湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0203刑初199号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人谭某，男，1974年1月3日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，湖南某生物工程有限公司、湖南某健康管理服务有限公司法定代表人；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年9月8日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2016年10月14日被该局取保候审，2016年10月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2017年6月5日被本院取保候审；现在家。
辩护人龚勇，湖南纲维律师事务所律师。
被告人吴某1，女，1971年6月22日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，服务业人员；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年9月8日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2016年10月14日被该局取保候审，2016年10月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2017年6月5日被本院取保候审；现在家。
被告人李某1，女，1951年3月28日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，服务业人员；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年9月8日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，2016年9月19日被该局取保候审，2016年10月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2017年6月5日被本院取保候审；现在家。
辩护人罗建文，湖南天桥律师事务所律师。
被告人苏某，男，1955年7月12日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，服务业人员；因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月8日被株洲市公安局直属分局刑事拘留，于2016年9月22日被该局取保候审，2016年10月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2017年6月5日被本院取保候审；现在家。
被告人邓某，男，1987年8月28日出生于湖北省崇阳县，汉族，初中文化，服务业人员；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年9月24日被株洲市公安局直属分局取保候审，2016年10月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2017年6月5日被本院取保候审；现在家。
被告人李某2，男，1972年9月29日出生于湖南省怀化市，汉族，初中文化，服务业人员；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年9月25日被株洲市公安局直属分局取保候审，2016年10月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2017年6月5日被本院取保候审；现在家。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉[2017]166号起诉书指控被告人谭某犯非法经营罪、生产、销售假药罪、被告人吴某1、李某1、苏某、邓某犯非法经营罪、被告人李某2犯生产、销售假药罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序组成由审判员刘跃羲担任审判长，人民陪审员吴月英、邓斌参加的合议庭进行审理，因案情复杂，本案于2017年7月18日转为普通程序由原合议庭重新审理。经公诉机关建议，本案分别于2017年10月19日、2018年2月19日两次决定延期审理，补充侦查后又于2017年11月19日、2018年3月19日两次恢复审理，于2017年12月12日依法公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员袁详出庭支持公诉，被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、李某2、邓某以及辩护人龚勇、罗建文到庭参加诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控：
