江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终304号
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：江西省剑风教育投资有限公司，住所地：江西省鄱阳县鄱阳工业园芦田轻工产业基地。
法定代表人：朱娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告，反诉第三人）：江西省第五建设集团有限公司（原江西省第五建筑工程有限公司），住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号。
法定代表人：张国印，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘克赞，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：张细华，男，汉族，1969年11月22日生，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：何国顺，江西盛宏律师事务所律师。
上诉人江西省剑风教育投资有限公司（以下简称剑风公司）因与上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）、上诉人张细华建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人剑风公司的委托诉讼代理人胡瑾、刘菊明，上诉人五建公司的委托诉讼代理人刘克赞，上诉人张细华的委托诉讼代理人何国顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
剑风公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项、第四项，改判张细华、五建公司向其支付延期竣工违约金932000元、退回多支付的工程款1806967.57元，共计2738967.57元。减去一审法院认定的1384982.57元，还应支付差额1263985.07元。2.本案一审本诉诉讼费用89000元、反诉诉讼费及保全费19377.33元由张细华、五建公司承担。事实与理由：一、涉案工程总造价14006244.37元（含加层1599273.1元、所有工程税金453137.87元）应下浮8%即为12885744.8元，一审法院认定涉案工程总造价仅下浮6%为13165869.71元是错误的。张细华于2007年6月18日所写的《承诺书》载明：“省五建鄱阳县职业技术学校项目部向江西剑风教育投资有限公司借现金款壹佰万元正。我项目部承诺在原合同让利2%。”一审庭审中，张细华及五建公司的代理人均对该《承诺书》的真实性予以确认，认可张细华确系五建公司在鄱阳县职业技术学校的工程项目部经理，在质证意见中认可剑风公司已支付这100万元借款。而实际上，张细华在该项目的财务人员刘忠已于2007年7月5日代表张细华收到借款100万元，一审法院已将该100万元借款列入剑风公司支付的工程款中，但一审法院对剑风公司让利2%的请求不予支持是错误的。项目经理张细华因该工程借款而做出的承诺系针对原签订的《建设工程施工合同》总工程款再下浮2%的承诺，系代表五建公司的职务行为，且张细华作为涉案工程的实际施工人，自组人员、自筹资金、自负盈亏、自担风险组织项目部进行施工，张细华、五建公司签订的《施工项目经济责任承包合同》没有注明只有五建公司在特别授权的情况下张细华才对工程款的重大事项有决定权，故张细华出具的《承诺书》有效，应由五建公司承担由此产生的法律责任，即总工程造价应下浮8%。二、一审法院关于争议部分工程款的认定是正确的，但认为争议部分工程造价下浮6%是错误的，应下浮8%。三、一审法院认定剑风公司已支付张细华、五建公司工程款共计12920535元是错误的，少认定1685160元，剑风公司已支付张细华、五建公司工程款共计14605695元。具体支付情况如下：（1）有张细华签名、五建公司盖章的收款收据应全部予以认定，共计12820053元。（2）一审法院对2007年2月14日的7万元借条不计入已付工程款是错误的。张细华的代理人当庭承认王某是替张细华送红砖的，当然应领取红砖的材料款。该借条上又有张细华、王某的签名，一审法院认定借条上张细华的签字与本案中张细华的签字明显不符，没有事实依据。只要该借条上有张细华的签名就不需要证据证明王某系受张细华委托领取该笔款项。（3）关于刘忠领取的工程款20.3万元及借款100万元的问题。刘忠系张细华在该项目的财务人员，有权从剑风公司领取以上款项。一审法院认可刘忠于2007年3月20日出具的10万元借条是正确的，对2007年6月12日刘忠的10万元借条不予认定是错误的，刘忠从剑风公司原法定代表人朱剑先处借支的10万元用于涉案工程，应列入已付工程款之中。（4）一审法院未将2007年7月25日及8月19日两笔款项计入已付工程款，是错误的。张细华的代理人当庭认可刘福根是替张细华送水泥的，因此，剑风公司2007年7月25日、2007年8月19日分别支付给刘福根的万年青水泥款0.408万元、0.408万元共计0.816万元，应当认定为已付工程款。（5）2007年6月18日张细华出具《承诺书》向剑风公司借款100万元，2007年7月5日刘忠出具收条证明该100万元现金已全部支付，刘忠该7月5日收条写在7月4日10万元收条反面，该10万元包含在该100万元借款之中。该100万借款与2007年6月21日20万元、6月22日30万元、7月18日10万元、8月2日30万元这四笔款项无关，不是同一笔款项，一审法院对以上支付款项的认定是正确的。