上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2572号
上诉人（原审原告）吴昱，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人贺宽，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。委托代理人张淑艺，北京市嘉润道和律师事务所上海分所实习律师。被上诉人（原审被告）运筹信息科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区XX园区XX路XX号XX幢XX室。法定代表人黄晨，执行董事。委托代理人章俊，上海卿云律师事务所律师。上诉人吴昱因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第29037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理，上诉人吴昱的委托代理人贺宽、张淑艺，以及被上诉人运筹信息科技（上海）有限公司（以下简称运筹公司）的委托代理人章俊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定，运筹公司于2010年4月29日成立，吴昱原系运筹公司股东、法定代表人、执行董事及总经理，主要负责公司运营、拓展销售业务等，离职前工资标准为10,000元/月；2014年6月6日，运筹公司召开股东会，一致通过如下决议：免去吴昱公司执行董事（法定代表人），选举黄晨担任公司执行董事（法定代表人），公司监事职务不变，并于该月12日正式变更工商登记信息；2014年10月29日，吴昱以发送电子邮件形式要求运筹公司尽快落实外聘或内聘（除吴昱外）的新总经理；2014年11月20日，执行董事黄晨签发《解聘吴昱总经理通知》，其中载明：“根据2014年11月20日会议精神，考虑到公司实际情况及吴昱意愿，决定解聘吴昱总经理职务，此通知自2014年11月20日起生效”；2014年11月25日，执行董事黄晨签发《聘任通知》，聘请陈某某暂代理运筹公司总经理职务。2015年5月11日，吴昱向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求运筹公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金100,000元；2、支付2014年11月26日至2015年4月9日期间延误退工损失61,609.20元。经仲裁裁决，对吴昱请求不予支持。吴昱不服该裁决，遂以同样请求起诉至原审法院。原审另查明，1、运筹公司处《公司章程》第十五条第九项规定：“执行董事可决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘副经理、财务负责人及其报酬事项”、第十七条规定：“公司设经理一名，由执行董事决定聘任或者解聘……”、第三十六条规定：“执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚义务和勤勉义务……”、第三十七条规定：“执行董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。2、运筹公司经营范围为计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术培训、计算机软件的开发、设计、制作、销售，系统集成，计算机硬件、电子产品、通讯产品的研发、销售（以上除计算机信息系统安全专用产品），网络技术的研发，网络工程，投资咨询，企业管理咨询（以上咨询除经纪），会议及展览服务。3、A有限公司（以下简称A公司）于2012年2月22日成立，吴昱为股东之一并任法定代表人，经营范围为计算机软件、计算机硬件、电子产品、通讯产品的研发与销售；计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；投资咨询、企业管理咨询、会议及展览服务。4、B有限公司（以下简称B公司）于2012年3月19日成立，吴昱为股东之一并任法定代表人，经营范围为计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术培训；计算机软件的开发、销售；系统集成、网络工程；计算机硬件、电子产品、通讯产品的研发、销售；投资咨询，企业管理咨询、会议及展览服务。原审再查明，1、吴昱因要求运筹公司支付工资事宜于2015年2月15日申请仲裁，运筹公司于2015年4月9日的仲裁庭审中，告知吴昱双方劳动关系于2014年11月20日终结。2、根据运筹公司处股东钱某某2013年1月29日发送给包括吴昱在内的公司四名股东邮件（股东会议纪要）显示，运筹公司于2012年12月23日召开了股东会，该会议纪要载明：“……4、经过充分交流意见，达成以下共识：……（3）A公司是独立核算的法人公司，主要承担运筹产品的销售和开展数据服务。