四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终1441号
上诉人（原审原告）刘琼，女，1973年2月6日出生，汉族，住南充市顺庆区。
委托诉讼代理人董尚太，四川首力律师事务所律师。
委托诉讼代理人向军，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川川北数码港建设股份有限公司，住所地：南充市顺庆区丝绸路86号1幢15层。
法定代表人蒲勇君，总经理。
委托诉讼代理人徐裕菊，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川川北数码港建设股份有限公司第四工程分公司，住所地：南充市顺庆区西门坝街105号。
负责人曾和平。
被上诉人（原审被告）南充兴运劳务开发有限公司，住所地：南充市顺庆区西门坝街105号。
法定代表人曾和平。
被上诉人（原审被告）曾和平，男，1955年4月20日出生，汉族，住南充市顺庆区。
上诉人刘琼因与被上诉人四川川北数码港建设股份有限公司（简称数码港公司）、四川川北数码港建设股份有限公司第四工程分公司（简称数码港四分公司）、南充兴运劳务开发有限公司（简称兴运公司）、曾和平民间借贷纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘琼的上诉请求为：1.撤销原判，依法改判支持刘琼的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由数码港公司、数码港四分公司、兴运公司、曾和平负担。事实和理由：一、原审程序违法。1.刘琼起诉主张由数码港公司、数码港四分公司还款，并由担保人兴运公司、曾和平承担连带责任，但原审并未对担保人是否应承担责任作出处理意见，属于遗漏当事人的诉讼请求；2.川北房产公司并非本案当事人，原审也未通知其作为本案第三人参加诉讼，认定“川北房产公司或兴运公司与王琴、罗茎、杨健形成借款关系”，违反审判程序；3.原审虽认为“刘琼虽持有数码港四分公司出具的借条，主张就同一借款380万元其又与数码港四分公司形成借贷关系……”。但未按法律规定向刘琼予以释明。二、原审认定事实错误。1.数码港四分公司、兴运公司、曾和平未到庭参加诉讼，川北房产公司也未参与本案诉讼，原审认定“兴运公司及川北房产公司也未否认380万元的借贷关系”无任何证据；2.2016年1月12日的380万元《借条》及所附《清单》，足以证实案涉借款关系及刘琼已履行出借义务，但原审认定“刘琼未举证证明向数码港四分公司交付或由兴运公司、川北房产公司、曾安珍、谢文全向数码港四分公司转交借款380万元”不仅与证据相悖，还严重缺乏证据；3.曾和平既是数码港四分公司的负责人又是兴运公司的法定代表人，曾安珍和谢文全既是曾和平的女儿和女婿，俩人还同时系数码港四分公司和兴运公司的财会人员，即数码港四分公司与兴运公司实为两块牌子一班人马。基于此，案涉380万元的实际用资人应以两公司披露并加以确认的为准。案涉借款是曾和平出面向刘琼借的，借条中的载明的借款人是数码港四分公司，且曾和平在刘琼催款时称其借款用于了数码港四分公司。即使数码港四分公司未收到借款，其自愿出具借条的行为也表明其愿意承担案涉债务，符合债务加入的特征，合法有效，故数码港公司应承担数码港四分公司的还款责任。
被上诉人数码港公司答辩称，刘琼与数码港公司及其数码港四分公司之间没有真实的借贷关系。从刘琼在原审中出示的多份借条可知，在2016年1月12日前是兴运公司向刘琼出具的借条，证明借款对象是兴运公司，而不是其他主体。刘琼虽主张曾安珍和谢文全均是数码港四分公司的财务人员，但没有提供证据证明。经川北数码港公司查实曾安珍是兴运公司的股东，因此刘琼将其出借给兴运公司的借款转入曾安珍和谢文全账户符合情理。借款合同是实践合同，不是如刘琼主张出具了借条和签订了借贷合同就成立并生效，还需刘琼举证证明借款已支付给了数码港公司及其数码港四分公司。刘琼现没有证据证明已将借款支付给数码港公司以及数码港四分公司。事实上，刘琼与曾和平均知道本案债务是兴运公司所欠，而兴运公司在长达四五年时间内没有还款，证明其偿债能力低下。故刘琼与曾和平有恶意串通将借款转移到数码港四分公司之嫌，这样损害了数码港公司、数码港四分公司及其债权人的利益。案涉借款转入了兴运公司股东账户并由兴运公司出具了借条，因此刘琼可直接向兴运公司主张权利，原审可直接驳回对数码港公司的起诉请求，不需为此向刘琼予以释明。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人数码港四分公司、兴运公司、曾和平未作答辩，也未递交书面答辩意见。
