广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终7335号
上诉人（原审被告）：广州宣泰商贸有限公司，住所地：广州市荔湾区人民南十三行路一号新中国大厦首层。
法定代表人：王安稳，职务总经理。
委托诉讼代理人：陈伟安，系广东诚开律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：江小蛙，男，1978年10月19日出生，汉族，住址：广东省海丰县。
委托诉讼代理人：陈伟安、林成达，均系广东诚开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东金穗丰实业有限公司，住所地：广州市天河区天河路190号204房自编之五。
法定代表人：林友琴，职务：董事长。
委托代理人：黄涛，广东海际明律师事务所。
原审被告：黄伟章，男，1993年11月5日出生，汉族，住址：广东省海丰县，联系地址：广州市荔湾区。
原审被告：张红霞，女，1984年4月18日出生，汉族，住址：福建省长乐市，联系地址：广州市荔湾区。
上诉人广州宣泰商贸有限公司（以下简称：宣泰公司）因与上诉人江小蛙、被上诉人广东金穗丰实业有限公司（以下简称：金穗丰公司）及原审被告黄伟章、张红霞物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江小蛙的委托诉讼代理人林成达、被上诉人金穗丰公司的委托诉讼代理人黄涛到庭参加诉讼。宣泰公司、黄伟章、张红霞经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江小蛙上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.驳回金穗丰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、相同的法律关系及请求，一审法院作出两个不同判决结果。本案一审判决第7页论述“原告作为新中国大厦整体工程项目买受人，同时也是该工程项目的建设单位。在新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，并由房管部门核准办理商铺产权登记的情况下，原告作为建设单位对已建商铺行使管理权能没有违反法律的强制性规定。”一审法院在同样性质的（2003）荔法民三初字第1965号一案论述“由于新中国大厦尚未通过建设工程规划验收，商场内的经营性装修工程（包括间隔）未经城市规划部门批准，将涉嫌构成违法建设，故新中国大厦第四层商场内的小开间分隔需待有关部门进行处理后才能确定；且新中国大厦第四层商场原有隔间已被拆除，被告不能按未经报建批准的施工图复建商铺，致使原告所购商铺的位置不明、界址不清，目前不具备交付条件，故原告起诉要求被告交还商铺、按原装修标准恢复商铺的原间隔的诉讼请求目前在事实上不可能履行的，故本院不予支持”。（2003）荔法民三初字第1965号一案的二审判决【案号为（2008）穗中法民五终字第495号】论述“经原审法院向城市规划部门了解，新中国大厦内部经营性建筑装修工程（含间隔）未经批准，构成违法建设，应接受违法建设查处，且该大厦迄今仍未完成建设工程规划验收手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条及《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，新中国大厦是否符合规划设计条件应先由行政主管部门处理，贸促公司在行政主管部门尚未作出处理之前要求国商公司返还商铺，理由并不充分，原判对其诉讼请求不予支持，并无不当”。该案的当事人广东国际贸易促进有限公司在案件生效后还申请再审，再审的结果再次驳回了当事人的请求。可见，由于新中国大厦未进行规划验收，驳回了买受人主张收铺的请求，该案与本案类似，且已有生效的法律文书，另还存在多个新中国大厦的买受人提起同样的诉讼请求，要求交付商铺，亦被荔湾区人民法院驳回该诉讼请求。二、承租权来源于小业主的授权。档主承租商铺的权利来源于宣泰公司，宣泰公司承租商铺的权利来源于买受人（小业主）。本案讼争的涉案商铺正是小业主谭龙华买受的xx号商铺，涉案商铺是在2000年时在大商铺里分拆间隔的小商铺，商铺的界址并未改变。一审查明和认定讼争商铺权利来源于宣泰公司与国商公司的《广州市房屋租赁合同》是错误的。宣泰公司与国商公司签订的《广州市房屋租赁合同》只涉及新中国大厦首层的中庭约500平方米，且（中庭及通道）在2014年3月底已经拆除，《广州市房屋租赁合同》的合同标的物已不存在，讼争商铺与《广州市房屋租赁合同》毫无关系。三、金穗丰公司无权代业主收回商铺。金穗丰公司在一审中提交了《情况说明》，并附上租赁合同，以证明金穗丰公司的权利来源，但该合同中双方并没有约定，广州仁柏杰物业管理有限公司可以代业主进行收铺的权利。因此，金穗丰公司无权要求宣泰公司、江小蛙将商铺交给金穗丰公司，即使法院判决交还商铺也应该是交还业主。四、一审法院查明事实不清。从2014年5月份开始，宣泰公司由于涉及刑事案件被查封，金穗丰公司在宣泰公司停止经营后，明知道存在租赁合同的情况下，不但没有提出异议，并且持续性向宣泰公司收租至今。即使按照一审法院的认定，金穗丰公司作为新中国大厦整体工程项目的买受人，在业主与宣泰公司签订租赁合同及宣泰公司与江小蛙签订的租赁合同没被认定无效的情况下，也应当继续履行租赁合同。
