江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2963号
上诉人(原审被告):靖江太和港务有限公司，住所地靖江市新港园区旺桥港路1号。
法定代表人：刘晨曦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢银，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陆卫进，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):褚直。
上诉人靖江太和港务有限公司（以下简称太和公司）因与被上诉人褚直劳动合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初3734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年12月27日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人太和公司的委托诉讼代理人卢银、陆卫进，被上诉人褚直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太和公司的上诉请求：撤销靖江市人民法院（2017）苏1282民初3734号民事判决，改判驳回被上诉人褚直的所有诉讼请求，诉讼费用由褚直承担。事实和理由：一、太和公司与褚直因合同到期合法终止劳动合同，其意外领取赔偿金后主张太和公司非法终止劳动合同，明显违背诚信原则。二、一审法院关于挖机岗位是否属于职业病危害岗位的举证责任分配错误，认定褚直属于接触职业病危害作业岗位的劳动者没有事实依据。三、一审法院在认定赔偿金时将加班工资计算在内不符合法律规定。四、一审法院在褚直未主张的前提下判决给付赔偿金违反不告不理原则。
被上诉人褚直辩称，太和公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
褚直向一审法院起诉请求1、判令撤销终止劳动合同决定，恢复双方间的劳动关系；2、判令太和公司支付2017年5月至本案审理终结期间的工资；3、判令太和公司支付2016年4月25日至本案审理终结期间的违法终止劳动合同的工资损失，并加付25%的补偿金。
一审法院认定事实：2015年1月5日，褚直与太和公司签订《全日制劳动合同书》，约定：一、劳动合同期限为2014年2月24日至2016年4月25日，试用期2014年2月24日至次月24日；……；四、……褚直的装载机司机工作岗位属于综合计算工时制，双方依法执行综合计算工时工作制规定；五、……太和公司对可能产生职业病危害的岗位，应当向褚直履行如实告知的义务，并对褚直进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的伤亡事故，减少职业危害。太和公司必须为褚直提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，安排褚直从事有职业危害作业的，应定期为褚直进行健康检查，并在褚直离岗前进行职业健康检查。2016年3月24日，太和公司向褚直发出《关于终止劳动合同通知书》，决定不续订劳动合同，通知终止劳动合同时间为2016年4月25日，并要求褚直接通知后至终止劳动合同前办理工作交接手续、领取经济补偿金。2016年4月13日，褚直向靖江市劳动监察大队投诉，要求太和公司支付加班工资、终止劳动合同的经济补偿金等。同月25日，双方办理工作交接手续。2016年7月19日，靖江市人力资源和社会保障局对褚直的上述投诉事项作出《劳动保障监察告知书》《劳动保障监察限期改正指令书》，责令太和公司支付褚直经济补偿金12,785.21元，扣除太和公司已支付的经济补偿金9500元，限期太和公司支付褚直经济补偿金差额3,285.21元；后褚直领取了该经济补偿金差额。2016年11月，褚直向仲裁委申请仲裁，要求太和公司支付其加班工资等，次月9日该委作出靖劳人仲案字[2016]第574号仲裁裁决，裁决太和公司支付褚直加班工资12,119.25元，对褚直的其他仲裁请求不予支持；褚直不服该裁决，向一审法院提起诉讼（一审法院<2016>苏12**民初9009号民事案件，以下简称9009号民事案件）,该案审理过程中，原、太和公司确认劳动合同的终止时间为2016年4月25日，一审法院于2017年6月21日作出9009号民事判决，判决太和公司支付褚直2015年4月13日至2016年4月25日期间的加班工资12,944.25元。后太和公司履行了9009号民事判决确定的付款义务。2017年4月24日，褚直复向仲裁委申请仲裁，要求恢复劳动关系，并要求太和公司支付其2014年至2016年期间的加班费、工资损失等，同年5月31日仲裁委作出靖劳人仲案字[2017]第230号仲裁裁决，裁决驳回了褚直的仲裁请求，褚直不服该裁决，致起讼争。
太和公司因新港作业区公用码头五期工程建设时向靖江市环境保护局递交了《建设项目环境保护审批登记表》，自报该工程存在工业粉尘等污染物排放。2014年4月3日，太和公司向靖江市安全生产监督管理局提出了国家作业场所职业病危害申报和备案。2016年5月3日，因太和公司存在煤炭、铁矿石贮存场地未按规定设置围栏、未采取有效措施防治扬尘污染的行为，靖江市环境保护局对太和公司作出罚款5万元的决定。因太和公司未建立职业健康监护档案、未定期进行工作场所职业病危害因素监测、未开展离岗前职业健康检查，靖江市安全生产监督管理局于2017年4月14日作出《行政（当场）处罚决定书（单位）》及《责令限期整改指令书》，限期太和公司整改上述行为，并给予警告的行政处罚。
