辽宁省丹东市振安区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)辽0604行初4号
原告陈恩国，男，1966年9月27日出生，住辽宁省丹东市振安区。
委托代理人吴清国，辽宁鑫达律师事务所律师。
委托代理人陈恩伟，辽宁万鹏律师事务所律师。
被告丹东市公安局振安分局，住所地辽宁省丹东市振安区珍珠街255号。
法定代表人于淼，该局局长。
委托代理人万慧冰，女，1987年6月14日出生，丹东市公安局振安分局法制大队民警，住辽宁省宽甸满族自治县。
委托代理人程南，男，1988年12月27日出生，丹东市公安局振安分局五龙背派出所民警，住辽宁省本溪市平山区。
被告丹东市公安局，住所地辽宁省丹东市振兴区江城大街15号。
法定代表人：周左盾，该局局长。
委托代理人高超，男，1981年11月5日出生，丹东市公安局法制支队民警，住丹东市振兴区。
委托代理人孟亮，男，1989年11月29日出生，丹东市公安局法制支队民警，住丹东市元宝区。
第三人陈涛，男，1986年4月18日出生，住丹东市振安区。
原告陈恩国不服被告丹东市公安局振安分局（以下称分局）、被告丹东市公安局（以下称市局）、第三人陈涛治安行政处罚一案，原告于2017年1月5日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于1月9日向二被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。原告陈恩国的委托代理人吴清国、陈恩伟，被告分局委托代理人万慧冰、程南，被告市局委托代理人高超、孟亮到庭参加诉讼，第三人陈涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2016年5月12日，丹东市公安局振安分局作出丹公（安）行罚决字[2016]第217号行政处罚决定书，主要内容为：认定原告于2016年3月31日19时许，在五龙背镇老古沟村十二组金鸿小店因琐事与第三人发生口角，进而双方发生厮打，将第三人打倒，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款之规定，决定对原告行政拘留十日，罚款五百元。原告不服，向被告市局提出复议。2016年7月6日，被告市局作出丹公复决字[2016]010号行政复议决定书，主要内容为：认定事实与被告分局相同，但被告分局适用依据错误，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第二目之规定，决定撤销被告分局的处罚决定，并责令被告分局30日内重新作出具体行政行为。2016年9月6日，被告分局作出丹公（安）行罚决字[2016]S31号处罚决定，主要内容为：认定事实与原处罚决定相同，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，决定对原告行政拘留十日，罚款五百元。原告不服，向被告市局提出复议。2016年12月16日，被告市局作出丹公复决字[2016]033号复议决定书，维持了被告分局的行政处罚决定。
原告诉称，2016年3月31日19时许，原告在丹东市振安区五龙背镇老古沟村12组金鸿小店参加村民小组会议时，与第三人因琐事发生口角，第三人及其母亲将原告打伤，原告并未还手。原告认为：第一，原告是被第三人及其母亲打伤，原告未还手，行政处罚决定认定事实错误且遗漏了行政违法人。第二，被告分局重新作出的行政行为违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条“行政复议机关责令被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的规定，故原告诉请：1.撤销二被告作出的丹公（安）行罚决字[2016]S31号行政处罚决定和丹公复决字[2016]033号行政复议决定。2.判令被告丹东市公安局振安分局对第三人进行处罚。
