湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘02刑终259号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某，男，1991年7月20日出生，汉族，湖南省株洲市人，大专文化，湖南丰鑫投资担保有限公司业务员，住湖南省株洲市天元区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月24日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，2015年12月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2016年7月4日被株洲市芦淞区人民法院取保候审；2016年10月27日被芦淞区人民法院决定逮捕，现押株洲县看守所。
原审被告人胡某，女，1990年7月14日出生，汉族，湖南省汉寿县人，大专文化，湖南丰鑫投资担保有限公司业务员，户籍地湖南省汉寿县，现租住湖南省株洲市石峰区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月24日被株洲市公安局芦淞分局取保候审，2015年12月28日被株洲市芦淞区人民检察院取保候审，2016年7月4日被株洲市芦淞区人民法院取保候审。
株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人文某、胡某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月27日作出（2016）湘0203刑初168号刑事判决。被告人文某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月17日依法公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员杨继平出庭履行职务，上诉人文某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人文某、胡某系湖南丰鑫投资担保有限公司（以下简称丰鑫公司）的业务员。丰鑫公司系沈某1（已判刑）于2013年3月21日，以曹某某（沈某1小舅）、沈某2（现在逃）为股东，在株洲市工商局注册成立的，公司住所为株洲市芦淞区建设路文化园三期3栋102号，公司法定代表人为曹某某，公司实际负责人为沈某1。丰鑫公司成立后，被告人沈某1先后聘请赵某1、孟某某（现在逃）、郭某某、文某某为副总经理、赵某2（已判刑）为公司财务负责人，以高息做诱饵，招聘文某、胡某等多名员工进行非法集资。
被告人文某、胡某按照丰鑫公司负责人的安排，到居民小区、街道等地发放公司宣传单宣传公司业务，向不特定对象进行宣传，还在公司向投资人宣传，并与投资人签订合同。合同以公司客户为借款方，丰鑫公司为担保方，洛阳沈涛机械设备有限公司、洛阳旺达铝业有限公司为项目方，借期为3月至1年不等，月息为1.2-2.0不等，并以刷卡或收取现金的方式非法集资。其中：被告人文某以业务员的身份与朱某某、葛某某、陈某某等66人签订了借款担保合同，金额为人民币万元（66人总金额为万元，部分为其他业务员签订的合同），投资人已收回利息共计人民币元，实际损失数额为万元；被告人胡某以业务员的身份与姚某某、刘某某、戴某某等61人签订了借款担保合同，金额为人民币万元（61人总金额为万元，部分为其他业务员签订的合同），投资人已收回利息共计人民币元，实际损失数额为万元。
另经审理查明，丰鑫公司未经国家金融监管部门许可，不具备吸收公众资金资质，公司证照存放在公司大厅。2014年11月16日，沈某1及丰鑫投公司的管理人员逃逸，被告人文某、胡某即到公安机关报案，并如实交代了其本人的主要犯罪事实。公安机关于2014年11月19日以非法吸收公众存款犯罪立案侦查，2014年12月21日，经公安机关电话通知，被告人文某、胡某主动到案，做了如实供述。
再查明，被告人文某于2013年6月到丰鑫公司，被告人胡某于2013年4月到丰鑫公司，2013年的底薪为月工资2000元，2014年的底薪为月工资2500元，被告人文某、胡某每月拿底薪及业务量的万分之3-9的业务提成，其中2014年3（2月工资）、5、6、7、8、9、10月，共七个月的工资加提成分别共计为人民币103929元、人民币66487元。按照本案现有证据认定，被告人文某共得赃款125429元，被告人胡某共得赃款89987元。案发后，被告人文某已退缴赃款8万元。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、书证宣传资料，证明：丰鑫公司业务员通过宣传单的形式向社会公众进行非法集资的宣传投资的收益最低为年14.4%、投资期限为3个月至一年等具体情况；
2、中国银行业监督管理委员会株洲监管分局的证明，证明：经株洲银监分局查询，湖南丰鑫投资担保有限公司不具有金融许可证；
3、七份工资表，证明：丰鑫公司的3（2月工资）、5、6、7、8、9、10月共七个月的工资表体现被告人文某的工资（月工资2500元）加提成共计人民币103929元、被告人胡某的工资（月工资2500元）加提成共计人民币66487元的事实；
4、湖南省株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203刑初71号刑事判决书，证明：丰鑫公司及项目公司的具体情况；
5、常住人口基本信息，证明：被告人文某、胡某作案时已经年满18周岁，为负完全刑事责任年龄人员及其其他身份信息；
