安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
��2016）皖12刑终663号
原公诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，曾用名张某，男，汉族，1992年5月18日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，初中文化，农民，户籍地阜阳市颍泉区xxxx，住阜阳市颍州区xxxx。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月30日被阜阳市公安局巡警支队民警抓获，同年6月1日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年7月6日经颍泉区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，同年9月17日经颍泉区人民检察院决定被取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年12月7日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，2016年1月13经颍州区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人刘航，安徽弘大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）季某，乳名小季某，男，汉族，1991年10月8日���生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住阜阳市颍泉区xxxx。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年7月21日被抓获，当月26日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年8月27日经该局决定被取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）汪某某，乳名大毛，男，汉族，1992年11月21日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，高中文化，农民，住阜阳市颍泉区xxxx。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月8日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年5月16日经该局决定被取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）汪某1，乳名小毛，男，汉族，1992年11月21日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，小学文化，农民，住阜阳市颍泉区xxxx。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月8日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年5月15日经颍泉区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮��，2015年9月17日经阜阳市颍泉区人民检察院决定被取保候审。现在家。
原审被告人程某某，绰号二娃，男，汉族，1982年5月14日出生于安徽省阜南县，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住阜阳市颍州区xxxx。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年2月26日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年3月8日经该局决定被取保候审。现在家。
原审被告人邢某某，曾用名邢某，男，汉族，1987年6月6日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，初中文化，农民，住阜阳市颍州区xxxx。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年12月10日经阜阳市公安局颍州分局决定被取保候审。现在家。
安徽省阜阳市颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人张某犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审被告人程某某、邢某某犯聚众斗殴罪、原审被告人季某、汪某某、汪某1犯寻衅滋事罪一案，于二○一六年十月三十日作出（2016）皖1204刑初10号刑事判决。原审被告人张某、季某、汪某某、汪某1均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和阜阳市人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴事实
2014年12月21日下午，孙某某、李某某（二人已判刑）、杨某因琐事与范某某、安某（二人已判刑）在牌场发生争执，当晚21时许，范某某给孙某某打电话，二人在电话里发生口角，并相约在阜阳市颍州区三十里铺镇港口路斗殴。后范某某纠集被告人邢某某及秦某某、刘某、唐某某（三人已判刑）、安某等人驾驶皖KSx**三为宝来牌小型轿车携带鱼叉、钢管等工具在港口路等候。孙某某纠集被告人程某某、李某某（已判刑）、杨某等人，程某某又���集被告人张某、张某某（已判刑）、贾某等人驾驶皖Kx**北京现代牌小型轿车、皖KQx**别克牌小型轿车携带木棍、剑等工具前往。范某某见对方车辆从港口路南头过来便开车向对方迎面撞去，将对方车辆撞坏，并将贾某撞伤。后双方人员分别手持事先准备的鱼叉、钢管、木棍、剑等工具发生打斗。孙某某用木棍将安某打伤，范某某持钢管和鱼叉将孙某某打伤，被告人张某、程某某、邢某某均参与打斗。斗殴结束后双方人员相继离开。双方斗殴过程中致使孙某某、贾某、安某等人受伤、上述三辆轿车损毁。经鉴定：孙某某、贾某、安某的人体损伤程度分别为轻伤一级、轻伤二级、轻伤二级；皖KQx**别克牌小型轿车、皖KKx**北京现代牌小型轿车、皖KSx**三为宝来牌小型轿车损毁价格分别为25009元、7328.58元、8257.68元。
案发后，被告人程某某与2016年2月26日在家人陪���下到阜阳市公安局三十里铺派出所投案、被告人邢某某于2015年4月10日主动到公安机关投案，均如实供述自己的犯罪事实。被告人张某于2015年12月7日在阜阳市清河路被抓获。被告人程某某、张某取得安某的谅解，邢某某取得孙某某的谅解。
