陕西省渭南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕05行初33号
原告储德宽，男，汉族，农民。
原告孙春季，男，汉族，农民。
原告白天文，男，汉族，农民。
共同委托代理人姚丰收，陕西正励和律师事务所律师。
共同委托代理人张康，陕西正励和律师事务所律师。
被告蒲城县人民政府。
法定代表人张毅锋，任县长。
委托代理人刘新燕，蒲城县人民政府法制办工作人员。
委托代理人周晓峰，陕西辰玮律师事务所律师。
原告储德宽、孙春季、白天文诉被告蒲城县人民政府土地流转及租用方案纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告储德宽、孙春季、白天文及委托代理人姚丰收、张康，被告蒲城县人民政府的委托代理人刘新燕、周晓峰到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
蒲城县人民政府为做好重泉水库项目用地租用工作于2016年9月23日下发蒲政办发（2016）162号《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》。2016年9月30日蒲城县人民政府作出了蒲政通字（2016）第17号《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》。
原告诉称：诉讼请求：1、依法撤销被告于2016年9月30日发布的《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》及蒲政办发（2016）162号文件；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年被告发布《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》，通告主要内容为：决定建设蒲城县重泉水库，建设范围北至抽黄北干渠，南接下寨干渠，东至渭清路，西至郭家村北。项目范围内的房屋一律征收，土地通过租赁的形式进行流转。2016年9月23日，蒲城县人民政府办公室发布蒲政办发（2016）162号《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》，通知第二项，租地租用价格标准为一年每亩800元，每五年一轮。原告集体所有的1300多亩耕地位于重泉水库建设范围内。原告认为被告发布的《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》及蒲政办发（2016）162号文件不合法、不合理。一、通告及文件未显示农用地的批准文号、机关及时间。二、被告发布通告以租用土地的方式替代征收土地行为违法。三、被告发布文件租地价格一年800元每亩极不合理。四、被告租用土地违法。重泉水库建设范围内原告所有的土地，属于集体所有土地。被告租用原告集体土地应经村民会议三分之二以上成员或则三分之二以上村民代表的同意，并进行听证，听取原告意见。
原告提供证据如下：第一组证据：1、蒲城县人民政府作出的蒲政通字（2016）17号通告复印件一份；2、蒲城县人民政府办公室作出的蒲政办发（2016）162号文件；3、土地租赁协议，以上三份证据证明：被告以租代征，实体和程序均严重违法。本案租赁原告方的土地，土地用途由农用地改变为建设用地，属于变相的征收行为。第二组证据：是一份光盘，是被告强行征收涉案三原告的土地现场的视频资料。证明被告于2017年1月9日在没有召开村民会议的情况下，政府派武警、铲车，由村书记带队进行了强拆，推了三原告土地上的梨园。2017年2月14日，在村书记及工作人员的带领下，蒲城县政府去三原告的果园进行锯树。第三组证据：一份光盘，是前期对原告的土地的勘察。证明目的原告土地周边水源充足，说明被告建设的水库并不是应急工程，也不是紧迫性的工程，只是正常的水利工程，不属于应急工程。第四组证据：蒲城县重泉水库建设领导小组办公室《通知》，内容是：要求该村的财政供养人员签订同意建设水库的协议，如不签订，就要这些财政供养人员停职。证明目的：被告以租代征的形式采取了强迫的形式，利用手中的权利威胁村里的财政供养人员，是属于非法手段。
被告蒲城县人民政府答辩意见：一、重泉水库工程属于公益性民生、应急、救灾水源工程，经过渭南市发改委和渭南市人民政府依法批准建设进行的；二、该工程没有改变农用地的性质，其主要建设目的是为农业水利灌溉和生活用水提供可靠的第二水源，服务农村、农业和农民，属于农业基础设施，工程范围内的土地上仍是农用地并未改变农业用地的性质；三、该工程范围内的土地进行了分类,对现有的建设用地依法进行征收，对其他农用地是租赁方式，不属于征收，因此不适用《土地管理法》第四十五条的规定;租赁是土地流转的一种形式，并无法律禁止性规定。四、租地价格的确定是答辩人经实地调查，该块土地平均租赁价格为每年500-600元，答辩人确定的每亩每年800元是合理的。五、土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或则其他方式流转。本案土地承包经营权的流转不需要村民会议同意。
被告提供证据如下：
1、渭南市发展和改革委员会渭发改发（2016）229号文件；2、渭南市发展和改革委员会渭发改审批（2016）13号文件；3、蒲城经发发（2016）103号文件；以上文件证明：重泉水库的建设以及投资范围等前期的工作，已经向县级相关部门和市级相关部门按照程序依法进行了报备和审批，因为属于应急的水源工程，所以就应该适用《中华人民共和国土地管理法》第二十七条的规定，不需要履行前期的手续审批，可以先建后批。法律依据：国土资源部、国家发改委、水利部、国家能源局《关于加大用地政策支持力度促进大中型水利水电工程建设的意见》。
经庭审质证：原告对被告提供的质证意见是：1、被告
