陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终14762号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西擎华新能源技术有限公司。
法定代表人：程伯鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郅旭鹏，陕西洪振律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晨，陕西洪振律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西鼓风机械成套有限公司。
法定代表人：毋爱玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：习宏伟，陕西维真律师事务所律师。
上诉人陕西擎华新能源技术有限公司（以下简称擎华能源公司）因与被上诉人陕西鼓风机械成套有限公司（以下简称鼓风机械公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初10127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人擎华能源公司之法定代表人程伯鸿，委托诉讼代理人郅旭鹏、马晨，被上诉人鼓风机械公司之委托诉讼代理人习宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
擎华能源公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销第一、三项，改判驳回鼓风机械公司全部诉讼请求，支持其公司反诉请求，并判令鼓风机械公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：其公司与鼓风机械公司所签订的涉案合同应为承揽合同，一审法院认定为买卖合同性质错误；其公司在合同履行过程中完全按照鼓风机械公司要求进行生产，严格履行了合同义务，鼓风机械公司没有按约定支付进度款，已构成严重违约，其公司行使先履行抗辩权，有权拒绝交付涉案货物。一审法院仅以其公司未证明曾通知鼓风机械公司支付进度款等理由，认定其公司构成违约与事实不符；经其公司核实快递公司系统中没有记载鼓风机械公司提供的三份快递收件和派送的记录，其公司也从来没有收到过鼓风机械公司发出的解约函件，一审法院认定涉案合同解除的核心证据是其公司于2015年7月30日回函，该证据根本不存在，一审法院认定事实不清；鼓风机械公司虽有权依据《合同法》第二百六十八条之规定随时解除承揽合同，但应赔偿其公司由此产生的全部损失180万元。
鼓风机械公司辩称，涉案合同的主要目的是转移标的物的所有权，并非以完成一定工作为目的，系买卖合同性质，而非承揽关系；涉案合同约定的最晚交货时间为2015年5月22日，根据一审查明的事实，擎华能源公司直到2015年年底才完成货物生产，此前其公司已连续向擎华能源公司以邮寄书面材料的方式进行督促，擎华能源公司仍懈怠履行合同义务，其公司已根据涉案合同第十四条关于迟延交货违约责任的相关约定及合同法相关规定，向擎华能源公司发关了解除合同通知书解除了涉案合同。一审法院对本案作出的处理正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
鼓风机械公司向一审法院起诉请求：擎华能源公司返还货款50万元，赔偿损失32万元，并承担本案诉讼费。
擎华能源公司反诉请求：鼓风机械公司赔偿其因解除合同所受的损失180万元，并承担本案反诉费用。
一审法院认定的事实：2014年9月22日，鼓风机械公司与擎华能源公司签订《膨胀压缩机组成套设备商务合同书》，约定擎华能源公司为鼓风机械公司生产STC-412型膨胀压缩机组一套（适用年产1万吨硝酸工程，压缩工质NO气体），总价180万元，交货日期为合同生效后8个月，力争在2015年3月31日前交货；结算方式为合同生效30%，进度款45%，调试验收后20%，质保金5%。合同第十四条约定，擎华能源公司交货每延迟一天，扣罚卖方迟到合同设备金额的0.3‰，但扣罚金额不超过合同总金额的5%；擎华能源公司延迟交货超过30个工作日，鼓风机械公司有权单方面解除合同，因解除合同而产生的后果由擎华能源公司承担。第十九条约定，若因本机组在工作现场不能正常运行或达不到设计要求以至最终用户要求退货，擎华能源公司无条件退回本合同已结货款并承担鼓风机械公司为该项目购买的活塞式压缩机货款的40%（32万元）。双方同时还签订《年产1万吨硝酸工程NO压缩机组技术协议书》，对NO压缩机组的工厂条件、设备参数及要求，设计内容，机组设计制造验收标准及施工标准等进行了明确约定。当日，鼓风机械公司转账支付擎华能源公司预付款50万元。