甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘29民终526号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马某，男，生于1975年10月10日，回族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：田亮，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃宇业置业投资有限公司，住所地甘肃省临夏市庆胜路19-2号。
法定代表人：朱某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈某某，该公司业务经理。
委托诉讼代理人：孟宪学，临夏华润律师事务所律师。
上诉人马某因与被上诉人甘肃宇业置业投资有限公司（以下简称宇业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服临夏市人民法院（2017）甘2901民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马某的委托诉讼代理人田亮，被上诉人甘肃宇业置业投资有限公司的委托诉讼代理人陈某某、孟宪学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某上诉请求：1、请求人民法院依法解除上诉人与被上诉人之间签订的编号为0005216、0005223号商品房预售合同；2、判令被上诉人向上诉人返还已交付的购房款328600元，利息67034.4元（2013年2月28日至2017年4月28日产生的利息），并按同期银行贷款利率4.9％计付至实际支付完毕之日止的利息；3、本案一、二审全部案件受理费由被上诉人承担。
主要理由：原审法院适用法律错误。根据《商品房买卖司法解释》第二十三条规定和《合同法》九十四条规定，合同约定以担保贷款为付款方式的，当贷款不能成行时，合同应予解除。本案中双方约定的付款方式为首付款加指定银行按揭，上诉人马某依约支付首付款并按被告要求提供了按揭材料，但因被上诉人原因贷款未能成行，所以应解除合同并由被上诉人返还购房款及相应利息。本案中约定的付款方式为首付款加指定银行按揭，该付款方式为本合同的唯一付款方式，但在合同签订后，被上诉人一直未能依约指定按揭银行。上诉人已依约完成了己方义务，且其个人征信良好，具备还款能力。原审法院混淆了合同效力和合同履行的法律概念，本案中合同虽然有效但因被上诉人原因导致合同无法继续履行，属于法定解除的情形，原审法院仅凭合同有效，便认定合同应继续履行，明显有误。双方合同中第六条第4项约定重新确定付款方式的前提条件是银行不同意向买受人发放按揭贷款。
被上诉人宇业公司辩称，二审中的答辩意见与一审反诉状中的意见一致。生于款项应如何给付，合同约定是银行按揭，按揭不是合同有效或无效的条件。按揭贷款能否办下来，要综合各种因素。一审驳回我方的反诉请求是自相矛盾的，房屋因为没有交付，所以我们也没有再上诉。
马某向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告签订的编号为0005216、0005223号商品房预售合同；2.判令被告向原告返还已交付的购房款328600元及利息67034.4元（2013年2月8日至2017年4月28日产生的利息），并按同期银行贷款利率4.9％计付至实际支付完毕之日止的利息；3.判令被告向原告支付违约金50000元。宇业公司向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令原告立即支付拖欠的购房款310000元及实测面积差价35226元；2.判令原告支付违约金102303元。一审法院认定事实：原告（反诉被告）马某与被告（反诉原告）宇业公司于2013年2月28日签订编号为0005216、0005223号商品房预售合同，原告购买被告公司开发的临夏义乌商贸城内的商铺两间，当时原告向被告支付了两笔预付款167540元、161060元，其余款项商定由原告向被告指定的银行申请按揭贷款，合同同时规定出卖人应当在2013年12月31日前向受买人交付该商品房，后双方又签订承诺书，约定将交房时间定为2016年12月31日。合同签订后，原告向被告提供了有关资料和证件，由被告向中国银行办理贷款，在中国银行未向原告提供按揭贷款的情况下，又向甘肃银行申请贷款，但甘肃银行也未向原告提供贷款，后被告又与原告协商，由原告向被告联系的个人进行贷款，在原告表示不愿向个人贷款的情况下，双方再未就剩余房款的支付进行协商。该商铺一直由被告进行管理、招商。2017年1月，双方就商铺交付产生纠纷，原告便诉至本院。一审法院认为：原告(反诉被告)ＸＸ与被告（反诉原告）宇业公司签订的商品房预售合同，是双方真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定的内容履行。合同中约定由被告给原告联系银行进行按揭贷款，在履行过程中被告经过积极联系，在中国银行、甘肃银行未能向原告贷款的情况下，与原告商议向个人进行贷款。原告不同意被告的意见,后再未与被告进行协商。双方虽然对按揭贷款未能达成一致，但不影响合同的效力，双方应对付款方式进行新的协商。原告（反诉被告）以此为由要求解除合同的理由不成立，本院不予支持。因双方合同约定由被告（反诉原告）联系银行办理按揭贷款，在未能办理按揭贷款也未约定其他付款方式的情况下，被告(反诉原告)提出要求原告（反诉被告）支付剩余款项的主张，于法无据，本院不予支持。被告(反诉原告)提出商铺面积超出合同约定的面积的主张，未能向法庭提供相应证据予以证明，本院不予采信。由于双方在未能向银行办理按揭贷款的情况下，对付款方式没有新的约定，故被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）违约的理由不能成立，对其要求原告（反诉被告）支付违约金的主张，本院不予支持。现依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下:一、驳回原告（反诉被告）ＸＸ的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）甘肃宇业置业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告(反诉被告)ＸＸ承担。反诉费7900元，减半收取3950元，由被告（反诉原告）甘肃宇业置业投资有限公司承担。
二审中，上诉人提交一份新证据：《中国农业银行个人购房担保借款合同》复印件一份（欲证明ＸＸ同期办理了两套房屋的贷款，上诉人符合银行贷款条件，信誉良好。）经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为上诉人扩大了证明目的。本院认为，该证据与办案事实有关联性，可以作为定案依据，予以采信。经本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人签订的两份《商品房预售合同》是否应该解除。
关于上诉人与被上诉人签订的两份《商品房预售合同》是否应该解除的问题。双方当事人之间签订的编号为0005216、0005223的《商品房预售合同》是双方真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。住房按揭贷款，是购房者以所购住房做抵押并由其所购买住房的房地产企业提供阶段性担保的个人住房贷款，属于担保贷款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定”......。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”本案中，马某按照宇业公司指定银行的要求提交了用于办理按揭贷款的资料，宇业公司亦积极协助办理贷款，双方均履行了各自的合同义务，银行未能发放贷款的责任不应由本案任何一方当事人承担。马某能否取得按揭贷款是其是否能够履行给付剩余房款、合同能否继续履行的必要条件。在贷款不能办理，无法通过协商方式另行达成新的付款方式的情形下，双方签订的商品房销售合同已无继续履行的可能。上诉人现请求解除两份购房合同，返还购房本金的主张符合上述司法解释的规定，应该予以支持。在不能按照合同约定的付款方式支付剩余购房款的情况下，合同双方应本着促成合同履行的态度积极协商确定新的付款方式，上诉人作为付款方对合同的解除亦负有一定的责任，故对其请求被上诉人给付利息主张不予支持。马某请求宇业公司给付违约金的请求，无事实依据，不予支持。
综上所述，原判适用法律错误，判处不当。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持临夏市人民法院（2017）甘2901民初171号民事判决第二项；
二、解除甘肃宇业置业投资有限公司与ＸＸ签订的0005216号、0005223号《商品房预售合同》；
三、甘肃宇业置业投资有限公司于本判决生效后十五日内返还ＸＸ购房款本金328600元；
四、驳回马某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5800元，反诉案件受理费3950元，由甘肃宇业置业投资有限公司负担；二审案件受理费5800元由甘肃宇业置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓军
审 判 员 姚 霞
代理审判员 周 通
二〇一七年十一月三日
书 记 员 孟 滇