湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终27号
上诉人（一审原告、反诉被告）：湖北正浩建设集团有限公司（原湖北正浩建筑工程有限公司）。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道****号。
法定代表人：肖举平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（一审被告、反诉原告）：荆门市云电置业有限公司。住所地：湖北省钟祥市胡集镇平堰街*号。
法定代表人：尚红梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛海艇，该公司胡集镇“天骄世家”项目负责人（特别授权）。
委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师（一般代理）。
上诉人湖北正浩建设集团有限公司(简称正浩公司)因与上诉人荆门市云电置业有限公司(简称云电公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服湖北省荆门市中级人民法院(2014)鄂荆门民三初字第00019号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理本案，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理本案。上诉人正浩公司的委托诉讼代理人商应海，上诉人云电公司的委托诉讼代理人牛海艇、马超到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。
正浩公司向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决书第二项判决内容，驳回云电公司要求正浩公司承担质量缺陷整改费用3，511，948.78元；本案一、二审诉讼费用由云电公司承担。事实及理由概括为：（一）本案争议的建设工程为已完成部分工程的工程量，不是全部工程竣工后的工程量。（二）鉴定机构按照全部竣工后的标准、且又违反法律程序作出的质量缺陷、整改意见和整改费用等鉴定意见不能作为定案的依据。（三）云电公司与正浩公司解除合同后，与第三方另行签订了《建设工程施工合同》，并接收、使用了正浩公司已完成的施工工程，且销售商品房屋70多套，工程合格。（四）原审法院依照鉴定机构鉴定的12处质量缺陷判决正浩公司支付云电公司整改费用3，511，948.78元没有法律依据和事实依据，请求二审法院依法撤销一审判决书第二项判决内容并驳回云电公司的反诉。（详见上诉状）
云电公司辩称：（一）正浩公司仅承建该工程项目主体，该工程完工时双方已协商退场，本案出现的工程质量问题，全部发生在工程主体结构上，均是由正浩公司修建，对此正浩公司依法应当承担修复义务直至全部质量合格。由于正浩公司拒不修复，导致本工程没有实施加固，存在着严重缺陷，并存在严重的公共安全隐患，因为正浩公司使用了国家禁止使用的刚才。（二）本案一审司法鉴定机构武汉市房安建筑结构鉴定检测中心、湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司、湖北华强建设工程项目管理有限公司是正浩公司、云电公司一审中共同选择确定的、由一审法院委托，鉴定机构是对涉案的主体结构是否存在质量问题及整改费用进行鉴定，上述鉴定科学、公正、客观。退一步讲，即便按正浩公司上诉称鉴定不真实、程序不合法，正浩公司应当在一审中提出重新鉴定申请并交纳相关重新鉴定费用及材料，但正浩公司没有履行该义务，因此上述司法鉴定结论应当由人民法院采信。（三）因双方合同无效，本案不存在解除合同之说。正浩公司将发包人擅自使用视为质量合格的法律规定来适用本案是完全错误的，建设工程司法解释第十三条另外还规定了主题结构质量若有问题，也应当承担责任。本案事实情况是2014年春节后，工程主体结构基本封顶，但正浩公司经多次催告拒不开工，2015年5月15号在钟祥市公证处的公证下，云电公司组织设计单位、监理、质检单位、施工方对正浩公司已完成的部分进行验收，结果不合格，但正浩公司拒绝在验收单上签字。2015年5月20日云电公司向正浩公司发函要求在5月31日整改质量问题，但不予理睬。2015年6月25钟祥质检站通知正浩公司要求质量整改，正浩公司仍然拒绝。6月29日云电公司发函要求正浩公司退场，正浩公司同意。后云电公司将工程施工、装修交由其他公司进行，目前碳纤维加固措施没有进行，主体结构仍然处于不合格状态。（四）如前所述，云电公司申请的司法鉴定结论有效，整改的12项内容属于正浩公司必须履行的法定义务，由于正浩公司拒不履行该项义务，云电公司才申请修复费用，这12项修复必须进行缺一不可。碳纤维加固措施是必然发生的费用，由于一审没有将此计算在内，云电公司不服提起上诉。综上，请求驳回正浩公司的上诉。
