重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终2441号
上诉人（原审原告）：徐用。
委托诉讼代理人：骆巧林，重庆航宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余才明。
委托诉讼代理人：王君，重庆正义律师事务所律师。
上诉人徐用因与被上诉人余才明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人。现已审理终结。
上诉人徐用向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判余才明承担本案损害后果80%的赔偿责任，即赔偿上诉人175489.28元。事实与理由：上诉人是在为余才明提供劳务过程中受伤，双方之前已谈好价格，劳务合同关系已成立；被上诉人称上诉人在室外受伤与事实不符。
被上诉人徐才明辩称，双方未形成法律意义上的劳务关系，上诉人长期在工地从事施工工作，对住户家结构有充分的了解，应注意到安全隐患，故上诉人自身疏忽大意，应承担主要责任
原审原告徐用向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令余才明赔偿医疗费36339.41元、误工费37500元、护理费5400元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金118440元、被扶养人生活费8412.40元、交通费500元、营养费2000元、精神抚慰金8000元、鉴定费1420元，以上共计219361.81元；2.本案诉讼费由余才明承担。
一审法院审理查明：2017年4月25日，徐用在重庆市ＸＸ区房屋打线槽。刚打完，余才明乃到徐用做工地点，拟邀徐用为其新装的位于重庆市ＸＸ区房屋打孔。在徐用随余才明到其房屋查看拟做工事项时，徐用因自身不慎从余才明房屋的客厅摔倒至客厅与地下室相连接的未安装栏杆的楼梯上受伤。
徐用受伤后，被送往重庆市渝北区人民医院住院治疗。住院治疗27天后于2017年5月22日出院。诊断为：右侧第2-8及左侧第5-12肋骨骨折、双肺挫伤、右侧气胸、脾挫裂伤、升结肠挫伤、肾挫伤。出院医嘱为：休息二月，避免剧烈活动，门诊随访，加强营养，伤后每月复查，致胸腹部损伤完全愈合；防止感冒咳嗽；出院后继续给予促进骨折愈合、对症、活血化瘀治疗；如有不适，随时返院就诊；CT所显示双肾微小囊肿，左侧肾上腺区小结节影泌尿外科随访治疗。徐用住院治疗期间产生住院医疗费27597.15元、门诊医疗费3217.50元，共计30814.65元。其中，余才明垫付8217.50元。
出院后，徐用在2017年6月23日至2017年11月10日在重庆市渝北区人民医院门诊治疗共计产生医疗费8762.26元。其中，药事服务基金支付20元，医保基金支付14.93元。
2017年7月27日，重庆市渝北区人民医院出具诊断证明书，建议徐用休息壹周。2017年8月4日，重庆市渝北区人民医院出具诊断证明书，建议徐用休息叁周。2017年8月22日，重庆市渝北区人民医院出具诊断证明书，建议徐用休息拾天。
2017年10月20日，西南政法大学司法鉴定中心受一审法院委托对徐用进行鉴定后出具《司法鉴定意见书》载明：徐用的伤残等级属于九级伤残。徐用支付鉴定费800元。
徐用系农村居民，从2014年6月10起购房居住于重庆市ＸＸ区。徐用之父梅某炳，生于1943年8月2日，共育有子女3人。
一审法院认为，徐用申请的证人曾某、黄某主要陈述以下内容：余才明请徐用打线槽和穿线孔、徐用随余才明去查看前双方已经谈好价格为80元、徐用随余才明去查看时只带了卷尺并未带其他工具、徐用回来时已受伤。根据该二证人的陈述，可以得出如下结论：徐用在未查看工作事项时即与余才明谈好了价格，在谈好价格后徐用不是直接带上工具去做工而是去查看工作现场。该结论不符合日常生活常理，二证人陈述的徐用随余才明去查看前双方已谈好价格的事实一审法院不予采信。因此，认定徐用随余才明前去查看时双方未形成劳务关系，是拟形成劳务关系。徐用在查看过程中受伤，受伤时双方未形成劳务关系。徐用不是在向余才明提供劳务过程中受伤。
对本案民事责任的承担问题。因徐用是在前去查看工作内容时因自身不慎摔落受伤，徐用对自己受伤造成的损失承担主要责任。余才明新装房屋在未完成楼梯栏杆安装，存在安全隐患，且未尽到警示义务，应当对徐用受伤造成的损失承担相应赔偿责任。根据本案实际，徐用、余才明间的责任按8︰2划分为宜。
