福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1378号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李辉弥，男，1982年6月28日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，农民，住德化县。曾因赌博于2013年9月23日被泉州市公安局丰泽分局处以罚款500元。
上诉人(原审被告人)陈尤针，男，1984年10月26日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，农民，住德化县。曾因吸毒行为于2013年4月25日被泉州市公安局鲤城分局处以行政拘留十日。
上列二上诉人因涉嫌诈骗罪于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李辉弥、陈尤针犯诈骗罪一案，于2016年9月2日作出（2016）闽0582刑初2048号刑事判决。原审被告人李辉弥、陈尤针均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查二上诉人的上诉理由，并讯问二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月18日以来，被告人李辉弥、陈尤针在泉州市区的闹市地段，利用伪基站设备发送冒充建行客服的虚假诈骗信息，骗取财物。其中，2016年3月18日，被告人李辉弥利用伪基站设备发送诈骗信息13517条，2016年3月20日至3月22日，被告人陈尤针受雇于李辉弥驾驶闽Ｃ×××××宝马小车运载伪基站设备群发诈骗短信，发送至少11056条诈骗短信。
另查明，2016年3月24日凌晨0时许，公安机关在泉州市泉三高速紫帽出口处查获被告人陈尤针，后在被告人陈尤针的协助下，当日凌晨2时许抓获被告人李辉弥。并在被告人陈尤针处扣押到一张中国农业银行卡、一部联想牌手机、现金人民币900元、一辆车牌为闽Ｃ×××××的宝马牌汽车，在被告人李辉弥处扣押到一个联想牌笔记本电脑、一部NOKIA手机、一个U盘、二块笔记本电脑硬盘、一部VIVOX5ProV手机、一台伪基站主机、一台变压器、一根天线、一张中国建设银行卡、现金人民币8000元、一辆车牌为闽Ｃ×××××丰田牌汽车。案发后，扣押的车牌为闽Ｃ×××××的宝马牌汽车发还杨某，车牌为闽Ｃ×××××丰田牌汽车发还陈某。在实施诈骗过程中，被告人陈尤针用于租车、油钱费用开销共计人民币1500元。被告人李辉弥非法获利人民币13000元，被告人陈尤针非法获利人民币5200元。在审理过程中，被告人李辉弥家属代其继续退出违法所得人民币5000元，被告人陈尤针家属代其继续退出违法所得人民币4300元。
原判认定上述事实的证据有：证人万某、杨某、魏某、陈某、吴某1证言，书证抓获及破案经过、户籍证明、扣押及发还清单、相关照片、银行交易记录、现金存款凭证、汽车租赁合同、伪基站对移动信号影响证明、伪基站工作说明及活动轨迹、行政处罚决定书，辨认笔录及相关照片，鉴定检验报告书、福建省行政罚款收据以及被告人李辉弥、陈尤针的供述。
据此，原审法院认为被告人李辉弥、陈尤针的行为均已构成诈骗罪，且犯罪情节严重。被告人李辉弥、陈尤针已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈尤针归案后协助公安机关抓获其他同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。被告人陈尤针受雇于李辉弥从事诈骗活动，在共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人李辉弥、陈尤针退出违法所得，予以酌情从轻处罚。二被告人均有行政劣迹，予以酌情从重处罚。依法作出判决：一、被告人李辉弥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈尤针犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押的作案工具一张中国农业银行卡、一部联想牌手机、一个联想牌笔记本电脑、一部NOKIA手机、一个U盘、二块笔记本电脑硬盘、一部VIVOX5ProV手机、一台伪基站主机、一台变压器、一根天线、一张中国建设银行卡，予以没收；四、被告人李辉弥、陈尤针退出的违法所得各人民币13000元、5200元，予以没收，上缴国库。
上诉人李辉弥诉称，其也是受雇参与犯罪，不应认定为主犯，是犯罪未遂，原判量刑畸重，请求对其改判较轻刑罚。
上诉人陈尤针诉称，其有立功表现，且在共同犯罪中是从犯，没有给他人造成损失，是犯罪未遂，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。
经审理查明，原审法院认定2016年3月18日以来，上诉人李辉弥、陈尤针分别驾车在泉州市区的闹市地段，利用伪基站设备发送冒充建行客服的虚假诈骗信息，骗取财物。其中上诉人李辉弥在2016年3月18日利用伪基站设备发送诈骗信息13517条，被告人陈尤针受李辉弥雇佣于2016年3月20日至3月22日利用伪基站设备群发诈骗短信，发送至少11056条诈骗短信的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李辉弥、陈尤针利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信五千条以上，其行为均已构成诈骗罪，且犯罪情节严重。其中上诉人李辉弥、陈尤针已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。上诉人陈尤针归案后协助公安机关抓获其他同案犯，具有立功表现。上诉人陈尤针受雇于李辉弥从事诈骗活动，在共同犯罪中作用相对较小。上诉人李辉弥提出其也是受雇参与犯罪，缺乏证据支持，不能成立，不予采纳。上诉人陈尤针提出其是从犯，与事实及法律规定不相符，不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并充分考虑本案的犯罪情节、上诉人李辉弥、陈尤针在共同犯罪中的作用、认罪态度、悔罪表现等对二上诉人分别从轻、减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人李辉弥、陈尤针要求再从轻、减轻处罚的上诉意见，依法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王晓楠
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事
责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。