湖北省郧西县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂0322民初1655号
原告：梁佳军，男，生于1974年9月8日，汉族，湖北省郧西县人，郧西县城关镇吉祥商务宾馆业主，住湖北省郧西县，
委托诉讼代理人：艾芳，湖北豪然律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。
被告：十堰聚品阁建筑装饰设计工程有限公司，住所地：湖北省十堰市柳林路1号。
法定代表人：吴茂宝，系该公司经理。
委托诉讼代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。
原告梁佳军诉被告十堰聚品阁建筑装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，依法适用简易程序于2018年1月9日和11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，发现本案不宜适用简易程序审理，本院于2018年1月22日裁定转入普通程序审理，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁佳军及其委托诉讼代理人艾芳、被告的法定代表人吴茂宝及其委托诉讼代理人孔庆华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告梁佳军诉称：诉讼请求：1、要求被告赔偿修复卫生间渗水维修及墙面、天棚修复的费用92177.12元；2、要求被告承担本案的鉴定费35000元；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年原告把自己经营的“吉祥宾馆”重新装修，经人介绍与被告签订了装饰装修合同，合同约定被告以包设计、包工包料方式承包，并且约定了施工日期和付款方式。签订合同后，被告于2012年5月6日开始施工，同年8月11日完工，施工时间为95天，比合同约定期限晚了35天。被告在施工过程中，原告对被告的水路施工多次叮嘱一定要做好，施工人员口头承诺保证做好。施工结束后，被告不按合同约定通知原告验收隐蔽、单项工程。工程严重超期后，被告一直不提供全面的施工资料致使工程无法验收。宾馆投入使用后发现水路设计有问题，水管太细且热水不能循环，导致宾馆的热水无法正常使用和自来水的大量浪费，现大部分房间热水无法正常使用，严重影响了原告的正常经营。到2013年3月，原告发现宾馆二楼8218号和8258号卫生间漏水，就给被告负责施工的杨开军打电话反映了漏水一事，杨开军也对卫生间进行了维修，可是没过多久其他房间也出现不同程度的漏水，被告又派杨开军来维修了3次，但卫生间漏水、渗水问题依然没有彻底解决，造成原告宾馆的墙面大面积发霉、破损。原告多次打电话找被告要求彻底解决防水问题，被告答复说付清剩余工程款再解决防水问题，原告没有办法只有拒付工程款迫使被告维修，双方一直处于僵持状态。2014年12月被告向法院起诉索要工程款，原告以工程质量问题不履行维修责任抗辩，未被法院采纳。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）墙面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。而被告利用专业知识的优势糊弄原告，违背国家法律规定在合同中把保修期列为一年。被告没有尽职履行保修责任，给原告造成了无尽的麻烦，造成原告宾馆效益下滑。原告曾于2016年10月向法院起诉，并且申请法院委托相关鉴定机构作出鉴定结论，因原告诉讼请求表述不够准确而撤回起诉，2017年11月6日再次具状起诉。
