重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝民终53号
上诉人（原审被告）：重庆通球眼镜有限公司万达店，住所地重庆市南岸区南坪街道珊瑚路4号1栋2层34号，统一社会信用代码915001085828487058。
负责人：唐怡平，总经理。
委托诉讼代理人：唐建平，男，汉族，1975年12月24日出生，该店员工，住湖南省邵东县。
上诉人（原审被告）：重庆通球眼镜有限公司，住所地重庆市渝中区新华路220号13-11、12#，统一社会信用代码91500103747474773E。
法定代表人：李葵，总经理。
委托诉讼代理人：孙永刚，男，汉族，1978年5月29日出生，该公司员工，住湖南省邵东县。
被上诉人（原审原告）：司徒尚炎，男，汉族，1957年10月15日出生，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：严伟，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆通球眼镜有限公司万达店（以下简称通球公司万达店）、重庆通球眼镜有限公司（以下简称通球公司）
因与被上诉人司徒尚炎侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人通球公司万达店的委托诉讼代理人唐建平、上诉人通球公司的委托诉讼代理人孙永刚、被上诉人司徒尚炎的委托诉讼代理人严伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通球公司万达店、通球公司共同上诉请求：依法撤销一审判决，改判通球公司万达店、通球公司不构成商标侵权及不承担赔偿责任。事实和理由：一、通球公司于2003年3月24日成立，从公司成立之初就开始使用“通球”商标。通球公司从2003年就开始使用“通球眼镜直通车”标识，其寓意为通球眼镜的直营店、直达店、工厂店，没有中间环节。通球公司万达店于2011年8月18日成立，即通球直通车眼镜精品店。而司徒尚炎于2013年10月10日才在眼镜以及周边产品上申请“直通车”商标，国家工商行政管理总局商标局初审驳回了申请，直到2016年3月21日，该商标才得以注册。通球公司、通球公司万达店对“通球直通车”商标使用在先，司徒尚炎取得商标权在后。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，通球公司万达店不应构成侵害商标专用权。一审判决认定事实有误，没有平等保护使用在先权利人的合法权益。二、关于“直通车”显著性问题。司徒尚炎的“直通车”商标是图形商标，其显著特征在于把“直通车”三个字异形化和美术化，而不是“直通车”三个字本身为其专用，其他人不能使用。“直通车”只是一个通用名词，不能说凡是使用了“直通车”一词就侵害了司徒尚炎的商标专用权。而且在全国眼镜行业中，在品牌或字号后面加上“直通车”三个字是一种通常做法，其他商家也在使用“眼镜直通车超市”店招，司徒尚炎对此明知依然申请注册该商标，违背诚实信用原则，有不劳而获之嫌。况且通球公司万达店在店面、店招、购物袋等并未单独使用异形化、美术化“直通车”三个字，特别在店面、店招上使用的是正体字“通球直通车眼镜”，与司徒尚炎的商标相差十万八千里，消费者一看就知道不是一回事，不具有相同性或相似性。通球公司在商标侵权诉讼后，已经向国家工商行政管理总局商标局递交了“通球直通车”第9类、第35类、第44类商标注册申请，且已被受理。这从另外一个方面证明“通球直通车”和异形化、美术化的“直通车”是不构成相同或相似的两个商标。一审法院认为“通球直通车”商标侵害了司徒尚炎的商标权属于认识错误。三、司徒尚炎没有提供赔偿额的依据。通球公司万达店成立以来，一直使用“通球直通车眼镜精品店”店名，从未有任何人或单位声称通球公司万达店侵害了其商标专用权。司徒尚炎声称多次制止但通球公司万达店均拒绝纠正，纯属无稽之谈，并无证据证明。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，通球公司万达店销售的商品有合法来源，不应承担司徒尚炎所谓的损失。并且，司徒尚炎对自己的索赔额未提供任何损失证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，其主张不应得到法律认可。参考其他法院类似案件的判决，通球公司万达店获利微薄，一审法院确定的赔偿数额过高。
司徒尚炎辩称：一、通球公司及通球公司万达店所称的在先使用没有事实依据。二、涉案商标具有显著性。一方面是臆造词，另一方面是艺术字体且经过长期使用有较高的知名度。通球公司万达店使用与司徒尚炎相同或相似的标识对外宣传构成全方位的故意侵权。通球公司万达店的店面与司徒尚炎许可经营店面相隔很近，合理避让程度应较高。三、通球公司万达店使用涉案标识及经营期限比较长，且现在还在继续使用，因此一审判决确定的赔偿数额合理。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
司徒尚炎向一审法院起诉请求：1.被告通球公司万达店立即停止侵犯第4433402号注册商标专用权的行为,即停止在招牌、宣传、销售等经营活动中使用与原告司徒尚炎注册商标相同或相似的标识；2.被告通球公司万达店赔偿原告司徒尚炎经济损失及为维权支出的合理费用共计5万元，并由被告通球公司对被告通球公司万达店的债务承担补充赔偿责任；3.案件诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：原告司徒尚炎经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4433402号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMC5qcGVn01lydyh01)”商标，该商标核定使用的服务项目为第44类：眼镜行；宠物饲养；庭院风景；卫生设备出租；园艺学；花卉摆放，注册日期为2008年7月21日，有效期至2018年7月20日。
