浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5545号
上诉人（原审原告）：浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司。住所地：浙江省杭州市建国北路***号星汇大厦*楼。
法定代表人：郑阳，董事长。
委托诉讼代理人：杨霖、吴亦彬，浙江九重天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃九龙房地产开发有限公司。住所地：甘肃省皋兰县忠和镇中铺村。
法定代表人：林晓，总经理。
委托诉讼代理人：颜蓉，甘肃仁尚律师事务所律师。
上诉人浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境公司）因与上诉人甘肃九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月23日，佳境公司作为设计人（乙方）与发包人九龙公司（甲方）签订《建设工程设计合同（一）》（合同编号2013-JD-520），约定：甲方委托乙方承担兰州市北龙口国际商贸城概念性总体方案设计及本次项目建筑工程设计。第一条：本合同依据下列文件签订：1.1《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》。1.2国际及地方有关建设工程勘察设计管理法规和规章。1.3建设工程批准文件。第二条：本合同设计工作主要有两部分组成，其中第一部分为概念性总体方案设计工作，甲方要求乙方合同签定后15日内完成设计成果。乙方需提供总平面图、参考意向效果图、约10分钟多媒体文件等设计成果。第二部分为本次项目设计建筑面积约120万㎡的建筑设计工作，乙方建筑设计工作分建筑方案设计、建筑扩初设计、建筑施工图设计三个阶段完成；概念性总体方案设计费为总价100万元，本次项目设计用地约1200亩（建筑面积约120万㎡）的建筑设计费按￥32元/㎡收取[其中，方案阶段工作量占30%，扩初阶段工作量占25%，施工图阶段工作量占45%（如经甲方书面要求，项目方案阶段直接进入施工图阶段设计工作的，则扩初阶段的工作量全部计入施工图阶段工作量中）]；本次项目建筑面积暂按容积率1.5进行估算，实际建筑面积按照甲方认可的设计要求或依据国家级规划部门有关规定进行计算。第三条：甲方应在合约签订时提交项目设计任务书、项目用地范围现状地形图及电子文件、项目用地规划及建筑红线图电子文件、设计时所需的基础资料，在乙方提供勘探布点图后30天内提交项目地质勘测报告书。第四条：乙方应在合同签订后15个日历天内提交概念性总体方案设计文件、在合同签订后40个日历天内提交整体初步建筑方案设计文件、在接受甲方分期设计要求后40个日历天内提交分期单体建筑方案深化设计、在建筑方案经政府主管部门会审通过后40个日历天内提交建筑扩初图、在扩初文件经政府主管部门会审通过后60个日历天内提交建筑施工图；以上设计时间可根据项目实际情况及甲方要求进行相应调整，各阶段成果甲方书面确认后，乙方需提供电子文档。第五条：本合同概念性总体方案设计费为人民币100万元整，支付进度为：第一次付费为预付款50万元，付费时间为本合同签订后七日内付清；第二次付费为余款50万元，付费时间为提交概念总体方案设计文件后七日内付清；本合同建筑设计费估算为人民币3840万元整，因建筑设计需分期分批出图，故建筑设计费估算为建筑面积×32元/㎡，按期分阶段支付进度为：第一次付费占设计费5%为定金，付费额为192万元，付费时间为本合同签订后七日内付清；第二次付费占设计费5%，付费额为192万元，付费时间为提交整体初步建筑方案七日内付清；第三次付费占设计费20%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×20%，付费时间为提交单体建筑方案后经政府部门审核原则通过七日内付清（政府审核时间为乙方提交方案后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）；第四次付费占设计费25%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×25%，付费时间为提交建筑扩初文件后经政府部门审核原则通过七日内付清（政府审核时间为乙方提交扩初文件后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）；第五次付费占设计费35%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×35%，付费时间为提交建筑施工图文件后经图审公司审核原则通过七日内付清，双方依据本协议约定标准及实际设计建筑面积据实结算（图纸审核时间为乙方提交施工图文件后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）；第六次付费占设计费5%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×5%，付费时间为主体工程结顶后七日内付清（该项设计费最迟于建筑施工图提交后24个月内付清）；第七次付费占设计费5%，付费额为当期建筑面积×32元/㎡×5%，付费时间为主体工程竣工验收合格后七日内付清（该项设计费最迟于建筑施工图提交后30个月内付清）；乙方提交各阶段设计文件的同时甲方支付各阶段设计费；本合同履行完毕后，定金抵作设计费；上述各阶段设计成果如原则通过的，则甲方支付乙方该阶段设计费，如该阶段有重大修改调整，则待该阶段设计成果重新审核通过后，甲方支付乙方该阶段设计费。