浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终3836号
上诉人（原审原告）屠卫英，女，1971年1月17日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）王强，男，1970年10月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1977年2月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）葛一平，男，1976年6月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司杭州余杭支行，住所地杭州市余杭区东湖街道邱山大街500号。
负责人潘韶亮，行长。
委托代理人陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
上诉人屠卫英因与被上诉人王强、ＸＸ、葛一平、中国农业银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称农行余杭支行）侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年1月1日，屠卫英与农行余杭支行签订劳动合同一份，约定合同期自2007年1月1日至2007年12月31日，工作内容从事业务岗位工作，工作时间实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作40小时，休息两天，后双方自合同到期后并未续签劳动合同。屠卫英于2008年1月2日至2010年5月1日止因非法吸收公众存款罪在看守所服刑。2014年11月13日，屠卫英因与农行余杭支行劳动争议一案向原审法院起诉，要求农行余杭支行支付其2007年度第四季度奖金及年终奖等费用。后原审法院做出（2014）杭余民初字第3391号民事判决书，判决驳回屠卫英的诉讼请求。屠卫英不服上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院审理后做出（2015）浙杭民终字第1810号民事判决时，判决驳回上诉，维持原判。2015年12月31日，杭州市公安局余杭区分局出具余公刑复字【2015】3014号刑事复议决定书，经审查认为屠卫英控告的王强、ＸＸ等人涉嫌职务侵占案没有犯罪事实，维持原不予立案决定。2016年4月19日，杭州市余杭区人民检察院出具杭余检控申控复字【2016】3号答复函，对屠卫英反映不服公安机关不立案决定，认为王强、ＸＸ涉嫌职务侵占，要求监督立案，经审查认为不符合立案监督条件。另查明,2007年3月19日，农行余杭支行发布《关于印发〈农行余杭支行2007年经营目标责任制考核办法〉的通知》，并附农行余杭支行2007年经营目标责任制考核办法，对具体的考核办法进行了规定，对支行部（室）的考核分个性和共性两部分，共性包含定性考评和奖惩指标，其中奖惩指标一栏列明如下内容：“责任案件、内外部检查通报批评、罚款按责任所负大小、造成影响程度与部门班子酌情挂钩扣罚。”2016年10月，屠卫英诉至原审法院，请求判令：1、王强、ＸＸ、葛一平按各自的份额返还屠卫英应得的2007年度年终奖合计1416.90元（王强返还563.30元、ＸＸ返还451.30元、葛一平返还402.30元）；2、王强、ＸＸ、葛一平按各自的份额赔偿逾期利息损失合计944.08元（按违法行为发生时银行贷款利率五年期7.83%计算，从2007年1月28日暂计算至2016年9月1日共计3106天，以后至付清按此利率另计，王强以563.30元作为基数，ＸＸ以451.30元作为基数，葛一平以402.30元作为基数，按照银行贷款利率五年期7.83%计算，从2007年1月28日暂计算至2016年9月1日共计3106天）；3、农行余杭支行对第一项和第二项诉请承担连带责任；4、农行余杭支行赔偿误工费10000元；5、本案诉讼费由王强、ＸＸ、葛一平、农行余杭支行承担。
原审法院认为，关于屠卫英主张的年终奖返还问题。在屠卫英诉农行余杭支行劳动争议案【一审案号（2014）杭余民初字第3391号、二审案号（2015）浙杭民终字第1809号】中，屠卫英已经提出了要求农行余杭支行支付2007年度年终奖的诉讼请求，且屠卫英亦认可本次主张的年终奖系前案中主张的年终奖的一部分。原审法院认为，前案的生效判决已经对屠卫英主张的年终奖做出了处理，并驳回了屠卫英的诉讼请求。屠卫英在两案中的关于年终奖部分的主张实际指向的其未获得2007年年终奖的事实。虽然本案与前案的被告并非完全相同，但员工的年终奖如何发放系单位根据其业绩、表现、奖惩情况等综合予以评定，屠卫英在本案中提出的要求王强、ＸＸ、葛一平返还2007年年终奖的主张，其实质是要否定前案的生效判决结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，屠卫英提出的该项诉讼请求构成重复诉讼，应予驳回。屠卫英主张利息损失及误工费等诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。王强、ＸＸ、葛一平、农行余杭支行的抗辩意见，合理部分，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回屠卫英的诉讼请求。一审案件受理费110元，由屠卫英负担。
