北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1404号
上诉人（一审被告）：北京中科恒业中自技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路89号恒兴大厦8层。
法定代表人：刘洪斌，董事长。
委托诉讼代理人：陈德胜，北京市尚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈后建，男，1976年8月20日出生，北京中科恒业中自技术有限公司职员，住江苏省丹阳市。
上诉人（一审被告）：杭州西湖风景名胜区湖滨管理处，住所地浙江省杭州市上城区清波桥河下*号。
法定代表人：钱小平，主任。
委托诉讼代理人：蒋胤华，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱良，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北京中科水景科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号50幢6层2单元601。
法定代表人：丑红波，总经理。
委托诉讼代理人：刘琨，山西云冈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涛，山西云冈律师事务所律师。
上诉人北京中科恒业中自技术有限公司（简称中科恒业公司）和上诉人杭州西湖风景名胜区湖滨管理处（简称西湖管理处）因与被上诉人北京中科水景科技有限公司（简称中科水景公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初15322号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年7月27日受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人中科恒业公司的委托诉讼代理人陈德胜、陈后建，上诉人西湖管理处的委托诉讼代理人蒋胤华、朱良，被上诉人中科水景公司的委托诉讼代理人刘琨、张涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中科恒业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中科水景公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、法律未有一审判决所述“音乐喷泉作品”的内涵、外延及保护范围的规定，涉案音乐喷泉并不属于《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第三条规定的作品保护范畴；二、即使涉案音乐喷泉构成作品，其著作权也并非归属于中科水景公司。同方股份有限公司（简称同方公司）中标的青岛世界园艺博览会天水喷泉景观实施项目是单一来源采购，不可能分包给中科水景公司，中科水景公司与同方公司签订的《工程项目合作协议》并未实际履行。虽然在青岛市市政建设发展有限公司（简称青岛市政公司）与同方公司签订的《青岛市建设工程施工合同》中并未约定“20首乐曲的喷泉编辑”的权属，但是按照业内惯例并不会在合同中对音乐喷泉编辑的著作权单独作出约定。而“视频综合水舞秀”亦是音乐喷泉展现出的整体效果，即是音乐喷泉的意思，故青岛市政公司与同方公司有关“视频综合水舞秀”的权属约定实际包含了对于“20首乐曲的喷泉编辑”的权属约定。因此，青岛市政公司已通过前述合同从同方公司处取得涉案音乐喷泉有关的全部知识产权并转交给了青岛世园（集团）有限公司（简称青岛世园公司）；三、我方未有剽窃、抄袭等涉嫌侵权行为。按照我方施工，西湖音乐喷泉可以进行多种音乐喷泉的喷放，我方具体施工与展现出抄袭涉案音乐喷泉喷射效果之间没有必然确定性。而指控我方侵权的证据即公证的优酷视频是经过剪辑、后配背景音乐而成，涉案优酷自频道并非我方所设、视频亦非我方上传，我方并无侵权行为。并且，西湖音乐喷泉改造后的正式对外开放时间为2016年5月1日，在此之前西湖施工现场处于围挡封闭状态，在此之后的公开喷放曲目中没有涉案音乐喷泉曲目。而优酷视频的公证申请时间为2016年4月25日，我方即使试喷也是在有围挡状态下进行的内部施工、无声调试，并未公开使用，不构成侵权。
西湖管理处上诉请求：撤销一审判决、改判驳回中科水景公司的全部诉讼请求，或者发回一审法院重审。事实和理由：一、涉案音乐喷泉并不属于《著作权法》第三条规定的法定作品类型，不在《著作权法》保护范围之内；二、即使涉案音乐喷泉构成作品，根据同方公司对《求证函》的回函、青岛市政公司出具的《青岛世博园区基础设施相关知识产权归属证明》、青岛世园公司出具的《专有许可使用授权书》、青岛市政公司与同方公司签订的《青岛市建设工程施工合同》等相关合同及证明材料，涉案音乐喷泉的相关权属归青岛世园公司所有，与中科水景公司无关；三、即使涉嫌侵犯了中科水景公司的权益，也与我方无关。我方虽然在青岛考察时观看过涉案音乐喷泉的喷放但并未获得其相关资料；而在中科水景公司后续参加西湖三公园音乐喷泉提升完善项目招投标工作时提供的仅是招投标的必要资料，也并未有涉案音乐喷泉的资料；我方工作人员虽与中科水景公司工作人员有接触但亦未收到上述资料，因而不可能将所谓的涉案音乐喷泉资料交给中科恒业公司。而且，公证的优酷视频在我方于2016年5月1日西湖音乐喷泉改造后的正式喷放之前就存在，我方自2016年5月1日起正式喷放的曲目中并无涉案音乐喷泉曲目。而西湖三公园音乐喷泉提升完善项目的竣工时间为2015年12月24日，竣工验收时间是2016年7月29日，正式竣工前的试喷测试等工作均由施工单位负责，与我方无关，我方也无法控制；四、即使我方涉嫌侵权，由于西湖音乐喷泉是免费的、并未向游客收取费用，也属于《著作权法》第二十二条第（九）项规定的合理使用的范畴，不应承担侵权责任。故一审判决有关我方与中科恒业公司共同侵权的认定显属错误。
