江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终10005号
上诉人（原审被告）：昆山宏泰文化娱乐有限公司，住所地昆山市花桥镇绿地大道719号（第2层局部）不含东侧餐厅。
法定代表人：杨银兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶丹军，上海俊豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：刘东，江苏金宪律师事务所律师。
上诉人昆山宏泰文化娱乐有限公司（下称宏泰公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初10869号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
宏泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由音集协承担。事实和理由：一审法院认定侵权事实的证据不足。首先，宏泰公司的娱乐经营许可证证明其正式开始营业时间为2015年9月29日，但是公证取证的时间是在2015年7月24日，即在宏泰公司正式营业之前。因此在宏泰公司没有正式营业的情况下，不存在商业性经营行为，也就不存在侵害音集协对涉案音乐电视作品的放映权。其次，涉案的音乐电视作品都是公开发行、向社会公开出售的，其出版包装、说明等资料显示，涉案音乐电视作品版权资料没有对买受人使用作品的权利限制，因此宏泰公司有权从市场上取得公开出版发行的音乐电视作品且有权使用，不构成侵权。一审法院确定的赔偿金额明显过高。在音集协未提供证据证明其因侵权遭受的实际损失，也没有提供证据证明宏泰公司的获利，同时由于宏泰公司营业时间较短，营业规模有限，且涉案作品的知名度和传唱度不高，因此一审法院确定的赔偿金额不合理。综上，向本院提起上诉，请求依法改判。
音集协辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
音集协向一审法院起诉请求：1、宏泰公司停止侵权，立即从曲库中删除《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《当爱已成往事》、《夜太黑》、《为你我受冷风吹》、《我心仍在》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《爱情真伟大》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《盛夏的果实》、《阴天》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《流着泪的你的脸》、《心太软》、《依靠》、《一个男人的眼泪》、《IFEELGOOD》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《我是一只小小鸟》、《这样也好》、《那一年这一天》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《新不了情》、《夜照亮了夜》59部MTV音乐电视作品；2、被告赔偿原告经济损失35400元；3、宏泰公司赔偿音集协为本案诉讼支付的合理费用1000元；4、宏泰公司承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订了《音像著作权授权合同》。该合同约定内容包括：第二条授权第1项“乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。”第三条权利保留第1项“本合同不妨碍乙方行使其音像节目未授权甲方管理的权利，含乙方为推广个别音像节目与第三方之合作使用。”第四条权利管理第1项“甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。”第2项“为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。”第五条音像节目登记第1项“乙方应将其授权甲方管理的所有音像节目，依甲方提供的音像节目登记表的格式，向甲方进行登记。如该音像节目名称及其资料有任何增减或变更，乙方应立即书面通知甲方。乙方向甲方登记的所有资料将作为甲方分配使用报酬予乙方的依据。”第2项“甲方为管理乙方授权的音像节目的权利和分配的需要，可要求乙方按甲方要求的方式提交载有授权音像节目的载体。上述载体应当符合如下要求：卡拉OK版本一套、带有伴唱音轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。”第九条合同期限“本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。”2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》一份，同意将上述合同有效期顺延三年，直至2017年12月31日。
根据上述合同，滚石国际音乐股份有限公司委托滚石（北京）文化传播有限公司（以下简称“北京滚石公司”）向音集协进行了音像节目登记表的申报，所申报的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》中包含了《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《当爱已成往事》、《夜太黑》、《为你我受冷风吹》、《我心仍在》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《爱情真伟大》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《盛夏的果实》、《阴天》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《流着泪的你的脸》、《心太软》、《依靠》、《一个男人的眼泪》、《IFEELGOOD》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《我是一只小小鸟》、《这样也好》、《那一年这一天》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《夜照亮了夜》共57部音乐电视作品。
