杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭滨民初字第740号
原告（反诉被告）浙江××间钢××司，
××东区××路××号。
法定代表人高某某。
委托代理人（特别授权）金某某、施某。
被告（反诉原告）梓昆科技（××）有限公司，住所地
杭州市××××号。
法定代表人顾某某。
委托代理人（特别授权）凌某某。
委托代理人（特别授权）王某。
原告浙江××间钢××司（以下简称九××司）与被告
梓昆科技（××）有限公司（以下简称梓昆××）建设工程施
甲同纠纷一案，本院于2009年10月10日立案受理，依法由审判
员刘清适用简易程序独任审理。在审理期间，被告梓昆××提
出反诉，本院经审查予以受理，并于2009年11月16日、2010年
7月21日合并公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭于2010
年10月14公开开庭进行了审理，原告九××司的托代理人金某
某、施某，被告梓昆××的委托代理人凌某某、王某到庭参加
诉讼，本案现已审理终结。
原告九××司诉称，2006年12月18日九××司与梓昆×
×签订钢结构施工合同一份，约定梓昆××将其位于滨江区南环路两间厂房某结构的制作安装工程甲包给九××司施工，工
程建筑面积12340平方米，工程总造价为3430000元，工程总造
价约定后，合同任何一方不得擅自改变。合同对工程款支付时
间及违约责任也作了约定。合同签订后，九××司按约进行制
作安装施工，2006年12月30日和2007年1月5日梓昆××两处厂
房某结构子工程分别竣工验收合格，且九××司已交付梓昆×
×使用，梓昆××即于2007年10月1日投产使用。因梓昆××
尚欠工程款686000元（含质量保证金），为此，现诉请判令梓
昆××支付工程款（含保证金）686000元及逾期付款利息5616
62.50元并承担本案诉讼费用。
被告梓昆××辩称，一、九××司起诉所依据的事实已
经法院判决。2008年10月8日，浙江五洲钢结构有限公某（以
下简称五洲公某）以所谓受让九××司债权为由起诉梓昆××
，案经滨江某某审理后判决驳回了五洲公某的诉讼请求，上诉
后中院维持原判。现法律文书已生效，故可证明涉案工程未进
行过竣工验收，也未经过结算，九××司存在违约，债权转让
不成立。二、九××司存在下列严重违约事实。1、涉案钢结
构工程未交付。工程验收记录及报案记录是中间部分的验收记
录，而不是竣工验收文件，不能证明钢结构工程已经过竣工验
收。2、九××司未履行合同第九条约定，梓昆××只得另行
委托浙江五洋建筑集团消防公某（以下简称五洋公某）完成防
火涂料工程，工程款为707652.92元。3、涉案钢结构存在严重
的质量问题。4、五洲公某借用九××司的资质，以九××司
名义与梓昆××签订了合同，九××司出借资质，未实际履行、交付、做防火涂料，且工程丙在诸多问题，至今尚未验收。
三、梓昆××不存在违约，按日1‰计算违约金缺乏事实依据
。综上，现要求驳回九××司的诉讼请求。
反诉原告梓昆××反诉称，一、2006年7月16日浙江昆仑
建设集团股份有限公某（以下简称昆仑公某）与梓昆××签订
建设工程施甲同，约定钢结构工程由昆仑公某总包。2006年8
月5日昆仑公某与五洲公某签订轻钢结构工程施乙包乙，将其
总包中的钢结构工程分包给五洲公某。2006年9月上旬，五洲
公某进场，杭州中新兼职工程监理有限公某（以下简称监理公
某）发现五洲公某仅为钢结构施工三级（暂定）资质，不具备
承包本案钢结构工程的条件，即向某某公某通报，梓昆××与
昆仑公某交涉无果。2006年10月20日，杭州市滨江区建筑质量
监督站（以下简称质监站）到现场检查，发现五洲公某不具备
6000平方米以上钢结构工程的承包资质，昆仑公某暂停施工整
改，工程停工。11月5日监理公某与梓昆××共同通知昆仑公
某，对钢结构工程的二层梁柱钢构件缝隙超出施甲范某定等施
工质量提出异议，要求拆下更换。11月13日，监理公某与梓昆
××共同通知昆仑公某、五洲公某对资质问题、施工质量以及
昆仑公某项目经理从未到过现场等提出意见。12月17日在杭州
