广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤20民终3475号
上诉人（原审被告）：黄兵,男,1979年9月25日出生,汉族,住广东省广州市天河区。
上诉人（原审被告）：关沛麟，男，1974年8月12日出生，汉族，住广东省开平市。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁晓达，广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭贵霖,男,1966年7月22日出生,汉族,住湖南省衡东县。
委托诉讼代理人:胡世斌，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李浩仪，广东中亿律师事务所实习律师。
原审被告：佛山市桂安实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区平洲三山林岳工业区。
法定代表人：陈树东。
委托诉讼代理人：戴春锋，广东神朗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭河春，广东神朗律师事务所律师。
原审被告：中山市炬达混凝土有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区张家边东镇大道东河口下企到。
法定代表人：孙宪威，董事长。
委托诉讼代理人：乔森，广东铭致律师事务所律师。
上诉人黄兵、关沛麟因与被上诉人郭贵霖、原审被告佛山市桂安实业有限公司（以下简称桂安公司）、中山市炬达混凝土有限公司（以下简称炬达公司）执行分配方案异议之诉一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第4518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人黄兵、关沛麟的上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判维持一审法院于2015年10月22日作出的《被执行人恩平市二建集团有限公司、恩平市二建集团有限公司中山分公司分配明细》。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案是执行分配方案异议之诉，法院应当对执行分配方案的合法性进行审查，及对是否存在债权、债权的大小和受偿顺序进行审查。一审法院以未经审查破产条件为由撤销原分配方案，超出法院的审查范围，应当予以纠正。另外，对于是否应当重新制作分配方案，一审法院也存在认定事实不清、逻辑混乱，一方面认为“各方当事人所能享有优先权范围以及执行部门是否应当重新制作分配方案，在本案中无法做出定论，故本院在本案中对郭贵霖的相关诉讼请求暂不予支持”，另一方面却判决撤销原分配方案。二、一审判决适用法律错误。一审撤销原分配方案的主要法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条、五百一十四条、五百一十五条和五百一十六条的规定，一审法院据上述规定，认为制定分配方案应当先审查被执行人是否符合破产条件。一审法院适用法律错误，理由如下：1.制定分配方案属于执行，是债权人个体实现债权的程序，破产是债权人集体实现债权的程序，两个程序的启动有不同的前提条件。个体债权的实现无需考虑其他债权人的债权能否实现，也无需考虑保障优先债权实现后才实现自己的债权。本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条的规定，对于普通债权，按债权比例清偿。清偿后的剩余债务，各债权人发现被执行人有其他财产，可通过请求法院继续执行以获得救济。2.我国破产法未赋予法院主动启动破产程序的职权，上述司法解释条款仅规定执行程序转入破产程序的启动、审查、处理和债权清理规则，为赋予法院申请破产或者主动实施破产的权利，亦未规定债权人个体实现债权应当先对被执行人进行破产审查。根据上述司法解释规定，以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条的规定，法院可告知债权人或者债务人各方申请破产的权利，但不能主动启动破产程序。本案中，一审法院以未经审查是否符合破产条件为由撤销原分配方案，没有法律依据。3.通过执行程序还是通过破产程序实现自己的债权，是当事人处分自己的民事权利，法院应当尊重当事人的选择。本案中，各方当事人在庭审时均主张被执行人正常存续，经营状况良好，不存在破产的情形，故应视为各方当事人已经知悉享有申请破产的权利，并且明确表达不申请破产的意愿。三、根据上述司法解释及执行规定，被执行人是企业法人，其可供执行的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的，法院可告知当事人可考虑是否依法申请被执行人破产清算或重整。被执行人进行破产清算或重审程序的，法院应当中止执行分配方案异议之诉的审理。债务人和债权人均不申请破产清算或重整的，法院应对执行分配方案异议之诉进行审理。法院经审理认为债权人或者被执行人对执行分配方案提出的异议缺乏足够的事实和法律依据的，应驳回其诉讼请求，认为有足够的事实和法律依据的，应当撤销原执行分配方案，并根据当事人的诉讼请求作出相应的判项。本案中，一审法院仅以未经审查破产条件为由，直接判决撤销原分配方案，其程序不合法。
被上诉人郭贵霖答辩称，第一，如黄兵、关沛麟所述，本案各方当事人在一审审理过程中，均主张被执行人是正常存续，经营状况良好，不存在破产的情形，当事人已经清楚申请破产的权利，并且不申请破产。被执行人不存在财产不足以清楚本案各债权人的情形。第二，一审法院所查封的被执行人的财产是由郭贵霖提供线索，故按照相关法律规定，应当首先用于清偿郭贵霖的债权。然而，一审法院所作的执行分配方案违背了事实，错误适用法律，并且按比例分配是错误的。故本案一审法院查明事实后正确适用法律，判决撤销涉案的分配方案，是客观正确的。请求二审法院驳回黄兵、关沛麟的上诉。
原审被告桂安公司答辩称，坚持一审答辩意见。桂安公司认为本案所涉的执行分配方案是正确的，不应当被撤销。同意黄兵、关沛麟的上诉意见。桂安公司强调：在执行过程中，郭贵霖没有申请先查封，只是提供了线索，所以不应优先受偿，应当维持一审法院执行过程中的分配方案。
原审被告炬达公司答辩称，第一，炬达公司虽然没有上诉，但对一审判决不服。第二，同意黄兵、关沛麟的上诉意见及桂安公司的答辩意见，不同意郭贵霖的答辩意见。
郭贵霖向一审法院起诉请求：撤销一审法院2015年10月20日作出的《被执行人恩平市二建集团有限公司、恩平市二建集团有限公司中山分公司案件分配明细》；黄兵、关沛麟、桂安公司、炬达公司无权参与分配该明细所涉执行款；本案所涉全部执行款均支付给郭贵霖。