2013年12月18日，新闻出版总署审查通过了“新出音进字（2013）534号”进口音像制品批准单，该批准单记载的进口单位为中国唱片总公司，原产地区为台湾，进口用途为用于出版，原出版公司为滚石国际音乐股份有限公司，发行载体为DVD，节目名称为《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】》，曲目名单中包含了《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《当爱已成往事》、《夜太黑》、《为你我受冷风吹》、《我心仍在》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《爱情真伟大》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《盛夏的果实》、《阴天》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《流着泪的你的脸》、《心太软》、《依靠》、《一个男人的眼泪》、《IFEELGOOD》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《我是一只小小鸟》、《这样也好》、《那一年这一天》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《夜照亮了夜》。根据该批准单，在中国音像著作权集体管理协会的监制下，中国唱片总公司出版了版号为“ISBN978-7-7999-2281-2”《流行歌曲经典-
中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》，该作品精选集内共有20张光盘，收录了包括原告主张权利的《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《当爱已成往事》、《夜太黑》、《为你我受冷风吹》、《我心仍在》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《爱情真伟大》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《盛夏的果实》、《阴天》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《流着泪的你的脸》、《心太软》、《依靠》、《一个男人的眼泪》、《IFEELGOOD》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《我是一只小小鸟》、《这样也好》、《那一年这一天》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《夜照亮了夜》在内的多部音乐电视作品，内附歌单标注的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，每首曲目后都附有各自的国际编码。
2015年7月24日，江苏省南京市钟山公证处依据音集协的委托代理人江苏金宪律师事务所陈怀宝的申请，对昆山宏泰文化娱乐有限公司的侵权行为进行保全证据，并于2015年8月3日出具了（2015）宁钟证经内字第3274号公证书。该公证书载明：2015年7月24日公证员王志国与公证人员赵春雨及申请人的工作人员陈怀宝一同来到昆山市花桥镇绿地大道719号的“K米纯K”，陈怀宝以普通消费者的身份进入该场所的“A05”包间进行消费。陈怀宝进入包间后在公证人员的面前使用点歌器点播了歌曲（内容见歌曲名单），然后使用其携带的摄像机对前述点歌的歌曲的片段依序播放情况进行现场拍摄（内容见光盘）。全部消费过程结束后该场所提供了印有“K米纯K活动专用章”的收款收据一张及“昆山市花桥镇开咪纯开”便利店银联刷卡凭证2张，金额为258元，陈怀宝使用其携带的摄像机对该场所的外观进行了现场拍照共拍摄照片三张。兹证明与本公证书所附的《歌曲名单》、现场取得的单据的复印件、照片、已封存的光盘内容均与实际情况相符。该公证书所附《歌曲名单》中列有包括《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《当爱已成往事》、《夜太黑》、《为你我受冷风吹》、《我心仍在》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《爱情真伟大》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《盛夏的果实》、《阴天》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《流着泪的你的脸》、《心太软》、《依靠》、《一个男人的眼泪》、《IFEELGOOD》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《我是一只小小鸟》、《这样也好》、《那一年这一天》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《夜照亮了夜》在内的365首歌曲。经本院依法审核，封存光盘中录有的《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《当爱已成往事》、《夜太黑》、《为你我受冷风吹》、《我心仍在》、《凡人歌》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《爱情真伟大》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《盛夏的果实》、《阴天》、《北极光》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《广岛之恋》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《流着泪的你的脸》、《心太软》、《依靠》、《一个男人的眼泪》、《IFEELGOOD》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《我是一只小小鸟》、《这样也好》、《那一年这一天》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《失恋万岁》、《防空洞》、《爱上你给的痛》、《割爱》、《孩子气》、《不确定》、《看见快乐对我笑》、《夜照亮了夜》57部被控侵权视频影音画面与音集协获授权的同一歌曲名称的正版音乐电视视频影音画面相比对，其画面内容在同一的播放位置上相同。