第六条双方责任：6.1甲方责任：6.1.1甲方按本合同第三条规定的内容，在规定时间内向乙方提交资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，甲方不得要求乙方违反国家有关规范进行设计；在设计过程中，甲乙双方的意见表达均以书面形式方为有效；乙方向甲方提交相关设计成果时，甲方必须按实际日期出具书面签收手续，或甲方支付乙方该阶段的设计费作为对该阶段设计成果的认可；设计成果的修改，须在签收设计成果后三十日内提出，逾期视为对设计成果的确认；甲方支付乙方各阶段设计费同时视为甲方对该阶段设计工作的认可；6.1.2甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方增付同比例的设计费（工作量计算方式根据国家相关文件规定执行）；6.1.3甲方要求乙方比合同约定时间提前交付设计资料及文件时，如果乙方能够做到，甲方应根据乙方提前投入的工作量，向乙方支付赶工费；6.2乙方责任：6.2.1乙方应按国家技术规范、标准、规程及甲方提出的设计要求，进行工程设计，按合同约定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。第七条违约责任：7.1在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金。已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；7.2甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之三的逾期违约金。逾期超过30天以上时，乙方提交成果的时间相应顺延，同时有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方；7.5合同生效后，乙方要求提前终止或者解除合同，乙方应双倍返还定金。甲方要求提前终止或解除合同的，甲方不得要求返还定金。第八条其他：8.10本合同生效后，按规定到项目所在省级建设行政主管部门规定的审查部门备案；8.12本合同未尽事宜，双方可签订补充协议，有关协议及双方认可的来往电报、传真、会议纪要等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；等等。
同日，双方形成《2013年5月23日北龙口商贸城设计专题会议纪要》作为现阶段设计任务书，约定：设计院需尽快完成2000亩（合同指1200亩用地）除已实施的两个市场外剩余地块整体方案及各建筑单体方案设计，要求15天以内汇报初步成果，40天以内出最终成果；要求时间尽量往前赶，按照招商需要及开工、报建需要分两部分来做，其中招商所需效果图、平面图等材料可以适当参考其它图片资料，不必做很细（包括效果图、平面图、商业动线、交通组织等），开工及报建所需材料应按实际需要做深做细；相关设计工作指定由范国平负责与设计院对接、跟踪，如有变更另行函告设计院。当月，九龙公司向佳境公司提交项目设计任务书、项目用地范围红线地形图及电子文件。
2013年5月30日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费两笔，金额分别为500000元、1920000元。
2013年6月17日，佳境公司向九龙公司提交全套概念性总体方案设计文件（包括总平面图、参考意向效果图、约10分钟多媒体文件等设计成果）、整体初步建筑设计方案文件及各单体建筑方案设计文本。
2013年6月19日，双方以佳境公司2013年6月17日提交的建筑方案为基础召开会议，提出相关深化完善意见并形成会议纪要。
2013年7月11日，佳境公司向九龙公司提交单体建筑方案深化设计文本（包括汽配市场、五金市场、小商品市场、管材市场、灯具市场、糖烟酒副食品市场、奥特莱斯皮草市场、家具市场等）的电子文档。
2013年7月25日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费两笔，金额分别为500000元、1920000元。
2013年7月31日，佳境公司向九龙公司提交以下资料：1.汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场的单体建筑方案设计文本；2.单体建筑方案深化设计文本（包括小商品市场、管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场等）。2013年8月1日，九龙公司函复佳境公司称已收到汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场及小商品市场的建筑方案文本，并原则认可上述四个市场的建筑方案，要求佳境公司抓紧时间进行此四个市场的施工图设计。在当天召开的专题会议上，佳境公司对各专业市场进行详细汇报，九龙公司对佳境公司本次方案给予肯定和原则认可，同时对方案提出完善意见。
2013年8月27日，佳境公司向九龙公司提交以下资料：汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场及小商品市场单体建筑方案设计文本；2.管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场单体建筑方案设计文本。九龙公司在2013年8月28日的函中称：“已收到汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、奥特莱斯皮草市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、家具家饰市场、陶瓷品市场的建筑方案设计文件，经讨论，原则认可上述八个市场的建筑方案，并已将八个市场的方案文本报规划等政府相关部门审批，但目前尚未有正式批复文件。现根据项目实际开发进度需求，因时间紧迫，要求佳境院尽快完成上述八个市场的施工图设计工作。由于方案尚未正式报批通过，存在诸多不确定因素，请佳境院施工图文件暂按白图形式出具，承诺在工程正式施工前办理好相关手续和有关政府批文，届时再正式出具蓝图。如因规划报批或其他原因引起的方案及施工图需做重大调整其发生的工作量及相关责任由我司承担。”在当天召开的专题会议上，九龙公司要求佳境公司加快完成汽配市场、五金机电市场、小商品市场、糖烟酒副食品市场等四个市场的施工图设计工作，并对奥特莱斯皮草市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、家具家饰市场、陶瓷品市场四个市场进行方案进一步深化、优化并同时尽快组织好相关施工图设计工作，力求八个市场施工图同步展开。
