山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)晋06刑终117号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）午旭东，男，1965年1月24日出生，汉族，户籍所在地山西省运城市盐湖区，大学本科文化，运城市公安局公务员，捕前住盐湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月16日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，2015年9月29日经朔州市朔城区人民检察院批准并于次日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
辩护人辛雷，山西圣哲律师事务所律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人午旭东犯诈骗罪一案，于2016年11月10日作出（2016）晋0602刑初字第026号刑事判决。原审被告人午旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年开始，余二蛇（已判决）以能找关系承揽各类工程为由，骗取被害人孟某、崔某、王某三人资金共200余万元。被告人午旭东于2011年收受余二蛇骗取孟某、崔某卡内各50万元的银行卡两张，并承诺可以办理平朔露天煤矿高热煤运销等事。午旭东在拿到该100万元后，期间还在运城与余二蛇、崔某商讨过办理工程等事宜，但却一直未办理其所承诺之事，只在案发前退还给余二蛇35万元，被余二蛇全部用于个人消费和还款，未归还被害人。案件审理期间，被告人午旭东家属将剩余65万元交至一审法院，用于退赔被害人经济损失。
原审法院根据在案证据认为，被告人午旭东以非法占有为目的，采取虚构自身能代为承揽工程的手段，在其并不具备相应受托能力的前提下骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。考虑到被告人午旭东在案发前已向同案犯退还了部分涉案款项，一审宣判前又将其余所骗钱款全部退赔，结合被告人实施犯罪行为后的表现，及被害人经济损失挽回的程度，酌定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人午旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人午旭东上诉称，1、一审判决认定事实错误，上诉人午旭东收到余二蛇两张银行卡的时间分别是2010年12月左右和2011年5月左右，且在收卡时并不清楚该款项来源。崔某、孟某与上诉人午旭东在2012年之前并不认识。故崔某、孟某不能证明上诉人午旭东以承诺的方式收取100万元。余二蛇供述称其跟着上诉人午旭东在太原见过贾宝林，贾宝林应承给午旭东安排拉供热煤的事，说明上诉人午旭东事实上办理了受托之事。2、判决书认定的午旭东在案发前己退还35万元的事实以及午旭东与受害人签订的《还款协议》和崔某的陈述材料可以证明上诉人午旭东不具有非法占有之目的。午旭东收取余二蛇100万银行卡，是双方之间的民事行为。3、客观方面，上诉人午旭东从未实施虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为。4、原判既已认定午旭东与余二蛇没有共同诈骗之主观故意，但仍将余二蛇表述为同案犯，属判决结果表述错误。5、午旭东要求调取其与余二蛇通话短信记录。证明其并未采取虚构事实，承诺余二蛇承揽政府工程的诈骗行为，但一审法院未调取。综上，原判认定事实错误，请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
上诉人午旭东之辩护人提出的辩护意见可以归纳为以下四点：1、上诉人午旭东主观上并无非法占有之目的，客观上未实施虚构事实或隐瞒真相的行为；2.原判决认定的事实错误；3.在案证据不足；4.朔城区人民法院对本案无管辖权。
上诉人午旭东之辩护人向本院提出收集、调取证据申请，请求本院向运城市公安局收集、调取午旭东手机号X在2010年10月至2015年9月期间的所有收发短信内容。
