江��省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终3985号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王忠明,男,1981年9月18日生，汉族，住苏州市吴江区。
委托代理人时丹，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陆金元,男,1968年9月8日生，汉族，住苏州市吴江区。
委托代理人刘利，江苏恒渊律师事务所律师。
委托代理人费晨吉，江苏恒渊律师事务所实习律师。
上诉人王忠明因与被上诉人陆金元企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0509民初10273号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王忠明不服原审法院判决上诉理由及请求：1、被上诉人在上诉人履行期限届满后仍接受上诉人支付的承包金，应视为双方变更了承包金的支付方式。上诉人分别于2016年1月29日、4月16日、4月30日、5月15日、6月10日、6月19日、7月14日、7月25日向陆金元支付承包金300000元、30000元、30000元、10000元、60000元、20000元、20000元、30000元，共计付款500000元，被上诉人每次收款后均向上诉人出具了收条，而未提出过任何异议。上诉人认为被上诉人的行为应视为双方变更了承包金的支付方式。被上诉人违反诚信的商业原则，在未通知上诉人的情形下，锁住上诉人经营的KTV大门一给上诉人造成了重大的经济损失。上诉人要求被上诉人赔偿损失10万于法有据。2、原审法院认为10万元保证金可待双方清点结算后协商解决或另案主张，严重浪费了有限的司法资源。一审法院既然无法证明上诉人拖欠水电费等致其损失，又何来拖欠水电费的行为，一审法院的结论与之显然��相矛盾。请求二审法院改判被上诉人向上诉人赔偿损失10万元，并返还保证金10万元
陆金元表示服从原审法院判决。
本诉原告王忠明的诉讼请求：1、判令被告向原告返还已支付的承包金70000元并立即退还保证金100000元(原告已支付承包金50万元，应经营的天数是251天。截止2016年8月4日共经营215天，被告应返还36天的承包金71490元（725000/365*36），原告主张70000元)。2、判令被告立即向原告赔偿损失100000元（每月利润2万元*5个月）。3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明：2015年3月15日，陆金元（甲方）与王忠明（乙方）签订《承包协议》，合同约定王忠明承包陆金元租赁经营的吴都KTV，承包期限自2015年3月15日至2016年12月31日止。该KTV第一年（2015年3月15日至2015年12月31日）承包金为554000元；第二年（2016年1月1日至2016年12月31日）承包金���725000元。签订本协议前由乙方支付定金54000元；双方签订本承包协议时，乙方再支付至2015年12月31日的承包金400000元；承包协议签订后七天之内再支付承包金100000元；2015年11月30日前，由乙方再支付承包金725000元。承包协议签订后七天之内乙方还应向甲方交纳人民币100000元保证金，该保证金在乙方租赁期满后未拖欠任何费用的情况下由甲方无息返还乙方。如乙方在承包经营期间有任何损坏甲方KTV物品或设施等情况，乙方同意甲方可直接予以扣除作为对甲方的赔偿。乙方应合理使用其所承包的房屋及期附属硬件设施。如因乙方使用不当造成房屋及设施损坏的，乙方应立即负责修复或者经济赔偿。该协议第八条第2款约定：在承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除协议，收回所承包给乙方的KTV:(1)未经甲方书面同意，转租、转让、转包该KTV。……（6）逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用或拖欠水、电费用或拖欠文广等费用的，或已经给甲方造成损失的。（7）拖欠甲方承包金累计叁万元。该协议第十条规定第2款规定，在承包期间，乙方有第八条第二款行为之一的，甲方有权终止协议且不承担违约责任，并全部收回KTV的经营权，乙方应按照协议总承包金的30%向甲方支付违约金。
陆金元自认王忠明于2015年3月15日支付了第一年的承包金554000元并缴纳了保证金100000元。
一2016年8月5日，苏州市吴江区公安局松陵派出所接报警称松陵橘子水晶酒店三楼大厅发生了纠纷，2016年8月5日19时16分民警处警至现场，系陆金元报警称其将KTV租给王忠明，之后王忠明转租给吴建。陆金元觉得王忠明未按要求付款，将大门锁闭不让吴建营业。之后王忠明将大门打开，双方因经济问题产生纠纷，协商未果。
2016年8月15日，陆金元向王忠明邮寄通知书，内容如下：因你与我在2015年3月15日签订吴都KTV《承包协议》，现你因拖欠我承包费累计超过三万元和未经我书面同意擅自转包给别人、拖欠水电费用等诸多违约行为已构成根本性违约，特通知你我将于2016年8月15日起全部收回吴都KTV的经营权，我将保留追究你违约责任的权利……”。
以上事实，由王忠明提供的经营管理承包合同、收条、照片、陆金元提供的KTV损坏清单、通知书、快递单、情况说明、照片、本院调取的接处警工作登记表及庭审陈述等证据证实。
关于本案的争议焦点：究竟是哪一方构成根本违约？
王忠明主张其与陆金元口头变更了第二年的承包金支付方式且已支付承包金至2016年9月10日，陆金元却于2016年8月4日将吴都KTV主机所在房间锁住，致其无法开展经营，陆金元的行为构成根本违���。
