广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）粤刑终353号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何清华，男，1971年2月7日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省安仁县（以上身份情况均为自报）。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某1，男，2010年4月20日出生，汉族，户籍所在地湖南省祁东县。系被害人谭某4之子。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某2，男，2014年1月15日出生，汉族，户籍所在地同上。系被害人谭某4之子。
以上二被上诉人的法定代理人汪某1，女，1991年6月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省祁东县。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人何清华犯故意伤害罪一案，于2015年10月28日作出（2015）东中法刑一初字第156号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人何清华对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月5日18时30分许，段某得知在东莞市某公寓工地工人生活小区内有人聚赌，即告知李某2（在逃）。19时许，李某2和被告人何清华、罗红辉（已判刑）来到工地参赌。李某2在参赌过程中因觉得赌博规则不公平，遂与庄家一方的被害人谭某4、管某发生争吵，继而打斗，罗红辉、何清华见状即从地上捡起啤酒瓶上前帮忙。打斗过程中，李某2持刀将管某和谭某4刺伤，原本坐在旁边轿车上的谭某4的朋友被害人邹某下车时亦被刺伤，谭、邹受伤后遂往大路方向逃跑。李某2持刀，罗红辉和何清华各持啤酒瓶在后追赶邹某，期间李某2持刀砍了邹某左边头部一刀，直至邹某跳进路边水沟三人才停止追赶并逃离现场。谭某4行至生活区北门外西南墙角处伤重倒地，后经抢救无效当场死亡。经法医鉴定，被害人邹某所受损伤为重伤，伤残等级为九级；被害人管某所受损伤为轻伤。
另查明，原告人谭某1、谭某2是农业户口居民，其母亲汪某1与被害人谭某4未登记结婚。附带民事诉讼原告人谭某1、谭某2的经济损失作如下认定：原告人关于丧葬费的诉请28200.5元符合法定计算标准，予以支持；交通费、住宿费各酌情支持2000元；误工费参照受诉法院所在地与农业相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准，以三人误工十五天计算，即27766元／年÷365×15天×3=3423.2元。合计为人民币35623.7元。
以上事实，证据有：被害人管某、邹某的陈述及辨认笔录，证人王某1、吕某、李某1、刘某、汪某1、田某、林某、段某、何某的证言及辨认笔录，证人陆某、陈某、谭某3、王某2、余某的证言，勘验、检查笔录，物证“金威”啤酒瓶一个，鉴定意见，到案经过，尸体火化材料，调取证据清单，现场监控录像一张，被告人及被害人身份材料，同案人罗红辉的供述及辨认笔录，被告人何清华的供述及辨认笔录，附带民事诉讼原告人提交的出生医学证明、户口本复印件等材料。
原判认为，被告人何清华伙同同案人故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，何清华持工具给李某2提供帮助，未对被害人造成直接伤害，属从犯，依法应减轻处罚。被告人何清华应对其犯罪行为造成被害人谭某4的直接经济损失承担赔偿责任。谭某4非婚生子女谭某1、谭某2诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；诉请的丧葬费、误工费、交通费、住宿费符合法律规定的部分，予以支持，上述费用共35623.7元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第三十六条第一款，第四十七条；《中华人民共和国侵权责任法》第八条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，第一百零一条；及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条，第一百五十五条之规定，判决：一、被告人何清华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人何清华赔偿附带民事诉讼原告人谭某1、谭某2人民币35623.7元；三、驳回附带民事诉讼原告人谭某1、谭某2的其他诉讼请求。
上诉人何清华提出，其没有打被害人，不构成故意伤害罪，不应承担民事赔偿责任。
