四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川32刑终18号
原公诉机关四川省黑水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗金波，男，藏族，1984年5月10日出生，四川省黑水县人，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月7日被黑水县公安局刑事拘留，2017年1月12日被该局执行逮捕，现羁押于黑水县看守所。
辩护人莫琼，黑水县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）瓦解，男，藏族，1981年8月13日出生，四川省黑水县人，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月9日被黑水县公安局刑事拘留，2017年1月12日被该局执行逮捕，现羁押于黑水县看守所。
辩护人罗凤美，黑水县法律援助中心律师。
黑水县人民法院审理黑水县人民检察院指控原审被告人罗金波、瓦解犯盗窃罪一案,于2017年4月20日作出（2017）川3228刑初5号刑事判决。原审被告人罗金波、瓦解不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案，阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员周莲、检察官助理江正东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗金波、瓦解及其辩护人莫琼、罗凤美到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑水县人民法院认定：
一、2015年11月1日晚，被告人罗金波和瓦解接到泽瓦他（已判刑）的电话到卡龙镇去拉木头。二被告人乘坐泽瓦他驾驶的货车到卡龙镇，到后发现木头不见了。三人又返回在黑水县卡龙镇俄寨村下面一点发现有牛，被告人罗金波和瓦解下车偷牛。二被告人将扎某的2头奶牛拴住，三人将牛装上货车运至郫县安德镇以7000.00元的价格销赃，三人各分得2000元。经鉴定2头母牛价值人民币18500.00元。
证明上述犯罪事实经庭审质证、认证的证据有：
1.报案材料1份，证实2015年11月1日，扎某的2头奶牛被盗。
2.受案登记表2份、立案决定书2份，证实扎某家的牛被盗，泽瓦他等人涉嫌盗窃的受立案情况。
3.拘留证、拘留通知书，逮捕证、逮捕通知书，证实被告人罗金波于2016年12月7日、被告人瓦解于2016年12月9日被黑水县公安局刑事拘留；二被告人于2017年1月12日被该局执行逮捕。
4.四川省人口信息户籍证明2份，证实被告人罗金宝、瓦解出生时间等身份信息，案发时已满18周岁，达到完全刑事责任年龄。
5.被害人扎某的陈述，证实2015年11月2日，发现我家放养在卡龙镇俄寨村下面一空地处的2头奶牛不见了，其中1头大的是黄白花的母牛，1头小是杂母牛
6.证人龙某的证言，证实2015年11月初，有两个黑水县人的卖给我2头母牛，共计7000元。其中1头大的是黄白花母牛，1头小的是杂牛母牛。
7.汶价认证字[2016]04号价格鉴定意见书，证实2头母牛的价值为18500.00元。
8.现场勘验检查工作记录、现场照片及现场图、现场指认照，证实案发现场位于黑水县卡龙镇至松潘县红土乡的县道旁。
9.同案犯泽瓦他的供述及辩解，证实2015年11月1日晚，我和罗金波、瓦解到黑水县卡龙镇偷木头，路过俄寨村时瓦解对我说“这里好像有牛我去看一下”。罗金波和瓦解下了车，我继续往卡龙沟方向开，到放木头那里，发现木头还在。我返回罗金波和瓦解下车处找他们装木头，到那里时看见罗金波用绳子拴了两头牛牵在手上，我就将车停在一土堆边上，我们三人将两头牛装上车离开。瓦解在他门口下车，我和罗金波将牛拉到郫县安德卖了，共卖得7000.00元。
10.被告人罗金波的供述及辩解，证实2015年11月1日晚，我接泽瓦的电话到卡龙镇拉木头。我和瓦解乘坐泽瓦他驾驶的货车到黑水县卡龙镇，到了卡龙镇发现木头不见了。又返回路过俄寨村时泽瓦他说这里好像有牛，你们下去逮牛装上车卖钱。我和瓦解下车逮牛，泽瓦他在车上等我们。我和瓦解逮了2头母牛，三人将牛装上泽瓦他的货车。瓦解到他家门口就下车了，我和泽瓦他将牛运到郫县安德镇卖了，卖得7000.00元，除去支出，3人各分得2000元
11.被告人瓦解的供述及辩解，证实2015年11月1日晚，泽瓦他让我和罗金波去卡龙镇拉木头。我们乘坐泽瓦他驾驶的货车去了卡龙镇，到了堆放木头的地方后泽瓦他说木头不见了。我们又返回到了俄寨村下面一点时泽瓦他说这里好像有牛，你们下去逮牛装上车卖钱。我和罗金波下车逮牛，泽瓦他在车上等我们。我和罗金波逮了2头母牛，三人将2头牛装上泽瓦他的货车。泽瓦他和罗金波将运往郫县安德卖了，我分得2000元。
