内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)内08刑终85号
原公诉机关杭锦后旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘军，男，1973年1月24日出生于内蒙古自治区杭锦后旗二道桥镇，汉族，初中文化，个体，捕前住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇,户籍地杭锦后旗陕坝镇。2015年7月7日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被杭锦后旗公安局刑事拘留,同年8月14日被逮捕。现羁押于杭锦后旗看守所。
辩护人李耀忠，内蒙古惠泽律师事务所律师。
杭锦后旗人民法院审理杭锦后旗人民检察院指控原审被告人刘军犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年7月15日作出（2016）内0826刑初36号刑事判决。原审被告人刘军不服，提出上诉。本院于2016年9月2日受理后，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月份，被告人刘军加入“河南精彩在沃电子商务有限公司”和“河南沃加油电子商务有限公司”两个传销公司建立的4G商城传销网站成为会员（以刘军的身份注册的会员账号为lj5888、刘军以妻子冯某某的身份注册的会员账号为fdq5888）后，为谋取非法利益，被告人先后成立精彩沃商城售后服务中心、内蒙古沃顺电子商务有限公司（与梁某某成立），以推广联通4G商城为幌子在巴彦淖尔市地区进行传销活动，即：“缴纳9999元（或10000元）即可成为4G商城VIP会员，获得一台价值3999元的蝶变手机、一张含有两年内每月396元话费套餐（2000分钟通话、6G流量）的联通手机4G卡（实际上只发放部分手机卡，卡内资费也并非宣传的每月396元）、10000元电子购物币（实际上无网上商城），以及获得往下发展会员的资格（后又推出电信套餐、河南科霖达菊珍饮品公司的股权和菊珍饮品）；每个会员在自己名下分A、B两个区发展下线会员即可获得相应的奖励【渠道佣金（第一层A、B两个区各发展一名下线会员奖励3000元，从第二层开始，每层产生1：1就奖励5000元，给到无限层）、广告服务费（4-13层见点100元，按照市场倍增学4-13层共有8184个点位，全排满可拿80多万元）、教育培训奖（营业主任见点300元、经理见点600元、总监见点900元）、渠道总监（持续每日拿小市场每日总业绩5%的分红）、渠道股东（拿联通电子渠道每日全国总业绩2%的加权分红）、互助基金=购物基金（公司决策补贴两个客户群体：第一：0元收入会员，第二：未回本金会员）】，并按照会员-
营业主任-市场经理-市场总监-渠道总监-
渠道股东的模式逐层晋升享受返利。”截止案发，被告人直接发展的会员有石某某、韩某甲、高某甲、菅某某等人，级别为渠道股东。经湖南鉴真司法鉴定中心鉴定，4g商城数据库中记录以冯某某名义（账号fdq5888）推荐网络下线账号数量269，推荐网络下线层级18级，返利117425.24元；以刘军本人（账号lj5888）名义推荐网络下线账号数量34，推荐网络下线层级7级，返利65075.96元。综上，被告人刘军直接或间接发展下线268人（因会员姓名王某甲系张某甲借用王某甲的身份证办理），非法获利182501.2元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书证实，2015年7月6日，菅某某等人将刘军、梁某某扭送至杭锦后旗公安局称：“刘军、梁某某以精彩在沃4G商城的名义发展会员，每人缴纳10000元成为会员，就可以发展下线，推销手机搞传销活动，发展下线50余人。”同日，杭锦后旗公安局受理案件，并对本案立案侦查。
2.犯罪嫌疑人归案情况的说明证实，2015年7月6日，菅某某等人将被告人刘军扭送至杭锦后旗公安局。
3.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、搜查证、搜查笔录证实，2015年7月6日,杭锦后旗公安局从被告人处扣押用于传销的蝶变手机1部。2015年7月23日，杭锦后旗公安局对被告人位于杭锦后旗陕坝镇鑫河国际小区11号楼x单元xx室的住所进行搜查，并对查获的中国银行卡（卡号：xxxx）1张、中国工商银行卡（卡号：6222082703000596761）1张、中国农业银行卡（卡号：xxxx，卡号,xxxx）2张、收款收据（房租交款收据，票号4000911）1张、中国农业银行客户通知书（汇款凭条）4张、领条（今从冯某某老师处领走蝶变plus一部、蝶变9999一部.张某丙2015.5.17）1张、领手机名单4张、申请书1张、蓝色笔记本1本予以扣押。