湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20l4）永中法民二终字第173号
上诉人（原审原告）刘慈香，系文玉坤之妻。
上诉人（原审原告）文胜忠，系文玉坤之长子。
上诉人（原审原告）文胜宇，系文玉坤之次子。
上诉人（原审原告）文芬，系文玉坤之女。
上述四上诉人共同委托代理人唐永明。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司。
法定代表人陈东方。
委托代理人龙严荣。
被上诉人（原审被告）朱石山。
委托代理人刘洁泉。
上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬、中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司（以下简称财产保险冷水滩公司）与被上诉人朱石山生命权纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院于二○一四年七月二日作出的（2013）永冷民初字第1460号民事判决，上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬、中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司于2014年7月21日向本院提起上诉。湖南省冷水滩区人民法院于2014年7月31日将该案移送本院，本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人文胜忠、文芬及四原审原告的共同委托代理人唐永明，上诉人财产保险冷水滩公司的委托代理人龙严荣，被上诉人朱石山的委托代理人刘洁泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，文玉坤（1938年6月16日出生）生前系被告财产保险冷水滩公司退休干部，居住在被告财产保险冷水滩公司家属宿舍。被告朱石山系被告财产保险冷水滩公司聘用门卫兼保安，负责财产保险冷水滩公司家属宿舍安全保卫工作。2012年10月1日中午，被告朱石山因自己生日，与自己的几位战友、朋友在门卫室内吃饭、喝酒。下午三点多钟文玉坤在公司门卫室大门外等待多时没有接到孙子的情况下，来到门卫室继续等候。出于习惯和礼貌，文玉坤被邀喝了几大杯酒。之后，文玉坤便躺倒在门卫室内的沙发上睡着了。被告朱石山与他的战友喝酒至下午四、五钟才结束。被告朱石山的战友走后，被告朱石山开始打扫门卫室内卫生，并用脚轻踢喊醒睡在沙发上的文玉坤要其回家。二人都喝了酒，文玉坤坚持不回家，被告朱石山一定要其回家，双方相互拉扯起来。拉扯的过程中，文玉坤仰面摔倒在门卫室前面的地上，身体状况比较严重。被告朱石山既没及时通知文玉坤家人也没有及时打120电话进行抢救。之后，文玉坤被先后送至永州市中心医院、中南大学湘雅医院抢救治疗。共花费住院费用341，489.85元，门诊费及其他费用49，227元。原告方在永州市医疗保险基金管理处报销医药费180，000元，在中国人民财产保险股份有限公司获大病补助费56，909.4元。事故发生后，被告财产保险冷水滩公司先后借给原告方13万元，捐款38，935元。抢救治疗期间，文玉坤的家人控告被告朱石山犯故意伤害罪要求追究其刑事责任，永州市公安局冷水滩分局受理控告后立即进行调查取证工作并于2012年10月4日委托永州市湘永司法鉴定中心对文玉坤的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：文玉坤因钝性暴力作用致左侧颞叶脑挫裂伤并颅内血肿，左侧颞部硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，右顶部头皮血肿，右上臂上段前侧及右肘部软组织挫伤、擦伤，属重伤。文玉坤因伤势过重于2012年11月26日抢救无效死亡。永州市公安局冷水滩分局于2012年12月14日以无犯罪事实为由向控告人文胜忠下发了《不予立案通知》。原告方因要求二被告共同赔偿包括医疗费、误工费、护理费、交通费（含两次冷水滩至长沙救护车费）、伙食补助费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、精神抚慰金及其它费用等60多万元损失而未能达成一致意见，于2013年10月31日诉讼至该院。
原判认为，被告财产保险冷水滩公司与被告朱石山于2011年12月31日签订了《保安保洁服务委托合同》，被告朱石山在被告财产保险冷水滩公司从事保安、保洁、门卫等工作。被告朱石山在履行该合同时，依照该合同第八条第二项的规定，被告朱石山必须遵守被告财产保险冷水滩公司的规章制度，根据《保安服务管理条例》第一款第二项、第二款之规定，应认定被告财产保险冷水滩公司自行招用被告朱石山从事本单位的门卫、守护等安全防范工作，因此，被告财产保险冷水滩公司与被告朱石山存在雇佣关系，被告朱石山为被告财产保险冷水滩公司的工作人员，故被告财产保险冷水滩公司辩称其与被告朱石山不存在劳动关系，并非雇佣关系的理由不能成立。被告朱石山在履行保安职责过程中，2012年10月1日中午在门卫室请客喝酒，下午三点多钟文玉坤来到门卫室等候其孙子时，被告朱石山邀其饮酒，致文玉坤躺在门卫室的沙发上睡着了。下午五点多钟，被告朱石山用脚轻踢喊醒文玉坤要求其回家而发生争执，致使文玉坤仰面摔倒在门卫室前的地面上而受伤死亡，对此，被告朱石山与文玉坤均有过错，被告朱石山的过错大于文玉坤的过错，其过错占60％，因文玉坤已是74岁的老年人，又是被告财产保险冷水滩公司的退休干部，住在该公司，当被告朱石山喊醒文玉坤要求其回家时，文玉坤不乐意，此时被告朱石山可通知文玉坤家人来接其回家而未通知，自己喝了酒的情况下还搀扶文玉坤走出门卫室时致其摔倒，而未采取足以防止文玉坤可能摔倒受伤的措施，未正确履行保安职责；当文玉坤仰面摔倒后，又未及时报120急救电话对文玉坤采取必要的抢救措施，因此，被告朱石山对文玉坤受伤死亡的过错程度占60％；而文玉坤身为老年人，系完全民事行为能力人，饮酒后睡在门卫室沙发上，被喊醒要求其回家时与被告朱石山争执，对造成其受伤死亡，文玉坤也有过错，其过错程度占40％。