黑龙江省农垦中级法院
行 政 裁 定 书
(2017)黑81行终63号
上诉人（原审被告）黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局，统一社会信用代码112300007312508122，住所地黑龙江省农垦红兴隆管理局局直。
法定代表人纪树军，职务局长。
行政负责人刘宏斌，职务副局长。
委托代理人宋艳芬，黑龙江鼎思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省农垦红兴隆管理局局直。
法定代表人刘浩，职务总经理。
委托代理人刘磊，该公司职员。
委托代理人张文，双鸭山双峰律师事务所律师。
第三人黑龙江省八五二农场，住所地黑龙江省宝清县八五二农垦社区。
法定代表人孙永庆，职务场长。
委托代理人王雷，该农场建设局工作人员。
委托代理人赵颖，黑龙江惠杨律师事务所律师。
上诉人黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局（以下简称红兴隆国土分局）为与被上诉人黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）、第三人黑龙江省八五二农场（以下简称八五二农场）土地出让一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院于2017年7月5日作出的[2016]黑81**行初1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红兴隆国土分局的负责人刘宏斌及委托代理人宋艳芬，被上诉人正泰公司的委托代理人刘磊、张文，第三人八五二农场的委托代理人王雷、赵颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月，黑龙江省农垦红兴隆管理局计划委员会以红垦局计复（2011）131号文件批准八五二农场福泰祥和小区一区为撤队并区及危房改造建设项目，黑龙江省农垦总局城乡规划局红兴隆分局依据该立项文件作出《建设项目选址意见书》、《规划设计条件通知书》、《建设用地规划许可证》，载明福泰祥和小区一区用地单位及建设单位为八五二农场、用地面积为21854平方米、用地性质为居住用地。同年7月28日，被告在中国土地市场网发布挂牌公告，对福泰祥和小区一区宗地编号为852-11-11的21854平方米国有土地使用权挂牌出让。同年8月29日，被告出具成交确认书，确认正泰公司竞得该宗土地使用权，并于同年11月17日签订《国有建设用地使用权出让合同》。当日，正泰公司缴纳了第一期179.5万元竞买保证金，后转为土地出让金。现原告认为，被告将应划拨的国有土地违法挂牌出让使用权，且出让的土地未达到出让公告及出让合同所承诺的“四通一平”的出让条件。另查明，2010年9月25日，第三人与原告签订了《委托建设协议书》，第三人委托原告对八五二农场福泰祥和小区一区26520平方米危房改造项目进行开发。委托范围为：拆迁、改造福泰祥和小区一区，管理施工单位，办理土地使用证；资金来源为：中央投资331.5万元，原告筹资2573.5231万元；工程期限为：2年。2011年5月23日，第三人与原告签订了《项目建设协议书》，项目名称为福泰祥和小区一区。现原告认为，正泰公司是涉案宗地的委建人、管理人和出（投）资人，第三人口头向被告提出申请，将应划拨的涉案宗地挂牌出让，被告将该宗地违法挂牌出让给原告。请求撤销被告红兴隆国土分局挂牌出让八五二农场福泰祥和小区一区国有建设用地使用权的行政行为。
原审法院认为，被告红兴隆国土分局系黑龙江省国土资源厅设立的派出机构，负责黑龙江省农垦红兴隆管理局范围内土地的管理和监督工作，具有挂牌出让国有土地使用权的行政权力。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他行政案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”红兴隆国土分局提出依据上述法律条文第一款规定，正泰公司提起诉讼已超过诉讼时效，应驳回正泰公司的起诉；正泰公司提出依据上述法条第二款规定，原告起诉符合法律规定；因本案原告诉讼请求是撤销被告挂牌出让八五二农场福泰祥和小区一区国有建设用地使用权的行政行为，应适用该法第四十六条第二款之规定，故被告提出驳回原告起诉的意见不予采纳。《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第（二）项规定，建设单位应持建设项目批准文件向土地行政主管部门提出用地申请；《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条、第十二条规定，土地使用权出让必须符合城市规划等规划条件，由土地管理部门会同规划、建设、房地产管理部门共同拟定出让方案，报人民政府批准后方可实施；《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确规定，土地行政主管部门应当根据城市规划等规划条件，编制国有土地使用权出让计划，报人民政府批准后及时向社会公布，再会同城市规划等有关部门共同拟定挂牌出让方案，报人民政府批准后实施，并在土地有形市场或指定场所、媒介公布出让结果。