福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽01刑终569号
抗诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林何，男，1979年11月2日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省连江县。因犯盗窃罪于2009年7月8日被福州市台江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2009年7月8日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，2012年5月12日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月11日被刑事拘留；2016年8月13日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
原审被告人陈昌志，男，1978年11月23日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省连江县。因犯盗窃罪于2000年12月1日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2004年3月16日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2008年9月22日被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2011年4月21日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月13日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
原审被告人林积焰，男，1982年1月17日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍福建省连江县号。因犯抢劫罪于2000年6月22日被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。因犯寻衅滋事罪于2004年3月3日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月5日被逮捕，2017年3月14日被取保候审。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控被告人林积焰、陈昌志、林何犯故意伤害罪一案，于2017年3月10日作出（2017）闽0122刑初47号刑事判决。宣判后，福建省连江县人民检察院提出抗诉，原审被告人林何不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林欣、林应辉出庭履行职务，上诉人林何、原审被告人林积焰、陈昌志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月2日晚，被告人林积焰、陈昌志、林何林某4毅（已判刑）等人在连江城关大众饭店吃饭。席间，有人提及马鼻一带填砂生意被被害张某坚承接应给其教训。林积焰、陈昌志商量后，纠集被告人林何等十余人，携带棒球棍等器械，分乘四部汽车直张某坚所属坑园镇恒博汽车服务公司。当晚22时许，林积焰、陈昌志林某4毅等人来到恒博汽车服务公司停车场二楼会客厅。殴打被害张某坚头部，背部等处及被害杜某赐腹部、头部、背部等处，并打砸现场，被告人林何在旁撑场造势。经连江县公安局法医鉴定，被害杜某赐的损伤程度为重伤二级，被害张某坚损伤程度为轻微伤。2016年7月11日，被告人林何到连江县公安局坑园派出所投案。同年9月5日，被告人林积焰到连江县公安局坑园派出所投案。
原判另查明，2017年1月22日，被告人林积焰亲属赔偿被害人杜某人民币22万元，双方达成调解协议，杜某表示给予林积焰谅解。
原判认为，被告人陈昌志、林积焰、林何因琐事竟结伙持械殴打他人，致一人重伤二级、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈昌志、林积焰为纠集人，并参与殴打被害人，是本案主犯，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人林何在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈昌志、林何曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人林积焰有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人林积焰、林何在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人林积焰已全额赔偿被害人杜某经济损失，并取得被害人杜某谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人林积焰的犯罪事实、情节及悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，作出判决：一、被告人陈昌志犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人林积焰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人林何犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
连江县人民检察院抗诉提出：1、本案被告人林积焰、陈昌志等人的犯罪动机明显属于寻衅滋事，不同于一般的邻里纠纷引发的故意伤害案件，明显属于恶势力性质的暴力犯罪，应予以严惩。2、被告人林积焰、陈昌志为本案犯意的提起者、人员纠集者、伤害行为的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；陈昌志的行为与同案犯林某4相当，且林某4对犯罪事实供认不讳，因本案被判处有期徒刑五年六个月（另案生效判决），而连江县人民法院判处林积焰有期徒刑三年、陈昌志有期徒刑四年六个月，同案不同判，影响司法公正。3、被告人林积焰虽然具有自首并积极赔偿被害人损失和酌定从轻处罚情节，但其供述存在避重就轻情况，且其存在二次暴力性质故意犯罪，时间间隔短，社会危害性大，再犯危险性极大，连江县人民法院委托连江县司法局对林积焰的审前调查评估意见亦是不符合社区矫正基本条件，被告人林积焰不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，连江县人民法院对林积焰适用缓刑是错误的。为准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人林何的上诉理由是：被害人谅解的是整个案件的被告人，原判没有予以认定，其没有具体的伤害行为，原判量刑太重。
