四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终1158号
上诉人(原审被告）：四川永佳建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青龙街**号*幢*层附**号。统一社会信用代码：915100000714337515。
法定代表人：马耀如，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号：15104201110877956。
被上诉人(原审原告）:ＸＸ术，女，1982年2月8日出生，汉族，农村居民，住四川省盐边县。
委托诉讼代理人：雷光明，男，四川森焱律师事务所律师。执业证号：15104201210397680。
被上诉人(原审被告）：杜长��，男，1977年11月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
原审被告：盐边县水务局。住所地：四川省盐边县桐子林镇东环北路**号。统一社会信用代码：11510322008340405B。
法定代表人：黄元林，该局局长。
委托诉讼代理人：万洪，女，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15101199911318249。
委托诉讼代理人：巫正坤，女，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15104201311693101。
上诉人四川永佳建设工程有限公司（以下简称永佳公司）因与被上诉人ＸＸ术、杜长江，原审被告盐边县水务局追索劳动报酬纠纷一案,不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初350号判决，向本院提起上诉,本院于2017年9月19立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理，上诉人永佳公司的委托诉讼代理人林金国,被上诉人杜长江，被上诉人ＸＸ术的委托诉讼代理人雷光明,原审被告盐边县水务局的委托诉讼代理人巫正坤到庭参加庭审。本案现已审理终结。
上诉人永佳公司上诉请求：一、请求依法撤销攀枝花市盐边县人民法院（2017）川0422民初350号民事判决。二、请求将本案发回重审，或依法改判杜长江支付ＸＸ术劳动报酬5550.00元，永佳公司在欠付杜长江工程款范围内承担给付责任。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2016年7月8日永佳公司项目经理卢万福与杜长江签订的《工程单包协议书》（以下简称第二份协议）已经取代双方于2016年4月9日签订的《���程单包协议书》（以下简称第一份协议）。第二份协议约定的工程价款为150000元，已经包含第一份协议中杜长江已经实际施工的工程价款，杜长江在第二份协议中也特别申明“此水库加固以前签的协议从今作废”。杜长江认可第二份协议签订后，其只做了部分工程，双方就此并未进行结算。永佳公司单方面计算杜长江实际施工工程的价款，已经足额支付。杜长江所请的11名工人所诉劳动报酬金额共计145660元，且11名工人中除食堂伙食人员外基本上全都是技术工，没有小工或辅助人员，不合常理。二、一审法院理解适用法律错误。第二份协议约定内容是部分工程的劳务分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，永佳公司只在欠付工程款范围内对杜长江承担给付责任。
被上诉人ＸＸ术辩称，一审判决正确，请求本院维持原判。
被上诉人杜长江辩称,一审判决合理合法，请求本院维持原判。
原审被告盐边县水务局述称，永佳公司未针对盐边县水务局判决部分提起上诉，故盐边县水务局不发表具体答辩意见。一审判决对盐边县水务局的判决部分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。
ＸＸ术向一审法院起诉请求：1.判令永佳公司立即支付ＸＸ术劳动报酬5550元，盐边县水务局、杜长江承担连带责任；2.本案诉讼费用由永佳公司、盐边县水务局、杜长江承担。
