陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终606号
上诉人（原审被告）李小英，女，汉族，陕西省志丹县人，现住志丹县双河乡周家湾村，
委托诉讼代理人季宏陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）志丹县永祥豆制品有限责任公司，住所地：志丹县双河乡双河工业园区。
法定代表人：李世清，系该公司总经理。
诉讼代表人：志丹县永祥豆制品有限责任公司管理人，住所地：志丹县人民医院对面安福居商务酒店8504室。
负责人：张成理，该管理人负责人。
委托诉讼代理人王庆梅、王梦（实习），陕西丰瑞律师事务所律师。
原审被告李世清，男，汉族，陕西省志丹县人。
委托诉讼代理人周照陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人李小英因追收未缴出资纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2017）陕0625民初2137号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小英的委托诉讼代理人季宏、被上诉人志丹县永祥豆制品有限责任公司、诉讼代表人的委托诉讼代理人王庆梅、王梦原审被告李世清及其委托诉讼代理人周照到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人李小英的上诉请求：1、撤销陕西省志丹县人民法院（2017）陕0625民初2137号民事判决书，查清事实后改判或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。李小英系公司挂名股东，没有实际参与公司的经营管理，不应作为股东享有权利和承担义务。永祥公司的另一股东李世清已经完全履行了出资义务。李世清与李小英不仅已完全履行了出资义务，甚至还向志丹县永祥豆制品有限责任公司(以下简称永祥公司)多投入了大量的资金维系其建设和经营，被答辩人的主张不实。原志丹县豆制品加工厂改制之前，总负债己达6547.37万元。改制过程中，实有资产评估2061.97万元(含固定资产1061.21万元和流动资产1000.76万元)，净亏损2309.9万元。为了促使企业完成改制，净亏损的2309.9万元分别由县政府承担l132万元和改制费用25.26万元，永祥公司以“无形资产”的名义承担债务1152.64万元。原审采信陕裕会审字【2017】387号专项审理报告形成的错误结论，作出对上诉人不利的判决，裁判认定事实不清。二、原审判决适用法律存有错误。
被上诉人志丹县永祥豆制品有限责任公司辩称，
一、原审法院认定事实清楚，被答辩人上诉无任何事实和法律依据，应依法驳回。
（一）李小英为永祥公司的发起人股东是不可辩驳的事实，应依法承担股东负有的缴纳出资等义务。首先，公司法没有任何条款规定了“挂名股东”，被答辩人称李小英为挂名股东，毫无法律根据。并且公司法也未对有限公司股东最低人数作出限制，永祥公司设立2009年3月，而2005年公司法第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，并没有要求有限公司股东必须有两名以上，且第五十八条至六十四条对“一人有限责任公司”详细规定。因此，被答辩人称为满足公司法对有限公司股东人数必须有两名以上要求，李小英才出现在股东名单上的说辞，明显是为了逃避作为股东应承担的缴纳出资义务。其次，李小英为永祥公司章程记载股东，也已在公司登记机关登记，其应依法履行缴纳出资等法定义务。同时，公司法没有任何条款规定，只有股东实际参与公司管理、经营，才需要承担缴纳出资等义务。被答辩人在上诉状中的说辞严重背离了公司法的基本常识，极为荒谬。最后，被答辩人李小英作为发起人股东，应依法履行出资义务缴纳250万元出资款，并对李世清未缴纳的790万元货币出资承担连带责任。根据公司法司法解释（三）第一条之规定，原审被告李小英为答辩人发起人股东，其应依法缴纳未缴纳的250万元货币出资。同时根据该司法解释第十三条第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”之规定，也应对李世清未缴纳的790万元出资承担连带责任。
（二）被答辩人李小英及李世清未履行缴纳1040万元货币出资义务是不可辩驳的事实，被答辩人辩称毫无根据。
1、永祥公司由被答辩人李小英、李世清作为股东新设立的公司，并非被答辩人所称由志丹县豆制品加工厂改制而来，永祥公司与志丹县豆制品加工厂唯一关系是股东李世清将其拍卖所得志丹县豆制品加工厂资产出资至永祥公司。永祥公司章程第五条规定，公司股东：李世清货币出资3000万元，参股比例92.3%，出资时间2008年11月01日，李小英货币出资250万元，参股比例7.7%，出资时间为2008年11月01日。因此，根据上述章程内容，永祥公司股东为李世清、李小英，注册资本由李世清出资3000万元和李小英出资250万元组成，显然是李世清、李小英投资新设立的公司，李世清、李小英作为股东应承担股东义务。2、李世清、李小英未缴纳1040万元货币出资是不可辩驳的铁的事实。首先，志丹县农村信用合作联社复函明确表示李世清、李小英未缴纳1040万元货币出资。如上所述，永祥公司章程明确记载：公司股东李世清货币出资3000万元，参股比例92.3%，出资时间2008年11月01日，李小英货币出资250万元，参股比例7.7%，出资时间2008年11月01日。虽然顺达会计师事务所出具陕顺验字【2008】第0041号验资报告表示，永祥公司注册资本人民币3250万元，李世清、李小英以货币资金出资1040万元，资产评估1061万元，无形资产评估1149万元，已于2008年11月21日之前缴足。但2017年10月23日，志丹县农村信用合作联社向永祥公司管理人出具的复函明确表示：“2006年我社统一法人后，单位名称统一改为志丹县农村信用合作联社，经核查发现你公司提供的银行询证函（设立）上的印章志丹县农村信用合作社联合社与我单位名称不符系伪造。账号为2709070101201000027967的临时账户经查实也不存在，相关的现金缴款单也系伪造”。显然，被答辩人李世清采用伪造虚假缴款单骗取验资，实际上其与李小英根本没有缴纳1040万元货币出资。其次，直至永祥公司被志丹县人民法院裁定受理破产清算申请时，李世清、李小英也没有以“投资款”等方式缴纳该1040万元出资。