江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终2833号
上诉人(原审原告)苏州飞鸿企业服务有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇金山路56-2-10号。
法定代表人孙新艳，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）于小强。
上诉人苏州飞鸿企业服务有限公司（以下简称飞鸿公司）因与被上诉人于小强承揽合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2015)姑苏商初字第00669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
飞鸿公司一审诉称：双方于2013年9月16日，口头约定飞鸿公司将承包的位于苏州木渎镇朗诗绿色街区外墙保洁工程给于小强施工，双方约定了总包价款，并由于小强自负盈亏，自担责任。于小强承包后作为实际施工人自行雇佣了包括朱万良在内的工人进行施工，于小强自行提供了施工所需工具，并负责施工现场的作业指导、安全防护等全部工作。2013年9月25日，于小强所雇佣人员朱万良在施工时坠楼身亡，事故发生后苏州朗华置业有限公司先行垫付了88万元的赔偿金。苏州朗华置业有限公司垫付后向吴中区人民法院起诉要求飞鸿公司承担赔偿责任，通过吴中区人民法院调解，由飞鸿公司赔付66万元，并承担诉讼费11170元。于小强作为实际施工人，提供施工全部所需工具，而事故发生的原因是因为于小强所提供的施工工具安全绳的断裂所致，同时因于小强疏于对施工工人进行安全培训、做好安全防护措施，施工时进行安全检查等未履行相应的义务，负有事故的全部责任，因此飞鸿公司赔付的671170元应由于小强承担。请求法院判令：1、于小强赔偿飞鸿公司损失671170元并按照银行同期贷款利率支付利息；2、于小强负担本案诉讼费用。
于小强一审辩称：我与飞鸿公司之间不应是承揽合同关系，我是飞鸿公司找来的工人是雇佣关系。我与飞鸿公司的口头约定只有飞鸿公司给我5万元让我清洗外墙的内容。飞鸿公司没有相应的作业资质，也未提供其已经赔付的依据。综上，不同意赔付。
原审法院经审理查明：
2013年9月，苏州朗诗绿色家园项目三期工程部分楼盘竣工验收完毕，准备进行交付前的外墙保洁工作。项目建设单位苏州朗华置业有限公司将项目准备交付的7、8、9号楼外墙和垃圾房及配电房的相关区域内的外墙保洁业务直接发包给飞鸿公司。因双方前期有过相关业务往来，本次外墙清洁两公司通过现场查勘和电话等方式达成合作意向，以电子邮件方式确认制定了合同电子文本，合同金额85000元，合同期限为9月16日至9月25日。2013年9月17日，飞鸿公司总经理秦咏安排包工头于小强带领清洗工朱万良等9人进入苏州市吴中区木渎镇朗诗绿色家园小区从事外墙清洗工作。飞鸿公司与于小强之间无书面合同。2013年9月23日上午，朱万良在该小区9号楼16层高的外墙处清洗作业时，使用中的作业绳突然断裂，朱万良坠楼死亡。
2013年11月12日苏州市公安局吴中分局木渎派出所对于小强作讯问笔录，于小强陈述事情经过：2013年9月14日左右，飞鸿公司的经理秦咏打电话跟我说木渎朗诗工地有三幢楼的外墙需要清洗，并让我去工地现场初算一下费用。看完工地后，当天晚上我去飞鸿公司找到了秦咏，他问我要做点工还是一次性承包给我，我就分别报了点工和承包的价格。后来秦咏说三幢楼的外墙全部清洗完成后，飞鸿公司就一次性给我5万元。我答应了。
事故发生后，由于飞鸿公司对事故一直不出面处理，苏州朗华置业有限公司于2013年9月26日与朱万良家属达成垫付协议，约定由苏州朗华置业有限公司一次性垫付赔偿朱万良家属88万元。苏州朗华置业有限公司赔偿后，向飞鸿公司提起诉讼，并于2014年4月23日达成调解，苏州市吴中区人民法院出具（2014）吴木民初字第0159号民事调解书，确认飞鸿公司应返还苏州朗华置业有限公司为其代为垫付的赔偿款66万元，并负担诉讼费用11170元。