另查明，宏泰公司成立于2015年3月20日，营业期限自2015年3月20日起，经营范围为量贩式KTV、餐饮服务，注册资本10万元，经营场所为位于昆山市花桥镇绿地大道719号（第2层局部）的“K米纯K”。
再查明，2015年7月3日，音集协与江苏金宪律师事务所签订委托代理合同，委托江苏金宪律师事务所就本案提起诉讼，双方约定在一审判决结案后由音集协支付律师代理费1000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定，作品包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等类型。涉案《飞翔》等57部音乐电视作品通过构思、摄影、表演、合成等汇集了一系列具有创造性的劳动，具有独创性，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。该类作品的著作权人应归属于制作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。音集协起诉时向法院提交的音像制品《流行歌曲经典》（第二辑）外包装上标注有出版物编号、进口音像制品批准文号，出版物内页注有著作权人以及进口音像制品的国际编码，且出版内容与新出音进字（2013）534号进口音像制品批准单记载事项基本一致，应认定为合法出版物，并依其署名认定著作权人。因此，在无相反证明的情况下，一审法院认定涉案音集协主张的《飞翔》等57部音乐电视作品的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。根据《中华人民共和国著作权法》第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其拥有的音像节目放映权、复制权等权利信托音集协管理，权利包括其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，且音集协享有的上述合同范围内作品的放映权均在有效授权期内。因此，音集协有权就本案以自己的名义提起诉讼，是本案适格的主体。
本案中，宏泰公司未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供涉案《飞翔》等57部音乐电视作品的点播放映服务并收取费用，属于商业性经营行为，该行为侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，宏泰公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于本案赔偿数额的确定，由于音集协未能举证证明自身因被侵权所遭受的实际损失，亦未能举证证明宏泰公司因侵权所获违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、侵权场所的规模、营业时间、音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额为22800元。
对于音集协就《听说爱情回来过》、《新不了情》2部音乐电视作品书面明确表示放弃向宏泰公司主张相关权利，系音集协对自身权利的自行处分，一审法院依法予以准许。对于宏泰公司的答辩意见，一审法院认为，根据宏泰公司工商登记信息显示其成立时间为2015年3月20日以及江苏省南京市钟山公证处公证文书所载的取证过程，可以认定被告在其经营场所“K米纯K”提供了涉案音乐电视的点播放映服务并收取了费用，《娱乐经营许可证》的发证时间并不能构成对实际经营时间的有效抗辩，因此其行为已经构成侵权，对其答辩意见一审法院不予采纳。
据此，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项、第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、宏泰公司立即停止侵害涉案音乐电视作品（作品清单见附件一）著作权的行为。二、宏泰公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理费用共计22800元。三、驳回音集协其他诉讼请求。案件受理费710元，减半收取355元，由宏泰公司负担。
当事人在二审中均未提供新的证据。
一审法院审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：根据工商登记信息显示，宏泰公司成立时间为2015年3月20日，结合江苏省南京市钟山公证处公证文书所载的取证过程，可以认定宏泰公司在其经营场所“K米纯K”提供了涉案音乐电视的点播放映服务并收取了费用，系商业性经营行为，《娱乐经营许可证》的发证时间并不能证明实际商业性经营时间，因此宏泰公司认为其在公证取证时不存在商业性经营行为的上诉意见本院不予采纳。宏泰公司未经权利人许可，在其经营的KTV场所为消费者提供涉案音乐电视作品的点播放映服务并收取费用，该行为侵害了音集协对涉案作品享有的放映权。宏泰公司上诉认为其有权使用从市场上购得的公开出版发行的音乐电视作品，不构成侵权，该理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
本案中，双方均未能举证证明宏泰公司的侵权获利以及音集协因涉案侵权行为遭受的实际损失。在此情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、数量、知名度、宏泰公司的经营规模、经营场所的消费水平、主观过错程度、音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，酌情确定宏泰公司赔偿音集协经济损失22800元并无不当。
综上，宏泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费710元，由上诉人昆山宏泰文化娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 晓 青
审判员 林银勇代理审判员徐飞云
二〇一六年十二月二十九日
书记员 朱 雯 俊