江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2058号
上诉人（原审被告）：黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路64号。
法定代表人：ＸＸ坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王学军，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任红蕾，北京九英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京银行股份有限公司苏州分行，住所地江苏省苏州时代广场24幢。
主要负责人：徐建华，该分行行长。
委托诉讼代理人：吴娟，女，该行工作人员。
委托诉讼代理人：赵晖，江苏同益大地律师事务所律师。
原审被告：苏州高峰糖业有限公司，住所地江苏省吴江汾湖经济开发区临沪大道南侧。
诉讼代表人：江苏立泰律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：徐苏伟，江苏立泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小明，江苏立泰律师事务所律师。
原审被告：孙凯，男，1977年7月9日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区，现羁押于黑龙江省绥化市看守所。
原审被告：卢益伟，男，1953年1月19日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。
原审被告：大庆展华生化科技有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇源县新站镇。
法定代表人：王治平。
原审被告：通辽万顺达淀粉有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区中心大街188号。
法定代表人：孙凯。
上诉人黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司（以下简称北大荒公司）因与被上诉人南京银行股份有限公司苏州分行（以下简称南京银行苏州分行）以及原审被告苏州高峰糖业有限公司（以下简称高峰糖业公司）、孙凯、卢益伟、大庆展华生化科技有限公司（以下简称展华公司）、通辽万顺达淀粉有限公司（以下简称万顺达公司）金融借款合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
北大荒公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回南京银行苏州分行对北大荒公司的诉讼请求；2、案件受理费、财产保全费由对方当事人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，在未确定“担保函”保证性质的情形下，即作出应承担连带责任保证的判定，回避了对保证性质和方式的认定。二、一审判决适用法律不当，认定保证合同成立显属错误。1、《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》（以下简称14号函）缺乏保证合同的要件条款，没有被保证的主债权种类和数额等必要性条款，合同未成立。2、14号函既不符合普通保证，也不符合最高额保证。3、南京银行苏州分行并未确认14号函，对14号函不寄予担保预期。4、南京银行苏州分行不能说明14号函合法来源，不能作为确定本案的证据。三、一审判决查明借新还旧的虚构事实，不能推翻南京银行苏州分行的自认事实。四、一审判决通过14号函的背景和北大荒公司与高峰糖业公司关联关系的认定，判定北大荒公司承担连带责任保证，不仅超出本案审理范围，也无事实和法律依据。1、《黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司与宁城京都淀粉有限公司等十户目标公司之股权转让与合作协议》（以下简称股权转让与合作协议）、《北大荒农垦集团总公司合作并购亚洲生化集团、富禧控股有限公司及高峰糖业有限公司框架协议》（以下简称框架协议）无论真实与否，均不能得出北大荒公司明知高峰糖业公司的债务、更无法推导出北大荒公司愿意担保的结论。且二份协议所载的签署时间涉案债务尚未发生，不可能通过二份协议“明知”。2、合同相对性原则也使得合同的效力并不及于南京银行苏州分行，更不能成为14号函的补充证据。3、一审判决认定“北大荒公司在资金方面直接或间接控制高峰糖业，实质上与高峰糖业有关联关系”缺乏法律依据。基于关联关系承担连带责任是法定责任，而保证责任则基于约定，一审法院对于关联关系进行审理，超出了本案审理范围，更剥夺了北大荒公司的抗辩权。五、一审判决未遵循在先的生效判决，导致同案不同判。六、一审程序严重违法，背离裁判职责，对南京银行苏州分行倾向性保护。七、一审以南京银行苏州分行未提供法律依据为由，驳回了其主张万顺达公司土地及房产优先受偿权的请求，如系因南京银行苏州分行未进行抵押物登记而驳回该项请求，则应当根据担保法司法解释第38条的规定，本案中所有保证人在南京银行苏州分行放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。八、一审判决表述了南京银行苏州分行要求调取另案华夏银行案件中的证据，并在判决书引用证据并认定事实，但一审并未将同意调取证据的情况通知北大荒公司，也未要求北大荒公司进行质证，程序错误。