庭审中，关于合同的履行，鼓风机械公司表示2015年5月22日擎华能源公司没有交货，6月26日鼓风机械公司发出正式催告函，擎华能源公司没有答复，7月17日鼓风机械公司发函解除合同，7月28日鼓风机械公司发函要求退款，期间一直未见擎华能源公司供货；擎华能源公司表示合同签订后投入生产，2015年4月30日前已经生产完毕，2015年年底双方一同到厂方（顺航公司）查看是否达到技术参数要求，但鼓风机械公司与厂方直接联系要求低价购买该产品，厂方拒绝并反馈给擎华能源公司，鼓风机械公司又向擎华能源公司压价，双方反复协商无果。关于进度款，鼓风机构公司表示应该在提货时支付，擎华能源公司未催要过该款；擎华能源公司表示应该在提货前支付，擎华能源公司口头通知鼓风机械公司提货，在收到鼓风机械公司催货函后于2015年7月30日回函。另，鼓风机械公司表示与四川泰博流体科技有限公司签订的合同刚开始说的是80万元，所以和擎华能源公司签合同时是80万元的40%即32万元。另查明，2014年10月10日，涉案双方签订《合作协议书》，约定共同合作开发小型硝酸尾透机组的国内外市场（湖南三鑫不在本合同协议内），擎华能源公司负责该机组的设计、生产制造，鼓风机械公司负责市场开发，合作期限自2014年10月起至2019年10月止。再查明，大连恒通机车配件有限公司、大连顺航增压器研发有限公司分别成立于2002年3月28日、2015年5月22日，法定代表人分别为徐乔、徐芳良，住所地均为辽宁省××××号。2015年10月，擎华能源公司与顺航公司签订《NO压缩机组改进合同》，约定顺航公司对擎华能源公司现有的NO压缩机组进行改进设计及零部件加工，全部工作力争在2015年年底前完成，最晚不能超过2016年1月10日。经询，涉案双方一致认可所签订《合作协议书》没有实际履行，与本案无关，湖南三鑫是涉案压缩机组的最终使用方。鼓风机械公司表示给湖南三鑫购买了替代品，不再需要擎华能源公司供货。另询，恒通公司表示与顺航公司实际上是两个牌子、一套人马，法定代表人徐芳良与徐乔是父子关系，2015年年底擎华能源公司委托顺航公司生产STC-412型膨胀压缩机组一套，该压缩机组已于2016年1月完成实验，目前存放于公司试验室，尚未交货。中国邮政速递物流股份有限公司交大营业部员工屈向民表示鼓风机械公司所提交的三份快递单由其负责收寄，擎华能源公司均已签收，具体内容不清楚。审理中，经擎华能源公司申请，一审法院组织双方对涉案压缩机组进行现场查看，查明该机组已经完成生产并存放于恒通公司。
一审法院认为，涉案双方签订的《膨胀压缩机组成套设备商务合同书》及《年产1万吨硝酸工程NO压缩机组技术协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。根据买卖合同与承揽合同的区别分析，买卖合同标的物可以是特定物，也可以是种类物，涉案合同标的物虽按双方签订的《年产1万吨硝酸工程NO压缩机组技术协议书》生产，但涉案合同约定的主要义务是以转移标的物的所有权为目的，而非以完成一定的工作为目的，鼓风机械公司支付货款而非报酬，且鼓风机械公司无权对擎华能源公司的工作状况进行监督检验，故涉案合同更符合买卖合同的性质。在实际履行过程中，鼓风机械公司向擎华能源公司支付预付款50万元，没有按照合同约定的比例足额支付，擎华能源公司就此未提出异议且继续履行合同，所以鼓风机械公司的该行为虽有瑕疵，但并不影响合同的效力。对于鼓风机械公司提交的三张快递单，擎华能源公司在坚决否认的同时又表示其在收到鼓风机械公司催货函后于2015年7月30日回函，明显自相矛盾，故鼓风机械公司主张向擎华能源公司发送函件有客观事实基础，予以采信。通过庭审调查、双方举证以及当事人陈述，可以证实擎华能源公司是在2015年年底完成涉案压缩机组的生产，而合同约定的交货日期是2015年8月22日，由此表明擎华能源公司事实上不可能按期向鼓风机械公司履行交付义务。擎华能源公司抗辩延迟交货的原因是鼓风机械公司不履行付款义务，但鼓风机械公司对此不予认可，擎华能源公司亦未提交证据证明其曾通知鼓风机械公司支付进度款，故擎华能源公司主张根据先履行抗辩权拒绝履行交货义务的说法不能成立。经综合分析研判，擎华能源公司履行合同义务不符合约定，鼓风机械公司解除合同的行为符合合同法第九十三条之规定，擎华能源公司依法应返还鼓风机械公司货款50万元并承担所造成的法律后果。因此，擎华能源公司的反诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。另，涉案压缩机组尚未交付，鼓风机械公司要求擎华能源公司按照合同第十九条赔偿损失32万元与双方约定的条件不符。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西擎华新能源技术有限公司应于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西鼓风机械成套有限公司返还货款50万元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陕西鼓风机械成套有限公司其余诉讼请求。三、驳回被告原告陕西擎华新能源技术有限公司的反诉请求。本案案件受理费12000元、反诉费10500元，由鼓风机械公司承担4800元，擎华能源公司承担17700元。因鼓风机械公司、擎华能源公司已分别预交，擎华能源公司将其应承担部分在本判决生效后十日内一并支付鼓风机械公司。
