山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终483号
上诉人（原审被告）：邹平县华盛通讯器材店，住所地：邹平县黄山东路。
负责人：王林，该店经理。
委托诉讼代理人：成忠，山东远识律师事务所实习律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东远识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田会平，女，1987年2月21日出生，汉族，住邹平县。
委托诉讼代理人：张鑫，山东年轮律师事务所律师。
上诉人邹平县华盛通讯器材店因与被上诉人田会平劳动争议纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人邹平县华盛通讯器材店的上诉请求：1、撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4180号民事判决，改判王涛生前与上诉人邹平华盛不存在劳动关系；或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、【2016】第292号《仲裁裁决书》,认定上诉人邹平华盛与被上诉人田会平丈夫王涛之间不存在劳动关系，事实清楚，证据充分；而一审判决认定存在劳动关系实属错误。1、被上诉人田会平的丈夫王涛生前所经营的手机维修业务，不是上诉人邹平华盛的业务组成部分。王涛死亡时，邹平县工商管理局核准上诉人的经营范围是“通讯器材、小家电批发零售”，其被核准的经营范围中不包括手机维修业务。上诉人邹平华盛发布的招聘中虽然包括招聘维修工程师，但发布时间却是2016年6月25日，是在王涛死亡之后，这不代表在王涛死亡之前，上诉人在经营手机维修业务。因此，认定上诉人的经营范围应以工商部门颁发的《营业执照》为准，所发布的招聘广告不能作为认定证据。2、上诉人邹平华盛并没有与被上诉人田会平的丈夫王涛签订书面劳动合同或达成口头劳动协议。3、王涛从不受上诉人的约束、管理。王涛上、下班自由，不接受上诉人的考勤，不受上诉人对商店员工上、下班时间的约定。而王涛手中持有店面的钥匙，经常在店面停止营业后，在店内玩手机到深夜，甚至在凌晨1点才回家。因此，王涛生前的工作时间足可证明，王涛完全不受上诉人的管理和约束。4、王涛生前不是上诉人雇用的员工，上诉人也从未向王涛发放过工资，也未向王涛发放过职工福利待遇。因双方存在柜组租赁关系，双方核算利润后，上诉人扣除租赁费将利润的50%通过银行转账给王涛，是王涛的利润分成，而且汇款给王涛的利润数额并不固定，也不统一。若双方存在劳动关系，那王涛的工资应当固定。所以，50%的利润分成，并不是支付给王涛的劳务费。5、王涛不参与答辩人店面的经营和管理活动，答辩人也不参与王涛的手机维修业务。6、上诉人没有向王涛发放工作牌、工作服等物件。二、一审判决依上诉人支付维修配件费，收取维修费，认定手机维修是上诉人的业务组成部分，利润的50%是王涛的工资，推定双方存在劳动关系实属错误。仅凭上诉人支付维修配件费、收取维修费并得不出存在劳动关系的唯一结论。上诉人之所以收取维修费由，之所以支付维修配件费，纯属为了相互制约，相互控制、明确利润的数额，以便确定柜组租赁费的数额。根据王涛生前的账目记录本的记录内容，王涛对每一笔手机维修业务的成本和收入均作了详细记录，特别是对每一笔业务的成本数额记录的非常明确。而且维修配件的种类、型号、品相均是由王涛安排、指定，由王涛与供货商联系，由王涛负责进货，因此，上诉人无法控制维修配件及成本。在双方约定以手机维修纯利润50%结算柜组租赁费的交易方式下，上诉人只有控制了维修配件费的数额，才能控制成本的具体数额；只有上诉人控制了收入，才能控制手机维修业务的利润。因此，由上诉人支付维修配件费，收取维修费。与此同时，上诉人对每一笔维修业务并没有账目记录，而是由王涛自己记录账目，手机维修业务并没有记录到上诉人的店面经营账目中，手机维修业务是王涛独立核算的，与上诉人的店面经营无关。