安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖13民再9号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：樊剑波,男，1969年12月26日出生，汉族，户籍地浙江省奉化市，现住安徽省泗县。
委托诉讼代理人：朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：于君,男,1978年9月7日出生,汉族，居民，住安徽省泗县开发区。
委托诉讼代理人：郭明杰，安徽郑良付律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陈益平,男,1964年5月23日出生,汉族，户籍地浙江省奉化市，现住安徽省泗县。
委托诉讼代理人：徐华江，男，1958年5月1日出生，住浙江省宁波市奉化区，系陈益平姐夫。
申诉人樊剑波因与被申诉人于君、陈益平民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）宿中民二终字第00399号民事判决书，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院以皖检民（行）监〔2017〕34000000091号民事抗诉书向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2017）皖民抗63号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。受安徽省人民检察院的指派宿州市人民检察院检察员张静出庭履行职务，申诉人樊剑波及其委托诉讼代理人朱叶、被申诉人于君及其委托诉讼代理人郭明杰、被申诉人陈益平的委托诉讼代理人徐华江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省人民检察院抗诉认为：安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民二终字第00399号民事判决认定樊剑波对案涉债务承担连带担保责任，缺乏证据证明。于君在一审庭审中称陈益平没有归还2014年9月5日142.50万元欠款，于是在2015年1月27日重新打了借条。于君在二审庭审中称，案涉借款的原始凭证在换据时被陈益平收走了。上述于君的陈述可以证实，案涉2015年1月27日150万元欠款系换据产生，即陈益平在不能归还于君前期欠款的情形下重新出具欠条以新贷还旧贷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。纵观本案事实，无证据证明樊剑波知道或者应当知道于君和陈益平协议以新贷偿还旧贷，也无证据证明案涉旧贷和新贷的保证人都是樊剑波。根据前述司法解释的规定，结合本案已有证据，樊剑波不应为案涉经换据形成的债务承担保证责任。
樊剑波申诉理由与检察机关的抗诉意见一致，另提出：1、一审审判程序违法；2、一审认定事实不清，142.5万元借款性质属于陈益平公司借款，事后的150万本人不知情；3、原审适用法律错误，担保方式是一般担保。请求依法改判驳回于君要求樊剑波承担担保责任的诉讼请求。
于君庭审辩称：检察机关的抗诉意见及樊剑波的申诉理由均不成立，有新证据能够证明樊剑波对借款及换据是知情的。1、一审审理程序合法；2、案涉借款是陈益平个人借款，并非是公司借款。转账账户是陈益平指定的，借款时陈益平并未说是用于公司经营；换据时，樊剑波是知情的，樊剑波以担保人身份在原借据及更换后的借据上均签字担保。按照法律规定，结合樊剑波担保承诺，樊剑波应当承担连带担保责任。检察机关的抗诉理由及樊剑波申诉理由均不能成立，请求维持原判。
陈益平辩称：2014年9月向于君借款，实际汇入142.5万元，用于企业生产，后陆续还款合计57.5万元；2015年1月又重新换据，樊剑波仍作为担保人在借条上签字。请求依法判决。
于君向一审法院诉讼请求：陈益平在泗县从事铸业经营，因急需资金周转，向其借款150万元，并于2015年1月27日出具借条，由樊剑波担保，约定利率3％，同年4月30日前付清。借款期限届满后，经多次催要，陈益平迟迟不付。请求判令陈益平、樊剑波偿还借款150万元及违约金并承担诉讼费用。
一审法院查明：陈益平和樊剑波系浙江奉化同乡关系。陈益平在泗县开办泗县恒益铸业有限公司，樊剑波在泗县经营泗县亿山剑波车业有限公司。陈益平于2014年9月5日向于君借款142.5万元。后双方于2015年1月27日结算，陈益平向于君重新出具借条，载明：“今借于君150万元整，定于2015年4月30日前还清，如不按期偿还自愿从借款之日起按照借款的3%支付违约金”。樊剑波于该借条上签字并载明：“担保人樊剑波承诺借款人如不按期履行或无能力履行，我愿代为履行还款义务”。借款期限届满后，经于君多次催要未果，双方为此发生争议，于君要求判如所请。
