广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民再字第18号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审原告、再审被申请人、二审上诉人）：广东东方巨龙实业有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：龙志勤，董事长。
委托代理人：胡国利、梁燕，均为广东国鼎律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、再审申请人、二审被上诉人）：广州市国营黄陂农工商联合公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：刘飞军，董事长。
委托代理人：许跃、熊继东，均为广东尚之信律师事务所律师。
申诉人广东东方巨龙实业有限公司（下称巨龙公司）因与被申诉人广州市国营黄陂农工商联合公司（下称黄陂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）粤高法民一终字第21号民事判决，向检察机关申请抗诉。最高人民检察院于2014年5月13日作出高检民抗（2014）18号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2014年7月28日作出（2014）民抗字第51号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察人员黄小雨、赵一瑾出庭，申诉人巨龙公司法定代表人龙志勤、委托代理人胡国利、梁燕，被申诉人黄陂公司的委托代理人许跃、熊继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨龙公司于2001年7月11日向广州市中级人民法院起诉称：1994年6月23日，广州市巨龙工贸发展公司（下称工贸公司）与黄陂公司签订一份《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》，约定：工贸公司向黄陂公司承包一环路公路改造工程白云段第二段的施工任务，工程总量包括路基工程O.96公里，路面工程O.96公里，涵澜两座及防护排水工程，工期自1994年6月21日起至1994年8月底，工程质量及标准要达到交通部颁布的《公路工程质量检验评定标准》的规定，工贸公司不得将工程转包和分包；工程造价依《公路工程预算定额》实际下浮4.55%进行结算，待路基工程完成60％后，黄陂公司每月按工程进度拨款90％，余下10%竣工验收后，工程最终结算时一起付清。合同签订后，工贸公司依约组织人员、设备，按时进场施工，工程于1995年7月18日经过了竣工验收。1997年3月3日，工贸公司作出了工程结算。但黄陂公司未能严格按照合同规定如期付款。除施工期间支付工程进度款170万元外，其余款项未能支付。随后，工贸公司与黄陂公司多次协商还款事宜，黄陂公司愿意以地抵债，双方于1997年5月5日签署《征地补偿工程余款合同书》，约定：黄陂公司以天鹿湖“璋坑口孖秧地”的90亩山地以每亩4万元的价格及另5亩土地抵偿工贸公司的余款。如果本协议一年内未获城市规划部门批准核发“建设用地规划许可证（包括红线图）”，则本协议自动失效，黄陂公司所欠工程款仍按原有合同执行。合同签订后，工贸公司向黄陂公司支付了征地押金32万元，因未能在一年内办妥建设用地规划许可证及红线图，该合同归于无效。后工贸公司、黄陂公司及巨龙公司继续商谈工程余款支付事宜。但因黄陂公司资金困难，工贸公司、巨龙公司及黄陂公司遂于2000年2月16日签订《协议书》，约定：工贸公司对黄陂公司的工程款及征地押金的债权转让给巨龙公司，黄陂公司同意转让；黄陂公司仍以前述合同的土地及价格抵偿巨龙公司的工程款。起诉请求：1、确认黄陂公司欠巨龙公司工程款本金4166020元及利息（利息自1995年5月30起至清付款日止，按中国人民银行对企业、事业单位的流动资金中长期贷款利率计），征地押金32万元及利息（利息自1997年5月7日起至清付款日止，按中国人民银行对企业、事业单位的流动资金中长期贷款利率计）；2、判令黄陂公司履行其与巨龙公司于2000年2月16日所签订《协议书》中确定的以地抵偿欠款的承诺。
黄陂公司答辩称：对巨龙公司的请求没有异议，对其请求的工程款金额请求委托有关部门予以核定。
广州市中级人民法院在一审审理期间，委托金桥会计师事务所（下称金桥事务所）对工贸公司承建的广州市一环路白云区地段改造工程结算造价进行鉴定，金桥事务所鉴定出的工程结算造价为6319504元。巨龙公司、黄陂公司对该鉴定报告均无异议，该院遂于2002年3月15日作出（2001）穗中法经初字第394号民事判决：一、黄陂公司于该判决生效之日起十日内清付工程款4619504元给巨龙公司，并从1995年5月30日起至清付款日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付占用款项期间的利息；二、黄陂公司于该判决生效之日起十日内返还征地押金和征地补偿款共计32万元给巨龙公司，并按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付占用款项期间的利息。三、确认工贸公司、巨龙公司及黄陂公司于2000年2月16日签订《征地补偿费抵偿工程余款合同书》中以地抵债内容有效，黄陂公司将天鹿湖“璋坑口孖秧地”约90亩山地（以广东省国土资源厅测绘院实际测量为准）以每亩4万元的价格和以天鹿湖“璋坑口孖秧地”原水库回填的土地5亩（以广东省国土资源厅测绘院实际测量为准）作价2万元抵偿给巨龙公司，以冲抵相应的工程款，双方应依据法律规定和合同的约定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续。一审案件受理费45471元，由黄陂公司负担。