云电公司上诉请求依法撤销一审判决第（一）、（四）项，改判：1、驳回正浩公司一审全部诉讼请求；2、正浩公司立即支付云电公司建筑工程安全及耐久性长期监测费用750万元整（上诉状中写的是675万元，更正为750万元），若以后监测费用超出该金额或确需采用炭纤维加固措施时，云电公司根据实际发生数额另行向正浩公司主张；3、正浩公司立即支付云电公司回填土费用15.96万元，塔吊转运费12万元；4、正浩公司立即支付云电公司司法鉴定费用25.66万元。本案一、二审诉讼费用由正浩公司承担。事实及理由概括为：（一）一审判决未采取有效措施保护公共利益，解决公共安全隐患。一审判决让正浩公司享受全部权利的同时为让其承担全部义务，将建筑工程安全监测的责任主体转嫁给云电公司承担，增加诉累，没有维护公共利益，也未采取有效措施解决公共安全隐患。（二）一审判决云电公司支付正浩公司工程款8，643，891.36元，存在认定事实错误，适用法律错误。主要表现为：案涉工程价款结算依据，正浩公司退场、工程质量验收，云电公司要求正浩公司承担全部质量缺陷责任依据不足，关于案涉建设工程使用钢材价格的认定，以及云电公司垫付71，013.28元等事宜。一审判决的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，本案事实与该法律规定的情形不相符合，不能适用。本案应适用该司法解释第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，应当依法驳回正浩公司请求支付工程款及利息的全部诉讼请求。（三）一审判决未支持云电公司的反诉请求存在认定事实错误。包括案涉建筑工程安全及耐久性长期监测相关费用，回填土费用15.96万元，塔吊、施工电梯安装及转运费12万元，司法鉴定费25.66万元等项费用。另外，选择长期监测还是碳纤维加固是云电公司的权利，而不是人民法院强制要求云电公司作为违背其真实意思的选择，云电公司是准备选择碳纤维加固。（详见上诉状）
正浩公司辩称：1、云电公司请求撤销一审判决第一、四项判决没有事实依据，请求二审依法予以驳回。2、案涉工程的长期监测费用没有发生；另外，云电公司要求支付回填土、塔吊费、主张案涉工程款按照2008定额标准下浮10%计算没有事实依据。我方提交的湖北中诚工程造价咨询有限公司现场检测后没有回填工程，不应计算此项费用。塔吊转运和使用费用是对已完成工程量使用的费用，不应扣减。鉴定费在一审中没有提交重新鉴定，依法应驳回（详见书面代理意见）。
正浩公司一审诉讼请求：判令云电公司支付工程款11，808，511.98元及利息316，714.13元（按中国人民银行同期贷款年利率6.15%从2014年2月1日起计算至支付完毕时止）。庭审中，正浩公司变更诉讼请求，要求云电公司支付工程款9，503，566元（无争议工程价款18，632，618.76元+有争议工程价款147，305.49元+其他款项873，641.85元－已付10，150，000元），鉴定费用218，000元由云电公司负担。
云电公司反诉请求：1、正浩公司赔偿因工程质量缺陷造成的各项经济损失1300万元（部分经济损失以司法鉴定评估的损失为准）。包括：质量缺陷整改损失500万元，占用资金利息416万元，退房损失108万元，误期导致的预期利益损失（以司法鉴定为准），预计利息损失220万元，鉴定费损失20万元（实际支付为准），其他经济损失36万元。2、反诉费用由正浩公司承担。庭审中，云电公司变更反诉请求为：1、请求正浩公司赔偿损失1758.38万元（鉴定的整改费用1704.76万元+鉴定费25.66万元+回填土费用15.96万元+塔吊转运费12万元）；2、反诉费用由正浩公司承担。
2014年7月31日，云电公司向法院提出鉴定申请，要求对位于钟祥市胡集镇“天骄世家”建筑工程项目的工程质量缺陷和工期停工造成的预期经济利益损失进行鉴定。2015年4月18日，武汉市房安建筑结构鉴定检测中心作出《钟祥市胡集镇天骄世家商住楼司法鉴定检测报告》。
2014年12月28日，云电公司向法院提出鉴定申请，要求对位于钟祥市胡集镇“天骄世家”建筑工程项目的工程质量缺陷、需整改工程量及整改工程预计经济损失、对第一层至第八层及第十层、第十一层、第十三层、第十四层、第十六层剪力墙构件中配置的HPB300热轧光圆钢筋进行检测核实。2015年10月12日，湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司作出《钟祥市胡集镇天骄世家住宅楼工程质量缺陷、质量问题整改方案报告书》。2016年2月2日，湖北华强建设工程项目管理有限公司出具《关于钟祥市胡集镇天骄世家商住楼工程质量缺陷、质量问题整改造价司法鉴定意见书》。
2014年12月29日，正浩公司向法院提出鉴定申请，要求对云电公司开发的“天骄世家”已完工程量和工程价款进行鉴定。2016年4月6日，湖北中诚工程造价咨询有限公司作出鄂中诚鉴字[2015]第006号《工程造价鉴定意见书》。2017年3月22日，湖北中诚工程造价咨询有限公司作出鄂中诚鉴字[2015]第006号（补）《工程造价鉴定意见书补充意见》。
2015年9月22日，正浩公司向法院申请财产保全，要求冻结云电公司的银行存款300万元及查封其开发的“天骄世家”商品房，并提供担保。一审法院于2015年10月14日作出（2014）鄂荆门民三初字第00019-1号民事裁定，对云电公司的银行存款300万元予以冻结，并查封其开发的“天骄世家”商品房50套。2016年1月15日，云电公司向法院提出保全申请，要求冻结正浩公司银行存款300万元，并提供担保。2016年1月22日，一审法院作出（2014）鄂荆门民三初字第00019-3号民事裁定，对正浩公司的银行存款300万元予以冻结。2016年3月30日，正浩公司、云电公司分别向法院申请解除对银行存款的冻结。2016年4月5日，一审法院作出（2014）鄂荆门民三初字第00019-4号、（2014）鄂荆门民三初字第00019-5号民事裁定，分别解除了正浩公司、云电公司银行存款300万元的冻结。
