浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商外终字第30号
上诉人（原审原告）：宁波××××投资控股有限公司
。××××号。
法定代表人：顾×。
委托代理人：钱×。
委托代理人：赵××。
上诉人（原审被告）：江苏××业××司。
苏省××马路北侧。
法定代表人：周××。
委托代理人：王××。
被上诉人（原审被告）：宁波××司。
宁波市××区××路××号。
法定代表人：叶甲。
委托代理人：叶乙。
被上诉人（原审被告）：宁波××司。
××××室。
法定代表人：叶丙。
委托代理人：叶乙。
上诉人宁波××××投资控股有限公司（以下简称宝盈
××）、江苏××业××司（以下简称江苏××司）为与被上
诉人宁波××司（以下简称佰泰××司）、宁波××司（以下简称佰泰××口××司）保证合同追偿权纠纷一案，宝盈××
与江苏××司均不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬
商外初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4
月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月17日公开开
庭审理了本案。上诉人宝盈××的委托代理人钱×、赵××，
上诉人江苏××司的委托代理人王××到庭参加诉讼，被上诉
人佰泰××司、佰泰××口××司经本院合法传唤无正当理由
拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年12月25日，浙江省宁波市中
级人民法院（2008）甬民四初字第729号金融借款纠纷一案的
原告广东发展银行股份有限公某宁波北仑支某（以下简称广某
某行北仑支某）与该案被告佰泰××口××司、江苏××司、
浙江佰泰控股集团有限公某（以下简称佰泰控股公某）、叶乙
、叶丙、张甲达成调解协议，协议内容包括：佰泰××口××
司应于2009年1月22日前归还广某某行北仑支某借款本金24694
501.98元，并支付利息597379.21元（截至2008年12月23日）
及余息，其余五被告对该债务承担连带清偿责任，广某某行北
仑支某为实现债权之费用（律师费）149900元及诉讼费90052.
50元均由六被告负担。2009年1月22日，宁波新鄮城饭店有限
公某（以下简称新鄮城公某）、宝盈××向法院出具担保函，
承诺对（2008）甬民四初字第729号民事调解某某六被告应向
甲银行北仑支某履行的债务及诉讼费、执行费提供连带责任保
证。2009年3月30日，江苏××司作为借款人、佰泰控股公司
甲连带责任保证人共同向乙公某出具借据1份，约定江苏××司向乙公某借款1100万元，月利率为1.77%，于2009年4月30日
归还，逾期罚息按月利率3%执行，借款划入佰泰××口××司
在广某某行北仑支某的账户。2009年4月30日，佰泰控股公司
甲借款人、江苏××司、佰泰××口××司作为连带责任保证
人共同向乙公某出具借条1份，约定佰泰控股公司乙盈公某借
款300万元，借期1个月，月利率为1.77%，逾期罚息按月利率3
%执行，借款直接归还佰泰××口××司欠广某某行北仑支某
的贷款。2009年5月25日，佰泰控股公司甲借款人、江苏××
司、佰泰××口××司作为连带责任保证人共同向乙公某出具
借据1份，约定佰泰控股公司乙盈公某借款700万元，月利率为
1.77%，于2009年6月24日归还，逾期罚息按月利率3%执行，借
款直接划入广某某行北仑支某的账户。2009年3月31日、4月30
日、5月5日、5月31日、6月1日、10月31日宝盈××分别向甲
银行北仑支某支付10151090.33元、200万元、100万元、400万
元、300万元、191645.60元。2010年3月18日，宝盈××以200
9年3月30日借据、10151090.33元转账支票存根及还款承诺书
为主要证据，起诉江苏××司要求归还借款1100万元及相应利
息。宁波市海曙区人民法院于2010年5月11日作出（2010）甬
海商初字第868号民事判决，判决江苏××司返还宝盈××110
0万元并赔偿按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利
息。江苏××司不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉
，宝盈××于2010年8月16日向该院出具书面意见1份，其中就
债权产生的基础原因作了详细说明，认为其与江苏××司的借
款关系是基于其履行了总计20151090.33元的执行担保义务而对江苏××司享有追偿权，并提供（2008）甬民四初字第729
号民事调解某、执行担保函、代偿证明以证明1100万元债权的
