广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终1995号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，出生地四川省营山县，住四川省营山县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月14日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于同年9月12日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人黄营转，系广东法盛律师事务所律师。
原审被告人姚某，中共党员，出生地广东省广州市，住广东省广州市海珠区。因涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪于2014年9月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
原审被告人王某甲，中共党员，出生地广西壮族自治区隆林各族自治县，住广西壮族自治区隆林各族自治县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月15日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于同年9月12日被逮捕，2015年11月14日被广州市黄埔区人民法院取保候审。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人姚某犯受贿罪、徇私枉法罪、原审被告人杨某、王某甲犯受贿罪一案，于2016年9月27日作出（2015）穗萝法刑初字第284号刑事判决。原审被告人杨某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人姚某于1995年进入广州市公安局工作，2010年9月调入广州市公安局地铁分局天河客运站派出所，担任执勤一组组长及便衣反扒组副组长，负责该派出所辖区28个车站的日常巡逻防控、案件的办理及按要求开展反扒工作等，同时还负有发展特情人员的职责。值班便衣民警负责管理指挥当日便衣保安员的工作安排。
被告人杨某于2009年1月入职广州市地铁保安服务有限公司，2012年成为广州市公安局地铁分局天河客运站派出所便衣保安员。被告人王某甲于2010年3月进入广州市地铁保安服务有限公司，当年成为广州市公安局地铁分局天河客运站派出所便衣保安员。便衣保安员的工作职责为协助便衣民警开展反扒工作、听从当日值班便衣民警的工作安排和指挥、协助便衣民警看管抓获的嫌疑人等。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：广州市公安局地铁分局政工办公室出具的《广州市公安局民警员工信息简表》、《姚某的任职和职责说明》、《干部履历表》、《关于广州地铁保安队伍有关情况说明》、《广州市劳动合同》及《情况说明》、广州市公安局地铁分局天河客运站派出所出具的《便衣民警工作职责》、《便衣保安员的工作职责》、《证明》及《情况说明》、证人肖某、林某的证言、被告人姚某、杨某、王某甲的供述等。
（一）被告人姚某、杨某、王某甲受贿的事实
1．2013年5月至2014年7月间，被告人姚某、杨某、王某甲利用职务便利，长期收受在广州市地铁实施盗窃行为的韦某甲朗（另案起诉）给予的“保护费”，放任韦炳朗在其辖区的地铁盗窃、透露公安人员跨区执勤信息、在韦炳朗及其老乡被抓获后帮助其逃避处罚。为了方便给付，韦某甲朗授意其妻子韦某乙（另案起诉）于2013年8月26日在中国农业银行办理一张借记卡（户名为“韦某乙”，账号为62×××75，绑定了被告人杨某的手机号码并开通了短信提醒功能）交给被告人杨某。自2013年8月27日至2014年7月31日，韦某甲朗、韦某乙在自动柜员机通过无卡转账的方式共存入该账户“保护费”人民币498600元，供三被告人分用。被告人杨某在未告知被告人姚某、王某甲借记卡一事的情况下，定期将其收到的部分款项取现转交给被告人姚某、王某甲。被告人姚某除将其所得款项中的人民币33000元转送给其同事杜某（已判决）外，其共分得人民币约160000元，被告人杨某分得人民币292600元，被告人王某甲分得人民币13000元。另外，被告人姚某因帮助韦某甲朗逃避处罚，还直接收受韦某甲朗给予的现金人民币6000元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：行贿人韦某甲朗、韦某乙的供述及辨认笔录，证人林某、韦某丙、周某、覃某的证言，同案人杜某的供述，户名为“韦某乙”的中国农业银行借记卡账户交易明细，穗检技鉴字[2014]31号《司法会计检验报告》，被告人姚某、杨某、王某甲的供述及辨认笔录等。
2.2013年4月至5月间，被告人姚某利用其发展特情人员的职务便利，将具有盗窃犯罪前科的倪某（另案处理）发展为特情人员，放任倪某在其辖区内实施盗窃行为，并先后两次收受倪某贿送的现金人民币共计13000元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：证人倪某、肖某的证言，被告人姚某的供述等。
