湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终633号
上诉人（原审原告）：十堰市工商行政管理局。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路**号。
法定代表人：陈旭，该局局长。
委托诉讼代理人：程慧玲，该局工作人员。
委托诉讼代理人：王富海，湖北同联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘勋，男，汉族，1974年11月3日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：钟德生，湖北正星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍汉桥，男，汉族，1957年6月5日出生，住湖北省十堰市张湾区。
被上诉人（原审被告）：十堰鑫坤房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区二堰街办擂鼓台巷*号。
法定代表人：杨卫星，该公司经理。
上诉人十堰市工商行政管理局（以下简称十堰工商局）因与被上诉人刘勋、霍汉桥、十堰鑫坤房地产开发有限公司（以下简称鑫坤公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十堰工商局的委托诉讼代理人王富海、程慧玲，被上诉人刘勋的委托诉讼代理人钟德生到庭参加诉讼。被上诉人霍汉桥、鑫坤公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
十堰工商局上诉请求：撤销一审判决，改判撤销湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决。事实和理由：一审法院对该院（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决书中存在的证据不足，相关案件事实认定和具体适用法律错误的问题未予确认，径行判决驳回十堰工商局的诉讼请求不当。1、（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决认定鑫坤公司为霍汉桥个人借款进行担保抵押，证据不足。在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决书中，列举了刘勋提供的四组证据。该四组证据中，没有鑫坤公司与刘勋或霍汉桥之间有担保合同的证据，而担保承诺书加盖的是由霍汉桥担任法定代表人的十堰武当特区天尊置业有限公司的公章，而不是鑫坤公司的公章。而且，2011年1月12日鑫坤公司的法定代表人已变更为杨卫星，霍汉桥在向刘勋借款时，也不是鑫坤公司的法定代表人，无权代表鑫坤公司进行担保的承诺。鑫坤公司与刘勋办的抵押登记，是针对鑫坤公司与刘勋签订的600万的借款合同办理的抵押，显然与霍汉桥和刘勋之间的720万元借款不是同一笔借款，而鑫坤公司的600万元借款并未实际发生。在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件审理过程中，霍汉桥、鑫坤公司均提出鑫坤公司与刘勋的借款合同是虚假的，并且此时霍汉桥与刘勋之间的借款合同已经签订并履行。由此可见，双方以虚假的借款合同办理抵押登记，抵押登记应当是无效的。（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决认定鑫坤公司是为霍汉桥与刘勋的借款合同提供担保，证据不足。2、十堰工商局享有被抵押房屋的所有权，（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决第二判项损害了十堰工商局的合法权益。（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件在审理过程中，鑫坤公司提出该抵押房产不属于鑫坤公司，并提交了相关证据，但法院却未对此事实予以查明，也没有追加十堰工商局作为第三人参加诉讼，未保护十堰工商局的诉讼权利和合法利益，程序错误。此程序错误，直接导致了十堰工商局的房屋所有权被侵害。在本案一审过程中，十堰工商局也提交了已办理的土地使用证，以证明十堰工商局对被抵押房产享有所有权，但一审判决却以鑫坤公司房产证错误办理登记属另一法律关系，十堰工商局可另行提起诉讼为由，驳回了十堰工商局的诉讼请求，应属适用法律错误。3、一审判决认定刘勋是善意取得抵押权与事实不符。十堰工商局在2014年9月湖北省十堰市中级人民法院在执行刘勋申请执行霍汉桥、鑫坤公司一案，准备对十堰工商局的房产进行拍卖时，向该院提出了执行异议。该院执行局于2014年11月7日上午举行听证，鑫坤公司代理人陈述称原审判决事实不清，在一审开庭时向法院陈述了借款的经过，告知了刘勋涉案房产为十堰工商局联建房产，属于十堰工商局所有，而且十堰工商局一直在占有、使用。在本案一审开庭时，霍汉桥代理人虽然没到庭，但是十堰工商局代理人向法院陈述了这一事实，并请法院到执行局查阅听证笔录。同时法院一审也询问了刘勋代理人在办抵押登记之前是否到现场看过拟抵押房屋的情况，刘勋代理人承认去看过。因此，从霍汉桥代理人的陈述和刘勋代理人在办理抵押登记前看过房屋的事实可以认定，刘勋在办理抵押登记前是知道或者应当知道抵押登记的房屋不属于鑫坤公司所有的这一事实。一审判决以没有证据证明刘勋知道抵押房产状况，从而认定刘勋是善意获得抵押权，与事实不符。
