重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终57号
上诉人（原审原告）：张仕秀，女，土家族，生于1957年10月20日，住重庆市黔江区。
监护人：冯立山，男，土家族，生于1990年10月14日，住重庆市黔江区。
上诉人（原审原告）：冯华均，男，土家族，生于1985年6月3日，住重庆市黔江区。
上诉人（原审原告）：冯立山，男，土家族，生于1990年10月14日，住重庆市黔江区。
三上诉人之共同委托诉讼代理人：熊刚，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马亚炜，女，汉族，生于1993年8月30日，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：陈小蓉，女，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司。住所地重庆市丰都县。
法定代表人：黄斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师
上诉人张仕秀、冯华均、冯立山因与被上诉人马亚玮、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司（以下简称财保丰都支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初2863号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2018年1月15日对上诉人冯立山及张仕秀、冯华均、冯立山的委托诉讼代理人熊刚，被上诉人马亚炜的委托诉讼代理人陈小蓉，被上诉人财保丰都支公司委托诉讼代理人孙国峰进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
张仕秀、冯华均、冯立山提出上诉请求：一、撤销（2017）渝0114民初2863号民事判决书，依法改判；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原判认定行人冯本昌承担本次交通事故责任的70%，马亚炜承担30%，显失公平；应改判冯本昌承担本次交通事故60%的责任，马亚炜承担40%的责任，较为合理。虽然交通事故责任认定冯本昌负主要责任，马亚炜承担次要责任。但根据《中华人民共和国道路交通安全法》及司法解释的相关规定，机动车和机动车发生交通事故，如果有主次责任，一般认定主要责任承担70%，次要责任承担30%；行人和机动车发生交通事故，如果认定行人承担主要责任，机动车承担次要责任，一般认定行人承担60%，机动车承担40%；二、原审判决对赔偿项目“精神抚慰金”漏判，张仕秀、冯华均、冯立山在起诉状中明确提出了精神抚慰金50000元的诉讼请求，但原审法院对精神抚慰金50000元既不评述，也不判决，属于漏判。请求二审法院查明后，依法改判；三、原审判决不支持张仕秀的必要生活费59586元与案件事实不符。张仕秀患有精神分裂症，被认定为残疾人，长期由冯本昌照顾，有濯水镇政府和邬杨村委会的证明为证，虽然冯本昌发生交通事故时已满68岁，但并没有丧失劳动能力，作为丈夫对妻子有抚养义务，其子冯华均、冯立山对其有赡养义务，因此，张仕秀、冯华均、冯立山主张的张仕秀的被抚养人生活费59586元应当得到支持。
被上诉人马亚炜、财保丰都支公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，张仕秀、冯华均、冯立山的上诉请及理由不能成立，应驳张仕秀、冯华均、冯立山的上诉。理由：1.一审按照三、七开的比例划分本案事故责任是与本次交通事故的情况相符的，因为本次交通事故不是普通道路，而是发生在高速公路上的交通事故。张仕秀、冯华均、冯立山之近亲属违反了法律的禁止性规定，进入高速公路并横穿，是本次事故的根本原因，道路交通安全法规定行人和机动车之间发生交通事故按照四、六开的比例划分，但是不排除特殊情况，本案就是特殊情况，一审按三、七比例划分责任并无不当；2.张仕秀、冯华均、冯立山认为一审对精神抚慰金漏判我方不否定，但是一审认定死者冯本昌承担主要责任，按照高院的指导意见，精神抚慰金不应支持，所以张仕秀、冯华均、冯立山在一审中要求精神损害赔偿的请求不能成立；3.被抚养人生活费问题，一审认定死者自己已经年满68周岁，自身无生活来源，根本没有能力去抚养其他人，一审判决未支持与客观情况相符。综上，本案因死者违反禁止性规定，保险公司也垫付了一部分费用，导致与客观实际情况不符的主次责任，张仕秀、冯华均、冯立山在收到了我们的赔款后再次上诉，不合理。
张仕秀、冯华均、冯立山向一审法院提出诉讼请求：1、判令马亚炜对因冯本昌交通事故所产生的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等计272448.50元。2、判令财保丰都支公司在交强险、三者商业险范围内承担赔偿责任。3、诉讼费用由马亚炜、财保丰都支公司承担。
一审法院经审理查明：2017年2月21日，马亚炜驾驶渝GOPX**号小型普通客车由湖南向重庆方向行驶，20时48分，当车行向G65包茂高速公路进城方向1865公里+2303米处时，与行人冯本昌发生碰撞，造成冯本昌死亡，车辆受损的交通事故。经重庆市交通行政执法总队高速公路第三支队三大队认定：冯本昌承担本次事故的主要责任，马亚炜负次要责任，事故发生后，财保公司和马亚炜分别向原告方垫付了30000元和5000元。死者冯本昌发生交通事故死亡时年满68岁，有两个儿子冯华均和冯立山，其妻张仕秀体弱多病，冯本昌系农村户口。本次事故经重庆市行政执法总队高速公司第三支队三大队作出道路交通事故认定书后，原告方和马亚炜均未申请复核，庭审中马亚炜也未提交相关能否定该认定书的任何证据。庭审中张仕秀、冯华均、冯立山申请对重庆高速集团东南营运公司撤回起诉，重庆市黔江区人民法院当庭裁定，准许张仕秀、冯华均、冯立山撤回对重庆高速集团东南营运公司的起诉。
