北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终11334号
上诉人（原审原告）：北京雪多斯国际贸易有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇南街第二村西三路二条6号。
法定代表人：李修多，董事长。
委托诉讼代理人：孙闻欣，国浩律师（北京）事务所律师。
委托诉讼代理人：付学振，国浩律师（北京）事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:中建投信托有限责任公司，住所地浙江省杭州市教工路18号世贸丽晶城欧美中心1号楼（A座）18-19层C,D区。
法定代表人：王文津，董事长。
委托诉讼代理人：杨西宁，北京市东易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴志远，北京市东易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:北京西曼国际服饰有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创四街7号院。
法定代表人：高金魁，董事长。
委托诉讼代理人：乔占祥，北京市金台律师事务所律师。
上诉人北京雪多斯国际贸易有限公司（以下简称雪多斯公司）因与被上诉人中建投信托��限责任公司（以下简称中建投公司）、北京西曼国际服饰有限公司（以下简称西曼公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初8533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雪多斯公司的委托诉讼代理人孙闻欣、付学振，中建投公司的委托诉讼代理人杨西宁，西曼公司的委托诉讼代理人乔占祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雪多斯公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持雪多斯公司的诉讼请求或发回重审。2、请求判令本案一审、二审的诉讼费用由中建投公司、西曼公司承担；事实及理由：一、雪多斯公司依法对执行标的享有合法权利，系合作共建原始取得，并且雪多斯公司已经实际善意占有使用涉案房屋。（1）雪多斯公司与西曼公司之间的《资产转让合同》系依法成立的合同，对各方当事人具有约束力，各方应该严格履行合同约定。同日，西曼公司作出股东会决议，同意前述资产转让事宜。前述《资产转让合同》已经双方签署并发生法律效力，根据该等合同，雪多斯公司对部分执行标的享有合法权益。（2）本案涉案房产属于自建、参建或委托建设的房产，同时该房产又主要用于自用，涉案房产不属于商品房，不适用《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等商品房销售的法律法规。商品房只是特指经政府有���部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物，而自建、参建、委托建造，又是自用的住宅或其他建筑物不属于商品房范围。从双方签订合同的真实意思表示及实际履行来看，双方是通过股权或借款的方式，由雪多斯公司给西曼公司提供资金用于开发涉案房产，然后由雪多斯公司享有投入资金对应的房产。雪多斯公司已将交付的房产装修，并用于办公使用，表明雪多斯公司本合同项下的真实意思表示是参建涉案房产并用于自用。从本案涉案房产的开发主体看，开发商为西曼公司，从其营业执照的经营范围来看，其并非房地产开发企业。《商品房销售管理办法》第三条规定“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受��，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”因此，西曼公司开发的并非商品房而是自建或委托建设的房产，对于雪多斯公司而言是参建的房产。涉案房产系由雪多斯公司投入的资金建设形成，雪多斯公司对该等房产享有所有权益。综上，本案涉案的房产不属于商品房，而属于自建、参建或委托建设的房产，同时用于自用的房产，不属于商品房，不适用《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等商品房销售的法律法规。（3）涉案房产已经竣工并完成交付，双方之间的合同已经履行，雪多斯公司基于原始取得享有涉案房产的所有权，请法院依法维护雪多斯公司合法权益，终止中建投公司的执行申请。首先，双方签署《资产转让协议��后，雪多斯公司已经按照合同约定累计向西曼公司支付了部分投资款，西曼公司将投资人的投资款用于工程建设，并为投资人的投资款提供了收据。其次，本案执行标的标的已实际交付，雪多斯公司也已经将公司部分迁入合同约定的房屋，并进行了装修。