江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2067号
上诉人（原审被告）：黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路64号。
法定代表人：ＸＸ坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任红蕾，北京九英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华夏银行股份有限公司苏州分行，住所地江苏省苏州工业园区星海街188号。
主要负责人：刘瑞嘉，行长。
委托诉讼代理人：张倩，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张永泉，江苏新天伦律师事务所律师
原审被告：苏州高峰糖业有限公司，住所地江苏省吴江汾湖经济开发区临沪大道南侧。
诉讼代表人：江苏立泰律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：徐苏伟，江苏立泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小明，江苏立泰律师事务所律师。
原审被告：大庆展华生化科技有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇源县新站镇。
法定代表人：王治平。
原审被告：苏州高峰淀粉科技有限公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区双桥镇。
法定代表人：张成利。
委托诉讼代理人：史光辉，北京正尊律师事务所律师。
原审被告：通辽万顺达淀粉有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区中心大街188号。
法定代表人：孙凯。
原审被告：孙凯，男，1977年7月9日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区，现羁押于黑龙江省绥化市看守所。
上诉人黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司（以下简称北大荒公司）因与被上诉人华夏银行股份有限公司苏州分行（以下简称华夏银行苏州分行）以及原审被告苏州高峰糖业有限公司（以下简称高峰糖业公司）、大庆展华生化科技有限公司（以下简称展华公司）、苏州高峰淀粉科技有限公司（以下简称高峰淀粉公司）、通辽万顺达淀粉有限公司（以下简称万顺达公司）、孙凯金融借款合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第03037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
北大荒公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回华夏银行苏州分行对北大荒公司的诉讼请求；2、案件受理费、财产保全费由对方当事人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，在未确定“担保函”保证性质的情形下，即作出应承担连带责任保证的判定，回避了对保证性质和方式的认定。二、一审判决适用法律不当，认定保证合同成立显属错误。1、《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》（以下简称14号函）缺乏保证合同的要件条款，没有被保证的主债权种类和数额等必要性条款，合同未成立。2、14号函既不符合普通保证，也不符合最高额保证。3、华夏银行苏州分行并未确认14号函，对14号函不寄予担保预期。4、华夏银行苏州分行不能说明14号函合法来源，不能作为确定本案的证据。三、华夏银行苏州分行明确涉案贷款是用于清偿2014年10月24日的旧贷而来，旧贷发生时14号函尚未出具，北大荒公司也未就旧贷担保进行过追认，故北大荒公司据此也不应承担保证责任。四、一审判决通过14号函的背景和北大荒公司与高峰糖业公司关联关系的认定，判定北大荒公司承担连带责任保证，不仅超出本案审理范围，也无事实和法律依据。1、《黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司与宁城京都淀粉有限公司等十户目标公司之股权转让与合作协议》（以下简称股权转让与合作协议）、《北大荒农垦集团总公司合作并购亚洲生化集团、富禧控股有限公司及高峰糖业有限公司框架协议》（以下简称框架协议）无论真实与否，均不能得出北大荒公司明知高峰糖业公司的债务、更无法推导出北大荒公司愿意担保的结论。且二份协议所载的签署时间涉案债务尚未发生，不可能通过二份协议“明知”。2、合同相对性原则也使得合同的效力并不及于华夏银行苏州分行，更不能成为14号函的补充证据。3、一审判决认定“北大荒公司在资金方面直接或间接控制高峰糖业，实质上与高峰糖业有关联关系”缺乏法律依据。基于关联关系承担连带责任是法定责任，而保证责任则基于约定，一审法院对于关联关系进行审理，超出了本案审理范围，更剥夺了北大荒公司的抗辩权。五、一审判决未遵循在先的生效判决，导致同案不同判。六、一审程序严重违法，背离裁判职责，对华夏银行苏州分行倾向性保护。
