浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8004号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汉库国际（杭州）健康产业发展有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨安路688号2幢E楼四层477室，统一社会信用代码：91330108397779429T。
法定代表人：许志良，总经理。
委托诉讼代理人：阮梅珍、华碧琼，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州银石建筑装饰工程有限公司，住所地拱墅区康桥镇蒋家浜路318号A幢厂房二层214室，统一社会信用代码：91330105574352128Y。
法定代表人：马乾，执行董事。
委托诉讼代理人：汪波克、韩腾飞，浙江东鹰律师事务所律师。
上诉人汉库国际（杭州）健康产业发展有限公司（以下简称汉库公司）因与被上诉人杭州银石建筑装饰工程有限公司（以下简称银石公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年6月27日，汉库公司（甲方）作为发包方与银石公司（乙方）作为承包方签订《施工合同》，约定由乙方对甲方位于杭州市滨江区创伟科技园B幢2、3、4、6楼办公区域进行装修，承包方式为包工包料，工程造价为1558000元（包含一期工程10F办公室所有的整改、附加项目费用和2、3、4、6F顶面刮泥子工程费用），总施工期为58天，到2016年8月25日止完成所有工程，进入验收阶段。关于工程量变更的约定：“本合同报价为综合单价，不再作调整；工程量上下浮动不超过2%的不予以调整，工程量上下浮动超过2%的根据竣工图纸按实际决算。”关于工程价款的支付约定为：“1、本合同签订后3日内，甲方首次支付合同总价20%预付款，计人民币311600元；2、按计划进度施工19天内，甲方向乙方支付占合同金额30%的工程款，计人民币467400元；3、按计划进度施工35天内，甲方向乙方支付占合同金额30%的工程款，计人民币467400元；工程竣工验收完毕后7天内，甲方向乙方支付占合同金额15%的工程款，计人民币233700元。预留合同总金额5%，即77900元为质保金，保修期为一年”。关于违约金的约定：“如甲方晚付、拖欠工程款或尾款，应向乙方支付装修金额日千分之一的违约金”。关于工程验收的约定：“工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经甲、乙双方验收甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格”。合同签订后，银石公司进场施工。后双方于2016年11月16日签订《补充协议》，协议第二条约定：“2016年11月15日，由汉库国际沈丽君会同银石公司张明现场将增项费用确定下来，并双方签字确认”；第三条约定：“2016年11月17日至2016年11月21日，乙方必须将附件中列出所有维修项目维修到位，并将未完成工程（二、四、六等的网线，插座安装到位）竣工，交由甲方验收。另二、三、四、六楼水吧吊柜烤漆面板自协议签订后25个工作日内完工”；第四条约定：“1、2016年11月22日开始进入竣工验收，时间一周,……。2、……。”；第五条约定：“1、乙方需于2016年11月16日将所有钥匙交于甲方，不得有缺少；2、乙方二楼试剂间未按图纸项目施工赔偿费用2000元，从乙方工程款中扣除；3、2016年10月14日签署补充协议中口头确定延期费用五万元从乙方工程款中扣除，其他无延期费用；4、……;5、……”。同时，协议约定附件维修清单与增项表格与此协议具有同等法律效力。附件的增项表格载明增加工程量21983.92元。补充协议签订后，银石公司于当天将涉案工程的钥匙移交给了汉库公司。2016年11月23日，汉库公司搬入涉案工程进行使用。
另查明，汉库公司已支付工程款1246400元。
