海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终324号
上诉人（原审原告）：李远贤，男，1959年3月21日出生，汉族，住海南省海口市琼山区。
委托代理人：刘六爱，海南绿星律师事务所律师。
委托代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：游尚斌，男，1969年1月5日出生，汉族，住海南省海口市海垦路。
委托代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。
委托代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：北京华厦恒建设集团有限公司，住所地北京市密云县西田各庄镇西小路1号。
法定代表人：张百合，该公司董事长。
委托代理人：吕常亮，系北京华厦恒建设集团有限公司副总经理。
委托代理人：汪晓华，北京市凯铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：琼海鼎略装饰工程有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇山叶牛田。
法定代表人：李成彬，该公司董事长。
委托代理人：张庭墛，海南中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何青，男，1970年1月13日出生，汉族，住海南省海口市海秀路。
原审第三人：北京华厦恒建设集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市国贸大道69号华昌大厦508室。
主要负责人：张建忠，总经理。
委托代理人：吕常亮，系北京华厦恒建设集团有限公司公司副总经理。
委托代理人：汪晓华，北京市凯铭律师事务所律师。
上诉人李远贤因与上诉人游尚斌、上诉人北京华厦恒建设集团有限公司（以下简称华厦恒公司）、被上诉人琼海鼎略装饰工程有限公司（以下简称鼎略公司）、被上诉人何青及原审第三人北京华厦恒建设集团有限公司海南分公司（以下简称华厦恒海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称为一审法院）于2016年10月12日作出的（2015）海南一中环民初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。因华厦恒海南分公司未在指定期限内交纳诉讼费用，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十三条的规定，当庭口头裁定对华厦恒海南分公司的上诉，按撤回上诉处理。上诉人李远贤及委托代理人刘六爱、高文祥，上诉人游尚斌及委托代理人甘小翔、刘多菲，上诉人华厦恒公司和原审第三人华厦恒海南分公司的共同委托代理人吕常亮、汪晓华，被上诉人鼎略公司的委托代理人张庭墛、被上诉人何青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李远贤上诉请求：1.撤销一审法院（2015）海南一中环民初字第14号民事判决；2.改判鼎略公司向李远贤支付工程款16903058.67元及利息（利息自2013年11月12日起，以16903058.67元为本金，按银行同期一年期贷款利率计算至付清之日止）；3.改判游尚斌、何青对鼎略公司的上述债务本息承担连带清偿责任；4.改判李远贤对涉案房屋拍卖、变卖或折价抵偿享有优先受偿权；5.由鼎略公司、游尚斌及何青共同承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定事实“华厦恒公司在2012年6月28日确定中标后，于2012年7月2日与游尚斌签订《建设工程承包合同》，游尚斌以挂靠华厦恒公司的方式承包涉案工程”。“之后，游尚斌与李远贤于2012年7月4日签订《建设工程施工协议》，游尚斌将月亮湾工程的土建、水电安装工程再转包给李远贤，”上述认定与事实不符。真实的事实是，李远贤与鼎略公司承包涉案琼海万泉河月亮湾住宅小区项目工程后，因李远贤没有资质施工，挂靠第三人华厦恒公司对涉案工程进行施工，鼎略公司与华厦恒公司于2012年7月5日签订的《建设工程施工合同》就是李远贤联系双方签订的。而李远贤离开涉案项目工程后，游尚斌为了继续将李远贤未做完的项目工程做完，游尚斌才与被挂靠的项目施工单位华厦恒公司签订协议（倒签合同日期）。理由如下：1.华厦恒公司与鼎略公司签订《建设工程施工合同》后，将其持有的合同原件交给了李远贤持有，而游尚斌没有与鼎略公司签订《建设工程施工合同》，所以游尚斌没有该合同。2.华厦恒公司负责人来海南与鼎略公司签订《建设工程施工合同》是李远贤接待并承担全部差旅费。3.涉案项目工程是李远贤挂靠华厦恒公司实际施工，不仅有李远贤联系华厦恒公司与鼎略公司签订的《建设工程施工合同》，并且李远贤还与第三人华厦恒公司海南分公司签订了《海南华厦恒公司工程项目管理责任书》（以下简称责任书）。一审判决认定了该责任书的真实性、合法性和关联性，却又以非华厦恒公司与李远贤签订为由否定其证明效力，而第三人华厦恒海南分公司虽然不是独立法人，但其有营业执照，可以独立签订合同。且责任书是以签订《建设工程施工合同》为前提而签订的，是合同双方真实意思表示，内容合法，华厦恒公司无权也不能否定该责任书的效力。