广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤06行终217号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区公安局，住所地广东省佛山市顺德区大良凤南路1号。
法定代表人李剑雄，局长。
委托代理人吴晓平，该局工作人员。
委托代理人王钦钦，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）陈浩朋，男，1965年9月4日出生，汉族，住佛山市顺德区，
原审被告佛山市顺德区人民政府，住所地佛山市顺德区大良街道德民路3号。
法定代表人彭聪恩，区长。
委托代理人李土源，该府工作人员。
委托代理人刘宇乐，该府工作人员。
上诉人佛山市顺德区公安局（以下简称顺德公安局）因与陈浩朋治安行政处罚一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初484号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2016年2月3日，陈浩朋与梁福胜、郭兆伦、陈文华在顺德区大良新××新康××房打麻将，约定每注5-10元。在打麻将过程中，上述四人被顺德公安局的民警当场抓获，民警从陈浩朋身上查获180元、从梁福胜身上查获200元、从郭兆伦、陈文华身上分别查获100元，共计580元，并在现场缴获麻将两副、电动麻将台一张。顺德公安局查明上述事实后告知陈浩朋拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利后，于2016年2月4日作出佛顺公行罚决字[2016]03527号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之规定，决定对陈浩朋处以行政拘留三日、收缴赌资180元。该行政处罚已执行完毕。陈浩朋对上述行政处罚决定不服，于2016年3月31日向佛山市顺德区人民政府（以下简称顺德区政府）申请行政复议，顺德区政府于2016年4月5日受理，次日向顺德公安局发出《提出行政复议答复通知书》，顺德公安局于同月15日向顺德区政府提交书面意见及相关证据材料。经延长审查期限，顺德区政府于2016年6月29日作出顺府行复案〔2016〕86号《行政复议决定书》，决定维持顺德公安局所作的上述行政处罚决定。陈浩朋仍不服，遂提起行政诉讼。
另查明，顺德公安局分别对陈浩朋及梁福胜、郭兆伦、陈文华所作的询问笔录显示，上述四人互相认识，当晚打麻将均未有输赢。
一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款的规定，顺德公安局作为顺德区的公安行政管理机关，具有对辖区内发生的违反治安管理规定的行为作出处理的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，顺德区政府作为顺德公安局所在地的县级人民政府，受理陈浩朋不服顺德公安局的行政处罚决定提起的复议申请并作出处理，符合法律规定。顺德区政府受理陈浩朋的行政复议申请后，在法定期限内作出涉案《行政复议决定书》并向当事人送达，程序合法，法院予以确认。
构成违反治安管理处罚法应当给予行政处罚的赌博行为主观上要以营利为目的，客观上实施了为赌博提供条件或参与赌博赌资较大的行为。关于陈浩朋是否属于以营利为目的，根据顺德公安局对陈浩朋等人所作的询问笔录，陈浩朋等人互相认识，晚饭后兴致来潮相约到茶庄打麻将，并约定了每注金额5-10元，且陈浩朋的户籍资料显示陈浩朋有工作单位，从上述情况来看，均不能推定陈浩朋打麻将是以营利为目的，顺德公安局也不能提供证据证明陈浩朋打麻将是以营利为目的。关于陈浩朋是否为赌博提供条件或参与赌博赌资较大。首先，陈浩朋等人到茶庄打麻将，不属于为赌博提供条件。其次，是否属于赌资较大，由于我国目前的法律没有规定赌博行为中“赌资较大”的起算点，根据合理性原则，该界定应根据各地经济情况综合判断。从现场查获的情况来看，参与打麻将的资金人均一百余元，佛山市2015年度城镇职工月平均工资为5151元，从合理性原则判断，陈浩朋等人的打麻将活动，不属于赌资较大的情形。综上，陈浩朋在2016年2月3日晚所进行的打麻将活动不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的应当予以治安管理处罚的违法行为，而是属于带有少量财物输赢的打麻将活动。这与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九点“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”的规定相一致。顺德公安局作出佛顺公行罚决字[2016]03527号《行政处罚决定书》，对陈浩朋行政拘留三日，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七十条的规定，应予以撤销。顺德区政府作出的顺府行复案[2016]86号《行政复议决定书》虽程序合法，但其复议决定维持顺德公安局的涉案行政处罚决定错误，故对顺德区政府所作的顺府行复案[2016]86号《行政复议决定书》予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销顺德公安局作出的佛顺公行罚决字[2016]03527号行政处罚决定。二、撤销顺德区政府作出的顺府行复案[2016]86号行政复议决定。案件受理费50元，由顺德区公安局负担。
