湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第263号
抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某，男，1964年10月12日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，任湘潭市食品机械总厂副厂长。1995年6月因犯流氓罪被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。2012年12月27日因涉嫌受贿罪经湘潭市人民检察院决定取保候审，2013年12月26日经湘潭市雨湖区人民检察院决定解除取保候审，2014年7月18日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
辩护人刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1957年1月30日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，任湘潭市食品机械总厂厂长助理（2011年底退休）。2002年12月因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。2012年12月28日因涉嫌受贿罪经湘潭市人民检察院决定取保候审，2013年12月27日经湘潭市雨湖区人民检察院决定解除取保候审，2014年7月18日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
辩护人彭春秋，湖南湘君律师事务所律师。
辩护人郭耀，湖南湘君律师事务所律师。
原审被告人郭某某，曾用名郭某某，男，1965年6月8日出生于湖南省湘潭市，汉族，高中文化，任湘潭市食品机械总厂厂长、法定代表人、党委书记，兼任国营湘潭市果木园艺场场长、法定代表人。2012年12月28日因涉嫌受贿罪经湘潭市人民检察院决定取保候审，2013年12月27日经湘潭市雨湖区人民检察院决定解除取保候审，2014年7月18日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
辩护人张永红，湖南同升律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，1957年12月26日出生于湖南省湘潭县，汉族，高中文化，任湘潭市食品机械总厂副厂长、党委委员、纪委书记。2012年12月28日因涉嫌受贿罪经湘潭市人民检察院决定取保候审，2013年12月27日经湘潭市雨湖区人民检察院决定解除取保候审，2014年7月18日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
原审被告人黄某某，男，1956年12月10日出生于湖南省长沙县，汉族，高中文化，任湘潭市食品机械总厂公会主席。2012年12月28日因涉嫌受贿罪经湘潭市人民检察院决定取保候审，2013年12月27日经湘潭市雨湖区人民检察院决定解除取保候审，2014年7月18日经湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人郭某某、袁某、李某某、赵某某、黄某某犯受贿罪一案，于二O一五年四月二十三日作出（2014）雨法刑初字第262号刑事判决。宣判后，湖南省湘潭市雨湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人袁某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日进行了公开开庭审理。湘潭市人民检察院指派检察员刘婷履行职务，上诉人（原审被告人）袁某及其辩护人刘朝阳，上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人彭春秋、郭耀，原审被告人郭某某及其辩护人张永红，原审被告人赵某某，原审被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年下半年，杨某某（已判刑）得知湘潭市食品机械总厂，有数口鱼塘在湘潭市火车站扩改建工程拆迁范围内，遂产生利用鱼塘附属设施套取国家拆迁补偿款的想法。