一审认定事实如下：2012年12月，正浩公司与云电公司口头约定，由云电公司将其开发的位于钟祥市胡集镇平堰街10号“天骄世家”建设工程发包给正浩公司全垫资承建，双方未签订书面的建设工程施工合同。2012年12月27日，云电公司代表牛海艇、蔡芳与正浩公司代表孙开明签订一份《天骄世家－工程计算说明》，约定编制依据为：1、定额套用2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，费用定额按2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》计取。2、人工按鄂建文[2011]80号文调整。3、主要材料价差按2012年第6期（11－12月份）《荆门工程造价信息》钟祥地区价格进行调整。相关的计算说明共19项，对于外墙保温、屋面防水、天棚粉刷、土方开挖等项目分别进行了约定，其中打印18项，手写第19项，第4、7、8、10、12项划去。第13项下方手写添加“商砼补差额5万元”，第14项后面手写添加“武钢钢筋补差额肆万肆千元整”。第19项手写添加“中途停工人员按每人每天补50元计算，材料机器按实计算”。云电公司持有的计算说明中的上述3项手写添加的文字被划去，正浩公司持有的没有划去。
2014年3月8日，云电公司向正浩公司发出《立即复工通知》，内容为：“你公司承建的我方投资开发的胡集镇天骄世家商住楼项目工程已进入主体封顶，内外墙粉刷施工的关键时刻，但贵公司自今年春节以来一直未组织人员施工，全部工程建设呈停止状态。根据双方的约定和该项目工程的建设现状，为避免对我方造成更大的经济损失，请贵公司接此通知后，于2014年3月15日前恢复该工程建设，完成后续工程建设任务。否则，我公司有权单方解除与贵公司的建设工程施工合同关系，有权要求贵公司按评估部门评估的工程价款总额的5%按日承担违约金，有权要求贵公司赔偿我方所造成的一切经济损失”。2014年3月13日，正浩公司向云电公司发出《回复函》，内容为：“我公司承建的胡集天骄世家项目总产值约2400万元，根据贵公司与我方口头协议，主体完工后付总造价60%，外墙抹灰完成付总造价10%，内墙抹灰完成付总造价10%，散水地平完成付总造价5%，竣工验收后付至总造价95%，剩余5%作为质量保证金。目前我公司已完成主体及外墙抹灰，根据口头协议，贵公司应支付1680万元。截止春节前，贵公司仅支付900多万元，尚欠我公司工程款约700多万元，致使我公司不能及时发放工人工资及材料款，致春节前工人到政府上访之后，你公司承诺正月初八把剩余款项支付到位，但至今款项还没到位，导致我方不能兑现对施工人员及材料商的承诺，无法组织施工，给我公司带来巨大损失。为避免对贵、我方造成更大的经济损失，请贵公司接此回复函后，于2014年3月15日前把剩余款项支付到位，以便我公司组织人员及材料进场施工。否则，我公司有权单方解除合作关系，并要求贵公司按2012年12月27日与我方签订的工程计算说明进行结算并按照口头协议支付工程款。如你公司不能按协议付款，我公司有权要求贵公司按所欠工程款总额支付同期四倍银行利息，并承担5%按日相关违约金，并赔偿我方的经济损失”。2014年3月18日，云电公司再次向正浩公司发函，内容为：“你公司承建我方开发的天骄世家项目工程现已停工，致我方造成了重大经济损失。为此，我方于2014年3月8日向贵公司发出《立即复工通知》，要求贵公司2014年3月15日前恢复工程建设。我公司于3月16日收到贵公司回复函，且贵公司至今仍未复工。此间，我方约见贵公司代表肖举平、孙开明就相关事项进行了协商，未果，针对贵公司的回复函和双方协商的内容，我们表明以下观点并提出意见：一、贵公司回函所称根据贵公司与我方口头协议，主体完工后付总造价60%，外墙抹灰完成付总造价10%，内墙抹灰完成付总造价10%，散水地平完成付总造价5%，竣工验收后付至总造价95%，剩余5%作为质量保证金。此表述纯粹是你方单方观点，与事实完全不符。我们双方口头约定的是主体完工后，按预算价款总额下浮15%后付工程款的40%，内外墙抹灰完成付20%，散水地平完成付5%（均是预算价款下浮15%后支付），竣工验收合格后按预算价款总额下浮15%付至工程款的95%，剩余5%作为质量保证金。上述口头约定已在实际履行合同中实现。二、我公司已按口头约定对贵公司已完成的工程项目支付了工程款。三、双方口头约定按《计算说明》编制计算该工程预算价款，按该预算价款总额下浮15%与贵公司实际结付工程款。四、贵公司承诺于2013年12月30日竣工，逾期又承诺于2014年4月30日前竣工并通过验收。如逾期每天按工程预算价款总额的5%承担违约责任。如给我方造成经济损失的（包括预期经济利益），贵公司将承担全部赔偿责任。五、工程质量达到国家建筑质量标准。”
2014年7月8日，云电公司向正浩公司发出《通知》，内容为：我公司已解除与你公司承建的天骄世家建筑工程事实合同关系。为了不影响我公司正常的建筑工程施工，我方现通知你公司在五天内撤出你公司滞留在天骄世家施工现场的你方人员和置放在该工地上的建筑设备，包括施工电梯等。逾期不撤除（出），我方不保证你方人员的人身安全和财产安全。对你方设备不移除影响我方施工的，我方将按同类设备使用费的两倍且每天不低于2000元收取你方设备占道费，或者我方自己拆除设备，拆除费用由你方承担（拆除你方设备时无须另行通知你方），设备拆除后你方不移走，如被人使用、损害、丢失等我公司概不负责。
另查明，湖北正浩建筑工程有限公司于2015年11月18日变更工商登记，变更为本案中正浩公司，法定代表人肖举涛变更为肖举平。
正浩公司组织人员于2013年元月开工建设本案工程，主体工程修至17层，2014年春节后正浩公司退场，未与云电公司进行结算，云电公司至今未组织竣工验收。2014年6月29日，云电公司向正浩公司发出《解除合同通知书》，要求解除与正浩公司之间的合同关系，正浩公司未作出回复。2014年7月9日，正浩公司向法院起诉，要求云电公司支付下欠的工程款，在庭审中表示同意解除与云电公司之间的建设工程合同关系。云电公司在未通知正浩公司的情况下，又组织其他公司继续施工，包括屋面粉刷、窗台整修等。且在本案诉讼过程中，一审法院通知云电公司不得再行施工时，云电公司仍然继续施工，并已对外销售本案所涉房屋。
