四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终2413号
上诉人（原审原告）：南充远程出租汽车有限公司,住所地:四川省南充市高坪区建设路186号附13号。
法定代表人：文涛，总经理。
委托诉讼代理人：林谦，四川智典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张楠，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志星，男，汉族，生于1983年12月28日，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：樊荣，南充市高坪区高坪法律服务所法律工作者。
上诉人南充远程出租汽车有限公司（简称远程公司）因与被上诉人刘志星道路交通事故追偿权纠纷一案，不服南充市高坪区人民法院(2017)川1303民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
远程公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费由刘志星负担。事实及理由：一、本案法律关系是承包关系而非一审法院认定的劳动关系。刘志星从事的工作实质是汽车承包经营，承包金是按日和定额计算，超出承包金之外的才是刘志星的承包经营收益。若经营收入达不到日定额承包金，刘志星需自行补齐。这也是承包经营可能要承担的风险，因此，双方就车辆的使用是承包合同关系，而非一审法院认为的仅获取的是劳动报酬而没有经营利益的劳动合同。二、案涉《单车营运责任合同》合法有效。刘志星对《单车营运责任合同》第十二条第一款第六项及第二款第六项“刘志星应自行承担交通事故所产生的人身损害和财产损失的赔偿责任，并应及时支付车辆维修赔偿费用的约定不持异议，该合同合法有效。一审法院关于“案涉责任承担的约定，加重了被上诉人的责任，属于格式条款，应为无效，远程公司无权依此向刘志星追偿的认定错误。首先，刘志星在远程公司询问其对合同内容及经营出租车存在的风险是否清楚时，回答“是（清楚）”，并签字和摁手印，据此可知远程公司在签约时已提醒刘志星阅读合同内容。刘志星在明知合同内容后仍愿签订合同，表示愿接受合同约定；其次，就合同内容本身而言，不存在《合同法》第五十二条及五十三条的情况，即没有出现合同无效的情形。本案合同当然有效，并没有所谓格式条款的说法。三、刘志星应承担本案责任。第一，案涉车辆的实际经营者是刘志星，案涉交通事故也是由于刘志星过错造成，远程公司对案涉交通事故的发生无任何过错；第二，远程公司已按合同约定，为车辆投保了交强险和商业险。法律上对商业险投保范围、金额等未作明确规定，案涉合同中也未约定远程公司必须投保的商业险范围。刘志星在一审中虽举证证明其他出租车公司投保了个别商业险，但这与本案无关，无法证明远程公司应当按该出租车公司投保。因此，远程公司在购买保险时无过错；第三，一审法院认为远程公司由于选任驾驶员失误，并在营运管理上存在疏忽大意，应自担风险。该认定过分加重了远程公司的责任，违反了公平公正的原则。刘志星已取得机动车驾驶资格，能从事出租车营运活动。远程公司无权剥夺其应有的从业权利。刘志星在签约时已具有出租车驾驶资格，远程公司在选任驾驶员时已尽到了相关的审查义务。第四，造成案涉交通事故的主要原因是刘志星超速，刘志星存在重大过错，故交通事故的实际侵权人是刘志星而非远程公司。依据侵权责任法司法解释第56条规定：用人单位、劳务派遣单位和接受劳务一方在承担了赔偿责任后，对在执行工作任务或者劳务造成他人损害中有过错的工作人员或者提供劳务一方，有权进行追偿，结合《民法通则》第117条第2款、第3款、第106条第2款的规定可以看出，除造成他人损害是因为不可抗力或者法律另有规定外，由于过错侵害他人财产的，应自行承担赔偿责任。从法理上讲，任何人都要为自己的侵害行为、过错行为承担责任。故刘志星也应对本案承担责任。
