江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣民终612号
上诉人（原审原告）：陈勇，男，汉族，1968年11月12日出生，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：练纯洁，广东圣天平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司上饶三清支行，住所地：江西省上饶市凤凰大道19号1幢11、21号。
负责人：黄坚捷，该行行长。
委托诉讼代理人：夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。
原审第三人：江西上饶中创房地产开发有限公司，住所地：江西省上饶市信州区解放路106号。
法定代表人：李培源，该公司董事长。
上诉人陈勇因与被上诉人中国工商银行股份有限公司上饶三清支行（以下简称工行三清支行）、原审第三人江西上饶中创房地产开发有限公司（以下简称中创公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初72号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈勇及其委托诉讼代理人练纯洁，被上诉人工行三清支行的委托诉讼代理人夏乐艳到庭参加诉讼，原审第三人中创公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈勇上诉请求：撤销原判，判决许可执行中创公司名下的位于上饶市信州区五三大道57号饶府国用（2004）第236号土地使用权。事实和理由如下：一、人民法院的法律文书应当包括判决书、裁定书和调解书，其实质内容是债务人以以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债裁定书能够直接引起物权变动。原审判决认为：“（2008）饶中公执第23号执行裁定书已经生效，具有法律效力，涉案土地的使用权在该裁定生效时已发生了物权变动，即属于工行三清支行所有，中创公司不再是涉案土地使用权的所有者。故工行三清支行对本案的涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益，若人民法院依陈勇的申请对该标的进行执行将会妨害工行三清支行所享有的民事权益。”但是，证据证明，中创公司于2010年9月20日与工行三清支行签订以物抵债裁定书，（2008）饶中公执第23号执行裁定书于2010年9月25日根据当事人《以物抵债协议书》的执行和解确认中创公司的土地使用权以1350万元价格抵偿给工行三清支行，其实质内容是债务人以抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动，在（2008）饶中公执第23号执行裁定书生效后，仍要当事人持裁定书办理交付和过户登记。抵债物方发生物权变动，负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户另一方当事人可以申请法院强制执行。但事实证明，本案标的物仍登记在中创公司名下。陈勇依据生效判决认定的优先权，申请查封仍登记在中创公司名下的房地产合法有效，应许可执行。陈勇依据（2013）饶中执字第104号民事判决书向原审法院对中创公司强制执行，申请执行标的为欠款本金1500万元及利息。原审法院以（2015）饶中执字第33号民事裁定书查封了中创公司名下的上述土地使用权。根据最高人民法院对下级法院司法请示的答复：有关部门就以物抵债调解书是否有发生物权变动效力的问题征求最高人民法院研究室的意见。最高人民法院经研究认为，物权法第二十八条规定的人民法院的法律文书应当包括判决书、裁定书和调解书，其实质内容是债务人以以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。故一审判决认定事实有误，适用法律不当。二、中创公司与工行三清支行的执行和解不能侵害案外人利益，（2008）饶中公执第23号执行裁定书未经查证，直接裁定确认双方和解协议，严重侵害了案外人合法权益。（2008）饶中公执第23号执行裁定书认定事实错误，适用法律不当。一审认定因该裁定对以物抵债和解协议确认发生物权变动错上加错。证据证明，由于本案中创公司对陈勇负债，陈勇及其妻子张莉签订了关于二号楼一、二、三层及1单元501、502、503室及2单元501、502、503室的《商品房买卖合同》，该合同经双方申报已在上饶市房地产管理局登记备案。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题规定》第十二条规定，调解协议侵害案外人利益的，人民法院不予确认。中创公司与陈勇签订并登记备案的《商品房买卖合同》所涉9处房产均建在本案诉争土地之上。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条之规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。中创公司与其签订的《商品房买卖合同》的登记备案时间是在2007年12月28日，但一审法院（2008）饶中公执第23号执行裁定书作出时间为2010年9月25日。显然，工行三清支行与中创公司之间的《以物抵债协议书》侵害了陈勇的合法权益，（2008）饶中公执第23号执行裁定书认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定该裁定书对当事人和解协议确认发生物权变动错上加错。
