湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终228号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南通五建控股集团有限公司。住所地：江苏省南通市如东县掘港镇泰山路**号。
法定代表人：胡斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭大祥，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北回头客食品有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区新河工业园电站路。
法定代表人：蔡飞猛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢文敏，湖北首义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊，湖北首义律师事务所律师。
上诉人南通五建控股集团有限公司（原南通五建建设工程有限公司，以下简称南通公司）因与上诉人湖北回头客食品有限公司（原回头客食品（湖北）有限公司，以下简称回头客公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通公司的委托诉讼代理人彭大祥，上诉人回头客公司的法定代表人蔡飞猛，委托诉讼代理人谢文敏、陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通公司上诉请求：撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00043号民事判决，依法改判回头客公司向南通公司支付所欠工程款10207711.51元及利息。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.关于证据的认定。南通公司在一审中向法院提交了工程签证单、《湖北省建筑消防设施检测报告书》、调解会议记录等证据原件，但一审法院以南通公司未提交证据原件为由对此未予采信。2.关于回头客公司支付工程款数额的认定。回头客公司向法院提交了《南通五建工程款汇款明细》，经双方核实汇款总额无误，为26327500元。但其中2015年2月15日汇款的50万元，是提前支付的质保金，而非工程款，南通公司起诉要求回头客公司支付的款项只有工程款，不包括质保金。所以，回头客公司已支付的工程款总计应当为26327500元-500000元=25827500元。3.关于工程交付时间及应当支付工程款时间的认定。案涉工程在2013年2月前已经竣工交付。在2016年11月17日的庭审中，回头客公司认可全部工程在2013年7月前已经使用。南通公司于2015年1月28日向回头客公司第二次寄送了《工程结算编制书》和《催款函》，要求回头客公司收函后二天内付款。但一审法院认定交付工程和欠款计息时间均为起诉之日不当。4.关于对2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》（编号20120520）的认定。虽然该合同约定了固定总价，但是补充条款3约定：“除甲方另有要求增加的工程量外，（除更换基础类型外），不进行另外的工程签证”。事实上，回头客公司不仅对部分增加工程进行了签证，还对部分变更项目也有签证。而且所附的《变更项目书》，其中对应当双方当事人承担费用的项目也作了列举。可见，其是对该合同中“一次性包干总价”的修改；另外，双方就变更和增加工程签证及结算问题发生纠纷时，在多次沟通洽商中，特别是在当地政府组织的调解中，回头客公司也已同意就变更和增加工程部分进行核算付款。根据该合同第三部分的专用条款第2条“合同条款及解释顺序”，合同中补充条款及双方就工程洽商、变更等书面协议内容优先于本合同的约定，因此，该合同的工程款应当按实际造价结算。（二）一审判决适用法律错误。双方当事人于2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》（编号20120520）不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条及第十六条规定，应当按实际造价支付。而且，《湖北省高级人民法院民事审判工作会纪要（2013）》第32条规定：“建设施工合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定结算工程款。因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或者减少部分据实结算的，应予支持”，故上述合同的工程款也应按实际造价结算。（三）一审判决有失公正。本案涉案工程变更和增加量巨大，超出了合同固定总价27100525.50元的百分之三十达8934686.21元。一审鉴定结论是按当年价格计算，并没有包含涨价因素。而且，经回头客公司要求和口头承诺的变更增加的100多万元工程部分，鉴定结论未计算在内，南通公司遭受巨大损失。讼争工程已经由回头客公司使用经营多年，如果按合同固定总价付款，对南通公司显失公平。综上所述，请求支持南通公司的上诉请求。
回头客公司二审答辩称：1.案涉施工合同中有四份合同均约定为包干价合同，合同通用条款、补充协议及附录中并没有关于变更合同计价条款的约定。2.关于工程款中质保金的问题。回头客公司已付工程款中已经包含质保金，且已依约足额支付了讼争工程的工程款，南通公司没有履行质保责任，质保金不应再支付。3.关于合同价款，因双方合同约定为包干价，故不应委托鉴定。4.双方当事人签订的四份包干计价合同约定，工程所需签署的书面文件需要由回头客公司书面通知的授权人签字并加盖公司印章，但南通公司并没有提供符合条件的签证单，不应作为证据采纳。综上所述，回头客公司已经足额支付案涉工程工程款，不存在拖欠工程款的情况，请求驳回南通公司的上诉请求。