一审法院认为，《职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前健康检查的，不得终止与其订立劳动合同。本案中，褚直主张其在太和公司处工作期间从事了接触职业病危害作业，并提供了太和公司向行政机关提供的《建设项目环境保护备案登记表》及行政机关对太和公司作出的行政处罚决定予以证明，对此褚直已完成初步举证义务，现太和公司并未提供证据证明褚直的挖机岗位不存在职业病危险源，故太和公司作为用人单位负有安排褚直进行离岗前职业健康检查的义务，然其至2016年4月25日未能履行该法定义务，违反了法律规定，依法应承担相应的法律后果。
劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，劳动合同应当延续至相应情形消失时终止。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，褚直依据上述规定主张恢复原、太和公司间的劳动关系，然其于太和公司通知续签劳动合同、作出终止劳动合同决定、办理离职工作交接、至劳动监察部门投诉、劳动争议仲裁期间对劳动合同的终止时间为2016年4月25日均未提出异议，且对劳动行政部门责令太和公司支付的终止劳动合同的经济补偿金并无异议，并领取了该经济补偿金，在9009号案件审理中亦再次确认双方终止劳动合同的时间为2016年4月25日，故可以认定双方之间的劳动合同已于2016年4月25日终止；加之太和公司不同意继续履行劳动合同，双方间已丧失维系劳动关系信任的基础，故一审法院对褚直请求恢复劳动关系及该期间的工资损失、加付的赔偿金均不予支持。需要指出的是，褚直确因在太和公司处从事了接触职业病危害作业致起权益受损，可通过合法途径要求太和公司承担相应的民事责任。
用人单位违反《劳动合同法》的规定终止劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。赔偿金的标准为经济补偿金的二倍。因太和公司已履行2016年7月19日劳动行政部门责令支付的终止劳动合同的经济补偿金，故太和公司还应支付褚直一倍的经济补偿金。但因本案中双方均不同意按照劳动行政部门责令支付的经济补偿金标准计发赔偿金，故一审法院按照褚直终止劳动合同前十二个月的月平均工资确定，该月平均工资包括该期间褚直的加班工资及奖金，经计算，褚直终止劳动合同前的月平均工资为5588.72元，据此太和公司还应支付褚直的违法终止劳动合同的赔偿金为13971.8元。
一审法院判决：一、太和公司于判决生效后十日内支付褚直褚直赔偿金13971.8元；二、驳回褚直的其他诉讼请求。案件受理费10元，由太和公司负担（太和公司于判决生效后3日内直接交纳给一审法院）。
本院二审期间，上诉人太和公司提交证据如下：
1、2017年12月6日从“作业场所职业病危害申报与备案管理系统”打印的职业病危害申报表一份，证明太和公司接触职业病危害的人数为26人，职业病危害的种类为粉尘类，职业病危害场所为舱内，被上诉人并非被职业病危害人员，其工作岗位也并非职业病危害因素的工作岗位。
2、2015年12月3日靖江市疾控中心出具的职业健康检查总结报告书一份，其中第6-10页显示的43位接触粉尘的工作人员中并没有被上诉人，该报告第4页职业检查结果报告之体检报告显示，本次职业健康检查未发现疑似职业病，本次检查未发现接触“其他粉尘”相关的疑似职业病患者。以上证明被上诉人不属于接触其他粉尘职业病的作业人员。
3、2015年5月12日太和公司与江苏康达公司出具的检测报告一份，检测编号是KDZ150623，其中第五页证明经过该机构的三天检测采样，装载机、挖掘机岗位的煤尘远远小于职业病认定限值，与GBZ2.1-2017《工作场所有害因素职业病限值》规定的4毫克/平方米的标准相差甚远，可以证明被上诉人的岗位并非粉尘或其他粉尘的工作岗位。
4、2017年6月27日太和公司与江苏康达公司出具的检测报告一份，检测编号是KDZ170534。该检测报告第四页证明被上诉人工作的装载机、挖掘机岗位的煤尘职业病基础值合格，进一步证明被上诉人的挖掘机、装载机岗位不存在职业病危害。
被上诉人褚直质证认为，职业病危害申报表系打印件，不予认可；职业健康检查总结报告书与安监部门出具的处罚认定书相悖，不予认可；检测报告不予认可，正是因为没有定期检测和离岗前职业健康检查，太和公司才会被安监部门行政处罚。
本院认证认为，上诉人太和公司提交的上述证据并不属于新证据，且难以达到其证明目的，本院不予采信。
被上诉人褚直提交泰州市疾控中心提请协助职业病诊断的受理书、报告单、工作函，证明其已受到粉尘危害。上诉人太和公司质证认为，该证据的真实性认可，但仅能证明被上诉人要求进行职业病诊断，疾控中心要求太和公司提供相关材料。本院认证认为，被上诉人褚直提供的该证据并不能直接证明其已受到粉尘危害，其是否属于从事接触职业病危害作业的劳动者需要结合其他证据综合认定。
二审中，褚直同意在劳动合同无法继续履行的情况下主张经济赔偿金。
二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人太和公司在未对被上诉人褚直进行离岗前职业健康检查即与其终止劳动关系是否违法。现阐述如下。
根据褚直在一审中提供的行政处罚决定书等证据，太和公司存在未建立职业病监护档案、未开展离岗前职业健康检查的问题，说明该公司的工作场所存在职业病危险源。而褚直的工作岗位为装载机司机，太和公司所举证据并不能证明褚直的作业未接触职业病危害，根据《职业病防治法》第三十五条的规定，该公司应当对褚直进行离岗前健康检查。而太和公司未履行上述义务即终止与褚直的劳动关系，故该公司的上述行为违法。因双方的劳动合同无法继续履行，且二审中褚直同意主张经济赔偿金，一审法院判令太和公司支付褚直违法终止劳动合同的赔偿金，并无明显不妥。至于计算标准，太和公司上诉称不应将褚直的加班工资作为计算月平均工资的基数，没有法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人太和公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人太和公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年三月一日
书记员 邵 峰