现银石公司起诉至原审法院，请求判令：1、汉库公司向银石公司支付工程款人民币303683.92元；2、汉库公司向银石公司支付自2016年11月23日起算至实际支付工程款之日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金（暂计算至2017年5月3日止为24447元）；3、本案诉讼费由汉库公司承担。诉讼过程中，汉库公司提起反诉，请求判令：1、银石公司继续履行整改义务，直至达到合同约定的质量标准；2、银石公司向汉库公司支付偷工减料赔偿款126000元；3、银石公司立即向汉库公司支付拖延工期（2016年10月15日至2016年11月22日期间）的违约金370000元；4、银石公司承担本案本诉及反诉的诉讼费用。
原审法院认为：双方于2016年6月27日签订的《施工合同》，以及于2016年11月16日签订的《补充协议》均合法有效，均对双方具有约束力。双方围绕剩余工程价款的确定及支付条件、工程逾期违约金、偷工减料赔偿款等发生争议，该院综合分析如下：
一、银石公司主张汉库公司应支付剩余工程价款303683.92元；汉库公司抗辩工程尚未通过验收，工程决算价尚未确定，且银石公司尚未完成补充协议中约定的整改义务，并在施工过程中存在偷工减料的行为。该院认为，汉库公司已于2016年11月23日开始使用案涉工程。因此，应视汉库公司已认可该工程于2016年11月23日实际竣工。汉库公司辩称其并非擅自使用，而是因为银石公司严重拖延工期，为了减少损失而搬入。该院认为，双方在《补充协议》中对银石公司之前因拖延工期而产生的费用已进行了确认，即从工程款中扣除5万元。而双方对之后的整改项目的期限及延期违约金均在该协议中也做出了明确的约定。因此，汉库公司在双方未验收的情况下使用案涉工程应认定为擅自使用。该装修工程价款为合同中所约定的1558000元，加上增加的工程量121983.92元，共计1679983.92元，扣除汉库公司已付工程款1246400元，预留的质保金77900元，补充协议中约定的扣减工程款52000元，故对银石公司要求汉库公司支付剩余工程款303683.92元，该院予以支持。银石公司要求按照日万分之五计算逾期付款利息损失，符合法律规定，该院予以支持。
二、汉库公司主张银石公司继续履行整改义务，以及支付偷工减料赔偿款、工程逾期违约金。1、关于继续履行整改义务。双方在《补充协议》中约定2016年11月22日开始进入竣工验收，时间一周，由汉库公司沈丽君负责等，而汉库公司于11月23日入住至今，应视为认可整改工程已实际竣工。2、关于偷工减料赔偿款。双方在《施工合同》中对偷工减料行为的赔偿金有明确的约定，而在双方签订的《补充协议》中并未提及关于偷工减料及应承担的赔偿金问题，汉库公司辩称由于该赔偿款涉及金额较大，为了促成双方能够尽快达成补充协议，使银石公司尽快进行整改施工，而故意未提及，显然不符合常理。3、关于2016年10月15日至11月22日期间的工程逾期违约金。双方在2016年11月16日签订的《补充协议》中明确约定“2016年10月14日签署补充协议中口头确定延期费用五万元从乙方工程款中扣除，其他无延期费用产生”。可见，双方在2016年11月16日已经对之前的拖延工期产生的违约金进行了结算。同时，《补充协议》对延期完工的违约金进行了重新约定，视为对之前《施工合同》中相关条款的变更。汉库公司辩称《补充协议》中约定的该内容只是针对2016年10月14日之前的拖延工期违约金进行了确定，并未涉及到之后的违约金。该院认为若如汉库公司所述，双方完全可以在2016年10月14日的补充协议中将期间的拖延工期违约金进行明确，且2016年11月16日的《补充协议》中该条款明确“其他无延期费用产生”，也未提及之后的违约金如何结算。综上，汉库公司的上述反诉请求，依据不足，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汉库公司于判决生效之日起七日内向银石公司支付工程款人民币元303683.92元，并支付逾期付款利息损失（从2016年11月23日起按照日万分之五计算至本判决确定之日止）；二、驳回汉库公司的全部反诉诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币6222元，减半收取人民币3111元，以及反诉案件受理费人民币8740元，减半收取人民币4370元，共计人民币7481元，由汉库公司负担。
