四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2394号
上诉人（原审原告）：秦福林，男，1952年6月28日出生，汉族，小学文化，建筑从业人员，重庆市丰都县组。
委托诉讼代理人：秦勇（秦福林之子），男，1982年4月5日出生，汉族，四川省成都市新都区号。
委托诉讼代理人：裴文全，四川弘泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯德兵，男，1974年8月31日出生，汉族，小学文化，建筑从业人员，重庆市丰都县号。
委托诉讼代理人：张妮，重庆中钦（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市九鑫建设工程有限公司。住所地：四川省彭州市天彭镇二环路东南段。
法定代表人：朱启明，总经理。
委托诉讼代理人：杨成斌，四川运逵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李前亮，男，1979年7月17日出生，汉族，中专文化，成都市九鑫建设工程有限公司职工，四川省彭州市号。
上诉人秦福林、冯德兵因与被上诉人成都市九鑫建设工程有限公司（以下简称九鑫建设公司）、李前亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院(2016)川0182民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦福林上诉请求：撤销原审判决，改判九鑫建设公司赔秦福林各项损失301336.43元，李前亮承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定秦福林与冯德兵之间有雇佣关系错误。冯德兵只负责召集秦福林并带至工地，交通费和工资都由九鑫建设公司支付，秦福林与九鑫建设公司建立劳务或雇佣关系。审查分包人、次分包人的资质都是九鑫建设公司的责任，一审法院判决九鑫建设公司承担20%的责任纯属偏袒。要求秦福林具有资质的审查能力纯属无理。秦福林在事故中没有过错，是其他工友操作失误导致秦福林受伤，秦福林不应承担责任。二、一审判决确定损失有误。1、残疾赔偿金应计算17年。2、秦福林分四次住院92天，一审判决认定75天错误，相应的住院伙食补助费应为2760元、营养费应为2760元、护理费应为7360元。3、误工费计算有误，秦福林住院四次，医嘱休息12个月，一审判决只计算至定残前一日有误，秦福林治疗尚未终结时为了诉讼才做的鉴定。4、秦福林只要求赔偿自己支付的医疗费17041.53元。5、精神损害抚慰金应赔偿20000元。加上一审判决认定的鉴定费3300元、交通费1200元、后续治疗费8000元，总共应由九鑫建设公司和李前亮赔偿301336.43元，一审判决只确定赔偿182762.01元明显错误。
因秦福林上诉主张不要求冯德兵承担赔偿责任，经本院释明如果人民法院认定冯德兵应当承担赔偿责任，而责任方式是连带责任的情况下，是否仍然放弃冯德兵应承担的实体责任，秦福林明确不放弃冯德兵应承担的赔偿责任。
九鑫建设公司辩称，冯德兵和李前亮之间分包的事实清楚，冯德兵和秦福林又是亲属关系，秦福林否认与冯德兵的雇佣关系与事实不符。秦福林等人没有领到工资都是找的冯德兵，司法所还进行了调解。冯德兵主张签订结算书受到胁迫没有事实依据，按结算金额，九鑫建设公司只还有6万余元没有支付。赔偿费用中第一次鉴定费不应计算，其余费用认定正确。秦福林主张的第四次住院没有提交证据证明。一审判决确定九鑫公司的责任比例已经偏高，秦福林年龄较大，又没有高空作业的相应资质。请求维持一审判决。
李前亮辩称，在施工过程中，因冯德兵组织的高空作业工人不戴安全帽，九鑫建设公司还对冯德兵进行了罚款，业主单位也对九鑫建设公司进行了罚款。一审判决秦福林承担10%的责任合情合理合法。对于新发生的费用，由法院判决。
冯德兵辩称，冯德兵不是实际施工人，不应承担责任。对一审判决确定的责任比例没有异议，具体费用应按票据计算。
