浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍嵊民初字第1315号
原告：浙江××建设有限公司
46），住所地：嵊州市××江街道三江××号。
法定代表人：何某某。
委托代理人（特别授权代理）周甲。
被告：嵊州××服饰有限公司
61），住所地：嵊州市××开发区城东工业园区。
法定代表人：邓某某。
委托代理人（特别授权代理）周乙。
委托代理人（特别授权代理）王某某。
原告浙江××建设有限公司（以下简称天宇公司）与被
告嵊州××服饰有限公司（以下简称富某公司）建设工程施某
某同纠纷一案，本院于2010年7月23日立案受理。本案依法由
审判员 沈祝军适用简易程序独任审判，于2010年11月25日公开
开庭进行了审理。原告的委托代理人周甲，被告的委托代理人
周乙、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天宇公司起诉称，2007年3月20日和2007年3月29日
，原、被告签订建设工程施某某同和补充协议书各一份，约定
被告在嵊州市××开发区其厂区内的厂房（车间）工程施工由
原告承包，建筑面积为5926.97平方米，承包方式包工包料，
工程造价按430元／平方米结算，加包干阁楼层斜屋面70000元，合计工程造价为261.86万元。付款方式约定：基础工程经监
理验收合格后五天内支付50万元；一层、二层主体完成三层立
柱后五天内，支付工程款50万元，主体完成后五天内支付工程
款20万元……。原告按约进场施工，但因被告未按规定办理施
乙可证、未按约付款等，在经原告多次催促未果情况下，原告
被迫于2008年1月7日起开始停工，由此开始产生停工损失。停
工至2008年9月30日，因见复工无望，原告为减少损失，将主
要周转材料及施工机械、施工人员等退场。对已经完成部分工
程的工程造价决算，原告曾于2008年10月22日编制决算报送报
告，工程总价为1681422元，减去原告已领的工程款97万元，
尚欠工程款711422元。因被告延迟支付工程款、未办施乙可证
被责令停工等导致原告的误工、窝工、周转材料、机械设备等
租赁费用和模板摊销所造成经济损失共计为330220元，该款应
由被告赔偿。基于被告企业已经处于清算拍卖之中，工程继续
施工已经不可能，因此，原、被告之间签订的施甲同应当予以
解除，原告已经完成某某的相应工程造价被告应当予以支付，
且原告依法对在建工程的折价或拍卖所得享有优先受偿权。现
原告起诉至法院，要求判令：1、依法解除原、被告间签订的
建设工程施某某同及补充协议书。2、被告立即支付工程款711
422元并支付自起诉之日起至判决确定支付日止按同期银行贷
款利率计算的逾期付清利息。3、依法确认在被告应付原告工
程款范围内原告享有对被告在建工程折价或拍卖所得价款的优
先受偿权。4、被告赔偿停工损失共计330220元。5、本案诉讼
费用由被告承担。被告富某公司答辩称，对双方签订了建设工程施某某同
及补充协议书这一事实没有异议，对双方约定工程造价按每平
方米430元计算及对如何某款的约定也没有异议，本案工程造
价应按合同计算。但原告称的结算报告已交给被告的陈述有异
议，被告方从未收到过结算报告。另外对原告所谓的按约进场
施工有异议，因为在双方的施甲同中约定开工日期为2007年4
月15日（以开工报告批准日为准），也就是说建管局准许开工
的日期为正式施工日期，但事实上在被告没有拿到施乙可证的
情况下，原告擅自开工，由此产生的费用应由原告自负。原告
诉请要求被告赔偿停工损失，被告认为停工的原因由原告自己
造成，不应由被告承担，且究竟有无造成损失也不清楚。本案
工程价款根据94定额直接费并按规定计算税金及劳动保险费无
法律依据。对原告方要求依法行使优先受偿权的诉讼请求，被
告认为原告要行使优先受偿权的理由不充分，具体意见在证据
举证中再陈述。
原告为证明其主张的事实在本院指定的举证期限内提供
的证据及被告方的质证意见和本院的认证意见如下：
证据1、原告天宇公司的营业执照1份及被告富某公司的
工商登记情况1份，以证明原、被告的主体身份及原告有进行
建设工程施工的资质。经质证，被告富某公司无异议，符合证
据的“三性”，本院予以确认为有效证据。
证据2、建设工程施某某同及补充协议各1份，以证明被
告的厂房由原告承包施工，并约定了付款方式等内容。经质证
