上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民四(民)初字第2848号
原告张新红，男，1971年3月3日生，汉族，户籍所在地安徽省六安市。委托代理人刘德志，上海君澜律师事务所律师。被告上海优芙得餐饮管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人阮宇飞，经理。委托代理人朱小燕，女。委托代理人王小龙，男。原告张新红诉被告上海优芙得餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2014年2月27日公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘德志、被告委托代理人朱小燕、王小龙到庭参加诉讼。审理中，原、被告一致同意本案继续适用简易程序延长一个月审理。本案于2014年4月10日再次公开开庭进行了审理，原告张新红及其委托代理人刘德志、被告委托代理人朱小燕、王小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张新红诉称：原告于2010年2月1日进入被告公司浦东外高桥保税区门店工作，岗位是厨师长，上班“做六休一”。原告工作一直认真负责，业绩良好。但2012年底，公司上述门店店长更换，新任店长开始培养自己亲信，认为老员工不好管理，想重新更换厨师长。从2013年开始就无端刁难原告，克扣原告工资，以各种方式迫使原告离职，但未果。2013年7月底，公司又单方面无故要求原告调岗，并要求调离工作的门店。由于原告长期在台南西路工作，家庭及住宿、小孩上学等都在台南西路附近，公司无理做法，给原告造成明显不便，增加原告工作、生活成本，原告不同意公司单方决定。2013年8月1日，原告照常上班，但是被告不让原告上班，并关闭原告工作的网络权限，并告知原告其岗位已经不存在，即使上班也不发工资。之后，便一直不准原告继续上班。本案经仲裁前置程序，原告认为仲裁裁决不符合事实及法律规定。原告认为，被告与原告协商变更劳动合同未达成一致，便以实际行动单方强行终止了劳动合同，并且不支付任何的经济补偿或赔偿金，属于违法解除。故原告诉诸法院，请求法院判令被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币36,288元；2、支付2010年2月1日至2013年7月31日期间被克扣的工资3,670元；3、支付2012年、2013年共计8天应休未休年休假工资3,296元；4、支付2010年2月1日至2013年7月31日的休息日加班工资34,608元。被告上海优芙得餐饮管理有限公司辩称：第一，被告不存在违法解除劳动合同情形。双方入职时已在《员工就职须知》中约定“服从公司安排的工作岗位，公司亦可以根据工作需要，临时安排其它或依照本人能力、专业、工作表现调整岗位。”原告不接受被告合理的调岗(岗位、薪资待遇均没有变化，工作地点依然在浦东新区)，不到岗上班，连续旷工5天以上，根据劳动法及公司管理制度，员工连续旷工5天以上属于自行离职，双方已不存在劳动关系。被告已于2013年8月14日向原告寄出员工自动离职手续办理通知书，因原告不接受合理调岗且连续旷工，双方已不存在劳动关系。故原告主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实与法律依据，不应予以支持。第二，被告不存在无故克扣工资情形，原告是厨师，根据公司内部《质量管理平台和标准》，原告若在工作中有不符合规范之处，应接受合理范围的罚款，这是符合法律规定的处罚条款。第三，被告已据实安排年假，即使存在偶尔未安排的，也于当月及时发放了加班费，若原告认为有遗漏的，应当提供证据证明。第四，被告在做工资表时，已经根据原告当月实际加班状况，据实计算并发放加班工资，故不存在任何加班费未计算、未给付的现象。若原告认为有遗漏的，应提供证据证明。故被告对原告的诉讼请求均不同意。经开庭审理查明：原、被告于2010年2月1日建立劳动关系。当日，原告签署一份《员工就职须知》，其中第3条规定为“服从公司安排的工作岗位，公司亦可以根据工作需要，临时安排其它或依照本人能力、专业、工作表现调整岗位。”原告一直在被告公司位于浦东新区外高桥保税区的门店从事厨师工作，并且已经担任厨师长。2013年7月31日，被告口头通知原告，将原告调整至浦东新区的周浦运营点做厨师长。8月1日，被告公司人力资源部人员又与原告面谈此次调整，明确调整原告至周浦运营点工作，要求原告到周浦的运营点去报到上班，但双方未能谈成此事。随后，原告躺在被告公司门店餐厅的自选餐线售卖台上。根据照片显示，被告公司的相关人员正在劝说躺在自选餐线售卖台上的原告，而自选餐线售卖台后面是身穿工作服、戴着口罩正在工作的营业人员。8月2日起，原告既没有至被告公司周浦运营点去报到上班，也没有在台南西路门店的原岗位上班。2013年8月19日，被告通过特快专递向原告邮寄一份落款日期为2013年8月14日的《员工自动离职手续通知书》，该通知书记载：“张新红同志：因公司经营管理需要个人在原岗位实际工作情况，人力资源部于2013年8月1日与你面谈并正式通知你自8月2日调岗事宜，你不仅未按公司管理要求配合调岗安排，且在餐厅中午营业期间擅自躺在自选餐线售卖台上，对当餐售卖台食品产生重大食品安全隐患，给餐厅正常运营带来极其恶劣影响。多位同事与分管领导现场劝导与要求均无果后，人力资源部只能报警至110。