江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终117号
上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南大道****号建安大厦**楼。
法定代表人：杨定远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周文豪，该公司员工。
委托诉讼代理人：张勇，广东港联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司江西分公司。住所地：江西省赣州市赣州开发区迎宾大道南侧桃源丽景**栋**#商店。
负责人：穆道明，该分公司经理。
委托诉讼代理人：肖德辉，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙坚，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文生，男，汉族，1952年1月1日生，住江西省赣州市章贡区，
委托诉讼代理人：陈兰辉，江西君实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭志强，江西君实律师事务所律师。
原审第三人：陈柱，男，汉族，1972年9月2日生，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托诉讼代理人：陈爱民，江西国风律师事务所律师。
原审第三人：刘林生，男，汉族，1956年12月13日生，住江西省于都县。
上诉人深圳市建安集团股份有限公司（以下简称“建安集团”）、深圳市建安集团股份有限公司江西分公司（以下简称“江西分公司”）因与被上诉人刘文生，原审第三人陈柱、刘林生借款合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的相关规定进行了审理。本案现已审理终结。
建安集团上诉请求撤销江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第63号民事判决，改判驳回刘文生的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费及其他相关费用均由刘文生承担。事实和理由：一、原审判决对刘文生及上诉人提交的部分证据确认错误，基本事实认定不清：（一）证据确认错误：1、错误确认《合作投资协议书》的合法性、关联性。上述协议均是刘文生与陈柱所签，与两上诉人无关；2、错误确认银行流水、回单、收据、承兑汇票的证据三性。收据的经手人是刘林生和刘敏（即刘文生的胞弟与侄子），收据上的章江项目印章是刘林生刻制并保管，是刘林生利用职务便利事后所加盖，未得到上诉人的授权。刘文生尾号为1933账户非共管账户，刘文生及关联账户转入1933账户的资金不能视为章江花园的借款。承兑汇票是复印件，且四张承兑汇票复印件未完全显示背书情况。除此之外，刘文生在章江花园项目存在重复投资行为；3、错误确认《关于江西分公司项目部账务处理说明》的三性，该说明无法证明项目部账本、账簿、原始凭证及财务软件等财务相关资料在两上诉人处；4、错误确认《承包经营合同》《承诺书》的关联性。章江花园项目是上诉人承建的，陈柱仅是财务投资人；5、错误确认证据14、16、17、18、19的证据效力；6、错误确认证据22-24的证据三性；7错误确认证据25的关联性。根据调取的工商银行回执刘文生1933账户并非共管账户；7、公证书中的内容无法证明李敏微信好友钟丽婷是否为章江花园项目部的钟丽婷。（二）事实认定错误或未查清：1、错误认定《合作投资协议书》是上诉人江西分公司与刘文生签订，事实是该协议书是陈柱与刘文生所签，与江西分公司无关；2、错误认定刘文生1933账户为章江花园项目的共管账户，实际该两账户未办理共管手续；3、未查清刘林生的职责权限。刘林生是财务总监，负责审批财务费用收支，刘敏及钟丽婷均是其下属，而且合同原件、材料单据等原始凭证均由刘林生负责保管，并未向两上诉人移交；4、错误认定钟丽婷制作了《章江花园项目会计报表-
科目余额表》并通过电子邮箱发送给刘文生的女儿刘中仪。事实上，没有任何证据证明该科目余额表是钟丽婷制作，钟丽婷也没有在表上签字，而且发送刘中仪邮件的身份无法证明是钟丽婷，所以该份表格中所载数据的真实性无法证实，依法不能作为定案依据；5、未查清《关于江西分公司项目部账务处理情况说明》的合法来源，2015年5月刘文生、刘林生已搬出毅德物流园项目，2015年6月18日刘文生客观上无法获得该情况说明；6、未查清赣州中南汽车贸易有限公司向江西分公司转款2094万元。错误认定陈柱对刘文生的个人借款为章江花园项目部的借款，仅凭刘文生的个人说明无其他证据的情况下，章江花园项目部将248万元转入刘文生个人账户不能确定为还款；7、错误认定赣州市中浩会计师事务所有限公司的鉴定意见，事实上该鉴定意见无原始凭证作为依据，且刘文生申请司法鉴定及补充鉴定已过举证期限；8、刘文生在与陈柱签订《合作投资协议书》时将《承包经营合同》作为合同附件，说明刘文生在签订协议时已经明知陈柱的权限范围；9、错误认定刘文生借给江西分公司章江花园项目资金共计25540380.7元，错误认定江西分公司返还本金共计13360380.7元、支付利息6821844.95元。10、未查明刘文生在63号、64号两案中存在重复主张的情况，依据刘文生在63号、64号案件中提交的刘文生借给深圳建安江西分公司资金明细表（章江花园和毅德物流园项目各一份）表格及银行流水可以看出，其在63号案件中主张的第7、8笔款项共计230万元于2013年8月5日进入账户后，又于8月7日分为两笔款项共计200万元转出至刘林生3844（80万元）、刘文生5988（120万元）两账户。