同时，该责任书已经实际履行，华厦恒海南分公司依据责任书的约定，刻制涉案工程的“项目部专用章”交由李远贤使用，并派专人保管该“项目部专用章”，李远贤按月为保管“项目部专用章”人员支付工资。一审判决否认已经实际履行的责任书效力错误。4.游尚斌是在李远贤退出涉案项目工程后才向华厦恒公司支付项目管理费亦是证明。（二）一审判决认定事实：“自2013年3月18日起至2013年12月10日止，鼎略公司共向华厦恒公司在中国银行股份有限公司琼海支行的账号×××213（以下简称涉案中行账户）汇入34781391元，作为鼎略公司向华厦恒公司支付的月亮湾工程的工程款，”属认定事实错误。1.涉案中行账户是游尚斌、何青通过不正当手续设立，华厦恒公司一直否认设立了该账户，更否认收到了34781391元项目工程款，鼎略公司亦没有向该账户汇款34781391元，该账户里所有款项都是游尚斌自存、自取并自己控制，通过银行进账单即可查清上述事实。2.海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第2号民事裁定（以下简称原二审裁定）对该账户及该账户中的汇款和账户实际控制人已经有了明确的事实认定和结论性意见，但重一审法院置原二审法院已经查明的事实不顾，作出违背客观事实的错误认定，严重损害了李远贤的合法权益。（三）一审判决认定事实：“何青名义上系华厦恒公司在涉案工程中的项目管理人，实为受雇于游尚斌，代游尚斌管理涉案工程。李远贤退出月亮湾工程后，由何青与游尚斌共同对未完工部分的工程进行了施工管理，月亮湾工程的主体结构已基本完工，房屋已对外销售，但月亮湾工程至今未竣工验收及结算。”一审法院上述事实认定属于“自相矛盾”。1.既然何青受雇于游尚斌，在李远贤退出月亮湾工程后，何青又何以与游尚斌成了共同的施工管理主体了呢？！因此，何青不是受雇于游尚斌，而是与游尚斌系合伙关系。2.李远贤退出后，何青和游尚斌将月亮湾工程的主体结构建至基本完工并对外销售，很明显，何青、游尚斌与鼎略公司必然存在另外一种形式的合作关系，故李远贤在重审中提交的《股权（权利）确认书》得到了合理的解读。因此，施工后期游尚斌、何青会继续投资且没有与鼎略公司进行结算。3.关于李远贤在重审时提交的《股权（权利）确认书》，一审判决以李远贤未提供该证据原件为由而不予确认，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十六条，审判人员对案件的全部证据，应当从各方证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断的规定。依照《证据规定》第六十九条第（四）款之规定，复印件不能单独作为认定案件事实的证据，但该复印件反映了案件的真实事实，应依《证据规定》第四十九条第（一）款的规定，按“除外”情况予以处理，或责令该《股权（权利）确认书》的签约双方提供原件予以核对。一审判决直接说“不”，导致案件事实认定不清。（四）一审判决认定华厦恒公司与鼎略公司签订的《建设工程施工合同》及华厦恒公司与游尚斌签订的《建设工程承包合同》上华厦恒公司的公章是真实的，与事实不符。1.华厦恒公司签订的上述两份合同中使用的公章都不真实，有琼海市公安局的司法鉴定结论可予以证明，华厦恒公司在本案中亦再三强调，其公司没有签订上述二份合同。2.如果华厦恒公司上述二份合同中加盖的公章真实，那么李远贤与该公司签订的《工程项目管理责任书》亦是真实的，华厦恒公司应依约将应付项目工程款支付给李远贤，而非支付给游尚斌，华厦恒公司对欠付李远贤的工程款应承担连带责任。（五）以华厦恒公司名义开立的银行账户手续不真实，华厦恒公司没有开立该银行账户。本案中，华厦恒公司一直否认其公司开立了涉案中行账户，该账户是他人使用虚假资料开户，并由游尚斌实际控制并使用，该账户内的所有资金往来及支取等完全与华厦恒公司无关。（六）游尚斌向华厦恒公司平安银行账户支付13万元挂靠费不是事实。华厦恒公司否认承包涉案工程，13万元挂靠费是案外人林卫文个人行为与华厦恒公司无关。（七）涉案工程的管理费和利润应由李远贤收取。一审判决按照无效合同的处理原则，将李远贤应得的“管理费和利润”列入非法所得，却又不依法追缴，直接判归发包方所有，明显违反法律规定。且海南省近三年的司法实践，无一例将承包方的应得管理费和利润进行追缴的情形。
二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定李远贤不应因其违法行为而获利，扣减李远贤在涉案工程中产生的管理费和利润，属适用法律错误。1.李远贤施工工程款。该案件应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案不适用“合同无效后财产相互返还的原则”，而是采取无效合同按有效处理的原则。因此，李远贤应收的利润和管理费不应扣除。故李远贤施工工程款为24903059.02元。2.李远贤已收工程款。第一，李远贤认可收到的工程款973.35万元，其中：504万元属于游尚斌卖房后支付给李远贤的，还有469.35万元是李远贤、游尚斌、何青共同或分别向高利贷借款，并由鼎略公司法定代表人李成彬担保所取得的借款，后支付给李远贤，因此，若认定李远贤已收到工程款973.35万元，则应排除李远贤作为借款469.35万元的借款人身份；第二，郑雄、洪灯亮、邓继荣、赵术华分别或共同出具的收据：15万、30万元、10万元、19万元，共计74万元（庭审时李远贤确认为81万），与李远贤无关。