山东省胶州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)胶刑初字第1172号
公诉机关山东省胶州市人民检察院。
被告人纪某某，男，汉族，户籍地山东省青岛市城阳区，现住山东省青岛市城阳区。2014年6月13日因犯容留他人吸毒罪被山东省青岛市市北区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月8日被执行逮捕，现羁押于山东省胶州市看守所。
辩护人宋杰英，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
辩护人王岩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
山东省胶州市人民检察院指控被告人纪某某犯开设赌场罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省胶州市人民检察院指派检察员徐玮出庭支持公诉，被告人纪某某及其辩护人宋杰英、王岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省胶州市人民检察院指控，2014年9月份以来，被告人纪某某在互联网某网站赌博平台担任代理并接受下级会员投注，通过向朋友发送代理网址注册链接等方式，发展会员31名，非法获取佣金306785.85元。
公诉机关提供的证据有受案登记表、案件来源、抓获经过、发破案经过、被告人供述、证人证言、勘验记录等。公诉机关认为，被告人纪某某为赌博网站担任代理并接受投注，发展下线会员参赌并从中盈利，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。公诉机关未发表具体的量刑建议。
被告人纪某某自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实均供认，其辩解：1、公诉机关指控其发展会员31名中有4个账号是自己注册，故该4个账号不应计算在其发展会员中；2、纪某某代理账号分红金额中包括自己注册账号的分红金额。其辩护人的辩护意见为：1、公诉机关指控被告人纪某某发展31名会员事实不清，因没有提供注册会员的账户相对应的实际使用人数及相关人员名单等证据证明每一个账户都对应了一个会员。2、公诉机关指控被告人纪某某非法获取佣金数额不清。第一，被告人供述中数额不一致；第二，《远程勘验工作记录》认定数额前后矛盾；第三，公诉机关指控被告人纪某某所获取的非法佣金包括纪某某自己名下的所有账号参赌时获取的返水；第四，被告人纪某某将每月的返水打给网站客服。第五，银行流水明细并不能认定银行卡内资金均系被告人纪某某所收取的非法佣金。4、被告人纪某某注册为会员的原因是为自己参赌时能够得到优惠条件。5、被告人纪某某系末端的代理投注人，所起作用小，获益少。6、被告人纪某某归案后全部交代自己的犯罪事实。
经审理查明，2014年9月份以来，被告人纪某某在互联网某网站赌博平台担任代理并通过向朋友发送代理网址注册链接等方式招揽他人在上述网站进行赌博。经勘验民警统计，除去纪某某自己注册参赌账号，纪某某代理账号下共有31个会员账号在上述网站参与赌博且自2014年9月直至2015年6月期间，纪某某代理账号的分红金额共计306785.85元。
上述事实，有经开庭质证、认证的以下证据证实：
1、案件来源、抓获经过、发破案经过证实：案件的由来和被告人纪某某系被抓获。
2、户籍证明证实：被告人纪某某的身份情况。
3、电子证据检查工作记录和纪某某苹果手机检查视频证实：胶州市公安局工作人员对纪某某使用的苹果手机中电子证据进行取证的情况。
4、远程勘验工作记录、纪某某某代理取证视频和纪某某下线会员投注记录视频证实：自2014年9月至2015年6月，被告人纪某某分红金额共计306785.85元；去除纪某某自行注册账号，经统计纪某某代理账号下级会员于2014年9月份至2015年6月25日，共充值赌资2544268.22元，共投注赌注44854918.84元。
5、客户名称纪某某银行卡客户交易查询结果证实：该银行卡一定时期交易明细。
6、被告人纪某某的供述证实：纪某某从2014年9月份开始在某赌博网站上担任代理。纪某某在某赌博网站上的代理账号是x，密码是n。某代理网站左侧的“行销网址设置”里有宣传推广的网址。纪某某的宣传网址是http://2246.com，纪某某将这个链接发给别人，打开链接注册的人自动成为其下级会员。纪某某代理的CALC等10个账号是自己注册的。在代理网页上方“本月提成合计”处详细显示了纪某某赚了多少钱。纪某某在某网站上的分红比例开始是25%后来是30%。赌博网站根据下级会员的投注额和输赢情况自动算出纪某某每月的提成（即返水）。纪某某盈利的钱被提现到代理网站绑定的中国建设银行卡里或者充到纪某某在某网站内的参赌账号“C”中。纪某某认可胶州市公安局网警大队的勘验，即自2014年9月份到2015年6月份纪某某在某网站的代理账户分红总额共为306785.85元。纪某某要把每月赚取的一半佣金打给网站赵姓客服，作为按时发放佣金的好处费。
7、扣押决定书和扣押清单证实：公安机关工作人员从被告人纪某某处扣押手机和银行卡的情况。
8、证人赵某某的证言证实：赵某某在某赌博网站上赌博。赵某某参赌的账号是C，密码是z。赵某某在某网站上共投注了1000元左右。赵某某听说过纪某某，知道纪某某是城阳人并且是某网站的代理。
9、山东省青岛市市北区人民法院刑事判决书和电话查询记录证实：2014年，被告人纪某某因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
本院认为，被告人纪某某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，本院予以支持。公诉机关对于纪某某发展会员31名的指控，经查，现有证据证实除去纪某某自己注册的参赌账号外，纪某某代理账号下共有31个会员账号，而非公诉机关指控的纪某某发展会员31名。公诉机关指控纪某某非法获取佣金306785.85元，经查，远程勘验工作记录、纪某某某代理取证视频和纪某某下线会员投注记录视频证实自2014年9月至2015年6月，被告人纪某某分红金额共计306785.85元。纪某某关于公诉机关指控其发展31名会员中有4个账号是自己注册的辩解，首先，纪某某在公安机关的供述证实除去其自己注册账号外，其代理账号下还有另外31个会员账号；其次，在庭审过程中，纪某某无法提供证据线索以查证来证实其辩解，故该辩解不成立，本院不予采纳。对于纪某某关于代理账号分红金额中包括自己注册账号分红金额的辩解、辩护人关于公诉机关指控纪某某非法获取佣金数额不清和指控纪某某所获取的非法佣金包括纪某某自己名下所有账号参赌时获取的返水这两点辩护意见，首先，本院认定纪某某代理账号分红金额共计306785.85元，并未区分账号注册的具体个人相应的分红金额；其次，纪某某本人也无法区分分红总额中相应账号的份额。辩护人关于纪某某将每月的返水打给网站客服的辩护意见，首先，纪某某和辩护人无证据证实该情况；其次，纪某某将返水如何分配不影响其从网站获得分红金额的认定。辩护人关于银行流水明细不能认定银行卡内资金均系纪某某所收取的非法佣金的辩护意见，银行流水明细本身确实不能证明资金的性质和来源，但本案中结合纪某某的供述、远程勘验工作记录、纪某某某代理取证视频等其他证据，可以证明银行卡内资金的性质和来源。辩护人关于纪某某注册为会员是为了参赌时得到优惠条件的辩护意见，注册会员的原因不影响其行为构成犯罪。辩护人的其他辩护意见成立，本院予以采纳。纪某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。纪某某属于赌博网站中层级较低的代理，仅负责招揽他人在网站上赌博，对赌博网站的运作和管理没有决定权，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。纪某某有前科，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人纪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳人民币七万五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2017年12月25日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于玲娟
审 判 员 赵联青
人民陪审员 徐香宝
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 王波兰