（二）被告人姚某徇私枉法的事实
2014年5月17日13时许，美国人SmithSeannwilliam在广州市地铁体育西路站现行抓获盗窃其手机的韦某甲朗，并将其扭送至广州市公安局地铁分局体育西站警务室。被告人姚某得知后，谎称韦某甲朗是其线人，并接手经办该案。被告人姚某单独为韦某甲朗制作了一份韦某甲朗否认盗窃手机的笔录，并在未按程序报请相关主管人员审核、批准的情况下，私自放走了韦某甲朗，在此过程中，被告人姚某还撕毁了一份韦某甲朗承认盗窃手机的笔录。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：证人SmithSeannwilliam、韦某甲朗、王某乙、宋海鸥的证言，询问笔录一份（2014年5月17日姚某对韦某甲朗所做），被告人姚某的供述等。
另查明：2014年4月，覃某因涉嫌盗窃被抓获，公安机关在侦查过程中，发现韦某甲朗有盗窃嫌疑，遂于同年8月11日抓获韦某甲朗，韦某甲朗归案后交代了其长期向被告人姚某、杨某、王某甲行贿的犯罪事实，公安机关遂于同月14日抓获被告人杨某，次日抓获被告人王某甲。中共广州市公安局纪律检查委员会于同月15日将被告人姚某带离协助调查，同月22日实行“两规”措施审查，9月4日将被告人姚某涉嫌犯罪的线索移送广州市人民检察院反渎职侵权局，广州市人民检察院反渎职侵权局于次日立案侦查。
2014年9月4日，被告人姚某的家属代其向广州市公安局监察处退出违法所得人民币250000元。同年12月5日，被告人王某甲向广州市人民检察院退出违法所得人民币13000元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：广州市公安局预审监管支队预审侦查四大队出具的《抓获经过》，中共广州市公安局纪律检查委员会出具的《到案经过》，广州市人民检察院反渎职侵权局出具的《破案报告》及《破案经过》，《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，行贿人韦某甲朗的供述，被告人姚某、杨某、王某甲的供述等。
原审判决认为：被告人姚某、杨某、王某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，且被告人杨某受贿数额巨大。被告人姚某身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。对被告人姚某依法应予数罪并罚。被告人姚某、王某甲归案后如实供述其罪行，依法对该二被告人从轻处罚。被告人姚某、王某甲退出了全部违法所得，酌情对该二被告人所犯受贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第九十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项和第二款、第三百九十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（六）项和第三款、第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，判决:一、被告人姚某犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十五万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月。总和刑有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人王某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。四、追缴被告人姚某的违法所得人民币179000元，上缴国库。五、追缴被告人王某甲的违法所得人民币13000元，上缴国库。六、继续追缴被告人杨某的违法所得人民币292600元，上缴国库。
宣判后，上诉人杨某提出上诉称：1、原审没有认定本案为共同受贿犯罪，认定事实有误。应认定杨某只是傀儡，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。2、原审认定姚某和杨某等人对各自直接收到的贿款承担责任，认定姚某收到的贿款是160000元，杨某收到贿款292600元是错误的。姚某是主犯，杨某是从犯，应只对其个人参与的受贿数额130000余元负责。3、杨某分得赃款后不敢乱花，存于其名下建设银行账户，在被办案机关控制后如实供述，办案机关才冻结上述账户，杨某具有退赃情节。4、杨某自愿认罪，供述稳定。5、姚某是警察，杨某是听从命令的保安员，起次要作用，判处刑罚却比姚某重。原判量刑过重，量刑不公，请求二审予以改判。
