甘肃省平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)甘0802刑初223号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人高某2，出生于甘肃省平凉市，捕前住本区纸坊沟出租屋。
1994年12月18日因犯贩卖毒品罪被原平凉市人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金500元，2002年11月10日刑满释放；2004年12月27日因犯贩卖毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元，2013年5月17日刑满释放；2015年10月24日因吸食毒品被宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局决定强制隔离戒毒二年（自2015年10月24日至2017年10月23日止）。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉（2016）260号起诉书指控被告人高某2犯贩卖毒品罪,向本院提起公诉。本院于2016年12月15日依法作出（2016）甘0802刑初312号刑事判决。宣判后，被告人高某2不服，提出上诉。平凉市中级人民法院审理后以原判认定事实不清，于2017年6月12日发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派代理检察员刘某2、书记员周楷沅出庭支持公诉，被告人高某2到庭参加诉讼，现已审理终结。
平凉市崆峒区人民检察院指控：2015年10月23日9时许，宁夏固原市公安局原州区分局民警在平凉市××区内抓获被告人高某2，从其裤子口袋内查获毒品疑似物2包，净重0.27克；手机2部。在其租住的位于本区纸坊沟的房内的床头一枕头套内查获外用黄色塑料纸包裹的粉块状毒品可疑物19包，净重5.35克。后宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心从上述毒品疑似物中均鉴定出海洛因成分。
另查明：被告人高某2自2015年10月1日至2015年10月23日期间在本区纸坊沟巷道内向吸毒人员于某某出售毒品海洛因2次，重0.2克，非法所得200元；向吸毒人员袁某某出售毒品海洛因23次，重2.3克，非法所得2300元；向吸毒人员蒲某出售毒品海洛因3次，重0.6克，非法得款600元；向吸毒人员秦某出售毒品海洛因15次，重3克，非法得款2850元。合计出售毒品海洛因43次，重6.1克，非法所得人民币5950元。
公诉机关认为，被告人高某2违反国家毒品管理法规，多次给他人贩卖毒品的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人高某2对起诉书指控的犯罪事实予以否认。辩解：1、从其住处查获的毒品是用于自己戒毒吸食，毒品基本上是脑复康掺兑，查获的毒品不是为了贩卖，其行为是非法持有；2、其与证人秦刚有矛盾，其他证人都是警察让指证其贩卖过毒品，其没有贩卖过毒品。
经审理查明：2015年10月23日上午，宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局民警在本区纸坊沟巷道内抓获被告人高某2，当场从其裤子口袋内查获黄色粉块状可疑物2包，白色三星牌手机1部、黑色华为牌手机1部，从其租住在本区纸坊沟租住屋内床头一枕套内查获黄色粉块状可疑物19包。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心鉴定及称量，从被告人高某2口袋内查获黄色粉块状可疑物2包，净重0.27克，从其枕套内查获黄色粉块状可疑物19包，净重5.35克，均检出有毒品海洛因成份，查获的毒品全部上缴固原市原州区禁毒办。
上述事实，公诉机关向法庭提供了如下证据证实：
1、受案登记表、抓获经过、案件来源说明证实：2015年10月23日被告人高某2因吸食毒品被固原市公安局原州分局民警抓获，后该局民警发现高某2又贩卖毒品的嫌疑，遂将案件于2016年1月27日移交至平凉市公安局崆峒分局侦办。
