江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终10640号
上诉人(原审被告)：姚继文，男，1968年4月2日出生，汉族，住安徽省定远县。
被上诉人（原审原告）：张三男，男，1950年8月24日出生，汉族，住江苏省苏州。
委托诉讼代理人：周维，北京市隆安（苏州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。
负责人：王文进，总经理。
委托诉讼代理人：何新刚，上海恒量律师事务所律师。
上诉人姚继文因与被上诉人张三男、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安财险苏州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2016)苏0591民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
姚继文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。撤销一审赔偿款262381.27元。判令从张三男、平安财险苏州分公司或苏州工业园区百明建设有限公司（以下简称百明公司）处追回其中垫付款6万元。2、判令张三男承担交通事故的全部责任或主要责任。3、姚继文在交通事故发生时是在工作日履行职务行为，应当由百明公司承担姚继文相应的民事责任。4、一、二审诉讼费用由张三男、平安财险苏州分公司承担。事实和理由：1、姚继文在事发时是在工作日履行职务行为。有姚继文的员工参保证明和当时的同事ＸＸ华的书面证明。我二人是由亚宝工地往春兴工地去的。一审法院称姚继文并未就此举证证实，对此姚继文将尽量举证。并请求二审法院调查，以维护姚继文的合法权益。2、张三男无证驾驶未检验未投保交强险的二轮机动摩托车上路是导致事故的主要原因，应负事故的全部责任。拿到事故认定书时，姚继文想保险费也用不完。所以对事故责任的划分没有向上一级公安机关交通管理部门提出书面申请。交警部门当时划分责任明显不公正。姚继文当时出于同情心才没有及时向上一级公安机关提出书面复核申请，更没有想到后面会发生医疗事故。姚继文还认为，对2011年9月16号之后的所有费用，不应当由其来承担，理由是张三男因为交通事故送到九龙医院后，又因医疗事故，九龙医院已经作出赔偿。
张三男辩称，一审判决的金额偏低，其中医药费的认定金额明显低于鉴定报告所认定的参与度的最低比例。但因张三男家里经济困难想要快点进入执行，所以并未提起上诉。对于一审认定的其他事实，张三男没有异议。因此请求法庭驳回姚继文的上诉请求，维持原判。
平安财险苏州分公司辩称，1、姚继文的行为应属履行职务行为，应当追加其用人单位为原审被告。2、本案涉及受害人张三男因交通事故住院治疗后又遭受医疗事故导致损害扩大的情形。其所受人身损害系交通事故和医疗事故两个原因结合导致。属多因一果，鉴定机构已对因果关系参与度进行鉴定，应由存在过错的各方当事人根据过错大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。因医院医疗过失造成的损害，首先应当由医院在其过错范围内承担赔偿责任。对于剩余损失部分，首先由我公司在保险范围内承担，超出部分再由姚继文承担。一审法院在认定医疗事故后医疗费金额时，并未在证据充足的基础上查明已发生医疗费总金额，也未区分责任比例，未扣减从医院获得的赔偿，而是主观酌定一笔医疗费。超出法律原则范围，违背侵权责任中损失补偿性原则。不合理支持重复赔偿，加大了侵权人责任，实属不当。请求发回重审。
张三男向一审法院提出诉讼请求：1、姚继文赔偿张三男医药费640825.15元、交通费2000元，合计642825.15元（住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费待鉴定后确定）。2、平安财险苏州分公司在保险限额内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由姚继文、平安财险苏州分公司承担。在审理过程中，张三男诉讼请求变更为：1、姚继文赔偿张三男医疗费、残疾赔偿金等合计3978783.2元；2、平安财险苏州分公司在保险限额内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由姚继文、平安财险苏州分公司承担。
