浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐民初字第613号
原告：章尧良，男，1965年11月12日出生，住上虞市。
委托代理人：李雪品、谢忠凯，浙江中坚律师事务所律师。
被告：温州胜华房地产开发有限公司（企业注册号码：330382000216538），住所地：乐清市乐成街道银河花园9幢502室。
法定代表人：张胜飞，系该公司董事长。
委托代理人：赵蓓蕾，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。
第三人：建桥建设集团有限公司（企业注册号码：330382000046770），住所地：乐清市乐成街道丹霞路1号。
法定代表人：周建华，系董事长。
委托代理人：吴夏林，男，1955年2月19日出生，汉族，住上虞市，系第三人员工。
原告章尧良与被告温州胜华房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，于2015年5月14日向本院起诉。本���于同日受理后，依法由代理审判员施巧巧适用简易程序独任审判。2015年6月17日，经原告申请，本院依法对被告所有的坐落在乐清市城东街道晨曦路1777号胜华嘉园G1幢1202室、G2幢1401室、P2幢03室、P6幢05室、P9幢04室、P10幢04室房产采取了保全措施。保全裁定作出后，被告向本院申请复议，本院于2015年7月9日作出（2015）温乐保复字第46号民事裁定书，解除被告所有的坐落在乐清市城东街道晨曦路1777号胜华嘉园G1幢1202室、G2幢1401室房产的保全。2015年12月15日，被告向本院提交申请，要求解除对P2幢03室房产的保全措施，并提供G2幢101室、G2幢104室作为担保。本院经审查，依法解除对被告所有的坐落在乐清市城东街道晨曦路1777号胜华嘉园P2幢03室房产的保全，并对被告所有的坐落在乐清市城东街道晨曦路1777号胜华嘉园G2幢101室、G2幢104室二处房产采取保全措施。2015年7月1日，本���第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2015年8月10日依法转为普通程序，组成合议庭进行了审理。2015年8月12日，本院依法追加建桥建设集团有限公司为本案第三人。2015年9月16日，本案第二次公开开庭进行了审理。经原告申请，本院于2015年12月3日依法委托浙江明业项目管理有限公司对乐清G-a11地块项目（胜华嘉园）的主体结构工程及装饰工程的工程造价进行鉴定。2016年10月31日，本案第三次公开开庭进行了审理。因代理审判员施巧巧个人原因，本案于2017年3月30日依法变更由审判员刘忠敏担任审判长，与陪审员郑秋秋、吴玲娟组成合议庭，并于2017年4月14日第四次公开开庭进行了审理。原告章尧良的委托代理人李雪品、谢忠凯、被告温州胜华房地产开发有限公司的委托代理人赵蓓蕾到庭参加诉讼，第三人建桥建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒���到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章尧良起诉称：2013年5月7日，被告与第三人签订《合同协议书》，就第三人承包施工被告开发的位于乐清市××新区的胜华嘉园项目达成一致，约定工程内容为总建筑面积约71527.8平方米（其中地下室约20716.7平方米，小高层29493.3平方米），承包范围为包工包料。按发包人提供施工图纸范围内土建（桩基和基坑维护工程已完成）、水电安装工程，以及发包人临时委托的其他相关单项工程。合同工期420日历天。合同约定，当承包人工程五方主体验收合格后14天内付至合同总价的90%。同年5月20日，原告与第三人签订《内部落实全面责任制合同》，约定第三人与被告签订的上述施工合同项下的项目由原告总承包（土建、安装，不含打桩及原围护体系工程），包工包料、包质量、包工期、包安全。期间，被告与第三人于2014年1月18日签订补充合同，约定2014年6月底前完成全部施工，并达到分户验收标准要求，被告将向原告支付赶工奖500万元，并于五方验收合格后支付。2014年12月30日，双方签署会议纪要，规定2014年12月30日起7天内确认工程总价（包括补充合同的内容）。合同签订后，原告积极组织施工，全面履行了施工合同、补充合同和内部承包合同。原告施工的工程于2014年6月30日前全面通过了分户验收，2014年11月14日完成五方验收，2014年12月18日完成竣工验收。原告施工的工程造价为：主体结构84427770元，装饰工程为30788780元，第二次边坡支护16085130元，合计131301680元（不包括水电安装）。被告已付114410000元（不包括水电安装），尚欠16891680元（不包括水电安装）拖延未付。被告拖欠工程款，应当赔偿原告经济损失。现原告请求：一、判令被告向原告支付工程款16891680元，赔偿利息损失（以16891680元的90%为基数，按照每天万分之二点一从2014年11月28日起计算至2015年5月5日；以16891680元的10%为基数，按照每天万分之二点一从2015年1月23日起计算至欠款付清之日止）。二、判令原告享有对胜华嘉园项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。
