湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂09民终903号
上诉人（原审原告）：王明金，男，1968年9月23日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：余美佳、何虎，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更或者放弃诉讼请求，和解，调解，提起诉讼或反诉，签署、送达接收法律文书。
上诉人（原审被告）：朱光华，男，1971年12月4日出生，汉族，住湖北省云梦县。
被上诉人（原审被告）：聂学成，男，1972年8月1日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：胡德山，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼、承认或反驳诉讼请求，进行和解，提起和撤销反诉，上诉，代收法律文书。
上诉人王明金，上诉人朱光华因与被上诉人聂学成建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王明金上诉请求：1.撤销湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初65号民事判决，依法改判（庭审时明确为依法维持一审判决第一项，改判第二项为朱光华、聂学成返还王明金工程质量保证金9万元）或发回重审；2.判决本案一审、二审的诉讼费用全部由朱光华、聂学成共同承担。事实与理由：湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初65号民事判决书认定事实不清、适用法律错误。首先，湖北省云梦县人民法院（2016）鄂0923民初65号民事判决根据有关法律规定既然已认定“原、被告签订的承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效”，那么，朱光华、聂学成便是保障房屋质量的唯一责任主体。因此，朱光华、聂学成有义务对渗水房屋进行维修。其次，即便该房屋的维修费用应由王明金来承担，朱光华、聂学成也应首先告知王明金房屋出现质量问题需要维修，但一审中，朱光华、聂学成没有任何证据证明其向王明金告知此事，而是自行委托不专业的第三方（刘少鱼为售货店业主）随意报价进行维修，因此出现不必要的损失责任应由朱光华、聂学成承担，一审判决直接认定朱光华、聂学成支付的88000元维修费毫无事实及法律依据。第三，由于朱光华、聂学成是保障房屋质量的唯一责任主体，因此王明金缴纳的9万元质保金便应如数返还，并应承担相应利息。综上，为维护当事人的合法权益，维护民事审判的公平公正，体现法院审判的严肃性和公正性，希望二审法院查明事实，还当事人公道的判决。
朱光华针对王明金的上诉，二审辩称：关于要求朱光华、聂学成返还质保金9万元的事实跟一审协议不符，协议明确提出工程质量保修问题，王明金代理人提出说没有通知到，要求王明金本人举证是否通知。聂学成负责防水维修，维修具体内容有合同约定，一审法院有提交。王明金提出的要求返还9万元质保金的请求违反所有协议和事实。请二审法院公正审理。
聂学成针对王明金的上诉，二审辩称：王明金的上诉请求以及事实理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王明金请求质保金9万元全额返还不能支持，王明金认为承包协议无效，并非是说房屋质量责任主体是投资方，承建方没有义务对质量进行保证。所以该上诉理由不能成立。针对房屋维修是否没有事先告知问题，在一审庭审过程中，聂学成明确表示已事先通知王明金，王明金当庭也表示确实找过。后来找的时候，王明金外出不回。在房屋业主的投诉以及要求下，聂学成方才对房屋维修，一审已提交了维修的相关证据。因此，一审判决从质保金中扣除实际维修费用是符合法律规定的。对于王明金认为返还9万元质保金并承担相应利息问题，其请求无事实根据以及法律依据。综上，请求依法驳回王明金的全部上诉请求。
朱光华上诉请求：1.将原判决一改判为：朱光华、聂学成共同给付王明金下欠工程款4万元及利息。2.一、二审诉讼费由王明金承担。事实与理由：2011年12月13日，朱光华曾向王明金支付工程款10万元，此款应从下欠工程款14万元中扣减。因此10万元款项系朱光华个人支付，不是从合伙财产中支付的。朱光华本意是等王明金从合伙财产中领取工程款余款后再要求王明金返还的，故在2012年1月16日进行工程款结算时未予以扣减。现原审法院判决朱光华、聂学成共同给付王明金下欠工程款14万元，故朱光华要求从中扣减10万元，剩余4万元由朱光华和聂学成共同给付。综上，王明金已在朱光华处支取了工程款10万元，此款在工程款结算时未予以扣减，故朱光华现要求从工程余款中扣减，即朱光华、聂学成下欠王明金工程款4万元未付。上述事实清楚，证据充分，请二审法院依法改判。