其中记录证实，被告人及其发展的会员的名单及帐号（fdq5888冯某某；lj5888刘军；zxz5888刘某甲；z5888张某乙；yl5888高某甲；王某乙......）、手机号情况；其中领条证实，2015年5月17日，张某丙从冯某某处领取蝶变plus手机一部、蝶变999手机一部；其中收款收据及笔记本记录证实，被告人刘军租用巴彦淖尔市临河区金川大道四季花城四区嘉里酒店写字楼支付房租情况及涉案会员分摊租金明细；部分发展会员（王某丙、王某丁、付某某、王某戊、王某己、王某庚）的安置情况。2015年7月24日，杭锦后旗公安局将被告人寄存于菅某某家的菊珍怀菊植物饮品77件予以扣押；2015年7月31日，闫某某向杭锦后旗公安局上交菊珍饮品1件。2015年7月24日，杭锦后旗公安局从被告人处扣押华晨宝马520型汽车1辆，宇航人沙棘番茄软胶囊2件，宇航人欣昌软胶囊4盒、千禧霉素沙棘果茶12盒、菊珍饮品1件、蝶变999手机1部、天元电信手机2部。其中发放手机清单、领条、手机维修记录、精彩在沃4G商城电子出库单、会员名单证实，发展的会员情况、发放手机情况、领取手机情况、手机故障及返修情况。
4.杭锦后旗工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、工商行政管理机关案件调查终结报告、杭锦后旗工商行政管理局随案移送清单、杭锦后旗工商行政管理局协助调查函、举报材料、报案材料、精彩在沃4G商城电子商务业务介绍的宣传材料、内蒙古沃顺电子商务有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、个体户状态查询、申请书、多名被害人的身份证明、银行卡、承诺书、自制关系图、手机照片证实，2015年6月，杭锦后旗工商局接到多人举报被告人组织、领导传销活动诈骗财物，被告人刘军以推广联通精彩在沃4G商城的名义对外宣传发展下线会员，并注册内蒙古沃顺电子商务有限公司发展会员；多名被发展的会员提供身份证明及领取的手机照片，被告人及冯某某银行流水情况，被害人为汇款或返利提供的银行卡，以及部分会员绘制的上下线会员情况；2015年7月24日，杭锦后旗工商局调查终结认为刘军传销一案涉嫌犯罪，并将案件材料及扣押物品一并移送至杭锦后旗公安局。
5.中国联合网络通信有限公司巴彦淖尔分公司出具的证明证实，联通公司无4G商城中介绍的所有经营项目；联通公司也未对任何企业进行授权经营此项目；4G商城项目介绍中内容与联通公司无关。
6.发展会员关系图、杭锦后旗公安局经侦队绘制的刘军涉嫌组织、领导传销活动发展会员网络图证实，被告人刘军直接发展部分下线会员的情况，以及被告人发展的部分下线会员继续发展下线会员的情况。
7.梁某某、刘军、冯某某、赵某甲中国农业银行账户明细证实，涉案人员办理会员或返利时使用的银行账户的交易情况，同时也间接证实被告人明知其未向联通公司单位帐号汇款，而是直接将款项汇至赵某甲等个人账户。
8.《关于协查河南科霖达菊珍饮品真伪的复函》、《关于对市局转发调查河南科霖达菊珍饮品真伪的函的回复》、《关于河南科霖达菊珍饮品真伪的回复》、河南科霖达菊珍饮品股份有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、成品出厂质量检验报告证实，河南科霖达菊珍饮品股份有限公司系正规企业，协查的菊珍饮品系科霖达公司生产，科霖达公司与河南郑州市精彩在沃4G商城总公司签订供销合同，生产特制菊珍产品给河南郑州市精彩在沃4G商城总公司，科霖达公司未向刘军和梁某某销售菊珍产品，科霖达公司与河南郑州市精彩在沃4G商城总公司系合作关系，目前已解除合作关系。
9.报案材料、案件移送通知书证实，巴彦淖尔市临河区多名报案人称被郭某甲、王某辛、梁某某、张某丁等人以中国联通4G电子商城诈骗，巴彦淖尔市公安局将梁某某等人以涉嫌非法经营移送临河区公安局经济犯罪侦查大队侦查。
10.罚没款专用收据证实，梁某某向杭锦后旗公安局缴纳非法所得40000元，张某戊缴纳6500元。
11.立案决定书、起诉意见书证实，2015年5月16日，新田县公安局对4.28网络传销案进行立案侦查；2015年10月14日，新田县公安局以组织、领导传销活动罪将以孙某某（成立河南精彩在沃电子商务有限公司和河南沃加油电子商务有限责任公司并建立4G商城网站，以发展联通4G业务和打造4G商城为幌子进行传销活动）为首的多名犯罪嫌疑人移送审查起诉。
12.不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书证实，新田县人民检察院出具说明认为：“冯某某系不知情的情况下被刘军借用名义加入传销组织且没有发展下线、参与组织管理，情节显著轻微，不构成组织、领导传销活动罪。新田县公安局对冯某某涉嫌组织、领导传销活动罪没有管辖权。”
13.购房贷款申请审批书、中国银行个人一手住房贷款合同、协助查询财产通知书、证明证实，2013年8月17日，被告人刘军与巴彦淖尔市昌祺房地产开发有限责任公司网签了位于杭锦后旗陕坝镇鑫河国际小区11号楼2单元701室的房产；2013年10月17日，被告人购买该房产办理了购房贷款，首付150213元，贷款210000元。
