四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川17民终864号
上诉人（一审原告）覃冬生，男，生于1971年12月27日，汉族，住渠县三汇镇河街**号。
被上诉人（一审被告）中国电信股份有限公司达州分公司。
负责人黄奎，总经理。
委托代理人（特别授权）陈全良，公司员工。
委托代理人陈兰，四川奥飞律师事务所律师。
上诉人覃冬生因与被上诉人中国电信股份有限公司达州分公司（以下简称达州电信）劳动争议纠纷一案，不服四川省渠县人民法院于2015年12月10日作出(2015)达渠民初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案，上诉人覃冬生，被上诉人中国电信股份有限公司达州分公司的委托代理人陈良全、陈兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，覃冬生从2003年2月起至20l4年7月为达州电信提供装维工作，每年都与达州电信签订了《统包代理协议》、《维护代理协议》、《农村电信业务代理协议》等实质内容一致的协议。达州电信为覃冬生提供安全生产教育和培训，每月均组织维护人员开会，并为覃冬生配发了工作服、电信标致以及从事劳动的工具等。达州电信支付给覃冬生酬金是先发给罗飞户头，再由覃冬生及其他两位装维人员领取。覃冬生称达州电信说为自己买养老保险，但其从没见过保单，事实上达州电信也没为覃冬生买过养老保险。覃冬生申请达州市劳动人事仲裁委申请仲裁，达州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月30日以达市劳人仲案[2015]139号仲裁裁决书裁决申请人与被申请人2003年2月至2014年7月期间不属于劳动关系，主要理由：申请人提供劳务系双方按照《维护代理协议》履行义务，且现有证据不能达到证明申请人要接受被申请人管理、执行其规章制度的目的。
一审法院另查明，覃冬生向达州市劳动人事仲裁委提起仲裁的请求为确认劳动关系，并未提起关于退还押金及垫付电话费的仲裁请求。
覃冬生向一审法院起诉请求：1、判定2003年2月至今覃冬生与达州电信成立事实劳动关系；2、判令达州电信退还覃冬生签订协议时所交押金1000元人民币；3、判令达州电信退还覃冬生垫付的电话费3111．48元人民币。本案诉讼费由达州电信承担。
达州电信辩称，覃冬生与达州电信之间不存在劳动关系，其第二、三项请求未经劳动仲裁，请求驳回覃冬生的诉讼请求。
一审法院认为，覃冬生从事达州电信业务范围内的相关事项，是依据相关协议内容而具体履行，而不是由达州电信按其员工一样管理和安排工作。覃冬生在从事达州电信业务期间，除正常履行协议外，其时间完全可以自行安排，没有与达州电信员工一样受到单位制度约束。从覃冬生与达州电信所签上述协议上看，是委托代理合作关系，权利义务是平等的，不存在管理与被管理的关系。达州电信支付给覃冬生酬金打入罗飞账户，再由覃冬生及其他装维人员领取，这不能说明是给覃冬生发放的工资，而是按协议给付的酬金。达州电信的答辩理由符合客观实际，证据充分，予以支持。覃冬生的诉讼请求缺乏证据支持，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”的规定，所提交的证据不能完全证明其与达州电信形成事实上的劳动关系，覃冬生的诉讼理由不能成立，不予支持。覃冬生请求退还押金，凭据由被告予以退还。覃冬生请求退还垫付的电话费，没有证据证明其已垫付，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：覃冬生与中国电信股份有限公司达州分公司未形成事实劳动关系，驳回覃冬生的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由覃冬生负担。
覃冬生不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法确认2003年2月至今覃冬生与达州电信成立事实劳动关系；3、依法确认达州电信的发包行为违反国家强制性规定，是无效的民事行为；4、判令达州电信退还覃冬生垫付的电话费3111．48元人民币；5、本案一、二审诉讼费由达州电信承担。