2013年9月17日，佳境公司向九龙公司提交汽配市场、五金机电市场初步设计文本及桩基图。范国平于2013年9月22日在《图纸（资料）提交签收单》签字并备注“今后来往文件最终以PDF版本为确认文件”。
2013年12月，九龙公司向佳境公司提交兰州市北龙口汽配市场工程场地岩土工程勘察报告。
2013年12月9日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费6000000元。
2013年12月16日，佳境公司向九龙公司提交五金机电市场（地块一）、五金机电市场（地块二）、五金机电市场（地块三、四）、汽配市场、糖烟酒市场、小商品市场初步设计文本。范国平于2014年1月4日在《图纸（资料）提交签收单》签字并注明“糖烟酒、五金二、三建筑部分扩初，汽配、五金一、四、小商品完成扩初”。
2014年1月27日，九龙公司通过汇款方式支付佳境公司设计费6000000元。
2014年4月22日，双方在专题会议上确定了原汽配市场新的设计原则，九龙公司要求佳境公司根据上述原则尽快提供汽配市场重新定位的总图及指标电子版，由九龙公司与政府部门沟通，待意见确定后，后续各市场均参照汽配市场定稿版的意见原则重新设计方案并提供报批文本及总图。
2014年6月8日，佳境公司向九龙公司提交汽配市场（管业及不锈钢型材市场）、糖烟酒市场的单体建筑方案设计文本及电子文件。
2014年8月13日，九龙公司向佳境公司发送《关于要求按照规划局审核意见修改单体方案设计的函》，载明“汽配市场（现更名为龙口管业及不锈钢型材市场）”、“糖烟酒副食品市场（现更名为北龙口电子电器大卖场）”单体建筑方案至今未通过皋兰县规划局审核，要求佳境公司于2014年8月15日前提交以皋兰县规划局初步审核意见修改的单体方案稿。佳境公司在本案审理过程中承认因九龙公司未按约定向九龙公司支付设计费，未予修改。
2014年11月4日，九龙公司向甘肃省兰州市中级人民法院提起诉讼，要求解除案涉《建筑工程设计合同》，并要求佳境公司返还16840000元设计费。2014年11月25日，佳境公司向本院提起诉讼，要求判如所请。
本案审理过程中，针对佳境公司的申请，杭州华清设计控股集团有限公司（以下简称华清设计公司）出具的鉴定结论为：1.整个项目的方案设计的面积（3006722㎡）比工程量清单面积（3027526㎡）少20804㎡。2.汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场的初步设计的面积存在偏差（其中汽配市场少1271.07㎡；五金机电市场少16050.71㎡；糖烟酒副食品市场少12269.4㎡；小商品市场多803.57㎡；以上数据皆与工程量清单中数据比较）。3.汽配市场施工图设计的面积比工程量清单上面积少1271.07㎡。4.汽配市场、糖烟酒副食品市场重新定位后重新进行方案设计的面积以及价款存在出入（核算后面积与工程量清单中所列面积相比少33312.8㎡，设计价款按照合同约定比工程量清单少0.76万）。5.根据提供的五金机电市场（地块二）扩初图，除地下一层平面图、一层平面图、二层平面图外，地上单体的建筑初步设计有：G1~G14、H1、J1~J12共计二十七个单体，但结构、水、电、暖专业图中除地下一层平面图、一层平面图、二层平面图外，以上单体只有G1、G10、G14、H1、J5、J7、J12共计七个单体的设计图纸。其余单体扩初图未见。已完成部分的初步设计图纸较为完整，基本符合《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质[2008]216号）第3.5条对初步设计要求的相关规定。根据提供的五金机电市场（地块三）扩初图，本地块地下二层、地下一层、一层整个地块连成一体，整体上分布着C1~C6共计6个单体，及另外还有一栋24层高层建筑。建筑、结构、水、电、暖专业初步设计图纸中地下二层、地下一层、一层图纸齐全，但上部单体仅见C1（a、b、c、d）、C4、C5、C6（a、b）共计四个单体的设计图纸，其余图纸未见；已完成部分的扩初图纸，基本符合《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质[2008]216号）第3.5条对初步设计要求的相关规定。佳境公司支付鉴定费120000元。
针对九龙公司九龙公司的申请，华清设计公司出具的鉴定结论为：1.规划部门未审批通过的方案设计，不能作为进行下一步初步设计的依据。2.设计单位的正式图纸按照管理条例，须盖出图章及注册设计师章，未盖章的图纸不符合规定要求。3.方案设计和初步设计都未经相关部门审核通过的情况下，进行施工图设计的后期修改风险较大，会造成不必要的重复设计较为浪费，一般不建议未审核批准先设计的做法；但实际项目设计中为了赶工期确实存在超前设计的情况。工作量的确认由甲、乙双方协商解决。4.施工图在未经过批准的情况下，不得使用。5.我单位受下城区人民法院的委托对涉案设计文件进行鉴定；送鉴资料、设计阶段、工作量评定材料均由法院提供；我单位可对法院委托事项进行针对性鉴定。九龙公司支付鉴定费50000元。
