江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣09民终219号
上诉人（原审被告）:刘小群，男，1969年3月19日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
委托诉讼代理人：陶小平，江西豫章律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）:漆乐君，女，1970年8月2日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
被上诉人（原审原告）:谭鑫，男，1995年1月21日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县，
以上两被上诉人委托代理人：李小伟，江西甘雨律师事务所律师，代理权限：特别代理。
被上诉人（原审被告）:宜丰县双峰林场，住所地：宜丰县双峰林场集镇。统一社会信用代码：12360829014748845N。
法定代表人：杨琦，职务：该场场长。
委托诉讼代理人：熊威，江西崇文律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人刘小群为与被上诉人漆乐君、谭鑫、宜丰县双峰林场（以下简称双峰林场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2016）赣0924民初850号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人刘小群上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人刘小群在本案中不承担民事赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，主观分析案情，适用法律错误。谭竹标摔倒致死是怎么形成的，认定脚手架轮子有问题导致谭竹标摔下的事实没有证据证明，且谭竹标明知脚手架有问题，却继续使用，承担20%的责任太少。刘小群与双峰林场没有签订承揽合同，刘小群与谭竹标之间应当是平等的关系。如果刘小群与双峰林场形成承揽合同关系，双峰林场应承担连带赔偿责任，而不是20%的责任，一审法院已经查明刘小群没有相应的施工资质，双峰林场也很清楚。漆乐君的鉴定与本案无关，没有关于劳动能力方面的鉴定材料，就算有伤残，也不等于没有劳动能力。一审酌定谭竹标的亲属处理后事误工费、交通费3000元不合理，精神抚慰金30000元过高。
被上诉人漆乐君、谭鑫答辩称：1、谭竹标是因脚手架轮子失灵、站在上面做油漆时从脚手架上摔下来的，且雇主没有及时送医院，耽误了抢救时机。2、刘小群与双峰林场是谭竹标共同的雇主，其中存在安全隐患的脚手架是刘小群安排的，无论是什么关系，都有共同的过错，应承担共同的赔偿责任。3、漆乐君自小得有××，一直都不能正常参加劳动生产，鉴定时按交通事故标准评定伤残的，该鉴定书在法医未特别注明的情况下，与其对应的丧失劳动能力标准是有规定。4、被上诉人处理后事的误工费、交通费是按司法惯例处理的，不存在错误，30000元的精神抚慰金的认定也是正确的。责任比例划分我们本来也是有异议的，上诉人与双峰林场应共同承担90%以上，被上诉人最多承担10%，因被上诉人没钱才没有上诉。
被上诉人双峰林场答辩称：我们认为一审判决事实认定清楚，证据确凿，适用法律也没有错误。在本案需要说明的是，我们认为在一审庭审要求我们选任不当承担责任是有异议的，但是考虑到总体的社会稳定等其他因素，我们没有提起上诉，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人漆乐君、谭鑫向一审法院起诉请求：一、判令双峰林场、刘小群共同赔偿漆乐君、谭鑫各项损失573068元；二、本案诉讼费由双峰林场、刘小群承担。
