中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终107号
上诉人（原审原告、反诉被告)：绵阳肆洋房地产开发有限责任公司。住所地：四川省绵阳市翠花街58号四楼。
法定代表人：卢安孝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹明江，四川超跃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏菁，四川超跃律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)：四川强华房地产开发有限公司。住所地：四川省德阳市什邡市方亭蓥峰北路强化步行街2号。
法定代表人：曾维建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾维成,男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
上诉人绵阳肆洋房地产开发有限责任公司（以下简称肆洋公司）因与上诉人四川强华房地产开发有限公司（以下简称强华公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2013）川民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肆洋公司、强华公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肆洋公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项即驳回肆洋公司的其他诉讼请求；2.确认肆洋公司2003年10月9日后享有对绵阳时代大厦项目按照50%投资和利益分配的权利；3.确认强华公司排除肆洋公司对时代大厦工程项目享有的投资、财务监督、参与质量和安全管理等权利的行为违约，并判令强华公司按照时代大厦项目利润除去肆洋公司10%基本收益外的部分50%（项目总利润的45%）赔偿肆洋公司可得利益损失（金额以司法鉴定为准）；4.本案一审、二审诉讼费、财产保全费和鉴定费由强华公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定基本事实不清。1.强华公司首先违约。强华公司未按协议约定投资到位。强华公司暴力抢夺公司控制权，强行抢夺项目公司保险柜及其中的项目有关资料，严重违反协议约定。强华公司违反2003年10月9日《联合投资协议》的第五条、第六条的约定，排除肆洋公司对时代大厦项目的投资与监督管理权利。2.一审法院未查明案涉项目的成本和收入。3.一审法院不予处理未售房屋和租赁收益，属于遗漏诉讼请求。肆洋公司没能力缴纳鉴定费用，但可以进行实物分配。（二）原审鉴定程序严重违反法定程序，鉴定机构无相应资质，一审法院采信违反法定程序作出的鉴定结论作为判决主要依据，导致本案基本事实不清。（三）一审法院久调不判，导致本案审理期限延长，严重损害肆洋公司合法权益。（四）一审判决适用法律错误。1.肆洋公司享有先履行抗辩权，强华公司违约在先，应向肆洋公司承担违约责任。2.强华公司应当向肆洋公司赔偿预期可得收益。3.一审法院应当依法追加547户购房人为本案第三人。4.肆洋公司无力承担鉴定费用，一审法院应当依职权调取相关证据。
强华公司辩称，（一）肆洋公司无权分配案涉项目利润。1.鉴定报告已经确认肆洋公司没有履行投资义务。2.肆洋公司未完成合同约定的六项义务，双方未建立真正的合资合作开发房地产关系。3.在项目联合开发过程中，肆洋公司存在严重违约行为，包括：（1）未履行投资义务；（2）卢安孝担任四川强华房地产开发有限公司绵阳分公司（以下简称强华绵阳分公司）的负责人期间，通过炮制多起虚假合同和诉讼损害强华公司利益；（3）强华公司解除卢安孝任强华绵阳分公司的负责人后，肆洋公司采取登报、发函等方式恶意诋毁强华公司。（二）一审法院没有将肆洋公司认可的成本费用计入项目成本是错误的。鉴定报告只是反映某一阶段性项目利润，不能反映出案涉项目完成全部开发工作、支付完全部成本和费用后是否存在利润。（三）肆洋公司不应取得300万元的项目成本开支费。肆洋公司没有任何开支，也未提供任何有效票据。即使肆洋公司有该笔费用开支，也应计入项目成本，在项目结算中处理，不应由强华公司直接支付给肆洋公司，况且强华公司前期已经支付了100万元，即使认定强华公司需支付该笔费用，也只应再支付200万元。（四）其他问题。鉴定机构由双方协商选择，且具备相应的鉴定资质；强化公司的购房合同均进行了备案登记，销售价格符合同期市场价格，肆洋公司要求追加547户购房人为第三人的理由不能成立；截止2009年5月31日，租赁收益只有36万元；肆洋公司要求调取建安成本作为项目的成本支出没有必要，项目开发成本不只是建安成本；强华公司提交供鉴定的财务资料，如实反映了项目收入，银行账户不能准确反映项目实际收入，申请法院调取没有意义。