后经接警警察对事件进行了解后确认了你的违法行为并对此事关联双方进行了引导与调解，鉴于此，人力资源部又再次给予你3天时间处理调岗交接事宜，但直至8月14日你既无电话通报，又未到岗上班，持续旷工5天以上，严重违反公司管理制度，现根据劳动法及公司管理制度，员工连续旷工达5日以上属于自行离职，自即日起公司与你不存在任何劳动关系。请你在收到本通知后三天内，到公司人力资源部办理相关离职交接手续，并领取应得工资。”另查明：经批准，从2012年1月1日起至2013年12月31日期间，被告公司的厨师、厨工、现场管理岗位实行以季为周期综合计算工时工作制。被告对原告实行考勤制度。原告2012年、2013年度应享受的年休假天数为5天。根据考勤记录显示，原告已于2012年享受年休假3天。又查明：被告通过银行代为支付原告工资，不给原告工资条，但由原告在被告处的工资清单上签名。根据被告提供的原告2011年6-12月、2012年2-8月及2012年10月至2013年7月的工资清单显示：原告月工资的构成项目合计有基本工资、津贴、加班工资、保险补贴、奖励、工龄工资、房贴等(其中部分项目非常规项目)；被告已支付原告2011年8-12月期间的加班工资2,644元；原告每月工资中都有一项名称为“其他”的扣款项目，上述工资清单中的“其他”扣款项目合计扣款金额为1,588.15元，其中2013年4月的“其他”扣款金额为62元、2013年6月的“其他”扣款金额为73.63元。上述工资清单中没有支付原告2012年与2013年未休年休假工资的记录。根据被告公司针对原告制作的2013年4月、6月的《员工奖罚卡》显示：2013年4月原告因质检原因被公司罚款10元，2013年6月因质管不合格被公司罚款25元。再查明：2013年8月21日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金36,288元、2010年2月1日至2013年7月31日期间的工资差额3,670元、2012年1月1日至2013年7月31日期间的应休未休年休假工资3,296元、2010年2月1日至2013年7月31日期间的休息日加班工资34,608元。原告在仲裁申请书中诉称：2013年7月底，被告单方面无故要求原告调岗，并要求调离工作的门店；由于原告长期在台南西路工作，家庭及住宿等均在台南西路附近，故原告不同意调岗；2013年8月1日、2日，被告不让原告工作并关闭本人的网络权限；被告以实际行为终结双方劳动关系，属违法行为。被告对于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求辩称：原告在职期间不服从合同调岗，连续旷工5天以上，视为自动离职。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会对此作出浦劳人仲(2013)办字第7716号裁决，裁决被告应支付原告2011年7月1日至2013年7月31日期间的工资差额1,561元、2012年1月1日至2013年7月31日期间的应休未休年休假工资差额1,169.74元，对原告的其余请求不予支持。以上查明的事实，由原、被告的陈述、裁决书、员工自动离职手续通知书、特快专递面单、录音、银行交易明细、工资清单、考勤记录、员工就职须知、准予企业实行其他工作时间制度决定书、员工奖罚卡、照片予以佐证，上述证据并经庭审质证，本院予以确认。审理中，1、原告称：被告在2013年8月14日单方解除劳动合同，但8月19日才将通知书邮寄给原告，原告在8月27日才收到，是老家那边转交过来的。员工自动离职手续办理通知书实质就是单方解除合同的通知，且从内容来看，也是违法的，不存在协商。8月1日后原告可以去被告处，但被告不让原告从事原工作，因原告不能正常工作，所以一星期后原告就不去了。因被告单方面调整原告的工作岗位和地点，原告对此不同意，双方一直在谈，是被告自己认为员工不服从单位的调岗就是旷工，这是不能成立的。原告不存在旷工的情况。被告称：原告从8月1日起一直没有上班，到8月14日公司解除合同止，长达14天没有上班。8月1日被告已经发出了让原告到其他运营点工作的材料，原告就应去报到，但原告不去新岗位，而是躺在其工作地方的自选餐线售卖台上，后来被告报了警，原告就下来了，之来原告就没再来过，既没有到原岗位，也没有去新岗位。被告对原告调整岗位符合法律规定，而且被告也没有变更原告的薪资、待遇。2、原告称：第二项诉讼请求金额，是所有工资清单中的“其他”扣款项目中的金额。2012年1月和9月也有扣款，但金额不清楚，因为被告没有给原告工资条。被告不能只凭2张《员工奖罚卡》来反推原告每个月都存在违反公司规章的行为。奖罚卡上的罚款金额与工资清单上的实际扣款金额也不能对应，实际扣款金额高于罚款金额，原告对2张奖罚卡上的罚款金额没有异议。被告称：工资单中“其他”扣款项目，是公司按规定对原告自身存在的不当行为而进行的罚款，因为原告是厨师长，被告对原告的卫生等按规章制度进行考评，如果考评不达标会进行扣款，故不存在无故扣款。2012年1月、9月的工资清单找不到了，故不能提供，对于这2个月中的“其他”扣款金额，被告也不清楚具体情况。2011年6月之前的工资清单被告已经没有了，故不能提供。而《员工奖罚卡》只找到了2份，其他的因为时间久了都没有找到。另外，2011年6月之前的扣款都已经过了时效，而且原告也没有提供被扣款的凭证及依据。3、原告称：双休日加班工资按照每月加班4天，每天加班8小时计算，但原告不能提供2年之前的考勤记录。被告表示不能提供2011年8-12月期间的考勤记录，此日期之前的考勤记录也不能提供。