北京知识产权法院
行 政 判 决 书
(2015)京知行初字第1805号
原告金冠（中国）食品有限公司，住所地福建省晋江市新塘街道湖格工业区。
法定代表人吴文团，董事长。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人杜磊，北京市中银律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李慧。
第三人西安喔喔食品有限公司，住所地陕西省西安市未央湖开发区东风路16号。
法定代表人元德友，董事长。
委托代理人陈群萍，女，1972年11月14日。
委托代理人周楠，女，1985年12月29日。
原告金冠（中国）食品有限公司（简称金冠公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第22016号关于第10649494号图形（指定颜色）商标无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知西安喔喔食品有限公司(简称喔喔公司)作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年7月16日公开开庭审理了本案。原告金冠公司的委托代理人罗丽珍、杜磊，被告商标评审委员会的委托代理李慧，第三人喔喔公司的委托代理人陈群萍、周楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人喔喔公司所提撤销注册申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。2001年《商标法》第九条为原则性条款，商标评审委员会不予单独评述。诉争商标为纯图形商标，易使相关公众识别为话梅与糖果的组合，其作为商标使用在巧克力、糖果、果冻(糖果)、果胶(软糖)商品上，仅有本商品的通用图形，故诉争商标在上述商品上已构成修改前《商标法》第十一条第一款第(一)项规定之情形。诉争商标指定使用在面包等其他商品上，仅仅直接表示商品的主要原料、成分等特点，不易被消费者视为商标加以识别，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，已构成修改前《商标法》第十一条第一款第(二)、(三)项规定之情形。诉争商标并非以三维标志申请注册，故其未构成2001年《商标法》第十二条规定之情形。金冠公司提交的证据大部分为诉争商标作为糖果图形使用于产品外包装上，不能视为其作为商标使用的证据，且其他厂商在黑糖话梅产品上也使用该糖果图形，故金冠公司所述该图形与其形成紧密关系的理由不能成立。金冠公司所述其他理由，无事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。综上，喔喔公司撤销理由成立。依照2001年《商标法》第十一条第一款第(一)、(二)、(三)项、2014年《商标法》第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告金冠公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：诉争商标并非指定使用商品的通用图形，亦并未显示原料特点，且在我公司使用该图形之前并无其他厂家使用该图形，故诉争商标具有固有显著性。此外，诉争商标经过我公司的大量使用亦已具有很高知名度，相关公众会将诉争商标与原告产生对应关系，因此，诉争商标具有获得显著性。综上，诉争商标未违反商标法第十一条的规定，应予核准注册。被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会坚持其在被诉裁定中的意见，认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人喔喔公司同意被告商标评审委员会的答辩意见。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第10649494号图形（指定颜色）商标（商标图样附后），其申请日为2012年3月20日，核定使用商品为第30类：巧克力、糖果、果冻（糖果）、面包、冰淇淋等。申请人为金冠公司，即本案原告。
喔喔公司于2014年1月20日就诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由是：诉争商标属于食品的通用名称和图形，不具有显著性。
金冠公司答辩的主要理由为：诉争商标系金冠公司独创设计，具有很强的显著性和区别性，且经过系统的在先权利保护，金冠公司拥有无可争辩的在先权利。诉争商标经过长期使用和宣传，已具有较高的知名度，并与金冠公司形成紧密联系。诉争商标不属于《商标法》第十一条第一款规定的仅有本商品的通用图形的规定，喔喔公司的理由牵强附会，其行为具有恶意破坏诉争商标的合法注册，应予以坚决制止。基于金冠公司在产品开发、包装款式、品牌知名度等方面在同行业处于绝对领先位置，对市场上出现的侵权仿冒现象金冠公司积极进行维权活动。综上，金冠公司请求维持诉争商标注册。
商标无效程序中，金冠公司为证明诉争商标的使用情况，提交了相关证据，主要包括：广告合同及发票、销售合同、发票及广告图片。但上述证据中除图片外，基本未显示诉争商标。
百度百科中有关素手浣花黑糖棒棒糖词条中显示，该黑糖棒棒糖自2002年即开始销售，该网页所附图片与诉争商标较为近似。
商标评审委员会经审理，作出被诉决定，宣告诉争商标无效。
