安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终2838号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴广琴，女，1971年11月24日出生，汉族，个体，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：李家顺，滁州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：天津国商人集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市琅琊区紫薇北路。
负责人：孙伟，该分公司总经理。
委托代理人：汪东辉，安徽环滁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武世荣，男，1946年2月13日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：汪东辉，安徽环滁律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）吴广琴与原审被告（反诉原告）武世荣、原审被告天津国商人集团有限公司滁州分公司（以下简称国商人滁州分公司）身体权纠纷一案，前由安徽省滁州市琅琊区人民法院作出（2015）琅民一初字第01632号民事判决，宣判后原审原告（反诉被告）吴广琴、原审被告（反诉原告）武世荣均不服判决上诉至本院，本院于2016年10月25日作出（2016）皖11民终1530号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省滁州市琅琊区人民法院于2017年9月14日作出（2016）皖1102民初25号民事判决，宣判后，原审原告（反诉被告）吴广琴、原审被告（反诉原告）国商人滁州分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴广琴上诉请求：1、依法改判武世荣、国商人滁州分公司赔偿吴广琴医疗费、误工费、住院生活补助费、交通费等费用合计15460元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金待结算。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由武世荣、国商人滁州分公司负担。事实和理由：一、由于一审判决书存在诸多违背案情事实和法律规定，吴广琴的合法权益受到侵害。第一，明知武世荣是社区保安队长和社区管理者，却把执法者、管理者与被管理者当作平等主体进行审理；第二，明知案发地在居民小区公共休闲广场，保安队长武世荣毫无理由阻止居民在广场上打扑克牌娱乐并口带脏话，引起在场的吴广琴不满指责其执法者不应骂人，武世荣趁机将吴广琴两手指扭住弄成残疾，有医院医疗记录可证实，判决书竟然确认吴广琴承担本案的60%责任，严重混淆了管理者、执法者与被管理者的界限；第三，明知吴广琴因生活所迫，利用自住房开小店维持生活却遭到社区管理人员反对，在这期间也存在少数邻居嫉妒，案发后，导致公安机关在调查中，部分人作了虚假陈述，陈述系吴广琴先动手打武世荣。二、一审判决书无视吴广琴在庭审中，对安徽天信司法鉴定所的两份显失公平和违背医学科学的鉴定提出的有理有据的质证意见，不按法律规定进行补充鉴定，特别是吴广琴申请两名司法鉴定人员出庭接受质询，却只有一人到庭，法庭公然同意。一审判决全盘采纳该两份鉴定意见内容作为认定本案事实的依据显属错误。
国商人滁州分公司辩称：1、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，吴广琴在上诉状中的辩称与事实不符。实际情况是吴广琴在家门口打牌扰民、作为保安的武世荣前去劝阻并无过错。但吴广琴不但不听劝阻，反而先动手打武世荣，造成武世荣受伤。公安机关的询问笔录能证实这一点。从该份询问笔录内容来说，没有证据表明是武世荣先动手打人，除了吴广琴提供的与其有利害关系的二位证人外，其他证人均证实是吴广琴先动手打人。2、武世荣的伤情是由吴广琴造成的，但吴广琴的伤情是其用棍棒在殴打武世荣的过程中将手指震伤，并未造成伤残，这一部分事实有吴广琴与武世荣共同委托鉴定的鉴定报告证实，其后期提供的一份鉴定报告证明其他手指有伤残，但与本案无关。该事实在发回重审期间由相关鉴定机构鉴定报告予以佐证。3、吴广琴的伤情不是由武世荣造成的，不应由武世荣承担责任。一审法院认定武世荣承担40%的责任属于认定不当。4、武世荣的伤情是由吴广琴造成的，其应承担全部责任，一审法院划分责任不当。综上，请求二审法院依法判决驳回吴广琴上诉请求。
