四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终518号
上诉人（原审原告）：四川鑫房物业管理有限责任公司，住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段809号5栋，统一社会信用代码：91510402733412926B。
法定代表人：何波涌。
委托诉讼代理人：邓敏翔，女，1990年9月12日出生，汉族，该公司员工，住四川省攀枝花市西区。
委托诉讼代理人：代天兰，女，1974年10月7日出生，汉族，该公司员工，住四川省攀枝花市西区。
上诉人（原审被告）：吴正友，男，1976年1月10日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
上诉人四川鑫房物业管理有限责任公司（以下简称鑫房物业公司）因与上诉人吴正友物业服务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初4304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人鑫房物业公司的委托诉讼代理人邓敏翔、代天兰、上诉人吴正友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫房物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴正友向鑫房物业公司支付物业管理费等各项费用2153.28元；2.吴正友承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定鑫房物业公司提供物业服务期间，都市国际小区存在电梯停运、消防管漏水、违规搭建等问题系鑫房物业公司提供物业服务的瑕疵，明显与事实不符。（一）关于电梯经常停运问题。其中两次由于消防水管破裂，电梯进水导致；一次是由于钢丝绳断裂、门机板坏，必须停运维修。鑫房物业公司自接管都市国际小区物业服务工作之日起，就已聘请专业电梯维保单位对电梯进行维修保养，并且电梯保养维修相关资料都是完善的。电梯停运是由于电梯本身质量问题以及在运行过程中产生的损耗造成的，并非鑫房物业公司管理造成的。（二）关于乱搭乱建问题。乱搭乱建现象在鑫房物业公司接管都市国际小区之前就已存在，并非鑫房物业公司管理不善造成。自接管都市国际小区以来，鑫房物业公司已将该情况向相关部门反映。（三）关于都市国际小区商铺占道营业问题。鑫房物业公司作为物业服务公司，只能对其进行劝阻，没有权力强行制止，鑫房物业公司自接管都市国际小区以来，已将该情况向相关部门反映。（四）鑫房物业公司严格遵守《都市国际前期物业服务合同》约定，按照《攀枝花市普通住宅小区物业管理服务等级标准》二级标准为都市国际小区提供物业服务。同时也聘请专业的维保公司对消防、电梯等公共设施设备进行维护保养，业主所反映的问题是由房屋开发设计以及公共设施设备本身质量问题等原因造成，并非鑫房物业公司管理不当造成。二、一审判决在上述事实认定错误的基础上，认定鑫房物业公司承担部分责任，酌情认定吴正友按照80%交纳物业费是错误的，且对鑫房物业公司以及足额交纳物业费的业主不公平，同时引发了社会矛盾。
吴正友辩称，答辩意见与其上诉请求、事实和理由一致。
吴正友上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回鑫房物业公司的全部诉讼请求；2.由鑫房物业公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定鑫房物业公司与开发商签订的《都市国际前期物业服务合同》为有效合同，存在本质上的认定错误，应予以纠正。（一）都市国际小区绝大多数业主均为2013年底交的房，超过90%的业主都是在收房后开始装修并在1年内入住。2014年12月25日，业主才是房屋的所有权人，开发商此时已无权再代表业主再次随意选择物业服务公司进驻都市国际小区，其签订的合同依法属于无效合同，不受法律保护。（二）根据房地产开发与物业管理相分离的原则，建设单位需通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业（管理单位）负责物业的管理工作。《物业管理条例》第五十七条已规定开发商擅自采用协议方式选聘物业服务企业服务属于违法行为，除责令停止外，还可并处10万元以下的罚款。因此，鑫房物业公司与开发商签订的《都市国际前期物业服务合同》属于违法选聘，违反了《物业管理条例》《前期物业管理招投标管理暂行办法》《中华人民共和国物权法》等法律法规，依法不受法律保护。且攀枝花市合纵物业管理有限公司（以下简称合纵物业公司）与每位业主都签订了物业服务合同，但鑫房物业公司入驻都市国际小区三年之久，从未主动商议与每位业主签订物业服务合同，属于强制消费，强买强卖的行为。二、鑫房物业公司在入驻都市国际小区后，小区违章建筑一年比一年多，小区一楼烧烤等商贩占道经营情况、公共区域（绿化、卫生、门禁、电梯、广告、噪音、环境）的管理极其混乱，还有多户业主家中被盗等，导致都市国际小区的问题多次反映到政府职能部门，社会反响极其差。鑫房物业公司根本没有履行物业管理职责。鑫房物业公司一审提交的证据均系其为应诉单方临时制作，所有证据系其在超过举证期限后第二次开庭时才提交，且多数证据前后矛盾，依法不应采信。三、鑫房物业公司违背了书面催交的前置性程序。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定了物业服务企业请求支付物业费的前置程序是先行书面催交。本案鑫房物业公司起诉前没有以书面催交的形式向吴正友催交拖欠的物业费，其诉讼请求不应当得到支持。鑫房物业公司一审质证时由于没有准备书面的照片，其自述所有照片不作为证据提交，因此，照片并没有经过双方质证，但在判决中却被采用，不合法。鑫房物业公司提交的证据并不能证明吴正友收到了催收的东西，而一审法院却予以采信，属错误。四、鑫房物业公司主张2015年1月至2016年12月的物业费，其于2017年10月19日起诉。依照法律规定，2015年9月30日之前的物业费已超过诉讼时效期间，一审法院未支持吴正友关于诉讼时效的抗辩属于法律适用错误。