第三，即使认可其他付款，按李远贤的名义已收工程款也应为1000.35万元（1074.35-74=1000.35万元）。3.李远贤为该工程的建设，支付了游尚斌、何青2**万元，何青于2011年10月出具了收据，故该收据中所载的200万元应从已付工程款中予以抵扣。由上可见，鼎略公司尚欠付工程款数额应为16903058.67元（24903059.02-10000000.35+2000000）。（二）一审判决认定：“因鼎略公司未拖欠工程款，故李远贤主张对涉案工程的拍卖款或售房款享有优先受偿权，缺乏事实根据，本院不予支持。”属认定事实不清，适用法律错误。1.如前所述，鼎略公司未支付本案分文的工程款，所谓的汇入34781391元的账户是游尚斌实际控制，汇入、汇出的款项都是游尚斌的，与鼎略公司无关。且还有证据证明，本案项目是游尚斌、何青与鼎略公司合作开发的，因此，该项目欠款16903058.67元，自然应依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条确定李远贤对涉案工程的拍卖款或售房款享有优先受偿权。2.一审判决认定：“本案中，鼎略公司已向华厦恒公司支付工程款34781391元，虽然该款项由游尚斌实际使用，但该数额已超出李远贤施工工程的工程价款，不存在鼎略公司欠付工程价款的情形，故李远贤要求鼎略公司支付工程欠款的主张缺乏事实根据，本院不予支持。”应属“暗度陈仓”的错误认定。一审判决以付款金额超出李远贤施工工程的工程价款为由，认定鼎略公司不欠付工程价款是错误的，因为：第一，既然鼎略公司是工程的建设方，就要支付整个工程的价款，以一审判决已经认定的“合同价款为37859305.77元”与该所谓的“34781391元”相比，也相差307.79万元，更何况，工程在施工过程中的实际造价远远超过合同价款，然一审判决并未对整个工程造价进行鉴定，因此，一审判决认定鼎略公司不欠工程款的证据不足。第二，鼎略公司付至该账户的款项并不是华厦恒公司控制，而是游尚斌控制的。而本案的事实是，李远贤挂靠华厦恒公司，若一审判决认为鼎略公司支付给李远贤的款项已付清至华厦恒公司账户，那么承担责任的应是华厦恒公司，而不是游尚斌。一审法院未判决华厦恒公司承担付款义务，本身就证明鼎略公司未付清工程款。3.一审判决认定事实：“2012年8月10日，鼎略公司与李远贤签订《协议确认书》，约定由李远贤全资融资建设月亮湾工程直至工程竣工验收合格完毕，由此产生的债权债务由李远贤承担；鼎略公司为了保证工程的顺利进行，同意将在工程建设中售房所获得的售房款2000万元优先拨付给李远贤。”证明鼎略公司承诺愿意在2000万元以内通过售房优先拨付李远贤工程款，然本案的事实证明，鼎略公司自始至终并未拨付李远贤一分钱，因此，李远贤要求鼎略公司承担16159559.02元的工程款及利息的优先支付责任，符合双方的真实意思表示。一审判决已查明这一事实，却不依法处理，严重损害了李远贤的合法权益，也践踏了鼎略公司的真实意思表示。（三）李远贤在原审起诉何青承担连带责任，一审法院未作判决，在本院认定部分亦未说清其不承担连带责任的理由，是为漏判，属严重的程序错误。但考虑本案已属重审的上诉审，依法不能再发回重审，故请求直接改判何青承担连带偿还责任。
综上所述，李远贤认为一审判决损害了其合法权益，恳求二审法院依法查明案件事实，保护李远贤合法权益，支持李远贤的上诉请求。
游尚斌辩称，关于事实认定方面。一是李远贤没有合同根据证明其是合同当事方，手中有原件不等于是合同当事人，李远贤没有证据证明其承担了承包单位的差旅费，李远贤与华厦恒海南分公司签订责任书时涉案工程尚未招投标，该责任书没有实际履行。二是一审法院认定鼎略公司支付工程款3400多万元正确，李远贤提出的所谓涉案中行账户的开设是非法的主张没有证据支撑。本案中，游尚斌挂靠华厦恒公司垫资施工，其使用华夏恒公司账户在建筑领域实属正常。何青受雇于游尚斌，可以参与施工的管理，在李远贤退出后接手施工，也有利于合同履行。三是《股权转让协议》是复印件，一审法院不予采信符合证据规则。李远贤提供的复印件相关各方都否认，不能独立证明鼎略公司与游尚斌是合作关系。关于适用法律问题。游尚斌挂靠、转包工程是事实，对一审法院认定涉案合同无效没有异议，但无效合同当事方不能因此获得相应的利益。游尚斌和李远贤签订的合同中约定涉案工程的计价方式是每平米1300元，应该按照这个标准计算工程造价，游尚斌对一审法院进行工程量鉴定没有异议，但对一审法院进行价格鉴定有异议。另外，享有建设工程优先受偿权的应该是承包人，不应该是无效合同的实际施工人，无效合同请求返还的是劳动物化请求权，李远贤依据法律规定不享有优先受偿权。本案发包方已经向施工方支付全额或大部分工程款，因此李远贤主张对涉案工程的拍卖款或售房款享有优先受偿权没有事实及法律依据。