本院二审期间，擎华能源公司提交一组电子邮件证据，称该组证据提取自擎华能源公司程代京（ｃｈｅ×××＠263.ｎｅｔ）邮箱，系2015年2月16日程代京与鼓风机械公司王彦宏（ｗａｎ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ）的往来邮件，能够证明其公司向鼓风机械公司催促过付款的事实。擎华能源公司同时递交一份调取证据申请书，申请调取鼓风机械公司总经理王彦宏、总工程师徐亚2016年1月9日的出行记录及住宿记录。本院组织当事人进行了质证。鼓风机械公司认为擎华能源公司提交的电子邮件证据不符合证据形式要件，从内容上也不能证明王彦宏在该邮件中认可鼓风机械公司应向擎华能源公司支付货款。对于调取证据申请，鼓风机械公司认为与本案无关，也没有调取的必要。擎华能源公司随即当庭撤回了调查申请。
综合当事人举证质证及法庭调查查明情况，对二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。擎华能源公司在二审提交的邮件等证据，既不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，也无法证明其公司所述证明目的，本院对擎华能源公司在二审诉讼中提交的证据不予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案双方签订的《膨胀压缩机组成套设备商务合同书》及《年产1万吨硝酸工程NO压缩机组技术协议书》合法有效，一审法院认定上述合同更符合买卖合同的性质，综合分析了买卖合同与承揽合同在合同目的、标的物及是否享有监督检查的权利、是否以人身信任为基础等方面存在的区别，做出的该项认定符合买卖合同的性质及本案实际情况，并无不当。本院对擎华能源公司就合同性质问题提出的上诉意见，不予采纳。关于合同实际履行及解除问题，擎华能源公司上诉认为鼓风机械公司未按期支付进度款，违约在先，其公司有权拒绝发货，经查，按照涉案合同第一条及第十一条的相关约定，涉案双方在合同中并没有明确约定货款的具体支付时间，诉讼中也没有相应证据能够证明双方当事人已在合同实际履行中就该问题协商一致，因此，擎华能源公司所述鼓风机械公司违约在先之事实，缺乏合同依据和相应证据佐证，不足以认定该事实。而涉案合同签订后，鼓风机械公司没有按照合同第十一条关于结算方式、期限所约定的付款比例，足额向擎华能源公司支付“合同生效30%”的款项，擎华能源公司收到该款项后也没有提出异议且仍继续履行合同，根据以上事实，应当视为双方已在在合同履行过程中就付款比例问题进行了实际变更。鼓风机械公司认为因擎华能源公司迟延履行交货义务，其公司催告后以书面函件方式解除了涉案合同，诉讼中提交了EMS快递单（投递局存）等证据佐证，擎华能源公司虽然否认收到上述通知，并对快递单真实性提出异议，但一审法院已就快递投送等问题进行了调查核实，根据擎华能源公司自述及在诉讼中的举证证据都没有足够的依据否定鼓风机械公司的证据证明力，应当对鼓风公司提交的证据予以确认。据此，一审法院在结合庭审调查可以证实擎华能源公司在2015年年底才完成涉案压缩机组的生产，而此时早已超过按照涉案合同约定的交货期限的情况下，经综合分析研判，认定擎华能源公司履行合同义务不符合合同约定，鼓风机械公司解除合同行为成立，既符合《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，也与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，第七十二条之规定不悖，亦无不妥。继而，一审法院综合考虑涉案合同性质、实际履行等情况，对本案做出的实体处理，符合本案已查明事实和认定证据，裁量适宜，判处亦有相应依据。擎华能源公司基于鼓风机械公司违约在先、解约行为无效及其公司损失等问题提出的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，擎华能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29800元，由陕西擎华新能源技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雪晴
审判员 何 强
审判员 姬 钊
二0一八年元月十八日
书记员 潘丽娜