广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤09民终457号
上诉人（原审被告）陈建伟，男，汉族，1974年4月28日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）陈华玲，女，汉族，1973年2月11日出生，住化州市。
上述两位上诉人的共同诉讼代理人李国华，广东和发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何其遂，男，汉族，1971年2月4日出生，住深圳市龙岗区。
诉讼代理人彭永全，男，汉族，1954年12月12日出生，住化州市。
上诉人陈建伟、陈华玲因与被上诉人何其遂民间借贷纠纷一案，不服化州市人民法院（2016）粤0982民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：陈建伟是何其遂大嫂的弟弟。陈建伟、陈华玲于1996年4月28日登记结婚，在婚姻关系存续期间，于2014年8月26日向何其遂借款100万元，当日何其遂通过建行5522****的账号汇款92万元到陈建伟农行东莞虎门龙眼支行6228****的账户，另外给付现金8万元给陈建伟，口头约定月利率为4%，借款时陈建伟没有出具债权凭证。借款后，陈建伟将借到何其遂的100万元以月利率5%转借给卢康金。借款后，陈建伟按月利率4%支付了10个月的利息共40万元给何其遂，即付息至2016年5月28日，后因卢康金没有还本付息给陈建伟，陈建伟也拒绝还本付息给何其遂，何其遂诉至法院要求处理。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。陈建伟向何其遂借款本金100万元及从2016年5月29日起按月利率4%计的利息未付，有汇款凭证、录音资料、庭审笔录等材料证实，事实清楚，证据确实充分，原审法院予以认定。虽然何其遂、陈建伟约定按月利率4%计息，但何其遂只请求按月利率2%计付未支付的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，陈建伟应当付清借款本金100万及支付从2016年5月29日起按月利率2%计至付清款之日止的利息给何其遂。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，陈建伟于2014年8月26日向何其遂借款100万元，是夫妻关系存续期间所欠的债务，属夫妻共同债务，陈建伟、陈华玲应共同偿还尚欠的本息。借款后，陈建伟按月利率4%支付了10个月的利息，陈建伟给付超过年利率36%部分的利息，是其自愿支付，陈建伟也没有请求返还，对此，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决如下：限陈建伟、陈华玲在判决生效10日内归还借款本金100万元及利息(从2016年5月29日起按月利率2%计至付清款之日止)给何其遂。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取为6900元，由陈建伟、陈华玲共同承担。
上诉人陈建伟、陈华玲不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定上诉人陈建伟向被上诉人借款100万元属认定事实错误。（一）被上诉人没有任何证据证实上诉人向其借款100万元。事实上，被上诉人因知道上诉人陈建伟借款100万元给案外人卢康金，便以上诉人借款给卢康金的时间、金额，编造其向上诉人出借现金8万元，并将其向上诉人还款的92万元凑合成100万元，由此推定上诉人陈建伟借到其100万元后转借给卢康金。原审判决认定上诉人与被上诉人之间成立民间借贷关系属认定事实错误。（二）原审判决对本案100万元虚假借款予以认定是错误的。原审判决在没有任何借款合同或相关借款手续予以佐证的情况下，既没有对该借款的真实性、借款资金来源进行审查，也没有对是否存在虚假诉讼进行审查，即认定本案借款100万元属实显然属认定事实错误。（三）原审判决以被上诉人违法制作的通话录音作为认定事实的依据，明显错误。被上诉人除了提供其通过银行转账方式向上诉人还款92万元给的银行汇单外，并无任何证据证实本案民间借贷关系成立。通话录音是被上诉人刻意蓄谋设的圈套，其利用与上诉人通话之便，企图诱导上诉人作出一些对其有利的通话内容。被上诉人违法制作的通话录音，无法证实上诉人向其借款100万元的事实，且该通话录音是被上诉人使用违法手段取得的，应为无效，原审判决采信该通话录音证据并认定上诉人向被上诉人借款100万元是错误的。二、原审程序违法。两上诉人从没有向被上诉人借款100万元，被上诉人将两上诉人作为借贷的被告提起本案诉讼，主体不适格。即使被上诉人主张的100万元借款属实，也与上诉人陈华玲无关。上诉人陈华玲根本不清楚有此虚假借款，更未与被上诉人签订任何借款手续，该借款也未用于夫妻共同生活或经营。因此，上诉人陈华玲依法不应作为本案的被告。原审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，认定本案的虚假借款为两上诉人的夫妻共同债务，并由上诉人夫妻共同偿还，属适用法律错误。三、原审判决错误。即使被上诉人主张的虚假债务成立，但根据被上诉人提供的银行汇单，也只是92万元，根本不是100万元。原审判决认定本案借款为100万元明显错误。被上诉人在违法取得的通话录音已确认收取了上诉人的40万元利息，但原审判决以上诉人是自愿支付，不予抵冲92万元本金，没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，判决有失公正，请求：一、撤销化州市人民法院(2016)粤0982民初1540号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何其遂答辩称：一、原审判决查明事实清楚。2014年8月期间，上诉人陈建伟因经营生意资金周转困难，向被上诉人借款100万元。被上诉人先向上诉人支付现金8万元，接着于2014年8月26日，再通过账号为5522****的中国建设银行账户汇款92万元到陈建伟在中国农业银行东莞虎门龙眼支行账号为6228****的账户。鉴于被上诉人与上诉人是亲戚关系，所以没要求其出具借据。上诉人收到被上诉人的借款后，即转借给案外人卢康金。（二）上诉人主张被上诉人汇给其账户的92万元是被上诉人向其的还款，没有依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题意见的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”的规定，上诉人应当对被上诉人向其借款的主张提供证据证明，但上诉人没有提供任何证据予以证实。