一审法院认为，公民的健康权、生命权受法律保护，侵害民事权益应当依法承担侵权责任。第二十六条“被侵害人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款明确规定“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律法规的规定，按照操作规范安全驾驶，文明驾驶”。第四十二条第二款规定：“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”。第七十六条第一款第二项规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。本案中重庆市交通行政执法总队高速公路第三支队三大队，根据现场堪查，车体痕迹堪验、询问笔录、当事人陈述、验伤的司法鉴定等相关证据认定：行人冯本昌违法进入高速公路并横穿，是导致本次事故发生的主要原因；驾驶人马亚炜在驾驶机动车过程未尽观察义务，未能及时发现前方车内的行人并采取有效制动或避让措施，是导致本次事故发生的次要原因。该认定作出后，马亚炜未在本认定书送达之日起三日内，向上一级交通管理部门提出书面复核申请，且在庭审中，也未提供能推翻该认定的相关证据。根据原、被告陈述及认定书记载，事发时间在夜间，且在下雨，马亚炜本应减速慢行，但当冯本昌横穿高速路时，马亚炜并未及时采取有效制动或避让措施，所以对原告方提出[2017]第2134000006号《道路交通事故认定书》予以采信，对马亚炜及财保丰都支公司辩称的马亚炜不负责任的主张不予支持，其责任大小，酌情由冯本昌承担70%，马亚炜承担30%为宜。
关于赔偿的项目标准。1、冯本昌死亡的丧葬费30271.50元符合相关法律规定，予以如数支持。2、死亡赔偿金10505元/年×12年=126060合法合理，予以支持。3、对于赔偿59586元的被抚养人生活费的请求，鉴于死者冯本昌事故死亡时已年满68周岁，庭审中亦未提供冯本昌靠自己劳动为主要生活来源的相关证据，虽然本案中张仕秀体弱多病，但冯本昌本人年事已高，自己都难以靠自身劳动来维持生计，其子女冯华均、冯立山对死者冯本昌及张仕秀应履行法定赡养义务，所以对此请求不予支持；5办理丧葬费支出的住宿费酌情支持1000元，误工费支持（80元/天×3人×3天）720元，交通费酌情支持1000元。以上费用共计159051.50元。结合双方责任比例及保险合同的相关约定，先由财保丰都支公司在交强险限额内赔偿110000元，剩余费用49051.50元，由张仕秀、冯华均、冯立山自行承担34336.05元(49051.50元×70%),剩余损失14715.45元（49051.50元×30%），未超出商业三者险范围，应由财保丰都支公司赔偿。故本案中，张仕秀、冯华均、冯立山应得的赔偿款为124715.45元<110000元+14715.45元>，扣除财保丰都支公司已垫付的30000元以及马亚炜垫付的5000元，张仕秀、冯华均、冯立山还应得的赔偿款为89715.45元，马亚炜垫付的5000元在本案中予以抵扣后，可另行找财保公司理赔。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第二款、第七十六第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和相关司法解释的规定，并结合本案实际，判决：一、中国人民财产保险股分有限公司丰都支公司于本判决生效之日起十日内在渝GOPX**车交强险限额内和商业三者险范围内赔偿张仕秀、冯华均、冯立山丧葬费、死亡赔偿金、办理丧葬事宜支出的费用计89715.45元。二、驳回张仕秀、冯华均、冯立山的其他诉讼请求。本案案件受理1762元，减半收取881元，由马亚炜承担。
在本案二审审理过程中，各方均未举示新的证据。
本院另查明：马亚炜驾驶的渝G0P2**车在中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司投保了交强险及限额为100万元的第三者责任保险，并购买了不计免赔附加险；张仕秀持有重庆市黔江区残疾人联合会颁发的残疾人证载明，张仕秀为精神残疾人，残疾等级为贰级。监护人为冯立山。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审各方的争议焦点为：一、一审法院的责任比例划分是否得当；二、张仕秀、冯华均、冯立山主张的因冯本昌发生交通事故死亡后产生的精神损害抚慰金应否支持；三、张仕秀、冯华均、冯立山主张的因冯本昌发生交通事故死亡后张仕秀的被抚养人生活费应否支持。现逐一分析评述如下：
（一）关于焦点一。首先，对于重庆市交通行政执法总队高速公路第三支队三大队作出[2017]第2134000006号《道路交通事故认定书》认定书，虽然马亚炜及财保丰都支公司提出了异议，但马亚炜未在给定的期限内提出异议，且在本案中没有举示充分的证据和理由否定该事故责任认定，因此，该事故认定书应当作为认定双方在交通事故中责任大小的证据采信；其次，对于损失赔偿的责任比例问题。根据《重庆市道路交通安全条例》第六十七条之规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车一方没有过错的，机动车一方承担不超过百分之十的责任；（二）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起主要作用的，机动车一方承担百分之四十至百分之五十的责任；（三）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中作用相当的，机动车一方承担百分之六十至百分之七十的责任；（四）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中其次要作用的，机动车一方承担百分之八十至百分之九十的责任；（五）非机动车驾驶人、行人无过错的，机动车一方承担百分之百的赔偿责任。本案中，死者冯本昌在交通事故中系行人，马亚炜系机动车驾驶人员，冯本昌在交通事故中承担主要责任，应当由马亚炜承担百分之四十至五十的责任，而冯本昌自担百分之五十至六十的责任。一审判令马亚炜承担30%的责任不符合该《条例》之规定，应当予以纠正。本案二审确定由马亚炜承担40%的赔偿责任，其余损失由张仕秀、冯华均、冯立山自担。
