四川省邻水县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1623刑初190号
公诉机关邻水县人民检察院。
被告人巫各科，男，1983年1月28日出生于四川省邻水县，现住四川省邻水县。2015年10月23日，因犯盗窃罪被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1,000元。因涉嫌贩卖毒品罪，2016年2月1日被邻水县公安局刑事拘留，同年3月4日，经邻水县人民检察院批准，次日被邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
被告人冯宴林，男，1981年5月2日出生于四川省邻水县，现住四川省邻水县。2004年6月2日，因犯贩卖毒品罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1,000元；2013年12月24日，因犯盗窃罪被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金人民币2,000元。因涉嫌贩卖毒品罪，2016年2月1日被邻水县公安局刑事拘留，2016年3月4日，经邻水县人民检察院批准，次日被邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。
邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉（2016）152号起诉书指控被告人冯宴林、巫各科犯贩卖毒品罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。邻水县人民检察院指派代理检察员高淼出庭支持公诉，被告人冯宴林、巫各科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年1月中旬的一天，被告人冯宴林和被告人巫各科在邻水县城北镇赵家桥一修车门市，将一个重约0.3克的冰毒包子以人民币100的价格贩卖给张某。
2016年1月22日，被告人冯宴林从被告人巫各科处取得5个冰毒包子后，将其送到邻水县城北镇廖某家中，将重约1.5克的五个冰毒包子以人民币500元的价格贩卖给廖某。
2016年1月24日，邻水县公安局民警在被告人冯宴林的带领下将被告人巫各科抓获，从被告人巫各科身上搜出疑似冰毒包子七个和疑似散装冰毒。经广安市计量测试所和广安市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人巫各科身上搜出的疑似冰毒物重量为16.864克，其中检出甲基苯丙胺成分。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了如下证据材料：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年1月24日，邻水县公安局城北派出所民警在工作中查获吸毒人员冯宴林，其主动交代了与被告人巫各科一起贩卖毒品的事实。2016年1月26日，邻水县公安局立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人冯宴林、巫各科身份情况。
3、抓获经过，证实2016年1月24日，邻水县公安局城北派出所民警在工作中查获吸毒人员冯宴林，根据其交代的线索将正在吸毒的被告人巫各科抓获。
4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，证实邻水县公安局城北派出所民警于2016年1月24日将被告人巫各科抓获，对其携带的七个疑似冰毒包子和一袋散装疑似冰毒物进行了扣押。
5、邻水县公安局称量记录，证实经称量，被告人巫各科携带的七个疑似冰毒包子和一袋散装疑似冰毒物总毛重为20.33克。被告人巫各科对此无异议。
6、邻水县公安局城北派出所情况说明1，证实涉嫌贩卖毒品给被告人冯宴林、巫各科的叫张某1的男子经多方查找未果。
7、邻水县公安局城北派出所情况说明2，证实公安民警将被告人冯宴林抓获后，根据其交代的情况，掌握了被告人巫各科的行踪，并将被告人巫各科抓获。
8、邻水县公安局城北派出所情况说明3，证实被告人冯宴林带领民警至邻水县鼎屏镇五金二分厂家属院将被告人巫各科抓获。
9、（2015）邻水刑初字第232号刑事判决书，证实2015年10月23日，被告人巫各科因犯盗窃罪被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1,000元。
10、（2004）东法刑初字第2141号刑事判决书及（2014）邻水刑初字第4号刑事判决书，证实2004年6月2日，被告人冯宴林因犯贩卖毒品罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1,000元；2013年12月24日，因犯盗窃罪被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑十个月，罚金人民币2,000元。
