四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终703号
上诉人（原审原告）：徐先树，男，1975年5月12日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：窦显成，男，1973年10月27日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县，系徐先树姨表兄。
被上诉人（原审被告）：合江健欣医院，住所地合江县合江镇少岷北路***号，医疗机构执业许可证登记号78471877351052213A1002。
法定代表人：丁玉，董事长。
委托诉讼代理人：陈令，四川荔香律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙卫东，四川荔香律师事务所律师。
上诉人徐先树因与被上诉人合江健欣医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2017）川0522民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，上诉人徐先树及其委托诉讼代理人窦显成，被上诉人合江健欣医院的委托诉讼代理人陈令、龙卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐先树上诉请求：撤销四川省合江县人民法院（2017）川0522民初1157号民事判决，对案件予以改判，支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实方面存在错误，上诉人徐先树的残疾赔偿金应依据《医疗事故处理条例》规定计算30年；二、一审法院适用法律错误，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算20年，系适用法律错误，造成上诉人应保护的合法权益未得到全部保护；三、一审法院未严格按照最高人民法院关于民事证据的若干规定程序收集鉴定案件的证据，采信四川医科大学（现西南医科大学）司法鉴定中心存在矛盾及不具有真实性、合法性的证据作出的鉴定意见结论失实，即被上诉人提供医疗记载与重庆医科大学附属第一医院的检测记载不一致，以及未提供“影响消化吸收功能的客观依据”等情况；四、在本案二审开庭前，上诉人向本院提出了要求重新鉴定的申请，认为本案应依法由人民法院委托进行鉴定，且西南医科大学司法鉴定中心作出据以鉴定的资料未得到徐先树及合江健欣医院的认可，合江健欣医院在鉴定中未提供手术资质证明及资格证书，司法鉴定中心为对合江健欣医院无手术资质的违法行为进行鉴定，鉴定意见未结合申请人现有损失状态及后遗症进行鉴定，不能作为定案依据，综上一审法院存在程序及认定事实、适用法律等错误，请求撤销一审判决予以改判。在二审辩论过程中，上诉人又补充提出一审认定对徐先树两个小孩即两被抚养人生活费的赔偿标准应按照城镇居民标准进行计算的上诉理由。
合江健欣医院委托诉讼代理人答辩称：一、合江健欣医院具有合法的医疗资质，上诉人该次手术治疗的医生、护理人员也具有国家颁布的相应的资质，该资质已经于一审时向一审法院提交，且在司法鉴定的时候也提交了相应的资质。故上诉人的该项主张不能成立；二、上诉人要求重新鉴定，我方不予同意。一审开庭审理时，法院多次口头、书面询问上诉人是否要求重新鉴定，上诉人表示不重新鉴定，上诉人上诉后要求重新鉴定是不符合法律规定的；三、残疾赔偿金问题。医疗损害责任纠纷适用《侵权责任法》规定，该法明确对残疾赔偿金不超过20年，结合上诉人残疾级别进行计算，一审法院作出了充足的维护上诉人的权益；四、一审鉴定的病历等相关依据，起诉到法院前，双方共同委托了医疗调解中心并共同委托调解中心抽签共同选择鉴定中心予以鉴定，病历、资质也是双方认可后提供给鉴定机构的，上诉人上诉认为病历存在篡改是错误的说法。综上，上诉人的上诉理由以及事实不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审辩论过程中，被上诉人的委托诉讼代理人补充了对上诉人徐先树两个小孩生活费计算适用标准的答辩意见认为，上诉人的两个小孩应当适用农村标准，一审时上诉人并未提供确实充分的证据证明两个小孩生活在城镇，上诉人未完成举证责任，法庭查明的事实两个小孩，一个随母亲生活在农村。