二审庭询中，江小蛙确认仅对一审判决第一项不服，并就此项提起上诉。
金穗丰公司辩称，一、宣泰公司、江小蛙认为相同法院相同法律请求不同判决不符合事实，两份判决书显示，生效判决以未经验收、预购人所购商铺不符合交付条件为由驳回了预购人要求国商公司交还商铺的诉讼请求，而金穗丰公司买受新中国大厦整体工程项目下已经承接原发展商对新中国大厦建设和开发义务，也就是金穗丰公司是以建设单位的身份诉请对方交还涉案商铺，明显区别于小业主诉请国商公司交还商铺，一审法院作出不同的法律判决，符合法律的规定。具体来说：1.宣泰公司、江小蛙提交的生效判决引用的法律，是适用于建设单位交付建筑工程的，包括发展商向小业主预购人交付物业的情形，并不影响金穗丰公司以建设单位名义要求涉案商铺的占用人交还商铺，预购人起诉国商公司交还商铺时，不能明确其商铺的具体位置，不能将预购商铺与实际商铺编号对应，存在位置不明、位置不清的情形，也就是标的物不能确定，但是金穗丰公司诉请交还的商铺是具体明确的。2.宣泰公司、江小蛙未能举证宣泰公司承租权来源于小业主的授权，无权出租使用涉案商铺。一方面，对于金穗丰公司已买受新中国大厦首层2400多平方米商铺部分,金穗丰公司从未同意宣泰公司作任何的处分，另一方面对于应经由预购人预购的部分，宣泰公司、江小蛙未能举证其已经取得预购人的授权，宣泰公司声称涉案的商铺是在原预售的商铺间隔而成但没有提供相应的证据，应当承担举证不能的法律责任。二、宣泰公司认为依据其与国商公司约定的场地租赁合同，约定的场地已经在2014年4月拆除的说法不符合事实，因宣泰公司该主张是基于其在一审中多次所强调的声称金穗丰公司已买受的面积2460.5453平方米包括了1944.286平方米公设面积，438.6775平方米中庭及通道面积，该说法是没有任何依据。因此并未如宣泰公司所称，宣泰公司在2014年4月后所出租的场地已与金穗丰公司无关。三、由于新中国大厦至今未办理竣工验收手续，更未办理具体商铺的产权登记手续，即小业主在首层预购的商铺具体位置是没有最后确定的，因此，金穗丰公司作为对新中国大厦总体工程项目承担开发建设的义务主体，有权对新中国大厦的首层行使经营管理权。故金穗丰公司不同意宣泰公司的上诉，请求法院驳回宣泰公司的上诉。
金穗丰公司向一审法院起诉请求：1.宣泰公司、黄伟章、张红霞及江小蛙将新中国大厦首层自编第xx号商铺交还给金穗丰公司管业使用，并连带向金穗丰公司支付使用费（按每月24000元的标准从2015年1月起支付至实际交还之日止，暂计至2015年7月为168000元）；2.本案诉讼费用由宣泰公司、黄伟章、张红霞及江小蛙承担。
一审法院经审理查明：位于广州市人民南路xx、广州文化公园xx的新中国大厦（用地面积9401平方米）原由广州市友谊公司征用拆迁，后变更由国商公司负责开发、销售。该大厦于1996年动工建设，设计为地上43层，地下5层，规划批准建设地上建筑面积115000平方米，地下建筑面积36000平方米，总面积为151000平方米。在开发建设过程中，国商公司将包括首层在内的部分房屋进行了预售，已办理预售合同登记备案的房屋有1162套，预售鉴证登记的面积为21427.97平方米，其中首层已预售及办理登记面积为1836.12平方米；另有部分房屋没有办理预售登记。在工程未完工、未进行规划验收及工程竣工验收备案的情况下，国商公司将包括首层商铺在内的部分房屋交付购房人及广州市友谊公司。
2000年7月18日，国商公司将新中国大厦首层2500平方米提供给属下企业广州市新中国大厦百货有限公司使用、出租及合作经营。2000年8月28日，广州市新中国大厦百货有限公司与吴贤楚签订《新中国大厦商场租赁合同》，将新中国大厦首层约2500平方米出租给吴贤楚，租期从2000年10月10日至2003年10月9日。2003年9月23日，国商公司与宣泰公司签订了《广州市房屋租赁合同》，约定国商公司将新中国大厦首层2500平方米出租给宣泰公司，租期从2003年10月1日至2013年10月30日，月租金140000元。2013年4月10日，宣泰公司与黄伟章签订《商铺租赁合同》，约定宣泰公司将新中国大厦首层自编第C25号商铺出租给黄伟章经营服装，租期从2013年11月1日至2018年10月31日止；2013年11月1日至2014年10月31日止月租金5000元、2014年11月1日至2015年10月31日止月租金5250元、2015年11月1日至2016年10月31日止月租金5513元、2016年11月1日至2017年10月31日止月租金5788元、2017年11月1日至2018年10月31日止月租金6078元。之后，黄伟章将C25号商铺转租张红霞及江小蛙等人经营使用。
