江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)苏09民终198号
上诉人（原审被告）：阜宁馨态新上海大酒店有限公司，住所地阜宁县阜城街道美食城C楼。
法定代表人：朱红军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宗潜，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：缪常红，女，1953年10月23日出生，汉族，市民，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
原审被告：刘树勤，男，1952年7月21日出生，汉族，市民，住阜宁县。
原审被告：江苏兴博新农业科技发展有限责任公司，住所地盐城市范公中路89号嘉元广场东区幢北1510室。
法定代表人：笪旭初，该公司总经理。
原审被告：梁海滨，男，1968年1月16日出生，汉族，市民，住阜宁县。
原审被告：朱红军，男，1961年5月8日出生，汉族，市民，住阜宁县。
上诉人阜宁馨态新上海大酒店有限公司（以下简称馨态公司）因与被上诉人缪常红，原审被告刘树勤、江苏兴博新农业科技发展有限责任公司（以下简称兴博公司）、梁海滨、朱红军合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
馨态公司上诉请求：1、请求二审在查清本案事实的基础上，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人承担40万元租金损失是错误的。案涉合同明确约定“公司总营业额达到1万元至300万元，甲方应有40万元作为固定收益”、“开业后第一个月支付20万元”，但案涉合同在履行过程中，酒店至今为止没有开业，便无营业额一说，更不可能有甲方即被上诉人的40万元固定收益。至于一审法院所引述的“合作协议签订日期为准150天外到180天内支付20万元”一说，是双方在签订合同时所估计，但事实是现在没有开业，便无营业额，即严格按照合同约定，上诉人无给付40万元的义务；2、造成本案合同不能履行的根本原因是被上诉人没有依约履行合同义务。例如：被上诉人未能协调酒店门前停车位事宜、未能与相邻业主协调下水道的改道工作、未能向相关消防、规划部门进行申报工作、未能解决楼宇楼顶漏雨问题等等；3、根据合同约定，本案合同的解除条件未成就，一审判决解除合同并且判令上诉人承担违约责任既不合法也不合。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人缪常红对馨态公司的上诉辩称：1、一审判决上诉人承担40万元租金，有理有据。根据合同约定的“自协议签订之日起180日之内缴纳固定租赁剩余20万元”的内容可以看出被上诉人必须在协议签订之日起180日内缴纳固定收益；2、一审判决上诉人的行为构成根本违约客观公正，一审中上诉人已明确表述未及时装璜开业的原因是资金未到位，并非其他原因，被上诉人对上诉人的装璜设计、过程从未参与过，上诉人现以种种借口开脱其未能营业，属于不诚信行为；3、一审判决协议解除的条件已成就，认定事实正确，及时地阻止了损失的进一步扩大，有效维护了市场经济秩序。判决上诉人承担违约责任合理合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
缪常红向一审法院起诉请求：1.解除缪常红与馨态公司于2016年3月19日订立的合作经营租赁协议；2.馨态公司向缪常红支付租金40万元，并承担违约金20万元；3.兴博公司、朱红军在注册资金认缴范围内对馨态公司上述第2项义务承担连带清偿责任；4.刘树勤、梁海滨对馨态公司上述第2项义务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费用由馨态公司等承担。
一审法院认定的事实：馨态公司于2016年3月17日设立，登记的公司股东包括兴博公司、朱红军以及阜宁县上海大酒店有限公司。2016年3月19日，缪常红（甲方）与馨态公司（乙方）签订合作经营租赁协议1份。该协议约定：1.合作方式及期限。甲方以现有的房产使用权作为固定收益和绩效收益凭证，乙方根据实际情况生态式改装及新型管理和科学化经营作为收益凭证。合作经营时间10年，自2016年3月19日至2026年3月18日；2.合作收益分配方式。收益包括固定收益和绩效收益。甲方固定收益为每年40万元。乙方总营业额达到1万至300万元时甲方固定收益为40万元，总营业额达300万元以上的部分作为甲方绩效收益得到10%，总营业额达到300万元以上的部分作为乙方绩效收益得到90%；3.收益支付时间。甲方固定收益40万元，第一次于合作协议签订开业后第1个月支付20万元，合作协议签订日期为准150天外到180天内支付20万元，此后于每年3月10日起40天内付完。绩效收益于每年1月1日至1月10日支付完成；4.合同双方义务及承诺。甲方有权监控酒店经营账目及经营事务，乙方应予以配合。乙方负责项目改装项目、项目审批、经营规划等，甲方应负责配合乙方各项合法合理性改装及政府相关事务。因乙方投资的原因导致项目时间延误，经甲方同意期限可顺延。如甲方不同意顺延，甲方选择终止合同，乙方必须同意终止合同，造成经济损失由乙方负应有责任。因甲方配合相关项目手续等原因致时间延误，经乙方同意，期限可顺延，如乙方不同意顺延，乙方选择终止合同，甲方必须同意终止合同，造成经济损失由甲方负应有责任；5.违约责任。双方签订合同后，按以上条款未履行、未执行、违反条款，守约方追究未守约方相关法律责任及经济责任，索赔金额为20万元。合同还对甲、乙双方的其他权利义务作出了约定。案外人韩立宏作为兴博公司的代理人、梁海滨作为上海大酒店的代理人在合同乙方处签字。刘树勤与梁海滨还作为担保人同时在协议中签字。
