广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第6085号
上诉人（原审原告）：钟锦兴。
委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市萝岗区华峰中学。
法定代表人：郭明，该学校校长。
委托代理人：旷乐庄，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人钟锦兴因劳动合同纠纷一案，不服原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：钟锦兴于2007年2月1日入职广州市萝岗区华某中学（以下称华某中学）工作，属临聘后勤人员。双方最近一期劳动合同为从2010年9月1日开始的无固定期限劳动合同，该劳动合同第十一条第（二）项约定：“1.乙方（指钟锦兴）工资报酬执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人[2008]40号）中相应标准。聘用期内，如政策发生变化，工资随相关政策的变动进行相应调整。2.聘用期间，如单位实行后勤社会化管理，按后勤社会化管理的有关要求处理。3.合同期内，如遇用人单位临聘编制减少，用人单位可以按《劳动合同法》第四十条第（三）款解除劳动合同。”
广州市萝岗区人事局于2008年9月5日作出穗萝人[2008]40号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普通工人”的工资福利费用从2009年1月1日开始从1800元调整为2000元；广州开发区、萝岗区人事局于2011年1月27日作出穗开人[2011]4号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普工”的工资福利费用从2011年1月1日开始从2000元调整为2500元；广州开发区人力资源和社会保障局于2012年6月7日作出穗开人社[2012]22号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普工”的工资福利费用从2012年6月1日开始从2500元调整为3000元；上述三个文件均规定“调整后的核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用，以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等”。钟锦兴对上述文件的真实性予以确认，但主张华某中学从未向其告知上述文件的内容，且认为上述文件工资总额构成不符合法律规定。华某中学和钟锦兴双方对钟锦兴的工资条记录的包括社保费用（含医保费用）、经济补偿金的各项数额没有争议。但钟锦兴认为该工资条记录的单位负担的社保费用（包括医保费用）及经济补偿金应算作工资，华某中学则认为上述部分不属于工资部分。
双方确认因萝岗区委、区政府研究决定，由萝岗区教育局发文要求将区内学校后勤工作移交社会机构接管。2014年6月30日，华某中学向钟锦兴发出《解除劳动合同通知书》，以区教育局通知后勤工作由社会机构接管为由，于2014年8月1日起解除与钟锦兴的劳动合同。钟锦兴主张华某中学是违法解除劳动合同，未在解除劳动合同通知书上签名。
华某中学主张因人事部门的文件一直规定钟锦兴的核拨工资福利待遇标准已经包含经济补偿金和社会保险费，在2010年9月前华某中学在扣除社保个人缴费部分及单位缴费部分后就将剩余的工资全部向钟锦兴发放，故华某中学已经向钟锦兴支付了2010年9月前的经济补偿金。2010年9月起，华某中学在每月发放钟锦兴工资时根据文件要求扣除一定数额费用作为经济补偿金费用，在双方解除劳动合同时再一次性支付给钟锦兴。华某中学制作的《萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》上载明，钟锦兴月平均工资为2026.1033元，2010年9月后已扣经济补偿金8046.79元。钟锦兴认可华某中学在2010年9月至2014年7月期间每月在其工资中扣除经济补偿金共计8046.79元，但认为该部分经济补偿金应作为克扣工资返还；确认其离职前十二个月实际收到的月平均工资为2026.1033元，但主张应该按照3000元/月来计算其月平均工资，且认为华某中学违法解除合同应支付解除合同导致其失业的生活费。
双方发生争议，钟锦兴于2014年9月1日向广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华某中学向钟锦兴支付：1.违法解除劳动合同赔偿金48000元；2.返还违法预先扣除2010年9月至2014年7月的经济补偿金8046.79元；3.返还违法从工资中克扣的社会保险金41812.49元；4.违法解除劳动合同导致失业时起至法定退休时止期间的生活费165500元。2014年10月14日，广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字[2014]722号《裁决书》作出裁决：华某中学自本裁决生效之日起五日内一次性向钟锦兴支付解除劳动合同经济补偿16208.83元，并驳回其他仲裁请求。钟锦兴于2014年10月20日领取了该裁决书。钟锦兴不服仲裁裁决，于2014年10月28日向原审法院起诉。