本案诉讼中，金冠公司补充提交了相关使用证据，主要包括：销售合同及发票、广告合同及发票、部分电视台及福建食品工业协会的证明、黑梅话梅糖的专项审计报告、参展合同及展会照片、相关报纸杂志及网站的宣传报道、荣誉证书、产品检验报告、外观设计专利证书及版权登记证书等。
上述事实有被诉裁定、诉争商标的商标档案、当事人提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为:
有关《商标法》的法律适用问题
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年商标法修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标是否违反《商标法》第十一条的规定。
《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
上述规定涉及了商标显著性的两种情形，即固有显著性及获得显著性。凡属于《商标法》第十一条第一款规定情形的标志均不具有固有显著性，原则上不能作为商标注册。但如果此类标志符合了《商标法》第十一条第二款的规定（即已经过使用具有很高知名度，起到了区分商品或服务来源的作用），则可以认定其具有获得显著性，能够作为商标获得注册。
鉴于申请注册的标志只有在同时不具有固有显著性及获得显著性的情况下，才不符合《商标法》第十一条的规定，故本院现对诉争商标是否不具有固有显著性及获得显著性逐一予以分析。
诉争商标是否具有固有显著性。
由上述规定可知，如果诉争商标系对商品或服务的特点的直接描述性，则因其通常难以起到区分商品及服务来源的作用，不具有商标所应有的识别能力，故其属于不具有显著特征的标志，不得作为商标注册。
判断某一标志是否具有直接描述性，既应考虑相关消费者的认知，亦应考虑同业经营者的商业习惯。只要消费者认为该标志系对商品或服务特点的直接描述，或同业经营者会以该标志描述其所经营商品或服务的特点，则该标志均应认定不具有显著特征。通常情况下，如果消费者可以将某一标志对应到特定的商品或服务提供者，则该标志应被认定具有显著特征。反之，则可认定其不具有显著特征。
本案中，诉争商标为图形商标，无论该形状是否系由原告首创并使用，相关公众均会将其作为糖果的图形予以认知，因此，诉争商标表示了核定使用商品的特点或原料特点，相关公众通常并不会将其作为商标认知，其不具有固有显著性。
（二）诉争商标是否具有获得显著性。
依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册
实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。本院认为，如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。通常情况下，如果相关公众对某一标志的固有含义的认知程度越高，则对其知名程度的举证要求亦越高。
本院之所以为获得显著性设定这一知名度标准，主要基于以下考虑：此类标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他固有含义，且相关公众对上述固有含义均有所认知（例如，对于颜色组合标志而言，其本身固有的指代颜色这一含义使得相关公众通常会将其认知为商品或服务的颜色，而非商标。对于三维立体标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为其系对商品或服务的质量、原料等特点的描述，而非作为商标使用）。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生商标的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其固有的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果。同时，因相关公众对该类标志固有含义的认知会基于同行业经营者的使用情况等因素被加深，此种情况下，只有具有更高的知名程度时，在相关公众心目中所产生的商标识别力的认知才可能高于其固有含义，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。
具体到本案，原告虽提交了相关使用证据，但其中明确显示有商标图形的主要是部分商标销售合同及相关图片。至于统计证明、纳税证明、审计报告等多未显示商标图形，而相关荣誉证书则主要针对的是原告企业或商品，并未明确而非商标，报纸、杂志及网站报道等证据中亦多针对的是黑糖话梅糖。部分电视台及福建食品工业协会的证明并非诉争商标使用的直接证据，难以直接证明诉争商标的知名度。食品检验报告无法证明诉争商标的使用情形。可见，上述证据尚不足以证明诉争商标已具有很高知名度，足以使相关公众将其作为商标认知，据此，诉争商标亦未具有获得显著性。
综上，诉争商标的注册不符合《商标法》第十一条的规定，原告的起诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回金冠（中国）食品有限公司原告的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告金冠（中国）食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 韩树华
二〇一五年十月二十日
法官 助理 杨 钊
书 记 员 李益晨
附图：
诉争商标
-2-
-9-