结合刘文生在本案中2013年8月7日的款项主张，可以看出前述200万元款项又分别从前述3844、5988账户转入刘敏工行27×××25账号，而刘文生以该同笔款项在64号案中又主张了一次所谓的借款。二、涉案《合作投资协议》是陈柱与刘文生个人之间签订，陈柱只是章江花园项目的财务投资人，刘文生签订该协议时明知陈柱代表江西分公司，因此该协议不能约束上诉人。涉案《合作投资协议书》从约定内容及表述方式上，均可以看出，上述协议仅是陈柱与刘文生个人之间签订，理由如下：1、协议抬头处主体为江西分公司陈柱，所以此处载明的协议主体仅是陈柱；2、协议第二条第3款约定：甲乙双方均依照出资金额按月提取利息。所以，如果协议签订的主体是江西分公司，江西分公司却要在自己承建的项目中向自己提取利息，这明显有悖常理；3、协议附件第3项是“甲方与甲方总公司的承包经营合同书复印件”，因为与总公司签订承包协议的主体是陈柱，所以签订合作投资协议的也仅是陈柱个人，而非江西分公司；4、《承包经营合同》第四条明确列举了陈柱的权利范围，陈柱并不具有代表江西分公司签订合作投资协议的权利；5、江西分公司的公章，刘文生并无任何证明是陈柱所盖。陈柱作为财务投资人也没有权限管理江西分公司的公章。三、刘文生除投资外，实际参与了章江花园项目的管理，故陈柱与刘文生之间的法律关系是联营合同关系，而非名为合作投资，实为借贷。《合作投资协议书》第二、三、六条约定了陈柱与刘文生的出资比例及方式，按股份分享利润、分担投资风险，还约定了共同参与管理，显然双方是联营合同关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的规定，联营合同关系不因存在保底条款而整体无效，而是相关的保底条款无效，并不影响其他条款的效力。根据该条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营。实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，只有当联营一方既不参与管理，也不承担风险，按期收回本息或者固定利润的，才认定为名为联营，实为借贷。根据《合作投资协议书》第六条及《会议纪要》，刘文生除投资外，还安排其胞弟刘林生担任章江花园项目部的财务总监、副总经理，负责审核财务收支，安排其侄子刘敏担任出纳，还安排材料采购员、材料保管员各一名，参与材料采购与分包合同的签订，实际参与管理。因此，《合作投资协议书》中第二条第3款、第三条第三款等有关收回投资本金及收取投资利息的约定是无效的，刘文生以借款本金及利息为名侵吞的资金，应当全部返还给两上诉人。四、刘文生在本案中主张的借款从未转入两上诉人账户，也未用于章江花园项目，且现有证据证明刘文生尾号1933账户从始至终仅是其个人管控账户，两上诉人在客观上不可能进行任何管控。合作投资协议实际上仅是刘文生与陈柱所签，其中任何约定均不能约束两上诉人。现有证据已经确切证明了刘文生尾号1933账户从未与任何人办理过联名或共管手续，且刘文生未提交证据证明该账户内资金具有项目专用性或已经全部用于了项目管理。五、刘文生及其亲属、控制公司之间的资金往来，竟然成了两上诉人的借款，原判决支持刘文生的该主张极其荒谬，依法应当予以纠正。刘文生提交的证据3显示，刘文生、周雪兰、刘林生、刘敏、赣州中南汽车贸易有限公司向刘文生个人尾号1933账户的转款，即认为是对章江花园项目的借款，这与事实严重不符。前述人员与刘文生之间均存在极为密切的关系，他们之间的转款竟然成了章江花园项目的借款，简直匪夷所思。六、涉案鉴定程序依法与本案借款无关，鉴定程序、依据以及审计报告的结果均存在严重错误，依法不应采纳，且即使依据该份审计报告，两上诉人也不拖欠刘文生任何借款。1、刘文生的诉讼请求为借款纠纷，依据谁主张、谁举证的基本证据规则，刘文生有义务对其主张自行举证，司法会计鉴定与本案借款纠纷没有关联性，且刘文生提出鉴定申请明显超过法定期限，依法不应受理。2、鉴定机构接受法院委托后，严重超过法律规定的鉴定期限，该鉴定报告不应采信。3、鉴定机构有义务对鉴定材料的真实性、完整性、充分性进行审查，但本案鉴定机构出具的审计报告并未依据任何有效财务原始凭证，而是依据刘文生提交的系列表格及银行流水，因此审计结果不具有任何客观公正性可言；4、鉴定机构明显偏袒刘文生一方，对证明涉案1933账户从未共管的有效证据视而不见；5、鉴定机构的鉴定方法仅是将银行流水与刘文生单方制作的章江花园工地收支明细表比对，以“连连看”的方式得出审计意见，这种儿戏般的鉴定不仅无法还原案件基本事实，而且无法查清上诉人转入刘文生及关联账户资金的用途。6、审计报告虽然存在大量的程序及事实认定错误，但其中也载明了两上诉人并不拖欠刘文生任何借款。刘文生以收回投资本息名义侵吞江西分公司的资金应当全部返还。刘文生坚持本案是借款合同纠纷，原判决也认定为借款合同纠纷，那么即使根据这份漏洞百出的审计报告第8页中审计意见第4项载明的内容来看，刘文生与章江花园项目（即两上诉人）之间的借款已经两清。七、原审判决适用法律错误。本案的当事人均没有房地产开发资质，也没有提供开发的土地使用权，不适用《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。陈柱与刘文生签订的《合作投资协议书》不是合作开发房地产合同，而是联营合同，当然不能适用该司法解释第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”之规定，因此，原判决以该条司法解释认定涉案法律关系是名为投资、实为借款，明显错误。综上，原审判决认定事实错误，未查清影响案件审理结果的重要事实，适用法律存在明显错误，程序极其不公正，故请求二审法院依法改判驳回刘文生的全部诉讼请求。
