江苏省镇江市丹徒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1112刑初154号
公诉机关江苏省镇江市丹徒区人民检察院。
被告人徐定根，男，1966年6月1日出生，汉族，初中文化，中共党员，原系镇江市丹徒区宜城街道诈输社区党支部副书记、丹徒新城高速铁路拆迁指挥部和白龙山道路拆迁诈输工作组成员，住镇江市。
辩护人贾国宽，江苏汇典律师事务所律师。
被告人吴桂福，男，1965年2月17日出生，汉族，初中文化，中共党员，原系镇江市丹徒区宜城街道诈输社区居委会副主任，住镇江市。1985年7月3日因犯敲诈勒索罪被镇江市润州区人民法院判处有期徒刑二年六个月。
辩护人艾滔勇，江苏江成律师事务所律师。
上列二被告人因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
江苏省镇江市丹徒区人民检察院以徒检诉刑诉[2016]140号起诉书指控被告人徐定根、吴桂福犯贪污罪、滥用职权罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序组成合议庭审理本案。本院于2016年12月27日、2017年1月22日，分别根据公诉机关的建议，决定对本案延期审理、恢复审理。同年3月13日、5月16日，本院两次公开开庭审理了本案。江苏省镇江市丹徒区人民检察院指派检察员李群出庭支持公诉，被告人徐定根及其辩护人贾国宽，被告人吴桂福及其辩护人艾滔勇均到庭参加诉讼。4月22日，经江苏省镇江市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
江苏省镇江市丹徒区人民检察院指控：
一、贪污
（一）2008年6月，被告人徐定根伙同犯罪嫌疑人唐某1，利用协助人民政府征地拆迁的职务便利，将原本属于诈输社区集体所有的被拆迁房屋确权到徐定根的弟媳刘某2名下，为此骗取拆迁补偿款人民币89900元（以下均以人民币计）及安置房1套，财物合计价值544492元。
（二）2014年春节前至2015年春节前，被告人徐定根、吴桂福伙同犯罪嫌疑人唐某1，利用协助丹徒新城管委会管理发放拆迁款、青苗补偿款的便利条件，采取伪造青苗及附属物补偿协议的形式从单位账上套取公款709052元，用于支付二被告人的个人费用。
（1）2014年春节前，被告人徐定根、吴桂福伙同犯罪嫌疑人唐某1，以长山引河绿化整治项目发放村民青苗及附属物补偿款的名义，套取公款329555元。
（2）2015年春节前，被告人徐定根、吴桂福伙同犯罪嫌疑人唐某1，套取公款379497元。
二、滥用职权
2008年在白龙山南路项目拆迁过程中，被告人徐定根、吴桂福明知自己被拆迁企业的土地属于诈输社区集体土地，集体土地的补偿款应该属于集体的情况下，为谋取非法利益，与犯罪嫌疑人唐某1、镇江市和泰拆迁事务所副主任张某及工作人员刘某1共谋，利用唐某1担任诈输社区党支部书记及丹徒新城高速铁路（白龙山道路）拆迁指挥部诈输工作组副组长的职务之便，将被拆迁企业的部分违法建筑确权为合法面积，并以诈输村委会的名义与被告人徐定根经营的镇江市丹徒区迪哥浴都、镇江市丹徒区恒信机械厂及被告人吴桂福经营的镇ＸＸ飞彩瓦有限公司签订虚假合同，将私人企业转变为集体企业，从而将本该属于集体的土地补偿款全部支付给二被告人个人，被告人徐定根、吴桂福分别获得土地补偿款9076905元、5957665元，致使集体资产遭受重大损失。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人徐定根、吴桂福，并宣读和出示了各自在侦查阶段的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据。据此认为，二被告人伙同国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报冒领等手段，非法骗取公共财物，数额巨大；二被告人还分别伙同国家机关工作人员，违反法律规定行使职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百九十七条之规定，应以贪污罪和滥用职权罪追究刑事责任。同时认定，被告人徐定根、吴桂福在滥用职权犯罪中，均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。
