广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终1988号
上诉人(原审被告)：山东聚农生物科技有限公司，住所地：山东省德州市禹城市骇河街1447号。
法定代表人：王成华，董事长。
委托诉讼代理人：袁志东，广东宜方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭启中，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韶关市植保有限公司，住所地：广东省韶关市武江区西联镇甘棠村委会甘棠新村114号第二层。
法定代表人：邹学宝。
委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所律师。
上诉人山东聚农生物科技有限公司（以下简称山东聚农公司）因与被上诉人韶关市植保有限公司（以下简称韶关植保公司）产品生产者责任纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东聚农公司的委托诉讼代理人彭启中，被上诉人韶关植保公司的委托诉讼代理人杨豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东聚农公司的上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回韶关植保公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年5月17日，山东普源农业生产资料有限公司与韶关植保公司签订《多肽复混肥购销合同》，该协议没有提到生产商是山东聚农公司，只是说商标是中农瑞利源。山东普源农业生产资料有限公司是一家化肥产品销售公司，并无生产化肥的资质，而山东聚农公司是生产化肥的厂家，2012年开始至2014年10月1日为止，山东普源农业生产资料有限公司曾三次委托山东聚农公司生产化肥产品，这三次生产的化肥产品在包装上均显示：委托生产方为山东普源农业生产资料有限公司，生产单位为山东聚农公司。后因山东普源农业生产资料有限公司没有订单需求，双方终止合作。山东聚农公司于2014年10月1日通知山东普源农业生产资料有限公司终止合作、停止使用山东聚农公司的登记证号及生产许可证号和名称，如果出现问题自行承担，情况严重的移交司法机关处理。当时该公司总经理程涛签字认可。至此，山东聚农公司再未接受山东普源农业生产资料有限公司的委托生产任何产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十七条：“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”的规定，山东普源农业生产资料有限公司在此之后继续使用山东聚农公司的信息进行化肥产品销售，是对山东聚农公司的侵权行为。韶关植保公司购买的多肽复合混肥料不是山东聚农公司生产的产品，是山东普源农业生产资料有限公司在其他单位生产的产品，外观包装也不同于山东聚农公司的产品包装，生产日期一审也没有查明。一审中，韶关植保公司提供山东聚农公司的生产许可证、肥料正式登记证、营业执照均是复印件，山东聚农公司没有向韶关植保公司提供。韶关植保公司提供的检验报告，抽检日期为2015年8月21日，根本没有该批多肽肥料的生产日期，是否是山东聚农公司的产品无法确定。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，韶关植保公司提供的证据不能证明其购买的多肽复合肥料是山东聚农公司生产的。三、一审法院程序违法。山东普源农业生产资料有限公司是必要的共同诉讼参与人，在确定产品真实生产者之前，依法不能确定山东聚农公司承担责任，且一审法院将准许韶关植保公司撤回对山东普源农业生产资料有限公司起诉的民事裁定书与最后的民事判决书一起邮寄给山东聚农公司，剥夺了山东聚农公司的救济权利，另外，本案中未把山东普源农业生产资料有限公司列为被告，不利于查明案情。四、韶关植保公司没有对产品提出检验就上市销售，也没有尽到注意及管理义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，韶关植保公司应当对自身的过错承担责任。山东普源农业生产资料有限公司与韶关植保公司签订的买卖合同约定，双方对产品的检验期为收到产品后的7日，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”的规定，韶关植保公司未在约定期限内提出，应当视为产品责任符合约定，无权再对产品质量提出异议。且韶关植保公司在第一次收到工商局处罚后，又连续两次被工商局处罚。事实上工商局违反了一事不再罚的原则，或者是因韶关植保公司未及时停止违法行为所造成。
韶关植保公司答辩称，一、韶关植保公司提交了广州质量监督检测研究院出具的检验报告及仁化县工商行政管理局行政处罚决定书（已生效）证明涉案的多肽复合混肥料系山东聚农公司生产，而山东聚农公司没有证据证明涉案的多肽复合混肥料不是其生产，其提交的《通知》只是单方面的，不足以证明其不是生产者。二、一审判决适用法律正确，山东聚农公司生产的产品存在质量不合格的问题，致使韶关植保公司受到罚没产品和罚款的行政处罚，此财产损失应当由生产者承担。三、一审审理程序并无不妥之处。诉权是原告的权利，原告可以选择一并起诉生产者或者销售者，也可以只诉生产者。
韶关植保公司向一审法院起诉请求：判决山东聚农公司立即向韶关植保公司返还韶关植保公司已支付的肥料购销款40500元及赔偿韶关植保公司的损失56240元，共计96740元。