经本院二审审理查明，2013年12月5日18时30分许，段某得知在东莞市某公寓工地工人生活小区内有人聚赌，即叫来同案人李某2（另案处理）、罗红辉（已判刑）和上诉人何清华来到该工地参赌。李某2在参赌过程中因觉得赌博规则不公平，与庄家一方的被害人谭某4、管某发生争吵，继而打斗，罗红辉、何清华见状从地上捡起啤酒瓶上前帮忙。李某2持刀将管某和谭某4刺伤，原本坐在旁边轿车上的谭某4的朋友被害人邹某下车时亦被刺伤。谭、邹受伤后遂往大路方向逃跑。李某2持刀，罗红辉和何清华各持啤酒瓶在后追赶邹某，期间李某2持刀砍了邹某左边头部一刀，直至邹某跳进路边水沟三人才停止追赶并逃离。谭某4行至生活区北门外西南墙角处伤重倒地，后经抢救无效当场死亡。经法医鉴定，被害人邹某所受损伤为重伤，伤残等级为九级；被害人管某所受损伤为轻伤。
另查明，被上诉人谭某1、谭某2是农业户口居民，其母亲汪某1与被害人谭某4未登记结婚。谭某1、谭某2的经济损失为：丧葬费28200.5元；交通费、住宿费各酌情支持2000元；误工费参照受诉法院所在地与农业相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准，以三人误工十五天计算，即27766元／年÷365×15天×3=3423.2元。合计为人民币35623.7元。
以上事实，有经原审质证的下列证据证实：
1、被害人管某陈述：2013年12月5日19时许，我和谭某4、邹某等人在东莞市某小区工地以扑克牌赌“三公”的方式赌博。20时许，衡阳佬（经辨认为段某）和另外三名男子过来，称我们的赌博活动导致他们的赌博活动受到损害，不让我在该地址从事赌博活动，段某和谭某4发生了争吵。吵了约5分钟我方准备离开，我先走到我的小车（粤Ｓ×××1R东风日产牌，咖啡色）旁准备上车，对方第一名男子就走到我身边，突然掏出一把匕首捅了我左腹一刀，我用手捂住腹部，接着看见捅伤我的男子及段某、另外两名男子追着谭某4、邹某进行殴打。谭某4被打倒在工地宿舍门口的地上，对方约有3名男子殴打谭某4，我看见有人持刀捅谭某4，但具体是何人不清楚。段某拿玻璃啤酒瓶殴打谭某4，邹某被追着跑开了。我因受伤疼痛难忍，就让人将我送到医院救治了。事后得知谭某4伤重死亡。
经辨认照片，其指认出捅伤其左腹的男子就是李某2；段某就是衡阳佬，和段某一同前往案发现场的男子是何清华、罗红辉。
2、被害人邹某陈述：2013年12月5日19时10分许，管某和谭某4在东莞市某工地生活区商店门口赌博，我坐在管某的车上玩手机。至20时10分许，赌博的人不知为什么吵了起来，管某过来敲车门，我就下车。谭某4冲过来拿了一把“杀猪刀”想砍几名男子，但当谭想砍对方时刀柄断了，没有砍到，对方有三名男子各自拿着一把匕首和谭、管打起来。我冲过去想帮忙，被其中一男子踢了一脚，又用匕首捅了腹部一刀。我马上往外面水沟旁大路逃跑，后面不知道是两名还是三名男子在追我，当我逃到一水沟边的小卖铺时，有一名男子拿着一把砍刀往我头上砍了一刀，我跳到水沟里，后对方就没有再追了。我不知道当时管某和谭某4的伤势怎样。
经辨认照片，其指认出参与赌博并持刀与谭某4、管某打起来的男子就是李某2；和李某2在现场的男子是罗红辉。
3、证人王某1的证言：2013年12月5日19时许，管某开车载我到东莞市某工人生活区的小卖店处赌博。在小卖店那里赌钱的都是在工地做事的工人，赌钱的方式是“斗三公”大吃小，每个人下注几十元，大家轮庄发牌。到19时30分许，来了四五名男子，其中一名高个子男子（经辨认为李某2，）下注参赌。玩了几把后，李某2提出改由他一人坐庄发牌，比点数大小赌博，但大家不同意。谭某4在旁说这样不行，二人因此发生争执，谭某4叫李某2去一旁把话说清楚，李某2从身上拿出一把匕首想捅谭某4，谭某4往旁边跑。管某见状打开停在旁边的小车车门叫谭某4上车，李某2拿匕首（20多公分长）对着管某冲过去，我因为被车挡住没看到后来的过程。李某2冲到管某身旁停留一下后就向外面马路边跑了，后管某捂着腹部说被人捅了，管某的姐夫李某1便开车和我一起将管送去医院。我返回工地，看到谭某4躺在小卖店10多米外的地上，头部流了很多血，救护车到场后证实谭某4已死亡。后有人过来说还有一个人受伤了，我走到外面路边看到“三癞子”蹲在路边，救护车就把他拉走抢救了。
经辨认照片，其指认出李某2就是拿刀捅人的高个子；段某就是“衡阳佬”，罗红辉就是和“衡阳佬”一同前往案发现场的男子。
4、证人吕某的证言：我在东莞市某公馆工地工作。2013年12月5日19时30分许，我和十多名工人在工地生活区的小卖铺门口赌博。庄家一方约有四、五人，其中一名穿绿色外套的男子（即伤者）负责看牌，另一名穿黑色外套的男子（即死者）负责收钱。约20时许，从外面来了四五个男子，其中A男子约37岁，高约158厘米，穿黑色外套，头发很短，差不多光头；B男子高约170厘米，穿浅色长袖衫（经辨认为李某2），另第二、三名男子年约35岁，高约160厘米。那些人中只有李某2参赌，期间李因对规则不满，与收钱的男子发生争执，负责看牌的男子叫李某2到外面说清楚，并走到旁边一辆小车去打开车门。这时，那四、五名男子从身上各掏出刀向庄家这边四、五个人冲过去，场面很混乱，我只看到A男子持尖刀向打开车门的看牌男子的左腰部捅一刀，李某2持刀向负责收钱的男子的左颈部割了一刀，被割伤的男子即往职工生活区大门逃跑，其他人也往外追赶，那名腰部被捅伤的男子则坐在地上，叫老乡开车送他去医院。过了约2、3分钟，我看到颈部被割伤的男子一动不动躺在生活区大门的旁边，身上流了很多血，后120到场证实该男子已死亡。