其辩护人的辩护意见：1、本案应认定为共同受贿犯罪，上诉人杨某受支配于姚某，代为收钱，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。2、原审认定三被告人对各自直接收到的贿款承担责任，但具体贿款金额根本无法查证，原审法院一刀切推定剩下的292600元都是上诉人取得，是错误的。3、上诉人主动退赃，可对其从轻处罚，原审没有认定此情节不当。4、上诉人自愿认罪，到案后主动供述，不仅如实供述自己的犯罪事实，还供述了其他同案人和与本案相关联的杜某的犯罪事实，供述稳定，有坦白情节。综上，请二审依法予以纠正，对杨某从轻、减轻处罚。
经审理查明：姚某于1995年进入广州市公安局工作，2010年9月调入广州市公安局地铁分局天河客运站派出所，担任执勤一组组长及便衣反扒组副组长，负责该派出所辖区28个车站的日常巡逻防控、案件的办理及按要求开展反扒工作等，同时还负有发展特情人员的职责。值班便衣民警负责管理指挥当日便衣保安员的工作安排。
杨某于2009年1月入职广州市地铁保安服务有限公司，2012年成为广州市公安局地铁分局天河客运站派出所便衣保安员。王某甲于2010年3月进入广州市地铁保安服务有限公司，当年成为广州市公安局地铁分局天河客运站派出所便衣保安员。便衣保安员的工作职责为协助便衣民警开展反扒工作、听从当日值班便衣民警的工作安排和指挥、协助便衣民警看管抓获的嫌疑人等。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：广州市公安局地铁分局政工办公室出具的《广州市公安局民警员工信息简表》、《姚某的任职和职责说明》、《干部履历表》、《关于广州地铁保安队伍有关情况说明》、《广州市劳动合同》及《情况说明》、广州市公安局地铁分局天河客运站派出所出具的《便衣民警工作职责》、《便衣保安员的工作职责》、《证明》及《情况说明》、证人肖某、林某的证言、姚某、杨某、王某甲的供述等。
（一）姚某、杨某、王某甲受贿的事实
1．2013年5月至2014年7月间，姚某、杨某、王某甲利用职务便利，长期收受在广州市地铁实施盗窃行为的韦某甲朗（另案起诉）给予的“保护费”，放任韦炳朗在其辖区的地铁盗窃、透露公安人员跨区执勤信息、在韦炳朗及其老乡被抓获后帮助其逃避处罚。为了方便给付，韦某甲朗授意其妻子韦某乙（另案起诉）于2013年8月26日在中国农业银行办理一张借记卡（户名为“韦某乙”，账号为62×××75，绑定了杨某的手机号码并开通了短信提醒功能）交给杨某。自2013年8月27日至2014年7月31日，韦某甲朗、韦某乙在自动柜员机通过无卡转账的方式共存入该账户“保护费”人民币498600元，供姚某、杨某等人分用。杨某在未告知姚某、王某甲借记卡一事的情况下，定期将其收到的部分款项取现转交给姚某、王某甲。姚某自述，除将上述款项中的人民币33000元转送给同事杜某（已判决）外，其个人分得人民币约160000元，杨某自述分得人民币130000余元，王某甲分得人民币13000元。另外，姚某因帮助韦某甲朗逃避处罚，还直接收受韦某甲朗给予的现金人民币6000元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：行贿人韦某甲朗、韦某乙的供述及辨认笔录，证人林某、韦某丙、周某、覃某的证言，同案人杜某的供述，户名为“韦某乙”的中国农业银行借记卡账户交易明细，穗检技鉴字[2014]31号《司法会计检验报告》，姚某、杨某、王某甲的供述及辨认笔录等。
2.2013年4月至5月间，姚某利用其发展特情人员的职务便利，将具有盗窃犯罪前科的倪某（另案处理）发展为特情人员，放任倪某在其辖区内实施盗窃行为，并先后两次收受倪某贿送的现金人民币共计13000元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：证人倪某、肖某的证言，姚某的供述等。
（二）姚某徇私枉法的事实
2014年5月17日13时许，美国人SmithSeannwilliam在广州市地铁体育西路站现行抓获盗窃其手机的韦某甲朗，并将其扭送至广州市公安局地铁分局体育西站警务室。姚某得知后，谎称韦某甲朗是其线人，并接手经办该案。姚某单独为韦某甲朗制作了一份韦某甲朗否认盗窃手机的笔录，并在未按程序报请相关主管人员审核、批准的情况下，私自放走了韦某甲朗，在此过程中，姚某还撕毁了一份韦某甲朗承认盗窃手机的笔录。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：证人SmithSeannwilliam、韦某甲朗、王某乙、宋海鸥的证言，询问笔录一份（2014年5月17日姚某对韦某甲朗所做），姚某的供述等。
另查明：2014年4月，覃某因涉嫌盗窃被抓获，公安机关在侦查过程中，发现韦某甲朗有盗窃嫌疑，遂于同年8月11日抓获韦某甲朗，韦某甲朗归案后交代了其长期向姚某、杨某、王某甲行贿的犯罪事实，公安机关遂于同月14日抓获杨某，次日抓获王某甲。中共广州市公安局纪律检查委员会于同月15日将姚某带离协助调查，同月22日实行“两规”措施审查，9月4日将姚某涉嫌犯罪的线索移送广州市人民检察院反渎职侵权局，广州市人民检察院反渎职侵权局于次日立案侦查。