被告人谭某伙同吴某1、李某1、苏某、邓某等人共同出资，在未取得药品经营许可证和医疗机构执业许可证的前提下经营株洲市芦淞区某文化园店。2016年7月14日，株洲市食品药品监督管理局对该店进行检查时，发现该店无相关营业执照且销售追风丸、固本丸、化石胶囊等药品无国家相关批号、批文等自制中成药。株洲市食品药品监督管理局对株洲芦淞区某文化园店下达《责令改正通知书》，要求该店立即停业，但被告人谭某等人拒不执行仍继续经营。株洲芦淞区某文化园店从2016年6月16日至9月7日共计销售药品181449元。
被告人谭某在未取得任何药品相关批文的情况下伙同被告人李某2在自己经营的湖南某生物工程有限公司私自制作“固本丸”、“马钱子丸”、“止痉丸”、“追风镇痛丸”、“补肾丸”、“三七血府丸”、“血竭胶囊”、“水蛭胶囊”、“化石胶囊”等中成药，在株洲市芦淞区某文化园店销售给他人。经株洲市食药品监督管理局认定，上述中药药丸胶囊均按假药论处。
为证明上述事实，株洲市芦淞区人民检察院提供了；1、物证：自制中成药照片、制药机器等照片；2、人口信息、破案经过、商品销售明细汇总表、合作协议书等书证；3、证人李和平、郭某等人的证言；4、六名被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、检查、辨认笔录等证据予以证明。据此，该院认为，被告人谭某伙同吴某1、李某1、邓某、苏某共同出资成立株洲市芦淞区某文化园店，未取得药品经营许可证和医疗机构执业许可证而从事药品经营和诊疗活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人谭某在未取得任何药品相关批文的情况下伙同被告人李某2私自制作假药，并在株洲市芦淞区某文化园店销售给他人，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人谭某与吴某1等人共同实施故意犯罪，是共同犯罪；在非法经营共同犯罪中，被告人谭某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条一、四款之规定；被告人吴某1、李某1、邓某、苏某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。在生产、销售假药案中，被告人谭某、李某2均起主要作用，均系主犯，均适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条一、四款之规定；被告人谭某一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。提请本院依法判处。
被告人谭某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名提出异议，辩称他在文化园药店没有参与管理，也没有投资，只是将药品放在药店进行销售，不构成非法经营罪。对公诉机关指控犯生产、销售假药罪的事实和罪名没有异议，辩称没有造成严重后果，请求从轻处罚。辩护人龚勇为被告人谭某提出以下辩护意见：1、被告人谭某药品经营行为和销售行为是同一行为，诊疗活动是销售辅助行为，应当被吸收，依法应当构成生产、销售假药罪，不构成非法经营罪。2、本案经营主体是某文化园店，不宜认定非法经营罪，指控谭某是非法经营罪的主犯不当，被告人吴某1先申办药店，被告人谭某技术入股，拿走销售收入不等于经营活动。3、被告人谭某从食药品监督管理局直接到公安机关如实供述罪行，视为自首，被告人系初犯，本案造成的社会危害性不大，没有造成严重后果，请求对被告人以生产、销售假药罪定罪处罚，并适用缓刑。
被告人吴某1、李某1、邓某对公诉机关指控犯非法经营罪的事实和罪名无异议。被告人李某1辩称没有参与药店管理，请求从轻处罚。辩护人罗建文为被告人李某1提出以下辩护意见：1、经营时间较短，药品没有造成严重后果，社会危害性较小；2、被告人李某1是初犯，有坦白情节，认罪态度好，符合适用缓刑的条件，请求对被告人李某1从轻处罚并适用缓刑。
被告人苏某对公诉机关指控的事实没有异议，对指控的罪名有异议，辩称他没有参与药店管理，也不知道药店没有药品经营许可证，认为其不构成非法经营罪。。