经辨认照片，其指认出李某2就是与死者发生争执，并持刀捅死者的男子；罗红辉及段某就是与李某2一起去到案发现场的男子。
5、证人李某1的证言：2013年12月5日19时30分许，我在东莞市某建筑工地宿舍区的小卖部处参赌，王某1做庄，管某站在后面看，谭某4帮王某1收派钱。过了几分钟，从外面来了三四名男子，其中一个外号叫“衡阳佬”，其他我不认识。之后那些男子中有一个人参赌，其他人在旁边看，期间那个外来参赌男子因不满做庄规则与谭某4发生争执，谭某4叫该男子出来说话，管某、对方另一男子和“衡阳佬”也跟了过去。当谭某4、管某把车门打开时，对方一名站在人群中的男子冲了出来，右手持刀朝管某左腹捅了下去，谭某4见状马上向宿舍区跑去，我看到打起来，就走回宿舍那边，刚到门口时，听到王某1喊管某被捅伤了。我立即跑过去，看到管某捂着左肋部躺在小卖部旁的路边，于是我和王某1将管某扶上车送去医院。谭某4、邹某如何受伤我不清楚。
经辨认照片，其指认出李某2就是在参赌中和谭某4发生矛盾的男子；段某是“衡阳佬”，和“衡阳佬”一同前往案发现场的男子是罗红辉。
6、证人刘某的证言：2013年12月5日19时40分许，我在东莞市某工地生活区小卖部门口看人打牌赌钱。期间，一名参赌的男子因不满赌博规则与一名帮庄家收钱的男子发生争吵，该参赌男子打了收钱男子面部一拳，然后从旁边又有两名男子（经辨认系何清华和罗红辉）过来帮忙，应该和参赌男子是一伙的。我看到打架后就离开回房间了。过了几分钟外面有人喊打死人了，我出来就看到收钱男子躺在生活区入口处的地上，死了，脖子和胸部有伤口和血迹。后我又听工地的人说还有两个人受伤。
经辨认照片，其指认出李某2就是动手打了死者面部一拳的参赌男子；何清华、罗红辉就是和李某2一同前往案发现场的男子。
7、证人汪某1的证言：2013年12月5日晚19时许，我在东莞市某工地生活区的小卖部里跟老板娘聊天，突然听到老公谭某4在外面和人争吵。我出来后看见一个陌生男子跟谭某4在激烈争吵，这时管某走近停在一旁的小轿车，那个陌生男子就突然从身上掏出一把刀捅向管某腹部，管某即蹲在地上。当时原本在车内的谭某4的朋友“三奶”见状后下了车，捅人的那名男子就和另外两名男子追打谭某4和“三奶”，谭某4和“三奶”就往生活区外面跑。我当时已怀孕，小卖部老板娘怕我受到伤害，将我拉进了小卖部。约两分钟后我看到管某被人送去医院，我便走到外面，结果在生活区北门门口发现谭某4倒在地上一动不动，而持刀男子及同伙已经不知去向了，后谭某4被到场医护人员宣告已死亡。
经辨认照片，其指认出李某2就是捅了管某肚子一刀的男子。
8、证人田某的证言：我在东莞市某小区工地工人宿舍区一楼经营小卖店。2013年12月5日19时40分许，有一些工人在我的店门口的方桌处赌博，期间一个参赌男子A（经辨认为李某2）要求自己坐庄，但被站在庄家身后的男子B拒绝，后该两人因此发生争吵。李某2突然从身上拿出一把类似飞镖的三角尖刀，往B男子的右侧肋部捅了一刀，B男子马上往宿舍大门方向逃跑。我见状吓得躲了起来，当民警到场后，我才知道有一名男子死了，但不知道是否就是B男子。
经辨认照片，其指认出李某2就是拿刀捅人的男子。
9、证人林某的证言：2013年12月5日19时45分许，我在东莞市某公馆职工生活区小卖铺门口赌博。期间，有一名参赌男子因不满赌博规则与庄家这方负责收钱的男子发生争吵、推撞。过了一会，收钱的男子走向停放在旁边的小轿车，刚打开车门，刚才那名参赌男子大声说你想干吗，接着便从身上掏出一把长约30厘米的刀具向着收钱男子的身上捅去，我见状马上逃离了现场。约1分钟后，我返回现场，看见小轿车旁站着一名男子，他的左腰部被捅伤了（不知道是被何人所伤），并慢慢地蹲在地上，然后就被人送医院了。我再往生活区大门方向走，看见收钱的男子也被捅伤了，一动不动地躺在大门口的地上，经120到场证实该男子已死亡。我不知道捅人的男子是否有同伙。
经辨认照片，其指认出李某2就是与收钱男子发生争吵并拿刀捅收钱男子的人；罗红辉及段某就是案发时在现场的男子。