2、户籍证明证实：被告人高某2身份情况及其刑事责任年龄。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、称量照片均证实：2015年10月23日公安民警抓获高某2,在其裤子口袋内查获黄色粉块状可疑物2包，净重0.27克，白色三星牌手机1部（号码:130XXXX****）、黑色华为牌手机1部（号码131XXXX****），从其租住的本区纸坊沟租住屋内床头一枕套内查获黄色粉块状可疑物19包，净重5.35克。经被告人高某2当庭辩认（照片），确系作案时被扣押的物品。
4、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心毒品检验鉴定报告证实：从查获的21包毒品可疑物随机抽检10包后均检出毒品海洛因成分。
5、证人证言：①、证人高某3的证言证实：其是高某2的哥哥。其弟弟高某2在平凉羊毛衫厂附近租住了一间房子，2015年10月23日早上7点多，高某2起床后拿出毒品海洛因在房间里烫吸了几口就出门了，其发现桌子上一片纸上还有一些毒品海洛因，是他装包给别人卖的，其就将剩下的的海洛因烫吸了一口，其正在房子里洗脸就被民警抓了，民警在其弟高某2的枕头里查获了他包好的小包包毒品海洛因，有核桃那么大，其也不知道是多少克。高某2曾因贩卖毒品被判过两次刑，每次都判了13年，2015年年初刚回来，其听说高某2年初放出来又开始贩卖毒品了，其听说他的毒品是在平凉买的。
②、证人李某证言证实：其是本区南河道社区的干事，高某3不是该社区的在册精神病人。
③、证人刘某2证言证实：2015年10月23日当时办案人员搜查毒贩所住的房间时我是现场见证人，在平凉市××区落的房里，在房里面床头放的枕头套里面搜到用塑料包裹的19小包毒品可疑物。
6、收据，处理物品清单证明：查获的毒品海洛因全部已上缴没收；白色三星牌手机1部、黑色华为牌手机1部随案移交。
7、原平凉市人民法院、平凉市崆峒区人民法院刑事判决书、固原市公安局原州区分局强制隔离戒毒决定书证明：被告人高某2曾因犯贩卖毒品罪被2次判刑；因吸食毒品被强制戒毒情况。
8、甘肃省平凉监狱释放证明书证实：被告人高某2于2013年5月17日刑满释放。
9、被告人高某2的供述（同步录音录像光盘）证实：①2015年10月24日4时19分至7时53分供述：其给别人贩卖过毒品海洛因，是通过手机联系贩卖毒品海洛因，其每次以100元的价格给别人卖1个包包就是0.1克的量，其从上线处购买1个包包是70元，其能从中赚30元钱。其是从10月12日、13日左右开始给别人出售毒品的，其每天能卖二、三个包包。其给秦刚出售过毒品海洛因，其身上有毒品时秦刚就从其手里买，其没有毒品时，秦刚就在别人跟前买。2015年10月10日左右，秦刚在纸坊沟附近路边找到其买了一包毒品海洛因，当时其给卖了100元。还有两个叫不上名字的吸毒人员也在其手里买过毒品海洛因，有时候购买1包，最多购买过3个包包，一共买过二、三次。其与购买毒品的吸毒人员都是用电话联系，其害怕贩卖毒品的事被公安机关知道，就将他们的电话号码全删了。其还在固原一海姓男子处购买过一次毒品海洛因，在固原汽车站门口交易的，当时是花了6500元购买了10克毒品海洛因。民警在抓获其时从其身上查处一部白色三星牌手机，手机号码是130XXXX****；一部黑色华为手机，手机号码是131XXXX****；在其裤子口袋内搜出2包毒品海洛因，在其租住的房间内搜查出19包毒品海洛因。早晨有人给其打电话说要买1包毒品海洛因，其就装着2包毒品海洛因准出给他出售，早晨打电话购买毒品的这个人其不知道名字，但其认识呢，这个人腿瘸着呢。
上述证据，经当庭质证，客观真实，足以证实被告人的犯罪事实、情节，各证据之间能相互印证、相互关联，证据来源合法有效，本院予以认定。
对于公诉机关指控、被告人辩解、辩护意见，合议庭结合审理查明的事实及审查认定的证据，综合分析判断如下：
