广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1390
上诉人（原审被告）：远洋地产（中山）开发有限公司。住所地广东省中山市东区街道博爱六路**号远洋广场*幢办公楼**楼。
法定代表人：武文勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢盼，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金云，女，1964年8月9日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：钱曾亿，广东中元(中山)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所实习律师。
上诉人远洋地产（中山）开发有限公司（以下简称远洋地产公司）因与被上诉人刘金云商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第2310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
远洋地产公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项，驳回被上诉人赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人违约属事实认定错误，上诉人不存在违约情形。中山市商品房买卖合同中没有对将为被上诉人办理土地使用权证期限做出约定，故不存在违约。中山市商品房买卖合同第一条载明，项目建设依据为上诉人以出让方式取得的土地使用权，证书号为中府国用（2008）第易212678号，土地面积为21413.6平方米，土地用途为商业住宅，土地使用年限截至2073年9月1日止。上述内容与中府国用（2008）第易212678号土地使用权证记载的内容完全一致，故上诉人在合同中的陈述属实。二、上诉人对案涉商品房土地使用证期限比案涉地块土地使用证期限短没有过错，期限变短系政府原因所致。上诉人持有的土地使用证期限截至2073年9月1日，但因政策调整原因，在办理案涉房屋产权手续时，国土部门告知因案涉小区地下车库连通，根据“就短不就长”的原则，该小区房屋土地使用证仅能办至2068年3月28日。案涉商品房土地使用期限是国土部门最终确定的,而非上诉人过错所致。三、无论上诉人是否违约，本案也不符合赔偿条件，应驳回被上诉人的全部诉讼请求。1.《物权法》规定住宅的土地使用权期限届满时自动续期，故被上诉人不存在期限缩短的损失。2.一审法院适用《房地产管理法》第二十二条的规定，认为案涉土地使用权期满需办理续期手续并支付土地使用权出让金，属法律适用错误。根据《立法法》第九十二条之规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。《房地产管理法》第二十二条规定土地使用期限届满需要申请续期、重新签订出让合同并支付出让金，而《物权法》第一百四十九条明确规定只有非住宅的土地使用期限届满后才需要依据法律办理续期，住宅土地使用权不需要办理续期手续。《房地产管理法》于1995年1月1日实施，并于2007年8月30日修订，而《物权法》于2007年10月1日实施在后，根据《立法法》第九十二条之规定，应适用《物权法》的规定。3.即使办理续期手续,在损失未发生、且损失金额不能确定时，赔偿请求应予驳回。即使如一审法院所依据的，按《房地产管理法》第二十二条的规定确定损失依据，也不符合赔偿条件，因为土地使用权续期产生的费用为可能发生的损失，但尚未实际发生，且费用计算应以续期时法律规定为准，本案不能确定数额。一审判决酌定上诉人按购房价的3%进行赔偿，没有事实和法律依据。1.本案关于存在损失及损失数额的举证责任在被上诉人，但其未能提交损失已实际发生的证据。2.在客观事实上，被上诉人主张的损失尚未实际发生。因此，在损失未发生、不确定是否发生、数额无法确定，且合同可以通过续期继续履行的情况下，理应判决继续履行，而不是赔偿损失。
