湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂05民终2642号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司，住所地宜昌市夷陵大道202-6号。
负责人：王丹，该支公司经理。
委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北七君律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：傅权第，男，汉族，1952年3月23日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：宜昌峡峰物流有限公司，住所地宜昌市西陵区港窑路36-2号。
法定代表人：宁志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑厚红，湖北楚星律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：刘文东，男，汉族，1971年7月12日出生，住湖北省枝江市。
委托诉讼代理人：郑厚红，湖北楚星律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司（以下简称“人保伍家支公司”）因与被上诉人傅权第、宜昌峡峰物流有限公司（以下简称“峡峰公司”）、原审被告刘文东机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员冀放、邓爱民参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保伍家支公司上诉请求：二审依法撤销（2016）鄂0591民初475号民事判决第一项，改判上诉人赔偿68168.87元；由被上诉人傅权第、峡峰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1.上诉人对保险单及合同条款已进行了送达并履行了明确说明义务，保险条款合法有效，医疗费用应该进行核减；2.被上诉人傅权第的后续治疗费应以医疗机构的意见为准，应以医嘱计算，即为8000元；3.被上诉人傅权第的误工时间计算至定残日前一日应为136天，而不是148天，根据鉴定意见为120天，一审判决为148天，认定事实有误；4.营养费应根据医疗机构的意见，计算基数应为35天，一审认定90天有误；5.车辆损失，没有相应的定损或鉴定，一审认定2000元，无依据；6.主车及挂车的商业险限额应为100万元。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（1）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（2）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；即商业险部分保险公司承担的是合同义务，是一种替代责任。如果赔偿应该按照合同约定进行，本案中，上诉人提交的投保单及商业第三者责任保险条款等证据已明确说明：上述条款约定已向被保险人进行了明确说明，合法有效，而一审法院完全未遵守合同约定，未按照合同进行审理，即径行作出判决，医疗费用不核减，适用法律明显错误；商业险条款中第十二条，明确约定：主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由两车按各自责任限额比例承担责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限。即本案中商业险责任限额应为100万，而不是120万。一审判决适用的交通事故司法解释第二十一条指明的是交强险，而不是商业险。一审以交强险的法律规定推定商业险，明显无法律依据。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中并无院外休息期间加强营养的医嘱，一审法院按90天计算，适用法律不当。
被上诉人傅权第辩称，医疗费用不应进行核减，应该以法医鉴定为准；后期治疗费计算8000元有误；一审判决误工费并无不当；一审认定营养费并无不当；车损确实存在，一审认定2000元并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人峡峰公司辩称，医疗费、赔付比例扣减都是责任免除部分，根据最高人民法院关于保险法司法解释（二）第九条规定，在签订合同时没有履行特别告知义务，对投保人没有约束力，药费不能扣减。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘文东：同意峡峰公司的答辩意见。
傅权第向一审法院起诉请求：1.被告刘文东、峡峰物流公司依主要责任共同赔偿原告经济损失105937.82元（151339.74元×70%），被告人保伍家支公司在交强险和第三者责任商业险限额内承担赔偿责任。2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月2日6时许，被告刘文东驾驶鄂Ｅ×××××号“斯达—斯太尔”牌重型半挂牵引车，牵引鄂Ｅ×××××号“瑞江”牌重型罐式半挂车，从被告峡峰物流公司出发准备去宜昌市猇亭区磨盘码头水泥厂拖水泥，行驶至宜昌高新技术产业开发区××由××与东临路交叉路口时，未让右方道路来车优先通行，与沿东临路由北向南行驶至该路口的被告傅权第驾驶的未挂车号牌的鄂Ｅ×××××“福田五星”牌正三轮摩托车相撞，傅权第摩托车搭载了万永芬、罗兰英、赵世芬、杨启权、李道德、谢言香、周永芬、汪国美、费桂英。该事故致罗兰英因急性颅脑损伤经抢救无效当日死亡（殁年57岁），赵世芬重伤，杨启权、李道德、谢言香轻伤二级，万永芬、周永芬、汪国美、傅权第轻伤一级，费桂英轻微伤。经宜昌市公安局交通警察支队事故大队认定，刘文东在事故中承担主要责任，傅权第在事故中承担次要责任。