上述事实有双方签订的劳动合同、《解除劳动合同通知书》《萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》《临聘人员2013年1月至2014年7月非统发工资工资条》、2004年至2014年工资记录、《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》《关于加强区属办学校临聘人员联动管理的通知》《关于解聘学校临聘后勤人员问题的通知》《保安服务合同》《广州市灵活就业人员劳动协议书》、广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会的穗开萝劳人仲案字【2014】722号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
原审法院认为：钟锦兴与华某中学依法签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，构成劳动合同法律关系，双方应依照劳动合同约定享受权利和履行义务。
关于钟锦兴要求华某中学按钟锦兴原工资的80%向钟锦兴支付自解除劳动合同起至其法定退休时止的生活费的请求，缺乏法律依据，原审法院予以驳回。
关于解除劳动合同问题。华某中学作为事业单位，其聘用临聘人员需经区人事主管部门批准，现双方确认解除劳动合同是因萝岗区委、区政府研究决定，区教育局发文要求将区内学校的后勤工作移交社会机构管理，因此依据双方劳动合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，华某中学可与钟锦兴解除劳动合同。虽然钟锦兴主张华某中学解除劳动合同前未依法与其协商，但原审法院认为鉴于华某中学单位性质及钟锦兴原任职岗位的特殊性，该岗位被取消后，华某中学已直接丧失了继续聘用钟锦兴作为临聘人员的指标，故不存在可与钟锦兴协商一致变更工作岗位的可能。钟锦兴主张华某中学违法解除劳动合同所依据的教育局文件无效，后勤工作移交社会化做法规避《劳动合同法》等理由缺乏事实与法律依据，原审法院不予认可。综上，原审法院认定华某中学与钟锦兴解除劳动合同关系，符合法律的规定，属合法解除。钟锦兴要求华某中学支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于社会保险金问题。华峰中学与钟锦兴最近一期无固定期限劳动合同确认自2010年9月起钟锦兴的工资福利标准执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人【2008】40号），即工资福利费用核拨标准包括了社会保险费用。因此，华某中学按照合同约定从钟锦兴核拨的经费标准扣除社会保险费用不属于克扣工资的行为，未违反现行法律法规强制性规定。且华某中学已经缴纳了钟锦兴2010年9月之前的社保单位部分。因此，钟锦兴要求华某中学退还应当由单位承担的社会保险费用，原审法院不予支持。
关于经济补偿金问题。
其一，关于华某中学是否应当向钟锦兴支付经济补偿金问题。华某中学是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与钟锦兴解除劳动合同关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，华某中学应当按照钟锦兴在其处的工作年限，向钟锦兴支付解除劳动合同关系的经济补偿金。
其二，关于华某中学是否已经向钟锦兴支付2010年9月之前的经济补偿金问题。华某中学主张钟锦兴2010年9月以前的经济补偿金已经向其发放，为此提供了二份《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》予以证明，但华某中学未提供证据证明其已将二份通知中关于工资福利待遇的具体规定向钟锦兴告知，亦未能证明2010年9月以前发放的工资中已经包含了经济补偿金以及经济补偿金的具体数额，原审法院对华某中学的上述主张不予采信。
其三，关于华某中学预先扣除经济补偿金问题。钟锦兴要求华某中学返还预先克扣的经济补偿金，并提交了华某中学《萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》及临聘人员非统发工资工资条予以证明。但由于华某中学是事业单位，因此其临聘人员工资福利待遇必须执行萝岗区人事局有关规定。双方最近一期无固定期限劳动合同确定了自2010年9月起钟锦兴的工资报酬执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人【2008】40号）中相应标准，即工资福利费用核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。钟锦兴提供的临聘人员非统发工资条也列明了其工资总额包含了单位部分社保、个人部分社保及预留经济补偿金等。可见，钟锦兴清楚华某中学对临聘人员核拨经费的约定和处理。正是由于核拨的临聘人员经费标准中已经包括了依法解除和终止劳动合同的经济补偿，所以华某中学按照合同约定从钟锦兴核拨的经费标准预先扣除经济补偿金的行为不属于克扣工资的行为。综上，钟锦兴要求华某中学返还预先克扣的经济补偿金的请求，原审法院不予支持。