原告章尧良为证明自己的主张提供了下列证据，经被告质证及本院认证如下：
证据1、建设工程施工合同，以证明双方施工合同关系成立，承包范围为土建、水电安装等，施工项目所在地为浙江省乐清市的事实。被告对该证据真实性无异议，认为根据合同第二十六条第八点讲到工程款进度支付，可以看出这份合同系分期分阶段付款的合同；合同第三十三条第二点讲的是竣工结算，也就证明了本案诉争当中被告方来委托造价单位结算，委托造价单位需要双方进行审核；合同第三十七条当中讲到根据本合同引起的纠纷应当向温州仲裁委申请仲裁。本院认为，该证据可以反映被告就涉案工程与第三人所签订《建设工程施工合同》及合同相关内容情况，本院予以确认。
证据2、补充协议，以证明原告按约定完成了工程施工，被告未按约定履行付款义务的事实。被告对该证据真实性无异议，但认为根据补充协议的第一点讲到了工期，2014年6月底之前所有施工单位完成所有工程，并且达到分户验收的标准；第三点的赶工奖问题，明确约定施工单位必须要在2014年6月底全部完成工程量和合同义务；还讲到了逾期的问题，施工单位没有在2014年6月底之前完成约定的，可以要求施工单位付违约金，人工补差是需要确认，但最终没有确认，无法支付，在装饰工程的结算书里包含了230万元，应予以扣除。本院认为，该证据可以反映被告与第三人及原告签订《补充协议》及���议相关内容的事实，本院予以确认。
证据3、会议纪要，以证明被告未在规定时间确认工程造价，应按送审价计算及由于乐清土质特殊及前期他人施工原因导致额外产生的接桩处理费180万元应计入工程量的事实。被告对该证据真实性无异议，但认为会议纪要第三点讲到了工程结算的问题，双方应亲自确认工程总价，不是说被告支付原告工程款的意思；会议纪要第五点工程款各项的内容被告已经全部支付。同时，被告认为对于接桩处理费180万元金额尚未审核被告不予认可。本院认为，该证据可以反映原、被告及第三人于2014年12月30日就涉案工程相应资料的移送、工程造价的确认、工程款的支付等达成一致协议的事实，本院予以确认。
证据4、建桥建设集团有限公司内部落实全面责任制合同、承接工程施工承诺书，以证明原告系实际施工人的事实。被告对该证据真实性认为不清楚，认为被告不清楚原告是否第三人员工，即便真实，在合同第十一条第四点约定了要创瓯江杯，而非雁荡杯。本院认为，结合原告提供的证据2、3中原告在项目部位置签章的情况及被告有关“原告为实际施工人”的陈述，该证据可以反映第三人将涉案工程分包给不具有施工资质的原告施工的事实，本院予以确认。
证据5、室内空间尺寸、护栏、玻璃质量分户验收记录表，以证明2014年6月23日完成分户验收的事实。被告对该证据有异议，认为真实性无法确认，即便是真实的，也只是分户验收的部分内容，不能证明原告在2014年6月30日已经全部完成了涉案工程量和合同义务。本院认为，该证据可以反映涉案部分工程已于2014年6月底前通过了分户验收的事实，本院予以确认。
证据6、胜华嘉园竣工验收（预验收）签到表、住宅工���质量分户验收复核情况表，以证明2014年11月14日完成五方预验收的事实。被告对该证据有异议，认为只能证明2014年11月14日进行了预验收签到，结果是否合格不清楚，分户验收在2014年12月14日完成被告予以确认。本院认为，该组证据可以反映涉案工程于2014年11月14日进行预验收及住宅工程质量分户验收于2014年11月14日进行，且复核结论为合格的事实，本院予以确认。
证据7、建设工程竣工验收报告，以证明2014年12月18日经竣工验收的事实。被告对该证据无异议。本院认为，该证据可以反映涉案工程于2014年12月18日经五方验收合格的事实，本院予以确认。
证据8、建筑工程结算书（主体结构工程），以证明涉案主体结构工程造价为84427770元的事实。被告对该证据有异议，认为系原告自行委托制作，结算的价格不应当予以确认。本院认为，该证据系原告、���三人自行制作，不能证明涉案工程的真实造价情况，本院不予采信。
证据9、建筑工程结算书（装饰工程），以证明涉案装饰工程造价为30788780元的事实。被告对该证据有异议，认为系原告自行委托制作，结算的价格不应当予以确认。本院认为，该证据系原告、第三人自行制作，不能证明涉案工程的真实造价情况，本院不予采信。
证据10、工程造价咨询报告书，以证明基坑围护工程造价16085126元的事实。被告对该证据无异议。本院认为，该证据系被告委托浙江信达工程咨询有限公司进行的结算审核，已经第三人和原告确认，可以反映基坑围护工程造价为16085126元的事实，本院予以确认。
证据11、施工合同清单，以证明根据被告内部统计的分包工程达22项，工程量约11.08亿元，应按4%标准计算配合费。被告对于该证据真实性有异议，认为���原告自己制作的清单，没有合同相互印证，不能证明原告的待证事实。本院认为，原告未提交其他证据印证该施工合同清单系被告制作，也未举证证明清单内容的真实性，不能证明原告的待证事实，本院不予采信。
证据12、工程结算造价汇总表，以证明2015年1月16日，被告委托浙江信达工程咨询有限公司编制结算书，在该工程结算造价汇总表4、6、7、8项中已经承认了相应工程量。被告对该证据有异议，认为该资料系当时委托审计部门作出来的汇总表，第6项是暂定的，第7项也是内部未确定，审计部门让双方审核，并非被告已经确认。本院认为，原告仅凭该证据不能反映被告对相应工程量进行了确认，结合原、被告有关2015年1月16日浙江信达工程咨询有限公司《工程结算造价汇总表》中1、2、3、5、9项内容系本案双方无争议的基础数据的陈述，对于本案双方无争议工程造价为108266596元，本院予以确认。
