广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤民终906号
上诉人（原审被告）：佛山市德生星火食品有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇和桂工业园A区内*号的厂房。
法定代表人：高炮德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：张芬，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：崔景茂，男，汉族，1961年7月7日出生，住址：广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。
原审被告：广州市花都区新华新东荣副食商店。经营场所：广东省广州市花都区新华街新民路**号103铺。经营者：夏桂安，男，汉族，1957年9月11日出生，住址：广东省广州市花都区赤坭镇西边村八队十巷**号。
委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：张芬，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
上诉人佛山市德生星火食品有限公司（以下简称星火公司）因与被上诉人崔景茂、原审被告广州市花都区新华新东荣副食商店（以下简称新东荣商店）侵害外观设计利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星火公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初52号民事判决第1-4项，改判驳回崔景茂全部诉讼请求；2.由崔景茂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：第一，被诉侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，并未落入本案专利的保护范围；第二，被诉侵权产品使用的是现有技术，因此不构成侵权；第三，被诉侵权产品的销售价格极低，利润极薄，一审判赔数额过高。
崔景茂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
崔景茂向一审法院起诉称，其是专利号为ＺＬ20093008××××.8的外观设计专利的专利权人。新东荣商店未经许可大量销售侵犯其外观设计专利的侵权产品，给崔景茂造成巨大经济损失，星火公司是侵权产品的生产商，除应停止生产侵权产品，销毁库存侵权产品和相关模具外，还应对新东荣商店的侵权行为承担连带赔偿责任。故请求一审法院判决：1.新东荣商店停止销售侵权产品，并销毁其库存侵权产品；2.星火公司停止生产、销售侵权产品，并销毁其库存侵权产品和相关模具；3.新东荣商店、星火公司向崔景茂连带赔偿损失50000元；4.新东荣商店、星火公司连带赔偿崔景茂维权的公证费550元、首期律师费3000元及后期律师费10000元；5.新东荣商店、星火公司共同负担本案所有诉讼费。
一审法院查明，崔景茂是名称为“香料瓶（密多咖喱粉）”、专利号为ＺＬ20093008××××.8外观设计专利的专利权人，专利申请日为2009年7月17日，授权公告日为2010年3月3日。该专利现处于授权状态。
2015年9月9日，崔景茂向广东省广州市广州公证处申请保全证据。次日崔景茂的代理人与公证人员一同来到广州市花都区新华镇新民路70号，代理人在一家招牌显示为“广州花都东荣批发部”的店铺购买了三瓶德生妙多牌咖喱膏，并取得收据一张。收据显示产品单价19元合计57元，收据没有签名及盖章。公证人员对所取得物品及收据进行拍照和封存，公证机关制作（2015）粤广广州第175122号公证书。
一审法院当庭拆开封存的产品，共有三瓶名称为“德生妙多牌咖喱膏”的相同产品，产品包装显示净含量为500克,制造者为星火公司。星火公司确认该三瓶产品系其生产。
崔景茂认为，本案专利保护范围是形状、色彩、标签图案的组合，将被诉侵权产品与本案专利外观进行对比，被诉侵权产品的形状、标签图案组合、色彩与本案专利极为相似，两者的不同点在于标签文字及商标略有区别。新东荣商店与星火公司认为，两者外观整体形状相同，但色彩、图案不一样，具体为：1.从主视图看两者颜色不相同；2.后视图看，两者方框内文字不同；3.从左视图看，被诉侵权产品条形码在右边，而本案专利的条形码在左边；4.从俯视图看，被诉侵权产品瓶盖中间没有横线，而本案专利瓶盖中间有一横线；5.从仰视图看，被诉产品的侧面有一个小圆形设置，而本案专利中间有一个大圆形设置；6.从立体图看，被诉侵权产品的下部是红色底色，而本案专利的下部是白色的底色，颜色组合不同。7.从瓶身上的商标看，被诉侵权产品商标有汉字，突出显著的位置印制有“德生妙多”，而本案专利没有汉字商标。
另查明，新东荣商店是于2011年9月16日成立的个体工商户，经营者为夏桂安，注册资本5万元，经营范围是零售预包装商品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。星火公司是于2009年12月25日成立的自然人投资的有限责任公司，注册资本为120万元，经营加工、生产、销售调味料、蔬菜制品、食品包装制品、食品机械等。
崔景茂就同一专利向本院同时提出两宗诉讼,被告之一均为星火公司。崔景茂于本案中提交一份金额为1100元的公证费发票，主张该发票是两宗案件公证取证费用，分摊到本案公证费为550元。崔景茂另提交委托代理合同一份，以及金额为3000元的律师费发票一张，主张已支付前期律师费3000元，在结案后另按执行款的20%支付后期律师费。
一审法院认为，崔景茂是本案专利的专利权人，本案专利目前处于授权状态，崔景茂的权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。结合本案当事人的诉辩意见，本案一审争议是，一、被诉侵权产品与本案专利外观设计是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；二、新东荣商店销售被诉侵权产品是否有合法来源以及星火公司在先使用及现有设计抗辩是否成立；三、新东荣商店、星火公司的民事责任如何认定。