双方已经按照合同约定实际履行了合同的内容，执行标的转让已为既定事实，请求法院保护当事人的信赖利益以及享有的合法权益。最后，鉴于本案主要是雪多斯公司参与建设的房产，目前涉案房产已经竣工，双方已经按照合同约定履行了房产交付，雪多斯公司基于原始取得依法享有交付后房产的所有权，请法院依法维护雪多斯公司合法权益，终止中建投公司的执行。二、中建投公司与西曼公司在明知雪多斯公司与西曼公司之间合作共建的具体情况下，通过伪造相关材料恶意对北京经济技术开发区地块进行抵押登记，该抵押登记应属无效登记。故雪多斯公司实际享有的合法权利能够对抗中建投公司恶意形成的抵押权。上海浦东发展银行股份有限公司石家庄分行（以下简称浦东石家庄分行）明知雪多斯公司对涉案房产享有合法权利；并且浦东石家庄分行也曾经向业主发送短信，承认雪多斯公司的业主地位，并告知业主将剩余投资款直接转给中建投公司。但是浦东石家庄分行仍然与西曼公司恶意串通，通过伪造合同材料等方式将属于雪多斯公司的财产进行抵押，该抵押应属于无效抵押。三、西曼产业园区建设是大兴区人民政府招商引资的重点项目，依托政府的政策与信誉，基于对政府的信任，雪多斯公司才对西曼产业园进行投资。北京以及全国各地均有类似产业园区采用西曼产业园的方式进行开发建设。故不能由投资人承担西曼公司过错导致的损失结果，雪多斯公司作为涉案房���的合法权利人，其权利应受保护。四、实践中，就算是工业性质用地在北京以及外地也都有办理产权分割的先例，都是以企业的名义取得房屋的所有权证。西曼公司在合同中承诺为雪多斯公司办理产权分割和登记，合同也明确约定产权分割的条件，雪多斯公司对投资的标的享有合法权利足以排除中建投公司执行申请。一审法院驳回雪多斯公司的理由是没有取得产权证，但没有办理产权证的过错在于西曼公司。雪多斯公司没有付清全款是由于知道了抵押情况，现在雪多斯公司愿意成立共管账户支付房款，以保障雪多斯公司的权益排除执行。
中建投公司辩称：雪多斯公司的上诉理由没有事实和法律依据，不同意雪多斯公司的上诉请求。一、案外人与西曼公司签订的《资产转让合同》及其附件实质为房屋买卖合同，违反法律强制性规定，应属无效，该无效事实已被法院生效法律文书认定。二、本案所涉土地及地上建筑物已抵押给中建投公司，且已办理了抵押登记手续，并经一审法院（2015）大民特字第35号民事裁定书予以确认。根据物权法第九条、第一百七十九条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，在案外人与西曼公司签订的相关协议无效且未登记的情况下，不能对抗已经登记的抵押权的效力，案外人提出阻止标的物执行的理由不能成立。三、目前西曼公司涉案的债务已逾9亿元，而且债务不断扩大，债权人数量增加，现案外人的主张已经被生效法律文书认定为无效，在缺乏事实和法律依据的情况下故意阻挠执行，不应得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
西曼公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确���请求驳回上诉，维持原判。
雪多斯公司向一审法院起诉请求：1.不得执行（2015）大民特字第35号《民事裁定书》和（2015）大执字第6469号《执行裁定书》对于北京经济技术开发区房屋及其所属土地使用权；2.雪多斯公司支付的律师费1.5万元由中建投公司、西曼公司负担；3.诉讼费用由中建投公司、西曼公司负担。
一审法院认定事实：2013年7月3日，雪多斯公司与西曼公司签订《资产转让合同》（合同编号：10-099）约定：雪多斯公司与西曼公司在平等、自愿、公平、协商一致的基础上就房屋买卖事宜达成如下协议：一、西曼公司向雪多斯公司转让其通过出让方式取得坐落于北京经济技术开发区河西区地块的国有土地使用权上建设的项目（地块核准名称为西曼亦庄国际高科技产业园）。该资产所在楼栋的主体建筑结构为框架剪力墙混合结构，建筑层数为：5层，其中地上4层、地下1层。资产用途为生产设计研发，预测建筑面积为2500平方米，合同签订时该资产所在楼栋的建设工程进度状况为在建；二、房屋单价为每平方米7260元，房屋价格为1815万元。付款方式为分期付款：合同签订后7日内付908万元，西曼国际项目在雪多斯公司办理入住手续时付清剩余款项907万元；三、西曼公司保证该房屋没有其他产权纠纷，雪多斯公司能够注册成立公司。如因西曼公司原因，造成房屋不能办理产权登记或不能成立公司的，由西曼公司承担全部责任；四、交付条件：西曼公司应当于2013年12月31日前向雪多斯公司交付房屋，该房屋交付时已经符合下列条件：房屋完成四方验收、具备四方验收手续；五、资产转让产权分割条件：1.雪多斯公司需在园区内注册成立公司，西曼公司协助雪多斯公司办理注册，直至完成，注册地址为房屋所在��地址。雪多斯公司成立的公司需在园区内正常经营满一年。西曼公司需在房屋交付雪多斯公司之日起36个月内为雪多斯公司办理完毕并交付产权证。如西曼公司未能按时办理完产权证，雪多斯公司有权选择退房或继续使用。如选择退房，则西曼公司需要按原购房款的2倍赔偿雪多斯公司，如继续使用，则西曼公司需从约定的产权证办理完毕期满之日起每日按其缴纳的全部款项同期银行贷款利率的2倍向雪多斯公司支付违约金，直至西曼公司为雪多斯公司办理出产权证为止；合同约定资产转让的相关细节，待雪多斯公司满足上述资产转分割条件后，以在园区注册的公司和出让人另行签订资产转让合同置换本合同，到开发区相关部门办理资产转让手续；六、合同还就逾期付款责任、逾期交房责任、面积差异处理、交接手续、房屋质量、装饰及设备标准的约定、保修责任、��用承诺、物业服务、共有权益等内容进行约定。
