重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终1125号
上诉人（原审被告）：彭水国荣商贸有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）。
法定代表人：庹荣国，该公司经理。
委托诉讼代理人：冉武，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓章，男，土家族，1974年4月1日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
上诉人彭水国荣商贸有限公司（以下简称国荣公司）与被上诉人李晓章买卖合同纠纷一案，彭水县人民法院作出(2017)渝0243民初3310号民事判决，国荣公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭以调查询问的方式审理了本案。上诉人国荣公司的法定代表人庹荣国、委托诉讼代理人冉武，被上诉人李晓章及其委托诉讼代理人陈双接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。
国荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判为由国荣公司返还李晓章货款89670元（不服一审判决金额133650元），由李晓章承担一、二审案件受理费用。事实和理由：李晓章聘请的驾驶员李权江驾驶货车将所载水泥转卖运输沿线农户的窜货行为，致国荣公司承担支付彭水县茂田能源开发有限公司窜货违约金112850元，应由李晓章承担。重庆旭全商贸有限公司（以下简称旭全公司）代为国荣公司给李晓章供应水泥的行为为国荣公司的行为，旭全公司给李晓章供应水泥的过程中，李晓章聘请驾驶员李权江的窜货行为理应由李晓章承担。旭全公司被彭水县茂田能源开发有限公司扣缴窜货违约金57850元，国荣公司被彭水县茂田能源开发有限公司扣缴窜货违约金55000元。对账清单中按照330元/吨计价部分与合同约定价310元/吨的差额合计20800元是经双方口头协议认可，李晓章应当支付。李晓章应当分担一审案件受理费，因为其诉讼请求并未完全得到支持。
李晓章答辩认为，国荣公司上诉称因窜货行为应对李晓章进行罚款无任何事实依据。李晓章实际使用的水泥单价应当按照双方合同约定310元/吨进行计算。国荣公司违约造成李晓章损失，李晓章会另案起诉。诉讼费用分担是人民法院自由裁量，李晓章对此不作评述。
李晓章向一审法院起诉请求：1、国荣公司偿还李晓章水泥货款223320元（包括非法扣留款项135000元和随意调整价格造成李晓章多支付20800元），国荣公司并支付按商业银行同期同类贷款利率从2017年2月22日起至实际付清李晓章之日止的资金利息。2、判决国荣公司违约，并赔偿李晓章损失79200元。3、国荣公司承担本案诉讼费。
一审法院查明事实：国荣公司系经营水泥的企业。2017年2月17日，李晓章因建设工地需用水泥，遂与国荣公司协商后签订《水泥专项买卖合同》（以下简称专项买卖合同）。合同主要内容为：第一条：供货范围及价格P.0425袋装310元/吨。第二条：合同期限为2017年2月17日至2017年6月31日（实际应为6月30日）。第五条：付款方式为先款后货，一次性打款110万元整。第九条：违约责任：本合同限于指定工地及时间段为不变价；市场行情如下调，按实际现场下调单价计算。庹荣国、李晓章分别在卖方经办人与买方经办人处签字，并加盖了国荣公司印章。在该合同尾页空白处标注有：“621465102777XXXX李强”。李晓章出示的重庆农村商业银行2017年2月21日凭条显示，由李强的621465102777XXXX账户转入国荣公司账户110万元，用途标注为“水泥款”。
