广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤09民终1430号
上诉人（原审原告）任福祥，男，汉族，1933年11月3日出生。
被上诉人（原审被告）任禄祥，男，汉族，1937年4月2日出生。
被上诉人（原审被告）任中进，男，汉族，1969年8月12日出生。
被上诉人（原审被告）任能，男，汉族，1974年5月2日出生。
上述三位被上诉人的共同诉讼代理人倪炳逢，广东海日律师事务所律师。
上述三位被上诉人的共同诉讼代理人练波，广东海日律师事务所实习律师。
上诉人任福祥因与被上诉人任禄祥、任中进、任能宅基地使用权纠纷一案，不服高州市人民法院(2016)粤0981民初1582民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：任福祥与任禄祥、任中进、任能均是高州市潭头镇乾坡村委会龙塘村的村民，双方是邻居关系，任禄祥、任中进、任能的住宅楼位于任福祥住宅楼的西北角，围墙与任福祥房屋之间有一条小路相隔，任禄祥、任中进、任能家的住宅楼房建于2003年左右，任福祥的住宅楼是2008年拆旧建新建造。任福祥在其现住宅楼的东北角曾有一处房屋，面积为0.08亩，该房屋于1962年12月30日取得权属，后该房屋因各种原因倒塌，该房屋所占宅基地被平整。任福祥为防止该宅基地被他人侵占，于1994年3月27日订立一份《关于任福祥旧屋地协议》，该协议写明任福祥旧屋地的面积，并附图加以说明，但该协议上没有写明协议各方当事人，任福祥、任禄祥及村民任福荣等人在该协议的见证人栏处签名。2003年左右，任禄祥一家在建现在所居住的住宅楼时，在任福祥房子西北角靠近任福祥房屋位置建造有一化粪池，并在离任福祥房子墙脚80厘米左右沿西往东铺设地下排污管道。2008年，任福祥及村民任志庆、何铨芳、任亦广、任福初、任禄兴、夏秀坤订立一份《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》，对任福祥住宅楼北面（任禄祥、任中进、任能住宅楼东面）的鱼塘地进行划分，约定上述各户村民所分得土地的面积及位置，任福祥及上述农户均在立约上签名，任福祥与任禄祥、任中进、任能所属的龙三队经济合作社的队长也在该立约上签名并盖经济合作社印章，高州市潭头镇法律服务所对该立约作见证并出具见证书。
任福祥与任禄祥因房屋之间的空地权属问题多次发生争执。任福祥曾于2013年8月以任禄祥、任中进在其住宅楼东北角种植七棵大王椰及砌挡土墙，对其构成妨碍为由向原审法院提起民事诉讼，请求判令任禄祥、任中进、任能停止侵害、恢复原状。后经原审法院主持调解，任福祥与任禄祥、任中进、任能双方自愿达成调解协议：1.任禄祥、任中进移走在任福祥房屋、围墙旁边的三棵大王椰及拆除挡土墙，平整路面，费用由任禄祥、任中进、任能负担；2.任福祥与任禄祥、任中进、任能双方今后不能在任福祥房屋、围墙旁边建造建筑物。
原审法院认为，本案属宅基地使用权纠纷。
对于任福祥请求确认1994年所签订的《关于任福祥旧屋地协议》合法有效的问题。因该协议中没有参加协议的各方当事人，任福祥、任禄祥及其他村民只是在见证人栏签名，该协议的内容没有合同的必要条款，不符合合同的要求，故对任福祥这一诉讼请求，原审法院不予支持。
对于任福祥请求确认《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》合法有效的问题。因本案任禄祥、任中进、任能均没有参与签订上述立约，该立约对本案任禄祥、任中进、任能均没有约束力，任福祥在本案中要求确认该立约合法有效于法无据，原审法院不予支持。
对任福祥要求任禄祥、任中进、任能停止侵害，恢复水泥混凝土地板53.43平方米的诉讼请求。任福祥未能提供确实充分的证据证实其拥有该土地使用权，根据原审法院于2014年3月3日作出的民事调解书，任福祥与任禄祥、任中进经调解达成协议，约定双方均不得在任福祥房屋、围墙旁边建造建筑物，而任福祥没有经过协商，擅自浇筑水泥地面，改变争议土地的现状，以致引发纠纷，客观上存在一定过错。任福祥认为本案任禄祥、任中进、任能实施了毁坏其水泥地板的行为，任禄祥、任中进、任能对此予以否认，任福祥所提供的证据不足以证实是本案任禄祥、任中进、任能实施，根据“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院对任福祥上述诉讼请求依法不予支持。故任福祥请求任禄祥、任中进、任能停止侵害、恢复水泥混凝土地板的请求，理据不充分，原审法院不予支持。