强华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项判决内容，驳回肆洋公司的全部诉讼请求；2.支持强华公司的全部反诉请求；3.本案全部案件受理费、保全费、鉴定费均由肆洋公司承担。事实和理由：（一）肆洋公司存在着严重违约行为，而且与他人恶意串通损害了强华公司的利益，给强华公司造成了重大损失，应当依法承担赔偿责任。（二）肆洋公司请求分配项目开发利润的诉讼请求不能成立。由于肆洋公司根本违约，2005年4月12日，强华公司向肆洋公司发出《解除合同通知》，因此双方所签订的《联合投资协议书》已于2005年4月12日解除。肆洋公司无权基于该协议书主张项目开发利润。（三）项目建设虽然已经竣工验收，但强华公司对该项目的开发工作仍在持续进行中，不具备清算和确定是否存在利润的条件。1.一审法院未对2009年5月31日前可以确定的232289090.72元开发成本进行认定，其中部分在2009年5月31日前已经支出，部分在2009年5月31日后已经支出，部分由于房屋被查封无法销售暂未支付。即使根据鉴定机构的《补充鉴定二》的结论，该项目截止2009年5月31日的利润为13775969.40元，若仅扣除肆洋公司已认可的成本支出10028472.32元，和强华公司支付并有合法票据的律师费、法院执行费、法院办案费2909894元，该项目也是没有任何利润。2.由于肆洋公司拒绝缴纳鉴定费用，导致在案件审理过程中无法对2009年6月1日后的项目开发成本进行认定，肆洋公司应当承担举证不能的后果。在无法对整个开发项目进行清算的情况下，无法得出最终是否存在利润的结论，人民法院应当以举证不能依法驳回肆洋公司请求分配项目利润的诉讼请求，而不是以阶段性结论作为判决的依据。（四）案外人姜云献支出并由强华公司已支付给姜云献的1275万元费用，完全包括了肆洋公司所谓的杂项开支或前期费用，肆洋公司无权向强华公司主张。肆洋公司不应取得300万元的项目成本开支费。肆洋公司没有任何开支，也未提供任何有效票据。即使肆洋公司有该笔费用开支，也应计入项目成本，在项目结算中处理，不应由强华公司直接支付给肆洋公司，况且强华公司前期已经支付了100万元，即使认定强华公司需支付该笔费用，也只应再支付200万元。
肆洋公司辩称，（一）肆洋公司已经全面履行《联合投资协议书》约定的主要义务，即将案涉项目变更至双方共同组建的强华绵阳分公司名下。《联合投资协议书》约定的六项义务，肆洋公司已经履行了部分主要义务，剩下的次要义务因强华公司暴力抢夺控制权导致无法履行。（二）强华公司有关肆洋公司与他人串通，损害强华公司利益的上诉理由不能成立。1.其他相关案件与本案系不同的法律主体、法律关系。2.其他相关案件所涉合同、调解协议等均为强华公司授权、认可的职务行为，其法律后果应由强华公司承担。3.强华公司未因其他相关案件有任何实际损失，相反却侵犯了肆洋公司的投资收益权。（三）肆洋公司将案涉项目变更至双方共同组建的强华绵阳分公司名下，已经全面履行了《联合投资协议书》约定的主要义务，不存在解除合同的约定及法定事由。（四）肆洋公司投资金额不低于7697647.72元，强华公司在案涉项目中没有实际投资。《联合投资协议书》认可了肆洋公司对项目的前期投入，并约定按300万元包干支付，一审判决强华公司支付300万元正确。（五）强华公司要求肆洋公司返还100万元借款及利息的请求不能成立。100万元借款是强华公司与绵阳长宽网络服务有限公司（以下简称长宽公司）之间的借贷关系，与本案不是同一法律关系。（六）案涉项目已经竣工验收合格，客观上已具备利润结算条件，肆洋公司对项目已经实际失去控制权或监督权，如果等到项目所有物业销售完毕、税费清算完毕再来确认双方的合同权利义务，严重违背公平原则。
肆洋公司向一审法院起诉请求：1.判令强华公司返还肆洋公司在项目中的投资款，并按合同约定向肆洋公司支付绵阳时代大厦项目10％的利润共计约3000万元整(金额以司法鉴定为准)；2.强华公司按合同约定支付肆洋公司费用300万元；3．确认肆洋公司2003年10月9日后享有对绵阳时代大厦项目按照50％投资和利益分配的权利；4.确认强华公司排除肆洋公司对时代大厦工程项目享有的投资、财务监督、参与质量和安全管理等权利的行为违约；强华公司按照时代大厦项目利润除肆洋公司10％基本收益外部分的50％(即项目总利润的45％)赔偿肆洋公司可得利益损失（金额以司法鉴定为准）；5．本案诉讼费、保全费由强华公司承担。
强华公司向一审法院反诉请求：1.肆洋公司返还强华公司借款100万元及其资金利息；2.肆洋公司赔偿强华公司损失4000万元；3.确认《联合投资协议书》于2005年4月12日已解除；4.诉讼费由肆洋公司承担。
一审法院认定事实：一、绵阳时代大厦项目立项开发及双方签约、履约情况
肆洋公司与强华公司签订合同前，取得绵阳时代大厦立项，并于2002年1月15日与绵阳市涪城区教育文化体育局签订《拆迁安置协议》。
2002年6月28日，肆洋公司（甲方）与强华公司（乙方）签订《联合开发协议》载明：甲、乙双方经友好协商，本着平等互利、共同投资、共同受益、风险共担的原则，就联合投资开发绵阳市临园口市邮电局和区教工幼儿园片区房地产开发项目一事，达成如下协议：一、甲、乙双方根据涪城区发展局绵涪计（2002）国19号文件内容，甲、乙双方共同对临园口市邮电局和区教工幼儿园片区进行整体开发。二、甲方负责办理该项目从立项至完工等一切手续，但办理上述手续应以甲、乙双方共同组建的项目公司的名义，办理手续有关国家规定的税费进入项目开发成本。其它业务费用由甲方承担。三、该项目由乙方投资3000万元。第一次投资1500万元应在2002年7月15日前到达双方指定的账户。其余1500万元根据项目开发进展情况陆续到达。四、乙方投的3000万元在该项目的资金回收过程中（包括银行贷款）先归还乙方1500万元。五、该项目工程造价预计总投资1.5亿元，由甲方在根据工程进展需要组织资金，以不影响工程进度为条件。六、该项目利润分配，在扣除双方投资、返还银行贷款、支付完工程费和其它应付款后，甲方按52%、乙方按48%的比例分配。甲、乙双方也可视其情况对剩余房屋共同作价后进行实物分配。七、该项目的财务管理及工程管理等问题，待乙方第一次资金到位时，再由甲、乙双方共同协商细化。八、本协议甲、乙双方应认真履行，未尽事宜双方协商解决，可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。九、本协议一式陆份，甲、乙双方各叁份。本协议经甲、乙双方签字即生效。
