河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫08民终2358号
上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团苏州分公司。住所地：江苏省沧浪区人民路****号***室。
负责人：吴学良，总经理。
委托诉讼代理人：陈登峰，江苏简文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林战争，男，1967年7月4日生，汉族，住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人：李卫霞，河南华凌律师事务所律师。
原审被告：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路***号。
法定代表人：蔡永进，董事长。
委托诉讼代理人：陈登峰，江苏简文律师事务所律师。
上诉人江苏广宇建设集团苏州分公司（以下简称广宇苏州分公司）因与被上诉人林战争、原审被告江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭于2017年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人广宇苏州分公司的委托诉讼代理人陈登峰，被上诉人林战争及其委托诉讼代理人李卫霞，原审被告广宇公司的委托诉讼代理人陈登峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宇苏州分公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回林战��的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由林战争承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）涉案工程的《劳务承包协议》的签订方是广宇苏州分公司与郸城县房地产开发劳务公司（以下简称郸城县劳务公司），该协议加盖了郸城县劳务公司的印章。虽然郸城县劳务公司在(2015)解一初字第588号案件庭审中称其未在焦作开展任何工程，但是在该案件的判决中没有对该意见进行任何认定，且广宇苏州分公司与广宇公司对郸城县劳务公司的陈述也没有认可过。一审法院没有对《劳务承包协议》中郸城县劳务公司的盖章情况进行任何调查和认定（郸城县劳务公司的印章是真实的？还是虚假的？），仅凭郸城县劳务公司的陈述，而且该陈述未被法院最终认定以及广宇苏州分公司和广宇公司认可的情况下，即认定郸城县劳务公司不是合同相对方，属于���有查明案件事实。（2）即使林战争是实际施工人，一审法院也未对林战争与广宇苏州分公司之间的法律关系进行认定，是与广宇苏州分公司之间直接具有合同关系的实际施工人，还是其他第三方将涉案工程分包给林战争施工的实际施工人。故一审法院将广宇苏州分公司与郸城县劳务公司之间的《劳务承包协议》中的相关条款作为林战争的结算依据没有法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条进行判决属于适用法律错误。2、即使林战争是实际施工人，并按照广宇苏州分公司与郸城县劳务公司之间的《劳务承包协议》中的相关条款作为林战争的结算依据，一审法院关于广宇苏州分公司和广宇公司还应支付的劳务费计算错误。（1）根据2011年9月25日签订的《协议》，1、2、3号楼的材料款2010808.7元应由郸城��劳务公司承担。同时根据该协议第二、1条表述“木方、木板按70%折旧后付给魏超班组”，可以看出相关的材料款是由魏超实际购买，林战争也不是实际购买人，林战争或者郸城县劳务公司也没有提供证据向魏超支付过该笔款项，因此郸城县劳务公司或者林战争也不能主张该笔材料款。（2）关于前期临建费用，一审法院认定60万元并由广宇苏州分公司承担没有事实与法律依据。