被上诉人刘金云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、合同第一条约定，涉案商品房所在地块土地使用年限理所当然指涉案房地产所对应土地使用权年限，上诉人认为商品房产权、土地使用权年限是两个独立的使用权没有法律及合同依据。上诉人购买涉案土地使用权支付的土地使用权出让金是对应土地使用年限的，上诉人出售涉案房地产时，也将土地出让金分摊到商品房价格中，现实交易中所有商品房土地使用年限均与合同所约定的土地使用年限相一致。二、虽然商品房到期会自动续期，但并非是免费续期，物权法并没有给予明确规定，而土地法则明确规定了续期时必须交相应费用。物权法与土地法是相互补充，而并非排斥。涉案土地出让金二百多万元，而上诉人出售的商品房价格一般为几十万到一百多万，该出让金仅相当于两三套商品房价格，所以不排除上诉人存在少交纳土地出让金的情形，而这可能是导致国土局不给被上诉人办足土地使用年限的原因之一。三、上诉人称土地使用年限变短是因政策原因所致没有事实依据，首先上诉人没有举证证明，即使是因政策导致，本案是合同之诉，也不能免除上诉人的违约责任。四、上诉人称其仅为涉案商品房办证代理人没有事实及法律依据，合同已经约定相关产权证书由上诉人办理，涉案土地使用权年限才办至2068年，是因对方没有按国家机关的要求履行相关义务造成。如果上诉人履行了相关义务，那么无论谁去办理，均可以办至2073年。五、上诉人在本案诉讼前为小区一位业主办理了延长土地使用权年限的手续，且向国土部门交纳了相应费用，这足以认定被上诉人存在损失。房屋价值包括成本、利润、税金等，上诉人未按合同约定办理土地使用权证年限，肯定会造成被上诉人损失。被上诉人多次要求上诉人延长土地使用年限，上诉人一直拖延办理，也造成了被上诉人时间等方面损失。被上诉人的损失不仅包括办理土地使用权年限延期的费用，还包括维权的时间成本、为了诉讼支出的相关成本、房屋价值贬值等，因此一审法院按房价3%的标准酌情判决上诉人承担赔偿责任是合理的。
刘金云向一审法院起诉请求：1.远洋地产公司立即赔偿刘金云损失120000元；2.远洋地产公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中，经询问，刘金云认为其实际损失体现在如下方面：1.房屋的价值贬值；2.因为房屋价值贬值所导致刘金云多支付的契税；3.贷款的金额多于实际房款；4.因为远洋地产公司办理的权属证书的期限与合同约定年限不符，由此导致刘金云多次与远洋地产公司协商，在协商过程中产生的相应损失。
一审法院认定事实：2011年7月9日，刘金云（即买受人）与远洋地产公司（即出卖人）签订中山市商品房买卖合同以及补充协议，约定：出卖人以出让方式取得位于东区××村的地块的土地使用权，取得土地使用权证书，土地使用权证书号为中府国用（2008）第易212678号，该地块土地面积为21413.6平方米，土地用途为商业住宅，土地使用年限至2073年9月1日止；买受人购买的商品房为预售商品房，座落于中山市东区××路××城××房商品房，建筑面积145.74平方米，套内建筑面积117.07平方米；总价为1400000元，约定以现金方式支付，其中600000元付款时间为2011年7月9日，800000付款时间为2011年9月8日。该合同以及补充协议还约定了其他事项，由刘金云签名，远洋地产公司盖章确认。后涉讼商品房办理了权属证书[土地证号：中府国用（2013）第易21051**号]，土地使用权终止日期载明是2068年3月28日。刘金云认为，国有土地证号记载的日期与商品房买卖合同约定不一致，使用年限缩短，远洋地产公司应赔偿相应损失，故诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院另查明：远洋地产公司提交名称为中山市东区××村的土地使用权证[证号：中府国用（2008）第易212678号]，土地使用终止时间为2073年9月1日。
又查明：庭审中，远洋地产公司明确，涉讼的万象花园中曾有一户业主办理了土地使用权年限延长手续，远洋地产公司并提交材料证实产生的费用为14043元[计算方式为：每年补交的出让金（每平方米评估地价的1.43%）×延长土地试用期限的年数]。经质证，刘金云对远洋地产公司提交的材料真实性予以确认，但认为远洋地产公司的违约行为导致刘金云的损失不仅仅包括办理延长的费用，还包括刘金云维权等的费用。
再查明：诉讼中，远洋地产公司向一审法院提出调查取证申请，要求一审法院到中山市国土局调查涉讼房屋的土地使用权证上记载的终止日期因政策调整所致按2068年3月28日办理的原因及其相关依据；土地使用年限能否办理延长手续以及具体办理程序；在何时实施该产权登记操作以及采用何种方式告知远洋地产公司。针对远洋地产公司提出的调查取证申请，一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷，涉及的是合同双方即刘金云、远洋地产公司之间的权利义务关系，远洋地产公司所要求的调查事项与本案纠纷没有直接关联性，对于该项申请，一审法院不予准许（一审法院不再另行制作通知书）。另，涉讼房屋目前由刘金云占有使用。