对于中科恒业公司和西湖管理处的上诉，中科水景公司辩称：一、涉案音乐喷泉将每首歌曲所要表达的意境与水舞表演装置根据音乐的时间线进行量身定制设计，形成了喷泉在特定音乐背景下的独特喷射效果，整个喷泉编辑的过程是艺术创作的过程，是《著作权法》保护的作品范围。涉案音乐喷泉的喷射效果这种“音乐喷泉作品”作为新类型的作品，应属于《著作权法》第三条第（九）项“法律、行政法规规定的其他作品”的范畴；二、根据我方与同方公司的《工程项目合作协议》，同方公司将青岛世界园艺博览会天水喷泉景观工程中包含“表演艺术舞美编辑”在内的施工工作分包给了我方，但对其权属未作约定；而同方公司与青岛市政公司的《青岛市建设工程施工合同》仅约定了“视频综合水舞秀”的权属，对于“20首乐曲的喷泉编辑”的权属亦未作约定。故涉案作品应归属实际创作并完成著作权登记的我方所有；三、中科恒业公司与西湖管理处构成共同侵权。虽然公证的优酷视频在制作时基于多角度反映音乐喷泉全貌的考虑可能经过编辑，但这并不能否认涉案作品曾在西湖喷放过的事实。中科恒业公司剽窃涉案乐曲的喷泉编辑，在西湖施工完成后展现出涉案音乐喷泉的喷射效果，即使在封闭有围挡的状态下，中科恒业公司喷放涉案作品并将其拍成视频上传其优酷自频道的行为亦属于公开使用，已经构成《著作权法》第四十七条第（五）项规定的剽窃行为，侵害了我方享有的著作权；西湖管理处从我方获得包含涉案作品在内的视频、设计图等大量资料并交给中科恒业公司，与其构成共同侵权。对此，新蓝网·浙江网络广播电视台在2016年4月25日的新闻报道中所附“官方完整版”视频《倾国倾城》可佐证中科恒业公司和西湖管理处的共同侵权行为。另外，西湖管理处在西湖三公园音乐喷泉提升完善项目中向相关方支付了工程费用，此工程费用必然包含了在西湖喷放音乐喷泉所支付的费用。因此，本案并不属于《著作权法》第二十二条第（九）项规定的合理使用范畴。
中科水景公司向一审法院起诉请求：一、中科恒业公司、西湖管理处立即停止使用中科水景公司所创作的《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉作品；二、中科恒业公司、西湖管理处于曾就侵权成果进行宣传的如下媒体进行公开道歉（杭州日报、钱江晚报、都市快报、浙江在线、参考消息、人民网、新浪新闻、凤凰网新闻、新蓝网、新华社、中国青年报、北青网、大河网、杭州电视台、浙江卫视、浙江之声）；三、中科恒业公司、西湖管理处赔偿中科水景公司经济损失20万元；四、中科恒业公司、西湖管理处赔偿中科水景公司合理支出8万元。
一审法院认定的事实：
一、有关作品权属的证据和事实
中科水景公司提供国家版权局作品登记证书，显示作品名称：《水上花园》——音乐喷泉系列作品，作品类别：电影和以类似摄制电影方法创作的作品，制片者：中科水景公司，著作权人：中科水景公司，创作完成时间：2014年4月15日，首次公映时间：2014年4月25日，登记日期：2016年4月28日。作品说明书载明：创作过程：首先确定艺术主题，根据艺术主题解析音乐，然后根据音乐编排舞蹈并将舞蹈分解，水舞设计师根据这些分解的舞蹈汇编水舞图谱，然后将舞蹈动作转换为程序命令，并将程序命令写入数控软件，最后进行综合调试。该系列作品从2014年3月开始创作，最终于2014年4月15日正式完成。创作的独创性：本系列作品将每首歌曲所要表达的意境与项目的水舞表演装置根据音乐的时间线进行量身定制设计，将水的柔美、多变与音乐的婉转柔美相结合，高畅而清和，音在高下清浊之间，听之令人心情舒畅，乐观向上。歌曲选用了中国音乐中常见的起承转合的结构，水舞的表演和音乐的结合既能展示现代科技的美感又能突出民族特色。版权登记材料还对《倾国倾城》《风居住的街道》两首喷泉作品分镜头稿的创作意图和独创性进行了具体描述，对于音乐、意象、水舞装置中的灯光、一维数控、二维数控、水膜、气爆、喷火、高喷等的配合与安排等进行了记载。一审庭审中，中科水景公司表示，在进行著作权登记时，由于《著作权法》上并无“音乐喷泉作品”这一单独类别，因此，选择了与“音乐喷泉作品”最相近的“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”这一作品的类别进行登记，而实际“音乐喷泉作品”所要保护的是其舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的喷泉在特定音乐背景下形成的喷射表演效果。
2016年4月12日，青岛世园公司向中国建筑金属结构协会喷泉水景委员会（简称喷泉水景委员会）出具《推荐函》:中科水景公司在青岛世界园艺博览会天水湖音乐喷泉项目中施工组织专业，售后服务周到，所编创的“音乐喷泉编曲节目”艺术感染力强、效果震撼，得到了广大市民与游客的大量好评。喷泉水景委员会向中科水景公司颁发“中国喷泉水景行业设计创新奖”。