工行三清支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：一、工行三清支行基于一审法院于2010年9月25日作出的（2008）饶中公执字第23号执行裁定书已经取得了中创公司位于上饶市信州区五三大道57号饶府国用（2004）第236号地块的土地使用权。2008年9月3日，一审法院依据已经发生法律效力的江西省上饶市信江公证处（2008）饶信证字第1082号执行证书向中创公司发出执行通知书，责令中创公司履行生效法律文书确定的义务，但中创公司一直未履行。后工行三清支行与中创公司达成以物抵债协议，双方同意中创公司将其所有的位于上饶市信州区五三大道57号饶府国用（2004）第236号“嘉源广场”项目2号地2833.4㎡的土地使用权以1350万元的价格抵偿给工行三清支行。一审法院经过审查认定此协议不违反法律规定，并于2010年9月25日作出了（2008）饶中公执字第23号执行裁定书，裁定将中创公司所有的上述土地使用权以1350万元的价格抵偿给工行三清支行所有。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。一审法院作出的（2008）饶中公执字第23号执行裁定书于2010年9月25日送达了工行三清支行和中创公司，裁定书已经产生法律效力，故工行三清支行享有对中创公司名下的位于上饶市信州区五三大道57号饶府国用（2004）第236号的土地使用权。二、工行三清支行没有办理土地过户的相关手续，不影响工行三清支行已经实际取得本案诉争土地权属的事实。根据《中华人民共和国物权法》第三十一条之规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。该法条针对权利人如需处分土地转让他人时必须办理土地登记。工行三清支行在享有上述土地使用权后因政府原因一直无法办理土地登记，但其依然享有本案诉争土地的使用权。退一万步讲，本案诉讼是基于一审法院执行局于2016年3月21日作出了（2016）赣11执异4号执行裁定书裁定解除查封提起的执行异议之诉，而非审查（2008）饶中公执字第23号执行裁定书的效力问题。三、上述土地已经交付给工行三清支行占有、使用、处分、收益，并一直在办理土地过户登记过程中，没有完成土地过户并不影响工行三清支行已经取得土地使用权的事实。工行三清支行实际上已经行使土地使用权人应当享有的权利，并将上述土地进行了处分，交付给中标公司利豪公司使用管理，双方也一直在办理土地过户变更登记审批当中，不能过户是陈勇申请的查封行为所致。因陈勇错误申请查封导致工行三清支行无法将土地过户给利豪公司，如因此造成工行三清支行的经济损失，工行三清支行保留要求陈勇赔偿全部经济损失的诉权。四、陈勇的上诉理由不能成立。首先，陈勇根据所谓的《商品房买卖合同》认为其对本案诉争土地享有优先受偿权，没有法律依据。陈勇提供的（2013）饶中民一初字第104号民事判决书，其案由是借款合同纠纷，而《商品房买卖合同》又是一种“备案抵押融资”的行为，本身不具有法定优先权利，最终法院又判决认定:陈勇与中创公司签订《合作投资协议书》，双方名为合作，实为借贷，中创公司以房屋抵押担保方式吸引陈勇投资，陈勇投资1500万元收取固定回报，不担投资亏损，投资期限届满则收回成本及收益。双方签订的《商品房买卖合同》实际是为借贷提供房产抵押担保。故陈勇要求用于清偿债务的房产与本案诉争的土地根本就是风马牛不相及的两个法律关系。其二，陈勇错误理解法律、法规及有关法律文件。1、最高人民法院研究室关于以物抵债调解书的解读内容中的以物抵债调解书与本案执行程序中依据公权力作出的（2008）饶中公执字第23号执行裁定书完全是两个不同的概念。何况解读只是一个部门学理解释，不是法律、法规或司法解释。2、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》只适用于人民法院受理的第一审、第二审和再审民事案件中可以在答辩期满后裁判作出前进行的调解。不适用本案执行程序当中。其三，（2008）饶中公执字第23号执行裁定书依法作出，没有违反当时和现行的法律规定，没有损害陈勇的合法权益。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发（1992）22号）第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”而陈勇在裁定作出的几年之后才主张债权，已经失去参与财产分配的权利。根据最高人民法院民事诉讼法解释第509条的规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。因此，陈勇自己的合法权益得不到保障，也只能怪其自己怠于行使自己的债权请求权。综上，工行三清支行依据一审法院作出的裁定享有本案诉争土地使用权，并已实际使用、管理、处分，工行三清支行并不因未办理变更登记而丧失该项土地的使用权，陈勇上诉事由无事实和法律依据，请求人民法院依法查明事实，尽快作出判决驳回陈勇的诉讼请求，以维护工行三清支行的合法权益不受损害，不使无辜的中创公司损失继续扩大。
陈勇向一审法院起诉请求：判决中创公司名下位于上饶市信州区五三大道57号饶府国用（2004）第236号土地使用权许可执行。