10、证人段某的证言：2013年12月5日18时许，我独自来到东莞市某工地的工人休息区，发现休息区小店门前的桌子有人坐庄开赌，因我的朋友“洪鸡”（经辨认为李某2）想找地方赌博，于是我将该情况告诉了李。约过了30分钟，李某2与何清华、“老扁”（经辨认为罗红辉）三人一起来到小店铺。当时只有李某2一人参赌，我和另外两个人站在旁边看，坐庄的是一名年约50岁的男子（身高约168厘米，中等身材，头发有点秃，操湖南口音），有一名年约23岁的男子（身高约170厘米，偏瘦）帮庄家收钱与赔钱，另一名年约24岁的男子（身高约168厘米，偏瘦）站在庄家旁边把风。大家赌了一会儿，李某2因不满赌博规则，和收钱的男子争吵起来，把风的男子就跑到停放在赌桌旁的小车，好像想从车内拿什么东西。李某2见状即从身上掏出一把匕首捅向把风的男子，具体捅到什么部位我没看清楚。那时现场很混乱，我由于害怕，就躲到工地休息区的老乡“牛及”的宿舍里。数分钟后，我叫“牛及”到外面看看什么情况，“牛及”回来对我说有一名男子死掉了，还有两名男子被救护车拉走了。之后我接到李某2的电话，他叫我不要将打架的事情乱说出去，说完就挂了电话。
经辨认照片，其指认出李某2就是“洪鸡”，罗红辉就是“老扁”，并辨认出何清华。指认了东莞市某工地工人生活区就是本案的案发现场。
11、证人陆某的证言：2013年12月5日19时50分许，我在东莞市某公馆管理人员生活区二楼宿舍休息，突然听到外面有很大的吵闹声，还听到摔破玻璃杯的声音。于是我从窗户往吵闹声传来的方向看过去，看见职工生活区宿舍的路边约有十多人聚集在一起，接着有一名男子从人群中向管理人员生活区跑过来，另有四名男子紧追着该男子，被追的男子一直跑到管理人员生活区门口转左，就离开了我的视线，在后面追的那四名男子没有追上就往大路方向离开。过了约三分钟，我看见那名被追的男子返回，脚步走得很慢，独自走着就蹲在地上，接着整个人仰卧在管理人员生活区的门口旁边，30分后120救护车到场，该男子经抢救无效死亡。
12、证人陈某的证言：2013年12月5日19时40分许，我在东莞市某工地生活区的小卖部门口赌博，期间，一名站在我左手边的参赌男子因不满庄家的赌博规则，与几个站在庄家后面的人发生争执，之后双方就走到旁边的通道上打起来。我见状就离开了现场。当我返回后就听工地的人说杀死人了，我看到一名男子躺在生活区的铁门外。
13、证人何某的证言：2013年12月份，我在东莞市万江区恒大建筑工地做工。当月5日20时许，我刚听见距离我房间（一楼）约15米外的小卖店门口赌钱的地方有吵闹和打架的声音，段某就跑到我的宿舍里，神色慌张。段当时没有受伤，也没有拿任何工具，身上也没血迹，段说有人打架了。我等了约2分钟外面就平静了，过了约10分钟后我听说有人被打死了，我就到外面去看了一下，见到一名男子躺在工地宿舍的门口，后医生证实该男子已经死亡了。我随后回到宿舍，跟段说了死人的事，段还不信，随后段就离开了。
经辨认照片，其指认出段某就是跑到其房间的男子。
14、证人谭某3的证言：2013年12月5日22时许，我接到弟弟谭某4女友汪某1的电话，称谭某4在东莞市某公寓生活小区北门附近被人打伤致死。
15、证人王某2的证言：2013年12月5日19时10分许，我按谭某4要求驾车将谭送到东莞市某工地生活区门口，后我自行离开。至21时许，我听老乡说谭某4在上述地点出事了，我赶到现场后才知道谭某4被人捅死了，邹某（称“三奶”）也被捅伤送医院抢救。
16、证人余某的证言：2013年12月5日20时许，我经过东莞市某公寓生活小区北门墙角处时，发现一名男子面朝天躺在地上，脸上和嘴巴处都在流血，我于是报警。
17、东莞市公安局万江分局作出的万公（刑）勘（2013）2210619号现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实：案发现场位于东莞市某小区工人生活区。生活区北门朝东，北门和某街之间有一条水泥路，水泥路的南面由东向西依次是商铺、某刀厂和某电器厂。某刀模厂的大门朝北，该厂东北面路面上有一处血迹（棉签擦拭提取）。在生活区北门外西南墙角处有一具男尸，男尸头朝西南，脚朝东北，仰面躺卧在地面上，尸体上身内穿一件红色NIKET恤，外穿一件墨绿色外套，下身穿一条黑色长裤，脚穿一双运动鞋，在尸体的左裤袋内有一部白色iphone手机。尸体左侧颈部和后背处各有一处锐器伤口，尸体右手腕外侧面上有点状血迹，尸体旁地面上有血迹。
在尸体南面有一条呈南北走向的小巷，小巷西面为某工人生活区D栋，D栋北墙对出、靠小巷东墙处地面上有一个“金威”啤酒瓶，在啤酒瓶上发现一枚指纹（对酒瓶实物提取，对指纹拍照提取），从啤酒瓶处地面开始，沿小巷东墙地面向北有一条成趟血迹。在工人生活区C栋东南墙角外侧开始、沿小巷西侧地面向北有一条成趟血迹。
某工人生活区D栋楼一楼东侧是一间小卖店，小卖店大门朝南，在小卖店对出、某工人生活区D、E栋中间有一张方桌，方桌四面有长凳，方桌西面有一个电视柜。在方桌和小卖店店门之间的地面上有芙蓉王、白沙等烟蒂十枚（实物提取）。
18、公安人员在案发现场提取的“金威”啤酒瓶一个，是同案人罗红辉参与打斗的作案工具。
