陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终5724号
上诉人（原审被告）：西安市银锚幕墙装饰有限公司。住所地：西安市未央区三桥经济技术开发区天台八路中段**号。
法定代表人：李长安，该公司经理。
委托代理人：李振东，陕西博纳新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何炎兵，男，1981年10月1日出生，汉族，湖南省永兴县村民，住西安市。
被上诉人（原审第三人）：袁锋，男，1976年5月21日出生，汉族，西安市银锚幕墙装饰有限公司项目经理，住西安市碑林区。
被上诉人（原审第三人）：岳贵阳，男，1978年11月29日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区村民，住西安市。
委托代理人：黎晓明，男，1957年5月21日出生，汉族，西安市石油勘探仪器总厂内退职工，住西安市。
上诉人西安市银锚幕墙装饰有限公司（以下简称银锚公司）因与被上诉人何炎兵、原审第三人袁锋、岳贵阳提供劳务受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕112民初02642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人银锚公司委托代理人李振东、被上诉人何炎兵、原审第三人袁锋、岳贵阳及其委托代理人黎晓明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
银锚公司上诉请求：撤销原判改判驳回何炎兵对其的诉请，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据人身损害赔偿司法解释第五条规定，法院向被侵权人释明了放弃对部分连带责任人行使请求权的法律后果，即其他连带责任人对放弃的部分不承担连带责任。一审判决直接由我公司赔偿18万余元不符合法律规定。2、我公司与岳贵阳之间是承揽合同关系，而且我公司不存在定作、指示或者选任的过失。即便我公司存在选任过失，也不应当承担80%的责任。3、何炎兵的精神损失费不应当支持。
何炎兵答辩称,我和岳贵阳不是合伙关系，我们都是银锚公司提供劳务的，工具材料都是银锚公司提供的，岳贵阳对我的受伤并没有责任
岳贵阳称，其只是介绍人并不是雇主，其并没有相关资质，不具备签署施工合同的条件，与银锚公司不是承揽关系，签合同是被迫的。工具材料都是银锚公司提供的，银锚公司应当承担全部责任。
袁锋发表意见称，同意公司的上诉意见。
何炎兵一审起诉请求：一、银锚公司赔偿以下费用共计328766元：1、医疗费34688.63元，误工费23400元，住院期间的护理费1万元，住院伙食补助费1100元、营养费3000元，交通费3168.4元；2、残疾赔偿金124404元，被扶养人生活费50606.1元，鉴定费2400元；3、后续治疗费26000元；4、精神抚慰金50000元。二、本案诉讼费由银锚承担。
一审法院经审理查明：2012年5月25日，银锚公司与勉县华晟房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了勉县华晟凯旋华府一期下庭院及顶层阳台玻璃雨棚工程。袁锋系该项目的负责人。同年7月18日，银锚公司将其承包该处工程8-11号楼玻璃雨棚及顶层阳台上部玻璃雨棚工程与岳贵阳签订《玻璃雨棚施工合同》，之后岳贵阳找来何炎兵与及其他劳务人员入场干活，工费由岳贵阳与何炎兵及其他劳务人员进行协商。同年8月9日，岳贵阳受伤，因受伤赔偿事宜另案起诉银锚公司。2012年9月21日，何炎兵在施工过程中，从玻璃雨棚上坠落致伤。何炎兵遂被送往医院入院救治。经诊断为：1、重度内开放性颅脑损伤、1.1右颞骨骨折并硬膜外出血、1.2脑挫裂伤、1.2颅底骨折、1.3头皮裂伤；2、颈7右侧横突骨折；3、枢椎椎弓根骨折并枢椎1前滑脱。出院医嘱：出院后休息门诊治疗，如有不适，随时来院复诊。何炎兵共住院33天，自行垫付医疗费34688.63元。2013年1月7日，何炎兵对其伤残等级、后续医疗费向陕西蓝图司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于2013年1月31日作出陕蓝（2013）法医鉴字第A008号司法鉴定意见书，评定：1、何炎兵损伤构成八级伤残；2、何炎兵外伤所致颈7右侧横突骨折、枢椎提骨折、枢椎椎弓根骨折、并枢椎1前滑脱，必要时可接受切开复位内固定术，后续医疗费约需2万元至2.6万元人民币，何炎兵支付鉴定费2400元。庭审中，经本院向何炎兵释明，在本院查明若岳贵阳对何炎兵须承担赔偿责任，何炎兵是否要求岳贵阳承担赔偿责任，何炎兵称其不要求岳贵阳对其承担赔偿责任。同时查明，何炎兵育有一子何浩涛出生于2013年10月19日。何炎兵母亲出生于1946年5月8日，户别登记信息为农业家庭户口，现有三名子女。就岳贵阳是否具有承包劳务工程的资质，银锚公司并未提供相应证据证明岳贵阳具备承包劳务工程的资质。另查，岳贵阳于2012年8月至10月先后收到银锚公司支付涉案工程人工费6.2万元。因各方当事人各执己见致调解未果。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。岳贵阳承包涉案《玻璃雨棚施工合同》中的工程，并找来何炎兵在工地上干活，人工费由岳贵阳统一发放，应认定岳贵阳与何炎兵存在雇佣关系。银锚公司与岳贵阳签订《玻璃雨棚施工合同》，岳贵阳并不具备承包该工程的资质及安全生产条件，故银锚公司应与岳贵阳对何炎兵承担连带赔偿责任。