14.调取证据清单、金冠汽车销售合约书、笔记本记录、收据、车辆登记证书、汽车抵押登记通知书、中国银行分期付款抵押合同证实，2015年4月29日，被告人购买华晨宝马XXXX型轿车（车牌为蒙xx**）,车款370000元，办理抵押贷款250000元，车辆抵押至中国银行巴彦淖尔分行。
15.常住人口基本信息证实，被告人生于1973年1月24日，户籍地在内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇西郊街北城郊一道巷115号。
（二）证人证言
1.证人梁某某的证言证实，被告人与梁某某对外宣传发展会员的精彩在沃4G商城的总公司为“河南精彩在沃电子商务有限公司”、“河南沃加油电子商务有限公司”，对外以推广联通公司4G商城业务发展下线会员。2015年4月，梁某某与被告人租赁临河区金川大道四季花城四区嘉里酒店写字楼成立内蒙古沃顺电子商务有限责任公司发展4G商城下线会员，并按照总公司的制度晋升及返利，联通沃4G商城项目里面的奖金制度很多都兑现不了，该电子商务模式就是一层一层拉人头发展会员，没有具体业务。
2.证人冯某某的证言证实，2014年11月，郭某甲向刘军和梁某某等人宣传4G商城，后刘军用冯某某的身份信息在4G商城注册会员，并发展下线会员韩某甲、石某某、高某甲、菅某某、张某戊等人，冯某某帮助刘军夸大宣传作4G商城挣钱，会员入会费转账至总公司赵某甲、顾某某等账户（一个对公账户没有使用过）。2015年3月份左右（具体时间记不清了），张某丁、梁某某和刘军商量成立了内蒙古沃顺电子商务有限公司用于推广4G商城业务，公司在四季花城嘉里酒店5楼，张某丁、梁某某和刘军在公司里接待前来咨询4G业务的人，并且给这些人宣传讲解4G商城业务。刘军这个网体上的人差不多有200多个人。
3.证人张某己的证言证实，张某己在内蒙古沃顺电子商务有限责任公司主要负责手机售后服务，平时就是客户的手机出现问题，向总公司（位于河南省的精彩在沃4G商城总公司）的售后服务解决，再就是平时对入会的客户通过网络向总公司上报客户资料（报单）。2015年3月底，梁某某和刘军在嘉里酒店租用了办公场所，并将手里的业务合并。刘军手下的主要会员是解某某、菅某某、白某甲、韩某甲、石某某等人，股权证明和股权转让协议书是总公司发回来的，一直在四季花城那的办公室放的。
4.证人韩某甲、高某甲、石某某、解某某（曾用名谢某某）、菅某某、张某丙、刘某甲、李某甲、刘某乙（妻子高某乙为会员）、聂某某、张某庚、张某辛（曾用名张某子）、赵某乙、王某子、王某戊、付某某、王某己、史某某、刘某丙、卢某某、陈某甲、张某戊、鲁某某、刘某丁、贾某甲、张某甲、刘某戊、闫某某、白某乙（曾用名白某甲）、贾某乙、李某乙、陈某乙、温某某、于某某、张某丑、周某甲、魏某某、李某丙、高某丙、王某丑、何某某、王某寅、刘某己、刘某庚、韩某乙、贺某某的证言及绘制的伞形图证实，以上等人系被告人进行虚假宣传直接或间接发展的4G商城部分下线会员，以及以上等人在被告人的组织、领导下进行传销活动的时间、支付费用、上下线及传销组织运行方式等情况，且用于发展会员的手机和卡存在问题。
5.证人郭某乙(又名郭某甲)证言证实，郭某乙引荐发展刘军、梁某某加入河南精彩在沃4G商城。
6.证人孙某某的证言证实，2014年11月，孙某某先后注册了河南精彩在沃电子商务有限公司、河南沃加油电子商务有限公司与郭某乙等人虚构推广联通公司4G商城业务向全国发展会员进行传销活动。
7.证人赵某甲、顾某某的证言证实，以顾某某、赵某甲名义在农行办理的账户是同学王某卯和王某卯的老公孙某某让帮忙办理的，该农行账户一直由孙某某管理、使用，顾某某、赵某甲还知道王某巳也为孙某某帮忙办理了银行卡。
8.证人苏某某的证言证实，河南科霖达菊珍饮品股份有限公司与与孙某某的河南沃加油电子商务有限公司是合作关系，河南沃加油电子商务有限公司（4G商城）向科霖达公司订制菊珍饮品及购买科霖达公司部分股权，科霖达公司为精彩在沃4G商城提供办公场地。
9.证人王某甲的证言证实，2015年6月初，王某甲的朋友张某甲借用王某甲的身份证、工商银行卡办理了业务（交10000元给一部手机和话费，还有商城金币）。
10.证人陈某丙、刘某辛、贾某丙的证言证实，被告人及其发展的下线会员向三人宣传联通4G商城业务。
11.证人余某某的证言证实，2015年4月29日，刘军和冯某某购买的宝马车共支付375000元（含5000元购车手续费），其中4月29日在中行刷卡支付定金26000元，5月15日刷卡支付40000元，5月16日支付9000元现金，用一辆红色起亚车抵顶50000元，剩余250000元在中行办的贷款。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘军的供述和辩解证实，被告人成为河南精彩在沃4G商城会员后，按照总公司的传销模式，在巴彦淖尔市地区组织、领导传销活动。