11、违法人员查询比对表、在逃人员查询比对表，证实被告人冯宴林、巫各科不是在逃人员，但均系违法犯罪人员（二被告人因吸食毒品被行政处罚）。
二、证人证言
1、证人张某的证言，主要证实2016年1月16日（或17日）18时30分许，张某打电话联系了被告人冯宴林向其购买价值100元的冰毒。两个多小时后，被告人冯宴林、巫各科骑着一辆摩托车到了张某上班的地方，巫各科将一个冰毒包子放在了张某裤子口袋里。被告人冯宴林、巫各科玩了一会儿后就走了。晚上24时左右，被告人冯宴林、巫各科又到了张某上班的门市玩。被告人巫各科在张某的电脑上玩游戏，张某给被告人巫各科的游戏帐号充了700元，被告人巫各科给了张某400元，欠了300元钱。第二天早上，张某叫被告人巫各科还300元钱，被告人巫各科说只欠200元，下午给的冰毒包子抵账100元，张某默认了。
双方是在邻水县城北镇赵家桥向广安方向20米处的校油泵增压机的门市外面进行毒品交易的。在交易后的第二天晚上，张某和被告人巫各科在门市旁边的巷道里将冰毒包子吸食了，冰毒包子重量大概在0.5克。被告人巫各科和冯宴林都说冰毒是自己的。被告人冯宴林在半个月前跟张某说过要买冰毒可以联系他。
2、证人廖某的证言，主要证实2016年1月22日17时许，被告人冯宴林打电话问廖某需不需要毒品，廖某回复要五个包子。不久，被告人冯宴林到了廖某家，给了五个冰毒包子给廖某。冰毒包子是用正方形白色透明封口袋装的，每个包子价格是100元。廖某给了被告人冯宴林五张100元的现金，随后又拿了一个冰毒包子和被告人冯宴林一起吸食，吸食完后被告人冯宴林就离开了。被告人冯宴林将毒品送至廖某家时在卧室内进行了称重，并告诉廖某这次毒品分量较足，但廖某记不清楚当时称重是多少。大概一个冰毒包子是重0.5克，五个冰毒包子总重量大概是2.5克。秤是被告人冯宴林从随身背的黑色单肩皮包里面拿出来的，是一个银色长方形电子秤。
廖某是通过吸毒的朋友认识的被告人冯宴林。被告人冯宴林曾打电话告诉廖某，以后要买毒品的话就联系他。
3、证人张某1的证言，主要证实张某认识一个叫“小科”的吸毒人员，但是不知道其全名。“小科”没有在张某处购买过毒品。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人巫各科的供述与辩解
被告人巫各科前后五次供述，内容基本一致，主要证实因经济紧张，被告人冯宴林提出贩卖毒品赚点钱过年用，被告人巫各科表示同意。被告人巫各科从朋友处借钱，由被告人冯宴林联系，在一个叫张某1的男子手中购买了冰毒。在张某1处购买冰毒时是在邻水县城南佳景的“天地人和”茶楼下见面的。与张某1交易时，被告人巫各科是在一旁站着，被告人冯宴林在与张某1交谈。谈好后，被告人冯宴林告诉被告人巫各科按照每个冰毒包子价格60元购买。张某1中途离开了一会儿，回来后被告人冯宴林将人民币2,200元给了张某1，张某1将一个装有冰毒的封口袋给了被告人冯宴林，被告人冯宴林又给了被告人巫各科。买了冰毒后，二人又买了一些小的封口袋回去。购买冰毒后没有进行称重，当天也没有对毒品进行分装，大概隔了几天才将冰毒分装了十几个每包100元的小包子，是通过感觉按照每个小包子0.3克左右分装的。剩余了十多克装在了一个大的封口袋里，平时也用于二人吸食。二人只在张某1处购买过一次毒品，没有具体商量如何贩卖毒品，只要有吸毒的熟人联系就将毒品送过去。冰毒平时是放在被告人巫各科身上。被告人巫各科被抓获时，警察从其身上搜出的冰毒就是在张某1处购买的。被告人巫各科和冯宴林使用的电话号码是用被告人巫各科以前捡到的一张身份证办理的，身份证上的姓名叫彭某。
2016年1月中旬某天下午18时或19时，被告人冯宴林接到张某的电话要购买一个冰毒包子，被告人巫各科和被告人冯宴林遂一起搭乘摩托车到了张某修车的门市。被告人巫各科将一个毒品包子给了张某，但当时并未收钱。晚上24时左右，被告人巫各科和被告人冯宴林再次到张某处玩耍。被告人巫各科因在电脑上玩游戏输了钱，叫张某通过支付宝给自己的游戏账号充了800元钱。被告人巫各科给了张某500元，欠300元，用卖冰毒包子的钱抵了100元账，尚欠张某200元。
2016年1月22日晚上，被告人冯宴林接到廖某电话要购买五个冰毒包子，被告人巫各科叫被告人冯宴林自己拿去卖。被告人冯宴林遂在被告人巫各科的衣服兜里拿了冰毒出去，将五个冰毒包子以人民币500元的价格卖给了廖某，这500元钱后来被被告人冯宴林用了。因二人关系较好，又在一起吃住，毒品和需要购买毒品的吸毒人员均是通过被告人冯宴林联系到的，所以被告人巫各科没有再过问500元钱的事情。
被告人巫各科在第三次供述中，证实在张某处购买的毒品数量是花了2,200元购买了十多克。第五次供述又证实购买的毒品数量为20克左右。
2、被告人冯宴林的供述与辩解
