福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽08刑终395号
原公诉机关武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温祥宗，男，1982年12月15日出生于江西省会昌县，汉族，大专文化，2014年9月至案发任武平县国土资源局（以下简称县国土局）象洞镇（2015年4月撤乡并镇）国土资源所（以下简称象洞国土所）所长，住福建省武平县。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2017年5月21日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，现羁押于长汀县看守所。
辩护人何伟、黄林香，福建岩风律师事务所律师。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告人温祥宗犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年11月3日作出（2017）闽0824刑初190号刑事判决。原审被告人温祥宗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人温祥宗，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：武平县国土局是武平县境内矿产资源的主管部门，履行调查、处理含非法采矿在内的国土资源违法案件的工作职责；象洞国土所作为县国土局派出机构，行使县国土局委派的行政管理职能，负责象洞辖区内非法开采矿产资源情况的调查摸底，做好日常巡查及案件上报工作，配合武平县国土资源监察大队（下称县国土监察大队）、县国土局矿管股做好矿产违法案件的调查处理工作，并负责开展无证开采非煤矿山的日常安全巡查，取缔、关闭无证开采等非法占地、勘查开采矿产资源的违法行为等工作。2014年9月11日开始，被告人温祥宗被县国土局任命为象洞国土所所长。
2014年9、10月间，武平县象洞镇沾阳村的钟某1（已被刑事处罚）与江西省赣州市定南县的曾某（绰号“细狗”，刑拘在逃）、任某（另案处理）商议准备在象洞镇光彩村龙岩市缘春生态农业有限公司（下称五缘春公司）所属的山场内非法开采稀土矿。同年10月10日，钟某1以人民币（币种，下同）800万元的价格与五缘春公司签订了面积为5679亩的林权转让合同，并支付了20万元林权转让款。从2014年11月开始，钟某1、曾某、任某组织人员先后从五缘春公司转让来的“狮子角”、“屙屎坎下”山场内非法开采稀土矿并且外运销售。期间，钟某1与五缘春公司约定剩余林权转让价款按开采稀土矿出山过磅吨位每吨抽取销售价（按均价1.8万元/吨）的30%方式给付，五缘春公司派股东陈某、练某（均已被刑事处罚）在山场内负责监督过磅。2015年上半年，为了使非法开采稀土矿行为不被查处，钟某1与曾某等人商议通过支付一定费用来疏通相关人员关系。于是钟某1便找到时任武平县人民政府办公室劳务派遣人员林某3（另案处理），提出给其一定费用，用于疏通相关国家机关工作人员关系。林某3答应。同年7月16日，县国土监察大队的林某2和被告人温祥宗等人到五缘春公司所在山场内巡查是否存在非法开采稀土矿行为。经巡查，发现该山场内流出的水质异样，但未发现非法开采稀土矿矿点。钟某1等人得知有人到五缘春公司山场内巡查的事情后，因担心其非法开采稀土矿点被巡查发现而遭到取缔、打击，便找到林某3，欲通过其与被告人温祥宗打听巡查情况并说情，希望被告人温祥宗等人不要主动去五缘春公司山场内巡查是否存在有非法开采稀土矿的情况，若有人举报则提前告知，并提出每月给予林某38万元用于请托送钱，林某3答应。后林某3便找到了被告人温祥宗了解7月16日巡查情况，并明确告知其朋友在五缘春公司所在山场内非法开采稀土矿，希望被告人温祥宗不要特意到该处巡查，若要巡查按正常路线巡查而不要四处认真查找，其朋友会给予一定好处费。被告人温祥宗表示可以。尔后，林某3在武平县城一酒店宴请被告人温祥宗，再次请求被告人温祥宗关照并许诺会给予一定的好处费，被告人温祥宗表示同意。