辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终13052号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1970年7月5日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。
委托诉讼代理人：马强，辽宁欣合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘明璐，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘栓林，男，1968年7月23日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。
委托诉讼代理人：滕龙，辽宁一腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市深祥运输有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。
法定代表人：赵雅文，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡晓林，沈阳市苏家屯区湖西法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：彭勃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚文玉，辽宁群诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵玥，辽宁群诚律师事务所律师
上诉人ＸＸ因与被上诉人刘栓林、沈阳市深祥运输有限公司、都邦财产保险股份有限公司沈阳中心支公司追偿权纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担对被上诉人刘栓林的偿还责任或改判由被上诉人都邦财产沈阳支公司在保险范围内承担保险责任或裁定将本案发回重审；2.本案诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决查明事实不清，认定事实错误。1.一审判决认定上诉人ＸＸ与被上诉人刘栓林系承揽关系属于事实认定错误，二人之间系雇佣关系。本案中上诉人ＸＸ则正是通过运输燃气管材这一劳务获取报酬，而非向刘栓林交付特定工作成果，因此二人之间成立雇佣关系。2.一审判决认定杨庆柱的死因系由ＸＸ指示不当造成系事实认定错误。（1）针对杨庆柱卸货操作，在杨庆柱质疑是否存在危险时，ＸＸ表示不会，只是做出合理建议。一审判决认定ＸＸ系运输合同的承揽人，ＸＸ就不具有指示刘栓林的雇员杨庆柱从事工作的义务和能力，杨庆柱应服从刘栓林的管理或当时在场的、刘栓林指派的现场负责人杜祥涛的管理，而非受上诉人支配。（2）上诉人与被上诉人之间即使是承揽关系，杜祥涛作为刘栓林指派的现场的管理负责人，对于燃气管材的装卸地点的指示，对于上诉人吊装的指示以及对于死者摘环和挂环的指示和选任都未尽到义务，具有过失，应当承担相应的赔偿责任。（3）杨庆柱在松开卡环后，曾经向后倒退，并在倒退时绊在车箱边缘，继而跌落到地面，之后被散落的燃气管材砸中，这是杜祥涛、赵保全等全部在场人员亲眼所见的事实，也已经庭审确认。3.一审判决认定杨庆柱主要收入来源于城镇系事实认定错误。本案死者在城市没有固定住所，也没有证据证明在城市连续居住一年以上，也没有证据证明主要收入来源于城市，不存在稳定的职业和收入。二、一审判决适用法律错误，如果法院认定上诉人应当承担责任，被上诉人保险公司应当在保险范围内承担保险责任。1.本案判决应依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第44条规定。虽深祥公司与都邦公司签订的《特种车综合商业保险保险单》中特别约定第一条约定保险人对本案情形免责，但此条款系免除已方主要义务的条款，违背双方订立该保险合同的实际目的，应认定为无效。2.一审判决不应依据《侵权责任法》第六条规定判定上诉人承担责任。上诉人系具有驾驶吊式运输车辆许可证的专业从业人员、案涉车辆系拥有道路运输证的合法作业车辆，案发时上诉人系作为吊车司机驾驶车辆合法作业，无任何违反操作规程的行为。现场应另有指挥员指挥吊装事宜，而本案事发现场却无施工单位沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司指派的指挥员调度指挥，此为导致意外发生的关键因素。3.一审判决不应认定都邦公司设定的免责条款有效。上诉人作为事故车辆的实际所有人，虽然挂靠在被上诉人深祥运输公司运营，以深祥运输公司作为投保人在被上诉人都邦保险公司投保，但是深祥公司与都邦保险双方签的保险合同和保单没有上诉人的签字，都邦保险公司的免责条款没有向上诉人作出特殊的提示和声明，免责除外条款无效。另外都邦保险公司单方设定的除外条款明显是规避自己的主要义务并排除了上诉人的主要权利，也属于无效条款。三、一审程序存在错误，遗漏了必要的共同被告沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司。本案中沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司应承担相应赔偿责任，法院应依法追加沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司为本案被告审理此案。1.本案系因被上诉人ＸＸ在燃气作业施工现场运输燃气管道时对案外人杨庆柱、杜祥涛造成人身侵权而引发的被侵权人雇主刘栓林对ＸＸ的追偿权纠纷，但刘栓林系案涉工程的实际施工人，该工程系由沈阳中燃城市燃气发展有限公司发包、沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司具体承揽。沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司未能安排专职现场监督人员，导致事故发生，存在一定过错。2.沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司在明知刘栓林没有施工资质、不具备管理能力的前提下进行违法转包，应承担相应过错责任。3.沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司和刘栓林均未能对杨庆柱尽到培训义务，存在一定过错。
