北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终3130号
上诉人（原审被告）：北京分播时代网络科技有限公司，住所地北京市海淀区安宁庄村南北方丝绸厂7号平房107室。
法定代表人：石金慧，总经理。
委托诉讼代理人：汤巍，北京市安理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海应盟广告有限公司，住所地上海市黄浦区西藏南路218号804A室。
法定代表人：冯涛，执行董事。
委托诉讼代理人：冀悦文，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人北京分播时代网络科技有限公司（以下简称分播时代公司）因与被上诉人上海应盟广告有限公司（以下简称应盟公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初6871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人分播时代公司之委托诉讼代理人汤巍，被上诉人应盟公司之法定代表人冯涛及其委托诉讼代理人冀悦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
分播时代公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律有误，应盟公司与分播时代公司之间不存在事实上的广告合同关系，分播时代公司不是本案涉诉广告合同的当事人，不应承担付款义务。
应盟公司辩称：同意一审判决，不同意分播时代公司的上诉请求。
应盟公司向一审法院起诉请求：要求分播时代公司支付广告费9734300.78元及违约金（以9734300.78元为基数，自2015年9月30日开始至付清之日止，按照日万分之五的标准计算）；要求分播时代公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年，甲方分播时代公司与乙方应盟公司签订《移动互联网广告合作合同》，约定：甲方同意在2013年6月25日至2013年12月31日在InmobiInApp广告网络投放总价值为31万元的广告。甲方投放的广告产品以及价格按照乙方平台实时竞价确定；甲方要求发布的广告发布类型、位置、期限、数量及金额参见本合同期间甲方与乙方不时签订的具体广告订单；本合同项下发布的广告内容由甲方提供，甲方应在广告发布5个工作日前以乙方认可的文件格式提供给乙方；甲方如对广告的投放情况存在异议（包括认为存在错发、漏发或任何其他违反本合同规定的发布情况），甲方应在发现该违反合同规定的发布情况之日起5个工作日内以书面方式向乙方提出，如甲方未在发布之后的5个工作内日提出书面异议的，视为对发布情况的完全认可；甲方除《名将无双》外，后续推出的两款游戏会在乙方平台上首发；乙方在广告投放结束后，为甲方提供广告监测报告；广告费31万元，甲方应当承担6%的广告增值税税费。按月结算，每个自然月的前5个工作日内，由乙方通过书面、电子邮件或传真方式向甲方发起对账，甲方在收到乙方对账申请后5个工作日内同乙方完成对账。乙方应向甲方开具完整、正确并符合国家税务机关要求的发票，发票内容为广告费。甲方应自收到乙方开具的等额发票之日起15个工作日内付款；如甲方无正当理由而不能按照本合同规定的付款期限和方式支付乙方费用，每逾期一日甲方向乙方支付相当于逾期未付款款项的万分之五的违约金，同时，如经乙方书面催告后7日内仍未付款，乙方可立即停止广告投放，因此造成的乙方经济损失由甲方承担；本合同期限为2013年6月25日至2013年12月31日。合同到期后自动续期一年，除非合同一方书面通知另一方不续签本合同。
2015年6月15日，分播时代公司职员张洪悦分别向邑盟信息技术（上海）有限公司（以下简称邑盟公司）职员谢伟和分播时代公司投放总监张英男发送电子邮件，邮件称：以下是《超神战记》排期安排，本次投放会根据素材提供多个短链，辛苦次日提供每条链接对应素材的展示数；产品名称《超神战记》，合作形式CPC，量级每天150w点击，单价激活成本控制到10美元，投放时间2015年6月26日至2015年7月14日，投放链接和投放素材待广告上线前提供，投放媒体Inmobi，结算公司北京鸿腾驰骋科技有限公司（以下简称鸿腾驰骋公司），发票信息增值税专票-
