内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1196号
上诉人（原审原告、反诉被告）:侯光辉，男，1971年5月23日出生，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人：刘建明，董事长。
委托诉讼代理人：白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：河北鑫盛建筑工程有限公司，住所地河北省定州市唐河园区。
法定代表人：周斌，总经理。
委托诉讼代理人：贾朝辉，男，该公司驻呼伦贝尔市负责人。
上诉人侯光辉因与被上诉人呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）、河北鑫盛建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人侯光辉及其委托诉讼代理人李伟强，被上诉人房地产公司的委托诉讼代理人白志峰，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人贾朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯光辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判房地产公司给付侯光辉工程款175.60万元；3.改判房地产公司按照年利率24%支付侯光辉自2016年3月15日起至工程款付清日止的工程款利息；4.房地产公司承担一、二审全部诉讼费及鉴定费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律及司法解释不当，采信证据错误，导致判决结果错误。一、关于一审认定事实错误的方面。（一）除了涉案建设工程施工合同系侯光辉挂靠建筑公司签订的，合同应属无效之外，其余对案件事实的认定均是错误的。侯光辉确实是借用建筑公司名义与房地产公司签订的合同，实际施工人是侯光辉，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，合同应属无效，侯光辉作为实际施工人起诉发包方主体正确。涉案建设工程施工合同房地产公司的签订代理人是贾朝辉，他是房地产公司的副总，一审中其作为建筑公司的诉讼代理人参加诉讼，房地产公司支付工程款又绝大部分是直接给付侯光辉，签订补充协议也是与侯光辉签订的。显然房地产公司对合同挂靠的情况完全知情。（二）关于一审中提供的补充协议、证明的真实性及效力问题。一审法院对该证据的真实性及效力不予认定并判决撤销是完全错误的。补充协议及所附的四份证明均是侯光辉与房产公司法定代表人刘建明在双方对账的基础上签订的，系对账后刘建明在协议和证明上加盖印章及法定代表人印章之后，才交给的侯光辉签的名，协议内容未违反法律规定，未损害国家、集体和第三人利益，订立合同时不存在重大误解、显失公平及欺诈胁迫情形，协议形式、内容均合法有效。1.补充协议书上的合同专用章与主合同上的印章完全一致；2.房地产公司对证明加盖印章的事实始终认可是法定代表人刘建明所加盖。法人代表人的行为视为公司行为，房地产公司应就补充协议及证明承担责任。3.房地产公司在一审中申请对补充协议印章进行鉴定，后又撤回，说明其认可协议及证明上印章的真实性。法院在没有鉴定意见作为依据的情况下，直接否认证明上印章的真实性是错误的。而且即使证明上的印章与公司备案公章不一致，该印章也是法人代表刘建明加盖的。通过侯光辉辨认，四份证明上的印章字体、大小、编号与房地产公司合同专用章一致，有可能是刘建明使用的同一枚印章加盖。另外，补充协议所附的四份证明只是对补充协议的分别说明，内容与补充协议完全一致，即使真的该印章与备案印章不符，也不能否定补充协议的真实性和效力；4.就印章的保管来说，房地产公司的所有印章均在房地产公司，侯光辉作为相对方是不可能拿到房地产公司的印章来伪造协议及证明的；5.一审法院认为侯光辉未对协议和证明作出合理说明，仅凭房地产公司的否认即否定补充协议书和证明的真实性，系举证责任分配错误。侯光辉在提交证据时，经一审法院询问己经详细说明了双方对账、协议签订过程并提交了证据原件，完成了举证责任和说明责任。6.一审法院对侯光辉开庭后提供的加盖有房地产公司公章的证明(2016年3月4日出具）不予认定也是错误的，该证明上加盖的印章是房地产公司的公章，也是房地产公司法人代表刘建明加盖的。由于该证明出具在补充协议之前，应以后签订的补充协议为准，且证明里面提到的利息包含了侯光辉向刘建明个人借款440万元的利息（所以利息是630万元）。该440万元借款双方后来约定是另行处理的。补充协议和四份证明进一步证实双方有过协商和签订协议的过程，证实房地产公司印章的真实性，并非侯光辉刻意隐瞒证据不提交。该证明上的日期有改动只是发现先写的日期有错误而进行的改动，更非所谓的重大瑕疵，不能成为一审法院否认证明真实性的依据。侯光辉认为，该证明不是房地产公司针对法院出具的证据，而是对施工合同相对人出具的承诺，不受最高院规定的单位证明形式要件的限制。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，当事人在判决前均可以向法院提交证据。综合，补充协议及证明是真实有效的，一审法院不予认定是完全错误的。（三）关于工程款的数额方面。一审法院参照鉴定意见认定涉案工程款的数额是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条的规定，侯光辉与房地产公司建设工程施工主合同上约定了明确的计价方法,在补充协议上约定了结算工程款的具体数额，法院不应当依据鉴定意见计算工程款数额。而且鉴定意见上鉴定了涉案工程量，用工程量（平米数）乘以合同上的平米单价，得出工程款也是7000多万元，这才是合法的计算方式，侯光辉提交保定市中级人民法院（2015)保民一初字第14号生效民事判决书就是按照鉴定工程量乘以合同价格得出的工程价款，该判例可以作为参考。侯光辉除了房地产公司所谓的借款利息之外，共支取了工程款4580万元，用总工程款减去己支取工程款，再减去房地产公司承诺承担的侯光辉所欠材料款及工费664万元，得出的房地产公司欠付侯光辉1756万元。房地产公司承诺承担侯光辉所欠材料款和工费664万元，实际是抵顶了欠侯光辉的部分工程欠款，如果房地产公司不承担这笔债务，那么这664万元还是应作为工程款支付给侯光辉的。