徐先树向一审法院起诉请求：1．判令合江健欣医院赔偿徐先树医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等费用共计532945.55元；2.本案诉讼费由合江健欣医院承担。
一审法院认定事实：2016年2月17日,徐先树行走时不慎向前跌倒，致腹部受伤，合江健欣医院当日以“腹部闭合伤”接收入院，经行“腹腔镜下腹腔探查术+乙状结肠造瘘术”，并住院治疗12天出院。出院诊断为：1、外伤性乙状结肠破裂；2、全腹膜炎。同年5月3日，徐先树为做复瘘手术再次到合江健欣医院就诊治疗。次日，合江健欣医院安排具有相关执业资格的医生对徐先树行“外伤性乙状结肠破裂造瘘术后还瘘+肠粘连松解术”，徐先树住院治疗14天。同年5月17日，徐先树因“下消化道出血”到重庆医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断：1、下消化道出血原因待查：吻合口出血？2、结肠造瘘还纳术。重庆医科大学附属第一医院对徐先树术前、术中、术后诊断均为：乙状结肠造口还纳术后吻合口瘘伴出血。徐先树经行“横结肠双腔造瘘”术，并住院18天出院。出院诊断为：1、吻合口感染伴出血；2、乙状结肠瘘还纳术后。出院医嘱：转回当地医院（合江健欣医院）继续治疗。同年11月8日，徐先树再次到重庆医科大学附属第一医院住院治疗16天，入院诊断：1、横结肠腔造瘘术后；2、乙状结肠造瘘还纳术后。出院诊断：1、横结肠双腔造瘘术后；2、乙状结肠造瘘还纳术后瘢痕狭窄；3、下消化道出血（吻合口出血）；4、腹部切口感染。2016年11月25日，徐先树因横结肠造瘘还纳术后溢液、疼痛10+天继续到合江健欣医院住院治疗42天，入院诊断：1、腹部切口感染；2、横结肠双腔造瘘还纳术后；3、乙状结肠造瘘术后瘢痕狭窄。徐先树共支付重庆医科大学附属第一医院医疗费用45203.48元。徐先树住院期间及诉讼中，合江健欣医院先后借给原告徐先树生活费、医疗费，并为其垫付诉讼费、鉴定费、鉴定杂支费用、住宿费等费用共计115413.66元。徐先树曾委托四川菲斯特司法鉴定所对其伤残等级和误工期、营养期、护理期进行鉴定，支付鉴定费1300元。2017年1月12日，徐先树、合江健欣医院共同委托原四川医科大学（现为西南医科大学）司法鉴定中心就合江健欣医院对徐先树的治疗行为是否存在医疗过错及过错参与度；徐先树的伤残等级和护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，该鉴定机构于2017年2月27日作出鉴定意见为：1、合江健欣医院对徐先树的诊疗行为中存在医疗过失；与患者的损害后果存在一定的因果关系，建议医院承担40-50%的过失责任。2、徐先树的损伤后果构成九级伤残。3、徐先树的误工期为120日，护理期为50日，营养期为120日为宜。同时查明，徐先树系独生子女，其被扶养人分别为：父亲徐达昌（生于1950年2月2日）、母亲杨文英（生于1957年3月11日）、长子徐嘉祥（生于2003年5月21日）、次子徐明杰（生于2006年4月18日）。徐先树与其父母多年来一直在合江县城租房居住、经商，并以经商收入作为家庭主要生活来源。
一审法院认为：一、合江健欣医院对徐先树治疗行为的医疗过错参与度及承担责任比例问题。根据徐先树、合江健欣医院双方于2017年1月12日共同委托原四川医科大学司法鉴定中心（现为西南医科大学司法鉴定中心）就合江健欣医院对徐先树的治疗行为是否存在医疗过错及过错参与度；徐先树的伤残等级和护理期限、误工期限、营养期限所作出的鉴定意见中对合江健欣医院在对徐先树的伤情进行诊断和治疗问题中的分析认为，合江健欣医院对被鉴定人徐先树因自行摔倒致“外伤性乙状结肠破裂”和“全腹膜炎”的诊断正确（腹腔镜探查发现），该院在腹腔镜探查发现的基础上行“开腹乙状结肠造瘘术后”的治疗方法也是正确的。但合江健欣医院在第二次对徐先树进行还纳术或复瘘术中存在一定的失误，对还纳术（封闭术）前肠道准备不足是客观存在的，即术前并未对患者徐先树全胃肠造影或行直肠镜检了解吻合口远端有无狭窄梗阻等情况客观存在，导致术后吻合口远端瘢痕形成梗阻，致手术失误是客观存在的，据此，认为合江健欣医院对患者徐先树的诊疗行为中存在临床操作疏忽的过失，与患者徐先树后天的吻合口瘘伴出血存在一定的因果关系，依据《损伤与疾病》因果关系和原因力的判断基础，建议合江健欣医院承担40%-50%的过失责任。