证据13、岩土工程勘察报告，以证明1、乐清土质特殊，涉案工程湿土排水的必要性；2、《建设工程施工合同》中第47.6条约定的土方挖运以43元/立方米由被告直接分包给第三方施工，本案的工程造价不包含上述土方费用。同时，该条款约定中没有包含“湿土排水”一项，故本应由第三方在土方挖运过程中应当进行的“湿土排水”由原告配合施工，本案工程造价中应包含湿土排水费。被告对该证据有异议，认为土方挖运内容属于第三人施工的内容，对于被告而言不属于第三方承包内容；据建设工程施工合同第47.7.2项内容没有将47.6土方挖运工程作为配合费的工程项目之一，47.7.3项中关于配合费工程项目的配合费内容也没有将47.6项作为配合费的内容，原告提出的土方挖运计算在内错误。本院认为，该证据第13页结论第3���有关“勘察期间，测得地下潜水稳定水位埋深0.3-0.8m，相应标高为2.52-3.24左右，地下水位埋深和变化幅度受季节和大气降水的影响，动态变化大，水位变幅约1.0m”的描述，涉案工程确实存在湿土现象，施工过程中也应进行湿土排水作业，在被告未举证证明其已就相应的费用包含其他工程中或由他人完成的情况下，湿土排水费用应作为本案造价进行计算，本院予以确认。
证据14、工作联系单、工程联系单，以证明2014年3月3日，原告就“关于粉刷用中粗砂事宜”出具联系单，次日，该联系单由被告委托的监理单位现场监理戴胜红签收，视为对该联系单的认可。被告对该证据有异议，认为工程联系单虽然签收了，但没有监理单位的确认回复意见，原告作为施工方，在这种情况下，材料单价应当按合同约定计算，因此，该费用在信达公司的报告已列了相应砂子的费用，是合理的，不应作为需要增加的费用。本院认为，虽然监理单位收取了原告关于粉刷中用中粗砂的工程联系单，但并未作出回复，根据《建设工程施工合同》第28.5有关承包人需要使用代用材料时，应经工程认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定的约定，本案被告方并未就使用中粗砂进行认可，且原告也未举证证明涉案工程中确实使用了中粗砂，故该证据不能证明原告的待证事实，本院不予采信。
证据15、计取配合费项目，以证明经原告核对，被告提供的《计取配合费项目》清单中的结算额已经减去应当由其承担的水电费等费用；计取配合费应当考虑分包项目总金额，包括材料款在内。被告对该证据有异议，认为原告提供的《计取配合费项目》表与被告提供的不一致，对于重叠的20项予以认可，原告提供的第21-28项不予认可，其中���21项室外景观、23项绿化不属于建设工程施工合同约定的内容，室外工程施工方也没有任何配合的内容，第24项实际上属于被告委托外单位加工购买的材料，石材本身价格不能作为配合费的计算依据，但安装属于配合费，安装已包含在前20项中的第4项计取，第22项通风管道安装施工已经在第1项消防工程施工中计取，第25-28项已经在第5-6项电梯安装中计取。本院认为，该证据仅能反映原、被告各自认为应当计取配合费的项目情况，不能证明原告的待证事实，本院不予采信。
证据16、胜华嘉园（打桩-土建-挖土-安装）合计2012-2015年工程款收入表、温州胜华房地产开发有限公司支付胜华嘉园工程款明细帐、胜华嘉园-
打桩（张岳超）2012-2013年工程款收支表、胜华嘉园-土建-章尧良2012-2015年工程款收支表、胜华嘉园-
挖土（吴仙龙）2012-2015年工程款收支表、工程款对帐���、土建（章尧良）工程款支付明细、建筑业统一发票，以证明原告收到涉案工程款114410000元的事实。被告对该证据所要证明的待证事实无异议。本院认为，该证据可以证明原告的待证事实，同时，该证据可以反映被告就原告施工工程已支付工程款114410000元的事实，本院予以确认。
被告温州胜华房地产开发有限公司答辩称：1、本案不应当属于法院受理的范围，因为在答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》的第三十条约定了解决纠纷的方式，应当是温州仲裁委仲裁。2、原告直接起诉答辩人，原告主体不适格。3、原告在诉状当中陈述自己已经在2014年6月30日前完成了合同约定的内容，应当按照合同约定有赶工奖500万元，事实上原告没有在2014年6月30日前完成工程，而是在7、8月份完成，其该部分请求不应当予以支持。4、2014年10月份，答辩人按照与第三人���订的《建设工程施工合同》约定委托信达公司进行了审计，审核过程中，答辩人已经将初审价格给了原告，原告也提出异议，双方都进行了反馈，原告在2015年1月20日作出了反馈。2015年1月22日，答辩人委托的信达公司作出了咨询报告书，答辩人也将该份咨询报告书送达给了第三人。5、原告现在起诉答辩人金额也是错误的，答辩人已经完全支付了工程款，不需要再支付原告方主体工程、装饰工程、基坑围护的工程款。根据信达公司的咨询报告书可以显示主体工程造价73179965元、装饰工程造价是17208889元、基坑围护工程款是16085126元，合计是108266602元。原告在诉状上称领取的是114410000元，说明答辩人已经多支付了原告工程款了。按照答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》第二十六条第八点约定，本案当中答辩人如果有欠原告工程款的话，有10%的工程款（包括3%的保修金）也不应当现在在本案中提起。答辩人在2014年1月份和2015年2月份已经超额支付这个进度内的工程款，2014年1月份支付了450万元，2015年2月份支付了730万元，这个时间段都是在过春节，涉及农民工工资的问题，可以证明答辩人实际上在支付工程款的过程中按照约定履行，对超额支付的部分，答辩人保留诉权。
