（上诉案件，二审部份改判，详见（2015）三民终字第1018号）
福建省将乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）将民初字第157号
原告将乐县农村信用合作联社，住所地：福建省三明市将乐县三华南路27号，组织机构代码证：15598070-1。
法定代表人董小兵，该社理事长。
委托代理人杨维帮，男，该社职员。
委托代理人张乐平，福建省三华律师事务所律师。
被告将乐县智华木竹有限公司，住所地福建省将乐县水南镇南排村，组织机构代码：69904196-4。
法定代表人陈智存，该公司执行董事兼总经理。
被告吴泽有，男，住福建省将乐县。
被告胡小平，男，住福建省将乐县。
共同委托代理人余谨发，男，公务员，住福建省将乐县。
原告将乐县农村信用合作联社与被告将乐县智华木竹有限公司、吴泽有、胡小平金融借款合同纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理。依法由审判员汤晓慧适用简易程序，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。原告将乐县农村信用合作联社于2015年1月25日向本院申请保全被告所有的价值相当于人民币3099169.07万元的财物。本院依法保全了被告将乐县智华木竹有限公司所有的厂房、锅炉及山场（林权证号：2015第13561、13562号，宗地号344、355），查封了被告吴泽有所有的位于将乐县百花村西亭路001幢房产。原、被告双方分别于2015年3月19日、2015年6月29日向本院申请庭外和解，和解期间为3个月。原告将乐县农村信用合作联社委托代理人杨维帮、张乐平，被告智华木竹有限公司法定代表人陈智存，被告吴泽有、胡小平及其委托代理人余谨发到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告将乐县农村信用合作联社诉称，被告将乐县智华木竹有限公司因收购木材资金不足，于2013年9月29日向原告借款人民币300万元，该笔贷款由被告吴泽有、胡小平承担连带保证责任，且有将乐县智华木竹有限公司的码单库存数（旋切单板1305.13立方米、胶合板2465片）作木材浮动抵押，并到林业局办理了抵押登记，合同约定该笔贷款期限4个月，借款期限至2014年1月20日到期。由于将乐县智华木竹有限公司经营不善，欠债较多，造成无法按期归还我社的贷款本息，借款到期后我社多次催收要求借款人将乐县智华木竹有限公司归还贷款本息，同时也要求保证人吴泽有、胡小平承担连带保证责任。智华木竹有限公司于2013年9月30日归还借款本金171100元。借款到期后经原告多次催收被告将乐县智华木竹有限公司于2014年4月4日归还借款本金121159元，至今将乐县智华木竹有限公司尚欠贷款本金2707741元，贷款利息人民币391428.07元，本息合计人民币3099169.07元（利息算至2015年1月13日，实际利息以归还借款日的利息为准）。为此，特诉讼至法院，请求人民法院依法判令：1、被告将乐县智华木竹有限公司归还贷款本金人民币2707741元，以及利息人民币391428.07元，本息合计人民币3099169.07元（利息算至2015年1月13日，实际利息以确定还款日止）；2、被告吴泽有、胡小平对上述借款本金及利息承担连带保证责任；3、原告对被告智华木竹有限公司用于抵押的码单库存数（旋切单板1305.13立方米、胶合板2465片）享有优先受偿权；4、被告方承担本案的律师代理费用。5、由被告承担本案诉讼费用。
被告将乐县智华木竹有限公司未提交书面答辩状，但其法定代表人陈智存在庭审中辩称，对欠原告借款本金及利息均没有异议，但不同意承担原告支出的律师代理费用。
被告吴泽有、胡小平辩称：一、在借款合同保证人一栏签字并非其真实的意思表示，其签字时认为是退还2012年联保借款的保证金，而非为新的借款提供保证责任。
二、被告吴泽有、胡小平在160万元物保的范围内不承担保证责任。依据担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案借款人已经以其所有的“旋切单板、胶合板”作为抵押物并且到林业部门办理了抵押登记，故保证人在物保160万元内不承担保证责任。同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第三款的规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。故即使本案的抵押物已经灭失，保证人在物保160万的范围内也不承担保证责任。
三、本案借贷双方存在使用欺诈的手段骗取保证人提供保证的行为，保证系在违背保证人真实意思表示的情况下作出的，依法不承担保证责任。借款保证合同中约定借款用途为“收购木材”，但借款到账后直接用于偿还借款人的旧债，用途发生了改变。原告将乐县农村信用合作联社在明知借款人提供的购销合同、申请书为虚假材料的情况下仍发放贷款。故保证人认为，借款双方在未告知保证人的情况下，私下违规发放贷款，改变借款用途，系对保证人的欺诈，依据担保法第30条和最高人民法院关于担保法若干解释的第40条规定，保证人不承担保证责任。
