上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一(民)初字第2166号
原告陈迪余，男，1965年10月5日生，汉族，户籍地湖北省。委托代理人陈勇，上海咏君律师事务所律师。委托代理人李思呈，上海咏君律师事务所律师。被告倪荣林（第一被告），男，1959年9月6日生，汉族，户籍地浙江省。委托代理人沈强，证据嘉韬律师事务所律师。被告施恂全（第二被告），男，1965年10月30日生，汉族，户籍地江苏省。委托代理人张年华，上海张年华律师事务所律师。原告陈迪余诉被告倪荣林、被告施恂全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理后，依法由审判员王滢独任审判。审理中，经原告申请，本院于2015年10月23日依法追加上海德驰汽车维修有限公司作为被告参加诉讼。后因不能向上海德驰汽车维修有限公司送达诉讼材料，原告申请撤回对该公司的诉讼，本院予以准许。本案于2015年12月9日公开开庭进行了审理，原告陈迪余及其委托代理人王玉华、被告倪荣林及其委托代理人沈强、被告施恂全的委托代理人张年华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈迪余诉称：原告由两被告雇佣在位于上海市闵行区中春路9969号工地上从事泥工工作。2014年11月6日14时30分许，原告在大约高5米的工地配电房屋顶上浇筑屋面时，房顶屋面突然全部塌陷，致使原告从屋面上跌落至地面，背部着地，随后被送往医院救治。原告认为，原告作为两被告的工人，在从事雇佣活动中受到人身伤害，两被告应承担赔偿责任。故原告诉至本院，请求判令两被告赔偿原告残疾赔偿金人民币42,384元（21,192元/年×20年×0.1）、误工费37,500元（250元/天×150天）、护理费4,040元（2,020元/月×2个月）、营养费2,400元（40元/天×60天）、住院伙食补助费260元（20元/天×13天）、交通费400元、物损费300元（包括衣物损失和手机维修费）、精神抚慰金5,000元、律师费5,000元、鉴定费2,300元、医疗费2,535.86元，要求两被告承担连带赔偿责任。被告倪荣林辩称：第一被告与原告以及其他三个在工地干活的人是工友关系，第一被告是领班，与第二被告结算工资，领到工资后再分发给其他人。第一被告与第二被告不是发包关系，第一被告没有从中收取额外的收益。事发时，第一被告也受伤了，因为木工搭建的架子不稳，无法承受重力，包括原告、第一被告、案外人（第一被告的女婿）都摔伤了。木架搭建是第二被告找人来搭的，架子也是第二被告提供的，所以责任主体应该是第二被告。事故发生后，第一被告垫付了医疗费、鉴定费等相关费用，要求一并处理，如果承担责任的话要求抵扣；如果第一被告不承担责任的话，要求返还该笔费用。原告如果在整个事故中有过错，要承担相应责任。对于原告诉请的各项损失，第一被告对残疾赔偿金没有异议；对误工费250元/天的标准也没有异议，但是对于工期150天存在异议，因为原告从事的工种具有灵活性和临时性，我方建议按照职工平均工作天（每月21.75天）计算5个月；对于护理费没有异议；营养费和住院伙食费偏高，请法院酌定；对于交通费无异议；对于物损费，要求提供鉴定报告、材料和相应依据；对于精神损害抚慰金，要求按照过错责任承担；对于律师费，要求原告自行承担；对于鉴定费，也要求按照过错比例承担。第一被告只是代表包括原告在内的五个人，共同向第二被告承揽承包工程，第一被告不具备分包的主体资格和条件。被告施恂全辩称：第二被告不同意承担连带赔偿责任。工程是第二被告介绍给第一被告做的，第二被告认识一个老板，但是现在联系不到该老板。现场挂了两个公司的牌子，除了上海德驰汽车维修有限公司，还有一个洪轩汽车租赁有限公司，但是现在也不确定是哪个公司的工程。第二被告因为没有时间做，就介绍第一被告去承揽这个活，包工包料，让第一被告自己去和该工程老板说，第二被告只是中介。第二被告不认可第一被告所称事故原因是现场木架没有搭建好、不能承重引起。第二被告没有参与施工，也没有提供过木架给第一被告。