重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终1464号
上诉人（原审原告）：谭春胜，男，1980年2月18日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：何强，重庆泰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖辉军，男，1966年2月28日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：马贵文，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律工作者。
上诉人谭春胜因与被上诉人廖辉军商品房预约合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理本案后，依法由审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理，本院书记员吴遥祝担任庭审记录。上诉人谭春胜及其委托代理人何强、被上诉人廖辉军的委托代理人马贵文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谭春胜上诉请求：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初2781号民事判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求（即：1.解除上诉人谭春胜与被上诉人廖辉军之间的房屋买卖协议；2.判令由被上诉人廖辉军返还谭春胜购房款240000元，并从2014年6月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止）或者发回原审法院重审；三、由被上诉人廖辉军承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决漏列当事人，程序违法。本案应当追加重庆百能房地产开发有限公司（以下简称百能公司）为共同被告参加诉讼，而一审法院未予追加，属漏列当事人，程序违法。二、一审判决认定商品房买卖关系为上诉人谭春胜与重庆市嘉辉房地产开发有限公司（以下简称嘉辉公司）缺乏事实依据。房屋订购协议由廖辉军与百能公司订立，廖辉军转让给谭春胜后，谭春胜为新的权利主体，该权利义务存在于百能公司与谭春胜之间，嘉辉公司是否接管了该项目，没有与谭春胜发生权利义务关系，且谭春胜也没有接到嘉辉公司签订合同的通知，故一审判决认定上诉人谭春胜与嘉辉公司之间存在房屋买卖关系的事实缺乏证据证明。三、百能公司预售房屋无售房许可证，其房屋订购合同无效。涉案房屋系马华松挂靠百能公司开发，该工程至今未办理房屋预售许可证，在与购房户订立订购合同时采取欺诈手段虚设预售许可登记号，其与廖辉军之间订立的预售合同应当认定无效。随之，上诉人谭春胜与廖辉军之间订立的房屋转让合同也当然无效。四、被上诉人廖辉军转让未竣工的商品房屋合同属于法律、法规禁止的行为，亦应认定无效。五、原审判决适用法律错误。合同的转让合同须具备一定条件：第一，须有预售许可证，第二，须经过登记备案；第三，必须签订转让合同，并到有关部门登记备案，变更合同主体。原审判决依据合同法第八十八条的规定，认定房屋预售合同及房屋转让合同有效错误。
被上诉人廖辉军辩称，第一，上诉人的上诉请求不明确，一审要求解除合同，二审要求确认合同无效，但是又没有说明具体要求，是自相矛盾的；第二，一审法院并没有漏列当事人，并没有违法，合同具有相对性，一审按照合同的原则来审查，所以说漏列当事人是没有事实依据和法律依据的；第三，被上诉人廖辉军与百能公司签订的合同是生效的，是双方真实意思表示，上诉人谭春胜与被上诉人廖辉军之间签订合同时也是双方真实意思表示；第四，关于百能公司无预售商品房许可证问题，与本案无关。百能公司具备房地产开发的资质，嘉辉公司更是具备房地产开发资质的机构，嘉辉公司承接百能公司的债权债务；第五，上诉人诉称将未竣工的商品房买卖违反法律禁止性规定的行为是没有法律依据。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。
谭春胜向一审法院起诉请求：一、解除谭春胜与廖辉军之间的房屋买卖协议；二、判由廖辉军返还谭春胜购房款240000.00元，并从2014年6月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止（利息至2016年8月1日止为30000.00元，其余利息以付清为止）。事实及理由：2014年6月8日，廖辉军称其在石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾镇红庙路127号购有住房一套，愿意出售给谭春胜。双方约定，由谭春胜给廖辉军付款240000.00元，订购60平方米。谭春胜将购房款全额支付后，却一直得不到住房，后到国土房管部门了解，得知廖辉军出售给谭春胜的房屋至今无商品房预售许可证，并且廖辉军早已将预付款60000.00元退回，也已经退房，现根本无房屋出售给谭春胜。廖辉军故意隐瞒无商品房预售许可证、无房出售给谭春胜的事实，采取欺诈行为收取了谭春胜240000.00元购房款，侵犯了谭春胜的合法权益，遂起诉至人民法院法院。