被告人徐定根对起诉书指控的贪污罪和滥用职权罪均持异议，辩称：1、其未找任何人打过招呼将涉案拆迁房确权给弟媳刘某2，其也未拿过拆迁补偿。2、其并未伙同他人套取公款用于个人消费，这些费用绝大部分是公务开支，从账上支取的钱也是村集体资金，不存在套取青苗补偿款。3、其从未与唐某1、张某等人合谋骗取拆迁补偿款，起诉书指控其滥用职权非法获利的900余万元属于其企业正常获得的拆迁补偿，没有人对其讲过企业拆迁补偿款里包含集体土地费用。
其辩护人的主要辩护意见为：1、起诉书指控被告人徐定根犯贪污罪事实不清、证据不足。第一，被告人徐定根没有非法占有涉案拆迁房屋的故意和行为，其主观上只想通过唐某1安排一套空置老年房给其侄女徐某5居住而不是非法占有；被告人徐定根未利用职务之便，其不具有对房屋确权的职能；涉案拆迁房是诈输社区集体资产，非国有资产。第二，被告人徐定根身为诈输社区党支部副书记，存在公务招待支出符合客观实际和常理，起诉书指控数额不准确，且报支款项属于诈输社区集体资金。因此，被告人徐定根即使构成犯罪，也是职务侵占罪而非贪污罪。2、起诉书指控被告人徐定根犯滥用职权罪的罪名不成立。被告人徐定根不具有滥用职权的主观故意，也未利用唐某1、张某等人的职务之便，其不具体负责企业拆迁工作，以2040元/平方米的标准打包拆迁、补签合同将个人企业转变为集体企业等，其并不知内情，其得到1700余万元的拆迁补偿款是正常的拆迁价格，未给国家和人民利益造成损失。
被告人吴桂福对起诉书指控的贪污罪和滥用职权罪亦持异议，辩称：1、其经手的餐饮烟酒费用是36万元左右，大部分用于公务招待，少部分是个人消费，起诉书指控的贪污数额有误。2、2008年企业拆迁时，其还不是村干部，无职无权，也未伙同任何人骗取拆迁补偿款，其既不能决定拆迁价格，也不知道拆迁款里包含集体土地费用。
其辩护人的主要辩护意见为：1、起诉书指控被告人吴桂福犯贪污罪事实不清、证据不足。涉案款项大部分用于公务招待，即使认定为个人消费，也应将二被告人的消费数额明确区分，被告人吴桂福只能与唐某1构成共犯，且在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚；如果村干部并未协助人民政府管理土地征用补偿费用，就不能定性为贪污罪，而职务侵占罪应当由公安机关侦查，检察机关收集的证据不能作为定案依据。2、起诉书指控被告人吴桂福犯滥用职权罪的罪名不成立。被告人吴桂福不具备滥用职权罪的主体资格，也没有勾结国家工作人员骗取拆迁补偿款的意思联络和客观行为。综上，建议法院对被告人吴桂福从宽处罚并适用缓刑。
为证实上述辩护观点，辩护人艾滔勇于2017年3月9日申请法院通知证人黄某、佘某出庭作证，辩护人贾国宽于同月13日申请通知证人吴某1、范某、吴某2扣出庭作证，拟证明二被告人的消费存在公务支出的情况。法院在对上述证人出庭作证的必要性进行审查后，依法未予准许。经过第一次庭审，法院认为相关情况尚需进一步查证，遂依法通知证人吴某1、乔某、范某、吴某2扣、黄某、吴某3、吴某5询问核实，证人佘某也主动至法院反映情况，以上书面证言已在第二次庭审中经控辩双方质证。
经审理查明：
一、贪污事实
2008年6月，被告人徐定根伙同犯罪嫌疑人唐某1（另案处理，时任镇江市丹徒区宜城街道诈输社区党支部书记），利用协助人民政府进行高速铁路项目征地拆迁的职务便利，将原本属于诈输社区集体所有的被拆迁房屋确权到其弟媳刘某2名下，为此骗取了拆迁货币补偿款89900元以及位于九华山庄翠朗苑23幢xxx室的安置房1套，财物合计价值544492元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、丹徒区丹徒新城工委文件、丹徒区宜城街道工委文件，证明被告人徐定根在诈输社区的任职情况。
2、丹徒区丹徒新城管理委员会《关于成立高速铁路拆迁指挥部的通知》，证明2008年6月丹徒新城管委会成立高速铁路拆迁指挥部，指挥部下设四个工作组，时任诈输社区党支部书记的唐某1、党支部副书记的徐定根和徐某1、居民委员会主任的吴某4均为诈输工作组成员。
