辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终2119号
上诉人（原审原告）：刘小吉。
委托代理人：王福日，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人：杨光永，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。
法定代表人：李明华，该公司董事长。
委托代理人：张振裕。
委托代理人：曲晓俊，辽宁仕鹏律师事务所律师。
原审原告刘小吉与原审被告大连顺发建筑工程有限公司劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月18日作出（2015）甘民初字第4954号民事判决。刘小吉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘小吉的委托代理人王福日，被上诉人大连顺发建筑工程有限公司的委托代理人张振裕、曲晓俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘小吉一审诉称：原告为被告的员工，从事带班工作，工作在被告处的石槽村101工地。双方未签订劳动合同。自2014年2月至2014年10月的工资没有支付，共计39，500元。原告多次向被告讨要未果，为维护原告合法权益，诉至法院，请求：1、确认原告与被告双方存在劳动关系(2014年2月1日至2014年10月31日)，2、支付2014年2月至10月拖欠工资39，500元及25％的经济补偿金9，875元。
被告大连顺发建筑工程有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、案涉工程由大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司(以下简称“鑫顺分公司”)承包并负责施工，原告在劳动监察阶段认可这一事实。根据《劳动合同法实施条例》第四条规定，用人单位分支机构享有用人单位主体资格，鑫顺分公司作为领取营业执照的能独立承担民事责任的法律主体，享有用人单位的主体资格。因此，原告诉讼对象错误，其应向鑫顺分公司主张权利，而非被告。二、原告等30人中，刘小吉、刘小吉、刘丽娟、张向阳、王鹏、刘启、张亚彬、韩占江8人在案涉工程中提供了劳务，田玉峰、赵勇、夏承林、夏稳风、刘辉、楚尚侠、杨远明、王学仁、赵勇、王天军、田恩明、侯百林、田维敬、王洪、谢超华、戚福强、薄永峰、贾长锁、何丽、丛志泉、乔广友、刘爱国22个人均未在案涉工程中提供劳务。刘小吉等8人的工资均已由鑫顺分公司核实确认后在劳动监察阶段支付完毕，不存在拖欠情况，其余田玉峰等22人无权要求鑫顺分公司支付人工费。三、张国书并非被告员工，也非鑫顺分公司员工，而是施工现场的包工头，其提供的人工费明细以及询问笔录内容不能作为被告的自认，原告也已在劳动监察阶段认可人工费由鑫顺分公司及其责任人窦承斌确认，张国书无权依照承诺书之前的张国书个人自认来主张权利。综上，原告的诉讼请求没有充分的证据支持，原、被告间不存在劳动关系，原告诉讼对象错误，请求依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年9月30日，鑫顺分公司与张国书签署了《内部工程承包合同》，工程名称：空军侦察一局老干部疗养中心，工程地址：大连市老虎滩石槽大顶山，即原告所诉工程。2013年10月8日，被告与大连军巍实业有限公司签订《项目施工承包合同》，约定被告承包位于大连市中山区老虎滩石槽大顶山的中国人民解放军空军侦察一局老干部疗养中心(以下简称“空军侦察一局老干部疗养中心”)办公楼装修及装饰(以设计装修图纸为准)工程。2013年10月1O日，被告与鑫顺分公司正式签订《工程承包合同》，约定鑫顺分公司以被告与工程发包方签订的两份《项目施工承包合同》为执行前提，独立负责空军侦察一局老干部疗养中心装修工程；道路周边局部有仿假石，楼宇周边、道路绿化工程的施工，并承担由此产生的全部责任。上述承包合同签订后，案涉工程由鑫顺分公司实际施工，张国书系该项目承包人。2015年1月7日，原告等30人向大连市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队(以下简称监察支队)投诉，诉称被告拖欠工资，被告授权张国书处理该案件，并出具《授权委托书》。2015年1月30日被告向监察支队作了《情况说明》，撤销了对张国书的授权委托，并对工人工资问题进行了说明。2015年2月2日监察支队再次组织刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立泉等工人代表、张国书、鑫顺分公司及被告各方进行调查处理。2015年2月16日，刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立泉作为工人代表分别从被告手中代领工人工资97，000元、49，000元、49，000元、5，000元，并出具《承诺书》，确认：经监察支队协调处理，被告垫付工人部分工资，其余工资在2015年春节后，经鑫顺分公司及其负责人窦承斌确认后，由监察支队另行处理。鑫顺分公司亦在该份《承诺书》中对被告暂时垫付工人工资等问题予以认可，并加盖公章。另查，鑫顺分公司依法取得了《营业执照》和《税务登记证》。再查，2015年4月27日原告等30人向大连市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“大连市劳动仲裁委”)提起劳动仲裁申请，请求确认原告与被告间自2014年5月4日至2014年6月14日存在劳动关系，并要求被告支付拖欠工资及25％的经济补偿金。大连市劳动仲裁委经审理后，于2015年6月5日作出大劳人仲裁字[2015]第501-530号仲裁裁决书，认定原、被告间不存在劳动关系，驳回了原告等30人的所有仲裁请求。
