河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫16民终2711号
上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司。住所地：山东省济南市青后小区4区*号。
法定代表人：马向阳，董事长。
委托诉讼代理人：陈杰、王文静，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省漯周界高速公路有限责任公司。住所地：河南省周口市周商路高速公路入口处。
法定代表人：郭锋先，董事长。
委托诉讼代理人：黄家奇，该公司职员。
委托诉讼代理人：栾敬君，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周明，男，1969年3月25日出生，汉族，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：王立祥，男，1963年3月23日出生，汉族，住河南省项城市。经淮阳县王店乡祝寨村民委员会推荐。
上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称山东黄河工程公司）、上诉人河南省漯周界高速公路有限责任公司（以下简称漯周界公司）因与被上诉人周明建设工程施工合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2015）沈民初字第01421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东黄河工程公司的委托诉讼代理人陈杰、王文静、上诉人漯周界公司的委托诉讼代理人黄家奇、栾敬君、被上诉人周明的委托诉讼代理人王立祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东黄河工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判漯周界公司直接向周明承担剩余工程款的支付义务；2.周明向山东黄河工程公司返还垫付的工程款1480880.1元，向山东黄河工程公司支付派出人员工资、福利费、车补、施工补助等863048.01元；3.一审判决认定的欠付工程款利息计算基数中应扣除质保金1936677.06元，质保金利息应从2017年1月26日起算，计算至履行完毕之日；4.本案一二审诉讼费用由周明和漯周界公司承担。事实和理由：1.涉案项目投标保证金支付时间为2012年4月10日，履约保证金支付时间为2012年9月25日。投标保证金的交纳应当发生在中标之前。周明在投标之前已经知晓并参与了招投标行为，从招投标到合同签订、履行直至结算，周明实质性主导了工程项目的运作全过程，一审法院认定山东黄河工程公司与周明为转包关系属认定事实错误。漯周界公司作为发包方，尚未向山东黄河工程公司支付全部工程款，应直接向周明承担该款的支付义务。2.山东黄河工程公司为周明垫付了工程款，并派出人员，应由周明返还垫付的工程款并支付派出人员工资。3.涉案项目招标文件记载，缺陷责任期为2年，质保金额为合同价格的5%，一审法院认定项目实际投入使用时间为2015年1月25日，则质保金退还时间应为2017年1月26日。依据鉴定结论显示的工程造价，质保金应为1936677.06元，其利息应自2017年1月26日起算，该保证金应由发包方漯周界公司直接支付。一审认定质保金由山东黄河工程公司支付和利息从2015年1月25日起算的事实错误。二审庭审期间，山东黄河工程公司补充上诉理由如下：1.山东黄河工程公司与周明之间不存在工程施工合同关系，一审认定转包的事实错误。依据一审法院2015年8月27日对周明本人的单独询问，周明明确回答是在朋友介绍下找到山东黄河工程公司借用资质投标并中标。整个建设工程履约和协调工作均是由周明进行，漯周界公司对此是明知的。2.山东黄河工程公司与周明之间仅是借名关系，一审判决山东黄河工程公司对工程欠款与漯周界公司一并承担连带责任于法无据。
对于山东黄河工程公司的上诉，周明辩称，1.周明实际施工发生在山东黄河工程公司中标后，在施工过程中该公司还参与了财务管理，派出了项目经理，所以工程在财务凭证上已经显示了周明是给山东黄河工程公司干的活，并不是山东黄河工程公司说的情况。2.关于山东黄河工程公司称垫付的工程款不属实，在山东黄河工程公司付款之前周明已提出交工，一审中提交的侯国强说明可以证明。山东黄河工程公司不能提供有效证据，仅提供了其单方制作的表格说明不了垫付款项。派驻人员在先期与周明约定是免费的，后来在施工过程中，派出人员也拿到了部分工资和补助。3.山东黄河工程公司未在一审法院限定的时间内提交财务凭证，双方共同管理的账本其也拿走，导致周明无法与他人结算。对方的会计也出具了条，但名字没有写全，存在过错和故意。4.利息的计算由于交工时间未能完全确定，应按照业主实际投入使用的时间算。
对于山东黄河工程公司的上诉，漯周界公司辩称，1.山东黄河工程公司非法转包，应承担本案的全部责任，其上诉状中所述的借用资质事实不存在。2.关于山东黄河工程公司上诉状中所说的质量保证金利息计算错误问题，是存在的事实，一审判决计算确实错误。
