北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民初字第1076号
原告苏永利，男，1963年4月26日出生。
被告北京北大青鸟有限责任公司，住所地北京市海淀区海淀路5号燕园三区北大青鸟楼三层。
法定代表人徐林盛，董事长。
委托代理人唐勇，北京市海勤律师事务所律师。
被告云南高盛联合投资有限公司，住所地云南省昆明市拓东路45号世博大厦26楼2627室。
法定代表人申林，经理。
委托代理人王中，云南王中律师事务所律师。
第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司，住所地云南省临沧市临翔区南京凹186号。
法定代表人包文东，董事长。
委托代理人苏荣建，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人向光慧，北京市尚荣信律师事务所律师。
原告苏永利与被告北京北大青鸟有限责任公司（以下简称北大青鸟公司）、被告云南高盛联合投资有限公司（以下简称云南高盛公司）、第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司（以下简称临沧飞翔公司）股权转让合同纠纷一案，原告苏永利向北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）提起诉讼，海淀法院受理后，被告云南高盛公司提出管辖异议，认为本案应由云南省昆明市有管辖权的法院审理。对此，海淀法院于2013年3月26日作出（2013）海民初字第10622号裁定，驳回云南高盛公司对本案管辖权提出的异议。各方当事人对该裁定未提出上诉，该裁定现已生效。
第三人临沧飞翔公司亦提出管辖异议，认为本案标的超过基层人民法院的级别管辖范围，应由上级人民法院或云南省有管辖权的人民法院管辖。对此，海淀法院于2013年7月29日作出另一（2013）海民初字第10622号裁定，裁定认为：“关于本案地域管辖问题，本院此前已经作出管辖裁定。……经本院审查，云南临沧鑫圆锗业股份有限公司（以下简称鑫圆锗业公司）系深圳证券交易所上市公司，该公司上市后曾三次通过股份转增的方式进行利润分配，原702万股原始股已对应目前3650.4万股股份，其股价截至2013年6月7日收盘报每股13.04元，原告苏永利要求返还的诉争股权约价值47600万元。鉴于该案争议标的金额已超过该院级别管辖范围，故第三人临沧飞翔冶炼有限责任公司提出的管辖权异议可以成立，该院对该案不具有管辖权。经报请北京市第一中级人民法院批准，该案依法移送北京市第一中级人民法院审理。”裁定作出后，临沧飞翔公司上诉至本院，请求：将一审法院裁定书中的诉争股权价值认定部分的内容予以变更为，苏永利要求返还的股权价值为7957.872万元。2013年10月14日，本院作出（2013）一中民终字第12710号裁定，维持了一审裁定。该裁定认为：“本案属程序审查阶段，主要为确定具有管辖权的法院。上诉人要求将股权价值予以变更的上诉请求，不属于本案的审理范围，其可于实体审理中另行主张。一审法院以本案争议标的金额已超过其级别管辖范围，将本案移送我院审理并无不当；一审法院裁定正确，本院予以维持。”2014年9月15日，经本院审判委员会讨论决定，作出（2014）一中民申字第7557号民事裁定，再审该案。2014年11月18日，本院作出（2014）一中民再终字第9465号民事裁定书，认为根据民事诉讼法的相关规定，第三人无权对案件的管辖权提出异议，原审裁定存在程序错误，本院予以纠正，但原审裁定的结论正确，本院予以维持。
2013年5月19日，原告苏永利向海淀法院提出财产保全申请，要求查封第三人临沧飞翔公司持有的案外人鑫圆锗业公司的702万原始股及孳息（对应目前3650.4万股，证券简称云南锗业），并已提供担保。海淀法院于2013年5月27日作出（2013）海民初字第10622号民事裁定，查封相应股权。随后，海淀法院在中国证券登记结算责任公司深圳分公司冻结临沧飞翔公司（股东代码0800159180）所持云南锗业（证券代码002428）3650.4万股。2013年6月12日，临沧飞翔公司向海淀法院提出财产保全复议。
本院于2014年1月13日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官苏汀珺、人民陪审员杨润杰参加的合议庭审理本案，后因工作调动，变更为由甄洁莹担任审判长，法官吕云成、法官杨力参加的合议庭，再变更为由李利担任审判长，法官邹明宇、法官甄洁莹参加的合议庭。
2014年4月8日，临沧飞翔公司向本院就财产保全事项再次提出财产保全复议申请。2014年9月5日，本院作出（2014）一中民初字第1076号复议决定书，驳回临沧飞翔公司的复议申请。2015年5月6日，本院在中国证券登记结算责任公司深圳分公司继续冻结临沧飞翔公司（股东代码0800159180）所持云南锗业（证券代码002428）3650.4万股。
