青海省民和回族土族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)民刑初字第84号
公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
被告人马某某，男，1982年6月9日出生于四川省新津县，高中文化程度，汉族，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月13日被民和县公安局刑事拘留，同年9月20日被民和县公安局依法取保候审。2014年10月23日被本院依法决定取保候审。
辩护人李鸿鹏，民和县法律援助中心律师。
民和回族土族自治县人民检察院以民检刑诉（2014）69号起诉书指控被告人马某某犯非法经营罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，认为符合法定开庭条件，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。民和县人民检察院代理检察员郭瑛出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人李鸿鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
民和回族土族自治县人民检察院指控，被告人马某某从2013年9月份开始，在民和、乐都、西宁等地收购“中华牌”香烟，欲运输到外地销售。2013年9月13日上午，民和县烟草专卖局工作人员发现后，遂对马某某的川A4FU**号小轿车及临时住处进行搜查，搜出硬盒“中华牌”香烟143条，软盒中华牌香烟9条，经民和县烟草专卖局涉案物品核价，涉案金额达62960元。并就指控的上述事实当庭出示宣读了报案材料及受案登记表，搜查笔录及赃物照片，检查笔录及搜查过程的录像光盘，调取证据清单、情况说明、扣押物品清单，涉案物品核价表，检验报告，证人马某、陈某的证言，烟草专卖零售许可证，被告人的户籍证明及被告人马某某的供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人马某某非法收购烟草专卖品，其行为违反了国家对烟草专营专卖的相关法律、法规，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪，建议法庭对被告人马某某在有期徒刑一年至一年零六个月幅度内处刑。
被告人马某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但对公诉机关指控的罪名提出异议，认为自己只是收购并未销售不构成非法经营罪。
辩护人认为，1、起诉书认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限；2、马某某是在烟草专卖局指定的零售店购买了香烟，购买款虽达到62960元，但其零星收购、集中存放过程中被查获，没有产生法律意义上利益利润获取的非法经营结果，只是在购买过程中有违规行为，而不能类推定罪；3、被告人马某某不属于无证生产、无证批发或无证零售的行为之一，不能以非法经营罪定罪处罚。综上，公诉机关指控被告人马某某犯非法经营罪的主要事实不清，主要证据脱节且不能相互印证，不能形成完整的排除合理怀疑的证据链，被告人马某某的行为不构成非法经营罪；
经审理查明，被告人马某某从2013年8月起驾驶川A4FU**号小轿车，先后从民和、乐都、西宁等地的零售店收购“中华”品牌卷烟，欲运输到外地销售。2013年9月13日10时05分，民和县烟草专卖局执法人员发现后对马某某的川A4FU**号小轿车及临时住处进行监控并向民和县公安局经侦大队报案。10时30分，公安民警将正在卸货的被告人马某某抓获，经搜查，从被告人马某某驾驶的车辆及其住处起获全硬“中华”品牌卷烟143条、全包“中华”品牌卷烟9条，共计152条。经民和县烟草专卖局认定，上述卷烟总价值为62960元。经西北烟草质量监督检测站抽样检验，焦油含量为12mg的硬盒中华香烟中有假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表及报案材料，证实了案件的来源及受案情况；
2、搜查笔录及现场搜查照片、搜查过程录像、扣押物品清单，随案移送物品清单，证实2014年9月13日10时30分至10时45分，民和县公安局民警对被告人马某某驾驶的川A4FU**号小轿车及临时住处进行搜查，当场起获硬盒中华卷烟143条，软盒中华卷烟9条，共152条当场扣押；因抽样检测，侦查机关移送卷烟149条；
3、调取证据清单、关于对马某某所有的中华卷烟来历调查情况说明及调查清单、检查笔录，证实对从马某某处起获的香烟进行查询，查出84S全包中华卷烟9条、84S全硬中华卷烟66条系从民和辖区经营户处收购，其余77条84S全硬中华卷烟无法查清销售点；
4、常住人口详细清单及违法犯罪记录，证实被告人马某某犯罪时已达刑事责任年龄、无前科的情况；
5、证人马某、陈某的证言及烟草专卖零售许可证，证实马某经营的民和县天天平价超市、陈某与马某甲夫妇经营的民和县永昌商行均有烟草专卖零售许可证及2013年9月13日以前有人在他们经营的店铺一次性购买过硬中华卷烟十几条的事实；
6、民和回族土族自治县烟草专卖局涉案物品核价表，证实全硬中华卷烟400元／条、全包中华卷烟640元／条，所查获的152条卷烟总价62960元；
7、西北烟草质量监督监测站检验报告，证实经抽样检查焦油含量12mg的全硬中华香烟中有假冒注册商标且伪劣卷烟，焦油含量11mg的全硬中华香烟及全包中华香烟为真品卷烟；
8、被告人马某某供述：“这一个多月来，我从民和、乐都、西宁等地以400元／条的价格收购硬中华烟143条、以620元／条的价格收购软中华烟9条，共花了62780元，打算将这些烟带到四川在朋友之间相互买卖及生意上用，因为我们那边中华香烟比青海贵。我没有烟草专卖许可证。”
上述证据搜集程序合法，证据间相互印证，足以证实本案的事实，应予确认。
本院认为，被告人马某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖经营许可证，收购烟草进行贩卖，扰乱市场秩序，非法经营烟草专卖品价值达62960元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。
被告人马某某及其辩护人关于被告人马某某是在烟草专卖局指定的零售店购买了香烟，购买款虽达到62960元，但其零星收购、集中存放过程中被查获，没有产生法律意义上利益利润获取的非法经营结果，只是在购买过程中有违规行为，应给予行政处罚，不应追究刑事责任及被告人马某某不属于无证生产、无证批发或无证零售的行为之一，不能以非法经营罪定罪处罚的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即可构成本罪。非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于“销售”，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，经查被告人马某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖经营许可证，即收购卷烟并储存，虽未出售获利，但已然是经营行为，故此辩护意见与法相悖，本院不予采纳。
辩护人关于公诉机关指控被告人马某某犯非法经营罪的主要事实不清，主要证据脱节且不能相互印证，不能形成完整的排除合理怀疑的证据链，被告人马某某的行为不构成非法经营罪的辩护意见与已查明的事实和相关法律不符，不能成立，本院不予采纳。
被告人马某某归案后对其非法收购卷烟并储存的事实如实供述，涉案香烟当场查获，未流入社会，尚未造成严重的社会危害后果，故可以对被告人马某某酌情从轻处罚；同时，社区矫正部门同意对被告人马某某实行社区矫正。综上，根据罪责刑相适应原则及被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，可以对被告人马某某宣告缓刑，予以考验。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、对被告人马某某被查扣的“中华”品牌卷烟149条，依法没收。
罚金待判决生效后十日内依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 马学元
审 判 员 冶 红
代理审判员 冶晓玲
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 马 蕾