这是为了扩大运筹产品市场、扩大运筹产品销售能力、降低运筹公司运营成本，并争取到国家资金支持的一个好决策和好办法，为A公司的顺利发展，全体股东可以合理的价格，自愿入股A公司，入股方案由股东汪某某起草。……”3、吴昱提供的（2015）沪东证字第20284号公证书显示：吴昱原下属陈某某（当时系一般员工）于2012年3月4日通过邮件向吴昱发送了其撰写的B（公司）《创业申报书》；另运筹公司相关人员与B公司相关人员之间曾存在一定的业务、学习交流。原审审理中，1、运筹公司并未提供证据证明其在2015年4月9日前曾明确告知吴昱解除双方劳动关系。2、吴昱主张双方劳动关系系于2015年4月9日解除，运筹公司主张系于2014年11月20日解除与吴昱劳动关系。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点主要在于吴昱投资设立A公司以及B公司是否有违法律规定及劳动纪律？首先关于A公司的设立，运筹公司虽主张该公司系吴昱私自设立，运筹公司并不知晓，也未同意，然从吴昱提供的证据来看，运筹公司在2012年12月23日召开的股东会对设立A公司系知晓并支持的，该公司的设立实际也是为了提高运筹公司效益需要，故在此情形下，吴昱设立A公司的行为并无不妥。其次，关于B公司的设立，吴昱虽主张其成立该公司得到了运筹公司的同意，然从其提供的证据来看，其中关于原下属人员向吴昱发送了一份B（公司）《创业申报书》，该证据仅能证明《创业申报书》系其原下属人员所撰写，并不能直接证明公司同意其设立B公司；至于吴昱提供的公证书中有关通知培训等邮件，从相关邮件内容来看，该邮件系吴昱与其他人员之间的往来邮件，邮件内容仅反映出运筹公司相关人员与B公司相关人员之间存在一定的业务、学习交流，无法直接证明B公司的设立系得到运筹公司的同意。故原审法院对运筹公司主张系吴昱未经运筹公司同意成立B公司的意见予以采纳。对于吴昱来说，其不仅系运筹公司股东，且曾担任运筹公司执行董事、法定代表人及总经理职务，身份具有特殊性，作为一名股东和公司高管，其应自觉遵守《公司法》以及公司章程所规定的忠诚义务和竞业禁止义务，同时，其作为一名劳动者，也应当遵守基本劳动纪律，履行对公司的忠诚义务；现其未经运筹公司同意，投资设立的B公司经营范围与运筹公司经营范围明显存在一致性，吴昱该行为确系存在不当之处，运筹公司据此解除与吴昱劳动关系并无不妥，故吴昱要求运筹公司支付违法解除劳动关系赔偿金100,000元的请求，原审法院不予支持。关于劳动关系解除的时间，吴昱主张系于2015年4月9日解除，运筹公司主张执行董事黄晨于2014年11月20日签发《解除吴昱总经理通知》即解除双方劳动关系；对此，运筹公司执行董事于2014年11月20日虽免去吴昱总经理职务，但并不代表也解除了双方劳动关系，现运筹公司并未提供证据证明在该日曾明确告知吴昱解除了双方劳动关系，且运筹公司也未提供证据证明其在2015年4月9日前曾通知吴昱解除双方劳动关系，故原审法院确认双方劳动关系于2015年4月9日因运筹公司告知吴昱而解除。根据规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。鉴于双方劳动关系于2015年4月9日解除，故吴昱要求运筹公司支付2014年11月26日至2015年4月9日延误退工损失61,609.20元的请求，并无依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于二〇一五年十月二十三日判决：驳回吴昱的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，吴昱不服，向本院提出上诉称：第一，运筹公司解除与其劳动合同的理由是事后编造的，解除时的理由是“考虑到公司的实际情况和个人意愿”，并未提及存在私开公司的情形。第二，运筹公司法定代表人黄晨与吴昱一起参与了运营A公司，担任该公司的财务负责人，还从该公司领取工资。故A公司并非吴昱私自开立。就B公司，该公司的《创业申报书》是运筹公司现任总经理陈某某所写并发送给吴昱的，此人也参与了该公司的设立。故运筹公司以吴昱擅自开设B公司为由解除双方劳动合同也是缺乏依据的。第三，运筹公司至今未为吴昱办理退工备案，导致后者无法重新寻找工作，故该公司应当按照吴昱原在职期间月工资1万元为标准，赔偿相应的损失。据此，吴昱请求本院撤销原审判决，依法改判：1、运筹公司支付吴昱违法解除劳动合同赔偿金100,000元；2、判令运筹公司支付吴昱2014年11月26日至2015年4月9日延误退工损失61,609.20元。被上诉人运筹公司答辩称：第一，吴昱系运筹公司成立时的大股东，其基于此才在该公司担任了相关职务。第二，A公司和B公司系吴昱自营，经营范围与运筹公司基本一致，此违反了公司章程的规定。