本院于2014年3月7日、2014年3月11日、2014年4月28日、2014年5月26日、2014年6月4日、2014年6月19日、2014年7月17日分别对各方当事人进行庭前询问。2014年9月5日，本院认为本案诉讼须以（2014）一中民初字第3137号案件的审理结果为依据，故裁定中止诉讼。本院于2015年3月19日恢复审理，组织各方当事人进行了庭前证据交换，并于2015年4月1日、2015年5月4日进行庭前询问，2015年5月21日公开开庭进行了审理，原告苏永利及其委托代理人方志平，被告北大青鸟公司的委托代理人唐勇、被告云南高盛公司的委托代理人王中，第三人临沧飞翔公司的委托代理人苏荣建、向光慧到庭参加诉讼。又于2015年12月11日公开开庭进行了审理，原告苏永利、被告北大青鸟公司的委托代理人唐勇、被告云南高盛公司的委托代理人王中，第三人临沧飞翔公司的委托代理人苏荣建、向光慧到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告苏永利起诉称：第三人临沧飞翔公司为鑫圆锗业公司股东，持有45.85％股权。2009年8月15日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签订《股权转让代持及担保协议》。协议约定，为了鑫圆锗业公司上市，临沧飞翔公司愿将持有的鑫圆锗业公司15％的股权共计1404万股以每股4.5388元，总价6372.4752万元的价格转让给云南高盛公司。为了不影响上市进程，由临沧飞翔公司代为持有。云南高盛公司股东为北大青鸟公司及云南新万通投资控股有限公司（以下简称新万通公司），双方各占50％股权。而由云南高盛公司持有的上述1404万股实际是由其两位股东通过公司持有，双方股东各持有702万股，各自支付对价。2009年11月，苏永利与北大青鸟公司、云南高盛公司签订《北京北大青鸟有限公司股权转让代持协议》（以下简称2009年11月合同）。三方协议约定：苏永利以3186.2376万元的价格购买北大青鸟公司通过云南高盛公司持有的鑫圆锗业公司7.5％的股权即702万股。苏永利依约支付了股权购买款，受让了鑫圆锗业公司702万股股权。三方并约定，股权转让完成后，北大青鸟公司通过云南高盛公司持有的上述股权由苏永利实际持有，名义上由北大青鸟公司通过云南高盛公司代持。此外，三方还约定，苏永利认为条件成熟时，北大青鸟公司、云南高盛公司无条件帮助苏永利办理股权过户手续。2010年6月，鑫圆锗业公司上市，股票名称：“云南锗业”，股票代码：002428。2012年10月，苏永利了解到云南高盛公司与第三人临沧飞翔公司之间恶意串通，于2011年1月18日，由云南高盛公司与临沧飞翔公司签订两份《收购协议》。将苏永利实际持有的702万原始股以远低于市场的价格（约市场价的五分之一）由高盛公司卖给了临沧飞翔公司，严重损害了苏永利的合法权益。故诉至法院，请求判令：一、北大青鸟公司、云南高盛公司承担违约责任，赔偿苏永利1000万元损失；二、云南高盛公司与临沧飞翔公司返还苏永利上市前的702万“云南锗业”原始股及其孳息（截止到2015年5月21日，对应3650.4万股、现金分红6600020.64元，股票代码002428）；三、北大青鸟公司、云南高盛公司及临沧飞翔公司承担本案诉讼费用。
苏永利向本院提交以下证据予以证明：
证据1，2009年8月15日《股权转让代持及担保协议》；证据2，2009年11月合同；证据3，2009年9月10日2000万元付款凭证；证据4，苏永利付款凭证；证据5，2009年12月《补充协议》；证据6，申林询问笔录；证据7，2014年6月25日《关于＜北京北大青鸟有限公司股权转让代持协议＞的签订与执行情况的说明》；证据8，2011年1月18日《收购协议》、《股权转让代持协议》；证据9，2011年1月18日“云南锗业”二级市场股价；证据10，邮件往来公证书；证据11，（2013）昆民五初字第23号民事判决书；证据12，（2014）高民（商）终字第4654号民事判决书。证据13，2009年10月9日银行结算业务申请书。
被告北大青鸟公司未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一、北大青鸟公司已经将股权转让给苏永利，股权转让协议已经履行完毕，现与诉争股权无关。且不存在过失，不应承担违约赔偿责任。二、北大青鸟公司未侵害苏永利股权，未与第三人临沧飞翔公司恶意串通，不应当承担侵权责任。三、北大青鸟公司不是涉案股权名义股东也非实际权利人，无法向苏永利返还涉案股权或为苏永利办理股权过户。综上，请求法院驳回苏永利的诉讼请求。
北大青鸟公司向本院提交以下证据予以证明：
第一组证据：证据1，2009年11月合同签订与执行情况的说明；证据2，2009年8月27日股权转让协议；证据3，云南高盛公司章程修正案；证据4，云南高盛公司变更登记申请书；第二组证据：证据5，银行结算业务申请书；第三组证据：证据6，丽江玉龙雪山盛达旅游发展有限公司（以下简称丽江盛达公司）公司章程修正案；证据7，北大高科技产业投资有限公司（以下简称北大高科技公司）营业执照；证据8，广州北大青鸟商用信息系统有限公司（以下简称广州北大青鸟公司）营业执照；证据9，广州市工商行政管理局证明；第四组证据：证据10，2012年4月10日银行贷记通知；证据11，2012年4月13日银行贷记通知。证据12，2009年10月9日银行结算业务申请书。
