陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00090号
上诉人（一审原告、反诉被告）：西安洪尧建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省西安市莲湖区丰庆路***号陕西西大学苑宾馆***号。
法定代表人：刘杰，该公司总经理。
委托代理人：赵明，陕西伟龙律师事务所律师。
委托代理人：张建标，男，汉族，住浙江省上虞市。
上诉人（一审被告、反诉原告）：西安同力建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区枣园西路***号。
法定代表人：陈拥军，该公��总经理。
委托代理人：冯宇，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人：赵良善，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：西安铁锋房地产开发集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀大街**号金水大厦*层内。
法定代表人：宋艳刚，该公司董事长。
委托代理人：刘大伟，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人：潘小龙，陕西恒达律师事务所律师。
上诉人西安洪尧建筑劳务有限责任公司（以下简称洪尧公司）因与上诉人西安同力建筑工程有限公司（以下简称同力公司）、被上诉人西安铁锋房地产开发集团有限公司（以下简称铁锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合���庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪尧公司的委托代理人赵明、张建标，上诉人同力公司的委托代理人冯宇、赵良善，被上诉人铁锋公司的委托代理人潘小龙、刘大伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2007年3月13日同力公司（甲方）与洪尧公司（乙方）签订了建设工程施工合同，约定工程名称西枣园丰盛园小区商住楼工程（即53#楼），工程地点枣园西路128号，工程承包范围工程施工图纸范围内的全部土建、安装工程及相应设备、设施、材料采购，以及所有新变更等工程内容。以下工程除外：基础部分的土方开挖工程、土方外运工程、桩基工程、桩间土挖运、破桩头、桩头外运工程、基础垫层工程防水层。工程开竣工日期为2007年3月28日至2009年1月15日。承包方式为乙方包工、包料、包质量、包工期、包安全，甲方认质，1200元∕㎡一次性��死，乙方无论市场材料设备及人工价格如何增减，承包单价均不予以调整（含配合费），以后变更部分除外。承包总价约40830000元人民币（含税，其中人工费20%），结算时按实际施工面积核算。变更部分计价为对施工图以外变更增减内容，土建工程按九九年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，安装工程按《二00一年全国统一安装定额陕西省价目表》有关规定总造价下浮4%计算（不计取贷款利息，养老统筹，四项保险费用），主材料价格以乙方所报的“材料价格清单”为计算依据，在决算时一次性增减工程造价。工期延误约定下列情况造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：甲方未按约定提供图纸及开工条件；工程量变化和设计变更；一周内，非乙方原因停水、停电造成停工连续每天超过8小时；不可抗力（指战争、动乱、空中飞行物体坠���或其它非甲乙双方造成的爆炸、火灾，以及协议条款约定的等级以上的风、雨、雪、震等）。对工程造成的自然灾害（六级以上地震；六级以上持续24小时大风）；基建施工中遇到不可预见障碍物或古墓、文物流砂需处理时。乙方在以上情况发生后14天内向甲方提出报告，甲方代表在收到报告14天内予以确认、答复，逾期不答复，乙方即可视为延期要求已被确认。乙方未提出书面报告，甲方不考虑延期。非上述原因，工程均不予以延期，如出现工期延误，甲方有权随时要求乙方无条件退出施工，乙方承担给甲方造成的不能按期给业主交房带来的损失及其它损失和违约责任。因甲方原因，造成不能支付工程款，甲方承担相应同期银行贷款利息，因乙方原因，造成不能支付工程款，甲方不承担任何责任及费用。在保修部分约定工程竣工结算时，甲方从应付乙方之工程款��，按工程合同价款的5%预留工程保修费。