被告朱石山是在履行保安职责的过程中造成文玉坤死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应由被告财产保险冷水滩公司承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，因此本案原告作为文玉坤的近亲属有权请求被告财产保险冷水滩公司承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》有关规定，原告方所受损失项目计算，均应以法庭辩论终结时的上一年度相关标准进行核算。根据采信的证据，参照2013年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准并结合原告的诉请，该院对原告方的损失依法核算为：1、医疗费390，716.85元；2、死亡补偿金21，319元／年×6＝127，914元；3、护理费13，300元（原则上为一人护理，文胜宇每月工资7，000元，7，000元／月÷30×57＝13，300元）；3、鉴定费500元；4、丧葬费40，028元／年÷12个月×6＝20，013元；5、住宿费6，000元；6、住院伙食费30元／天×57＝1，710元；共计560，153.85元。原告方已从永州市医疗保险基金管理处报销医药费180，000元，应予以扣除，而原告方从中国人民财产保险股份有限公司获得大病补助费56，909.4元属于商业人身保险，不应扣除，原告获得的捐款38，935元，亦不应扣除。同时原告请求赔偿精神抚慰金50，000元过高，根据《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条第一款规定的情形，认定30，000元为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第二十六条、第十五条第一款第六项之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司赔偿原告方损失380，153.85元的60％，即赔偿原告方各项损失228，092.31元。二、原告方自负损失380，153.85元的40％，即自负152，061.54元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司赔偿原告方精神抚慰金30，000元。四、驳回原告刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬其他诉讼请求。五、上述一、三项合计258，092.31元，限被告中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司在本判决书生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9，800元，由被告中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司负担5，880元，原告方负担3，920元。
宣判后，上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬不服提出上诉，请求改判被上诉人财产保险冷水难支公司全额赔偿上诉人方各项损失610，153.85元，一、二审诉讼费由被上诉人一方负担。其主要上诉理由有：1、从永州市医疗保险基金管理处报销的医药费180，000元不能作为减轻被上诉人的赔偿责任而从损失中扣除；2、精神损害赔偿金只认定为30，000元不公平，应认定为50，000元；3、一审责任划分不当，文玉坤不应对自己的死亡后果承担责任。
上诉人财产保险冷水滩公司答辩称，法律规定对损害赔偿是适当的赔偿，本案的上诉人亲属死亡后，其医疗费已经从保险机构获取赔偿了，已经得到的赔偿部分不能适用重复赔偿。本案的特殊性在于文玉坤是保险公司的退休职工，在医疗保险的投放时，保险公司给予照顾，是为了照顾职工患病花费的医疗费减轻职工的负担，该18万元医疗保险应当予以扣减上诉人的医疗费。对于精神损害赔偿金来说，应当不予赔偿。朱石山在文玉坤的死亡上不存在故意。朱石山的搀扶行为是善意的帮助行为，搀扶不当也是一个轻微的民事责任，不是直接导致文玉坤倒地。一审法院对于过错划分也是错误的，本末倒置，显失公平。
被上诉人朱石山答辩称，答辩人与文玉坤没有发生任何纠纷，只是帮助搀扶他出去，在该意外事故中没有任何过错，不应承担责任。
上诉人财产保险冷水滩公司不服提出上诉，请求撤销一审判决，驳回上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬对财产保险冷水滩公司的诉讼请求。其主要上诉理由有：1、上诉人与朱石山之间绝非雇佣关系，系典型的物业管理服务合同关系；2、朱石山搀扶文玉坤是一种善意帮助行为并非履行《保安保洁服务委托合同》服务或职责范围之内的事务，与上诉人无关；3、朱石山搀扶不当也不应承担本案60%的责任，文玉坤的死亡其自身疾病是重要因素，跌倒致外伤是诱发因素；4、精神损害赔偿金过高，只是几千元的赔偿，13，000元会诊和手术费及住宿费6，000元损失不应认定。
