安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终1326号
上诉人（原审被告）：合肥莱逸酒店管理有限公司，住所地安徽省合肥新站综合开发试验区龙门岭路与扶疏路交口西北康城静林湾商业1#楼，统一社会信用代码91340100095922576A。
法定代表人：周敏军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡红玲，安徽力澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志宏，安徽力澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽新长江物业服务有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路1号，统一社会信用代码91340100149309153M。
法定代表人：肖学浩，该公司董事长。
委托代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人：刘彦锦，安徽安泰达律师事务所律师。
原审被告：周敏军，男，1979年7月5日出生，汉族，住安徽省合肥市。
原审被告：合肥城市建设综合开发集团有限责任公司，住所地安徽省合肥新站综合开发试验区康城水云间2号商办用房，统一社会信用代码91340100149039333E。
法定代表人：魏峰，该公司董事长。
上诉人合肥莱逸酒店管理有限公司（以下简称莱逸酒店）因与被上诉人安徽新长江物业服务有限责任公司（以下简称新长江公司）、原审被告周敏军、原审被告合肥城市建设综合开发集团有限责任公司（以下简称城建公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
莱逸酒店上诉请求:一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102初2422号《民事判决书》判决，改判驳回一审中被上诉人针对上诉人提出的全部诉讼请求；二、决定被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实与理由:一、原审漏审案件重要争议焦点，造成判决错误。被上诉人要求上诉人支付物业费的依据是什么，以及上诉人是否需要向被上诉人支付物业费?此系本案的一个重要争议焦点，原审对此却并未审理，明显错误。1.关于被上诉人要求上诉人支付物业费的依据。被上诉人要求上诉人支付物业费的主张无任何法定或约定依据。本案中，被上诉人主张上诉人按照《康城静林湾前期物业服务合同》(以下简称“《前期物业合同》”)约定支付物业费，可见其主张的是《前期物业合同》中的相关债权。而上诉人只是案涉房屋的承租人，并非业主，上诉人并不当然有向物业公司支付物业费的义务，只有当上诉人与业主即原审被告合肥城市建设综合开发集团有限责任公司(以下简称“城开公司”)在租赁合同中约定由上诉人缴纳《前期物业合同》中约定的物业费时，被上诉人才有权向上诉人主张物业费。然而，上诉人与城开公司签订的《静林湾房屋租赁合同》中并没有此等约定，被上诉人要求上诉人支付物业费的主张，没有依据。2.关于上诉人是否需要向被上诉人支付物业费。因上诉人与城开公司签订租赁合同时，双方并未约定由上诉人承担《前期物业合同》中约定的物业费，《前期物业合同》对上诉人无约束力，被上诉人不得依据此合同向上诉人主张物业费。同时，上诉人与被上诉人之间又未建立其他任何形式的合同关系，被上诉人实际也未向上诉人提供任何物业服务，上诉人自然无需向被上诉人支付任何费用。二、原审判决在事实认定方面存在明显错误。1.原审判决将《前期物业合同》中约定的“物业服务费”等同于《租赁合同》中的未实际发生的“物业管理费用”，明显错误。被上诉人与城开公司之间的《前期物业合同》签订于2011年10月17日，上诉人与城开公司之间的《租赁合同》签订于2013年1月。《租赁合同》第九条第3款约定“承租方应委托所在小区的物业管理公司进行管理，发生的物业管理费用由承租方自理。”此处的“物业管理费用”明显不是《前期物业合同》中约定的“物业服务费”，理由如下:(1)从字面理解，《租赁合同》第九条第3款是上诉人的应然义务，《租赁合同》签订时，“物业管理费用”尚未发生，而《前期物业合同》中约定额“物业服务费”早已发生，二者明显不同。(2)从商业习惯判断，《前期物业合同》约定的物业服务标准是住宅物业服务标准，而上诉人承租房屋系为经营酒店，一般住宅与规模酒店，一套100多平米的房屋与两栋总计9300余平米的独栋商业楼，其对物业服务的需求、要求均明显不同，无疑上诉人与物业公司的合作需要自行谈判，如此才会“发生”自行约定的“物业管理费”，此“物业管理费”与《前期物业合同》中约定的一般性质“物业服务费”，明显不同。(3)从常理判断，若二者相同，则((租赁合同》签订之时，城开公司必然会向上诉人提及《前期物业合同》，告知“物业服务费”缴纳标准，然而并没有，可见二者不同。(4)从被上诉人代理人的陈述来看，二者不同。