一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。刘金云与远洋地产公司之间所签订的中山市商品房买卖合同是双方真实意思表示，内容及形式并未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。刘金云与远洋地产公司双方均应全面履行各自的权利义务。刘金云与远洋地产公司双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，全面履行各自的义务。刘金云依合同约定支付了购房款，依法应取得所购买的房屋的产权，房地产权证上所登记的土地使用权终止日期与商品房买卖合同的约定不符，土地使用权年限比合同约定缩短，是远洋地产公司未按约定完全履行合同的表现，远洋地产公司的行为已构成违约，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担相应的违约责任。
对于远洋地产公司应承担的违约责任，针对本案的实际情况，刘金云可以要求远洋地产公司办理延长使用年限手续，可以要求远洋地产公司赔偿损失。现刘金云选择要求远洋地产公司赔偿损失，并无不妥。对于赔偿数额如何确定问题，刘金云与远洋地产公司双方所签订的商品房买卖合同并没有对土地使用权年限缩短的违约责任进行明确约定。另外，虽然《中华人民共和国物权法》第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金”，但是对于收费标准如何等问题，并无相应的办法和具体规定。通常情况下，商品住宅的价格包括成本、利润、税金和地段差价。结合远洋地产公司曾为涉讼的万象花园其中一户业主办理土地使用权年限延长手续所产生的费用以及本案的实际情况，一审法院酌定远洋地产公司按购房价的3%对刘金云进行赔偿，即42000元（1400000元×3%=42000元），超出前述赔偿数额，一审法院不予支持。
综上，刘金云诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、远洋地产公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向刘金云支付赔偿款42000元；二、驳回刘金云的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取为1350元（刘金云已预交），由远洋地产公司负担（远洋地产公司于一审判决发生法律效力之日起五日内迳付刘金云）。
本院二审期间，上诉人远洋地产公司提交如下证据：1.国有土地使用权出让合同；2.土地出让金支付凭证；3.土地使用权证；4.《法制日报》文章《温州国土局不懂的并非只有物权法》；5.《人民法院报》文章《住宅用地使用权期满：提前爆炸的“定时炸弹”》；6.深圳市规划和国土资源委官方微博文章《关于我市土地使用权续期有关规定的说明》；7.（2014）中中法民一终字第1231号判决书；8.（2014）穗中法民五终字第1748号判决书。经质证，被上诉人刘金云认为上述8份证据不属于新证据，确认证据1、2、3的真实性，不确认合法性、关联性，其他证据真实性、合法性、关联性均不予确认。
被上诉人刘金云在二审期间均未提交新的证据。
本院另查明：一审庭审中，远洋地产公司明确表示同意配合被上诉人办理延长土地使用年限手续。二审期间，远洋地产公司仍表示愿意协助被上诉人办理变更土地使用年限手续。
又查明：中山市国土资源局于2015年8月18日发出《关于土地使用年限有关事项的通知》（中土字[2015]133号），明确延长土地使用年限的适用范围包括已销售的商品房，房地产开发企业与买受人约定的土地使用年限超过土地证记载的土地使用年限。已销售的商品房是指2015年8月10日（含）前已签订商品房买卖合同且经市房地产交易登记管理所备案的商品房，可将土地使用年限延长至合同约定的土地使用年限。延长土地使用年限应由房地产开发企业提出申请。该通知还规定了补交土地出让金标准。为核实该通知目前是否执行，本院向中山市国土资源局发函咨询，中山市国土资源局复函{中土函[2016]1545号}称：我局于2016年1月出台《关于进一步明确土地使用年限有关事项的通知》（中土字[2016]13号），文件有效期至2017年8月9日，若文件执行期间国家出台相关规定的，则按国家规定执行。案件所涉商品房办理确权登记年限与签订的商品房买卖合同年限不一致，属于房地产开发企业与业主就合同履行所产生的民事纠纷问题，如涉及延长土地使用年限的，可按照上述文件规定执行。经查，中土字[2016]13号文与中土字[2015]133号文主要内容基本相同。