对于任福祥请求判令任禄祥、任中进、任能迁移建筑安装在任福祥房屋北面地下的化粪池及排污管道的问题。经查，位于任福祥北面的地下化粪池及排污管是任禄祥、任中进、任能2003年左右建造住宅楼时一并建造的房屋附属设施，庭上任福祥与任禄祥、任中进、任能双方都主张自己拥有化粪池及排污管道所占用土地的使用权，但双方均未能提供充分证据予以证实，双方对该土地的使用权尚存争议，依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。因此，在宅基地使用权属不明确的前提下，任福祥要求任禄祥、任中进、任能立即迁移建筑在任福祥房屋北面地下的三级化粪池及排污管的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回任福祥的诉讼请求。案件受理费50元，由任福祥负担。
上诉人任福祥不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决错误，理由详述如下：一、原审判决认定事实错误。首先，《关于任福祥旧屋地协议》，不是协议合同，只是一份土地使用权属证明，无需具备合同必要条款，更无需要符合合同的要求。虽然该协议的标题所写的是关于任福祥旧屋地协议，但是其内容写明任福祥现有房屋北有一块宅基地，北面长8米，东面宽6米，北面、东面、西面宽3米，成三角形，并有图附加说明，被上诉人任禄祥，村民任福荣、任禄兴、任禄永、任福初、任华新签名见证，证实该宅基地的使用权属上诉人所有，其土地使用权来源于1962年12月30日，高州县政府颁发给上诉人的土地房产权属证，房屋于1978年倒塌，面积为8厘。但原审判决把一份权属证明当作协议合同来认定是错误的。其次，《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》，该立约是龙塘队鱼塘的土地使用权划分，及安排使用的顺序，将鱼塘的土地划分给本队村民上诉人任福祥及其村民任志庆、何铨芳、任亦广、任福初、任禄兴、夏秀坤使用，证实上诉人已取得鱼塘土地使用权长13.8米，宽1.97米。该立约经高州市潭头镇法律服务所办理见证，见证书为(2008)证内字第35号，内容合法。该立约也是一份土地使用权属证明，也不是协议合同，虽然表面上该立约对三被上诉人没有约束力，但实际对被上诉人的侵权具有约束力，因为土地的权属人为上诉人，被上诉人不得侵犯。上诉人请求确认《关于任福祥旧屋地协议》、《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》合法有效，目的是确认上诉人拥有上述两块宅基地的使用权，为证实被上诉人侵权提供证据。二、本案是恢复原状的侵权纠纷，不是宅基地使用权纠纷。本案上诉人是以被上诉人恢复原状侵权之为由而向人民法院提起诉讼的，原审法院受理后在审理过程中认定宅基地使用权纠纷，不属于人民法院主管范围，告知上诉人向高州市人民政府申请土地确权或撤诉。但上诉人第四、五请求法院判令被上诉人立即停止侵害，恢复水泥混凝土地板，面积53.43平方米给任福祥（其中一块：长10.6米，宽1.97米，高度0.15米：另一块：长8.2米，宽3.79米，高度0.15米，共计面积53.43平方米）和立即迁移建筑、安装在任福祥房屋北面的地下三级化粪池和排污管，是侵权之诉。因此，本案是恢复原状侵权纠纷，不是宅基地使用权纠纷，原审法院认定事实明显错误。三、原审程序违法。（一）原审法院用简易程序审理该案程序违法。首先，2013年8月23日，原审法院另案审理上诉人诉被上诉人排除妨碍纠纷一案，依法由审判员陈良印用简易程序进行审理，由于案情较复杂后转为普通程序审理。而本案被告相同、纠纷性质相同，原审法院用简易程序审理该案程序违法。（二）原审法院没有依职权对目击证人进行调查取证。2016年2月11日，被上诉人聘请其朋友、亲戚的钩机将上诉人晒地的水地板全部勾掉，并拉石粉全部覆盖，将上诉人该地占为已有。虽然上诉人全家在外打工，但后经调查有目击证人何惠芳、任学良，由于被上诉人在村中称霸一方，村民敢怒不敢言，目击证人也不敢出庭作证，致使上诉人无法获得被上诉人的侵权证据，申请法院调查，但原审法院却没有依职权调查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，当事人及其代理人确因客观原因不能收集的其他材料，可以申请人民法院调查收集证据。原审法院未依职权收集证据，程序违法明显违法。四、原审判决适用法律不当。上诉人在1962年和2008年就取得上述两块宅基地的使用权，2015年上诉人在两块宅基地上捣制水泥地板，被上诉人将该水泥地板毁坏并安装地下排水管，原审法院将本案定性为宅基地使用权纠纷，并根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定作出判决，明显适用法律不当。综上，原审判决错误，请求：一、撤销原审法院(2016)粤0981民初1582号民事判决；二、确认《关于任福祥旧屋地协议》合法有效；三、确认《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》合法有效；四、请求判令被上诉人立即停止侵害，恢复水泥混凝土地板，面积53.43平方米给任福祥（其中一块：长10.6米宽1.97米，高度0.15米：另一块：长8.2米，宽3.79米，高度0.15米，共计面积53.43平方米）；五、判令被上诉人立即迁移建筑、安装在上诉人房屋北面的地下三级化粪池和排污管；六、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人任福祥对其陈述，在二审中提交如下证据：