被告温州胜华房地产开发有限公司为证明自己的主张提供了下列证据，经原告质证及本院认证如下：
证据1、企业法人营业执照（副本）、组织机构代码证，以证明被告的主体身份情况。原告对该证据无异议。本院认为，该证据可以证明被告的身份情况，本院予以采信。
证据2、建设工程造价咨询合同（结算审核）、工程联系单、QQ邮件、胜华嘉园工程结算异议回复纪要、关于浙江信达工程咨询有限公司2015年1月5日结算异议回复纪要的反馈意见、关于结算异议回复，以证明被告已按《建设工程施工合同》约定委托造价咨询单位进行结算审核，在进行结算审核过程中，被告与施工单位就部分工程量及工程造价有异议而进行审核确认的过程。原告对该组证据有异议，认为不能证明被告的待证事实。本院认为，该组证据可以反映被告就涉案工程造价委托浙江信达工程咨询有限公司进行结算审核及审核过程就相关异议问题进行回复的事实，本院予以确认。
证据3、工程造价咨询报告书，以证明主体工程造价审定价为73179965元，装饰工程造价审定价为17208889元、基坑围护工程审定价为16085126元的事实。原告对该证据有异议，认为并非最终意见，原告不予认可，对于其中基坑围护工程审定价格原告予以确认。本院认为，该证据可以反映被告就涉案工程委托浙江信达工程咨询有限公司进行结算���核的情况，本院予以确认。
证据4、（6）、（7）月进度核查统计表，以证明2014年6月30日之前，施工单位没有完全完成工程量的事实。被告对该证据有异议，认为整个过程原告均没有参与也不知情，由总包单位签字，没有原告签字，不符合情理。本院认为，该证据并无施工单位或总包单位签章确认，不能反映原告施工的真实情况，本院不予采信。
证据5、住宅工程质量分户验收合格证、室内地面、墙面、顶棚抹灰、门窗工程质量分户验收记录表，以证明施工单位在2014年6月30日之前没有完成全部工程量和合同义务的事实。原告对该证据真实性无异议，关联性及证明对象有异议，认为根据双方签订的补充协议约定，不是通过分户验收，合格证的内容显示为8、9月份，但已经分户验收的时间是提前的，另外，门窗并非原告施工。本院认为，从该证据内��来看系为室内地面、墙面、顶棚抹灰、门窗工程质量分户验收情况，但门窗工程并非原告施工，且合格证出具的时间并不能代表原告施工的工程在合格证出具之时才达到分户验收标准，故该组证据不能证明被告的待证事实。
证据6、胜华嘉园支付给建桥建设集团有限公司工程款明细，以证明被告已支付施工单位工程款合计163748013元的事实。原告对该证据有异议，认为与本案无关联，被告已经确认支付原告的工程款为114410000元。本院认为，该工程款明细可以与被告提供的证据8及原告提供的证据16相互印证，可以证明被告付款情况，本院予以确认。
证据7、胜华嘉园项目2014年元月十二日支付农民工工资表、中国银行结算业务申请书、建筑业统一发票、胜华嘉园工程2014年春节前实际支付民工工资确认表、中国银行国内支付业务付款回单，以证明被告在2014年1月和2015年2月期间因施工单位申请，超额支付工程进度款的事实。原告对该证据无异议，认为系履行会议纪要的约定，并且包含在原告已收取的工程款114410000元内。本院认为，该证据可以反映被告就涉案工程在2014年1月和2015年2月期间付款情况，本院予以确认。
证据8、建筑业统一发票、中国银行结算业务申请单、电汇凭证、收款收据、支付业务回单、中国银行网上银行电子回单、中国银行进账单，以证明被告已支付给施工单位工程款163748013元的事实。原告对该证据有异议，认为真实性不知情，对于114410000元票据原告予以认可。第三人对该证据认为不清楚。本院认为，该证据可以与原告提供的证据16相互印证，能反映被告已向第三人付款情况，本院予以采信。
证据9、工程造价咨询报告书，以证明涉案主体工程和装饰工程造价审定为92181466元、��坑围护工程审定价为16085126元，挖土工程审定价为4631400元，水电安装工程审定价为9111091元，桩基工程审定价为33435639元的事实。原告对该证据有异议，认为基坑围护工程审定价格原告予以确认，其余原告不予认可。第三人对该证据认为不清楚。本院认为，该证据可以反映被告就胜华嘉园工程委托浙江信达工程咨询有限公司进行结算审核的情况，本院予以确认。
证据10、计取配合费项目、工程造价结算审核表、胜华嘉园消防安装工程对账单、胜华嘉园消防工程施工合同、智能安装工程结算汇总表、胜华嘉园智能化系统工程承包合同、乐清市胜华嘉园石材外装饰项目进度款支付明细、胜华嘉园外墙干挂石材工程施工合同、乐清胜华嘉园石材工程量清单汇总、补充协议、胜华嘉园电梯产品安装合同、铝合金门窗工程款对账单、胜华嘉园铝合金门窗工程施工合同��补充协议、工程结算核对汇总表、铝合金栏杆扶手结算审核汇总、胜华嘉园铝合金玻璃栏杆、扶手制作安装工程合同、温州胜华嘉园收款概况、乐清胜华嘉园外墙涂料工程施工合同、胜华嘉园高层电梯前室装饰工程应收账款明细表、公共部分装饰装修施工合同、排屋钢质进户门工程施工合同、钢木质防火进户门、钢质防火门工程施工合同、木花架安装协议书、浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同、胜华嘉园地下车库环氧地坪对账清单、环氧地坪施工合同、环氧地坪补充合同、胜华嘉园屋面瓦供货合同、胜华嘉园进户门锁施工合同、胜华嘉园汽车坡道雨篷工程施工合同，以证明根据施工合同第47条约定，被告与第三人之间应当计取配合费项目工程合计为20项，总金额为40405007元的事实。原告对该证据有异议，认为不合理。本院认为，该证据仅能反映被告所主张配合费计算项目问题，不能反映实际配合费计算项目情况，本院不予采信。
