广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1914号之一
上诉人（原审被告）：高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站，住所地：高州市长坡镇石龙旺沙村。
法定代表人：吴兆武。
委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张国彬，男，2017年8月30日已故。
被上诉人（原审原告）：高州市德立农业发展有限公司，住所地：高州市长坡镇中和九菜朗村7号。
法定代表人：陈立铭。
委托诉讼代理人：潘东毅，高州市潘州法律服务所法律工作者。
上诉人高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站、张国彬因与被上诉人高州市德立农业发展有限公司排除妨碍纠纷一案，不服高州市人民法院（2016）粤0981民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站的法定代表人吴兆武及其委托诉讼代理人梁文雄，被上诉人高州市德立农业发展有限公司的法定代表人陈立铭及其委托诉讼代理人潘东毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站、张国彬上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，诉讼程序违法，适用法律不当，判决错误，依法应予撤销。主要表现在：一、原审判决认定“大化碑和引水渠却遭到被告的破坏、毁损”，并引用《侵权责任法》第八条的规定，明显是错误的。第一，上诉人高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站（以下简称“兆武电站”）只是一个法人组织，并不是自然人，不可能与上诉人张国彬有共同侵权的主观故意，更不可能有共同实施侵权行为。原审判决适用《侵权责任法》第八条的规定，显然认定事实不清，适用法律错误。第二，上诉人兆武电站从来没有派出人员或组织人员损毁涉案大化碑和引水渠。被上诉人所述的引水渠曾遭受几十人破坏，但这几十人不是上诉人的员工，引水渠毁坏与上诉人无关。原审认定上诉人兆武电站毁碑毁渠毁路，是没有任何事实依据和法律依据的。明显属于适用法律错误。第三，被上诉人没有任何证据证明上诉人张国彬挖毁大化碑，更没有证据证实上诉人张国彬挖毁水渠、道路，原审判决上诉人张国彬承担责任没有事实和法律依据。二、原审判决认定“根据评估，大化碑和水渠损失28560元，两被告应赔偿原告经济损失28560元”，实属错误。第一，没有证据证实大化碑和引水渠属被上诉人所有，被上诉人作为原告的诉讼主体不适格。大化碑本身是附近几百亩山地农田引水使用的水碑，包括旺沙村委会和中和村委会所属部分村小组集体均从中受益，因该水碑权属也打了多次官司。被上诉人不是该大化碑的所有权人，不具备原告的诉讼主体资格，无权主张本案大化碑及引水渠的权利。第二，本案遗漏诉讼主体，属于诉讼程序不合法。原审判决认定“该碑所有权属九菜朗村”，那么本案大化碑被毁以及大化碑被损的损失应归谁享有，大化碑的所有权人九菜朗村与本案处理在法律上有利害关系，根据《民事诉讼法》的规定，依法应通知九菜朗村作为诉讼主体之一参与本案诉讼，因而原审判决明显遗漏诉讼主体，属于程序违法。第三，原审判决认定大化碑和水渠损失28560元，明显与事实不符。该28560元并不是大化碑和引水渠涉案损失的实际价值，明显虚大，且将该大化碑及引水渠、道路等历史上的缺口作为新挖毁损价值估价，显属错误。综上，原审判决认定事实不清，诉讼程序违法，适用法律不当，判决错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人高州市德立农业发展有限公司辩称：1、原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、上诉人的上诉无理，理由是：大化碑是我方农业主要使用水碑，有生效判决认定属于九菜朗村，我方承包九菜朗村四十亩土地耕种，大化碑属于我方使用，上诉人侵权事实清楚，证据确凿，我方已提供相关证据证实。我方的损失已在一审合法评估。综上，上诉人上诉无理，侵权属实，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
高州市德立农业发展有限公司向一审法院起诉请求：一、判决两被告立即停止对属于原告用水的高州市长坡镇中和九菜朗村经济合作社的大化碑和水渠的侵害，恢复大化碑和水渠的原状，并赔偿原告经济损失200000元。二、由两被告承担本案的诉讼费用。
