浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8021号
上诉人（原审原告）：临安王新明工程施工队，住所地：杭州市临安区天目山镇西游村。
经营者：王新明，男，1968年2月10日出生，汉族，住杭州市临安区。
上诉人（原审被告）：浙江奔腾交通工程有限公司，住所地：浙江省桐庐县县城洋塘路200号。统一社会信用代码：91330122704267782R。
法定代表人：王士祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴方荣、石莲青，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部，住所地：临安市锦南街道兰锦村气象站山顶。组织机构代码：58653951-2。
负责人：朱渭龙，该指挥部总指挥。
委托诉讼代理人：钱向灵、胡志坚，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人临安王新明工程施工队（以下简称王新明施工队）、浙江奔腾交通工程有限公司（以下简称奔腾公司）因与被上诉人杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部（以下简称雷达指挥部）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2016）浙0185民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2012年5月21日，奔腾公司和雷达指挥部以招投标的方式签订了《合同协议书》一份，约定由奔腾公司承建由雷达指挥部发包的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段施工工程，协议载明：“……1．第一标段由K0+000至K8+700，长约8.7km，设计时速为15公里/小时，主要工作内容为：路基挖方15.7万立方、挡土墙3.24万立方、涵洞563米等。2．下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含廉政合同、安全生产合同、工程质量责任合同、工程资金监管协议及评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）项目专用合同条款（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）项目专用技术规范（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（8）通用技术规范；（9）图纸（含招标文件中与此有关的部分）；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入、财务能力的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）构成本合同组成部分其他文件。3．上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4．根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额家计算的签约合同价：人民币（大写）壹仟伍佰贰拾伍万零玖佰陆拾元（￥：15250960元）。……6．工程质量达到工程交工验收优良，工程竣工验收优良。……9．承包人应按照监理人指示开工，工期为9个月。……”招标文件第四章第一节通用合同条款载明：“通用合同条款采用《标准施工招标文件》的通用合同条款”第二节专用合同条款载明：“……1.1.6.3交工：指《公路工程竣（交）工验收办法》中的交工。通用合同条款中‘竣工’一词具有相同含义。1.1.6.4交工验收：指《公路工程竣（交）工验收办法》中的交工验收。通用合同条款中‘竣工验收’一词具有相同含义。1.1.6.5交工验收证书：指《公路工程竣（交）工验收办法》中的交工验收证书。通用合同条款中‘工程接收证书’一词具有相同含义。……3.5商定或确定第3.5.1项补充：如果这项商定或确定导致费用增加和（或）工期延长，或者涉及确定变更工程的价格，则总监理工程师在发出通知前，应征得发包人的同意。……4.1.10其他义务……（1）临时占地由承包人向当地政府土地管理部门申请，并办理租用手续，承包人按有关规定直接支付其费用，发包人对此将予以协调。……除项目专用合同条款另有约定外，临时占地的租地费用实施总额包干，列入工程量清单100章中由承包人按总额报价。……7.1……承包人应根据合同工程的施工需要，负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权，以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用。需要发包人协调时，发包人应协助承包人办理相关手续。……11.5承包人的工期延误……由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期交工违约金。逾期交工违约金的计算方法在项目专用条款数据表中约定（2000元/天），时间自预定的交工日期起到交工验收证书中写明的实际交工日期止（扣除已批准的延长工期），按天计算。逾期交工违约金累计金额最高不超过项目专用合同条款数据表中写明的限额（该表中注明为签约合同价的3%）。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中或采用其他方法扣除此违约金。……15.变更……15.3变更程序本款补充第15.3.4项：15.3.4设计变更程序应执行《公路工程设计变更管理办法》的相关规定。