重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4249号
上诉人（原审原告）：冯成琳，女，1965年2月27日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：张雷，重庆西弥斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡其红，女，1969年5月6日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：余大海，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人冯成琳与被上诉人胡其红合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初20092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯成琳及其委托诉讼代理人张雷、被上诉人胡其红及其委托诉讼代理人余大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯成琳上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉代投资协议应当予以解除。根据该协议约定：收回投资款需提前一个月通知乙方。根据该内容可知，双方签订该协议时被上诉人应允许上诉人随时收回投资款，上诉人依据合同法第九十三条解除合同并要求返还投资款并非没有法律依据。就法律关系而言，本案应属于“名为代投资实为借贷”。自2013年5月26日至2015年4月，被上诉人每月固定等额向上诉人支付的收益款，实际上是利息，故双方之间实际上是借贷法律关系。2.被上诉人并未尽到合同义务。该协议约定，被上诉人有责任对第三方的经营情况如实告知上诉人。本案的代投资系上诉人依托被上诉人的股东身份，但被上诉人于2014年12月转让了其全部股权而丧失了股东身份这一事实，被上诉人没有如实告知上诉人，属于重大违约，致使合同目的不能实现。3.定案证据明显存在瑕疵。上诉人被告知江逸公司收到投资款并通过江逸公司找到其原法定代表人并不意味着上诉人知悉公司的经营情况。江逸公司作为代投资的目标公司，应当作为第三人参加诉讼，但一审法院没有追加作为第三人而仅依据其出具的情况说明作为定案依据，实属不当。
胡其红辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
冯成琳向一审法院起诉请求：1、解除冯成琳与胡其红之间签订的《代投资协议》；2、胡其红立即返还冯成琳263054.25元，并支付以263054.25元为基数，从2015年6月1日起至付清时止，按年利率24%计算的资金占用利息。
一审法院认定事实：胡其红与冯成琳为多年的朋友关系。重庆江逸贷款信息咨询有限公司成立于2013年4月24日，现法定代表人为谭有金，2014年7月14日至2014年12月10日期间，苟进为公司法定代表人，胡其红为公司股东；公司经营范围包括贷款信息咨询、财务咨询、投资咨询（不含期货及证券）、利用企业自有资金对外进行投资、商务信息咨询、企业形象设计、企业营销策划、房地产信息咨询、房地产经纪。
2013年4月6日冯成琳向胡其红支付4万元，2013年4月10日再次支付4万元，2014年8月12日支付20万元，共计28万元。
2014年9月22日，甲方冯成琳（委托方）与乙方胡其红（受托方）签订《代投资协议》，约定：经甲、乙双方友好协商，由甲方委托乙方以乙方的名义向第三方重庆江逸投资咨询有限公司进行投资，于2013年4月7日投资4万元整，2013年4月10日投资4万元整，2014年8月13日投资20万元整，截止2014年9月22日止，共计投资金额为28万元整，投资回报暂定为月息2%，以第三方实际到账利息为准；甲方责任为将投资款按约定打入乙方指定账户，承担本笔投资全额损失，收回投资款需提前一个月通知乙方；乙方责任为在收到第三方投资回收利息的三个工作日内将本笔利息全额转给甲方，对第三方的经营情况如实告知甲方；计息起始日以甲方实际投资款到账时间为准。
2013年4月7日，胡其红向苟进转账支付5万元，2013年4月10日，胡其红向苟进转账支付5万元，2014年8月12日向苟进转账支付20万元。