2014年11月25日，佳境公司向法院提出诉讼请求，请求判令：1.由九龙公司继续履行合同；2.由九龙公司支付佳境公司设计费25822978元、逾期违约金2443585元（暂计算至起诉日，以后要求按实际欠设计费的金额算至全部结清之日止），以上总计28266563元；3.九龙公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，佳境公司变更诉讼请求，请求判令：1.解除双方于2013年5月23日签订的《建设工程设计合同（一）》；2.九龙公司支付佳境公司设计款29516600元（计算清单见附件一）；3.九龙公司支付佳境公司逾期违约金2051027元（暂计算至起诉日2014年11月25日，以后要求按实际欠设计费的金额按每天万分之三标准算至全部结清之日止）；4.由九龙公司承担本案的全部诉讼费用；5.本案鉴定费120000元由九龙公司承担。
原审法院认为，案涉《建设工程设计合同（一）》，系双方真实意思的表示，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。结合庭审情况，本院归纳本案争议焦点有：一、案涉合同是否解除。二、九龙公司是否应当向佳境公司支付设计费，如需支付，则设计费如何认定。三、九龙公司是否应当向佳境公司支付逾期违约金。四、本案鉴定费用应如何承担。
关于第一个争议焦点：九龙公司认为案涉合同缺乏合法依据和履行条件而无法实际履行，于2014年11月4日起诉要求解除合同并要求佳境公司返还已支付的设计费。而佳境公司认为其已履行了部分合同义务，故起诉要求九龙公司继续履行合同并支付设计费，后于2015年5月25日以九龙公司单方面解除合同为由变更诉讼请求，要求解除合同。可见，双方对于解除合同的意愿是一致的，且九龙公司确认已委托其他单位对案涉项目进行设计，故该院以佳境公司申请变更诉讼请求的时间即2015年5月25日作为案涉合同的解除时间。
关于第二个争议焦点：九龙公司辩称佳境公司作为专业人士在委托人不懂以及设计条件极不成熟的情况下盲目进行设计，且佳境公司未按照设计程序和要求进行设计，所提交九龙公司的图纸不符合法律法规和行业规范，未按要求加盖出图章、图审章、注册执业专用章，无注册执业人员签字，均属无效图，故佳境公司无权要求支付设计费，并应向其返还已支付的设计费16840000元。对此该院认为，九龙公司已在合同签订当月向佳境公司提交项目设计任务书、项目用地范围红线地形图及电子文件，佳境公司据此开展设计工作，此后逾一年时间，双方多次召开专题会议就案涉项目设计方案进行讨论，且佳境公司以文本或电子文件的形式提交设计文件，九龙公司均予以签收，现九龙公司认为“设计条件极不成熟”，缺乏事实依据，该院不予采信。案涉合同约定了佳境公司向九龙公司提交概念性总体方案设计文件、整体初步建筑方案设计文件、分期单体建筑方案深化设计、建筑扩初图及建筑施工图的时间，也约定上述设计时间可根据项目实际情况及九龙公司要求进行相应调整。根据双方的专题会议纪要及往来函件，佳境公司是应九龙公司的要求，在汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、奥特莱斯皮草市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、家具家饰市场、陶瓷品市场的建筑方案设计未正式报批通过的情况下，进行上述八个市场的施工图设计工作，并应九龙公司的要求暂按白图形式出具施工图。华清设计公司在鉴定结论中虽明确规划部门未审批通过的方案设计不能作为进行下一步初步设计的依据、未盖出图章及注册设计师章的图纸不符合规定要求，但也指出实际项目设计中为了赶工期确实存在超前设计的情况。而九龙公司在函件中使用的“时间尽量往前赶”、“抓紧时间”、“尽快”等词语，恰恰表明了其对设计进度的积极追求。此外，九龙公司除按照合同约定对案涉建筑设计费进行第一次、第二次付费外，又在2013年12月9日、2014年1月27日各向佳境公司支付设计费6000000元，从上述付款情况也可以看出九龙公司对佳境公司超前进行施工图设计的行为是认可的。因此，九龙公司的上述辩称，该院不予采纳，该院将根据佳境公司的设计情况，参考华清设计公司的鉴定结论，酌情认定九龙公司应支付的设计费。
佳境公司虽系应九龙公司的要求，在方案设计未正式报批通过的情况下超前设计，但其作为具有建筑工程甲级资质、市政（风景园林）甲级资质的设计单位，在明知超前设计的行为不符合《建设工程勘察设计管理条例》的相关规定的情况下仍进行设计，违反了合同约定，对超前设计导致的损失存在一定责任，应自行承担相应风险。现佳境公司主张其已完成了以下设计工作：1.概念性总体方案设计；2.汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场的方案设计；3.汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场的初步设计（仅市场部分，不包括高层）；4.汽配市场的施工图设计（仅市场部分，不包括高层）；5.根据九龙公司重新定位后的要求，对汽配市场、糖烟酒副食品市场进行重新设计，并要求九龙公司支付对应的设计费，对此该院认定如下：
1.对于概念性总体方案设计部分（设计费总价1000000元），佳境公司已于2013年6月17日提交九龙公司，九龙公司业已支付完毕，九龙公司对其应支付该部分设计费亦无异议，该院予以确认。
2.对于汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场的方案设计部分，佳境公司于2013年8月27日将上述设计文本提交九龙公司，九龙公司在次日的复函中称“原则认可上述八个市场的建筑方案，并已将八个市场的方案文本报规划等政府相关部门审批”。现九龙公司认为系因佳境公司的设计不符合要求导致审批不通过，但未提交有效证据予以证实，且其在上述方案设计未通过规划审批的情况下，仍于2013年12月9日、2014年1月27日各向佳境公司支付设计费6000000元，综合考虑上述事实，应认定佳境公司已基本完成方案设计阶段的设计工作，且九龙公司已签收相关设计文本，根据案涉合同的约定，结合华清设计公司的鉴定结论，九龙公司应按照当期建筑面积向佳境公司支付该部分设计费16996024.32元{[3006722㎡-351093.2㎡（重新定位汽配市场与糖烟酒市场）]×32元/㎡×20%}。