另外，即使按照鉴定价格63156135元计算，侯光辉只支取了4580万元工程款，房地产公司仍是欠付侯光辉工程款项的，而绝不是侯光辉已经超支工程款，还要返还。一审法院依据房地产公司申请单方启动工程造价鉴定程序违法，以该鉴定意见认定工程造价错误。（四）关于房地产公司所谓的借款利息问题，一审法院认定侯光辉所写借条及利息成立，且将侯光辉实际未得到的售楼差额款489.60万元也认定借支工程款并认定利息年24％是完全错误的。除了其中一份证明上明确的440万元系借刘建明个人的款项，并约定延期还款外。其余包括侯光辉及赵伟刚所打的借条均不是借款，而是房地产公司给付侯光辉的工程款，借条均是房地产公司以售楼抵顶工程款项，房地产公司不仅让赵伟刚对实际售楼价款打了借条，对侯光辉实际未得到的差额款也打了借条，并书写了三分利息。所谓的借款根本不是侯光辉和赵伟刚的真实意思，不这样写房地产公司就不给款，实在是迫不得己。因为实际情况如侯光辉所述，双方在最后结算时房地产公司（刘建明）才承诺免去借款利息、免去售楼差额款。这也说明了借款及利息的虚假和补充协议及证明的真实性。（五）关于一审法院确认扣质保金和赔偿损失错误，且认定计算的工程进度款给付形式、数额错误。关于华瑞园东区3＃楼工程进度款，一审认定：”因该工程未竣工验收，故按照施工合同约定房地产公司在竣工验收前应支付建筑公司的工程款为31396648X50%=15698324元”是错误的，3＃楼的分项检验全部合格，并且己经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》第十四条第三项：”建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设项目日期为竣工日期”一审法院以工程鉴定价作为基数，扣除5%质保金后再乘以50%作为房地产公司应支付工程款数额显然错误，该认定故意混淆了房地产公司逾期支付工程款的客观事实。一审法院参照主合同中约定的工程款支付方式条款计算工程款是错误的。1.基于本案主合同无效，房地产公司不应再与建筑公司之间结算工程款，而应当与实际施工人侯光辉结算工程款，并应当据实结算并支付侯光辉工程款；2.主合同中约定的付款方式并非解决争议的条款，真正的解决争议条款是主合同第十四条：”争议解决方法”；3.施工合同无效则合同中付款方式及违约责任约定相应无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案工程房地产公司包括地上房屋、地下车库、人防等己经交付使用，并基于合同属无效合同，再扣留质保金没有法律依据。一审法院认定房地产公司延迟交房损失20.25万元由侯光辉承担。事实是房地产公司逾期支付工程款，给侯光辉造成了巨大的损失。1.该案与本案工程款争议不属同一法律关系，不应一并审理；2.房地产公司与购房者之间的纠纷是他们双方的合同相对性问题，房地产公司对购房者延迟交房存在多种因素，并非侯光辉的过错造成的，而主要是房地产公司连续逾期支付工程款的原因。而且补充协议上明确说明了造成工程延误的原因是甲方（房地产公司）一些设施、设备没到位及当地气候等原因。房地产公司与购房者达成调解书，属于其单方自愿承担违约责任，即使有损失也不应强加到侯光辉身上；3.根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，建筑企业出借资质的，只有在承揽工程不符合规定的质量标准造成损失的情况下建筑企业和施工者才承担责任。而且本案施工合同是借用资质的事实房地产公司、建筑公司均是知情的，也就是基于缔约过失，房地产公司、建筑公司均有过错。因此一审法院判决延迟交房的损失由侯光辉承担无法律依据。（六）房地产公司的法人代表是具有完全民事行为能力人，其在与侯光辉达成协议并盖章后又否认，且也没有任何证据证明其意思表示不自由、不真实，房地产公司应对补充协议和证明负责。而侯光辉书写借条行为在先，补充协议和房地产公司证明行为在后，应以时间在后的行为为准。除之前所述的工程款外，2016年3月4日房地产公司证明上还承诺免去税金，该承诺同样有效。（七）一审判决建筑公司为房地产公司出具63156315元工程款发票错误。首先，一审法院认定涉案工程未竣工验收，依据双方施工合同约定：”竣工时建筑公司负责将所有工程款发票交付房地产公司”，第三人在涉案工程未竣工时不应为房地产公司开具发票，显然，一审法院在该方面的认定和判决自相矛盾；其次，一审法院认定的工程款的数额错误，因此认定的开票数额也是错误的。二、关于本案适用法律方面。基于本案事实，人民法院应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定认定合同无效，并根据该司法解释第二条、第十三条、第十六条第一项、第二十二条、第二十六条第二项等规定判决支持侯光辉的诉讼请求，本案补充协议和证明不存在可撤销情形，一审法院不应依据合同法第五十四条之规定撤销补充协议和证明，也不应依据合同法第五十八条之规定判决侯光辉返还房地产公司工程款和赔偿损失，一审判决属于适用法律错误。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判支持侯光辉的诉讼请求。
房地产公司答辩称，一、关于建筑公司未提起上诉的问题。一审法院依法履行了相应的送达程序，建筑公司对一审判决没有提出上诉，故一审判决认定事实上及判项内容对其具有约束力。二、关于侯光辉主张一审法院认定事实错误的问题。本案中，从一审诉讼查明的事实衡量，侯光辉主张原审法院认定事实错误的问题并不存在。理由如下：（一）关于施工合同无效的过错问题。首先，对侯光辉主张施工合同无效的结论，房地产公司没有异议。但侯光辉声称自身在签订施工合同时无过错，对此，房地产公司不予认同。侯光辉于2013年、2014年期间和房地产公司签订两份《华瑞园项目施工总承包合同》时，并未告知其个人系挂靠关系，而是以建筑公司代理人的身份与房地产公司签订的合同，并以该公司名义与房地产公司发生施工业务往来。所以，房地产公司有理由相信侯光辉系有权代理，故将施工款支付给侯光辉。本案诉讼发生后，侯光辉才声称自身是实际施工人。涉案合同无效的事由也是由于侯光辉挂靠第三人施工所致，故侯光辉主张其个人签订施工合同不存在着过错的事实，与本案事实不符。房地产公司提供了侯光辉以建筑公司的代理人身份签字、建筑公司盖章的《华瑞园项目施工总承包合同》，该证据完全能够证实房地产公司主张的事实。