一审法院认定事实：2015年1月7日，韶关植保公司向山东普源农业生产资料有限公司预付了货款163762元。2015年5月17日，双方签订《多肽复混肥购销合同》，合同约定韶关植保公司向山东普源公司购买商标为“中农瑞利源”的多肽复混肥15吨，质量标准为多肽复混肥标准：GB15063-2009,Q\\\HDRLY001-2010，单价为2700元/吨，总金额40500元（另一份购买双酶尿素的合同价款为123262元）。约定的结算方式及时间为款到发货，打款到供方指定账户。韶关植保公司收到该批次肥料后分别在下设的仁化县黄坑镇第四门市部和仁化康溪门市部对外销售。2015年8月21日，广东省工商行政管理局对广东省2015年秋季流通领域肥料商品质量进行检测，抽查了韶关植保公司销售的该批多肽复混肥料，并委托广州质量监督检测研究院进行检验。2015年9月6日，广州质量监督检测研究院出具检验报告，检验结论为判定该商品监督总体B类不合格。仁化县工商行政管理局遂依据上述检验结论于2015年10月23日作出仁工商周处字[2015]第23号行政处罚决定书，因曾燕平向韶关植保公司购进的由山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料，在广东省工商行政管理局秋季农资产品抽检中被认定为B类不合格商品，对韶关植保公司仁化县黄坑镇第四门市部的负责人曾燕平作出行政处罚，责令停止销售，罚款18041元，没收违法所得1100元。2015年11月21日，韶关植保公司仁化县黄坑镇第四门市部向仁化县工商行政管理局周田工商所缴纳上述罚款共19140元。2015年11月12日，仁化县工商行政管理局又作出仁工商经检处字[2015]第36号行政处罚决定书，对韶关植保公司仁化康溪门市部不按规定向供货商索要《检验报告》的行为，罚款3000元；对销售不合格产品的行为，责令停止销售，没收“中农瑞利源”多肽复混肥料19包，罚款7600元。2015年11月30日，韶关市武江区工商行政管理局作出武工商处字[2015]66号行政处罚决定书，对韶关植保公司销售不合格的由山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料行为，责令停止销售，没收违法所得2500元，罚款24000元。韶关植保公司于2015年12月10日向韶关市武江区工商行政管理局缴纳26500元罚款。韶关植保公司认为上述被罚款及没收违法所得的损失均因山东聚农公司的产品不合格所造成，遂向该院提起诉讼，要求解决。诉讼过程中，山东聚农公司向该院提交了2014年10月1日的《通知》【内容：山东普源公司：你公司（指山东普源公司）停止使用山东聚农公司一切登记证号及生产许可证号和名称。自发函即日起，如果在你公司包装上出现山东聚农公司名称及登记证号，出现问题自行承担，情节严重的将移交司法机关处理。该《通知》为打印件，有手写的“程涛”签名。山东聚农公司认为程涛是山东普源公司的总经理（未提供相应证据证明程涛的身份），其签名证明该《通知》已送达给山东普源公司】，主张其已于2014年10月1日向山东普源公司发出要求其停止使用山东聚农公司登记证号及生产许可证号和名称的通知。韶关植保公司对此表示不知情。
一审法院认为：根据《中华人民共和国产品质量法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”、第四十一条第一款：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”、第四十三条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。韶关植保公司向山东普源公司购买由山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料，支付货款40500元。该中农瑞利源牌多肽复混肥料在广东省工商行政管理局秋季农资产品抽检中被认定为B类不合格商品，韶关植保公司因此被仁化县工商行政管理局及韶关市武江区工商行政管理局处以责令停止销售，罚款共计49641元（18041元+7600元+24000元），没收违法所得共计3600元（1100元+2500元）。因违法所得系通过销售上述中农瑞利源牌多肽复混肥料所得收入（成本+利润），其中的成本可以理解成为购买该批肥料而支出的货款，而产品责任纠纷属于特殊的侵权责任纠纷，侵权责任纠纷的损失赔偿以“填平”为原则，故韶关植保公司因销售上述肥料被处以没收违法所得3600元不应当计入经济损失范围。另山东聚农公司生产不合格产品与韶关植保公司仁化康溪门市部不按规定向供货商索要《检验报告》的行为而被罚款3000元，并无直接的因果关系，韶关植保公司主张由山东聚农公司承担该部分损失，没有法律依据，该院不予支持。故此，该院认定韶关植保公司的经济损失共计90141元（40500元+49641元）。山东聚农公司作为被检测为不合格的中农瑞利源牌多肽复混肥料的生产者，应当为该产品造成的损害承担赔偿责任。山东聚农公司主张已向山东普源公司发出停止使用登记证号、生产许可证号和名称的通知，韶关植保公司对此不予认可，且该通知属于山东聚农公司与山东普源公司之间的约定，对作为销售商的韶关植保公司不具有法律约束力，亦不能证明上述不合格的中农瑞利源牌多肽复混肥料不是由山东聚农公司生产，故该院对山东聚农公司的主张不予采纳。如上述通知属实，山东聚农公司于本案对韶关植保公司承担赔偿责任后可另行向山东普源公司主张权利。山东聚农公司经该院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃法律赋予的抗辩权利，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，依法缺席判决。