黄陂公司因向白云区政府追讨工程款未果，于2002年5月28日向广州市中级人民法院提起诉讼。该院在审理中，委托至正会计师事务所（下称至正事务所）对工贸公司完成的工程造价进行鉴定，至正事务所核定的工程造价为2917951元。该院采信了该报告，于2004年8月23日作出（2002）穗中法民三初字第264号民事判决：一、白云区政府于判决生效之日起十日内清付工程款1024136.20元给黄陂公司，并从1995年8月1日起至清付款日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付占用款项期间的利息；二、驳回黄陂公司的其他诉讼请求。黄陂公司不服该一审判决提起上诉，本院于2005年1月24日作出（2004）粤高法民一终字第418号民事裁定：撤销（2002）穗中法民三初字第264民事判决，发回重审。广州市中级人民法院以（2005）穗中法民四重字第8号案重新审理。
2002年11月7日，黄陂公司向一审法院申请对（2001）穗中法经初字第394号案进行再审，请求判令：1、撤销（2001）穗中法经初字第394号民事判决；2、确认黄陂公司与工贸公司于1994年6月23日签订的《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》无效；3、确认黄陂公司与工贸公司、巨龙公司于2000年2月16日签订的《协议书》无效；4、改判巨龙公司据实结算工程款。黄陂公司认为，《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》是工程转包合同，且黄陂公司与工贸公司均不具备工程施工资质，该合同应无效。巨龙公司是依据2000年2年16日《协议书》受让工贸公司债权，但黄陂公司与巨龙公司不存在4166020元工程款的债权债务关系。以地抵债本质上是国有划拨土地转让，而国有划拨土地的转让必须经政府审批才能生效，该协议未生效。黄陂公司承包的工程与黄陂公司转包给工贸公司的工程是同一工程，两份合同关于该工程的结算应基本一致，但法院委托至正事务所审计确定的工程造价为2917951元，委托金桥事务所鉴定得出的工程造价却是63l9504元，两个会计师事务所对同一工程造价的审核鉴定结果相差巨大，出现同一法院委托不同专门机构对同一工程造价进行审核鉴定但结果相差巨大的矛盾。由于双方在2000年签订的《协议书》第一条没有确定具体数额，白云区公路局并未核定工程款，受让方巨龙公司取得的债权也有限制，工程造价应当以生效的（2002）穗中法民三初字第264号民事判决确定的为准。2004年6月22日，广州市中级人民法院作出（2002）穗中法审监民申字第1131号民事裁定，裁定对本案进行再审。
广州市中级人民法院再审查明：广州市白云区政府组建广州市一环路白云区地段建设工程指挥部（以下简称指挥部），负责特定路段公路建设全面工作，是无法人资格临时机构。1994年6月8日，黄陂公司与指挥部签订《合同书》，约定：指挥部将一环路公路改造工程白云区第1（主线）段的工程发包给黄陂公司，工程总量为路基工程1.984公里，路面工程1.984公里，涵洞5座及防护工程1.984公里，纵向排水工程2670米；工期自1994年6月1日起至1995年1月底；工程质量及标准要达到交通部颁布的《公路工程质量检验评定标准》的规定；工程结算按中华人民共和国交通部交工发1992《公路工程预算定额》作出预算总造价，按预算总造价下浮6.5%，核减带资部分的下浮率，实际下浮4.55%进行结算。工程款按工程进度每月拨款90%，余下10%竣工验收后与工程最终结算一起付清。
合同签订后，黄陂公司将其中一部分工程分包给工贸公司。1994年6月23日，工贸公司与黄陂公司签订《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》，约定：工贸公司向黄陂公司承包一环路公路改造工程白云段第二段的施工任务，工程总量包括路基工程0.96公里，路面工程0.96公里，涵洞两座及防护排水工程，工期自1994年6月21日起至1994年8月底，工程质量及标准要达到交通部颁布的《公路工程质量检验评定标准》的规定，工贸公司不得将工程转包和分包；工程造价依《公路工程预算定额》实际下浮4.55%进行结算，待路基工程完成60%后，黄陂公司最终结算时一起付清。
合同签订后，工贸公司组织人员、设备进场施工，1995年7月18日工程经验收竣工。1995年9月3日，工贸公司制作《工程结算书》向黄陂公司申请结算，但黄陂公司未予签认。黄陂公司除施工期间支付工程进度款170万元外，其余款项未能支付。白云区政府也确认黄陂公司承包的工程于1995年7月全面完工并接收了工程实际使用，但其未与黄陂公司进行工程结算。2002年3月28日，指挥部出具书面证明给黄陂公司，称因白云区政府财政比较困难等原因一直未能结算。