另查明：于君与樊剑波在一审法院审理期间达成了协议。约定：樊剑波同意代为陈益平偿还75万元借款，分三批给付，第一批签订协议时付10万元；第二批2015年9月10日付50万元；第三批2015年11月30日付15万元；樊剑波付清款后，不再承担保证义务。2015年7月22日，樊剑波向于君支付协议中约定的第一批款10万元。
一审法院认为：于君和陈益平之间的借款关系，有借据和汇款凭据为证，事实清楚，证据充分。一、关于借款的数额问题。陈益平辩称，2015年1月27日没有收到于君150万元，但认可在2014年9月5日收到于君转账支付的142.5万元，又辩称陆续向于君汇付60万元，但未提交相关凭据。故，案涉借条系双方对2014年9月5日后双方经济往来的结算。二、关于违约金的问题。双方约定了违约金的计算方法，但陈益平认为违约金过高，要求降低，予以支持，以不超过中国人民银行贷款利率四倍为宜。三、关于在案件审理中于君和樊剑波已达成协议的问题。在案件受理后至开庭前，于君和樊剑波双方自行达成了协议（此协议是由樊剑波要求解除对其股权查封时向法庭提交）。庭审中，法庭询问樊剑波是否将此协议作为证据向法庭提交，樊剑波对此协议不作为证据提交，对此协议不要求法庭做出处理，故，对此协议不作处理。樊剑波已交付给于君的10万元，双方可另行处理。四、关于樊剑波是否承担保证责任问题，因樊剑波在借条上签署的担保条款是其真实意思表示，且借款合同成立，樊剑波应对借款及违约金承担连带清偿责任。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决：一、陈益平在判决书生效后十日内偿还于君借款150万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算从2015年1月27日起至履行完毕止）。二、樊剑波对上述借款及违约金承担连带清偿责任。
樊剑波不服一审判决，上诉提出：1、一审审理程序违法，庭前未告知合议庭成员，未公开宣判，且适用普通程序审理采用独任审判的方式。2、一审法院认定事实错误，案涉借条签订后，未实际履行。樊剑波不应承担担保责任。请求撤销一审判决，改判驳回于君的诉讼请求。
于君辩称：1、一审审理程序合法，庭审时已告知合议庭成员，樊剑波庭审时也未要求回避，一审庭审也采用合议庭形式。一审审理程序不存在违法情形。2、案涉借条是双方对2014年9月5日借款的结算，原审事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
陈益平二审未到庭答辩。
二审中，樊剑波提供泗县恒益铸业有限公司登记信息一份，欲证明与于君发生借款时陈益平不是该公司法定代表人。于君质证认为：该公司自开办之日法定代表人就是陈益平，只是后来变更为冯海女与陈瑜，而冯海女、陈瑜均系陈益平的近亲属。
于君二审提供《协议书》一份，协议载明协议双方为樊剑波与于君，欲证明樊剑波对陈益平借款的事实及对案涉担保责任的认可。樊剑波质证认为：对协议书的真实性无异议，但认为樊剑波在签署该协议时对借款相关事宜不清楚。本院二审对以上证据的认证意见为：樊剑波提供的公司登记信息来源合法、真实，本院对其真实性予以确认，但陈益平原系泗县恒益铸业有限公司法定代表人，现法定代表人也系陈益平近亲属。且陈益平对借款予以认可。故，该证据不能否定陈益平向于君借款的事实存在。于君提供的协议书系原件，该协议是双方当事人真实意思表示，且双方对其真实性均不持异议，故本院对其真实性予以确认，可以证明陈益平向于君借款事实的客观存在。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审法院审理程序是否合法。2、案涉借款是否已经实际履行。3、樊剑波是否应对案涉借款承担担保责任，如应承担，担保责任的方式应如何确定。
关于一审法院审理程序是否合法的问题。樊剑波主张一审法院未予庭前告知合议庭成员、未公开宣判、未采用合议庭方式审理案件，属于程序违法。于君称一审法院审理程序不存在违法情形。审理认为，根据本案一审庭审笔录，一审法院在庭审时已向双方告知合议庭及书记员，双方并未提出异议。樊剑波在一审及二审时亦未提出一审法院合议庭成员或庭审记录的书记员与本案双方当事人存在利害关系，可能影响案件的公正审理。关于公开宣判的问题，经审查，本案一审卷宗无宣判笔录。但本案一审判决做出后，一审法院已将判决书送达于樊剑波，判决书中对于上诉的期限及方式做出说明，且樊剑波已在法定期限提出上诉。因此，一审法院未公开宣判属于程序不完整，但并未影响樊剑波的上诉等权利。关于审理方式的问题，樊剑波称一审法院对本案适用普通程序，却采用独任审判的方式，但樊剑波未提供证据予以证明，且与庭审笔录载明内容不符。因此，樊剑波关于一审未采用合议庭形式审理的上诉理由，证据不足，本院不予采信。