杨某某了解到，上世纪90年代食品机械厂下属食品实验工厂与李A某签订了有关鱼塘的租赁开发协议，李A某将鱼塘护坡、片石等附属设施建设工程交给湘潭县人赵A某承包施工，李A某经营不善不知去向，赵A某便多次向食品机械厂要求支付工程款，食品机械厂认为与赵A某无任何经济关系因而拒付工程款。杨某某遂找到赵A某，表示自己有关系，希望赵A某委托自己办理拆迁补偿事宜，并承诺赵A某事后分给他一笔钱。赵A某答应了。杨某某随后以赵A某委托人的名义找到时任湘潭市食品机械总厂厂长兼任国营湘潭市果木园艺场场长的被告人郭某某，索要鱼塘附属设施工程款，并提出如果不愿支付工程款，可以单位名义出具证明文件，同意鱼塘附属设施征拆款单独补偿给赵A某和杨某某。郭某某要杨某某先找食品机械厂下属食品实验分厂原厂长戈某某证实此事。杨某某遂找到戈某某出具了证明材料并当面向郭某某证实鱼塘附属设施由赵A某承建。郭某某随后召集食品机械总厂副厂长被告人袁某、赵某某、工会主席黄某某、厂长助理李某某开厂务会讨论，同意以单位名义出具证明文件，将鱼塘附属设施征拆部分单独造册，违法直接补偿给赵A某、杨某某。
2010年9月28日，郭某某按照杨某某的要求，安排厂办办公室主任文某某打印了证明文件，郭某某盖了单位公章并在证明文件上签字。杨某某在争取食品机械总厂领导班子出具违法证明文件期间，多次向被告人郭某某、袁某等领导班子成员表示鱼塘附属设施补偿款到位后会给予感谢，并请被告人郭某某、赵某某、黄某某等人到海南旅游一次，因被告人袁某和李某某未去海南旅游，事后杨某某通过郭某某分别送给袁某和李某某5000元，作为两人未去海南旅游的补偿。
2010年12月，杨某某凭借食品机械总厂出具的违法证明文件及赵A某出具的委托书等资料，非法获取鱼塘附属设施补偿款75万元，并从中分给赵A某9万元。2011年1月，杨某某告知被告人郭某某补偿款已经到位，要拿钱表示感谢，被告人郭某某随后安排被告人袁某与杨某某商谈具体感谢事宜。经袁某与杨某某商谈，杨某某同意从补偿款中拿出30%约23万元送给食品机械总厂领导班子表示感谢。袁某回去后告诉郭某某，杨某某同意拿出补偿款的三成共计20余万元表示感谢，郭某某表示，他们五个领导一起分了这20万元，每人分得4万元，剩余的尾数全部归袁某所有，袁某表示同意。数日后，杨某某约袁某到湘潭市岳塘区福星西路花之林茶楼体育中心店，当场送给袁某20万元现金。袁某拿到钱后即通过郭某某将赵某某、黄某某、李某某约到湘潭市雨湖区大湖路咖啡地带威尼店见面，郭某某、袁某将杨某某送的20万元感谢费的事告诉了其他三人，在场五人将20万元平分，每人拿到的4万元此后均被用于各自日常开支。送给袁某20万元现金后数日，杨某某又在雨湖区大湖路将剩余的3万元现金送给袁某，袁某将3万元收下后用于个人日常开支。
案发后，湘潭市雨湖区人民检察院扣押被告人郭某某、黄某某非法所得各5万元；扣押被告人袁某非法所得7万元；扣押被告人李某某、赵某某非法所得各4.5万元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、情况说明、被告人的供述等。
原审法院认为：被告人郭某某、袁某、李某某、赵某某、黄某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当。湘潭市食品机械总厂为集体所有制企业，被告人郭某某担任该厂厂长系职工代表大会选举产生，由湘潭市机械工业行业管理办公室任命，该职务不具有国家工作人员身份；其次，郭某某在湘潭市火车站扩改建工程拆迁过程中处置单位资产是行使湘潭市食品机械总厂厂长职权，虽兼任国营湘潭市果木园艺场场长的法定代表人，但缺乏作为国家机关工作人员应有的有关组织、人事、编制等方面的证据，综合以上因素，郭某某在本案中不具有国家工作人员身份。
