云南省巧家县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015)巧刑初字第66号
公诉机关巧家县人民检察院。
被告人赵荣祥，男，汉族，高中文化，巧家县XX卫生院副院长（主持工作），云南省巧家县人，住巧家县。因涉嫌受贿罪于2014年5月12日被巧家县公安局刑事拘留，同年5月27日被巧家县公安局依法执行逮捕。现押于巧家县看守所。
辩护人杨秀万，北京市昌久律师事务所昆明分所律师。
巧家县人民检察院以巧检公诉刑诉〔2014〕149号起诉书指控被告人赵荣祥犯受贿、贪污罪，于二0一四年九月十六日向本院提起公诉。本院通过审理，于2014年12月4日作出（2014）巧刑初字第143号刑事判决书，宣判后，巧家县人民检察院以本案审判程序违法、适用法律错误等提出抗诉。昭通市中级人民法院于2015年3月16日以本案违反诉讼程序，可能影响案件公正处理为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案，在审理中，巧家县人民检察院以巧检公诉刑变诉〔2015〕1号变更起诉决定书变更指控赵荣祥犯受贿、私分国有资产罪。巧家县人民检察院检察员张传才，被告人赵荣祥及其辩护人杨秀万等到庭参加诉讼。现已审理终结。
巧家县人民检察院指控：
一、被告人赵荣祥2009年至2013年任巧家县XX卫生院副院长主持工作期间，利用职务上的便利，多次收受云南同丰医药有限公司营销员沈某某给付的购进药品回扣款211000元。
二、被告人赵荣祥2010年至2013年任巧家县XX卫生院副院长主持工作期间，利用职务上的便利，组织XX卫生院职工开会商议决定，将该医院盘点长出价值115950元的药品处理后将所得款私分，具体操作由赵荣祥负责处理。后赵荣祥指使沈某某两次从云南同丰医药有限公司为XX卫生院购进价值115950元药品并将其药品变卖，XX卫生院支付购药款115950元，沈某某将购进药品票据和卖药款81000元交给赵荣祥，赵荣祥将购药款115950元的票据交由单位做帐，用盘点长出药品充抵购买药品入库，与单位职工将70200元卖药款私分。
案发后，被告人赵荣祥已退缴赃款214000元。认为被告人赵荣祥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百九十六条之规定，应以受贿罪、私分国有资产罪追究其刑事责任。
被告人赵荣祥的辩护人辩护称:
1.对被告人构成受贿罪具有如下量刑情节：（1）被告人赵荣祥在检察机关一般性排查询问时交待了自己的罪行，依法应认定为自首，可从轻或减轻处罚；（2）被告人家属代被告人赵荣祥退还了全部赃款，应从轻处罚。
2.公诉机关指控被告人赵荣祥犯私分国有资产罪，事实不清，证据不足，指控罪名不成立，理由如下：（1）公诉机关指控被告人私分70200元国有资产，只有被告人的供述，没有其它证据证实；（2）公诉机关指控被告人等私分115950元国有资产中，包含16847.44元税款及卫生院的日常杂支，扣除后数额达不到指控罪名成立的数额。
被告人赵荣祥辩护称：同意辩护人的辩护意见。认为，盘点长出的药品是卫生院的全体医生节约下来的，不属于国有资产。
经审理查明：
一、被告人赵荣祥2009年至2013年任巧家县XX卫生院副院长主持工作期间，利用职务上的便利，分别于2010年、2011年、2012年、2013年、2014年收受云南同丰医药有限公司营销员沈某某药品回扣款10000元、23000元、62000元、78000元、38000元，合计211000元。
