河南省安阳市龙安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫0506刑初226号
公诉机关安阳市龙安区人民检察院。
被告人缑某某，男，1948年3月25日出生，汉族，初中文化，原安阳市汽车大修厂厂长、党委书记，住安阳市北关区。因涉嫌挪用公款犯罪，2016年11月26日被安阳市公安局龙安分局刑事拘留，2016年12月14日被逮捕。
辩护人魏鹏、金涛，北京市友律师事务所律师。
安阳市龙安区人民检察院以安龙检公诉刑诉（2017）13号起诉书指控被告人缑某某犯挪用公款罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。于2017年5月2日作出（2017）豫0506刑初28号刑事判决书，宣判后被告人缑某某提出上诉。安阳市中级人民法院于2017年7月3日作出（2017）豫05刑终308号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭审理了本案，安阳市龙安区人民检察院检察员牛广瑞出庭支持公诉，被告人缑某某及其辩护人魏鹏、金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安阳市龙安区人民检察院指控：被告人缑某某利用担任国有企业安阳市汽车大修厂厂长、党委书记并兼任安阳市富康轿车服务站站长的职务之便，于2008年3月份，私自挪用安阳市汽车大修厂安置职工的资金370万元，归个人使用，截止目前仍有140万元未退还。公诉机关认为被告人缑某某的行为已构成挪用公款罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，请依法判处。
被告人缑某某辩解：1、600万元是借款而非安置职工专项资金；2、将370万元还给刘某，是因刘某系杨某公司人员，至于刘某从中挪用与大修厂无关；3、还款时大修厂的班子成员和会计李某1等人都知道，不存在私自挪用。
辩护人魏鹏、金涛辩称被告人缑某某不构成挪用公款罪。理由如下：1、被告人的主体身份不符。被告人转出370万元是在2008年3月，此时大修厂转让协议和改制方案已经上级批准生效，按协议规定大修厂债权债务已经全部转让到新公司股东名下，故被告人并非代表国企领导行使职权，而是以安鑫公司董事长的身份行使股东权利；2、涉案金额370万元系职工安置资金，该资金按约定应由改制后的民营企业承担，故370万元资金应为企业应付款而非大修厂公款；3、公诉机关认定的370万元挪用资金早已回流。因刘某在2008年4月至7月已转回415万元，2008年7月又将250万元转给刘某的行为是改制后的民营企业的经营行为，形成了新的债权债务，故未归还的140万元是与改制后的民营企业形成的新的债权债务关系，与大修厂无关。4、大修厂欠杨某的600万元债务，已被法院认定为安鑫公司的债务，而非由国家资产承担。5、向刘某转款370万元是有瑕疵的民事还款行为，而非刑法规定的挪用公款行为。
经审理查明：被告人缑某某自2000年3月被安阳市交通局任命为国有企业安阳市汽车大修厂厂长，2000年4月被任命为安阳市汽车大修厂下属全民企业安阳市富康轿车服务站站长，2003年1月份任安阳市汽车大修厂党委书记。2008年6月，安阳市汽车大修厂改制为安阳市安鑫汽车销售服务有限公司（以下简称安鑫公司），原安阳市汽车大修厂全部遗留问题解决仍由缑某某负责。
2004年7月16日，安阳市汽车大修厂（以下简称大修厂）提出改制申请，进入企业改制阶段。2006年8月20日的大修厂改制方案中载明改制基准日为2005年10月31日，改制形式为通过产权交易市场进行公开交易，以整体出让形式改制。由受让方承接该厂全部资产及债务，全部接收原单位的职工和离退休人员。2007年9月4日，安阳市交通局与以被告人缑某某为代表的27名自然人签署了大修厂国有产权转让协议，协议载明：由受让方承接标的企业的全部资产、负债，严格落实职工安置方案各项条款；受让方应尽快组建新公司，新公司组建完成后，该协议规定的受让方的权利、责任、义务由新公司承担；该协议从安阳市国有企业改革领导小组办公室正式批复之日起开始生效。生效后，原企业所遗留的债权债务原则上由新公司继承等内容。后经相关单位请示，安阳市国有企业改革领导小组办公室于2007年11月20日批复，原则同意上述转让协议和改制方案。2007年12月29日，由出资最多的股东缑某某召集主持了尚未工商注册的安鑫公司首次股东开会，会议推荐缑某某为公司董事长、法定代表人，讨论通过了公司章程草案，确认了股东出资方式及出资额。2008年3月7日，工商部门核准大修厂提交的企业名称变更为安鑫公司的登记申请，并明确待换发营业执照后生效；2008年6月26日，安鑫公司取得营业执照，安阳市汽车大修厂从国有企业变更为自然人投资的安阳市安鑫汽车销售服务有限公司。
