河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫17民终2166号
上诉人（原审原告）：柴桦，男，1982年3月16日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：董珂，河南伦宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：驻马店市新华房地产开发有限公司，住所地驻马店市天中山大道与文明路一巷东北角。
法定代表人：沈新得，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。
上诉人柴桦因与被上诉人驻马店市新华房地产开发有限公司（以下简称新华房产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2016)豫1702民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柴桦的委托诉讼代理人董珂，被上诉人驻马店市新华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李红耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
柴桦上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由新华房产公司负担。事实和理由:1、新华房地产公司提供的规划用地许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证件，只能证明该公司取得了项目规划、项目用地、项目建设的合法手续，并不能证明该公司取得了房屋预售的合法手续，更不能证明未取得房屋预售许可证非该公司过错所致。2、“碧水芳庭”小区已于2011年建成交付，其与该小区的其他住户已入住近五年时间，入住率近百分之百，商品房预售性质已经随着业主入住转化为商品房现售性质，一审法院依照《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定商品房买卖合同无效，属适用法律错误。3、一审法院在本案双方当事人均没有请求确认合同无效的情况下，认定双方签订的商品房买卖合同无效，势必会影响社会稳定，造成这些银行按揭及公积金贷款等效力争议问题。
新华房产公司辩称:一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
柴桦向一审法院起诉请求:1、判令新华房产公司继续履行合同义务，于判决生效后一个月内将其购买房屋的房产证办理完毕并交付；2、判令新华房产公司承担逾期办理房屋权属证明的违约金40000元。
一审法院认定事实：2009年5月26日，柴桦（乙方）与新华房产公司（甲方）签订《商品房买卖协议》，协议约定：甲方以出让方式取得位于天中山大道南段山海宾馆南侧150米路东地块的土地使用权，甲方经批准在上述地块上建设的住宅小区暂定名为“碧水芳庭”；乙方定购房屋的用途为住宅，乙方已按甲方通知参加选房，选得房号为2-09-01，即2幢1单元09层07号房；按建筑面积计算，该住房单价为每平方米人民币壹仟柒佰伍拾捌元(Y1758)；该住房的总价款按建筑面积乘以住房单价计算，本协议中，该住房的建筑面积约为129M2，其总价款金额为人民币贰拾贰万陆仟柒佰捌拾贰元整(￥226782)，具体以房产证所确定的面积为准；第六条付款方式及期限：乙方按A分期付款的方式支付住房总价款(1)向甲方交定金6万元并选定房号后签订本协议；(2)在本协议签订之日起三日内向甲方补交总房款的80%，即人民币壹拾捌万壹仟肆佰贰拾捌元整(￥181426)；(3)剩余房款即人民币肆万伍仟叁佰伍拾陆元整(￥5356)于交钥匙前付清；(4)定金、预付款可冲抵房款。本小区交付使用时间暂定为本协议生效之日起15个月内；乙方未按第六条约定付款或中途悔约则甲方有权解除本协议，并对乙方所订购的该套房另行处理，并按总房款的1%扣除违约金；甲方未按要求交付房产或中途悔约则乙方有权解除本协议，甲方应在乙方要求解除协议之日起60日内退还乙方已付房款，并按乙方已付款的1%向乙方支付违约金；本协议自甲、乙双方签章且乙方按本协议规定向甲方付足所订购住房总价款的30%之日起生效等条款。该协议落款甲方处加盖新华房产公司印章，乙方处柴桦签名并按印。签订协议时，新华房产公司开发的该楼盘正在建设。在协议签订前的2009年2月4日，柴桦向新华房产公司交付了60000元的定金。协议履行中，柴桦于2009年5月27日向新华房产公司交付购房款121426元，于2011年10月20日向新华房产公司交付购房款45356元，并向新华房产公司交付了水电网改造费2000元、过户费10元、维修基金4536元。2011年9月，新华房产公司将诉争房屋交付给柴桦使用。2016年1月8日，柴桦以诉争理由提起诉讼。另查明，至柴桦起诉时，新华房产公司尚未取得涉案楼盘2号楼的商品房预售许可证。诉讼中，新华房地产公司提交“碧水芳庭”楼盘的用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证各一份，用于证明该公司在天中山大道南段山海宾馆南侧150米路东开发的“碧水芳庭”2号楼盘依法按规划建设，也向政府部门申请了验收备案及房产初始登记，现诉争房屋未能验收备案，未能办理商品房预售许可证不是新华房地产公司的过错，新华房地产公司不应承担违约责任。