保修期间，乙方应在接到修理通知之日后24小时内派人修理，并在规定时间内完成，验收合格标准以业主签字及物业公司签章确认为依据，如因乙方不及时修理，乙方除承担1-5万元的处罚外，甲方有权委托其他单位或人员修理，因质量问题及乙方其他原因造成维修费用、业主的装修索赔、误工索赔等其它费用均无条件由乙方承担。甲方在保修金内予以扣除，不足部分由乙方支付。甲方应在国家规定的保修期满后，将该保修金根据工程不同保修期限，按所占保修金额比例，分别、分期退还乙方。保修金的支付需经该项目物业部门签章确认。保修责任仍由乙方继续承担。本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书等书面形式资料均应作为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。在增订条款部分约定临建及施工现场的建筑垃圾应当及时清理出场外（包括室内外回填及室外场地中的垃圾污染），否则甲方以建筑面积每平方米3元自工程承包总价中扣除。同日，同力公司与洪尧公司还签订了建设工程施工合同补充协议，该补充协议约定乙方在施工中应严格遵守甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中甲方的各项义务、制度，如有违反，视为乙方违约，甲方有权解除合同。工程进度月报表、计划表、预（结）算书等均由甲方所授权的“项目部技术专用”章为准。甲、乙双方不能完成各自职责均属违约，违约方须向守约方支付违约金，违约金的数额以本工程合同价款的2%计。本承包合同与甲方与建设单位签订的建设工程施工合同有不符之处以建设工程施工合同为准。在执行过程中，发生未尽事宜参照甲方与建设单位签订的合同执行，经双方协商解决。工程结算按甲方和建设单位所签订的“建设工程施工合同”和“补充协议条款”中所议定的结算方式进行。该工程支出的各类税、费用（包括营业税等及当地建设主管部门的各项管理费）均由乙方全额承担费用。
上述合同签订后，洪尧公司在2007年3月28日组织工人进场正式开工。2009年3月31日，洪尧公司向同力公司提交了竣工报告。2009年11月17日，建设方铁锋公司向西安市城乡建设委员会提交了工程竣工验收备案表，该备案表中显示丰盛园小区商住楼工程开工日期为2007年3月28日，竣工日期为2009年5月20日。2009年12月4日，同力公司与洪尧公司达成了丰盛园小区商住楼工程决算协议，约定：工程量增加部分依据（99）定额据实结算，材料价格参照2008年第六期信息价，信息价中没有的材料价格按实际发生额计算。如发生在计算过程中有异议，可共同委托有资质���第三方审计；……考虑到在施工过程中出现的材料及人工费上涨问题，甲方在原合同基础上，给乙方追加壹佰捌拾伍万元的工程款；双方必须在2009年12月16日前完成最终决算，如双方不能达成一致，任何一方可委托西安市定额办进行审计和鉴定，以定额办出具的审计结论为准；由于甲方对材料及人工工资猛涨的补贴金额满足不了实际支出，留保修贰拾伍万元；……。该协议中甲方为铁锋公司和同力公司，乙方为洪尧公司，但是铁锋公司在该决算协议中没有签字和加盖印章。同力公司依据该决算协议向洪尧公司又出具了书面承诺，内容为：我公司郑重承诺，在该协议第三条约定的基础上，工程量变更减少的部分视为乙方已经完成，不扣减工程款；甲方所做的临时用房等不扣减乙方工程款，乙方在甲方处领取的丝杠、装载机、电线、架子床等设备材料不再返还给甲方，归乙方所有。该书面承诺中同力公司没有加盖印章，仅有同力公司法定代表人陈拥军的签字。
洪尧公司竣工验收后，在结算工程价款时与同力公司发生争议。2011年12月8日，洪尧公司以特快专递的方式向铁锋公司寄送了“要求结算和付款的函”，并对寄送行为进行了公证。但是同力公司与铁锋公司对该结算报告均不予认可。
洪尧公司于2012年8月8日提起本案诉讼，请求依法判令：1、同力公司支付工程款7018108.73元；2、同力公司支付延期付款利息1573810.88元（以中国人民银行现行贷款利率，从2009年4月1日开始计算，暂计算至2012年7月31日，要求判决至实际履行之日）；3、洪尧公司对于西枣园丰盛园小区商住楼工程的折价款或拍卖款享有法定优先受偿权；4、同力公司返还房屋质量保修金250000元；5、同力公司支付房屋质量保修金迟延返还的利息56062.5元（��计算至2012年7月31日，要求判决至实际履行之日）；6、铁锋公司在欠付工程款范围内承担共同付款责任；7、本案诉讼费由同力公司、铁锋公司承担。诉讼过程中，洪尧公司撤回了第3、4、5项诉讼请求，其余诉讼请求不变。
