浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台玉民初字第1379号
原告：温州市东风建筑工程公司，住所地：温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室。
法定代表人：杨显丰，总经理。
委托诉讼代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐泓冰，系公司员工。
被告：玉环之江房地产有限公司，住所地：玉环县玉城街道广陵路228号。
法定代表人：丁晓跃，执行董事。
委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小雁，浙江光正大律师事务所律师。
原告温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）与被告玉环之江房地产有限公司（以下简称之江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2014年12月12日公开开庭进行了审理。原告东风公司的委托诉讼代理人严凌振、徐泓冰，被告之江公司的委托诉讼代理人李良瑞到庭参加诉讼，后被告解除了与李良瑞之间的委托关系。期间，本院委托浙江财信工程咨询有限公司（以下简称财信公司）对涉案工程的造价进行司法鉴定。本案于2016年3月14日第二次组成合议庭公开开庭进行了审理，原告东风公司的委托诉讼代理人严凌振、徐泓冰，被告之江公司的委托诉讼代理人陈小雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东风公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告拖欠原告工程款人民币17071879元（含铝合金分包工程款，如不含为15116295元）；2、判令被告立即支付原告工程款人民币16834477.53元（含铝合金分包工程款，如不含为14878893.53元）、退回保修金余额237401.47元；3、判令被告按照同期银行贷款年利率7.2%支付原告逾期支付工程款的利息损失至实际支付之日止（暂计算至2016年3月14日止为人民币3125322.42元）；4、判令被告返还原告履约保证金人民币4000000元；5、判令被告赔偿原告履约保证金的利息损失，按照同期银行贷款年利率7.2%计算至实际支付之日止（其中1000000元自2011年12月15日起暂算至2012年3月6日计16175.34元；其中2000000元自2011年12月15日起暂算至2016年3月14日计607561.64元；另外2000000元自2013年9月30日起暂算至2016年3月14日计977227.40元）；6、判令被告赔偿原告未及时支付工程款造成的对外赔款和费用损失共计人民币506917元；7、判令被告赔偿原告第6项请求自2014年11月24日起至实际付清之日止按年利率7.2%计算的利息损失，暂计算至2016年3月14日止为人民币48697.36元；8、判令将涉案工程折价或者拍卖，原告就上述第1至第7项请求享有建设工程价款优先权，在涉案工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；9、本案诉讼费、保全费、拍卖费等均由被告承担。事实与理由：2007年10月，被告就其建设的玉环半岛花园工程委托浙江经济建设投资咨询中心有限公司（以下简称经建公司）编制了《玉环半岛花园工程工程量清单预算书》一份。2009年1月15日，原、被告根据上述预算书签署了一份《建设工程施工合同》，并提供给建设行政主管部门备案。嗣后，被告领取了涉案工程的施工许可证。原告于2009年4月13日进场施工。因被告提供的预算书存在重大误差，且桩基、基坑围护、地下室结构工程等设计变更造成工程量较大增加等原因，与原预算工程量和预算造价相差巨大，故需要双方对原工程量清单和合同价款进行核对调整。在双方核对时，被告称其提供给经建公司的图纸为设计原图，与变更后的实际施工图纸不同，需重新送图纸，导致核对工作拖延，没有及时完成。2011年10月至11月期间，原告多次与被告及其委托的经建公司沟通，于11月底签署并盖章确认原、被告于10月22日达成的会议纪要，被告确认按工程量清单预算书以实事求是原则继续进行核对工作。2011年11月15日，工程主体结顶并通过结构验收。同年12月1日，原告再次派员到工程现场与被告方人员开了现场碰头会，双方约定在工程预算审核完毕前，“暂按总价42000000元”支付工程进度款，并再次明确约定双方在半个月之内重新核对。为此，原告于2011年12月16日致函被告，要求被告按约定返还履约保证金并支付工程进度款。同时告知被告，原告的预算书已按经建公司的要求重新归纳，要求被告做好下一周的核对准备工作。但由于被告有意拖延，核对工作最终因被告失信而未果。2011年12月22日，原告再次函告被告，要求被告退还履约保证金3000000元（按照合同约定应该在同年12月15日退还），并支付工程进度款3016032元；被告对此并未提出异议，但仍未兑现支付工程款和归还保证金的义务。至年关，原告在自有资金非常困难和工程项目部资金严重紧缺的状况下，想尽办法垫付了民工工资及部分工程材料款，使得在金融危机中即将爆发的讨薪事件得以平稳度过，确保工程能够继续施工和当地的社会稳定。