刘勋答辩称：1、（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决查明的借款事实清楚，刘勋已经提交了鑫坤公司和霍汉桥出具的借条以及刘勋出具的转款证据予以证实。2、十堰工商局称被抵押的房屋所有权由其享有，没有事实和法律依据。该抵押财产在办理抵押登记手续时，房产所在地的房产管理部门已经审查了该抵押物的所有权，证实涉案房产办理了两本房屋产权证书，均在鑫坤公司名下。3、在办理抵押手续前，刘勋已经履行了借款合同约定的给付款项的义务。刘勋在抵押物的登记部门办理了相应的抵押登记手续，已经完全尽到了必要的注意，在主观上没有任何过错、过失。因此，十堰工商局的上诉理由不能成立，请求依法驳回十堰工商局的上诉请求。
十堰工商局一审起诉请求：撤销（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决第二判项，即“霍汉桥不按上述期限履行借款6000000元及利息时，刘勋有权以鑫坤公司的抵押财产十堰房权证张湾区字第××、30××22号所记载的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款对该债务优先受偿。其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
一审法院认定事实：十堰工商局原有一处位于湖北省十堰市××汉江路××江路篷布厂对面）面积2600平方米的划拨土地【证号（93）NO92号】。
2002年9月18日十堰工商局下属单位十堰市个体企业协会与鑫坤公司达成《汉江路工商个协综合楼代建协议书》，约定十堰市个体企业协会将十堰工商局前述土地中的1700平方米转让给鑫坤公司，转让手续等费用全部由鑫坤公司负责。房屋建成后一、二层产权归十堰市个体企业协会，十堰市个体企业协会向鑫坤公司交纳620000元代建费用。
2003年7月16日鑫坤公司在十堰市国土资源局交易大厅以公开挂牌出售方式，以330000元的价格竞买取得该宗土地，该宗土地由划拨改变为出让方式。
2005年6月房屋建成后，鑫坤公司将约定的一、二层房屋向十堰工商局履行交付义务，由十堰市个体企业协会使用至今。2006年3月28日鑫坤公司为十堰市个体企业协会代建的房屋办理了土地使用证件【十堰市国用（2006共）第待0001467号】，但一直未办理房屋产权证件。
2005年8月1日，鑫坤公司将按《汉江路工商个协综合楼代建协议书》约定交付给十堰市个体企业协会的房产登记在自己名下（房产证号：十堰房权证张湾字第××号、十堰房权证张湾字第××号）。期间鑫坤公司以该房产于2005年8月10日至2006年12月6日在十堰市宝利盛典当公司抵押贷款；2008年6月27日至2010年6月27日在中国农业银行十堰六堰支行抵押贷款；2008年2月3日至2009年12月31日在中国农业银行十堰六堰支行抵押贷款。
2012年6月13日，霍汉桥向刘勋出具一张借条。借条内容为：“今借到刘勋柒佰贰拾陆万元整（7260000元），借期陆个月，每月还贰拾壹万元，到期余额一次性付清”。同时，霍汉桥还向刘勋出具了一份承诺，内容为：”本人郑重承诺自愿用位于、××646．3㎡）房产做为2012年6月13日向刘勋借款7260000元的抵押担保物。到期若不能还款，刘勋有权处置此抵押物。”十堰武当特区天尊置业有限公司在此承诺上加盖了印章，担保单位栏内，霍汉桥写的是鑫坤公司。2012年6月15日、7月10日，刘勋通过平安银行北京花园桥支行62×××33账号向霍汉桥在中国工商银行十堰六堰支行的62×××36账号转款4000000元、2000000元。2012年7月9日，刘勋与鑫坤公司签订房地产抵押借款合同，约定鑫坤公司向刘勋借款6000000元，用位于湖北省十堰市张湾区汉江街办汉江南路56号3幢2－1号十堰房权张湾区字第××和30104422房产抵押。同年7月12日，双方在十堰市房屋产权交易中心为上述抵押物办理了十堰房他证张湾区字第××号和00093915号两份房屋他项权证书。
刘勋与霍汉桥之间的抵押借款到期后，霍汉桥未偿付借款引起诉讼。经湖北省十堰市中级人民法院一审审理认为双方抵押借款合同有效，霍汉桥未按双方约定偿还借款，理应承担偿还本息的责任。据此作出（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决，判决：1、霍汉桥在判决生效后十五日内偿还刘勋借款6000000元、利息2188668元（自2012年6月15日和2012年7月10日转款起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至2013年12月15日，此日后至判决指定日止的利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；2、霍汉桥不按上述期限履行借款6000000元及利息时，刘勋有权以鑫坤公司的抵押财产十堰房权证张湾区字第××、30××22号所记载的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款对该债务优先受偿。其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；3、鑫坤公司承担担保责任后，有权向债务人霍汉桥追偿。