市滨江区建设局（以下简称区建设局）主持调解下，钢结构工
程由梓昆××发包给九××司，工程己和安全由昆仑公某负责
。12月18日九××司才与梓昆××签订轻钢结构工程施乙包乙
。2007年1月、3月，监理公某与梓昆××三次向九××司提出
书面监理意见，要其整改，但无果。涉案钢结构工程一直由五洲公某隐瞒资质实际施工，且始终存有质量问题，九××司构
成出借资质。二、九××司要求付款的诉请无依据。1、合同
约定，工程己由当地质监部门验收合格，由于九××司至今未
按规定及约定提交验收资料和验收报告。本工程未取得验收。
梓昆××有权拒绝支付价款。2、九××司应当递交竣工结算
报告的完整结算资料，这是其合同义务。三、九××司存在严
重违约，其未按合同约定无偿做防火涂料，为此梓昆××另行
委托五洋公某完成防火涂料工程，结算款为707652.90元。四
、钢结构工程丙在多项质量问题，部分工程与施乙不符，存在
无证上岗、焊接间距超标等严重质量问题，给梓昆××造成相
应经济损失。五、涉案标的已由滨江某某对五洲公某某梓昆×
×一案中判决确认“原告没有向被告提交竣工资料、工程尚未
决算且没有无偿刷防火涂料”。现反诉诉请判令：1、确认200
6年12月18日的轻钢结构工程施乙包乙无效；2、九××司赔偿
损失707652.90元；3、九××司对不符合质量要求的钢结构予
以重作或减少价款300000元；4、九××司交付竣工资料及结
算资料。
反诉被告九××司反诉辩称，一、双方的合同已由（200
8）滨民一初字第477号民事判决书确认为有效。二、梓昆××
诉请的707652.90元损失没有法律依据。合同中无偿防火涂料
的施工不是九××司的合同义务，而是属于赠予合同，属实践
性合同，即使由九××司进行施工，也只是提供防火涂料的劳
务，不包括材料，且该项诉请也超过了诉讼时效。三、九××
司施工的工程已竣工验收，并于2007年10月投入使用。四、竣工资料已提供。综上，现要求驳回梓昆××的反诉诉讼请求。
原告九××司就本诉部分为证明自己的主张，提供的证
据有：
1、轻钢结构工程施乙包乙一份，证明梓昆××将其位于
滨江区的二处厂房的钢结构工程甲包给九××司施工的事实。
2、梓昆科技（××）有限公司厂房（一）、（二）验收
记录各一份，证明九××司施工的钢结构工程已验收合格。
3、资产负债表、损益表、本年度生产经营情况表各二份
，证明梓昆××于2007年10月将涉案厂房投入生产的情况。
被告梓昆××对证据的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，但认为验收标准为经当地质检
部门验收合格，而涉案工程至今未验收，且工程价款需经过结
算，非固定价，因此合同属无效。
对证据2认为系中间验收，并非对涉案工程的竣工验收。
对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证
明九××司欲证明的内容。
被告梓昆××就本诉部分提供证据有：
1、（2008）滨民一初字第477号民事判决书、诉讼费用
负担通知书各一份（均系复印件），证明九××司起诉的工程
没有经过竣工与决算，其构成违约。
2、（2009）浙杭民终字第158号民事判决书一份（复印
件），证明（2008）滨民一初字第477号民事判决书已生效。
3、轻钢结构工程施乙包乙一份，证明涉案工程由五洲公
某承建。4，关某某昆公某分包的情况说明、建设工程局部暂停施
工整改指令单各一份，证明滨江区监理发现五洲公某没有资质
。
5、监理通知、工程部分停工指令各一份，证明五洲公某
施丙分的钢结构工程丙在严重质量问题。
6、补充协议书、轻钢结构工程施乙包乙各一份，证明梓
昆××基于信赖与九××司签订施工合同。
7、监理通知一份、整改通知单二份，证明涉案工程仍存
在质量问题。
8、浙江五洋建筑集团消防工程有限公某工程丁、梓昆科
技一号厂房某结构防火涂料决算、梓昆科技二号厂房某结构防
火涂料决算各一份、审批报销单五份、收款收据二份、转帐支
票存根五份，证明因九××司未做防火涂料工程，梓昆××委
托五洋公某进行施工。
9、钢结构工程乙质量验收规范一份，证明涉案的钢结构
工程未经竣工验收，也未交付竣工验收资料。