本院经审理查明，从2010年开始，上诉人午旭东接受余二蛇请托，答应帮忙跑关系为余二蛇承揽政府工程。为此，余二蛇先后于2010年12月、2011年5月两次交给上诉人银行卡两张（户名为程某、孟某，卡内余额各50万元），共100万元，作为活动经费。因为所托之事一直未办，2013年9月，余二蛇与孟某、崔某、王某四人去运城找上诉人午旭东。当晚,上诉人在宾馆见到余二蛇、崔某，称工程即将办成，让余二蛇继续等待，但其所说的工程至今未果。上诉人于案发前退还余二蛇35万元。原审期间，其家属将剩余65万元交至法院，用于退赔被害人经济损失。
另查明，2010年9月至2013年2月期间，余二蛇以能承揽政府工程为由，先后分别诈骗孟某165.5万元、崔某71万元、王某11.85万元。余二蛇将其中两张银行卡，共计100万元分两次交给上诉人午旭东作为承揽政府工程的活动经费。
认定上述事实的证据有：
1.常住人口基本信息证实，被告人午旭东的基本情况。
2.朔州市公安局朔城分局刑侦大队出具的到案经过证实，2015年9月16日，该大队工作人员根据前期侦查，前往运城市公安局将犯罪嫌疑人午旭东带回朔城公安分局刑侦大队。
3.欠款明细单两份证实，被告人余二蛇于2013年9月9日书写的拿取孟某的欠款明细，包含60万元、50万元、27.5万元、28万四笔，共计165.5万元；2013年9月9日书写的拿取崔某的欠款明细，包含11万、10万、50万三笔，共计71万元。
4.账户名为崔某的中国银行股份有限公司朔州市分行交易流水账单证实，该账号（X）于2011年5月20日、21日分四次共存现50万元，2011年5月24日至2011年9月24日该50万元在朔州、太原两地分次被全部取出。
5.账户名为孟某的中国银行股份有限公司朔州市分行交易流水账单证实，该账号（X）于2011年5月18日通过转账交易余额为50万元，2011年5月24日至2011年7月22日向账号X分次转走35万，自动取款机取款15万元。
6.账户名为闫某的中国银行股份有限公司运城东城支行交易流水账单证实，账号X（账户名孟某）于2011年5月24日至2011年7月22日向该账号转入35万元。另账单显示，钱款在转入之后于随后几天内陆续取现。
7.账户名为程某的中国银行股份有限公司朔州市分行交易流水账单证实，该账号（X）于2010年11月份21日存现20万元，交易余额为500489元，后于2010年12月11日至2010年12月15日向账号X（账号名闫某）分次转出24万元，另外取现18万元、自动取款机取款8万元。
8.账户名为闫某的中国银行股份有限公司运城东城支行交易流水账单证实，账号X（账户名程某）于2010年12月11日至2010年12月15日向该账号转入24万元；账号X（账户名孟某）于2011年5月24日至2011年7月22日向该账号转入35万元。另账单显示，钱款在转入之后均于随后几天内陆续取现。
9.账户名为余二蛇（卡号X）的中国工商银行股份有限公司朔州分行历史明细账单证实，此卡于2014年9月1日转入10万元（地区号运城），2014年11月12日转入5万元（地区号运城），2015年3月3日转入15万元（地区号运城），次日通过跨行汇款15万元（地区号北京）。
10.婚姻登记记录证实，2010年6月18日，午旭东与闫某办理过结婚登记类业务。
11.闫某的证言证实，其与午旭东系夫妻关系，其名下的一张中国银行卡常由其丈夫午旭东使用，对此卡汇入钱款情况不清楚。
12.朔州市朔城区人民法院（2015）朔刑初字第242号刑事判决书、本院（2016）晋06刑终26号刑事裁定书证实，余二蛇因犯诈骗罪，被判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元。
13.证人余某、薛某的证言证实，余二蛇之女余某于2012年向其朋友薛某借款35万元左右，后通过银行卡打款还了15万元。