宣判后，汉库公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，片面对待《补充协议》的约定，无视银石公司的违约、失信行为，作出错误和不公的判决，依法应当予以纠正。首先，汉库公司与银石公司签署《施工合同》后，汉库公司已依约支付各期工程款，不存在任何的违约行为；而银石公司却未能按照合同约定的工期及质量要求完成施工，直至2016年11月16日，双方签署《补充协议》之时，银石公司已延误工期达83天，比原合同约定的总工期还多，已经严重逾期；而直到这一天，银石公司还有51个项目不具备验收条件，需要进行整改。其次，案涉工程先移交使用，再整改，最后再由双方进行验收，这是双方协商一致，并在《补充协议》中明确约定的，是本案的基本事实，可以由《补充协议》的内容加以证明，故案涉工程先移交使用不免除银石公司的整改义务，也不能免除银石公司应承担的工程质量责任。再次，在《补充协议》签署后，银石公司没有根据约定对未具备验收条件的51个项目进行整改，在约定的整改期间，即2016年11月17日至11月21日期间，银石公司根本没有派人前往工程现场施工，也没有提交竣工验收申请，以实际行动表明不会履行整改义务。第四、在案证据《装饰清单一览表（二、三、四、六层）》、“四层排水施工图”及现场照片已形成完整证据链，足以证明银石公司未履行《补充协议》约定的51个项目的整改义务且在施工中存在偷工减料的事实。第五，银石公司未向汉库公司提交竣工图、竣工资料和竣工结算资料的事实足以确认，案涉工程价款至今未竣工结算，这也是案件的基本事实，一审未调查该事实，存在重大遗漏。二、一审判决认定“汉库公司在双方未验收的情况下使用案涉工程应认定为擅自使用”违背案件基本事实，且适用法律错误，依法应当予以纠正。首先，案涉工程先移交使用，再整改，最后再验收，这是双方协商一致并由《补充协议》约定所确定的，汉库公司在11月23日搬入案涉工程所在办公场所不构成擅自使用。其次，《补充协议》签署后，银石公司没有依约履行整改义务，根本就没有在11月17日至21日期间对《补充协议》约定的51个项目进行整改，也没有在22日向汉库公司提交竣工验收申请，汉库公司于11月23日搬入案涉工程所在办公场所，不构成擅自使用。三、汉库公司主张的工程款是双方约定的预算金额，并不是双方结算后确定的工程价款，案涉工程至今没有进行竣工结算是本案的基本事实，一审判决按照预算金额支持银石公司的请求，并要求汉库公司自实际入住时起支付逾期付款违约金，违背基本事实，也没有法律依据。同时，因银石公司实际未履行整改义务，且存在偷工减料的行为，在此情况下，汉库公司要求银石公司继续整改的请求，及汉库公司无须支付剩余工程款的请求应当得到支持。四、《补充协议》中双方仅就2016年10月24日之前的违约金作出了减免的约定，并未对2016年10月15日以后的违约金进行约定。同时，《补充协议》是以双方全面履行该协议约定的各项义务为权利义务安排的前提条件，在银石公司未履行整改义务的情况下，汉库公司有权不给予在先工期延误违约金的减免。一审判决以“2016年11月16日的《补充协议》未提及之后的违约金如何结算”为由，认定“双方在2016年11月16日已经对之前的拖延工期产生的违约金进行了结算”，并驳回汉库公司要求银石公司支付2016年10月15日至11月22日期间的工期延误违约金的反诉请求，违反公平原则，依法应予以纠正。五、《补充协议》是双方在《施工合同》履行过程中形成的中间过程协议，并不是一次性了解争议的最终协议，补充协议未就偷工减料赔偿金进行约定，并不能认定汉库公司放弃向银石公司主张偷工减料赔偿金的权利，一审判决以“《补充协议》中并未提及关于偷工减料及应承担的赔偿金问题”为由驳回汉库公司该项反诉请求，缺乏事实和法律依据，也违反公平原则，依法应当予以纠正。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回银石公司的原审诉讼请求；二、撤销原审判决第二项，改判银石公司继续履行整改义务，直至达到合同约定的质量标准；银石公司立即向汉库公司支付偷工减料赔偿款126000元；改判银石公司向汉库公司支付拖延工期的违约金人民币370000元。3、本案一审、二审诉讼费用由银石公司承担。
被上诉人银石公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、银石公司已经完成了整改，汉库公司才使用。汉库公司使用直到本案诉讼时都没有提出任何异议，也说明整改已经完成。二、依据相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。三、本案双方当事人就工程款实际已经进行结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，汉库公司向本院提交下列证据：
