江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终216号
上诉人（原审被告）：宗建华，男，1963年1月13日出生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：周国斌，泰兴市宣堡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴芳儿，女，1952年9月10日出生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：田光明，男，1955年3月10日生，汉族，住泰兴市，系吴芳儿之夫。
上诉人宗建华因与被上诉人吴芳儿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2017）苏1203民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宗建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人擅自将挑的野草运倒至古田线南边的河坎上是过错之一，被上诉人在交通事故中负次要责任是过错之二。法院应将常倩作为第三人出庭查明构成事故的成因，以便做出更好的责任分担的比例。本案中第三人常倩家庭状况困难，上诉人即使行使追偿权也得不到相应的赔偿。故一审判决上诉人承担80%的责任有失公正。2、误工费不应当判，即使赔偿标准也过高。
吴芳儿答辩称：一审判决正确。
吴芳儿向一审法院起诉请求：判令宗建华赔付其医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失106506元。
一审法院认定事实：宗建华经营泰兴市建华水产养殖场，雇佣吴芳儿挑草、喂食。2016年10月4日下午，吴芳儿将挑的草堆放到宗建华家的电动三轮车上，运送到古宣线南边的河坎上倒掉。当日16时30分许，第三人常倩驾驶“松野”牌电动自行车沿泰兴市宣堡镇古田线由西向东行驶至梅埝大桥东侧时，与吴芳儿发生交通事故，致吴芳儿受伤。当日吴芳儿即被送至泰兴市人民医院治疗，2016年11月5日出院。2016年11月14日泰兴市公安局交通警察大队作出兴公交认字[2016]第10079号道路交通事故认定，常倩的违法行为及过错是造成该起事故的主要因素，常倩负事故的主要责任；吴芳儿的违法行为及过错是造成该起事故的次要因素，吴芳儿负事故的次要责任；刘婕无责任。后因赔偿未能达成一致，2017年1月3日吴芳儿诉至一审法院。2017年3月3日一审法院作出（2017）苏1203民初1号民事判决，宗建华赔付吴芳儿因涉案事故造成的医疗费45754.56元（截止至2017年1月3日前）。2017年3月10日吴芳儿入泰兴市人民医院治疗，2017年3月14日行颅修补术，2017年3月28日出院，共支付医院费35368.2元。2017年6月5日吴芳儿再次起诉至一审法院。诉讼中吴芳儿向一审法院申请伤情鉴定。2017年10月15日盐城市第四人民医院司法鉴定所出具盐市四院司鉴[2017]临鉴字第1453号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人吴芳儿因交通事故受伤致脑疝、脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性脑内出血、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜外血肿、颅底骨折等，构成下列伤残：A、后遗颅脑外伤后智能损害（轻度），日常活动能力部分受限，构成交通事故Ⅸ级（九级）伤残。B、后遗颅骨缺损6c㎡以上，构成交通事故Ⅹ级（十级）伤残。2、建议误工期限210日，护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期限60日。
一审另查明，2017年11月21日泰州市胡庄镇宗林村村民委员会出具证明，载明：“兹有宗林村肖林七组吴芳儿在宗建华蟹塘做工210天，每天60元，共计12600元。宗建华已经全部结清给吴芳儿。特此证明。”
一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中吴芳儿作为宗建华的雇员即提供劳务一方在工作过程中发生交通事故受伤，现向雇主宗建华主张赔偿，符合法律规定，应予支持，宗建华承担赔偿责任后，可以向第三人常倩追偿。对于宗建华的赔偿责任大小，一审法院认为个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中，吴芳儿与个体工商户宗建华形成劳务关系，作为提供劳务一方在提供劳务过程中发生交通事故，吴芳儿在事故中负次要责任，考虑到本案的具体情况，就吴芳儿的损失一审法院酌定由宗建华承担80%的赔偿责任，其余20%的损失由吴芳儿自负。
关于吴芳儿产生的各项损失，应依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿项目、标准和范围。⑴医疗费，吴芳儿主张医疗费35390.2元，根据吴芳儿提供的用药清单、医药费收费收据，一审法院确认吴芳儿的医疗费损失为35368.2元；⑵住院伙食补助费，吴芳儿主张50天×20元/天为1000元，吴芳儿按其住院50天，以本地区住院伙食补助费标准每天20元计算，并无不当，一审法院予以认可；⑶营养费，吴芳儿主张60天×20元/天为1200元，吴芳儿根据司法鉴定意见中营养期限60日，以本地区营养费标准计算，并无不当，一审法院予以认可；⑷护理费，吴芳儿主张50天×2人×17606元/365天+40天×17606元/365天为6753元，一审法院认为吴芳儿根据司法鉴定意见中护理期限、护理人数，护理人员的年可支配收入情况计算并无不当，一审法院予以认可；⑸误工费，吴芳儿主张60元/天×210天为12600元，一审法院认为根据司法鉴定意见中误工期限210日，以宗建华雇佣吴芳儿支付的每天60元工资标准计算，并无不当。宗建华辩称吴芳儿已超过退休年龄无误工损失，一审法院认为吴芳儿虽达到退休年龄，但吴芳儿在事故发生前一直在宗建华处工作，故对宗建华的该辩称不予采信；⑹残疾赔偿金，吴芳儿主张58099.8元，一审法院认为吴芳儿为农村户口，可按当地农村可支配性收入，并结合鉴定意见中的伤残等级一处九级伤残、一处十级伤残，则吴芳儿该项数额为55458.9元即17606元/年×（20年-5年）×（20%+1%）；⑺精神抚慰金，吴芳儿主张10000元，并无不当，一审法院予以支持；⑻交通费，吴芳儿主张5000元，一审法院认为，吴芳儿提交的加油费发票显示的加油地点、加油时间、加油人均无法证明系吴芳儿就医产生，结合吴芳儿住院就医的实际情况酌定为1000元。综上，吴芳儿的损失总计123380.1元，宗建华承担80%为98704.1元，其余损失由吴芳儿自行承担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，一审判决：宗建华于判决生效之日起10日内赔付吴芳儿2016年10月4日事故所造成的各项损失计人民币98704.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费930元，鉴定费3102元，合计4032元，由吴芳儿负担690元，宗建华负担3342元。
二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，吴芳儿作为宗建华的雇员在工作过程中发生交通事故受伤，故吴芳儿有权直接向雇主宗建华主张赔偿。对于宗建华的赔偿责任大小，应当结合双方各自的过错予以确认。吴芳儿在事故中负次要责任，故一审法院酌定由宗建华承担80%的赔偿责任，其余20%的损失由吴芳儿自负，显无不当之处，本院予以维持。
误工费所指向的是受害人遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。虽然个体的年龄对劳动能力存在一定的影响，但应就个体实际情况加以判断。本案中，被上诉人吴芳儿受伤时虽达到法定退休年龄，但受伤前一直在宗建华处打工，显然尚未丧失劳动能力，其受伤后必然存在误工，且误工期有具备鉴定资质的鉴定机构出具的司法鉴定意见书予以确定，一审法院结合吴芳儿在宗建华处打工的工资标准确定误工费并无不当之处，本院予以维持。
综上所述，上诉人宗建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由宗建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 潘贻杰
审判员 顾连凤
二〇一八年四月三日
书记员 彭世美