意见，三部委仅仅是建设的意见，位阶低于法律法规。该意见第7条适用应急工程，对于涉案的工程是否属于应急工程被告没有提供证据支持。综上所述，对被告的证据的证明目的不予认可。
被告对原告的证据发表质证意见是：第一组证据：关于两个文件的被诉行政行为真实性无异议，土地租赁协议是空白的协议，承租方是村民委员会，与原告无关联性。第二组证据光盘中看不出来有强行征地的行为，虽然公安机关到场，但是并没有实施强行征收，视频中关于强征、砍树并不能证明是被告所为；第三组的光盘，说明水源充足，县政府考虑的是全县的水源是否充足的问题，并不是只对该村考虑，并不能证明全县水源很充分；第四组证据《通知》，文件是一个复印件，并没有原件。
本院对证据作如下认定：原告第一组证据中的1、2是本案被诉行政行为，不作为证据确认。证据3租赁协议系空白文书，不能作为证据确认。第二组、第三组证据光盘与被诉行为无关联性，不作为有效证据认定。第四组证据《通知》系复印件，被告不予认可，不作为有效证据确认。被告的证据1、2、3具有真实性、关联性、合法性，作为有效证据予以确认。
经审理查明，2016年蒲城县经济发展局作出蒲经发发（2016）103号《关于蒲城县贫困村基础设施建设项目（蒲城县重泉水库项目）立项的批复》，确立了蒲城县贫困村基础设施建设项目（蒲城县重泉水库项目），项目建设规模：以汇集天然降水和东雷二期抽黄引水为水源，新建IV等小(1)型水库，项目占地2186亩，新建水库库容415万立方米，兴利库容315万立方米。2016年4月6日，渭南市发展改革委员会作出渭发改审批（2016）13号《关于陕西省蒲城县重泉水库工程可行性研究报告的批复》，批准同意建设蒲城县重泉水库。2016年9月21日，渭南市发展改革委员会作出《关于蒲城县重泉水库初步设计的批复》，同意蒲城县经济发展局和蒲城县水务局联合上报的《关于蒲城县重泉水库工程初步设计的请示》。为切实做好重泉水库项目用地租用工作，2016年9月23日蒲城县人民政府办公室下发蒲政办发（2016）162号《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》，确定租地范围为：南接下寨抽水总干渠，东临渭清路，西至郭家村北。项目用地租用价格标准为每年每亩800元，每五年一轮，每隔5年上浮10%，一次性付清5年土地租用金。2016年9月30日蒲城县人民政府作出的蒲政通字（2016）第17号《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》。通告主要内容为：决定建设蒲城县重泉水库，建设范围北至抽黄北干渠，南接下寨干渠，东至渭清路，西至郭家村北。项目范围内的房屋一律征收，土地通过租赁的形式进行流转。
本院认为，被告蒲城县人民政府作出的蒲政办发（2016）162号《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》及蒲政通字（2016）第17号《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》，决定建设蒲城县重泉水库，建设范围北至抽黄北干渠，南接下寨干渠，东至渭清路，西至郭家村北。项目范围内的房屋一律征收，土地通过租赁的形式进行流转。《中华人民共和国土地管理法》四十三条第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用国有土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法使用农民集体所有的土地除外”。第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。本案中，原告及其村组的耕地在被告确定的蒲城县重泉水库建设用地的范围内。根据上述法律规定，被告建设重泉水库占用原告及其村组的耕地，应当办理农用地转用审批手续。《农村土地经营权流转管理办法》第三条规定“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益”。第十二条规定“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途”。本案中，蒲城县重泉水库项目建设用地土地通过租赁流转的形式取得建设用地，实际改变了原告的耕地的农业用途，违反了《农村土地经营权流转管理办法》第三条规定。被告蒲城县人民政府作出的《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》、《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》确定蒲城县重泉水库建设用地采用租用土地的形式取得，不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，属于程序违法。被告蒲城县人民政府建设蒲城县重泉水库是为了优化全县供水水源结构，缓解供水矛盾，改善区域生态环境，该项目涉及公共利益，撤销被告蒲城县人民政府作出的《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》及《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》将会给公共利益造成重大损害，故应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告蒲城县人民政府作出的蒲政办发（2016）162号《关于印发重泉水库项目建设用地租用方案的通知》及蒲政通字（2016）第17号《关于重泉水库建设项目用地流转和房屋征收工作的通告》违法。
案件受理费50元，由被告蒲城县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 司彦华
审 判 员 ＸＸＸ
代理审判员 何 妍
二〇一七年七月十九日
书 记 员 王 丹