6、破案经过、到案经过，证明：2014年11月16日，湖南丰鑫投资担保有限公司的业务员（被告人文某、胡某等人）到公司上班，发现公司日常管理的负责人没来上班，电话也打不通，遂到株洲市芦淞公安分局经侦大队报案。公安机关接报后，经调查而于2014年11月19日以非法吸收公众存款犯罪立案侦查。2014年12月21日，经公安机关电话通知，被告人文某、胡某主动到案的相关情况；
7、被害人倪某某、许某某、黄某某等58人的陈述，证明：丰鑫公司的业务人员发传单宣传公司业务，他们看到宣传的资料到丰鑫公司咨询、投资，丰鑫公司的业务员文某、胡某给他们讲解、签订合同以及他们部分人投资到期后又续签合同，交投资钱是以刷卡或交现金的方式等相关的具体事实情况；
8、被害人朱某某、葛某某、凌某某、陈某某、姚某某、刘某某、戴某某等127人的报案材料、借款担保合同、担保协议、银行明细、交易凭条、借据、领据等证据，证明：被告人沈某1以丰鑫公司的名义，虚构洛阳沈涛机械设备有限公司、洛阳旺达铝业有限公司为借款人，以丰鑫公司为担保方与127名被害人签订借款担保合同，协议上分别有洛阳沈涛机械设备有限公司和洛阳旺达铝业有限公司的签章。被告人文某、胡某分别向被害人签订了借款担保合同，借期为3月至1年不等，月息为1.2-2.0不等，其中：被告人文某以业务员的身份与66人签订了借款担保合同，金额为人民币万元（66人总金额为万元），投资人已收回利息共计人民币元，实际损失数额为万元；被告人胡某以业务员的身份与61人签订了借款担保合同，金额为人民币万元（61人总金额为万元），投资人已收回利息共计人民币元，实际损失数额为万元等详细事实；
9、证人胡某某、骆某、谢某某、崔某、何某某、钟某的证言，证明：上述证人均在丰鑫公司工作，丰鑫公司是2013年3月成立的，法人代表为曹某某，沈某1、沈某2为公司负责人，沈某1为公司最高负责人，赵某2为财务负责人，赵某1、孟某某、郭某某和文某某先后为公司经理，公司有前台和业务员。公司的项目是河南省伊川县佳雁机械设备有限公司、洛阳沈涛机械设备有限公司、洛阳旺达铝业有限公司，第一期佳雁机械设备有限公司已经做完，公司客户是借款方，公司是担保方，伊川县佳雁机械设备有限公司、洛阳沈涛机械设备有限公司、洛阳旺达铝业有限公司是项目方。被告人文某、胡某是公司业务员，公司业务员主要工作是向社会人员发宣传单，介绍公司业务，吸引公众向公司投资以及与投资人签订合同，业务员月工资为底薪2000元-2500元，并按其业务量拿万分之3-9的业务提成等详细情况；
10、被告人文某的供述，供述的主要内容为：他是2013年6月到丰鑫公司上班一直到2014年11月公司出事，是公司的业务员，主要是上街发传单或者向亲戚朋友介绍，公司客户是借款方，公司是担保方，伊川县佳雁机械设备有限公司、洛阳沈涛机械设备有限公司、洛阳旺达铝业有限公司是项目方，他没有见过项目公司的人。钱是客户刷赵某2或旺达公司的POS机，还有直接交现金的，是错误开收据。他发展了60多个客户，集资款1400多万元。公司的业务员底薪是2000-2500元，提成是业务量的万分之3-9，他的提成总额是8.9万余元。公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证就放在敞开的柜子里，都容易看到，没有看到金融许可证。公司讲是提供中介服务，他就认为没事等丰鑫公司的具体情况；
11、被告人胡某的供述，供述的主要内容为：她是2013年4月到丰鑫公司上班一直到2014年11月公司出事，2013年4月到2014年初是公司的业务员，后来在公司做行政内勤。丰鑫公司是2013年3月成立的，法人代表为曹某某，沈某1、沈某2为公司负责人，沈某1为公司最高负责人，赵某2为财务负责人，赵某1、孟某某、郭某某和文某某先后为公司经理，公司有前台和业务员。公司有营业执照，经营范围是非融资性担保等，没有看到融资许可证，开始她不知道，后来出了事才知道开投资公司需要金融许可证。公司主要是通过针对老年人发放公司宣传单的方式，告诉投资者来公司有高利息回报，吸引客户来投资，她在公司通过发传单联系客户。她的工资是2000-2500元，公司的业务员的提成是业务量的万分之3-9，她的提成总额是6.8万余元等丰鑫公司的具体情况。
上述证据经当庭质证，被告人及其辩护人基本没有异议，上述证据具有客观性、关联性、合法性，且证据之间均能相互印证，已形成证据链，本院均予以确认。
据此，原审法院对被告人文某适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定；对被告人胡某适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告人文某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人胡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人胡某退缴的赃款人民币九万元，被告人文某退缴的赃款人民币八万元，依法予以返还给各被害人，责令被告人文某在本判决生效后五日内退赔犯罪所得尚未退缴的赃款人民币四万五千四百二十九元，予以返还给各被害人。
宣判后，上诉人文某不服，上诉提出“自己是应聘到丰鑫投资公司担任业务员，对该公司非法吸收公众存款并不知情，自己也投入20余万元。案发后，我母亲帮我退赔8万元赃款。我认为一审判决对我量刑过重，请求二审法院从轻判处”等。
