中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终5109号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）红磨坊（MoulinRouge），住所地比利时王国布鲁塞尔。
法定代表人皮埃尔·维尔哈根先生，经理。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人马洪亮，北京市永新智财律师事务所律师。
原审第三人上海硕德勤信息技术有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区世纪大道。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10582号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第6421305号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由上海硕德勤信息技术有限公司（简称硕德勤公司）于2007年12月6日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类“游泳裤、游泳衣、化装舞会用服装、莎丽服、戏装、舞衣、跳鞋、体操服、驾驶员服装、婚纱”商品上。
引证商标一为第702403号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由红磨坊于1993年4月9日申请注册，核定使用在第33类“葡萄酒、烈性酒和酒”商品上，专用权期限至2024年8月20日。
引证商标二为第972417号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由红磨坊于1995年4月9日申请注册，核定使用在第3类“洗衣用漂白剂和洗衣剂、清洁、抛光、擦洗和研磨制剂、肥皂、香料、香精油、化妆品、洗发液、牙粉”商品上，专用权期限至2017年4月6日。
引证商标三为第4056201号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由红磨坊于2004年5月10日申请注册，核定使用在第3类“肥皂、香水、香精油、化妆品”商品上，专用权期限至2017年2月13日。
引证商标四为第4056202号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由红磨坊于2004年5月10日申请注册，核定使用在第33类“酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒、白兰地、酒（饮料）、酒（利口酒）”商品上，专用权期限至2016年5月27日。
引证商标五为第4056203号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由红磨坊于2004年5月10日申请注册，核定使用在第41类“教育、娱乐、文化活动、私人教育学校、书籍和杂志出版、录像带制作、摄影报道、收费图书馆、驯兽、组织表演（演出）、音乐厅、剧场演出、现场表演、无线电文娱节目、电视文娱节目、电影制作、节目制作、为艺术家提供模特、演出、管弦乐团、录像带出租、电影胶片出租、录音制品出租、电影放映机及其附件出租、电影背景出租、组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织会议、筹划聚会（娱乐）、演出座位预订、娱乐信息”服务上，专用权期限至2017年7月6日。
引证商标六为第1087793号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），由红磨坊于1996年4月26日申请注册，核定使用在第24类“布、纤维织物、纺织用玻璃纤维织物、纺织品壁挂、莎丽布料、旗（非纸制）、毡、纺织品毛巾、床单、桌布（纺织品）”商品上，专用权期限至2017年8月27日。
引证商标七为国际注册第G1016676号“MOULINROUGE”商标（见本判决后附图），核定使用在第25类“服装、鞋子、帽类制品、腰带（衣服）、方围巾、手套、皮衣服（服装）、浴衣、围裙（服装）”商品上，专用权期限至2019年6月12日。
在被异议商标初步审定公告期间，红磨坊向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2012年1月29日作出裁定：红磨坊所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册，该裁定的主要理由为被异议商标与红磨坊引证在先注册的“MOULINROUGE”等商标使用商品未构成类似商品，红磨坊称硕德勤公司抢注其引证商标的证据不足。
红磨坊不服第03993号裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。红磨坊申请复审的主要理由是：“MOULINROUGE”中文含义是红磨坊，“MOULINROUGE”是红磨坊的知名商标和企业名称，该商标在中国已在多个类别注册，红磨坊及其商标在中国市场上具有极高的知名度，二者之间已形成一一对应的关系。被异议商标的文字与红磨坊商标完全相同，构成近似商标，同时被异议商标指定的商品与红磨坊的知名商品密切关联，被异议商标的注册使用严重损害了红磨坊的商号权，被异议商标是对红磨坊商标的恶意抢注。此外，硕德勤公司还恶意抄袭和抢注了诸多著名品牌，其恶意非常明显，违反了诚实信用原则，在社会上产生了不良影响。综上，红磨坊依据2001年商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国民法通则》的规定，请不予核准被异议商标的注册申请。
在商标评审阶段，红磨坊向商标评审委员会提交了如下证据（复印件）：1、红磨坊的发展历史简介。2、红磨坊和硕德勤公司申请注册信息。3、相关产品的参展材料。4、红磨坊商标的使用宣传资料。5、硕德勤公司恶意的证据。6、其他相关证据。
