河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)冀刑终181号
原公诉机关河北省石家庄市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张海蓉，女，1970年9月20日出生，汉族，大专文化，户籍地及住址上海市闵行区，因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人张杰，河北乔烽律师事务所律师。
河北省石家庄市中级人民法院审理石家庄市人民检察院指控被告人张海蓉犯诈骗罪一案，于2014年12月20日作出(2014)石刑初字第00152号刑事判决。被告人张海蓉提出上诉，我院经审理，以(2015)冀刑二终字第72号刑事裁定书撤销原判，发回重审。石家庄市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2016年12月28日作出(2016)冀01刑初29号刑事判决，被告人张海蓉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员刘斐、ＸＸ出庭履行职务，上诉人张海蓉及其辩护人张杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2012年10月份前后，被告人张海蓉以合作包机业务为由，持自己伪造的上海民航华东某公司的包机合同，取得上海元某国际货物运输代理有限公司（以下简称上海元某公司）法人赵某信任，于2012年12月4日与赵某签订包机运输协议。2012年12月12日，张海蓉以飞机马上要起飞，必须先交包机预付款为由，骗取赵某交付包机预付款150万元，后将该款用于其它业务。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据：
1、被害人赵某陈述：2012年8、9月份，张海蓉通过一个朋友介绍找他，他们在上海市一个咖啡厅见面，她说有郑州至石家庄往返韩国仁川的包机业务，想把一个韩国往石家庄的六吨的货仓卖给他，当时他对她不太信任，就说考虑后再说，之后她又多次找他谈这事，他都说再考虑。
2012年10月份，张海蓉又找到他，她拿出一份西蒙公司与上海民航华东某公司签定的包机合同，并附一张她本人代表上海西蒙公司交付上海华东公司的300万押金收条，他就对她有点相信了，她又说如果不合作她就找他的竞争对手签约，他就感觉到对自己的业务威胁很大，就同意跟她合作，她想让他投资600万把整个货仓卖给他，因他没那么多资金，就没签合同。他觉得这个项目很有前景，就想拉个朋友一起投资，就找到朱某1跟张海蓉一起谈。朱某1到上海后他把张海蓉约到他的办公室，当时张海蓉前夫吴某某也来了，张海蓉把包机合同和押金条给他和朱某1看了看，朱某1提出要复印她提供的合同和押金条，但张海蓉不让复印，朱某1就把他叫到一边，让他不要轻易跟张海蓉合作，说她这份合同可能有问题，让他找个律师证明一下，说完后朱某1就走了，他也没跟张海蓉签合同。
2012年11月6日，张海蓉到他办公室说让他先包一个六吨的仓位，在她的反复劝说下他又动心了，当天就跟她签了一份国际货运合同，合同中规定他的公司要先向上海西蒙公司交100万预付款，这份合同因张海蓉的包机一直没飞没能履行。
2012年12月4日，张海蓉带着她事先签好的一份合同到他办公室，说包机马上就要飞了，让他交300万预付款，把整个货仓卖给他，他没同意，她又降到200万他还是没同意，最后她降到150万他就同意了，双方签定了一份空运货物包机进口运输协议。合同签定后张海蓉多次以包机马上要飞为借口，打电话催他交预付款，后来张海蓉看他一直没凑齐预付款，就主动给他介绍了一个高利贷公司，以他的房子抵押作担保，借了200万高利贷，他于2012年12月12日将150万元预付款汇到张海蓉的个人账户上，张海蓉以上海西蒙公司的名义给他打了一张150万的收条，并承诺于2012年12月20日起航班开始营运。