另查明，鑫坤公司于2001年11月1日注册成立，公司法定代表人霍汉桥，股东有霍汉桥、张进、霍汉玉、谈辉、雷海善、赵清芳。2011年1月12日，鑫坤公司股东发生变更，变更后鑫坤公司法定代表人杨卫星，股东为王家旭、杨卫星。
一审法院认为，双方争议焦点：十堰工商局提起第三人撤销之诉是否符合法律规定？刘勋与鑫坤公司达成的《抵押借款合同》是否有效，是否损害了十堰工商局合法权益？
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。本案中十堰工商局在2014年9月22日得知十堰市中级人民法院即将执行其下属单位十堰市个体企业协会房产，进而知道（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决的结果，认为该判决第二项损害其合法权益，2015年3月5日即向十堰市中级人民法院提起第三人撤销之诉，符合上述法律规定。
《中华人民共和国担保法》第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。刘勋与霍汉桥、鑫坤公司签订有《抵押借款合同》和《房地产抵押合同》，该两份合同系刘勋、霍汉桥、鑫坤公司的真实意思表示，并且双方在十堰市房地产管理局办理了他项权登记，已经履行了全部抵押借款所需的法律手续，依法应为有效。十堰工商局主张对鑫坤公司抵押给刘勋的房产（证号：十堰房权证张湾区字第××号、第××号）拥有所有权，但其提供的《汉江路工商个协综合楼代建协议书》、《汉江路工商个协综合楼代建补充说明》、《土地登记申请书》等证据，不能否定刘勋提供的鑫坤公司房屋产权证书的效力。其次，十堰工商局亦未能提供刘勋在本次抵押借款民事行为中存在主观过错的证据，因此刘勋作为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其与鑫坤公司之间的抵押借款合同依法应当受到保护。十堰工商局认为鑫坤公司将其所有的房产错误办理登记侵害了其所有权，属另一法律关系，依法可向侵权人提起诉讼主张权利。
综上，湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。十堰工商局申请撤销该判决的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，缺席判决：驳回十堰工商局的诉讼请求。一审案件受理费100元，由十堰工商局负担。
二审审理期间，十堰工商局向本院提交3组证据：
证据1，鑫坤公司《有限责任公司变更登记申请书》一份、《股权转让协议》两份、《公司股东出资信息》一份、《企业法人营业执照》一份。拟证明，（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决认定鑫坤公司为霍汉桥借款担保的事实不清，证据不足。
证据2，《共有土地使用权登记审批表》、《共有土地使用权登记台账》各一份。拟证明，十堰工商局对综合楼一、二层所有权是经过登记的，是符合物权法规定的，十堰工商局的所有权应当得到法律保护。
证据3，湖北省十堰市中级人民法院《庭审笔录》一份、《谈话记录》两份、《质证记录》一份。拟证明，庭审笔录和谈话记录中鑫坤公司代理人明确提出抵押房产为工商局个私协会所有，并提供了证据，霍汉桥的谈话记录并没有要求霍汉桥对鑫坤公司提交的代建协议进行质证，也没有查明办理抵押登记的代理人，对刘勋代理人的谈话记录也没有查明代建协议的真实性和抵押房产实际所有人以及抵押时的占有使用情况。（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件在审理过程中，没有追加十堰工商局作为第三人参加诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，损害了十堰工商局的诉讼权利，原判决结果侵害了十堰工商局的房屋所有权。
刘勋质证认为，十堰工商局提交的证据1、证据2均为一审已经提交过的证据，一审当事人已经发表质证意见。证据3中的系列笔录属于一审法院在审理中进行的记录，不能作为其二审新证据使用。对证据3真实性没有异议，对十堰工商局的证明目的有异议。
