陕西省府谷县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0822民初970号
原告陕西中田新能源有限公司，住所地陕西省西安市。
法定代表人延波涛，任公司总经理。
委托代理人李志贤，系该公司员工。
被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司，住所地陕西省榆林市府谷县。
法定代表人王利霞，任公司总经理。
委托代理人史伟胜，陕西华庸律师事务所律师。
委托代理人张彤，陕西华庸律师事务所实习律师。
原告陕西中田新能源有限公司与被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司合同纠纷一案，原告于2017年03月22日起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2017年5月10日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李志贤与被告委托代理人史伟胜到庭参加了诉讼，原告陕西中田新能源有限公司法定代表人延波涛与被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司法定代表人王利霞经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陕西中田新能源有限公司诉称，2014年07月27日，原告与被告签订《土地使用权转让合同》，合同约定被告将位于府谷县田家寨镇东沟村的一宗土地使用权转让给原告，该宗土地共计7.5亩，每亩价格为25万元人民币，转让总价为1875000元。合同签订之前，原告于2014年05月04日已向被告支付20000元定金并转入高怀旺个人账户。合同签订后，原告按照合同约定于2014年07月27日向被告法定代表人王利霞账户转账100000元；2014年12月18日向被告法定代表人王利霞账户转账1400000元，三次转账共计1520000元。双方约定在合同签订之日起由被告为原告办理该宗土地《国有土地使用权证》，最晚时限不超过合同签订之日十八个月，并约定违约责任，被告如逾期交付《国有土地使用权证》，每逾期一日，被告应按照合同总价款的每日万分之五向原告承担违约金。时至今日，经原告多次催促，被告仍未取得《国有土地使用权证》，也拒不退还土地出让款。综上所述，被告的行为已经严重违背了合同诚实信用原则，故诉至法院，请求法院判令：1、被告立即返还原告土地出让款1520000元；2、被告承担违约金并赔偿损失（违约金以每日万分之五计算，从2016年01月27日起算至执行兑付之日止）暂计算至起诉之日，计365625元，赔偿损失214104.5元；3、被告承担本案诉讼费用。
原告向法庭提交了以下证据：
1、《土地使用权转让合同》、打款凭证、收款收据复印件，证明原被告签订的合同真实有效，原告按时履行了合同约定义务，并支付了1520000元合同价款，被告违约事实存在并对原告造成损失。
2、《环评技术合同》、《建设工程设计合同》，原告财务记账凭证，府谷县发展改革局府发改发（2015）313号文件，府谷县环境保护局府环函（2015）119号函、可行性研究报告复印件，证明被告违约给原告造成损失60000元，被告违约造成原告损失140000元，原告为履行合同积极准备，并产生费用14104.5元。
3、陕西省人民政府陕政土批（2014）392号文件、府谷县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让文件、陕西省政府非税收入零星收款票复印件，证明被告已经具备履约条件，可以办理土地相关手续。
被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司辩称，1、被告给原告转让土地是事实，合同签订后被告积极履行了合同，并无违约行为。因原告未提交府谷县发改委的备案文件和府谷县城建局的选址文件，在2015年11月府谷县国土资源局挂牌出让时，虽然包括被告给原告转让的土地，但原告不符合竞买申请人条件，而且当时要将被告转让给原告的土地直接登记在原告名下，只能将挂牌交易的FG-15-34宗土地分成两宗土地进行挂牌。被告转让给原告的是工业用地，原告修建加气站是商业用地，商业用地的土地出让金高于工业用地的土地出让金，该差价也应由原告承担。国土部门2015年11月挂牌一次后，再未挂牌，现在只能等到下一次挂牌时，原告提供发改局的备案文件和城建局的选址文件申请参加挂牌，并由原告补足商业用地与工业用地土地出让金的差额，才能将土地登记在原告名下。2、被告没有违约行为，不应承担违约责任。合同约定，签订后18个月办理土地使用权证，被告申请挂牌的行为是积极办理土地使用权证的行为，也是积极履行合同的行为，但因原告办理加气站没有取得选址意见文件，不能参加挂牌，才未在合同签订后18个月办理国有土地使用权证。3、原告无权解除合同，原告未参加国土局挂牌是违约行为，导致了土地使用权未能办理在原告名下，原告违法解除合同应向被告支付合同价款总额的30%违约金。