华夏银行苏州分行辩称：一、一审法院认定北大荒公司承担连带责任，事实清楚，证据充分。1、北大荒公司仅仅依据14号函认定不符合担保要件，忽略了本案相互关联的诸多证据，上述观点不成立。一审法院对当事人提供的证据进行综合分析评判，认定北大荒公司提供担保的事实成立，符合证据评判规则。北大荒公司向华夏银行苏州分行出具14号函，里面明确表示担保的意思，该函提及的下属子公司高峰糖业公司与华夏银行苏州分行存在借款关系；框架协议约定北大荒农垦集团公司拟收购包括高峰糖业公司在内的十家目标公司，协议第四条明确约定向高峰糖业公司提供5亿元流动资金贷款担保。股权转让与合作协议中，也明确了提供担保的意思表示。高峰糖业公司在办理续贷业务中，高峰糖业公司大股东及法定代表人孙凯向华夏银行苏州分行提供了14号函、框架协议及股权转让协议，以证明目标公司正常经营，北大荒公司愿意为借款提供担保是真实意思表示。2、北大荒公司出具担保函，担保的债权是确定的。从框架协议的约定看，华夏银行苏州分行与高峰糖业公司的借款是完全确定的；股权转让与合作协议进一步明确高峰糖业公司已发生并存续的银行借款金额，华夏银行苏州分行与高峰糖业公司已发生本案所涉的借款。3、北大荒公司提供担保责任的时间或责任方式也是明确的。14号函承诺提供无条件担保，为此要求华夏银行苏州分行不要收回贷款，继续保持原有的贷款规模。诉讼过程中高峰糖业公司出具的情况说明也进一步证明北大荒公司出具14号函是为让华夏银行苏州分行保持贷款规模，自愿承担保证责任；在股权转让与合作协议中约定，“在甲方确认风险可控并对款项进行有效监管的情况下，可以为目标公司贷款提供担保”，北大荒公司已经接收了高峰糖业公司所有网银盾，高峰糖业公司资金往来等均由北大荒公司进行资金划付。此种情况下，其愿意提供担保的意思表示很清楚。二、出具担保函相关证据与北大荒公司承担连带责任紧密相关，14号函与其他证据结合起来足以认定北大荒公司应当承担担保责任。三、辽宁高院（2016）辽民终627号判决与本案证据及事实不同。1、辽宁高院（2016）辽民终627号判决对本案没有既判力，其判决主文与本案没有任何关系。本院认定事实的依据除了14号函以外，还包括股权转让协议、合作协议、网银盾、财物移交资料、银行流水清单、查询授权书、审计报告等诸多证据，而辽宁高院只有14号函，故不存在遵循先例的问题。2、华夏银行苏州分行未参与辽宁高院这个案件的审理，对案件事实认定没有机会提供相关证据，更没有机会发表质证意见和辩论意见。辽宁高院基于该案当事人提供的证据和质证意见，对案件事实作出评判和认定，不应对华夏银行苏州分行产生约束力。因此，民事诉讼法司法解释第93条第五项的规定在本案中不能适用。四、一审程序合法。一审判决采信的证据均在庭审中出示，北大荒公司在一审中有对这些证据发表意见的机会，只是其表示不同意质证；为了查明案件事实，华夏银行苏州分行多次要求一审法院调查相关证据，并提供相关线索，一审法院根据当事人申请调取有关证据，是履行审判职责。因此，一审程序完全合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高峰糖业公司辩称，一、高峰糖业公司已进入破产程序，对其诉讼请求应为债权确认之诉，而非给付之诉。二、管理人在接管过程中发现高峰糖业公司在2015年底已停业，因高峰糖业公司及其法定代表人涉及单位行贿罪，高峰糖业公司的财务数据已被有关司法机关查扣，高峰糖业公司的实际借款金额由法院结合证据依法予以确认。三、高峰糖业公司于2017年7月26日进入破产程序，依据企业破产法第四十六条的规定，本案债务利息应计算至2017年7月26日。四、高峰糖业公司抵押给华夏银行苏州分行的及其设备可能存在重复抵押的情况，上海国金租赁有限公司向管理人提交的租赁物清单与华夏银行苏州分行的抵押物清单中有部分设备名称是一样的。
高峰淀粉公司辩称：同意北大荒公司的上诉请求，本案应当发回重审或予以改判，且一审判决高峰淀粉公司承担连带清偿责任是错误的。一、一审判决认定高峰淀粉公司对于借新还旧的事实知晓，该认定是错误的。一审判决认定的理由是双方约定的其他事项一栏的内容明确了借新还旧的性质，该理由明显不能成立。1、高峰淀粉公司不认可旧贷合同及相关附件签章签名的真实性，并申请了对相关印章签名真实性进行鉴定，此种情况下，一审法院没有理由认定高峰淀粉公司对旧贷提供了担保。2、上述理由仅仅是一审法院的主观推断，且该推断明显站不住脚，例如华夏银行苏州分行与高峰糖业公司签订的最高额融资合同双方约定的其他事项内容是空白的，却加盖了双方公章；而华夏银行苏州分行提交的高峰淀粉公司对旧贷的最高额保证合同中双方约定的其他事项内容是空白的，但也加盖了高峰淀粉公司的公章。3、虽然高峰淀粉公司认可2015年最高额保证合同公章的真实性，但是对于成文的顺序提出了异议并申请鉴定。一审法院拒绝高峰淀粉公司的鉴定申请，严重违法。二、一审法院对当事人存在争议的证据未经质证，就作为定案的依据严重违法。三、一审法院违法调查取证，任意扩大审理范围，背离裁判者职责。华夏银行苏州分行起诉要求北大荒公司承担保证责任的依据是空白抬头的后用手工添写的14号函，一审法院应当围绕14号函是否构成担保法意义上的担保书及担保类型进行审理，但一审法院却严重脱离案件焦点问题，将所谓的实际控制人和关联关系等与保证合同毫无关联的事项作为审理的对象，并违法调取高峰糖业公司在农业银行开立的银行账户，主动向华夏银行苏州分行工作人员调查取证，严重违反了民事诉讼法司法解释第95条、第96条的规定。四、一审法院以邮寄送达的方式向高峰淀粉公司送达判决书严重违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院将本案发回重审或改判高峰淀粉公司不承担连带保证责任。
展华公司、万顺达公司、孙凯二审未作答辩。