但直到12月底包机也没起飞，他因已联系了业务，多次催问张海蓉什么时候能飞，她一直找借口拖延。直到2013年1月12日左右，她才打电话让他备货，说飞机再过几天就要起飞。他说马上就要过春节了，他现在不想让客户备货了，等过完春节再说，并在电话里指责她违约给他带来的损失，她就说不找你了，找你老婆韩某1备货，他说你愿意就找吧，跟我没关系。
她后来又让吴某某给他打电话，说第一班包机2013年1月17日到石家庄，让他来石家庄看看，他为了考察市场，于2013年1月17日赶到了石家庄机场，结果韩某1的5吨多货因清关不合格全部被石家庄海关扣留，第二天又过来1吨多货也被扣留，后来他老婆韩某1也从韩国赶到石家庄处理这事，后韩某1找人把货转到天津才把货弄出来。
包机业务做不下去了，他多次找张海蓉退还150万元预付款，但张海蓉说不欠他钱，让他找韩某1去说事，他再打电话她就不接了。后来她去郑州做货运业务了，他一直没找到她，后来他把自己的房子卖了才还清高利贷，他不知道张海蓉出示的包机合同和押金收条是否真实，当时看到张海蓉出示的合同是原件，章是红色的，但是张海蓉以这些合同是商业秘密为由不让复印。
韩某1发的货跟他的公司没任何关系，韩某1是上海贷某快递服务有限公司的法人，常驻韩国做业务，主要以做韩国发往中国的快件为主，他是元某国际货物运输代理（上海）有限公司法人，主要做韩国发中国的普通货物和集装箱海运业务。他和韩某1夫妻关系不好，一直各做各的业务，业务没交叉，他跟张海蓉说过韩某1的事跟他没关系，并且他跟韩某1也说过你跟张海蓉合作出了事跟他没关系。
2、证人朱某1证明：2012年9月左右，赵某给他打电话，说有一个很好的项目问他有没有兴趣投资，他问是什么项目，赵某说是一个包机项目，从韩国飞往石家庄的包机，承包货仓，他说不了解这个业务，赵某让他去赵的办公室跟一个叫张海蓉的谈谈，帮着把把关。他就过去了，在赵某的办公室见到了张海蓉，当时还有一个四十多岁的男子跟张海蓉去的。听张海蓉介绍，她跟上海一个华东航空公司签订了包机合同，飞机很快就起飞了，她想让赵某承包飞机货仓，当时她还拿出一份包机合同让赵某看，赵某把合同让他看了一下，他觉得这事不太靠谱，就让赵某把合同复印一下，找个律师看看，别出问题，张海蓉马上把合同拿回去放起来了，说这是商业秘密，不能随便复印。他对赵某说这个项目他不做，你自己考虑吧，然后就走了。后来听说赵某被张海蓉骗了150万元。那份包机合同是用A4纸打印，后面盖着华东什么航空公司的红章，还有张海蓉公司的章。听张海蓉说已经把押金交给航空公司了，但是没注意那张押金条。
3、被告人张海蓉与被害人赵某于2012年11月6日签署的《国际货运合同》、2012年12月4日签署的《空运货物包机进口运输协议》。其中2012年11月6日签署的合同载明：上海西蒙公司负责从韩国仁川机场飞至中国石家庄机场货机空运、通关和国内转运三项业务；上海元某公司负责韩国仁川机场飞至石家庄机场货源和中国国内派送业务，按时支付保证金及其他各项应付费用。
4、中国工商银行个人业务凭证证明：赵某于2012年12月12日向张海蓉转款150万元。
有上海西蒙航空地面装卸服务有限公司出具的收条证明。
5、证人肖某（上海民航华东某公司总经理）证明：2012年8、9月份，张海蓉以上海西蒙航空地面装卸服务有限公司的股东身份来跟他们谈业务。经多次沟通，2013年1月3日公司与她签订了一份国际航空货运包机运输协议，协议规定西蒙公司在协议生效五个工作日内以银行转账方式一次性向他们公司支付包机押金150万元和金额不低于150万元的银行保函，但张海蓉一直以各种借口拖延。2012年11月份先期交了10万元现金，2013年1月4日以银行转账方式向公司交了60万元押金，剩下的80万元押金是她在2013年3、4月份找葛某借的，然后转到了他们公司账上。当时张海蓉带着葛某到他们公司，说她和葛某在郑州合作，想让葛某借给她80万元押金，但葛某提出要他们公司做担保才能借钱给张海蓉，后在他们公司的担保下，葛某将80万元押金转到他们公司账上。150万元的银行担保函张海蓉一直没交，葛某为把包机业务做下去，又以上海晨某物流有限公司的名义转了100万元到他们公司账上，抵了包机协议规定的150万元银行担保。