2007年，杨某等人准备以安阳海通房地产开发有限责任公司的名义开发大修厂地块，安排刘某等人负责前期手续。此间，大修厂因无职工安置资金，经大修厂班子会研究并与杨某协商同意后，以大修厂的名义从杨某个人处借款600万元用于职工安置。2007年8月、10月，杨某将共计600万元通过大修厂指定的下属企业安阳市富康轿车服务站的账户转到大修厂，大修厂在收到600万元后向杨某个人出具了借款收据。大修厂随后将其中230万元用于职工安置，剩余的370万元仍在大修厂帐上。
2008年3月份，因在大修厂地块开发前期手续办理中与被告人缑某某熟识的刘某向缑某某提出个人家有急用，就借用大修厂未用完的职工安置资金，被告人缑某某未经大修厂集体研究，也未告知杨某的情况下，通知会计将大修厂未用完的职工安置资金于2008年3月3日给刘某银行卡上转款200万元，同年3月6日转款100万元，同年3月20日转款70万，共计370万元挪用给刘某个人使用。刘某以杨某名义向大修厂出具了共计370万元的收据。收款后，将370万元用于偿还个人债务和在银行购买基金。
2008年7月，杨某因大修厂未按期归还其上述600万元借款向本院提起民事诉讼。被告人缑某某到庭参加诉讼，并代表大修厂与杨某调解：由安阳市汽车大修厂于2008年8月20日前偿还杨某借款本金及利息。
刘某借款后向大修厂归还部分借款，其中2008年6月19日归还120万元，之后又分多次偿还了部分借款，至今余款140万元没有归还。安阳市汽车大修厂以刘某个人占用大修厂资金140万元未还为由向安阳市殷都区人民法院提起诉讼。被告人缑某某到庭参加诉讼，2015年4月，安阳市殷都区人民法院作出民事判决书：刘某于判决书生效后十日内偿还大修厂借款140万元及利息。判决后至今，刘某仍未归还该140万元欠款。
上述事实，有下列证据予以证实，
1、书证
（1）安阳市交通运输局证明：原安阳市汽车大修厂属于国有企业，隶属于安阳市交通运输局管理（安阳市富康轿车服务站属于国有企业，隶属于安阳市汽车大修厂）。2000年3月，安阳市交通局任命缑某某为安阳市汽车大修厂厂长、2003年1月份任厂党委书记，2008年6月，安阳市汽车大修厂改制为安阳市安鑫汽车销售服务有限公司，属于股份制公司，原安阳市汽车大修厂全部遗留问题仍由缑某某负责，缑某某至今仍任安阳市汽车大修厂党委书记职务，党务工作隶属于安阳市交通局领导。
（2）缑某某干部履历表及安阳市交通局职务任命文件。
（3）安阳市工商行政管理局提供的安阳市富康轿车服务站、安阳市汽车大修厂企业信息、改制文件、国有产权转让协议等。
（4）大修厂提供的账目手续：证明大修厂于2007年8月1日和2007年10月19日，分别向杨某借款100万元、500万元；2008年3月向刘某转款370万元的银行手续，及刘某以杨某之名出具的收到条。
（5）大修厂、安阳市富康轿车服务站及安鑫公司企业营业执照：证明安鑫公司于2008年6月26日注册登记成立，法定代表人缑某某。大修厂和安阳市富康轿车服务站均为国有企业，法定代表人均为缑某某。
（6）中国银行文明大道支行提供的向刘某转款370万元银行转账手续。
（7）工商银行安阳南关支行提供刘某的银行交易流水记录：证明刘某借款后用于购买基金。
（8）2007年7月21日大修厂与杨某签订的借款协议：杨某借给大修厂款600万元用于改制，期限自2007年8月1日至2008年6月1日，期限10个月。
（9）本院（2008）龙民初字第606号、664号民事调解书：杨某起诉大修厂599万元借款未还，双方于2008年7月30日达成调解。
（10）安阳市殷都区人民法院（2014）殷民三初字第381号民事判决书：2014年，大修厂起诉刘某占用资金140万元未还，经法院判决刘某偿还大修厂140万元及利息。
（11）被告人户籍证明：缑某某，1948年3月25日出生。
2、证人证言
（1）证人杨某证言：2007年8月份，我的安阳海通房地产开发有限责任公司为了拿到大修厂地块，以我个人名义借给大修厂600万元用于生产和改制。2008年6月份，借款到期后，我就开始给大修厂厂长缑某某要钱，但是缑某某总是推脱。2008年7月份，我就委托我公司总经理李某2作为我个人全权诉讼代理人在龙安法院起诉大修厂，当时李某2每次从法院回来给我汇报代表大修厂出庭应诉的就缑某某一个人，而且李某2给我汇报缑某某在法院总是说借给大修厂的钱都用于安置职工花完了，等改制以后土地出让变现后就能还了我们。法院对我们进行了调解，在2008年7月30日，由李某2和缑某某签订了调解协议。2013年的4月份左右，我去找缑某某要借款时才听他说把钱借给刘某了。我没有安排刘某替我收过大修厂的借款。
