江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终556号
上诉人（原审被告）山东路泰公路工程有限公司，住所地山东省德州市陵县陵州路56号。
法定代表人王吉升，该公司董事长。
委托代理人邓忠军，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张烨。
委托代理人焦燕华。
上诉人山东路泰公路工程有限公司（以下简称路泰公司）因与被上诉人张烨建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2014)云民初字第2676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人路泰公司的委托代理人邓忠军，被上诉人张烨及其委托代理人焦燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张烨原审诉称，2012年7月9日，张烨与路泰公司下属的平原县农村公路网化工程第二合同项目部签订了路面沥青摊铺工程承包合同。合同约定由张烨承包路泰公司的路面沥青摊铺工程，工程计价为8元/平方，工程量为30万平方，若路泰公司提供的工作面低于30万平方，结算时按30万平方计价，违约方应按合同总价的15%承担违约金。在实际施工中，路泰公司仅提供81905.5平方的路面工程给张烨施工，且至今拒不给付工程款。故张烨诉至法院，请求判令路泰公司支付工程款655244元（按照摊铺的面积81905.5平方乘以8元/平方计算）及违约金36万元（按照总工程量30万平方乘以8元/平方再乘以合同约定的违约金15%计算），共计1015244元，张烨保留对另外约22万平方工程量工程款的诉权。后张烨在庭审中变更诉讼请求为判令路泰公司支付工程款255244元及违约金36万元。本案诉讼费由路泰公司承担。
路泰公司原审辩称，双方于2012年7月9日签订的《机械设备租赁合同》实际内容属于施工合同，张烨没有施工资质，严重违反法律强制性规定，故该合同属于无效合同。因张烨没有施工资质，施工过程中质量问题频发，业主才减少了我方的施工工程量，我方提供给张烨的工程量也相应地减少了，因此我方未违约。双方之间签订的合同单价是7.8元每平方，合同第四页的单价核算表有张烨的签字确认。7.8元/平方的单价包含设备租赁费2.3元每平方，民工劳务费2.0元每平方，燃油费3.5元每平方，燃油费均是我公司承担，所以应在其单价中扣除，应该按每平方4.3元计算。我们在平原县信义加油站为张烨垫付了356500元油款，在枣庄市薛城区人民法院通过（2013）薛民初字210号民事调解书为张烨垫付了37万元，此款均应在实际工程款中扣除。张烨从我公司借款5000元，张烨和焦燕华共同在我公司借款2万元，应在本案中扣除。我方出具的机械明细单据证明我方已支付张烨42000元，应收账款证明已支付张烨19200元，应从本案中扣除。这样我方已经实际超付了张烨，我们保留另案起诉张烨的权利，综上，应驳回张烨的诉讼请求。
经审理查明，2012年3月19日，平原县农村公路“网化”工程建设指挥部与路泰公司山东路泰公路工程有限公司签订《平原县农村公路“网化”工程路面施工合同协议书》，约定路泰公司承包山东省平原县农村公路“网化”工程路面施工工程王凤楼镇标段路基、路面施工。2012年7月9日，张烨（以下合同中称乙方）与路泰公司山东路泰公路工程有限公司（以下合同中称甲方）签订《机械设备租赁合同》，合同内容为：第一条：为了优质、安全高效的完成甲方所承建的德州市平原县的施工任务，甲方整体租赁乙方机械设备，用于水泥稳定土前盘和沥青混合料前盘工程施工。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营、自负盈亏、自担风险。第四条：租金计算方式：本合同租金采取计量计价的方式，即按乙方设备摊铺完成的工程量计价。沥青混合料施工计价单价为8元/㎡，单价不随市场价格变化而调整（国家政策性调价除外）。该单价包含如下内容：1、第二条中约定的设备使用费、维修费、燃油费、前场施工辅助材料。2、所有施工及管理人员、机械操作人员的工资、福利、保险等一切费用（人员住宿及人员上下班的接送由乙方负责）。3、机械设备的进出场费用和施工过程中的转场费用。第五条：工程量。甲方确保沥青混合料总工程量约为30万平方米，在实际施工过程中，如果甲方提供的工作面低于30万平方米结算时按30万平方米计价，超过30万平方米按实际工程量计算工程造价。因乙方原因不能履约的工程量另行计算。第六条：工期。沥青设备施工工期为4个月。具体起用时间以甲方书面通知为准。第十条：违约责任。甲乙双方任一方违反上述任一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价15%的违约金。合同还约定了其他事项。合同落款处有山东路泰公路工程有限公司平原县农村公路网化工程第二合同项目部盖章及张xx签字，张烨签字。
