广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)深中法知刑终字第95号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）褚某。因涉嫌犯假冒注册商标罪,于2013年3月4日被深圳市公安局取保候审,经原审法院决定,于2015年1月22日被深圳市公安局经济犯罪侦查局逮捕。现押于深圳市龙岗看守所。
辩护人张福军，广东深坪律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人褚某犯假冒注册商标罪，于二○一五年七月七日作出(2014)深龙法知刑初字第91号刑事判决。宣判后，原审被告人褚某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员孙飞出庭履行职务，上诉人褚某及其辩护人张福军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第4118914号注册商标权利人为惠普发展公司，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品范围包括计算机存储器、计算机硬件等。
2012年5月，被告人褚某未经“hp”（惠普）注册商标所有人授权许可的情况下，从外购进有假冒“hp”注册商标标识的外包装盒、商标标识及一批旧硬盘，组织安排员工吕某某和王某在位于深圳市龙岗区坂田街道雪象社区上雪科技工业城1路3号瑞祥发科技园B栋9楼厂房，对旧硬盘进行检测后重新加工包装冒充新的惠普硬盘，对外进行销售。2012年5月29日，深圳市市场监督管理局执法人员在被告人褚某储放惠普硬盘的员工宿舍（深圳市龙岗区坂田街道荔园新村塘排西四路4号204房）查扣了假冒“hp”注册商标的72GB专用硬盘400个、146GB专用硬盘199个、300GB专用硬盘48个；同时在深圳市龙岗区坂田街道雪象社区上雪科技工业城1路3号瑞祥发科技园B栋9楼厂房查获假冒“hp”注册商标标识的包装盒48个、“hp”注册商标标贴300张。
经深圳市价格认证中心鉴定：查扣的假冒“hp”注册商标的72GB专用硬盘400个（转数15000转），价值864000元；146GB专用硬盘199个（转数为15000转），价值1253700元；300GB专用硬盘48个（转数为10000转），价值158400元，共计2276100元。经查，300GB专用硬盘有增值税专用发票记录证实实际销售价为1456元，故该型号硬盘应按1456元计算，共计69888元。其他型号硬盘因没有标识也无法查清实际售价，故应按被侵权产品市场中间价计算。经计算，涉案的假冒产品非法经营数额为2187588元（1253700元+864000元+69888元）。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、查获的硬盘、包装盒、标贴等物证及照片；2、扣押物品清单、行政措施决定书、未授权声明、商标注册证、协议书、增值税发票、数量证明、价格证明等书证；3、证人张某等证人证言；4、被告人褚某的供述和辩解；5、假冒产品鉴定证明、涉案财产价格鉴定结论书；6、现场勘查笔录、照片、辨认笔录；7、监控录像。
原审法院认为，被告人褚某无视国法，未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达2187588元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。虽然被告人是在公安机关通知后自动到案，但被告人没有如实供述全部犯罪事实，而认为其是在他人引诱下实施犯罪的应为从犯，故本院对公诉机关提出被告人不构成自首的指控意见予以采纳，而对被告人及其辩护人提出被告人构成自首的辩护意见不予采纳。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护商标权人的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人褚某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百一十万元。
二、随案移送的硬盘、包装盒等物品一批（详见随案移送清单），依法予以没收。
宣判后，原审被告人褚某不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人褚某请求二审法院依法撤销一审判决并予以改判，其提出以下辩解：一、上诉人在公安机关的通知下主动到案，如实供述犯罪事实，应当认定构成自首。一审法院认为“被告提出是在他人引诱下实施犯罪”为由而没有认定上诉人是自首，与最高院的《批复》明确的“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”相违背；2、惠普中国有限公司与本案有利害关系，鉴定报告不具有合法性，法院不应予以采纳。深圳市价格认定中心关于深价鉴【2012】11901号结论书有关情况的说明函中称：“中国惠普有限公司深圳分公司因其认为产品价格涉及商业秘密，不愿意提供相关价格资料，也拒绝提供深圳市场授权经销商的名单……故鉴定单价均采用委托单位提供的被侵权方鉴定证明（含价格证明）中正品市场价格为准。”，因此价格证明系被害单位单方面制作，不应作为价格鉴定的依据；3、一审法院认定本案的非法经营数额为人民币2187588元与事实不符。上诉人多次供述其假冒的“惠普专用硬盘的售价是72GB单价为105元、146GB单价为500元、300GB单价为700元”，且其与员工吕某某、王某的证人证言相互印证，涉案的假冒惠普专用硬盘的销售总价为人民币175000元，因此一审法院以“其他型号硬盘因没有标识也无法查清实际售价，故应按被侵权产品市场中间价计算”明显与事实不符，于法无据。综上所述，一审法院在审理本案中事实不清，证据不足，适用法律不当，希望二审法院在查明案件事实后，依法改判。