（6）关于2008年1月29日《承诺》中所涉及的150万元，一审法院认为因剑风公司无相关收据或转账记录证明张细华收到了该款项，而张细华又予以否认，故不计入已付工程款，是错误的。2008年1月29日，因张细华承诺由剑风公司直接支付150万元现金给施工班组，该150万元现金由剑风公司直接支付给当时施工的农民工，否则，农民工就会上访闹事。这150万元现金与2008年1月24日支付给张细华、五建公司的150万元工程款不是同一笔款项。张细华及五建公司对该《承诺书》的真实性均无异议，但认为与2008年1月24日支付的150万元工程款是同一笔款项，违背常理，不可能先付款再做出承诺。（7）关于2007年6月21日剑风公司代五建公司向鄱阳县投资开发有限责任公司支付的20万元，一审法院予以认可并计入支付款项是正确的。（8）关于2008年4月2日从剑风公司划拨到江西丰城会计核算中心的23400元，一审法院予以认可并计入已付款项是正确的。（9）一审法院对2008年4月20日熊胜中从朱剑先处借现金7000元不予认定，是错误的。虽然张细华代理人当庭声称熊胜中与本案无关，但2006年7月6日张细华、熊胜中共同向剑风公司承诺支付保证金200万元的事宜，足以证明熊胜中与本案有关，有权代表张细华从朱剑先处借款用于涉案工程。四、一审法院判决张细华、五建公司向剑风公司支付延期竣工的损失932000元，对本案所涉及的鉴定费15万元根据各方胜负比例进行认定，对江西省鄱阳县人民法院（2012）鄱民二初字第154号案件中鉴定产生的10万元鉴定费酌定由各方当事人平均承担是正确的。
五建公司辩称，关于剑风公司的已付款，其在原审反诉中请求退还多付款125万余元，现在又变更为170多万元，而且一审中剑风公司将相关的付款凭证以复印件的形式重复计算。关于剑风公司提出工程结算款下浮8%的问题，在工程施工合同之外约定返利条款是违法的，且下浮8%是张细华在借款中作出的表述，工程款下浮涉及当事人的重大利益，张细华在没有特别授权的情况下放弃权利的行为，不具有法律效力。一审中工程款下浮6%都没有依据。关于工程造价，一审仅对司法鉴定书中争议部分第1、2、9项予以认定，对其他争议项目的工程款不予认定，缺乏事实依据。关于延误工期违约金、另案鉴定费，答辩意见同其上诉理由。综上，请求驳回剑风公司的上诉请求。
张细华辩称，请求依法驳回剑风公司的上诉请求。事实和理由：1.关于工程款下浮比例。五建公司与剑风公司签订的合同不能擅自改动，剑风公司要求下浮8%结算，不符合法律规定，损害了五建公司与张细华的利益。张细华个人在《承诺书》中作出的意思表示不能代表五建公司的真实意思。当时，张细华要求付工程款，迫不得已才签订《承诺书》。2.关于总的工程造价，一审认定事实错误。案件中涉及的争议工程量都是其施工的。化粪池不可能是在工程交付后才施工的。工程总造价应为1600多万元。3.关于已付工程款，剑风公司主张的金额是重复计算出来的。其他理由见上诉理由。4.关于逾期竣工违约金，是剑风公司违约在先。截至2007年8月其交付工程时，剑风公司已付款尚未达到鉴定工程造价的40%，剑风公司没有履行合同付款义务，其不应承担违约责任。关于10万元鉴定费，同意五建公司的意见。
五建公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回张细华、剑风公司对其全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由张细华、剑风公司承担。事实和理由：一、一审判决其返还张细华100万元保证金，没有事实依据。张细华没有证据证明其缴纳了案涉工程施工保证金。张细华因承包案涉工程在2006年7月向其借款100万元，至今未归还，仅借款利息已超过200万元。保证金是由其缴纳的，其向法庭提交了有关保证金的转款凭证。二、案涉工程施工工期延误是由剑风公司造成的，其和张细华不构成违约，一审判决其与张细华支付延误工期违约金，缺乏事实和法律依据。1.案涉工程已于2007年9月28日竣工并实际交付使用，一审判决认定2008年8月30日为竣工日期，与事实不符。理由与张细华的上诉理由相同。2.剑风公司在施工中进行设计变更，增加了工程量，依法应增加施工期限。根据建设部、国家工商管理局制定的《建设工程施工合同》通用条款第29.1款规定，因发包人变更工程设计，变更工程量的，延误的工期相应顺延。一审法院已查明案涉工程存在设计变更、综合楼整栋加层、雨棚等增加工程量的情形，导致工期延误，依法应顺延工期，该增加工程部分工程量的工程款近200万元，超过施工图纸范围内的工程量20%以上。一审判决仅酌定36天的工期，缺乏客观性。3.剑风公司拖延支付工程进度款，其与张细华有权停止施工。根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4款规定，发包人超过约定支付时间不支付工程款，又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。事实上，在施工期间，剑风公司累次拖欠进度款。一审判决已查明案涉工程于2007年9月28日交付使用，此后，剑风公司停止付款。截至一审判决作出时，剑风公司仍拖欠工程款200余万元，由此造成其和实际施工人停止施工和工期延误，依法应由发包人承担违约责任。三、一审判决其和张细华向剑风公司支付税款，缺乏法律依据。本案中因剑风公司长期拖欠工程款，导致张细华不能最终结算工程款，进而不能开出建安发票。虽然，建设工程造价计算中含建安税项，但作为发包方的剑风公司毕竟不是征税主体，其无权向承包人收取施工税款。四、一审判决确定其和张细华承担另案的司法鉴定费用，于法无据。另案鉴定费用系剑风公司在江西省鄱阳县人民法院（2012）鄱民初字第154号案件中因申请对案涉工程造价进行司法鉴定所支出的费用，而该案在本院指定一审法院再审期间，剑风公司申请撤回起诉。因法院裁定同意剑风公司撤诉申请，剑风公司应承担撤诉的法律后果，包括承担鉴定费。