被告云南高盛公司答辩称：一、2009年11月合同的买卖双方是北大青鸟公司与苏永利，云南高盛公司既不是买方，也不是卖方。二、北大青鸟公司不享有买卖股权的所有权及处分权是造成诉争合同标的股权无法交付的根本原因。1、诉争合同鉴于条款“甲方为依据中华人民共和国法律设立并存续有效的有限责任公司，且为丙方的股东，目前合法持有丙方50％的股权即总股本中的10000万股”。上述叙述有两处虚假：第一处是2009年9月23日北大青鸟公司即办理工商变更手续，诉争协议签订时己不是丙方云南高盛公司的股东。第二处是云南高盛公司当时的注册资本是1000万元，北大青鸟公司不可能持有10000万元丙方股份。2、云南高盛公司与临沧飞翔公司签订《股权转让代持及担保协议》是云南高盛公司向临沧飞翔公司购买鑫圆锗业公司15％的股权1404万股。该购买行为是云南高盛公司作为企业法人的独立经营行为，取得的鑫圆锗业公司股份是云南高盛公司的法人财产，并非代股东购买持有，协议中和实际购买过程中也没有任何代股东购买持有的约定及事实。3、云南高盛公司从未与北大青鸟公司约定过北大青鸟公司需向云南高盛公司支付购买鑫圆锗业公司股份款，更未与苏永利约定过苏永利需向云南高盛公司支付购买鑫圆锗业公司股份款。苏永利单方向云南高盛公司支付的1200万元款项己退还。4、北大青鸟公司在云南高盛公司向临沧飞翔公司购买鑫圆锗业公司1404万股股份过程中没有一分钱投资。北大青鸟公司将丽江盛达公司对云南高盛公司的2000万元借款说成是丽江盛达公司代北大青鸟公司支付购买鑫圆锗业公司股份投资款很荒唐，该款项从《借款协议》至付款凭证、还款凭证、款项用途到借款期限都很清楚，明确是借款，与投资无任何关系，与北大青鸟公司也无任何关系。5、云南高盛公司从未与北大青鸟公司就所持有的鑫圆锗业公司股份的股权及权益达成过共享或分割协议，更未委托北大青鸟公司处分鑫圆锗业公司股份，北大青鸟公司也未以任何方式取得该股份的处分权，因此其无法向买受人苏永利（乙方）交付标的股权，造成协议无法履行。6、苏永利在起诉状中称“而由云南高盛公司持有的上述1404万股实际是由其两位股东通过公司持有，双方各持有702万股，各自支付对价”、“原告依约支付了股权购买款，受让了鑫圆锗业公司702万股股权”无任何事实依据。三、北大青鸟公司应向苏永利承担违约责任。四、云南高盛公司与临沧飞翔公司之间买卖关系合法有效，已实际履行完毕，受法律保护。2009年8月15日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《股权转让代持及担保协议》，甲方向乙方转让鑫圆锗业公司股份1404万股，基于该协议，由于云南高盛公司资金不足，云南高盛公司（甲方）与云南兴万通投资有限公司（以下简称兴万通公司，乙方）签订《合作购买股权协议》，双方共同出资购买鑫圆锗业公司股份，2011年1月18日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订二份《收购协议》，甲方收购乙方持有的1404万股鑫圆锗业公司股份中的1104万股，上述三个协议合法有效，己实际履行完毕，并经云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民五初字第23号民事判决书确认，受法律保护。综上，苏永利要求返还鑫圆锗业公司股份原始股702万股及孽息的诉讼请求无事实及法律依据，请依法驳回。
云南高盛公司向本院提交以下证据予以证明：
证据1，云南省工商行政管理局登记卡片；证据2，借款协议、付款凭证和相关情况说明；证据3，银行支付系统专用凭证、银行电汇凭证；证据4，（2013）昆民五初字第23号民事判决书；证据5，（2014）一中民初字第3137号民事判决书；证据6，2009年10月9日付款凭证；证据7，2012年4月10日付款凭证。
第三人临沧飞翔公司陈述称：一、关于案件程序问题的答辩。本案合议庭应在本案开庭后，要求苏永利明确其诉讼请求，针对其多重诉讼问题，应予以释明，如苏永利坚持其不当诉求，合议庭应依法予以驳回。1、临沧飞翔公司与苏永利无任何合同关系，不应该参加本案诉讼；苏永利诉讼涉及多重法律关系，案由不同、诉讼主体身份不同，诉讼权利不同，应当分别立案，由不同法院管辖审理；2、依据法律规定及法律基本原则，临沧飞翔公司在本案中不能作为无独立请求权第三人；3、临沧飞翔公司与涉案标的物之间存在实际联系不能说明临沧飞翔公司与苏永利之间存在法律上的利害关系，法院无权对临沧飞翔公司合法持有的股权予以查封；4、海淀法院存在违法追加临沧飞翔公司为本案第三人、违法查封争议股权、担保不符合法律规定、诉讼费用收取不符合法律规定等程序性问题。二、关于苏永利不享有股东权利的答辩。1、2009年11月合同的转让标的不明确，且不具有可履行性；2、苏永利未达到2009年11月合同中约定的“股权转让完成后”的条件，不享有任何股权；3、苏永利无权依据临沧飞翔公司与云南高盛公司之间的《股权转让代持及担保协议》以及苏永利、北大青鸟公司与云南高盛公司签订的2009年11月合同，推导出临沧飞翔公司代苏永利持有鑫圆锗业公司的股权，上述两份协议的主体不一致、转让的标的不一致，代持关系具有人身属性，未经代持人与被代持人同意确认，代持关系不能成立，诉争股权未经法定的股权变更登记手续。