本院审查认为，十堰工商局提交的证据1、证据2为一审中提交的证据，已经当事人质证；证据3为一审法院在案件审理中形成的文字记录，系当事人就有关事实向人民法院进行的陈述。十堰工商局提交的上述证据，均不属于民事诉讼法规定的“新证据”、“新事实”。故本院对十堰工商局主张上述证据为新证据的证明目的，依法不予支持。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2005年12月8日，鑫坤公司向十堰市国土资源局出具《情况说明》：“我公司与市个私协在汉江路××号联建的个协综合楼项目，现办理土地分户手续，土地分户按联建协议一至二层产权归市个私协会。特此情况说明。”2005年12月14日，十堰工商局就涉案房产占用的土地向十堰市国土资源局提交《土地登记申请书》。该申请书载明：“土地使用者（所有者）：十堰工商局。土地座落：汉江路罗家岗，地号：待0001467-1”，“独自使用面积：645.5㎡，土地类别：241办公。地上物类及权属：地上建筑物为本单位办公用房”，“初审意见：该宗地系国有土地使用权以划拨方式取得，93年经核发《国家、集体单位用地通知单》2610㎡，证号为（93）№92号，土地用途为办公楼；土地使用者为市工商行政管理局，于2003.7.23转让给鑫坤公司（已办）1562.5㎡，剩余645.5㎡仍为原单位划拨用地，面积减少属道路占用；本次调查登记645.5㎡，面积准确。建议准予登记发证645.5㎡”，“土地管理机关审核意见：同意发证”，“发证机关批准意见：准予发证”。2006年3月28日，十堰市国土资源局向十堰工商局颁发十堰市国用（2006共）第待0001467-3-36号土地使用权证，载明：“土地使用权人：十堰工商局，座落：汉江路××号，地号：待0001467-3，使用权类型：划拨，使用权面积186.54㎡”。2006年3月30日，十堰市国土资源局向十堰工商局颁发十堰市国用（2006共）第待0001467-3号土地使用权证，载明：“土地使用权人：十堰工商局，座落：汉江街办28-1号，地号：待0001467-3、待0001467-4，使用权类型：划拨，使用权面积895.14㎡（其中独用面积708.6㎡，分摊面积186.54㎡）”。
在本案二审过程中，本院限期要求刘勋就其与鑫坤公司在签订房地产抵押借款合同及办理抵押手续时或者之前，鑫坤公司是否对抵押物的权属及现状进行了告知、刘勋是否对抵押物的现状以及权属进行审查等情况出具书面说明。刘勋至今未予以答复。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”上述内容为我国民事诉讼法修改后新增加的第三人撤销之诉程序设置的法律基础。该制度设置的目的，在于赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序。因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，在法定期限内和条件下，可以撤销他人之间已经生效的、错误的判决、裁定和调解书，以维护自己民事权益。因此，第三人撤销之诉案件的审理，应当围绕原告提起诉讼是否符合起诉条件、生效裁判是否存在错误、该错误是否侵害原告合法权益进行审查。
一、关于十堰工商局提起本案诉讼是否符合起诉条件的问题
根据查明事实，在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中，即刘勋起诉霍汉桥、鑫坤公司借款抵押合同纠纷一案，因鑫坤公司将涉案房产抵押给刘勋，法院据此判决刘勋对涉案房产享有优先受偿权。在刘勋与鑫坤公司办理抵押登记手续前，涉案房产占用土地的使用权已经登记在十堰工商局名下，而上述判决关于刘勋对抵押财产享有优先受偿权的处理意见的执行，将涉及到对十堰工商局土地使用权的利益，因此十堰工商局应属于必要的共同诉讼参加人。但在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中，十堰工商局既不是案件的当事人，也没有参加该案的诉讼。上述情形，符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条关于“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”的规定，因此十堰工商局以原告身份提起本案第三人撤销之诉，诉讼主体适格。
关于提起第三人撤销之诉的法定期间和起算条件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，…”根据上述规定，虽然第三人撤销之诉是赋予第三人对错误生效判决损害自身权益的救济途径，但在权利的行使上，上述法条明确规定了当事人应当“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”提起，且该六个月为除斥期间，依法不适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。原审查明，十堰工商局在2014年9月22日方得知湖北省十堰市中级人民法院即将执行其办公用房。就常理而言，十堰工商局为维护其自身权益，应当在知晓此事之后前往执行法院了解相关裁判及执行情况。一审法院据此推定十堰工商局在该时间节点已经知道或应当知道（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决的结果，具有事实依据。根据上述法律的规定，如十堰工商局认为执行行为依据的判决侵害其合法权益，其依法应当在2015年3月21日之前提起诉讼。经查，十堰工商局于2015年3月5日向一审法院提起本案诉讼，并未超过法律规定的六个月期限，一审法院予以受理并无不当。刘勋认为应当以（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决的作出时间即2014年3月17日作为第三人撤销之诉的起算时间，与法律规定相悖，本院依法不予支持。