同力公司在诉讼中向洪尧公司提出反诉，请求依法判令：1、洪尧公司赔偿同力公司迟延竣工损失2000000元；2、洪尧公司赔偿同力公司迟延交付消防工程、商铺的损失1300000元；3、洪尧公司支付同力公司垫付的工程质保维修金352213.46元。
双方在本案中对于丰盛园商住楼工程施工合同内建筑面积及应付工程价款无争议。本案一审审理过程中，洪尧公司申请对下列争议事项进行司法鉴定：合同外新增房屋面积增加的工程造价；商住楼变更签证工程造价；丰盛园小区设备用房工程造价；人工材料价差补贴的具体数额。后洪尧公司又撤回了对人工材料价差补贴的鉴定申请。一审法院委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对上述争议事项进行司法鉴定。陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司经过司法鉴定，出具了陕万隆金剑字（2013）19号工程造价鉴定意见书，鉴定结论是工程造价5114516.15元，其中：1、合同外新增房屋面积760.9㎡，增加工程造价913080元；2、商住楼变更签证工程造价1195758.26元；3、材料及人工费上涨追加工程造价1850000元；4、丰盛园小区设备用房鉴定造价为1155677.89元。鉴定意见书中还说明：根据丰盛园小区商住楼工程决算协议第三条“考虑到施工过程中出现的材料及人工费上涨问题，被申请人在原合同基础上，给申请人追加壹佰捌拾五万元的工程款”，此费用已计入鉴定意见内。2009年12月3日，同力公司陈拥军作出承诺“我公司郑重承诺，在该协议第三条约定的基础上，��程量减少部分视为乙方已经完成，不扣减工程款”。2008年12月15日铁锋公司总工办《工作回复单》第3条采暖部分：经设计院和相关专业工程师同意，分水器上的旁通管及球阀取消不做，管道井内的热量分户计量表取消不做，回水管上的温度传感器球阀变为普通球阀。踏勘现场时被申请方提出底层商业地幅热未做、北面部分台阶面层未做、南面坡道及不锈钢栏杆未做应从总造价中扣减。申请方认为根据被申请方的书面承诺，此部分工程造价不应扣减。两项内容涉及工程造价197503.51元，由法官裁定；墙面抹灰，据2009年12月3日陈拥军承诺“工程量减少部分视为乙方已经完成，不扣减工程款”，故鉴定意见未予扣除。该项内容涉及金额189458.08元，由法官裁定；关于阳台建筑面积，竣工图为不封闭阳台，现场实际施工为全封闭阳台，故鉴定意见阳台按全面积计算，阳台全面��为1153.92平方米，一半建筑面积所涉及造价为576.96×1200=692352元，由法官裁定；设备用房土方工程，涉及工程造价117370.33元，由法官裁定；钢筋及砼材料由法官裁定，可在材料结算时调整；花岗岩台阶平台，现场勘察时被申请方代表明确只有台阶没有施工，故未扣除平台部分，此部分涉及造价32808.24元，由法官裁定；清运垃圾费未见相关资料，此项内容由法官裁定；2008年12月1日《工作通知单》水表变更增加部分原鉴定资料内没有，此项费用已按照法院转来的资料予以补充，该项涉及造价192651.36元，由法官裁定；关于卫生间防水，由于申请方与被申请方对合同理解有差异，此项内容单列由法官裁定。此项内容涉及工程造价219948.95元。洪尧公司与同力公司对鉴定意见书均提出了异议，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司的鉴定人员出庭接受了双方质询，并对鉴定���告进行了重新核实，在此基础上对鉴定结论作出了部分调整，经过调整后的鉴定结论是工程造价5098695.78元。该鉴定报告的鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，对于鉴定结论鉴定人也出庭接受了双方的质询，该鉴定报告本院予以采信。
同力公司在反诉过程中针对涉案工程丰盛园商住楼在供暖系统、房屋土建、供电系统、供水系统、插卡水表、楼宇对讲系统是否存在工程质量问题及所需维修费用提出书面司法鉴定申请，一审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定。但是经鉴定机构多次通知，同力公司并未交纳鉴定费用。2013年9月22日，陕西信远建筑工程司法鉴定所将该鉴定申请退回。2014年7月29日，同力公司再次提出司法鉴定申请，请求对洪尧公司承建的丰盛园商住楼消防系统工程是否存在质量问题及修复费用进行鉴定。对该司法鉴定申请，一审法院未予准许。