武世荣辩称：同国商人滁州分公司答辩意见。
国商人滁州分公司上诉称：依法改判国商人滁州分公司不承担赔偿责任。一审判决认定武世荣应对吴广琴的人身损害承担40%的责任，属认定事实不清，适用法律不当，武世荣在本次事故中不应当承担责任，主要理由是吴广琴先行殴打武世荣，武世荣被迫反抗，属正当防卫且没有超过必要的限度。一审认定武世荣殴打吴广琴的行为是履行职务行为，不符合法律规定。
吴广琴辩称：武世荣对本案的发生负有全部责任，具体理由同吴广琴的上诉理由。武世荣是在履行职务过程中对吴广琴侵权，国商人滁州分公司依法应当承担相应的民事责任。发生冲突后，吴广琴受伤了，经过公安机关调解，武世荣和国商人滁州分公司都同意拿钱进行治疗，但是均没有拿钱给吴广琴治疗，只是口头上说说，耽误了治疗。
武世荣辩称：同国商人滁州分公司上诉意见。
吴广琴向一审法院起诉请求：1.武世荣、国商人滁州分公司共同赔偿吴广琴医疗费6750.46元、陪护人员工资1800元（60元／天×30天）、住院生活补助费300元、营养费900元（30元／天×30天）、交通费310元、误工费5400元（1800元／月×3个月）、残疾赔偿金46288元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费1250元，合计72998.46元；2.由武世荣、国商人滁州分公司承担本案的诉讼费用。
武世荣向一审法院起诉请求：吴广琴支付武世荣医疗费8487.28元、误工费8000元（2000×4个月）、住院伙食补助费360元（20元／天×18天）、护理费1800元（100元／天×18天）、营养费540元（30元／天×18天）、交通费500元，精神抚慰金10000元，合计29687.28元；
一审法院认定事实：吴广琴在滁州市创业北路168号创业苑13幢102室经营滁州市琅琊区创业苑日杂店，武世荣为创业苑小区保安。2015年1月20日中午，吴广琴在自家小店门口与邻居打牌。因居民反映小店门口打牌扰民，武世荣前往查看。因语言过激带口头语引起吴广琴不满，双方发生口头争执，吴广琴先是殴打武世荣，继而相互厮打，造成吴广琴、武世荣受伤。
吴广琴、武世荣均被送往医院治疗。其中吴广琴2015年1月20日至同年1月24日在滁州市第二人民医院住院治疗，支出医药费1476元；2015年1月24日至同年2月4日，在滁州市中西医结合医院住院治疗，支出医疗费4890.96元。吴广琴2015年3月4日在滁州市中西医结合医院支出医疗费33.5元；同年3月27日支出医疗费50元。2015年3月5日在滁州市琅琊区社区卫生服务站支出医疗费3元。武世荣2015年1月20日至同年1月21日在滁州市第二人民医院住院治疗，支出医疗费723元；2015年1月21日至同年2月6日在滁州市中西医结合医院住院，支出医疗费7678.75元。2015年5月22日，武世荣在滁州市中西医结合医院支出医疗费92元。
经滁州市公安局琅琊分局遵阳街派出所调解，双方达成调解：1.武世荣与吴广琴及其所有当事人均不再追究双方及所有当事人的任何行政处罚责任；2.武世荣、吴广琴两人因相互殴打行为所产生的所有医疗费、营养费、误工费等费用由双方私下自行解决。后吴广琴与武世荣、国商人滁州分公司协商民事赔偿事宜未果，于2015年8月20日诉讼来院。在审理过程中，武世荣对吴广琴提出反诉。
经吴广琴申请，原审法院委托安徽同德司法鉴定所对吴广琴的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构于2015年10月28日作出鉴定意见，认为1.吴广琴因外伤致右手丧失功能未达双手功能5%，不构成伤残等级；2.吴广琴的误工期90日、营养期30日、护理期30日。吴广琴支出鉴定费1250元。
2015年11月9日，吴广琴自行委托安徽金盾司法鉴定所对其伤情是否构成伤残等级进行鉴定。该鉴定机构于2015年11月20日作出鉴定意见，认为吴广琴双手功能丧失5%以上的伤残等级为X（十）级伤残。吴广琴支出了鉴定费800元。
