江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终937号
上诉人(原审原告)：孙广华，男，1967年5月12日生，汉族，无固定职业，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：李庆才，江苏港通陆桥律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司，住所地深圳市福田区红荔路与新洲路交汇处第一世界广场塔楼25B。
负责人：胡立新，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：于标、曹迪，江苏新浦律师事务所律师。
上诉人孙广华与上诉人中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司(以下简称核电公司)劳动争议纠纷一案，均不服连云港市连云区人民法院(2016)苏0703民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。
上诉人孙广华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持孙广华的全部诉讼请求。2、诉讼费、律师费、其他增加的损失全部由被上诉人承担。事实与理由：1、核电公司非法解除劳动合同，违反了法律明确规定，是当然的无效合同。核电公司所依据的“合同”对上诉人孙广华没有约束力，无论是在仲裁期间还是诉讼期间都不存在超出诉讼请求，应该给予补偿。2、加班工资及时效问题。一审法院计算标准错误，违反了最低工资标准的强制性规定。3、核电公司解除劳动合同不符合法律规定，应该依法支付经济补偿金。4、主张双倍工资符合法律规定。
针对孙广华的上诉请求，核电公司答辩称：1、上诉人孙广华因劳动争议纠纷提起诉讼，应遵守仲裁前置的规定，应与原劳动争议仲裁申请事项一致，上诉人孙广华超出仲裁申请，要求确认合同无效、主张律师费的请求超出了原仲裁申请范围，属于在诉讼中新增加的请求。2、上诉人孙广华主张加班费，应当举证证明存在加班的事实。3、上诉人孙广华主张二倍工资、经济补偿金等无法律及事实依据。核电公司已履行了劳动法义务，不存在需要支付第二倍工资及经济补偿金的情形。核电公司已经依照规定履行解除手续，孙广华应自行办理相关转移手续。
上诉人核电公司上诉称：1、孙广华主张加班费，应当举证证明存在加班的事实。本案中孙广华未能举证证明其加班事实及加班时间，应当由其承担举证不能的后果。一审法院认定事实不清，错误的分配举证责任。一审法院简单以推断工资组成形式，直接确认存在加班的事实以及加班时间要求上诉人承担不利后果错误。2、上诉人核电公司已按规定履行解除手续。档案办理、社保转移等应由孙广华自行办理。请求二审法院依法驳回孙广华的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由孙广华承担。
针对上诉人核电公司的上诉理由，孙广华答辩称：1、核电公司上诉超过了上诉期。2、一审判决核电公司给予孙广华四千多元远远小于核电公司主动给的八千元。3、孙广华已经提供了充分的证据能够证明加班的事实，工资表清楚的列明了加班事实，一审认定的事实是正确的，但计算错误。计算加班费的基数不应该按照当地最低标准，而应该按照劳动者的正常工资标准计算。4、律师费是法律规定的，应该由败诉方承担，不需要经过仲裁前置程序。
孙广华的一审诉讼请求为：1、确认双方2014年所签订的《劳动合同》无效；2、判令核电公司支付2014年8月1日至2016年7月31日加班工资差额60539.65元；3、判令核电公司支付2014年12月21日至2016年7月31日未合法签订劳动合同补偿金78246.54元；4、额外支付一个月工资4828.84元。5、判令核电公司给付孙广华违法解除劳动合同经济补偿金29046.8元；6、判令核电公司支付年休假工资2938元；7、判令核电公司出具解除合同证明并在15日内办理档案和社会保险关系转移手续；8、判令核电公司给付律师费5000元。一审庭审中，诉讼请求变更为：1、确认双方2014年所签订的《劳动合同》无效；2、判令核电公司支付2014年8月1日至2016年7月31日加班工资差额52485.12元；3、判令核电公司支付2014年12月21日至2016年7月31日未合法签订劳动合同补偿金58800元；4、判令核电公司给付孙广华违法解除劳动合同经济补偿金29046.8元；5、支付年休假工资4406.4元；6、判令核电公司出具解除合同证明并在15日内办理档案和社会保险关系转移手续；7、判令核电公司给付律师费5000元。
一审法院认定事实：孙广华与核电公司签订固定期限劳动合同，期限自2013年12月23日至2014年12月22日，孙广华的工作岗位为蹦蹦车司机，工资组成包括岗位工资1100元/月、绩效奖金1600元/月，无试用期，同时对劳动关系涉及的社会保险、规章制度、合同的变更和解除做出了约定。
2013年11月13日，中国建筑第二工程局有限公司田湾项目部向孙广华发放上岗证，上岗证上显示孙广华的操作项目为蹦蹦车司机，有效期为2014年11月12日。