中科水景公司与同方公司2013年10月22日曾签订《工程项目合作协议》，主要内容为：双方参与投标的2014青岛世界园艺博览会天水喷泉景观工程，经双方共同努力业主将该工程施工合同授予同方公司。经协商，双方就该工程施工事宜达成下述意见，签订合作协议以便共同遵守。在同方公司与业主正式签订合同协议后，双方另行签订施工分包协议……1、同方公司将主合同项下全部工程的施工工作（包括施工图纸深化、设备材料采购、设备安装调试、系统控制软件、表演艺术舞美编辑、设备运行维护等全部工作及该合同项下的全部变更工程）转交中科水景公司承担。2、中科水景公司承担同方公司与业主主合同的全部责任，包括但不限于工期、施工安全、施工质量……
青岛市政公司（甲方）与同方公司（乙方）签订《青岛市建设工程施工合同》，工程名称：2014青岛世界园艺博览会天水喷泉景观实施项目，工程规模及结构特征：（1）天水喷泉景观实施项目；（2）提供不少于20首经甲方确认的乐曲的喷泉编辑；（3）提供三段不少于2分钟的水幕视频；（4）乙方确保所提供的视频为自己创作，不涉及知识产权纠纷，视频综合水舞秀权属青岛世园公司，未经允许，不得随意使用，否则由此产生的责任及损失全部由乙方承担。乙方确保所使用的音乐不存在知识产权纠纷，如由此产生责任及损失由乙方承担。中科水景公司以此证明同方公司与青岛市政公司对于20首音乐喷泉编曲的著作权未作约定，其相关“音乐喷泉作品”的著作权属应属于实际创作人即中科水景公司所有。
中科水景公司向喷泉水景委员会求证，请其就音乐喷泉工程中“乐曲的喷泉编辑”、“水幕视频”、“视频综合水舞秀”的含义进行解释。该委员会称：（一）乐曲的喷泉编辑：音乐乐曲的喷泉编辑又称音乐喷泉编曲、音乐水舞编排等。是指设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉的各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果，设计师利用这些千姿百态喷泉的动态造型与音乐结合在一起进行艺术形象的塑造，用来表达音乐情感，整个喷泉编辑的过程是思考的过程，也是艺术创作的过程。（二）水幕视频：水幕视频又称水幕电影影像。是指利用影视拍摄、计算机图像制作等技术手段制成的，用于以水幕为介质的投影影像视频。水幕视频一般都为业主根据自己的需求进行定制或特制。（三）视频综合水舞秀：以水幕视频的影像为核心（影像一般为业主当地的文化符号），融入喷泉、灯光等表演元素的综合秀。
2015年5月10日，青岛世园公司出具《专有许可使用授权书》，内容为：青岛世界园艺博览会天水音乐喷泉工程设计方案等知识产权（含著作权等）归属本公司所有。本公司特许可中科水景公司以专有许可的使用方式在中华人民共和国区域内使用上述设计方案，被授权人使用上述设计方案应以不侵害授权人的合法权益为前提。许可期限自设计方案完成之日起至2018年12月31日止。被授权人以商业目的使用上述设计方案的，应征得授权人的书面同意。同时，被授权人有权以其自身名义对侵犯该设计方案知识产权的侵权人单独提起诉讼。2016年7月13日，青岛世园公司提供《证明》，证明中科水景公司向一审法院提供的《倾国倾城》音乐喷泉对比视频、《风居住的街道》音乐喷泉对比视频中的青岛世界园艺博览会天水音乐喷泉的影视资料确为天水音乐喷泉的实景拍摄，以上两首曲目的音乐喷泉在世博园开园后就一直作为经典曲目对外进行展示。
中科恒业公司提供天水喷泉景观设计方案招标中标结果公示等网络截屏打印件、（2016）京海诚内民证字第13874号、14464号公证书，显示2014青岛世界园艺博览会天水喷泉景观设计方案的招标人是青岛市政公司、中标人为同方公司；2014青岛世界园艺博览会天水喷泉景观实施项目的招标人是青岛市政公司、中标人是同方公司，该项目采用单一来源采购方式。中科恒业公司以此主张中科水景公司并非知识产权人。
中科恒业公司提供青岛世园公司关于《征询函》的复函，主要内容为：一、关于相关文件的情况说明。《征询函》中所述3份材料（《推荐函》《证明》《专有许可使用授权书》）确由我公司出具。《推荐函》中所述内容：“……在青岛世界园艺博览会天水湖音乐喷泉项目中施工组织专业，售后服务周到，所编音乐喷泉编曲节目艺术感染力强、效果震撼……”，证明中所说的“施工”是指后续维保过程中的维修施工以及为了后续世园提升水景效果所做的设备改造施工。《证明》中所述内容，《倾国倾城》及《风居住的街道》2首曲目确为世博园天水喷泉的部分播放曲目。出于宣传及维权成本的考虑，我司2015年5月10日向中科水景公司出具了《专有许可使用授权书》，综合考虑当前情况，我司现终止上述授权。对于任何侵犯我司青岛世博园喷泉项目知识产权的行为，我司保留追究其法律责任的权利。二、关于青岛世园会天水喷泉的施工方。天水喷泉项目的施工方为同方公司，系按合法合规程序所确定的。截至日前，我司尚未发现在上述过程中代建单位、招标代理单位、设计方案中标单位、项目施工单位等存在贵所《询证函》所述的违法违规问题。尽管此类违法违规的法律责任与业主单位不存在关联性，但若贵所掌握相关违法违规事实及证据，欢迎与我司联系，我司愿意与贵司共同为维护社会主义和谐社会的法治化进程尽应尽的社会责任。
西湖管理处曾向同方公司发去《求证函》，向其求证:一、贵司是不是青岛世博园天水音乐喷泉的唯一设计中标人和实施中标人？是否与招标人签订了相关合同并履行了全部合同内容？二、有关青岛世博园天水音乐喷泉项目的著作权、版权、设计使用权等的归属，是归贵司还是招标人？在相关文书中是否有过明确？同方公司回函称：一、青岛世界园艺博览会天水音乐喷泉景观项目实施合同是由我公司与招标人青岛市政公司签订，我公司已履行完合同约定的全部义务，项目已验收并移交青岛世园公司。二、青岛世界园艺博览会天水音乐喷泉的景观设计方案招标系我公司中标。之后，我公司与甲方签订《2014青岛世界园艺博览会天水音乐喷泉景观设计方案协议书》，其中第7．1条款对知识产权的归属约定：该项目全部方案设计的著作权、版权和设计使用权等其他知识产权相关权利均归主办单位及甲方（青岛市政公司）所有。