19、东莞市公安司法鉴定中心作出的（东）公（司）鉴（法尸）字（2013）1711号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证实：经体表检验，被害人谭某4头皮未见明显机械性损伤，颅骨未触及明显骨折。左侧颈部见一处3×2cm创口，深达气管；左肩背部见一处5.5×1.6cm创口，深达皮下；背部正中见一处4.5×2cm创口，深达胸腔，以上创口均创角锐利，创缘整齐，创壁光滑，创腔内未见组织间桥，符合锐器作用形成。解剖见：左侧颈部创口自左向右穿透气管，于左侧气管壁见长3.5cm创口，右侧气管壁见长2.0cm创口，左颈外静脉离断，食管见一处3.0cm破裂口。右侧胸腔见大量积血及凝血块，量约1500ml，右肺苍白、萎缩，右肺下叶背侧见一处4cm创口，右后胸壁第8肋间脊柱旁见一处4cm创口。心包完整，心脏苍白，心腔内未见异染。脾脏色淡，被膜皱缩。结论是：被害人谭某4符合被锐器刺断左颈外静脉及右肺下叶破裂致失血性休克死亡。
20、东莞市公安司法鉴定中心作出的（东）公（司）鉴（法活）字（2013）8541号、8577号法医学人体损伤程度鉴定书及验伤照片证实：被害人邹某所受损伤为重伤，伤残等级为九级；被害人管某所受损伤为轻伤。
21、东莞市公安司法鉴定中心作出的东公（司）鉴（痕）字（2013）559号痕迹检验鉴定书证实：现场小巷地面“金威”啤酒瓶上提取的手印与同案人罗红辉十指指纹捺印样本中的右手食指指印为同一人所留。
22、到案经过证实：公安机关通过侦查抓获何清华。
23、户口本复印件、常住人口基本信息证实：何清华的身份情况，被害人谭某4的身份及家庭情况，被害人邹某的身份情况。
24、调取证据清单证实：公安机关提取东莞市某刀模厂2013年12月5日监控录像一份。
25、现场监控录像一张证实：2013年12月5日19时54分13秒，案发现场见一个人被三个人追着跑（均背对监控）。三个在后面追的人中，第一个穿着浅色衣裤，后两个穿深色衣裤，可见穿浅色衣裤的人举起手中的工具朝被追的人的头部位置打了一下，跑在最后的一名男子头发稀疏，接近光头，且手上持有一物体。
26、同案人罗红辉供述：2013年12月5日19时许，我接到“阿红”（经辨认为李某2）电话，让我叫上“光头”（经辨认为何清华）一起去东莞市万江区一工地打牌赌钱，还说是“阿武”（经辨认为段某）让我们过去的。于是我和何清华、李某2一起去到万江某工地工人生活区，由段某带着到了生活区一小卖店门口，当时有6、7个人在那里以“斗三公”的形式赌钱。李某2到了以后就下注赌钱，段某站在李某2旁边看，我和何清华站在另一边看电视。约十多分钟后，李某2因对赌博规则不满，和庄家那边负责收钱的青年男子发生了争执。当时有一部深色的小车停在小卖店旁的巷子里，车里坐着一个人，收钱男子就去敲车门，我们不知道他想干什么，应该是想叫车上的男子下车拿东西打架。李某2见状就冲过去打了收钱男子的面部一拳，收钱男子就空手和李某2打在一起。这时车上下来一个矮个子男子帮收钱男子打李某2，我和何清华见状就从墙角地上捡了啤酒瓶准备去帮李某2打架。我捡了两个啤酒瓶，何清华捡了一个，当时李某2和对方那两名男子在距离小车30多米远的巷子口打在一起，双方都拿了刀出来，打着打着三个人就一起倒在地上。后那个矮个子男子最先爬起来跑向巷子口，紧接着李某2从地上爬起来拿着刀追他，那个收钱男子趴在地上一直没有起来，我和何清华拿着啤酒瓶跟着李某2后面一起追那个矮个子男子。李某2拿着刀跑在最前面，我拿着两个啤酒瓶跑在中间，何清华拿着一个啤酒瓶跑在最后面。当追到快到大路边时，我看到李某2拿刀砍了矮个子男子右边肩颈部一刀，之后那名男子就跳到路边水沟里了，我们三人没有继续追并离开了现场。我和何清华没有打到人，我只看到李某2和对方两名男子打架，打完后李某2告诉我们说他刚才伤了一个人，让我们跑路。我和何清华、李某2几个就分开逃跑了。案发当晚我穿灰色夹克、浅蓝色牛仔裤，何清华穿浅色夹克、深色牛仔裤，李某2穿一身银灰色运动服和银灰色运动鞋，段某穿深色夹克和蓝色运动鞋。
我捡的啤酒瓶是完整、没有碎的，案发后就扔了。当李某2和那名收钱男子发生争执的时候，段某就站在李身旁，后来李用拳头打收钱男子的时候，段某就走到我和何清华那边，我和何清华拿啤酒瓶之后就没有见到段某了，我没看到段某动手打架。我看过公安机关收集的现场监控录像，可以辨认出录像中54分13秒出现的跑在最后的人是何清华，在何前面的是我本人，在我前面的两个人看不清楚。
经辨认照片，其指认出李某2就是“阿红”，何清华就是“光头”，段某就是“阿武”。东莞市某工地工人生活区就是案发时其一伙赌博及打斗的现场。
27、上诉人何清华供述：2013年12月5日18时许，我在东莞市一街上见到“阿扁”（经辨认为罗红辉），让我跟“阿红”（经辨认为李某2）一起去玩，于是我们3人一起坐车来到万江区一工地生活区。工地内有一小卖部，门口聚着很多人在赌博。我当时没有参与赌博，就在离赌博5米的地方看电视。过了大概5、6分钟后，突然有人吵架，我见到李某2在打一个人，那人捂住脖子往外跑，而罗红辉则拉住李某2不让他打那个人。这时罗红辉对我大声喊让我快跑，于是我就跟在他后面跑，我看见李某2在追一个人，突然前面就有人跑进河里了。后来我跑出厂房后面就一个人坐出租车走了。半小时后，我和李某2及罗红辉会合，李某2说自己因为打牌的事情跟对方男子打架了，被对方打伤。我问他有没有弄伤对方的人，他说不知道，罗红辉则说李某2把对方捅伤了。2015年3月23日，我在东莞市常平镇某宾馆2408房内被公安人员抓获。
