广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第154号
上诉人（原审被告）：莫文海。
委托代理人：周燊，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷州市水利水电建筑工程公司。
法定代表人：庄梁，经理。
委托代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。
委托代理人：黄健，雷州市公职律师事务所律师。
原审第三人：雷州市人民政府。
法定代表人：吴国雄，市长。
委托代理人：冯荣，雷州市公职律师事务所律师。
原审第三人：雷州市水利局。
法定代表人：许立生，局长。
委托代理人：陈英桑，该局干部。
委托代理人：黄尤，雷州市公职律师事务所律师。
上诉人莫文海因与雷州市水利水电建筑工程公司（以下简称工程公司）、原审第三人雷州市人民政府（以下简称：雷州政府）、雷州市水利局（以下简称：水利局）建设工程合同纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎振华担任审判长，审判员张庆华、代理审判员钟斯宁参加的合议庭对本案进行了公开开庭审理。书记员朱浩光担任记录。上诉人莫文海的委托代理人周燊，被上诉人工程公司的法定代表人庄梁及其委托代理人陈师、黄健，原审第三人雷州政府的委托代理人冯荣，原审第三人水利局的委托代理人陈英桑、黄尤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告工程公司向原审法院起诉称：1988年至2001年间，工程公司与西湖水库工程指挥部、西南治旱工程指挥部先后签订了工程施工承包合同，承包西湖水库安全加固工程（以下简称西湖工程）、那卜水库达标加固改造工程（以下简称那卜工程）、龙门水库灌区改造工程（以下简称龙门工程）、曾家水库达标加固改造工程（以下简称曾家工程）等4项水利工程的部分建设项目，并将该四个工程建筑项目分派给莫文海施工队承建。至2001年底，该四个项目工程先后已经完工（但尚未验收），雷州市水利水电勘测设计室编制工程阶段结算，工程结算总造价为1218.12万元。工程公司、莫文海于1998年7月23日签订的《工程施工协议书》第四款第四项约定，工程公司扣除间接费后再将工程款支付给莫文海。根据工程管理的相关规定，一般土方工程的间接费率为13%。此四宗工程总造价为1218.12万元，按约定莫文海应付给工程公司间接费为158.36万元（1218.12万元×13%）。另外，莫文海在对四宗工程施工后，雷州市税务局于2002年1月10日和2005年12月28日先后两次就工程应纳税款扣取了工程公司相应税款31.92万元。但莫文海却避开以上事实，在未冲减上述间接管理费及代缴税金情况下，以工程公司拖欠工程款为由向法院提起诉讼，湛江市中级人民法院作出（2005）湛中法民二初字第13号民事判决，判决工程公司按四宗工程款的总额支付给莫文海，但未将上述二项费用冲减，并按拖欠工程款的总额2%计付利息。工程公司应得的间接管理费158.36万元和垫付的税款31.92万，被当作莫文海应得之款，而且工程公司还要为此两款支付月2%的利息。间接管理费158.36万元的利息从2001年工程竣工之日起计至工程公司起诉之日，已有11年，以月息2%计，利息总额为417.1万元；31.92万元税款的利息从工程公司代交之日起计至起诉之日止，共计7年，以月息2%计，利息共计53.6万元，两款利息合计为470.7万元。故请求法院：判令莫文海偿付工程公司的间接费158.36万元、税款31.92万元，共计190.28万元；判令莫文海赔偿工程公司因拖欠上述款项给工程公司造成的经济损失470.7万元（从间接管理费和税款应付之日起计至工程公司起诉之日止，按月息2%计算，并承担本案的诉讼费用。
原审被告莫文海辩称：本案所述的工程在2003年之前已经完工，并结算完毕，建设方已实际支付了大部分工程款，工程公司不论在结算阶段或在支付工程款或得知莫文海直接从雷州市水利工程指挥部领取工程款期间，均未提出要“偿付间接费”的要求。而所谓“代缴纳税金”按其举证，也是发生在2005年12月，直至2010年以前，工程公司都未提出“间接费”和“偿还代付税款”的主张。本人在2005年向本案的工程公司及雷州市政府等提出要求支付拖欠工程款的诉讼，工程公司也没有在诉讼中提出抵减“间接费”和偿还“税金”的抗辩要求。工程公司在2012年11月才提出诉请，显然已超过诉讼时效，不再受法律保护。至于工程公司提出间接费，其依据的是工程公司、莫文海1998年7月23日签订的《工程施工协议书》第四款第四项约定了收取间接费，而广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决已认定该“协议书”为无效合同，工程公司不能再以无效合同作为主张权利的依据。而工程公司所主张的“偿还代付的税金”同样是既无法律依据，亦无事实根据。在当时，雷州所有水利工程由政府申请税务机关免税，水利工程合同都约定工程款在报价和最终结算时均不包含税金。实际结算时四宗水利工程价格均不包含税金。工程公司与发包单位签订的《工程施工承包合同书》第40条明确规定“但对营业税等三税将由发包方申请免税，报价中不必包括”。故四项工程由雷州水利水电勘测设计室统一结算，计价内容均无税金一项。湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对涉案的九项工程的结算价是否含税进行了复核；经复核证实该九项工程的结算价为未含税造价。即使应支付间接费和税金也绝无理由要求支付2%的月息。工程公司与莫文海所签订的协议，并未约定欠款须支付利息，况且莫文海是向工程公司收取工程款或者是由工程指挥部直接支付，都是工程公司掌控之下收款，工程公司若合法地向莫文海扣减间接费和扣除税款，完全可以在付款当天就扣减，莫文海又何能拖欠？即拖欠过错在工程公司，应由工程公司承担赔偿责任。且“间接费”和“税金”只有收取工程款后才需支付。工程公司至今仍拖欠本人数百万元工程款未付，何来间接费和高利息，恳请法院依法驳回工程公司的诉讼请求。
