江西省萍乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)赣03行终17号
上诉人（原审原告）刘小明，住江西省新余市分宜县，。
委托代理人彭子淮，萍乡市工会法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）萍乡市社会保险事业管理局，住所地萍乡市安源区北桥外。
法定代表人钟亿国，局长。
第三人江西煤业集团有限责任公司杨桥煤矿，住所地江西省新余市分宜县大坑。
负责人肖建益，矿长。
刘小明因诉萍乡市社会保险事业管理局伤残津贴行政确认一案,不服萍乡市安源区人民法院(2016)赣0302行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，原告刘小明系第三人江西煤业集团有限责任公司杨桥煤矿（以下简称杨桥煤矿）职工。2010年6月2日，原告经萍矿机关医院检查，初次诊断为煤工尘肺1期，经鉴定其伤残等级为七级。
原告初次工伤年度养老缴费基数是2415元，受伤前全年收入28983元。2013年5月1日，原告经医院复查，诊断为煤工尘肺II期。2015年8月10日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴2015年M1-408号鉴定结论通知书，原告经鉴定为伤残四级。原告按规定保留劳动关系，退出工作岗位后，被告于2016年1月按2014年萍乡市上年度职工平均工资3535元的60%确定计发基数，根据其四级伤残比例75%计算，核定每月发放给原告的伤残津贴为1590.75元（3535元×60%×75%=1590.75元），从2015年9月开始按月发放。原告已经按月领取该伤残津贴。原告认为被告核定的伤残津贴不符合法律规定，应按其2014年工资总收入确定其伤残津贴，要求被告予以变更未果，遂诉至萍乡市安源区人民法院，请求该院：1、确认被告以2014年社平工资3535元计发原告伤残津贴行政行为违法，应调整原告伤残津贴为2597.37元；2、补发2015年9月-2016年8月伤残津贴差额12079.44元。
原审认为，依照《工伤保险条例》第五条第二款、第三款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务”以及第四十六条第五项“经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：……（五）按照规定核定工伤保险待遇”之规定，被告市社保局作为社会保险经办部门，依法具有对本辖区内本级参保单位核定工伤保险待遇的法定职责。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：被告核定的原告每月伤残津贴1590.75元是否合理、合法。原告因煤工尘肺II期，于2015年8月经鉴定为伤残四级。原告保留劳动关系，退出工作岗位，按规定应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第二项规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”、第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。萍乡市人力资源和社会保障局《关于落实国有工业企业1-6级工伤人员伤残待遇的通知》规定，计算伤残津贴的标准为；1-6级伤残分别为鉴定时萍乡市上年度职工平均工资60%的90%、85%、80%、75%、70%、60%。从被告的答辩意见及提交的证据反映，原告初次工伤年度养老缴费基数是2415元，高于统筹地区职工平均工资的60%，故被告按2014年萍乡市上年度职工平均工资3535元的60%确定计发基数，核定每月发放给原告的伤残津贴为1590.75元（3535元×60%×75%=1590.75元）错误，应予纠正，原告的每月伤残津贴应为1811.25元（2415×75%=1811.25元）。原告请求依据其2014年工资总收入41558元，按照江西省社会保险管理中心赣社保中心函【2012】48号《关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》规定的内容“（三）伤残登记变更后的待遇。享受伤残津贴的工伤职工因伤情变化等原因，申请劳动能力复查鉴定后，伤残等级发生变更的，从重新鉴定的次月起，按新鉴定的等级享受伤残津贴，新伤残津贴按原伤残津贴折算出本人工资后重新计发。一次性伤残补助金不再重新计发”，原告主张伤残津贴应为每月2597.37元（41558元÷12×75%=2597.37元/月）。首先，该《通知》内容并未明确按照工资总收入计算伤残等级变更后的伤残津贴；其次，该《通知》适用对象明确为省本级各参保单位，原告身份是第三人杨桥煤矿职工，杨桥煤矿不属于省本级参保单位，故应执行统筹地区萍乡市的规范性文件规定。故原告的该主张，缺乏依据，不予采纳。被告从2015年9月至2016年8月应补发原告伤残津贴2646元【（1811.25元/月-1590.75元/月）×12个月=2646元】。综上，原告初次工伤年度养老缴费基数是2415元，高于统筹地区职工平均工资的60%，故应按其本人工资（初次工伤年度养老缴费）2415元计算伤残津贴。被告市社保局核定原告每月伤残津贴1590.75元的行政行为，认定确有错误，故应予变更。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决：一、“被告市社保局每月发放原告刘小明伤残津贴1590.75元”变更为“被告市社保局每月发放原告刘小明伤残津贴1811.25元”；二、被告市社保局补发原告刘小明2015年9月至2016年8月期间的伤残津贴2646元，于判决生效后二十日内补发。