2002年7月16日，肆洋公司与强华公司签订《补充协议》载明：甲、乙双方根据2002年6月28日达成的《联合开发协议》第二条、第八条规定达成如下补充协议：一、将该协议第二条更改为：甲方负责办理该项目从立项至完工等一切手续，但办理上述手续应以甲、乙双方共同组建的强华绵阳分公司的名义，办理手续有关国家规定的税费进入分公司该项目开发成本。分公司实行独立核算、自负盈亏。二、财务由乙方派会计、出纳。对分公司的账户由甲、乙双方法定代表人预留印鉴共同监督，所有财务收支由甲、乙双方法定代表人共同签字认可方可入账。三、所有的工程投标、重大原材料的采购定价以及对外的经济合同必须经甲、乙双方商定方可签约。四、售房方案及价格由甲、乙双方共同商定，房屋销售由总公司授权绵阳分公司销售。五、本补充协议与原协议具有同等法律效力。本协议一式四份，甲、乙双方各二份。甲、乙双方签字盖章生效。
2002年7月1日，肆洋公司向涪城区政府提交《关于优惠转让临园口区政府和区教工幼儿园土地的请示》载明：肆洋公司引进……资金综合开发……的整体开发方案……已通过。为了加快引资力度，现请政府将改造涉及到区政府的1.48亩国有出让土地和教工幼儿园的3亩国有划拨土地优惠转让给肆洋公司进行整体开发和引进资金……。2002年7月8日，肆洋公司向绵阳市规划局提交《关于临园口改造工程总图审查的请示》载明：我司引进资金改造临园口教工幼儿园片区的总体设计方案已按……要求进行了调整，现呈报你局审查。
2002年7月16日，肆洋公司与强华公司签订《委托书》载明，根据双方签订的《联合开发协议》、《补充协议》及强华公司的公司章程；由强华公司委托肆洋公司法定代表人卢安孝为强华绵阳分公司负责人，并负责强华绵阳分公司在绵阳该项目的开发、管理、销售工作；但涉及对外担保、招标、重大原材料的采购定价等经济合同经总公司审查后加盖总公司印章方为有效；该委托期限为该项目开发竣工、房屋销售完，双方债权、债务清算后结清款项时止。
2002年7月18日，涪城区政府与强华绵阳分公司签订《关于转让涪城区政府权属土地的协议》载明：为了支持强华公司统一开发临园口片区商业用房，涪城区政府同意将所有的1.48亩土地转让强华绵阳分公司。2002年7月29日绵阳市涪城区财政局、国有资产管理局、农村合作基金会资产管理协调小组办公室向绵阳市建委提交《关于办理土地使用权过户手续的报告》载明：根据市委、市政府关于整顿农村合作基金会的有关精神，经市长办公会议决定……。经区政府研究，决定将该宗土地出让给强华绵阳分公司，……为……加快该片区的开发建设进程，特请求协助办理有关资产产权过户手续。2002年8月27日，肆洋公司向涪城区政府提交《关于将绵阳市临园口旧城改造项目工程变更到强华绵阳分公司名下的请示报告》载明：绵阳市临园口旧城改造项目，是其以……立项批复为依据，对外进行招商引资的。我司与市、区两级招商局一道首先引进重庆古马房地产开发公司与国华（台湾）房地产开发公司联合投资改造，……两家公司预算后认为该项目回报率较低，放弃该项目。后引进强华公司……强华公司按照合同约定于2002年7月2日将首期拆迁款1000万元汇入中国建设银行涪城区支行。……现请政府将……投资单位肆洋公司变更为强华绵阳分公司。涪城区政府2002年8月20日致绵阳市建委、市规划局、市招商局的《关于临园口（电信局）片区旧城改造项目变更投资商的说明的函》载明：……为了加快项目的开发建设步伐，请有关单位为强华公司办理相关手续。2002年8月22日绵阳市招商局致绵阳市建委、市规划局《关于同意临园口片区旧城改造项目变更投资商的函》载明：……同意涪城区政府意见，将此旧城改造项目交由强华公司投资建设。2002年9月8日强华绵阳分公司与教工幼儿园签订《拆迁安置及补偿协议书》。2002年9月20日绵阳市公证处（2002）绵证经字第1299号《公证书》对该拆迁安置协议进行公证。2002年9月30日绵阳市人民政府颁发的《国有土地使用证》载明：土地使用者强华绵阳分公司，终止日期2046年8月21日，使用权面积989.52平方米。
2002年10月19日曾维建、卢安孝、梁建华、卢俊吉、姜云献参加的《会议纪要》载明：一是安排近期工作内容，计划……；二是教工幼儿园的装修……，搬迁……完成；三是邮电局的机房设计方案争取……完成；搬迁安置争取……完成。
2002年12月28日，肆洋公司与强华公司签订《补充协议》载明：为加快绵阳市临园口市邮电局和教工幼儿园片区房地产项目开发进度，确保该项目规范运作，在2002年6月28日甲、乙双方签订的《联合开发协议》的基础上，作如下补充协议条款：一、经甲、乙双方协商，甲方同意从甲方52%的股份中提出4%的股份作为该开发项目所须的各种招待费和业务费用。今后甲、乙双方实际利润分配比例均按48%的股份进行分配。从本协议生效之日起，谁分配4%的股份，就由谁负责办理从该项目开工至竣工的一切手续，并承担支付办理手续过程中的各种招待费和业务费。今后强华绵阳分公司不得报销各种招待费和业务费。今后的招待费和业务费只能在提出的4%的比例内支付，超支部分由分配4%的一方承担，节余归己。办理该开发项目的各种手续所需时间，以强华绵阳分公司会议纪要规定的时间为准。当享受分配4%的一方不能按会议纪要规定的时间办完该项目的所需手续时，则由另一方代为办理，所支出的招待费、业务费由对方报销。（所提出4%的股份不作为任何一方的控股权利）。二、本补充协议生效后，预计开工前的第一期费用约1600万元。甲、乙双方各出资50%，约800万元。如后续资金不足时，甲、乙双方仍按所需资金各50%的比例出资。双方按实际出资比例享有权利和承担责任。三、由甲、乙双方各派一名会计及出纳，共同规范管理该开发项目的财务工作。强华绵阳分公司承担的临园口开发项目属甲、乙双方共有，该项目实行独立核算、自负盈亏。该开发项目形成的所有资产、开发成本、开发风险以及开发利润由甲、乙双方共同承担，共同享有。四、该开发项目所需资金经甲、乙双方同意后，如银行能提供贷款时，包括商品房销售按揭贷款，均不能作为双方投资。其贷款本金及资金利息进入开发成本，由双方共同承担还款责任。五、本协议生效后，双方应共同遵守，不得违约。如一方违约，违约方应向守约方承担违约责任并赔偿守约方的直接经济损失。六、本补充协议与2002年6月28日的《联合开发协议》具有同等法律效力。本补充协议一式四份，经甲、乙双方签字盖章后生效。
