陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终2539号
上诉人（原审被告）西安市公共交通总公司小公共汽车分公司，住所地西安市未央区经济技术开发区凤城二路5号。
负责人王国保，经理。
委托代理人石文宝，陕西正宜律师事务所律师。
委托代理人马慧，陕西正宜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）杜文权，男，1975年3月7日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。
委托代理人高齐，陕西宝伦律师事务所律师。
委托代理人马晓静，陕西宝伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨斌，男，1974年9月16日出生，汉族，住西安市莲湖区。
委托代理人丁鹏，陕西金周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牟智鹏，男，1984年6月27日出生，汉族，住西安市。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市雁塔区高新区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7层。
负责人原廷会，总经理。
委托代理人陈菲，陕西睿和律师事务所律师。
委托代理人曹珊珊，陕西睿和律师事务所律师。
上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司因与被上诉人杜文权、被上诉人杨斌、被上诉人牟智鹏、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初2824号号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。
原审法院审理查明，杨斌系西安市公共交通总公司小公共汽车分公司聘用的劳务派遣人员，工作岗位为530路公交驾驶员。杜文权系快递三轮车驾驶员。2015年12月21日，杜文权与杨斌因车辆行驶等发生纠纷，当日18时许，杜文权下车后找杨斌理论，双方发生厮打，厮打中导致杜文权倒向牟智鹏驾驶的陕Ａ×××××号车右前轮处，致使杜文权受伤。后2015年12月23日，西安市公安局交通警察支队未央大队不受理通知书认定，该事件是杨斌与杜文权相互厮打引起的，相互厮打属于故意行为，不符合“交通事故”的定义，故认定该事件不属于交通事故。杜文权受伤后当日被送到西安凤城医院治疗，2016年1月10日出院。诊断为：1.右胫骨中段粉碎性骨折；2.右腓骨中段骨折。出院医嘱：嘱其加强营养，禁止早期负重活动，保持伤口清洁、干燥，每月来我科复查指导功能锻炼，术后1年根据骨折愈合情况取出内固定，不适随诊。以上花费住院医疗费25641.14元，由杜文权支付。2016年10月26日，受西安市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心鉴定认定：以交通事故处理，杜文权右胫腓骨骨折致右下肢功能丧失10%以上，根据中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，属十级伤残；以治安案件处理，杜文权右胫腓骨骨折内固定术后,参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》之规定，属九级伤残。2.杜文权的后续治疗费用约需人民币壹万贰仟元。花费鉴定费1600元。另查，杜文权与其妻张艳红2010年11月20日婚生一子杜昕骆，三人均系非农业家庭户口。庭审中因双方各执己见，致调解未果。
杜文权诉至西安市未央区人民法院称，2015年12月21日，其驾驶一辆快递三轮车，在凤城××路与××字××由西向东行驶过程中被杨斌驾驶的530路公交车连挂了两次，几乎造成连车带人侧翻的危险，其不得不下车找杨斌理论，但杨斌态度恶劣，不顾其危险，将其推下车，致使其被后方牟智鹏驾驶的陕Ａ×××××号大众牌汽车撞倒。后被亲戚送往凤城医院，经诊断，造成其右胫骨中段粉碎性骨折、右腓骨中段骨折。故诉至人民法院，请求判令杨斌、牟智鹏、西安市公共交通总公司小公共汽车分公司、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司向其赔偿医疗费25641元、营养费1800元、住院伙食补助费630元、误工费28214.24元、护理费9000元、交通费500元、残疾赔偿金110924元、被扶养人生活费25203.36元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元，以上共计220552.6元，并由杨斌、牟智鹏、西安市公共交通总公司小公共汽车分公司、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担本案诉讼费用。