刘小明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302行初54号行政判决，改判上诉人伤残津贴按2014年月缴费工资3978.33元/月×75%=2983.75元/月支付；2、判令被上诉人向上诉人补发2015年9月至2017年1月的伤残津贴差额，即（2983.75元/月-1590.75元/月）×17月=23681元。其理由：上诉人1989年3月在杨桥煤矿参加工作。2010年6月，上诉人经萍矿机关医院职业病防治所诊断为煤工尘肺I期。2013年5月，经检查再次诊断为煤工尘肺II期。2015年8月10日，上诉人经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。同月，上诉人退出劳动岗位，保留劳动关系，享受伤残津贴1590.75元。被上诉人计算上诉人伤残津贴是以萍乡市2014年在岗职工社平工资3535×60%×75%=1590.75元/月计发。一审认为原告初次工伤年度养老缴费基数是2415元，高于统筹地区职工平均工资的60%，故被告按2014年萍乡市上年度职工平均工资3535元的60%确定计发基数，核定每月发放给原告的伤残津贴为1590.75元（3535元×60%×75%=1590.75元）错误，应予纠正，原告的每月伤残津贴应为1811.25元（2415元×75%=1811.25元）。对此，上诉人认为有悖法律规定，一是职业病的初次诊断、初次鉴定不能作为计算伤残津贴的时间节点及依据。上诉人是2010年6月初次诊断为煤工尘肺I期、2011年4月鉴定为伤残七级的，依据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补偿金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”。同时根据江西省社会保险管理中心赣社保中心函【2012】48号《关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》的规定，I期尘肺、七级伤残是不能享受伤残津贴待遇的。根据《工伤保险条例》的规定，上诉人享受伤残津贴的时间节点为2015年9月，即省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，计算伤残津贴基数为上诉人上年度即2014年月缴费基数。综上，请求二审法院判如所请。
被上诉人萍乡市社会保险事业管理局（以下简称市社保局）辩称，答辩人对上诉人伤残津贴的核定于法有据。《工伤保险条例》第三十五条第（二）项规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。上诉人刘小明于2010年6月2日初次诊断为一期尘肺，伤残等级为七级。2013年5月1日复查诊断为煤工尘肺II期，2015年8月10日复鉴为四级伤残。其工伤在其初次诊断为职业病时就已发生，后面复查复鉴，只属伤情等级的变化，其职业病的确诊时间没变，其工伤发生时间仍为初次诊断时间。用于计算其伤残津贴的时间为其初次确诊患职业病前12个月平均缴费工资。经核实，上诉人初次确诊患职业病时养老保险缴费基数为2415元，答辩人根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条以及萍乡市人力资源和社会保障局2012年下发的《关于落实国有企业1-6级工伤人员伤残待遇的通知》的有关规定，查实刘小明初次确认患职业病时养老保险缴费基数为2415元，伤残津贴按照2415×75%=1811.25元/月，从2015年9月开始予以重新计发。上诉人刘小明要求答辩人按照其本人2014年月平均工资计发工伤伤残津贴的基数，不符合法律和政策规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人江西煤业集团有限责任公司杨桥煤矿未提交答辩意见。
本院查明的事实与一审相同。
本院认为，本案被诉行政行为是：被上诉人市社保局2016年1月对上诉人刘小明伤残津贴的确认（即按2014年度萍乡市职工平均工资3535元的60%确定计发基数，再根据上诉人四级伤残比例75%计算，核定每月发给上诉人的伤残津贴为3535元×60%×75%=1590.75元），所以本案应审查的内容是上述伤残津贴的核定是否合法。本案由于第三人杨桥煤矿职工在不同年度有不同的缴费基数，当事人争议的焦点就在于：与涉案伤残津贴相关联的“缴费基数的确定”应以哪一时间节点为准。对此，本院认为应依据《工伤保险条例》的有关规定和本案查明的事实来确定。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%”。对于上述条款中提到的“本人工资”有其特定含义，对其不能作一般常识性理解。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。因职工尘肺病被确诊后，其伤情会发生变化，伤情演变是一个动态的过程，且往往通过伤残等级的鉴定结论体现其变化，“患职业病的时间”与“伤残等级确定的时间”属于不同概念，二者并不等同，即不能以最新伤残等级确定的时间代替为患职业病的时间。根据本案查明的事实，上诉人被确诊患职业病的时间是2010年6月2日，故据前述规定，上诉人的“本人工资”应为2010年6月2日这一时间节点的前12个月的平均月缴费工资。据第三人出具的该矿职工初次工伤年度养老缴费基数清单显示，上诉人2010年度养老缴费基数为2415元，高于统筹地区职工平均工资的60%（即3535元×60%=2121元），故上诉人的与涉案伤残津贴相关联的“本人工资”应为2415元，不是上诉人所称的3978.33元（该金额系2014年缴费基数）。又根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“四级伤残的伤残津贴，为本人工资的75%”之规定，上诉人的伤残津贴应为2415元×75%=1811.25元。被上诉人市社保局按2014年萍乡市上年度职工平均工资3535元的60%确定计发基数，核定上诉人每月伤残津贴1590.75元的行政行为，确有错误，应予变更。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，其主张不能支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘小明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李修贵
审 判 员 刘 薇
代理审判员 黄 毅
二〇一七年五月十六日
书 记 员 邱玉西