原审第三人雷州政府辩称：雷州政府不是涉案工程的纳税义务人，发包合同也未约定由雷州政府承担税款，也没有缴纳税款的义务。因四项工程的承包方是工程公司，实际施工人是莫文海，这一事实已被生效的湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决认定。雷州地方税务局稽查分局2001年9月20日作出《税务稽查报告》认定，四项工程的实际施工人为莫文海，工程5项税种（营业税、城建税、教育附加税、个人所得税、印花税）的纳税人为施工方，而非发包方。其次，工程承包合同并未转移纳税义务，莫文海以承包合同作为推卸纳税义务理由不成立。根据雷州市西南地区治旱工程指挥部与工程公司于2000年11月1日签订的《工程施工承包合同》（龙门水库灌区改造工程）第40条规定，“乙方（承包方）应承担纳税义务，由乙方应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理。但对营业税等三税将由发包单位申请免税，报价中不必包括。”这条款属于附条件免税条款，符合条件时生效，由税务部门免除承包方纳税义务，不符合条件时仍将由承包方承担纳税义务，并未将纳税义务转移给雷州市政府缴纳。本案事实是：工程预算、结算中已包括全部税税款，故不存在本第三人代其申请免税的前提条件；工程公司作为承包方也确认了这一事实。莫文海提交的湛江市正大工程造价咨询事务有限公司出具的“不含税说明”，其效力明显低于原预算、结算单位出具的说明，不能对抗原预算、结算单位出具的说明；税务机关向承包方发出《税务稽查报告》要求承包方纳税，莫文海作为实际施工人应承担纳税义务。工程公司作为承包方企业，必然存在企业管理成本，在实际施工人莫文海的施工过程中，工程公司也确实参与工程施工、管理，付出了劳动和费用支出。莫文海作为施工人，在支取工程款时应按规定或约定向管理企业缴纳这笔费用。至于间接费缴纳问题，属于企业管理的内部问题，与本第三人不存在民事法律关系。
原审第三人水利局辩称：本案四项工程是工程公司从水利工程指挥部承包下来后交由莫文海第二施工队负责施工的，莫文海第二施工队是工程公司下属一个施工队。对四项工程，他们之间其实就是分工合作的内部管理和被管理关系。他们对工程款的分配是有约定的，根据工程公司与莫文海于1998年7月23日签订的《工程施工协议》中约定，工程间接费属于工程公司所有，并由工程公司先从工程总额中扣除后，剩余工程款再支付给莫文海第二施工队。工程公司作为企业与其下属施工队分工合作，收取间接费，这是水电公司内部一直奉行的运作模式。工程公司在这四项工程中为了配合莫文海第二施工队顺利施工，一直承担着繁重的工作。对外，负责协调各方关系，催促工程款，接待各部门的检查，向上级汇报工程进度，以及代付工程税金等工作；对内，负责技术指导，现场监督，工程资料的准备和上报等工作。为此，工作程公司投入了大量技术人员、管理人员和费用，这些花销本就是从工程公司应得的工程间接费中开支的。湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决，却未冲减水电公司应得的间接费，将本案四宗工程款的总额全部判归莫文海，致使工程公司损失惨重。根据广东省水务厅颁发的《广东省水利建筑工程定额》及《广东水利基建工程设计概（预）算费及编制方法》中规定，工程间接费至少以13%计算，莫文海应向工程公司支付间接费。工程公司主张莫文海偿还代缴工程税款合理合法。莫文海是四宗工程的实际施工人，又是本合同约定的纳税人。莫文海却以《工程施工合同书》第40条的规定，推卸其纳税义务理由不成立。恳请法院查明事实，依法作出判决。
原审法院审理查明：1998年4月28日雷州市西湖水库安全加固指挥部（发包单位）与工程公司签订《施工合同协议书》，发包方为了西湖水库安全加固工程的施工，将该工程发包给工程公司。该合同没有对间接管理费问题作出约定；1998年7月23日工程公司（甲方）与莫文海（乙方）签订一份《工程施工协议书》，内容为：西湖工程，已由甲方中标，甲方与水库工程指挥部签订了工程施工承包合同书，甲方现将该工程部分项目安排给乙方施工队进行施工。双方同意执行甲方与水库指挥部签订的该工程施工承包合同书的条款。施工项目：土坝灌浆，承包方式：包工包料等。合同第四条第四款约定：甲方（工程公司）按原发包单位支付给该工程项目完成扣除间接费外的工程款额，支付给乙方（莫文海）。甲方及经办人和乙方莫文海均在《协议书》上盖章和签名。1999年5月8日雷州市英利镇水利水电管理所与工程公司签订《工程施工承包合同书》，载明了：工程名称：那卜水库除险加固工程，工程预算：44.5万元；施工期限：1999年5月15日至9月30日；双方还约定工程质量标准及验收方法；工程预（结）算及付款办法等；莫文海作为合同乙方的项目负责人签名。