对于上述与国商公司签订的《广州市房屋租赁合同》，宣泰公司主张当时只为办理市场登记证的年检所需而签订，实际上宣泰公司与首层大部分商铺购买人均签订了《商铺租赁合同》，约定宣泰公司承租由购房者与国商公司置换后的铺位，其中包括了涉案的xx号铺，租期至2018年10月31日止。对此，宣泰公司未能提供确切证据予以证实。
一审法院在执行国商公司退赔违法所得一案中，于2010年5月13日发出（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，决定以人民币973919016元变卖国商公司建设的新中国大厦整体工程项目在变卖期间，金穗丰公司于2010年7月5日将973919016元汇入一审法院，一审法院于2010年7月21日作出（2007）荔法执字第4158－4号执行裁定书，裁定：一、将被执行人广州市国商大厦开发有限公司在本市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目变卖给买受人广东金穗丰实业有限公司所有［买受人的权利义务见一审法院（2007）荔法执字第4158－5号变卖公告］；二、买受人广东金穗丰实业有限公司可持本裁定书到有关部门办理相关过户登记手续。该裁定已发生法律效力。
2010年8月26日，一审法院发出（2007）荔法执字第4158－7号公告，内容有：……自2010年7月21日起，新中国大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层（十四层自编十五层Ａ）中属于国商公司变卖面积（剔除已出售、安排回迁的部份及广州市友谊公司按合同取得的面积）的权益，包括已出租场地面积的收益归买受人金穗丰公司。在一审法院变卖新中国大厦整体工程项目前与国商公司签订场地租赁合同的承租人，应按原合同约定将租金交给金穗丰公司。广东金穗丰实业有限公司作为买受人，同时也是新中国大厦整体工程项目的建设单位。
2010年9月3日，一审法院执行将该大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层中属于国商公司的变卖面积以不交吉方式交付给金穗丰公司；二十一层至四十三层属于国商公司的变卖面积以交吉方式交付金穗丰公司。新中国大厦工程至今未建设完成及进行竣工验收。
另查：2014年4月9日，宣泰公司的法定代表人王安稳因涉嫌犯罪被公安机关依法拘留，宣泰公司公司员工也已被解散，公司现已停止经营。江小蛙以黄伟章名义从2014年5月份起按其与宣泰公司签订的《商铺租赁合同》约定的租金标准按月向金穗丰公司支付费用至今。
一审法院认为：金穗丰公司作为新中国大厦整体工程项目买受人，同时也是该工程项目的建设单位。在新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，并由房管部门核准办理商铺产权登记的情况下，金穗丰公司作为建设单位对已建商铺行使管理权能没有违反法律的强制性规定。虽然宣泰公司主张与国商公司之间的《广州市房屋租赁合同》只为办理市场登记证的年检所需而签订，对涉案商铺的承租权和管理权实际来源于首层商铺预购人的授权，但对此没能提供确切证据予以证实，且新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，首层商铺预购人所购商铺无论在产权登记或是具体位置上均不能明晰确定，因此不采纳宣泰公司的主张。
依据一审法院（2007）荔法执字第4158－7号公告内容，在一审法院变卖新中国大厦整体工程项目前与国商公司签订场地租赁合同的承租人，应向金穗丰公司履行交租义务。但是，宣泰公司在与国商公司之间的租赁期限届满之后继续使用及出租涉案商铺，期间没有向金穗丰公司履行交租义务，该行为违反了上述公告的规定，现金穗丰公司要求宣泰公司交还涉案商铺合法合理，予以支持。宣泰公司在2014年4月停止经营，后由江小蛙以黄伟章名义向金穗丰公司支付商铺使用费，故可视为金穗丰公司与宣泰公司租赁关系至此终止。虽然江小蛙以黄伟章名义从2014年5月份起向金穗丰公司支付商铺使用费至今，但双方之间并没有就承租商铺事宜达成一致协议，金穗丰公司也即时起诉提出异议及主张权利，因此双方并未成立租赁关系，金穗丰公司现要求黄伟章、张红霞、江小蛙共同承担腾退商铺义务亦合法合理，予以支持。