14.崔某的陈述证实，我一直想承包政府工程，但囿于没有关系。2010年8月，其通过朋友孟某认识了余二蛇，该余自称女儿和冯某市长的女儿都在北京国际机场上班，关系要好，能通过冯某的关系承包工程，余二蛇以办事请托疏通关系为由先后从我处骗走现金11万元、银行卡一张，卡内余额50万元、现金10万元。余二蛇还让我租煤场，购选煤设备花费了120万元。我一共损失了191万元。截至我报案，余二蛇从未成功给我承揽下一个工程。2012年6月份，我觉察到有问题时催问余二蛇，余告诉我之前的50万元连同孟某的50万元实际送给了运城市公安局的午旭东，前期通过午办跑煤的事未办成，现阶段是通过午旭东揽点其他工程。2013年9月，我和孟某、余二蛇、王某到运城市公安局找午旭东要钱，当晚经余二蛇多次联系，午旭东半夜来到其几人所住宾馆见面，孟某和王某在另一个房间已睡下，我和余二蛇住一个房间。余二蛇向午旭东表示100万不是个小数目，午旭东称事情马上办好，7至8天就可联系签合同，粉煤灰项目也给办好了，让我们不要走，说第二天带我们去太原见周处长。说完就离开了宾馆。第二天我们认为午旭东的话不可信就离开运城了。2013年11月8日早8时许，午旭东给我打电话仍称事情马上就成了，让我们几人不要闹事情，再后来我联系午旭东时，对方已拒接电话。2015年9月份，午旭东主动谈起退钱一事，我便与孟某二人去运城见午旭东，对方提出以房抵账的方案被我拒绝后，双方约定午旭东当月月底先给15万，2016年3月份前将剩余欠款结清，并以书面协议的方式由双方签字确认。
15.孟某的陈述证实，我与崔某一直想通过关系承揽政府工程，后经人介绍认识了自称与冯某有亲戚关系的余二蛇。2010年余二蛇自称可以通过关系承揽下政府工程，并以疏通关系为由骗取我现金10万、银行卡一张，卡内余额50万元。2011年4月，余二蛇又称能通过中纪委一个叫刘金定的人办理露天矿批煤业务，我便与崔某两人各给余二蛇银行卡一张，卡内余额分别为50万元。后来，余二蛇又以承揽各种小工程为由骗走我55.5万元。余二蛇一共骗走我165.5万元，余二蛇骗走我的两张银行卡账户名分别为程某、孟某。我和崔某二人多次催问，余二蛇只推托让继续等待，没有任何结果，余二蛇送钱疏通关系时不让我们参与，每次都保证很快能批下来，但截至案发前余二蛇一个工程也未给我们成功承包过。2013年9月份，我和崔某、王某与余二蛇四人去运城找午旭东，到了运城入住宾馆，我与王某，余二蛇与崔某分住两个房间。离开运城当天上午，崔某告知昨晚午旭东来过。我和崔某与午旭东签订了一份还款协议，我已提供给检察院。
16.余二蛇的供述证实，2010年春天我通过他人与午旭东取得电话联系，表达了自己想通过午承包工程的想法。后午旭东亲自开车来朔州与我见面，午旭东称负责联系贾宝林让贾给联系华电刁总，具体疏通关系让我们亲自搞，他给打了招呼后就离开了。2011年4月，崔某想从露天矿批点煤，我便联系午旭东，问他是否有办法，午旭东称能通过贾宝林批下露天矿的供热煤200万吨，我就让崔某和孟三（孟某）每人出了50万元办了两张银行卡（共计100万元），作活动经费。我在朔州煤运公司门口把这两张银行卡给了午旭东。2011年我跟着午旭东在太原见过贾宝林一次，贾宝林应承午旭东安排露天矿拉供热煤的事。但该批煤手续并未办成，后午旭东又说给承揽高速路建设及朔州供暖煤运输的工程，但以上工程一项也未成功承揽过，联系午旭东时对方一直让其等着，没有任何结果。崔某和孟某在2012年6月份才知道我把这100万给了午旭东。2013年9月份，我和崔某、孟某去运城找午旭东要钱，我问午旭东这么多钱你到底是准备怎么办，午旭东说马上就办好了，再等待一下，我们就回来了。午旭东至今未给我办成过供热煤工程，其在案发前分次曾退还给我35万元，我用于还了外债和看病花费，未退还给崔某和孟某。
17.原审被告人午旭东的供述证实，1、余二蛇给过我两张各存有50万元的银行卡，想通过我的关系承揽一些工程。这两张银行卡没有送人，两张卡上的钱一部分转到我妻子闫某的中国银行卡上，一部分通过自动取款机分多次取现。这些钱都用在请客、送礼、燃油费、过路费、住宿费等花费上。2、我收余二蛇的银行卡，一直以为是他想揽工程，没想到这两张银行卡是余二蛇拿别人的。而且，这两张银行卡是余二蛇分两次给我的，第一张是2010年，第二张是2011年。前后相隔5个多月。都是在太原一家饭店门口给的。3、我与贾宝林是战友关系，但经向贾咨询，余二蛇提供的车辆不符合规定，无法办理车队运煤事项。后来几次也因为余二蛇提供的资质不符合规定，所以一直无法成功承揽工程。4、余二蛇被抓前找过我，我前后分次共退给他35万元现金。5、我和崔某、孟某写了协议，先给他们退15万，2016年3月10日前将余款全部退还。
以上证据，均经原审当庭举证、质证，可以作为定案依据，本院予以确认。