1999年11月13日工程公司、水利局作为甲方与工程公司第二施工组作为乙方签订一份《协议书》，在合同中，双方约定机械设备的调配使用、乙方必须垫资按时按质完成施工项目，甲方必须在所有施工收入中按垫付时间顺序给乙方结付工程款；并约定从施工项目验收之日起，甲方按照尚欠工程款总额按月息2%给乙方计算利息。莫文海在第二施工组一栏签名。2001年9月20日雷州市地方税务局稽查局对工程公司进行税务检查，并向其出具了《税务检查报告》，写明：对该司在1999年7月至2001年6月止，承建西南治旱龙门、唐家、沈塘、纪家等水利工程，收取工程款82539721.24元（其中收取间接管理费529万元）。应征营业税2476191.64元（即82539721.24元×3%=2476191.64元）；应征城建税173333.41元（2476191.64元×7%=173333.41元）；应征教育费附加74285.57元（即2476191.64元×3%=74285.57元）；应征个人所得税825397.21元（即按工程款的1%带征825397.21元×1%=825397.21元）；印花税按合同的万分之三缴纳（即82539721.24元×0.00003=24761.92元，因签定合同的双方都必须缴纳印花税，为此应纳印花税实为：24761.92元×2=49523.84元。以上5项共计3598731.85元。2002年1月10日雷州市西南治旱工程建设指挥部向税务机关缴纳印花税49523.84元；城建税173333.41元；建筑营业税1777142.75元。2005年12月28日税务机关向雷州市水利局出具21张面额为99986元和1张面额为24073.69元的《税收通用完税证》。工程公司认为，莫文海在承接上述四项工程中，工程公司为其花费了大量的人力、物力等资源，其应向工程公司支付工程的间接管理费，并应缴纳相关的工程税款，为此，请求法院依法处理。
另查，1999年1月雷州市水利水电勘测设计室（以下简称设计室）对西湖工程作出《工程结算表》，工程总造价为176.53万元；其中间接管理费16.21万元。
2000年10月18日、11月12日、2002月6月17日，设计室对龙门工程分别作出《工程结算表》，工程总造价为481.3万元；其中间接管理费30.31万元。
2001年9月25日，设计室对曾家工程作出《工程结算表》，工程总造价为137.31万元；其中间接管理费9.18万元。
2001年9月25日、9月29日，设计室对那卜工程作出《工程结算表》，工程总造价为422.98万元；其中间接管理费33.25万元。
上述四项工程的《工程结算表》中，西湖工程只有设计室盖章，没有建设单位和承建单位盖章。在湛江市中级人民法院审理中，雷州政府和工程公司虽对结算提出异议，但不申请司法鉴定。
工程公司提供了1999年9月至2001年4月止其职员被派往那卜水库工程、雷门水库工程进行施工的差旅费报销凭证和工资报销凭证。
2005年10月9日湛江市中级人民法院作出（2005）湛中法民二初字第13号民事判决，判决雷州政府偿还莫文海工程款3605200元及利息；判决工程公司和水利局应支付上述四项工程的尚欠工程款的利息；驳回莫文海的其他诉讼请求。雷州政府不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院于2009年9月18日作出粤检民抗字（2009）196号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。在抗诉中，雷州政府提出在四项工程款中应扣除间接费和税款的请求；广东省高级人民法院于2011年3月28日作出（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决，认为雷州政府主张的理由不成立，因原审时雷州政府并未提出、检察院抗诉也未提及上述主张，再审申请人的再审请求已超出原审范围，故该主张不属于再审审理范围，遂作出了维持原审判决的再审判决。
原审法院审理认为：工程公司与莫文海就雷州市西湖水库加固工程等四项工程分别签订了《工程施工协议书》，双方在西湖工程项目的相关合同中明确约定，工程公司在工程项目完成后，将原发包方支付的工程款，扣除间接费后余款全部支付给乙方。即“按水库指挥部支付给该工程项目完成扣除间接费外的工程款额”，虽然该合同因签约的主体问题经广东省高级人民法院确认是无效合同，但工程公司已经依合同所产生的工程款支付给莫文海，其余三份合同虽没有约定间接管理费，但四项工程的相关性质相类似，发包、施工时间间隔很短，而且实际上工程公司在莫文海承包四项工程施工时都同样地付出了大量的人力物力及费用；因此，工程公司起诉主张由莫文海按相同的计算比例向工程公司偿付工程间接管理费，符合本案实际情况，也不违反相关法律规定，应予支持。在工程公司提供的证据中其中由设计室出具的工程结算表中亦已结算出工程间接管理费，且该结算表经广东省湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决、广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决中均已对该四项工程的结算进行了认定。结算表中明确反映了每项工程间接管理费的数额（即西湖工程间接管理费16.21万元、曾家工程间接管理费9.18万元、龙门工程间接管理费30.31万元、那卜工程间接管理费33.25万元，共计88.95万元），故莫文海应按结算表所结算出的间接费88.95万元支付给工程公司，并应从工程公司起诉之日起计至判决确定给付之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算利息给工程公司。