廖辉军一审辩称，廖辉军将与百能公司订立的合同权利义务转让给谭春胜，并征得百能公司的确认。涉案项目由嘉辉公司接管后，嘉辉公司已通知谭春胜选房，并认可谭春胜在其处购买了60㎡的房屋，谭春胜自己选择了B栋14-5号房，但迟迟不与嘉辉公司签订正式合同。廖辉军并未退回60000.00元购房款。廖辉军与谭春胜之间签订的房屋买卖行为是双方真实意思的表示，合法有效，不违反法律强制性规定，不存在法定的解除条件。廖辉军不应返还谭春胜购房款及利息。
一审法院认定事实：2014年6月8日，谭春胜购买了廖辉军在石柱县南宾镇红庙路2号订购的房屋一套。谭春胜向廖辉军支付了240000.00元购房款，并向谭春胜出具了《收条》一张。嘉辉公司确认廖辉军在城南小康村二期工程（南宾镇红庙路2号）订购商品房住房一套，2014年6月8日转给谭春胜，谭春胜至今尚未与嘉辉公司签订合同，谭春胜选择的房屋为B栋14-5。马华松挂靠百能公司开发城南小康村项目，后该项目被嘉辉公司接管，在廖辉军之后与百能公司签订商品房订购合同的其他购房户已与嘉辉公司签订了《重庆市商品房买卖合同》。
廖辉军认可双方之间关于房屋买卖并收取谭春胜240000.00元购房款的事实，对谭春胜与廖辉军双方之间的房屋买卖行为予以认可。廖辉军辩称其经开发商的同意将房屋转让给谭春胜，同时将商品房订购合同一并交付给谭春胜，谭春胜否认该合同的存在。根据谭春胜提供的录音及情况说明，可以认定廖辉军与百能公司的委托代理人马华松签订过商品房订购合同，廖辉军当庭申请法院要求谭春胜提交，原审法院责令谭春胜提交廖辉军与百能公司签订的商品房订购合同，谭春胜无正当理由据不提交。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的规定，可以认定廖辉军与百能公司签订的商品房订购合同的真实性。谭春胜诉称廖辉军从开发商处退回60000.00元的事实无证据证明。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，一方当事人经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。本案中，廖辉军将自己在与百能公司签订商品房订购合同中的权利义务概括转让给谭春胜。嘉辉公司应概括承担百能公司的权利义务，现在商品房买卖关系中的当事人应为嘉辉公司与谭春胜。谭春胜请求撤销与廖辉军之间的房屋买卖协议及返还购房款240000.00元的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》八十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告谭春胜的诉讼请求。案件受理费5350.00元，减半收取2675.00元，由原告谭春胜负担。
本院二审期间，上诉人谭春胜提交了如下证据：证据1.住房订购协议一份。拟证明：（1）2009年2月12日，被上诉人廖辉军与百能公司订立该协议，购得石柱县城南宾镇红庙路127号（城南小康村）B栋14层5号楼房屋；（2）合同载明预售许可证号为渝国土房管（2005）预字第（05）号，但未附该证件的复印件；（3）2014年6月8日，被上诉人廖辉军将其与百能公司的《住房订购协议》转让给谭春胜。证据2.律师事务所介绍信及附件等，拟证明：（1）谭春胜持介绍信依法调查本案房屋的预售许可证等情况，市、县两级房管局领导批复交由相关部分处理；经查询，渝国土房房屋（2005）预字第（05）号不存在，城南小康村项目并没有包括预售许可证在内的任何登记手续。（2）未收取介绍信、批复及附件不盖章的原因，被查询工作人员告知：根据单位要求，只盖章证明系统存在的查询结果，不盖章证明系统内不存在的结果。
经被上诉人廖辉军质证，对证据1即住房订购协议的合法性、客观性、关联性不持异议，该证据一审法院要求出示，当时是拒绝出示的。对于证据2即相关查询资料无任何单位盖章，无任何领导的签字，对其合法性、客观性、关联性不应得到采信。
本院审查认为，由于双方对百能公司（甲方）代理人马华松与廖辉军（乙方）订立的住房订购协议无异议，对该协议第一项右上角所载马华松的签名也无异议，该证据的合法性、客观性、真实性本院予以采信。经审查，上诉人谭春胜举示的证据2中包括重庆泰源律师事务所介绍信两份（向重庆市国土资源和房屋管理局、石柱县国土资源和房屋管理局）及查询函。本院审查认为，由于市局的办公室拟办意见中有“请市场处阅处，黎万山”的签字，也无单位盖章，黎万山究系何人不清楚。而要求石柱县国土局资源和房屋管理作出回复的函证中，没有任何内容，虽然其代理人在介绍信中注明“经查询答复：该处房地产没有任何手续登记”的批注，但也无单位盖章，更没有其他证据佐证。故该证据不能证明上诉人的待证事实，其客观性、关联性本院不予采信。