南京银行苏州分行辩称：一、一审认定北大荒公司承担连带责任事实清楚，证据充分。14号函中明确载明北大荒公司“愿意为各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”，结合框架协议、股权转让及合作协议中的相关约定，应认定14号函担保的主债务人是高峰糖业公司，被保证的主债权是明确的。至于保证的方式、保证期间未作明确约定时可以依法确定，并不影响保证担保的有效成立。且南京银行苏州分行一审提交的证据已能证明股权转让与合作协议签订后北大荒公司实际控制了高峰糖业公司，高峰糖业公司与北大荒公司已出现了法人人格混同，发生混同时所有法人应共同对外承担债务。二、一审法院认定本案所涉贷款并未清偿并无错误。一审时南京银行苏州分行陈述案涉贷款用途并非借新还旧，同时陈述2014年两份银行承兑协议项下贷款已还清，但并未否认银行承兑协议项下贷款的还款来源于本案所涉贷款。三、（2016）辽民终627号民事判决作出裁判的证据和事实与本案不同，并不构成同案不同判。四、一审程序合法。一审法院对于与本案争议焦点密切相关的事实进行调查，系履行审批职责，并无不当。五、本案的情况不符合担保法司法解释第38条的相关规定。南京银行苏州分行并未放弃权利，不属于司法解释规定的债权人怠于行使权利的情形。
高峰糖业公司辩称，一、高峰糖业公司已进入破产程序，对其诉讼请求应为债权确认之诉，而非给付之诉。二、管理人在接管过程中发现高峰糖业公司在2015年底已停业，因高峰糖业公司及其法定代表人涉及单位行贿罪，高峰糖业公司的财务数据已被有关司法机关查扣，高峰糖业公司的实际借款金额由法院结合证据依法予以确认。三、高峰糖业公司于2017年7月26日进入破产程序，依据企业破产法第四十六条的规定，本案债务利息应计算至2017年7月26日。
孙凯、卢益伟、展华公司、万顺达公司二审未作答辩。
南京银行苏州分行向一审法院起诉请求：1、判令高峰糖业公司向南京银行苏州分行归还贷款本金2961万元，利息851365.61元（暂计算至2016年1月3日，以后以2961万元为基数，按《人民币流动资金借款合同》约定的罚息利率及计算方式计算罚息、复利至实际清偿之日）；2、判令高峰糖业公司承担南京银行苏州分行为实现上述债权所发生的律师代理费76万元；3、判令高峰糖业公司、孙凯、卢益伟、展华公司、万顺达公司、北大荒公司对高峰糖业公司上述各项债务承担连带清偿责任；4、判令南京银行苏州分行有权以通辽市科尔沁区霍林办事处一委40幢1层等30套房屋及1宗土地拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿南京银行苏州分行对高峰糖业公司享有的全部债权。一审审理过程中，南京银行苏州分行明确欠息包括利息、罚息、复利，变更律师费为328829元。
一审法院认定事实：2015年6月4日，南京银行苏州分行（贷款人/甲方）与高峰糖业公司（借款人/乙方）签订（编号：A04009541506040021）《最高债权额合同》，合同约定本合同项下最高债权额为人民币3000万元，债权确定期间为2015年6月4日至2018年6月3日。在上述期间内，甲方对乙方的债权本金余额之和不超过最高债权额，乙方清偿已发生的债务后，对已经清偿的部分，乙方可再次申请使用。为确保乙方在债权确定期间内连续发生的债务的清偿，由展华公司、卢益伟、孙凯、万顺达公司提供最高额保证担保，并与甲方签订最高额保证合同，由万顺达公司提供最高额抵押担保，并与甲方签订最高额抵押合同；本合同项下的主债权包括本合同所约定的债权确定期间内发生具体授信业务及甲乙双方于2014年12月11日签订的编号Bb1009541412110047的《银行承兑协议》项下1500万元债权及2014年12月12日签订的编号Bb1009541412120048的《银行承兑协议》项下1500万元债权。