四、本案借款系借新还旧，保证人不承担保证责任。2012年6月19日，被告将乐县智华木竹有限公司曾向原告借款人民币300万元，保证方式为多户联保，保证人为将乐县众鑫隧道机械有限公司、将乐县辉煌木业有限公司、陈智存、吴泽有、胡小平。上述借款保证人项下的借款已归还，保证人也未收到原告的催收欠款通知书，故保证人主观上认为被告将乐县智华木竹有限公司的借款已还清。本案中被告将乐县智华木竹有限公司向原告借款也是人民币300万元，但保证人仅为吴泽有、胡小平二人，故前一笔贷款与后一笔贷款的保证人并不相同。依据最高人民法院关于担保法若干解释的第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。故原告与被告将乐县智华木竹有限公司在保证人不知旧贷未还清的情况下，隐瞒了以新还旧的事实，且新贷与旧贷的保证人并不相同，故保证人对上述借款不承担保证责任。
因保证人不承担保证责任，故律师代理费应当由原告自行承担。综上，请求人民法院驳回原告的第2，3，4，5项诉讼请求。
经审理，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：
1、2012年6月19日，原告与被告将乐县智华木竹有限公司及福建省将乐县众鑫隧道机械有限公司、将乐县辉煌木业有限公司签订《联保借款合同》，以三户联保的方式向原告借款人民币600万元，其中将乐县智华木竹有限公司借款人民币300万元，福建省将乐县众鑫隧道机械有限公司借款200万元，将乐县辉煌木业有限公司借款人民币100万元。陈智存与胡小平、吴泽有为联保借款提供保证责任。后福建省将乐县众鑫隧道机械有限公司、将乐县辉煌木业有限公司归还借款，但被告将乐县智华木竹有限公司名下的300万元借款未归还。
另陈智存为将乐县智华木竹有限公司的法定代表人，被告吴泽有为福建省将乐县众鑫隧道机械有限公司的法定代表人，被告胡小平为将乐县辉煌木业有限公司的法定代表人。
2、2013年9月27日，原告与被告将乐县智华木竹有限公司签订《保证借款合同》，约定被告将乐县智华木竹有限公司向原告借款人民币300万元，借款期限从2013年9月27日至2014年1月20日止，借款月利率为9.12‰，被告胡小平与被告吴泽有在保证人一栏签字担保。保证方式为连带责任保证。合同第五条第四项约定，保证担保的范围包括本合同项下的主债权本金、利息、罚息，实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。上述合同签订后，原告将300万元贷款发放至案外人李松财的账户，并最终归还被告将乐县智华木竹有限公司于2012年6月19日向原告的借款。截至2015年1月13日，被告将乐县智华木竹有限公司尚欠贷款本金2707741元，利息391428.08元，本息合计人民币3099169.07元。
3、2013年9月27日，原告与被告将乐县智华木竹有限公司签订了《抵押借款合同》，以被告所有的“旋切单板、胶合板”作为抵押物（评估价160万元）为上述借款提供抵押担保，并且到林业部门办理了木材浮动抵押贷款登记。合同第五条第二项约定，抵押担保范围包括本合同项下的主债权本金、利息、罚息，实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。
原、被告对以下事实及证据存在异议，本院予以查实认定：
一、关于保证人能否免除保证责任的问题。
原告将乐县信用合作联社称，由于被告将乐县智华木竹有限公司不能归还到期贷款，经原告与三被告协商，决定以“借新还旧”的方式归还已到期的贷款。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。该条第二款规定，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。因此，本案中，无论保证人是否知道借款的实际用途，并不影响保证人承担保证责任。
被告吴泽有、胡小平辩称，借款合同约定的借款用途为“收购木材”，而本案贷款用途实为“借新还旧”，借款用途改变了。原告通过提供虚假的购销合同、申请书等材料，向保证人隐瞒了借款的真实用途，在明知被告将乐县智华木竹有限公司无偿还能力的情况下，仍违规发放贷款，故应当免除保证责任。且本案新旧贷款的保证人并不相同，旧贷的保证人有5人，分别为将乐县众鑫隧道机械有限公司、将乐县辉煌木业有限公司、陈智存、吴泽有、胡小平，而新贷的保证人仅有吴泽有、胡小平2人，保证人也应当免除保证责任。
本院认为，本案贷款的真实用途为“借新还旧”，原、被告对此均无异议，本院予以确认。保证人能否免除保证责任的关键在于新贷与旧贷的保证是否是同一保证人？本院认为，“同一保证人”不应当理解为新旧贷的保证人形式上要一模一样，只要新旧贷款有相同的担保人，那么相同的担保人即可理解为“同一保证人”。本案被告吴泽有、胡小平同时为新贷与旧贷提供保证责任，即是“同一保证人”，故无论被告吴泽有、胡小平是否知道或应当知道“借新还旧”的事实，均应对新贷承担保证责任。因为新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由同一保证人承担新贷的保证责任，是公平的，实质上并没有加重保证人的风险责任。
二、关于保证人是否在物保160万元范围内免除保证责任的问题。
原告将乐县信用合作联社主张，对被告将乐县智华木竹有限公司提供的旋切单板1305.13立方米、胶合板2465片的变卖、拍卖款享有优先受偿权，同时要求被告吴泽有、胡小平对本案的全部债务承担连带保证责任。
