浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终257号
上诉人(原审原告）：嘉善世纪联华超市有限公司。住所地：嘉善县魏塘街道中山西路**号。
法定代表人：蔡兰英，该公司董事长。
委托代理人：林军，浙ＸＸ新律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：朱明。
委托代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。
上诉人嘉善世纪联华超市有限公司（以下简称嘉善世纪联华）因与被上诉人朱明劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2015）嘉善民初字第1705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，朱明自2003年5月起开始到嘉善世纪联华工作。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同为自2014年11月17日起的无固定期限劳动合同，合同约定朱明的岗位为“运营”，工作地点为“嘉善世纪联华超市有限公司”，朱明工作应达到“按公司岗位职责及考核标准”，“根据嘉善世纪联华工作需要，经双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点”，等等。2015年4月9日，嘉善世纪联华组织召开团购销售会议，参会人员有朱明等，该会议确定“朱明等团购指标、末位淘汰制、业绩考核方案等”内容，朱明等参会人员在会议纪要上签名，方案实施后，朱明在2015年4-7月份的个人团购业绩为55900元。庭审中，嘉善世纪联华表示该团购部现已撤销不存在，但朱明则表示团购部至今仍存在。2015年8月3日，嘉善世纪联华以“工作需要”为由通知朱明的岗位自当日起调整至“防损明保”岗位，据此工资（税前应发）从同月1日开始调整为1900元/月。嘉善世纪联华制作提供的岗位调整单、薪资调整单上均有朱明签字，对此朱明表示“虽签字但不等于其同意或双方已协商好了该调岗、降薪”。而此前朱明的月工资双方均确认为2350元/月。2015年8月6日，朱明书面告知嘉善世纪联华“在嘉善世纪联华未与其本人协商一致的前提下，单方面调整本人工作岗位及工资报酬，本人不同意嘉善世纪联华的上述调整等”。为此，双方协商未果。2015年8月13日，嘉善世纪联华向朱明出具了“朱明同志：你在未办理任何请假手续情况下，于8月12日未来上班。请你于8月14日（3天内）前来上班或办理相关手续，否则考勤按旷工记。如连续旷工3天，按公司《员工手册》丁类过失第七条处理，记失处罚分10分，属严重违反公司规章制度，可根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除劳动合同”的通知函。2015年8月15日，嘉善世纪联华出具了《员工过失单》一份，同日嘉善世纪联华又出具了“朱明同志：因你自8月12日起连续旷工3天，按《员工手册》丁类过失第七条处理，记失处罚分10分，属严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定公司决定给予解除劳动合同……”的通知书，并于当日通过特快专递的形式向朱明送达了该决定通知书，解除了与朱明的劳动合同。2015年8月24日，嘉善世纪联华向杭州联华华商集团有限公司工会委员会提出提前解除朱明劳动合同申请，要求予以审批，同日该工会委员会审核意见为“同意”。劳动合同解除前，朱明月平均工资为3100元。
一审法院另查明，嘉善世纪联华所解除朱明劳动合同依据的是经杭州联华华商集团有限公司第三届第二次职工代表大会审议通过的《员工手册》相关规定，该员工手册在2013年9月11日告知朱明等管理人员。从朱明所举工牌显示朱明系“杭州联华集团有限公司”的资深员工。
2015年8月18日，朱明以“嘉善世纪联华提出的调整岗位属变相、恶意操作，解除劳动决定属违法解除”为由，向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求嘉善世纪联华支付违法解除劳动合同赔偿金77500元。2015年9月30日，仲裁委作出善劳仲案字[2015]第0292号仲裁裁决书一份，裁决嘉善世纪联华支付朱明赔偿金77500元。
