福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终2176号
上诉人（原审被告）：吴忠堂，男，1976年11月20日出生，汉族，住福建省漳州市漳州开发区。
委托诉讼代理人：严君、陈志勇，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛书全，男，1962年9月2日出生，汉族，住河南省西华县。
上诉人吴忠堂因与被上诉人盛书全合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初8773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴忠堂上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判。事实与理由：1、客观上，盛书全并未因吴忠堂行为导致任何损失。2、主观上，吴忠堂的行为并非主观恶意。3、一审法院判决吴忠堂在支付违约金同时还要承担被没收风险保证金6万元，该判决导致吴忠堂重复支付违约金，违反了法律规定。4、一审法院遗漏审查双方当事人的过错程度、盛书全的实际损失及预期利益等综合因素，导致一审判决违背了民商事领域的公平原则。5、恳请法院在考虑法理时能兼顾情理。
被上诉人盛书全辩称，吴忠堂的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
盛书全向一审法院起诉请求判令：1、解除盛书全与吴忠堂就车牌号为闽Ｄ×××××的出租车签订的《出租车营运承包合同》；2、盛书全可没收吴忠堂支付的风险保证金14万元；3、吴忠堂支付盛书全承包款（自2015年10月1日起按照每月7300元计至合同解除之日止）；4、吴忠堂向盛书全支付车辆占用费（以每月7300元计算，自合同解除之日起计至吴忠堂返还车辆之日止）；5、吴忠堂支付盛书全代垫的规费、维修费共计5491.52元；6、吴忠堂支付逾期付款违约金（自2015年10月1日起，以拖欠的承包金金额为基数，按月息2%计算至实际返还车辆及单证为止，暂计至2016年9月30日为11403.43元）；7、吴忠堂返还车牌号为闽Ｄ×××××的出租车及该车的道路运输证、计价器使用证、购置证、验车标志、交强险标志、保险单、保险卡，以及凌建超和盛书全的服务证、驾驶证，盛猛威的驾驶证。
一审法院认定事实：盛书全与案外人厦门联亿汽车运输有限公司（以下简称联亿公司）于2011年7月26日签订《2011年厦门市出租汽车企业与投资人（挂靠车主）协议书》，约定内容包括：双方共同投资一部车型为现代、发动机号为BB235615、车辆识别码为LBEEFAVAXBX302639、车牌号为闽Ｄ×××××的出租车；共同投资的出租汽车实行统一管理、责任经营的经营管理模式；双方应与上岗驾驶员签订承包经营合同，承包者必须为该车辆的驾驶员且不得转包；联亿公司不再向盛书全收取安全履约保证金和管理费，盛书全不得向驾驶员收取高额安全履约保证金；双方应响应政府或行业协会因市场因素变化作出的相关利益关系调整决定，承包金或租金不得高于2005年以后投放的相同车型的标准，不得以任何理由变相提高该车辆的承包金或租金；盛书全每月固定支付联亿公司投资收益500元、折旧费197.42元，驾驶员的社会保险费（扣除个人应承担部分）、工作服装费、车辆洗涤费（每月40元）、GPS使用费、车辆日常维护的费用、车辆各项保险、车船税及各项税收均由盛书全承担；经营期限为六年；协议报运管处备案后生效。该合同于2011年12月30日在厦门市道路运输管理处进行了备案。
盛书全与吴忠堂于2012年就车牌号为闽Ｄ×××××（即案涉车辆）的出租车由吴忠堂承包经营事宜签订《出租车营运承包合同》一份，主要约定：盛书全将案涉车辆交由吴忠堂承包营运；营运期限为六年，自2012年3月7日至营运期满为止；吴忠堂每月应支付定额承包款7300元，于每月3日前支付当月承包款；若有拖欠，每逾期一天，盛书全有权按应缴金额的3%收取违约金，拖欠一个月的，盛书全可强行扣车并终止合同，且风险保证金不予退还；车辆每月发生的所有费用及规费、每月应缴纳的养路费、税费及因劳动合同产生的一切费用、医保、社保费用、挂靠费等，吴忠堂应于每月五日前自行缴交至联亿公司，若未按期缴交，盛书全有权强行扣车并终止合同，风险保证金不予退还；吴忠堂在签订该承包合同时必须一次性向盛书全支付风险保证金14万元，直到合同期满或政府指令提前报废或变更承包人，在清算完债权债务后无息退还；吴忠堂承包期内因车辆的燃料、日常维修、过路过桥、二保等产生的费用和经济责任、法律责任由吴忠堂承担；该合同自吴忠堂缴足风险保证金和盛书全交付车辆之日起生效。
