广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂11民终17号
上诉人（原审原告）：广西贺州桂东管道燃气有限责任公司。住所地：贺州市平桂区黄田镇安山村。
法定代表人：陈桂军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴海波，广西宏民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏红海，男，1959年3月22日出生，回族，住桂林市象山区。
委托诉讼代理人：张海翔，广西鹏韵律师事务所律师。
上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司（以下简称桂东燃气公司）因与被上诉人苏红海劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桂东燃气公司的委托诉讼代理人吴海波、被上诉人苏红海的委托诉讼代理人张海翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂东燃气公司上诉请求：1.撤销（2016）桂1102民初2774号民事判决，改判上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司无需向被上诉人苏红海支付经济赔偿金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决遗漏认定被上诉人苏红海在上诉人处就职工作期间多次严重违反用人单位的规章制度。（1）被上诉人苏红海常年以来严重违反用人单位的考勤制度。被上诉人苏红海的上班时间属于行政班的范围，但被上诉人苏红海常年不是不打考勤卡就是不按规定打考勤卡，深更半夜才打卡的情况不计其数，且多次劝阻仍旧未改善。根据考勤管理制度第七条第5项“多次劝阻仍未改善的人员将依据具体情况及恶劣程度予以记大过处分或开除处理”的规定，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系并不违反法律的规定。（2）被上诉人苏红海长期以来严重违反安全生产培训管理制度。被上诉人苏红海在职期间，先后身为气站站长、运营部副经理、运营部经理、运营总监，在职期间对其部门员工没有任何的安全生产知识培训，同时，对公司存在的消防安全等隐患未能及时整改，严重违反了《城镇燃气管理条例》第十五条“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：……（三）企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格;（四）法律、法规规定的其他条件。……”的规定，导致2015年8月18日上诉人遭到广西安监局的严厉通报批评，同时也被贺州市安全生产委员会办公室通报批评，并要求进行整改落实。2.被上诉人苏红海在上诉人处就职工作期间长期以来严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。被上诉人苏红海作为公司高层管理人员，在职期间怠于履行管理职责，造成部门内部纪律涣散，经常出现空岗、睡岗、虚假填报罐体气压值等。被上诉人苏红海营私舞弊，虚报劳务费，严重损害了公司利益。二、一审判决适用法律错误。一审适用劳动合同法第四十条、第八十七条之规定属于适用法律错误。鉴于被上诉人存在严重违反用人单位规章制度、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）、（三）项，劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第39条之规定，用人单位根据前述规定解除劳动合同的可以不支付劳动者经济补偿金。三、根据被上诉人苏红海与上诉人公司签署的《关于苏红海同志经济补偿及剩余工资发放处理办法》，双方已经就解除劳动关系的补偿达成一次性补偿协议，被上诉人现又提出协议外的诉求，没有事实和法律依据，也有违诚实信用原则。四、一审判决违反不告不理原则，超出诉讼请求裁判。被上诉人在劳动仲裁程序中“请求裁决被申请人支付申请人无故解除劳动合同经济补偿49000元”，此后并无变更。但一审判决的数额超出了被上诉人仲裁请求的数额，也把金额的性质擅自改为“违法解除劳动合同经济赔偿金”。综上所述，本案一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，恳请二审人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定支持上诉人的诉讼请求。
苏红海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
桂东燃气公司向一审法院起诉请求：1.桂东燃气公司不予承担苏红海的经济赔偿金；2.案件诉讼费由苏红海承担。
一审法院认定事实：被告苏红海于2012年2月23日进入原告桂东燃气公司工作，先后担任气站站长、运营部副经理、运营部总监职务。原、被告签订了劳动合同。2016年3月15日，原告以被告不适合担任运营总监一职为由解除与被告的劳动合同关系，因未提前通知被告解聘，原告支付被告6755元作为经济补偿。原告认为被告不胜任工作时未对被告进行培训，也未调整被告的工作岗位。根据原告提供的工资明细表，被告月平均工资为6644元。被告认为原告违法解除劳动合同关系，于2016年5月17日向贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金49000元和加班费7000元。2016年7月15日，贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会作出贺平劳人仲案字〔2016〕第29号仲裁裁决书，裁决由被申请人桂东燃气公司向申请人苏红海支付违法解除劳动合同经济赔偿金49000元。原告不服仲裁裁决，遂诉至该院。