在1、2、3号楼魏超撤场之后，各方应承担的费用己在2011年9月25日签订的《协议》中明确约定，没有该笔费用。唐子涛陈述当时有具体的结算单，那么林战争应该有该结单，但是林战争并没有提供任何结算文件，而且郸城县劳务公司在涉案工程中还有其他项目在施工，也使用了临建，因此该60万费用不应由广宇苏州分公司承担。（3）关于林战争辩称未收到广宇苏州分公司200万元承兑汇票事宜��应认定林战争收到了上述款项。因为林战争向广宇苏州分公司和广宇公司出具了收条，并且该收条载明了承兑汇票的号码，说明林战争出具收条时就拿到了相应的承兑汇票，不然不可能将承兑汇票的号码都写在收条上，如果其将承兑汇票还给了广宇苏州分公司和广宇公司，其应当会让广宇苏州分公司和广宇公司归还该收条，或者让广宇苏州分公司和广宇公司出具相应的收条，并且广宇苏州分公司向其交付承兑汇票时，已经加盖了广宇公司相应印章，没有其陈述的将汇票交给广宇苏州分公司和广宇公司加盖印章的情况。（4）关于2号楼的二次结构，郸城县劳务公司未施工部分应扣除74153.87元，质保金114579.79元，以及郸城县劳务公司未履行维修义务，广宇苏州分公司和广宇公司安排第三方进行维修而支付的维修款277028元。（5）5号楼二次结构因为郸城县劳务公司自己的原因没有实际施工完毕，后来广宇苏州分公司另行找施工单位施工，支付的费用应在结算款中扣除。另外还有一个工亡事故赔偿款也应由郸城县劳务公司承担，郸城县劳务公司没有支付的设施设备费用也应该在结算款中扣除，上述应扣除费用合计5611400元，5号楼同样应扣质保金519387.05元。（6）关于地下车库工程，郸城县劳务公司没有施工部分，以及实施设备租赁费用、维修扣款、借款合计3620702.99元应该在结算款中扣除，同时质保金应扣款627192元。关于一审法院认定定额用工补差费用为778298.3元并由广宇苏州分公司和广宇公司承担没有事实与法律依据。首先《超工期定额用工补差协议》广宇苏州分公司和广宇公司并没有盖章或者签字确认，所以不能认定广宇苏州分公司和广宇公司与林战争签署了上述协议。其次根据《劳务承包协议》的约定涉案工程为包死价格，不作调整。王一民的签字为“请公司根据相关依据进行审核后确认”，广宇苏州分公司认为林战争要求补差没有任何依据，不符合法律约定，因此从来没有认可过进行调差。再次，即使要调差，13元∕工的差额如何得出，从何而来，林战争也没有提供任何依据。（7）2011年7月9日郸城县劳务公司出具了承诺书，郸城县劳务公司认可施工中存在管理技术及人员配置不达标，劳务队伍人员及技术不能满足现场施工需要，并承诺如果劳务公司人员数量或者现有劳务工人不能符合施工需要的，广宇苏州分公司和广宇公司可直接安排劳务人员以保证现场施工需要，该劳务工人的费用可由广宇苏州分公司、广宇公司确定并由劳务公司承担，可以在工程款中直接扣除。因此，涉案工程中郸城县劳务公司没有实际施工的部分以及未支付的材料费、设备费用广宇苏州分公司有权按照实际支出在���程款中直接扣除。（8）一审法院对于唐子涛的证言中对林战争有利的部分全部予以了采纳，但是对其不利的5号楼中的工亡事故，广宇苏州分公司和广宇公司进行了赔偿，但是根据《劳务承包协议》应由郸城县劳务公司承担的意见却不予采纳，一审法院的做法显失公平。（9）关于5号楼的面积，开庭时林战争提交的建业住宅焦作公司提供的技术参数并没有加盖建业住宅焦作公司的公章，但是一审法院作为证据采用的是加盖了公章的技术参数，该证据没有经过广宇苏州分公司和广宇公司质证即采用违反了程序性规定。