维修费虽然由上诉人收取，维修配件费用虽然由上诉人与供货商进行结算，但这不足以证明、不会必然得出上诉人与王涛生前存在劳动关系的唯一结论。三、一审判决依所谓的“王涛的收入证明”，推定双方存在劳动关系实属歪曲事实。所谓的“王涛的收入证明”，是王涛生前为了购买商品房办理银行按揭，王涛私自书写的收入证明，而且还为上诉人田会平也书写了一份。该两份收入证明，一是，被上诉人田会平一审中承认自己不是上诉人的员工，也承认是为了办理购房银行按揭；二是，全部由王涛自己书写；三是，没有王林的任何亲笔签名，未经王林同意；四是，王涛自2008年3月开始便于上诉人建立了柜组租赁关系，收入证明中记载的入职时间却是2012年；五是，收入证明所记载的王涛的收入为4500元，与王涛实际收入不符，王涛生前的月平均收入约10000元。因此，该收入证明是虚假的，不应作为认定双方存在劳动关系的依据。四、上诉人银行转账给王涛利润的50%，不足以认定双方存在劳动关系。一审判决认定“被告每月将维修费用扣除维修配件成本后利润的50%通过银行转账支付给原告丈夫王涛”。一是，根据被上诉人提供的王涛的银行流水记载，上诉人并不是每月都向王涛转款，而且转款的时间并不固定；二是，即使每月转款，那也不是劳动合同特有的、唯一的报酬支付方式。三是，根据王涛银行流水，尚有王涛汇款给上诉人负责人王林的事实。五、一审判决以上诉人不能证明租赁关系，就推定成立劳动关系，颠倒了双方的举证责任义务。按照民事诉讼证明责任的分配原则，谁主张、谁举证。被上诉人主张双方存在劳动关系，就应按照法律规定，提供出确实充分的证据。被上诉人一审中并未提供劳动合同、工资支付凭证、缴纳的社会保险费、用人单位为职工发放的工作证、工作牌、考勤表等相关证据。即使，当事实处于真伪不明状态下，被上诉人若不能够证明其主张，应依法承担举证不能的不利后果。就本案而言，被上诉人提供的证据不会必然得出双方存在劳动关系的结论。即使上诉人证明不了双方存在租赁关系，也不能因上诉人证明不能，而推定被上诉人主张成立。【2016】第292号《仲裁裁决书》正是基于被上诉人在本案中所提交的系列证据，不能证明双方存在劳动关系，从而裁定驳回其仲裁请求。该裁决结果正确。
被上诉人田会平辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应当维持原判。一、上诉人认为招聘维修工程师是在2016年6月25日之后（即被上诉人田会平之夫王涛死亡后）发布的，因此不能代表王涛死亡之前上诉人存在经营手机维修业务，但截止到今天庭审为止，上诉人的经营范围依然是“通讯器材、小家电批发、零售”，足可证明上诉人的观点不能成立。二、上诉人按月向王涛支付一定数额的报酬，但辩称是扣除维修成本费和租赁费后返还给王涛的利润，该借口完全不能成立，如若像上诉人所称，扣除成本费后的利润按照50%收取王涛租赁费（王涛每月收入一万元左右，也就是说租赁费也是一万元左右），那么这一万元的租赁费完全可以全部租用上诉人在邹平县黄山东路的店面，而不是像上诉人所说的租赁其柜台而已。另外一点，上诉人认可维修手机所需的配件费用是由上诉人与供货商结算，维修费用也是由上诉人负责收取，那么很明显上诉人是符合用人单位对劳动者管理的行为，其一审庭审中及上诉状中所称王涛自收自支、独立核算，上诉人不参与王涛的手机维修业务明显是与事实矛盾，不能自圆其说。一审中答辩人已经提交了工资银行流水、收入证明、其他劳动者的证言以及培训照片、进货商的证言等足以证明王涛与被答辩人之间存在劳动关系，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判，以维护劳动者的合法权益。
