江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终9094号
上诉人(原审被告、反诉原告）：陆明华，男，1963年12月21日生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：仲川，江苏丰田律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：陈可明，男，1967年10月16日生，汉族，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：闵洁，江苏巨升律师事务所律师。
上诉人陆明华因与被上诉人陈可明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
陆明华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈可明的诉讼请求，支持陆明华的诉讼请求。2、二审诉讼费用由陈可明承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，其查明“增加的楼梯拆除为2个点工，合计500元。另外约定拆除后的楼梯折价1000元，由陈可明自行处置，该费用在人工工资中扣除”事项与事实不符。二、一审判决适用法律错误。陆明华和陈可明之间既存在承揽合同关系，又存在买卖合同关系，一审判决全部按承揽合同关系适用相关法律错误。陈可明是在拆除自己购买的铁楼梯过程中受伤的，并非在承揽关系中受伤。一审判决适用承揽关系，判决陆明华承担陈可明因拆除属于自己购买的铁楼梯受伤导致的损失30%的赔偿责任没有依据。陈可明本身一直从事砸墙工作，具有专业的作业经验和操作工具，陆明华选任具有建筑业从业经验的陈可明从事拆墙作业没有任何错误。三、陆明华在一审中的反诉请求应予支持。
陈可明答辩称，1、其与陆明华针对楼梯拆除是明确约定2个点工共500元，人工费用在陆明华支付给陈可明的工资中扣除一起支付，拆下来的废旧楼梯所有权归属陆明华所有，陆明华嫌处置麻烦，所以让陈可明代替他将废旧楼梯卖掉，陆明华估价废旧楼梯大约1000元左右，1000元费用在人工费用中扣除，所以这并不是陆明华所说双方存在买卖的关系，事实上是陈可明替陆明华干活。2、陈可明在建筑工地上做点工的，打散工，没有建筑行业相关资质，不懂安全操作的规范章程，没有安全施工能力，陆明华存在选任方面的过错，应该承担选任过失的赔偿责任。3、陆明华要求二审法院支持反诉的请求是没有任何事实、法律依据，请求维持原判。
陈可明向一审法院起诉请求：1、判令陆明华赔偿医疗费等共计263437.44元；2、判令陆明华承担本案诉讼费。
陆明华向一审法院提出反诉请求：1、判令陈可明返还陆明华垫付的医药费18000元；2、判令陈可明承担反诉费用。
一审法院认定事实：陆明华承接了昆山市玉城南路8号厂房的装修工程，因工程中需要拆墙，陆明华将该工程交予陈可明，主要包括：办公楼一楼的拆墙、三楼开门洞和大门口地坪降低工程，其后又增加拆除楼梯工程。对于工作报酬，据陈可明陈述：双方约定是按照点工计算，每日250元/人，办公楼一楼的拆墙工程是56个点工，合计14000元；大门口地坪降低工程是4个点工，合计1000元；三楼开门洞工程是3个点工，双方约定结算价格为800元；增加的楼梯拆除工程为2个点工，合计500元。另外双方约定拆除后的楼梯折价1000元由陈可明自行处置，该费用在人工工资中直接扣除。以上总计陆明华应支付陈可明15300元。陆明华对陈可明陈述的各部分工作的报酬以及总金额均无异议，但其表示双方并非是约定按照点工计算，在工程开工之前双方就已经确定工程总价款15300元，在陈可明完成约定的工程之后即可支付。另据陈可明陈述，双方约定好价款之后，其即开始安排人员施工，对于其他人员的工资，由陈可明发放。工作中所需要的工具，由陈可明自行携带。施工过程中陆明华也是在场的，工程范围由陆明华确定，具体如何拆除、如何使用工具等由陈可明在施工中自行决定，陆明华也会给其建议。
2014年7月25日5时左右，陈可明与另一工人在拆除楼梯时，不慎从楼梯摔下。当天陈可明被送至昆山市第一人民医院进行救治。2014年8月22日出院。陈可明为治疗共产生医疗费用110332.84元。2016年3月24日，昆山市第一人民医院医师证明书记载：左侧胫骨平台骨折术后，建议内固定物不取出。2016年3月25日，陈可明委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。经鉴定，陈可明因外伤致左胫骨平台粉碎性骨折、左胫骨小头骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残，陈可明的误工期限为十二个月，护理期限为伤后一人护理四个月，营养期为三个月。本次鉴定费为2520元，已由陈可明支付。
另查明，陈可明在工作过程中未统计每天出勤人数和时间。在陈可明受伤住院之后，其又找他人继续施工，已于2014年8月初完成了陆明华交办的全部工作。陆明华也已经向陈可明支付了约定的报酬15300元，具体支付时间为：2014年7月27日支付10000元，8月19日支付5300元。另外，在陈可明受伤住院之后，陆明华向陈可明支付了医药费18000元，具体支付时间为：2014年7月25日支付3000元，8月19日支付15000元。
再查明，陈可明出生于1967年10月16日生，户籍地重庆市××××号。据其自述，其于2003年起居住昆山，一直在建筑行业工作，包括搅拌混凝土、挖沟、挖土、拆墙等。根据其提供的证据显示，其自2010年起至今一直居住昆山。陈可明育两个子女，儿子陈龙和女儿陈凤均于1999年6月1日出生，由夫妻2人共同抚养。