2012年7月10日，张烨（甲方）与枣庄基洪筑路工程有限公司代理人刘xx（乙方）签订《人工辅助沥青路面摊铺施工协议》，合同第一条约定：甲方在德州市平原县乡村道路村村通改造工程现有所需摊铺沥青路面的工程量叁拾万平方米，四公分分两层摊铺（60万平方米）工期为四个月完成。沥青土路面摊铺人工辅助及清扫。2012年10月14日，路泰公司向刘春华出具工程量结算单，确认张烨施工工程总量为81905.5㎡。
2013年7月25日，山东省枣庄市薛城区人民法院作出的（2013）薛民初字第210号民事调解书，确认由路泰公司于2013年7月30日前代张烨向枣庄基洪筑路工程有限公司支付在平原农村公路“网化”第二合同项目中的工程款36万元，不包含前期张烨已经支付给枣庄基洪筑路工程有限公司工程款27万元及路泰公司已经支付给枣庄基洪筑路工程有限公司工程款1万元，该36万元工程款在张烨未领取的工程款中予以扣除。2015年3月30日，枣庄基洪筑路工程有限公司出具《证明》，内容为：“关于原告枣庄基洪筑路工程有限公司与被告张烨、山东路泰公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，薛城区人民法院于2013年7月25日作出的（2013）薛民初字第210号民事调解书，原、被告已经履行完毕该调解书，原告已经收到工程款36万元。”张烨对该笔36万元及路泰公司前期为张烨垫付的1万元予以认可，已从工程款中扣除。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。双方于2012年7月9日签订的《机械设备租赁合同》虽名为“租赁合同”，但合同中明确约定由张烨进行涉案工程的施工，由路泰公司向张烨支付价款，且该合同另约定的其他事项均符合建设工程施工合同的构成要件，故该合同实际应为建设工程施工合同。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张烨作为未取得施工资质的个人，其与路泰公司签订的《机械设备租赁合同》属无效合同，因涉案工程已竣工验收合格，故张烨要求路泰公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方在《机械设备租赁合同》中约定施工计价单价为8元/㎡，故张烨要求路泰公司支付的工程款可按8元/㎡计算。路泰公司辩称单价核算表中载明单价为7.8元/㎡，法院认为，该单价核算表中列明的计价项目为：设备租赁费、民工劳务费、燃油费，并未将《机械设备租赁合同》中列明的工程项目全部包括，故7.8元/㎡不应认定为对工程单价的约定。路泰公司出具的工程量结算单确认张烨施工工程总量为81905.5㎡，法院予以确认，故涉案工程款为81905.5㎡*8元/㎡=655244元。路泰公司提交的平原县信义加油站出具的《证明》，与2012年7月9日签订的《机械设备租赁合同》的约定相违背，因《机械设备租赁合同》明确约定燃油费由张烨负担，且路泰公司未提供有张烨认可的签字证明，亦未提供相关支付票据，故法院对该证据不予采信。张烨在庭审中自认路泰公司代张烨向枣庄基洪筑路工程有限公司垫付了共计37万元工程款，同意从要求的工程款中扣除。对于路泰公司提交的两份借据，张烨不予认可，且两份借据日期与本案中工程时间不相吻合，路泰公司不能证明两份借据所涉金额与本案工程有关，故法院不予采信。路泰公司提交的机械明细和应收账款系路泰公司单方制作，无张烨签字确认，且路泰公司未提供向张烨付款的凭证，故法院不予采信。故根据以上计算，路泰公司尚欠张烨工程款285244元。张烨要求路泰公司按照合同约定，支付合同总价15%的违约金36万元，法院认为，因《机械设备租赁合同》属无效合同，故其关于违约金的约定亦属无效约定，张烨无权要求路泰公司支付36万元的违约金，对于张烨的损失，路泰公司可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从确认工程量日即2012年10月14日起向张烨支付利息。综上，遂判决：一、山东路泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内向张烨支付工程款285244元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年10月14日起计算至实际付清之日止）。二、驳回张烨其他诉讼请求。