出庭检察员意见，认为一审认定的事实和证据清楚、充分，量刑准确，上诉人文某具有法定从轻、减轻处罚情节，建议可以对上诉人文某判处缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）文某及原审被告人胡某在明知湖南丰鑫投资担保有限公司未经国家有关部门批准，仍以该公司业务员的身份，向社会人员发宣传单，介绍公司业务，吸引公众向公司投资，扰乱社会金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人文某、原审被告人胡某与他人一起进行非法集资犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，文某、胡某均起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。文某、胡某在发现湖南丰鑫投资担保有限公司日常管理的负责人逃逸后，即向公安机关报案，并如实交代本人的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。且二被告人均系初犯，能积极退赃，均可酌情从轻处罚。对被告人退缴的赃款，应依法发还给各被害人；对未退缴的赃款，应依法予以继续追缴。上诉人文某上诉提出“一审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处”理由，经查，上诉人文某犯非法吸收公众存款罪，数额巨大，依法应当在三年以上量刑，一审法院认定其系从犯，自首，具有法定从轻、减轻处罚情节，对其减轻处罚，在三年以下判处是正确的。上诉人文某由于社会辨识能力不够，不慎触犯法律，对其应以教育为主，惩罚为辅，且能主动到公安机关报案，如实供述自己的犯罪事实，积极退赔赃款，确有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，出庭检察员经开庭审理后亦建议二审法院对其判处缓刑，故本院对上诉人文某请求二审法院从轻判处的理由予以采纳。据此，对上诉人文某及原审被告人胡某适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，第七十二条第一款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定及依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203刑初168号刑事判决第一项对上诉人文某的定罪部分和第二、三项判决；
二、撤销株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203刑初168号刑事判决第一项对上诉人文某的量刑部分判决；
三、上诉人文某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年三月六日
书 记 员 邓雅如
附：判决书引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸','2018-09-29
01:08:07',0,'web',NULL),(29915129,'4b8a57f6-2bbc-4722-8ba3-a7f30107b64f','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：0次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1089\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）浙0382民初2388号\",\"不公开理由\":\"以调解方式结案的\",\"法院地市\":\"温州市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":null,\"文书ID\":\"4b8a57f6-2bbc-4722-8ba3-a7f30107b64f\",\"案件名称\":\"刘某1与张某离婚纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"乐清市人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"乐清市\",\"补正文书\":null,\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":null,\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1505750400000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"刘某1与张某离婚纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"刘某1与张某离婚纠纷一审民事判决书
（2017）浙0382民初2388号\");$(\"#hidDocID\").val(\"4b8a57f6-2bbc-4722-8ba3-a7f30107b64f\");$(\"#hidCaseName\").val(\"刘某1与张某离婚纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）浙0382民初2388号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"乐清市人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1089\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"乐清市人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name: \"裁判日期\",
key: \"trialDate\", value: \"2017-05-16\" },],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘某1与张某离婚纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-19\\\\\",\\\\\