1.《证实证明任福祥圹边有屋一间的材料》；
2.《证明证实任福祥的基地范围情况材料》；
3.《证明材料》；
4.《提示听示证明材料》。
被上诉人任福祥、任中进、任能答辩称：坚持一审的答辩意见，无补充。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题归纳如下：一、原审程序是否违法；二、涉案《关于任福祥旧屋地协议》及《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》是否合法有效；三、任福祥请求任禄祥、任中进、任能停止侵害并恢复水泥混凝土地板53.43平方米的诉讼请求应否支持；四、任福祥请求任禄祥、任中进、任能迁移建筑安装在其主张的房屋北面地下的化粪池及排污管道应否支持。
一、关于原审程序是否违法的问题。任福祥上诉称原审法院适用简易程序审理本案且未依职权对目击证人进行调查取证，程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”的规定，原审法院适用简易程序审理本案并无不当。至于原审法院应否依职权对任福祥所主张的目击证人进行调查，本院认为，任福祥该主张调查的事项不属于法院依职权调查的范围，任福祥应对其诉讼主张担举证不足的不利后果，故任福祥该上诉意见理由不充分，本院不予采纳。二、关于涉案《关于任福祥旧屋地协议》及《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》是否合法有效的问题。任福祥上诉称《关于任福祥旧屋地协议》及《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》均是土地使用权属证明，不是协议合同，无需具备合同必要条款，虽然表面上对任禄祥、任中进、任能没有约束力，但实际上对任禄祥、任中进、任能的侵权具有约束力。经查，任福祥主张的上述两份协议的抬头及落款处均没有参加协议的各方当事人签名确认，其中《关于任福祥旧屋地协议》中，任福祥、任禄祥及其他村民只是在见证人栏签名，《二零零捌年公历五月八日龙塘隊的鱼圹地处理立约》中也未显示任禄祥、任中进、任能参与签订。本案中，任福祥既请求确认上述两份协议的合法有效性，但又认为上述两份协议均是土地使用权属证明，不是合同，无需具备合同必要条款，任福祥该上诉意见自相矛盾，且其提交上述两份协议不具备合同成立的必要条款，不符合合同的要求，亦无法证明是属于土地权属证明，故任福祥在本案中要求确认上述两份协议合法有效，没有依据，本院不予支持。
三、关于任福祥请求任禄祥、任中进、任能停止侵害并恢复水泥混凝土地板53.43平方米的诉讼请求应否支持的问题。任福祥上诉称任禄祥、任中进、任能毁坏了其水泥地板，应停止侵害，并恢复水泥混凝土地板53.43平方米。任禄祥、任中进、任能对该主张予以否认，且任福祥亦未能提供证据证实任禄祥、任中进、任能存在毁坏其水泥地板的行为，故任福祥该上诉主张，没有依据，本院不予支持。
四、关于任福祥请求任禄祥、任中进、任能迁移建筑安装在其主张的房屋北面地下的化粪池及排污管道应否支持的问题。任福祥上诉请求任禄祥、任中进、任能立即迁移建筑、安装在其房屋北面的地下三级化粪池和排污管道。经查，本案中，任福祥与任禄祥、任中进、任能均主张自己拥有涉案化粪池及排污管道所占用土地的使用权，但双方均未能提供充分的证据予以证实，双方对该土地的使用权尚存争议，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。因此，在宅基地使用权属未明确的前提下，任福祥要求任禄祥、任中进、任能立即迁移建筑在任福祥房屋北面地下的三级化粪池及排污管，没有依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。上诉人任福祥的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人任福祥已预交），由上诉人任福祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春何
代理审判员 赖慧嫦
代理审判员 巫 钊
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金