宣判后，屠卫英不服，向本院上诉称：一、原判认定事实不清。上诉人通过劳动争议一案，才知道该案实际为交叉案件。前案适用的是劳动仲裁法，有前置程序，本案则涉及民事法律法规，两个案件的当事人不同，案件性质、任务不同，法律关系不同，事实和理由不同，诉讼标的和诉讼请求不同，适用的法律依据不同，根本不存在重复起诉。1、原审法院未对杭州市余杭区人民检察院于2016年4月19日出具的杭余检控申复字（2016）3号答复函进行认真审查。上诉人不服杭州市公安局余杭区分局对王强、ＸＸ等人涉嫌职务侵占不予立案的决定后，申请该检察院对不予立案进行立案监督，检察院以内部审查意见为由口头告知了上诉人以及一审承办人，该案不符合立案监督条件的两个理由：一是已过刑事追诉期；二是现有的违法事实未达到浙江省高级人民法院规定的职务侵占罪2万元的标的。该理由是（2015）浙杭民终字第1810号民事判决生效之后发生的新事实，该事实肯定了被上诉人王强、ＸＸ、葛一平侵占了上诉人和另两名不在职员工的工资债权，上诉人知道了侵占上诉人工资债权的相关责任人后，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》第八条之规定，向原审法院提起本案诉讼。故一审违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定。2、业已生效的劳动争议案件判决就上诉人主张的年终奖是否超过诉讼时效进行了审查，但本案不存在诉讼时效问题。上诉人是基于杭州市人民检察院在刑事立案监督过程中提及被上诉人行为符合侵占的情形，原审法院明知是否存在侵权是本案审理的内容，却未对该事实做出认定，直接做出判决是不当的。3、一审对《关于印发<农行支行2007年经营目标责任制考核办法>的通知》并未进行认真审查。如果上诉人存在违规违纪情况，一级支行会对上诉人做出相应的扣罚通知，如需对部门领导班子酌情扣罚的，也会做出书面扣罚到领导个人的通知。农行余杭支行在劳动争议案件和本案中均未出具书面关于上诉人违规违纪和对银行造成影响的书证物证，也没有对上诉人做出的扣罚通知或领导班子因上诉人而受到的扣罚通知，故农行余杭支行对法庭的陈述存在子虚乌有的凭空捏造。如果二级支行的相关领导存在错申报、农行余杭支行存在误批准，事后发现，按该单位的规章制度及法律法规的规定，农行余杭支行应当扣回上诉人和另两名不在职员工的工资债权，而非由王强等人按各自考核后的系数来分割上诉人和另两名不在职员工所享有的工资债权系数。事实证明，上诉人所谓的犯法，与该单位无关，该单位未受影响。上诉人在2007年度没有受到过农行余杭支行扣罚奖金的通知。4、农行余杭支行的综合评定是根据其制度的《关于印发<农行支行2007年经营目标责任制考核办法>的通知》评定的，即2007年4个季度的平均考核系数决定本年年终奖的考核系数。一审对此并未提及，原判也未提及农行余杭支行在（2014）杭余民初字第3391号案件中第三次庭审中陈述“根据年度考核情况，2007年上半年是预发的，原告预发4800元，仁和支行2007年的考核系数是46.47分，好多指标没有完成，总分100分，考核的奖金是174344元，实际平均下来每人是9176元，屠卫英应当要扣除4800元预发的，如正常上班的，9176元减去4800元。故4000多元是每个人都有的，因为原告12月份没有上班，其他人顶班了，所以4000多元分给人家了，作为银行已经发放下去了，并不是所有的奖金没有拿到。”上诉人在2007年度未受到单位扣罚的通知，在该年度考勤为全勤，年终奖考核系数为1.2，是符合年终奖发放条件的，但上诉人的工资债权被中途截留私分。二、一审违反法定程序。由于农行余杭支行的主观故意，“2007年经营目标责任制考核工资发放通知”可能会因缺少相关责任人签字而被认为有瑕疵。为了补足该证据，上诉人要求法院责令农行余杭支行提交其及仁和支行相关领导审批同意发放各员工奖金的通知和盖有农行余杭支行的余农银（2007）29号和余农银（2007）28号文件、扣税明细，以达到符合高度盖然性的标准。但一审对此均未调取，理由是农行余杭支行无扣税明细，无法调取。但实际上，上诉人在相关地税部门调取自己的完税证明时，意外发现上诉人的扣税实际为108.9元，与劳动争议案件中认定的扣税161.4元不符。这进一步证明，被上诉人的陈述不实，必须有书证原件。2017年2月24日的庭审中，上诉人提出“2007年经营目标责任制考核工资发放通知”为何没有相关责任人审批签字时，农行余杭支行担心上诉人就其违法证言提出其他控告，只得回应“是经领导审批同意的”。这说明该证据就是综合评定，各方都应共同遵照执行，具有执行效力。农行余杭支行划付的2007年度总考核系数19的年终奖金98844元中，上诉人应当享有1.2的系数工资债权即6242.8元。上诉人的举证已经满足高度盖然性的原则，被上诉人要推翻此证据，须提供证据。原判违反了公平、诚实信用的原则，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第十九条。三、王强等人利用职权占有了上诉人和另两名不在岗职工的工资债权。仁和支行指定上报农行余杭支行关于仁和支行2007年度各员工的本年度四个季度的考核情况，农行余杭支行审批同意的《2007年经营目标责任制考核工资发放通知》中计奖明细名单中确实有上诉人的名字，即包含了年终奖。但仁和支行2007年度四季度、年终奖、单项考核发放清单中，上诉人年终奖1.2的工资债权系数一栏为空白，王强、ＸＸ、葛一平利用《2007年经营目标责任制考核工资发放通知》中考核系数明细计算至对应的各个员工名下的机会，乘上诉人和另两名员工不在岗之际，将三人的工资债权中途截留，按系数分摊至自己和其他职工名下。