（四）鉴定意见
电子物证鉴定意见书、关于“4g商城”数据库中会员刘军、冯某某的情况说明证实，2015年10月15日，湖南省鉴真司法鉴定中心出具的鉴定意见为：“在数据库中，有五张表的数据涉及会员信息，分别为4g商城会员分布、1jh888全线会员、xyp888全线会员、会员表、会员附表。4g商城会员分布统计了会员的分布情况，涉及全国31个省份287个城市，其中渠道股东的数量为272、渠道总监的数量为549、市场总监的数量为2663、渠道经理的数量为1118、营业主任的数量为1754、其他会员数量为59814；通过对奖金制度的分析，可以认定，数据库中会员收入情况与鉴材描述渠道佣金、广告服务费、教育培训奖的奖励机制相符，会员收入与其A、B两区下级发展层级、数量相关，两区发展越平衡、层级越多、下线人数越多，其收入就越高。”2016年4月8日，湖南鉴真司法鉴定中心出具情况说明，4g商城数据库中记录以冯某某名义（账号fdq5888）推荐网络下线账号数量269，推荐网络下线层级18级，返利117425.24元；以刘军（账号lj5888）名义推荐网络下线账号数量34，推荐网络下线层级7级，返利65075.96元；以及所有推荐下线账号清单，其中账号fdq5888所有推荐下线账号清单为（高某甲gl5888、刘某丁lxj5888......共269个），账号lj5888所有推荐下线账号清单为（高某甲gl5888、刘某丁lxj5888......共34个）。
（五）视听资料
视频光盘证实，公安机关讯问被告人时进行的同步录音录像。
原审法院认为，被告人刘军加入传销组织后，以推广联通4G商城业务为幌子，积极发展下线参加者，并要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。对于被告人及辩护人提出的具有自首情节、发展的会员人数少的辩护意见，经查，被告人的归案情况说明及证人证言已证实被告人系被扭送至公安机关；发展会员的人数有传销公司总部后台数据库的鉴定意见，结合在案部分证人证言、传销人员关系图、银行账户交易记录等证据可综合予以认定查明数量，故被告人及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人当庭认罪，酌情可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第四条之规定，认定被告人刘军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；继续追缴被告人刘军的违法所得财物及涉案扣押用于传销的物品（手机、菊珍饮品）依法予以没收，没收物品由杭锦后旗公安局依法处理。
上诉人刘军以“其有自首情节，原判量刑过重”为由，提出上诉。
辩护人提出“上诉人刘军的行为不构成组织、领导传销活动罪”的辩护意见。
巴彦淖尔市人民检察院阅卷审查后认为，上诉人刘军不具备自首情节，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同,对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘军以推广联通4G商城业务为名，积极发展下线参加者，并要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人财物，扰乱社会经济秩序，且情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人刘军及其辩护人提出“上诉人刘军有自首情节，其行为不构成组织、领导传销活动罪”的上诉理由和辩护意见，经查，2015年7月6日，菅某某等人将以“精彩在沃4G商城”名义发展会员、缴纳会费、推销手机搞传销活动的上诉人刘军扭送至杭锦后旗公安局，上诉人刘军不具备自动投案的条件，无自首情节；上诉人刘军在河南两个传销公司建立的4G商城传销网站成为会员后，为谋取非法利益，先后成立精彩沃商城售后服务中心、内蒙古沃顺电子商务有限公司，以推广联通4G商城为幌子在巴彦淖尔市地区确定传销模式、采购商品、制定规则进行宣传和发展下线活动，
在案证据有报案材料、证人证言、鉴定意见书、传销人员关系图、银行账户交易记录及上诉人刘军的供述能够相互印证，其行为符合组织、领导传销活动罪的构成要件。故其上诉理由和辩护辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。检察机关的意见予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 莉
审 判 员 焦世东
代理审判员 杨 颖
二〇一六年一月十八日
书 记 员 邬耀天
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。