2015年6月17日，南京银行苏州分行（贷款人/甲方）与高峰糖业公司（借款人/乙方）签订《人民币流动资金借款合同》（编号：Ba1007101506179767）。合同约定：乙方向甲方申请人民币流动资金借款，甲方同意发放借款；本合同项下借款为最高债权额度内借款，《最高债权额合同》编号为A04009541506040021；本合同为上述《最高债权额合同》项下具体业务合同，是上述《最高债权额合同》的有效组成部分。借款金额为人民币2961万元；借款期间自2015年6月17日起至2015年12月16日止，本合同项下的借款期间起始日期与借款借据不一致时，以第一次放款时对借款借据所载实际放款日期为准，借款到期日作相应调整；借款借据为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力；本合同项下的借款利率为固定利率，即年利率9%；本合同项下借款逾期的罚息利率为在本合同约定的借款利率水平上加收50%；对逾期的借款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，对罚息及不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；本合同项下借款按季结息，结息日固定为每季末月第20日；乙方未按本合同约定方式进行借款资金支付的，甲方有权要求乙方赔偿甲方因此而遭受的任何损失和产生的任何费用和开支（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、鉴定费、财产保全费、执行费、公证费、评估费、拍卖费等）。由展华公司、卢益伟、孙凯、万顺达公司作为保证人，提供连带责任保证担保，并与甲方签订相应保证合同，由万顺达公司作为抵押人，以其财产提供抵押担保，与甲方签订相应抵押合同。
2015年6月4日，南京银行苏州分行（债权人/甲方）分别与被告卢益伟（保证人/乙方）签订编号Ec1009541506040055《最高额保证合同》，与被告展华公司（保证人/乙方）签订编号Ec1009541506040056《最高额保证合同》，与被告孙凯（保证人/乙方）签订编号Ec1009541506040057《最高额保证合同》，与被告万顺达公司（保证人/乙方）签订编号Ec1009541506110064《最高额保证合同》各一份。上述合同中均约定：为确保南京银行苏州分行（以下简称债务人）与甲方签订的编号为A04009541506040021《最高债权额合同》（以下简称主合同）及上述合同项下具体业务合同的履行，乙方愿意为甲方与债务人提供最高额连带责任保证担保；甲方依据主合同为债务人办理具体授信业务（包括但不限于贷款、承兑、信用证等）所形成的债权。在前述最高债权本金余额内，甲方依据主合同为债务人办理授信业务所形成的债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金及甲方为实现债权而发生的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、公证费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等）均由乙方提供最高额担保。乙方提供连带责任保证担保；乙方保证担保范围为主债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等）；乙方确认并自愿接受，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于物权担保），甲方均有权直接要求乙方在其保证担保范围内承担保证责任。其中孙凯、卢益伟担保的主债权为自2015年6月4日起至2018年6月3日止在3000万元的最高债权本金余额内，展华公司、万顺达公司主债权为自2015年6月4日起至2016年6月3日止在3000万元的最高债权本金余额内。
同日，南京银行苏州分行（抵押权人/甲方）与被告万顺达公司（抵押人/乙方）签订编号Ec2009541506110009《最高额抵押合同》，合同约定为确保南京银行苏州分行（以下简称债务人）与甲方签订的编号为A04009541506040021《最高债权额合同》（以下简称主合同）及上述合同项下具体业务合同的履行，乙方愿意为债务人提供最高额抵押担保，担保的主债权为自2015年6月4日起至2018年6月3日止在3000万元的最高债权本金余额内，在前述最高债权本金余额内，甲方依据主合同为债务人办理授信业务所形成的债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金及甲方为实现债权而发生的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、公证费、执行费、律师代理费、评估费、拍卖费等）均由乙方提供最高额担保。乙方提供最高额抵押担保，抵押物为被告万顺达公司名下通辽市科尔沁区霍林办事处一委40幢共30套房产及土地。合同签订后未办理抵押登记。
上述《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均约定合同所担保的主债权包括约定的债权确定期间内发生的具体授信业务以及甲方与债务人于2014年12月11日签订的编号Bb1009541412110047的《银行承兑协议》项下1500万元债权及2014年12月12日签订的编号Bb1009541412120048的《银行承兑协议》项下1500万元债权。