（二）关于补充协议、证明的真实性和效力的问题。1.闭庭后，侯光辉才提供经过其涂改的2016年3月4日的《证明》一份。该案诉讼发生后，刘建明误以为侯光辉立案时提供的复印件是其本人盖章的文书。在第一次开庭时，侯光辉提供了”证据”原件，经刘建明出庭确认该证据并不是其盖章的文书，房地产公司才发现侯光辉提供证据的虚假性。由于在一审期间，侯光辉提供的证据时间均不同，且有些证据系复印件看不清楚字迹和印章，所以，才导致房地产公司变更反诉内容和反诉请求。侯光辉以该项内容提出上诉，但该事由完全是由于一审中侯光辉不遵守诉讼规则，不及时提供诉讼证据所致，所以，其责任应归结于侯光辉。2.侯光辉提出的所谓的”补充协议”和四份”证明”，事实上，该证据内容和印章均存在着虚假性，且房地产公司的法人代表及建筑公司在一审庭审中经核实相关证据原件后，从未认可侯光辉上列证据的真实性。一审中，房地产公司提出过鉴定印章的申请。在庭审中，经过核对原件，发现侯光辉提供的四份”证明”上所加盖的公司印章，并非房地产公司印章；该证据经过一审法院至公安印章部门核实，已经确认其虚假性。一审法院也与侯光辉进行过核实，在2017年4月26日询问笔录第4页倒数第8行，侯光辉对其本人一审提供的四份证明自认：”四份证明中刘建明个人印章与《华瑞园项日施工总承包合同》的印章不符，四份证明中加盖的公章与房地产公司提交的反诉状的公章不一致。”鉴于当事人己经自认，且一审法院至相关部门进行过核实，所以，房地产公司才撤回该鉴定申请。侯光辉认为房地产公司撤回鉴定申请就应该认定印章的真实性，该主张与其一审自认的事实明显不符。3.一审期间，侯光辉除提供的四份”证明”的印章存在虚假外，从其他关联事实也可以确认，侯光辉提供的2016年3月5日的”补充协议”与施工前签订的《华瑞园项目施工总承包合同》其权利义务明显倒置，形式要件与法律规定不符。主要表现为以下三点：(1)双方在施工前签订的两份《施工合同》中明确约定，合同需法人代表签字及盖章，但侯光辉出示的《补充协议书》仅有合同专用章，并没有法人代表签字及单位公章，应不具有法律效力。(2)侯光辉提供的《补充协议》显示，乙方主体是施工单位建筑公司，但该单位并未盖章，且施工单位在开庭时对该真实性不予认可。(3)《补充协议》中标注其附件为四份证明，但该四份证明印章虚假。所以，《补充协议》、四份证明均存在虚假性和证据瑕疵，故无法确认侯光辉主张的案件事实。三、关于侯光辉于一审闭庭后，提供2016年3月4日《证明》的效力问题。（一）该证明有明显涂改的痕迹，对其真实性应不予认可。另从证据内容来看，该证明与双方经过协商签订的两份建设工程施工合同的内容完全违背，风险负担（税金、保证金等内容）进行了根本变更，且没有变更的理由，故证明所表述的内容不合常理。（二）2016年3月4日前，涉案工程尚未完工，侯光辉在2017年4月7日庭审笔录第17页中，也认可东区3号楼及东区人防工程均未完工的事实，故双方从未对工程款进行过结算，也未核实过借款数额，该证明免除侯光辉债务1899.6万元的事实并不存在，且证明的内容与常情、常理明显不符。（三）闭庭后，侯光辉提供证据时间前后真实性不合常理，在该证明缺乏产生基础事实和基础法律关系的前提下，一审法院对该证据不予认定符合证据规则的相关规定。（四）证明内容表述不明确，无法衡量证实性，且一审中，侯光辉仅提供了四份《证明》和《华瑞园项目施工补充协议》，闭庭前，侯光辉从未提及还有现在的这份《证明》。侯光辉提供的证人出庭也曾证实没见过该份《证明》，故侯光辉提供该证明与此前侯光辉庭审的表述相互矛盾。（五）侯光辉提供的四份《证明》和《华瑞园项目施工补充协议》，己经确认该四份《证明》所加盖的公章及名章与房地产公司的公章和法人名章不符。该证明出具时间和内容与虚假的四份《证明》的内容基本一致。侯光辉提供的该证明与前四份《证明》有直接的关联性，在侯光辉伪造房地产公司公章和法人代表名章的前提下，房地产公司对侯光辉提供的《华瑞园项目施工补充协议》和该证明的效力完全有理由不予认可。另，该证明的内容明显违背正常行为能力人的常理，违反了公平公正、公序良俗的原则，且严重侵害他人利益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条、一百零八条的规定，鉴于前述事由，人民法院才责成侯光辉提供加盖公章的人员；并提供该证明内容所形成基础条件。一审中，侯光辉对该证明和《华瑞园项目施工补充协议》的真实性和案件的诸多疑点均不能作出合理解释，因此，侯光辉应承担举证不能的法律后果。第六、证明不是协议，故法律对其有严格的限制。侯光辉提供的该证明不符合法律规定的形式要件，不应具有法律效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，该证明只有公章但没有单位负责人签字或盖章，也没有经办人签字或盖章，故不具有证明力。（七）因涉案工程尚未完工，各方均无结算过程和竣工验收，该证明及其他相关证明、补充协议等，均未经过协商达成，且房地产公司无人出具该印章。另，为查明案件事实，一审法院提高了侯光辉的举证责任，该行为并无不当。盖章真实不等于合同真实，故依法衡量本案存在的客观事实，一审法院依法驳回侯光辉诉求具有充分的法律根据。四、关于工程款数额是否应鉴定的问题。参照合同约定结算价款仅是原则之一，根据案件的具体情况，对未完工程或双方同意鉴定的前提下，并不排除委托鉴定工程款的情形。就本案工程造价鉴定事宜，2016年8月29日一审询问笔录中，侯光辉、建筑公司、房地产公司均明确表示，同意对侯光辉施工的全部工程造价进行鉴定，同意一审法院依据鉴定结论确定工程价款。所以，侯光辉以该案不应鉴定为由而提出上诉，其主张即违背诚实信用的原则，也违反最高法院《关于建设工程施工合同司法解释》的规定。五、关于侯光辉主张其出具的借条无效的问题。在施工中，侯光辉因资金周转困难，在房地产公司处多次借款，并出具书面借据，作出了明确的约定。该借据系侯光辉自愿出具，时间近两年之久，侯光辉既未申请撤销，也未在庭前提出过异议，侯光辉出具的借条不属于无效的情形，一审判决符合事实。六、关于侯光辉主张的质保金问题。涉案施工前，各方曾签订了《华瑞园项目施工总承包合同》两份。依照该施工合同相应条款的约定，发包人与施工方结算后，应扣留5％工程款作为质保金。根据《合同法》的相关规定，合同无效，但结算条款有效。涉案工程约定的总价款5%的质保金，因该工程质量保证期限尚未届满，故不应向侯光辉支付。