15.4变更的估价原则本款细化为：除项目专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1如果取消某项工作，则该项工作的总额价不予支付；15.4.2已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.3已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.4已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在投标时所提供的单价分析表的基础上，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.5如果本工程的变更指示是因承包人过错、承包人违反合同或承包人责任造成的，则这种违约引起的任何额外费用应由承包人承担。……18.交工验收18.2交工验收申请报告……第18.3.2项补充交工验收由发包人主持，由发包人、监理人、质监、设计、施工、运营、管理养护等有关部门代表组成交工验收小组，对本项目的工程质量进行评定，并写出交给那个验收报告报交通主管部门备案。承包人应按发包人的要求提交竣工资料，完成交工验收准备工作。第18.3.5项约定为：经验收优良工程的实际交通日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明。……”招标文件中项目专用合同条款数据表中载明：“……17.4.1质量保证金限额：工程总造价的5%。……19.7保修期：自实际交工日期起计算2年（同缺陷责任期）……”招标文件中项目专用合同条款载明：“……15.4变更的估价原则公路工程专用合同条款第15.4.2项细化为：已标价的工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。但是，如果合同的工程量清单中某一个支付子目所列的‘合价’超过签约合同价的2%，而且该支付子目变更后的工程实际数量超过或少于工程量清单中所列数量的25%，则该支付子目的单价或总额价应予以调整，新单价的确定原则使用15.4.4项规定，调整后的新单价适用于该支付子目已完成的所有工程数量。……通用合同条款17.3.3项补充第（5）目：（5）在终期计量支付、工程交工验收优良支付至签约合同价款的85%。待工程交工结算审计结束之后支付至工程总造价的95%，余款5%未作工程质量保证金。……”奔腾公司投标文件已标价工程量清单载明：“……1.3本工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付额；或者，根据具体情况，按合同条款第15.4款的规定，由监理人确定的单价或总额价计算支付额。……2.9由于施工现场采用爆破作业等，而对施工现场道路边缘线外周边造成损坏、房屋振动影响以及经济作物赔偿等，一律由施工单位承担，该部分费用由投标单位在投标报价中自行考虑，招标单位仅给予必要的协助。2.10投标单位应对施工现场进行详细了解，土石方工程中土方、石方比列由投标单位自行估测，其投标报价应为综合价，风险费用已在投标组价中考虑周全，中标后不再调整该项单价。挖土石方工程数量原则上按设计量计量，不作复测调整，除有特殊变更外。2.11由于本项目地形复杂、施工期短、质量要求高，项目范围内的施工便道、机械、设备进场费用占有一定比例，该部分费用由投标单位在投标组价中充分考虑，中标后不作调整。2.12本项目桥梁、涵洞、挡土墙等结构物施工中，三通一平、施工用水用电、变压器租用及安装等费用由投标单位在投标报价中自行考虑，中标后不作调整。……4.1本项目中通向施工范围终点的便道的政策落实工作由发包人统一负责处理。便道改线须经发包人同意后方可实施。……”投标文件中5.1工程量清单表中载明103-1临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费），单位为总额、数量为1、单价为480000元、合价为480000元。合同还约定了双方其他的权利义务。同日，雷达指挥部与杭州交通工程监理咨询有限公司签订《监理服务合同协议书》，约定由杭州交通工程监理咨询有限公司为杭州临安新一代天气雷达上山道路工程提供监理服务。2012年6月3日，奔腾公司作为甲方、王新明施工队作为乙方签订《工程项目内部承包合同》一份，约定甲方将案涉工程整体转包给乙方施工，合同载明：“……二、承包范围：按业主提供的图纸及工程量清单所列的工程内容以及施工中工程变更增加或减少的工程内容，合同总价为1525.0960万元。……五、关于税费、管理费缴纳1．所涉营业税费、企业所得税（1.3%）、履约保函费均由乙方承担。2．甲方向乙方收取工程承包施工管理费按工程量的2.0%收取。在终期支付计量款中扣除，最终以结算审计后的总造价为准。3．甲方派出人员工资由乙方承担，费用在每期计量款中扣除，从甲方派驻至交工验收日期为止。具体收费标准为项目经理13000元/月，技术总工（含副总工）为10000元/月，技术员为8000元/月。……六、支付方式及财物管理1．工程款的支付：工程款支付按照招标文件、甲方与业主签订的合同执行。……八、……乙方：……2．施工质量2.1本工程的质量目标是符合招标文件的要求，乙方应确保本工程质量。如达不到质量标准，乙方必须返工重做或服从业主的一切要求，并承担一切损失。2.2乙方按照招标文件及技术规范的要求，严格按图施工，坚持质量自检，对完工的工程项目质量负全部责任。2.3项目施工质量以监理工程师签字验收为准，不合格工程乙方必须返工。……十一、本合同中的名词与术语均应具有以下提到的合同条件中规定的含义，对下列文件应视为构成和理解本合同书的组成部分。即：1．业主合同协议书（总包合同）；2．投标书及其附录；3．技术规范与施工图纸；4．其他有关本工程的协议、责任书。