期间，原告也多次要求被告审核人员到工程所在地核实，之后也多次赴经建公司核对，可被告对核对工作的实质性内容仍采取拖延的办法，未对原告重新提交的预算书及时作出最终的审核意见。至2012年3月5日，经原告反复催促，被告答应并与原告签署了一份协议，约定被告确保在2012年4月5日前完成核对工作，在工程预算核对完成前暂定工程造价为42000000元，并按合同约定比例支付工程款；被告在预验收通过后支付工程款至90%；结算造价按下浮率10%为准执行等。协议达成后，原告又多次催促被告付款和核对，被告均借口拖延。期间，由于被告未按约支付工程进度款，造成项目部根本无法支付打桩工程款、钢材和商品砼材料款，致使各材料供应商停供材料并向玉环县人民法院起诉。2012年3月28日，原告再次给被告发函，郑重要求被告必须按约定支付进度款并归还保证金，并声明再不及时解决问题，届时所引起的一切损失、责任及其他后果均由被告承担。函件发送后，被告于2012年4月11日再度与原告协商，并当面承诺6月底前支付累计总额不少于6000000元的进度款，作为工程预算核对工作完成前所要支付的款项，以解决当前打桩工程款、钢材和商品砼材料等供应商经玉环法院调解后必须支付的款项；期间每月所完成的工程量另按月进度支付。就上述承诺，甲方再次未能兑现，未足额支付。嗣后，被告即未按约定支付工程款，亦未兑现双方之前各项约定。由于涉案工程图纸发生较大改动、被告提供的工程量清单存在重大误差（例如铝合金门窗、干挂花岗岩、主体工程钢筋与混凝土、外保温与外墙涂料等均存在重大误差）以及被告未及时支付工程款，在工程造价远不止42000000元的状况下，原告费尽全力配合被告完成施工任务，被告却多次违背约定，致使工期一再延误，造成费用和成本不断增加。在原告方反复催促和要求下，双方工程预算核对人员才于2012年6月29日、12月17日再赴经建公司继续核对。但直至12月17日止，被告仅仅对砌体及混凝土工程量完成核对，但该部分的造价仍未予核对。虽然被告屡次违约失信，但原告仍完成了工程施工任务，使涉案工程于2013年1月8日通过竣工预验收。2013年1月25日，原告再次向被告发函，要求被告按约支付工程款、退回履约保证金并完成工程结算审核工作，被告未及时回应。同年4月12日，被告发函要求原告组织分户验收和竣工验收资料归档工作，但对之前所承诺的工程款支付、履约保证金退还以及工程结算审核等事项予以回避。2013年4月17日，原、被告就工程结算中涉及的地下室土方、桩基、干挂花岗岩门窗后期修复修补补贴、材料动态管理时间、签证价项目及材料暂定价不下浮以及甲方分包项目总包管理、现场配合包干费等问题经协商达成一致意见，并签署了会议纪要。同年4月22日，原告再次书面函复被告，再三要求被告履行造价核对和支付工程款的义务。在原告强烈要求下，原、被告双方相关人员分别于2013年6月19日、2013年8月7日再次到经建公司进行工程造价核对。同年8月8日，双方专业核对人员对涉案工程的分部分项工程量清单、结算审核计价表完成核对，签字确认，但之后被告再次停顿后续工作，未对工程结算造价作出最终的审核签署。至2013年8月28日，被告再次向原告出具书面承诺：保证在2013年9月20日前核对完毕。嗣后，被告仅仅就核对中的异疑问题与原告交换了意见，便停止了核对工作，未履行承诺。被告出具书面承诺后，原告已配合被告于2013年8月30日完成了涉案工程的竣工验收。因被告未按照合同和有关法规的规定与原告办理竣工结算，故涉案工程未依照规定办理竣工验收备案手续。至2014年3月，在原告多次要求被告核对无果的情形下，原告根据2013年4月17日会议纪要和8月8日“工程结算审计工程量需要进一步明确的问题”的相关规定对送审造价重新调整后，分别于3月8日、3月21日发送给被告，被告对此无异议，予以签收。依据最终的工程结算书，工程结算总造价为53574296元。依照施工合同、补充协议的约定和被告的承诺，被告应在主体结顶验收合格后1个月内即2011年12月15日之前支付工程价款的85%；工程预验收后（2013年1月8日）支付至90%；竣工验收后被告应在2013年9月20日之前完成所有问题的审核，按约定除扣留3%的保修金外其余工程款均应支付完毕。另按照《合同》专用条款第33条竣工结算的规定，被告应在收到原告提交的竣工结算资料后45天内完成审核并支付工程竣工结算价款；被告不支付竣工结算价款的，从第46天起按照央行同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；被告在收到竣工结算资料后90天内仍不支付的，可以由原告申请人民法院将工程拍卖，原告就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但被告至今仅支付了工程款34520000元，尚欠工程款19054296元，其中到期应付97%的工程款为17447067.12元。此外，按合同约定，被告应在主体结顶并通过结构验收合格1个月内退回履约保证金3000000元，在工程竣工验收合格后1个月内退回2000000元。被告仅于2012年3月6日退回履约保证金1000000元，其余4000000元履约保证金至今尚未退还。另，由于被告未按约定支付工程款进度，导致众多供应商等起诉原告，原告为此额外支付了材料款利息、违约金、诉讼费、执行费、律师费等，至目前止已达50多万元，被告应对原告的上述损失承担赔偿责任。综上所述，由于被告在履行施工合同过程中一而再、再而三的违约失信，故意拖延工程预算的核对，压缩工程进度款的支付，以及未按约定退还履约保证金，拖延办理工程结算等，已造成原告至目前止已为涉案工程实际支出施工成本费高达5700多万元，为工程透支垫付资金高达2000多万元。被告的违约行为已造成原告巨额经济损失，被告应按照合同约定履行义务和承担违约责任，立即向原告付清欠付的工程款。退回履约保证金，并承担支付逾期付款和退还保证金的利息损失、赔偿原告额外费用支付损失等。为此，原告特依据有关法律规定，向贵院提起诉讼，请予依法判决支持。