2014年9月4日，姚某的家属代其向广州市公安局监察处退出违法所得人民币250000元。同年12月5日，王某甲向广州市人民检察院退出违法所得人民币13000元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：广州市公安局预审监管支队预审侦查四大队出具的《抓获经过》，中共广州市公安局纪律检查委员会出具的《到案经过》，广州市人民检察院反渎职侵权局出具的《破案报告》及《破案经过》，《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，行贿人韦某甲朗的供述，姚某、杨某、王某甲的供述等。
关于上诉人杨某及其辩护人提出的意见，评判如下：1、姚某是广州市公安局地铁分局天河客运站派出所民警，任便衣反扒组副组长，负责在辖区内按要求开展反扒工作、发展特情人员，及管理指挥便衣保安员的工作安排等。杨某、王某甲是便衣保安员，协助便衣民警开展反扒工作、听从当日值班便衣民警的工作安排和指挥、协助便衣民警看管抓获的嫌疑人等。行贿人韦某甲朗是姚某发展的特情人员，但尚未建立档案。行贿人韦炳朗为方便其在上述辖区内实行盗窃、逃避处罚，向姚某、杨某等人贿送财物。由杨某直接与韦某甲朗联系，收受贿款，再将款项交由姚某分配。故在本案中，姚某、杨某等人的行为属共同受贿。在共同犯罪中，姚某是民警，具有反扒职权，其利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。杨某是保安员，协助民警开展反扒工作，具有一定职务便利，且其负责与行贿人联系、收受财物，积极参与犯罪，故两人均是主犯，应对共同犯罪行为负责。其中，杨某虽负责接收贿款，且私自截留部分贿款，但其毕竟只是协助民警工作的保安员，职权远小于民警，故其地位、作用稍轻于姚某，量刑时可酌情考虑。原审没有认定共同犯罪不当，本院依法予以纠正。杨某及其辩护人提出本案属共同受贿的意见，本院予以采纳；提出杨某属从犯的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。2、韦某甲朗共存入498600元到杨某控制的银行卡。姚某供述杨某定期将收取韦某甲朗的款项以现金方式交给其，开始由其分部分款项给杨某，后来由杨某拿了以后再交给其，2013年8月至2014年7月，其通过杨某共收到韦某甲朗贿款20万元，其中3万多元其贿送给杜某，自己分得约16万元。其不知道韦某甲朗给杨某银行卡，及卡里有那么多钱。杨某供述称，其按姚某指使，收取韦某甲朗贿送的款项后，定期以现金方式交给姚某，由姚某决定分配，及用于贿送他人、请客送礼等，其中其私自截留了部分，其分得的及私自截留的款项共计13万元，王某甲分得5万元，其余全部款项交给姚某。现有证据未能查清姚某、杨某等人各自分得的款项数额。原审认定杨某分得292600元依据不足，本院依法予以纠正。杨某及其辩护人提出原审推定杨某分得292600元不当的意见，本院予以采纳。3、杨某向公安机关供述其收取的贿款去向，属如实供述，不属主动退赃。杨某及其辩护人提出杨某有主动退赃情节的意见不成立，本院不予采纳。4、杨某犯受贿罪，受贿数额巨大，依法应予惩处。杨某到案后，如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原判没考虑杨某与姚某的量刑平衡，以及上述量刑情节，致量刑不当，应予纠正。杨某及其辩护人提出原判量刑过重的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨某、原审被告人姚某、王某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中杨某、姚某受贿数额巨大，王某甲有其他较重情节，其行为均已构成受贿罪。原审被告人姚某身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为又构成徇私枉法罪。对姚某应予数罪并罚。原审没认定共同犯罪，没认定姚某受贿数额巨大，属法律适用错误，但因上诉不加刑原则，本院对姚某的量刑不予调整。原审没考虑共同犯罪被告人量刑平衡，对杨某量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百九十九第一款、第六十九条、第九十三条第一款、第九十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法刑初字第284号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项，及第二项对上诉人杨某的定罪、罚金刑部分。
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法刑初字第284号刑事判决第二项对上诉人杨某的主刑部分，及第六项。
三、上诉人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年8月13日止。）
四、继续追缴上诉人杨某的违法所得人民币130000元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 庞美娟
审判员 徐 兵
审判员 杨梅珍
二〇一六年十二月二十九日
书记员 叶绿清
黄艳菲