广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)佛南法丹民二初字第110号
原告：佛山市依维特陶瓷机械技术有限公司。
法定代表人：方东。
被告：安徽正冠建筑陶瓷有限公司。
法定代表人：钟厚文。
委托代理人：孙志刚，安徽省萧县王寨镇法律服务所法律工作者。
原告佛山市依维特陶瓷机械技术有限公司与被告安徽正冠建筑陶瓷有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员黄小间于同年7月31日、8月13日公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2010年10月18日签订《陶瓷机械设备销售合同》，于2010年6月30日另有《增补合同》存续有效。被告于2010年10月20日向原告支付定金30万元。虽然被告未足额支付定金，但出于商业支持与理解，原告仍于该月底派员到被告处进行现场施工。期间，原告多次催促被告支付不足的定金，因被告款项未能到位，施工进度受到影响，被迫拖延。双方经协商于2011年4月18日签订《增补协议书》，但被告未按该协议书的约定支付第二期款项，原告被迫撤回全部人员。至2011年5月15日原告撤员时止，原告已基本完成合同项下“单层烧成辊道窑”框架的制作、拼装，附件制作及部分风管制作，以及“双层干燥辊道窑”侧框架制作，“辅机”部分制作（含设备清单中第三项之“增补合同”内辅机），“干燥窑分风器及方闸板”制作。后被告在未与原告协商的情况下单方面终止合同，更换了供应商。被告的行为不仅增加了原告二次派遣人员的成本，更导致了原告巨大损失。原告诉诸法院，请求判决：1、被告向原告赔偿违约金69.22万元；2、被告向原告赔偿实际损失与违约金差额72.23万元；3、被告承担本案诉讼费。
被告辩称:一、被告没有违约，是原告违约。二、原告对被告的三项诉讼请求均无事实依据。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求，被告会对原告的违约行为另案起诉。
原告举证如下：
1、原告《企业法人营业执照》正副本复印件、《法定代表人身份证明书》及法定代表人身份证复印件，用以证明原告的主体资格。
2、《陶瓷机械设备销售合同》正本（编号：YWT9123）、《整线合同外增补合同》（编号：YWT9123-增补），用以证明原、被告于2010年10月18日签订设备买卖合同，于同年6月30日存续有效《增补合同》，合同中规定合同金额、付款方式及双方权利义务。
3���《协议书》，用以证明原、被告于2011年4月18日签订协议，但该协议因被告第二笔资金不到位（第一笔20万元于2011年4月19日到账），经过双方协议，对原来签订的销售合同及增补合同作出调整。
4、被告的广发银行《付款凭证》2份（交易序号：00003312、00004603）,用以证明被告于2010年10月19日向原告转账付款30万元、于2011年4月19日向原告转账付款20万元，被告没有按照合同、协议、增补合同等全额支付款项，只是支付了其中一部分款项。
5、中国农业银行《转账支票》6份（NO.00797220—00797225），用以证明被告于2011年5月30日向原告出具6张支票用以支付设备款，金额合计1351742元，但上述支票均无法承兑，被告已经违反协议书的要求。
6、《调查笔录》、被调查人李国强身份证复印件，用以证明2011年6月15日被告公司项目负责人李国强就原、被告合同履行情况接受调查所提供的对整个事件经过的描述。
7、《清点清单（半成品）》，用以证明原告施工人员在被告工地所实际完成的工程量。
8、《安徽正冠项目卖方库存产品进项发票情况表》，用以证明原告已经按合同和协议要求采购了相应的原材料且对合同剩下的产品完成了制作，具备了交付被告使用的条件，由于被告无法支付提货款，原告只能将这些设备保存在原告仓库。
9、原告《卖方库存产品进项发票》复印件共14页，证明内容与证据8一致。
10、2012年4月12日被告起诉原告产品质量侵权的《民事诉状》，用以证明原告的确已经在被告工地完成了部分产品的制作。
