重庆市石柱土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0240刑初196号
公诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。
被告人黄波，男，1992年4月1日出生，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，汉族，高中文化，网约司机，住石柱县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年3月13日被石柱县公安局抓获，次日被石柱县公安局刑事拘留，2017年4月20日被石柱县公安局取保候审。经本院决定，2017年11月23日被石柱县公安局执行逮捕。现羁押于石柱县看守所。
辩护人陈江碧，重庆律缘律师事务所律师。
重庆市石柱县人民检察院以石检刑诉﹝2017﹞215号起诉书指控被告人黄波犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。石柱县人民检察院指派检察官吴晓惠出庭支持公诉，被告人黄波及辩护人陈江碧，证人奚某、夏某、马某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
石柱县人民检察院指控：2017年1月以来，被告人黄波先后两次向周某提供毒品并让周某帮助其贩卖。后周某帮助黄波将毒品多次贩卖给他人，并将部分毒资通过微信转账的方式转给黄波。具体事实如下：
1.2017年1月2日23时许，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近，将一小包甲基苯丙胺（冰毒）和一颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）交给罗某，罗某通过微信给周某转账230元；同月3日晚，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近,将一小包甲基苯丙胺交给罗某，罗某通过微信给周某转账100元。后周某将所收毒资通过微信转账的方式转给了黄波。
2.2017年2月16日左右的一天19时许，马某2电话联系周某需购买150元的甲基苯丙胺，后周某在石柱县南宾街道后河大桥爱尚酒吧后门处将一小包甲基苯丙胺交给马某2，收取毒资150元。
3.2017年2月21日17时许，马某2电话联系周某需购买200元的甲基苯丙胺，后周某在石柱县南宾街道后河大桥公共厕所附近将一小包甲基苯丙胺交给马某2，收取毒资200元。
4.2017年3月初的一天，马某2电话联系周某需购买100元的甲基苯丙胺，后周某在石柱县南宾街道后河大桥爱尚酒吧附近将一小包甲基苯丙胺交给马某2，收取毒资100元。
5.2017年3月13日，罗某联系黄波购买价值150元的毒品，黄波让周某送毒品。后周某在石柱县南宾街道城东路囧囧火锅附近，将一小包甲基苯丙胺交给罗某。罗某因支付宝被锁未当场支付毒资。
公诉机关为证明上述事实，举示了相关证据，认为被告人黄波明知是毒品而利用未成年人贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黄波在共同犯罪中系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款。建议对被告人黄波在有期徒刑三年至五年内判处刑罚，并处罚金。
被告人黄波提出：公安机关讯问他时存在刑讯逼供，起诉指控的事实不属实。
被告人黄波的辩护人提出：1.公安机关2017年3月14日、2017年3月15日两次讯问黄波时存在刑讯逼供。公安机关对本案的关键证人周某2017年3月14日、3月15日、3月31日、4月10日四次讯问时周某是未成年人，但未依法通知其法定代理人到场，程序不合法，故申请对黄波的以上两次讯问笔录以及周某的以上四次讯问笔录作为非法证据予以排除。2.公诉机关起诉指控黄波贩卖毒品的证据不足，无法排除合理怀疑，应当依法宣告黄波无罪。
经审理查明：2016年11月左右，被告人黄波与周某相识。2017年1月左右以来，被告人黄波向周某提供甲基苯丙胺并让周某帮助其贩卖。之后，周某将黄波提供的甲基苯丙胺多次贩卖给罗某，并将收取的毒资通过微信转账的方式转给了黄波。具体事实如下：
1.2017年1月2日23时许，周某在石柱县南宾街道后河大桥（小地名）BF网吧附近，将一小包甲基苯丙胺交给罗某，罗某通过微信给周某支付毒资人民币（币种：下同）230元。之后，周某将罗某支付的毒资通过微信转账的方式转给了黄波。
2.2017年1月3日晚，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近,将一小包甲基苯丙胺交给罗某，罗某通过微信给周某支付毒资100元。之后，周某将罗某支付的毒资通过微信转账的方式转给了黄波。
3.2017年3月13日晚，罗某联系黄波购买150元的毒品，黄波让周某给罗某送毒品。之后，周某在石柱县南宾街道城东路囧囧老火锅附近，将一小包甲基苯丙胺交给罗某，罗某因支付宝被锁未当场支付毒资。