被上诉人刘志星答辩称，一、本案法律关系是劳动合同关系，而非远程公司主张的承包合同关系。第一，远程公司与刘志星订立了劳动合同，刘志星是远程公司员工，仅是领取工资，不享有利润。第二，根据省道路交通条例规定，南充的出租车从2012年开始实行公司化经营，不能进行承包经营，利润和营运成本都由公司承担。二、刘志星不应承担本案责任。第一，远程公司与刘志星订立的《劳动合同》没有约定刘志星因交通事故造成他人人身损害赔偿的问题，且《单车营运责任合同》也没有关于在发生交通事故后对第三者造成损害如何赔偿的约定，并只针对车辆本身进行了约定，且内容违反法律规定和行业惯例。第二，《单车营运责任合同》是格式合同，远程公司对刘志星的谈话内容太笼统，不具体，未单独就免除远程公司责任的条款向刘志星进行提示和说明。第三，出租车经营是在公司经营模式下实行统一管理、集中负责，由此产生的收入与支出均是统一核算，员工在工作过程中造成的损失，应由远程公司自行承担，不能将经营风险转嫁给经济上处于弱势地位的车辆驾驶员刘志星。第四，远程公司对出租车行业风险评估不足，为了节约成本，对营运车辆的投入成本偏低。刘志星已在一审中举证证实南充市同行业的其他出租车运营公司为每辆出租车购买的第三者责任险均为100万元，而远程公司为每辆出租车购买的第三者责任险只有50万元。故本次交通事故的损失是由于远程公司自己估计不足造成，应当自行承担损失责任。第四，远程公司对每辆出租车都安装了GPS定位装置，但疏于管理，形同虚设，对驾驶员在运营中的不当行为未及时监管和纠正，存在过错。综上，远程公司向刘志星行使追偿权无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
远程公司向一审法院起诉请求：1.请求判令刘志星向远程公司偿还相关垫支费用（含借支）共计702,551.28元；2.本案诉讼费由刘志星承担。
一审法院认定事实：远程公司与刘志星于2013年6月6日签订了《出租汽车驾驶员劳动合同书》，约定刘志星运营工资收入是基薪1000元/月+超定额工资收入，刘志星与其他两名驾驶员共同营运川Ｒ×××××出租车。该合同第十条第二款第十项约定“发生交通事故，本人对应由个人承担的经济损失无支付能力的，甲方可以解除本合同”。合同签订后，远程公司还为刘志星购买了社保。同日，甲方远程公司还与乙方刘志星签订《单车营运责任合同》约定：甲方向乙方提供车牌号为川Ｒ×××××的城市客运出租汽车一辆，实行单车2-3人共同营运方式和不定时工作制；营运期限从2013年6月6日至2018年6月3日止，营运期间车辆和设施设备的所有权属甲方，乙方只享有经营使用权；合同期内乙方单车第一、二年每日向甲方缴纳定额440元，第三、四年每日缴纳定额420元，第五年每日缴纳定额380元；甲方对乙方和与乙方同一营运车辆的驾驶员实行基薪和超营运定额归己的工资分配方式；车辆保险费由甲方承担；甲方有义务向乙方宣传党的方针政策和国家法律法规，定期组织安全业务学习以及教育培训，有权对乙方的安全营运服务进行管理、监督、检查、奖励或处罚，乙方接受、服从甲方的监督和管理，遵守甲方制定的各项管理制度；甲方为乙方办理基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。该营运合同第十二条第一款第6项和第二款第6项还特别约定：“合同期间，乙方如发生交通事故，车辆被盗或其他原因导致车辆丢失、损坏时，甲方应协助乙方前往有关部门进行处理，同时负责协助乙方向保险公司办理索赔，造成的各项经济损失由乙方承担。乙方应自行承担交通事故所产生的人身损害和财产损失的赔偿责任，并应及时支付车辆维修赔偿的费用（保险公司赔偿之外的经济损失费用由乙方承担）”。该营运合同的大部分内容约定皆采用了格式条款，该两项“因发生交通事故所产生的人身损害和财产损失的赔偿责任由乙方自行承担（即甲方不予承担）”的合同内容约定也采用了格式条款，营运合同及合同格式条款内容由远程公司统一制作和提供。就营运合同中该两项免除甲方交通事故赔偿责任承担的格式条款约定，甲方于签约当日在对乙方的经营合同谈话中问到：“你（刘志星）对经营出租汽车存在的风险是否清楚？”刘志星回答：“是（清楚）”。签约后，远程公司遂将川Ｒ×××××号车交由刘志星使用。