辩护人张福军提出以下辩护意见：一、订购人身份尚未查明及影响主犯与从犯的地位。根据本案被告人员工的证人证言及被告人供述和辩解，涉案标的被控侵权的硬盘系他人订购，但订购人是谁？其是主犯还是从犯？侦查阶段、一审阶段，该订购人身份均未查明，被告人究竟是主犯还是从犯有待进一步明确，而不能直接将其认定为主犯并按主犯的刑罚加以判决。二、一审法院根据惠普公司出具的《鉴定证明》认定涉案产品为假冒硬盘不符合刑法证据的排除规则。1、根据《涉案财产价格鉴定委托书》、《关于对褚某涉嫌商标侵权案重新鉴定进行价格鉴证的情况说明》，涉案标的是否为真品或者假冒由惠普公司认定，深圳市价格认证中心只是鉴证被认定为假冒硬盘的部分涉案产品。在本案中，惠普公司是受害人，与案件具有密切的利害关系，其所做的《鉴定证明》却作为价格鉴证的依据和来源，因此，深圳市价格认证中心所做的《涉案财产价格鉴证结论书》（以下简称结论书）的来源不具有合法性，由此鉴证结论书缺乏公正性与合法性，应作为非法证据予以排除，而不能作为定罪量刑的依据。三、假若《结论书》具有合法性，能作为定罪量刑的依据，但一审认定涉案侵权产品价格为2187588元仍然不符合常理，实际销售价格为175000元。1、鉴证价格是以标的全新的标准认定的，而根据被告人员工及购买客户的证言、被告人向程先生开具的《收看收据》中的“货物名称”一栏的“惠普二手硬盘定金”记录，上诉人的涉案标的是一批旧硬盘，已经被使用过，其价值已经部分损耗，一审法院直接采纳该《结论书》，用新品价格认定旧品价格是不符合事实的。2、涉案标的中型号为146GB、转速为15000转/分的硬盘单价为6300元，而型号为300GB、转速为10000转/分的涉案标的单价为3300元，前者因转速高出后者1/3而价格却高出将近一半，后者容量高出前者不止一半价格却不能弥补转速慢的硬盘的分毫差价，两者之间的3000元差价是否合理，不能排除合理怀疑。3、一时判决根据增值税发票认定型号为300GB的涉案标的硬盘单价为1456元，却根据《结论书》认定型号72GB的硬盘单价为2160元，前者比后者容量大3/4，价格却比后者低1/3不止，即使型号为72GB的硬盘转速再快，依据常理，其价格也不可能比容量大其3/4的型号为300GB的硬盘价格更高。因此，辩护人认为该鉴定有违常理。事实上，深圳市价格认定中心作出鉴定结论时，根本没有取得涉案产品的销售发票予以证实涉案商品价格，仅仅按照受害单位出具的价格证明而草率的作出鉴证结论，受害单位作为案件利害关系人所作出的价格证明完全不具备客观真实性，不应当被采信。被害单位在案件侦查时，避重就轻，拒不提供涉案产品的销售价格凭证，明显是恶意的报复行为。3、在没有其他证据予以证实涉案72GB硬盘、146GB硬盘市场价格的情况下，一审法院应当依据《刑事诉讼法》有关规定，对被告人作出有利的判决，而不是以本身就不属实的价格来对被告人定罪量刑。4、根据被告人提供的《出库单》，型号为72GB和146GB的硬盘价格从200元至350元不等，远远低于《结论书》的鉴证价格，被告人的员工证人证言一致述称该批涉案硬盘价格为175000元，与出库单的金额也相近。四、被告人具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。五、被告人认罪、悔罪态度良好，且平时遵纪守法，之前并无犯罪记录，此次犯案系初犯、偶犯，主观恶性不大，建议司法机关酌情对被告人从轻或减轻处罚。被告人在案发后，一直积极主动配合侦查机关，如实交代犯罪行为，具有深刻的悔罪表现。鉴于被告人褚某能认罪伏法、如实交代犯罪事实的行为，建议司法机关能酌情对其从轻或者减轻处罚。六、量刑方面，建议司法机关对被告人褚某使用缓刑，以体现我国刑罚处罚与挽救的刑事政策。综上，被告人褚某涉嫌假冒注册商标罪案件事实部分不清，尚需继续查明，其认罪、悔罪态度好、有自首情节，具有可以从轻或减轻的法定情节，且是初犯、偶犯，社会危害性不大，具有酌情从轻或减轻的情节，亦符合缓刑的适用条件。因此，建议司法机关对被告人从轻或减轻处罚，并依法适用缓刑。
本院经审理查明，上诉人的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人褚某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。综合上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