同月底，被告人温祥宗在武平县林某3车上收受了林某3送给的10000元。同时，林某3又向被告人温祥宗承诺只要能保证其朋友顺利非法开采稀土矿，以后每月月底都会给温祥宗好处费10000元。被告人温祥宗当即表示同意。从2015年7月至2016年3月间，被告人温祥宗先后9次收受林某3送给的各10000元，共计90000元，其中7次在武平县林某3车上各收受10000元，共计70000元；另在2015年10月11日和2016年2月2日分别通过转账至被告人温祥宗之妻刘某1信用社尾号0196账户和被告人之父刘某3发邮政储蓄银行尾号3332账户各10000元，共计20000元。在此期间，被告人温祥宗在接受了林某3的请托说情、宴请及收受贿赂款后，故意隐瞒不上报在五缘春公司所在山场内有人非法开采稀土矿案件信息，也不组织象洞国土所其他工作人员对该山场进行重点巡查，致使钟某1等人在其从五缘春公司转让来的山场内长期非法开采稀土矿并外运销售。
2016年4月5日，象洞镇光彩村主任谢某2向被告人温祥宗报告五缘春公司所在山场内有人非法开采稀土矿的情况，被告人温祥宗立即将此事告知林某3。林某3得知后转告钟某1，钟某1等人便开始清理非法开采稀土矿点现场。同月7日凌晨1时许，钟某1等人非法开采的稀土矿在由谢某4外运途中被武平县税费征管监督大队和县国土监察大队查获后，钟某1等人因此才停止非法开采行为。
同年6月3日，武平县税费征管监督大队和县国土监察大队将查获的上述一车稀土矿以非法运输矿产品案件线索移送至武平县公安局。同月6日，武平县公安局以“6*3非法经营”案立案侦查；在侦查中，武平县公安局和县国土监察大队于7月19日、22日，在原五缘春公司所有的“狮子角”、“屙屎坎下”山场内发现了钟某1等人非法开采稀土矿矿点后，于同年8月12日以“武平8*1非法采矿”案立案侦查，尔后破获钟某1等人非法采矿犯罪案件。被告人温祥宗得知武平县公安局对钟某1等人立案侦查后，为掩饰犯罪事实于2016年8月间将上述通过其妻子刘某1、父亲刘某3发银行账户收受的有据可查的受贿款2万元退还给林某3并进行串供。
至2016年4月9日，五缘春公司先后收到钟某1按开采稀土矿每吨抽取销售款30%的方式给付的，共计二十三笔林权转让价款310万元。其中，从2015年8月至2016年4月9日间共十一笔，合计130万元。根据钟某1与五缘春公司约定的上述支付林权转让价款计算方式，从2015年8月至2016年4月9日间，钟某1等人非法开采稀土矿销售款共计至少433.33万元。经福建省国土资源厅鉴定，钟某1等人在从五缘春公司转让来的“狮子角”、“屙屎坎下”山场内非法开采稀土矿的行为造成稀土矿矿产资源破坏价值分别为174.06万元和1010.2万元，共计1184.26万元。
2017年5月19日至21日，被告人温祥宗在接受侦查机关询问、讯问过程中，如实交代了侦查机关尚未掌握的上述犯罪事实。
另查明，武平县人民法院于2017年3月7日对钟某1、练某、陈某犯非法采矿罪一案作出（2017）闽0824刑初10号刑事判决，判决认定将武平县公安局从五缘春公司追缴到的违法所得310万元；钟某1和陈某退出的各40万元、练某退出的3万元，合计393万元，予以没收，上缴国库。
2017年6月5日，林某3向中国共产党武平县纪律检查委员会退出62.5万元，其中包括被告人温祥宗退还的2万元。同年10月24日，被告人温祥宗向武平县人民法院退出违法所得7万元。
上述事实，被告人在一审开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据：1.户籍证明、到案经过、违法犯罪前科劣迹查证经过、武平县国土资源局出具的证明、职务任免通知书；《中共武平县委办公室、武平县人民政府办公室关于印发武平县国土资源局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》、《武平县人民政府关于进一步完善打击非法采矿联动机制的意见》、《武平县人民政府办公室关于进一步强化土地矿产执法监管提升基层执法效能的通知》、《武平县国土资源局关于印发集中开展“六打六治”打非治违专项行动实施方案的通知》、《武平县国土局关于进一步明确乡（镇）国土资源所安全生产监管职责的通知》、《中共象洞乡委员会、象洞人民政府关于印发＜象洞乡安全生产监