四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2328号
上诉人（原审原告）：邓志强，男，1962年8月2日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：吴明富，四川道合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶兆进，四川信都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省简阳市兴盛工程造价咨询有限责任公司，住所地：四川省简阳市印鳌路雄州新城九号花园五号楼二楼。
法定代表人：官和敏，总经理。
委托诉讼代理人：徐怀谦，四川阳安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周雪梅，女，1969年9月26日出生，汉族，住四川省简阳市。
上诉人邓志强因与被上诉人四川省简阳市兴盛工程造价咨询有限责任公司（以下简称兴盛公司）、周雪梅合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邓志强的委托诉讼代理人叶兆进、被上诉人兴盛公司的法定代表人官和敏及委托诉讼代理人徐怀谦、被上诉人周雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓志强上诉请求：撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4236号民事判决，改判兴盛公司承担归还上诉人37万元款项责任，周雪梅对上述款项承担连带给付责任。事实和理由：1.一审认定事实错误。兴盛公司为周雪梅购买社保至2015年10月，为其发放工资至2015年8月，周雪梅因案发在2015年8月辞职，所以在签订和履行《合作协议》期间，周雪梅系兴盛公司的工作人员，与邓志强签订《合作协议》系职务行为，且案涉《合作协议》系在兴盛公司办公室打印签订，并加盖了兴盛公司的公章，故兴盛公司为合同的主债务人，应承担还款责任，周雪梅是从合同义务人，应承担无限连带责任；2.一审判决放大非重点细节，强加邓志强义务。第一、邓志强将《合作协议》项下50万元支付到周雪梅个人银行账户系依《合作协议》的约定，不能以此认定案涉款项为周雪梅个人债务；第二、《合作协议》由兴盛公司的工作人员对接洽谈并加盖了兴盛公司的公章，按照常理，邓志强不需要再要求周雪梅提供授权委托书；第三、邓志强的合同义务只是预先支付居间费50万元，兴盛公司是否有此经营范围、以谁的名义投标与邓志强无关；3.一审判决认定周雪梅的行为不构成表见代理错误，背离了客观事实。本案中兴盛公司在合同上加盖了公章本身就是兴盛公司的直接行为，不存在表见代理的基础事实；4.《合作协议》上加盖的公章不能查明系“授权许可使用”还是“擅自使用”或者是使用盖有公章的空白文纸，系兴盛公司疏于管理，存在过错，而邓志强在《合作协议》签署和履行上均无过错。
兴盛公司、周雪梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
邓志强向一审法院起诉请求：1.兴盛公司返还邓志强37万元；2.周雪梅对兴盛公司的债务承担连带清偿责任；
一审法院认定事实：邓志强经人介绍认识周雪梅，双方就简阳市贾家镇道路改造白改黑工程的投标事宜进行协商后，于2015年6月28日签订《合作协议》，约定内容如下：“甲方：周雪梅，身份证号：；乙方：邓志强；本着双方互惠互利，甲乙双方就简阳市贾家镇道路改造白加黑工程达成如下协议：1、甲方负责次工程所有招投标的事宜，保证项目100%中标，且中标单位的管理费不超过1.5%；乙方在签署协议后，立即支付甲方50万元（五十万人民币）给甲方。用于次工程。中标后在公示期满后另再支付50万（五十万元人民币）给甲方。共计：100万（一百万元整），开标结束后，如果甲方没有按第一条内容中标，甲方须无条件退还乙方用于前期费用的50万（五十万元人民币）。甲方：周雪梅（签名），乙方：邓志强（签名）。开户行：中国建设银行简阳政府街支行，户名：周雪梅，卡号：62×××80，以转账时间为准，2015.6.28”。邓志强与周雪梅签订的该协议仅有一份原件，在该协议落款乙方处盖有兴盛公司公章。协议签订次日，邓志强让他人在该协议下方手写备注“本人自愿为兴盛造价咨询公司履行本协议所产生的法律责任、民事赔偿责任承担无限连带责任。”并要求周雪梅签字确认。
2015年6月29日，邓志强按协议约定向周雪梅的上述建设银行账户转入50万元。周雪梅取得该款后，以20家建筑工程公司的名义投标贾家镇道路改造白加黑工程，均未中标。后周雪梅并未按协议返还邓志强50万元。
2015年10月，邓志强向兴盛公司催收上述款项，兴盛公司得知邓志强与周雪梅签订的《合作协议》上盖有公司公章后，向公安机关报案。简阳市公安局于2015年10月23日决定对周雪梅合同诈骗一案立案侦查。在该案刑事侦查过程中，周雪梅于2015年10月23日退还邓志强3万元后，向邓志强出具一份承诺书，载明于2015年10月29日还款25万元，剩余22万元于2015年11月3日归还。后周雪梅于2015年10月28日通过张建军银行转账向邓志强还款10万元。因周雪梅未按期偿还剩余款项，邓志强经多次催收未果，故诉至法院。