剑风公司辩称，一、五建公司认为涉案工程工期延误系剑风公司原因导致，缺乏事实和法律依据。1.涉案工程至今未办理竣工验收手续，原因系施工单位未按约定完成施工内容，未配合提交办理竣工验收的资料和手续。上述事实有2008年1月9日的预备验收整改会议记录及2009年3月、4月五建公司、张细华两次未兑现完成竣工验收事宜的《承诺书》证实。因施工单位迟迟未完工、拒不办理竣工验收手续，剑风公司不得已才在2008年8月30日对涉案工程进行实际使用。在一审庭审笔录中中各方均认可诉争工程实际使用时间。对五建公司提及的《建筑工程验收报告》、竣工揭牌新闻报道的证据三性均有异议，无法证明涉案工程于2007年9月竣工或实际使用的事实。张细华提交的《建筑工程验收报告》复印件是虚假的，五建公司、剑风公司均不认可，且指出公章均是虚假的。经一审法院向相关部门调查核实，该份《建筑工程验收报告》的确是虚假的。五建公司依据自己都不认可的证据认定竣工时间，其主张显然不能成立。涉案工程直到2008年1月9日在主体完工、具备初步预验收条件下进行了预验收，该事实有各方共同签字的会议纪要证实。张细华、五建公司主张以网络报道中的竣工揭牌时间为涉案工程实际使用时间，与事实不符。2.设计变更、增加工程量并不必然导致工期延长。作为专业的施工单位从未在施工过程中因变更、增加工程量而提出工期顺延的主张。即使在此情形下，一审法院还是根据增加工程量与合同工程量的比例，顺延了36天的工期。设计变更、增加工程量，只有涉及关键施工节点或关键路线时，才会造成工期顺延。是否影响工期以及是否需要顺延，需要专业的施工方根据自身施工进度安排及施工节点提出。既然作为专业的施工单位未提出顺延工期主张，理应视为其能合理安排工序，通过交叉施工等专业办法消化设计变更、增加工程量对工期造成的影响，工期不需顺延。合同通用条款中关于变更设计、增加工程量工期相应顺延的约定仅是一个概括性的定性约定，至于是否实际影响工期、影响工期多少等定量问题，须由施工单位以工期签证方式提出。通用条款中也对施工过程中如有工期顺延的提出流程有明确规定。既然施工单位未提出工期顺延的，应视为其能自身通过施工安排能解决，不需要顺延。五建公司仅以通用条款中关于变更增加工程工期相应顺延的定性约定，不能得出工期必然顺延以及实际已顺延的事实，事后以此主张工期顺延的理由不能成立。3.五建公司提及的逾期支付进度款导致顺延工期的事由不能成立。首先，剑风公司没有逾期支付进度款，反而是提前借支工程款用于施工工作。根据施工合同约定，工程竣工验收合格前，按照完成工程量的65%支付进度款，竣工验收合格后付至80%，工程备案及结算后付至95%。涉案工程直到2008年8月30日才实际使用，至今未办理竣工验收或备案。按照鉴定意见书显示的工程量13529943.22元，以65%付款进度计算，即2008年8月30日之前应付进度款达880万元即可，而事实上剑风公司远远超过进度付款。从进度款的付款方式看，绝大多数工程款都以提前借支方式支付，特别是2007年6月18日，施工单位还承诺需要提前借支100万元，承诺再让利2%。此后的付款中均体现了提前领取工程款的事实。因此，剑风公司不存在逾期支付工程款问题，更不可能造成工期顺延的情形。其次，在实际施工过程中，施工单位从未因为逾期支付工程款而发生停工的情形。根据合同约定，施工单位不得擅自停工，如发生需要停工的事项，也需要向剑风公司提出并发出停工令。事实上，施工单位从未因此发生停工事实。二、鉴于施工单位领取大量工程款却没有按约定开具相应发票，且工程造价中本身就包含税款的事实，一审法院扣除涉案工程造价的税款，完全正确。虽然纳税义务人是施工单位，剑风公司不是征税主体，但剑风公司作为建设单位，却是涉案工程税款法定扣缴主体。剑风公司有义务扣缴涉案工程的税款。此外，剑风公司扣除税款能保证其合法权益又能保证税款不流失。施工单位不开具相应的发票，剑风公司支付大量工程款显然无法计入成本，如此一来，如果剑风公司不代开发票冲抵成本，相应的税款仍然要支出。如不开具发票，工程成本无法抵扣。反之，如不扣除税款，任由施工单位将税款领走，不但剑风公司违反了扣缴义务，也将纵容施工单位偷逃税款，造成国家税款流失。三、另案司法鉴定费用也是因案涉工程纠纷而产生，一审法院根据各自获得支持的诉请做出划分，是合法、合理、自由裁量的结果，没有任何违法之处，应予支持。综上，请求驳回五建公司的全部上诉请求。
张细华辩称，关于保证金的问题，其不同意五建公司的上诉请求和理由。对五建公司的其他上诉请求和理由，其没有异议。一审判决认定返还金额为100万元，其认为应返还200万元。五建公司没有证据证明200万元不是其支付的。在一审中，其提交的证据可以证明其主张。张细华与五建公司之间的合同证明施工过程中产生的所有款项都由张细华个人承担，所以保证金也是张细华个人支付的。200万元保证金是张细华通过银行转账，直接付给剑风公司的。五建公司之前一直认可是由张细华支付的200万元保证金，后来不予认可。其也申请了一审法院去查实，但因为银行转账交易是多年以前的，无法调取交易记录。
