贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终2543号
上诉人（原审原告）：朱斗飞，男，1987年6月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：罗振向，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201710234904。
被上诉人（原审被告）：贵州劲源建筑劳务工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段优派SOHU4层9号湘雅社区。
法定代表人：徐红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗力精，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201610245375。
委托诉讼代理人：李华彬，男，1979年7月12日出生，汉族，住四川省合江县，系该公司员工。
上诉人朱斗飞因与被上诉人贵州劲源建筑劳务工程有限公司（以下简称劲源劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱斗飞上诉请求：1、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人131945元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已尽到所有的注意义务，采取的手段跟目的也是合乎理性的，本案事故发生的真正原因是塔吊人员的操作存在重大过失，在上诉人尚未下车时，在未确保上诉人安全的情况下，径行操作塔吊机器，使得钢筋瞬间即向上诉人迎面扑来，时间紧迫的情况下来不及避让，只能本能地用手去挡以试图避让，否则，上诉人生命都无法保障，法律并未强制性要求从事普通劳务工作需要资质，故上诉人不存在任何过错，不应承担任何责任；2、误工费可以计算至定残日前一天，上诉人主张56743元误工费于法有据，一审认定误工期为180天明显过低；3、住院天数为39天，住院伙食补助费应为3900元；4、上诉人的母亲已年满55周岁，达到法定退休年龄，上诉人主张的被扶养人生活费12801元应当得到支持。
被上诉人劲源劳务公司辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但责任比例应为3:7，诉请垫付的医疗费也应该按比例进行分担，被上诉人承担的责任比例过高。
朱斗飞向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告后期复查门诊费4,501元、残疾赔偿金53,485元、误工费56,743元、交通费2,000元、住院伙食补助费3,900元、护理费7,903元、营养费9,000元、被扶养人生活费26,242元、后续治疗费13,000元、精神抚慰金5,000元、鉴定费1,900元，合计183,684元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告朱斗飞系贵州省习水县人，被告劲源劳务公司成立于2017年7月26日，具有建筑劳务分包资质。2016年6月15日，贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司宽城国际项目部与被告劲源劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将一鸣?宽城国际二期43-48#、3#入口劳务工程分包给被告。2015年11月，原告朱斗飞经包工头朱一林介绍到该工地上做工，负责钢筋加工和制作，200元/天，由劲源劳务公司向其发放报酬，但具体的发放事宜由朱一林负责。2016年5月17日下午4时左右，原告在做工时被钢筋砸伤。对此，原告陈述其当时站在装有钢筋的车上，对钢筋进行捆绑，捆绑之后其离开车辆，再由塔吊将钢筋卸车，但当时其还未来得及离开，钢筋就被吊起来，其避让不及，导致受伤；被告则表示系因为原告避让措施不当，用手去挡才会受伤。
原告受伤后，被送往贵州省骨科医院医治，住院20天（2016年5月17日至2016年6月6日），出院诊断为左侧尺桡骨中段双骨折，被告劲源劳务公司支付了医疗费。2016年10月1日，原告朱斗飞因左侧尺桡骨骨折内固定术后桡骨骨不连，再次进入贵阳东方骨科医院住院治疗18天，被告劲源劳务公司支付了医疗费39,134元。之后，原告又陆续到贵阳东方骨科医院、遵义县三合镇何子伦卫生室等处进行复查、康复治疗，花费4,701元。2017年6月7日，原告朱斗飞个人申请对其伤残程度、三期进行了鉴定，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第942号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱斗飞因钝性外力致伤左侧尺桡骨中段双骨折经内固定术等治疗后，现遗留左腕关节活动功能部分丧失，构成十级伤残；后续治疗费10,400元至13,000元之间；误工期为180日、护理期60日、营养期90日，花费鉴定费1,900元。庭审中，经原、被告一致确认，被告在原告第一次出院后，共计向其支付了84,000元，包括上述的二次住院费、复查、康复费及鉴定费，原告也因此表示放弃诉请中的后期复查费用及鉴定费。