刘琼向一审法院起诉请求：1.判令数码港公司、数码港四分公司立即返还刘琼借款380万元，并按年利率24%支付借款利息（利息从2016年1月12日起计算至实际还款之日止）；2.判令兴运公司、曾和平对数码港公司及数码港四分公司应当偿还的借款本息承担连带保证责任；3.本案诉讼费由数码港公司、数码港四分公司、兴运公司、曾和平承担。
一审法院认定事实：1.2012年12月20日，刘琼通过帐户转款20万元至曾安珍帐户；2.2012年12月21日，刘琼通过帐户转款40万元至曾安珍帐户；3.2013年3月11日，刘琼通过帐户转款30万元至谢文全帐户；4.2013年4月10日，刘琼通过帐户转款40万元至谢文全帐户；5.2013年5月16日，罗茎通过帐户转款10万元至曾安珍帐户，刘琼称同时由罗茎支付20万元现金给曾安珍；6.2013年7月19日，刘琼通过帐户转款110万元至谢文全帐户；7.2013年10月23日，王琴通过帐户分两次共转款30万元至曾安珍帐户，通过刘琼转款30万元至曾安珍帐户；8.2013年11月18日，罗茎通过帐户于2013年11月15日转款100元至曾安珍帐户；9.2013年11月18日罗茎通过帐户转款49.99万元至曾安珍帐户，以上共计380万元。刘琼称，对前述款项兴运公司向王琴出具借条一张，借款金额为30万元，向罗茎出具借条四张借款金额共计为130万元，向杨健出具两张借条借款金额共计150万元。2014年4月15日，四川省南充川北房地产开发有限公司（以下简称川北房产公司）与兴运公司共同向罗茎出具借条一张借款金额为70万元，并且借条均载明由曾和平、包光泽、曾安珍承担连带担保责任。
2016年1月12日，数码港四分公司向刘琼出具《借条》，并载明：因公司经营需要，从2012年12月至2013年11月期间，向刘琼、杨健、罗茎、王琴四人共借款叁佰捌拾万元。借款以转账和现金方式支付，详见《借款清单》。截止出具本借条之日，借款本金叁佰捌拾万元未偿还。由于原借款到期，经协商延期半年，为了出据方便，我公司将上述借款合并出据给刘琼一个人，不再向其他三人单独出具（本借条出具后原先的借条作废）。现再次出具本借条，具体内容如下：
今在刘琼处借到人民币叁佰捌拾万元整（小写：380万元），借款期限6个月，从出具本借条之日起计算，并由兴运公司及曾和平、曾安珍承担连带保证担保责任，连带保证担保期限两年，从借款期限届满之日起算。现由于我公司经营困难，经协商，对于该笔借款产生的利息，在我公司情况好转后协商支付。（本借条一式两份，公司一份，刘琼一份）借款人：数码港四分公司连带责任担保人兴运公司法定代表人曾和平；连带责任保证担保人曾和平2016年1月12日。该借条上加盖有公司印章并附借款清单：第一笔：2012年12月20日借款20万元，通过刘琼帐户转款20万元至曾安珍帐户。第二笔：2012年12月21日借款40万元，通过刘琼帐户转款40万元至曾安珍帐户。第三笔：2013年3月11日借款30万元，通过刘琼帐户转款30万元至谢文全帐户。第四笔：2013年4月40日借款40万元，通过刘琼帐户转款40万元至谢文全帐户。第五笔：2013年5月16日借款30万元，通过罗茎帐户转款10万元至曾安珍帐户，并同时由罗茎支付20万元现金给曾安珍。第六笔：2013年7月19日借款110万元，通过刘琼帐户转款110万元至谢文全帐户。第七笔：2013年10月23日借款60万元，通过王琴帐户分两次共转款30万元至曾安珍帐户，通过刘琼转款30万元至曾安珍帐户。第八笔：2013年11月18日借款50万元，此款通过罗茎帐户于2013年11月15日转款100元至曾安珍帐户，2013年11月18日通过罗茎帐户转款499900元至曾安珍帐户。
另查明，曾和平既是数码港四分公司的负责人又是兴运公司的法定代表人。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。数码港公司认为刘琼诉称的借款380万元并未转入数码港公司或数码港四分公司账户，主张数码港四分公司与刘琼之间的借贷行为并未发生。刘琼在庭审中陈述，案涉的借款380万元由兴运公司及川北房产公司向王琴、罗茎、杨健出具借条，同时王琴、罗茎、杨健与兴运公司及川北房产公司、也未否认他们之间关于380万的借贷关系，应当认定川北房产公司或兴运公司与王琴、罗茎、杨健形成借贷关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。刘琼虽持有数码港四分公司出具借条，主张就同一借款380万元其又与数码港四分公司形成借贷关系，但并未举证证明其向数码港四分公司交付或者由兴运公司与川北房地产公司、曾安珍、谢文全转交借款380万元，其主张借款380万元给数码港四分公司的事实不成立，对其诉讼请求不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘琼的诉讼请求。