浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第833号
上诉人（原审第三人）：厦门××××植物油有限公司
。住所地：福建省厦门市××区××路××号。
法定代表人：江某某。
委托代理人：陈某某。
委托代理人：陈某。
被上诉人（原审原告）：宁波××进出口有限公司。住
所地：浙江省××开发区商品经营基地。
法定代表人：蒋某某。
委托代理人：陶某。
委托代理人：赵某某。
原审被告：宁波××进出口有限公司。住所地：浙江省
××中××心××室。
法定代表人：薛某某。
上诉人厦门××××植物油有限公司（以下简称中××
公司）为与被上诉人宁波××进出口有限公司（以下简称远东
××）、原审被告宁波××进出口有限公司（以下简称东大×
×）进出口代理合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（
2009）甬海商初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。本院
于2010年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年2月27日，远东××与东大×
×订立代理进口协议一份，协议约定，远东××为东大××代
理进口“24度棕榈油”1600吨，总价为2108608美元，东大×
×支某某东甲10％的保证金。进口的关税、增值税、报关费商
检费等费用均由东大××承担。东大××的全部货款不得晚于
对外承付前的15天付清全部货款。东大××在提货××必须凭
远东公某的提货单进行提货。2008年2月28日，东大××支某
某东甲保证金1500000元。2008年3月3日远东××又与中××
公司订立“有关1600吨精炼棕榈液油中转协议”（以下简称中
转协议），双方约定，远东××将代理进口的棕榈油通过中×
×公司中转、储某。出货时中××公司必须严格按照远东××
出具的出仓凭证（远东××需预先提供并确认出仓凭证的样本
及印鉴给中××公司）的内容办理。2008年3月7日远东××代
理的1594.388吨棕榈油存入中××公司仓库。2008年3月14日
，远东××向中××公司提供货物出仓凭证样本。同月26日，
东大××告知远东××，称福建省新世纪经贸发展有限公某（
以下简称新世纪某某）在张家港江海油脂接运有限公某有同样
品质的500吨棕榈油予以调换，为此远东××表示同意并开具5
00吨提货单给东大××，同时要求东大××将该批货物的款项
汇入远东××。剩余货物分为200吨、850吨、41.996吨被东大
××提取后转卖他人。根据代理进口协议规定，东大××应在
远东××对外议付（2008年6月3日）前15天将所有货款汇入远
东××处，但东大××未按约履行。远东××已将仓储费用支
付中××公司。远东××于2009年7月24日向原审法院起诉称：2008年2
月27日远东××与东大××订立代理进口协议一份，协议约定
：远东××为东大××代理进口“24度棕榈油”1600吨，总价
为2108608美元。2008年3月3日远东××又与中××公司订立
中转协议，双方约定：远东××将代理进口的棕榈油通过中×
×公司中转、储某。2008年3月7日远东××代理的1594.388吨
棕榈油存入中××公司仓库。同月26日，东大××告知远东×
×，称新世纪某某在张家港江海油脂接运有限公某有同样品质
的500吨棕榈油予以调换，为此远东××表示同意并开具500吨
提货单给东大××，同时要求东大××将该批货物的款项汇入
远东××。根据代理进口协议规定，东大××应在远东××对
外议付（2008年6月3日）前15天将所有货款汇入远东××，但
东大××未按约履行。远东××经多次催款无着后派员去中×
×公司查核，结果发现东大××分别于2008年3月26日、4月3
日、4月24日在远东××未出具任何提货单据情况下将货物全
部提走。远东××认为，东大××违反合同约定，未经远东×
×同意，提走全部货物，又不支付货款，因此东大××基于合
同关系，应对远东××负有合同之债；中××公司在未收到远
东××提单情况下，将远东××储存的货物放行，对远东××
构成侵权，基于侵权赔偿法律关系，中××公司应对远东××
负侵权行为之债。东大××和中××公司基于不同的法律事务
，对远东××负有不同的债务，据此，远东××对东大××和
中××公司分别享有违约请求权和侵权赔偿请求权，且该两个
请求权是互相独立的，构成了不真正连带债务。东大××和中××公司应连带赔偿远东××货款及利息损失。至于代理费和
仓储费则应由东大××承担。请求判令：一、东大××或中×