经质证，被告对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但是根据合同第六条约定2010年原告应进场施工，但至2011年4月28日原告并没有派遣工人进场施工，违反了2010年10月18日合同的约定；对证据3的真实��、合法性、关联性无异议；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但第一张汇票是2010年10月19日汇的30万元，这30万元是按照合同约定支付的，定金是总价格的20%，但是原告实际接收了30万元，定金虽然未达到合同约定，但是根据合同法规定，定金以实际交付的金额为准，定金已经变更为30万元，该合同根据第七条第五项的约定已经生效；对证据5认为支票是违法的，与本案无关，被告没有支付支票载明的金额；对证据6认为不能作为证据使用，证人应该到庭，该证人的证言不能作为证据提交；对证据7，在清单上盖章的是安徽正冠建筑陶瓷有限公司项目工程部，被告没有该项目工程部，该项目工程部及其盖章的真实性、合法性没有证据支持；证据8与本案没有直接关系，是原告自己记载的，没有被告的确认，不能证明与被告有关系；证据9是原告购进原材料的发票，��不能证明与本案有关；对证据10的真实性无异议，由于陶瓷生产是高耗能、高污染产业，没有专门鉴定陶瓷设备的部门，造成了被告撤诉。
被告举证如下：
11、被告的营业执照、机构代码证、法定代表人身份证复印件及法定代表人证明，用以证明被告的主体资格。
12、2010年10月18日原、被告签订的《陶瓷机械设备销售合同》及2010年10月19日《汇款凭证》复印件，用以证明原告2010年未派人到被告处施工，原告违约在先。
13、2011年4月1日被告与淄博三金模具有限公司（以下简称“三金公司”）签订的《加工承揽合同》，用以证明原告代为设计安装的陶瓷生产线达不到日生产15000平方米瓷砖的要求，原告违约。
14、2012年4月13日被告委托佛山市禅城区南庄镇湖涌工业区内的“佛山市禅城区金利顺机械有限公司”（以下简称“金利顺公司”）设计日生产15000平方米瓷砖窑炉设计文件，用以证明原告设计的窑炉达不到被告的要求，系逾期违约。
15、安徽省萧县公证处《（2011）皖萧公证字第222号公证书》及光盘，用以证明被告施工用的窑炉因不合格已被拆除重建。
经质证，原告对证据11无异议；对证据12的真实性无异议，对关联性及证明内容有异议，被告所提供的合同及汇款凭证并不能证明原告没有派人施工，被告所述2010年原告没有派人施工是不符合事实的，被告举证12与15相互矛盾，根据证据15，原告确实已经派人施工；对证据13的真实性无法确认，对关联性有异议，决定生产线产量的因素很多，模具只是其中很小的因素，该因素不能决定或者证明整个生产线的产量，三金公司只是依照其计算方法得出结论，但无法证明原告提供的设备达不到15000平方米的产量要求，三金公司亦没有资质来作出这种证明；对证据14，金利顺公司没有资质���行这种证明，该公司只是根据其设计思路进行计算得出结论，且其计算所依据的关键生产参数与原告提供的设备的生产参数不同，原、被告签订的是承揽加工合同，被告是经过与原告仔细协商后才确定其所购买的设备的型号等相关信息；对证据15的真实性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明原告所做的设备被拆除，不能证明是因原告提供设备的质量问题而被拆除，被告所述拆除原告设备后请别的公司来做，也从侧面证明被告单方面终止合同，属于违约。
经审查，被告对原告的证据1、2、3、4、10无异议，原告对被告的证据11无异议，本院对上述证据予以确认。原告对证据12的真实性无异议，该证据与原告的证据2、4中的部分证据相同，故本院确认该证据的真实性。原告对证据15的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。被告虽认为证据5的支票是违法的，但该6张支票均是被告出具，故本院对该证据真实性予以确认。被告虽对证据7提出异议，但该清单与被告举证15的有公证人员签名的《清点清单（半成品）》一致，故本院对证据7予以确认。被告对证据6、8、9提出异议，原告以该三项证据主张其已完成了“辅机”及“干燥窑分风器及方闸板”等设备的制作，但因证据8、9只是显示原告购买了钢管、钢板，但并不能证明原告购买的该部分材料是特定专用于本案讼争设备的制作，上述三项证据不能形成合法有效的证据链，故本院对该三项证据不予确认。被告以证据13、14主张原告的设备不能达到被告的质量要求，原告对此提出异议，因该两项证据只是被告与案外人三金公司、金利顺公司签订的文件，该两家公司并没有进行鉴定的资质，故本院对该两项证据不予确认。
经审理查明：2010年6月8日，原、被告签订《整线合同外增补合同》（编号：YWT9123-增补），同年10月18日，双方签订《陶瓷机械设备销售合同》（编号：YWT9123），双方约定：原告为被告提供日产15000M2抛光砖砖窑炉及干燥器生产线单包工程，以及配套辅机、干燥窑分风器及方闸板制造全包工程，合同总价346.12万元；付款方式为分期支付，其中定金为合同总价的20%即69.424万元，在签订合同三天内支付；合同总价的30%即104.136万元原告制作人员及制作工具进驻被告施工场地时支付；交货时间：自被告具备安装条件，原告初步定于2010年进场，有效工期95天；合同生效后，双方不得随意变更或解除合同，任一方单方面无故解除合同，除定金按担保法规定处理外，违约方应支付合同总价20%的违约金给对方，如因违约而给对方造成的损失大于违约金金额，则违约方还须向对方赔偿实际损失与违约金之间的差额；合同在双方签章后成立，���被告支付定金后生效等。