本案工程所使用钢筋在进场使用时，经钟祥市广昊建设工程质量检测有限公司分批检测，基础主体使用的直径为8的HPB300热轧光圆钢筋、基础主体使用的直径为8、10的HPB235热轧光圆钢筋、基础主体使用的直径为14、16、18、20、22、25的HRB400钢筋砼用热轧带肋钢筋、基础主体使用的直径为12的HRB335钢筋砼用热轧带肋钢筋、基础使用的直径为12的HRB335钢筋砼用热轧带肋钢筋、基础使用的直径为18的HRB400钢筋砼用热轧带肋钢筋、1－3层主体使用的直径为8、10、18、20、22、25的HRB400钢筋砼用热轧带肋钢筋、7－17层主体使用的直径为12的HRB335钢筋砼用热轧带肋钢筋、主体使用的直径为6、8、10的HPB300热轧光圆钢筋、4－6层柱剪力墙使用的直径为12的HRB335钢筋砼用热轧带肋钢筋、9－17层使用的直径为12、14、16、18、20、22的HRB400钢筋砼用热轧带肋钢筋、9－17层使用的直径为8、10的HPB300热轧光圆钢筋、9－17层使用的直径为12的HRB335钢筋砼用热轧带肋钢筋经拉伸试验、弯曲试验及重量偏差试验，均符合GB1499.2－2007的标准要求。
庭审中，正浩公司及云电公司均认可已付工程款数额为1020万元。云电公司另提交23张单据证明为正浩公司垫付款项71，013.28元，正浩公司认可其中的两张单据，碳纤维检测费1，000元及钢筋款3，234元。
2014年7月31日，云电公司提出司法鉴定申请，要求对正浩公司承建的位于钟祥市胡集镇“天骄世家”建筑工程项目的工程质量缺陷和工期停工造成的预期经济利益损失进行鉴定。2014年12月28日，云电公司提出司法鉴定申请，要求对正浩公司承建的位于钟祥市胡集镇“天骄世家”建筑工程项目的工程质量缺陷、需整改工程量及整改工程预计经济损失、对第一层至第八层及第十层、第十一层、第十三层、第十四层、第十六层剪力墙构件中配置的HPB300热轧光圆钢筋进行检测核实。
2014年11月28日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出《钟祥市胡集镇天骄世家住宅楼钢筋重量偏差及混凝土抗压强度司法鉴定报告》，鉴定意见为：1、钻芯法所检第十七层49×G－J轴、8×T－W轴剪力墙构件混凝土抗压强度推定值分别为35.5MPa、42.9MPa，均满足设计强度等级C25的要求。2、所抽检第九层、第十二层、第十五层、第十七层剪力墙构件中φ8钢筋重量偏差不符合规范要求。3、所抽检第九层、第十二层、第十五层、第十七层剪力墙构件中φ10钢筋重量偏差不符合规范要求。
2015年4月18日，武汉市房安建筑结构鉴定检测中心作出《钟祥市胡集镇天骄世家商住楼司法鉴定检测报告》，检测项目为8项：1、三～十七层构造柱设置情况检查；2、钢筋混凝土构件截面尺寸复核；3、钢筋混凝土构件碳化深度检测；4、钢筋混凝土构件保护层厚度检测；5、钢筋混凝土构件表面平整度检测；6、钢筋混凝土构件现状查勘；7、窗台压顶、飘窗泛水情况检查；8、剪力墙钢筋规格及设置情况检查。鉴定检测意见：1、所测建筑物三～十七层共有951处围护墙体未按钟质监（2012）08号《钟祥市质量监督检测站文件》要求设置构造柱；2、所测建筑物一～十七层255个砼构件中，有115个构件的截面尺寸偏差不符合规范要求；3、所测建筑物砼构件碳化深度在6.0～23.5mm之间，均未超过钢筋保护层厚度；4、所测建筑物砼构件钢筋保护层厚度均满足图纸设计要求；5、所测建筑物一～十七层113个砼构件中，有48个构件的表面平整度偏差不符合规范允许偏差要求；6、该建筑物多处存在施工质量缺陷；7、二层部分窗台压顶设置不符合规范要求；三～十七层窗台压顶均未按规范要求设置；所有窗台均未按规范要求设置泛水坡；8、此次所测建筑物剪力墙上抽取的φ8、φ10（HPB300）的热轧圆钢筋，其钢筋重量偏差不符合GB1499.2－2007中重量偏差标准要求；9、所测墙面粉刷层内截取下的钢丝网规格不符合设计要求。
2015年10月12日，湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司作出《钟祥市胡集镇天骄世家住宅楼工程质量缺陷、质量问题整改方案报告书》，提出整改方案如下：一、未按规定设置构造柱的整改方案：1、所有楼层砌体（T型、L型）及进户门处等节点部位增加钢筋混凝土构造柱。2、整改方法：拆除构造柱范围内的砌体，在梁底及楼面植入构造柱锚筋，制安构造柱钢筋、模板，浇筑混凝土，重新补砌墙体。3、整改数量：需增加构造柱共计951根。二、已施工构造柱混凝土振捣不密实（柱体孔洞）的整改方案：1、拆除构造柱混凝土，重新支模、绑扎钢筋浇筑混凝土。2、整改数量：258根。三、钢筋混凝土墙、梁、板构件截面及平整度偏差不符合要求的整改方案：1、对于凸出构件表面的混凝土，采用人工打磨的方法，达到板面平整度要求；对于凹进板面的混凝土，采用聚合物水泥浆填补的方法，达到板面平整度；所有构件表面刮水泥浆一层。2、整改面积：1－17层所有不符合平整度要求的墙、梁、板构件。四、电梯井未设置腰梁的整改方案：1、拆除无腰梁的电梯井道砌体至楼层高度的1/2－0.3（腰梁高）处，在剪力墙上植入腰梁锚固钢筋，绑扎钢筋，制安模板，浇筑腰梁砼，再砌筑砌体并抹灰。2、整改数量：见表。五、窗台无混凝土压顶、压顶不符合设计要求以及窗台无泛水坡的整改方案：1、拆除重做钢筋混凝土压顶，重新粉窗台泛水坡。2、拆除已安装塑钢窗，拆除窗台顶300高的砌体，补砌窗台砌体至窗台洞口下120mm左右，在框架柱（或剪力墙）上植入Ф8压顶钢筋，制安模板，浇筑压顶细石混凝土，最后做窗台面及外墙面接茬部位挂网抹灰。