被告人李某2对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称他不是主犯，有自首情节，没有参与药店管理，请求从轻处罚。
经审理查明：
2016年5月27日，被告人谭某以湖南某健康管理有限公司名义和被告人苏某、吴某1等人签订合作协议书，约定共同成立“某株洲连锁”，经营中医诊疗、药品经营等，其中湖南某健康管理有限公司占股51%，吴某1占股9.8%、苏某占股4.9%，并对股东权利等进行了约定。2016年6月11日，被告人谭某将湖南某健康管理有限公司股份转让部分给被告人李某1，李某1占股9.8%。被告人邓某出资从被告人谭某处转让10.8%。2016年6月14日，被告人谭某等人以被告人吴某1为经营者，注册成立起字号的个体工商户“芦淞区某文化园店”，登记经营范围为门诊服务、药品、保健食品销售等。该药店租赁株洲市芦淞区文化园三期1.2栋101号和127号两个商铺进行经营。在没有取得药品经营许可证、医疗机构执业许可证的情况下，被告人谭某、苏某、邓某等人参加的股东会上决定药店从2016年6月16日开业经营，进行诊疗活动、销售中草药和自制中成药。药店由被告人谭某负责全面管理，被告人邓某负责前期建设和市场开发，被告人李某1负责管理药品进库和开出，被告人吴某1负责收取店内的营业款并转账给被告人谭某，被告人苏某在后期负责管理店里事务。
2016年5月、6月份，被告人谭某在未取得药品生产批文的情况下，将中草药材料交给被告人李某2加工制作成中成药。被告人李某2在湖南某生物工程有限公司用压片机、制丸机、粉碎机私自制作“固本丸”、“马钱子丸”、“止痉丸”、“追风镇痛丸”、“补肾丸”、“三七血府丸”、“血竭胶囊”、“水蛭胶囊”、“化石胶囊”等中成药。被告人谭某将被告人李某2制作的中成药在株洲市芦淞区某文化园店销售给他人。
2016年7月14日，株洲市食品药品监督管理局对该店进行检查时，发现该店无相关营业执照且销售追风丸、固本丸、化石胶囊等无国家相关批号、批文的自制中成药。株洲市食品药品监督管理局对株洲芦淞区某文化园店下达《责令改正通知书》，要求该店立即停业。但被告人谭某等人仍继续经营。2016年9月7日，株洲市公安局民警对某文化园店进行搜查，扣押化石胶囊95瓶、马钱子丸190克、止痉丸910克、追风镇痛丸960克、水蛭胶囊320克、血竭胶囊127克、三七血府丸1009克、补肾丸2078克、固本丸1250克以及药店销售清单、账本等物品。经株洲市食药品监督管理局认定，上述扣押的中药药丸胶囊均按假药论处。2016年9月24日，公安机关根据被告人谭某的供述扣押了谭某简易压片机一台、流水式中药粉碎机一台、制丸机一台。
综上，株洲芦淞区某文化园店从2016年6月16日至9月7日共计销售药品金额181449元，其中销售无国家相关批号、批文的自制中成药金额9015.44元。
2016年9月7日上午，株洲市食品药品监督管理局向公安机关报案并将本案移送，同时要求被告人谭某、吴某1前往食品药品监督管理局接受行政处罚。公安机关接警后，赶往食品药品监督管理局传唤被告人谭某、吴某1到案。随后，在某文化园店传唤被告人苏某、李某1到案。2016年9月24日，被告人邓某、李某2到公安机关投案自首。
上述事实，有以下经举证、质证并查证属实的证据证明：
（一）物证、书证
1、受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书、株洲市食品、药品投诉举报接受单，证明：2016年7月5日，李某某向株洲市食品药品监督管理局举报，在株洲市芦淞区建设路文化园某购买药品服用后有不适，请求查处。该局经调查，认为涉嫌犯罪，将案件移送株洲市公安局；
2、抓获经过、到案经过，证明：2016年9月7日上午，株洲市食品药品监督管理局向公安机关报案，将案件移送公安机关。同时要求谭某、吴某1于2016年9月7日前往食品药品监督管理局接受行政处罚。公安机关接受报案后，赶往食品药品监督管理局传唤被告人谭某、吴某1到案。随后，民警前往某文化园店进行搜查，发现股东苏某、李某1在店内组织营业，将被告人苏某、李某1传唤到案。9月12日将被告人邓某以及易某、李某3、周某、何某进行传唤，要求次日接受调查。2016年9月23日，对被告人邓某、李某2上网追逃。2016年9月24日，二被告人到公安机关投案自首；
3、株洲市食品药品监督管理局对谭某、吴某1调查笔录、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，照片，证明：吴某1的在场的情况下，该店提供了营业执照，但未能提供药品经营许可证、医疗机构执业许可证，发现“止疼丸”、“马钱子丸”“追风镇痛丸”黑色丸剂各一包，标志“水蛭”胶囊一包，“化石胶囊”三瓶，标志“三七血府丸”片剂一袋，标志“血竭”胶囊一袋；中药饮片一批；产品销售单、处方、购进票据一批，均予以扣押。调取该店药品进销电脑记录并复制留存；