吴忠堂已支付盛书全风险保证金14万元，盛书全将案涉车辆交付给吴忠堂营运。吴忠堂已经付清截至2015年9月止的承包款。吴忠堂于2015年10月3日支付盛书全承包款6800元，于2015年11月3日支付盛书全承包款6800元，于2015年12月3日支付盛书全承包款6800元。盛书全于2016年8月22日从吴忠堂处取回案涉车辆。自2016年9月22日起，吴忠堂占有案涉车辆。
盛书全于2016年8月23日交纳2016年9月的税金、卫星定位服务费、折旧费、服务费等规费共计3081.07元，其中包括黎爱春、盛书全、吴忠堂的社保费用各494.55元。黎爱春系和吴忠堂一起运营案涉车辆的驾驶员。吴忠堂不同意承担这个月的上述费用。
吴忠堂于2016年7月28日支付案涉车辆自2016年8月17日至2017年8月16日的保险费10016.59元。盛书全同意承担其中6800元。吴忠堂于2016年7月22日支付案涉车辆自2016年8月的税金、卫星定位服务费、折旧费、服务费等规费共计3171.07元，其中包括黎爱春、盛书全、吴忠堂的社保费用各494.55元。盛书全同意其个人应缴社保费用由其承担。
厦门市出租汽车暨汽车租赁协会于2015年9月28日起多次发布《倡议书》，主旨均为：在网络预约出租汽车政策出台、厦门市出租车行业面临困难、出租车行业也将迎来变革提升的新形势下，为促进出租车行业的健康发展、进一步缓解驾驶员运营压力，倡议调减车辆承包费、承包押金。其中2016年8月6日的发布的《倡议书》倡议大包承包费每月下调600元，实收不高于每月、每车5700元，调减承包费后的红利应全部归一线出租车驾驶员；2016年8月15日发布的《倡议书》倡议车辆承包押金不高于6万元，原有已签订合同押金高于6万元的，企业、车主应与承包人、驾驶员主动协商退还部分，具体退还方式由投资人和承包人自行商定。
一审法院认为，盛书全与吴忠堂签订的《出租车营运承包合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。盛书全提出解除该承包合同，吴忠堂于2016年11月18日庭审中表示同意，则《出租车营运承包合同》已于2016年11月18日经双方一致同意解除。吴忠堂对盛书全提出的，返还车牌号为闽Ｄ×××××的出租车及该车的道路运输证、计价器使用证、购置证、验车标志、交强险标志、保险单、保险卡，以及凌建超和盛书全的服务证、驾驶证，盛猛威的驾驶证的诉讼请求没有异议，一审法院对该诉求予以支持。吴忠堂主张因受网约车冲击，出租车运营收入降低，盛书全应降低承包款金额。虽然厦门市出租汽车暨汽车租赁协会自2015年9月28日起多次倡议下调承包金金额，减少承包押金金额，但该倡议并不具有法律强制力，合同的变更应经合同当事人协商一致方为有效，在没有证据表明本案双方当事人就每月承包款金额经协商一致予以调整的情况下，仍应按原合同约定履行。2015年10月至12月期间，吴忠堂每月仅支付盛书全承包款6800元，这三个月的承包款尚欠1500元，自2016年1月起吴忠堂未再支付承包款，系违约，吴忠堂应于每月3日前支付当月承包款7300元直至合同解除之日即2016年11月18日，其中2016年8月22日至2016年9月21日期间，案涉车辆由盛书全占有使用，吴忠堂并未占有使用车辆营运，吴忠堂不必支付这一个月的承包款7300元。根据《出租车营运承包合同》约定，吴忠堂未按时支付承包款的，每逾期一天按应缴金额的3%支付违约金，另外盛书全可没收吴忠堂支付的风险保证金14万元。吴忠堂对于盛书全提出的按照年利率24%计算违约金没有异议，予以照准。吴忠堂对盛书全提出的没收风险保证金14万元有异议。双方约定没收风险保证金的违约责任，相当于因吴忠堂违约，盛书全可额外收取违约金14万元，一审法院认为违约金的功能应以赔偿守约方的实际损失为主，以惩罚违约方为辅，在盛书全未举证证明吴忠堂违约给其造成的具体经济损失的情况下，同时考虑网约车对出租汽车行业造成冲击的现实情况和行业协会为行业整体发展作出的倡议，酌定下调盛书全可没收的风险保证金金额为6万元，另8万元风险保证金冲抵吴忠堂尚欠债务。截至合同解除之日即2016年11月18日，吴忠堂尚欠承包款74500元（1500+7300×10）、违约金8827.92元未付，以风险保证金8万元优先冲抵违约金再冲抵承包款后，尚欠3327.92元承包款未付。合同解除后，吴忠堂尚未返还案涉车辆期间，盛书全主张参照约定的承包款支付车辆被占用期间的使用费，于法不悖，予以照准。