顺德公安局上诉称：一、《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分。陈浩朋对自己赌博的行为供认不讳，该事实有其本人及同案人的陈述和申辩、物证、检查笔录等证据为证。二、《行政处罚决定书》适用法律法规正确。陈浩朋携带赌资180元赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款的规定，对陈浩朋处以行政拘留三日、收缴赌资180元，适用法律正确。目前没有司法解释对“少量财物”和“娱乐活动”进行详细释义，行政机关可以在法律规定的幅度内自由裁量。《佛山市公安局行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》是在法律规定的幅度内，结合佛山市实际情况，出台的有关行政处罚自由裁量权细化标准。根据该标准第一百三十六条第二款第二项的规定，打麻将赌注在10元以上不满100元的，属于赌博违法行为，属于可行政拘留的裁量范畴。三、治安行政处罚的程序合法。顺德公安局在受理案件后于法定期限内进行询问调查和作出《行政处罚决定书》并送达给陈浩朋，符合《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，程序合法。请求二审法院撤销一审判决，维持顺德公安局作出的被诉《行政处罚决定书》。
陈浩朋辩称，根据2005年1月公安部打击赌博违法犯罪专项行动办公室负责人的讲话，对群众带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不以赌博行动查处，故其2016年2月3日晚上打麻将根本不算赌博。参与打麻将的四人是合法的纳税人，不是以赌为生，是做生意的。顺德公安局的做法让其生意受损，其可以接受罚款，但不希望拘留，但顺德公安局又罚款又拘留，不服。
顺德区政府述称，其同意顺德公安局的上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”的规定，顺德公安局作为顺德区人民政府的公安机关，具有对辖区内发生的违反治安管理的行为作出处理的职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。顺德区政府作为顺德公安局的本级人民政府，有权受理陈浩朋提起的复议申请并作出复议决定。顺德区政府受理陈浩朋的行政复议申请后，经审理，在法定期限内作出被诉《行政复议决定书》并向当事人送达，程序合法，本院予以确认。
2016年2月3日晚，陈浩朋与梁福胜、郭兆伦、陈文华在顺德区大良新××新康××房打麻将时，被顺德公安局民警当场抓获，民警从陈浩朋身上查获180元、从梁福胜身上查获200元、从郭兆伦、陈文华身上分别查获100元，共计580元，上述事实证据确凿，且各方当事人无异议，本院予以确认。本案争议的焦点在于顺德公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定对陈浩朋处以行政拘留三日的处罚是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”即必须达到“赌资较大”程度的，才予以处罚。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九点规定：“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”即“带有少量财物输赢的打麻将”的娱乐活动，不予处罚。具体到本案，民警从陈浩朋身上查获180元、从梁福胜身上查获200元、从郭兆伦、陈文华身上分别查获100元，共计580元。陈浩朋当场使用的资金仅占佛山市2015年度城镇职工月平均工资5151元的3.5％，即使是四人使用的资金总额也仅占11％，明显不属于“赌博赌资较大”的情形而属于“带有少量财物输赢的打麻将”的情形。结合案发时间是春节前几天、四人是熟人朋友且有正当职业的事实，本案陈浩朋参与打麻将的行为属于熟人朋友之间“小赌怡情”的娱乐活动，符合《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九点的规定，不应处罚。顺德公安局作出的行政处罚行为适用法律错误，应予撤销。顺德公安局上诉称，根据《佛山市公安局行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》第一百三十六条第二款第二项的规定，打麻将赌注在10元以上不满100元的，是赌博违法行为，属于可行政拘留的裁量范畴，其作出的行政处罚行为合法，应予维持。对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定，行政处罚应当遵循比例原则和合理原则。本案陈浩朋在农历新年前几天与熟人朋友打带有少量财物输赢的麻将，情节显著轻微，不具有社会危害性，如果依据《佛山市公安局行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》给予限制人身自由的行政处罚，不符合比例原则和合理原则。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并参照规章。《佛山市公安局行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》仅为规范性文件，经本院审查后，认为可以不作为本案裁判的依据。最后，顺德公安局在本案一审诉讼中并没有提供该细化标准作为处罚依据，其在二审诉讼中才提供，已超过了举证期限。综上，顺德公安局上诉认为陈浩朋实施了赌博违法行为应予处罚，理据不足，本院不予支持。
此外，顺德区政府作出的顺府行复案[2016]86号《行政复议决定书》虽然程序合法，但其复议决定维持顺德公安局作出的被诉行政行为亦属于适用法律错误，故对顺德政府所作的顺府行复案[2016]86号《行政复议决定书》应予撤销。
综上所述，顺德公安局认为其对陈浩朋作出的行政处罚行为适用法律正确的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市顺德区公安局负担。
决为终审判决。
审判长 郭 赟
审判员 陈智扬
审判员 何丽容
二〇一七年四月十三日
书记员 李蕴晖