×公司赔偿远东××货款损失9030261元及暂计算至2009年7月
20日的利息727275元，共计9757536元（利息最终计算至货款
实际支付日止）；二、东大××立即支付代理费146331元及仓
储费71747元；三、本案诉讼费用由东大××或中××公司承
担。
东大××在原审中未答辩。
中××公司在原审中答辩称：一、远东××将中××公
司列为本案第三人违反法律规定，其对中××公司之诉讼请求
应直接予以驳回。本案中，远东××以不真正连带债务为由，
向东某某司乙出违约请求权，向中××公司提出侵权赔偿请求
权。远东××的起诉状载明：“东大××和中××公司基于不
同的发生原因，即不同的法律事实，对远东××负有不同的债
务，据此远东××对东大××和中××公司分别享有违约请求
权和侵权赔偿请求权，且该两个请求权是互相独立的，构成了
不真正连带债务。”中××公司认为：无论是基于何种法律关
系，以何种案由提起诉讼，应首先在法律程序上合法有据。而
远东××将中××公司列为其与东大××违约诉讼中的第三人
并提出侵权之诉，显然违反法律关于第三人的规定。1.依据《
民事诉讼法》第56条关于第三人的规定，第三人或者对诉讼标
的有独立请求权，为有独立请求权第三人；或者与案件处理结
果有法律上的利害关系，为无独立请求权第三人，该第三人作
为诉讼参加人，其诉讼地位必须依附于远东××、东大××双方中的一方，而不能独立存在。本案中，第一、中××公司对
远东××和东大××的进出口代理合同的诉讼标的没有任何某
某请求权；第二、远东××自己也确认远东××对东大××及
中××公司的诉求是互相独立的。由此体现远东××提出的违
约之诉与侵权之诉分别是两个完全不同的法律关系，两个纠纷
均是完全某某的，两者不存在法律上的依附关系。因此中××
公司既没有依附于东某某司，更不可能依附于远东××。中×
×公司不能作为第三人参加本案诉讼。2.本案远东××向东某
某司主张的违约之诉系基于合同约定管辖，而远东××向中×
×公司主张的侵权之诉既然与东大××的违约之诉“互相独立
”，又怎么能服从违约之诉的管辖调整呢？！且远东××与东
大××的意思自治也不能约束到案外的第三方。因此本案远东
××将中××公司列为第三人提出单独诉求依法无据，其诉讼
请求应直接予以驳回；二、远东××已经选择过要求中××公
司承担违约责任，其无权变更选择要求中××公司承担侵权责
任。2008年6月，远东××以中××公司违反仓储合同为由向
中××公司提出违约赔偿诉讼。此后虽然远东××撤回诉讼请
求，但其在诉讼程序中依据《合同法》第122条所做的竞合权
选择的法律后果已经产生，其不应以撤诉等形式来规避在已经
发生的诉讼过程某所做的选择与自认。远东××本案对中××
公司的诉讼请求应予直接驳回；三、远东××以不真正连带债
务来主张某案权某无法律依据。我国成文某某目前没有关于不
真正连带债务的相某某定。虽然司法实践中存在运用不真正连
带债务理论处理案件的某些特例，但该理论在学界仍存在诸多争议，在实务中更没有形成规范、成熟的操作体系，即便在外
国法学界也有赞同和否定的不同流派。基于远东××选择其与
东大××进出口委托合同履行纠纷而提起违约之诉，其以不真
正连带为由“捆绑”起诉中××公司的诉讼请求依法无据，应
予驳回；四、即使从不真正连带债务的理论解读，本案远东×
×与东大××的违约之诉与远东××与中××公司的侵权之诉
也不构成不真正连带债务。1.中××公司的“侵权”与东大×
×的“违约”不存在不真正连带债务要求的“分别性、独立性
”。不真正连带债务中，多数债务人基于不同的原因而对债权
人负有不同的债务，债权人对数个债务人均享有分别的请求权
。因此债权人与不同债务人之间是各自独立成诉。由此体现为
不真正连带债务所要求的“分别性、独立性”。但本案远东×
×向东某某司主张支付货款的合同债权是基于认可东大××收
取货物的事实。即远东××没有认为东大××提取货物是侵权
行为而向东某某司乙出侵权赔偿，而是主张东大××履行提取
货物后的付款义务。那么既然远东××都不认为提走货的人是
侵权，怎么能认定放走货是侵权呢？！因此远东××在向东某
某司主张合同债权的时候就已经认同东大××提货的合法性。
如果远东××向东某某司主张货款债权，就不能再向中××公
司主张侵权赔偿，两项请求权不能同时并存，不符合不真正连
带的“分别性、独立性”。2.不真正连带债务中，数个债务人
的给付内容和给付标的是相同的。一旦一个债务人清偿了全部
债务，债权人的债权就得以全部实现，债权人无权再向其他债
务人求偿。本案中远东××对东大××及中××公司的诉求承担责任范围是不相同的。远东××主张东大××承担违约责任