林战争答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持原判。2、广宇苏州分公司上诉事实与理由不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。具体理由如下：（1）原审判决广宇公司与广宇苏州分公司共同支付林��争劳务费7342117.1元，一审判决后，广宇公司未提起上诉，足以说明其认可尚欠林战争劳务费7342117.1元是事实，并同意与广宇苏州分公司共同支付，充分证明广宇苏州分公司的上诉理由不成立。（2）广宇苏州分公司认为林战争不是实际施工人没有依据。本案的劳务分包合同虽然是郸城县劳务公司与广宇苏州分公司签订，但是该合同的权利义务是由林战争实际享有和履行，从实际施工和工程管理来看，是林战争组织劳务班组和人员进行施工并进行管理；从劳务结算来看，建业壹号城邦1#、2#、3#、5#楼及地下车库的劳务结算及协议上均是林战争签字；从广宇苏州分公司己付款流向来看，均是广宇苏州分公司通过转账或现金支付方式直接付给林战争，从未通过郸城县劳务公司支付过劳务费。那么，这些事实充分证明林战争就是实际施工人，并且郸城县劳务公司明确表示在焦作没有工程项目，故林战争就是实际施工人，一审法院依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第26条规定进行判决适用法律正确。（3）1#、2#楼材料款2010808.7元广宇苏州分公司应当支付给林战争。双方在履行劳务分包合同过程中，因广宇苏州分公司不按约定支付劳务费，导致工人多次停工，后在焦作市城乡一体化示范区组织人力资源社会保障局的主持下，双方于2011年9月25日达成《协议》，协议不仅对1#、2#、3#楼劳务费进行了结算，同时约定1#、2#楼材料款2010808.7元属于林战争所有，林战争劳务班组（魏超班组）并于当日将价值2010808.7元的材料移交给广宇苏州分公司（项目经理唐子涛签字的移交清单），广宇苏州分公司收到并使用了材料却不支付价款，这一事实广宇苏州分公司的项目经理唐子涛在一审庭审时��以证实（见第三次庭审笔录第11页），现在广宇苏州分公司拒付材料款不仅违反协议约定同时也违背交易规则，与明抢有何本质区别？现广宇苏州分公司又以林战争未向魏超付款为由抗辩不能成立。（4）前期临建费用一审法院认定60万元有事实依据。2011年9月24日广宇苏州分公司与林战争的洽谈记录及2011年9月25日的《协议》中均记载了临建按实际施工量按单价247元∕平方米计算，这些证据说明临建工程由林战争实际施工是事实，并且唐子涛作为广宇苏州分公司的项目经理证明临建费用为60万元，（见一审卷第三次庭审笔录第11页），显然，一审法院认定60万元有事实依据，而广宇苏州分公司却拒不提交对其不利的结算单，故其依法应承担不利的法律后果。（5）林战争并未获取承兑汇票200万元钱款，这一事实在一审时已经查明，一审法院调取了涉案六张承兑汇票的交易���细（见第四次庭审笔录第3页），并对唐子涛进行询问（见唐子涛调查笔录），广宇苏州分公司对该两份证据的真实性均无异议，证明林战争未实际获取该承兑汇票的款额，故广宇苏州分公司要求从劳务费中扣减200万元没有事实依据。（6）2#楼二次结构工程全部由林战争施工，不存在未施工部分（祥见2#楼二次结构审核表及杂工费用清单），其要求扣除未施工部分没有依据；2#二次结构早在2012午已经竣工，质保期限已届满，且广宇苏州分公司也一直未向法院提交与甲方签订的《工程质量保修书》，故其要求扣除质保金没有依据；劳务分包合同既未约定林战争有维修义务，林战争也未接到被答辩人的维修通知，故林战争不应承担第三方的维修费用。（7）5#楼广宇苏州分公司要求扣除5611400元没有依据，不应支持。5#楼的工亡事故赔偿款不应由林战争承担。工亡人员与林��争不具有雇佣关系，不是为林战争提供劳务时死亡，林战争依法没有赔偿义务，工亡事故与本案不是同一法律关系，赔偿义务主体需要确认，故其要求扣除工亡事故款没有事实与法律依据。5#楼二次结构林战争未施工部分1938347元一审判决已扣除；设施设备费用一审判决已扣除230345元，虽然2011年6月5日的承诺书中承诺塔吊费由林战争承担，但是2011年9月25日的协议又约定塔吊租金由广宇苏州分公司承担，应以排序时间在后的协议约定为准，广宇苏州分公司要求扣除设施设备费用不应支持；广宇苏州分公司要求扣除质保金519387.05元没有依据，理由同第6点一致。（8）广宇苏州分公司要求扣除地下车库工程款项没有依据。地下车库工程全部由林战争实际施工，不存在未施工部分；林战争与广宇苏州分公司已就地下车库工程量及杂工费用进行结算，广宇苏州分公司应按照结算价款（13645573.9元）支付给林战争，减去广宇苏州分公司已支付的8844934元及其他费用42300元，广宇苏州分公司尚欠4758339.9元未付；不应扣除维修款和质保金的答辩理由同第6点一致。设备租赁费用林战争不应承担，一是因为广宇苏州分公司土方不能开挖耽误工期，因此产生的租赁费用应由广宇苏州分公司承担，二是林战争设备租赁未签字认可，广宇苏州分公司对擅自扩大的费用自行承担责任。
