山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁01刑终206号
抗诉机关山东省济南市天桥区人民检察院。
原审被告人孙某某，曾用名孙居强，男，1990年3月2日出生于河北省黄骅市，汉族，小学文化，无业，住河北省黄骅市，2010年2月4日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，缓刑考验期限自2011年8月18日止，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人吕某某，曾用名吕泽昌，男，1990年8月26日出生于河北省黄骅市，汉族，初中文化，无业，住河北省黄骅市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月21日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年12月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人赵树营，山东树营律师事务所律师。
山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人孙某某犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人吕某某犯非法持有毒品罪一案，于二○一六年五月二十七日作出（2015）天刑初字第234号刑事判决。山东省济南市天桥区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理。济南市人民检察院指派检察员汲长凯、代理检察员次仁顿珠出庭履行职务，原审被告人吕某某及其辩护人赵树营到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孙某某、吕某某系朋友，吕某某系吸毒人员，二人相识后，吕某某知道孙某某有毒品。2014年12月初，孙某某购买毒品后欲贩卖谋利。同年12月中旬，孙某某通过网络用网名“再累也要走”与网名为“富贵哥”的下家取得联系，双方约定交易的时间、地点、价格及交易100克毒品，后孙某某将毒品放在车牌号为冀J275**的本田汽车副驾驶前的手盒内。同年12月20日12时许，孙某某以陪同到济南见朋友之名，载吕某某从河北省黄骅市前往济南贩卖毒品，途中吕某某欲吸食毒品，孙某某将随身携带的1包毒品给吕某某吸食，后吕某某将该包未吸食完的约0.3克毒品放在副驾驶车门内侧。当日15时许，二人来到济南市天桥区济南浙商皮革城南侧停车场附近。孙某某下车称去见朋友，后电话告知吕某某在副驾驶前方的手盒内有毒品，让吕某某携带毒品离开车子等其电话。孙某某携带1小包毒品（约0.7克）在济南浙商皮革城南侧草丛处欲交易时，被公安机关当场抓获。吕某某将手盒内的3包毒品转移到副驾驶座位后的储物袋内，后从储物袋拿出毒品时被公安人员抓获，公安人员从车内查获毒品4包。经检验，5包毒品均检出甲基苯丙胺成分，总净重93.59克，含量为65.8%。综上，被告人孙某某贩卖、运输毒品共计93.29克，被告人吕某某贩卖毒品共计93.29克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的手机QQ聊天记录照片、通话记录、提取笔录及辨认笔录证明：孙某某与网友“富贵哥”约定交易100克毒品，双方通过QQ群聊天工具和电话协商买卖毒品价格和见面时间、地点的情况及孙某某与吕某某的通话情况。
2.公安机关制作的案发地点照片及辨认笔录证明：案发地点位于济南市天桥区济南浙商皮革城南侧草丛处和济南浙商皮革城南侧停车场。
3.公安机关制作的扣押决定书、扣押清单、作案工具照片、扣押物品照片、扣押笔录及辨认笔录证明：2014年12月21日，公安机关扣押孙某某驾驶的车牌号为冀J275**的本田轿车1辆、现金849.5元、白色晶体5包、华为牌手机1部（经辨认该手机系孙某某贩卖毒品使用的作案工具）和“mytel牌”手机1部、扣押吕某某持有的三星牌手机1部和“newman牌”手机1部。
4.公安机关制作的《理化检验鉴定报告》证明：在孙某某和吕某某处扣押的5包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，总净重为93.59克，含量为65.8%。
5.公安机关制作的收取上缴毒品回执证明：查获的毒品均已上缴。
6.公安机关制作的《现场检测报告书》证明：吕某某的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
7.公安机关调取的行车轨迹信息单证明：车牌号为冀J275**的汽车于2014年12月20日13时19分许，从京台鲁冀收费站上高速，当日14时27分许到达天桥收费站。
8.公安机关制作的受案登记表、抓获材料、工作说明及发破案经过证明：2014年12月20日，公安机关将孙某某、吕某某抓获。
9.公安机关制作的视听资料证明：公安机关讯问孙某某和吕某某的经过。
10.公安机关调取的户籍证明信、刑事判决书、执行通知书和表现材料证实：孙某某、吕某某的身份情况及孙某某的前科情况。
11.被告人孙某某、吕某某对上述事实供认不讳。
原审法院认为，被告人孙某某的行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人吕某某的行为构成贩卖毒品罪。孙某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，本应酌情从重处罚，但鉴于其归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人吕某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，依法应减轻处罚。对被告人孙某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人吕某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、六十七条第三款之规定，以被告人孙某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产四万元。以被告人吕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；扣押在济南市公安局天桥区分局的作案工具华为牌手机1部，予以没收，扣押在济南市公安局天桥区分局的现金849.5元发还被告人孙某某，发还的现金折抵没收财产。
宣判后，原审被告人孙某某、吕某某服判不上诉。济南市天桥区人民检察院不服判决，提起抗诉：1.《中华人民共和国刑法》第63条第1款规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。2.根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，贩卖毒品罪有四个量刑幅度，分别是：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；七年以上有期徒刑，并处罚金；十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。3.本案中，被告人吕某某贩卖甲基苯丙胺五十克以上，应当在十五年有期徒刑以上量刑，同时吕某某具有从犯、归案后如实供述犯罪事实的从轻、减轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，对吕某某适用减轻处罚，应当在七年以上十五年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚。济南市天桥区人民法院判处吕某某有期徒刑四年属适用法定量刑情节错误，未在法定刑幅度内量刑，导致量刑畸轻。济南市人民检察院检察员以相同的理由，支持抗诉。
原审被告人吕某某的辩护人提出，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，要求驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于抗诉机关提出对吕某某适用减轻处罚，应当在七年以上十五年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚，原审法院判处吕某某有期徒刑四年属适用法定量刑情节错误，未在法定刑幅度内量刑，导致量刑畸轻的问题，经合议庭评议认为，首先，抗诉机关的抗诉依据是《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，但该条是对于仅具有一个减轻处罚情节的情形。即对于仅具有一个减轻处罚情节的，原则上只能下一格处罚；其次，对于具有“减轻或者免除处罚”情节或者被告人有两个以上减轻处罚情节的，则不受“下一格处罚”的限制。即对于具有“减轻或者免除处罚”情节的，在量刑时“减轻处罚”与“免除处罚”的情节应当衔接，根据具体的案情在法定刑以下判处刑罚，不受下一格的限制，直至免除处罚；第三，《中华人民共和国刑法》第27条第2款规定，“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，原审被告人吕某某在与孙某某的共同犯罪中，实施了将甲基苯丙胺从副驾驶前手盒内转移到副驾驶座后储物袋内的行为，吕某某并非毒品的所有者、亦非主要牟利者，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，若对吕某某在七年以上十五年以下有期徒刑量刑幅度内判处刑罚，显然量刑过重。原审法院根据吕某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处吕某某有期徒刑四年，量刑适当。据此，抗诉机关所提抗诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人孙某某违反国家毒品管理制度，贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为依法构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人吕某某违反国家毒品管理制度，为他人贩卖甲基苯丙胺提供帮助，其行为依法构成贩卖毒品罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人吕某某的辩护人要求驳回抗诉，维持原判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉洲
代理审判员 李新岩
代理审判员 瞿守印
二〇一六年八月三日
书 记 员 丁 亮