2014年12月1日，孙广华与核电公司再次签订《劳动合同》，合同期限自2014年12月23日起至4IUQA屋面以下土建工作任务完成时止，工作内容为蹦蹦车司机，工作地点为田湾核电项目部。孙广华的工资组成包括岗位工资1280元/月、绩效工资1420元/月。以岗位工资为加班基数，试用期期间岗位工资为1280元/月，绩效工资为1420元/月。双方对劳动关系涉及的社会保险、规章制度、合同的变更和解除做出了约定，《劳动合同书》中第十一条：双方认为需要约定的其他事项第二项约定，一方有下列行为之一的，视为严重违反劳动纪律或者严重失职，甲方可以依法解除劳动合同，并不支付经济补偿金，（1）一年内受到公司所在项目部三次以上违纪处罚的；（2）连续旷工七天以上，或年度累计旷工十五天以上的；（3）侮辱、谩骂、恐吓他人、有斗殴行为的；（4）偷窃公司或他人财务，折合金额超过人民币一百元的；（5）蓄意破坏、损坏公物或业主之物品，造成经济损失折合金额超过人民币一百元的；（6）传播淫秽书刊或音像制品、卖淫嫖娼的；（7）非法组织及煽动员工罢工、斗殴、聚众闹事的；（8）吸毒、违禁使用麻醉剂的；（9）利用职权营私舞弊、假公济私、有贪污、索贿、受贿及私拿回扣等行为，谋取非分利益，金额在一百元以上的；（10）未经公司书面批准私自外出兼职或利用病休假期间另谋职业的；（11）提交虚假个人资料，隐瞒重要个人资料，从而谋取岗位及利益的；（12）使用假单据、假发票谋取私利的；（13）泄露公司机密，或将公司客户介绍给外单位的；（14）由于工作失职使国家或公司财产遭受到损失，金额达五千元以上的。该合同书后另附有《延长劳动合同期限协议书》，内容为：经甲乙双方平等自愿，协商一致，将本劳动合同的期限延长至田湾核电4IUQA室内装修完成结束时止。
2013年，2015年9月-11月期间，孙广华利用其驾驶蹦蹦车的便利曾为同在一个工地上施工的核电公司的分包商四川中成二局工作的张伟运送材料。张伟支付孙广华300元。
2016年6月24日、2016年7月19日，公司职员侯云与孙广华两次协商解除劳动合同的相关补偿内容未果。2016年7月20日孙广华再次与核电公司工作人员惠某商谈劳动合同解除事宜，仍未果。在协商过程中，孙广华情绪激动，对核电公司工作人员发生了言语争执。
2016年6月27日，核电公司工会召开会议，讨论并说明与孙广华解除劳动合同的相关理由，经会议决定解除与孙广华之间的劳动关系，解除时间为2016年7月29日。2016年7月30日，核电公司向孙广华快递送达《解除劳动合同通知书》，并告知孙广华其由于1、谩骂、恐吓他人；2、未经公司书面批准私自兼职，已经严重违反公司劳动纪律，决定自2016年7月29日解除与孙广华之间的劳动合同。孙广华于2016年7月31日签收该《解除劳动合同通知书》。核电公司于2016年8月1日将情况通知分公司及田湾项目工会。
一审法院另查，孙广华自2015年7月至2016年7月期间每月实发及应发工资分别为2015年7月4826.41元，2015年8月4273.73元，2015年9月4735.60元，2015年10月4500.12元，2015年11月4879.09元，2015年12月4247.59元，2016年1月4180.31元，2016年2月4033.99元，2016年3月2934.31元，2016年4月4218.51元，2016年5月4352.98元，2016年7月4806.10元，2016年8月4609.86元。
一审法院再查明，2014年11月1日起，连云港市月最低工资标准为1460元/月，2016年1月1日起调整为1600元/月。
一审法院归纳本案的争议焦点为：一、孙广华的第一、第五诉求是否可以在本案中一并予以审理。二、2014年12月1日的《劳动合同书》的效力。三、孙广华是否存在加班事实，如存在加班事实，核电公司是否应当支付孙广华加班费。四、核电公司是否应当向孙广华支付违法解除劳动合同经济补偿金。五、核电公司是否应当给付孙广华2015年1月至7月期间未订立书面劳动合同的双倍工资。
关于第一个争议焦点，孙广华在诉讼中增加的诉求是否可以在本案中一并予以审理。较孙广华的仲裁申请，本诉中增加的诉求为第一项：确认双方2014年所签订的《劳动合同》无效；第七项：核电公司给付律师费5000元。一审法院认为，劳动人事争议案件依法实行劳动仲裁前置，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼争议的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案孙广华增加的诉求为确认双方2014年所签订的《劳动合同》无效，该诉求未经仲裁前置，故对该诉求不予处理。
关于第二个争议焦点，2014年12月1日的《劳动合同书》的效力。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，孙广华与核电公司之间所签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，不存在法定的无效情形，应属于合法有效的劳动合同，对于孙广华要求确认双方之间的劳动合同无效的诉求依法不予支持。
