福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽09民再75号
上诉人（一审原告��：福建省九龙房地产有限公司（下称九龙公司），住所地宁德市蕉城区东侨九龙商城D栋二层，统一社会信用代码91350900724202986Q。
法定代表人：杜早治，董事长。
委托代理人：缪道广,福建省。
委托代理人：邓允，福建省。
被上诉人（一审被告）：陈宁辉，男，1969年3月2日出生，汉族，住上海市虹口区（户籍地福建省宁德市蕉城区）。
被上诉人（一审被告）：欧建花，女，1971年6月15日出生，汉族，住上海市虹口区（户籍地福建省宁德市蕉城区）。
原审原告福建省九龙房地产有限公司与原审被告陈宁辉、欧建花商品房预售合同纠纷一案，宁德市蕉城区人民法院于2014年9月18日作出（2014）蕉民初字第387号民事判决，已经发生法律效力。宁德市蕉城区人民法院于2017年1月19日作出（2017）闽0902民监1号民事裁定，再审本案，并于2017年7月20日作出（2017）闽0902民再1号民事判决，九龙公司提出上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九龙公司的委托代理人邓允、缪道广到庭参加诉讼，被上诉人陈宁辉、欧建花经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人九龙公司上诉称：一审(再审)判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销一审(再审)判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。一、一审(再审)判决以本案系确权之诉为由，驳回上诉人解除讼争商品房买卖合同的诉请是错误的；二、本案法院对讼争房产的查封。扣押。冻结系���于预查封，并不影响上诉人行使讼争商品房买卖合同的解除权；三、一审(再审)判决遗漏认定本案的重要事实，导致事实认定错误，严重侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人陈宁辉、欧建花未作答辩。
原告九龙公司一审诉求：1、解除双方于2010年8月20日签订的《商品房买卖合同》。2.被告向原告支付解除《商品房买卖合同》的违约金人民币731325元。3.被告配合原告办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续，并承担因解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销手续费用。4.被告返还原告截至2014年2月27日被银行划拨的款项共计104226.21元，并向原告支付从银行划拨之日起计算至被告实际还款之日止的违约金，违约金按日千分之二计算；（暂计至2014年3月25日，违约金暂计总额为人民币38132.28元）。
原一审查明：1、2010年8月20日，原、被告签订了《商品房买卖合同》(其中包括附件)［合同备案编号：20100800314］，约定被告向原告购买位于宁德市君临天下（海德公园）35号楼104单元房产，购房款总计人民币2437750元；2、被告已支付原告房屋总价款2437750元（其中首付款1227750元、按揭贷款1210000元）；3、《商品房买卖合同》约定上述房屋在2012年7月31日前交付（但原告没有证据证明已办理房屋交接手续）；4、中国建设银行股份有限公司宁德分行为被告提供按揭贷款1210000元，原告为被告该笔按揭贷款进行担保。5、原告分别于2013年1月30日代被告偿还按揭贷款8986.788元、2013年5月30日代被告偿还按揭贷款9216.55元、2013年6月27日代被告偿还按揭贷款9537.63元、2013年7月31日代被告偿还按揭贷款9569.25元、2013年8月30日代被告偿还按揭贷款9537.75元、2013年9月24日代被告偿还按揭贷款9566.38元、2013年10月30日代被告偿还按揭贷款9566.38元、2013年11月28日代被告偿还按揭贷款9560.66元、2013年12月27日代被告偿还按揭贷款9537.75元、2014年2月14日代被告偿还按揭贷款9609.33元、2014年2月27日代被告偿还按揭贷款9537.75元，共计104226.21元。6、附件六：合同补充协议第三条3.3.2约定，被告在按揭贷款手续办理完毕后，应及时按月向银行缴纳贷款本息，若发生违约拖欠，导致银行从原告账户划拔，则原告有权向被告收取银行划拔的款项及从被告拖欠之日起至被告补足款项期间的滞纳金；若因被告违约拖欠，导致银行对原告提起诉讼，则原告有权向被告收取由原告代缴款项及从被告拖欠之日起至被告补足款项期间的违约金，并有权要求被告赔偿由此产生的一切费用；上述违约金的标准按照每日千分之二计算。在原告为被告担保期间，被告若连续三个付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，原告有权解除双方签订的合同，同时被告还应另按购房款的30%向原告支付违约金，因上述解除合同而产生的一切注销手续费用由被告承担。