二、有关侵权的证据和事实
2016年4月25日，中科水景公司向东方公证处申请进行保全证据公证。（2016）京东方内民证字第06476号公证书显示：2016年5月3日，登录互联网，在地址栏输入http://v．youku．com/XXX，显示在“中科中自CSCA”频道上，有“视频：此景只应天上有世界最美杭州西湖音乐喷泉（二）”，播放可知喷泉曲目为“风居住的街道”，视频的右上角有：北京中科恒业中自技术有限公司，联系电话：010-XXX/XXX。视频长度2分57秒，视频内容为西湖音乐喷泉表演“风居住的街道”一曲的音乐喷泉表演视频录像。在地址栏输入http://v．youku．com/XXX，显示在“中科中自CSCA”频道上，有“视频：此景只应天上有世界最美杭州西湖音乐喷泉（四）”，播放可知喷泉曲目为“倾国倾城”，视频的右上角有：北京中科恒业中自技术有限公司，联系电话：010-XXX/XXX。视频长度2分57秒，视频内容为西湖音乐喷泉表演“倾国倾城”一曲的音乐喷泉表演视频录像。中科恒业公司、西湖管理处否认以上两个视频是其上传。西湖管理处表示西湖音乐喷泉从未演出过以上两首音乐喷泉曲目。
西湖管理处杨某等人曾参观过深圳招商房地产有限公司的海上世界音乐喷泉项目。（2016）京东方内民证字第06025号公证书显示：靳某点击登录其微信账号，搜索查找与“杨某”的微信，杨某的部分微信内容提到：非常希望你们公司能参与到西湖喷泉的改造项目中来。看了三个喷泉，你们公司在技术、舞美编排上都已远胜刘总公司一筹。我们这次是邀请招标，打算邀请同方，你们和刘总公司参与竞标，希望是真正意义上的竞标。我们这几天会邀请你们和同方过来看现场和现有的设备情况。我们的希望是你们和刘总强强联手，参与西湖喷泉提升改造。靳某的微信中提到：您要的视频和资料已经发您qq邮箱了，查收下。（2016）京东方内民证字第06527号公证书显示：靳某点击登录其微信账号，搜索查找与“杨某”的微信，点击“头像图标”，靳某的微信中提到：杨主任，我这周真是压力很大，之前通知过的部门一直追我杭州的项目，然后这两天又传出刘总在研究我们的设备。公司对我很多质疑的声音。杨某的部分微信内容提到：我们的发包形式到现在还没确定。我们发包肯定是整体发包的，不可能把舞美单独拎开的。我们指定要气动水膜，这是你们的专利，他也必须要跟你们谈的，到时你们可以作为条件交换。中科水景公司提供10元的通信服务费发票一张，证明公证书中的手机号码开户机主为杨某。（2016）京东方内民证字第06118号公证书显示：登录互联网，进入qq邮箱相关个人邮箱，搜索“杨主任”，选择并单击“包含杨主任的邮箱”，在其中找到“中科水景相关视频”的邮件链接，点击下载保存。搜索“邵某”，选择并单击“包含邵某的邮件”，点击“中科水景简介”的邮件链接，下载并保存。
中科水景公司、中科恒业公司等参加了西湖三公园音乐喷泉提升完善项目的招标，最终中科恒业公司中标。西湖管理处提供招标核准登记表、浙江日报、建设工程报名表、中标通知书、资格审查报告、资格审查表等证据，主张因中科水景公司将其他单位中标通知书作为自己的业绩提供，业绩虚假，不符合招标资格条件，因此未能中标。
浙江卫视公共新闻频道曾有关于西湖音乐喷泉事件的专题采访视频，该节目中电视台采访了西湖管理处基建处的邵某。其承认在杭州西湖音乐喷泉改造前曾对青岛世界园艺博览会天水喷泉进行过考察，但否认拿了喷泉平面图和视频等核心资料，表示核心技术不是去看下就能拿到的，去看时也会带着摄像机去拍，回来比对分析。对记者有关两地音乐喷泉就《倾国倾城》《风居住的街道》两首音乐喷泉曲目在呈现方式、喷泉编排效果等方面相似的提问，其表示仔细去看会有不同，刻意放大肯定会有相同的地方，不少水型国外早就有，只是借鉴，没有抄袭，是完全不一样的东西，是相互学习的过程，而不是抄袭的过程。
吴某某出具证言，称《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉编曲作品属于行业的标杆性作品，具有独创性和艺术性。在观看了西湖音乐喷泉的《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉编曲的表演视频后，发现与中科水景公司为青岛世园公司创作的音乐喷泉编曲作品的表演内容相一致，系抄袭中科水景公司的作品。行政判决书显示，吴某某作为委托代理人的杭州明珠音乐喷泉有限公司曾与西湖管理处有过纠纷。西湖管理处、中科恒业公司对其证言以存在利害关系为由不予认可。
一审法院组织双方当庭将前述优酷网站视频中的西湖音乐喷泉与青岛世界园艺博览会天水喷泉的《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉效果进行播放和比对，可见二者对于喷泉水流、水型、水柱跑动方向的编排顺序，气爆、水膜、灯光、节奏的变化编排，音乐韵律变化与喷泉动态造型的具体配合及以上喷射效果、意象的整体效果等方面存在较大相似性。
三、有关损失的证据
