重庆市黔江区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0114民初3171号
原告（并案被告）：郑孝直，女，1970年9月7日出生，苗族，住重庆市黔江区。
委托代理人：冉茂周（郑孝直之夫），1965年10月10日出生，土家族，住重庆市黔江区。
委托代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。
被告（并案原告）：重庆晟辉矿产品有限公司，住所地重庆市黔江区冯家街道照耀村。
法定代表人：赵忠良，该公司总经理。
委托代理人：李科、李技，重庆纵深律师事务所律师。
郑孝直与重庆晟辉矿产品有限公司（以下简称晟辉公司）因劳动争议，均不服重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝黔劳人仲案字〔2017〕第13号仲裁裁决，先后于2017年5月9日、2017年5月17日向本院提起诉讼，本院受理后，依法作出(2017)渝0114民初3558号民事裁定书，将晟辉公司诉郑孝直一案并入本案审理，并依法由本院审判员刘曦适用简易程序独任审判，于2017年6月15日公开开庭对此二��进行了合并审理。郑孝直及其委托代理人冉茂周、李政，晟辉公司的委托代理人李技到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑孝直（并案被告）诉称，其从2014年7月29日就到被告处上班，一直从事“杂工”的工作，签订了3年的劳动合同，工作时间和休息休假约定实行“法律、法规规定的工时制度和休息休假办法”，劳动报酬在合同中确定为“实行月工资制”，其工资每月为2975元。在劳动合同的履行过程中，被告增加了原告的劳动强度，天天上班，没有任何休息日可言，每天工作时间为8小时，从没有领到任何加班工资。就是因被告原因而导致原告没有能够上班的时间，被告也要按其天数扣发原告工资。原告在被告处上班期间，被告未依法为原告按时足��缴纳相应的社会保险。原告认为，被告的行为违反了劳动法和劳动合同法的相关规定，侵害了劳动者的合法权益，原告现提起诉讼，要求判令被告晟辉公司支付扣发工资30196.25元及赔偿金30196.25元、支付加班工资40076.54元及加付工资100%的经济赔偿金40076.54元、支付原告带薪年休假损失4103.4元及经济赔偿金4103.4元、支付原告一次性经济补偿金11900元、赔偿原告因未缴纳失业保险的损失3150元。
被告晟辉公司（并案原告）辩称，首先，郑孝直系从晟辉公司自行离职并于2015年12月与中铁中基（重庆）合金材料有限公司建立劳动关系，因此从2015年12月起，郑孝直与晟辉公司不存在劳动关系，晟辉公司不应担承担向其支付工资的义务。其次，晟辉公司不存在扣发郑孝直工资的事实，根据双方合同约定，若停炉检修及放长假7日以上的期间，晟辉公司无支付工资义务，郑孝直诉称晟辉公司扣发其14.5个月工资并要求按70%标准进行支付无事实和法律依据。第三，郑孝直无加班事实，即使存在加班，晟辉公司已按照合同约定向其支付了加班工资。郑孝直也应当举证证明其存在加班事实。第四，郑孝直系自行离职且与第三方公司建立了劳动关系，期间并不存在失业状态，不具备主张失业保险损失的条件，其主张的一次性经济补偿金和失业保险损失不应得到支持。第五，郑孝直自2014年7月29日进入晟辉公司工作至2015年12月，晟辉公司多数时间处于停炉检修和停产状态，郑孝直的休息时间远远超过了带薪年休假天数。同时，带薪年休假是针对提供劳动的劳动者的福利待遇，郑孝直未上班期间不应再主张带薪年休假。第六，郑孝直在庭审中并未举证证明存在扣发工资、加班、年休假损失等证据，且也未举示曾向劳动行政部门反映或劳动行政部分责令晟辉公司整改支付等证据，其主张赔偿金的请求不应得到支持。第七，郑孝直的请求超过诉讼时效。
并案原告晟辉公司诉称，2014年7月29日，郑孝直与晟辉公司建立劳动关系，约定月工资为2975元/月，其中包括基本工资1300元，工资总额包含基本工资、奖金、津贴、加班、五险等各项费用。因晟辉公司经营困难，郑孝直自行离职，并于2015年12月与中铁中基（重庆）合金材料有限公司（以下简称中铁中基公司，更名前为重庆市炳鑫炉料有限公司）建立劳动关系。晟辉公司与郑孝直通过《劳务合同》明确约定了工资组成中包含了五险，且已将五险通过工资方式按月发放给了郑孝直，现郑孝直主张失业保险损失的行为不符合诚信原则。郑孝直自行离职且立即与中铁中基公司建立劳动关系，不存在失业情形，故不存在失业保险损失情形。郑孝直在晟辉公司工作时间不足两年，根据《重庆市失业保险条例》的规定，失业人员领取失业保险金的期限应根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满一年不足两年的为三个月，仲裁裁决支持6个月明显不符合法律规定，损害了晟辉公司的合法权益。晟辉公司依法提起诉讼，请求判令驳回郑孝直要求晟辉公司支付失业保险损失3150元的仲裁请求并由郑孝直负担本案的诉讼费。