华夏银行苏州分行向一审法院起诉请求：1、判令高峰糖业公司偿付华夏银行苏州分行借款本金人民币34972970.99元，利息（含罚息、复利）人民币248850.68元（暂时计算至2015年9月1日，2015年9月2日至实际清偿日的利息、罚息及复利按合同约定计算）；2、判令华夏银行苏州分行对高峰糖业公司设定抵押的财产享有优先权；3、判令高峰糖业公司偿付华夏银行苏州分行律师费570000元；4、判令展华公司、高峰淀粉公司、万顺达公司、孙凯对上述债务承担连带清偿责任；5、判令本案的诉讼费用由对方当事人承担；6、判令北大荒公司对高峰糖业公司的借款本息及实现债权的费用承担连带担保责任。
一审法院认定事实：2014年10月，华夏银行苏州分行与高峰糖业公司签订《最高额融资合同》【编号NJ0219（融资）20140024号】，约定高峰糖业公司向华夏银行苏州分行融资3500万元。后高峰糖业公司逾期还款，双方协商借新还旧，故于2015年5月19日，华夏银行苏州分行（乙方）与高峰糖业公司（甲方）签订《最高额融资合同》【编号NJ0204（融资）20150012】，约定甲方在2015年5月19日至2017年5月19日期间可向乙方申请最高融资额度为3500万元的融资。
同日，华夏银行苏州分行与高峰糖业公司签订《流动资金借款合同》(编号NJ020410120150042)，合同约定借款金额为34972970.99元；贷款期限为6个月，自2015年5月22日至2015年11月20日止；本合同项下的贷款利率为年利率6.12%，固定利率。按月结息，付息日为每月的20日，最后一次付息日为合同到期日；分期还本，于2015年7月20日还款200万元，于2015年8月20日还款200万元，于2015年9月20日还款200万元，2015年11月20日还款28972970.99元；甲方不按合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的贷款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；甲方在贷款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的贷款利率计收复利；贷款逾期后仍未支付的利息，应按罚息利率计收复利；因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、律师费及其他实现债权的费用；该笔贷款用以归还账号为22×××57的贷款。
同日，华夏银行苏州分行（乙方）与高峰糖业公司（甲方）签订《最高额抵押合同》【编号NJ0204（高抵）20150012】甲方为华夏银行苏州分行与债务人高峰糖业公司的债权提供抵押担保；担保的主合同为《最高额融资合同》【编号NJ0204（融资）20150012】、《流动资金借款合同》(编号NJ021910120140132)；担保的最高债权额度为3500万元（仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述额度的前提下，由此而产生的本合同第二条约定的利息、罚息、费用等所有应付款项）；担保的主债权发生期间为2015年5月19日至2017年5月19日；担保的范围为主合同项下债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用；抵押物详见抵押物清单；补充约定主合同项下借款用于借新还旧，抵押人自愿承担担保责任。2015年5月20日，双方于苏州市吴江工商行政管理局就分离系统关税及费用等126台（套）机器设备办理了抵押登记，登记编号为苏-E5-4-2015-0051。
同日，华夏银行苏州分行（乙方）与展华公司（甲方）签订《最高额保证合同》【编号分别为NJ0204(高保)20150010】、与万顺达公司（甲方）签订《最高额保证合同》【编号分别为NJ0204(高保)20150012】，与孙凯签订《个人最高额保证合同》【编号NJ0204(高保)20150013】,与高峰淀粉公司（甲方）签订《最高额保证合同》【编号分别为NJ0204(高保)20150011】，上述合同均约定：乙方在合同约定的期间内与债务人高峰糖业公司基于主合同连续发生多笔债权，甲方愿意在最高债权额度内为上述债权向乙方提供连带保证担保；《最高额保证合同》担保的是乙方与主合同债务人签订《最高额融资合同》【编号NJ0204（融资）20150012】及该合同与其项下发生的具体业务合同以及《流动资金借款合同》(编号NJ021910120140132)共同构成本合同的主合同，《个人最高额保证合同》担保的是《最高额融资合同》【编号NJ0204（融资）20150012】及该合同与其项下发生的具体业务合同；担保最高债权额均为人民币3500万元，指最高主债权本金余额；被担保主债权发生期间均为2015年5月19日至2017年5月19日；甲方担保范围为主合同项下债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用；甲方的保证方式为连带责任保证；如主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向乙方提供的物的担保）的，乙方有权选择优先行使主张连带保证责任；双方约定的其他事项载明借款用于借新还旧。
2015年5月22日，华夏银行苏州分行向高峰糖业公司依约足额发放贷款。
一审法院另查明，华夏银行苏州分行与江苏新天伦律师事务所签订聘请律师合同，由该所指派律师通过诉讼的方式实现债权，合同约定律师费为人民币57万元。
华夏银行苏州分行一审称，经重新核算，截止2015年11月20日，被告尚欠华夏银行苏州分行借款本金34972970.99元，到期利息724139.5元、欠息复利5641.7元，之后以逾期罚息利率（年利率9.18%）计收本金罚息及利息复利至实际清偿之日止。
