安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终1727号
上诉人（原审原告）：安徽省安泰建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号，统一社会信用代码913401007408769566。
法定代表人：陈永章，董事长。
委托诉讼代理人：罗振海，安徽神州行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王海，安徽神州行律师事务所实习律师。
被��诉人（原审被告）：叶先江，男，1964年5月5日生，汉族，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：张俊华，安徽皖都律师事务所律师。
上诉人安徽省安泰建筑装饰工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人叶先江劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初7824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶先江一审诉讼请求。事实和理由：叶先江系从安泰公司分包的其他人处再次取得分包的建筑工程，是加工承揽关系或劳务分包关系。叶先江没有与本公司发生劳动关系，也从未从本公司领取工资报酬，叶先江也是一个施工班组的负责人，不应赔偿工伤待遇。对于叶先江工资本公司虽未提交证据，但相应的工资标准最高也只能按照建筑行业的平均工资即4283.52元/月，而不能按照安徽省在岗职工平均工资计算。叶先江的伤情应当是适用安徽省工伤停工留薪目录S22.3或S22.4来认定停工留薪期限，这两项均是肋骨骨折和肋骨多发骨折，期限分别为3个月和4个月。一审法院认定的S04.8的标准属于颅神经损伤适用的标准。结合本案鉴定结论书，叶先江并不存在颅神经的情况，所以适用标准错误。
叶先江辩称，1、安泰公司的上诉请求无法实现，因为叶先江根本没有一审诉讼请求，所以二审法院也无从驳回；2、双方的劳动关系在工伤认定书上已明确显示，安泰公司没有提出异议，在仲裁时，裁决双方劳动关系于2017年7月27日解除，安泰公司也没有提起诉讼，因此双方的劳动关系也不是二审审理的范围，并且本案主要是工伤待遇问题，跟劳动关系也没有必然联系；3、因为双方对工资的争议较大，无法确认前十二个月的平均工资，根据工资支付规定44条，应当按照上一年度职工平均工资计算，一审法院确认的数字没有超过该标准。在工伤认定鉴定书和劳动能力鉴定通知书上，都非常明确叶先江是重度开放性颅脑损伤，一审法院标准正确。
安泰公司向一审法院起诉请求：1、判决安泰公司不予支付叶先江停工留薪期工资32904元；2、判决安泰公司不予支付叶先江住院期间的护理费6993元；3、判决安泰公司不予支付叶先江住院伙食补助费1120元；4、判决安泰公司不予支付叶先江一次性伤残补助金60324元；5、判决安泰公司不予支付叶先江一次性医疗补助金45608元；6、判决安泰公司不予支付叶先江一次性就业补助金85515元；7、本案全部诉讼费用由叶先江承担。
一审法院认定事实：2017年1月10日，叶先江在安徽省政务大厦���库雨棚安装玻璃时跌落地面受伤，事发后，叶先江随即进入安徽医科大学第一附属医院进行治疗。出院记录载明：入院诊断急性硬膜外血肿、颅骨骨折；出院诊断（急性）硬膜外血肿、颅骨骨折、肺部感染；入院后完善相关检查，进一步明确诊断及排除手术禁忌症，于2017年1月10日在急诊全麻下行“前开颅左额颞硬膜外血肿清除术”，手术顺利，术后予以止血、脱水降颅压、护胃、营养神经及补液等对症治疗，现患者生命体征平稳，建议外院继续康复治疗，今日予以出院。叶先江于2017年1月24日出院，共住院14天。出院当天，叶先江即入住安徽中医药大学第一附属医院，入院后积极完善相关检查，予以综合治疗，于2017年3月7日出院，共住院42天。
2017年5月11日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局出具蜀山工认（2017）0251号认定工伤决定书，认定：叶先江同志受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。
2017年7月4日，合肥市劳动能力鉴定委员会出具合劳鉴（2017）2011号因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，国家标准，经劳动能力鉴定专家鉴定，合肥市劳动能力委员会2017年7月4日会议审定，劳动功能障碍程度鉴定为八级。伤残情况为1、多发伤重度开放性颅脑损伤、左侧颞顶枕急性硬膜外血肿、右侧额颞叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、顶枕部头皮挫擦伤；2、左侧多发肋骨骨折；3、两侧少量胸腔积液；4、外伤性精神障碍。
另查明，叶先江提供的医疗费票据共计35200.39元。鉴定费280元，由叶先江垫付。
叶先江以安泰公司为被申请人向合肥市��动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、请求裁决安泰公司立即支付叶先江工资7000元；2、请求裁决安泰公司与叶先江解除劳动关系；3、请求裁决安泰公司支付叶先江因工受伤的相关费用合计322387.39元（具体如下，一次性工伤医疗补助金45608元、一次性伤残就业补助金85515元、一次性伤残补助金62711元、停工留薪期工资54000元、住院护理费6993元、住院伙食补助费1680元、鉴定费280元、交通费1000元、医疗费64600.39元）；4、请求依法裁决安泰公司支付叶先江解除劳动关系经济补偿金9000元。
2017年10月10日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会（2017）合劳人仲案字第909号仲裁裁决书裁决：一、确认安泰公司与叶先江于2017年7月27日解除劳动关系；二、安泰公司于裁决书生效后10日内一次性支付叶先江工伤待遇共计267944.4元（其中医疗费35200.39元、停工留薪期��资32904元、住院期间的护理费6993元、住院伙食补助费1120元、鉴定费280元、一次性伤残补助金60324元、一次性工伤医疗补助金45608元、一次性伤残就业补助金85515元）；三、驳回叶先江其他仲裁请求。
安泰公司对该仲裁裁决不服，于2017年10月23日向一审法院起诉。叶先江对该仲裁裁决不持异议。
另查明：2015年合肥市在岗职工月平均工资为5484元；2016年合肥市在岗职工月平均工资为5921元。