涉案工程尚未如期完工，各方均没有结算和竣工验收。由于侯光辉不能按期施工完毕，导致上千户房产不能如期交工，购房人三年来多次群体上访，且在海拉尔区法院多次起诉。依照该事实，一审法院判决侯光辉赔偿损失符合合同约定，且不违反法律规定。七、关于侯光辉提到的法律适用的问题。2013年12月20日、2014年6月22日，房地产公司与建筑公司分别签订《华瑞园项目施工总承包合同》两份。本案侯光辉以建筑公司代理人的身份签字，且建筑公司对此予以盖章认可。侯光辉作为涉案工程代理人，有权代表建筑公司签订和履行施工合同，有权收取施工款项，但无权以实际施工人身份对发包人提出诉讼。假设认可侯光辉是实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，发包人也只能在欠付承包人建筑公司工程款的范围内承担给付责任。在一审庭审中，建筑公司作为本案第三人明确表述，工程尚未完工，也未竣工验收，现不具备结算条件，为此，房地产公司拖欠建筑公司工程款的事实并不存在。且侯光辉施工价款经过一审造价鉴定和庭审查明，侯光辉的施工款己经超支，故侯光辉要求房地产公司向其支付工程款的理由不能成立。综上七点意见，一审审判程序合法，事实清楚，证据确凿，法律适用正确。恳请二审法院以事实为根据，维护一审判决。
建筑公司答辩称，侯光辉债务与我公司无关，发票与我公司无关，我公司不应开具，应由侯光辉开具。
侯光辉向一审法院起诉请求：1.判令房地产公司给付工程款17560000元；2.房地产公司按照年利率24%支付自2016年3月15日起至工程款付清时止的利息。
一审法院认定事实:2013年12月20日，房地产公司（发包人）与建筑公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程东区3#楼工程签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：工程总建筑面积17397.04平方米，工程造价31396648元；工期为2013年12月26日开工，2015年6月30日竣工验收；合同价款为地下室每平方米2200元（以实际完成建筑面积计算），商铺每平方米2050元（以实际完成建筑面积计算），住宅每平方米1750元，上述价款均为包工包料价；在合同履行中，除因设计变更和发包人因素外，承包方不以任何理由要求调整合同价款，分项工程变更洽商在±50000元且洽商累计项目不超过5项则双方根据实际发生部分经济协商，依据现行《内蒙古自治区2009年建筑工程预算定额》及《内蒙古自治区2009年建筑工程费用定额》决算；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工（注：商铺施工到-3.4米标高；住宅施工到+1.35米标高），支付工程总造价10%；主体五层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十五层结构封顶后支付工程总造价5%；二次结构施工完成支付工程总价5%；2015年5月支付工程总价10%；安装工程完成支付工程总造价10%；竣工验收决算完毕支付工程总造价20%；余款2016年5月支付工程总价10%；2015年6月支付工程总价15%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束工程合格付全款。房地产公司在竣工验收合格满2年且工程无质量问题10天内，将剩余保修金返还建筑公司；竣工时建筑公司负责将所有工程款发票交付房地产公司；建筑公司向房地产公司承诺在国家规定的质量保修期间内承担工程质量保修责任。侯光辉作为建筑公司的委托代理人在该合同签名。2014年4月27日，房地产公司（发包人）与建筑公司（承包人）就海拉尔华瑞园工程东区含人防区工程签订了《华瑞园项目施工总承包合同》，约定：工期为2014年6月28日开工，2014年8月30日竣工验收；合同价款为人防区每平方米2500元，每个车库增加16000元，设备间每平方米增加80元，上述价款均为包工包料价；在合同履行中，除因设计变更和发包人因素外，承包方不以任何理由要求调整合同价款，分项工程变更洽商在±50000元且洽商累计项目不超过5项则双方根据实际发生部分经济协商，依据现行《内蒙古自治区2009年建筑工程预算定额》及《内蒙古自治区2009年建筑工程费用定额》决算；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：人防区顶板浇筑完成支付工程总价15%；地下室达到竣工验收条件支付工程总价15%；验收一个月后支付工程总价20%；2015年5月支付工程总价20%；2015年6月支付工程总价25%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束工程合格付全款。房地产公司在竣工验收合格满2年且工程无质量问题10天内，将剩余保修金返还建筑公司；竣工时建筑公司负责将所有工程款发票交付房地产公司；建筑公司向房地产公司承诺在国家规定的质量保修期间内承担工程质量保修责任。侯光辉作为建筑公司的委托代理人在该合同签名。该合同未约定总建筑面积及工程造价。另查明，侯光辉与建筑公司系挂靠关系。侯光辉借用建筑公司名义，自2014年起对涉案工程垫资进行施工，系实际施工人，涉案工程均未竣工验收，但已使用。因侯光辉迟延交付涉案工程，给原告造成损失202500元。本案诉讼过程中，经该院委托，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具《海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书》，造价鉴定结论为：海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程鉴定造价为63156135元（东区3#楼34413993元、东区地下车库28742142元），其中税金2123921元。该造价鉴定产生造价鉴定费800000元。又查明，房地产公司已付建筑公司工程款22943408.80元（工程款20395993元、其他工程款423207元、材料工程款2117208.80元、施工罚款7000元）。