要求压顶伸入砌体250mm长，宽同墙厚，高100mm，窗台完成面为内高外低，高差为30～40mm。外墙面抹灰拆除损坏部分重新挂网抹灰施工。3、整改数量：见第20页－7条（二层有七个，三层及以上所有外窗台全部重做）。六、轴线位移引起阳台梁底抹灰弯曲、外墙面线条弯曲、外墙面垂直度严重偏差的整改方案：1、铲除重做。施工时注意搭设操作防护脚手架。2、整改数量：见表，具体如下：（1）铲除抹灰重做的部分：三至十七层AG至AE轴阳台梁；（2）严重影响房屋外观，需拆除返工的部分：1）16轴至20轴交X轴5－7层梁错位。2）61轴至62轴收缩缝两边墙，从3－17层外移。3）3－17层55至58轴交AE轴，外砌窗、隔墙不在一个平面上。七、屋面渗水、防水卷材达不到设计要求，保护层泛砂开裂的整改方案：1、全部铲除保护层、防水层、保温层、找平层后做按图纸要求重做屋面。2、整改面积：1295.06m2。八、女儿墙移位的整改方案：1、拆除偏移的女儿墙，重新做女儿墙砌体并按设计要求抹灰，重做交接部位的屋面保温层防水层、保护层。施工前注意搭设好脚手架，以保证施工安全。2、整改面积：9.6m2。九、所有落地窗台无泛水坡的整改方案：1、拆除已安装塑钢窗，凿除窗台窗边抹灰层、窗台混凝土，重新浇筑窗台线条，用1：2聚合物水泥砂浆抹窗边窗台。窗台外完成面内高外低，高差20～30mm。内窗台高出窗框边底10mm，已达到防水效果。2、整改数量：所有地窗台。十、外墙粉刷层内使用不符合设计要求的钢丝网的整改方案：1、在已施工的抹灰面抹聚合物水泥浆结合层后，重新抹5mm厚抗裂砂浆，并压入耐碱抗裂网。2、整改面积：三层以上外墙面。十一、HPB300Ф8、Ф10钢筋重量偏差不符合设计及规范要求和违规使用HPB235钢筋的整改方案：1、加强建筑工程的安全及耐久性长期监测；建议采取相关加固措施，如碳纤维。2、整改面积：相关剪力墙面及楼层梁面、楼梯板。十二、框架梁与剪力墙间混凝土施工缝夹渣，严重影响房屋结构安全的整改方案：1、凿除施工缝内的夹渣，用C35膨胀细石混凝土重新浇筑，以保证工程安全。2、整改数量：六层G、F户型内，剪力墙与七层框架梁间水平施工缝内夹渣，出现明显的呈水平方向及斜向的裂纹，严重影响房屋安全，该种梁共8处。
云电公司根据武汉市房安建筑结构鉴定检测中心出具的《钟祥市胡集镇天骄世家商住楼司法鉴定检测报告》及湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司出具的《钟祥市胡集镇天骄世家住宅楼工程质量缺陷、质量问题整改方案报告书》，向一审法院申请对整改费用进行司法鉴定。2016年2月2日，湖北华强建设工程项目管理有限公司出具《关于钟祥市胡集镇天骄世家商住楼工程质量缺陷、质量问题整改造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、该工程于2014年建成，面积21，660m2，总高49.7m，钢筋砼框剪结构。合同总价的预算书为2008定额编制。云电公司根据武汉市房安建筑结构鉴定检测中心出具的《钟祥市胡集镇天骄世家商住楼司法鉴定检测报告》以及湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司出具的《钟祥市胡集镇天骄世家住宅楼工程质量缺陷、质量问题整改方案报告书》，按照以上定额计价方式测算得鉴定造价为17，047，612.35元。具体为：1、未按规定设置构造柱的整改费用347，565.34元；2、已施工构造柱混凝土振捣不密实的整改费用48，413.46元；3、钢筋混凝土墙、梁、板构件截面及平整度误差不符合规范的整改费用232，300.89元；4、电梯井未按规定设置腰梁的整改费用93，007.19元；5、窗台无混凝土压顶、压顶不符合设计要求及窗台无泛水坡的整改费用39，780.64元；6、轴线位移引起的梁底抹灰弯曲、外墙面线条弯曲、外墙面垂直度严重偏差的整改费用273，186元；7、屋面渗水、防水卷材达不到设计要求、保护层泛砂开裂的整改费用463，986.75元；8、女儿墙位移的整改费用4，260.84元；9、落地窗台无泛水坡的整改费用434，200.46元；10、外墙粉刷层内使用不符合设计要求的钢丝网的整改费用831，190.59元；11、HPB300Ф8、Ф10钢筋重量偏差不符合设计及规范要求和违规使用HPB235钢筋的整改费用13，535，663.57元；12、框架梁与剪力墙混凝土施工缝夹渣的整改费用27，491.07元；13、脚手架及垂直运输费用716，565.55元。二、另外争议部分：1）会议决定“整改方案报告书”中第3、11、12项由建设方、施工方及监理方共同核实数量，但是到目前为止没有核实，所以暂按以上证据计算整改造价。2）会议决定“第11项按整改方案报告书中的两套方案分别计算，由法院裁定处理。”三、定额内容以外的其他工程暂按市场价计取。
2017年3月20日，本案在一审第四次庭审中，法院要求云电公司在一周内提交鉴定费发票，逾期视为没有鉴定费用。云电公司在限定的期限内未提交鉴定费发票。
2014年12月29日，正浩公司提出司法鉴定申请，要求对其承建的位于钟祥市胡集镇“天骄世家”建筑工程项目的工程价款及已完工程量进行鉴定。
2016年4月6日，湖北中诚工程造价咨询有限公司作出鄂中诚鉴字[2015]第006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、双方无争议的造价为18，632，618.76元，其中：（1）建筑工程造价：17，235，180.97元；（2）装饰工程造价：1，125，605.21元；（3）电气工程造价：239，605.44元；（4）给排水工程造价：32，227.14元。2、双方存在争议的造价为147，305.49元，其中：（1）商品混凝土补差额50，000元，钢筋补差额44，000元；（2）给排水及空调管道套管项目费用53，305.49元。3、双方其他主张：（1）正浩公司主张：变更拆除及停工损失等费用873，641.85元；（2）云电公司主张：资金占用及管理损失等费用7，015，800元。