上述事实，由陈可明提供的收条、病例、出院小结、用药明细、医疗费发票、鉴定费发票、司法鉴定意见书、居住证及详细信息、租房合同、证明、户口本，陆明华提供的收条、结算单，证人证言等以及当事人在庭审中的陈述所证实。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、陈可明与陆明华之间是雇佣关系还是承揽关系；二、陆明华是否需要对陈可明承担损害赔偿责任。一审法院对上述争议焦点作如下分析认定：
一、陈可明与陆明华之间是雇佣关系还是承揽关系。根据审理查明的事实，陆明华将拆墙等工程交由陈可明负责完工，期间陈可明可自行召集其他工人共同完成工作，工人报酬也由陈可明负责支付。施工过程中，陆明华未提供施工工具，工具均由陈可明自行携带。在陆明华向陈可明告知施工内容后，施工过程中，陈可明可以自行决定如何展开施工，不受陆明华的组织指挥及监督。对于施工报酬，双方在开工前即已确认，即在扣除楼梯折价1000元之后，陆明华需向陈可明支付15300元。虽然陈可明辩称双方是按照点工结算，但对此陆明华并不认可，而且实际上在开工之前该报酬已经确定，并非按照工作时间来确定，陈可明也未统计实际工作人数和时间。因此，该报酬是以完成特定工作成果为结算依据的。综上，陆明华与陈可明之间的法律关系符合承揽关系的特征，双方之间是一种承揽合同关系。
二、陆明华在本案中的民事责任。基于承揽合同关系，陈可明在从事施工过程中造成自身损害，该损害后果主要由陈可明承担。但是陆明华作为定作人，将承揽工程发包给陈可明时，未认真审查陈可明是否具备相关资质以及安全施工的能力，陈可明施工中未做好安全防护导致事故发生，陆明华存在选任过失的责任。因此，陆明华对陈可明的损害承担次要责任，即承担30%的赔偿责任。对陆明华反诉要求返还垫付的18000元医药费，直接在其应向陈可明的赔偿中扣除。
对于陈可明因施工事故所受的损失，一审法院认定如下：
1、医疗费。根据陈可明提供的出院记录、医疗费发票、用药明细等证据，一审法院确认医药费为110332.84元；
2、住院伙食补助费。根据陈可明的住院天数，参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准每人每天50元计算，一审法院确认该项费用为1400元[50元/天×28天]；
3、营养费。结合鉴定报告确定的相关期限，并结合相关标准计算，一审法院确定营养费为4500元（50元/天×90天）；
4、护理费。一审法院参照本地护工100元/天的标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，确定护理费为12000元（100元/天×120天）；
5、误工费。本案陈可明长期从事建筑行业工作，但其未举证证明其最近三年的平均收入状况，因此误工费标准按照2015年度江苏省分细行业建筑业在岗职工平均工资标准56694元/年计算，并结合鉴定报告确定的误工期限，确定误工费为56694元（56694元/年*1年）；
6、残疾赔偿金。陈可明提供证据证明其长期在昆山生活，其主张按照江苏省城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合原告的伤残等级，一审法院认定陈可明残疾赔偿金为80304元（40152元/年×20年×10%）。对陈可明主张其儿子陈某、女儿陈某某的被扶养人生活费。陈某、陈某某均于1999年6月1日出生，抚养年限均为2年，2人抚养。故被扶养人生活费为5286.6元[（26433元/年*2年）/2人*2人]*10%伤残系数。综上，两项合计残疾赔偿金为85590.6元；
7、精神抚慰金。一审法院酌定为5000元；
8、交通费。一审法院酌定为500元；
9、鉴定费2520元。
上述损失合计278537.44元。陆明华向陈可明赔偿83561.23元（278537.44元*30%）。扣除陆明华已经支付的18000元，还应赔偿65561.23元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告陆明华于本判决生效后十日内赔偿原告陈可明65561.23元；二、驳回被告陆明华的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1718元，减半收取859元，由本诉原告陈可明负担645元，本诉被告陆明华负担214元；反诉案件受理费125元，由反诉原告陆明华负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陆明华承接昆山市玉城南路8号厂房的装修工程，其并非涉案工地办公楼内铁楼梯所有人。该楼梯须在装修工程中拆除。楼梯拆除后折价处理是在装修工程拆除作业中附随产生。陈克明认为拆除后的楼梯折价后抵作劳务报酬，符合该行业惯例。陆明华称拆除楼梯作业系基于双方之间单独买卖关系，不在承揽合同内容范围内的主张不能成立。陈可明虽长期从事建筑行业，但陆明华作为定作人，仍有义务审查陈可明是否具备相关资质以及安全施工能力。陈可明施工中未做好安全防护，导致事故发生。陈可明自身应承担损害发生的主要责任，陆明华存在选任过失责任，应对陈可明损害发生承担次要责任。陆明华认为一审认定事实错误，其不应当承担选任过失责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。陆明华要求支持其一审反诉主张的请求，不能成立。
综上，陆明华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1968元，由上诉人陆明华负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 姜 瑛