中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)最高法民申227号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：大连博源建设集团有限公司。住所地：辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘书伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马林，辽宁智库律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：于长波，男，汉族，1971年6月11日出生，住辽宁省大连市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：马辰，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)：姜云蛟，男，汉族，1974年10月25日出生，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：姜秀华，女，1973年7月20日出生，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新东北电气集团高压开关有限公司，住所地：营口经济技术开发区熊岳镇。
法定代表人：张维彪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：仇辉，辽宁同方律师事务所律师。
再审申请人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、于长波与被申请人姜云蛟、新东北电气集团高压开关有限公司（以下简称新东北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2017)辽民终33号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
博源公司申请再审称，(一)原审判决认定事实不清。1、博源公司与于长波系工程分包关系而非挂靠关系。本案中，新东北公司与博源公司2009年9月29日签订施工合同，博源公司和于长波2009年10月19日签订部分工程分包合同。涉案工程的工程款，是由新东北公司支付给博源公司，博源公司转付给于长波，再由于长波支付给姜云蛟。博源公司实际参与工程管理和支付，并非仅提供资质给于长波使用。2、原审判决对涉案工程造价、于长波已付姜云蛟工程款数额、新东北公司欠付博源公司工程款数额均没有查明，属于认定事实缺乏证据证明。（二）原审判决适用法律错误。1、博源公司将承包工程再分包，不属于《最高人民法院关于审理建设工程使用合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人”,不需要对实际施工人承担工程款支付责任。原审判决判令承包人博源公司向实际施工人姜云蛟承担支付工程款的义务适用法律错误。2、博源公司一审委托诉讼代理人因姜云蛟及于长波已上诉，错误认为不需要上诉，其领取一审判决书后，未将判决结果告知博源公司，博源公司直至二审开庭时才知道一审判决，并已错过上诉期限。博源公司虽因其他客观原因未能上诉，但在二审审理时已经提交代理意见，指出一审判决存在损害博源公司合法权益的情节，原审法院应当对博源公司是否需要向姜云蛟承担责任问题进行审查处理。原审判决以博源公司没有上诉为由不予审查和改判，适用法律错误。
于长波申请再审称，（一）关于涉案工程造价总额。原审判决认定涉案工程总造价为40678489.79元（未含屋面内外板及岩棉保温），但对于未安装剩余材料造价207444.87元、现场勘查剩余材料67908.41元、停工窝工损失中人工损失323708.33元、汽车吊窝工租赁费21.78万元是否计入未予明确。涉案鉴定意见存在错误，包括：1、建设、监理、施工单位确认的《施工进展状况》明确未施工的屋面、外板及岩棉保温部分工程及屋面支撑、檩条、柱间支撑等都不应计算工程造价，分别多计算了741万元和58万元；2、涉案工程新定制钢构架除锈工艺造价套用国家明令限制使用的河沙除锈工艺，导致多计算720万元。3、安全文明措施费用已经由博源公司扣留，重复计入工程造价，多计算62万元。4、电费已经由于长波缴纳部分，重复计算工程造价249万元。5、于长波出资购买的96.14吨H型檩条，误计为姜云蛟购买，多算61万元。（二）关于于长波已付工程款。于长波已经提供详细证据证明共支付26649940元，但原审判决认定为26344840元，未明确认定的具体付款。（三）关于新东北公司向博源公司支付的工程款金额。因新东北公司在原审审理时未到庭参与，原审判决未审查新东北公司支付款项的具体数额，判令在欠付工程价款范围内承担责任，没有证据支持，也无法执行。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项之规定申请再审，请求撤销原审判决，依法再审。