并且陕西裕文会计师事务所出具的陕裕会审字（2017）387号专项审计报告也显示，应收被答辩人李世清投资款790万元，应收原审被告李小英投资款250万元。根据2005年修正公司法第二十七条第三款：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”之规定，李世清、李小英作为股东未缴纳该1040万元货币出资，其应根据上述法律规定向永祥公司缴纳该1040万元货币出资。再次，被答辩人诉称将流动资产投入永祥公司，此完全是由于永祥公司日常经营中，被答辩人将自己应负担的大量债务让永祥公司偿还，永祥公司被志丹县法院裁定受理破产清算申请后，管理人通过查阅永祥公司财务账簿，且与审计机构沟通、永祥公司法定代表人李世清核实等途径知晓，被答辩人李世清将该等资产投入永祥公司明显是在归还永祥公司替其偿还的个人债务，所辩称内容与本案没有任何关联。并且经管理人核实核减李世清已向永祥公司交回的各项资产或款项后，其还欠付永祥公司1000多万元款项，答辩人并已就被答辩人所欠付得该1000多万元款项单另向人民法院提起了诉讼，正在志丹县法院审理中。
（三）管理人严格按破产法规定聘请审计机构，被答辩人辩称无任何依据。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十九条规定：“清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责，”为了维护广大债权人合法权益，管理人需对永祥公司资产、负债、债权债务状况等开展破产清算专项审计工作。为了保证公平、公正，管理人拟确定陕西裕文会计师事务所为审计机构，于2017年3月14日向志丹县人民法院提交《关于确定陕西裕文会计师事务所有限公司为审计机构的申请》，志丹县法院于2017年3月15日复函同意裕文会计师事务所为审计机构。因此裕文会计师事务所作为永祥公司破产清算案审计机构符合破产法及破产司法解释规定，被答辩人诉称毫无根据。
二、原审法院适用法律正确
被答辩人为永祥公司的发起人股东，在永祥公司设立时违反2005年修正的公司法第二十七、二十八、二十九条规定，未依法缴纳认缴的250万元货币出资，截止答辩人被志丹县人民法院裁定受理破产清算申请时，仍未缴纳该250万元货币出资款未缴纳，故原审法院在查明本案客观事实的情况下，依法适用公司法第二十八条与公司法司法解释（三）第十三条规定作出本案判决，法律适用完全正确，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回被答辩人上诉。
原审被告李世清称，与上诉人李小英意见一致。
志丹县永祥豆制品有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告李小英向原告缴纳应缴出资人民币250万元；2、被告李世清对该出资款项承担连带责任；3、由二被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实，2016年11月10日，志丹县人民法院作出（2016）陕0625破1号裁定书裁定受理原告破产申请，并于2016年12月26日以（2016）陕0625破1号决定书指定陕西丰瑞律师事务所为管理人。2008年9月18日，被告李世清与拍卖人陕西圣融拍卖有限责任公司以3250万元竞买了志丹县豆制品加工厂整体资产，同日，被告李世清与志丹县乡政企业管理办公室签订了《志丹县豆制品加工厂整体资产转让协议》。2009年3月4日，以股东李世清、李小英签名确认了志丹县永祥豆制品有限责任公司的章程，确立公司股东为：李世清、李小英。公司注册资金为3250万元，其中李世清出资货币3000万元，参股比例92.3%；李小英出资货币250万元，参股比例7.7%。2009年3月19日，志丹县永祥豆制品有限责任公司成立，法定代表人为李世清，注册资本3250万元，统一社会信用代码为9161062568478647XN等，注册资本明细如下：
股东名称
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货币
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无形资产
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实物资产
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合计
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占注册资本总额比例
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李世清
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790万元
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1149万元
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1061万元
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3000万元
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92.30%
李小英
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250万元
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250万元
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7.70%
合计
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1040万元
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1149万元
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1061万元