经武世荣申请，原审法院委托安徽金盾司法鉴定所对武世荣的误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构于2016年1月19日作出鉴定意见，认为武世荣的误工期40日、营养期7日、护理期15日。武世荣支出鉴定费800元。
经吴广琴申请，原审法院委托安徽天信司法鉴定所对吴广琴的伤残等级、右小指关节功能丧失与侵权行为的关联性及武世荣医疗费用的合理性进行鉴定。该鉴定机构于2017年3月21日作出皖天信〔2017〕司临鉴字第29号鉴定意见，认为1.吴广琴右小指活动障碍与本次侵权纠纷无关联性，不存在因果关系；2.吴广琴因侵权纠纷致右环指末节骨折，造成右手丧失功能4.75%（致双手丧失功能2.38%），不构成GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准伤残。该鉴定机构于2017年3月29日作出皖天信〔2017〕司临鉴字第30号鉴定意见，认为武世荣治疗费用中，与本次外伤无关的费用为2496.25元。吴广琴分别支出鉴定费2000元、1000元。
另查明：吴广琴属个体工商户，经营滁州市琅琊区创业苑日杂店。武世荣系国商人滁州分公司员工，任创业苑小区保安队长，月工资2000元。
一审法院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、吴广琴、武世荣在本次纠纷中的责任大小；二、国商人滁州分公司是否应当承担责任；三、安徽天信司法鉴定所的鉴定意见能否采纳；四、双方的合法损失应为多少。
针对焦点一，吴广琴、武世荣在本次纠纷中的责任大小问题。
公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。吴广琴在自家小店门口与邻居打牌时影响其他居民休息，武世荣前往查看时，因语言过激带口头语引起吴广琴不满，双方发生口头争执，吴广琴先是殴打武世荣，继而相互厮打，造成吴广琴、武世荣受伤。双方因琐事产生矛盾后，都未能保持理性和克制心态，放任和助推事态的发展，最终导致损害结果的发生，双方在本次纠纷中都存在过错。根据询问笔录中的陈述的事情的起因、经过，原审法院酌定吴广琴应对武世荣的损害承担60%的赔偿责任，武世荣应对吴广琴的损害承担40%的赔偿责任。武世荣辩称吴广琴的伤是其在殴打武世荣的过程中被木棍震伤的，因并未提供有效证据予以证明，对该答辩意见不予采纳。
针对焦点二，国商人滁州分公司是否应当承担责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。判断工作人员的侵权行为是否属于执行职务范围时，除一般原则外，还必须考虑行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为的名义以及行为的受益人以及行为是否与用人单位意志有关联等因素。武世荣身为国商人滁州分公司员工，任创业苑小区保安队长，其制止吴广琴打牌的行为是代表国商人滁州分公司管理小区的一种职务行为。武世荣为此与吴广琴发生冲突时对其造成损害的，应由国商人滁州分公司承担赔偿责任。
针对焦点三、安徽天信司法鉴定所的鉴定意见能否采纳问题。本案原审时，吴广琴在向原审法院申请鉴定后，又自行委托安徽金盾司法鉴定所进行鉴定，且自行委托鉴定的结论与原审法院委托鉴定的结论相冲突，原审法院对其自行委托鉴定的结论不予采信。发回重审后，经原审法院释明，吴广琴重新申请对其伤残等级、右小指关节功能丧失与侵权行为的关联性及武世荣医疗费用的合理性进行鉴定。安徽天信司法鉴定所作出皖天信〔2017〕司临鉴字第29号、第30号两份鉴定意见。1.对皖天信〔2017〕司临鉴字第29号鉴定意见。吴广琴对该鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭作证。经原审法院通知，鉴定人祁某庭作证，并回答吴广琴的质疑。另外，吴广琴也无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形。因此，该鉴定意见可以作为确认吴广琴损失的依据。对吴广琴要求安徽金盾司法鉴定所鉴定人员出庭作证的申请，因该鉴定意见并未被采纳，原审法院对该申请不予准许。2.对皖天信〔2017〕司临鉴字第30号鉴定意见。虽然双方对该鉴定意见认定的金额均有异议，但均未举证加以证实，故该鉴定意见可以作为确定武世荣医疗费用合理性的依据。