1997年5月5日，黄陂公司与工贸公司签订《征地补偿工程余款合同书》，约定：黄陂公司以天鹿湖“璋坑口孖秧地”90亩山地以每亩4万元的价格及以天鹿湖“璋坑口孖秧地”原水库回填的土地约5亩共作价2万元抵偿给工贸公司，抵偿欠工贸公司的余款。如果一年内未获城市规划部门批准核发“建设用地规划许可证（包括红线图）”，该协议自动失效，黄陂公司所欠工程款仍按原有合同执行。合同签订后，工贸公司向黄陂公司支付了征地押金32万元，但双方未能在一年内办妥建设用地规划许可证及红线图。
2000年2月16日，黄陂公司与工贸公司、巨龙公司签订《协议书》，约定：（一）黄陂公司与工贸公司于1994年1月23日签订《广州市一环路白云区地段改造工程承包合同》，将黄陂公司第一合同段二分段的道路工程给工贸公司承包。工贸公司于1995年5月8日完成施工任务。经核算，黄陂公司尚欠工贸公司工程款380万元（具体数额以白云区公路局与黄陂公司结算数为准，多除少补）。工贸公司于1997年5月7日向黄陂公司支付征地押金30万元、征地补偿款2万元，该款亦作为黄陂公司欠工贸公司之款，以上合计412万元。（二）三方同意工贸公司将黄陂公司欠其工程款和工贸公司已交征地押金、征地补偿款共计412万元之债权转让给巨龙公司，巨龙公司同意受让。（三）黄陂公司因资金困难，无法依承包合同规定的期限支付工程款，愿以其拥有的土地使用权（历史用地）抵偿工程款及征地押金和征地补偿款，巨龙公司愿意接受。（四）黄陂公司将位于天鹿湖“璋坑口孖秧地”之山地约90亩，每亩4万元的价格抵偿给巨龙公司；将璋坑口孖秧地原水库回填的土地约五亩共作价二万元抵偿给巨龙公司。上述两块地作为巨龙公司的房地产开发用地（如附图）。……（七）黄陂公司愿意尽最大努力协助巨龙公司取得城市规划部门之建设用地许可证。（八）如果该合同签订之日起三年内，巨龙公司不能取得就前述地块由城市规划部门核发的建设用地规划许可证或国土管理部门核发的土地使用有关权证，三年期满，黄陂公司应收回土地，但应按白云区公路局核定的工程款（黄陂公司与工贸公司双方认可）向巨龙公司如数支付工程款及返还征地补偿费、征地押金。
广州市中级人民法院在再审本案时，于2006年3月16日发函给广东省交通造价管理站，请其协助对两个鉴定结论出现巨大差异的原因及具体差异之处提出专业意见。广东省交通造价管理站于2006年8月18日以粤交造价（2006）99号《关于广州市一环路白云区段K2＋000～K2＋960改造工程结算鉴定报告的复函意见》指出了主要差异并分析原因：（一）两份鉴定采用不同方提供的结算资料（未经双方确认），鉴定资料不一致。（二）金桥事务所采用的结算办法执行情况不符合合同约定，至正事务所采用的符合合同约定。（三）人工、材料单价、机械台班单价。1、人工单价。金桥事务所采用的不符合公路工程的有关计价管理规定，至正事务所采用的符合规定；2、材料单价。金桥事务所采用广州市建筑部门颁布的1995年第一季度结算价；至正事务所采用广州市建委颁布的1994年第三、第四季度和1995年第一季度的材料综合平均单价。由于未提供有关广州市建委颁布的信息资料，未对具体材料单价进行分析，按合同规定，采用施工期间的平均材料价格较符合实际。3、机械台班单价。金桥事务所比至正事务所的高很多，金桥事务所采用的计算方法与当时执行的公路计价有关规定不符。（四）费率采用对比情况。金桥事务所在鉴定报告中说明采用广东省粤交基（1992）418号文的费率标准，但实际计算采用的为广东省交通厅粤交基（1996）340号文的一级企业费率。至正事务所在鉴定报告中说明及实际计算均采用广东省粤交基（1992）418号文的费率标准。金桥事务所采用费率标准错误，至正事务所符合公路计价规定。（五）工程量对比情况。从合同内容大致推测归类，初步比较主要差距在路基工程：1、路基石渣垫层，金桥事务所为32739立方米，至正事务所为1602立方米，金桥事务所多31138立方米……4、路面石渣垫层，金桥事务所为21114立方米，至正事务所为12909立方米，金桥事务所多8205立方米等。（六）工程费用对比金桥事务所工程结算比至正事务所多323.16万元，主要有：1、路基工程多275.42万元，其中：（1）挖淤泥及土方多35.76万元；（2）填方多222.79万元，填方总量多33277立方米，主要为石渣数量……。三、处理意见：（一）两份鉴定采用不同方提供的结算资料（未经双方确认）结算工程量及结算原则存在差异，造成结果差异大。由于该项目涉及业主、承包人及分包人之间不同两份合同关系，合同约定不同完成工程量及费用可能不同，三方应按相互合同约定对竣工结算工程进行确认，分别按承包及分包合同约定进行结算或鉴定。（二）按业主“白云区指挥部”和承包人“黄陂公司”的合同，除工程量无资料核实外，金桥事务所结算不符合双方合同约定，编制错误多；至正事务所的结算符合合同约定及公路工程计价的规定，基于其鉴定的工程量，工程结算基本合理。
鉴于此，广州市中级人民法院审判委员会讨论决定，委托至正事务所对原鉴定报告进行调整，以确定工程造价。广州市中级人民法院组织白云区政府、黄陂公司和工贸公司的债权受让人巨龙公司三方到庭重新核对工程量，并要求各方按至正事务所的要求补充鉴定资料，要求至正事务所对此前出具的工程造价鉴定报告进行复核。
