北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京02民终3541号
上诉人（原审被告）：北京城建精工钢结构工程有限公司，住所地北京市海淀区学院南路62号4号楼三层。
法定代表人：孙关富，董事长。
委托诉讼代理人：谢勇，男，1969年5月1日出生,北京城建精工钢结构工程有限公司总经济师,住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：孙春来，山东智祥（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京蓝天开思班钢结构有限责任公司，住所地北京市大兴区礼贤镇大礼路南。
法定代表人：吴振兴，董事长。
委托诉讼代理人：丁玲，北京市恒烁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘培杰，北京振邦（天津）律师事务所律师。
上诉人北京城建精工钢结构工程有限公司（以下简称城建精工公司）因与被上诉人北京蓝天开思班钢结构有限责任公司（以下简称开思班公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2016)京0115民初18808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城建精工公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判城建精工公司与开思班公司口头租赁合同于2015年7月31日解除，城建精工公司支付开思班公司租赁费333.33万元；一、二审诉讼费由开思班公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）城建精工公司与开思班公司没有签订过经营合作协议，不存在经营合同关系。一审法院依据双方没有达成一致意见���没有签字盖章，实际为要约形式的电子邮件来认定双方存在经营合作协议，属于认定事实不清。1、开思班公司提供的电子邮件中的合作协议书，实际上是双方谈判的意向，在法律上属于要约，但双方自始至终没有达成一致意见，没有形成法律上的承诺。经营合作协议经过多次修改，修改内容主要是合作期限、收益与预算内容，该协议书内容已经与前版本已经有了根本变化与不同，对原协议书的内容已经作出了实质性变更，即为新的要约。开思班公司在收到该新要约后，并未作出任何承诺或意思表示，故该协议书并未成立生效。2、根据双方以往的合同惯例，如：《王府井国际品牌中心钢结构工程施工合同》、《钢结构工程施工合同》，合同均由双方法定代表人或委托代理人孙殿财与吴振兴盖章，并加盖单位公章，说明双方法定代表人签字盖章是双方的交易习惯，不盖章就生效不符合双方的交易习惯。3、合作协议书本身内容均明确规定“本协议自双方签订或盖章之日起生效”，说明签字或盖章是合同成立生效的必备条件。4、2014年12月-2015年7月期间，城建精工公司进场后，对开思班公司的人员、管理方式均没有调整。城建精工公司没有接受开思班公司的设备及人员管理，没有接受清点开思班公司的设备，城建精工公司对工人更是没有指挥权，最终在2015年7月31日终止租赁关系。终止租赁关系的根本原因就是城建精工公司控制不了加工厂，加工货物出厂必须向开思班公司请示，并因城建精工公司无发货权力，导致钢结构工程停工，对城建精工公司造成了严重的经济损失。城建精工公司提供的证据短信记录、张治刚电子邮件足以证明城建精工公司对加工厂没有任何管理权。更谈不上完全履行了合作协议的主要内容。（二）一审法院���定的经营合作关系，实际上是城建精工公司与开思班公司存在的口头租赁阶段，时间是2014年12月1日-2015年7月31日。双方的租赁关系未采取书面形式，为不定期租赁，双方可以随时解除。（三）开思班公司在一审诉讼前，自认终止租赁关系的时间是2015年7月31日，且无任何继续履行经营合同的表示。其证据一是开思班公司在2015年10月30日向城建精工公司提出的《工程决算》中的“违约金”一页的表述。内容为“2015年7月31日谢勇口头通知我方，8月份停止生产经营，人员在2015年8月4日撤出，……贵部应当给予半年的利润补偿，250万元”。该内容可看出，开思班公司明确表述是2015年7月31日通知人员撤出。在2015年10月30日开思班公司在工程决算中，并没有主张继续履行经营合同协议，只是主张补偿而已。其证据二是开思班公司在2015年10月30日向城建精工公司提出的《工程决算���中的“利润分成”一页的表述。内容为“……按照最低年标准500万元，每年12个月，平均每月为416666.67元。2014年12月-2015年7月的利润3333333.33元”。该内容可以看出二点，其一是开思班公司既然提出工程决算，那肯定是双方终止合作；其二是开思班公司在2015年10月30日提出的利润分成只主张到2015年7月，其实是开思班公司自认为2015年7月已经终止合作。否则，开思班公司在2015年10月30日提出工程决算至少也会计算到2015年10月。其证据三是双方的会议纪要的内容，2015年7月31日双方终止合作后，双方进行了一年多艰难的协商，最终在2016年7月6日达成了最终结算意见，在整个谈判中，开思班公司没有任何关于合作关系正在继续履行或者主张继续履行的表示。会议中达成的最终结算，也是计算到2015年7月31日，也完全满足了开思班公司在2015年10月30日向城建精工公司提出的《工程决算》的各项请求。该会议纪要是城建精工公司按照开思班公司的法定代表人吴振兴的要求制作的，会议纪要是会议内容的体现。（四）结合上述分析，一审法院认定经营合同协议于2017年2月20日解除，属于认定事实错误。