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3250万元
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100.00%
陕西顺达联合会计师事务所于2008年11月21日作出的陕顺验字【2008】第0041号验资报告与上述注册资本明细一致，其中货币1040万元认定的依据为：志丹县农村信用合作联社于2008年11月19日作出的以志丹县永祥豆制品有限责任公司所开帐号为2709070101201000027967在全国农村信用合作社现金1040万元缴款单（回单）1张，经陕西裕文会计师事务所有限责任公司对原告财务资料等进行专项审计，出具的陕裕会审字（2017）387号专项审计报告显示，被告李小英未完全履行出资义务，尚有250万元未缴纳。经管理人向被告催缴该250万元出资，但被告至今未缴纳。
一审法院认为，陕西裕文会计师事务所于2017年5月2日作出的陕裕会审字【2017】387号专项审计报告中认定被告李小清出资的250万元至今未出资，同时还应收原告代李世清垫付款10，079，240.29元，对该审计报告被告李小英、李世清未申请重新审计，故对被告李小英辩称其在公司成立后的经营中已将出资250万元实际出资的答辩意见不予采纳。2009年3月4日，被告李世清、李小英为设立志丹县永祥豆制品有限责任公司而签署公司章程、向公司认购出资，故应当认定被告李世清、李小英为原告志丹县永祥豆制品有限责任公司的发起人，故被告李世清应对被告李小英未缴纳的出资250万元承担连带责任，故对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条、第十三条第一款、第三款规定，判决：被告李小英于本判决生效后向原告志丹县永祥豆制品有限责任公司缴纳出资250万元；被告李世清对被告李小清缴纳出资250万元承担连带责任。案件受理费26800元，由被告李小英、李世清负担。
二审期间，被上诉人为反驳上诉人主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：1、致函。2、关于志丹县永祥豆制品有限责任公司管理人银行询证的复函。证明目的：永祥公司设立时，股东李世清认缴货币出资790万元，李小英认缴货币出资250万元。但根据志丹县农村信用合作联社向管理人出具的复函显示，二人采用伪造虚假缴款单骗取验资机构出具了验资报告，实际上二人没有缴纳该合计1040万元的货币出资，并且截止永祥公司被志丹县人民法院裁定受理破产清算申请时，仍未缴纳该1040万元货币出资。根据2005年公司法第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”之规定，李世清、李小英应向永祥公司缴纳该1040万元货币出资，李世清、李小英上诉理由无任何事实和法律根据，应予驳回。2、上诉人提出的调取证据申请，我司提交的证据可以证明验资报告系假。最终法庭决定是否要调取验资报告
第二组证据，1、关于确定陕西裕文会计师事务所有限公司为审计机构的申请。2、志丹县人民法院复函。证明目的：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十九条规定：“清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责”，管理人严格按上述法律规定聘请陕西裕文会计师事务所作为永祥公司破产清算案审计机构不存在任何法律问题，上诉人所称内容毫无法律根据。
上诉人、原审被告对被上诉人提供的第一组证据的真实性无异议、对第一份证据的合法性无异议，对第二份复函的合法性不认可，称该票据是协商沟通好制作的，印章及签字是真实的，即便是造假也是信用联社造假，鉴于该交款单上有明确的印章，还有信用联社当时的职工2人作为经办人，恳请法庭对当事人进行询问，了解情况。因此该复函询证单及缴款单伪造的说法是不合法的，与事实不符。关联性不足，不能作为被上诉人指证上诉人是伪造人的证据。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据恰恰证明裕文会计事务所是被上诉人单方委托的。经合议庭评议，本院对被上诉人提交的证据的真实性予以认定，信用社复函为该机构依据征询出具，具有效力，本院对第一组证据的证明目的予以采信。第二组证据可证明上诉人管理人依据法律规定，申请确定审计机构，故对该组证据依法予以采信。本院对一审查明事实依法予以确认。
本院认为，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。本案中，上诉人李小英作为永祥公司发起人，签订了公司章程，认缴货币出资250万元，原审被告李世清认缴货币出资额790万元，该事实有公司设立时的相关工商登记信息、公司章程作为认定依据。但上诉人并未按照认缴出资额履行出资义务，依据法律规定，其应当承担补缴责任，并依法对另一股东李世清的欠缴数额承担连带责任。上诉人李小英对其股东身份并无异议，但认为其未实际参与公司经营管理，仅是为了设立公司而作为挂名股东出现，其不应当承担认缴出资的责任。公司法及相关司法解释明确规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。李小英作为永祥公司的设立发起人，为该公司的合法股东，应当承担股东的法定义务，其称自己不参与公司经营管理，为挂名股东并无事实与法律依据，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人又称李世清在公司成立后，陆续将包括其认缴的250万元出资代缴纳至永祥公司账户，但提供的证据不足以证明该主张，对于该上诉理由本院依法不予支持。上诉人对于陕裕会审字【2017】387号专项审计报告存在异议，认为不能作为认定案件事实的依据。经审查，该报告系永祥公司清算管理人经过法院同意后委托合法的会计师事务所做出的，且在原审中上诉人未就该报告的真实性、合法性提出异议，也未申请重新审计，故原审将该报告作为认定案件事实的依据并无不当，依据该报告中李小清出资的250万元至今未出资，故原审判决李小英依法履行出资义务，并对李世清的出资承担连带责任并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人李小英负担。
本判决为终审判决。
审判长 马东风
审判员 武 烨
审判员 李欣南
二〇一八年五月二十九日
书记员 侯序楠