一审法院认定事实：郭贵霖诉张贵生、恩平市二建集团有限公司（以下简称恩平二建）、恩平市二建集团有限公司中山分公司（以下简称恩平二建中山分公司）买卖合同纠纷一案判决生效后，郭贵霖于2010年6月25日向一审法院申请执行。因张贵生、恩平二建及恩平二建中山分公司均无财产可供执行，郭贵霖亦未能提供他们的可供执行财产，一审法院于2010年11月9日作出（2010）中一法执字第2618-5号执行裁定书，裁定本案终结本次执行。2011年12月31日，郭贵霖向一审法院递交执行申请书，请求一审法院执行恩平二建广州分公司的财产，并提供了恩平二建广州分公司在中国建设银行股份有限公司广州体育东路支行、广州天润路支行及广州天寿路支行的银行帐号。2012年1月4日，一审法院作出（2010）中一法执恢字第2618-1-1号执行裁定书，裁定冻结（或扣划）恩平二建及其分公司的银行存款9088267.80元，并据此对恩平二建广州分公司在中国建设银行股份有限公司广州体育东路支行44×××12账户的存款1715251.02元、天润路支行44×××73账户的存款385153.09元及天寿路支行44×××20账户的存款5958787.03元（共计8059191.14元）采取了冻结措施。后何汝标提出执行异议之诉，部分请求得到了中山市中级人民法院（2013）中中法民二终字第609号判决的支持：确认原审第三人恩平二建广州分公司在中国建设银行股份有限公司广州体育东路支行44×××12账户、天润路支行44×××73账户及天寿路支行44×××20账户的存款共计8059191.14元中，有1632818.67元属于何汝标承包经营的投入和收益。
2015年10月22日一审法院作出《被执行人恩平市二建集团有限公司、恩平市二建集团有限公司中山分公司案件分配明细》，该执行分配方案明确：执行款共6804891.92元，由于本系列案债权为普通债权，各案本金不足清偿，故利息和迟延履行金不纳入本次分配范围，以生效法律文书确定的债权本金额按比例分配，各申请人应分得分配款（诉讼费+本金）分别为：郭贵霖2301964.13元、桂安公司40653.13元、炬达公司1344725.73元、黄兵230244.86元、关沛麟2887303.97元。申请人郭贵霖对该方案不服，在法定期间内提出异议，并主张前述实体权利。
一审法院另查：恩平二建成立于2002年1月25日，公司类型为有限责任公司。
一审法院认为，本案执行分配方案异议之诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”本案中，郭贵霖对一审法院作出的分配方案提出异议，其他申请人提出了反对意见，郭贵霖在十五日内提起诉讼，符合上述规定，炬达公司认为郭贵霖在本案中无诉权的意见一审法院不予采纳。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”第五百一十四条规定：“被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。”第五百一十五条规定：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”上述规定是对《中华人民共和国民事诉讼法》有关执行分配程序的解释。该解释于2015年2月4日实施，一审法院于2015年10月22日作出执行分配方案应该适用该解释的相关规定。本案的被执行人恩平二建为有限责任公司，因一审法院在制定分配方案过程中未审查被执行人是否符合破产条件，未征求当事人是否有申请破产的意愿，也未能确认被执行人是否无法进入破产程序，故原分配方案因不符合上述规定而应予撤销。因被执行人是否能够进入破产程序须经法定程序审查后才能确定，各方当事人所能享有优先权的范围以及执行部门是否应当重新制作分配方案，在本案中无法作出定论，故一审法院在本案中对郭贵霖的相关诉讼请求暂不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条、第五百一十三条、第五百一十四条、第五百一十五条、第五百一十六条之规定，判决：一、撤销中山市第一人民法院于2015年10月22日作出的《被执行人恩平市二建集团有限公司、恩平市二建集团有限公司中山分公司案件分配明细》；二、驳回郭贵霖的其他诉讼请求。案件受理费100元（郭贵霖已预交），由郭贵霖负担。
本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。二审争议的焦点在于：一审法院在执行过程中，制作的分配方案的程序是否合法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条的规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”，即在执行过程中，作为被执行人的企业法人若存在“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的情形的，经申请执行人之一或者被执行人同意，应裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人所在地人民法院。本案中，作为被执行人恩平二建、恩平二建中山分公司是企业法人，现查封的财产不足以清偿全部债务，亦无其他可供执行的财产，故根据上述法律规定，执行法院应当征询申请执行人或者被执行人的意见，是否申请破产的意愿。又据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”的规定，只有在当事人明确表示不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院才能就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，制作执行分配方案。虽然本案中，申请执行人均表示不同意移送破产，但是执行法院未询问被执行人的意见，因此一审法院依据上述法律规定，认为制定分配方案时未征求被执行人是否有申请破产的意愿，也未能确认被执行人是否无法进入破产程序，故制定分配方案前未完成上述法律所规定的前置程序，一审法院予以撤销原分配方案，驳回郭贵霖的其他诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，黄兵、关沛麟的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（黄兵、关沛麟已预交），由上诉人黄兵、关沛麟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一七年一月九日
书 记 员 孙翠红