4、本案不适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）相关规定；5、苏永利主张返还股份客观上履行不能。三、关于回购协议的答辩。1、云南高盛公司持有鑫圆锗业公司15％股权的起因及经过。2008年至2009年12月期间，临沧飞翔公司作为鑫圆锗业公司的控股股东决定拿出一部分股份奖励给对公司创业和发展做出较大贡献的个人。云南高盛公司的法定代表人井宇多年前就对临沧飞翔公司的实际控制人包文东的创业和企业发展做了大量有效的工作，包文东与井宇于2009年3月10日签订了协议书，约定：由井宇负责为公司引进所需的高端人才，同时对公司的企业形象进行策划宣传，包文东承诺在井宇完成上述工作之后将给予他一定比例的临沧飞翔公司持有的鑫圆锗业公司的股权作为奖励，此股权属于奖励性质，井宇不得转让其他第三人。2009年8月15日，在包文东与井宇签订的协议基础之上，临沧飞翔公司和井宇实际控制的云南高盛公司签署了《股权转让代持及担保协议》，协议约定：临沧飞翔公司将其持有的鑫圆锗业公司15％的股权共计1404万股转让给云南高盛公司，转让价款为4.5388元/股，总价为6372.4752万元。由于井宇不看好公司发展，认为在临沧飞翔公司代持的股份到三年解禁期满后，公司股票风险极大，加之个人原因也不再为公司继续完成之前承诺的各项工作，井宇多次找到包文东并提出要求:虽然股权代持协议没有办理登记手续，但考虑本人的确为公司引进部分人才、为公司上市做了一些沟通协调工作，因此，请求包文东能够将当初承诺奖励的股份变成现金支付给他。双方经过多次协商和询价之后，于2011年1月18日及2011年1月25日，签署了股权回购协议。2、临沧飞翔公司受让云南高盛公司持有的鑫圆锗业公司股权构成善意取得。临沧飞翔公司受让云南高盛公司持有的鑫圆锗业公司的股权之时主观上为善意。临沧飞翔公司以每股20元的价格受让云南高盛公司所持鑫圆锗业公司的股权属于合理价格。临沧飞翔公司与云南高盛公司于2011年1月18日签订《收购协议》所涉的股权处在限售期，不能在场内交易。2010年6月鑫圆锗业公司上市后，根据相关证券法律规定，临沧飞翔公司作为鑫圆锗业公司的控股股东所持股权有3年的限售锁定期，锁定期自2010年6月至2013年6月，限售锁定期的股票在锁定期内不能在场内交易所自由交易。因此，不能以2011年1月18日当天的股票价格每股85.65元作为市场交易的指导价。2011年1月18日，临沧飞翔公司与云南高盛公司签订《收购协议》当天的云南锗业股票的市盈率严重偏高，鉴于投资存在高风险，每股20元的股权受让价格属于合理价格。事实上，云南锗业的股票在2011年1月18日之后也发生了大幅下跌的情况。2012年1月6日，云南锗业股票价格从2011年1月18日每股85.65元下跌至每股25.2元。根据深圳证券交易所平均市盈率进行合理估值，云南锗业股票价格为每股14元。临沧飞翔公司每股20元的股权受让价格为无税价格，税收责任已由云南高盛公司转移至临沧飞翔公司，完税后股权受让的实际股票价格应该为每股26.6元。3、金融机构的股票质押融资规定参考及相关案例，证明在实际操作中，均己考虑到股票的高风险性和流通性，限售股因在锁定期内不能在场内交易所自由交易，具有高风险性，在转让限售股时交易双方考虑股票的风险而对股票转让价格进行适当调整有一定的合理性和必然性。
第三人临沧飞翔公司向本院提交以下证据予以证明：
证据1，协议书；证据2，2009年8月15日《股权转让代持及担保协议》；证据3，两份《股权转让协议》；证据4，证监会反馈回复时间表；证据5、证据6，两份收购协议；证据7，收条；证据8，2011年1月18日云南锗业股票走势图；证据9，2012年1月6日云南锗业股票走势图；证据10，股票市盈率情况；证据11，深圳证券交易所网站数据；证据12，云南锗业上市后历次权益分派情况；证据13，云南锗业相关财务数据；证据14，立案审查表；证据15，诉讼费缴纳发票；证据16，国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》；证据17，《营业税暂行条例》税目税率表；证据18，股票质押融资规定；证据19，中国建设银行北京分行文件；证据20，（2013）昆民五初字第23号民事判决书。
经本院庭审质证，各方当事人对苏永利提交的证据1、证据2、证据8、证据9、证据11、证据12的真实性予以认可，本院对其真实性亦予以确认。对于北大青鸟公司提交的证据2、证据3、证据4，苏永利、云南高盛公司对其真实性予以认可，临沧飞翔公司主张未参与其中，无法核实相关证据，本院结合合同关联方对上述证据真实性的认可，以及苏永利提交的证据12生效判决的事实认定，本院对上述证据的真实性亦予以确认。各方当事人对云南高盛公司提交的证据1、证据3、证据4、证据5，临沧飞翔公司提交的证据1至证据20的真实性不持异议，本院对其真实性亦予以确认。
各方当事人围绕以下证据展开了重点质证并持有异议：
