湖北省大悟县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鄂0922刑初47号
公诉机关湖北省大悟县人民检察院。
被告人杨小龙，男，1990年10月3日出生，汉族，安徽省合肥市庐江县人，大专文化，安徽金牛矿业有限公司（以下简称金牛公司）业务员，住安徽省合肥市庐江县。因涉嫌贪污罪，于2017年4月20日被安徽省合肥市庐江县公安局取保候审，同年9月7日被本院决定取保候审。2017年10月31日经本院决定逮捕，大悟县公安局于同年11月1日执行。现羁押于大悟县看守所。
辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。
被告人马传定，男，1980年8月21日出生，汉族，安徽省六安市舒城县人，初中文化，金牛公司业务员，住安徽省六安市舒城县。因涉嫌贪污罪，于2017年4月20日被安徽省六安市舒城县公安局取保候审，同年9月7日被本院决定取保候审。
辩护人黄超，湖北勤才律师事务所律师。
湖北省大悟县人民检察院以悟检公诉刑诉[2017]197号起诉书指控被告人杨小龙、马传定犯贪污罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。大悟县人民法院于2017年11月24日以贪污罪判处被告人杨小龙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人马传定有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。判决后被告人杨小龙不服该判决提出上诉，湖北省孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09刑终39号刑事裁定书，发回重审。本院于2018年3月7日受理后，依法另行组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。大悟县人民检察院指派检察员付鹏出庭支持公诉，被告人杨小龙及其辩护人李宗毅，被告人马传定及其辩护人黄超均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨小龙、马传定身为国有公司工作人员，在管理国有矿产资源销售的过程中，以其亲属郭某（杨小龙的嫂子）名义成立公司。在2016年8月至2017年4月期间，利用担任金某公司业务员掌握铁矿石销售价格浮动和公司客户资源的职务便利，采取低价购进，高价卖出的手段，侵吞国有资产，其中杨小龙个人实得人民币4.5万元，马传定个人实得人民币5.1万元。被告人杨小龙、马传定归案后，积极配合司法机关调查，如实交代犯罪事实，认罪态度较好，已退出全部赃款。且二人均指证了符某涉嫌受贿的犯罪事实。并提交了报案材料、立案决定书、劳动合同书、身份证复印件、湖北省暂扣款物票据等书证；证人符某、郭某、张某等人的证言；被告人杨小龙、马传定的供述与辩解；视听资料等证据，请人民法院依法惩处。
被告人杨小龙对起诉书指控的罪名及事实均无异议。辩护人李宗毅提出以下辩护意见：一、对起诉书指控的犯罪事实无异议，但被告人杨小龙不具有贪污罪的“国家工作人员”主体身份，应认定为职务侵占罪。1、被告人杨小龙所在的公司不属于国有公司。金某公司是由湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司（股份比例70%）和浙江浪莎控股有限公司（股份比例30%）出资成立，并非湖北省黄麦岭控股集团有限公司独资子公司，该公司是混合所有制的有限责任公司，不能等同于国有公司。2、被告人杨小龙不属于从国有公司委派到非国有公司从事“公务”人员情形，不符合“贪污罪”主体构成要件。杨小龙在金某公司没有管理和经营的身份和职权，不具备贪污罪的主体要件。二、被告人杨小龙具有自首、立功等法定从轻、减轻情节；被告人杨小龙当庭认罪悔罪，认罪态度较好、犯罪情节比较轻微，其行为并未必然导致金某公司的资产流失等酌定从轻情节，建议对被告人杨小龙判处缓刑。
被告人马传定对起诉书指控的事实及证据均无异议。辩护人黄超提出以下辩护意见：被告人马传定具有自首、立功、从犯等法定从轻或减轻情节；有积极退赃、系初犯、有认罪悔罪表现、危害性较小的酌定从轻情节，请人民法院依法从轻处罚。