，被告富某公司对证据本身的真实性无异议，但对原告是否按约履行协议有异议，被告认为原告没有按照合同约定的义务履
行，因为在双方的施甲同中约定开工时间2007年4月15日（以
开工报告批准日为准），也就是说以建管局准许开工的日期为
正式施工日期，在被告没有拿到施乙可证，被告从未要求原告
开工的情况下，原告擅自开工，且原告擅自开工后对工程量也
从未向被告报告，按合同55页第9.1-
2点的规定，原告每月应提交月工程量完成报表，但被告从未
收到过。在合同第58页及协议书第二大点中对工程造价作了固
定价格的约定，在补充协议中也强调了材料涨跌与被告无关，
故被告认为对工程造价不需要再进行鉴定。原告诉请要求被告
支付工程款，根据补充协议中付款方式第二小点的第五点关于
支付工程款一节约定，被告支付工程款，原告应开具财务发票
，否则被告有权拒绝支付。事实上工程款被告基本上都是按期
支付的，并不是如原告所说没有支付工程款。因被告对上述证
据的真实性无异议，符合证据的“三性”，本院予以确认为有
效证据。
证据3、嵊州市富某服饰有限公司车间图纸及图纸会审记
录1份，以证明建设工程及变更的情况，张某某系被告富某公
司的工程代表。经质证，被告对证据的真实性没有异议，符合
证据的“三性”，本院予以确认为有效证据。
证据4、富某厂房某某工程验收单1份，以证明原告在200
7年5月15日已完成厂房某某工程的建设。经质证，被告富某公
司认为张某某的签名不能确认是否是本人签名，被告富某公司
也没有加盖公章，所以不能确认该证据的真实性，不能达到原告的证明目的。同时被告富某公司对建设工程施某某同中约定
张某某为被告方的基建负责人没有异议。本案审核认为，合同
中约定张某某为基建负责人，被告应当知道张某某的签名笔迹
，被告不能确认张某某的签名应由被告自负责任，为此，本院
将该证据予以确认为有效证据。
证据5、工程款支付申请表1份，以证明原告于2007年8月
27日前已完成三层立柱的工程，被告应按约支付100万元工程
款的事实。经质证，被告富某公司认为这份证据被告从未收到
过，且该证据上也没有建设单位的签字盖章，故这份证据不能
印证原告的证明目的。原告天宇公司认为该份申请表已由监理
签名，而监理是被告方请来的，被告应该收到过这份申请表，
因为收到这份申请表后被告陆续支付了部分款项。被告富某公
司对原告认为监理签名能印证其证明目的的陈述不能认可，监
理虽是被告请的，但不能排除因监理方的道德风险与被告的关
系而签了字，且没有被告盖章，故该证据不能证明原告的证明
目的。本院审核认为，原告不能提供被告收到申请表的相应证
据，故原告要求被告支付工程款的证明目的不予采信，但监理
作为该工程质量、进度代表被告监管人员，可以证明原告已于
2007年8月已完成三层立柱工程的情况。
证据6、关于要求尽快支付工程款的函2份，以证明在原
告已完成某某三层立柱的情况下，被告未按约付款的事实。经
质证，被告认为这两份证据被告也未收到过，且该证据不能证
明在当时已完成三层立柱。原告天宇公司辩称函是直接交给张
某某的，从支付工程款的情况及现在实际工程的情况都可以证明三层立柱早已完成。本院审核认为，因原告不能提供被告方
收到函件的相应证据，故对该证据不予采纳。
证据7、嵊州市建筑业管理局责令停止违法（规）行为通
知书1份，以证明因未办理建设许可证，被建管局责令停工的
事实。经质证，被告富某公司对真实性无异议，但认为这份证
据更加印证原告作为建设施工单位，应对施工的相关法律法规
更了解，因为原告的责任，导致受处罚，且这份处罚是对原告
的处罚，而不是对被告的处罚，故原告要求被告赔偿损失没有
依据，过错责任在于原告，被告不应承担责任。原告天宇公司
辩称根据建设法的有关规定，办理建设许可证应由被告法定的
义务，是因为被告答应会办好施乙可证，所以原告才进场施工
的。本院审核认为，该证据符合证据的“三性”，本院予以确
认为有效证据。
证据8、要求被告办理施乙可证的函1份，以证明原告催
促被告办理许可证的事实。经质证，被告认为从未收到过这份
函，且这份函是在要求停工后才发的，这不能免除原告明知没
有施乙可证仍进场施工的责任。原告天宇公司辩称该函是直接
交给张某某的。本院审核认为，原告不能提供被告收到函件的
相应证据，故对该证据不予采纳。
证据9、2010年7月5日嵊州市工程甲设监理有限公司甲一
份，以证明原告催促被告办理建设许可证，并要求被告回复，