2015年6月17日，高峰糖业公司向南京银行苏州分行出具借款借据载明借款金额2961万元，用途补充流动资金，还款日期2015年12月16日，借款利率为月息7.5‰。
南京银行苏州分行按约放款后，高峰糖业公司未按约还款，南京银行苏州分行确认，截至2016年1月3日，高峰糖业公司尚欠南京银行苏州分行本金2961万元，欠息851365.61元（包括利息636615元、罚息210971.25元、复利3779.36）。
一审法院另查明，南京银行苏州分行与江苏同益大地律师事务所签订委托代理合同由该所指派律师通过诉讼的方式实现债权，合同约定律师费为76万元。
一审法院再查明，2014年11月25日，北大荒公司出具的编号黑垦商集函【2014】14号《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》，载明：2014年3月我公司与孙凯、王治平签署拟收购其旗下控股的十家公司（以下简称子公司，列明十家公司名称中含高峰糖业公司、苏州高峰淀粉科技有限公司“以下简称高峰淀粉公司”），双方经过深入洽谈后共同成立新公司天津北大荒玉米加工产业有限公司（以下简称天津北大荒公司），新公司股权结构为北大荒公司占60%股权，通辽市冠辉机机械制造有限公司（法人孙凯）占30%股权，孙凯个人占10%股权，随后将上述十家公司的股权尽数转让给天津北大荒公司，从面达到我公司对孙凯集团下十家公司股权占有60%的局面。……截止11月20日，已有三家子公司完成股权转让手续，另七家子公司正处于材料准备与报审阶段，预计明年三月份完成全部转让工作，与此同时，为贯彻执行合作内容，我公司已为昌图生化、大庆展华、宁城京都、通辽万顺达、苏州高峰糖业五家子公司预支启动资金，解决采购原材料的问题，使各公司生产体系重新运营起来……。合作的时间是长久的、历程是艰辛的，成果是丰厚的，为此我公司以及下属各家子公司希望与贵行建立长久的、稳定的、可持续的、互赢互利合作关系，在此过程中我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务提供无条件担保，并愿意积极配合贵行完成各项业务。
本案一审争议焦点为：1、南京银行苏州分行所诉高峰糖业公司本笔借款是否为借新还旧；2、北大荒公司是否应当对高峰糖业公司本笔借款承担连带保证责任。
南京银行苏州分行为证明主张，一审提供下列证据：
1、编号Bb1009541412110047银行承兑协议、编号Ea4009541412110060保证金协议、编号Bb1009541412120048银行承兑协议、编号Ea3009541412120008权利质押合同各1份、银行的业务专用凭证3份，单位结算业务申请书1份，证明2014年12月南京银行苏州分行根据与高峰糖业公司签订的《银行承兑协议》共向高峰糖业公司开具6张合计6000万元承兑汇票，由高峰糖业公司及案外人石建国提供合计3000万元的保证金担保及保证人连带责任保证，承兑汇票到期后，南京银行苏州分行垫付票款，本案2961万元贷款发放给高峰糖业公司后清偿了上述承兑汇票南京银行苏州分行垫款，南京银行苏州分行发放的是流动资金贷款，即使放贷后高峰糖业公司用来归还其他在南京银行苏州分行处的借款，也不能证明是借新还旧。
2、由高峰糖业公司在放贷前提供的2014年3月3日签订的框架协议1份、2014年7月30日签订的股权转让与合作协议1份，证明在上述两份协议中均体现出北大荒农垦集团愿为高峰糖业公司提供流动资金的贷款担保。
3、要求调取华夏银行股份有限公司苏州分行（以下简称华夏银行苏州分行）作为原告在一审法院起诉的案号（2015）园商初字第3037号涉及高峰糖业公司借款提交的3组证据即高峰糖业出具的情况说明、报销发票、移送清单、2016年1月工资发放明细表、股权转让与合作协议，证明北大荒公司基于对高峰糖业公司的收购已全面接管进驻，并实际控制，说明14号函是北大荒公司真实意思表示，愿意为高峰糖业公司提供连带责任保证。
4、北大荒公司、天津北大荒公司工商公示信息，证明北大荒公司系黑龙江北大荒农垦集团总公司的全资子公司，天津北大荒公司系北大荒公司与通辽市冠辉机械制造有限公司、孙凯共同出资设立。
5、高峰淀粉公司股权转让协议，证明北大荒公司已实际履行股权转让与合作协议。
6、股权质押协议、股权出质相关手续，证明股权转让与合作协议的真实性，基于该协议而签订股权质押协议。
7、向法院申请调取高峰糖业公司银行帐户流水明细，证明北大荒公司已实际控制高峰糖业公司。