3、京沪高铁建设项目拆迁房屋确权申请表、房屋简图，载明涉案被拆迁房屋的产权人为“刘某2”，诈输社区居委会主任吴某4在村（居）意见栏中签字确认；房屋简图的业主签章署名“唐某2代”。
4、丹徒区丹徒新城（高速铁路项目）集体土地房屋拆迁补偿安置协议、安置费审批表、支款凭证，证明被拆迁人刘某2获得九华山庄的安置房1套以及货币补偿89900元。
5、城市房屋初始登记证，载明九华山庄翠朗苑23幢xxx室为拆迁安置房，2010年10月竣工，2011年4月在镇江市房产登记管理中心登记。
（二）鉴定意见
价格认定结论书，证明涉案安置房在2011年4月的市场零售价为454592元。
（三）证人证言
1、证人徐某1的证言笔录，证明2008年京沪高铁项目征地拆迁，诈输社区拆迁的总负责人是唐某1，其他社区干部成立三个工作小组，其和徐定根、吴某4各带一个小组配合镇江和泰拆迁事务所的工作，每个小组包干一部分拆迁户。工作小组和拆迁事务所的工作人员刘某1一起入户，宣传拆迁政策，与被拆迁户商谈，拆迁事务所对房屋进行测算并根据社区工作小组的意见对房屋确权，最后由拆迁事务所起草拆迁协议，给予房屋安置及货币补偿。涉案拆迁房是2004年檀山路项目征地拆迁时，村里根据老年被拆迁户的需求出资建设的平房之一，当时想要居住的老年人可以300余元/平方米的价格购买。这批老年房在高铁项目拆迁范围内，产权人登记为“刘某2”的这户由徐定根带队负责。
2、证人吴某4的证言笔录，证明拆迁事务所根据诈输社区工作小组的意见对房屋确权，确权事由由工作小组提供给拆迁事务所。“刘某2”户由徐定根负责，但房屋确权申请表上的村（居）意见是唐某1安排其代表社区签字的。
3、证人刘某1的证言笔录，证明拆迁事务所根据社区拆迁工作小组的意见对房屋确权，房屋建设年代、拆迁户姓名、调查图均由工作小组提供，其根据以上内容在确权表上填写确权理由。在涉案老年房的拆迁过程中，唐某1找过其，让其按照社区工作小组的意见对“刘冬梅”户房屋进行确权。
4、证人唐某1的证言笔录，证明涉案拆迁房当时由徐定根带队的工作小组负责，期间徐定根找过其，让其帮忙和拆迁事务所的人打招呼，将这套房屋确权给其侄女徐某5，这样徐某5就可以拿到安置房了。于是，其找到刘某1，请他按照社区工作小组的意见对该房屋确权。事后，其告诉徐定根，让他弟弟徐某2直接与刘某1联系。
5、证人唐某2的证言笔录，证明其于2006年下半年到诈输社区工作，2008年高铁项目征地拆迁时，其和徐定根带队的工作小组对社区的老年房进行初评，当时徐定根说涉案老年房的房主不在，让其代房主签名，其遂签下“唐某2代”。
6、证人徐某2的证言笔录，证明对于涉案老年房，徐定根知道其未付钱给诈输村，徐定根只说该房屋给徐某5先住，没有谈到钱的事。2008年老年房因高铁项目被拆迁，当时徐定根已经是社区副书记了，该套房屋就是他带队的工作小组上门谈的。因徐某5在外打工没时间办拆迁手续，故用其妻刘某2的名义办了手续。
（四）被告人供述和辩解
被告人徐定根的供述笔录，证明2006年其进入诈输村村委会工作，大概就在当年，其找到书记唐某1，请他帮忙照顾一套村里的老年安置房给其侄女徐某5居住，后来唐某1安排了一套房屋给徐某5，大家都没有谈钱的事。2008年其担任诈输社区党支部副书记，同时还是高速铁路丹徒新城段拆迁指挥部诈输工作组成员，当时诈输社区成立了三个工作小组，其和吴某4、徐某1各带一个小组配合拆迁事务所的工作，每个小组包干一部分拆迁户，给徐某5居住的那套老年房由其带队的工作小组负责。按照当时的政策，拆迁可以拿到安置房，考虑到徐某5一直没有房子居住，其遂找唐某1帮忙将那套老年房确权给徐某5。没多久，唐某1说他已经打过招呼了，让其弟弟徐某2直接与拆迁事务所的人联系。后来，该套房屋被确权，徐某5家拿到了安置房和安置费。
二、职务侵占事实
2014年春节前和2015年春节前，被告人徐定根、吴桂福伙同犯罪嫌疑人唐某1，利用诈输社区被征地、拆迁的便利条件，采取伪造青苗及附着物等补偿协议的形式从单位账上套取资金671052元，用于支付二被告人的个人消费。