原一审认为，原告九龙公司与被告于2010年8月30日签订的《商品房买卖合同》为有效合同，对原、被告双方都具有约束力，原、被告应当按照协议的约定履行义务。被告未按时向银行履行还款义务，导致原告在银行的担保金于2013年1月30日起至2014年2月27日被贷款银行扣划用于代被告偿还按揭贷款本息合计104226.21元(2014年3月1日以后至今被告仍未还款，贷款银行继续从原告账户扣划)。依附件六：合同补充协议第3.3.2条的约定，俩被告已构成违约。原告依据合同的约定请求解除双方之间的《商品房买卖合同》和要求被告返还原告被银行���划的款项104226.21元(2014年3月1日以后继续计算)，于法有据，予以支持。同时被告应协助原告办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续。附件六：合同补充协议第3.3.2条约定：俩被告违约原告有权解除《商品房买卖合同》，并按购房款的30%计付违约金(计731325元)，此违约金显系过高，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被告没有对违约金过高进行抗辩或反诉，对双方约定的解除合同违约金按购房款的30%计算的约定不予调整。违约金足以补偿原告被扣款项的利息损失。因此，原告要求被扣款项按日千分之二支付违约损失，不予支持。原告要求被告承担因解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销手续费用的诉讼请求，因该注销手续费用尚未发生，待发生后原、被告可以另行协商解决。被告未到庭，予以缺席审判。据此，判决：一、原告九龙公司与被告陈宁辉、欧建花应于本判决生效之日解除双方于2010年8月20日签订的《商品房买卖合同》(其中包括附件)，合同备案号：20100800314；二、被告陈宁辉、欧建花应于本判决生效之日协助原告九龙公司办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续；三、被告陈宁辉、欧建花在本判决生效之日支付原告九龙公司违约金731325元；四、被告陈宁辉、欧建花应于本判决生效之日支付原告九龙公司自2013年1月30日起至2014年2月27日被贷款银行扣划的款项104226.61元(2014年2月28日以后扣划的贷款本息至与贷款银行解除贷款合同之日止，具体金额凭贷款银行出具的个人贷款还款凭证执行)；五、驳回原告九龙公司的其他诉讼请求。
一审（再审)查明：2010年8月20日，九龙公司与陈宁辉、欧建花于签订《商品房买卖合同》，约定：陈宁辉、欧建花向九龙公司购买位于宁德市君临天下（海德公园）35号楼104单元房产，购房款总计2437750元，陈宁辉、欧建花于2011年8月11日支付首期房款1227750元，余款121万元办理按揭贷款；陈宁辉、欧建花在按揭手续办理完毕后，应及时按月还款本息，若陈宁辉、欧建花未按时向银行还款，导致银行从九龙公司账户划拨，九龙公司有权向陈宁辉、欧建花收取被银行划拨款项及陈宁辉、欧建花从拖欠之日起至补足款项期间的违约金（按照每日千分之二计算）；陈宁辉、欧建花若连续三个月付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，九龙公司有权解除买卖合同，同时陈宁辉、欧建花还应另按购房款的30%向九龙公司支付违约金，因上述解除合同而���生的一切注销手续费用由陈宁辉、欧建花承担。买卖合同签订后，2010年11月11日，陈宁辉作为借款人、九龙公司作为保证人与贷款人中国建设银行股份有限公司宁德分行签订了《个人住房借款合同》（以下简称“借款合同”），借款合同约定：陈宁辉借款本金为121万元，九龙公司承担连带保证责任。事后，银行按约发放贷款，但陈宁辉累计11个付款期未按时向银行还款，导致九龙公司保证金账户被银行划拨共计104226.2元，用于代陈宁辉偿还按揭贷款本息（其中2013年1月30日、5月30日、6月27日、7月31日、8月30日、9月24日、10月30日、11月28日、12月27日、2014年2月14日、2月27日分别代陈宁辉偿还按揭贷款8986.78元、9216.55元、9537.63元、9569.25元、9537.75元、9566.38元、9566.38元、9560.66元、9537.75元、9609.33元、9537.75元）。
