北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终87号
上诉人（一审被告）北京中科奥科技有限公司，住所地北京市海淀区西西环北路15号2层201室。
法定代表人孙建，总经理。
上诉人（一审被告）北京小奥互动科技股份有限公司（原名北京嘉禾颐安科技有限公司），住所地北京市海淀区万柳中路11号派顿大厦3层东侧302室。
法定代表人孙建，总经理。
上述二上诉人之共同委托代理人罗钰，北京志霖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
被上诉人（一审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
上述二被上诉人之共同委托代理人朱小荔，北京市则度律师事务所律师。
上述二被上诉人之共同委托代理人郭金城，北京市则度律师事务所律师。
上诉人北京中科奥科技有限公司（简称中科奥公司）、上诉人北京小奥互动科技股份有限公司（简称小奥公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(简称一审法院)作出的（2015）海民（知）初字第15256号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年3月，腾讯科技公司、腾讯计算机公司一审共同诉称：《穿越火线》是韩国笑门信息科技有限公司（简称笑门公司）开发的一款全球知名网络游戏，腾讯科技公司、腾讯计算机公司系该游戏在中国大陆地区经合法授权的独家代理运营商，享有该游戏“穿越火线”商标权等专有权利。腾讯科技公司、腾讯计算机公司代理运营《穿越火线》游戏（简称被上诉人游戏）以来，凭借自身强大的游戏运营及推广能力，使该游戏在中国市场取得了良好的业绩和口碑，成为最受网络玩家欢迎的第一人称网络射击游戏。中科奥公司、小奥公司共同开发并向市场推出了一款名为《穿越火线2（反恐精英版）》（简称上诉人游戏）的第一人称射击类手机游戏，在游戏名称上恶意抄袭模仿《穿越火线》游戏名称。中科奥公司、小奥公司不仅在中科奥的官方网站小奥网（www.xiaoao.com）上大力宣传上诉人游戏并提供游戏下载服务和玩家抽奖活动，还通过国内各主流手机应用平台大肆推广和提供上诉人游戏的下载，非法获利巨大，造成腾讯科技公司、腾讯计算机公司重大经济损失。中科奥公司为该游戏的开发商和运营商，小奥公司为该游戏的著作权人和提供商，中科奥公司、小奥公司构成共同侵权，严重侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的“穿越火线”注册商标专用权。腾讯科技公司、腾讯计算机公司请求法院判令中科奥公司、小奥公司：1、停止侵权，停止就涉案的上诉人游戏通过电信支付继续获利；2、连带赔偿中科奥公司、小奥公司经济损失及合理开支100万元（合理开支为公证费8170元）；3、连续一个月在小奥网（网址为www.xiaoao.com）、新浪网（网址为www.sina.com）、搜狐网（网址为www.sohu.com）、腾讯网（网址为www.qq.com）、网易网（网址为www.163.com）首页显著位置以及《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明，消除影响。
中科奥公司、小奥公司一审共同答辩称：1、笑门公司授权书中未授权腾讯科技公司、腾讯计算机公司独家排他的权利，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提起本案诉讼缺乏权利基础，不适格。2、上诉人游戏是自主开发经营的，享有著作权，与被上诉人游戏不同。3、上诉人游戏名称与“穿越火线”商标不同，上诉人游戏侧重于反恐精英，且是手机单机游戏，被上诉人游戏是PC端网络游戏，两款游戏名称不同，类别不同，不会引起用户混淆。4、上诉人游戏于2014年9月至2015年4月期间使用涉案名称，时间短，接到本案起诉状后立即下线了，并通知了移动、联通和电信运营商关闭计费，目前三大运营商已经关闭计费。上诉人游戏收入共9652元，腾讯科技公司、腾讯计算机公司的索赔金额过高。因此，中科奥公司、小奥公司不同意腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
一、涉案注册商标及被上诉人游戏情况
（一）涉案商标
1.第6208641号“穿越火线”商标，汝要网游戏株式会社获得注册该商标，核定服务项目为第41类娱乐、（在计算机网络上）提供在线游戏、在线计算机游戏，在计算机网络上提供在线音乐欣赏服务、在计算机网络上提供在线游戏等，有效期自2010年6月14日至2020年6月13日。
2.第6208642号“穿越火线”商标，汝要网游戏株式会社获得注册该商标，核定使用商品为第9类互动式的在线计算机游戏用的可下载的计算机软件，互动式的在线视频游戏用的可下载的计算机软件，有效期自2010年3月14日至2020年3月13日。