漯周界公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回周明对漯周界公司的诉讼请求，本案诉讼费用由周明和山东黄河工程公司承担。事实和理由：1.鉴定结论只能作为周明与山东黄河工程公司的结算依据，不能作为漯周界公司是否欠付工程款的依据。漯周界公司与山东黄河工程公司之间的纸店互通立交道路工程合同是通过招投标程序签订的，该合同合法有效，对确认工程量均有固定计价方式。漯周界公司与山东黄河工程公司之间结算不应鉴定，一审山东黄河工程公司提出鉴定，漯周界公司一直不同意、不认可。2.一审期间，漯周界公司提交了山东黄河工程公司实际施工的9期工程计量合计款28934527元，该计量已经监理审核，各方均无异议，扣除沥青材料款、质保金和已付工程款后，漯周界公司已经超额支付。山东黄河工程公司是否还有未申报、未经监理审核的工程计量，应由其承担举证不能的后果。3.一审法院无视双方约定，从2015年1月25日起算利息错误，鉴定结论作出前因结算款不确定也不应计息。即使完成了竣工结算，在两年责任期未届满前，漯周界公司也不应支付质保金，更不应支付质保金利息，一审未考虑质保金支付时间和金额，以鉴定差额的工程款作为计算利息的基数错误。
对于漯周界公司的上诉，周明辩称，一审法院判决公平公正。
对于漯周界公司的上诉，山东黄河工程公司辩称，1.对漯周界公司提出的利息计算错误的观点予以认可，对于其提到的周明与山东黄河工程公司之间的鉴定结论只能作为双方计算依据的上诉观点不予认可。周明本人已经在一审中明确向合议庭表示其借用了上诉人山东黄河工程公司的资质并进行了实际施工，周明的代理人无权对此予以否认。2.漯周界公司在一审中明确表示对山东黄河工程公司与周明的关系并不清楚，现又表态双方为转包关系，实属不能理解。鉴于山东黄河工程公司与周明之间存在借名关系，本案应当由漯周界公司直接向周明承担工程欠款支付责任。
周明向一审法院起诉请求：1.判令山东黄河工程公司支付工程款、保证金等共计13974037元，并按同期银行贷款利率支付利息；2.判令漯周界公司在欠付的工程款、保证金范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由漯周界公司、山东黄河工程公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月15日，漯周界公司作为发包人，山东黄河工程公司作为承包人签订纸店互通立交道路工程施工协议书，约定由山东黄河工程公司承建南京至洛阳高速公路周口至沈丘段纸店互通式立交道路工程，双方约定：1.本合同段由二级公路连接线长约2.08km，匝道长约2.24km，新建中桥一座，计长53.04m，加宽中桥1座，计长55.04m以及其他构造物工程等。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）叁仟叁佰零贰万陆仟零陆拾陆圆柒分（￥：33026066.07元）；9.承包人应按照监理人的指示开工，工期为240日历天。招标文件项目专用条款数据表中条款号为1.1.4.5中约定缺陷责任期2年，19.7中约定保修期5年。项目专用条款5.5本工程所用的沥青将由发包人供应，22.1.2对承包人违约的处理：课以项目不超过合同价5%违约金。周明作为实际施工人利用山东黄河工程公司与漯周界公司的施工协议，对涉案工程进行施工，并在施工前的2012年4月10日、2012年9月25日两次向山东黄河工程公司账户汇款138万元，用于山东黄河工程公司向漯周界公司交付履约保证金。在周明以山东黄河工程公司名义施工期间，周明支付工程材料款、人工工资等款项。经与山东黄河工程公司核算汇总，工程造价为41330317元。漯周界公司在施工期间共计向山东黄河工程公司拨付工程款24551280元，向山东黄河工程公司提供沥青折款4966241.40元，均经周明和山东黄河工程公司用于工程施工。因施工违约等问题，漯周界公司对山东黄河工程公司4次罚款130000元，该罚款周明和山东黄河工程公司均未缴纳。2014年7月8日，山东黄河工程公司向漯周界公司申请退履约保证金1380000元，漯周界公司未予退还。2015年1月25日漯周界公司将该项目实际投入使用。
根据山东黄河工程公司提供的宁洛高速公路纸店互通式立交新增工程一阶段施工图设计，涉案工程量存在增加情形。本案审理期间，经周明申请并经山东黄河工程公司同意，漯周界公司已将1380000元履约保证金退还给周明。案涉工程经河南岳华工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为38733541.25元。
一审法院认为，漯周界公司（发包方）与山东黄河工程公司（承包方）签订《纸店互通立交道路工程施工协议书》是双方真实意思表示，合法有效。山东黄河工程公司确定中标宁洛高速纸店互通式立交道路工程LZJ-