张细华上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回剑风公司的诉讼请求；2.依法责令剑风公司支付工程款5612787.58元；3.判令五建公司返还保证金200万元及其他费用等70万元，并在剑风公司未支付工程款范围内承担清偿责任；4.本案一审、二审诉讼费用由剑风公司、五建公司承担。事实和理由：一、一审判决对涉案工程总量认定有误，且本案工程造价不应下浮6%。本案争议部分工程量均为图纸范围内工程量和增加部分工程量，应计入工程总造价。根据江西金昌工程管理咨询有限公司出具的《建筑工程鉴定意见书》，案涉工程总造价为16422787.58元（14006244.37元+“江早生”签证工程造价213826.28元+外墙涂料、防水、屋顶工程造价797112.72元+不锈钢扶手工程造价196830.76元+花岗岩楼梯、洗脸台等工程造价655793.7元+化粪池等户外增加工程造价116392.94元+卫生洁具、吊扇工程造价263100.86元+32905.64元+两栋教学楼的地面工程造价140580.31元）。一审判决对于争议工程量只认定“江早生”签证工程量200996.70元和争议加层部分1503316.71元、综合楼雨棚工程量30931.30元及两栋教学楼的地面工程量132145.49元，最终认定的工程造价为13529943.2元，严重低于实际工程造价。涉案工程是经过招投标程序中标的工程，按《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，剑风公司与五建公司对工程总造价下浮6%的约定无效。一审法院支持了工程造价下浮6%的约定，是错误的。二、涉案工程税金不应在工程款中扣除。税金属于张细华与五建公司之间的税费承担问题，与剑风公司无关，不应在工程款中扣除。三、一审判决对已付工程款认定重复，其只认可收到工程款1081万元。其于2007年6月18日出具《承诺书》中的款项、2007年6月21日至2007年8月2日的付款凭证及2007年7月5日刘忠签字的凭证，实际为一笔付款100万元，一审判决对上述款项重复计算。四、五建公司应当向其返还保证金200万元及其他费用等70万元。剑风公司已将200万元保证金退还给五建公司，而该200万元保证金是其支付的，故五建公司依法应当向其返还保证金200万元。根据其提供的两张银行凭证，五建公司向其收取了70万元管理费，事实清楚，证据确凿，五建公司否认收取了70万元管理费，理由不成立。五、张细华没有延误工期，不应承担延误工期的违约责任，而剑风公司延期支付工程款的违约事实清楚，一审法院认定其违约并应承担违约责任，属认定事实错误。1.涉案工程工程量增加，且设计有变更，延期交付符合合同约定，不应赔偿延误工期违约金932000元。涉案工程的加层部分系在原合同之外按剑风公司要求增加的工程量，不仅涉及的工程量较大，而且设计有变更，按合同约定可以延长工期；剑风公司的开学典礼新闻报道和提供给教育部门的《建筑工程验收报告》等证据足以证明其未经竣工验收直接使用涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”该解释第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，据此，本案工程于2007年8月即交付，剑风公司主张其延误工期的事实和理由不成立，其不应当承担延误工期违约金932000元。2.剑风公司未按合同约定支付工程款，违约在先，应承担延期支付工程款的违约责任。涉案工程主体于2007年4月基本完工，剑风公司所付工程款为200万元，不到总工程款的15%，到2007年8月份，工程全面完工，剑风公司实际支付工程款才500万元，不到总工程款的30%，即使按鉴定工程造价计算，剑风公司应付1200多万元。剑风公司未按合同通用条款第16条工程款（进度款）约定如期支付工程款，其违约在先，事实清楚，证据充分，应承担延期支付工程款的违约责任。
剑风公司辩称，一、一审判决对涉案工程总量的认定是正确的，对剑风已支付工程款的认定有误。1.一审法院关于争议部分工程造价的认定是正确的。（1）江西金昌工程管理咨询有限公司金昌鉴字（2017）第02号《建筑工程鉴定意见书》中第1项江早生签证工程造价、第8项综合楼雨棚工程造价、第9项两栋教学楼的地面工程造价应列入工程造价中，其余争议部分工程均由剑风公司自行施工，不应列入工程造价。（2）本案有争议部分工程量是依据《建设工程施工合同》的约定，根据双方提供的《工程联系单》及附图、技术核定单、工程量签证单、技术签证、施工图纸、工程结算表以及现场勘测认可的内容计算而来的，而不是如张细华在上诉状中所称“争议部分工程量均为图纸范围内工程量和增加部分工程量”。（3）一审法院认为张细华与五建公司签订的《施工项目经济责任承包合同》是建立在剑风公司与五建公司签订《建设工程施工合同》基础之上，而《建设工程施工合同》明确约定下浮6%，故对工程造价下浮6%予以支持，是正确的。对工程造价下浮6%的约定是剑风公司与五建公司双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。张细华认为根据该法双方该约定无效是错误的。五建公司与剑风公司不是通过公开招投标方式而是通过邀标方式签订的《建设工程施工合同》，张细华的代理人对此表示认可。2.一审法院认定涉案工程的税金从工程款中扣除是正确的。根据《江西省建筑工程预算定额》（2000）规定：税金（包括营业税、城市维护建设税及教育费附加）按直接工程费、间接费、计划利润三项之和为基数计算。《财政部、国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》（财税[2006]177号）规定，纳税人提供建筑业应税劳务时应按照下列规定确定营业税扣缴义务人，纳税人提供建筑业应税劳务，符合以下情形之一的，无论工程是否实行分包，税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人。虽然纳税义务人是施工单位，但剑风公司作为建设单位，却是涉案工程税款的扣缴主体。