田会平向一审法院起诉请求：1、依法判令原告之夫王涛与被告之间存在劳动关系。2本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：田会平的丈夫王涛生前在邹平县华盛通讯器材店内从事手机维修工作，2016年5月7日下午，××，经抢救无效死亡。双方因王涛与该店是否存在劳动关系发生争议，田会平向邹平县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认王涛与邹平县华盛通讯器材店之间存在劳动关系。2016年10月13日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回了田会平的仲裁请求。田会平不服该裁决，向法院提起诉讼。另查明，田会平之夫王涛在邹平县华盛通讯器材店处从事手机维修期间，维修费用由该店负责收取。庭审后该店向法院出具说明一份，认可维修手机所需维修配件费用由其负责与供货商进行结算。该店每月将维修费用扣除维修配件成本后利润的50%通过银行转账支付给田会平之夫王涛。2015年6月1日，王涛在办理住房贷款时，该店为王涛出具收入证明一份，证实王涛系其单位员工，现任职务为售后维修。庭审中，该店申请证人李某、赵某出庭作证，李某未能陈述证明内容，赵某只是陈述王涛不按该店规定的8：30至21:00的上下班时间上班，但不清楚王涛是不是该店的员工。华盛器材店对外宣传的广告中包括手机批发、配件维修、解锁等业务，2016年6月25日该店发布的招聘中包括招聘维修工程师。庭审中，该店主张其与王涛之间系租赁关系，王涛租赁其柜台从事维修手机业务，但未提供相应的证据证实其主张。
一审法院认为，本案争议的焦点为田会平之夫王涛与邹平县华盛通讯器材店之间是否存在劳动关系。被告在答辩状及庭审中主张与王涛之间系租赁关系，王涛租赁其柜台从事手机维修业务，由王涛自收自支，独立核算，维修所需配件由王涛负责联系，费用由王涛支付，但邹平县华盛通讯器材店未能提供租赁合同或者能够证实双方系租赁关系的相关证据。该店在庭审后向本院出具的说明一份，该店认可维修手机所需配件费用由其与供货商进行结算，从而否认了其在答辩状及庭审中主张王涛维修手机自收自支、独立核算的主张。而且王涛在生前维修手机的维修费用也是由被告负责收取，邹平县华盛通讯器材店每月将维修费用利润的50%通过银行支付给王涛。通过由该店负责收取维修费用，并且与供货商结算所需维修手机配件费用的行为，足以证实手机维修系该店经营业务的一部分，王涛从事的维修手机工作是该店业务的组成部分。因王涛从事的是手机维修工作，并且按维修利润获收收入，王涛不按该店规定的正常作息时间上下班并未违反常理。该店每月支付给王涛维修利润50%的费用，应当认定为是王涛的劳动所得。因此，田会平之夫王涛与邹平县华盛通讯器材店之间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决如下：田会平之夫王涛与邹平县华盛通讯器材店之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由邹平县华盛通讯器材店负担。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是田会平之夫王涛与上诉人邹平县华盛通讯器材店之间是否存在劳动关系。上诉人邹平县华盛通讯器材店上诉主张，其与王涛之间系租赁关系，就此主张上诉人邹平县华盛通讯器材店并未向法院提供租赁合同等相关证据予以证实。原审法院参照王涛生前维修手机的维修费用由上诉人负责收取，上诉人邹平县华盛通讯器材店每月将维修费用利润的50%通过银行支付给王涛的事实，认定王涛从事的维修手机工作是该店业务的组成部分，上诉人每月支付给王涛维修利润50%的费用，应当认定为是王涛的劳动所得。从而确认王涛与上诉人邹平县华盛通讯器材店之间存在劳动关系正确。综上所述，上诉人邹平县华盛通讯器材店上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹平县华盛通讯器材店承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年六月二十八日
书记员 王 婷