福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终686号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘凤香，女，1981年9月25日出生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，经商，住桐梓县。曾因犯容留他人吸毒罪于2013年8月29日被判处拘役五个月，2013年9月7日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人陈燕源，福建一心律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)夏冲，男，1989年2月14日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，务工，住灌云县。因本案于2016年7月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人刘凤香、夏冲犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月14日作出（2017）闽0524刑初99号刑事判决。原审被告人刘凤香、夏冲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张某1出庭履行职务，上诉人刘凤香及其辩护人陈燕源、上诉人夏冲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘凤香于2015年12月至2016年7月间，向一漳州男子及一重庆女子“小红”（均另案处理）处购买毒品“冰毒”后，在安溪县，单独或者通过被告人夏冲的帮助，以每克180元、200元不等的价格加价卖给张某2、王某1等人，共17次计365.88克；其中，被告人夏冲帮助被告人刘凤香贩卖“冰毒”2次计18克。
原判认定上述事实的证据有证人尤某1、张某2、王某1、廖某1、雷某、洪某的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、清单、照片、提取笔录、现场检测报告书、毒品案件样品留存、毒品实物缴交收据、泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告、扣押被告人刘凤香、夏冲的毒品疑似物送检的检材和样本、电子证物检查工作记录、手机通话清单、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、到案经过、户籍证明及被告人刘凤香、夏冲的供述。
原判认为，被告人刘凤香、夏冲的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘凤香在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人夏冲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。据此判决：一、被告人刘凤香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人夏冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、没收被告人刘凤香被公安机关扣押的作案工具手机六部。
上诉人刘凤香诉称，其只有吸毒，与尤某1在南安市仑苍镇的高速出口租房也是一起吸毒，没有贩卖毒品。其辩护人提出，一审判决认定上诉人刘凤香犯贩卖毒品罪的证据不充分，现有证据存在不同程度的问题，上诉人刘凤香也作了合理辩解，现有证据不排除上诉人刘凤香涉嫌非法持有毒品罪，但认定其犯贩卖毒品罪的证据不足，不能成立。
上诉人夏冲诉称，其没有帮助被告人刘凤香贩卖毒品，请求依法改判。
出庭检察员提出，一审判决认定二上诉人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人刘凤香的量刑适当，但对上诉人夏冲的量刑不当，但根据上诉不加刑的原则，建议驳回二上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，
1、2015年12月至2016年7月间，上诉人刘凤香向一漳州男子及一重庆女子“小红”（均另案处理）处购买毒品甲基苯丙胺后，于2016年2月间，上诉人刘凤香以班车寄送的方式，先后卖给廖某1甲基苯丙胺共2次计2克。