上诉人路泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、双方约定的单价应当是每平米7.8元，原审认定每平米8元是错误的。2、每平米7.8元的单价中应当扣除3.5元燃油费，燃油费实际上是上诉人负担的，本案工程款中总共应当扣除356500元燃油费，被上诉人还欠上诉人款项，上诉人保留另外起诉的权利。3、被上诉人向上诉人借款25000元应当在其中扣除。4、因为被上诉人没有主张利息，不应该计算利息。5、原审审判程序违法，超过了法定审理期限。
被上诉人张烨辩称：1、双方之间合同明确约定是8元每平米，不存在7.8元每平米。2、合同约定燃油费是我负责的，燃油费都是被上诉人支付给加油站。3、被上诉人在原审时就已经承认2万元借款，也同意进行扣除，剩余5000元是被上诉人租赁设备的款项，与本案无关，借条的日期在签订本案的合同之前。4、被上诉人诉请违约金是按照合同约定，但是原审法院释明合同无效，违约金无法主张，所以被上诉人变更成利息主张。5、超出审限是上诉人的原因，上诉人提出的管辖权异议耽误的时间。
二审期间上诉人向法庭申请证人张某出庭作证，证明356500元燃油费是上诉人垫付的，应当从工程款中扣除；证人张某陈述其应路泰公司项目部人员的要求给施工设备加油，设备具体是谁的其不清楚，也不认识被上诉人。被上诉人质证认为涉案的燃油费是被上诉人负担的，且证人手中并未有被上诉人签字的材料。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案的审理焦点为：1、双方之间结算单价应当如何确定。2、上诉人主张的垫付的燃油费应否从工程款中扣除，数额如何确定。3、5000元借款应否从工程款中扣除。4、原审法院认定的利息是否适当。5、原审程序是否存在违法情形。
本院认为：一、关于结算单价应当如何确定的问题。本院认为，合同中明确约定结算单价是每平方米8元。虽然该合同属于无效合同，但是涉案工程已经竣工验收，因此该合同中约定的结算单价能够作为双方之间结算的依据。上诉人所主张的单价核算表并未有上诉人的盖章或签字，且该单价核算表中列明的计价项目并未涵盖合同中约定的单价内容，因此，该单价核算单不能否认合同所约定的单价。
二、上诉人所主张的垫付燃油费356500元应否从工程款中扣除。本院认为，合同中明确约定燃油费是由被上诉人负担，同时施工现场有多组施工人员，有多种设备，上诉人提供的证人证言亦不能证明其替被上诉人垫付了燃油费，因此，对于该项主张本院不予支持。
三、关于5000元借款应否从工程款中扣除的问题。本院认为，5000元借款的时间是2012年1月31日，而涉案合同的签订时间是2012年7月9日，因此上诉人未能提供证据证明该笔5000元借款是因履行涉案合同而产生，故不应从本案的工程款中扣除。
二审期间被上诉人认可2万元的借款应当从涉案工程款中扣除，基于被上诉人的认可，本院依法将2013年8月8日的2万元借款从涉案工程款中扣除。
四、关于原审法院认定的利息是否适当的问题。本院认为，被上诉人在原审时主张合同约定的违约金或迟延付款的利息损失，原审法院基于合同无效，未认定违约金，从而支持了涉案工程款的利息损失，并无不当。
五、关于原审程序是否存在违法的问题。原审法院依据法律规定，进行暂停、延长审限，其程序并不违反法律规定。
综上，因被上诉人在二审期间认可将2013年8月8日的2万元借款从涉案工程款中扣除，本院依法对原审判决结果予以调整。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第2676号民事判决第二项即“驳回张烨的其他诉讼请求”。
二、变更徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第2676号民事判决第一项“山东路泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内向张烨支付工程款285244元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年10月14日起计算至实际付清之日止）”为“山东路泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内向张烨支付工程款265244元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年10月14日起计算至实际付清之日止）”。
一审案件受理费14300元，由张烨负担10280元，路泰公司负担4020元；二审案件诉讼费5579元，由路泰公司负担5000元，张烨负担579元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年六月十七日
书 记 员 宗 正