鼎略公司辩称，一、关于一审法院坚持对已完工程进行鉴定并采信海佳司（2016）14号工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见函的异议问题。鼎略公司虽然没有就一审判决提起上诉，但鼎略公司就一审法院采信造价司法鉴定意见作为认定案件事实的根据一直持异议。首先，依据建设工程司法解释第二十二条之规定，李远贤和游尚斌双方约定了按照固定价结算工程价款，李远贤主张对工程进行造价鉴定的申请，不应得到支持。其次，根据鉴定机构的陈述，因李远贤和游尚斌没有就《建设工程施工协议》中各分部分项工程的单价组成情况资料提供给鉴定机构，因此鉴定机构不能按合同约定的结算标准进行鉴定，故涉案工程的鉴定在客观上已无可能，强行进行鉴定不但不合法，结论更是错误。根据合同约定，涉案项目工程如全部完工，按照1300元每平方米计算全部工程的造价为22869990元。但是在李远贤仅完成主体封顶及砖砌至14层尚有未完成部分的情况下，鉴定意见按照定额标准计算李远贤施工部分的工程造价就高达24903059.02元，这一鉴定结论明显矛盾错误。二、关于李远贤上诉称其挂靠华厦恒公司参与涉案工程施工的答辩意见。本案从原一审、二审至发回重审一审已经查明，本案工程系鼎略公司依法发包给华厦恒公司，该公司在承包涉案建设工程之后，于2012年7月2日将工程转包给游尚斌，并收取游尚斌支付的管理费，游尚斌与华厦恒公司签订合同后，于2014年7月4日与李远贤签订《建设工程施工协议》，将涉案工程转包给李远贤。李远贤拿到工程后又将涉案工程的土建工程、防水工程、水电安装工程、铝合金门窗等等施工分项，与多名案外人签订了分包合同，并由各实际分包人完成施工工程。由此可见，在本案工程转包分包关系中，李远贤的身份为转承包人和违法分包人，其提出系挂靠华厦恒公司并实际施工的主张，明显不符合事实。三、作为工程项目的发包人，鼎略公司已经依法支付了工程款。鼎略公司不是本案的适格被告，李远贤企图绕过其与游尚斌签订的合同直接起诉鼎略公司牟取不法利益的目的不应得到支持。四、关于原审第三人华厦恒公司民事上诉问题，因第三人系一审法院通知其作为第三人参加诉讼，且一审法院没有判决其承担民事责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）相关规定，华厦恒公司没有当事人的诉讼权利义务，依法无权提起上诉，因此鼎略公司不就第三人的上诉答辩。综上所述，鼎略公司认为，一审法院采信鉴定意见作为定案依据不当，李远贤的上诉请求和理由没有事实和法律依据，恳请二审法院依法作出公正判决。
何青辩称，同意鼎略公司和游尚斌的意见。
华厦恒公司和华厦恒海南分公司述称，同意李远贤的意见。
游尚斌上诉请求：1.判令撤销一审法院（2015）海南一中环民初字第14号民事判决书判决主文的第一项，驳回李远贤的该项诉讼请求；2.判令李远贤承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、在游尚斌与李远贤就工程计价标准和方法有明确约定的情况下，一审判决按照工程定额确定李远贤已完工部分的工程造价，认定事实不清，适用法律错误。1.2012年7月4日，游尚斌与李远贤签订的《建设工程施工协议》第五条约定：“本协议实行包干价，每平方米1300元（含税金）。按实际完成工程量结算”。显然，双方已明确约定工程单价包死，应按固定价结算。建设工程司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。一审法院罔顾该条款的规定，罔顾当事人的意思自治，径行委托鉴定机构按照2011年《海南省建设工程计价定额（房屋建筑与装饰工程）》、2008年《海南省安装工程综合定额》、《海南工程造价信息》对李远贤的工程造价进行鉴定，严重与法相悖，人为造成诉累，亦导致了本案的根本错判。在建筑工程施工过程中，施工方中途退场的情形比比皆是，建设工程司法解释第二十二条并未限定施工方要完成全部工程才按约定的固定价结算，中途退场的则按定额结算。我国其他关于建筑工程施工的法律法规、司法解释亦未有反向性的规定。一审判决关于“当事人约定的造价系李远贤完成全部工程后的单价”的认定，毫无依据，纯属主观臆断。海佳司[2016]14号《工程造价司法鉴定意见书》确定“万泉河月亮湾住宅小区”项目总建筑面积17592.3平方米，在工程全部完工的基础上，按照1300元/平方米计算全部工程造价为22,869,990元。但在李远贤仅完成主体封顶及砖砌至14层，14层以上的砖砌以及铝合金门窗、外墙瓷砖、公共部分装饰、防水工程电梯、水泵系统、消防均未施工的情况下，一审判决按照工程定额确认李远贤施工部分的工程造价就高达24,903,059.02元。如此认定，明显有失公平、合理。二、游尚斌提供的关于已向李远贤支付工程款1296.7万元的证据确实充分，应予认定。游尚斌已向李远贤支付工程款1296.7万元，除一审判决认定的1074.35万元外，余下的款项为游尚斌代李远贤支付的材料款、工人工资或者偿还的借款，游尚斌已提供银行转帐凭证、收据等证据佐证，该部分款项亦应计入游尚斌给李远贤支付的工程款。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予撤销判决主文的第一项。恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判。
李远贤辩称，关于工程鉴定问题。原二审民事裁定书明确认定涉案工程应该进行司法鉴定，一审法院是根据原二审的生效裁定进行鉴定，游尚斌如果对此有意见，应先撤销该裁定。游尚斌与李远贤虽然约定包干价1300元每平方米，但在该合同中又有实际工程量的补充条款。因此，游尚斌的该项请求不能成立。关于他们主张已经支付工程款3000多万元的事实，原审已经查明支付的工程款只有900多万，这是双方没有争议的工程量，其中还有400多万是李远贤、游尚斌、何青对外借款，这部分的事实希望二审查明，以免事后出现新的争议。游尚斌所称1296万元与李远贤没有关系。赵术华的工程款应该由李远贤支付，而不是游尚斌支付。因此游尚斌的第二项请求亦不能成立。
