中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2168号
上诉人（原审原告）浙江哥伦比娜时装有限公司，住中华人民共和国浙江省嵊州市三江街道迪贝路。
法定代表人徐国生，董事长。
委托代理人汪文峰，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人薛小萍，浙江中行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李硙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）哥伦比亚运动服装公司，住美利坚合众国俄勒冈州97229波特兰西北科学公园路。
法定代表人亚当·R·凯莉，副总法律顾问。
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人张孟春，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人浙江哥伦比娜时装有限公司（简称哥伦比娜公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行(知)初字第10742号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系哥伦比娜公司于2009年3月23日申请注册的第7271138号“哥伦比娜”商标（见本判决后附图），经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用的商品为第25类“裙子；服装；针织服装”等。
引证商标一为第5288005号“ColumbiaSportswearCompany及图”商标（见本判决后附图），其申请日期为2006年4月14日，于2010年6月28日被商标局核准注册，核定使用在第25类“衣物；茄克；裤子”等商品上。经续展后商标权专用期限至2020年6月27日止。现商标注册人为哥伦比亚运动服装公司（简称哥伦比亚公司）。
引证商标二为第5288009号“Columbia”商标（见本判决后附图），其申请日期为2006年4月14日，于2011年8月7日被商标局核准注册，核定使用在第25类“衣物；茄克；裤子”等商品上。经续展后商标权专用期限至2021年6月27日止。现商标注册人为哥伦比亚公司。
引证商标三为第1268422号“哥伦”商标（见本判决后附图），其申请日期为1997年11月10日，于1999年4月28日被商标局核准注册，核定使用在第25类“婴儿全套衣；雨衣；舞衣”等商品上。经续展后商标权专用期限自2009年4月28日至2019年4月27日止。现商标注册人为哥伦比亚公司。
针对被异议商标，哥伦比亚公司在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2013）商标异字第16000号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
哥伦比亚公司不服商标局的上述裁定，于2013年6月27日向中华人民共和国商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其复审的主要理由为：一、被异议商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与哥伦比亚公司具有一定影响的“哥伦比亚”、“Columbia”商号和“ColumbiaSportswearCompany及图”商标近似，易产生不良影响。综上，哥伦比亚公司请求依据2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册。哥伦比亚公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、哥伦比亚公司及其“Columbia”品牌介绍；2、“Columbia”产品销售材料；3、“Columbia”产品宣传材料；4、哥伦比亚公司慈善材料；5、其他证据材料。
2014年3月11日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2014〕第031772号《关于第7271138号“哥伦比娜”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：被异议商标与三件引证商标共同使用在服装等同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。哥伦比娜公司未提交证据证明被异议商标经使用已产生与引证商标一、二、三相区分的显著性。其他商标获准注册的情况与本案不同，不能成为本案被异议商标核准注册的当然理由。哥伦比亚公司“哥伦比亚”商号与“Columbia”形成中英文对应关系，被异议商标“哥伦比娜”与哥伦比亚公司商号“哥伦比亚”、“Columbia”已构成近似，且哥伦比亚公司提交的在案证据表明，哥伦比亚公司的商号在服装等商品上已具有较高知名度，在此情况下，被异议商标的注册和使用易使相关公众对其来源产生混淆，进而损害哥伦比亚公司在先商号权，已构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”保护的是未注册商标。鉴于哥伦比亚公司已在与被异议商标指定使用商品相类似的商品上在先申请注册引证商标，且本案已依据2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定对被异议商标不予核准注册，故本案不再适用2001年商标法第三十一条的上述规定进行审理。被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。综上所述，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
哥伦比娜公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。哥伦比娜公司在一审诉讼过程中，明确表示其坚持的诉讼理由仅为：被异议商标违反了2001年商标法第二十八条、第二十九条、第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，并补充提交了以下主要证据：被异议商标的使用情况的证据、部分销售发票、相关商标信息、商标评审委员会作出的相关裁定。哥伦比亚公司补充提交了以下主要证据：其公司及品牌简介、媒体报道、广告宣传材料、质量检测报告、相关行政机关的处罚决定等。
北京市第一中级人民法院认为，哥伦比娜公司和哥伦比亚公司在一审诉讼阶段补充提交的证据，或无合法正当理由未在评审阶段向商标评审委员会提交，不是商标评审委员会作出第031772号裁定的依据，或与本案无直接关联，故均不予采纳。被异议商标申请注册时引证商标一、二尚未初步审定或注册，但其申请在先，故针对被异议商标与引证商标一、二是否构成相同或类似商品上的近似商标的问题，应适用2001年商标法第二十九条的规定进行审理。被异议商标与引证商标一、二已分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十九条的规定。被异议商标申请注册时引证商标三已被核准注册，故针对被异议商标与引证商标三是否构成相同或类似商品上的近似商标的问题，应适用2001年商标法第二十八条的规定进行审理。被异议商标与引证商标三已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。另外，哥伦比娜公司提交的证据不足以证明被异议商标经使用已产生较高的知名度和较强的显著性，可以与引证商标一、二、三相区分，不会导致相关公众的混淆误认。其他商标获准注册的情况与本案不同，不能成为本案被异议商标核准注册的当然依据。被异议商标的注册和使用损害了哥伦比亚公司在先商号权，已构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。综上，商标评审委员会作出第031772号裁定的主要证据充分、适用法律正确、审查程序合法，哥伦比娜公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回浙江哥伦比娜时装有限公司的诉讼请求。
哥伦比娜公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。哥伦比娜公司的主要上诉理由是：原审法院认定“哥伦比亚”是现实有效的商标和商号，“Columbia”与“哥伦比亚”一一对应，哥伦比娜公司提交的证据不足以证明被异议商标经使用已产生较高的知名度和较强的显著性，均属于错误认定，一审判决未结合庭审实际情况和当事人意见进行充分说明。
商标评审委员会与哥伦比亚公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、（2013）商标异字第16000号裁定、异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标与引证商标一、二、三已分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从哥伦比娜公司提交的证据来看，均不足以证明被异议商标经使用已产生较高的知名度和较强的显著性，故原审法院认定被异议商标违反2001年商标法第二十八、第二十九条规定并无不当，哥伦比娜公司有关原审法院认定哥伦比娜公司提交的证据不足以证明被异议商标经使用已产生较高的知名度和较强的显著性构成错误认定的上诉理由依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号属于2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，哥伦比亚公司主张的在先商号为“哥伦比亚”，而“哥伦比亚”商号与“Columbia”已形成对应关系，被异议商标与哥伦比亚公司主张的在先商号已构成近似，且哥伦比亚公司提交的在案证据足以证明，在被异议商标申请注册前，哥伦比亚公司的商号在服装等商品和行业领域在中国大陆地区已具有较高知名度。原审法院综合考虑上述因素，认定被异议商标的注册和使用损害了哥伦比亚公司在先商号权，已构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形并无不当，哥伦比娜公司有关原审法院认定“哥伦比亚”是现实有效的商标和商号，“Columbia”与“哥伦比亚”一一对应构成错误认定的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，哥伦比娜公司虽主张一审判决未结合庭审实际情况和当事人意见进行充分说明，但经审查其该主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，哥伦比娜公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由浙江哥伦比娜时装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 苗 兰