湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)湘10刑终127号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)欧阳凯，男，1986年8月16日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，住湖南省桂阳县。因涉嫌盗窃罪，于2017年8月1日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。
上诉人(原审被告人)李欢，男，1986年6月4日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，住湖南省桂阳县。因本案，于2017年8月4日被行政拘留；因涉嫌盗窃罪，于2017年8月16日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。
原审被告人周祥洪，男，1970年2月5日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，住湖南省桂阳县。因涉嫌盗窃罪，于2017年9月26日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2018年3月25日被取保候审。现在家。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人欧阳凯、李欢、周祥洪犯盗窃罪一案,于二○一八年一月十一日作出（2017）湘1002刑初446号刑事判决。原审被告人欧阳凯、李欢不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年3月20日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人欧阳凯、李欢、周祥洪，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人欧阳凯、周祥红及李某2（在逃）将自己的车辆后排座椅拆卸后加装能够抽送、存储、运输成品油的设备，伙同被告人李欢及吴某（在逃）盗窃大货车、挖掘机等使用柴油动力的机械设备，具体犯罪事实如下：
1、2017年3月2日凌晨，被告人欧阳凯驾驶其改装后能偷油的黑色本田越野车（以下简称“越野车”）伙同被告人李欢偷油，两人开车来到郴州市北湖区华塘镇三合村观景台旁边的工地，发现被害人雷某1的挖机停放在工地，由李欢打开该挖掘机的油箱盖，盗走挖掘机油箱内价值900元的柴油。
2、2017年3月2日凌晨，被告人欧阳凯、李欢在盗窃完被害人雷某1挖掘机柴油后，又开车来到郴州大道钰隆管业公司门口，以同样的方法，盗走被害人王某1停放在该处的大货车油箱内价值1400元的柴油。
3、2017年3月22日凌晨，被告人欧阳凯驾驶越野车伙同被告人李欢偷油，两人开车来到郴州市北湖区小埠养老院的工地，盗走工地上的被害人刘某的推土机429升柴油、被害人肖勇挖掘机油箱内价值2000余元的柴油。经鉴定，被害人刘某被盗的429升柴油市场价值人民币2625元。
4、2017年4月23日凌晨，被告人欧阳凯驾驶越野车搭载被告人李欢来到郴州市北湖区同心桥华康新村郴江河绿化工地，盗走被害人唐某停放在该地的挖掘机油箱内价值2000元的柴油。
5、2017年6月10日凌晨，被告人欧阳凯驾驶越野车伙同被告人李欢偷油，两人开车来到郴州市北湖区的工地，盗走被害人杜某的旋掘机内900升柴油。经鉴定，被害人杜某被盗的900升柴油市场价值人民币5148元。
6、2017年6月22日凌晨，被告人欧阳凯驾驶越野车伙同吴某（在逃）偷油，两人开车来到至郴州市苏仙区农垦场吉麓沥青厂内，盗走厂内两台铲车共计520升柴油。经鉴定，被盗的520升柴油市场价值人民币3047元。
7、2017年7月10日凌晨，被告人欧阳凯、周祥红伙同吴某（在逃）共谋偷油，欧阳凯驾驶越野车搭载吴某，而周祥红驾驶一辆改装后能偷油的黑色吉利轿车紧随。三人来到郴州市北湖区华塘镇三合村12组的机场建设工地，发现两台挖掘机停放在工地上，由吴某用工具将两台挖掘机的油箱盖打开，盗走其中一辆被害人李建电挖掘机的239升柴油；周祥红则盗窃了另一辆被害人邓某勇挖掘机的380升柴油，三人共盗得柴油619升。得手后，欧阳凯将柴油以800元的价格卖给了骆某，周祥洪将柴油以300元的价格卖给了一名货车司机。经鉴定，被盗的619升柴油市场价值人民币3442元。
8、2017年7月29日凌晨，李某2（在逃）驾驶一辆改装后能偷油的黑色丰田轿车伙同被告人李欢偷油，两人开车来到郴州市北湖区盗走了被害人李某1停放在路边的货车油箱内的200升柴油，之后又盗窃了被害人张某停在附近的货车油箱内的200升柴油。经鉴定，被盗的400升柴油市场价值人民币2344元。
被告人欧阳凯、李欢、周祥红均系被抓获归案，后如实供述了上述事实。
另查明，在本案审理期间，被告人欧阳凯主动退缴赃款20,000元。
上述事实，被告人欧阳凯、李欢、周祥洪在庭审中无异议，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、被害人雷某1、王某1、刘某等10人的陈述、证人曹某、徐某、王某2、骆某的证言、现场勘验笔录、提取笔录、指认笔录、辨认笔录、价格认定书、被告人欧阳凯、李欢、周祥洪的供述及户籍资料等证据予以证实。事实清楚、证据充分、足以认定。
原审法院认为，被告人欧阳凯、李欢、周祥洪多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人欧阳凯、李欢、周祥洪在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人欧阳凯、李欢、周祥洪到案后，如实供述自己的罪行。被告人欧阳凯已主动退缴赃款。综上，对被告人欧阳凯、李欢、周祥洪适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人欧阳凯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；二、被告人李欢犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；三、被告人周祥洪犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；四、继续追缴被盗财物2344元发还给被害人李某1、张某。
原审被告人欧阳凯上诉称，欧阳凯未参与原判认定的第1、3起盗窃；原判认定第5起盗窃没有900升柴油，只有600升柴油。
原审被告人李欢上诉称，李欢在拘留所羁押18天应折算刑期；原判量刑过重，李欢系初犯，请从轻处罚。
经审理查明，湖南省郴州市北湖区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人欧阳凯、李欢、原审被告人周祥洪未提交新的证据。本院对原判认定的事实与证据予以确认。
另查明，湖南省郴州市北湖公安局北湖分局于2017年7月29日作出行政处罚决定，上诉人李欢因吸毒被行政拘留5日、因本案被行政拘留12日，合并执行决定行政拘留17日。该事实有湖南省郴州市北湖公安局北湖分局北公（郴）决字（2017）第1146号公安行政处罚决定书及该分局华塘派出所出具的到案经过证明。
本院认为，上诉人欧阳凯、李欢、原审被告人周祥洪以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪，上诉人欧阳凯、李欢还具有多次盗窃情形。在共同犯罪中，上诉人欧阳凯、李欢、原审被告人周祥洪起了主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人欧阳凯、李欢、原审被告人周祥洪到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。上诉人欧阳凯主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人李欢提出折算刑期的上诉意见。经查，上诉人李欢因本案被行政拘留12日依法应折算刑期，但其因吸毒被行政拘留5日不能折算刑期，上诉人李欢的部分上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人欧阳凯提出的上诉意见。经查，上诉人欧阳凯归案后多次供述其伙同上诉人李欢实施原判认定的第1、3起盗窃行为，并指认了盗窃现场，该供述内容与被害人的陈述、上诉人李欢的供述等证据相互印证，足以认定，且上诉人欧阳凯在一审法庭开庭时对前述证据及犯罪事实均未持异议。被害人杜某的陈述和其提供的购买柴油票据证明，2017年6月9日晚，被害人杜某将当日购买的900升柴油注入旋掘机，次日早上使用时发现被全部盗走。故上诉人欧阳凯的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。上诉人欧阳凯虽系初犯，但据此提出原判量刑过重，请从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 袁 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一八年四月四日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 蔡 嫄
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。