陆金元主张王忠明没有按承包协议约定支付第二年的承包金，拖欠承包金累计叁万元且有未经其同意擅自转包及拖欠水电费行为，王忠明的行为构成根本违约。
原审法院认为，王忠明提供的收条显示其第二年的租金支付时间分别为2016年1月29日、4月16日、4月30日、5月15日、6月10日、6月19日、7月14日、7月25日，共计支付50万元，仅凭上述收条无法证明王忠明已与陆金元口头变更了支付方式。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据承包协议约定第二年的承包金725000元应于2015年11月30日前支付，王忠明未按承包协议约定支付第二年的承包金、拖欠承包金累计达三万元已构成根本违约，陆金元有权解除协议，收回KTV的经营权。根据接处警登记表显示陆金元于2016年8月5日将系统锁闭，即陆金元以行为��示解除协议，双方签订的承包协议自2016年8月5日解除。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王忠明与陆金元签订的承包协议合法有效，双方均应依约履行。由于王忠明未按承包协议约定支付第二年的承包金，已构成根本违约，王忠明应承担相应的违约责任。根据约定王忠明应按照协议总承包金的30%向陆金元支付违约金，王忠明虽未要求调低违约金，但其要求对方赔偿损失已暗含了调低违约金的意思表示，原审法院认为协议约定的违约金过高，按拖欠承包金金额225000元的30%支付违约金较为合理，故王忠明应向陆金元支付违约金67500元。现王忠明已共计支付第二年承包金50万元，根据协议约定，第二年的日承包金为1986.3元（725000元/365天），50万元的承包金已支付的天数为251.7天（50万元/1986.3元），王忠明主张已支付了251天的承包金并无不当,予以支持。双方协议已自2016年8月5日解除，故承包期终止日应为2016年8月5日，自2016年1月1日至2016年8月5日共计218天，尚有33天的承包金因陆金元锁住系统致王忠明无法经营，陆金元应予退还，故应退还的承包金为65547.9元（1986.3*33）。关于王忠明主张陆金元应立即退还保证金10万元的主张，原审法院认为，根据承包协议约定，保证金在承包方租赁期满后未拖欠任何费用的情况下由发包方无息返还乙方，虽陆金元提供的情况说明无法证明王忠明拖欠水电费等致其受到损失，但却能证明王忠明有拖欠水电费的行为，且协议亦约定承包方在承包经营期间有任何损坏发包方KTV物品或设施等情况，承包方同意发包方可直接予以扣除作为对发包方的赔偿，故原审法院认为，保证金可待双方清点、结算后协商解决或另案主张，王忠明要求陆金元立即返还10万元保证��在本案中暂无法支持。关于王忠明要求被告赔偿其他损失10万元的主张，原审法院认为，王忠明未提供相应有效证据证明，不予采纳。关于陆金元要求王忠明支付KTV内物品设备损失费用88763元的主张，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，现陆金元提供的自己单方制作的KTV损坏清单、照片等无法证明其诉求，对该主张不予支持。关于陆金元要求王忠明支付水电费4431元的主张，陆金元提供苏州佰德酒店管理有限公司出具的情况说明一份，原审法院认为，该情况说明不能证实因王忠明拖欠水电费已致陆金元损失4431元，故对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、王忠明与陆���元签订的《承包协议》已于2016年8月5日解除。
二、本诉被告陆金元于本判决生效之日起十日内返还本诉原告王忠明承包金65547.9元。
三、反诉被告王忠明应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告陆金元违约金67500元。
以上二项如采用转账方式支付，请汇入指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）
四、驳回本诉原告王忠明的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告陆金元的其他诉讼请求。
本诉案件受理费5350元，由本诉原告王忠明负担3911元，由本诉被告陆金元负担1439元。本诉被告陆金元应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内直接给付本诉原告王忠明，本诉原告王忠明已预交的案件受理费不再退回。反诉案件受理费4227元，由反诉原告陆金元负担3483元，由反诉被告王忠明负担744元。反诉被告王忠明应负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内直接给付反诉原告陆金元，反诉原告陆金元已预交的案件受理费不再退回。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
二审中，当事人未提供新的证据。
本院认为，双方在协议中约定了承包金的支付方式，嗣后也没有书面签订变更支付的协议，陆金元分期分批收取王忠明支付的承包金并不能视为陆金元同意变更承包金的支付方式。关于王忠明提出的损失赔偿问题，因其未按约支付承包金构成根本违约，其要求赔偿损失依据不足，不予支持。至于保证金10万元，因涉案房屋存在交接、结算等后续问题，原审法院暂不处理并无不妥，当事人可另案主张。据此，原审法院实体判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9577元，由上诉人王忠明负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾平
审判员 陈斌
审判员 杨兵
二〇一七年七月十二日
书记员 许炯