原告为支持其诉讼请求向本院提供了如下证据：证据1：装饰施工合同复印件1份，证明原告经营的“吉祥宾馆”的装修工程由被告包工包料负责实施；合同约定完工日期是60天，实际施工日期是95天，被告延期完工，存在违约行为；合同约定的防水保修期为一年属于无效条款。证据2、郧西县人民法院（2015）鄂郧西民初字第00928号民事判决书，经法院审理查明的事实部分被告曾于2013年6月8日对原告宾馆漏水、渗水地方进行了维修，被告索要剩余的工程款，原告要求先维修后再支付，双方为此一直僵持到被告于2014年12月底起诉才打破僵持，证明原告这些年为工程质量问题也一直在主张权利。证据3、原告的民事上诉状，证明原告仍然就被告的工程质量问题想在被告起诉的工程款一案中一并处理，证明原告就被告的工程质量问题一直主张权利。证据4、照片一组（10张）被告装修后的宾馆卫生间、墙面、吊顶存在大面积漏水、渗水现象；拍摄时间是2015年4月、5月。证据5、原告与被告的项目经理杨开军的通话记录，证明：被告曾于2013年2月先后对“吉祥宾馆”维修六七次之后，杨开军要求原告先付款2万元后再维修，被告不同意；被告交给原告的竣工资料没有电路、水路施工图，原告向杨开军索要水路、电路施工图，杨开军让原告问工程部的熊部长。证据6、原告与被告的工程部长熊峰的三次通话记录，证明原告按杨开军的意思找工程部长熊峰索要完整的电路、水路施工图，熊峰以走法律程序为由拒绝提供。证据7、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对被告装修的“吉祥宾馆”鉴定结论原件及回复函复印件各一份，证明宾馆的墙面存在开裂现象，墙体与板交界处有开裂现象是因房屋自身问题造成的；渗水是因为“卫生间墙面、地面防水层失效”，防水层失效属于装修质量问题。证据8、湖北寰宇工程造价咨询有限公司对“吉祥宾馆的卫生间渗水维修及墙面、天棚修复的费用为92177.12元。证据9、鉴定费发票两张共计35000元。证据10、（2016）鄂0322民初1510号裁定书，证明原告于2016年10月28日向法院主张过权利。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议，但认为原告提供的并不是完整的合同，完整合同由两部分组成，一是施工合同，二是该项目工程的项目清单，详见项目清单；且对证明目的有异议：被告不存在违约行为，延期完工是因为原告不按约定支付工程款。合同约定保修期为一年，系有效条款，根据郧西法院（2015）鄂郧西民初字第00928号判决，十堰中院（2015）鄂十堰中民四终616号民事判决认定装修合同有效，不违反法律强制性规定，那么该合同当中保修期1年是有效条款。对证据2判决书真实性无异议，对证明目的有异议。不能证明原告这些年对房屋渗水漏水问题一直主张权利。且法院认定2013年6月8日被告对原告提出的问题维修完毕，此后原告再未向被告提出过维修的请求。被告起诉原告索要工程款时，原告是以工程质量问题拒付工程款，并不是原告所述先修复后再付款。这份判决书的第五页“本院认为中”说明原、被告约定的保修期1年是合法有效的。同时在审理查明中认定：2012年8月12号，原告在未经验收的情况下即使用该装修工程进行经营。对证据3，上诉请求中，上诉人并未要求被上诉人对该工程进行维修，刚好证明证据2中原告说的一直在主张权利是相悖的；原告上诉理由是工程质量问题拒付工程款，依据最高人民法院审理建设工程施工合同的解释第十三条规定和十堰中院的616号判决认定：该工程竣工后，原告未经验收擅自使用进行营业活动，之后又以质量不符合要求拒付工程款，在被告公司进行维修后，原告又以装饰装修存在质量问题拒付工程款，原告的行为与法相悖，其上诉被法院驳回。对证据4的真实性和证明目的均有异议，这份证据不能证明照片是该项目工程的。拍摄时间不是2015年4月、5月。对证据五中杨开军的通话记录有异议，这不能证明是杨开军本人说的话。同样证据六中也不能证明是熊峰本人的通话。对证据7、8、9的真实性关联性和证明目的均有异议，证据7中的鉴定人广州仲恒房屋安全鉴定有限公司不是湖北省高级人民法院指定的鉴定人名单中的鉴定人，该鉴定结果涉嫌造假，同时该鉴定人不具备鉴定资质，鉴定报告中的鉴定人员龚健辉、黄海辉在鉴定报告的第一页技术职称是助理工程师，而该鉴定报告提供是有广州市房屋安全鉴定协会，也就是民间团体鉴定印制的，并无相应职称；广州市对湖北省郧西县并无管辖权，故证据7不能采信。既然证据7不能采信，证据8、9是原告的单方行为，这个造价费和鉴定费也不应当由被告承担。对证据10原告的起诉是以质量为由向法院起诉，并没有要求被告维修。
