重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1252号
上诉人（原审被告）重庆中色材料有限公司，住所地重庆市万盛经开区丛林产业园区。
法定代表人徐明，董事长。
委托代理人蓝代斌，重庆智敏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)原告钱伟民。
委托代理人刘道洪，重庆市万盛经开区万盛法律服务所法律工作者。
委托代理人梁光凤，重庆市万盛经开区万盛法律服务所法律工作者。
上诉人重庆中色材料有限公司（以下简称：中色公司）因与被上诉人钱伟民追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第06496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年2月25日，原告（乙方）同被告（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：1、合同期限自2013年2月25日至2015年2月24日；2、……针对乙方的录用条件及考评办法详见公司相关制度，乙方签署本合同即表明其对录用条件、考评办法完全了解并接受；……21、甲方根据乙方的工作岗位、职级、职责及实际工作表现等因素，支付乙方劳动报酬（也称作“薪酬”）。乙方的劳动报酬由下列项目组成：基本工资及其它按国家法律规定列入工资总额统计的工资、奖金、津贴、补贴等；通过甲、乙双方协商，乙方有权要求甲方对下一年度的基本工资作出相应调整。22、本合同确定的乙方岗位聘任期内，乙方的年薪为23万元，月支付工资为16000元(详见聘用函)。甲方于每月10日向乙方支付工资，逢节假日前移，并向乙方提供详细的工资清单；乙方每月交纳的个税，按照万盛经开区的税收优惠政策返还给乙方，总额差额部分由甲方年底补足；……24、甲方根据公司的经营业绩、乙方工作业绩考评及甲方的奖励制度，年末考核确定乙方的年度奖金；……35.变更劳动合同，应当经甲、乙双方协商一致，并采用书面形式。协商不成的，本劳动合同应当继续履行，但法律、法规另有规定的除外。52、甲方违反服务期协议，甲方应向乙方支付违约金5万元；……55、附件是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。附件规定的内容与本合同不一致的，按照附件执行。本合同包括的附件如下：《员工手册》、《考评办法》、《保密协议》、《聘用书》、《岗位说明书》，在劳动合同履行过程中，双方可以根据合理需要，另行协商签署补充协议。合同中未对原告受聘的岗位进行约定，但根据原、被告陈述，原告的主要工作为公司筹建期间与设计单位的合作，建立相关技术标准、技术管理规范、工艺流程等工作。从2013年3月至2014年3月，被告向原告每月发放工资8000元。
另查明，2013年2月15日，被告人事部制作《员工绩效考核办法》，该办法对考核目的、考核原则、考核内容、考核成绩及等级划分、结果及奖惩进行了规定，其中规定考核分数在69分以下为不合格，对年度绩效考核不合格者，公司不予发放绩效工资，并调整工作岗位或者重新签订劳动合同，不能重新签订劳动合同者，公司可以解除双方的劳动关系。2013年2月18日，被告制作《关于开展公司全员绩效考评工作的通知》，该通知中就绩效考核奖惩办法中规定，实行年薪的高管或专业技术人员，如外聘总经理、财务部、生产技术部员工等，考评不合格者，不执行年薪薪酬，按每月实际发放薪酬计算。
2014年4月10日，被告制作《关于成立员工绩效考核领导小组的通知》，该通知中称绩效考核是对2013年2月以来入职员工进行考核，考核期限为2013年2月至2014年3月期间的工作表现、业绩等。同时就考核组人员即考核期限进行了通知。2014年4月25日，原告经考核其评估总分为60.9分，考评结果为不合格。同日，被告制作《员工考评结果的通知》，就考评不合格的名单公示如下：钱伟民、王毅军、周亚俊、王海保。