鼎略公司述称，与前述答辩意见一致。认为游尚斌代李远贤支付工程款一事合情合理，工人工资等都是游尚斌在支付，因此游尚斌代为支付的款项应予以确认。
陈青述称，同意游尚斌的意见。
华厦恒公司与华厦恒海南分公司述称，一审认定华厦恒与游尚斌存在合同关系错误，挂靠费一事亦是认定错误。两公司同意李远贤关于鼎略公司向华厦恒公司汇入3400多万元一事的陈述，但是不同意李远贤挂靠华厦恒公司或华厦恒海南分公司的陈述。
华厦恒公司上诉请求：1.撤销一审法院（2015）海南一中环民初字第14号判决书；2.请求查清相关涉案事实，依法进行认定。事实与理由:一、华厦恒公司从未承接过涉案项目，没有与鼎略公司签订《建设工程施工合同》，也没有与游尚斌签订该工程的分包合同。就犯罪嫌疑人林卫文伪造该单位公章、法定代表人的名章等进行的一系列犯罪行为，华厦恒公司已经向琼海市公安局报案，并且委托琼海市公安局对涉案的公章进行了鉴定，且出具了鉴定意见，足以证明有人伪造该单位公章、法定代表人的名章等进行犯罪的事实。现该案琼海市公安局正在调查取证。重审法院置上述事实不顾，作出违背客观事实的错误认定，严重损害了华厦恒公司的合法权益。二、华厦恒公司从来没有开立涉案中行账户，也没有收到鼎略公司于2013年期间支付的涉案工程款34781391元。该账户是有人通过不正当的手段设立的，华厦恒公司准备就上述犯罪事实向公安机关报案。该账户所有存款都是游尚斌自存、自取并自己控制的账户，通过银行对账单可以清楚地反映出来，需要强调的是该账户的开户资料和对账单都是原二审到银行直接调取，且原二审裁定对该账户中的汇款和账户实际控制人已经有了明确的事实认定和结论性意见。重审法院置上述事实不顾，作出违背客观事实的错误认定，严重损害了华厦恒公司的合法权益。三、华厦恒公司根本没有收取过游尚斌任何管理费。游尚斌的13万交给了犯罪嫌疑人林卫文，这一点林卫文亲口承认，而且该钱的用途也根本不是管理费。游尚斌和林卫文之间的款项往来纯属个人私事，与华厦恒公司无任何关联。综上，恳请二审法院依法支持华厦恒公司的上诉请求，以维护当事人的合法权益！
李远贤述称，关于盖有华厦恒公司公章的有关合同，李远贤认为这些合同都没有成立，因为华厦恒公司的公章是假的，签名也是伪造的。合同成立之前不存在合同效力的问题。本案也不构成表见代理，鼎略公司的付款只有2000多万并非一审认定的3000多万，一审法院对该事实认定错误。同意华厦恒公司的意见。
游尚斌述称，依据《民事诉讼法》第五十六条和《合同法》第八十六条，一审法院并没有判决华厦恒公司承担责任，因此其不能提出上诉。关于所谓公章是假的上诉意见，公安部门并没有对公章真假作出认定，故该主张不能成立。关于管理费的问题，华厦恒公司平安银行账户有13万的款项能证明管理费的事实。
鼎略公司述称，华厦恒公司及华厦恒海南分公司是第三人，经法院通知参加本案诉讼，一审没有判决其承担责任，因此其没有上诉权。公章问题，琼海市公安局出具的鉴定意见是认定公章与样本不一致，并没有认定为虚假。一审华厦恒公司没有对公章提出鉴定申请。如果真的是虚假公章，涉案人员应该被逮捕，但是公安局并没有立案。即使真有私刻公章，那也是其公司内部管理问题。关于收取13万元挂靠费问题，其不能否认收取该13万元的基本事实。关于支付工程款问题，鼎略公司已经提供了所有的支付凭证可以证明支付问题。华厦恒海南分公司一直没有提出其公章有问题，因此该分公司的责任应该由华厦恒公司承担。
何青述称，同意游尚斌与鼎略公司的意见。
华厦恒海南分公司述称，与华厦恒公司意见一致。
李远贤向一审法院起诉请求：1.判令鼎略公司支付工程款1760万元及利息，利息按银行同期一年期贷款利率计算，自2013年3月1日起计算至付清之日止，游尚斌、何青承担连带责任；2.李远贤对鼎略公司项目工程中拍卖款或售房款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由鼎略公司、游尚斌、何青承担。
一审法院查明：位于琼海市嘉积镇沿河中路的万泉河月亮湾住宅小区工程（以下简称月亮湾工程）的建设单位是鼎略公司，鼎略公司通过招投标，确定华厦恒公司为该工程的中标人，并于2012年6月28日向华厦恒公司发出《中标通知书》，《中标通知书》载明：月亮湾工程的招标范围为土建工程、水电安装等，总建筑面积为17691.24㎡,中标价格为37859305.77元，中标下浮率为-1.23%，项目经理为张利红。2012年7月5日，鼎略公司与华厦恒公司签订《建设工程施工合同》，约定由华厦恒公司自筹资金承建月亮湾小区的土建及水电安装工程，于2012年7月5日开工，2013年7月20日竣工，总建筑面积为17691.24㎡，合同价款为37859305.77元。