原审庭审中，被上诉人代理人陈述，上诉人承租案涉商业楼之后，被上诉人曾与上诉人就物业管理合作进行过谈判，但最终未能签订合同。可见，被上诉人明知应当与上诉人另外签订物业管理合同。合同不同，费用不同，不言而喻。2.原审中，被上诉人未提交任何证据证明其提供物业服务的情况，原审法院却认定“原告依约提供物业服务”，明显错误。本案中，被上诉人未能提交任何证据证明其提供物业服务的具体情况，相反，上诉人提交了充分证据证明如下事实:上诉人自行聘请保洁人员，打扫承租物业全部区域的卫生;自行建造治安岗亭、自行安装人行道闸、车库闸，自行组建保安队伍，维护承租物业区域的秩序;自行安装增压水泵，自行疏通室外下水管道，自行建设、维护案涉物业区域的给排水设施，且根据用水量向城开公司支付了高额代收费用;自行与燃气集团签订用气合同、缴纳燃气费，维护燃气设施;自行施工安装消防设施，委托专业公司进行消防维保，同时聘请专业消防技术人员负责消防日常工作;自行聘请专业公司对租用物业中的电梯进行常年维保，同时聘请专业人员进行日常维保;自行采购、安装承租物业的中央空调，同时聘请专业公司对中央空调设备进行维保。此种情形下，原审法院却认定被上诉人“依约提供服务”，明显错误。三、原审判决在法律适用方面，同样存在明显错误。原审法院援引《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条相关规定“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”认为“莱逸酒店以原告实际上并没有向莱逸酒店提供任何服务为抗辩理由，不予支持。”并据此支持了被上诉人针对上诉人的诉讼请求。原审法院此处对法律的适用及对案件的最终判决，均明显错误，理由如下:1.上诉人并非业主，而是承租人，而且在上诉人与业主签订的《租赁合同》中并没有约定由上诉人缴纳《前期物业合同》中约定的物业费，上诉人没有理由承担《前期物业合同》中业主的合同义务，上诉人的身份从来不同于《前期物业合同》中业主的合同当事人身份，原审法院援引“业主”条款，驳回“承租人”主张，明显错误。2.上诉人的抗辩理由不仅仅是“莱逸酒店以原告实际上并没有向莱逸酒店提供任何服务”，上诉人还有抗辩理由:(1)上诉人不是《前期物业合同》当事人，并且从未加入到《前期物业合同》的合同关系当中，被上诉人依据《前期物业合同》要求上诉人支付物业费，显属荒谬。(2)《租赁合同》中虽约定上诉人“应委托所在小区物业管理公司进行管理，发生的物业管理费用由承租方自理”，但上诉人实际上并没有委托被上诉人进行管理，并没有发生物业管理费用，被上诉人针对上诉人的诉讼请求，没有事实、法律依据。原审法院对上诉人的抗辩理由(1),（2)避而不谈，直接援引错误法条，驳回上诉人的主张，明显错误。四、原审判决会造成被上诉人“利益越多，义务越少”的荒唐现象，对上诉人极度不公。原审庭审中，被上诉人代理人主张上诉人承租的两栋商业楼包括楼前广场均为自用，理应由使用人自行管理，并不在被上诉人服务范围之内。被上诉人代理人提出此主张，表明被上诉人从未进入上诉人承租的9300余平米商业楼及楼前广场提供任何物业管理服务。在此情形下，原审法院却判决上诉人支付被上诉人9327.06平米的物业管理费，实在荒唐，原审法院是将9300余平米商业楼及楼前广场等同于一套100多平米的普通住宅，却忽视了9300余平米商业楼是由100多套住宅组成这一简单事实，1套住宅与100套住宅显然不同，100套住宅在一起，其中必定包含很多通常意义上的共有部分、公共区域，物业服务企业对此部分共有部分、公共区域不做任何管理，却收取相应费用明显不妥。试想，按照原审判决中的逻辑，若有人将整个康城静林湾小区全部承租自用，则物业服务企业无需提供任何服务，却依旧可以收取整个小区面积的物业费，岂不荒谬!综上，原审法院漏审案件重要争议焦点，认定事实明显错误，适用法律明显错误，判决结果对上诉人极度不公，明显错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回一审中被上诉人针对上诉人提出的全部诉讼请求。
被上诉人新长江公司辩称：1、上诉人工商注册信息及上诉人一审提交的照片，可以明显看出上诉人经营的酒店位于被上诉人提供物业服务的物业服务管理区域内。根据物业管理条款规定，一个物业服务区域内只有一个物业服务企业，被上诉人已经向被上诉人提供了物业服务。2、上诉人于城市建设综合开发集团有限公司签订了租赁合同，该租赁合同对物业费的承担进行了约定，约定发生费用由承租方自理。根据最高院关于审理物业纠纷的司法解释，建设单位与物业公司签订的前期物业服务合同对业主有约束力，业主不能以非为合同的当事人提出抗辩，该司法解释的十二条也规定了物业的承租人或者物业使用人与物业公司之间发生的法律纠纷，人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理。因此上诉人在上诉状中提出没有签订物业合同，不应当支付物业费不能成立。前期的物业服务合同对上诉人发生效力，因此我方以此为依据主张物业费符合事实和法律规定。3、上诉人认为一审提供大量照片证明其所承租的区域内的物业是自己维护，其在自由区域内自主管理与物业公司无关。租赁合同中确认的区域是1号楼和2号楼，但上诉人为了酒店经营擅自将广场用作停车，这也是违反公共区域的使用。上诉人所谓的管理仅仅是其营业范围内的，其他都是由物业公司管理。物业公司提供的服务仅仅是公共区域，如果不对小区的整体进行维护上诉人则无法经营。一审法院认定符合事实也符合法律规定，请求二审法院维持原判。
