江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终1231号
上诉人（原审被告）:南京大旺食品有限公司苏州分公司,住所地苏州市姑苏区阊胥路388号浩力大厦15层。
主要负责人：郑文琦，董事。
委托诉讼代理人：秦静，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）:秦浩，男，1986年2月3日出生，汉族，住高邮市。
委托诉讼代理人：赵志刚，江苏名仁律师事务所律师。
上诉人南京大旺食品有限公司苏州分公司（以下简称大旺公司苏州分公司）因与被上诉人秦浩劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大旺公司苏州分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、秦浩不服异动，未提供劳动，连续旷工；2、根据打卡考勤记录，不能证明加班情况，其不应支付加班工资；3、经济补偿金未经仲裁前置程序。
秦浩向一审法院起诉请求：1、判令大旺公司苏州分公司支付其被克扣的2017年4月26日至2017年5月25日的工资18825.36元。2、判令大旺公司苏州分公司支付2015年5月5日至2017年5月5日期间加班工资96337元。4、判令大旺公司苏州分公司支付经济补偿金57489.64元。审理中，秦浩表示：1、600元绩效薪资已经收到，不再第1项诉讼请求中主张。2、加班工资的计算期间明确为2015年6月14日至2017年6月13日止。
一审法院认定事实：1、秦浩于2011年6月11日入职大旺食品公司苏州分公司，最后一天上班是2017年6月13日。2014年7月1日，双方签订最后一期全日制劳动合同书一份，约定合同期限自2014年7月1日起至2020年6月16日止，约定从事业务工作。秦浩的基本工资为每月1530元，秦浩的加班加点工资按照不低于1530元为基数计算。之后，双方因调整岗位发生纠纷，秦浩遂于2017年6月13日向被告大旺食品公司苏州分公司邮寄解除劳动合同函，主要内容为“本人前期陆续以EMS快递向贵司发出《关于公司对本人强制调岗及考勤通知无法执行告知函》和《催工资及加班费函》两封函件，但贵司依旧未给予任何有效回复，置之不理。贵司以组织架构调整，曾在4月、5月两次未与我协调确认，强制将我降职调岗到两个业代岗位，用即将休产假的孕妇顶替我原先主任岗位一职。后又以要求到新的岗位须提供新的考勤方式为由，拒不接受我在公司系统内正常上班打卡的考勤信息，无故克扣我5月全额薪资及4月业绩奖金。对于公司以上违反劳动法的行为，本人劳动者的合法权益一直未得到保障，现被迫即日起向贵司提出解除双方劳动合同关系，并要求贵司依法及时向我支付（1）、5月全额薪资（2）、4月全额业绩奖金（3）、2015年5月-2017年5月两年内所有周末及部分法定节假日的加班费用（4）、支付经济补偿金。望贵司能在三日内回复！”。大旺食品公司苏州分公司表示收到了上述解除劳动合同函。大旺食品公司苏州分公司为秦浩交纳社会保险至2017年6月。
之后，秦浩向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令大旺食品公司苏州分公司支付：1、2017年4月26日至5月25日的工资11953.16元。2、2015年5月5日至2017年5月5日期间周六及部分法定节假日加班工资96337元。3、违法解除劳动合同赔偿金99776.4元。2017年9月27日，苏州市劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令大旺食品公司苏州分公司支付2017年4月26日至5月25日的工资11953.16元、周六加班工资7028.97元。对其余的仲裁请求不予支持。秦浩不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。
2、一审审理中，秦浩提供了以下证据：1、2017年4月24日的通知函，主要内容为通知因集团组织架构调整，调整后的岗位为营一组行直业代，职等为聘四等，职务为高级业务员，汇报对象对许维杰主任，考勤地点为武进区潞城福得利副食品商行：常州市戚墅堰区万都义乌小商品市场仓库107号。请您及时确认岗位安排，该安排从2017年4月20日起开始执行。秦浩表示，大旺公司苏州分公司滥用用工自主权，在未与其协商一致的情形下，单方调整其岗位、薪资和工作地点，降低其劳动条件。职等没有变化，但是职务由原来的业务主任降低为高级业务员，薪资方面基本工资不变，但是绩效奖金降低，原来我是主任，提成点为1.5%，但是降为高级业务员之后，因为经销商处有3个业务员，所以提成是2.5%再除以3，点数变相降低。这个2.5%再除以3的计算方式是我以前做业务员的时候就是这样。2、电子考勤记录，证明证据来源于我进入自己单位的工号系统，4月11日-6月12日我都去营业所考勤，有些是因为无法下拉所以没有拍全，我们是上班8:30考勤，下班不用考勤。第一页4月16日、4月23日、周日没去，5月29日、30日是端午放假，5月28日、星期天上班是调休，6月4日、6月11日、星期天没去。考勤记录的第一页、第三页是考勤状况查询，第二页是刷卡状况查询，从第一页、第三页的旷工0小时可以看出是考勤刷卡，没有异常。3、银行流水明细，薪资通知单10份（缺2016年10月、2017年2月），证明解除劳动合同前12个月平均工资，以及2017年5月克扣的薪资。2017年5月应该在2017年6月5日发。4、催工资及加班费函、EMS单，证明我向大旺公司苏州分公司主张过克扣的工资以及拖欠加班费的事实。