刘文生答辩称，一、一审基本事实已查清，认定事实清楚。建安集团、江西分公司诉称“原判决存在认定事实错误、认定基本事实不清的情形”不能成立。1、陈柱系江西分公司的实际负责人，有权代表江西分公司对外签订合同，江西分公司是涉案协议主体，建安集团、江西分公司均为适格被告。陈柱与建安集团签订的《承包经营合同》的约定、已生效的判决、裁定查明的事实均可以充分证实，陈柱受建安集团的委托在工商部门办理了江西分公司的企业名称申报手续，系江西分公司的承包人、负责人，负责江西分公司的经营管理、工程管理、财务管理和人事管理等事项。建安集团、江西分公司诉称“陈柱仅是毅德物流园项目的财务投资人”与事实不符。陈柱作为江西分公司的承包人、负责人，有权代表江西分公司作出意思表示。因此，涉案《合作投资协议书》属陈柱代表江西分公司与刘文生签订，协议书也加盖了江西分公司印章，故协议书对建安集团、江西分公司均有约束力。2、涉案尾号1933账户系双方约定的项目共管账户，建安公司诉称“该账户未办理共管手续，原判决错误认定为共管账户”与事实不符。《合作投资协议书》第六条明确约定：双方一致同意共同管理的户名刘文生，卡号：62×××33，开户行：工行开发区支行。该协议条款属合法有效约定，双方应予遵守。因此，即使协议双方未就上述账户前往银行办理共管或联名手续，但也不能据此否定双方已就该账户为共管账户达成合意的客观事实。且章江花园项目工程款、材料款、工人工资的支付等均已实际通过了上述账户，可见双方均已按照协议事实上履行了上述约定。3、一审根据《合作投资协议书》约定及建安集团、江西分公司在一审诉讼中的自认事实，进而认定本案“名为合作投资，实为借贷”并无不当，建安集团、江西分公司诉称本案系“联营合同关系”与事实、法律不符。根据《合作投资协议书》第三条第2款“无论项目工程首批净利润、业主扣除5%质保金后的盈亏，确保乙方前期纯利润人民币伍佰陆拾万元，并在工程结束时先行支付，其他债务及法律责任由甲方单方承担”可知，刘文生在章江花园工程项目中只收回本金，收取固定利润，不分担投资风险。建安集团、江西分公司于2017年8月21日向一审法院提交的《关于刘文生两案应尽快驳回全部诉讼请求的情况说明》称“本案不是合资、合作房地产开发合同纠纷，应当是借款纠纷”，自认了本案事实、法律关系为借贷。4、钟丽婷系江西分公司安排的会计，其用QQ邮箱发送给刘中仪邮箱的《章江花园科目余额表》，用于核对截止到2014年10月15日之前的江西分公司与刘文生借款本金、利息等相关数据。江西分公司与刘文生之间已就借款本金、利息、尚欠借款本金进行了对账确认。5、一审法院根据证据的三性并结合案件事实，在组织双方质证后对双方提交的证据进行了客观、全面审查与核实，并最终决定是否采信，符合民诉法司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。现有证据已充分证实涉案财物账册、材料单等原始凭证至今仍在建安集团、江西分公司保管。建安集团诉称“合同原件、材料单等原始凭证均由刘林生负责保管，并未向两上诉人移交”与事实严重不符。二、一审适用法律正确。《合作投资协议书》的签订主体是江西分公司，陈柱是江西分公司的负责人，其在协议上签字不是个人行为，而是职务行为。虽然刘文生在章江花园项目中投入了几千万的资金，但双方不属于联营。因此，建安集团、江西分公司诉称《合作投资协议书》是“联营合同”不符合法律规定。三、涉案鉴定合法、有效，审计报告符合鉴定程序、会计法的相关规定。刘文生提出司法会计鉴定申请符合法律规定，鉴定不存在超过法律规定的鉴定期限问题。鉴定机构的鉴定报告系综合了双方提交的证据、资料，能够还原案件的基本事实并查清涉案资金的用途和流向。建安集团、江西分公司诉称“审计报告的结果存在严重错误”依法不能成立。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，程序公正、合法，建安集团、江西分公司的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
刘文生向一审法院请求：判令建安集团、江西分公司返还刘文生1218万元及利息（自2015年1月1日起按月利率2%计算至还清之日止），并承担诉讼费用。
一审法院查明，赣州章江花园工程施工项目（下称章江花园项目）于2013年4月10日开标，5月29日，建安集团中标。2013年6月25日，赣州市场建设综合开发有限公司与建安集团正式签订章江花园工程的建设工程施工合同，约定：开工日期2013年6月（以开工令为准），竣工日期2015年3月，总工期660日历天，合同价款341912574元，其中Z值为46588594.04元。