的给付内容是货款、代理费及仓储费，而依据《民法通则》第
117条，远东××主张中××公司承担侵权责任的给付内容首
先是返还财产，不能返还的，才折价赔偿。本案仓储物是棕榈
油，且该仓储物为种类物、可替代物，侵权责任的给付内容是
同品质、同数量的棕榈油，而非货款。因此，本案不构成不真
正连带债务，远东××对中××公司的侵权之诉与远东××向
东某某司乙出的违约之诉相互矛盾，且侵权索赔内容不符合法
律规定，依法应予驳回；五、远东××向中××公司主张侵权
赔偿无事实及法律依据。1.中××公司在履行中转协议过程某
没有过错。2008年3月26日，中××公司收到远东××传来《
货物提单》（q08601-
1）及东大××《提货通知书》，要求将500吨棕榈油放与新世
纪某某。中××公司在核对了远东××原传来的《货物提单》
（样本）后，确认为相同印鉴内容，故予以放货。此后，2008
年3月26日当日、2008年4月3日及2008年4月24日，中××公司
在履行上述相同手续后，分别放货200吨、850吨及41.996吨。
中××公司在针对上述各份远东××《货物提单》进行查验时
，已经充分履行善良管某某的注意义务，不存在任何过错。2.
远东××向东某某司主张合同债权的行为表明其已认同东大×
×提货的合法性。其无权再主张中××公司在放货过程某存在
侵权行为。3.中××公司履行仓储合同放货义务的合法行为与
东大××不履行对远东××支付货款义务的违约行为没有任何
因果关系。4.远东××的损失是基于东某某司不履行付款义务造成，与中××公司无关。且本案目前没有证据证明远东××
所主张损失的真实性。综上，远东××主张的损失系其与东大
××履行代理进口协议而产生的纠纷，与中××公司没有关联
。且中××公司在履行与远东××的中转协议过程某没有过错
，对远东××所主张的损失也没有任何因果关系。远东××要
求中××公司对东大××的违约行为承担不真正连带的侵权赔
偿责任缺乏法律依据及事实依据。因此，请求人民法院依法驳
回远东××对中××公司的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：中××公司已在庭审中确认其是凭
收到的提货单传真件放货，并认为凭传真件放货系仓储单位行
业惯例，且远东××是认可传真放货的事实的。其提供了相关
放货凭证及证人谢某证言。该院也走访了有关仓储单位，并
不能得出凭传真件放货的行业惯例。证人的证言也不能直接证
明第一批500吨的放货单系传真给中××公司，之后三批的放
货单传真行为远东××也明知并认可的事实。且中××公司凭
放货单传真件放货的行为并不符合其与远东××之间的仓储协
议约定的真实意思。故中××公司实际并未按其与有关的仓储
协议履行义务，故其应对远东××的货物损失承担责任。但这
个责任是直接应当返还原有货物还是直接折算为货币损失，虽
涉案货物为棕榈油，系种类物，但其价格已发生重大变化，远
东××主张直接赔偿侵权时的货币损失也并无不妥。东大××
违反《代理进口协议》约定未支付货款及费用，对远东××构
成违约，基于代理合同关系，其应对远东××负合同之债。而
中××公司受远东××委托保管远东××存储的货物却让东大××提取，既违反了其与远东××签订的仓储合同，又侵害了
远东××的货物所有权。故东大××、中××公司应分别向远
东××承担违约责任和侵权责任，远东××对东大××、中×
×公司享有分别某某的请求权，但由于东某某司、中××公司
的给付义务指向标的均是远东××代理并存储于中××公司的
棕榈油，东大××、中××公司均负有对该棕榈油价值全部清
偿的义务，且清偿不分比例、份额，如其中一方债务人清偿了
全部债务，远东××对棕榈油价值的债权就得以全部实现，无
权再向另一方债务人求偿，这两个债务虽属于不同的法律关系
却偶然地联系在一起，构成了法律上的不真正连带债务。关于
东某某司支付的1500000元保证金问题，该保证金针对的是全
部的1600吨货物，因远东××对于第一批换货给东大××的50
0吨棕榈油是确认的，故远东××提出的本案所涉的1100吨货
物保证金按比例为1030000元并在货款中予以扣除的计算方式
并无不妥。
综上，东大××违反代理进口协议约定未支付货款及费
用，对远东××构成违约，应承担支某某东甲货款损失、代理
费、仓储费及利息损失的民事责任。而中××公司受远东××
委托保管远东××存储货物却让东大××提取，既违反了其与
远东××签订的仓储合同，又侵害了远东××的货物所有权。
东大××与中××公司构成了法律上的不真正连带债务。现依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民