2010年10月15日，姚继文驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车沿苏州工业园区金陵东路由西向东行驶通过唯渔街交叉路口处时，车头与唯渔街由南向北行驶通过事故路口向西转弯的张三男驾驶的苏Ｅ×××××二轮普通摩托车相碰，致两车不同程度损坏，张三男跌地受伤，造成交通事故。苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队结合事发现场图、勘查笔录、当事人陈述材料和询问笔录、交通事故车辆技术检验报告等证据，经调查后认为，张三男持呈注销可恢复状态的驾驶证驾驶未按规定期限进行安全技术检验的苏Ｅ×××××二轮普通摩托车行驶至上述路口处疏于观察前方路口内动态且遇情况未及时采取措施，是造成事故的一方面原因；姚继文驾驶机动车通过无交通信号控制的交叉路口时未停车瞭望让右方向道路的来车先行，是造成事故的另一方面原因，姚继文、张三男双方的行为对事故发生的作用以及过错程度相当，交警部门认定姚继文、张三男应当承担同等责任。
另查明，苏Ｅ×××××小型轿车登记在姚继文名下，该车在平安财险苏州分公司投保交强险、20万元商业三者险并投保不计免赔。
又查明，事发后，姚继文垫付6万元，平安财险苏州分公司垫付1万元。
诉讼中依平安财险苏州分公司申请，一审法院委托苏州大学司法鉴定中心就张三男交通事故与损伤、伤残等级参与度；伤残等级；营养期、护理期；医疗费合理性进行鉴定，并出具鉴定意见如下：1、本次交通事故与张三男的左胫腓骨中下段开放粉碎性骨折，左下肢皮肤软组织脱套伤伴缺损、右侧颞部头皮下血肿、全身多处皮肤软组织擦挫伤，C6、C7骨折，C6椎体前滑脱（创伤型），C6/7关节突关节脱位的伤情以及相应治疗之间存在直接因果关系，参与度拟为100%。本次交通事故与张三男2011年9月16日术后发生的缺血缺氧性脑病、继发性癫痫、肺部感染、血流感染、休克等病情之间存在间接因果关系，以次要作用为宜，建议参与度拟为16%-44%。2、被鉴定人张三男目前处于植物生存状态评为一级残疾。本次交通事故对其植物生存状态构成一级伤残的损害后果之间存在间接因果关系，建议参与度拟为16%-44%。被鉴定人张三男此次交通事故致颈椎骨折伴脱位严重畸形改变评为六级伤残；左胫腓骨骨折等伤情不足评残。交通事故参与度拟为100%。3、根据张三男的伤情、治疗及目前恢复情况，其自受伤至鉴定之日（即2016年9月28日）均应给予护理及营养支持。就本次交通事故所致原发性损伤而言，结合临床治疗和此类伤情恢复的一般规律，其受伤至内固定取出术后一个月（即2011年10月16日）给予营养支持及一人护理视为合理。4、审阅所提供的医药费清单，其中2011年9月16日之前以及2011年9月16日手术及转入ICU前产生的费用均应视为本次交通事故直接相关，2011年9月16日转入ICU后产生的费用建议本次交通事故承担次要部分，具体比例法庭酌情考虑。原告支付鉴定费4440元、鉴定人员出诊、交通费700元，合计5140元。
就该鉴定意见，苏州大学司法鉴定中心法医接受法庭询问时陈述如下：张三男因交通事故导致下肢、颈部骨折，内固定手术治疗，2011年9月16日下肢内固定取出发生麻醉意外，该麻醉意外为颈髓损伤相关的麻醉意外，术后患者未苏醒，并发生缺血、缺氧等症状，在其二次手术取内固定时发生麻醉意外，事故对损害发生存在间接因果关系，故参照16%至44%作为参照标准。另考虑交通事故对麻醉意外存在辅助因素，故其在鉴定意见中对2011年9月16日后的医疗费用未作比例划分，另对于2011年12月30日后发生的的医疗费用建议考虑综合因素酌定事故的影响。