同时证明原告被迫退场，及造成原告损失的事实。经质证，被
告富某公司认为这份证明中监理单位虽盖了章，但以“情况属
实、损失费用由业主和施工方协商解决”来证明原告曾要求被告办理许可证及造成的损失这一证明目的不能成立，这一证明
目的不应由监理单位来证明，“损失费用由业主和施工方协商
解决”的陈述也不是监理公司可以作出的，且监理公司也存在
道德风险的问题，不能达到原告所要证明的内容。本院审核认
为，该证据符合证据的“三性”，本院予以确认为有效证据。
证据10、进账单7份及发票2张，以证明被告支付原告工
程款的情况，同时证明原告是经过被告同意进场施工，是在被
告允许的情况下按约施工的。经质证，被告对证据本身的真实
性无异议，但对原告的证明目的质证如下：原告陈述该证据印
证了立柱已完成的基本事实及原告催讨款项和被告支付工程款
的事实，这份证据可以说明原告的陈述有误，据被告陈述，工
程乙二层半是在2007年11月份，当时二层半工程乙，因为原告
方工程资金不够，一直向被告催讨，在收到原告向被告出具的
发票后被告就陆续支付了三笔款项，总计50万元左右，所以这
份证据不能证明原告的举证目的，反而能印证被告的陈述。原
告天宇公司辩称被告的陈述不事实，因为监理的签名已可以证
明三层立柱于2007年8月28日完成。本院审核认为，该证据符
合证据的“三性”，本院予以确认为有效证据。
证据11、停工损失费某单1份、吴某某出具的证明1份、
收款收据4张、李某某出具的收条1张、工资单14份，以证明原
告停工、窝工损失及周转材料损失330220元。经质证，被告富
某公司认为对属于证人证言的证据，因证人未到庭作证，这些
证据可以不予质证，即使本人到庭，其证明的内容也与事实不
符，据被告了解，工程是在11月才建到两层半立柱，原告可能是把可以拆的进行拆除，拆卸是事实，但不能证明因为停工导
致产生损失。对于收款收据，因为是收款收据，不能证明其证
明目的，这是作为施工方应具备的设备，不是被告应该支付给
原告的。对于收条不能印证该损失是由被告造成的或是被告应
支付给原告的。对于工资单，停工通知是在2008年1月份发出
的，当时就可以开始停工，被告完全可以指派职工到其他地方
做工或解聘职工，原告要求这期间的停工工资损失由被告承担
不合理，因为停工的原因非被告造成的，所以原告要求被告承
担停工损失没有充分的证据证明。原告天宇公司辩称在2008年
1月份被要求停工后，原、被告双方都希望把工程继续建造好
，故原告一直在等待被告办理建设工程丙可证，其误工损失是
符合客观事实的。本院经审核认为，该证据中的收款收据及收
条非正规发票，不符合证据的形式要求，不予采纳，对于工资
表，因已由建筑主管部门发出责令停业违法行为通知书后，无
需近20名工人等待开工，只需留守保卫看守等必要人员即可，
这属扩大损失，为此，对该证据亦不予采纳，留守保卫人员本
院酌定为2人。但在施工中的工程被责令停工，必然会产生周
转材料、机械设备拆迁及停工损失，该部分损失除工人停工损
失费本院酌定25000元外，其余款项参照司乙定书确定的款项
。
证据12、建设工程结算书1份，以证明因为本工程没有竣
工，故按照协议书约定变更可以按94定额进行结算，同时证明
工程造价。经质证，被告认为原告在起诉状中陈述这份结算书
已交给被告，但被告从未没有收到过这份结算书，原告陈述可以按94定额进行结算的约定只是针对变更的情况，对于这份结
算书不予认可。因该份结算书系原告单方作出，被告并未认可
，故不予采纳。
证据13、施甲同的通用条款1份，以证明监理工程师的职
责。经质证，被告认为并没有这方面的约定，如果要按规定实
施，规定更为严格，在许多方面都必须征得被告方的同意才能
实施。
被告富某公司未向本院提交证据。
应原告的申请，本院出示：14、嵊州信元工程丁有限公
司对嵊州××服饰有限公司车间工程作出的司乙定报告书1份
，经质证，原告天宇公司没有异议。被告富某公司认为1、司
乙定报告出台的程序不某某，被告方没有收到过要求鉴定及由
哪家鉴定机构鉴定的通知。2、司乙定报告没有明确的鉴定范
围，被告有好几个车间，就哪个车间工程进行鉴定也不明确，
对车间的表述也不明确。3、司乙定报告的内容不具有真实性
，如预算书费用表第二页中定额编号3-
7，这一内容根本没有做；3-19工程项目地面根本没有做；4-
46的工程项目也根本没有做，5-5h也没有做过；5-