同时查明，被告下发（2014）13号通知称：“鉴于公司项目工艺方案设计严重滞后，行政审批手续未办理完结，公司无法正常开展项目建设工作，近期只能安排基本保证项目申报需要工作。据此，公司对生产技术部近期工作统一安排如下：1、重新商定技术部员工原劳动合同；2、因技术部涉及公司重要技术秘密，从2014年4月1日起，技术部员工全体待岗。待岗期间，公司发放生活费，发放标准按公司规定执行；3、待岗时间从2014年3月30日起（已口头当面通知），截止时间以项目具备开工建设条件为限。待岗期间，双方均可提出解除劳动关系，并按公司解聘规定执行；4、待岗期间，员工继续使用公司宿舍，在食堂用餐或回家休息，均需在行政部做好登记及交接。”该通知落款时间为2014年6月12日。原告自2014年4月1日起按被告要求待岗，原告便回家探亲。2014年5月12日，原告返回被告处。2014年4月、5月，被告每月向原告发放了1050元的工资。2014年6月12日，原告收到被告出具的《解除劳动合同通知书》，该通知书中称：“根据重庆中色新材料有限公司与你签订的劳动合同书的约定，你未能履行自己的工作职能，不能实现双方签订合同的目的。重庆中色新材料有限公司根据决定从2014年4月30日起解除双方的劳动关系。本通知书以特快专递或当面递交方式送达，签收之日生效”。通知书落款时间为2014年4月30日。
原告向万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会申请要求被告支付工资、违约金及经济补偿金。万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月1日作出渝万盛经开劳人仲案字（2014）第239号仲裁裁决书裁决：一、由被告支付原告2014年4月工资差额6950元；二、由被告支付原告经济补偿金12000元；三、驳回原告的其余仲裁请求。原告于2014年9月9日收到裁决，其对裁决不服，遂于2014年9月18日向本院提起诉讼。
庭审中，原告表示若法院认定为被告非法解除劳动合同，原告亦不再要求继续履行劳动合同。
钱伟民向一审法院诉称，2013年初，原告受被告前任总经理郭敏之邀，和周亚俊等一行三人与被告签订了为期两年的劳动合同。合同中就期限、工作岗位以及工资收入等进行了约定，其中约定的年薪为23万元，月支付工资为16000元，被告于每月10日前支付。合同签订后，原告一直参与被告的各项工作，但被告在未与原告协商的情况就以董事会决议每月仅支付原告8000元工资，到年底后又以无资金和来不及结算为由未对欠付原告的工资进行结算。2014年3月底，被告安排原告休假，因环评批文未下发，原告直到5月12日才回公司。休假期间，原告还不时同被告领导保持工作联系，领导也表示原告的工资待遇问题不会亏待。但2014年4月-5月，被告仅向原告发放了1050元的工资。原告从2014年5月13日至6月11日期间每日按时上班，但仍仅发放1050元工资。2014年6月12日，被告单方面向原告出具一份《解除劳动合同通知书》。原告向万盛仲裁委申请仲裁，仲裁委仅裁决被告支付原告工资差额6950元及经济补偿金12000元。原告对裁决不服，遂向本院提起诉讼：1、要求被告支付工资203580元；2、要求被告支付违约金50000元；3、要求被告支付五险一金6404.79元；4、要求被告支付差旅费1694.50元；5、要求被告支付经济补偿金28749元。
审理中，原告放弃第3、4项诉讼请求，并经本院释明后变更第5项诉讼请求为：要求被告支付非法解除劳动合同的经济赔偿金57498元。
中色公司一审辩称，2013年2月25日，原、被告签订劳动合同属实。原告在被告处为技术负责人，具体工作为公司筹建期间的建设方案、工艺流程、设备选型及技术标准、技术管理制度的制定等工作。双方约定原告实行年薪制，即每月支付基础工资，年度对其进行绩效考核，达到考核标准才按约定支付绩效工资。该约定原告是明确知道且同意的，也符合实行年薪制的客观实际。劳动合同中虽约定每月支付原告工资16000元，但在合同履行期间，双方变更了支付标准，口头约定每月支付8000元，年薪总额不变，考核条款不变。原告在被告处工作期间，被告处于筹建阶段，需做大量的基础工作包括与设计单位的合作，建立公司的技术标准、技术管理规范、工艺流程的完善等。