福州市人民检察院的支持抗诉意见及出庭检察员的出庭意见是：1、原判对原审被告人林积焰、陈昌志的量刑，与同案犯林某4的量刑相比，明显偏轻，全案量刑失衡。2、原审被告人陈昌志系累犯、林积焰有犯罪前科，具有法定、酌定从重处罚情节，原审判决未予以体现。3、原审被告人林积焰具有两次暴力犯罪的前科，本案中再次实施暴力犯罪，社会危害性大，审前调查评估称不符合社区矫正条件，原判对原审被告人林积焰适用缓刑错误。请二审法院依法纠正。
原审被告人陈昌志称其没有参与殴打，对原判认定的证据、判决结果没有意见。
原审被告人林积焰对原判认定的事实、证据、判决结果没有意见。
经审理查明：2015年12月2日晚，上诉人林何、原审被告人林积焰、陈昌志与同案犯林某4等人在连江县城关镇大众饭店吃饭。席间，提及马鼻一带填砂生意被被害人张某承接，提出应给其教训。原审被告人林积焰、陈昌志商量后，纠集上诉人林何等十余人，携带棒球棍等器械，分乘四部汽车直奔张某所属坑园镇恒博汽车服务公司。当晚10时许，在恒博汽车服务公司停车场二楼会客厅，原审被告人林积焰、陈昌志和同案犯林某4等人携带棒球棍等器械殴打被害人张某、杜某，并打砸现场，上诉人林何在旁撑场造势。经连江县公安局法医鉴定，被害人杜某的损伤程度为重伤二级，被害人张某损伤程度为轻微伤。2016年7月11日，上诉人林何到连江县公安局坑园派出所投案。2016年7月13日，原审被告人陈昌志在连江县城关镇北岳村一民居内被连江县公安局坑园派出所民警抓获。2016年9月5日，原审被告人林积焰到连江县公安局坑园派出所投案。
另查明，原审被告人陈昌志、林积焰于案发后赔偿被害人张某人民币三万元。2017年1月22日，原审被告人林积焰亲属赔偿被害人杜某人民币22万元，双方达成调解协议，杜某表示给予林积焰谅解。
本案抗辩双方对上诉人林何、原审被告人陈昌志、林积焰犯罪事实、证据均无异议，且认定上述事实，并有被害人杜某、张某的陈述，证人林某1、黄某、王某、陈某1、陈某2的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，法医学活体检验鉴定书，到案经过，同案犯判决书、前科判决书，户籍证明，调解协议、谅解书、收据，同案人林某4、刘其、林某5的供述和上诉人林何、原审被告人陈昌志、林积焰的供述等证据证实。
二审期间，福州市人民检察院、上诉人林何、原审被告人陈昌志、林积焰未提供新的证据。
本院认为，上诉人林何、原审被告人陈昌志、林积焰因琐事结伙持械殴打他人，致一人重伤二级、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人陈昌志、林积焰纠集他人，并参与殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人林何在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人林何、原审被告人陈昌志曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。原审被告人林积焰有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人林何、原审被告人林积焰在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，予以从轻处罚。原审被告人林积焰积极赔偿被害人杜某经济损失，并取得被害人杜某谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出原判对原审被告人陈昌志、林积焰所判处的刑罚，与同案犯林某4的判决比较，量刑不平衡合理的抗诉理由。经查，一是原审被告人林积焰、陈昌志纠集多人，参与故意伤害他人身体，打砸财物，系严重的暴力犯罪。二是原审被告人林积焰、陈昌志为本案犯意的提起者、人员纠集者、伤害行为的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。三是同案犯林某4因本案被判处有期徒刑五年六个月，并且已经生效。综合全案证据、事实及赔偿谅解情况，原判对原审被告人陈昌志、林积焰量刑偏轻，抗诉机关的该抗诉理由成立，予以支持。关于抗诉机关提出原判对原审被告人林积焰适用缓刑不当的抗诉理由。经查，一是林积焰有两次前科，且均系故意暴力犯罪，说明其一贯表现不好，再犯危险性较大。二是本次犯罪纠集多人参与殴打他人，社会影响恶劣。三是原审被告人林积焰结伙故意伤害他人，后果严重，致一人重伤，一人轻微伤，不属于犯罪情节较轻。抗诉机关的该抗诉意见予以支持。关于上诉人林何提出量刑偏重的上诉理由。经查，一是上诉人林何在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。二是上诉人林何曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。三是上诉人林何在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻处罚。四是根据连某调（2017）字第02《人民调解协议书》，被害人杜某表示仅谅解林积焰，上诉人林何提出获得被害人谅解与事实不符。综上，原判综合考虑上诉人林何的犯罪事实、犯罪地位作用、认罪态度、悔罪表现及其他法定量刑情节，在法定量刑幅度内对上诉人林何作出的处罚，并无不当，上诉人林何的上诉理由不成立，不予采纳。据此，根据上诉人林何、原审被告人陈昌志、林积焰犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及其归案后的认罪态度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连江县人民法院（2017）闽0122刑初47号刑事判决第三项，即被告人林何犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、撤销连江县人民法院（2017）闽0122刑初47号刑事判决第一项、第二项，即被告人陈昌志犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人林积焰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、原审被告人陈昌志犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月13日起至2022年1月12日止。）
四、原审被告人林积焰犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈 坚