本院经审查认为，根据案情及法律规定，结合询问情况，博源公司、于长波的申请再审事由均不能成立，理由如下：
第一，原审判决适用法律并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，博源公司在承包新东北公司装配厂房工程后，又以内部承包的方式将钢结构工程以固定价款的方式承包给无相关资质的于长波，且无证据证明博源公司实际进行了工程施工管理，实际是以此方式变相允许于长波以博源公司名义承揽工程。博源公司的行为违反了上述法律的禁止出借资质的规定，应当承担相应责任。一审法院判令博源公司与于长波共同承担涉案工程款付款责任并无不当，也不存在违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，博源公司未提起上诉，原审判决予以维持适用法律并无不当。故博源公司关于原审判决适用法律错误的申请再审理由无事实和法律依据，不能成立。
第二，原审判决认定事实具有证据支持。
(一)关于工程价款的认定问题。本案中，根据姜云蛟的申请，原审法院委托辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具工程造价审核报告，鉴定人在原审审理时出庭接受质询，该鉴定报告程序合法，原审法院予以采信并无不当。1、关于钢结构除锈工艺造价。于长波申请再审主张钢结构不应计取除锈工艺造价，但鉴于于长波无证据证明鉴定机构采用的除锈定额违反国家规定，其主张多计算造价720万元没有证据，该主张不能成立。2、关于屋面支撑、檩条、柱间支撑焊接人工费。根据鉴定报告异议答复，焊接费用无法从定额中合理扣除，故该费用计入造价并无不当。于长波关于焊接人工费在建筑行业的市场价约占定额的20%，相应的58万元应予扣除的主张没有证据证明，不能成立。3、关于养老保险费用。鉴定机构依据当地行政部门公布的取费标准，对没有取得规费证的企业按1.8%计取规费，并无不当。于长波关于博源公司已经缴纳养老保险费用，鉴定报告重复计算32万元的主张没有证据证明，不能成立。4、关于安全文明措施费用。鉴定机构明确安全文明措施费用具体由谁支出并不确定，需根据双方举证情况予以确定。原审审理时，于长波并未提交证据证明姜云蛟施工期间的安全文明措施费用由其支出，故其关于安全文明措施费应从工程造价中扣除的主张不能成立。5、关于电费。根据鉴定报告异议答复，涉案钢结构计取的电费系钢结构加工过程中发生，安装施工现场并无发生电费的工作量，于长波虽提交其支付电费的凭证，但不足以证明所付电费是姜云蛟在钢结构安装过程发生，故其关于应当扣除电费51万元的主张证据不足不能成立。6、关于96.14吨H型檩条。于长波主张涉案工程使用的96.14吨H型檩条系由其采购，相应费用应当扣除，但其提交的证据不能证明上述檩条交由姜云蛟使用并已计入工程造价，故其关于该檩条的价款应当从工程总价款中扣除的主张证据不足不能成立。根据上述分析，于长波关于鉴定报告存在错误的主张证据不足不能成立。原审判决关于姜云蛟施工部分工程总造价为40678489.79元的认定具有证据支持。
（二）关于已付工程款的数额问题。根据原审庭审笔录，于长波主张其已付款为26649940元，但其提交的付款凭证中，金福波3万元、曹海涛两笔20万元、曹畅5万元并无姜云蛟方签字，另有5100元无收款人，上述付款共计305100元，姜云蛟不予认可，于长波亦未提交证据证明上述付款系用于支付姜云蛟涉案工程款，故原审判决予以扣除并认定于长波已付款为26344840元，具有事实依据。博源公司、于长波关于原审判决认定于长波已付款数额不清与事实不符，不能成立。
（三）关于新东北公司的付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，对姜云蛟实际施工部分工程价款，原审判决判令新东北公司在欠付工程款的范围内负有付款义务合法有据，鉴于博源公司在原一审审理过程中称新东北公司已经支付了工程价款，其在原审审理时，又主张其未与新东北公司进行工程价款结算，在新东北公司经传票传唤未到庭的情况下，新东北公司欠付工程价款的数额可以另行处理。
综上，博源公司、于长波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回大连博源建设集团有限公司、于长波的再审申请。
审 判 长 张能宝
审 判 员 骆 电
审 判 员 潘 杰
二〇一八年四月二十五日
法官助理 孙 磊
书 记 员 刘美月