1、2014年春节前，被告人徐定根、吴桂福伙同犯罪嫌疑人唐某1，以长山引河绿化整治项目发放村民青苗及附着物补偿费的名义，套取资金291555元。
2、2015年春节前，被告人徐定根、吴桂福伙同犯罪嫌疑人唐某1，以公墓建设房屋拆迁及青苗补偿的形式，套取资金379497元。
2016年6月1日，检察机关对二被告人依法询问和讯问上述案件事实。次月，被告人徐定根的家属退出涉案款30万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、镇江市人民政府办公室《关于长山河和凤凰河风光带项目用地和被征地农民参保问题的会议纪要》、征地协议书、丹徒新城国土部工作请示单及青苗附着物补偿费用一览表，证明2013年长山河整治项目征用丹徒新城诈输社区土地20余亩，征地补偿费用1084443元；征地协议书载明“丹徒新城管委会将各项费用足额向被征地单位及所有者补偿兑现到位，保证正常交地”；丹徒新城管委会领导于2013年8月15日批示“请国土及村认真及时兑付到位”。
2、进账单、记账凭证、收款收据、大额来账凭证、明细账，证明2013年至2015年，诈输社区陆续有青苗及附着物等各类补偿费用进账。
3、集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书、公墓建设征用青苗补偿表，载明“冯某”、“傅某”因长山引河项目房屋被拆迁得到相应补偿；“劳云支”因公墓建设房屋被拆迁得到相应补偿，29户村民因公墓建设用地得到青苗补偿款。
4、转账支票、银行结算业务申请书、取款凭条，载明2015年2月16日，陈某收到诈输社区财务账上支出的拆迁补偿款160257元。
5、九华山农庄记账本，载明2013年至2015年，二被告人每年在该农庄的消费总额。兴润贵府大酒店签单明细单，载明2013年至2015年1月，二被告人每次在该酒店消费的具体情况；案件侦查阶段，二被告人在每张签单下面注明“此为个人消费”。
6、丹徒区宜城街道诈输社区居民委员会出具的《证明》，证明2010年吴桂福当选为诈输社区居委会副主任。
7、检察机关出具的《案发经过》，证明2016年5月，丹徒区检察院在办理唐某1案时发现，二被告人有以伪造青苗及附着物补偿协议的形式骗取公款的情况。次月1日，检察机关立案侦查。
（二）证人证言
1、证人唐某1的证言笔录，证明自2004年起诈输社区一直在征地拆迁。2014年和2015年春节前，徐定根和吴桂福一起来到其办公室，请其帮忙解决他们一年的餐饮、烟酒费用，两年的费用都是30余万元，2015年他们来报销时，其还说“这个费用有点高，你们下次注意点，这次我帮你们解决”。因餐饮和烟酒发票不能在单位账上报销，所以2014年其安排会计以长山引河绿化整治工程发放青苗及附着物补偿款的名义解决，2015年吴桂福提出以公墓建设青苗补偿款的名义解决。帮他们解决费用的来源，是诈输社区多年来各次征地拆迁过程中政府拨付的青苗及附着物补偿款。2012年年底，中央“八项规定”出台，新城管委会给社区的招待标准是每年15万元。徐定根和吴桂福“在外面搞企业，都不怎么来上班，更不会去公务接待了”。其考虑到二人既是社区干部又是企业老板，都是有势力的人，其要干好工作需要他们配合，遂同意解决上述费用。
2、证人吴某5的证言笔录，证明2003年至2014年，其任诈输社区会计。2014年年初，唐某1安排其以长山引河绿化项目附着物补偿的名义，解决徐定根和吴桂福二人30余万元的费用。唐某2制作了两份假协议，其根据协议上的金额准备现金。
3、证人唐某2的证言笔录，证明2013年10月，其任职诈输社区居委会主任。2014年年初，唐某1让其以长山引河绿化整治项目附着物补偿的名义做两份假协议，协议上的被拆迁人“冯某”和“傅某”是假名。徐定根和吴桂福“基本上不到村里上班，根本没有公务接待”。
4、证人吴某3的证言笔录，证明2014年5月，其开始担任诈输社区会计。2015年年初，吴桂福通知其到徐定根的办公室，要求支付一笔费用，其以唐书记未批回绝了。后来，唐某1要求其支付徐某438万元左右的费用，其表示数额太大无法支付，吴桂福提出他分管的公墓建设需要对外补偿，可通过制作虚假的青苗补偿的方式报支这笔费用。他们二人提出160257元直接付给陈某，用于结算烟酒费用，剩余款项他们提现自行分配。其制作了一份被拆迁人为“劳云支”的假协议和一份公墓建设征用青苗补偿表，在上报给新城管委会领导审批签字后，其将160257元的转账支票交给陈某，现金219240元交给徐定根。