四川医科大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是双方共同委托鉴定机构作出的鉴定意见，符合证据的“三性”原则，虽然双方均对该鉴定意见的参与度有异议，但双方并未申请重新鉴定，且双方也没有提供相关证据证明该鉴定意见程序违法，内容不客观公正等方面的问题，故对该鉴定意见予以采信，并作为认定双方责任比例的重要有效依据。根据双方的过错程度、原因力大小、强弱情况，并综合本案的实际情况，确认徐先树、合江健欣医院双方在本次诊疗行为中各承担50%的责任。二、徐先树的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇或农村标准计算以及原告的其他损失应当如何计算问题。1、徐先树要求按四川省2016年度城镇居民标准计算其残疾赔偿金和父母的被扶养人生活费，因徐先树提交的在案证据，足以证明其与父母在合江县城租房居住和经商多年，并以经商收入作为家庭主要生活来源，符合农村居民视为城镇居民计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的有关规定，依法予以支持，但徐先树的两个儿子本身系农村居民，徐先树也没有提供证据证明其两个儿子生活在城镇，故确认徐先树的残疾赔偿金为113340元（即28335元／年×20年×20%）、其父母的被扶养人生活费136356［即20660元／年×（20年+13年）×20%］、其两个儿子的被扶养人生活费11211.20元［即10192元／年×（4年+7年）×20%÷2人］；2、徐先树医疗费45203.48元及住院伙食补助费1800元，合江健欣医院无异议，予以确认；3、徐先树主张护理时间60天，护理费按每天120元计算为7200元，但合江健欣医院只认可护理费5000元。根据四川医科大学司法鉴定中心鉴定意见书确认徐先树护理时限为50天，合江健欣医院提出护理费5000元，符合泸州地区审判实务中有关计算护理费的标准及本案实际情况，确认徐先树护理费共5000元（即100元×50天）；4、两次鉴定费13900元，双方均无异议，予以确认；5、徐先树主张精神抚慰金15000元，合江健欣医院认为，如果徐先树的残疾赔偿金按城镇标准计算，则精神抚慰金只能计算6000元。根据徐先树伤残等级为9级，结合泸州地区审判实务中有关精神抚慰金的计算标准和规定，确认其精神抚慰金为8000元（即40000元×20%）；6、徐先树主张交通、住宿费共5000元，合江健欣医院认为，徐先树主张的交通费、住宿费过高，且合江健欣医院已在徐先树就医和鉴定中实际承担了相关费用，只同意酌情考虑交通费500元，根据徐先树住院时间、地点、次数及本案实际，酌情确认其交通费为1000元；7、徐先树主张营养费6000元，合江健欣医院仅认可2400元，根据鉴定意见和泸州地区审判实务有关营养费的计算标准及本案实际情况，确认徐先树营养费3600元（即120天×30元）；8、徐先树主张误工时间245天，误工费按每天200元计算共49000元，合江健欣医院认为徐先树误工时间只能按120天，每天100元计算共12000元。根据徐先树住院时间和评残时间，并按照泸州地区审判实务有关计算误工费的标准规定，确认徐先树实际误工时间为220天，误工费为26197.60元［即220天×﹛（36218元/年÷365天）+（36218元/年÷365天）×20%﹜］。综上，确认徐先树的各项有效损失分别为：医疗费45203.48元、住院伙食补助费1800元、护理费5000元、误工费26197.60元、营养费3600元、残疾赔偿金113340元、被扶养人生活费147567.20元、精神抚慰金8000元、鉴定费13900元、交通费1000元，共计365608.28元。合江健欣医院在为徐先树诊疗过程中存在临床操作疏忽的过失，与徐先树后天的吻合口瘘伴出血存在一定的因果关系，合江健欣医院应根据其过错大小承担相应的侵权赔偿责任，因此，徐先树主张由合江健欣医院赔偿其有效合理损失的请求，符合法律规定，予以支持，但由于徐先树在诊疗过程中，自身体质等方面的因素对造成自身医疗损害后果也有一定关系，应承担相应的责任，可适当减轻合江健欣医院的赔偿责任，其要求合江健欣医院承担70%的赔偿责任与确认合江健欣医院应承担的责任比例不符，不予支持。