在一审庭审中，洪尧公司提交了日期为2007年11月28日、2008年7月11日的工作联系单，用以证明洪尧公司为执行西安市城乡建设委员会、西安市创卫办的要求延误工期4天以及2008年因地震、雪灾等不可抗力因素导致延误工期。洪尧公司还提交了工地临时协调会议、工作回复单、工程变更通知单等证据，用以证明洪尧公司延误工期是因为涉案工程的发包人铁锋公司新增合同外工程量等原因延误了工期。同力公司与铁锋公司对上述证据均不予认可，认为上述证据不能够证明工期顺延的案件事实。洪尧公司提交的时间为2008年12月1日的工作通知单中记载将丰盛园商住楼住宅户内的普通水表改为插卡式预收费式水表，该项变更由同力公司丰盛园项目部提供样品并报价，甲方认质、认价，但是洪尧公司没有提供甲方铁锋公司的��质、认价的书面证据。同力公司与铁锋公司对该证据均不予认可。
同力公司主张涉案丰盛园小区商住楼设备用房所用钢材费用250603.22元、土方费用（建筑垃圾）136102元，同力公司已经垫付，在结算设备用房工程款时应当扣除，并提交了发票、结算单、签证单等书面证据。洪尧公司对该主张及证据均不予认可。同力公司还主张洪尧公司以同力公司名义对外欠付材料费、人工费1400553.07元，在结算洪尧公司工程价款时应当将该笔费用扣除，并提交了由洪尧公司签名盖章的多份证明。洪尧公司对该主张及证据均不予认可。同力公司另主张在施工过程中，同力公司代替洪尧公司支付了总价为40095元的商品砼，该笔费用也应当从洪尧公司的工程价款中扣除，并提交了丰盛园砼结算单、供货商书面证明及内容为丰盛园商品楼设备房销售单等证据。洪尧公司对该主张及证���均不予认可。此外，同力公司在反诉中认为洪尧公司占用丰盛园小区商住楼商铺，给其造成469395元的租金损失，并提供了被占用商铺照片、图纸及房屋租赁合同等证据。同力公司还认为洪尧公司负责的丰盛园小区商住楼消防系统无法启动和使用，使其向建设方铁锋公司承担了130万元的违约金损失，为此提供了照片及铁锋物业公司出具的丰盛园小区商住楼消防控制系统等问题的报告等证据。洪尧公司对该主张及证据均不予认可。同力公司提交了丰盛园小区商住楼未施工工程预算书，用以证明洪尧公司未按图纸施工部分工程造价353662.31元应当扣除。洪尧公司对该证据不予认可。同力公司提交了铁锋物业公司要求同力公司和洪尧公司履行维修义务的书面通知，同力公司已经垫付了352213.46元维修费用，该笔费用应当从洪尧公司的工程价款中扣除。洪尧公司对该证据不予认��。同力公司提交了与西安龙建实业有限公司签订的协议书和结算单，用以证明洪尧公司交付的阳台并非全封闭，阳台的全部封闭是同力公司另行委托第三方完成的，因此阳台面积应当按照一半面积计算。洪尧公司认可涉案工程阳台的门窗加工安装是第三方完成的，但是认为阳台面积应当按照全面积计算。
还查明，2007年年初铁锋公司作为发包人，同力公司作为承包人就丰盛园小区商住楼工程达成了施工协议。双方于2007年4月13日正式签订了建设工程施工合同，约定工程承包范围是工程施工图纸范围内的全部土建、安装工程及相应设备、设施、材料采购，以及所有新变更等工程内容。以下工程除外：基础部分的桩基工程；电梯设备工程；小区内的绿化、道路及管网等室外配套工程。2012年6月15日同力公司与铁锋公司达成了关于丰盛园商住楼的结算协议。该结算���议的主要内容为：……；二、发包人在工程总价款中扣除承包人迟延竣工违约金人民币200万元；三、因承包人未移交消防工程、商铺，造成发包人经济损失918427.2元，经双方同意，为赔偿发包人损失，处罚承包人的违约，发包人在工程总价款中扣除承包人未移交消防工程、商铺而支付给发包人违约金人民币130万元；……；五、承包人在施工中未按图纸完成工程计价款为人民币359060元，从工程款中扣除；六、对商住楼在质保期内出现的需要更换水表、楼宇对讲系统，一次性在工程款中扣除人民币14万元……；八、总工程款中扣除承包人的费用共计人民币4011273.46元，预留质保金30万元，剩余43615526.54元。发包人应在2012年8月1日前付清承包人上述款项43615526.54元；……。该协议签订后，铁锋公司已经按照约定将工程价款全额向同力公司支付，同力公司确认收到上述工程价款。
另查明，洪尧公司的原法定代表人王洪尧因病于2011年去世，现任法定代表人为刘杰。洪尧公司与同力公司签订施工合同后，对外以同力公司丰盛园商住楼项目部的名义施工。
原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据原、被告双方的诉辩意见及本案查明的事实，本案的争议焦点是：洪尧公司与同力公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议的效力；同力公司是否在双方发生争议的施工范围内欠付洪尧公司的工程价款及利息；铁锋公司是否应当承担欠付工程价款的连带责任；洪尧公司是否应当承担迟延竣工损失；洪尧公司是否应当承担迟延交付消防工程、商铺的损失；洪尧公司是否应当承担同力公司已经垫付的工程质保维修金。