被告人冯宴林前后一共四次供述，主要证实被告人冯宴林与被告人巫各科从看守所出来后就在一起吃住。因没有经济来源，二人商量由被告人巫各科借钱购买冰毒用于转卖赚钱。大概是在2016年1月中旬，被告人冯宴林联系了一个叫张某1的人欲向其购买毒品，并约好在邻水县城南佳景“天地人和”茶楼下见面。见面后，被告人巫各科花了人民币2,200元购买了5克冰毒，是按照60元一个冰毒包子的价格买的（平常零售价每包100元）。当天二人还到了邻水县西门购买了一部分白色小封口袋，被告人巫各科分装了一部分冰毒到小封口袋里。在住处，二人拿了一部分冰毒吸食。第二天，被告人冯宴林找了一个秤给被告人巫各科，被告人巫各科对购买的冰毒进行了称量。
2016年1月中旬的一天，张某打电话联系了被告人冯宴林购买冰毒，后被告人冯宴林和被告人巫各科一起乘坐摩托车到了张某工作的门市，巫各科将一个冰毒包子给了张某。因被告人巫各科玩电脑游戏欠了张某100元钱，用这个冰毒包子抵了债。2016年1月22日，被告人冯宴林接到廖某电话说要五个冰毒包子，便将此事告诉了被告人巫各科。被告人巫各科从身上拿出5个冰毒包子给了被告人冯宴林，被告人冯宴林乘坐摩托车到了廖某家，将冰毒包子以500元的价格卖给了廖某。廖某对五个冰毒包子进行了称量，一共是1.46克。贩卖毒品的500元钱后来被被告人冯宴林用光了。
二人没有商量贩卖毒品时具体谁负责什么工作，只要有电话联系二人就卖。平时冰毒放在被告人巫各科身上，二人也经常自己吸食一些。在张某1处购买毒品，一般买5克以上是以人民币60元钱一个小包子的价格计算，一个小包子有0.3克。按当时市价，100元能买0.3克的冰毒。被告人冯宴林将毒品卖给廖某时，廖某也对毒品进行了称重，秤是被告人冯宴林制作的。因刚开始做不久，目前只卖过毒品给张某和廖某。在此之前，被告人冯宴林曾在张某1处也购买过四、五次毒品，欠了张某1人民币500元钱。
被告人冯宴林的电话号码是由被告人巫各科借的身份证办理的，二人均是使用的同一个人的身份证办理的电话卡。每次充电话费的时候，就只显示最后一个“峰”字。
四、鉴定意见
1、鉴定聘请书、广安市计量测试所检测报告、鉴定意见通知书，证实邻水县公安局将从被告人巫各科身上查获的7个疑似冰毒包子和散装冰毒送广安市计量测试所检测，重量为16.864克，检测结果已告知二被告人。
2、鉴定聘请书、广安市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定意见通知书，证实邻水县公安局将从被告人巫各科身上查获的7个疑似冰毒包子和散装冰毒送广安市公安局物证鉴定所进行成分鉴定，均检测出甲基苯丙胺成分，检测结果已告知二被告人。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、辨认笔录，被告人巫各科辨认出与其一起贩卖冰毒的被告人冯宴林，同时辨认出在其手中购买冰毒的张某。
2、辨认笔录，被告人冯宴林辨认出与其一起贩卖冰毒的被告人巫各科，同时辨认出在其手中购买冰毒的廖某。
3、辨认笔录，张某辨认出贩卖冰毒的被告人巫各科。
4、辨认笔录，廖某辨认出贩卖冰毒的被告人冯宴林。
公诉机关认为，被告人冯宴林、巫各科明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。二被告人在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人冯宴林曾因贩卖毒品罪被判过刑，系贩卖毒品罪的再犯，应当从重处罚。被告人冯宴林在被采取强制措施后，如实供述公安机关尚未掌握的其他犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人冯宴林协助公安机关抓捕同案犯巫各科，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人巫各科到案后，能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综上，建议对被告人巫各科在有期徒刑八至十年左右量处刑罚并处罚金，对被告人冯宴林在有期徒刑七至九年左右量处刑罚并处罚金。
被告人巫各科提出，被告人冯宴林将毒品卖给廖某时，其并不在场，当时也不知道被告人冯宴林拿了多少毒品给廖某。被抓获时，身上搜出的毒品冰毒是被告人冯宴林买的，二人商量的是一起卖。毒品是被告人冯宴林联系的在张某1处购买，此前自己并不认识张某1。
被告人冯宴林对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出其与被告人巫各科在张某1处是用2,200元购买的5克毒品冰毒，因为此前尚欠张某1人民币1,400或1,600元钱，购买毒品时还了钱，剩下的钱才用来购买的5克冰毒。在被告人巫各科身上搜出的16.864克冰毒其并知道来源。公诉机关建议量刑过重。