2004年10月9日四川省绵阳市涪城区人民法院（2004）绵涪民初字第766号《民事判决书》载明：肆洋公司请求撤销2002年12月28日卢俊吉代表肆洋公司与强华公司签订的《补充协议》；该民事判决驳回肆洋公司的诉讼请求。肆洋公司不服，提起上诉，四川省绵阳市中级人民法院（以下简称绵阳中院）于2005年7月6日作出（2005）绵民初字第284号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。
2003年6月27日强华公司与中国电信集团四川省电信公司绵阳电信分公司（以下简称电信绵阳分公司）签订《绵阳市临园口片区旧城改造拆迁补偿协议书》，2003年7月1日绵阳市公证处（2003）绵证经字第2104号《公证书》对该协议进行公证。2003年7月12日教工幼儿园向强华绵阳分公司发出《关于改变临园口新归还教学用房使用功能的通知》。2003年7月14日绵阳市涪城区教育文化体育局签署“同意改变为商业用房”。2003年11月14日教工幼儿园、强华公司向教工幼儿园各住户发出《公告》，要求各住户与强华公司签订拆迁安置协议。2003年7月18日绵阳市建委颁发的（2003）154号《建设项目选址意见意见书》载明：……同意将……13.5亩（包括道路1.9亩）规划给强华绵阳分公司作为商业、居住用地。2003年7月18日绵阳市建委核发（2003）132号《建设用地规划许可证》载明……规划给强华绵阳分公司作为商业、居住用地。2003年8月2日绵阳市涪城区经贸局向涪城区人民政府提交《关于转报<强华绵阳分公司关于申办绵阳市临园口旧城改造项目>的请示》。2003年8月5日绵阳市房产管理局向强华公司颁发拆许字（2003）第017号《房屋拆迁许可证》。2003年8月22日的红线图（总平面图）。2003年8月25日涪城区政府向绵阳市人民政府提交《关于申请将强华绵阳分公司临园口开发项目列入旧城改造的请示》。2003年9月1日强华绵阳分公司向绵阳市规划局提交《关于申请办理绵阳市临园口旧城改造拆迁占道的请示》。2003年9月29日绵阳民航管理局回复强华绵阳分公司《关于<办理绵阳市临园口旧城改造高层建设许可证的报告>的复函》。
2003年10月9日，肆洋公司与强华公司签订《联合投资协议书》载明：绵阳市临园口旧城改造项目（绵阳时代大厦）在甲乙双方共同努力下，已办理完毕对该项目的总规方案和部分开发土地的过户手续。并先后分别与教工幼儿园、电信绵阳分公司签订了拆迁安置协议。为加快该项目开发进度，确保该项目顺利实施和规范运作，在原有协议基础上，本着平等互利原则，进一步明确甲乙双方权利和义务，经甲乙双方友好协商达成如下协议：一、该项目是由甲乙双方共同投资开发的项目。乙方全面负责该项目开发的经营管理工作；甲方配合乙方开展日常工作，主要参加该项目的财务监督、质量管理和安全管理。二、甲方应当完成以下工作内容和义务：1.组织设计的会审（包括初设和施工图）；2.办理开工批复（投资许可证等）；3.办理招投标手续；4.办理消防、白蚁、人防及相关部门的审批手续；5.水、电、气、通讯、电视、保安对讲等部门的申报及衔接工作和相关手续。6.承担办理以上工作和手续的费用。甲方办理上述事项所承担的费用不超过50万元，若实际开支超出50万元，其超出的部分由该项目经费承担（以国家正式票据为准）。三、本项目实行独立核算、自负盈亏。四、甲方原借支乙方的100万元，乙方同意作为该项目的杂项开支进入该项目成本。另外，待该项目结束时乙方同意一次性再向甲方支付200万元，作为对甲方就该项目的前期费用的包干开支，该费用进入项目成本。五、乙方确保甲方在该项目总利润中分配10%。甲乙双方均可对该项目投资。待该项目结束后，甲乙双方再按双方的实际投资比例进行利润分配。六、该项目中所发生的一切财务往来均实行规范管理。甲方委派财务监督人员进行监督。七、凡今后因不可抗力出现该项目转让、挂牌、拍卖或处置等变化，必须经甲乙双方协商签字盖章同意后方可实施。八、此协议生效后，双方共同遵守。双方就本项目原签协议及相关文书资料均以本协议为准。甲乙双方中任何一方如有违约行为，违约方应向守约方承担相应的法律责任和双倍的经济损失。九、本协议一式两份，经甲乙双方法定代表人签字并加盖行政公章后生效，甲乙双方各执一份。
2003年10月24日核工业西南工程勘察设计院出具《绵阳时代大厦岩土工程勘察报告》（初勘阶段）、2003年10月28日西南建筑工程咨询公司出具《四川省建筑工程初步设计专家审查意见书》、《绵阳市临园口旧城改造初步设计审查会议纪要》、《环保审查意见》、《消防审查意见》、《人防审查意见》、《规划审查意见》、2003年11月11日强华绵阳分公司申请自来水管进行改道、2003年11月14日绵阳市水务集团有限公司杨宗伦出具审查意见。2003年11月26日强华绵阳分公司出具《证明》载明：我公司……现需对拆除的建筑材料和垃圾外运，……请相关部门给予支持。2004年3月2日强华绵阳分公司向绵阳市建委提交《关于申请审查基坑支护设计方案报告》载明：……请组织专家审查。2004年3月9日西南建筑工程咨询公司出具强华绵阳分公司时代大厦基坑工程喷锚及排桩支护设计《施工图设计文件审查报告》、2004年3月9日绵阳市建委向四川省建设厅提交《关于强华绵阳分公司临园口改造工程结构设计中的框架梁上升柱转换层专项审查的请示》。四川省勘察设计审查中心2004年3月18日向绵阳市建委发出《关于绵阳时代大厦基坑工程喷锚及排桩支护设计审查的函》。四川省建设厅2004年3月19日向绵阳市建委发出《关于对绵阳临园口改造工程结构专题论证的批复》。