他们公司与上海西蒙公司合作一共飞了十趟飞机，其中石家庄到仁川三班，每班29.4万元，郑州到仁川七班，每班20.5万元，费用都正常结算。后因西蒙公司结算费用不及时，公司停止了与西蒙公司的合作。
后来葛某与张海蓉合作出了问题，飞机停飞后葛某要求将250万元押金全部还给他，他与张海蓉协商后，经张海蓉同意将这些押金扣除张海蓉在包机过程中的一些损失赔偿10多万元，剩下的230多万元于2013年9月27日转到了上海晨某物流有限公司账上。
他们公司从来没有给张海蓉打过300万元的收条，侦查机关出示的张海蓉给汇特房地产公司的收条，下面盖的公章也不是他们公司的公章，是伪造的；他们公司没有与上海西蒙航空地面装卸服务有限公司在2012年11月24日签订协议，公司与上海西蒙航空地面装卸服务公司签订运输包机协议是在2013年1月3日；另外张海蓉提供的这份协议上他们公司的章缺少“国际”两字，明显是假的，协议上的签字也不是他本人签字。
6、肖某提交的《国际航空货运包机运输协议》证明：2013年1月3日，张海蓉代表上海西蒙航空地面装卸服务有限公司与上海民航华东某公司签署包机运输合同，约定上海民航华东某公司提供航班与上海西蒙航空地面装卸有限公司进行韩国仁川至石家庄的货物空运业务，有效期限自双方签字盖章之日（2013年1月3日）至2014年1月31日。其中“包机押金”约定：上海西蒙航空地面装卸有限公司于协议生效后5日内支付包机押金150万元及150万元银行保函。
7、侦查阶段张海蓉聘请的律师潘某出具的《货运包机合同》证明：合同双方为上海民航华东某公司与上海西蒙航空地面装卸服务有限公司，时间为2012年11月24日。其中，“上海民航华东某公司”的公章显示为“上海民航华东某某有限公司”，无“国际”二字。
8、上海民航华东某公司收款收据证明：上海西蒙航空地面装卸服务有限公司于2012年11月26日（入账日期）向上海民航华东某公司交付包机押金10万元，2013年1月30日交付包机押金60万元（入账日期）。
9、上海浦东发展银行转款凭证证明：2013年1月4日（交易日期）张海蓉通过中国工商银行上海市分行业务营运中心向上海民航华东某公司转款60万元，摘要一栏注明：西蒙航空押金。
银行转款业务回单证明：付款人上海民航华东某公司于2013年9月27日向上海晨某物流有限公司转款2382283.92元，用途一栏显示：退押金。
10、证人李某（葛某的代理律师）证明：2013年3月初，葛某让他参加一个业务洽谈，作一个法律风险评估。他们在上海市闵某区的上岛咖啡厅与客户见面，张海蓉和一个北京的叫部召的人一起来的，他们说有一个航空包机货运业务，想跟葛某合作。听完张海蓉介绍后，他建议葛某不要轻易做这项业务，因为对张海蓉底细不了解，且对这项业务没有控制权，但葛某没听，还是跟张海蓉合作了。张海蓉和葛某的合作是在河南郑州成立了一个物流公司做包机货运业务，他对葛某说如果定下来要做，只能以借款的形式跟她合作，不能成立公司做，否则风险太大，葛某就以借款的形式跟张海蓉合作。
张海蓉第一次跟葛某谈时，是让葛某借给她80万元交上海民航华东某公司的包机押金，在上海民航华东的肖某担保下，葛某将80万元打入上海民航华东账户上。
后张海蓉又以各种理由让葛某投资，但考虑到投资风险，就跟张海蓉协定，晨某物流不承担亏损风险，张海蓉承诺每趟飞机给晨某物流2万元回报。从2013年3月到7月前后，晨某物流一共借给张海蓉319.2万元，但因每班包机都亏损，张海蓉根本没能力偿还这些债务，一直拖到现在也没能解决。葛某被张海蓉套了319万元，葛某让他给张海蓉发过律师函，但张海蓉拒不还款，反而回函说因葛某违约造成她的损失。