原告傅权第受伤后在三峡大学仁和医院住院治疗，入院诊断双肺挫伤，左侧多发肋骨骨折，左胫骨开放性骨折，右侧额窦前后壁骨折，头面部及左下肢挫裂伤，双侧基底节区缺血。2015年12月7日出院，出院医嘱：1.左下肢避免负重及剧烈活动，适当功能锻炼，一年后酌情取内固定，费用约需捌仟元左右，加强营养，住院期间需陪护一人；2.全休三月，定期复片复查，不适随诊。傅权第住院治疗共计花费医疗费35483.93元，其中峡峰物流公司支付35308.97元。2016年1月21日，原告傅权第在三峡大学仁和医院复查，CT影像检查报告单诊断意见为：1.左侧第3-10肋骨折，骨痂生长期；2.胸7、腰1、腰2表现，考虑陈旧性损伤，原告花费840.65元。2016年3月20日至次日，原告傅权第因治疗眩晕在宜昌市夷陵区龙泉镇卫生院住院一天，原告傅权第花费244.03元。2016年3月20日至2016年3月30日，原告傅权第因治疗眩晕综合症在宜昌市夷陵医院住院十天，夷陵区新型农村合作医疗报销部分费用后，原告傅权第自行承担1867.20元。2016年5月10日，原告傅权第因治疗脑梗死在三峡大学仁和医院花费391.50元。2016年3月18日傅权第自行委托宜昌仁和司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年3月29日出具宜仁和司法鉴定所[2016]临鉴字第xxx号司法鉴定意见书：傅权第的伤残程度鉴定Ⅸ级，后续治疗费为15000元，损伤误工时间为240日，伤后护理时间为120日，伤后营养时间为120日。（其中误工时间前期治疗评定为180日，护理时间为90日，营养时间为90日。后期行内固定取出术的误工时间为60日，护理时间为30日，营养时间为30日）傅权第支付鉴定费4000元。被告刘文东系被告峡峰物流公司职员，号牌鄂Ｅ×××××重型半挂牵引车和鄂Ｅ×××××重型罐式半挂车的所有人是被告峡峰物流公司。峡峰物流公司为鄂Ｅ×××××号车在人保伍家支公司办理了交通事故责任强制保险及第三者责任商业险。鄂Ｅ×××××号车的交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿责任限额11万元，医疗费用赔偿责任限额1万元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业险限额100万元，保险期间自2015年6月25日至2016年6月24日止。鄂Ｅ×××××的第三者责任商业险限额为20万元，保险期间自2015年6月26日至2016年6月25日止。第三者责任保险条款第二十六条约定被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。刘文东系峡峰物流公司的驾驶员，事故发生时是为峡峰物流公司工作。鄂Ｅ×××××号正三轮载货摩托车的所有人是傅权第，车辆使用性质是货运，保险终止日期为2013年10月10日，傅权第的驾驶证有效期至2015年9月7日止。宜昌市三峡坝区人民检察院以三检公诉刑诉〔2016〕12号起诉书指控被告人刘文东犯交通肇事罪，于2016年4月14日向本院提起公诉，案号为（2016）鄂0591刑初23号。在诉讼过程中，曹方臣、曹运华（罗兰英的近亲属）、杨启权以要求被告人刘文东、附带民事诉讼被告人傅权第、峡峰物流公司、人保伍家支公司赔偿损失为由，于2016年4月14日向本院提起附带民事诉讼。万永芬、谢言香、周永芬、赵世芬以机动车交通责任事故纠纷为由，分别对本案被告向一审法院提起民事诉讼，案号分别为（2016）鄂0591民初553号、554号、555号、354号。
一审法院认为，（一）主体及责任承担。道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。被告刘文东驾驶鄂Ｅ×××××号重型半挂牵引车和鄂Ｅ×××××重型罐式半挂车与傅权第驾驶的正三轮摩托车相撞致傅权第受伤、摩托车受损，刘文东负交通事故主要责任，傅权第持超过有效期的驾驶证驾驶车况不合格、逾期未年检的机动车上道路行驶，并用货运机动车违法载人，负事故次要责任，刘文东应对傅权第的损失承担主要赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，被侵权人的损失，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告人保伍家支公司是鄂Ｅ×××××号牵引车和鄂Ｅ×××××车交强险和第三者责任商业险的承保公司，应在其保险责任内先行赔付。刘文东作为侵权人，应对造成的损失中超出保险赔偿的部分承担赔偿责任，刘文东依法承担70%的赔偿责任，傅权第自行承担30%的损失。刘文东是被告峡峰物流公司的员工，因执行工作任务造成他人损害，刘文东的赔偿责任由峡峰物流公司承担。（二）傅权第的赔偿标准及数额。1.医疗费，原告提交医疗费票据证实其自行垫付医疗费3518.34元，经查，其中2502.73元是因治疗眩晕和脑梗死而产生的费用，与本案事故均无关联性，不予支持。原告傅权第因本案事故受伤治疗的医疗费用共计应为36324.58元。2.后期治疗费，对原告傅权第主张的15000元予以支持。3.误工费，原告傅权第无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入，原告傅权第虽已年满60岁，但并未丧失劳动能力，误工时间应依法计算至评残前一日，参照农、林、牧、渔业在岗职工的年平均工资计算，对误工费确定为11477.10元（28305元÷365天×148天）。原告傅权第提交宜昌市伍家岗区书辉商行出具的收入证明拟证实其从2014年8月至2015年10月30日期间在该商行负责库管工作，月收入3300元，但庭审陈述其2014年以前在夷陵区龙泉镇帮人拖肥料，2014年买了新车就在宜昌市小溪塔给长江市场商户临时运货，有人打电话就去，平时就在家里，而买车收据载明的购车时间是2014年9月26日，上述证据相互矛盾，不能证实原告傅权第的收入情况。4.