被告分局辩称，第一，被告分局作出的处罚决定认定的事实清楚，证据确凿。2016年3月31日接到原告报警后，被告分局民警立即赶到现场。经调查，在五龙背镇老古沟村12组金鸿小店开村小组会议时，原告与第三人发生厮打，在此过程中第三人用拳头打了原告面部，将其右脸打伤造成其右眼钝挫伤，右面部皮下血肿，头皮挫伤。原告用拳头将第三人打倒，造成其头皮挫伤，左面部挫伤。该事实有当事人的询问笔录、证人证言及当事人验伤诊断病例等证据证实，事实表明除原告与第三人外，无其他违法当事人。第二，适用法律正确、程序合法。对原告、第三人殴打他人的违法事实，我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项，决定给予原告行政拘留十日、罚款五百元的行政处罚。同时决定给予第三人行政拘留五日、罚款五百元的行政处罚。根据辽宁省公安厅下达的《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》第二项的规定，可以作出与原行政行为基本相同的行政行为。综上，被告分局作出行政处罚决定的事实清楚，证据确凿，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告市局辩称，复议机关依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持被告分局作出的处罚决定，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告诉讼请求。
第三人陈涛未向本院提交陈述意见
被告分局、市局为证明行政行为的合法性向本院提交的证据、依据及原告和第三人发表的质证意见：
1.职权依据：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条的规定，被告分局在管辖区域内具有治安管理处罚的行政职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告市局有作出复议决定的职权依据。
原告对此无异议。
2.事实证据：被告分局向法庭提举2号证据，陈恩国、陈涛、陈桂芳、夏永林、王德仁、陈胜利、谭桂荣的询问笔录，主要内容为：原告陈恩国陈述：他与第三人发生争吵，第三人打他后，他就用手推了第三人一下，第三人就倒地上了，没有别人参与打架；夏永林、王德仁、谭桂荣陈述：原告打了第三人一拳，第三人就被打倒了，当时没有其他人参与打架；陈胜利陈述：原告与第三人撕扯的过程中第三人就倒在地上了，没有其他人参与打架；陈涛（第三人）陈述：原告还手打了他一拳，给他打倒了，当时就他们二人打架”。该组证据证明原告与第三人之间发生厮打，没有其他人参与的事实。
原告质证意见:关于原告询问笔录，据现有的证据可以证明原告当时眼睛被打肿了，头迷糊，根本无法辨认笔录的内容，是办案人员读给他听的，因此2016年3月31日公安机关第一次询问笔录不真实，应以4月26日询问笔录为准。第三人陈述的内容不真实。关于陈桂芳、陈胜利、谭桂荣、王德仁、夏永林五人与第三人均有亲戚和朋友关系，因此他们的证言是不真实的，且几份笔录内容相互矛盾，有人说打的是上半身，有人说打的是头部，故综合几人的笔录均无法得知原告是如何击打第三人的，所以原告认为被告提供询问笔录不能作为定案依据，不能排除合理性怀疑。
被告提举3号证据，第三人验伤诊断病例及残疾证，内容为：第三人诊断为头部外伤；左手拇指擦挫伤、左大腿挫伤；第三人为肢体残疾人。证明原告殴打第三人并致伤，第三人为残疾人。
原告质证意见：如果有外伤，就应有头皮血肿等受伤表现，但从验伤诊断书、住院病案首页、入院记录记载看，第三人没有头皮血肿和面部血肿的记录，所以无法证实第三人当时受伤，无法证明原告殴打第三人致伤。
3.法律依据：被告分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定重新作出了丹公（安）行罚决字[2016]S31号处罚决定。证明被告分局适用法律正确。被告市局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，证明被告分局适用法律正确。
原告质证意见：被告认定的事实错误，所以导致适用的法律也是错误的。
4.程序依据与证据：被告分局举证：受案登记表、受案回执、通告知记录、公安行政处罚告知笔录、公安行政案件审批表、行政处罚决定书，该组证据证明被告分局作出治安行政处罚程序合法；被告市局举证：行政复议申请书、身份证复印件、行政处罚决定书、委托代理手续、行政复议案件受理登记表，提交行政复议答复通知书、行政复议答复书、第三人参加行政复议通知书，行政复议案件结案审批表、行政复议决定书、送达回执，以上证据证明复议机关程序合法。
原告对此无异议
原告为支持其诉讼主张向本院提供的证据以及二被告的质证意见：
1.原告提举1、2、3、4号证据，主要内容为：被告分局第一次作出的丹公（安）行罚决字[2016]第217号行政处罚决定书决定对原告行政拘留十日，罚款五百元，原告对行政处罚不服向被告市局申请复议，被告市局作出丹公复决字[2016]010号行政复议决定书，责令被告分局重新作出行政处罚。被告分局重新作出丹公（安）行罚决字[2016]S31号处罚决定书，被告分局仍然决定对原告行政拘留十日，罚款五百元。原告不服向被告市局提出复议，被告市局作出丹公复决字[2016]033号复议决定书，维持了被告分局的决定。证明被告分局认定事实错误，且在被告市局责令被告分局重新作出行政行为的情况下，被告分局依据同一法条作出了相同的行政处罚决定，被告市局却作出了不同的复议决定。二被告违反法律规定就同一事实和理由作出了相同的行政处罚决定。
