重庆市九龙坡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0107刑初1169号
公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人何振兴，男，汉族，1982年7月8日生，出生地福建省云霄县，初中文化，无业。因犯非法经营罪于2012年5月被判处有期徒刑二年，2014年1月8日刑满释放。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年1月26日被捉获，1月27日被刑事拘留，2016年3月4日被依法逮捕，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月2日释放并被取保候审。
辩护人叶洪连，重庆恒泽律师事务所律师。
被告人蔡绍平，男，汉族，1982年8月15日生，出生地重庆市江津区，初中文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年1月26日被捉获，1月27日被刑事拘留，2016年3月4日被依法逮捕，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月2日释放并被取保候审。
辩护人周吉雷，重庆泽渝律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民检察院以渝九检刑诉[2017]1077号起诉书指控被告人何振兴、蔡绍平犯非法经营罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。重庆市九龙坡区人民检察院指派检察员张永、代理检察员吴亮出庭支持公诉，被告人何振兴及其辩护人叶洪连、被告人蔡绍平及其辩护人周吉雷到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民检察院指控,2015年下半年至2016年1月26日，被告人何振兴在明知自己未办理烟草专卖许可证的情况下，购进假烟后在重庆市九龙坡区、綦江区等地通过上门推销的方式将假烟销售给康某1、被告人蔡绍平等人。案发后，公安机关从何振兴处及其下家康某1、蔡绍平等人处共计查获各类假烟1537.8条，按照重庆市零售价格计算其非法经营数额共计442252.60元。
被告人蔡绍平从被告人何振兴处购买假烟后，在明知自己未办理烟草专卖许可证的情况下，非法销售假烟。案发后公安机关依法查获蔡绍平尚未销售的各类假烟共计970条，按照重庆市零售价格计算其非法经营数额共计211330元。
2016年1月26日，被告人何振兴、蔡绍平被捉获到案。
对以上指控，公诉机关当庭提交了相关证据，并认为，被告人何振兴、蔡绍平未经国家许可，经营法律规定的国家专卖物品，其中被告人何振兴非法经营数额442252.60元，情节特别严重，被告人蔡绍平非法经营数额211330元，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人何振兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
被告人何振兴对公诉机关指控的罪名无异议，辩解公安机关从康某1、蔡绍平处查获的香烟不全是他卖给二人的；从快递处查获的香烟不是他发给康某1、蔡绍平的；何某处被查获的香烟是他送给何某吃的。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，认为在快递处查获的蔡绍平假烟150条、在快递处查获的康某1假烟150条、在何某处查获的3条零7包均不应计入被告人何振兴非法经营的数额中，且应以被告人何振兴供述的销售价格作为计算依据。
被告人蔡绍平对公诉机关指控的罪名无异议，辩解民警从快递处查获的假烟不是他联系要的货。辩护人认为，被告人蔡绍平被查获的假烟数量由法院依法认定；系初犯，当庭认罪。
经审理查明，2015年下半年，被告人何振兴明知自己无烟草专卖许可证，在重庆市九龙坡区、綦江区等地通过上门推销的方式将香烟销售给被告人蔡绍平及康某1、曹某。2016年1月26日，重庆市公安局巴南区分局经侦支队捉获被告人何振兴，从其居住处查获各类香烟共计14条零6包，并扣押现金10000元，其中5000元系曹某给付的烟款；从曹某经营的“华某烟店”内查获各类香烟共计16条零1包；从康某1经营的“小某烟酒”、“爱某酒行”、“彩某烟酒副食”及存放香烟的某公馆、某华城等处查获玉溪、云烟、软中华、硬中华香烟共计177条零7包。另民警还从何某租住的家中查获何振兴拿给何某自用的香烟3条零7包。经检验，上述查获的各类香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2015年下半年，被告人蔡绍平明知自己无烟草专卖许可证，从被告人何振兴处购进香烟进行销售，并将香烟存放于赵某家中。2016年1月26日，重庆市公安局巴南区分局经侦支队捉获被告人蔡绍平，并从赵某家中查获各类香烟共计820条，共计价值51694元。经检验，上述查获的各类香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人何振兴销售假烟共计1028条零4包，共计价值76060.20元。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实:
1、报案材料、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实重庆市巴南区烟草专卖局向公安机关报案，公安机关对本案受、立案的情况。
2、户口材料，证实被告人何振兴、蔡绍平的身份情况。
3、到案经过、传唤证、拘留证等强制措施手续，证实2016年1月26日民警捉获被告人何振兴、蔡绍平，并对其采取强制措施的情况。
4、现场勘验检查笔录及现场照片、搜查笔录、扣押清单，证实重庆市公安局巴南区分局经侦支队分别从何振兴、蔡绍平、康某1、曹某、何某处查获各类香烟的情况。
5、鉴别检验委托书、鉴别检验报告，证实从查获的香烟中抽取样品送检，经检验，送检烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、重庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实查获香烟种类的市场价格情况。
7、重庆市烟草专卖局证明，证实被告人何振兴、蔡绍平在本辖区内未持有合法有效的烟草专卖零售许可证。
8、辨认笔录，证实何振兴辨认出何某是帮助其卖假烟的二妹夫，辨认出蔡绍平、康某1、曹某是其下家。蔡绍平、康某1分别辨认出何振兴、何某是卖假烟的男子。曹某辨认出何振兴是卖假烟的男子，何某是送假烟的男子。赵某辨认出蔡绍平是在其家中放烟、运烟的男子。阮某辨认出何振兴是租房时支付房租和押金的男子，何某是租房的男子。
9、租房合同，证实何某租赁阮某位于重庆市渝北区某路×号的房屋。
10、电子物证检查工作记录、手机通话清单，证实公安机关对涉案的何振兴、康某1、蔡绍平、何某等人的手机进行了电子物证检查的情况。何振兴手机与康某1、蔡绍平手机之间进行电话联系的情况。
11、银行卡交易明细、蔡绍平打款视频截图，证实被告人蔡绍平在建设银行綦江支行ATM机向被告人何振兴提供的账号62××××57，户名罗某的建设银行卡在2016年1月打款的情况。
12、(2012)江法刑初字第00523号刑事判决书、释放证明书，证实被告人何振兴的前科情况。
13、证人何某的证言，证实何振兴是他老婆的哥哥。何振兴给他出了租房的房租和押金。公安机关在他租住的房屋搜到的三条半香烟是别人拿给他抽的。
14、证人吴某的证言，证实何振兴在2014年下半年来重庆后和她住在一起，她怀疑何振兴在卖假烟，何振兴有一妹夫叫何某，二人来往密切。公安机关扣押的一部白色三星手机(155××9838)、一部黑色三星手机(177××6640)和一部黑色诺基亚手机(170××8130)、一部红色外壳手机(170××8025)都是何振兴在使用。
15、证人何某1的证言，证实何振兴是她的儿子，丈夫于2014年11月去世。邮政存折一直放在家中由她保管。何振兴向这个存折存过款。
16、证人阮某的证言，证实她把自己位于重庆市渝北区某路×号的房屋租赁给何振兴和何某，签合同时是何振兴支付的押金和一个季度的房租。
17、证人曹某的证言，证实2016年1月20几号，他从何振兴处购买了约5000元的假烟放在经营的杨家坪华某烟店内卖，已卖出去大部分，剩下的被查获了。
18、证人康某1的证言，证实他从何振兴处购进过玉溪、云烟、软中华、硬中华等香烟在自己经营的小某烟酒、爱某酒行、彩某烟酒副食店内销售。他是打电话联系下订单，订购后是快递邮寄给他。他购烟的价格都比较便宜，云烟、玉溪都是每条80元，其他品种价格记不清了。民警在快递处查获的150条香烟不是他向何振兴订购的。民警从小某烟酒、爱某酒行、彩某烟酒副食以及某华城7栋5-5、某公馆8栋9-4房内查获的香烟都是他的。
19、证人康某2、康某3、何某2、刘某1、刘某2、刘某3的证言，均证实康某1经营的烟酒店被查获的香烟均是康某1的。
20、证人周某的证言，证实2015年下半年以来，蔡绍平让她找个偏远的地方放东西，她先后联系了二舅陈某和表姐公婆家存放香烟。
21、证人赵某的证言，证实2015年12月，蔡绍平和周某将香烟拉到他的住处存放。
22、被告人何振兴的供述，供述2015年下半年，经他联系后，有几家烟酒店向他订购假烟，他们先是通过电话把价钱讲好，他再把订单反馈给福建上家，上家收到订单后就会发快递给他，他就安排人去给下家送烟，有时他会把下家的收货地址直接发给上家，上家直接发快递给下家，下家收到烟后再跟他结账。他在重庆的下家有杨家坪某华城的康老板、綦江的蔡绍平、杨家坪珠江花园烟店老板吴某(曹某)等。他卖的假烟有:云烟(软大重九)160元/条、黄鹤楼(1916)160元/条、白沙(和天下)160元/条、中华(硬、软)90元/条、骄子(软黄天子)85元或90元/条、锦绣天子80元/条、天子(金)70元/条、玉溪(软)66元/条、云烟(软珍品)66元/条、芙蓉王66元/条、骄子(软龙凤魅力朝)42元/条、雅韵天骄70元/条、龙凤呈祥46元/条，黄鹤楼软蓝没有卖过。何某是他的妹夫，是他把何某带到重庆来的，有时喊何某帮他去给下家送过假烟，他给何某交房租和给生活费。何某暂住地查到的假烟是他拿过去的。他手机155××9838向蔡绍平发过短信内容为“建设银行,62××××57，金某”的信息，这个账号是上家给他的，是让蔡绍平打烟款。蔡绍平在2016年1月向他提供的这个帐户打了烟款，但有近4万元是蔡绍平还他的借款。