诉讼中，原告提交了其户口簿、出生医学证明、习水县桃林镇永胜村村民委员及习水县公安局桃林派出所于2017年10月25日出具的《证明》，证明原告有两位被扶养人，母亲杨安素（1961年10月25日生），儿子朱宁吉（2011年8月19日生）；杨安素共育有三子，除原告外，还有一子朱斗田、一女朱健容。同时，原告提交了上海市从业人员健康合格证、社会保障卡，证明其从2005年便离开户籍地到上海等地务工；还提交了贵阳市观山湖区金华镇翁贡村村民委员会于2017年10月25日出具的证明、习水县桃林镇永胜村村民委员于2017年11月2日出具的证明，证明其母亲杨安素、儿子朱宁吉自2015年5月1日便随其外迁，居住在贵阳市××区××镇××组王国芳家中。另，王国芳系原告申请的证人，自述与原告为同居关系，在原告住院时对其进行护理，平时在家照看小孩，无固定职业。另，被告向一审法院提交了一份钢筋工岗位证书，证明原告从事的工种是需要资质的，但其并不具备，故原告存在过错。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。本案中，被告劲源劳务公司承包一鸣?宽城国际二期43-48#、3#入口的劳务工程，原告经人介绍在该工地上做工，劲源劳务公司指定原告的工作场所和工作岗位，且提供相应的劳动条件和工具，为其发放报酬，原告所提供的劳务是劲源劳务公司承建劳务工程的一部分，足以认定原告朱斗飞与被告劲源劳务公司之间成立劳务关系。被告主张其与原告成立劳动关系，并未提供相应证据证明，一审法院对此不予支持。提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告朱斗飞在事发时系接受被告的安排，对准备卸车的钢筋进行捆绑，被告应当对原告负有安全监督管理义务且对相应的工作进行统筹安排，但在原告尚未下车时，塔吊就将钢筋吊起，砸中原告，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。另，在提供劳务过程中提供劳务者对自身的人身安全负有注意义务，原告在躲避钢筋时用手去挡，措施不当，忽视了危险性，未尽安全注意义务也是本次事故发生的原因，对损害的发生也有过错，也应承担相应的责任；且原告不具备从事工种所需的资质，亦存在过错。为此，一审法院酌情认定原告朱斗飞承担20%的责任，被告劲源劳务公司承担80%的责任。
关于本案的赔偿标准，原告提交了贵阳市观山湖区金华镇翁贡村村民委员会及习水县桃林镇永胜村村民委员出具的证明，可以证实其在发生本案事故时已经在城镇连续居住满一年以上，故本案相关赔偿标准应适用贵州省上一年度城镇居民标准计算。对于原告朱斗飞诉请的各项赔偿项目，一审法院确认如下：1、残疾赔偿金。一审法院参照上一年度贵州省城镇常住居民人均可支配收入标准26,742.62元/年，根据鉴定意见书，计算为26,742.62元/年×20年×10%=53,485元；2、误工费。原告受伤前在工地上从事钢筋加工及制作，现其主张按照贵州省2016年度建筑业平均工资标准计算误工费，一审法院予以支持，结合鉴定意见，计算为47,382元/年÷365天×180天=23,588元；3、交通费。系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，而原告并未提交相应票据。一审法院综合原告病情、住院天数及居住地与就医地的距离等因素，酌情支持1,500元；4、住院伙食补助费。原告主张按照机关国家工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，即100元/天×38天=3,800元；5、护理费。因护理原告的人员未有固定职业，一审法院参照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业工资标准35,528元/年，结合鉴定意见，计算为35,528元/年÷365天×60天=5,840元；6、营养费。综合贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，以50元/天为标准，结合鉴定意见，计算为50元/天×90天=4,500元；7、被扶养人生活费。原告朱斗飞育有一子，事发时年满4岁，应计算14年，参照上一年度贵州省城镇常住居民人均消费支出标准19,201.68元/年，计算为19,201.68元/年×14年÷2×10%=13,441元。