山东省夏津县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁1427民初1458号
原告张洪菊，女，汉族，1959年2月3日出生，住夏津县。
委托代理人许冰，女，山东勤正律师事务所，律师，特别授权代理。
委托代理人姜红富，男，山东勤正律师事务所，实习律师。
被告孙要华，男，汉族，1977年8月15日出生，住夏津县。
被告孟玉清，女，汉族，1975年6月20日，住夏津县。
被告孙要华、孟玉清委托代理人姜萍，女，山东鑫大公律师事务所，律师，特别授权代理。
被告张洪刚，男，汉族，1970年10月17日出生，住夏津县。
被告孙淑兰，女，汉族，1973年8月18日出生，住夏津县。
被告张洪刚、孙淑兰委托代理人张延功，男，1948年4月12日出生，住夏津县，特别授权代理。
原告张洪菊与被告孙要华、孟玉清、张洪刚、孙淑兰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员毕研凯独任审判，公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原、被告当事人及其各自委托代理人均到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告委托代理人许冰、被告孙要华及委托代理人姜萍、被告孙淑兰及委托代理人张延功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年3月4日，原告受雇于第三、四被告干活，掉进第一、二被告家的地瓜窨井中，该窨井没有任何防护措施和标识，窨井口仅有几个玉米秸覆盖。原告掉进窨井致胸11椎体爆裂骨折、胸髓损伤并双下肢完全性瘫痪等多处重伤。双方就赔偿未达成协议，故诉至法院，请依法判决第一、二、三、四被告赔偿原告各项损失765666.71元。
被告孙要华、孟玉清辩称，一、被答辩人自身行为存在重大过错，损害后果的发生与其自身行为有着直接的、重要的关系。1、涉案窨井位于答辩人宅基地范围内，并非位于公共场所或道路上。被答辩人坠入的窨井系答辩人所有，但是其窨井所在位置是在答辩人自家宅基地范围内，该窨井远离村庄来往道路数十米之远，且该宅基地三面围起，窨井边上并没有顺利通向张洪刚窨井的道路。2、涉案窨井位置并非位于去张洪刚窨井必经之路。张洪刚窨井所在位置是在答辩人宅基地的东南面，在答辩人宅基地东面有一条宽敞且还算平坦的土道可以通往张洪刚的窨井，且该窨井边有足够的空地可以停放电动三轮车。答辩人窨井所在的宅基地不仅不是通往张洪刚窨井的必经之路，相反，因为答辩人宅基地东、南、北三面都不能通过，通过答辩人所有的宅基地通向张洪刚窨井会很困难。3、被答辩人熟悉答辩人窨井所在位置。被答辩人及答辩人所在村庄，常年以种植、储存、贩运红薯为业。因此，该村很多空旷场地都有窨井存在，在窨井里存有红薯都会用玉米秸覆盖窨井口，且周围没有任何标识。被答辩人为本村村民，且给答辩人打过工，因此非常熟悉答辩人窨井所在位置，也明白覆盖玉米秸的地方是窨井。综上，被答辩人在受雇于张洪刚情况下，私自进入答辩人宅基地内，坠入答辩人所有的窨井受伤，其自身行为存在重大过错，应当由其自行承担损害后果。二、答辩人已尽到了所有人的管理职责。首先涉案窨井位于答辩人宅基地内范围内，并非公共场所和道路内；其次，答辩人一直用玉米垛、废旧的木床将窨井围住，只留有一面为了自己拿取红薯方便。由此可知，答辩人在自己的宅基地范围内已经尽到足够谨慎的注意义务，尽到了所有人的管理职责。综合本案事实，被答辩人因其自身重大过错造成了损害后果的发生，与答辩人无关。作为涉案窨井的所有人，答辩人已经尽到足够谨慎的注意义务，尽到了所有人的管理职责，故不应当承担相应的侵权责任，被答辩人的请求于法无据，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告张洪刚、孙淑兰辩称，2016年3月4日，答辩人雇原告为答辩人装地瓜袋子，原告尚未到达工作场地就掉进孙要华家的窨井，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。