上述规定表明，国有土地使用权出让必须符合城市规划等规划条件，土地管理部门必须会同相关部门编制出让计划、拟定出让方案，并公布出让计划和出让结果。红兴隆国土分局未提交证据证实，在挂牌出让八五二农场福泰祥和小区一区国有土地的过程中编制、公布出让计划、公布出让结果，应视为未完成上述工作，八五二农场口头申请将有委托建设协议的涉案宗地挂牌出让，且《委托建设协议书》未被终止，被告在未查清涉案宗地的情况下，就将涉案宗地挂牌出让，属违反法定程序，该行政行为应予撤销并责令重新作出。《中华人民共和国城乡规划法》明确规定，以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，由城乡规划主管部门核发选址意见书、建设用地规划许可证后，建设单位方可向土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地，其他建设项目使用土地不需要选址意见书。本案规划部门核发了《建设用地选址意见书》、《规划设计条件通知书》、《建设用地规划许可证》，载明项目依据是批准八五二农场福泰祥和小区一区为撤队并区及危房改造建设项目的红垦局计复（2011）131号文件，建设单位是第三人八五二农场，用地性质是居住用地，上述材料符合申请划拨用地所需规划条件材料规定的情形，红兴隆国土分局依据上述划拨用地规划条件材料挂牌出让土地使用权，属主要证据不足，且出让的土地未达到出让公告及出让合同所承诺的“四通一平”的出让条件，该行政行为应予撤销并责令重新作出。关于被告及第三人提出福泰祥和小区一区撤队并区及危房改造项目进行市场化运作的观点，因各方当事人均未能提交论证性、结论性材料，用以证明该项目符合市场化运作的相关条件，故不予采纳。综上，红兴隆国土分局挂牌出让福泰祥和小区一区土地使用权的行政行为，主要证据不足、违反法定程序，依法予以撤销并责令重新作出。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销被告黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局挂牌出让八五二农场福泰祥和小区一区宗地编号为852-11-11的21854平方米土地使用权的行政行为；二、责令被告黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局在本判决生效后法定期限内重新作出行政行为。
红兴隆国土分局上诉称，上诉人挂牌出让八五二农场“福泰祥”和小区一区程序合法。被上诉人与第三人签订《项目建设协议书》之后，涉案宗地使用权的供地只能是出让方式。涉案土地以出让方式供地有法律、法规、政策性文件支撑。涉案宗地在挂牌出让时已达到净地状态，原审法院认定没有达到净地状态出让属认定事实错误。原审判决认定“上诉人和八五二农场在庭审中没有提交福泰祥和小区一区撤队并区及危房改造项目进行市场化运作论证性、结论性的材料”，属认定事实错误。原审判决“撤销被告黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局红兴隆分局挂牌出让八五二农场福泰祥和小区一区宗地编号852-11-11的21854平方米土地使用权的行政行为；责令被告在本判决生效后法定期限内重新作出行政行为错误，出让的土地已进行开发建设，并已大部分销售，重新恢复净地状态将会给社会公共利益造成重大损害，行政机关无法重新作出行政行为。法院审理行政案件，不能违背以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。法院保护公民、法人或者其他组织的合法权益，非法权益不能得到保护。上诉人举示相关判例能够证实被上诉人为实际开发人，以八五二的名义办理相关开发手续是为被上诉人得到撤队并区及危房改造的优惠政策的辅助行为。原审法院判决适用行政诉讼法第四十六条第二款错误，原告提起诉讼确已超过了起诉期限。请求撤销原审法院判决依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
正泰公司辩称，本案上诉人及第三人在（2015）红行初字第22号案件中没有对原告的起诉提出诉讼时效抗辩，已经丧失抗辩权利。上诉人在作出行政行为时并未向被上诉人交待诉权，所以本案一审法院适用行政诉讼法第四十六条第二款符合法律规定。上诉人向法庭举示相关判例不符合法律规定，不能作为证据使用。上诉人作出具体行政行为时的证据可以证明其权利人是第三人，不是被上诉人，不能作为上诉人作出具体行政行为的依据。本案中出让的土地并没有达到上诉人在土地市场发布的挂牌公告承诺的达到四通一平的出让条件，是违法出让土地。本案房屋及地上附着物的征收征用是被上诉人承担，不符合出让土地的程序及实际要件。应当由当地政府进行征收补偿和安置，并收回原土地使用权后才能依法进行出让。第三人在已经取得涉案土地划拨使用权，并没有向上诉人提出书面申请要求将划拨使用权改为出让，原划拨用地手续并没有变更，上诉人将应划拨土地进行出让明显前后矛盾。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
