云南省曲靖市麒麟区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云0302刑初465号
公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。
被告人罗某某，女，彝族，1987年7月15日出生，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月12日被刑事拘留，次日被取保候审。
麒麟区人民检察院以麒检公诉刑诉（2016）286号起诉书指控被告人罗某某犯诈骗罪、贩卖毒品罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。麒麟区人民检察院指派代理检察员徐莎出庭支持公诉，被告人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、公诉机关指控，2014年12月19日6时50分许，被告人罗某某伙同周训章（已判决）、吴炎（已判决）到曲靖火车站，由罗某某、吴炎冒充候车人员与被害人余某某搭讪，周训章冒充黑车驾驶员诱骗被害人跟随其到其虚构的乘车地点乘车，当行至曲靖火车站徐记牛肉米线店门口时，吴炎故意将钱包丢在地上，周训章将该钱包捡起藏于身上。当周训章带领被害人余某某、罗某某到达白石江红绿灯处交警警务亭旁，吴炎追上三人并以他们捡到钱包为由要求检查被害人余某某的行李，在吴炎检查被害人行李的过程中，将被害人余某某挎包内的现金11000元骗走。
公诉机关针对指控的事实，宣读、出示了公安机关收集的下列证据予以证明：1、被害人余某某陈述，2014年12月19日6时左右，其从曲靖火车站出来走到公交车始发站等车，有个女的问要到哪里，其说到沾益，她说一起去坐车，个子高的男子过来说他也要去，个子矮的男子说要坐车去沾益么快点走，我们跟着这男的准备到白石江红灯路口那里坐车，走到一米线店门口，个子高的男子接电话说有人接他，不和我们一起坐车了，他离开时钱包丢在地上，个子矮的男子见着钱包就捡起来，其喊丢钱包的人，他没听见走开，个子矮的男子叫不要喊了，赶紧下路口去坐车，走到白石江叉路口时，这男的回来问给捡到他的钱包，我们说没有，他说要检查包和随身物品，其的钱是装在1个蓝色的皮挎包里，他看了下说不是他的钱，接着把包递给个子矮的男子后，检查其的密码箱，箱子检查也没有，个子矮的男子说帮其把挎包放在密码箱，在矮个子放包时，高个子来搜其的身，女的站了拦着放钱的矮个子，高个子搜其的身也没发现，其给矮个子要密码箱，他不给要帮其拖着，走到一公交站台时，高个子说钱被矮个子捡了要带他去公安局核实，矮个子上车时还打电话说叫他媳妇来接其，那女的说他们叫跟着去，说完3人坐上出租车离开了，他们走后其急着看，发现挎包内的1.4万多元、1张身份证不见，随后报案。2、抓获经过，2016年4月12日15时许，公安人员在麒麟区麟瑞小区菜市场发现1名女子形迹可疑，经询查，该女子叫罗某某，系网上追逃人员，遂将罗某某带至派出所审查。3、被告人供述，（1）罗某某供述，2014年12月中旬的一天早上7点多，其和周训章、吴炎约着到曲靖火车站找人实施丢包诈骗，后见一女子，其与这女的搭话问到什么地方，周训章假装拉客的驾驶员喊我们走了，其和那女的跟着周训章走，吴炎从我们面前过后就丢下1个钱包在地上，周训章捡起并讲赶紧走，到车上分你们点，走到白石江红绿灯处，吴炎追上说他掉了钱包，问我们给捡着并要拿出钱给他看，那女的从她女式挎包掏出钱说有1万多元，具体数目没说，其看见都是100元票面，吴炎又说要查银行卡，那女的把银行卡拿给吴炎，吴炎用电话假装查后说网络有故障查不到，把银行卡还给那女的，吴炎叫那女的把她挎包装在她拖箱里，那女的把挎包放在行李箱里，吴炎说要检查我们身上，吴炎检查其和周训章身上后又检查那女的身上，其拦住那女的视线不给她看到她箱子，周训章趁机将那女的挎包内的钱从箱子拿走，吴炎检查完后说带其和周训章到公证处去做指纹，就打出租车走了，后每人分得3千多元。