二、关于（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决是否存在错误并侵害十堰工商局合法权益的问题
（一）（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决关于借款关系及抵押关系认定是否具有依据
在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中，即刘勋起诉霍汉桥、鑫坤公司借款抵押合同纠纷一案，刘勋为证实其与霍汉桥存在真实借款关系、与鑫坤公司存在抵押关系，向法院提交了霍汉桥于2012年6月13日出具的借条和承诺、刘勋与鑫坤公司于2012年7月9日签订的房地产抵押借款合同、于2012年7月12日办理的他项权证，以及刘勋出借600万元的转账凭证。上述证据已经当事人质证，并经人民法院认证，（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决据此认定刘勋与霍汉桥600万元借款关系成立、有效，鑫坤公司与刘勋抵押关系成立、有效，具有事实和法律依据。
1、关于真实借款关系的认定问题
十堰工商局上诉主张，刘勋与霍汉桥所涉借条、承诺系针对726万元借款，刘勋向霍汉桥转账系针对726万元借款。刘勋与鑫坤公司签订借款抵押合同指向的借款为600万元，该笔借款并未实际发生。
本院认为，（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件卷宗材料反映，霍汉桥在接受法院调查时陈述双方仅存在600万元借款关系，其仅对已经还款及下欠的款项数额存在争议，鑫坤公司的抵押系为霍汉桥的600万元借款提供担保，而非为鑫坤公司债务提供担保；刘勋亦向法院提交《事情经过》进行说明，称726万元借款与600万元借款实为同一笔借款，726万元的借条和承诺实际上是将利息计算于本金中进行的汇总。根据刘勋的解释，双方约定借款600万元，借期半年，月息3.5%（即每月21万元利息），故霍汉桥出具的借条中仅有借还款本金约定，而没有利率约定。结合霍汉桥出具借条中关于“今借到刘勋柒佰贰拾陆万元整（7260000元），借期陆个月，每月还贰拾壹万元，到期余额一次性付清”的约定，其关于每月还款数额的约定与刘勋关于借款利率的解释一致，可以相互印证，具有合理性。而且，在刘勋、霍汉桥主张双方仅存在600万元借款关系的情况下，十堰工商局也没有向本院提交刘勋另行就726万元借款向霍汉桥主张权利的证据。故刘勋、霍汉桥在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中关于双方关于约定的726万元借款实为600万元借款本金加利息的主张，一审法院予以确认，并无不当。
2、关于涉案房产担保真实债务指向的问题
经查明，以涉案的房产就600万元借款提供担保的内容，分别在霍汉桥的承诺与鑫坤公司、刘勋签订的抵押借款合同中出现过。在2012年6月13日的承诺中，霍汉桥在担保人处备注为鑫坤公司；在借款抵押合同中，明确鑫坤公司为借款人和抵押人。如前段所述，（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中仅存在一笔真实发生借款，即霍汉桥向刘勋借款600万元，因此鑫坤公司与刘勋之间不存在真实借款关系。十堰工商局据此上诉认为，根据鑫坤公司与刘勋签订的借款抵押合同，涉案房产系针对鑫坤公司借款600万元所作之抵押。既然已经认定鑫坤公司借款并未真实发生，则刘勋主张鑫坤公司承担担保责任已无事实依据。本院认为，双方当事人就其之间法律关系发生争议的，人民法院应当结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思表示，依照当事人的真实意思表示及合同履行情况，对当事人之间的法律关系作出判断。关于涉案抵押行为指向的真实债务，到底是鑫坤公司向刘勋的借款，还是霍汉桥向刘勋的借款？霍汉桥在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中接受法院调查时陈述，鑫坤公司的抵押行为实际上是为霍汉桥向刘勋的借款提供担保。特别应该注意的是，在（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中，霍汉桥不但是该案的被告，而且还是鑫坤公司的委托诉讼代理人。因此，霍汉桥的上述陈述应为霍汉桥、鑫坤公司关于抵押系针对霍汉桥债务作出的一致意见。另结合借款、抵押履行的相关事实来看，抵押担保系先由霍汉桥在承诺中备注担保人为鑫坤公司，然后由鑫坤公司以债务人和抵押人名义签订借款抵押合同提供担保，亦与霍汉桥、鑫坤公司的上述陈述一致。因此，鑫坤公司与刘勋签订借款抵押合同并办理抵押登记的行为，系为履行鑫坤公司在霍汉桥抵押承诺中的约定，并非为鑫坤公司没有发生的借款进行的抵押。（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决确认鑫坤公司系以涉案房产为霍汉桥向刘勋借款600万元提供担保，具有事实依据。十堰工商局关于鑫坤公司抵押系针对其自身借款抵押的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