5、证人徐某3的证言笔录，证明其在檀山路附近经营小超市，烟酒主要卖给吴桂福和其兄徐定根。2013年他俩消费10万元，2014年是16万元，费用一年一结。2014年春节前，他们在办公室将2013年的费用结算给其；2015年春节前，吴某3会计让其在一份拆迁安置协议书上署名“劳云支”，并开具支票给其妻陈某结算了2014年的费用。
6、证人陈某的证言笔录，证明2015年2月，吴某3交给其一张金额160257元的转账支票，支票上的用途注明“拆迁款”。
7、证人韦某（时任宜城街道党工委副书记）的证言笔录，证明自实行“村（社区）账镇管”制度以来，村（社区）1万元以上的支出均需上报由其审批，其只能进行形式上的审核，实际用途还需村（社区）负责人把关。
8、证人严某（兴润贵府餐饮娱乐有限公司负责人）的证言笔录，证明近几年，徐定根和吴桂福都会在其饭店消费，每年大概10万元不到，签单挂账到年底结算。当时其本意是每次吃饭正常付钱，但他俩都表示他们朋友比较多，请客直接付钱很没面子，向其提出签单挂账，年底结算。由于只有单位才能在其饭店签单挂账，还要签订协议，所以其刚开始并不同意，他们就说这些消费都是他们个人的，到年底肯定付款，让其放心。后来，徐定根都是带一些亲朋好友过来，还经常带上武馆的人来吃饭。
9、证人黄某的证言笔录，证明2014年其在九华山南路经营过一家饭店，徐定根和吴桂福在其饭店消费过，他们都是签单挂账到年底结算。其认为“他们的消费都是个人的，因为来的人都是我们大家熟悉的一些朋友，他们也没让我开过发票”。
10、证人顾某（顾氏农家小苑负责人）的证言笔录，证明2010年至2016年，徐定根和吴桂福都会在其饭店消费，2013年和2014年相对多一些。他们是签单挂账到年底结算，未让其开过发票。
11、证人乔某（九华山农庄负责人）的证言笔录，证明近几年，徐定根和吴桂福都会在其饭店消费，每年年底，其将二人各自的消费金额统计好记录在笔记本上。快过年时，其持签单小票分别找他们结账，签单小票一起交给他们，其不保留。前两年，有个叫“吴某8民”的电工带人在诈输修过电路，每次来修电路，徐定根都会提前打电话告知其电工要到九华山农庄吃工作餐，餐费没有具体标准，大概人均四五十元，有时还不止，人多的话有二十人左右，少的话也有一桌，有时他们会连续来好多天。到年底，其就把他们的消费单据放入徐定根的签单小票里一起结账。
12、证人吴某1（丹徒区谷阳供电所电工）的证言笔录，证明2012年至2013年，其在诈输社区做过电力维护工作。该工作由徐定根副书记负责，其每次带人来工作都是由徐定根安排在九华山农庄吃工作餐，来的工人少则七八人，多则十几人，一年要吃好几次，他们只管吃，乔某会与诈输社区结账。当时，其心里想的是“我是为你们村里做事的，吃一个工作餐很正常，不为过。”
13、证人范某（诈输社区大地巷党支部书记）的证言笔录，证明2012年年底大地巷拆迁，上级领导决定将二百多户村民安置在九华山路的宣德堂西侧，当时老百姓坚决不同意，集体到新城管委会、区政府、市政府上访。2012年年底至2013年4月，徐定根为让其和涉及拆迁的两个生产队的队长做好群众的思想工作，多次请他们在兴润贵府等饭店吃饭，参加人员还有诈输村老书记吴某9、诈输社区综合支部书记吴某2扣等。
14、证人吴某2扣的证言笔录，证明徐定根为让其做好上访群众的思想工作，请其在兴润贵府等饭店吃过几次饭，吴某9和范某也参加过。
15、证人田某、窦某、李某、周某、俞某、罗某1等人（以上系拆迁事务所、评估公司的工作人员及其他公职人员）的证言笔录，证明二被告人未对他们进行过公务招待。
