陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终266号
上诉人（原审原告、反诉被告）常熟市通顺金属制品有限公司。住所地：常熟市尚湖镇王庄。
法定代表人：何卫强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人金邦庆，陕西树理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安塞天美购物广场。住所地：延安市安塞区城南金明美地商业楼D区。
法定代表人：李珍珍，系该公司经理。
委托诉讼代理人鲁静国，陕西尚德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王战兵，汉族，延安市安塞区人，安塞天美购物广场工作人员。
上诉人常熟市通顺金属制品有限公司因买卖合同纠纷一案，不服延安市安塞区人民法院（2017）陕0603民初1113号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常熟市通顺金属制品有限公司的委托诉讼代理人金邦庆、被上诉人安塞天美购物广场的委托诉讼代理人鲁静国到庭参加诉讼。被上诉人王战兵经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人常熟市通顺金属制品有限公司的上诉请求：1、撤销延安市安塞区人民法院（2017）陕0603民初1113号民事判决书第二项内容，要求判令两被上诉人安塞天美购物广场、王占兵立即清偿拖欠的货款79500元，并支付合同约定的迟延付款违约利息，一直计算到履行之日；2、一审、二审诉讼费、交通费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人正当行使合同约定的权利，无任何违约行为。双方合同约定“法货前乙方支付甲方人民币1500000（大写壹拾五万元整）”此约定说明本合同属于履行义务有先后之分的合同，上诉人属于后履行方，被上诉人属于先履行方，应当先行支付第二笔货款15万元，上诉人才有义务后履行送货。但被上诉人拖延到2017年5月19日才支付货款10万元，上诉人在被上诉人告知其确实有经济困难时，仍立即组织送货并积极安装调试，只用了十天时间，并经过被上诉人验收确认合格，充分维护了被上诉人的利益，上诉人完全是行使正当的后履行抗辩权，迟延交货时间的原因是被上诉人造成的，被上诉人在履行时间上违反了合同约定。被上诉人本身就是安排2017年6月22日开业，并无损失，一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人提供的证据的真实性无法确认，一审法院判决采信不当。
被上诉人安塞区天美购物广场辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，判决结果客观公正，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。2、上诉人违反合同的约定，延迟交付货物的事实及给答辩人所造成的损失是确定的，合同中约定甲方必须于2017年5月1日前交货，并且约定了明确的交货地点，该约定系双方当事人的强制性约定，并未约定先行履行义务条款，虽然合同中约定发货前乙方支付甲方人民币15万元，经双方当事人协商，上诉人同意支付10万元。被上诉人定于2017年6月16日开业的事实是确定的，一审中有证人雷永强和刘涛的证言，一审终上诉人出示了被上诉王战兵与案外人林述强签订的《超市装修工程合同书》，用于证明被上诉人超市的开业时间并不是6月16日，被上诉人的超市系一家大型超市，超市共两层，占地面积一层2727平方米，二层3234平方米，被上诉人采取先开业营业部分超市，其余部分采取陆续装修，陆续开业的模式，林述强与被上诉人王战兵签订的装修部分并非原定于6月16日开业的超市部分，与本案的审理无关联性。
被上诉人王战兵未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。
常熟市通顺金属制品有限公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告立即清偿拖欠的货款79500元，并支付合同约定的迟延付款违约金5000元；2、本案诉讼费、交通费由被告承担。
安塞天美购物广场向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告支付因其延迟交货给原告造成的利润损14778.876元,人工工资26334.9元；房屋租赁损失46666.6元；2、请求依法判令反诉被告退还反诉原告因其不按照采购合同的约定提交货物的货款14043元（原货物价格15100，按照93折计算）；3、请求依法判令反诉被告支付反诉原告因其迟延交付货物的违约金4557元（合同总金额的0.1%，延迟交付货物21天）；4、本案本诉及反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实，2017年4月2日原告（反诉被告）常熟市通顺金属制品有限公司员工雷小刚代表原告与被告（反诉原告）安塞天美购物广场、被告王战兵签订了一份设备采购合同，并附有供货货架价格单，合同就产品名称、规格、数量、颜色、单价，合同总价款，付款方式，技术标准，包装运输，交货时间，签收验收，违约责任等做了明确约定。在所附的货架价格单上对货物的名称、示图、规格、数量、单价，金额都有明确要求。合同还约定，合同总价款217000元，被告分三次付清货款，第一次付17000元，第二次付15万元，第三次付5万元；交货时间为2107年5月1日前交货，交货地点为延安市安塞区天美购物广场；合同第八条还约定了违约金条款即原告违约按合同金额0.1%/天支付违约金，被告迟延付款按照合同金额0.1%/天支付滞纳金。合同签订后被告天美购物广场签合同时付款17000元，2017年5月19日付款10万元，原告于2017年5月22日将设备送到被告超市，2017年5月29日将所有设备安装完毕。原、被告经协商对不合格货物退货20500元，被告安塞天美购物广场、被告王战兵共拖欠原告货款79500元。另查明被告天美购物广场原定于2017年6月16日开业，因原告迟延供货，推迟至2017年6月22日开业，共延误6日，被告安塞天美购物广场的各项损失包括减少的营业收入12667.61，多支出人员工资23712元，支出房屋租赁费39999.6元，违约金4557元。共计80936.21元。