关于第三个争议焦点，孙广华是否存在加班事实，如存在加班事实，核电公司是否应当支付孙广华加班费。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，2016年8月，孙广华提出劳动仲裁申请，对于2015年8月以前的加班加点工资争议已超时效，不再审查。根据庭审中提供的孙广华4月、5月、6月、7月的工资表内容来看，其工资表工资发放数额与银行卡进账记录相符，能够真实的反映出孙广华的工资收入情况及组成明细，对于孙广华提供的工资表，依法予以确认。对于核电公司辩解没有工资表、考勤记录的抗辩不予支持，核电公司应对此承担不利的举证后果。根据工资条，孙广华在2016年4月至7月存在加班的事实，核电公司也向孙广华发放了加班工资，且孙广华自2015年8月至2016年7月期间实发工资均大于基本岗位工资与绩效工资的总和，因此，一审法院认为孙广华自2015年8月至2016年7月期间存在加班的事实。虽然核电公司向孙广华发放了加班工资，但双方在《劳动合同》中约定的加班工资计算基数为1280元，核电公司结算加班费的基数也为该1280元/月，该基数低于连云港市月最低工资标准，应以2016年连云港市月最低工资标准1600元作为加班工资计算基数计算2016年1月至2016年7月期间的加班工资。但因为孙广华仅提供了2016年6月的加班记录，该加班表上载明的工作单位是“中建电力建设有限公司考勤表”，并非核电公司名称，无法核实该加班记录的真实性，故对该考勤表依法不予采纳。核电公司在孙广华有加班并支付其加班工资的情况下，未提供孙广华的考勤记录或者支付孙广华加班费的计算方法，无法查明孙广华加班的天数以及加班类型，对于孙广华诉求加班工资差额部分以岗位基本工资与连云港市最低工资标准的比例，对核电公司发放给孙广华的加班费予以调整。孙广华2015年8月工资4273.73元（其中岗位基本工资1280元、岗位绩效工资1420元），根据孙广华提供的2016年4月-7月的工资条，5月-7月发放高温补贴，根据江苏省人力资源社会保障厅、省国税局、省地税局发布的《关于企业夏季高温津贴标准的通知》，高温津贴发放标准为200元／月，共发放4个月，支付时间为6月－9月。在孙广华应发工资中扣除养老保险162.4元、医疗保险12.11元、失业保险10.15元及税金后，为孙广华银行账户内每月存入的实发工资收入。因孙广华每月加班费不同，故应发工资也不同，无法准确的计算税金，酌定税金平均为30元/月。2015年8月工资为4273.73元，该月的加班费为1588.39元；2015年9月4735.60元，加班费为2050.26元；2015年10月4500.12元，加班费为2014.78元；2015年11月4879.09元，加班费为2393.75元；2015年12月4247.59元，加班费为1762.25元；2016年1月4180.31元，加班费为1694.97元；2016年2月4033.99元，加班费为1548.65元；2016年3月2934.31元，加班费为448.97元；2016年4月4218.51元，加班费为1725.39元；2016年5月加班费为1714.02元；2016年6月加班费为2181.15元；2016年7月加班费为1978.85元。2015年8月-12月期间的加班费合计9809.43元，按照岗位基本工资与2015年最低工资标准的比例（2015年连云港市月最低工资标准1460元/月，比例约为1.14，2016年1月1日起调整为1600元/月，比例为1.25），加班费应当发放至11188.88元，差额为1379.45元。2016年1月-8月期间加班费总额为11292元，应发的加班费总额为14115元，差额为2823元，故核电公司共应当补发孙广华2015年8月至2016年7月的加班费差额4202.45元。
关于第四个争议焦点核电公司是否应当向孙广华支付违法解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，核电公司单方解除劳动合同的理由为1、谩骂、恐吓他人；2、未经公司书面批准私自兼职，已经严重违反公司劳动纪律。一审法院认为，孙广华在就劳动合同解除过程中因对补偿数额无法谈论一致，索要书面劳动合同无果的情况下与核电公司方发生言语冲突，即便存在恐吓他人的言语，但该言语亦不是发生在履行劳动职责过程中，该行为不影响劳动合同的履行，不应认定为严重违反用人单位的规章制度。关于孙广华是否存在兼职及核电公司是否可以依据孙广华兼职解除劳动合同，一审法院认为，通过庭审查明，孙广华自述其日常工作系受队长的指派，在2013年及2015年8月-11月期间，在正常的工作时间内，四川中成的施工人员张伟或其手下的工头打电话给孙广华，孙广华就去帮忙，张伟为感谢孙广华，给了孙广华几千元，但孙广华拒不接受，无奈之下拿了300元。对此张伟出具了证明。孙广华则出示了其在第一次庭审后与张伟的通话录音。录音中可以听出孙广华对张伟为核电公司出具证明一事非常不满，但张伟在录音中陈述的事实仍然与上述事实相符，由此可见，孙广华确实存在着在工作时间，利用工作上便利即驾驶蹦蹦车的资源，帮助张伟拉材料。虽然孙广华称其与张伟均在同一工地上工作，但两人隶属不同的工作单位，且孙广华未能举证其帮助张伟拉材料系经过核电公司公司同意，故对于孙光华外出兼职这一事实予以确认。孙广华、核电公司于2014年12月1日订立的劳动合同书第十一条第2.（10）项约定：未经公司书面批准私自外出兼职或利用病休假期间另谋职业的，视为严重违反公司劳动记录，核电公司可以依法解除劳动合同，并不支付经济赔偿金。核电公司据此解除与孙广华的劳动关系，系依据劳动合同约定的解除劳动合同情形作出的决定，且该决定经过核电公司工会的通过，解除劳动关系程序合法，故核电公司不应当向孙广华支付解除劳动合同补偿金。