关于被诉侵权产品与本案专利外观设计是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围的争议。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利均是包装瓶，为同类产品。本案专利为形状、色彩、图案的组合设计，瓶身为长方体，瓶颈为略向瓶口收窄的圆柱体，瓶盖为黑色扁平圆柱体，从后视图看，瓶身有一浮雕方框，中有密集的圆点及浮雕“DAK”图案；从主视图看，瓶身张贴有一标签，标签中自上至下依次是黑色、红色、黄色、红色、黄色排列的色块，色块上印有字母及汉字，中间黄色区域印有一圆形图案；从左视图及右视图看，瓶身的标签均为黄色色块，并有条形码；从俯视图看，为黑底中间一黄色圆环，圆环中有文字图案；从仰视图看，瓶底为方形有凹凸，底边有一圈花纹，中间有一圆圈，内雕字母。经比对，被诉侵权产品与本案专利主要相同点在于：（1）瓶身、瓶颈、瓶盖形状相同，瓶身均为长方体，瓶颈均为圆柱体，瓶盖均为扁平圆柱体；（2）从后视图看，瓶身均有一浮雕方框，中间有浮雕图案；（3）主视图标签各部分色块分布、文字排列部位基本一致；（4）瓶盖颜色及图案基本相同，均为黑底中间一黄色圆环，圆环中有文字图案。两者不同点在于：（1）从后视图看，被诉侵权产品的浮雕方框中没有圆点，本案专利有圆点，被诉侵权产品的浮雕文字图案与本案专利不相同，被诉侵权产品的是“DESHO”，本案专利的是“DAK”；（2）标签上及瓶盖上的文字图案不相同；（3）左右视图，两者的条形码位置排列不相同，被诉侵权产品自上向下排列的色块是黑色、红色、黄色，而本案专利则是黄色。一审法院认为，虽然被诉侵权产品与本案专利外观存在上述不同点，但是这些不同点均为处于局部，且属于细微差异，对整体视觉效果不会产生显著影响。以一般消费者角度进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。
关于新东荣商店销售被诉侵权产品是否有合法来源以及星火公司在先使用及现有设计抗辩是否成立的争议。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。虽然星火公司确认新东荣商店销售的被诉侵权产品来自星火公司，被诉侵权产品本身也显示产品制造者为星火公司，但新东荣商店及星火公司没有向一审法院提交任何关于交易的证据，于本案中不能证明新东荣商店销售的产品是通过正当合法的渠道采购，并且支付了合理对价，故无法认定新东荣商店尽了合理审查义务，不能认定其销售被诉侵权产品有合法来源。星火公司在本案中提出在先使用抗辩及现有设计抗辩，但其提交的相关证据，一审法院均不予采纳，故星火公司关于在先使用及现有设计的抗辩缺乏证据支持，不能成立。
关于新东荣商店以及星火公司的民事责任如何确定的争议。新东荣商店未经许可，以生产经营为目的，销售侵害崔景茂外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。星火公司未经许可，以生产经营为目的，制造、销售侵害崔景茂外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权及损害赔偿的民事责任。崔景茂于本案中没有举证证明新东荣商店、星火公司有库存侵权产品以及星火公司生产侵权产品有专用模具，一审法院对其关于销毁库存产品及专用模具的请求不予支持。现有证据仅能证明新东荣商店与星火公司分别实施了销售以及制造和销售的行为，不能证明新东荣商店、星火公司存在共同销售或共同制造的行为，崔景茂主张新东荣商店、星火公司承担连带赔偿责任没有依据，一审法院不予支持。对于经济损失部分，崔景茂请求在法定范围内进行酌定，并同时请求赔偿为制止侵权行为支付的合理费用。一审法院考虑新东荣商店是个体工商户，实施的是销售侵权产品的行为，而侵权产品是包装物，需要参考包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用的因素，酌定新东荣商店向崔景茂赔偿经济损失10000元以及崔景茂为制止侵权行为支付的合理费用1000元。一审法院综合考虑星火公司同时实施了制造和销售的侵权行为，星火公司的经营规模、侵权产品作为包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用，酌定星火公司向崔景茂赔偿经济损失30000元以及为制止侵权行为支付的合理费用2000元。对崔景茂超出前述数额的部分请求，因缺乏充分的依据，一审法院予支持。
一审法院判决：一、新东荣商店于一审判决生效之日，立即停止销售侵害崔景茂ＺＬ20093008××××.8号外观设计专利权的产品。二、星火公司于一审判决生效之日，立即停止制造和销售侵害崔景茂ＺＬ20093008××××.8号外观设计专利权的产品。三、新东荣商店于一审判决生效之日起十日内，赔偿崔景茂经济损失10000元及为制止侵权行为支付的合理费用1000元合计11000元。四、星火公司于一审判决生效之日起十日内，赔偿崔景茂经济损失30000元以及为制止侵权行为支付的合理费用2000元合计32000元。五、驳回崔景茂的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1388.75元，由崔景茂负担188.75元，新东荣商店负担500元，星火食品有限公司负担700元。
本院审理查明，星火公司于2017年4月7日就本案专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2017年9月4日作出第33054号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案专利权全部无效。
本院认为,本案系侵害外观设计专利权纠纷，崔景茂主张星火公司、新东荣商店侵害其外观设计专利权并要求其承担侵权赔偿责任要以本案专利的合法有效为基础，而国家知识产权局专利复审委员会第33054号《无效宣告请求审查决定书》已经宣告本案外观设计专利权无效。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条关于“宣告无效的专利权视为自始即不存在”的规定，本案崔景茂提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初52号民事判决；
二、驳回崔景茂的起诉。
崔景茂向一审法院预交的案件受理费1388.75元，由一审法院予以退回；上诉人佛山市德生星火食品有限公司向本院预交的二审案件受理费600元，本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年九月二十九日
法官助理 李金娟
书 记 员 谢宜桐