经辨认照片，其指认出李某2就是“阿红”，罗红辉就是“阿扁”，段某就是湖南籍老乡。东莞市某工地工人生活区就是案发时其一伙赌博及打斗的现场。
28、附带民事诉讼原告人提交的出生医学证明、户口本复印件等材料证实：谭某1、谭某2的身份及其与被害人之间的身份关系。
对于上诉人何清华提出的上诉意见，经查，同案人罗红辉的供述证实，李某2与谭某4及邹某打起来后，其和何清华就地捡起啤酒瓶过去帮忙打架，后还和李某2一起追打邹某。现场监控录像显示，案发时段有三名男子追打一名男子，其中跑在最后的男子手上持有一物体，罗红辉指认出在后面追赶的两名男子分别是其本人和何清华。其次，现场目击证人吕某、刘某、汪某1及被害人管某、邹某均证实李某2与谭某4发生打斗后，与李一同前往现场的男子均有上前帮忙打斗，其中刘某、管某均辨认出了何清华。上诉人何清华提出其没有参与打斗，不构成故意伤害罪的意见，不予采纳。
上诉人何清华持啤酒瓶参与李某2挑起的打斗，其与李某2具有共同的犯意，又持工具参与打斗，在客观上为李某2进一步实施伤害行为提供了帮助，其行为属共同犯罪，应对全案的后果承担责任。其提出关于没有殴打谭某4，无需承担民事赔偿责任的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何清华结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在故意伤害的共同犯罪中，何清华在同案人李某2挑起打斗后持工具参与，未对被害人造成直接伤害，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。上诉人何清华应对其犯罪行为对被害人谭某4造成的直接经济损失承担民事赔偿责任。原审认定附带民事诉讼原告人的经济损失共计35623.7元，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，确定民事赔偿数额正确。上诉人何清华提出其没有打被害人，不构成故意伤害罪，不应承担民事赔偿责任的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王在魁
代理审判员 周 彦
代理审判员 王路真
二〇一六年四月十九日
书 记 员 何嘉祺
广东省高级人民法院
刑事附带民事裁定书
（2016）粤刑终353号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何清华，男，1971年2月7日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省安仁县（以上身份情况均为自报）。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某1。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某2。
以上二被上诉人的法定代理人汪巧，女，1991年6月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省祁东县。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人何清华犯故意伤害罪一案，于2015年10月28日作出（2015）东中法刑一初字第156号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人何清华对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月5日18时30分许，段某得知在东莞市万江区拔蛟窝社区恒大帝景公寓工地工人生活小区内有人聚赌，即告知李利红（在逃）。19时许，李利红和被告人何清华、罗红辉（已判刑）来到工地参赌。李利红在参赌过程中因觉得赌博规则不公平，遂与庄家一方的被害人谭某4、管某发生争吵，继而打斗，罗红辉、何清华见状即从地上捡起啤酒瓶上前帮忙。打斗过程中，李利红持刀将管某和谭某4刺伤，原本坐在旁边轿车上的谭某4的朋友被害人邹某下车时亦被刺伤，谭、邹受伤后遂往大路方向逃跑。李利红持刀，罗红辉和何清华各持啤酒瓶在后追赶邹某，期间李利红持刀砍了邹某左边头部一刀，直至邹某跳进路边水沟三人才停止追赶并逃离现场。谭某4行至生活区北门外西南墙角处伤重倒地，后经抢救无效当场死亡。经法医鉴定，被害人邹某所受损伤为重伤，伤残等级为九级；被害人管某所受损伤为轻伤。
另查明，原告人谭某1、谭某2是农业户口居民，其母亲汪巧与被害人谭某4未登记结婚。附带民事诉讼原告人谭某1、谭某2的经济损失作如下认定：原告人关于丧葬费的诉请28200.5元符合法定计算标准，予以支持；交通费、住宿费各酌情支持2000元；误工费参照受诉法院所在地与农业相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准，以三人误工十五天计算，即27766元／年÷365×15天×3=3423.2元。合计为人民币35623.7元。