2017年3月20日，本案第四次开庭时，云电公司针对《工程造价鉴定意见书》提出了异议。2017年3月22日，湖北中诚工程造价咨询有限公司作出鄂中诚鉴字[2015]第006号（补）《工程造价鉴定意见书补充意见》，具体如下：1、装饰工程“高层建筑垂直运输及超高费”问题。云电公司提出：本项目中正浩公司只完成部分装饰工程项目，主张按0.55系数计取高层建筑垂直运输及超高费。根据鄂建文[2008]214号文《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》第九章《脚手架工程》工程量计算规则：“凡建筑物在6层以上或檐高超过20m以上者，均可计取垂直运输及增加费，檐高超过20m以上时，以建筑物檐高与20m之差，除以3.3m（余数不计）为层数，累计建筑面积计算。”由此，在建筑面积未发生改变的情况下，根据定额计算规则“垂直运输及增加费”应按上述方法全额计算。但云电公司认为正浩公司只进行了部分墙面及地面装饰工程项目的施工，垂直运输机械未能为该项目充分发挥效率，应按相关比例计取。鉴定人综合考虑项目实际情况，征询双方当事人意见后，将此部分费用按定额标准全额计算，计入双方存在争议的造价部分。2、装饰工程“20m以上外脚手架增加费”问题。云电公司提出：该项目窗户、栏杆等相关装饰工程非正浩公司施工，此类项目应分摊部分外脚手架费用，不能按定额全额计取该费用。根据鄂建文[2008]214号文《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》第九章《脚手架工程》工程量计算规则：“凡建筑物在6层以上或檐高超过20m以上者，均可计取垂直运输及增加费，檐高超过20m以上时，以建筑物檐高与20m之差，除以3.3m（余数不计）为层数，累计建筑面积计算。”鉴定人充某虑该项目实际情况，虽然其窗户、栏杆等相关装饰工程非正浩公司施工，但是外脚手架的搭设不会因此改变搭设方式而空缺窗户栏杆等部分，即外脚手架不会因此而存在实质消耗量的差异；且根据鉴定人造价咨询专业经验，建筑行业中将门窗工程单独分包的现象极为普遍，在实际操作过程中并未因此而扣减总包单位脚手架的相关费用，故而鉴定人按上述计算规则全额计取该项费用。综上所述：1、天骄世家项目已完工程双方无争议造价为18，349，103.90元，其中：（1）建筑工程造价：17，235，180.97元；（2）装饰工程造价：842，090.35元；（3）电气工程造价：239，605.44元；（4）给排水工程造价：32，227.14元。2、天骄世家项目已完工程双方存在争议的造价为552，326.95元，其中：（1）商品混凝土补差额50，000元，钢筋补差额44，000元；（2）给排水及空调管道套管项目费用53，305.49元。3、装饰工程“高层建筑垂直运输及超高费”405，021.46元。正浩公司支付鉴定费14万元。
一审认为，正浩公司与云电公司就本案所涉工程并未签订书面的建设工程施工合同，仅作了口头约定，双方的建设工程合同关系真实存在。但本案工程为商住楼，属于依法应进行招投标的项目，正浩公司与云电公司就该项目并未进行招投标，违反了法律的强制性规定，双方的口头约定的合同应属无效，且自始无效，亦不存在解除的问题。
一、关于本诉部分。正浩公司要求云电公司支付工程款9，503，566元（无争议工程价款18，632，618.76元+有争议工程价款147，305.49元+其他款项873，641.85元－已付10，150，000元）及利息，鉴定费用218，000元。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，云电公司未组织天骄世家工程进行竣工验收，在通知正浩公司离场后，又擅自将工程交由他人继续施工，并已对外出售，现正浩公司主张云电公司支付已施工的工程价款符合法律规定。
关于诉争工程的工程价款数额。根据湖北中诚工程造价咨询有限公司出具的鄂中诚鉴字[2015]第006号《工程造价鉴定意见书》以及《工程造价鉴定意见书补充意见》，（一）正浩公司与云电公司无争议的工程造价为18，349，103.90元。（二）存在争议的造价为552，326.95元，包括（1）商品混凝土补差额50，000元，钢筋补差额44，000元；（2）给排水及空调管道套管项目费用53，305.49元；（3）装饰工程“高层建筑垂直运输及超高费”405，021.46元。一审认为，关于（1）商品混凝土补差额50，000元，钢筋补差额44，000元，鉴定机构作出了说明，是根据正浩公司与云电公司均提交的《工程计算说明》，两份说明均为复印件，内容基本一致，但部分手写添加的内容存在差异，正浩公司提供的《工程计算说明》中明确“商砼补差额伍万元整”和“钢筋补差额肆万肆仟元整”，而云电公司提交的《工程计算说明》中，以上内容被涂改划掉，两项合计94，000元整。两份《工程计算说明》中对于商品混凝土、钢筋补差额均为手写添加文字内容，正浩公司持有的一份中明确写明了该两项补差额费用，因云电公司不能说明自己持有的《工程计算说明》中该两项补差额费用被划掉的原因，故对该两项补差额费用94，000元应当作为工程价款予以认定。关于（2）给排水及空调管道套管项目费用53，305.49元。鉴定机构在鉴定报告及庭审接受质询时作出说明，正浩公司主张此项目已全部施工完成，后期套管被云电公司拆除，而云电公司主张正浩公司未施工此项目。