证据11、现场进度总包没有完成工程量、照片，以证明2014年6月30日之前没有完成的工程量明细及照片，进一步证明在2014年6月30日有大部分的主体工程没有完成，无法进行分户验收。原告对该证据有异议，认为有些项目系其他分包单位施工，原告已经按期完成，另外根据补充协议的约定，没有做到100%，有些零星的没有做完，不影响整体。本院认为，从该证据内容来看，均为零星需修补情况，根据《补充协议》有关约定完成工期不包括工程的零星修补的约定，并且被告也未举证证明此类零星修补已经影响综合验收，故该证据不能证明被告的待证事实，本院不予采信。
证据12、乐清市散装水泥专项资金收缴通知书、浙江省政府非税收入一般缴款书（收据）、浙江省新型墙体材料专项基金专用票据（预收）、乐清市新型墙体材料专项基金返退程序，以证明由于原告没有将散装水泥、新型墙体材料销售发票原件等材料提供被告，致使被告至今无法退还该两项专项资金的事实。原告对该证据有异议，认为与本案无关联。本院认为，该证据与本案无关联，本院不予采信。
证据13、胜华嘉园排屋P1-P10檐沟石板下侧缝隙维修协议、浙江增值税普通发票、胜华嘉园排屋檐沟现场情况说明、照片、函、EMS国内标准快递单、手机彩信、短信截图，以证明2016年8-9月份，被告对10栋排屋进行排查，发现土建存在问题，发信及函给原告及第三人，告知出现问题，并要求原告及第三人维修，但原告及第三人没有理睬，被告维修P1-P10排屋檐沟产生费用45196元的事实。原告对该有异议，认为均系被告获物业出具的说明，真实性不予认可，且与本案无关联，���根据情况说明可以看出各种维修存在的问题并非全部系原告施工范围，维修的范围系质量原因导致还是人为原因导致无法体现。另外，有些内容超过了保修年限。本院认为，从项目监理出具的情况说明可以看出各种维修存在的问题并非全部系原告施工范围，在无其他证据印证的情况下，该组证据无法反映原告所致原因所产生的维修费用情况，故本院不予确认。
证据14、领款收据、网银转账明细、G3-1408阳台水管漏水、照片、记录，以证明维修G3-1408阳台水管费用为5000元的事实。原告对该有异议，认为均系被告获物业出具的说明，真实性不予认可，且与本案无关联，且维修的范围系质量原因导致还是人为原因导致无法体现。另外，有些内容超过了保修年限。本院认为，该组证据可以证明被告因维修G3-1408阳台水管支出维修费5000元的事实，另外，根据《建设工��施工合同》质量保修期的约定“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；……7、其他项目保修期限约定为保修期1年”，本次维修的为阳台水管，应属于给排水管道，保修期为2年，故本次维修并未超过保修期，故该费用应由原告承担，本院予以确认。
证据15、安徽增值税普通发票、高层G2-801报告、王国荣购买房屋加固报价、胜华嘉园G2-801房屋阳台大厅主梁维修报价，以证明G2-801房产在2016年10月发生质量问题，被告在通知原告及第三人未果的情况下，被告自行维修产生了24380.1元费用的事实。原告对该有异议，认为均系被告获物业出具的说明，真实性不予认可，且与本案无关联，且维修的范围系质量原因导致还是人为原因导致无法体现。另外，有些内容超过了保修年限。本院认为，该组证据可以证明被告因维修G2-801阳台、大厅主梁等支出维修费23670元的事实，另外，根据《建设工程施工合同》质量保修期的约定“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限”，本次维修的为阳台、大厅主梁，保修期为合理使用年限，故本次维修并未超过保修期，故该费用应由原告承担，本院予以确认。
证据16、领款收据、关于胜华嘉园G3-101地下室维修处理积水报告、照片，以证明被告维修处理G3-101地下室积水支出费用20000元的事实。原告对该有异议，认为均系被告获物业出具的说明，真实性不予认可，且与本案无关联，且维修的范围系质量原因导致还是人为原因导致无法体现。另外，有些内容超过了保修年限。本院认为，虽然维修范围并未超过保修期，但被告仅提供领款收据等，而无其他证据予以印证，不能客观反映涉案维修费用的支出情况，本院不予确认。
证据17、领款收据、G1-704管子维修报告、照片，以证明维修G1-704室卫生间下水道水泥堵塞的费用200元。原告对该有异议，认为均系被告获物业出具的说明，真实性不予认可，且与本案无关联，且维修的范围系质量原因导致还是人为原因导致无法体现。另外，有些内容超过了保修年限。本院认为，虽然维修范围并未超过保修期，但被告仅提供领款收据等，而无其他证据予以印证，不能客观反映涉案维修费用的支出情况，本院不予确认。
第三人建桥建设集团有限公司未作陈述，也未提交证据材料。