二、2010年至2013年期间，XX卫生院盘点长出药品价值115950元。被告人赵荣祥在召开职工会时提出，由赵荣祥负责将盘点长出药品处理，然后将所得款分给大家。之后，赵荣祥授意沈某某分别于2011年2月9日、2013年3月10日分两次从云南同丰医药有限公司为XX卫生院购进价值115950元（含税额16847.44元）的药品，购药票据用于单位冲抵盘点长出药品价值做帐,药品由沈某某按购进价值的70%变卖后，将所得款81000元交给赵荣祥，赵荣祥将该款中的36690元分给了单位职工，其中杨某甲分得6570元、杨某乙分得5970元、毛某某分到7300元、彭某某分得6570元、王某某分得6580元、刘某某分得3700元。
案发后，被告人赵荣祥退缴了涉案款214000元。庭审后，本院向杨某甲、杨某乙、毛某某、彭某某、王某某、刘某某追缴案款共计36690元。
另查明，本案由巧家县纪律检查委员会与巧家县人民检察院组成工作组对赵荣祥的违纪行为进行初核中，2014年4月28日赵荣祥交待了受贿、私分国有资产的事实。巧家县纪律检查委员会于2014年5月12日以赵荣祥涉嫌犯罪行为，将案件移交巧家县人民检察院，同日巧家县人民检察院对赵荣祥立案侦查。
上述事实，有经法庭当庭举证、质证、认证的下列证据证实：
第一组证据：书证。
1.户口证明。证实赵荣祥生于1965年6月8日，系完全刑事责任年龄人。
2.巧家县卫生局（2007）16号文件。证实赵荣祥2007年3月11日任XX卫生院副院长，主持卫生院全面工作。
3.巧家县新型农村合作医疗药品统一竞价采购招标公告、评标报告。证实云南同丰医药有限公司参与投标并已中标。
4.云南省劳动合同书。证实沈某某为云南同丰医药有限公司营销员，合同期为2007年6月1日至2014年5月31日。
5.XX卫生院2009年、2010年、2011年、2012年、2013年购药会计凭证资料。证实2009年至2013年XX卫生院从云南同丰医药有限公司购药，支付药款（含税率为17％的税款）共计979834元。其中，2011年2月9日、2013年3月10日分两次从云南同丰医药有限公司为XX卫生院购进价值115950元（含税额16847.44元）的药品。
6.巧家县卫生局巧家县药品配送管理中心《关于我县药品统一采购及配送管理工作延期执行已到期的请示》。证实经2008年9月公开竞价招标，云南同丰医药有限公司为我县的新型农村合作医疗药品配送企业，签署了药品配送三方协议，协议有效期为一年。到期后，经请示县人民政府，药品配送三方协议延期执行。
7.信用社存、取款凭证。证实2013年4月15日从沈某某账户上两次转款存入赵荣祥存款账户，金额分别为34667.20元、40000元，合计74667.20元。
8.XX卫生院库存、盘点明细表、记账凭证、应付款明细账。证实盘点多出115950元药品，赵荣祥分别于2011年2月9日、2013年3月10日两次为XX卫生院从云南同丰医药有限公司购进价值64325元、51625元的药品。
9.巧家县人民政府巧政复（2003）47号《对卫生局批转执行乡镇卫生院工资分配方案试行办法请示的批复》。证实乡镇卫生院属于事业单位。
10.云南省行政事业单位资金往来结算票据、云南省农村信用合作社现金进账单。证实赵荣祥已将涉案款214000交巧家县人民检察院。
11.中共巧家县纪律检查委员会案件移交函。证实巧家县纪律检查委员会联合工作组对XX卫生院院长赵荣祥的违纪行为进行初核后，发现赵荣祥涉嫌犯罪行为，于2014年5月12日将案件移交巧家县人民检察院。
12.到案经过，侦查终结报告，破案说明。证实赵荣祥涉嫌受贿罪一案，由巧家县纪委与巧家县人民检察院组成联合调查组。调查组于2014年4月28日通知赵荣祥询问。2014年5月12日县纪委将本案移送巧家县人民检察院，巧家县人民检察院当日立案侦查。
第二组证据：证人证言。
1.证人沈某某证言。证实其系云南同丰医药有限公司在巧家片区营销员，联系各乡（镇）药品采购。为了乡（镇）卫生院多进药、付款快，2010年给了赵荣祥回扣款20000元左右，2011年4月在巧家县赵荣祥家给了回扣款23000元，2012年在巧家县城红卫街灯塔处给赵荣祥回扣款65000元，2013年初在XX卫生院给赵荣祥购药回扣款78000元，同年4月转进赵荣祥账户38000元。