本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人郭某某起主要作用，系主犯；被告人袁某、李某某、赵某某、黄某某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人郭某某、袁某、李某某、赵某某、黄某某在案发后主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人袁某到案后，规劝其他同案人主动投案自首，系立功，依法从轻处罚。被告人郭某某、袁某、李某某、赵某某、黄某某退还赃款，依法可酌情从轻处罚。五名被告人的辩护人均提出起诉书指控五名被告人犯受贿罪罪名不能成立的辩护意见，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十七条第二款规定，遂判决：一、被告人郭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；二、被告人袁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人赵某某犯受职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。五、被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。六、由检察机关扣押的违法所得，由扣押机关在本判决生效后一个月内依法返还被害人，并将执行回单送回本院。
湘潭市雨湖区人民检察院抗诉认为：一、原审判决对全案定性为职务侵占罪，系定性错误；二、原审判决对被告人袁某认定立功情节不当；三、原审判决五名被告人量刑畸轻。
湘潭市人民检察院支持湘潭市雨湖区人民检察院第一点抗诉理由，认为本案属于非国家工作人员受贿罪，不属于职务侵占罪；不支持湘潭市雨湖区人民检察院的第二、第三点抗诉理由。
上诉人袁某及其辩护人提出，一、原审判决认定罪名不当，其行为构成非国家工作人员受贿罪；二、原审量刑过重；三、袁某符合缓刑条件，请求适用缓刑。
上诉人李某某及其辩护人提出，一、原审判决认定事实不清；二、原审判决其构成职务侵占罪，系定性错误；三、原审判决对上诉人量刑过重；四、建议二审法院对上诉人适用缓刑。
经审理查明：2010年下半年，杨某某（已判刑）得知湘潭市食品机械总厂，有数口鱼塘在湘潭市火车站扩改建工程拆迁范围内，遂产生利用鱼塘附属设施套取国家拆迁补偿款的想法。杨某某了解到，上世纪90年代食品机械厂下属食品实验工厂与李A某签订了有关鱼塘的租赁开发协议，李A某将鱼塘护坡、片石等附属设施建设工程交给湘潭县人赵A某承包施工，李A某经营不善不知去向，赵A某便多次向食品机械厂要求支付工程款，食品机械厂认为与赵A某无任何经济关系因而拒付工程款。杨某某遂找到赵A某，表示自己有关系，希望赵A某委托自己办理拆迁补偿事宜，并承诺赵A某事后分给他一笔钱。赵A某答应了。杨某某随后以赵A某委托人的名义找到时任湘潭市食品机械总厂厂长兼任国营湘潭市果木园艺场场长的原审被告人郭某某，索要鱼塘附属设施工程款，并提出如果不愿支付工程款，可以单位名义出具证明文件，同意鱼塘附属设施征拆款单独补偿给赵A某和杨某某。郭某某要杨某某先找食品机械厂下属食品实验分厂原厂长戈某某证实此事。杨某某遂找到戈某某出具了证明材料并当面向郭某某证实鱼塘附属设施由赵A某承建。郭某某随后召集食品机械总厂副厂长上诉人袁某、原审被告人赵某某、工会主席原审被告人黄某某、厂长助理上诉人李某某开厂务会讨论，同意以单位名义出具证明文件，将鱼塘附属设施征拆部分单独造册，由湘潭火车站征拆部门直接补偿给赵A某、杨某某。
2010年9月28日，原审被告人郭某某按照杨某某的要求，安排厂办办公室主任文某某打印了证明文件，郭某某盖了单位公章并在证明文件上签字。杨某某在争取食品机械总厂领导班子出具证明文件期间，多次向原审被告人郭某某、上诉人袁某等领导班子成员表示鱼塘附属设施补偿款到位后会给予感谢，并请原审被告人郭某某、赵某某、黄某某等人到海南旅游一次，因上诉人袁某和李某某未去海南旅游，事后杨某某通过郭某某分别送给袁某和李某某5000元，作为两人未去海南旅游的补偿。
2010年12月，杨某某凭借食品机械总厂出具的证明文件及赵A某出具的委托书等资料，获取鱼塘附属设施补偿款75万元，并从中分给赵A某9万元。2011年1月，杨某某告知原审被告人郭某某补偿款已经到位，要拿钱表示感谢，原审被告人郭某某随后安排上诉人袁某与杨某某商谈具体感谢事宜。经袁某与杨某某商谈，杨某某同意从补偿款中拿出30%约23万元送给食品机械总厂领导班子表示感谢。袁某回去后告诉郭某某，杨某某同意拿出补偿款的三成共计20余万元表示感谢，郭某某表示，他们五个领导一起分了这20万元，每人分得4万元，剩余的尾数全部归袁某所有，袁某表示同意。数日后，杨某某约袁某到湘潭市岳塘区福星西路花之林茶楼体育中心店，当场送给袁某20万元现金。袁某拿到钱后即通过郭某某将赵某某、黄某某、李某某约到湘潭市雨湖区大湖路咖啡地带威尼店见面，郭某某、袁某将杨某某送的20万元感谢费的事告诉了其他三人，在场五人将20万元平分，每人拿到的4万元此后均被用于各自日常开支。送给袁某20万元现金后数日，杨某某又在雨湖区大湖路将剩余的3万元现金送给袁某，袁某将3万元收下后用于个人日常开支。
