福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第260号
原公诉机关福建省平和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）游某，男，1963年4月28日出生于福建省平和县，汉族，中专文化，原任平和县水利局水政监察大队大队长，住平和县。因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪于2014年7月4日被取保候审，2015年5月27日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。
辩护人黄斌，福建簪华律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）卢某，男，1955年9月6日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，原任平和县水利局水政监察大队副大队长，住平和县。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月9日被取保候审。2014年11月14日被平和县人民法院取保候审。2015年10月27日被本院取保候审。
原审被告人张某，男，1971年7月20日出生于福建省平和县，汉族，大专文化，原任平和县水利局水政监察大队副大队长，住平和县。因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪于2014年7月9日被取保候审。2014年11月14日被平和县人民法院取保候审。2015年10月27日被本院取保候审。
福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人游某、张某犯受贿罪、玩忽职守罪、原审被告人卢某犯受贿罪一案，于2015年5月27日作出（2014）平刑初字第352号刑事判决，原审被告人游某、卢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实：
一、受贿事实
2007年至2011年间，被告人游某、张某、卢某分别利用担任平和县水利局水政监察大队大队长、副大队长的职便，在水政监察执法过程中，特别是在征收河道采砂管理费的过程中，共同非法收受吴某甲、陈某甲、朱某甲、蔡某甲、赖某甲、赖某乙、蔡某乙、吴某乙、林某所送人民币（币种，下同）共计49400元，在收取河道采砂管理费、日常监管过程中给予采砂业主照顾，为他们谋取利益。期间，游某还单独非法收受蔡某丙、吴某丙、陈某乙所送的共计14600元，为他们谋取利益。具体事实如下：
（一）被告人游某、张某、卢某共同受贿49400元的事实：
1.2007年至2011年间，由游某经手，每年收受平和县山格镇新陂村砂石场经营者吴某甲送给的1000元，共计5000元。
2.2009年至2011年间，由游某经手，每年收受平和县洪濑口的砂石场经营者陈某甲送给的1000元，共计3000元。
3.2010年，由游某经手，收受平和县九峰镇复兴村的永兴砂石场经营者朱某甲送给的400元。
4.2008年至2011年间，由张某经手，先后收受平和县小溪镇溪州村田中央的砂石场经营者蔡某甲送给的1000元、1000元、4000元和2000元，共计8000元。
5.2007年至2010年间，由张某经手，每年收受平和县坂仔镇古林的砂石场经营者赖某甲送给的2000元，共计8000元。
6.2009年和2010年，由张某经手，每年收受平和县坂仔镇南胜溪心田河段的砂石场经营者赖某乙送给的3000元，共计6000元。
7.2010年，由张某经手，收受平和县小溪镇五村河段的砂石场经营者蔡某乙送给的4000元。
8.2007年至2011年间，由卢某经手，每年收受平和县山格镇白寨的砂石场经营者吴某乙送给的1000元，共计5000元。
9.2007年至2011年间，由卢某经手，每年非法收受平和县山格镇花山溪铜中村河段的砂石场经营者林某送给的2000元，共计10000元。
（二）被告人游某单独受贿14600元的事实：
1.2010年底的一天，游某收受平和县小溪镇花山溪高南段的溪尾砂石场经营者蔡某丙送给的1000元。
2.2011年的一天，游某带队巡查中，发现吴某丙在平和县山格镇新陂村的花山溪一河段非法圈占河道，当晚游某收受吴某丙送给的10000元和葡萄酒一瓶。
3.2011年的一天，游某带队制止陈某乙在平和县国强乡花山溪渡船桥头河段河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物，陈某乙为获得关照，先后两次送给被告人游某共计3600元。
原判认定上述事实的证据，有证人吴某甲、陈某甲、朱某甲、蔡某甲、赖某甲、赖某乙、蔡某乙、吴某乙、林某、蔡某丙、吴某丙、陈某乙等人的证言、河道采砂管理费收据、平和县水利局出具的责令停止水事违法行为通知书以及被告人游某、张某、卢某的分别具体供述，其三人事前共谋利用职便为相关业主予以关照，后收受款项予以分掉等的证据予以证实。
二、玩忽职守事实
2011年至2012年间，时任平和县水利局水政监察大队大队长、副大队长的被告人游某、张某在水行政执法过程中，长期疏于巡查、监管，对曾某丙在平和县九峰镇下坪村龙塔尾无证经营采砂石场、不规范进行河道采砂的行为，不认真履行责令停止违法开采、没收违法所得、处以警告、罚款等相关规定，且疏于巡查，致该采砂石场在无证、不规范采砂过程中，于2012年6月11日发生一起运砂船翻覆，致二名工人溺亡的安全生产责任事故。
原判认定上述事实的证据，有证人李某、刘某、曾某甲、曾某乙、曾某丙、朱某乙、杨某、赖某丙等人的证言、卢某的供述、平和县人民政府相关文件、批复、平和县水政监察大队出具的情况说明、下乡巡查记录、平和县水利局相关实施方案、情况说明以及被告人游某、张某的具体供述等予以证实。
另查明，2014年7月4日，检察院办案人员前往平和县水利局找卢某，当时外出在漳州的卢某获悉检察院办案人员在找他后赶回单位，随同办案人员到检察院接受调查。同日，检察院办案人员通过平和县水利局局长通知张某到局长办公室，张某知道检察院办案人员在等待后到局长办公室，随同办案人员到检察院接受调查。案发后，张某、卢某分别退缴赃款17000元，游某退缴赃款31600元。
2014年8月10日，卢某协助公安机关抓获涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人林某，现林某因犯盗窃罪被平和县人民法院判处有期徒刑一年一个月；2015年1月22日，卢某动员涉嫌非法采矿的犯罪嫌疑人陈某坤到漳州市公安局龙文分局投案，现陈某坤已被起诉。2014年8月16日，张某协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人林某木，现林某木已被提起公诉。2014年10月24日，游某动员涉嫌敲诈勒索的犯罪嫌疑人吴某元到漳州市公安局龙文分局投案，现吴某元已被起诉。