十二、……2．保留金和支付办法：与业主同步（见总包合同），因乙方原因造成返修的费用由乙方负责，若由业主组织修复，则乙方同意业主在保留金内扣除。……”该合同还约定了双方其他的权利义务。2012年6月25日，监理公司发出工程开工通知书，载明合同工期为2012年5月21日至2013年2月21日。之后，王新明施工队进场施工。2013年10月18日，王新明施工队认为已完成了案涉工程，并自检合格，提请验收，由项目经理在杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一合同段路基中间交工证书上签字并加盖一标段项目部公章。2013年10月23日，监理公司驻地监理工程师办公室在中间交工证书上签字盖章，并注明“满足交验条件，同意交验”。2013年10月24日，雷达指挥部在中间交工证书上签字盖章，并注明“同意监理意见”。2014年7月17日，奔腾公司作为甲方、王新明施工队作为乙方，签订《路面承包合同终止书》一份，载明：“根据甲乙双方2013年9月10日签订的‘工程项目内部承包合同’，甲方中标的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程路面标段交由乙方具体实施，由于种种原因，经甲乙双方友好协商，一致同意终止‘工程项目内部承包合同’，为此，双方就乙方已投入的成本协商一致，结算如下：……”2014年7月24日，王新明施工队经营者王新明被临安市公安局刑事拘留，2014年8月28日被逮捕，该刑事案件经一审法院审理以及杭州市中级人民法院二审，认定以下事实：2012年年初，王新明找到周荣全，让周荣全和其一起做工程，周荣全表示同意。2012年上半年，王新明找到奔腾公司，让奔腾公司出面投标杭州临安新一代天气雷达上山道路工程。奔腾公司中标取得一标段工程后，将该工程以内部承包的方式承包给王新明。2012年8月至10月期间，王新明为了加快工程进度，拟修建临时施工便道，该便道从淳安县瑶山乡天坪村原改田造地基地向上延伸至牵牛岗（九炎山范围内），该便道被俗称为2号施工便道，但未得到业主单位雷达指挥部书面的同意意见。在雷达指挥部加快工程进度的要求下，王新明安排周荣全支付临安市清凉峰镇白果村青苗补偿款15000元，但未经相关部门审批，即雇佣他人开挖林地修建施工便道，造成原有植被严重破坏，共计占用林地23.18亩。由此，王新明因犯非法占用农用地罪，被判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。
另查明，杭州临安新一代天气雷达上山道路工程路面工程即第四标段工程由奔腾公司承建，监理公司于2013年7月15日发出第四标段工程开工通知书，第四标段合同工期为2013年7月15日至2013年12月15日。截止目前，雷达指挥部共计支付奔腾公司案涉工程款12770767元，奔腾公司共计支付王新明施工队案涉工程款项12390000元。
又查明，王新明施工队不具备案涉工程所需的相应资质条件。审理过程中，王新明施工队支付案涉工程司法鉴定费共计19万元。
再查明，案涉工程项目经理为徐伟，项目总工程师为梁海涛，总监理工程师为徐丹前，总监代表为张磊，试验监理为谢军，现场监理为桓飞。
2014年7月14日，王新明施工队诉至桐庐县人民法院，桐庐县人民法院按诉前登记处理，后于2015年4月27日立案。2016年7月28日，桐庐县人民法院作出（2015）杭桐民初字第533-2号民事裁定书，裁定将本案移送一审法院，一审法院于2016年8月9日受理。王新明施工队请求判令：1．奔腾公司应向王新明施工队支付工程款及违约金27079693.51元。雷达指挥部在24657183.23元范围内承担支付责任（2016年12月8日后的违约金仍按月息6.15‰计算到本案执行完毕止）；2．本案诉讼费、保全费、鉴定费由奔腾公司、雷达指挥部承担。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，奔腾公司将案涉工程整体转包给不具备相应资质的王新明施工队，违反了法律的强制性规定，故王新明施工队与奔腾公司签订的《工程项目内部承包合同》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，王新明施工队主张雷达指挥部签署路基中间交工证书的时间即2013年10月24日为案涉工程竣工之日，奔腾公司与雷达指挥部均认为路基中间交工证书仅能证明交工，并不能证明已经验收合格，一审法院认为，案涉工程虽未经竣工验收，但从路面工程开工通知书可看出，奔腾公司与雷达指挥部已经实际使用了案涉工程，且目前全路段已经开通使用，故一审法院认定2013年10月24日即为案涉工程竣工之日。司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本条规定，王新明施工队请求参照《工程项目内部承包合同》约定由奔腾公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。而本案争议的焦点在于工程款数额如何认定，一审法院详细论述如下。
一、庭审中所称流程不完整的工程变更报告单以及挡墙确认单所涉的工程量造价是否应计入总工程量造价。
关于工程变更报告单，经一审法院审核，工程变更报告单所涉的挖方量总和并未超过工程技术联系单所记载的设计增加的挖方量，故一审法院认为按工程变更报告单计算挖方工程造价并不会增加工程总造价，因此对工程变更报告单，一审法院予以采信。关于挡墙确认单，根据王新明施工队提供的收发文台帐，王新明施工队的挡墙确认单于2013年12月12日由监理公司监理谢军签字接收，2014年3月26日，监理公司监理谢军书写记录写明“挡墙确认单施工单位自己拿回，圆管涵确认单自己拿回”。案涉工程通用合同条款第17.1.4条第（6）项约定：“监理人应在收到承包人提交的工程量报表后的7天内进行复核，监理人未在约定时间内复核的，承包人提交的工程量报表中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。”根据该条款，监理公司应当在期限内复核王新明施工队提供的挡墙确认单，但监理公司未进行复核，故王新明施工队提供的挡墙确认单应当计入工程总造价。