对徐用受伤后造成的损失问题。1.医疗费：该费用经查明为39541.98元（30814.65＋8762.26－20－14.93）。2.误工费：徐用住院27天，医嘱出院休息2个月，疾病诊断证明建议休息38天，其误工时间为125天。徐用举示的证据不能证明其误工期间减少收入的情况，其误工费用按80元/天计算，其误工费为10000元（125×80）。3.护理费：徐用住院27天，其护理费按100元/天计算，为2700元。4.住院伙食补助费：徐用住院27天，按50元/天计算，为1350元（27×50）。5.残疾赔偿金：徐用虽系农村居民，但其在受伤前已连续在城镇居住一年以上，其残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算。徐用定残时为45周岁，九级伤残，其残疾赔偿金为118440元（29610×20×20%）。徐用之父在徐用定残时为74周岁，育有3个子女，其被扶养人生活费为8412.40元（21031×6×20%÷3）。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金计算，残疾赔偿金调整为126852.40元。6.交通费：根据原告治疗、鉴定情况，酌情主张500元。7.营养费：根据医嘱，徐用需加强营养。据其伤情酌情主张1000元。8.精神损害抚慰金：因徐用受伤的主要原因为自身不慎，该费用不予支持。9.鉴定费：根据票据，该费用为800元。以上共计182744.38元。
综上，徐用的损失182744.38元，由余才明赔偿36548.88元（182744.38×20%）,其余部分由徐用自行承担。余才明已支付8217.50元，还应赔偿28331.38元。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告余才明在本判决生效后十日内赔偿原告徐用医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费等共计28331.38元；二、驳回原告徐用其他诉讼请求。案件受理费1240元，减半收取620元，由被告余才明负担100元，原告徐用负担520元。
二审审理中，双方当事人均未向本院举示新的证据。经二审审理另查明，在一审审理中，证人曾某、黄某证实：余才明与徐用谈好价格后，徐用带卷尺随余才明到事发房屋去。本院查明其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为徐用与余才明之间是否形成劳务关系，以及徐用是否在提供劳务的过程中受伤。根据本案所查明的事实，徐用是受余才明所请才到其房屋内，而徐用前去的目的就是应余才明的要求为其提供劳务，在房屋中打孔。一审庭审中出庭作证的二证人均证实徐用与余才明已就打孔的价格达成一致意见，且在日常生活中，对类似零星劳务事项双方先大致谈好价格再到现场具体查看劳务事项亦属常态，故一审法院以不符日常经验法则而否定该证人证言欠妥。另一方面，徐用到余才明房屋时，虽未带打孔的工具，但带有卷尺以作测量之用，而在打孔前进行查看、测量等工作也属于打孔工作的前置必经工作，即在现场查看、测量等事项本身也应属提供劳务的不可分割的组成部分。因此，本案应认定双方当事人形成劳务关系，徐用在为余才明提供劳务过程中受伤。
《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案双方各自责任的承担而言，余才明作为接受劳务方，在徐用为其利益而提供劳务的过程中，本应提供必要的安全工作条件，履行相应保障安全的监管、指示义务，但其房屋楼梯未安装护栏，存在极大的安全隐患，余才明亦未举示证据证明其进行过警示或提供了相应的安全防护措施，故余才明就本案事故的发生具有较大过错，应承担对徐用受伤后果的赔偿责任。而徐用作为具有完全民事行为能力的成年人，自身存在疏忽大意的过错，应其受伤后果应承担相应的责任，并应减轻余才明的赔偿责任。综合考量本案事实和双方过错程度，本院确定由余才明承担徐用损害后果80%的赔偿责任，其余责任由徐用自负。
一审法院认定徐用受伤产生的损害后果为：医疗费39541.98元、误工费10000元、护理费2700元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金126852.40元、交通费500元、营养费1000元、鉴定费800元，共计182744.38元。双方当事人对此均未提出上诉，经本院审查亦符合案件事实及法律规定，本院予以确认。因此，余才明应就其中的146195.5元向徐用承担赔偿责任。另，徐用诉请余才明赔偿精神损害抚慰金8000元，综合考量双方过错程度及徐用伤害后果，本院酌情确定余才明向徐用赔偿精神损害抚慰金2000元。故余才明共应向徐用赔偿各项费用合计148195.5元，折抵余才明已支付的8217.5元，其还应赔偿139978元。
综上，上诉人徐用的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初13590号民事判决的第二项；
二、变更重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初13590号民事判决的第一项为：被上诉人余才明在本判决生效后十日内赔偿上诉人徐用医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计139978元。
三、驳回上诉人徐用的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1240元，减半收取620元，由徐用负担124元，由余才明负担496元；二审案件受理费1040元，由徐用负担208元，由余才明负担832元。一、二审受理费均已由徐用预交，余才明负担部分在执行本判决时直付徐用。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一八年四月十七日
书记员 石 依