《资产转让合同》（合同编号：10-099）的附件1为股东会决议，载明：西曼公司全体股东一致同意将坐落于北京经济技术开发区河西区房屋转让给雪多斯公司。北京紫都恒盈投资管理有限公司（以下简称：紫都公司）在股东会决议上盖章、高金魁本人签字。附件2为装饰和设备标准的约定，具体内容包括采暖系统、保温材料、内外墙、顶配、室内地面、门窗、厨房、卫生间、阳台、电梯等。
同日，雪多斯公司与西曼公司签订《资产转让合同》（合同编号：10-100），西曼公司向雪多斯公司转让其通过出让方式取得坐落于北京经济技术开发区河西区地块的国有土地使用权上建设的项目（地块核准名称为西曼亦庄国际高科技产业园）房屋。其他约定同合同编号为10-099的《资产转让合同》。
《资产���让合同》（合同编号：10-100）的附件1为股东会决议，载明：西曼公司全体股东一致同意将坐落于北京经济技术开发区河西区房屋转让给雪多斯公司。紫都公司在股东会决议上盖章、高金魁本人签字。附件2为装饰和设备标准的约定，具体内容包括采暖系统、保温材料、内外墙、顶配、室内地面、门窗、厨房、卫生间、阳台、电梯等。
合同签订后，雪多斯公司向西曼公司共计付款1815万元。
截至法院查封时，雪多斯公司尚未就涉案房屋与西曼公司办理入住手续,亦未办理产权移转手续。
另，2015年7月15日，浦发石家庄分行向大兴法院提出实现担保物权申请，申请事项为：1、请求法院裁定拍卖、变卖西曼公司位于北京经济技术开发区南部新区的、权证编号为京开国用（2012出）第xxxx号国有土地使用权以及所有地上建筑物，拍卖、变卖所得价款由申请人在担保范围内优先受偿，担保债权金额为255804158.2元（含本金2.5亿元以及截止2015年7月13日的利息、罚息、复利共计5804158.2元）以及自2015年7月14日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利；2、申请费由西曼公司承担。大兴法院以（2015）大民特字第35号案号受理该申请。法院经审查查明的事实如下：
2013年12月10日，浦发石家庄分行、西曼公司以及东兴证券股份有限公司（以下简称：东兴公司）签订编号“浦石2013委贷字107号”《委托贷款合同》。约定东兴公司委托浦发石家庄分行向西曼公司发放贷款25000万元，贷款期限：自2013年12月10日至2015年6月9日。
2013年12月10日，浦发石家庄分行（抵押权人）与西曼公司（抵押人）签订抵押合同，抵押财产清单（土地使用权抵押类）载明：“座落：北京经济技术开发区南部新区街区。宗地号：开发区南部���区地块。”抵押财产清单（在建工程抵押类）载明：“座落：北京经济技术开发区南部新区街区，项目名称（暂名）为：西曼亦庄国际高科技产业园项目。”
2013年12月13日，浦发石家庄分行登记并取得京技他项（2013）第xxxx号土地他项权利证明书，内容包括：“土地他项权利人：上海浦东发展银行股份有限公司石家庄分行；义务人：北京西曼国际服饰有限公司；座落：北京经济技术开发区南部新区街区；地号：开发区南部新区地块；他项权利种类及范围：土地抵押权初始登记，抵押金额2.5亿元，抵押合同编号：浦石2013抵字042号；权利顺序：第一；记事：该登记抵押物为开发区南部新区土地及地上在建工程，担保范围为主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及抵押权人实现担保权���和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）。”
2013年12月24日，浦发石家庄分行向西曼公司的银行账户发放贷款2.5亿元。西曼公司分别于2015年6月19日、2015年6月26日和2015年6月30日向浦发石家庄分行支付利息共计714.496万元，借款本金2.5亿元未偿还。
2015年11月5日，大兴法院作出（2015）大民特字第35号民事裁定书，裁定：“对西曼公司位于北京经济技术开发区南部新区街区地号：开发区南部新区地块；土地使用权证书编号）的土地使用权及地上在建工程（以抵押财产清单为准）采取拍卖或变卖等方式依法变价，所得款项优先给付浦发银行石家庄分行以下债权：借款本金25000万元；截止到2015年7月13日的利息、罚息以及复利共计5804158.2元；自2015年7月14日起至实际付清之日止的利息、罚息以及复利（按照“浦石2013委贷字107号”委托贷���合同计算）。”