对南京银行苏州分行提供的证据1，北大荒公司认为南京银行苏州分行在一审庭审中已确认过承兑协议项下的借款与本案所涉借款无关、本案所诉的2961万元借款未用予偿还银行承兑协议项下欠款，南京银行苏州分行一审提供的银行承兑协议不能推翻之前自认，从南京银行苏州分行提供的对帐单显示本案所诉的2961万元在放款当天又分二笔返回南京银行苏州分行处，加之此前南京银行苏州分行否认系借新还旧，南京银行苏州分行又无其他证据证明与高峰糖业公司存在其他借款关系，因此本笔2961万元既然非偿还之前的借款，应当认定已归还南京银行苏州分行。对证据2、3认为因华夏银行苏州分行所诉案件为未结案件，与本案系独立的二个案件，故反对南京银行苏州分行调取证据的申请，同时在之前一审庭审中南京银行苏州分行未提供该证据中的框架协议、股权转让与合作协议，同时要求将华夏银行苏州分行提交的该组证据追加为本案证据，现又提出系放贷前取得，前后矛盾，不予认可；经核实北大荒公司非框架协议当事人，经查找存档资料，未找到股权转让与合作协议原件，故不认可南京银行苏州分行提交的该份证据真实性、合法性、关联性。对证据4认为系提交过的证据，说明14号函标题中的天津北大荒公司存在，对下属子公司指向明确，因高峰糖业公司非天津北大荒公司子公司，南京银行苏州分行作为专业机构审查发放贷款并未严格依据文件陈述，北大荒公司的工商信息真实性予以认可，但不能证明南京银行苏州分行证明目的。对证据5、6、7真实性予以认可，该证据与南京银行苏州分行主张的北大荒公司承担保证责任没有必然联系也无因果关系，亦不能证明南京银行苏州分行所称的北大荒公司进行收购行为，高峰糖业公司与北大荒公司在股权结构上没有任何关联关系，不能以高峰淀粉公司的股权或内部结构推定高峰糖业公司的股权关系、内部结构；同时对高峰糖业公司银行帐户流水明细认为：南京银行苏州分行申请调查证据内容与本案纠纷无关联，证明目的与本案案由并非同一法律关系，该帐户流水与案件争议焦点无关联，南京银行苏州分行收到14号函的一系列行为决定南京银行苏州分行对该函是否有担保预期，与高峰糖业公司历年银行帐户往来信息无关联；该帐户流水的期间为2013年1月2日至2015年12月28日超出涉案贷款发生合理期间，与本案无关联，综上，法院虽有调取证据自由裁量权，但上述与本案无关联的证据不应当准许当事人调取。本案举证期限于2016年3月17日前已届满，南京银行苏州分行调取证据的申请已超出举证期限，法院不应当准许南京银行苏州分行调取证据的申请。本案与一审法院受理的华夏银行苏州分行诉高峰糖业公司一案共用一份依职权调取证据与法相悖，同一份证据南京银行苏州分行庭前已收到，北大荒公司是当庭收到，对双方当事人权利义务不对等。南京银行苏州分行主张北大荒公司承担责任的依据是14号函，与北大荒公司、高峰糖业公司之间的资金往来无关，二者间的资金与涉案贷款无关联，企业间存在资金往来系经营活动产物，没有法律规定企业间存在资金往来，一方就应当为对方债务承担连带清偿责任，一方就实际控制另一方，按南京银行苏州分行主张，岂不所有与高峰糖业公司的资金往来都控制高峰糖业公司。故该证据与本案争议焦点相悖，与南京银行苏州分行主张的依据相背，不应当采信。
北大荒公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、高峰糖业公司企业工商公示信息，证明高峰糖业公司非北大荒公司子公司，北大荒公司对高峰糖业公司无控股关系；2、天津北大荒公司工商公示信息，证明高峰糖业公司亦非天津北大荒公司子公司，无股权关系。
一审法院在案件审理过程中，向南京银行苏州分行经办人员调查，该行员工季侃陈述，其系高峰糖业公司涉诉贷款的经办客户经理，该行于2013年开始和高峰糖业公司合作，贷款额度5000万，至2014年压缩至3000万，2014年只发放了12月11日、12日二笔各1500万元的银行承兑协议项下贷款，2015年只有2961万元的流动资金借款，二者没有关系；框架协议是2014年11月底12月初由高峰糖业公司法定代表人孙凯提供，未提交原件，只拍照给其看过，提交时称黑龙江北大荒愿意提供担保，说不用签订合同，我方觉得对方是国企应该没问题，该担保函就是在2014年贷款资料中的。2961万贷款快到期时其曾去过北大荒农垦总局催款但未得到回复。我方要求孙凯落实担保，但孙凯说黑龙江北大荒领导一直在变动，签订合同有困难，故没法签订具体的担保合同。
该行风险管理部总经理王永峰陈述，其系南京银行苏州分行贷审会委员之一，2015年的2961万实际就是偿还2014年12月二笔银行承兑协议项下借款，当时从对企业信用五级分类考虑没有写明系借新还旧，但实质为借新还旧，未写明借新还旧是出于维持贷款和控制风险的需要。2014年的贷款审批是贷审会会议讨论决定的，主要考虑高峰糖业公司发展前景，在行业系有特色企业，另双方已是合作关系，不能在贷款后因为个别因素未达标就不进行，另外高峰糖业提供了北大荒公司的担保函，作为兜底也是考虑因素。
该行行长胡红兵陈述，其系该行风险管理等部门负责人，2014年底高峰糖业公司贷款即将到期在2015年底6月初时与行里负责业务部门的总经理杨磊（已离职）、风险部陈林三人一行去了北大荒商贸集团总公司即北大荒公司母公司，考虑有北大荒公司担保函，因之前北大荒公司负责人不断更换，按照惯例去落实保证合同事宜，由该总公司财务总监接待，名字记不清楚了，回复称内部人事变动需要党委讨论决定，其告知他们肯定要承担责任就结束了，回来后考虑高峰糖业公司仍是存量客户，另外北大荒公司也是出了担保函的，还是给高峰糖业公司转贷了。