施工单位不开具相应的发票，剑风公司支付的大量工程款显然无法计入工程成本，如此一来，剑风公司代开发票冲抵成本，相应的税款仍然要支出。一审法院认为鉴定报告中的税金根据鉴定人员的解释属于建设方支付给施工方的营业税，但施工方同样负有给付建设方相应发票的义务，又因张细华与五建公司签订的合同中明确约定由张细华承担相关税费，故在张细华没有证据证明提供了相应发票的情况下，剑风公司享有抗辩权，所涉及的税金在张细华主张的工程款中予以扣除是正确的。3.一审法院仅认定剑风公司已支付张细华、五建公司工程款共计12920535元是错误的，少认定1685160元。张细华只认可收到工程款共计1081万元，与事实不符。2007年6月18日张细华出具《承诺书》向剑风公司借款100万元，2007年7月5日刘忠出具《收条》证明该100万元现金已全部支付，刘忠该7月5日收条写在7月4日10万元收条反面，该10万元包含在该100万元借款之中。该100万元借款与2007年6月21日20万元、6月22日30万元、7月18日10万元、8月2日30万元这四笔款项无关，不是同一笔款项。一审法院对以上支付款项的认定是正确的。4.关于五建公司是否应返还张细华保证金200万元及其他费用70万元，与剑风公司无关。二、一审法院判决张细华、五建公司支付剑风公司延期竣工损失932000元是正确的。一审时三方对涉案开工时间为2006年7月10日，使用时间为2008年8月30日，无争议。虽然涉案工程存在加层、设计变更等情形，一审法院酌定36天为正常顺延时间是有依据的。根据2017年11月29日庭审笔录，张细华在回答审判员的询问时，表示加层的施工期需要差不多一个月。张细华、五建公司主张的竣工时间，无事实依据，具体理由见对五建公司上诉的答辩意见。2.关于张细华、五建公司提及的因剑风公司逾期支付工程进度款导致顺延工期的事由不能成立。具体理由见对五建公司上诉的答辩意见。
五建公司辩称，对张细华关于返还工程保证金及其他费用的上诉请求，其持有异议，对张细华的其他上诉请求，其没有异议。
张细华向一审法院起诉请求：1.请求判令五建公司支付工程款750万元及利息，并退回工程保证金200万元及所收取的其他费用等70万元；2.判令剑风公司在五建公司未付工程款（含利息）范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由剑风公司、五建公司承担。
剑风公司向一审法院反诉请求：1.判令张细华、五建公司向剑风公司支付因违约导致延期竣工的损失972000元及利息369117元（从2008年8月31日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令张细华、五建公司退还剑风公司多支付的工程款1253216.16元；3.判令张细华、五建公司支付张细华向上饶天景工程投资有限公司垫付的司法鉴定费10万元；4.判令张细华、五建公司支付剑风公司向江西金昌工程管理咨询有限公司垫付的司法鉴定费5万元；5.本案反诉费由张细华承担。
一审法院认定事实：2006年7月3日，剑风公司与五建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：剑风公司将其所属的鄱阳县职业技术学校房屋建筑、水电安装及装饰工程发包给五建公司施工。承包人在收到发包人开工通知后三天内开工，合同工期总日历天数280天。合同价款暂估2000万元，按总价下浮6%。合同自双方签字盖章并在剑风公司收妥五建公司支付的履约保证金200万元后生效。专用条款约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方法：根据施工图纸及会审纪要，发包方和监理、设计单位合证的变更联系单及招标文件规定的计价依据，按实调整。工程款的支付方式和时间：合同生效后，承包人人员设备进场后，工程施工期间，承包人完成单体二层楼面，付工程量的实做工程结算价65%，承包人单体工程全部完工（屋面封顶），付至工程量的实做工程结算总金额65%，工程全部完工，人员设备履约保证金待承诺兑现，所有工程竣工验收10天内结清（无息），承包人每单项工程具备验收条件时，付至该单项工程预算总价的65%。桩基及房屋建筑所有工程全部竣工验收合格后，交齐施工技术及质保资料，以发包人核实签字后，付至建筑总金额的80%，并退还质量履约保证金（无息），工程验收备案及工程结算经审定后，剑风公司签字同意，半年内付至房屋工程总结算价的95%，余下工程计算价作为质量保证金，主体工程自竣工验收合格后，交付使用之日起一年后付清3%。其他质量保证金，三年期满后，无质量问题，全额返还，在质量保修期内，五建公司负责保修，以上各段时间的付款期限为十天。此外，双方还对竣工计算的依据进行了详细约定，其中约定结算下浮审定价的6%。并约定因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人应承担违约责任，承包人每延误一天罚人民币2000元，提前一天奖200元。
2006年7月28日，张细华与五建公司签订一份《施工项目经济责任承包合同》，双方约定五建公司将前述涉案工程交给张细华施工，张细华全面承担本工程施工质量、工期、安全及文明施工等各项经济、技术责任。暂定合同价款2000万元，除完成上缴五建公司管理费（管理费用=工程竣工结算总造价×2%）外，按规定及时缴纳各种税费。张细华必须在五建公司与建设单位签订的本工程施工合同中规定工期内履约完成。张细华自筹资金、自组人员、自负盈亏、自担风险组建项目部，在五建公司授权范围内，全面履行五建公司与建设单位签订本工程施工合同中的各项条款承担施工单位应负的责任。在业主付给五建公司工程款中，五建公司有权按实付比例扣除管理费、营业税及其他税代缴扣，其余部分五建公司应及时一次性给付张细华，五建公司不得挪用。如在付款中不能提供完备手续及发票则扣张细华个人所得税2%、企业所得税3.3%。