原因是第一被告在房屋顶上浇筑水泥的时候，是拿混凝土搅拌车通过输送泵往平台上浇筑过多而超重，因此导致塌陷。原告是否是泥工，第二被告也不清楚，原告当时站在平台上面高空作业，自己也应该注意安全操作规范，采取安全防护措施，所以原告自身有过错，应该承担相应责任。第一被告和原告是雇佣还是承揽关系，我们也不清楚，但是第一被告是召集人。工程款的计算、工资都是第一被告和老板谈的，与第二被告无关。事故发生后，第一被告也与第二被告说过，一个工人受伤了要求借点钱，第二被告借了1万元给第一被告，第一被告当场给了原告。经开庭审理查明，2014年11月6日14时30分许，原告和第一被告等五人在位于上海市闵行区中春路9969号工地配电房屋顶（距离地面约5米高）用水泥浇筑屋面时，房顶屋面突然全部塌陷，导致原告坠落受伤。当天原告被送往上海市总队医院治疗，留院观察，并于2014年11月10日至2014年11月18日正式住院。原告出院后又至复旦大学附属中山医院青浦分院复诊。原告共计花费医疗费67,935.86元（含救护车费405元）。又查明，经原告申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤残程度和营养、护理、休息期限进行鉴定，结论为:原告因从高处坠落致胸12椎体压缩性骨折，胸11椎体棘突骨折，现腰部活动受限，评定十级伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理60日。原告为此支付鉴定费2,300元。原告因本次诉讼聘请律师，支付律师费5,000元。再查明，事故发生后，第一被告为原告垫付了部分医疗费，总计预付款为65,400元。以上查明的事实，有各方当事人的陈述，原告提供的病历、放射诊断报告单、出院小结、住院费用清单、医药费发票、救护车费收据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师费发票，第一被告提供的收条复印件等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原告称：有活时第一被告打电话叫原告过去做，工资也是从第一被告处拿，具体的工作任务是听第一被告指挥安排的。第二被告有活以后，就去找第一被告，第一被告再来找原告等人做，除了这个工地外，原告也在其他工地做，都是第一被告叫原告的，工资是所有工地一起算的。原告为证明自己的主张申请证人陈迪东出庭作证。陈迪东陈述：“我当时在场。下午3点多，开始倒混凝土，钢筋刚刚扎好，第二被告派混凝土车进场，我、原告、第一被告、第一被告的两个女婿共五人在现场，工地是一个靠近高架桥下面的配电房，五米高共一层，我们是在配电房屋顶上，屋顶是水平的，长约10米，宽约8米，屋顶中间是一个大梁，两边各4米宽。当时屋顶是镂空的，是搭的模板，模板上面再扎钢筋，准备在钢筋上浇筑混泥土。在浇筑混凝土的时候，浇了靠近左边的一侧，大梁左侧约2/3已经浇好了。混凝土车一边投放混凝土，我们一边把混凝土铲平，当时除了第一被告的小女婿外我们四个人在浇混凝土，他的小女婿也站在上面帮我们看铺的平不平。混凝土浇了2/3后，混凝土车上传送混凝土的泵进不去，因为有高架桥挡住了，我们就人工把浇到平台上的混凝土送到高架桥下面的平台上。混凝土车基本浇完以后，我们在把混凝土送到车子没有送到的地方，在刨的时候屋顶就突然塌了。我当时是站在墙上的，墙没有塌，我就没有掉下去。当时原告就掉下去了，掉下去的还有第一被告、第一被告的大女婿，整个模板和钢筋架子一起都塌下去了。原告掉下去的时候，叫了一声，蛮严重的，我们就叫了救护车，半个小时救护车就来了。第二被告也赶到现场来查看过，后来救护车来的时候，他拿了1万元给我，让我给原告看病，我在车上把钱给了第一被告的小女婿。平台是5米高，除了镂空的架子，周边没有护栏，我们从室外租的梯子上下的。我们是泥工，没有专门的泥工证，也没有办过高空作业证。上去的时候戴过安全帽的，除了安全帽外，没有其他防护措施。我们用的是砌墙用的泥刀和粉墙的铁板，这是我们自带的工具。