李晓章举示了《彭水国荣商贸有限公司与李晓章水泥专项买卖合同（贵州省沿河县沙子镇白泥村，后坪曾家娄，石界项目建设需要）》（以下简称对账清单）书证一份，该证据实质为一份供货对账清单，记载了自2017年2月29日（应为笔误）至2017年7月2日期间，国荣公司向李晓章供应水泥情况，显示合计供应水泥2828吨。其中供货商包括国荣公司和旭全公司两家公司。在该对账清单尾部标有“1100000-货款897480-罚款119850=85883”。在该对账清单尾页空白处打印“58004月21日”，并手写添加“渝R82**国荣商贸发罚”(应为渝BR82**，彭水县法院注)；打印“20005月8日”，并手写添加“渝BR82**”；打印“328504月27日”，并手写添加“渝BR82**旭全发罚”；打印“270003月9日后坪”。在该对账清单首部及尾部标注部分均加盖了国荣公司印章，庹荣国在清单尾部手书签名并签署日期“庹荣国2017.7.22”。其中，以310元/吨计价的货物为1397+391=1788吨，货款共计1788吨×310元/吨=554280元；以330元/吨计价的货物为651+389=1040吨，货款共计1040吨×330元/吨=343200元。李晓章认可该对账单结算的供货数量，并据此认为部分水泥是按照330元/吨计价，超出合同约定价310元/吨，从而多收取了李晓章20800元；对其余内容不予认可。
李晓章提供了酉阳土家族苗族自治县公安局万木派出所于2017年4月20日出具的《证明》一份，证明李晓章聘请的驾驶员李权江驾驶渝BR82**货车在运输水泥至贵州沿河县工地途中多次私自将所载水泥转卖给沿线农户，涉嫌盗窃，已作为刑事案件受理，并在进一步调查处理中。李晓章举示该份证据旨在证明，在李晓章工地外的水泥不存在窜货，系李权江犯罪行为所致。李晓章还提供了17-04-04号及17-04-05号《国茂水泥稽查情况及处置建议》复印件，因查获旭全公司（沿河）窜货，国茂水泥信息稽查部建议分别扣除客户旭全公司（沿河）窜货违约金75000元、60000元。李晓章举示该份证据旨在证明，国荣公司扣李晓章135000元违约金没有任何依据，该处罚建议不是对国荣公司作出的。
李晓章还提供了一份《水泥专项买卖合同》，其中甲方（卖方）为沿河县后坪乡国贸水泥代理点，乙方（买方）为侯小兵、田平。该合同载明因贵州省沿河县后坪乡曾家娄、石界公路硬化建设项目需要，双方达成购买水泥协议。李晓章举示该份证据旨在证明，因国荣公司没有按时供应水泥，导致李晓章从别处按照420元/吨购买水泥720吨，从而多支付79200元，应由国荣公司予以赔偿。
一审法院认为，本案是一起买卖合同纠纷。买卖双方应当按照诚实信用原则忠实履行合同。因合同履行发生争议，双方应平等友好进行协商，或通过其他合法途径加以解决。现李晓章提起诉讼，而国荣公司却放弃应诉答辩，是对自己权利的漠视，由此给自己造成的不利后果应当自行承担。从李晓章举示的证据足以证明，其已经按照双方签订的专项买卖合同的约定，于2017年2月21日通过银行打款1100000元到国荣公司账户，履行了合同主要义务。国荣公司理应按照合同约定履行供货义务。国荣公司发送给李晓章的对账清单，虽有国荣公司法定代表人的签字并加盖了公司印章，但没有李晓章的签字确认，而且李晓章在庭审中除了认可供货数量外，对其余内容当庭不予认可。该院认为，对账清单显示国荣公司已经向李晓章供应水泥2828吨，李晓章对此亦予以认可，予以确认。对于对账清单中的供货价格及金额，李晓章认为执行不变价310元/吨。该院认为，专项买卖合同第九条明确约定：“本合同限于指定工地及时间段为不变价。市场行情如下调，按实际现场下调单价计算。”该约定为双方当事人真实意思表示，应当受到法律的认可与保护。现李晓章主张按照不变价310元/吨执行，而国荣公司对按照330元/吨计价部分，没有向该院提交计价依据，也没有到庭提出抗辩意见，该院对李晓章的主张予以认可。故国荣公司实际向李晓章供货总价款为2828吨×310元/吨=876680元。另在对账清单中的罚款119850元，双方在专项买卖合同中对该类情况没有约定；是否有其他相关协议，双方当事人亦未向该院提交证据。故该院认为该款项由李晓章承担的依据不足。如国荣公司对该款项如何承担提出了新的依据，可另行主张。所以李晓章在国荣公司处尚余货款为1100000元-876680元=223320元。至于17-04-04号及17-04-05号《国茂水泥稽查情况及处置建议》中建议对旭全公司（沿河）窜货违约金135000元，是否应当在李晓章的货款中扣除。该院认为，该窜货违约金135000元实际是否发生，尚无证据佐证；即使发生了，该由谁承担？虽然双方在专项买卖合同第八条中约定了视为窜货的情形，但对窜货的后果并无明确约定，因而双方对此应另行协商解决。在专项买卖合同无明确约定也无补充协商的情况下，对该处罚建议中提及的135000元罚款不宜认定为应由李晓章承担，因而不宜在李晓章剩余货款中扣除。