退一步来讲，即使经营合同协议成立，其终止的时间也是2015年7月31日，理由如下：1、开思班公司自认是2015年7月31日，理由详见上述（三），不再详述。2、一审中，在城建精工公司提供《工程决算》中的“违约金”、“利润分成”之前，开思班公司一直否认城建精工公司撤场，也否认接到过任何撤场的通知。在城建精工公司提供证据后，开思班公司才承认撤场，依据禁止反言的规定，也能看出开思班公司不诚实。3、在2015年7月31日撤场是事实，城建精工公司通知了开思班公司，撤场终止合同的根本原因也是开思班公司违约在先。4、选择口头通知��因经营合作协议双方没有达成一致意见，也没有签字盖章，双方不存在书面协议，只是口头租赁关系，且开思班公司违约在先。5、通知、撤场均是事实，即使是违约情况下的通知终止合同，也是终止合同关系。除非开思班公司及时请求继续履行合同，但从证据来看，看不出开思班公司有任何及时要求履行合同的意思。6、根据合同法第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。开思班公司没有采取任何措施减少损失，从终止合同时间的事实上和法律规定上，开思班公司都无权主张2015年7月31日之后的费用。（五）在2016年7月6日会议后，因开思班公司拒不在会议纪要上签字，城建精工公司无法支付开思班公司结算的费用，城建精工公司无任何违约情形，故不应支付相应的延迟付款违约金。（六）根据开思班公司提供的经营合作协议书第5.1条双方权利和义务的规定，双方在合同中约定了将所有的设备移交给城建精工公司，口头租赁期间并没有完成该条的约定，开思班公司没有向城建精工公司移交任何设备以及厂房所有的文件资料，城建精工公司认为双方实际上没有履行经营合作协议书。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院错误的适用了合同法第三十七条的规定。（二）一审法院在判决书上虽写明根据合同法第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，但事实上没有适用该条规定。（三）、一审法院没有正确的适用合同法第一百一十九条，仍然错误的判决2015年8月之后费用。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
开思班公司辩称：同意一审判决，但认为一审判决确认开思班公司的损失数字过低，由于诉讼费用过高，所以开思班公司尊重一审判决。根据双方提供的现有证据，证明双方是经过磋商以后2015年1月11日开思班公司发送给城建精工公司经营合作协议之后的三天，城建精工公司回传合同给开思班公司，两个经营合作协议内容只差一句话，这句话并不影响结算的合同主体内容，并没有对合同的本质内容进行实质变更，应当认定2015年1月14日发送的合同版本为合作基础。双方是经营合作关系，不是租赁关系。双方之间只签订过两次合同，也都是城建精工公司提供的，其中一份是用于贷款，为了双方结算付款，城建精工公司提供给开思班公司的工程合同，开思班公司也没有正式的版本，双方没有形成过所谓的合作惯例，是否签字盖章不是双方的交易习惯，合同是否盖章不影响本身已经��效和实际履行的法律后果。根据现有的证据开思班公司已经把厂房实际交付给了城建精工公司，开思班公司完成了交付的义务。双方租赁关系没有实际存在，如果是租赁关系，城建精工公司不可能支付开思班公司所有员工社保等等，不符合房屋租赁行为的法律要件。工程结算和违约金表明是城建精工公司自行停止经营，而不是解除经营合作关系，城建精工公司的经营行为是否停止与开思班公司无关，双方不存在解除经营合作关系，直到开思班公司一审庭审提出解除合同，双方的经营合同之前一直在履行。会议纪要的文本开思班公司没有盖章，双方在会议纪要商谈的内容没有全部真实反映在文本上，双方谈的过程很艰难，双方另外还有工程加工合作关系，城建精工公司提出要用11%的税款作为补偿双方才可以达成和解，城建精工公司草拟的会议纪要却没有要偿还税���的内容，城建精工公司没有真实反映客观的协商内容，因此开思班公司没有盖章。开思班公司在继续履行无望的情形下按照合同约定的条款当庭提出解除合同，城建精工公司的主张没有任何依据，333万是城建精工公司在撤场之前应该支付给开思班公司的经营合作款，其他的损失都是根据开思班公司提出解除合同以后才计算的违约日期，根本不存在城建精工公司陈述的金额过高情况。一审法院已经明确表示鉴于开思班公司没有及时止损只是酌情考虑实际损失500万，其实开思班公司的实际损失并不只500万，城建精工公司的上诉理由没有任何依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
开思班公司向一审法院起诉请求：1.判令城建精工公司继续履行经营合作协议；2.判令城建精工公司支付委托加工费
5447192元及相应税金，并按照同期银行贷款利率支付逾��付款利息至款项实际付清为止（以5447192元为基数，自2014年12月1日7个工程全部完工时间计算至实际付清之日）；3.判令城建精工公司支付合作款项17109307元及相应税金（以17109307元为基数，按照增值税率17%计算），并按照每日0.5‰的标准以应付的合作收益款（9583333元）为基数支付迟延付款违约金直至项目款项实际付清为止（自2014年12月1日起算）；以上共计22556499元；4.诉讼费由城建精工公司负担。一审诉讼过程中，开思班公司撤回了第2项诉讼请求，并于2017年2月20日将其第1项诉讼请求变更为判令解除双方的经营合作协议。
