浙江省德清县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0521刑初421号
公诉机关浙江省德清县人民检察院。
被告人廖建钢，男，1968年3月31日出生，汉族，浙江省衢县人，大专文化程度，居民，系乌鲁木齐金泉通商贸有限公司和德清金泉通置业投资有限公司法定代表人，户籍地浙江省德清县。因本案于2016年12月1日被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于德清县看守所。
辩护人杨永珊，浙江清溪律师事务所律师。
德清县人民检察院以德检公诉刑诉[2017]451号起诉书指控被告人廖建钢犯合同诈骗罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间经上级法院批准本案延长审限三个月。德清县人民检察院指派检察员潘某1、陈某1出庭支持公诉，被告人廖建钢及辩护人杨永珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
德清县人民检察院指控：
1、2015年3月，被告人廖建钢明知德清县人民医院新建住院楼项目不采用PPP模式的情况下，谎称自己过一个月左右就能和政府签订该项目协议，并采用PPP模式，从而取得浙江升浙集团有限公司（以下简称升浙公司）的信任，并利用不知情的公司总经理张某1，与升浙公司签订了《德清县人民医院新建住院楼施工PPP承包协议书》，谎称德清金泉通置业投资有限公司能将德清县人民医院新建住院楼PPP项目发包给升浙公司，骗取升浙公司支付诚信保证金人民币500万元，所得款项均用于偿还个人债务、支付公司日常开支等。事后，被告人廖建钢归还升浙公司人民币20万元。
2、2014年8月左右，被告人廖建钢谎称自己已经承包了德清县千秋安置二期工程住宅项目，取得王某、蒋某的信任，并利用不知情的公司总经理张某1，与王某签订了《工程施工协议书》，谎称乌鲁木齐金某通商贸有限公司能将德清县千秋安置二期工程住宅项目发包给王某，骗取王某、蒋某支付履约保证金人民币50万元，所得款项均用于偿还个人债务、支付公司日常开支等。2015年7月1日，在蒋某的多次催讨下，被告人廖建钢归还蒋某人民币50万元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。据此认定被告人廖建钢的行为已构成合同诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定依法判处。
被告人廖建钢及辩护人杨永珊对公诉机关起诉书指控的第二起合同诈骗罪的犯罪事实、定性及当庭质证的证据均无异议，但对第一起合同诈骗罪有异议，提出其不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
1、2015年3月，被告人廖建钢明知德清县人民医院新建住院楼项目不确定是否采用PPP模式的情况下，谎称自己过一个月左右就能和政府签订该项目协议，并采用PPP模式，从而取得浙江升浙集团有限公司的信任，并利用不知情的公司总经理张某1，与升浙公司签订了《德清县人民医院新建住院楼施工PPP承包协议书》，谎称德清金泉通置业投资有限公司能将德清县人民医院新建住院楼PPP项目发包给升浙公司，骗取升浙公司支付诚信保证金人民币500万元，所得款项均用于偿还债务、支付公司日常开支等。事后，被告人廖建钢归还升浙公司人民币20万元。
2、2014年8月左右，被告人廖建钢谎称自己已经承包了德清县千秋安置二期工程住宅项目，取得王某、蒋某的信任，并利用不知情的公司总经理张某1，与王某签订了《工程施工协议书》，谎称乌鲁木齐金某通商贸有限公司能将德清县千秋安置二期工程住宅项目发包给王某，骗取王某、蒋某支付履约保证金人民币50万元，所得款项均用于偿还债务、支付公司日常开支等。2015年7月1日，在蒋某的多次催讨下，被告人廖建钢归还蒋某人民币50万元。
证明上述事实的证据经当庭举证、质证、核实的有：
1、人口信息、犯罪记录查询，证实被告人廖建钢的身份及无前科劣迹等情况。
2、证人沈某1、陈某2、吴某、傅某、蔡某1、邱某的证言、接受证据清单及授某、营业执照副本、报案材料、网上银行业务专用凭证、收款单、德清县人民医院新建住院楼施工PPP承包协议书、房屋建筑工程质量保修书，证实2015年3月底某天，沈某1、陈某2、吴某到德清金泉通置业投资有限公司与张某1、廖建军谈德清县人民医院新建住院楼项目，张某1说该项目其公司已经和政府谈的差不多了，谈好就能签协议，并要求预先支付500万元定金。过了几天，升浙公司与张某1签了协议并按约打了诚信保证金，但该工程一直未开工，直到2015年10月份，升浙公司才知道金某通公司根本没取得该项目的施工权，截至2015年底，金某通公司也未主动要退还保证金等事实。
3、证人张某1、廖某1、毛某的证言、调取证据清单、工商登记材料、德清金某通公司银行账、公司明细账目，证实（1）、张某1、廖某1、毛某均听被告人廖建钢说过德清县人民医院新建住院楼PPP项目其已经和政府谈的差不多了，肯定拿得到，目前还有一些细节没谈好，谈好就能签协议。2015年3月，沈某1、陈某2、吴某到德清金泉通置业投资有限公司与张某1、廖建军谈德清县人民医院新建住院楼项目，张某1跟升浙公司转达了廖建钢之前对其说的，并要求预先支付500万元定金，过了几天，升浙公司与张某1签了协议并按约打了诚信保证金，整个过程中，张某1一直都跟廖建钢进行汇报并得到其允许的；（2）、2014年11月，被告人廖建钢跟张某1说已经拿到了德清县千秋安置二期工程住宅项目，并让张某1找施工单位，2014年12月2日，蒋某、王某与张某1签订了协议并约定50万元保证金，12月11日，王某打给乌鲁木齐金某通商贸有限公司50万元保证金，2015年7月，被告人廖建钢退还了保证金等事实。