中科水景公司提供相关媒体报道，主张西湖音乐喷泉广受关注，大量媒体对其进行了报道，使社会公众误认为青岛世界园艺博览会天水喷泉是抄袭杭州西湖而来，给其造成了严重的不良影响。报道中提到：2016年5月1日起试开放，每晚4场，西湖管理处邀请市民推荐希望听到的音乐喷泉曲目。这次改造更新了2500盏LED灯，全部采用大功率LED水下灯，这些灯都由DMX512控制，在它的控制下，每一盏灯都可以做到灯光跑动、闪烁、无极变色，还能配合喷泉水柱的跑动变化，达到灯光秀的表演效果。新喷泉还采用了先进的音乐喷泉控制系统，并增加了可视化演示，使曲目编程更加方便、直观，同时也确保了系统对喷头、灯光和音乐的控制更为精准、可靠，使三者的结合更加完美，大大提高了音乐喷泉的表现力和感染力。报道中并无公众认为青岛世界园艺博览会天水喷泉相关曲目是抄袭杭州西湖音乐喷泉而来的相关内容。
中科水景公司提供委托代理合同、公证费发票、律师费发票、交通费发票、住宿费发票等证据，主张其为本案支付了合理支出63251．6元。
本院对一审法院查明的以上事实予以确认。
一审法院认为:
本案中科水景公司选择的案由是侵犯著作权案件，主张其是青岛世界园艺博览会天水喷泉中的《倾国倾城》《风居住的街道》两首音乐喷泉作品的著作权人，就此提供了作品登记证书、推荐函、求证函、证人证言、授权书等证据，意图证明其是两首音乐喷泉作品的著作权人。法院认为，当事人提供的著作权登记证书、创作说明等，可以作为认定作品著作权的证据。本案中，中科水景公司提供了著作权登记证书、推荐函、证人证言等证据，能够初步证明其对涉案作品享有著作权。中科恒业公司、西湖管理处对中科水景公司所享有的权利及其主体资格提出异议，但其提交的证据并不足以反驳中科水景公司的著作权权属证据，特别是未能就涉案两首音乐喷泉作品的知识产权归属于同方公司或其他公司而非中科水景公司提供充分有效的证据加以反驳，故中科水景公司提供的权属证据具有证据优势，法院确认中科水景公司对涉案作品享有著作权，有权提起本案诉讼。
对于音乐喷泉作品属于何种类型作品的问题，双方存在争议。中科水景公司提供的著作权登记证书显示其登记的音乐喷泉系列作品的类别为：电影和以类似摄制电影方法创作的作品。一审庭审中，中科水景公司表示，由于《著作权法》上并无音乐喷泉作品这一单独类别，因此在进行著作权登记时，只能选择与音乐喷泉作品最相近的“电影和以类似摄制电影方法创作的作品”这一作品的类别进行登记，而实际音乐喷泉作品所要保护的是其舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的喷泉在特定音乐背景下形成的喷射表演效果，只是通过摄像的方式把这种效果固定下来，该种作品要保护的实质是音乐喷泉喷射表演具体音乐曲目时具有美感的视觉效果。中科恒业公司、西湖管理处辩称，中科水景公司登记的作品类别是电影和以类似摄制电影方法创作的作品，因此，其独创性仅体现在摄制而成的录像或电影作品中，而不能涵盖其在本案中所要保护的喷泉与特定音乐结合而形成的喷射表演效果，因此，中科水景公司无法明确其主张的著作权权利是什么，其所要求保护的该种效果并非法律上保护的电影或以类电方式创作的作品的对象。法院认为，《著作权法》规定的具体作品类型中，并无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，将所选定的特定歌曲所要表达的意境与项目的水秀表演装置，根据音乐的时间线进行量身定制设计，设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉的各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果，利用这些千姿百态喷泉的动态造型与音乐结合在一起进行艺术形象的塑造，用来表达音乐情感、实现喷射效果。可见，整个音乐喷泉音乐作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，这种作品应受到《著作权法》的保护。法院认为，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果。故中科水景公司所主张的喷射表演效果属于该类作品的著作权保护范围。
将优酷网站视频中的西湖音乐喷泉作品《倾国倾城》《风居住的街道》与青岛世界园艺博览会天水喷泉的《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉作品的效果进行比对，可见二者对于喷泉水流、水型、水柱跑动方向的编排，气爆、水膜、灯光的变化等具体细节，及音乐韵律变化与喷泉动态造型的具体配合及以上喷射效果、意象的整体效果等方面存在较大的相似性，故法院认定二者之间构成实质性相似。中科恒业公司辩称相关音乐喷泉作品视频并非其制作上传，但公证书显示，相关视频存在于优酷网的“中科中自CSCA”频道上，视频的右上角有：北京中科恒业中自技术有限公司，联系电话：010-XXX/XXX，标注为“世界最美杭州西湖音乐喷泉”，以上标注的信息与中科恒业公司之间是吻合的，综合分析中科恒业公司参与西湖音乐喷泉项目、公司开设自媒体频道进行宣传是常见情况等因素，法院认定以上视频是中科恒业公司制作并上传，作为该公司商业形象的宣传手段。两个视频的内容为西湖音乐喷泉表演“倾国倾城”、“风居住的街道”的音乐喷泉表演视频录像。中科恒业公司、西湖管理处虽否认西湖音乐喷泉曾表演过以上喷泉曲目，但从视频显示的背景看喷泉表演的背景是西湖，且相关新闻采访视频中西湖管理处相关人员针对记者就两地音乐喷泉就《倾国倾城》《风居住的街道》两首音乐喷泉曲目在呈现方式、喷射效果等方面相似的提问时，其表示仔细看有所不同，实际上承认了西湖音乐喷泉曾播放过两首喷泉曲目。