吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉民终589号
上诉人（一审原告）：中信银行股份有限公司长春分行，住所地吉林省长春市。
代表人：李耀东，该行行长。
委托诉讼代理人：刘娜，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王浩然，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：白山欧亚中吉置业有限公司，住所地吉林省白山市。
法定代表人：袁鹏辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于明辉，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王文成，吉林九辩律师事务所律师。
一审第三人：吉林省锦宏建筑智能装潢有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：袁锦华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋宇杰，女，该公司会计。
委托诉讼代理人：邢洪举，吉林华盟律师事务所律师。
一审第三人：江苏弘霖建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：姚金林，该公司董事长。
上诉人中信银行股份有限公司长春分行（以下简称中信长春分行）因与被上诉人白山欧亚中吉置业有限公司(以下简称欧亚中吉公司)、一审第三人吉林省锦宏建筑智能装潢有限公司（以下简称锦宏公司）、江苏弘霖建设集团有限公司（以下简称弘霖公司）债权人代位权纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中信长春分行的委托诉讼代理人刘娜、王浩然，被上诉人欧亚中吉公司的委托诉讼代理人于明辉、王文成，一审第三人锦宏公司的委托诉讼代理人宋宇杰、邢洪举到庭参加诉讼。一审第三人弘霖公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中信长春分行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由欧亚中吉公司承担。事实与理由：（一）原审判决认定“锦宏公司与欧亚中吉公司无直接债权债务关系，锦宏公司对欧亚中吉公司不享有直接到期债权”，该事实认定错误。中信长春分行提交的三方协议书足以证明锦宏公司与欧亚中吉公司存在债权债务关系，且锦宏公司享有到期债权，债权人提起代位权诉讼的次债权已经成立。（二）原审判决认定“锦宏公司未提供充足证据证明工程已竣工验收并具备结算条件，债权已到期”，此点正是证明锦宏公司作为次债权人怠于行使其到期债权的证据。中信长春分行符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定的提起代位权诉讼的条件。（三）原审判决认定“三方协议未确定具体数额，不能作为中信银行长春分行向欧亚中吉公司主张代位权的依据”，该事实认识错误。由于中信长春分行对欧亚中吉公司与锦宏公司间的工程款结算情况和金额无法了解，故欧亚中吉公司应代锦宏公司向中信长春分行支付的款项金额只能待欧亚中吉公司和锦宏公司在工程决算后确定。一审法院认为三方协议未确定具体数额就无法主张代位权是无故增加中信长春分行的举证责任，且中信长春分行已明确表示若欧亚中吉公司与锦宏公司不进行决算，中信长春分行将申请有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，确定具体工程款数额，故中信长春分行仍能主张代位权。（四）原审判决认定“工程款的结算要依据当事人之间约定或相关法定程序进行，中信银行长春分行主张判令欧亚中吉公司与锦宏公司进行强制结算没有法律依据”，此事实及法律认识错误。中信长春分行主张判令对工程款强制结算无需欧亚中吉公司与锦宏公司间事前约定。由于锦宏公司怠于主张其到期债权，若规定强制结算必须有当事人事前约定，无故增加了中信长春分行的诉讼责任，会对中信长春分行行使代位权造成严重阻碍，中信长春分行的合法权益无法得到有效保护，故中信长春分行主张判令进行工程款的强制结算有理有据。综上，原审法院认定事实及法律适用错误。
欧亚中吉公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，中信长春分行的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。（一）欧亚中吉公司开发的白山欧亚钻石名城小区住宅项目，于2012年9月通过招投标方式，确定弘霖公司为唯一合法的施工单位，后期项目建设的所有施工活动、经济往来只与弘霖公司有关，与锦宏公司无关，锦宏公司对欧亚中吉公司不享有直接到期债权。（二）欧亚中吉公司开发建设的白山欧亚钻石名城小区住宅项目因白山市江源区政府动迁原因，项目至今无法按规划设计全部建成，工程不具备整体验收条件，因此更无法进行工程结算。（三）中信长春分行没有权利对欧亚中吉公司开发建设的工程项目进行工程造价结算鉴定，法律也没有此项规定，其主张的代位权没有法律依据和事实理由。（四）欧亚中吉公司与弘霖公司于2012年9月13日签订的《建设工程施工合同》、2012年9月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》关于工程施工、验收、备案、竣工结算等，都应严格遵守《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》相关条款要求和合同约定进行，中信长春分行没有法律依据有对欧亚中吉公司的工程进行强制结算的权利。（五）锦宏公司从中信长春分行借款与欧亚中吉公司开发建设的工程项目无关。