一、洪尧公司与同力公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议的效力。
《中华���民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中同力公司作为丰盛园小区商住楼工程的总承包人，将涉案工程的全部土建、安��工程及相应设备、设施、材料采购等主体结构工程非法转包给仅具有一般劳务分包资质的洪尧公司，同力公司与洪尧公司所签订的建设工程施工合同及补充协议违反了法律、行政法规的强制性规定，因而属于无效合同。
二、同力公司是否在双方发生争议的施工范围内欠付洪尧公司的工程价款及利息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中涉案工程已经于2009年3月31日经竣工验收合格，发包人铁锋公司也已经投入使用，洪尧公司请求同力公司支付工程价款的请求应当予以支持。由于双方对于合同外施工部分工程造价发生争议，经过鉴定机构的司法鉴定，发生争议的施工部分的工程造价为5098695.78元。
关于决算协议中涉及的追加185万元材料及人工费问题。在本案中双方发生争议的范围是合同外施工部分的工程价款，而追加的185万元材料及人工费属于对合同内施工面积材料及人工费的追加，双方在本案中对于合同内工程价款并无争议，并且在鉴定中洪尧公司也撤回了对这一部分的鉴定申请。故追加的185万元材料及人工费应当予以扣除，不应当计算在合同外施工部分的工程价款中。
关于承诺书中涉及的扣减工程款问题。同力公司法定代表人陈拥军在承诺书中承诺：“工程量变更减少的部分视为乙方已经完成，不扣减工程款”，因此鉴定意见书中涉及的工程量变更减少的部分应当视为洪尧公司已经完成，均不应当从工程价款中扣减。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”同力公司主张应当扣除洪尧公司以同力公司名义对外欠付材料费、人工费1400553.07元，但是同力公司并无证据证实同力公司实际支出过该笔费用。同力公司还主张应当扣除洪尧公司未按图纸施工部分工程造价353662.31元，但是同力公司所依据的未施工部分预算书仅是其单方制作，且与同力公司承诺书内容不相符，洪尧公司也并不认可。此外同力公司主张应当扣除设备用房土方工程、清运垃圾费用，但是其提供的证据无法证实该笔费用是其代洪尧公司支付的，且清运垃圾的施工范围与洪尧公司施工的范围也有矛盾之处。因此同力公司主张的上述三项抗辩理由缺乏证据支持，不予采纳。
���于阳台建筑面积的计算问题。根据查明的案件事实，涉案工程竣工图为不封闭阳台，即洪尧公司竣工时阳台并未全部封闭。经过鉴定机构现场实际勘查，涉案工程阳台的实际情况是全封闭阳台，结合同力公司提交的其与第三方施工单位的协议书、结算单以及洪尧公司认可的阳台门窗不是其加工安装的事实，从公平原则出发阳台建筑面积不应当按照全建筑面积计算，应当按照鉴定意见书中的一半面积计算，即阳台面积造价为692352元。
关于钢筋及砼材料费用的承担问题。同力公司提交了与第三方公司的钢材购销合同、商业发票以及砼结算单、砼出厂销售单合格证等相关证据证明钢筋及砼材料费用是同力公司支付的，洪尧公司虽不认可，但并未提供充分证据加以反驳，因此钢筋款250603.22元、砼材料款40095元应当从工程价款中扣除。
关于水表变更增加��分费用的承担问题。洪尧公司仅提供了工作通知单，而没有提供甲方铁锋公司的任何书面认质、认价的证明，洪尧公司关于水表变更增加部分费用的实际支付情况缺乏证据支持。该部分涉及费用192651.36元应当从工程价款中扣除。
关于卫生间防水费用的承担问题。洪尧公司在施工合同中的施工范围包括“各层户内楼地面均做至细石砼保护层完毕”，卫生间防水不在洪尧公司的施工范围内，该部分属于合同外增加施工的部分，卫生间防水费用219948.95元不应当从工程价款中扣除。
