浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7943号
上诉人（原审被告）杭州市江干区芜蓉通讯器材商行，住所地杭州市江干区笕桥镇弄口村明桂苑*幢***号。
经营者戴文洲，男，1981年9月13日出生，汉族，住杭州市江干区。
被上诉人（原审原告）浙江中铁房地产集团有限公司，住所地杭州市上城区郭东园巷8号904、906、908室。
诉讼代表人黄侃（破产清算小组负责人），浙江国圣律师事务所律师。
委托代理人郑奕，浙江国圣律师事务所律师。
委托代理人袁樟盛，浙江国圣律师事务所实习律师。
原审���三人杭州同茂资产管理有限公司，住所地杭州市上城区白马庙巷17号286室。
法定代表人李克良，执行董事兼总经理。
委托代理人林华璐，北京中银（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州市江干区芜蓉通讯器材商行（以下简称芙蓉商行）因与被上诉人浙江中铁房地产集团有限公司（以下简称中铁公司）、原审第三人杭州同茂资产管理有限公司（以下简称同茂公司）返还原物纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于杭州市江干区商铺（建筑面积为301.69平方米）属中铁公司所有。2013年11月14日，中铁公司与第三人同茂公司签订商铺租赁合同一份，约定了由第三人承租位于杭���市部分商铺进行商业经营，租赁面积暂定4000平方米；租金按每天每平方米2.5元（含税），年租金按实际租赁面积*日租金*365天计算，双方确认租赁期内的租金前三年不变，自第四年起在上一年的基础上每两年递增一次，增幅为5%；自双方正式签署商铺交付确认书之日起，二个月为第三人的装修免租期，双方约定租赁期自商铺交付之日起算至满第十二个自然年止（含免租期）；双方还对其他事项进行了约定。2014年8月11日，中铁公司与第三人签订补充协议一份，约定“原定于2014年7月31日为商铺正式交付日期，由于甲方的原因导致商铺延期未交，考虑到长期的友好合作，现双方再次商定，允许甲方商铺延迟至2014年9月30日前交付”等事项。庭审中，中铁公司自认于2014年10月正式交房。2016年3月21日，第三人同茂公司与芜蓉商行经营者戴文洲签订明桂苑商铺租赁合同一份，约定了第三人将坐落于杭州市明桂苑4幢5-2号商铺出租，建筑面积约为50平方米，租赁期限自2015年5月12日起至2018年6月26日止（含46天装修免租期）；自装修免租期满的次日开始计收租金，出租单价为每天每平方米4.3元，自第二年开始环比递增，增幅5%等事项；该合同附件1载明，2016年6月27日至2016年12月26日的租金为41199元。合同签订后，第三人收取了2016年6月27日之前的租金，并另行收取了自2016年6月27日起的租金20000元，剩余租金未支付。
2016年5月19日，杭州市上城区人民法院作出（2016）浙0102民破1号民事裁定书，裁定受理案外人徐涛对中铁公司的破产申请。2016年7月4日，杭州市上城区人民法院指定浙江国圣律师事务所担任中铁公司的管理人。2016年9月22日，浙江国圣律师事务所以中铁公司的管理人名义邮寄（2016）浙中破管字第75号通知书给第三人同茂公司，主张根据《中华人民共和国破产法》第十八条规定，双方之间的租赁合同、协议以及相关合同或协议于2016年7月19日依法解除。该邮件于2016年9月29日被签收。2016年9月22日，中铁公司送达（2016）浙中破管字第76号通知书给芙蓉商行，告知中铁公司与第三人之间的租赁合同已解除，第三人无权向芙蓉商行收取租金，芙蓉商行认可收到该通知书。中铁公司于2017年2月17日向原审法院提起诉讼，诉请判令：1、芙蓉商行立即停止侵害，腾退并返还明桂苑小区4幢5-2号商铺；2、芙蓉商行按其与同茂公司约定的租赁价格支付自2016年7月20日至腾退且返还商铺之日止期间的占用费，现暂计算至具状日的占用费为46708.75元；3、本案诉讼费由芙蓉商行承担。庭审中，中铁公司、芙蓉商行双方一致确认案涉杭州市明桂苑4幢5-2号商铺系属于杭州市江干区商铺（建筑面积为301.69平方米）中的一���分，目前仍由芙蓉商行使用。
原审法院认为：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，杭州市上城区人民法院于2016年5月19日作出（2016）浙0102民破1号民事裁定书，裁定受理案外人徐涛对中铁公司的破产申请，浙江国圣律师事务所作为管理人没有在二个月内通知第三人继续履行合同，故根据《中华人民共和国破产法》第十八条规定，中铁公司与第三人之间的商铺租赁合同、补充协议于2016年7月19日依法解除。合同解除后，中铁公司有权要求芙蓉商行腾空案涉房屋，将案涉房屋交还中铁公司，故中铁公司要求芙蓉商���腾退房屋的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。关于中铁公司要求芙蓉商行支付占有使用费的诉讼请求，原审法院认为，中铁公司与第三人之间的租赁合同于2016年7月19日解除后，芙蓉商行即无权占有使用案涉房屋，故中铁公司要求芙蓉商行支付案涉商铺的占有使用费，于法有据，但考虑到芙蓉商行又向第三人缴纳了自2016年6月27日起的20000元的租金（经核算为89天的租金），故原审法院酌定芙蓉商行应向中铁公司支付自2016年9月24日起至实际腾退之日止的占有使用费。