答辩人在本案中没有任何过错，不应当承担赔偿责任，请依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，原告张洪菊与被告孙要华、孟玉清、张洪刚、孙淑兰系同村村民。2016年3月4日上午10时许，被告孙淑兰与原告张洪菊电话联系，让其找几个工人到孙淑兰的窨井中干“拿地瓜”的活。原告张洪菊应诺后并找到七、八个人一起到孙淑兰处。原告到孙淑兰家附近时，将骑行的电动车放在了被告孙要华的空宅基上，后掉进了被告孙要华的窨井中。但原告是在被告孙淑兰分配完具体活后回电动车处拿手套时掉进窨井中还是放下电动车准备去给被告孙淑兰干活的途中掉进窨井的双方有争议，现已无法查证。
原告为证明自己的主张向法庭提交以下证据：
夏津县东李官屯镇史官屯村村民委员会证明、事发现场录像，证明张洪菊给张洪刚干雇工时坠入地窖摔伤。该地窖是孙要华的，没有任何防护措施，没有警告标志，经村委会三次调解无效。
夏津县人民医院门诊病历、费用明细汇总、夏津县医院CT检查报告单、聊城二院住院病案及费用清单、医疗费单据、夏津县中医院住院病案及费用清单、医疗费单据（两次）、基本医疗保险统筹费用清单，证明张洪菊受伤住院治疗，共花费62018.72元，其中：夏津县人民医院823元，聊城市第二人民医院39010.62元，夏津县中医院22185.1元，合作医疗报销合计20348.01元，原告实际支付药费41670.71元；住院伙食补助9300元。
德广司鉴所2016临鉴字第45号鉴定书，夏津县东李官屯镇史官屯村村民委员会出具的证明三份，张志富记工本，健康山东行动方案，证明（1）张洪菊伤残一级，伤残赔偿金258600元。（2）张洪菊住院期间两人护理，出院后一人护理，终生护理依赖，张洪菊的丈夫张希林、儿子张志富护理，张希林住院期间护理93天，100元/天，计9300元，儿子张志富住院期间护理93天，200元/天，计18600元，张洪菊出院后终生护理依赖，丈夫张希林护理21年，护理费合计378000元。（3）营养期120天，30元/天，计3600元。（4）取内固定物8000元。（5）误工费从受伤之日计算至评残前一日计140天，100元/天，误工费计14000元。（6）与证据2相互印证，张洪菊受伤严重，一级伤残，终生护理依赖，严重影响今后的工作生活，精神损害抚慰金20000元。
4、网络购买残疾辅助器具页面截屏4页，证明张洪菊受伤后，根据伤情需要残疾轮椅，代步轮椅268元，胸腰椎固定支架198元，计466元。
5、德广法医司法鉴定所发票，证明鉴定费2600元。
6、护理床发票一张，数额为1530元。
以上共计765666.71元。
被告孙要华、孟玉清对以上证据的质证意见分别为：
证据一：对村委会出具的证明有异议。1、村委系基层组织并非个人，其不能出具对事件发生主观评断的类似证人证言的证据。2、村委会并没有实际看到张洪菊出事的情况，因此，该证明中就原告出事的经过、以及现场的描述我方不予认可；3、村委会的证明缺乏客观公正性，带有明显的主观倾向色彩，比如“地窖口放了几捆干枯无力的玉米秸”，特意强调“地窖没有任何防护措施；地窖没有警告标志。”；4、村委会证明中对部分事实描述我方不予认可，证明中提到“到张洪刚拿地瓜，由于张洪刚场地有限，便把电动三轮车停放在距张洪刚地窖20米的孙跃华的空宅基地上。……”但事实上张洪刚地窖旁的场地非常宽敞方便，放电动三轮车完全没有问题。
对于录像反映的原告掉入窨井的事实我方予以认可，但是因为抢救张洪菊现场进行了挪动，所以我方对于录像反映的现场情况不予认可。其次，作为影像资料应当提供给原始载体，该证据不符合证据形式。
证据二：对于证据二无异议。
证据三：对于司法鉴定意见书无异议。
对常住人口登记信息卡、身份证复印件无异议，但需要提供张希林与张洪菊夫妻关系证明。
对于村委会出具的张希林误工证明有异议。张希林是否在外打工，工资多少钱应当由张希林打工所在单位出具，村委会不是出具该证明的适格主体。护理费的计算应当依据其农业户口性质计算。