对调查笔录，南京银行苏州分行认为，南京银行苏州分行发放贷款考虑了北大荒公司提供的14号函，否则胡红兵行长无须再去北大荒公司交涉签署保证合同事宜。北大荒公司认为被调查人均确认14号函是孙凯交付，南京银行苏州分行在放贷前及接收函时未与北大荒公司沟通或交流，甚至未确认14号函真实性，同时也表示在贷款程序上应当签订保证合同而未签订，甚至有负责人表示在落实保证合同时遭到北大荒公司拒绝，南京银行苏州分行发放贷款、转贷均是基于高峰糖业公司存量客户维持并扩大业务，因此南京银行苏州分行不是基于14号函发放贷款，对保证担保无相应预期，与北大荒公司就保证担保无任何形式沟通，保证合同及保证关系不成立。
对双方争议的本笔贷款是否为借新还旧的问题，南京银行苏州分行提交的银行承兑协议、对帐单及南京银行苏州分行风险管理部总经理王永峰的陈述均证实本笔涉诉的2961万元借款实质系偿还高峰糖业公司2014年在南京银行苏州分行处的二笔银行承兑协议项下贷款，系借新还旧，对北大荒公司认为应当以南京银行苏州分行代理人在一审庭审中自认二笔贷款并无关系，故本笔涉诉的2961万元借款已消灭的意见，一审法院认为，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认，故对该抗辩意见不予采信。
对双方争议的北大荒公司是否应当对高峰糖业公司向南京银行苏州分行涉案借款承担连带保证责任的问题。一审法院认为：首先，14号函中载明出具该担保函的背景为北大荒公司与孙凯、王治平签署了拟收购其旗下控股的十家公司包括高峰糖业公司在内的协议从而成立了天津北大荒公司，将上述十家公司股权转让给天津北大荒公司达到北大荒公司对孙凯集团下十家公司的股权占有60%的局面，函中也表明为完成股权全部转让手续，已为包括高峰糖业公司在内的五家子公司预支了启动资金，在此背景下希望银行为企业在资金方面解决后顾之忧，愿意为下属各家子公司提供无条件担保。但对函中载明的与孙凯、王治平签署了拟收购其旗下控股的十家公司的协议，北大荒公司以前任法定代表人行为无从核实为由不予确认，在一审法院要求北大荒公司予以核实后，又以在公司未查找到原件为由对南京银行苏州分行提交的股权转让与合作协议不予认可，但从十家公司之一高峰淀粉公司工商登记备案资料的股权质押协议中可以确认股权转让与合作协议真实存在，在北大荒公司未提出任何反证的情况下，可以确认，14号函中载明的协议即是南京银行苏州分行提交的股权转让与合作协议。
同时，因该协议中载明系鉴于2014年3月3日与北大荒农垦集团总公司签订的框架协议而签订，而北大荒公司作为黑龙江北大荒农垦集团总公司的子公司，在一审法院要求其核实后，仅以非框架协议当事人为由对南京银行苏州分行提供的框架协议不予认可，在北大荒公司未提出任何反证情况下，可以确认该框架协议即是南京银行苏州分行提交的框架协议。
另，从协议签订后成立的天津北大荒公司股权架构及十户目标公司之一高峰淀粉公司股权转让的情况来看，该框架协议及股权转让与合作协议也已实际履行。综上，可见14号函中载明的北大荒公司收购高峰糖业公司的背景是真实的。
其次，对于双方争议的北大荒公司与高峰糖业公司的关系，因北大荒公司答辩中否认二者有关联关系，从形式上看确无股权或内部结构上交叉，故南京银行苏州分行申请调取高峰糖业公司涉诉的一审法院受理的华夏银行苏州分行诉高峰糖业公司金融借款纠纷案中由高峰糖业公司出具的情况说明及移交清单等材料，以证明高峰糖业公司实际已被北大荒公司控制，北大荒公司以二案为独立案件，该案亦为未结案件为由予以反对，但因系涉及同一被告案件事实查明，仍应调取。同时，在该案中北大荒公司亦提供反证，证明该份情况说明非高峰糖业公司自愿出具，不应当采信。在双方当事人对同一事实提供了由同一当事人出具的内容相反的证据后，在南京银行苏州分行申请调取高峰糖业公司银行帐户交易明细以进一步举证的情况下，为查明案件基本事实，应当准许南京银行苏州分行调取证据的申请，故对北大荒公司提出该帐户流水明细与本案涉诉贷款、争议焦点等无关，认为该份证据不应当准予调取、不应当采信的抗辩意见，一审法院不予采信。因南京银行苏州分行当庭申请将该份依南京银行苏州分行申请后由一审法院依职权调取的帐户流水作为其证据举证，一审法院当庭出示，并应北大荒公司要求给予充分质证期限后，北大荒公司对股权转让与合作协议签订后，高峰糖业公司在一天内有多笔大额资金转出至北大荒公司，其控股60%的天津北大荒公司一天内多笔大额资金转入高峰糖业公司的情况仍未能合理解释，结合高峰糖业公司出具的情况说明，可以印证北大荒公司在资金方面直接或间接控制高峰糖业公司，实质上与高峰糖业公司有关联关系。
