陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终122号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）行某某，又名曹某某、抄某某，男，1969年3月10日出生，汉族，初中文化，住陕西省铜川市，无业。1986年10月1日因盗窃被铜川市劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；1990年3月23日因犯抢劫罪被铜川市印台区人民法院判处有期徒刑十二年；1995年6月21日因犯流氓罪被铜川市印台区人民法院判处有期徒刑四年；2004年9月1日因犯抢劫罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金1000元；2005年10月21日因犯寻衅滋事罪、抢劫罪被铜川市王益区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金1000元，刑期执行至2013年5月4日，后因减刑于2012年5月4日被提前释放。2015年11月28日因涉嫌犯强制猥亵罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
陕西省西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人行某某犯强制猥亵罪一案，于2016年10月19日作出（2016）陕0112刑初551号刑事判决。宣判后，原审被告人行某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年11月27日23时许，被告人行某某酒后行至本市未央区六村堡办事处八家滩村门口，看见下班回家路过的马某，遂起猥亵恶念，尾随马进入该村146号大门行至楼道后，从身后抱住马，一手捂马的嘴，一手用随身携带的折叠刀抵住马相威胁，欲将马拉出大门进行猥亵。马某见状大声呼救。行某某遂用折叠刀在马的面颊及左某部划伤后逃至楼顶。马的房某,4闻讯后随即报警。行某某于当日被公安人员抓获。公安人员从行某某身上提取黑色折叠刀一把，已经随案移交本院。审理中，马某提起刑事附带民事诉讼，要求行某某赔偿其因伤所花的医疗费、后续治疗费、陪护费、营养费、交通费、误工费、精神补偿等费用，共计3万元。经本院主持调解，双方达成协议，行某某家属一次性支付马某赔偿款1.5万元（已履行），马某表示谅解行某某，并出具了谅解书。庭审中，公诉机关认为，行某某因马某的反抗，强制猥亵的犯罪目的未达到，属犯罪未遂。
据此，原审法院认为，原审被告人行某某酒后拦截被害人，持械欲对被害人进行猥亵，遭拒后划伤被害人面颊及左某，其行为已构成强制猥亵罪。因被害人的反抗，行某某犯罪目的未达到，属未遂，对被告人依法从轻处罚。行某某曾因犯抢劫罪和寻衅滋事罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，属累犯，依法应从重处罚；行某某因犯抢劫罪、流氓罪被判处刑罚，仍不思悔改，可酌情从重处罚。行某某归案后，能如实供述其犯罪事实，可依法从轻处罚；行某某家属赔偿了被害人的损失，得到了被害人的谅解，可酌情对被告人从轻处罚。作案工具折叠刀一把，应予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人行某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年又六个月；（二）作案工具折叠刀一把，予以没收。
行某某上诉提出：1.他给被害人赔偿了，被害人对他表示谅解，原审法院在量刑上没有考虑该情节；2.原审法院对他以前犯罪的情况重复予以评价，从重判处了，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人行某某犯强制猥亵罪的事实、情节是清楚、正确的。
上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表和抓获经过。证明2015年11月27日，有群众拨打110报警称在未央区六村堡八家滩164号有一女房客马某称被人用刀捅伤，捅人者在该民房四楼。公安人员赶到现场后在该民房四楼将犯罪嫌疑人行某某抓获。
2.提取、辨认笔录和照片。证明公安人员在抓获行某某时，在他裤子口袋提取到黑色折叠刀一把。该刀具经行某某辨认，确系他捅伤马某的凶器。
3.指认现场照片。上诉人行某某指认他尾随并捅伤马某的地点在西安市未央区六村堡八家滩164号。
4.医院门诊病历和诊断证明。证明马某于2015年11月28日11时52分在北车医院就诊，右面颊部见一长约1厘米裂伤，出血，边缘不整；左某后部见横行伤口，长约3厘米，深约5厘米。诊断为左某部、右面颊刀刺伤。建议清创缝合和住院治疗。
5.被害人马某的陈述。证明2015年11月27日23时，当她用钥匙打开楼道门时，有一个男子从后面过来用手捂她的嘴，她感觉有刀架在她脖子上，该男子让她不要喊，抱着她把她往外拖。她大喊房某,4。该男子就用刀在她脸上划了一下。她蹲到地上，该男子还拖她，她又喊了一声。男子用刀在她左某上戳了一下。由于电子门锁着，男子就往楼上跑。后房某,4拨打110报警。
6.证人董某,4（房某,4）的证言。证明2015年11月27日23时，她在家休息时听见有人喊。她出门看到马某在楼道坐着哭，说被人用刀捅了，她把马某扶进自己家，并打电话报警。后马某的丈夫来把马某带医院看病。民警到后，他们一起在房顶将凶手抓获。
7.证人张某,4（马某之夫）的证言。证明2015年11月27日晚23时许，他听见楼下有吵闹声。他下楼后听人说他媳妇被人捅了。他在房某,4家看到他媳妇马某，马某背上和脸上有血。马某说其进院子时有一个男子尾随，后捂着其嘴，让跟着往外走，该男子手一松，其就喊，该男子就用刀捅了其左某和脸部。
8.上诉人行某某的供述。证明2015年11月27日23时许，他在未央区八家滩小区门口看到一名长发女子，他想抱着摸摸该女子的身体。他尾随该女子到了一栋楼门口，该女子开了门后他跟着进去。后他将该女子抱住，对方就喊叫。他左手捂着女子的嘴，右手搂着女子的腰。女子继续喊，并挣脱了。由于女子抓他的脸，他就用刀将对方脸和肩膀划伤了。因为他没有钥匙出不了门，所以就往楼上跑。后他在楼顶被公安人员抓获了。捅人的刀是黑色的蝴蝶刀，展开长约三十公分。他拿刀是想吓唬对方不要喊了。他抱对方的目的是想摸一下对方身体。
9.前科材料和释放证明书。证明行某某1986年10月1日因盗窃被铜川市劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；1990年3月23日因犯抢劫罪被铜川市印台区人民法院判处有期徒刑十二年；1995年6月21日因犯流氓罪被铜川市印台区人民法院判处有期徒刑四年；2004年9月1日因犯抢劫罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。2005年10月21日因犯寻衅滋事罪、抢劫罪被铜川市王益区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金1000元，刑期执行至2013年5月4日，后因减刑于2012年5月4日被释放。
10.户籍材料。证明行某某案发时已经达到承担完全刑事责任能力的年龄，具有完全刑事责任能力。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定原审被告人行某某持刀威逼被害人，欲对其进行猥亵，遭到拒绝后又持刀伤害被害人，其行为已构成强制猥亵罪。对上诉人行某某所提他给被害人赔偿了，取得了被害人的谅解，原审法院对其量刑过重之上诉理由，经查，原审法院在量刑上考虑到上诉人已取得被害人谅解之情形，对其予以从轻判处了，故该上诉理由不能成立。对上诉人行某某还提出原审法院对他以前犯罪的情况重复予以评价，从重判处了，请求二审法院依法改判之上诉理由，经查，上诉人行某某因犯寻衅滋事罪、抢劫罪被判处有期徒刑，后在刑罚执行完毕五年内又犯强制猥亵罪，系累犯，依法应当从重处罚，对于其在寻衅滋事罪、抢劫罪之前判处刑罚的情节，考虑其前罪的性质、再次犯罪的时间间隔，可酌情对其从重处罚，原审法院不属于重复评价，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 邓少波
二○二○一七年二月十四日
书 记 员 张 茜