督管理职责划分及责任追究规定＞的通知》等相关文件；武平县国土资源局象洞国土所工作职责、巡查责任制度、矿山巡查报告、分片包干责任一览表；武平县象洞镇五缘春非法采矿点卷宗材料、武平县矿山巡查情况登记表、国土资源动态巡查记录、钟某1等人非法采矿案刑事判决书、刑事裁定书及案件其他相关材料；立案决定书、武平县行政事业单位资金往来结算票据及林某3退赃情况说明、起诉意见书、复函、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、情况说明；协助查询存款通知书、林某3和刘某1及刘某3发银行账户交易明细、武平县象洞镇光彩村支部会议记录复印件、辩护人提供的现金缴款单等书证；2.证人林某3、钟某1、任某、练某、钟某2、林某1、刘某1、罗某、何某、钟某3、王某、谢某1、谢某2、谢某3、林某2、熊某1等人的证言；3.武平县公安局出具的现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片等勘验检查笔录；4.武平县国土资源局关于请求对武平县象洞镇光彩村“屙屎坎下”非法采矿造成矿产资源破坏进行价值鉴定的请示和委托函、福建省国土资源厅关于武平县象洞镇光彩村“屙屎坎下”非法开采稀土矿产资源破坏价值鉴定的意见、福建省第八地质大队出具的龙岩市武平县象洞镇光彩村“屙屎坎下”非法开采稀土矿产资源破坏技术鉴定报告、地质勘查证书、福建省武平县象洞镇光彩村“狮子角”非法开采稀土矿矿产资源破坏价值鉴定报告复印件等鉴定意见等，上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成锁链，足以认定，可以作为本案有效证据使用。
原判认为，被告人温祥宗在担任武平县国土资源局象洞国土所所长期间，在接受他人请托说情、宴请并收受他人贿赂款后，徇私舞弊，违反规定处理公务，故意隐瞒不上报在武平县象洞镇光彩村五缘春公司所在山场内有人非法开采稀土矿的案件信息，也不组织象洞国土所其他工作人员对该山场内是否存在非法开采稀土矿点进行重点巡查，还为他人通风报信，致使国家利益遭受损失至少人民币433.33万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；还利用职务便利，多次非法收受他人财物共计人民币90000元，为他人谋取非法利益，数额较大，其行为还构成受贿罪。被告人一人犯二罪，依法应予数罪并罚。被告人多次收受贿赂，应酌情从重处罚。被告人在调查询问期间能主动如实供述其尚未被掌握的滥用职权和受贿的罪行，是自首，公诉机关及辩护人建议对被告人犯滥用职权罪部分依法予以减轻处罚的意见，予以采纳；对被告人犯受贿罪部分依法予以从轻处罚的意见，予以采纳。被告人滥用职权造成的损失，部分已被追回，辩护人建议对被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人能主动退出全部受贿违法所得，公诉人及辩护人建议对被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。被告人退出的受贿违法所得7万元及案发前退还给林某3的2万元，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款，第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十九条一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人温祥宗犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，总和刑期为有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人温祥宗退出的受贿违法所得人民币70000元及案发前退还给林某3的20000元，予以没收，由相关部门上缴国库。