二被告质证意见：第一次行政处罚依据的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款，重新作出的行政处罚决定将法律规定精确到了第二款中的第(二)项（殴打残疾人）。被告市局第一次的复议决定书已经认定了双方的违法事实，但因分局适用法律错误，为了严格执法，被告市局要求被告分局细化、规范法律适用，所以撤销被告分局第一次处罚决定书，被告分局重新作出的处罚决定适用法律正确，因此被告市局决定维持重新作出的处罚决定，二被告前后的行政行为不存在矛盾之处。
2.原告提举照片一组共6张，证明原告案发时眼部受伤的情形，在公安机关所作第一次笔录时，原告根本看不清笔录所记载的内容，所以应当以第二次笔录所陈述的事实为准。照片也证实脸部受到击打会出现青肿现象，而第三人脸部根本没有拳头击打的症状，可以反证第三人陈涛的伤不是原告击打所致，第三人脸上当时根本没有伤。
二被告质证意见：原告在第一次询问笔录上写的是“以上笔录我看过，和我说的相符”，并有其亲笔签字，所以不存在其眼部受伤无法看清笔录的情况。原告不是医学专家，反推不成立。
3.原告申请证人陈恩惠出庭作证，证人陈述：当时开会，队长王德仁说有两家没来开会，让我打电话通知来开会，第三人说这是联户代表的事，不用管。原告说“我当联户代表你选我了吗？”，第三人就给了原告一拳，村民拉架时第三人就坐在地上了。第三人的母亲从西屋过来打了原告头两下，原告没有还手。当时陈桂芳、夏永林、陈胜利、谭桂荣、王德仁五个人在场。该证人可证明第三人和其母亲谭桂荣打原告，原告没有还手。
二被告质证意见：经调查，老古沟村大部分村民都有亲戚关系，所以被告分局从公平、公正的角度去找的本案证人。该证人陈述的事实与办案单位调查的事实存在矛盾之处，与原告陈述也存在较大矛盾，所以证人证言不能作为定案依据，不予采信。
4.原告申请证人陈盛全出庭作证，证人陈述：双方打起来时，我看到第三人先打的原告脸，第三人是残疾人，他没坐住，被晃了一下倒地，原告被人拉住没有打第三人，第三人的母亲从西屋出来，以为自己儿子被打，所以上去打了原告，把原告的牙打出血了。该证人可证明第三人和其母亲谭桂荣打原告，原告没有还手的事实。
二被告质证意见：证人针对第三人母亲谭桂荣殴打原告的陈述互相矛盾，无法印证，证人陈盛全说击打的是嘴、牙，证人陈恩惠说击打的是头部。证人针对第三人殴打原告的陈述存在矛盾，证人陈恩惠说打的是右面部，而证人陈盛全说打的是左面部，两份证人证言之间存在矛盾，无法证实案件事实，不应采用。
第三人未向本院提供证据。
经庭审举证、质证和辩论，本院对本案的证据及法律依据作如下认定：
二被告提举的1、4号即职权依据、办案程序的相关依据，经审查，于法有据，可以证明被告具有职权依据和办案符合法定程序要求，原告对此亦无异议，予以认定；对二被告提供的事实证据即2号证据询问笔录一组，因原告在陈述中自认其防范对方时用手将第三人推到在地上的事实，且当时只有原告与第三人参与打架。原告所自认的事实与陈桂芳、陈胜利、谭桂荣、王德仁、夏永林五人询问笔录相互印证，并由其亲笔签字，该组证据真实、合法与本案有关联，故对该组证据予以认定；对二被告提供的第三人陈涛验伤诊断病例及残疾证，原告认为有外伤就应有头皮血肿等受伤表现，而第三人没有，所以无法证实第三人当时受伤的事实，因该验伤诊断为丹东市公安医院出具，客观真实，故被告提供的第三人陈涛验伤诊断病例及残疾证，真实、合法与本案有关联，原告质证观点不能否定二被告证据，予以认定。对二被告提举的法律依据，可证明二被告适用法律正确，予以认定。对原告提举的1、2、3、4号证据，真实、合法与本案有关联，予以认定，但对原告以此组证据证明其所主张的事实和理由不予认定。对原告提举的照片一组共6张及证人陈恩惠、陈盛全证言，欲证明第三人和其母亲谭桂荣殴打原告，且原告没有还手的事实，因与原告所自认的事实存在矛盾，不具有真实性，不予认定。
依据上述有效证据及对被告行政行为合法性的审查，认定以下事实：