并案被告郑孝直辩称，首先，晟辉公司诉称郑孝直系自行离职不是事实，2015年4月23日是因为晟辉公司没有生产而让全体劳动者等候复工，并非自行离职。晟辉公司诉称郑孝直与中铁中基公司建立劳动关系及晟辉公司已经社保通过工资方式发放给了郑孝直均不是事实。其次，晟辉公司的诉求不能���立，晟辉公司应当举证支持自己的诉讼主张。晟辉公司在用工过程中，没有给郑孝直按时支付工资和加班工资，也没有给郑孝直缴纳社会保险，属于违法用工。
郑孝直为支撑其诉讼请求，向本院举示了如下证据：1、原告的身份证复印件；2、渝黔劳人仲案字〔2017〕第13号仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；3、劳动合同书；4、关于郑孝直的工资表2页；5、（2015）黔法民初字第05370号民事判决书复印件一份；6、（2015）黔法民初字第05369号民事判决书复印件一份；7、郑孝直的常住人口登记卡复印件。
晟辉公司为支持其诉讼请求及反驳郑孝直的诉讼主张，向本院举示了下列证据：1、晟辉公司营业执照复印件；2、准予变更登记通知书，证明中铁中基公司更名的情况。3、职业病危害告知书复印件；4、重庆市炳鑫炉料有限公司工资表复印件（2015年12月，2016年3-5月、7月）、中铁中基公司工资表复印件（2016年8月、10月）；5、证明及解除劳动合同通知书，证明郑孝直与中铁中基公司劳动关系建立和解除的事实。
经审理查明，晟辉公司是一家从事生产各类铁合金及销售铬铁、铬矿的企业。2014年7月29日，晟辉公司作为甲方，郑孝直作为乙方，双方签订劳务合同一份，约定合同有效期自2014年7月29日起至2017年7月29日止，甲方执行法律、法规规定的工时制度和休息休假制度；甲方确定对乙方实行月工资制，试用期月工资及其他为2975元/月，试用期满为2975元/月（其中基本工资：男工为1500元/月，女工为1300元/月），每月15日支付上月工资；甲方在经营中，若停炉检修，或长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资，乙方愿意服从甲方���决定；所谓工资包含基本工资、奖金、津贴、加班、五险等各项费用。双方在合同中还约定了其他事项。
晟辉公司在2014年10月1日至6日、2015年2月15日至3月10日、2015年4月23日至今的期间处于停炉检修和停产放长假期间。
2017年2月21日，郑孝直以晟辉公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求晟辉公司支付工资及赔偿金60392.5元，支付加班工资元及加班工资的赔偿金80153.08元，支付带薪年休假损失8206.8元，支付一次性经济补偿金及赔偿金11900元，赔偿因未缴纳失业保险的损失6300元。仲裁委员会经审理，裁决晟辉公司一次性支付郑孝直失业保险损失3150元。郑孝直及晟辉公司对前述仲裁裁决均不服，于法定期限内先后向本院提起诉讼。本院于2017年6月13日作出（2017）渝0114民初3558号民事裁定书，裁定将后立案的晟辉公司作为原告的案件并入先立案的郑孝直作为原告的案件审理。
本院认为，郑孝直与晟辉公司签的合同虽名为《劳务合同》，但符合劳动合同的实际特征，应认定实质为劳动合同，本案实质为双方的劳动争议。双方均认可已解除劳动合同，但对解除原因和时间存在争议，对此，本院认定双方于2015年12月1日解除劳动合同。理由如下：首先，郑孝直陈述其于2016年10月24日离职，原因在于晟辉公司老板表示不再要其继续上班，对此，郑孝直未能举证证明；其次，郑孝直陈述其于2016年3月6日回到原工作地点和工作岗位从事与原工作内容相同的工作，且管理人员未发生变化，因此认为系继续履行与晟辉公司的劳动合同，对此，郑孝直未举示证据证明，且晟辉公司作出了说明；第三，晟辉公司举��的重庆市炳鑫炉料有限公司及中铁中基公司的工资表显示郑孝直自2015年12月开始在该公司领取工资，而冉茂周对该工资表的真实性无异议，仅认为工资表的“抬头”部分系晟辉公司自行打印，但并未举示证据反驳，同时结合晟辉公司举示的中铁中基公司证明及重庆市炳鑫炉料有限公司对郑孝直作出的《职业病危害因素告知书》等证据，本院认为，应认定郑孝直实际于2015年12月起与重庆市炳鑫炉料有限公司（后更名为中铁中基公司）建立了新的劳动关系，以实际行为解除了与晟辉公司的劳动关系，结合双方陈述及工资表显示的工作天数等，本院推定具体时间应为2015年12月1日。至郑孝直向本院提起诉讼时，并未超过两年的诉讼时效，晟辉公司的此项抗辩不能成立。
对双方提出的诉讼主张，双方应依法举示证据以支撑其观点，本院具体分析评述如下：