3.对于糖烟酒副食品市场、小商品市场的初步设计部分（仅市场部分，不包括高层），鉴于佳境公司未提交证据证实系应九龙公司的要求进行上述初步设计，且佳境公司对九龙公司于2013年8月1日函件内容的理解也是“跳出扩初图，直接设计施工图”，因此，佳境公司要求九龙公司支付相应设计费，该院不予支持。
4.对于五金机电市场的初步设计部分（仅市场部分，不包括高层），根据九龙公司在2013年8月1日发给佳境公司的函件，确系应九龙公司要求进行设计，但根据华清设计公司的鉴定结论，佳境公司的上述设计工作并未完成，且形式不符合规范，因此，佳境公司要求九龙公司支付该部分设计费，缺乏事实依据，该院不予支持。
5.对于汽配市场的初步设计及施工图设计部分（仅市场部分，不包括高层），佳境公司系应九龙公司的要求进行超前设计，根据“如经甲方书面要求，项目方案阶段直接进入施工图阶段设计工作的，则扩初阶段的工作量全部计入施工图阶段工作量中”的合同约定，综合考虑本案实际情况，结合华清设计公司的鉴定结论，对于佳境公司因超前进行上述设计产生的损失，该院酌情认定双方各承担50%的责任，由九龙公司支付佳境公司设计费3973098.42元（354740.93㎡×32元/㎡×70%×50%）。
6.对于佳境公司对汽配市场、糖烟酒副食品市场进行的重新设计部分，佳境公司称系因九龙公司的原因导致重新设计，故根据合同6.1.2的约定按方案设计费的50%收取，鉴于双方并未根据该合同条款的约定协商签订补充协议，故佳境公司以重新设计为由要求九龙公司支付该部分设计费，该院不予支持。
关于第三个争议焦点：合同约定的第三次付费的时间为“提交单体建筑方案后经政府部门审核原则通过七日内付清（政府审核时间为乙方提交方案后30天内，超出30天，则视为乙方工作已完成）”，也约定“设计成果的修改，须在签收设计成果后三十日内提出，逾期视为对设计成果的确认”，佳境公司于2013年8月27日将汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场、管材型材市场、灯具灯饰窗帘布艺市场、皮草奥特莱斯市场、家具家饰市场的方案设计文本提交九龙公司，而次日的专题会议纪要显示双方仍在对方案进行进一步完善，应视为上述方案设计仍在进行修改，因此，佳境公司认为第三次付费条件在2013年9月26日前已成就，本院不予确认。鉴于双方在案涉合同履行过程中均存在违约、违规行为，双方对于佳境公司已完成的工作量存有异议，且佳境公司在认为九龙公司逾期支付设计费的情况下，并未及时暂停履行下阶段工作，而是继续违规进行超前设计，放任了损失的扩大，故佳境公司要求九龙公司支付逾期违约金，缺乏事实与合同依据，该院不予支持。
关于第四个争议焦点：鉴于双方在案涉合同履行过程中均存在违约、违规行为，且佳境公司自行计算的工程量面积与经华清设计公司鉴定的面积存在差异，故该院酌情认定该鉴定费由双方各半承担，由九龙公司直接支付佳境公司鉴定费60000元。
因双方均有违约行为，从公平角度考虑，九龙公司已支付的定金应直接抵扣设计费。综上，九龙公司应支付佳境公司设计费21969122.74元（1000000元+16996024.32元+3973098.42元），扣除其已支付的16840000元，还需支付佳境公司设计费5129122.74元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司与甘肃九龙房地产开发有限公司签订的《建设工程设计合同（一）》于2015年5月25日解除；二、甘肃九龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司设计费5129122.74元；三、甘肃九龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司鉴定费60000元；四、驳回浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200238元，保全费5000元，以上合计205238元，由浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司负担166629元，甘肃九龙房地产开发有限公司负担33609元。
浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司行于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；甘肃九龙房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，佳境公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定部分事实存在重大疏漏和错误，导致设计费的确定、违约金的认定及合同定金的处置均产生的重大的错误。同时，与之相关的法律适用也存在错误。一、原审法院确认设计合同解除，但遗漏认定了合同解除的原因，导致了对合同定金的处置产生的重大错误。2014年11月25日，因九龙公司严重拖欠设计进度款，上诉人就本案向原审法院起诉要求九龙公司继续履行合同并支付设计费，起诉后上诉人得知2014年11月4日九龙公司已向兰州市中级人民法院提起诉讼要求解除涉案设计合同并退还已支付的设计费，鉴于建设工程设计合同的性质，在发包人(九龙公司)要求解除合同的情况下，设计合同已无再继续履行的可能，无奈之下在诉讼过程中，上诉人变更了诉讼请求，要求解除合同并按合同解除的情况计算支付设计费。九龙公司向法院提起诉讼要求解除合同并退还设计费的行为明确表明了不再履行合同的意思表示，应当认定涉案合同的解除系九龙公司的单方行为，而其要求解除合同并无法定或约定的理由，其解除合同的行为显属违约。