一审中，被上诉人廖辉军举示了嘉辉公司的《证明》一份，拟证明嘉辉公司承继了百能公司的合同权利义务，涉案合同能够得以履行。该证据经上诉人谭春胜质证认为，该证据与本案无关，城南小康村项目部不是嘉辉公司的，该证据不能证明谭春胜在嘉辉公司买了房，如果要证明买房需要有房屋买卖合同及国土局备案登记。经本院审查，该《证明》载明：“兹证明廖辉军在城南小康村二期工程订购商品房住房一套情况属实。2014年6月8日转给谭春胜，至今尚未签订合同，谭春胜以选房B栋14-5号房，情况属实。”本院审查认为，该证据加盖有嘉辉公司印章，其合法性、客观性、关联性应予采信，能证明涉案合同能够继续履行。
二审查明：2009年2月12日，百能公司（甲方）与廖辉军（乙方）签订了《住房订购协议》。合同主要内容如下：一、订购住房、结构、面积；1.住房X号，5-6层。2.坐落地址：石柱县南宾镇红庙路127号。3.结构：砖混或者电梯房。4.面积约110-120平方米（最后以国土部门测绘为准）5.每方米单价：1100元，合计132000元。二、结算方法：1.签订合同生效之日起一次性付清60000元；余款部分在乙方所选楼层修建时再付40%，尾款一次性结清后甲方交房。2.从乙方购买之日起，甲方如是修建砖混结构，在12个月内交付乙方入住；是修建电梯框架结构24个月交付乙方入住，超出期限未交房由甲方按规定标准支付乙方超期过渡费。三、违约责任。单方违约按总价款的5%支付违约金。四、本协议一式两份，双方各执一份，签字产生法律效力。后特别约定：（1）甲方是修建城南小康村单元砖混结构楼层5-6楼，如甲方是修建电梯框架结构可以适当调整楼层，在拾贰层以下调整。（2）不论是砖混还是电梯房，房价不变。（3）产权证及各税费甲方承担，乙方只缴纳工本费80元。（4）乙方预订交款后，在两个月甲方未动工，甲方从第三个月起按银行贷款利息支付，动工后乙方必须10日内更换琥式合同。（5）此价不享受超期还房过渡费。超期在六个月内（含六个月）不支付过渡费。在六个月以上享受同等的过渡费。2014年6月8日，廖辉军与谭春胜约定，以24万元将该合同所涉权利转让谭春胜。百能公司委托代理人、城南小康项目的实际开发人马华松在《住房订购协议》右上角批注：“2014年6月8日双方协商，将此合同转让给谭春胜。马华松。收据已交60000元，住房面积60平方米。”
涉案房屋是否办理了商品房预售许可证，双方当事人均没有举证证明。而百能公司与被上诉人廖辉军所订立的《住房订购协议》，由廖辉军转让给谭春胜并征得百能公司的同意，嘉辉公司作为百能公司“城南小康”开发项目的承继者，愿意继续履行该合同义务，并由谭春胜选定了房号，双方合同能够继续履行。谭春胜没有举示证据证明廖辉军已经退回预交房款6万元的事实。
二审查明的其余事实与一审认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点如下：第一，本案一审是否漏列当事人导致程序违法；第二，百能公司与廖辉军之间订立的订购协议的性质及其效力；第三，上诉人谭春胜的诉讼请求应否支持。
一、关于一审是否漏列当事人导致程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”由此可知，首先，必须进行共同诉讼的当事人，一般指必要共同诉讼中的一方或者双方当事人，案件只有一个诉讼标的，且该人与该案件的审理存在利害关系，无论是程序或实体都会对该当事人造成影响。其次，原审起诉时遗漏诉讼当事人导致遗漏的诉讼当事人没有参加诉讼，人民法院不能继续审理。其三，原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，二审裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中属商品房预约合同纠纷，合同相对人分别为廖辉军与谭春胜，百能公司并非该合同相对方，谭春胜要求解除的是与廖辉军之间的房屋转让协议，而不是与百能公司之间的预约购房协议。故百能公司即非必要共同诉讼的当事人，也非标的同一的利益攸关方，其是否参加本案诉讼，不影响本案的审理。故上诉人谭春胜关于本案漏列当事人，导致程序严重违法的上诉理由不成立。
二、百能公司与廖辉军之间订立的订购协议的性质及其效力问题。
商品房预约合同，是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房屋预售合同，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给承购人，并由承购人支付定金或者房屋价款的合同。前者为预约合同，后者为本合同。
