陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终429号
上诉人（原审被告）：李素华，女，1976年11月20日出生，户籍地陕西省城固县，住本省洋县。
委托诉讼代理人：张新荣，洋县磨子桥法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：洋县代小波废品收购站，经营场所：洋县南环路中段。经营者代小波，男，1976年5月14日出生，户籍地陕西省城固县，住本省洋县。系李素华丈夫。
以上二被告共同委托诉讼代理人：何宝生，城固县博望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：淡树成，男，1951年7月12日出生，住陕西省城固县。
委托诉讼代理人：刘军，陕西时代潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦小春，男，1975年8月2日出生，住陕西省城固县。
上诉人李素华、洋县代小波废品收购站因与被上诉人淡树成、秦小春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李素华的委托诉讼代理人张新荣、上诉人洋县代小波废品收购站经营者代小波及二上诉人的共同委托诉讼代理人何宝生，被上诉人淡树成及其委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。被上诉人秦小春经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
李素华、洋县代小波废品收购站上诉请求：一、依法撤销城固县人民法院（2016）陕0722民初1367号民事判决，发回重审或者改判。二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审中上诉人虽是城固县人，但经营的废品收购站在洋县，经常居住地在洋县，按照地域管辖，应由洋县法院审理本案。上诉人在一审开庭前提出了管辖权异议，但被驳回，上诉人认为一审程序违法。二、认定事实不清。一审法官在被上诉人没有丝毫证据证明其主张的情况下推定上诉人雇佣被上诉人，违背审判规则；被上诉人秦小春每次从上诉人处领走340元现金作为装车人工费用，工人由他自行挑选，工资由他给工人发放，现场管理工人的管理人是秦小春，秦小春有责任；被上诉人淡树成不管给谁提供劳务，作为一名提供劳务者，在劳务过程中应当注意安全，减少隐患，本次事故不是因某种设备出现问题而导致的损害结果，完全是因为提供劳务者安全意识不强，安全注意义务不到位产生的损害后果，上诉人认为被上诉人淡树成应该承担40%的民事赔偿责任；赔偿标准计算显失公平，一审终结时被上诉人淡树成年满65周岁，且无任何技艺，按劳动法的规定已经丧失劳动能力，一审计算其误工标准按100元/天计算，毫无根据，上诉人认为应按60元计算；护理费应按80元/天计算；保全申请费1020元由上诉人承担90%的责任，完全错误，前茅后盾。（2016）陕0722民初1367号民事裁定书裁定保全案件申请费1020元，由申请人淡树成负担，财产保全是申请人获得可靠稳妥判后赔偿的选择，所以保全案件申请费1020元，应有申请人承担，上诉人没有义务承担。
淡树成在一审中的诉讼请求：判令二被告承担原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共116529.7元，并由被告承担诉讼费用。
