重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终849号
上诉人（原审被告、原审原告）:重庆晟辉矿产品有限公司，住所地：重庆市黔江区冯家街道照耀村，统一社会信用代码：91500114305003341J。
法定代表人：赵忠良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李技，重庆纵深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：郑孝直，女，1970年9月7日出生，苗族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：邓海东，重庆黔立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。
上诉人重庆晟辉矿产品有限公司（以下简称晟辉公司）与被上诉人郑孝直劳动争议纠纷一案，重庆市黔江区人民法院作出（2017）渝0114民初3171号民事判决，晟辉公司对该判决不服向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晟辉公司的委托诉讼代理人李科、李技，被上诉人郑孝直的委托诉讼代理人邓海东、李政到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晟辉公司上诉请求：撤销（2017）渝0114民初3171号民事判决第一项，改判为驳回郑孝直对晟辉公司的全部诉讼请求，并由郑孝直负担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。晟辉公司与郑孝直之间劳动关系的解除并非原审推定的2016年3月6日，解除时间应当为2015年12月初，且系郑孝直自动离职。郑孝直于2015年12月初离职后，在当月立即与重庆市炳鑫炉料有限公司（以下简称炳鑫公司，后更名为中铁中基公司）建立劳动关系。二、原审证据采信错误。原审对晟辉公司提供的炳鑫公司2015年12月份工资表不采信错误，该工资表真实，应当作为郑孝直与炳鑫公司建立劳动关系的证据予以采信。三、晟辉公司不存在扣发郑孝直工资，晟辉公司不应支付郑孝直停工停产期间工资11449.42元。双方签订的《劳务合同》明确约定“停炉检修，或者长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资”。郑孝直并未主张该《劳动合同》第四条第三项的约定无效。原审未对停炉检修和停工停产放假予以区分。郑孝直主张工资的依据是参照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，按工资的70%，而本案不属于适用该条规定的情形。四、晟辉公司不应当支付郑孝直未休带薪年休假工资1367.82元和一次性经济补偿金5950元。五、郑孝直的工资、未休带薪年休假工资、一次性经济补偿金的请求已经超过诉讼时效（二审庭审中晟辉公司将其变更为仲裁时效）。
郑孝直辩称，晟辉公司上诉所提事实不实，其上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
郑孝直向一审法院起诉请求：判令晟辉公司支付郑孝直工资30196.25元及赔偿金30196.25元，支付郑孝直加班工资40076.54元及加付工资100%的经济赔偿金40076.54元，支付郑孝直带薪年休假工资4103.4元及经济赔偿金4103.4元，支付郑孝直一次性经济补偿金11900元，赔偿郑孝直因未缴纳失业保险的损失3150元。
晟辉公司向一审法院起诉请求：判决晟辉公司不支付郑孝直失业保险损失3150元，并由郑孝直承担诉讼费用。
一审法院查明，晟辉公司是一家从事生产各类铁合金及销售铬铁、铬矿的企业。2014年7月29日，晟辉公司作为甲方，郑孝直作为乙方，双方签订劳务合同一份，约定合同有效期自2014年7月29日起至2017年7月29日止，甲方执行法律、法规规定的工时制度和休息休假制度；甲方确定对乙方实行月工资制，试用期月工资及其它为2975元/月，试用期满为2975元/月（其中基本工资：男工为1500元/月，女工为1300元/月），每月15日支付上月工资；甲方在经营中，若停炉检修，或长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资，乙方愿意服从甲方的决定；所谓工资包含基本工资、奖金、津贴、加班、五险等各项费用。双方在合同中还约定了其他事项。
晟辉公司在2014年10月1日至6日、2015年2月15日至3月10日、2015年4月23日至今的期间处于停炉检修和停产放长假期间。
