江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终142号
原公诉机关泰州医药高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔德军，农民。因犯出售非法制造的发票罪，于2007年8月13日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，2009年8月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月29日被指定居所监视居住，同年6月6日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈旭旗、周莹，江苏律友律师事务所律师。
原审被告人蒋贵，无业。因为赌博提供条件，于2013年6月19日被泰州市公安局直属分局行政拘留十五日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月29日被指定居所监视居住，同年6月6日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人温某。因赌博，先后于2011年3月24日、2012年12月19日被泰州市公安局高港分局分别罚款人民币500元；因赌博，于2012年5月17日被泰州市公安局海陵分局行政拘留十五日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州医药高新技术产业开发区人民法院审理泰州医药高新技术产业开发区人民检察院指控被告人孔德军、蒋贵、温某犯开设赌场罪一案，于2016年6月15日作出（2016）苏1291刑初13号刑事判决。原审被告人孔德军不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务，上诉人孔德军及其辩护人陈旭旗、周莹以及原审被告人蒋贵、温某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年春节前后，被告人孔德军、蒋贵、温某计议在泰州市某区合伙开设赌场。
2015年2月21日至同年5月28日，被告人孔德军、蒋贵在白马镇某公司附近树林、某酒店附近绿化园林等固定三处作为赌博场地，每日确定一处搭建赌场以掷骰子的形式组织赌博、抽头渔利。其中被告人孔德军提供赌具并参赌调动赌场气氛吸引其他人员参赌；被告人蒋贵提供桌凳、遮雨棚等搭建赌场，提供茶水、香烟，安排车辆接送参赌人员，指使他人“望风”，进行抽头记账、分发报酬；被告人温某参赌调动赌场气氛吸引其他人员参赌，进行记账。期间，周某某借赌场开设6日，后伙同三被告人共同开设赌场。三被告人及周某某共开设赌场83场次，组织超过数百余人次参赌，抽头渔利人民币1044500元。被告人孔德军、蒋贵、温某及周某某分别分得赃款人民币25万元、25万元、21万元、9万元，剩余19万余元尚未分配。
被告人蒋贵、温某归案后如实供述了上述犯罪事实。公安机关依法冻结被告人蒋贵使用的银行卡1张，卡内存有尚未分配的赃款计人民币195007.97元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被告人孔德军的供述证实，其开始是跟蒋贵还有“侉子”三个人一起开的赌场，后来“二周”也加入了。2015年正月初三开始每天开赌场，开始的时候是开在蒋贵家后面附近的小树林里，后来因白马派出所经常抓赌，就换了地方，相对固定的有三处。场子上玩的是掷骰子，抽头的比例是5%。开场子的工具桌子、棚子，桌子、棚车等是蒋贵安排的，骰子是其购买的。场子上的具体事务由蒋贵负责，其和“侉子”、“二周”在场子上赌博拉动气氛。其大概分得二十五万块钱。
2、被告人蒋贵的供述证实，2015年农历正月初三开始，每天在高港区白马镇跟孔德军、温某三人合伙开赌场，一直开到2015年5月28日，期间从3月24日起给“二周”单独开到3月30日，从3月31日起，“二周”也参与其三人共同开赌场。赌场是孔德军提议开的，开赌场的地点是其和孔德军找的，固定有三处，赌博方式是掷骰子。其负责提供桌凳、遮雨棚、安排车辆接送参赌人员、指使他人望风并抽头、记账、分发报酬；孔德军提供赌具、召集赌徒并参赌调动赌场气氛；温某召集赌徒并参赌调动赌场气氛且记账。其一共分得25万元，孔德军分得25万元，温某分得21万元，二周分得9万元，还有19多万元还没有分。