此外，1、房地产公司于2014年10月10日、2014年10月11日以现金方式向侯光辉预付帐款100000元，于2014年10月12日以转账支票方式预付工程款700000元，于2014年10月20日以转账支票方式预付工程款2000000元，侯光辉就上述款项于2014年10月20日出具2800000元的借条；2、房地产公司总经理刘彩章于2014年10月29日通过银行转账方式转入侯光辉账号1000000元，侯光辉于当日出具1000000元的借条，约定月息3分；3、侯光辉于2015年1月30日出具借现金600000元的借条，约定月息3分；4、侯光辉于2015年1月29日出具700000元的借条，于2015年1月31日出具950000元的借条，于2015年2月2日出具250000元的借条；5、侯光辉于2015年4月2日向房地产公司借工程款1400000元，约定月息3分；6、自2015年4月22日至2015年8月7日期间，侯光辉及赵伟刚共出具60张借款条，借款条格式一种为：”由于工程款已超支，又急需购买材料、支付工费。暂借腾阳房地产开发有限公司人民币××元，按月息3分计息，借款人：（签字）××，×年×月×日”，另一种为：”由于工程款已超支，又急需购买材料、支付工费。暂借腾阳房地产开发有限公司人民币××元，借款人：（签字）××，×年×月×日，以上借款按月息3分计息，借款人：××，×年×月×日”，上述款项共计8848368.80元，一种是房地产公司以现金方式支付，另一种是房地产公司与侯光辉约定以侯光辉出售房地产公司的房屋所得售楼款方式交付。7、自2015年8月10日至2016年1月26日期间，赵伟刚共出具83张说明，说明格式为”×年×月×日所借腾阳房地产开发有限公司人民币××元，同意按月息3分计息。借款人：××，×年×月×日”，上述款项共计18583718.40元，是房地产公司与侯光辉约定以侯光辉出售房地产公司的房屋方式提供。侯光辉在诉讼过程中承认赵伟刚为侯光辉聘用的××区工程项目经理，赵伟刚在涉案工程中的所有民事行为均由其负责。还查明，2016年3月4日证明内容为同意免去海拉尔腾阳房地产有限公司华瑞园3#楼及东区含人防区工程中侯光辉（负责人）借款全部利息约6300000元，抵售楼差价4896000元，税金约4200000元，保证金3600000的证明盖有房地产公司公章。侯光辉以建筑公司（乙方）的委托代理人名义与房地产公司（甲方）于2016年3月5日就房地产公司一些设施、设备未到位及当地气候等原因，造成建筑公司海拉尔华瑞园工程东区3#楼、东区含人防区工程竣工延误，造成建筑公司很大经济损失，双方签订补充协议约定：一、房地产公司给建筑公司免去2015年-2016年抵售房地产公司海拉尔华瑞园住宅楼的差额款4896000元及向房地产公司借款全部利息约4200000元；二、免去建筑公司该工程项目所产生的税款，由房地产公司承担；三、建筑公司此工程所欠材料款及工费共计约6640000元，自工程款中扣除由房地产公司负责发放；四、《海拉尔华瑞园东区》建筑公司完成工程量按70000000元计算，未完工程量由房地产公司负责，房地产公司并负责后期验收保修及费用，与建筑公司无关；五、房地产公司《海拉尔华瑞园工程》下欠建筑公司工程款总计17560000元，于2016年3月15日前给建筑公司结清。逾期按月息3分计算；六、此协议盖章或签字后生效；附房地产公司4份证明。该协议由侯光辉签名、盖有房地产公司合同专用章，所附4份证明均加盖房地产公司公章及刘建明名章，上述证明加盖的印章与房地产公司在呼伦贝尔市威信武装护卫有限公司金盾印章中心备案的印章不一致。一审法院认为，本案主要的争议焦点是：（一）、关于原告侯光辉诉讼主体是否适格问题；（二）、关于涉案施工合同是否有效的问题；（三）、关于涉案工程工程造价如何确定的问题；（四）、关于房地产公司应付建筑公司工程款数额的问题以及房地产公司已付建筑公司、侯光辉款项的认定问题；（五）、关于盖有房地产公司公司的2016年3月4日的证明及房地产公司与侯光辉于2016年3月5日签订补充协议真实性的认定问题；（六）、关于房地产公司主张建筑公司与侯光辉为其出具工程款发票如何处理的问题。（一）、关于原告侯光辉诉讼主体是否适格及房地产公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人可以以原告的名义主张权利，本案中，侯光辉作为实际施工人，可以以自己的名义向发包人房地产公司提起诉讼。（二）、关于涉案施工合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案实际施工人侯光辉借用建筑公司名义施工，故涉案建设工程施工合同无效。（三）、关于涉案工程工程造价如何确定的问题。该院认为，本案应以内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定涉案工程造价，即63156135元。根据内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书可以认定，侯光辉作为实际施工人已经垫资进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，建设工程施工合同无效，房地产公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿侯光辉所施工的工程款。因涉案工程系未完工工程，按照合同约定也无法计算出工程款，故涉案工程造价应按侯光辉实际施工部分造价进行确定。因涉案工程质保期尚未结束，在扣除质保金63156135元×5%＝3157806.75元后，房地产公司需支付侯光辉工程款59998328.25元。（四）、关于房地产公司应付建筑公司工程款数额的问题以及房地产公司已付建筑公司、侯光辉款项的认定问题。依据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生权利义务关系，涉案合同工程款的结算应当在建设方和施工方之间进行，即在房地产公司与建筑公司之间进行。关于房地产公司应付建筑公司款项的问题。该院认为，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。涉案建设工程施工合同虽无效，但工程款的支付可参照合同约定进行。