广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3543号
上诉人一（原审原告）：石小红，女，1960年7月10日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区横江一路*号。身份证号码：4425261960********。
上诉人二（原审原告）：石伟珍，女，1963年10月13日出生，汉族，住广东省深圳市南山区桃源村**栋15C。身份证号码：4403011963********。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吕友能、那利鹏，广东人为律师事务所律师。
被上诉人一（原审被告）：石国强，男，1965年6月18日出生，汉族，住广东省博罗县罗阳镇观园区围岭*座*号。身份证号码：4425261965********。
被上诉人二（原审被告）：石艳毫，女，1978年3月10日出生，汉族，住广东省博罗县罗阳镇观园区围岭*座*号。身份证号码：4413221978********。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李天湖、李天祥，广东惠泰律师事务所律师。
原审第三人：伍文英，女，1970年11月11日出生，汉族，住广东省博罗县。
上诉人石小红、石伟珍因与被上诉人石国强、石艳毫、第三人伍文英合伙协议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人石小红、石伟珍以及两上诉人的共同委托诉讼代理人吕友能，被上诉人石国强、石艳毫以及两被上诉人的共同委托诉讼代理人李天湖、李天祥到庭参加诉讼。原审第三人伍文英经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人石小红、石伟珍上诉请求：一、撤销一审判决，并改判博罗县公庄镇大坑口水电站是由上诉人石小红、石伟珍与被上诉人石国强、石艳毫合伙承包经营，且上诉人石小红占40%份额、上诉人石伟珍占20%份额、被上诉人石国强占20%份额、被上诉人石艳毫占20%份额；二、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由如下：一审认定事实错误。1、由于上诉人与被上诉人是亲兄弟姐妹关系，因此在决定共同出资合伙承包博罗县公庄镇大坑口水电站时未签订合伙协议是正常的。本案有原一审若干证人可以证明合伙关系的存在,符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定。2、本案第三人记载的《现金日记账》中记载了五兄弟姐妹承包后出资的客观事实。在原一、二审和重审时，两上诉人未否认其真实性，且第三人是被上诉人石国强的妻子。在两被上诉人无相反证据推翻合伙出资这一事实的情况下，该证据足以证明上诉人与被上诉人间合伙关系的存在。3、一审认定上诉人未履行出资义务是错误的，以下为出资证明：各上诉人的陈诉、现金日记账、证人石某的证明、一审上诉人提交的证人王某（石艳毫前夫）的证明。4、被上诉人石艳毫出资60万元承包款，被上诉人不能确定其来源，也不能确定是石艳毫自己出资。5、原二审发回重审，并非原一审是错误的，发回重审只是要求进一步查清事实，在发回重审时上诉人提交了王某（石艳毫前夫）的证明，补强了出资的证据。
被上诉人石国强、石艳毫答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人石艳毫与被答辩人之间从未签订过合伙协议，不存在合伙关系。被答辩人提供的现金日记账无任何一方的签字或盖章，其真实性无法确认，不能证明答辩人与被答辩人之间存在合伙关系。被答辩人未提供证明其出资的证据，其提交的证人证言也无可信度。二、涉案水电站最初由答辩人石艳毫出资60万承包经营，后转让给答辩人石国强承包经营。故，应驳回被答辩人上诉请求。
原审原告向一审法院起诉称，1、判令博罗县公庄镇大坑口水电站由原告石小红、石伟珍与被告石国强、石艳毫合伙承包经营，且石小红占40%、石伟珍占20%、石国强占20%、石艳豪占20%；2、判令被告石国强、石艳豪退还原告石小红、石伟珍的投资款及合伙收益合计人民币120000元；3、如被告二人不同意退还上述款项给原告，则判决解散合伙协议，并对合伙承包的博罗县公庄镇大坑口水电站进行清算；4、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告向本院申请撤回起诉中的第2、3项诉讼请求。