同时，根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，鑫坤公司与刘勋就涉案房产作为霍汉桥借款抵押的意思表示真实，该抵押合同依法自成立之日生效。十堰工商局关于鑫坤公司与刘勋之间抵押关系无效的上诉理由，与法律规定相悖，本院亦不予支持。
（2）（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决是否侵害十堰工商局合法权益
本院认为，鑫坤公司在抵押涉案房产时，并非涉案房产占用土地的使用权人，其对所抵押房产占用土地使用权的处分，没有事实和法律依据，应属无权处分。刘勋虽基于物权登记行为取得涉案房产的抵押权，但因其并非基于善意取得，故其对抵押财产享有的优先受偿权仅优先于鑫坤公司的其他一般债权人，而不能对抗十堰工商局依法享有的土地使用权。
1、鑫坤公司抵押涉案房产属于无权处分
本院认为，由于房屋具有依附土地存在的特性，房屋所有权依法转让，必然产生建设用地使用权是否一并转让的问题；同样，建设用地使用权依法转让，也会产生该土地上的建筑物是否一并转让的问题。由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。所谓“地随房走”就是转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权同时转让。所谓“房随地走”，就是转让建设用地使用权时，该土地上的房屋也应一并转让。这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋和建设用地使用权同时转让。但实践中，还是出现了一些将房屋抵押，但不抵押建设用地使用权，或者抵押建设用地使用权，但不抵押房屋所有权的情况，甚至有的人将房屋所有权与建设用地使用权分别抵押给不同的人，从而引发抵押权实现的困境，使债权人的利益受到损害。针对这一问题，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。
根据查明事实，刘勋和鑫坤公司签订抵押合同和办理抵押登记手续之前，涉案房产占用土地的使用权证已经办至十堰工商局名下。这就是通常俗称的“房地分离”的情形，即房屋产权证和土地使用权证分别登记在不同的民事主体名下。鑫坤公司与刘勋签订协议设立抵押的合同目的，即在霍汉桥不能偿还债务时，通过对抵押房产及占用土地的拍卖、变卖或折价优先受偿，因此鑫坤公司在对涉案房产进行抵押时，事实上也对房产占用土地部分予以处分。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，房屋抵押的，其所占用的土地使用权一并予以抵押。因鑫坤公司在将涉案房产抵押给刘勋之前，并非涉案房产所占用土地的使用权人，其在办理涉案房产抵押时，关于房产抵押所占用土地使用权部分的处分没有事实和法律依据，属于无权处分。
2、刘勋取得的抵押权不能对抗十堰工商局依法享有的土地使用权
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因刘勋与鑫坤公司已经在房产管理部门办理了抵押权登记手续，并经行政机关确认取得了相应他项权证，依法对涉案房产享有抵押权。但因鑫坤公司在抵押涉案房产时，对房产占用土地部分的处分属无权处分，因此刘勋基于鑫坤公司无权处分行为取得的涉案房产抵押权，能否对抗十堰工商局依法享有的土地使用权呢？
《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”按照我国上述关于物权的善意取得制度规定，无权处分行为并非绝对无效，善意第三人的权利应当予以保护。但受让人为善意，是适用善意取得制度的前提条件。民法意义上的“善意”，通常指行为人在从事民事行为时，认为其行为合法，或者认为对方具有合法权利、行为合法的一种心理状态。“善意”作为一种内在的心理活动状态，并不直接显露于外部，无法以主观体验进行具体把握，但作为一个法律上的概念，在司法实践中，通常需要结合过错这一概念来认定当事人的善意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”关于如何界定“转让人无处分权”，上述法律规定在第十六条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；…真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”关于如何界定受让人“重大过失”，上述法律规定在第十七条规定：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”因上述司法解释系对《中华人民共和国物权法》第一百零六条进行的补充规定，同时《中华人民共和国物权法》第一百零六条亦规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，故关于抵押权的善意取得可以参照适用不动产、动产善意取得的相关法律规定。
