浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)浙0303刑再1号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
原审被告人史纯桂，男，1992年11月17日出生，土家族，初中文化程度，无业，户籍所在地：湖南省永顺县。曾因吸毒于2013年3月29日被吉首市公安局行政拘留；因吸毒于2013年6月20日被永顺县公安局行政拘留，并责令社区戒毒；因吸毒于2013年9月5日被永顺县公安局行政拘留，并强制隔离戒毒；因吸毒于2016年9月10日被永顺县公安局行政拘留十五日，并责令强制隔离戒毒二年，后转为社区戒毒。因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现在浙江省十里丰监狱服刑。
温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人史纯桂犯盗窃罪一案，本院于2016年12月20日作出(2016)浙0303刑初1513号刑事判决。该判决生效后，温州市人民检察院于2017年6月6日以原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻为由，提出抗诉，温州市中级人民法院经审查，认为因有新的证据证明原判认定的事实和法律适用确有错误，导致量刑畸轻，于2017年8月30日指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院检察员胡音慧出庭履行职务。原审被告人史纯桂及其辩护人余德义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年9月29日13时许，被告人史纯桂伙同严大进（另案处理）来到温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室，以卡片开门方式进入被害人王某家中，窃取卧室衣柜抽屉内的现金人民币5万余元、黄金四块。
同年10月11日，被告人史纯桂被公安机关抓获归案。公安机关从史纯桂处追回涉案赃物黄金二块、赃款人民币5515元，并发还被害人王某。经鉴定，查获的二块黄金分别重50.05克、15.02克，价值共计人民币19729元。
原判认定的事实证据有：被告人史纯桂的供述，被害人王某的陈述，辨认笔录，现场勘验检查工作记录，检查笔录，价格鉴定意见书，视频监控及截图制作经过说明，扣押决定书，扣押清单、发还清单、照片，银行卡一张，银行交易明细、劣迹材料，归案经过、身份证明等。
原判以盗窃罪判处被告人史纯桂判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳；责令被告人史纯桂继续退赔涉案赃物黄金二块、赃款人民币44485元，返还被害人王某。
温州市人民检察院抗诉提出：同案犯严某到案后出现证据发生变化，现有新的证据可证实史纯桂盗窃财物金额共计人民币82842.5元，属数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决认定史纯桂盗窃金额为69729元，属数额较大，并判处其有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元，系认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻。
温州市龙湾区人民检察院在再审中变更原审指控为：2016年9月29日13时许，被告人史纯桂伙同严大进（已判决）来到温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室，以卡片开门方式进入被害人王某家中，窃取卧室衣柜抽屉内的现金人民币5万6千余元及黄金四块。后二人予以分赃，被告人史纯桂、严某各分得至少人民币2.8万元以及两块黄金。同年10月11日，被告人史纯桂被公安机关抓获，并从其身上查获赃款现金人民币540元、存有赃款人民币5000元的银行卡一张及黄金两块。经鉴定，史纯桂身上查获的两块黄金分别重50.05克、15.02克，价值共计人民币19729.00元。严某分得的两块黄金分别重15克、10克，参照当日黄金价格为人民币284.54元/克，两块黄金价值共计人民币7113.50元。
原判认定事实和适用法律错误，致量刑畸轻，应予纠正，并建议对被告人史纯桂在有期徒刑三年至四年之间量刑。
原审被告人史纯桂对公诉机关再审指控其窃取现金人民币5.6万余元及黄金提出异议，辩解其只窃取现金5万余元及黄金，自己只分到2.4万元。其辩护人提出：1、现有证据只能证明被告人史纯桂伙同他人窃取现金5万余元及黄金四块，尚不能证明窃取现金至少5.6万余元及黄金四块；2、被告人史纯桂无前科，系初犯；3、涉案部分赃款、赃物已追回并返还给被害人；综上，请求对史纯桂从轻处罚。
经再审查明，2016年9月29日13时许，被告人史纯桂伙同严大进（已判决）来到温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室，以卡片开门方式进入被害人王某家中，窃取卧室衣柜抽屉内的现金人民币5.6万余元及黄金四块。后二人予以分赃。同年10月11日，被告人史纯桂被公安机关抓获，并从其身上查获赃款现金人民币540元、银行卡一张（内有人民币5000元）及黄金两块。2017年1月21日，严某向公安机关投案。经鉴定，从史纯桂身上查获的两块黄金分别重50.05克、15.02克，价值共计人民币19729.00元。经查，严某分得的两块黄金分别重15克、10克，参照当日黄金价格为人民币284.54元/克，两块黄金价值共计人民币7113.50元。