本院审理查明：被告人巫各科与被告人冯宴林商量合伙贩卖毒品后，由被告人巫各科出资，被告人冯宴林联系上家，在一名叫张某1的男子处购得了毒品冰毒。此后，二人于2016年1月中旬的一天，在邻水县城北镇赵家桥一修车门市，将一个重约0.3克的冰毒包子以人民币100的价格贩卖给张某。2016年1月22日，被告人冯宴林从被告人巫各科处取得5个冰毒包子（共计重约1.5克），将其以人民币500元的价格贩卖给廖某。
2016年1月24日，被告人冯宴林因其他违法事由被邻水县公安局抓获，其主动供述了与被告人巫各科合伙贩卖毒品冰毒的犯罪事实并带领公安民警将被告人巫各科抓获，从被告人巫各科身上搜出疑似冰毒包子七个和疑似散装冰毒。经广安市计量测试所和广安市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人巫各科身上搜出的疑似冰毒物重量为16.864克，其中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供的全案指控证据证实，证据经当庭举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为，被告人巫各科、冯宴林明知是毒品而共谋贩卖获取非法利益，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人巫各科、冯宴林共同购买毒品用于贩卖并两次将毒品贩卖给吸毒人员，是共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的地位与作用相当，不宜区分主从。被告人巫各科、冯宴林均因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，予以从重处罚。被告人冯宴林曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，现再次贩卖毒品，系毒品再犯，予以从重处罚。被告人冯宴林因其他违法事由被公安机关采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的其他犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人冯宴林被抓获后，带领侦查人员将同案犯巫各科抓获，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功，予以从轻处罚。被告人巫各科在被动到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。
关于贩卖毒品数量的认定。本院认为，二被告人作为吸毒人员共谋在张某1处购买毒品用于贩卖，其购买的毒品数量应当认定为二被告人贩卖毒品数量。因被告人巫各科两次供述在张某1处购买的毒品数量不一致，但均在十多克以上，而被告人冯宴林供述在张某1处购买的毒品数量为5克。根据有利于被告人原则，认定被告人冯宴林贩卖毒品数量为5克。
被告人巫各科被抓获时搜出的16.864克冰毒，除被告人巫各科的供述外，没有其他证据能够印证该毒品系二被告人共同在张某1处购买，故认定16.864克冰毒系二被告人共同犯罪数量的证据不足，只认定为被告人巫各科贩卖毒品的数量。但是，16.864克冰毒中，不排除包含了二被告人共同在卖家张某1处购买的毒品，故认定被告人巫各科的犯罪数量，不再次累加二被告人共同犯罪数量5克，而应当按照被告人巫各科参与实际贩卖的1.8克毒品数量加上其被查获的毒品数量作为其贩卖毒品数量。故认定被告人巫各科贩卖毒品为18.664克。
综上，根据被告人巫各科、冯宴林的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人巫各科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币5,000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2025年5月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人冯宴林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币2,000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月1日起至2018年8月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人巫各科违法所得人民币100元及被告人冯宴林违法所得人民币500元予以追缴，上缴国库；
四、被告人巫各科被公安机关扣押的16.864克毒品冰毒予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜振宇
人民陪审员 冯胜骅
人民陪审员 姜 纯
二〇一六年九月十二日
书 记 员 许似浒
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。