上诉人在诉讼中变更诉请，要求解除合同，系因九龙公司单方面解除合同的违约行为，双方不存在解除合同的合意。本案合同定金条款明确并已实际履行，应适用《合同法》及涉案合同的约定对定金进行处置，否则，九龙公司的根本性违约行为将不承担任何法定及约定的后果。因此，九龙公司已支付的192万元的定金不应予以返还或抵作设计费。原审认定的“因双方均有违约行为(注：见下文论述)，从公平角度考虑，被告已支付的定金应直接抵扣设计费。”显属对事实的遗漏和错误认定，因此也产生了适用法律的错误，最终导致了定金处置的错误。合同解除原因或责任的认定系本案审理中的重大问题，其不只是影响定金的处置，对本案实体问题的处理也有着极大的影响，该重大遗漏应予以纠正。二、原审判决认定双方均有违约行为系事实认定错误。原审判决中有三处提到了这一认定，第一处是“鉴于双方在案涉合同履行过程中均存在违约、违规行为，”(原审判决第38页倒数第9行)；第二处是“鉴于双方在案涉合同履行过程中均存在违约、违规行为。”(原审判决第38页倒数第4行)；第三处是“因双方均有违约行为，从公平角度考虑，被告已支付的定金应直接抵扣设计费。”(原审判决第39页倒数第1行)。从原审已查明的事实看，看不出上诉人在合同履行过程中有任何违约行为，原审判决对此也没有任何指明，这个三次表述中对上诉人所谓“违约”认定的事实依据在哪里不得而知，这个违约认定完全是莫须有的，没有事实依据。这里还要说明二个问题：1、“违规”不等于“违约”。本案中，即使存在“扩初设计阶段”、“施工图设计阶段”的超前设计行为，也不是“违约”行为，这都是按照合同约定及九龙公司的指令进行的设计工作，这是双方的合意，不存在违约；超前设计即便“违规”也不“违约”，两者不能混为一谈。何况“设计成果”本身不存在“违规”的问题，只要合同最终履行完毕，设计成果完成审核后就可使用于施工，就不存在“超前设计”所谓的违规了。2、2014年8月13日，九龙公司要求上诉人在2天内对部分单体建筑方案进行修改，上诉人因九龙公司未按约定支付设计费，故没有按照其要求进行修改工作，这一行为不能被视作违约。2014年8月，九龙公司拖欠设计进度款已达2500多万元，且经多次沟通、催讨仍不支付，严重损害了上诉人的利益，直接影响了正常的设计工作，根据案涉合同第7.2条的约定，上诉人有权暂停下阶段的工作，故在此情况下，为防止损失扩大，暂停该项修改设计工作不能被视为违约。三、原审判决对九龙公司应支付的设计费认定错误。(一)对方案阶段设计费的认定计算错误。本案中，上诉人完成了汽配市场、五金机电市场等八个市场的方案设计，在双方的多份书面文件中，均获得了九龙公司的原则认可，并要求据此进行下一阶段的设计工作，原审判决因此认定“被告应按照当期建筑面积向原告支付该部分设计费”是正确的，但在计算设计费时产生了错误，原审判决计算该部分的设计费为16996024.32元{(3006722m2-351093.2m2)×32元×20%)，这里套用的面积及合同约定单价均没有问题，但误将方案阶段30%的工作量比例计为20%的工作量比例。建筑设计三阶段的工作量比例在案涉合同第二条中有明确约定，即方案设计阶段占30%的工作量比例、扩初(初步)设计阶段占25%的工作量比例、施工图设计阶段占45%的工作量比例，原审判决对此也予以了确认。判决在计算汽配市场初步设计及施工图设计部分的工作量时，也是按照初步设计及施工图设计工作量比例合计为70%套算的(原审判决第37页倒数第6行)，反推剩余方案设计阶段的工作量比例就是30%。因此，方案阶段设计费16996024.32元系计算错误，正确的设计费金额应计为25494036.48元，此处误差为8498012.16元。(二)对已完成的初步阶段设计费、施工图阶段设计费认定错误。1、对糖烟酒副食品市场、小商品市场的初步设计部分的设计费不予支持是错误的。原审判决不予支持的理由是“原告未提交证据证实系应被告的要求进行上述初步设计，且原告对被告于2013年8月1日函件内容的理解也是：跳出扩初图，直接设计施工图”。原审判决实质上的意思就是说上诉人是自说自话在明知无需进行初步设计而擅自进行该部分设计，故不能要求支付设计费。对此，上诉人认为：根据本案证据显示，上诉人系根据九龙公司的要求进行了全部的扩初阶段的设计。理由如下：(1)在案涉合同中对扩初阶段的设计进行了明确的约定，包括了扩初的要求、提交设计的时限、工作量的比例，甚至还约定了设计费的支付与该扩初设计完成情况的挂钩，因此，完成扩初设计是合同的约定。(2)从案涉设计工作本身来说，这是一项相对较复杂的建筑设计工作，其中糖烟酒副食品市场设计面积达20万余平方米、小商品市场设计面积达18万余平方米，从设计体量来说，每个市场均属于大型商业体的范畴，从设计技术角度来说，无论如何是不可能“跳出扩初图，直接设计施工图”。这一点，在上诉人的原审证据16《工程勘察设计收费管理规定》中对可跳过初步设计阶段直接设计施工图的设计类型有明确的规定，即“技术要求简单的民用建筑工程，并在合同中约定不做初步设计的”，案涉建筑设计是不可能跳过初步设计直接完成施工图设计的，扩初设计是必经设计过程。(3)、2013年12月16日，原告提交了五金机电市场、糖烟酒副食品市场、汽配市场、小商品市场四个市场的初步设计文本及汽配市场施工图电子版的事实。经九龙公司审核后，2014年1月4日九龙公司代表范国平手书确认：“糖烟酒、五金二、三建筑部分扩初，汽配、五金一、四、小商品完成扩初。”试想，如果糖烟酒副食品、小商品这两个市场的扩初设计是上诉人未经指令擅自设计的，九龙公司怎么还会签收？怎么会不提出异议，怎么还会对设计文件的完成度进行核对并回复；况且，在之后的合同履行中九龙公司还有支付设计费的行为。因此，原审判决在这个问题上的认定显然与常理不符、与客观事实不符。