以上事实，证据有：被害人管某、邹某的陈述及辨认笔录，证人王某1、吕某、李某、刘某、汪巧、田某、林某、段某、何某的证言及辨认笔录，证人陆某、陈某、谭某3、王某2、余某的证言，勘验、检查笔录，物证“金威”啤酒瓶一个，鉴定意见，到案经过，尸体火化材料，调取证据清单，现场监控录像一张，被告人及被害人身份材料，同案人罗红辉的供述及辨认笔录，被告人何清华的供述及辨认笔录，附带民事诉讼原告人提交的出生医学证明、户口本复印件等材料。
原判认为，被告人何清华伙同同案人故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，何清华持工具给李利红提供帮助，未对被害人造成直接伤害，属从犯，依法应减轻处罚。被告人何清华应对其犯罪行为造成被害人谭某4的直接经济损失承担赔偿责任。谭某4非婚生子女谭某1、谭某2诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；诉请的丧葬费、误工费、交通费、住宿费符合法律规定的部分，予以支持，上述费用共35623.7元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第三十六条第一款，第四十七条；《中华人民共和国侵权责任法》第八条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，第一百零一条；及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条，第一百五十五条之规定，判决：一、被告人何清华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人何清华赔偿附带民事诉讼原告人谭某1、谭某2人民币35623.7元；三、驳回附带民事诉讼原告人谭某1、谭某2的其他诉讼请求。
上诉人何清华提出，其没有打被害人，不构成故意伤害罪，不应承担民事赔偿责任。
经本院二审审理查明，2013年12月5日18时30分许，段某得知在东莞市万江区拔蛟窝社区恒大帝景公寓工地工人生活小区内有人聚赌，即叫来同案人李利红（另案处理）、罗红辉（已判刑）和上诉人何清华来到该工地参赌。李利红在参赌过程中因觉得赌博规则不公平，与庄家一方的被害人谭某4、管某发生争吵，继而打斗，罗红辉、何清华见状从地上捡起啤酒瓶上前帮忙。李利红持刀将管某和谭某4刺伤，原本坐在旁边轿车上的谭某4的朋友被害人邹某下车时亦被刺伤。谭、邹受伤后遂往大路方向逃跑。李利红持刀，罗红辉和何清华各持啤酒瓶在后追赶邹某，期间李利红持刀砍了邹某左边头部一刀，直至邹某跳进路边水沟三人才停止追赶并逃离。谭某4行至生活区北门外西南墙角处伤重倒地，后经抢救无效当场死亡。经法医鉴定，被害人邹某所受损伤为重伤，伤残等级为九级；被害人管某所受损伤为轻伤。
另查明，被上诉人谭某1、谭某2是农业户口居民，其母亲汪巧与被害人谭某4未登记结婚。谭某1、谭某2的经济损失为：丧葬费28200.5元；交通费、住宿费各酌情支持2000元；误工费参照受诉法院所在地与农业相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准，以三人误工十五天计算，即27766元／年÷365×15天×3=3423.2元。合计为人民币35623.7元。
以上事实，有经原审质证的下列证据证实：
1、被害人管某陈述：2013年12月5日19时许，我和谭某4、邹某等人在东莞市万江区恒大帝景小区工地以扑克牌赌“三公”的方式赌博。20时许，衡阳佬（经辨认为段某）和另外三名男子过来，称我们的赌博活动导致他们的赌博活动受到损害，不让我在该地址从事赌博活动，段某和谭某4发生了争吵。吵了约5分钟我方准备离开，我先走到我的小车（粤Ｓ×××××东风日产牌，咖啡色）旁准备上车，对方第一名男子就走到我身边，突然掏出一把匕首捅了我左腹一刀，我用手捂住腹部，接着看见捅伤我的男子及段某、另外两名男子追着谭某4、邹某进行殴打。谭某4被打倒在工地宿舍门口的地上，对方约有3名男子殴打谭某4，我看见有人持刀捅谭某4，但具体是何人不清楚。段某拿玻璃啤酒瓶殴打谭某4，邹某被追着跑开了。我因受伤疼痛难忍，就让人将我送到康怡医院救治了。事后得知谭某4伤重死亡。
经辨认照片，其指认出捅伤其左腹的男子就是李利红；段某就是衡阳佬，和段某一同前往案发现场的男子是何清华、罗红辉。
