重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝民申23号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市能源投资集团物资有限责任公司。
法定代表人：刘成明，董事长。
委托代理人：黄海林，重庆万同律师事务所律师。
委托代理人：邓丹叶，重庆万同律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：平安银行股份有限公司重庆分行。
负责人：李永盛，分行行长。
委托代理人：张元炳，重庆元炳律师事务所律师。
委托代理人：文建国，重庆元炳律师事务所律师。
一审被告：重庆九铁金属材料有限公司。
法定代表人：王赴渝。
一审被告：重庆市能源投资集团有限公司。
法定代表人：冯跃，董事长。
委托代理人：李慧，重庆万同律师事务所律师。
委托代理人：郭婷婷，重庆万同律师事务所律师。
一审被告：何理。
一审被告：王赴克。
一审被告：王赴渝。
再审申请人重庆市能源投资集团物资有限责任公司（以下简称能投物资公司）因与被申请人平安银行股份有限公司重庆分行（以下简称平安银行重庆分行）及一审被告重庆九铁金属材料有限公司（以下简称九铁公司）、重庆市能源投资集团有限公司（以下简称能投集团公司）、何理、王赴克、王赴渝金融借款合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（以下简称五中院）（2015）渝五中法民终字第04773号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
能投物资公司申请再审称：1、原审认定事实错误。平安银行重庆分行在履行合同过程中从未按照《合作协议书》第三条的约定出具过《提货通知书》，对实际履行的“见汇票提货”交易模式明知且未提出过异议，并以持续开具银行承兑汇票的方式表明认同实际交易模式，故各方已经以实际行为变更了合同约定，《合作协议书》第三条不能再成为能投物资公司承担连带还款责任的依据。2、原审法院将交易模式已变更的举证责任全部分配给能投物资公司错误。能投物资公司为证明合同约定的交易模式已变更，举示了平安银行重庆分行开具的一百多张汇票和提货清单明细，能够证明实际履行的是“见汇票提货”交易模式，其已尽到举证责任。平安银行重庆分行一直主张是开具了《提货通知书》才提货的，但未提供所有交易中能投物资公司出具的《提货通知书回执》，其在原审中提供的两张回执与本案无关联，且不具法律效力，故平安银行重庆分行有举证证明《合作协议书》第三条仍在履行的义务。3、平安银行重庆分行与九铁公司签订的《汇票承兑合同》中关于保证金条款的约定已用斜杠划去，说明平安银行重庆分行放弃收取九铁公司初始保证金，而初始保证金属于质押担保，平安银行重庆分行未收取初始保证金属于放弃质权，依照法律规定应相应免除能投物资公司的保证责任，该部分损失应由平安银行重庆分行自行承担。何理的存单质押系为银行承兑汇票敞口部分的资金提供担保，不能代替初始保证金。4、平安银行重庆分行明知实际交易模式与合同约定不符，但仍在本案中为九铁公司开具银行承兑汇票，其诉请损失属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的扩大损失，应由其自行承担。5、能投物资公司不是《汇票承兑合同》的当事人，平安银行重庆分行垫付资金根据《汇票承兑合同》产生的利息及罚息不属能投物资公司承担赔偿责任的范围。6、《合作协议书》第三条属格式条款，违反了《合同法》第三十九条、第四十条的规定，应属无效。据此，五中院作出的（2015）渝五中法民终字第04773号民事判决认定事实有误，适用法律错误，请求撤销并改判驳回平安银行重庆分行要求能投物资公司承担责任的全部诉讼请求。
平安银行重庆分行提交意见称：1、《合作协议书》约定的能投物资公司的核心义务是，其应在收到并核实《提货通知书》后才能发货，这是平安银行重庆分行能够对整个融资提货交易过程及风险全面把控的关键所在，即便如能投物资公司所称之前的交易程序不严谨，未完全按照合同约定履行，但其前提是整个交易过程可控，且银行方在没有损失的情况下，可以自由处分自己的权利。能投物资公司以此认为合同约定已变更的理由不成立。2、何理提供担保的600万元定期存单的性质为承兑汇票的初始保证金，符合《合作协议书》的约定，能投物资公司称平安银行重庆分行未收取初始保证金与事实不符。3、在《合作协议书》约定的担保提货模式下，平安银行重庆分行以银行承兑汇票方式对九铁公司与能投物资公司之间的贸易授信融资，能投物资公司是利益既得方，其在合同中承诺的担保责任并不是无对价的。4、能投物资公司在未收到平安银行重庆分行的《提货通知书》情况下就给九铁公司发货，明显违反合同约定，其违约行为导致其承担担保责任的条件成就，其与能投集团公司应对九铁公司未按期归还银行承兑汇票的本息承担连带清偿责任。请求依法驳回能投物资公司的再审申请。
能投集团公司提交意见称：同意能投物资公司申请再审的请求和理由，能投集团公司承担责任的前提是能投物资公司承担责任，既然能投物资公司不应承担责任，那么能投集团公司也不应承担连带支付责任。
本院认为：《综合授信额度合同》、《最高额保证担保合同》、《合作协议书（担保提货模式）》、《汇票承兑合同》均是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