（一）苏永利提交的证据3、证据13，北大青鸟公司提交的证据5至证据12，用以证明：北大青鸟公司为履行2009年11月合同而进行的付款。针对上述证据，临沧飞翔公司认为与其无关，由于无原件无法核实其真实性，亦不认可其合法性、关联性。云南高盛公司发表以下质证意见：1、苏永利提交的证据3与北大青鸟公司提供的证据5系同一证据，认可该证据的真实性、合法性，但不认可其关联性；2、苏永利提交的证据13与北大青鸟公司提供的证据12系同一证据，当事人未提供原件，无法核实真实性，对其关联性亦不予认可；3、对北大青鸟公司提供的证据6至证据9的证明目的不予认可。4、对北大青鸟提供的证据10、证据11与本案的关联性不予认可。同时，云南高盛公司提交了证据2、证据6、证据7，用以证明：2009年9月10日、2009年10月9日，丽江盛达公司与云南高盛公司基于借贷关系发生2000万元的资金往来，上述款项与北大青鸟公司无关；2012年4月10日云南高盛公司与深圳北大青鸟公司的资金往来系基于双方的借贷关系，与北大青鸟公司无关。苏永利、北大青鸟公司对上述证据的合法性、关联性不予认可。临沧飞翔公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院经审查认为，结合苏永利提供的证据2以及证据12可知，云南高盛公司在其签订的2009年11月合同中，已经明确认可北大青鸟公司通过其间接持有702万诉争股份，并且北大青鸟公司将相应股权转让给苏永利的行为并非无权处分，因此，北大青鸟公司如何获得相应诉争股权并非本案争议焦点，本院对以上证据不予认定。
（二）苏永利提交的证据4、证据5，分别用以证明：1、为了履行2009年11月合同，苏永利向云南高盛公司支付1200万元；2、苏永利为履行2009年合同所做的付款安排。北大青鸟公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。云南高盛公司对证据4的真实性予以认可，但主张不知道苏永利以及秦皇岛奈特软件开发有限公司为何向其支付上述款项，并已经将上述款项如数退还。临沧飞翔公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，证据5系苏永利与北大青鸟公司签订的补充协议，基于双方当事人对其真实性予以认可，本院亦对其真实性予以确认。其次，结合苏永利提交的证据12可知，已有生效判决对苏永利分别通过本人账户及秦皇岛奈特软件开发有限公司账户向云南高盛公司汇款600万、150万、450万元，共计1200万元的事实予以确认。虽然云南高盛公司否认苏永利系基于2009年11月合同关系支付上述款项，但其并未提供相应证据予以证明，因此，本院对苏永利提交的证据4的真实性、合法性、关联性予以确认。
（三）苏永利提交的证据10，用以证明：2009年11月合同签订的背景、目的以及整个交易安排的设计过程。北大青鸟公司对其真实性、合法性、关联性予以认可。云南高盛公司对其真实性、合法性、关联性不予认可。临沧飞翔公司对其真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，认为公证内容仅为收件人邮箱，不能证明发件人是谁，况且附件系空白的，不具备任何法律效力。本院经审查认为，证据10系北京市海诚公证处对互联网上相关电子邮件内容办理的证据保全，在无相反证据证明公证书内容有误或公证书无效的情况下，本院对证据10的真实性、合法性予以确认。
（四）苏永利提交的证据6，用以证明：2009年8月15日《股权转让代持及担保协议》、2009年11月合同签订的背景、目的；临沧飞翔公司对由云南高盛公司代持北大青鸟公司诉争股权以及北大青鸟公司再将股权转让给苏永利的事实并参与了交易安排的协商；前述协议已实际履行；在苏永利不知情的情况下，云南高盛公司与临沧飞翔公司恶意串通，签订了回购协议。北大青鸟公司对其真实性、合法性、关联性予以认可。云南高盛公司认为申林在北京市高级人民法院审理（2014）高民（商）终字4654号案件时参与旁听，因此本案已不具备证人效力。对此，苏永利对申林参与该案旁听，并被合议庭认定不再具备证人身份而未准予作证的事实予以认可，但是，其认为该案的旁听不影响本案中申林作为证人出庭作证。其次，云南高盛公司、临沧飞翔公司认为申林与北大青鸟公司存在劳动关系，与本案存在利害关系，因此亦不能作证。对此，本院经审查认为，根据苏永利提交的证据12、云南高盛公司提交的证据5可知，（2014）高民（商）终字第4654号案件系本案审理的基础，涉及2009年11月合同效力的审理，苏永利在该案中提交的证人证言纸质版内容与本案内容一致，且证明目的、证明事项一致，因此，鉴于北京市高级人民法院已经认定申林因为旁听案件审理不得作证，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的相关规定，对申林在本案中的证言不予采信。
（五）苏永利提交的证据7与北大青鸟公司提交的证据1系同一份证据，云南高盛公司、临沧飞翔公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，该份证据具备北大青鸟公司、北大高科技公司、杭州北大青鸟科技有限公司的签章，在无其他证据对签章的真实性予以否定的情况下，本院对该证据的真实性予以确认。
本院根据上述认证查明：
（一）诉争股权涉及的第一个交易链条事实