4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书，证明：2016年9月7日株洲市公安局民警对某文化园店进行搜查，扣押化石胶囊95瓶、马钱子丸190克、止疼丸910克、追风镇痛丸960克、水蛭胶囊320克、血竭胶囊127克、三七血府丸1009克、补肾丸2078克、固本丸1250克。另扣押苏某湖南某出库单1页、某文化园店进货凭证单55页、文化园店与中莲医药公司往来凭证39页、销售清单、白色处方签、收据等370页、电脑主机一台、某会员名单和存款明细本1本、株洲店铺库存电脑明细1页、明细账本1本、某股东会议记录本1本、记账本1本、商品盘存表29页、处方签56页、销售清单1本、销货清单1本、商品盘存表24页、记账明细本1本、入库单2本、记事本1本；
5、株洲市食品药品监督管理局关于“固本丸”等产品定性的函，证明：该局检查中发现的9种产品符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条关于药品定义的描述，而又未依法注册批准，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，上述产品属于依法必须批准而未经批准生产的药品，依法按假药论处；
6、责令改正通知书，证明：2016年7月20日对某文化园店下达立即停止药品经营行为；
7、股东会议记录本、记账本、商品盘存表、处方签、销售清单、记账明细本、入库单，证明某株洲文化园店进销药品。2016年6月23日，谭某、苏某等人召开股东会，会议上明知没有办理批准证照，仍决定经营，谭某对药店经营作出管理要求；
8、搜查笔录、物证照片，证明对谭某位于浏阳市永安镇山水村的住所进行搜查，发现用于制作假药的粉碎机一台、压片机一台、高效制丸机一台；
9、调取证据通知书、对某文化园店调取的2016年6月16日至8月31日的账目、销售清单，证明：某文化园店在2016年6月16日至9月6日期间共计销售药品金额181449元，其中固本丸、追风丸等没有批准文号的中成药价值9015.44元；
10、扣押的某处方笺47页，证明：2016年6月6日至8月29日期间，谭某向他人开具处方，处方上销售的有追风镇痛丸、马钱子丸、三七血府丸等药品；
11、合作协议书、股份转让合同、招商银行银行凭证、租赁合同，证明：湖南某健康管理有限公司和易某、周某、李某3、吴某1、何某、苏某共同出资成立某株洲连锁店，进行中医诊疗、药店经营。谭某于2016年6月11日将其占有的51%股份，拆分19.21%转让给李某1，李某1投入资金获得股份。该药店租赁株洲市芦淞区文化园三期的两个商铺进行经营；
12、谭某的账户明细，证明：吴某1于2016年7月5日、7月8日分别存入营业款1万元、5千元至谭某账户内；
13、蒋某1账户的交易流水，证明：某文化园店POS机刷卡的营业额；
14、营业执照，证明：湖南某健康管理有限公司是私营有限责任公司，成立于2015年7月30日，法定代表人谭某，经营范围不含医疗诊断；
15、株洲市芦淞区卫生和计划生育局出具的证明，李某1、吴某2的执业证的复印件，证明：谭某无医师执业信息，李某1、吴某2分别是药师和中医；
16、办案说明，证明：谭某供述的“夏某”未能找到该人；谭某供述生产的化石胶囊、水蛭胶囊制作人“小李”无法抓获；
17、身份信息资料，证明：被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、李某2、邓某的出生日期、住址等基本身份信息。
18、营业执照，证明：芦淞区某文化园店是2016年6月14日成立的个体工商户，经营范围：门诊服务，药品、保健食品销售等。
（二）证人证言
1、证人罗某的证言，证明：2016年7月2日在株洲市芦淞区建设路文化园的某买药，吃药后感觉不对就到株洲市食品药品监督管理局报案；
2、证人易某的证言，证明：文化园店2016年6月16日至9月7日共计销售181449元。他负责办理证件时进行协调关系，还有带客人来看病，但是不参与经营；
3、证人李某3的证言，证明：出资入股成立某文化园店，但是不参与经营。店内销售份两部分，一部分是吴某2、谭某坐诊开具处方，销售店内的中药，一部分苏某发展的会员有几百人，销售谭某自己生产的保健药品，购买产品的钱是苏某打款给长沙的湖南某健康管理有限公司的，不计入文化园店的营业额；
4、证人何某、李某3、周某的证言，证明：他出资入股了某文化园店。谭某来了的话，他有时候带病人去看病，谭某帮人看病并给病人开药方；