案件受理费37,200元，由刘琼负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，并对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。此外查明，在2016年1月12日合并出具380万元的借条前，案涉八份共计380万元的借条中，只有五份共计290万元的借条载明月利息为三分，其余三份共计90万元借条未载明利率标准。曾安珍和谢文全系夫妻，并是曾和平女儿和女婿。刘琼在本院审理中陈述，案涉借款是应曾和平请求出借的，并是应曾和平指令转入均同是数码港四分公司和兴运公司的财务人员曾安珍、谢文全账户，数码港四分公司与兴运公司及案外人川北房产公司是几块牌子一班人员。因2012年12月至2013年11月的八次共计380万元借款的诉讼时效问题，于2016年1月12日换条时合并形成了380万元的总《借条》。数码港公司对案涉借款不予认可，但对《借条》中加盖的数码港四分公司印章的真实性不持异议，并对借款数额未提出异议。
本院认为，本案二审争议焦点是数码港公司应否承担本案责任。1.对于本金的确定问题。数码港四分公司于2016年1月12日出具的380万元现有借条，是因2012年12月至2013年11月期间共计380万元的八次借款在换条时合并形成，数码港公司未对现有借款数额提出异议，且其中360万元是通过转款交付，同时现有借条附件详细载明了借款的时间及金额，故本院对380万元的借款数额予以确认。2.对于利息的确定问题。在案涉八份共计380万元的原有借条中，虽有五份共计290万元的借条载明月利息为三分，但现有借条记载“本借条出具后原先的借条作废”，故现有借条的借款利息已无法按原借条约定的利率标准计算，只能按现有约定计算。现有借条约定“现由于我公司经营困难，经协商。
对于该笔借款产生的利息，在我公司情况好转后协商支付”，据此，双方对于利息的标准约定不明确。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”之规定，对刘琼关于按年利率24%从2016年1月12日起计付借款利息的诉讼主张，本院不予支持，但本案可从刘琼20**年8月2日起诉主张之日起按年利率6%计算借款利息。3.对于数码港公司的责任问题。数码港公司虽上诉称该款未进入数码港公司或数码港四分公司账户，数码港公司由此不应承担还款责任。但是，第一，刘琼对此持有异议，并陈述了借款形成的经过，“案涉借款是应曾和平请求出借的，并是应曾和平指令转入均同是数码港四分公司和兴运公司的财务人员曾安珍、谢文全账户”；第二，刘琼对换条原因进行了说明，换条是基于原始借条的诉讼时效问题；第三，曾和平既是数码港四分公司的负责人又是兴运公司的法定代表人。其在借款时是数码港四分公司负责人与兴运公司法定代表人及其自然人的身份竞合，出借人刘琼无法凭经验正确判断案涉借款的实际用资人。对于案涉借款是其个人借款还是兴运公司借款还是数码港四分公司借款，应当以借条载明的借款人确定。现有380万元的借条载明了借款人是数码港四分公司；第五，案涉380万元借条中加盖了数码港四分公司的印章，数码港公司对借条中的数码港四分公司印章的真实性无异议。即使数码港四分公司未收到本案借款，其自愿出具借条的行为也表明其愿意承担案涉债务。综上，数码港四分公司应承担本案的还款责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，刘琼要求数码港公司承担本案责任的理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4204号民事判决；
二、四川川北数码港建设股份有限公司在本判决发生法律效力后十日内偿还刘琼借款本金380万元及利息（利息计算方法为：以借款本金380万元为基数，从2016年8月2日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；
三、南充兴运劳务开发有限公司、曾和平对上述款项的给付承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37,200元，二审案件受理费37,200元，共计74,400元，由四川川北数码港建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 罗晓翠
二〇一七年七月二十八日
书记员 蒙琼梅