2017年2月21日，郑孝直以晟辉公司为被申请人，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求晟辉公司支付工资及赔偿金60392.5元，支付加班工资元及加班工资的赔偿金80153.08元，支付带薪年休假损失8206.8元，支付一次性经济补偿金及赔偿金11900元，赔偿因未缴纳失业保险的损失6300元。仲裁委员会经审理，裁决晟辉公司一次性支付郑孝直失业保险损失3150元。郑孝直及晟辉公司对前述仲裁裁决均不服，于法定期限内先后向该院提起诉讼。该院于2017年6月13日作出（2017）渝0114民初3558号民事裁定，裁定将后立案的晟辉公司作为原告的案件并入先立案的郑孝直作为原告的案件审理。
一审法院认为，郑孝直与晟辉公司签的合同虽名为《劳务合同》，但符合劳动合同的特征，应认定实质为劳动合同，本案实质为双方的劳动争议。双方均认可已解除劳动合同，但对解除原因和时间存在争议，对此，该院认定双方于2016年3月6日解除劳动合同。理由如下：首先，郑孝直陈述其于2016年10月24日离职，原因在于晟辉公司老板表示不再要其继续上班，对此，郑孝直未能举证证明；其次，郑孝直陈述其于2016年3月6日回到原工作地点和工作岗位从事与原工作内容相同的工作，且管理人员未发生变化，因此认为系继续履行与晟辉公司的劳动合同，对此，郑孝直未举示证据证明，且晟辉公司作出了说明；第三，晟辉公司举示的炳鑫公司12月工资表没有劳动者签字，且没有用人单位盖章或管理人员签字，该院不予采信。炳鑫公司的其他月份工资表显示郑孝直自2016年3月开始在该公司领取工资，而郑孝直对该工资表的真实性无异议，仅认为工资表的“抬头”部分系晟辉公司自行打印，但并未举示证据反驳，同时结合晟辉公司举示的中铁中基公司证明及炳鑫公司对郑孝直作出的《职业病危害因素告知书》等证据，该院认为，应认定郑孝直实际于2016年3月起与炳鑫公司建立了新的劳动关系，以实际行为解除了与晟辉公司的劳动关系，结合双方陈述及工资表显示的工作天数等，该院推定具体时间应为2016年3月6日。至郑孝直向该院提起诉讼时，并未超过诉讼时效，晟辉公司的此项抗辩不能成立。
对双方提出的诉讼主张，一审法院具体分析评述如下：
一、关于扣发工资的问题。郑孝直主张晟辉公司在2014年10月1-6日、2015年2月15日至3月10日、2015年4月23日至2016年3月6日未向其支付工资，晟辉公司确认上述前两个期间及自2015年4月23日至今系公司停炉检修和停产放长假，公司处于停产状态，按双方合同约定不应支付工资，而自2015年12月起，郑孝直已与新的用人单位建立劳动关系，故晟辉公司不应再向郑孝直支付工资。该院认为，双方约定“若停炉检修，或长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资”的条款不符合法律法规的基本精神，即若按照该条约定，晟辉公司较长时间处于停产状态，会造成劳动者无工作可做、无工资领取，有损劳动者权益，应属无效约定。郑孝直主张该停产期间的扣发工资，实际是基于对双方劳动合同的无效约定提出主张。根据《工资支付暂行规定》第十二条、《关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》第二条规定，晟辉公司停工、停产非因劳动者原因造成，晟辉公司应当向郑孝直支付工资。由于我市尚未制定“非因劳动者原因造成单位停工、停产超过一个工资周期的，劳动者没有提供正常劳动的劳动报酬”的具体规定，同时晟辉公司无证据证明对于支付标准曾与工会或劳动者达成一致意见，该院参照财政部《关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》的规定，对未超过一个工资支付周期的停工停产期间按双方合同约定的工资标准计算郑孝直工资，对超过一个工资支付周期的按当地最低工资标准的70%计算。具体为：（一）2014年10月1日至6日因均属于法定节假日，郑孝直未举证证明该期间存在上班事实，该期间不应计算工资；（二）2015年2月15日至3月10日期间属于一个工资支付周期，郑孝直未举证证明法定节假日和休息日期间存在上班事实，在扣除法定节假日和休息日后的工作时间为14天，应计算工资，晟辉公司未向该院举示该期间工资表以证明郑孝直的实际工资情况，也不能对郑孝直月工资2975元具体包含的项目和金额做具体区分，晟辉公司应承担举证不力的法律后果，对该期间的工资该院按双方合同约定的月工资2975元计算，该期间应付工资为1914.94元（2975元/月÷21.75天×14天）；（三）2015年4月23日至2016年3月5日期间，超过一个工资支付周期，晟辉公司应按当地最低工资标准的70%向郑孝直支付工资，晟辉公司未举证证明2015年4月工资已经发放且包含4月23日至4月30日期间，故该期间应当据实计算工作日6天。