浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7051号
上诉人（原审原告）：刘金彪，男，1985年8月27日出生，汉族，户籍所在地住湖北省武穴市，现住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）：杭州浙妮服饰有限公司。住所地：杭州市余杭区乔司街道永玄路***号*幢*楼。统一社会信用代码：91330110MA27XPFMOU。
法定代表人：彭新成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴云辉，该公司员工。
上诉人刘金彪因与被上诉人杭州浙妮服饰有限公司（以下简称浙妮服饰）劳动争议一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初8400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月10日，刘金彪进入浙妮服饰担任开发部样衣组组长职务。刘金彪与浙妮服饰在杭州浙妮服饰员工登记表中约定，刘金彪工资试用期为5500元/月，转正之后按6000元/月发放。2016年12月7日，浙妮服饰要求与刘金彪签订书面劳动合同，刘金彪拒绝签订。2016年12月8日，浙妮服饰单方面要求刘金彪停止工作并离开浙妮服饰。2017年3月21日，浙妮服饰向刘金彪出具《终止劳动关系证明》，该证明的落款时间为2016年12月7日。双方劳动关系存续期间，浙妮服饰未为刘金彪参加并缴纳社会保险费。2017年3月31日，刘金彪申请仲裁。要求：浙妮服饰支付2016年11月10日至2017年3月21日期间的工资35958.32元（其中2016年11月10日至2016年12月9日期间的工资（含加班工资）为：基本工资5500元+房补300元+餐补360元+加班费9032.32元=15192.32元；2016年12月10日至2017年3月9日期间的工资为：6160元×3=18480元；2017年3月10日至3月21日期间的工资为：基本工资5500元÷21.75天×8天+房补300元÷21.75天×12天+餐补360元÷21.75天×12天=2286元），支付2016年12月10日至2017年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资20766元，支付违法解除劳动关系的赔偿金16494.64元，支付上述应付金额73218.96元100%的加付赔偿金73218.96元；补缴2016年11月至2017年3月期间的基本养老、医疗、失业及工伤保险。2017年5月17日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2017]第0211号《仲裁裁决书》。刘金彪不服，于2017年5月31日提起诉讼，请求判令：一、浙妮服饰支付刘金彪2016年11月10日至2017年3月21日的工资38083.21元；二、浙妮服饰支付刘金彪2016年12月10日至2017年3月21日未签订书面劳动合同加付的一倍工资22790.89元；三、浙妮服饰支付因违法解除劳动合同支付的赔偿金8734.68元；四、浙妮服饰支付按照上述应承担的第一、二、三项款项合计69608.78元100%计算的加付赔偿金69608.78元；五、浙妮服饰为刘金彪补缴2016年11月至2017年3月期间的基本养老保险费、医疗保险费；六、本案诉讼费用由浙妮服饰承担。
原审法院另查明，刘金彪与浙妮服饰在庭审中确认，刘金彪在浙妮服饰实际付出劳动的期限为2016年11月10日至2016年12月8日。
原审法院认为：本案争议的焦点为：一是浙妮服饰是否应当支付刘金彪工资。本案中，根据刘金彪与浙妮服饰在庭审中确认，认定刘金彪在浙妮服饰的实际工作期间为2016年11月10日至2016年12月8日。浙妮服饰确认在上述期间对刘金彪实行考勤，但未能提供刘金彪出勤情况确凿有效的证据，其应承担不利后果，故对刘金彪主张的其在工作日期间共延长工作时间78.5小时，休息日工作84小时的主张予以采信。劳动者付出劳动，用人单位理应依法支付工资报酬。对于工资计发标准，浙妮服饰未能提供证据证明双方约定的工资标准中已包含加班工资，刘金彪亦未有证据证明除双方约定的试用期工资为5500元/月，转正之后按6000元/月发放外，还存在其他约定的工资，故对刘金彪主张其工资标准为基本工资5500元+房补300元+餐补360元不予采信。《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）规定，加班工资的计算以职工所在的岗位相对应的标准工资为基数，标准工资难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。对刘金彪要求浙妮服饰支付2016年11月10日至2016年12月8日期间的工资（含加班工资）的请求中的合理部分11822.63元（5500元/月＋5500元/月×70%÷21.75天÷8小时×78.5小时×150％＋5500元/月×70%÷21.75天÷8小时×84小时×200％元）予以支持。浙妮服饰法定代表人彭新成于2016年12月8日要求刘金彪离开浙妮服饰，已向刘金彪作出明确的解除劳动关系的意思表示，结合之后刘金彪未再回浙妮服饰工作的事实，确认浙妮服饰于当日作出解除劳动关系决定并告知刘金彪，双方于2016年12月8日解除劳动关系。刘金彪要求浙妮服饰支付2016年12月9日至2017年3月21日期间工资的请求，于法无据，不予支持。二是浙妮服饰是否应当支付未签订书面劳动合同加付的一倍工资。