(4)2014年1月21日，九龙公司在向上诉人提交的《佳境院工作清单及情况说明》中也载明了：“浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司已按我司要求提交了以下设计内容：……4、汽配、五金一、五金四、糖烟酒、小商品市场单体初步设计文本，五金二、五金三建筑部分单体初步设计文本……”，这份文件明确了案涉包括糖烟酒副食品、小商品等四个市场的初步设计工作系根据九龙公司的要求而设计的。(5)前述2013年8月1日函件系上诉人提交的证据8，其证明目的为“2013年8月1日，被告向原告发函，指出原则认可汽配市场、五金机电市场、糖烟酒副食品市场、小商品市场的建筑方案并要求提交五金机电市场扩初图和一个板块的基础施工图的事实。”这个证明目的在证据清单上已列明，上诉人对此不存在“跳出扩初图，直接设计施工图”的理解。相反，从这份函件的文意理解，是可以确定九龙公司要求上诉人进行这四个市场的初步设计的，这份函件的第一部分表示“原则认可上述四个市场(汽配、五金机电、糖烟酒、小商品)的建筑方案”：第二部分表达了要求“抓紧时间进行此四个市场的施工图设计”；最后部分要求限期“先行提供”上述四个市场中的五金机电市场的扩初图及一个板块施工图，从这三层意思可以确定上述四个市场都是要进行扩初图设计的，否则为什么还要“先行提供”其中一个市场的扩初图设计，因此，这份函件的非但不能理解为“跳出扩初图”，反而能证明九龙公司要求进行的扩初设计。综上，糖烟酒副食品市场、小商品市场的初步设计是根据合同约定及应九龙公司要求而为，在鉴定机构已确认设计面积的情况下，应当计付该部分的设计费。糖烟酒副食品市场应计付扩初阶段设计费为1607268.8元(200908.6m2×32元×25%)，小商品市场应计付扩初阶段设计费为1447940.56元(180992.57m2×32元×25%)，两项合计为3055209.36元。2、对五金机电市场的初步设计部分的设计费全部不予支持是错误的。从案涉五金机电市场的建筑设计来看，其分为四个地块分别设计，设计文件也是分四个地块分别提交、签收及审核的，九龙公司对其中的五金一、四地块在签收、审核及之后的诉讼中从未有过异议，其只是对五金二、三地块的完成度存在异议，经鉴定机构鉴定后五金二、三地块部分建筑单体的设计存在缺省(缺省部分实际上系套用其他同地块的建筑单体部分，实际上不存在缺省，只是设计文件中对此未注明而已)。但原审判决以鉴定结论中五金二、三地块的部分单体未见为由，认定上述整个五金地块设计工作未完成，并认定形式不符合规范，全盘否定了五金机电市场的初步设计部分的全部设计费，显然是错误的，理由如下：(1)即使五金二、三地块部分设计未完成，不能因此将已完成全部工作的五金一、四地块的工作量全部否定，五金一、四地块应当予以计费。五金一、四地块的设计费为（207793.48+103570.59）设计面积*32元单价*25%=2490908.56。根据原审鉴定机构的补充意见计算。(2)五金二、三地块部分扩初设计中只是部分建筑单体未完成，其余大量的单体和地下建筑(占大部分设计面积)系完成的，这部分也应当计费。(3)原审认定的“形式不符合规范”与鉴定结论不符。原审认定的“形式不符合规范”来自于九龙公司抗辩的“扩初文件没有签字盖章”，而事实上本案的扩初文件从设计文件的形式要件上来看，的确只是个过程设计文件，最终要经过签字盖章才完成形式上的要求，但基于本案中，九龙公司违约提前解除合同的情况，形式要件未完备，并不是上诉人的原因，试想，如果合同继续履行下去，形式上的问题一定是可以解决的。而从上述设计文件的实质上看，根据鉴定机构的鉴定结论：“已完成的图纸符合《建筑工程设计文件编制深度规定》建质(2008)216号的要求”，可见，已完成部分的设计成果是合格的，因未签字盖章“形式不符合规范”而全盘否定五金地块设计工作成果，显失公平。因此，五金市场一、二、三、四地块应计付扩初阶段设计费为：4333258.32元(541657.29m2×32元×25%)：3、对汽配市场的初步设计及施工图设计部分仅按照实际设计费用的一半计算设计费是错误的。原审判决在对汽配市场的初步设计及施工图设计部分计算设计费时，确定的设计面积、费率、及工作量比例均是符合合同及鉴定报告的，但在最终确定设计费时仅按50%计付费用是错误的，这种双方各担50%责任的分担方式，没有厘清在建筑设计过程中双方的合同责任及设计过程文件和最终成果的关系，对上诉人来说是显失公平的。(1)原审判决所述的“超前设计”完全依据九龙公司指令，且不违反建筑设计中强制性或禁止性的规定，不同于合同无效的后果。因此，在九龙公司书面承诺承担可能造成的损失的情况下，应由九龙公司承担全部责任。根据本案鉴定机构对设计规范的解答：未通过审批的方案不能作为下一步初步设计的依据，但相关设计规范和法规规章并没有禁止在此情况下进行初步设计及施工图设计工作，在此情况下设计只是可能造成因后续审核未通过的情况下产生的浪费工作量的后果。建筑设计法规规章明确禁止的只是在未经批准的情况下使用施工图，这是强制性的，可能因此承担相应的法律后果，上诉人在设计工作中没有违反此类规定。本案方案阶段的设计工作完全符合合同约定及设计规范和规定，在方案未审核通过的情况下进行扩初设计及施工图设计，这部分也就是原审判决所述的“超前设计”，虽不符合正常的设计流程，但也不违反建筑设计中强制性或禁止性的规定。何况这些设计工作的开展完全依据九龙公司的设计任务指令，九龙公司在2013年8月1日、8月28日函及8月28日会议纪要(原审原告证据八、十、十一)中均明确指令要求上诉人进行下一步包括扩初、施工图设计工作，九龙公司甚至在2013年8月28日函中要求：“现根据项目实际开发进度需求，因时间紧迫，我司要求佳境院尽快完成上述八个市场的施工图设计工作。由于方案尚未正式报批通过，存在诸多不确定因素，请佳境院施工图文件暂按白图形式出具，我司承诺在工程正式施工前办理好相关手续和有关政府批文，介时请贵院再正式出具蓝图。如因规划报批或其他原因引起的方案及施工图需做重大调整其发生的工作量及相关责任由我司承担。”