一审法院认定事实，2011年4月13日，广宇苏州分公司（甲方）与郸城县劳务公司（乙方）签订《焦作壹号城邦工程劳务承包协议书》（以下简称《劳务承包协议书》），林战争作为郸城县劳务公司的代表在合同上签字。合同约定工程名称为焦作建业壹号城邦一期1#、2#、3#、5#楼、地下车库（含人防工程）。承包方式为大清包。临设设施约定为甲方临时设施由甲方提供材料，乙方负责施工，乙方临时设施按照甲方要求全部由乙方自己施工，施工主干道、所有场地硬化由乙方负责。不包含工作内容约定，内墙腻子、室内墙地砖、外墙面砖及乳胶漆、门窗工程、防水、水电暖安装、土石方工程、室外工程；其余所有施工图纸中项目都包含在乙方承包范围。另约定，严重影响甲方工期，甲方有权要求乙方退场，另换施工队伍，由此造成的损失由乙方承担，已完成部分按施工工作量70%支付劳务工资。付款方法中约定剩余结算价款的5%作为质保金，按甲方与建设单位签订的《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计利息。劳务费计算方法为大清包单价350元/㎡（建筑面积），不含税金；住宅部分地下一层建筑面积系数为：1.2，独立地下车库按大清包单价480元/㎡（建筑面积），不含税金。2011年6月5日，郸城县劳务公司出具承诺��，承诺该公司承租1、2、3、5号楼5台塔吊用江苏广宇项目章，以后与租赁公司的一切经济来往，与江苏广宇公司无任何关系，包括安全事故等。该承诺书由郸城县劳务公司盖章，林战争签字。2011年9月23日，项目部将郸城县劳务公司1、2、3号楼施工队辞退，又另找队伍施工。2011年9月25日，项目部现场执行经理唐子涛与劳务方林战争、魏超签订《协议》约定，按照2011年9月24日双方洽谈记录，项目部承担以下内容：一、1.1、2、3号楼按实际建筑面积计算，地下室按2层计算，附楼按2层计算；2.单价按231元/㎡计算；3.1号楼顶层算半层计；4.2号楼顶层按1层计；5.3号楼顶层按1层计；⑥钢管、扣件、塔吊租金由项目部承担；⑦项目部另补偿魏超班组400000元现金；⑧合计3980500元；⑨应扣除款未计算，按实际票据扣除。二、劳务队应承包内容：1.接收（协商）现场有的材料、木枋、���板按70%折旧后付给魏超班组；2.临建按实际工程量按单价247元/㎡付给魏超；3.另劳务队补偿魏超人工费300000元；④1、2号材料款2010808.7元；⑤以上材料款为暂定数据，以双方确定的实际交接数据为准。三、魏超班组应承担内容：1.魏超负责整个工地工人人工费（1、2、3号楼），保证工人不再闹事，否则承担刑事责任；2.魏超班组协助现场清点材料。庭审中，项目部现场执行经理唐子涛明确林战争劳务队，对本应由项目部承担的前期临建（包括道路、临建房、大门等）承担了部分工程的施工，该费用应由项目部出，当时有具体的结算单，费用为600000元左右。唐子涛离职后，王一民为项目部现场负责人。根据2011年9月25日的《协议》约定，被告应支付林战争劳务队劳务费3980500元、材料款2010808.7元；原告要求被告支付前期临建612477.63元，根据《劳务承包协议书》约定及��目部现场执行经理唐子涛的证言，认定被告承担前期临建费用600000元；以上，被告应承担劳务费为6591308.7元。1、2、3号楼的工程中，被告江苏广宇苏州分公司与被告江苏广宇公司认为已支付劳务费6900565.95元，其中扣除林战争并未实际获取的2000000元承兑汇票；扣除钢管、扣件、塔吊租金292158元，被告支付该部分工程款的实际金额为4608407.95元。