对于村委会出具的子女证明有异议。首先该证据不符合民诉法第115条规定的证据形式要件，该证据没有村委相关负责人及制作材料的人员的签字；其次村委会不是出具该证明的适格主体，应当由所在辖区派出所出具相关证明。
对于村委会出具的张志富小名证明有异议，该证据不符合民诉法第115条规定的证据形式要件，该证据没有村委相关负责人及制作材料的人员的签字。
对于张志富的记工本，我方不予认可，首先该记工本是张志富自己提供证明自己的的工作量及工资；其次，从记工本内容看，内容为某某等几人，如果记工本内容真实不应该出现等几人，应该很明确是谁，否则工资如何计算发放；第三，没有人会自己称呼自己小名，而且叫松的人很多，怎么能证明记工本上的松就是张志富。作为护理人员，我方认为应当按照其农业户口性质计算护理费。
对其护理费计算有异议，即张希林、张志富的护理费计算标准应当依据其农业户口进行计算，其终生护理依赖护理费，依据最高院相关法律规定最长计算20年，对于误工费我方不予认可，因张洪菊没有提供相关的收入证明及误工证明，精神抚慰金我方认为过高。
证据四：对该证据有异议。原告应当提交相应的发票。
证据五：对该证据无异议。
证据六：对于护理床发票无异议。
被告张洪刚、孙淑兰对以上证据的质证意见同被告孙要华、孟玉清，另补充意见：请村委会出庭质证，村委会不在案发现场没有对此事作证的资格。
对于以上被告的质证意见，原告方补充意见为：
证据一、村委会证明能够证明，通过观看录像能够看出有村委会干部在现场，村委会参与做三方的赔偿调解工作，了解原告发生伤害的过程及现场情况，所以该证明内容客观真实应予采纳。在常驻人口登记卡中原告及丈夫张希林在同一个户口本，有夫妻关系的记载，可以证明是夫妻。对于村委会出具的子女证明及张志富的小名证明，村委会作为基层组织对于本村每个家庭成员及关系情况都是了解的，并且村委会有原始的户口登记档案，因此，村委会所出具的子女证明及张志富小名的证明是客观真实的，应予采纳。对于张志富的记工本，这是张志富本人记载的最原始的，从2014年至2016年，时间跨度接近两年，并且一会有工友出庭作证，该记工本记载的工作时间、地点、人物及领取工资项目齐全，并且在记工本的里面第一页明确记载每工200元，该记工本属于原始书证，可以充分证明张志富的收入情况，可以作为计算张志富护理费的证据。对于护理费，根据我方提交的健康山东行动方案，山东省居民人均寿命已经达到78.3岁，根据司法鉴定意见，原告的实际年龄和我省人均寿命计算终生护理依赖21年合法属实，现在农村居民均是以农业种植和打工同时进行，村委会作为基层组织，掌握原告家庭成员的家庭收入及状况，所出具的张希林的收入证明能够作为计算护理费的证据使用。对于误工费，本案原告就是在打工过程中受损致残，丧失劳动能力，根据最高法审理人身损害赔偿意见计算从受伤之日到定残前一日的误工费有法可依。对于录像，录像资料属于原始的现场资料，为抢救原告只是把窨井口的玉米秸稍微予以挪动，并没有刻意对现场进行破坏或者伪造，当时在场的全部人员都是以抢救原告为第一目的，也无人对现场进行破坏或者伪造，所以对于该录像反映的现场情况是真实的，应当作为审理并认定本案事实的证据而使用。
庭审时，原告申请证人赵爱香、赵玉荣、张洪海出庭作证，证明张洪菊受雇于张洪刚、孙淑兰，掉进了被告孙要华、孟玉清家的窨井中，申请证人李彬证明张志富（张松）每天收入200元。被告孙要华、孟玉清对证人证言的质证意见分别为：对于证人赵爱香所作证言不认可。因证言与实际情况矛盾，本人并没有看到张洪菊掉进井里，只看见井上盖着玉米杆，该证言是在原告的诱导下做的伪证。对赵玉荣的证言不认可，因无法确认作证想说明的事实对应的主体是本案的原告，因此该证言不能作为证据采纳，对于张洪海的证言，不予认可，因其与原告张洪菊是亲姊妹，存在利害关系，其陈述的内容与事实不相符，不能作为证据使用。对于李彬的证言不予认可，李彬与张洪菊的亲戚是邻居关系，远亲不如近邻，因此其与张洪菊也存在利害关系，李彬的证言无法证明其收入为每天200元，所以他的证言不能作为证据使用。被告张洪刚、孙淑兰对证人证言的质证意见分别为：对于证人赵爱香所作证言，同意第一被告的质证意见，她所作的证言与被告张洪刚关系不大。对李彬的证言不予认可，原告方所陈述的记工本没有劳务单位的签章。对于赵玉荣的证言，赵玉荣和原告有亲戚关系，赵玉荣的女儿是原告的侄媳妇，对赵玉荣证言的内容认可。对张洪海的证言，涉及张洪刚和孙淑兰的部分纯属虚构，证言前后矛盾。