嘉善世纪联华因不服该仲裁裁决，起诉至一审法院称，朱明在同意调岗的情况下，没有办理任何手续无故不来上班旷工时间长达12天。公司为了维护企业的正常工作秩序，依照《员工手册》的规定与朱明解除劳动合同完全是合理合法的。仲裁委裁决认定双方多次协商未果无事实依据，朱明上班都未到，何来协商？朱明旷工12天事实清楚，嘉善世纪联华依照《员工手册》及相关法律、司法解释的规定，单方面解除与朱明劳动合同是合法的。因此，嘉善世纪联华诉请法院要求纠正仲裁委的错误裁决，依法判决：1、嘉善世纪联华无须向朱明支付经济赔偿金77500元；2、本案诉讼费用由朱明承担。
朱明一审答辩称，朱明于2003年5月开始到嘉善世纪联华处工作，2014年11月14日双方又签订了最新一份劳动合同，约定朱明岗位为营运（团购业务员）。2015年8月3日，嘉善世纪联华未经协商，单方通知“调整朱明岗位，且工资从每月2350元下降为1900元”。朱明明确表示不同意，并多次与嘉善世纪联华进行协商。在此期间，因嘉善世纪联华未提供工作岗位导致朱明无法正常上班，但朱明仍积极按嘉善世纪联华要求，多次到单位与公司各级主管协商此事。2015年8月16日，朱明收到嘉善世纪联华《提前解除劳动合同决定通知书》，理由为“自8月12日起连续旷工3天，按《员工手册》……属严重违反公司规章制度……”。朱明认为“自8月12日连续旷工3天”的说法严重事实不符，此期间双方的协商过程嘉善世纪联华几层主管包括地区高管和人事科同事谁也无法否认的，朱明根本就没有旷工的事实。嘉善世纪联华违法解除劳动合同事实清楚。法律规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以按规定提前解除劳动合同。但嘉善世纪联华不培训、不解除就要调整岗位。嘉善世纪联华对协商的事实坚决不承认，是因为他们坚持签收了就是同意了。违法解除劳动合同的事实不容辩驳，恳请法庭尊重事实，依法驳回嘉善世纪联华的全部请求。
一审法院经审理认为，当事人对于自己的主张，有责任提供相应证据。嘉善世纪联华现主张无需支付朱明违法解除劳动合同赔偿金，故应当由嘉善世纪联华就其解除劳动合同的理由进行举证。嘉善世纪联华提出的解除理由为朱明连续旷工三天，严重违反公司规章制度。法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，在2015年8月初，嘉善世纪联华对朱明工作岗位进行调整并降低基本工资，对此朱明虽在嘉善世纪联华出具的调岗、调薪单的员工签字栏签字，但调岗、调薪单系嘉善世纪联华单方保存，加之朱明未认可该调岗、调薪行为，且因此双方产生争议也多次协商未果，故该调岗、调薪单虽有朱明签字不能视为双方已协商一致。退一步讲，即使可视为朱明确认了嘉善世纪联华的调岗、调薪行为，朱明此后未能及时正常到岗工作之行为对嘉善世纪联华的生产经营和管理秩序造成了一定影响，但据此也不能视为朱明无正当理由经常旷工，且嘉善世纪联华也无证据能证明对朱明此行为已经嘉善世纪联华批评教育无效，嘉善世纪联华可据此对朱明之行为作出适当的违纪处罚。嘉善世纪联华现机械地认定朱明未正常到岗即视为旷工，据此先行直接解除劳动合同，不符合相应法律规定。况且，我国法律规定，用人如果要解除职工的劳动合同，应该事先将解除的理由通知工会，虽在起诉前作为用人单位的嘉善世纪联华已经补正有关程序，但其在解除与朱明合同关系时显然存在程序上的瑕疵。因此，嘉善世纪联华以朱明“严重违纪为由”解除劳动合同的决定依据不足，嘉善世纪联华对此违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向朱明支付赔偿金，对嘉善世纪联华就此提出的诉请不予支持。经济补偿按朱明在嘉善世纪联华工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。朱明在嘉善世纪联华的工作期间为2003年5月至2015年8月15日，故嘉善世纪联华应向朱明支付违法解除劳动合同赔偿金77500元（3100元/月×12.5个月×2）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：嘉善世纪联华于判决生效之日起五日内支付朱明违法解除劳动合同赔偿金77500元。