第三人述称，八五二农场作为危房改造的实施主体、责任主体，引进开发商进行市场化运作，符合上级政策文件规定，原审法院判决正确，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
二审期间被上诉人正泰公司提交了以下证据：
证据1、第三人下属建设局在2017年9月27日作出的说明。证明被上诉人承建的项目是撤队并区及危房改造项目，符合划拨用地的条件，证明第三人和被上诉人的委托关系。
证据2、2011年5月19日第三人和黑龙江省百计工程监理有限公司订立的建设工程委托监理合同。证明上诉人出让土地上进行的建设项目建设方是第三人。
证据3、2011年8月20日第三人和黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同。证明出让土地上建设项目的建设方是第三人。
证据4、第三人和黑龙江农垦勘探设计研究院建筑二处签订的建筑工程设计合同。证明上诉人出让土地上建筑项目的建设方是第三人。
证据5、2011年8月23日中标通知书。证明是第三人选定的黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司承建涉案工程；证明第三人是危房改造项目的主体。
上诉人红兴隆国土分局质证认为，证据1与本案不具有关联性，不能作为本案的证据。证据2-5不是新证据，不能证明该项目应为划拨用地的主张。第三人八五二农场质证认为证据1不能证明被上诉人的诉讼主张。证据2-5不是新证据，且超过举证期限，请求法院不予采信。
本院经审查认为，证据1与证据2、3、4、5之间存在矛盾，不能证明被上诉人是危旧房改造项目的承建人，也不能证明涉案宗地符合划拨条件，本院不予采信。证据2-5系第三人与案外人设立的民事法律关系，被上诉人可以依法另行寻求救济途径，与本案不具关联性，本院不予采信。
经审理，本院确认原审判决认定的事实和证据。
另查明，2011年5月23日，第三人八五二农场与被上诉人正泰公司签订了《项目建设协议书》，主要内容为：“甲方八五二农场，乙方正泰公司；项目名称：福泰祥和小区一区；第十条乙方应按甲方立项批复文件自主开发建设，自负盈亏，并承担与项目相关的一切费用，所建房屋由乙方自行销售。”2011年9月9日，被上诉人正泰公司申领了（红垦）房预（销）售证第2011-138号和2011-139号商品房预（销）售许可证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”该条第二款规定“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”按照上述法律规定，行政行为相对人因不动产提起诉讼的案件，应当在行政行为作出后的二十年内提起诉讼，知道或者应当知道被诉行政机关作出行政行为的，应当在知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，法律另有规定的除外。本案中，被上诉人正泰公司与上诉人红兴隆国土分局于2011年11月17日签订《国有建设用地使用权出让合同》，从此时起正泰公司就已经知道了红兴隆国土分局作出的行政行为的具体内容。由于红兴隆国土分局没有告知正泰公司诉权及起诉期限，起诉期限的计算属于法律另有规定除外的范畴，应适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款的规定。正泰公司应从知道行政行为内容之日，即2011年11月17日起2年内提起诉讼。正泰公司于2015年9月才向法院提起行政诉讼，确已超过法律规定的最长2年的起诉期限，且无正当理由，依法应当驳回正泰公司的起诉。
上诉人红兴隆国土分局提出正泰公司提起诉讼超过起诉期限的抗辩理由符合法律规定，依法应予支持。本案发回重审后，原审法院按照一审诉讼程序重新立案、重新审理，红兴隆国土分局在一审程序中有权提出时效抗辩。正泰公司提出在原一审时红兴隆国土分局没有提出时效抗辩，重审时已经丧失时效抗辩权利的理由于法无据，依法不予支持。原审法院确认上诉人红兴隆国土分局挂牌出让福泰祥和小区一区土地使用权的行政行为违反法定程序并无不当。本案原审原告正泰公司提起诉讼确已超过了法定起诉期限且无正当理由，依法应驳回其起诉，原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省红兴隆农垦法院[2017]黑81**行初1号行政判决；
二、驳回原审原告黑龙江红兴隆农垦正泰房地产开发有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘卫中
审判员 胡 勇
审判员 高令江
二〇一七年十月二十六日
书记员 王薇薇
附：本裁定适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、第二款；
2、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款、第七十九条第一款第（一）项。