一审法院认为，用人单位职工均有依照国家法律规定享受工伤医疗待遇的权利，用人单位在用工期间应当按照法律规定为职工办理工伤保险，未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照有关规定的工伤待遇项目和标准支付费用。本案中叶先江被依法认定为工伤，因安泰公司未为叶先江缴纳工伤保险，安泰公司应按工伤待遇项目和标准支付费用��双方对仲裁裁决确认双方劳动关系于2017年7月27日未提出异议，该院予以确认。叶先江虽提出医疗费为64600.39元，但未提供证据证明，安泰公司应支付叶先江医疗费35200.39元、鉴定费280元。因双方均无证据证明叶先江在职期间的工资标准，应按上年度职工平均工资标准确认叶先江工资，叶先江对仲裁裁决确认按2015年合肥市在岗职工月平均工资5484元确认其工资标准不持异议，该院予以确认。安泰公司主张叶先江的工资应按每天141元计算，无法律依据，该院不予采信。
叶先江所受伤害为“重度开放性颅脑损伤”，根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S04.8，叶先江的停工留薪期为6个月，安泰公司应支付叶先江停工留薪期工资为32904元（5484元/月×6个月）。安泰公司主张叶先江的停工留薪期应为3个���，无法律依据，该院不予采信。安泰公司提出不予支付叶先江停工留薪期工资32904元的诉讼请求，该院不予支持。
因安泰公司在叶先江住院期间未安排人员对叶先江进行护理，安泰公司应当支付叶先江住院期间的护理费，护理费的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%即8842元（5921元/月×80%÷30×56天）。叶先江主张护理费6993元低于该标准，该院予以确认。安泰公司要求不支付护理费6993元的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。
职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的，其伙食补助费标准为每人每天20元。安泰公司应支付叶先江住院期间伙食费1120元（20元/天×56天）。安泰公司要求不支付住院伙食补助费1120元的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。
叶先江被鉴定为八级伤残，安泰公司应支付叶先江一次性伤残补助金60324元（八级伤残为11个月的本人工资即5484元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金47368元（以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为8个月即5921元×8）、一次性伤残就业补助金88815元（以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为15个月即5921元×15）。叶先江主张一次性工伤医疗补助金45608元及一次性伤残就业补助金85515元低于安泰公司依法应支付的金额，该院予以确认。安泰公司提出应按2015年职工月平均工资5484元为基数支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无法律依据，该院不予采信。故安泰公司要求不予支付叶先江一次性伤残补助金60324元、一次性工伤医疗补助金45608元、一次性伤残就业补助金85515元的诉讼请求，该院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二��、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《安徽省工资支付规定》第四十四条第（项），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省安泰建筑装饰工程有限公司与叶先江的劳动关系于2017年7月27日解除；二、安徽省安泰建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶先江医疗费35200.39元；三、安徽省安泰建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶先江一次性伤残补助金60324元、一次性工伤医疗补助金45608元、一次性伤残就业补助金85515元；四、安徽省安泰建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶先江停工留薪期工资32904元；五、安徽省安泰建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶先江住院期间护理费6993元、住院伙食补助费1120元；六、安徽省安泰建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶先江鉴定费280元；七、驳回安徽省安泰建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽省安泰建筑装饰工程有限公司负担。
本案二审期间，安泰公司申请朱某、郑某作证，证言的主要内容为：朱某在安泰公司承包工程，叶先江是跟随朱某工作，叶先江是因维修玻璃受伤，朱某自认没有相关资质承保工程也未与安泰公司签订书面协议，朱某按照每天200元支付郑某工钱，安泰公司欠付朱某和郑某款项。叶先江的质证意见为，1、证人朱��无任何证据能够证明其与叶先江有承包关系，也无证据证明其有承包资质；2、两位证人都是安泰公司的债权人，因此属于利害关系人，其证言不足采信；3、从证人郑某的回答中可以看出，朱某是按天给工人发工资，因此其陈述的5000元是虚假的，实际上安泰公司还欠叶先江7000元未支付。
对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，叶先江工伤的事实已经合肥市蜀山区人力资源和社会保障局认定，且安泰公司在一审审理中认为双方劳动关系解除时间是双方停工留薪期满解除，并未对双方存在劳动关系提出异议，其上诉认为双方没有劳动关系的意见，本院不予采信。因安泰公司未为叶先江办理工伤保险，应当依法向叶先江按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。叶先江未就仲裁裁决事项向一审法院起诉，安泰公司上���主张驳回叶先江的一审诉讼请求的意见，没有依据，本院不予支持。
双方均未举证证明叶先江的工资标准，一审法院按照合肥市在岗职工平均工资计算并无不当，本院予以维持。叶先江所受伤害经鉴定为“重度开放性颅脑损伤”，一审法院据此计算停工留薪期并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人安泰公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由安徽省安泰建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年五月十四日
书记员 杜 锐
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审