一审法院另查明，2014年11月25日，北大荒公司出具的编号黑垦商集函【2014】14号《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》，载明：2014年3月我公司与孙凯、王治平签署拟收购其旗下控股的十家公司（以下简称子公司，列明十家公司名称中含高峰糖业公司、苏州高峰淀粉科技有限公司“以下简称高峰淀粉公司”），双方经过深入洽谈后共同成立新公司天津北大荒玉米加工产业有限公司（以下简称天津北大荒公司），新公司股权结构为北大荒公司占60%股权，通辽市冠辉机械制造有限公司（法人孙凯）占30%股权，孙凯个人占10%股权，随后将上述十家公司的股权尽数转让给天津北大荒公司，从而达到我公司对孙凯集团下十家公司股权占有60%的局面。……截止11月20日，已有三家子公司完成股权转让手续，另七家子公司正处于材料准备与报审阶段，预计明年三月份完成全部转让工作，与此同时，为贯彻执行合同作内容，我公司已为昌图生化、大庆展华、宁城京都、通辽万顺达、苏州高峰糖业五家子公司预支启动资金，解决采购原材料的问题，使各家子公司生产体系重新运营起来……。合作的时间是长久的、历程是艰辛的，成果是丰富的，为此我公司以及下属各家子公司希望与贵行建立长久的、稳定的、可持续的、互赢互利合作关系，在此过程中我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保，并愿意积极配合贵行完成各项业务。
本案一审的争议焦点之一为：高峰淀粉公司是否知晓借新还旧，应否承担连带保证责任。
对此，华夏银行苏州分行一审称，根据双方签订的《最高额保证合同》【编号为NJ0204(高保)20150011】的14.2条“双方约定的其他事项在主合同项下借款用于借新还旧时，保证人仍自愿承担担保责任”，高峰淀粉公司另行于此条款加盖公章，表明其知晓借新还旧事宜。高峰淀粉公司于一审第三次庭审中当庭辩称，对于2015年5月19日签订的《最高额保证合同》上的签章真实性认可，但是对于“双方约定的其他事项”，应当是其先行在空白处盖章，后填写的字。所以高峰淀粉公司对于借新还旧的事宜不知晓，不应承担保证责任，请求对先盖章还是先写字的时间顺序予以鉴定。华夏银行苏州分行一审认为，签订《最高额保证合同》【编号为NJ0204(高保)20150011】时高峰淀粉公司还提供了董事会决议等文件。另关于旧贷，高峰淀粉公司亦签订了对应旧贷的最高额保证合同。
华夏银行苏州分行一审补充提交如下证据：1、《最高额保证合同》【编号为NJ0219(高保)20140041】以及法定代表人证明书、董事会决议，证明针对旧贷【编号为NJ0219(高保)20140024的《最高额融资合同》】，华夏银行苏州分行与高峰淀粉公司签订了保证合同。2、针对《最高额保证合同》【编号为NJ0204(高保)20150011】相应的董事会决议及法定代表人证明书等材料，证明签订合同过程的真实性。高峰淀粉公司质证认为，上述证据中高峰淀粉公司的签章均不真实，根据查找历史档案，也询问了公司可能知道的人，得到结论是不清楚有该文件的存在，故请求鉴定用印的真伪。
一审法院认为，对于《最高额保证合同》【编号为NJ0204(高保)20150011】的签章真实性，高峰淀粉公司已经认可，一审法院予以确认。如“双方约定的其他事项”一栏的内容明确了借新还旧的性质，如该栏目确为空白，则实际双方并无另行加盖公章的必要，故综合举证质证情况，一审法院认为可以认定高峰淀粉公司对于借新还旧的事宜是知晓的，本案并无启动鉴定程序的必要，高峰淀粉公司应当承担连带保证责任。
本案一审的争议焦点之二为：北大荒公司是否应当承担连带保证责任。
华夏银行苏州分行一审诉称，北大荒公司出具了14号函，明确表明担保的意思表示，且根据北大荒公司与高峰糖业公司因收购的背景而存在控制关系，北大荒公司应知晓担保的主债务，故应当承担保证责任。
北大荒公司一审辩称：1、高峰糖业公司不是14号函中指向的北大荒公司的下属子公司，北大荒公司对高峰糖业公司也没有控股关系；2、14号函出具时间为2014年11月25日，《最高额融资合同》签订时间为2015年5月19日，华夏银行苏州分行不知晓具体的借款事实。至于2014年的旧贷款，北大荒公司不清楚，贷款的关键要素其均不知晓；3、华夏银行苏州分行在审贷、放贷过程中未体现对北大荒公司担保的信赖，也未与北大荒公司签订正式的保证合同；4、因14号函出具在涉案借款合同之前，非最高额保证合同，因为没有明确主债权期限。担保函仅为意向性文件，不具有担保的效力。
对此，华夏银行苏州分行一审补充证据如下：
证据1、华夏银行苏州分行申请一审法院调取高峰糖业公司的内部材料，包括高峰糖业公司出具的情况说明、2014年7月30日的股权转让与合作协议、报销发票、移送清单、2016年1月工资发放明细表，证明北大荒公司基于对高峰糖业公司的收购已全面接管进驻，并实际控制，说明14号函是北大荒公司真实意思表示，愿意为高峰糖业公司提供连带责任保证。
证据2、高峰淀粉公司股权转让协议、股权质押协议、股权出质相关手续，证明北大荒公司已实际履行股权转让与合作协议。
证据3、框架协议1份，体现出北大荒农垦集团愿为高峰糖业公司提供流动资金的贷款担保。
证据4、北大荒公司于2014年9月1日提供给华夏银行苏州分行的注册资金到位情况说明、《信用信息查询使用授权书》及北大荒公司2011、2012、2013三年度的审计报告（复印件），证明北大荒公司有向华夏银行苏州分行提供担保的意思表示。
证据5、华夏银行苏州分行申请一审法院调取的高峰糖业公司的账户流水查询，证明高峰糖业公司的财务已经被北大荒公司控制。