鑫房物业公司辩称，一、紫荆山社区居委会出具的《情况说明》说明了鑫房物业公司进驻都市国际小区的原因，社区也对鑫房物业公司进驻都市国际小区进行了公示，证明鑫房物业公司进驻都市国际小区是合法有效的。二、针对业主提到的物业管理问题，鑫房物业公司已经履行了相应的物业管理职责及应尽的义务，业主应当全额支付物业费并承担本案的诉讼费。三、中国邮政快递包裹单证明鑫房物业公司向业主催交过物业费。2016年2月，鑫房物业公司陆续开始向业主催收物业费，到本案起诉时未超过诉讼时效。
鑫房物业公司向一审法院起诉请求：1.判令吴正友向鑫房物业公司支付物业管理费等各项费用2153.28元；2.本案诉讼费由吴正友承担。
一审法院认定事实：2013年12月28日，吴正友、赵明华与合纵物业公司签订了《攀枝花市都市国际小区前期物业服务协议》，约定由合纵物业公司为都市国际小区提供物业服务。2014年12月，合纵物业公司撤出小区。2014年12月25日，攀枝花市宗意房地产开发有限公司(以下简称宗意公司)（甲方）与攀枝花市鑫房物业管理有限责任公司（乙方）签订《都市国际前期物业服务合同》，约定：甲方委托乙方为都市国际小区提供前期物业服务；物业服务范围包括房屋建筑本体共用部位、共用设施设备等的维修、养护、管理，公共环境卫生保洁，交通与车辆停放秩序管理等事项；物业服务期限自进场之日起至小区业主委员会成立后选聘新的物业服务企业时止；电梯公寓按照1元/平方米/月收取物业费，商业按照2元/平方米/月收取物业费。在攀枝花市鑫房物业管理有限责任公司为都市国际小区提供物业服务期间，小区存在电梯停运、消防管漏水、违规建筑搭建等问题。自2016年2月开始，攀枝花市鑫房物业管理有限责任公司对未按时支付物业费的业主，陆续进行了催缴。同时查明，攀枝花市鑫房物业管理有限责任公司于2016年11月11日更名为四川鑫房物业管理有限责任公司。另查明，吴正友住都市国际小区1幢1单元22-5号，房屋建筑面积为83.72平方米，2015年1月至2016年12月期间未支付过物业费、垃圾清运费，拖欠的物业费共2009.28元（24个月×1元/月/平方米×83.72平方米=2009.28元）、垃圾清运费144元（6元/月/户×24个月=144元）。都市国际小区至今尚未成立业主委员会。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案攀枝花市鑫房物业管理有限责任公司与宗意公司签订的《都市国际前期物业服务合同》，系合同当事人的真实意思表示，内容无悖于现行法律法规的禁止性规定，属有效合同，对都市国际小区业主具有约束力，物业服务企业和小区业主均应按照合同约定履行各自义务。因此，吴正友的相应抗辩意见，一审法院不予采纳。鑫房物业公司与吴正友均认可鑫房物业公司为都市国际小区提供物业服务期间，小区确实存在电梯停运、消防管漏水、违规建筑搭建等问题，虽然部分问题得到改善或解决，但鑫房物业公司作为小区的物业服务企业，仍然应当承担一定的管理责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条对瑕疵履行的规定，一审法院酌情认定吴正友按照80%的比例支付物业管理费，即吴正友应向鑫房物业公司支付的物业费为1607.42元（2009.28元×80%=1607.42元）。
关于催收物业费及诉讼时效的问题。本案中，鑫房物业公司举示的证据能够证实自2016年2月开始，鑫房物业公司陆续向吴正友催收物业费的事实，故，本案诉讼时效期间至鑫房物业公司起诉时（2017年10月19日），未超过两年诉讼时效期间。因此，吴正友的相应抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，对鑫房物业公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吴正友于本判决生效之日起十日内一次性向四川鑫房物业管理有限责任公司支付2015年1月至2016年12月期间的物业费1607.42元、垃圾清运费144元，合计1751.42元；二、驳回四川鑫房物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鑫房物业公司提交了以下证据：1.《关于都市国际1单元电梯停止运行的联系函》；2.鑫房物业公司向攀枝花市东区质量技术监督局提交的《关于都市国际小区1单元电梯停运情况说明》；3.鑫房物业公司向商铺发出的《整改通知书》4份。拟证明：电梯出现问题不是因鑫房物业公司管理不当造成的，乱搭乱建问题不是鑫房物业公司管理的问题，一审判决业主只承担80%物业费不公平。4.“都市国际”楼盘移交清单。拟证明：鑫房物业公司进驻都市国际小区时与合纵物业公司办理了物业服务管理的交接手续。