2013年5月26日，胡其红向冯成琳转账支付1146元，用途备注为4月利息，2013年6月1日支付1600元，用途备注为5月利息，2013年6月27日转账1600元，用途备注为6月利息，2013年7月29日支付1600元，用途备注为7月利息，2013年8月30日支付1500元，用途备注为8月，2013年10月2日支付1600元，用途备注为9月，2013年10月30日支付1600元，用途备注为10月，2013年12月2日支付1600元，用途备注为11月，2013年12月31日支付1600元，用途备注为12月，2014年1月27日、2014年3月1日、2014年3月31日、2014年4月29日、2014年5月30日、2014年6月30日分别支付1600元，用途均备注为2014,2014年7月31日支付1600元，2014年8月29日支付3579元，用途备注为2014,2014年9月30日、2014年10月31日分别支付5376元，用途均备注2014,2014年11月28日、2014年12月31日分别支付5376元，2015年2月2日、2015年2月28日、2015年3月31日分别支付4200元，2015年4月30日支付4200元，用途备注为2015。
2015年7月24日，胡其红向冯成琳退本金2380.26元，2015年11月3日退投资款4013.78元，2016年3月10日退本金4152.48元，2016年3月17日退投资款6399.23元，退还投资款总额为16945.75元。
2017年2月28日，重庆江逸贷款信息咨询有限公司出具《情况说明》，载明胡其红于2013年4月7日向苟进转款5万元，2013年4月10日向苟进转款5万元，2014年8月12日向苟进转款20万元，该三笔款项系股东胡其红划入重庆江逸贷款信息咨询有限公司的投资款，2013年至2016年3月止，苟进支付股东（胡其红）的款项均系本公司委托苟进代为支付，因公司亏损严重，2016年3月以后未再向股东清退投资款项。
2016年9月7日，冯成琳提起本案诉讼。
审理中，胡其红申请证人苟进出庭作证。苟进陈述不认识冯成琳，胡其红是重庆江逸贷款信息咨询有限公司的股东。苟进受重庆江逸贷款信息咨询有限公司委托接受了胡其红的转账，收到款项后交公司处理，受公司委托向胡其红转过款，双方没有私人经济往来。苟进有一张中国农业银行卡在重庆江逸贷款信息咨询有限公司，由该公司使用至今没有收回。苟进与胡其红之间的转账往来不是苟进本人操作。冯成琳对证人苟进的陈述不予认可，认为证言不能证明胡其红将冯成琳的投资款打给了重庆江逸贷款信息咨询有限公司。胡其红对证人证言的真实性予以认可，认为证言与重庆江逸贷款信息咨询有限公司出具的《情况说明》相互印证，胡其红的代投资行为成立。
审理中，冯成琳陈述其将投资款支付给胡其红，每个月收到了胡其红支付的收益，所以认为胡其红与冯成琳之间代投资关系成立，冯成琳将款项投入到了重庆江逸贷款信息咨询有限公司才会有收益。冯成琳从实际向胡其红付款次月开始至2014年12月，按月利率2%收取利息，之后的利息按月利率1.5%收取至2015年4月30日。冯成琳要求胡其红退回投资款，胡其红告知将款项投资到了重庆江逸贷款信息咨询有限公司。冯成琳打电话给谭有金，并到重庆江逸贷款信息咨询有限公司要求收回投资款，谭有金否认收到冯成琳的投资资金，并陈述公司与冯成琳之间没有任何经济关系。胡其红举示的证据不足以证明其将冯成琳的投资款支付给了重庆江逸贷款信息咨询有限公司，胡其红也未将该公司的经营情况、投资项目、亏损情况等告知冯成琳，且隐瞒了其已经不是公司股东的事实，故冯成琳的合同目的不能实现，要求解除合同并退还投资款。
审理中，胡其红陈述《代投资协议》中“重庆江逸投资咨询有限公司”是笔误，应为“重庆江逸贷款信息咨询有限公司”。现由于重庆江逸贷款信息咨询有限公司经营亏损无法支付相应款项，冯成琳在已经收取了重庆江逸贷款信息咨询有限公司支付的收益后又否定投资行为，是矛盾的。根据胡其红举示的证据及证人苟进的陈述，胡其红已经按约履行了《代投资协议》，根据约定，投资风险应当由冯成琳自行负担。另外，胡其红将重庆江逸贷款信息咨询有限公司的经营情况、法定代表人等信息告知了冯成琳，冯成琳去过重庆江逸贷款信息咨询有限公司找谭有金，说明冯成琳清楚自己的投资行为，故在合同按约履行时间较长，现重庆江逸贷款信息咨询有限公司经营不善无法支付投资收益的情况下，胡其红不同意解除合同。
一审法院认为，冯成琳与胡其红签订的《代投资协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效。
关于胡其红是否按约履行了合同义务的问题，第一，在冯成琳与胡其红签订《代投资协议》之前，冯成琳向胡其红分三次支付了共计28万元的投资款，胡其红在收到款项后全部支付至苟进账户并每月向冯成琳支付了收益款，冯成琳和胡其红之间事实上存在着代投资协议；《代投资协议》签订之后至2014年12月，胡其红向冯成琳按月利率2%支付了投资收益，从2015年1月至2015年4月30日，按月利率1.5%支付了投资收益。第二，2013年4月至2015年4月期间，冯成琳认可胡其红将投资款支付到了重庆江逸贷款信息咨询有限公司并收取了该公司支付的收益款的事实，并陈述在2015年5月找到该公司要求收回投资款，故冯成琳在主观上知晓重庆江逸贷款信息咨询有限公司的存在，亦认可胡其红履行了《代投资协议》；第三，重庆江逸贷款信息咨询有限公司的《情况说明》和证人苟进的陈述均证明重庆江逸贷款信息咨询有限公司收取了胡其红支付的投资款，并由该公司委托苟进向胡其红支付了收益款，冯成琳事实上也收到了该收益款。