5、证人郭某的证言，证明：她在某文化园店当收银员。负责收银、进货单的入库，将销售额交给吴某1，并将销售单录入电脑，吴某1将销售额现金交给黄某。店内的收银系统是最真实的记录，商品销售明细表注明了每天的销售情况。2016年6月16日至9月7日销售金额共计181449元，能够确认。店子是从2016年6月16日开始经营，期间谭某作为教授坐诊，把自制的一些固本丸和中药饮片给病人；
6、证人蒋某2的证言，证明：吴某1将文化园店内收取的现金存入建设银行谭某和蒋某1的账户上。蒋某2持有银行卡，负责到账情况并核对。从8月4日后，由苏某的妻子和黄某对账，这两张银行卡就没有收到营业款了。吴某1转款15000元至谭某建设银行卡内，蒋某1的建设银行卡刷卡款共计47936元。以上共计62936元。这些是店内开支后剩下的现金，但是不包括成本。其中的11000元谭某转入微信账户开支了，蒋某1账户上的，谭某取现金12000元，剩下的由蒋某2转账提取现金2万元、在柜台上取现27809元，放在家里备用的；
7、证人黄某的证言，证明：她在湖南某健康管理有限公司担任会计。某株洲文化园店是分公司，受谭某指派负责账务。文化园店是电脑记账，由郭某或者吴某1将销售单拍照给她来记账。8月1日后，将单据交给文化园店不清楚票据的去向了。她家的电脑有现金流水账，2016年6月30日至8月31日现金流水账显示文化园店收入金额168719.50元，日常支出是67312.24元。除开这些支出外，苏某在2016年8月份出了3万元支付中药进货款。营业款的去向她不清楚；
8、证人古某的证言，证明：2016年8月份，接手某文化园店的会计工作。每天由吴某1将账单交给她，她负责统计核算。店内的交易都在店内的电脑上记录，2016年7月31日至9月6日的销售清单被扣押了，之前的她就不清楚；
9、证人蒋某1的证言，证明：谭某在他家边上的一个仓库里制作药丸，中药蜜丸有马钱子丸、追风镇痛丸、止痉丸；中药饮片有三七血府丸、固本丸等。2016年6、7月份的时候，谭某在仓库了制作过一次。制作好后，谭某将药丸带走了。蒋某1的家里被扣押的打碎机、压片机、制丸机是谭某放在他家里的；
10、证人夏某的证言，证明：谭某曾经和他学习过中药，给了他中药配方，并说了配方；
11、辨认笔录，证明：谭某辨认了李某2、黄某；吴某1辨认了黄某；李某1辨认了黄某。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人谭某的供述和辩解，证明：芦淞区某文化园店由他、易某等人合伙经营，签写了合作协议。他负责全面管理，邓某是员工负责某的建设和市场开发等；李某1负责管理文化园店所有的药品进库和开出，吴某1负责办理证照，收取店内的营业款并打款，苏某在7月20日后负责管理店里事务。其他没有具体的事务，但是要带人来看病开药。该店主要经营是中医诊疗、药店经营、针灸理疗等，但是没有取得药品经营许可证、医疗机构执业许可证。为了早点收回投资，股东决定从2016年6月16日开业，到7月14日，这些经营收入都进入他的建设银行的账户，共计八万多元。7月14日后的经营收入没有进入指定账户，就不知道了。他在文化园店坐诊过三次，每次都有十几个病人开具了处方，患者到李某1那里拿药。但是他没有行医资格。扣押的处方签上的谭某签名就是他开的。扣押的“固本丸”等是他按照夏某的配方，自己加工制造出来的，片剂是交给李某2加工压片。生产的设备在浏阳市的某生物工程公司，制作这些丸剂也没有经过批准。生产的这些丸剂在文化园店里销售，但是销售利润无法计算。苏某只是负责管理门店的经营，医疗业务上的是谭某管理，所以苏某他们不知道销售这些药品是否合法。文化园店的销售就是该店内的重要饮片的销售收入，没有其他的，共计181449元；
2、被告人吴某1的供述和辩解，证明：某文化园店只办理了营业执照，医疗机构执业许可证、药品经营许可证没有办理，她和其他股东们都知道要办理，但是为了赚钱就先营业了。易某负责租赁的房屋，何某负责装修，苏某负责发展株洲市地区的会员，李某3、易某、周某负责协助吴某1办证，协调外围关系，李某1负责抓药。吴某1负责将日常营业金额存入谭某的建设银行账户，自6月16日至7月31日汇款128422.91元，8月1日至8月31日汇款44568元，共计172990.91元。7月14日株洲市食品药品监督管理局稽查该店，扣押的药品属实，并且下达了责令改正通知书，要求停止经营，但是店子还是在经营。这些扣押的药品是从谭某那个湖南某生物工程有限公司来的，谭某负责进货和发货。药剂师李某1用店内的机器也生产了药品，但是不清楚药品名字。这些药品是通过吴某2、谭某坐诊，开具给病人（销售给会员）；