2013年7月18日，江西分公司（甲方）与刘文生（乙方）为共同承建章江花园项目，经过协商签订《合作投资协议书》一份。该协议约定：……二、股份比例及出资方式；本项目甲、乙双方占50%股份，甲方邮资上限2500万元，乙方出资上限3500万元；首期投资各方为1000万元，其余的出资时间及数额以项目工程根据工程进展情况，由财务编制的出资通知出资；甲、乙双方单方的累计出资在2000万元以下（含）按月利率3%计算利息，2000万元以上按月利率3.5%计算利息，项目部次月支付给出资方；三、出资额的退还、利润分配及风险承担；甲、乙双方按照所持股份分享利润，分担投资风险；甲方承诺确保乙方前期纯利润560万元并在工程结束时先行支付，其他债务及法律责任由甲方单方承担，业主扣除的5%质保金按甲方与赣州市市场建设综合开发有限公司签订的正式合同，按业主实际返还金额的50%再支付给乙方，如项目工程首批利润实际实现的利润高于1100万元时则按股份分享利润、分担投资风险；……3、每期业主计量款到账后在确保工程建设的前提下，甲方向乙方承诺：先行分期分批将乙方的出资额返还，乙方的投资款最长不超过2014年6月6日前返清；4、工程通过验收暨合作投资结束时再行分配合作利润；5、该项目工程因经营不善、政府政策、不可抗力等原因终止时，优先偿还乙方多出资部分的本息，剩余部分甲、乙双方各按50%的比例分配该项目账户上余款及其他资产；四、甲方总公司管理费的上缴及前期费用；五、工程款的拨付；业主将每期计量款项转入建安集团账户、建安集团转入江西分公司账户，江西分公司转入双方共同管理的银行账号，户名：刘文生，卡号：62×××33，开户行：工行开发区支行，否则，视为甲方违约；六、材料的采购、分包合同及管理人员；乙方安排副总经理一名，材料采购员一名，出纳员一名，材料保管员一名参与管理，其他人员由甲方安排或双方另行协商，均由项目部支付工资；资金管理，甲方安排会计一名监督资金使用、记账出报表，乙方安排出纳一名保管和收付资金，双方同意共同管理的户名：刘文生，卡号：62×××33，开户行：工行开发区支行，项目工程所有进出资金必须经过此账户，账户经双方同意由出纳管理；七、特别约定；本项目施工由甲方主管，因材料和施工质量产生的一切后果由甲方单方承担，乙方不承担任何责任；八、违约责任；工程款的拨付按本协议第五条执行，如有违反，乙方将单方终止合同，各甲方追偿所有投资款的本息，并由甲方赔偿乙方违约金1000万元，并承担因此产生的一切法律责任及经济损失。该协议附件：甲方章江花园报价单原件、甲方与甲方总公司的承包经营合同书复印件、工程成本预算书以及甲方营业执照、组织机构代码、法人代表证、甲方授权书等复印件。
另查明，2013年1月11日，陈柱、刘林生等人召开会议研究项目部的内部管理事宜，形成一份会议纪要。该纪要载明：何志负责项目部施工的管理，任项目部总工；李刚负责协调业主与施工、项目部全面工作，任项目部经理；刘林生负责财务部监理工作，任项目部经理；刘敏任财务部出纳；钟丽婷任财务部会计；管理人员工资水平标准……。钟丽婷任会计期间制作了《章江项目会计报表-
科目余额表》，并通过电子邮箱将其发给刘文生的女儿刘中仪。该表记载了刘文生实收资本、支付刘文生的利息等相关数据(截止时间2014年10月15日)。
2014年1月23日，江西分公司招行10×××3＃账户转入刘文生招行20×××1＃账户2094万元。此后，刘文生陆续委托赣州中南汽车贸易有限公司向江西分公司招商银行10×××3＃账号转款2094万元，其中，2014年1月24日转入江西分公司招行10×××3＃帐户共5笔合计1800万元，2014年2月19日，转入江西分公司招行10×××3＃帐户294万元。2014年5月23日，陈柱以个人名义向刘文生借款225万元另加保险垫付15万元合计240万元。2014年6月章江花园项目部将240万元并8万元利息付至刘文生个人账户。2014年2月28日，江西分公司公账转入刘林生3949#账户100万元，由刘林生经手归还陈柱向魏汇东借款100万元。
2015年6月18日，江西分公司为配合建安集团对其两个项目财务情况审核工作，向毅德项目、章江花园项目财务部分送达《关于江西分公司项目部账务处理情况说明》一份，要求两项目财务部补充完善每月银行流水对账单、资金银行进账回单、资金银行出账回单。
又查明，2012年3月22日，陈柱与建安集团签订《江西分公司2012年-2015年承包经营合同》一份，双方约定：1、由陈柱自承包建安集团下属的江西分公司，承包期限三年，自2012年6月1日至2015年5月31日；2、承包经营期间，江西分公司独立核算、照章纳税，所发生的一切费用均由陈柱承担；3、陈柱在承包经营地域范围内向建安集团缴纳管理费；4、乙方有权以建安集团的名义签订施工合同并负责履行合同，按建安集团规定办理审批手续。同日，陈柱出具《承包经营承诺书》，承诺：所有因承包经营活动而引发的经济和法律等全部责任由我（陈柱）承担，并无条件接受政府、行业有关部门和建安集团的各种处罚。2012年4月30日，陈柱受建安集团委托，办理江西分公司（冠省名）企业名称核准手续。4月13日，江西分公司正式成立。
一审诉讼期间，刘文生提出会计司法鉴定申请。刘文生的申请鉴定事项：1、鉴定刘文生投入资金总额、收回资金总额及明细（含以利息名义收回的投资）。2、刘文生及刘文生委托的人向章江花园项目投入的资金明细及总额，包括赣州中南汽车贸易有限公司用承兑汇票支付的供应商款项、刘文生（含刘文生委托的人）通过银行转账、现金支付的款项、用银行卡在税务局代项目部交税费明细及金额、代项目部归还借款等明细。3、刘文生投入的资金当中，章江项目和毅德项目之间拆借和往来的资金明细。2017年7月14日，刘林生要求补充鉴定以下事项：1、章江、毅德园项目部尚欠刘文生借款余额及利息；2、江西分公司招商银行10×××3＃、中国银行12500#、建设银行66×××6＃账户实际转入刘文生、刘林生、刘敏、周雪兰、赣州中南汽车贸易有限公司、陈健和陈昆账户的实际金额，及各账户收到资金后的流向及用途。