这部分工作属原告担任负责人的技术部负责，但原告在工作期间未完成此部分工作，并对设计单位明显存在损害被告利益的设计未提出异议，其工作极不负责。基于原告的表现，经被告考核为不合格。根据被告考核办法及双方合同的约定，被告不应支付原告绩效工资。2014年4月，被告对原告作出待岗处理，并向其每月支付了1050元的生活费符合合同的约定。故要求依法驳回原告要求支付其工资的诉求。原告在工作期间违反被告管理规定，长期旷工或未经被告同意离开工作岗位，严重违反了合同的约定，故被告作出解除其劳动合同的决定系合法行为。故要求驳回原告要求被告支付经济补偿金的诉求。双方在合同中第52条约定，被告违反服务期协议的，被告应向原告支付违约金5万元。该约定是以双方就服务期有特别的协议约定且被告在服务期届满前解除劳动合同为前提，但双方仅对劳动合同期限进行了约定，未对服务期进行约定，不能将服务期等同于合同期。故要求驳回原告要求被告支付违约金的诉求。综上，原告在履行劳动合同过程中未能履行职责，严重违反被告单位规章制度，被告以此解除双方的劳动合同是符合法律规定和客观事实的，请求法院依法驳回原告的全部诉求。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告的工资发放标准及条件如何认定？二、被告可否根据考评结果调整原告的工资的发放金额？三、被告解除劳动合同是否属非法解除？四、被告是否应按合同第52条之约定支付违约金？
针对本案第一个争议焦点，本院评判如下：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采用书面形式。原、被告之间签订的《劳动合同书》中约定原告的劳动报酬包括基本工资及其它国家法律规定列入工资总额统计的工资、奖金、津贴、补贴等。原告的年薪为23万元，月支付工资16000元，被告于每月10日向原告支付工资。同时约定原告的年度奖金由被告的年末考核确定。被告辩称与原告口头协商工资发放变更为每月8000元，需年底考核合格后才发放其余的工资，由于原、被告之间就工资的约定未采用书面的变更方式，被告亦未举示证据证明其曾与原告口头协商一致将工资发放方式变更为每月付8000元，剩余的待年底考核合格后方可发放。故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。本院认定原告的工资为年薪23万元，月发工资16000元，在每月的10日发放，年底考核合格者，发放剩余的绩效工资。
针对本案第二个争议焦点，本院评判如下：
被告于2013年2月15日制作的《员工绩效考核办法》作为原、被告之间签订的劳动合同的附件，可视为原告知晓该考核规定。但被告下发的《关于开展公司全员绩效考评工作的通知》未作为劳动合同的附件，同时被告亦未举示证据证明该文件向原告进行了公示或告知，故该通知不能作为审理该案的依据。综上，该通知中称对于实行年薪的高管或专业技术人员，如外聘总经理、财务部、生产技术部员工等，考评不合格者，不执行年薪薪酬，按每月实际发放薪酬计算之规定对原告不产生约束力。被告不能以原告考核不合格便不执行原告的年薪薪酬。
针对本案第三个争议焦点，本院评判如下：
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告以原告考核不合格，未能履行工作职能，不能实现签订合同的目的为由单方解除了同原告的劳动关系，被告应对解除劳动合同的合法性承担举证证明责任。原告经考核被评定为不合格，根据《员工绩效考核办法》之规定，被告可对原告进行工作岗位的调整或重新签订劳动合同，在同原告不能签订劳动合同时，被告方可解除双方的劳动关系。被告于2014年4月25日发出考评结果的通知，之后于2014年4月30日制作了《解除劳动合同通知书》。被告从发出考评结果通知至发出解除劳动合同通知仅5天时间，此时间段内原告尚在被告要求的待岗时间内，被告并未举示证据证明其将考核结果告知了原告并同原告协商重新签订劳动合同无果。同时被告亦未举示证据证明在原告于2014年6月12日收到该解除通知书前被告对原告进行了其他岗位的培训或商议重新签订劳动合同。综上，被告作出的解除劳动合同通知书，未按公司《员工绩效考核办法》之规定对原告进行培训或重新商定劳动合同，迳行解除同原告的劳动关系，属非法解除。因原告表示不再要求履行合同，故被告应当支付经济赔偿金。