2004年3月18日城北派出所《报警案件登记表》载明：报案人卢俊吉、男、25岁、工作单位强华公司；发现时间：2004年3月18日、自己发现；发案地址：临园路教工幼儿园，发案处所：办公室；简要案情：2004年3月18日卢俊吉来所报称其公司（强华公司）办公室内保险柜被盗；处理情况：经调查，保险柜被内部人员李克龙等搬走、不属盗窃。
2004年3月19日四川省建设厅向绵阳市建委发出《关于对绵阳临园口改造工程结构专题论证的批复》。2004年5月20日西南建筑工程咨询公司审查强华绵阳分公司临园口改造工程的《施工图设计文件审查报告》、2004年5月18日四川省勘察设计审查中心出具建施设审（2004）字（125）《四川省建设工程施工图设计文件审查批准书》。2004年8月26日强华公司与绵阳市土地管理所签订的《国有土地使用权成交确认书》载明：……经公开竞价，确认强华公司于2004年8月26日买受位于临园路××××6653.36平方米土地、成交价款3351万元。
2004年11月2日电信绵阳分公司、教工幼儿园与强华公司办理《土地登记申请书》载明：……受让人强华公司、面积6653.36平方米。
2004年11月24日强华公司发出《四川强华绵阳时代大厦工程施工招标招标文件》，2004年12月8日强华公司向省建四公司发出《中标通知》。2004年12月10日强华公司与省建四公司签订《建筑工程施工合同》载明：建筑面积约6.9万平方米，合同价暂定9200万元。2005年3月15日强华公司与白蚁防治公司签订《绵阳市白蚁预防工程合同书》、《白蚁防治补充协议》。2005年4月5日强华公司与四川绵阳国强特种门业有限公司签订《产品销售合同书》。2005年4月25日审核人李彬签字、未加盖单位印章的《绵阳市人民防空工程（初施）设计审核意见书》载明：应建人防工程2000平方米，同意设计方案。
2005年5月15日成都大陆建筑设计研究咨询事务所出具《说明》载明：强华公司经绵阳市人民政府批准实施旧城改造，开发建设临园口改造工程的设计文件，从2004年以来经过多次重大修改直到2005年4月全部出图并经审核送交建设单位，整个过程中原初设计已没有参考价值，没有采用原来的初步设计。
2005年10月10日绵阳市建委颁发（2005）208号《建设工程规划许可证》载明：建设单位强华公司，建设项目名称绵阳时代大厦，建设规模67601.92平方米，其中地下2层，地上31层。2005年10月13日绵阳市建委颁发建施第（2005）190号《建设工程施工许可证》。2005年11月2日绵阳市房产管理局颁发（2005）房预售证第89号《商品房预售许可证》载明：绵阳时代大厦商品房预售总面积67602平方米、共370套。
二、强华公司、强华绵阳分公司工商登记变更情况
2004年2月11日强华公司在四川省什邡县工商行政管理局变更名称为四川开阳房地产开发有限公司（以下简称开阳公司）。2004年3月9日强华公司发出《任免决定书》载明：免去卢安孝强华绵阳分公司负责人职务；终止卢安孝与绵阳分公司的一切关系；任命李克龙担任强华绵阳分公司负责人。2004年3月16日开阳公司申请将强华绵阳分公司变更为开阳绵阳分公司、分公司负责人由卢安孝变更为李克龙，2004年3月22日经四川省绵阳市工商行政管理局核准。2004年5月27日四川省工商行政管理局将开阳公司核准为强华公司，2005年3月30日开阳绵阳分公司变更为强华绵阳分公司。
三、双方主张权利的情况
2005年10月20日游仙区公证处（2005）年绵游证字第1913号《公证书》载明：申请人：肆洋公司，公证事项：保全事实。申请人肆洋公司……称申请人于2003年10月9日与强华公司签订了《联合投资协议书》，在该协议书中约定由双方联合开发投资建设绵阳时代大厦，而强华公司未经申请人同意擅自独家实施开发。申请人为了保护其合法权益，特向本处申请对强华公司正在实施绵阳市临园口旧城改造项目（绵阳时代大厦）开发的现场进行保全证据。
2005年4月12日，强华公司向肆洋公司发出《解除合同通知》载明：根据双方于2003年10月9日签订的《联合投资协议书》的约定，肆洋公司应完成绵阳市临园口旧城改造项目（绵阳时代大厦）的前期工作，包括……；但是肆洋公司未按约履行自己的义务，肆洋公司的行为已表明其不愿履行合同义务，《联合投资协议书》的目的不能实现；依据合同法第九十六条规定，解除双方于2003年10月9日签订的《联合投资协议书》；同时肆洋公司应当自收到通知起10日内，偿还借款100万元。2005年4月25日，肆洋公司给强华公司《复函》载明：一、肆洋公司于2005年4月20日收到《解除合同通知》后，认为通知中所提出的问题强华公司已于2005年4月5日诉讼到人民法院，应由人民法院裁决；二、依据双方早在2002年6月28日、2002年7月16日、2003年10月9日签订的协议条款中的各项约定，肆洋公司强烈要求强华公司停止侵权行为，恢复原状，履行合同，完善经营管理措施，确保绵阳时代大厦的顺利进行。
绵阳中院作出（2005）绵民初字第48号民事判决解除双方于2003年10月9日签订的联合投资协议后，肆洋公司不服，于2006年3月16日向一审法院提起上诉，一审法院2006年7月24日的（2006）川民终字第01号民事裁定书以事实不清为由发回重审。绵阳中院于2006年8月14日以（2006）绵民初字第108号进行重新审理，该院于2007年4月20日以双方开发项目绵阳时代大厦正在修建，双方的纠纷需绵阳时代大厦工程竣工验收后才能彻底解决为由裁定中止审理。