2009年1月12日，至正事务所向一审法院出具粤至会基（2008）4003号《关于广州市一环路白云区地段改造工程造价结算鉴定报告》，核定工程造价为3103125元，按合同约定工程造价下浮4.55%即141192.19元和扣减区指挥部办公费1%即29619.33元后的工程结算价为2932313.48元。其中计划利润为63524元。并附结算说明：1、扣除按工贸公司和黄陂公司合同约定工程总造价下浮4.55%后总额的1%提取区指挥部办公费和总造价总额的4%提取管理费后的工程结算价为2815020.95元。2、工贸公司收取广州市白云恒丰公司水泥折合价款359677.5元，黄陂公司收取指挥部水泥折合价款29750元，以及工贸公司领取的钢筋混凝土涵管折合总价款15309.22元在结算中均未扣除。3、报告在路基填石渣中没有另列石渣资源费。因巨龙公司在石渣资源费中提不出每立方金额，且指挥部提出5公里运距已考虑了石渣资源费补偿。后至正事务所应广州市中级人民法院要求出具了《关于路基筑石渣的补充说明》：1、巨龙公司在路基填筑石渣中，提供不出购买石渣的价格或票据，且指挥部提出石渣运距5公里已考虑了石渣资源费的补偿。此种石渣价格变动大，且无公开的参考准价；2、石场到工地运距实际在2公里内，现结算价按5公里计算，已考虑了石渣资源费的补偿；3、运距5公里路基填石渣总量32408.5立方米；5公里运距路基填石渣总价828439元，单价25.56元／立方米；增运3公里石渣单价7.48元／立方米，总价242415.58元。
黄陂公司和白云区政府均确认该鉴定结论，同意工程造价为3103125元。黄陂公司认为根据其与工贸公司的合同约定，水泥款359677.5元、29750元和涵管15309.22元的费用应当扣除，同意按合同约定造价下浮和扣减指挥部办公费。巨龙公司不认可该鉴定结论，认为：1、至正事务所现在的鉴定结论与原来的基本一致，黄陂公司对原来的鉴定结论不服提出上诉，却对现在的鉴定结论不提异议，意图用不合法的鉴定结论推翻其与巨龙公司之间的生效判决，不公平，该鉴定结论不能适用于工贸公司与黄陂公司的结算。2、应计入石渣采购款。至正事务所按照白云区政府和黄陂公司的主张对石渣资源费造价，但巨龙公司未认可，工程造价应当补充石渣采购款。至正事务所以巨龙公司没有提供石渣的费用单据为由不计算石渣工程费，错误。其完全可以依据建委公布的材料价差确定价格。税费按当时3.41%而不是现在的3.38%。至于材料费用，王某不是工贸公司的员工，该款与工贸公司无关。
至正事务所对上述各方当事人的质证意见回复称：1、石渣费。由于巨龙公司对石渣每立方米价格没有提供依据，而白云区政府和黄陂公司均认可采用运距五公里的费用作为补偿石渣费。2、施工营业税和取费是依据交通部在1992年颁发《公路基本建设工程概算预算编制办法》确定，税率取费是根据《公路基本建设工程概算预算编制办法》及指挥部制作的《施工预算图》定下来，如果是大桥或山洞按市区以上标准取费，而涉案二级公路路基工程按县级标准来取费是合理的，即使不能按路所在行政管理区域来作为取费的标准，在广州就按广州市标准取费，所以应按公路的等级来确定取费税率是按省、市还是县级标准确定。
在工程造价复核鉴定过程中，各方对水泥款、涵管材料款是否应当在工程款中抵扣、石渣资源费如何结算和工程取费标准存有争议。关于石渣资源费如何结算和工程造价取费标准的问题。白云区政府称，施工时发现路基土质不好，为保证质量经监理单位、施工单位和设计院等会议决定灌填石渣，并商定石渣以增加运距来增加运费的方式补偿材料款，不再给付外购石渣费的方式结算。计量证中没有的项目都不应该纳入结算范围。涉案公路应当按县级取费标准。黄陂公司认为，石渣填路以增加运费方式补偿材料款的方式结算没有形成书面文件，三方对计量证的真实性均没有异议，计量证已经确认石渣按照运距5公里计算。巨龙公司认为，其没有参加增加运费适当补偿材料款的会议，从填土改为填石渣，运距要增加，不论远近均按五公里计算，不等于不需要支付石渣购买款，签证单对石渣量进行签证，没有显示以运距冲抵石渣材料款。
再审期间，黄陂公司提供一份2001年9月30日与巨龙公司签订的《协议书》，协议约定：（一）依黄陂公司、巨龙公司及工贸公司2000年2月16日签订《协议书》，黄陂公司确认欠巨龙公司工程款及征地押金和《协议书》议定的征地补偿款。（二）黄陂公司欠巨龙公司第一条所述款项的具体金额以广州市中级人民法院就黄陂公司诉巨龙公司建设工程承包合同纠纷［案号为（2001）穗中法经初字第394号］一案所做出的生效判决书中确定的金额为准。……（五）本协议生效之日起，黄陂公司与巨龙公司于2000年2月16日所签订的《协议书》予以解除。（六）本协议未尽事宜，双方另行协商。（七）本协议自双方签字及盖章之日起生效。本协议一式二份双方各执一份，均具同等法律效力。
巨龙公司另提供一份2001年9月30日黄陂公司与巨龙公司签订的《协议书》，主张双方约定以此《协议书》为准，该《协议书》除第五条、第七条、第八条内容与黄陂公司提供的《协议书》不相同外，其他条款均相同。该协议第五条约定，当巨龙公司收到黄陂公司支付的第一期工程款时，黄陂公司与巨龙公司于2000年2月26日签订的《协议书》解除；否则，巨龙公司仍可以黄陂公司与巨龙公司2000年2月16日签订的协议书中确定的内容要求黄陂公司继续履行。第七条，在本协议的基础上双方同时另行签订一份协议以报广州市白云区国土局，如该协议与本协议内容不一致，以本协议确立的内容为准。
