江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣民终110号
上诉人（原审被告）：吴声态，男，汉族，住江西省九江市庐山区。
委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗光池，男，汉族，住江西省九江市。
原审被告：蔡孝钟，男，汉族，住山西省浑源县。
上诉人吴声态与被上诉人罗光池、原审被告蔡孝钟合伙协议纠纷一案，江西省九江市中级人民法院曾于2014年12月29日作出（2013）九中民一初字第28号民事判决，吴声态不服，上诉于本院，本院于2015年7月6日作出（2015）赣民一终字第124号民事裁定，以事实不清裁定撤销原判发回重审。江西省九江市中级人民法院重审后，于2017年11月13日作出（2015）九中民一初字第48号民事判决。吴声态仍不服，上诉于本院。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴声态的委托诉讼代理人李晓闵、被上诉人罗光池到庭参加诉讼。原审被告蔡孝钟经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
吴声态上诉请求：撤销（2015）九中民一初字第48号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定的利润分配比例有误。1.根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若于问题的意见》第47条的规定，债务承担比例、出资比例、盈余分配比例是三个不同的法律概念，不能混同。2.吴声态、罗光池、蔡孝钟于2013年3月14日签订的《罗疃煤矿一期工程结算单》是三方真实的意思表示。在结算单不存在《合同法》第五十二条、第五十四条情形的情况下，已经签署便对三方有约束力，三方约定按照40%、40%和20%的比例分配利润，虽与出资数额略有不同，但不违反法律规定，意思自治应当得到尊重。审计报告基于股本金凭证显示数额计算的比例，是罗光池和吴声态的出资比例，也可以说是股权比例，但是该比例不能等同于盈余分配比例。二、本案不具备先行分配利润的条件。1.工程甲方至今尚未结算完毕，担任合伙体出纳的罗光池的侄子罗泰文职务侵占案件尚无结论，合伙体出借款项和帐上资金尚未查明，不具备利润分配条件。2.结算单附件“借支机械及车辆编号（表一）”显示罗光池的弟弟罗九林和妹夫谢启桢从合伙体借款2,893,703元（447,788+1,399,532+150,803+895,580），实际由罗光池使用，在其未归还的情况下，应当自利润分配中扣除。
罗光池辩称：一审对上诉人吴声态提出的诉讼请求已有结论，请求法庭驳回吴声态的诉讼请求。
蔡孝钟递交的说明材料述称：1.罗光池、吴声态具体金额各投多少本人不清楚。2.一期工程所剩350立方未完成未经测量,也不知道有多少数量。因为一期工程林文春老板已经完成退出罗疃煤矿,一期补贴二期的200万金额只是吴声态单独个人意愿，罗光池并不清楚，没有达成一致意见。罗九林为了能够拿到结算单才勉强答应。3.罗泰文职务侵占也没有证据说明他侵占了多少资金，吴声态是为了拖延时间才在广灵报的案。4.罗九林和谢启桢是罗光池的弟弟和妹夫，如果借钱属实应该是罗光池所为，罗光池负责。陈水林是吴声态妹夫，如有借钱应由吴声态负责。其他财务借钱应由他们两人共同负责，因为财务投资及支出都是他们负责，其只管开支审核。5.罗疃煤矿400万元押金已转入吴声态第二期押金，保证金20万元也转入吴声态二期名下。一期人员全部撤离不存在有闹事行为。6.一期工程在结算之前早已结束，不存在未办理结算事宜。