因原合同约定每月承包款为提前支付，则合同解除之时，吴忠堂的应付承包款实际已计至2016年11月底，吴忠堂应自2016年12月1日起计付车辆占用期间的使用费直至返还案涉车辆之日止。吴忠堂辩称其代盛书全缴交案涉车辆的保险费10016.59元，盛书全仅同意承担其中6800元，则该笔6800元的债务可与吴忠堂尚欠的承包款3327.92元冲抵，冲抵后余3472.08元可继续冲抵吴忠堂应付的车辆占用期间的使用费。吴忠堂替盛书全代缴了一个月的社会保险费用494.55元，盛书全同意自行承担，而盛书全也替吴忠堂代缴了一个月的社会保险费494.55元，可相互冲抵。由于盛书全曾将案涉车辆扣走一个月未交由吴忠堂营运，盛书全应自担一个月的规费。盛书全主张其维修车辆支出2905元，因证据不足，不予采信。
综上，双方签订的《出租车营运承包合同》于2016年11月18日解除；吴忠堂应返还闽Ｄ×××××号车辆及该车的道路运输证、计价器使用证、购置证、验车标志、交强险标志、保险单、保险卡给盛书全，同时返还凌建超、盛书全的服务证、驾驶证和盛猛威的驾驶证给盛书全。在吴忠堂返还案涉车辆前应按每月7300元计付使用费给盛书全；因吴忠堂违约，盛书全可没收风险保证金6万元不予退还；吴忠堂已支付的另8万元风险保证金及吴忠堂已支付的车辆保险费6800元冲抵截至合同解除之日吴忠堂尚欠的违约金8827.92元和承包款74500元后，尚余3472.08元可冲抵吴忠堂应付的占用案涉车辆期间的使用费。对盛书全提出的要求吴忠堂偿付规费和维修费5491.52元等其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认盛书全与吴忠堂就车牌号为闽Ｄ×××××的出租汽车签订的《出租车营运承包合同》于2016年11月18日解除；二、盛书全有权没收吴忠堂已付的风险保证金中的6万元不予返还；三、吴忠堂于本判决生效之日起五日内返还闽Ｄ×××××号车辆及该车的道路运输证、计价器使用证、购置证、验车标志、交强险标志、保险单、保险卡给盛书全，同时返还凌建超、盛书全的服务证、驾驶证和盛猛威的驾驶证给盛书全；四、吴忠堂于本判决生效之日起五日内支付盛书全占用闽Ｄ×××××号车辆期间的使用费（以每月7300元计算，自2016年12月1日起计至实际返还车辆之日止，并扣除已冲抵的3472.08元）；五、驳回盛书全的其他诉讼请求。
二审中，吴忠堂提交一份盛书全于2017年1月4日出具的《收据》载明盛书全已收到吴忠堂交付的闽Ｄ×××××的出租车一辆及该车的行驶证、道路运输证、计价器使用证、凌建超及盛书全岗位服务证及司机卡、盛猛威机动车驾驶证。因盛书全对该证据不持异议，本院对该证据的证明力予以采纳，并据此认定双方已于2017年1月4日办理了上述车辆及证件的交接手续。
经查，除吴忠堂认为其从未收到购置证外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，盛书全与吴忠堂签订的《出租车营运承包合同》合法有效。吴忠堂于2015年10月至12月期间未足额支付盛书全承包款并自2016年1月起不再支付承包款，其行为已构成违约，应承担支付尚欠承包款并赔偿盛书全相应损失的违约责任。讼争《出租车营运承包合同》约定吴忠堂若拖欠承包款应支付每日按应缴金额的3%收取的违约金，拖欠一个月的，盛书全可强行扣车并终止合同，且风险保证金不予退还。因盛书全未举证证明吴忠堂违约给其造成的具体经济损失，现盛书全主动将违约金降低为按照年利率24%计算，吴忠堂对此并无异议，一审法院综合网约车对出租汽车行业造成冲击的现实情况和行业协会已为行业整体发展作出倡议的因素，酌定降低盛书全可没收的风险保证金金额为6万元，判决吴忠堂承担的违约责任并未过分高于违约造成的损失。吴忠堂上诉提出一审判决遗漏审查双方当事人的过错程度、盛书全的实际损失及预期利益等综合因素并导致吴忠堂重复支付违约金的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，吴忠堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由上诉人吴忠堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 陈 杰
审 判 员 师 光
二〇一七年八月九日
代书记员 陈玉梅
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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