11、被告人张海蓉向葛某（上海晨某物流有限公司法定代表人）借款80万元的《借款协议》证明：张海蓉向葛某借款80万元，上海民航华东某公司作为担保人提供担保。有张海蓉、葛某、肖某三人签字，时间为2013年3月7日。
12、上海晨某物流有限公司与张海蓉于2013年7月2日签订的《借款协议》证明：张海蓉向上海晨某物流有限公司借款600万元用于经营包机业务，该经营行为的风险由张海蓉负担，在签订本协议前，张海蓉已向上海晨某物流有限公司借款319.2万元，其中张海蓉为执行2013年包机航班向上海晨某物流有限公司借款187.6万元，该借款中的一部分张海蓉已委托上海晨某物流有限公司直接打入上海民航华东某公司账户，另一部分借款131.6万元由葛某划入张海蓉账户。
13、证人韩某1（上海贷某快递服务有限公司）证明：她是通过朋友认识张海蓉的，2012年4、5月份，张海蓉说她准备做韩国飞国内的航空货运包机业务，想跟她合作，后张海蓉又去韩国找她，说国内的包机业务已谈好，想让她供货，多次协商后她同意了。但张海蓉的包机一拖再拖，直到2013年1月17日飞第一班，共5.776吨货，货从韩国仁川到石家庄机场后被海关扣留，1月18日又飞了一班运了1.64吨货也被扣，业务就临时停了。后来她才知道，石家庄机场不能通“快件”，只能按“普货”通关，因她发的是“快件”所以被扣了，张海蓉事先没告诉她这事，她说石家庄海关没问题。她的货物被扣后，通过转到天津才通关，耽误了10多天，她的客户都不要货了，让她赔偿损失，为此她产生了85万余元损失，张海蓉答应赔偿。后来张海蓉又改飞仁川至郑州机场了，她又给张海蓉供过几次货，都是用现金跟张海蓉结算，到最后她欠张海蓉4万多元运费，因张海蓉的包机停了，且前面的帐没结清，这些钱到现在没给张海蓉。她从韩国往国内发货，张海蓉在国内做航空包机业务，张海蓉基本上都是拉她的货回国，运费协定每公斤货物26元结算，没签过合同，事先商量是一班一结，就是货物在国内到货后，她就按货物量跟张海蓉结算。
赵某给张海蓉交付150万元的预付款的事她知道，但她没参与他们之间的事，张海蓉没说用赵某交付的150万元预付款抵她的包机费，她的每趟运费都是自己跟张海蓉结清的。
14、证人韩某1出具的货运清单，证明韩某1向张海蓉供货情况。
15、上海元宏公司银行账户、西蒙公司账户及张海蓉个人账户交易明细，证明资金往来情况。
16、上海市工商行政管理局闵行分局档案室出具证明：上海市西蒙航空地面装卸服务有限公司法定代表人汤某，公司为有限责任公司，注册资金400万元，羊朝鲜出资100万元，张海蓉出资100万元，张海蕾出资200万元。公司成立于2002年7月22日，2012年年检正常。
17、被告人张海蓉供述：她与上海民航华东公司谈包机协议大概是2012年7、8月份，约2013年1月初签订的包机协议。她与赵某的运输协议大概是在2012年12月10日，双方签过两份包机协议，第一次是11月底12月初，当时是谈的从西安-
石家庄-
仁川的飞机，因价格太高没履行。后在12月10日双方正式签订了协议，赵某往她的个人账户上汇了150万元，这150万元她往上海民航华东交包机押金70万元，去韩国谈客户的事花了将近20多万，购买了一辆别克商务车花了20多万，买办公用品、发工资等花了30多万。她与赵某谈包机协议时没给他出示过上海民航华东的包机协议和收条，潘某律师提供给公安机关的上海民航华东“2012年11月24日签订的包机协议”不是她提供给潘某律师的。韩某1与赵某是一回事，其用赵某的150万元折抵了韩某1的费用。
18、上海民航华东某公司2014年10月31日出具证明：我公司收到张海蓉付包机款如下，2012年11月26日收到人民币10万元，2013年1月4日收到60万元，2013年1月22日收到39万元，2013年2月7日收到的货款19.8万元，2013年3月7日收到80万元（张海蓉向葛某借款，我公司担保）。共计208.8万元.