一审法院认为，劳动合同的解除应当按照法律规定的内容和程序进行。原告认为被告不能胜任工作，但未对被告进行培训，未对被告进行岗位调整，亦未提前通知被告解除与其的劳动合同关系，原告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告应当依法向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，赔偿数额按被告的月平均工资6644元/月和被告在原告公司实际工作的年限，每满一年按一个月计算，不满六个月的按半个月计算，共计4.5个月，赔偿金为53041元（6644元/月×4.5个月×2倍-已支付的6755元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条的规定，判决：原告广西贺州桂东管道燃气有限责任公司应向被告苏红海支付违法解除劳动合同经济赔偿金53041元。案件受理费10元，由原告广西贺州桂东管道燃气有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
桂东燃气公司对一审认定事实无异议，但认为一审判决遗漏了苏红海严重违反用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的事实。
苏红海对一审认定事实无异议。
本院对桂东燃气公司提出的事实异议的分析、认定：关于桂东燃气公司与苏红海解除劳动合同的理由，应以桂东燃气公司向苏红海作出解除劳动关系意思表示时为准，根据桂东燃气公司向苏红海作出的《解聘通知书》显示，其系认为苏红海“专业技术不符合岗位要求，且业务技能不过关；在职期间部门管理混乱，对公司造成不良影响”，从而不适合该公司运营总监的职位而对其解聘。现桂东燃气公司主张系因苏红海严重违反用人单位的规章制度以及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而解除与苏红海的劳动合同，该主张与其提供的《解聘通知书》中的内容不符，本院对该主张不予采纳。并且，桂东燃气公司主张苏红海严重违反了《考勤管理制度》，但桂东燃气公司却从未按其主张的《考勤管理制度》第七条中“5.员工虽然打卡，但是未按规定进行打卡的，……经提醒或警告仍未改正的一个月内发现3次不按规定打卡的员工（不含3次）以上的罚款5元，……多次劝阻仍未改善的人员将依据具体情况及恶劣程度予以记大过处分或开除处理”的规定，对苏红海进行过罚款或扣发缺勤工资，其也未提供证据证实其系按《考勤管理制度》对苏红海进行过劝阻而苏红海仍未有改善后进行的辞退。同时，桂东燃气公司所主张的苏红海未对部门员工进行安全生产知识培训，应属苏红海的失职行为，而桂东燃气公司也未举证证实苏红海因存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成了重大损害的情形。因此，桂东燃气公司提出的上述事实主张亦不能成立。综上，一审判决未予认定以上事实并无不当。本院予以确认。
本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1.桂东燃气公司是否应支付苏红海违法解除劳动合同的经济赔偿金；2.经济赔偿金的数额应如何确定。
一、关于桂东燃气公司是否应支付苏红海违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题
劳动合同的解除应当按照法律规定的内容和程序进行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，若劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十天或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同。桂东燃气公司认为苏红海不能胜任其公司运营总监的职位，但其并未对苏红海进行培训或者调整工作岗位，便与苏红海解除劳动合同，该行为属违法解除劳动合同，桂东燃气公司应当向苏红海支付经济赔偿金。桂东燃气公司在诉讼过程中主张系因苏红海严重违反用人单位的规章制度以及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而解除与苏红海的劳动合同。该主张与其作出的《解聘通知书》中的内容不符且未提供充分证据予以证实，本院对该主张不予采纳。
二、关于经济赔偿金的数额应如何确定的问题
桂东燃气公司主张根据其与苏红海签署的《关于苏红海同志经济补偿及剩余工资发放处理办法》，双方就解除劳动关系达成了一次性补偿协议，现苏红海提出协议外的诉讼没有事实和法律依据。本院认为，从该处理办法的内容看，其系桂东燃气公司向苏红海作出的通知，而非双方协商一致作出的协议，其中也无苏红海不得再就桂东燃气公司与其解除劳动关系一事主张权利的约定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，苏红海仍有权请求桂东燃气公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院对此予以确认。苏红海在申请劳动仲裁时，其仲裁请求事项第一项为请求桂东燃气公司支付无故解除劳动合同的经济补偿金数额49000元，该项请求的内容与《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定中的经济赔偿金的法律性质相符，苏红海对该项请求仅为表述上存在偏差，一审法院对此作出纠正并无不当，本院予以确认。但苏红海提出的该项请求数额为49000元，系其对自身权利的自由处分，其在一审诉讼期间也并未对此进行变更，一审法院判决桂东燃气公司向苏红海支付违法解除劳动合同经济赔偿金53041元超出了苏红海请求的数额，本院对此予以纠正。桂东燃气公司应支付苏红海违法解除劳动合同的经济赔偿金为49000元，本院予以确认。
综上所述，桂东燃气公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初2774号民事判决为上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司应向被上诉人苏红海支付违法解除劳动合同经济赔偿金49000元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人广西贺州桂东管道燃气有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕小莉
审 判 员 陈小坤
代理审判员 傅 媛
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 钟秋燕