2014年6月3日，远程公司对川Ｒ×××××车购买了122,000元的机动车交通事故强制保险限额和50万元的商业第三者责任保险限额及附加每人每次5万元交通事故精神损害赔偿责任保险，保险期间自2014年6月3日11时起至2015年6月3日11时止。2014年7月21日12时24分，刘志星驾驶该车在南充市嘉陵区发生了交通事故，本次交通事故经交管部门认定为刘志星承担事故主要责任。因对交通事故造成的应对受害人弋音之赔付的近150万元的人身和财产损失赔偿金额，南充市嘉陵区人民法院以该院（2015）嘉民初字第1982号民事判决书首先判决由保险公司在保险限额内承担122,000+500,000+36,000（精神损害险）=658,000元的赔偿责任，对保险限额外的余下部分的赔偿责任承担，该判决书判决主文第二条判决：远程公司赔偿弋音之817,508.61元。其后，远程公司对该判决不服，向南充市中级人民法院提出上诉，在二审期间，远程公司撤回了上诉。该判决已发生法律效力。在该案审理及执行过程中，远程公司共向伤者弋音之赔偿支付了696,511.28元，转账手续费40元，还支付了6,000元案件受理费，共计702,551.28元。远程公司承担责任后多次要求刘志星偿还远程公司支出的该项费用无果，遂诉请刘志星向其偿付。
庭审中，刘志星举出了一张保险期间为2014年至2015年的商业第三者责任险赔偿限额为100万元的出租客运汽车保险单，以此主张远程公司只给刘志星驾驶的出租车投保了50万元的第三者责任险，又由合同约定由刘志星自行承担保险赔偿后的交通事故赔偿责任，自己不担责，属转嫁经营风险的违规行为，依法不应得到支持。远程公司主张刘志星超速驾驶存在过错，除合同约定外，根据侵权责任法的规定，也应当承担偿付责任。
一审法院认为，远程公司为实现其出租汽车的客运经营业务需要，选任刘志星为其公司出租营运车驾驶员，双方就刘志星的劳动报酬、工资分配方式、案涉川Ｒ×××××号出租客运车的单日营运收入定额上缴和超额归属问题以及对刘志星在车辆对外营运中的监督管理等以劳动合同和单车营运责任合同进行了约定。考察两份格式合同的约定内容，并结合南充出租车营运市场环境，不难看出远程公司为实现其客运经营利益最大化和稳定性需要，对驾驶员确定了营运收入定额保底承包上缴、亏损由驾驶员承担、超额由驾驶员享有的浮动工资收入模式。驾驶员利用公司提供的营运资质和车辆设备，以自己的技能为用人单位提供劳动，以勤勉为自己的1000元保底月薪外的劳动报酬获取努力工作，驾驶员获得的收入仅仅是对其劳动付出的补偿。故本案单车营运合同约定应认定雇主为实现其最大利益对具有流动性的雇工劳动进行监督管理的有效模式，而不能认定为平等市场主体为实现各自经营利益在自愿协商的基础上签订的民商事合同，因此驾驶员和本案刘志星并不是客运经营的利益主体。以约定方式呈现的营运合同能够切实执行的内容部分，应当理解为公司法人企业与企业员工之间达成的行之有效的企业规章制度，成为劳动法律关系的组成部分。对出租车客运经营中的风险所致巨额损害赔偿问题，出租车经营中的车辆不断运动所致交通事故巨额损害的风险随时存在，以及本案驾驶员为实现雇主经营利益完成上缴定额和以承包方式获取应得的底薪外报酬多劳多得勤勉工作，加快了车辆运动的节奏和效率，更加重了交通事故发生的风险。基于利益与风险相一致的原则，在刘志星获取的仅是劳动报酬而没有经营利益的情况下，风险所致损失当然不应由驾驶员和本案刘志星承担，依法应由经营利益获得人即远程公司承担。而且，风险造成的损害赔偿完全可以通过企业购买足够的保险予以解决，并不是不能避免。