根据庭审确认的事实，本院认为：首先，对于以“其他”扣款项目所扣除的工资的争议，对此，应当由扣款方即被告提供证据证明其扣款的合理与正当，但被告除了提供2013年4月、6月的《员工奖罚卡》外，没有再提供证据证明对于此项扣款属于正当合理，故被告应承担举证不能的法律后果。至于2012年1月和9月份的工资清单，也应当由被告承担举证责任，但被告没有提供该份证据，同样承担举证不能的法律后果，故本院对原告有关这2个月也存在“其他”扣款项目的主张予以采信，但对于具体扣款金额，因双方均不能提供证据证明，故为公平起见，本院按照前述已有的工资清单中的“其他”扣款金额的平均数予以认定。据此，本院认定2011年6月至2013年7月期间，被告以“其他”项目名义合计扣除了原告工资1,720.49元，现剔除其中被告已有证据证明的合理罚款35元外，余款1,685.49元被告应当返还原告。但对于原告有关2010年2月至2011年5月期间存在工资扣款的主张，应当由原告承担举证责任，现原告对其主张没有证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告此项主张不予采信，并对原告要求被告支付2010年2月至2011年5月期间工资扣款的诉讼请求不予支持。其次，对于加班工资的争议。按照规定，被告应当保存二年内的考勤记录及其工资发放的凭证。现被告不能提供2011年8-12月期间的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，故本院对于原告主张的此期间每月休息日加班4天，每天加班8小时的主张予以采信。因此，按照原告的工资标准计算，被告应当支付原告此期间的休息日加班工资5,480.47元，扣除被告已经支付的加班工资，被告还应支付加班工资差额2,836.47元。至于2010年2月至2011年7月期间的出勤与加班情况，应当由原告承担相应的举证责任，但原告对其主张没有证据证明，应承担举证不能的法律后果，基于此，本院对原告有关此期间存在休息日加班的主张不予采信，对原告要求被告支付此期间内的休息日加班工资的诉讼请求不予支持。而2012年1月起至2013年7月期间，原告所在的工作岗位实行以季为周期综合计算工时工作制，故该期间不再区分制度工作日延时加班与休息日加班，并且必须以季为周期综合计算来确定该周期内是否超过法定工作时间而存在加班。因此，原告主张的休息日加班不能单独进行认定，现因原告只主张休息日加班工资，故无法综合计算出原告该周期内是否超过法定工作时间而存在加班。基于此，本院对原告主张的2012年1月至2013年7月期间的休息日加班工资请求不予处理。第三，对于是否存在违法解除劳动合同的争议。一方面，根据《员工奖罚卡》的内容来看，原告在先前的工作中是存在质检、质管不合格等情况。另一方面，原告于2013年8月1日躺在餐厅内的自选餐线售卖台上的行为，除了对售卖的食品造成重大安全隐患外，也给被告的正常经营及其餐厅形象造成影响，不仅属于严重违纪，也严重违反了职业道德，原告这一行为反而进一步证明其确实不适合在台南西路的门店工作的事实。因此，被告调整原告至其他门店工作，并无不当。但原告之后既没有去新的门店上班，也没有在其原有岗位上提供劳动，原告也确认一个星期后就没有再去被告公司，故被告以原告连续旷工5日以上，并于8月19日向原告邮寄通知书解除劳动合同的行为符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。第四，对于2012年、2013年的年休假工资，其中2012年度还有2天应休未休年休假，而2013年至双方解除劳动合同时，根据规定的标准与方式进行折算，还有3天应休未休年休假。依照规定，计算年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故据此方式计算，被告应支付原告2012年及2013年度应休未休年休假工资差额2,003.92元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条第(二)项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、被告上海优芙得餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张新红2011年6月至2013年7月期间被扣工资1,685.49元；二、被告上海优芙得餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张新红2011年8月至2011年12月期间的休息日加班工资差额2,836.47元；三、被告上海优芙得餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张新红2012年和2013年应休未休年休假工资差额2,003.92元；四、驳回原告张新红的其余诉讼请求(不包括不处理部分)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一四年四月二十四日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
……
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
……
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……。
三、《职工带薪年休假条例》
第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。