另诉讼过程中，一审法院对华夏银行苏州分行员工张倩（系华夏银行苏州分行风险管理部总经理）、张茗斐（系华夏银行苏州分行园区支行公司客户部经理）作调查笔录各一份，两人均表示：2014年华夏银行苏州分行对高峰糖业公司发放旧贷3500万元。2014年11月左右，天津北大荒公司的财务总监崔名罡（实际也是北大荒公司的员工）来与华夏银行苏州分行洽谈合作。大概12月份，华夏银行苏州分行接到高峰糖业公司寄送给华夏银行苏州分行的“担保函”，这时旧贷还没有到期，华夏银行苏州分行准备旧贷到期后，在申请新贷的授信时与北大荒公司签订担保合同。2015年4月，旧贷快要到期，但高峰糖业公司的财务负责人石建国通知我行北大荒公司要开党委会，请款还没有确定。2015年4月23日，两人去北大荒公司处进行了洽谈。北大荒公司的负责人仉玉杰接待了两人，且表示北大荒公司是央企，出具的函是有效力的，后续一定会和华夏银行苏州分行签订保证合同的。
北大荒公司一审质证认为：1、对于证据1，超过举证期限，不予质证，且是复印件，不认可。另移交清单上“张成利”是案外人天津北大荒公司的员工，不是北大荒公司的员工，关于高峰糖业公司的陈述，不足采信且北大荒公司当庭提交高峰糖业公司出具的另一份意见相反的“情况说明”，证明诉讼过程中华夏银行苏州分行出具的情况说明非高峰糖业公司真实意思表示；2、对于华夏银行苏州分行调取的高峰淀粉公司签订的股权转让与股权质押合同，超过举证期限，不予认可；3、对于框架协议，北大荒公司不是签订主体，且超过举证期限，不予质证；4、对于证据4，华夏银行苏州分行未提供“附件1”的内容，证据不完整，授权书中无法体现担保的意思及要素，另根据材料显示系授权查询，并未签订正式的保证合同，另授权函出具的对象为华夏银行非华夏银行苏州分行；5、对于账户流水，与本案没有关联性，且超出举证期，不应准许华夏银行苏州分行调取，且将该证据庭前送达华夏银行苏州分行，而当庭送达北大荒公司，未公平保障北大荒公司的诉讼权利；6、对于调查笔录，真实性无异议，但可证明被调查人在发放旧贷时没有考虑北大荒公司的担保，且14号函为高峰糖业公司提供给华夏银行苏州分行，而非北大荒公司直接提供给华夏银行苏州分行的，根据被调查人提供的名片，可知崔名罡为天津北大荒的工作人员，与北大荒公司无关，且该调查笔录可证明华夏银行苏州分行与北大荒公司并未签订正式的保证合同，华夏银行苏州分行没有担保的预期。
一审法院认为：首先，14号函中载明出具该担保函的背景为北大荒公司与孙凯、王治平签署了拟收购其旗下控股的十家公司包括高峰糖业公司在内的协议从而成立了天津北大荒公司，将上述十家公司股权转让给天津北大荒公司达到北大荒公司对孙凯集团下十家公司的股权占有60%的局面，函中也表明为完成股权全部转让手续，已为包括高峰糖业公司在内的五家子公司预支了启动资金，在此背景下希望银行为企业在资金方面解决后顾之忧，愿意为下属各家子公司提供无条件担保。但对函中载明的与孙凯、王治平签署了拟收购其旗下控股的十家公司的协议，北大荒公司以前任法定代表人行为无从核实为由不予确认，在一审法院要求北大荒公司予以核实后，又以在公司未查找到原件为由对华夏银行苏州分行提交的股权转让与合作协议不予认可，但从十家公司之一高峰淀粉公司工商登记备案资料的股权质押协议中可以确认股权转让与合作协议真实存在，在北大荒公司未提出任何反证的情况下，可以确认，14号函中载明的协议即是华夏银行苏州分行提交的股权转让与合作协议。
同时，因该协议中载明系鉴于2014年3月3日与北大荒农垦集团总公司签订的框架协议而签订，而北大荒公司作为黑龙江北大荒农垦集团总公司的子公司，在一审法院要求其核实后，仅以非框架协议当事人为由对华夏银行苏州分行提供的框架协议不予认可，在北大荒公司未提出任何反证情况下，可以确认该框架协议即是华夏银行苏州分行提交的框架协议。
另，从协议签订后十户目标公司之一高峰淀粉公司股权转让的情况来看，该框架协议及股权转让与合作协议也已实际履行。综上，可见14号函中载明的北大荒公司收购高峰糖业公司的背景是真实的。
其次，对于双方争议的北大荒公司与高峰糖业公司的关系，因北大荒公司答辩中否认二者有关联关系，从形式上看确无股权或内部结构上交叉，故华夏银行苏州分行申请调取由高峰糖业公司出具的情况说明及移交清单等材料，以证明高峰糖业公司实际已被北大荒公司控制，北大荒公司提供高峰糖业公司向其出具的情况说明一份，证明华夏银行苏州分行出具的情况说明非高峰糖业公司自愿出具，不应当采信。在双方当事人对同一事实提供了由同一当事人出具的内容相反的证据后，在华夏银行苏州分行要求申请调取高峰糖业公司银行帐户交易明细以进一步举证的情况下，为查明案件基本事实，应当准许华夏银行苏州分行调取证据的申请，故对北大荒公司提出该帐户流水明细与本案涉诉贷款、争议焦点等无关，认为该份证据不应当准予调取、不应当采信的抗辩意见，一审法院不予采信。因华夏银行苏州分行对账户流水进行分析后，当庭决定将该份帐户流水及华夏银行苏州分行对账户流水的分析说明作为华夏银行苏州分行证据举证，一审法院当庭出示，亦应北大荒公司要求给予充分质证期限后再次开庭审理，从账户流水中可以看出北大荒公司对十户目标公司之股权转让与合作协议签订后，高峰糖业公司在一天内有多笔大额资金转出至北大荒公司，其控股60%的天津北大荒公司一天内多笔大额资金转入高峰糖业公司的情况仍未能合理解释，结合高峰糖业公司出具的情况说明，可以印证北大荒公司在资金方面直接或间接控制高峰糖业公司，实质上与高峰糖业公司有关联关系。