被告之江公司辩称，1、关于作为结算依据的合同。2009年1月15日，被告对本案工程进行招投标，原告以35350000元中标，双方签订了固定造价的建设工程施工合同，并进行了备案。原、被告还签订了另一份没有备案的建设工程施工合同，上述一黑一白两份合同，依照相应法律规定，应当以白合同即备案合同为准。合同签订当日，双方签订补充协议，约定被告追加人工费3000000元。根据建筑法、合同法、招投标法及最高院关于审理建设工程施工合同的有关规定，应当确认补充协议无效，不具有法律效力。2、关于工期延误造成被告损失。2009年4月工程开工，工期依约为660天。2011年8月工程主体完工，但后期工程原告一直拖延。其原因一是实际施工人陈祥军没有施工能力，将工程分解分包，因其同时承揽了其他工程项目，将资金用于另一工程，导致分包商的工程款没有到位，拖延了工期。另一方面东风公司借拖延工期要挟被告支付工程款，不支付不给予验收，导致工期较约定拖延了好几年，造成被告迟延交付房屋，被购买人索赔，损失巨大，被告将另行起诉要求原告赔偿。3、关于工程造价。诉讼过程中法院委托财信公司对工程造价进行了鉴定，但财信公司以10%的下浮率计价没有依据，应当按照白合同约定的15%下浮率计价，工程造价应当在财信公司作出的报告所载确定部分40847887元的基础上再作相应扣减。鉴定报告所载不确定部分不应当得到采信，被告不予支付。4、关于履约保证金。原告汇给被告履约保证金5000000元属实，但其中2000000元是原告方原实际承包人徐峰明于2007年12月14日向被告股东黄文辉所借，徐峰明借取后将该2000000元转入原告银行账户，连同原告自有的3000000元一并转入被告之江公司账户，作为履约保证金。嗣后，徐峰明退出承包，其与黄文辉及原、被告讲好，其中2000000元相互抵销，徐峰明不从东风公司要回，东风公司也不从之江公司要回，由之江公司与徐峰明结算，故原告一直要求返还的仅是其余的3000000元。后来被告返还了1000000元，另外2000000元因被告垫付了很多东风公司的欠款，故至今没有结算。5、关于直接支付给原告的工程款。被告对原告提供的表格所载金额和日期没有异议，但遗漏了一笔被告于2010年9月21日支付的468000元，被告实际上直接支付给原告的工程款为34988000元。另外，工程施工过程中，被告为原告垫付了施工产生的水电费568183.62元，应当作为已付工程款。6、关于被告代付分包合同的工程款。原告将本案工程的涂料工程、水电安装工程、铝合金门窗安装工程、外墙石材工程分包给他人施工，因原告未及时支付工程款，为了能顺利施工，被告垫付了涂料工程款70000元，水电安装工程款1700000元，铝合金门窗安装工程款830000元，外墙工程款1100000元，合计3700000元。另外，被告还垫付了瓷砖款11680元。上述款项应当计入被告已付工程款。7、关于检测费。施工过程中，因主体工程质量问题，双方共同委托第三方进行检测，约定检测费由原告承担。因原告未付余欠检测费用120000元，检测单位起诉原、被告并胜诉，被告为此垫付了检测费及诉讼费60675元，该款应当在被告应付工程款中扣减。8、关于项目部借款。施工过程中，原告以玉环项目部名义向被告借款，其中有息借款2500000元，月利率2%至2.5%，无息借款3279000元。截至2014年12月9日，本息合计8098000元，该部分欠款应当在被告应付工程款中扣减。9、经建公司的审价费。工程完工后，双方共同委托经建公司进行工程造价审计，送审价为61900000元，经建公司审核后核减了大量价款，原告应当承担审计费用811865元。10、其他垫付费用。工程施工过程中，被告还垫付了维修费5000元，保修金100000元，应当在应付工程款中扣减。综上，被告不仅没有拖欠工程款，反而超额支付，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理，双方对以下事实没有争议，本院予以认定：