一审法院认定事实：一、合作经营协议协商、成立及文本。2014年12月，开思班公司与城建精工公司协商合作经营。双方通过往来邮件发送经营合作协议书文本及修改稿。开思班公司向一审法院提交了4919号、4920号公证书，分别对2014年12月2日城建精工公司发送给开思班公司的协议书、2015年1月11日开思班公司发送给城建精工公司的协议书进行了公证。城建精工公司认为上述协议书并非合同最终版本，并提交2015年1月14日城建精工公司发送给开思班公司的邮件，该邮件所载的经营合作协议书，开思班公司并无异议，并认为该协议文本为最终的经营合作协议文本。2015年1月14日经营合作协议书载明：甲方为开思班公司，乙方为城建精工公司。鉴于本协议甲方为拥有钢结构加工生产管理能力的技术团队，具备规范的生产厂房及钢结构加工生产设备设施，本协议乙方系为有着较好商业信誉的国有控股钢结构施工企业，且具有良好的钢结构市场开发能力和较强的钢结构工程施工水平。现甲乙双方在充分协商的基础上，本着诚挚合作，优势互补，互惠互利、诚实信用的原则，达成长期合作伙伴关系，并签订如下经营合作协议，共同遵守。
（一）合作经营内容：1．甲方提供位于北京市大兴区礼贤镇礼贤西大街42号的厂房及厂房内的办公用房等附属用房（以下简称工厂）及工厂设备机械供乙方使用，并将全部技术施工人员转移乙方，乙方利用厂房及设备和技术施工人员进行钢结构生产及销售，负责厂房及公司的日常管理运营；2．本协议签订后工厂由乙方统一管理，乙方利用现有条件自主经营、独立核算，合作期内乙方独立承担经营中的一切风险，对外以自己名义签署工程合同，并对所承建工程项目的生产经营活动及经营成果（产品质量）承担全部责任。在法律法规许可的范围内，乙方有权选择经营范围及经营模式，在保证甲方既定收益的前提下，独立处理一切与经营有关内外事务。甲方负责协调与当地政府的关系；3.甲乙双方合作期间，未经甲方书面许可不得将工厂��营分包及转包，不得对厂房经营用地转租或出借，不得利用甲方或工厂的名义对外借款、担保等从事与钢结构生产经营无关的事宜；经营合作期内乙方独立承担经营的风险，若因乙方承包经营期间产生的债务，以及擅自以甲方或工厂名义给第三方造成损失等一切责任全部由乙方负责。
（二）合作方式与期限：1.甲方同意将工厂经营管理委托给乙方，乙方同意承包经营该工厂，承包方式为部分接管，包括钢结构产品的生产加工、工厂的日常管理维护，甲方员工的接管使用等，但甲方的营业执照、建筑制造业壹级资质证等有关生产经营资质，除工厂日常生产需要外不得使用。甲方保留对公司公章、合同章、财务章及一切证照的管控权，若乙方在经营合作期间确需使用的，应经甲方同意；2.甲乙双方的合作具有独占性与排他性，为了确保合作双方的利益，双方达成独家合作伙伴关系，甲方不得再授权或转委托任何第三方从事同类经营，也不得利用该工厂进行自营。同时，乙方必须保证合作的独家性，在授权期限内，在产能满足生产需求的情况下，不得再与任何第三方开展相同或类似合作；3.合作期限为十年，自2014年12月1日起至2024年11月30日止，如到期后继续合作，在合同到期前一年双方协商另行签订合作协议。
（三）合作收益与结算：1.合作期间乙方将每年利润按照45%的比例上缴甲方作为甲方的合作收益；2.从2014年12月1日起，若乙方年利润的45%低于500万元，上缴的合作收益按500万元支付甲方做为保底收益；自2017年起乙方支付甲方最低收益调增为525万以上，双方根据工厂实际效益情况协商调增幅度；每年9月底前支付当年合作收益款50%，次年度1月底前支付余下50%合作收益款；3.甲乙双方确认乙方的合作部分利润计算范围为当年的生产经营、非生产经营收入扣除成本后的纯收益，同时甲乙双方每年年初对上一年财务状况进行审计，双方按审计结果对每年的收益进行结算。
（四）费用分担与支付：1.合作期间因使用工厂经营产生的全部费用由乙方承担，包括日常厂房、机械设备的维修、维护费，以及物业管理、水电费、取暖费、环保费、卫生费以及政府征收的各项费用。若本协议未列明但在实际经营中产生的一切费用仍由乙方承担支付；2.甲方为配合乙方的生产经营的经营资质（含壹级建筑业制造资质）、特许证照等，若需日常年检、备案的人员等产生的费用由乙方承担。
（五）双方的权利与义务：1.本协议签订之日起20日内，甲方应当将该工厂移交乙方，包括工厂所在房屋、设施设备、办公用品、房屋钥匙等财物及相关文件（见附件1《工厂资产物件清单》）；以上设施设备、财物资产、文件资料等《工厂资产物件清单》中的一切物品，无论任何原因双方解除协议终止合作的，乙方应于合作终止20个工作日内全部交还甲方；2.本协议签订后双方的债权债务完全剥离，此前各自产生的债权与债务仍由各自承受；双方已经存在约半年的钢构件加工合作,按工程分包方式处理；3.乙方负责办公场地整理，技术营销人员的整合，以及机械设备的配备及改造。甲方负责协调各类关系，配合完成生产交接工作，同时甲方积极调动各类有效资源为乙方顺利实现产业升级铺路；4.厂内人员劳务关系不变，费用按原待遇由乙方承担，原劳动合同期满解除原劳动合同后与乙方重新订立劳动合同；5.如在运营期间发生政府拆迁或不可抗力原因致使合同不能履行，乙方所投入的固定资产中尚未计提的部分由甲方从拆迁补偿款中予以补��乙方；6.乙方利用自己名义对外独立开展业务，在经营中确保账目清晰，财务透明；7.乙方接管工厂后，作为工厂的实际控制人全权负责工厂的安全，注意防火、防盗，以及重大安全事故的发生，发现安全隐患及时整改，确保合规合法经营，若在场地范围内出现人员伤亡等一切事故与甲方无关，均由乙方负责处理并承担全部责任，若因此给甲方造成损失由乙方负责赔偿。乙方应爱护工厂厂区，保持院内树木和绿化，只能增加不能减少，不得在厂区内擅自搭建，若确有需要建房，应经甲方书面同意；8.在合作期间内如遇国家拆迁，甲方应提前6个月通知乙方，乙方须无条件腾退厂房，在补偿乙方设备投入款后，其他补偿全部归甲方所有。若因乙方原因拒不搬迁，所造成的全部损失由乙方承担；9.乙方经营期间房屋或设备需要维修的，由乙方负责。乙方可根据经营需要进行装修，或增添设施设备或增加经营所需的其他物品，新增装修在双方合作结束时不予拆除和补偿，且应保留工厂原样返还甲方；10.乙方及时足额向甲方支付约定的收益和费用，对于乙方应自行承担的其他费用不得无故拖欠。经营盈亏均由乙方自行承担。乙方经营管理活动所产生的各项税费依法由乙方承担，甲方就经营所得款项而产生的各项税费，甲方依法为纳税义务人，由甲方自行承担。