一审（再审)另查明，2014年3月31日，九龙公司因本案向蕉城区人民法院起诉陈宁辉、欧建花，蕉城区人民法院经审理于2014年9月18日作出（2014）蕉民初字第387号民事判决。案涉宁德市曲尺塘路8号君临天下（海德公园）35号楼104单元房产于2012年11月27日因追偿权纠纷案被江苏省苏州市姑苏区人民法院依法查封并冻结过户手续，至今该房产仍被冻结。
一审（再审)认为：在审理涉及确权诉讼案中，应当查询所要确权的财产权属状况，诉争房产已经被查封、扣押、冻结的，应当中止审理，如在查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决。本案在原审审理过程中，诉争房产即宁德市君临天下（海德公园）35号楼104单元房产已经因他案被依法查封、冻结，但原审在没有查清确权的财产权属状况的情况下，作出确权判决，违反法律规定，依法应���撤销该判决。由于诉争房产至今仍被冻结，故九龙公司要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，要求陈宁辉、欧建花支付违约金并协助办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续，承担因解除《商品房买卖合同》而产生的一切注销手续费用的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。案涉《个人住房借款合同》系合同各方当事人真实意思表示，且无违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，各方当事人应当按照约定履行义务。作为借款人的陈宁辉负有按约还款付息的义务，但其未能按期支付借款本息，作为连带责任保证人的九龙公司已依约履行担保责任，为陈宁辉代偿了借款本息等合计104226.2元。因该款至今未能得到借款人偿还，故陈宁辉负有对连带责任保证人清偿上述代偿款的义务，故九龙公司诉请陈宁辉偿还代偿款104215.2元并支付相应违约金（以各期代���金额为基数，分别自各期代偿日起算至实际付清之日止，按日千分之二的利率标准计算），有事实和法律依据，予以支持。原审被告陈宁辉、欧建花经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条规定，判决：一、撤销（2014）蕉民初字第387号民事判决；二、陈宁辉应于本判决生效之日返还九龙公司代偿款共计104215.2元，并支付相应违约金（以各期代偿金额为基数，分别自各期代偿日起算至实际付清之日止，按日千分之二的利率标准计算）；三、驳回九龙公司的其他诉讼请求。案件受理费12540元，由九龙公司负担10496元，陈宁辉负担2044元。
二审查明：当事人对一审查明的事实没有异议，予以确认。
二审另查明：
1、涉案的商品房经宁德市东侨经济开发区房地产管理局审查，于2012年8月2出具了商品房初始登记证明。
2、陈宁辉累计19个付款期未按时向银行还款，导致九龙公司保证金账户被银行划拨共计180658.56元，用于代陈宁辉偿还按揭贷款本息（其中2013年1月30日、5月30日、6月27日、7月31日、8月30日、9月24日、10月30日、11月28日、12月27日、2014年2月14日、2月27日、3月27日、4月29日、5月28日、6月26日、7月31日、8月28日、9月25日、10月31日分别代陈宁辉偿还按揭贷款8986.78元、9216.55元、9537.63元、9569.25元、9537.75元、9566.38元、9566.38元、9560.66元、9537.75元、9609.33元、9537.75元、9537.75元、9563.52元、9560.66元、9537.75元、9569.24元、9560.66元、9533.52元、9569.25元）；
九龙公司于2014年11月10日已按照陈宁辉与中国建设银行股份有限公司宁德分行签订的借款合同的约定，将剩余全额贷款1095789.35元返还给建设银行；2016年9月26日，苏州市姑苏区人民法院发出《协助执行通知书》，要求九龙公司协助执行扣留、提取陈宁辉、欧建花在九龙公司处购买的涉案房屋即坐落于宁德市房屋首付款，相应款项直接支付至苏州市姑苏区人民法院账户。九龙公司于2017年1月16日，将部分首付款416917.49电汇至苏州市姑苏区人民法院账户。
3、2014年6月30日，蕉城区人民法院因申请执行人蔡丽英与被执行人陈宁辉、欧建花民间借贷纠纷案作出（2014）蕉执行字第241-1��执行裁定，查封，拍卖被执行人陈宁辉、欧建花名下的涉案房屋。2017年1月6日，蕉城区法院委托宁德市智宏房地产评估咨询有限公司对涉案房屋进行评估；宁德市智宏房地产评估咨询有限公司于2017年1月18日出具评估报告，对涉案房屋的评估价值为129.2万元。
本案二审争议焦点是:上诉人是否有权请求解除与被上诉人之间的《商品房买卖合同》。对此，予以查明，分析认证如下：