2013年8月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2013]第28714号《关于第4541740号“直通车”商标异议复审裁定书》载明：司徒尚炎注册的第4433402号“直通车”商标具有一定独创性、显著性，该商标在第4541740号“直通车”商标申请日前已在眼镜行等服务上具有较高知名度，两个商标均由中文“直通车”构成，在整体外观、呼叫等方面相近。虽然第4541740号“直通车”商标指定使用的“眼镜链、眼镜”等商品与第4433402号“直通车”商标核定使用的服务不属于类似商品或服务，但鉴于第4433402号“直通车”商标具有较高知名度，且相关公众通常会在眼镜行购买第4541740号“直通车”商标指定使用的商品，第4541740号“直通车”商标使用在指定商品上易使相关公众对商品来源造成混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》第二十八条规定所指在类似商品或服务上的近似商标。裁定：第4541740号“直通车”商标不予核准注册。
2014年3月20日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第106号《行政判决书》判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第28714号《关于第4541740号“直通车”商标异议复审裁定》。
2017年5月5日，重庆市大渡口公证处出具的（2017）渝渡证字第15560号《公证书》载明：2017年4月23日，公证人员及原告的委托代理人来到重庆市南岸区珊瑚路4号附50号、名称为“通球直通车眼镜·精品店”的经营场所，在工作人员的监督下，原告的委托代理人以普通消费者的名义购买了隐形眼镜一盒、隐形眼镜盒一个、普通眼镜盒二个、擦眼镜布二张，现场取得了银行卡刷卡回单一张、直通车眼镜销售单一张、发票一张，并对该商家外观门头及店内进行了拍照，共获得照片四张等。上述公证书中的照片显示上述重庆市南岸区珊瑚路4号附50号商店招牌为“通球直通车眼镜精品店”；店内收银台处的墙上有“通球直通车眼镜”标识；在该商店外的墙上带有“直通车眼镜”标识的广告；塑料购物袋上有“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMS5qcGVn01lydyh01)
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMi5qcGVn01lydyh01)
眼镜”标识，且“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMy5qcGVn01lydyh01)
眼镜”的字体大于通球的字体；销售单为“直通车眼镜销售单”；发票上盖有重庆通球眼镜有限公司万达店发票专用章。为该公证事项，原告购买公证实物支付了208元。
通球公司系有限责任公司，2003年3月24日成立，经营范围为销售眼镜及配件，卫生用品，验光配镜等。通球公司万达店系分公司，2011年8月18日成立，经营范围为销售眼镜及配件，验光配镜。
通球公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8181626号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyNC5qcGVn01lydyh01)
”商标，该商标核定使用的服务项目为第44类：眼镜行；花卉摆放等，注册有效期限为2011年5月14日至2021年5月13日。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告通球公司万达店在招牌、广告、销售单上使用“通球直通车眼镜精品店”或“直通车眼镜”标识，在塑料购物袋上使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyNS5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyNi5qcGVn01lydyh01)眼镜”标识是否侵害了涉案商标的专用权；二、二被告是否应承担侵权责任。
一、被告通球公司万达店的招牌、广告、销售单上使用“通球直通车眼镜精品店”或“直通车眼镜”标识，在塑料购物袋上使用“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyNy5qcGVn01lydyh01)
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyOC5qcGVn01lydyh01)
眼镜”标识是否侵害了第4433402号注册商标的商标专用权。原告司徒尚炎享有第4433402号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyOS5qcGVn01lydyh01)
”商标专用权，该商标核准使用服务类别为第44类包括眼镜行等。原告的涉案注册商标具有一定独创性、显著性，具有较高知名度。被告答辩称“直通车”只是一个通用名词及俗语，不具有显著性的抗辩理由不成立。被告通球公司万达店在位于重庆市南岸区珊瑚路4号附50号、名称为“通球直通车眼镜·精品店”的经营场所从事销售眼镜及配件、验光配镜服务，与第4433402号注册商标核准使用眼镜行服务类别相同。被告通球眼镜公司万达店在招牌、广告、销售单上使用“通球直通车眼镜精品店”或“直通车眼镜”标识，在塑料购物袋上使用“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMTAuanBlZw==01lydyh01)
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMTEuanBlZw==01lydyh01)
眼镜”标识均是为宣传推广该服务。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被告通球眼镜公司万达店的招牌、广告、销售单上“通球直通车眼镜精品店”或“直通车眼镜”标识中的“直通车”虽与原告涉案注册商标“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMTIuanBlZw==01lydyh01)