关于案涉借款是否已实际履行的问题。于君主张案涉借款已向陈益平支付，樊剑波辩称案涉借款未实际履行。审理认为，于君主张2014年9月5日向陈益平支付借款142.5万元，双方并于2015年1月27日进行结算，提供了向陈益平支付借款的汇款凭证及双方签订的借条。陈益平对以上事实予以认可，樊剑波也在借条中签署担保条款并于半年后与于君签订代为偿还借款的协议。综上，于君已对案涉借条实际履行。但庭审中于君认可借款本金为142.5万元，故，一审认定借款本金为150万元有误，本院予以纠正。关于樊剑波是否应对案涉借款承担担保责任及担保责任的方式应如何确定的问题。综上所述，案涉借款已实际发生，樊剑波对于借条上签署的担保条款的真实性予以认可，因此，樊剑波应对案涉借款向于君承担担保责任。樊剑波主张其承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，案涉借条中担保条款的内容为：“担保人樊剑波承诺借款人如不按期履行或无能力履行，我愿代为履行还款义务”。“如不按期履行”意为借款期限届满，陈益平不偿还借款，樊剑波即履行担保义务。因此，根据上述法律规定，该意思表示为连带责任保证。而“无能力履行”属于上述法律第十七条规定的“债务人不能履行时”的情形，属于一般保证。故，案涉担保条款属于担保方式约定不明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。樊剑波应对案涉借款承担连带保证责任。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对借款本金的认定有误，本院予以变更，樊剑波的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：一、维持安徽省泗县人民法院(2015)泗民一初字第02455号民事判决第二项判决，即：“樊剑波对上述借款及违约金承担连带清偿责任”。二、变更安徽省泗县人民法院(2015)泗民一初字第02455号民事判决第一项判决：“陈益平在判决生效后十日内偿还于君借款150万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算从2015年1月27日起至履行完毕止）”为“陈益平在判决生效后十日内给付于君借款150万元及违约金（违约金的计算以142.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2015年1月27日起至支付至本判决指定的履行期限届满之日止）”。三、驳回于君的其他诉讼请求。
再审中，于君提供证据如下：1、2014年9月4日出具的借条复印件，称原件在陈益平手中，欲证明借款本金是150万，樊剑波作为担保人签字。2、录音材料，欲证明当时借款时双方当事人、担保人樊剑波及中间人均在场，樊剑波承诺承担担保责任。3、证人于某、许某出庭作证，欲证明出具原始借条及换据时樊剑波均在场，并在借条上签字担保。
樊剑波质证认为借条是复印件，上面没有樊剑波签字；录音来源不具有合法性；证人证言没有其他证据印证，不能达到证明目的。
陈益平委托诉讼代理人质证认为借条不清楚是否是陈益平出具，且与本案无关联性；录音达不到证明目的；证人与于君有利害关系，证言不应采信。
本院对上述证据认证如下：于君提供原借条复印件、录音材料及证人证言，陈益平在本次审理期间给本院出具情况说明，对其于2014年9月向于君借款142.5万元，2015年1月重新换借据及樊剑波对借款予以担保并予以签字认可的事实确认，结合樊剑波在2014年9月4日的借条上签署担保条款，并于其后与于君签订代为偿还借款的协议，可以认定2014年9月4日陈益平向于君借款，樊剑波予以担保的事实。故对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。
再审中陈益平提交证据为：银行交易明细表，欲证明陈益平自2014年9月29日至2015年4月24日分15次共还款57.5万元，尚欠本金85万元。
于君对该证据的真实性没有异议，但认为还款是利息和违约金，不应扣除本金。
樊剑波对该证据的真实性无异议，但提出还款账户是陈益平女儿陈瑜的，陈瑜是泗县恒益铸业有限公司现法定代表人，说明还款方是公司，案涉借款性质是单位借款。
本院对上述证据认证如下：于君、樊剑波对该银行交易明细表的真实性均不持异议，本院对其真实性、合法性及与本案关联性予以确认，可以证明陈益平在借款后，陆续向于君偿还57.5万元，但不能证明借款性质是单位借款。
再审中，樊剑波未提交新的证据。