形成过程，宁波市中级人民法院于2010年9月2日作出（2010）
浙甬商终字第622号民事判决，维持原判。（2010）甬海商初
字第868号判决经法院执行，江苏××司向乙公某偿还了本金1
100万元，并支付了相关利息。
另查明，2009年10月23日，经淮安市盱眙工商行政管理
局核准登记，江苏××司的法定代表人由叶乙变更为周××，
股东由佰泰××口××司、佰泰控股公某变更为淮安国康房地
产开发有限公某（以下简称国康某司）、温某某人教育集团有
限公某。2009年10月26日、2009年12月18日、2010年1月22日
，佰泰控股公某、佰泰××口××司向乙公某分别支付200万
元、200万元、247万元，该三笔款项均由江苏盱眙经济开发区
管理委员会（以下简称盱眙管委会）代佰泰控股公某、佰泰×
×口××司从国康某司戊的股权转让款中转付。
又查明，2010年3月11日，佰泰控股公某名称变更为佰泰
××司。
2010年10月14日，宝盈××诉至原审法院，请求判令佰
泰××口××司、江苏××司、佰泰××司共同返还担保代偿
款575.5万元，并赔偿利息损失81.49万元（计算至2010年9月2
2日止，此后至清偿日止按月利率1.77%计算利息）。
原审法院审理认为：本案当事人争议的焦点在于：一、
宁波市海曙区人民法院（2010）甬海商初字第868号案件所涉
的1100万元本金之来源是否包括了除2009年3月31日偿还的10151090.33元以外其他代偿款；二、佰泰控股公某、佰泰××口
××司通过盱眙管委会向乙公某支付的647万元是全部返还代
偿款本金还是部分还本部分付息；三、江苏××司应否承担还
款责任。关于焦点一，该院认为，1.宝盈××虽主张（2010）
甬海商初字第868号案件所涉的1100万元本金是由10151090.33
元担保代偿款及部分现金借款组成，但未能提供出借现金的相
关证据，佰泰××司与佰泰××口××司在接受原审法院询问
时亦否认收到宝盈××的任何某某借款；2.2009年3月30日的
借据载明借款以通过银行转账方式进行支付；3.宝盈××在（
2010）甬海商初字第868号案件一审时未提供除金额为1015109
0.33元的转账支票存根外的其他付款凭证，在该案二审时主张
乙江苏××司的借款关系是基于其履行了总计20151090.33元
的执行担保义务而对江苏××司享有追偿权，并提供了（2008
）甬民四初字第729号民事调解某、执行担保函、代偿证明以
证明1100万元债权的形成过程。基于上述三点综合分析，原审
法院认为（2010）甬海商初字第868号案件的借款1100万元本
金除10151090.33元外，其余848909.67元某某源于宝盈××向
甲银行所支付代偿款，故本案计算代偿款欠款金额时应扣除84
8909.67元。关于焦点二，宝盈××支付代偿款的行为发生后
，各方并未就欠款的利息问题作出约定，而在宝盈××支付代
偿款之前出具的借条（2009年4月30日）及借据（2009年5月25
日）虽约定了利息，但根据《最高人民法院关于对企业借贷合
同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定，
企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同，故借条或借据中约定的利息支付条款也无效。并且，宝盈××在本案中亦未
基于借款合同关系向佰泰××口××司、江苏××司、佰泰×
×司主张丙，而是以担保追偿权为请求权基础提出诉讼请求，
故佰泰控股公某、佰泰××口××司支付的647万元应认定系
支付欠款本金，但由于宝盈××因支付代偿款确实存在利息损
失，原审法院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算欠
款存续期间的相应利息损失，该利息损失另行计算，而不是从
647万元中扣除。关于焦点三，由于宝盈××是在法院执行阶
段为（2008）甬民四初字第729号调解某某的所有被告应某某
之债务提供担保，而非仅限于为佰泰××口××司提供担保，
故江苏××司作为该案中被执行人之一，应承担向保证人宝盈
××偿还代偿款的义务。
综上，宝盈××为佰泰××口××司、佰泰××司、江
苏××司应某某之债务提供连带责任保证，保证人承担保证责
任后，有权向债务人追偿，保证人对债务人行使追偿权的诉讼
时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算，宝盈××
在诉讼时效内向佰泰××口××司、佰泰××司、江苏××司
主张返还保证代偿款，理由正当，予以支持，但欠款金额应为
2872735.93元（200万＋100万＋400万＋300万＋191645.60-
848909.67-
647万＝2872735.93），欠款存续期间的相应利息损失参照中