3、被告人李某1的供述和辩解，证明：受人邀请后在芦淞区某文化园店入股，并担任药剂师。公司开股东会说了店子没有办理相关的证照，但是还是从6月16日开始营业了。她负责进出药品的保管、验收。谭某开具药方给她，她称药，吴某1、郭某帮忙给患者。扣押的药品一部分是从百佳药店进来的，一部分是谭某提供的。药店被查封后，苏某提出后重新营业。并且购进了药品，后面又被公安机关查处。后面购进的药品一部分卖出去了，一部分被扣押；
4、被告人苏某的供述和辩解，证明：他出资7万元和他人共同成立了某文化园店，该店只办理了工商营业执照，没有办理医疗机构执业许可证，药品经营许可证，股东们都知道要办理但没有办理。因为是湖南某健康管理有限公司的分店，谭某的证件没有办理下来，文化园店也就办理不下。股东们都同意一边经营一边办证，就从6月16日开始营业了。苏某在其中负责发展株洲地区的会员，吴某1负责将日常经营额用现金存入谭某指定的银行卡内。药品从长沙的总公司进货，也有从湘潭某公司进的药品。2016年7月14日被市药品监督管理局责令改正停止药品经营行为，但是还是在经营。店内有2台煎药机器，1台打粉机器，由吴某1使用。店内自己做了一些药品，处方是谭某、吴某2提供的。药店大部分时间是吴某2坐诊，但谭某也坐诊过3次，给病人看了病开了处方，并由李某1取了药。谭某有个生产药品的厂家在浏阳市那边，店内也销售谭某药厂生产的保健品。今年的8月份，由苏某接手店内管理；
5、被告人邓某的供述和辩解，证明：因参加湖南某健康管理有限公司非法经营投案自首。2016年2月15日经谭某的聘请在长沙市的某健康管理有限公司上班，受谭某的指派于5月27日到株洲和客户签订合作协议书，成立某文化园店，并负责筹建工作。他出资8万元交给了谭某。谭某在北盛镇开了一家某生物的公司，有生产设备，由李某2负责，在浏阳市有几台生产机器，私人生产一些片剂和丸剂供应谭某销售；
6、被告人李某2的供述和辩解，证明：他知道因湖南某生产假药的事情被网上追逃后，到株洲市公安局治安支队自首。他是湖南某生物工程有限公司的厂长，负责管理所有事务。2015年4月份应聘到公司工作，2016年5月、6月份的时候，谭某带了中药材到厂里，要求他制作成片剂。谭某把配好的交给他，他就使用厂里的机器设备打粉再制成片剂，加工了“固本丸”“补肾丸”，共计有8公斤左右。他之前在制药厂工作过，知道生产药品需要药品生产许可证、国家食品药品监督管理局批准颁发字号，药品生产质量管理规范，才可以生产。但是加工的时候没有经过批准。他以为只要不卖出去就不是生产、销售假药了。
上述证据，经当庭举证、质证，六被告人以及辩护人龚勇、罗建文均无异议，证据客观真实、来源合法，与案件有关联性，本院均予以确认。
本院认为，被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、邓某未取得药品经营许可和医疗机构执业许可，仍从事药品经营和诊疗活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人李某2在未取得药品生产批准文号的情况下擅自制作药品，其行为已构成生产假药罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、邓某犯非法经营罪；指控被告人李某2犯生产假药罪的罪名成立。公诉机关指控被告人谭某犯生产、销售假药罪，应当数罪并罚，经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。被告人谭某生产制作假药在其开办未取得药品经营许可的药店进行销售，其同一行为触犯两个罪名，依法应当择一重罪处罚，即应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某2犯销售假药罪，经查，被告人李某2制作假药，但是公诉机关并未提供充分证据证明被告人李某2有销售或者与被告人谭某合谋销售假药的犯意和行为，其行为不构成销售假药罪。故上述指控均不成立，本院不予支持。被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、邓某两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过责令停业的行政处罚，又继续实施危害药品安全违法犯罪活动，在本案量刑时予以充分考虑。但是六被告人生产、销售以假药论处的假药以及销售中草药，没有对人体健康造成严重危害的后果，可作为量刑情节予以考虑。