2013年11月11日，商标评审委员会经审查作出商评字［2013］第101665号《关于第6421305号“MOULINROUGE”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：引证商标七申请注册时间晚于被异议商标申请注册时间，该商标不构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。被异议商标指定使用的游泳裤、游泳衣等商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四、引证商标五、引证商标六分别核定使用的商品或服务在功能、用途、服务内容等方面存在差异，不属于类似商品和服务，未构成2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标。红磨坊虽称被异议商标损害了其在先商号权和商标权，但并未提供证据证明其“MOULINROUGE”系列商标和商号在被异议商标申请注册之前已在中国在游泳裤、游泳衣等商品上使用并具有一定知名度，因而尚不能认定被异议商标的注册申请损害了红磨坊的商号权，亦难以认定被异议商标构成2001年商标法第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”之情形。2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形涉及的是公序良俗或公共利益，且该条款所对应的标志不得作为商标注册，亦不得作为商标使用。红磨坊所称对其权益的损害不属于该条款调整范围，且被异议商标本身亦未对社会公共利益产生消极方面影响，故被异议商标并不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响的情形。红磨坊其他理由，缺乏法律和事实依据，不予支持。因此，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
红磨坊不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。被异议商标指定使用的第25类“游泳裤、游泳衣、化装舞会用服装、莎丽服、戏装、舞衣、跳鞋、体操服、驾驶员服装、婚纱”商品与引证商标六核定使用的第24类布、纤维织物等商品在商品功能和用途上具有依存关系，商品的销售对象均为服装、服饰消费者，消费对象相同或重叠。二者在上述商品上共存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标六在上述商品上已构成2001年商标法第二十八条所指之情形。商标评审委员会在被诉裁定中未对红磨坊在复审程序中提出的被异议商标违反2001年商标法第四十一条第一款予以评述，显属不当，故其作出被诉裁定的程序不符合法律规定。综上，红磨坊的诉讼理由部分具备相应的事实与法律依据，被诉裁定的主要证据不足、作出程序不符合法律规定。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的第25类“游泳裤、游泳衣、化装舞会用服装、莎丽服、戏装、舞衣、跳鞋、体操服、驾驶员服装、婚纱”商品与引证商标六核定使用的第24类布、纤维织物等商品未构成相同及类似商品；二、本案并无证据证明被异议商标违反2001年商标法第四十一条第一款规定，且商标评审委员会在被诉裁定中认定“红磨坊其他理由，缺乏法律和事实依据，不予支持”已经表明其对2001年商标法第四十一条第一款的审查，故商标评审委员会作出的被诉裁定未违反法定程序。
红磨坊与硕德勤公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，被异议商标与引证商标六的显著识别部分均为“MOULINROUGE”，在呼叫、文字构成、含义等方面相近，二者的商标标志近似。但是，被异议商标指定使用的第25类“游泳裤；游泳衣；化装舞会用服装；莎丽服；戏装；舞衣；跳鞋；体操服；驾驶员服装；婚纱”商品与引证商标六核定使用的第24类布、纤维织物等商品在商品功能和用途上差距较大，其销售渠道、消费群体、销售场所也具有较大差异，二者未构成相同或类似商品。原审法院认定上述商品构成相同或类似商品，进而认定被异议商标与引证商标六在上述商品上构成2001年商标法第二十八条所指之情形依据不足，本院依法予以纠正。商标评审委员会有关被异议商标指定使用的第25类“游泳裤、游泳衣、化装舞会用服装、莎丽服、戏装、舞衣、跳鞋、体操服、驾驶员服装、婚纱”商品与引证商标六核定使用的第24类布、纤维织物等商品未构成相同及类似商品的上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”本案中，红磨坊在申请异议复审时，明确主张被异议商标违反2001年商标法第四十一条第一款规定，商标评审委员会在被诉裁定中虽有“红磨坊其他理由，缺乏法律和事实依据，不予支持”的相关认定，但该认定只是商标评审委员会的兜底性认定，并不足以表明商标评审委员会确实审查了被异议商标是否违反2001年商标法第四十一条第一款规定。在此基础上，原审法院径行认定被异议商标违反2001年商标法第四十一条第一款规定的依据不足，本院予以纠正，但其据此撤销被诉裁定却并无不当。因此，商标评审委员会应当对被异议商标是否违反2001年商标法第四十一条第一款规定重新进行审查，故其有关被诉裁定未违反法定程序的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，虽然商标评审委员会关于被异议商标指定使用的第25类“游泳裤、游泳衣、化装舞会用服装、莎丽服、戏装、舞衣、跳鞋、体操服、驾驶员服装、婚纱”商品与引证商标六核定使用的第24类布、纤维织物等商品未构成相同及类似商品的上诉理由成立，但其关于被诉裁定未违反法定程序的上诉理由却不能成立。原审法院有关被异议商标违反2001年商标法第二十八条规定的认定结论错误，但其认定事实基本清楚，有关被诉裁定违反法定程序的认定正确，故本院在纠正原审法院相关错误的基础上，对其判决结果予以维持，商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查裁定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一七年三月十日
书 记 员 苗 兰