罗光池向一审法院起诉请求：2010年4月2日，原告罗光池与被告吴声态、蔡孝钟就合伙承包山西省广灵蕉山乡罗疃村罗疃煤矿的土石方一期工程签订《合伙协议书》。约定原告占合伙项目40%的份额，另三方口头约定由吴声态主管财务。至2012年5月26日，一期工程完工（完成土石方剥离2000.8848万立方米），而吴声态单独与发包方签订了二期工程的承包协议。工程完工后，原告多次要求被告清算工程账款并进行利润分配，被告均以各种理由拒绝清算。直到2013年3月14日，被告在未提供财务报表情况下出具了一份《罗疃煤矿一期工程结算单》，让原告的委托代理人签字认可。原告之后查阅结算单和财务月报表发现，被告制作的结算单和财务月报表中记载的不合理支出高达7,585,080元。同时两被告在工程结算时欺骗原告的代理人罗九林，隐瞒收入3,269,447元。另外，根据原告与被告的《合作协议书》第二条约定：“所占项目股份即按实际出资额多少来计算”，原告占股比例应为42.23%而非40%。原告认为，被告作为项目的财务负责人，本应在工程完工后按照实际发生的费用进行清算，但其拖延将近一年时间后，才编制《罗疃煤矿一期工程结算单》要求原告签字认可，在该结算单中，被告欺骗原告，故意隐瞒不合理支出，隐瞒收入，以致原告造成重大损失。根据《合同法》第54条之规定有权请求撤销该工程结算单。而根据原告在项目中所占42.5%的份额，原告应当分得的利润是8,520,966元。故请求法院撤销原、被告于2013年3月14日签订的《罗疃煤矿一期工程结算单》；判令被告支付原告合伙利润款8,520,966元；案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年4月2日，蔡孝钟、案外人林兴作为乙方与作为甲方的案外人林文春等三人签订一份《土石方工程施工承包合同》，约定由蔡孝钟、林兴承接位于山西省广灵罗疃煤矿露天开采项目工程，地约300亩，土方量约2000万立方米，双方还约定工程承包范围为合同书所附地界坐标范围内的土石方剥离及取煤（剥离深度约100米）的所有工程内容，以包工包料的方式进行承包。同日，罗光池、吴声态及蔡孝钟作为乙方与林兴作为甲方签订一份《协议书》，约定林兴作为本工程项目董事长，授权乙方具体实施该工程项目，乙方对该项目营运的一切经济、法律事务负全部责任，并按约定向甲方交纳管理费。同日，罗光池与吴声态、蔡孝钟又签订一份《合作协议书》，约定：罗光池与吴声态、蔡孝钟组建项目部。并约定：一、蔡孝钟出资人民币20万元，今后无论该项目总出资多少，固定占项目部股份20%；二、罗光池占项目部40%的股份、吴声态占项目部40%股份，在该项目具体营运过程中，二人应同时按1:1注入营运资金，直至项目部不需注入资金可正常周转为止，期间任何一人资金不能及时到位，另一人以自愿为前提可填补该资金缺口，二人所占项目部股份即按实际出资额多少来计算；三、项目部营运过程中的所有资金往来均须经过股东共同认可的财务账户办理。合同签订后，本案三方当事人均进行了出资，并开始进行施工。在施工过程中，罗光池委派其侄子罗泰文担任项目部的出纳，吴声态委派其妹夫陈水林担任项目部的会计，蔡孝钟负责对项目收入支出进行签字审核。2011年10月24日之前，本案合伙体以罗泰文的名义在银行开立账户作为合伙体的财务账户。2011年10月24日，三方均同意以陈水林的名义在银行开设户头及账号作为合伙体共同账号，并同时注销了以罗泰文的名义在银行开设的户头及账号。且在以罗疃煤业五工区工程队作为委托人向罗疃煤业五工区指挥部出具的《财务委托书》中明确户名：陈水林；账号：62×××14，作为指定账户。罗光池、吴声态、蔡孝钟均在该委托书上签字同意使用该账号。2013年3月14日，三方对本案合伙项目进行利润分配结算，并签订了一份《罗疃煤矿一期工程结算单》。罗光池的委托人罗九林、吴声态、蔡孝钟均在该结算单上签字。后罗光池认为该结算存在故意隐瞒不合理支出、收入，导致其委托人罗九林产生重大误解，从而造成其重大损失。遂诉至法院，请求法院撤销该结算单，判令吴声态、蔡孝钟支付其合伙利润8,520,966元，并承担案件诉讼费。
一审法院还查明，本案在（2013）九中民一初字第28号一案审理过程中，经三方当事人同意，法院依法启动鉴定程序，委托江西天华会计师事务所对本案合伙期间利润进行司法审计。2014年6月10日，江西天华会计师事务所出具《司法审计报告》，认定罗光池共计缴纳股金5,295,000元，占项目股权比例为42.23%，吴声态共计缴纳股金4,735,000元，占项目股权比例37.77%；本案项目合伙期间利润为：收入199,518,670.50-支出184,496,502=15,022,168.5元，其中罗光池按42.23%的比例应分红6,343,861.76元；吴声态按37.77%的比例应分红5,673,873.04元；蔡孝钟按20%的比例应分红3,004,433.70元。