冯德兵上诉请求：撤销原审判决，改判冯德兵不承担赔偿责任。事实和理由：一、没有证据证明冯德兵与九鑫建设公司、李前亮之间存在劳务分包关系，冯德兵只是帮李前亮介绍廉价的农民工，最终录用了近80人。冯德兵也只是其中一名农民工，因为工作能力强，有号召力，李前亮支付的工资才比其他人高，每月8000元底薪加奖金。二、因李前亮拖欠工资，工地的民工都是冯德兵老家的农民工，大家才推荐冯德兵交涉工资的事，李前亮为推脱安全事故责任，先写好内容要冯德兵照抄，因为冯德兵拒绝，李前亮就不发放工资，工人就在工地聚集吵闹。在政府的主持下，冯德兵作为工人代表参与调解，李前亮确认安全事故与冯德兵无关，同时在工友的强烈要求下，冯德兵才照抄了结算单。安全事故问题与冯德兵无关是真实意思表示，李前亮并未要求确认结算单无效，一审判决违背了当事人意思自治原则。
秦福林辩称，同意冯德兵的上诉意见。
九鑫建设公司辩称，冯德兵和秦福林是亲属关系，上诉是在规避责任。结算是按工程进行结算的，冯德兵主张代九鑫建设公司招聘工人没有依据，九鑫建设公司和李前亮是监督工资发放，按照建筑行政主管部门的要求，工资通过银行卡发放，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
李前亮辩称，工程以面积进行结算，使用的吊车费用也进行了扣除，而且结算是在劳动部门组织下完成的。冯德兵主张代九鑫建设公司招聘人员没有依据。
秦福林2016年3月14日向一审法院起诉请求：判令九鑫建设公司赔偿鉴定费3410元、住院伙食补助费2760元、营养费2760元、误工费51655元、医疗费23041.53元（含未结账部分约6000元）、护理费16560元、残疾赔偿金191558.55元、后续治疗费184000元、交通费5000元、精神抚慰金30000元,李前亮承担连带责任，由人民法院确定冯德兵是否承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年3月起，秦福林受冯德兵召集到成都泰资科技有限公司位彭州市镇航空动力产业园的泰资科技再制造产业基地工程从事钢结构施工工作，2015年9月25日下午，秦福林在工地厂房屋顶工作时被梯子打击后跌落至屋面受伤。秦福林受伤后，分别在四川大学华西口腔医院、成都上锦南府医院住院治疗54天，出院医嘱：加强营养，分别建议休息3个月、6个月。诉讼中，秦福林再到四川大学华西口腔医院住院治疗21天，出院医嘱：加强营养、休息3个月。医疗诊断：颌面部多发骨折、牙缺失、右侧眼球摘除术后等伤。秦福林治疗共产生门诊和住院医疗费162325.12元，其中，李前亮垫付146925.69元，秦福林支付15399.43元。2015年12月28日，四川求实司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定秦福林的伤残等级为六级，秦福林支付鉴定费930元。2016年10月20日，四川华西法医学鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定秦福林的伤残等级评定为一处七级、二处十级，后期右眼安装义眼胎费用8000元，未对牙损伤的后续治疗费进行评定，秦福林支付鉴定费2400元。
另查明，九鑫建设公司承包了成都泰资科技有限公司位彭州市镇航空动力产业园的泰资科技再制造产业基地工程后，将工程转包给李前亮，李前亮将钢结构厂房的劳务分包给冯德兵。事故发生后，冯德兵与李前亮就钢结构厂房劳务分包进行了结算，结算单载明2015年3月9日至2015年10月14日存在的安全问题与冯德兵无关。李前亮另支付了秦福林住院期间54天的护理费14205.5元。秦福林自2013年9月起在重庆市剑宁建筑机械安装有限公司务工。一审法院认定以上事实，主要采信了秦福林提供的身份证、出院病情证明书、病历资料、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、银行交易明细、务工证明；九鑫建设公司提供的建设工程施工合同、结算单、承诺书、工资表；李前亮提供的医疗费票据及当事人的陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，案件的争议焦点在于责任主体和责任方式的确定。根据事实和证据，应认定秦福林与冯德兵之间系雇佣关系。冯德兵辩称为李前亮打工的事实，与结算单、承诺书证明其是钢结构厂房的劳务分包人的事实不符。损害后果系秦福林在从事雇佣活动中因安全生产事故所致，且工程存在转包、分包的事实，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定确定责任主体和责任方式。