被告吴泽有、胡小平辩称，同一债权既有人的保证又有物的担保的，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款的规定，保证人在物保以外的债权承担保证责任。且本案的抵押物因债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权已经灭失，故保证人应当在160万物保的范围内免除保证责任。
本院认为，同一债权既有人的保证又有物的担保的，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条已经对《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款作出了相应的修改。根据新法优于旧法的原则，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，即被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，在没有约定或者约定不明确情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案双方当事人未就实现债权的顺序作约定，物保是由债务人将乐县智华木竹有限公司提供的，故债权人应当先就该物的担保实现债权，若物保无法实现债权的，才能再行要求保证人承担保证责任。故保证人无法在物保范围内的免除保证责任。
关于抵押物灭失问题，本案的抵押是以被告将乐县智华木竹有限公司所有的“旋切单板、胶合板”做木材浮动抵押，而不是固定一批木材的抵押，故暂不能确定抵押物已灭失。且在合同履行期满后，也没有证据显示原告怠于行使担保物权，故对被告吴泽有、胡小平的上述辩解意见本院不予采纳。
三、关于律师代理费用的承担的问题。
原告将乐县农村信用合作联社主张，原、被告双方签订的《保证借款合同》约定了保证担保的范围含律师费，且本案律师代理费人民币2万元符合我省律师服务收费标准，故要求三被告赔偿原告为主张债权所支付的律师费。
被告将乐县智华木竹有限公司辩称，不同意负担律师费用。被告吴泽有、胡小平辩称，保证人应当免除保证责任，故原告支付的律师代理费应由原告自行承担。
本院认为，《抵押借款合同》与《保证借款合同》均约定了抵押担保与保证担保的范围包含律师代理费用，故借款人应当承担原告支付的2万元律师代理费，保证人对此负连带还款责任。
综上，本院认为，原告将乐县农村信用合作联社与被告将乐县智华木竹有限公司订立的《抵押借款合同》及与被告吴泽有、胡小平订立的《保证借款合同》均系各方真实意思的表示，且不违反法律规定，应受法律保护。被告将乐县智华木竹有限公司以“借新还旧”的方式向原告将乐县农村信用合作联社借款本金人民币300万元，截至2015年1月13日，尚欠贷款本金2707741元，利息391428.08元，本息合计人民币3099169.07元，事实清楚，证据充分。对被告胡小平、吴泽有辩称，保证的意思并非其真实的意思表示，但其未提供相关的证据证实存在重大误解或被胁迫的情形，故对被告吴泽有、胡小平的上述辩解意见，本院不予采纳。被告胡小平、吴泽有作为连带责任保证人，承担保证责任后，有权向被告将乐县智华木竹有限公司追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条之规定，判决如下：
一、被告将乐县智华木竹有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还原告将乐县农村信用合作联社借款本金人民币2707741元及支付借款利息391428.08元，本息合计人民币3099169.07元（利息算至2015年1月13日）；
二、被告将乐县智华木竹有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告将乐县农村信用合作联社借款利息（从2015年1月14日算至本判决确定还款日止，按双方合同约定的利率计算）；
三、被告将乐县智华木竹有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告将乐县农村信用合作联社律师代理费人民币2万元；
四、原告将乐县农村信用合作联社对被告将乐县智华木竹有限公司所有的作为借款抵押的旋切单板1305.13立方米、胶合板2465片的折价款，或者拍卖、变卖所得价款在160万元的范围内享有优先受偿权。
五、原告将乐县农村信用合作联社就本判决第四项实现债权后的不足部分，由被告胡小平、吴泽有承担连带偿还责任。
如果被告将乐县智华木竹有限公司、吴泽有、胡小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31593元，减半收取15796.5元，保全费5000元，合计20796.5元，由被告将乐县智华木竹有限公司、吴泽有、胡小平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审判员 汤晓慧
二〇一五年九月八日
书记员 何 韬
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定