广东省国土资源厅于2002年10月14日向广州市国土资源和房屋管理局发出《关于农用地转让有关问题的复函》［粤国土资（利用）函（2002）456号文］：你局《关于农用地转让有关问题的请示》（穗国房字（2002）3**号）收悉。关于国有农用土地的转让，在国家没有出台管理办法之前，可先按以下原则掌握，对因法院判决等原因确需转让国有农用土地的，可给予办理转让手续，该土地转让后可暂时保留行政划拨性质，原农用用途不得改变。国家出台相应管理政策之后，须按国家有关规定办理。
2002年12月18日，广州市国土资源和房屋管理局市场管理处向广州市房地产交易所发出《关于协助查询土地出让金的复函》（穗市场函（2002）100号文）：你单位《关于国营黄陂农工商联合公司位于一环路联和路段28号84060平方米的土地使用权转让给广州市东方巨龙实业有限公司以抵偿债务，是否需补交相应土地出让金的函》已收悉，经核查，根据粤国土资（利用）函（2002）456号文批准，该用地可暂时保留行政划拨性质，暂缓缴交出让金，但原农业用途不得改变。
黄陂公司用于抵偿工程款的土地于1961年通过划拨取得。（2001）穗中法经初字第394号案判决后的2002年12月26日，黄陂公司按该判决将84059.9平方米土地使用权过户给巨龙公司。
黄陂公司与工贸公司均不具建筑施工资质。
广州市中级人民法院再审认为：本案争议焦点在于涉案工程造价结算及黄陂公司与工贸公司、巨龙公司于2000年2月16日签订的《协议书》效力。
（一）关于黄陂公司与工贸公司签订的《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》的效力。根据《中华人民共和国公路管理条例》（1988年1月1日施行）第四条及其实施细则（1988年8月1日施行）第十八条的规定，承担公路工程施工任务的建筑单位必须取得经公路主管部门考核合格发给的施工证书，以及工商行政管理部门核发的施工营业执照。工贸公司不具公路建设施工资质，其与黄陂公司签订的《广州市一环路白云区地段改造工程承包合同书》违反了法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于本案工程已施工完毕并交付白云区政府使用，因此，黄陂公司应与工贸公司结算工程款。
（二）关于本案工程造价结算。本案黄陂公司与工贸公司签订了《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》，双方确立了工程分包合同关系，虽黄陂公司与白云区政府就包括在本案工程在内的工程另行签订承发包合同，但该合同是黄陂公司与白云区政府之间的另一合同关系，本案分包合同与该合同分属不同的合同关系，应按各自合同约定结算工程造价。但由于本案合同无效，且合同无效的原因在于工贸公司不具相关的施工资质，因此，本案工程造价应按最低等级进行结算。
本案一审金桥事务所对广州市一环路白云区地段改造工程结算造价为6319504元，另案至正事务所对相同路段改造工程结算造价为3087925元，两报告结论差距巨大。鉴于上述情况，再审法院委托至正事务所对原鉴定报告进行调整。经评估，至正事务所出具了粤至会基（2008）4003号《关于广州市一环路白云区地段改造工程造价结算鉴定报告》，核定工程造价为3103125元，与原审委托金桥事务所出具的鉴定报告工程造价仍然相差巨大，双方当事人争议的主要在定额基数、材料价格、取费标准及石渣资源费，对于法院应采信那一份鉴定报告结论作为本案工程造价结算的依据，分析如下：
1、关于材料价格。金桥事务所审计鉴定报告中材料按95年第1期的平均价格，至正事务所审计鉴定报告中材料按94年（3、4期）、95年（第1期）的平均价格。一审法院再审认为，由于工程施工期在1994年下半年至95年第一季度，材料价格应参照1994年下半年至95年第一季度的市场价，金桥事务所审计参照95年第一季度的市场价无依据，至正事务所采用三季度的平均价格合理。因此，应采用至正事务所对材料价格的评估意见。
2、关于定额问题。金桥事务所审计鉴定报告是参照96年颁布的定额标准，至正事务所审计鉴定报告参照92年颁布的定额标准。1996年10月29日，广东省交通厅颁布粤交基［（1996）］340号关于印发《执行﹤公路基本建设工程概算、预算编制办法﹥补充规定》，补充规定自1996年10月1日起执行。本案工程完成时间在1995年，金桥事务所参照96年《执行﹤公路基本建设工程概算、预算编制办法﹥补充规定》无依据，而至正事务所的审计报告参照92年颁布的定额标准有依据，因此，应采用至正事务所关于定额的标准。
3、关于取费类别问题。1989年已开始实施《施工企业资质管理规定》，工贸公司没有公路施工资质，金桥事务所以一级（省部级）标准取费没有依据，而至正事务所按无资质的最低等级有依据，因此，应采用至正事务所的取费标准。
4、关于石渣资源费问题。发包人白云区政府及本案合同双方当事人均确认由于施工中遇到填土难以确保路基稳定的情况，为保证工程质量需要由填土改为填石渣。无证据证实黄陂公司与白云区政府之间就该部分工程任何结算达成书面协议，对于白云区政府称当时各方同意以增加运距，按5公里运距的方式补偿材料，黄陂公司没有提出异议。而本案合同双方当事人黄陂公司与巨龙公司对于石渣的结算也没有约定，巨龙公司认为其购买了石渣，应计算石渣资源费，但巨龙公司未能提供购买石渣的相关凭证，也未提供石渣市场价的相关依据，在巨龙公司举证不能的情况下，至正事务所以白云区政府与黄陂公司之间没有异议的增加运距的方式确定换填石渣后的工程造价，至正事务所的上述评估报告体现了石渣的费用，应予以确认。故应采用至正事务所关于按增加运距的方式补偿石渣材料款的结算意见，而不另行计算石渣资源费。综上所述，再审法院再审对至正事务所作出的粤至会基（2008）4003号《关于广州市一环路白云区地段改造工程造价结算鉴定报告》确定的工程造价3103125元予以认定，以此作为黄陂公司与工贸公司工程造价结算的依据。