关于海拉尔华瑞园工程东区3#楼工程，合同约定2015年6月30日竣工验收；工程款支付方式为发包方按照施工方的施工进度按期拨款，具体为：承包方施工形象进度±0.00米完工，支付工程总造价10%；主体五层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十层结构封顶后支付工程总造价5%；主体十五层结构封顶后支付工程总造价5%；二次结构施工完成支付工程总价5%；2015年5月支付工程总价10%；安装工程完成支付工程总造价10%；竣工验收决算完毕支付工程总造价20%；余款2016年5月支付工程总价10%；2015年6月支付工程总价15%；剩余5%为工程质量保修金，质保期结束工程合格付全款。因该工程未竣工验收，故按照施工合同约定房地产公司在竣工验收前应付建筑公司的工程款为31396648元×50%＝15698324元。关于海拉尔华瑞园工程东区含人防区工程，因施工合同中未约定工程造价，无法按照合同约定计算房地产公司应付建筑公司工程款数额。因此，该院按照《海拉尔华瑞园东区3#楼及东区含人防地库工程工程造价鉴定意见书》中确定的东区地下车库工程造价28742142元，在扣除质保金28742142元×5%＝1437107.10元后，其余27305034.90元即房地产公司应付建筑公司的工程款。综上，房地产公司应付建筑公司的工程款为43003358.90元（15698324元+27305034.90元）。关于房地产公司已付建筑公司、侯光辉款项的认定问题。1.侯光辉对房地产公司已付建筑公司工程款20395993元、其他工程款423207元、材料工程款2117208.80元、施工罚款7000元，均无异议，上述款项共计22943408.80元，该院予以确认。2.关于房地产公司辩称其他工程款中2014年电费94834元应在工程款中扣除，侯光辉认为该笔费用并未经其签字确认。该院认为，侯光辉自2014年起对涉案工程进行施工，在施工过程中使用电符合常理，故该院对该笔费用参照侯光辉2015年电费数额核定为55907元。3.关于侯光辉于2014年10月20日出具2800000元的借条的认定。房地产公司于2014年10月10日、2014年10月11日以现金方式向侯光辉预付帐款100000元，于2014年10月12日以转账支票方式预付工程款700000元，于2014年10月20日以转账支票方式预付工程款2000000元，侯光辉就上述款项于2014年10月20日出具2800000元的借条。该院认为，因上述款项是以预付帐款或者预付工程款的方式支付候光款，并且其中800000元（2014年10月11日的100000元、2014年10月12日的700000元）房地产公司在已付工程款中均已主张，故余款2000000元也应计入工程款。4.关于侯光辉于2015年4月2日出具1400000元的借条的认定。该院认为，因侯光辉在出具该借条时，已明确表示其所借款项为工程款，故1400000元应计入工程款。5.关于侯光辉先后于2014年10月29日出具1000000元的借条，于2015年1月30日出具600000元的借条，于2015年1月29日出具700000元的借条，于2015年1月31日出具950000元的借条，于2015年2月2日出具250000元的借条，自2015年4月22日至2015年8月7日期间侯光辉以借款条出具累计借8848368.80元的借款条的认定。该院认为，在双方未进行结算的情况下，上述款项22083718.40元可认定为侯光辉向房地产公司借支的工程款。上述款项共计29899315.80元（22943408.80元+55907元+2000000元+1400000元+3500000元+8848368.80元）。关于自2015年4月22日至2015年8月7日期间侯光辉以借款条出具累计借8848368.80元的借款条及自2015年8月10日至2016年1月26日期间赵伟刚代侯光辉出具累计借18583718.40元的说明的认定。该院认为，按照民事诉讼证明标准，可以认定侯光辉与房地产公司之间因涉案工程所借款的关系存在，侯光辉作为完全民事行为能力人，在未举证证明其存在意思表示不自由、不真实的情况下，应当对其出具的借款条及说明的行为负责。现借款条及说明明确约定了房地产公司与侯光辉之间因涉案工程借款的事实和数额，该约定对各方当事人具有法律约束力，该院据此确认房地产公司与侯光辉之间因涉案工程所借款项本金为27432087.20元。截止到2015年8月25日，房地产公司已付款项为28273856元(29899315.80元-工程款620000元-其他工程款235907元-材料工程款769552.80)+8848368.80元+5936581.60元=43058806.40元，即房地产公司于2015年8月25日完成了其和建筑公司之间施工合同约定的拨款义务。鉴于房地产公司于2015年8月25日完成了合同约定的拨款义务，因此，该院对房地产公司主张的其完成拨款义务后的侯光辉所借款项的利息，符合法律规定的部分，予以确认。即截止到2017年3月24日，自2015年8月27日起至2016年1月26日期间赵伟刚代侯光辉出具借12647136.8元按照月利率2%计息合计为4244379.08元。综上，房地产公司因涉案工程已付款项为：29899315.80元+27432087.20元+4244379.08元=61575782.08元，扣除房地产公司应付侯光辉的59998328.25元，侯光辉应当返还房地产公司1577453.83元。同时，侯光辉应按照年利率24%支付房地产公司自2017年3月25日起至实际清偿之日止1577453.83元的利息。（五）、关于盖有房地产公司的2016年3月4日的证明及房地产公司与侯光辉于2016年3月5日签订补充协议真实性的认定问题。房地产公司于2016年8月22日向该院提出对《华瑞园项目施工补充协议》上加盖合同专用章的真实性进行鉴定，于2016年11月5日以通过刑事程序进行鉴定为由撤回鉴定申请。该院认为，在没有证据证明该协议上加盖的房地产公司合同专用章不真实性的情况下，可认定其印章的真实性，但因协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立，在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。该院认为，本案《华瑞园项目施工补充协议》的真实性有如下不足：第一，订立该补充协议的前提，侯光辉不能合理说明。该协议约定因房地产公司一些设施、设备没有到位及气候等原因，造成建筑公司工程竣工延误，给建筑公司造成很大的经济损失。侯光辉称上述损失来源于海拉尔华瑞园工程东区含人防区工程的人防设备和消防设备没到位，造成该工程不能验收，故不能按照约定拨付该工程工程款的15%，并且提交了9张照片对该项主张进行证明。