一审法院另查明，罗光池、吴声态、蔡孝钟对本案合伙期间所投入的股本金均已陆续收回。同时，吴声态认可《罗疃煤矿一期工程结算单》上载明的一期转入二期押金400万元，系指转入其单独承接的山西省广灵罗疃煤矿露天开采项目工程第五工作组（二期工程）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、江西天华会计师事务所有限公司出具的赣天华司法审字[2014]32号《司法审计报告》可否作为确定合伙利润的依据？二、本案是否具备分配利润的条件？如具备，罗光池可分配的利润是多少？
对于争议焦点一《司法审计报告》可否作为确定合伙利润的依据？首先，关于罗光池与吴声态、蔡孝钟各自占有合伙体股份的比例。根据罗光池与吴声态、蔡孝钟于2010年4月2日签订的《合作协议书》约定，蔡孝钟出资20万元，且今后无论该项目总出资多少，固定占项目部股份20%；罗光池占项目部40%股份、吴声态占项目部40%股份，在项目具体营运过程中，二人应同时按1:1注入营运资金，二人所占项目部股份按实际出资额多少来计算，因此，蔡孝钟的出资额可确定为20万元，并占合伙项目股份20%。故对于《司法审计报告》认定蔡孝钟占合伙项目股权比例为20%，一审法院予以采信。关于罗光池与吴声态的出资额及比例，《司法审计报告》根据双方当事人提交的股本金收款收据及退股金收据确认罗光池出资529.5万元，占合伙项目股权比例42.23%。吴声态出资473.5万元，占合伙项目股权比例37.77%，对此，罗光池予以认可，吴声态认为《司法审计报告》中所认定的罗光池股本金中有59万元（2011年3月21日12万元、3月28日32万元、3月30日15万元）属罗光池个人开支，不属于股本金。一审法院认为，罗光池所提交的收款收据上已经载明所交款项为“股金”，且上述收款收据均有吴声态委派的会计陈水林签字，吴声态未提交充分的证据证明上述款项不属于股本金，故对其该项辩称，一审法院不予采纳。同时，吴声态称，其于2012年7月之后又另行拿出50万元用于支付5月份工资等开支，应纳入其总股本金中，但未提供充分的证据予以证实，对其该项辩称，一审法院不予采纳。综上，《司法审计报告》认定罗光池出资529.5万元，占合伙项目股权比例42.23%，吴声态出资473.5万元，占合伙股权比例37.77%，蔡孝钟出资20万元，占合股权比例20%，符合本案查明的事实，一审法院予以采纳。
其次，关于合伙期间的收入。《司法审计报告》对于合伙期间的收入分为三部分进行审计，即2012年5月份之前的实收工程收入、应收未收的甲方土方工程收入（甲方指发包方、业主单位，下同）及2012年5月份之后的收入。1、对于审计报告认定2012年5月份之前的实收工程收入188,550,657元，因系根据本案现有的收款收据予以确认，一审法院予以采信。2、对于应收未收的甲方土方工程收入，一审法院认为，本案虽属合伙协议纠纷，但因本案合伙人与甲方未进行最终的结算，该项收入尚未实际归入合伙体账目上，而本案并未约定系由吴声态、蔡孝钟与甲方进行最终结算，且本案至今未与甲方进行最终结算。现罗光池系要求吴声态、蔡孝钟向其支付合伙利润，因罗光池未提供证据证实该部分应收未收的甲方土方工程收入将最终由吴声态、蔡孝钟直接受益。故对该部分款项，本案不予处理，如发生新的事实，本案当事人可另行主张。3、对于2012年5月份之后的收入，《司法审计报告》认为其中3,069,447元因有双方当事人在《工程结算单》上进行了确认，故作为收入予以审计；缴存于甲方的押金（转入二期押金）400万元、总公司安全保证金20万元属于定金性质，不属于会计学上的收入，故不作为收入予以审计。一审法院认为，《工程结算单》所确认的5、6月份完成工程量、油库剩余油量、机械估价、总公司处台班费、潘继亭借支等共计3,069,447元，系本案三合伙人共同确认的，可计入本案合伙项目收入。