吴正友质证认为，证据1、2鑫房物业公司进行了公示，予以认可；证据3吴正友没有看到过，现在是第一次看到，对该证据不认可；证据4是宗意公司与鑫房物业公司办理的交接手续，不是合纵物业公司与鑫房物业公司办理的交接手续。
本院认为，吴正友对鑫房物业公司提交的证据1、2没有异议，依法予以采信；证据3《整改通知书》系鑫房物业公司单方制作，并没有呈现出其向商铺发出整改通知的状态，且吴正友表示没有看到过，不能达到其证明目的，本院依法不予采信；证据4显示办理物业管理交接手续的双方是宗意公司和鑫房物业公司，并不是合纵物业公司和鑫房物业公司，不能达到鑫房物业公司的证明目的，依法不予采信。
吴正友提交了攀枝花市公安局东区分局临江路派出所出具的《接处警说明》一份。拟证明存在家中财物被盗。
鑫房物业公司质证认为，清楚被盗情况，吴正友来过鑫房物业公司几次。都市国际小区是开放式的，小区很多房屋开成了麻将馆，鑫房物业公司知道都市国际小区被盗的有三起。门禁系统一直都有，有些业主一次会买很多张门禁卡，出现被盗情况后鑫房物业公司要登记身份信息后才出售门禁卡。
本院认为，鑫房物业公司认可吴正友家中存在被盗情况，且吴正友提交的《接处警说明》盖有出警单位公章，依法予以采信。
二审中，双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，一审审理查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。
另查明：1.都市国际小区属于住宅和商业两用房，开发商设计1-2层是商业用房，3层以上是住宅用房；2.都市国际小区至今未选举产生业主委员会成员，成立业主委员会；3.鑫房物业公司系以协议方式进驻都市国际小区提供物业服务，即未经过公开招投标或邀标方式选聘。鑫房物业公司以协议方式进驻都市国际小区未经过相关房地产行政主管部门批准；4.鑫房物业公司未单独与吴正友签订《都市国际前期物业服务合同》；5.吴正友认可鑫房物业公司提供了基本物业服务；6.鑫房物业公司与吴正友均认可在鑫房物业公司进驻都市国际小区之前就存在违章建筑，进驻后也还存在新的搭建现象。
本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.宗意公司与鑫房物业公司签订的《都市国际前期物业服务合同》是否合法有效；2.鑫房物业公司起诉是否符合法律规定程序；3.吴正友是否应当向鑫房物业公司支付物业费及支付金额问题；4.鑫房物业公司起诉是否超过诉讼时效期间。
关于宗意公司与鑫房物业公司签订的《都市国际前期物业服务合同》是否合法有效问题。本院认为，1.在都市国际小区未成立业主大会、选举业主委员会成员及原物业服务公司合纵物业公司撤出都市国际小区的情况下，宗意公司作为该小区建设单位采用协议方式与鑫房物业公司签订《都市国际前期物业服务合同》,另行选聘鑫房物业公司作为前期物业管理企业，符合《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定”的规定，本案中，宗意公司采用协议方式选聘鑫房物业公司未经过相关房地产行政主管部门批准违反了《物业管理条例》第二十四条第二款：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”的规定。但《物业管理条例》第五十六条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”，对违反前述规定的情况有相应的行政管理措施予以规范，且该条规定并未明确住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的情形属于合同无效情形，因此，《物业管理条例》第二十四条第二款属于管理性的强制性规定，不属效力性的强制性规定。本案中，宗意公司采用协议方式选聘鑫房物业公司未经过相关房地产行政主管部门批准的情形不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的因“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形。3.根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同”的规定，本案中，宗意公司采用协议方式选聘鑫房物业公司未经过相关房地产行政主管部门批准的情形亦不属于上述规定合同无效的情形。综上所述，虽然宗意公司在选聘鑫房物业公司程序上存在瑕疵，但其与鑫房物业公司签订的《都市国际前期物业服务合同》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属于法律、行政法规规定的合同无效情形，故吴正友提出宗意公司与鑫房物业公司签订《都市国际前期物业服务合同》属于无权处分行为，不受法律保护，合同无效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于鑫房物业公司起诉是否符合法律规定程序问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，物业公司主张物业费需履行书面催交程序。本案一审中，鑫房物业公司提交了其将《物业费欠费清单》张贴于吴正友门上的照片以及中国邮政快递包裹单，证明其履行了书面催交程序。故鑫房物业公司起诉符合法律规定程序，吴正友提出鑫房物业公司起诉前未经书面催交前置程序的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于吴正友是否应当向鑫房物业公司支付物业费及支付金额问题。