综上，纵观涉及收购背景的框架协议第四条第8项载明：为确保双方合作后企业的正常运营及利润实现，北大荒农垦集团为目标公司提供以下融资支持……向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保，向高峰糖业公司后续发展项目建设融资提供5亿元贷款担保；再有股权转让与合作协议第十二条第1项载明：目标公司存量贷款由甲方即北大荒公司协助续贷，继续采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决，以降低财务费用。另2014年9月1日，北大荒公司出具“信用信息提供查询授权书”，被授权人为华夏银行股份有限公司，授权华夏银行股份有限公司在授信或担保业务的申报审批等环节中查询信用信息。2015年1月5日，高峰糖业公司向华夏银行苏州分行员工张茗斐等人提供该授权书及北大荒公司自2012年至2014年三年度的审计报告。由此可见，北大荒公司出具14号函时对十户目标公司之一高峰糖业公司的债务情况是明知的，为其在银行的债务愿意提供担保意思表示也是真实的，不能仅以北大荒公司内部管理人员变动而致合同签订流程迟滞为由否认其已作出愿意承担担保的意思表示。同时，华夏银行苏州分行基于对北大荒公司作为第三人愿意提供无条件担保意思表示的信赖并未提出异议，符合担保法司法解释第二十二条第一款规定，保证合同成立，因担保函中未明确保证形式，根据法律规定，应当承担连带责任保证。
综上，一审法院认为，各方当事人之间签订的借款合同、担保合同成立生效，双方均应按约履行义务，现华夏银行苏州分行依约放款，借款人应按约归还借款本息，高峰糖业公司于借期届满后未仍旧拖欠本息，实属违约，华夏银行苏州分行主张高峰糖业公司归还借款本金的主张符合合同约定，应予支持。
关于华夏银行苏州分行主张的欠息，有合同约定，一审法院予以支持。
华夏银行苏州分行主张的律师费，有合同依据，且有律师到庭参加诉讼处理事宜的事实依据，一审法院予以支持。
关于华夏银行苏州分行主张对高峰糖业公司提供的抵押物的抵押权，有合同依据，且办理了抵押登记（设备清单详见附件二），一审法院予以支持。
展华公司、高峰淀粉公司、万顺达公司、孙凯与华夏银行苏州分行签署相应的保证合同，应承担连带保证责任，其在承担连带保证责任后，有权向债务人高峰糖业公司追偿。关于高峰淀粉公司辩称应当先实现债务人提供的物的担保的价值，一审法院认为，保证合同明确约定，如主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向乙方提供的物的担保）的，乙方有权选择优先行使主张连带保证责任，故对于高峰淀粉公司的抗辩不予采纳。
北大荒公司出具担保函，应承担连带保证责任，因没有约定债务人的抵押担保与连带保证担保的关系，故债权人应当先就债务人提供给华夏银行苏州分行的物的担保实现债权，再由连带保证人承担连带保证责任，北大荒公司在承担连带保证责任后，有权向债务人高峰糖业公司追偿。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高峰糖业公司应于判决生效之日起十日内归还华夏银行苏州分行借款本金34972970.99元、并偿付2015年11月20日的利息（含复利）729781.2元，及自2015年11月21日起按年利率9.18%计收的罚息（以本金34972970.99元为基数计收）、复利（以利息724139.5元中未清偿部分为基数计收）；二、高峰糖业公司应于判决生效之日起十日内偿付华夏银行苏州分行实现债权发生的律师费用57万元；三、如高峰糖业公司未履行上述第一、二项付款义务，则华夏银行苏州分行有权按就高峰糖业公司名下分离系统关税及费用等126台（套）机器设备（抵押登记编号为苏-E5-4-2015-0051）折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、展华公司、高峰淀粉公司、万顺达公司、孙凯对高峰糖业公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向债务人高峰糖业公司追偿；五、北大荒公司对高峰糖业公司的上述第一、二项付款义务中实现抵押权的不足额部分承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向债务人高峰糖业公司追偿。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币220759元，财产费人民币5000元，合计人民币225759元，由高峰糖业公司、展华公司、高峰淀粉公司、万顺达公司、孙凯、北大荒公司负担。
二审经审理查明,2017年7月26日，苏州市吴江区人民法院作出（2017）苏0509破23号民事裁定书，裁定：受理吴ＸＸ衍水务有限公司对高峰糖业公司的破产清算申请。
二审另查明，华夏银行苏州分行一审举证的股权转让与合作协议，首页载明“出让方为高峰糖业公司、高峰淀粉公司、高峰（迁安）糖业有限公司、佛山市顺德区高峰淀粉化学有限公司、万顺达公司、通辽中科天元淀粉化工有限公司、宁城京都淀粉有限公司、铁岭万顺达淀粉有限公司、昌图生化科技有限公司和展华公司（合称目标公司）”；第十二条“目标公司所需资金问题”条款载明：“甲方（即北大荒公司）承诺在乙方未发生违反本协议约定义务前提下，对目标公司在流动资金筹集及降低银行贷款财务费用方面予以协助，拟采取以下两种方式：1、目标公司存量贷款由甲方协助续贷，继续采取资产抵押或目标公司互相担保的方式解决，以降低财务费用；2、目标公司新增贷款通过以下三种方式解决：（1）由甲方或其关联企业与目标公司之间建立购销关系，给予一定的账期，以保障目标公司原料供应；（2）在甲方确认风险可控并对款项进行有效监管的情况下，可以为目标公司贷款提供担保。（3）由甲方负责协调向目标公司提供五亿元借款，用于目标公司启动资金。”
