某使用个人银行卡（卡号尾号3711）向被告人刘正勇的银行卡（卡号尾号5609）行贿3万元。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，原审法院认证的被告人刘正勇的供述，证人佘某、王某某的证言，佘某银行卡交易记录、建设工程劳务合同及建设工程施工劳务分包合同、草湖产业园区项目部财务科提供王某某的账目、草湖产业园记账凭证，予以证明。
（四）关于被告人刘正勇收受陈某某贿赂款5万元的犯罪事实
2015年11月左右，包工头陈某某为了让刘正勇多给批点工程款及继续承包，向刘正勇行贿5万元现金。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证，原审法院认证的被告人刘正勇的供述，证人陈某某、赵某某、杨某某的证言，工程劳务协议、草湖产业园区项目部财务科提供陈某某的账目、草湖产业园记账凭证，予以证明。
（五）关于被告人刘正勇收受周某某贿赂款2万元的犯罪事实
2016年7月23日，包工头周某某（原名周某）为了承包草湖工业园区三期防水工程，在被告人刘正勇的办公室给其送2万元现金。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证，原审法院认证的被告人刘正勇的供述，证人周某某的证言，工程劳务协议、草湖产业园区项目部财务科提供周某某承包工程的明细分类账、草湖产业园记账凭证，予以证明。
另查明，新疆北新路桥集团股份有限公司系兵团原工一师国有控股的上市公司，2008年1月17日，由原工一师出资3842.9万元，股权100%，变更为兵团国有资产经营公司，出资3842.9万元，股权100%。2011年3月22日，变更为兵团建筑工程师国有资产监督管理委员会，出资3842.9万元，股权100%。2011年5月5日，变更为新疆北新路桥建设股份有限公司，出资3842.9万元，股权100%。同年5月11日，出资变更为5000万元，股权100%。2011年8月23日，该公司成为上市公司。同年9月1日，出资变更为1.2亿元，股权100%。2015年4月8日出资额变更为1.7亿元，股权100%。2015年3月23日，兵团交通建设有限公司由该公司全额出资1.7亿元（股权100%）组建。2015年3月7日，经兵团交通建设有限公司总经理办公会研究决定，聘用被告人刘正勇为喀什草湖工业园区项目部副经理。2016年3月22日，刘正勇经相同的程序被聘用为喀什草湖工业园区项目部经理。两年的聘期均为自聘用文件下发之日起至工程项目结束止。
又查明，2017年9月11日，被告人刘正勇向新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院退赃款47万元（该款未随案移送本院）。
上述事实有公诉机关、被告人刘正勇的辩护人举证并经质证，原审法院确认的被告人刘正勇的常口信息、干部任免审批表、兵团交通建设有限公司任职文件、项目经理岗位职责，兵团交通建设有限公司的营业执照、公司章程、工商行政管理局登记情况，新疆北新路桥集团股份有限公司营业执照，新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院2017年9月11日出具的结算票据，予以证明。上述证据经庭审质证，原审法院认证认为，上述证据来源合法，与本案具有关联性，且能反映本案的客观事实，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，可作为本案定案依据，对上述证据的真实性及证明力予以确认。
原审法院认为，被告人刘正勇身为非国有公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人的财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人受贿47万元，事实清楚，证据确实充分，但指控刘正勇犯受贿罪的罪名不当，应予纠正。刘正勇担任喀什草湖工业园区项目部经理的职务任命，是经兵团交通建设有限公司总经理办公会研究决定任命的，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命，且该公司是由国有控股的上市公司，即新疆北新路桥集团股份有限公司全额出资组建，由此认定刘正勇所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司。另外，从刘正勇的任职程序和实际履行的职责来看，刘正勇的身份不属于国有公司中从事公务的国家工作人员。鉴于刘正勇无前科系初犯，归案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，有坦白情节，依法可以从轻处罚，且其家属于案发前积极地全部退赃，故酌情予以从轻处罚。对其辩护人提出建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。但辩护人建议对刘正勇适用缓刑的辩护意见，原审综合本案的事实、性质和情节，不予采纳。原审法院根据刘正勇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款，第十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款，第三百六十七条第二款的规定，判决：一、被告人刘正勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；二、被告人刘正勇犯罪所得赃款47万元（未随案移送）予以追缴，由新疆生产建设兵团人民检察院第三师分院负责处理，上缴国库。
上诉人刘正勇的上诉请求：撤销原判，依法改判刘正勇有期徒刑二年，适用缓刑。事实及理由：2016年1月，王某某向刘正勇的妻子任某某借款15万元，此后王某某向任红梅给付10万元，向刘正勇给付10万元，应扣除借款15万元，刘正勇实际收受王某某的贿赂款应为5万元，而不是原审认定的20万元。上述事实有刘正勇的供述、王某某的证言、任某某的证言和银行交易记录予以证实。依据罪行相适应原则，结合刘正勇的实际受贿数额，刘正勇犯非国家工作人员受贿罪量刑过重。刘正勇如实供述自己的罪行，具有坦白情节。刘正勇全额退赃，依法可以减轻处罚。刘正勇主动交代司法机关尚未掌握的本人的罪行，具有自首情节，可以减轻处罚。刘正勇符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。辩护人的辩护意见与刘正勇的上诉意见一致。
二审采信证据及查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人刘正勇身为非国家工作人员，在担任新疆生产建设兵团交通建设有限公司草湖工业园区项目部经理期间，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。本案中，证人王某某、任某某的证言、上诉人刘正勇的供述、银行交易记录等证据证明，刘正勇及其妻子任某某分别于2014年1月18日、2015年2月9日收受王某某转款各5万元。2016年2月5日，王某某向任某某的银行卡转款5万元。2017年1月26日，刘正勇收受王某某转款5万元。2016年1月中旬，王某某向刘正勇借款15万元，任某某向王某某的银行卡转账15万元。2016年9月14日，王某某让王某向任某某尾号为5113的农业银行卡转款5万元和2万元的事实。刘正勇收受王某某两笔贿赂款合计10万元在借款之前，刘正勇关于此后的借款15万元应从收受贿赂款20万元中去除的意见，明显不符合常理。刘正勇明知王某某与其存在管理与被管理关系，仍利用职务便利，为他人谋取利益，收受王某某贿赂款20万元，刘正勇的此项行为属非国家工作人员受贿行为。王某某通过王某向任某某已还款7万元，剩余欠款属于民间借贷的法律关系，不属于本案审理范畴，不能从收受贿赂款的金额中去除。刘正勇关于其受贿金额为32万元的理由，与事实不符，不予支持。刘正勇如实供述了司法机关尚未掌握的其受贿犯罪事实，但该事实与司法机关已掌握的其受贿犯罪是同种犯罪，依法不认定自首，但属于坦白情节。原审法院已认定刘正勇具有坦白行为，并对其从轻处罚正确。刘正勇关于其具有自首情节的意见，于法无据，不予支持。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项的规定，即犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑。刘正勇利用职务便利多次收受贿赂，犯有数个职务犯罪行为，累计受贿数额，依法以一罪处理，原审判决对刘正勇不适用缓刑正确。刘正勇关于对其应适用缓刑的意见，无事实依据，不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及判处亦无不当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 新 巍
审判员 孙 海 峰
审判员 麦麦提艾力*艾则孜
二〇一八年三月三十日
书记员 孙 高 勤