陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终1876号
上诉人（原审原告）：陈岗山，男，1965年9月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵忠信，河南循规律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：朱新勇，河南智卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张智伟，男，1982年3月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人王莹，陕西圣达律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人郭倩，陕西圣达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张学明，男，1957年6月27日出生，汉族。
上诉人陈岗山与上诉人张智伟、被上诉人张学明合伙协议纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2017）陕0523民初623号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈岗山委托诉讼代理人赵忠信、朱新勇与上诉人张智伟及其委托诉讼代理人王莹、郭倩、被上诉人张学明均到庭参加诉讼，上诉人陈岗山未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈岗山上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判张学明和张智伟共同支付上诉人合伙款324350元；2、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、合伙承包经营冬枣园，开始是张学明与上诉人直接协商，因双方是世交关系，所以具有合伙的感情基础。二、张学明与上诉人确定合伙关系后，对具体事务进行了分工，上诉人是合伙一方，被上诉人张学明、张智伟是另一方，上诉人主要负责投资，经营以被上诉人二人为主。三、按照约定双方开始合伙，上诉人投资了部分款项，张学明负责记账，张智伟负责经营管理枣园，所以被上诉人二人是一起合伙，如果没有张学明参加合伙，上诉人根本不会与张智伟单独合伙做生意。四、一审法院认定的张智伟垫付的2万元与事实不符。五、一审法院分配给上诉人的十五万元明显过低，应以324350元为宜。综上，请求二审法院认定张学明为合伙人，并改判被上诉人二人共同支付上诉人324350元。
张智伟辩称，1、陈岗山陈述的感情好是合伙基础，但不是决定因素。2、认定双方是否合伙关系，应当以各方当事人的行为，是否能够成立合伙的构成要件为准。3、一审认定张智伟垫付2万元，与事实不符。4、陈岗山请求的分配合伙款324350元于法无据。
张学明辩称，陈岗山陈述的张学明负责记账错误，因为张学明有残疾，也根本不可能参与枣园经营，所以张学明不是合伙人。
张智伟上诉请求：一、本案为合伙纠纷，一审判决在没有对合伙事务进行清算的前提下径行判处上诉人给付陈岗山合伙终止分配款15万元，程序违法。根据法院认定双方系合伙关系的前提下，法院必须依法组织清算或委托第三方对合伙事务进行清算，待清算后按照合伙关系的法律原则予以处理。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1、一审判决无视上诉人客观支出，仅仅认定被上诉人陈岗山投资基本用完错误。上诉人在经营枣园中不仅花费了陈岗山投资款354350元，自己亦支出了十余万元的费用，对此上诉人有记账本可查。一审法院认为上诉人仅仅垫资1-2万元，而无视上诉人其他支出费用与客观事实不符，对上诉人极为不公平。2、一审判决认定40亩冬枣收入40万元与事实不符。本案中，冬枣实际收入为106665元，对此陈岗山是知情的。由于陈岗山不懂冬枣日常管理，导致冬枣错过最佳销售期，造成合伙损失，所以陈岗山应该承担直接责任。一审判决认定每亩收入一万元合计四十万元与事实不符，根本无视合伙冬枣实际收入便判处张智伟支付15万元错误，应予撤销。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判处不公，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，维护上诉人合法权益。
陈岗山辩称，1、一审法院对本案的投资数额和合伙期间的数额及支出情况均已经查清，一审法院对双方的数额进行分配这一事实正确。2、但是陈岗山认为，对于合伙利润的分配，应该先由当事人抽回投资，对于剩余利润才能予以分配。综上所述，上诉人张智伟的上诉请求和理由不能成立，请二审法院驳回张智伟上诉请求。
张学明辩称，张学明不是本案合伙人，也没有负责记账和枣园管理经营。
一审法院认定，2013年原告陈岗山与被告张学明通过协商，口头达成了由原告陈岗山投资，被告张智伟负责承包冬枣园以及以后的日常管理、经营、收益五五分成的个人合伙协议，被告张智伟对他与陈岗山二人合伙约定双方内容予以认可，并商定由被告张学明负责记账。2013年11月间，经原告同意被告张智伟与党保强签订了40亩冬枣园的承包合同，约定该冬枣园中大棚和打药设备及其余设备折价20万元，枣园承包租金为每亩每年800元。2013年11月11日至2014年8月26日原告陈岗山分四次先后向党保强汇款100000元，分数次给付二被告354350元（其中9350元为原告提供的农药、烟喷雾机折值的投资款），用以支付大棚及其设施的折价款和费用承包款，购买化肥、农药、雇佣人工等管理经营枣园的日常开支。到2014年8月26日，管理经营枣园支出120989元，原告的投资基本用完。原来经营中被告张智伟垫资了2万元，用以枣园的经营。冬枣成熟后，由被告张智伟销售，结合原被告陈述、举证，参照大荔县红枣局统计年鉴，按每亩收入1万元计算，40亩冬枣共收入40万元。冬枣销售结束后，二人合伙终止。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案原告陈岗山与被告张智伟口头约定由原告陈岗山提供资金等，被告张智伟提供技术、劳动、管理等，收入五五分成，符合个人合伙的特征，应认为原告陈岗山与被告张智伟形成了个人合伙，被告张学明负责记账，与其二人不构成合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，按合伙协议约定处理。2014年冬枣收获后，双方合伙终止。张智伟负责销售冬枣，收入40万元，按合伙协议约定五五比例分配，每人分得20万元，张智伟应支付给原告陈岗山20万元，被告张智伟已支付原告陈岗山3万元，被告张智伟垫支2万元，因此被告张智伟应再支付原告陈岗山15万元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告张智伟付给原告陈岗山合伙终止分配款15万元；二、驳回原告陈岗山其他诉讼请求。如果被告张智伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6165元，由原告陈岗山负担3165元，被告张智伟负担3000元。
二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是:1、张学明是否本案合伙人；2、张智伟、张学明是否应向陈岗山支付合伙终止款324350元。陈岗山认为其与张学明的父辈就是好友，所以因为二人友谊和感情基础及其他事实，可以证明张学明是合伙人。由于本案的合伙事务并没有书面约定，所以张学明是否本案合伙人的确定，应该根据具体参与情况决定，首先，张学明否认自己是合伙人，并没有参与合伙经营，只是帮助张智伟处理一些事务。其次，陈岗山主张张学明负责记账，但是合伙账务是否由张学明负责，证据不足。综上，陈岗山认为张学明系合伙人的理由及证据不足，不予采信。关于陈岗山要求张学明、张智伟支付合伙终止款324350元，因该款系陈岗山的投资款，经过合伙事务的经营，投资款已转换为合伙人共同所有，其要求退还该款的理由不能成立。陈岗山主张合伙终止要求退终止款，因投资款已经转换为合伙经营款项，合伙终止后也只能对盈余进行分配，所以一审法院对经营期间产生的盈余款项进行五五分配，符合常理，应予确认。张智伟认为应予结算后进行分配，且其也有投资款投入，所以不能参照大荔县红枣统计年鉴简单分配。因双方均有投资及劳务输出，所以一审法院参照大荔县红枣统计结果平均分配，符合公平原则，应予确认。
综上所述，二上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
陈岗山二审案件受理费6167元，由陈岗山负担；张智伟二审案件受理费3300元，由张智伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 王争跃
审判员 杨 军
二〇一七年九月二十八日
书记员 王 芳