其四，关于钟锦兴离职前十二个月的月平均工资问题。钟锦兴主张应该以3000元/月计算其离职前十二个月的月平均工资，由于《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人【2008】40号、穗开人社【2012】22号）均规定钟锦兴等临聘人员的工资福利标准已经包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等，在钟锦兴所提交的非统发工资表中，也清楚列明每月所扣取的项目名称及金额。可见，钟锦兴所主张的3000元/月工资标准实为区财政核拨给学校临聘人员每人每月的总经费，并非钟锦兴应得工资，该工资福利待遇费用中既包括工资，也包括其他补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。因此，钟锦兴主张应根据文件规定的每月3000元标准确定其离职前月均工资缺乏事实依据，原审法院不予认可。华某中学提交的《萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》确认钟锦兴离职前十二个月的月平均工资为2026.1033元，钟锦兴亦确认该金额是扣减每月单位应缴纳部分社保及每月预留经济补偿金后所得出的金额。故原审法院确认钟锦兴离职前十二个月的平均工资为2026.1033元。综上，华某中学应向钟锦兴支付解除劳动合同经济补偿金16208.83元（2026.1033元/月×8个月）。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决：一、广州市萝岗区华某中学于判决生效之日起五日内一次性支付钟锦兴解除劳动合同经济补偿金16208.83元；二、驳回钟锦兴其他诉讼请求。广州市萝岗区华某中学如未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市萝岗区华某中学负担。
判后，钟锦兴不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，支持钟锦兴在原审中的全部诉讼请求；2、原审第三项诉请中“由华某中学向钟锦兴返还违法克扣的应当由单位承担的社会保险金的金额”改为“58750.39元”；3、由华某中学承担一审、二审诉讼费用。上诉主要理由如下：一、关于钟锦兴的应发工资问题，《聘用合同》和工资表可以证明原审法院认定事实错误。l、关于应发工资，在工资表和《聘用合同》第五条对工资报酬进行了明确的约定，原审法院应按离职前的应发工资3000元作为计算标准。《广州市事业单位聘用合同》中第五条第一款并未将单位应缴社保和经济补偿金列入了工资结构范围。2、原审法院关于以工资福利标准来确定钟锦兴的工资报酬，这不是劳动者真实意思表示，不是双方协商一致的结果，认定事实错误。首先，合同内容的明确性是劳动者理解合同内容的基础，由此作出的意思表示才是真实的，在《聘用合同》中第五条中己经对工资结构形式进行了约定，自然也不会想到特别约定中会以一种隐含、引人误解的方式再次对工资结构形式进行约定，且这种约定还存在有效性问题，在特别约定中：“乙方工资报酬执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》中的相应标准”，这条指的是“工资报酬”而非“工资结构形式”，两者是不同的法律术语。劳动者一直以为每年加工资就按照该标准递增，学校也曾经作过这样的解释，对于可能会产生岐义的，按照合同法第41条规定，应当以劳动者通常的理解为准，不能视为对劳动者工资结构的改变。其次，特别约定违反了《关于工资总额组成的规定》第四条的工资总额构成的规定，劳动者的工资结构属于强行性法律规范范畴，任何一方无权对其进行改变。华某中学作为提供格式合同的一方，在《聘用合同》中援引这两份文件的规定，按照合同法第39条第l款规定，华某中学应当向钟锦兴提供文件原本，并尽到提请对方注意和予以说明的义务，华某中学不仅未告知钟锦兴这两份文件的内容，而且钟锦兴等劳动者从正常途径不可能获取这两份文件。因此，华某中学主张以这两份文件中提到的工资福利标准确定钟锦兴的工资，对此，劳动者是完全不知情的。最后，从立法角度上看，两份的发布主体以及作为规范性法律文件的形式不符合《立法法》及《劳动合同法》的相关规定，不得作为审理本案的依据。上述两份文件的规定违反了《劳动合同法》第九十六条规定。