本案中，远程公司为获得更多的经营利益，对客运经营的巨大损失风险以一种侥幸能够避免的心态，对案涉车辆仅购买了50万元的商业第三者险，对营运车保险赔付限额的购买还达不到一般民间私家消费车的限额赔付水平，并不足以赔付风险所致的巨大损害，违反行业惯例，本身就存在过错；特别是选任刘志星在公司驾车还不满一年驾龄、对单位工作的熟练程度、营运驾驶的经验积累等尚待提升的情况下，更应当对其驾车执行公司客运业务可能导致的风险予以充足、全面的防范，至少应当高于一般私家消费车100万元三者险的购买水平，为刘志星驾驶的案涉车辆购买150万元以上赔偿限额的商业第三者险，但远程公司在营运管理上疏忽大意，忽视驾驶员在营运经验、工作熟练等方面的差异，没有采取相应的措施防范风险，在企业管理方面存在过错。就单车营运责任合同而言，远程公司违反行业惯例，不履行企业管理上的注意义务，同时又以笼统、兜底、不具体明确的格式条款方式约定由刘志星自行承担使用车辆发生交通事故的全部赔偿责任，在远程公司有监督管理之过失的情况下，在享有巨大经营利益（相对于单个员工主体的承包性劳动报酬）的同时还将经营风险转嫁至具有过错但不具有经营利益的工作人员身上，由有过错的签约单个工作人员承担经营风险导致的巨大赔偿责任，违反法律规定的公平原则，于法无据。故对远程公司要求刘志星对其超速驾驶的过错行为承担侵权偿付责任的主张，依法不予支持。远程公司在本案中又以营运合同已约定由刘志星承担交通事故全部责任为由主张应由刘志星承担偿付责任。对其依据格式条款约定提出的主张，营运合同的格式条款约定免除远程公司责任承担、由刘志星承担事故全部赔偿责任，已经违反《中华人民共和国合同法》第五条和第三十九条的规定，本案参照合同法的该两条规定，远程公司作为格式条款的提供者没有遵循公平原则确定双方的权利和义务，没有采取合理的方式提请刘志星注意免除远程公司责任的条款，更谈不上条款的说明问题；参照“合同法”第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的，该条款无效。因此，远程公司依据无效的不具体明确的格式条款约定要求刘志星按约担责，依法亦不能成立，不予支持。本案刘志星首先为完成单日营运上缴定额驾车从事客运业务，以自己的劳动和获取相应的劳动报酬为远程公司的巨大客运经营利益服务，属用人单位的工作人员执行工作任务的职务行为；本案远程公司属众多单车营运利益的集合形成的巨大经营利益享有者，以及违反行业惯例，通过降低单车购买保险的费用形成众多单车成本费用普遍降低，从而转化叠加成刘志星所有的巨大营运利益。远程公司作为双重巨大营运利益的享有者，对因购买保险不足导致的保险赔偿不足后的交通事故额外巨大损害，根据权利与义务相一致的公平原则，并结合远程公司的管理过失和刘志星属为远程公司劳动的职务行为性质，依法当然应由作为用人单位的远程公司承担全部侵权赔偿责任，刘志星超速驾驶虽存在过错，依法也不应当承担事故侵权责任。
综上，为保护民事当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，判决如下：驳回远程公司的诉讼请求。案件受理费5,413元，由远程公司负担。
本院二审期间，远程公司向本院提供的南充市出租汽车行业协会于2017年6月5日出具的《证明》载明：“根据南充市出租车到期经营权处置方案，2013年全市出租汽车三者险预算为50万元”。刘志星持有异议，认为该第三者责任险是针对到期出租车而言，不适用正在运营的出租车，且该标准不是针对出租车于2014年投保的第三者责任险标准。
此外，双方对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，关于本案法律关系的问题。一审已查明：远程公司与刘志星于2013年6月6日签订《出租汽车驾驶员劳动合同书》约定，刘志星运营工资收入=基薪1000元/月+超定额工资收入。在合同签订后，远程公司为刘志星购买了社保。同日，远程公司还与刘志星签订《单车营运责任合同》约定：营运期间车辆和设施设备的所有权属远程公司，刘志星只享有经营使用权；驾驶员实行基薪和超营运定额归己的工资分配方式；车辆保险费由远程公司承担；远程公司为刘志星办理基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。