上诉人根据九龙公司对方案设计的明确认可和进行下一步设计的指令进行扩初设计，符合设计合同这类委托合同的精神，在设计过程中，设计人在不违反国家强制性或禁止性规定的情况下，只根据合同约定对委托人负责，遵从委托人的设计指令，本案中在九龙公司下达认可方案并要求继续进行设计的指令时，上诉人如以“委托人没有将方案报批”而拒绝进行下一步工作是没有法律及合同依据的，也是不符合设计工作现状的。因此，上诉人虽有所谓的“超前设计”行为，但不违反国家强制性或禁止性的规定，在九龙公司“如因规划报批或其他原因引起的方案及施工图需做重大调整其发生的工作量及相关责任由我司承担”承诺下，对上诉人减扣该部分50%的设计费是显失公平的，因此减扣设计费显属不当。(2)该部分设计工作即使有损失也是由九龙公司违约解除合同造成的。根据本案中设计过程来看，方案设计全部完成已出具正式文本、初步设计及施工图设计完成了一部分，但上诉人在已完成的部分中未对初步设计文件及施工图电子文件设计出具正式文本。也就是说，从设计完成情况来说，上诉人完成的全部只是建筑设计所必须的过程文件，尚不是可以直接用于施工的施工蓝图这类最终成果。上诉人的该部分设计成果一直到九龙公司解除合同前，并未形成损失，是可以使用的过程设计文件；真正产生损失是九龙公司违约解除合同，将可能导致已完成的这些过程设计文件不能使用而产生损失。因此，该部分50%的设计费不应当减扣，此处应计付的设计费为7946196.83元(354740.93m2×32元×70%)，错误减扣部分为3973098.42元。4、原审判决对已上述完成的糖烟酒副食品市场、小商品市场、五金机电市场的初步设计阶段的设计费用全部不支持，对汽配市场的初步设计及施工图设计部分仅按照实际设计费用的一半计算，有违双方合同约定。原审判决对案涉合同效力做出了正确的认定：“案涉《建设工程设计合同(一)》系双方真实意思的表示，应认定合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。”但在对合同效力确认的情况下，却对上述部分设计费的认定脱离了合同的约定，案涉合同第7.1条约定“在合同履行期间，甲方(九龙公司)要求终止或解除合同的，乙方(上诉人)未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金。已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”这个条款确定了在九龙公司要求终止或解除合同的情况下，设计费的计付原则，也就是说只要设计工作已开始，如九龙公司要求终止或解除合同的，就应当按“不足一半设计工作量按该阶段设计费的一半支付；超过一半按该阶段设计费的全部支付”的约定支付设计费。由于合同在未履行完毕前被终止或解除，直接导致了当前设计阶段的设计工作未全部完成(包括形式要件和具体设计工作内容存在缺省或瑕疵)，合同中“不到一半”、“超过一半”均指的是的设计工作尚未的情况。根据鉴定机构对案涉设计各阶段的工作量计算，本案各区块各阶段的工作量均已超过一半(基本已完成)，如按照该合同7.1条约定计算的话，九龙公司应全额计付目前已完成的各市场各设计阶段的设计费。本案中，上诉人诉请按实际工作量来计付的设计费，已低于根据该条约定可计取的设计费，即便是存在少部分形式和内容上的缺省，上诉人的诉请也是完全符合这一合同约定的，应当予以支持。退一万步说，即便是上诉人的设计存在这样那样再多的问题，只要是根据合同约定及九龙公司指令已开展了当前设计阶段的设计工作，至少也应当计付一半对应的设计费。从这条合同的约定看，原审判决对糖烟酒副食品市场、小商品市场、五金机电市场的初步设计部分的设计费分文不予支持，对汽配市场的初步设计及施工图设计部分按半计算是违背双方合同约定的，也是显失公平的。(三)、对汽配市场、糖烟酒副食品市场重新设计部分的设计费不予支持是错误的。九龙公司在原则认可汽配市场、糖烟酒副食品市场等八个市场建筑方案并已指令进入下一步建筑设计后，因其市场销售及建设工程成本控制原因，要求对汽配市场、糖烟酒副食品两个市场进行重新定位后重新设计，上诉人根据九龙公司的要求进行重新设计的面积为351093.2m2(根据鉴定报告核算结论)，并提交了设计成果。双方对重新设计的情况在案涉合同第6.1.2条中有明确约定：“甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议(或另订合同)、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方增付同比例的设计费(工作量计算方式根据国家相关文件规定执行)。”原审判决以“双方并未根据该合同条款的约定签订补充协议”为由，对该部分设计费不予支持。对此，上诉人认为：l、双方对重新设计事宜已达成明确的合意，并按照协商一致的内容已实际履行完毕。汽配市场、糖烟酒副食品两个市场的建筑方案在2013年8月已获得九龙公司的原则认可，并要求在建筑方案的基础上进行了下一步的初步设计及施工图设计工作，2014年4月九龙公司因自身经营需要制定了新的设计原则(原审上诉人证据十三，2014年4月28日专题会议纪要)，要求对已认可的方案重新定位并设计，上诉人根据九龙公司重新制定的设计原则和要求进行了重新设计，并于2014年6月提交了重新设计后的设计成果并由九龙公司签收。从实际履行的情况看，双方对重新设计新部分已达成合意并已实际履行完毕，原审判决再以“未签补充协议”为由否定这套设计工作及设计费，显然与实际履行情况不符。2、重新设计工作具有相应的合同依据及建筑规范依据，“补充协议”不是开展重新设计工作的必要条件。前述案涉合同第6.1.2条中对重新设计工作的定义、计价方式已有了明确的约定，“2014年4月28日专题会议纪要”中对重新设计的原则、要求和完成时间也进行了明确，重新设计合同所涉的合同要件均已确定，双方均可据此履行，不存在不明确之处，已无在签订“补充协议”必要。从','2018-10-11
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