总劳务费6591308.7元，扣除被告已支付的4608407.95元，剩余1982900.75元未支付。林战争于2011年12月17日向被告借款30000元，于2012年1月12日和18日两次分别借款各300000元，以上共向被告借款630000元。2013年1月13日，林战争与项目部工作人员吴必剑、赵琼、赵俊峰在焦作建业壹号城邦2号楼二次结构审核表上签字，内容明确二次结构建筑面积为19926.9㎡，单价为115元/㎡，并注明不含商铺面积。庭审中双方均认可2号楼杂工费为135848.85元。2号楼二次结构的费用为劳务费2291593.5元（19926.9㎡*115元/㎡），加上杂工费135848.85元，以上共计2427442.35元，扣除被告已支付的1925000元，剩余502442.35元未支付。关于5号楼，5号楼总建筑面积为29809.16㎡，其中地下建筑面积为1020.43㎡，地上建筑面积为28788.73㎡；按照《劳务承包协议书》中约定的住宅部分地下一层建筑面积系数为：1.2来计算，地下基础建筑面积应补204.086㎡（1020.43㎡*0.2），即5号楼建筑面积为29809.16㎡加上204.086㎡为30013.246㎡。按照《劳务承包协议书》约定的大清包的单价350元/㎡，5号楼劳务费为10504636.1元（30013.246㎡*350元/㎡）。双方均认可5号楼已付款为7607510元，故剩余劳务费为2897126.1元未支付，该款扣除原告未施工部分劳务费1938347元，塔吊租赁费230345元，尚剩余工程款728434.1元。焦作建业壹号城邦地下车库工程中，双方对劳务费结算款12543840元和杂工费123435.6元没���异议。项目部（甲方）与郸城县劳务公司（乙方）关于材料款的《协议》中明确，经甲乙双方协商：乙方不计前期购进材料930000元，后由甲方代购700000元，加甲方自购400000元合计1100000元。由甲乙双方均摊，各550000元，甲方返还乙方150000元；所有材料甲方处理后收入甲乙双方各一半。2014年9月27日，项目部现场负责人王一民在该协议上明确，材料处理费用（模板、方木）共计100000元。庭审中，被告表示同意支付给原告50000元材料款，也即地下车库材料款为返还150000元加处理材料款50000元，共计200000元。项目部（甲方）与郸城县劳务公司（乙方）签订《超工期定额用工补差协议》中明确，经甲、乙双方协商，合计定额工日为60775工，定额差价为13元/工，差价为790075元。2014年11月30日，项目部现场负责人王一民在该协议上明确，请公司根据相关依据进行审核后确认。2015年2��11日，原告及被告工作人员吴必剑共同对人防及普通地下车库定额工日进行确定，分别为30149.6定额工日和29719.5定额工日，共计59869.1定额工日。由以上程序，可以推定被告已根据相关依据进行了审核并确认，可确定定额用工补差费用为778298.3元（59869.1工*13元/工）。综上，被告应支付地下车库工程中劳务费结算款12543840元、杂工费123435.6元、材料款200000元、定额用工补差费用778298.3元，共计劳务费为13645573.9元，扣除被告已支付的8844934元、原告认可的未施工部分40000元，地下车库清理垃圾费用2300元，剩余4758339.9元工程款未支付。综上所述，被告江苏广宇公司与被告江苏广宇苏州分公司所欠原告劳务费为1、2、3号楼1982900.75元，2号楼二次结构502442.35元，5号楼728434.1元，地下车库工程中4758339.9元，共计7972117.1元，扣除原告借款630000元，剩余劳务费为7342117.1元。郸城县劳务公��在（2015）解民一初字第588号案件庭审中，明确表示该公司未在焦作开展任何工程，即本案诉争工程焦作建业壹号城邦一期1#、2#、3#、5#楼、地下车库（含人防工程）不是该公司的。