（六）违约责任：1.甲乙双方应本着精诚合作、相互理解的精神，积极推动本合同的实施，一旦发生违约行为，违约方应立即纠正；因违约给对方造成损失的，应承担违约赔偿责任，赔偿对方实际直接经济损失。2.在本协议履行期间，甲乙双方均不得无理由解除，若乙方单方解除则应提前半年书面通知甲方，并赔偿甲方半年的收益；甲方若因政府拆迁致使本协议不能履行的���甲方不承担违约责任，但应将得知的事实提前6个月书面通知乙方解除协议。甲方单方原因解除的应提前半年书面通知乙方，并赔偿半年收益给乙方。3.乙方须按时支付甲方收益及各种费用，若迟延交付每天按迟延付款金额的0.5‰（或银行利息）交纳滞纳金，逾期超过3个月的，甲方有权单方解除协议，书面通知视为解除。甲方若因此解除本协议的，乙方应赔偿甲方半年的收益。
（七）其他约定：1.本协议一式贰份，双方各持一份具有同等法律效力。本协议自双方签字（盖章）之日起生效，本协议之未尽事宜，双方可以以补充协议或其它书面形式再作约定，经双方签字盖章后，作为本协议之附件，本协议之附件均为本协议不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力。经核对，上述2015年1月14日城建精工公司发送给开思班公司的合同文本，与2015年1月11日开思班公司发送给城建精工公司的合同文本内容基本一致。主要区别为：城建精工公司发送的合同文本，将开思班公司发送文本的第三条合作收益与结算条款第2项前段，增加内容“无论工厂经营盈亏，合作期间乙方每年按不低于500万元支付甲方作为合作收益”。
二、合同履行情况。
（一）合作业务结算会议纪要及录音资料
关于双方当事人的合作经营履行情况，开思班公司提交2016年7月6日的合作业务结算会议纪要，载明：参加人包括城建精工公司张义昆、孙殿财、沈勇、谢勇、邓强、李慧娟，开思班公司吴振兴、吴秋月、郑亦泓，记录王春柏。会议双方对城建精工公司与开思班公司合作业务的全部经济结算及付款承诺达成如下一致意见：1.确认2014年12月1日前城建精工公司邓强负责的委托加工全部业务的最终结算费用额为2800万元；2.确认2014年12月1日至2015年7月31日城建精工公司谢勇等负责管理工程期间的租赁费最终结算费用额为333万元；3.确认双方业务合作期间城建精工公司支付开思班公司全部贷款、垫资利息及财务费用138万元；4.确认城建精工公司支付开思班公司主材16380元、辅材219381元，工伤32679元，共计27万元；5.城建精工公司另付开思班公司100万元作为开思班公司保资质、员工社会保障统筹等补偿；6.开思班公司厂内属于城建精工公司剩余钢材808.48吨，圆盘约200吨及厂内城建精工公司办公家具用品、固定资产（两台天车、天车梁等）于八月底以前由城建精工公司无条件自行清退运出，开思班公司给予配合；7.确认鉴于双方合作业务是营改增之前，除合作结算总额中的人工工资、社保、利息、租赁费用具体与财务商议后开具发票；以上双方最终确定城建精工公司与开思班公司所有全部合作业务结算���额为3398万元。8.城建精工公司已经支付开思班公司2655.96万元，余款742万元分别于2016年7月底支付142万元，2016年8月至2017年1月底期间，以每月100万元形式结清。以上意见为城建精工公司与开思班公司全部合作业务的全部结算的最终内容，双方共同承诺在此之外不存在任何关联事项，为全部终结意见，于2016年7月6日生效，协议一式四份，双方各执二份，签字、盖章有效。
该纪要上城建精工公司加盖了公司印章，开思班公司未签字或盖章确认。城建精工公司提出该会议纪要是双方经过长期谈判的结果，开思班公司参会人员明确表示同意，其后通过短信表示同意。开思班公司现在否认，证明其言而无信，而且会议纪要确认的总价是城建精工公司让步下做出的。就此，城建精工公司提交了该会议纪要的录音材料，认为可以证明开思班公司法人明确认可最终结算金��及支付时间，书面的会议纪要也是按照开思班公司法人的要求制作，双方已经完成了最终结算。城建精工公司摘录的录音文本（5:03:41-5:04:52）载明：吴振兴：“这样好吧，咱们别都是你说的算，七月份，你把这一百五十万银行的这个给我，到十二月底，每个月一百，这样行吧？”张义昆：“现在是？”吴振兴：“七百五十二万。”沈勇：“总数还欠着吧？”吴振兴：“对，你看看，我们跟慧娟那有个表。”李慧娟：“对，我们之前付了两千六百四十万。”张义昆：“那是七，七百五十二万是吧？”吴振兴：“减掉两千六百四十万……还欠七百五十二万零三百八十九，就这数，这个月你给我一百五十二万零三百八十九，每个月你给我一百万，没有……（此处听不清），行吗？”沈勇：“好啊！”吴振兴：“我认为这咱们应该写个协议吧，……（此处听不清）”
开思班公司核对了该录音及城建精工公司整理的文本后认为，完整的录音文本可以证实和反映如下内容：