一审法院查明：双峰林场为了改善办公楼、客房和集镇建筑面貌，对毁损部分进行修复，2016年8月中旬，联系了刘小群到双峰洽谈，双方口头商定了维修方案和单价，之后，刘小群购买材料，租赁脚手架，组织人员开始施工。8月底，刘小群联系了本案受害人谭竹标，谭竹标邀请了漆恩林、黎和平、黎禄才一起到双峰给集镇上的八角亭刷油漆，双方口头约定点工计酬，做得好每天300元，油漆材料和劳动工具由刘小群提供。2016年9月2日上午，谭竹标与黎和平分别站在一个脚手架的两头刷油漆，漆恩林站在另一个脚手架上刷漆，11时50分左右，谭竹标、黎和平使用的脚手架突然滑动，谭竹标从脚手架上摔下来，导致颅脑损伤昏迷，漆恩林立刻电话通知刘小群，刘小群赶到现场后拨打120急救电话，将谭竹标送往宜丰县人民医院抢救，并支付抢救费13693.94元，双峰林场代替刘小群垫付抢救费20000元。9月4日上午，谭竹标因呼吸循环衰竭、特重型颅脑损伤并脑疝形成，经抢救无效死亡。2016年9月5日，宜丰县公安局城西派出所介入调查，分别找刘小群、漆恩林、黎和平、黎禄才询问，通过询问笔录查明：脚手架是刘小群提供的，事故发生前，漆恩林、黎和平、黎禄才发现脚手架的滑轮失灵，刹不住，向刘小群反映，刘小群没有及时处理或更换，也没采取其他安全防范措施。2016年9月6日，双峰林场与漆乐君、谭鑫协商，达成150000元的赔偿协议，并当场给付。其中，双峰林场以应付刘小群装修工程款的名义，代替刘小群给付30000元，双峰林场另给付赔偿款120000元，双方约定该款待法院确定赔偿额度后多退少补。根据漆乐君、谭鑫的财产保全申请，一审法院于2016年9月28日，依法对刘小群坐落于耶溪大道165号一栋二单元601室住宅予以查封。另查明:漆乐君、谭鑫属于城市低保非农业家庭户，漆乐君持有残联颁发的残疾人证（肆级智力残疾）,漆乐君自行委托××司法鉴定和法医临床司法鉴定，鉴定结论分别为：患有中度（偏轻）精神发育迟缓，八级伤残。漆乐君为此支付鉴定、检查、测验、评定费用2376.3元。刘小群没有取得装修装饰相关资质证书。
一审法院认为，刘小群邀请谭竹标等人，到双峰××八角亭刷油漆，由刘小群提供劳动工具和油漆材料，谭竹标等人提供劳务，口头约定日工资300元，双方形成雇佣劳动法律关系。2016年9月2日上午，谭竹标在劳动过程中不幸摔伤，经抢救无效死亡，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。2016年8月份，双峰林场将办公楼、客房和集镇的装修装饰业务交给刘小群完成，双方虽然没有签订书面合同，但从本案查明的有关事实分析：刘小群接到工程后立即组织施工人员、自主确定施工人员的劳动报酬，单方采购装修材料、租用劳动工具和设施，自主安排施工等，不受双峰林场的组织指挥和现场监督管理，完全符合承揽关系的法律要件。双峰林场与刘小群之间应认定为承揽法律关系，刘小群辩称是雇佣劳动关系，其本人不是适格的赔偿义务主体等，与事实不符，应不予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，雇工谭竹标在雇佣劳动过程中遭受人身损害，刘小群作为雇主，应该承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谭竹标明知脚手架滑轮刹不住，存在安全隐患，在没有采取任何安全措施的情况继续使用，未尽自身安全注意义务。谭竹标缺乏安全意识造成自身损害，具有一定的过错，应自行承担部分损失。双峰林场作为业主，没有选择具有装修资质的装修公司，而是将装修、维修工程交给没有资质的刘小群个人完成，存在选任不当的过错，对事故的发生也应承担一定的责任。双峰林场垫付的20000元医疗费，有刘小群夫妇书写的工程款收据，虽然其提出该收据是违心出具的，作为赔偿责任主体，有及时救助谭竹标的法定义务，该款可以认定为刘小群缴交的赔偿款。双峰林场与漆乐君、谭鑫达成的先行赔偿协议，其中含30000元工程款，事先没有征询刘小群的意见，刘小群没有在协议上签字，庭审中不予认可，也不肯追认，为此，150000元（含30000元垫付的工程款）款项应认定为双峰林场单方给付的赔款。依照相关法律规定，对漆乐君、谭鑫主张的赔偿项目认定如下：1、医疗费33693.94元；2、丧葬费52137元/年÷2=26068.5元；3、死亡赔偿金26500元/年×20年=530000元；4、护理费100元/天×2天×2人=400元；住院伙食补助费20元/天×2天=40元；4、营养费20元/天×2天=40元；5、误工费136元/天×2天=272元（参照2015年度江西省建筑行业日平均工资135.89元）；6、亲属处理后事误工、交通费（没有提供票据），酌定3000元；7、漆乐君单方做了××和伤残司法鉴定，刘小群提出质疑，经释明，刘小群在指定期限内未申请对漆乐君重新做劳动能力丧失程度鉴定，据此，采信漆乐君所做的鉴定结论，计算被扶养人生活费为16732元/年×20年×30%=100392；8、谭竹标医治无效死亡，给漆乐君、谭鑫造成较大的精神损害，因谭竹标不是刘小群、双峰林场直接侵权所受伤害，漆乐君、谭鑫提出的50000元精神损害抚慰金，酌定为30000元。