原告九××司对证据的质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，认为能证
明九××司将涉案工程戊给梓昆××，判决书查明是整体工程
未经竣工验收，而九××司施工的仅是钢结构子部分，且该部
分已经验收。
对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为仅是
由于双方对工程价款存在争议，故债权不明确，而非九××司
无权再向某某公某主张工程价款。对证据3、4、5认为是梓昆××与五洲公某之间的，与九
××司无关。
对证据6认为是在九××司盖章后梓昆××擅自添加的，
无偿防火涂料是赠予性质，属实践性合同，不具有强制履行约
束力。
对证据7认为是在施工过程中提出的，不能证明九××司
施工的工程己不合格。
对证据8认为与九××司无关。
对证据9无异议，表示钢结构作为主体结构之一，应按子
分部工程庚工验收。
反诉原告梓昆××就反诉部分为证明自己的主张，提供
的证据有：
1、轻钢结构工程施乙包乙一份，证明五洲公某无资质承
包钢结构工程事实。
2、关某某昆科技钢构分包的情况说明一份，证明监理公
某发现五洲公某违反资质承包事实。
3、建设工程局部暂停施工整改指令单一份，证明质监部
门发现五洲公某违反资质等规定而责令昆仑公某和五洲公某停
工的事实。
4、监理通知一份，证明监理公某对钢结构工程己提出监
理意见。
5、工程部分指令一份，证明监理公某对钢结构工程乙质
量及项目经理问题再次提出监理意见。
6、补充协议书、钢结构工程施乙包乙各一份，证明梓昆××基于信赖与九××司签订合同。
7、监理通知一份、整改通知单二份，证明钢结构工程丙
在各种质量问题的事实。
8、浙江五洋建筑集团消防工程有限公某工程丁、防火涂
料结算单各一份、防火涂料工程辛款凭证九份，证明九××司
不履行无偿做防火涂料承诺，造成梓昆××损失的事实。
9、（2009）浙杭民终字第158号民事判决书一份（复印
件），证明涉案工程未经竣工验收、结算及做防火涂料的事实
。
反诉被告九××司对证据的质证意见如下：
对证据1的真实性表示无法确定，即使是真实的，也与本
案无关。
对证据2、3、4、的真实性无异议，但认为与本案无关。
对证据5认为与本案无关。
对证据6的真实性无异议，但认为补充协议与本案无关，
对钢结构施工承包乙则认为是合法有效的。
对证据7认为涉案工程已竣工验收，故不能证明工程丙在
质量问题。
对证据8的真实性有异议，认为是复印件，不能确认；对
合同的关联性也提出异议，认为不能以此证明梓昆××的损失
，合同签订于2007年5月，梓昆××现主张某某已超过诉讼时
效；即使该证据是真实的，对结算单、付款凭证有异议，认为
结算单系单方制作，而付款凭证是银行存根，并不代表已实际
支付，且付款金额也仅有347000元。对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议，认为判决
书所认定的是整体工程未竣工验收，而涉案工程仅是其中一分
包甲，只要子工程庚工验收即可。
反诉被告九××司就反诉部分为证明自己的主张，提供
的证据有：
1、（2008）滨民一初字第477号民事判决书一份（复印
件），证明法院已对双方之间的合同确认为有效。
2、经申请，由法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公某
就防火涂料所需费用所作的审价报告一份，结果为：防火涂料
刷一遍需139936元，如按钢梁耐火极限1.5小时，钢柱耐火极
限2.5小时刷防火涂料所需费用为496796元，证明防火涂料刷
一遍的成本为139936元。
反诉原告梓昆××对证据的质证意见如下：
对证据1无异议。
对证据2认为做防火涂料必须达到防火要求，梓昆××与
五洋公某工程壬结算为707652元，实际支付了347000元；另认
为鉴定人不具备法定的鉴定资格。
本院依职权向某某公某法定代表人所作的谈话笔录一份
。
原告九××司对此无异议；被告梓昆××对此无异议，
但认为法定代表人记忆有误，涉案工程未实际验收，也未使用
。
一、本院就本诉部分证据的认证意见如下：