鉴定人员在进行现场勘验时，不能看出给排水及空调管道是否进行了施工，正浩公司与云电公司也均未提供相关的证明材料，故该费用不应计算在工程价款内。关于（3）装饰工程“高层建筑垂直运输及超高费”405，021.46元。云电公司提出：本项目中正浩公司只完成部分装饰工程项目，主张按0.55系数计取高层建筑垂直运输及超高费。根据鄂建文[2008]214号文《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》第九章《脚手架工程》工程量计算规则，在建筑面积未发生改变的情况下，根据定额计算规则“垂直运输及增加费”应按上述方法全额计算。对于装饰工程“20m以上外脚手架增加费”问题。云电公司提出：该项目窗户、栏杆等相关装饰工程非正浩公司施工，此类项目应分摊部分外脚手架费用，不能按定额全额计取该费用。鉴定机构根据鄂建文[2008]214号文《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》第九章《脚手架工程》工程量计算规则，充某虑该项目实际情况，虽然其窗户、栏杆等相关装饰工程非正浩公司施工，但是外脚手架的搭设不会因此改变搭设方式而空缺窗户栏杆等部分，即外脚手架不会因此而存在实质消耗量的差异；且根据鉴定人员造价咨询专业经验，建筑行业中将门窗工程单独分包的现象极为普遍，在实际操作过程中并未因此而扣减总包单位脚手架的相关费用，故而鉴定机构按上述计算规则全额计取该项费用。因此，装饰工程“高层建筑垂直运输及超高费”405，021.46元应计入工程价款内。（三）正浩公司主张的变更拆除及停工损失等费用873，641.85元，包括（1）云电公司对部分已施工完成的工程进行变更，造成的变更拆除费用为22，791.85元；（2）因云电公司资金不到位，导致工程无法正常施工累计停工5个月的损失费用为288，050元；（3）因云电公司建设手续不齐全，安检站强制其项目停工整顿造成的停工损失费用为562，800元。鉴定机构认为，其中的（1）、（2）项，因无云电公司及监理方在施工过程中的相关签证资料，无法计算，第（3）项正浩公司后期补充提供了由工程建设监管部门颁发的停工通知，但对于停工时长、停工期间人员数量、机械台班数量等都无相关证明材料，亦无法计算。（四）云电公司主张的资金占用及管理损失等费用7，015，800元，包括（1）工程结算价款下浮10%；（2）占用资金利息360.25万元；（3）解除合同后施工方未拆除设备占道费73万元；（4）因施工方停工导致工程未竣工致交房期限延误，导致全部已售房屋退房造成的经济损失46万元；（5）管理费用损失36万元。鉴定机构认为，第（1）项在《工程计算说明》中未提及此种计算方法，后期，正浩公司与云电公司也未签订相关结算的调整协议，故未计入鉴定意见中。第（2）、（3）、（4）、（5）项，不属于本次“已完工程量及工程价款”鉴定范围，亦未计入鉴定结论意见。综上，本案诉争工程总的工程价款应为18，848，125.36元（无争议工程价款18，349，103.90元+商品混凝土补差额50，000元+钢筋补差额44，000元+装饰工程“高层建筑垂直运输及超高费”405，021.46元）。
关于云电公司已付工程价款数额。庭审中，正浩公司与云电公司均认可已付工程款1020万元。同时，云电公司另提交23张单据证明为正浩公司垫付款项71，013.28元，正浩公司认可其中的两张单据，碳纤维检测费1，000元及钢筋款3，234元。因云电公司不能证明垫付款项均应由正浩公司承担，故仅对正浩公司认可的两张单据金额为4，234元的费用予以采信，云电公司已付工程价款应为10，204，234元（双方认可已付工程款数额为1020万元+正浩公司认可的碳纤维检测费1，000元+钢筋款3，234元）。
综上，本案诉争工程下欠工程价款为8，643，891.36元（总工程价款18，848，125.36元－已付10，204，234元），故云电公司应向正浩公司支付下欠工程款8，643，891.36元，对正浩公司请求超出的部分，一审不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对于正浩公司请求的工程款利息，因正浩公司未向云电公司交付本案工程，也未与云电公司进行结算，故利息的起算时间为正浩公司起诉之日即2014年7月9日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，对于正浩公司请求超出的部分，一审不予支持。
二、关于反诉部分。云电公司要求正浩公司赔偿经济损失1758.38万元，包括鉴定整改费用1704.76万元，回填土费用15.96万元，塔吊转运费12万元，鉴定费25.66万元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