被告孙要华、孟玉清向法庭提交二十三张照片分别证明：第一组（照片1-6）窨井所在位置。证明窨井位于被告宅基地内并非公共场所或道路上，且距离村庄来往道路十来米远。第二组（照片7-12）被告宅基地北面、东面、南面具体地形。证明窨井所在位置并不通往张洪刚窨井的必经之路，且这三面并不适合通行。第三组（照片13-19）张洪刚窨井所在位置及道路。证明通往张洪刚窨井的道路就在被告宅基地东面，且宽敞相对平坦，适合电动三轮车通过。第四组（照片20-22）村中空地随处可见的窨井，且都没有标识。证明该村村民都很熟悉窨井。上述四组证据证明原告自身行为存在重大过错，损害后果的发生与其自身行为有着直接的、重要的关系。第五组（23）被告曾在窨井周围用玉米垛和废旧木床围住，只留有一面方便自己拿取红薯。该组证据证明被告在自己宅基地范围内已尽到了所有人的管理职责，不应承担侵权责任。
原告对被告孙要华、孟玉清提交的证据质证意见为：对于前四组证据，从照片上看无法证实是被告孙要华的宅子，照片的拍摄季节应该是夏季，但是事发时间是农历的正月份，冬末春初，相距半年拍摄的照片，无法证明就是事发现场的原貌。在夏季因不是红薯收获的季节，窨井处于停用状态，照片上所显示的窨井不是事发的窨井，因此这四组证据不能证明原告张洪菊自己有重大过错。对于第五组证据，不是事发现场窨井口原貌，不是事发时所拍摄，不能证明被告孙要华在事发时曾在窨井周围用玉米垛和废旧木床围住。
被告张洪刚、孙淑兰对被告孙要华、孟玉清提交的证据认可。
因本案涉及的法律关系包括雇佣关系和侵权关系，庭审时，经法庭释明，原告选择雇佣法律关系，即提供劳务者受害责任纠纷。
经查，2015年山东省农村居民人均纯收入为12930元。
本院认为，雇佣合同是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇佣合同为诺成合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。本案被告孙淑兰与原告张洪菊电话联系，让原告为其干“拿红薯”的活，由被告孙淑兰支付报酬，原告应诺，双方建立了雇佣合同关系。至于原告是否到达工作场地及是否真正投入到具体的劳务活动中，不影响其双方之间雇佣关系的成立。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条的“因劳务”应当理解为从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，以及与劳务活动有内在联系的其他活动，均应认定为“从事雇佣活动”。原告张洪菊到被告孙淑兰的窨井中干活且也到达工作场地附近，其所做的前期工作应视为具体劳务活动前的准备工作，与劳务活动有内在联系，应认定为从事雇佣活动，在此期间其所受到的损害，应当根据各自的过错承担相应的责任。对于被告孙淑兰的过错大小问题，孙淑兰作为雇主，享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力，从而进一步要求雇主对雇员的行为有进行及时和必要的管理和监督的义务。原告张洪菊受雇于被告孙淑兰，孙淑兰有义务对原告骑行的交通工具电动车进行既安全又合理的安排，并且基于原、被告村中窨井数量较多，被告孙淑兰更应当提前提示原告工作场所附近窨井的分布情况，从而做到防患于未然。原告张洪菊作为完全民事行为能力人，应当将自己的人身安全放在首位，其与被告孙淑兰同村，知道村里的窨井较多，出行或者干活时更应多加注意。原告在停放自己的电动车时应选择宽敞、安全的地方，其在没有任何人授意的情况下，其将电动车放在被告孙要华、孟玉清的空宅基上，以致掉进窨井中。事件发生时大约上午10时许，通过原告自己提交的事发现场录像看，当时天气晴朗，光照明亮，视线较好，原告行走时应当却没注意到前方的窨井，从而导致事件的发生。综上分析，原告张洪菊在此事件中负主要责任，被告孙淑兰负次要责任，本院酌定被告孙淑兰承担10%责任。被告张洪刚与被告孙淑兰系夫妻，且原告是因给被告张洪刚家庭干活所受伤，故被告张洪刚应共同承担赔偿责任。
