江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏10刑终346号
原公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李东，男，1980年11月17日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，户籍地扬州市邗江区，住扬州市邗江区。2003年11月19日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年三个月；2012年1月18日因犯赌博罪被判处管制一年，并处罚金人民币十万元；2013年11月20日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元；2014年12月9日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月23日被取保候审，同年11月16日被逮捕。
辩护人马蓉，江苏擎天柱律师事务所律师。
原审被告人刘正国，男，1968年8月17日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住扬州市广陵区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月6日被取保候审，同年11月16日被逮捕，后于当日被取保候审。
原审被告人褚波，男，1983年3月15日出生于江苏省扬州市，汉族，大专文化，扬州市华冠科技发展有限公司员工，住扬州市广陵区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月16日被取保候审。
原审被告人李文华，男，1971年6月19日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住扬州市广陵区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
原审被告人姚富荣，曾用名姚瑶，男，1982年12月28日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，无业，住连云港市海州区。因犯非法拘禁罪于2015年11月被判处拘役五个月，2016年3月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月30日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，同年11月15日被逮捕。
原审被告人钱怀文，曾用名钱东山，男，1977年5月16日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住沭阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月25日被取保候审。
原审被告人严鹏，男，1985年4月21日出生于江苏省扬州市，汉族，高中文化，无业，户籍地扬州市广陵区，住扬州市广陵区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年8月24日被取保候审。
江苏省扬州市广陵区人民法院审理江苏省扬州市广陵区人民检察院指控原审被告人刘正国、李东、褚波、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏犯开设赌场罪一案，于2016年11月16日作出（2016）苏1002刑初407号刑事判决。原审被告人李东不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员顾广绪出庭履行职务，上诉人李东及其辩护人马蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2016年4月份左右，被告人刘正国向被告人李东提议合伙开设赌场，被告人刘正国具体负责参赌人员的召集、赌场人员的分工安排等，被告人李东具体负责参赌人员的召集、赌场人员报酬的分配等，赌场的赌具牌九、骰子、信号屏蔽仪及小空调、对讲机、桌椅、香烟、饮料等由被告人刘正国、李东共同提供。2016年4月至2016年6月14日期间，被告人刘正国、李东持续多日在扬州市广陵区头桥镇、镇江市丹徒区高桥镇等多地租用民房开设赌场，每场开设时间为晚上10时左右至次日凌晨2时左右，被告人刘正国、李东在上述期间内组织参赌人员卢忠明、赵建国等多人以推牌九比大小的方式进行赌博活动，赌场内每场聚集参赌人员等人十多人至四五十人不等，被告人李东在此期间也多次参与赌博。期间，被告人刘正东、李东以每场300元至500元的报酬，雇佣被告人李文华、姚富荣、钱怀文负责开车接送参赌人员和运送赌具等，其中：被告人李文华、钱怀文于2016年4月先后参与开设赌场多次，被告人姚富荣于2016年5月初开始参与开设赌场多次，被告人李文华还参与联系参赌人员、联系赌博场地和代发被雇佣人员的报酬等；雇佣王向飞（刑拘在逃）和被告人严鹏负责在赌场进行抽头，其中：被告人严鹏于2016年6月初开始参与开设赌场3次左右；雇佣刘朋波、章杰（均另案处理）等人负责维持赌场秩序；雇佣多人在赌场外围十字路口等处望风。另查，被告人褚波明知被告人刘正国、李东等人开设赌场，将自己的车辆交由赌场接送参赌人员，其于2016年5月底开始在赌场内向参赌人员卢忠明提供资金用于赌博，未收取利息，并根据赌场情况领取“喜钱”。在上述期间内，被告人刘正国、李东每次开设赌场抽头人民币7万元至8万元左右，扣除房租、被雇佣人员报酬、补贴参赌人员费用等开支外，剩余违法所得由被告人刘正国、李东按7:3比例分赃。其中，被告人刘正国供述违法获利人民币10余万元，被告人李东供述违法获利人民币5万余元，被告人褚波供述违法获利人民币1千元，被告人李文华供述违法获利人民币1万余元，被告人姚富荣供述违法获利人民币6千元至7千元左右，被告人钱怀文供述违法获利人民币7千元至8千元左右，被告人严鹏供述违法获利人民币900元左右。
另查，2016年6月14日晚10时许至次日凌晨2时许，被告人刘正国、李东组织参赌人员卢忠明、赵建国等多人在镇江市高桥镇镇扬组64号的后仓库以上述方式进行赌博活动，涉案赌资10余万元。
2016年6月15日，公安机关接群众报警。当日，被告人李文华在家中被抓获；2016年6月16日，被告人褚波主动向公安机关投案；2016年6月22日，被告人李东主动向公安机关投案；2016年6月30日，被告人姚富荣在连云港市被公安机关抓获；2016年7月5日，被告人刘正国主动向公安机关投案；2016年7月25日，被告人钱怀文主动向公安机关投案；2016年8月23日，被告人严鹏在被告人李东规劝和陪同下主动向公安机关投案。归案后，被告人刘正国、李东、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏均如实供述了犯罪事实，被告人褚波如实供述了基本犯罪事实。