二、奔腾公司与雷达指挥部之间签订了的案涉建设工程施工合同是否系固定单价合同。
奔腾公司在投标文件中第四章已标价工程量清单中已经明确表明：“2.10投标单位应对施工现场进行详细了解，土石方工程中土方、石方比列由投标单位自行估测，其投标报价应为综合价，风险费用已在投标组价中考虑周全，中标后不再调整该项单价。挖土石方工程数量原则上按设计量计量，不作复测调整，除有特殊变更外。2.11由于本项目地形复杂、施工期短、质量要求高，项目范围内的施工便道、机械、设备进场费用占有一定比例，该部分费用由投标单位在投标组价中充分考虑，中标后不作调整。2.12本项目桥梁、涵洞、挡土墙等结构物施工中，三通一平、施工用水用电、变压器租用及安装等费用由投标单位在投标报价中自行考虑，中标后不作调整。”而案涉工程最主要的工程量是挖土石方施工以及挡土墙施工，该两项单价双方已作明确约定，且表明单价不作调整，故可认定奔腾公司与雷达指挥部之间的施工合同系固定单价合同。而奔腾公司与王新明施工队签订的转包合同，工程量计量的约定是全部参照了奔腾公司与雷达指挥部之间的承包合同的约定，因此应当认定奔腾公司与王新明施工队签订的转包合同亦是固定单价合同。现王新明施工队要求按照专用合同条款15.4调整工程单价，缺乏依据，一审法院不予采信。综合上述一、二条理由，一审法院认为浙江同方工程管理咨询有限公司（以下简称同方公司）于2017年3月21日出具的回复函中“结合投标文件、施工图纸、工程变更报告单及工程技术联系单等相关资料，临安王新明工程施工队完成的工程造价为18783159元”的意见更符合本案实际情况，故一审法院予以采纳。因前述工程造价中包含了《路面承包合同终止书》项下的宕渣垫层造价302929元，路面前期费用40万元，路面其余费用314211元，该三项费用并非案涉工程施工合同项下的工程款，应当予以扣除，扣除后为工程造价为17766019元。扣除的三项费用当事人间可另案处理。
三、关于同方公司提请法院裁定的部分造价，一审法院认定如下：
1．在工程施工过程中，王新明施工队对雷达指挥部提供地质勘查资料中土石方比例有异议，故自行委托浙江省地矿勘查院重新对本标段的地质进行勘查并出具开挖边坡岩土体类别鉴别报告，岩土勘查咨询费40000元。提请法院裁定。根据投标文件中第四章已标价工程量清单中2.10“投标单位应对施工现场进行详细了解，土石方工程中土方、石方比列由投标单位自行估测”的约定，本项费用属于王新明施工队本应承担的费用，故一审法院认为不应计入总工程造价。
2．关于清凉峰镇禾田坞段的挡墙倒塌原因，监理公司在工程实施过程中出具的监理意见为挡墙坍塌非地质原因，不予二次计量并发出过挡墙整改通知单；对此监理意见王新明施工队不同意，故自行委托核工业西南勘查设计研究院有限公司杭州分公司对此段挡墙倒塌进行调查，并出具《杭州临安新一代天气雷达上山道路工程一标段（采空区及滑坡）地质灾害调查报告》，地质灾害调查费20000元。
3．关于清凉峰镇禾田坞段的挡墙倒塌修复费用：监理公司在工程实施过程中出具的监理意见为挡墙坍塌非地质原因，不予二次计量并发出过挡墙整改通知单，监理台账显示王新明施工队已将此部分挡墙整改后的监理通知反馈单提交给监理单位（目前现有的鉴定资料中无此部分的监理通知反馈单）。此部分挡墙倒塌修复费用，经核算工程量为6902.59m?，修复单价为117.14元/m?（修复单价扣除片（块）石材料费及其税金），费用合计808569元。
关于第2、3项费用，王新明施工队与奔腾公司签订的《工程项目内部承包合同》中明确载明：“2.1本工程的质量目标是符合招标文件的要求，乙方应确保本工程质量。如达不到质量标准，乙方必须返工重做或服从业主的一切要求，并承担一切损失。2.2乙方按照招标文件及技术规范的要求，严格按图施工，坚持质量自检，对完工的工程项目质量负全部责任。2.3项目施工质量以监理工程师签字验收为准，不合格工程乙方必须返工。”故案涉工程质量是否合格首先应以监理公司意见为准，监理公司发出的挡墙返工监理通知单记载了挡墙存在以下问题线性不顺，挡墙外面平整度级差；砂浆拌合不均匀；砂浆不饱满，空洞严重，局部段落基本无砂浆；块石清洗不到位，块石周围有较多泥沙等。监理通知单（包括001号监理通知单反馈单）除一份（026号监理通知单）承包人拒签外，其余均有承包人一方签收（签字人为徐伟和梁海涛）。王新明施工队认为该些证据均系奔腾公司与雷达指挥部串通后伪造，但未提供充分的证据证明，故一审法院对该些证据予以采信。王新明施工队又提供了《地质灾害调查报告》作为证据欲证据挡墙的二次施工并非施工质量问题引起，而是地质灾害引起。一审法院仔细审查了《地质灾害调查报告》的结论，认为该报告并非案涉挡墙坍塌的成因报告，故对该报告一审法院不予认证。因此，一审法院认定案涉挡墙的二次施工系因王新明施工队施工质量问题引起，故对第2．3项费用，一审法院认定不应计入工程总造价。
4．关于施工便道的费用（含1号便道、机械便道、2号便道）。