上述两个商标于2014年5月6日转让给笑门公司。
（二）被上诉人游戏
笑门公司系2002年6月11日成立于韩国京畿道的公司，经营种类主要为软件开发等，该公司于2006年11月30日创作完×××游戏，该游戏名称曾为CFReloaded，后于2013年2月1日更改为CROSSFIRE，笑门公司于2013年2月6日在韩国依据《著作权法》完成程序注册。
2014年5月14日，笑门公司授权腾讯科技公司在中国大陆地区独家代理运营《穿越火线》（CROSSFIRE）游戏，笑门公司将该游戏涉及著作权、商标权等专有许可给腾讯科技公司。腾讯科技公司有权以自己的名义或转委托给第三方，对在中国境内侵犯《穿越火线》游戏中包括商标权等知识产权的侵权行为，采取向人民法院提起诉讼等手段进行维权。授权期限自2014年5月14日至2016年7月24日。
2014年10月1日，笑门公司向腾讯科技公司、腾讯计算机公司出具《授权书》，再次确认腾讯科技公司、腾讯计算机公司有权行使此前授予腾讯科技公司的相关权利，期限自2014年10月1日至2016年7月24日。
2014年11月20日，笑门公司出具《声明书》，除确认上述授权效力外，补充说明对在中国大陆地区一切侵害《穿越火线》知识产权及实施不正当竞争的行为，包括发生在2014年5月14日之前的侵权行为，腾讯科技公司、腾讯计算机公司有权以自己的名义或转委托第三方进行维权。
本案中，中科奥公司、小奥公司认可笑门公司为涉案商标专用权人，但提出笑门公司于2014年5月14日出具的《授权书》中提及的“专有许可不是商标法上的独占或者排他的法律概念”，因此否认腾讯科技公司、腾讯计算机公司有权提起本案诉讼。
为证明被上诉人游戏的知名度，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了（2013）京方圆内经证字第40654号公证书，其中显示，2013年11月7日，进入百度搜索风云榜，网游栏目下，被上诉人游戏排名第4，搜索指数为1001394。通过百度搜索引擎搜“中国游戏收入排行榜”，进入“中国游戏收入1月排行榜-
多玩新游戏频道”页面，其中以图文形式反映被上诉人游戏2012年1月营收432.2百万元，在线用户130-160万，平均关注度66048。该网站发布“中国网络游戏营收榜9月榜”显示，被上诉人游戏2012年9月营收442.7百万元，排名网游营收榜第一，在线用户140-180万。该网站还发布有“2011年中国网游收入排行”文章，提及“2011年发布的首届《中国十大收入网游排行榜》中，来自于腾讯的两款产品《穿越火线》和《地下城与勇士》分别凭借54.6亿和29.5亿元人民币夺得本年度营收排行榜的冠亚军。”太平洋游戏网中载有“2011年度网游收入排行”文章，提到“《中国十大收入网游排行榜》是由多玩游戏网发布，联合国内第三方权威机构共同调研统计的一项专业网游营收排行榜”，同时提及被上诉人游戏2011年度收入54.6亿元。艾瑞网中载有“艾瑞咨询：2012年中国网络游戏行业五大盘点”，其中提到“《穿越火线》等三款游戏是腾讯开拓新细分类型的典型产品，根据艾瑞监测数据显示，2011年《穿越火线》等排名客户端游戏收入榜单的前两位……”此外，还有多家网站发布2013年等网游排行榜，被上诉人游戏排名前列。
二、上诉人游戏
小奥公司就“穿越火线2游戏软件”[简称：穿越火线2]V1.0于2014年9月获得国家版权局计算机软件著作权登记，该证书记载软件开发完成时间为2014年4月8日，发表时间为2014年5月5日。中科奥公司、小奥公司表示，小奥公司为中科奥公司的全资子公司，负责研发上诉人游戏，中科奥公司、小奥公司都参与游戏运营，中科奥公司经营小奥网。腾讯科技公司、腾讯计算机公司对上述情况予以确认。
为证明上诉人游戏的运营情况，腾讯科技公司、腾讯计算机公司向一审法院提交了下列证据：
1.（2014）京方圆内经证字第24888号公证书（简称第24888号公证书）。该公证书显示，2014年12月5日，进入中科奥公司经营的小奥网（网址为www.xiaoao.com），网站名称为“小奥-
小奥游戏-手机游戏-为用户创造更多快乐”，进入“手机游戏”栏目，网页名称显示“小奥-
做中国最大的手机游戏平台”，该页面中“单机游戏”左侧列表第三项为“穿越火线2（反恐精英版）”，点击进入后，显示该游戏海报、游戏名称、收费方式为免费下载，开发者为中科奥公司，游戏介绍中提到，“最热门CS反恐手游《穿越火线2》雷霆登场……《穿越火线2反恐精英版》为第一人称射击游戏……”下载方式有三种，第一种为下载游戏，需通过数据线或蓝牙、红外等方式传输到手机安装，第二种为使用二维码下载到手机，第三种为移动/联通/电信用户均可用手机写短信内容下载。使用第一种方式下载游戏，下载到本地的文件为“xogame_daysnipe_6400.apk”。小奥网首页“公司新闻”中第四条新闻为“感恩节发奖|小奥游戏《穿越火线2反恐精英版》抽奖乐视……”，点击该新闻后，出现“小奥《穿越火线2》感恩节（11月27-30日）获奖名单”，并注明兑奖须知，“即日起，请获奖玩家在12月9日之前，通过客服电话……以便兑奖……”