回头客公司上诉请求：1.撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二初字第00043号民事判决；2.依法将本案发回重审或改判驳回南通公司对回头客公司的全部诉讼请求；3．依法改判南通公司向回头客公司交付全部承建工程竣工验收资料（详见南通公司2015年2月15日出具的承诺书中承诺的内容）；4.依法改判南通公司赔偿回头客公司清理工地发生的费用28000元；5.依法改判南通公司赔偿没有履行保修义务造成的损失1371000元；6.依法改判南通公司支付违反合同约定义务的违约金（每日3000元，自2014年8月1日计算至实际支付止）；7.依法改判南通公司支付违反承诺书承诺约定的违约金30万元；8.本案的一、二审诉讼费用由南通公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实依据的鉴定结论明显错误，且认定的事实存在明显错漏。1.一审判决已经认定，案涉建设工程施工合同均为合法有效。其中2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》（编号20120520）、2012年7月25日签订的《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房工程施工承包合同》、2012年11月27日签订的《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》和2013年1月10日签订的《建设工程施工合同》（20121102）约定合同价款分别为1819万元、165万元、55万元和296万元，且价格均明确确定为大包干含税价（一次性包干含税价格），并在合同和补充条款中明确特别约定，除经回头客公司签字、盖章认可的工程量变更的特殊情形外，合同约定范围内的工程项目和约定变更项目，均不发生合同价款的变更，而本案中南通公司未举证符合约定条件的特殊工程量变更文件，以上四份合同的合同价款依约不应变更增加。另涉案的其余两份合同，即2012年9月17日双方签订的《合同协议书》和2012年11月2日双方签订的《建设工程施工合同》（编号2013002），对工程价款均采用固定单价（含税）据实结算方式。合同具体实施后，双方对两份合同的价款结算金额也没有太大争议，鉴定机构也是依据合同已确定的固定单价，根据图纸反映的工程量确定的两份合同的价款，与双方当事人核算的金额没有差额。基于上述事实，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，应不予支持。一审法院接受南通公司的工程造价鉴定申请，并委托鉴定机构进行鉴定，违反合同意思自治原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，委托程序明显违法，该鉴定报告应不予采信，本案应以六份合同确定的价款作为认定事实的唯一合法证据。2.一审法院未依法由双方当事人协商确定鉴定人，而是由法院直接指定。鉴定报告上签章的鉴定人并未到项目现场进行勘验、取证，也未让回头客公司在任何勘验、取证记录上签字确认，致使鉴定报告存在明显错误。具体表现在：（1）鉴定报告第三条第三款，室外路网工程第五项关于场地平整的部分，鉴定报告鉴定该项造价为1333616.79元，在鉴定报告书关于争议说明的第2条说明，室外场地平整根据补充条款由南通公司施工，场地平整是按设计图纸面积计算，土方按提供数据计算。但事实上根据两份固定单价据实结算的管网和路面合同中第六条第五项约定，施工中所需水源、电源、施工场地的平整、通行等，均由乙方即南通公司自行解决并承担费用，因此鉴定报告对此再次进行造价鉴定，明显违反合同约定，存在严重错误。（2）鉴定报告中明确列明，鉴定是以一审法院提供的施工单位编制的工程竣工结算书、竣工图、施工签证等单方证据作为鉴定依据。（3）鉴定报告提出两种鉴定价款，一是以合同约定的“一次性大于包干”鉴定的价格为27100525.5元，另一种是按实结算鉴定的价格为3256960.61元，鉴定缺乏独立性、公正性和专业性。（4）鉴定报告中列明的主要司法鉴定人卢某并不是司法行政机关公示的鉴定机构司法鉴定人，鉴定机构让不具备司法鉴定资格的人员主导鉴定明显违法，该鉴定报告不能作为认定事实的根据。3.一审法院遗漏重要事实，导致本案认定事实不清。遗漏的重要事实是，回头客公司是汉川市人民政府招商引资的客商，回头客公司与汉川市人民政府签订的投资协议书中约定，须在六个月内完成规划设计并进行建设，两年内必须投产，如违反约定政府有权收回土地、停止项目。为此，涉案的六份合同都列明了明确的开工日期和竣工日期，并对工期顺延的情况作了特别约定。合同签订后，回头客公司严格按照合同约定及时足额付款，但南通公司未按合同约定全面履行义务，导致延误工期，且不依约交付竣工验收资料，对已付款拒不提供建安税票，导致案涉工程无法如期竣工验收、交付使用和项目投产。为避免对政府的违约风险，尽量控制和减少损失，回头客公司在不得已情况下，被迫于2013年3月至2014年8月期间，在根本无法办理竣工验收的情况下实际使用了工程。回头客公司的合法行为并不能免除南通公司依照合同应承担的违约责任和损失赔偿责任，一审判决未支持回头客公司提出的此项反诉请求不当，应予查清事实后改判。4.案涉合同明确约定南通公司对承建工程的保修期间和保修义务，同时约定在保修范围内的质量缺陷南通公司不按期修复的，回头客公司可以委托他人修复，修复费用从质保金中扣除。