对于原告主张的其母亲的被扶养人生活费，因其未提交证据证明其母亲丧失劳动能力或者无其他收入来源，故一审法院对此不予支持；8、后续医疗费。结合鉴定意见，一审法院支持13,000元。综上，原告朱斗飞因伤所受经济损失共计人民币119,154元，原告自行承担20%，即23,831元，被告劲源劳务公司承担80%，即95,323元。另，关于原告主张的精神损害赔偿，其受伤确给其及家人带来了一定的精神负担，其要求精神抚慰金5,000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。即，被告劲源劳务公司应当赔偿原告共计人民币100,323元，扣除其已支付的38,265元（84,000元-39,134元-4,701元-1,900元），还应支付62,058元。被告主张因第二次手术系第一次手术失败所导致，其不应当承担第二次手术费以及相应的误工费、营养费等，但对其主张，并未提交相关证据证明，一审法院对此亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州劲源建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱斗飞人民币62,058元；二、驳回原告朱斗飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,987元（已减半收取），由原告朱斗飞负担人民币1,316元，被告贵州劲源建筑劳务工程有限公司负担671元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，除一审已认定的两次住院事实外，上诉人还曾于2016年9月22日至9月23日在贵阳东方骨科医院住院1天。
本院认为，利用塔吊将重物起吊的行为客观上具有一定危险性，双方当事人均具有相应的安全注意义务。被上诉人系起吊重物行为的实施者，且作为用工方负有对工作进行指挥、统筹、协调等义务，在工作过程中起明显主导作用，故被上诉人对案涉事故的发生具有较大过错。上诉人作为劳务提供者虽系接受被上诉人的指令进行工作，但其自身亦具有一定安全注意义务，对于危险应具有一定的预判与防范意识，并应及时采取合适的避让措施，本案中并无证据表明钢筋被吊起时其并不存在避让的可能，故上诉人对事故的发生亦具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，本案可适当减轻被上诉人的部分责任。综上，原判认定被上诉人承担80%的责任，上诉人自行承担20%责任并无不当，本院对此予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条虽规定误工时间可以计算至定残日前一天，但前提是存在受害人因伤致残持续误工的事实。本案中，上诉人并未提交证据证明其因伤持续误工，且其已自行委托鉴定机构对其误工期进行鉴定，故原审采纳其自行委托鉴定机构所作鉴定意见认定误工期为180天并计算相应误工费并无不当，亦不违反法律规定。
一审认定上诉人住院共计38天，二审中本院另查明上诉人曾于2016年9月22日至9月23日在贵阳东方骨科医院住院1天，故上诉人主张其住院共计39天，住院伙食补助费应为3900元，本院予以支持。
上诉人的母亲杨安素的出生日期为1961年10月25日，至上诉人受伤之日2016年5月17日其实际未满55周岁，上诉人亦未提交证据证明其母亲丧失劳动能力或者无其他收入来源，故对于上诉人认为应支持其母亲的被扶养人生活费的主张，本院不予支持。
对于原审认定的其他各项费用上诉人未提出异议，故本院予以确认。本院在原审认定的损失总额119,154元的基础上增加认定住院伙食补助费100元，上诉人各项损失共计119,254元，被上诉人承担80%，即95,403元，加上精神抚慰金5,000元，被上诉人应当赔偿上诉人共计人民币100,403元，扣除其已支付的38,265元，还应支付62,138元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4561号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4561号民事判决第一项为：贵州劲源建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿朱斗飞人民币62,138元；
三、驳回朱斗飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,987元（已减半收取），二审案件受理费1,352元，共3,339元，由朱斗飞负担2,209元，贵州劲源建筑劳务工程有限公司负担1,130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 陈 伟
代理审判员 邓禹雨
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 付映妤