湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0203刑再1号
原公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
原审被告人郝军，男，1969年3月25日出生，汉族，湖南省株洲市人，初中文化，无业，住湖南省株洲市芦淞区。曾因犯盗窃罪，于2012年3月27日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年；因犯盗窃罪，于2015年2月10日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月17日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2016年5月17日被依法执行逮捕；2016年12月16日本案原审所判刑期已执行完毕，同日因本案再审被依法执行逮捕，现羁押于株洲市公安局第一看守所。
湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人郝军犯盗窃罪一案，本院于2016年9月1日作出（2016）湘0203刑初223号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2016年11月28日收到湖南省株洲市石峰区人民法院发来的《关于罪犯郝军执行情况说明》，说明罪犯郝军因犯盗窃罪，于2015年2月10日被湖南省株洲市石峰区人民法院以（2015）株石法刑初字第19号刑事判决书，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。该份判决已于2015年2月21日发生法律效力，判决生效时郝军因吞食异物，株洲市第二看守所暂缓收押，导致该生效判决一直未予执行。本院于2016年12月9日作出（2016）湘0203刑监1号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省株洲市芦淞区人民检察院检察员谭丽霞出庭履行职务。原审被告人郝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，株洲市芦淞区人民检察院指控：1、2016年4月16日14时许，被告人郝军伙同余某某（另案处理）在株洲市芦淞区贺家土公交车站，趁被害人王某某不备之机，扒窃其袋子内的一台红米手机。经鉴定，该手机价值559元；2、同日16时许，被告人郝军伙同余某某在株洲市石峰区石峰公园正门对面的公交车站，趁被害人宋某某不备之机，扒窃其衣服口袋内的一台VI**手机。经鉴定，该手机价值649元。综上，被告人郝军共盗窃作案2起，涉案金额1208元。当天，被告人郝军与余某某在神龙公园门口被巡逻民警抓获。案发后，两被害人的损失已挽回。
原审另查明，2016年4月16日13时许，被告人郝军到余某某家纠集余建国去扒窃。当余某某扒窃时，被告人郝军积极配合，替余某某遮挡，余某某扒窃的手机亦交给被告人郝军。当日17时许，被告人郝军及余某某到株洲市芦淞区神龙公园准备销赃时，因形迹可疑被巡逻的株洲市公安局芦淞分局民警查获，并从被告人郝军处扣押一台红米手机和一台VI**手机，被告人郝军亦如实供述了本案扒窃事实。案发后，扣押的手机，已分别发还给被害人王某某、宋某某。上述事实，被告人郝军在开庭审理过程中亦无异议，并有对案记录及照片、被盗物品照片、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、株洲市芦淞区价格认证中心“株芦价认定[2016]031号”价格认定结论书、户籍信息资料、湖南省株洲市芦淞区人民法院（2012）芦法刑初字第51号刑事判决书、传唤经过、破案经过、办案说明、被害人王某某、某某的报案及陈述、同案人余建国的供述和被告人郝军的供述及辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人郝军与人一起，以非法占有为目的，扒窃他人合法财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人郝军犯盗窃罪的罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。被告人郝军与同案人余某某共同实施扒窃行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郝军纠集同案人，且在同案人余某某实施扒窃时积极配合，在全案中起了主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人郝军能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。且本案损失得以挽回，对被告人郝军亦可酌情从轻处罚。但被告人郝军有犯罪前科，量刑时酌情考虑。据此，依法判决如下：被告人郝军犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月17日起至2016年12月16日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院再审意见为，本案事实清楚，证据确实充分。根据法庭调查、公诉人提供的证据，经法庭质证，被告人无异议。郝军以非法占有为目的，扒窃他人财物，应处六个月至一年六个月的有期徒刑，并处罚金；被告人郝军曾于2015年2月10日因犯盗窃罪被株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑十个月，但是该判决因为郝军体内有异物一直没有执行，请求法院对被告人将上述未执行的刑罚与本案合并执行。
原审被告人郝军自行辩护意见为，我对石峰区法院的判决无疑议。当时我被送往戒毒所，石峰区法院在戒毒所开庭并当庭宣读了判决。法官讲我在这里也是一样服刑，这就算是指定监视居住，出去后刑期也就满了。出所就医之后也未收到任何通知，并非存心逃避打击，只是不懂法。现诚心接受法院对我的再审，请求在这次量刑上根据实际情况将我在指定地点监视居住的期间计入刑期。
再审查明郝军的犯罪事实与原审一致。且原判刑期已于2016年12月16日执行完毕，但罚金并未缴纳。被告人郝军曾因涉嫌犯盗窃罪，于2014年11月6日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2014年11月7日被株洲市公安局石峰分局指定居所监视居住，2015年1月27日被湖南省株洲市石峰区人民法院取保候审，共计指定居所监视居住82天。2015年2月10日，湖南省株洲市石峰区人民法院判决：一、被告人郝军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人郝军退赔受害人周某经济损失人民币300元；退赔受害人祝某某经济损失人民币4500元。该判决生效后，被告人郝军因吞食异物未能交付执行，罚金亦未缴纳，也未向受害人退赔经济损失。
另查明，被告人郝军于2014年11月6日被株洲市公安局石峰分局决定强制隔离戒毒两年（自2014年11月6日至2016年11月5日止），送戒之前吞食了异物。因患高血压被批准所外就医于2015年2月17日由其妻将其接回就医。
上述事实，有原审所列证据及株洲市石峰区人民法院刑事判决书、取保候审决定书、保证书、保证人身份证明、对象清理情况表、关于罪犯郝军执行情况说明、株洲市公安局石峰分局强制隔离戒毒决定书、株洲市强制隔离戒毒所的档案资料、被告人郝军的供述及辩解等证据证实。
本院再审认为，被告人郝军以非法占有为目的，伙同他人在公共场所扒窃公民财物，其行为已构成盗窃罪，原审对被告人郝军本次犯罪所作的认定和量刑与本案事实相符、符合法律规定，应予维持；但原审公诉机关未对株洲市石峰区人民法院对郝军作出判决后未将刑罚执行完毕的事实进行指控，本院原审判决亦遗漏了该事实，因此，应当对被告人郝军新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚合并，依法决定其执行的刑罚。前罪中被告人郝军被采取指定居所监视居住的期间应当折抵刑期，监视居住二日折抵刑期一日，指定居所监视居住八十二天，折抵刑期四十一天，拘留一天，合计折抵刑期一个月十二天。被告人郝军前罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，故前罪尚有余刑八个月十八天，罚金人民币一万元。本案中，被告人郝军与人一起共同实施扒窃行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郝军纠集同案人，且作案中积极配合，在全案中起了主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郝军请求将其指定地点监视居住的期间计入刑期的意见，与法律规定相符，本院予以采纳。综上，本院根据被告人郝军犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、前罪未执行的刑罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘0203刑初223号刑事判决；
二、原审被告人郝军犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；合并前罪余刑八个月十八天、罚金人民币一万元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万二千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月17日起至2017年8月16日止；罚金限在本判决生效之日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 麦丽红
审 判 员 刘跃羲
人民陪审员 陈兰君
二〇一七年三月十三日
书 记 员 杨 名
附：判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定;
(三)原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判;
(四)依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。