鉴定过程中，双方当事人分别提交以下证据：刘文生2017年4月14日提交的章江花园（工地）收支明细表、会计报表，本院根据刘文生申请调取的章江花园项目开具建安税发票资料及纳税资料，刘文生2017年4月26日补充提交的章江花园收付凭证（代对账单）、收据、银行流水回单、承兑汇票，刘林生于2017年5月申请调取的江西分公司在中行赣州市分行、建行赣州市分行、招行赣州市分行部分账户的交易流水等，建安集团2017年6月申请调取的刘文生、刘林生等人在中行赣州市分行、工行赣州市分行、招行赣州市分行、兴业银行赣州市分行部分账户的交易流水等，刘林生工商银行3844账户、刘林生招行3949账户、刘林生中行1764账户、刘敏工行27×××25账户、刘敏工行11939（8757）账户、刘敏中行9744（1479）账户、刘敏招行0159账户的交易流水，刘林生2017年6月23日提交的《关于从银行调取的深圳建安江西分公司中行12500及建行66×××66账户相关资料的意见》及其附件（汇总表、明细表）。
赣州中浩会计师事务所有限公司根据上述鉴定资料，于2017年10月30日作出鉴定意见。鉴定结论为：1、江西分公司招行10×××53账户转入刘文生等人账户的金额59192486.56元，各账户收到资金后流向及用途的情况为：①在章江花园工地明细收支中找到对应的资金用途的金额为45509257.60元；②在毅德项目明细收支能找到的对应资金用途的金额为5871436.63元；③仅在银行流水中反映的资金流向金额为7704397元；④找不到对应资金用途尚不确定的金额为18309.90元。2、从2013年7月9日至2015年3月31日刘文生投入资金总额为25540380.70元（含委托他人通过银行转账投入6202677.17元，刷卡交工程款发票税款360380.70元，赣州中南汽车贸易有限公司用承兑汇票支付供应商款3300000元）；3、收回投资13360380.70元（尚有12180000元投资未收回），收取利息6821844.95元，收回投资角度利息合计20182225.65元。4、2013年7月9日至2015年3月31日章江花园项目向刘文生借款500000元，归还借款500000元。5、2013年7月9日至2015年3月31日章江花园项目收到毅德项目资金37842751元，支付毅德项目资金45186338.48元。6、2013年7月9日至2015年3月章江花园项目收到和支付赣州中南汽车贸易有限公司的款项均为23340000元。
刘文生借给江西分公司章江花园项目部资金共计25540380.70元，江西分公司返还本金共计13360380.70元，支付2013年7月18日至2014年12月31日的利息（月利率3%）共计6821844.95元，尚欠本金12180000元及2015年1月1日以后的利息至今未付。
一审法院认为，关于建安集团、江西分公司的诉讼主体资格。刘文生提供的《合作投资协议书》有陈柱的签字确认，并加盖了江西分公司的公章。建安集团与陈柱签订承包经营合同，对被承包人与承包人发生法律约束力，陈柱为江西分公司的承包人，承包期三年。陈柱在合作投资协议加盖江西分公司公章，且是为了建安集团中标项目对外融资，应认定为代表江西分公司的一种职务行为。刘文生与建安集团、江西分公司在章江花园项目中进行了投资合作，章江花园项目已经完工投入使用。虽然建安集团并不认可协议书上加盖的江西分公司印章，但协议的抬头处均“甲方：深圳市建安（集团）股份有限公司江西分公司陈柱”，也能说明陈柱签订《合作投资协议书》是其职务行为。陈柱代表江西分公司与刘文生签订了合作投资协议，而江西分公司是建安集团的下属机构，不是独立法人。所以，建安集团、江西分公司应为本案的适格被告。
关于刘文生与建安集团、江西分公司之间的法律关系。《合作投资协议书》约定：甲、乙双方按照所持股份分享利润，分担投资风险；甲方承诺确保乙方前期纯利润560万元并在工程结束时先行支付，其他债务及法律责任由甲方单方承担，业主扣除的5%质保金按甲方与赣州市市场建设综合开发有限公司签订的正式合同，按业主实际返还金额的50%再支付给乙方；如项目工程首批利润实际实现的利润高于1100万元时则按股份分享利润、分担投资风险。上述协议条款约定除应按期返还刘文生本息外，还确保固定利润。协议还对出资金额、还款期限、投资利息等进行了约定。根据合作投资协议内容判断，刘文生不承担经营风险，收取固定利息或保底利润，不符合联营法律关系的构成要件。建安集团只是建筑企业，不是房地产开发企业。因此，本案应当认定双方当事人之间的法律关系名为合作投资，实为借贷，本案案由为借款合同纠纷。
关于司法鉴定工作。刘文生申请鉴定并未违反法律规定。鉴定机构依法出具了会计司法鉴定报告。该会计司法鉴定报告不仅对刘文生投资、借款本息进行核算，而且对建安集团投入在章江花园项目中的资金进行核查。钟丽婷任会计期间制作了《章江项目会计报表-
科目余额表》，该表记载了刘文生实收资本、支付刘文生的利息等相关数据(截止时间2014年10月15日)，与工地支出明细表记录（截止2014年10月15日）中刘文生投入资金合计数、支付刘文生利息合计数及陈柱利息合计数是一致的。根据协议约定，合作双方分别选派会计、出纳参与财务管理。建安集团、江西分公司认为钟丽婷、刘敏均系刘文生安排的财务人员，但该说法既不符合双方合作协议约定，也不符合逻辑，更不符合交易习惯。钟丽婷不是刘文生安排在项目部的会计，所以，钟丽婷发给刘中仪的会计科目余额表可以采信。刘文生提交了章江花园收付凭证（代对账单），有会计钟丽婷的签字确认，可以作为鉴定依据。鉴定机构综合银行流水、会计科目余额表、章江花园项目明细收支表、章江花园收付凭证（代对账单）等鉴定资料，已查清建安集团转入章江花园项目的资金去向。建安集团、江西分公司对刘文生工行1933账户是否为共管账户有异议。但从钟丽婷签字确认的收付凭证（代对账单）反映，刘文生工行1933账户在2013年1-2月用于支付陈炳良保证金（40万余元）、黄琳报支（24352元）、监控系统费用31000元、赖敏挖机（8400元）；2014年支付高嘉铭预应力35万余元、付吊车喻飞11960元、付佳达物质孙秀杰6019元、付止水带龙志坚45600元、付顺发五金李西亚10050元、付板房刘建林65000元等。以上财务资料反映刘文生1933账户实际用于章江花园项目。因此，根据鉴定意见第2条的结论可知，建安集团在章江花园项目中所投入的资金并没有被刘文生个人侵占。鉴定机构的鉴定程序合法，有相应的鉴定资料作依据，其鉴定意见应当予以采信。