信息服务费，结算数据以甲方后台数据（包括使用talkingdata）。
2015年6月25日，分播时代公司职员张洪悦分别向邑盟公司职员谢伟和分播时代公司投放总监张英男发送电子邮件，邮件称：以下是《超神战记》6月26日-7月14日推广安排；产品名称《超神战记》，合作形式CPC，量级每天150w点击，单价激活成本控制到10美元内，投放时间2015年6月26日至2015年7月14日，投放链接http://lnks.cn/hIRFVpidfa=SLDA&impid;=SLMP_ID&ip;=SUSER_IP，投放素材已通过QQ发送，投放媒体Inmobi，结算公司RekooInteractiveNetworksLimited，发票信息增值税专票-
信息服务费，结算数据以甲方后台数据（包括使用talkingdata）,如有问题随时沟通。
2015年7月8日，谢伟向张英男、张洪悦发送电子邮件，邮件称：6月份总消耗575879.21美元，6月份汇率6.1207,6月份应付款3524783.88+211487.03=3736270.91RMB。2015年7月10日，张英男回复邮件：确认，还请把25号的设备号也提供一下。
2015年8月6日，邑盟公司谢伟向分播时代公司张洪悦、张英男发送电子邮件，邮件称：下面是热酷在6月和7月的总消耗，如没问题我们将开一张发票，请邮件回复，另烦请给到发票的公司抬头信息。6-7月总应付款为6001079.2RMB+3736270.91RMB=9737350.11RMB。其中6月份总消耗575879.21USD，6月份汇率6.1207,6月份应付款3736270.91RMB。其中7月份总消耗为925836.15USD，汇率6.1149,7月份应付款925836.15*6.1149+6%税=5661395.47+339683.73=6001079.2RMB。
2015年8月27日，魏文龙通过在分播时代公司企业邮箱注册的账号向邑盟公司谢伟发送电子邮件，邮件称：TO：RekooInteractiveNetworksLimited12thFloor,RuttonjeeHouse，11duddellStreet,Central,HongKong。同日，谢伟回复魏文龙电子邮件称：附件是《超神战记》投放的发票，麻烦查收，因款项拖得比较久，请务必在8月份付款。附件中有新加坡邑盟有限公司开具的两张英文税务发票，发票的抬头为热酷互动网络有限公司（RekooInteractiveNetworksLimited），2015年6月15日广告宣传费575409.21美元，2015年7月15日广告宣传费925836.15美元。
2015年12月15日，谢伟致电分播时代公司发行部经理巴芳，称：需要核对一下数据，巴芳答复：“特别具体的事你去找文龙”。在双方商谈付款金额时谢伟说：“上次来的时候，其实我们上次是说跟您这边说百分之十的话是帮您申请到了，但是您这边的话不是说百分之十太少了，您这边是需要百分之二十吗”，巴芳答复：“对”。
2016年1月21日，谢伟与魏文龙通电话，魏文龙主张按照八折支付，账期分三期按照334付，谢伟主张八折一次性付清或者八五折分三期，双方最终未能达成一致。
诉讼中，分播时代公司确认RekooInteractiveNetworksLimited的法定代表人与分播时代公司的法定代表人同为刘勇。
另查一，immobi.com，immobi.cn域名是邑盟公司官网，主办单位为邑盟北京分公司。邑盟公司向法院出具证明，邑盟公司通过协议控制应盟公司，同意应盟公司通过InMobi平台经营广告业务并收取广告费，应盟公司有权收取分播时代公司所欠广告费。
另查二，2015年3月邑盟公司曾为《超神战记》做广告，邑盟公司向鸿腾驰骋公司开具了收费发票。