2015年11月27日，浦发石家庄分行向大兴法院申请强制执行，执行案件为（2015）大执字第6469号。2015年12月3日，大兴法院查封西曼公司名下位于北京市经济技术开发区南部新区地块的土地使用权及地上在建工程。2016年9月12日，中建投公司与浦发石家庄分行及东兴公司签署了债权转让协议，浦发石家庄分行与东兴公司共同将对西曼公司的债权，包括主债权及抵押权、质押权及保证担保权，全部转让给中建投公司。2016年11月11日，大兴法院作出(2016)京0115执异73号执行裁定书，裁定：“变更申请人中建投信托有限责任公司为（2015）大执字第6469号案件的申请执行人。”
后，雪多斯公司以其购买的房屋在本院查封范围内向大兴法院提出执行异议。大兴法院经听证审查后，认为西曼公司并未取得政府主管部门的房屋预售许可，将工业用地上尚未建成的房屋对外预售，雪多斯公司与西曼公司之间的房屋买卖合同违反相关规定。且雪多斯公司明知西曼公司对涉案房屋不能预售和办理过户登记，仍然与西曼公司签订协议，雪多斯公司对未能办理过户登记存在自身原因。因此，认定雪多斯公司提交的证据不能证明其享有足以排除强制执行的权益，裁定驳回雪多斯公司的案外人异议。
2017年3月28日，大兴法院向雪多斯公司送达驳回执行异议的执行裁定书。
2017年4月10日，雪多斯公司不服驳回执行异议裁定，向大兴法院提起执行异议之诉。
2017年6月7日，雪多斯公司（委托方）与国浩律师（北京）事务所（乙方）签订《委托代理协议》约定：1.就雪多斯公司与中建投公司、西曼公司的案外人执行异议之诉一案，聘请乙方提供专业的法律服务；2.乙方接受委托方委托，为委托方就本案提供专���代理法律服务；3.代理费为委托方每人1.5万元，合计15万元。2017年6月7日，国浩律师（北京）事务所向雪多斯公司开具律师费发票，票面金额1.5万元。
一审法院认为，本案系案外人雪多斯公司在中建投公司申请对西曼公司的涉案标的物实现担保物权案件生效裁定执行中,对执行标的提起的执行异议之诉,请求排除执行的理由为雪多斯公司基于其与西曼公司签订的两份资产转让合同,对涉案房屋享有所有权、土地享有使用权。因此，雪多斯公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案争议的焦点。该院认为，中建投公司基于抵押登记,对涉案标的物享有抵押权，就涉案标的物有优先受偿权;雪多斯公司与西曼公司签订的两份资产转让合同,虽涉及对涉案土地及地上物转让的约定，但目前尚未按照合同约定实现物权变动,取得相应房屋及土地的权属，故���享有的权利不能对抗中建投公司享有的抵押权。因此，雪多斯公司不享有足以排除强制执行的民事权益，对其要求不得执行北京经济技术开发区地块上的房屋及其所属土地使用权的诉讼请求，该院不予支持。因该院对雪多斯公司要求停止执行的诉讼请求不予支持，故该公司要求中建投公司及西曼公司负担其支付的律师费1.5万元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回原告北京雪多斯国际贸易有限公司的全部诉讼请求。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，案外��或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，雪多斯公司基于其与西曼公司签订的《资产转让合同》主张其对涉案房屋和土地享有所有权及使用权，但涉案房屋尚未进行物权变更登记。且中建投公司对涉案房屋所有权及土地使用权享有抵押权，该抵押权已经浦发石家庄分行申请实现担保物权，经大兴法院作出（2015）大民特字第35号民事裁定书，裁定对涉案土地使用权及地上在建工程采取拍卖或变卖等方式依法变价，所得款项优先给付浦发石家庄分行的债权。中建投公司系合法受让浦发银行石家庄分行的债权，依法对涉案房屋所有权和土地使用权享有担保物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律司法解释另有规定的除外。依据该规定，雪多斯公司主张享有的合同权利不能对抗中建投公司对执行标的享有的担保物权。因此，雪多斯公司不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求，应予驳回。雪多斯公司上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，雪多斯公司的上诉请求不能成立，应予��回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由北京雪多斯国际贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩耀斌
审 判 员 种仁辉
审 判 员 钱丽红
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 吴师捷
法官助理 姜 源
书 记 员 朱 迪
书 记 员 何 柳