湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1310号
原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某，男，1960年2月20日出生于湖北省黄冈市，汉族，大学文化程度，原武汉市红十字会调研员及救护培训中心主任，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现已被取保候审。
辩护人王兆峰、程晓璐，北京德恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1960年10月21日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，无职业，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年1月8日被抓获，2014年1月12日被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人王珏，湖北得伟君尚律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，1960年8月15日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，无职业，住湖北省武汉市武昌区。因犯盗窃罪于1983年10月被判处有期徒刑四年；因犯敲诈勒索罪于1992年10月被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现已被取保候审。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人姚某、黄某某、刘某某犯贪污罪一案，于2015年8月4日作出（2015）鄂青山刑初字第00004号刑事判决。原审被告人姚某、黄某某、刘某某均不服，提出上诉。本院于2016年3月7日作出（2015）鄂武汉中刑终字第01024号刑事裁定，以事实不清、证据不足发回该院重新审理。该院于2016年10月9日作出（2016）鄂0107刑初175号刑事判决。原审被告人姚某、黄某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚出庭履行职务。原审被告人姚某、黄某某、刘某某及其辩护人王兆峰、程晓璐、王珏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，武汉市红十字会系社会团体法人，其名下位于武汉市武昌区得胜桥290号的房屋为全民所有，土地使用权类型为划拨，面积292.88平方米，属国有资产。该会职工金某租住其中38平方米，1993年后即未缴纳租金。2002年3月至2009年11月，被告人姚某经中国共产党武汉市卫生局委员会组织部任命为红十字会副秘书长（副处级）。
2007年5月，被告人黄某某欲低价购买武汉市红十字会位于武汉市武昌区得胜桥290号的房屋，找该会分管某、房产管理的被告人姚某商量，要求其帮忙说服武汉市红十字会出售该房屋，同时被告人黄某某还找到被告人刘某某，要求其配合，并承诺事成之后三人均可以得到经济利益。尔后，被告人姚某、黄某某、刘某某经谋划，由被告人刘某某冒充武汉市武昌区房地产公司粮道街房管所工作人员到武汉市红十字会提出得胜桥290号的房屋是危房，需要维修。被告人姚某借此向武汉市红十字会相关领导提出维修房屋不如出售房屋的建议，得到相关领导同意并最终促使武汉市红十字会作出售房决定，并指定被告人姚某为该会的代理人负责处理该房屋的买卖登记事宜。
被告人黄某某为实现低价购房的目的，分别和被告人姚某、刘某某商议，由被告人刘某某继续以房管所工作人员身份到武汉市红十字会，以得胜桥290号房屋有租户为由，向武汉市红十字会建议参照《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定确定房屋价格(即拆迁自管住宅时，产权单位武汉市红十字会仅能得20%的货币补偿）。被告人姚某明知不合理仍按此方案在武汉市红十字会相关会议上汇报，误导与会人员对该价格予以认可。之后武汉市红十字会于2007年6月29日与被告人黄某某指定的武汉市洪山区青菱建筑公司（以下简称青菱公司）签订了武汉市存量房买卖合同，约定武汉市红十字会以人民币200000元的价格将其名下位于得胜桥290号，建筑面积292.88平方米房产卖给青菱公司；同时在合同中补充协议、附件中明确约定该房产未向任何单位和个人租赁。
2007年7月，武汉市红十字会相关领导在得知该处房产系国有资产，处置程序须报财政部门审批后并按相关程序执行，武汉市红十字会出售房产的行为已违规后，于7月31日召开办公会并作出暂停房产过户的决定。被告人黄某某在得知过户暂停后，将事前约定准备给被告人姚某的人民币100000元，按照被告人姚某的意见交付给其朋友王某等人用于赞助某电视剧制作。而后，被告人姚某明知出售该处房产违规且办公会已决定暂停房产过户，仍通过在《具结书》上骗盖公章的方式协助被告人黄某某办理了该房产的过户手续。