1.双方的合作分为两个阶段，即委托加工和承包厂区，但两个阶段实为一体，前后互为交叉，双方也将两部分放在一起进行协商和结算，应当一并处理。2.开思班公司明确主张城建精工公司至今没有按照约定履行解除合同的书面通知义务，双方合作一直持续，城建精工公司并不否认。3.双方已经实际按照经营合作协议书履行了条款内容，城建精工公司对已经支付的款项并不否认，也未提出任何异议，证明经营合作协议书成立并生效。4.双方达成的所谓“会议纪要”并未遵照双方的会谈内容起草，是导致开思班公司无法确认该“会议纪要”内容和达成一致的根本原因。遵照双方谈话的意见为：开思班公司不再单独计算某项金额的多少，而是从总额上同意���建精工公司支付工程及经营合作欠款3398万元，并以分担11%的税款（3398万元×11%）的形式再承担373.78万元，以弥补开思班公司的整体损失。因此“会议纪要”所体现数额并非双方达成的最终意见，所以开思班公司不同意签署。但根据纪要内容能够反映双方合作情况，城建精工公司应当按照500万元每年的标准支付收益，城建精工公司应当承担给开思班公司造成的利息、资质人员工资、工伤补偿等各项损失，且材料物资一直占用厂房至今。说明双方合作协议已经生效履行，并且没有解除。5.七项加工工程中的加工费单价并非开思班公司提出，因此开思班公司至今不认可工程总价款数额及结算项目，双方仅仅对一部分项目和完成工程总重量进行了确认，对工程加工单价及遗漏项目并不认可。6.开思班公司多次提出，仅工程加工部分的成本，城建精工公司就应当支付3200万元，城建精工公司提出的价格开思班公司不认可。说明工程价款问题双方并未达成一致且没有完全结算，双方签署的工程合同附表及部分内容的确认单不能作为工程总价款的结算依据。7.开思班公司为城建精工公司垫资贷款3000万元，由于城建精工公司没有按期还贷，导致银行收取违约金，且开思班公司为此自行筹措资金导致违约金和利息损失189万元，给开思班公司造成额外经济损失巨大。8.由于双方签订长达十年的合作协议，因此城建精工公司提出将开思班公司备案人员停发工资并解散，将自己的技术人员转到开思班公司，以便保留开思班公司一级施工资质。但城建精工公司没有转入人员且没有按照约定支付开思班公司备案人员工资，因此该费用应当由城建精工公司支付。
开思班公司根据录音整理的文本还显示：4:44:36(第93页)吴振兴：“……你就按三��四百万乘以百分之十七，得有五百七十八万的税要交的，我们是跑不了的。”4:51:18(第98页)沈勇：“……你聪明你就叫人给我开票，交百分之六的税。”5:06:13(第111页)孙殿财：“……2800万，除去，那个，除去我们加工的吨位，你说一顿合多少钱？你的这个吨位钱一千八也好，一千六七，是不是应该包括你说的税？”5:06:43(第112页)吴振兴：“不是，加工费是您提的。”5:08:57(第113页)吴振兴：“不是，我这个，刚刚对孙总说的那些话，我……”5:09:02张义昆：“你不要说了。”5:09:04吴振兴：“不行，我一定要说清楚了……”
城建精工公司提交了吴振兴发送的短信，载明：“关于结算一事咱们再商量一下，3398万元我没有意见，但没有落到实处，前期开票22008155元*0.17税=交税3741386.35元，而实际结算30238613.65元。因为这一块你单位是可以抵扣的，我想您和老沈是可以谈通的！如果贷款利息，加125万元加上核减105万前期加144万，这样就可以落到实处……”孙殿财回复：“吴总，具体事您和沈商量吧！”
关于款项支付的情况，双方均认可城建精工公司实际支付2655.96万元，开思班公司认为该款项支付的是委托加工合同款，但城建精工公司认为款项包括两个阶段的付款，既有委托加工合同款，也有租赁款，但无法核实各个阶段的具体数额。
（二）《违约金》、《利润分成》、短信记录、盘点清单及往来邮件。关于合同的履行情况，城建精工公司提出开思班公司已经收到了解除通知，双方已经解除了合同。城建精工公司就此提交了开思班公司2015年10月30日出具的《违约金》，载明：依据经营合作协议书第六条第2款内容，在本协议履行期间，双方均不得无理由解除，若乙方单方面解除则应提前半年书面通知甲方，��赔偿甲方半年的收益。2015年7月31日谢勇口头通知我方，8月份停止生产经营，人员在2015年8月4日搬出。主要生产任务跟不上。可是直到现在，装的四部电话及网线安装时间是2014年12月份，电话号码分别为8927****、8927****、8927****、8927****，厂区大部分标识、办公楼大门、大厅及各在用办公室标识都存在，我部无法继续生产，贵部应当给予半年的利润补偿250万元。
城建精工公司还提交了开思班公司2015年10月20日出具的《利润分成》，载明：依据经营合作协议书第三条合作收益与结算中第4条内容，按最低年标准500万元，每年12个月，平均每月为416666.67元。2014年12月至2015年7月合计应分利润为3333333.33元。
城建精工公司提交了谢勇与吴振兴2015年4月26日的短信记录，载明：14:35谢勇：“吴总，您好！真不好意思打扰您，16号线及王府井工地今天需发货，您能否通知一下赵晶是否能发货，如太晚了运输车不一定能订上。”15:07吴振兴回复：“谢总！货没少发，款分文不见，月底马上到了，我的压力太大了，请理解！”11:51谢勇：“吴总，您好！刚我与孙总联系，孙总说与您见面协商有关事宜，但您忙没见。现16号线及王府井项目甲方均找到公司，为近期发货一事表示严重关注。另，上周去公司时关于收款一事，下周会有结果，您担心的事也会逐步化解。我认为如构件还不能出厂，将会产生严重的后果。您能否安排把构件发往工地，谢谢……”21:21吴振兴回复：“你的短信我看到了，希望你不要以这种态度讲话，没钱还要干有钱的事，再不认识自身的问题，款不到位一根别想动。”城建精工公司认为该短信记录可以证实：城建精工公司没有人员的管理权，没有控制加工厂，双方出现矛盾，之后解除租赁关系，谈不上履行经营��同。开思班公司称其已经履行了合同义务，但城建精工公司一直没有支付款项。
城建精工公司提交了谢勇与吴振兴2015年7月29日的开思班公司制造本部城建精工公司库存材料大盘点，载明库存钢板及型钢合计重量为808480.4996吨。盘点清单上有开思班公司孙雪静签名，开思班公司认为该清单不是双方确认的，并提出清点时签字人员是城建精工公司人员。