一审法院审理查明：原告于2007年8月26日承包到高州市长坡镇中和村委会九菜朗村经济合作社（属空心村）的农田40多亩进行复耕，大化碑是原告公司农业、生产、人畜用水的水碑。该碑所有权属属九菜朗村，该村对该碑的使用已长达几百年。原告对九菜朗村经济合作社的农田进行承包复耕后，已先后投入大量资金，开路、平整耕地，修复农田水利，生活用水引水渠1400多米。原告在顺利恢复耕种6-7年后，大化碑和引水渠却遭到被告的破坏、毁损，造成原告无水耕种，人、畜无水可饮。被告毁损水碑、水渠的原因是因为争水给发电站发电。长坡镇政府于2015年9月22日组织纠纷双方进行了调解，未有结果。调解后，被告方却没有停止对水碑和水渠的侵害。原告于2016年7月18日向法院起诉，请求法院：一、判决两被告立即停止对属于原告用水的高州市长坡镇中和九菜朗村经济合作社的大化碑和水渠的侵害，恢复大化碑和水渠的原状，并赔偿原告经济损失200000元。二、由两被告承担本案的诉讼费用。
原告于2016年7月18日申请评估，请求法院派员对大化碑和水渠、农田缺水损失进行勘察、估价，茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司于2016年10月17日作出报告，大化碑和水渠损失28560元，农田缺水损失不作评估。评估费用2000元。
一审法院认为，原告承包到高州市长坡镇中和村委会九菜朗村经济合作社（属空心村）的农田40多亩进行复耕，大化碑是原告公司农业、生产、人畜用水的水碑。该碑所有权属属九菜朗村。原告对九菜朗村经济合作社的农田进行承包复耕后，已先后投入大量资金，开路、平整耕地，修复农田水利，生活用水引水渠1400多米。原告在顺利恢复耕种6-7年后，大化碑和引水渠却遭到被告的破坏、毁损，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十五条的规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原告请求法院：一、判决两被告停止对属于原告用水的高州市长坡镇中和九菜朗村经济合作社的大化碑和水渠的侵害，符合法律规定，一审法院予以支持。原告请求法院判决两被告赔偿原告经济损失200000元，要求过高，不符合法律规定，根据评估，大化碑和水渠损失28560元，两被告应赔偿原告经济损失28560元。原告请求判决两被告恢复大化碑和水渠的原状，因两被告赔偿了损失给原告，两被告不用再恢复大化碑和水渠的原状给原告。
综上所述，《中华人民共和国法侵权责任法》第六条、第八条、第十五条的规定，判决如下：一、被告高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站、被告张国彬于本判决生效后十日内停止对属于原告高州市德立农业发展有限公司用水的高州市长坡镇中和九菜朗村经济合作社的大化碑和水渠的侵害，并赔偿原告高州市德立农业发展有限公司经济损失28560元。二、驳回原告高州市德立农业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告高州市德立农业发展有限公司负担3686元,由被告高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站、被告张国彬负担614元；评估费2000元，由原告高州市德立农业发展有限公司负担1714元,由被告高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站、被告张国彬负担286元。
二审中，本院依职权调取了如下证据：1、长坡镇社会事务办的《证明》一份，证明张国彬在2017年8月30日在高州殡仪馆死亡火化；2、《户口注销证明》一份，证明张国彬在2017年9月1日已经被注销户口；3、户籍证明、常住人口登记表各一份，证明张国彬的第一顺序法定继承人是儿子张日军、配偶吴淑娥。上诉人质证意见：对以上三组证据均没有异议。被上诉人的质证意见：没有异议。
上诉人提交了如下证据：1、《证明》一份，证实上诉人及法定代表人吴兆武没有实施毁坏九菜朗碑头及引水渠的行为；2、《关于非法破坏耕地举报书》一份，证实九菜朗村民小组及其村民毁坏田蓄水赶水发电的事实。被上诉人质证意见：对证据一真实性无异议，对合法性及关联性有异议，因为我方已经对毁坏水渠报过案，石龙派出所出具证明没有毁坏水渠是颠倒事实，与本案没有关联性，本案侵权是法人行为，张国彬是兆武电站雇请的员工；对证据二的三性有异议，举报书既不合法也不真实，没有落款日期。
被上诉人提交了如下证据：中央电视台视频刻录光碟一张，证明经央视记者采访，上诉人的法定代表人吴兆武承认带人毁坏水渠，视频中，07分09秒至24秒之间有吴兆武打电话的现场录音，说了6句话：“来了吗？你在哪？明天砸水渠，全部放人上来，如果我那不放水来，这边有一滴水我就服了他”。上诉人的质证意见：只是个新闻材料，并不是原始的证据。该证据所反映的是九菜朗村与崩山村的用水纠纷以及兆武电站与金湾电站用水纠纷，兆武所讲的话所反映的是其与金湾电站发生纠纷时所讲的，与上诉人没有关联，所讲的水闸并不是本案的碑头，且从那几句话中并不能得出兆武本人对本案的碑头及水渠有任何破坏行为，新闻报道对本案没有客观真实性，不具有合法性，录音未经兆武本人同意，他也不知道有这个录音，按照最高院的司法解释，偷录的录音不能作为证据使用。新闻报道的内容不具有客观性，里面所标示的陈立铭的身份是村民，但其是德立公司的法人，录音是剪辑的，从而证实央视新闻片段不具有客观性。
