福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终720号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪凯，男，1996年9月8日出生于安徽省绩溪县，汉族，大学肄业，无业，家住绩溪县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人汪凯犯盗窃罪一案，于2018年3月13日作出（2018）闽0581刑初1243号刑事判决。原审被告人汪凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2016年12月31日3时许，被告人汪凯驾驶套牌的科鲁兹小汽车并携带气焰枪、信号屏蔽仪等物，到石狮市湖滨街道延年东路37号“金枝玉叶”金店门口，使用气焰枪烧裂金店的玻璃幕墙（价值人民币1989.73元）欲盗窃店内财物，后因玻璃幕墙未倒下而未能得逞。
2.2017年1月10日4时许，被告人汪凯驾驶套牌的科鲁兹小汽车并携带斧头等物，到安溪县门旁“中国黄金”金店门口，使用斧头砸碎金店的玻璃窗（无法估价）欲盗窃店内财物，后因被保安发现而未能得逞。
被告人汪凯于2017年1月12日在石狮市美佳爽有限公司附近被公安人员抓获，并被扣押小汽车、斧头、气枪、子弹、气焰枪等物。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人蔡某陈述、首饰清点清单及照片，证实其在石狮市湖滨街道延年东路37号经营“金枝玉叶”珠宝店。2016年12月31日上午10点多，其去开店时，发现店铺临街的一扇弧形特种玻璃墙被人为破坏，整面玻璃墙都是斑点状裂痕，但是没有倒下来。通过查看监控，发现当日凌晨3时许，有一男子用喷火枪在烧店里的玻璃墙，但是玻璃墙没有倒塌，该男子进不去，就只能离开。其店铺晚上关门后，珠宝首饰都是放在柜台里，当时有几千件，光黄金就近5万克，至少价值5000万元。2017年1月6日，其还在店里的玻璃墙附近发现了一个干扰器。
2.被害人郑某陈述及照片，证实其在安溪县门旁经营“中国黄金”店。2017年1月10日5时许，其接到宝龙广场保安人员电话，称其金店的玻璃被人敲破，其就赶去现场。经查看，该店面向建安大道的一扇落地式玻璃窗被敲破一个洞，大约是一个人可以爬进去的大小。店里的黄金首饰等约价值500万元，大部分首饰都收到仓库里，还有小部分黄金首饰摆放在柜台上，但店里的财物并未被盗。
3.证人田某证言，证实其务工于涉案的“金枝玉叶”珠宝店。店里有几千件首饰，每天下班前，营业员都要清点完各自负责的柜台上的首饰才可以下班。清点完，首饰会继续摆放在柜台内。2016年12月31日凌晨，该店靠近马路的一扇玻璃墙被损毁，但是店里没有丢东西。
4.证人陈某证言，证实其系涉案的“中国黄金”店的经理，2017年1月10日5时许，宝龙广场保安打电话给其，称店里的玻璃被人砸碎，其就赶过去。经清点，店里的首饰物品没有丢失，但一扇落地式玻璃墙被损毁，更换及安装需花费1200元。
5.证人谢某证言，证实其系安溪县城厢镇宝龙广场的保安。2017年1月10日4时许，其在巡逻时，听到有玻璃被敲碎的声音，并看到一男子从安溪县信用社联社对面靠近宝龙广场人行道的一辆白色轿车（车牌号闽Ｈ×××××）上下来，该男子走向“中国黄金”店，其就赶紧通知同事支援，该男子看到有保安向其靠拢，就掉头跑回车上开走了。其与同事等人没能追上那辆车，就返回“中国黄金”店，发现该店落地式玻璃被敲破，就赶紧通知店主报警。
6.证人汪某（系被告人汪凯的父亲）电话询问光盘，证实其在安徽经营一家五金电动工具店，店里有气焰枪等商品，但没有斧头。被告人汪凯平时比较孤僻，但未见精神异常。
7.石狮市晶艺玻璃店收据，证实涉案的“金枝玉叶”珠宝店于2017年1月2日更换一片弧形玻璃，花费14800元。
8.扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安人员从被告人汪凯处扣押到白色科鲁兹轿车、火药枪、气枪、气焊枪、气焰枪、斧头、棍刀、子弹、屏蔽仪等物品。
9.测量笔录，证实涉案“金枝玉叶”珠宝店被损毁的弧形特种玻璃墙的长度为2.11米，宽度为2.05米，厚度为1.5厘米。
10.监控视频，证实2016年12月31日3时许，一男子在涉案的“金枝玉叶”金店旁来回走动，并有泼水等举动。
11.泉州市公安局物证鉴定所鉴定书，证实经鉴定，被告人汪凯被扣押的物品中的气枪具有致伤力，认定为枪支；另外一只疑似枪支因机件缺失，不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支；子弹均为国产制式5.6㎜运动小口径弹。
12.价格认定结论书，证实经鉴定，涉案“金枝玉叶”金店玻璃幕墙的15厘弧形单层钢化玻璃每平方米单价及黄金的市场零售价等情况。