共和国合同法》第三百七十四条、第三百九十八条、第四百零
五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，原审法院于2010年2月12日作出如下判决：一、东大××或中
××公司于判决生效之日起十日内赔偿远东××货款损失9030
261元及利息损失（按照本金9030261元，自2008年5月19日起
算至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基
准利率计算）；二、东大××支某某东甲代理费146331元及仓
储费71747元，该款东大××于判决生效之日起十日内付清；
三、驳回远东××的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间
履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81630元、公告费650元，由东大××或中××公司
负担。
中××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）、中××公司凭提
货单传真件放货符合仓储协议约定的履行方式，中××公司在
履行中转协议过程某没有过错。1.涉案中转协议的签订体现远
东××与中××公司存在以传真形式发生权某义务的交易方式
。远东××与中××公司达成的中转协议即以传真形式签订，
该协议第四条第六点约定本协议传真件有效。2.中转协议约定
的出仓凭证样本及印鉴即为传真件。3.证人证言证明，中转协
议履行过程某，远东××认可的第一笔500吨的提货单就是在
远东××××办公室以传真形式发给中××公司的。（二）、
中××公司原审提供的多家公某的证明可以证实中转协议履行
中确实存在凭传真件放货的行业惯例。（三）、一审判决对保
证金的扣除认定是错误的。既然远东××对第一批给东大××的500吨货是确认的，即代理进口协议项下500吨货物已履行完
毕，中××公司的仓储管理责任也仅在于剩余的1100吨的货物
。一审判决认定远东××可按比例扣除500吨的保证金等于许
某某东甲在其已经获得履行的500吨货物中获得47万元的不当
得利；二、一审判决适用法律错误。（一）、一审判决违反侵
权民事责任的法律规定。侵权责任的给付内容首先是返还财产
，不能返还的才折价赔偿。本案所涉的货物为棕榈油，并非特
定物，在远东××未提供证据证明其向中××公司提取货物并
遭拒绝的情况下，判决中××公司承担远东××的货款损失于
法无据。（二）、一审判决适用不真正连带债务理论处理本案
与不真正连带学理内容相悖。1.本案中远东××主张东大××
违约，要求其承担支付货款的责任，即认可了东大××取得涉
案货物权某的合法性，那么远东××就不能再主张东大××提
货为侵权行为，中××公司的放货也就不构成侵权。2.不真正
连带债务必须是所有的债务人对远东××均负有同一给付标的
，而本案中二个债务人对远东××所负有给付标的根本不同，
不符合不真正连带的法律特征，不构成不真正连带债务。3.远
东××在不真正连带诉讼中将中××公司列为第三人不当，不
真正连带的各债务人应为共同被告；三、本案在诉讼程序上应
移送刑事立案侦查。本案的发生是以2008年间宁波地区进口棕
榈油利用银行信用证进行融资的违法行为为大背景的，东大×
×至今下落不明，交易内幕情况非普通民事诉讼程序可以揭弊
。远东××在（2008）甬海民二初字第505号案件中曾变更诉
讼请求，将原主张的进口关税及增值税予以撤回，远东××的诉讼行为不诚信，根据证人谢某的证词，东大××曾支某某
东甲部分货款，但远东××拒绝提供其与东大××的经济往来
账及有关增值税发票等，远东××主张的东大××提货单据是
“变造”产生，依据也不充分。本案事实只有通过刑事侦查才
能查清。另在二审审理过程某提出补充上诉理由：一、一审法
院不具备审理远东××诉中××公司侵权诉讼的司法管辖权；
二、中××公司不应作为第三人参加诉讼；三、远东××在（
2008）甬海民二初字第505号案件庭审过程某某合议庭释明已
选择向中××公司主张违约责任，故其现在无权再对中××公
司提起侵权之诉；四、远东××在原审庭审中提供的账本表明
其已向东某某司开具了超过700万元的的增值税发票，中××
公司有理由认为东大××已经实际向远东××支付了部分货款
。请求二审法院查清事实，依法改判。
远东××答辩称：中××公司的诉讼请求符合法律规定
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