关于刘文生借款的本息归还。《合作投资协议书》第二条第3款“累计出资在贰仟万元以下（含）按月利率3%计算利息，贰仟万元以上按月利率3.5%计算利息”。第三条第3款“每期业主计量款到账后在确保工程建设的前提下，甲方向乙方承诺：先行分期分批将乙方的出资额返还，乙方的投资款最长不超过2014年6月6日前返清”。根据上述协议约定，建安集团、江西分公司应当归还刘文生投资、借款本息。双方当事人已就江西分公司已支付的本息进行了对账确认，有会计钟丽婷制作的项目科目余额表和收付凭证（代对账单）可以证实。根据鉴定报告可知，刘文生向江西分公司章江花园项目部出借资金25540380.7元，江西分公司返还本金13360380.7元，支付利息共计6821844.95元，尚欠本金12180000元。所以，刘文生诉请归还投资、借款金额12180000元及其利息，自2015年1月1日起按月利率2%计算，具有事实和法律依据，予以支持。
关于江西分公司所负债务应否由建安集团承担。《承包经营合同》中约定：陈柱承包区域为江西省内，所发生的一切费用均由陈柱承担，陈柱的自主经营权包括建安江西分公司内部的经营管理、工程管理、财务管理和人事管理，承包经营而引发的经济和法律等全部责任均由陈柱承担等。上述约定表明陈柱为本案章江花园项目的承包人、实际负责人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，按照其规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。陈柱以江西分公司承包人及章江花园项目实际负责人身份，与刘文生签订合作投资协议是一种职务行为。章江花园项目已完工，项目承建的成果归属于建安集团。江西分公司只是建安集团的下属分支机构，不是独立的法人，没有承担民事责任的能力。因此，江西分公司归还刘文生借款本息的责任，依法应由建安集团承担。
综上所述，刘文生要求归还借款及其利息的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：建安集团在本判决生效后十日内向刘文生归还借款12180000元及其利息，自2015年1月1日开始计算至付清之日止，按月利率2%计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94880元，保全费5000元，鉴定费90000元，合计189880元，由建安集团负担。
二审中，建安集团、江西分公司、陈柱未提供新证据。刘文生提供了两份证据：第一份证据：最高人民法院（2017）最高法民申3322号民事裁定书一份，证明案涉尾号1933的账号不是刘文生的个人账号而是用于章江花园项目的共管账号，陈柱是江西分公司的实际负责人，《合作投资协议书》上加盖了江西分公司的印章，应当认定江西分公司是合同一方当事人。建安集团、江西分公司质证对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。建安集团、江西分公司认为该份民事裁定基于刘建华与陈柱、建安集团、刘文生、江西分公司之间的借款合同纠纷而作出的裁判，是涉案工程对外法律关系，不影响陈柱与刘文生之间的合伙关系。刘文生与陈柱之间的关系不受该份民事裁定所约束。第二组证据：江西省赣州经济技术开发区人民法院民事判决书（2015）赣开民二初字第437号、江西省赣州市中级人民法院民事调解书（2015）赣中民二终字第160号，证明：1、建安集团已自认项目部归江西分公司管理，江西分公司归建安集团管理，而非陈柱管理；2、毅德项目、章江花园项目都是建安集团承建并实际管理；3、建安集团认可并承担了其拖欠供应商的项目钢材款，说明毅德、章江两项目的实际受益人及实际施工主体是建安集团，而非陈柱；4、建安集团与钢材供应商核对的时间为2015年12月7日，而刘文生一方离开项目部的时间为2015年4月，这充分说明项目部的财务管理权及财务账册等资料自始至终由建安集团管理，否则建安集团无法核对供应商自2012年12月起至2015年12月7日止的账目。而且建安集团自书的《民事上诉状》已自认章江花园工程由其承包，江西分公司无权分包，故项目的实际管理人、实际受益人仍然是建安集团，而非陈柱。建安集团、江西分公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性提出了异议。本院对江西分公司、刘文生提供的证据的真实性、合法性予以确认，关联性结合本案其他证据和事实予以认定。
本院二审查明，2012年3月22日，陈柱（乙方）与建安集团（甲方）签订《江西分公司2012年-2015年承包经营合同》，合同约定：由陈柱承包经营甲方属下江西分公司，承包期限三年，自2012年6月1日至2015年5月31日（具体承包时间从江西分公司完成工商注册、税务登记、建设主管部门备案手续后起算，每12个月为一个承包年度）。乙方承包经营区域为江西省内。设立江西分公司需要向有关部门缴纳的各种费用和保证金均由乙方承担。承包经营期间，江西分公司独立核算，照章纳税，所发生的一切费用均由乙方自行承担。乙方在其承包经营地域范围（江西省）内承接工程按以下标准向甲方缴纳管理费，税金由甲方另外代扣代缴：第一年承接任务量7000万元以内缴纳包干费用30万元，超出7000万元部分的工程量按0.5%另行缴纳费用；第二年承接任务量1.1亿以内缴纳包干费用50万元，超出1亿部分的工程量按0.5%另行缴纳费用；第三年承接任务量1.5亿以内缴纳包干费用70万元，超出1.5亿部分的工程量按0.5%另行缴纳费用；乙方按时向甲方缴清管理费后，江西分公司的盈亏均由乙方自行承担。2012年3月30日，建安集团出具授权委托书，委托陈柱负责办理申报企业名称核准业务。4月13日，江西分公司经工商注册成立。