2007年9月25日，青菱公司取得武汉市武昌区得胜桥290号房屋第2、3、4栋共210.97平方米的房屋所有权，价值人民币717000元；第1栋房屋中的34.50平方米，价值人民币239775元，由于历史原因无法办理过户。上述4栋房产均由黄某某实际控制并享有收益，被告人黄某某先后通过青菱公司向红十字会实际支付购房款及补偿款共计人民币240000元；给予被告人刘某某人民币220000元（含刘某某前期支付给黄某某的人民币50000元）。被告人黄某某等人未向租住人金某支付补偿款。
2013年12月25日，湖北省武汉市青山区人民检察院在掌握被告人姚某、黄某某、刘某某在武汉市红十字会得胜桥290号房产买卖过程中涉嫌犯罪的线索后，将被告人姚某、刘某某带至该院接受调查及与中共武汉市纪律检查委员会联合调查，同年12月30日对该案立案侦查；2014年1月8日，该院将被告人黄某某抓获归案。归案后，被告人黄某某的家属向湖北省武汉市青山区人民检察院退缴人民币1316000元并扣押于该院。
原审认定上述事实，有武汉市青山区人民检察院出具的破案经过、办案情况说明、书证、评估报告、证人证言和被告人供述及视频资料等证据证实。
原审认为，被告人姚某、黄某某、刘某某的行为构成贪污罪，数额巨大。在共同犯罪过程中，被告人姚某利用其职务便利帮助被告人黄某某非法占有公共财物，两被告人均起主要作用，是主犯，其犯罪所得大部分由被告人黄某某所占有，量刑时予以酌情考虑；被告人刘某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人姚某、黄某某系初犯，均可酌情从轻处罚；被告人刘某某有前科劣迹，酌情从重处罚；归案后，被告人姚某、黄某某、刘某某如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；被告人姚某将所获赃款用于社会捐赠，被告人黄某某退缴赃款，均还可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）；二、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）；三、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；四、登记于武汉市洪山区青菱建筑公司名下的位于武汉市武昌区得胜桥290号第2、3、4栋房屋（面积210.97平方米，已查封）及由被告人黄某某实际控制的位于武汉市武昌区得胜桥290号第1栋房屋（面积34.50平方米），依法追缴并发还武汉市红十字会；五、扣押于湖北省武汉市青山区人民检察院的现金人民币1316000元，由该院依法处理。
上诉人姚某的上诉理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误，无贪污的主观故意和客观行为：（1）黄某某对姚某仅有请托的意思表示，姚某对黄某某等人并无事先通谋、相互勾结低价买房的事实；（2）黄某某以青菱公司名义和红十字会签订的房屋买卖合同合法有效，都系双方真实意思的表达；（3）姚某是否存在骗盖公章的行为事实不清，证据不足，疑点重重，无法排除是受到谢某指示的合理怀疑；（4）姚某没有贪图获得黄某某好处的故意。黄某某按照姚某的建议将10万元赞助给夏菊花公益剧组不能看作姚某对赃款的处分。2、关键证人谢某、刘某、崔某的证言内容部分不真实、不可靠，与其他证据存在矛盾。3、本案评估报告形式和内容均存在重大问题，不能作为定案根据。4、辩护方调取的对被告人有利的证据，足以影响定罪与否不经开庭质证，不进行调查核实，直接否认关联性，且在判决书中只字未提，侵犯了被告人的辩护权。5、一审法院办案程序违法，姚某仅有的两次有罪供述涉嫌刑讯逼供经当庭核实，与同步录像存在重大实质差异，仍被作为定罪证据。
辩护人的辩护意见：支持其上诉理由。
上诉人黄某某的上诉理由：1、没有共同贪污的主观故意和共同贪污的行为；2、原判认定事实不清、定性错误、适用法律不当；3、原判隐匿案件重要证据，程序严重违法(开庭后向一审法院提交土地过户档案资料和姚某律师对李某的调查笔录，一审法院没有质证，判决书也不提)；4、原审判决定罪量刑不当；5、涉案房屋已全部拆除，原标的物已灭失，原审判决追缴发还红十字会的房屋是黄某某耗资200万元重建的，应当以责令退赔形式等价赔偿。
辩护人的辩护意见：支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见：一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。1、三被告人在犯罪过程中，事先有预谋，各自有分工，内外勾结，相互配合，具有占有国有资产的共同故意和行为。2、证人谢某、刘某的证言由侦查机关按照法定程序所作，其在促使武汉市红十字会作出卖房决定、在涉案房产定价中所起作用、欺骗盖公章等方面证言一致，且有甘某、李某证言予以佐证，还有三被告人供述印证；证人崔某证言取得合法，与姚某供述相印证，均可作为定案依据。辩护人二审提出申请报告和其对李某调查笔录二份新证据与本案定罪量刑无关，不应采信。3、因房产标的灭失，物价部门对涉案房产不予受理，本案博兴公司评估报告和国佳公司价格确认函可以作为定案依据。4、姚某2013年12月30日的讯问笔录和录像不存在办案程序违法、刑讯逼供的问题。