考虑到中科恒业公司、西湖管委会曾接触过中科水景公司的相关喷泉视频、资料，西湖音乐喷泉相关曲目的喷射效果与中科水景公司享有著作权的喷泉音乐作品构成实质性相似，法院认定中科恒业公司、西湖管理处构成侵犯著作权，应承担停止侵权、赔偿经济损失及合理支出、公开致歉的民事责任，具体数额及致歉范围根据本案的具体情况予以确定。西湖管理处辩称其属于合理使用，法院认为，本案并不属于合理使用的情形，西湖管理处的相关辩称不能成立。对中科水景公司超出部分的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（九）项、第十条、第十一条、第四十七条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处停止涉案侵权行为，停止使用原告北京中科水景科技有限公司创作的《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉作品；二、自本判决生效之日三十日内，被告北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处在一家全国发行的报纸上，向原告北京中科水景科技有限公司公开致歉（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依原告申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由被告北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处共同承担）；三、自本判决生效之日十日内，被告北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处向原告北京中科水景科技有限公司赔偿经济损失及诉讼合理支出共计90000元；四、驳回原告北京中科水景科技有限公司的其他诉讼请求。
二审另查明：
1、中科水景公司与中国音乐著作权协会签订《许可协议》，约定自2014年4月25日起在“2014青岛世界园艺博览会天水音乐喷泉”内以播送背景音乐方式使用中国音乐著作权协会管理的音乐作品。《倾国倾城》《风居住的街道》音乐作品属于中国音乐著作权协会管理的音乐作品的范围。
2、“《水上花园》——音乐喷泉系列作品”的作品说明书后附有《倾国倾城》《风居住的街道》喷泉编辑所使用的音乐喷泉控制系统界面截图，其左侧部分显示“青岛世界园艺博览会天水工程”，其中的“曲目列表”中有“倾国倾城”、“风居住的街道”。
3、2016年11月25日，中科水景公司出具《情况说明》称：中科水景公司就青岛世界园艺博览会天水喷泉项目与同方公司一共签订合作协议一份，分包协议三份。其中，三份分包协议约定的是设备采购、工程安装的内容，除此之外，没有签订任何合同，且上述三份合同没有约定涉及本案音乐喷泉编曲的著作权，因此，中科水景公司享有《倾国倾城》《风居住的街道》两首曲目的音乐喷泉编曲的著作权。其后附有中科水景公司与同方公司签订的三份分包合同，均显示承包人：同方公司；分包人：中科水景公司；双方以同方公司与青岛市政公司签订的《2014青岛世界园艺博览会天水喷泉景观实施项目施工合同》为依据达成协议。其中，第2014QDPQ-1号《青岛市建设工程施工分包合同》显示：工程规模及结构特征：天水喷泉景观实施项目管道工程施工部分安装调试与维修维保服务；开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2014年4月25日。第2014QDPQ-2号《青岛市建设工程施工分包合同》显示：工程规模及结构特征：天水喷泉景观实施项目电气安装与调试及维修维保服务；开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2014年4月25日。第2014QDPQ-5号《青岛市建设工程施工分包合同》显示：工程规模及结构特征：（1）天水喷泉景观实施项目气爆及水膜安装工程；开工日期：2014年10月30日，竣工日期：2015年4月25日。三份协议中均未有著作权权属相关的约定。
4、2015年12月31日，青岛市政公司出具《青岛世博园区基础设施相关知识产权归属证明》称：经法定程序，我司作为青岛世博园区基础设施代建单位参与世博园建设，并于2011年签订了《2014年青岛世博园艺博览会园区基础设施建设项目代建合同》（简称代建合同）及2013年7月签订了《2014年青岛世界园艺博览会园区基础设施建设项目代建补充协议》（简称补充协议）。我司按照代建合同和补充协议约定作为招标人组织了项目设计、施工及其他服务的招标工作。鉴于青岛世园公司为上述代建项目的业主单位，我司兹证明上述项目相关的招标文件及合同约定属于委托投标人或合同相对方创作的所有知识产权（含世博园区天水喷泉景观项目及其设计方案及由代建合同和补充协议所约定的我司代建的其他项目）随项目移交文件同时已移交给青岛世园公司所有。
5、新蓝网·浙江网络广播电视台于2016年4月25日20时58分发布的题为《西湖音乐喷泉回来了！这样的夜西湖肯定会惊艳世界》的网页新闻报道并配《倾国倾城》音乐喷泉试喷视频的“官方完整版”和夜晚高清图片。文章中有“今天，我们放上官方完整版，角度更全更完美！是的，没错，西湖音乐喷泉要回来了！看试喷视频，简直美得不要不要的”“自2015年10月8日关停进行升级改造，经过六个多月的紧张施工和调试，终于将在5月1日重新回到大家视野中”“一直围着的湖滨三公园喷泉广场目前还在做环境扫尾工作，也将在4月29日起撤去围挡，以崭新面貌亮相”“今天下午，新喷泉在各家媒体面前试演了一曲，尽管没有灯光，只有白色水柱，但是气场依然强大，水柱比以前有力且整齐得多，更有节奏感”等文字描述。