工程公司主张间接管理费按总工程造价的13%计算没法律依据，不予支持。至于工程公司提出要求莫文海偿付其垫付的税款，莫文海虽提出其所施工的工程是免税的，依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的第三十二条第二款“纳税人享受减税、免税待遇的，在减税、免税期间应当按照规定办理纳税申报”，莫文海未能提供任何申报免税的证据进行抗辩，其异议不能成立；其应按《中华人民共和国个人所得税实施细则》规定缴纳其已收到工程款8576000元的税款（即营业税：8576000元×3%=257280元；城建税257280元×7%=18009.6元；教育费附加税257280元×3%=7718.4元；个人所得税8576000元×1%=85760元=368768元）。而工程公司已代缴税款319200元，故莫文海应偿还工程公司代其垫付的税款319200元给工程公司。对工程公司请求莫文海支付所拖欠款项的利息按每月2%计算的主张，因双方在合同中没有约定，故对工程公司这一请求不予支持。对工程公司所垫付税款利息应从垫付之日起按银行同期贷款利率计算利息给工程公司。对莫文海提出本案已过诉讼时效的主张，因本案的工程款尚未支付完毕，且双方一直在为拖欠工程款一事在进行诉讼，雷州政府提出申诉，广东省高级人民法院作出维持原判的判决是2011年3月28日作出；工程公司于2012年12月24日提出本案诉讼，莫文海主张工程公司该起诉已超过诉讼时效，理据不足，不予支持。第三人在本案中不需承担责任。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十二条，《中华人民共和国个人所得税实施细则》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、莫文海应支付西湖工程、那卜工程、曾家工程、龙门工程的间接管理费88.95万元及利息（从2012年12月24日起至判决确定给付之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算）给雷州市水利水电建筑工程公司，限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、莫文海应支付雷州市水利水电建筑工程公司垫付的税款319200元及利息（从2005年12月28日起至判决确定给付之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算），限于判决发生法律效力之日起十日内付清。上述欠款，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58068元，诉讼保全费5000元，由雷州市水利水电建筑工程公司负担45848元，由莫文海负担17220元。
莫文海不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、原审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第五项的规定。1、本案案由为建设工程合同纠纷。工程公司所提起的涉案事实是1998年至2001年间工程公司与第三人签订《工程施工承包合同书》，并将其中部分工程分包给莫文海施工队承建。早在2005年，莫文海已就本案同样的法律事实，同一法律关系（本案涉案的两份合同）向湛江市中级人民法院提起建设工程合同纠纷诉讼。湛江市中级人民法院于2005年10月9日对该案作出（2005）湛中法民二初字第13号判决，并己于2005年10月发生法律效力。广东省高级人民法院作出（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决维持原判。工程公司将生效判决裁决的案件相同的涉案事实和法律关系再次起诉，而原审法院立案受理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定。二、工程公司对本案争议标的提起诉讼已超过诉讼时效。（一）诉讼时效应从工程结算之日开始计算。本案涉案工程最后结算日期为2002年6月17日。结算工程造价均不包含税款，工程公司签字认可结算结论，在向莫文海支付工程款时，一直没有提出要从工程款中支付“间接费”和税款，工程公司在2012年11月才提起本案诉讼，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，本案已超过了诉讼时效；（二）工程公司拖欠工程款不能构成时效中断的理由。工程款结算，即是对双方因施工合同而发生的债权债务的确认。在整个支付工程款过程中，工程公司从未要求过扣除“税金”和间接费，也即从未提出权利主张，其拖欠工程款，并不是因对“税费”和“间接费”存在争议，在2005年之前，也未在诉讼中提出“税费”和“间接费”的主张。雷州政府直至2011年在申请抗诉时才提出，当时早已超过诉讼时效，不构成时效中断的理由。三、原审判决莫文海向工程公司支付88.95万元“间接管理费”理据不足，缺乏事实根据。首先，工程公司在诉状中并没有要求莫文海支付“间接管理费”，工程造价结算中也没有“间接管理费”这一项目，原审判决判令莫文海支付“间接管理费”依据何在？