公安机关从快递处查获的收件人为蔡绍平地址的软玉溪香烟150条(3件)、收件人为康某1地址的云烟软珍品香烟150条（3箱)都不是自己联系上家发给蔡绍平、康某1的货。上家那里有很多下家的地址，存在发错货的情况。康某1被查获的385.2条香烟不全是他卖给康某1的，大重九和黄鹤楼软蓝他都没有卖，康某1还有其他上家来源。公安机关从他这里扣押1万元现金，其中有5000元是2016年1月23日左右直港大道吴某(即曹某)给的烟款。
23、被告人蔡绍平的供述，供述2015年6、7月份，何振兴、何某在綦江河东市场向他推销假烟，并留了手机号码。后来他从何振兴处购买了不同品种的假烟:玉溪72元/条、云烟72元/条、朝天门(自己称小龙凤)42元/条、硬天子80元/条、软天子90元/条、新天子70元/条、龙凤呈祥(自己称大龙凤)46元/条。他将需要购买的假烟品种和数量打电话告知何振兴，何振兴把他订的假烟用快递发给他。之前他把香烟是存放在姓陈的二舅家里，后来全部存放在周某另一个亲戚赵某的家里。公安机关从赵某家中查扣的香烟都是他存放的。何振兴叫他把钱存入建行“金某”的银行卡上，他在2016年1月存入4次烟款，其中有近4万元是还给何振兴的借款。他还退过何振兴三次货。民警在快递公司查获的150条玉溪(软)香烟不是他订购的，不晓得是不是何振兴发错的。之前也出现过何振兴发错货的情况，何振兴会叫何某把发错的烟拉走。
以上证据，收集程序合法，内容相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人何振兴、蔡绍平违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。被告人何振兴曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人何振兴所销售假烟1537条8零包中的505条零7包系被告人何振兴销售给蔡绍平、康某1的证据不足，本院不予认定；公诉机关指控何某处被查获的3条零7包假烟系被告人何振兴销售的证据不足，本院不予认定。公诉机关指控被告人蔡绍平在快递处被查获的假烟150条系蔡绍平所有的证据不足，本院不予认定。根据司法解释的规定，对于非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，被告人何振兴销售假烟给蔡绍平、康某1、曹某，蔡绍平、康某1能说清楚从何振兴处购买假烟的价格，因此应按销售价格计算非法经营数额；而对于没有提到的假烟价格，则应以重庆市烟草专卖局出具的价格进行计算。由此得出被告人何振兴销售假烟总价值为76060.20元，被告人蔡绍平所有的假烟总价值为51694元，故公诉机关认定被告人何振兴、蔡绍平假烟的价值计算方法不当，依法应予纠正，相应地，对于公诉机关指控被告人何振兴犯罪情节特别严重的认定，本院亦不予支持。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立。
被告人何振兴辩解公安机关从快递处查获的香烟不是他发给康某1和蔡绍平的、何某处被查获的香烟是送给何某吃，以及康某1的假烟不全是他销售的辩解意见成立，本院予以采纳。辩护人提出快递处查获的蔡绍平假烟150条、康某1假烟150条及何某处查获的假烟3条零7包均不应计入被告人何振兴非法经营数额的辩护意见成立，以及提出以销售价计算非法经营数额的部分辩护意见成立，本院予以采纳。被告人蔡绍平辩解快递处查获的假烟不是他联系要的货的辩护意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何振兴犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月零七日，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵十个月零七日。罚金于本判决生效之日起10日内缴清。）
二、被告人蔡绍平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起10日内缴清。）
三、对公安机关扣押在案的被告人何振兴违法所得人民币五千元予以追缴。
四、对公安机关扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 进
审 判 员 青雪梅
人民陪审员 张冬梅
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 李雪敏