关于第五个争议焦点核电公司是否应当给付孙广华2015年1月至7月期间未订立书面劳动合同的双倍工资的诉求，一审法院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。适用上述规则的前提为用人单位自用工之日起一个月内不与劳动者签订书面劳动合同，应当自第二个月起支付双倍劳动报酬。本案中，孙广华与核电公司在2013年、2014年分别两次签订书面劳动合同，且时间具有连续性，不存在上述支付二倍工资的情况存在。对孙广华该诉求依法不予支持。
关于孙广华主张核电公司出具解除合同证明并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续的诉求。一审法院认为核电公司在向孙广华送达《解除劳动合同通知书》中并未按照《劳动合同法实施条例》予以书写内容，对孙广华办理相关手续造成一定影响。对于孙广华该诉求依法予以支持。
关于孙广华主张年休假工资，该争议依法不属于劳动争议受案范围，依法不予处理。
关于孙广华诉求律师费、误工费的问题。一审法院认为，上述费用的产生与双方之间的劳动争议纠纷没有直接的因果关系。依法不予支持。关于第七项诉求，劳动争议标的须属于劳动法的调整范围，即当事人的请求必须是涉及劳动权利义务的争议，孙广华支付的律师费5000元不属于劳动争议受理范围，故对该诉求依法不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司在判决生效之日起十日内给付孙广华加班工资差额4202.45元。二、中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司在判决生效之日起十五日内为孙广华出具解除劳动合同证明、办理和社会保险关系转移手续；三、驳回孙广华其他诉讼请求。如中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审证据已经庭审质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。
本院认为，一、关于上诉人孙广华提出合同无效的上诉请求，因劳动人事争议案件依法实行仲裁前置程序，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼争议的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，上诉人孙广华主张合同无效的请求属诉讼期间新增加的请求，属独立的劳动争议，未经过仲裁前置，故一审法院对该请求不予支持并无不当。二、关于上诉人孙广华提出加班工资计算错误且未过时效的主张，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审法院按照查明的事实计算支付加班工资差额部分并无不当，数额计算正确。三、关于是否应支付上诉人孙广华二倍工资及经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，核电公司以孙广华未经公司书面批准私自兼职，已经严重违反公司劳动纪律为由而解除劳动合同。上诉人孙广华未能举证其帮助张伟拉材料系经过核电公司公司同意，且孙广华也认可张伟与其不是同一个单位人员，故对于孙光华外出兼职这一事实应予以确认，核电公司据此解除与孙广华的劳动关系，系依据劳动合同约定的解除劳动合同情形作出的决定，且该决定经过核电公司工会的通过，解除劳动关系程序合法，故核电公司不应当向孙广华支付解除劳动合同补偿金。支付二倍工资的前提是用人单位自用工之日起一个月内不与劳动者签订书面劳动合同，应当自第二个月起支付双倍劳动报酬。本案中，孙广华与核电公司在2013年、2014年分别两次签订书面劳动合同，且时间具有连续性，也不存在上述支付二倍工资的情形。依据劳动合同法律法规规定作为用人单位的核电公司应为孙广华出具解除劳动合同证明、办理社会保险关系转移手续。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人孙广华、核电公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由二上诉人孙广华、中国建筑第二工程局有限公司核电建设分公司各半承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建霞
审判员 戴立国
审判员 周文元
二〇一八年一月十二日
书记员 李昕格
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。