辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽民再841号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：董国星，男，1978年6月5日出生，汉族，河南省项城市人，个体承包人，住辽宁省营口市站前区。
委托诉讼代理人：孙玉芹，女，营口市广通法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邵惠兰，女，1947年11月16日出生，汉族，鞍山市人，退休，现住辽宁省营口市站前区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王培权，男，1947年10月12日出生，汉族，营口市人，退休，现住辽宁省营口市站前区，系邵惠兰丈夫。
委托诉讼代理人：赵经伟，辽宁海润律师事务所律师。
被申请人(原审第三人)：营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司。住所地：辽宁省营口市老边沿海街道办事处院内。
负责人：王秋妹，该单位董事长。
委托诉讼代理人：陈卫东，男，1960年3月5日生，汉族，该公司员工。现住辽宁省营口市西市区。
再审申请人董国星因与被申请人邵惠兰、王培权、营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司（以下简称弘逸公司老边分公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终1543号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月18日作出（2017）辽民申121号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人董国星及委托诉讼代理人孙玉芹，被申请人邵蕙兰、王培权共同委托诉讼代理人赵经伟，被申请人弘逸公司委托诉讼代理人陈卫东均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
董国星申请再审称：1、董国星诉称其与第三人签订一份防水工程承包合同，合同付款方式约定为，开工后第三人先付40%,剩余60%按工程进度拨房顶账，第三人用玄水云山小区58-2号楼4单元2层123号99.38平方米商品房作为支付工程款437272元抵顶给董国星。董国星称双方签订顶账协议书并办理相关手续。并将钥匙交给董国星，于2014年6月15日产权已经完全归董国星了。2、董国星与第三人签订的防水工程施工合同、工程验收结算拨房通知单、商品房顶施工款协议书、董国星出具的收到施工款收据、第三人出据收到董国星购买诉争房屋款的收据等等。上述证据都来源第三人原始财务帐中，并经过双方当事人质证，一、二审法院认定不足以证实其诉请错误，应予以纠正。请求撤销一、二审判决，改判案涉房屋归其所有。
董国星向一审法院起诉请求：要求撤销营口市老边区人民法院（2014）营老执字第506号、506-1号执行裁定，确认位于营口市老边区公园路58-2号楼42单元层123号99.38平方米的房屋归其所有。一审法院认定的事实：邵惠兰、王培权在法院申请执行与第三人弘逸公司老边分公司民间借贷纠纷一案中，营口市老边区人民法院依法作出（2014）营老执字第506号执行裁定，查封第三人营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司开发建设的位于营口市老边区公园路58-2号楼4单元2层123号99.38平方米商品房，后董国星对该被查封房屋向法院提出执行异议，请求法院解除对该房屋的查封，一审法院已经依法作出（2014）营老执字第506-1号执行裁定，驳回其执行异议。董国星对该裁定不服，提起诉讼。一审法院判决：驳回董国星的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
董国星不服一审判决，上诉称：原审查明中，董国星向法庭提供了诉争房屋一系证据，足以证明该房屋于2014年6月15日产权己归董国星所有。包括董国星与第三人签订的防水工程施工合同、工程验收结算拨房通知单、商品房顶施工款协议书、董国星出具的收到施工款收据、第三人出据收到董国星购买诉争房屋款的收据等等。上述证据都来源第三人原始财务帐中，并经过双方当事人质证。但是，一审法院认定不足以证实其诉请错误，应予以纠正。关于第三人将诉争楼房顶帐出售给董国星后，是否办理预告登记，并不能对抗双方签订合同效力，并不能对抗诉争楼房产权实际已发生转移的各项手续效力，不能对抗董国星依法享有己购房屋产权、处分、出售、出租、转让等法律赋予的权利。依据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立生效，未办理物权登记的不影响合同效力”。依据法律相关规定，本案董国星与第三人签订工程款顶帐买卖协议后，虽然第三人未到登记机构办理预告登记，并不影响双方签定合同并实际己履行完毕的效力。因此，原审否定双方顶帐买卖合同效力是完全违背法律规定的错误的认定，也是对合法利益的侵害。故请求依法撤销一审判决，撤销(2014)营老执字第506号及506-1号执行裁定书，确认位于营口市老边区公园路58-2号楼4单元2层123号商品房归原告所有。诉讼费由被上诉人承担。