同时案涉合同约定南通公司应在工程竣工后15日内完成现场清理和退出施工现场，若不按回头客公司要求及时完成清理，回头客公司有权雇请他人完成，因此发生的一切费用从工程款中扣除。一审法院已查明南通公司拒不履行保修义务的事实和拒不清理工地现场遗留物的事实，回头客公司也明确提出南通公司未履行上述义务的反诉赔偿请求及相应证据，一审法院未依法向回头客公司释明，未支持回头客公司对南通公司提出的清理现场费用和质量保修反诉索赔请求，认定事实不清。5.根据案涉合同违约责任条款约定，工程施工中回头客公司发出的《整改通知单》南通公司应及时整改并进行书面回复，南通公司对回头客公司送达的通知书三天内未答复视为默认，同时约定合同违约方应支付20万元违约金。据此，回头客公司经催告给予合理期限后，南通公司仍不予整改拒绝履行约定义务，回头客公司给予每天3000元的处罚符合合同约定，该项反诉请求应予以支持。（二）一审判决适用法律错误。1.案涉合同均为合法有效，其中四份合同已明确约定合同价款为包干含税价不得调整价款，另两份合同为约定固定单价据实结算，工程价款双方没有争议。回头客公司实际支付工程款的事实已经一审庭审查明，回头客公司已经依约足额甚至超额支付了工程款，南通公司诉请要求回头客公司支付工程款缺乏事实和法律依据。经回头客公司一再催告，南通公司拒不依约交付竣工验收资料，按照合同约定，回头客公司可不予拨付工程结算款，且南通公司不办理工程竣工验收交付，合同约定的质保期无从起算，案涉工程存在大量质量问题，造成回头客公司巨额损失应予赔偿。一审判决回头客公司向南通公司支付工程款5640603.23元及利息，并判决回头客公司承担案件受理费和鉴定费，适用法律错误。2.一审判决未支持回头客公司的反诉请求，适用法律错误。（1）回头客公司的第一项反诉请求，即判令南通公司交付全部工程竣工验收资料，该项请求在《南通五建建设工程有限公司承诺书》（以下简称承诺书）中有具体明确的详细说明，且该请求与案涉六份合同中约定一致，回头客公司提出的该项反诉请求具体明确，合法有据，一审法院以反诉请求不具体、不具有可行性驳回回头客公司的反诉请求适用法律错误。退一步而言，一审法院即使认为回头客公司的反诉请求不明确，依法也应向回头客公司释明，经释明后回头客公司仍不按要求明确诉请的，才可以诉请不明确为由判决驳回。一审法院在未释明的情形下驳回回头客公司的反诉请求，适用法律错误。（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院如认为回头客公司不应主张清理义务而应主张清理费用的，且回头客公司已合法举证清理费用证据，一审法院应告知回头客公司变更诉讼请求为清理费用，一审法院未告知即判决驳回回头客公司该项诉讼请求，适用法律错误。（3）南通公司单方违约拖延施工，且拒不提交工程竣工验收资料，导致回头客公司无法办理合法竣工验收，回头客公司被迫使用案涉工程系合法的自救和减损行为，并不因为合法的救济措施而丧失主张工程质量违约并向南通公司索赔的合法权利，且一审法院已查明回头客公司在诉讼前和诉讼中多次向南通公司主张保修义务未果，南通公司应承担修复客观存在的工程质量问题修复费用，扣减质保金，一审法院未支持回头客公司主张的工程质量索赔反诉请求，且未向回头客公司告知申请鉴定的权利，适用法律错误。（4）回头客公司向南通公司发出的《工程通知单》有充分的合同依据，对南通公司有法定约束力，一审判决驳回回头客公司主张南通公司承担违反《工程通知单》的违约责任反诉请求，适用法律错误。（5）2015年2月15日《承诺书》系南通公司的真实意思表示，南通公司违背《承诺书》约定，未移交工程竣工验收资料，且公司员工非法到回头客公司闹事，应依约向回头客公司返还和支付违约金130万元，回头客公司仅反诉诉请南通公司支付违约金30万元，系基于善意对南通公司违约责任的减少，该反诉请求应予支持，一审判决认定《承诺书》无效且驳回回头客公司的反诉请求，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法将本案发回重审或改判支持回头客公司的上诉请求。
南通公司二审辩称，1.本案鉴定机构是经双方当事人在一审法院主持下，在备选名单中抓阄选定的，鉴定机构多次到案涉工程工地现场勘察，鉴定人员出庭就鉴定依据和计价标准等接受了质询，鉴定程序合法，回头客公司关于一审鉴定程序违法的上诉理由不能成立。2.案涉工程的工程款应当按照实际造价结算。双方当事人签订的合同中有四份合同虽然是包干价合同，但合同专用条款对工程的变更签证进行了重新约定，对此南通公司在一审期间提交了相应证据。关于案涉工程中9号楼、10号楼的精装修工程，工程外门窗和室内门工程款应由回头客公司自行承担。3.鉴定意见中采用的工程预决算资料均经第三方审计，并非南通公司单方提交的证据。
4.案涉工程质量合格，本案一审期间，南通公司向法院提交了《工程结算编制书》、《建筑工程竣工验收报告》、《湖北省建筑电气消防检测报告书》及《钢结构竣工质量验收报告》等证据充分证明了案涉工程已经竣工验收合格的事实。案涉工程施工过程中，回头客公司多次拖欠工程款，违约在先，且回头客公司强行进驻使用工程，即使工程有质量问题，南通公司也不应承担质保责任。5.关于回头客公司依据《工程通知单》和《承诺书》及所谓塔吊拆除赔偿等，要求南通公司承担相关责任问题，一审判决处理并无不当。
南通公司向一审法院起诉请求：1.回头客公司支付南通公司工程款共计1004万元；2.回头客公司支付迟延支付工程款利息（从2014年10月9日至回头客公司实际支付工程款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.回头客公司承担本案的全部诉讼费用。