事业单位利用自身的职位以及所属行政机关的权利，对劳动者作出限制其劳动权利的相关规定己经由《劳动合同法》九十六条作出了明文禁止性规定，是对行政机关和事业单位权利滥用的必要限制，在制定劳动合同相关的法律规定上，效力层级最低的必须是国务院的规定以上，可见，萝岗区人事局和人力资源和社会保障局不仅不具备行政立法主体资格，在效力层级上，也远远达不到《劳动合同法》第九十六条规定的要求，两份文件的内容不得作为审理劳动案件的依据。因此，一审法院以应发工资扣除单位应缴社保和经济补偿金来计算钟锦兴的工资，严重与事实不符，未在双方之间形成真实的意思表示，且违反法律相关规定。二、对于华某中学从钟锦兴的工资中违法克扣解除劳动合同时的经济补偿金，一审工资福利标准中扣除经济补偿金的形式合法，属于认定事实不清，适用法律错误。同上，采取工资福利标准发放工资不是双方真实意思表示，且该合同条款的内容违反法律的相关规定应当认定无效，在工资中可以预先扣除单位应缴社保和经济补偿金，违反《劳动合同法》中对工资结构形式强行性要求的，不应当得到法律的支持，因此，华某中学应当返还从钟锦兴工资中非法克扣的经济补偿金部分。三、对于华某中学从钟锦兴的工资中违法克扣单位应缴社会保险金，原审法院认定工资福利标准中扣除单位应缴社保的形式合法，属于认定事实不清，适用法律错误。与上同理，单位应缴社会保险金部份应当在应发工资之外，由单位进行缴纳，华某中学在应发工资中违法克扣单位应缴社保，违反了《社会保险法》的相关规定，应当由华某中学无条件退还给钟锦兴。四、对于华某中学以社会化管理为由违法解除与钟锦兴之间的劳动合同，原审法院认定事实不符，适用法律错误。1、《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。作为学校，后勤工作始终是学校需要的岗位，后勤实行社会化管理并不会导致这些岗位必然地取消，学校仍可以与继续为学校提供服务的企业协商有条件地聘请原有的劳动者，劳动合同仍然可以有条件地继续履行。2、即便发生了第四十条所指的所依据的客观情况发生重大变化的前提下，还必须履行协商的程序。为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，比如经过培训后调整工作岗位，如果劳动者不同意变更劳动合同，用人单位才有权解除劳动合同。上述两个条件缺一不可，因此华某中学与钟锦兴强行解除劳动合同属于违法解除，应当按照《劳动合同法》第四十八条之规定。
华某中学答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，钟锦兴、华某中学存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于华某中学是否需返还单位应缴部分的社会保险及每月从工资中扣除的“经济补偿金”等问题，双方的聘用合同以及原萝岗区《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人【2008】40号、穗开人社【2012】22号）中均载明钟锦兴的工资福利费用核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。根据上述规定，核拨金额扣除住房公积金、社会保险用人单位应缴费用以及预留经济补偿金后的金额为钟锦兴的应发工资金额，因此华某中学在核拨金额中扣除社会保险用人单位应缴费用以及经济补偿金的费用并未违反上述规定，也符合双方合同的约定，且华某中学亦为钟锦兴缴纳了社会保险，因此钟锦兴要求华某中学退还上述费用缺乏依据，本院予以驳回。
关于赔偿金和违约金。双方确认解除劳动合同的原因是因萝岗区委、区政府研究决定，区教育局发文要求将区内学校的后勤工作移交社会化管理。因华某中学作为事业单位，聘用临聘人员需经区人事主管部门的批准，在此情况下华某中学已不再具有继续聘用钟锦兴作为临聘人员的指标，因此华某中学根据双方聘用合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与钟锦兴解除劳动合同符合法律的规定，属合法解除劳动关系。华某中学应当按照钟锦兴的工作年限，向其支付解除劳动合同的经济补偿金。钟锦兴上诉主张违法解除劳动合同的赔偿金及违约金无事实依据，本院予以驳回。关于经济补偿金的计算基数问题，钟锦兴上诉主张应该以3000元/月计算其离职前十二个月的月平均工资，但该主张的标准实为区财政核拨给学校临聘人员每人每月的总经费，并非其应得工资。其离职前十二个月的月平均工资应以经费标准减去预留经济补偿金以及社会保险用人单位应缴费用后的金额为准。根据钟锦兴提交的工资表计算，其离职前十二个月的月平均工资与《萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》中的数额一致，本院予以确认。因此，一审法院关于解除性质的认定以及经济补偿金的计算均无不当，本院予以维持。
关于钟锦兴上诉主张的生活费问题，钟锦兴要求华某中学按照钟锦兴原工资的80%向钟锦兴支付自解除劳动合同起至其法定退休时止的生活费的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钟锦兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 冯晓雯