锦宏公司述称，锦宏公司与中信长春分行间存在贷款关系属实，但锦宏公司未参与欧亚中吉公司开发的钻石名城项目，锦宏公司不是该工程的实际施工人，与欧亚中吉公司无直接的债权债务关系，对欧亚中吉公司不享有直接的到期债权，工程的结算应当遵循施工合同的约定，中信长春分行无权要求进行强制结算。本案中中信长春分行主张的代位权诉讼不符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
弘霖公司未到庭，亦未提交书面意见。
中信长春分行向一审法院起诉请求：1.判令欧亚中吉公司与锦宏公司对锦宏公司实际施工的工程进行强制结算。2.判令欧亚中吉公司在欠付锦宏公司工程款范围内代锦宏公司在锦宏公司欠付中信长春分行的债务范围内向中信长春分行承担偿还责任，暂按1050万元计算。3.诉讼费由欧亚中吉公司负担。
一审法院认定事实：2013年2月8日，锦宏公司向中信长春分行借款5000万元，期满后锦宏公司未能偿还全部借款。中信长春分行将锦宏公司、南通锦欣建筑工程有限公司、袁锦华、于欣欣诉至吉林省长春市中级人民法院，要求锦宏公司偿还本金4000万元及利息、罚息、复利及中信长春分行支出的保全费、律师费10万元；南通锦欣建筑工程有限公司对上述债务承担给付义务；袁锦华、于欣欣对上述债务承担连带给付义务。2015年4月1日，吉林省长春市中级人民法院作出（2014）长民四初字第142号民事判决书，判决：一、锦宏公司立即向中信长春分行偿还贷款本金4000万元、利息754400元及罚息（罚息的计算方式为：以4000万元为本金，按照年11.07%的标准，自2014年10月21日起至全部本金偿还完毕之日止）、复利（复利的计算方式为：以利息754400元为本金，从2014年4月21日至10月20日期间的复利共计为17828.48元，从2014年10月21日起至实际给付之日止期间的复利，按照年11.07%的标准支付）和律师代理费10万元；二、袁锦华对锦宏公司的债务向中信长春分行承担连带给付责任；三、驳回中信长春分行的其他诉讼请求。该判决已经于2015年5月6日发生法律效力。
白山欧亚城市综合体工程住宅（钻石名城）项目经过招投标，弘霖公司中标。2012年9月13日，发包人欧亚中吉公司与承包人弘霖公司签订《建设工程施工合同》，约定由弘霖公司承建白山欧亚城市综合体工程住宅（钻石名城）项目。
2015年2月2日，宋宇杰出具说明，内容为2015年2月2日，宋宇杰把弘霖公司与锦宏公司（袁锦华）双方签订的《建设施工项目承包合同》复印件交给中信长春分行赵辉、王志强，同时把原件给中信长春分行赵辉、王志强看过了。此合同标注的是共6页，但实际合同只有5页。特此说明。
2015年10月21日，中信长春分行（甲方）、锦宏公司（乙方）、欧亚中吉公司（丙方）三方签订《协议书》，约定鉴于锦宏公司是承建白山欧亚钻石名城项目的实际施工人，故经甲、乙、丙三方协商，就乙方欠甲方贷款本金4000万元及利息事宜达成如下协议：1.2012年9月弘霖公司与丙方就承建白山欧亚钻石名城项目签订了《建设工程施工合同》，弘霖公司及其关联公司吉林省蒲涛建筑工程有限公司均指定锦宏公司实际承建白山欧亚钻石名城项目，故该项目的权利义务均由锦宏公司承担。2.锦宏公司欠甲方贷款本息及相关费用，现甲方已向长春市中级人民法院起诉，锦宏公司愿意偿还甲方的贷款、利息及相关费用。3.乙方现在丙方处未决算工程款超过乙方欠甲方债务本息及相关费用之额度。为保证甲方实现债权、不影响丙方项目正常进行，现甲、乙、丙三方作如下约定：（1）丙方同意自协议签订之日起，丙方向乙方支付任何一期工程款前五个工作日书面通知甲方，未经甲方同意，丙方不得向乙方或乙方关联方支付任何工程款。（2）丙方按其付款金额及进度，将支付给乙方的工程款项拨付至乙方开立在甲方的账户内。乙方不得将款项自行转出。甲方账户内的款项亦具有担保性质，甲方的受偿权优先于乙方的其他债权人。（3）乙方对前述约定无异议，同意使用丙方拨付给乙方的工程款偿还锦宏公司的借款本金、利息及相关费用。丙方付款进入乙方账户后，甲方有权直接扣收，但考虑到保证丙方白山欧亚钻石名城项目施工的正常进行，在得到丙方书面确认剩余工程款项足以覆盖甲方债权的前提下，可允许乙方使用资金最多不超过本次回款资金的40%，既保证丙方白山欧亚钻石名城项目施工的顺利进行，又保证甲方债权的顺利实现。（4）各方对协议项下的所有条款均无异议且完全认同。（5）协议履行期间甲方对锦宏公司享有的债权计算利息等其他应付款项金额按（2013）吉银贷字第29号《人民币流动资金贷款合同》及展期合同记取，随乙方的偿还或甲方的扣收而相应减少。（6）丙方的付款进度和乙方对甲方的偿还行为尽可能在2017年12月31日以前完成。