深祥运输公司二审辩称，一审法院适用法律正确，请求维持原判。
都邦财产沈阳支公司二审辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。二、本案不属于交通事故，而是在吊车作业中的上诉人操作不当造成的安全事故，不属于承保范围。一审法院已查明此次事故由于上诉人在起吊过程中指示受害人杨庆柱松动卡环造成燃气管脱落将受害人砸死的后果。这是吊车在作业中人为造成的伤亡事故不属于保险公司承保的交强险及第三者险范围。三、《特种车综合商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》及保险单是与深祥运输公司双方真实意思表示，此保单真实有效，在保单中有明确“特别约定”条款并已经深祥运输公司盖章确认。被上诉人都邦财产沈阳支公司依据特别约定也应免除赔偿责任。
刘栓林二审未到庭答辩。
刘栓林向一审法院起诉请求：1.请求法院判令深祥运输公司、都邦财产沈阳支公司、ＸＸ连带赔偿刘栓林雇员受害损失515,000元、住宿费8900元、伙食费6750元、医疗费337元，合计53,0987元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年10月1日，刘栓林与ＸＸ口头约定由ＸＸ为刘栓林进行燃气管运输、装卸，在沈阳市苏家屯区沙河铺镇于家洼子村北侧高架桥下，ＸＸ驾驶辽AG22**号吊车进行燃气管装卸，装卸在场人员包括ＸＸ及刘栓林雇佣人员杜祥涛、杨庆柱、赵宝全，起吊燃气管时，由于吊车吊臂过高碰到高架桥，ＸＸ便操作将燃气管一端放在地上，另一端搭在吊车上，然后指示刘栓林雇佣人员杨庆柱将吊车卡环进行松动，将吊燃气管的吊带缩短，具体由杨庆柱进行操作，杨庆柱质疑卡环打开，管子是否会散落时，ＸＸ表示不会，还有别的卡扣进行固定，后杨庆柱将卡环松开后，燃气管散落，砸到杨庆柱身上，导致杨庆柱死亡，杜祥涛受伤。杨庆祝死亡后，刘栓林与死者杨庆柱法定继承人，包括其妻周亚芬、其女杨继芳、其子杨继新签订协议书，双方协议约定由刘栓林一次性支付杨庆柱法定继承人515,000元，此款包含刘栓林拖欠杨庆柱的工资、死亡赔偿金、丧葬费、近亲属精神抚慰金、被扶养人生活费等各项经济损失，此款现已经交付给杨庆柱法定继承人。另查明，辽AG22**号吊车挂靠在深祥运输公司运营，在都邦财产沈阳支公司投保交强险和商业险。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。ＸＸ作为运输合同承揽人，应当预见到由不熟悉吊车操作的人员从事起吊辅助作业的危险性，仍然指示杨庆柱去松动卡扣，存在过错，对杨庆柱的死亡应承担赔偿责任，死者杨庆柱操作不当，其自身对损害的发生存在过失，应减轻ＸＸ的赔偿责任，一审法院酌定减轻ＸＸ20%的赔偿责任。以挂靠形式从事道路交通运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，被挂靠人和挂靠人应当承担连带责任，但是本案非因交通事故造成被害人杨庆祝死亡，故对刘栓林主张深祥运输公司连带赔偿责任，因无法律依据，一审法院不予支持。关于都邦财产沈阳支公司是否应当承担责任，其与深祥运输公司签订的《特种车综合商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》及《特种车综合商业保险保险单》特别约定条款第一条已明确约定：“在起吊作业过程中，任何情况下造成吊臂的损失；因吊臂折断或者吊升、举升的物体造成保险特种车辆本身和第三者的任何损失，属于除外责任。”因此，本案中ＸＸ在起吊作业过程中，杨庆祝死亡，属于合同约定中的除外责任，都邦财产沈阳支公司不承担赔偿责任。关于ＸＸ要求追加沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司作为一审被告的申请，一审法院认为沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司并非本案的必要共同被告，对ＸＸ的该项申请，一审法院不予准许。关于刘栓林与ＸＸ在此次事故中应当对死者杨庆柱的近亲属进行赔偿的项目包括：医疗费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。关于赔偿金额，死亡受害人杨庆柱虽然系农村户口，但是事故发生时其于沈阳市务工，说明其主要收入来源于城镇，故一审法院参照辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入判付。