华厦恒公司在2012年6月28日确定中标后，于2012年7月2日与游尚斌签订《建设工程承包合同》，游尚斌以挂靠华厦恒公司的方式承包涉案工程。双方在合同中约定由游尚斌自筹资金承建月亮湾工程的土建、水电安装及室外附属工程等，总建筑面积为17691.24㎡，合同价款为37859305.77元（包干价），开工日期为2012年7月5日，竣工日期为2013年7月20日，并在工程所在地设立专项账户，由双方派财务人员进行共同管理，工程款直接存入专项账户，华厦恒公司提取30万元管理费用后，余款在3日内无息转入游尚斌的账户，一切税费由游尚斌承担。之后，游尚斌与李远贤于2012年7月4日签订《建设工程施工协议》，游尚斌将月亮湾工程的土建、水电安装工程再转包给李远贤，双方在协议中约定由李远贤自筹资金承建月亮湾工程的土建、水电安装工程及室外附属工程（包基础柱、铝合金门窗、外墙瓷砖、公共部分装饰、防水工程、电梯、水泵系统、消防、高低压配电工程），总建筑面积为17691.24㎡，实行包干价，每平方米1300元（含税金），按实际完成工程量结算，开工日期为2012年7月5日，竣工日期为2013年7月20日。李远贤向游尚斌转承包该工程后，以“华厦恒公司月亮湾住宅小区项目部”负责人的名义，就月亮湾工程的劳务、防水、水电安装、铝合金门窗、栏杆及外墙涂料制作安装、消防等施工分项，与多名案外人签订了分包合同，由李远贤负责组织施工并支付相应的工程款。2012年8月10日，鼎略公司与李远贤签订《协议确认书》，约定由李远贤全资融资建设涉案工程直至工程竣工验收合格完毕，由此产生的债权债务由李远贤承担；鼎略公司为了保证工程的顺利进行，同意将在工程建设中售房所获得的售房款2000万元优先拨付给李远贤。2013年3月，月亮湾工程尚未完工，李远贤因故离开工地，不再负责施工管理。游尚斌在庭审中自认李远贤施工至主体结构封顶，且砖砌至14层，李远贤予以认可。何青名义上系华厦恒公司在涉案工程中的项目管理人，实为受雇于游尚斌，代游尚斌管理涉案工程。李远贤退出月亮湾工程后，由何青与游尚斌共同对未完工部分的工程进行了施工管理，月亮湾工程的主体结构已基本完工，房屋已对外销售，但月亮湾工程至今未竣工验收及结算。
自2013年3月18日起至2013年12月10日止，鼎略公司共向涉案中行账户汇入34781391元，作为鼎略公司向华厦恒公司支付的月亮湾工程的工程款，该账户的实际支取人系游尚斌。游尚斌于2013年3月18日至2013年12月12日，向华厦恒公司在平安银行海口分行营业部的账户×××9401（以下简称涉案平安银行账户）汇入月亮湾工程的管理费13万元。游尚斌已向李远贤支付工程款1074.35万元。
鼎略公司的经营范围为装饰装修、土石方和房地产开发经营，具有房地产开发暂定资质。华厦恒公司的经营范围为施工总承包和房地产开发专业承包，具有房屋建筑工程施工总承包国家一级资质，而华厦恒海南分公司是华厦恒公司在海南开设的分支机构，其经营范围为施工总承包，华厦恒海南分公司的前负责人为林珠，现负责人为张建忠。2012年4月18日，李远贤以“华厦恒公司月亮湾住宅小区项目部”的名义与华厦恒海南分公司签订责任书，责任书签订后并未实际履行。
在本案审理过程中，李远贤申请对《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》、《项目部专用章启用证明书》、《财务专用章启用证明书》中的华厦恒公司的公章、法定代表人的签名和印章的真伪进行司法鉴定，该院依法委托海南公平司法鉴定中心进行鉴定，因李远贤未缴纳鉴定费，鉴定机构退回了该院的鉴定委托。因对李远贤已完成的工程量及工程造价存有争议，一审法院根据李远贤的申请，依法委托海南佳深工程造价咨询有限公司（以下简称佳深公司）对李远贤已完成的工程量及工程造价进行司法鉴定，佳深公司根据一审法院的委托作出海佳司[2016]14号工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见函。鉴定意见书的鉴定结论为：1.因李远贤与游尚斌签订的《建设工程施工协议》中各分部分项工程的单价组成资料未提供给鉴定机构，故鉴定机构无法以该合同约定的工程款单价进行鉴定。2.根据海南省定额的标准鉴定：李远贤施工部分的工程造价为24903059.02元（18039807.01元+218043.46元+6645208.55元），其中管理费1151731.65元（811528.56元+6735.58元+333467.51元），利润573838.27元（339823.05元+2448.91元+231566.31元）。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的主要争议焦点为李远贤主张工程款1760万元与利息，以及对涉案工程享有优先受偿权的依据是否成立。
一、关于本案合同效力应当如何认定的问题。依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条第二款、第二十八条，《合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项，建设工程司法解释第一条第（一）、（二）项之规定，游尚斌借用华厦恒公司的资质承揽涉案工程，与华厦恒公司签订《建设工程承包合同》后，又将涉案工程再转包给李远贤，并与李远贤签订《建设工程施工协议》，故游尚斌与华厦恒公司、李远贤签订的《建设工程承包合同》及《建设工程施工协议》均应认定为无效合同。
二、关于李远贤主张工程款1760万元是否成立的问题。依据《合同法》第五十八条，建设工程司法解释第二条之规定，虽然李远贤与游尚斌签订的《建设工程施工协议》为无效合同，但涉案工程确系李远贤组织人员进行施工，李远贤作为涉案工程的实际施工人，鼎略公司和游尚斌亦未对涉案工程的质量提出异议，故李远贤有获得工程款的权利。