案发后，湘潭市雨湖区人民检察院扣押原审被告人郭某某、黄某某非法所得各5万元；扣押上诉人袁某非法所得7万元；扣押上诉人李某某、原审被告人赵某某非法所得各4.5万元。
上述事实有下列经原审庭审质证并经本院查证属实的证据予以证明：
1、证人杨某某的证言证明，杨某某从其朋友处听说赵A某承建了食品机械总厂鱼塘后有工程款未结算，于是找到赵A某，提出要赵A某全权委托他处理此事，赵A某同意并出具委托书。后杨某某找到上诉人袁某、原审被告人郭某某处理此事，期间，请原审被告人郭某某、赵某某、黄某某去海南旅游。后食品机械总厂出具了证明文件，该厂同意将鱼塘附属设施的拆迁补偿款直接支付给杨某某抵偿工程款。2010年12月份，杨某某领到拆迁补偿款75万元，分给杨A某9万元。后杨某某为表示对食品机械总厂的领导的感谢，给了上诉人袁某23万元现金。
2、证人赵A某的证言证明，1997年，赵A某从李A某手上承接了食品机械厂鱼塘护坡、片石等附属设施工程，工程完后结算后，李A某还欠赵A某57万元工程款未付，后赵A某找食品机械厂索要工程款未果。2010年下半年，杨某某找到赵A某谈及该工程款的事，提出要赵A某委托他处理此事，经过几次接触，赵A某同意，并出具委托书给杨某某。2010年年底，杨某某告诉赵A某拆迁款下来了，给了赵A某9万元。
3、证人戈某某的证言证明，戈某某原系湘潭市果木园艺场二分场场长，上世纪九十年代，二分厂将场里的80亩鱼塘承包给李A某经营，李A某请了赵A某修了5口鱼塘的部分护坡，总工程量大概二十多万，后来李A某跑了，拖欠了赵A某的工程款，后赵A某找到二分场要钱遭到拒绝。修建火车站开始拆迁后，杨某某找到戈某某，说是赵A某委托他处理此事，要求出具证明，还找到郭某某。后杨某某打了个报告要证实赵A某修鱼塘护坡的事，戈某某在上面签字证实。
4、证人邓某某的证言证明，邓某某系湘潭市食品机械总厂退休职工，上世纪八九十年代，厂里将鱼塘承包给了李A某经营，李A某在承包后对鱼塘进行了施工。
5、证人文某某的证言证明，文某某系湘潭市食品机械总厂办公室主任，湘潭市食品机械总厂于2010年9月28日出具的“关于鱼塘设施部分补偿的说明”系原审被告人郭某某安排他打印。
6、证人郑某某的证言证明，郑某某系湘潭市昭发征地拆迁服务有限公司法人代表，杨某某为鱼塘拆迁款的事多次找到他，后补偿给杨某某75万元征拆款。
7、证人谈某的证言证明，谈某系湘潭市食品机械总厂出纳，她担任出纳时，食品机械厂和果木园艺场已没有生产经营，只有征拆收入和一些借款等收入。
8、授权委托书证明，2010年12月8日，赵A某向杨某某出具委托书，委托其全权处理食品机械厂鱼塘附属设施补偿事宜。
9、地上附属设施补偿协议书证明，2010年12月14日，湘潭市两型社会建设投融资有限公司与杨某某签订补偿协议，补偿杨某某征拆款75万元整。
10、关于鱼塘设施部分补偿的说明证明，2010年9月28日，湘潭市食品机械总厂出具说明，同意该厂原7口鱼塘的护坡改建、设施改造、5口新鱼塘的开发工程应获的补偿全归施工方所有，有关鱼塘应获的土地款等补偿归该厂所有。
11、湘潭火车站改扩工程征地拆迁的相关材料证明，杨某某处理食品机械总厂鱼塘征拆事宜的事实。
12、湘潭市两型社会建设投融资有限公司出具的证明、转账支票、进账单、转账凭条证明，2010年12月21日，杨某某获得征拆款75万元。2010年12月27日，杨某某转账给赵A某9万元。
13、湘潭市雨湖区人民检察院扣押物品清单证明，湘潭市雨湖区人民检察院在侦查阶段扣押原审被告人郭某某、黄某某各5万元、上诉人袁某7万元、李某某、原审被告人赵某某各4.5万元。
14、情况说明证实，国营湘潭市果木园艺场是湘潭市机械行办下属的全民所有制企业，成立于上世纪50年代，其土地系国有划拨，主要经营农业、畜牧、鱼塘等。1981年在国营湘潭市果木园艺场的基础上成立了湘潭市食品机械总厂，系湘潭市机械行办下属的集体所有制企业，主要经营食品机械制造业。自湘潭市食品机械厂成立来，两者系“两块牌子，一套人马”，现国营湘潭市果木园艺场和湘潭市食品机械总厂的法定代表人均为原审被告人郭某某。湘潭市食品机械总厂厂长不具备国家工作人员身份。