16、证人吴某6、罗某2（诈输社区工作人员）的证言笔录，证明二被告人基本上不到单位上班。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人徐定根的供述笔录：2014年春节前，其一年的餐饮和烟酒消费要结账了，这时吴桂福找到其，说他也有不少费用要结，平时其和吴桂福都是在同样的几个饭店和烟酒店消费，两人费用共计32万余元。于是，他们商量一起去找唐某1在单位账上解决。唐表示，正常程序不好报，要以拆迁或青苗补偿的形式列支。后来，两人通过这种方式拿到现金，与相关饭店和烟酒店结了账。2015年还是如此操作，两人消费共计37万余元，唐某1当时就说费用有点多，很难解决，吴桂福提出用公墓建设拆迁费和青苗费的名义在账上列支，唐某1同意后，吴某3制作了一份公墓建设征用青苗补偿表，让其和吴桂福按照表格上的假名单签字，不久吴某3将16万元的烟酒费用以支票形式付给其弟媳陈某，另交给其二人21万余元的现金。以上费用基本都是其个人消费，其平时都在忙自己的企业，应酬比较多。唐某1之所以为他们解决个人费用，“是希望我们两个人好好配合他的工作，不要给他拆台，而且我觉得我为村里做了不少工作，应该让单位解决一下自己个人的费用”。此外，诈输社区近几年一直在拆迁，账上有政府拨付的拆迁款和青苗费，平时也会协助政府发放，所以就用上述方式在单位账上解决个人费用。
2、被告人徐定根的主动交代和悔过书，交代的内容与以上供述笔录一致，同时还表示“深感罪责深重，后悔莫及，本人要求积极退还我所用的全部贪污费用，请求组织对我宽大处理”。
3、被告人徐定根的当庭供述，称2012年至2013年，诈输社区进行电力线路改造，吴某1等电工在九华山农庄吃饭消费了1.8万元，是农庄老板与其结的账。2013年大地巷拆迁，因强烈不满被安置在教堂西侧，两个生产队的上百号村民集体到区政府、市政府上访，为此闹了好几个月。唐某1安排其做好矛盾化解工作，其遂到这两个生产队开会做思想工作，晚上还请相关人员吃吃饭，花费了2万多元。
4、被告人吴桂福的供述笔录，交代的涉案费用的报支经过与被告人徐定根的供述笔录基本一致。该费用基本都是其个人消费，“比如在兴润贵府的消费中，有的上万元的消费都是自己的家宴”。徐定根本身就不怎么来上班，他的公务招待更少。“我们村里风气不好，唐书记整天在外大吃大喝，都是用公款解决，我想作为书记都这样，我这样做也没有关系，自己也占占公家的便宜”。
5、被告人吴桂福的主动交代和悔过书，交代了涉案费用的报支情况，同时还表示“以前一直认为吃饭、烟酒只是作风问题，不犯法，再加上村里吃喝风较坏，自己也想占公家的便宜，所以就放松了自己，给集体带来重大损失”。
针对二被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院依据事实、证据和法律，综合评判如下：
一、贪污部分
（一）关于被告人徐定根在涉案房屋确权并获得拆迁补偿的过程中，是否成立贪污罪的问题。
1、贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。此处的“非法占有”并不限于非法占为己有，是行为人通过非法手段将公共财物转归自己或相关第三人占有；“公共财物”不仅指国有财产，还包括集体所有的财产等。
2、在案证据充分证明，被告人徐定根利用担任诈输社区党支部副书记及丹徒新城高速铁路拆迁指挥部诈输工作组成员的职务便利，在协助人民政府进行征地拆迁的过程中，伙同犯罪嫌疑人唐某1，将诈输社区集体所有的涉案被拆迁房屋确权到其弟媳刘某2名下，从而骗取了安置房和拆迁补偿款。至于被告人徐定根的本意是确权给其侄女徐某5，后因某些原因其弟媳刘某2被登记为产权人，并不影响被告人徐定根行为性质的认定。
因此，被告人徐定根将涉案房屋确权给其亲属骗取拆迁补偿的行为符合贪污罪的构成要件，公诉机关的指控成立。被告人徐定根及其辩护人对此节所提的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
（二）关于二被告人利用青苗及附着物补偿的名义，在单位账上报支费用的定性及各人涉案数额问题。