”的字体不同，但读音及意思一致，且原告的涉案注册商标具有一定独创性、显著性，具有较高知名度，被告通球眼镜公司万达店的该使用易使相关公众对服务来源造成混淆误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项中在相同服务上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形。被告通球公司万达店在其塑料购物袋上使用“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMTMuanBlZw==01lydyh01)
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMTQuanBlZw==01lydyh01)
眼镜”标识,虽该处“
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”中的直和车字下添加了轮胎图案，但与司徒尚炎注册的第4433402号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMTYuanBlZw==01lydyh01)
”商标相比较，二者在视觉上无差异，且“
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”采用变体的写法，相对于“
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”及“眼镜”有更强的突出性和显著性，起到商标的识别来源作用，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项中在相同服务上使用与注册商标相同的商标情形。被告举示的证据不足以证明在原告享有的涉案注册商标注册前，被告已使用“通球直通车”；“通球直通车”与“
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”不构成近似商标。被告通球公司万达店未经原告许可，在相同服务上使用与原告涉案注册商标近似或相同的商标，侵害了原告享有的涉案注册商标专用权。二被告答辩称其未对4433402号商标有侵权行为的理由不成立。
二、二被告是否应承担侵权责任。被告通球公司万达店侵害了原告享有的注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款即“承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”的规定，原告起诉要求判决被告通球公司万达店立即停止侵犯第4433402号注册商标专用权的行为，赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用的诉请，一审法院予以支持。被告通球公司万达店应当停止在招牌、广告、销售单及塑料购物袋上使用“直通车”标识的行为。原告注册的涉案商标具有一定独创性、显著性，在眼镜行服务上具有较高知名度。被告通球公司、被告通球公司万达店是专业经营销售眼镜及配件，验光配镜的经营主体，被告通球公司于2011年5月14日已获得第8181626号“
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”商标专用权，却在被告通球公司万达店的招牌、广告、销售单上使用“直通车”标识，在塑料购物袋上使用“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMjEuanBlZw==01lydyh01)
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMjIuanBlZw==01lydyh01)
眼镜”标识，搭原告涉案注册商标“
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”便车的故意明显。原告因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，一审法院综合考虑原告涉案商标的知名度、被告通球公司万达店侵权行为的性质、期间、后果等因素，酌情确定被告通球公司万达店赔偿原告经济损失及合理开支共计5万元。被告通球公司作为被告通球公司万达店的总公司，在被告通球公司万达店不能承担赔偿责任时，应就被告通球公司万达店所负的债务承担补充赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项及第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、被告重庆通球眼镜有限公司万达店立即停止在招牌、广告、销售单及塑料购物袋上使用“直通车”标识的行为；二、被告重庆通球眼镜有限公司万达店于本判决生效之日起十日内赔偿原告司徒尚炎经济损失及合理费用共计5万元，被告重庆通球眼镜有限公司在被告重庆通球眼镜有限公司万达店不能承担上述赔偿责任时，应就上述债务承担补充赔偿责任。案件受理费1050元，由被告重庆通球眼镜有限公司万达店、重庆通球眼镜有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，根据司徒尚炎一审提交的（2017）渝渡证字第15560号《公证书》的记载，本案所涉塑料购物袋上印制有“
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”标识，而非一审判决表述的“
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”标识，本院对此予以纠正。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、通球公司万达店的行为是否构成侵害司徒尚炎的注册商标专用权；二、通球公司万达店应否承担赔偿责任及一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、通球公司万达店的行为是否构成侵害司徒尚炎的注册商标专用权的问题
