四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终776号
抗诉机关四川省邛崃市人民检察院。
原审被告人ＸＸＸ，男，1974年10月10日出生于四川省邛崃市，汉族，大专文化，原邛崃市冉义镇卫生院院长，户籍所在地四川省邛崃市，住邛崃市。2016年6月16日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕,2017年6月15日被取保候审。
辩护人王汝舟，四川光时律师事务所律师。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ犯受贿罪一案，于二〇一七年六月七日作出（2016）川0183刑初68号刑事判决。宣判后���四川省邛崃市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员黄某出庭支持抗诉，原审被告人ＸＸＸ及其辩护人王汝舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2007年12月起，被告人ＸＸＸ担任邛崃市冉义镇卫生院院长职务，负责该院药品审批、采购等全面工作。2013年1月至2016年6月期间，被告人ＸＸＸ利用担任冉义镇卫生院院长的职务便利，在履行该院药品采购计划审批职责过程中，接受药品配送企业成都天兴医药有限公司（以下简称天兴医药）、成都本草堂医药贸易有限公司（以下简称本草堂）采购其药品的请托，非法收受两家药品配送企业药品销售回扣，为其谋取利益。其中，先后多次收受天兴医药业务员王某、孟某给予的药品回扣现金共计66000元，收受��草堂业务员曹某给予的药品回扣现金共计5000元，共计收受两家药企药品销售回扣现金人民币71000元。
2016年5月16日，被告人ＸＸＸ经电话通知到四川省邛崃市人民检察院投案，仅供述了收受药品回扣现金2.46万元的犯罪事实。2016年6月21日，被告人ＸＸＸ如实供述了收受天兴医药、本草堂药品回扣现金71000元，以及收受大生源药企礼金1600元的犯罪事实。
2016年8月25日，被告人ＸＸＸ的亲属代其向四川省邛崃市检察机关退缴赃款7.26万元。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：侦查机关移送案件线索通知书、立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、到案经过，检察机关扣押财物清单、缴款票据,常驻人口详细信息、干部履历表、干部任免审批表,冉义镇卫生院事业单位法人证书、组织机构代码、医疗机构执业许可证、税务登记证，天兴医药、本草堂公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、药品经营许可证，《医疗机构管理条例》、《关于建立国家基本药物制定的实施意见》、《关于印发国家基本药物目录管理办法的通知》、邛崃市卫生局文件、《四川省医疗机构药品集中采购交易系统医疗机构操作手册》，天兴医药报表、天兴公司日常计算回扣金额的凭证、天兴公司支付公立卫生院积分回扣的现金日记账、天兴公司药品回扣比例样表、天兴医药回扣费用清单、本草堂返利汇总表及药品销售明细，天兴医药、本草堂银行开户信息及往来明细，邛崃市卫生和计划生育局出具的购药清单，证人秦某、郑某、王某、孟某、洪某、冯某、曹某、廖某、李某、苏某等人的证言，被告人ＸＸＸ的供述及自书材料等证据。
原判认为，被告人ＸＸＸ身为事业单位从事公务的国家工作人员，利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益，侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪，依法应当受到刑事处罚。被告人ＸＸＸ受贿金额71000元，属受贿数额较大。到案后，被告人ＸＸＸ如实供述罪行，并退缴全部违法所得，审理中表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人ＸＸＸ的违法所得，依法应予没收。邛崃市人民检察院指控被告人ＸＸＸ受贿数额35万余元，证据不足，不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人ＸＸＸ犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；二、对检察机关扣押在案的被告人ＸＸＸ受贿所得71000元，予以没收，上缴国库（由邛崃市人民检察院负责处理）。
宣判后，四川省邛崃市检察院提出抗诉，认为原判决认定事实有误，导致量刑不当，提出以下抗诉意见：1、该案属于邛崃市卫生院系统乡镇卫生院院长收受天兴公司、本草堂公司回扣的系列案之一，医药公司是按照卫生院的药品采购量严格核实应发放的回扣款数额并造表，回扣清单及显示的数据具有客观真实性，且回扣款数额被告人系���知的。回扣款系装在密封好的信封由行贿人（业务员）给ＸＸＸ的，业务员不知道具体金额，也不敢从中私自克扣回扣款，且与冉义镇卫生院采购数量相当的其他卫生院，经查实的院长收受回扣款数额与本案的指控受贿数额相当，甚至大于35万元，而本案原判认定的7万元明显与该卫生院药品采购数量不符合，被告人ＸＸＸ受贿回扣款应是35万余元。2、原判对ＸＸＸ收受大生源公司的1600元未做评判及处理，违反了法律规定。据此，请求二审予以改判。
成都市人民检察院出庭检察员的出庭意见与抗诉机关意见一致。
原审被告人ＸＸＸ及其辩护人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求维持原审判决。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人ＸＸＸ身为事业单位从事公务的国家工作人员，利用职权为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币71000元，其行为已构成受贿罪，且受贿数额较大。原审被告人ＸＸＸ到案后自愿认罪，积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。
对抗诉机关所提ＸＸＸ受贿数额应认定为35万余元的抗诉意见。本院认为，在案的天兴医药公司回扣费用清单及证人秦某、郑某的证言证实天兴医药公司按照药品销售量应给予ＸＸＸ及药房、医生的药品回扣款共计324998.75元，本草堂公司的返利汇总表及证人冯某、廖某的证词证实本草堂公司按照药品销售量应当给予ＸＸＸ回扣款27254元，但以上证据不能直接证明该35万余元的回扣款交给了ＸＸＸ。而回扣款系由天兴医药公��业务员王某、孟某，本草堂公司业务员曹某拿给ＸＸＸ处，而王某、孟某陈述给予ＸＸＸ回扣总金额约24万余元，曹某陈述给予ＸＸＸ回扣款8000元，与两公司书证显示应给予ＸＸＸ的35万元回扣款数额也并不吻合，而ＸＸＸ供述称自己只收到两家医药公司回扣款71000元，否认收受了35万元。本案对于指控ＸＸＸ收受了两公司35万余元的事实缺乏能够相互印证的直接证据，不能形成完整证据锁链，达不到犯罪事实清楚，证据确实充分的刑事案件证明标准。抗诉机关所提负责行贿的业务员不会私拿回扣款，根据同期办理的其他案件及该卫生院的药品采购量推定ＸＸＸ应是收受了35万余元，该推定缺乏足够证据支撑，不足以排除合理怀疑，而在案证据能够印证的是ＸＸＸ收受天兴医药公司和本草堂公司回扣款71000元的事实，抗诉机关所提ＸＸＸ受贿35万余元的证据不足，对该���诉意见，本院不予采纳。
对抗诉机关所提原判对ＸＸＸ收受大生源公司的1600元未做评判及处理，违反了法律规定的抗诉意见。本院认为，公诉机关仅指控了ＸＸＸ收受天兴医药公司与本草堂公司的医药回扣款共计35万余万的事实，原判根据在案证据对ＸＸＸ收受两家医药公司回扣款71000元的事实作出了认定。ＸＸＸ在侦查阶段及一审庭审中虽认可收受大生源公司1600元礼金，但不属于公诉机关指控范围内的事实，公诉机关也未针对该笔事实补充起诉，故原判对超出指控范围的内容不作评判符合法律规定。抗诉机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一��项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 军
审判员 李万洪
审判员 查 理
二〇一七年十一月八日
书记员 肖苗苗