冯德兵系雇主，且未提供劳务分包资质，应承担赔偿责任。结算单中载明的“2015年3月9日至2015年10月14日存在的安全问题与冯德兵无关”的内容因与法律规定不符，不能成为冯德兵的免责事由。九鑫建设公司将工程转包给李前亮，应当知道李前亮无承包资质，具有过错，应承担赔偿责任，李前亮在审理中提出本人有工程承包资质与相关法律规定不符，且其未提供证据证明，不予认定。李前亮将钢结构厂房劳务分包给冯德兵，应当知道其无劳务分包资质，具有过错，应承担赔偿责任。根据前述解释规定，九鑫建设公司、李前亮、冯德兵应相互承担连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。此外，秦福林应当知道冯德兵无劳务分包资质而为其提供劳务，对损害的发生具有过错，应承担相应的责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，因此，在连带责任内部，以责任大小确定赔偿数额为原则。根据损害发生的事实、当事人的过错程度，一审法院确定秦福林对损失承担10%的责任，九鑫建设公司对损失承担20%的责任，李前亮对损失承担40%的责任，冯德兵对损失承担30%的责任。
一审法院对秦福林的损失项目和数额审核如下：1、残疾赔偿金，以重新鉴定的意见确定损害后果，残疾赔偿金适用城镇标准计算176097.6元（26205元×16年×42%）。2、住院伙食补助费，根据住院时间确认为2250元（30元×75天）。3、营养费，根据住院时间确认为2250元（30元×75天）。4、误工费，秦福林第一次定残日为2015年12月28日，误工费计算至定残日前一天共94天，参照建筑业就业人员平均工资确认为10650.84元（41357元÷365天×94天）。5、鉴定费，根据鉴定费发票确认为3330元；6、医疗费，根据医疗机构票据确认为162325.12元，尚欠医疗费不计入损失。7、护理费，根据住院时间确认为6000元（80元×75天）。8、后续治疗费，根据鉴定意见确认为8000元，秦福林在牙损伤的后续治疗费实际发生后，可另行主张。9、交通费，酌定为1200元。10、精神抚慰金，根据损害后果并结合本地生活水平确认为10000元。综上，秦福林的损失共计为382103.56元，由秦福林承担10%为38210.36元，九鑫建设公司承担20%为76420.71元，李前亮承担40%为152841.42元，冯德兵承担30%为114631.07元。李前亮垫付的医疗费、护理费共计161131.19元已超过其应承担的损失8289.77元，超出部分计为九鑫建设公司已承担的损失，九鑫建设公司尚应承担损失68130.94元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、九鑫建设公司在判决生效之日起五日内向秦福林支付赔偿款68130.94元，李前亮、冯德兵承担连带责任，李前亮、冯德兵承担连带责任后，有权向九鑫建设公司追偿；二、冯德兵在判决生效之日起五日内向秦福林支付赔偿款114631.07元，九鑫建设公司、李前亮承担连带责任，九鑫建设公司、李前亮承担连带责任后，有权向冯德兵追偿；三、驳回秦福林的其他诉讼请求。案件受理费1409元，秦福林负担141元，九鑫建设公司负担282元，李前亮负担564元，冯德兵负担422元（秦福林已缴纳，九鑫建设公司、李前亮、冯德兵在履行判决确定的给付义务时一并支付给秦福林）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。秦福林新提交了病情证明、出院证明、费用清单，拟证明秦福林从华西医院出院后到新都区人民医院住院治疗，预交了1000元，还欠5000多元医疗费未付。经本院询问，各方当事人对符合法律规定的费用均同意在二审中一并处理。冯德兵新提交了工资发放表，拟证明李前亮还有6万余元工资未发放，双方没有分包关系，冯德兵只是代领工资。九鑫建设公司质证后认为没有关联性，是其他工程的工资；李前亮质证后对真实性和关联性有异议；秦福林质证后认为与案件没有关联性。本院审查认为，出院病情证明书未加盖医院病情证明章，作为书证内容已经明确“未盖病情证明章无效”，不应作为证据采信；病情诊断证明书作为书证原件，应作为证据采信，费用清单与病情诊断证明书能够印证，应作为证据采信。