国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至2010年9月22日止
为401404.22元，对超出上述两个金额以外的诉讼请求不予支
持。江苏××司就欠款金额提出的辩称意见，按查明的事实予以采纳，但其关于不承担责任的辩称意见缺乏事实和法律依据
，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一
条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关
某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2011
年3月7日判决：一、佰泰××司、江苏××司、佰泰××口×
×司共同返还宝盈××保证代偿款2872735.93元，并赔偿利息
损失401404.22元（计算至2010年9月22日止，之后至判决确定
的履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于
判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回宝盈××的其他诉
讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57789元，由宝
盈××负担28990元，佰泰××司、江苏××司、佰泰××口
××司共同负担28799元。
宝盈××不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案
为保证合同追偿权纠纷，不涉及企业间拆借，原审法院根据《
最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应
如何处理问题的批复》规定，认定2009年4月30日和5月25日的
借据无效，属法律适用错误。1.双方间款项流转、支付过程中
形成的相关文书内容可证明涉案争议为保证合同追偿权纠纷。
2.借条、借据中的款项均直接用于偿还广某某行北仑支某的借
款债务总额，其流转过程不同于一般的企业借贷。3.本案所涉
法律关系性质属保证合同追偿权纠纷已为原审判决所确认。二、本案借条、借据中关于利息、罚息的约定有效，应予支持。
三、原审法院将佰泰××司、佰泰××口××司通过盱眙管委
会向乙公某支付的647万元全部认定为返还本金属事实认定不
清。四、宁波雷某某电科技有限公某（以下简称雷特某某）支
付的100万元款项应当计入宝盈××的代偿款中，故宝盈××
现已共计支付代偿款项21342735.93元，原审法院不应将84890
9.67元扣除。1.广某某行北仑支某2011年1月20日出具的“代
偿明细”已明确雷特某某代付款项系用于归还该行的贷款。2.
雷特某某系宝盈××下属公某，其亦出具说明证实其系接受宝
盈××委托支付该款项。3.该款项之所以发生在执行担保函出
具之前系因当时广某某行已申请对被上诉人采取强制措施，双
方已达成由宝盈××提供执行保证的基本合意，故宝盈××指
令雷特某某支付。综上，要求撤销原判，依法改判支持其一审
诉请。
针对宝盈××的上诉请求与理由，江苏××司答辩称：2
009年4月30日和5月25日的借据表明当事人已将债权债务关系
确定为借款关系，因此宝盈××以借款合同作为本案的请求权
基础比较妥当。如果宝盈××以借款合同作为请求权的基础，
由于企业之间的借款合同违反了国某某制性规定而无效，利息
条款随之无效。宝盈××现以执行担保函作为请求权基础，说
明宝盈××已经抛弃了双方确立的借款关系，前述两借据对本
案已不具有关联性，不能作为本案的证据使用，因此，更不存
在利息问题。宝盈××以执行担保函为请求权基础，同时又主
张以借款合同作为利息的依据，逻辑混乱，主张前后矛盾，其上诉理由不能成立，请求驳回宝盈××的上诉请求。
被上诉人佰泰××司、佰泰××口××司未出庭应诉，
亦未提交书面答辩意见。
江苏××司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原
审法院认定宝盈××2009年10月31日向甲银行北仑支某代偿19
1645.6元系事实认定错误，该款项应当予以扣除，实际欠款数
额为2681090.33元。二、宝盈××仅为佰泰××口××司提供
担保，非为江苏××司提供担保，宝盈××与江苏××司、佰
泰××司、叶乙、叶丙、张甲及新鄮城公某均为佰泰××口×
×司的保证人，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
担保法〉若干问题的解释》第20条，宝盈××应向佰泰××口
××司追偿，追偿不能时，江苏××司才承担2681090.33元的
六分之一。三、即使原审法院认定宝盈××为（2008）甬民四