二、2016年2月2日晚，被告人罗金波和瓦解接到泽瓦他电话说一起去偷牛。二被告人乘坐泽瓦他驾驶的货车来到在知木林乡变电站一空地处盗得东某黑色犏牛1头，银某黑色犏牛1头，将牛运至郫县安德镇以10000.00元的价格销赃。经鉴定2头犏牛价值人民币22000.00元。
证明上述犯罪事实经庭审质证、认证的证据有：
1.报案材料2份，证实2016年2月7日，东某和银某各自发现自己家的1头耕牛被盗。
2.受案登记表、立案决定书，证实东某和银某家的牛被盗受立案情况。
3.被害人东某、银某的陈述，证实2016年2月，东某和银某两家各一头犏牛放养在知木林乡变电站附近，同月7日发现2头犏牛被盗。
4.汶价认证字[2016]05号价格鉴定意见书，证实2头犏牛的价值为22000.00元。
5.现场勘验检查工作记录、现场照片及现场图、现场指认照，证实案发地位于黑水县知木林乡变电站向黑水县城方向100米方向的一空地。
6.辨认笔录，证实龙某对12张照片进行辨认，认出瓦解是2016年2月3日卖耕牛的人。
7.证人龙某的证言，证实2016年2月3日8时许，有一个黑水人给我打电话说有两头牛，我叫他拉过来。那个黑水人开了一辆银灰色的双排座的货车到安德镇纸厂背后的路边，车上有两头黑色的犏牛，经过讨价还价，以1万元的价格卖给了我。
8.（2016）川3228刑初13号刑事判决书，证实泽瓦他与罗金波、瓦解实施盗窃行为已判刑。
9.同案犯泽瓦他的供述及辩解，证实2016年2月2日23时许，罗金波打电话我没有接到，我又给罗金波打过去。罗金波说，我都把牛赶下来，你把车开过来，我们拉两头出去买。我开车去接了罗金波和瓦解就到变电站。我在盖车的篷布，罗金波和瓦解拿了绳子去逮牛。我把篷布盖好时他们一人拉一头牛过来。我们将牛装上车运往郫县安德镇，2头牛卖了1万元，除油费等各分得3000元。
10.被告人罗金波的供述及辩解，证实2016年2月2日晚，泽瓦他给我打电话说，在二木林变电站旁边有牛，我们一起去偷。泽瓦他开车来接了我和瓦解到了变电站，我和瓦解下车在变电站公路旁边偷了2头犏牛，将犏牛装上车，运往郫县安德镇销赃。2头犏牛买了1万元，除运费等各分得3000元。
11.被告人瓦解的供述及辩解，证实2016年2月2日晚，泽瓦他给我打电话说在二木林变电站旁边有牛，我们一起去偷。我和罗金波在桥那里等他，泽瓦他开车来接了我和瓦解到了变电站。我和罗金波下车到变电站公路旁边偷了2头耕牛，将牛装上车运往郫县安德镇，2头牛卖了1万元。除运费等各分得3000元。
三、2016年2月24日22时许，被告人罗金波、瓦解乘坐泽瓦他驾驶的货车来到黑水县变电站附近，二被告人下车偷除某和泽某家的2头牛，泽瓦他在车上等。二被告人在逮牛时，被村民发现阻止逃离现场。经鉴定该2头牛价值人民币17500.00元。
另查明，被告人罗金波、瓦解在盗窃时被村民发现后外逃，2016年12月二被告人主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。二被告人的家属赔偿了扎某、东某、银某的经济损失4.05万元，并取得了被害人的谅解。
证明上述犯罪事实经庭审质证、认证的证据有：
1.被害人除某的陈述，证实2016年2月24日14时许，我看见有5个人将我家的黑色犏牛和泽某家的牛赶到变电站背后，我给泽某打了电话。晚上11时许，我看见一辆白色的小货车开到变电站附近。我给村长等人打电话，他们下来后就去追那辆白色的小货车，追泽瓦他家看见那辆白色的货车。由于被村民阻止，我家的牛没有偷走。
2.被害人泽某的陈述，证实2016年2月24日下午，除某给我打电话说，有人把你家的牛赶到了变电站下面。我去变电站看见我家的黄牛和除某家的牛在变电站附近，23时许，我看见有一辆白色的货车开过来停在公路边，从车上下来两个人走到有牛的地方逮牛时，我朝那两个人打了几个石头他们就跑了。那辆白色的向知木林方向开走了，我们追到泽瓦他家院子看见了那辆白色的货车。由于村民的阻止我家的牛没有被偷走。
3.证人拉某、严某的证言，证实2016年2月7日，知木林二木林村的牛被盗后，村上组织人员在变电站值班。2月24日下午，拉某和严某听说山上有人在赶牛。当天23时许，我们看见有人开一辆白色货车到了卡谷桥上把车灯关了，下来几个人，驾驶员没有下来，我们骑摩托车过去，叫驾驶员泽瓦塔下来。泽瓦他直接开车跑了。
4.汶价认证字[2016]06号价格鉴定意见书，证实犏牛1头，杂牛1头价值为17500.00元。
5.现场勘验检查工作记录、现场图及现场指认照，证实案发地基本情况。
6.同案犯泽瓦他的供述及辩解，证实2016年2月24日，我在黑水县知木林乡卡谷村桥头发现有两头牛，天黑后又骑摩托车去看了牛还在，便给罗金波和瓦解说上次偷牛的地方有两头牛，我们把牛偷去卖，他们也同意。23时许，罗金波和瓦解坐我驾驶的货车到黑水县知木林乡变电站，罗金波和瓦解下车逮牛，我开车到扎窝隧道里面，隧道没有信号,又开车到偷牛的地方，有人叫我下车，我就开车跑了。