上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬答辩称，朱石山是保险公司的保安员兼物管人员，是保险公司自行招聘的，至今朱石山未提交与物业公司或者相关的物管公司签订的招聘合同，只能认定为保险公司自行招聘的。一审认定朱石山与保险公司的雇佣关系是正确的。朱石山作为保险公司的门卫，搀扶不是善意行为，而是职责，其擅自在门卫室喝酒且邀请文玉坤喝酒，存在过错。文玉坤的死亡报告没有说是高血压引发死亡的原因，而是外力引发的暴力受伤死亡。对于责任划分、精神抚慰金和医疗费同我方的上诉理由。
被上诉人朱石山答辩称，朱石山是对文玉坤的关心帮助行为。
上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬、财产保险冷水滩公司与被上诉人朱石山在二审中均未提交新证据。
本院查明的事实除“被告朱石山系被告财产保险冷水滩公司聘用门卫兼保安，负责财产保险冷水滩公司家属宿舍安全保卫工作。”外，其他事实与一审查明的事实一致，对原判认定的其他事实予以确认。
另查明，被上诉人朱石山与上诉人财产保险冷水滩公司于2011年12月31日签订了《保安保洁服务委托合同》，朱石山向业主每户每年收取120元和每个车库每年1500元的租金。合同签订后，朱石山并未从财产保险冷水滩公司处领工资。朱石山并未取得相应保安资质或物业管理资质。
上述事实，有上诉人财产保险冷水滩公司在一审提交的证据《保安保洁服务委托合同》及二审庭审中当事人的陈述予以证实。
本院认为，本案的争议焦点有：1、文玉坤的死亡后果的责任划分问题；2、精神损害赔偿金30，000元是否恰当，13，000元会诊和手术费及住宿费6，000元损失是否应当认定；3、永州市医疗保险基金管理处报销的医药费180，000元能否从总损失中扣除；4、上诉人财产保险冷水滩公司与原审被告朱石山是雇佣关系还是物业管理服务合同关系。首先，本案各方当事人在一审中提交的梅湾派出所的询问笔录足以充分证实一审认定的事实，朱石山与文玉坤相互拉扯导致文玉坤倒地，朱石山先前在岗喝酒有过错，随后死者文玉坤倒地亦未及时拨打120急救电话和通知文玉坤家人进行救助，负主要责任，文玉坤在推拉中倒地自己也负一定责任，上诉人刘慈香等人认为文玉坤与朱石山发生强力推拉导致文玉坤手肘擦伤，因倒地由于惯性向前滑动亦会致手肘擦伤，故本院对其该理由不予采纳，一审认定其自负次要责任正确，故一审责任划分责任，本院予以确认。其次，精神损害赔偿金是通过对受害人或受害人的亲属的经济补偿，使受害人或受害人的亲属感情上的痛苦得到减轻或消除，从而起到抚慰作用，赔偿数额只能是补偿性的，一审根据过错程度确定精神损害赔偿金正确，本院予以确认。至于13，000元手术及会诊费因永州市中心医院十四病室出具了公章真实可信，且综合考虑文玉坤的病情，该手术及会诊费亦属必要，而6，000元的住宿费是原审原告方为节省开支而租赁房屋产生的费用，符合市价实情，故本院对此亦予以支持。再次，上诉人刘慈香一方从永州市医疗保险基金管理处报销的医药费180，000元，该报销费用根据《永州市城镇居民基本医疗保险实施办法》不列入城镇居民基本医疗保险基金支付范围，现上诉人刘慈香一方违反规定报销，该报销费用应返还给永州市医疗保险基金，但现该费用已经报销，永州市医疗保险基金管理处并未主张权利，则该180，000元是违规获取的利益，将该笔款项从损失中扣除是对双方进行的补偿，为双方减少损失符合公平原则，故一审从总损失中扣除180，000元正确，本院予以确认。最后，财产保险冷水滩公司与朱石山签订的《保安保洁服务委托合同》，而根据合同约定财产保险冷水滩公司将家属宿舍住户卫生费、车位年租费委托朱石山管理收费，朱石山的收入有两个来源：收取每户每年120元和每个车库每年1，500元的租金，其从未从财产保险冷水滩公司领取过工资，因此该合同具有承包性质，而朱石山并没有取得保安或物业管理相关资质，在事故发生后没有及时采取相关急救措施，故财产保险冷水滩公司将该物业管理事项发包给一个没有相关资质的人员对该次事故发生存在过错应承担责任。因朱石山是直接责任人，应当由朱石山承担赔偿责任，而财产保险冷水滩公司属于发包不当，应承担连带责任。综上所述，上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人财产保险冷水滩公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审认定事实清楚，适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷民初字第1460号民事判决第一、三、五项；
二、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷民初字第1460号民事判决第二、四项，即二、原告方自负损失380，153.85元的40％，即自负152，061.54元。四、驳回原告刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬其他诉讼请求；
三、限被上诉人朱石山在本判决书生效之日起十日内一次性赔偿上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬各项经济损失及精神抚慰金合计258，092.31元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司对上述款项承担连带责任。
一、二审案件受理费22，261元，由上诉人刘慈香、文胜忠、文胜宇、文芬负担10，501元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市冷水滩支公司负担10，290元，被上诉人朱石山负担1，470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄绍桢
代理审判员 王焕江
代理审判员 曾 忞
二〇一四年八月二十五日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。