2009年8月15日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《股权转让代持及担保协议》，约定：甲方将合法持有的鑫圆锗业公司的15％（即1404万股）的股权转让给乙方持有，并向乙方出具股东会转让的决议，双方共同认定以4.5388元/股进行转让，转让价款为6372.4752万元，自协议正式签订起10日内，乙方按甲方指定账户首付转让款2000万元，余款在30日内付清；甲方所持有的鑫圆锗业公司为即将上市的公司，为了不影响上市的进程，双方商定由甲方代持乙方所拥有的鑫圆锗业公司的15％（即1404万股）的股权，除甲方正常经营外重大事项均取得乙方同意，并且不得进行任何方式的处置。鑫圆锗业公司成功上市后，如涉及乙方要求将甲方代持有的1404万股股权进行再次转让、质押、担保等资金或资本运作等事宜时，甲方应无条件配合，并按乙方的要求对此部分股权的处置进行签署。双方不向鑫圆锗业公司申报本次股份转让事宜，也不办理工商变更登记手续，乙方委托甲方持有上述股份。甲方同意，在鑫圆锗业公司上市后，将根据乙方的指示将转让的股份转托管至乙方书面指定的证券营业部。在鑫圆锗业公司上市后，甲方同意将转让股份质押给乙方或其书面指定人，并在证券登记结算公司办理质押登记手续。在鑫圆锗业公司成功上市后3年，甲方所持有和代乙方持有的股权即可上市流通，甲方所持有的股权及甲方实际控制人包文东所实际控制并持有的鑫圆锗业公司的股票可流通额度将由乙方优先享有进行流通。
2009年11月，北大青鸟公司（甲方），苏永利（乙方），云南高盛公司（丙方），鑫圆锗业公司（丁方）签订《股权转让代持协议》，约定：鉴于：1、甲方为依据中华人民共和国法律设立并存续有效的有限责任公司，且为丙方的股东，目前合法持有丙方50％的股权即总股本中的10000万股；2、丙方为依据中华人民共和国法律设立并存续有效的有限责任公司，公司注册资本20000万元，公司目前资产包括但不限于合法持有丁方15％的股权即总股本中的1404万股；3、综合上述两条，甲方通过丙方间接持有丁方7.5％的股权即总股本中的702万股，甲、乙双方经协商，甲方同意转让通过丙方在丁方所间接持有的全部股权给乙方，乙方为自然人，同意受让此股权；甲、乙、丙三方根据中华人民共和国有关的法律、法规的规定，经友好协商，本着平等互利的原则，现签定本股权转让代持协议，以资共同遵守。第一条转让标的及价款1、甲、乙双方一致确定丁方的7.5％的股权即总股本中的702万股的转让价款为人民币3186.2376万元；2、股权转让完成后，甲方通过丙方持有丁方的股权全部由乙方实际持有（名义上由甲方通过丙方代持）；3、甲方及丙方保证对转让的股权享有完全的独立权益，没有设置任何质押，未涉及任何争议及诉讼，否则，赔偿乙方因此造成的全部损失。第三条转让款的支付在本协议生效后的5个工作日内，乙方应将支付给甲方的股权转让款的百分之（）即（）万元存入甲方指定的账户。余款的支付时间及支付方式双方另行商定。第五条相关约定1、由于丙方持有的丁方15％的股权即总股本中的1404万股未进行工商登记，亦是以委托代持的形式持有，因此丁方的签字签章与否不涉及对本协议内容的更改；2、甲方及丙方同意将知悉的有关丁方的资产和股份发生收购、重组、出售、租赁、承包等重大事项，事先告知乙方并经乙方同意；3、甲方及丙方在乙方要求时，应将知悉的有关丁方的经营情况告知乙方；4、甲方及丙方应及时告知乙方有关收益信息并及时向乙方兑现收益；5、在乙方认为条件成熟时，应乙方要求，甲、丙、丁方应无条件帮助乙方办理股权过户手续，完善与股权相关的各项制度。第六条违约责任甲、乙、丙三方需依据本协议履行义务，若任何一方无法完成协议约定的义务，守约方有权追究违约方的赔偿责任。该合同落款处具有甲、乙、丙三方的签字、签章，丁方未签字、盖章。
2010年2月9日、2010年3月1日、2010年3月5日，苏永利分别通过本人账户及秦皇岛奈特软件开发有限公司账户向云南高盛公司汇款600万元、150万元、450万元，共计1200万元。2012年3月16日、2012年4月6日，云南高盛公司分别向苏永利、秦皇岛奈特软件开发有限公司汇款1050万元、150万元。
2013年10月22日，北大高科技公司出具一份情况说明，其内容为：“我公司是北京北大集团所属的全资子公司，北大青鸟公司是我公司的上级母公司。2009年11月，北大青鸟公司与云南高盛公司和苏永利三方签订了诉争合同。我公司对此完全同意并愿意承受相应的法律后果。”
2013年11月6日，北大青鸟公司出具一关于云南高盛公司代持云南锗业股权付款情况的说明，其内容为：“2009年8月，经我公司与井宇、云南锗业的股东包文东三方协商，……余款1186万元由苏永利于2010年2月至3月期间分三次支付至云南高盛，……”。
（二）诉争股权涉及的第二个交易链条事实
2014年1月20日，兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院作出（2013）昆民五初字第23号生效民事判决。判决书查明如下法律事实：