再查明，张三男与苏州九龙医院有限公司、第三人张学明医疗损害赔偿责任纠纷一案，一审法院于2016年9月13日依法受理，张三男起诉要求苏州九龙医院有限公司赔偿医疗费、精神损害抚慰金、护理费等共计5855594.38元。一审法院经查，2011年9月16日，苏州九龙医院有限公司对张三男在全麻下行“左胫骨骨折术后内外固定物取出术”，术后张三男未苏醒，处于昏迷状态，伴有癫痫发作，同日，张三男被送入ICU病房观察治疗，此后一直在重症医学科监护治疗，多次病发肺部感染，长期昏迷，反复癫痫发作，考虑缺血缺氧性脑病，处于植物生存状态至今。该案经调解，双方当事人达成如下调解协议：一、苏州九龙医院有限公司赔偿张三男医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计450万元。该款项分二期支付：其中第一期赔偿款280万元于2016年9月26日之前支付给张三男；第二期赔偿款170万元在张三男出院或死亡后三日内支付。二、本协议签订后，张三男仍在苏州九龙医院有限公司治疗，第三人张学明对发生的后续治疗费用有义务协助张三男、苏州九龙医院有限公司办理医保结算手续。三、张三男不再向被告苏州九龙医院有限公司提出其他赔偿要求。
以上事实，由双方当事人提交的道路交通事故认定书、车辆信息、驾驶信息、司法鉴定意见书等证据以及双方当事人在庭审中陈述等佐证，一审法院予以认定。
就张三男诉请的各项损失，张三男、姚继文、平安财险苏州分公司举证、质证及一审法院认证如下：
1、医疗费：张三男提交病历、住院费用清单等证据，主张医疗费如下：2010年10月15日至2011年9月16日为134727.99元，2011年9月17日至2011年12月30日为506097.16元，以上合计640825.15元；之后至2017年2月15日医疗费合计4193462.11元，张三男主张由姚继文、平安财险苏州分公司承担50%的赔偿责任即赔偿2096731.05元，以上合计2737556.2元。平安财险苏州分公司对医疗费真实性认可，对上述134727.99元医疗费无异议，对上述医疗费506097.16元，认为应按照参与度30%计算，对2011年12月30日后的医疗费不予认可，其认为可能与医疗事故有关，医院已经予以赔付。姚继文认为2016年9月16日后的医疗费与事故无关，对此不同意赔付。另扣除上述640825.15元后的医疗费用，张三男、姚继文、平安财险苏州分公司均不申请鉴定。一审法院认为，2011年9月16日张三男行“左胫骨骨折术后内外固定物取出术”后未苏醒，对该日张三男转入ICU前产生的费用134727.99元系与本次事故直接相关，对上述医疗费一审法院予以认定。对于2011年9月16日转入ICU后产生的费用，虽张三男并未提供全部票据，但上述费用系张三男因治疗实际发生的损失，且对上述费用，鉴定意见书载明建议本次交通事故承担次要部分，具体比例法院酌情考虑。虽张三男与医院达成调解协议，但并不因此免除侵权人就其侵权行为对张三男造成的相应损失承担赔偿责任。一审法院综合张三男的医疗费用，张三男的受伤程度、实际治疗情况、因交通事故导致的原发性损伤及治疗费用等因素，并结合鉴定意见的内容综合酌定2011年9月16日转入ICU后产生的医疗费与交通事故相关费用合计470000元，综上，一审法院对张三男的医疗费合计604727.99（134727.99+470000）元予以认定。
2、住院伙食补助费：张三男主张按照50元每天，自2010年10月15日至2016年9月28日，计108750元。平安财险苏州分公司仅认可2010年10月15日至2011年9月16日期间按照50元每天计算，后续费用不予认可。姚继文辩称依法认定。一审法院认为，对张三男因交通事故产生的相应费用，姚继文、平安财险苏州分公司应予以赔付，一审法院综合鉴定意见、张三男的受伤程度、实际治疗情况等因素，酌定住院伙食补助费32772（366×50+1809×50×0.16）元。
3、营养费：张三男主张按照50元每天，自2010年10月15日至2016年9月28日，计108750元。平安财险苏州分公司认可2010年10月15日至2011年10月16日期间按照50元每天计算，后续至2016年9月28日期间其认可50元每天，按照30%参与度计算，姚继文辩称依法认定。一审法院认为，对张三男因交通事故产生的相应护理费，姚继文、平安财险苏州分公司应予以赔付，一审法院综合鉴定意见、张三男的受伤程度、实际治疗情况等因素，酌定营养费32772（366×50+1809×50×0.16）元。
