西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2018)陕71行终419号
上诉人(原审原告)西安顺络商贸有限公司，住所地西安市灞桥区纺科路东段36号。
法定代表人冯纪春，总经理。
委托代理人董烜，陕西云德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)西安市灞桥区食品药品监督管理局，住所地西安市灞桥区席王街道电厂东路16号友谊酒店院内。
法定代表人周筱梅，局长。
委托代理人李可亮，该局工作人员。
委托代理人李兰英，陕西瀚沃威律师事务所律师。
上诉人西安顺络商贸有限公司(以下简称顺络公司)因诉西安市灞桥区食品药品监督管理局(以下简称灞桥区食药监局)食品行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1906号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定，2017年3月6日，被告灞桥区食药监局依法对原告销售的食品进行抽样检验，由第三方检验机构西安市产品质量监督检验院进行检测，2017年3月31日，检测机构出具《检验报告》，报告结果评价为：样品按GB/T20977-2007标准检验，判定为不合格。被告灞桥区食药监局向河北省衡水市故城县食品和市场监督管理局发出西灞食药监函[2017]18号《关于协查鑫天全恒牌活力益生菌蛋糕的函》。2017年4月21日故城县食品和市场监督管理局向被告复函。2017年4月24日被告据此对原告立案调查，依法对原告的法定代表人冯纪春进行了询问。2017年8月30日被告向原告送达了（西灞）食药监食罚告[2017]102号《行政处罚事先告知书》及（西灞）食药监食听告[2017]102号《听证告知书》。2017年9月4日原告向被告递交了听证申请，被告于2017年9月14日向原告发出（西灞）食药监食听通[2017]02号听证通知书。2017年9月21日被告举行了听证。2017年10月11日被告作出了（西灞）食药监食罚[2017]102号《行政处罚决定书》，并于次日向原告送达该决定书。
一审法院认为，本案争议焦点在于被告是否应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条对原告免予处罚。原告主张应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定对其免予行政处罚。根据该条规定，免予行政处罚应当同时具备三个条件：（1）食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务；（2）有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；（3）能如实说明其进货来源的。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”本案中，原告虽能如实说明进货来源，但原告未提供充分证据证明其履行了进货查验义务，对所采购的食品不符合食品安全标准不知情。另，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚…”。该条规定是“可以”并非“应当”，是否适用该条系被告自由裁量权范畴。本案中，由于原告系西安市灞桥区教育局“营养改善计划”的供货商，原告经营的涉案食品均销售至灞桥区多所学校，消费群体主要为中小学生这一特殊群体，因此更应重视食品安全问题，被告根据本案实际情况，对原告的违法行为没有免予处罚不违反上述法律规定。故对原告的主张不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”。本案中，原告经营的活力益生菌蛋糕添加剂含量超过食品安全标准限量，构成经营不符合食品安全标准食品的违法行为，应当予以处罚。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项规定:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证；……（三）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”。被告据此作出行政处罚，符合法律规定。根据庭审调查核实的证据证明，被告在立案后依照《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规规定，履行了立案、调查、收集、调取证据、依法采取查封、扣押措施、举行听证、听取当事人陈述、申辩、行政处罚事先告知、送达等法定程序，程序合法。综上，被告所作行政处罚事实清楚，程序合法，不具备《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的法定撤销事由。原告的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告西安顺络商贸有限公司的诉讼请求。
上诉人顺络公司上诉称:一、原审事实认定不清。1、原审法院未审查被上诉人行政处罚行为内容的合法性。被上诉人将“公司台账制度”与《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的“进货检查义务”相混淆，其认定事实与法律不匹配，导致该处罚的内容不合法。2、原审法院对处罚数额的事实认定不清，被上诉人在一审时未提交相应证据证明其处罚数额的依据，属于行政处罚内容违法。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院只审查被上诉人处罚行为的程序是否合法过于片面。2、被上诉人行政处罚明显不适当。上诉人在销售过程中不仅做到了“进货检验义务”，能够说明进货来源，也能够配合调查及时召回不合格产品，未造成实际危害后果，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条之规定，被上诉人不应对其予以处罚。故请求二审法院:1、撤销(2017)陕7102行初1906号行政判决书，依法改判撤销灞桥区食药监局作出的（西灞）食药监食罚[2017]102号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人灞桥区食药监局答辩称:1、《食品安全法》中规定的“进货检查义务”是针对所有经营者的，而同时上诉人作为食品经营企业，应依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定，依法建立食品进货查验记录制度；2、被上诉人在一审时已经提交相应证据证明其处罚数额正确，上诉人要求公开的计算方法不属于诉讼中应提交的证据。故其作出的处罚决定事实清楚，程序合法，幅度适当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，依法予以确认。
本院认为，上诉人顺络公司经营的鑫天全恒牌活力益生菌蛋糕超范围、超限量使用食品添加剂的事实，有食品安全抽样检验抽样单、检验报告、现场检查、询问调查等证据予以佐证，其行为已违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项的规定，依法应予以处罚。被上诉人灞桥区食药监局依法受理案件后，根据相关证据，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项等规定，遵循法定程序，对上诉人顺络公司的违法行为作出的（西灞）食药监食罚[2017]102号《行政处罚决定书》，并无不当。关于上诉人顺络公司提出“被上诉人将'公司台账制度'与《食品安全法》第一百三十六条规定的'进货检查义务'相混淆，其认定事实与法律不匹配，导致该处罚的内容不合法”的上诉理由，经查，依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定，上诉人顺络公司作为食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度。本案中，被上诉人灞桥区食药监局认定上诉人未能履行进货查验义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的免于处罚情形，亦无不当。故上诉人主张“其已履行进货检查义务且能够说明进货来源，应对其免于处罚”的意见，于法无据，本院不予支持。关于上诉人提出“原审法院处罚数额的事实认定不清、被上诉人作出处罚幅度明显不适当”等上诉理由，因缺乏事实根据和法律依据，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元,由上诉人西安顺络商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋蒙蒙
审判员 屈艳红
审判员 高 洁
二〇一八年六月十四日
书记员 王 惠