经审理查明，武汉市红十字会系社会团体法人。2002年3月至2009年11月，上诉人姚某经中国共产党武汉市卫生局委员会组织部任命为武汉市红十字会副秘书长（副处级），参照机关工作人员管理，负责该会的后勤、房产管理等工作。武汉市红十字会名下的武汉市武昌区得胜桥290号的房屋所有权性质为全民所有制，土地使用权类型为划拨，面积292.88平方米，该会职工金某租住其中38平方米，1993年后即未缴纳租金。
上诉人黄某某原系武汉市红十字会下属药材公司职工。2007年5月，其欲购买武汉市红十字会位于武汉市武昌区得胜桥290号的房屋，找上诉人姚某商量，要求其帮忙说服武汉市红十字会出售该房屋，同时还找到原审被告人刘某某，要求其配合，并承诺事成之后三人均可以得到经济利益。尔后，姚某、黄某某、刘某某经谋划，由刘某某冒充武汉市武昌区房地产公司粮道街房管所工作人员，到武汉市红十字会提出得胜桥290号的房屋是危房，需要维修。姚某借此向武汉市红十字会相关领导提出维修房屋不如出售房屋的建议，得到相关领导同意并最终促使武汉市红十字会作出售房决定，并指定姚某为该会的代理人负责处理该房屋的买卖登记事宜。
黄某某为实现低价购房的目的，分别与姚某、刘某某商议后，刘某某继续以粮道街房管所工作人员身份到武汉市红十字会，以得胜桥290号房屋有租户为由，向武汉市红十字会建议参照《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定确定房屋价格(即拆迁自管住宅时，产权单位仅能得到20%的货币补偿）。姚某明知按照该实施办法确定房屋价格不合理，仍按此方案在武汉市红十字会相关会议上汇报，误导与会人员认可，会议同意出售该房屋并要姚某请示财政部门和找律师咨询有无法律障碍。姚某没有执行向财政部门报告的会议精神。2007年6月29日，武汉市红十字会与青菱公司签订了武汉市存量房买卖合同，约定以人民币20万元的价格将位于得胜桥290号，建筑面积292.88平方米房屋卖给青菱公司，青菱公司承担全部转移过户税费；同时在合同中补充协议、附件中明确该房屋未向任何单位和个人租赁。
武汉市红十字会副会长谢某在得知该处房产因系国有资产，处置该房产应当报财政部门审批，并按相关程序执行，该会出售房产的行为已违反相关规定后，于2007年7月31日即召开办公会，并作出暂停房产过户的决定。黄某某为了顺利办理房屋过户，将事前约定准备给予姚某的人民币100000元，按照姚某的意见交付给其朋友王某等人用于赞助某电视剧制作。尔后，姚某违背办公会暂停房产过户的决定，通过在《具结书》上骗盖公章的方式协助黄某某办理了该房产的过户手续。2007年9月25日，青菱公司取得武汉市武昌区得胜桥290号房屋第2、3、4栋共210.97平方米的房屋所有权，价值人民币717000元；第1栋房屋中的34.50平方米，价值人民币239775元，由于历史原因无法办理过户。上述4栋房产均由黄某某实际控制并享有收益。黄某某先后通过青菱公司向武汉市红十字会实际支付购房款及补偿款共计人民币240000元；给予刘某某人民币220000元（含刘某某前期支付给黄某某的人民币50000元）；黄某某等人未向租住人金某支付补偿款。
2013年12月25日，湖北省武汉市青山区人民检察院在掌握姚某、黄某某、刘某某在武汉市红十字会得胜桥290号房产买卖过程中涉嫌犯罪的线索后，将姚某、刘某某带至该院接受调查及与中共武汉市纪律检查委员会联合调查，同年12月30日对该案立案侦查。2014年1月8日，黄某某被抓获归案。案发后，上诉人黄某某家属向青山区人民检察院退款1316000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、湖北省武汉市青山区人民检察院出具的破案经过、办案情况说明，证实2013年12月25日，该院在掌握上诉人姚某、黄某某、原审被告人刘某某在武汉市红十字会得胜桥290号房产买卖过程中涉嫌犯罪的线索后，将姚某、刘某某带至该院接受调查及与中共武汉市纪律检查委员会联合调查，同年12月30日对该案立案侦查；2014年1月8日，该院将黄某某抓获归案。
2、武汉市红十字会的组织机构代码证、章程、武汉市洪山区青菱建筑公司的营业执照，证实两单位的基本情况，武汉市红十字会系社会团体法人。
3、清产核资专项核查报告书，证实2007年6月经武汉市财政局委托武汉公信会计师事务有限责任公司对武汉市红十字会进行清产核资专项核查，该会位于武汉市武昌区得胜桥290号的房屋总建筑面积292.88平方米，系国家拨入的房产，属于国有资产。
4、姚某的常住人口登记表、干部任免审批表、参照管理机关（单位）工作人员登记表、分管工作的说明等身份主体材料，证实2002年3月至2008年5月，姚某经中国共产党武汉市卫生局委员会组织部任命为武汉市红十字会副秘书长（副处级），参照机关（单位）工作人员管理，负责该会的后勤、房产管理等工作。
5、黄某某、刘某某的常住人口登记表、武汉市武昌区人民法院武区法（92）刑一字第181号刑事判决书，证实黄某某、刘某某的身份情况以及刘某某的前科情况。
6、武汉市武昌区房地产公司粮道街房管所出具的介绍信、情况说明，证实2007年5月，刘某某和其邻居甘某冒充房管所工作人员前往武汉市红十字会联系得胜桥290号周边房屋维修事宜。
7、会议记录