抵押权制度的设置，在于保证债权人债权的实现。涉案的抵押物为不动产，不动产所涉及的房产、土地的权属属于阻碍债权实现的主要障碍，故应为债权人的必要审查内容；而不动产的现状属于可能影响债权实现的障碍，故应为债权人的应当审查内容。根据查明事实，在刘勋与鑫坤公司办理抵押登记手续前，涉案抵押房产占用的土地已经登记在十堰工商局名下，且涉案抵押房产自竣工后，已经交付给十堰工商局下属的十堰市个体企业协会作为办公用房挂牌使用至今。尽管刘勋未对其是否履行审查义务向本院出具说明，但因其在一审认可抵押前查看过房屋现状，另鑫坤公司也在一审陈述就抵押房产属于十堰工商局向刘勋进行过告知，因此刘勋作为欲以抵押物担保债权实现的债权人，应当知晓本案存在房屋产权证与土地使用权证分离以及涉案抵押物正在被行政管理机关挂牌使用的事实。
综合以上情况，刘勋在办理涉案房产抵押登记之时，即已经知道或应当知道涉案房产占用土地未在鑫坤公司名下的事实，且对涉案房屋被行政机构占用办公的状态应当提出合理怀疑。故无论从国家土地部门登记簿上记载的有效异议物权状态而言，还是抵押物的实际使用状态而言，均已经构成严重影响抵押权实现的障碍。刘勋在涉案抵押物权实现存在上述严重瑕疵的情况下，仍然坚持将涉案房产作为抵押物，未尽到合理的审查和注意义务，具有重大过失。刘勋取得涉案房产抵押权不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条、第十七条规定的善意情形，故刘勋不属于《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意受让人，其基于抵押权对抵押财产享有的优先受偿权仅优先于鑫坤公司的其他一般债权人，不能对抗十堰工商局依法享有的土地使用权。一审判决确认刘勋取得涉案房产抵押权为善意，没有事实和法律依据。（2014）鄂十堰中民二初字第00005号案件中，刘勋关于霍汉桥不及时清偿债务，其有权以涉案抵押房产优先受偿的诉讼请求不能成立。该民事判决主文第二项关于霍汉桥不按上述期限履行借款6000000元及利息时，刘勋有权以鑫坤公司的抵押财产十堰房权证张湾区字第××、30××22号所记载的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款对该债务优先受偿，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿，以及第三项关于鑫坤公司承担担保责任后，有权向债务人霍汉桥追偿的处理意见，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，十堰工商局关于（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决第二项存在错误、应予撤销的上诉理由成立，本院予以支持；十堰工商局的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条规定，缺席判决如下：
一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2015）鄂十堰中民一初字第00023号民事判决；
二、撤销（2014）鄂十堰中民二初字第00005号民事判决第二项、第三项（即霍汉桥不按上述期限履行借款6000000元及利息时，刘勋有权以鑫坤公司的抵押财产十堰房权证张湾区字第××、30××22号所记载的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款对该债务优先受偿。其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。鑫坤公司承担担保责任后，有权向债务人霍汉桥追偿）。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由刘勋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
审 判 员 郭振华
审 判 员 周常芳
二〇一七年十月九日
法官助理 胡锦明
书 记 员 严兆隆
本判决适用主要法律规定：
1、《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》
第十五条受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
第十六条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
（一）登记簿上存在有效的异议登记；
（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；
（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
第十七条受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第二百九十五条民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：
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