江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终958号
上诉人（原审原告）：沈徐兵。
委托诉讼代理人：程杰，江苏格来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘小琴。
被上诉人（原审被告）：陆某1。
法定代理人：刘小琴。
上列被上诉人委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆德才。
原审第三人：陆传马。
原审第三人：陈来权。
上诉人沈徐兵因与被上诉人刘小琴、陆某1、陆德才、原审第三人陆传马、陈来权民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人沈徐兵上诉请求��1.依法判决刘小琴承担210万元借款的偿还责任、按约定月息1.3%支付利息；2.判令陆德才、陆某1在陆某2遗产继承范围内承担给付义务；3.判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：上诉人是将房屋抵债协议书作为证据之一提交，目的是与借条及银行流水账单形成证据链，证明双方存在民间借贷关系，并非以此主张权利，而是凭借条主张，且一审法院也依法认定了上诉人与陆某2之间存在合法民间借贷关系。一审法院裁判理由存在错误：1.一审法院认为上诉人违反了前文服从后文的原则，应当以房屋抵债协议书行使权利，没有法律依据。2.房屋抵债协议书对双方之间的债务偿还方式进行了约定，第一条约定陆某2以兴化市北郊严家村原公司办公室抵算70万元，而第四条又约定上诉人通过其他渠道得到清偿后，上诉人仍以70万元价格回转给陆某2亲属。此约定��显具有担保债权性质，且该房产没有土地、房产权证，未曾过户也无法过户。这一约定违反了担保法、司法解释及相关规定，如果上诉人按照一审判决履行房屋抵债协议约定的内容，上诉人的权利无法实现。3.房屋抵债协议书第二条、第三条约定的工程款转让属于债权转让性质，需要依法通知债务人方可成立并生效，但该抵债协议书并未办理相关程序，故该约定未生效。现在第三人都不予认可，该部分权利也无法通过抵债协议书来主张实现。综上，上诉人认为如果要依抵债协议书行使权利，必须其形成的法律关系覆盖前面一个法律关系，而本案中，抵债协议书因权利没有转移及与法律相抵触并没有形成一个合法的法律关系，也未覆盖民间借贷关系，上诉人应当依基础民间借贷关系主张权利。
被上诉人刘小琴、陆某1辩称：上诉人的上诉理由不能成立，具体���说：1.上诉人主张借款210万元及其利息以提供的借条复印件作为主要的借款证据，但是上诉人没有提供借条原件，被上诉人亦在一审中对该借条的真实性提出了质疑，被上诉人认为该借条并非于2013年10月12日出具，而是2015年12月所出具，上诉人在一审中没有提供原件以至于被上诉人提出鉴定申请后无法鉴定。2.除了借条复印件之外，上诉人还提供了银行转账记录以及房屋抵债协议书，事实上上诉人与陆某2之间存在着委托招标合作关系，因此在上诉人没有提供借条原件的情况下转账记录和房屋抵债协议并不能证明上诉人所主张的双方存在210万元借贷的事实。3.从以物抵债协议书的内容可以看出，没有明确210万是借款，而且抵债协议书第一条约定，被上诉人已经用价值70万元的房屋抵债给上诉人；第二条亦约定，被上诉人已经将如皋工程款债权80万元转让给上诉人。根据���债协议以及双方存在委托招标合同关系的实际情况，完全可以说明双方之间并不存在借贷关系，实际是委托合同关系，在被上诉人没有完成委托事项的情况下，被上诉人是否应该退还上诉人的招标保证金210万元，这与本案借贷是两个不同的法律关系。本案中，房屋抵债协议书形成于2015年12月，而上诉人提供的借条复印件形成于2013年10月，且2013年的借条原件已不存在，因此双方之间的债权债务关系应当以2015年双方签字的以物抵债协议作为依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人陆德才、原审第三人陆传马、陈来权未作陈述。
沈徐兵向一审法院起诉请求：1.依法判决刘小琴承担210万元借款的偿还责任、按约定的月息1.3%支付利息；2.判令陆德才、陆某1在陆某2遗产继承范围内承担给��义务；3.判令第三人陆传马、陈来权在工程款中给付沈徐兵80万元。事实和理由：陆德才、陆某1之父陆某2在与刘小琴的婚姻关系存续期间，于2013年10月12日向沈徐兵借款210万元，约定月息1.3%，用于建设工程的投资，2015年7月2日刘小琴与陆某2离婚，对沈徐兵的债权未曾有妥善的处理。2015年12月21日，陆某2在医院治疗期间，经协商与沈徐兵达成解决方案，协议中明确了南通如皋工程款给付沈徐兵80万元，但在陆某2死亡前工程款一直没有到位，其他的约定也无法实现，现南通如皋的工程款已经结算了270万元，按照陆某2与第三人陆传马、陈来全的约定，其中33%归陆某2所有，第三人同意向沈徐兵支付，但是遭到刘小琴的无理纠缠，为维护沈徐兵的合法权益，遂诉至法院。