4、证人沈某2、黄某、骆某的证言、调取证据清单、德清医院迁建项目PPP融资示意图、德清县人民医院新（扩）建项目PPP模式操作简要设计、接受证据清单、邮件回复、会议记录、情况说明、短信截图，证实沈某2及潘建宏均告诉被告人廖建钢德清县人民医院新建住院楼项目采用PPP模式是行不通的，之后被告人廖建钢邀请PPP研究中心到城建公司洽谈的内容中，没有谈到德清县人民医院的PPP项目等事实。
5、电子证物检查笔录，证实公安机关对被告人廖建钢及沈某2的邮件进行检查等事实。
6、证人陆某的证言，证实浙江长城建设集团有限公司湖州分公司打听到政府还未与金泉通公司达成德清县人民医院新建住院楼PPP项目的协议，所以要求对保证金采取双控模式，后才发现金泉通公司已经与升浙公司签订了协议等事实。
7、证人沈某3的证言，证实德清县人民医院新建住院楼项目是通过招标形式由建筑公司承建等事实。
8、证人牟某的证言、记账单、调取证据清单、银行流水账、对账单，证实2015年4月至7月间，德清金某通置业投资有限公司向乌鲁木齐金某通商贸有限公司账户汇款情况、乌鲁木齐金某通商贸有限公司账户的收支情况及被告人廖建钢归还蒋某人民币50万元等事实。
9、证人郭某1、李某1、李某2、何某1、魏某、任某、唐某、郭某2、张某2、许某、余某、郑某、张某3、苏某、丁某、何某2的证言、接受证据清单、借款合同、借据，证实被告人廖建钢的债务情况及金某通公司拖欠职工工资等事实。
10、证人向某、孙某、殷某的证言、接受证据清单、销售清单、买某、出库单、交易明细、增值税专用发票、银行流水明细，证实乌鲁木齐金某通商贸有限公司与其他公司的业务往来等事实。
11、证人张某4的证言、接受证据清单、房屋租赁合同，证实2014年12月，被告人廖建钢承租了位于德清宇恒大厦的房屋等事实。
12、银行明细对账单、银行交易明细、开户信息，证实2015年4月2日，德清金某通置业投资有限公司收到升浙公司500万保证金之后的资金流向等事实。
13、银行凭条，证实被告人廖建钢归还升浙公司人民币20万元等事实。
14、被害人蒋某、王某的陈述、接受证据材料清单、工程施工协议书、合作协议、收据，证实被告人廖建钢跟二人说德清县千秋安置二期工程住宅项目是廖建钢投资的一个PPP项目，已经跟政府拿下来了，2014年12月2日，蒋某、王某与张某1签订了协议并约定50万元保证金，12月11日，其公司打给乌鲁木齐金某通商贸有限公司50万元保证金，2015年7月1日，被告人廖建钢退还了保证金等事实。
15、证人蔡某2的证言，证实其向蒋某汇报说德清县千秋安置二期工程住宅项目不靠谱，后金某通公司退还了保证金等事实。
16、证人程某的证言、调取证据清单、施工招标公告、中标通知书、施工许可证、开某，证实德清县千秋安置二期工程住宅项目是由恒德建设有限公司通过招标承建等事实。
17、抓获经过，证实被告人廖建钢被抓获的时间、地点等事实。
以上各组证据能相互印证，已形成完整的证据锁链，能证实本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人廖建钢及辩护人杨永珊提出的对第一起合同诈骗罪有异议，提出其不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪的意见，经查，虽被告人廖建钢与德清县城市建设发展总公司洽谈过德清县人民医院新建住院楼PPP项目，但城建公司答复廖建钢该项目不适合用PPP模式，两者也未签订任何协议，在这种情况下，被告人廖建钢仍告诉张某1、廖某1、毛某等人德清县人民医院新建住院楼PPP项目其已经和政府谈的差不多了，肯定拿得到，目前还有一些细节没谈好，谈好就能签协议，张某1等人误以为金某通公司肯定能拿下该项目，故与长城公司、升浙公司先后签订了协议，后升浙公司支付了500万元保证金。被告人廖建钢在签订合同前虚构了其马上就能与政府签协议的事实，收到保证金后在其经济状况不好的情况下将500万保证金用于归还债务及支付公司日常开支，在工程无法开工升浙公司催讨保证金时其也未将事实告诉升浙公司，而是继续隐瞒，也未积极及时退还保证金。综上，被告人廖建钢签订合同时无履约能力，之后也未取得该项目，仍无此种能力，而依然蒙蔽升浙公司，占有500万元保证金不予退还，有以非法占有为目的的主观故意，占有保证金不退还的客观行为，构成合同诈骗罪，故以上意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人廖建钢以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。为维护社会治安秩序，保护公私合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖建钢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2026年11月30日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、未退赃款人民币480万元，继续向被告人廖建钢予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 丹
人民陪审员 沈小青
人民陪审员 闻小丽
二〇一八年三月六日
书 记 员 林芳琴