本院认为，1.根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同……对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，宗意公司与鑫房物业公司签订的《都市国际前期物业服务合同》合法有效，一审法院依据该条规定认定《都市国际前期物业服务合同》对都市国际小区业主具有约束力，业主应当按照合同约定履行义务并无不当，本院依法予以维持，吴正友认为一审法院该认定错误的上诉理由不能成立，并以合同无效为由拒交物业费缺乏法律依据，本院依法不予支持。2.鑫房物业公司举证的《巡查记录表》《保安交接班记录表》《电梯报修记录表》《电梯维修记录表》《收发快递登记簿》《消防工程维护月检表》《电梯日常维护保养记录册》《电梯停运联系函》、电梯停运向东区质量监督管理局提交的《情况说明》等证据，证明其与宗意公司签订《都市国际前期物业服务合同》后对都市国际小区提供了物业服务，吴正友也认可鑫房物业公司提供了基本物业服务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持……”的规定，在《都市国际小区前期物业服务合同》合法有效及鑫房物业公司按照该合同提供了基本服务并按照法律规定履行书面催交程序的情况下，吴正友应当向鑫房物业公司交纳物业费。吴正友拒交物业费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。3.结合鑫房物业公司庭审自认及吴正友一审、二审举证的都市国际小区照片及《接处警说明》，案涉主张物业费期间都市国际小区确实存在商铺占道经营、烧烤摊露天经营、违规建筑搭建、绿化被破坏、公共区域瓷砖掉落、电梯停运、业主被盗等问题，根据《物业管理条例》第四十五条：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”的规定，及《都市国际前期物业服务合同》约定物业管理服务内容：“房屋建筑本体共用部位、共用设施设备、附属建筑物、构筑物、附属配套建筑和设施的维修、养护和管理……；共用绿地、花木、建筑小品等养护与管理；公共环境卫生，清洁卫生、垃圾的收集……；交通与车辆停放秩序的管理；维护公共秩序……；对业主和物业使用人违反业主规约的行为，根据情节采取警告、规劝、制止等措施等”，鑫房物业公司虽然没有行政执法权，但应当对上述存在的问题及时制止，并及时向有关行政管理部门报告。二审中，鑫房物业公司提交的《整改通知书》系其单方制作，没有其他证据予以佐证，不能充分证明其在案涉主张物业费期间向商铺发出过整改通知；同时，其未举证证明在案涉主张物业费期间履行了向有关行政管理部门报告的义务，应当承担举证不利的法律后果。4.前期物业服务合同的特殊性在于虽然物业服务公司是与建设单位签订的前期物业服务合同，但最终服务的对象和收取物业费的对象却是业主。根据《物业管理条例》第二十五条：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”的规定，及参照《物业服务收费管理办法》第八条：“物业管理企业应当按照政府价格主管部门的规定实行明码标价，在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示”的规定，意在确保业主知晓前期物业服务合同的内容，才能确保业主依合同约定履行义务，包括主动交纳物业费。鑫房物业公司作为继合纵物业公司撤场后第二个前期物业服务公司，且在大部分业主已交房入住的特殊情况下，与宗意公司签订《都市国际前期物业服务合同》后并未再单独与每位业主签订前期物业服务合同，也未举证证明其在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示，不能确保每位业主知晓前期物业服务合同的内容，自身存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定及《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，双方当事人均存在违反合同约定的情形，应当各自承担相应的责任。一审法院充分考虑鑫房物业公司在案涉主张物业费期间存在物业服务质量瑕疵的基础上判决吴正友承担80%的案涉主张期间物业费已臻公平合理，本院依法予以维持。鑫房物业公司提出一审法院酌情认定吴正友按照80%交纳案涉主张期间物业费是错误的且不公平的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于鑫房物业公司起诉是否超过诉讼时效问题。鑫房物业公司一审举证的快递单能够证实鑫房物业公司自2016年2月开始陆续向吴正友催收物业费的事实，故本案诉讼时效期间至鑫房物业公司起诉时，未超过两年诉讼时效期间。吴正友上诉主张鑫房物业公司起诉已经超过诉讼时效的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，鑫房物业公司、吴正友的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人四川鑫房物业管理有限责任公司负担50元，上诉人吴正友负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李怀胜
审 判 员 徐贝贝
审 判 员 刘起新
二〇一八年五月二十四日
法官助理 鲁 艳
书 记 员 李志强