一审法院认定事实：2015年12月1日，永佳公司对熊家沟水库工程获得中标。2016年1月15日，��边县水务局与永佳公司签订了熊家沟水库工程的《施工合同》，主要约定：合同工期45天，开工日期2016年1月20日，竣工日期2016年3月11日；合同价款140.47万元。在该合同附件三即《履约担保》中载明:担保金额140470元。在附件五即《农民工工资保障金承诺》中载明：一旦其承包的建设工程项目中出现拖欠职工工资情况时，经劳动保障部门认定，确实存在拖欠的可由建设行政主管部门从工资保障金中先予支付。卢万福作为永佳公司代理人的身份在该合同及相关附件上签名。该合同签订后，永佳公司即组织施工。
2016年4月9日，卢万福作为发包方（甲方）、杜长江作为承包方（乙方）签订了1份《工程单包协议书》，约定将熊家沟水库管理房主体建筑工程以单包形式（包括整个架子及人工工资）承包给无建筑施工资质的杜长江施工，承包价格按房屋建筑面积按散水外沿收量按500元/平方米计算。2016年7月8日，卢万福又与杜长江签订了1份《工程单包协议书》，约定将熊家沟水库工程中的剩余挡墙、防水板、水沟、闸阀基础、闸阀房、防浪墙、公路、管理房以单包形式（价款15万元）承包给杜长江施工。从2016年4月至2016年10月，杜长江先后雇请ＸＸ术、王成强、姚良国、韦堂礼、刘映军、杨昌红、熊仁祥、张成华、黄良鉴、吴金才、黄君国11名民工在案涉工地上施工，杜长江对每一名民工的工种分别约定了每天的单价（报酬），杜长江并对每一名民工的出勤打了考勤，并对每一名民工的出勤天数进行统计，并按单价计算出每一名民工的工资报酬。ＸＸ术从事的是做小工兼食堂帮工，做小工每天150元，如再加上在食堂帮工的工资，每天200元。经统计ＸＸ术在此期间做小工13天，小工加食堂工作43天，共出勤56��，工资总额为10550元。
熊家沟水库工程在施工过程中，因资金等问题未按期完工，也未进行结算，盐边县水务局已支付永佳公司工程款909335.14元。同时，因对外欠材料款等，有的债权人还到工地上与杜长江发生纠纷，再加上拖欠民工工资问题，杜长江未完成约定工作内容撤离现场。杜长江在施工过程中，永佳公司支付给杜长江工程款5000元。
2017年1月临近春节，张成华等11名民工因拖欠工资问题找到人社局投诉，要求给予处理。2017年1月9日，人社局向盐边县水务局发送《劳动保障监察建议书》，要求盐边县水务局从永佳公司的工程款中代扣145660元解决11名民工的工资问题。2017年1月16日，针对杜长江的投诉，人社局向盐边县水务局发送《劳动保障监察建议书》，要求盐边县水务局从永佳公司工程款��民工工资保证金中代扣相关款项解决张成华等11名民工的工资问题。随后，盐边县水务局从永佳公司的保证金中代支付ＸＸ术等11名民工工资共计5万元，其中支付给ＸＸ术5000元，现还欠ＸＸ术工资5550元未予支付。2017年1月26日，杜长江以永佳公司熊家沟水库工程班组名义向ＸＸ术出具欠条1份，载明欠款金额5550元。该欠条未加盖印章。
一审庭审中，盐边县水务局明确表示案涉工程不同意转包或分包。
一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。本案争议的焦点：1.ＸＸ术劳动报酬数额的确定；2.责任主体的确定。
关于焦点1即ＸＸ术劳动报酬数额的确定。根据ＸＸ术及杜长江所举证据，一审法院确定ＸＸ术的劳动报酬数额为10550元，扣除已支付5000元外，还欠5550元。
关于焦点2即责任主体的确定。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承担连带赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，卢万福属永佳公司在案涉工程的项目负责人，其为该工程所实施的行为属职务行为，其行为后果应当依法由永佳公司承担责任。杜长江对案涉工程中的剩余挡墙、防浪板等部分工程进行劳务单包，由于其不具有建设工程的施工资质，其与永佳公司在案涉工程的负责人卢万福签订的两份《工程单包协议书》因违反有关法律、行政法规的强制性规定而无效。该两份协议虽然无效，但农民工的劳动报酬应当支付。杜长江作为实际施工人，其向ＸＸ术出具的欠条落款处虽然载明有“永佳公司熊家沟水库工程”字样，但永佳公司并未在该欠条上加盖印章，事后永佳公司对该欠条也不予认可，故应认定出具该欠条是杜长江的个人行为，其应当依法承担支付ＸＸ术劳动报酬的义务。永佳公司将案涉的部分工程以单包工的形式分包给不具有施工资质的杜长江施工，导致两份《工程单包协议书》无效，以及最后导致ＸＸ术等11名民工没有拿���劳动报酬，其存在过错，应当依法对ＸＸ术等11名民工的劳动报酬承担连带支付责任。ＸＸ术要求盐边县水务局在本案中承担支付责任于法无据，盐边县水务局在本案中不承担责任。