一审法院认定事实：在2004年12月22日与2005年1月6日，上饶国星房地产开发有限公司（以下简称“国星公司”）因“嘉源广场”项目两次与工行三清支行签订《借款合同》，分别借款2,000万元，共计借款4,000万元人民币，合同约定还款到期日均为2007年12月21日。同时，国星公司及中创公司又与工行三清支行签订了《最高额抵押合同》，中创公司同意将其名下的位于上饶市信州区五三大道57号土地（土地证号：饶府国用2004第2**号）使用权为上述借款做抵押至本息还清止。该《借款合同》与《最高额抵押合同》均在江西省信江公证处进行了公证。之后，工行三清支行依约向国星公司发放上述款项。国星公司从2007年11月至2008年4月共计还款2,650万元人民币，至2008年7月30日，国星公司尚欠工行三清支行1,350万元及相应的利息。2008年8月8日，工行三清支行向一审法院申请强制执行，要求拍卖中创公司的抵押物。期间，因其他法定事由的出现，一审法院于2009年5月7日裁定中止执行，工行2010年9月20日三清支行与中创公司达成协议，签订了《以物抵债协议书》，约定将“嘉源广场”项目2号地块，面积2,833.4平方米抵偿工行三清支行的本金1,350万元。一审法院于2010年9月25日作出（2008）饶中公执字第23号执行裁定书裁定将“嘉源广场”项目2号地块2,833.4平方米的土地使用权以1,350万元的价格抵偿给工行三清支行所有。
2007年12月28日，陈勇与中创公司就位于上饶市信州区五三大道57号的在建工程达成合作意向，签订了《合作投资协议书》，约定中创公司以在建工程项目的第一至五层房屋作为抵押物向陈勇筹资1,500万元，但不参与项目管理运作；为保证陈勇资金安全，中创公司自愿将该项目部分房产购买权利人确定为陈勇，并在房管局备案购房合同，中创公司每月向陈勇支付税后款84万元，且项目盈亏由中创公司自行享有、负担；中创公司承诺陈勇投资到位之日起四个月内付清其投资款及固定回报，若逾期未付，陈勇有权选择购房权利人的权利、追究中创公司偿还每月双倍回报率的违约责任，有权自行出资兴建涉案合作建筑项目并独享收益，中创公司无权索取。之后，陈勇先后向中创公司支付了1,500万元投资款，中创公司仅向其支付了三个月的投资回报便未再支付。故陈勇向一审法院起诉，一审法院于2014年5月21日作出（2013）饶中民一初字第104号民事判决，由中创公司向陈勇支付借款1,500万元及其利息，陈勇有权对中创公司开发的上饶市信州区五三大道57号2幢第一、二、三、五层房屋进行拍卖、变卖该财产价款优先偿还借款本金1,500万元及其利息。判决生效后，陈勇向一审法院申请执行，一审法院于2015年8月12日作出（2015）饶中执字第33号执行裁定书对上饶市信州区五三大道57号土地（土地证号：饶府国用2004第2**号）使用权进行了查封，工行三清支行作为案外人对本裁定不服，向一审法院提起执行异议，一审法院认为工行三清支行的异议请求属实，于2016年3月21日作出（2016）赣11执异4号执行裁定书裁定中止对饶府国用（2004）第236号土地使用权的执行，解除对饶府国用（2004）第236号土地使用权的查封。故陈勇向一审法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一审法院于2010年9月25日作出的（2008）饶中公执第23号执行裁定书对本案涉案标的是否具有发生物权变动的法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。经查，（2008）饶中公执第23号执行裁定书已经生效，具有法律效力，涉案土地的使用权在该裁定生效时已发生了物权变动，即属于工行三清支行所有，中创公司不再是涉案土地使用权的所有者。故工行三清支行对本案的涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益，若人民法院依陈勇的申请对该标的进行执行将会妨害工行三清支行所享有的民事权益。综上所述，对陈勇的诉请不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回陈勇的诉讼请求。案件受理费262,800元、保全费5,000元，由陈勇负担。
本院二审中围绕上诉请求，各方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：本案诉争土地使用权应否许可执行。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，一审法院于2010年9月25日作出的（2008）饶中公执第23号执行裁定书为人民法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书，能够导致物权变动。在该裁定书送达时物权即发生变动。对于生效裁判引起的物权变动，登记只是物权变动的公示方式而非发生物权变动的条件。陈勇主张本案（2008）饶中公执第23号执行裁定书送达后仍需登记方能发生物权变动，没有法律依据，不予支持。因诉争土地使用权的物权属于工行三清支行所有，故其能够阻却陈勇申请对诉争土地使用权的执行。陈勇主张以物抵债调解书不能导致物权变动，但本案中导致物权的变动的是以物抵债裁定书而非以物抵债调解书。陈勇主张工行三清支行与中创公司之间的《以物抵债协议书》侵害了其合法权益，（2008）饶中公执第23号执行裁定书认定事实错误，适用法律不当。对此，本院认为，（2008）饶中公执第23号执行裁定书是否正确属于执行监督程序审查范围，不属于异议之诉审查范围，在（2008）饶中公执第23号执行裁定书尚未被撤销之前，其仍然能够作为工行三清支行取得诉争土地使用权物权的依据。因此，陈勇的上诉理由不成立。陈勇请求许可执行本案诉争土地使用权没有法律依据，不予支持。
综上所述，陈勇的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由陈勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖志坚
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。