2.（2014）京方圆内经证字第24889号公证书（以下简称第24889号公证书）。该公证书显示，2014年12月5日,使用联想手机连网下载并安装360手机助手应用程序，在该应用程序中搜索“穿越火线2（反恐精英版）”，显示该游戏有248万次下载，应用简介中提及“万众期待的穿越火线3D狙击手游版疯狂来袭……比电脑版更刺激，上线以来即受到全球千万玩家的热烈追逐……更新：20**-09-25”，该游戏“作者”为中科奥公司。下载并安装该游戏，该游戏应用程序名称即为“穿越火线2（反恐精英版）”，开始游戏后主界面显示“穿越火线Ⅱ反恐精英版”，“关于”中注明“版权所有”为中科奥公司，“游戏名称”为“穿越火线2（反恐精英版）”，使用公证手机购买游戏“钞票”需要通过中国联通话费支付，支付应用提供商为小奥公司，后联通沃商店提示信息已通过小奥公司提供的穿越火线2（反恐精英版）应用，购买了10000钞票道具，金额2元。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装安智市场应用程序，搜索“穿越火线2反恐精英版”，显示该游戏有“80万+次下载”，时间为2014年9月26日，“作者”为中科奥公司。下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装百度手机助手应用程序，经搜索，“穿越火线2”游戏显示有“132万人在玩”，人气指数81，历史版本中最早版本时间显示为2014年7月24日。下载安装上诉人游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装小米应用商店，搜索“穿越火线2”，显示“穿越火线2-反恐精英版”游戏有1365人评分，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装华为应用市场，搜索“穿越火线”，显示“穿越火线2（反恐精英版）”游戏有487万次下载，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装优亿市场，搜索“穿越火线2”，显示“穿越火线2（反恐精英版）”游戏有4000次下载，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装应用汇，搜索“穿越火线2”，显示“穿越火线2（反恐精英版）”游戏有6.9-7万下载，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装PP助手，搜索“穿越火线2”，显示“穿越火线2（反恐精英版）”游戏有1.2万次下载，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
卸载上述上诉人游戏，进入小奥网，在首页“游戏”栏目下有“穿越火线2”游戏，点击后出现“穿越火线2（反恐精英版）”，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
3.（2015）京方圆内经证字第4680号公证书（简称第4680号公证书）。该公证书显示，2015年3月23日，使用Sony牌手机连接公证处网络。下载并安装360手机助手，搜索“穿越火线2（反恐精英版）”，显示该游戏有288万次下载，下载并安装该游戏，出现与第24889号公证书中相同的界面显示内容，扣款短信提示为“【中国移动】温馨提醒：您已成功购买3D穿越火线（CS反恐版）提供的产品：购买80000钞票，共8.00元，业务提供商为小奥游戏……”
卸载上述上诉人游戏，下载并安装安智市场，搜索“穿越火线2（反恐精英版）”，显示该游戏有100万+次下载，下载并安装该游戏，出现与上述界面显示相同的内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装百度手机助手，搜索“穿越火线2反恐精英版”，显示该游戏有188万人在玩，下载并安装该游戏，出现与上述界面显示相同的内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装小米应用商店，搜索“穿越火线2（反恐精英版）”，下载并安装该游戏，出现与上述界面显示相同的内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装华为应用市场，搜索“穿越火线2（反恐精英版）”，显示该游戏有538万次下载，下载并安装该游戏，出现与上述界面显示相同的内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装优亿市场，搜索“穿越火线2（反恐精英版）”，显示该游戏有5000次下载，下载并安装该游戏，出现与上述界面显示相同的内容。