何炎兵受伤产生医疗费34688.63元、住院伙食补助费990元（30元/天×33天）、后续医疗费参照鉴定意见酌情为2.3万元、营养费根据何炎兵伤情及医嘱建议酌情认定1800元（20元/天×90天）。何炎兵从事建筑业，参照鉴定评定前一年度建筑业年工资34033元，每天为93.24元，误工期根据何炎兵伤情酌情认定180天，误工费应为16783.2元（93.24元/天×180天）；护理费一节，根据何炎兵伤情酌情认定护理期限60天，护理标准按照同级护工标准每日80元(80元／天/人×60天)，护理费共计4800元。何炎兵主张交通费，根据何炎兵住院天数及复查情况酌情认定1000元。何炎兵长期在城镇务工，且以城镇务工为主要经济来源，故何炎兵主张残疾赔偿金应按城镇标准124404元计算，本院予以支持。何炎兵主张精神抚慰金，本院予以认定5000元。被扶养人生活费、何炎兵之母曹兵甲与其子何浩涛户别均为农村家庭户口，并未在城镇务工为主要生活来源，故以农村标准计算，应为20971.5元（5115元÷3人×14年×0.3+5115元÷2人×18年×0.3），该生活费计入伤残赔偿金内。何炎兵主张鉴定费2400元，本院予以支持。以上各项费用共计235837.33元。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。经本院释明后，何炎兵选择由银锚公司承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以准许。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。何炎兵长期从事建筑工地工作，应根据工作经验对其自身安全尽到注意防范的义务，因何炎兵受伤时自身存在一定的过失，按20%的过错责任比例计算，何炎兵应自行承担47167.46元，银锚公司按80%过错责任比例承担188669.87元。据此，银锚公司应赔付何炎兵各项损失共计188669.87元。就银锚公司与岳贵阳之间的责任，可另案解决处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第七十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、西安市银锚幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计188669.87元；二、驳回原告何炎兵其余诉讼请求。本案受理费5050元（原告已预交），现由被告西安市银锚幕墙装饰有限公司承担3030元，原告自行承担2020元，被告承担部分于本判决第一项支付之日给付原告何炎兵。
二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明事实属实。
本院认为，本案的焦点问题在于认定何炎兵与岳贵阳、银锚公司之间的法律关系。袁锋代表银锚公司与岳贵阳签订的《玻璃雨棚施工合同》中约定按照每平米单价计算价款，同时由银锚公司提供钢材及玻璃，最终由岳贵阳按照合同约定完成雨棚施工，符合《中华人民共和国合同法》第251条第1款规定的“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”故银锚公司与岳贵阳之间应为承揽合同关系，一审判决认定双方为分包关系不妥。岳贵阳找来包括何炎兵在内的工人在工地上干活，人工费按天计算，由岳贵阳统一发放，应认定岳贵阳与何炎兵存在雇佣关系，一审判决对此关系认定正确。对于何炎兵的受伤，一审判决认定何炎兵自身存在一定的过失，应承担20%的过错责任并无不妥。岳贵阳作为雇主理应承担一定的赔偿责任，因何炎兵一审明确表示不要求岳贵阳对其承担任何责任，故视为何炎兵放弃对岳贵阳主张赔偿责任。银锚公司未审核岳贵阳是否具备相关电焊作业等施工的资质，故其存在选任过失，根据最高人民法院《关于审理人身损失赔偿案件若干问题的解释》第十一条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。银锚公司应对何炎兵的损害承担相应的赔偿责任，结合其在本案中的过错情况，具体比例应以40%为宜。关于何炎兵的精神抚慰金一节，因其伤情经鉴定构成八级伤残，精神必然会受伤一定的伤害，一审判决确定其精神抚慰金为5000元并无不妥，银锚公司称不应支持精神抚慰金不能成立。一审判决认定的何炎兵的其他各项损失，双方未提异议，本院予以确认。综上所述，银锚公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不妥，应予部分变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕112民初02642号民事判决第二项及诉讼费承担部分。
二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕112民初02642号民事判决第一项为：西安市银锚幕墙装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔付何炎兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计94334.94元
二审案件受理费5050元（西安市银锚幕墙装饰有限公司已预交），由西安市银锚幕墙装饰有限公司承担4040元，何炎兵承担1010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 崔诚浩