被告为玉环半岛花园工程开发商，因工程建设需要委托经建公司预算工程造价。2007年10月，经建公司出具《工程量清单》，预算工程造价为30271405元。原、被告在上述《工程量清单》内的《单位工程费汇总表》上盖章确认。2007年12月14日和12月20日，原告以承揽半岛花园工程需要分别汇付给被告保证金2000000元和3000000元。2009年1月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称前合同），约定被告将玉环半岛花园工程交原告施工，工程范围以施工图为准，包括建筑（桩基及基坑围护等）、装饰、安装工程。总建筑面积为24233平方米，其中地上22041.6平方米、地下2191.4平方米。工期为660天，开工日期以开工令为准。合同价款采用固定综合单价法，合同总价款为人民币35350961元，±0以下自该部分完工后第二个月支付30%，第三个月支付30%，第四个月支付25%；±0以上部分每月支付实际完成部分的80%，主体结顶并验收合格后1个月内支付完成金额的5%，直至完成合同总价的85%；余款留至工程竣工验收合格并经被告委托的审价单位审核、对账签字确认、出具正式审核报告一个月内支付；工程质量保修金为总造价的3%，保修金不计息，于工程竣工验收2年后无息返还2.5%，5年后无息返还剩余的0.5%，保修期满后按实结算。合同签订后7日内承包人应向发包人提交履约保证金人民币5000000元，承包人违约的，违约金在履约保证金中扣除，不足的从工程款中扣除。履约保证金在主体结顶并验收合格后1个月内无息退还3000000元，工程竣工验收合格后1个月内无息退还2000000元。承包人的施工和生活等用水、用电的费用由承包人自行装表计量并承担费用，发包人每月在承包人的工程进度款中扣除。合同第35.1款约定了违约责任，但其中关于第24款和26.4款发包人违约责任的约定为空，关于第33.3款约定的违约责任为银行同期贷款利息，但该份合同并无第33.3款。同日，双方签订一份《补充协议书》，约定被告一次性补偿原告人工费差价3000000元，税金和规费按规定计取，该款按工程进度款同期、同比例支付，原告应当配合被告做好工程款支付情况的申报工作，否则将不予补偿；因被告原因造成停工，需支付原告停工期间5000000元履约保证金按月1.5%计算的利息，工期作相应顺延。签订上述合同的同时，被告又通过招投标程序选择施工单位。2009年1月15日，原告向被告交付投标函，表示愿以36889400元中标半岛花园建设工程。2009年1月16日，进行了评标、开标。同日被告通过玉环县招投标中心在网上公布评标结果，第一中标候选人为原告，第二中标候选人为曙光控股集团有限公司。后被告向原告出具《建设工程中标通知书》，确定原告中标。2009年3月1日，双方签订《玉环半岛花园A楼、B楼工程施工承包合同》（以下简称后合同），约定工程造价以固定单价方式确定，合同总价为36889400元，开工日期为2009年3月18日，竣工日期为2011年1月18日，工期为660天（两者之间的实际天数是671天）；原告人员、设备进场后，被告付合同总金额的10%备料款；在确认计量结果后14天内，被告应付工程款的75%；被告接到原告递交的结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项。该合同签订后，已经报玉环县建设规划局备案。
2009年3月5日，原告与案外人陈祥军签订《工程施工项目承包责任合同》，约定将原告承包的半岛花园工程转包给陈祥军，由陈祥军支付结算造价1.4%的管理费等内容。2009年4月13日，原告依照开工报告开始施工。在施工过程中，因实际施工内容与经建公司制作的《工程量清单》存在较大差异，双方就工程造价进行了多次磋商，并委托经建公司重新审核，但双方最终没有能够达成一致意见。
2011年12月20日，原告发函（2011第42号）给被告，要求被告返还到期的履约保证金3000000元，并指出按照2011年12月1日的碰头会和2011年10月22日的会议纪要，双方已经暂定按42000000元造价支付工程进度款，希望被告及时支付；原告方的预算书已于2011年12月22日归纳完毕，请被告通知经建公司做好下周预算核对工作；现项目部资金严重短缺，欠付打桩款等约10000000元，原告难以支付，望被告重视。
2011年12月20日，被告回复原告认为，以经建公司初步核定造价40088939元为基础，剔除花岗岩、铝合金门窗造价3946324元，增加5%的下浮率，暂定造价为37949745元，主体结构验收后应付22580098元（37949745元×70%×85%），被告已付21940000元，加上项目部借款5000000元及代付水电费大约300000元，被告已经为赶进度超前支付了4659902元，要求原告保证在2012年7月底前交工并通过预验收工作。
2012年2月28日，被告向原告送达《关于半岛花园结算工作的通知》，载明“贵公司承包施工的玉环半岛花园工程，开工报告日期为2009年4月13日，根据双方2009年1月15日签订的施工合同约定，本工程合同总工期为660天，故本工程的正常竣工日期为2012年2月13日。本工程已于2011年11月15日通过主体结构验收。……贵公司……已将本工程变更较大的桩基、基坑维护、地下室、裙房等工程，按变更图纸计算了结算造价。……如在结算过程中发生造价变更，双方根据实事求是的原则，调整结算造价。”
2012年3月5日，双方达成协议《半岛花园工程相关事项协调结果》，约定工程预算确保在2012年4月5日前核对完毕，在预算核对完成前，暂定工程造价为42000000元，工程预验收后，在资金允许的条件下工程款支付至90%，双方核对后工程结算总造价下浮10%。
2012年3月28日，原告向被告发函，指出目前工程造价核对工作尚无定论，被告也无按暂定造价42000000元及工程进度情况支付进度款，工程结顶验收后应归还的3000000元保证金也无归还。因拖欠工程款造成材料供应商等起诉，被告如不及时履行付款义务，应当承担一切责任。