ZGB-033合同段工程项目后，将该项目工程交给周明进行实际施工。周明出资对工程进行施工为实际施工人，且山东黄河工程公司在庭审中也认可周明为实际施工人，故周明为适格原告。漯周界公司于2015年初将工程投入使用，应视为该工程已竣工验收。按照施工协议书的合同价33026066.07元，根据漯周界公司已拨付工程款金额24551280元以及向工程施工提供沥青折款4966241.40元，漯周界公司尚欠工程款3508544.67元。因存在新增工程量，根据山东黄河工程公司提供的新增工程量的相关证据，以及周明与山东黄河工程公司提供的工程结算汇总表和委托河南岳华工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见，其合同价明显低于工程实际造价，周明实际施工工程造价应采纳工程造价鉴定意见。根据鉴定意见，案涉工程的实际造价为38733541.25元，扣除山东黄河工程公司已支付的工程款24551280元、实际施工中因违约罚款130000元、漯周界公司供应的沥青折款4966241.40元，漯周界公司还应支付工程款9086019.85元。周明要求山东黄河工程公司支付工程款，漯周界公司在欠付工程款范围内承担连带责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，予以支持。关于履约保证金1380000元，因漯周界公司已在本案审理过程中全部退还给了周明，故不再裁判。周明要求支付拖欠工程款利息，应从应付工程价款之日计付。但因发包方未进行工程竣工验收，应付工程价款之日应为该工程项目实际投入使用之日即2015年1月25日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。山东黄河工程公司辩称其向该项目垫付的款项1480880.10元，因未提交充分证据证明，且未明确提出主张，故不予审理。本案所发生的鉴定费系因工程款未完全支付以及山东黄河工程公司未及时提交竣工等有关资料与漯周界公司进行决算而引起，故鉴定费用损失应由二公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十六条第二款规定，判决：1.山东黄河工程公司于判决生效之日起十日内向周明支付工程款9086019.85元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2015年1月25日计算至履行完毕之日止）。2.漯周界公司在未付工程价款9086019.85元范围内对判决第一项确定的义务承担连带责任。3.驳回双方的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105645元，由周明负担30243元，山东黄河工程公司负担37701元，漯周界公司负担37701元；鉴定费400000元，山东黄河工程公司负担200000元，漯周界公司负担200000元。
二审中，山东黄河工程公司围绕上诉请求提交了三组证据。第一组是垫付工程款明细（从一审提交证据卷复印），具体为：1.2013年8月28日向项目部付款30万元电子银行交易回单1份、2013年6月14日电汇凭证1份、赵家良情况说明1份，证明山东黄河工程公司向涉案项目部垫付30万元款由周明负责支配；2.向侯国强2014年5月21、28日分别付款5万元、9万元、2014年9月15日付款2200元、2015年6月12日付款4000元、7月2日付款1万元和11月9日付款86000元凭证各1份，另附侯国强工程结算单1份，向吴某2014年6月3日支付10万元、2015年6月9日支付10万元和7月2日支付9万元凭证各1份，另附工程施工协议和结算证明各1份，证明山东黄河工程公司就涉案工程向侯国强垫付工程款15万元和支付工程款182200元，向吴某垫付工程款29万元，该款应由周明支付；3.武某班组工程量费用结算单、用工表、后期公司派出人员工资表、质量检测报告各1份，证明自2014年初，周不再负责涉案工程施工，且其负责部分检测不合格，山东黄河工程公司向武某垫付工程款259700元，派出人员工资支出100983元，该款应由周明支付；4.2014年5月31日至2017年6月25日付款凭证11份，证明山东黄河工程公司就涉案工程垫付工程款205339.8元。第二组证据是山东黄河工程公司为涉案项目派出人员工资补助，具体为周明签字的项目部伙食费报销单、人员考勤表、人员工资发放表，证明由涉案工程产生的以上费用共计917444.29元均应有周明支付。第三组证据是山东黄河工程公司为涉案项目支出的鉴定费，具体为司法鉴定费收据、客户付款付账通知4份，证明山东黄河工程公司支出鉴定费40万元。二审庭前，山东黄河工程公司申请证人武某、吴某出庭作证，武某证明在涉案项目做工程三个多月，款项和工资是项目部直接发放，吴某证明前期工程款是周明给的，后期扫尾工程款是山东黄河工程公司给的。
对于以上证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。漯周界公司认为，1.在一审时法庭责令山东黄河工程公司限期提交证据并责令限期与漯周界公司进行竣工结算，但山东黄河工程公司在一审时故意隐匿证据，在二审时提交的证据不属于新证据。根据民诉法解释，法庭应责令其说明原因并对其故意不提交证据予以处罚，因该证据不属于新证据，漯周界公司不予质证，已经超过了举证期限。2.对于山东黄河工程公司所称的一审询问笔录作出如下说明：①该询问笔录没有开庭质证，并没有作为一审的证据；②在一审开庭的记录中，第一次开庭山东黄河工程公司明确否认周明的实际施工人地位，认为施工是由该公司实施的。