依据建设工程司法解释第二条的规定，即便合同无效，亦应按合同约定来计算工程价款，虽然李远贤与游尚斌在《建设工程施工协议》中约定工程造价为每平方米1300元，但该造价系李远贤完成全部工程后的单价，因李远贤只施工至主体封顶及砖砌至14层，且双方在协议中并未就分项工程的造价作出约定，故无法以该单价来计算李远贤已施工部分工程的工程款，故鉴定机构以定额标准作为鉴定依据，并无不当。根据鉴定结论，一审法院认定李远贤施工部分的工程造价为24903059.02元，其中管理费1151731.65元，利润573838.27元。
一审法院还认为，李远贤作为没有施工资质的个人，其从游尚斌处违法承包涉案工程后，又肢解分包给不同的案外人，不仅违反了法律的强制性规定，还严重破坏了建筑市场的秩序。根据合同无效后财产相互返还的原则，李远贤作为实际施工人，其有获得工程款的权利，但李远贤不应因其违法行为而获利，且李远贤在转包涉案工程后，又将涉案工程肢解分包给不同的案外人，并未做到对涉案工程科学有效的管理，故对于李远贤在涉案工程中产生的管理费和利润，该院不予支持。因此，李远贤应获得的工程款为23177489.10元，扣减李远贤已领取的工程款10743500元，李远贤尚被拖欠的工程款为12433989.10元。
建设工程司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鼎略公司已向华厦恒公司支付工程款34781391元，虽然该款项由游尚斌实际使用，但该数额已超出李远贤施工工程的工程价款，不存在鼎略公司欠付工程价款的情形，故李远贤要求鼎略公司支付工程欠款的主张缺乏事实根据，该院不予支持。李远贤以游尚斌与鼎略公司合作开发涉案工程为由，主张游尚斌承担连带付款责任，却未能提供证据证明游尚斌与鼎略公司之间存在合作关系，故李远贤主张游尚斌承担连带付款责任缺乏事实根据和法律依据，但涉案工程系游尚斌转包给李远贤，游尚斌拖欠李远贤工程款是事实，且鼎略公司向华厦恒公司支付的工程款34781391元亦被游尚斌实际使用，李远贤作为实际施工人，在涉案工程中投入了大量的人力和物力，为了避免当事人的诉累，且李远贤亦主张游尚斌应承担付款责任，故一审法院认为应由游尚斌直接向李远贤支付拖欠的工程款12433989.10元。李远贤主张何青与游尚斌系合伙关系，但未提供证据予以证明，故李远贤要求何青承担连带付款责任，缺乏事实根据和法律依据，该院亦不予支持。
三、关于李远贤主张的利息是否成立的问题。依据建设工程司法解释第十七条、第十八条之规定，李远贤未提供证据证明涉案工程已实际交付，涉案工程至今仍未竣工验收和结算，李远贤与游尚斌亦未对利息的计付标准作出约定，应以李远贤起诉之日视为应付款时间，从李远贤起诉之日开始计算利息，即从2013年11月12日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，李远贤主张从2013年3月1日起计算利息缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。
四、关于李远贤对涉案工程的拍卖款或售房款是否享有优先受偿权的问题。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因鼎略公司未拖欠工程款，故李远贤主张对涉案工程的拍卖款或售房款享有优先受偿权，缺乏事实根据，该院不予支持。
综上，依照《建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、《合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、建设工程司法解释第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、游尚斌自本判决生效之日起十日内向李远贤支付工程欠款12433989.10元及利息,利息自2013年11月12日起，以12433989.10元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至付清工程款之日止；二、驳回李远贤的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了相关证据材料，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。1.华厦恒公司提交林卫文出具的证人证言，证明游尚斌汇入涉案平安银行账户的13万元与该公司无关，该账户被林卫文控制，华厦恒公司不能自行调取账户流水情况。李远贤对该证据三性予以认可，认为该证据可以证明鼎略公司、游尚斌、何青恶意串通华厦恒海南分公司员工侵犯李远贤权益的行为。游尚斌对该证据的三性不予认可，认为林卫文本人没有到庭，其证人证言不能作为认定案件事实的根据。鼎略公司认为林卫文没有出庭，对该证据的真实性不予认可；且该13万元的管理费华厦恒公司在原一审期间是确认的。何青同意游尚斌的意见。本院认为，首先，华厦恒公司提交的是林卫文出具的证人证言，而林卫文并没有出庭，该证据的真实性不予认可。其次，林卫文系华夏恒海南分公司的员工，与华夏恒公司存在利害关系，其本身的证明力低，故本院不予采信。2.华厦恒公司提交陈青矗出具的收据5张以及平安银行出具的涉案该行账户的流水清单，证明华厦恒公司及华厦恒海南分公司与游尚斌、鼎略公司、何青、李远贤不存在法律上的合同关系。李远贤认可该组证据的三性。游尚斌对平安银行对账单的文本真实性没有异议，关联性没有异议，但是对证明力有异议。对于陈青矗的收据，游尚斌认为其中2张与本案无关，另外3张律师费的收据，真实性认可，关联性、合法性不认可。