7.被告人罗金波的供述及辩解，2016年2月24日22时许，泽瓦他给我打电话说变电站有牛，我们去偷牛。泽瓦他开车接我和瓦解到变电站。到了变电站我和瓦解下车去偷牛，泽瓦他开车到卡谷桥等我们。我和瓦解到了偷牛的地方，被老百姓看见了，我们就跑了。我到刑警大队投案自首。
8.被告人瓦解的供述及辩解，2016年2月24日22时许，泽瓦他给我打电话说变电站有牛，我们3人去偷牛，我和罗金波在桥边等泽瓦他，泽瓦他开车接我和罗金波到变电站。到了变电站我和瓦解下车去偷牛，泽瓦他开车到卡谷桥等我们。我和罗金波到了偷牛的地方，被老百姓看见了我们就跑了。我到刑警大队投案自首。
9.到案经过，证实2016年12月，罗金波、瓦解主动到黑水县公安局刑警大队投案自首。
10.协议书、领条、谅解书，证实罗金波、瓦解的家属赔偿了被害人扎某经济损失1.85万元、东某和银某经济损失各1.1万元，共计4.05万，并取得被害人的谅解。
黑水县人民法院认为，被告人罗金波、瓦解伙同泽瓦他以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法，盗窃他人数额较大财物的行为已构成盗窃罪。依法判处被告人罗金波、瓦解有期徒刑一年十个月，并处罚金2400元。
上诉人罗金波、瓦解及其辩护人上诉提出，二上诉人系盗窃从犯、具有自首情节、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑畸重，请求二审法院撤销黑水县人民法院（2017）川3228刑初5号刑事判决，依法对上诉人从轻或减轻处罚。
出庭检察员提出：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。理由是：二上诉人在三次盗窃过程中，均实施了逮牛行为，所获赃款二上诉人与泽瓦他均分，所以二上诉人上诉称系从犯的意见不成立。
经审理查明的事实和证据与原判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗金波、瓦解伙同泽瓦他以非法占有为目的，秘密窃取扎某、东某、银某的4头牛，价值人民币4.05万元，属数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。在盗窃除某和泽某的2头牛时，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的以盗窃既遂处理。上诉人罗金波、瓦解及其辩护人上诉提出二上诉人有自首情节、赔偿了被害人的经济损失并取得被害人谅解的上诉意见成立，原审法院在量刑时已经依法从轻处罚，本院不再重复考量。上诉人罗金波、瓦解及其辩护人上诉提出二上诉人系从犯的上诉意见，经查，上诉人罗金波、瓦解密切配合泽瓦他实施盗窃行为，在盗窃过程中负责逮牛，且所获赃款予以均分，足见其作用地位相当，故二上诉人及其辩护人提出系从犯的意见不能成立，不予支持。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵犯。经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条、第二十三条，第六十七条第一款，第五十二条,第五十三条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍万顺
审判员 ＸＸＸ
审判员 秦 川
二〇一七年八月十七日
书记员 扎西措
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指两人以上故意共同犯罪。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人又可以执行的财产，应当随时追缴。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条第二款：盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的以盗窃既遂处理。
《四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅关于我省盗窃罪数额执行标准的通知》（川高法发[2013]362号）盗窃罪数额执行标准规定如下：
（一）盗窃公私财物1600.00元以上的，为“数额较大”；牧区偷牛盗马价值3000.00以上的，为“数额较大”。
（二）盗窃公私财物50000.00元以上的，为“数额巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；