一项建设工程包含了建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的全部工作，任何一方的工作瑕疵均可能导致工程质量缺陷，因此，对于工程质量问题应当明确各自的责任范围。在建设工程合同中，承包人的主要义务就是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程，因此承包人对其所建设的工程存在质量担保义务。一旦当事人因工程质量问题发生诉讼，发包人需提供证据证明存在质量缺陷，承包人否认的，必须提供相应的反驳证据证明该质量问题系由其他原因所造成，否则一般应由承包人承担相应的违约责任。发包人或其他单位有过错的，亦应承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。正浩公司认为与云电公司之间尚未进行结算，工程未竣工验收，也未向云电公司交付，不应由其承担责任。在本案中，云电公司将本案所涉天骄世家商住楼工程发包给正浩公司承建时，双方并未签订书面的建设工程施工合同，对于双方的权利义务也没有明确的约定。云电公司主张正浩公司承建的天骄世家商住楼存在质量缺陷，申请了司法鉴定。根据武汉市房安建筑结构鉴定检测中心出具的《钟祥市胡集镇天骄世家商住楼司法鉴定检测报告》、湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司出具的《钟祥市胡集镇天骄世家住宅楼工程质量缺陷、质量问题整改方案报告书》、湖北华强建设工程项目管理有限公司出具的《关于钟祥市胡集镇天骄世家商住楼工程质量缺陷、质量问题整改造价司法鉴定意见书》，正浩公司承建的天骄世家商住楼存在质量缺陷，包括十二个方面的项目均需要进行整改。本案中，正浩公司施工修建了本案诉争工程天骄世家的主体部分一至十七层，对地基基础工程和主体结构质量负有责任。云电公司作为发包单位，应当严格、谨慎履行其工程质量日常管理的责任，同时监理单位作为云电公司的现场监督人，对施工材料的进场检验、各个单项验收等环节均应尽到自己的责任，在发现质量问题的时候即应及时通知正浩公司进行整改。但是云电公司在正浩公司自2013年元月开工修建到十七层直至2014年春节后退场，长达一年多的施工过程中未尽到责任，未及时发现并阻止施工质量问题的发生，在通知正浩公司解除合同的情况下，对于存在的质量问题未通知正浩公司进行整改，而是擅自将工程交由他方进行施工。且在本案诉讼过程中，一审通知其不得再行施工时，仍然进行工程施工，并对外出售房屋，其亦应承担相应责任。因云电公司与正浩公司并未签订建设工程施工合同，对于工程质量责任也未进行明确的约定，故云电公司要求正浩公司承担全部质量缺陷责任依据不足。
对于云电公司要求正浩公司赔偿的整改费用1704.76万元，属尚未实际发生的费用，根据鉴定意见，包括：1、未按规定设置构造柱的整改费用347，565.34元；2、已施工构造柱混凝土振捣不密实的整改费用48，413.46元；3、钢筋混凝土墙、梁、板构件截面及平整度误差不符合规范的整改费用232，300.89元；4、电梯井未按规定设置腰梁的整改费用93，007.19元；5、窗台无混凝土压顶、压顶不符合设计要求及窗台无泛水坡的整改费用39，780.64元；6、轴线位移引起的梁底抹灰弯曲、外墙面线条弯曲、外墙面垂直度严重偏差的整改费用273，186元；7、屋面渗水、防水卷材达不到设计要求、保护层泛砂开裂的整改费用463，986.75元；8、女儿墙位移的整改费用4，260.84元；9、落地窗台无泛水坡的整改费用434，200.46元；10、外墙粉刷层内使用不符合设计要求的钢丝网的整改费用831，190.59元；11、HPB300Ф8、Ф10钢筋重量偏差不符合设计及规范要求和违规使用HPB235钢筋的整改费用13，535，663.57元；12、框架梁与剪力墙混凝土施工缝夹渣的整改费用27，491.07元；13、脚手架及垂直运输费用716，565.55元。对于上述需整改的项目，鉴定机构认为是由于正浩公司施工所致。关于其中第1项未按规定设置构造柱的整改费用347，565.34元，鉴定机构认为三～十七层共有951处围护墙体未按钟质监（2012）08号《钟祥市质量监督检测站文件》要求设置构造柱。正浩公司庭审陈述是按图纸修建的构造柱，该951处是甲方和监理方要求不做，并提供图纸进行核对。湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司到庭陈述在设计图纸中并未标注该951处构造柱，但是属于施工过程中必须修建，故该项费用应由正浩公司承担。关于其中第11项钢筋整改费用，鉴定机构提出了两种可行方案，其一为加强建筑工程的安全及耐久性长期监测，无法计算费用，其二可采用碳纤维加固措施，费用为13，535，663.57元。在钢筋进场时，应按进场的批次按现行国家标准抽取试件作力学性能检验，其质量必须符合有关标准的规定，施工单位应及时通知监理单位到场共同进行检查验收，并做好记录，记录单上应有施工单位相关人员和监理人员签字。钢筋的产品质量证明书必须随钢筋同时进场，且能代表该批钢筋，并进行外观质量检查，再进行取样复验，经复试检验合格后，方可进场使用，钢筋的取样和委托必须由施工单位和监理单位共同进行。可以看出，钢筋进场使用必须经施工单位、监理单位共同监管，即作为施工单位的正浩公司与代表云电公司的监理单位共同负责，经检验合格后方能进场使用。根据钟祥市广昊建设工程质量检测有限公司出具的建筑钢筋检验报告，本案工程使用的钢筋在进场使用前均进行过拉伸试验、弯曲试验、重量偏差试验，经检验符合GB1499.2－2007的标准要求。现鉴定机构依据相同的标准鉴定所使用的HPB300Ф8、Ф10钢筋重量偏差不符合设计及规范要求。故一审不能确定上述钢筋是否存在问题。同时，因鉴定机构给出了两种可行方案，一审认为现阶段以加强建筑工程的安全及耐久性长期监测为宜，对于因此产生的费用可在实际发生后主张权利。如在以后的监测过程中，云电公司确需采用碳纤维加固措施，其可以另行向正浩公司主张权利。关于其他11项整改费用共计3，164，383.44元，鉴定机构认定缺陷均系施工所致，故应由正浩公司予以支付。综上，正浩公司应支付的整改费用为3，511，948.78元。
关于云电公司要求正浩公司支付回填土费用15.96万元，塔吊转运费12万元，云电公司不能提供证据证实需由正浩公司承担，对该两项费用一审不予支持。
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