（1）2007年6月25日武汉市红十字会领导碰头会会议记录，证实在会议上，姚某汇报涉案房屋在2007年5月16日粮道街房管所来人联系维修，现住户是事实上的住户，该房产估价71万元，按20%计算出售价为14万元，经多次协商，售价增加到20万元，一次性付清；会议决定出售房产并要向财政部门报告。
（2）2007年7月31日武汉市红十字会领导碰头会会议记录，证实红十字会决定卖房的原因是武昌区粮道街房管所要其出钱维修房产，红十字会领导觉得划不来才开会讨论卖房问题，现得知涉案房产买卖须经公开招标、国有资产主管单位市财政局同意，因此该会议讨论决定暂停办理房屋过户手续。若财政局不同意，必须公开招标，按规定办理。
8、武汉市存量房买卖合同，证实2007年6月29日，武汉市红十字会与青菱公司签订了房屋买卖合同，约定武汉市红十字会以人民币20万元将位于得胜桥290号，建筑面积292.88平方米房屋卖给青菱公司；另补充协议、附件中约定该房产未向任何单位和个人租赁；姚某作为代理人在合同中签名。
9、武汉市红十字会出具的委托书，证实2007年7月10日，红十字会委托姚某全权代表其处理涉案房产登记事宜。
10、武汉市房产交易权属登记申请表，证实2007年9月7日，经武汉市武昌区房地产管理局审核，涉案房屋办理交易和权属登记差《具结书》。
11、武汉市红十字会出具的具结书，证实2007年9月19日，红十字会向武昌区房地产管理局出具具结书，载明：根据《中华人民共和国红十字会法》的相关规定，武汉市红十字会有权处分其财产，关于涉案房产无任何产权纠纷。
12、房屋所有权证、国有土地使用证，证实1988年3月位于得胜桥290号的房产所有权人为武汉市红十字会，所有权性质为全民，土地使用权类型为划拨，面积292.88平方米，用途为营业；2007年9月25日得胜桥290号2-4栋房产所有权人变更为武汉市洪山区青菱建筑公司，建筑面积210.97平方米，产别为集体所有房产，地类（用途）为商业用地。
13、武汉博兴房地产评估有限责任公司出具的评估报告，武汉国佳房地资产评估有限公司出具的房地产估价报告及价格确认函、情况说明，证实2007年8月得胜桥第2、3、4栋，建筑面积210.97平方米，评估总价人民币71.7万元；第1栋南边二分之一的34.5平方米，价值为人民币239775元。
14、武汉市国土资源和规划局出具的证明，证实武昌区得胜桥290号及周边区域在2010年之前未核发房屋拆迁许可证，该区域也未列入房屋征收计划。
15、《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》，证实该办法适用于城市规划区内实施房屋拆迁需要对被拆迁人给予补偿、安置的，其中，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，被拆迁人指被拆迁房屋所有人，房屋承租人是指与房屋所有人签订书面租赁协议，并经房产管理部门登记备案的单位和个人。
16、租金缴纳收据及相关仲裁裁决书、民事判决书，证实原武汉市红十字会职工金正春租住武昌得胜桥290号房屋（使用面积38平方米），1993年起未缴纳租金。同时证实1997年经武汉市中级人民法院认定得胜桥290号前栋，占地面积34.5㎡，建筑面积69㎡，从中线划分北边建筑面积34.5㎡产权归武汉市红十字会所有。
17、接受捐赠统一收据、记账凭证、银行现金缴款单、相关裁决书及民事裁定书，证实2007年6月至2009年间青菱公司支付武汉市红十字会购房款及补偿款共计人民币24万元。
18、银行卡取款凭条，证实2009年8月6日，黄某某向刘某某银行卡转款人民币22万元。
19、《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》，证实武汉市红十字会处置国有资产应当严格履行审批手续，经主管部门审核后报同级财政部门审批，未经批准不得处置；资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
20、武汉市审计局出具的审计要情专报及武汉市红十字会出具的房产目前现状说明，证实武汉市红十字会涉嫌违法违规低价出售国有资产的经过；自2008年11月，武汉市红十字会向原住户金正春按月支付租房补贴，至2013年6月已支付人民币3.8万元；涉案房屋经简单改建对外出租，截止2013年4月并未拆除。
21、湖北省武汉市青山区人民检察院出具的扣押财物清单，证实2014年7月，黄某某的家属向该院退款人民币131.6万元。
22、证人证言及相关书证。
（1）证人谢某（原武汉市红十字会副会长）的证言：2007年5月的一天，当时负责后勤工作的副秘书长姚某对我说，武昌区粮道街房管所来了两个人找我们，说我会得胜桥290号是危房，和旁边的一栋房产共一堵墙，目前隔壁房产马上要维修，维修要我们承担费用。姚某接着说，现在房屋产权是红十字会，但被一退休职工金某租住，按照《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》规定，这个房子将来拆迁80%的补偿费要返还租户，红十字会是产权所有人只能得到补偿费的20%，不如把房子卖掉。我当时就表态这个事情要开会研究一下。6月的一天，红十字会领导开碰头会，姚某提出出售得胜桥290号房产的事情，与会同志都同意卖掉。我就说了四点意见：一是要形成正式的会议纪要；二是根据红十字会法，我们可以处置自己的财产；三是要报告财政部门；四是过户费由买方承担。