2016年3月31日19时被告分局接到110指令称，五龙背老古沟十二组金鸿小店有人打架，被告分局民警立即赶到现场。经调查，原告于2016年3月31日19时许，在五龙背镇老古沟村十二组金鸿小店因琐事与第三人发生口角，进而双方发生厮打，将第三人打倒。原告与第三人均受伤住院。第三人肢体二级残疾。2016年5月12日，被告分局作出丹公（安）行罚决字[2016]第217号行政处罚决定书，决定对原告行政拘留十日，罚款五百元，同时作出丹公（安）行罚决字[2016]第219号行政处罚决定书，决定对第三人行政拘留五日，罚款五百元。原告对丹公（安）行罚决字[2016]第217号行政处罚决定书不服，向被告市局提出复议。2016年7月6日，被告市局作出丹公复决字[2016]010号行政复议决定书，认定事实与被告分局相同，但认为被告分局适用法律依据错误（即没有具体细化至殴打残疾人的第(二)项），决定撤销被告分局的处罚决定，并责令被告分局30日内重新作出具体行政行为。2016年9月6日，被告分局作出丹公（安）行罚决字[2016]S31号处罚决定，认定事实与原处罚决定相同，决定对原告行政拘留十日，罚款五百元。原告不服，向被告市局提出复议。2016年12月16日，被告市局作出丹公复决字[2016]033号复议决定书，维持了被告分局的行政处罚决定。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条和《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，二被告具有本辖区治安管理的职权依据。在本案中，被告分局根据原告的陈述结合六名案外人的询问笔录认定原告与第三人发生口角，进而发生厮打，将第三人打倒，且案外人谭桂荣未参与打架事实，作出行政处罚，分别对原告和第三人进行治安行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序。对原告提出的其始终没有动手殴打第三人，且遗漏行政违法人即案外人谭桂荣和对第三人进行行政处罚的主张，事实不成立，不予支持。被告分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款之规定作出第一次行政处罚，原告不服，向被告市局申请复议，被告市局认为，因第三人为残疾人，被告分局第一次行政处罚虽认定事实正确，但适用法律错误，故撤销被告分局第一次处罚决定。2016年9月6日，被告分局重新作出行政处罚决定书，将适用法律条款修正至该法第四十三条第二款第（二）项（殴打残疾人），属于严格执行被告市局要求细化、规范法律适用的行为，不属于适用法律错误，故被告分局重新作出的处罚决定是虽基于同一事实，但所依据适用法律规定的理由不同，且二被告所依据的部门批复即《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》第二项规定，根据《行政复议法》第二十八条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为，被申请人所认定的事实、证据和适用的依据有一部分改变或者依法履行了相应执法程序的，可以作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为，故被告分局重新做出的行政处罚并未违反法律规定。被告市局根据原告的申请，对行政处罚决定再次依法进行了复议审查，并作出行政复议决定，其适用法律和程序符合法律规定，故对原告请求撤销二被告行政处罚决定和复议决定，不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告陈恩国的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告陈恩国承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丹东市中级人民法院。
审 判 长 林 杨
代理审判员 尚丽君
人民陪审员 孔舒悦
二〇一七年五月十七日
书 记 员 刘 敏
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第二条扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。
第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
《中华人民共和国行政复议法》
第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
公安部：《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》（公复字[2003]1号）
二、根据《行政复议法》第二十八条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为，被申请人所认定的事实、证据和适用的依据有一部分改变或者依法履行了相应执法程序的，可以作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。