2006年7月10日，剑风公司向五建公司发出《开工通知函》，剑风公司要求五建公司于2006年7月10日进入工地开始施工，张细华在同日组织人员开工。在施工过程中，涉案工程中的学生宿舍由原设计的五层变更为六层，并且施工完毕，相关签证单有江早生签字确认。2008年8月30日，涉案工程交付剑风公司使用，但至今未办理竣工验收手续。
2006年7月20日，剑风公司向五建公司发出《委托任命书》，任命江早生担任涉案工程的剑风公司工程部代表，处理工程上的日常工作。委托景德镇市宏程建设监理工程有限公司全权负责工程质量监理。任命严建国担任鄱阳县职业技术学校房屋建筑工程质量监理总监，处理工程质量的监理事务。
2007年6月18日，张细华向剑风公司提交一份《承诺书》，张细华以五建公司鄱阳县职业技术学校项目部的名义向剑风公司借款100万元，并承诺在原合同让利2%，但借款不在剑风公司按合同支付张细华的工程款中扣除，等工程决算后在结算款中由剑风公司扣除。
在审理过程中，一审法院根据张细华的申请委托江西金昌工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定中心作出了金昌司鉴字（2017）第02号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见书按照是否下浮6%，按照施工范围是否存在争议分别进行了鉴定。具体如下：一、未下浮6%的工程总价结果14006244.37元（含争议部分加层、所有税金工程造价）。对争议部分工程造价鉴定结果：其中：1、“江早生”签证工程造价213826.28元。2、加层工程造价1599273.1元。3、外墙涂料、防水、屋顶工程造价797112.72元。4、不锈钢扶手工程造价196830.76元。5、花岗岩楼梯、洗脸台等工程造价655793.7。6、化粪池等户外增加工程造价116392.94元。7、卫生洁具、吊扇工程造价263100.86元。8、综合楼雨棚工程造价：32905.64元。9、两栋教学楼的地面工程造价140580.31。10、所有工程的税金453137.87元。二、下浮6%的工程总价结果13165869.71元（含争议部分加层、所有税金工程造价）。对争议部分工程造价鉴定结果：其中：1、“江早生”签证工程造价200996.70元。2、加层工程造价1503316.71元。3、外墙涂料、防水、屋顶工程造价749285.96元。4、不锈钢扶手工程造价185020.91元。5、花岗岩楼梯、洗脸台等工程造价616446.08。6、化粪池等户外增加工程造价109409.36元。7、卫生洁具、吊扇工程造价247314.81元。8、综合楼雨棚工程造价：30931.30元。9、两栋教学楼的地面工程造价132145.49元。10、所有工程的税金425949.60元。鉴定人员解释：总价结果包含了争议项目中的第2项和第10项，其他争议项目没有包含。
另查明，2006年7月25日，张细华向五建公司借款100万元用于给付涉案工程的保证金。2011年10月26日，五建公司出具《证明》，《证明》记载五建公司于2009年2月23日、2009年4月21日、2009年6月26日分三次共计收到剑风公司退还张细华的保证金200万元。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.涉案工程款给付主体及工程造价问题；2.剑风公司已支付的工程款金额问题；3.张细华主张工程款保证金及其他费用问题；4.剑风公司的反诉请求是否成立的问题。针对本案的争议焦点，一审法院评析如下：
一、关于涉案工程款给付主体及工程造价问题。
（一）关于工程款的给付义务主体。根据剑风公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》、张细华与五建公司签订的《施工项目经济责任承包合同》证实，剑风公司是将涉案工程发包给五建公司，五建公司再将工程转包给张细华，虽然张细华与五建公司签订的合同因属于非法转包而无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张细华仍可以请求参照合同约定向《施工项目经济责任承包合同》的发包方五建公司主张工程款。同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，剑风公司应在在欠付工程价款范围内对实际施工人张细华承担责任,故本案给付工程款的义务主体为五建公司和剑风公司。
（二）关于工程造价是否下浮的问题。首先，张细华与五建公司签订的《施工项目经济责任承包合同》是建立在剑风公司与五建公司签订《建设工程施工合同》基础之上，而《建设工程施工合同》明确约定下浮6%，故对工程造价下浮6%予以支持。其次，2007年6月18日张细华签字的《承诺书》虽然承诺在原合同基础上让利2%，但剑风公司是与五建公司签订的《建设工程施工合同》，而非张细华，张细华的《承诺书》改变了工程款的结算，属于重大事项，涉及五建公司的重大利益，在五建公司没有特别授权的情况下，张细华及其所实际控制的项目部对涉及工程款的重大事项没有决定权。而且《承诺书》对于在什么合同的基础上让利约定不明，故一审法院对剑风公司让利2%的请求不予支持。