事实和理由：2008年1月，原告石小红、石伟珍、被告石国强、石艳毫以及案外人石某合伙承包公庄镇大坑口水电站，每人出资150000元，共出资750000元，其中600000元承包费已支付给公庄镇人民政府，剩余150000元由第三人伍文英保管，并用于支付水电站的各项支出。2008年1月7日，原告石小红、石伟珍、被告石国强、石艳毫以及案外人石某等五人共同决定由被告石艳毫与公庄镇人民政府签订《公庄镇大坑口水电站承包经营合同》，合同约定经营期限为30年，自2008年1月9日起至2038年1月8日止，承包款600000元中标后一次性付清。合同签订后，五人支付了600000元承包费给公庄镇人民政府，五人取得承包经营权。水电站的工人是由五人共同协商雇佣的，收取电费及各项支出由被告石艳毫和第三人伍文英负责。2009年3月1日，五人在经营过程中，每人各出资20000元，共计100000元用于扩建水电站。2012年底，每人获得分红10000元。2013年1月2日，石某因欠原告石小红150000元，将股权抵债给原告石小红。2013年至2016年6月间，原告石小红、石伟珍要求被告石国强、石艳毫对水电站进行核算，两被告明确拒绝。2016年7月7日，在博罗县公安局公庄派出所进行调解时，被告石国强、石艳毫否认原告石小红、石伟珍对水电站持有合伙的份额。
一审法院认定事实：原告石小红、石伟珍、被告石国强、石艳毫以及案外人石某是兄弟姐妹关系。2008年1月7日，案外人石某受被告二委托与公庄镇人民政府签订了一份《公庄镇大坑口水电站承包经营合同》，约定公庄镇人民政府将位于公庄镇大坑口的水电站发包给被告二，承包经营期限为30年，承包款60万元。案外人石某在合同上代签“石艳毫”名字并捺印，被告二确认该事实，辩称系委托案外人石某代签。合同签订当日，被告二交付60万元承包款给公庄镇人民政府。被告二承包后，聘请了第三人（被告一的妻子）作为财务，第三人作出了2008年《现金日记账》，载明1月7日，原、被告及案外人石某各出资15万元。对此，被告二辩称当时兄弟姐妹五人有合伙的意向，但原告及案外人石某未实际付款，从而未成立事实上的合伙关系，且《现金日记账》系第三人个人行为，被告二并未签名确认。2011年7月17日，被告二就案涉水电站注册了个体工商户“博罗县公庄镇伟业水电站”，登记经营者为被告二。2014年2月20日，被告二与被告一签订《公庄镇大坑口水电站承包经营合同转让书》，被告二将公庄镇大坑口水电站的承包经营权转让给被告一。2014年5月16日，被告二将个体工商户“博罗县公庄镇伟业水电站”注销后，重新注册为个体工商户“博罗县公庄镇强记水电站”。另查明，2013年1月2日，案外人石某与石小红签订了《协议书》载明：案外人石某将所持有公庄镇大坑口水电站份额转让给原告一，以抵石某所欠原告一的15万元债务。再查明，原告对其出资来源作出说明称，原告一之前经营百货店，15万元系自有资金，原告二系借款出资。庭审时被告石国强称第三人是其妻子。
一审法院认为，关于原、被告及案外人石某是否存在合伙关系的问题。公庄镇大坑口水电站的承包经营权，系以被告二的名义承包，以被告二的名义付款，又以被告二名义注册个体工商户，原告方主张其占有份额，应当提供充足的证据证实其与被告二之间存在合伙协议并已履行，但原告并未举证双方之间有签订书面合伙协议，也未举证其履行出资义务，仅有的第三人作出的《现金日记账》，《现金日记账》系第三人单方作出，被告二并未签名，故该《现金日记账》证明力不足，本院不予采信。关于案外人石某的证明，因石某主张以其“水电站份额”抵偿了欠原告一的债务，故其与二原告是否占有合伙份额，与其具有利害关系，本院对其证明不予采信。原告提供的其他证人证言，但合伙协议具有私密性，证人并未见证签订合伙协议或者口头协商及履行的过程，证明力不足，本院不予支持。综上，原告主张享有公庄镇大坑口水电站合伙份额，无充分证据证明，本院不予支持。第三人经本院传票传唤后拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的处理。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告石小红、石伟珍的诉讼请求。