为进一步了解办理延长土地使用年限的流程，本院再次发函至中山市国土资源局，该局复函{中土函[2016]2255号}称：涉及延长土地使用年限的，由房地产开发企业提出申请，我局按照《关于进一步明确土地使用年限有关事项的通知》（中土字[2016]13号）的规定进行审核，并根据申请办理延长土地使用年限时点所评估的土地市场价格，核定应补交的土地出让金标准报市政府，经批准后签订土地使用权出让合同，补交土地出让金，并办理土地登记。建议对万象花园商品房办理确权登记年限与签订的商品房买卖合同年限不一致的问题进行集中统一处理，由房地产开发企业申请将涉及土地的使用年限延长至合同约定的土地使用年限。经质证，远洋地产公司对上述两份复函真实性无异议，但坚持上诉意见。刘金云确认上述两份复函的真实性，但不确认关联性。
一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。刘金云与远洋地产公司签订的中山市商品房买卖合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。现刘金云取得的土地使用权证记载的使用年限与合同约定不一致，远洋地产公司未完全履行合同义务按合同约定年限办理土地使用权证，已构成违约。远洋地产公司上诉认为土地使用权年限缩短系因政府原因所致，其不存在过错，不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。故远洋地产公司以第三人原因导致土地使用权年限缩短为由抗辩不承担违约责任，理据不足，本院不予采纳。
关于违约责任的承担，依照约定优先规则，有约定从约定，无约定从法定。本案中，双方当事人并未就土地使用权年限缩短的违约责任作出明确约定，故应按照合同法的相关规定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，以及该法第一百一十二条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，从合同严守原则及合同目的解释看，最大限度促进合同全面履行是合同之诉裁判的基本规则（诚如合同一方违约，相对守约方只有在对方的违约行为构成根本违约时，才可诉请判令解除合同）。作为非金钱给付的合同义务，义务人一方存在瑕疵履行的违约行为，双方又未解除合同，且合同又可继续履行或可采取补救措施的情况下，其违约责任的承担应遵循递进顺位关系，此时作为合同全面履行外延范畴的继续履行、采取补救措施应为第一顺位的违约责任承担形式，赔偿损失应为第二顺位的违约责任承担形式，即在履行义务或者采取补救措施后，还有损失的，应当赔偿损失。只有在合同不可能继续履行和不可能采取补救措施的情况下，才可直接就瑕疵履行的整体主张赔偿损失。本案中，中山市国土资源局的相关文件已经明确可以将涉案的土地使用年限延长至合同约定的土地使用年限，远洋地产公司亦明确表示愿意协助刘金云办理相关的土地使用权延期手续，故刘金云主张的土地使用权使用年限可以通过继续履行和采取补救措施得以实现，在此情形下不宜直接判令远洋地产公司就涉案商品房土地使用权年限缩短承担赔偿损失的违约责任。一审判决处理不当，本院予以纠正。当然，刘金云在远洋地产公司就涉案土地使用权补办延期手续后，如果还有其他损失的，可另行主张赔偿损失。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人远洋地产公司的上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第2310号民事判决；
二、驳回被上诉人刘金云的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，减半收取为1650元（刘金云已预交），由刘金云负担；二审案件受理费850元[远洋地产（中山）开发有限公司已预交]，由刘金云负担（刘金云于本判决生效之日起七日内向本院交纳其应负担的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 陈爱玲
二〇一六年十一月八日
书 记 员 龙战江