钢筋架子和模板是第二被告提供的材料，第二被告把这些建筑材料送到工地后，他另外找的人去搭的模板，钢筋是我们在模板上搭造的，第二被告提供了图纸，我们按照图纸施工的，钢筋是安排图纸直接铺在模板上的。11月6日搭的钢筋，当天混凝土车就进场浇筑水泥，只浇了不到半小时就出事了。我认为事故发生的原因是扎的模板不结实，无法承重。加上混凝土的重量后，中间大梁的顶撑是用木头拼接的，所以承重不够，就塌了……第一被告打电话叫我们去的。第一被告之前有活的时候都是叫我们去做的，我们一直帮他做的，结算工资都是250元/天，包中午的饭。工具都是我们自己带的，工钱是从第一被告手上领取的。第一被告来计算工时的，工钱是给现金的。第一被告自己从工地上接活，有活了再找我们干，他自己不做活的，只是雇用我们做的。这个工地也是他接的活，他来管理，我们来做。事发的时候他在工地也参与干活，往搅拌机中捞灰搅拌。这个工地开始的时候我没有去，因为我在第一被告其他工地上干活，在11月3、4号的时候我去砌了一天墙，后来就在扎钢筋。工钱在完工的时候已经结过了，是按照250元一天，给了我们现金，当时我们打了收条……原告比我先来，但是不一定工时比我多，因为第一被告有很多工地，会指派我们去别的工地做，不是在一个工地做的。最后结算工资的时候，是所有的工地……我站在靠近北面墙上，我看到原告站在靠近南面的高架桥下，他在刨平水泥。安全帽是我们自带的，没有其他的防护措施。我们在工地上都是一边浇一边刨开的，是同时进行的。我在扎钢筋的时候就发现大梁的顶撑是木头拼接的，5号的时候架子已经支好了，在制模的时候我已经看到了，我没有跟两被告讲过，因为我做的是泥工的工作，别人的工作我没法评价。顶撑一般都是用钢管支撑的，屋顶高度一般在4米以上，只要超过4米都要用钢管支撑的，即使是木头制模，也不允许两头拼接的”。第一被告认为根据证人陈述，事故发生的直接原因是第二被告提供的施工环境不具备安全因素，且原告缺乏审慎态度，根据工程总量和工作天数可得知几个工人收入时均等的，第一被告不是分包方，也不是雇主。第二被告对证人陈述，认为事发当天第二被告并未到现场，不清楚原告受伤经过，第二被告也没有提供模板和建筑钢筋等材料，都是第一被告提供的。第二被告只是工程的介绍人，但不清楚发包方是哪家公司。第一被告在2015年8月31日的谈话笔录中陈述：“泥工工程是第二被告分包给我的，我是做泥工的，木工包给别人做，我和第二被告结算工程款，第二被告付了14,000元给第一被告，原告是我叫过来干活的，给过工资，按天算，250元一天。”第一被告在庭审中主张：工地还没有完工，因为塌了，第二被告就重新找了其他人来做。第一被告和原告等人做了10天左右，工程款还没有结算过。第一被告等人是清包工，结算的是人工费，材料都是第二被告提供的。第二被告最初和第一被告说大概是300元每平方，80个平方，预计有24,000元，让第一被告找几个人一起做。现在已经有84个工做好了，再加上几个工就可以收尾了，算下来每人250元一个人工。谈工钱的时候，是第一被告与第二被告说的，其他人没有参与。第二被告跟第一被告联系后让其叫几个人去做，第二被告先给第一被告一部分钱作为生活费，到2015年春节的时候，因为要回家过年了，第一被告在第二被告处拿了14,000元作为生活费，出事后第二被告先给其他人生活费，然后都用于治疗了，其他人的工钱还没有结清。工程完工后再结算。第一被告与原告做这个工地之前就认识了，一起干活认识的，第一被告有活了就叫原告去做，原告没有空就找别人。除了这个工地以外，还有其他几个小工地，都是做泥工的，原告除了这个工地外，其他工地也去的。工钱是几个工地做好后统一结算的，其他的工地也是第二被告的，是第二被告来找第一被告，他自己的活来不及做，让第一被告找几个人做。工钱是第二被告确定一个总数，让第一被告找了人以后根据人数来确定每个人的工资。在现场是第一被告来记工的，第一被告自己做砌墙粉墙的，其他活是给其他人做的。工具是工人自带的，第一被告不提供工具给他们。制模搭架子第一被告不管，是第二被告搭好架子他们去做。第一被告和原告等人接到第二被告指示后，开始按步骤操作施工。发生事故时，第一被告做的是和原告一样的工作。根据庭审确认的事实，本院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。