一审法院认定事实：1.沈徐兵提供的借条复印件，刘小琴不认可，其真实性应有其他证���佐证。2.2013年10月28日银行转账流水帐单为银行提供，刘小琴也认可陆某2收到沈徐兵转出的300万元，故对该证据的真实性应予确认。3.2015年12月21日房屋抵债协议书，刘小琴对其真实性并无异议，只是对合法性提出抗辩，××危，沈徐兵采取了不当手段而形成，对此负有举证责任。4.两位证人证言中有其他证据佐证的应予认定。
又查，2010年前陆某2、刘小琴以夫妻名义共同生活，未进行婚姻登记。2010年1月29日，双方生一子陆某1，2012年8月27日进行婚姻登记。陆德才系陆某2之子。陆某2于2016年1月19日死亡。
一审法院认为，死者陆某2生前向沈徐兵借款210万元，应予认定。虽然沈徐兵只提供了借条复印件，但有打款记录以及以物抵债协议佐证，三者已经形成了一条完整的证据链，对借款的事实应予认定。刘小琴抗辩沈徐兵的210万元是与陆某2一起经营的投资款以及以物抵债协议是沈徐兵采取非法手段获取均未能举证，难以采信。
沈徐兵可以行使权利的依据，或者是210万元借条，或者是以物抵债协议。本案沈徐兵以210万元借条主张权利，依法不能支持。因为210万元借条形成在前，以物抵债协议形成在后，而以物抵债协议是对借条上所载明的债务如何履行的约定，按照该协议的约定，死者陆某2将坐落在兴化市北郊严家村办公室作价70万元转让给沈徐兵，可见原债务人已作部分履行。按照前文服从后文的原则，在以物抵债协议成立、生效的前提下，沈徐兵应以该协议主张权利。本案沈徐兵以210万元借条提起诉讼，与抵债协议相冲突，其请求依法不能支持，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：驳回沈徐兵的诉讼请求。案件受理费29715元，由沈徐兵负担。
二审中，当事人均未有新证据提交。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉210万元款项的性质如何认定；二、案涉以物抵债协议效力如何认定；三、若案涉款项认定为借款，则刘小琴、陆德才、陆某1是否应当承担还款责任，其责任范围如何确定。
关于争议焦点一。首先，上诉人沈徐兵提供的借条复印件，刘小琴虽不认可，但是2013年10月28日银行转账明细显示汇款人沈徐兵、收款人蒋桂涛、金额300万元，而蒋桂涛作为死者陆某2妹夫亦在借条中注明了“所借属实”，且其作为指定的收款人亦符合民间借贷常理及法律规定。其次，刘小琴亦确认在2013年10月份，沈徐兵曾出资210万元、王学才出资90万元，刘小琴虽抗辩沈徐兵转��的210万元是与陆某2一起经营的合伙投资款，但未能举证证明。同时，2015年12月21日房屋抵债协议书的内容亦明确了210万元的债务，刘小琴对其真实性并无异议，只是对该协议的合法性不予认可，××危，沈徐兵采取了威胁等不正当手段形成，但亦未能举证证明。此外，一审中证人证言也陈述了案涉210万元债务的存在。故此，虽然上诉人沈徐兵未能提供借条原件，但结合借条复印件、银行转账记录、房屋抵债协议书以及证人证言等事实，一审认定陆某2生前向沈徐兵借款210万元，已经有完整的证据链予以证实，进而确认借款事实成立，并无不当。对于被上诉人辩称的上诉人沈徐兵与陆某2存在委托招标合作关系，案涉款项系合伙投资款的主张，因缺乏证据佐证，本院不予采信。
关于争议焦点二。本院认为，首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间���于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，虽然刘小琴辩称房屋抵债协议书是受上诉人沈徐兵胁迫所达成，但未能提供证据予以证明，故应认定房屋抵债协议书是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故该协议书有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，应认定为新债清偿。本案中，双方当事人所签��的房屋抵债协议书，因没有约定消灭相应金额的借款债务，且第四条约定了债权人沈徐兵通过其他渠道偿付结束后，可以70万元将案涉严家村办公室房屋予以回转，故房屋抵债协议书在性质上应认定为新债清偿协议，即双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原债务的消灭。再次，关于债务清偿的问题。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间旧债务并未消灭。