卸载上述上诉人游戏，下载并安装应用汇，搜索“穿越火线”，显示该游戏有9.1万-9.2万下载，下载并安装该游戏，出现与上述界面显示相同的内容。
卸载上述上诉人游戏，进入小奥网，在首页“精品游戏”中有“穿越火线2（反恐精英版）”，下载并安装该游戏，出现与上述相同的界面显示内容。
4.（2015）京方圆内经证字第20614号公证书（简称第20614号公证书）。该公证书显示，2015年4月28日，进入小奥网，首页中间“精品游戏”滚动栏中显示“穿越火线2（反恐精英）”。“奥城热点”中显示2014年12月2日发布有“感恩节发奖|小奥游戏《穿越火线2反恐精英版》抽奖乐视……”宣传文章。该文章与第24888号公证书中对应文章内容一致。本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了北京市方圆公证处开具的金额为3550元、4620元的公证费发票。
本案一审诉讼中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司表示上诉人游戏画面不显示游戏名称，在游戏下载、付费、运营商扣款成功回复短信、小奥网及上诉人游戏海报中显示游戏名称。腾讯科技公司、腾讯计算机公司同时表示，上诉人游戏的用户需要充值购买道具钞票，免费道具枪支只有一种，其他枪支均需要购买，且大部分装备都需要付费。
中科奥公司、小奥公司认可上述公证书之真实性，并确认腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出的上诉人游戏名称所显示的情形，同时表示用户免费下载上诉人游戏，需要付费购买道具，并承认上诉人游戏全部收入是通过三大运营商计费平台获得，小奥公司收取上诉人游戏在电信爱游戏、联通沃商店的计费收入，中科奥公司收取上诉人游戏在移动MM的计费收入。中科奥公司、小奥公司还表示，上诉人游戏开始名称为反恐杀手，电信平台上的上诉人游戏于2015年1月1日才改名为穿越火线2反恐精英，此前积累的下载量与腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的侵权无关；中科奥公司、小奥公司与游戏平台联合运营，平台也有分成，“为了让用户多下载，平台也会虚构点击量”。
为支持其上述主张，中科奥公司、小奥公司提交了如下证据：
1.小奥公司与炫彩互动网络科技有限公司（简称炫彩公司）于2014年3月1日订立的《游戏业务渠道合作协议》，约定炫彩公司为小奥公司在电信平台推广运营游戏，实际收入的30%支付给小奥公司，有效期一年。
小奥公司与中国联合网络通信有限公司上海市分公司（简称联通公司）于2013年12月17日订立《支付权限协议》，约定联通公司作为中国联通应用软件业务平台提供商，向小奥公司有偿提供业务接入和平台支撑服务，向小奥公司有偿提供代记、代收信息费、代营销、代客服等多种服务。小奥公司使用联通通信账户计费服务的应用软件，在联通公司渠道进行推广，分成比例为联通公司获得结算基数的30%，小奥公司获得结算基数的70%。实收模式结算周期为T+3月，以公历1月（T月）为例，联通公司于4月（T+3月）25日前向小奥公司发布1月（T月）结算数据，小奥公司可登入联通公司提供的“合作伙伴服务系统”查看结算报表。协议有效期2年。
2.三大运营商平台后台截图：小奥公司在电信爱游戏账户中显示，在2015年1月1日至2015年5月10日期间，上诉人游戏每日下载用户数趋于14-131之间，“电信短代金”总和显示为3144元。
通过小奥公司联通沃商店中账户，查询穿越火线自2014年1月1日至2015年6月23日的收入情况，未显示结果。二上诉人解释，由于本案诉讼，其删除了上诉人游戏，所以无法显示联通沃商店之前的数据。
通过中科奥公司移动MM账户，查询2014年11月至2015年5月期间上诉人游戏结算信息，总计费用为14331.8元。
一审法院于2015年6月24日组织庭前会议时，现场勘验中科奥公司、小奥公司的委托代理人提供的电脑，登录小奥公司的电信爱游戏、联通沃商店及中科奥公司的移动MM平台账户，在电信爱游戏账户中对上诉人游戏设置查询时间2014年6月1日至2015年6月23日，查询结果与中科奥公司、小奥公司提交的上述结果一致。在移动MM账户中，对上诉人游戏设置2014年8月起的查询时间，显示自2014年9月起可以查询到上诉人游戏信息，自2014年11月起的上诉人游戏信息显示与中科奥公司、小奥公司提交的上述结果一致。未查询到联通沃商店中上诉人游戏相关信息。腾讯科技公司、腾讯计算机公司虽然认可上述勘验过程与中科奥公司、小奥公司提交证据内容一致，但表示上诉人游戏的收入所得，是中科奥公司、小奥公司单方提供的，对真实性无法确认，且在电信爱游戏平台中还注明“该数据为平台运营统计数据，为产品运营分析所用，不作为结算依据”，中科奥公司、小奥公司未提交与上述后台数据对应的结算凭证。中科奥公司、小奥公司否认上述信息为其单方制作，并表示其只有三大运营商后台账号、密码，可以登录运营商后台进行查看。