上诉人温祥宗及辩护人的诉辩意见，1.原判认定事实存在错误：（1）温祥宗没有隐瞒不报，根据林某3的笔录温祥宗已经上报了；没有不组织巡查，温祥宗负责巡查的是官坑村、洋贝村，不是光彩村，且温祥宗2015年8月至2016年4月驻村蹲点，期间与原单位工作脱钩，暂停原工作职责，没有职责组织巡查；（2）认定“致使国家遭受损失至少人民币433.33万元”存在错误，光彩村“狮子角”非法开采是在2014年11月至2015年4月，与温祥宗无关，应扣除光彩村“狮子角”部分。（3）2017年7月林某3告知其朋友盗采稀土，没有提及具体的时间、地点及人物，不能认定温祥宗“明知”，2016年4月5日谢某2汇报才算明知。2.温祥宗的徇私舞弊行为同时以受贿罪、滥用职权罪定罪，并在量刑上重复评价，属适用法律错误。辩护人还认为温祥宗先履职后向林某3通风报信不影响涉案人员抓捕，且说明温祥宗畏惧法律，不敢明目张胆不履职，主观恶性相对较小。
经审理查明，上诉人温祥宗滥用职权罪、受贿罪的犯罪事实与一审认定一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人温祥宗及辩护人提出温祥宗不构成滥用职权罪的诉辩意见。经查，（1）2015年7月16日，县国土监察大队的林某2和上诉人温祥宗等人到五缘春公司所在山场内巡查是否存在非法开采稀土矿行为后，林某3便找到了上诉人温祥宗了解7月16日巡查情况，并明确告知了其朋友在五缘春公司所在山场内非法开采稀土矿，应认定上诉人温祥宗在林某3告知时就明知。（2）根据上诉人温祥宗的供述、谢某1的证言等证据，上诉人温祥宗系在2016年4月5日谢某2汇报光彩村有人盗采后才对盗采情况进行上报的。（3）温祥宗作为象洞国土所所长，不论是否负责巡查光彩村，对象洞镇内的非法开采行为都有职责进行处置。（4）2015年7月中旬上诉人温祥宗即明知有人在象洞镇光彩村五缘春公司所在山场内非法开采稀土矿，其作为象洞镇国土所所长，按其职责应将该情况上报武平县国土局监察大队和象洞镇分管领导，同时组织国土所人员加强该范围内的巡查，寻找非法采矿点，但上诉人温祥宗在收取林某3贿赂款后，徇私舞弊，故意不履行上述职责，8月中旬上诉人温祥宗才被选派驻村蹲点，在这之前约一个月的时间内上诉人温祥宗均未履行上述职责，即使在上诉人温祥宗驻村蹲点期间，上报其在之前工作中得知的非法采矿情况仍是其应尽的职责，况且上诉人温祥宗驻村蹲点期间并未与原单位工作完全脱钩，其仍在履行象洞镇国土所所长的工作职责。综上，上诉人温祥宗明知有人在象洞镇光彩村五缘春公司所在山场内盗采稀土，徇私舞弊，不履行工作职责进行上报、巡查，其行为符合滥用职权罪的构成要件，该诉辩意见不成立，不予采纳。
关于上诉人温祥宗及辩护人提出应扣除光彩村“狮子角”部分损失的诉辩意见。经查，上诉人温祥宗在2015年7月得知有人在象洞镇光彩村非法开采稀土后，没有履行职责，造成钟某1等人持续开采、销售稀土至2016年4月，造成国家损失共计1184.26万元，其中2015年8月至2016年4月间销售损失共计至少433.33万元。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人温祥宗及辩护人提出量刑重复评价的诉辩意见。经查，根据规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人温祥宗在担任武平县国土资源局象洞国土所所长期间，在接受他人请托、宴请并收受贿赂款后，徇私舞弊，对有人在象洞镇光彩村五缘春公司所在山场内非法开采稀土矿的信息故意隐瞒不报，亦不组织工作人员进行重点巡查，还为他人通风报信，致使国家利益遭受损失至少人民币433.33万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；还利用职务便利，多次非法收受他人财物共计人民币90000元，为他人谋取非法利益，数额较大，其行为还构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，并根据上诉人温祥宗的犯罪事实、性质、情节、社会危害性和认罪态度等因素，作出的量刑适当。上诉人温祥宗及辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈思鑫
审 判 员 刘文福
审 判 员 贺 维
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 陈县琴
书 记 员 张桂兰