经原告申请，本院依法委托浙江明业项目管理有限公司就涉案工程造价进行了鉴定。浙江明业项目管理有限公司分��于2016年9月20日、2017年3月30日、2017年4月6日向本院出具了鉴定意见书、补充鉴定意见书及鉴定费票据。原告、被告对该鉴定意见书均有异议，对鉴定费票据无异议。本院认为，鉴定意见书可以反映鉴定的经过及鉴定意见的相关内容，鉴定费票据可以反映原告因本次鉴定支出鉴定费370000元的事实，本院予以确认。
根据上述举证、质证和本院的认证意见及双方当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实作如下认定：
2013年5月7日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》（以下简称合同），约定被告将其位于乐清市××新区G-a11地块的胜华嘉园建设工程发包给第三人施工，承包范围为包工包料，按发包人提供施工图纸范围内土建（桩基和基坑围护工程已完工）、水电安装工程以及发包人临时委托的其它相关单项工程，合同工期总日历天数为420日历天，合同价款暂定168820000元。合同通用条款第28.5条约定：“承包人需要使用代用材料时，应经工程认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。”合同通用条款33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同专用条款第26条约定：“当承包人工程五方主体验收合格（以合格齐全文件交给发包人收到为准）后14天内付至合同总价的90%；所有资料交发包人存档后且工程结算审核完成后14天内付至结算总价的97%；结算总价的3%作为质量保修金，质量保修金在竣工验收合格满2年后14天内将结算总价的3%保修金（维修用金扣除）无息返还承包人；另承包人提供0.5%银行保函作为防渗漏保修金，待满5年后14天内无息返���承包人（维修用金先支付给发包人）。”专用条款第37.1条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）友好协商，由建设行政部门主持调解；（2）向温州仲裁委员会申请仲裁。”合同专用条款第47.1条约定：“发包人另行分包项目：（同等条件，承包人优先）（1）消防水、电报警系统及通风系统工程、防火卷帘门、智能化系统工程（预埋管线除外）、电梯设备及安装、进户门、单元门、铝合金门窗及铝合金制品、外墙涂料、墙面干挂花岗岩，人防设备人防门（需缴费的除外）等。（2）小区景观绿化环艺、场外自来水、管道燃气、变配电室及设备、亮化工程、供电配电工程（供电部门施工）、室外有线电视等工程（协助做好成品保护工作）。”第47.2条约定：“甲供项目（材料不纳入承包人结算，承包人按本合同第47.7条款约定计算费用）（1）信报箱、��示标牌等。（2）户内箱、电表箱（含电表）、电梯的电缆材料（电梯及室内照明用）、水表、变频供水系统，消防水泵、排污水泵、有线电视前端箱、电信总箱及分线箱等。”第47.7条约定：“计算总承包服务：（1）电梯工程按现场实际安装台数计取（提供调试电源，提供井道脚手架，楼层电梯轿箱门套周边间隙封堵、预留预埋及洞口封堵等，费用包括在内）。单列列入结算末项。（2）消防水、电报警系统及通风系统工程、防火卷帘门、智能化系统工程（预埋管线除外）、电梯设备及安装、进户门、单元门、铝合金门窗及铝合金制品、外墙涂料、墙面干挂花岗岩工程等分包项目按分包结算总价的4%计取，单列列入结算末项。（3）计算总承包服务费项目包括进户门、铝合金门窗周边勾缝修补（不含灌浆人工、灌浆的材料）、提供运输机械、水电线路等设施的使用、成品保护、验收前的清理等，如发生二次搭设脚手架的费用按实计算。（4）分包单位的生活水电费及临时材料堆放点，现场材料运输道路，食堂、卫生间的使用等费用包括总承包服务费内。（施工用水电费总包单位直接向各分包单位计取）”第47.16条约定：“发包人未按合同时间支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后14天（不包括法定休息日）内仍不能支付的，自第15天起须向承包人支付应付款的利息，利率按同期建设银行贷款基准利率的3倍计算。”合同有关质量保修期的约定为“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程未2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；……7、其他项目保修期限约定为保修期1年。”
2013年5月20日，原告与第三人签订《建桥建设集团有限公司内部落实全面责任制合同》，约定第三人将其承包的胜华嘉园建设工程发包给不具有施工资质的原告施工，承包范围为土建、安装总承包（不含打桩工程及原围护体系工程），承包方式为包工包料，包质量、包工期、包安全。同时双方约定工程管理费按工程结算造价2%收取，税费基数为5.5%（如税务部门向公司收取税费费率变动，公司向项目部收取税费费率也同步调整）。另外，双方约定：“承包人用公司一级建造师证书，承包人每月应支付4000元/月；承包人用公司二级建造师证书，承包人每月应支付2500元/月；用公司安全员证书，承包人每月应支付800元/月/证，施工员、质量员、材料员、取样员等800元/月。”合同签订后，原告组织人员进场施工。