6、“中科中自CSCA”自频道的简介为：北京中科恒业中自技术有限公司，是一家从事音乐喷泉的设计与施工安装的专业公司，具有喷泉甲壹级资质。过往业绩有：杭州西湖音乐喷泉，内蒙鄂尔多斯大型音乐喷泉，西安大雁塔音乐喷泉，天安门金水河音乐喷泉，大连东港音乐喷泉等。
7、《钱江晚报》《都市快报》等媒体在关于西湖音乐喷泉的相关报道中显示，西湖音乐喷泉在2016年5月1日前处于围挡施工、调试阶段，在2016年5月1日喷放后暂停，至2016年5月23日恢复喷放，正式喷放曲目中无涉案音乐喷泉相关曲目。
在本案二审中，中科水景公司解释其编创涉案《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉的喷射效果的创作背景和创作过程为：首先，需要对表演主题进行分析、契合创作背景的要求。比如涉案《倾国倾城》乐曲的喷泉编辑是基于2008年奥运会期间青岛成为“倾国倾城：最值得向世界介绍的中国名城”的契机，青岛世界园艺博览会天水喷泉项目指定创作《倾国倾城》这一具有特殊意义的乐曲的喷泉编辑，与青岛这座城市密切相关。其次，在曲目确定后，水舞编程设计师团队需要解析音乐，对配合音乐情绪所需的灯光、色彩、水舞动作等安排进行整体构思和造型设计。然后，在音乐喷泉控制系统上，由编程人员将上述构思设计转换为符合实施性的程序命令，并将程序命令写入数控软件。最后，借助喷泉施工设备等硬件基础及音乐喷泉控制系统等程序平台，进行综合调试。
另外，在二审庭审过程中，当庭播放了中科水景公司经公证的优酷视频，并组织当事人分别就青岛世界园艺博览会天水喷泉的《倾国倾城》《风居住的街道》视频与公证的优酷视频进行了对比。中科水景公司认为：青岛世界园艺博览会天水喷泉视频与优酷视频仅有部分画面存在细微差别，整体上在音乐、灯光、色彩、水舞等配合下的音乐喷泉喷射效果是相同的。中科恒业公司和西湖管理处认为，青岛世界园艺博览会天水喷泉视频与优酷视频均非现场视频，是经人为编辑过的视频，此种对比不具有反映现场实况的连续性和真实性；而且，经过对比可以发现，二者仅是音乐节奏相同，因喷泉平面布局及使用设备和控制软件不同，视频的画面构成、灯光配色、连续画面变化趋势等均有不同。
以上事实，有《中国音乐著作权协会作品使用申请书》及《许可协议》、“《水上花园》——音乐喷泉系列作品”的作品说明书、《情况说明》、《青岛世博园区基础设施相关知识产权归属证明》、有关新蓝网·浙江网络广播电视台新闻报道的录像光盘及文字说明、“中科中自CSCA”自频道简介、《钱江晚报》《都市快报》等新闻报道等证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，针对如下焦点问题进行阐述：
一、关于涉案请求保护的权利载体的确定
明确中科水景公司请求保护的权利载体是进行下一步认定的前提。中科水景公司解释其请求保护的涉案音乐喷泉《倾国倾城》《风居住的街道》乐曲的喷泉编辑就是指涉案音乐喷泉的舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷射效果，是音乐喷泉喷射具体音乐曲目时具有美感的视觉效果。对于“乐曲的喷泉编辑”的内涵，喷泉水景委员会解释其又称音乐喷泉编曲、音乐水舞编排等，是指设计师根据乐曲的节奏、旋律、内涵、情感等要素，对音乐喷泉各种类型的喷头、灯光等装置进行编排，实现设计师所构思的各种喷泉的动态造型、灯光颜色变化等效果的过程。可见，所谓的“乐曲的喷泉编辑”与音乐喷泉喷射时伴随乐曲律动而呈现出的集音乐、灯光、色彩、水舞动作为一体的具有美感的表现效果是同一所指。虽然其中的《倾国倾城》《风居住的街道》两首音乐作品是经过授权使用，并不在请求保护的范围。但是，伴随音乐的节奏、曲调、力度、速度等要素及其变化而呈现出的与乐曲相呼应的灯光、色彩、气爆、水膜等多样动态造型的变换却在保护的范围之内。因此，涉案请求保护的权利载体可以称之为涉案音乐喷泉喷射效果的呈现。
二、关于本案能否适用《著作权法》第三条第（九）项规定的认定
一审判决认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现应受到《著作权法》的保护，但其在“音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果。故中科水景公司所主张的喷射表演效果属于该类作品的著作权保护范围”这一段的论述中，对于“该类作品”属于何种法定作品类型语焉不详。而从一审判决的法律适用来看，其选择了“法律、行政法规规定的其他作品”作为裁判依据。为此，中科恒业公司和西湖管理处针对作品认定与作品类型认定提出了异议，并以不能归入《著作权法》第三条规定的法定作品类型为由否定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现构成作品。因此，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品以及属于何种法定作品类型成为本案不能回避的问题。