城建精工公司还提交了城建精工公司张治刚2015年4月26日向开思班公司发送的邮件工作联系单，内容为：城建精工公司王府井国际品牌中心钢结构项目施工现场正在安装第九批钢柱，闻之贵司从昨日（2015年4月25日）开始禁止向王府井项目工地发运钢构件，这将严重影响土建现场的施工进度，导致土建单位几百人窝工及业主方的巨额索赔。王府井项目总包方已通知我方，从2015年4月25日起因钢结构安装延��一天罚款200万元。如此，将会导致我司破产关门。事关重大，特函告贵司：因构件不能进场导致的总包方对我方的罚款，我方保留向贵司索赔的权利。开思班公司不认可该邮件，认为邮件载明事实不真实，是城建精工公司单方的意见。
（三）合同履行的其他情况。有关合同履行，除了4919号公证书及合作业务结算会议纪要外，开思班公司还提交了以下证据：1.2014年12月-2015年7月期间资金申请单、劳务队工资发放明细、劳务队考勤明细、工厂工人考勤明细表、制造本部后勤工资表补助加班确认单。证明：合同生效后，双方按照约定方式每月统计人员工资，城建精工公司负责人签字确认并据此支付各项劳务队、工人及行政人员工资和费用，双方已经严格履行合同内容。2.2014年1月-2015年7月民生银行支付业务回单（收款）、开思班公司制作的城建精工公司已付工资汇总表。证明：合同生效后，城建精工公司按照经营合同约定，承担员工工资，每月向开思班公司支付礼贤工厂人员全部工资，双方严格履行合同内容。3.2014年12月-2015年7月及五险资金申请审批表、申请单、工厂人员五险明细表。证明：合同生效后，城建精工公司按照约定确认员工社保费用，并由其统一发放，双方严格履行合同内容。4.2014年1月-2015年7月民生银行支付业务回单（付款）、民生银行支付业务回单（收款）及开思班公司自制城建精工公司已付社保基金汇总表。证明：合同生效后，城建精工公司按照经营合作协议书约定，承担员工社保费用，开思班公司先行垫资缴纳员工社保后，城建精工公司再向开思班公司支付全部社保费用，双方严格履行合同内容。5.2014年1月-2015年7月电费资金申请审批表、申请单、民生银行支付业务回单（收款）、开思班公司自制城建精工公司已付电费汇总表。证明：合同生效后，城建精工公司按照经营合作协议书约定，承担厂房日常经营使用的电费，城建精工公司审批后支付厂区电费，双方严格履行合同内容。6.2015年1月-2015年9月城建精工公司已付液氧气体汇总表、民生银行支付业务回单（收款）、资金申请审批表。证明：合同生效后，城建精工公司按照经营合作协议书约定，承担厂房日常经营使用的液氧费用，城建精工公司审批后进行支付，双方严格履行合同内容。7.2015年4月10日安全生产行政执法文书现场检查记录、员工工伤调查报告、放假通知、监理补贴检测费审批表、冬季用煤说明及过磅单。证明：合同生效后，城建精工公司全面接管大兴厂区，以自己名义对外经营，支付厂房日常经营使用的各项费用，全面按照经营合作协议书约定严格履行合同内容。
开思班公司认为上述证���可以证明：2014年12月1日起，城建精工公司入住开思班公司大兴厂区，接管开思班公司大兴厂区全部场地、设备设施及人员，双方达成经营合作协议，约定由城建精工公司向开思班公司支付每年500万元的保底合作收益款，并支出合作期间的全部费用。城建精工公司认为上述证据仅能证明其已经履行了支付费用的义务，但不能证明开思班公司的证明目的。此外，开思班公司还提交了（2016）京志诚内民证字第05155号公证书及录像、照片，证明：城建精工公司一直实际占有使用蓝天公司大兴工厂至今，双方经营合作协议持续履行，城建精工公司应当按照协议约定内容履行付款义务。
经当事人申请，一审法院对开思班公司的加工厂进行了现场勘验，该加工厂的大门、门厅、办公室等均还保留有城建精工公司的标识。
开思班公司提交的2014年10月9日经理办公会纪要，载明：该会议重点就公司与开思班公司进一步合作的思路、管理议题进行研讨……总经理孙殿财强调，与会领导要统一思想把深入合作的总思路形成一致，以公司全面接收管理这个思路为切入点和基调去谈判、去谈合作，首先要摸清几个必要的问题，如设备的资金投入多少、财务人员的介入与成本管理、经营测算等，领导要以身作则、再接再厉、扎扎实实工作，为公司的发展竭尽全力。公司近期要召开一次市场营销会，此项工作由副总经理关彦文负责；与开思班公司合作的经营测算工作由总经济师谢勇、副总经济师赵雪征负责，财务、账目等管理工作由财务总监沈勇负责，此次与开思班公司深入合作是公司较大的经营管理活动，如有必要应该请示公司董事长孙关富同志，此项工作由副总经理关彦文负责。开思班公司提交的2015年1月13日城建精工办发[2015]2��文件，名称为关于公司部门调整及对王东齐、王周胜同志任职的通知，载明撤销原公司合作项目承包部，其相关工作移交给安全生产管理部和经营管理部……。
三、开思班公司的损失
关于损失数额，开思班公司提交以下证据：1.2015年8月至2016年10月期间厂区员工工资表，证明城建精工公司于2015年8月开始拖欠厂区员工工资，截至2016年10月立案前开思班公司为此垫付工资款2165149元。2.2015年8月至2016年10月期间厂区员工社保银行付款单及明细表，证明城建精工公司于2015年8月开始拖欠厂区人员社保费，截至2016年10月立案前开思班公司为此垫付社保款824018元。3.2015年8月至2016年10月期间厂区电费发票，证明城建精工公司于2015年8月开始拖欠厂区电费，截至2016年10月立案前，开思班公司为此垫付电费570337元。4.资质备案人员信息及2014年12月至2016年10月工资表��证明开思班公司存在资质备案人员，需要向资质人员支付相应费用，按照合同约定及会议纪要内容，该费用由城建精工公司承担，2014年12月至2016年10月为2346000元。5.城建精工公司通讯录，证明开思班公司提交的证据中，代表城建精工公司签字确认的人员均为城建精工公司管理人员。开思班公司认为上述证据可以证实：城建精工公司自2014年12月起至今一直占有使用大兴厂区，双方经营合作持续履行，但城建精工公司一直拖延支付2014年8月至今的各项费用和保底收益款至少