2011年、2013年赵荣祥叫其从公司购药，医院从账上转付药款，由其把购药按照公司药款115950元的70%折价变卖后，把钱和进药单、发票拿给赵荣祥，这样操作过两次，2011年卖药款是45000元，2013年卖药款是3600元。
2.证人杨某甲证言。证实从2011年至2013年期间XX卫生院每年盘点都长出药品，赵荣祥提出把药品处理后大家分，职工都同意。药品是由赵荣祥处理并分配的，药品的具体金额、处理情况和其他职工分得金额我都不知道。2011年分得3000元，2013年分得3570元。
3.证人杨某乙证言。证实从2011年至2013年期间XX卫生院每年盘点都长出药品，赵荣祥给医院职工说过，把药品处理了大家分，职工都同意。2011、2013年分到长出药品款2500元、3470元。
4.证人毛某某证言。自2006年至今在XX卫生院药房工作，每年盘点都长出药品，赵荣祥提出把长出药品处理后大家分，职工都同意。药品是由赵荣祥处理并分配的。2011年分得3800元，2013年分得3500元。
5.证人刘某某证言。自2012年底到XX卫生院工作，参加过2012年、2013年卫生院的盘点，每年盘点都长出药品，赵荣祥召开职工会，在会上说把长出来的药款分给大家，职工都同意。2013年分到长出药品款3500元还是3700元，记不得了。
6.证人彭某某（彭某某）证言。2011年到2013年XX卫生院每年盘点都长出药品。赵荣祥院长召开会议说盘点药房有点长款，大家辛苦了，处理（卖）后大家一个分点，大家都说可以。但不知道长出药品的金额、药品处理情况、其他职工分得金额。2011年分到长出药品款3000元，2013年分到药品款3570元。
7.证人王某某证言。2010年1月至2014年3月18日其在XX卫生院门诊工作，卫生院每年盘点都长出药品。结存药品2011年、2013年处理过，赵荣祥院长在会议室给职工说，盘点药品还有点结余，处理后发点给职工，大家都没意见。2011年领得3000元，2013年领得3580元。2011年收了赵荣祥给的3840元，2012年收了赵荣祥给的6000元，2013年收了赵荣祥给的3000元，合计12840元。
8.证人侯某某证言。1991年至2014年其任小河卫生院会计，同时兼任六合、新店、铅厂、马树卫生院会计，从2009年起在卫生局办公。对XX卫生院进药、售出、结存，是业务发生后见单作账，没有设置库存药品三级账，作账的盘点表是赵荣祥送来的，盘点表上的余额与账面余额比较是盘盈的。
第三组证据：被告人供述。
被告人赵荣祥供述：2007年至今任XX卫生院院长，云南同丰医药有限公司在巧家中标，成为巧家县公立医疗机构采购药品供应公司，XX卫生院从2009年至2013年底都在该公司采购药品。在此期间，收受沈某某药品回扣款，共计214000元。其中：2009年收受沈某某药品回扣款3000元，2010年收受沈某某药品回扣款10000元，2011年收受沈某某药品回扣款23000元（沈某某给了68000元，其中45000元为帮忙卖药款），2012年收受沈某某药品回扣款62000元，2013年1月收受沈某某药品回扣款78000元，2013年4月收受沈某某药品回扣款38000元（存入其存折上）。其收受药品回扣款给了王某某30600元，即：2011年8月给9600元，2012年4月给6000元，2012年11月给7000元，2013年5月给8000元。