原审判决援引莫文海与工程公司于1998年7月23日签订的《工程施工协议》中约定“工程间接费属于工程公司所有”，“其余三份合同虽没有约定间接管理费，亦推定应由莫文海向工程公司支付巨额“间接管理费”。原审判决此项判决，一是直接违反法律，二是无事实根据。1、1998年7月23日签订的《工程施工协议书》己经由广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。依据无效合同支持一方的诉讼请求，已属无理，更何况援引无效合同来类推其他无此项约定的合同也应按此份无效合同的条款执行，更是于法无据；2、工程造价的“间接费”与“管理费”不能混同一项。间接费是工程造价的组成部分，主要是由施工管理费、临时设施费、劳动保险、施工调遣等各项费用构成。土建工程由于是劳动力密集型作业，劳动报酬、劳动保护及劳动保险占了很大的施工成本，这些都是间接费的构成部分，应计入工程款中，归实际施工人所得，而原审判决却毫无根据地判令莫文海向工程公司支付无任何合同和法律依据的巨额“间接管理费”，实属错误判决；四、原审判决判令莫文海“偿还工程公司代缴税款31.92万元”，无异是要求莫文海代工程公司承担应由其承担的税款，判决不公。原审判决援引税法，判决莫文海应纳税，但却完全不顾莫文海用于证明涉案税款应由工程公司承担的证据，适用法律错误，判决不公。（一）没有证据证明工程公司代莫文海交纳税款。原审判决所列《税务检查报告》和《税收通用缴款书》，工程公司均未能在庭审时提交原件质证，视为举证不能，原审判决以未经质证认可的“证据”来作为判决依据，违反民事审判关于证据认定的规范。即使按其提交的复印件，也不能证明是由工程公司代莫文海支付了31.92万元税款。因为“缴款书”的纳税单位不是被莫文海；（二）《工程施工承包合同书》第40条明确约定“工程造价（结算款）不包含税”。施工方同意工程造价不含税，设定的条件是由于发包人（建设单位）承诺可申请免税，若不能免税，条件不成就，税款当然由发包人承担（补偿）；（三）建设工程造价，常存在含税价和不含税价两种计价方式。若约定造价含税，则由施工方交纳税款；若不含税，则由建设方交纳税款；（四）莫文海提交的证据足以证明工程造价不含税。1、由于合同约定不含税计价，所以结算时工程款就没有计入税款。涉案四宗工程由设计室统一结算，九份结算表均不列入税金，工程结算价清楚列明不含税款。2、莫文海委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司（下简称正大公司）对涉案的九项工程的结算价是否含税进行了复核。经复核证实该九项工程的结算价为未含税，莫文海在原审质证时提交了该所的证明。工程造价结算不含税，即工程公司已从工程造价款中代扣了税款，应由工程公司纳税。“正大公司”是经法院选定的司法鉴定中介机构，其证据效力应优于工程公司相关单位所出的证明，但原审判决并未对该份证据作任何阐明而不予采纳，却采纳了设计室的证明。综上所述，原审判决因程序违法，违背证据认定的原则，认定事实不清，适用法律不当，判决莫文海向工程公司支付“间接管理费”和偿还代付税款，属错误判决，请求：一、撤销原审第一项判决，判决莫文海无需向工程公司支付间接管理费88.95万元及利息；二、撤销原审判决第二项判决，判决莫文海无需向工程公司支付“垫付的税款31.92万元及利息；三、本案一、二审诉讼费全部由工程公司负担。
上诉人莫文海为其上诉主张在本院二审期间提供如下证据：1、湛江市正大事务所有限公司营业执照及企业资格证书及该公司提供的关于雷州市水库达标证明，证明四项工程不含税；2、1998年11月广东省水利厅编制的广东省水利水电工程设计概（估）算、施工招标标底编制及费用标准，证明九项结算没有列出税款。
被上诉人工程公司答辩称：一、莫文海主张原审法院受理本案违反规定，没有事实和法律依据。首先，工程公司的起诉与莫文海在2005年的起诉，虽然同属“工程合同纠纷”，但诉讼请求不同，主张的事实与理由不同；其次，工程公司的起诉与莫文海在2005年的起诉，并非“同一案件”，本案工程公司主张的给付间接费、代缴税款等事项，法院未曾作出任何生效裁判。广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决对第三人雷州政府提出的扣除间接费和代缴税款的申诉请求，只是认定该主张不属于再审审理范围，并未从实体驳回申诉请求。其三，广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决认定间接费和代缴税款的申诉请求，不属于莫文海一案的再审审理范围，也正好说明两案不是“同案”。不存在适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定不予受理的问题。二、莫文海主张工程公司起诉超过诉讼时效与事实不符。工程公司一直在主张上述权利。首先，在工程预算、结算时，工程公司就要求制作单位设计室将“间接费”列入。其次，工程公司在向雷州政府申请拨付工程款的过程中，也曾以“间接费”为项目申请将涉案工程款中的部分“间接费”拨付给工程公司应付工程管理中的费用开支。