1、对于被告人徐定根、吴桂福报支的费用是公务支出还是个人消费的问题，经查，二被告人在侦查阶段多次供述涉案费用基本用于个人消费，且与证人唐某1、唐某2、严某等人的证言相互印证。庭审中，二被告人辩称绝大部分消费均系公务支出，但未提供相关证据。庭后，经法院核查，证人吴某1、乔某反映2012年至2013年，经被告人徐定根安排，谷阳供电所的工作人员为诈输社区电力维护工作多次在九华山农庄吃工作餐，该情况与被告人徐定根的辩解内容相符，其供述消费金额为1.8万元；证人范某、吴某2扣反映2012年年底至2013年年初，被告人徐定根为化解群体上访事件，多次请他们吃饭让他们做好群众的思想工作，该情况与被告人徐定根的辩解内容相符，其供述为此花费2万余元；证人黄某反映其为妹妹家拆迁的事到社区了解情况时，被告人吴桂福请其吃过几次饭；证人佘某反映其为自家拆迁的事找被告人吴桂福谈心时，吴多次请其吃饭。综上，根据现有证据材料以及有利于被告人的原则，证人黄某、佘某反映的情况不符合公务支出的情形，而证人吴某1、乔某、范某、吴某2扣反映的情况属于公务支出，可在2014年春节前报支的费用中扣减3.8万元，从而认定犯罪数额为671052元。
因此，被告人徐定根、吴桂福报支的费用绝大部分系个人消费，犯罪数额已扣减认定为公务支出的3.8万元。二被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳，对于其他意见本院不予采纳。
2、村干部犯贪污罪和职务侵占罪的主要区别是，行为人实施犯罪时的身份及侵犯的客体不同。如果村干部行使权力时具有国家工作人员的身份，且犯罪客体是公共财物所有权，其行为构成贪污罪；反之，村干部行使权力时不具有国家工作人员的身份，犯罪客体是本单位财物所有权，则构成职务侵占罪。
本案中，二被告人伙同犯罪嫌疑人唐某1，之所以采取伪造青苗及附着物补偿协议的方式从单位账上报支费用，是因为诈输社区连续多年被征地拆迁，国家为此拨付大量征地补偿费用，涉案人员恰可以利用该时机，借协助人民政府给村民发放补偿费用的幌子，“名正言顺”的从单位账上套取钱款。然而，表面形式不能混同于事情的本质，即不能以报支费用采取的方式来认定行为人的身份和套取的钱款的性质。分析指控证据，不能确认在2014年和2015年春节前的时间点上，诈输社区账上有村民的补偿费用，即不能证明案发时诈输社区正在协助人民政府管理土地征用补偿费用；经法院核查，证人吴某3和吴某5陈述“2014年和2015年春节前，村账上没有老百姓的青苗费，我们发放青苗费的时间很短，一般三五天内全部发放完毕，然后村民才肯交地”；再者，如果诈输社区账上既有集体资金，又有村民的补偿费用，从有利于被告人的角度出发，亦应认定涉案款项为社区集体资金而非受政府委托发放给村民的补偿费用，二被告人以村干部的身份套取诈输社区集体财产时不具有国家工作人员的身份，仅是在行使社区内部管理事务中对集体财产的违法处分。
因此，被告人徐定根、吴桂福利用青苗及附着物补偿的名义，在单位账上报支费用的行为构成职务侵占罪，公诉机关对于该部分贪污罪的指控不成立。二被告人的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。但被告人吴桂福的辩护人提出检察机关收集的证据不能作为职务侵占罪定案依据的辩护意见，不符合本案客观实际和法律规定，本院不予采纳。
3、被告人徐定根、吴桂福与犯罪嫌疑人唐某1系共同犯罪，不应分别认定二被告人的犯罪数额。理由是，经查，2014年和2015年春节前，二被告人均共同商量并一起去找犯罪嫌疑人唐某1解决他们一年来的消费总额；2015年当唐某1表示“38万元的费用太大，难以解决”时，被告人吴桂福提出以公墓建设青苗补偿费的名义报支，二被告人还在伪造的公墓建设征用青苗补偿表上签假名字；会计将套取的全部资金交给二被告人自行分配。可见，二被告人系在共同故意的支配下相互配合而完成了犯罪行为，他们参与了全部的犯罪数额，且在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。
因此，被告人吴桂福的辩护人对此节所提的辩护意见，本院不予采纳。
二、滥用职权罪是否成立的问题
（一）公诉机关指控意见。
公诉机关指控二被告人犯滥用职权罪的主要证据为二被告人的供述笔录，证人唐某1、张某、刘某1的证言笔录，合同、集体土地房屋拆迁补偿安置费审批表、拆迁补偿安置协议等，据此认为被告人徐定根作为国家工作人员、被告人吴桂福作为非国家工作人员，在明知自己被拆迁企业的补偿标准包含集体土地补偿款的情况下，伙同其他国家工作人员违反法律规定行使职权，将本该属于集体的土地补偿款全部支付给企业，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。