15、原审被告人郭某某的国家干部审批表证明，郭某某于1983年9月通过招工进入食品机械总厂工作，1995年12月经湘潭市人事局审批录用为国家干部。
16、上诉人袁某、李某某、原审被告人赵某某、黄某某的履历表证明了四人在食品机械总厂的工作履历。
17、办案说明证实，上诉人袁某系2012年12月27日经雨湖区检察院侦查人员口头传唤到案，到案后不仅如实供述了自己的犯罪事实，还揭发了同案人郭某某、李某某、赵某某、黄某某共同受贿的事实，并带侦查人员到郭某某家中抓捕，因郭某某不在家，之后袁某又通过电话规劝郭某某投案自首，郭某某于2012年12月27日到检察院投案。袁某取保候审期间，又规劝李某某、赵某某、黄某某投案自首，李某某、赵某某、黄某某于2012年12月28日到检察院投案。
18、上诉人袁某、李某某、原审被告人郭某某、赵某某、黄某某的户籍信息证实其个人基本情况，作案时已经达到完全刑事责任年龄。
19、湘潭市雨湖区人民法院（1996）雨刑初字第62号刑事判决书证明，1995年6月，上诉人袁某因犯流氓罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。
20、湘潭市雨湖区人民法院（2002）雨刑初字第188号刑事判决书证明，2002年12月，上诉人李某某因犯职务侵占罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
21、原审被告人郭某某、袁某、李某某、赵某某、黄某某的供述与上述事实和证据相符，能够相互印证。
本院认为：上诉人（原审被告人）袁某、李某某、原审被告人郭某某、赵某某、黄某某在担任湘潭市食品机械总厂领导职务期间，利用职务便利，共同非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。原公诉机关指控五被告人犯受贿罪罪名不成立，原审法院认定五被告人构成职务侵占罪，系定性不准，应予纠正。理由如下：1、本案五被告人利用的是湘潭市食品机械总厂领导职务便利非法收受他人财物，而该厂属集体企业，郭某某的厂长职务系职工代表大会选举产生，由湘潭市机械工业行业管理办公室任命，该职务不具有国家工作人员身份，其余四被告人亦不具备国家工作人员身份，五被告人的行为不符合受贿罪犯罪主体的构成要件；2、职务侵占罪侵犯的客体是本单位的财产所有权，而本案五被告人收受的财物系他人财产，而非本单位的财产，五被告人的行为亦不符合职务侵占罪侵害客体的构成要件。湘潭市人民检察院认为五被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪的支持抗诉理由成立。雨湖区人民检察院认为原审判决对全案定性为职务侵占罪，系定性错误的抗诉理由亦成立。上诉人袁某、李某某及其辩护人提出两上诉人的行为不构成职务侵占罪的辩护观点，本院予以采纳。
上诉人李某某及其辩护人提出原审法院认定事实不清。经查，本案有证人证言、五被告人供述等证据，证实上诉人李某某参与了共同收受杨某某所送财物的犯罪事实，证据之间能相互印证，事实清楚，证据充分。对上诉人李某某及其辩护人提出的该辩护观点，本院不予采纳。
在共同犯罪中，原审被告人郭某某起主要作用，系主犯；上诉人袁某、李某某、原审被告人赵某某、黄某某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。原审被告人郭某某、赵某某、黄某某、上诉人袁某、李某某在案发后主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人袁某到案后，规劝其他同案人主动投案自首，系立功，依法从轻处罚。雨湖区人民检察院认为原审判决对被告人袁某认定立功情节不当的抗诉理由不成立。理由如下1、规劝他人自首的行为符合立功制度设置目的，设置立功制度目的在于鼓励犯罪分子揭发他人犯罪行为或帮助司法机关使得其他犯罪嫌疑人及时归案。上诉人袁某规劝其他同案犯自首符合设置立功制度目的；2、规劝他人投案自首与协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人无实质差别。本案上诉人袁某在到案后，打电话规劝其他同案犯自首，其他同案犯均能及时投案，其行为符合关于立功的法律规定。原审法院、湘潭市人民检察院认为上诉人具有立功情节的意见，本院予以采纳。