可见，王强、ＸＸ、葛一平是以非法占有为目的分割上诉人的年终奖，以合法形式掩盖非法目的。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第七项的规定，该行为无效。农行余杭支行的年终奖从公账转出后，无需上诉人签收，就可以直接转入上诉人工资卡中，将工资打入上诉人工资卡中是农行余杭支行的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条对财产权转移的规定，该款的所有权已经发生转移，属于上诉人的个人财产，具有排他性。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，王强、ＸＸ、葛一平应承担民事责任。农行余杭支行存在主观过错，应承担连带责任。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人葛一平、农行余杭支行答辩称：原审法院认定事实清楚，也是正确的，一审法院在诉讼之中，程序也是完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人的上诉理由不成立，希望二审法院予以驳回。
被上诉人王强、ＸＸ均未进行书面或口头答辩。
二审中，上诉人屠卫英向本院提交：1、2016年11月28日上诉人和本案的一审法官的电话录音，拟证明本案一审法官没有审理这个侵权纠纷的争议焦点。2、2016年6月20日和余杭区人民检察院的电话录音一份，拟证明职务侵占案件是因为已经超过了追诉期限5年以及未达到省高院规定2万元的标的，所以不予以立案。3、挂号信封面复印件一份，拟证明一审时上诉人向法院申请调查取证，但一审法院没有调取，也没有回复，违反法定程序，影响本案的公正审理。经质证，被上诉人葛一平、农行余杭支行认为：证据1不是证据材料，只是上诉人和一审法官就案件的情况进行沟通，不能证明本案中相关事实，如果当事人和法官之间进行联系的材料可以作为证据，那么案件诉讼当事人都可以采用这个方式收集所谓的证据，这不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中对证据的规定。当事人和法官讨论案件以及涉及到案件的情况并不是案件本身相关证据材料，不能作为证据使用。证据2中检察院所谓的沈科长身份不明确，无法确认是否是检察院的人员答复，录音内容和本案没有直接关联性。证据3是复印件，不符合证据规则的证据要求，上诉人邮寄的材料内容是不是申请书，亦不清楚，无法质证。且上诉人提出的所谓申请的内容，和本案有没有什么关系。被上诉人王强、ＸＸ均未发表质证意见。本院认为：所谓证据是能够证明案件事实的依据，案件的主审法官与当事人沟通言论不属于证据材料，故证据1不属于认定本案事实的证据，通话内容与待证事项亦无关。证据2中通话人员身份无法确认，且职务侵占刑事案件是否立案跟本案处理没有关联性。证据3中上诉人的申请内容与二审中上诉人向本院申请责令农行余杭支行提交的材料一致，故本院一并予以说明。
二审中，上诉人向本院申请要求责令农行余杭支行提交：1、仁和支行未按2007年经营目标责任制（年终奖）考核工资发放通知进行工资分配所依据的规范性文件、规章制度条款。2、除郑莉萍、朱育青之外的18位在岗员工（集体）按系数比例法，分配中途截留上诉人等三名不在岗员工的考核工资债权所依据的规范性文件和规章制度条款以及上诉人的签字。上述两份材料共同拟证明仁和支行截留私分侵占上诉人等三名不在岗员工的考核工资债权无效。3、仁和支行各员工2007年各季度考核工资债权的发放明细清单以及发放给各个员工的依据和对应的扣税清单，拟证明仁和支行和农行余杭支行对规范性文件即2007年经营目标责任制考核工资发放通知的执行情况。本院认为，当事人持有的证据不属于法院调查收集证据的范围，本案当事人的举证义务亦无需法院个案释明，一审对上诉人要求法院责令农行余杭支行提交上述材料的申请未予当庭或书面回复并无不当。本院将直接按照“谁主张谁举证”的诉讼规则径直判决。
二审中，王强、ＸＸ、葛一平、农行余杭支行均未向本院提供新证据。
经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议标的系上诉人2007年度年终奖的发放。上诉人以王强、ＸＸ、葛一平利用职权中途截留了其考核工资的债权为由，主张王强、ＸＸ、葛一平构成侵权。本院认为，即使王强、ＸＸ、葛一平作为领导，参与工资、奖金的核发，亦属于职务行为，故不存在个人侵权，本院对上诉人的上述主张不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否认前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，上诉人以农行余杭支行构成侵权为由，主张其返还2007年度年终奖。业已生效的（2014）杭余民初字第3391号劳动争议案件中，屠卫英诉请要求农行余杭支行支付其在2007年的季度奖金、年终奖金等。显然，本案与前案的当事人相同；诉讼标的均关于2007年年终奖发放；诉请实质上是要否认前案的判决结果，故本院驳回上诉人对农行余杭支行的起诉。因侵权不成立，故上诉人关于利息和误工费的主张，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元，由屠卫英负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 韩圣超
审判员 韦 薇
二〇一七年十一月十日
书记员 朱 江