关于本案的非法经营数额的认定。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，上诉人褚某未经权利人惠普发展公司的授权，对其收购的惠普旧专用硬盘进行清洗、检测后，利用从市场上购买的假冒“HP”注册商标外包装盒及假冒“HP”注册商标外包装标贴，对旧硬盘重新包装后进行销售，该事实有上诉人褚某的供述、证人吕某明、王某的证言以及现场查获的实物照片予以证实。在一审审理过程中，褚某向法院先后提交了一张《深圳增值税专用发票》，欲证明“HP”300G专用硬盘的实际销售价格为人民币1456元，一张深圳市福田区国兴电子商行出具的《出库单》（时间为2011年8月31日），欲证明“HP”72G硬盘的实际销售价格为人民币350元、“HP”146G硬盘的实际销售价格为人民币350元，本院认为，由于《出库单》为单方制作的书证，无其他证据佐证，不能作为认定涉案假冒“HP”注册商标专用硬盘的实际销售价格。关于辩护人提出“146GB、转速为15000转/分的硬盘单价为6300元，而型号为300GB、转速为10000转/分的涉案标的单价为3300元，前者因转速高出后者1/3而价格却高出将近一半，后者容量高出前者不止一半价格却不能弥补转速慢的硬盘的分毫差价，两者之间的3000元差价是否合理”的意见，公安机关在一审审理期间已经向中国惠普有限公司补充调查，根据中国惠普有限公司的说明，146GB的服务器硬盘转速为每分钟15000转，型号为300GB的服务器硬盘转速为每分钟10000转，所以146GB的硬盘售价会远远高于300GB的硬盘。因此，涉案的假冒“hp”注册商标的72GB专用硬盘400个、146GB专用硬盘199个，按照深圳市价格认证中心鉴定关于相应型号的全新价格作为评估，客观公正，符合法律规定，一审法院据此认定本案涉案假冒“HP”专用硬盘的非法经营数额为2187588元（1253700元+864000元+69888元），并无不妥，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人提出本案的非法经营数额应认定为人民币175000元的意见，本院认为，上诉人褚某供述缴获的假冒“hp”注册商标的72GB专用硬盘400个、146GB专用硬盘199个、300GB专用硬盘48个是购买人订购的，销售总价是人民币17500元，收取定金是人民币2万元现金，证人吕某明、王某的证言也陈述了有人向他们厂订购72GB专用硬盘400个、146GB专用硬盘199个、300GB专用硬盘48个，总价为人民币17500元，收取人民币2万元现金作为定金，而上诉人褚某在一审审理过程中向法院提交了一张深圳市福田区国兴电子商行出具的《收款收据》（时间为2012年5月14日），内容为收取“程先生惠普二手硬盘定金人民币15000元”，定金数额与上诉人供述及证人证言相矛盾；其次，现场查获的除了前述数量的假冒“hp”注册商标专用硬盘外，还有假冒“hp”注册商标标识的包装盒48个、“hp”注册商标标贴300张；再者，根据上诉人供述“72GB是105元，146GB是500元，300GB是700元，所以交易价格总共是175000元”，该300GB销售价格为700元，与其提交的《深圳增值税专用发票》中“HP”300G专用硬盘销售价格人民币1456元相差甚远；据此，对上诉人及辩护人认为应以人民币175000元来认定本案非法经营数额，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人褚某是否具有自首的情节。
本案系深圳市市场监督管理局根据权利代理人投诉，于2012年5月29日依法对褚某雇佣的员工吕某某宿舍深圳市龙岗区坂田街道荔园新村塘排西四路4号204房、深圳市龙岗区坂田街道雪象社区上雪科技工业城1路3号瑞祥发科技园B栋9楼厂房进行执法检查时，查获涉案假冒“hp”注册商标的专用硬盘及其包装盒、标贴。
2012年7月19日，深圳市市场监督管理局将本案依法移送深圳市公安局经济犯罪侦查支队，公安机关于2012年7月23日对本案立案侦查。2013年3月4日，办案民警通知褚某就其涉嫌假冒注册商标案的相关情况前往公安机关配合调查，当日褚某自行前往经侦支队并供述自己的犯罪行为，同日公安机关对其实施了取保候审的强制措施。上诉人褚某在公安机关及一审庭审中均稳定供述，现场缴获的假冒“hp”注册商标的72GB专用硬盘400个、146GB专用硬盘199个、300GB专用硬盘48个，是其收购的惠普旧专用硬盘进行清洗、检测后，利用从市场上购买的假冒“HP”注册商标外包装盒及假冒“HP”注册商标外包装标贴，对旧硬盘重新包装后进行销售，其实施的前述行为并未获得惠普公司的授权。一审法院认为“被告人没有如实供述全部犯罪事实，而认为其是在他人引诱下实施犯罪的应为从犯，故本院对公诉机关提出被告人不构成自首的指控意见予以采纳”，本院认为，根据2004年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”，因此，上诉人褚某主动前往公安机关投案，如实供述自己的罪行，应认定是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。对上诉人及辩护人的该项意见，本院予以采纳。一审法院认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对上诉人的自首情节认定不当，导致量刑不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法刑初字第91号判决第一项中对被告人褚某的定罪部分，维持深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法刑初字第91号判决第二项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法刑初字第91号判决第一项中对被告人褚某的量刑部分。
三、上诉人褚某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2016年9月21日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 周灵均(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。