案件受理费7800元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交了石少峰（石伟珍丈夫）与被上诉人石国强对话的录音。拟证明两上诉人与被上诉人之间对水电站存在合伙的事实。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷案件。综合本案上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点是上诉人石小红、石伟珍与被上诉人石国强、石艳毫之间是否存在合伙经营博罗县公庄镇大坑口水电站关系。对此，本院评判如下：
关于上诉人提供的《现金日记账》的证明效力。首先，《现金日记账》上清楚记载五兄弟姐妹的名字与投资款数额以及支付大坑口水电站承包款60万元，五人投资款与承包款的记载日期均为2008年1月7日，此日期为涉案水电站承包经营合同签订日，亦为承包款交付给公庄镇人民政府之日；其次，账本记载的费用名目都与水电站的投资、经营管理有关；再次，被上诉人并未否认该日记账是由第三人伍文英书写的，而第三人伍文英是被上诉人石国强的妻子以及系涉案水电站的财务人员，身份特殊。因此，本院对《现金日记账》的证明效力予以采信和认定。
关于上诉人提供的证人证言和录音的证明效力。上诉人在原一审时提供了廖军、石月华、李秋媚、石运华、何志廉、黄记明、石某等人的证人证言，其中，石某、黄记明、石运华出庭作了证；在再审一审提供了对王某（被上诉人二石艳毫的前夫）的询问笔录、在本次二审庭审中提供了石少峰（石伟珍丈夫）与被上诉人石国强对话的录音。关于证人石某证言的效力。首先，证人石某与上诉人和被上诉人是亲兄弟姐妹。并且，双方当事人均确认了在涉案水电站承包经营合同上“石艳毫”的签名和捺印是由石某代签和捺印，证人石某作为合同的代签人和具体事项的经办人，其证言的可信度较高。其他的证人或是双方当事人的亲戚或是涉案水电站员工，其证言虽不能直接证明承包合同的具体内容，但都作出“水电站是上诉人与被上诉人五兄弟姐妹合伙经营”的陈述。上诉人庭审时提交的录音证明了上诉人石伟珍的丈夫石少峰曾向被上诉人石国强要求算账，而被上诉人石国强也应承其要求。
综上，上诉人提供的《现金日记账》作为直接证据、证人证言以及录音音频作为间接证据，证据之间相互印证，形成了完整的证据链条，根据证据“高度盖然性”规则，上诉人与被上诉人之间虽然无书面合伙协议，但其行为符合合伙实质要件，应认定为成立合伙关系。被上诉人二石艳毫声称其单独出资60万元的银行流水账信息与支付承包款的时间不相吻合，本院对其单独出资的主张不予采信。水电站对外以石艳毫的名义登记，并不能否认水电站内部的合伙关系。
根据《现金日记账》载明，上诉人与被上诉人五兄弟姐妹各投资15万元，各占股份20%。后石某与石小红签订《协议书》，石某将其所持有的20%股份转让给石小红，故石小红应占股份40%。至于上诉人请求判决被上诉人退还投资款和合伙收益，因上诉人并未提供对合伙经营资产和债权债务进行清算的证据；同时其也未提供合伙经营已达到法定解散的条件，故上诉人的其他诉讼请求，本院予以驳回。
综上所述，上诉人上诉主张理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实错误，导致处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初1924号民事判决；
二、确认博罗县公庄镇大坑口水电站（现博罗县公庄镇强记水电站）是由上诉人石小红、石伟珍与被上诉人石国强、石艳毫合伙承包经营，上诉人石小红占40%份额、上诉人石伟珍占20%份额、被上诉人石国强占20%份额、被上诉人石艳毫占20%份额。
三、驳回上诉人其他诉讼请求。
本案一审受理费7800元、二审案件受理费15600元，由被上诉人石国强、石艳毫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 学
审 判 员 池志勇
审 判 员 温永宏
二〇一七年十二月七日
法官助理 陈 柳
书 记 员 蒋 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。