山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终695号
上诉人（原审原告）：烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司，住所地烟台市牟平区通海路363号。
法定代表人：赵永令，经理。
委托诉讼代理人：都军基，山东宁海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金栋，男，1965年2月26日出生，汉族，工人，住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：张海昌，烟台牟平武宁法律服务所法律工作者。
上诉人烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人刘金栋工伤保险待遇纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第809号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院没有查明事实，被上诉人在仲裁与一审阶段提交的证据均不足以证实被上诉人的主张，一审判决有误。具体理由如下：1.被上诉人并非上诉人的职工，双方之间并不存在劳动关系，自然不存在解除劳动关系和支付工伤待遇的问题。被上诉人系案外人吴家扬雇佣，被上诉人所受伤害也不属于工伤，其损失不应由上诉人赔偿。在前面所有的仲裁和法院审理程序中，被上诉人均承认其工资是由吴家扬发放，并非上诉人发放。该基本事实即足以证实双方之间不存在劳动关系。假如双方之间存在劳动关系，且上诉人又没有给他发放工资的情况下，被上诉人怎么可能从来没向上诉人主张劳动报酬呢？所以，唯一的解释就是双方之间自始就不存在劳动关系。2、退一步讲，即使强行认定双方之间存在劳动关系、被上诉人所受伤害也为工伤，其损失也己由吴家扬和保险公司赔付一部分，该部分应从被上诉人���承担的法定赔偿数额中予以兑除。据上诉人了解，被上诉人受伤后，其雇主吴家扬己经支付数万元的赔偿，如果认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，那么该部分赔偿款应当抵顶上诉人等额赔偿责任。另，被上诉人已经从上诉人投保的“建设工程团体意外险”获赔了数万元，而该保险系建设行政主管部门依据部门规章要求上诉人强制投保的受益人不记名险种。限于保险法之规定，该险种在事故发生后受益人均为受伤的建筑工人。但该保险确系由建筑企业投保，投保目的也是为了在发生事故时减少自身的赔偿数额，即以该保险理赔款抵顶建筑企业（在本案中即上诉人）的工伤赔偿款。如果该款归工伤职工（在本案中即被上诉人）所有，而建筑企业再根据工伤保险条例规定的法定数额足额赔付工伤待遇，对建筑企业而言明显有失公平，也失去了建筑企业投保的初衷，��伤职工获得了重复赔偿，违背了保险法的“填补损失”的基本原则。所以，被上诉人从大众保险公司处获得的理赔款应当抵顶上诉人等额的赔偿责任。3、退一步讲，即使强行认定双方之间存在劳动关系、被上诉人所受伤害也为工伤，双方之间劳动关系的解除也并非是2015年，解除时间应当认定为被上诉人医疗期届满之次日。被上诉人在其医疗期满后既未在上诉人处上班，也未在其雇主吴家扬处上班，故其解除劳动关系的时间应当认定为其医疗期届满之次日，而不应当为其在劳动仲裁申请解除之日，相关的工伤待遇的计算基数应以2011年相关统计数据为准。而且实际中被上诉人也己经于2014年7月份即开始在另外的单位参加工作，而在此之前被上诉人也从未根据劳动法规解除与上诉人之间的劳动关系。该事实说明被上诉人在内心的观念上认为与上诉人从来就不存在劳动关���，也反证了上诉人一直主张的双方之间不存在劳动关系的事实。
被上诉人刘金栋辩称，1、双方存在劳动关系的事实已经经过法院判决确认。2、工伤赔偿与商业保险根据法律规定可以同时主张。3、被上诉人是上诉人的职工，在上诉人没有提出解除劳动合同，双方没有达成一致意见的情况下，双方仍存在劳动关系。被上诉人于2015年4月1日提出解除劳动关系符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审维持原判。
上诉人烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：判令上诉人无需支付被上诉人护理费等工伤待遇共计285499元，本案诉讼费用由被上诉人承担。
一审法院认定事实：被上诉人刘金栋系上诉人烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司的职工，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险金。2011年7月18日���被上诉人在工作中受伤，经滨州医学院烟台附属医院诊断为右眼球破裂伤、右眼球结膜裂伤、右眼前房积血、右眼玻璃体积血、右眼脉络膜脱离、右眼视网膜脱离、右眼眶内侧壁骨折。被上诉人伤后在滨州医学院烟台附属医院住院22天，在青岛眼科医院前后两次住院共计16天。2013年6月18日烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2013）04－279号认定工伤决定书，认定被上诉人的伤为工伤。2013年12月16日烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟人社劳鉴字[2013]第04－524号劳动能力鉴定结论书，鉴定被上诉人的劳动功能障碍程度为伍级。2015年4月1日，被上诉人将上诉人申诉至烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会，要求与上诉人解除劳动关系，上诉人支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费��劳动能力鉴定费共计299846元。该委作出牟劳人仲案字（2015）第197号裁决书，裁决：一、上诉人支付被上诉人住院期间护理费1922元、住院伙食补助费650元、一次性伤残补助金28530元、一次性伤残就业补助金157746元、一次性工伤医疗补助金96401元、劳动能力鉴定费250元，共计285499元；二、驳回被上诉人其他仲裁请求。上诉人对该裁决结论不服，诉至一审法院。被上诉人对裁决结论无异议，要求上诉人按裁决结论的项目及数额支付相关待遇。上诉人否认与被上诉人之间存在劳动关系，对劳动能力鉴定结论提出异议，但未有反驳证据。被上诉人无护理证据。被上诉人提交了一张银行业务凭证，称该凭证为支付劳动能力鉴定费的付款证据，上诉人对此不予认可，被上诉人未提交劳动能力鉴定费的收费单据或发票。上诉人对一次性伤残补助金28530元的计算方式无异议，对一次性���伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算方式提出异议，称该两项待遇应以被上诉人医疗期满之日前一年统筹地区职工月平均工资为基数计算。另查，2014年烟台市职工月平均工资为4381.84元。
