湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂06民终444号
上诉人（原审被告）：李文常，男，1966年6月14日出生，汉族，现住湖北省保康县。
被上诉人（原审原告）：詹义权，男，1958年12月11日出生，汉族，住湖北省保康县。
委托诉讼代理人：黄德国，寺坪镇法律服务所法律工作者。
上诉人李文常因与被上诉人詹义权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2017）鄂0626民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
李文常上诉请求：请求二审依法撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案中只要被上诉人将油桶卸放到指定位置就支付相应的报酬，不限被上诉方的工作方式和工作时间，支付报酬的依据是工作成果的多少，双方系承揽合同纠纷，而一审法院却按雇佣关系予以判决，适用法律错误。二、一审法院认定事实不清。一审法院在认定被上诉人误工及护理天数时错误。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，但一审法院却依据司法鉴定意见确定。同时，被上诉人生活可以自理，认定30天的护理费与事实不符。三、一审法院判决上诉人承担80%责任明显不当。被上诉人未采取安全的卸货方式导致受伤，自己应当承担主要责任。
被上诉人詹义权未提交书面答辩意见。
詹义权向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令李文常赔偿詹义权医疗费5883.47元、残疾补偿金49704元、误工费6462元、护理费2154元、住院伙食补助费1500元、法院鉴定费1300元，合计67003.47元。
一审法院认定事实：李文常在保康县××镇寺坪街经营“保康县寺坪镇雷鸣油坊”多年，经常找民工临时装卸油桶，均按件支付报酬、当场结算付款。詹义权也多次为李文常经营的“保康县寺坪镇雷鸣油坊”装卸油桶。2015年2月12日，李文常让李培元找人帮忙卸油桶，李培元找来詹义权、郭保梅、黄洁三人一起为李文常经营的“保康县寺坪镇雷鸣油坊”卸油桶，李文常按每油桶3元支付报酬。当日下午2点钟左右，詹义权等四人开始将油桶从汽车上往地面卸，李文常安排付远村在场负责指挥、安全措施。汽车上的油桶竖立堆放两层，在卸下一部分油桶后，车厢内留出空地，李培元站在堆放的第二层油桶上，詹义权和黄洁站在车厢上的空地，由李培元将第二层的油桶往车厢内空地上垫好的汽车轮胎上往下掀（垫轮胎的目的是减小缓冲力防止油桶损坏），詹义权和黄洁接住油桶后，再将油桶往地面垫好的轮胎上转移，郭保梅在地面将卸下的油桶推往油坊内。下午3时许，詹义权在接收掀下的油桶时，该油桶在轮胎上反弹起来，将詹义权的左手拇指末节在反弹起来的油桶和堆放的油桶之间被卡掉。詹义权随即到保康县人民医院救治，经诊断其伤情为：左手拇指末节离断伤。詹义权受伤先后在保康县人民医院住院治疗和保康县寺坪中心卫生院门诊治疗，花医疗费用计3659.20元，其中住院治疗2天。2016年1月15日，保康华康法医司法鉴定所对詹义权的人身损伤后伤残程度、误工、护理时间进行了法医学检验鉴定，鉴定意见：被鉴定人詹义权伤残程度已构成X（十）级伤残；误工损失日为90日，护理时间30日。詹义权支出鉴定费1430元。事故发生后，李文常未赔偿詹义权的损失，詹义权诉至一审法院。
一审法院另查明，詹义权为保康县寺坪镇寺坪村5组村民，系农村户口。参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，詹义权的合理损失为：1、医疗费2239.23元；2、残疾赔偿金21698元；3、误工费6462元；4、护理费2154元；5、住院伙食补助费80元；6、法医鉴定费1300元。合计33933.23元。