2、2016年2月至6月间，上诉人刘凤香在南安市仑苍镇高速出口边技峰汽修厂门口楼房四楼楼梯右侧第一个房间的租房内，先后卖给尤某2波甲基苯丙胺共7次计55克。
3、2016年4月至7月间，上诉人刘凤香在安溪县城厢镇砖文村亭顶124号6楼602室的租房内，先后卖给张某2甲基苯丙胺共5次计11克，其中，2016年7月的一天，由上诉人夏冲帮助其贩卖2克甲基苯丙胺给张某2。
4、2015年12月至2016年7月间，上诉人刘凤香在安溪县城厢镇砖文村亭顶124号6楼602室的租房内，先后卖给王某1甲基苯丙胺共3次计43克，其中，2016年5月的一天，由上诉人夏冲帮助其贩卖10克甲基苯丙胺给王某1。
2016年6月13日，公安机关在南安市仑苍镇高速出口边技峰汽修厂门口楼房四楼楼梯右侧第一个房间的租房内，查获上诉人刘凤香的甲基苯丙胺11.62克。
2016年7月30日，公安机关在安溪县城厢镇砖文村亭顶124号6楼602室、604室的租房内，共向上诉人刘凤香扣押甲基苯丙胺213.8克、甲基苯丙胺片剂23.46克；同日从上诉人夏冲身上扣押甲基苯丙胺6克。被扣押的甲基苯丙胺除取样送检及部分样品留存，其余均已上缴至安溪县。
认定上述事实有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1、证人尤某1的证言、辨认笔录，证实其是2016年2月份左右开始向刘凤香购买冰毒的，至同年6月13日被公安机关查获，已经购买了七八次，至少向刘凤香购买了55克冰毒，每次都是事先拨打她的189××××0083电话说要购买冰毒，后到刘凤香位于南安市仑苍高速路口边的租房交易。经辨认照片，确认刘凤香即售毒者以及购毒现场。
2、证人张某2的证言、辨认笔录，证实2014年其在南安市认识刘凤香，2016年2月份得知刘凤香在贩卖冰毒，2016年4月至7月间，其事先拨打刘凤香号码为180××××1222的电话联系后，四次到安溪县城金钱山公园附近的租房6楼向刘凤香购买冰毒，第一次花200元购买1克，第二次花200元购买1克，第三次花900元购买5克，第四次花400元购买2克，其中一次在刘凤香的楼房下碰到吸毒人员王某1；2016年7月17日凌晨，其打电话给刘凤香要购买冰毒2克，用微信转给刘凤香400元，刘凤香称不在安溪，让其到安溪县后面的御足堂足浴城找夏冲，后其找到夏冲拿了2克冰毒。其共花2100元向刘凤香购买5次冰毒计11克。经辨认照片，确认刘凤香、夏冲就是售毒人员。
3、证人王某1的证言、辨认笔录，证实其于2015年12月份，到安溪县城厢镇河滨南路金钱山公园附近租房的604房间向刘凤香购买冰毒13克计2000元，是先付现金再拿货；2016年7月8日，其经事先与刘凤香电话联系，到安溪县后面的御足堂门口的路边先付毒资1000元给夏冲，次日凌晨4时许，其到刘凤香的租房找夏冲拿了10克冰毒；事先通过电话联系，然后到刘凤香的604号租房找刘凤香购买了20克冰毒。其通过刘凤香二个号码为180××××1222、136××××4253的手机进行联系，知道“小薇”曾向刘凤香购买过冰毒。其因吸食冰毒于2016年7月29日在安溪县城厢镇沼涛中学对面的租房被公安机关查获，并被扣押冰毒净重计29.5克，这些冰毒都向刘凤香购买吸食后剩下的。经辨认照片，确认刘凤香、夏冲就是售毒人员。
4、证人廖某1的证言、辨认笔录，证实他和“方某”、“小雪”在2015年农历年底左右各出资100元，由其通过电话联系刘凤香求购1克冰毒，当天下午刘凤香就把冰毒通过湖头至安溪的班车寄上来给他，后其和“方某”、“小雪”、“小艳”、“文某”在湖头金三角酒店306房间一起吸食；约半个月后，因“文某”要离开，“文某”出资300元，经他和刘凤香联系再次购买了1克冰毒后，“文某”在其306房间一起吸食。经辨认照片，确认刘凤香即卖毒人员。
5、证人洪某的证言及辨认笔录，其几年前帮妹夫王志文管理南安市仑苍镇高速出口边技峰汽修厂的楼房部分房间出租事宜，平时住在三楼，2016年5月底的一天，一名女子租了301号房，6月初一名男子租了四楼楼梯口右侧第一间房，经常看到二人一起上楼，具体如何使用租房不清楚。经辨认照片，确认刘凤香即是租301号房的女子。
6、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、清单、照片、检验报告、毒品案件样品留存、实物缴交收据，证实2016年6月13日3时许，在尤某1的指认下，南安市公安局侦查人员对南安市仑苍镇高速出口边技峰汽修厂门口刘凤香的租房进行搜查，查获11.62克甲基苯丙胺。安溪县公安局民警于2016年7月30日对刘凤香在安溪县城厢镇砖文村亭顶124号602室和604室的租房进行搜查，在602室查获甲基苯丙胺114.8克，在604室的租房内查获甲基苯丙胺99克、甲基苯丙胺片剂23.46克，以及手机6部、电子称等物品；抓获上诉人夏冲时从其身上扣押甲基苯丙胺6克。除留存的样品后，剩余毒品已上缴。