（三）上诉人借到被上诉人100万元有事实依据。被上诉人在一审中提供的手机通话录音资料及被上诉人手机通话账单6份，在上述通话中上诉人陈建伟承认借到被上诉人100万元，并已转借给卢康金，需等卢康金向其还款后才能还给被上诉人，并已按月利率4%支付了10个月的利息共40万元给被上诉人。上诉人承认与被上诉人通话的事实，但否认通话录音的内容。原审法院限上诉人在庭后7天内对被上诉人提供的上述录音资料提出司法鉴定申请，但上诉人逾期都没有提出鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干栅定》第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件”的规定，被上诉人提交的上述录音资料，不属于“以严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形式或者获取的证据”，上诉人也没有足以反驳的证据。结合被上诉人向上诉人汇款92万元的凭证和手机录音资料，可证实上诉人向被上诉人借款100万元属实。二、原审判决程序合法。上诉人陈建伟认为本案借款是其个人债务，与其妻子陈华玲无关，陈华玲不应作为共同被告，没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，上诉人陈建伟是债务人，上诉人陈建伟与陈华玲是夫妻关系，被上诉人以两位上诉人作为共同被告起诉，主体适格，程序合法。三、原审判决查明事实清楚，适用法律准确，判决正确。本案借款缘于亲戚关系没有订立借据，但上诉人每月向被上诉人给付口头承诺的按月利率4%计付的利息。被上诉人与上诉人的手机通话录音显示上诉人承认借到被上诉人100万元，并已支付利息至2016年5月28日，即支付了10个月共40万元。被上诉人主张起诉后的利息从2016年5月29日起按月利率2%计至付清款之日止，也不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定。综上所述，原审判决正确，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题归纳如下：一、本案借款是否真实；二、原审判决对陈建伟交付给何其遂的40万元的处理是否正确；三、本案借款是否为陈建伟与陈华玲的夫妻共同债务。
一、关于本案借款是否真实的问题。陈建伟、陈华玲上诉称本案借款100万元属虚假借款，何其遂向陈建伟汇款92万元是其向陈建伟的还款，且上述两笔款项的金额也不吻合，原审判决认定本案借款属实错误，应予以纠正。经查，何其遂主张其通过银行汇款92万元及现金交付8万元给陈建伟，共向陈建伟出借了款项100万元，提供有银行汇款凭证及其与陈建伟的通话录音。陈建伟辩称何其遂向其汇款92万是何其遂向其偿还其他借款的款项，但陈建伟未能提供证据证实其曾向何其遂出借过92万元借款。对于电话通话录音，陈建伟确认其曾与何其遂电话通话，但只承认该通话录音中的部分内容。在陈建伟既未申请对该通话录音的真实性进行司法鉴定，亦未提供其他证据推翻该录音证据的情况下，本院对该电话通话录音予以采信。综上，根据何其遂提交的汇款凭证并结合上述通话录音内容，何其遂主张陈建伟尚欠其借款100万元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。陈建伟、陈华玲该上诉主张理据不足，本院不予支持。
二、关于原审判决对陈建伟交付给何其遂的40万元的处理是否正确的问题。陈建伟、陈华玲上诉称原审判决根据何其遂提供的通话录音认定陈建伟向何其遂支付了40万元利息，但却认为该利息是陈建伟自愿支付而未将超出法律保护范围部分的利息予以抵减本金，处理错误。经查，何其遂主张陈建伟按月利率4%向其支付了2014年8月26日至2015年6月26日的利息共40万元，提供有其与陈建伟的手机通话录音。结合陈建伟在二审中确认其支付了40万元给何其遂的陈述来分析，可认定何其遂与陈建伟约定了对本案借款按月利率4%计算利息，并已向何其遂支付了10个月的利息共40万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对于陈建伟已支付的超过年利率36%部分的利息，本院不予支持，对该部分利息，应先予以抵减利息，多出部分再抵减本金。由于何其遂主张的利息是从2016年5月29日起计算，其对2015年6月27日至2016年5月28日的利息未予以请求，是其对自己民事权利的处分，未损害他人的合法权益，本院予以准许。由此可见，本案借款的利息应分两阶段计算，第一阶段是按年利率36%从2014年8月26日起计至2015年6月26日止，第二阶段是按年利率24%从2016年5月29日起计至还清款之日止。陈建伟已支付的40万元，按先息后本的原则予以抵减。综上，原审判决对陈建伟支付的超过年利率36%部分的利息，处理不当，本院予以纠正。
三、关于本案借款是否为陈建伟与陈华玲的夫妻共同债务的问题。陈建伟、陈华玲上诉称陈华玲对本案借款并不知情，该款项亦未用于夫妻共同生活或经营，原审判决认定该借款为夫妻共同债务不当，应予以纠正。经查，本案借款发生在陈建伟与陈华玲夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，在陈建伟、陈华玲未提供证据证明涉案借款未用于夫妻共同生活的情况下，应认定本案借款为陈华玲与陈建伟的夫妻共同债务，陈华玲应与陈建伟共同承担偿还涉案借款给何其遂的责任。因此，原审判决处理正确，本院予以维持。陈建伟、陈华玲该上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：
变更化州市人民法院（2016）粤0982民初1540号民事判决为限上诉人陈建伟、陈华玲在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金100万元及利息（利息分两阶段计算，第一阶段按年利率36%从2014年8月26日起计至2015年6月26日止，第二阶段按年利率24%从2016年5月29日起计至还清款之日止。已支付的40万元，按先息后本原则予以抵减）给被上诉人何其遂。
一审案件受理费13800元，减半收取为6900元，二审案件受理费13800元（上诉人陈建伟、陈华玲已预交），均由上诉人陈建伟、陈华玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春何
代理审判员 赖慧嫦
代理审判员 巫 钊
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 朱华倩