13.厦门市仙岳医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实被告人汪凯评定为完全刑事责任能力；案发后在关押期间患有“急性应激反应”，目前已缓解，评定有受审能力。
14.指认作案现场笔录及照片,证实被告人汪凯指认盗窃作案现场的情况。
15.工作说明，证实被告人汪凯的归案经过。
16.户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实被告人汪凯的基本身份及无前科的情况。
17.被告人汪凯的供述，被告人汪凯归案后多次供述其挑选涉案的两家防护措施较薄弱的金店作为盗窃对象，并使用气焰枪、斧头、屏蔽仪等工具损毁金店的玻璃，但因金店附近有人走动而未能进入店内行窃的事实。
原审法院认为，被告人汪凯以非法占有为目的，以数额巨大的财物为目标，携带凶器行窃，其行为已构成盗窃罪。被告人汪凯着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人汪凯采用破坏性手段盗窃作案，造成其他财物损毁，酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人汪凯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的小汽车、斧头、气枪、子弹、气焰枪等作案工具，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。
上诉人汪凯诉称：其在侦查阶段因为担心受到殴打而被迫作出为了盗窃而破坏玻璃的供述，没有证据证明其实施盗窃，其是为了验证金店引诱他人盗窃进而骗保的怀疑才破坏金店玻璃；法院不让其委托的辩护人杨某律师出庭，人民陪审员也未出庭，且在其不认罪、不同意的情况下适用简易程序，程序违法；其不构成盗窃罪，请求公正审判。
经审理查明：
1.2016年12月31日3时许，上诉人汪凯驾驶套牌车辆到石狮市湖滨街道延年东路37号“金枝玉叶”金店门口，使用气焰枪烧裂该店的玻璃幕墙欲盗窃店内财物，因玻璃幕墙未倒下而未能得逞。
2.2017年1月10日4时许，上诉人汪凯驾驶套牌车辆到安溪县门旁“中国黄金”金店门口，使用斧头砸碎该店的玻璃窗欲盗窃店内财物，因被保安发现而未能得逞。
2017年1月12日，上诉人汪凯在石狮市美佳爽有限公司附近被公安机关抓获，当场扣押小汽车、斧头、气焰枪、气枪、子弹等物品。
经鉴定，扣押的气枪以压缩气体为动力发射弹丸，枪口最大比动能为185.54J/cm²，具有致伤力，认定为枪支；另外一只疑似枪支因机件缺失，不能确定是否具有致伤力，不能认定为枪支；扣押的45枚子弹为国产制式5.6mm运动小口径弹。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人汪凯提出原判程序违法的相关上诉意见。经查，在案证据无法体现上诉人汪凯在原审审理期间有委托辩护人，且原审合议庭组成人员没有人民陪审员，原审亦未适用简易程序，进行了完整、充分的法庭调查、举证质证、法庭辩论、最后陈述等庭审环节。故上诉人汪凯的该上诉意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人提出其在侦查阶段担心受到殴打而被迫作出为了盗窃而破坏玻璃的供述、没有证据证明其实施盗窃、其是为了验证金店骗保的怀疑才破坏玻璃的相关上诉意见。经查，上诉人归案后直至进入隔离措施完备的看守所内多次详细、稳定地供述其为了盗窃而破坏金店玻璃，同步录音录像亦体现其接受讯问时神态自然、表达清晰，其供述与被害人陈述、证人证言等证据能够相互印证，原审及本院审理期间上诉人均未提供其受到非法取证的证据或线索，其关于验证金店骗保的怀疑才破坏玻璃的上诉意见明显不合常理。故上诉人汪凯的该上诉意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人汪凯以非法占有为目的，以数额巨大的财物为目标，携带凶器行窃，其行为已构成盗窃罪。上诉人汪凯着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。上诉人汪凯采用破坏性手段实施盗窃，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈毅青
审 判 员 柯志同
审 判 员 曾泽龙
二〇一八年六月十三日
法官助理 蔡凌轩
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；
（二）以珍贵文物为盗窃目标的；
（三）其他情节严重的情形。
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。