由于该案与绵阳中院正在审理的强华公司诉肆洋公司解除合同纠纷案系基于同一法律事实，一审法院与绵阳中院协调两案一并处理，协调中发现如将该案移送绵阳中院，超出其受理一审案件的标的，因此确定由绵阳中院将案件移送一审法院合并审理。
2006年5月15日，肆洋公司向中国工商银行绵阳市游仙区支行出具的《绵阳时代大厦项目按揭贷款风险提示函》载明：……由于强华公司不是项目开发主体，无权以开发企业名义办理按揭贷款事务。因强华公司无权单独处分绵阳时代大厦，其以无权处分的财产担保无效。请你行对按揭贷款发放进行认真审查和评估，降低金融风险和社会风险。
2007年7月1日，肆洋公司在《绵阳晚报》A4刊登《时代大厦公告》载明：……要求购买绵阳时代大厦的购房户及相关利害关系人于2007年7月31日以前来肆洋公司办理登记……；若逾期不登记，肆洋公司不承担任何法律责任。
2007年7月4日、10日，强华公司在《绵阳晚报》A3版、《绵阳日报》国际版刊登《声明》：……强华公司具有本项目唯一合法销售权。
2008年3月29日，肆洋公司向强华公司发出《清算通知》载明：据悉，双方联合开发的绵阳时代大厦项目已经竣工，我公司现通知你公司3日内与我公司联系并办理联合开发清算事宜，逾期则视为你公司拒绝清算。
四、强华公司、强华绵阳分公司与卢安孝以及案外人仲裁、诉讼情况
2003年12月6日强华绵阳分公司（负责人、委托代理人卢安孝）与富乐公司（委托代理人姜治献）签订修建绵阳临园口改造工程的《建设工程承包合同》载明：绵阳市临园口改造工程土建、水电安装、暖通、电梯等设备安装、装修等整体工程项目，合同价款1.3亿元；在履行过程中产生争议时，可向绵阳仲裁委提请仲裁。同日还签订一份其他内容相同但约定可向成都仲裁委提请仲裁的《建设工程承包合同》。
2004年2月25日富乐公司向绵阳仲裁委申请仲裁，2004年3月17日绵阳仲裁委员会受理。同日卢安孝以强华绵阳分公司名义提出《申请》，选定仲裁员并放弃答辩期间。2004年3月25日富乐公司撤回仲裁申请。2004年3月25日绵阳仲裁委作出（2004）绵仲决字第008号《关于撤销（2004）绵仲裁字第008号仲裁案的决定》，准许富乐公司撤回仲裁申请。2004年3月26日成都仲裁委作出（2004）成仲裁字第43号《调解书》载明：富乐公司的仲裁请求：1.裁决强华绵阳分公司承担违约金和垫付款4075万元，2.仲裁费由强华绵阳分公司负担。双方自行达成的调解协议：一、解除双方于2003年12月6日签订的《建设工程施工合同》；二、强华绵阳分公司支付富乐公司违约金及垫付款4075万元；三、仲裁费237300元，由富乐公司承担37300元、强华绵阳分公司承担20万元。2004年4月8日富乐公司特别授权姜云献处理（2004）成仲裁字第43号《调解书》。2004年5月21日姜云献与强华公司签订《和解协议》载明，富乐公司与强华绵阳分公司就（2004）成仲裁字第43号调解书达成如下协议：一是富乐公司放弃上述调解书要求强华公司支付违约金3900万元及仲裁费20万元的权利；二是富乐公司垫付的175万元费用（以强华绵阳分公司负责人卢安孝所签认的单据为准）中，其中90万元由强华公司2年内支付；其余85万元由肆洋公司支付，无论肆洋公司是否支付均与强华公司无关；因（2004）成仲裁字第43号调解书给双方造成的经济损失，和解后以双方签认的具体金额为准，由肆洋公司支付，肆洋公司是否支付与强华公司无关；三是此和解协议为最终协议，以后双方就（2004）成仲裁字第43号调解书无任何经济法律纠纷；姜云献不再向人民法院申请执行调解书；四是此协议一式2份，双方签字即生效。
2006年3月5日姜云献以肆洋公司、强华公司为被告，富乐公司为第三人向绵阳中院(以下简称绵阳中院)提起诉讼，请求判令肆洋公司、强华公司偿还姜云献垫付款175万元并承担该款从2004年5月21日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息；第三人富乐公司承担连带责任。2006年11月16日四川省北川羌族自治县人民法院作出（2006）北民初字第63号民事判决，判令强华公司在判决生效之日起10日内给付拖欠姜云献的工程款90万元，驳回姜云献要求肆洋公司承担90万元工程款承担连带责任的诉讼请求。
2005年3月14日，姜云献以2002年8月6日与强华绵阳分公司签订《策划运作协议书》为由，以强华绵阳分公司、强华公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令按约支付姜云献应得报酬5775万元并按合同约定支付违约金；诉讼费用由强华公司负担。一审法院于2006年11月22日作出的（2005）川民初字第26号《民事调解书》载明：各方当事人自愿达成协议如下：一是强华公司向姜云献给付1100万元，其中于调解协议生效当日给付100万元，另由强华公司将其正在预售中的绵阳时代大厦主楼第二层中价值1000万元的特定位置、建筑面积625平方米的商业用房给付姜云献（具体位置详见三方签署的调解协议）；如该部分房屋面积不足，则由相邻位置的商业用房补足；二是姜云献在调解协议生效后5日内将其持有的与绵阳时代大厦开发活动有关的资料原件经法院转交给强华公司，并不得再利用此类资料在该案所涉事由范围内与强华公司发生纠纷；三是姜云献同意放弃在该案中提出的其他诉讼请求，并在本协议生效后当时向法院申请解除该案中对强华公司采取的财产保全措施，但双方同意对调解协议第一条约定的商业用房继续保留查封措施。