2、被害人邹某陈述：2013年12月5日19时10分许，管某和谭某4在东莞市万江区恒大帝景工地生活区商店门口赌博，我坐在管某的车上玩手机。至20时10分许，赌博的人不知为什么吵了起来，管某过来敲车门，我就下车。谭某4冲过来拿了一把“杀猪刀”想砍几名男子，但当谭想砍对方时刀柄断了，没有砍到，对方有三名男子各自拿着一把匕首和谭、管打起来。我冲过去想帮忙，被其中一男子踢了一脚，又用匕首捅了腹部一刀。我马上往外面水沟旁大路逃跑，后面不知道是两名还是三名男子在追我，当我逃到一水沟边的小卖铺时，有一名男子拿着一把砍刀往我头上砍了一刀，我跳到水沟里，后对方就没有再追了。我不知道当时管某和谭某4的伤势怎样。
经辨认照片，其指认出参与赌博并持刀与谭某4、管某打起来的男子就是李利红；和李利红在现场的男子是罗红辉。
3、证人王某1的证言：2013年12月5日19时许，管某开车载我到东莞市万江区恒大帝景工人生活区的小卖店处赌博。在小卖店那里赌钱的都是在工地做事的工人，赌钱的方式是“斗三公”大吃小，每个人下注几十元，大家轮庄发牌。到19时30分许，来了四五名男子，其中一名高个子男子（经辨认为李利红，）下注参赌。玩了几把后，李利红提出改由他一人坐庄发牌，比点数大小赌博，但大家不同意。敏杰在旁说这样不行，二人因此发生争执，敏杰叫李利红去一旁把话说清楚，李利红从身上拿出一把匕首想捅敏杰，敏杰往旁边跑。管某见状打开停在旁边的小车车门叫敏杰上车，李利红拿匕首（20多公分长）对着管某冲过去，我因为被车挡住没看到后来的过程。李利红冲到管某身旁停留一下后就向外面马路边跑了，后管某捂着腹部说被人捅了，管某的姐夫李某便开车和我一起将管送去康怡医院。我返回工地，看到敏杰躺在小卖店10多米外的地上，头部流了很多血，救护车到场后证实敏杰已死亡。后有人过来说还有一个人受伤了，我走到外面路边看到“三癞子”蹲在路边，救护车就把他拉走抢救了。
经辨认照片，其指认出李利红就是拿刀捅人的高个子；段某就是“衡阳佬”，罗红辉就是和“衡阳佬”一同前往案发现场的男子。
4、证人吕某的证言：我在东莞市万江区恒大帝景公馆工地工作。2013年12月5日19时30分许，我和十多名工人在工地生活区的小卖铺门口赌博。庄家一方约有四、五人，其中一名穿绿色外套的男子（即伤者）负责看牌，另一名穿黑色外套的男子（即死者）负责收钱。约20时许，从外面来了四五个男子，其中A男子约37岁，高约158厘米，穿黑色外套，头发很短，差不多光头；B男子高约170厘米，穿浅色长袖衫（经辨认为李利红），另第二、三名男子年约35岁，高约160厘米。那些人中只有李利红参赌，期间李因对规则不满，与收钱的男子发生争执，负责看牌的男子叫李利红到外面说清楚，并走到旁边一辆小车去打开车门。这时，那四、五名男子从身上各掏出刀向庄家这边四、五个人冲过去，场面很混乱，我只看到A男子持尖刀向打开车门的看牌男子的左腰部捅一刀，李利红持刀向负责收钱的男子的左颈部割了一刀，被割伤的男子即往职工生活区大门逃跑，其他人也往外追赶，那名腰部被捅伤的男子则坐在地上，叫老乡开车送他去医院。过了约2、3分钟，我看到颈部被割伤的男子一动不动躺在生活区大门的旁边，身上流了很多血，后120到场证实该男子已死亡。
经辨认照片，其指认出李利红就是与死者发生争执，并持刀捅死者的男子；罗红辉及段某就是与李利红一起去到案发现场的男子。
5、证人李某的证言：2013年12月5日19时30分许，我在东莞市万江区恒大帝景建筑工地宿舍区的小卖部处参赌，王某1做庄，管某站在后面看，谭某4帮王某1收派钱。过了几分钟，从外面来了三四名男子，其中一个外号叫“衡阳佬”，其他我不认识。之后那些男子中有一个人参赌，其他人在旁边看，期间那个外来参赌男子因不满做庄规则与谭某4发生争执，谭某4叫该男子出来说话，管某、对方另一男子和“衡阳佬”也跟了过去。当谭某4、管某把车门打开时，对方一名站在人群中的男子冲了出来，右手持刀朝管某左腹捅了下去，谭某4见状马上向宿舍区跑去，我看到打起来，就走回宿舍那边，刚到门口时，听到王某1喊管某被捅伤了。我立即跑过去，看到管某捂着左肋部躺在小卖部旁的路边，于是我和王某1将管某扶上车送去医院。谭某4、邹某如何受伤我不清楚。
经辨认照片，其指认出李利红就是在参赌中和谭某4发生矛盾的男子；段某是“衡阳佬”，和“衡阳佬”一同前往案发现场的男子是罗红辉。
6、证人刘某的证言：2013年12月5日19时40分许，我在东莞市万江区恒大帝景工地生活区小卖部门口看人打牌赌钱。期间，一名参赌的男子因不满赌博规则与一名帮庄家收钱的男子发生争吵，该参赌男子打了收钱男子面部一拳，然后从旁边又有两名男子（经辨认系何清华和罗红辉）过来帮忙，应该和参赌男子是一伙的。我看到打架后就离开回房间了。过了几分钟外面有人喊打死人了，我出来就看到收钱男子躺在生活区入口处的地上，死了，脖子和胸部有伤口和血迹。后我又听工地的人说还有两个人受伤。
经辨认照片，其指认出李利红就是动手打了死者面部一拳的参赌男子；何清华、罗红辉就是和李利红一同前往案发现场的男子。
7、证人汪巧的证言：2013年12月5日晚19时许，我在东莞市万江区恒大帝景工地生活区的小卖部里跟老板娘聊天，突然听到老公谭某4在外面和人争吵。我出来后看见一个陌生男子跟','2018-09-27
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