预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的的合同便是预约。预约与本约有下列差别：一是订立时间不同。预约是谈判期间对未来事项的预先规划，属前契约阶段，所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴；而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用；而本约一般受要物约束，交付是合同履行的重要内容。第三，签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所约定的义务是合同义务，则直接具备履行内容。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同有不同的法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以当事一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
依据《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房屋销售管理办法》第十六条规定的商品房屋买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本情况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式和时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。”其中（1）（2）（4）（5）项属于必要条款，这些是合同的基础，否则就无法构成商品房买卖合同。
由此可知，首先，在商品房屋买卖合同关系中，存在商品房预约合同、商品房预售合同、商品房销售合同、商品房委托代理销售合同等关系。其中，商品房预约合同关系以双方订立预约合同所确立，其他商品房买卖关系以双方订立本约合同为基础。其次，《商品房屋销售管理办法》第十六条第（1）（2）（4）（5）项属于必要条款，这些是合同的基础，否则就无法认定其无法构成商品房买卖本合同。其三，认定一个商品房买卖合同是预约合同还是本约合同，须对双方订立的合同内容作综合判断，而不能以合同中的某一项内容或者术语进行判断。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房屋销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
本案中，被上诉人廖辉军与百能公司于2009年所订立的《住房订购协议》中对房屋究是修成砖混结构还是电梯房均没有确定，也没有就所购房屋的具体位置予以明确，更没有具体约定“商品房屋交付条件”。其特别约定之（4）明确约定，“动工后必须10日内更换正式合同”。所以，依据该协议尚不能成为双方直接请求履行交付的义务，即购房方尚不能依据该《住房订购协议书》直接请求对方交付具体明确的房屋，双方须另行订立正式的商品房买卖合同，并对所购房屋作以明确约定。故该协议的法律性质应当认定为预约而非本约，订立该订购协议的目的在于促使双方今后签订正式售房合同。而判断其是否违约的依据即看其是否拒绝签订本约合同，而不是履行房屋买卖的交付义务。既然是预约合同，合同是否有效，必考虑双方预约合同内容是否当事人的真实意思表示，是否违反国家禁止性或者限制规定等到，而不须考虑开发商是否取得相应行政管理部门为其颁发预售许可证。是否取得预售许可证，是双方订立正式的本约合同所应考虑的问题。
《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中，廖辉军在征得百能公司的同意后，将合同权利义务一并概括转让给谭春胜，该合同转让后，原预约合同的合同相对方即转化为谭春胜与百能公司。既然百能公司与廖辉军之间订立的是预约合同，则廖辉军与谭春胜之间订立的协议也是对《住房订购协议》这一预约合同的转让，百能公司对此也表示认同，故谭春胜由此取得与百能公司订立本约合同的权利和资格。故其合同合法有效。
三、上诉人谭春胜的诉讼请求应否支持问题。谭春胜在一审中的具体诉讼请求是解除合同，其在二审中的请求是要求确认合同无效，其在二审中对请求予以了变更，其变更后的诉讼请求不属本案审理范围。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，由于嘉辉公司承继了百能公司开发“城南小康”项目的权利义务，原百能公司承诺与谭春胜之间订立本约合同的义务现由嘉辉公司履行。目前涉案项目已经竣工，并进入销售阶段，嘉辉公司通知谭春胜选房并订立正式的本约合同，谭春胜至今没有订立本约合同即商品房买卖合同。其不存在预约合同一方不履行或者本约合同无法订立的情形，故不属于法定解除合同的情形，谭春胜要求解除合同的请求不予支持，其要求被上诉人廖辉军返还预购房款及其资金利息的请求也不予支持。
综上所述，上诉人谭春胜的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人谭春胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年十月十八日
书 记 员 吴遥祝