新长江公司向一审法院起诉请求判令：1、被告周敏军、莱逸酒店公司立即向原告新长江公司支付欠缴的2013年5月1日至2015年12月31日期间物业服务费537300元及违约金55355元（违约金暂计算至2016年3月31日，此后连续计算至款清之日止）；2、被告合肥城建公司对被告周敏军、莱逸酒店所欠的物业费及违约金承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2011年10月14日，城建公司与新长江公司签订《康城静林湾前期物业服务合同》一份，约定由新长江公司为康城静林湾小区提供前期物业管理服务，物业管理区域四至东至龙门岭路、南至扶疏路、西至规划支路、北至纬四路，商业物业服务费为1.8元/平方米/月。合同期限为一年，自首批房屋交付之日起计算。业主入伙时需一次性交纳全年物业服务费，以后物业服务费按半年交纳，业主或物业使用人应提前30天向新长江公司预交下年度的物业服务费，超过5日未缴纳的视为逾期交纳，业主或物业使用人须承担违约责任，按应缴费用的0.3%每天收取违约金。庭审中，原告自愿按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金。
城建公司与周敏军签订《静林湾房屋租赁合同》，将坐落于新站区扶苏路和龙门岭路交口康城静林湾小区，面积9327.06平方米，租赁期限为12年，从2013年至2025年，具体合同起算期以双方所签认的交房清单的日期为准。周敏军应委托所在小区的物业管理公司进行管理，发生的物业管理费用由承租方自理。原告依约提供物业服务，但被告未能按约缴纳物业服务费。原告委托安徽安泰达律师事务所向周敏军及莱逸酒店送达了律师函催要物业服务费。两被告仍未支付，原告遂诉讼来院。
原审法院认为：周敏军为设立莱逸酒店以自己名义与建设单位城建公司签订租赁合同，后租赁的场地被莱逸酒店用于经营，即莱逸酒店已经实际履行了合同的权利义务，且莱逸酒店及周敏军均认可其签订租赁合同的行为为职务行为，故周敏军在该合同中的签字行为应视为莱逸酒店行为。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人缴纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。原告主张从2013年5月1日起计算物业服务费，证据不足，根据城建公司提供的工作联系函及莱逸酒店的称述，可以认定城建公司于2013年9月7日前已经将案涉房屋交付莱逸酒店，故从2013年9月7日起计算物业服务费为宜。莱逸酒店与城建公司订立租赁合同中约定物业管理费用由承租方自理，故城建公司与莱逸酒店应连带支付2013年9月7日至2015年12月31日的物业服务费466726.08元（1.8元/月/平方米×9327.06㎡×27.8个月），其中2013年9月7日逾期63798.08元、2014年1月1日逾期100732元、2014年7月1日逾期100732元、2015年1月1日100732元、2015年7月1日逾期100732元。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主不能仅以未享受或无需接受相关物业服务为抗辩理由，故莱逸酒店以原告实际上并没有向莱逸酒店提供任何服务为抗辩理由的，不予支持。两被告未能按约支付物业服务费用，已构成违约，应自逾期之日起支付原告违约金至款清之日止，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金，系其对自己权利的处分，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告合肥莱逸酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽新长江物业服务有限责任公司2013年9月7日至2015年12月31日期间物业服务费466726.08元及违约金（分别自逾期之日起以每期逾期金额为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日）；二、被告合肥城市建设综合开发集团有限责任公司对上述判决第一项承担连带付款责任；三、驳回原告安徽新长江物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9730元，减半收取4865元，由被告合肥莱逸酒店管理有限公司、合肥城市建设综合开发集团有限责任公司连带负担4132元，由原告安徽新长江物业服务有限责任公司负担733元。