鼎略公司和何青同意游尚斌的意见。本院对收据和平安银行出具的流水清单的真实性予以认可，但该组证据无法证明华厦恒公司及华厦恒海南分公司与游尚斌、鼎略公司、何青、李远贤不存在法律上的合同关系，不予采信。3.华厦恒公司提交企业机读档案登记资料一份，证明林卫文的行为不构成表见代理。游尚斌对该工商登记资料的真实性、关联性没有异议，但是对证明力有异议。鼎略公司认为工商登记资料显示林珠是第一任负责人，虽然后来经过了变更，但是公章一直由林卫文和林珠掌握；华厦恒公司提交的平安银行账户流水情况载明该公司发生了多笔交易，其主张该账户由林卫文个人控制不能成立；林卫文拿着公章签订合同与该登记信息没有任何关系。李远贤对于华夏恒公司提交的证据的三性没有异议。本院对该机读档案登记资料的三性予以认可，但认为不能证明林卫文的行为不构成表见代理。4.李远贤提交《股权转让书》一份，证明涉案项目是股份制，何青和游尚斌是合伙关系，也印证了《项目合同终止协议》和《股权（权利）确认书》的真实性。游尚斌认为该证据未在一审提交，对其三性不予认可。且陈巧芝和何绍至不是本案的当事人，该证据与本案没有关联，与本案的转承包关系没有关联。何青同意游尚斌代理人的意见。鼎略公司对该证据的三性和证明力都不予认可，认为陈巧芝和何绍至与本案没有关联。华夏恒公司对该证据三性不发表意见。本院认为，《股权转让书》上甲方和乙方均非本案当事人，无法证明何青和游尚斌是合伙关系，亦不能印证《项目合同终止协议》和《股权（权利）确认书》的真实性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于李远贤已完工工程造价。游尚斌主张其与李远贤就工程计价标准和方法有明确约定的情况下，一审判决按照工程定额确定李远贤已完工部分的工程造价错误。经审查并询问鉴定人，其回复合同约定1300元每平方米只是一个笼统的单方造价，没有分部分项的单价组成资料无法计算已完工程造价，仅计算工程量所占比例亦需要提供分部分项单价组成资料。鉴定机构在鉴定初期向一审法院提交的《工程造价鉴定需要提供相关资料清单》中的一项“招、投标文件（含技术标、商务标）及投标报价软件套价电子版”即包含分部分项单价组成资料，且勘误稿的鉴定意见中亦提及未提供分部分项工程的单价组成资料。由于游尚斌一直未提供该部分资料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第（二）项之规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。故鉴定机构无法按合同的约定计算李远贤已完工程造价的法律后果应由游尚斌自行承担，一审法院按照工程定额确定李远贤已完工部分的工程造价并无不妥。2.关于李远贤已领取的工程款数额。一审法院认定为1074.35万元。游尚斌主张已付1296.7万元（与一审法院的认定相差222.35万元）；李远贤主张已付993.35万元（与一审法院的认定相差81万元），经本院组织双方当事人对有异议部分的凭证逐一核对，本院认为，李远贤2013年3月退出涉案工地，之后游尚斌和何青管理工地，由于双方组织的施工人员存在交叉，一审法院确认2013年3月之前游尚斌代付的材料款和工人工资计入李远贤已付工程款，而对游尚斌提交的2013年3月之后的付款凭证不予认可并无不当。至于游尚斌提交的2012年6月12日有李远贤签名、由陈巧芝经手的40万元收据，经与陈巧芝核对，其明确表示不清楚，本院不予认可。故本院确认李远贤已领取的工程款数额为1074.35万元。3.关于鼎略公司的付款及付款数额问题。本院原二审调取了涉案中行账户2013年期间的银行账户交易清单，其中载明：2013年间鼎略公司向该账户汇入款项2252万元，其他无记名单位或个人向该帐户汇入1226.1391万元。经与鼎略公司于原一审期间提交的34781391元的付款凭证一一核对，其中显示为无记名的款项，相对应鼎略公司的付款凭证均是中国银行进账单，而该进账单表明鼎略公司是通过其在中国银行的账户向涉案中行账户转账，即同行之间的账户转账，清单上没有显示对手账号和对手名，故一审法院认定鼎略公司向涉案中行账户汇入工程款34781391元并无不当，本院予以确认。另，李远贤和华厦恒公司还以该账户中数笔存入的款项随后被取走的事实主张鼎略公司的付款实为游尚斌的行为，涉案中行账户所有存款均是游尚斌自存、自取并自己控制。本院认为，各方当事人对一审法院认定涉案中行账户的实际控制人为游尚斌均无异议，本院予以确认。但鼎略公司提交的付款凭证及本院自中国银行琼海支行营业部调取的该账户清单均能证明付款人是鼎略公司，涉案中行账户存入的款项随后被取走的事实不能证明就是游尚斌在自存、自取。李远贤和华厦恒公司认为本院应调查鼎略公司付款的来源，但双方均未在举证期限内向本院提交书面的调查取证申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本院对李远贤和华厦恒公司关于涉案中行账户中的存款均是游尚斌自存、自取并自己控制的主张不予采信。4、关于游尚斌和鼎略公司的关系以及游尚斌和陈青的关系问题。李远贤主张游尚斌和鼎略公司存在合伙关系，依据是《项目合同终止协议》、《股权(权利)确认书》和《股权转让书》，本院认为前两份证据是复印件，游尚斌和鼎略公司','2018-09-27
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