广西壮族自治区高级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)桂行终1499号
上诉人（原审原告）：刘嘉振，男，1973年2月23日出生，汉族，住南宁市江南区。
委托代理人：陈晨，北京在明律师事务所律师。
委托代理人：周涛，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南宁市江南区人民政府，住所地南宁市江南区壮锦大道19号。
法定代表人：余洪，该区副区长。
委托代理人：潘淑湘，该区法制办公室工作人员。
委托代理人：黄纤然，该区法制办公室工作人员。
上诉人刘嘉振因与被上诉人南宁市江南区人民政府（下称江南区政府）行政强制执行及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第588号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明，涉案房屋位于江南区沙井街道××新村坡，刘嘉振主张该房屋为其家庭唯一住房，未能办理土地建设审批手续，由其于2006年左右建成。刘嘉振主张涉案房屋占地面积180平方米，5层砖混结构，建设面积900平方米。涉案土地已被国家征收。江南区政府于2015年5月12日对涉案房屋实施拆除。刘嘉振不服提起本案诉讼。在本案审理过程中，法院多次向刘嘉振释明因其房屋本身性质及涉案土地已被国家征收，其要求“房屋恢复原状”不能获得支持，建议考虑其他赔偿方式，但其仍坚持诉讼请求为“房屋恢复原状”。
南宁市中级人民法院一审认为，刘嘉振主张其系涉案房屋建设人，且提供了初步证据予以证明，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，刘嘉振与被诉强制拆除行为有利害关系，对其原告主体资格予以确认，江南区政府主张刘嘉振与本案无利害关系没有事实和法律依据，不予支持。关于被诉强拆行为合法性问题。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等的规定，行政强拆是行政机关以强制手段要求义务人履行确定义务，江南区政府作为县级人民政府有权实施被诉强拆行为，但应严格依照法定程序进行。江南区政府系在刘嘉振法定救济期限内强拆涉案房屋，其强拆程序不符合法律规定，刘嘉振主张江南区政府强拆行为违法符合法律规定，予以支持。关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据以上规定可知，刘嘉振要求赔偿屋内物品损失，应提供证据初步证明其确有财物被江南区政府强拆行为损害。但刘嘉振提供证据均无法证明有任何财物损害之事实，故对原告财物损失之主张不予采纳。刘嘉振主张江南区政府应对其财物损害负举证责任，此应以刘嘉振已初步证明其确有财物损害为前提，因刘嘉振提供的证据根本不能反映被拆房屋内有财物被损毁，故对其主张不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”也就是说，当事人有权结合实际情况恰当主张赔偿方式。本案中，刘嘉振要求江南区政府恢复房屋原状并赔偿家庭装修损失，其中，家庭装修损失必然被恢复房屋原状所涵盖。经法院释明后刘嘉振仍坚持要求恢复房屋原状，此系刘嘉振综合比较各种赔偿方式之利弊后所慎重决定的诉权处分行为，没有违反法律规定，应予尊重。因涉案土地已被征收，无论涉案房屋是否为合法建筑，被拆房屋均已不具有恢复原状的前提条件，故对刘嘉振恢复房屋原状的诉讼请求不予支持。至于涉案房屋是否相应符合其他赔偿条件，因刘嘉振不同意通过本案诉讼途径解决，不宜超过原告诉讼请求对此作出评判。综上，刘嘉振要求确认被诉行政行为违法于法有据，依法予以确认；刘嘉振要求的赔偿形式不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项等的规定，判决：确认南宁市江南区人民政府于2015年5月12日对涉案房屋实施的强拆行为违法。驳回刘嘉振的其他诉讼请求。
上诉人刘嘉振上诉称，（一）被上诉人应当将上诉人的涉案房屋恢复原状。首先，上诉人的房屋系合法财产。上诉人的房屋建设在依法取得的宅基地上，符合土地的住宅用途规划。被上诉人主张上诉人的涉案房屋为违法建筑，理由是未取得建设用地规划许可和工程规划许可，违反《城乡规划法》的规定，上诉人认为该主张没有事实和法律依据。第一，依据《城乡规划法》的规定，对建筑物是否符合规划的认定职权，在城市规划区由城市规划主管部门行使，在乡村规划区由乡镇人民政府行使，本案中，被上诉人未明确涉案房屋是位于城市规划区还是乡村规划区，即使确定了，被上诉人也不具有认定和拆除违法建筑的职权。第二，上诉人的涉案房屋建于2008年之前，不可能依据《城乡规划法》办理相关手续。第三，被上诉人未能提供涉案房屋所在地块的规划，故其主张涉案房屋违反规划不成立。即使涉案房屋确实违反规划，那么依据《城乡规划法》第六十四条的规定，只有在影响城乡规划且影响不可消除的情况下，才能责令限期拆除。第四，被上诉人主张的违法建筑处罚决定，未经合法程序送达，不发生法律效力。其次，一审法院已经认定被上诉人强拆上诉人涉案房屋的行为违法，被上诉人应当承担国家赔偿义务。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”一审法院以涉案房屋所在土地已被国家征收为由，认为涉房屋不具备恢复原状的条件，因此驳回上诉人要求恢复房屋原状的诉讼请求。但是，集体土地征收必须取得国务院或者省级人民政府的批复并依法定程序征收，而本案中被上诉人未提供任何涉案房屋所在土地已被国家征收的证据，一审法院作出上述认定和判决缺乏依据。（二）被上诉人应当就强拆造成的物品损失进行赔偿。