针对上诉人午旭东及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下，1、关于管辖权问题的审查，根据刑事诉讼地域管辖原则，刑事案件由犯罪行为发生地或犯罪结果发生地的人民法院管辖为确定原则，以被告人所在地人民法院管辖为补充，本案午旭东收受余二蛇的款项系余二蛇诈骗孟某所得，实际被害人孟某遭受财产损失地是朔州市朔城区。故本案的犯罪行为发生地和犯罪结果发生地均为与朔州朔城区有关的地点，朔州市朔城区人民法院受理本案符合刑事诉讼地域管辖原则的相关规定，具有管辖权。2、判断上诉人午旭东是否具有非法占有目的，可以通过其客观行为来判断。其供述称，收受余二蛇两张银行卡上的钱没有送人，两张卡上的钱一部分转到其妻子闫某的中国银行卡上，一部分通过自动取款机分多次取现。其通过咨询，知道余二蛇提供的车辆和资质均不符合规定，根本无法成功承揽工程。在此情况下，上诉人午旭东明知余二蛇所托承揽工程之事已无实现之可能，却仍以受托之事即将办成为由，拒绝退还收受余二蛇的款项，其具有非法占有的主观故意。3、关于原审认定上诉人午旭东于2011年收受余二蛇骗取孟某、崔某卡内各50万元的银行卡两张，及原审将余二蛇表述为同案犯问题，经查，本案现有证据账户名为程某、闫某的银行卡交易流水账单、孟某的证言及原审判决书可以证明，原审认定该事实及将余二蛇表述为同案犯确有错误。但该事实认定并不影响对上诉人午旭东的定罪、量刑。4、认定上诉人午旭东是否具有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，应当从诈骗罪的客观要件分析，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为从形式上说，包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说，是使被害人陷入错误认识的行为；欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈。其本身既可以是作为，也可以是不作为。即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产，也是欺诈行为。本案中，上诉人午旭东于2010年春天接到余二蛇电话，得知余二蛇想通过其承包政府工程后，即亲自开车来朔州与余二蛇见面，并称其负责联系贾宝林让贾给联系华电刁总，具体疏通关系让余二蛇亲自搞。午旭东向贾宝林打了招呼后就离开朔州。同年12月，上诉人接收余二蛇的50万元作为承揽政府工程的活动经费。2011年4月，余二蛇再次联系上诉人，问其是否有办法从露天矿批点煤，为此，上诉人于同年5月份再次接收余二蛇交付的50万元活动经费。事实上，上诉人经咨询，知道余二蛇提供的车辆和资质均不符合规定，根本无法成功承揽工程。故上诉人在得知请托人急于找门路承揽政府工程的情况下，不客观评估自身能力，亦不考虑请托人是否具备承揽工程条件，即承诺帮忙承揽工程，致使请托人陷入花钱即能承揽政府工程的错误认识，并作出将数额巨大钱款向其交付的行为。上诉人午旭东隐瞒事实真相的行为符合诈骗罪构成的客观要件。上诉人及其辩护人的相关上诉、辩护意见及要求调取与余二蛇通话短信记录的请求，本院均不予支持。
综上，本院认为，上诉人午旭东利用请托人急于找门路承揽政府工程的心理，在明知请托人无承揽工程相关资质无法成功承揽工程的情况下，隐瞒真相，致使请托人陷入花钱即能承揽政府工程的错误认识，并作出将数额巨大钱款向其交付的行为，在被托承揽工程之事根本无法实现的情况下，以受托之事即将办成为由，拒绝退还所收款项,具有非法占有的故意,符合诈骗罪的构成要件，依法应予惩处。原审法院认定的部分事实有误，应予纠正。原审法院定性准确，考虑午旭东案发前主动退还余二蛇35万元，及其家属在原审期间将剩余65万元交至法院，用于退还被害人损失等量刑情节，在法定刑以下量刑，报最高人民法院核准，并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定依法报请最高人民法院核准后生效。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 谭彩霞
二〇一七年一月十九日
书记员 强霁磊