奔腾公司投标文件第四章已标价工程量清单约定：“2.11由于本项目地形复杂、施工期短、质量要求高，项目范围内的施工便道、机械、设备进场费用占有一定比例，该部分费用由投标单位在投标组价中充分考虑，中标后不作调整”，工程量清单表中临时的道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费）总投标价为48万元。根据此节约定，一审法院认定所有施工便道总造价为48万元，计入总工程造价。王新明施工队提供了《实施性施工组织设计》、简报、会议纪要、《关于要求补助报告》（证5-3）、《2号便道的建设和作用情况说明》等证据欲证明是2号便道的施工王新明施工队是在雷达指挥部的指示下完成，应当另行计费。一审法院认为，在王新明犯非法占用农用地罪刑事一案中，杭州市中级人民法院已经认定王新明施工队对2号便道的施工并未得到业主单位雷达指挥部书面的同意意见，由此，王新明施工队的上述证据以及抗辩意见，一审法院不予采信。关于机械便道，王新明施工队亦未提供有效的证据证明应另行计费，故一审法院认为机械便道的施工费用应包含在48万元内。
5．关于留存沙的费用。
一审法院认为，留存沙的费用并非案涉工程施工合同项下的工程款，不宜在本案中一并处理，王新明施工队可另案处理。
6．关于奔腾公司与王新明施工队转包合同的施工管理费。
奔腾公司与王新明施工队的转包合同系无效合同，其中约定的施工管理费系违法所得，故该管理费不应由王新明施工队所得，故施工管理费（按王新明施工队所有应得工程总造价的2%计算）应当在总工程造价中扣除。
7．关于奔腾公司派出的人员工资。
因王新明施工队与奔腾公司签订的《工程项目内部承包合同》属无效合同，双方关于派出人员工资的约定亦属无效，奔腾公司提交的证据也不足以证明其实际派出了工作人员，故该项费用王新明施工队无需承担，对奔腾公司提交的于此相关的证据，一审法院不予采信。
8．关于工期延误及罚款。
因王新明施工队与奔腾公司签订的《工程项目内部承包合同》系无效合同，双方关于工期延误罚款的约定亦属无效，故王新明施工队无需承担工期延误罚款。
9．关于工程质量。
一审法院已经认定2013年10月24日即为案涉工程竣工之日，奔腾公司与雷达指挥部在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，又主张工程质量违约金，一审法院不予支持。
10．关于竣工文件编制费用。
同方公司依据现有鉴定资料未见到编制完成的相关竣工资料，且事实上案涉工程尚未竣工验收，故此项费用不应计入总工程造价。
11．关于王新明施工队申请的2万元挖树费用补助。
同方公司认为施工红线范围内的树木砍伐和挖除树根属于王新明施工队施工范围，依据王新明施工队提供的情况说明，同方公司初步判断属于王新明施工队管理不善。一审法院认可同方公司的鉴定意见，认定该费用不应计入总工程造价。
12．依据《路面承包合同终止书》的费用。
一审法院认为，该费用并非案涉工程施工合同项下的工程款，不宜在本案中一并处理，王新明施工队可另案处理。
13．关于Ⅱ型C20砼边沟实际完成工程量存在争议，同方公司按照2293.7米，单价为51元/米计入工程总造价，一审法院予以认可。
综合上述意见，王新明施工队应得的案涉工程工程款为17881098.62元（17766019元加上便道工程款48万元扣除工程管理费2%），扣除已经支付的12390000元，奔腾公司尚应支付王新明施工队工程款5491098.62元，并应支付王新明施工队逾期付款利息（以5491098.62元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年7月14日起计算至判决确定的支付之日止）。关于税费的提留，因本案审理期间进行了企业税费改革，故具体的税率在本案中尚未确定，且未实际发生，故关于税费的提留不在本案中一并处理，当事人可另案处理。
关于王新明施工队主张雷达指挥部应在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，根据查明的事实，雷达指挥部与奔腾公司间尚未进行结算，一审法院无法确认雷达指挥部是否还欠付奔腾公司工程款，故对王新明施工队的该项诉讼请求，一审法院在本案中无法处理，王新明施工队可待奔腾公司与雷达指挥部结算后另行主张。
本案鉴定费19万元，已由王新明施工队垫付，根据本案审理的实际情况，一审法院酌情认定由王新明施工队和奔腾公司各半负担，故奔腾公司应当支付王新明施工队鉴定费9.5万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江奔腾交通工程有限公司于判决生效之日起十日内支付临安王新明工程施工队工程款5491098.62元及逾期付款利息（以5491098.62元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2014年7月14日起计算至判决确定的支付之日止）；二、浙江奔腾交通工程有限公司于判决生效之日起十日内支付临安王新明工程施工队鉴定费95000元；三、驳回临安王新明工程施工队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费171498元，保全费5000元，合计176498元，由临安王新明工程施工队负担122698元，由浙江奔腾交通工程有限公司负担53800元。
宣判后，王新明施工队、奔腾公司均不服，分别向本院提起上诉。王新明施工队上诉称：一、工程概况及数量的认定。（一）2012年6月3日，奔腾公司作为甲方，王新明施工队作为乙方签订《工程项目内部承包合同》一份，约定甲方将涉案工程整体转包给乙方施工。工程款支付按照招标文件、甲方与业主签订的合同执行。合同的第二条明确承包范围是按业主提供的图纸及工程量清单所列的工程内容以及施工中工程变更增加或减少的工程内容。在2013年3月6日奔腾公司与雷达指挥部之间签订了补充合同，约定将涉案工程工期延期到2013年8月30日前完成。合同的第十一条明确本合同中的名词与术语均应具有以下提到的合同条件中规定的含义，对下列文件应视为构成和理解本合同书的组成部分。即：1.业主合同协议书（总包合同）；2.投标书及其附录；3.技术规范与施工图纸；4.其它有关本工程的协议、责任书。