杨斌辩称，本案的发生杜文权有过错，由于二人的交通行为发生纠纷，应采取正确的行为处理。杜文权拉公共汽车门，倒地撞在牟智鹏车上，牟智鹏驾车在非机动车道行驶是造成伤害后果的原因之一。另外，其作为雇员，由于公司规定几点要到哪个站上，前面堵路为了赶时间走在非机动车道上，由于其职责导致其需要赶时间，故这个行为应是职务行为，因此雇主应承担这个责任。由于杜文权的过错应该减轻被告方所承担的责任。而且其认为该份鉴定结论有两个标准得出两个结论，其认为应当根据人身损害赔偿的标准来定，不能按照劳动能力标准来定，伤残应按十级计算。
牟智鹏辩称，杜文权和杨斌在公路上由于双方不理智的行为大打出手，作为成年人未能克制，造成了交通隐患，其只是驾车从旁路过。杨斌踹了杜文权一脚，杜文权倒向其车，其是被撞者，其没有主观故意行为去撞杜文权，其不存在过错。视频其无异议，但事件当场并未明确标明是公交车道或者非机动车道。其当时无法预料会发生这个事，其视线看到时杜文权已经撞过来了。
西安市公共交通总公司小公共汽车分公司辩称,杨斌虽系其公司职工,但其工作职责为安全驾驶公交车辆，致杜文权受伤的原因是因杨斌因超车未果一时气愤，与杜文权发生争执，杜文权试图将杨斌拖拽下车时被牟智鹏驾驶的车辆碾压到脚，杨斌与杜文权冲突的行为已经超出了工作范围，应由其个人承担赔偿责任。公交车是服务大众的公共交通工具，杜文权在下班高峰时段杨斌试图超车时不予礼让，开赌气车，并强行逼停公交车，将杨斌拽出驾驶室，杜文权的行为已经危害到杨斌及车上乘客安全，其自身也存在极大的过错，应相应减轻杨斌的责任。
中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司辩称，杜文权与杨斌在车行道上大打出手影响交通秩序,牟智鹏正常行驶,无法预料突然有人撞上其车,本身无过错,不应承担责任,故本案与其公司无关。其对录像真实性认可，不认可证明目的，牟智鹏正常行驶，是杜文权撞上牟智鹏的车。不予受理通知书认可，本案不属于交通事故，杜文权费用不应由其公司承担，且牟智鹏不是侵权人。
原审法院认为，杜文权与杨斌因车辆行驶等发生矛盾后，杜文权未能理智处理，主动拉开杨斌所驾公交车门与杨斌发生厮打，从而导致其自身受伤，故杜文权自身存在部分过错，应承担相应责任。杨斌在开车过程中被杜文权撕拉，将杜文权推下车辆导致杜文权受伤，应承担主要责任,又因杨斌系在履行职务过程中致人受伤，应由其单位即西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担相关赔偿责任。结合本案实际情况，由杜文权承担30%的责任，剩余70%责任由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担。牟智鹏本案中并无过错，不应承担责任，因本案非交通事故,故中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司也不应承担赔偿责任。经核实确认，杜文权损失为：医疗费部分按照合法票据计算共25641.14元，现原告主张25641元故按25641元计算；后续治疗费参照鉴定结论计算1.2万元；营养费参照原告伤情及医嘱等计算共计60天，每天20元共1200元；住院伙食补助费原告住院20天，每天30元共600元；护理费、误工费部分，杜文权主张符合法律规定，予以支持，故护理费按9000元计算，误工费按28214.24元计算；交通费本院酌情计算300元；残疾赔偿金部分，原告系城镇户口，但本案并非交通事故,故应参照鉴定结论计算九级伤残，故其残疾赔偿金应按照陕西省2015年度城镇居民人均可支配收入26420元乘20年再乘伤残系数20%为105680元。被抚养人生活费部分，杜文权之子现年6岁，二人抚养，城镇户籍，故应按照陕西省2015年度城镇居民人均消费性支出18464元乘12年再乘伤残系数20%再除2为22156.8元，故杜文权残疾赔偿金部分共计127836.8元；精神损害抚慰金参照伤残情况计算2000元；以上各项损失共计206792.04元，应由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担70%即144754.43元，剩余损失由杜文权承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司于本判决生效后十日内支付原告杜文权医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计144754.43元；二、驳回原告杜文权其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4608元，鉴定费1600元,共计6208元,原告已交，现由原告承担2208元，由被告杨斌、西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担4000元，被告于本判决生效后十日内支付原告。