（二）寻衅滋事事实
2015年3月7日晚，在阜阳市颍泉区闻集镇闻集街上同一首歌练歌房内，被告人汪某1因琐事与岳某某发生争执，后被告人汪某1、汪某某、张某等人在练歌房一楼大厅门口与岳某某及其妻子张某某发生口角。被人劝开后，汪某某、汪某1、张某从同一首歌练歌房离开。随后，汪某某、汪某1、张某驾车到汪某某家中拿出砍刀及红缨枪后，又驾车返回同一首歌练歌房。在同一首歌练歌房，汪某某拿着红缨枪、张某拿着砍刀伙同汪某1、被告人季某等人对岳某某、张某某实施殴打。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，岳某某双侧鼻骨合并中隔骨折，损伤程度为轻伤二级，张某某右肘部损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人季某于2015年7月21日在北京市丰台区被抓获；被告人张某于2015年5月30日在阜阳市清河东路被抓获。被告人汪某某、汪某1于2015年3月27日经传唤到案后如实供述自己的犯罪事实。被告人汪某某、汪某1赔偿岳某某、张某某经济损失，岳某某、张某某对汪某某、汪某1、张某、季某的行为表示谅解。
原判依据受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、前科查询证明、刑事判决书、收条、谅解书、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据确认上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月；二、被告人程某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人邢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；四、被告人季某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；五、被告人汪某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；六、被告人汪某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
张某上诉提出，起诉指控的两起犯罪均不是因其而发，在聚众斗殴中其没有实施殴打行为，原判没有充分考虑其具备的从轻量刑情节，对其量刑过重，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。其辩护人主要提出，张某归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节和悔罪表现，并能积极赔偿被害���损失，取得被害人谅解，在聚众斗殴一案中未参与打架，未造成危害后果，在寻衅滋事一案中，被害人存在重大过错。综上，建议二审法院对张某从轻、减轻处罚，并改判其缓刑。
季某上诉提出，其主动告知公安机关其系网上在逃人员，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，且在共同犯罪中地位与作用较小，应认定为从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
汪某某上诉提出，其向公安机关举报季某某、岳某某非法持有枪支，具有立功表现，原判没有充分考虑其具备的从轻量刑情节，对其量刑过重，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。
汪某1上诉提出，原判没有充分考虑其具备的从轻量刑情节，对其量刑过重，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。
阜阳市人民检察院书面意见，认为原判认定事实清��，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于季某提出的应认定其为从犯和具有自首情节的上诉理由，经查，北京市公安局丰台分局大红门派出所出具的到案经过载明，该局民警在对北京市丰台区翰林公寓出租房检查时，对季某进行核查，经比对为网上在逃人员，因此，季某到案不具有主动性，依法不能构成自首；其积极实施伤害岳某某的行为，与张某、汪某某、汪某1等人地位、作用相当，不宜区分主从犯。故季某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于汪某某提出的其检举揭发岳某某非法持有枪支，有立功表现的��诉理由，经查，根据在案证据，被告人汪某某在2015年4月7日的供述中提及季某某等人非法持有枪支的事实，而季某某非法持有枪支一案由阜阳市公安局闻集派出所民警于2015年3月11日在工作中发现，阜阳市公安局颍泉分局于2015年4月7日对该案立案侦查，因此，汪某某检举揭发已被公安机关掌握的他人犯罪事实，不属于有立功表现。故汪某某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张某、原审被告人程某某、邢某某分别受人纠集，伙同他人积极在公共场所持械斗殴，扰乱社会秩序，造成多人受伤和车辆受损，三人行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人张某、季某、汪某某、汪某1，因生活偶发矛盾，借故生非在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，四人行为均已构成寻衅滋事罪。对上述六人依法应予惩处，且上诉人张某一人犯数罪，依法应对其数��并罚。在聚众斗殴的共同犯罪中，程某某、张某、邢某某三人未参与犯罪的预谋，其行为不是造成对方人身伤害、财产损失的直接原因，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可对三人减轻处罚。程某某、邢某某案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，汪某某、汪某1经公安机关电话传唤到案后如实供述犯罪事实，均具有自首情节，可对四人从轻处罚。张某、汪某某、汪某1、季某积极赔偿被害人岳某某、张某某经济损失，取得谅解，张某、程某某、邢某某分别取得对方被害人谅解，且六人当庭均自愿认罪，均可酌情予以从轻处罚。原判鉴于上述情节已对四上诉人从轻或减轻处罚，量刑并无不当，故四上诉人及辩护人关于原判量刑方面的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序���法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓继军
审 判 员 李 梅
代理审判员 余 林
二〇一七年六月一日
书 记 员 张 岩
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；