综上，同力公司还应当向洪尧公司支付欠付的工程款2072994.2元（5098695.78元－1850000元-692352元－250603.22元－40095元－192651.36元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方当事人在合同中明确约定了拖欠工程价款的利息按照银行同期贷款利率计算，则拖欠2072994.2元工程款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于本案中涉案工程已经于2009年3月31日竣工验收，洪尧公司主张从2009年4月1日开始计算利息，所以拖欠工程价款利息的起算时间应当从2009年4月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、铁锋公司是否应当向洪尧公司承担欠付工程价款的连带责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范��内对实际施工人承担责任。”铁锋公司作为案涉工程的发包人已经与承包人同力公司结清了全部工程价款，同力公司对此也予以认可，故洪尧公司主张的铁锋公司在欠付工程价款范围内承担共同付款责任的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
四、洪尧公司是否应当承担迟延竣工损失。
依据查明的案件事实，洪尧公司应当在2009年1月15日竣工，但是实际竣工日期是2009年3月31日，洪尧公司迟延竣工74天。因洪尧公司的迟延竣工行为，导致承包人同力公司将涉案工程迟延交付发包人铁锋公司，为此同力公司已经向铁锋公司承担了200万元的违约金。结合本案的具体情况，考虑到洪尧公司与同力公司对于合同无效均有一定过错、洪尧公司迟延竣工确实有雨雪天气、地震、合同外增项等客观因素以及同力公司已经向发包人承担了200万元的违约金事实的实际���在，酌情认定洪尧公司应当向同力公司承担700000元迟延竣工损失。
五、洪尧公司是否应当承担迟延交付消防工程、商铺的损失。
本案中洪尧公司负责施工的包括消防工程在内的整体工程已经经过竣工验收，并且发包人铁锋公司也已经实际使用。同力公司反诉主张洪尧公司承担迟延交付消防工程损失的请求与本案查明事实不符，不予支持。同力公司虽然提供了照片、图纸及房屋租赁合同等证据，但是这些证据无法证实洪尧公司是否实际占用商铺并给同力公司造成损失，加之洪尧公司也不予认可，故同力公司反诉主张洪尧公司承担占用商铺损失的请求缺乏事实依据和必要的合理性，不予支持。
六、洪尧公司是否应当承担同力公司已经垫付的工程质保维修金352213.46元。
本案中尽管同力公司提供了铁锋物业公司要求同力公司和洪尧公司履行维修义务的书面通知，但是这些书面通知并没有送达洪尧公司的书面签收记录，洪尧公司是否收到并无证据证实。此外同力公司提交的垫付维修费用的有关凭证也不能充分证明费用实际发生的真实情况。同力公司反诉主张的洪尧公司应当承担已经垫付的工程质保维修金352213.46元的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十五日内，同力公司向洪尧公司支付工程价款2072994.2元，并支付自2009年4月1日起至上述工程价款实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、自本判决生效之日起十五日内，洪尧公司向同力公司支付迟延竣工损失700000元；三、驳回洪尧公司的其余诉讼请求；四、驳回同力公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费本诉部分74086元，反诉部分18009元，共计92095元，由洪尧公司负担55250元，同力公司负担36845元。鉴定费60000元，由洪尧公司负担20000元，同力公司负担40000元。
洪尧公司、同力公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
洪尧公司上诉请求：1、判令撤销原审判决第一项，并改判被上诉人同力公司向上诉人支付工程款6791973.70元，并支付自2009年4月1日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判��撤销原审判决第二项，驳回被上诉人同力公司要求上诉人承担迟延竣工责任的诉请；3、判令被上诉人铁锋公司就上述工程款向上诉人承担连带偿付责任；4、判令被上诉人同力公司承担原审和二审的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费）。
事实与理由：
一、185万元材料及人工费不应扣除。
一审判决认定：关于决算协议中涉及的追加185万元材料及人工费问题，在本案中双方争议的范围是合同外施工部分的工程款，而属于合同内施工面积材料及人工费的追加，双方在本案中对于合同内工程价款无争议。上诉人认为该认定错误。一是2009年12月4日双方签订的《丰盛园小区商住楼工程决算协议》第三条约定，考虑到在施工过程中出现的材料及人工费上涨问题，甲方在原合同的基础上，给乙方追加185万元的工程款。二是工程造价鉴定意见写明，材料及人工费上涨追加工程造价185万元。上述两份证据表明，该185万元工程款并不包含在施工合同价款以内。另外，上诉人在一审起诉状的诉讼请求第一项请求判令被上诉人支付7018108.73工程款中就包含该185万元。