17109307元，由于双方合作至今没有解除，故开思班公司垫付的各项费用，应由城建精工公司承担并赔偿因逾期付款给开思班公司造成的相应损失。城建精工公司对上述通讯录没有异议，但认为其他证据均系开思班公司单方制作，不能证明开思班公司的证明目的。
具体损失数额，开思���公司提交了根据上述证据制作的计算明细，载明：1.2015年8月至2016年10月城建精工公司欠付开思班公司工人工资216.514931万元、社保费82.3955.9万元、电费54.086836万元。2.2014年12月至2016年10月城建精工公司欠付开思班公司备案人员工资234.6万元。3.委托加工欠款544.7192万元。4.合作收益（23个月）欠付958.3333万元。5.其他损失：贷款垫资利息及财务费用138万元，主材辅材工伤27万元，合计165万元。开思班公司提交的发票开具明细表载明，共计向城建精工公司开具发票总计2196.6万元。
此外，开思班公司还提交了（2016）京0115民初11944号民事判决书，载明法院判决开思班公司支付北京昌衡信德商贸有限公司2014年8月11日至8月15日钢板341.734吨欠款116.575559万元及利息。
一审法院另查明一，对于开思班公司库存的城建精工公司材料以及城建精工公司的其他物品，城建���工公司认为应当依据盘点清单予以返还；开思班公司提出盘点清单材料归属尚不明确，且涉及到委托加工合同项下内容，另外其他物品双方亦未达成一致，故不宜在本案中一并解决。一审法院另查明二，经开思班公司诉讼之前申请，一审法院冻结了城建精工公司的银行账户存款，开思班公司支出保全费5000元。
一审法院认为：根据查明事实，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题包括：双方是否存在经营合作协议，经营合作协议是否解除，城建精工公司应否支付合作款项、税金及违约金，以及如果支付金额如何确定。一审法院对上述争议焦点具体意见如下：一、双方是否存在经营合作协议。开思班公司提出双方存在经营合作协议，协议文本应当以城建精工公司2015年1月14日邮件文本为准。城建精工公司辩称双方之间不存在经营合作协议，合作协议���本约定签章后发生法律效力，但双方并未签章；双方在委托加工关系结束后，城建精工公司租赁了开思班公司的厂房，时间自2014年12月1日至2015年7月31日。一审法院基于查明事实，依法认定双方当事人之间存在经营合作协议，主要理由如下：首先，根据查明事实，城建精工公司提交的2015年1月14日合同文本，与2015年1月11日开思班公司发送的文本内容基本一致，主要区别为2015年1月14日合同文本第三条合作收益与结算条款第2项前段，增加内容“无论工厂经营盈亏，合作期间乙方每年按不低于500万元支付甲方作为合作收益”。考虑到该条款内容为合作收益与结算，根据合同法第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决��议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。鉴于第三条合作收益与结算条款已经明确约定了自2014年12月1日起，若乙方年工厂利润的45%低于500万元，上缴的合作收益按500万元支付甲方；自2017年起乙方支付甲方最低收益调增为525万以上。该条款显示甲方的最低收益亦为500万元。因此，城建精工公司增加的内容依据上述规定，并不构成对原合同条款的实质性变更。故在开思班公司2015年1月11日发出合同文本的邮件，城建精工公司2015年1月14日回复内容基本一致的合同文本，在回复的合同文本不构成对原合同条款实质性变更的情况下，应当认定双方对于合同文本达成一致意见。其次，关于城建精工公司提出合同文本约定签章后生效一节，如前证据认证部分所述：合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。城建精工公司提交的2015年1月14日合同文本中的权利与义务条款约定，开思班公司的合同义务主要是将厂房、设备、人员移交城建精工公司，配合完成生产交接工作。结合城建精工公司提出的其与开思班公司自2014年12月1日至2015年7月31日存在租赁关系；城建精工公司认可的双方合作业务结算会议纪要，第二条载明：确认2014年12月1日至2015年7月31日城建精工谢勇等负责管理工厂期间……；城建精工公司当庭确认，其已经履行在接收厂房后撤离前实际支付员工工资、社保、电费等费用的事实；以及经过公证的现场笔录、照片，现场勘验等证据，可以证实开思班公司按照合同文本履行了主要义务，城建精工公司接受并自2014年12月1日开始，实际履行至2015年7月31日后提出停止合作。故依据合同法第三十七条规定，双方的经营合作协议成立，且应以2015年1月14日协议为合同文本。合同法第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效。因此，开思班公司与城建精工公司之间的经营合作协议自成立时发生法律效力。再次，城建精工公司辩称其与开思班公司之间存在短期租赁关系一节，因上述查明事实显示双方之间并非单纯的房屋场地租赁关系，还包括全面接收企业并且进行管理，包含设备、人员、生产、销售等环节，且2014年10月9日城建精工公司经理办公会纪要，亦明确城建精工公司与开思班公司之间为经营合作关系，而非租赁关系。故城建精工公司的该项辩解意见与查明事实不符，一审法院不予采纳。城建精工公司还辩称合同生效应当符合双方的交易习惯。但一方面，城建精工公司就此提交的证据并不足以证明双方就此形成合同法意义上的交易习惯；另一方面，即便双方存在交易习惯，亦不能否定合同法第三十七条规定的适用。因此，城建精工公司的辩解意见不能成立。综上，一审法院认定双方之间存在经营合作协议。