4、护理费：张三男主张按照120元每天，自2010年10月15日至2016年9月28日，计261000元。平安财险苏州分公司认可自2010年10月15日至2011年10月16日期间按照80元每天计算，后续至2016年9月28日期间其认可80元每天，按照30%参与度计算，姚继文辩称依法认定。一审法院认为，对张三男因交通事故产生的相应护理费，姚继文、平安财险苏州分公司应予以赔付，一审法院综合鉴定意见、张三男的受伤程度、实际治疗情况等因素，酌定护理费78652.8（120×366+1809×120×0.16）元。
5、残疾赔偿金：张三男主张706287（37173×19×1）元。平安财险苏州分公司认可156126.6（37173×14×1×30%）元，姚继文辩称依法认定。一审法院认为，综合张三男的年龄、受伤程度、实际治疗情况，结合鉴定意见确认的本次交通事故对张三男的伤残程度的参与程度，一审法院酌定残疾赔偿金268537.75（37173×14×0.516）元。
6、精神损害抚慰金：张三男主张50000元，平安财险苏州分公司认可7500元，姚继文辩称依法认定。一审法院认为，姚继文的侵权行为对张三男造成相应的精神损害应当予以抚慰，承前所述，一审法院酌定张三男的精神损害抚慰金25800（50000×0.516）元。
7、交通费：张三男主张2000元，一审法院酌定1500元。
综上，张三男的损失总额为1044762.54元，分别为列入交强险医疗费用赔偿限额项下数额共计为670271.99元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费），列入死亡伤残赔偿限额项下数额共计为374490.55元（含护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费）。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。交通事故致人受伤的，应当赔偿医疗费、残疾赔偿金等合理费用。事故发生在两机动车之间，交警部门认定张三男、姚继文承担同等责任，姚继文辩称张三男对事故发生存在重大过错，事发时姚继文系直行，出于本能躲闪对方，事故认定明显不公，张三男应当承担全部事故责任的意见。一审法院认为，事故认定书载明姚继文驾驶机动车通过无交通信号灯控制的交叉路口时未停车瞭望让右方向道路的来车先行，其行为与张三男的行为对事故发生的作用及过错程度相当，并认定二人承担同等责任，姚继文就其上述抗辩意见未能举证证实，一审法院对该抗辩意见碍难采纳。另姚继文作为侵权人及车辆所有权人，其辩称事发系履行职务的行为，应当由所在公司承担相应赔偿责任，姚继文并未就此举证证实，一审法院对该抗辩意见亦不予采纳。事发在两机动车之间，一审法院认定姚继文对张三男的损失承担50%赔偿责任。姚继文驾驶苏Ｅ×××××小型轿车在平安财险苏州分公司投保交强险和200000元商业三者险含不计免赔，故平安财险苏州分公司应在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿张三男10000元，死亡伤残赔偿限额项下赔偿张三男110000元，对超过交强险部分的张三男损失的50%即462381.27元，由平安财险苏州分公司在商业三者险限额内赔偿张三男200000元，平安财险苏州分公司合计赔偿张三男320000元，扣除其在交强险医疗费用限额项下垫付的10000元，尚应赔付310000元。超出保险赔偿范围262381.27（462381.27-200000）元由姚继文赔偿张三男，姚继文垫付张三男60000元，尚应赔偿张三男202381.27元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、平安财产保险股份有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十五日内支付张三男赔偿款310000元；二、姚继文于本判决生效之日起十五日内支付张三男202381.27元；三、驳回张三男的其余诉讼请求。