综合双方当事人庭审中的陈述与证据，一审法院认定《代投资协议》中“重庆江逸投资咨询有限公司”为笔误，应为“重庆江逸贷款信息咨询有限公司”。冯成琳向胡其红支付投资款后，胡其红通过苟进支付到了重庆江逸贷款信息咨询有限公司，并将重庆江逸贷款信息咨询有限公司通过苟进支付的收益转账支付给了冯成琳，胡其红按约履行了合同的主要义务。至于冯成琳陈述胡其红未告知其重庆江逸贷款信息咨询有限公司的经营情况，庭审中冯成琳陈述胡其红告知其重庆江逸贷款信息咨询有限公司收取了投资款后，冯成琳给谭有金打电话并到过公司，因此，冯成琳对重庆江逸贷款信息咨询有限公司是知晓的。
关于《代投资协议》是否应当解除的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，冯成琳委托胡其红以胡其红的名义向重庆江逸贷款信息咨询有限公司投资，并约定由冯成琳承担本次投资全额损失。根据一审法院前述认定，胡其红已经将冯成琳的投资款全部支付到了重庆江逸贷款信息咨询有限公司，并代冯成琳收取了长达两年的收益款，在胡其红按约履行了合同义务的情况下，《代投资协议》事实上已经无法解除。因此，冯成琳要求解除《代投资协议》没有法律依据，一审法院依法不予支持。
关于胡其红是否应当返还冯成琳投资款并支付资金占用利息的问题，因胡其红已经将全部投资款投入到重庆江逸贷款信息咨询有限公司，按约履行了合同义务，现重庆江逸贷款信息咨询有限公司的《情况说明》表明公司处于亏损状态，2016年3月后未再向股东清退投资款项。冯成琳对此并未举示证据予以反驳，亦未举示证据证明胡其红收到了重庆江逸贷款信息咨询有限公司支付的收益款或者投资款本金不予退还，因此，冯成琳应承担委托胡其红代为投资的相应法律后果，其要求胡其红退还投资款并支付资金占用利息的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
判决：驳回冯成琳的诉讼请求。案件受理费减半收取2750元，由冯成琳负担。
二审中，当事人没有提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对其之间签订的《代投资协议》的真实性并无异议，上述合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故该合同合法有效。双方之间的主要争议焦点就是：被上诉人是否存在严重的违约行为，以及上诉人是否可以基于该违约行为解除合同；被上诉人是否应当向上诉人返还投资款。
根据《代投资协议》的内容，双方之间实质上是一种无偿委托代理关系，委托人系冯成琳，受托人系胡其红，委托事项即为：胡其红接收冯成琳的委托，将冯成琳的款项以胡其红的名义向第三方江逸公司进行投资以便获得投资收益。上诉人诉称本案当事人之间名义上是代投资关系，但实际上是一种借贷关系，并以2013年5月至2015年4月获得了相对固定收益作为依据。由于该诉称意见与案涉《代投资协议》的内容明显不符；并且2013年5月至2015年4月期间冯成琳的收益来自于第三方江逸公司，同时收益也不相同，尤其自2014年下半年后，各月份的收益存在明显变化，并不符合借贷合同关系的特征。故本院对上诉人的该诉称意见不予采纳。上诉人诉称其委托胡其红代为投资系基于胡其红系第三方江逸公司的股东身份，胡其红将其在第三方江逸公司的股份全部转让并因此丧失了该公司的股东身份，但胡其红并未将该情况如实告知冯成琳，胡其红因此存在重大过失，其行为构成严重的违约，故，上诉人基于被上诉人的严重违约行为有权解除合同。虽然2014年12月，胡其红将其持有的第三方江逸公司的股份全部转让给其刚成年的女儿，但并没有影响其按照合同约定代冯成琳收取投资以实现合同目的，也没有证据证明胡其红丧失了参与第三方江逸公司相关事务处理的权利。故而，冯成琳诉称胡其红构成严重违约，本院不予采信。虽然案涉代投资协议约定，冯成琳收回投资款需提前一个月通知，但双方之间仅为委托代理关系，投资款并非由胡其红实际控制、使用，胡其红并非冯成琳的投资相对人，冯成琳无权直接向胡其红请求返还投资款。综合而言，冯成琳基于胡其红严重违约诉请解除案涉代投资协议并诉请胡其红返还投资款，因无事实与法律依据，本院不予支持。本案因代投资协议而引发的纠纷，第三方江逸公司并非合同当事人，其是否参与本案的诉讼并不影响对本案基本事实的认定，故冯成琳诉称一审法院应当追加第三方江逸公司为本案第三人并无依据，本院不予采信。
综上所述，冯成琳的上诉请求不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费5500元，由上诉人冯成琳承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 淳
审判员 杨 瑾
审判员 吴宝山
二〇一七年九月七日
书记员 熊学敏