3、被告人温某的供述证实，2015年过年的时候，蒋贵和孔德军找其让三个人一起开赌场，抽的庄风三人平分。孔德军负责召集人，蒋贵负责找赌钱的地方和安排赌钱的工具，另外安排人放哨、分发报酬，其负责参赌调动赌钱人的积极性，其也记账。后来“二周”也参与进来。场子每天都开，中间有五六天没开，赌博方式是掷骰子。其一共分得21万元。
4、证人袁某甲的证言证实，2015年初三左右一天，蒋贵让其帮忙到其开的场子上望风、开棚车接送赌徒。每天蒋贵会告诉其赌博地点，孔德军、温某、“二周”等人都在赌场赌博，赌场是蒋贵、温某开的，“二周”后来也分钱，孔德军有无股份其不清楚，但孔德军基本天天在场子上参赌。
5、证人袁某乙的证言证实，孔德军没有工作，靠赌钱为生。2015年初，孔德军和蒋贵合伙开赌场，后来听说温某也是合伙人。其每次到场子上玩都看到“二周”。孔德军除了在场子上赌钱外还负责召集人来赌钱，蒋贵负责提供开赌场的工具、找场地、抽头，温某专门在场子上赌钱。孔德军有时候会拿其电话召集赌徒。场子上有人望风、有人放水。
6、证人李某的证言证实，2015年5月初，其听说蒋贵和孔德军开赌场，就打电话问孔德军，孔德军说是开了赌场，告诉其棚车的位置，后其乘棚车到赌场。赌场是蒋贵、孔德军、“二周”、温某四个人开的，其在赌场放水。
7、证人马某的证言证实，其是蒋贵的母亲。2014年腊月的时候，孔德军找蒋贵一起开设赌场。后到2015年大年初三，孔德军、蒋贵和温某开了赌场，后来“二周”也入伙了，抽头的钱平分。赌场每天都开，一直开到5月28日，蒋贵提供赌博的工具，安排望风、开棚车的人和布置场地，负责抽头、记账，孔德军召集赌博的人。
8、证人孔某的证言证实，2015年5月28日孔德军被公安机关抓获，其知道是因为孔德军和蒋贵、温某在白马镇开赌场。孔德军他们三个人从2015年年初就开始开赌场了，基本上每天开。赌场有望风的、放水钱的，蒋贵在赌场抽“庄风”，孔德军喊人来参赌。
9、证人吴某甲的证言证实，其在2015年初在蒋贵开的场子上参与赌博。孔德军经常坐庄，蒋贵抽头，温某基本都在场参赌。
10、证人孙某甲的证言证实，2015年初，孔德军打电话给其让其有时间跟朋友到其场子上玩。后其联系孔德军后乘棚车到赌场参赌。其一共去过赌场十次左右，其带人去赌博都是事前跟孔德军讲一下。
11、证人孙某乙的证言证实，2015年四五月份，其听说孔德军在白马开了个赌场，就电话问孔德军，孔德军说开了个赌场让其来玩。后其联系孔德军进入赌场参赌。赌场是孔德军、蒋贵和温某一起开的，听说“二周”也有股份。蒋贵抽“庄风”，孔德军、温某、“二周”都参赌，场子上有人放水。
12、证人周某的证言证实，2015年五月初，孔德军打电话告诉其蒋贵在白马开了场子，让其到场子上玩。后其联系孔德军，孔德军让棚车接其进入赌场参赌。场子上有人望风、开棚车，孔德军、温某、周某某经常在场子上玩。
13、证人吴某乙的证言证实，2015年2月底，其听说白马那边有赌场，后乘棚车进入赌场参赌。后来听说赌场是蒋贵和孔德军、温某、“二周”合开的。
14、证人王某的证言证实，2015年初的时候，蒋贵让其到赌场望风。赌场应该是蒋贵和温某开的，每天开的地点不固定，有专门的人负责开棚车，其负责望风，场子上的工具都是蒋贵提供的。孔德军、温某、“二周”等人经常在场子上。
15、证人袁某丙的证言证实，蒋贵从2015年大年初三开始开赌场，其在蒋贵安排下每天在赌场附近望风。赌博的工具都是蒋贵提供的，赌博的地点蒋贵每天告诉其。听说赌博的人是蒋贵、温某喊过来的。孔德军、“二周”参与赌博。
16、泰州市公安局医药高新区分局依法制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实公安机关搜查、扣押相关物品的情况。
17、泰州市公安局医药高新区分局出具的协助查询财产通知书、中国农业银行借记卡收支明细，证实被告人蒋贵所持账号62×××77的中国农业银行借记卡收支明细情况。
18、泰州市公安局医药高新区分局出具的苏M×××××汽车、苏M×××××汽车（涉案接送参赌人员车辆）监控资料，证实苏M×××××汽车、苏M×××××汽车行驶路线等情况。
19、泰州市公安局医药高新区分局调取的被告人孔德军、蒋贵通话记录，证实被告人孔德军、蒋贵的手机通话情况。
20、泰州市公安局医药高新区分局制作的指认现场笔录、辨认笔录，证实指认赌博地点、辨认涉案被告人的情况。
另有常住人口基本信息表、刑事判决书、归案情况说明等书证，证实三被告人的自然状况、前科劣迹及归案情况。