二、上诉人洪尧公司撤销人工及材料价差补贴鉴定，并非放弃权利。
一审中，洪尧公司申请不再对“人工及材料价差补贴具体数额”进行司法鉴定的原因，是由于双方已经在工程决算协议中对人工及材料价差补贴达成合意，没有进行司法鉴定的必要，而非“撤回”即放弃之意。故一审认定，追加的185万元材料及人工费应当予以扣除，不应当计算在合同外施工部分的工程价款中的结论是错误的。
三、阳台面积应当按照建筑全面积计算。
本案工程的阳台面积，应当以阳台结构外围水平面积计算建筑面积，即阳���的全面积计取工程款，一审按照一半面积计取工程款是错误的。理由在于，一是本案工程原始的施工图纸为开敞式阳台，但在施工过程中铁锋公司要求将“开敞阳台改为塑钢封闭阳台”。西安龙建实业有限公司安装阳台窗的时间与洪尧公司土建施工是同步进行，且龙建公司的阳台窗安装需要洪尧公司的全力配合才能完成。二是陕西省1999年《建筑工程综合概预算定额》建筑面积计算规则13规定：建筑物外有围护结构的门斗、眺望间、观望电梯间、阳台、厨窗、挑廊、走廊、檐廊等，按其围护结构外围水平面积计算建筑面积。三是双方合同约定，对施工图以外变更增减内容，土建工程按99年《建筑工程综合概预算定额》为计算依据，在决算时一次性增减工程造价。
四、一审错误扣除钢筋及砼材料费用。
1、钢筋费用。施工合同1－4条约定，洪尧公司��承包范围是：工程施工图纸范围内的全部土建、安装工程及相应设备、设施、材料采购，以及所有新变更等工程内容；在合同（附表二）《甲方供应材料设备明细表》中，铁锋公司与同力公司负责采购的材料仅有塑钢门窗和电梯两项。而同力公司向一审法院提交的其与陕西智源物资有限公司的销货单、收料单、普通发票等证据上，并没有洪尧公司任何人员的签字，该收料单上的收件人是铁锋公司的任小勇。故该组证据不能证明任小勇将收的钢筋交给洪尧公司，最终被用在本案工程之中。另外，在本案工程的施工过程中，除变更增加项目插卡式水表以外，所有的建筑材料均由洪尧公司自行采购，材料进场时均有洪尧公司的材料员验收签字。因此，一审法院将任小勇所收的钢筋货款算作洪尧公司收取的钢材货款上属认定事实错误。
2、砼材料款已经扣除。一审认定：砼结算单、砼出厂销售单、合格证等相关证据证明钢筋及砼材料费用是同力公司支付的，砼材料款40095元应当从工程价款中扣除。该认定与事实不符。洪尧公司提供的《同力支付丰盛园工程款明细》第2页倒数第七行证明，同力支付的工程款中已包含了西安锋宇混凝土有限公司的40095元。因此，一审判决对该笔费用再次扣减，实属重复。
五、一审不应扣除水表变更增加部分费用。
2008年12月1日，铁锋公司以《工作通知单》的方式要求同力公司丰盛园项目部、陕西天一建设项目管理有限公司：将丰盛园商住楼住宅户内的“普通水表”改为“插卡式预收费式水表”。自2008年12月1日起至2009年2月21日止，铁锋公司的任小勇、天一项目管理公司的总监张炼明、时维魁及洪尧公司的张建标等人一同对西安市未央区瑞康塑胶销售部所供的普惠IC卡水表的质��、价格等进行了考查，在征得铁锋公司的同意后，2009年2月21日同力公司与瑞康销售部签订《工矿产品销售合同》。随后，瑞康销售部送货到场，洪尧公司收货后将IC卡水表安装到涉案工程的各住宅户内，2009年6月16日瑞康销售部就该批货物开具发票，洪尧公司实际支付了货款。铁锋公司现在却以无其书面认质、认价的证据进行抗辩。一审法院不顾同力公司盖章确认之事实，强行扣减工程款，有悖公平、公正。而且，一审认定的该部分费用数额有误。
六、铁锋公司应当对同力公司欠付的工程款承担连带责任。
铁锋公司、同力公司的工商登记显示，二者存在严重的企业法人人格混同，两公司之间的所谓2012年6月15日达成关于丰盛园商住楼的《结算协议》，属于典型的关联交易、利益输送，不具备证明及法律效力。名义上铁锋公司将该工程发包给其子公司同力公司，但其实质是铁锋公司与同力公司均由陈拥军所掌控。通过发包行为，从实际施工人处多赚取“管理费”，还能为其恶意拖欠、扣减工程款设置一道防火墙。基于陈拥军实际代表铁锋公司指挥、管理施工涉案工程现场的事实，洪尧公司认为，该工程实际是由铁锋公司直接主导进行。因此，铁锋公司应当对同力公司欠付的工程款承担连带责任。
七、涉案工程工期应当顺延。
因配合西安市创卫工作、大雪低温天气、汶川地震等不可抗力造成停工，合同外增加施工量，均应当顺延工期。一审法院不顾上述顺延工期法定事由的存在，简单按照合同日期，要求洪尧公司应当在2009年1月15日竣工，判令洪尧公司向同力公司承担70万元迟延竣工损失是错误的。