王明金针对朱光华的上诉，二审辩称：1.王明金要求支付下欠工程款23万元及利息有事实及法律依据。朱光华、聂学成应当支付剩余工程款23万元。2.本案三方重建协议，虽然不具备资质，但是王明金完成施工工程，且竣工验收合格，交付给朱光华、聂学成使用，根据建设工程施工合同相关司法解释规定，应当支持支付工程款的请求。3.工程款的验收，王明金与朱光华、聂学成以及施工方，对工程款进行了结算，签订了协议，协议是真实意思表示，对虚假的委托书并将属于王明金的房屋卖给第三人，未抵偿下欠工程款14万元，属于违约，应当承担违约责任。王明金有权请求按照竣工结算，结算相关工程款。
聂学成对朱光华的上诉没有异议。
王明金向一审法院起诉请求：1.判令朱光华、聂学成立即向王明金支付下欠工程款23万元（含质保金9万元）；2.判令朱光华、聂学成按年利率8%的标准向王明金支付自2011年12月31日起至全部工程款结清时止的逾期付款利息（截止2015年12月31日，应支付7.36万元）；3.由朱光华、聂学成承担本案诉讼费用。
一审经审理查明，2011年7月26日，朱光华、聂学成合伙开发云梦县清明河乡三港村新农村建设项目（位于清明河乡晨光路加油站北，总占地面积三亩），并签订了合伙协议。同年7月25日，朱光华、聂学成将其合伙开发的清明河乡三港村新农村建设项目整体发包给王明金承建，双方于当日签订了一份《清明河乡三港村新农村工程承建协议》，约定由王明金全额垫资进行建设，工程造价为每间房屋8.3万元（共22间），工期为150天，工程验收后付清工程款。双方还就水电进户留头子等工程施工要求进行了约定。后王明金又将该部分建设工程转包给龚厚宏、吴银山进行施工。2011年底工程完工并交付朱光华、聂学成。王明金与朱光华、聂学成于2012年1月16日对该工程进行了结算，达成了《清明河阳光小区清盘处理工程结算及分配方案协议》，约定：该项目工程总价款为180万元，朱光华、聂学成在施工期间已向王明金支付工程款100万元，剩余工程款80万元；由朱光华、聂学成向王明金给付现金15万元，另将已建成的房屋4间（自东向西第18-21间）按每间14万元（共计56万元）抵偿给王明金，剩余9万元作为工程质保金。协议签订后，朱光华、聂学成依约向王明金给付了工程款15万元，并将第18-20号三间房屋交付给王明金抵偿工程款42万元。但该第21号房屋朱光华、聂学成并未交付给王明金，而由聂学成自行出售并收取了购房款。此后王明金向朱光华、聂学成催要剩余工程款14万元及质保金9万元无获，遂起诉至法院。
另查明，自2012年4月开始，王明金承建的房屋开始出现墙体渗漏问题，因朱光华、聂学成多次联系王明金维修未果，遂将该维修工程承包给案外人刘少鱼维修，并支付维修费用共计88000元。
一审法院认为，王明金与朱光华、聂学成虽签订了《清明河乡三港村新农村工程承建协议》，但王明金与朱光华、聂学成作为自然人，均不具备开发、承建建设工程的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，王明金与朱光华、聂学成签订的承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。同时依该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王明金将该建设工程已交付朱光华、聂学成使用出售，且双方已签订《工程结算及分配方案协议》，应视为该工程已验收合格，王明金主张朱光华、聂学成给付下欠工程款的诉讼请求，一审法院应予支持。
关于朱光华、聂学成应付王明金下欠工程价款及利息的问题。本案中王明金与朱光华、聂学成及施工方对工程价款进行了结算并签订了《清明河阳光小区清盘处理工程结算及分配方案协议》，该协议系双方真实意思表示，对双方均有约束力。朱光华、聂学成未依约将该工程第21间房屋交付给王明金抵偿下欠工程款14万元，系违约，应承担违约责任。对协议中约定的质保金9万元，双方虽未约定质保金的期限，但参照建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质保金是指发、承包人在合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定。而依国务院《建设工程质量管理条例》的规定，屋面防水工程及有防水要求的外墙面的防渗漏保修期限为5年。现该工程已交付使用早已超过建设工程缺陷责任期及5年保修期限，且朱光华、聂学成已替代王明金对该工程进行了维修，双方虽未明确约定质保金的期限，但参照上述规定及本案实际，应认定质保金已到期，故对王明金主张返还质保金的请求一审法院予以支持。关于工程价款（含质保金）的利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，因王明金与朱光华、聂学成对欠付工程款未明确约定，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，即从双方签订《工程结算及分配方案协议》之日（2012年元月16日）开始计付；对于工程价款中约定的质保金是否计付利息问题，因双方未约定质保金的期限，且其后朱光华、聂学成又代替王明金维修房屋支付了相关费用，故该质保金不应再计付利息。