同年10月19日，被告向原告支付了定金30万元。2011年4月19日，双方签订《协议书》，其中约定被告向原告支付20万元现金及开具不记收款人名称的支票（6张金额合共135.1742万元），用于支付合同款（20%定金加30%进场款）；原告在签订协议并收到20万元后，首先派5-8名工人进行制作安装；被告在2011年4月30日前向原告支付83.325万元，原告则向被告退回总额83.325万元的支票，在支票到期前被告以现金方式向原告支付51.8492万元，原告则退回相应支票；如被告未能兑现承诺，原告无条件撤回工人，产生的人员往返差旅费及按原合同约定的逾期计算违约金，由被告承担；双方签订的合同（编号：YWT9123）所约定的其他事项不变。同日，被告向原告支付了20万元并交付6张出票日期为2011年5月30日、金额合共135.1742万元的支票。同年5月25日，被告向安徽省萧县公证处申请对原告所加工、安装的半成品窑炉框架设备及加工的半成品材料进行证据保全。次日，该公证处派员前往被告车间内对半成品窑炉框架设备及半成品材料进行了勘验、清点、拍照，制作了《清点清单（半成品）》、《烧成窑炉框架草图》等资料。后被告将原告在被告车间内已建成的工程予以拆除，重新发包。2012年4月25日，被告向安徽省萧县人民法院起诉，要求原告返还50万元价款。被告其后撤回了起诉。
本院认为，原、被告签订的合同名为销售合同，但实为原告按被告的定作要求完成工作，交付工作成果的承揽合同关系，双方签订的《整线合同外增补合同》（编号：YWT9123-增补）、《陶瓷机械设备销售合同》（编号：YWT9123）及《协议书》均合法有效，双方应按约定履行各自的义务。在《陶瓷机械设备销售合同》签订后，被告只支付了定金30万元。因被告未按约定足额支付定金，双方经协商签订《协议书》，再次明确定金数额为合同总价的20%并对定金及进度款的具体支付期限进行了约定，后被告按《协议书》约定支付了20万元后没有再付款。该20万元仍应认定为被告向原告支付的定金，即被告合共支付了定金50万元。后原告到被告车间施工，至2011年5月26日止，原告已完成烧成窑框架、干燥窑架、干燥模板架等合同项下双层干燥辊道窑及单层烧成辊道窑的框架制作。原告认为该部分已建成框架的工程量约为双层干燥辊道窑及单层烧成辊道窑总工程量的30%，按总价147.9万元的30%计算，已建成框架的价格为44.37万元。因该部分已经建成的窑炉框架已被拆除，价值无法核实，而造成无法核实价值的责任在于被告，故本院按原告的计算方法核定该部分已建成窑炉框架的造价为44.37万元。原告称其已完成合同项下辅机、干燥窑分风器及方闸板以及合同增补项目的制作，但该主张缺乏充分的证据，故本院不予确认。综上，原告的损失实为44.37万元。被告未按约定付款致工程延期，被告更拆除原告已建成的框架并将工程重新发包，被告的行为实属违约，应承担违约责任。原、被告在合同中既约定了定金，又约定了违约金，应择一适用，原告请求同时适用定金和违约金条款，该请求没有法律依据。按双方约定，违约金为合同总价346.12万元的20%，即69.224万元。被告已支付的定金50万元应用于抵扣违约金，即被告仍应向原告支付违约金19.224万元。根据本院核定，原告损失为44.37万元，双方约定的违约金数额已能弥补原告的损失，故原告请求被告另支付违约金与实际损失的差额72.23万元，该请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称原告违约在先，原告提供的窑炉不符合合同约定的质量要求，但被��的辩解缺乏证据支持，故本院对被告的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告安徽正冠建筑陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金19.224万元予原告佛山市依维特陶瓷机械技术有限公司。
二、驳回原告佛山市依维特陶瓷机械技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取8765.25元（原告已预交），由原告负担6692.85元，被告负担2072.40元。被告负担的诉讼费份额应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予原告，本院不另收退。
如不服本判决��可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 黄小间
二〇一三年九月十七日
书 记 员 张 扬