宣判后，西安市公共交通总公司小公共汽车分公司不服原审判决向本院提起上诉称，原审法院判令其代替杨斌承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，杨斌的行为不能认定为执行工作任务，故其不承担赔偿责任。原审法院认定杨斌在本案中承担70%赔偿责任，缺乏事实和法律依据，对本案侵权责任划分比例有误，应当调整为杜文权应当对损害后果承担70%-80%的责任，杨斌承担10%-15%的责任，牟智鹏承担10%-15%的责任。杜文权自出院后，未提供购买营养品的票据，原审法院认定1800元营养费，无事实和法律依据。护理费，原审法院在杜文权未提供证据且未给出任何说明的情况下，直接支持杜文权要求90天，每天100元的标准费用，无证据支持和法律依据。杜文权为公司员工，其行为应认定为工伤，原审法院在无任何证据证明下直接认定误工费主张，不合理不合法。原审法院认定九级伤残，无法律依据，且不和情理。被抚养人生活费应根据合法的伤残等级，重新计算。交通费应根据实际产生费用确定。精神抚慰金，杜文权在本案中的主观恶性较大，不应支持。上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初2824号民事判决书第一项，并判令西安市公共交通总公司小公共汽车分公司不承担任何赔偿责任。2、判令杨斌、杜文权、牟智鹏、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担本案一、二审诉讼费用。
杜文权辩称，原审认定杨斌系在履行职务活动中致使杜文权受伤，应由其单位承担相应赔偿责任，杨斌在开车过程中将杜文权推下车辆导致杜文权受伤，应承担主要责任，认定无误，责任划分比例正确。杜文权的伤残系法院委托鉴定，伤残赔偿等级以及伤残赔偿金认定符合法律规定。营养费为参照杜文权伤情及医嘱计算。杜文权在受伤期间，因身体活动受限，需他人进行护理，护理费认定无误。误工费部分认定无误，依法应予维持。根据法律规定及鉴定结论，杜文权构成九级伤残，被抚养人生活费应按九级伤残的标准计算。请求驳回上诉，维持原判。
杨斌辩称，一审法院有关其“履行职务”的事实认定清楚，归责原则正确，应当依法维持，上诉理由没有法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；交警部门出具不予受理通知书清楚表明本案并非交通事故，而是一般侵权行为，牟智鹏车辆在其公司购买保险，其公司会对其车辆因交通事故引起的损失依法、依合同进行理赔，但杜文权的损失并非交通事故引起，不应当由保险公司进行理赔；根据事发时视频资料可知，杨斌将杜文权推搡至恰逢驶于此处牟智鹏车辆的右前门处，并非是上诉人所述车辆将杜文权撞倒，牟智鹏对此并无过错，不应当承担责任。
牟智鹏未提供书面答辩意见。
经审理查明，原审法院判决查明的事实属实。
本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。杨斌作为西安市公共交通总公司小公共汽车分公司的员工且在驾驶公共汽车过程中与杜文权发生冲突，原审法院认定杨斌属于在履行职务过程中致人受伤，应由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担相关赔偿责任，并无不当。原审法院结合案件事实情况，依法认定杜文权承担30%责任，西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担70%责任，亦无不当。营养费，原审法院参照杜文权伤情及医嘱计算为1200元，并无不当。护理费，结合杜文权的病情及治疗需要，原审法院确定为9000元，并无不当。误工费，杜文权由于此次受伤导致产生误工费，原审法院支持28214.24元，并无不当。伤残赔偿金，原审法院认定杜文权系城镇户口，本案并非交通事故，参照鉴定结论按九级伤残，计算为105680元，并无不当。被抚养人生活费，杜文权之子6岁，为城镇户籍，二人抚养，原审法院计算为22156.8元，并无不当。原审法院酌情认定杜文权交通费300元，结合杜文权治疗需要，并无不当。杜文权构成九级伤残，原审法院支持精神损害抚慰金2000元，亦无不当。故西安市公共交通总公司小公共汽车分公司上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3195元（西安市公共交通总公司小公共汽车分公司已预交），由西安市公共交通总公司小公共汽车分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 陈 歆