其三，在工程公司给莫文海支付工程款的过程中，工程公司并未将政府拨付工程款的全额支付给莫文海，而是将自己应得的间接费和代缴税金扣下，这一事实，有雷州审计局的审计报告和有关拨付凭证足以证明；其四，2001年雷州市税务部门对有关工程进行税务稽查时，工程公司主张政府拨付的工程款中包含间接费529万元，其中就包括莫文海施工的涉案工程，税务机关在《税务稽查报告》中作了认定；其五，湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决在执行过程中没有扣除间接费和代缴税金，工程公司则要求雷州政府在申诉过程提出解决。综上，工程公司以扣工程款的形式，行使自己扣除间接费和代缴税款权利，直到现在都未支付给莫文海。2005年莫文海因工程欠款纠纷后，双方一直处在诉讼（包括申诉）过程中，直至2011年3月28日广东省高级人民法院作出判决，因此，工程公司于2012年12月24日提起诉讼，并未超过诉讼时效；三、莫文海不同意扣除间接费理由不成立。首先，莫文海以《工程施工协议书》被认定无效为由拒绝扣除间接费理由不成立。约定间接费的《工程施工协议书》是因为主体问题被广东省高级人民法院认定为无效，但对该协议涉及的实体问题（如工程款额及其利息的计算、给付等）均按协议约定处理，即实体问题按有效处理。根据合同权利义务对等原则，既然法院判决工程公司按协议约定给莫文海结算支付工程款和利息，也应判决莫文海按照该协议的约定履行其缴纳间接费的义务；其次，莫文海以其他三宗工程没有协议约定间接费为由拒绝扣除间接费理由不成立。其余三宗工程虽然没有协议，但其均在西湖水库工程之后施工，且均在西南治旱期间发包和承建，时间相近、工程性质相似，实际操作均参照西湖水库工程协议约定执行。这种“比照处理”原则既然在莫文海起诉的案件中适用，在工程公司起诉的案件中也应当适用。这样，才能体现公平性。莫文海没有理由要求工程公司比照合同承担给付工程款和利息义务，却不比照其签订的合同缴纳工程间接费的义务；其三，根据“权利义务对等原则”，工程公司收取间接费具有合理性和必要性。工程中标后，工程公司将工程分配安排给莫文海施工，从中标准备、合同签仃、组织施工监督、申请工程款付出大量人力财力。不仅如此，湛江市中级人民法院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决，判决工程公司对四宗工程欠款承担2%利息，仅此一项，截止2013年1月止，茂港法院裁定工程公司应给付莫文海利息640多万元，公司因此濒临破产。然而，工程公司依法应得的一点间接费，莫文海居然拒绝给付。莫文海的行为，不但违反诚实信用原则，也与权利义务对等的原则不符。因此，莫文海对间接费的异议不能成立。其四，工程造价中包含间接费100.1万元，应属建筑企业所有，由建筑企业支取。间接费是指建筑安装工程施工过程中构成建筑产品成本，但又不直接消耗在工程项目上的有关费用，由施工管理费、财务费用和其他间接费组成。它是企业正常运转所必须的费用，只能由建筑企业收取。莫文海作为企业下属的施工组（实际施工人），以“劳动报酬”、“劳动保护”及“劳动保险”为由，主张占有工程造价中的间接费，没有法律依据。即使有权主张，也属企业内部另一法律关系的问题，不属本案审理范围；四、莫文海以工程公司未交税和工程造价中不含税为由，拒不偿还代缴税款的理由不成立。其一，莫文海主张工程公司并未缴纳税款不符合事实。雷州市地税局直接从西南治旱工程指挥部专项资中扣划涉案工程的税款，之后出具了税款收据（22张），虽然祝务机关出具税票时写明缴款单位是雷州市政府或西南治旱工程指挥部，但实际上这些款项在雷州政府给工程公司拨付工程款；其二，工程造价中已经含税事实清楚、证据充分。莫文海以正大公司的说明作为依据，认为工程造价中不含税金是错误的。综上所述，莫文海的上诉没有事实根据和法律依据，原审法院判决莫文海承担其施工工程的间接费和应承担的税款，认定的事实清楚、适用法律正确，故请二审法院维持原判。
被上诉人工程公司在本院二审期间没有提供新证据，提供了如下证据原件：1、填发日期为2002年1月10日，编号为粤地缴手00149134-00149136号税收通用缴款书，缴款人为雷州市西南治旱工程建设指挥部；2、填发日期为2005年12月28日，编号为粤地字21024449176-21024449197号税收通用完税凭证，缴款人为水利局；3、雷州市地方税务局稽查局2001年9月20日作出的税务检查报告及工程公司1997年7月至2000年6月支付工程款具体情况表原件。
原审第三人雷州政府答辩称：工程造价款已包含税金的事实清楚。工程公司所举的一系列证据，足以证明工程款已经含税。例如：龙门水库灌区工程《投标书》列明含税3.22%；签订合同时《合同书》第四条约定的工程造价也是按《投标书》的预算报价，说明合同书约定的工程造价实际上也是含税的；更重要的是，工程结算单位出具的“含税说明”也证明涉案四宗工程结算中含税3.22%。莫文海个人委托的正大公司出具的“不含税说明”，不具有合法性，更不能对抗结算单位出具的“含税说明”；二、工程公司已代缴税金31.92万元事实清楚。2001年8月，雷州市地方税务局依法对涉案工程进行税收检查，对西南治旱工程（包括涉案四宗工程）应纳税金进行依法征收，税务机关一共向工程公司扣缴西南治旱工程应缴税金3598731.85元。其中属于莫文海应缴税金为31.92万元；三、莫文海已实际领取包含税款在内的工程款，工程公司主张其返还税款应受法律保护；四、莫文海以合同约定政府应为涉案工程办理免税为由，主张涉案工程不应纳税是错误的。综上，请求驳回莫文海的上诉请求。
原审第三人雷州政府在本院二审期间没有提供新证据。