针对焦点四、双方的合法损失应为多少。1、吴广琴的合法损失。吴广琴的伤情不构成伤残等级，原审法院对其主张的残疾赔偿金不予支持。吴广琴主张的鉴定费中，因安徽金盾司法鉴定所作出的鉴定意见未被采纳，鉴定费800元应由其自行承担；安徽同德司法鉴定所作出的鉴定意见与原审法院最终采纳的鉴定意见一致，1250元属于其合理损失。根据吴广琴的伤情，其精神抚慰金酌定为2000元。根据其从事的职业，其主张的误工标准符合法律的规定，对其主张的误工费5400元（3个月×1800元／月）予以确认。经核定，其医疗费为6453.46元。吴广琴主张的护理费1800元（30天×60元）、住院伙食补助费300元、营养费900元、交通费310元符合法律规定予以支持。以上合计18413.46元。国商人滁州分公司应赔偿吴广琴7365.38元（18413.46元×40%）
2.武世荣的合法损失。根据武世荣的伤情，其主张的精神抚慰金酌定为2000元。扣除与本次外伤无关的2496.25元医疗费后，合理的医药费为5997.5元（8493.75元-2496.25元）。根据武世荣的误工期、护理期、营养期并结合其工资标准，其误工费为2667元（2000元÷30天×40天），护理费700元（7天×100元/天），营养费450元（15天×30元/天），住院伙食补助费360元（18天×20元），交通费酌定为350元、鉴定费800元。以上合计13324.2元。吴广琴应赔偿武世荣7994.5元（13324.2元×60%）。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决：一、被告天津国商人集团有限公司滁州分公司于判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）吴广琴7365.38元；二、原告（反诉被告）吴广琴于判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）武世荣7994.5元；三、驳回原告（反诉被告）吴广琴的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）武世荣的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费530元，鉴定费2000元，合计2530元，由原告（反诉被告）吴广琴负担2330元，被告天津国商人集团有限公司滁州分公司负担200元；反诉受理费150元，鉴定费1000元，合计1150元，由原告（反诉被告）吴广琴负担50元，被告（反诉原告）武世荣负担1100元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点为：原审认定的事实是否正确；原审确定各方承担的责任比例是否适当；原审判决是否正确。
根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,根据双方当事人的陈述及结合公安机关对相关人员的询问笔录内容来看，原审认定本案的基本事实正确，吴广琴虽辩称系武世荣鼓动相关被询问人员作虚假陈述，但未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。安徽天信司法鉴定所进行鉴定系各方当事人共同委托的，该程序合法，结合相关医疗机构的诊断材料，该鉴定机构所作出的鉴定意见并无不当，吴广琴虽不予认可，也无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，原审以此作为认定本案的基本事实的依据并无不当。结合本案事件的具体案情及引起事件的原因力，原审确定各方的责任比例适当，本院予以确认。武世荣身为社区的安保人员，隶属国商人滁州分公司管理，其在执行职务过程中实施的侵权行为，作为用人单位的国商人滁州分公司应当承担相应的法律责任，原审对此认定并无不当。
综上所述，吴广琴、国商人滁州分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费756元，由上诉人吴广琴负担456元；天津国商人集团有限公司滁州分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 冰
审 判 员 高 峰
审 判 员 董凡睿
二〇一八年二月二十三日
法官助理 刘先勇
书 记 员 孙莉莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；