以中铁公司的损失为衡平标准，兼顾诚实信用及公平原则，原审法院酌定参照中铁公司与第三人之间的商铺租赁合同中约定的租金计算标准计算案涉房屋的占用使用费为宜，结合中铁公司自认其于2014年10月交付案涉房屋的事实，故案涉商铺的占有使用费的计算标准为每天125元（2.5*50），自2016年9月24日起暂计至2017年2月9日的占有使用费应为17375元（125*139）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十八条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州市江干区芜蓉通讯器材商行于判决生效之日起10日内将位于杭州市江干区中其使用的部分腾退并交还浙江中铁房地产集团有限公司；二、杭州市江干区芜蓉通讯器材商行于判决生效之日起10日内支付浙江中铁房地产集团有限公司自2016年9月24日起暂计至2017年2月9日的占有使用费17375元，并按每日125元标准支付自2017年2月10日起至杭州市江干区芙蓉通讯器材商行实际腾退之日止的占有使用费；三、驳回浙江中铁房地产集团有限公司的其他诉讼请求。杭州市江干区芜��通讯器材商行如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费968元，由浙江中铁房地产集团有限公司负担734元，由杭州市江干区芜蓉通讯器材商行负担234元。浙江中铁房地产集团有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，杭州市江干区芜蓉通讯器材商行于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，芙蓉商行不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间没有租赁合同关系，上诉人使用案涉房屋的基础是上诉人与第三人之间的租赁合同关系，一审根据被上诉人与第三人的租赁合同已解除便认定上诉人与第三人的租赁合同已解除，并判决上诉人腾退房屋，并向被上诉人支���房屋使用费，违反合同相对性原则。综上，上诉人芙蓉商行请求二审法院撤销原判，依法改判驳回中铁公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由中铁公司负担。
被上诉人中铁公司答辩称：根据相关法律规定，被上诉人有权解除与第三人的租赁合同，鉴于被上诉人与第三人的合同关系已解除且系法定解除，第三人也无权将商铺租赁给上诉人。一审认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人同茂公司答辩称：一、一审认定事实不当。同茂公司与中铁公司之间存在租赁合同关系，中铁公司在法院受理案外人对其的破产申请后，管理人主张并通知解除与同茂公司之间的商铺租赁合同，但根据《合同法》第九十六条的规定，同茂公司享有对合同解除的异议权，可请求法院确认合同解除的效力，一审在未对第三人是否异议进行查明的情况下直接认定中铁公司与���茂公司之间的租赁合同解除并要求芙蓉商行腾退房屋、支付占用费不当，使第三人丧失请求法院确认合同解除效力的权利。二、租赁合同解除将造成多方损害，破产管理的解除行为欠妥。本案存在两个租赁关系，中铁公司和同茂公司的租赁关系、同茂公司和芙蓉商行的转租关系，根据《企业破产法》第十八条的规定，破产管理人有权选择解除合同或者继续履行，其选择应当以实现破产财产利益最大化为目的。若选择合同解除，中铁公司将赔付高额损失，扩大了负债、增加了债权人数量，不利于其他债权人实现债权。若选择继续履行合同，在中铁公司宣告破产前，可以获得租赁价款，有利于债权人实现债权。同时，中铁公司与同茂公司租赁合同解除后将导致同茂公司与芙蓉商行的租赁合同无法继续履行，对次承租人而言，面临高额损失，包括装修费用、营业收入等��对同茂公司而言，面临高额违约金和损害赔偿金。故破产管理人选择解除合同不合理，请求法院确认该合同解除行为无效，中铁公司与同茂公司继续履行合同。三、若确认租赁合同解除，中铁公司应返还保证金和预付款500万元并承担损害赔偿责任。根据《企业破产法》第五十三条的规定，同茂公司有权主张损害赔偿，并根据该法第四十二条第三款、第四十二条以及《民法总则》第一百二十二条的规定，中铁公司在合同解除后继续占有保证金和预付款属于不当得利，符合共益债务，应由中铁公司的财产随时清偿，优于普通债权。
上诉人芙蓉商行与被上诉人中铁公司、原审第三人同茂公司在二审期间均未向本院提交新证据。
二审中，中铁公司和同茂公司一致确认案涉芙蓉商行转租的房屋系于2014年10月正式交房。本院经审理查明的其他事实与原审法院经审理查明的其他事实一致。
本院认为，中铁公司破产管理人在2016年5月19日一审法院受理中铁公司破产申请后，未在二个月内通知同茂公司继续履行商铺租赁合同，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，中铁公司和同茂公司之间的商铺租赁合同、补充协议于2016年7月19日依法解除，中铁公司有权收回商铺。芙蓉商行系案涉商铺的转租人，在中铁公司和同茂公司的商铺租赁合同依法解除并经中铁公司书面通知后，无权继续占用该房屋，中铁公司有权要求其腾退。一审对芙蓉商行对案涉商铺占有使用费的计算并无不当，本院予以确认。另，原审第三人同茂公司并未在法定期限内提起上诉并交纳诉讼费，其二审中也自述答辩意见不作为诉求，故对同茂公司二审答辩意见中的诉求本院不予审查。综上，芙蓉商行的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费234元，由杭州市江干区芙蓉通讯器材商行负担，并于本判决生效之日起十五内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二0一八年一月十一日书记员姚亦驰
?PAGE?