2013年1月8日，工程进行竣工初验，参与验收各方以会议纪要形式明确了原告应当整改的部位。2013年3月8日，经监理公司确认，原告整改完毕。
2013年1月25日，原告再次发函给被告，要求返还3000000元履约保证金，并依约履行造价核对工作。
2013年4月17日，原、被告通过会议纪要形式达成协议，其中第3条约定，材料动态管理时间根据工程实际施工时间段计算。第4条约定本工程签证价项目及材料暂定价部分均不下浮。
2013年7月8日，经建公司出具工程造价审核结果，送审结算59162324元，结算造价为44612787元，核减14549538元。其中建安工程为37805390元，人工补偿费3000000元，分包工程合计3807397元。经建公司在审核说明中明确，优惠下浮率按约定的10%计取，材料价差按实际施工期统一调整。
2013年8月8日，双方在经建公司制作的《分部分项工程清单结算审核计价表》基础上进行核对，对无争议部分签字确认，并签订了《半岛花园工程结算审计工程量需进一步明确的问题》，明确已签证的工程量及价格双方无异议。
2013年8月30日，工程进行验竣工验收，参与验收各方以会议纪要形式明确了需要整改的问题，2013年9月15日，原告单方提出报告，认为整改完毕。
2014年4月10日，被告向原告发函，认为“贵公司在2014年4月2日提供本公司的计算书工程造价为53574296元，我公司对该结算书所报造价结果持有异议，不予认可。根据施工合同和人工补贴协议，该工程造价没超过40000000元，……”。
原告承包工程后，部分工程为他人实际施工。2010年6月8日，以原告玉环项目部名义与案外人毛俊芳签订《建筑安装工程承包合同》，约定将水电安装及暖通部分工程分包给毛俊芳施工，合同落款处签有陈祥军名字。2011年11月2日，以原告为发包方，浙江巨峰建筑安装有限公司（以下简称巨峰公司）为承包方，被告为监方，签订一份《建筑门窗工程施工承包合同》，约定原告将门窗、幕墙、栏杆等外装饰制作与施工发包给巨峰公司承揽，暂定合同总价为4425355元（包含总包单位的配合费15%），被告下发的铝合金工程款专款专用，原告不得扣留，合同签订后二个月内巨峰公司应当支付原告配合费500000元。嗣后，巨峰公司向原告支付了该500000元。2012年2月20日，以原告玉环项目部名义与玉环县城关亚泰石材经营部签订《石材幕墙工程合同》，约定将外立面石材幕墙工程分包给玉环县城关亚泰石材经营部施工，落款处签有陈祥军名字。2012年4月2日，以原告名义与朱宜美签订《外墙涂料工程承包协议书》，约定将外墙涂料工程分包给朱宜美施工，落款处签有陈祥军名字。2012年4月18日，以原告玉环项目部名义与玉环县好时光瓷砖经营部签订《买卖合同》，约定向经营部购买瓷砖3324片，金额为66480元，落款处签有陈祥军名字。
主体工程建设期间，因质量问题，原、被告于2011年5月19日签订一份《协议书》，约定委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）对工程砼构件进行偏差检测，检测费145000元，由原告承担120000元，由被告承担25000元。随后，以原、被告为共同委托方，与瑞邦公司签订《技术服务合同书》，约定工程检测总报酬145000元，预付25000元，余款120000元于委托方收到检测报告后8日内付清。嗣后，因原、被告未及时支付报酬，瑞邦公司于2013年1月31日向本院起诉原、被告，要求共同支付报酬120000元，本院审理后支持了瑞邦公司的诉讼请求，并判决该案诉讼费1350元由原、被告共同承担。后原、被告分别向本院缴纳了执行款60675元。
以上事实有经建公司2007年10月编制的《工程量清单》、原、被告2009年1月15日签订的《建设工程施工合同》及质量保修书、补充协议、招投标文件及备案资料、原、被告2009年3月1日签订的《施工承包合同》、2009年3月5日原告与陈祥军签订的《工程施工项目承包责任合同》、2009年4月13日开工报告、2011年10月22日会议纪要、2011年12月20日温东建字[2011]42号文件及被告的复函、温东建字[2011]43号文件、2012年2月28日《关于半岛花园结算工作的通知》、2012年3月5日《玉环半岛花园工程相关事项协调结果》、2012年3月28日原告发给被告的工作联系函、2013年1月8日竣工初验会议纪要、2013年1月25日原告发给被告的工作函、2013年3月8日工程整改完成报告、2013年8月30日竣工验收会议纪要、2013年9月15日工程整改完毕报告、2013年4月12日《关于玉环半岛花园工期延误及无法竣工验收的函》、2013年4月22日《关于玉环半岛花园工期延误及无法竣工验收的函的回复》、2013年4月17日会议纪要、经建公司2013年7月8日《玉环半岛花园工程造价审核说明》、2013年8月8日《半岛花园工程结算审计工程量需进一步明确的问题》及《分部分项工程量清单结算审核计价表》、2013年8月28日被告之江公司所作承诺、2014年4月2日原告发送给被告的《工程结算书》及2014年4月10日被告所作回复、2014年4月28日原告所作的温东建字[2014]11号再回复文件、工程款支付明细表、（2015）温瓯商初字第750号民事判决书、（2015）浙温商终字第2574号民事判决书、2014年12月9日经建公司出具的《工程结算审核意见书》及原、被告当庭陈述为证。