（三）关于应扣除的材料费。本案黄陂公司与工贸公司合同约定工程材料由黄陂公司调配，黄陂公司主张应扣除水泥款和涵管款，巨龙公司不予确认。另案白云区政府提交水泥和涵管的签收单据与签收人王某的身份情况、谈话笔录、施工人领取涵管的《材料确认书》复印件，黄陂公司在诉讼中亦承认白云区政府向施工人提供水泥和涵管，肯定涉案工程的水泥是由指挥部调配，不存在其他来源的事实，并认为其与实际施工人在合同中约定水泥、涵管等材料款在总价款中扣除。上述证据已证实白云区政府提供了工程相关的水泥、涵管等材料，巨龙公司不予确认，应该提供证据证实其已另行购买水泥、涵管等材料，但巨龙公司未举证证实，应承担举证不能的责任。再审法院再审认定上述水泥、涵管等材料款在工程造价中扣除。
（四）关于应扣除的费用。1、应扣除下浮造价及提取的办公费用。工贸公司与黄陂公司签订的《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》约定“扣减的工程造价依《公路工程预算定额》实际下浮4.55%进行结算，黄陂公司在工程款拨款时，按工贸公司承包工程总造价下浮后的总额的1%提取，作区指挥部办公费用；黄陂公司在工程款拨款时，按工贸公司承包工程总造价总额的4％提取，作黄陂公司管理费。”因合同无效，该约定对双方当事人没有约束力，且本案工程造价已按实结算，黄陂公司主张依约下浮4.55%进行结算，并对承包工程总造价下浮后的总额的1%提取作办公费用不予支持。2、至正事务所造价报告中载明总造价包含计划利润63524元，因该计划利润不属于人工、材料及机械装备等成本开支，应当予以扣减。综上，本案工程结算应为2634864.28元［工程造价3103125元-计划利润63524元-水泥款（359677.5＋29750）-涵管款15309.22元］。黄陂公司已付170万元，余款934864.28元黄陂公司应向工贸公司支付，并支付逾期付款的违约金。逾期付款违约金从完工并交付使用后的1995年8月1日起计至付清款项日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付。
（五）黄陂公司与工贸公司、巨龙公司于2000年2月16日签订的《协议书》的效力。《协议书》约定黄陂公司欠工贸公司的工程款约380万元，具体的数额以白云区公路局与黄陂公司结算数为准，并确认工贸公司向该公司支付征地押金30万元，征地补偿款2万元；同时约定同意工贸公司将工程款、征地押金及征地补偿款32万元的债权转让给巨龙公司，黄陂公司将位于天鹿湖“璋坑口孖秧地”之山地约90亩以每亩4万元价格及璋坑口孖秧地原水库回填的土地约五亩共作价二万元抵偿给巨龙公司。该协议包括债权转让及以地抵债两个方面约定。1、关于债权转让协议。《协议书》的债权转让协议是当事人真实意思表示，合法有效，黄陂公司应依约向受让人巨龙公司清偿尚欠工程款934864.28元、征地押金30万元、征地补偿款2万元及其逾期付款违约金。2、关于以地抵债协议的效力，《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证。”黄陂公司用以抵债的国有土地使用权属国有划拨土地性质，黄陂公司与巨龙公司约定以地抵债是国有划拨土地使用权的转让，依法需经政府土地管理部门和房产管理部门批准才可转让，本案一审诉讼终结前，该转让仍未取得相关部门的批准，涉案土地使用权的过户是基于一审判决后国土部门履行法院判决而作出的，并非以合法正常的审批程序作出的，因此，以地抵债协议因违反土地管理法的相关规定而无效，巨龙公司请求确认该以地抵债协议效力并要求黄陂公司履行以地抵债约定缺乏事实及法律依据，再审法院再审不予支持。
（六）关于再审期间黄陂公司、巨龙公司分别提交的2001年9月30日两份《协议书》的认定。黄陂公司、巨龙公司分别提交的2001年9月30日签订的《协议书》，双方当事人对其真实性均无异议，但对于哪一份对双方当事人有约束力存在争议。巨龙公司提交的《协议书》，除第五条、第七条、第八条内容与黄陂公司提供的《协议书》不相同外，其他条款均相同。黄陂公司提交的《协议书》第七条约定“本协议自双方签字及盖章之日起生效。本协议一式二份双方各执一份，均具同等法律效力。”巨龙公司提交的《协议书》第七条约定“在本协议的基础上双方同时另行签订一份协议以报广州市白云区国土局，如该协议与本协议内容不一致，以本协议确立的内容为准。”由于黄陂公司提交的《协议书》约定内容与巨龙公司提交的《协议书》约定内容不一致，而黄陂公司提交的《协议书》并没有“如该协议与本协议内容不一致，以本协议确立的内容为准。”的约定，因此，应当认为双方虽在同一天签订了两份《协议书》但依约应以巨龙公司提交的《协议书》确立的内容为准。该协议书依法有效，对双方当事人均有约束力。该协议第五条约定，“当巨龙公司收到黄陂公司支付的第一期工程款时，黄陂公司与巨龙公司于2000年2月26日签订的《协议书》解除；否则，巨龙公司仍可以黄陂公司与巨龙公司2000年2月16日签订的协议书中确定的内容要求黄陂公司继续履行。”由于没有证据证实黄陂公司支付了协议约定的第一期工程款，因此巨龙公司有权依据2000年2月26日的《协议书》主张权利。