综上所述，一审法院对ＸＸ术主张的劳动报酬数额予以支持；ＸＸ术要求盐边县水务局承担相应责任的理由一审法院不予支持；盐边县水务局提出其在本案中不承担责任的抗辩理由一审法院予以采纳；永佳公司、杜长江均提出其在本案中不承担责任的抗辩理由一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、由杜长江于本判决生效之日起20日内支付ＸＸ术劳动报酬5550元，四川永佳建设工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回ＸＸ术要求盐边县水务局承担责任的诉讼请求。案件受理费25元，由杜长江负担，四川永佳建设工程有限公司承担连带责任。
本院二审期间，上诉人永佳公司提交的证据《熊家沟水库2017.9.26现场收方》，拟证明所涉施工工程劳务单价及劳务总额。被上诉人ＸＸ术质证认为，该证据没有任何单位的签章和签名，对其真实性不予认可，且与本案无关；被上诉人杜长江对该证据的真实性无异议；原审被告盐边县水务局质证认为该证据与其无关，不发表意见。
被上诉人杜长江在二审中提交的证据《熊家沟水库2017.9.26现场收方》及施工图纸、《四川省��枝花市盐边县熊家沟水库除险加固工程四川永佳建筑工程有限公司（卢万福）与杜长江人工费决算清单》、五张施工照片、《建筑工程预算表》，主要证明2017年9月26日杜长江与永佳公司、监理公司到现场的收方量。上诉人永佳公司质证认为：对证据收方明细的真实性认可，对施工图纸的三性认可，但对其证明目的不予认可，对其余证据的三性和证明目的均不予认可。被上诉人ＸＸ术质证认为，杜长江提交的证据的真实性无法确定，且与本案不具有关联性。原审被告盐边县水务局对杜长江提交的证据不清楚，不发表意见。
本院认为，上诉人永佳公司和被上诉人杜长江在二审中提交的证据与本案不具有关联性，故均不予采信。
本院二审期间，被上诉人ＸＸ术与原审被告盐边县水务局均未向本院提��新证据。
一审判决审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，ＸＸ术为杜长江承包的、永佳公司承建的熊家沟水库工程实际提供了劳动，有权获得劳动报酬。
关于永佳公司提出的一审法院认定事实错误的上诉理由。根据本案审理查明的事实，2016年4月9日、2016年7月8日的两份《工程单包协议书》，签订主体并非ＸＸ术，该两份《工程单包协议书》的效力不及于ＸＸ术；且永佳公司主张其经单方面计算，已经足额向杜长江支付相应价款的事实缺乏依据。ＸＸ术在本案所涉工程中从事小工兼食堂帮工，有考勤表、四川省众信建设工程监理有限公司、盐边县水务局等共同出具的《证明》、杜长江出具的欠条以及《拖欠民工工资表》等证据在案佐证，杜长江应向ＸＸ术支付劳动报酬。永佳公司提出的杜长江所请的11名工人均为技术工不合常理的理由与事实不符。故永佳公司的该上诉理由不能成立。
关于永佳公司提出的一审法院理解适用法律错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据本案审理查明的事实，杜长江在本案所涉工程中仅进行劳务单包，故杜长江并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的本案所涉工程的实际���工人，永佳公司亦非发包人，故永佳公司提出的应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的相关规定，判决其在欠付杜长江的工程款范围内承担给付责任的主张不能成立。
综上所述，永佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人四川永佳建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 李淑群
审判员 王 前
二〇一七年十月三十日
书记员 孙祥建