原审法院认为，被告人孔德军、蒋贵、温某等人结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。被告人孔德军、蒋贵、温某在共同犯罪中均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋贵、温某归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人孔德军、蒋贵、温某曾因违法、犯罪受行政或刑事处罚，再次故意犯罪，酌情予以从重处罚。被告人温某在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人孔德军有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；判处被告人蒋贵有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人温某有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；追缴被告人孔德军违法所得人民币二十五万元、被告人蒋贵违法所得人民币二十五万元、被告人温某违法所得人民币二十一万元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的赃款人民币十九万五千零七元九角七分，予以没收，上缴国库。
上诉人孔德军上诉称：1、其在监视居住期间被使用了手铐，受到了精神上的强制，其所作供述系非法证据，应当予以排除；2、一审认定其犯开设赌场罪的证据不足，其仅是参与了赌博，应构成赌博罪，请求二审对其改判。
其辩护人提出相同的辩护意见，另提出本案泰州市公安局医药高新区分局没有管辖权。
出庭检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人孔德军伙同原审被告人蒋贵、温某等人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。上诉人孔德军及原审被告人蒋贵、温某在共同犯罪中均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人蒋贵、温某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人孔德军、原审被告人蒋贵、温某曾因违法、犯罪受到行政或刑事处罚，再次故意犯罪，酌情予以从重处罚。原审被告人温某在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人孔德军及其辩护人所提“孔德军在监视居住期间被使用了手铐，受到了精神上的强制，所作供述系非法证据，应当予以排除”的上诉理由及辩护意见，经查，从监视居住期间生活区的录像看，在此期间充分保障了孔德军正常的生活、休息以及适当的休闲时间，其并未受到非法待遇或者刑讯逼供，侦查机关使用手铐的行为不足以对其形成精神上的强制；侦查人员在对孔德军进行讯问时亦有完整的同步录音、录像，反映出孔德军在作出有罪供述时神态自然、思路清晰、表达流畅，部分犯罪事实非经本人亲身经历不能得知，所作供述均出于本人自愿，讯问完毕后笔录均由其核对并签名捺印，其所作供述也得到了其他同案犯供述的印证，故对孔德军在监视居住期间的供述不能认定为非法证据，不应当予以排除，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人孔德军及其辩护人所提“一审认定其犯开设赌场罪的证据不足，其仅是参与了赌博，构成赌博罪”的上诉理由及辩护意见，经查，证人袁某乙、李某、孙某丙、孙某甲等多名证人证言，原审被告人蒋贵、温某的供述均证实孔德军与蒋贵、温某等人共同计议组织人员进行赌博活动，且有明确分工，在三个月的时间内、在三处较为固定的地点搭建赌场83次，抽头渔利上百万元，形成了相对固定的组织，其目的就是通过开设赌场实现非法盈利。孔德军在赌场内负责提供赌具、确定赌博方式并召集人员参赌、参与调动赌场气氛，并且分红最多，可以认定其系该赌场的开设者，并非普通的参赌人员，孔德军的行为构成开设赌场罪，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人所提“本案泰州市公安局医药高新区分局没有管辖权”的辩护意见，经查，该案在2015年5月29日由泰州市公安局指定泰州医药高新区分局管辖，后该局同日立案侦查，具有该案的管辖权，程序上并无不当，故对此辩护意见本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑上也充分考虑了上诉人及各原审被告人的犯罪情节、法定酌定处罚情节，量刑适当，且审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡欣荣
审 判 员 徐 佼
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李雪晨