由于徐先树、合江健欣医院双方在诊疗过程中均有相应责任，根据双方在医疗中的过失参与度及确认的责任比例确定各自应承担的赔偿责任，所以合江健欣医院所持“医院的过失轻微，最多承担30%责任”的抗辩理由，与四川医科大学司法鉴定中心作出的“过失参与度”鉴定意见和综合本案实际情况确认的双方责任比例相悖，不予采纳。但合江健欣医院要求在徐先树应得赔偿款中扣除借支和垫付的相关费用，符合法律规定，予以支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定判决，一、徐先树的有效损失共计365608.28元，由合江健欣医院赔偿182804.14元，其余损失，由徐先树承担，扣除合江健欣医院借支和垫付相关费用115413.66元后，尚应赔偿徐先树67390.48元，限于判决生效后10内支付。二、驳回徐先树的其他诉讼请求。案件受理费9129元，减半收取计4564.50元，由徐先树承担2868.50元，合江健欣医院承担1696元（该款徐先树已经预交，合江健欣医院在履行判决义务时一并支付徐先树）。
本案二审期间，上诉人徐先树提交了以下两组证据：1.网络下载的手术分级管理制度、李宽道等人执业医师证，拟证明被上诉人方的医生资质不够；2.合江健欣医院医疗诊疗科目、拍摄于健欣医院内部的照片2张，拟证明医院没有注册肛肠科，其没有该科室的资质，上诉人徐先树的委托诉讼代理人就一审未提交上述两组证据作出说明，系上诉人不清楚法律，故未提交。被上诉人的委托诉讼代理人质证认为，第一组证据中，分级管理制度不属于本案证据；医师执业证，对证书本身无异议，但在双方共同申请鉴定的时候，医院方已经提交是不能达到上诉人的证明目的；第二组证据中，医疗许可证、照片真实性无异议，不能达到上诉人的证明目的，执业的合法性，许可证明确的是有外科、内科。外科包含了结肠手术等，符合法律法规，医院方已经在卫生主管部门进行了备案，在事故发生后当地卫生主管部门及时进行了调查，四川医科大学司法鉴定中心在鉴定中并未认定医院方资质不够，当地卫生主管部门也没有因此认定医院方资质不够而作出相关的处罚。经审查，本院认为上诉人所提交的两组证据均系可在一审审理期间取得并提交的证据，且上诉人所提交的两组证据中宽道等人执业医师证、合江健欣医院医疗诊疗科目等两份证据已在一审审理过程中由被上诉人提交一审法院并经双方在一审庭审中质证认可，故上述两组证据不属于二审可采纳新证据范畴，本院不予采纳。
二审中，经本院审理查明，根据（2009）合江民初字第2469民事调解书所载明，徐先树的两个儿子徐嘉祥、徐明杰系由徐先树抚养。本案其余事实及证据经本院审理查明与一审一致，本院依法予以确认。本案在二审审理过程中，因被上诉人合江健欣医院不同意进行调解，故本院未再主持双方进行调解。
本院认为，本案争议焦点为1.上诉人徐先树残疾赔偿金的计算年限是按20年计算还是30年计算；2.本案一审法院采信四川医科大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，作为定案证据是否恰当上诉人的伤情是否应当重新鉴定;3.上诉人徐先树的两个儿子徐嘉祥、徐明杰的被抚养人生活费应按城镇或农村标准计算。关于上诉人徐先树提出其伤残赔偿金应当按照《医疗事故处理条例》规定计算30年，一审法院适用最高人民法院司法解释计算20年系错误的上诉理由，经审查，徐先树在其民事诉状中向一审法院提出诉讼请求时已明确其系根据《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定主张其权益且在其一审提交的医疗损害赔偿清单中已列明残疾赔偿金部分按照20年的标准进行计算，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百一十九条第（三）项的规定，一审法院在徐先诉的一审诉讼请求范围内计算残疾赔偿金年限并无不当，本院依法予以确认，另徐先树上诉认为应当适用《医疗事故处理条例》规定计算30年残疾赔偿金的问题，根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第十批）的决定》，《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