上述合同签订后，缪常红将位于阜宁县阜城街道美食城C楼第二层由南向北1-6间房屋、D楼面东部分1-5层房屋及西南部分2-5层房屋、D1楼601室、602室、603室房屋及附属用房交付馨态公司。馨态公司并对上述房屋内的装潢进行了部分拆除。后由于资金问题，馨态公司断断续续施工，直至本案庭审辩论终结前，馨态公司尚未完成对涉案房屋的装潢，也未向缪常红支付第一年的固定收益40万元。
2017年3月23日，缪常红委托江苏鼎盛湖律师事务所向馨态公司、刘树勤、梁海滨、兴博公司、朱红军发出律师函，简述了双方合同约定情况，提出因馨态公司未按期支付租金，构成根本违约，要求解除与馨态公司签订的合作经营租赁协议，馨态公司并于2017年3月28日前付清全部拖欠租金、违约金及损失。2017年3月27日，馨态公司的法定代表人朱红军收到该函件。因馨态公司未能按函件内容履行，缪常红遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为本案的争议焦点为：1.关于2016年3月19日双方签订的合作经营租赁协议的效力认定问题；2.关于缪常红要求解除合同的诉讼请求是否应得到支持的问题；3.关于缪常红主张的租金及违约金是否应得到支持的问题；4.关于刘树勤、梁海滨的保证责任承担的问题；5.关于兴博公司及朱红军的责任承担问题。
第1关于双方签订的合作经营租赁协议效力认定问题。
一审法院认为，缪常红与馨态公司签订的合作经营租赁协议约定将房屋使用权进行投资获得固定收益，同时也约定了缪常红有权根据馨态公司的经营状况获得绩效收益，馨态公司负责项目投资和经营，缪常红负责项目的配合等。上述权利义务表明双方既不是单纯的房屋租赁合同关系，也不是双方共同出资、共担风险的联营合同关系，不属于现行法律规定的有名合同，而是作为意志自由的市场主体根据经营需要自愿达成的合同。该合同不存在法律规定的合同无效的情形，系有效合同。双方当事人均应依约履行合同义务。
二、关于缪常红要求解除合同的诉讼请求是否应得到支持的问题。
一审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附条件。附解除条件的，自条件成就时失效。当事人因违约行为致使不能实现合同目的，可以要求解除合同。本案根据缪常红与馨态公司订立协议的第八条第1项约定，如因馨态公司投资原因导致时间延误，项目相应期限顺延须经缪常红同意，如缪常红不同意顺延，则有权选择终止合同，馨态公司亦必须同意终止合同。一审庭审中，馨态公司自认因投资资金未到位导致经营事项未能如期进行，亦未向缪常红支付第一年的固定收益40万元。合同签订后长达一年半之久，馨态公司至今未能完成装潢事宜，更不用说进行经营获利，致缪常红签订合同的目的不能实现。馨态公司的行为已经构成根本违约，按照双方合同约定，缪常红选择终止合同的条件成就，故缪常红要求解除合同，馨态公司不得拒绝。2017年3月23日，缪常红以向馨态公司寄发律师函的方式要求解除双方签订的协议，馨态公司的法定代表人朱红军于2017年3月27日签收函件，故应确定缪常红与馨态公司的合同关系于律师函送达之日即2017年3月27日解除。馨态公司提出其要求继续履行合同的辩解意见，因缪常红坚持要求解除合同，故对该辩解意见不予采纳。
三、关于缪常红要求馨态公司支付租金40万元及违约金20万元的诉讼请求是否应得到支持的问题。
一审法院认为，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，缪常红主张馨态公司支付协议签订后第1年的租金即固定收益40万元。馨态公司认为根据双方协议第四条第2项约定，开业后第1个月支付20万元，因馨态公司经营的酒店至今未开业，故缪常红收取固定收益的条件尚未成就。从双方订立的条款文意来看，双方虽未明确约定开业时间，但合同中载明的“开业后第1个月支付贰拾万元”在先，“合作协议签订日期为准150天外到180天内支付贰拾万元”在后，即该固定收益分两次履行，馨态公司最迟应在合作协议签订后180日内履行在后的给付义务。而双方签订协议的时间为2016年3月19日，馨态公司因其自身过错导致开业时间延迟，不应作为抗辩支付固定收益的合理事由。故缪常红主张馨态公司付款40万元，于约有据，依法予以支持。关于缪常红主张馨态公司支付违约金20万元的诉讼请求。协议约定的履行期限为10年，如能按约履行，那么缪常红可获得的最少预期利益为400万元。现因馨态公司违约，造成缪常红经济损失，缪常红主张约定违约金20万元并无不当，依法予以支持。馨态公司提出给付租金的条件尚未成就的辩解意见与事实不符，依法不予采纳。*
四、关于刘树勤、梁海滨的保证责任问题。