双方对以下事实存在争议，本院分析认定如下：
一、关于被告应付原告的工程款。
在本案审理过程中，本院委托浙江财信工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，该公司出具浙财信鉴字[2016]020号鉴定意见书，认为依照现有证据能够确定的土建工程造价为36848878元，安装工程的造价为3999009元，合计40847887元，另外下列几项造价的取舍不能确定：
（1）地砖及踢脚线，按照合同价计算为115086元，按照联系单签证价计算为255121元，两者取其一，由法院决定。
（2）钢筋接头，按2013年8月8日的工程量清单计算为16208元，但当时原告未签字确认，鉴定过程中表示同意以此为准。
（3）分包配合费和一至五层干挂花岗岩门窗四周后期修补费用，按照2013年4月17日会议纪要，经计算分别为107989元和21598元，但2013年8月8日核对的工程量清单却为零，是否应付，由法院决定。
（4）铝合金门窗、栏杆分包工程，该工程造价为4111584元，包括工程费3310780元、按15%计算的总包单位配合费496617元、规费167145元、税金137042元。如该工程系分包工程，应当计取配合费、规费、税金，但应当考虑《建筑门窗工程施工承包合同》关于承包人于二个月内支付原告配合费500000元的约定。如不是分包工程，应当计取造价、规费、税金。
（5）关于材料动态调差的时间，按原告主张的以混凝土施工记录2010年4月至2011年11月计算，材料补差价为2742462元；按照被告主张的开工日起算即2009年4月至2011年11月计算，应当是1660849元，二者取其一，由法院决定。
（6）人工补差价，按照补充协议，如应当给予补偿，应当为3239681元，但补充协议有约定“承包人应配合发包人做好台州市建设工程工程款支付情况的申报工作，如承包人未配合好本项工作，上述人工费差价3000000元不予补偿”，是否给予补偿，由法院决定。
（7）暖通工程，该项费用为249349元，但作为签订合同基础的工程量清单未包括该项工程，而经建公司之后出具的审核意见书包含该项工程，现依照暖通图纸和经建公司的审核意见书计算得出造价，是否支付，由法院决定。
原告对鉴定报告确定部分的造价没有异议。对不确定部分的造价认为：1、地砖、踢脚线的单价双方在施工过程中已经进行了变更，应当按照签证价进行结算。2、钢筋接头，由于双方核对期间对工程量及单价争议较大，原告没有确认，现原告认可鉴定结论。3、甲方分包费、一至五层干挂花岗岩门窗四周后期修补费用。双方于2013年4月17日通过会议纪要，对该部分造价进行了商定，后在核对时，经建公司认为会议纪要没有盖章，暂不纳入。后被告于2013年8月30日在会议纪要上补盖了公章，因没有向经建公司提供会议纪要，也没有安排双方再次核对，所以核对表上缺乏该项内容。该项造价应当予以计算。4、铝合金门窗、栏杆分包工程。该项工程的分包合同由原、被告及实际施工人签订，约定被告拨付的工程款专款专用，后来的工程款结算汇总表由被告、监理及实际施工人签字确认，原告并未参与，说明该项工程系分包工程。2013年4月17日的会议纪要第5条所述分包项目不包含该项工程，该合同约定的配合费应当另行支付原告。依照分包合同约定，原告应当得到的配合费为造价的15%，由被告在工程结算后按实支付，但由于原告在施工中必然产生相应费用，故约定由实际施工人垫付，最终进行结算。故实际施工人支付的配合费与被告应付的配合费无关，被告应当按照约定支付配合费、规费、税金。5、关于材料动态调差的时间。因被告施工图纸变更，造成实际施工时间延后，2013年4月17日双方以会议纪要形式约定材料动态管理时间按工程实际施工时间段计算，故该部分金额应当认定为2742462元。另外，原告需向政府部门缴纳规费，被告还应当支付该部分差价的规费。6、人工费补差价。该项费用由补充协议进行了约定，原告也依约配合被告做好了工程款支付情况的申报工作，被告应当按约支付。7、暖通工程。双方核对造价过程中形成的结算书均包含了该项目，足以证明该工程为原告施工，应当计入应付工程款。
被告认为，工程造价应当按照鉴定报告的确定部分计算，但下浮率应当按照合同约定的15%计算，不应当按照10%计算，鉴定报告的不确定部分被告不应当支付。
本院认为，1、施工过程中双方于2012年3月5日达成协议，确定下浮率为10%，财信公司据此作出鉴定结论，符合双方的约定，被告关于应当按照15%计算的抗辩意见，本院不予采纳。鉴定报告作出的确定的造价结论本院予以确认。2、地砖及踢脚线造价已经由双方在造价核对过程中确定已经变更，应当按照双方签证价结算，本院认定该部分造价为255121元。3、钢筋接头造价系原告原先对工程量及造价有异议而未能签证确认，现原告表示认可鉴定结论，本院认定该部分造价为16208元。4、甲方分包配合费及干挂石门窗四周后期修补费用补偿，双方已于2013年4月17日达成协议，该两部分费用本院予以确认，即107989元和21598元。5、铝合金门窗、栏杆分包工程。该项工程虽由三方共同签订，但三方约定被告拨付的工程款专款专用，原告取得15%的配合费，应当视为原告不承担该部分工程的经营风险，不应纳入本案中结算，由三方另行处理。