江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏13刑终281号
原公诉机关江苏省泗阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李作为，男，1969年9月18日出生于江苏省沭阳县，汉族，大学文化，原任沭阳县水务局局长，住沭阳县。2014年12月28日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。
辩护人万朝发，江苏苏源律师事务所律师。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院起诉指控被告人李作为犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪一案，于2016年11月9日作出（2015）泗刑初字第0212号刑事判决。上诉人李作为不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宿迁市人民检察院指派检察员沈晓明出庭履行职务，上诉人李作为辩护人万朝发到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原判认定，被告人李作为自2005年2月15日任中共沭阳县桑墟镇党委书记，2012年1月21日担任沭阳县水利局局长。2012年至2014年间，被告人李作为利用职务便利挪用公款600万元给他人使用，收受他人贿赂5万余元为他人谋取利益，并私分国有资产40余万元等。分述如下：
一、挪用公款事实：
（一）2013年2月份，被告人李作为利用职务便利安排宿迁江淮水利集团公司（下称江淮集团）借款100万元给李某1，再由李某1将此款借给沭阳房产开发公司（下称房产公司）用于开发梦溪商业街项目。2013年11月份，李某1归还江淮集团100万元本金，未支付利息。
（二）2013年8月份，李某1向被告人李作为提出从江淮集团借款500万元，被告人李作为同意并安排江淮集团于2013年8月22日借款500万元给李某1，由李某1出具借条，该款于2013年8月22日由江淮集团转入南京市秦淮区乐安石材厂（下称乐安石材厂），乐安石材厂同日将该款转入沭阳江德管业有限公司（下称江德管业）账户内。2014年5月23日，江德管业将500万元转入乐安石材厂，乐安石材厂将该500万元本金归还江淮集团，并于2014年6月12日支付利息27.9万元。同年9月份，李某1为李作为垫付了一百余万的购房款。
原判上述事实的证据有：
1.江淮集团、益群公司记账凭证及附件、银行账户明细、文件等证实：江淮集团系国有企业，经营场所在沭阳县水利局，投资来源系沭阳县水利局自有资产转化拨。李某1于2013年2月7日向江淮集团申请借款100万元，同日该集团转账100万元至李某1个人账户，李某1于同日转至益群公司账户；2013年11月21日李某1归还江淮集团100万元。
2.江淮集团记账凭证及附件、银行汇兑凭证等证实：2013年8月22日江淮集团汇款500万元给乐安石材厂，由李某1个人申请借款，借款申请有李作为、秦某签字，同日该500万元转入江德管业账户，后江德管业共转款给乐安石材厂527.9万元至江淮集团。
3.任职文件等证据证实：被告人职务情况。
4.胡伟某出具的情况说明证实：2013年2月7日因无钱支付农民工工资，益群公司借李某1100万元未还。其以儿子胡长某名义贷款600万元投资梦溪商业街，其中250万元系李作为的股份，贷款利息由李作为承担，李作为还以孙娆某名义投入50万元现金用于梦溪商业街工程。
5.欠条、购房合同等证实：2013年9月李作为儿子在南京购买房子以及支付款项，并由孙娆某出具借条给李某1等情况。
6.证人秦某证言证实：2013年2月，李作为让江淮集团借款100万元给李某1，自己安排公司会计借款100万给李某1，同年11月份李某1归还该款。2013年7月左右，李某1找自己向江淮集团借款遭到拒绝，后李作为提出将公司贷款500万元借给李某1，李某1以江德管业公司名义打报告，李作为以公司无财产抵押拒绝，后李某1以个人名义打借款报告，李作为签字后给自己，自己安排会计洪某办理，2014年已归还并支付利息27万余元。借款未经集体研究。
7.证人洪某证言证实：2013年2月、8月，李某1提供有李作为或秦某签字的借款报告，自己安排从江淮公司分别借给李某1100万元、500万元，该两次借款11月份归还该款。李某1以个人名义借款，申请报告上称其承建第二自来水厂工程欠农民工工资。
8.证人李某1证言证实：自己两次从江淮集团借款600万元并予以归还的过程，第一次转给益群公司，第二次转给管业公司。借款后自己给李作为购房垫付房款。
9.被告人李作为供述证实：2013年2月，公司胡伟某找自己，其开发的梦溪商业街拖欠工资农民上访，请帮忙解决。自己找秦某提出江淮集团借给李某1100万元，再由李某1借给胡伟某。后江淮集团借款100万元给李某1。2013年8月李某1称江德管业资金周转比较困难，请自己帮忙。自己联系秦某让江淮集团借款500万元给李某1。后李某1以江德管业公司名义借款，考虑江德管业公司无房产无法抵押，便让李某1以个人名义借款。后江淮集团借款500万给李某1，次年归还本息。2013年9月，自己在南京买房，因缺钱李某1垫付150余万元，由小姨子孙娆某出具借条并归还部分。