淡树成辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一审程序合法，城固县人民法院有管辖权。侵权行为地在城固，上诉人的户籍地也在城固。城固县人民法院有管辖权。对上诉人在一审中提交的管辖权异议，城固县人民法院已于2016年8月1日口头裁定予以驳回并载入笔录；上诉人与被上诉人淡树成之间是长期固定的雇佣关系，被上诉人是为上诉人干活时摔伤的，上诉人作为雇主事实清楚，证据确实充分；秦小春不是雇主，是司机，按李素华要求代李素华付纸板款和工人工资；被上诉人多次请求上诉人给配备木梯，但上诉人一直推诿，事发时铁梯打滑，导致被上诉人摔伤，被上诉人对自己的摔伤没有重大过错，一审判决被上诉人承担10%的责任，合情合理合法；一审判决赔偿标准合理合法，被上诉人受伤时虽64岁，但受伤前一直固定给上诉人装车，日工资为110元，一审判决误工费每天100元的标准符合法律规定。城固县护理费标准在100元—130元，一审判决护理费每天100元，符合法律规定；被上诉人受伤评定为八级伤残，上诉人时至今日之垫付了1000元医疗费，始终推诿，拒绝其他经济赔偿，为了本案得以执行，被上诉人申请财产保全，由上诉人承担财产保全费，符合法律规定，并无不妥。
秦小春未答辩。
一审法院认定事实：被告李素华与代小波系夫妻，二人在洋县金家村家庭经营洋县代小波废品收购站。2016年1月11日早8时许，被告秦小春驾驶自己车号为陕F047**的8米东风康明斯黄牌货车（因国家环保政策，该黄牌车现已强制报废），在城固县沙河营镇菜市场门口拉上原告和刘汉祥、梁庆祥一同到本县上元观镇街上装废纸板。到达后，原告和梁庆祥、刘汉祥先后将肖炳录、宁志华、杨志发的纸板装上车。期间，李素华给秦小春农行卡转款14000元，秦小春支付了几家货款。中午1时许，在装申庆国所售纸板时，梁庆祥在车顶摞纸板，原告和刘汉祥二人循环从屋内扛纸板、上木梯递给车上的梁庆祥码摞。当刘汉祥进屋扛纸板时，正在木梯上递纸板的原告从木梯掉落地面摔伤。闻声后在场的刘汉祥、梁庆祥先扶起受伤的原告，秦小春、申庆国随即也到现场。申庆国的亲属拨打120急救电话，秦小春拨打李素华电话，经与李素华通话，李素华同意由秦小春先代付1000元送原告去医院治疗。救护车到达后，刘汉祥、梁庆祥将原告送往城固县医院救治，并随后通知了原告亲属。原告受伤时，车上已装有7吨左右纸板，梁庆祥、刘汉祥陪同原告去医院后，剩余纸板由秦小春和申庆国及他人装上车。当天下午秦小春将已装满纸板的货车开到城固县县城小河桥附近磅房，当晚李素华、代小波赶到磅房过磅并与秦小春算账。之后，因原告亲属与李素华、代小波发生纠纷，城固县公安局博望派出所出警处理，秦小春也在现场。出警警察告知各方通过司法途径解决，和平协商，之后各自离开。秦小春第二天将该车纸板拉运到西安远宜打包站卸货，收货人支付秦运费750元，该车货款后由收货人打给李素华。原告受伤后，在城固县医院住院治疗到2016年2月18日出院共38天，花住院费33003.6元；住院期间和出院后在城固县医院门诊治疗费票据21张，金额1138.9元；治疗费共计34142.5元。原告之伤被城固县医院诊断为：1.重型开放性颅脑损伤。2.创伤性湿肺。3.感音神经性耳聋（左>右）。原告之伤情后于2016年5月31日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为8级伤残；并同时将误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为120日。原告支付鉴定费1560元。第一次开庭审理过程中，被告李素华、洋县代小波废品收购站及其代理人对原告的伤残和“三期”鉴定结论提出异议，并当庭提交书面重新鉴定申请书。该院受理其申请后，于同年10月初将鉴定移交汉中市中级法院法院技术室，后因申请人李素华、洋县代小波废品收购站未按时交纳鉴定费用，市中院于2016年11月14日按申请人放弃鉴定将案卷退回该院。2016年12月1日，代小波经办案人多次通知到庭后，其声称缴费未通知到其本人，办案人告知其按汉中市中级法院申请重新鉴定的新规定，其应在5日内提交申请重新鉴定的书面申请和依据，逾期视为自动放弃重新鉴定申请。止2016年12月16日本案第二次开庭前，被告李素华、洋县代小波废品收购站未提交任何书面申请和相关依据。本案审理过程中，被告李素华、洋县代小波废品收购站同其代理人在2016年7月18日向该院提交追加当事人书面申请时，还同时提交管辖权异议书面申请一份。