初字第729号调解某某的所有被告提供担保，则宝盈××放弃
对叶乙、叶丙、张甲三人的追偿权，应视为免除该三人的连带
债务，江苏××司、佰泰××司及佰泰××口××司应在该×
×人债务××内减轻责任。综上，请求撤销原判，依法改判佰
泰××口××司返还宝盈××保证代偿款2681090.33元，在佰
泰××口××司不能返还的情况下，由江苏××司返还446848
.39元。
针对江苏××司的上诉请求与理由，宝盈××答辩称：
一、广某某行北仑支某2011年1月20日出具的“代偿明细”明
确了191645.6元款项系用于代偿欠款，根据该“代偿明细”及
现金缴款单，可以证明宝盈××代偿总额为21342735.93元。二、江苏××司应当向乙公乙担全部还款责任。1.（2008）甬
民四初字第729号调解某进入执行阶段，佰泰××口××司、
江苏××司、佰泰××司、叶乙、叶丙、张甲均为被执行人，
是相同的债务承担主体，故江苏××司主张先向佰泰××口×
×司追偿、追偿不能时其才承担六分之一责任的主张没有法律
依据。2.宝盈××向宁波市中级人民法院提供的《执行担保函
》亦明确其代偿款是为佰泰××口××司、佰泰××司、江苏
××司等主体代为支付，故宝盈××应当取得对该六个主体的
追偿权。3.宝盈××代偿款项21342735.93元后，作为被执行
人的江苏××司与佰泰××司、叶乙、叶丙、张甲的债务业已
履行完毕，不会被广某某行北仑支某申请强制执行，故应当对
本案中需要偿付的本金575万及利息承担连带清偿责任。
被上诉人佰泰××司、佰泰××口××司未出庭应诉，
亦未提交书面答辩意见。
二审中，宝盈××提交了两份新的证据材料。证据1为雷
特某某出具的“情况说明”，内容为“广某某行北仑支某于20
11年1月20日出具的代偿明细内容属实，本公某系接受宝盈×
×委托代其支付该100万元”，用以证明雷特某某认可2011年1
月20日广某某行出具的“代偿明细”。证据2为雷特某某的营
业执照及章某，用以证明雷特某某与宝盈××的实际控制人相
同，故雷特某某替宝盈××向甲银行代偿100万元。江苏××
司质证认为，对证据1的真实性、关联性不予认可，雷特某某
与宝盈××有关联关系，其出具的“情况说明”真实性值得怀
疑。对证据2的真实性、关联性有异议，公某章某和营业执照应从工商局调取才具有公信力，且广某某行的“情况说明”已
明确宝盈××的代偿款不包括雷特某某的100万元，该100万元
与本案无关。
江苏××司亦提交了广某某行北仑支某于2011年2月21日
出具的“情况说明”一份，用以证明雷特某某的100万元并非
用以代偿广某某行债务。宝盈××对该“情况说明”的真实性
没有异议，但对关联性有异议，认为该“情况说明”只记录了
宝盈××直接支付的款项，“情况说明”虽没有提到雷特某某
代付的100万元，但并未否定该100万元款项。
佰泰××司、佰泰××口××司未出庭应诉，视为放弃
对宝盈××与江苏××司提供的证据进行质证的权某。
本院认为，宝盈××的证据1系原件，证据2盖有雷特某
某印章，故对两证据的表面真实性予以认可，其证明效力则结
合全案证据予以认定。江苏××司提供的广某某行“情况说明
”，宝盈××对真实性没有异议，予以认定。
本院经审理查明的事实与原判认定的一致。
根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案
二审争议的焦点是：一、宝盈××的实际代偿金额；二、涉案
借条、借据的利息支付条款是否有效；三、647万元应先充抵
利息还是本金；四、江苏××司应承担的还款责任。对于本院
归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。针对上述争议焦点，
本院分析认定如下：
一、宝盈××的实际代偿金额
原审法院认定宝盈××于2009年3月31日、4月30日、5月5日、5月31日、6月1日、10月31日分六次向甲银行支付101510
90.33元、200万元、100万元、400万元、300万元、191645.60
元合计20342735.93元，宝盈××与江苏××司对2009年3月31
日至6月1日的五笔款项均无异议，争议在于，宝盈××上诉认
为，其委托雷特某某于2008年12月31日向佰泰××口××司汇
款100万元，该款应被认定为代偿款。而江苏××司则上诉认
为原审法院不应将2009年10月31日的191645.6元认定为代偿款
。
1.雷特某某的100万元是否应计入宝盈××的代偿金额。
广某某行北仑支某为证明宝盈××的代偿款数额，先后出具了
2010年7月20日的“代偿证明”、2011年1月20日的“代偿明细
”、2月21日的“情况说明”共三份证明，并在最后出具的“
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