综上，纵观涉及收购背景的框架协议第四条第8项载明：为确保双方合作后企业的正常运营及利润实现，北大荒农垦集团为目标公司提供以下融资支持……向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保，向高峰糖业后续发展项目建设融资提供5亿元贷款担保；再有股权转让与合作协议第十二条第1项载明：目标公司存量贷款由甲方即北大荒公司协助续贷，继续采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决，以降低财务费用。由此可见，北大荒公司出具14号函时对十户目标公司之一高峰糖业公司的债务情况是明知的，为其在银行的债务愿意提供担保意思表示也是真实的，不能仅以北大荒公司内部管理人员变动而致合同签订流程迟滞为由否认其已作出愿意承担担保的意思表示。同时，南京银行苏州分行基于对北大荒公司作为第三人愿意提供无条件担保意思表示的信赖并未提出异议，符合担保法司法解释第二十二条第一款规定，保证合同成立，因担保函中未明确保证形式，根据法律规定，应当承担连带责任保证。
综上，一审法院认为南京银行苏州分行与高峰糖业公司、孙凯、卢益伟、展华公司、万顺达公司之间签订的最高债权额合同、人民币流动资金借款合同、最高额保证合同系双方当事人的真实意思表示，合法成立有效。南京银行苏州分行按约履行了借款义务，高峰糖业公司应按照约定的还款期限及时还款。逾期不还的，构成违约。南京银行苏州分行有权要求高峰糖业公司归还借款本金2961万元。对南京银行苏州分行主张的欠息数额符合合同约定，一审法院予以支持。
关于南京银行苏州分行提出的律师费主张，一审法院认为，双方在借款合同中已约定南京银行苏州分行实现债权所支付的律师费用由对方承担，故相应律师费328829元应由对方当事人赔付给南京银行苏州分行。
孙凯、卢益伟、展华公司、万顺达公司、北大荒公司作为本案所涉贷款的连带责任保证人，在高峰糖业公司未能按约还款时，应当在其保证范围内就高峰糖业公司的上述债务承担连带清偿责任。上述保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
对南京银行苏州分行要求以万顺达公司名下通辽市科尔沁区霍林办事处一委40幢30套房产房产及土地实现抵押权的主张，因未提供法律依据，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第二百零三条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高峰糖业公司应于判决生效之日起十日内归还南京银行苏州分行借款本金2961万元，并偿付计算至2016年1月3日的欠息851365.61元，以及自2016年1月4日起至实际清偿之日止以本金2961万元未还部分为基数按年利率13.5%计算的罚息及以利息636615元未还部分为基数按年利率13.5%计算的复利；二、高峰糖业公司应于判决生效之日起十日内偿付南京银行苏州分行律师费328829元；三、孙凯、卢益伟、展华公司、万顺达公司、北大荒公司对高峰糖业公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向高峰糖业公司追偿；四、驳回南京银行苏州分行对以万顺达公司名下通辽市科尔沁区霍林办事处一委40幢共30套房产及土地折价，或以拍卖、变卖上述房产所得价款优先受偿的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195751元、保全费5000元、合计200751元，由高峰糖业公司、孙凯、卢益伟、展华公司、万顺达公司、北大荒公司负担。
二审经审理查明,2017年7月26日，苏州市吴江区人民法院作出（2017）苏0509破23号民事裁定书，裁定：受理吴ＸＸ衍水务有限公司对高峰糖业公司的破产清算申请。
二审另查明，南京银行苏州分行一审举证的股权转让与合作协议，首页载明“出让方为高峰糖业公司、高峰淀粉公司、高峰（迁安）糖业有限公司、佛山市顺德区高峰淀粉化学有限公司、万顺达公司、通辽中科天元淀粉化工有限公司、宁城京都淀粉有限公司、铁岭万顺达淀粉有限公司、昌图生化科技有限公司和展华公司（合称目标公司）”；第十二条“目标公司所需资金问题”条款载明：“甲方（即北大荒公司）承诺在乙方未发生违反本协议约定义务前提下，对目标公司在流动资金筹集及降低银行贷款财务费用方面予以协助，拟采取以下两种方式：1、目标公司存量贷款由甲方协助续贷，继续采取资产抵押或目标公司互相担保的方式解决，以降低财务费用；2、目标公司新增贷款通过以下三种方式解决：（1）由甲方或其关联企业与目标公司之间建立购销关系，给予一定的账期，以保障目标公司原料供应；（2）在甲方确认风险可控并对款项进行有效监管的情况下，可以为目标公司贷款提供担保。（3）由甲方负责协调向目标公司提供五亿元借款，用于目标公司启动资金。”
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：本案中北大荒公司与南京银行苏州分行是否就14号函成立保证合同关系？