二、经营合作协议是否解除。城建精工公司辩称双方之间存在的租赁关系已经解除。开思班公司则认为城建精工公司在开思班公司起诉解除合同之前，从未告知终止合同，未与开思班公司办理交接手续。一审法院认定双方之间的经营合作协议于2017年2月20日解除，具体意见如下：第一，本案双方当事人之间的协议文本约定：在本协议履行期间，甲乙双方均不得无理由解除，若乙方单方解除则应提前半年书面通知甲方，并赔偿甲方半年的收益；甲方若因政府拆迁致使本协议不能履行的，甲方不承担违约责任，但应将得知的事实提前6个月书面通知乙方解除协议。甲方单方原因解除的应提前半年书面通知乙方，并赔偿半年收益给乙方。第二，根据合同法第九十三条第二款、第三款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。上述合同文本约定：若乙方（即城建精工公司）单方解除则应提前半年书面通知甲方，并赔偿甲方半年的收益。即城建精工公司行使单方解除权的条件为提前半年书面通知开思班公司，并且支付半年收益。现根据城建精工公司提交的证据，开思班公司2015年10月30日出具的《违约金》载明2015年7月31日谢勇口头通知开思班公司8月份停止生产经营，人员2015年8月4日搬出。故可以认定城建精工公司于2015年7月31日单方口头通知开思班公司于2015年8月份解除合同。在未提交其他证据的情况下，上述证据显示，城建精工公司没有支付任何收益，而仅以口头方式通知次月解除合同，并不符合合同约定的解除条件。故对城建精工公司的该项辩解意见，一审法院不予采纳。第三，城建精工公司提交邮件工作联系单及短信记录（禁止发运钢构件）等证据，认为开思班公司构成违约一节，该组证据尚不足以证明开思班公司构成根本违约，且城建精工公司提交的《违约金》显示，其提出解约的理由实际为生产任务不足，显然并非开思班公司过错。第四，本案经营合作协议违约责任条款约定：乙方须按时支付甲方收益及各种费用，若迟延交付每天按迟延付款金额的0.5‰（或银行利息）交纳滞纳金，逾期超过3个月的，甲方有权单方解除协议，书面通知视为解除；甲方若因此解除本协议的，乙方应赔偿甲方半年的收益。查明事实显示，直至开思班公司起诉解除合同，即自2014年12月1日至2017年2月20日，城建精工公司并未支付任何合作收益，因此，开思班公司有权根据约定行使解除权。故对于开思班公司解除双方经营合作协议的诉讼请求，一审���院予以支持。具体解除时间，应当以开思班公司变更其诉讼请求，城建精工公司当庭获悉之日为解除合同之日（即2017年2月20日）。
三、城建精工公司应否支付合作款项、税金、违约金，以及如果支付具体金额如何确定。开思班公司主张判令城建精工公司支付合作款项17109307元及相应税金（以17109307元为基数，按照增值税率17%计算），并按照每日0.5‰的标准以应付的合作收益款（9583333元）为基数支付迟延付款违约金直至项目款项实际付清为止（自2014年12月1日起算）。城建精工公司辩称上述请求没有事实及法律依据。一审法院对开思班公司的上述诉求认定如下：
（一）合作款项。根据双方经营合作协议违约条款第1项后半段的约定：因违约给对方造成损失的，应承担违约赔偿责任，赔偿对方实际直接经济损失。城建精工公司违反双方约定，未给予任何收益补偿而口头提出解约，在未达成一致的情况下擅自撤离工厂，构成根本违约，应当承担违约赔偿责任。但具体损失，应当按照双方约定，并结合法律规定认定。关于双方的合同约定：1.双方经营合作协议费用分担与支付条款第1项约定，因使用工厂经营产生的全部费用由乙方（即城建精工公司）承担，包括日常厂房、机械设备的维修、维护费，以及物业管理、水电费、取暖费、环保费、卫生费以及政府征收的各项费用。若本协议未列明但在实际经营中产生的一切费用仍由乙方承担支付。双方的权利与义务条款第4项前半段约定，厂内人员劳务关系不变，费用按原待遇由乙方承担。因此，根据合同约定，城建精工公司使用开思班公司工厂经营产生的全部费用，包括人员工资均由城建精工公司负担。2.双方经营合作协议合作收益与结算第2项约定，从2014年12月1日��，若乙方年利润的45%低于500万元，上缴的合作收益按500万元支付甲方做为保底收益；自2017年起乙方支付甲方最低收益调增为525万以上……。据此，城建精工公司应当按照约定向开思班公司支付合作收益款。基于上述合同条款约定，城建精工公司应当赔偿的损失包括使用开思班公司工厂经营产生的全部费用，及合同约定的合作收益。另外，根据双方经营合作协议违约责任条款约定：乙方须按时支付甲方收益及各种费用，若迟延交付每天按迟延付款金额的0.5‰（或银行利息）交纳滞纳金，逾期超过3个月的，甲方有权单方解除协议，书面通知视为解除；甲方若因此解除本协议的，乙方应赔偿甲方半年的收益。据此,在城建精工公司迟延付款构成违约的情况下,开思班公司有权依据约定起诉解除合同,并且城建精工公司应当赔偿开思班公司半年的收益。
根据上述合同约定，以及法律规定，关于合作款项的数额具体计算如下：1.根据一审法院认定的合同解除时间，自2014年12月1日起至2017年2月20日合同解除，依据约定计算的合作收益款为500/12*25+525/12*（1+20/28）=1116.67万元。2.上述款项中，2014年12月1日至2015年7月31日为城建精工公司自认实','2018-10-03
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