就被上诉人违法强拆造成的上诉人物品损失，因被上诉人未履行征收程序，强拆前亦未履行告知程序，导致上诉人未能及时转移房内物品，也没有用录像或拍照方式取证。依据司法部第29号令《房屋拆迁证据保全公证规则》第11条至15条的规定，拆迁单位在实施拆迁行为时，应当对被拆迁房屋及房屋内相关财产进行录像取证，并由被拆迁人签字确认，由公证员进行公证。而被上诉人在强拆过程中没有履行取证和公证的程序。依据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法取证的，由被告承担举证责任。”本案由于被上诉人的原因，导致上诉人无法举证，而被上诉人亦有举证的能力和义务，其应当承担举证不能的责任。另外，上诉人的房屋在被强拆前正常居住，房屋内当然有生活必需品，上诉人主张96.1719万元的赔偿完全合理。在双方均不能对具体损失进行举证，且不能举证系被上诉人违法行为造成的情况下，人民法院应当根据上诉人的主张并结合常理作出判决。为此，请求撤销南宁市中级人民作出的（2015）南市行一初字第588号行政判决主文“驳回原告其他诉讼请求”的内容，依法改判被上诉人将其强拆的上诉人所有的涉案房屋恢复原状，并赔偿上诉人物品损失96.1719万元，二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人江南区政府答辩称，涉案房屋违法建设的性质明确，事实清楚，上诉人请求行政赔偿的诉求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人被强拆的涉案房屋是违法建筑的事实清楚，答辩人有权对其进行拆除。上诉人虽持有涉案房屋集体土地建设用地使用证、建设用地许可证和准建证，但是上诉人提交的建设用地许可证和准建证公章模糊不清无法辨别真伪，且在建设用地许可证和准建证上的建筑面积和实际建筑面积不符。另外，在江南城市管理综合执法局检查过程中，曾一再要求上诉人提供合法证照证明涉案房屋的所有权归其所有，但上诉人直到起诉时才提供。（二）关于涉案房屋内财产损失的举证责任及补偿问题。上诉人主张根据《房屋拆迁证据保全公证细则》（司法部令第29号）第十一条至第十五条及《行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，要求答辩人承担涉案房屋内财产损失的举证责任，但《房屋拆迁证据保全公证细则》第一条明确规定，该细则是根据《中华人民共和国公证暂行条例》《城市房屋拆迁管理条例》《公证程序规则（试行）》制定的，鉴于《公证程序规则（试行）》《中华人民共和国公证暂行条例》分别于2002年、2014年失效，《城市房屋拆迁管理条例》亦于2011年废止，故答辩人认为《房屋拆迁证据保全公证细则》虽未被明文废止，也已基本名存实亡。另外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十八条第二款之规定，上诉人要求赔偿屋内财产损失，应提供证据证明其有财物被答辩人损害，即使上诉人主张答辩人应对其财物损害负举证责任，亦应以其能初步证明自身确有财物损害为前提。故一审法院认定因上诉人无法提供证据证明屋内财产损失而不支持其主张并无不当。（三）法律明确规定对违法财产不予保护，涉案房屋为违法建筑的性质明确，事实清楚，即使答辩人查处违法建筑的程序有瑕疵，也不影响其为违法建筑的认定。答辩人已完成对涉案违法建筑的处罚程序，根据《国家赔偿法》第二条第一款、《南宁市违法建筑查处条例》第六条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，我国法律明确规定对违法财产不予保护，所以涉案房屋依法应不予赔偿和补偿。另外，根据有关法律规定，采取房屋拆迁证据保全公证程序，必须由当事人先向公证部门提交申请，经公证部门审核后方能启动，而本案当事人未提请公证。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，江南区政府的强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，存在程序违法的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，江南区政府在强制拆除过程中，本应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对涉案房屋中的财产予以清空并妥善处理。但江南区政府未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于江南区政府的违法强制拆除，刘嘉振对于屋内物品损失的具体数额无法举证，基于公平原则，对于涉案房屋物品损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由江南区政府承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。原审认为应由刘嘉振对屋内财产损失的事实承担举证责任，适用法律错误，应予纠正。对于刘嘉振屋内合理物品的损失等相关事实，应当进一步核实后依据证据规则予以确定。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第三项的规定，裁定如下：
一、撤销南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第588号行政判决；
二、发回南宁市中级人民法院重新审理。
二审案件受理费50元，退还上诉人刘嘉振。
审 判 长 何艳斌
审 判 员 唐海波
审 判 员 张 芳
二〇一八年五月十一日
法官助理 刘 强
书 记 员 卢 曦