一审另查明，兴盛公司经营范围为：建设工程造价咨询、工程招标代理、工程咨询服务。周雪梅系兴盛公司职工，于2015年8月离职，与兴盛公司法定代表人官和敏系姑嫂关系，负责公司工程招标代理的方案制作工作。
一审法院认为，关于本案争议焦点：
一、关于合同主体认定问题。首先，从合同签订的形式、内容及过程方面看，《合作协议》载明合同签订当事人一方中的甲方为周雪梅及其公民身份号码，并非兴盛公司，约定转款账户及实际转款是周雪梅的个人账户，并非公司账户；邓志强在签订协议前对兴盛公司的基本情况并不清楚，是与周雪梅个人协商并签订的协议，在签订协议时也未要求周雪梅提供兴盛公司的授权委托书。其次，从合同的履行情况来看，周雪梅是以其他20家建筑公司的名义投标贾家道路黑化工程项目，并非以兴盛公司的名义。最后，从兴盛公司的经营范围及周雪梅的职务情况来看，兴盛公司的营业范围不包括代理工程投标，周雪梅在公司从事的是工程招标代理的方案制作，协议约定的工程投标工作不属于兴盛公司的业务及周雪梅的工作职责范围。因此，通过证据及当事人陈述的上述分析，本案《合作协议》系邓志强与周雪梅个人签订，兴盛公司并非合同当事人，不应承担合同责任。邓志强主张周雪梅与其签订协议系履行职务的行为，缺乏事实依据，故对邓志强要求兴盛公司退还37万元的诉讼请求予以驳回。
二、关于合同效力认定及周雪梅的担责问题。根据邓志强与周雪梅签订的《合作协议》内容及协议的履行情况，并结合双方的陈述，该协议实质为当事人双方共同协商以不同的建筑工程公司的名义投标市政工程建设项目，邓志强再以中标企业的名义成为项目实际施工人。根据《中华人民共和国招投标法》第二十五条第一款“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。”的规定，个人不具有建设施工项目投标人的资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，法律禁止借用资质进行建设工程施工的行为。邓志强与周雪梅签订《合作协议》时，明知或应当知道周雪梅个人并不具有工程招投标及相关代理资格，约定由其负责工程投标事宜，通过以其他建筑工程公司的名义中标，给付周雪梅报酬100万元，该协议明显违反了前述法律、法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该协议应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，周雪梅因该《合作协议》取得的财产应当返还。故周雪梅还应当返还邓志强37万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定判决：一、周雪梅于判决生效之日起十日内向邓志强返还370000元；二、驳回邓志强的其他诉讼请求。案件受理费6850元，由周雪梅负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.简阳市公安局于2016年9月23日出具了简公函（2016）123号《关于建议撤回对犯罪嫌疑人周雪梅移送审查起诉的函》，载明：经简阳市公安局审查，发现该案部分犯罪事实需进一步核查，特函请简阳市人民检察院撤回对犯罪嫌疑人周雪梅的审查起诉。简阳市人民检察院与2016年9月26日出具了简检诉同撤（2016）21号《同意移送机关撤回通知书》，同意简阳市公安局将该案撤回；2.二审庭审中，法庭询问：“签订《合作协议》时，兴盛公司的公章是怎么加盖上去的？”周雪梅答：“当时是用之前盖的空白纸来打的，不是现场盖的公章。”邓志强答：“不清楚，我们看到时已经是打印好盖好公章的协议了。”
本院认为，兴盛公司应否对案涉债务承担还款责任，系本案二审的争议焦点。根据审理查明的事实，兴盛公司不应对案涉债务承担还款责任，理由如下：
一、周雪梅的行为不是职务行为。首先，案涉《合作协议》签订的主体系周雪梅和邓志强，而非兴盛公司。《合作协议》首部载明“甲方”系周雪梅，并注明了周雪梅个人的身份证号码，表明周雪梅系以个人名义签订《合作协议》；其次，虽然《合作协议》尾部加盖了兴盛公司的公章，但该公章加盖在“乙方”邓志强处，邓志强对此不能做出合理解释。且从公章的形成来看，应是公章加盖在先，文字打印在后。结合周雪梅和邓志强在庭审中的陈述，本院认为，即使《合作协议》上加盖有兴盛公司的公章，亦不能证明兴盛公司有签订《合作协议》与邓志强成为合同相对人的意思表示，兴盛公司并非《合作协议》的签订主体；第三，案涉款项实际转入了周雪梅的个人账户，兴盛公司也未实际使用。
二、周雪梅的行为不构成表见代理。表见代理要求邓志强在缔结《合作协议》与履行中善意且无过失，但根据审理查明的事实，邓志强在签订《合作协议》前对兴盛公司的业务范围及周雪梅的职务情况并不了解，在签订《合作协议》时对公章的形成过程、对公章加盖位置明显不当也未尽到注意义务，且将款项交给周雪梅个人而非公司，上述重大瑕疵很难认定邓志强善意且无过失，故周雪梅签订《合作协议》的行为不构成表见代理。综上，兴盛公司不应对案涉债务承担还款责任，邓志强要求兴盛公司承担还款责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，邓志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由邓志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王长军
审判员 陈良谷
审判员 谈光丽
二〇一七年九月二十日
书记员 李文里