浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终字4066号
上诉人（原审被告）朱炳荣，男，1976年9月23日出生，汉族，住桐庐县。
被上诉人（原审原告）姚林花，女，1949年1月5日出生,汉族，住桐庐县。
委托代理人谢建华，浙江合强律师事务所律师。
原审被告吴源鑫，男，1987年4月7日出生，汉族，住桐庐县。
原审被告吴淼鑫，男，1967年7月18日出生，汉族，住桐庐县。
上诉人朱炳荣与被上诉人姚林花及原审被告吴源鑫、吴淼鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2016年5月14日，吴源鑫委托吴淼鑫叫10个人到桐庐大奇山郡施工工地种植苗木。吴淼鑫委托吴小香叫10个人，日工资100元/人。吴小香叫了姚林花等人。2016年5月15日，吴源鑫到约定地点接吴小香等人，吴源鑫先接了二车人去工地，吴小香、姚林花等5人自行乘坐电动三轮车去工地，电动三轮车行至桐庐县入口杭新景高速立交桥下转弯处时，电动三轮车发生侧翻，造成姚林花等5人受伤。姚林花当即被送往桐庐县第一人民医院住院治疗，于2016年6月3日出院（住院19天），诊断为：1、右侧肱骨外科颈、大结节骨折；2、右侧桡骨下段骨折；3、右腕下尺桡关节脱位；4、头部外伤右颧部皮下血肿。之后，原告又多次门诊治疗，共花费医疗费28543.25元。出院后，桐庐县第一人民医院建休3个月。杭州华硕司法鉴定所桐庐分所于2016年12月15日出具鉴定意见书1份，鉴定意见为：被鉴定人姚林花在2016年5月15日乘坐他人电动三轮车时翻车受伤致右肱骨大结节、外科颈骨折、右肩关节盂前缘骨折后右肩关节能丧失25%以上评定为人体损伤残疾程度十级残疾。同时查明，吴源鑫系朱炳荣手下工作人员，其是按朱炳荣的指示叫人到桐庐大奇山郡施工工地种植苗木。姚林花于2017年3月28日起诉请求判令朱炳荣赔偿其医疗费等各项损失83936.45元（赔偿清单：医疗费28543.25元、误工费143元/天×109天=15587元、护理费143元/天×19天=2717元、营养费50元/天×30天=1500元、住院伙食补助费50元/天×19天=950元、残疾赔偿金22866元/年×12年×10%=27439.2元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元、交通费1000元）。
原审法院认为,本案是朱炳荣指示手下工作人员吴源鑫安排人员到桐庐大奇山郡施工工地种植苗木，吴源鑫委托吴淼鑫叫10个人，吴淼鑫又委托吴小香叫10个人，吴小香叫了姚林花等人，因此，姚林花与朱炳荣之间存在雇佣关系。姚林花是在去种植苗木的路途上发生事故受伤，故作为雇主的朱炳荣应当承担赔偿责任。姚林花作为具有完全民事行为能力人,应当知道电动三轮车禁止载人,姚林花未使用安全合法的交通前往工作地，自身亦有过错。据此，原审法院依法酌定由朱炳荣承担80%的赔偿责任，姚林花自身承担20%的责任。姚林花要求吴源鑫、吴淼鑫承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。误工费根据本案事实酌定为100元/天；护理费依法酌定为141.7元/天；姚林花未提供证据证实因受伤需加强营养，故对营养费的主张不予支持；鉴定费系姚林花自行委托产生的费用，原审法院不予支持。交通费依姚林花治疗等情况酌定500元。原审法院依法确认姚林花的各项损失为：医疗费28543.25元、误工费10900元（100元/天×109天）、护理费2692.3元（141.7元/天×19天）、住院伙食补助费950元、残疾赔偿金27439.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元,合计76024.75元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条的规定，判决：一、朱炳荣于判决生效之日十日内赔偿姚林花因受伤造成的损失60819.8元（76024.75元×80%）；二、驳回姚林花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1898元（缓交），减半收取计949元，由姚林花负担289元，朱炳荣负担660元。