自2015年4月23日至12月31日期间，晟辉公司应按黔江区最低工资每月1250元的70%的标准向郑孝直支付7241.38元（8个月×1250元/月×70%+6天×1250元/月×70%÷21.75天）；自2016年1月1日至3月6日期间应据实计算3个月零4天（4天为工作日），晟辉公司应按黔江区最低工资每月1500元的70%的标准向郑孝直支付2293.1元（2个月×1500元/月×70%+4天×1500元/月×70%÷21.75天）。综上，晟辉公司应当向郑孝直支付停工停产期间工资11449.42元。二、关于加班工资的问题。郑孝直主张加班工资的计算期间为2014年6月16日入职之日至2016年12月31日，接前述，该院已认定郑孝直于2016年3月6日已与炳鑫公司建立劳动关系，则郑孝直即使主张加班工资，其期间亦应当据实主张2014年7月29日至2016年3月6日期间。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郑孝直与晟辉公司在合同约定的工资包含了基本工资、加班工资等，现晟辉公司对郑孝直提出的加班事实予以否认，郑孝直应当举示已实际加班或加班时间超过晟辉公司已预付加班工资所涵盖的时间的初步证据，然郑孝直在本案中仅有其陈述系每天加班，并未举示其他证据佐证。从举证责任角度分析，该院对郑孝直主张加班工资的请求不予支持。三、关于带薪年休假的问题。接前述，郑孝直在晟辉工资的实际工作期间为2014年7月29日至2016年3月5日，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，郑孝直自2015年7月30日起应享受带薪年休假。晟辉公司确认郑孝直未享受带薪年休假，原因在于晟辉公司较多时间处于停产状态，同时按照双方合同约定放长假七天以上不支付生活补贴和工资，郑孝直实际休假时间已远超带薪年休假时间。对此，该院认为，晟辉公司因停产给劳动者放长假和劳动者享受带薪年休假并非同一概念，郑孝直实际并未享受带薪年休假，因此晟辉公司应当向其支付带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，郑孝直在晟辉公司工作期间，2015年度应享受带薪年休假5天，晟辉公司应当支付带薪年休假工资；2016年度应享受的带薪年休假天数折算后不足1整天，因此不应享受带薪年休假，晟辉公司无需支付郑孝直2016年度带薪年休假工资。而关于支付标准，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，郑孝直2015年度带薪年休假应当按照其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以计薪天数（21.75天）得出日工资收入后按300%计算，但应扣除正常工作期间用人单位已支付的正常收入，而本案因晟辉公司自2015年4月23日起停产而未支付郑孝直工资，对该部分“正常收入”该院在郑孝直主张支付扣发工资部分已作处理，故本项带薪年休假工资实际按工资的200%计算。双方在合同中约定郑孝直月工资2975元包含了基本工资、奖金、津贴、加班工资和五险等各项费用，但晟辉公司不向该院举示郑孝直的工资表，也不能具体区分郑孝直月工资中除基本工资外的其他各项的具体数额，该院认为晟辉公司作为用人单位在工资组成方面的解释权相较于作为劳动者的郑孝直更具优势地位，在晟辉公司不能作出具体区分又不举示相关证据的情况下，该院认为应当作不利于晟辉公司的理解和处理，即在计算带薪年休假工资时按双方合同约定的月工资2975元计算，则晟辉公司应当支付郑孝直2015年度未享受带薪年休假工资1367.82元（2975元/月÷21.75天×5天×200%）。四、关于一次性经济补偿金的问题。本案虽系郑孝直在2016年3月6日以实际行为与晟辉公司解除劳动关系，但造成的原因在于晟辉公司长期停产（自2015年4月23日起），而晟辉公司停产之后既不及时恢复生产并通知劳动者复工，也不及时对劳动者作出妥善安置如解除劳动合同或发放生活补贴等，致使劳动者长期处于既无工作可做，也无工资可领的尴尬状态，可以理解为晟辉公司未给劳动者提供劳动条件，变相迫使劳动者离职，在此情况下，劳动者迫于无奈与新的用人单位建立劳动关系，晟辉公司亦应当向劳动者支付经济补偿金。郑孝直在晟辉公司工作一年七个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，晟辉公司应当向其支付相当于2个月工资的经济补偿金。关于计算标准，郑孝直主张按月工资2975元计算，而晟辉公司按照规定至少应当保存自郑孝直申请仲裁之日前推2年即自2015年2月21日至郑孝直离职期间的工资表以确定郑孝直的实际工资水平，然晟辉公司未向该院举示。