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：本案中北大荒公司与华夏银行苏州分行是否就14号函成立保证合同关系？
本院认为，本案中，虽然14号函名称为《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》，但该份14号函并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定的“担保书”，具体理由如下：首先，该份14号函并未明确被保证的主债权的种类、数额，其中“我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”所涉及“业务”的具体内容并不明确，亦未有相应证据证明该函指向的即为本案所涉高峰糖业公司与华夏银行苏州分行签订的案涉《最高额融资合同》项下的债务。
其次，华夏银行苏州分行举证框架协议、股权转让与合作协议等证据证明案涉14号函的出具背景，并据此主张北大荒公司提供保证的意思表示明确，但现有证据并不能证明该些协议已全部履行，亦不足以证明高峰糖业公司成为了天津北大荒公司的子公司。且就该些协议的约定来看，框架协议中虽有“向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保”的约定，但该条约定中明确的是北大荒农垦集团为目标公司提供的融资支持，而北大荒公司并非框架协议的当事人；股权转让与合作协议第十二条“目标公司所需资金问题”的条款中则就存量贷款及新增贷款进行了分别约定，本案贷款系存量贷款，涉及的约定内容为“目标公司存量贷款由甲方即北大荒公司协助续贷，继续采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决”，故就存量贷款明确为“采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决”，而北大荒公司并非该份协议约定的目标公司，故这些协议约定，亦不足以证明北大荒公司为高峰糖业公司的案涉债务提供担保的意思表示明确。
第三，该函中所涉及的“愿意积极配合贵行完成各项业务”是否表明双方需要另行签订担保合同等亦不明确，而从一审法院对华夏银行苏州分行员工所作调查笔录反映的内容来看，其中提及华夏银行苏州分行接到高峰糖业公司寄送的该份函件时，旧贷还没有到期，华夏银行苏州分行准备旧贷到期后申请新贷的授信时与北大荒公司签订担保合同，这亦印证了在该份函件外仍存在双方需要另行签订担保合同的手续。
因此，综合上述分析，就现有证据，不足以认定北大荒公司与华夏银行苏州分行之间形成了担保法意义上的保证合同关系，华夏银行苏州分行在本案中要求北大荒公司承担保证责任的诉请，依据不足，本院不予支持。
另，因高峰糖业公司已于2017年7月26日进入破产程序，故本案所涉债权自破产申请受理时停止计息，华夏银行苏州分行对高峰糖业公司享有借款本金34972970.99元、计算至2017年7月26日的利息、罚息、复利以及律师费损失57万元的债权。关于高峰糖业公司提出华夏银行苏州分行主张的抵押物可能存在重复抵押的问题，因其并未对此提供相应证据予以佐证，且仅凭清单上载明的设备名称并不足以认定构成重复抵押。关于高峰淀粉公司提出其不应承担保证责任的抗辩，因其在一审判决后并未就此提出上诉，故其该项抗辩不属于本案二审审理范围。
据此，依照《中华人民共和国破产法》第四十六条、《中华人民共和国担保法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第03037号民事判决；
二、华夏银行股份有限公司苏州分行对苏州高峰糖业有限公司享有借款本金34972970.99元、计算至2017年7月26日的利息、罚息、复利（其中计算至2015年11月20日的利息729781.2元，自2015年11月21日起至2017年7月26日按年利率9.18%计收的罚息以本金34972970.99元为基数计收、复利以利息724139.5元中未清偿部分为基数计收）以及律师费损失57万元的债权；
三、华夏银行股份有限公司苏州分行就苏州高峰糖业有限公司名下分离系统关税及费用等126台（套）机器设备（抵押登记编号为苏-E5-4-2015-0051）享有折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；
四、大庆展华生化科技有限公司、苏州高峰淀粉科技有限公司、通辽万顺达淀粉有限公司、孙凯对苏州高峰糖业有限公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任，于本判决生效后一个月内履行；
五、驳回华夏银行股份有限公司苏州分行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币220759元，财产费人民币5000元，合计人民币225759元，由苏州高峰糖业有限公司、大庆展华生化科技有限公司、苏州高峰淀粉科技有限公司、通辽万顺达淀粉有限公司、孙凯负担；二审案件受理费220759元，由华夏银行股份有限公司苏州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 韩小安
代理审判员 陆 庆
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 郭聪敏
附录法律条文
《中华人民共和国','2018-10-03