一审法院认为:本案涉及两个焦点问题，第一，广告发布合同的双方如何确定；第二，本案广告费的金额如何确定。关于第一个焦点问题。虽然应盟公司与分播时代公司曾经签订过《移动互联网广告合作合同》，但是该合同的有效期只到2014年12月31日，本案的广告业务发生在2015年，故《移动互联网广告合作合同》不能作为确定合同双方及权利义务的合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。双方未能形成书面的合同，并不等于双方之间没有合同关系。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2015年6月25日，分播时代公司职员张洪悦向邑盟公司职员谢伟发送的邮件，确定了广告的内容、发布时间、发布方式，构成了要约。应盟公司接受要约后，为分播时代公司发布了广告。应盟公司与分播时代公司之间成立了事实上的广告合同关系，其内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。虽然2015年3月份由邑盟公司向鸿腾驰骋公司开具了发票，但是在邑盟公司与鸿腾驰骋公司无书面合同的情况下，3月份的付款方式并不能改变法院依据证据确认的2015年6-7月份广告发布合同的双方。且邑盟公司认可应盟公司有权向分播时代公司收取广告费。故分播时代公司称付款方为鸿腾驰骋公司、收款方为邑盟公司的答辩意见，法院不予采信。关于第二个焦点问题。在广告发布完毕之后应盟公司将广告费用告知分播时代公司，要求分播时代公司确认并提供开具发票的详细信息，分播时代公司未对广告费提出异议并提供了开具发票的信息，发票的购买方为一家香港公司，与分播时代公司的法定代表人为同一人，应盟公司按照分播时代公司的要求开具了发票。应盟公司已经履行了广告合同的义务，分播时代公司应支付合同款项。虽然分播时代公司对应盟公司提交的两份录音有异议，但是经法院释明，分播时代公司对录音的真实性及是否经过剪辑并不申请鉴定，故法院对应盟公司提交的录音予以采信。在录音中邑盟公司的职员谢伟向分播时代公司的巴芳、魏文龙要求付款，二人并未否认双方的合同关系，亦未对广告费金额提出异议，只是要求应盟公司给予折扣并宽限付款期，最终双方未能达成一致。广告费应该按照发票记载的金额为准，按照2015年8月6日应盟公司向分播时代公司发送邮件中的计算方式计算，分播时代公司应向应盟公司支付广告费9734300.78元。《移动互联网广告合作合同》已过履行期限，双方未签订书面合同约定违约金，故应盟公司要求分播时代公司支付违约金的诉讼请求，缺乏合同依据，法院不予支持。据此，一审法院于2017年12月判决如下：一、北京分播时代网络科技有限公司于判决生效之日起七日内向上海应盟广告有限公司支付广告费九百七十三万四千三百元七角八分；二、驳回上海应盟广告有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费九万四千一百六十四元，由上海应盟广告有限公司负担一万四千二百二十四元（已交纳）；由北京分播时代网络科技有限公司负担七万九千九百四十元（于判决生效之日起七日内交纳）。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点主要在于广告发布合同的主体如何确定。根据已经查明的事实，应盟公司与分播时代公司曾经签订过书面广告合作合同，合同于2013年12月31日到期后又续期一年。此后双方未再签订正式书面合同，但根据2015年、2016年电子邮件往来情况，分播时代公司职员张洪悦与邑盟公司职员谢伟多次联系，确定合作形式、发布广告的时间、内容和方式，此后分播时代公司的广告在InMobi平台上进行发布，双方亦通过邮件对分播时代公司应付款项明细和金额予以核对。而根据邑盟公司出具的证明，邑盟公司认可应盟公司通过InMobi平台经营广告业务并收取分播时代公司所欠广告费用，综合上述事实，可以认定分播时代公司与应盟公司之间已经建立了事实广告合同关系，应盟公司在完成广告发布义务后，有权要求分播时代公司支付相应广告费用。分播时代公司主张是邑盟公司与鸿腾驰骋公司之间形成合同关系，缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院根据双方往来电子邮件中的计算方式，确定分播时代公司应当支付的广告费金额，并无不当，本院予以维持。
综上，分播时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94164元，由北京分播时代网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 黄海涛
审判员 杨 夏
审判员 孙 妍
二〇一八年四月十二日
书记员 李延昭
书记员 王 艳