一审法院认为：本案系确认劳动关系及追索劳动报酬纠纷。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。现本案原告诉讼请求确认其与被告存在劳动关系，故应由其承担证明与被告存在劳动关系的举证责任。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[2005]12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”、等招用记录”的规定，本案原告没有任何证据证明其与被告有劳动关系，且受被告管理。原告拟用被告给张国书出具的授权委托书、盖有被告公司印章的工资明细表复印件以及被告向刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立泉等工人代表支付工资的银行卡明细等证明其与被告存在劳动关系，但本院认为，这些证据不能证明原告待证事实。首先，关于张国书的授权问题。经庭审查明，被告给张国书的授权委托书是在年关将近，工地已停工，大批劳动者投诉至监察支队，而鑫顺分公司负责人窦承斌及公司公章均不在的情况下出具的，而后被告及时撤销了该份授权，监察支队又重新组织各方进行了调查，并最终作出了处理结果。由此可见，该份授权仅是在特殊情况下阶段性起到了协助监察支队进行调查的作用。且结合原、被告提供的项目承包合同及原告提供的监察支队2015年2月2日的签到薄证据，可以认定，张国书并非被告公司员工，而是案涉工程的承包人。关于原告工资明细表中盖有被告印章的问题。该份工资表是原告等投诉至监察支队后，由监察支队提供，由原告等人填写的，因被告已经接受监察支队调查，需要对该份工资表进行核实，核实后即使真的在该份工资表上加盖了公司印章，也不能由此直接证明原告系被告公司员工，因为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。关于被告向刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立泉等工人代表支付工资的问题。经庭审调查，2015年2月16日，刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立泉等工人代表在代领工资时向被告出具了《承诺书》，该《承诺书》中已明确说明被告向工人代表支付的工资系替鑫顺分公司垫付的性质，鑫顺分公司也在该份《承诺书》上盖章确认，因此，不能因被告向刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立泉等工人代表的银行卡中支付了其垫付的工资即认定原告等系被告公司的员工。综上所述，结合原、被告庭审中提供的诸多证据，本院认为，原、被告间不存在劳动关系。另外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定“劳务合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”，本案中，鑫顺分公司已取得了《营业执照》和《税务登记证》，其系案涉工程的实际施工单位，其具有用工主体资格。综上，本院认为，原告要求确认与被告存在劳动关系，并要求被告支付劳动报酬，没有事实根据及法律依据，大连市劳动仲裁委据此驳回原告等30人的所有仲裁请求并无不当。据此判决：驳回原告刘小吉的全部诉讼请求。案件受理费人民币10元(原告已预交)，由原告负担。
刘小吉上诉的理由及请求是：被上诉人于2013年10月8日与开发单位大连军巍实业有限公司签订项目施工合同，大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司并非实际施工人，鑫顺分公司无资质承包该工程；案外人张国书有被上诉人的合法授权，授权书上加盖的被上诉人公章及法定代表人印章真实有效；案外人张国书在劳动监察支队承认案涉工程为被上诉人所承包及拖欠63名职工工资749605元的事实；一审法院依据《承诺书》内容所认定的事实是错误的，《承诺书》是刘小吉、徐树国、刘秀梅、于立全等职工代表在被胁迫的前提下签写，非真实意思的表示；根据国办发2016第1号文第9款的规定，在工程建设领域建设单位或施工单位未按照合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工的工资，建设单位总承包企业违法分包、转包导致拖欠农民工工资，由建设单位或总承包企业承担支付农民工工资的义务；本案中，即使上诉人与被上诉人没有劳动关系，被上诉人也应该承担支付工资的法律责任；一审法院对于举证责任的分配存在错误；根据（2015）中民初字第3416号庭审笔录中记载，被上诉人将工程转包给鑫顺分公司，作为发包方的军巍不知情，而且被上诉人自认鑫顺分公司没有任何的承包资质，被上诉人承担相应的法律责任对农民工合情合理，也不影响被上诉人向下属企业行使相应的法律权利，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持其一审全部诉请。
大连顺发建筑工程有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系及被上诉人是否应向上诉人支付工资及25%经济补偿金。关于双方当事人是否存在劳动关系一节，上诉人既主张与被上诉人之间存在劳动关系，则应负有相应的举证责任。被上诉人于2013年10月8日与大连军巍实业有限公司签订了《项目施工承包合同》，项目内容为位于大连市中山区老虎滩石槽大顶山的中国人民解放军空军侦察一局老干部疗养中心办公楼的装修装饰工程；但其后又于2013年10月1O日与鑫顺分公司签订《工程承包合同》，将上述工程转包给鑫顺分公司并由其承担由此产生的全部责任。此前，鑫顺分公司与张国书就案涉工程签订了《内部工程承包合同》，该工程实际进行了施工。上诉人自认在该工程施工前及完工后与被上诉人不存在劳动关系，仅是因为在该工程项目施工中参与工作而与被上诉人存在劳动关系。通过上述情况看，上诉人现有证据不足以证明其主张的期间内与被上诉人存在劳动关系，故本院对其主张与被上诉人存在劳动关系的请求不予支持。因双方当事人不存在劳动关系，本院对其在双方存在劳动关系前提下要求被上诉人支付工资及25%经济补偿金的请求在本案中亦不予支持。至于被上诉人依法律规定是否应承担其他法律责任，本案不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘小吉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 郑 颖