2009年9月10日，云南高盛公司（甲方）与兴万通公司（乙方）签订《合作购买股权协议》，约定由于甲方筹措购买鑫圆锗业公司股权的资金不足，故购买价款由甲方自行筹措人民币2000万元，其余4372.4752万元由乙方通过甲方支付，支付的时间不得超过一个月，乙方在上述款项支付给甲方后，乙方即可取得963.4万股上述标的股权，乙方取得的963.4万股股权由甲方代持。甲、乙双方的股权处置后，利润应按各自的股权获得相应权益。甲方应在三日内将上述归属乙方股权所获收益及时支付给乙方，如甲方未能如约支付乙方的收益，则应按日收取千分之六的违约金。该协议签订后，兴万通公司通过云南高盛公司如约支付了股权转让价款中的4372.4752万元。
2011年1月18日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《收购协议》，经双方协商：约定乙方愿将2009年8月15日双方签订的《股权转让代持及担保协议》中的700万股，将其中的606.4万股以每股20元人民币转让给甲方，转让金额合计为12128万元，剩下的93.6万股以每股4.5388元人民币转让给甲方合计424.8万元。同日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）又签订一份《收购协议》，乙方自愿将2009年8月15日双方签订的《股权转让代持及担保协议》中的704万股份，将其中的310.4万股以每股20元人民币转让给甲方，转让金额合计为6208万元，将其中的93.6万股以每股4.5388元人民币转让给甲方合计424.8万元。最后剩下的300万股份，重新签订委托协议委托甲方代持。双方当事人当庭认可自2011年1月27日至2012年9月11日临沧飞翔公司共支付云南高盛公司股权收购款共计118724452元人民币，但该笔款项并非直接由临沧飞翔公司账户打入云南高盛公司账户，而是由其他公司账户打入云南高盛公司账户，但兴万通公司与云南高盛公司双方认可该笔款项实属临沧飞翔公司支付的股权收购款。
2013年2月26日，兴万通公司（乙方）、云南高盛公司（甲方）签署《备忘录》，载明甲、乙双方于2009年9月10日签订了《合作购买股权协议》，双方共同支付人民币6372.4752万元人民币购买了鑫圆锗业公司1404万股的股权，其中乙方如约支付了全部购买股权价款中的4372.4752万元，持有963.4万股，甲方支付了2000万元，持有440.6万股。通过2011年1月18日临沧飞翔公司与云南高盛公司签订的《收购协议》，甲方将甲、乙双方共同持有的股权1104万股已转让给临沧飞翔公司，其中按原购买价4.5388每股转让187.2万股，按20元每股转让916.8万股，转让价款共计人民币19185.6万元，甲方持有的股权已全部转让，剩余的300万股由乙方单方继续持有。此外，双方当事人在该案中当庭认可至2012年8月10日云南高盛公司共计向兴万通公司支付股份收购款4340万元。
2014年1月20日，兴万通公司诉云南高盛公司股权转让纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院作出（2013）昆民五初字第23号生效民事判决。该生效判决认定：按照双方当事人2009年9月签订的《合作购买股权协议》，双方约定股权处置后，利润应按照各自的股权获得相应收益。云南高盛公司应获得的收益为440.6÷1104×（187.2万股×4.5388元/股+20元/股×916.8万股），约为7656.8871万元，用云南高盛公司收讫的收益118724752-76568871元，还应付给兴万通公司的为42155881元，至2012年8月10日，兴万通公司认可收到云南高盛公司所付的43400000元，多付1244119元，故兴万通公司应当将多收的1244119元返还给云南高盛公司。
判决后，2014年6月11日，兴万通公司向云南高盛公司付款1244119元。
（三）其他相关事实
关于诉争股权与股东。2010年6月8日，鑫圆锗业公司在深圳证券交易所首次公开发行股票，证券简称云南锗业，证券代号002428。临沧飞翔公司的股东代码为0800159180，本案争议股票的性质为首发机构类限售股，限售期限为3年（自2010年6月至2013年6月）。2011年1月18日，云南锗业股票开盘价是78元，收盘价是85.56元。
关于云南高盛公司。2007年1月31日，云南高盛公司成立，注册资本1000万元。2009年8月27日之前，公司股东及持股比例为李璟持股55％，北大青鸟公司持股35％，梁正生持股6％，吴剑波持股3％，汤令仪持股1％。2009年8月27日，李璟与北大青鸟公司签订股权转让协议并办理了工商变更登记，公司股东及持股比例变更为北大青鸟公司持股50％，新万通公司持股35％，云南世纪安盛投资有限公司（以下简称世纪安盛公司）持股15％。2009年9月21日，北大青鸟公司将其持有的云南高盛公司的全部股份转让给北大高科技公司。2010年1月11日，公司法定代表人由李璟变更为申林。同日，公司注册资本变更为21000万元。