此外，李晓章举示沿河县后坪乡国贸水泥代理点与侯小兵、田平签订的《水泥专项买卖合同》，拟证明因国荣公司没有按时供应水泥，导致李晓章从别处按照420元/吨购买水泥720吨，从而多支付79200元，要求由国荣公司予以赔偿。该院认为，该份证据没有显示其与李晓章之间有何关联，即使该合同涉及李晓章参与的工程项目，也无法证明李晓章因国荣公司没有按时供应水泥而造成了79200元的损失。因为李晓章并未提供该合同实际履行情况，无法准确计算因水泥溢价所扩大的支出。同时，即使该合同已经按照约定实际履行，并与李晓章有关联，但李晓章的另行采购行为是否因国荣公司的原因所致，以及采购价格是否符合市场行情，均无法认定。故李晓章的该项主张，证据不足，该院不予支持。同时，李晓章要求国荣公司以223320元为基数，按商业银行同期同类贷款利率从2017年2月22日起至实际付清之日止支付资金利息。该院认为，在合同履行期间，李晓章打入国荣公司账户的1100000元为购买水泥的预付款，双方对此并未约定资金占用利息，因而不应当计算资金利息。但在李晓章要求国荣公司进行结算并返还剩余货款后，国荣公司仍不返还的，李晓章要求其支付资金占用利息，并不违反法律的规定。双方虽然约定了合同履行期限，但并未约定最终结算时间，故该院认定国荣公司应从李晓章2017年9月4日向该院提起诉讼之日起，以223320元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算资金利息至付清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由国荣公司于判决生效后十日内支付李晓章货款223320元及利息（利息以223320元为基数，从2017年9月4日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至货款付清时止）；二、驳回李晓章的其他诉讼请求。如国荣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5837元，由国荣公司负担。
在本案二审调查询问过程中，国荣公司举示以下证据作为二审中新的证据：1.《情况说明》，欲证明因存在窜货，国荣公司承担了55000元的违约责任；2.《国贸水泥合同违约处理通知》，欲证明因存在窜货，旭全公司承担了25000元的违约责任；3.《关于旭全公司（沿河）窜货处理的情况说明》，欲证明因存在窜货，旭全公司补足价差7850元，并承担了25000元的违约责任。李晓章对前述证据质证认为，不属于新证据，且与本案无关联性。本院对前述证据审查认为，国荣公司主张李晓章承担违约责任，应当由国荣公司提起诉讼，前述证据与本案无关联性，本院不予采纳。
李晓章在本案二审过程中，未举示新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.李晓章应否在本案向国荣公司承担违约责任；2.水泥价格上调是否经双方协议一致。本院对前述争议焦点评述如下：
对于焦点一。国荣公司认为，李晓章有窜货行为，构成违约，应向其承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”国荣公司应当在本案一审判决作出前提起反诉，但国荣公司未及时提起，国荣公司可以另行提起诉讼主张权利。在本案，本院对国荣公司此项上诉请求不予审理。
对于焦点二。国荣公司认为水泥价格上调取得了李晓章的同意，但李晓章对此不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”应由国荣公司对水泥价格上调是经双方协商一致承担举证责任，但国荣公司不能举示相应证据，故水泥价格应当按照双方签订的书面合同约定的价格执行。
综上所述，彭水国荣商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5837元，由彭水国荣商贸有限公司承担4319元，由李晓章承担1518元；二审案件受理费2973元，由彭水国荣商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 王军峰
审 判 员 陈明生
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 琳