3.与游戏下载平台结算信息：北京浩游网讯科技有限公司（简称浩游公司）盖有财务章的“小奥游戏结算对账单”，显示合作伙伴为优亿市场，中科奥公司向浩游公司分成2015年3月收入2798.83元；北京力天无限网络技术有限公司（简称力天公司）盖章确认的“小奥游戏结算对账单”，显示合作伙伴为安智市场，中科奥公司向力天公司分成2015年3月收入8978.96元。中科奥公司、小奥公司解释，运营商扣除游戏收入后，其还要向下载平台分40%-50%的收入，故其实际收入较少。
本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司表示，其不认可中科奥公司、小奥公司提出的上诉人游戏名称使用时间，理由为上诉人游戏进行著作权登记时注明的发表时间为2014年5月，且第24889号公证书中百度手机助手下载上诉人游戏时显示的上诉人游戏最早版本发表于2014年7月24日。此外，腾讯科技公司、腾讯计算机公司的第20614号公证书中显示进入小奥网，在“奥城热点”栏目下有2014年8月22日刊载的文章“轻伤不下火线！《穿越火线2》反恐枪战激情爆发”，该文提及“小奥游戏的经典反恐红色游戏《反恐杀手3敢死队》隆重升级，正式更名为《穿越火线2（反恐精英版）》……”，文章附有上诉人游戏海报图片。
中科奥公司、小奥公司解释，上诉人游戏研发完成后会内测，发表时间“不可能在2014年5月”，上诉人游戏名称变更为穿越火线是在2014年8月22日，变更后通过运营商进行推广就是2014年9月。
当问及上诉人游戏为何更名，中科奥公司、小奥公司表示是“出于运营的考虑”。
中科奥公司、小奥公司曾于2015年5月12日向一审法院表示，其已经将上诉人游戏从小奥网下线，并通知360手机助手、安智市场、优亿市场等全部平台下线上诉人游戏，保证在2015年5月13日将全部平台的上诉人游戏下线。中科奥公司、小奥公司此后表示，对于用户已经下载的上诉人游戏，其技术上无法实现改变游戏名称，但其可以通过运营商关闭付费通道。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司认可在本案起诉后上诉人游戏已从其公证的涉案游戏平台下线，但指出上诉人游戏的电信计费通道未关闭，中科奥公司、小奥公司的侵权行为并未停止。为此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了（2015）京方圆内经证字第21674号公证书。该公证书显示，2015年6月11日，使用华为手机连接公证处网络，将第4680号公证书保存的上诉人游戏文件通过金山手机助手导入手机中，运行上诉人游戏，显示可通过电信爱游戏付费购买装备。
上述事实，有腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的商标注册证、核准商标转让证明、《授权书》、《声明书》、公证书、著作权登记公告、公证费发票，中科奥公司、小奥公司提交的著作权登记证书、账户截图、合同书、对账单及一审法院开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为，根据我国商标法的规定，他人未经商标注册人许可，不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司经授权取得第6208641号、第6208642号“穿越火线”在中国境内独占性商标权，有权提起本案诉讼。中科奥公司、小奥公司提出的质疑，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。
本案中，双方确认小奥公司开发、中科奥公司与小奥公司共同运营上诉人游戏，中科奥公司经营小奥网。中科奥公司、小奥公司在其共同经营的上诉人游戏中使用“穿越火线”名称，通过小奥网等网站宣传、下载该游戏，属于未经许可，在与第6208641号、第6208642号“穿越火线”相同类别商品上使用与该注册商标相同的商标，侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的注册商标专用权。中科奥公司、小奥公司抗辩侵权的理由主要有三项，一是上诉人游戏为自主开发，与被上诉人游戏不同，中科奥公司、小奥公司对此享有著作权；二是上诉人游戏名称与涉案商标不同，上诉人游戏侧重于反恐精英，且是手机单机游戏，被上诉人游戏为PC端网游，二者名称不同，游戏类别不同，不会引起用户混淆；三是上诉人游戏使用“穿越火线”名称时间短，游戏收入少。对于上述理由，一审法院作以下评述：
第一，腾讯科技公司、腾讯计算机公司仅主张上诉人游戏名称侵犯其注册商标专用权，上诉人游戏为小奥公司自主开发并享有著作权并非中科奥公司、小奥公司否认该游戏所用名称侵害涉案注册商标专用权的有效抗辩理由。