本院再审查明：原一、二审查明事实基本属实，本院予以确认。但认定陈益平于2014年9月5日向于君借款142.5万元有误，本院予以纠正，借款时间应为2014年9月4日。
另查明，陈益平于2014年9月4日向于君借款后，陆续向于君还款如下：2014年9月29日还款5万元，2014年10月3日还款2.5万元，2014年10月31日分三笔还款共12万元，2014年11月5日还款3万元，2014年11月8日还款4.5万元，2014年12月1日还款7.5万元，2015年1月5日还款2万元，2015年1月13日还款4万元，2015年1月20日还款1.5万元，2015年2月16日还款3万元，2015年3月6日还款4.5万元，2015年3月21日还款4万元，2015年4月24日还款4万元，合计还款57.5万元。
本院再审认为，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行；当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理。结合抗诉意见及申诉理由，归纳本案再审的争议焦点是：一、原审判令樊剑波承担连带担保责任是否正确。二、一审审理程序是否违法及借款是陈益平个人借款还是单位借款问题。
一、关于原审判令樊剑波承担连带清偿责任是否正确的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。检察机关依据上述规定抗诉认为樊剑波不应承担担保责任。经审理认为，本案中，陈益平于2015年1月27日给于君出具的借条系对2014年9月4日借款结算后的换据，与金融机构新贷还旧贷并非完全同一概念，且原借条和换据后的借条中樊剑波均是担保人，均在借据上签署担保条款，与上述司法解释“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用保证人不承担民事责任”的规定不相符，抗诉意见及申诉理由均于法无据，其提出樊剑波不承担担保责任的理由不能成立，本院不予采纳。樊剑波作为担保人，在借条中签署担保条款，应对案涉借款向于君承担担保责任。案涉借条中担保条款的内容为：“担保人樊剑波承诺借款人如不按期履行或无能力履行，我愿代为履行还款义务”。该担保条款属于担保方式约定不明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，原判判令樊剑波承担连带担保责任正确。樊剑波申诉称其担保方式为一般担保的理由，无法律依据，不能成立，本院不予支持。
二、一审审理程序是否违法及借款是陈益平个人借款还是单位借款问题。审理认为，一审审判程序存在瑕疵，但并未影响樊剑波上诉等诉讼权利的行使，也不足以影响一审判决结果，且一审程序瑕疵已经二审程序予以补救，现再审中仍提出一审程序问题，已无程序及实体上的意义。关于借款是单位借款还是陈益平个人借款的问题，因陈益平个人给于君出具借条，且借条上也未加盖单位公章，至于借款用途，并不影响对陈益平个人借款性质的认定。故樊剑波的此节申诉理由亦不能成立，本院不予采纳。另，陈益平还款问题，陈益平还款15笔合计57.5万元，陈益平于2014年9月4日向于君借款，并于2015年1月27日结算后换据，故陈益平于结算后还款4笔合计15.5万元，应予以扣除，可在执行程序中一并执行。
综上所述，原判认定事实基本清楚，证据充分，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉意见及樊剑波的申诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2015）宿中民二终字第00399号民事判决，即：
一、陈益平在判决生效后十日内给付于君借款150万元及违约金（违约金的计算以142.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2015年1月27日起至支付至本判决指定的履行期限届满之日止，陈益平已偿还的15.5万元在执行中一并扣除）。
二、樊剑波对上述借款及违约金承担连带清偿责任。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费20100元，保全费5000元，合计25100元，由陈益平、樊剑波负担24095元，于君负担1005元。二审案件受理费20100元，由樊剑波负担19095元，于君负担1005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛伶俐
审 判 员 王九霄
审 判 员 吕庆龙
二〇一八年六月六日
法官助理 温 月
书 记 员 严 鹏
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。