回头客公司一审反诉请求：1.南通公司向回头客公司交付全部承建工程竣工验收资料；2.南通公司及时清理退场后所遗留在工地的施工机械及其他废弃材料；3.南通公司赔偿因工程质量、机械维护等问题给回头客公司造成的损失1371000元；4.南通公司承担违反2014年7月4日所签署的《工程通知单》的违约责任（违约金每日3000元，自2014年8月1日计算至判决给付之日）；5.南通公司向回头客公司支付因违反2015年2月15日签署的《南通五建建设工程有限公司承诺书》所应承担的违约金30万元；6.南通公司承担本案本诉及反诉的诉讼费。
一审法院认定事实：回头客公司为在汉川市经济开发区新河工业园电站路建设综合楼及厂房，与南通公司于2012年5月20日签订《建设工程施工合同》（编号：20120520），合同主要内容：1.承包范围：发包人（回头客公司）提供的回头客公司9#、10#综合楼、5#、6#厂房的施工图纸内容（含桩基础、土建、安装、水电、消防、装修等）和9#、10#综合楼、5#、6#厂房图纸局部变更项目书所要求的范围，并包括9#、10#综合楼、5#、6#厂房周边相配套的化粪池、检查井、管道埋设施工等（详见图纸）。以上承包范围双方约定一次性包工包料。2.合同价款：1819万元（该价格为大包干含税价）。3.因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。4.竣工结算：（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。（2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承办人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。（3）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
2012年7月25日签订《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房工程施工承包合同》，合同主要内容：1.承包范围：按照甲方（回头客公司）提供的污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房的施工图纸内容和局部变更项目所要求的范围；2.合同总价：165万元（该价格为大包干含税价）。3.本工程所需签署的书面文件（包括工程量增减，材料确定等），均需以发包人书面通知为准的授权人签字及加盖公司公章，否则无效，由此造成的损失由承包方自行承担。4.工程款支付方式：（1）配电房、机修房、空压机房、液化气房：本工程总价61万元。基础完工后，甲方支付总价30%（183000元）；主体工程完工后，甲方支付总价30%（183000元）；全部工程完工后，甲方支付总价35%（213500元）；余款5%作为保修金30500元，保修期满后一次付清。（2）污水处理池：本工程总价104万元。底板砼完成后，甲方支付总价40%（40万元）；主体砼工程完成后，甲方支付总价40%（40万元）；全部工程完工后，甲方支付总价15%工程款18万元；余款5%（6万元）作为保修金，保修期满后一次付清。（3）乙方在拨付工程进度款的同时必须按甲方要求提供盖乙方公章的收款收据及税票。
2012年9月17日签订《合同协议书》，合同主要内容：1.工程范围：按甲方（回头客公司）提供的施工图纸中的5#、6#车间、综合楼、宿舍楼东面室外区间道路的路面、雨水、污水、消防、给水管道工程，甲方现场确认或签证的工程量施工范围。2.合同价款：工程价款以《工程报价书》的综合单价为准按实结算，工程设计变更及工程量增减，按实际产生工程量完成情况，经双方确认按《工程报价书》的综合单价进行增减工程款项。3.付款方式：本工程无预付款，乙方完成室外道路基层及管道，经甲方现场代表对施工项目质量验收合格签证后，甲方支付工程款的50%，整个工程完工经甲方现场代表对施工项目质量验收合格签证后支付总工程款至95%，未拨付的5%为工程质量保修金。
2012年11月2日签订《建设工程施工合同》（合同编号：2013002），合同主要内容：1.承包范围和内容：（1）围墙土方开挖、回填夯实；（2）基础钢筋安装及砼浇筑；（3）围墙砌筑、抹灰、文化砖粘贴；（4）围墙所需灯具电线采购安装；（5）围墙铁花栏杆制作安装；（6）围墙边水沟现场取土回填夯实。2.工程竣工价款：本工程的工程价款采用固定单价（含税价）：①南面透视围墙500元/米；②附属工程周边路面垫层每平方70元。工程量由甲乙双方按实际完成工程量收方计价。甲乙双方约定的单价款中包含乙方管理费、材料费及价格波动风险费、机械费、利润、食宿费用、施工作业人员工资、福利、劳保、工伤、第三者责任等保险费用以及发生安全事故的处理费用，甲方不再另行支付费用、乙方自负盈亏。3.支付方法：本合同签订后，完成合同所有工程量并验收合格后10天内按合同单价支付所有工程款80%，待乙方完全清场后7天内支付所有工程款15%，另5%保修金待保修期满一年后没有出现质量问题10天内无息付清。
2012年11月27日签订《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》，合同主要内容：1.承包范围：按照甲方（回头客公司）提供的打蛋房、油罐基础的施工图纸内容和局部变更项目书所要求的范围；2.合同总价金额：550000元（该价格为大包干含税价）；3.工程款支付方式：打蛋房、油罐基础：本工程总价550000元。基础完工后，甲方支付总价20%（110000元）；主体工程完成后，甲方支付总价30%（165000元）；全部工程完工后，甲方支付总价45%（247500元）；余款5%（27500元）作为保修金，保修期满后一次性付清。乙方在拨付工程进度款的同时必须按甲方要求提供盖乙方公章的收款收据及税票。