我国《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”该条是关于法定作品类型的规定。而《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《实施条例》）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”该条关于作品概念的规定确立了作品的一般构成要件。虽然《实施条例》晚于《著作权法》制定并实施，但是，有关作品构成要件及典型作品类型的内容早在《著作权法》颁布之前就记载在教科书和国际公约中。所以，对于常见客体而言，在认定其是否构成作品的同时就可明确其法定作品类型的归属，也就是说，将某一客体归入法定作品类型的同时即可结合该类作品的特点确定其是否符合作品的一般构成要件。因此，在审判实务中，判断某一客体是否构成作品与判断其法定作品类型是同时进行的。由于《著作权法》第三条规定的法定作品类型是根据典型类型作品的表现形式所进行的归纳和列举。所以，认定是否构成作品与判断作品类型的思维路径一致性在审判中被自觉地运用，从未作为一个问题被提起。例如，认定一张照片是否构成作品一般结合“摄影作品”的特点进行作品构成要件的判断。但是，伴随着科技的发展，在文学、艺术和科学领域出现了一些并非是法律规定的典型类型作品的客体，但又是富有美感的、能被人们所感知的独创性表达，由此引起了作品认定与法定作品类型判断之间的顺序关系的讨论，即，究竟是先进行作品一般构成要件的认定还是先进行法定作品类型的判断，构成作品是否以归入法定作品类型为前提等等。究其根源，问题的解决在于对《著作权法》第三条以及《实施条例》第二条的理解和解释。
对于《著作权法》第三条的理解可以溯及《伯尔尼保护文学艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》）。《伯尔尼公约》第二条第一款规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。”《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》在解释“受保护作品”时称：“‘文学和艺术作品’这一表述必须理解为包括一切能够受到保护的作品。为了说明这一点，第二条第一款对作品进行了列举。使用‘诸如’二字，表明这一列举完全是一种示例，而不是详尽的；它只是给各国立法者提供若干指导。但实际上作品的主要各类全部都列举出来了”“由于仅仅列举示例，公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待”。可见，《伯尔尼公约》采取的是既列举典型作品类别又有兜底范围的立法模式。
我国《著作权法》在确定著作权保护客体的具体内容时，借鉴了《伯尔尼公约》的有关规定。《著作权法》第三条首先列举八种典型的作品类型，并以“法律、行政法规规定的其他作品”兜底而为新类型作品预留了空间。但是，《中华人民共和国著作权法释义》（简称《著作权法释义》）针对“法律、行政法规规定的其他作品”解释时称：“这是指除了上述八项著作权的客体外，由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。为什么要规定这一项？一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，如计算机软件是随着现代科学技术的发展而出现的，现在已有越来越多的国家将其列入著作权客体，今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为一著作权客体的列入著作权客体，如有些国家将原来不属于著作权客体的录音制品，后来作为著作权客体给予保护。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。”由此可见，我国《著作权法》在制定时，为当时尚未列入但以后可能列入法定类型的作品预留了空间。但由于这种“其他作品”有“法律、行政法规规定”所设定条件的限制，特别是《著作权法释义》明确强调了必须由法律、行政法规规定，这意味着在立法之初就明确限制了司法对该条款进行扩大解释适用。所以，在目前尚无法律、行政法规明确增加了其他具体作品类型的情况下，在司法裁判中适用该条款是立法明确排除的。因此，本院对一审判决适用“法律、行政法规规定的其他作品”的法律条款予以纠正。
三、关于涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品的认定
在兜底条款的适用存在障碍的情况下，判断不属于典型类型作品的客体是否构成作品时，法官应当遵循法律解释的逻辑进行法律的解释，作为法律适用的前提。针对涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品、属于何种法定作品类型，本院具体分析如下：
首先，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是设计师借助声光电等科技因素精心设计的成果，展现出一种艺术上的美感，属于“文学、艺术和科学领域内的智力成果”范畴；设计师通过对喷泉水型、灯光及色彩的变化与音乐情感结合的独特取舍、选择、安排，在音乐高亢时呈现出艳丽的色彩与高喷的水柱，在音乐舒缓时呈现出柔和的光点与缓和的摆动，柔美与高亢交相呼应，使观赏者能够感受到完全不同于简单的喷泉喷射效果的表达，具有显著的独创性；通过水型、照明、激光、投影、音响、监控等相应喷泉设备和控制系统的施工布局及点位关联，由设计师在音乐喷泉控制系统上编程制作并在相应软件操控下可实现同样喷射效果的完全再现，满足作品的“可复制性','2018-09-29
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