2013年5月29日，赣州市场建设综合开发有限公司向建安集团发出《赣州市房屋建筑和市政基础设施施工招标中标通知书》。同年6月25日，赣州市场建设综合开发有限公司与建安集团签订一份《建设工程施工合同》。约定由建安集团承包章江花园工程。工程内容：位于老城区，滨临章江总建筑面积约188134.65平方米，投资额约3.4亿元。开工日期2013年6月，竣工日期2015年3月。总工期660日历天。
2013年7月18日，刘文生（乙方）与江西分公司陈柱（甲方）签订一份《合作投资协议书》，该协议约定：甲乙双方就双方共同出资承建章江花园工程事宜，达成如下协议：一、工程合同总造价人民币341912574元，工期约660日历天。以甲方与赣州市场建设综合开发有限公司签订的正式合同（含附件复印件）等文件为依据，双方共同履行合同之权利和义务；二、股份比例及出资方式：本项目甲、乙双方占50%股份，甲方出资上限2500万元，乙方出资上限3500万元；双方以现金方式出资，并将各自的出资额汇入双方共同管理的银行账号作为本项目工程的投资资金，首期投资各方为1000万元，其余的出资时间及数额以项目工程根据工程进展情况，由财务编制的出资通知出资（提前15天左右通知）。任何一方均不得耽误工程建设进度为原则。甲方向乙方承诺，乙方总出资额累计不超过3500万元，其余资金从供货商垫资中解决，所垫资金控制在月利率1.5%-2%之间计算利息，否则由甲方单方筹集。在双方协商且乙方愿意的前提下也可由乙方筹集部分资金。每期业主计量款到账后在确保工程建设的前提下，优先返还超出比例出资方多出资部分的本息；甲、乙双方单方的累计出资在2000万元以下（含）按月利率3%计算利息，2000万元以上按月利率3.5%计算利息，项目部次月支付给出资方；三、出资额的返还、利润分配及风险承担。每期业主计量款到帐后在确保工程建设的前提下，先行分期分批将乙方的出资额返还，乙方的投资款最长不超过2014年6月6日前返清后，其次将甲方的出资额返还，再预付乙方的前期纯利润560万元。工程通过验收暨合作投资结束时，再行双方的利润分配。该项目工程因经营不善、政府政策、不可抗力等原因终止时，优先偿还乙方多出资部分的本息，剩余部分甲、乙双方各按50%的比例分配该项目账户上余款及其他资产。甲方向乙方承诺：无论项目工程首批净利润（不含应付未付分包商的质保金等应付款项）、业主扣除5%质保金后的盈亏，除项目工程支付给乙方的财务费用及管理人员工资外，确保乙方前期纯利润560万元并在工程结束时先行支付，其他债务及法律责任由甲方单方承担，业主扣除的5%质保金按业主实际返还金额的50%再支付给乙方。如项目工程首批纯利润实际实现的利润高于1120万元时则按原方案分配；四、甲方总公司管理费的上缴及前期费用；五、工程款的拨付；业主将每期计量款项转入建安集团账户、建安集团转入江西分公司账户，江西分公司转入双方共同管理的银行账号，户名：刘文生，卡号：62×××33，开户行：工行开发区支行，否则，视为甲方违约；六、材料的采购、分包合同及管理人员。材料采购、分包合同均由甲乙双方各派一名共同参与，双方完全同意后签订，进入现场的任何材料及物资，都需双方人员签字确认作为财务支付凭证之附件。乙方安排副总经理一名，材料采购员一名，出纳员一名，材料保管员一名参与管理，其他人员由甲方安排或双方另行协商，均由项目部支付工资；资金管理，甲方安排会计一名监督资金使用、记账出报表，乙方安排出纳一名保管和收付资金，双方一致同意共同管理的户名：刘文生，卡号：62×××33，开户行：工行开发区支行，项目工程所有进出资金必须经过此账户，账户经双方同意由出纳管理；七、特别约定。甲乙双方基于足够的信任进行本次合作，为了保障双方利益，作出如下特别约定：不得对外转让合同项下的股份。不得用该合同项下的股份对外抵押、担保。不得因私向项目部借支。工程项目的决定，合同必须共同协商、经双方同意。本合同附件的相关条款与本协议具有同等法律效力，是本主协议不可分割部分。八、违约责任；工程款的拨付按本协议第五条执行，如有违反，乙方将单方终止合同，向甲方追偿所有投资款的本息，并由甲方赔偿乙方违约金1000万元，并承担因此产生的一切法律责任及经济损失。
对一审法院查明、双方当事人无争议的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、案涉《合作投资协议书》签订的主体是谁？因该协议形成的法律关系性质如何（是合作承包关系还是借款关系）？2、2015年5月建安集团接管项目后，案涉《合作投资协议书》及补充协议是否终止履行？3、刘文生投入章江花园项目资金有多少？已收回多少投资？案涉司法鉴定报告能否作为认定本案事实的依据？4、建安集团、江西分公司是否应返还刘文生投资本金及利息（或者借款利息）？对此，本院分析评述如下：