2013年1月10日签订《建设工程施工合同》（20121102），合同主要内容：1.承包范围：发包人（回头客公司）提供的回头客食品（湖北）有限公司3#、4#厂房、地磅基础施工图纸内容（含基础、土建、安装、水电、消防、装修等）和3#、4#厂房、地磅基础图纸局部变更项目书所要求的范围，并包括3#、4#厂房、地磅基础周边相配套的化粪池、检查井、管道埋设施工等（详见图纸）。以上承包范围双方约定一次性包工包料。2.合同价款：2960000元（该价格为大包干含税价）。
南通公司根据上述合同约定进行了施工，回头客公司按照南通公司的请款，结合工程进度进行付款，截至2014年9月22日，回头客公司共向南通公司支付工程款25827500元。
2014年7月4日，回头客公司向南通公司发出《工程通知单》，内容为：“南通公司，2014年7月30日前你单位必须完成3#4#5#6#厂房9#10#综合楼工程开具工程进度的建安税票（330万未按时开具）。望你单位收到本通知后，抓紧开具工程进度的建安税票（330万未按时开具），如在本次催告后，你单位仍置若罔闻，我司将以延期一天给予3000元进行处罚，处罚从8月1日算起。”
2015年2月15日，南通公司向回头客公司作出一份《承诺书》，主要内容为：1.为解决南通公司对外所欠资金问题。特申请回头客公司于2015年2月18日前提前支付南通公司质保金500000元。2.在回头客公司支付本次款项的同时，南通公司承诺：在上述款项支付后南通公司在2015年3月20日前开具本次及此前回头客公司支付工程款的全部税务发票给回头客公司；南通公司应于2015年3月20日前向回头客公司移交全部承建工程竣工验收资料。否则，回头客公司有权不支付上述款项。材料包括但不限于：施工完成所有工程项目内容以及办理完成所有工程相关手续资料（3#4#施工许可证、3#、4#、5#、6#厂房及9#、10#综合楼工程竣工验收报告以及资料备案、消防验收、房产备案证等），并将资料完整地移交给回头客公司。工程结算书（3#、4#、5#、6#厂房及9#、10#综合楼、附属工程）、相关结算需要资料：a技术资料：竣工图纸（盖竣工图章2套）、b现场签证单、c施工合同及协议、d材料报检及相关试验资料、e隐蔽验收资料、f开工报告。3.回头客公司支付本次款项后，南通公司保证辖下工人和分包商、材料供应商等不再以任何方式向回头客公司主张任何权利，也不再向政府有关部门上访或反映情况。否则，每出现一次，南通公司愿意承担300000元的违约金。（此违约金南通公司同意从所余质保金内优先扣除）。同日，回头客公司向南通公司支付500000元款项。后双方因工程变更和增加的工程量的确认和结算发生纠纷，以致成讼。
一审法院另认定，案涉工程在本案当事人向一审法院提起诉讼时，回头客公司已经使用。
本案在诉讼过程中，回头客公司多次催促南通公司清理工地遗留设施及履行保修义务，未果。2015年10月30日，回头客公司与武汉鹏楚设备租赁公司签订《塔吊拆卸合同》，约定回头客公司将厂区施工现场的塔吊委托并承包给武汉鹏楚设备租赁公司完成塔吊拆卸工作，拆卸费用为28000元。后回头客公司支付了拆卸费用，武汉鹏楚设备租赁公司亦履行了拆卸义务。
依南通公司申请，一审法院委托中审工程咨询有限公司对回头客公司3、4#厂房、9#、10#综合楼、室外及附属工程进行了鉴定。中审工程咨询有限公司于2016年10月9日作出中审鉴字[2016]第001号建设工程司法鉴定报告书。鉴定意见为：1.第一部分，对六份合同中每份合同的工程造价进行鉴定，分二种情形：一是按合同“一次性大包干”含税价款及其约定鉴定，含大包干合同图纸所有内容及合同内容设计变更部分，合同金额27100525.5元，室外道路及管网工程是单价合同。工程量结合图纸和现场计算造价；二是合同内容按实结算（不含合同内容外新增工程费用），对合同工程造价进行计算，鉴定金额为32656960.61元；2.第二部分，对四份合同中每份合同所增加工程的造价进行鉴定，鉴定金额为3378251.1元。
一审法院认为：本案是因南通公司与回头客公司所签订的案涉系列建设工程施工合同所引起的纠纷，故应当定性为建设工程施工合同纠纷。案涉的六份建设工程施工合同均是当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，未损害国家、集体及第三人利益，合法有效。合同当事人均应当按照约定全面履行义务。南通公司按照合同履行施工义务，且案涉工程均已交付使用，回头客公司应按照合同约定履行支付工程款的义务。
关于焦点问题一：欠付工程款的确定。南通公司认为涉案工程款应当为按照合同内容据实结算的工程款加上每份合同所增加工程的工程款，即36035211.71元(32656960.61元+3378251.1元)。回头客公司认为涉案工程款应当为六份合同的合同金额，即27100525.5元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价计算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及第十六条第一、二款的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，涉案《建设工程施工合同》（编号：20120520）、《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房工程施工承包合同》、《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》及《建设工程施工合同》（20121102）均约定工程价款为大包干含税价，该四份合同应当按照当事人约定的固定总价加上增加工程部分的工程价结算工程价款，即为26728251.1元（18190000元+1650000元+550000元+2960000元+3378251.10元）。案涉《合同协议书》及《建设工程施工合同》（合同编号：2013002）均约定了工程价款按实结算，且均固定了单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，该两份合同的工程价款应当按照合同约定的计价标准据实结算，即应当为5239852.13元。故涉案六份合同的工程款应当为31968103.23元（26728251.1元+5239852.13元），因回头客公司已支付给南通公司的工程款26327500元，故回头客公司欠付南通公司的工程款应当为5640603.23元（31968103.23元-26327500元）。
