湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂02民终188号
上诉人（原审被告）：大冶华鑫实业有限公司，住所地大冶市金湖马叫。
法定代表人：刘桑田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄青忠、陈希，湖北湛月律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:杨敦发，男，1954年12月29日出生，汉族，住大冶市。
委托诉讼代理人：王国民，男，1970年10月4日出生，汉族，住大冶市。
上诉人大冶华鑫实业有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人杨敦发劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担经济补偿和养老保险损失。事实与理由:1.虽然杨敦发与其签订的自愿不参加社会保险，按月领取社保补贴的书面协议因违反法律强制性规定而无效。但根据诚实信用原则及公平合理原则，杨敦发明知社会保险费未缴，但直至杨敦发离职之日也未向其提出任何书面申请要求缴纳社会保险费，因此其并无过错。一审判决认定其对于杨敦发的保险未缴纳问题存在过错明显不当，其不应当承担过错责任而支付经济补偿。此外，其与杨敦发解除劳动关系是因杨敦发已达到退休年龄，而根据《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应支付经济补偿的情形中并不包含达到退休年龄劳动合同终止这一情形，故其亦无需支付经济补偿。2.杨敦发并未提供证据证实其存在养老保险损失，该项诉请亦并非人民法院受理范畴，不应予以支持。其未为杨敦发购买养老保险系杨敦发自身原因所致，且其已按月支付杨敦发社保补贴，履行了购买社保的义务，杨敦发所诉称的养老保险损失并非其所致。其次，杨敦发仅提供了劳动仲裁机构出具的不予受理决定书，但并未提供社会保险经办机构出具的不能补办证据材料，亦未提供存在养老保险损失的证据材料。且养老保险费的缴纳，并非达到退休年龄后必然不能缴纳，应当根据当地的政策规定来确定能否缴纳。杨敦发单以达到退休年龄而未前往社保经办机构办理相应保险缴纳手续就认定存在损失属于以偏概全。三、杨敦发的实际工龄应当从2013年4月1日起计算，杨敦发提供的银行流水凭证不足以证实用工时间系从2008年3月4日开始。一审判决从2008年3月4日开始计算工作年限，从而由其承担相应的经济补偿和养老保险损失明显与事实不符。
杨敦发答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华鑫公司的上诉请求。
杨敦发向一审法院起诉请求：1.由华鑫公司向其支付解除劳动合同一个月工资2405.30元；2.由华鑫公司向其支付经济补偿21648元；3.由华鑫公司向其支付养老金损失费42092.75元；4.由华鑫公司向其支付带薪年休假工资1658.80元。
一审法院认定事实：杨敦发于2008年3月4日经招聘进入华鑫公司从事皮带工工作。华鑫公司未为杨敦发缴纳社会保险费。2013年4月1日，杨敦发与华鑫公司补签了劳动合同。2013年7月17日，华鑫公司与杨敦发签订了不参保协议书和不参保确认书。2015年12月29日，华鑫公司与杨敦发签订返聘协议，华鑫公司将杨敦发返聘为原料工段收料员。2016年11月25日，华鑫公司向杨敦发送达返聘协议终止通知单，以双方返聘协议到期为由通知杨敦发终止该协议。2017年8月28日，杨敦发向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以杨敦发超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。故杨敦发向法院提起诉讼。
另认定，杨敦发劳动合同终止前12个月平均工资为2405.30元。
一审法院认为：杨敦发于2008年3月4日进入华鑫公司工作，并于2013年4月1日补签了劳动合同，双方存在合法的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此对于达到法定退休年龄但没有开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不一定自然终止。杨敦发以向华鑫公司申请和与华鑫公司达成补偿协议的形式自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，因违反法律法规的强制性规定，均属无效。杨敦发因此获取的补贴应当返还给华鑫公司。华鑫公司对杨敦发达到法定退休年龄后仍不能开始享受基本养老保险待遇存在过错，应当向杨敦发支付相应的解除劳动合同经济补偿。杨敦发自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，对此亦存在一定的过错，故酌情认定杨敦发、华鑫公司对于经济补偿部分按30％和70％承担为宜。故杨敦发要求华鑫公司支付解除劳动合同经济补偿的请求，予以部分支持。在杨敦发未缴纳社会保险的情形下，因杨敦发已达到法定退休年龄，无法补办、补缴，华鑫公司应当按照杨敦发的工作年限一年支付两个月的劳动合同终止前12个月平均工资标准赔偿杨敦发损失。故杨敦发以华鑫公司未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇为由要求华鑫公司赔偿损失的请求，应予以支持。华鑫公司称杨敦发已领取社保补贴3000元，因并未提供证据证实，故不予采信，华鑫公司要求从赔偿款中扣减的请求不予支持。华鑫公司因杨敦发达到法定退休年龄而与杨敦发解除劳动合同，并不属于应当额外支付劳动者一个月工资情形。杨敦发因此要求华鑫公司支付解除劳动合同一个月工资的请求，于法无据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故杨敦发要求华鑫公司支付其未休年休假工资的请求，应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条的规定，判决：一、华鑫公司应支付杨敦发解除劳动关系经济补偿15153.39元（2405.30元／月×9个月×70％）；二、华鑫公司支付杨敦发2008年3月4日至2016年12月29日期间未缴纳养老保险损失赔偿金42092.75元；三、华鑫公司支付杨敦发未休年休假工资1105.89元（2405.30元／月÷21.75天／月×5天×2倍）；以上一至三项，华鑫公司均在本判决生效之日起十五日内支付杨敦发；四、驳回杨敦发的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于华鑫公司是否应支付杨敦发经济补偿的问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，华鑫公司与杨敦发达成的不参保约定，免除了华鑫公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及杨敦发的合法权益。无论该约定是否出于杨敦发自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。为劳动者缴纳社会保险费属法定义务，华鑫公司作为用工单位明知其为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与杨敦发约定以社保补助代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现杨敦发因华鑫公司未为其缴纳社会保险费在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故华鑫公司在解除劳动关系时应向杨敦发支付经济补偿。但杨敦发与华鑫公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故一审法院依照过错责任分担经济补偿并无不当。
二、关于华鑫公司是否应支付杨敦发养老保险损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从已查明的事实来看，双方对于杨敦发因华鑫公司未为其缴纳社会保险费致杨敦发无法享受养老保险待遇的事实均无异议。现华鑫公司诉称达到法定退休年龄后杨敦发的社会保险费仍可补缴不应由其承担赔偿杨敦发养老保险损失，则华鑫公司应就此承担举证责任，但华鑫公司并未提供相关证据予以证实，华鑫公司应承担举证不能的法律后果。加之，华鑫公司以杨敦发已达到法定退休年龄解除了与杨敦发的劳动合同关系，而因华鑫公司在双方劳动关系存续期间未为杨敦发缴纳社会保险费使得杨敦发在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失华鑫公司应当予以补偿。故一审判决由华鑫公司向杨敦发支付养老保险损失并无不当。
至于华鑫公司诉称杨敦发并非2008年3月而是2013年4月入职其公司，因杨敦发提供了其2008年4月起的银行代发工资明细证明，又提供了华鑫公司2009年版的员工手册佐证，足可见杨敦发于2013年4月前已就职于华鑫公司。而对于杨敦发于2013年4月前未就职于华鑫公司，华鑫公司并未提供相关证据予以证实。故一审判决认定杨敦发于2008年3月即入职华鑫公司并无不当。
综上，华鑫公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费10元，由华鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
审 判 员 南又春
二〇一八年三月二十一日
法官助理 周 希
书 记 员 刘必成