本院认为，本案中，虽然14号函名称为《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》，但该份14号函并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定的“担保书”，具体理由如下：首先，该份14号函并未明确被保证的主债权的种类、数额，其中“我公司愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”所涉及“业务”的具体内容并不明确，亦未有相应证据证明该函指向的即为本案所涉高峰糖业公司与南京银行苏州分行签订的案涉《流动资金借款合同》项下的债务。
其次，南京银行苏州分行举证框架协议、股权转让与合作协议等证据证明案涉14号函的出具背景，并据此主张北大荒公司提供保证的意思表示明确，但现有证据并不能证明该些协议已全部履行，亦不足以证明高峰糖业公司成为了天津北大荒公司的子公司。且就该些协议的约定来看，框架协议中虽有“向高峰糖业提供5亿元流动资金贷款担保”的约定，但该条约定中明确的是北大荒农垦集团为目标公司提供的融资支持，而北大荒公司并非框架协议的当事人；股权转让与合作协议第十二条“目标公司所需资金问题”的条款中则就存量贷款及新增贷款进行了分别约定，本案涉及的贷款系存量贷款，涉及的约定内容为“目标公司存量贷款由甲方即北大荒公司协助续贷，继续采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决”，故就存量贷款明确为“采取资产抵押或目标公司互相担保方式解决”，而北大荒公司并非该份协议约定的目标公司，故这些协议约定，亦不足以证明北大荒公司为高峰糖业公司的案涉债务提供担保的意思表示明确。
第三，该函中所涉及的“愿意积极配合贵行完成各项业务”是否表明双方需要另行签订担保合同等亦不明确，而从南京银行苏州分行员工在一审法院所作调查笔录中的陈述来看，其中有按照惯例去落实保证合同事宜的相应内容，这亦印证了在该份函件外仍存在双方需要另行签订担保合同的手续。
因此，综合上述分析，就现有证据，不足以认定北大荒公司与南京银行苏州分行之间形成了担保法意义上的保证合同关系，南京银行苏州分行在本案中要求北大荒公司承担保证责任的诉请，依据不足，本院不予支持。关于南京银行苏州分行二审抗辩提出北大荒公司与高峰糖业公司人格混同应承担连带责任的问题，因该项主张与其基于14号函诉请主张北大荒公司承担保证责任系不同的请求权基础，故本案二审不予理涉。
另，因高峰糖业公司已于2017年7月26日进入破产程序，故本案所涉债权自破产申请受理时停止计息，华夏银行苏州分行对高峰糖业公司享有借款本金2961万元、计算至2017年7月26日的利息、罚息、复利以及律师费损失328829元的债权。
据此，依照《中华人民共和国破产法》第四十六条、《中华人民共和国担保法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初109号民事判决；
二、南京银行股份有限公司苏州分行对苏州高峰糖业有限公司享有借款本金2961万元、计算至2017年7月26日的利息、罚息、复利（其中计算至2016年1月3日的欠息851365.61元，以及自2016年1月4日起至2017年7月26日止以本金2961万元未还部分为基数按年利率13.5%计算的罚息及以利息636615元未还部分为基数按年利率13.5%计算的复利）以及律师费损失328829元的债权；
三、孙凯、卢益伟、大庆展华生化科技有限公司、通辽万顺达淀粉有限公司对苏州高峰糖业有限公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任，于本判决生效后一个月内履行；
四、驳回南京银行股份有限公司苏州分行的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费195751元、财产保全费5000元，合计200751元，由苏州高峰糖业有限公司、孙凯、卢益伟、大庆展华生化科技有限公司、通辽万顺达淀粉有限公司负担；二审案件受理费195751元，由南京银行股份有限公司苏州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 韩小安
代理审判员 陆 庆
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 郭聪敏
附录法律条文
《中华人民共和国破产法》
第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
《中华人民共和国担保法》
第十五条保证合同应当包括以下内容：
（一）被保证的主债权种类、数额；
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