关于焦点问题二：回头客公司是否存在付款违约行为，违约责任的范围如何确定。双方当事人在案涉六份合同中虽然约定了付款时间，但实际履行中，回头客公司均是按照南通公司的请款，结合工程进度进行付款，南通公司对此付款方式亦未持异议，双方当事人以自己的履约行为改变了合同约定的价款给付方式，故应当视为双方对付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因本案建设工程的实际交付时间不明，案涉工程在本案当事人提起诉讼时，回头客公司已在使用，故本案的应付款时间应视为南通公司起诉之日，即2015年4月24日。因截至2015年4月24日，回头客公司已支付南通公司工程款26327500元，尚欠付工程款5640603.23元，回头客公司存在付款违约行为。关于欠付款违约责任的承担，因双方对欠付工程款的利息未约定或约定为按银行贷款同期利率支付拖欠工程价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，回头客公司应当从应付款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向南通公司支付欠付工程款的利息。
关于焦点问题三，一审法院分别作以下评判：关于回头客公司主张南通公司向其交付竣工资料，因该项诉讼请求未注明资料名称、份数、页码等信息，该诉求不具体，不具有可执行性，一审法院不予支持。关于回头客公司主张南通公司清理遗留在工地的施工机械及其他废弃材料，一审法院认为，南通公司确有清理工地的义务，但回头客公司在诉讼中已代南通公司清理完毕，因其在反诉中未主张代为清理工地的费用，一审法院对其该项主张不予审理，由回头客公司另行主张权利。关于回头客公司主张南通公司赔偿因质量问题给其造成的损失，因其已经使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，一审法院对其该项主张不予支持。关于回头客公司主张南通公司赔偿其维护南通公司遗留在工地的塔吊所造成的损失，因回头客公司未提交有效证据证明其损失，一审法院对其该项主张不予支持。关于回头客公司主张的南通公司违反《工程通知单》的违约责任，因《工程通知单》是回头客公司单方向南通公司发出，其中的处罚措施亦是其单方拟定，未得到南通公司认可，对南通公司不发生约束力，故一审法院对其该项主张不予支持。关于回头客公司主张南通公司违反《承诺书》所应承担的违约金300000元，根据南通公司2015年2月15日向回头客公司作出的《承诺书》，南通公司承诺“在回头客公司支付本次款项后，南通公司保证辖下工人和分包商、材料供应商等不再以任何方式向回头客公司主张任何权利，也不再向政府有关部门上访或反映情况。否则，每出现一次，南通公司愿意承担300000元的违约金”，因该项约定约束的是案外人主张自己合法权益的权利，应认定无效。故一审法院对回头客公司的该项主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.回头客公司支付南通公司工程款5640603.23元及利息（从2015年4月24日起至判决确定的给付之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效后五日内付清；2.驳回南通公司的其他诉讼请求；3.驳回回头客公司的反诉请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费83480元，反诉案件受理费27248元减半收取13624元，合计97104元，由南通公司负担22956元，回头客公司负担60524元；鉴定费400000元，由南通公司负担280200元，由回头客公司负担119800元。
二审期间，回头客公司向本院提交了一份新的证据，即回头客食品（福建）有限公司和汉川经济技术开发区管委会于2011年12月5日签订的《合同书》一份，拟证明回头客食品（福建）有限公司投资2.5亿元在汉川经济技术开发区设厂，汉川经济技术开发区管委会提供土地和政策性优惠，要求项目必须于2014年12月5日前投产，否则收回土地和政策支持。故回头客公司不得不在未交付工程前使用案涉工程。
南通公司对回头客公司提交的新证据质证认为，《合同书》的真实性无法确定，该《合同书》内容与本案缺乏关联性，南通公司和回头客公司签订合同、案涉工程完工均在合同约定的时间范围内，未影响回头客公司履约。
本院认为，回头客公司提交的上述《合同书》为复印件，未提交原件，真实性无法确定，且该《合同书》内容与其待证事实之间缺乏关联性，本院对此不予采信。
二审期间，南通公司向本院提交如下新的证据：
证据一，录音光盘及录音笔录各一份。该份录音为南通公司现场施工负责人彭德生、南通公司项目部会计许新鹏、回头客公司副总经理黄征明的对话，录音人为许新鹏。拟证明回头客公司承诺认可签证及对未签证部分进行核实和协商的事实。