综上所述，黄陂公司与工贸公司签订的《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》无效，涉案工程已完工并交付使用，黄陂公司应向工贸公司支付工程款。黄陂公司与工贸公司、巨龙公司于2000年2月16日签订的《协议书》中对债权转让的约定有效，黄陂公司应向债权受让人巨龙公司清偿债务；《协议书》关于以地抵债的约定因未办理正常合法的审批手续无效，巨龙公司请求确认该《协议书》的效力并要求黄陂公司履行协议约定义务理由不成立，再审法院不予支持，予以驳回。一审查明事实基本清楚，再审出现新的证据，一审判决不当，应予以改判。黄陂公司再审请求部分有理，应予以支持。因黄陂公司对原审金桥事务所的工程造价评估报告没有异议，一审据此作出判决，黄陂公司再审才提出原审工程造价评估有误，责任在于黄陂公司，故一审案件受理费应由黄陂公司负担。经广州市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十九条，《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十二条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，一审法院于2009年12月28日作出（2004）穗中法审监民再字第136号民事判决：一、撤销（2001）穗中法经初字第394号民事判决；二、黄陂公司应于本判决发生法律效力之日起十日内清付工程款934864.28元，并支付按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付占用款项期间（从1995年5月30日起至清付款日止）的利息给巨龙公司；三、黄陂公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还征地押金和征地补偿款共计32万元，并支付按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付占用款项期间（从1997年5月8日起计至还清款日止）的利息给巨龙公司；四、驳回巨龙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45471元，由黄陂公司负担。
巨龙公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销广州市中级人民法院（2004）穗中法审监民再字第136号民事判决书；2、维持广州市中级人民法院（2001）穗中法经初字第394号民事判决；3、诉讼费用由黄陂公司承担。理由如下：（一）再审判决以《》认定以地抵债协议无效，错误。该条例仅适用于城镇建设用地，如果城镇范围内划拨的建设用地转让若未能获得政府批准为无效，但涉案土地为划拨的农业用地，不属于建设用地，转让没有改变用地性质，该条例不适用。最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整的是国有土地而非农用地。（二）再审判决采用至正事务所的鉴定报告错误，应采用金桥事务所的鉴定报告。1、至正事务所2009年1月12日出具鉴定报告，但根据广东省建设厅的证明文件，至正事务所于2008年1月31日不再具有工程造价的结算资质。依最高法院的证据规则的规定，无资质的鉴定机关出具的鉴定结论不能为判案依据。2、广东省交通造价管理法《关于广州市一环路白云区段K2＋00～K2＋960改造工程结算鉴定报告的复函意见》不能作为证据使用。该函既无鉴定人员签字，也无鉴定人鉴定资质说明，不是鉴定结论。鉴定人员没有出庭接受当事人质询，该函也没有在再审过程中作为证据出现。3、至正事务所的鉴定报告出自黄陂公司与白云区政府一案，该案被发回重审，应另组合议庭审理。据了解，白云区政府发回重审的主要理由即在于有关工程价款的事实不清、鉴定报告有误。4、金桥事务所的鉴定报告合法正确。一审基于黄陂公司的申请委托金桥事务所作出鉴定报告，一审质证中，黄陂公司对金桥事务报告的鉴定依据、鉴定方法以及鉴定结论均无异议。黄陂公司在再审中也未提出金桥事务所的鉴定报告错误。再审判决一方面认可两个案件属两个法律关系，可以不同造价，但另一方面又以不合法的至正事务所的鉴定报告否定金桥事务所的鉴定报告，将至正事务所的鉴定报告的造价也适用于巨龙公司与黄陂公司。
黄陂公司二审答辩称：（一）案涉土地属于国有划拨土地。广州经济技术开发区人民法院（2004）开刑初字第25号刑事判决、广州市中级人民法院（2004）穗中法刑二终字第316号刑事裁定已认定黄陂公司原法定代表人陈某因未办理正常合法的国有资产转让和划拨土地转让审批手续，被判构成非法转让土地使用权罪，承担刑事责任。故再审判决确认2000年2月16日《协议书》中关于以地抵债的约定因未办理正常合法的国有资产转让和划拨土地转让审批手续无效，适用法律正确。（二）再审法院采用至正事务所出具的鉴定报告认定工程造价，正确。（三）再审判决经广州市中级人民法院审判委员会讨论决定，体现了判决的公正、公平、准确。
本院二审经审理查明：一审法院再审认定的基本事实清楚，本院二审予以确认。
本院二审另查明：巨龙公司提供一份《广东省建设厅关于公布乙级工程造价咨询企业资质证书换发结果（第二批）的公告（粤建公告（2007）2号）》，载明：至正事务所为乙级资质，备注栏显示暂定期为一年，有效期到2008年1月31日。