护理费，后续治疗期间的护理尚未发生，只支持原告傅权第前期治疗期间的护理费，参照居民服务业职工的年平均工资计算，对护理费确定为7677.86元（31138元÷365天×90天）。5.营养费，根据医嘱，支持1800元（20元×90天）。6.住院伙食补助费，依法确定为1400元（40元×35天）。7.残疾赔偿金，原告傅权第发生事故时年满63岁，其提交的证据不足以证明其收入来源和居住消费均发生在城镇，应按照农村居民标准计算，依法支持40269.60元（11844元/年×17年×20%）。8.鉴定费4000元由被告峡峰物流公司按70%的比例承担。9.交通费500元，傅权第未提交相应的交通费票据，但结合其住院及复查等实际情况，予以支持。10.车辆损失费，傅权第未提交车辆损失金额的证据佐证其损失费用具体数额，对其主张车辆损失8000元的请求不予支持，但原告傅权第车辆受损是事实，酌情支持2000元。综上，傅权第的经济损失共计120449.14元，其中被告峡峰物流公司垫付35308.97元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害，当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的，人民法院应予支持。”，主车和挂车在连接使用的时候是一体的，发生事故后的承保单位均应承担责任，并不仅限于交强险，人保伍家支公司应在第三者责任商业险限额120万元范围内承担赔偿责任，其辩解仅按牵引主车100万元第三者责任商业险承担赔偿责任的意见不予采纳。原告傅权第住院治疗的医疗费是医疗机构针对其伤情采取的必要的诊疗行为而发生的费用，人保伍家支公司未提交证据证明哪些费用不属治疗因本案事故所致伤情而发生的诊疗费用，其要求按保险合同进行核减的意见不予采纳。根据机动车交通事故责任强制保险条款，医疗费用赔偿限额项下有医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等共计54524.58元，人保伍家支公司在其限额1万元内按与罗兰英等人遭受损失的比例赔偿原告1500元。死亡伤残赔偿限额项下有残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费等合计59924.56元，由人保伍家支公司在其限额11万元内按与罗兰英等人遭受的损失比例赔偿原告傅权第11000元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告2000元。原告傅权第其余的损失由峡峰物流公司按70%的比例承担赔偿责任，人保伍家支公司与峡峰物流公司在第三者责任保险条款中约定保险公司按事故责任比例70%承担赔偿责任，则人保伍家支公司在第三者责任商业险120万元的范围内按70%的比例赔付69964.37元。综上，人保伍家支公司共应赔偿原告傅权第84464.37元，峡峰物流公司已先行赔付35308.97元，请求将其已支付的多余赔偿款由保险公司直接支付给该公司的意见，予以支持。峡峰物流公司按照70%的比例承担鉴定费2800元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十四条第一款、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司伍家支公司在本判决生效后十日内赔偿原告傅权第各项经济损失共计84464.37元（其中的35308.97元直接支付给被告宜昌峡峰物流有限公司）；二、被告宜昌峡峰物流有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告傅权第鉴定费2800元；三、驳回原告傅权第的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费420元（已减半，原告已预交），由被告宜昌峡峰物流有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于医保用药核减的问题。虽然现查明被上诉人傅权第在就诊过程中有部分非医保用药，但由于前述用药系经医疗单位根据被上诉人傅权第病情而采取的治疗措施(而非被上诉人傅权第自行擅自用药)，人保伍家支公司也未就“哪些非医保用药本可用医保目录内的药品而能取得同样治疗效果及因此而增加的医药费数额”等进行举证，故原审对人保伍家支公司的该主张不予支持，于法有据，本院予以维持。二、关于后续治疗费的问题。宜昌仁和司法鉴定所于2016年3月29日出具宜仁和司法鉴定所[2016]临鉴字第xxx号司法鉴定意见书第五项第二点：被鉴定人傅权第的后续治疗费评定为人民币15000元，而鉴定意见作为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条列举的八种证据形式之一，一审法院据此认定后续治疗费用，并无不妥。三、关于误工天数的问题。从事故发生之日2015年11月2日起至定残日前一日2016年3月28日止，共计148天，故一审法院认定误工天数为148日，并无不当。四、关于营养费的问题。宜昌仁和司法鉴定所于2016年3月29日出具宜仁和司法鉴定所[2016]临鉴字第xxx号司法鉴定意见书第四项第四点：营养时间评定为90日，故一审法院认定为90日，具有事实和法律依据。五、关于车辆损失费问题。一审法院综合事故原因、车辆价值及双方责任等因素酌情认定损失为2000元，合理合法。六、关于第三者责任商业险责任限额问题。对于人保伍家支公司上诉主张“主车与挂车商业险责任限额应为100万元而非120万元”问题，由于现查明人保伍家支公司本案中的商业险赔偿额仅不到7万元（即低于商业险责任限额），故该主张对本案实体处理并无影响，本院不予审查。综上，上诉人人保伍家支公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人人保伍家支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 冀 放
审判员 邓爱民
二〇一六年十二月十三日
书记员 汪 晨