大旺公司苏州分公司对上述证据发表意见如下：1、通知函真实性认可，职等和职务都没有变化，提成比例由原来的1.5%提高到3%。我提供2份内联申请单，一个是客户主任的，一个是业代的，证明我所说的，这2份材料仲裁时也提供过的。2017年引单业代薪资考核方案事宜，载明执行时间为17年4月起（5月核算4月薪资）执行。发文单位签核历程均为2017年5月6日至5月8日。印表日期为2017年5月8日。引单业代薪资结构：岗位底薪+提成奖金+作业管理奖，提成奖金比例3%。2017年客户主任薪资考核方案事宜，载明执行时间为17年4月起（5月核算4月薪资）执行。发文单位签核历程均为2017年5月6日至5月8日。印表日期为2017年5月8日。提成奖金比例1.5%。关于作业管理奖的规定，客户主任、引单业代是不同的。秦浩对该两份内联申请单发表意见：客户主任按照这个文件的计算公式没有问题。这个发文日期是2017年5月8日，我们认为是在调岗之后，关于业代的内联申请单不认可。我调岗之前，主任也是1.5%的比例。客户主任的业绩是我自己的业绩，不包括我手下的业务员。业务员的提成要除以经销商处有的业务员的数目，有3个人就要除以3，有4个人要除以4，客户主任不用除，客户主任也不包括在3人或4人内。业绩就是指经销商的业务。当月业绩和同期业绩的数据都是经销商的数据，客户主任和业代都是一样的。大旺公司苏州分公司对于秦浩的意见又回应如下：2个文件都是2017年5月8日，如果业代的秦浩不认可，那主任的也不应该认可。秦浩主张的15533.11元也是按照1.5%计算的。客户主任的业绩是否包括他手下的业务员的，我不清楚。业代的业绩就是他自己的业绩。我们的发文中关于业代提成计算没有说要除以经销商处业务代表的人数，就是为了激励业务员。2、考勤记录的第一页是体现了应上班，应下班，看不出刷卡记录，第二页就能看出刷卡时间，第三页也没有刷卡记录。秦浩即使有刷卡，也没有实际的劳动。3、真实性没有异议，我补充提供2016年10月、2017年2月的薪资通知单，2016年1月-2016年5月的薪资单，证明工资情况。秦浩对大旺公司苏州分公司提供的薪资通知单没有异议。4、收到了。
3、一审审理中，大旺食品公司苏州分公司提供了以下证据：1、刷卡及手动考勤记录，证明2015年4月1日-2016年4月11日是刷卡考勤，2016年4月26日-2017年4月20日是签到考勤，之后秦浩没再考勤。现在因为秦浩已经离职，无法再刷出考勤记录。2、5月工资银行打卡记录，证明2017年6月5日实际银行转账支付秦浩5月工资58.98元。3、2017年4月5日邮件通知，证明分公司组织架构调整事宜。是总公司发给分公司人事的，但是公司内部人员都知晓的。可以证明主任，车销业代，行直业代都是同一等级的。4、2017年4月24日微信截图，证明告知秦浩岗位异动，人事发了微信给他，秦浩表示地点偏远，不愿意去。
秦浩对上述证据发表意见如下：1、对刷卡记录真实性无法确定，年代久远，而且没有秦浩签字。对手动考勤记录真实性确认，之后秦浩没有再考勤是因为双方未就岗位调整达成一致，客观上是因大旺公司苏州分公司的原因导致秦浩无法考勤。如上所述，秦浩是在营业所进行考勤的。手动考勤记录恰恰能证明秦浩固定每周六加班的事实。2、实际是收到了58.98元。3、公司人事在微信上就让我做业务员，但没和我说组织架构调整的事情。主任，车销业代，行直业代都不是同一等级的，主任是聘四，业代是聘五。公司也没有相关证据证明组织架构调整是基于客观情况的，属于合理变动。4、微信是有的，之前人事还说我旷工，我发个图就是证明我去营业所打卡了，我在上班。考勤地点偏远是一方面，主要是岗位未协商一致就强制异动，变相降薪。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、通知函、内联申请单、考勤记录截图、银行历史交易明细表、薪资通知单、解除劳动合同函及EMS单、催工资及加班费函及EMS单、手写考勤、电子邮件、微信截图及当事人陈述等证据在案证实。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