总包合同的第2条：下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含廉政合同、安全生产合同、工程质量责任合同、工程资金监管协议及评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）项目专用合同条款（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）项目专用技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（8）通用技术规范；（9）图纸（含招标文件中与此有关的部分）；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入、财务能力的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）构成本合同组成部分其他文件。总包合同的第3条：上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。总包合同第2条约定的第4项项目专用合同条款的15.4条明确：“已标价的工程量清单中适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。但是，如果合同的工程量清单中某一个支付子目所列的‘合价’超过签约合同价的2%，而且该支付子目变更后的工程实际数量超过或少于工程量清单中所列数量的25%，则该支付子目的单价或总额价应予以调整，新单价的确定原则使用15.4.4项规定，调整后的新单价适用于该支付子目已完成的所有工程数量。”而总包合同的第2条约定的第10项已标价工程量清单中的2.10条“投标单位应对施工现场进行详细了解，土石方工程中土方、石方比列由投标单位自行估测，其投标报价应为综合价，风险费用已在投标组价中考虑周全，中标后不再调整该项单价。”2.12条明确“本项目桥梁、涵洞、挡土墙等结构物施工中，三通一平、施工用水用电、变压器租用及安装等费用由投标单位在投标报价中自行考虑，中标后不作调整。”（二）根据转包合同及总包合同王新明施工队在2013年7月完成了工程施工任务，到2014年7月发包人都不给实际施工人签字复核工程数量，不给结算工程价款，损害了王新明施工队的利益。王新明施工队于2014年7月将涉案工程提起诉讼，经法院审理后，由法院将涉案工程的造价委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。鉴定过程中，鉴定公司根据合同约定按项目专用合同条款15.4的规定制定了计量原则。作出了因本工程造价鉴定前未对王新明施工队的承包性质作出判断，是属于分包还是转包；且未对无监理单位、设计单位及建设单位签证盖章的工程变更报告单是否有效予以裁决。故本次审价鉴定结论如下：结合投标文件、施工图纸及技术联系单等相关资料鉴定结论（一）上诉人施工完成的工程总价为20435712元需法院裁定的除外（2017年4月11日的最终回复函的调整数据）。鉴定结论（二）结合投标文件、施工图纸、工程变更报告单及工程技术联系单等相关资料王新明施工队完成的工程总造价为28624871元需法院裁定的除外（2017年4月11日的最终回复函的调整数据）。（三）2017年3月10日一审法院要求鉴定公司按综合单价按照投标报价不作调整和按施工合同结算价款项目专用条款15.4变更的估价原则调整两种组价方式的差异进行测算：鉴定公司的测算结果回复为：一、综合单价按投标报价口径计量：1.按（设计预算工程数量）鉴定结论（一）的造价为13281852元。2.（按实际完工的工程数量）鉴定结论（二）的造价为18783159元。二、综合单价按投标报价和按施工合同结算价款项目专用条款15.4变更的估价原则调整计量：1.（设计预算工程数量）鉴定结论（一）的工程造价是20435712元（2017年4月11日的最终回复函的调整数据）。2.（按实际完工的工程数量）鉴定结论（二）的工程造价为28624871元（2017年4月11日的最终回复函的调整数据）。为此，一审法院已审查确认甲方（奔腾公司）将案涉工程整体转包给王新明施工队施工，合同性质属转包。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条的规定：“法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力”和司法解释第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，应按照施工中形成的签证等书面文件确认有争议的工程量，承包人能够证明有争议的工程量是发包人同意施工的，但未能提供有效签证文件证明其工程量发生的，可以按照承包人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案所涉的工程变更报告单都有项目部盖章签字，按《监理规范》3.2.6.3条的规定全部变更报告单中所有的工程量计算表中都有监理桓飞的签字确认。变更报告单的数量小于技术联系单的量，能证明是在业主同意范围内施工的。变更报告单是施工过程中形成的书面签证文件是合法有效的，理应计入工程造价内，一审法院亦确认了该事实。（四）鉴定结论（一）的工程数量采用依据错误。根据招标文件105页已标价工程量清单1.3条明确，“设计预算的工程数量仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算和支付的依据，实际支付应按实际完成的工程量。”鉴定结论（一）是结合投标文件、施工图纸及工程技术联系单结算的，也就是设计预算的数量，根据这一规定，本案中鉴定结论（一）的工程造价20435712元和综合单价按投标报价口径计量的对比测算数13281852元因工程数量采用依据错误不能在本案中适用，这一点一审法院亦已认定。（五）鉴定结论（二）的工程数量正确合理。根据省高院解答第11条及司法解释第十九条的规定涉案工程的挖方计量按变更报告单、设计图纸、技术联系单等相关资料计入是合法有效的，挡墙根据2013年12月12日监理谢军签字接收和2014年3月26日监理谢军签字记录“挡墙确认单施工单位自己拿回。”及通用合同条款17.1.4.6的规定和《建设工程司法鉴定程序规范条文说明》的7.1.8条规定和司法解释第十九条的规定计入工程造价内是有事实依据和法律依据的，为此一审法院对涉案工程的工程数量以鉴定结论（二）给予认定是正确合理的。