2005年4月25日，李文琼起诉强华公司、强华绵阳分公司的《民事诉状》载明：请求判令二被告立即退回李文琼的购房定金30万元并承担违约责任。绵阳市涪城区人民法院于2005年10月作出（2005）涪民初字第790号民事判决，判令强华公司在判决生效之日起7日内退还李文琼购房定金30万元。强华公司不服、提起上诉，绵阳中院于2005年11月2日作出（2005）绵民终字第450号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2005年12月5日，强华公司以卢安孝为被告提起诉讼，要求卢安孝赔偿损失35万元。绵阳中院委托西南政法大学司法鉴定中心于2006年3月27日作出的司鉴（文）2006第0358号《鉴定书》载明：标注日期为2003年8月21日的收据上强华绵阳分公司财务专用章红色印文形成于同部分复写字迹之前。绵阳市涪城区人民法院于2006年6月5日作出（2006）绵涪民初字第154号民事判决，认定卢安孝以强华绵阳分公司名义向李文琼收取购房款，系其基于委托事务获得的财产，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百零四条的规定，卢安孝应向强华公司交付该款，肆洋公司称其已将该款用于开发中，但未举证证明，应当承担不利后果。故判决卢安孝于判决生效之日起3日内向强华公司支付309000元及该款自2005年12月7日起至付清之日止按中国人民银行规定的商业银行流动资金贷款利率计算的资金利息。
2005年9月12日，银河公司起诉强华绵阳分公司，西南政法大学司法鉴定中心司鉴字2005第1478号《鉴定书》鉴定结论，倾向认定《关于承制时代大厦模型合同书》上的银河公司红色公章印文不是其标称日期所盖，而是之后盖印形成，不能认定上述合同书上打印字迹、手写字迹的实际形成时间。
卢安孝出具的《印章移交说明》载明，强华绵阳分公司的行政印章和财务专用章原由肆洋公司法定代表人卢安孝管理，现交由双方共同监管，对移交前印章使用作出如下说明：1.该印章未用于经济（营）活动或担保；2.该印章无债权债务纠纷或潜在的债权债务纠纷，该印章的使用无对公司不良的后果；3.说明人也没有对公司不良的行为或上述一、二两项的行为；4.说明人对上述说明承担一切法律后果，肆洋公司为说明人的连带责任保证人。
五、100万元借款的情况
2005年6月20日，长宽公司向绵阳中院提交《退还证据申请书》，要求退还其于2002年7月30日借款时给强华公司出具的借条。2005年8月20日强华公司向绵阳中院提交《撤回部分诉讼请求的申请》载明：强华公司诉肆洋公司解除合同纠纷及返还借款一案，因双方当事人协商还款事宜；经考虑，我方决定在该案中撤回要求返还100万元借款的诉讼请求。绵阳中院于2005年8月26日作出（2005）绵民初字第48号民事裁定，准许强华公司申请撤回主张肆洋公司偿还100万元借款的诉讼请求。
2012年9月14日原审第二次庭审时，强华公司陈述其起诉主张肆洋公司偿还的100万元与长宽公司向肆洋公司的借款100万元是同一款项，当时用于项目前期开发，但肆洋公司没有提供如何使用的证据，故应当返还。肆洋公司认为该100万元早已归还，强华公司在绵阳中院已经撤诉，现长宽公司持有借条原件，强华公司的请求不能成立。
六、原审中的鉴定情况
肆洋公司2008年3月22日提出的对绵阳时代大厦项目合作双方各自在项目中的投资、项目开发成本以及项目的利润进行司法会计鉴定的申请。一审法院于2008年7月21日委托鉴定。华夏会计师事务所于2010年9月6日、2011年12月30日、2012年4月20日、2012年7月12日分别作出川华会审（2010）第073号《司法会计鉴定书》、《关于华夏会计师事务所川华会审（2010）第073号“司法会计鉴定”的补充说明》、《补充鉴定一》、《补充鉴定二》。
《补充鉴定二》载明：我所于2010年9月6日出具川华会审（2010）第073号《司法会计鉴定书》后，2012年2月9日四川省高级人民法院开庭审理中，肆洋公司提出并同意未售资产部分以及按合同价未入账未付款的开发成本部分和按结算价未入账未付款的开发成本部分由他们双方自行解决，不列入本次鉴定范围，按账面反映的实际发生额进行鉴定，鉴定日期仍定在2009年5月31日。本所根据庭审笔录内容，对原《司法会计鉴定书》的内容进行了调整和补充，供参考。其主要内容为：“三、基本情况：绵阳时代大厦位于四川省绵阳市涪城区临园口，2002年4月23日涪城区发展局关于肆洋公司对临园口旧城改造立项请示的批复（绵涪计[2002]固19号），同意对电信绵阳分公司和教工幼儿园片区进行整体开发，项目总建筑面积68000平方米，其中商业用房建筑面积28000平方米，地下车库建筑面积4000平方米，住宅用房建筑面积36000平方米，项目总投资1.3亿元，资金来源自筹。取得批复后，肆洋公司于2002年6月28日与强华公司签订联合开发协议，共同进行开发。2003年7月18日绵阳市建委向强华绵阳分公司颁发建设用地规划许可证准予办理征用划拨土地手续。2005年9月16日强华公司以出让方式取得国有土地使用权，权证号为绵城国用（2005）第05605号，土地类别为商业、住宅，土地使用证面积为7447.82平方米。2005年10月10日绵阳市建委向强华公司颁发建设工程规划许可证同意建设规模为67601.92平方米。2005年10月13日绵阳市建委向强华公司颁发建设工程施工许可证准予施工，建设工程起讫期限为2005年10月至2007年1月。六、根据强华公司提供的材料反映：（一）销售情况：绵阳时代大厦项目修建总层数为32层，其中：地下二层为设备用房，主楼地下一层为人防工程和裙楼为营业用房，地上主楼一到五层为营业及办公用房，六层到三十层为住宅，裙楼一层到三层为营业用房，总建筑面积为68341.91平方米，总套内面积为54221.68平方米（以绵阳市新座标房产测绘有限公司2006年11月14日分户面积表为准）。