》已于2013年4月8日起废止，在此时间以后参照该条例审理案件系适用法律错误，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》及其司法解释审理本案并无不当，本院依法予以确认，徐先树的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于本案一审法院采信四川医科大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，作为定案证据是否恰当上诉人徐先树的伤情是否应当重新鉴定的问题，上诉人徐先树上诉认为司法鉴定应由法院进行委托、一审法院采信四川医科大学（现西南医科大学）司法鉴定中心作出的存在事实矛盾、合江健欣医院不具备手术资质、未对徐先树现有损伤及后遗症进行了解等存在问题的鉴定意见不当，存在程序违法应当重新进行鉴定，经审查，《四川医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》以及一审庭审笔录，该司法鉴定意见书中已明确载明徐先树以其父亲徐达昌、代理人贾泽毅参加了鉴定陈述会，二审庭审中经法庭询问徐先树亦认可了参加鉴定陈述会的事实，在该司法鉴定意见书中已明确载明合江健欣医院提交了相关资质证明及资格证书等鉴定资料，一审庭审中徐先树又将该鉴定意见书作为己方证据向一审法院提交且合江健欣医院予以质证认可其真实性，双方均未就该鉴定意见向一审法院提出重新鉴定申请，同时本案二审期间徐先树亦未向本院提供证明该鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定内容虚假的相关证明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款的规定，一审法院采信该鉴定意见作为定案证据并无不当，本院依法予以确认，徐先树的该项上诉理由不能成立，本院依法不依支持。关于上诉人徐先树的两个儿子徐嘉祥、徐明杰的被抚养人生活费应按城镇或农村标准计算的问题，经审查，根据（2009）合江民初字第2469民事调解书所载明，徐先树的两个儿子徐嘉祥、徐明杰系由徐先树抚养的事实，一审法院在作出徐先树与其父母在合江县城租房居住和经商多年，并以经商收入作为家庭主要生活来源符合农村居民视为城镇居民计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的有关规定的认定后，认为徐先树的两个儿子系农村居民没有提供证据证明两人生活在城镇，按照农村居民标准计算两人被抚养人生活费系错误，本院依法予以纠正，徐先树两个儿子的被扶养人生活费应按照城镇居民标准计算被抚养认生活费，经计算徐先树两个儿子的被扶养人生活费应为22726元，徐先树的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上所述，徐先树的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省合江县人民法院（2017）川0522民初1157号民事判决；
二被上诉人合江健欣医院应向上诉人徐先树给付经济损失188561.54元，扣除被上诉人合江健欣医院借支和垫付相关费用115413.66元后，还需支付73147.88元，限于本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回上诉人徐先树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9129元，减半收取计4564.50元，由上诉人徐先树承担2868.50元，被上诉人合江健欣医院承担1696元（该款徐先树已经预交，合江健欣医院在履行本判决义务时一并支付徐先树）。二审案件受理费9129元，由上诉人徐先树承担5900元，被上诉人合江健欣医院承担3229元。
本判决为终审判决。
审判长 余琦
审判员 刘颖
审判员 赵娜
二〇一七年九月五日
书记员 邓琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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