一、关于扣发工资的问题。郑孝直主张晟辉公司在2014年10月1-6日、2015年2月15日至3月10日、2015年4月23日至2016年3月6日未向其支付工资，晟辉公司确认上述前两个期间及自2015年4月23日至今系公司停炉检修和停产放长假，公司处于停产状态，按双方合同约定不应支付工资，而自2015年12月起，郑孝直已与新的用人单位建立劳动关系，故晟辉公司不应再向郑孝直支付工资。本院认为，双方约定“若停炉检修，或长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资”的条款不符合法律法规的基本精神，即若按照该条约定，晟辉公司较长时间处于停产状态，会造成劳动者无工作可做、无工资领取，有损劳动者权益，应属无效约定。郑孝直主张该停产期间的扣发工资，实际是基于对双方劳动合同的约定无效提出请求。根据《工资支付暂行规定》第十二条、《关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》第二条规定，晟辉公司停工停产期间非因劳动者原因造成，郑孝直在此期间未提供劳动，晟辉公司应当向郑孝直支付生活费。由于晟辉公司无证据证明对于支付标准曾与工会或劳动者达成一致意见，本院对未超过一个工资支付周期的停工停产期间按双方合同约定的工资标准计算冉茂周工资，对超过一个工资支付周期的停工停产期间生活费标准按本市最低生活保障计算。具体为：2014年10月1日至6日因均属于法定节假日，而郑孝直未举证证明该期间存在上班事实，对该期间不予计算工资；2015年2月15日至3月10日期间属于一个工资支付周期，郑孝直未举证证明法定节假日和休息日期间存在上班事实，在扣除法定节假日和休息日后的工作时间为14天，应计算工资，��辉公司未向本院举示该期间工资表以证明郑孝直的实际工资情况，也不能对冉茂周月工资2975元具体包含的项目和金额做具体区分，晟辉公司应承担举证不力的法律后果，对该期间的工资本院按双方合同约定的月工资2975元计算，该期间应付工资为1914.94元（2975元/月÷21.75天×14天）；2015年4月23日至2015年11月30日期间，超过一个工资支付周期，晟辉公司应按本市最低生活保障标准向郑孝直支付停工停产生活费，晟辉公司未举证证明2015年4月工资已经发放且包含4月23日至4月30日期间，故该期间应当据实计算8天。郑孝直户籍显示为农业人口，至2015年10月前，黔江区最低生活保障标准为每人每月175元，自2015年10月至2016年7月，黔江区最低生活保障标准为每人每月230元，则晟辉公司在该停产期间应向郑孝直支付生活补助1381.67元（5个月×175元/月+8天／30天×175元/月+2个月×230元/月）。综上，晟辉公司应当向郑孝直支付停工停产期间生活费3296.61元。
二、关于加班工资的问题。郑孝直主张加班工资的计算期间为2014年6月16日入职之日至2016年12月31日，接前述，本院已认定郑孝直于2015年12月1日已与重庆市炳鑫炉料有限公司建立劳动关系，则郑孝直即使主张加班工资，其期间亦应当据实主张2014年7月29日至2015年11月30日期间。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郑孝直与晟辉公司在合同约定的工资包含了基本工资、加班工资等，现晟辉公司对郑孝直提出的加班事实予以否认，郑孝直应当举示已实际加班或加班时间超过晟辉公司已预付加班工资所涵盖的时间的初步证据，然郑���直在本案中仅有其陈述系每天加班，并未举示其他证据佐证。从举证责任角度分析，本院对郑孝直主张加班工资的请求不予支持。
三、关于带薪年休假的问题。接前述，郑孝直在晟辉工资的实际工作期间为2014年7月29日至2015年11月30日，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，郑孝直自2015年7月30日起应享受带薪年休假。晟辉公司确认郑孝直未享受带薪年休假，原因在于晟辉公司较多时间处于停产状态，同时按照双方合同约定放长假七天以上不支付生活补贴和工资，郑孝直实际休假时间已远超带薪年休假时间。对此，本院认为，晟辉公司因停产给劳动者放长假和劳动者享受带薪年休假并非同一概念，郑孝直实际并未享受带薪年休假，因此晟辉公司应当向其支付带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第���条、第十二条的规定，冉茂周在晟辉公司工作期间，2015年度应享受带薪年休假折算后应为1.69天，晟辉公司应当支付郑孝直1天的带薪年休假工资。而关于支付标准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，郑孝直2015年度带薪年休假应当按照其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以计薪天数（21.75天）得出日工资收入后按300%计算，但应扣除正常工作期间用人单位已支付的正常收入，而本案因晟辉公司自2015年4月23日起停产而未支付郑孝直工资，对该部分“正常收入”本院在郑孝直主张支付扣发工资部分已作支付生活费处理，故本项带薪年休假工资实际按工资的200%计算。