以上合计723906.44元。漆乐君、谭鑫诉请鉴定费用3000元（实际支出为2376.3），该费用是证明漆乐君伤残程度的支出，不是刘小群、双峰林场直接造成的损失，应不予支持；漆乐君、谭鑫请求支付工资900元，该诉请与本案不属于同一法律关系，不宜一并处理，可以另行主张权利。漆乐君、谭鑫诉讼请求中合理的损失为723906.44元，根据本案实际情况以及各方当事人的责任大小，应确定刘小群承担60%的责任，即723906.44×60%=434343.86元，扣除实际支付到宜丰县人民医院的医疗费33693.94，还应赔偿434343.86-33693.94=400649.92元。双峰林场承担20%的责任，即723906.44×20%=144781.29元，双峰林场已实际支付赔款150000元，根据双方协议约定，漆乐君、谭鑫多收取150000-144781.29=5218.71元，应予以退回双峰林场。漆乐君丈夫谭竹标自负20%的责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限刘小群在判决生效后五日内，给付漆乐君、谭鑫赔偿款共计400649.92元；二、驳回漆乐君、谭鑫的其他诉讼请求。案件受理费9531元（漆乐君、谭鑫申请缓交），保全费2020元(漆乐君、谭鑫已预交)，由漆乐君、谭鑫负担1906元，宜丰县双峰林场负担1906元，刘小群负担7739元。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案中，被上诉人谭竹标作为雇员，在提供劳务时受伤，上诉人刘小群作为雇主，应当承担赔偿责任。上诉人刘小群以其与双峰林场未形成承揽关系且其与谭竹标更不属于雇佣关系为由主张不应承担赔偿责任。因谭竹标等从事的工作由刘小群指定工作场所和提供材料，谭竹标提供的主要是劳务，符合雇佣的特征，故应当认定为刘小群与谭竹标构成雇佣关系，上诉人刘小群主张双峰林场是雇主的上诉请求，本院不予支持。双峰林场与刘小群之间构成承揽关系，双峰林场作为装修工程的定作人或发包人，应寻找有相应资质的企业承包，但却发包给没有资质的个人，存在选任过失，双峰公司应按过错程度承担相应的赔偿责任。一审法院认定谭竹标死亡的各项损失并无不当，根据本案的实际情况，本院对各方损失承担的比例予以适当调整。漆乐君、谭鑫损失为723906.44元，确定刘小群承担50%的责任，即723906.44×50%=361953.22元，扣除实际支付到宜丰县人民医院的医疗费33693.94，还应赔偿361953.22-33693.94=328259.28元。双峰林场承担30%的责任，即723906.44×30%=217171.93元，扣除实际支付的150000元，还应赔偿217171.93-150000=67171.93元。漆乐君丈夫谭竹标自负20%的责任。
综上，上诉人刘小群的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜丰县人民法院(2016)赣0924民初850号民事判决。
二、限上诉人刘小群于本判决生效后五日内，给付被上诉人漆乐君、谭鑫赔偿款328259.28元；
三、限被上诉人宜丰县双峰林场于本判决生效后五日内，给付被上诉人漆乐君、谭鑫赔偿款67171.93元；
四、驳回被上诉人漆乐君、谭鑫的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9531元（被上诉人漆乐君、谭鑫申请缓交），保全费2020元(被上诉人漆乐君、谭鑫已预交)，由被上诉人漆乐君、谭鑫负担1906元，被上诉人宜丰县双峰林场负担1906元，上诉人刘小群负担7739元。二审案件受理费7310元，由上诉人刘小群负担5989元，被上诉人宜丰县双峰林场负担1321元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 琳
审 判 员 龙 琴
审 判 员 周传华
二〇一七年五月五日
代书记员 肖 弘