一审法院判决：山东聚农公司于该判决发生法律效力之日起十日内向韶关植保公司赔偿经济损失90141元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明：仁化县工商行政管理局于2015年10月23日作出的仁工商周处字【2015】第23号《行政处罚决定书》中的“当事人违法事实”认定：“经查，曾燕平（韶关植保公司仁化黄坑镇第四门市部负责人）于2014年4月1日向韶关植保公司购进由山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料……该产品在广东省工商行政管理局秋季农资产品抽检中被认定为B类不合格商品”；仁化县工商行政管理局于2015年11月12日作出的仁工商经检处字【2015】第36号《行政处罚决定书》中的“当事人违法事实”认定：“现查明，韶关植保公司仁化康溪门市部于2014年11月至2015年9月期间，分别从多个供货商处（包括韶关植保公司）购进农药及中农瑞利源牌多肽复混肥料（生产企业：山东聚农公司）……另查实，韶关植保公司仁化康溪门市部所销售的中农瑞利源牌多肽复混肥料（生产企业：山东聚农公司）是2015年6月从韶关植保公司购进的……2015年8月21日广州质量监督检测研究院对该肥料进行了抽检（经营者：韶关植保公司），该商品判定为监督总体B类不合格产品”；韶关市武江区工商行政管理局于2015年11月30日作出的武工商处字【2015】第66号《行政处罚决定书》中查明：“2015年8月21日，广东省工商局委托广州质量监督检测研究院对当事人（韶关植保公司）销售的化肥实施抽查检验，广州质量监督检测研究院于2015年9月8日出具检验报告1份，检验结论表明当事人（韶关植保公司）销售的标称山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料为不合格产品”。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，韶关植保公司以其因销售山东聚农公司生产的不合格产品被工商行政管理局处罚，造成韶关植保公司财产损失为由，要求山东聚农公司承担侵权责任，因此，本案系产品生产者责任纠纷，一审定性为上一级案由，即产品责任纠纷不够准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对山东聚农公司的上诉意见，本案二审争议焦点为：一、韶关植保公司向山东普源公司购买的中农瑞利源牌多肽复混肥是否由山东聚农公司生产；二、一审法院准许韶关植保公司撤回对普源公司的起诉，未将山东普源公司列为被告，程序是否违法。三、山东聚农公司于本案应否承担民事责任。
一、韶关植保公司向山东普源公司购买的中农瑞利源牌多肽复混肥是否由山东聚农公司生产的问题。仁化县工商行政管理局于2015年10月23日作出的仁工商周处字【2015】第23号《行政处罚决定书》中的“当事人违法事实”认定：“经查，曾燕平（韶关植保公司仁化黄坑镇第四门市部负责人）于2014年4月1日向韶关植保公司购进由山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料……该产品在广东省工商行政管理局秋季农资产品抽检中被认定为B类不合格商品”；仁化县工商行政管理局于2015年11月12日作出的仁工商经检处字【2015】第36号《行政处罚决定书》中的“当事人违法事实”认定：“现查明，韶关植保公司仁化康溪门市部于2014年11月至2015年9月期间，分别从多个供货商处（包括韶关植保公司）购进农药及中农瑞利源牌多肽复混肥料（生产企业：山东聚农公司）……另查实，韶关植保公司仁化康溪门市部所销售的中农瑞利源牌多肽复混肥料（生产企业：山东聚农公司）是2015年6月从韶关植保公司购进的……2015年8月21日广州质量监督检测研究院对该肥料进行了抽检（经营者：韶关植保公司），该商品判定为监督总体B类不合格产品”；韶关市武江区工商行政管理局于2015年11月30日作出的武工商处字【2015】第66号《行政处罚决定书》中查明：“2015年8月21日，广东省工商局委托广州质量监督检测研究院对当事人（韶关植保公司）销售的化肥实施抽查检验，广州质量监督检测研究院于2015年9月8日出具检验报告1份，检验结论表明当事人（韶关植保公司）销售的标称山东聚农公司生产的中农瑞利源牌多肽复混肥料为不合格产品”。上述三份行政处罚决定均为国家工商行政管理机关依职权制作且已发生法律效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，原审法院确认韶关植保公司向山东普源公司购买的中农瑞利源牌多肽复混肥是由山东聚农公司生产正确，本院予以认同。
二、一审法院准许韶关植保公司撤回对普源公司的起诉，未将山东普源公司列为被告，程序是否违法。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”由此可见，韶关植保公司作为受害人（因销售不合格产品而损失购货款并受到工商管理行政处罚），其有权向产品的销售者（供货商）普源公司起诉，亦有权向产品的生产者山东聚农公司起诉，故一审法院准许韶关植保公司撤回对普源公司的起诉，未将山东普源公司列为被告，程序没有违法。
三、山东聚农公司于本案应否承担民事责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”、第四十三条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”的规定，原审法院判决山东聚农公司于本案承担民事责任正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人山东聚农公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2053.53元，由山东聚农生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一八年二月二十七日
法官助理 张 燕
书 记 员 刘韵雯