经审理查明，被告人杨小龙、马传定均系湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司控股的金某公司从事销售的人员，二被告人在从事国有矿产资源销售的过程中，以郭某（杨小龙的嫂子）的名义成立庐江易某矿产品有限公司（以下简称易某公司）。在2016年8月至2017年4月期间，二被告人利用担任金某公司业务员掌握铁矿石销售价格浮动和公司客户资源的职务便利，采取低价购进，高价卖出的手段，非法获利14.6万元（扣除相关费用及税金后），其中杨小龙个人实得人民币4.5万元，马传定个人实得人民币5.1万元。被告人杨小龙、马传定归案后，积极配合司法机关调查，如实交代犯罪事实，认罪态度较好，已退出全部赃款。且二人均指证了符某涉嫌受贿的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.劳动合同书、招聘录用职工登记表、身份证复印件。证实杨小龙、马传定的主体资格及身份情况。
2.庐江县市场监督管理局出具的公司登记申请书、公司章程、法定代表人、股东决定等文书。证实易某公司的情况。
3.易某公司财务账目、记账凭证、客户存款对账单以及法定代表人郭某工行账号流水信息。证实易某公司的财务情况。
4.铁矿石供需合同。证实被告人杨小龙利用职务便利以“易某公司”名义同“金某公司”签订合同购买矿石的情况。
5.马传定提供“金某公司”向“易某公司”发货的工作联系单。证实“金某公司”向“易某公司”出售铁矿石的情况。
6.湖北省暂扣款物票据2份：被告人杨小龙向大悟县检察院退赃4.5万元；被告人马传定向大悟县检察院退赃5.1万元。
7.证人符某的证言。证实：其是“金某公司”销售部部长，系该公司销售部负责人和OA移动办公流程上的第一审批人，明知杨小龙身为金某公司业务员和易某公司的股东，自2016年10月至2017年3月期间，杨小龙分四次向其送了5万元，目的是杨小龙的“易某公司”从“金某公司”购买铁矿石后加价销售给客户。
8.证人郭某的证言。证实：其是易某公司法定代表人，“易某公司”的股东是杨小龙和马传定。注册公司时是杨小龙要求注册的，主要是从“金某公司”购买铁矿石卖给一些客户，从中赚取差价利润。
9.证人张某的证言。证实：其是湖州浔晖矿业有限公司任驻铜陵业务员，2016年9月22其按杨小龙要求以“湖州浔晖矿业有限公司”与“易某公司”签订了铁矿石供需合同。当时杨小龙说易某公司是新进来的公司，叫其帮忙走量，其以为是金某公司的意思，就签订合同。这份合同是按照先款后货，把货款打到易某公司账上，货物是由金某公司的车送到码头由其装船送到湖州浔晖矿业公司。从易某公司购过两趟货，大约也就共二千吨。
10.证人章某的证言。证实：其是繁昌县顺达矿业有限公司法人代表，2016年10月21日其按照杨小龙要求以“繁昌县顺达矿业有限公司”与“易某公司”签订了铁矿石供需合同。当时因为公司资金紧张，杨小龙介绍说按照金某公司的规定，从金某矿业购货需要先款后货，而易某公司可以允许延缓10天左右付款，其请杨小龙帮忙联系易某公司，且易某公司能代替其从金某公司取样、拿单子，提供了不少方便，就主动找杨小龙签订供需合同。易某公司提供的货物都是金某公司的铁矿石。杨小龙介绍易某公司是新进的公司，想走量扩大市场知名度。从易某公司购过两趟货，大约二千吨左右。
11.证人马某的证言。证实：其是目前在金某公司销售部任结算员、内勤，提供了易某公司与金某公司的账目往来以及供货情况。根据金某公司财务账目记载,反映自2016年9月12日截止到2017年4月24日,易某公司共支付到账货款情况，到账货款中不仅包括矿石或矿粉的货款，还包括货物上车费、运输费、码头水运费。这些费用是由金某公司代收代付的。
12.证人胡某1的证言。证实：其是金某公司总经理。金某公司销售部目前有5个人，部长符某，负责销售部全面工作；业务员杨海华，负责销售硫精矿、铁矿；业务员杨小龙，负责销售铁矿；业务员马某是销售部内勤；发货员马传定负责发货。公司规定业务员不得利用职务便利，自己或亲友经营与本公司同类的产品以此来牟利。销售部业务员是代表金某公司在外与客户洽谈生意，所发展的客户都是金某公司的客户，都应将与客户签订的业务上报到金某公司销售部。绝对不得利用职务便利从中截留公司客源为个人谋私利。
13.证人胡某2的证言。证实：其是金某公司副总经理。证明内容同胡某1的证言。