（2）周训章供述，2014年12月19日5时多，其和吴炎、罗某某到曲靖火车站公交站处，按照分工由吴炎冒充喊客坐车、罗某某冒充乘客伺机和吴炎喊到的乘客搭讪、其冒充客车驾驶员配合他们，6时多就喊到1个40多岁的女人来坐“车”，行至曲靖火车站公交站进站路口时，吴炎在我们前面丢下钱包，其捡起钱包和她们走到白石江红绿灯警务亭旁后，吴炎假装回来寻找丢失的钱包，在我们否认后，吴炎提出检查我们的随身财物，在吴炎检查这女的随身物品中，其趁不备之机将这女的挎包里的现金1.1万余元和她的1张身份证骗走，后谎称要去公证处鉴定，支开被骗这女人，3人打车逃离现场，每人分得3千多元。（3）吴炎供述，2014年12月的一天早上5点多，在周训章提议下约其和罗某某到曲靖火车站公交站台处附近转，大约半小时左右，见他们喊着1个中年女子并带着朝火车站下面走去，其跟上并超上他们前面时，故意将钱包掏了掉在地上离开，其见他们走到十字路的红灯路口时，跑上拦在他们前面问是否捡着钱包，他们说没有，其说把你们钱包拿出检查下，他们2人和中年女子把钱和钱包拿出来看，中年女子说她的钱有1万多，其看着都是100元票面，其说钱不是，中年女子把钱装回挎包，其又说要查银行卡，中年女子把银行卡递给其，其用电话假装查后说网络有故障查不到，把银行卡还给中年女子，后其说还要检查身上，罗某某对中年女子说把你的挎包拿来，帮你装进行李箱（拖箱），中年女子把挎包递给罗某某去装包，其检查完后拉着周训章说带他去公证处验指纹，周训章在打车时指着罗某某说这女的也必须去，3人就坐车离开，其不知骗得多少钱，分得3千元。4、辩认笔录、照片，（1）余某某在不同女性正面免冠照片12张中，认出4号照片上的人（罗某某）是冒充乘客搭话、检查中打掩护之人；不同男性正面免冠照片24张中，认出7号照片上的人（周训章)是冒充驾驶员、捡钱包之人；不同男性正面免冠照片12张中，认出6号照片上的人（吴炎）是丢钱包之人。（2）周训章在不同女性正面免冠照片12张中，认出4号照片上的人是罗某某；不同男性正面免冠照片12张中，认出6号照片上的人是吴炎，是参与实施诈骗之人。（3）吴炎在不同男性正面免冠照片12张中，认出6号照片上的人是周训章，是参与实施诈骗之人。（4）罗某某在不同男性正面免冠照片24张中，认出7号照片上的人是周训章、18号照片上的人是吴炎，是参与实施诈骗之人。（5）余某某指认曲靖火车站徐记牛肉米线店门口、麒麟区白石江红绿灯交警警务亭旁为被骗现场。（6）周训章指认曲靖火车站徐记牛肉米线店门口为吴炎丢钱包、其捡钱包现场；麒麟区白石江红绿灯交警警务亭旁为诈骗现场。（7）吴炎指认曲靖火车站广场前公交车进站口处为其丢钱包现场、建宁西路与麒麟北路红绿灯交叉路(交通岗亭）处为诈骗现场。（8）罗某某指认麒麟区白石江红绿灯交警警务亭旁为诈骗现场。5、麒麟区人民法院（2015）麒刑初字第423号、（2016）云0302刑初187号刑事判决书，确认罗某某参与实施诈骗行为的事实。
二、公诉机关指控，2016年4月20日15时许，被告人罗某某在麒麟区南宁街道信誉集团门口，以人民币50元的价格将一个毒品可疑物零包贩卖给吸毒人员朱某某，后被当场查获。经称量，零包净重0.2克。经鉴定，毒品可疑物中检出海洛因。
公诉机关针对指控的事实，宣读、出示了公安机关收集的下列证据予以证明：1、抓获经过，2016年4月20日15时许，公安人员在麒麟区金牛塘信誉集团门口抓获一男一女。2、检查笔录，扣押决定书、清单、照片，称量笔录、照片，从朱某某处发现1个疑似海洛因零包，经称量净重0.2克；罗某某处发现现金50元，并扣押。3、被告人罗某某供述，2016年4月20日下午，1个小伙子打电话给其购买海洛因后，在信誉集团旁边巷子里，卖给他1个50元的海洛因零包。4、吸毒人朱某某证言，2016年4月20日下午，其打电话给“三姐”后，在信誉集团旁边巷道内，用50元向她买了1个海洛因零包。5、辩认笔录、照片，罗某某指认麒麟区南宁街道金牛社区信誉集团旁人行道上为贩卖海洛因地点。6、理化检验鉴定报告，从送检的毒品可疑物净重0.2克中，检出海洛因。