6月29日，我和买方签订了房屋买卖合同。我问姚某处置房产的事情你询问了财政主管部门没有，姚某说他问了，没有问题。后我一个人到财政局咨询情况，财政局答复这个事情必须经过市财政局同意。我马上回机关开办公会。会上我问姚某到底问了财政部门没有，他回答说没有。我当时表态说过户的事情先放一下，一切按财政局的要求做，财政局盖章之后再把前面的工作衔接起来。2007年9月的一天，我在外面开会，办公室主任刘某给我打电话说，刚才姚某拿了一摞材料在他那里盖市红十字会的公章，他事先不同意，但姚某说是我同意的，刘某把章盖了，盖完章后刘某马上给我打电话，我立马从外面赶回来，并责令姚某把盖章的文件拿回来。我怀疑当时姚某盖了几份房产过户相关的文件没有拿回来。我没有同意在《具结书》上盖章，这违背7月31日我在市红十字会领导碰头会上讲话的要求。
（2）证人刘某（武汉市红十字会办公室副主任）的证言及情况说明：2007年5月1日，当时负责红十字会后勤工作的副秘书长姚某跟我说，武昌区粮道街房管所找到我们红十字会，说我们得胜桥290号的房产墙壁有问题，房子再不维修就垮了。我说那还真的要修，一旦垮了我们有责任。姚某说，那是危房，再修划不来，何况大金住在那里，租金一直没交，我们修了就等于给他修，不如把房子卖了，资产还可以盘活。我说那还不是你们领导决定。当天，姚某和我一起向谢会长汇报了武昌区粮道街房管所来找我们的情况，姚某当时提出卖房建议。按照姚某指示，我就联系了房管所的刘某某。5月16日，刘某某、甘某就到红十字会和姚某谈。姚某说，红十字会不可能投入大笔经费维修得胜桥的房子，打算卖掉，并且让刘某某他们去摸一摸地价。5月21日，刘某某、甘某再次来到红十字会洽谈。刘某某说按目前拆迁的房价是1500-1600元/平方米，且80%的补偿费要返还租户，红十字会只能得到20%的补偿。洽谈完毕，姚某带我一起向谢会长汇报。谢会长指示要请教律师，法律手续要完善。6月25日，姚某在红十字会机关会议上说，按照武汉市拆迁规定，得胜桥房产的评估价是71万元，我们红十字会只能得到拆迁补偿款的20%，租户可以得到80%，经多次协商，买方同意增加到20万元并一次性结清，由买方办理过户手续。谢会长说卖房的事情一是要形成正式的会议纪要；二是根据红十字会法，我们可以处置自己的财产；三是要报告财政部门；四是过户费由买方承担。6月29日，谢会长、姚某、我和买方签订了房屋买卖合同。过了几天，谢会长到市财政部门咨询国有资产处置事宜，财政部门明确答复，红十字会无权擅自处理国有资产，并且说姚某没有请示他们财政部门。谢会长回来后大发脾气，说姚某没有按照他们要求办理。7月31日下午，领导开了碰头会，谢会长说，财政部门答复红十字会擅自出售得胜桥房产是违法的，得胜桥房产过户的事情先放下来，一切按财政局要求办理。9月20日，姚某带着青菱公司办公室主任李某到机关来找我，并拿出一扎材料盖章。我问姚某是什么文件，姚某不给我看，并对我说，卖房的事情谢会长是委托他来办的，现在合同签了，谢会长也同意了，我不能不盖章。我说那我打电话请示一下谢会长。姚某说，你还请示什么？姚某是我的分管领导，我就只好把章盖了。盖完章之后，李某还留下了一份文件，我迅速浏览了一下，大致内容是类似于最后通牒，强调售房合同已经签订，我会停办过户手续，青菱公司会进驻得胜桥290号，由此产生的法律后果由红十字会负责。我看了后觉得问题很严重，急忙找到姚某，我说这文件我们不能盖章。姚某说不盖问题会更严重。我立马打电话向谢会长请示，谢会长回来后严厉批评了姚某，要姚某到青菱公司把盖章文件拿回来。但最后这些事不了了之。
（3）证人崔某（武汉市红十字会法律顾问）的证言及工作联系函，证实2007年6月，姚某介绍“我们会在武昌得胜桥有一栋两层楼的房子，因该房屋至今仍有若干居住户，且一直未向我会支付任何费用。该房已列入城区危房改造计划，需要红十字会支付该房改建费用，另外该房纳入武汉市拆迁规划，即将被拆迁”，当时我们没有进行现场调查，只是根据姚某口述的情况提出建议，姚某跟我介绍的时候，也没有介绍该房产属于国有资产。
（4）证人董某（原武汉市武昌区房地产公司粮道街房管所司机）的证言及武汉市武昌区房地产公司粮道街房管所出具的介绍信、情况说明，证实2007年5月，刘某某通过邻居甘某找董某从粮道街房管所开具介绍信，内容是联系得胜桥290号周边房屋的维修事宜。
（5）证人甘某的证言，证实大概在2007年夏天的一天，刘某某找到我，说他的一个同学黄某某想买红十字会位于得胜桥的房产，希望我找粮道街房管所的人开个介绍信，刘某某还跟我讲，说因为这个房子是红十字会的，确实年久失修了。开这个介绍信给红十字会后，他们肯定不会出钱维修，会把这个房产卖掉，黄某某有办法把这个房子买到手…过了几天，我就和刘某某找到董某将介绍信开出了，介绍信上留的刘某某和我的名字…有一天刘某某还有几个朋友来我家喝酒，他说这个事情里面他投了一点资金的。
（6）证人李某（青菱公司职工）的证言及法人委托书，证实因武汉市红十字会位于武汉市武昌区得胜桥290号的房产只卖给单位，黄某某于是借用青菱公司的名义购买，其受青菱公司法定代表人雷某的委托，出面作为代理人帮黄某某买房，其按照黄某某的指示的购房价格140000元至200000元之间与姚某商议，后续合同签订及房屋过户事宜也均由其代理。2007年9月19日，黄某某让其到红十字会找姚某办理房产过户手续，并说他已经跟姚某说好了，其带着黄某某打印好的《具结书》到红十字会找姚某盖章，姚某带其到刘某办公室要刘某盖章，刘某问谢会长知不知道？姚某说已经请示过谢会长了，谢会长同意盖章，刘某就把章给盖了。