关于缴存于甲方押金400万元（转入二期押金），根据本案查明的事实，本案合伙人合伙承接的工程属于一期工程，二期工程为吴声态个人单独承包，根据行业惯例，该笔押金将由甲方在吴声态承接的二期工程完工后退还给吴声态，即最终将由吴声态一个人受益，故该笔400万元押金应列为合伙项目的收入，并由吴声态按照合伙项目的股权比例支付给罗光池；关于缴纳于总公司的20万元安全保证金，根据甲方人员的陈述，该笔款项是为了预防工人闹事而押在甲方，尚未实际归入合伙体账目，且能否返还也具有不确定性，故不能作为确定本案合伙项目的收入，当事人亦可另行主张。综上，一审法院认为，对于《司法审计报告》认定的合伙项目收入，采纳2012年5月份之前的实收工程收入188,550,657元、2012年5月份之后的收入7,069,447元（3,069,447元+4,000,000元）,共计195,620,104元。
第三，关于合伙期间的成本支出。《司法审计报告》认定2010年4月至2012年6月期间的成本支出为179,357,785元，因均有相对应的财务支出凭证证实，故对审计报告的该项成本支出，一审法院予以采信。审计报告认定项目后期支出为5,138,717元（7,138,717-补贴2,000,000），对此，一审法院认为，对于结算单载明的后期油款1,725,345元，五月份工资112,194元，5、6月份修理费97,011元，付何康1,000,000元，付林兴500,000元，李峰油款利息420,000元，超支费用61,274元，死账1,222,893元，共计5,138,717元，该部分支出虽未有相关的收款收据予以印证，但是均在《罗疃煤矿一期工程结算单》予以载明。罗光池认为该部分支出中存在有不合理支出4,164,080元，一审法院认为，对合伙工程的结算直接决定每位合伙人最终将获取的实际利益，且本案的合伙项目所涉及的资金额度达上亿元，因此，根据常理，在结算之前，合伙人应对合伙项目的收支情况予以充分的知晓。而罗光池委托结算的代理人罗九林与其他合伙人共同签订《罗疃煤矿一期工程结算单》时，并未就该部分支出提出异议，即应视为罗光池已同意上述结算内容。现罗光池也未提出充分的证据证实该部分支出是其在重大误解的情况下确认的，故对《罗疃煤矿一期工程结算单》及审计报告认定的该部分支出即5,138,717元予以确认。关于《罗疃煤矿一期工程结算单》将一期350万方土方补贴2,000,000元列入合伙项目支出的问题，一审法院认为，根据该院2013年5月23日对涉案工程甲方即罗疃煤矿公司的现场主管何善强所作的调查，涉案工程一期没有完工，蔡孝钟在（2013）九中民一初字第28号一案中亦表示一期工程没有全部完工，同时，如前所述，《罗疃煤矿一期工程结算单》是三方合伙人协商一致后达成的意思表示，罗光池未提供充分的证据推翻该项支出，亦未能证明其对此存在重大误解，故对罗光池的该项理由，不予采纳。对审计报告认定该2,000,000元不应作为支出的意见不予采信。综上，本案项目合伙期间的支出为：179,357,785元+5,138,717元+2,000,000元=186,496,502元。故本案合伙项目的利润为收入195,620,104元（188,550,657元+7,069,447元）-支出186,496,502元=9,123,602元。
对于争议焦点二，即本案是否具备分配利润的条件？如具备，罗光池可分配的利润是多少？一审法院认为，一方合伙人要求其余合伙人支付合伙利润须同时具备两个条件，即1、有确定的可予分配的合伙利润，2、合伙资金及合伙利润实际由某一确定的合伙人所控制或占有。现本案根据已有的证据和事实确认了可予分配的合伙利润，如果罗光池要求吴声态、蔡孝钟按照其所占股权比例向其支付上述确定的合伙利润，还须承担证明上述合伙利润由吴声态、蔡孝钟实际控制或占有之事实的举证责任。而在本案合伙期间，罗光池委派其侄子罗泰文担任合伙项目的出纳，吴声态委派其妹夫陈水林担任项目部的会计，蔡孝钟负责对合伙项目的收入支出进行签字审核；且在2011年10月24日之前，合伙账户系以罗泰文的名义办理银行账户，作为合伙项目的收支账户，2011年10月24日之后则以陈水林的名义开具银行账户作为合伙项目的收支账户，同时注销了罗泰文名下的银行账户；同时，无论以谁的名义开具银行账户，均由罗泰文、陈水林共同控制，合伙体进出账款均需双方共同确认。