公诉机关认为，被告人罗某某的行为应以诈骗罪、贩卖毒品罪追究刑事责任。属诈骗共同犯罪，且罪责相当。对犯诈骗罪，建议在有期徒刑一年以下量刑，并处罚金；犯贩卖毒品罪，建议在有期徒刑一年以下量刑，并处罚金，应数罪并罚。
被告人罗某某对公诉机关指控的事实、证据、罪名、量刑建议无异议。
经审理查明，2014年12月19日6时许，被告人罗某某与周训章、吴炎预谋后，窜到曲靖火车站，由罗某某、吴炎冒充乘客、周训章冒充客车驾驶员，诱骗被害人余某某乘车，吴炎在途中将钱包丢在地上离开，周训章将钱包捡起，当罗某某、周训章与余某某行至麒麟区建宁西路与麒麟北路交叉路口交警警务亭旁，吴炎追上3人以捡到钱包为由要求检查，在吴炎检查余某某身上时，罗某某挡住余某某视线，周训章趁机将余某某放在箱子中挎包内的现金1.1万余元盗走。
2016年4月20日15时许，被告人罗某某在麒麟区信誉集团旁人行道上，向朱某某出售净重0.2克的海洛因零包1个，得现金50元，后被公安人员抓获。
上述事实有经公诉机关举证，被告人质证的证据予以证明，查证属实，足以认定，予以确认为定案根据。
本院认为，诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为；盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。对既采取欺骗手段又采取秘密窃取手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在本案中，被告人罗某某与周训章、吴炎以非法占有为目的，冒充乘客、客车驾驶员诱骗被害人余某某乘车，随后吴炎以丢失钱包为由要求检查，在吴炎检查余某某身上时，罗某某遮挡余某某视线，周训章趁机将余某某放在箱子中挎包内的现金盗走，对此余某某既不知情，也非自愿。可见，被告人罗某某与周训章、吴炎获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人余某某乘车，进而以丢失钱包为由检查，系实施盗窃的辅助手段，是为盗窃创造条件或作掩护，被害人余某某也没有“自愿”交付现金，获取的现金实际上是通过秘密的手段来窃取，符合盗窃罪的犯罪构成要件。综上所述，被告人罗某某伙同周训章、吴炎以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名不当，应以变更；被告人罗某某违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品，而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在盗窃的共同犯罪中，被告人罗某某与周训章、吴炎相互配合实施盗行为，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗某某犯两罪，应以并罚。鉴于被告人罗某某认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，两罪并罚决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元；
二、公安机关扣押的海洛因零点二克、人民币五十元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱 洪
人民陪审员 杨丽华
人民陪审员 赵云富
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 刘玉艳