被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司向法庭提供以下证据：
1、土地征用合同复印件、府谷县田家寨镇东沟村会议记录、村民意见签名表一份，证明2012年11月29日，被告的法定代表人王利霞与府谷县田家寨镇东沟行政村东沟自然村签订《土地征用合同》，通过征地取得田家寨镇东沟行政村东沟自然村15.5亩土地的土地使用权，每亩价格13万元，共计202万元。
2、府谷县人民政府会议纪要复印件1份，府谷县发展改革局备案通知复印件1份，府谷县国土资源局用地预审批复复印件1份，府谷县水务局河道整治工程防洪评价批复复印件1份，府谷县畜牧局征用草地批复复印件1份，府谷县住房和城乡建设局局务会议纪要复印件1份，府谷县水土保持监督站批复复印件1份，府谷县环境保护局环境影响批复复印件1份，建设项目选址意见书复印件1份，建设用地规划许可证复印件1份，陕西省人民政府土地征收批复，证明被告使用其法定代表人王利霞征用田家寨镇东沟行政村东沟自然村的土地，经过府谷县人民政府等多个职能部门审批，成立了府谷县景泰园仓储配送有限责任公司，土地审批手续合法、有效，被告符合取得工业用地的条件，可以参加府谷县土地部门2015年11月组织的挂牌出让土地使用权。
3、府谷县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让文件复印件1份，府谷县发改局关于原告加气站项目备案通知复印件1份，证明2015年11月，府谷县国土资源局挂牌出让土地一次，该次挂牌出让的土地包括被告征用东沟村的15.5亩土地，宗地编号为FG-15-34，设定土地用途为工业用地。申请挂牌需取得发改局立项文件、土地预审批复、城建局选址文件等被告在证据2中所列的文件。因原告未取得城建局选址文件、用地批复文件等，不能申请挂牌参加竞买，导致在这次挂牌中，未能将土地登记在原告名下。原告仅有备案通知，不符合取得商业用地条件，不能参加挂牌出让土地；原告未取得土地使用权证并不是因被告违约导致，而是因为原告未及时办理参加土地挂牌的前置审批所致。
4、土地使用权转让合同复印件1份，证明原告未办理加气站审批手续未能参加在2015年11月挂牌出让土地，是导致未取得土地使用权证直接原因。原被告签订的合同第三条第3项约定国有土地办证过程中，需要甲方（原告）手续配合的，甲方应积极配合乙方（被告），原告未提供加气站的用地预审批复、选址意见书、环境影响评价等文件，没有配合被告办证；原告与被告签订合同后，不办理加气站的相关审批手续，起诉解除合同的行为是违约解除合同的行为，应依照原被告签订的合同向被告支付合同价款总额30%的违约金。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：
对原告提供的第一组证据，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，称不能证明被告违约，故本院仅对该组证据的真实性予以确认；对原告提供的第二组证据，被告称对府发改发（2015）313号、府环函（2015）119号文件无异议，称环评技术合同只能证明签订了合同，建设工程设计合同签订日期早于土地转让合同，且不是被告给原告造成的损失，故本院对府发改发（2015）313号、府环函（2015）119号文件予以确认，对环评技术合同的真实性予以确认；对原告提供的第三组证据，被告对真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认。对被告提供的三组证据，原告均对真实性无异议，故本院对该三组证据的真实性予以确认。
根据当事人的陈述、举证、质证及认证，查明以下事实:
2014年07月27日，原告陕西中田新能源有限公司（甲方）与被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司(乙方)签订《土地使用权转让合同》，合同主要内容为：被告将位于府谷县田家寨镇东沟村的一宗土地使用权转让给原告，该宗土地共计7.5亩，每亩价格为25万元人民币，转让总价为1875000元。合同签订之前，原告于2014年05月04日已向被告支付2万元定金。合同签订后三日内，原告按照合同约定于2014年07月27日向被告法定代表人王利霞账户转账10万元预付金，于2014年08月28日向被告法定代表人王利霞账户转账土地款80%即140万元，三次转账共计152万元。合同约定，被告向原告交付《国有土地使用权证》后，原告交付剩余的20%转让款35.5万元。双方约定在合同签订之日起由被告为原告办理该宗土地《国有土地使用权证》，最晚时限不超过合同签订之日十八个月，并约定违约责任，被告如逾期交付《国有土地使用权证》，每逾期一日，被告应按照合同总价款的每日万分之五向原告承担违约金。2015年11月，府谷县国土资源局决定以挂牌方式出让35宗国有建设用地使用权，包括宗地编号为FG-15-34田家寨东沟村15.4995亩土地，用途为工业用地，竞买人资格及要求需取得发改部门、规划建设部门批准的新建仓储配送项目的中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织。
另查明，起诉前被告仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的府谷县人民政府同意转让涉案土地。
本院认为，原被告在被告未取得土地使用权的情况下，签订《土地使用权转让合同》，因为转让方被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司并未取得国有出让土地使用权，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条的规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案《土地使用权转让合同》自双方签订后，在一审法庭辩论终结前，当事人并未办理批准手续。且在起诉前，转让方仍未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，在一审法庭辩论终结前，也没有任何一方当事人向本院提出补办相关手续的申请，原、被告双方未按规定办理批准手续就擅自转让出让土地使用权的行为，直接导致了本案《土地使用权转让合同》成立但未生效，因为合同未生效，对合同双方并无法定拘束力，而原告陕西中田新能源有限公司所主张的被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司合同约定承担违约责任的诉讼请求应建立在合同有效的前提下，故无法得到支持。鉴于土地使用权区别于普通商品的特殊性和重要性，基于保障社会经济秩序和交易安全的考虑，土地使用权转让与普通商品流转在国家立法的限制程度上有显著的区别，在认定土地使用权转让合同效力问题上，我国土地管理法规和相关司法解释有着较多的强行性规定，作为参与土地使用权流转的各方当事人，在参与土地使用权流转前，应当严格执行相关土地管理法规的规定，审慎决定自己的行为，严格依法行事，自负其责。否则，就必须为自己不遵守规则的行为承担相应的法律责任，本案原告在国家对出让土地使用权转让必须经土地管理部门批准有明确规定的情况下，未经相关部门批准，仍然和转让方擅自签订合同，事后也未办理批准手续，在庭审过程中仍未提出申请要求补办土地使用权出让的相关手续，双方当事人都未提供证据证明各自履行了上述行为，导致其诉请由被告按约承担违约责任无法得到支持，也是其未严格依法行事应承担的风险。虽然合同未能生效，本案当事人之间的权利和义务不能按照有效合同的处理原则加以调整，但当事人之间仍然负有遵循诚实信用原则行使权利和履行义务的责任，对于违反诚信原则导致的损失，有过错方应给予赔偿；双方均有过错的，按比例承担相应的责任。本案双方当事人在签订《土地使用权转让合同》时，均应当知道在签订土地使用权转让合同前，应当取得相关部门审批批准、登记方能生效。因此，对于本案土地使用权转让合同未生效，双方都存在过错。但考虑到原告陕西中田新能源有限公司已履行了152万元的土地转让款付款义务，故被告应返还原告已支付的土地转让款152万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下：
被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西中田新能源有限公司土地转让款152万元。
驳回原告陕西中田新能源有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费21770元，由被告府谷县景泰园仓储配送有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决上诉期满即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部内容。一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 刘海平
二〇一七年八月九日
书 记 员 张 娴