08:29:59',0,'web',NULL),(37436022,'160b90cd-7908-46c1-90f8-3be8ac8d7796','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：54次\")});$(function(){$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");$(\"#Content\").html(\"此篇文书不存在!\");});$(function(){});','2018-10-03
08:29:59',0,'web',NULL),(37436023,'16061ffd-616a-4561-963e-12933aa10a6e','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：74次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2142\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）穗中法民四初字第63号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"广州市\",\"法院省份\":\"广东\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"16061ffd-616a-4561-963e-12933aa10a6e\",\"案件名称\":\"刑庭与张红兵盗窃罪2016执1938执行裁定书\",\"法院名称\":\"广州市白云区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"白云区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告刘莉琼与被告韩国全球投资有限公司Ⅱ（以下简称韩国投资公司或被告）债权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘莉琼的委托代理人徐昌健，被告韩国投资公司的转委托代理人王海敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1472659200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"刑庭与张红兵盗窃罪2016执1938执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"刑庭与张红兵盗窃罪2016执1938执行裁定书
（2015）穗中法民四初字第63号\");$(\"#hidDocID\").val(\"16061ffd-616a-4561-963e-12933aa10a6e\");$(\"#hidCaseName\").val(\"刑庭与张红兵盗窃罪2016执1938执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）穗中法民四初字第63号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"广州市白云区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2142\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"广州市白云区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"债权转让合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-07-20\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"刘莉琼,韩国全球投资有限公司Ⅱ\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第八条第一款\',法条内容:\' 第八条
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
\'},{法条名称:\'第四十四条第一款\',法条内容:\' 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\' 第七十九条
债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
\'},{法条名称:\'第八十条第一款\',法条内容:\' 第八十条
债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
\'},{法条名称:\'第八十一条\',法条内容:\' 第八十一条
债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》\',Items:[{法条名称:\'第三条\',法条内容:\'
第三条
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十五条\',法条内容:\'第二百六十五条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刑庭与张红兵盗窃罪2016执1938执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-01\\\\\",\\\\\