1、对于公诉机关指控被告人高某2未被查获毒品实物的犯罪事实，应如何认定的问题。合议庭认为，根据法律规定”......对零包贩卖毒品案件的认定，对没有查获毒品的案件，认定事实的证据必须确实、充分，能相互印证，且须供证一致或有两个以上证人证明才能认定......”。本案中，起诉书指控被告人高某2从2015年10月1日至同年10月23日向吸毒人员于永强等四人出售毒品海洛因43次，6.1克。但被告人均予以否认。认定以上贩卖毒品事实的供证不一致，仅凭吸毒品人员供述和通话清单，不能作为认定被告人高某2毒品犯罪的根据，所以，公诉机关指控被告人高某2未被查获贩卖毒品海洛因43次6.1克的证据不足，不能认定。其理由是：①、本案除吸毒人员于永强供述其与被告人高某2每次（2次）毒品交易有具体时间、地点外，其他吸毒人员袁小强、秦刚、蒲杰供述每次（41次）毒品交易时间、地点不具体，情节不清楚，与其他证据不能相互印证。②、公安机关调取被告人高某2与吸毒人员于永强、袁小强、蒲杰、秦刚通话清单证明，被告人高某2（手机号131XXXX****）与吸毒人员于永强（手机号180XXXX****）在2015年10月1日至10日之间通话16次；与吸毒人员袁小强（156XXXX****）在10月1日至23日之间通话55次；与吸毒人员蒲杰（手机号152XXXX****）在10月11日至10月22日之间通话54次；被告人高某2（手机号130XXXX****）与吸毒人员秦刚（手机号180XXXX****）在2015年10月1日至10月22日之间通话58次。由此可以证明被告人高某2与吸毒人员于永强、袁小强、蒲杰、秦刚在10月1日至23日之间有电话联系，但并不能证明与四名吸毒人员的通话内容就是联系毒品交易，更无法作为独立证据印证被告人高某2贩卖毒品海洛因6.1克43次的供述。所以，四名吸毒人员的供述与通话清单，并不能必然得出被告人高某2贩卖毒品海洛因的结论，不能作为认定被告人高某2贩卖毒品海洛因6.1克犯罪的根据。③、本案公诉机关提供的手机通话清单来源不清。手机通话清单应由中国移动通信公司等部门出具证明，并加盖该部门的通话专用公章，而本案手机通话清单加盖的是侦查部门的公章，存在证据来源存疑。
2、庭审中，被告人提出从其住处查获的毒品是用于自己戒毒吸食，毒品基本上是用脑复康掺兑的，查获的毒品不是为了贩卖，其行为是非法持有的辩解、辩护意见。经查，被告人高某2在侦查机关讯问时交代（2015年10月24日），自己给他人贩卖毒品的犯罪事实，公安机关当场从其身上查获的2部手机就是其联系贩卖毒品的手机。在其裤子口袋内搜出2包毒品海洛因，在其租住的房间内搜查出19包毒品海洛因。早晨有人给其打电话说要买1包毒品海洛因，其就装着2包毒品海洛因准备给他出售，早晨打电话购买毒品的这个人不知道名字，但其认识呢，这个人腿瘸着呢。被告人高某2的供述与侦查机关的搜查笔录、扣押笔录、称量笔录，以及搜查现场见证人刘某2、高晓红的证言吻合，且有鉴定部门对查获21包毒品可疑物的鉴定报告佐证。根据法律规定，对于有吸毒情节的被告人，被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。对于贩卖掺假毒品的，只要成分中确有毒品，就应当定为贩卖毒品。综上，应将查获的毒品海洛因认定为被告人高某2贩卖毒品的犯罪事实，其行为明显不符合非法持有毒品罪的特征。故对被告人高某2的以上辩解、辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人高某2违反国家对毒品的管制法规，非法向他人销售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人高某2的罪名成立。被告人高某2曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯此罪，属累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。随案移交的白色三星牌手机1部、黑色华为牌手机1部均系被告人高某2贩卖毒品的作案工具，应予以没收。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2019年5月23日止；罚金限判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、随案移交的白色三星牌手机1部、黑色华为牌手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 常瑞林
审 判 员 吴 忠
人民陪审员 朱香兰
二〇一七年九月七日
书 记 员 容 慧