同时，双方在合同中约定郑孝直的月工资为2975元，但包含了基本工资、奖金、津贴、加班工资、五险等费用，而晟辉公司无法对各项的具体金额作出区分，且双方亦无明确约定，从举证责任角度考量，该院对郑孝直请求按月工资2975元计算的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，晟辉公司应当向郑孝直支付一次性经济补偿金5950元（2975元/月×2个月）。五、关于赔偿失业保险损失的问题。晟辉公司起诉郑孝直，请求判令不向其赔偿失业保险损失一案，该院已裁定将该案并入本案审理，故对晟辉公司的诉讼主张在本项中一并评判处理。按照《社会保险法》第四十四条、《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二十条的规定，失业保险属于强制性社会保险，即使用人单位和劳动者约定将应由双方缴纳的社会保险费用包含在工资中支付给劳动者，该约定也不符合《社会保险法》的规定，不利于规范的社会保险制度建立，该院对其合法性不予认可。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，劳动者主张失业保险损失需以不能享受失业保险待遇为前提，本案中虽然该院认定双方在劳动合同中约定将社会保险通过工资形式直接支付给郑孝直的形式不合法，且晟辉公司也不能明确的区分各项社会保险的具体金额，但按照该约定理解，在实际发放的工资中确实包含了失业保险费用，同时，郑孝直自与晟辉公司实际解除劳动关系之日起也未处于失业状态，不应领取失业保险金，因此该院对郑孝直主张的失业保险损失不予支持。
六、关于赔偿金的问题。郑孝直在提出支付扣发工资、加班工资、带薪年休假、一次性经济补偿金主张时，均主张了相应的赔偿金，但经庭审查明，郑孝直并无证据证明在主张权利之前曾向劳动行政部门请求处理，郑孝直主张赔偿金的请求不符合《劳动合同法》第八十五条的规定，该院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条，第八十五条，《工资支付暂行规定》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、晟辉公司在判决生效后五日内支付郑孝直停工、停产期间工资11449.42元、带薪年休假待遇1367.82元、经济补偿金5950元。二、驳回郑孝直的其他诉讼请求。三、驳回晟辉公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由晟辉公司负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由并案晟辉矿公司负担。
本案二审期间，晟辉公司向本院提供了炳鑫公司工资表（1月），用于证明郑孝直在2016年1月在炳鑫公司领取了工资，且当月为全勤，证明郑孝直与炳鑫公司已经建立了劳动关系，同时还证明郑孝直关于经济补偿金的请求的仲裁时效应该经过。郑孝直质证认为，该证据不具有真实性，炳鑫公司自始至终都不存在，从未有过该公司，故也不具有合法性，且也不属于二审新证据。本院经审查认为，该份工资表上有郑孝直签字，能够证明本案相关事实，本院予以采信。
本院二审期间，郑孝直向本院提交了晟辉公司的企业信用信息公示报告一份，意在证明李志磊是晟辉公司的股东之一，并且参与该公司的实际管理，而通知郑孝直回去上班的人正是李志磊，郑孝直上班的时间、地点均未变更过。晟辉公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，郑孝直上班的时间、地点未发生变更并不能证明郑孝直与晟辉公司之间继续存在劳动关系，李志磊原来是晟辉公司的副总，因为晟辉公司经营出现问题已从该公司离职，不能证明晟辉公司与炳鑫公司之间存在关联。本院审查认为，晟辉公司与炳鑫公司系不同民事主体，该份证据不能达到郑孝直的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：1.炳鑫公司2015年12月份工资表上并未有郑孝直签名，故碍难以该份工资表认定郑孝直与炳鑫公司自2015年12月即已建立劳动关系。2.自2016年1月郑孝直与炳鑫公司建立劳动关系，根据炳鑫公司2016年1月份工资表载明的出勤天数，认定劳动关系成立时间为2016年1月1日。郑孝直以与炳鑫公司建立新的劳动关系的事实解除了与晟辉公司之间的劳动关系。
本院对一审法院查明的与本院二审查明的不悖的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.郑孝直主张晟辉公司支付停工停产期间工资、带薪年休假工资的请求是否超过仲裁时效；2.晟辉公司应否支付郑孝直停工停产期间工资、带薪年休假工资、一次性经济补偿金，若应支付，数额应如何确定。评述如下:
对于焦点一。现有证据不能证明晟辉公司在仲裁审理过程中曾提出超过仲裁时效抗辩。重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会已经对郑晓直的申请作出了实体裁决。晟辉公司在本案一审过程中，提出的是超过诉讼时效抗辩，也未提出超过仲裁时效抗辩。本院对晟辉公司在二审过程中先是提出超过诉讼时效，后又将其变更为超过仲裁时效的上诉理由不予支持。
关于焦点二。晟辉公司对一审法院认定的停工停产期间无异议，本院予以确认。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，虽然郑孝直与晟辉公司在合同中约定“若停炉检修，或长时间放假（七天以上）无生活补贴及工资”，但是公司停产期间，双方劳动关系仍然存续，若晟辉公司不支付郑孝直生活补贴或工资，会造成劳动者的基本生活权益无法保障，故该约定不符合劳动法律法规的基本精神，系无效约定，郑孝直主张停工停产（包括锅炉检修）期间的工资，亦可视为主张该约定无效，晟辉公司应当支付郑孝直停工停产（包括锅炉检修）期间的工资。由于重庆市尚未制定“非因劳动者原因造成单位停工、停产超过一个工资支付周期的，劳动者没有提供正常劳动的劳动报酬”的具体规定，一审法院参照财政部《关于企业重组有关职工安置费用财务管理问题的通知》(财企〔2009〕117号)第四条的规定，酌定晟辉公司按照当地最低工资标准的70%支付郑孝直停工停产期间的工资并无不当。由于本院认定郑孝直与晟辉公司之间的劳动关系于2016年1月1日解除，故应当对一审判决的晟辉公司应支付郑孝直停工停产期间的工资11449.42元扣减出2293.1元。
国家设立职工带薪年休假的目的是为了维护职工休息休假的权利，调动职工工作的积极性。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”。晟辉公司自2015年4月23日起长期处于停产状态，郑孝直在停工停产期间的休息时间已经远远超过了其应当享受的带薪年休假天数，故对郑孝直要求晟辉公司支付其带薪年休假工资的请求本院不予支持，晟辉公司主张不支付郑孝直带薪年休假工资的上诉理由成立，本院予以支持。
2016年1月1日起，郑孝直与重庆市炳鑫炉料有限公司建立劳动关系，以实际行为解除了与晟辉公司之间的劳动关系，但是郑孝直解除劳动合同，原因在于晟辉公司自2015年4月23日起长期处于停产状态，在此期间晟辉公司未给劳动者发放工资或者生活补贴，造成劳动者的基本生活权益无法保障，故劳动合同解除的根本原因不可归咎于郑孝直，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，晟辉公司亦应向郑孝直支付经济补偿金。经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资作为经济补偿金的计算标准。本案中，郑孝直与晟辉公司之间的劳动关系于2016年1月1日解除，故经济补偿金的计算标准为郑孝直2015年1月至2015年12月期间的平均工资。2015年1月至2015年4月22日期间，郑孝直应得工资为11113.5元（2975元/月×3个月＋2975元/月÷21.75天×16天），2015年4月23日至2015年12月31日期间，郑孝直应得工资为7241.36元（1250元/月×8个月×70%＋1250元/月÷21.75天×6天×70%）。故郑孝直2015年1月至2015年12月期间郑孝直的月平均工资为1529.57元[(11113.5＋7241.3)/12]。郑孝直在晟辉公司工作共计一年又五个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，晟辉公司应当支付冉茂周经济补偿金2294.35元（1529.57元/月×1.5个月）。
综上所述，晟辉公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2017）渝0114民初3171号民事判决；
二、重庆晟辉矿产品有限公司在本判决生效后五日内支付郑孝直停工、停产期间工资9156.32元、经济补偿金2294.35元;
三、驳回郑孝直的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费10元，由重庆晟辉矿产品有限公司负担5元，郑孝直负担5元；二审案件受理费10元，由重庆晟辉矿产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 陈明生
审 判 员 王军峰
二〇一七年十一月十二日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 琳