关于死亡赔偿金，死者杨庆柱1955年2月15日出生，2017年10月1日死亡，死亡时62周岁，故死亡赔偿金计算为591,768元（32,876元×18年）；关于医疗费，根据刘栓林提交的证据，一审法院支持337元；关于丧葬费，计算为28,574元（57,148元÷12个月×6个月）；关于精神损害抚慰金，因此次事故致使杨庆柱死亡，使其家属精神上遭受了一定的痛苦，故一审法院酌情判付3万元；关于被扶养人生活费，死亡被害人杨庆柱有两名子女，均已成年，其父母已去世多年，其妻年满60周岁，没有证据证明其妻子丧失劳动能力又无其他生活来源，故对于被扶养人生活费，一审法院不予判负；关于处理丧葬事宜支出的住宿费、和伙食费等其他费用，刘栓林未提供证据证明，一审法院不予支持，综上所述，死者杨庆柱继承人应当获得的医疗费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金以及办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用共计650,679元，本案中刘栓林实际赔付被害人杨庆柱继承人515,337元，被侵权人的实际损失以实际赔付的数额为准，此款中包含1万元被害人杨庆柱工资，应当扣除，因此对于刘栓林实际赔付给被害人继承人的医疗费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金以及其他合理费用505,337元，应当由ＸＸ承担80%的赔偿责任即404,270元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，判决：一、ＸＸ于本判决发生法律效力之日起10日内偿还刘栓林垫付的医疗费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金以及其他合理费用等共计404,270元；二、驳回刘栓林的其它诉讼请求。案件受理费9110元，减半收取，由ＸＸ负担3682元，刘栓林负担873元。
本院二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，关于上诉人ＸＸ提出杨庆柱死亡并非由其过错造成大的问题。上诉人ＸＸ认为其仅是做出合理建议而非指示杨庆柱解开吊车吊举中的燃气管道的卡扣，杨庆柱应当具有判断是否可以解开卡扣的常识；上诉人ＸＸ还主张，施工现场存在未按规定要求配置现场指挥人员以及杨庆柱在吊举的燃气管道脱落后躲避时被车厢绊到的因素，这些因素共同导致了杨庆柱的死亡。因此，上诉人ＸＸ主张其对杨庆柱死亡的后果主观上不具有过错和其建议行为也和死亡后果不具有因果关系。对此，本院认为，上诉人ＸＸ系长期操作吊车的从业人员，在吊车工程作业过程中其应当负有注意义务保障施工安全。在此情况下，其不仅未尽注意义务而且向杨庆柱作出了危险的建议（而非合理建议），而杨庆柱基于对上诉人ＸＸ的信任按照其建议解开吊举物卡扣导致损害后果发生（其中，包括杨庆柱本人死亡）。故可以认定，杨庆柱死亡的后果与上诉人ＸＸ的建议行为具有因果关系，且上诉人ＸＸ的该行为具有主观过错。而杨庆柱虽然也承担一定的注意义务而未注意，具有一定过错，但该过错较为轻微，而且一审法院已经就此免除上诉人ＸＸ的部分责任（20%），一审法院的处理较为合理，本院予以维持。
关于上诉人ＸＸ主张杨庆柱主要收入来源于城镇属于认定错误的问题。对此，本院认为，杨庆柱受到被上诉人刘栓林的雇佣在沈阳务工已经可以初步证明刘栓林的主要收入来源于城镇。如上诉人ＸＸ对此提出质疑，应当举证证明杨庆柱的主要收入来源和经常居住地并非城镇，现其未能举证证明该事实存在，故本院对其该项主张不予支持。
关于上诉人ＸＸ主张本案应当适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条的问题。本院认为，该条款已经明确系“机动车在道路以外的地方通行时发生事故”为适用前提，本案所涉事故系施工过程中发生的安全事故，不符合适用该条款的条件，故本院对上诉人ＸＸ该项请求不予支持。
关于上诉人ＸＸ主张被上诉人都邦财产沈阳支公司设定的免责条款无效的问题。本院审查后认为，上诉人ＸＸ将涉案吊车挂靠在被上诉人深祥运输公司名下从事施工工作，该吊车由上诉人ＸＸ实际控制，而且该吊车的保险合同由（被挂靠人）被上诉人深祥运输公司代（挂靠人）上诉人ＸＸ向（保险人）被上诉人都邦财产沈阳支公司投保。该合同中已经明确载明了免赔条款，并告知被上诉人深祥运输公司，被上诉人都邦财产沈阳支公司就该免赔条款的告知义务已经完成。而且，该免赔条款不属于无效条款，该免赔条款可以经由投保人选择支付更高额的保费而在签订保险合同时予以排除。上诉人ＸＸ未支付更高额的保费，也未要求被上诉人深祥运输公司代为签订保险合同时选择排除该条款，故本院对上诉人ＸＸ的该项主张不予支持。
关于上诉人ＸＸ主张应当追加沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司为本案当事人并要求该公司承担赔偿责任，或在该公司不予赔偿的范围内免除上诉人ＸＸ的赔偿责任的问题。上诉人ＸＸ主张依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司作为发包人应当承担连带赔偿责任。但本院认为，该条款规定已明确系针对雇员受到人身损害时可以主张的权利，其权利主体为雇员。本案中，作为雇员的杨庆柱已经死亡，应由其继承人继承该权利。该权利与上诉人ＸＸ无关，其作为侵权人不能享有受害人的权利。上诉人ＸＸ试图混淆法律关系以排除其应当承担的民事责任，本院不予支持。本案系追偿权纠纷，在被上诉人刘栓林（雇主）已经向杨庆柱的继承人作出赔偿的情况下，也并无必要追加沈阳市苏家屯区第三建筑工程公司作为本案当事人。
综上所述，上诉人ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7364元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关长春
审 判 员 赵 卫
审 判 员 张 伟
二〇一八年二月二十八日
法官助理 谢日恒
书 记 员 吴晓彤