关于案涉《合作投资协议书》签订主体的问题。陈柱与建安集团于2012年3月22日签订《江西分公司2012年-2015年承包经营合同》,该承包经营合同约定，建安集团开设江西分公司，由陈柱承包经营。承包经营期间，江西分公司独立核算，照章纳税，所发生的一切费用均由陈柱自行承担。陈柱在其承包经营地域范围（江西省）内承接工程按一定标准向建安集团缴纳管理费，缴清管理费后，江西分公司的盈亏均由陈柱自行承担。2013年5月29日，陈柱以建安集团名义中标章江花园工程。按上述承包经营合同的约定，该项目工程应由陈柱以江西分公司名义承包，自行筹集资金、自行组织施工、自负项目盈亏。因筹集资金的需要，陈柱邀请刘文生共同承包章江花园项目工程，为此双方于2013年7月18日签订了案涉《合作投资协议书》，对共同出资承建章江花园项目工程事宜进行了约定。案涉《合作投资协议书》首部甲方表述为“深圳市建安（集团）股份有限公司陈柱”，且《合作投资协议书》明确将“甲方与甲方总公司的承包经营合同书复印件”作为合同附件，并特别约定“本合同附件的相关条款与本主协议具有同等法律效力”。而在《江西分公司2012年-2015年承包经营合同》中，合同一方当事人是建安集团，另一方为陈柱，江西分公司不是该承包经营合同的一方当事人。所以，《合作投资协议书》中的甲方仅指陈柱。虽然江西分公司在《合作投资协议书》加盖了印章，但是按《江西分公司2012年-2015年承包经营合同》的约定,陈柱是江西分公司的承包人，对2012年4月至2015年5月在江西省范围内承建的工程自行筹集资金、自行组织施工，自负项目盈亏，就建安集团、江西分公司、陈柱之间的内部关系而言，江西分公司的意思表示实际就是陈柱本人的意思表示，江西分公司在上述协议上加盖公章并不能代表建安集团，建安集团不是案涉《合作投资协议书》的主体。因案涉《合作投资协议书》签订时，陈柱已将《江西分公司2012年-2015年承包经营合同》提供给刘文生，并将该承包经营合同作为《合作投资协议书》的附件。可见，刘文生已经知道陈柱是江西分公司的承包者，以江西分公司名义承建的工程项目均由陈柱自负盈亏。故就建安集团、江西分公司、陈柱、刘文生之间的关系而言，案涉《合作投资协议书》对建安集团没有法律拘束力，因案涉《合作投资协议书》产生的权利义务应由刘文生、陈柱享有和承担。当然，就外部关系而言，对于不知情的其他债权人，因陈柱或者江西分公司行为而引发的法律后果，建安集团仍应依法承担。关于刘文生主张本案处理结果比照（2017）最高法民申3322号《最高人民法院民事裁定书》进行处理的问题。本院认为，上述最高人民法院民事裁定书之所以确认陈柱以江西分公司名义对外担保的法律责任部分归由建安集团承担，是因江西分公司对外担保没有得到建安集团授权，基于法律规定，其民事责任由建安集团承担。从本案《合作投资协议书》签订的原因及过程分析，陈柱承包的江西分公司以建安集团名义在赣州市先后承接了章江花园、毅德商贸物流园两个项目，由于建安集团未安排资金投入，陈柱为项目顺利实施，就前述两项目与刘文生开展合作投资。这种合作关系与陈柱以江西分公司名义对外担保所产生的法律后果有着根本不同。因此，不能将陈柱与刘文生之间合作关系的法律后果归属于建安集团和江西分公司。
关于因案涉《合作投资协议书》形成的法律关系性质问题。建安集团、江西分公司及陈柱均认为因案涉《合作投资协议书》形成的法律关系为合作承包（合伙）关系，刘文生则认为因案涉《合作投资协议书》形成的法律关系是名为合作实为借款关系，并以此为依据提起了本案诉讼。本院认为，分析案涉《合作投资协议书》的内容，以及双方当事人履行上述协议的行为和过程，因案涉《合作投资协议书》形成的法律关系应认定为合作承包（合伙）关系。理由如下：首先，《合作投资协议书》明确约定“双方共同出资承建赣州章江花园工程”，同时还约定了各自的出资份额及出资上限。符合合作承包（合伙）法律关系双方共同投资的特征；其次，《合作投资协议书》约定了双方共同管理的银行卡号，双方各自安排一定人员参与管理。在材料采购、分包合同签订、资金保管和收付均由双方共同管理。在之后近两年的时间内，刘文生及其委派至章江花园项目部的刘林生、刘敏等人均实际参与了材料采购、合同签订、资金保管和拨付等项目管理工作，并在项目部领取工资。符合合作承包（合伙）法律关系双方共同经营的特征；再次，《合作投资协议书》约定了利润分配方式，即“甲方向乙方承诺，无论项目工程首批净利润、业主扣除5%质保金后的盈亏，除项目工程支付给乙方的财务费用及管理人员工资外，确保乙方前期纯利润560万元，并在工程结束时先行支付，其他债务及法律责任由甲方单方承担；业主扣除的5%质保金按甲方与赣州市场建设综合开发有限公司签订的正式合同，按业主实际返还金额的50%再支付给乙方。如项目工程首批纯利润实际实现的利润高于1120万元时则按本条款第1条分配（即甲、乙双方按照所持股份分享利润、分担投资风险）”。虽然按上述约定利润分配要以确保刘文生一方优先收回投资本金及利息为前提，但是双方共享利润的意思表示清晰、明确。符合合作承包（合伙）法律关系双方共享收益的特征；第四，双方在《合作投资协议书》约定了刘文生先行收回出资，确保前期利润，不承担经营风险，应视为保底条款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项关于“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损时，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于弥补联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈利，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”的规定，保底条款的存在，并不能改变合作承包的法律关系性质。即在合作承包（合伙）双方存在共同投资、共同经营、共享盈利的','2018-10-02
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