原审第三人水利局答辩称：一、原审法院判决莫文海支付四项工程的间接管理费88.95万元是合理、合法的。首先，间接管理费归工程公司所有，莫文海与工程公司于1998年7月23日签订的《工程施工协议书》第四条第4项约定：“甲方（工程公司）按原发包单位支付给该工程项目完成扣除间接费外的工程款额，支付给乙方”，该条款己很明确约定莫文海承建工程的间接管理费归工程公司所有。其次，工程公司在原审时出示大量证据证明莫文海承建四宗工程的工程总造价12181200元包含间接管理费在内。设计室对四宗工程作出的《工程结算表》显示，西湖工程造价为176.53万元，其中间接管理费为16.21万元，龙门工程造价为481.3万元，其中间接管理费为30.31万元，曾家工程造价为137.31万元，其中间接管理费9.18万元，那卜工程造价为422.98万元，其中间接管理费33.25万元；再者，工程公司己经履行了享有这四宗工程款间接管理费的相关义务，莫文海通过诉讼己经全部获得了四宗工程总款，原审法院判决莫文海支付工程公司间接管理费88.95万元于法有据的；二、原审判决莫文海支付工程公司垫付的税款31.92万元是正确的。首先，根据生效的判决书认定，涉案四宗工程是按《广东省水利建筑工程定额》及《广东水利基建工程设计概（预）算费及编制方法》进行结算。按该结算方法结算工程造价包含四部分：即直接费、间接费、计划利润、税金。显然，莫文海承建四宗工程结算包含税金；其次，莫文海既是本案四宗工程的实际施工人，又是合同约定的纳税人。双方签订的《工程施工合同书》第四十条约定：“乙方（莫文海）应承担纳税义务，由乙方缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理。但对营业税等三税将由发包单位申请免税，报价中不必包括”。可见，合同己明确约定工程纳税人是莫文海，发包单位只是负责帮助莫文海对营业税等三税向税务部门申请免税，并不是负责纳税。显然，莫文海推卸纳税义务的上诉理由不成立；再者，本案的《税务检查报告》和《税收适用缴款书》证明工程公司己为莫文海代缴了税金31.92万元（虽然“缴款书”上的纳税单位为水利局，但缴纳税款实际是工程公司的钱）。所以，原审法院判决莫文海应支付工程公司垫付的税金31.92万元是正确的；三、本案工程公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。（一）根据双方于1998年7月23日签订的《工程施工协议》上的约定，间接管理费是从工程总额中扣取。税金也是本案四宗工程所产生的，工程公司在2013年起诉之前，本案的工程款尚未支付完毕。所以，工程公司的诉求并未超过诉讼时效。（二）莫文海在原审答辩状上，认为间接管理费的税金只有收取工程款后才需支付，并称至今尚有百万工程款未收回这更加说明工程公司的请求未超过诉讼时效。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，莫文海的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回莫文海的上诉，维持原判。
原审第三人水利局在本院二审期间没有提供新证据。
对上诉人莫文海在本院二审期间所提供的证据，上诉人工程公司、原审第三人雷州政府、水利局质证认为：以上证据已超过举证期限，不予质证。
莫文海对工程公司所提供的证据原件质证认为：对该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。因为税收通用缴款书的缴款人是雷州市西南治旱工程建设指挥部；税收通用完税凭证，缴款人为水利局，这两个单位是建设单位而不是施工单位，故应否定上述证据的证明效力。原审第三人雷州政府、水利局对工程公司所提供该证据原件无异议。
工程公司在原审法院审理中提供了雷州市审计局于2012年9月14日作出的雷审报（2012）12号《关于莫文海施工队承建西湖水库等四宗水利工程项目建设资金的审计报告》，工程公司所要证明的事实是其代莫文海支付四宗工程的税金319258.35元。
经本院二审组织当事人进行质证，雷州政府及水利局对该审计报告无异议，认可工程公司所主张的事实。
莫文海对该报告的质证意见为：对该报告的真实性无异议，莫文海在法院审理（2005）湛中法民二初字第13号案件时已明确表示不同意扣除间接费，法院也不支持扣减，现时隔8年工程公司再提出扣除间接费，已超过诉讼时效。涉案工程是免税工程，不同意支付税款，雷州市西南治旱工程建设指挥部与莫文海没有任何法律上的关系，没有证据证明代莫文海缴纳税款。不同意工程公司的主张。
本院审理查明：1998年4月28日，雷州市西湖水库安全加固指挥部（发包单位）与工程公司签订《雷州市西湖水库安全加固施工合同协议书》第43条约定：承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理。但对营业税等三税由发包单位申请免税，报价中不必包括；1999年5月8日雷州市英利镇水水电管理所与工程公司签订《工程施工承包合同书》没有对那卜工程缴纳税金的支付没有作约定；2000年11月6日，雷州市西南治旱工程建设指挥部与工程公司所签订的《工程施工承包合同书》没有对曾家工程缴纳税金的支付没有作约定；2000年11月1日，雷州市西南治旱工程建设指挥部与工程公司所签订的《工程施工承包合同书》（龙门工程）第40条约定：承包者应承担纳税义务，由承包单位应缴纳的税种和税额，必须遵照国家有关法令和规定办理。但对营业税等三税由发包单位申请免税，报价中不必包括。
