广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终3800号
上诉人（原审原告）：姚月钻，女，1971年7月6日出生，汉族，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：廖建勋、王明菊，广东保典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市东汇置业有限公司，住所地广东省广州市增城永宁街翟洞村园墩山A1号305房。
法定代表人：胡大为，职务：总经理。
委托诉讼代理人：赵树鳞，男，1982年11月8日出生，住广东省广州市越秀区，系该公司员工。
上诉人姚月钻因与被上诉人广州市东汇置业有限公司（以下简称“东汇公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
姚月钻上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由东汇公司承担。事实和理由：一、一审法院作出判决主要依据（2016）粤0183民初4753号民事调解书，但调解协议生效与调解协议得到履行是不同的概念，东汇公司至今未履行调解协议向姚月钻交付房屋。因此，一审法院认定姚月钻已经收楼，双方关于房屋交付事宜已经处理完毕不符合客观事实。在姚月钻未收楼，对房屋的面积、质量等均无所知的情况下，根据合同约定要求东汇公司承担延期交房的违约责任，并不能认为是姚月钻对解除合同权利的放弃。退一步讲，即使东汇公司交付了房屋，也不代表姚月钻接受案涉房屋的套内面积误差比超过3%。二、姚月钻于2017年8月10日经向广州市增城区新塘房屋管理所调取测绘档案后，才知道案涉房屋的面积误差比超过3%。这是在姚月钻对东汇公司延期交房违约行为处理完毕确认合同继续履行后，在合同履行过程中出现的新的违约事实，案涉房屋的面积误差问题并不在调解协议中的交付范围之内。一审法院在未查明姚月钻知道案涉房屋套内面积误差比的时间点的情况下，驳回姚月钻的全部诉讼请求，没有事实和法律依据。三、姚月钻在东汇公司延期交房违约行为发生后，仅对该违约行为同意继续履行合同，而非在同意在继续履行合同过程中无论出现何种新的违约事实均同意继续履行。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
东汇公司辩称：1、房屋面积误差比超过3%,按照双方合同约定，姚月钻可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同。双方于2016年签订了《民事调解协议》，明确姚月钻同意继续履行合同，同时约定自调解协议签署之日，双方关于房屋交付事宜全部处理完毕，各方不得就房屋交付事宜要求对方承担责任，法院并作出了（2016）粤0183民初4753号民事调解书。因此，按照该调解书内容，姚月钻应当继续履行合同。2、姚月钻主张在调解书出具后才知道存在面积差异与事实不符，东汇公司在一审提交了证据，证明东汇公司在签订调解协议前2个月已经通过挂号快递把面积差异分户图寄发给姚月钻，通知姚月钻退房屋差价，因此，姚月钻是在明知存在面积差异的前提下签订的调解协议。3、该调解协议并非仅限于对延迟交楼违约情况的处理，之所以没有约定面积差异的事情是双方已经根据原合同达成共识，所以没有在调解协议上体现。
因本案纠纷，姚月钻于2017年8月22日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除姚月钻与东汇公司于2013年7月22日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201307170540）；2、东汇公司向姚月钻返还已付购房款1913239元；3、东汇公司向姚月钻返还已付物业维修基金5575.5元；4、东汇公司赔偿姚月钻已付的签约服务费及网签服务费1200元；5、东汇公司赔偿姚月钻已付的商品房预告登记费及商品房抵押权预告登记费1100元；6、东汇公司按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率向姚月钻支付自姚月钻支付上述购房款之日起至东汇公司实际返还姚月钻购房款及物业维修基金之日止的利息（自2013年7月22日起暂计至2017年8月18日为446733.72元）；7、本案诉讼费由东汇公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月22日，姚月钻与东汇公司双方签订了《新东城一期（商铺）认购书》，姚月钻向东汇公司认购东汇公司开发的新东城一期x号楼2层x号单元，建筑面积为53.10平方米，套内面积为24.49平方米。双方约定，实收房款总额为1913239元，以按揭方式付款，签订本认购书时支付定金50万元，在2013年7月22日前付清首期房款963239元（包含定金），余款950000元，按揭支付。另外，姚月钻需承担专项维修资金5575.5元，商品房买卖预告登记费550元，预购商品房抵押权预告登记费550元，房屋所有权登记费550元。
同日，姚月钻与东汇公司按照上述认购书的约定，签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定姚月钻向东汇公司购买其开发建设的新东城（自编号2#）商业、办公（自编号2#、2#—A、2#—B）凤凰北横路x层x层x号房，房屋地址位于增城区永宁街××房，房屋用途为商用。建筑面积为53.10平方米，套内面积为24.49平方米，共同分摊面积28.61平方米。按套内面积计算房价，单价78123.27元/平方米，总金额1913239元，以按揭贷款方式付款……合同还约定套内建筑面积误差比绝对值超过3%，姚月钻有权选择单方解除合同或继续履行合同。同意履行合同的情况下：房屋实测套内建筑面积小于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由东汇公司返还姚月钻，面积误差比超过3%部分的房价款由东汇公司双倍返还姚月钻。面积误差比：|（实测套内建筑面积-
