文号：（2014）张中民终字第580号
密级：秘密
缓急：急
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单位：民一庭
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主送：本案各当事人及诉讼代理人
标题：张掖市中级人民法院民事判决书
上诉人（一审原告）甘肃隆生建设有限责任公司。
公司地址：张掖市甘州区某村村委会。
法定代表人于某，系该公司总经理。
委托代理人何某，系该公司办公室主任。
委托代理人何某，系该公司法务部人员。
被上诉人（一审被告）安某，男，裕固族，甘肃省肃南县人。
委托代理人李雷，系甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人甘肃隆生建设有限责任公司因与被上诉人安某劳动争议一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第2646号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃隆生建设有限责任公司委托代理人何某，被上诉人安某的委托代理人李雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年1月19日，被告到原告公司上班，从事驾驶员工作，双方口头约定：被告上班第一个月的日工资为80元，从第二个月起日工资为85元。原告于2013年2月-3月将被告调往与原告有业务联系的甘肃屯泉建设有限公司上班。被告上班期间，原告以借支的形式支付了原告的工资1500元，其余工资未付。2013年5月15日，被告离开原告公司，再未到原告处上班。
另查明，被告在原告公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告参加社会保险。在庭审中，原、被告认可被告上班期间的出勤天数为86天。
一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。
本案原、被告均符合我国法律法规规定的劳动关系的主体资格，证人证言和原告提交的考勤表也能够证明被告在原告公司提供劳动、并受原告约束和管理的事实，且被告提供的劳动是原告的业务组成部分，故依法确认原、被告之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”本案原、被告在劳动关系存续期间，原告存在未及时足额为被告发放工资、未与被告签订书面劳动合同、未为被告缴纳社会保险费等违法行为，故被告要求与原告解除劳动关系的请求符合法律规定，予以支持。一审法院认定原、被告解除劳动关系的时间为2013年5月15日。原告除应当向被告支付拖欠的工资外，还应依法向被告支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未订立书面劳动合同的双倍工资。
我国《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”原告与被告建立劳动关系后，原告未为被告办理社会保险参保手续，违反了劳动法律法规的规定。故被告要求原告为其缴纳社会保险费的请求符合法律规定，应予支持，但具体缴费年限、缴费标准应按社会保险经办机构核定的标准计算。关于被告主张的加班工资，因被告未就其加班的事实举证，且根据原告提交的考勤表和被告的陈述，被告于2013年1月19日上班，2013年5月15日离岗，被告只上了86天班，根据被告的上班天数判断，被告不存在加班的事实。故对被告的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：一、原告向被告支付拖欠的工资5701.25元〔（21.75天/月×80元/天＋64.25天×85元/天）－1500元〕；二、原告向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资5461.25元〔（86天－21.75天）×85元/天〕；三、原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金910.60元〔83.74元/天（日平均工资）×21.75天/月×0.5月〕；四、原告为被告办理双方劳动关系存续期间的社会保险缴费手续，并补缴社会保险费用，具体缴费时间、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位承担部分由原告承担、个人承担部分由被告承担。上述一、二、三项合计12073.10元，限原告于本判决书生效后3日内履行。案件受理费5元（已减半收取），由原告甘肃隆生建设有限责任公司负担。
一审判决宣判后，甘肃隆生建设有限责任公司不服一审判决提起上诉。其上诉理由为：一、一审判决适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人均符合法律规定的主体资格，被上诉人在上诉人公司提供劳动，并受上诉人约束和管理，且被上诉人提供的劳动是上诉人的业务组成部分，故确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人认为，用人单位同样具有劳务关系的主体资格，结合本案事实，上诉人是建筑公司，需要临时性、一次性、季节性的务工人员。若认定为劳动关系，冬季停工如何保障被上诉人的劳动条件，被上诉人如何为上诉人提供劳务？一审判决适用法律及劳动关系的认定属其主观臆断，与事实不符。二、一审判决认定事实错误。被上诉人在庭审中多次陈述，其利用空闲到建筑工地务工，双方约定以考勤作为计算劳务报酬的依据。被上诉人和证人均证实务工时根据自己的空闲及天气变化来务工，考勤表上也显示出被上诉人出勤的随意性。而一审法院不顾事实，以考勤表作为认定劳动关系的依据，系认定事实错误。双方约定的工资是被上诉人的全额工资，一审判决以双方存在劳动关系，而判决由上诉人支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求于法无据。请求二审法院撤销原判，依法发回重审或者改判。
本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。上诉人与被上诉人的身份，符合劳动法律规定的劳动关系用工主体资格要求。被上诉人接受上诉人的劳动管理，按照上诉人规定的工作时间，在上诉人安排的工作岗位上提供有报酬的劳动，是上诉人的业务组成部分，双方当事人之间的法律关系，符合劳动关系的构成要件。上诉人认为，上诉人系建筑公司，需要的是临时性、一次性、季节性的务工人员，故与被上诉人之间系劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。上诉人作为建筑公司，其用工期限可能受工程项目的影响，但至少是以一个项目的完成为期限。根据上述法律规定，上诉人与被上诉人至少应当签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。有些建筑工程，确实存在季节性停工的问题，合同双方完全可以通过合同约定解决停工期间的报酬支付问题。上诉人不能因为对用工性质产生误解，而将劳动关系理解为劳务关系。上诉人认为，被上诉人是根据自己的空闲及天气变化来务工，其出勤具有随意性，不能认定为劳动关系。本院认为，根据双方认可的事实，2013年1月19日至同年5月15日近四个月，被上诉人在上诉人处上班86天，证明被上诉人的出勤具有连续性，不存在被上诉人工作的临时性、随意性问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。庭审中，上诉人认可，其与公司管理层及其他员工均未签订劳动合同。因其行为违法，上诉人应当依法承担不与劳动者签订劳动合同的法律后果。
综上，上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人甘肃隆生建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王芝琴
审判员李军
审判员岳瑾
二○一四年九月十六日
书记员李颖
**附法律规定**
**《中华人民共和国民事诉讼法》**
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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