一审判决查明的事实，经本院审查后予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是：一、上诉人是否对被上诉人构成侵权？二、若构成侵权，损失赔偿金额该如何确定？三、本案一审是否遗漏诉讼主体？
关于焦点一，依法成立的合同，受法律保护。被上诉人德立公司股东陈立标与九菜朗村签订的《协议》合法有效，应受法律保护。依该协议的约定，被上诉人承包九菜朗村所属的40多亩农田进行复耕，因生效的（2004）高法民重字第18号民事判决认定九菜朗村修造用来接引旺沙大化坑水渠灌溉九菜朗、灯草堂两条自然村共40多亩农田的大化碑权属归九菜朗村所有，据此被上诉人依法有权对其承包的场地包括涉案的大化碑和水渠进行占有使用，未经许可不受他人侵占。上诉人在与被上诉人就涉案大化碑使用纠纷未得到妥善解决的情况下，未经权利人即被上诉人的允许，擅自组织实施损毁涉案大化碑、水渠的行为，主观恶意明显，对于被上诉人所遭受的损失具有过错，其行为已构成对被上诉人的侵权，其应据此向被上诉人承担损害赔偿责任。本案中被上诉人提供的《上访信》、《书信上访报告》、中和村委会出具的《证明》、《报警回执》、现场照片、张国彬毁损水渠录像、中央电视新闻视频以及一审证人出庭作证证词等证据材料，形成了一个完整的证据链，相互印证，足以证实上诉人组织实施了侵权行为的事实。
关于焦点二，如前所述，上诉人组织实施损毁行为已构成对被上诉人的侵权。对于损害赔偿金额的确定问题，一审法院依法委托茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司作出了评估，该评估公司及评估人员具备相应的资质，评估程序合法，评估依据明确，上诉人对评估报告虽有异议，但一审并没有申请重新评估，也没有提出任何证据证实该评估报告不具合法性，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院对该评估报告予以采信。一审判决以该评估报告确认上诉人赔偿损失金额并无不当，应予维持。
关于焦点三，本案诉争是上诉人与被上诉人之间的侵权纠纷，与第三人无涉，第三人不属于本案必要共同诉讼当事人，一审没有追加第三人为共同诉讼人并不影响本案基本事实的认定。故，一审没有追加并无不当，本案一审并无遗漏诉讼主体。
关于上诉人兆武电站称其作为一个法人组织，并不是自然人，不可能与上诉人张国彬有共同侵权的问题。根据庭审查明的事实，上诉人张国彬实施损毁涉案大化碑是受上诉人兆武电站的主意所为，根据《侵权责任法》第九条第一款“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，两上诉人的行为可视为共同侵权行为人，一审法院援引《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定认定两上诉人共同实施侵权虽然有不当，应予纠正，但所作的处理结果并无不当，本院予以维持。
因上诉人张国彬在上诉期间已故，本院依法通知其法定继承人作为共同上诉人参加诉讼。但经本院合法传唤后，上诉人张国彬的法定继承人不到庭亦不提供书面答辩，视为放弃参加诉讼的权利，参照《最高人民法院关于上诉人在第二审人民法院审理期间死亡如何处理问题的批复》[（90）民他字第43号]精神，本院依法另行制作民事裁定书终结对张国彬的诉讼。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，予以维持。鉴于本案当事人张国彬已故，已不具承担民事赔偿义务的主体资格，故本院对一审判决主文作相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、变更高州市人民法院（2016）粤0981民初2230号民事判决第一项为“限上诉人高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站于本判决生效后十日内停止对属于被上诉人高州市德立农业发展有限公司用水的高州市长坡镇中和九菜朗村经济合作社的大化碑和水渠的侵害，并赔偿被上诉人高州市德立农业发展有限公司经济损失28560元；
二、维持高州市人民法院（2016）粤0981民初2230号民事判决其他判项。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人高州市长坡镇石龙旺沙兆武水力发电站负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一八年一月五日
书记员 林小群