一审法院认为，当事人对保证方式未有约定或者约定不明的，应按连带责任保证承担保证责任。本案刘树勤、梁海滨自愿在协议中签字提供保证担保，对保证方式未作约定，应按连带责任保证承担保证责任。故刘树勤、梁海滨应对馨态公司支付租金40万元及违约金20万元，承担连带责任。刘树勤、梁海滨承担保证责任后，有权向馨态公司追偿。刘树勤、梁海滨提出其不承担责任的辩解意见，无事实及法律依据，不予采纳。
五、关于兴博公司、朱红军的责任承担问题。
一审法院认为，依照相关规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司未能清偿的部份承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中馨态公司资产未经清算，缪常红亦未提供证据证明馨态公司的资产不足以清偿案涉债务。故缪常红要求兴博公司、朱红军承担责任尚缺乏事实依据，不予支持。如经执行，馨态公司确不足以清偿债务，缪常红可在未受偿范围内另行主张权利。
综上所述，一审认为当事人依法享有自愿订立合同的权利。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案案涉的合同为有效合同，但该合同的解除条件已成就，对缪常红要求解除合同的请求予以支持。馨态公司应当履行解除合同前其应承担的租金40万元，同时馨态公司应依约承担违约金20万元。刘树勤、梁海滨应依约承担连带责任。兴博公司、朱红军依法不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十五条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审判决：一、缪常红与阜宁馨态新上海大酒店有限公司于2016年3月19日签订的合作经营租赁协议于2017年3月27日予以解除；二、阜宁馨态新上海大酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内向缪常红支付租金损失40万元、违约金20万元，合计60万元；三、刘树勤、梁海滨对上述第二项确定的阜宁馨态新上海大酒店有限公司的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回缪常红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由阜宁馨态新上海大酒店有限公司负担。
本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审争议问题：1、被上诉人在履行合同过程中是否存有违约行为？案涉合同是否应予解除？2、上诉人是否应向被上诉人支付固定收益40万元？
本院认为：1、案涉合同签订后，缪常红即将所涉房屋交付馨态公司装修使用。但馨态公司在接受房屋后，截止缪常红向一审法院起诉时仍未完成对案涉房屋的装修，更谈不上进行营业。一审中，馨态公司并未提出缪常红在履约过程中存有违约行为；相反，馨态公司及刘树勤均在一审中陈述，是由于自身资金链出现问题才导致酒店未能开得起来。现馨态公司上诉认为缪常红存在违约行为，不仅未能提供任何证据予以证实，也有违民事活动应遵循的诚实信用原则。故馨态公司认为缪常红存有违约行为的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。
根据双方合同约定，由于乙方即馨态公司投资的原因导致时间的耽误，经甲方即缪常红同意，期限可顺延；如甲方不同意，甲方选择终止合同，乙方必须同意终止合同。现由于馨态公司资金链出现问题导致案涉房屋至今未能完成装修，时间上已远远超出合同双方在订立合同时对装修时间为100天左右的估算。因不能完成装修的责任在馨态公司，故缪常红有权依据合同约定要求终止合同。一审依据双方合同约定及缪常红向馨态公司等发出的律师函，认定缪常红与馨态公司于2016年3月19日签订的合作经营租赁协议于2017年3月27日已经解除具有事实和法律依据。馨态公司上诉认为一审判决解除合同侵犯了其合法民事权利的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。
2、缪常红与馨态公司于2016年3月19日签订的合作经营租赁协议中明确约定，馨态公司需向缪常红支付每年40万元的固定收益，并对该固定收益约定的支付时间为：开业后第一个月支付20万元，合作协议签订日期为准150天外到180天内支付20万元。从固定收益约定的支付时间可以看出，40万元的固定收益最迟应在合作协议签订后180天内支付完毕。现馨态公司以酒店未开业为由，认为其没有支付固定收益的义务，明显违背合同约定，也有违公平原则，本院对此亦不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，判处正确，依法应予维持。馨态公司的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人阜宁馨态新上海大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 赵 阳
二〇一八年三月二十九日
书记员 王凌林