（2）证人刘某证言：缑某某以大修厂的名义借我们海通房地产公司600万元人民币，用于对该厂职工改制安置。我们双方签订了借款协议并且签字盖章，随后杨某给大修厂账上转款两笔共计600万元。2007年下半年，在催促大修厂缑某某尽快安置职工把地块出让给我们公司的过程中，我得知大修厂借的安置款未用完，就向大修厂厂长缑某某提出个人借用一下，缑某某先说借的是杨某的钱应该对他，最后又同意借给我用。2008年3月，大修厂给我转款共计370万元，我收到钱后，以杨某的名义给大修厂打了收到条，并且交代缑某某不要把我用钱的事告诉杨某。我收到这370万元先后买了工商银行的基金，后又用110万还了欠款。后来缑某某说大修厂还需要资金安置职工，我就分多次取65万元还给大修厂。2008年6月份，缑某某跟我说他的安鑫公司需要增资，让我给他筹350万元，我从我的银行卡上给了安鑫公司110万，还从其他地方给他借了240万元。2008年7月4日，安鑫公司共退给我250万元，这期间，我也分多次还给大修厂钱，截止目前，我还欠大修厂140万元钱。我用大修厂的这370万元没给海通公司的人员说过。
（3）证人李某1证言：2007年8月和10月，大修厂银行账户共进款600万元，大修厂将该款用于对职工安置、企业生产经营等费用支出。2008年3月，我按照大修厂厂长缑某某的安排从大修厂账户转账给刘某个人共370万，后缑某某给了我2张收据，但该收据收款人是杨某，因付款对的是刘某，无法下账，缑某某安排我把支票存根上的收款人刘某涂改为杨某的名字进行下账。
（4）证人华某、岳某、张某证言：2007年，我们大修厂改制时要进行职工安置，由于大修厂没有资金，大修厂领导班子开会研究决定先从安阳市海通房地产开发有限公司的老板杨某个人那里借款600万元用于安置职工，杨某因急着开发大修厂地块，同意借给大修厂600万元用于职工安置。2008年2、3月份，缑某某说把没用完的钱还给杨某，我们都同意了。直到2012年我们才知道大修厂借杨某的钱还没有还清，缑某某才说钱是让刘某用了，还说不告诉杨某是怕杨某知道了给刘某闹矛盾。缑某某让刘某用钱没和我们班子成员商量过，是他私自决定的。
（5）证人李某2证言：我通过刘某认识了大修厂厂长缑某某。我和刘某想把大修厂的地买到手搞开发，因为我们资金不多，没有能力开发，我就向刘某介绍了杨某。杨某提出以他的安阳市海通房地产开发有限公司的名义开发这块地，这块地的前期手续由刘某、李某某和我负责。2007年8月份，安阳市海通房地产开发有限公司为了拿到大修厂地块，该公司董事长杨某以个人名义借给大修厂600万元整用于大修厂生产和改制，2008年7月，大修厂没有偿还这600万元的借款，杨某委托我为全权代理到法院起诉了大修厂，最后我和缑某某签订了调解协议并领取了民事调解书。2008年10月底，我公司通过招拍挂拿到了大修厂地块。我和杨某都找缑某某催要过借款，缑某某总是以财政局没有返还钱等为借口拖着不还。
3、被告人缑某某在侦查机关供述：2007年左右，市政府发文让大修厂进行改制，因改制需要资金安置职工，我们厂没有钱进行这项工作。后来认识了刘某，刘某想让我们把大修厂的土地交给他进行开发，把土地变成现金以便安置职工，我们经过多次见面商谈，最终以大修厂的名义向安阳市海通房地产开发有限公司借款600万元整。大修厂与安阳市海通房地产开发有限公司董事长杨某签订了借款协议，我们大修厂将这600万元用于安置职工，以便改制能顺利进行。这600万元全部转到大修厂后，大修厂将其中230万元对职工进行了先期安置，剩余370万元还在大修厂的帐上。这期间，刘某找到我说他自己有急用想用这笔款，2008年3月份，我就和会计把安置职工剩余的370万元转到刘某的银行卡上，之后，大修厂需要资金对部分职工安置及安鑫公司增资时，我就分多次向刘某要钱，我们不用后又都陆续转回给刘某继续使用。截止目前，刘某还有140万元没有还给大修厂。我转给刘某这笔钱，杨某不知道，当时刘某给我说不要让杨某知道，他说回头这笔钱由他直接对杨某。后来杨某多次给我催要欠款时，我一直推说财政局拨的款还没到位，直到2012年杨某才知道这件事。大修厂转给刘某的这370万元公款，刘某都是以杨某的名义给我们打的收条。