一审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系成立，买卖关系合法有效，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定，全面履行合同义务。原告给被告供货后，被告没有按照约定付款，应该履行付款义务，原告主张要求被告付款并支付滞纳金的请求，本院予以支持，滞纳金原告请求支付5000元，按照5000元支付；被告反诉要求原告赔偿支付因其迟延供货造成的损失并支付违约金，符合合同约定，本院予以支持；被告反诉要求原告退货，因被告在收货时已经经过验收，且货物已经开始使用，无法认定造成破损的原因，因此对被告的这一主张本院不予支持；被告王战兵缺席未到庭，但因其系被告天美购物广场的员工，因此被告王战兵不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百二十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）安塞天美购物广场支付拖欠原告（反诉被告）常熟市通顺金属制品有限公司货物款79500元，并支付滞纳金5000元。二、由原告（反诉被告）常熟市通顺金属制品有限公司赔偿被告（反诉原告）安塞天美购物广场损失76379.21元，并承担违约金4557元。三、驳回被告（反诉原告）安塞天美购物广场的其他诉讼请求。上述第一、二项给付内容相互抵销后，由被告（反诉原告）安塞天美购物广场支付拖欠原告（反诉被告）常熟市通顺金属制品有限公司3563.79元，于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1912元，减半收取956元，由被告（反诉原告）安塞天美购物广场负担。反诉费2468元，减半收取1234元，由原告（反诉被告）常熟市通顺金属制品有限公司负担。
二审期间，上诉人为证明其主张成立，向本院提交安塞区人民法院（2017）陕0603民初1370号民事调解书一份，以证明被上诉人原定的开业时间是2017年6月22日，不存在迟延开业，上诉人并未违约。被上诉人天美超市对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，调解书不能证明被上诉人原计划2017年6月16日开业，超市是6月22日开业。天美和林述强签订的超市装修合同，是超市装修的另一部分。被上诉人天美购物超市提供天美超市的宣传海报一份，以证明该超市原定于2017年6月16日开业。上诉人对海报的真实性不认可，称一审中被上诉人从未提出有2份海报，6月16日开业没有任何证据证明。本院对上诉人提交的调解书的真实性予以认定，被上诉人提供的海报系其单方制作，故不予采信。本院对原审查明事实予以认定。
本院认为，依法成立的合同应当履行。上诉人与被上诉人达成超市货架买卖的合意，并签订《设备采购合同》。合同中约定：“发货前，乙方支付甲方人民币150000元。”甲方必须于2017年5月1日前交货。如甲方不能按期交货或者完成安装，则视为违约，违约金为总合同金额的0.1%天，乙方不能按期付款，乙方必须向甲方支付总合同金额的0.1%天的滞纳金，由此造成的实际损失如违约金不能弥补的，甲方有权另行追究乙方赔偿责任。本案争议的焦点在于，上诉人对被上诉人是否享有先履行抗辩权。本案中，上诉人已经按照约定向被上诉人交付货物，被上诉人应当履行支付剩余货款79500元的义务。双方虽然约定发货前，被上诉人应当支付货款150000元，但同时约定上诉人需在2017年5月1日前将货物发送至指定地点，双方约定的义务并无先后顺序，故上诉人未按约定时间发送货物，存在违约行为，被上诉人未在发货前支付约定的货款，亦存在违约，因合同就双方各自的违约行为进行了约定，故应当承担违约责任，被上诉人应当向上诉人支付迟延付款的违约金5000元，上诉人应依合同约定向被上诉人支付违约金4557元。上诉人称其享有先履行抗辩权的理由不能成立，本院依法不予支持，其要求被上诉人支付违约金至实际支付至履行之日超出其原审诉求，本院依法不予支持。被上诉人称因上诉人迟延交货给其造成损失，要求赔偿，但其提交的证据不足以证明其原定于6月16日开业或者迟延交货与其迟延开业之间存在直接的因果关系，故对其要求上诉人赔偿损失的请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市安塞区人民法院（2017）陕0603民初1113号民事判决第一项；
二、撤销延安市安塞区人民法院（2017）陕0603民初1113号民事判决第二项、第三项；
三、由上诉人常熟市通顺金属制品有限公司支付被上诉人安塞天美购物广场违约金4557元；
上述第一、三项给付内容相互抵销后，由被上诉人安塞天美购物广场支付上诉人常熟市通顺金属制品有限公司货款及违约金共计79943元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。
四、驳回被上诉人安塞天美购物广场的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费956元，反诉费1234元，共计2190元，由上诉人常熟市通顺金属制品有限公司负担290元，被上诉人安塞天美购物广场负担1900元，。二审案件受理费1912元，由上诉人常熟市通顺金属制品有限公司负担200元，被上诉人安塞天美购物广场负担1712元。
本判决为终审判决。
审判长 马东风
审判员 武 烨
审判员 李欣南
二〇一八年四月十一日
书记员 侯序楠