被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、邓某犯非法经营罪是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谭某起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人吴某1、李某1、苏某、邓某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人谭某、李某2在生产假药罪的范围内是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李某2制作假药，起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。被告人邓某、李某2在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人谭某、吴某1、李某1、苏某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，被告人谭某、吴某1、李某1、苏某、邓某、李某2的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法均可以宣告缓刑。对公安机关从被告人谭某处扣押的粉碎机一台、压片机一台、制丸机一台，依法均予以没收。
辩护人龚勇提出被告人谭某的行为构成生产、销售假药罪，不构成非法经营罪的辩护意见，经查与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人龚勇提出公诉机关指控谭某是非法经营罪的主犯指控不当的辩护意见，经查，被告人谭某在非法经营活动中负责对药店的全面管理并进行过诊疗活动，安排李某2生产中成药进入药店销售，并收取了营业款，在共同犯罪中起主要作用，显然是主犯，该辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人龚勇提出被告人谭某从食药品监督管理局直接到公安机关并如实供述罪行，视为自首的辩护意见，经查，被告人谭某因非法经营活动在药品食品监督管理局接受行政处罚时，公安民警前往该局将被告人传唤到案，被告人谭某没有自动投案的行为，该辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人谭某提出销售药品没有造成严重后果，请求从轻处罚的辩解意见，经查属实，本院予以采纳。辩护人龚勇提出被告人谭某是初犯，本案造成的社会危害性不大，没有造成严重后果，请求适用缓刑的辩护意见，经查属实且符合法律规定，本院予以采纳。被告人谭某辩称他在文化园店没有参与管理，被告人李某1辩称没有参与药店管理，被告人苏某辩称他没有参与药店管理，也不知道药店没有药品经营许可证的辩护意见，经查与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人罗建文提出被告人李某1经营时间较短，药品没有造成严重后果，社会危害性较小；是初犯，有坦白情节，认罪态度好，请求适用缓刑的辩护意见，经查属实且符合法律规定，本院予以采纳。被告人李某2提出他不是主犯的辩解意见，经查，被告人李某2虽是受被告人谭某的安排制作假药，但全由被告人李某2制作假药，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，该辩解意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人李某2提出有自首情节请求从轻处罚的辩解意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，对被告人谭某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十条之规定；对被告人吴某1、李某1、苏某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十条之规定；对被告人邓某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、第十条之规定；对被告人李某2适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币八万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人谭某应自裁判文书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安派出所报到。）
二、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
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