安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终642号
上诉人（原审原告）：李平，男，1983年7月25日出生，汉族，农村���民，住安徽省郎溪县。
委托诉讼代理人：王昱，安徽明和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦立红，男，1973年11月4日出生，汉族，农村居民，户籍地安徽省郎溪县建平镇，现在安徽省望江县服刑。
被上诉人（原审被告）：余功彩，女，1976年8月9日出生，汉族，农村居民，住安徽省郎溪县建平镇。
上诉人李平因与被上诉人韦立红、余功彩民间借贷纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李平上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉借款系韦立红借用，在借条上明确用于支付工人工资，而非用于赌博，故一审法院将证明借款用途的责任分配���李平不当。2.案涉借款发生于韦立红、余功彩婚姻关系存续期间，且该二人于借期届满前协议离婚，其家庭财产全部转移至余功彩名下，该恶意避债行为，侵害了李平的合法权益，故余功彩应与韦立红承担连带清偿责任。
韦立红未作答辩。
余功彩辩称，其对韦立红借钱一事完全不知情，其未使用该笔借款，故不应承担还款责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李平向一审法院起诉请求：判令韦立红、余功彩立即归还借款5万元及利息，利息自2016年7月1日起按照月利率2%支付。
一审法院认定事实:李平与韦立红经人介绍认识。2016年6月26日，韦立红向李平借款2万元，并出具借条一张，记载的借款用途为支付工人工资，月利率为5%，逾期用家中财产作抵押并按借款总额的2%另行支付违约金。2016年6月30日，韦立��再次向李平借款3万元，除数额外，其他的借条内容与上述借条一致。此后，李平向韦立红催要此款，韦立红未予偿还。
一审另查明：韦立红与余功彩原系夫妻关系，双方于1995年5月8日结婚，后双方离婚，于2014年7月16日复婚，2016年8月18日，再次协议办理了离婚登记手续，双方约定：房产归女方所有（幸福佳苑12-2-302，6-1-401及车库等）；所有债务由男方偿还，债权归女方所有；婚生子女韦满、韦笑由女方抚养。
一审再查明：2010年8月9日，郎溪县人民法院作出〔2010〕郎刑初字第00081号刑事判决，该判决认定事实为：“韦立红、刘红永两人因为赌博，都欠佘开志很多钱。……，韦立红、刘红永谈到赌博输了很多钱的原因是因为被别人做假，吴重阳说做假容易，他的朋友小夏认识一些‘赌博先生’，这些人会下药，只要吃饭时往别人的酒杯里下点药，��后就能包赢。韦立红与刘红永听说后，便打算采取上述方法赢佘开志的钱。……”，审理后判决“韦立红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年4月16日起至2013年10月15日止。)”后韦立红2010年5月17日刑满释放。2016年11月2日，郎溪县人民法院作出〔2016〕皖18**刑初154号刑事判决，该判决查明事实为“2015年6月至7月30日期间，被告人赵双平、韦立红、张小保三人合伙在郎溪县建平镇‘温+饱’饭店、转角咖啡店、城市花园餐厅、味之源饭店等十六处地点开设赌场，并从中抽头渔利，……，2016年7月26日，……韦立红退缴赃款10万元……”审理后判决：“被告人韦立红犯开设赌��罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月31日起至2018年10月4日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）”。另根据郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1553号民事调解书载明，2016年6月20日，韦立红向章皖平借款5万元，后章皖平起诉韦立红、余功彩后，经法院主持调解，各方达成由韦立红分期还款的调解协议。
一审法院认为，债务应当清偿。韦立红对其向李平具条借款5万元的事实不持异议，予以确认。各方主要争议焦点在于余功彩应否承担连带清偿责任。经审查，首先，韦立红存在赌博恶习，欠债较多，且曾经欲以非法手段归还债务，李平庭审中也承认知道韦立红赌博事实；其次，韦立红在2016年6月20日至6月30日期间先后借款10万元，但借款后不足两月即与余功���离婚，无证据证明案涉借款用于夫妻共同生活；第三，2016年7月26日，韦立红退缴赃款10万元。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。从上可以看出，以个人名义举债所负债务是否构成夫妻共同债务，应从是否有共同举债的合意以及所负的债务是否用于夫妻共同生活予以综合判断。在现有证据下，能够证明韦立红有经常赌博等不良嗜好，且所借债务超过日常生活所需，其所借款项是否用于夫妻共同生活，李平负有举证证明责任，其庭审中虽称韦立红系为归还工人工资，但并未提举证据证明韦立红经营工厂需要支付工人工资，故其应承担举证不能的不利后果，综上，对李平以案涉债务系夫妻共同债务为由主张余功彩承担还款义务的诉请，不予支持。李平与韦立红就借款约定月利率为5%，其诉请主张按月利率2%并自2016年7月1日起计算利息符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解��》第九十条、第九十三条、第一百零八条规定，判决：一、被告韦立红于判决生效之日起十日内一次性归还原告李平借款人民币5万元及相应利息（利息以本金5万元从2016年7月1日起按月利率2分计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告李平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由被告韦立红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。
二审另查明：1.李平在一、二审中均陈述，其虽与余功彩沾亲，但因案涉借款数额不大，故未将借款情况告知余功彩。2.韦立红、余功彩于2016年8月18日协议离婚时约定，婚生子女均由余功彩抚育，韦��红每月支付抚养费3000元。
本院认为，本案二审争议焦点为余功彩对案涉借款本息应否承担连带清偿责任。经审查，其一，韦立红存在赌博恶习，且经法院生效判决认定犯开设赌场罪处以刑事处罚，李平明知韦立红嗜赌的情况，其出借款项时应合理预见到韦立红借款可能用于赌博等非法用途；其二，李平称韦立红借款用于支付工人工资，但其未提举补强证据证明韦立红在借款期间存在经营工厂或承包工程等合法经营行为，故其主张借款用于支付工人工资缺乏事实依据；其三，李平称其与余功彩沾亲，但其在向韦立红出借5万元时却未告知余功彩，且结合韦立红嗜赌及经营赌场的客观事实，故余功彩辩称其对案涉借款不知情，及该借款未实际用于家庭生活，符合日常生活经验法则。基于此，案涉借款虽发生于韦立红与余功彩夫妻关系存续期间，但因李平未能��证证明该二人具有共同举债的合意及借款用于家庭共同生活，原审判决余功彩对案涉借款本息不承担还款责任，并无不当。
综上，李平的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人李平负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 瑛
审判员 陈月银
审判员 陈前香
二〇一七年六月二十七日
书记员 孙如梦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……