7、泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，证实安溪县公安局禁毒大队从王某1处扣押的毒品检出甲基苯丙胺。
8、提取笔录、现场检测报告书，公安民警分别向上诉人刘凤香、夏冲提取少量尿液，经现场检测上诉人刘凤香呈阳性，夏冲呈阴性。
9、电子证物检查工作记录、手机短信、微信聊天记录截图，证实经对上诉人刘凤香被扣押的手机6部编号为MP1-6以及对夏冲持有的手机进行检查，从手机中提取到手机通话记录及手机短信通讯、微信聊天、陌陌聊天的内容，其中有上诉人刘凤香、夏冲与张某2等人进行毒品交易的通讯内容；上诉人夏冲持有的手机内的微信中有与上述人员交易转账记录。
10、手机通话清单，证实上诉人刘凤香持有的号码为180××××1222、189××××0083、136××××4253、151××××3180、151××××3180的手机于2016年3月份以来，分别与张某2持有的号码为187××××7200的手机、王某1持有号码为131××××1947的手机、廖某1持有号码为158××××3991的手机、尤某1持有号码为186××××3121、183××××2530的手机之间的通话记录；上诉人夏冲持有号码为189××××2488的手机与张某2手机的通话记录。
11、到案经过等工作说明，证实侦查人员于2016年7月30日4时30分许在安溪县金钱山公园附近抓获上诉人夏冲，并在其身上查获毒品冰毒疑似物约6克，后对其租房安溪县城厢镇砖文村亭顶124号602室和604室进行搜查，在602室抓获上诉人刘凤香。
12、上诉人刘凤香在侦查阶段供称，2013年以来其开始吸食毒品，被扣的冰毒是分3次向一名漳州的男子以每克60元购买了120克，还有向一名外号叫“小红”的重庆女子以每克80元购买了30克，这些冰毒被其吸食一部分，剩下的都在租房被公安机关查获。其认识王某1、张某2、尤某1、廖某1，曾帮王某1买过冰毒2次，卖给张某2冰毒1次5克，曾叫男友夏冲帮其拿10克冰毒给王某1，但夏冲是否帮忙其不清楚。男友夏冲身上的冰毒是其让他带着。
13、上诉人夏冲供称，2016年7月30日4时许，其下班要回安溪县城厢镇砖文村亭顶124号604室租房，到金钱山公园山下的榕树下被公安民警查获，从其身上缴获一个口香糖铁盒，内有8小包塑料包装的冰毒计6克，该小铁盒是刘凤香拿给其的，其不知道是毒品，也没有帮刘凤香卖过毒品。
14、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实上诉人刘凤香、夏冲的身份等基本信息，以及上诉人刘凤香的前科情况。
证人尤某1、王某1、张某2、廖某1的证言证实向上诉人刘凤香、夏冲购买过毒品，从二上诉人处扣押的手机中提了的手机短信、微信、陌陌等通讯内容亦有二上诉人与王某1、张某2等人关于联系毒品交易的内容，且能得到上述人员之间的手机通话记录佐证，侦查人员在抓获二上诉人时从其住处、身上扣押到大量毒品，该部分毒品按规定应计入上诉人刘凤香贩卖的毒品数量，足以认定二上诉人贩卖毒品的犯罪事实。故上诉人刘凤香及其辩护人提出其并未贩毒及认定其犯罪的事实不清，证据不足，以及上诉人夏冲诉称未贩卖毒品的意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘凤香、夏冲违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，上诉人刘凤香贩卖365.88克甲基苯丙胺，夏冲贩卖18克甲基苯丙胺。原判定罪准确。上诉人刘凤香、夏冲诉称无罪的意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人刘凤香起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人夏冲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，按其参与的部分犯罪进行处罚，予以减轻处罚。原判对上诉人刘凤香量刑适当，但对上诉人夏冲的量刑不当，根据上诉不加刑的相关规定，可予维持。原判审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十月十九日
书 记 员 张恩华
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。