湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)湘1322刑初22号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人欧某某，男，1979年7月21日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年12月26日被取保候审,经本院决定,于2018年1月12日被逮捕,同年1月14日被取保候审。
辩护人刘德辉，湖南楚梅律师事务所律师。
湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2018]12号起诉书指控被告人欧某某犯非法持有枪支罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。2018年1月9日，新化县人民检察院以新检公诉刑变诉[2018]5号变更起诉决定书指控被告人欧某某犯非法制造枪支罪，向本院重新提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新化县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人欧某某及其辩护人刘德辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：2016年12月份的一天，被告人欧某某购买了一根不锈钢管子，拿至上梅镇民主村杨某（另案处理）的铁匠铺，要求其帮忙加工制作成一杆鸟铳，杨某应允，并收了1400元费用。2016年12月16日，被告人欧某某携带着从杨某处制作好的鸟铳前往新化县炉观镇陇山村南北水库的山里打鸟时，被民警当场查获。经鉴定，从欧某某处缴获的鸟铳系以火药为动力，利用管状器具发射弹丸的枪支。
为证明上述事实，公诉机关提交了以下证据：1、物证枪支照片；2、户籍资料、到案经过等书证；3、证人杨某的证言;4、被告人欧某某的供述与辩解；5、鉴定意见；6、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人欧某某违反枪支管理规定，私自制作枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法制造枪支罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，欧某某起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。提请本院依法判处。
被告人欧某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议,但辩称其未制造枪支，其行为是非法持有枪支,不构成非法制造枪支罪。
被告人欧某某的辩护人辩称,被告人欧某某没有制作枪支的技能，在制作枪支的过程中也没有参与。欧某某的犯罪应该以非法持有枪支来定罪量刑。
经审理查明：2016年12月份的一天，被告人欧某某购买了一根不锈钢管子，拿至新化县上梅镇民主村杨某（另案处理）的铁匠铺，要求杨某帮其加工制作一杆鸟铳，杨某应允，并收了欧某某1400元费用。数日后，欧某某从杨某的铁匠铺取回制作好的鸟铳。2016年12月16日，被告人欧某某携带该鸟铳前往新化县炉观镇陇山村南北水库的山里打猎时，被民警当场查获。
2016年12月16日，欧某某被新化县公安局行政拘留十日。
经娄底市公安局物证鉴定所鉴定人孙某2、周某鉴定，从欧某某处缴获的鸟铳系以火药为动力，利用管状器具发射弹丸的枪支。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审举证、质证和查证属实的下列证据予以证明:
1、物证枪支照片一张证明，被告人欧某某持有的鸟铳外观状况,与被告人的供述相印证。
2、书证
(1)证据保全决定书、证据保全清单、涉案财物入库单证明，被告人欧某某持有的鸟铳被依法收缴。
(2)户籍资料一份证明，被告人欧某某涉嫌犯罪时已达完全刑事责任年龄。
(3)公安行政处罚决定书一份证明,2016年12月16日，欧某某被新化县公安局行政拘留十日。
(4)到案经过一份证明，欧某某于2016年12月16日被民警抓获。
3、同案人杨某的供述证明，2016年12月份的一天，欧某某拿着一根1.4米长的不锈钢管子来到他的铁匠铺，要他加工制造一支鸟铳，他分两次收取了欧某某1400元钱，花了一个星期做成了一只鸟铳，之后欧某某来他那里取走了鸟铳。
4、娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴（痕迹）字[2016]815号物证鉴定书鉴定意见证明，欧某某持有的鸟铳系以火药为动力，利用管制器具发射弹丸的枪支。
5、辨认笔录及辨认照片一份证明，2016年12月26日，辩认人欧某某在见证人邹某的见证下，从不同男性的12张免冠照片中辨认出帮他制作鸟铳的“杨铁匠”。
6、被告人欧某某的供述与辩解证明，他平时在山里做事的时候，看到别人用鸟铳打鸟，也想搞把鸟铳来打鸟。2016年12月初左右的一天中午，他在新化县上梅镇跑马岭下边一个卖水管的店子里，跟店老板讲要买根做鸟铳的不锈钢管子，老板讲要180元一米，他买了一根1.4米长的不锈钢管。当天下午四、五点钟，他把这根管子拿到炉观镇一个小地名叫“吉许哈”的地方的一个外号喊“杨铁匠”（杨某）的那里，他问“杨铁匠”：“我自已出管子，做支鸟铳要多少钱”？“杨铁匠”说要800元钱，他把管子给“杨铁匠”看了后，“杨铁匠”说管子太厚，需要把管子直径改小，要加价600元，一共1400元。他答应了，先交了1000元给“杨铁匠”，然后他们互留了电话号码。过了十多天的一个下午，“杨铁匠”打电话说鸟铳做好了，叫他去拿。他一个人骑车过去，看了鸟铳后很满意，就把余款400元给了“杨铁匠”。鸟铳总长一米五左右，上面有一条黄灰色的背带，铳管是一根银白色的不锈钢管，铳柄是黄色木质的。2016年12月16日上午10点多钟，他把鸟铳装好硝和铁弹丸、爆药，然后一个人背着鸟铳到水库里面的山上去打鸟，在南北水库堤上行走时被公安民警抓获。
本院认为，被告人欧某某违反枪支管理规定，私自制作枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。公诉机关指控被告人欧某某犯非法制造枪支罪的事实与罪名成立，依法应当以非法制造枪支罪追究其刑事责任。被告人欧某某及其辩护人辩称，被告人欧某某没有制作枪支的技能，也没有参与制作枪支，其行为不构成非法制造枪支罪。经查，被告人欧某某是非法制造枪支的犯意提出者，并向同案人杨某提供了制造枪支的主要材料，被告人欧某某与同案人杨某系非法制造枪支的共犯。因此，对被告人及辩护人该辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人欧某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人欧某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人欧某某的犯罪情节和悔罪表现，对被告人欧某某宣告缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，可对被告人欧某某宣告缓刑。基此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人欧某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘学军
人民陪审员 吴楚南
人民陪审员 晏爱娣
二〇一八年三月二十日
代理书记员 彭 岚
附相关法律条文：
对《中华人民共和国刑法》的适用
1、第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
2、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
3、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
5、第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。