第二，上诉人游戏名称为“穿越火线2（反恐精英版）”，显然，其中的“穿越火线”为该名称中最具显著性的部分，“反恐精英版”的标注通常理解为游戏版本，且上诉人游戏开始界面显示游戏名称时，相较于“反恐精英版”文字，“穿越火线”文字更突出醒目；中科奥公司、小奥公司在小奥网就上诉人游戏所做的活动宣传，多家游戏下载平台中对上诉人游戏介绍中都将上诉人游戏指称为“穿越火线2”。因此，上诉人游戏名称的主要部分为“穿越火线”，中科奥公司、小奥公司在上诉人游戏名称中的使用行为构成商标意义上的使用行为。
尽管双方游戏存在手游、端游的差别，但都属于射击类网络游戏，中科奥公司、小奥公司在被上诉人游戏已经推出市场较长时间，且获得较高市场认知度的情况下，依然将游戏名称设置为与涉案注册商标相同，且与腾讯科技公司、腾讯计算机公司代理的被上诉人游戏名称相同的“穿越火线”，又无法作出合理的更名解释，一审法院认为中科奥公司、小奥公司侵权的主观故意明显。
第三，不论上诉人游戏实际运营时间多长，也不论其所得收入情况，并不影响中科奥公司、小奥公司使用“穿越火线”为上诉人游戏名称侵害涉案商标专用权的行为性质。
综上，中科奥公司、小奥公司的侵权抗辩理由不成立，一审法院不予支持。中科奥公司、小奥公司应为其侵权行为承担相应的法律责任。中科奥公司、小奥公司应停止在上诉人游戏中使用“穿越火线”名称，停止以“穿越火线”为名称的上诉人游戏继续进行商业性使用。双方确认使用“穿越火线”名称的上诉人游戏已从各游戏平台下线，但本案证据显示，上诉人游戏未关闭电信支付通道。中科奥公司、小奥公司未采取有效措施停止侵权行为，故一审法院对腾讯科技公司、腾讯计算机公司停止侵权的主张予以支持。关于消除影响的请求，一审法院认为上诉人游戏于数月内在各游戏平台被大量下载，对腾讯科技公司、腾讯计算机公司使用涉案商标的被上诉人游戏市场产生一定影响，故对腾讯科技公司、腾讯计算机公司的该项请求，一审法院予以支持，刊登声明的范围主要以小奥网及涉案游戏平台为宜。
关于赔偿请求，中科奥公司、小奥公司提交了相关运营商后台账户信息，据此统计所得收入数额非常低，腾讯科技公司、腾讯计算机公司不认可中科奥公司、小奥公司据此所得收入的客观性。一审法院考虑到以下因素：1、从360手机助手、安智市场、百度手机助手、华为应用市场等平台显示的上诉人游戏下载量巨大。2、小奥网于2014年8月22日发布的上诉人游戏更名文章，上线运营的被告游戏至迟于该日起使用“穿越火线”名称。3、第21674号公证书显示2015年6月11日仍能通过电信爱游戏支付上诉人游戏装备，但一审法院于2015年6月24日组织双方勘验2014年6月1日至2015年6月23日期间小奥公司电信爱游戏账户时，仅能查询至2015年5月10日的记录，显然该账户所显示信息不全面。且电信爱游戏平台还注明“该数据为平台运营统计数据，为产品运营分析所用，不作为结算依据”。另外，小奥公司与联通公司签订有支付协议，约定了详细的结算方式，中科奥公司、小奥公司以因本案诉讼即删除了上诉人游戏，无法显示联通沃商店之前的数据，一审法院认为该解释缺乏合理性，即使通过联通沃商店的结算因为上诉人游戏下线出现障碍，但本案诉讼之前，在联通沃商店中产生的收入数据情况应当有客观记录，且关系中科奥公司、小奥公司与联通公司收益分成的相关数据以及支付情况也应有相应的证据证明，但中科奥公司、小奥公司未能提交相关证据。虽然中科奥公司、小奥公司提交了其与优亿市场、安智市场2015年3月的结算单据，但未提交上诉人游戏上线以来与上述市场的全部结算单据，亦未提交下载量显示巨大的360手机助手、百度手机助手、华为应用市场的结算单据。因此，中科奥公司、小奥公司提交的违法所得证据不具有客观性、完整性，一审法院依法不予采纳。因双方未能提交充分有效证据证明腾讯科技公司、腾讯计算机公司的实际损失及中科奥公司、小奥公司的违法所得，一审法院综合腾讯科技公司、腾讯计算机公司获得商标授权的时间、腾讯科技公司、腾讯计算机公司使用涉案商标推广被上诉人游戏的市场情况、上诉人游戏的市场规模、中科奥公司、小奥公司使用“穿越火线”游戏名称的恶意程度、中科奥公司、小奥公司在本案中未能及时制止电信支付通道等情节，酌情确定赔偿数额，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。对腾讯科技公司、腾讯计算机公司为本案所付合理开支，一审法院亦予以支持。因腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出过高的赔偿请求产生的案件受理费，不应由中科奥公司、小奥公司全部负担。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款之规定，一审法院作出判决：