（7）证人彭某（武汉华某文化传播有限公司总经理）、王某（该公司职工）、赵某（夏菊花电视剧摄制组人员）的证言及北京市服务业专用发票1张，证实2007年王某、彭某的朋友姚某帮忙为夏菊花电视剧摄制组拉到10万元赞助款，姚某通过电话联系王某，安排一个40多岁的男的（黄某某）来交钱赞助10万元。
23、被告人的供述及视频资料。
（1）姚某的供述：2007年5月，黄某某约我见面，提出红十字会在武昌得胜桥有一处房子他想买下来，住的都是社会人员，共三户，其中原红十字会药材公司买断职工大金一直无偿居住，还擅自对外出租两户。我说按照现在情况卖给你不可能，除非解决两个问题，第一促使红十字会卖房子有个理由，没有合适的理由，红十字会不会卖房；第二即使红十字会卖房只能卖给单位。过了几天，黄某某联系我再一起坐一下，商量买得胜桥房子的事。当时我们在红十字会附近茶社见面，他带刘某某一起来的。黄某某说“我准备以粮道街房管所的名义向你们单位发一份介绍信，内容是位于得胜桥的房子已老化急需拿钱维修。你是管某的，房屋维修的事由你分管，你在向会长报告这件事的时候就说如果要维修，红十字会不仅要出维修的钱而且修好后还要继续让外人住，划不来，不如直接把房子卖了。我会找人去你们单位送房管所的介绍信，并要求维修并以房管所的名义购买”。我听后觉得这个方法可以运作，就答应了。同时黄某某说如果这个事情能搞成，大家都有经济利益。…过了几天，刘某某和甘某拿着粮道街房管所的介绍信来红十字会，提出要维修的要求。我就拉着办公室副主任刘某一同向谢某会长汇报。…在红十字会的办公会上，我按照刘某某提供的房屋拆迁价格1500至1600元每平方米，且80%的补偿款要补偿给租户，红十字会作为产权人只能得到补偿款的20%和《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》做了汇报，评估价格也是按照黄某某提供的71万元来算，评估以后黄某某跟我讲，房子情况已经出来了，到时他按照10%给我好处，按照150万就是15万元，当时评估黄某某肯定找了关系。因为黄某某答应分给我好处，在我得知房屋实际价格后，没有对评估价格提出异议，如果我提出异议，黄某某20万元肯定拿不下来这处房产，我为了得到黄某某分给我的好处，所以没有提出异议。谈好价格后，会长让我咨询律师和财政，我有私心为把这个事情办成没有向财政汇报，合同也签了。2007年7月，谢会长到市财政局开会，谈起此事。财政局说是国有资产，红十字会无权处理，谢会长回来后开了办公室说暂停过户，等财政局批准后才能继续履行合同，并让我通知对方。我并没有按此决定执行，2007年9月，我拿着具结书找刘某盖章时谎称谢会长同意，私自骗盖单位公章，开出《具结书》等材料。后来刘某将此情况汇报给会长后，会长要我交还所有盖章材料，但我没把具结书退还回来，使得黄某某顺利办理房屋过户登记。…黄某某后来拿了10万元给我，但是当时这个事情闹得沸沸扬扬我不敢拿这个钱，但是不要，有点不甘心，王某是我朋友，华某演出公司是他的私营营利性公司，我让黄某某将钱赞助给王某的公司给他的人情，王某感谢的当然是我。
（2）黄某某的供述：2007年5月，我找姚某表达想买红十字会位于得胜桥的房子。姚某说“红十字会得胜桥的房子没人管，一些外来人员强行住进，收不到房租，看能不能卖，我和领导商量一下再说”。过了几天，我找到同学刘某某，对他说“我准备把红十字会在得胜桥的房子买下，我原来的领导现在红十字会的副秘书长姚某会跟我帮忙，买下来后，我想把房子重新做，出租给别人赚些钱。你也可以和我合股买房子。目前这房子有四家住户，你把他们赶出去”。刘某某说赶人出去的事由他负责，他参股或将房子重做都可以。过了几天，我打电话约姚某在汉口江滩一家茶馆见面，刘某某和我一起去的，我把刘某某介绍给姚某，说刘某某是我同学，没有正式工作，在社会上给别人做房子维修和拆迁的事。姚某对我说“红十字会的房子是单位财产，卖给个人不好，你只能以单位名义买，你原来是红十字会职工，就让刘某某具体联系房子的事，你避点嫌”。然后，姚某对刘某某说“你是搞房子维修的，你就开张介绍信以维修的名义到红十字会办公室联系，办公室会向我汇报，后面的事情我来操作，你不要直接找我，按程序来”。这是我和姚某、刘某某在这次江滩茶馆共同商量后，姚某提出开介绍信以维修的名义到红十字会办公室联系维修的事为由，姚某说，红十字会不会拿钱维修，然后，由他跟红十字会领导提出将房子卖掉，要促使红十字会卖房，得有一个理由，我们就以维修房屋为由，促使红十字会卖房。过了两三天，刘某某开了武昌区粮道街房管所介绍信和甘某去红十字会。过了几天，姚某说“红十字会领导基本同意卖，你让刘某某准备过来一趟”。…我和刘某某把姚某约出来，我跟姚某说“我们准备买房子，但不能以房管所名义买，我控制不了粮道街房管所，能不能换个单位买，由洪山区青菱建筑公司？”。姚某说“可以，只要是单位都可以，房子评估价格已经出来，价值70余万元，里面有四家住户，你们拿个方案作参考”。刘某某说“既然有住户，那我们根据武汉市房屋拆迁管理办法作为参考，这样价格低些”。