后经办案人释法，于2016年8月1日口头裁定驳回其管辖权异议申请并载入笔录。2016年11月16日，原告向该院提交诉讼财产保全书面申请，请求依法对被告李素华、代小波名下的银行存款100000元或其二人等值的家庭财产予以冻结、查封，并向该院提供担保。该院受理后，已制作裁定书发送，并已冻结李素华名下农业银行的存款16615.73元，并同时对李素华名下牌号为陕FSE6**的红色雪佛兰轿车采取了限制过户、限制抵押的强制保全措施。本案的争议焦点主要有两个。一是原告淡树成和被告李素华、洋县代小波废品收购站之间是否存在雇佣关系。二是被告李素华、洋县代小波废品收购站与被告秦小春之间是否存在承包关系。对于第一个争议焦点，原告虽未提交与被告李素华、洋县代小波废品收购站存在雇佣关系的直接证据；被告李素华、洋县代小波废品收购站经营者代小波开庭时声称事发前未给原告打过电话，也未安排过谁去装车，原告是秦小春叫去给秦干活的。但原告当庭提交的其本人2015年12月到2016年1月的通话记录清单，详细记录了这期间被告李素华、洋县代小波废品收购站经营者代小波至今仍在使用的手机号码134和153作为主叫，给原告号码为182的手机拨打过逾百次电话的事实；尤其在原告受伤前一天晚上20时30分许，134号码拨打原告手机通话长达32分10秒。尽管无法证实二人的通话内容，但明显二被告所称未在出事前一天给原告打过电话的陈述是不真实的。原告作为经常给他人纸板装车的工人，被告李素华、洋县代小波废品收购站经营者代小波作为经常收购纸板的废品经营者，双方并非亲戚或其他类型关系密切情形，短时间内频繁通话存在老板和干活工人关系这一可能较大。同时，原告受伤后，秦小春给李素华打电话告知这一情况，证人申庆国亦证实经秦小春与李素华通话后，李素华让秦小春先给1000元救治原告的事实；被告李素华、洋县代小波废品收购站经营者代小波对此亦未否认。综合与原告一起装车的证人刘汉祥、梁庆祥的证言，以及出售废纸板的证人肖炳录、宁志华、杨志成、申庆国的证言，通过证人对废纸板买卖、装运现状的客观描述，可以确认原告与被告李素华、洋县代小波废品收购站之间的雇佣事实存在，双方已形成法律上雇主与雇员关系。对于第二个争议焦点，被告李素华、洋县代小波废品收购站辨称装运纸板是承包给被告秦小春的，并称双方是口头承包,秦小春对此予以否认；而作为提出该主张的李素华和洋县代小波废品收购站，在两次庭审中均未能就自己的这一主张向该院提交任何证据。而从法庭询问李素华如何承包给秦小春的回答来看，其称以购买纸板价格每吨600元、装车工资340元、运费750元的形式包给秦小春的，秦小春并未从李素华所称的“承包”中获取任何利益。事发当晚在城固县城小河桥附近磅房，秦小春与李素华在过完磅后对当天转账的14000元进行了算账并交账；秦小春将该车纸板运到西安远宜打包站后，收货方代付750元运费，并将剩余货款打给李素华。对这些情节，李素华在法庭询问时均予以承认。再综合原告受伤后给付1000元治疗费的过程来分析，李素华、代小波辨称装运纸板承包给秦小春的事实不存在，其所称承包给秦小春的主张该院亦不予支持。他们之间形成的实际上是法律意义上的委托与被委托关系。
一审法院认为，原告作为劳动者通过出让劳动力成为雇员，并以此获得报酬；被告李素华、洋县代小波废品收购站通过雇员的劳动力与自己的资本、经营经验等结合，获取利润；二者这种个人与个人之间事实存在的劳务活动，已形成法律上的劳务关系（亦即雇佣关系）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案审理中，被告李素华、洋县代小波废品收购站并未就原告在其受伤过程中存在过错提交任何证据，而是把重心放在否认与原告的雇佣关系上，从而达到其逃避法律责任的目的。其辨称的将装运纸板承包给秦小春之主张，该院不予采信支持，被告秦小春对原告受伤的后果不承担责任。为此，被告李素华、洋县代小波废品收购站作为接受劳务者，因其未对提供劳务的原告等人提供任何安全防护措施、亦未尽到安全监督管理责任，故理应依法对原告在提供劳务过程中受伤的结果承担主要的民事赔偿责任。