（二）根据在案证据分析案件事实。
1、案发时，被告人徐定根虽系诈输社区党支部副书记及京沪高铁拆迁指挥部和白龙山道路拆迁诈输工作组成员，但证人唐某1、徐某1、刘某1均反映诈输社区接到拆迁任务后对村干部进行了具体分工，由书记唐某1负责企业拆迁，被告人徐定根只负责民居拆迁。
2、对于涉案企业的拆迁方式，完全是由镇江市和泰拆迁事务所副主任张某、工作人员刘某1为方便操作，加快拆迁进程，与诈输社区党支部书记唐某1商量决定的，即将土地和建筑物打包测算、评估、补偿，首先采取签订虚假合同的方式将私人企业转变为集体企业，从而将绝大部分厂房面积确权，其次依照2040元/平方米的打包价格（将土地和建筑物的补偿混合）进行补偿，最后唐某1在确保诈输社区至少留有500万补偿款的情况下，将其余拆迁补偿款全部支付给企业。
3、二被告人虽然知道被拆迁企业的补偿标准包含集体土地补偿款，但是被告人徐定根在企业拆迁事务中不具有行政管理职权，二被告人对于国家工作人员实施上述违法行为亦未积极参与和深度介入，依法不能以滥用职权罪的身份犯或共犯论处。
因此，公诉机关指控二被告人犯滥用职权罪的罪名不成立，本院不予支持。二被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐定根身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事征地拆迁行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员，骗取公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐定根、吴桂福身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，伙同其他人员，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯刑法，构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人共同犯贪污罪、滥用职权罪的罪名不成立。被告人徐定根一人犯两罪，应当数罪并罚。案发后，被告人徐定根的家属代为退出部分赃款，由于被告人徐定根不认可该退赃行为，故不能对其酌情从轻处罚。对于被告人吴桂福的辩护人提出的可对被告人吴桂福适用缓刑的辩护意见，经查，被告人吴桂福身为诈输社区居委会副主任，却利用诈输社区被征地拆迁的便利条件，采取虚报冒领的手段，套取本单位资金数十万元用于个人消费，社会危害性较大，犯罪情节并非较轻，依法不符合适用缓刑的条件，故对该辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐定根犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自2016年6月1日起至2019年11月30日止）。
二、被告人吴桂福犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期自2016年6月1日起至2018年5月31日止）。
上列二被告人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；被告人徐定根的罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内一次性缴纳。
三、暂扣于江苏省镇江市丹徒区人民检察院的赃款人民币三十万元，发还给镇江市丹徒区宜城街道诈输社区。尚未追缴、退赔的贪污罪赃款人民币五十四万四千四百九十二元，职务侵占罪赃款三十七万一千零五十二元，继续予以追缴、退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周珏宇
人民陪审员 孔金生
人民陪审员 吴永泉
二〇一七年五月十九日
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