本案中，浙妮服饰已经于用工之日起一个月内要求刘金彪与之订立书面劳动合同，且刘金彪在浙妮服饰工作未超过一个月，故对刘金彪要求浙妮服饰支付2016年12月10日至2017年3月21日期间未签订劳动合同的二倍工资的请求，不予支持。三是浙妮服饰是否应当支付因违法解除劳动合同支付的赔偿金。结合刘金彪与浙妮服饰在庭审中的陈述以及全案证据，认定浙妮服饰解除劳动合同的行为不符合法律规定。刘金彪不要求继续履行的，浙妮服饰应依法支付赔偿金。本案中，刘金彪自愿要求浙妮服饰支付违法解除劳动关系的赔偿金8734.68元，属合理范围，予以支持。四是浙妮服饰是否应当支付刘金彪加付赔偿金。刘金彪要求浙妮服饰支付应付金额69608.78元100%的加付赔偿金69608.78元的请求，于法无据，不予支持。五浙妮服饰是否应当为刘金彪补缴基本养老保险费、医疗保险费。劳动关系存续期间，浙妮服饰应为刘金彪依法缴纳基本养老、医疗保险费，故刘金彪要求浙妮服饰补缴2016年11月至2017年3月期间的基本养老保险费、医疗保险费中的合理部分（2016年11月至2016年12月），予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月21日判决：浙妮服饰应于判决生效之日起三十日内支付刘金彪2016年11月10日至2016年12月8日期间的工资（含加班工资）11822.63元、违法解除劳动关系的赔偿金8734.68元，合计20557.31元；二、浙妮服饰应于判决生效之日起三十日内为刘金彪补缴2016年11月至2016年12月期间的基本养老、医疗保险费，刘金彪应承担个人负担部分，并提供相关材料协助浙妮服饰办理补缴手续（补缴的具体标准以经办机构核算为准）；三、驳回刘金彪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由浙妮服饰负担。
宣判后，刘金彪不服，向本院提起上诉称：一审法院认定浙妮服饰法定代表人彭新成于2016年12月8日要求刘金彪离开浙妮服饰，是向刘金彪作出解除劳动关系的意思表示，结合刘金彪未再回浙妮服饰工作的事实，可以认定浙妮服饰于当日已作出解除劳动关系决定并已告知刘金彪，双方就此解除劳动关系，属于明显的不公平。在劳动仲裁庭审中，浙妮服饰声称从未要求解除双方的劳动关系，一直希望刘金彪可以继续在浙妮服饰工作。刘金彪之所以未回浙妮服饰工作，是因浙妮服饰不提供劳动条件。刘金彪2017年3月21日收到解除劳动关系证明之日为双方劳动关系解除之日。刘金彪主张工资标准为基本工资5500元/月+房补300元/月+餐补360元/月+全勤100元/月，但原审法院未予采信不当。请求二审法院：撤销原判，依法改判支持刘金彪一审全部诉讼请求。
上诉人刘金彪在二审中未提交新证据。
被上诉人浙妮服饰在二审中辩称：一、刘金彪要求支付经济赔偿金69608.78元没有事实依据。刘金彪要求支付2016年11月10日至2017年3月21日的工资理由不成立，公司只同意支付刘金彪2016年11月10日至2016年12月份实际上班的工资报酬。刘金彪在浙妮服饰实际上班时间没有一个月，试用期未满就已经不来上班。法院判决赔偿金8734.68元不符合《中华人民共和国劳动法》。二、刘金彪要求补缴社保没有依据。缴纳社保是双方的义务，在刘金彪没有以文字或书面申请缴纳的情况下，浙妮服饰可以不予以缴纳，即使浙妮服饰补缴社保，也是向社保局补缴而不是给刘金彪，且同时刘金彪也必须缴纳个人承担部分，否则补缴社保没有任何意义。三、刘金彪要求支付巨额赔偿金没有任何事实和法律依据。刘金彪所述的2016年12月7日浙妮服饰让其不要做了并非事实，真实情况是当日刘金彪去上班，浙妮服饰的生产厂长告知其要签订劳动合同，刘金彪则以劳动合同不规范为由拒签，事后刘金彪也不给双方调解的时间，经多方证实，刘金彪之前已在多家公司以公司管理不规范为空子，告了多家公司以达到不劳而获（赔偿金）。而刘金彪在公司管理层有情绪的情况下故意恶搞事情，并为此报警而达到被公司开除的手段。刘金彪的该行为实际上是一种自动离职行为，明明是无理取闹但却以此为由恶人先告状，严重扰乱了浙妮服饰的正常生产秩序和管理，给浙妮服饰造成了很大的名誉损失，浙妮服饰保留追究刘金彪法律责任的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙妮服饰在二审中在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，刘金彪在一审中主张2016年12月8日浙妮服饰法定代表人强行要求刘金彪离开工作岗位；在二审中刘金彪陈述2016年12月8日后未上班是浙妮服饰阻挠其上班，不提供劳动条件；刘金彪在2017年1月20日杭州市余杭区劳动保障监察大队所作调查中认为其已经离职。结合刘金彪在2016年12月8日后没有再回浙妮服饰工作的事实，可以认定事实上双方在2016年12月8日已经解除了劳动关系。至于刘金彪于2017年3月21日收到浙妮服饰落款时间为2016年12月7日的《终止劳动关系证明》，并不能代表双方就是该日解除劳动关系的，刘金彪上诉认为双方劳动关系解除日是2017年3月21日的主张不能成立。根据刘金彪的《杭州浙妮服饰员工-
登记表》中记载，刘金彪试用期工资为5500元/月，转正后6000元/月。刘金彪则认为其月工资标准为基本工资5500元+房补300元+餐补360元+全勤100元，但对此未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。刘金彪的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘金彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年三月二十二日
书记员 袁其伟