宣判后，朱炳荣不服，向本院提起上诉称：一、对于本案被上诉人具体受伤经过，原审法院并未全部查清。被上诉人是乘坐谁的电动三轮车，是否自愿乘坐，当时三轮车发生侧翻的经过和原因，原审法院都没有调查清楚。上诉人认为上述事实，对于本案的审理特别是被上诉人的过错程度有重大影响，原审法院至少应当在查清上述事实后再进行判决。二、上诉人并不是被上诉人的雇主。桐庐大奇山郡园林绿化工程虽然是上诉人施工的，但是上诉人从未叫过被上诉人来种植苗木，更从未雇佣被上诉人前来种植苗木，事实上被上诉人也从未给上诉人种植苗木过。因此，上诉人与被上诉人并未产生雇佣关系。三、退一步说，即使上诉人是被上诉人的雇主，因被上诉人不是在雇佣干活中受伤的，上诉人无需承担赔偿责任。本案原审认定被上诉人等人乘坐三轮车准备到上诉人工地种植苗木的途中，三轮车翻车导致被上诉人受伤。上诉人雇佣的内容是种植苗木，如果被上诉人确实在种植苗木过程中受伤，那么上诉人应当承担相应赔偿责任。但事实上被上诉人并未是在实施种植苗木工作受伤，而是去种植苗木途中三轮车翻车导致上诉人受伤。很明确，被上诉人受伤不是在雇佣活动中受伤，既然不是在雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主当然无需承担赔偿责任。本案被上诉人完全可以找侵权责任人即电动三轮车驾驶人承担赔偿责任，而不是找上诉人承担赔偿责任。四、原审法院判决上诉人承担80%责任过高。本案即使上诉人需担责，根据本案实际情况，被上诉人原本可以再等等乘坐上诉人方的轿车前往工地，但是被上诉人等5人自愿乘坐电动三轮车前往。上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道电动三轮车禁止载人，特别是在有选择可以乘坐轿车等合法安全的交通工具前往工地的情形下，主动自愿选择乘坐不能载人危险性非常高的电动三轮车，最终因电动三轮车驾驶员速度过快、操作不当等原因导致被上诉人受伤。从以上事实分析，被上诉人至少应当承担本案的主要责任。上诉人在已经提供安全交通工具的情况下，因被上诉人自身原因不乘坐，上诉人认为即使上诉人需担责，最多也是承担次要责任。另在本案中，雇员自己找的车辆发生事故，雇主没有责任。根据侵权责任法第三十五条的规定，雇主承担赔偿责任的前提是对雇员损害有过错，而实际上本案中雇主对雇员的损害没有过错，不应承担责任。综上，上诉人请求改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人姚林花答辩称：对一审判决没有异议。
原审被告吴源鑫、吴淼鑫未作答辩。
各方当事人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，民事诉讼采用的是“高度盖然性”的证明标准。按此规定要求，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性（可能性）较高的事实予以确认。原审法院结合本案的具体情况，根据各方当事人的陈述及提供的证据，依据优势证据原则采信了姚林花的主张，认定朱炳荣是姚林花的雇主并无不当，本院予以采信。姚林花等人在雇主指定的地点等车前往种植苗木的工地，在吴源鑫先接了二车人去工地后，吴小香、姚林花等5人自行乘坐电动三轮车去工地，因第三人驾驶的电动三轮车发生侧翻导致案涉事故的发生。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，姚林花作为朱炳荣的雇员，可以请求雇主朱炳荣承担责任。姚林花作为具有完全民事行为能力人,应当知道电动三轮车禁止载人,其对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，其亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。朱炳荣作为雇主未尽安全管理义务，亦应承担相应的过错责任。一审法院根据双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1898元，由上诉人朱炳荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二〇一八年二月二日
书记员 徐亚萍
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