一审判决宣告后，嘉善世纪联华不服，向本院提起上诉称，一、嘉善世纪联华解除朱明劳动合同是依据经过公司职工代表大会通过的《员工手册》。朱明在新岗位报到之日起就在没有办理人员和手续情况下不来公司上班，直至公司2015年8月13日发函给朱明，要求其8月14日之前来上班否则按照旷工处理。朱明仍然未到公司上班。该行为属于《员工手册》丁类过失，《员工手册》规定丁类过失属于严重违反公司规章制度。嘉善世纪联华据此解除与朱明的劳动合同是合法的。二、一审法院认为朱明没有及时到岗虽对公司的生产经营秩序造成一定的影响，但也不能视为无正常理由经常旷工。嘉善世纪联华认为，朱明未到岗、未上班都是事实，就是旷工行为，目前也没有任何法律法规或者规章，要求因旷工解除劳动合同之前要先行经过批评教育。三、2015年4月，团购业绩考核方案是包括朱明在内的全体团购人员签字同意的。在岗位调整单和薪资调整单上，朱明也已经签字同意，朱明事后的反悔不能改变当时签字同意的事实。综上，请求二审法院撤销原判决，改判支持嘉善世纪联华一审诉讼请求。
朱明在二审中答辩称，薪资调整单、岗位调整单是人事要求必须签字的，一直不同意岗位调整。朱明事实上每天都到单位，与嘉善世纪联华协商岗位调整事宜，怎么能算旷工。请求二审法院驳回嘉善世纪联华的上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审另查明，嘉善世纪华联2015年4月9日出台了《团购课业绩考核方案》，方案规定，团购人员实行团购课业绩考核，实行时间分两阶段：2015年3月26日至2015年5月31日；2015年6月1日至2015年7月31日。参与人员为一名团购课负责人和包括朱明在内的两名一般员工。操作办法为连续两个月实物卡券销售完成率最低的一名一般员工调离岗位。
二审又查明，2015年8月4日至11日间，朱明与嘉善世纪联华仍在岗位调整的协商过程中。
本院认为，嘉善世纪联华单方解除劳动合同的理由是认为朱明连续旷工3天，按公司《员工手册》，属丁类过失，而丁类过失属严重违反公司规章制度，故根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，予以提前解除劳动合同。有关朱明旷工的证据，嘉善世纪联华提供的是其门店“防损班组”的考勤表。而根据审理查明的事实，朱明对嘉善世纪联华单方将其调整岗位到“防损班组”是有异议的，且一直在与公司进行交涉。故本案应首先对嘉善世纪联华单方调整朱明工作岗位的合法性进行审查。根据《劳动合同法》规定，用人单位可以在与劳动者协商一致的情况下调整工作岗位，也可以在劳动者不能胜任工作的情况下，调整工作岗位。本案嘉善世纪联华调整朱明工作岗位的理由是认为朱明没有完成考核。经查，嘉善世纪联华提供的《团购课业绩考核方案》中，参与考核的人员共有三人，但最终涉及岗位调整的只有包括朱明在内的两名普通员工，且考核期只有短短的四个月。可见，该方案名为考核，实为缩减部门编制——其实施的后果是必有一人调出该岗位。对此，本院认为，在确属用人单位客观情况发生重大变化而不得不缩减部门编制的情况下，用人单位应与劳动者协商调整工作岗位，协商不成的，可提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付劳动者一个月的工资，并在支付劳动者经济补偿金后，解除劳动合同。但嘉善世纪联华却人为制造劳动者不能胜任工作的假象来强行调整劳动者的工作岗位，显然不符合法律规定。同时其以调整后的工作岗位对劳动者进行考勤并最终以该考勤认定劳动者旷工，亦依据不足。其据此解除与朱明的劳动合同，理由不能成立。依法应认定违法解除劳动合同。嘉善世纪联华主张朱明已在岗位调整单和薪资调整单上签字，应视为其已认可岗位调整和薪资调整，而朱明则予否认，认为签字并不表示其已同意或协商一致，对此，本院认同朱明的意见。理由为，两份调整单系嘉善世纪联华制作后由朱明签字，但签字同时未记载任何书面意见，故该签字既可作签收解释也可以作确认解释。从事后双方多次进行协商的事实来看，该签字应以签收认定之。同时，嘉善世纪联华在解除劳动合同前未征求工会意见，且在朱明申请劳动仲裁前亦未补正相关程序，违反了《劳动合同法》有关用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，由工会行使监督权的程序性规定，亦属违法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决嘉善世纪联华向朱明支付违法解除劳动合同的赔偿金正确。嘉善世纪联华上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人嘉善世纪联华超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 苏轶