2014年1月28日，原、���告及第三人签订《补充协议》，约定：“一、工期：乙方（第三人）保证在2014年6月底前全部完成施工合同规定的乙方应完成的所有工程量及合同义务，并达到分户验收的标准。约定完成工期不包括工程的零星修补，但是零星修补不能影响综合验收。二、所有人材机及其他取费均执行施工合同约定执行。三、前期模板材及人工补差230万，在本补充协议签订且上述补差经双方书面确认后30日内支付乙方；乙方在本补充协议约定的期限内完成工期的，甲方（被告）将向乙方支付后期赶工奖金500万，并于五方验收合格后支付。如乙方在本补充协议约定期限内不能完成工期的，乙方应按施工总价的3%向甲方支付违约金，并且每延期一个月追罚100万元，比如，延期超过一个月追罚100万，延迟超过二个月追罚200万，以此类推。四、外墙石材干挂及其它分包工程所使用的脚手架，乙方均要满足分包进度要求，且费用已经包含在配套费等款项内，脚手架使用时间按乙方砌体完成验收移交给分包方后二个月，超过二个月后脚手架租赁费按市场租赁费计算。五、乙方应协调外墙石材干挂及其它分包工程的进度以确保总包工期，分包单位引起的进度拖延和质量跟总包无关。……”
2014年1月20日，经浙江信达工程咨询有限公司结算审核，胜华嘉园建设工程中的基坑土方开挖工程造价为4631400元。2014年4月1日，经浙江信达工程咨询有限公司结算审核，涉案基坑围护工程造价为16085126元；桩基工程造价为33435639元。2015年7月31日，经浙江信达工程咨询有限公司结算审核，安装工程造价为9111091元。被告及第三人对于以上结算审核造价金额均签章予以确认。2015年1月16日，经浙江信达工程咨询有限公司结算审核，涉案主体结构工程、装饰工程、水电代��代扣项目、配套费造价为92181466元。该结算审核报告送达后，第三人未予以认可。
2014年12月18日，胜华嘉园建设工程经竣工验收合格。2014年12月30日，原、被告及第三人签署《会议纪要》，载明：“1、竣工备案表于2014年12月30日下午到建桥建设集团邮箱公司盖章，工程资料于2014年12月30日下午整理好并移送承建档案馆。……3、工程结算从2014年12月31日起开始，7天内甲乙双方签字确认工程总价（包括补充合同的内容）。4、本工程工程桩是建桥建设集团有限公司张岳超项目部承包施工，但由于乐清土质情况及第一次基坑出现险情等原因导致工程桩出现比较多三类桩等质量缺陷，胜华房地产开发有限公司委托我项目部（章尧良承包项目部）进行接桩处理，其接桩处理费用180万元（未审核），并于2015年1月10日完成审核，审核后双方签字确认的接桩费用由胜华房地��开发有限公司支付给我项目部（章尧良承包项目部）。5、工程款（包括税金和公司管理费）支付：50万元已于2014年12月29日支付到位，2014年12月30日下午支付500万元给我项目部（章尧良承包项目部）；在2015年1月4日至1月10日支付500万元给我项目部（章尧良承包项目部）；在2015年1月20日支付200万元给我项目部（章尧良承包项目部）。工程款全部用于本工程民工工资和工程材料款。我项目部（章尧良承包项目部）会制作付款计划并上报给胜华房地产开发有限公司。”
本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托浙江明业项目管理有限公司就涉案工程造价进行了鉴定。浙江明业项目管理有限公司分别于2016年9月20日、2017年3月30日、2017年4月6日向本院出具了鉴定意见书、补充鉴定意见书，载明：1、湿土排水造价问题。根据由被告委托浙江省勘查院出具的《乐清市��华嘉园工程岩土工程勘察报告》第13页：结论第3点描述：“勘察期间，测得地下潜水稳定水位埋深0.3-0.8m，相应标高为2.52-3.24左右，地下水位埋深和变化幅度受季节和大气降水的影响，动态变化大，水位变幅约1.0m。”因此确定涉案工程存在湿土现象，本工程总挖方量约121000立方米，根据上述《勘察报告》内容结合《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）计价依据，鉴定造价增加299859元。2、地下室封闭部分脚手架、垂直运输、洞库照明费问题。鉴定机构认为该封闭部位为地下室，不存在深基础架空层的概念。且根据现行的建筑工程建筑面积计算规范（中华人民共和国住房和城乡建设部）公告第269号《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》修改的主要技术内容第1条：增加了建筑物架空层的面积计算规定，取消了深基层架空层。建议地下室封闭部分脚手架、垂直运输，���库照明费按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）计价依据地下室措施费相关章节说明计算。鉴于浙江信达工程咨询有限公司在原结算审核过程中已考虑地下室封闭部分拆除模板、照明等费用10元/㎡的费用，因此应扣去该部分43633元的直接费用，最终此项鉴定造价增加300151元。3、排屋及地下室顶棚腻子造价问题。鉴定机构认为，施工中工艺应遵循施工图纸设计要求施工，且当事人双方在施工过程中并无此道工艺取消的联系单签证，由于原告在施工过程中对该部分天棚做法仅做防水腻子，因此在参考高层腻子单价的基础上增加防水腻子与普通腻子的差价。鉴于浙江信达工程咨询有限公司在原结算审核过程中已考虑争议部分天棚装饰做法17.2元/㎡的单价，根据《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）计价依据，考虑天棚混凝土面打磨及防水腻子与普通腻子的差价等因素���该项鉴定造价增加65906元。