一审法院认为，李文常作为“保康县寺坪镇雷鸣油坊”的业主，在需要卸油桶时，找李培元并让其找人一起卸油桶，李培元又约请詹义权、郭保梅、黄洁三人共同从事该劳务，同时与李文常约定按每只油桶3元支付劳动报酬。李文常是本案中接受劳务的一方，李培元、詹义权、郭保梅、黄洁均是提供劳务的一方。李文常应当提供安全防护措施，避免工人在装卸油桶过程中受伤，其辩称已安排付远存在场负责卸油桶的安全措施，詹义权受伤不应承担责任的理由，没有提供证据证实所采取的具体安全措施，其辩称的理由没有法律和事实依据，一审法院不予支持。詹义权的左手拇指末节在卸油桶过程中受伤，应当由李文常承担赔偿责任。詹义权作为一个具有完全民事行为能力人，是能够认识到在装卸油桶过程中的危险性的，没有尽到足够的安全注意义务，可以减轻李文常的赔偿责任。詹义权要求李文常依据城镇居民收入的标准赔偿其损失的请求，因未提供充分证据证明其住所地和主要收入来源地为城镇，依法不予支持。诉讼过程中经一审法院释明，詹义权将其开支的医疗费中用农村合作医疗报销的1419.97元放弃，不纳入本案赔偿范围，是其对自己合法民事权利的处分，一审法院予以支持。综上，根据本案案情，李文常、詹义权在此次事故中各自的过错责任，一审法院认为詹义权的合理损失由李文常赔偿80%为宜，其余损失由詹义权自行承担。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、詹义权受伤的合理损失33933.23元，由李文常赔偿27147元，限本判决生效之日付清。其余损失由詹义权自行承担。二、驳回詹义权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由詹义权负担60元，李文常负担240元，限本判决生效之日交纳。
二审中，上诉人提交了一份由李培元出具的证人证言，证言内容为李文常与李培元等人商议务工事项的过程及李文常在其他人务工过程中所尽的安全责任义务。双方当事人对于原审判决中上诉状之外的事实均无异议，故本院对上诉状之外的事实予以确认。
本院认为，这是一起因双方过错造成的提供劳务者受害责任纠纷案件，本案的争议焦点为：1、李文常与詹义权之间的关系是雇佣关系还是承揽关系；2、一审法院认定被上诉人误工及护理天数是否正确；3、上诉人承担责任比例是否适当。现分述如下：
关于双方当事人之间法律关系的问题。上诉人认为其与被上诉人之间系承揽合同纠纷。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，被上诉人詹义权等人搬卸油桶的工作仅是单纯提供劳务，双方是按搬运的数量结算劳务报酬，不是按整体工作量一次性结算，上诉人的工作安排追求的也不是劳动成果而是劳动过程，故双方关系不符合承揽合同的构成要件，李文常称与詹义权等人之间属于承揽关系缺乏事实依据。对于上诉人的此项上诉理由，本院不予认可。
关于误工及护理天数的问题。上诉人认为一审法院依据鉴定意见确定误工时间和护理期限不当。本院认为，在司法实践中，误工时间的认定一般是按照医嘱认定，但在没有医嘱或医嘱中对认定误工时间的表述不明确时，可以参照鉴定机构出具的鉴定意见认定误工天数。故一审法院按照鉴定意见认定被上诉人的误工天数并无不当。同样道理，一审法院按照鉴定意见认定护理天数亦无不当。上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予认可。
划分的问题。上诉人认为一审法院认定其承担80%过高，且上诉人二审中提交了李培元出具的证人证言证明其尽到了安全注意义务。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人李文常作为与詹义权等人雇佣关系中接受劳务的一方，理应提供安全合理的防护措施来避免工人在劳务中受到损害。上诉人在提交证人证言时，证言出具人李培元没有出庭作证，且李培元不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条中证人可以不出庭作证的情形。故对于该证人证言，本院不予采信。上诉人李文常没有提交其他证据证明其在詹义权等人劳务过程中采取了足够的安全措施，也没有证据表明詹义权在从事雇佣活动中存在重大过失，故李文常对于詹义权的损害负有主要责任。一审法院认定李文常承担80%的责任并无不当。对于上诉人该项上诉理由，本院不予认可。综上所述，
综上所述，上诉人李文常的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李文常承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一八年四月四日
书记员 王雅迪