原告已经从分包人处取得了配合费，现要求原告支付配合费，本院不予支持。该部分工程的规费与税金系原告履行双方建设工程合同所产生的费用，应当由被告承担，按照财信公司鉴定报告，本院认定为167145元和137042元。6、材料补差价。2013年4月17日，原、被告以会议纪要形式约定材料动态管理时间根据工程实际施工时间段计算，该部分金额本院认定为2742462元。7、人工补差价。双方不仅在补充协议中约定被告给予人工补差价3000000元，还在嗣后的函件中予以重申，被告应当依约支付。虽然补充协议约定“承包人应配合发包人做好台州市建设工程工程款支付情况的申报工作，如承包人未配合好本项工作，上述人工费差价3000000元不予补偿”，但被告没有举证证明原告违反了该项约定，应当计取。补充协议约定该费用的取费按照标准计取，鉴定报告据此计取了相应费用，本院认定被告应当补偿3239681元。8、暖通工程，双方共同委托经建公司制作的审核意见书包含该项工程，被告也没有提供证据证实该部分工程系被告另行交由他人建设，应当纳入原、被告的工程造价范围。现财信公司算定其造价为249349元，本院予以确认。
综上，本院认定被告应当支付的工程款总额为47784482元。
二、被告已直接支付给原告的工程款。
被告对原告提供的付款清单所载日期及金额没有异议，但认为原告遗漏了一笔，即2010年9月21日预付了工程款468000元，但被告没有提供相应证据，且被告2011年12月20日给原告的复函所述已付工程款也没有包括该笔，应由被告承担举证不能的责任，本院对被告的抗辩意见不予采信，认定被告直接支付原告的款项为34520000元。原告认为其中2156000元系被告拨付的用于支付铝合金门窗的专款，被告未提出异议，本院予以确认，本院认定被告支付给原告的工程款为32364000元。
三、被告应当返还的履约保证金。
原告于2007年12月分两次将5000000元汇付给被告，双方2009年签订建设工程施工合同后将之确定为履约保证金，该5000000元应当按照合同约定返还。被告辩称其中2000000元已经由原、被告及被告股东、原告实际施工人结算，原、被告之间债权债务消灭，但未进行举证，本院不予采信。双方对被告于2012年3月6日退还原告履约保证金1000000元没有异议，故被告尚应退还4000000元。双方约定主体结构验收合格后一个月内无息退还3000000元，工程竣工验收合格后1个月内无息退还2000000元，现退还条件成就，原告该项请求本院予以支持。
四、关于项目部借款5779000元。
被告认为，施工过程中实际施工人陈祥军因工程支付需要代表原告向被告借款，其中无息借款3279000元，有息借款2500000元，合计5779000元，截至2012年9月应付借款利息2319000元，本息合计8098000元，应当作为被告支付的工程款予以扣减。
被告为此向本院提供了借条复印件16份、收条复印件1份、支付工程款表格复印件、支票存根复印件、银行转账凭条复印件、银行取款业务回单复印件、本票申请书复印件。
经当庭质证，原告对上述证据的真实性与关联性均有异议，认为原、被告之间明确约定工程款必须付至原告账户，否则因此产生的责任由被告自负，况且原告未授权陈祥军对外借款。陈祥军以项目部名义向他人借款的民间借贷纠纷一案，温州中院生效判决明确认为该笔借款与工程建设没有关联性，对东风公司没有约束力，被告现主张的借款与该笔借款类似，其出具的借条对原告没有约束力，表示不予认可被告的主张。
本院认为，被告提供的证据均为复印件，其真实性难以确认。依照被告提供的转包合同，原告承揽工程后转包给了陈祥军，在无原告明确授权，款项也未交付原告的情况下，陈祥军以项目部名义对外借款并不必然对原告有约束力。况且其中426.70000元的借款凭证并非出具给被告，对于出具给被告的借款凭证被告也未能提供证据证实原告系借款人，故被告关于以借款5779000元及利息折抵工程款的抗辩意见不予采纳。
五、关于被告垫付水电分包工程款1700000元的事实。
被告认为，原告将水电及暖通工程分包给毛俊芳，因未及时支付工程款导致停工，被告为此代付了工程款1700000元，分别为2012年7月20日付款100000元，2012年7月26日付款600000元，2012年9月5日付款200000元，2012年9月29日付款200000元，2012年10月18日付款300000元，2012年11月1日付款200000元2013年3月22日付款100000元。
被告为此提供了《建筑安装工程承包合同》复印件1份、收条复印件7份，说明复印件1份。
经当庭质证，原告对分包事实没有异议，但认为该合同不是原告所签，是陈祥军个人分包了该工程，实际施工人与原告没有直接的合同关系。按照财信公司的鉴定报告，该项工程的造价为3999009元，按照分包合同约定扣除15%的税金、管理费等费用，再预留3%的质量保证金，实际施工人应得工程款为3279182.38元。施工过程中原告按照陈祥军指示向实际施工人至少支付了2468800元，陈祥军在（2015）浙温商终字第2574号案件中提供了支付给实际施工人的400000元的付款凭证（其中100000元与被告支付的凭证相同）和200000元的借款凭证，再减去被告提供的实际施工人出具的落款日期为2012年7月17日的200000元借款凭证，实际施工人收到的工程款超过3168800元。被告主张支付了1700000元，但未提供任何银行付款凭证，如果付款真实，因被告未依约付至原告账户，对原告没有约束力，且明显超付。