综合本案情节，原告受伤发生在纸板装车将要完成的时间，此时车上已装纸板与地面的距离较高，原告作为经常装纸板的熟练工人，按常理应知道肩扛纸板、脚踏木梯往上递送纸板存在的安全风险，因此原告对自己受伤的后果存在安全注意不够的过失，理应对自己受伤的结果承担一定的责任。对原告诉请的赔偿项目和金额，除精神抚慰金不予支持外，其他项目应在法律规定的范围内予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、原告受伤后的赔偿金额确定为93043元。其中医疗费34142.5元，伤残赔偿金39100.5元（8689X15X30%），误工费13900元（139天X100每天），护理费3800元（38天X100元每天），住院营养费760元（38天X20元每天），住院伙食补助费1140元（38天X30元每天），交通费200元。二、由被告李素华、洋县代小波废品收购站对确定的原告赔偿金额承担90%的责任，即赔付原告83738.7元；剩余金额由原告自己承担。二被告对赔偿金额互负连带责任，并限判决生效后十日内给付。三、被告秦小春对原告不承担赔偿责任。
经审理查明，一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案中，侵权行为地在城固县，城固县人民法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定可以口头形式作出，记入笔录即可，本案在一审中，上诉人提出了管辖权异议申请，一审法院以侵权行为地法院有管辖权，口头裁定驳回了上诉人的管辖权异议申请，并记入笔录，并无不当，上诉人认为一审程序违法的上诉主张，不能成立，本院不予支持；本案中，被上诉人在一审中虽未提交直接证据证明其雇主是上诉人，但一审法院结合被上诉人提交的其与上诉人的通话记录清单及证人申国庆、刘汉祥、粱庆祥、肖炳录、宁志华、杨志成的证言，确认上诉人与被上诉人淡树成之间是雇佣关系，上诉人与秦小春之间是委托关系正确，应予维持，上诉人认为一审法院在被上诉人没有提交任何证据的情况下主观臆断其与被上诉人淡树成之间存在雇佣关系，以及秦小春是承包人应当承担责任的上诉理由，无事实依据，本院不予支持；本案中上诉人对提供劳务的劳务者未提供相关安全防护设施，也未尽到相应的安全管理义务，亦未提交证据证明被上诉人淡树成在受伤过程中存在重大过错，原审法院据此判决上诉人承担90%的损失责任比例，被上诉人淡树成承担10%的损失责任比例适当，应予维持。上诉人认为被上诉人淡树成应承担40%的责任，无事实依据，本院不予支持；被上诉人淡树成事故发生时64岁，但其受伤前给上诉人装车的日工资为110元，原审法院结合被上诉人淡树成的年龄、劳动力情况、当地生活水平及审判实践，酌情确定100元/天的误工标准及100元/天的护理标准适当，应予维持。上诉人认为应按60元/天计算误工费、80元/天计算护理费的上诉主张，本院不予支持；关于诉讼保全费用，保全申请费用属于诉讼费的一种，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，因此，原审法院确定上诉人负担诉讼保全费用的90%并无不妥，应予维持。上诉人认为（2016）陕0722民初1367号民事裁定书中裁定由淡树成负担保全申请费1020元，而一审判决又让上诉人负担，前后矛盾。但裁定书中保全费的负担仅指对财产保全申请费的预收，一审判决中确定的保全费负担属于对最终诉讼费用的判决，其与裁定书中保全费的确定并不矛盾，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人李素华、洋县代小波废品收购站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 张菊红
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 刘 娜