（三）关于争议部分工程款认定问题。首先，对于江早生签字的签证单、联系单等所涉及的工程量。涉及的相关单据是“江早生”签字，虽然剑风公司否认委派了“江早生”，但剑风公司在2012年7月27日证据交换中向法院提供了一份《委托任命书》，张细华在诉讼中也提交了该证据复印件，该《委托任命书》明确记载剑风公司任命“江早生”担任其工程部代表，处理工程上的日常工作。同时剑风公司提供的相关支付凭证上也有“江早生”作为剑风公司人员签字，因此可以认定江早生系剑风公司委派在涉案工程的代表，其所签字的相关签证单真实、合法、有效，能够证明涉及的工程量也是由张细华施工。该部分涉及工程量200996.70元和1503316.71元应算入工程造价。其次，关于综合楼雨棚工程的工程量，鉴定人员解释虽然在图纸上没有反映，但有“江早生”的签证单，在剑风公司没有提供证据证明系第三人施工的情况下，该部分工程量30931.30元应计入工程造价中。再次，关于两栋教学楼的地面工程，鉴定人员解释在图纸范围内，在剑风公司没有提供充分证据证明是他人施工的情况下，应认定由张细华施工，涉及工程款132145.49元应计入工程造价中。另外，关于鉴定报告中争议部分第3项外墙涂料、防水、屋顶工程，第4项不锈钢扶手，第5项花岗岩楼梯、洗脸台，第6项化粪池等户外，第7项卫生洁具、吊扇工程所涉及的工程量。根据景德镇市宏程建设监理工程有限公司2009年8月制作的《监理评估报告》记载，建设单位代做了消防、所有不锈钢栏杆和楼梯扶手、外墙涂料及所有大理石花岗岩工程、屋面防水、电风扇等，而证人舒某、邵某、喻某也当庭出庭作证，证明化粪池户外、防水、花岗岩楼梯、卫生洁具、洗脸台等工程系他们施工，上述证据已经能够达到剑风公司的证明目的，故对上述第3-7项部分所涉及工程量不认可是由张细华施工。综上，一审法院认定张细华施工的工程造价为13529943.2元（13165869.71元+200996.70元+30931.30元+132145.49元）。最后，关于税金的问题。鉴定报告中的税金根据鉴定人员的解释属于建设方支付给施工方的营业税，但施工方同样负有给付建设方相应发票的义务，又因张细华与五建公司签订的合同中明确约定由张细华承担相关税费，故在张细华没有证据证明提供了相应发票的情况下，剑风公司享有抗辩权，所涉及的税金共计452982.50元（13529943.2元×3.348%）在张细华主张的工程款中应予以扣除。
二、关于剑风公司支付的工程款金额问题。
首先，剑风公司向法院提供了相关支付凭证用于支持其主张，但张细华仅认可其中的901万元，同时根据五建公司的陈述，工程款均是由剑风公司与张细华直接结算，故一审法院对张细华认可支付的这901万元工程款予以确认。
其次，对于有争议的工程款评析如下：1、2016年10月21日的0.1215万元，剑风公司在最后的质证意见中明确属于误算，故该部分不算入；2、2006年10月28日的14135元领条上有张细华本人的签字，故将涉及的款项算入支付工程款；3、2006年11月15日的56万元、2006年12月15日60万元借条、收据上有张细华盖章及五建公司项目部的公章，故将涉及的金额计入支付工程款；4、2007年2月14日的7万元借条，借条上张细华的签字与本案中张细华的签字明显不符，同时并无证据证明王某系受张细华委托领取该笔款项，故该部分款项不计入支付工程款；5、2007年3月20日刘忠书写的借条，根据张细华的自认，刘忠系张细华的财务人员，而且借条上也明确注明系剑风公司支付的工程款，故将该10万元计入支付工程款；6、2007年6月12日刘忠书写的借条，虽然上面有刘忠的签字，但其记载的内容无法证明与涉案工程有关，故不计入支付工程款；7、2007年6月18日《承诺书》和2007年7月5日借据中的100万元，剑风公司陈述属于同一笔款项，借据上也有刘忠的签字，结合《承诺书》的内容，可以证明属于借支的工程款；8、2007年6月21日的20万元、2007年6月22日的30万元、2007年7月4日的10万元、2007年7月18日的10万元、2007年8月2日的30万元，张细华对其真实性没有异议，但认为与《承诺书》系同一笔借款。一审法院认为从相关凭证记载的内容来看，仅能判断2007年7月4日的10万元属于《承诺书》的借款，其他部分无法判断与《承诺书》的内容具有关联性，故仅将90万元计入支付款项；9、2007年7月4日的51万元领条、2007年6月26日20万元借条盖有五建公司项目部公章和张细华签字，故计入支付工程款。10、2007年7月25日、8月19日从内容上无法判断是否属于工程款，故不计入支付工程款。11、2007年9月27日的3000元有刘忠签字，并记载有款项的内容，故计入支付工程款。12、2008年4月20日的借条书写人系熊胜中，无证据证明熊胜中系受张细华委托借款，而且借条记载的内容也无法判断与涉案工程有关，故不计入支付工程款。13、2008年4月2日的23400元，根据剑风公司提供的相关法院文书判断，属于剑风公司协助法院执行的相关款项，故计入支付工程款。14、对于2008年1月29日《承诺》中所涉及的150万元，因无相关收据或转账记录证明张细华收到了该款项，而张细华又予以否认，故不计入支付工程款。综上，一审法院确认剑风公司支付的工程款总金额为12920535元。
三、关于张细华主张的工程保证金200万元及其他费用等70万元的问题。
首先，从张细华提供的《证明》来看，可以明确剑风公司已经将200万元张细华的保证金退还给五建公司，虽然《证明》中明确载明属于退张细华的保证金，但从五建公司提供的2006年7月25日的银行电汇凭证、张细华签字的借款单证实，其中100万元保证金属于张细华向五建公司借支，冲抵后，五建公司应返还张细华100万元；其次，对于张细华主张的其他费用70万元，从张细华提供的两张银行凭证上无法反应与本案工程的关联性，五建公司又予以否认，故一审法院不予支持。
四、关于剑风公司的反诉请求。
（一）关于延期竣工的损失问题。