2011年、2013年医院盘点时，库房药品数量多了，按盘点实际数字上报过不了关。其他人提议辛苦干了一年，整点钱来发，其也同意，但不准其他职工知道长出药品的具体金额、药品处理情况和其他职工分得金额。就叫沈某某从公司进药品来抵多出的库存量，开发票做帐，用医院公款付公司药款，沈某某卖药后将钱给我。2011年这次，沈某某拿了45000元卖药款给我，我和王某某、杨某甲、杨某乙、彭某某、毛某某在医院会议室商量过，每人发了6000元，剩余9000元作零杂支出；2013年卖药款36000元，我和王某某、杨某甲、杨某乙、彭某某、毛某某、刘某某七人在会议室商量过，钱到手后拿了25000元，7人平分3570元，剩下11000元，我个人又分了4500元，分了王某某4615元，剩余1885多元支出完了，但没有票据。
2011年XX卫生院的出纳是彭某某，2013年是杨某甲，在卫生局统一办公，出纳的工作基本是我在办理。被沈某某卖出的这两批药，只有我和沈某某知道，钱也是我保管起的。
公诉人提供的上列证据，其来源合法，证实内容客观真实，证据间相互印证，形成证据链，被告人及辩护人无异议，采信作本案证据使用。
本院认为，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。被告人赵荣祥在任巧家县XX卫生院副院长主持工作期间，利用职务上的便利，多次收受云南同丰医药有限公司营销员沈某某的购药回扣款，共计211000元，主观上出于故意，客观上收受他人钱财数额巨大，侵害了国家公职人员的廉洁性，其行为符合受贿罪的主客观构成要件，构成受贿罪。公诉机关的指控罪名成立，应依法处罚。被告人赵荣祥受巧家县纪委联合调查组的通知进行询问，在2014年4月28日第一次向联合调查组交待了受贿等罪行，巧家县纪委于2014年5月12日以赵荣祥涉嫌犯罪行为，将案件移交巧家县人民检察院，同日巧家县人民检察院对赵荣祥立案侦查。被告人赵荣祥是在侦查机关立案前，纪委联合工作组的排查询问中交待的受贿罪行，公诉机关没有列举出充分、合法有效的证据证明，办案机关在对赵荣祥进行询问前就已经掌握了赵荣祥的受贿罪行。根据最高法、最高检关于办理职务犯罪案件认定自首的司法解释，赵荣祥虽没有自动投案，但交待的罪行不是办案机关已经掌握的罪行，依法应以自首论，对自首的犯罪分子，依法可以从轻或减轻处罚，结合赵荣祥主动退缴了全部犯罪赃款及部份违法所得，有悔罪表现等情节，可对赵荣祥减轻处罚。
私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。被告人赵荣祥作为XX卫生院主持工作的副院长，在职工会上提出，将盘点长出药品变卖后私分，并采用购进同等价值的药品，将凭证用来冲抵盘点长出药品作账，再将药品变卖后套取现金进行私分的行为，属私分国有资产的行为，赵荣祥在私分国有资产中积极主动，属直接责任人。XX卫生院盘点长出药品价值115950元，在购进、变卖等交易过程中，上缴税额16847.44元给国家后，余额不足10万元。根据最高检的司法解释，私分国有资产罪的立案标准为累计10万元。本案中被告人赵荣祥组织私分的国有资产的累计数额不足10万元，达不到该罪的立案标准，公诉机关指控被告人赵荣祥犯私分国有资产罪的罪名不成立。
被告人赵荣祥的辩护人提出，被告人赵荣祥不构成私分国有资产罪；在受贿罪中有自首情节，退缴了受贿所得全部赃款，可从轻或减轻处罚的辩护意见应予以采纳。被告人赵荣祥关于长出药品不属于国有资产的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。
经本院审判委员会2015年6月12日会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人赵荣祥犯受贿罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年五月十二日起至二0二0年五月十一日止）
二、赃款211000元，违法所得39690元，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李伟章
代理审判员 凌 涛
人民陪审员 李 燕
二〇一五年六月十五日
书 记 员 吴 蔚