证据二，9#楼、10#楼建筑总说明、精装设计图、工程预决算编制书复印件各一份。拟证明9#楼、10#楼精装修和室内门窗部分为土建施工合同外增加部分。
回头客公司对南通公司提交的上述新证据质证认为，上述证据不属于新的证据。两份录音的时间分别为2014年7月27日、2014年9月5日，回头客公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被录音人黄征明不是回头客公司的管理人员，其发表的意见对回头客公司无拘束力。对于9#楼、10#楼精装设计部分，黄征明无权发表意见，且双方当事人签订的合同中约定精装修项目包含在一次性包干含税价中。
本院认为，对南通公司提交的证据一，因缺乏关联证据证实录音者身份，真实性无法核实，且该录音内容亦不能证明待证事实，故本院对此不予采信。对南通公司提交的证据二，因双方当事人于2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程承包范围含9#、10#楼安装、装修工程，在缺乏工程签证等关联证据证明9#、10#精装修和室内门窗工程为合同外增加工程情形下，对其证明目的本院不予采信。
二审期间，回头客公司向本院提交一份鉴定申请，申请法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程的维修费用、现场清理费用予以司法鉴定。南通公司对回头客公司提交的鉴定申请发表意见认为，案涉工程的工程质量问题并非南通公司所造成，现场维修和清理的责任也不应由南通公司承担，回头客公司的鉴定申请应予驳回。本院认为，因回头客公司已经使用案涉工程，在并无证据证明案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题情形下，回头客公司主张工程维修费用缺乏依据。对于现场清理费用，回头客公司未提出此项反诉请求。因此，本院对于回头客公司提交的鉴定申请不予准许。
二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，南通公司承包工程资质为；房屋建筑工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级、钢结构工程专业承包壹级、起重设备安装工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包二级。
本案二审的争议焦点为：1.一审判决对于案涉工程的工程价款认定是否正确；2.一审判决对于回头客公司已付工程款数额认定是否正确；3.案涉工程的工程款利息起算时间如何认定；4.回头客公司的反诉请求应否予以支持。结合双方当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
（一）关于案涉工程价款的认定问题
本院认为，回头客公司与南通公司签订的案涉六份建设工程施工合同均为双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，南通公司亦具备专业建筑工程施工资质，合同应属合法有效。双方当事人签订合同后，南通公司完成了相应的工程施工项目，回头客公司亦实际使用了案涉工程，应依约承担给付工程款的合同义务。回头客公司与南通公司签订的案涉六份建设工程施工合同中，2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》（9#、10#综合楼、5#、6#厂房工程）、2012年7月25日签订的《污水处理池、液化气房、配电房、机修房、空压机房工程施工承包合同》、2012年11月27日签订的《打蛋房、油罐基础工程施工承包合同》、2013年1月10日签订的《建设工程施工合同》（3#、4#厂房、地磅基础施工）均约定工程价款为包干含税总价，合同总价为2335万元（1819万元+165万元+55万元+296万元）。经一审法院委托鉴定，上述四份合同外增加工程造价为3378251.10元。故上述工程的工程造价总计26728251.1元。此外，回头客公司与南通公司于2012年9月17日签订的《合同协议书》（5#、6#车间、综合楼、宿舍楼东面室外区间道路的路面、雨水、污水、消防、给水管道工程）、于2012年11月2日签订的《建设工程施工合同》（围墙及附属工程）为固定单价合同，一审法院委托鉴定机构按照约定工程价款据实认定工程造价为5239852.13元。回头客公司上诉认为，案涉工程应按照固定价款结算，一审法院委托鉴定程序违法。本院认为，双方当事人签订的上述六份建设工程施工合同中，虽有四份合同约定了包干价，但该四份合同约定的工程项目均含合同外增项工程，另两份合同中仅约定工程单价，在双方当事人对于工程价款未达成一致意见情形下，一审法院依南通公司申请，委托中审工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，程序合法。回头客公司关于案涉工程应按固定价结算，不应鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。回头客公司上诉认为，案涉鉴定报告中的鉴定人卢某不具备鉴定资质，且鉴定单位未经现场勘察，鉴定程序不合法。经查，鉴定人卢某具备注册造价工程师执业资格，鉴定单位亦已进行现场勘察，回头客公司关于鉴定程序违法的上诉理由不能成立。一审判决将中审工程咨询有限公司做出的中审鉴字[2016]第001号建设工程司法鉴定书作为认定案件事实的依据并无不当。南通公司上诉认为，2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》中虽然约定了固定总价，但回头客公司对部分变更项目有签证，合同《变更项目书》中对双方承担费用的项目亦有列举，该部分变更项目价款应计入工程总造价。