13h的工程项目也没有做过；12-
40的工程项目也没有做过；16-14的项目也没有做过；16-
52的项目也没有做过；核定价的铝合金彩面屋面也没有做过。
以上只是举例了部分，还有部分没有列举，如果材料有差价应
按合同约定执行。综上对报告的真实性有异议。4、本工程戊
进行鉴定，因为合同已就价格作了约定。原告辩称司乙定报告是符合客观事实的，因为杭州铁路法院委托的评估报告与法院
委托的评估报告结论是基本一致的。庭后的再次质证时，被告
认为，对鉴定报告所列的具体项目与实际工程能否对应不清楚
，实际现场的临时设施及建筑工程确系原告施工，但不包含桩
基工程。本院经审核认为，该鉴定结论作出的机构适格，程序
合法，适用法律法规正确，内容符合客观，符合证据的“三性
”，本院予以确认为有效证据。
根据原、被告双方的陈述及本院的认证意见，本院对本
案事实作如下认定：
2007年3月22日，原、被告签订建设工程施某某同一份，
合同约定被告将其在嵊州市××开发区厂区内的车间建筑面积
5926.97㎡的土建以包工包料的形式承包给原告施工，合同价
款为2618600元。该合同组成文件包括协议书、通用条款、专
用条款、标准、规范及有关技术文件、施工图纸。在专用条款
中规定监理单位委派的工程师为姜某某，被告派驻的工程师为
张某某，原告的项目经理为宋某某。合同约定该工程采用固定
价格合同，合同价款中包括的风险范围为土建工程以430元每
平方米某某面积结算（桩基、花岗石、水、电安装甲方自理）
，建筑面积按实计算。2007年3月29日原、被告间签订补充协
议书一份，该协议书约定开工时间为2007年4月15日起（以开
工报告批准之日为准）至2007年12月30日，合同工期为255天
，工程款以430元／平方米单价结算，施工图以外的工程量，
以甲方（被告）签证的有效变更为准，套用浙江省94建筑安装
工程预算定额直接费造价标准计算工程款，其他费率不计，建设材料价格按实际工期内嵊州市信息价之平均价计算。付款方
式基础工程监理验收合格后五天内支付工程款50万元，一层二
层主体完成三层立柱后五天内支付工程50万元，主体完成后五
天内，支付工程款20万元……。上述工程款的支付，须在乙方
（原告）向甲方（被告）开具符合财务要求的发票后方能支付
，否则甲方有权拒付。合同与协议订立后，原告进入被告厂区
进行建筑施工，至2007年8月27日原告方已完成三层立柱工作
。2008年1月7日，嵊州市建筑业管理局向某告发出了责令停业
违法（规）行为通知书，通知书载明正在施工的被告厂房工程
未按基本建设程序办理施乙可等相关手续，责令立即停止违法
行为，听候处理。
另已查明，原告天宇公司已分别于2007年5月21日、2007
年11月14日开具给被告富某公司丙业统一发票，工程款各50万
元（合计100万元），被告已支付原告97万元，其中于2007年6
月5日收到15万元、2007年6月22日收到25万元、2007年7月25
日收到10万元、2007年11月13日收到33.5万元、2007年11月14
日收以1.5万元、2007年11月29日收到7万元、2008年1月3日收
到5万元，2008年1月7日嵊州市建筑管理局向某告发出责令停
业违法（规）行为通知书，原告即停止施工，于2008年9月逐
步将机械设备、周转材料等退出施工现场。2008年8、9月，被
告已处于非正常生产状态，2009年上半年停止生产经营。
应原告申请，本院委托浙江信元工程丁有限公司作出司
乙定报告，结论为按94定额直接费计算，被告车间工程造价为
1464343元，按94定额直接费并按规定计算税金及劳动保险费的工程造价为1540733元，鉴定机构作出了该工程周转材料、
机械设备、停工损失等工程量计算及费用，其中钢管租费4726
8元、扣件租费14519元、毛某某23134元、模板摊销10855元、
搅拌机租费10520元、井架租费13500元、工人停工损失费9216
0元、现场看护人员停工损失费26560元。据此，被告尚应支付
原告工程款494343元、停工后的人工费51560元、钢管租费472
68元、扣件租费14519元、毛某某23134元、模板摊销费10855
元、搅拌机租费10520元、井架租费13500元。
本院认','2018-09-29
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