关于朱光华、聂学成向清明河乡政府缴纳的水电建设费10万元是否应由王明金承担的问题。朱光华、聂学成认为王明金未按照合同约定完成水电进户报安装工程，应承担该水电建设费10万元。王明金认为，双方签订结算协议时，并未约定水电建设费由其承担，且水电建设费也不是承建协议中王明金应履行的义务，故其不应承担。一审法院认为，王明金与朱光华、聂学成签订承建协议时，该协议第二条“甲方在乙方施工过程中提出如下要求：2.……水电进户留头子”虽对王明金施工过程中提出了施工要求，但并未明确王明金施工中“水电进户留头子”即是其应承担该工程的水电建设费10万元。其次，王明金与朱光华、聂学成均认可签订的《工程结算及分配方案协议》中明确约定，王明金承建的22间房屋总工程款按180万元结算，关于改建及增补项目全部包括在180万元内。该结算协议中明确王明金已完工交付的工程总价款为180万元，该工程款中并未约定包含水电建设费，且双方结算后至今未有双方另行协商水电费承担的相关协议及其他证据材料，故朱光华、聂学成仅凭承建协议中不明确约定，在双方已据实结算的情况下，要求王明金承担水电建设费10万元的抗辩理由，一审法院未予采纳。
关于王明金应否承担朱光华、聂学成支付的房屋维修费用88000元的问题。王明金与朱光华、聂学成签订的《清明河乡三港村新农村工程承建协议》中明确约定，王明金应依规划图纸进行施工，确保工程质量。双方签订的《工程结算及分配方案协议》也约定工程质保金为9万元，该质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。同时依《建筑法》的相关规定，施工单位应严格按照工程要求和技术标准施工，对工程的施工质量负责，如存在质量缺陷，应当进行修复。故对工程质量缺陷进行维修，既是王明金应履行合同的约定义务，也是其应承担的法定责任。王明金承建的房屋自2012年起陆续出现墙体渗漏问题，在工程质量保修期内，朱光华、聂学成多次要求王明金履行维修义务，但其一直以种种理由未能履行，朱光华、聂学成遂另行委托他人进行修理并支付了维修费用，依《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，朱光华、聂学成可以要求王明金承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、减少支付工程价款等违约责任，故对其要求王明金承担维修费用88000元的主张，于法有据，一审法院应予支持。
综上，王明金与朱光华、聂学成签订的《清明河乡三港村新农村工程承建协议》虽无效，但朱光华、聂学成应依法支付下欠王明金的工程款并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付下欠工程款利息。王明金主张返还工程质量保证金9万元，应扣减其应承担的房屋维修费88000元，下欠2000元，朱光华、聂学成应即时予以返还；对王明金要求支付质保金利息的诉请，于法无据，一审法院未予支持。朱光华、聂学成辩称因王明金建造的房屋出现渗漏造成其损失9500元，已代替交纳水电建设费10万元及代为支付吴银山工程款30000元等理由，均无充分的事实法律依据，一审法院未予采纳。是此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.朱光华、聂学成限于判决生效之日起十日内共同给付王明金下欠工程款14万元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，从2012年元月16日起至工程款付清之日止）。2.朱光华、聂学成限于判决生效之日起十日内共同返还王明金工程质量保证金2000元。3.驳回王明金的其他诉讼请求。本案受理费5854元，由王明金负担2436元，朱光华、聂学成共同负担3418元，均限于判决生效之日交纳。
本案二审期间，上诉人王明金向本院提交如下证据：证据一、一共22间房屋的图纸。证据二、22间房屋的墙面面积541.2平方米计算方式。上述证据证明：根据阳光小区的图纸证明王明金共建房屋墙面面积是541.2平方米，如果全部漏水只有这么多面积，朱光华提出的维修费88000元过高，达不到其证明目的。
朱光华对上述证据质证认为：王明金所提供的图纸真实性予以认可，但是实际建筑面积比图纸面积小。房屋的结构是前三后四，层高王明金都没有搞清楚，屋的阳台还有天沟都没有算进来。所以对该证据不予认可。
聂学成对上述证据质证认为：该证据不属于新证据。王明金所计算的维修费用只能是单位提供的核算维修费，该证据不能作为证据，不能支持王明金的证明目的。案涉维修费用有证人证言等相关证据证明实际维修费88000元。
上诉人朱光华向本院提交如下证据：证据一、2017年6月2日从中国邮政储蓄银行云梦县楚王城支行打印的账户交易明细（客户）。证据二、2017年6月2日打印的中国农业银行已销户活期账户明细清单。证据三、10万元的支款单。证据四、云梦县清明河乡营业所账号活期明细（客户）。证据五、证人证言。上述证据证明：（一）10万元是2012年1月16日结算的时候，是其中的一部分，支给王明金的钱有凭证。王明金支的10万元的条子，还有代理写支条的人出庭作证。（二）粉刷工人工资23500元抵了购房款，此款应在下欠工程款中扣除。