案发后，公安机关已将从史纯桂处追回的涉案赃款5515元（除去银行手续费），发还给被害人王某。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人史纯桂原在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认2016年9月29日上午，其伙同严大进来到温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室，严某以卡片开门方式进入房子的主卧室，其在外面望风，后来其也进去一起打开柜子，窃取屉内的50000元成捆的现金及几十元零钱、黄金四块，黄金分别为一块50克、二块15克金块、一块10克金块；其分到24000元及一块50克黄金、一块15克黄金，严某分到26000元及一块15克黄金、一块10克黄金，案发后其分得的二块黄金被公安机关扣押的事实。
2、同案犯严某的供述及辨认笔录，供认2016年9月份的一天，其伙同史纯桂来到温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室，其以卡片开门方式进入房子的主卧室，看到有个柜子锁住打不开，便让史纯桂进来帮忙，其就去门口望风，后史纯桂打开了柜子，其就进去看到了柜子里5捆面值为100元的现金、将近1万元的散钱、黄金四块等，5捆一万整的现金其分到26000元、史纯桂分到24000元，将近1万元的散钱是装在红包里，其分到2000元、史纯桂分到4000元，四块黄金中有两块上面写的是15克，有两块上面写的是10克，其分到的两块黄金共重25克的事实。
3、被害人王某的陈述，证明2016年9月29日，其位于温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室的家中被盗，卧室衣柜抽屉内被盗现金人民币60000余元，外币价值约5000元及至少四块黄金，其中现金是五捆面值为100元的人民币共50000元及10000元左右的红包散钱，一块50克的山东黄金、二块50克的中国黄金、一块15克印有“一帆风顺”的黄金的事实。
4、价格鉴定意见书，证明2016年9月29日AU9999的价格为284.54元/克，黄金溢价为4%，金条金片加工费7元/克，被盗山东黄金50.05克，价值人民币15175元，印有一帆风顺的金片15.02克，价值人民币4554元。
5、现场勘验检查工作记录，证明温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室被盗现场情况。
6、人身检查笔录；银行卡交易明细；扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证明公安机关从史纯桂处扣押两块金块及银行卡一张、现金540元，案发后，扣除银行手续费，已将赃款5515元发还被害人王某。
7、视频监控及截图制作经过说明，证明案发现场时间段的监控情况。
8、同案犯刑事判决书，证明同案犯严某因本案事实已被刑事处罚的情况。
9、归案经过、视频监控及截图制作经过说明，证明公安机关侦查经过及被告人史纯桂系被动到案的情况。
10、身份证明，证明被告人史纯桂的身份情况。
另查明，本院于2016年12月20日作出(2016)浙0303刑初1513号刑事判决，以被告人史纯桂犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元，判决发生法律效力后，交付执行。
被告人史纯桂辩解其只窃取现金5万余元及黄金四块。其辩护人亦提出现有证据不足以证明被告人史纯桂伙同他人窃取现金5.6万余元及黄金四块。经查，同案犯严某归案后供述2016年9月份的一天，其伙同史纯桂来到温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室，窃取现金约6万元及黄金四块，其中5捆面值为100元的现金、将近1万元的散钱是装在红包里，后两人各分得现金2.8万元及两块黄金，余款予以开销；该供述与被害人王某陈述2016年9月29日，其位于温州市龙湾区永中街道镇南商厦1栋1单元502室的家中被盗现金人民币60000余元及至少四块黄金，其中现金是五捆面值为100元的人民币共50000元及10000元左右的红包散钱的陈述能够相互印证，足以证明被告人史纯桂伙同严某入户窃取现金5.6万余元及黄金四块的事实。被告人及其辩护人相应的意见有悖于本案查明的事实，均不予采纳。
本院再审认为，原审被告人史纯桂以非法占有为目的，结伙入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。因本案出现新证据，原判认定史纯桂盗窃数额较大有误，致原审适用法律错误，量刑过轻，应予纠正。原审被告人史纯桂曾多次被行政处罚过，但不思悔改，进而犯罪，酌情予以从重处罚；又鉴于部分涉案赃物已追回并发还被害人，可予从轻处罚。辩护人关于被告人系初犯，涉案部分赃款、赃物已追回，要求从轻处罚的意见，与事实和法律规定相符，予以采纳；其余意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2016)浙0303刑初1513号刑事判决；
二、原审被告人史纯桂犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币9000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2019年10月10日止。）
三、责令被告人史纯桂共同退赔其余赃款人民币50485元、赃物折价款人民币7113.5元，返还被害人王某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄跃锋
审判员 黄晓艳
审判员 郑国友
二〇一八年四月二日
书记员 吴渊颖
附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
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