（一）、对原告九××司提供的证据对证据1的真实性予以确认，对合同约定了工程总价，并
确认在工程增加时以工程联系单形式可作调整的内容予以确认
；对其合法性则认为梓昆××提供的证明由五洲公某进行实际
施工的证据，产生于双方签订合同的2006年12月18日之前，而
其也未举证证明此后仍由没有资质的五洲公某实际进行施工，
故对梓昆××要求认定该合同无效的主张不予采信，对合同的
合法性予以确认。
对证据2的真实性及钢结构子分部工程于2007年1月5日经
验收合格的事实予以确认。
对证据3，结合本院依法所作谈话笔录，对涉案厂房已投
入使用的事实予以确认。
（二）、对被告梓昆××提供的证据
对证据1、2的真实性、合法性予以确认，对梓昆××所
欲证明的内容则认为，民事判决书依据判决当时现有的证据，
确认涉案工程的整体工程未通过竣工验收，现九××司已提供
证据证明钢结构工程已竣工验收，结合本院所作谈话笔录，涉
案厂房已经使用，故对梓昆××所欲证据的内容不予采信。
对证据3、4、5的真实性及钢结构工程由五洲公某实际进
行施工的事实予以确认，且因与本案有事实上的关联，故对其
关联性亦予以确认。
对证据6的真实性予以确认，对其合法性则认为梓昆××
提供的证明由五洲公某进行实际施工的证据，产生于双方签订
合同的2006年12月18日之前，而其也未举证证明此后仍由没有
资质的五洲公某实际进行施工，故对梓昆××要求认定该合同无效的主张不予采信，对合同的合法性予以确认。
对证据7的真实性予以确认，但该证据形成于施工过程中
，尚不足以证明涉案工程己存在问题，故对其关联性不予采信
。
对证据8的真实性予以确认，对梓昆××与五洋公某签订
合同，由五洋公某完成防火涂料工程的事实及双方就防火涂料
工程癸行了结算的事实予以确认；对于付款凭证中九××司无
异议的140000元予以确认，对于梓昆××主张尚有207000元已
付款，经法庭释明要求其在规定期限内提供银行相应的凭证，
而梓昆××未提供，故对该207000元付款不予确认。
对证据9的真实性予以确认，对钢结构作为主体结构之一
按子分部工程庚工验收，当主体结构均为钢结构时应按分部工
程庚工验收及应提供相应文件的事实予以确认。
二、本院就反诉部分证据的认证意见如下：
（一）、对反诉原告梓昆××提供的证据
对证据1、2、3、4、5的真实性予以确认，对涉案工程壬
由五洲公某施工的事实予以确认。
对证据6、7、8、9的认证意见同本诉部分。
（二）对反诉被告九××司提供的证据
证据1因系生效判决，故对其真实性、合法性、关联性予
以确认。
对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。
根据以上有效证据及双方当事人陈述，本院经审理查明
：2006年8月5日梓昆××与昆仑公某签订《轻钢结构工程
施乙包乙》一份，约定梓昆××将其梓昆科技（杭州）厂区的
钢结构工程发包给昆仑公某承建。同日，昆仑公某与五洲公某
签订《轻钢结构工程施乙包乙》一份，约定昆仑公某将钢结构
工程转包给五洲公某进行实际施工。在施工过程中，监理单位
发现五洲公某为钢结构施工三级（暂定），只能施工6000平方
米以下的多层钢结构厂房，不具备施工涉案工程钢结构规模条
件，遂于同年10月发出暂停施工整改指令单。同年11月，监理
单位再次因资质不符合要求，也未取得业主方书面同意，虽经
五洲公某更改为九××司，但其现场及管理人员未更换，仍是
原班人马，不符合要求及建筑法有关规定及其他违反规定的原
因，而发出工程部分停工指令。2006年12月17日梓昆××与昆
仑公某签订《补充协议》一份，约定由梓昆××将钢结构工程
直接发包给九××司。12月18日九××司与梓昆××签订《轻
钢结构工程施乙包乙》一份，约定梓昆××将梓昆科技（杭州
）厂区钢结构工程发包给九××司，工程总造价为3430000元
，如发包人设计发生变更和在施工中新增了工程项目，总价在
工程庚工结算时作相应调整；其中5％为质量保证金在工程庚
工验收合格一年后7天内付清；该工程的质量验收标准为经当
地质检部门验收合格；梓昆××逾期付款的，承担每日0.1％
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