（二）关于焦点二。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。又根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条之规定，行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于七十公里的机动车，不得进入高速路。本案中，冯本昌作为行人，违法横穿高速公路，自己对交通事故发生具有重大过错，可以免除侵权人马亚炜的精神损害赔偿责任。虽然一审法院未对张仕秀、冯华均、冯立山主张精神抚慰金项目予以分析评述直接在裁判结果中驳回并无不当。但张仕秀、冯华均、冯立山主张精神抚慰金本身不应得到支持，一审法院驳回亦无不当。
（三）关于焦点三。首先，对于张仕秀的被抚养人身份的确定问题。冯本昌与张仕秀系夫妻关系。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条之规定，夫妻间有相互扶养义务。张仕秀、冯华均、冯立山在一审中举示了重庆市黔江区濯水镇邬杨社区居民委员会的证明、以及重庆黔江区中心医院的住院医疗证明、残疾证等证据证明了张仕秀因患病生活不能自理，由冯本昌照顾抚养的事实。虽然冯本昌在发生交通事故时死亡已经近69岁，劳动力虽然较年轻时有所下降，但没有证据证明其完全丧失劳动能力，完全丧失对妻子张仕秀的抚养能力。因此，应当认定冯本昌为张仕秀的抚养人。冯本昌死亡后，张仕秀失去了冯本昌的抚养，理应计算张仕秀的被抚养人生活费。其次，对于被抚养人生活费的具体数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款之规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八岁，被抚养人为无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但年满六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。张仕秀在冯本昌死亡时已满59岁，应当计算二十年的被抚养人生活费。另外，张仕秀还有两个儿子冯华均、冯立山在冯本昌发生交通事故死亡时已经成年，对张仕秀也有赡养义务，因此，冯本昌死亡后张仕秀的被抚养生活费只应当计算冯本昌应承担的部分，即总金额1/3。数额为：8938元/年×20年÷3=59586.67元。张仕秀、冯华均、冯立山主张金额为59586元，符合法律规定，本院予以支持。一审法院未支持张仕秀的被抚养人生活费不当，本院予以纠正。综上，张仕秀、冯华均、冯立山的本案中的总损失为：218637.5元。先由交强险保险公司财保丰都支公司在交强险死亡丧残项下赔偿11万元，余下108637.5元，按4:6的比例，由马亚炜承担40%的赔偿责任，即43455元，其余的损失由张仕秀、冯华均、冯立山自行负担。对于马亚炜应当承担的部分，因马亚炜在财保丰都支公司购买了限额为100万元并附加不计免赔的商业第三者责任保险，马亚炜应当承担的43455元，在保险公司应当承担的责任限额范围内，应由财保丰都支公司全额承担。因财保丰都支公司、马亚炜在本案诉前已经支付了张仕秀、冯华均、冯立山35000元。应当在财保丰都支公司应当承担的金额内扣除，马亚炜垫付的5000元可以直接向财保丰都支公司理赔。综上，财保丰都支公司在交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险限额范围内应当支付给张仕秀、冯华均、冯立山的赔偿金额为：110000+43455-35000=118455元。
综上，一审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分不当，应当予以纠正。上诉人张仕秀、冯华均、冯立山的部分上诉请求成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第二款、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条、第七十六第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十条，《重庆市道路交通安全条例》第六十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十二条、第二十八条第一款，第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初2863号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司在渝G0P2**车辆交通事故强制责任保险及商业第三者责任保险的限额范围内赔偿张仕秀、冯华均、冯立山因冯本昌发生交通事故死亡所产生的丧葬费、死亡赔偿金（含被抚养人生活费）、住宿费、交通费等共计118455元，限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回张仕秀、冯华均、冯立山的其余诉讼请求。
一审案件受理费1762元，减半收取881元，由张仕秀、冯华均、冯立山负担559元，由马亚炜负担322元；二审案件受理费648元，由张仕秀、冯华均、冯立山负担478元；由马亚炜负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王勐视
审 判 员 彭松涛
审 判 员 刘文玉
二〇一八年一月十八日
法官助理 孙正心
书 记 员 高红林