姚某说价格问题他还要回去商量，我说“那你就卖便宜点，我给你房屋评估价格10%的茶水钱”。…当时红十字会房子不存在拆迁问题，我们根据拆迁政策拿方案就是低价买房子，占公家便宜，因为姚某说里面有住户，我们就用住户这个问题找个借口。…我借青菱公司的名义购房，雷某让我直接与公司办公室主任李某联系，我把和姚某、刘某某商量好低价购房整个事情的前前后后跟李某讲清楚了，并要李某去和红十字会谈价格时，只能在14万元到20万元左右区间谈。…过了不久，姚某打电话给我说，由他提议，红十字会领导班子开会最终定下来以20万元价格把得胜桥的房子出售。…之后，我和姚某、李某就办过户，在把过户的资料递进了房地局交易窗口，窗口工作人员要求红十字会补一个上级主管部门批文，姚某解释说“我们是社会团体，有权处理自己的财产”。过了十几天，房地局工作人员打电话我，要求红十字会还需要补交一个《具结书》。我一直催姚某办，他说有个朋友的公司需要赞助10万元，房子的事情他会帮忙，我答应了。第二天我和刘某某带着10万元到姚某说的汉口循礼门饭店，姚某已经在那等我们，之后我和姚某上了饭店楼上的夏菊花制作组把10万元交给一个女的（彭某）。之后我就一直催姚某办具结书的手续，李某拿着具结书和工作联系函找姚某，由他和姚某拿到红十字会办公室找刘某盖的章，9月中旬，房地局凭着红十字会出具的《具结书》将210平方米的房子过户给青菱公司，还有大概40平方米产权归我只在合同上体现出来，由于房屋结构问题没有完成过户，没有房产证，但实际我在使用，将房屋出租获利。刘某某入股5万元，2009年我给了他22万元。
（3）刘某某的供述：2007年4、5月份的样子，黄某某想低价买红十字会位于武昌区得胜桥的房子，把我带到汉口红十字会附近一个茶馆，介绍姚某和我认识，并要姚某帮忙把房子买下来，姚某叫我去开个介绍信以房屋维修的名义到红十字会去谈，通过这个渠道，让红十字会尽快卖房子，后来我找到甘某在粮道街房管所开了介绍信，并按黄某某说的向红十字会说明他们房子是危房，让红十字会出钱维修，这样姚某就有理由运作，不出钱维修就只能卖房。后来当红十字会决定将房子卖出时，黄某某跟我说姚某那边他已经说好了到时候只要配合姚某将话题引到拆迁上面来，我按照黄某某的意思，报出较低的价格及拆迁的相关规定，让除了姚某以外的人认为房子价值不高，加上姚某在红十字会里面帮忙，最后促成黄某某低价购得房子。我入股5万元，黄某某给我22万元，因为我帮他购买红十字会公房时，搞了假，低价买了房；帮他清理了红十字会公房的原租户。
上列证据均经一审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
针对上诉人姚某、黄某某提出的上诉理由和二上诉人辩护人提出的辩护意见以及辩护人在二审中提出的申请、提交的证据，根据本案的事实和证据，综合评判如下：
一、关于姚某的辩护人书面提出调取有关证据和要求证人出庭、笔迹鉴定的申请
1、辩护人申请调取2007年5月-10月期间武汉市红十字会盖章登记本，侦查机关收集调取的证据中没有提及盖章登记本以及相关线索，本院审理过程中亦没有取到该证据。
2、辩护人认为证人谢某、刘某、崔某与本案有利害关系，证言不真实；特别是谢某与姚某矛盾很深，刘某是具体经办人，且谢某、刘某的证言与事实存在多处矛盾，申请二人出庭作证。辩护人在接到本院开庭通知后，在法律规定的时间内没有向本院提出申请要求二人出庭作证。谢某、刘某是与本案有利害关系的证人，二人的证言是经侦查机关依法调取，二人的证言关于姚某如何促使红十字会作出卖房决定、对涉案房产定价中所起的作用以及骗盖公章等行为的陈述是一致的，且有会议记录、证人甘某、李某的证言和三被告人的供述相印证。故不需要再次通知二证人出庭作证。证人崔某的证言也是经侦查机关依法调取，其证言能与工作联系函以及姚某的供述相印证。三人的证言均可以作为定案依据。
3、辩护人申请对武汉存量房买卖合同上姚某的签名鉴定，其怀疑系刘某代签，证明姚某对合同内容并不知情。关于武汉市存量房买卖合同，侦查机关提取了二份，二份合同除了在联系电话一栏上有一份有姚某的签名，另一份没有姚某的签名不同外，其余内容均相同。存量房买卖合同是否为姚某亲笔签名对合同的成立、生效没有实质性影响，也不能否认其作为代表红十字会处理得胜桥房产的代表人，参与合同的签订。故该申请本院不予支持。
二、关于上诉人姚某、黄某某及二人的辩护人提出认定涉案房产价值的评估报告形式和内容均存在重大问题，武汉博兴房地产评估有限公司的评估报告用途为课税、武汉国佳房地资产评估有限公司的评估报告系在房屋已拆除改建的情况下做出，且得胜桥290号第1栋的房屋产权不明，其出具的价格确认函均不能作为定案依据的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。
经查，因涉案房屋进行了改建，房屋状态不可逆，无法再次对涉案房屋的当时价值进行鉴定和再次评估。本案现有证据证实，在红十字会与黄某某指定的青菱公司就得胜桥290号第2、3、4栋进行房屋买卖过户时，涉案房屋状态并未发生改变。武汉博兴房地产评估有限公司所作评估报告虽为课税所用，但其中的房屋价格人民币717000元作为房屋过户的依据，已得到红十字会、黄某某以及国家住房管理职能部门武昌区房地产管理局的认可，能够客观反映得胜桥290号第2、3、4栋在当时的价值,可以作为认定本案涉案价值的依据。