因庭审时，原告张洪菊选择的提供劳务者受害责任纠纷，即要求雇主承担责任，故在本案中，被告孙要华、孟玉清不承担责任。本案就被告孙要华、孟玉清所提交的证据及与其单方有关的证据亦不予处理。
对于原告的损失问题，原告因伤入住夏津县人民医院、聊城市第二人民医院、夏津县中医院住院治疗，共花费医药费62018.72元，扣除合作医疗报销20348.01元，实际花费41670.71元，有医院的正式发票单据为证且被告张洪刚、孙淑兰没有异议，本院予以认定；根据原告的住院情况，在聊城市第二人民医院、夏津县中医院分别住院14天、78天，共计92天，其住院伙食补助费计100元/天×92天=9200元；误工时间计算至定残之日的前一日（2016年7月18日）计137天，因原告没有固定工作亦不能证明其最近三年的平均收入，故误工费标准按照山东省上一年度农村居民人均纯收入（12930元）计算：12930元/365天×137天=4853.18元；原告提交的司法鉴定意见书合法真实且被告予以认可，本院予以认定。根据鉴定意见，原告张洪菊因伤致残等级为一级伤残，住院期间两人护理，出院后一人护理，终生完全护理依赖，营养期120天，二次手术费8000元，原告的伤残赔偿金12930元/年×20年×100%=258600元，营养费30元/天×120天=3600元，关于原告的护理费，对于护理人员的收入问题，原告主张住院期间由张志富、张希林护理，每人每天的收入分别是200元、100元，虽然原告出示记工本、村委会证明、申请证人李彬出庭作证证明张志富的收入，但记工本为其自己记录且证人也未能证明张志富每天收入200元，村委会的证明也不符合证据形式规定，故对于记工本、村委会证明、李彬证言本院不予采信。原告对于张志富、张希林每天的具体收入证据不足，本院不予认定，其护理费标准可按照一般护工的标准计算，每人每天50元，护理期限计算20年，对于原告提交的健康山东行动方案证明护理期限21年的主张，不符合法律规定，本院不予认定。根据司法鉴定意见，护理费计算为50元/人×2人×92天+50元/人×365天×20年=374200元。原告因伤致一级伤残，给其精神造成了一定的损害，其要求被告赔偿精神抚慰金符合法律规定，结合本案实际与伤残等级，精神损失抚慰金酌定5000元。鉴定费2600元是原告的实际支出，有正式单据，本院予以认定。残疾辅助器费1530元有正式发票，本院认定并予以支持，对没有正式发票的页面截屏本院不予认定。综上，将原告张洪菊的损失确定如下：1、医疗费41670.71元；2、住院伙食补助费9200元；3、误工费4853.18元；4、伤残赔偿金258600元；5、营养费3600元；6、二次手术费8000元；7、护理费374200元；8、鉴定费2600元；9、残疾辅助器费1530元；10、精神损害抚慰金5000元。前九项共计704253.89元，被告张洪刚、孙淑兰承担的赔偿数额为前九项数额的10%另加精神损害抚慰金共计75425.39元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
被告张洪刚、孙淑兰于本判决生效后30日内共同赔偿原告张洪菊医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计75425.39元。
驳回原告张洪菊对被告孙要华、孟玉清的诉讼请求。
未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11456.67元，由被告张洪刚、孙淑兰负担1128.59元，原告张洪菊负担10328.08元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。
审判员 毕研凯
二〇一六年九月二十六日
书记员 朱海倩