对于该次事故，苏州市吴中区成立了由区安监局、区监察局、苏州市公安局吴中分局、区总工会组成的苏州朗诗绿色家园小区9.23高处坠落事故调查组，形成了调查报告。调查报告查实和认定以下内容：飞鸿公司和于小强均无安全管理资格证书。本次事故造成朱万良（男，1982年1月27日生，居民身份证号码××，家庭住址安徽省利辛县王市镇刘小桥村朱寨庄24号）死亡的直接经济损失为88万元。事故发生的直接原因是朱万良安全意识淡薄，冒险违规作业；于小强采购的工作绳断裂，不具备安全使用条件，安全防护措施缺失。事故发生的间接原因是飞鸿公司对于职工安全培训教育不到位，未制订作业方案和安全防护措施，现场无安全员监护，无安全技术交底，违规冒险作业无人制止，企业安全管理严重缺失。
苏州市吴中区人民检察院指控秦咏、于小强犯重大责任事故罪，向苏州市吴中区人民法院提起公诉。苏州市吴中区人民法院查明，秦咏作为飞鸿公司的主要负责人对安全培训不到位，未制定清洁作业方案和安全防护措施，未安排专职安全员现场监护，管理失职；于小强作为作业现场的主要负责人，施工前未检查安全绳，未作技术交底，导致施工过程中的安全隐患无法及时排除，违规冒险作业无人制止。故秦咏、于小强在作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故，致一人死亡，行为构成重大责任事故罪，因秦咏、于小强两人有自首情节，且被害人家属经济损失得到赔偿，对事故责任方表示谅解。苏州市吴中区人民法院于2015年3月4日对秦咏判处有期徒刑十个月，缓刑一年，对于小强判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
以上事实，由飞鸿公司提供的事故调查报告、苏州市吴中区人民法院（2014）吴木民初字第0159号民事调解书、（2014）吴刑初字第0605号刑事判决书及该案公安机关的讯问笔录予以证实。
原审法院认为：关于飞鸿公司诉讼请求的请求权基础问题。飞鸿公司是基于承揽合同关系提起的合同之诉。经原审庭审中释明，飞鸿公司仍然选择合同之诉，其认为作为实际施工人的于小强在完成承揽工作的过程中造成的损害，外部责任上由双方当事人承担连带责任，对内基于双方之间的口头协议的约定，于小强应该承担全部赔偿责任。根据本案查明的事实，飞鸿公司将朗诗工地的三幢楼的外墙清洗工作以固定5万元的价格交由于小强完成，并由于小强负责人工以及施工材料等，符合承揽合同的构成要件，双方当事人之间应为承揽合同关系。关于承揽合同中双方的权利义务无书面合同约定。飞鸿公司认为在口头协议中约定在施工过程中造成的一切损失由于小强自行承担，但其并未提供相应的证据证明，于小强也不予认可。故飞鸿公司不能证明在双方的承揽合同中，于小强负有承担朱万良人身损失赔偿的合同义务。飞鸿公司要求于小强赔偿损失的诉讼请求，无合同依据，本院不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告苏州飞鸿企业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10512元，由原告飞鸿公司负担。
飞鸿公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方是承揽合同关系，于小强雇员在工作工程中受损害应由于小强承担赔偿责任，其已垫付赔偿款，有权向于小强追偿。请求二审法院依法改判。
本院经审理查明查明的事实与原审一致。
本院认为：本案当事人之间的承揽合同关系对双方的权利义务未作书面约定，飞鸿公司主张在双方口头协议中约定在施工过程中造成的一切损失由于小强自行承担，但未能相应举证。于小强对其在双方承揽合同关系中负有承担赔偿他人身损失的义务亦不予认可。飞鸿公司向于小强追偿赔偿款无合同及法律依据，原审法院不予支持其诉请是正确的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10512元，由上诉人苏州飞鸿企业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一六年六月十三日
书记员 汤烨雯