4、总承包管理费争议问题。鉴定机构认为，根据2016年7月29日补充的鉴定材料，经质证的《计取配合费项目》（编号1-20项）分包结算总价为4040.5007万元；根据《建设工程施工合同》第38页47.7条计算总承包服务：第（2）条：“分包项目均按分包结算总价的4%计取，单列列入结算末项”；该部分的分包总承包服务费鉴定造价为161.62万元。鉴于浙江信达工程咨询有限公司在原结算审核过程中已考虑配套费161.32万元，实际经质证的《计取配合费项目》（编号1-20项）总包服务费鉴定造价增加0.3万元。根据被告于2016年11月14日补充提供的《证据清单》（即原告所提出的第21-28项）结合《建设工程施工合同》第38页47.7条计算总承包服务：第（2）条：“分包项目均按分包结算总价的4%计取，单列列入结算末项”；除通风管道安装、绿化工程为合同价外，其余均为结算总价及材料设备采购价格。根据被告于2016年11月14日补充提供的《证据》内容金额计算总承包管理费，其中电梯工程、石材总供费用存在争议，符合合同要求及没有争议的取费基数应为1105.7008万元（电梯工程、石材总供费用除外），该部分相应的总承包管理费用鉴定造价增加44.228万元。《建设工程施工合同》第38页47.7条计算总承包服务：（1）电梯工程按现场实际安装台数计取（提供调试电源，提供井道脚手架，楼层电梯轿箱门套周边间隙封堵、预留预埋及洞口封堵等，费用包括在内）。单列列入结算末项。（2）消防水、电报警系统及通风系统工程、防火卷帘门、智能化系统工程（预埋管线除外）、电梯设备及安装、进户门、单元门、铝合金门窗及铝合金制品、外墙涂料、墙面干挂花岗岩工程等分包项目按分包结算总价的4%计取，单列列入结算��项。对于《建设工程施工合同》中第47.7点，第（1）条已单独约定电梯工程约定按实际安装台数计取，并约定其工作内容，但未约定其每台电梯收取配合费金额。根据现有资料鉴定，高层电梯实际安装台数为17台，排屋电梯实际安装台数为57台（品牌为上海三菱），电梯及其配套服务设备总价值974.08万元，安装费用193.74万元，合计总价值1167.82万元。结合《建设工程施工合同》47.7点第（1）条约定，建议按照温州现行市场电梯配套配合费水平的均价计算（一般层数3-4层的排屋配合费在2000-3000元/台左右，层数14-15层左右的高层配合费在4000-6000元/台左右），同时退出由浙江信达工程咨询有限公司在结算审核初稿中考虑的电梯产品安装费用4%的配合费7.7496万元。该部分鉴定造价增加15.0004万元。石材总供费用为3536.1013万元（其中石材价格为1429.2万元、加工费为2106.9013万元）。根据《建设工程施工合同》要求总承包单位对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务，总包单位按分包结算总价的4%向发包人计取总承包服务费；根据《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》第20页第3点解释，结合事实情况为发包人自行提供材料，因此，石材总供总承包服务费经鉴定应为甲供材料管理服务费，建议该项费率按1%计取，鉴定造价增加353610元。原告因本次鉴定支出鉴定费370000元。
另查明：1、被告已支付第三人胜华嘉园建设工程工程款163748013元，第三人已支付原告涉案工程款114410000元（不包括水电安装工程）。2、原、被告就涉案工程无争议部分工程造价一致确认为108266596元。3、涉案工程施工过程中，原告就进行了湿土排水作业。4、本案审理过程中，被告因维修G3-1408阳台水管支出维修费5000元，维修G2-801��台、大厅主梁等支出维修费23670元，合计支出维修费28670元。5、原、被告对于破桩头代付代扣项目、支撑梁及冠梁、护坡、桩基加固代付代扣项目、前期模板材料及人工补差内容的真实性予以认可，原告确认破桩头代付代扣项目造价为120000元、支撑梁及冠梁、护坡造价为1400000元、桩基加固代付代扣项目造价为1857320元、前期模板材料及人工补差造价为2300000元，被告对于上述造价金额不予确认。6、石材总供费用为3536.1013万元（其中石材价格为1429.2万元、加工费为2106.9013万元），石材加工系由被告另行发包给他人在涉案工程所在地加工。7、原告施工的部分工程已于2014年6月底前通过分户验收。
本院认为，关于本案是否应当由温州仲裁委员会管辖问题，系本案争议焦点之一。虽然被告与第三人签订的《建设工程施工合同》约定被告与第三人之间就胜华嘉园建设���程所产生的纠纷由温州仲裁委员会管辖，但此约定管辖仅限于被告与第三人之间所产生的纠纷解决方式，而本案系作为实际施工人的原告就其应受偿的工程款所提起的诉讼，被告与第三人就纠纷解决所约定的管辖对本案原告不具有约束力，故被告有关本案应由温州仲裁委员会管辖的抗辩，不能成立。
本案被告与第三人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属有效，双方均应双面履行。在第三人方按约完成施工义务的情','2018-10-04
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