也就是说，新债清偿中，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。结合本案来看，房屋抵债协议书第一条、第五条虽然约定了以转让房屋的形式抵偿债务，但案涉严家村办公室现只处于上诉人沈徐兵加锁占有的状态，且该房屋未实际领取房产权属证明，而房屋所有权���移应于依法办理房屋产权转移登记之日起发生效力，故上诉人沈徐兵对于该协议约定的以房屋抵偿相应借款的债权并未消灭；房屋抵债协议书第二条、第三条约定转让的如皋、东台、涟水相关工程款债权，沈徐兵已经在本案中一并起诉第三人陆传马、陈来权给付80万元，但第三人陆传马、陈来权明确予以否认，而通过抵债协议的内容亦无法明确上述工程款债权的权利人是否系陆某2、给付主体是否系陆传马、陈来权等人。因此，房屋抵债协议书所约定的义务并未实际履行完毕，即未完成债务清偿义务，故210万元的借款债务未归于消灭。最后，当事人应当遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人通过主张新债务抑或旧��务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。本案借条及房屋抵债协议书均未约定具体的债务清偿期，应视为只要债权人主张随时到期。现新债务届期未实际履行，致使以物抵债协议目的不能实现，债权人沈徐兵当然有权请求履行210万元的借款债务，而且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。故沈徐兵提起本案诉讼，请求刘小琴等人履行还款义务，符合法律规定及客观实际情况，依法应予支持。一审判决驳回沈徐兵的诉讼请求，存在错误，应予纠正。
关于争议焦点三。首先，关于刘小琴承担还款责任的问题。本案借款人系死者陆某2，上诉人沈徐兵主张刘小琴承担还款责任的法律基础是案涉借款为刘小琴与陆某2夫妻共同��务。本院认为，夫妻共同债务，是指夫妻一方或者双方在婚姻关系存续期间，为维持家庭共同生活所负的债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，案涉借款尽管系陆某2一方对外以自己的名义所借，但由于该笔借款发生于陆某2与刘小琴婚姻关系存续期间，而刘小琴未能证明债权人沈徐兵与债务人陆某2明确约定为个人债务或者其与陆某2明确约定分别财产制，故案涉借款应认定为夫妻共同债务，刘小琴须对案涉该笔夫妻共同债务负有共同清偿之责。其次，关于陆德才、陆某1承担还款责任的范围问题。因陆某2现已死亡，其继承人陆德才、陆某1均未明确放弃对陆某2遗产的继承权，故依法应在陆某2遗产继承范围内承担相应的偿还责任。最后，关于案涉借款利息的问题。上诉人沈徐兵自述借条实际是在2013年10月28日之后陆某2所补写，具体时间无法确定，而从双方于2015年12月21日达成的房屋抵债协议书约定的内容来看，仅仅对210万元的债权债务进行了约定处理，并未涉及借款利息计算、偿还的问题，且亦未有陆某2或其家属给付借款利息的相关证据予以证明。由此可知，在上诉人沈徐兵向陆某2主张债权并达成房屋抵债协议书之前，本案210万元的借款及其利息的给付期限、借期内及逾期利息尚不能确定，而双方签订房屋抵债协议书的行为应视为沈徐兵向债务人主张债权，即自2015年12月21日起案涉借款期限已到期，借款利息可以参照民间借贷司法解释的规定，自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占有期间的利息。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审理解相关事实不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初1146号民事判决；
二、刘小琴于本判决生效后十日内偿还沈徐兵借款210万元及利息（利息从2015年12月21日起，以本金210万元按年利率6％计算至实际给付之日止）；
三、陆德才、陆某1在继承陆传桂的遗产范围内对上述债务承担共同还款责任；
四、驳回沈徐兵其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29715元，由刘小琴负担24000元，沈徐兵负担5715元（沈徐兵已交纳案件受理费29715元）。
二审案件受理费29715元，由刘小琴负担24000元，沈徐兵负担5715元（沈徐兵交纳的案件受理费29715元由本院退还24000元，刘小琴应负担的案件受理费在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 鲁兵兵
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 侯永羚