被告人辩护人提供的证据有：1、补充协议一份（复印件），欲证明海通公司追认之前杨某签署的600万元借款合同为公司行为，刘某是海通公司的代理人，在双方借贷合同关系中代表海通公司行使权力。2、产权交易鉴证书。欲证明从改制基准日至改制完成时安置职工费用增加89万元，相应减少企业净资产89万元，由此证明职工安置费用是企业债务的一部分，鉴证书明确改制成交日期为2007年11月20日，即该日之后原国企资产变为民营性质。3、（2013）龙执字第381-3号执行裁定书。欲证明涉案金额在内的499万元借款于2014年3月被法院认定为安鑫公司的债务，处置涉案370万元的行为是处理民营企业的债权债务关系，非公款性质。
以上所有证据均经当庭质证，证据之间相互印证，足以作为定案依据。
本院认为，大修厂于2008年3月3日和3月6日共向刘某转款300万元，3月20日转款70万元，经催要刘某于2008年3月19日归还大修厂借款110万元，故超过3个月未还的应认定为300万元。以后的还款均超过了三个月，目前仍有140万元未还。
关于被告人缑某某辩解的600万元是借款而非安置职工专项资金、将370万元还给刘某是因刘某系杨某公司人员，至于刘某从中挪用与大修厂无关，及还款时大修厂的班子成员和会计李某1等人都知道，不存在私自挪用的理由，证人杨某、刘某、李某1、华某、岳某、张某、李某2证言、被告人的陈述、大修厂提供的账目手续、转款手续及法院生效调解书、判决书等证据相互印证，证实国有企业大修厂向杨某个人借的是用于安置职工专款，后缑某某未经大修厂集体研究，也未告知杨某，私自将部分安置款挪用给刘某个人使用，直至杨某向法院起诉大修厂追要该款、大修厂向法院起诉刘某还款时，被告人缑某某仍隐瞒挪用款的事实，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人魏鹏、金涛辩称被告人的主体身份不符，被告人转出370万元是在2008年3月，此时大修厂转让协议和改制方案已经上级批准生效，按协议规定大修厂债权债务已经全部转让到新公司股东名下，故被告人并非代表国企领导行使职权，而是以安鑫公司董事长的身份行使股东权利的理由。根据庭审质证的证据证实大修厂是国有企业，2008年3月，大修厂仍在改制过程中，转让协议虽已经批准，但协议明确规定在受让方组建新公司完成后，权利、责任、义务由新公司承担。新公司即安鑫公司在2008年6月26日取得工商营业执照，此前大修厂的国有企业性质并未改变，被告人缑某某作为该厂厂长及厂党委书记，主体身份按照法律规定应以国家工作人员论。辩护人上述辩护意见与查明的事实证据相背，故不予采纳。
关于辩护人魏鹏、金涛辩称涉案金额370万元系职工安置资金，该资金按约定应由改制后的民营企业承担，故370万元资金应为企业应付款而非大修厂公款的理由。庭审质证证据证明，大修厂向杨某借款600万元用于大修厂的职工安置，剩余款项370万元仍在大修厂账上，应属国有企业大修厂的公款，故其辩称理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人魏鹏、金涛辩称公诉机关认定的370万元挪用资金早已回流，未归还的140万元是与改制后的民营企业形成的新的债权债务关系，与大修厂无关；大修厂欠杨某的600万元债务，已被法院认定为安鑫公司的债务，而非由国家资产承担，向刘某转款370万元是有瑕疵的民事还款行为，而非刑法规定的挪用公款行为，被告人不构成挪用公款罪的理由。刘某在2008年6月转款是转给安鑫公司用于注册资金等使用，该行为不影响本案缑某某私自挪用大修厂公款事实的成立；大修厂欠杨某600万元的债务性质已被法院的民事判决书确定，在执行过程中由大修厂的债权债务承担方安鑫公司负责偿还的执行裁定书，并没有改变该笔款项的性质。故辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
被告人缑某某身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，将公款私自借给他人使用，属挪用公款，挪用公款后超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，所挪用的数额和未归还数额均构成情节严重，安阳市龙安区人民检察院指控罪名成立。审理中被告人缑某某认识不到自己所犯的罪行。为打击挪用公款犯罪，保护国家公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，判决如下：
被告人缑某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月26日起至2021年11月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘振华
人民陪审员 闫红阳
人民陪审员 郭玉芳
二〇一七年八月三十一日
代理书记员 高 嘉