再者，吴昱虽称开设A和B公司是为了拓展运筹公司的业务，但该两家公司至今未给运筹公司带来任何利益，吴昱在职期间反而利用职务之便将运筹公司的业务转移至该两家公司，损害了运筹公司的利益。据此，运筹公司可以免除吴昱的总经理职务，并解除双方劳动合同。如果有其他员工参与了私设公司，运筹公司同样也将进行处理。第三，A公司设立时，黄晨只是运筹公司的股东，并非法定代表人。陈某某当时也只是普通员工，系应吴昱的要求制作了B公司的《创业申报书》，且陈某某目前也只是暂代运筹公司总经理一职而已。第四，运筹公司免去吴昱总经理职务、解除劳动合同的时间是2014年11月20日，吴昱对此并无异议，并未表明解除违法，只是对停发工资有意见而已。第五，运筹公司已于2014年12月22日为吴昱办理了退工手续，但其一直拒绝办理相关手续，且其已在另案中主张了延误退工损失，故运筹公司无需再赔偿该损失。第五，吴昱一直在国外，委托手续应当办理公证认证，否则其上诉应视为超过上诉期限。综上所述，运筹公司不同意吴昱的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。审理中，吴昱提供了（2015）沪东证字第54051号公证书，其中有陈某某发给吴昱的邮件。吴昱陈述，该邮件第12页可以证明设立B公司是为了作为运筹公司销售平台，将运筹公司产品打造成全国知名品牌。运筹公司认为，该公证书并非新证据，且陈某某起草报告书也只是针对吴昱个人行为，运筹公司股东会并不知情。本院对该公证书真实性予以认可，并确认如下事实：邮箱地址为XXX＠data1.com.cn署名为“陈某某”的发件人，曾向吴昱发送过一封主题为“昆山项目申请书”的邮件，其中提到创立“运筹数据1号挖掘云计算平台”为了推广数据1号精准挖掘引擎。吴昱还申请本院向上海市浦东新区就业促进中心调取了其退工信息登记记录，旨在证明运筹公司并未为其办理退工手续，退工单和退工理由均是仲裁时补的。运筹公司认为，该证据真实性无法确认。本院对该证据真实性予以确认，并因此确认运筹公司在2016年1月25日前尚未向劳动行政部门办理退工备案手续。本院另查明，浦劳人仲（2015）办字第1745号裁决书记载运筹公司该案抗辩意见为：“2013年年底，被申请人（即运筹公司）发现申请人（即吴昱）在嘉兴自行经营一家与被申请人经营范围类似的公司……。2014年年中，被申请人又发现申请人在昆山也自行经营一家与被申请人经营范围类似的公司……。申请人在双方劳动关系解除前几个月已不正常工作了，……。”在该案2015年4月9日的庭审中，吴昱陈述：“故设立A、B公司并不能作为拒发工资、解除劳动关系的法定理由……。”本院还查明，原审法院认定其他事实无误，本院依法予以确认。本院认为，第一，吴昱在提起上诉和委托诉讼代理人的手续上合法有效。第二，就运筹公司解除劳动合同的理由，吴昱主张应是考虑到运筹公司的实际情况和个人意愿。但该理由系出自2014年11月20日运筹公司执行董事黄晨签发的《解聘吴昱总经理通知》。故该理由只是针对解聘吴昱总经理一事，而非针对劳动合同的解除。至于解除劳动合同的意思表示，运筹公司系于2015年4月9日在浦劳人仲（2015）办字第1745号案庭审中方将意思表示到达吴昱一方。在该案中运筹公司明确解除理由系吴昱私自开设了A、B两公司。根据4月9日庭审记录的记载，吴昱对上述解除理由也是知晓的。故吴昱现提出的解除理由中不包括私开公司的主张，本院不予采纳。第三，就A公司的设立是否得到了运筹公司的同意，本院对原审所作的运筹公司股东会已知晓并支持的认定予以认可，不再赘述。另外，吴昱系以B公司的《创业申报书》系运筹公司现任总经理陈某某所制作、B公司是为了推广运筹公司产品而设立的销售平台、B公司曾向运筹公司支付过15万元等为由，主张B公司的设立得到了运筹公司的同意。但本院认为，陈某某现在的运筹公司总经理身份不能当然地倒推出其之前制作的B公司《创业申报书》是出于运筹公司的意思。同时，即使上述另二节事实均成立，也不能当然得出吴昱设立B公司系得到了运筹公司的同意这一结论。故原审判决认为吴昱设立B公司未征得运筹公司的同意，再结合该公司与运筹公司经营范围存在一致性、吴昱作为高管和劳动者应尽的忠诚和竞业禁止义务等因素，认为运筹公司解除双方劳动合同并无不妥，并据此对吴昱提出违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持，于法有据，本院予以认可。第四，就延误退工损失的主张，本院认为，根据前文阐述可知，双方劳动合同系于2015年4月9日方解除。因解除前提尚未发生，故吴昱现主张2014年11月26日至2015年4月9日期间的延误退工损失，本院无法予以支持。另外，若2015年4月9日之后，运筹公司存在延误退工的情形，吴昱就相应的损失可另案予以主张。综上所述，原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人吴昱负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……