上诉人袁某、李某某及其辩护人提出原审法院对两上诉人量刑过重的上诉理由，本院认为，根据原审法院判决时的法律规定，五被告人共同受贿数额巨大，应在五年以上有期徒刑的幅度内量刑，因五被告人有自首情节，袁某另有立功情节，原审法院对五被告人作了减轻处罚，对上诉人袁某、李某某均减轻判处有期徒刑一年六个月。原审法院已充分考虑了两上诉人的犯罪情节，对其量刑并无不当。但本案在上诉期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对非国家工作人员受贿罪的定罪量刑标准进行了修改，新修订的刑法及其司法解释的规定在量刑上有利于上诉人，根据从旧兼从轻的原则，对五被告人的量刑应作出相应调整，对上诉人袁某、李某某的量刑亦应作出相应调整。因此，上诉人袁某、李某某及其辩护人提出原审对两上诉人量刑过重的上诉理由，本院予以支持。湘潭市雨湖区人民检察院认为原审法院对五被告人量刑畸轻的抗诉理由不成立，其抗诉理由，本院不予支持。原审被告人郭某某、赵某某、黄某某、上诉人袁某、李某某退还赃款，依法可酌情从轻处罚。五被告人所得赃款予以追缴，上缴国库。
原审被告人赵某某、黄某某犯罪后认罪态度好，确有悔罪表现，无犯罪前科，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。湘潭市雨湖区司法局建议对上述原审被告人实行社区矫正，符合法律规定，本院予以采纳。原审被告人郭某某系本案主犯，根据其犯罪情节等因素，不宜对其适用缓刑。上诉人袁某、李某某及其辩护人请求法院对两上诉人适用缓刑，检察机关认为不宜对两上诉人适用缓刑。本院认为，两上诉人有犯罪前科，尚不足以保障其没有再犯罪的危险。检察机关认为不宜对两上诉人适用缓刑的意见，本院予以采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但定性、适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。依照依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、四十二条、四十四条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法刑初字第262号判决；
二、原审被告人郭某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审期间顺延）；
上诉人袁某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审期间顺延）；
上诉人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役三个月（拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。取保候审期间顺延）；
原审被告人赵某某犯受非国家工作人员受贿罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
原审被告人黄某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、上诉人袁某、李某某、原审被告人郭某某、赵某某、黄某某非法所得予以追缴，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
代理审判员 文 赢
二〇一六年五月二十日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十二条拘役的刑期，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一、第二、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第一条第一款贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
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民间借贷纠纷一案一审执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-28\\\\\",\\\\\