另查明，一审法院审理的（2015）白山民二终字第134号上诉人欧亚中吉公司、吉林省锦宏建筑智能装潢工程有限公司与被上诉人汪洪辉、原审被告弘霖公司建设工程施工合同纠纷案及（2015）白山民二终字第135号上诉人欧亚中吉公司、吉林省锦宏建筑智能装潢工程有限公司与被上诉人林国兵、原审被告弘霖公司建设工程施工合同纠纷案，认定锦宏公司系白山欧亚城市综合体工程住宅项目（钻石名城）的实际施工单位，锦宏公司没有取得建设工程施工企业资质。
一审法院认为，一审法院生效判决认定锦宏公司系白山欧亚城市综合体工程住宅（钻石名城）项目的实际施工单位，欧亚中吉公司、锦宏公司、弘霖公司虽不认可锦宏公司系该项目的实际施工单位，但未提供能够足以推翻生效判决认定的事实的证据，故对欧亚中吉公司、锦宏公司、弘霖公司主张锦宏公司不是钻石名城的实际施工单位，不予支持。虽然锦宏公司系实际施工单位，但建设工程施工合同系欧亚中吉公司与弘霖公司签订，欧亚中吉公司与锦宏公司不存在直接的建设工程施工合同关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同相对性，规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，是对保护实际施工人利益的特殊规定。而本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件。中信长春分行对锦宏公司的债权经吉林省长春市中级人民法院判决确认，主债权成立。但锦宏公司与欧亚中吉公司无直接的债权债务关系，锦宏公司对欧亚中吉公司不享有直接的到期债权。庭审中欧亚中吉公司陈述白山欧亚城市综合体工程住宅（钻石名城）项目未竣工验收，锦宏公司未提供充足证据证明该工程已经竣工验收并具备结算条件，债权已到期。虽然中信长春分行、欧亚中吉公司、锦宏公司三方协议约定弘霖公司及其关联公司吉林省蒲涛建筑工程有限公司均指定锦宏公司实际承建白山欧亚钻石名城项目，该项目的权利义务均由锦宏公司承担，并由欧亚中吉公司向锦宏公司账户拨付工程款，但该约定未确定具体数额，且无承建方弘霖公司及其关联公司吉林省蒲涛建筑工程有限公司确认，该协议对弘霖公司及其关联公司吉林省蒲涛建筑工程有限公司不发生效力，亦不能作为中信长春分行向欧亚中吉公司主张代位权的依据。锦宏公司与弘霖公司、欧亚中吉公司之间未进行结算，工程欠款数额不明确。中信长春分行主张判令欧亚中吉公司与锦宏公司进行强制结算，因工程款的结算是依据当事人之间约定或相关法定程序进行，如未按照当事人之间的约定及相关法定程序进行结算，违反合同约定或相关法定程序的一方当事人承担的是违约责任，故中信长春分行主张判令欧亚中吉公司与锦宏公司进行强制结算，没有法律依据，无法支持。综上，中信长春分行以债权人代位权起诉欧亚中吉公司，要求欧亚中吉公司与锦宏公司强制结算并由欧亚中吉公司代位给付中信长春分行工程款没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：驳回中信长春分行的诉讼请求。案件受理费84800元，由中信长春分行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，欧亚中吉公司提供了一审判决后白山市江源区建设工程管理科出具的证明、白山市江源区重点项目服务中心出具的证明、照片16张及自行制作的钻石名城规划红线图作为新的证据，拟证明案涉工程没有施工完毕，不具备竣工结算条件。中信长春分行质证对前三份证据真实性均无异议，证明问题均有异议，认为案涉工程已有大部分完成并在进行销售，不能证明工程不具备竣工结算条件。对第四份证据真实性和证明问题均有异议。根据双方该举证质证情况，二审对一审审理查明的事实予以确认，另查明，案涉工程尚未整体竣工验收。
本院认为，就案涉工程，经招投标，欧亚中吉公司作为发包单位与弘霖公司作为承包单位签订了建设工程施工合同，双方间成立了建设工程施工法律关系。根据（2015）白山民二终字第134号、（2015）白山民二终字第135生效民事判决及中信长春分行、欧亚中吉公司、锦宏公司于2015年10月21日签订的三方协议，锦宏公司系白山欧亚城市综合体工程住宅（钻石名城）项目的实际施工人，其与欧亚中吉公司并无直接的权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人是否有建筑施工资质、建设工程是否经竣工验收合格，均直接关系到发包人对实际施工人是否承担给付工程款责任，在未经验收结算的情况下，无法确定实际施工人对发包人是否享有到期债权及是否怠于行使该债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”中信长春分行起诉主张判令欧亚中吉公司在欠付锦宏公司工程款范围内代锦宏公司在锦宏公司欠付中信长春分行的债务范围内向中信长春分行承担偿还责任，缺乏事实依据，亦不符合法律规定。现案涉工程并未整体竣工验收合格，中信长春分行要求强制结算，与欧亚中吉公司与弘霖公司间签订的建设工程施工合同约定不符，亦缺乏法律依据。
综上所述，中信长春分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84800元由中信银行股份有限公司长春分行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钟华
代理审判员 陆海权
代理审判员 王 莹
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 寇承魁