以上事实，有受案登记表，立案决定书，抓获经过，辨认人像、现场、微信账号、微信转账记录及照片，微信聊天记录截图、手机短信内容截图，通话清单，办案说明，情况说明，视听光盘，证人陈某、罗某、付某的证言，涉案关系人周某的供述以及被告人黄波的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄波明知是毒品而利用他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重，黄波应当受到刑罚处罚。在共同犯罪中，黄波起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
关于被告人黄波提出公安机关讯问他时存在刑讯逼供以及辩护人申请对黄波2017年3月14日、2017年3月15日的两次讯问笔录作为非法证据予以排除的辩解、辩护意见。经查，公诉机关举示的办案区使用情况登记表，石柱县看守所收押登记以及健康检查材料，石柱县人民检察院《谈话记录》，视听资料以及申请出庭作证的证人夏某、奚某的证言等证据，足以排除公安机关对黄波讯问时存在刑讯逼供等非法情形，故被告人黄波及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人申请对周某2017年3月14日、3月15日、3月31日、4月10日的四次讯问笔录作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》规定,对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，对于无法通知、法定代理人不能到场等情形的，可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表等人到场。本案中，虽然公安机关2017年3月14日、3月31日、4月10日讯问周某时周某系未成年人，因周某不能提供其法定代理人的联系方式，导致公安机关无法通知其法定代理人，但公安机关依法为其通知了相关合适成年人到场，保障了周某的合法权益。因此，公安机关2017年3月14日、3月31日、4月10日三次讯问周某时程序合法，对周某的以上三次讯问笔录不应作为非法证据予以排除，故辩护人申请对周某的以上讯问笔录作为非法证据排除的理由不成立，该申请本院不予支持。关于公安机关对周某2017年3月15日的讯问笔录。经查，公安机关对周某讯问时，周某系未成年人，既无法定代理人在场，亦未为其通知合适成年人到场，未依法保障周某的合法权益，讯问程序违法，属于非法收集的证据，应当作为非法证据予以排除，故辩护人的该辩护意见成立，本院予以支持。
关于公诉机关起诉指控2017年1月以来，黄波向周某提供毒品并让周某帮助其贩卖。2017年1月2日23时许，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近，将一小包甲基苯丙胺交给罗某，罗某通过微信给周某转账230元；同月3日晚，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近,将一小包甲基苯丙胺交给罗某，罗某通过微信给周某转账100元的事实。经查，1.被告人黄波供述，他的手机号码是X，他的身份证办理的另外一个手机号码X在2017年2月份左右是其弟弟黄某在使用。他是将毒品交给周某去卖，周某卖后再将钱给他，他向周某提供过二次毒品。第一次是2017年1月左右，他从重庆拿了大概四克冰毒回石柱，他叫黄某联系周某到石柱县爱尚酒吧附近找他，过了一会，周某到爱尚酒吧附近上到他驾驶的车上，他在车上将一包四克左右的冰毒交给周某帮其贩卖。第二次大概是2017年2月14日情人节之后，他从重庆拿了四五克左右冰毒回石柱，因他没有找到周某，便叫黄某帮他将毒品交给周某，后来他问周某拿到毒品没有，周某说拿到了。之后，周某通过微信给他转了1000余元毒资。2.涉案关系人周某供述，他的手机号码是X，黄某的手机号码是X。黄波共二次提供毒品给他贩卖。第一次是2017年1月左右，黄某给他打电话说黄波叫他到爱尚酒吧找黄波，之后，他在爱尚酒吧门前公路上到黄波驾驶的车上，在车上黄波递给他一包大约四五克左右冰毒叫其贩卖。第二次是2017年2月14日情人节之后的一天，黄某到他租房内将一包冰毒交给他，并说是黄波叫黄某给他的。2017年1月2日、1月3日，他先后二次在后河大桥BF网吧附近给罗某卖过毒品，并分别收到罗某微信转账230元、100元，以上二次卖给罗某的毒品就是黄波在车上给他的毒品，之后他将毒资通过微信转给了黄波，他共给黄波转了1000余元毒资，其中2017年1月9日转给黄波的450元就包括2017年1月2日、1月3日二次给罗某贩卖毒品的毒资。3.证人罗某证实，2017年1月2日23时许，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近，将一小包冰毒和一颗麻古交给他，他通过微信给周某转账230元。同月3日晚，周某在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近,将一小包冰毒交给他，他通过微信给周某转账100元。他找周某购买毒品是用其朋友付某的身份证去办的手机号码X联系的。4.证人付某证实，罗某大概两年前用他的身份证去办了X手机号码，后来这个号码一直是罗某在使用。5.辨认笔录及照片显示，周某、罗某、黄波不但能从数张混杂照片中相互辨认，而且能对自己所供述的提供、接收毒品的相关地点进行指认。6.微信转账记录显示，周某2017年1月2日收到罗某转账230元、1月3日收到罗某转账100元。周某2017年1月9日向黄波转账450元。7.手机通话记录显示，黄波的手机号码X与周某的手机号码X在2017年1月2日有1次通话记录、2017年2月16日有2次通话记录。黄波的手机号码X与黄某使用的手机号码X在2017年1月1日至2017年1月2日23时前有9次通话记录，2017年2月16日至2月17日有3次通话记录。周某的手机号码X与黄某使用的手机号码X在2017年1月1日至2017年1月2日23时前有23次通话记录，2017年2月15日至2月16日有8次通话记录。罗某使用的手机号码X与周某的手机号码X在2017年1月2日、1月3日有多次通话记录。以上证据相互关联，相互印证，能够形成证据锁链，足以证明公诉机关指控的该事实成立，本院予以采纳。与此相应，对被告人及辩护人提出相应指控证据不足、不属实的辩解及辩护意见，本院不予支持。