一、判决生效之日起，北京中科奥科技有限公司、北京小奥互动科技股份有限公司停止在游戏名称中使用“穿越火线”；二、判决生效之日起三十日内，北京中科奥科技有限公司、北京小奥互动科技股份有限公司共同在小奥网（网址为www.xiaoao.com）及两家手机应用平台（选择范围为360手机助手、安智市场、百度手机助手、小米应用商店、华为应用市场）游戏栏目首页连续四十八小时刊登声明，就本案侵权行为为腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司消除影响[声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由北京中科奥科技有限公司、北京小奥互动科技股份有限公司共同承担]；三、判决生效之日起十日内，北京中科奥科技有限公司、北京小奥互动科技股份有限公司赔偿腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失三十万元及合理开支八千一百七十元；四、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果北京中科奥科技有限公司、北京小奥互动科技股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人中科奥公司、上诉人小奥公司不服一审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的一审全部诉讼请求；判令腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担本案一审、二审的诉讼费用。
中科奥公司、小奥公司的共同上诉理由为：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。具体如下：1、笑门公司的授权书中并未授予腾讯科技公司、腾讯计算机公司关于“穿越火线”商标的独家排他的权利，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提起本案诉讼缺乏权利基础，属于主体不适格。2、上诉人游戏名称与腾讯科技公司、腾讯计算机公司据以主张权利的“穿越火线”商标并不相同，上诉人游戏侧重于反恐精英，且是手机单机游戏，被上诉人游戏是PC端网络游戏，两款游戏的名称、性质及类别均有很大不同，不会引起用户的混淆。3、上诉人游戏是中科奥公司、小奥公司自主开发经营的，小奥公司对其享有著作权，该游戏并未侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司的任何权利。二、一审判决确定的赔偿数额过高。1、中科奥公司、小奥公司在经营上诉人游戏期间，该游戏在移动MM和电信爱游戏上的总流水为9600元，虽然本案中上诉人游戏在联通沃商店的相关数据无法查明，但该数据肯定应当低于在移动MM上的数据，一审判决确定的赔偿数额缺乏事实与法律依据。2、电信计费通道未关闭的原因不取决于中科奥公司、小奥公司，而是取决于相关运营商。3、腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的公证书中显示的上诉人游戏在各应用市场的下载量不能作为计算中科奥公司、小奥公司收入的依据。4、电信爱游戏平台数据虽不是双方结算的最终数据，但确是结算的最原始依据，一审法院对此理解有误。5、一审法院不采纳中科奥公司、小奥公司提交的优亿市场、安智市场的结算单据，未考虑中科奥公司、小奥公司与渠道商之间亦要进行分成的事实，违反了法律规定。
被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回中科奥公司、小奥公司的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审诉讼中主要涉及以下争议焦点：
一、腾讯科技公司、腾讯计算机公司是否系本案适格原告
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。根据本案查明的事实，腾讯科技公司、腾讯计算机公司经笑门公司授权取得第6208641号及第6208642号“穿越火线”商标在中国境内的独占性商标权，并有权对中国境内侵犯《穿越火线》游戏中包括商标权等知识产权的侵权行为提起诉讼。因此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司以上诉人游戏侵犯其享有的涉案商标专用权为由，有权对中科奥公司、小奥公司提起本案诉讼，属于本案适格原告。中科奥公司、小奥公司有关腾讯科技公司、腾讯计算机公司提起本案诉讼缺乏权利基础、属于主体不适格的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、中科奥公司、小奥公司的涉案行为是否侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的涉案商标专用权
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，所谓商标相同，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。所谓类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