原告在配电房工程中因屋顶坍塌而从高处坠落受伤是事实。根据现有证据，本院难以认定原告与第二被告之间存在雇佣关系。结合各方当事人和证人的陈述，原告等人是由第一被告找来干活，并从第一被告处领取工资，工资按天结算，第一被告在现场进行监督管理，符合雇佣关系的特征。第一被告以自己和其他人一起干活且按工程量和人数平均分配报酬为由认为是共同承揽关系，缺乏依据，本院不予采纳。故原告在为第一被告提供劳务过程中受伤，第一被告应承担雇主责任。第一被告主张从第二被告处承接涉案工程，与第二被告结算工程款并预支了生活费，第二被告提供建筑材料并进行模板和钢筋搭建，但第二被告均予以否认，第一被告未能提供相应证据证明自己的主张，故本院难以认定第二被告应承担侵权责任。鉴于原告和第一被告等人从事的只是部分泥工工程，本案中无法查明该工程的发包人或分包人，第一被告作为雇主赔偿原告损失之后，如有证据证明发包人或分包人确有过错应承担侵权责任，可另案追偿。而第一被告作为雇主，在现场指挥施工，让原告等人在屋顶浇筑水泥属于高空作业，应保障原告等人的生命健康安全，第一被告主张是木工搭建的架子不结实不能承重所以坍塌，但对于此安全隐患没有及时发现和排除，未尽到安全保障义务，且第一被告也承认自己不具备分包的主体资格和条件，故第一被应承担过错责任。原告不具备高空作业证就到距离地面5米高的楼顶施工，缺乏安全意识，自身也存在一定过错。故本院酌情确定第一被告应按照80%的责任比例赔偿，原告自负20%的责任。原告的全部损失本院确认如下：一、医疗费，系原告因本次事故受伤治疗造成的实际损失，依凭证计算为67,935.86元，本院予以确认；二、住院伙食补助费，两被告对原告主张的住院天数无异议，本院按照每天20元计算13天，确认为260元；三、误工费，鉴于第一被告同意按照每月21.75天、每天250元计算5个月误工费总计27,187.50元，本院对此予以确认；四、护理费，原告的主张符合法律规定，本院确认为4,040元；五、营养费，本院按照每天30元计算60天，确认为1,800元；六、交通费，考虑到原告就医支付交通费的必要合理性，本院酌情确认400元；七、物损费，其中手机维修费缺乏依据，本院不予支持，衣物损失费本院酌情确认200元；八、残疾赔偿金，原告的计算方式符合法律规定，本院确认为42,384元；九、精神损害抚慰金，原告不仅身体受伤，精神上也遭受了痛苦，本院酌情确认5,000元；十、鉴定费，系原告因本次事故支出的合理费用，本院确认为2,300元；十一、律师费，原告提供了相应发票，本院酌情确认为5,000元。上述损失合计156,507.36元，第一被告应赔偿其中的80%即125,205.89元，扣除预付款65,400元，第一被告还应赔偿原告59,805.89元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告陈迪余损失因本次事故造成的损失包括医疗费67,935.86元、住院伙食补助费260元、误工费27,187.50元、护理费4,040元、营养费1,800元、交通费400元、衣物损失费200元、残疾赔偿金42,384元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,300元、律师费5,000元，合计156,507.36元；二、被告倪荣林应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈迪余损失59,805.89元；三、原告陈迪余的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,342.40元，减半收取计1,171.20元，由原告陈迪余负担485.30元，被告倪荣林负担685.90元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 滢
二〇一六年一月二十五日
书记员 赵沁韵
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。