关于公证书内容。苏永利主张xxx＠sina.com系其与妻子王琼共用的邮箱。该邮箱显示2009年8月17日，从邮箱xxx＠sina.com发来标题为“股权转让代持及担保协议”的邮件及附件，邮件内容显示：“王总你好，这是井总让我给您发的文件，请您查收（文件见附件）。小马。”2009年8月22日、2009年8月24日，分别从xxx＠vip.sina.com邮箱发来标题为“增资协议修改”、“对高盛的增资扩股协议”、“鑫圆锗业协议版”的邮件及附件。2009年9月21日，从xxx＠vip.sina.com邮箱发来标题为“股权转让协议”的邮件及附件，邮件内容为：“王总，你好！附件里是有关协议，请过目。”苏永利主张，邮件中出现的汪总系笔误，指王总；邮件时间晚于临沧飞翔公司与云南高盛公司第一份合同的签约时间，亦系笔误造成。
诉讼中，各方当事人均认可诉争股权一直在临沧飞翔公司名下，未去工商部门或证券公司办理过变更登记与过户手续。
以上事实，还有各方当事人的陈述意见等在案佐证。
本院认为，《公司法司法解释三》第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”
依据上述规定，在有限责任公司中，确定实际出资人身份并不完全依公司相关文件及工商登记，还需依据实际出资人与名义股东之间的约定。在实际出资人与名义股东之间约定实际出资人享有的投资权益包含股权的全部权能时，实际出资人当然享有公司股权。虽上述规定系针对有限责任公司，但相对股份有限公司而言，两者尽管在设立方式、股东人数限制、股权表现形式、资本规模等方面不尽相同，但对于股权归属的判断标准上并无二致，故该规定亦应适用于本案纠纷的处理。
本案中，2009年8月15日，临沧飞翔公司（甲方）与云南高盛公司（乙方）签订《股权转让代持及担保协议》，约定：甲方将合法持有的鑫圆锗业公司的15％（即1404万股）的股权转让给乙方持有……甲方所持有的鑫圆锗业公司为即将上市的公司，为了不影响上市的进程，双方商定由甲方代持乙方所拥有的鑫圆锗业公司的15％（即1404万股）的股权。依据该约定，云南高盛公司成为上述股份的实际出资人，享有相应投资权益，而临沧飞翔公司成为名义持股人。
2009年11月，北大青鸟公司（甲方），苏永利（乙方），云南高盛公司（丙方），鑫圆锗业公司（丁方）签订《股权转让代持协议》，约定：甲方通过丙方间接持有丁方7.5％的股权即总股本中的702万股，甲、乙双方经协商，甲方同意转让通过丙方在丁方所间接持有的全部股权给乙方，乙方为自然人，同意受让此股权，股权转让完成后，甲方通过丙方持有丁方的股权全部由乙方实际持有（名义上由甲方通过丙方代持）。依据该约定，北大青鸟公司将其委托云南高盛公司持有的上述股份转让给苏永利，苏永利成为该股份的实际出资人，相对苏永利而言，云南高盛公司成为名义持股人。
上述约定属于实际出资人与名义持股人之间就股份代持所达成的合同，属合同签章各方真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效，并在实际出资人与名义持股人之间产生拘束力，实际出资人可以依据合同约定向名义持股人主张相关权益。
本案中，苏永利已经于2010年向云南高盛公司支付了1200万元股权转让款，虽云南高盛公司在2012年将上述款项退回，但该行为属云南高盛公司自行处分其权利，并不影响对苏永利已然支付过股权转让款事实的认定。云南高盛公司在2009年11月合同中已明确认可其为北大青鸟公司代持诉争702万股股份，因此，北大青鸟公司与云南高盛公司之间关于股权转让款的争议，亦不影响对股份归属的确认。云南高盛公司关于北大青鸟公司不享有买卖股权的所有权及处分权是造成诉争合同标的股权无法交付的根本原因的答辩意见，与其在2009年11月合同中确认的内容相悖，尽管其不是2009年11月合同的买方或卖方，但其作为名义持股人，亦应严格履行合同义务，故云南高盛公司该项答辩意见，证据不足，本院不予采信。
综上，本院确认苏永利系本案诉争702万股的实际出资人，享有702万股股份，并享有该股份对应的鑫圆锗业公司自上市以来历次利润分配所累积形成的送转股及现金分红等孳息。2009年11月合同亦约定，在乙方认为条件成熟时，应乙方要求，甲、丙、丁方应无条件帮助乙方办理股权过户手续，基于上述约定，苏永利有权要求北大青鸟公司、云南高盛公司履行合同，将合同标的过户至自己名下。
《公司法司法解释三》第二十六条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”
依据上述规定，名义股东虽与实际出资人约定由其行使股权，但由于该股权的取得系实际出资人所致，股权最终归属实际出资人，名义股东不能擅自处分该股权，当实际出资人没有授权名义股东处分股权时，名义股东的处分行为为无权处分。但是，股东姓名或名称未在公司登记机关登','2018-10-02
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《中华人民共和国婚姻法》： 第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
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男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
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