王明金对朱光华提交的证据质证认为：证据一、四是复印件，对真实性有异议。其中每一笔银行转账，转账都只是款项，没有王明金的姓名，故证据一、二、四不能达到朱光华的证明目的。证据三10万元的支条，即使是真实，也是朱光华与王明金的个人行为，不能在本案主张。另外，10万元是否扣除，现在是二审，一审没有提出，不属于新证据。
聂学成对朱光华提交的证据质证认为：对证据一付款（2011年12月29日）的邮政银行495000元，跟一审我方提供的证据三中一份领条（2011年12月29日）50万元，以及2012年1月16日三方工程结算及分配方案协议，明确领取工程款100万元相符。朱光华提供的上述证据系原件，因为都是机器打的章子。对证据四（2012年1月16日）结算的当天，这个证据与一审我方提交证据三中15万元的领条相符，该证据真实合法，且是原件。对证据二（2011年12月13日）在农业银行取款10万元与王明金当天向朱光华领取工程款10万元相符。该款朱光华说的很清楚，是王明金个人向朱光华领到工程款。
对当事人提交的证据本院认证如下：王明金所提交的证据一的真实性可以确定，但不能达到其证明目的；证据二不具备证据形式要件，本院不予认定。朱光华所提交的证据一、二、四是其在金融机构存取款的明细，可以看出从银行账户存取款的情况，但不能确定资金的具体去向，不能证明其所取款项用途，没有王明金的签名，不能证明款项给付王明金，不能达到其证明目的；证据三是王明金于2011年12月13日支到10万元工程款的支条，对其真实性予以确认，但是此证据形成于双方当事人进行工程结算之前，没有证据证明此款项在工程结算时未扣除，不能达到其证明目的。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院当事人讼争的焦点是：1.王明金是否应当承担其所承建的房屋渗水的维修费；2.朱光华于2011年12月13日支付给王明金的10万元是否应该在下欠工程款中扣除。
本院认为，本案系因建筑工程施工合同履行及结算所引起的纠纷，故应定性为建设工程施工合同纠纷。案涉房屋系朱光华与聂学成合伙开发，由王明金承包建筑，朱光华与聂学成无房地产开发资质，王明金作为自然人无建筑工程资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方当事人所签订的建设工程施工合同无效。
关于焦点一，王明金应当对其所承建的房屋承担质量保证及维修义务。因为，建筑工程的承包（施工）人对其所承建的工程承担质量保证及保修，是其法定义务，并不受合同效力影响。本案中，朱光华、聂学成有证据证明：王明金所承建的案涉房屋有渗漏的质量问题、王明金没有履行保修义务、聂学成另请他人进行了维修并支付了相应费用。王明金没有证据证明聂学成支付他人的维修费用不合理。所以案涉工程维修费用88000元应当由王明金负担，王明金上诉所称“朱光华、聂学成是保障房屋质量的唯一责任主体”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点问题二，朱光华于2011年12月13日支付给王明金的10万元不应在下欠工程款中扣除。因为，此支付行为发生在双方进行工程结算之前，2012年1月16日，双方当事人达成《工程结算及分配方案协议》明确载明：项目工程总价180万元，甲方（朱光华、聂学成）已拨款100万元，下欠80万元。按常理，工程结算就是对结算之前建设工程施工合同的履行包括工程款支付等事项进行一个阶段性的总结并形成书面协议。本案中，2012年1月16日进行的结算，概括性地说明已支付工程款100万元，没有具体的每次付款的明细，现朱光华没有提交合法有效的证据证明此次结算漏算了2011年12月13日支付的10万元。所以，其将2011年12月13日支付给王明金的10万元在下欠工程款中扣除的上诉请求，本院不予支持。至于朱光华上诉称，粉刷工人工资23500元抵了购房款，此款应在下欠工程款中扣除，因其在本案一审期间未主张，属于其二审期间提出的新请求，且在二审期间其申请出庭作证的证人对此说法不一，有的证人称“粉刷款23500元抵了购房款属实，我已经与王明金算账了，具体他们怎么算账不清楚。”再则，此粉刷是发生在双方办理结算之前。所以，本院对其该上诉理由亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持；上诉人王明金、朱光华的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8154元，由上诉人王明金负担5854元；由上诉人朱光华负担2300元。
本判决为终审判决
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二○一七年八月二十四日书记员余艳君
附：适用法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。