二审期间，莱逸酒店提交了新长江公司关于酒店物业服务合同的函，证明：1、莱逸酒店与新长江公司没有签订物业服务合同。2014年1月28日新长江公司告知莱逸酒店自2014年1月31日前如双方未签订服务合同，新长江公司将终止提供所有服务，由此造成的损失由合肥莱逸酒店管理有限公司承担，可以证明新长江公司没有向莱逸酒店提供物业服务。新长江公司在起诉状中称其如约向莱逸酒店提供了物业管理服务诉状所称内容与事实不符。相反莱逸酒店在一审提供了大量的证据证明新长江公司未提供物业服务与此函内容不相符。新长江公司是虚假诉讼恶意追讨不存在的物业服务费。就此事实如果达不成协议，我们新长江公司的恶意诉讼行为通过其他方式为回自己的权益。2、这个证据因为委托人几次搬家，在一审没有找到，但是这个事实是存在的，新长江公司没有提供物业服务的事实是存在的，所以莱逸酒店在一审的时候提供了证据证明新长江公司没有提供物业服务，莱逸酒店没有恶意不提交，同时原告起诉和保全均是一审开庭前与这个证据没有直接的关系，新长江公司当庭也认可函的真实性，其对于函件发生的事实也没有否认，所以如果调解不成是否要承担相应责任由法院认定。
新长江公司质证认为：1、我们对上诉人二审提供的证据认为不是新证据，这个证据形成时间是2014年1月28日，从形成来看及民事诉讼法规定来看是不能作为新证据提交，意味着一审判决及一审保全全部是错误的，那么可能形成上诉人说的我们构成虚假诉讼，那么我们将承担一系列责任。2、从函的内容来看，里面的语言也是警示性的语言，不能推断出我们没有提供物业服务。而且一、二审我们依据物业管理条例也阐述了物业公司提供物业服务的范围，我们是一直为整个小区提供物业服务在，不存在为每一户提供服务。3、这个函只能代表我们的语言。但是没有行为，如果说我们停止服务请提供证据证明，而且物业管理条例也明确了物业服务的范围。
本院对莱逸酒店在二审提供新长江公司给其关于酒店物业服务合同的函的认定意见：该函件是新长江公司要求莱逸酒店签订物业服务合同，即使没有签订，该酒店物业实际是与康城静林湾小区城建公司均为城建公司所建，属于新长江公司与城建公司签订的《康城静林湾前期物业服务合同》所约定服务的范围，亦没有证据证明新长江公司终止莱逸酒店供电、消防等服务，因此，莱逸酒店提供该函件并不能达到其证明目的。
二审中双方就服务合同具体服务事项进行协商但仍未达成一致意见。二审查明的其他查明的事实与原审一致。
本院认为：新长江公司依据与城建公司签订的《康城静林湾前期物业服务合同》对康城静林湾小区提供前期物业管理服务，其服务的四至范围包括莱逸酒店，且莱逸酒店承租城建公司案涉酒店物业事实清楚。因物业服务企业虽未与单个业主或承租人签订物业服务合同，其依据前期物业服务合同提供服务，对业主或承租人具有约束力。新长江公司对莱逸酒店差欠物业服务费进行了书面催交，依据相关法律规定，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，不予支持。该前期物业服务合同期限为一年，此后，新长江公司与业主或承租人存在事实上的物业服务关系。本院综合考虑新长江公司虽提供了服务，但与莱逸酒店就具体事项的服务存有争议，结合函件发出及时间，对其主张的物业服务费从2014年2月1日至2015年12月31日的物业服务费酌按6折计算，即物业服务费231684元（1.8元/月/平方米×9327.06㎡×23个月×0.6）；2013年9月7日至2014年1月31日差欠物业服务费据实计算为70586元（1.8元/月/平方米×9327.06㎡×4个月另24天），以上共计物业服务费302270元。因双方是事实物业服务合同关系，新长江公司主张违约金没有事实和法律依据。一审法院对莱逸酒店差欠物业服务费的处理欠当，本院予以变动。综上，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初2422号民事判决第一项为：合肥莱逸酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽新长江物业服务有限责任公司2013年9月7日至2015年12月31日期间物业服务费302270元；
二、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初2422号民事判决第二、三项，即：合肥城市建设综合开发集团有限责任公司对本判决第一项承担连带付款责任；驳回安徽新长江物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9730元，减半收取4865元，由合肥莱逸酒店管理有限公司、合肥城市建设综合开发集团有限责任公司连带负担3265元，由安徽新长江物业服务有限责任公司负担1600元；一审案件受理费8300元，由合肥莱逸酒店管理有限公司负担2600元，由安徽新长江物业服务有限责任公司负担5700元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陈 烜
审判员 程亚娟
二〇一七年七月七日
书记员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。
第七条业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。