工资发放表明确了工程名称为万人小区，与本案没有关联性，不应作为证据采信。根据一审中经质证的结算单、承诺书等证据及本院采信的新证据，本院认定以下事实：2015年10月14日，冯德兵与李前亮结算确认冯德兵分包完成工程量结算价款为878206元，扣除应由冯德兵承担的吊车费46470元，应付工程款总额为831736元。结算前，李前亮已向冯德兵支付工程款514000元，剩余317736元，李前亮承诺在2015年10月19日前支付250000元。2015年10月20日，冯德兵书面承诺再次确认了结算单内容并明确工人的劳务工资由冯德兵负责解决，与发包方李前亮无关。2016年1月2日至2016年1月13日，秦福林入新都区人民医院神经内科住院治疗，诊断为：脑动脉供血不足（椎基底动脉）、颅面骨骨折术后、右眼失明、颈动脉硬化伴斑块形成。秦福林预交费用1000元，欠费5868.51元。本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、冯德兵是否应承担侵权责任；2、秦福林是否承担减轻侵权人责任的过错责任；3、部分赔偿费用是否正确。对争议焦点，本院分述如下：
冯德兵是否承担侵权责任问题。秦福林在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害，其雇主应当承担侵权责任。对于雇主是李前亮还是冯德兵的争议，关键看二者是否存在分包关系。双方关系的书面证据只有结算单和承诺书，作为书证，冯德兵和李前亮二人均在该两份书证签名，书证以记载的内容确定案件事实，结算单和承诺书中均明确载明了二者属于分包关系。冯德兵否认书证的记载，应当承担反证的举证证明责任。从冯德兵自行制作的工资表看，将自己及配偶的报酬确定为月薪制，而其余劳务作业工人均按实际工作时间计算报酬，按其汇总的报酬总额为860114元，已经大于实际结算工程款831736元，说明冯德兵制作的工资表并不具有真实性，不能反驳结算单和承诺书。冯德兵否认与李前亮分包关系的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。冯德兵作为工程分包人，组织秦福林等人完成其分包的劳务作业，对秦福林的损害，应当承担雇主的赔偿责任。
赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”秦福林作为受害人，按其一审庭审中自述是在轮式梯台上作业时因他人未扶稳梯台被砸在头部坠落，而起诉状中又主张在屋面作业时跌落受伤，充分说明秦福林未如实陈述受伤的原因。但无论屋面或轮式梯台上作业，均属高处作业，秦福林没有相应的高处作业资格证，存在忽视自身安全的过错。从其受伤颅骨及颌面部多处骨折的情况看，九鑫建设公司主张的秦福林作业时未佩戴安全帽也应属实。秦福林在作业过程中存在忽视安全的过错比较明显，一审判决基于秦福林的过错减轻侵权人10%的赔偿责任已属较低范围，没有明显不当。秦福林对赔偿比例的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
部分赔偿费用问题。对秦福林新提交的在新都区人民医院住院治疗的证据，虽可确定治疗的状况，但秦福林2015年12月28日伤残评定时已经治疗终结，而且从诊断看脑动脉供血不足和颈动脉粥样硬化并非因劳务受伤所致，无证据证明秦福林在新都区人民医院还针对骨折术后和右眼失明进行了必要的治疗，应由秦福林承担不利后果，因此九鑫建设公司对该部分费用的关联性的抗辩理由成立，本院不确认秦福林在新都区人民医院住院治疗期间的费用中尚有部分费用应纳入本案赔偿范围。对其余的费用：1、残疾赔偿仅计算年限。残疾赔偿金自定残之日起计算二十年，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。秦福林的伤残等级两次评定，但重新评定伤残等级只是因为评定适用标准问题，比较两次评定，均确定了右眼球摘除、皮肤瘢痕和张口受限，因此2015年12月28日第一次评定时并无评定时机不当情形，伤残等级已然能够确定。因此残疾赔偿金计算年限应以2015年12月29日时秦福林的周岁年龄确定，秦福林生于1952年6月28日，定残日年满63周岁，残疾赔偿金应计算17年为187103.7元（26205元×17年×42%）。秦福林对残疾赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。