关于得胜桥290号第1栋房屋中的34.50㎡，该栋房屋系由红十字会与武昌区房地产公司共同共有，总面积为69㎡，从中线划分北边建筑面积34.50㎡产权由红十字会所有，因为历史原因未办理房屋所有权证，该房产已由黄某某实际占有使用并享有收益，客观上已脱离了红十字会控制，应该计入贪污犯罪数额。武汉国佳房地资产评估有限公司所作价格确认函中明确1栋的价格为一层10360元/平方米，二层3540元/平方米，从中线划分后34.50㎡价格为239775元，该鉴定系由具有评估资质的专业机构所作，程序合法，可以作为定案依据。
三、关于姚某及其辩护人提出姚某2013年12月30日、31日供述系2013年12月25日-30日连续不断疲劳审讯作出的，且与同步录像存在重大实质性差异，不应作为证据采信的辩护意见。经查，2013年12月30日之前姚某的调查笔录没有作为本案的证据采信。2013年12月30日、31日姚某供述的同步讯问录像反映姚某精神状态良好，思路清晰，侦查机关讯问程序合法。该两份供述记录的内容虽与同步录像不能一一对应，但其内容是同步录像的客观反映，且关于犯罪合谋、黄某某答应给其好处、向谢某汇报和提议出售得胜桥290号房屋以及骗盖公章帮助黄某某过户房产等事实的供述均能与录像对应。该两份供述还能与证人谢某、刘某、崔某的证言、书证会议记录、工作联系函和黄某某、刘某某的供述等证据相印证，可以作为证据采信。
四、关于姚某及其辩护人提出姚某骗盖公章事实不清，证据不足的意见。辩护人在二审法庭提交了申请报告（向规划局办理土地证的材料）和2016年9月5日对李某作的一份调查笔录，以证明红十字会决定暂停过户手续，姚某在具结书上盖章后，红十字会在2010年10月9日仍在该申请报告上盖章，证明姚某在具结书上盖章是经过谢某同意的。经查，姚某2013年12月30日、31日供述其在具结书上盖章没有经过谢某同意，是自己的擅自行为，其供述和谢某、刘某和李某在侦查机关的证言相印证。另姚某供述和刘某的证言均证实，姚某当时除了在具结书上加盖公章，还在一沓材料上加盖了公章。在谢某要姚某将加盖公章的材料收回并交给红十字会时，姚某承认没有全部收回盖章材料。申请报告上的武汉市红十字会印章加盖时间是落款时间2010年10月9日的事实，只有辩护人2016年9月5日向李某作的调查笔录能证实。李某是受青菱公司委托，出面作为代理人帮黄某某买房，其是受黄某某意思支配的利害关系人，其在侦查机关作的证言没有证明2010年10月9日武汉市红十字会在申请报告加盖公章的事实，也没有其他证据证实申请报告盖章的事实。故辩护人提交的这二份新的证据不能采信。
五、关于姚某、黄某某及其辩护人提出黄某某系正常的买房行为，并非低价购房，姚某也未帮助其低价购房，其过户产生的费用也应计入购房成本，应从总价中扣除的辩解、辩护意见。经查，黄某某供述“当时红十字会房子不存在拆迁问题，我们根据拆迁政策拿方案就是低价买房子，占公家便宜”，刘某某供述“按照黄某某的意思，报出较低的价格及拆迁的相关规定，让除了姚某以外的人认为房子价值不高”，而姚某供述“因为黄某某答应分给我好处，在我得知房屋实际价格后，没有对评估价格提出异议，如果我提出异议，黄某某200000元肯定拿不下来这处房产，我为了得到黄某某分给我的好处，所以没有提出异议”。三被告人的供述证实，三被告人并非正常购房，而是在各自利益的驱使下，在明知涉案房屋不存在拆迁事实，不应参照《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的情况下，相互勾结，通过和利用姚某的职务便利，里应外合，误导红十字会作出低价售房的错误决定，导致黄某某出资240000元得到红十字会得胜桥290号房屋第2、3、4栋价值人民币717000元，共210.97平方米的房屋所有权以及第1栋房屋中的34.50平方米价值239775元的使用权。实际国有资产损失共计人民币70余万元。另黄某某在房产过户中产生的费用，是黄某某为非法占有国有资产的犯罪成本，不应计入购房成本从总价中扣除。
六、关于姚某、黄某某及其辩护人提出姚某、黄某某无贪污的主观故意和客观行为，三被告人无事先通谋，相互勾结低价买房的上诉理由和辩护意见。经查，三被告人的供述证实，黄某某为低价购买红十字会房产，和姚某、刘某某是有商议和谋划的，各自有分工。在预谋过程中黄某某向姚某、刘某某明示占有涉案房屋后三人均有相关利益。三人在具体实施过程中内外勾结，相互配合，刘某某冒充房管所工作人员向红十字会提出维修事宜，姚某明知维修系帮助黄某某诱使红十字会卖房的借口，仍按事先预谋向红十字会办公会作不实汇报导致办公会作出卖房决定。为了实现低价购房的目的，黄某某、刘某某提出按照《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》以及拆迁价格作为参考，姚某明知得胜桥房屋没有拆迁事实仍按此规定向红十字会汇报，误导红十字会作出低价售房的错误决定，在红十字会发现售房违规决定暂停过户后，姚某在具结书上骗盖公章，协助黄某某完成过户，导致黄某某非法占有国有资产。三被告人主观方面具有非法占有国有资产的共同故意，客观方面，三被告人的行为相互联系，','2018-09-27
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