二、私分国有资产事实：
2014年春节前夕，沭阳县水利局召开领导班子会议，研究决定由下属江淮集团提供40万元，给该水利局领导班子成员和部分中层干部发放补助，以及向上级协调工作。后江淮集团虚列工程款40万元，李作为拿到此款后，以春节补助的名义发放给该水利局领导班子和部分工作人员共计27.64万元，其本人分得1.5万元。
2014年中秋节前夕，沭阳县水利局召开领导班子会议，研究决定由下属江淮集团提供20万元，给该水利局领导班子成员和部分中层干部发放补助，以及向上级协调工作。后江淮集团虚列工程款20万元，李作为拿到此款后，以中秋节补助的名义发放给该水利局领导班子、部分工作人员等共计15.8万元，其本人分得1万元。
原判上述事实的证据有：
1.沭阳县水利局会议记录证实：在2014年春节和中秋节前，沭阳县水利局先后两次召开班子会议，提出对上协调关系，费用由江淮集团支持，沭阳县水利局对江淮水利集团进行工作安排。
2.江淮集团记账凭证及附件等证据证实：江淮集团在2014年1月29日以借款名义转账40万元至吴某账户，2014年2月12日以暂借款名义支付孙某40万元。2014年2月14日吴某归还40万元至江淮集团。2014年9月16日以借款形式支付孙某20万元，次日孙某将该20万元取现。
3.沭阳县水利局2014年春节、中秋节发放补助明细统计表等证实：春节发放补助合计276400元，其中6400元系除夕上班人员每人200元；2014年中秋节发放补助合计158000元。（后补）
4.《党政机构厉行节约反对浪费条例》、文件等证据证实：被告人李作为2012年任水务局局长，江淮集团系国有企业，经营场所在沭阳县水利局，投资来源系沭阳县水利局自有资产转化及有关禁令等情况。
5.证人秦某、范某、周某、汤某（水利局班子成员）证言证实：2014年春节和中秋节前，水利局召开班子会议，李作为提出给中层干部和班子成员发放补助，财务上由江淮集团负责，从2013年江淮集团做的河道疏浚工程中虚列土方。两次共60万元，中层干部根据工作情况8000元不等，班子成员每次1万元到2万元，共发放40多万元，余款用于对上协调等。范某被带走后，李作为安排补制发放表。
6.证人洪某证言证实：2014年春节和中秋前，自己按照秦某安排从公司拿60万元给局里发补助，从2013年公司中标的县乡河道疏浚工程中出，因为当时报给业主单位水利局的土方量有出入，自己分到8000元。范某被带走后，秦某安排补制发放表。
7.证人孙某、吴某证言证实：2014年春节和中秋节前按照范某等人要求以借款方式帮助江淮集团走账的情况。
8.被告人李作为的供述与辩解证实：2014年春节、中秋节前，两次召开班子会议，自己提出给班子成员和部分辛苦的中层干部发放补助，由秦某从江淮集团财务上处理，大家表示同意。两次从江淮集团处理60万元，发放补助43万余元，余款用于对上协调。当时没有制作发放表。后来范某被带走后补制发放表。
三、受贿事实：
㈠2012年中秋节前、2013年初，被告人李作为在其办公室收受沭阳县七雄街道办党工委书记张某1感谢被告人李作为担任桑墟镇党委书记期间对其关照分别所送1万元现金共计2万元现金。
㈡2014年7月份的一天，被告人李作为向江淮集团总经理秦某提出，由江淮集团为其购买的一台照相机付款，并提供了收款人账号和金额。秦某按照被告人李作为的要求，安排江淮集团副总经理洪某从江淮集团财务支出3.135万元转入被告人李作为提供的银行账号。
原判上述事实的证据有：
1.相机销售发票、数码相机照片、水利工程质量监督站的请示等证实：相机销售价格31350元等情况。
2.证人洪某证言证实：2014年7月的一天，秦某让为李作为的照相机付款，后自己转账3万余元给王某3。该款挂于“分淮入沂整治工程宿迁市工程桥梁工程”预付王某3材料款，等工程结束再进行结算处理。证人秦某证言证实：2014年7月的一天，李作为称看中一台3万多元的相机让安排财务付账，自己让洪某付款。后没有拿发票到公司报账。
3.证人杨某、李某2、顾某、汤某（水利局副局长及工作人员）证言证实：不知道李作为购买照相机的事实，该相机也未列入到公司资产中。
4.证人张某1证言证实：2012年李作为在乡镇工作期间，自己和李作为一起工作，系李作为下属，期间李作为多次举荐提拔自己。2012年李作为离开乡镇府后到水利局任局长。2012年中秋节前、2013年初分别在李作为的办公室送给其一万元现金，称感谢其之前关心。
5.被告人李作为供述证实：2014年其看好一部相机，让秦某安排江淮集团付款，并告知付款的账户和金额。几天后秦某称已经安排江淮集团会计付过，没要发票，该相机一直自己使用，未登记到单位资产中。自己在任党委书记时，多次推荐张某1，2012年中秋节和春节前，张某1到办公室分别给自己1万元说是感谢多年的照顾。
四、贪污事实：
2014年7月的一天，被告人李作为利用职务便利，通过任某将虚开9800元发票到沭阳县水利局财务科报销，充抵应当由其支付给张某2的9000元工资。
原判上述事实的证据有：
1.记账凭证及附件等证实：任某以从沭阳县汉元土特产超市开具9800元发票报销取得9800元，发票上有李作为签字审核。
2.证人任某、李某3、张某2证言：任某虚开9800元发票冲抵任某帮李作为垫付张某29000元的工资。