证据一、杭州市滨江区创维科技园B幢2346楼实验室办公区装修项目投标文件，证明招标书的第24页，25页可以证明合同约定的包管属于墙面的高级木做的施工工艺，要有这个木工板立架、石膏板封面的。
证据二、4楼6楼茶水间的排水装修施工图纸，证明约定排水管应当要连接废水管，而不是雨水管。一审提交的反诉证据三可以证明实际施工的是接入到排水管。
证据三、照片一张，证明排出管的材质和合同约定不符合。
证据四、照片两张，证明证明实际使用的这个洁具、小便池不是真实的TOTO品牌。存在感应出水以后就一直留停不下来的问题。
银石公司对上述证据的证明力有异议。本院经审查认为，上述证据均不属于二审新证据，且与本案争议焦点无实质关联，对其证明力不予确认。
被上诉人银石公司未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为：第一，汉库公司在双方未最终验收的情况下使用案涉工程是否构成擅自使用的问题。虽然双方当事人在《补充协议》中约定了银石公司在2016年11月16日需将钥匙交与汉库公司，但该协议同时约定了银石公司进行整改和双方验收的时间，双方并未约定自11月16日开始汉库公司便可以使用案涉工程,故汉库公司上诉主张双方协商一致案涉工程先移交使用再整改，事实依据不足，本院不予采纳。同时，《补充协议》明确了银石公司完成整改的具体时间以及逾期整改的违约责任，假设银石公司以实际行动表明不会履行整改义务，构成预期违约，汉库公司可以追究其违约责任，但不能据此使用案涉工程，故原审法院认定汉库公司在双方未经验收的情况下使用案涉工程为擅自使用，并无不当。第二，关于案涉工程总价款和逾期支付工程款利息的认定有无不当的问题。案涉《施工合同》约定，工程承包方式包工包料，工程造价1558000元，合同报价为综合单价，不再作调整；工程量上下浮动不超过2%的不予调整，工程量上下浮动超过2%的根据竣工图纸按实际决算，庭审过程中汉库公司认可案涉工程存在增项工程，而增项工程汉库公司已经盖章确认。故在没有发生工程量减少的情况下，原审法院按照合同约定的造价和双方确认增加的工程价款确定案涉工程总价款并无不当。关于逾期支付工程款的违约金，2016年11月23日汉库公司实际使用案涉工程，视为工程已经竣工验收合格，原审法院扣除合同约定的质保金以、扣减工程款和已付工程款后，判令汉库公司支付银石公司工程余款自2016年11月23日开始按日万分之五的利率标准计算的利息损失，低于双方合同约定，也未违反法律规定。第三、关于汉库公司的反诉请求。1、继续履行整改义务。《补充协议》约定的完成维修整改时间是2016年11月17日至2016年11月21日，汉库公司实际使用的时间是2016年11月23日,汉库公司实际使用至今的行为应视为银石公司已经完成整改义务，原审法院据此驳回汉库公司的该项诉请并无不当。2、偷工减料赔偿金。鉴于案涉工程因汉库公司的使用视为经竣工验收合格，若工程存在用材或者施工工艺与合同约定不符的问题，汉库公司应该首先要求银石公司履行维修义务，只有在银石公司拒绝维修的情况下，汉库公司才有权主张赔偿款。故在汉库公司未举证证明银石公司拒绝维修的情况下，汉库公司的赔偿请求难以支持，鉴于此，汉库公司二审中所提的现场勘察及司法鉴定申请因与本案实体处理缺乏实质关联性，本院亦予以驳回。3、工期延误违约金。《补充协议》约定“延期费用50000元从工程款中扣除，其他无延期费用”，协议中对减免工期延误违约金并未设置特定条件，故汉库公司主张在银石公司未履行整改义务的情况下，其有权不给予在先工期延误违约金的减免，无合同依据。关于2016年10月15日至2016年11月22日的工期延误违约金问题。鉴于汉库公司的使用行为可以视为银石公司已经完成了补充协议约定的维修义务，汉库公司实际使用的时间是2016年11月23日，合同约定的完成维修整改时间是2016年11月17日至2016年11月21日，故现有证据无法证明银石公司在2016年10月15日至2016年11月22日存在工期延误事实，故汉库公司的该项诉请缺乏事实依据。
综上，汉库公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10592元，由汉库国际（杭州）健康产业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金瑞芳
审判员 胡 宇
审判员 张一文
二〇一八年四月三日
书记员 赖雪珂