合同款约定套内建筑面积）|/合同约定套内建筑面积×100%。
一审另查明，姚月钻按照合同约定支付了房款1913239元、物业维修基金5575.5元，并向广州卓力按揭代理有限公司支付了商品房抵押权预告登记费550元、商品房预告登记费550元、签约服务费800元、网签服务费400元。
案涉房屋姚月钻曾因东汇公司逾期交楼，向一审法院起诉，要求东汇公司支付逾期交房的违约金，一审法院以（2016）粤0183民初4753号立案受理。在该案审理过程中，双方当事人自愿达成调解协议，并由一审法院作出（2016）粤0183民初4753号民事调解书。调解协议如下：一、东汇公司与姚月钻签署调解协议之日（2016年12月13日）起十日内将位于增城区永宁街××房交付给姚月钻；……四、自调解协议签署之日，双方关于房屋交付事宜已经全部处理完毕，各方不得再就房屋交付事宜要求对方承担任何责任。双方当事人一致同意本协议自双方在调解协议上签名后具有法律效力，上述调解协议，不违反法律规定，予以确认。
一审再查明，经广州市增城区新塘房屋管理所测绘，案涉房屋的套内面积为23.33平方米。根据《广州市商品房买卖合同（预售）》的约定，经计算案涉房屋套内面积误差比绝对值为4.7366%。
一审法院认为：本案的争议焦点是姚月钻请求解除商品房买卖合同、返还已付购房款及利息有无事实与法律依据的问题。首先，姚月钻与东汇公司签订的《新东城一期（商铺）认购书》、《广州市商品房买卖合同（预售）》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同依法成立、有效。其次，案涉房屋套内建筑面值误差比绝对值超过3%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定以及《广州市商品房买卖合同（预售）》的约定，姚月钻可以选择要求解除合同、返还已付购房款及利息，或者选择同意继续履行合同，请求由东汇公司返还面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息，双倍返还面积误差比超过3%部分的房价款。再次，姚月钻与东汇公司双方就案涉房屋的交付问题，已在（2016）粤0183民初4753号达成调解协议，该调解协议已生效，根据调解协议约定双方关于房屋交付事宜已经处理完毕，也即姚月钻已经收楼，应视为姚月钻同意继续履行合同，该情况下姚月钻可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定及《广州市商品房买卖合同（预售）》的约定，主张由东汇公司返还对应的房款或利息。但姚月钻在同意继续履行合同的前提下，现又主张解除商品房买卖合同，要求东汇公司返还房款及利息，显然没有事实和法律依据。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四之规定，于2017年10月31日作出判决如下：驳回姚月钻的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12871.4元、诉讼保全费5000元（姚月钻已预交），由姚月钻负担。
经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
二审另查明，2016年11月8日，东汇公司通过EMS邮政特快专递（编号1036649702822）按照姚月钻在签订本案商品房预售合同中载明的地址邮寄送达《关于催促办理<不动产权证>的通知》，该通知尾部注明，附件1：房屋分户图，附件2：面积差异通知。房屋分户图载明：增城市永宁街凤凰北横路x号x房商业套内面积23.33平方米，公共分摊面积27.44平方米，合计建筑面积50.77平方米。该邮件送达结果为：妥投，他人收。
本院认为，姚月钻与东汇公司签订的商品房预售合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，一审认定合法有效，并无不当，本院予以维持。
在合同履行过程中，案涉房屋面积误差绝对值超过3%，依照相关法律和司法解释规定及双方当事人在合同中的约定，姚月钻有权选择要求解除合同或继续履行合同。2016年11月8日，东汇公司向姚月钻寄送《关于催促办理<不动产权证>的通知》，载明案涉房屋商业套内面积23.33平方米、公共分摊面积27.44平方米、合计建筑面积50.77平方米。2016年12月13日，姚月钻在另案诉讼中与东汇公司达成调解协议，同意东汇公司在签署调解协议之日起十日内向其交房。也就是说，姚月钻在已知房屋面积误差绝对值超过3%的情况下，仍与东汇公司达成交房协议，说明其以实际行动选择继续履行合同。在此情况下，姚月钻现又反悔要求解除合同，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。姚月钻称其没有收到东汇公司寄送的邮件，其是另案达成调解后才知道房屋面积差的，与事实不符，本院不予采信。姚月钻称邮件未注明邮寄的内容，但因姚月钻已收该邮件，其称邮件内容并非东汇公司主张的《关于催促办理<不动产权证>的通知》，其负有举证责任。姚月钻对此并无举证证实，本院对其辩称意见不予采纳。
综上所述，姚月钻上诉证据不足，理由不成立，本院予以驳回。一审处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25743元，由上诉人姚月钻负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤君
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一八年三月二十八日
书记员 眭 翘
李倩妤