此外，鉴定结论中对工程价款认定未包含材料涨价因素和经回头客公司要求和口头承诺的变更增加部分，故案涉工程的工程款应当按照实际造价据实结算。本院认为，2012年5月20日《建设工程施工合同》中，专用条款第六条第17.1项约定“本合同所有材料、人工和其他一切费用不受市场价格和政策变化影响，本合同设计变更不增减工程量，承包人在报价时已考虑风险系数，并包含在合同总价内，不另行计算和支付风险费用，合同总价不变”，按照上述约定，对于合同设计变更部分不调整工程价款，而双方当事人在该合同《变更项目书》中亦未对设计变更部分工程价款另行达成一致约定，因此，在南通公司未提交相应证据证明双方当事人对于此部分工程价款另行达成一致协商意见的情形下，南通公司要求增加工程价款的上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予采信。此外，南通公司主张鉴定结论应包含材料涨价因素的上诉理由亦与双方合同约定不符，其要求增加回头客公司口头承诺变更增加部分的工程价款亦缺乏证据支持，对此本院亦不予采信。回头客公司上诉认为，双方当事人签订的四份固定价款合同明确约定，除经回头客公司签字、盖章认可的工程量变更的特殊情形外，合同约定范围内的工程项目和约定变更项目均不发生合同价款变更，在南通公司未举证符合条件的特殊工程量变更文件情形下，该四份合同的合同价款依约不应增加。另涉案的两份固定单价合同，合同约定施工场地的平整通行等均由南通公司自行解决并承担费用，故鉴定报告中对该两份合同中约定工程的场地平整部分造价1333616.79元不应计入工程总造价。本院认为，双方当事人签订的四份固定价款合同约定合同范围内的变更项目不发生价款变更，鉴定报告中将该四份合同范围外增加的工程项目造价计入工程总造价并无不当。案涉两份固定单价合同中，2012年9月17日《合同协议书》中并未约定施工场地的平整通行费用由南通公司承担。2012年11月2日《建设工程施工合同》（围墙及附属工程）中，虽约定：“施工中所需水源、电源、施工场地的平整、通行等均由南通公司自行解决并承担费用”，但因鉴定报告中场地平整部分造价1333616.79元并未含围墙及附属工程施工场地平整、通行费用，且回头客公司亦未明确应扣减相应场地平整、通行费用的依据，故对其此项上诉请求本院不予支持。
（二）关于回头客公司已付工程款的认定问题
本案一审期间，回头客公司提交《南通五建工程款汇款明细表》，经双方当事人对账确认，回头客公司已付款总额为26327500元。南通公司上诉认为，回头客公司支付的上述款项中，其中2015年2月15日的汇款50万元系提前支付的质保金，而非工程款，南通公司诉请要求回头客公司支付的款项仅为工程款，不包括质保金，故回头客公司已付工程款应认定为25827500元，一审判决对回头客公司已付款总额认定不当。本院认为，因一审判决认定回头客公司应付工程款总额为31968103.23元，未扣减相应的工程质保金，在此情形下，一审判决将上述50万元款项计入回头客公司已付工程款并无不当，南通公司主张应扣减50万元提前支付的质保金的上诉理由不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。本案中，南通公司并未提出要求回头客公司支付工程质保金的诉讼请求，一审判决对于案涉工程的工程质保金未予扣减不当，但因回头客公司未对此提出上诉，故本院对此不予纠正。
（三）关于工程款利息起算时间如何认定问题
本院认为，本案工程虽已经回头客公司实际使用，但因工程实际交付时间不明，一审判决以南通公司起诉之日为工程款利息起算之日并无不当。南通公司上诉认为，案涉工程在2013年2月前已经竣工交付使用，回头客公司在一审庭审中认可案涉全部工程在2013年7月前已经使用，一审法院认定交付工程和欠款计息时间不当。本院认为，因回头客公司在一审庭审中并未认可案涉工程于2013年7月交付前使用，在南通公司无证据证明案涉工程具体交付使用时间情形下，本院对其提出的此项上诉理由不予采信。
（四）关于回头客公司的反诉请求应否支持问题
1.关于回头客公司主张工程质量保修、工程现场清理的反诉请求应否支持问题。
本院认为，本案一审期间，经查明回头客公司已经使用案涉工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，在回头客公司并无证据证明案涉工程存在地基基础和主体结构质量问题情形下，其主张南通公司赔偿因工程质量、机械维护等问题造成损失的反诉请求本院不予支持。关于工程现场清理费用问题，因回头客公司诉请系要求南通公司及时清理退场后所遗留在工地施工机械及其他废弃材料，在回头客公司未变更反诉请求的情形下，其主张工程现场清理费用的上诉请求本院不予支持。此外，是否变更诉讼请求系当事人对自身权利的处分，不属于法院应当释明的事项，回头客公司主张一审法院未向其释明鉴定权利和变更诉请事项的上诉理由不能成立，本院对此亦不予采信。
2.关于南通公司应否承担违反《工程通知单》及《承诺书》的违约责任问题。
本院认为，回头客公司虽提交其向南通公司发出的《工程通知单》，通知单中要求南通公司开具相应工程进度的建安税票，否则将以延期一天给予3000元进行处罚，但回头客公司在上述通知中约定处罚条款系单方行为，未经南通公司认可。回头客公司主张依照双方当事人签订的施工合同补充条款约定，工程施工中回头客公司发出的整改通知单南通公司应及时回复，否则视为默认。本院认为，因双方当事人签订的六份施工合同中，并未一致约定上述条款，亦未约定南通公司未按期开具工程建安税票的违约责任，故一审判决对回头客公司要求南通公司承担违反工程通知单违','2018-10-02
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