首先，合同约定总工期为280天，涉案工程2006年7月10日开工，2008年8月30日交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因涉案的工程没有办理竣工验收，也无证据证明发包人存在拖延验收，故依照前述司法解释的规定，应以2008年8月30日实际交付日期为竣工日期。
其次，关于工期延长的责任承担问题。依照合同约定，施工方有义务按照约定的工期完成涉案工程，如果是因为发包人原因导致工期顺延的，施工方不需要承担违约责任，否则，则要承担相应的违约责任。张细华、五建公司抗辩是因为剑风公司加层及设计变更、未及时提供施工图纸、未依照约定支付工程款、未及时提供施工所需要的指令批准导致工期延误所导致，张细华、五建公司应提供充分的证据予以证明。一审法院认为：1、建设工程施工过程中工程变更属于普遍情况，但工程变更并不必然导致工期延长，是否会导致工期延长要综合证据进行判断。经查明，涉案工程的加层部分系在原合同之外按剑风公司要求增加的工程量，且涉及的工程量较大，必然会导致工期延长，该部分涉及的延长工期不应由张细华、五建公司承担违约责任。同时因无法确定该部分工程量具体施工时间，故一审法院酌定按照其所占总工程量的比例认定36天的正常工期顺延时间。2、对于其他延长工期部分，虽然签证单显示涉案工程存在其他细节上的变更，但并没有记载是否导致工期延长，无法判断是否会导致工期延长。张细华、五建公司也未提供充分的证据证明存在其他合理延长工期理由，故张细华、五建公司应承担其他工期延误的违约责任。3、关于工期延误的损失计算。按照合同约定总工期为280天，加上36天的正常延期，合计工期为316天。2006年7月10日开工，应在2007年5月22日竣工，但依据法律认定的竣工时间为2008年8月30日，工期违约延误466天。合同约定，承包人每延误一天罚人民币2000元，故张细华、五建公司应向剑风公司赔偿932000元的延误工期违约金。至于剑风公司主张主的延期竣工违约金利息，一审法院认为延误工期的违约金本来就属于违约损失，再在其基础上计算利息没有法律依据，不予支持。
（二）关于剑风公司主张的退还工程款及鉴定费。
首先，关于退还工程款的问题。本案涉案的工程款为13529943.2元，扣除剑风公司已经支付的工程款12920535元及税金452982.5元，剑风公司应支付的工程款为156425.7元,故不存在退还工程款。其次，关于剑风公司在另案中鉴定产生的10万元鉴定费，该费用系因本案纠纷所引起，一审法院酌定各方当事人平均承担该项费用。最后，关于本案所涉及的鉴定费15万元，一审法院将根据各方胜负比例进行认定。
综上，本案涉案的工程款为13529943.2元，扣除剑风公司已经支付的工程款12920535元及与张细华、五建公司应承担的违约金932000元和税金452982.5元冲抵后，张细华、五建公司还应给付剑风公司违约金775574.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条的规定判决：一、五建公司于本判决生效后十五日内返还张细华保证金100万元；二、张细华、五建公司于本判决生效后十五日内给付剑风公司违约金775574.3元；三、驳回张细华的其他诉讼请求；四、驳回剑风公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费89000元，鉴定费250000元（含剑风公司15万元，张细华10万元），合计339000元，由张细华负担248434元，五建公司负担57233元，剑风公司负担33333元；反诉案件受理费14377.33元、保全费5000元，合计19377.33元，张细华、五建公司负担6588元，剑风公司负担12789.33元。
本院二审中，围绕上诉请求，张细华未提供新证据。剑风公司提交了以下证据：1.2018年6月20日剑风公司原法定代表人朱剑先关于刘忠2007年6月12日借款10万元的《情况说明》。证明：该10万元属于刘忠代张细华领取的工程款。2.证人王某的证人证言。主要内容：其为案涉工程红砖、水泥的销售商，2007年2月14日，因张细华欠其材料款，剑风公司又欠张细华工程款，张细华让其去找剑风公司支付材料款，其找了朱剑先，朱剑先给张细华打电话，张细华同意由剑风公司先向其支付7万元，于是，其向剑风公司出具了一张领款凭条，签上自己的名字，注明代张细华领取款项，张细华称已将该7万元凭据报给了财务部，至于剑风公司与张细华之间怎么处理该7万元，其不清楚。3.2008年1月30日、2008年2月2日其向刘忠账户支付工程款的银行流水交易明细，证明：张细华2008年1月29日出具《承诺》中的款项已经实际交付。
五建公司质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。朱剑先是剑风公司的原法定代表人，没有出庭作证，对其所作说明不认可。对证据2的真实性不认可。该借条是向剑风公司原法定代表人朱剑先出具的。除案涉工程项目外，剑风公司还有其他项目，王某所收款项应该是剑风公司自建项目的材料款，不能证明是案涉工程的材料款。对证据3的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。如果这两笔款项支付的是2008年1月29日的150万元，则剑风公司应提供证据证明2008年1月24日借据中的150万元已经支付。其他借据，对方没有提供付款凭证，其实事求是地认可了一部分，如果按照剑风公司的主张，超过5万元以上的借据均应该提供付款凭证。请剑风公司提交所有施工期间银行账户记录，以证明之前的收条、收据、借条、承诺中的款项已支付，否则，之前认可的所有款项都不再认可。
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