一审法院认为，2009年5月26日，新华房地产公司将其正在建设的房屋向柴桦出售，并与柴桦签订商品房买卖协议，协议签订时，该楼盘正在建设，尚未验收备案，故柴桦、新华房地产公司签订的商品房买卖协议属商品房预售合同。《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，柴桦、新华房地产公司签订商品房买卖协议时，涉案楼盘2号楼未取得商品房预售许可证，且在起诉前新华房地产公司仍未取得商品房预售许可证，依照上述法律规定，该商品房预售合同应确认为无效合同。法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，合同已被确认无效，虽诉争房屋已向柴桦交付，但该幢楼盘仍未验收备案，不具备交付条件，现柴桦请求新华房地产公司继续履行合同，办理房产证，并支付违约金40000元，无事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回柴桦的诉讼请求。案件受理费800元，由柴桦负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，柴桦与新华房地产公司签订的《商品房买卖协议》约定剩余购房款45356元于交钥匙前付清，柴桦提供的购房款票据显示其最后一笔购房款交付时间及维修基金、电网改造费的交付时间均为2011年10月20日，且柴桦在起诉状中主张交房时间为2011年10月20日，而新华房地产公司在答辩时也未对此提出异议，故该处房产的实际交房时间应为2011年10月20日而非一审判决认定的2011年9月份。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，柴桦、新华房产公司签订的《商品房买卖协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。至2011年10月20日，柴桦根据《商品房买卖协议》的约定，向新华房产公司交纳了全部购房款226782元，并交付了水电网改造费2000元、过户费10元、维修基金4536元。2011年9月，新华房产公司将诉争房屋交付给柴桦使用。本案应认定为商品房买卖合同纠纷，原审法院认定本案为商品房预售合同纠纷不当，予以纠正。虽然《商品房买卖协议》未对办理房产证问题进行约定，但新华房产公司作为商品房开发公司，为商品房业主柴桦或协助商品房业主柴桦办理房产证，是其应尽的义务。由于新华房产公司没有证据证明不能办理商品房房产证是由于柴桦的原因造成，且新华房产公司对柴桦提出的不能办理本案商品房房产证原因系新华房产公司存在违规行为的主张未提出异议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任:……(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;……。合同没有约定违约金或者损失赔偿难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，柴桦作为商品房买受人，起诉要求商品房出卖人新华房产公司为其购买的商品房办理房产证并支付违约金，理由正当，应予支持。同时，新华房产公司在为柴桦购买的商品房办理房产证过程中，柴桦应予配合并支付办理房产证所需的相关费用。关于柴桦主张的违约金，虽然《商品房买卖协议》对违约金没有约定，但新华房产公司存在违约行为，根据上述法律规定，应当向柴桦支付违约金，数额应按照已付购房款总额226782元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2012年1月18日起计算至本判决确认之日止，超出起诉数额40000元的部分，不予支持。本案中，双方当事人所争议的办理商品房房产证问题，系双方当事人对签订的《商品房买卖协议》实际履行后的后续权利义务争议，根据本案的实际现状及公平、诚信原则，本案案由应确定为商品房销售合同纠纷，一审法院将本案案由确定为商品房预售合同纠纷，并认定双方当事人所签订的商品房买卖协议为无效合同，所作判决不当，应予纠正。
综上所述，柴桦的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初261号民事判决;
二、驻马店市新华房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内为柴桦本案购买的商品房办理房产证，柴桦应予配合并支付因办理房产证所需的相关费用;
三、驻马店市新华房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内向柴桦支付违约金，数额按照已付购房款总额226782元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2012年1月18日起计算至本判决确认之日止，超出起诉数额40000元的部分，不予支持。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费800元、二审诉讼费800元，均由驻马店市新华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 刘 青