双方在合同中约定郑孝直月工资2975元包含了基本工资、奖金、津贴、加班工资和五险等各项费用，但晟辉公司不向本院举示郑孝直的工资表，也不能具体区分郑孝直月工资中除基本工资外的其他各项的具体数额，本院认为晟辉公司作为用人单位在工资组成方面的解释权相较于作为劳动者的郑孝直更具优势地位，在晟辉公司不能作出具体区分又不举示相关证据的情况下，本院认为应当作不利于晟辉公司的理解和处理，即在计算带薪年休假工资时按双方合同约定的月工资2975元计算，则晟辉公司应当支付郑孝直2015年度未享受带薪年休假工资273.56元（2975元/月÷21.75天×1天×200%）。
四、关于一次性经济补偿金的问题。本案虽系郑孝直在2015年12月1日以实际行为与晟辉公司解除劳动关系，但造成的原因在于晟辉公司长期停产（自2015年4月23日起），而晟辉公司停产之后既不及时恢复生产并通知劳动者复工，也不及时对劳动者作出妥善安置如解除劳动合同或发放生活补贴等，致使劳动者长期处于既无工作可做，也无工资可领的尴尬状态，可以理解为晟辉公司未给劳动者提供劳动条件，变相迫使劳动者离职，在此情况下，劳动者迫于无奈与新的用人单位建立劳动关系，晟辉公司亦应当向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，郑孝直在晟辉公司工作不足一年六个月，晟辉公司应当向其支付相当于1.5个月工资的经济补偿金。关于计算标准，原告主张按月工资2975元计算，而晟辉公司按照规定至少应当保存自冉茂周申请仲裁之日前推2年即自2015年2月21日至郑孝直离职期间的工资表以确定郑孝直的实际工资水平，然晟辉公司未向本院举示。同时，双方在合同中约定冉茂周的月工资为2975元，但包含了基本工资、奖金、津贴、加班工资、五险等费用，而晟辉公司无法对各项的具体金额作出区分，且双方亦无明确约定，从举证责任角度考量，本院对原告请求按月工资2975元计算的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，晟辉公司应当向冉茂周支付一次性经济补偿金4462.5元（2975元/月×1.5个月）。
五、关于赔偿失业保险损失的问题。晟辉公司作为原告诉郑孝直，请求判令不向其赔偿失业保险损失一案，本院已裁定将该案并入本案审理，故对晟辉公司的诉讼主张在本项中一并评判处理。按照《社会保险法》第四十四条、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十条的规定，失业保险属于强制性社会保险，即使用人单位和劳动者约定将应由双方缴纳的社会保险费用包含在工资中支付给劳动者，该约定也不符合社会保险法的规定，不利于规范的社���保险制度建立，本院对其合法性不予认可。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，劳动者主张失业保险损失需以不能享受失业保险待遇为前提，本案中虽然本院认定双方在劳动合同中约定将社会保险通过工资形式直接支付给冉茂周的形式不合法，且晟辉公司也不能明确的区分各项社会保险的具体金额，但按照该约定理解，在实际发放的工资中确实包含了失业保险费用，同时，郑孝直自与晟辉公司实际解除劳动关系之日起也未处于失业状态，不应领取失业保险金，因此本院对郑孝直主张的失业保险损失不予支持。
六、关于赔偿金的问题。郑孝直在提出支付扣发工资、加班工资、带薪年休假、一次性经济补偿金主张时，均主张了相应的赔偿金，但经庭审查明，郑孝直并无证据证明在主张权利之前曾向劳动行政部门请��处理，郑孝直主张赔偿金的请求不符合《劳动合同法》第八十五条的规定，本院均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条，第八十五条，《工资支付暂行规定》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告重庆晟辉矿产品有限公司在本判决生效后五日内支付原告郑孝直停产期间生活费3296.61元、带薪年休假待遇273.56元、经济��偿金4462.5元。
二、驳回原告郑孝直的其他诉讼请求。
三、驳回并案原告重庆晟辉矿产品有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆晟辉矿产品有限公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由并案原告重庆晟辉矿产品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向本院预交上诉费用（金额与一审同）。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 刘 曦
二〇一七年六月二十八日
书记员 李银华