2、误工费计算的误工期间。因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残的前一日。也即误工费最长只能计算至定残的前一日，定残后收入损失以残疾赔偿金弥补。一审判决已经支持秦福林的误工时间至定残前一日，秦福林上诉主张误工时间还应继续计算，没有法律依据，本院依法不予支持。3、医疗费，秦福林自付的医疗费和李前亮垫付的医疗费均是因秦福林受伤产生，应当一并纳入损失计算，并由各方当事人根据其责任比例分担，秦福林因自己应承担部分责任而主张不将侵权人垫付的费用纳入损失计算没有法律依据，本院依法不予支持。4、精神损害抚慰金，一审判决结合当事人的过错程度及损害后果的严重性等因素，确定的精神损害抚慰金10000元并无明显不当，秦福林主张20000元的依据不足，本院不予支持。另外，九鑫建设公司在二审中对秦福林第一次鉴定的鉴定费用提出异议，虽因鉴定意见适用标准不当，确应由秦福林自行承担，但因九鑫建设公司未在法定上诉期内提出上诉，本院根据二审人民法院针对当事人上诉请求进行有限审理的法定原则，不再对鉴定费用的承担进行调整。秦福林的损失中，残疾赔偿金应增加11006.1元，损失总额相应增加为393109.66元。按一审判决已经确定的连带责任人的内部责任比例，九鑫建设公司承担20%为78621.93元，李前亮承担40%为157243.86元，冯德兵承担30%为117932.90元。扣除李前亮已经垫付的161131.19元，超出部分3887.33元仍按一审判决确定作为九鑫建设公司承担的费用确定，则九鑫建设公司还应实际赔偿74734.60元。综上，秦福林的上诉请求部分成立，对符合法律规定的部分予以支持；冯德兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，但计算残疾赔偿金时因计算错误导致判决结果不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省彭州市人民法院（2016）川0182民事1223号民事判决第三项；
二、变更四川省彭州市人民法院（2016）川0182民事1223号民事判决第一项“成都市九鑫建设工程有限公司在本判决生效之日起五日内向秦福林支付赔偿款68130.94元，李前亮、冯德兵承担连带责任，李前亮、冯德兵承担连带责任后，有权向成都市九鑫建设工程有限公司追偿”为：成都市九鑫建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿秦福林医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计柒万肆仟柒佰叁拾肆圆陆角（小写¥：74734.60元），李前亮、冯德兵承担连带责任，李前亮、冯德兵承担连带责任后，有权向成都市九鑫建设工程有限公司追偿；
三、变更四川省彭州市人民法院（2016）川0182民事1223号民事判决第二项“冯德兵在本判决生效之日起五日内向秦福林支付赔偿款114631.07元，成都市九鑫建设工程有限公司、李前亮承担连带责任，成都市九鑫建设工程有限公司、李前亮承担连带责任后，有权向冯德兵追偿”为：冯德兵应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿秦福林医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计壹拾壹万柒仟玖佰叁拾贰圆玖角（小写¥：117932.90元），成都市九鑫建设工程有限公司、李前亮承担连带责任，成都市九鑫建设工程有限公司、李前亮承担连带责任后，有权向冯德兵追偿；
三、驳回秦福林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1409元，由秦福林负担141元、成都市九鑫建设工程有限公司负担282元、李前亮负担564元、冯德兵负担422元。二审案件受理费，秦福林上诉部分1409元，由秦福林负担1292元，成都市九鑫建设工程有限公司负担26元、李前亮52元、冯德兵负担39元；冯德兵上诉部分1409元，由冯德兵负担。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年五月二日
书记员 童庆勇