该院认为，上述证据为存有疑点的视听资料，并且无其他证据佐证，不能单独作为认定事实的根据。2份《华瑞园项目施工总承包合同》均约定侯光辉对涉案工程以包工包料的形式进行施工，并且房地产公司向该院提交了呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司的证明对其在侯光辉的施工过程中不存在提供设施、设备情况加以佐证，故该协议订立的前提不存在。第二，该补充协议对2份《华瑞园项目施工总承包合同》的风险负担进行根本变更，不合常理，候光辉对此变更不能进行合理说明。根据房地产公司与建筑公司分别于2013年12月20日、2014年4月27日签订的《华瑞园项目施工总承包合同》，房地产公司按照施工进度拨款，建筑公司以包工包料价对涉案工程计算工程款，其在施工过程中所需的资金、物力等均需自行解决，自行承担在施工过程中因自身原因引起的责任，还负有在竣工时向房地产公司交付工程款发票的义务及在国家规定的质量保修期内承担工程质量保修责任的义务。可见，除房地产公司负有按施工进度按期拨款义务外，上述合同的垫资风险、交付工程款发票义务及保修义务均在建筑公司一方。但该补充协议对上述合同的垫资风险，即本案中侯光辉因涉案工程向房地产公司借款、交付工程款发票义务及保修义务作了完全相反的约定，即上述合同的垫资风险，义务完全转移到房地产公司一方。该院认为，在当事人缔约地位并未改变，上述约定超出了《华瑞园项目施工总承包合同》的合理范围，不合常情、常理。第三，该补充协议与侯光辉主张协议所附的4份证明存在诸多不合常理或者矛盾之处。补充协议与同日的4份证明所盖印章不一致，4份证明所加盖印章与房地产公司在呼伦贝尔市威信武装护卫有限公司金盾印章中心备案的印章不一致；未经债权人同意，协议径行约定建筑公司因工程所欠材料款及工费共计约6400000元，自工程款中扣除由房地产公司负责发放；协议中房地产公司欠付侯光辉的工程款自2016年3月15日起按月息3分计息，而所附证明中侯光辉向刘建明的借款免息，并且延期至2019年12月31日前还款；所附证明中载明4400000元为侯光辉向刘建明的借款，而该款为房地产公司向侯光辉拨付的工程款。最后，侯光辉以建筑公司委托代理人名义与房地产公司签订的该补充协议，建筑公司在诉讼过程中表示对补充协议的签订并不知情，对该补充协议也不予追认，侯光辉也未能证明其有权以建筑公司委托代理人的名义订立合同。综上，根据《华瑞园项目施工补充协议》的内容及形成过程，同时考虑房地产公司一直否认自行加盖印章之抗辩意见，该院对《华瑞园项目施工补充协议》及侯光辉出示的2016年3月5日盖章的4份证明的相关内容的真实性不予采信。该院认为，2016年3月4日加盖房地产公司印章的证明的真实性有如下不足：一是该证明没有房地产公司的负责人签名或者盖章、经办人员签名或者盖章，其在形式上与单位向人民法院提出的证明材料的形式上的要求不符。二是该证明下方落款日期具有明显的涂改痕迹。三是该证明与次日侯光辉以建筑公司委托代理人名义签订的《华瑞园项目施工补充协议》在债务人及借款利息数额均存在不相符之处。该证明中的债务人为侯光辉，借款全部利息约6300000元，而次日的《华瑞园项目施工补充协议》的债务人为建筑公司，借款全部利息约4200000元，债务人及债务利息瞬息即变，不符合常理。四是该证明中税金与涉案工程的税金相差甚远。该证明中税金约4200000元与涉案工程税金2123921元相差200多万元。五是本案于2016年8月4日立案，侯光辉直至2017年5月3日向该院提交该证明，此前其从未提及该证明，结合该证明相关内容对双方关系的重大影响，其解释不合情理。综上，根据该证明的形式、内容及其形成过程和侯光辉在本案中隐瞒重大事实信息的不诚信行为，同时考虑房地产公司否认自行加盖印章之抗辩意见，该院对该证明相关内容的真实性不予采信。（六）、关于房地产公司主张建筑公司与侯光辉为其出具工程款发票如何处理的问题。鉴于房地产公司依据内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书支付侯光辉工程款，涉案税金已含在该工程造价中，并且开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方开具工程款发票也都是发包方的合同权利。房地产公司与建筑公司签订的施工合同均约定了竣工时建筑公司负责所有工程款发票交付房地产公司，因侯光辉个人不具备开具发票的资格，建筑公司系侯光辉的被挂靠人，故应由建筑公司向房地产公司开具工程款63156135元的工程款发票。关于房地产公司在反诉中主张的损失212500元，该项请求符合法律规定，该院对其数额核定为202500元。关于房地产公司在反诉中主张的违约金3600000元，因《华瑞园项目施工总承包合同》无效，违约责任的约定亦无效，故该院对房地产公司的该项主张不予支持。关于房地产公司在反诉中主张建筑公司对侯光辉借款、利息、损失及违约金承担连带给付责任的反诉请求，房地产公司提供的证据不足以证明该主张，故该院对房地产公司该项主张不予支持。综上所述，判决：一、驳回原告（反诉被告）侯光辉的诉讼请求；二、撤销原告（反诉被告）侯光辉与被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司于2016年3月5日签订的《华瑞园项目施工补充协议》；三、原告（反诉被告）侯光辉返还被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司因涉案工程所借款项1577453.83元，于本判决生效之日付清；四、原告（反诉被告）侯光辉按照年利率24%支付被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司自2017年3月25日起计算至因涉案工程所借款项1577453.83元实际清偿之日止的利息；五、原告（反诉被告）侯光辉偿还被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司损失202500元，于本判决生效之日付清；六、第三人（反诉被告）建筑公司向被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司开具工程款63156135元的工程款发票，于本判决生效之日起三十日内履行；七、驳回被告（反诉原告）呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费127160元，由原告侯光辉负担。反诉费129976元，减半收取64988元，由反诉原告呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担54578元，反诉被告侯光辉负担10410元。鉴定费800000元，由原告候光辉负担400000元，被告呼伦贝尔市腾阳房地产开发有限公司负担400000元。