通球公司万达店、通球公司上诉认为“直通车”是通用名词，在全国眼镜行业中使用“直通车”三字是通常做法，司徒尚炎仍然将“直通车”进行商标注册有违诚实信用原则。本院认为，“直通车”虽不是臆造词汇，但并不属于《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第一项规定的不得作为商标注册的“本服务的通用名称”，因此，将“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMjYuanBlZw==01lydyh01)
”作为商标注册在特定服务类别上符合《中华人民共和国商标法》要求的显著性。通球公司万达店、通球公司若认为司徒尚炎4433402号“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMjcuanBlZw==01lydyh01)
”注册商标违反了《中华人民共和国商标法》的相关规定，可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。现该注册商标合法有效，司徒尚炎作为商标注册人享有注册商标专用权，应受法律保护。
通球公司万达店在招牌、广告、销售单上使用“直通车”标识以及在塑料购物袋上使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMjguanBlZw==01lydyh01)”标识，用于识别商品来源，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用行为。通球公司万达店在招牌、广告、销售单上使用的“直通车”标识与第4433402号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMjkuanBlZw==01lydyh01)”注册商标均由相同的汉字构成，仅在字体或设计上存在差别，以相关公众的一般注意力为标准并结合“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMzAuanBlZw==01lydyh01)”注册商标一定的显著性和较高的知名度，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与司徒尚炎注册商标的服务有特定的联系，与第4433402号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMzEuanBlZw==01lydyh01)”注册商标构成近似。通球公司万达店在塑料购物袋上使用的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d03321a7-2ed6-410c-b104-a90400a75b02&imgId=ZDAzMzIxYTctMmVkNi00MTBjLWIxMDQtYTkwNDAwYTc1YjAyMzIuanBlZw==01lydyh01)”标识与第4433402号“⺡”注册商标相比较，前者仅在“直”字下方添加了小车轮图形并将“车”字竖笔划的最下端改为了小车轮图形，二者整体视觉效果无实质性差别，以相关公众的一般注意力为标准并结合“⺢”注册商标一定的显著性和较高的知名度，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与司徒尚炎注册商标的服务有特定的联系，因此，二者亦构成近似。一审法院认为“⺣”标识与“⺤”注册商标在视觉上无差异进而构成相同，存在不妥，本院予以纠正。因通球公司万达店从事的服务为销售眼镜及配件、验光配镜，与第4433402号“⺥”注册商标核定使用服务项目“眼镜行”构成同种服务，通球公司万达店在招牌、广告、销售单上使用“直通车”标识以及在塑料购物袋上使用“⺦”标识的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，即侵犯了司徒尚炎第4433402号“⺧”注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，通球公司、通球公司万达店未能证明其存在符合上述规定的在先使用行为，因此，相关上诉理由不成立，本院不予支持。
至于通球公司向国家工商行政管理总局商标局提出“通球直通车”商标注册申请以及被受理的情况，并不影响人民法院对通球公司万达店行为构成侵犯注册商标专用权的认定。
二、通球公司万达店应否承担赔偿责任及一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题
通球公司万达店的行为侵犯了司徒尚炎第4433402号“⺨”注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。通球公司万达店上诉认为其销售的商品有合法来源，依据上述法律规定，不应承担赔偿责任。本院认为，本案中，通球公司万达店侵犯注册商标专用权的行为是未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，而不是销售侵犯注册商标专用权商品的行为，因此，其无法依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于销售者合法来源抗辩的规定以免除赔偿责任。
由于司徒尚炎因被侵权所受到的实际损失及通球公司万达店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑司徒尚炎涉案商标的知名度、通球公司万达店侵权行为的性质、期间、后果等因素，确定通球公司万达店赔偿司徒尚炎经济损失及合理开支共计5万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，通球公司万达店、通球公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由重庆通球眼镜有限公司万达店、重庆通球眼镜有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 佳
审判员 周 敏
审判员 付 莎
二〇一八年四月二十三日
书记员 吴晓未