二、对涉案工程单价的认定。1.一审法院认定涉案工程合同是固定单价合同认定事实错误。一审法院认定综合单价按投标报价口径计量的鉴定测算数据18783159元为工程造价错误。2017年4月11日鉴定公司的回复函明确“对第一、二条的回复意见：回复函中的几种鉴定造价的测算说明，仅是依据法院的要求将综合单价按照投标报价不作调整和按施工合同结算价款专用条款15.4变更的估价原则调整两种组价方式的差异而进行测算；造价差异仅是综合单价不同引起的，工程量仍按原鉴定报告未作调整”一审法院在判决书第44页中载明根据已标价工程量清单2.10条和2.12条的说明认定奔腾公司与雷达指挥部的施工合同系固定单价合同，因此奔腾公司与王新明施工队之间的合同亦为固定单价的合同。认定根据综合单价按投标报价口径计量的鉴定测算第2项结果18783159元为工程造价完全错误。根据一审法院判决书第36页中的一审法院认定事实“协议载明……：（4）项目专用合同条款（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（5）公路工程专用合同条款；……（10）已标价工程量清单；……3、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。”和奔腾公司与雷达指挥部的总包合同的第二条第三条约定及项目专用条款1.4条的约定和专用合同条款1.4条的规定以及本案鉴定计量的原则，一审法院根据已标价工程量清单来判决认定涉案工程是固定单价合同违反了涉案当事人的合同约定条款的规定、是脱离了本案的鉴定原则的判定是完全错误的。已标价工程量清单2.10条是土方石方比例在设计和实际施工中不一致不调价，2.12是挡墙在施工过程中不因三通一平、施工用水用电、变压器租用及安装等辅助设施的产生而调价，从理论上也是和项目专用合同条款15.4条是因设计变更数量发生变化要调价是两个完全不同的概念。所以一审法院用已标价工程量清单说明为依据判定涉案工程是固定单价合同违反合同约定和鉴定原则的判定，是错误的。2.鉴定结论（二）28624871元的结果是正确的及理由依据。以合同约定优先次序在先者为准，在总包合同中项目专用合同条款排列第4，已标价工程量清单排列第10。在本案中无疑是以项目专用合同条款为准，王新明施工队要求按项目专用合同条款15.4条的规定及鉴定公司本次计量的原则，按施工合同结算价款项目专用条款15.4变更的估价原则计量的鉴定结论（二）2、的工程造价28624871元是有事实依据和法律依据的。请求法院支持认定28624871元的鉴定结果。本案中王新明施工队要求调价的理由依据是：1.挖土石方在招标文件108页中明确设计工程量是157403立方米，应设计变更实际完成的是283270立方米，该数量的依据在司法鉴定明细表（施工图纸加现场签证单司法鉴定明细表序号123-174和调整明细表序号23中以及漏记的零星挖方2910m3）。这个数量已在设计的数量上增加79.96%并超过了签约合同价的2%，达到并超过了项目专用条款15.4条规定的调价范围，这就是挖土石方要求调价的理由。2.浆砌挡土墙在招标文件108页当中设计的数量是25936立方米，干切挡墙的数量是6484立方米，王新明施工队实际完成的是司法鉴定明细表（施工图纸加现场签证单及司法鉴定调整明细）中调整明细表序号41号数量是43709.79立方米和鉴定明细表序号43号258立方米（还不包括二次挡墙施工的6902m3）。该数量超过了设计数量的35.6%和签约合同价的2%亦符合项目专用条款15.4条规定的调价范围。所以王新明施工队要求按项目专用合同条款15.4调整单价的理由是充分的。一审法院认定，王新明施工队要求按照专用条款15.4调整单价缺乏依据，不予采信是完全错误的。王新明施工队是因设计变更工程数量发生变化根据项目专用合同条款15.4要求变更单价事实清楚理由充分。鉴定公司根据本案招标文件项目专用合同条款15.4的规定和司法解释第十九条、第十六条以及省高院解答第11条以及《鉴定规范说明》7.1.8条的规定作出鉴定结论（二）2.工程造价为28624871元是正确的。请求法院支持王新明施工队的请求。
三、一审法院对鉴定结论中需法院裁定的部分。包括挡墙再次施工费用、施工便道费用等不予支持是错误的。1.对于挡墙倒塌再次施工费用，一审法院以《地质灾害调查报告》并非涉案挡墙倒塌的成因报告认定事实错误。首先，该地质灾害调查报告前言中已明确：该项目K0+000—K3+300段分布采空区、局部出现地面塌陷地质灾害，多处出现填方段挡土墙出现开裂、坍塌等现象，故我公司组织技术人员赴采空区及滑坡点进行地质灾害调查工作。在该报告的第11页中，形成条件中明确“由于上世纪八十年代，个体户大量采钨形成采空区，分布范围广，采空区顶板薄，巷道围岩稳定性较差。”引发因素中明确“由于填筑土直接堆填于斜坡上，有一定厚度，加重荷载，路堤挡土墙满足不了抗滑移要求，是发生滑坡的主导地质潜因”。对于他的鉴定结论和建议，明确了该地段为采空区地面塌陷地质灾害的事实。在该采空区进行施工并非是王新明施工队的个人行为意志造成而是经业主设计并指令王新明施工队施工的。施工后，出现了地质灾害，责任不应由王新明施工队承担。至于监理通知单王新明施工队根本就不知道，一审法院称监理台帐显示王新明施工队已将些部分挡墙整改后的监理通知反馈单提交给监理单位（目前现有的鉴定资料中无此部分的监理通知反馈单）。