上述事实,被告人刘正国、李东、褚波、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏在开庭审理过程中对基本事实均无异议，且有七被告人在侦查期间的供述笔录，未到庭证人卢忠明、赵建国、王卫民、朱礼林、冯太海、徐礼华等多人的证言笔录，辨认笔录及照片，手机短信截图，抓获经过，刑事判决书，户籍证明等证据证明。
案发后，被告人褚波退出违法所得人民币1千元、被告人李文华退出违法所得人民币1万元、被告人钱怀文退出违法所得人民币8千元、被告人严鹏退出违法所得人民币900元。
原审人民法院认为，被告人刘正国、李东以营利为目的，租用多处民房为赌博提供流动性、隐蔽性场所，并提供赌具，设定赌博方式，持续多日组织他人进行赌博，两被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人褚波、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏参与开设赌场，五被告人的行为亦已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人刘正国、李东是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪结合各自的犯罪情节分别予以处罚；被告人褚波、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏是从犯，依法应结合五被告人的犯罪情节分别予以从轻处罚。被告人李东曾因赌博、聚众斗殴犯罪多次受刑事处罚和行政处罚，仍不思悔改，继续实施开设赌场犯罪，且本人也参与赌博，应酌情从重处罚。被告人姚富荣曾因犯非法拘禁罪受刑事处罚，应酌情从重处罚。被告人李东协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘正国、李东、褚波、钱怀文、严鹏自动投案，归案后如实供述犯罪事实或基本犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人李文华、姚富荣归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。本院审理期间，被告人褚波、李文华、钱怀文、严鹏积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人褚波、李文华、钱怀文、严鹏系初犯、无前科劣迹，结合四被告人的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，对被告人褚波、李文华、钱怀文可给予一定的缓刑考验期限，对被告人严鹏可适用管制刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人刘正国有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人李东有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；判处被告人褚波拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人李文华有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人姚富荣拘役三个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人钱怀文拘役二个月，缓刑十个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人严鹏管制三个月，并处罚金人民币四千元；被告人褚波退出的违法所得人民币一千元、被告人李文华退出的违法所得人民币一万元、被告人钱怀文退出的违法所得人民币八千元、被告人严鹏退出的违法所得人民币九百元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘正国、李东、姚富荣违法所得。
上诉人李东及其辩护人对一审认定的事实和证据均无异议。上诉人李东提出的上诉理由是：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：李东在上诉期间检举揭发他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实，应认定为立功，依法可以从轻处罚；主动退出违法所得人民币5万元，请求酌情予以从轻处罚；其主动缴纳罚金人民币10万元，悔罪、认罪态度较好，请求酌情予以从轻处罚。
出庭检察员提出的意见是，原审人民法院对李东的行为定性准确，量刑适当，基于二审出现新的量刑事实及量刑情节，建议法院依法判处。
经审理查明：2016年4月份左右，上诉人李东及原审被告人刘正国合伙开设赌场，刘正国具体负责参赌人员的召集、赌场人员的分工安排等，李东具体负责参赌人员的召集、赌场人员报酬的分配等，赌场的赌具牌九、骰子、信号屏蔽仪及小空调、对讲机、桌椅、香烟、饮料等由刘正国、李东共同提供。2016年4月至2016年6月14日期间，刘正国、李东组织参赌人员卢忠明、赵建国等多人以“推牌九”的方式进行赌博活动，李东在此期间也多次参与赌博。期间，刘正国、李东以每场300元至500元的报酬，雇佣原审被告人李文华、姚富荣、钱怀文负责开车接送参赌人员和运送赌具等，其中李文华、钱怀文于2016年4月先后参与开设赌场多次，姚富荣于2016年5月初开始参与开设赌场多次，李文华参与联系参赌人员、联系赌博场地和代发被雇佣人员的报酬等。雇佣王向飞（刑拘在逃）和原审被告人严鹏负责在赌场进行抽头，其中严鹏于2016年6月初开始参与开设赌场3次左右。雇佣刘朋波、章杰（均另案处理）等人负责维持赌场秩序，赌场外围望风等。原审被告人褚波明知刘正国、李东等人开设赌场，将其车辆交由赌场接送参赌人员，并于2016年5月底开始在赌场内向参赌人员卢忠明提供资金用于赌博，未收取利息，并根据赌场情况领取“喜钱”。在上述期间内，刘正国、李东每次开设赌场抽头人民币7万元至8万元左右，扣除房租、被雇佣人员报酬、补贴参赌人员费用等开支外，剩余违法所得由刘正国、李东按7:3比例分赃。其中，刘正国供述违法获利人民币10余万元，李东供述违法获利人民币5万余元，褚波供述违法获利人民币1000千元，李文华供述违法获利人民币1万余元，姚富荣供述违法获利人民币6000元至7000元左右，钱怀文供述违法获利人民币7000元至8000元左右，严鹏供述违法获利人民币900元左右。2016年6月14日晚10时许至次日凌晨2时许，刘正国、李东组织参赌人员卢忠明、赵建国等多人在镇江市高桥镇镇扬组64号的后仓库以上述方式进行赌博活动，涉案赌资10余万元。