根据本案查明的事实，双方均确认上诉人游戏由小奥公司开发、由中科奥公司与小奥公司共同运营，小奥网由中科奥公司经营。中科奥公司、小奥公司在其共同经营的上诉人游戏中使用“穿越火线2”或“穿越火线2（反恐精英版）”名称，并通过小奥网及国内多家主流手机应用平台对该游戏进行了宣传推广并提供相应下载。中科奥公司、小奥公司在上诉人游戏中使用“穿越火线2”或“穿越火线2（反恐精英版）”的行为显然能起到识别游戏来源的作用，已构成商标意义上的使用行为。
关于商标相同或近似问题，上诉人游戏名称为“穿越火线2（反恐精英版）”，其中的“反恐精英版”及“2”的标注通常被相关公众认为系对游戏版本的描述，故“穿越火线”构成上诉人游戏名称中的最显著认读部分；且上诉人游戏开始界面显示游戏名称时，相较于“反恐精英版”文字，“穿越火线”文字更突出醒目；综上，上诉人游戏名称的主要识别文字应当认定为“穿越火线”，故上诉人游戏名称与涉案商标已构成近似商标。关于商品、服务的相同或类似问题，尽管双方游戏存在手游、端游的差别，但都属于射击类网络游戏，已构成相同类别的商品、服务。中科奥公司、小奥公司在被上诉人游戏已经推出市场较长时间，且获得较高市场认知度的情况下，依然将其游戏名称设置为与涉案注册商标相近似的文字，并与腾讯科技公司、腾讯计算机公司代理的被上诉人游戏名称基本相同，且至今未能对此作出合理的更名解释，侵权主观故意十分明显。综上，本院认为，中科奥公司、小奥公司在其共同经营的上诉人游戏中使用“穿越火线2”或“穿越火线2（反恐精英版）”名称，并通过小奥网及国内多家主流手机应用平台对该游戏进行宣传推广并提供相应下载的行为，属于未经许可，在与第6208641号、第6208642号“穿越火线”相同类别商品上使用与该注册商标近似的商标，侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的注册商标专用权。中科奥公司、小奥公司有关上诉人游戏未侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的注册商标专用权的相关主张，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。鉴于本案中腾讯科技公司、腾讯计算机公司仅主张上诉人游戏名称侵害其注册商标专用权，故中科奥公司、小奥公司有关上诉人游戏为小奥公司自主开发并享有著作权的主张，亦不能成为其否认该游戏所用名称侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案注册商标专用权的有效抗辩理由。
三、中科奥公司、小奥公司的侵权责任承担问题
鉴于中科奥公司、小奥公司侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案商标专用权的行为成立，其依法应为其侵权行为承担相应的法律责任。中科奥公司、小奥公司应停止在上诉人游戏中使用“穿越火线”名称，停止对包含“穿越火线”字样的上诉人游戏继续进行商业性使用。本案一审诉讼中，双方确认使用“穿越火线”名称的上诉人游戏已从各游戏平台下线，但上诉人游戏并未关闭电信支付通道，且本院二审中亦无证据表明相关电信支付通道已经关闭，故本院对腾讯科技公司、腾讯计算机公司要求中科奥公司、小奥公司停止侵权的主张予以支持。关于消除影响的请求，因上诉人游戏于数月内在各游戏平台被大量下载，对腾讯科技公司、腾讯计算机公司使用涉案商标的被上诉人游戏市场产生一定影响，故对腾讯科技公司、腾讯计算机公司的该项请求，一审法院予以支持并明确刊登声明的范围主要以小奥网及涉案游戏平台为宜并无不当，本院予以确认。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。
关于本案中的赔偿数额问题，中科奥公司、小奥公司提交了相关运营商后台账户信息，据此统计所得收入数额非常低，腾讯科技公司、腾讯计算机公司对前述统计所得收入的客观性亦不予认可，一审法院综合考虑如下因素：1、从360手机助手、安智市场、百度手机助手、华为应用市场等平台显示的上诉人游戏下载量巨大。2、小奥网于2014年8月22日发布的上诉人游戏更名文章，上线运营的上诉人游戏至迟于该日起使用“穿越火线”名称。3、第21674号公证书显示2015年6月11日仍能通过电信爱游戏支付上诉人游戏装备，但一审法院于2015年6月24日组织双方勘验2014年6月1日至2015年6月23日期间小奥公司电信爱游戏账户时，仅能查询至2015年5月10日的记录，显然该账户所显示信息不全面。且电信爱游戏平台还注明“该数据为平台运营统计数据，为产品运营分析所用，不作为结算依据”。另外，小奥公司与联通公司签订有支付协议，约定了详细的结算方式，中科奥公司、小奥公司以因本案诉讼即删除了上','2018-09-27
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