本院认为，案外人陈祥军经手与案外人毛俊芳签订分包合同属实，但陈祥军对外签订分包合同是否对原告有约束力，因实际施工人未提出主张，尚不能确定。从合同的内容及原、被告之间的合同关系来看，被告并不是合同当事人，其没有义务向实际施工人支付工程款，且原告也没有委托被告付款，即使付款为真，对原告也没有直接的约束力。故被告要求确认该1700000元为已付工程款，本院不予采纳。
六、关于代付外墙涂料工程款70000元。
被告认为，原告将外墙涂料工程分包给朱宜美，施工过程中代原告支付了该分包工程的工程款70000元。
被告为此提供《外墙涂料工程承包协议书》复印件1份、收条复印件1份、证明复印件1份。
原告认为，分包合同并非原告所签，系陈祥军个人行为，原告与实际施工人无合同关系。被告没有提供支付凭证，且原告也没有委托被告付款，即使付款为真，被告也违反了双方合同关于付款方式的约定，对原告没有约束力。
本院认为，该分包合同虽以原告名义签订，但落款处由陈祥军签字，加盖的是“温州市东风建筑工程公司非经营章”字样的椭圆形章，该合同是否对原告具有约束力尚不能确定，且原告也没有委托被告付款，即使付款为真，对原告也没有直接的约束力。故被告要求确认该70000元为已付工程款，本院不予采纳。
七、关于代付铝合金门窗工程款830000元。
被告认为，原、被告与巨峰公司签订铝合金门窗分包合同，约定由原告将铝合金门窗安装工程分包给巨峰公司，合同造价为4425355元，因原告未及时支付工程款，被告代付了830000元。
被告为此提供了《建筑门窗工程施工承包合同》复印件、收条7份、证明复印件1份，具体付款明细为2012年7月27日200000元，2012年9月5日200000元，2012年9月14日300000元，2013年1月16日20000元，2013年2月5日50000元，2013年3月28日40000元，2013年5月20日20000元。
原告对合同真实性没有异议，但认为依照财信公司鉴定，该部分工程的造价为3310780元，预留3%质量保证金后，应付3211456.6元，原告按照专款专用约定，被告拨付的工程款为2156000元，原告向实际施工人支付了2155532元。被告直接支付的款项不应计入原、被告之间的应付款。
本院认为，依照上文所述，该部分工程款不纳入原、被告结算范围，应当由原、被告及实际施工人另行结算，被告抗辩支付的上述工程款不在本案中审查。
八、关于被告代付石材幕墙工程款1100000元。
被告认为，原告将石材幕墙工程分包给玉环城关亚泰石材经营部施工，被告代付了工程款1100000元。具体为2012年7月17日400000元，2012年7月30日400000元，2012年10月30日300000元。
被告为此提供了《石材幕墙工程合同》复印件、收条复印件3份、银行转账凭证复印件3份、证明复印件1份。
原告认为，承包合同是陈祥军所签，实际施工人与原告无合同关系。按照财信公司的鉴定报告，该项工程的造价为1797272元，按照分包合同约定预留5%的质量保证金后，应付工程款为1707408.4元，原告按照陈祥军指示向实际施工人至少支付了759994元。现分包人已经向法院起诉原告，在诉讼过程中自认已经收到工程款1710000元，如果被告付款真实，也存在超付可能。
本院认为，该分包合同虽以原告名义签订，但落款处由陈祥军签字，加盖“温州市东风建筑工程公司玉环项目部”字样的椭圆形章，该合同是否对原告具有约束力尚不能确定。被告提供的证据仅为复印件，其真实性难以确认，现实际施工人已经向本院起诉原告要求支付工程款的案件尚未审结，被告代付工程款的事实应当由该案作出认定，本案不作认定。
九、关于瓷砖款11680元、维修费5000元。
被告为此提供了《买卖合同》复印件，好时光瓷砖经营部收条复印件1份，说明1份，证明代付瓷砖款11680元的事实。提供发票1份，证明代付维修费5000元的事实。
被告对证据的真实性与关联性有异议，表示不认可。
本院认为，被告仅提供复印件，证据的真实性与关联性难以确认，本院不予认定。
十、关于经建公司的审价费。
被告认为，双方委托经建公司审价时，送审价为5700余万元，审核价为4000多万元，两者差距巨大，原告应当承担审价费811865元。但原告没有提供证据。
原告对此不予认可。
本院认为，双方虽有委托经建公司审价，但被告没有提供相应的证据证实该费用已经实际发生，也没有证据证明被告已经支付了应当由原告承担的费用，其要求在工程款中折抵的抗辩意见本院不予采纳。
十一、关于水电费。
被告认为，施工过程中为原告垫付了水电费568183.62元，但没有提供证据。
原告对此不予认可。
本院认为，被告主张垫付水电费，应当提供证据，现被告没有提供相应证据，应当承担不利后果。但2011年12月22日原告发函给被告，承认被告垫付水电费约300000元，现原告也没有提供证据否定该事实，本院据此认定被告垫付的水电费为300000元。
十二、关于保修金100000元。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"任有权与中国太平洋财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-28\\\\\",\\\\\