截止2009年5月31日共销售营业及办公用房和住宅392套，还房30套，销售签约合同金额为156791590元，已预收房款126943656.61元，待退房款999432元，具体情况如下：1.地下二层销售情况：地下二层为设备用房（不可售），建筑面积为966.81平方米，套内面积为741.46平方米。2.地下一层销售情况：A、主楼地下一层为人防工程：建筑面积为2786.98平方米，套内面积为2137.31平方米，不可售；B、裙楼地下一层为营业用房：建筑面积为3064.39平方米，套内面积为2380.78平方米，未销售。3.地上一到五层营业及办公用房销售情况：地上一到五层总建筑面积为20055.05平方米，套内面积为13994.91平方米，其中：可售建筑面积为9757.92平方米，套内面积为5900.05平方米;不可售建筑面积为10297.13平方米，套内面积为8094.86平方米。可售建筑面积具体如下：营业及办公用房共475套，总建筑面积为9757.92平方米，总套内面积为5900.05平方米，分为销售、未销售两部分，具体如下：A、销售112套：截止2009年5月31日共销售营业及办公用房112套，销售建筑面积为2453.24平方米，销售套内面积为1665.21平方米，签约合同金额为80693586元，已预收房款60649093.00元。待退房款40万元。注：签约合同金额未包括陈巧、任定兵的购房合同。B、未销售363套：截止2009年5月31日共余363套营业及办公用房未销售，未销售建筑面积为7304.68平方米，未销售套内面积为4234.84平方米（具体明细见附件三）。4.地上六到三十层主楼住房销售情况：六到三十层主楼住房共344套，总建筑面积为35833.61平方米，总套内面积为30097.82平方米，分为销售、未销售两部分，具体如下：A、销售271套：截止2009年5月31日共销售六到三十层主楼住房271套，销售建筑面积为28088.82平方米，销售套内面积为23592.72平方米，签约合同金额为73601815元，已预收房款62179218元。待退房款599432元。B、未销售73套：截止2009年5月31日共余73套六到三十层主楼住房未销售，未销售建筑面积为7744.79平方米，未销售套内面积为6505.10平方米（具体明细见附件四）。5.裙楼住房销售情况：裙楼住房共39套，总建筑面积为5698.23平方米，总套内面积为4883.07平方米，分为还房、销售两部分，具体如下：A、还房30套：在对电信绵阳分公司和教工幼儿园片区进行旧城拆迁时，分别达成拆迁还房协议。修建完成后，强华公司返还电信绵阳分公司和教工幼儿园30套，建筑面积为4426.62平方米，套内面积为3793.37平方米，电信绵阳分公司、教工幼儿园分别向强华公司交纳房屋补差款3299618.61元。B、销售9套：截止2009年5月31日共销售住房9套，销售建筑面积为1271.61平方米，销售套内面积为1089.7平方米，签约合同金额为2496189元，已预收房款815727元（具体明细见附件四）。（二）开发成本情况：截止2009年5月31日强华公司提供的工程合同（复印件）、工程结算书（复印件）以及已入账的开发成本反映该项目开发成本累计发生额为288279722.66元。具体如下：1.已入账的开发成本：截止2009年5月31日强华公司账面反映该项目已入账的开发成本累计发生额为111639700.73元，其中：开发间接费用转入3803126.77元（具体明细见附件五、附件六）。2.按工程合同价未入账的开发成本金额：截止2009年5月31日强华公司提供的工程合同（复印件）反映该项目按合同价未入账的开发成本为57236803.84元。3.按工程结算书未入账的开发成本金额：截止2009年5月31日强华公司提供的工程结算书（复印件）反映该项目按结算价未入账的开发成本为119403218.09元。（三）经营管理费用情况：截止2009年5月31日强华公司账面反映该项目发生经营管理费用累计发生额为7857536.35元。具体如下：1.营业费用账面累计数：截止2009年5月31日强华公司账面反映该项目营业费用累计发生额为3198350.01元（具体明细见附件七）。2.管理费用账面累计数：截止2009年5月31日强华公司账面反映该项目管理费用累计发生额为4679340.09元（具体明细见附件八）。3.财务费用账面累计数：截止2009年5月31日强华公司账面反映该项目财务费用累计发生额为-20153.75元（具体明细见附件九）。（四）税金预缴情况：截止2009年5月31日强华公司账面反映该项目累计预缴税金为8642967.27元（具体明细见附件十）。（五）其他业务收支情况：1.其他业务收入账面累计数：截止2009年5月31日强华公司账面反映其他业务收入累计数为366296.7元（具体明细见附件十一）。2.其他业务支出账面累计数：截止2009年5月31日强华公司账面反映其他业务支出累计数为64578.08元（具体明细见附件十二）。（六）营业外收支情况：截止2009年5月31日强华公司账面反映营业外支出累计数为70263.13元（具体明细见附件十三）。七、鉴定结论：（一）双方在绵阳时代大厦项目合作中的投资额：依据双方提供的鉴定材料，截至2009年5月31日止，双方在该项目会计账务中没有反映投资额。（二）绵阳时代大厦项目的开发成本及利润：1.收入：（1）该项目已销售房屋实现的收入：160091208.61元。其中：A、截止2009','2018-09-28
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