案件受理费20193元、鉴定费5140元，合计25333元，由姚继文负担4200元，张三男负担21133元，被告应负担的上述款项已由原告预交，姚继文于本判决生效之日起十五日内支付张三男。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚继文提交ＸＸ华出具证明一份以及姚继文员工参保证明、用人单位办理退工手续备案表各一份，姚继文认为，上述证据说明姚继文当时是职务行为。另外姚继文申请对本人及ＸＸ华的公积金缴费记录进行调查。张三男质证认为，对上述证据真实性没有异议，对于姚继文是否是职务行为请法院依法认定。平安财险苏州分公司质证认为，姚继文是否是职务行为请法院依法认定。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，一、根据苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队结合事发现场图、勘查笔录、当事人陈述材料和询问笔录、交通事故车辆技术检验报告等证据，张三男持呈注销可恢复状态的驾驶证驾驶未按规定期限进行安全技术检验的苏Ｅ×××××二轮普通摩托车行驶至事故路口处疏于观察前方路口内动态且遇情况未及时采取措施；姚继文驾驶机动车通过无交通信号控制的交叉路口时未停车瞭望让右方向道路的来车先行，姚继文、张三男双方的行为对事故发生的作用以及过错程度相当，因此苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队认定姚继文、张三男应当承担同等责任，并无不当。姚继文要求重新认定事故责任的请求，缺乏依据，本院不予采纳。二、姚继文虽提交ＸＸ华出具的证明以及姚继文员工参保证明、用人单位办理退工手续备案表，但ＸＸ华并未出庭作证，证人证言不符合法律规定形式。且姚继文对于其主张的事故发生时驾车行为是履行职务行为，未能举证证实。本院对姚继文主张要求追加百明公司为被告，承担其相应赔偿责任的主张，不予支持。三、张三男因交通事故导致下肢、颈部骨折，内固定手术治疗，2011年9月16日下肢内固定取出发生麻醉意外，术后患者未苏醒，并发生缺血、缺氧等症状。经一审法院委托苏州大学司法鉴定中心鉴定，就张三男交通事故与损伤、伤残等级参与度，鉴定意见认为：本次交通事故与张三男的左胫腓骨中下段开放粉碎性骨折，左下肢皮肤软组织脱套伤伴缺损、右侧颞部头皮下血肿、全身多处皮肤软组织擦挫伤，C6、C7骨折，C6椎体前滑脱（创伤型），C6/7关节突关节脱位的伤情以及相应治疗之间存在直接因果关系，参与度拟为100%；本次交通事故与张三男2011年9月16日术后发生的缺血缺氧性脑病、继发性癫痫、肺部感染、血流感染、休克等病情之间存在间接因果关系，以次要作用为宜，建议参与度拟为16%-44%；本次交通事故对张三男植物生存状态构成一级伤残的损害后果之间存在间接因果关系，建议参与度拟为16%-44%。张三男此次交通事故致颈椎骨折伴脱位严重畸形改变评为六级伤残；左胫腓骨骨折等伤情不足评残，交通事故参与度拟为100%；审阅所提供的医药费清单，其中2011年9月16日之前以及2011年9月16日手术及转入ICU前产生的费用均应视为本次交通事故直接相关，2011年9月16日转入ICU后产生的费用建议本次交通事故承担次要部分，具体比例法庭酌情考虑。该鉴定结论合法有效。一审法院根据张三男受伤程度、因交通事故导致的原发性损伤、2011年9月16日手术及转入ICU前后实际治疗情况等因素，结合鉴定意见，酌情分项认定后，确定张三男因本次交通事故的损失总额为1041762.54元，并无不当。姚继文认为不应承担2011年9月16号之后的所有费用的上诉理由，不能成立。本院不予采纳。四、涉案事故发生在机动车之间，姚继文、张三男负事故同等责任。一审判决认定姚继文对张三男的损失承担50%赔偿责任，所确定的平安财险苏州分公司、姚继文赔偿金额并无不当。
综上，姚继文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人姚继文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一八年二月二十二日
书记员 姜 瑛