四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终1134号
抗诉机关成都市金牛区人民检察院。
原审被告人曾彬彬，男，1992年8月8日出生，汉族，户籍所在地四川省中江县。2014年7月14日因犯盗窃罪被浙江省永康市人民法院判处拘役四个月，2014年10月5日刑满释放；2015年10月15日因犯盗窃罪被德阳市旌阳区人民法院判处有期徒刑一年，2016年5月5日刑满释放。2017年5月13日因涉嫌抢劫被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年5月26日因涉嫌犯抢劫罪、强制猥亵罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人曾彬彬犯抢劫罪、强制猥亵罪一案，于2017年8月24日作出（2017）川0106刑初1003号刑事判决。宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月8日不公开开庭审理了本案，成都市人民检察院指派检察员刘某、代理检察员蒲某出庭履行职务，原审被告人曾彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月13日5时，被告人曾彬彬骑车路过为民新居楼下网吧时，遇被害人邓某一人从此经过。被告人曾彬彬即尾随被害人邓某并从身后将其抱住拖至旁边停车的两车之间，强行要求被害人邓某陪自己聊天，被害人在挣扎逃离过程中被被告人曾彬彬拉住并摔倒，被告人曾彬彬卡住被害人脖子要求其不准喊叫，期间，被告人曾彬彬将被害人手机抢走后逃离现场。2017年5月13日6时，被告人曾彬彬抢劫得手后，被害人邓某通过电话与被告人曾彬彬取得联系并约定用3000元赎回手机，后被害人邓某报警。民警到达约定赎回手机的地点将被告人曾彬彬挡获。被抢苹果7PLUS手机已追回并返还被害人。经鉴定，被抢手机价值人民币6251元。
原判认定的上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表，到案经过，辨认笔录，情况说明，现场图，拍摄的作案现场照片、物证照片，天网监控视频，扣押笔录、扣押决定书、扣押及发还清单，被告人曾彬彬的户籍材料及前科材料，被害人邓某的陈述笔录，价格鉴定意见书，被告人曾彬彬的供述笔录。
原判认为，被告人曾彬彬以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取公民财物，侵犯了公民的人身权利和财产权利，其行为已构成抢劫罪；案发现场提取的监控视频仅能证实被告人曾彬彬尾随被害人邓某并从身后将其抱住拖至旁边停车的两车之间，不能证实被告人曾彬彬对被害人实施了亲吻、抚摸等猥亵行为，故除被害人邓某的陈述外，无其他证据证明被告人曾彬彬对被害人实施了亲吻、抚摸等猥亵行为，虽被告人实施了身后搂抱被害人的行为，但该行为持续时间较短，且被告人的搂抱行为还含有为了制止被害人离开让其陪自己聊天的意图，情节显著轻微，不宜以犯罪论处；被告人曾彬彬在原被判处的有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，是累犯，予以从重处罚；被告人曾彬彬归案后能如实供自己的罪行，认罪态度好，对此情节予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人曾彬彬犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。
一审宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉，提出曾彬彬的行为应构成强制猥亵罪；原判没有认定曾彬彬有亲吻行为，且认定曾彬彬搂抱被害人时某1属认定事实错误等抗诉意见。
庭审中，成都市人民检察院派员出庭支持成都市金牛区人民检察院的抗诉意见。原审被告人曾彬彬对抢劫罪的定罪量刑无异议，提出自己没有强制猥亵被害人的辩解意见。
经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人曾彬彬强行搂抱被害人，并采用拉扯、掐脖子等暴力方式阻止被害人离开，其行为已构成强制猥亵罪；原审被告人曾彬彬以非法占有为目的，采用暴力手段强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。原审被告人曾彬彬一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人曾彬彬因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
针对成都市金牛区人民检察院所提曾彬彬应构成强制猥亵罪的抗诉意见以及原审被告人曾彬彬所提其没有强制猥亵被害人的辩解意见，本院审查认为，根据查明的事实，原审被告人曾彬彬强行搂抱被害人，并采用拉扯、掐脖子等暴力方式阻止被害人离开，其行为符合强制猥亵罪的构成要件，应依法定罪处罚，故对该抗诉意见予以支持，对原审被告人的辩解意见不予采纳。原审判决认为曾彬彬猥亵被害人的行为情节显著轻微，不宜以犯罪论处属适用法律错误，本院予以纠正；针对所提原判认定事实错误的抗诉意见，本院认为，综合全案证据，能够认定曾彬彬实施了强行搂抱被害人的行为，但不能认定抗诉书所载的曾彬彬亲吻被害人、搂抱被害人时某2达七分钟等事实，故对该部分抗诉意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十七条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106刑初1003号刑事判决，即被告人曾彬彬犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元；
二、原审被告人曾彬彬犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月13日起至2021年8月12日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 秦 波
审判员 伍晓峰
审判员 庄意义
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈 曦
附本案适用的相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公众场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。