同力公司答辩称：
一、一审判决对于合同外应当扣除的工程款判决基本正确。
一审认定阳台部位的造价按一半面积计算，对于钢材款250603.22元及砼材料款40095元的判决，对于扣除水表变更所增加的工程款192651.36元的判决是正确的。185万元是决算协议确定的对合同内施工部分工程价款的增加。在一审的庭审中，洪尧公司与同力公司都确认，对合同内工程价款没有争议，因此在确定合同外施工部分工程价款时，不能对合同内的185万元进行重复计算。
二、一审判决认定铁锋公司无需与同力公司承担连带责任正确。
同力公司与铁锋公司均是独立的法人主体，均是独立对外承担法律责任。在洪尧公司得知同力公司与铁锋公司已不存在债权债务关系的情况下，应对铁锋公司提出撤诉，而不是一再的将铁锋公司拖入漫长的诉累中去。
三、一审法院认定的洪尧公司是否应当承担的迟延竣工的时间错误，其应向同力公司承担200万元的损失责任。
双方合同约定，涉案工程应于2009年1月15日竣工，建设方铁锋公司向西安市城乡建设委员会提交备案的《工程竣工验收备案表》确定该工程于2009年5月20日竣工，洪尧公司迟延竣工125天事实清楚。一审根据洪尧公司单方提交的竣工报告认定实际竣工日期是2009年3月31日，进而认定迟延竣工74天是错误的。
综上，应当依法驳回洪尧公司的上诉。
铁锋公司答辩称：一、一审判决铁锋公司不承担责任正确。涉案工程已经履行完毕，2012年6月15日铁锋公司与同力公司进行结算，达成结算协议，工程款已经付清。此外，铁锋公司与同力公司是独立的法人主体，没有混同。二、阳台封闭不在铁锋公司与同力公司的合同范围内，因而也不能计入洪尧公司的工程价款中。虽然鉴定机构鉴定时看到的是全封闭阳台，但同力公司向���锋公司交付的是不封闭阳台，应当按照交付状态进行结算，洪尧公司与同力公司也应当以竣工交付时的状态进行结算。
同力公司上诉请求：
1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回洪尧公司的该项诉讼请求或发回重审；2、依法在一审判决第二项的基础上，增加判决洪尧公司再向同力公司支付迟延竣工损失130万元或发回重审；3、依法撤销一审判决第四项，改判洪尧公司向同力公司赔偿迟延交付消防工程、商铺的损失130万元；洪尧公司支付同力公司垫付的工程质保维修金352213.46元或发回重审；4、本案上诉费由被上诉人洪尧公司承担。
事实与理由：
一、洪尧公司的诉讼请求不能成立，二审法院应依法驳回或以事实不清发回重审。
洪尧公司所谓的结算造价是其单方做出的，没有事实和法律依据，同力公司不予认可。由于双方至今没有进行结算，洪尧公司诉同力公司延期付款依法不能成立。丰盛园商住楼产权属于买受人所有，铁锋公司与同力公司对丰盛园商住楼没有所有权，因此洪尧公司主张的法定优先受偿权不能成立。涉案工程竣工后存在一系列质量问题，由于洪尧公司不履行保修义务，因而只能从质量保证金中出资维修。截至目前，同力公司已经承担的维修费用已经远远大于洪尧公司主张同力公司返还的质量保修金，且该工程保修期限尚未届满，因此洪尧公司主张同力公司返还质量保修金及迟延返还利息的诉讼请求，依法不能成立。
二、一审的鉴定程序严重违法，鉴定依据不合法、不客观、不真实，鉴定结论不能作为本案裁判的依据。
（一）本案工程量已得到政府部门确认，事实清楚。西安市城乡建设委员会备案的《西安市建设工程竣工验收备案表》记载：“丰盛园小区商住楼”建筑面积：33376㎡。该《备案表》登记的建筑面积是经政府权威部门实测后确定的，是政府房管部门日后发放产权证的依据，其权威性、客观性毋庸置疑。因而，没有必要对工程量进行鉴定。
（二）施工图纸不能作为鉴定依据。本案委托鉴定的是竣工工程的工程量，由于竣工工程实物不会发生改变，因此现场实际测量是最准确、客观的鉴定方法。鉴定机构依据施工图纸做出鉴定意见不符合证据的关联性，不能作为裁判的依据。
（三）鉴定机构超范围鉴定，《决算协议》中增加工程造价185万元不属于鉴定的范围。
（四）鉴定依据的《工程签证单》不合法、不客观。本案新增工程量鉴定的主要依据《工程签证单》大部分没有三方签章，是不合法、不客观的失实鉴定材料，不能作为鉴定依据。
（五）洪尧公司单方制作的《工程结算书》不能作为鉴定参考的合法依据。
（六）水箱间面积的鉴定意见没有客观依据。
三、洪尧公司应向同力公司赔偿迟延竣工损失200万元、迟延交付消防工程、商铺的损失130万元及同力公司垫付的工程质保维修金352213.46元。一审中同力公司已向法院提交了相关证据，但一审并未采纳。
洪尧公司答辩称：
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