针对本案第四个争议焦点，本院评判如下：
原、被告之间签订的劳动合同约定被告违反服务期协议的，被告应向原告支付违约金5万元。因双方并未约定服务期的具体时间及服务期双方的权利义务，故原告认为被告服务期存在违约行为无事实依据，该项诉求，本院不予支持。
综上所述，原告年薪为23万元，每月应领取的工资为16000元，年底考核合格可领取剩余的38000元。因原告被考核为不合格，故绩效工资38000元，本院不予主张。因原告于2014年4月1日起按被告规定待岗，未提供正常劳动。同时原告未举示证据证明2014年5月12日至2014年6月12在被告处正常上班。故对于2014年4月、5月原告的工资因其未提供劳动，被告发放1050元工资符合相关规定。被告需补足原告2013年3月至2014年3月期间的工资104000元。因解除劳动关系前十二月原告的月工资标准高于重庆市2013年度职工月平均工资的三倍，故经济赔偿金计算为38268元（4252元/月×3×1.5月×2）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告重庆中色材料有限公司于本判决生效后15日内支付原告钱伟民工资104000元；二、被告重庆中色材料有限公司于本判决生效后15日内支付原告钱伟民经济赔偿金38268元；三、驳回原告钱伟民的其他诉讼请求。本案案件受理费本院减半收取为5元，由被告承担（此款系缓交，限被告于本判决生效后7日交到本院）。
宣判后，中色公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判第一、二项，依法改判上诉人支付被上诉人工资差额6950元，经济补偿金12000元。主要理由：1.被上诉人的工作经考评不符合双方约定的领取年薪的条件，上诉人不应当按照年薪标准向被上诉人支付报酬。2.双方劳动合同约定上诉人每月向被上诉人支付16000元工资，但双方在履行合同期间已经变更了支付标准。3.上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合《劳动合同法》的规定，不应当支付二倍经济赔偿金。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：双方签订的《劳动合同书》约定，被上诉人的月支付工资为16000元，年薪为23万元；该合同35条还约定变更劳动合同，应当经双方协商一致，并采用书面形式，协商不成的劳动合同继续履行。上诉人认为每月向被上诉人支付工资8000元，双方以实际履行行为变更了工资标准，在被上诉人予以否认的情况下，本院对上诉人的理由不予采信。
2013年2月18日，上诉人制作了《关于开展公司全员绩效考评工作的通知》。上诉人于2013年2月25日与被上诉人签订《劳动合同书》时，把《员工绩效考核办法》作为劳动合同的附件，但没有把《关于开展公司全员绩效考评工作的通知》作为劳动合同的附件。因此，上诉人依据上述通知以被上诉人考评不合格不予执行年薪工资的理由，不能成立。
双方《劳动合同书》附件《员工绩效考核办法》规定：考核分数在69分以下为不合格，对年度绩效考核不合格者，公司不予发放绩效工资，并调整工作岗位或者重新签订劳动合同，不能重新签订劳动合同者，公司可以解除双方的劳动关系。在被上诉人考核不合格的情况下，上诉人应当按照《员工绩效考核办法》的规定对被上诉人进行工作岗位的调整或重新签订劳动合同，在同被上诉人不能签订劳动合同时，上诉人方可解除双方的劳动关系。上诉人违反双方劳动合同附件《员工绩效考核办法》的规定，擅自解除与被上诉人的劳动合同，系违法解除，应当向被上诉人支付赔偿金。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆中色材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 雷 梅