本院认为：最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五、十六的规定：对于被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登��，人民法院也可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封自动转为正式查封。可见涉案房屋虽可进行预查封，但预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，将来可能会进行登记的不动产进行的一种限制性措施，只有登记机关核准登记产权时，才转为正式查封。基于预查封的上述特性，对于被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋被预查封后，在未来执行的方向上就存在两种可能：一种是买卖合同履行完毕，房屋过户登记至被执行人名下，则该房屋属于被执行人财产，属于可执行财产；另一种则是合同因无效、被撤销、被解除等原因而消灭，于此情形，买受人确定不能获得房屋所有权，则房屋不属于可执行财产。因此，预查封并不能限制商品房预售合同在不能履行时，出卖人基于正当的理由解除合同。预售商品房合同解除后，出卖人即享有了足以阻止执行房屋的权利，房屋不再是预查封的对象，需返还的房款成为预查封的对象。
被上诉人陈宁辉、欧建花负有多笔债务，相应的多个债权人所享有的债权在法律上具有平等的地位。因陈宁辉、欧建花未能偿还银行购房贷款，至建设银行宁德分行要求九龙公司承担连带责任。涉案房屋所有权并未登记在被上诉人陈宁辉、欧建花名下，在陈宁辉、欧建花无力偿还预售商品房按揭贷款，商品房预售合同无法继续履行的情况下，九龙公司依照合同约定起诉解除合同，并偿还了银行的剩余贷款和首封法院的执行款，并未损害第三人利益，亦不存在恶意规避执行的行为，其解除合同的行为并未违反法律的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定，应为有效。
综上所述，本院认为，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。因此，预查封的目的是限制房产权属的变更、转移。涉案房屋所有权一直未登记在被上诉人陈宁辉、欧建花名下，法院针对陈宁辉、欧建花采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因九龙公司与陈宁辉、欧建花解除合同具有正当的理由，不存在恶意串通损害第三人利益的情形，其解除合同的请求应予支持。合同解除后，九龙公司将陈宁辉、欧建花已支付的购房款2437750元扣减九龙公司代垫的银行按揭款款1276447.91元和支付给苏州市姑苏区人民法院的执行款416917.49元后剩余款项744384.6元转为查封对象，支付给各债权人分配，公平地保护各债权人的合法利益。二审期间，九龙公司自愿放弃要求陈宁辉、欧建花支付违约金731325元的诉讼请求，属于当事人处分自己的民事权利和诉讼权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，可予准许。九龙公司起诉解除合同并不违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，一审（再审）判决适用法律错误，应予纠正。九龙公司上诉有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民再1号民事判决；
二、陈宁辉、���建花与福建省九龙房地产有限公司应于本判决生效之日解除双方于2010年8月20日签订的《商品房买卖合同》(其中包括附件)，合同备案号：20100800314；
三、陈宁辉、欧建花应于本判决生效之日协助福建省九龙房地产有限公司办理解除《商品房买卖合同》登记备案相关手续；
四、福建省九龙房地产有限公司应于本判决生效之日返还陈宁辉、欧建花购房款744384.6元。
五、驳回福建省九龙房地产有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12540元，由福建省九龙房地产有限公司负担6270元，陈宁辉、欧建花负担6270元；二审案件受理费12540元减半收取为6270元，由福建省九龙房地产有限公司负担1270元，陈宁辉、欧建花负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 田小成
审判员 林本春
审判员 崔龙生
二〇一八年五月八日
书记员 钟烨婷
附：相关法律和司法解释
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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