原判认定上述事实的证据，还有平和县公务员局出具的说明、平和县水利局出具的任免通知、行政执法证、相关证明、组织机构代码证、平和县水政监察大队出具的职责、被告人的户籍证明、平和县人民检察院反渎职侵权局出具的游某等三人到案经过、扣押决定书、扣押、移送财物清单、福建省行政暂时扣留财物收据、漳州市公安局110接警单、卢某报警录音、平和县公安局出具的情况说明、立案决定书、逮捕证、刑事判决书、漳州市公安局龙文分局出具的相关人员归案说明、起诉意见书、游某、张某、卢某的询问笔录以及相关讯问笔录等予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人游某、张某、卢某是受国家机关任命在事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论，利用对辖区采砂场监管的职责，共同非法收受监管对象所送49400元，为监管对象提供便利、谋取利益，其中游某分得16400元、张某分得16600、卢某分得16400元；被告人游某还单独非法收受监管对象所送14600元，为监管对象提供便利、谋取利益，三被告人的行为均已构成受贿罪。被告人游某、张某身为国家机关工作人员严重不负责任，不履行对辖区采砂场监管的职责，致发生二人死亡的重大事故，二被告人的行为又均已构成玩忽职守罪。游某、张某应数罪并罚。张某、卢某主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首。游某、张某、卢某分别协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，卢某还动员他人投案，均经查证属实，具有一般立功表现。归案后，游某认罪态度好，退清赃款，可对其犯受贿罪较大幅度减轻处罚，对其犯玩忽职守罪予以从轻处罚。张某、卢某认罪态度好，退清赃款，有悔罪表现，所在地社区矫正机构调查认为二被告人均具备社区矫正条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对二被告人宣告缓刑，二被告人必须依法接受社区矫正。原审依法判决：一、被告人游某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年十个月；二、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人卢某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；四、被告人游某、张某、卢某分别的违法所得31000元、16600元、16400元予以追缴。
上诉人游某对原判认定的事实没有异议，要求适用缓刑。
上诉人游某的辩护人提出：1.游某该行为不构成玩忽职守罪；2.根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，游某具有立功、退清赃款等情节，犯罪情节轻微，悔罪表现好，请求对游某适用缓刑。
上诉人卢某对原判认定的事实没有异议，要求免予刑事处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人游某、原审被告人张某犯受贿罪、玩忽职守罪、上诉人卢某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人游某的辩护人提出“游某该行为不构成玩忽职守罪”的辩护意见。经查，游某身为水政监察大队大队长，具体负责水政执法、水事案件查处、河道巡查等工作职责，其在履职期间严重不负责任，明知事发砂场无证、不规范采砂行为未能依法制止、疏于巡查，致发生二人死亡的重大事故，经事故调查认定为无证采砂的生产安全责任事故，无证采砂是责任之一，且主要责任的船员无证驾驶正是不予许可采砂的原因。游某明知无证采砂情况而未能按照《福建省河道采砂管理办法》、福建省人民政府办公厅关于进一步贯彻落实《福建省河道采砂管理办法》的通知要求，履行打击、处罚职责，其玩忽职守行为与事故具有刑法意义上的因果关系，游某该行为符合玩忽职守罪的构成要件，故该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人游某、卢某、原审被告人张某系国家工作人员，利用对辖区采砂场监管的职责，共同非法收受监管对象所送49400元，为监管对象提供便利、谋取利益，其中游某分得16400元、张某分得16600、卢某分得16400元；游某还单独非法收受监管对象所送14600元，为监管对象提供便利、谋取利益，上诉人游某、卢某、原审被告人张某的行为均已构成受贿罪。游某、张某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不履行对辖区采砂场监管的职责，致发生二人死亡的重大事故，上诉人游某、原审被告人张某的行为又均已构成玩忽职守罪。对游某、张某应予数罪并罚。本案属共同犯罪。张某、卢某主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。游某、张某、卢某分别协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，卢某还动员他人投案，均经查证属实，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。归案后，游某、张某、卢某认罪态度好，退清赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。综上，对游某、张某犯玩忽职守罪，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审审理期间，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，本院综合全案考虑游某、张某、卢某的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对游某犯受贿罪依法从轻处罚，对张某、卢某犯受贿罪均免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百九十七条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第七条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省平和县人民法院（2014）平刑初字第352号刑事判决第一项中对被告人游某犯受贿罪的定罪部分、犯玩忽职守罪的定罪、量刑部分、第二项中对被告人张某犯受贿罪的定罪部分、犯玩忽职守罪的定罪、量刑部分、第三项中对被告人卢某犯受贿罪的定罪部分和第四项的判决。
二、撤销福建省平和县人民法院（2014）平刑初字第352号刑事判决第一项中对被告人游某犯受贿罪的量刑部分、决定执行刑罚部分、第二项中对被告人张某犯受贿罪的量刑部分、决定执行刑罚部分和第三项中对被告人卢某犯受贿罪的量刑部分的判决。
三、上诉人游某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2016年5月26日止）。
四、原审被告人张某犯受贿罪，免予刑事处罚；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、上诉人卢某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
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