14.证人倪某的证言。证实：查询金某公司财务账目反映出2017年4月的主营业收入651741.5元，主营业务成本514315.58元，营业费用170436.28元，主业务税金4098.07元，管理费用35550.02元，财务费用86元，从2016年9月截止到2017年4月易某公司的所有利润是109537.06元。
15.证人刘某的证言。证实：其是湖北省黄麦岭磷化工公司副总经理。该公司是国有企业，占金某公司70%股权。杨小龙和马传定自己开办公司销售金某公司产品对外牟利的行为是公司绝对不允许的。
16.证人许某的证言。证实：其是湖北省黄麦岭磷化工集团有限公司生物科技公司执行董事，证明内容同证人刘某的证言。
17.被告人杨小龙的供述与辩解。证实：其是“金某公司”的销售部业务员，于2016年8月份，邀约马传定一起入股，以其嫂子郭某的名义成立了“易某公司”。利用职务上的便利，以“易某公司”名义从“金某公司”购买铁矿石加价卖给原金某公司的客户，从中赚取差价。自己实得4.5万元，马传定分得5.1万元。
18.被告人马传定的供述与辩解。证实：其是金某公司销售部的发货员，2016年8月，杨小龙邀约其一起入股成立“易某公司”利用职务便利加价销售铁矿石。没有参与实际操作与经营，分得5.1万元。
19.视听资料、电子数据光盘5张。证实：同步讯问杨小龙、马传定录音录像。证明证据来源合法性
20.安徽省庐江县司法局出具社区影响评估意见书二份。证实：被告人杨小龙、马传定无违法行为，所在社区同意对两被告人适用社区矫正。
对于辩护人李宗毅提出“被告人杨小龙不符合贪污罪主体身份，其行为应以职务侵占罪定罪量刑”的辩护意见，本院认为：金某公司为湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司投资设立的全资子公司，金某公司控股70%，转让30%股权给浙江浪莎控股有限公司和安徽中元激光科技有限公司，该公司属于国有控股公司，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪量刑。辩护人提出的该辩护意见本院予以支持。
对于辩护人黄超提出“被告人马传定系从犯”的辩护意见，本院认为，被告人杨小龙、马传定共同出资，分别负责销售、发货，二被告人作用相当，盈利平均分配，不应划分主从犯，此辩护意见本院不予采纳。
对于二辩护人提出的其他辩护意见符合本院查明的客观事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人杨小龙、马传定身为国有资本控股公司从事销售的人员，在管理国有矿产资源销售的过程中，利用职务之便，以低价购进，高价卖出的方式，侵吞国有资产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关对被告人杨小龙、马传定犯贪污罪的指控不成立。被告人杨小龙、马传定主动到侦查机关投案，如实交代犯罪事实，系自首，并检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有一般立功情节，依法可对二被告人减轻处罚。二被告人积极退赃，可对二被告人酌定从轻处罚。根据安徽省合肥市庐江县司法局审前社会调查意见，结合二被告人的认罪悔罪表现，被告人杨小龙、马传定符合适用非监禁刑的条件，可依法对被告人杨小龙、马传定宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、三款的规定，判决如下：
一、被告人杨小龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
二、被告人马传定犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 潘 玲
审 判 员 田 昕
人民陪审员 李新国
二〇一八年五月三日
书 记 员 李文静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
【法释［2001］17号】《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股的有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有企业、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。