江苏广宇公司在（2015）解民一初字第588号案件庭审中明确表示余明珍系林战争的施工人员，林战争系承包方。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告江苏广宇苏州分公司称其合同相对方为郸城县劳务公司，但郸城县劳务公司已明确表示本案诉争工程非其承包，且被告江苏广宇公司与被告江苏广宇苏州分公司认可的实际施工人魏超、余明珍等人系林战争施工队的人员，由此可以确定林战争系涉案工程实际施工人。林战争作为原告起诉，主体适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，可以将分公司列为民事诉讼活动中的当事人。由此，分公司作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动。同时，结合《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本院认为由被告江苏广宇公司与被告江苏广宇苏州分公司共同承担该劳务费更为适宜。综上所述，被告共欠原告劳务费7342117.1元，被告应当支付给原告。
一审法院判决：江苏广宇建设集团有限公司苏州分公司、江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付林战争劳务费7342117.1元。
案件受理费64493元，由被告江苏广宇建设集团有限公司苏州分公司、被告江苏广宇建设集团有限公司共同负担62904元，由原告林战争负担1589元；保全费5000元，由被告江苏广宇建设集团有限公司苏州分公司、被告江苏广宇建设集团有限公司共同负担。
广宇苏州分公司在二审庭审中提交了河南省住房和城乡建设厅文件（豫建设标〔2011〕45号），以此证明根据该文件第四条的规定，人工费涨幅不超过10%是不再调整的，一审法院计算用工补差是错误的。林战争对广宇苏州分公司提交的河南省住房和城乡建设厅文件（豫建设标〔2011〕45号）的真实性没有异议，认为该文件第四条的规定不适合本案，双方签订的劳务分包协议是2011年4月份签订的，按照协议约定的工期要求，地下车库工期是2012年12月底完成，但在实际施工中，广宇苏州分公司没有开挖，导致该工程施工在2013年5月份以后，到了2013年5月份，河南省人工费定额单位由2011年的55月调整到了67元，在2014年11月30日广宇苏州分公司的项目经理与林战争签订了超工期定额补差协议，约定人工费调整为67元，2015年2月广宇苏州���公司的工程人员确定了用工数，因此一审法院计算用工补差费是正确的。本院认为，林战争对广宇苏州分公司提交了河南省住房和城乡建设厅文件（豫建设标〔2011〕45号）的真实性没有异议，本院予以采信。
一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，虽然广宇苏州分公司与郸城县劳务公司签订了劳务承包协议，林战争代表郸城县劳务公司在劳务承包协议签字，但郸城县劳务公司自认本案所涉工程劳务非其承包，且广宇苏州分公司并未向郸城县劳务公司支付过劳务费，并认可的实施施工人为余明珍、魏超，而余明珍、魏超均系林战争施工队的人员，因此林战争为本案所涉工程的实际施工人，一审法院认定林战争为本案所涉工程的实际施工人是正确的。
一审法院根据双方之间形成的与施工有关的文件，计��广宇苏州分公司应支付林战争1、2、3号楼劳务费为1982900.75元，2号楼二次结构劳务费为502442.35元，5号楼劳务费为728434.1元，地下车库劳务费为4758339.9元，共计7972117.1元是正确的，同时一审法院认定林战争向广宇苏州分公司借款630000元亦是正确的。
综上所述，广宇苏州分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64493元，由广宇苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一七年八月十四日
书记员 张 冬