（2004）开刑初字第25号刑事判决书和（2004）穗中法刑二终字第316号刑事裁定书中认定，黄陂公司及其原法定代表人因非法转让土地使用权，被判决承担刑事责任。但该刑事判决中涉及的非法转让土地使用权与本案案涉土地无关。
（2001）穗中法经初字第394号案发生法律效力后，黄陂公司已按照该判决内容将黄陂公司名下的84059.90平方米土地过户到巨龙公司名下。黄陂公司原来的《国有土地使用权证》记载，其拥有座落在广州市一环路联和段28地段的土地，该地使用权类型是划拨；记事中显示，本宗地是从穗府国用（2000）字第特143号分割变更，使用权面积为25663.5亩。巨龙公司现在取得的《国有土地使用权证》记载，其拥有的座落在广州市一环路联和段28号的84059.90平方米农用地，使用权类型是划拨；注记显示，以（2002）交地000014号交易过户证明书将84059.90平方米的使用权面积过户给巨龙公司。黄陂公司的穗府国用（2000）字第特143号《国有土地使用权证》显示，其拥有25922.5亩的土地。
广州市国土资源和房屋管理局于2004年4月14日发的穗国房函（2004）334号《关于一环路联和段28号土地相关问题的函》记载：“对广州市一环路联和路段28号面积为25922.5亩的土地，我局曾于2000年核发了穗府国有（2000）自第特143号《国有土地使用证》，该宗地属国有划拨土地，用途是农用地。由于这一宗地是国有土地，不存在征用的问题”。
本院二审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点在于黄陂公司与工贸公司签订的《广州市一环路白云区地段改造工程施工承包合同书》被认定无效后，黄陂公司与工贸公司应按照金桥事务所出具的鉴定结论，还是应按照至正事务所出具的鉴定结论进行工程款结算以及黄陂公司与工贸公司于1997年5月5日签订的《征地补偿工程于款合同书》是否有效等问题。
本案争议的焦点为以下四点：
（一）关于黄陂公司与工贸公司应依据金桥事务所出具的鉴定结论，还是应依据至正事务所出具的鉴定结论进行工程款结算的问题。
本案事实表明，广州市中级人民法院在审理（2002）穗中法民三初字第264号白云区政府与黄陂公司的工程合同欠款纠纷案中，委托至正事务所对案涉工程造价进行鉴定并鉴定出工程造价为3087925元，广州市中级人民法院在审理（2001）穗中法经初字第394号黄陂公司与巨龙公司建筑工程施工合同纠纷案中，委托金桥事务所对案涉同一工程造价进行鉴定并鉴定出工程造价为6319504元。虽然至正事务所与金桥事务所针对同一宗工程作出两个数额差异较大的工程造价鉴定结论，但广州市中级人民法院再审过程中为查明差异，已组织至正事务所和金桥事务所对差异金额进行核对，并于2006年3月16日发函要求广东省交通造价管理站协助对两份鉴定报告出现巨大差异的原因及具体差异提出专业审核意见。广州市中级人民法院采纳了广东省交通造价管理站2006年8月18日出具的粤交造价（2006）99号《关于广州市一环路白云区段K2＋000～K2＋960改造工程结算鉴定报告的复函意见》认为至正事务所的鉴定报告更符合客观事实的专业意见，经审判委员会讨论决定委托至正事务所对原鉴定报告进行调整，最终确定出案涉工程造价。广州市中级人民法院重审中又组织白云区政府、黄陂公司、巨龙公司三方到庭重新核对工程量。至正事务所在此基础上于2009年1月12日出具粤至会基（2008）4003号《关于广州市一环路白云区地段改造工程造价结算鉴定报告》，最终核定案涉工程造价为3103125元，按合同约定工程造价下浮4.55％即141192.19元和扣减区指挥部办公费1％即29619.33元后的工程结算价为2932313.48元。该鉴定报告已经巨龙公司质证，至正事务所针对巨龙公司提出的异议已作出回复，巨龙公司未能提供相反证据推翻该鉴定结论，故本院认为广州市中级人民法院再审以至正事务所出具的《关于广州市一环路白云区地段改造工程造价结算鉴定报告》作为案涉工程造价的依据，程序合法，本院予以维持。关于至正事务所是否具有鉴定的资格问题。巨龙公司在再审庭审时虽然提供一份《广东省建设厅关于公布乙级工程造价咨询企业资质证书换发结果（第二批）的公告（粤建公告（2007）2号）》，欲证明至正事务所资质的有效期到2008年1月31日失效，故其出具的鉴定报告无效的上诉主张。本院认为，该份公告已载明至正事务所为乙级资质，只是在备注中注明暂定期为一年即从2007年1月31日到2008年1月31日，这只能说明至正事务所的资质是一年核定一次，但不足以证明至正事务所在2009年不具有乙级工程造价咨询资质的事实，故巨龙公司该上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于案涉工程造价如何认定的问题。至正事务所鉴定出的工程造价为2634864.28元［工程造价3103125元-计划利润63524元-水泥款（359677.5＋29750）-涵管款15309.22元］，虽然计划利润不应因为施工合同无效而扣除，但再审判决没有按照合同的约定对工程造价下浮4.55％计算，二者冲抵，本院对此部分不予调整。
（二）关于黄陂公司与工贸公司于1997年5月5日签订的《征地补偿工程余款合同书》是否有效的问题。
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