本院认为，对原告提供的证据，被告无异议的，本院予以采信。对原告提供的证据2、10，是本院生效的裁判文书，本院予以采信。原告提供的证据3民事上诉状，是原告的陈述，且该上诉已被驳回，本院也不予采信。原告提供的证据4照片不能反映拍照的时间、地点，又无其他证据印证，本院不予采信。原告提供的证据5、6，在本案审理时无法播放，也无法与原录音载体相核实，本院对此也不予采信。对原告提供的证据7、8、9本院予以采信。
被告十堰聚品阁建筑装饰设计工程有限公司辩称：1、2012年4月25日，被告与原告签订了一份“装饰工程施工合同”，约定原告梁佳军将其位于郧西县城关镇郧西吉祥宾馆的室内装饰工程承包给被告施工，该合同第22条约定：工程竣工后自交付之日或者甲方（梁佳军）擅自使用之日起计算保修期，保修期为一年。施工期间原告不按约定支付工程款，导致被告停工待款，工程延期完工。宾馆装修完后，原告在2012年8月12日未经验收擅自使用该装修工程经营。2013年6月8日，被告依原告要求对宾馆装修部分进行维修，并经确认维修合格。此后原告也未要求被告维修。现在已经过了保修期限，原告诉请法院要求赔偿宾馆渗水维修费及相关鉴定费，没有法律依据，应当依法驳回。2、根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2012年8月12日原告在未经验收的情况下擅自使用该装修工程进行经营活动。在2014年12月25日被告起诉原告支付工程款一案中，郧西法院及十堰中院的判决书均有一致认定，工程竣工后，梁佳军未经验收擅自使用、进行营业活动，之后又以质量不符合要求拒付工程款，在被告进行维修后，梁佳军仍然以装饰装修存在质量问题拒付工程款，梁佳军的行为，法院没有支持。现在梁佳军又以质量不符合要求为由，向被告主张未做任何修复、更未产生任何费用的权利，与法相悖，且该装修工程的保修期已经超过法律规定期限，所以原告的诉讼请求没有事实和法律依据，法院应当判决驳回其诉请。
被告为支持其抗辩意见向本院提供了如下证据：证据1、2013年6月2日维修现场勘查报告复印件一份，证明：在保修期内被告履行了保修义务。证据2、十堰中级法院（2015）鄂十堰中民四终字第616号判决书复印件一份，证明：工程完工后，2012年8月12日原告在未经验的情况下，擅自使用未经验收工程进行营业活动；施工期间原告未按约定期限支付工程款，被告三次向原告发出催款要求，并停工待款，工程延期完工是原告造成的；2013年6月8日被告对该工程进行了维修，履行了保修义务。工程竣工后，原告未经验收擅自使用，进行经营活动，之后又以质量不符合要求拒付工程款，在被告维修后，原告仍以质量问题拒付工程款的行为与法相悖，法院应不予支持。证据3、2017年6月14日原告的一份诉讼请求变更申请，证明原告是以质量问题为由向被告主张权利，并未向被告要求保修。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，对证明目的有异议：这个证明经被告装修的卫生间确实存在渗漏水的事实，只能证明被告维修了部分渗漏水房间的卫生间。被告虽然履行了维修义务，但没有证据证明维修达到了防水标准。对证据2、证据3真实性无异议。本院认为，对被告提供的证据，原告无异议的，本院予以采信；对原告有异议的理由，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月25日，原告欲将自己经营的“吉祥宾馆”重新装修，经人介绍联系后，原告（甲方）与被告（乙方）以合同价31.6万元达成协议，并签订了书面的《装饰工程施工合同》，对双方的责任、施工管理、工程质量管理与竣工验收、材料、装饰用品和设备、设计变更、违约责任进行了约定，合同约定：“工程内容：装饰工程《预（决）算表》及乙方代购明细表》项目内的400㎡装饰建筑面积工程”，被告以“全包《预（决）算表》及乙方代购明细表》项目内的方式承包，工期60个工作日”;“施工中经检查、检验工程质量不合格，乙方应按双方约定的工程质量要求进行返工、修改。