1、关于各方是否以实际行为变更了《合作协议书》第三条约定的问题。《合作协议书》第三条“担保提货”约定，平安银行重庆分行签发的《提货通知书》是提取货物的唯一有效凭证，能投物资公司应在收到《提货通知书》后才能发货。《合作协议书》一经生效，对各方当事人均具有拘束力，各方应严格按照合同约定履行。根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”、《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，若需变更合同内容，合同各方当事人应协商一致，且合同变更的内容应该明确。本案中，能投物资公司主张以“见汇票提货”的模式变更了《合作协议书》第三条约定的提货模式，平安银行重庆分行对此明知且未提出异议并开具银行承兑汇票的行为应视为以实际行为变更了合同约定的担保提货模式。但综上分析，平安银行重庆分行的该行为并不能当然推断出其有同意变更《合作协议书》第三条的意思表示，而且能投物资公司举示的证据也不能证明平安银行重庆分行已同意变更。“担保提货”交易模式的实质在于，平安银行重庆分行为买方九铁公司与卖方能投物资公司之间的贸易提供授信支持，以银行承兑汇票作为结算方式，其通过签发《提货通知书》对买卖双方的交易过程进行控制，以达到保障其对九铁公司授信资金安全的目的，对其有重大利益。一旦交易模式变更，合同基础不复存在，平安银行重庆分行的授信资金将面临重大风险，从常理分析，平安银行重庆分行通常不会同意变更合同约定的交易模式。从合同约定看，《合作协议书》第九条第一款约定“在本协议存续期间，甲方（平安银行重庆分行）对乙方（九铁公司）或丙方（能投物资公司）的任何违约或延误行为施以任何宽容、宽限或延缓行使本协议项下甲方应享有的权利……不能视为甲方对任何破坏本协议行为的许可或认可……”该条约定了平安银行重庆分行的任何放任行为并不表明其认同合同相对方的违约行为；第三款约定“经各方协商一致，可修改或解除本协议，修改或解除合同的协议应采用书面形式”，该条约定了变更合同内容的形式条件，排除了以实际行为变更合同内容的情形。综上，合同变更应经正当法律程序，《合作协议书》的主体均为企业法人，对合同内容及违约后果应有充分的认识，能投物资公司的该项理由不成立。
2、关于原审法院对举证责任分配是否恰当的问题。合同各方当事人依据《合作协议书》建立了“担保提货”的法律关系，现能投物资公司主张法律关系的内容已经变更，应对其主张承担举证责任，故原审法院将举证证明合同内容已经变更的证明责任分配给能投物资公司并无不当。能投物资公司举示的证据不能证明《合作协议书》第三条已经变更，应承担举证不能的不利法律后果。
3、关于平安银行重庆分行是否按照合同约定收取九铁公司初始保证金的问题。《合作协议书》第二条约定了在该合同项下的交易中，九铁公司申请平安银行重庆分行承兑汇票应交存不少于票面金额30%的初始保证金，此处初始保证金的性质是对平安银行重庆分行承兑汇票的担保，但对于初始保证金交存的方式并未明确。平安银行重庆分行与九铁公司签订的《汇票承兑合同》第二条2.3明确约定“在甲方（平安银行重庆分行）承兑乙方（九铁公司）汇票之前，乙方还须向甲方提供如下担保：由何理作为抵押人/出质人，以其所有或依法有权处分的个人存单（财产）提供抵押/质押，并签妥相关担保合同，办妥相应的担保手续”，该条约定明确了九铁公司为平安银行重庆分行承兑汇票提供担保的具体方式。本案中，平安银行重庆分行开具了两张票面总金额为1200万元的银行承兑汇票，何理为汇票的承兑提供了600万元存单质押，符合《合作协议书》对初始保证金的约定，平安银行重庆分行与九铁公司双方也都认可该600万元存单质押为《合作协议书》约定的初始保证金，且平安银行重庆分行在起诉金额中已扣除，故能投物资公司称平安银行重庆分行未收取九铁公司初始保证金与事实不符，该项理由不成立。
4、关于平安银行重庆分行诉请损失是否属于《合同法》规定的扩大损失的问题。在产生本案纠纷之前的交易中，九铁公司均在银行承兑汇票到期日前足额交付了票款，未给平安银行重庆分行造成损失，各方对此未产生争议。在本案中，平安银行重庆分行根据《综合授信额度合同》、《汇票承兑合同》开具银行承兑汇票并无不当，平安银行重庆分行的损失正是由于能投物资公司未严格按照合同履行造成，故其诉请损失不属于《合同法》规定的扩大损失范畴，能投物资公司的该项理由不成立。
5、关于平安银行重庆分行垫付资金产生的利息及罚息是否属于能投物资公司承担担保责任的范围。《合作协议书》第三条约定，能投物资公司违反约定给九铁公司提货的，应当在给平安银行重庆分行造成的损失范围内和九铁公司一起承担连带还款责任；《汇票承兑合同》第三条3.3约定了九铁公司如在承兑汇票到期日前不能足额交付票款导致平安银行重庆分行垫款的，应从垫款之日起按每日万分之五计收罚息。《汇票承兑合同》是九铁公司、平安银行重庆分行为履行《合作协议书》约定的银行承兑汇票的付款方式而签订，虽然能投物资公司不是《汇票承兑合同》的当事人，但是九铁公司因违反《汇票承兑合同》应承担的罚息属于能投物资公司依据《合作协议书》承担担保责任的范围，故能投物资公司的该项理由不成立。
6、关于《合作协议书》第三条是否违反《合同法》规定应无效的问题。从《合作协议书》第三条内容看，能投物资公司应在收到平安银行重庆分行的《提货通知书》后才能发货，如果能投物资公司没有收到《提货通知书》，其不发货不会损害自身利益，若此时其违反约定发货才承担连带还款责任。该条款不是免除平安银行重庆分行责任的内容，也没有加重能投物资公司的责任或排除其主要权利，并不存在《合同法》第四十条、五十二条、五十三条规定的无效情形。故能投物资公司的该项理由不成立。
综上，能投物资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回重庆市能源投资集团物资有限责任公司的再审申请。
审 判 长 戴 权
代理审判员 吴建华
代理审判员 熊 周
二〇一六年四月六日
书 记 员 周 梅