邵惠兰、王培权辩称：董国星与第三人之间不是商品房买卖关系，董国星称第三人以争议房屋抵顶工程款不成立，假设双方确定以争议房屋抵顶工程款以达到双方合同之债的消灭，但是董国星并未将抵顶工程款的房屋转移至自己名下，因此双方以房屋抵顶工程款并未真正履行。董国星与第三人签订的《商品房顶施款协议书》明确约定要求老边分公司暂时不给其出具房屋增值税发票，待其将房屋出售给其他人再出具发票，由其他人与老边公司办理入户各项手续，老边公司收取的房款如数返还给董国星，可见董国星并不是要通过抵顶房屋来达到消灭合同之债，按双方的约定，当老边分公司出具发票后才与其他人形成商品房买卖关系。本案的实质是董国星要取得老边公司支付的工程款，而不是要通过抵顶房屋来消灭合同之债，双方的约定是规避税费损害国家利益的行为，应认定为无效合同。董国星并未取得争议房屋的物权，故请求维持原判。
原审第三人营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司述称：同意董国星的上诉内容，事实清楚证据充分，董国星是给我公司施工防水工程的，我们合同约定工程款60%用所盖房屋抵顶，所以结算的时候给他拨了套住房，所有手续都已经办理完毕，请求撤销一审判决。
二审审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中董国星应举证证明其享有争议房屋的所有权，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，董国星虽主张与原审第三人签订顶账协议书并办理相关手续，但未能举证证明争议房屋已经依法登记在其名下，故对该房屋未能享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由董国星负担。
围绕当事人的再审请求，本院确认事实如下：案涉房屋于2012年10月19日开发商弘逸公司与实际施工人班耀福签订《商品房认购书》，将案涉房屋依双方签订的施工合同作为拨付进度款给付实际施工人班耀福，并出具收款收据，2014年2月27日，实际施工人班耀福与郑君签订《协议》，约定实际施工人将诉争房屋以同等价格393492元出售给郑君，郑君一次性向实际施工人交齐房款，由实际施工人负责办理更名进户手续，弘逸公司的董事长及副总在商品房认购书收据签字同意更名郑君名下。协议签订后，郑君向实际施工人一次性交付相应约定的付款，弘逸公司的董事长和副总分别在商品房认购书收据背面签字同意更名，并将收款收据的付款单位一栏涂改为郑君并加盖公章。弘逸公司于次日向郑君出具《进户通知书》，郑君缴纳物业服务费后占有房屋并进行部分装修，但因弘逸公司以需要与实际施工人结算为由未与郑君签订商品房买卖合同，该房屋在房产部门未备案至郑君名下。上述事实可以确认，郑君已从实际施工人手中购买案涉房屋，交付全部房款并通过开发商同意后实际占有案涉房屋，没有证据证明郑君与开发商之间存在恶意串通逃避债务的情形。案涉房屋至今未办理房产登记手续，但案涉房屋的初始权利属于开发商。
本院再审认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。不动产以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据原审查明的事实，案涉房屋未办理初始登记，可以认定系弘逸公司老边分公司为原始权益人。虽然董国星与弘逸公司老边分公司签订《商品房顶施工款协议书》，但不能据此认定董国星取得涉案房屋所有权。
案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。董国星2014年6月15日与弘逸公司老边分公司签订的案涉《商品房顶施工款协议书》系基于双方之间的工程款抵账行为，案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的是消灭双方之间的债权债务，而非单纯的房屋买卖。双方之间的以物顶债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，且双方在协议中明确约定暂不出具统一增值税发票，待此房另售他人时再向他人出具，由他人与弘逸公司老边分公司办理入户各项手续。因此，此协议并未引起房屋权属的变动，且诉争房屋亦未完成权属登记的变更手续，故董国星对案涉房屋只有债权请求权，而非物权。本案中董国星寻求救济的途径不当，以物抵债协议约定的交付房屋，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与弘逸公司老边分公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权益救济途径，故不能认定依据以房顶债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立不能阻却其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。
因此，董国星对案涉房屋并不享有所有权，也不能享有能够排除执行的其他实体权益。一、二审法院驳回董国星的诉讼请求并无不当。
综上，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项定，判决如下：维持辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终1543号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 罗建华
审判员 樊少忠
审判员 王建柱
二〇一八年五月二十一日
书记员 杨 悦