黑龙江省大庆市红岗区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黑0605刑再1号
原公诉机关大庆市红岗区人民检察院。
原审被告人李晶，女，1989年4月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省大庆市肇州县。2015年8月27日因本案被大庆市公安局红岗分局刑事拘留，2015年9月18日被该局取保候审。2016年4月22日被我院取保候审，2017年8月1日再次被我院取保候审至今。
原审被告人佟洋洋，男，1987年4月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省大庆市肇州县。2015年8月27日因本案被大庆市公安局红岗分局刑事拘留，2015年9月18日被该局取保候审。2016年4月22日被我院取保候审，2017年7月31日被我院逮捕，羁押于大庆市看守所。
辩护人雷国君，系黑龙江千泓律师事务所律师。
原审被告人李晶、佟洋洋贩卖淫秽物品牟利罪一案，本院于2016年7月21日作出(2016)黑0605刑初66号刑事判决，已经发生法律效力。后因该案出现新证据启动再审程序。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。大庆市红岗区人民检察院指派代理检察员刘晨雨出庭支持公诉，原审被告人李晶、佟洋洋及辩护人雷国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明的事实为，2014年10月，原审被告人佟洋洋以180元的价格从微信号为“小亮接单查询中”的人手中购买三个存储有淫秽物品的360云盘帐号，随后佟洋洋以100元的价格将其中一个360云盘帐号卖给微信漂流瓶中结识的一个陌生人，将另两个360云盘帐号交给原审被告人李晶进行贩卖。李晶利用互联网和微信号“A道道团队一秋香”，以100元的价格将360云盘贩卖给二十余人。2014年12月至2015年4月，佟洋洋和李晶通过贩卖淫秽物品共计牟利2000余元。经大庆市公安局红岗分局淫秽物品审查鉴定，涉案360云盘中，878张图片中有567张图片为淫秽物品、29个文件中有5个文件为淫秽物品、248个视频中有134个视频为淫秽物品。原审被告人李晶、佟洋洋于2015年8月27日在大庆市红岗区被公安机关抓获归案。上述事实，有经庭审质证、认证的书证：抓获经过、交通银行个人存款回单、扣押物品清单、返还物品清单、李晶邮政储蓄银行卡个人交易明细、佟洋洋交通银行卡个人交易明细、户籍信息；证人证言；被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据；存储淫秽物品的移动硬盘。
原判决认为，原审被告人李晶、佟洋洋以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪。被告人李晶、佟洋洋自愿认罪，本院在对其量刑时予以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条一款之规定，判决：被告人李晶犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；被告人佟洋洋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。
原审判决生效后，李晶以其已怀孕看守所拒绝对其进行羁押为由向本院申请再审，经本院院长提交本院审判委员会讨论后，以出现新证据为由决定对李晶、佟洋洋贩卖淫秽物品牟利罪一案进行再审。2017年8月17日，本院以（2017）黑0605刑监1号刑事再审决定书决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。
再审庭审中原审被告人佟洋洋提供新的证据如下：
1、民安村村委会出具的证明一份。证明李晶与佟洋洋是夫妻关系，婚后育有一女佟佳妮患先天性脑发育不良；李晶的父亲李朝清与李晶、佟洋洋一起生活，李朝清患有继发性癫痫；李晶的爷爷八十多岁生活不能自理需人照顾；李晶现已怀孕，佟洋洋是家庭主要劳力。
2、医疗诊断报告单三份。证明李晶已怀孕，李晶与佟洋洋的女儿佟佳妮患有先天性脑发育不良，李晶的父亲李朝清患继发性癫痫。
本院对以上证据予以采信。
大庆市红岗区人民检察院在再审庭审中提出以下意见：
原审被告人李晶、佟洋洋犯罪事实清楚，证据确实充分，建议应当以贩卖淫秽物品牟利罪在有期徒刑三年至三年零六个月内量刑并处罚金。
李晶以其正在怀孕且家人需要其照顾为由请求对其判处缓刑。
佟洋洋的辩护人以原审判决对佟洋洋量刑过重为由请求对其判处缓刑。认为佟洋洋有如下从轻处罚的理由：1.无前科劣迹，归案后如实交代自已犯罪行为，具有悔罪表现愿接受罚金处罚；2.适用缓刑不会给社会造成危害性；3.佟洋洋家庭困难，家人需要其照顾。
经再审查明，原审被告人李晶、佟洋洋贩卖淫秽物品牟利罪的犯罪事实与原审查明的犯罪事实一致。
再审在量刑方面另查明，原审被告人李晶与佟洋洋系夫妻，李晶与佟洋洋生有一女佟佳妮现年8岁，患有先天性脑发育不良。李晶正处在妊娠期中，现与其爷爷和其父亲李朝清、其女儿佟佳妮一起居住。其爷爷八十多岁，生活不能自理，父亲李朝清患有继发性癫痫脑胶质瘤，三人均需要被告人李晶和佟洋洋照顾。佟洋洋是家里主要劳动力。
本院认为，原审被告人李晶、佟洋洋以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其二人的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。本案系共同犯罪。原审对李晶、佟洋洋的犯罪事实认定清楚，定罪准确。因再审李晶、佟洋洋均自愿认罪，再审量刑对李晶、佟洋洋予以酌情从轻处罚。再审李晶以其正在怀孕为由请求对其判决缓刑，佟洋洋的辩护人也要求对佟洋洋判处缓刑，本院考虑到李晶正处在妊娠期中，不适合羁押，佟洋洋家庭困难，家人有病需要佟洋洋的照顾，若佟洋洋入狱服刑，不仅会让佟洋洋的家庭雪上加霜出现老无所依，幼无所养的状况，也会给社会增加负担和不稳定因素，故本院根据李晶、佟洋洋的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，对李晶和佟洋洋适用缓刑，在惩罚与教育的同时能够让李晶、佟洋洋承担起家庭责任和社会的责任，更有利于李晶、佟洋洋悔罪自新。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省大庆市红岗区人民法院的(2016)黑0605刑初66号刑事判决书即被告人李晶犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；被告人佟洋洋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；
二、原审被告人李晶犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币4000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起10日内一次性缴纳）；
三、原审被告人佟洋洋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币4000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起10日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘立平
审 判 员 闫国君
人民陪审员 王秀波
二〇一七年九月六日
书 记 员 ：吴迪
本案判决所依据的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第（一）项至第（七）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。