本院二审期间，侯光辉出示两份新证据。1.侯光辉与房地产公司法定代表人对账的时候房地产公司法定代表人书写的对账单。证明2015年3月5日签订补充协议和证明之前双方确实有过对账行为。房地产公司质证称，对该证据真实性不认可，该证据并不是房地产公司出具，对证明问题也不认可，该证据内容无法证明双方之前有过对账行为，故不能证明侯光辉主张。建筑公司质证称，对该证据不发表意见。该对账单上没有对方当事人的签字或者盖章且房地产公司对该证据的真实性不认可，故本院对该组证据的真实性不予确认。2.2016年3月5日照片2张。证明2016年3月5日侯光辉去房地产公司法定代表人刘建明家中的事实，这一事实刘建明本人已经承认。房地产公司质证称，对该照片真实性不认可，该照片应当提供拍摄原始载体及相关拍摄人员。从照片内容上无法确认该照片是刘建明的住处，更加不能证明侯光辉在2016年3月5日到过刘建明家的事实，故与本案无关联性。建筑公司质证称，对该组证据不发表意见。该照片无法证明侯光辉主张的证明目的，故本院对该份证据不予确认。房地产公司、建筑公司均未出示新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，截止2015年8月25日房地产公司已付侯光辉共计28273856元工程款（上述工程款中的620000元、其他工程款中的235907元、材料款中的769552.80元，合计1625459.80元系在2015年8月25日之后拨付的）；侯光辉2015年4月22日至2015年8月7日从房地产公司借款8848368.80元；2015年8月10日至2016年1月20日，侯光辉认可赵伟刚代其借款18583718.40元，其中的5936581.60元系截止到2015年8月25日的借款，剩余12647136.80元系2015年8月25日之后的借款。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.如何认定2016年3月5日的《华瑞园项目施工补充协议》及同日的四份证明；2.工程造价适用鉴定结论还是合同价款按平方米折算；3.质保金是否应予以扣留及侯光辉是否应承担房地产公司的损失；4.是否欠付工程款，如欠付，金额是多少。
关于如何认定2016年3月5日的《华瑞园项目施工补充协议》及同日的四份证明的问题。该补充协议的内容系对房地产公司与建筑公司之间签订的两份《华瑞园项目施工总承包合同》中的实质内容的变更，该补充协议上有甲方即房地产公司的合同专用章，乙方建筑公司的委托代理人侯光辉签字，侯光辉未提供其系建筑公司的委托代理人的手续，建筑公司在本案审理过程中表示对该补充协议的签订并不知情且对该补充协议不予以追认。该补充协议的签订是否是协议签订主体建筑公司和房地产公司的真实意思表示无法确定。四份证明上加盖的印章与房地产公司的备案印章不一致，侯光辉未举证证实四份证明上加盖的印章的真实性。综上，一审法院对补充协议及四份证明的真实性不予采信并无不当。
关于工程造价适用鉴定结论还是合同价款按平方米折算的问题。侯光辉上诉主张涉案工程不应以工程造价的鉴定结论作为标准，应按照合同价款按平方米折算。本院对其该项主张不予支持。理由如下：虽然合同中约定了固定单价，但是该约定单价是针对整个工程进行的约定，在建设工程施工过程中存在着难易程度、施工成本不同等问题，因涉案工程系未完工程，单一以平方米计价显失公平，故侯光辉主张的以合同价款按照平方米折算的计算方式不可取。一审法院认定以鉴定意见书确定的涉案工程造价为准并无不当。
关于质保金是否应予以扣留的问题,因涉案工程系未完工程，根据合同中关于工程质保期的约定，本案中已完工的工程尚未过质保期，一审法院对质保金予以扣除并无不当；关于侯光辉是否应承担房地产公司的损失的问题，涉案工程未能按照合同的约定如期完工，因房地产公司对已完工程的工程款已经超额给付，而工程却未能如期完工，故违约责任应在施工方即实际施工人侯光辉，且房地产公司提供了已经生效的法律文书证实了其损失发生的实际数额为202500元，一审法院认定侯光辉应承担房地产公司的损失并无不当。
关于是否欠付工程款，如欠付，金额是多少的问题。依据鉴定意见书涉案工程造价为631561135元，按照合同约定的5%的质保金即3157806.75元后，应付工程款数额为59998328.25元。因涉案工程未竣工验收，其中关于东区3#楼工程施工合同约定该工程造价为31396648元，按照施工方的施工进度按期拨付，在竣工验收决算完毕前，房地产公司应支付侯光辉的工程款为合同约定的工程造价的50%即15698324元；关于双方在合同中未约定工程造价的××区工程，按照鉴定意见该部分工程造价应为287421142元，因工程尚在质保期内，应预留5%质保金，即就该部分工程房地产公司应付建筑公司的工程款数额为27305034.90元。综上，按照合同约定就已完工程房地产公司应付建筑公司的工程款总额应为43003358.90元。截止2015年8月25日房地产公司已付款金额为：工程款28273856元+侯光辉借款8848368.80元+赵伟刚代侯光辉借款5936581.60元，共计43058806.40元，已经超出按照合同约定房地产公司应付建筑公司的工程款总额的43003358.90元。关于借款部分，侯光辉上诉主张其中有440万元系其与刘建明之间的个人借款，侯光辉未能提供有效证据证实该借款系个人之间的借贷，且房地产公司针对该440万元借款已经举证证实该借款是公司的出借款，故本院对其该项上诉主张不予支持。有关于是否应支付利息的问题，因截止2015年8月25日房地产公司按照合同约定已经完成其支付工程款的义务，扣除房地产公司的已付工程款数额，剩余部分应作为借款，按照双方的约定计算利息。所以，一审法院认定2015年8月27日起至2016年1月26日期间赵伟刚代侯光辉','2018-10-03
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