19、上海晨某物流有限公司（葛某的公司，作为销货单位）开给上海西蒙航空地面装卸服务有限公司（张海蓉公司，作为购货单位）的增值税专用发票，货物与劳务名称为：代理运费，共计19张，金额1876000.00元。
20、上海西蒙航空地面装卸服务有限公司（作为销货单位）开给上海贷某快递服务有限公司的增值税专用发票，货物与劳务名称为：运费，共计75张，金额75万元。
原审法院认为，被告人张海蓉以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人赵某钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控张海蓉骗取赵某150万元罪名成立，指控张海蓉骗取汇特房地产公司120万元的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决认定被告人张海蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。违法所得继续追缴。
张海蓉上诉和辩护人辩护主要提出：张海蓉的包机业务真实存在，也始终在积极履行包机合同，没有诈骗赵某的故意，150万元也全部用于包机业务上，不构成合同诈骗罪；张海蓉伪造公司印章罪情节轻微，请求从轻处罚。
河北省人民检察院出庭意见：本案事实不清，依据现有证据，认定张海蓉构成诈骗罪的证据尚不充分，张海蓉该上诉理由成立，建议二审法院依法判决；张海蓉伪造公司印章的行为构成伪造公司印章罪，建议依法判决。
经审理查明：2012年8、9月份，上诉人张海蓉代表上海西蒙航空地面装卸服务有限公司（以下简称西蒙公司）与上海民航华东某公司（以下简称华东某某公司）洽谈包机业务，并于2012年11月26日交付十万元包机押金。同年12月4日，张海蓉代表西蒙公司与上海元某公司法定代表人赵某签订空运货物包机进口运输协议，约定西蒙公司向上海元某公司提供韩国仁川到石家庄的包机，上海元某公司预付150万元，协议有效期至2013年12月30日。2012年12月12日，赵某向张海蓉交付包机款150万元。2013年1月3日，西蒙公司与华东某某公司签订了国际航空货运包机运输协议，约定西蒙公司支付押金150万元，华东某某公司提供韩国仁川到石家庄的包机，协议有效期至2014年1月31日。同年1月4日、3月7日张海蓉向华东某某公司分别支付押金60万元、80万元。2013年1月12日左右，张海蓉通知赵某备货空运，但双方未能协商一致，张海蓉遂联系赵某之妻韩某1备货并履行两个航班，但因故未能在石家庄海关正常通关，转至天津海关通关。后张海蓉继续与韩某1合作包机业务，张海蓉提供郑州飞仁川航线的包机，并向韩某1履行了多班包机运输业务。
上述事实有国际航空货运包机运输协议、银行转款凭证、华东某某公司收款收据、借款协议、货运清单、增值税专用发票、赵某陈述、证人肖某、李某、韩某1证言、原审被告人张海蓉供述等证据证实。上述证据已经一、二审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，张海蓉作为西蒙公司的股东，在与华东某某公司洽谈期间、尚未达成正式协议之前，称其具有履约能力，先与赵某签订包机运输协议并收取150万元预付款，此时其行为有一定的商业欺诈性质；但张海蓉在20余日之后，与华东某某公司签订了正式的包机运输协议，具备了履约能力，并为赵某之妻韩某1运输了多笔空运货物，张海蓉虽在商业活动中使用了不正当的业务手段，但不属于刑法规定的虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。张海蓉在与华东某某公司签订正式合同后，积极履行合同义务，先后向华东某某公司交纳了150万元押金，并通知赵某备货空运，因赵某以过春节为由要求延迟备货，张海蓉又联系赵某之妻韩某1备货，并实际履行了多班货运包机业务，现有证据亦不能排除张海蓉向韩某1履行包机合同与赵某所交150万元预付款无关，不能证实张海蓉故意不履行合同、非法占有赵某钱财。因此，根据现有证据，尚不能证实张海蓉使用了诈骗方法非法占有他人财物，张海蓉不构成诈骗罪，原公诉机关指控的犯罪不能成立，对该上诉理由和辩护意见予以采纳，对河北省人民检察院检察员的该出庭意见予以支持。
关于控辩双方所提张海蓉构成伪造公司印章罪的理由，经查，赵某、朱某1证称张海蓉于2012年9、10月份向二人出示了西蒙公司与华东某某公司的虚假包机合同，张海蓉辩称其虽然伪造了华东某某公司印章，但没有将相关合同向赵、朱某2出示，在卷的该合同复印件时间为2012年11月24日，与赵某、朱某1所证张海蓉向其出示合同的时间明显矛盾，且没有提取加盖该印章的合同原件、印章实物，根据现有证据，认定张海蓉构成伪造公司印章罪的证据尚不充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)、（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2016）冀01刑初29号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张海蓉无罪。
本判决为终审判决。
审判长 石明辉
审判员 李建平
审判员 康立广
二〇一七年九月二十七日
书记员 张子轩