3.被告人李作为供述证实：其同意任某虚开9800元发票到单位报销，以冲抵任某之前帮自己垫付他人工资款9000元。
另查明，被告人李作为已经退20万元暂扣于中国共产党宿迁市纪律检察委员会。
原判认为，被告人李作为身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款给他人使用，且情节严重，其行为已构成挪用公款罪；利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；沭阳县水利局违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，被告人李作为身为沭阳县水利局的直接责任人，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人李作为犯贪污罪，因被告人李作为贪污数额未达到追诉标准，故其行为不构成贪污罪，但其贪污的9000元应当予以没收。被告人李作为归案后如实供述其挪用公款及私分国有资产的主要犯罪事实，其已退违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，第三百八十四条，第三百八十三五条，第三百八十六条、第三百第九十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件运用法律若干问题的解释》第一条，第六条，第十三条，第十九条之规定，以挪用公款罪，判处被告人李作为有期徒刑五年六个月；以受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；以私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金十二万元。二、没收被告人李作为违法所得上缴国库。
李作为提出上诉称：1.不构成挪用公款罪；2.没有私分国有资产，只是经集体研究发放了部分人员工作补贴；3.收受张某1所送2万元无职务关联；4.照相机是为单位购买，用于工作，不是受贿。
辩护人亦提出相同意见。
经审理查明，原判认定上诉人李作为自任中共沭阳县桑墟镇党委书记、沭阳县水利局局长期间，利用职务便利挪用公款600万元给他人使用，收受他人贿赂5万余元为他人谋取利益，并私分国有资产40余万元的事实清楚，原判列举的前述证据经一审庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人李作为及其辩护人提出“将公款挪用给其他单位使用，并非个人决定，其行为不应构成挪用公款罪”。经查，被告人李作为任水利局局长期间，利用职务便利，个人决定将公款挪用给李某1，由李某1出具借条，属于挪用公款给个人使用，其行为构成了对江淮集团财产权的侵害，已构成挪用公款罪。此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人李作为及其辩护人提出“没有私分国有资产，只是经集体研究发放了部分人员工作补贴”，经查，2014年春节和中秋节前，上诉人李作为身为沭阳县水利局局长，召开班子成员会议，决定给班子成员和部分中层干部以发放补助名义私分国有资产40余万元，上诉人李作为安排江淮集团负责资金，江淮集团系水利局下属单位，属国有公司性质，其资金来源于虚构土方，私分的款项属于公款，至于以借款名义进行财务处理以及以发放补助名义私分并不影响款项性质及私分行为的性质。此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人李作为及其辩护人提出“收受张某1所送2万元系于离职之后，并无事前约定”，经查，被告人李作为收受张某1所送钱财时明知送钱是为了感谢之前的提拔，属于谋取利益后事后收受钱财的情形，与其职务相关联，其行为应当认定为受贿。此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人李作为及其辩护人提出“照相机是为单位购买，用于工作，不是受贿”，经查，上诉人李作为利用职务便利，以单位名义，让下属单位为其购买相机支付货款，其在购买相机后将相机据为私有，并未将该相机记入单位固定资产范围并予以财产登记。此上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人李作为身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款给他人使用，且情节严重，其行为已构成挪用公款罪；利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；沭阳县水利局违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，上诉人李作为身为沭阳县水利局的直接责任人，其行为已构成私分国有资产罪。虽上诉人李作为贪污数额未达到追诉标准，但其贪污的9000元应当予以没收。上诉人李作为归案后如实供述其挪用公款及私分国有资产的主要犯罪事实，其已退违法所得，应从轻处罚。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 仲 佳
审 判 员 罗红兵
代理审判员 张成飞
二〇一七年四月十八日
书 记 员 周 波