至于商铺使用费标准，由于金穗丰公司与黄伟章、江小蛙之间并无成立租赁关系及约定租金标准，故使用费标准可继续参照双方之间实际履行的计费标准（即宣泰公司与黄伟章签订的《商铺租赁合同》所约定的租金标准）确定。金穗丰公司主张按照每月24000元标准计付缺乏依据，不予支持。由于江小蛙以黄伟章的名义从2014年5月至今一直按上述标准支付商铺使用费给金穗丰公司，因此金穗丰公司要求其支付拖欠费用的请求不予支持。但是依据公平合理、等价有偿原则，黄伟章在腾退涉案商铺之前仍应按上述标准向金穗丰公司支付使用费。鉴于金穗丰公司与宣泰公司的租赁关系在2014年4月已终止，故金穗丰公司要求其支付2015年1月起的使用费缺乏依据，不予支持。黄伟章、张红霞经合法传唤无正当理由没有到庭，一审法院依法缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年11月30日作出如下判决：一、自该判决发生法律效力之日起十五日内，广州宣泰商贸有限公司、黄伟章、张红霞、江小蛙（含共同使用人）将新中国大厦首层自编第xx号商铺腾空交还给广东金穗丰实业有限公司；二、驳回广东金穗丰实业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3660元，由广东金穗丰实业有限公司负担3560元，广州宣泰商贸有限公司、黄伟章共同负担100元。广州宣泰商贸有限公司、黄伟章、张红霞如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，江小蛙提交了以下证据：1.（2003）荔法民三初字1965号民事判决书；2.（2008）穗终法民五中字495号民事判决书；3.房地产预售契约（穗房预契字第96010920号）；4.首层商铺分布平面图；5.（2010）荔法民三初字第528号民事判决书；6.三份文书，（2013）穗荔法民三初字821号民事判决书、（2015）穗中法民五终1422号民事判决书、（2016）粤民申2964号民事申请再审案件受理通知书。7.（2016）粤01民终2859、3730、3731、3732、6371、6444号民事判决书。金穗丰公司质证称：这些证据是否作为新证据由法庭认定。证据1、2对于真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，该两案是小业主要求发展商交付商铺的案件与本案是两个不一样的法律关系，而且两份证据的生效判决，都是以涉案商铺存在规划没有办理验收，界址不清、位置不明，驳回小业主的起诉请求，但是金穗丰公司不存在该方面的限制。证据3、4由于对方没有提供原件核对，我方不确认三性。对方提交的证据3只有3页，我方没有办法从单单的3页纸看到与本案存在关联。同理对于对方提供的证据4我方对于其三性也不予确认。证据5我方认同真实性和合法性，但是不确认关联性，我方认为现在新中国大厦还没有办理规划验收，但是不影响金穗丰公司收回铺位。证据6我方对于真实性合法性没有异议，对于关联性有异议，生效判决已经认定了宣泰公司已经经营使用了4000多平方米，在省院没有新的判决推翻之前该生效判决是有效力的判决，也不能认定对方主张的缴纳的面积有误从而认定国商公司与宣泰公司的2500平方米的合同没有履行的主张。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。一方面已经有生效判决认定小业主与宣泰公司的租赁关系已经解除。另一方面由于新中国大厦未办理竣工验收，无法确定小业主的有权面积，因此宣泰公司无权据此取得首层的处分权。
二审中，广州宣泰商贸有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不出庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，本院不另下裁定，按上诉人广州宣泰商贸有限公司撤回上诉处理。广州宣泰商贸有限公司二审预交案件受理费100元，减半收取为50元，由广州宣泰商贸有限公司负担。
本院认为:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对江小蛙的上诉请求与金穗丰公司的答辩意见，分析如下：
本院生效（2016）粤01民终12827号民事判决作出驳回宣泰公司上诉后，现无证据证明该生效判决被依法撤销。江小蛙上诉主要对金穗丰公司权益主张的依据提出质疑，这也是二审提交相关资料要求作为新证据的指向点。该质疑主要包括金穗丰公司通过法院执行变卖获取的物业面积以及本案一审判决与之前法院对预售物业纠纷判决的一致性。经审核，本案并非确权之诉。一方面，金穗丰公司是依据一审法院对涉案物业所在的新中国大厦整体项目变卖裁定主张权益，该执行裁定是生效法律文书，一审判决亦据此支持金穗丰公司作为建设单位对已建商铺行使管理权，并无不当，本院予以维持。另一方面，江小蛙虽然提出其是通过小业主签订租赁合同取得使用权，但在涉案商铺所在首层未完成规划验收，四至及权属未进行产权登记，亦无相关生效法律文书确认的情况下,江小蛙相关主张均不充分，本院不予采纳。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人江小蛙上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由江小蛙负担100元，广州宣泰商贸有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张怡
审判员 李静
审判员 余盾
二Ｏ一七年二Ｏ一七年七月二十五日
书记员 袁蕾