一审法院依据牟劳人仲案字（2015）第197号裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书等证据以及双方当事人的当庭陈述笔录等认定上述事实。
一审法院认为：烟人社工伤案字（2013）04－279号认定工伤决定书及烟人社劳鉴字[2013]第04－524号劳动能力鉴定结论书足以证实被上诉人刘金栋系上诉人烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司的职工，其于2011年7月18日受到的伤害为工伤，其劳动功能障碍程度为伍级。上诉人虽否认与被上诉人之间存在劳动关系，且对劳动能力鉴定结论提出异议，但未有反驳证据，对上诉人的主张不予采信。上诉人未为被上���人缴纳工伤保险金，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被上诉人支付费用。被上诉人因工伤住院治疗，其主张住院伙食补助费650元，理由正当，予以支持。被上诉人主张护理费无证据证实，故对该项请求不予支持。被上诉人虽然提交了一张银行业务凭证证实其支出250元，但该凭证无法证实收款单位亦无法证实其付款内容，在无其他证据佐证的情况下，对被上诉人主张劳动能力鉴定费250元，不予支持。上诉人对一次性伤残补助金28530元的计算方式无异议，予以认定。工伤职工为伍级伤残，经其本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，以其解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付22个月的一次性工伤医疗补助金和36个月的一次性伤残就业补助金。被上诉人于2015年4月1日提出解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2014年度烟台市职工月平均工资4381.84元为基数进行计算，为一次性工伤医疗补助金96400.48元和一次性伤残就业补助金157746.24元。被上诉人称该两项待遇应以被上诉人医疗期满之日前一年统筹地区的平均工资为基数计算，于法无据，不予采信。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十四条第一款、第三十六条、第六十二条第二款、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第一款之规定，一审法院于2016年5月13日判决：一、烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司与刘金栋的劳动关系于2015年4月1日解除；二、烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司支付刘金栋住院伙食补助费650元、一次性伤残补助金28530元、一次性工伤医疗补助金96400.48元、一次性伤残就业补助金157746.24元，于本判决生效之日起十日内付清；三���驳回刘金栋的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：烟台市工业炉厂出具的证明一份，证明2014年7月份被上诉人就开始在该单位工作，早已于此前以实际行动解除了与上诉人之间的所谓的劳动关系。另外，2012年被上诉人治疗终结后在烟台个体工商户处工作，该证据证明被上诉人的一次性工伤医疗补助金和就业补助金应按照2012年的标准进行计算，月工资3115元；证据二、上诉人投保的建筑工程施工人员团体意外伤害保险单复印件及大众保险有限公��出具的理赔计算书各一份，证明上诉人为该建筑工程投保，而该保险公司为被上诉人理赔残疾赔偿金45000元、医疗费14702.10元，基于该保险关系及经过法庭确认的上诉人与被上诉人之间的法律关系，对于保险公司赔付部分应当抵顶上诉人所需要承担的部分法律赔偿责任；证据三、提交由被上诉人的配偶杜丕淑出具的收据一份，证明2011年8月6日被上诉人已经收到了赔偿款2万元。2011年底被上诉人另外收到了3万元（没有证据提交，该3万元的支付是由吴家扬经办的），以上证明被上诉人已经获得赔偿5万元，该部分款项不含保险公司理赔款项。被上诉人的医疗费已经先期由吴家扬支付4万元，而被上诉人实际花费为33111.10元。鉴于法院确认的上诉人与被上诉人之间的法律关系及上诉人与吴家扬之间的发包承包关系，上诉人及吴家扬均同意该款剩余部分用于抵顶上诉人应承担的部分法律责任。被上诉人质证认为，对证据一代理人不清楚。如果情况属实，也不能免除上诉人应当承担的法律责任。对证据二确实是理赔了，对获得赔付款的数额无异议，但也不能免除上诉人应当承担的法律责任。对证据三收到2万元无异议，对收到3万元不予认可。被上诉人提交除了上诉人提交的医疗费单据外的另外的医疗费单据，证实被上诉人实际花费医疗费合计是39394.9元，已经收到垫付医疗费4万元，所以对该医疗费没有主张。上诉人对被上诉人实际已经收取垫付医疗费4万元无异议。另查，被上诉人本案中对医疗费及停工留薪期工资均未主张。双方之间存在劳动关系以及工伤认定均有生效法律文书确认。
本院二审查明的其它事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系以及被上诉人所受之伤为工伤的事实���经生效法律文书确认，因此上诉人主张被上诉人非上诉人职工，双方之间不存在劳动关系，不存在解除劳动关系和支付工伤待遇的上诉意见，本院不予支持。关于垫付医疗费问题，被上诉人认可其已经收取4万元，因此其在本案中没有要求上诉人给付医疗费以及停工留薪期工资的主张成立。关于保险公司赔付款问题，因上诉人投保团体意外伤害保险，被上诉人获得的赔付款系其作为上诉人员工的福利待遇，与上诉人应根据《工伤保险条例》支付被上诉人工伤保险待遇并非同一法律关系，因此，上诉人要求从其应支付被上诉人的工伤保险待遇中扣除保险赔付款的主张，于法无据，本院不予支持。因双方存在劳动关系，被上诉人于2015年4月1日提出解除劳动关系，一审判决对被上诉人主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照2014年度烟台市职工月平均工资为基数计算，符合法律规定。上诉人主张相关工伤待遇计算基数应以2011年相关统计数据为准，于法无据，本院不予采信。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台市牟平区北翠建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一七年三月二十二日
书记员 林重霄