甲方在收到乙方竣工验收报告及相关资料二天内，应组织人员进行验收，如甲方不组织验收，且又不提出修改意见，视为竣工验收合格。工程未经竣工验收，甲方擅自使用或擅自动用，则视为竣工验收合格，工程质量合格”。合同签订后，被告于2012年5月6日开始施工，同年8月11日竣工。施工中，原告先后三次要求被告增加工程量，并经双方核实增项工程款为39518元。2012年8月12日，原告在未经验收的情况下即使用该装修工程进行营业。2012年10月18日，被告向原告交付竣工资料。经双方决算，该工程含合同价款和增量的工程款共计为355518元，原告已付30万元，尚欠55518元，原告以该工程存在质量为由未付。2013年6月8日，被告对原告提出的质量问题进行了维修，此后，原告仍以存在质量问题为由拒付欠款。被告于2014年12月25日向本院起诉原告索要工程款55518元，原告仍以被告施工的工程质量存在严重问题为由进行抗辩。本院于2015年9月21日以（2015）鄂郧西民初字第928号民事判决书判决原告给付被告工程款55518元。后原告不服判决提出上诉，经湖北省十堰市中级人民法院审理，于2016年3月9日以（2015）鄂十堰中民四终字第616号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2016年9月22日，原告将该宾馆以年租金十万元租给他人营业，并使用至今。
原告于2016年10月28日向本院起诉被告，诉讼过程中，经原告申请，广州中恒房屋安全鉴定有限公司于2017年3月31日对吉祥宾馆13间卫生间漏水、渗水原因等出具了《房屋工程质量鉴定报告》及2017年6月3日的《回复函》中明确：1、墙体有开裂现象，墙体与板交接处有开裂现象，是房屋自身原因造成；2、渗水原因为“卫生间墙面、地面防水层失效。”卫生间墙面、地面防水层失效问题，属于装修质量不符合要求造成，支付鉴定费20000元。原告又对卫生间渗水维修及墙面、天棚修复进行鉴定，湖北寰宇工程造价咨询有限公司于2017年5月19日出具鉴定报告：该工程造价结论为92177.12元，开支鉴定费15000元。原告于2017年7月14日将诉讼请求变更为：要求被告承担修复因其装修质量导致的卫生间渗水维修及墙面、天棚修复的费用92177.12元及鉴定费35000元、违约金52500元。原告于2017年9月21日向本院申请撤诉，本院于次日裁定准许原告撤诉。之后，原告又诉诸本院。
本院认为，原、被告之间签订的《装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律强制规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告依约对原告的吉祥宾馆装修工程施工竣工后，原告未经验收擅自使用进行营业活动，之后又以质量不符合要求为由拒付工程款，在被告对该工程进行维修后，原告仍以装修工程存在质量问题而起诉并进行了鉴定，对鉴定结论中：1、墙体有开裂现象，墙体与板交接处有开裂现象，是房屋自身原因造成；2、渗水原因为“卫生间墙面、地面防水层失效”，卫生间墙面、地面防水层失效问题，属于装修质量不符合要求造成。确定了造成吉祥宾馆的现状的责任是房屋自身的原因和装修质量不符合要求这二个原因，房屋自身的原因只能由原告自己负责，而装修质量不符合要求，因原告在工程竣工后应当按照约定进行竣工验收而没有进行竣工验收，就进行营业活动。因此，责任也应当自己负责；且原告诉请的对卫生间渗水维修及墙面、天棚修复，经鉴定需要的费用92177.12元，实际上原告也没有施工修复。综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回原告梁佳军的诉讼请求。
案件受理费2842元，由原告梁佳军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北十堰市中级人民法院；账户号：17×××01；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审 判 长 乔礼华
审 判 员 李思山
人民陪审员 李国富
二〇一八年四月十八日
书 记 员 宋世豪