有关监理通知是虚假的证据王新明施工队已经向法庭提交了004号监理通知单，其内容根本不是对方向法庭提供的004号监理通知单涉及挡墙的内容。J-007到J-016的监理通知单都是盖了作废的监理章或者说是进行了刮图的假的监理章通知单。一审法院已查明无监理反馈单的存在，王新明施工队也向法庭提交了真实的004号监理通知单，针对盖了作废的倒底是监理办公室还是监理工程师办公室的章都不知道的监理通知单，一审法院给予认定是完全错误的。该批监通知单没有真实性、签章不全是不符合证据形式要件的规定。一审法院还称上诉人没有提供该批监理通知单虚假的证据，完全错误。针对67号技术联系单是奔腾公司签字盖章明确的挡墙受地质灾害二次施工的证据，对此一审法院判决一个字未提，根据L1-067号技术联系和地质调查报告证明具体灾情的发生和挡墙二次施工的事实。故挡墙二次施工是因地质灾害造成的。根据司法解释第十九条及《鉴定规范说明》第7.1.8条的规定和鉴定机构确认的数量为6902.59立方米、及鉴定公司提供的二次施工单价209.45元每立方米，合计总价1445747元应计入工程造价中。2.一审法院认定2号便道及机械便道未经业主同意施工，不能计价认定事实错误。①施工便道费用，1号便道是招投标设计范围内的48万元，理应支持。2号便道是通过业主设计、审核同意追加的便道，其依据是（2015）浙杭刑终字第356号刑事裁定书的第8页“证人朱某的证言证实，2号便道施工之前，王新明找到其要求设计2号便道的图纸，因没有正式委托，其在谷歌地图打印了一张建议示意图，标明了2号便道施工便道大致示意走向”（1号便道的设计图也是一张大致示意图，在施工图纸的最后一页)证明了2号便道的施工是业主设计向王新明施工队提供了施工图。用该刑事裁定书证明了2号便道已施工完成的事实。刑事案件是因未经林业部门的审批而追究责任和工程实体没有关系，工程结算应按《鉴定规范说明》7.1.8条和司法解释第十九条及省高院解答第11条的规定处理。王新明施工队非指挥部及政府工作人员，无权自行向设计单位索要雷达站周围的山林地理图，应该说，雷达站附近的地理图是国家的高级机密，除该项目的主要领导同意后，方可向施工单位出图。无论朱某怎么辩解，均改变不了出图的事实。朱某是本工程项目的设计代表由会议签到表为据。加上2号便道的建成该雷达站整体项目的建设带来了巨大贡献，有会议纪要和简报为证。另外就2号便道的费用，奔腾公司经现场监理签字认可并向指挥部提出《二号便道的建设和作用情况说明》及《要求对2号便道补助的报告》，进一步证明了2号便道是受奔腾公司与雷达指挥部同意施工并完成施工任务的事实。根据司法解释第十九条的规定及《鉴定规范说明》7.1.8条的规定和省高院解答第11条的规定2号便道费用理应计入工程造价内。鉴定造价的成本为85万元理应计入工程造价中。②机械便道是进场后经监理、业主同意在施工组织设计中提出并批准的施工道路，由对方同意施工的依据（详见施工组织设计），理应全部支持。具体施工依据在一审王新明施工队提交的证据9中。一审法院采用工程量清单中2.11条规定来驳回是完全错误的。2.11条的规定是针对投标设计项目范围内的1号便道总价包干的说明。并没有规定追加工程不能计价，根据司法解释第十九条的规定及《鉴定规范说明》7.1.8条的规定2号便道的85万元及机械便道的37.6万元理应计入工程造价之中。三条便道都未在鉴定结论中计入，合计170.6万元请求计入造价中。3.关于零星挖方2910立方米挖方漏记，一审法院没有查明该事实。一审法院判决书第30页中记载了王新明施工队的质证意见第15点，明确了该零星挖方2910立方米挖方漏记的情况。但一审法院对此没有任何的评价，只字未提，既未支持，亦未驳回。零星挖方的工程量在招标文件的108页中，本身是设计的工程量，但在鉴定报告中对此亦未提起。所谓的零星挖方是指主道与村民生产生活通道相结合的平交道口等的零星挖方，点多量少一般是无法单独计量的，所以在任何农村道路工程项目中都设有零星挖方，其计量是按设计预估的总量包干的。王新明施工队认为此项费用合计116167.72元应予支持。4.路面问题。在同一工程项目中的问题王新明施工队要求路基路面一并处理，在桐庐法院的审理，鉴定过程中都已经一并计入，请求二审法院同意一并处理，让老百姓最多跑一次。除在鉴定结论中已计入的宕渣垫层302929元，路面前期费用40万元，路面其余费用314211元外，还有留存沙的费用375360元，路面前期费用20万元，共计1592500元。路面的结算依据在司法鉴定明细表（施工图纸加现场签证单）序号179-181号及路面终止合同书和附件中。该项费用和指挥部没有关系，是王新明施工队和奔腾公司的两者关系，应在发包方欠付责任外的费用。就留存沙和路面前期费用20万元的具体情况在一审判决书的第28页、30页中王新明施工队的质证意见的第6点和第13点中说清楚了。5.逾期付款利息的计算起点认定事实错误。本案涉案工程在2013年7月15日交工，理由是在2013年7月15日指挥部下发了路面开工通知书并开始了路面施工，就证明了路基已经交竣工完成。根据司法解释第十四条条第3款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。公路工程竣（交）工验收办法第4条明确交工验收的标准是是否可以移交下一阶段施工为标准，只要在路基上开始路面施工路基工程就验收合格，就是向业主进行了工程的实体交付，工程项目就交付给业主了。从而认定路基工程交竣工的实际交付之日为2013年7月15日。根据司法解释第十八条第1款规定，工程实际交付日为利息起算日。因此，一审法院以2014年7月14日本案起诉日作为逾期付款利息起算日是错误的，应从2013年7月15日起算。
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