达州电信答辩称，达州电信与覃冬生双方不是劳动关系是委托代理关系。上诉人第3项上诉请求是新增诉讼请求，第4项上诉请求未经仲裁。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，覃冬生提交了三组证据。第一组：李向阳的特种行业操作证（高处作业线路维护工、通信线路维护电工），证明达州电信将电信安装维护业务发包给不具有经营和从业资质的覃冬生，致特种作业人员未经考核合格无证上岗。第二组：三汇电信支局局长吴刚安排覃冬生工作的手机聊天短信和电子邮件照片，证明覃冬生接受工作安排、考核。第三组：李馥乡电话费拖单9页、营业日报表1页，证明电话费发票由覃冬生缴纳禽后，再向用户收取电话费，手持发票则表明未向用户收取电话费。同时，覃冬生还提交了相关法律法规。证明达州电信的发包行为违反国家强制性规定，其与达州电信签订的委托代理协议无效，双方发生劳动关系。达州电信质证，对第一组证据的真实性无异议，但认为与本案无关；对第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认为，对上诉人所举的证据及证明目的，应综合全案证据和事实予以认定。
经审理查明，覃冬生对一审判决查明的“原告称被告说为自己买养老保险”有异议，应为“被告说为自己买人身意外保险”。同时称，有证人证言、手机信息等证据可以证明其报到请假、单位对其考勤考核、给其发放福利等事实，而一审判决未予认定。对一审判决查明的其余事实无异议。达州电信对一审判决查明的事实无异议，同时称，双方签订委托代理协议，覃冬生接受达州电信委托从事相关代理活动，未与达州电信建立劳动关系，达州电信不存在给覃冬生购买人身意外保险和社会保险；覃冬生不能履行委托维修肯定要协调请假，便于安排其他人员维修，这种请假制度不属于公司员工请假制度。
同时查明，覃冬生无特种行业操作证（高处作业线路维护工、通信线路维护电工）。覃冬生称人身意外保险单丢失。《维护代理协议》载明，电信渠县分公司指定罗飞、王文科、覃冬生代理三汇镇行政区域内电信的维护客户服务（简称代维）。协议约定，代维人员有权在代维区域范围内开展电信公司委托代维的电信业务，使用电信公司企业标识和其它业务标识，妥善保管、正确使用电信公司提供的仪器和工具，接受电信公司业务培训；电信公司有权对代维人员进行指导和监督，按照约定扣减代维酬金。罗飞、王文科证实，从2009年起，三汇镇行政区域内电信代维人员为罗飞、王文科、覃冬生三人；电信公司不对他们考勤，只要把代维工作做好，可以自由安排时间，做自己的事；从2011年9月起，电信公司将代维酬金打到罗飞账户后，罗飞取出后三人均分。手机聊天短信和电子邮件照片显示有吴刚催促覃冬生等人进行电信维护等内容。
二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，二审当事人的主要争议焦点是：
1、双方是否发生劳动关系的问题。覃冬生认为，达州电信与其签订《维护代理协议》，指定无特种行业操作证（高处作业线路维护工、通信线路维护电工）的覃冬生代理三汇镇行政区域内电信的维护客户服务（简称代维）的行为，违反国家强制性规定，是无效的民事行为，双方系劳动关系。本院认为，《中华人民共和国电信条例》第三条规定，国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。信息产业部《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》（信部电函〔2004〕185号）亦规定，电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作；代理商的选择和资质要求由委托代理的电信业务经营者负责审查和确定；委托代理的电信业务经营者和代理商双方协商决定代理业务的利益分配方式；代理商经营行为的日常规范和管理由委托代理的电信业务经营者负责；代理商所代理电信业务的服务质量应符合国家关于电信服务标准的有关要求等等。因此，依据相关法律法规及政策，达州电信与覃冬生签订《维护代理协议》，委托覃冬生代理三汇镇行政区域内电信维护客户服务，是双方的真实意思表示，覃冬生亦未举证证明其代理维护工作系高危特种作业，《维护代理协议》不违反法律法规的禁止性规定，且双方均在按照协议约定享受权利和履行义务，覃冬生按照协议约定履行代维义务，达州电信按照协议约定支付酬金并负责代理商经营行为的日常规范和管理。一审法院认定双方系委托代理关系而非劳动关系并无不当。覃冬生以达州电信指定无特种行业操作证的自己代理电信维护服务违反国家强制性规定，双方系劳动关系的上诉请求，于法无据，不予支持。
2、关于垫付电话费的退还问题。覃冬生上诉请求达州电信退还其垫付的电话费3111．48元。本院认为，覃冬生要求退还为客户垫付的电话费，系其与达州电信履行委托代维协议过程中和客户三方之间发生的债权债务关系，且其所举证据不能证实其具体为哪些客户垫付电话费及金额。因此，本案不作处理，覃冬生可另行主张权利。
综上，覃冬生的上诉理由不成立，上诉主张应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人覃冬生负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 唐其安
审 判 员 郭 彤
代理审判员 古钰钦
二〇一六年九月五日
书 记 员 张治鹏