由此可知，驾驶员利用公司提供的营运资质和车辆设备，以自己的技能为用人单位提供劳动，以勤勉劳动获取1000元保底月薪外的报酬，该薪酬也应是薪金的组成部分。故一审认定本案法律关系为劳动合同关系正确。远程公司关于本案系平等市场主体为实现各自经营利益在自愿协商的基础上形成承包合同关系的上诉主张及理由不成立，本院不予支持。关于刘志星应否承担本案责任的问题。第一，对于投保第三者责任险的标准问题。出租车在经营中出现交通事故所致的巨额损害风险随时存在，出租车运营公司应当通过购买足够的保险避免其承担的风险责任。刘志星已向一审法院提供证据证实南充博凯出租车有限公司为每辆出租车购买的第三者责任险限额为100万元。远程公司虽主张对于第三者责任险的购买无具体规定，不能将南充博凯出租车有限公司购买的第三者责任险限额作为本案购买第三者责任险的标准，并提供南充市出租汽车行业协会出具的《证明》证实：“根据南充市出租车到期经营权处置方案，2013年全市出租汽车三者险预算为50万元”；但刘志星持有异议，认为该第三者责任险是针对到期出租车而言，不适用正在运营的出租车，且该标准不是针对出租车于2014年投保的第三者责任险标准。本院认为，案涉《单车营运责任合同》载明“车辆保险费由远程公司承担”。远程公司除按规定投保交强险外，可自行决定商业第三者责任险的投保标准，其投保第三者责任险的多少与刘志星无关。远程公司为避免其承担巨额损害的风险责任，可以象其他出租车运营公司一样增加保费，但其为获得更多的经营利益，对客运经营的风险心存侥幸，对案涉车辆仅购买了50万元限额的第三者责任险，由此增大了其赔付的风险。第二，对于免责条款的提示和说明问题。《单车营运责任合同》第十二条第一款第6项明确“合同期间，乙方（刘志星）如发生交通事故，车辆被盗或其他原因导致车辆丢失、损坏时，甲方（远程公司）应协助乙方前往有关部门进行处理，同时负责协助乙方向保险公司办理索赔，造成的各项经济损失由乙方承担”。根据该格式条款的内容可知是免除远程公司的责任条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。该条款系免除远程公司的责任条款，远程公司虽以在签订案涉合同的当日问及刘志星，对经营出租汽车存在的风险是否清楚？刘志星回答：“是”，主张远程公司已尽到对免责条款的提示和说明义务，但刘志星不予认可，提出远程公司对刘志星的谈话内容太笼统，不具体，未单独就免除远程公司责任的条款向刘志星进行提示和说明。本院认为，远程公司为尽提示义务，应当对该免责条款的文字以加粗、加黑的方式提示刘志星注意，并对该条款的内容进行单独说明。免责条款与《单车营运责任合同》中的其他条款的文字粗细、大小一致，故远程公司的现有证据不能证实其已就免责条款向刘志星尽到提示和充分的说明义务。一审法院关于该免责条款无效的认定正确，本院予以维持。第三，对于刘志星应否承担本案责任的问题。首先，刘志星以自己的劳动完成单日营运上缴定额和获取相应的劳动报酬，其驾驶出租车是执行远程公司工作任务的履职行为；其次，远程公司获取了属下众多单车营运利益，相对于单个驾驶员的承包性劳动报酬而言是巨大经营利益享有者，根据权利与义务相一致的原则，依法当然应由作为用人单位的远程公司承担全部侵权赔偿责任。远程公司将保险赔付不足的巨大额外赔付风险转嫁给刘志星承担显失公平。刘志星超速驾驶出租车虽存在过错，但依法也不应当承担事故侵权责任。故一审法院驳回远程公司关于刘志星向其给付垫支款702,551.28元的请求，处理正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,826元，由南充远程出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗勤阳
审判员 何顺红
审判员 罗晓翠
二〇一七年十二月五日
书记员 林 凤