关于2017年4月26日至2017年5月25日的工资。秦浩主张188256.36元，由绩效奖金15533.11元+绩效薪资600元+缺勤扣薪2692.25元构成。庭审中，秦浩认可绩效薪资600元已经收到。大旺公司苏州分公司认可应支付秦浩4月份的绩效奖金15533.11元，但缺勤扣薪2692.25元不同意支付。一审法院认为，该缺勤扣薪实际是因公司调整秦浩的工作岗位、职务和考勤地点而引发。首先，工作岗位、职务和工作地点系劳动合同的必备内容，对于工作岗位、职务和工作地点的变更系对劳动合同内容的重大调整，用人单位应与劳动者协商一致。但公司并未提供双方协商一致的证据。其次，大旺食品公司苏州分公司调整秦浩的考勤地点，原考勤地点距离秦浩住所大约4公里，新的考勤地点距离秦浩住所大约16公里，考勤地点的调整也不甚合理。再次，秦浩拒绝去新的地点考勤，但仍坚持去营业所考勤，也提供了考勤系统截图，对此单位表示无法提供考勤记录。故一审法院认为单位因缺勤扣除秦浩2692.25元，没有法律依据。综上，大旺食品公司苏州分公司尚需支付秦浩2017年4月26日至2017年5月25日工资18225元。
关于经济补偿金。秦浩以单位违法降职调岗，调整考勤地点以及无故克扣5月全额薪资以及4月业绩奖金为由解除劳动合同。一审法院认为，首先，大旺食品公司苏州分公司主张秦浩缺勤而扣薪，没有事实和法律依据。其次，大旺食品公司苏州分公司也认可应在５月支付秦浩4月绩效奖金15533.11元，而单位未在5月份发放，也不符合法律规定。再次，关于调整岗位、职务、调整考勤地点，单位也未与秦浩协商一致，不符合法律规定。综上，一审法院认为，秦浩解除劳动合同符合法律规定，大旺食品公司苏州分公司应支付秦浩经济补偿金，根据秦浩的工作年限以及工资水平，现秦浩主张57489.64元，在根据法律规定计算补偿金的数额范围内，故一审法院依照57489.64元予以支持。大旺公司苏州分公司抗辩秦浩在劳动仲裁时未提出经济补偿金的请求，对此一审法院认为，秦浩在劳动仲裁时提出了赔偿金的请求，该赔偿金的请求与本案的补偿金请求均系因解除劳动关系的事实而产生，故大旺公司苏州分公司的该抗辩，一审法院不予支持。
关于加班工资。一审法院认为，大旺公司苏州分公司作为用人单位有义务保留劳动者离职前2年的工资支付记录及考勤记录。无论是根据秦浩提供的考勤系统截图还是大旺公司苏州分公司提供的考勤记录，都显示秦浩存在周六加班的事实，再结合秦浩的薪资通知单，秦浩的工资结构中确实不存在周六加班工资的项目。现劳动者对公司提供的考勤记录，除手写考勤记录认可外，其余的考勤记录不予认可，公司对此也未能进一步补充提供证据加以证明，应承担举证不利的法律后果。关于加班工资的计算基数，双方订立的劳动合同中对此有明确约定，符合法律规定。故大旺公司苏州分公司应支付秦浩周六加班工资，经计算加班工资数额为16208元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第二项之规定，判决：南京大旺食品有限公司苏州分公司于判决生效之日起10日内支付秦浩2017年4月26日至2017年5月25日工资18225元、加班工资16208元、经济补偿金57489.64元。案件受理费10元，减半收取5元，由南京大旺食品有限公司苏州分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于2017年4月26日至2017年5月25日的工资。秦浩主张188256.36元，由绩效奖金15533.11元+绩效薪资600元+缺勤扣薪2692.25元构成。一审庭审中，秦浩认可绩效薪资600元已经收到，大旺公司苏州分公司亦认可应支付秦浩4月份绩效奖金15533.11元，双方仅就缺勤扣薪2692.25元存在争议。该缺勤扣薪系是因公司调整秦浩的工作岗位、职务和考勤地点而引发。工作岗位、职务和工作地点是劳动合同的必备内容，对于工作岗位、职务和工作地点的变更系对劳动合同内容的重大调整，用人单位应与劳动者协商一致。但大旺公司苏州分公司并未提供双方协商一致的证据。同时大旺食品公司苏州分公司调整秦浩的考勤地点，原考勤地点距离秦浩住所大约4公里，新的考勤地点距离秦浩住所大约16公里，考勤地点的调整亦不甚合理。秦浩虽拒绝去新的地点考勤，但仍坚持去营业所考勤，并提供了考勤系统截图，而大旺公司苏州分公司则无法提供考勤记录，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认为单位因缺勤扣除秦浩2692.25元，没有法律依据并无不当，本院予以确认。
关于经济补偿金。大旺公司苏州分公司抗辩称秦浩在劳动仲裁时未提出经济补偿金的请求，该请求未经仲裁前置程序，但秦浩在劳动仲裁时提出了赔偿金的请求，该赔偿金的请求与本案的经济补偿金请求均基于解除劳动关系的事实而产生，与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故对大旺公司苏州分公司的该抗辩，本院不予支持。
关于加班工资。根据秦浩提供的考勤系统截图及大旺公司苏州分公司提供的考勤记录，均显示秦浩存在周六加班的事实，而现秦浩的薪资通知单显示工资结构中不存在周六加班工资的项目，故大旺公司苏州分公司应支付秦浩周六加班工资。
综上所述，大旺公司苏州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由南京大旺食品有限公司苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游冰峰
审 判 员 蔡燕芳
审 判 员 王小丰
二〇一八年四月二十五日
法官助理 俞 渊
书 记 员 江 静