对于山东黄河工程公司二审提交的以上证据，周明认为，1.在一审时法庭责令山东黄河工程公司限期提交证据，该公司为了隐瞒事实一直没有提交，二审提供出证据不是新证据。2.该公司二审提交的证据有些材料是强行从周明处拿走，里面内容有所变动，真实性存疑。周明的调查笔录主要说明其本人是该工程的实际施工人。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东黄河工程公司没有提供证据证明其二审提交的证据和证人证言属于法律规定的新证据，同时漯周界公司和周明均不认可该证据属于新证据，因此对其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案工程款总数应当如何认定；二、周明与山东黄河工程公司之间是何种法律关系、所欠工程款清偿责任责任如何认定；三、山东黄河工程公司是否为周明承建的涉案工程垫付工程款、支出有派出人员工资等费用，该款是否应由周明承担返还责任；四、本案工程质量保证金的利息应从何时起算。
一、关于本案工程款的认定。
漯周界公司与山东黄河工程公司在2012年8月15日签订的《河南省漯周界高速公路有限责任公司纸店互通立交道路工程施工协议书》（以下简称《纸店互通立交工程合同》）显示，33026066.07元是根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价。一审法院已经查明，涉案工程在周明实际施工中工程量增加，一审法院依据当事人申请对工程总量做出鉴定，符合公平原则和法律规定。因此，漯周界公司请求按照固定价确认涉案工程款的上诉理由不能成立。
二、周明与山东黄河工程公司之间的法律关系、所欠工程款付款责任如何认定。
涉案建设工程从投标、签订合同、保证金交纳、设立项目部并刻制印章，到具体施工管理、确认工程结算汇总、退回保证金申请等事项中，山东黄河工程公司均实际参与并加盖该公司印章和法定代表人、委托代理人签字。周明事实上实际施工完成了涉案工程，一审法院由此认定山东黄河工程公司中标涉案工程后交由周明进行实际施工的事实清楚，山东黄河工程公司认为周明仅是借用该公司资质、其与周明之间不存在工程转包关系、涉案工程欠款应由漯周界公司向周明承担责任的上诉理由不能成立。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定山东黄河工程公司支付周明下欠工程款及利息、漯周界在欠付工程价款范围内对周明承担责任并无不当。
三、山东黄河工程公司是否为周明承建的涉案工程垫付工程款、支出有派出人员工资等费用，该款是否应由周明承担返还责任。
山东黄河工程公司提交证据所显示的向涉案工程项目部汇款、支付给侯国强、吴某、武某的工程款以及其他工程款、该公司派出人员工资、鉴定费等支出，其未在一审法定期限内提供充分证据证明以上支出与本案的直接关联性，周明亦不予认可。因此山东黄河工程公司请求以上垫付工程款和费用支出应由周明承担的上诉理由不能成立。对此山东黄河工程公司可另案主张。
四、本案工程质量保证金的利息应从何时起算。
漯周界公司与山东黄河工程公司在2012年8月15日签订的《纸店互通立交工程合同》明确约定各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的文件和补充资料）应视为合同文件的组成部分。在2012年5月招标文件的项目专用条款数据表中显示，涉案工程缺陷责任期为2年，质量保证金限额为合同价格的5%。2012年6月5日河南省交通工程定额站出具的涉案工程施工招标人报价（二次招标）审核意见显示，缺陷责任期2年。依据以上约定，结合一审法院涉案工程实际造价鉴定结论38733541.25元，质量保证金限额应为1936677元。质量保证金包含在未付工程款内，2015年1月25日涉案工程实际投入使用，本案缺陷责任期应至2017年1月25日届满，因此该部分未付款项利息应从2017年1月26日起算。山东黄河工程公司和漯周界公司的相应上诉理由成立。本案欠付工程款中的1936677元利息应从2017年1月26日起算，其余7149342.85元利息仍应从2015年1月25日起算至清偿之日。
综上所述，山东黄河工程公司和漯周界公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈丘县人民法院（2015）沈民初字第01421号民事判决；
二、山东黄河工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向周明支付工程款9086019.85元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中7149342.85元的利息从2015年1月25日起计算至清偿之日，1936677元的利息从2017年1月26日起计算至清偿之日）；
三、河南省漯周界高速公路有限责任公司于前项规定期限内在欠付工程款9086019.85元及前项利息范围内与山东黄河工程集团有限公司一并对周明承担清偿责任；
四、驳回周明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105645元，由周明负担30243元，山东黄河工程集团有限公司负担37701元，河南省漯周界高速公路有限责任公司负担37701元；鉴定费400000元，山东黄河工程集团有限公司负担200000元，河南省漯周界高速公路有限责任公司负担200000元。二审案件受理费165782元，由山东黄河工程集团有限公司负担88225元，由河南省漯周界高速公路有限责任公司负担73247元，由周明负担4310元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 何琼琼
二〇一七年七月十一日
书记员 王秋洁