2016年6月15日，公安机关接群众报警即对案件开展调查。当日，李文华在家中被抓获；2016年6月16日，褚波主动向公安机关投案；2016年6月22日，李东主动向公安机关投案；2016年6月30日，姚富荣在连云港市被公安机关抓获；2016年7月5日，刘正国主动向公安机关投案；2016年7月25日，钱怀文主动向公安机关投案；2016年8月23日，严鹏在李东规劝和陪同下主动向公安机关投案。归案后，各被告人均如实供述了犯罪事实。案发后，褚波退出违法所得人民币1000元、李文华退出违法所得人民币1万元、钱怀文退出违法所得人民币8000元、严鹏退出违法所得人民币900元。
上述事实有被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录及照片、手机短信截图、抓获经过、刑事判决书、户籍证明等证据证明。
另查明：本院审理期间，上诉人李东检举揭发他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实。上诉人李东主动退出违法所得人民币5万元。该事实有扬州市公安局广陵分局出具的立案决定书、拘留证、情况说明、缴款凭证予以证明。
上述证据，均经庭审举证、质证，出庭检察员、上诉人李东及其辩护人均无异议，证据来源合法，证明内容客观、真实，其证明效力本院予以确认。
本院认为：上诉人李东及原审被告人刘正国、褚波、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏以营利为目的，租用民房为赌博提供流动性、隐蔽性场所，并提供赌具，设定赌博方式，持续多日组织他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李东及原审被告人刘正国是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪并结合各自的犯罪情节分别予以处罚；褚波、李文华、姚富荣、钱怀文、严鹏是从犯，依法应根据各被告人的犯罪情节分别予以从轻处罚。刘正国、李东、褚波、钱怀文、严鹏自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。李文华、姚富荣归案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。李东协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。李东曾因聚众斗殴犯罪、赌博多次受刑事处罚和行政处罚，酌情从重处罚。姚富荣曾因犯非法拘禁罪受刑事处罚，应酌情从重处罚。案发后，李东、褚波、李文华、钱怀文、严鹏主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。基于褚波、李文华、钱怀文、严鹏系初犯、无前科劣迹，结合四被告人的犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，对褚波、李文华、钱怀文可给予一定的缓刑考验期限，对严鹏可适用管制刑。
本院审理期间，上诉人李东检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法予以从轻处罚，其亲属积极帮助退赃，认罪悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。出庭检察员提出的量刑意见恰当，本院应予支持。
关于上诉人李东及其辩护人提出：“李东在上诉期间检举揭发他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实，应认定为立功，依法可以从轻处罚；主动退出违法所得人民币5万元，请求酌情予以从轻处罚”之上诉理由及辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。关于辩护人提出：“其主动缴纳罚金人民币10万元，悔罪、认罪态度较好”之辩护意见，本院认为，上诉人李东在一审法院判决后缴纳罚金系履行法院判决应尽之义务，并非影响量刑的新事实。鉴于上诉人李东在二审期间有立功表现、主动退赃，根据其悔罪、认罪态度，本院综合考虑对上诉人李东从轻处罚。
综上所析，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。根据二审新的事实证据情况，本院依法对上诉人李东的量刑予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第三十八条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002刑初407号刑事判决第一、三、四、五、六、七项，即被告人刘正国犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人褚波犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人李文华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人姚富荣犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币八千元；被告人钱怀文犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑十个月，并处罚金人民币六千元；被告人严鹏犯开设赌场罪，判处管制三个月，并处罚金人民币四千元。
二、撤销扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002刑初407号刑事判决第二、八、九项，即被告人李东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人褚波退出的违法所得人民币一千元、被告人李文华退出的违法所得人民币一万元、被告人钱怀文退出的违法所得人民币八千元、被告人严鹏退出的违法所得人民币九百元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘正国、李东、姚富荣违法所得。
三、上诉人（原审被告人）李东犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年6月15日止。）
四、上诉人李东退出的违法所得人民币五万元、被告人褚波退出的违法所得人民币一千元、被告人李文华退出的违法所得人民币一万元、被告人钱怀文退出的违法所得人民币八千元、被告人严鹏退出的违法所得人民币九百元，予以没收，上缴国库。
五、继续追缴被告人刘正国、姚富荣违法所得。
本判决为终审判决。
审 判 长 居 平
代理审判员 李 响
代理审判员 张高峰
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 周 洁