关于公诉机关起诉指控黄波向周某提供毒品并让周某帮助其贩卖过程中，罗某于2017年3月13日联系黄波购买价值150元的毒品，黄波让周某送毒品。后周某在石柱县南宾街道城东路囧囧火锅附近，将一小包甲基苯丙胺交给罗某的事实。经查，1.证人罗某证实，2017年3月份的一天晚上，他电话联系黄波购买150元的毒品，并说自己的脚被摔伤了，黄波说他叫周某将毒品给他送去，后周某在他家楼下将一小包冰毒交给他，他因支付宝被锁未当场支付毒资。他找周某购买毒品就是用付某的身份证去办的电话号码X联系的。2.涉案关系人周某供述，2017年3月13日晚上，黄波给他打电话说罗某要毒品，叫他送到罗某家去。之后，黄波又发短信说罗某只有150元钱，还叫给罗某多拿点。后来他在囧囧火锅下面罗某家楼下将毒品交给了罗某，罗某准备给他转账时说支付宝密码忘记了转不出来，他便叫罗某以后再转，该次贩卖的毒品是黄波叫黄某转交给他的毒品。3.辨认笔录及照片显示，周某、罗某能对交付毒品的地点进行指认。4.手机通话记录显示，罗某使用的手机号码X与黄波的手机号码X在2017年3月13日19：54时、2017年3月13日19：59时有过通话。罗某使用的手机号码X与周某的手机号码X在2017年3月13日20：01时、2017年3月13日20：06时有过通话。黄波的手机号码X与周某的手机号码X在2017年3月13日20：00：57时有过通话。5.手机短信内容截图显示，2017年3月13日20：02时，黄波给周某发送了“他说他只有150你给他多弄一点嘛，他说他拿搭了”的短信。以上证据相互关联，相互印证，能够形成证据锁链，足以证明公诉机关指控的该事实成立，本院予以采纳。与此相应，对被告人及辩护人提出相应指控证据不足、不属实的辩解及辩护意见，本院不予支持。
关于公诉机关起诉指控黄波向周某提供毒品并让周某帮助其贩卖过程中，周某于2017年1月2日23时许，在石柱县南宾街道后河大桥BF网吧附近，将一颗甲基苯丙胺片剂贩卖给罗某的事实。经查，根据黄波及周某的供述证明，黄波向周某提供的毒品只有甲基苯丙胺晶体，没有甲基苯丙胺片剂。因此，公诉机关指控周某向罗某贩卖的甲基苯丙胺片剂系黄波向周某提供并让周某帮助其贩卖的事实，无证据证明，本院不予采纳。与此相应，对被告人及辩护人提出相应指控证据不足、不属实的辩解及辩护意见，本院予以支持。
关于公诉机关起诉指控黄波向周某提供毒品并让周某帮助其贩卖过程中，周某分别于2017年2月16日左右的一天、2017年2月21日17时许、2017年3月初的一天共三次向马某2交付毒品并收取毒资的事实。经查，周某供述他三次贩卖给马某2的毒品是黄波和黄某提供的，马某2前二次支付的毒资他转给了黄某。同时，公安机关2017年3月14日对周某讯问时的同步录音录像显示（讯问笔录中无该内容），周某证实他贩卖的毒品来源其中黄某给他提供了二次，黄波供述他仅一次（2017年2月14日后的一天）将毒品交给黄某转给周某。本案中，因无黄某的相关调查材料，一是不能排除黄某给周某提供了二次毒品，其中提供的有一次毒品与黄波无关的可能性；二是不能排除周某贩卖给马某2的毒品是黄某的而不是黄波的可能性。因此，公诉机关指控周某三次向马某2贩卖的毒品系黄波向周某提供并让周某帮助其贩卖的事实，证据不充分，不能排除合理怀疑，不能得出周某向马某2贩卖的毒品是黄波的唯一结论，根据存疑有利于被告人的事实认定原则，对该指控事实，本院不予采纳。与此相应，对被告人及辩护人提出相应指控证据不足、不属实的辩解及辩护意见，本院予以支持。
关于公诉机关起诉认定黄波利用未成年人贩卖毒品的意见。经查，虽然黄波向周某提供毒品时周某系未成年人，但公诉机关举示的证据中仅黄波供述称周某大概有十七、十八岁。因此，现有证据不足以证明黄波明知周某未满十八周岁，根据主客观相一致的刑法基本原则，对公诉机关的该意见，本院不予支持。
关于辩护人提出应当依法宣告黄波无罪的辩护意见。经查，黄波明知是毒品而利用他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，故对该辩护意见，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条以及《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2021年1月14日止，已扣除2017年3月13日至2017年4月20日被羁押的39日；罚金在本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
二、犯罪所得赃款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫建刚
人民陪审员 谭奇开
人民陪审员 谢兴华
二〇一七年十一月三十日
法官 助理 喻传蔚
书 记 员 包小琴