工程公司在原审法院审理中提供了雷州市审计局于2012年9月14日作出的雷审报（2012）12号《关于莫文海施工队承建西湖水库等四宗水利工程项目建设资金的审计报告》，被审计单位是雷州市水务局，报告单位是雷州政府，该报告显示，截至审计2012年9月10日，雷州市西南治旱工程建设指挥部已支付给莫文海承建的工程款8775500元，代其支付税金319258.35元，并提供了2002年1月10日雷州市西南治旱工程建设指挥部向税务机关缴税的编号为00149134-00149136号税收通用缴款书原件，其中，印花税49523.84元；城建税173333.41元；建筑营业税1777142.75元，合计200万元。雷州市地方税务局于2005年12月28日向水利局出具21张面额为99986元和1张面额为24073.69元的《税收通用完税凭证》的原件，合计金额为2123779.69元。
在本院二审期间，工程公司提供了雷州市地方税务局稽查局于2001年9月20日发给工程公司的税务检查报告原件。
对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据当事人的上诉理由及答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、工程公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效？2、莫文海是否应偿付给工程公司间接费158.36万元？3、莫文海是否应偿付给工程公司税款31.92万元？
关于工程公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效的问题。因本案的涉案的工程款尚未支付完毕，关于涉案工程间接费的扣减问题讼争双方一直未取得一致意见，涉案工程的施工合同纠纷一案广东省高级人民法院在2011年3月28日作出再审判决，工程公司于2012年12月24日提出本案诉讼，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，原审判决认定工程公司的起诉没有超过诉讼时效期间并无不当。上诉人莫文海关于本案已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于莫文海是否应偿付给工程公司间接费158.36万元的问题。间接费是指建筑安装工程施工过程中构成建筑产品成本，但又不直接消耗在工程项目上的有关费用，由施工管理费、财务费用和其他间接费组成，工程的间接费是工程费用的组成部分。本案中，工程公司将其所承包的西湖工程、那卜工程、曾家工程及龙门工程等4项水利工程的部分建设项目交由给莫文海施工队承建，工程公司与莫文海在1998年7月23日签订的《工程施工协议书》（西湖工程）第四条第四款约定：甲方（工程公司）按原发包单位支付给该工程项目完成扣除间接费外的工程款额，支付给乙方（莫文海）。虽然该合同因施工人莫文海不符合建筑施工主体资格，依法应认定为无效合同，但该合同是双方当事人的真实意思表示，工程款的支付已按此协议执行，故双方当事人约定的间接费问题亦应按此协议约定执行。涉案的其他工程虽然没有对工程的间接管理费约定，但与西湖工程的情况相同，应参照执行。工程公司与莫文海对扣除间接费的数额没有作明确约定，设计室所作的工程结算表已经本院（2005）湛中法民二初字第13号民事判决及广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第320号民事判决认定为工程结算依据，故可依据该结算表确认的西湖工程间接管理费16.21万元、龙门工程间接管理费30.31万元、曾家工程的间接管理费9.18万元、那卜工程的间接管理费33.25万元，合计88.95万元。原审法院据此认定莫文海应支付给工程公司的间接费为88.95万元并无不当，本院予以维持。莫文海上诉主张不应支付涉案的工程间接费理据不充分，本院不予采纳。
关于莫文海是否应偿付给工程公司税款31.92万元的问题。莫文海作为涉案工程的实际施工人，应依法纳税，工程公司主张代莫文海支付税金31.9万元并提供了相应的证据以证明其主张，莫文海对此不予认可，但其已支取了涉案工程款8576000元，又没有提供足以证明其不应缴纳涉案工程税款的相关证据，原审判决莫文海支付税款及利息给工程公司并无不当，莫文海该上诉主张理由不成立，本院不予支持。
莫文海上诉主张工程公司将生效判决裁决的案件相同的涉案事实和法律关系再次起诉，原审法院立案受理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定。因涉案工程的间接费及税款问题未经法院审理，原审法院受理本案没有违反相关规定，莫文海该上诉主张理据不足，本院不予采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。上诉人莫文海的上诉理由不成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58068元，由莫文海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎振华
审 判 员 张庆华
代理审判员 钟斯宁
二〇一四年十一月七日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文
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