综上，一审法院认为，虽罗光池称吴声态负责合伙项目的财务，但在合伙期间，本案三方合伙人均对合伙期间的收支情况进行实际掌控，而罗光池并无证据证实本案合伙期间的利润最终由吴声态、蔡孝钟实际占有，故罗光池要求完全按照审计报告认定的合伙利润进行分配并要求吴声态、蔡孝钟向其支付合伙利润的主张缺乏事实依据。关于《罗疃煤矿一期工程结算单》中载明的一期转入二期400万元押金，如前所述，该400万元是以本案合伙工程收入直接转入吴声态个人承包的二期工程作为押金，该笔款项将由甲方在吴声态承接的二期工程完工后退还，最终将由吴声态一人受益，即该款项可确认系由吴声态实际控制，故吴声态应按照股权比例向罗光池支付1,689,200元（4,000,000×42.23%）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条的规定，判决：一、吴声态于本判决生效之日起三十日内向罗光池支付合伙期间的利润1,689,200元；二、驳回罗光池的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,610元，由罗光池负担40,610元，吴声态负担24,000元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、原审认定的利润分配比例是否正确；2、本案是否具备先行分配利润的条件。
针对本案的争议焦点，本院评判如下：1、关于本案利润分配比例的确定问题。根据本案查明的事实，本案当事人并未约定合伙体的利润分配比例。根据罗光池、吴声态、蔡孝钟三方于2010年4月2日签订的《合作协议书》，其中第二项内容为“罗光池占项目部40%的股份、吴声态占项目部40%股份，在该项目具体营运过程中，二人应同时按1:1注入营运资金，直至项目部不需注入资金可正常周转为止，期间任何一人资金不能及时到位，另一人以自愿为前提可填补该资金缺口，二人所占项目部股份即按实际出资额多少来计算”，结合合伙体的帐目由三方分别负责出纳、会计、签字审核,共同监管的情况，可以看出，二人注入资金的情况三方都应是知晓的，罗光池、吴声态所占项目部股份按实际出资额来计算，事先已经约定，符合民事活动意思自治原则。江西天华会计师事务所接受委托，通过对合伙体帐目的审计出具了《司法审计报告》，认定罗光池共计缴纳股金529.5万元，占项目股权比例为42.23%，吴声态共计缴纳股金473.5万元，占项目股权比例37.77%。在当事人未约定合伙体的利润分配比例的情况下，一审法院采信江西天华会计师事务所审计报告,认定罗光池占合伙项目42.23%股权，吴声态占合伙项目37.77%股权,并以此占股比例确定利润分配比例,并无不当。
2、关于本案能否先行分配利润的问题。虽然根据本案已有的证据和事实，确认了可予分配的合伙利润，但因公司帐目按约定由合伙体三人共同监管，没有证据证明本案合伙利润由合伙体中的一方控制，不具备先行分配利润的条件。可以认定的是，《罗疃煤矿一期工程结算单》中载明的一期转入二期的400万元押金，是从本案合伙工程的收入款项中转出，作为吴声态个人单独承包的二期工程的押金，该笔款项可确认系由吴声态实际控制。原审法院依据占股比例确定利润分配比例来对此部分款项进行分配，有事实和法律依据。至于吴声态所提的罗九林和谢启桢从合伙体借款2893703元，实际由罗光池使用，应当自利润分配中扣除的请求，因无证据证明，且以上款项在结算单中已作为支出项目计算在内，三方均签字认可，故这一请求没有事实和法律依据。
综上所述，吴声态的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20，002.8元，由吴声态负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄训荣
审判员 王慧军
审判员 魏 巍
二〇一八年三月二十八日
书记员 王 倩
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。