安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终10号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈兴孝，男，1981年3月6日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）汪洒洒，男，1992年7月2日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月14日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月15日被砀山县人民检察院批准逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
上诉人（原审被告人）汪天涯，男，1989年1月25日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月10日被砀山县公安局刑事拘留，2016年1月15日被砀山县人民检察院批准逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
原审附带民事诉讼原告人陈某1，男，1975年8月3日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民，住砀山县。系本案被害人。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人汪洒洒犯故意伤害罪、原审被告人汪天涯犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人陈兴孝、陈某1提起附带民事诉讼一案，于2016年12月13日作出（2016）皖1321刑初141号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人陈某1服判，原审附带民事诉讼原告人陈兴孝及原审被告人汪洒洒、汪天涯均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅、代理检察院张传来出庭履行职务，上诉人陈兴孝、汪洒洒、汪天涯、原审附带民事诉讼原告人陈某1均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年11月24日19时许，被告人汪天涯、汪洒洒等人在砀山县良梨镇大街的“于家菜馆”喝酒吃饭期间，汪天涯无故用筷子砸邻桌吃饭的被害人陈兴孝，与陈兴孝发生口角。陈兴孝等人准备驾车回家时，汪洒洒、汪天涯拦车不让离开。陈兴孝下车即遭到汪天涯、汪洒洒的殴打，随后下车的陈某1亦遭到殴打。打斗中，汪洒洒在汪天涯等人不知情的情况下持刀将陈兴孝、陈某1捅伤，陈兴孝伤情构成重伤二级，陈某1的伤情为轻微伤。
另查明：被害人陈兴孝、陈某1均系农业家庭户口。陈兴孝受伤后在砀山县人民医院住院治疗17天，在徐州医学院附属医院住院治疗12天，其经济损失：医疗费58583.43元、误工费2469.69元（31084元/365天×29天）、护理费3312.36元（41690元/365天×29天），合计人民币64365.48元。陈某1受伤后在砀山县人民医院住院治疗14天，其经济损失：医疗费7686.1元、误工费1192.26元（31084元/365天×14天）、护理费1559.07元（41690元/365天×14天），合计人民币10437.43元。二被害人在住院治疗期间，被告人汪洒洒和汪天涯的家人共同给付陈兴孝治疗费用人民币15000元，给付陈某1治疗费用人民币5000元。
原审法院认为：被告人汪洒洒和汪天涯酒后无事生非，共同随意殴打他人，期间汪洒洒持刀故意伤害被害人身体，致一人重伤二级、一人轻微伤的后果，情节恶劣，二被告人的行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。被告人汪洒洒的行为同时构成故意伤害罪，应当依照处罚较重的故意伤害罪对其定罪处罚。案发后，二被告人的家人代为赔偿被害人部分医疗费用，可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人的伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的直接物质损失，应予赔偿。已赔偿的经济损失应予扣减。根据被告人汪洒洒和汪天涯犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，对被告人汪洒洒依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百四十三条第（一）项、第一百五十五条第一款、第二款之规定；对被告人汪天涯依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（七）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百四十三条第（一）项、第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人汪洒洒犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年四个月；被告人汪天涯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人汪洒洒和被告人汪天涯再共同赔偿附带民事诉讼原告人陈兴孝经济损失计人民币49365.48元（即64365.48-15000元）；再共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某1经济损失计人民币5437.43元（即10437.43-5000元）；驳回附带民事诉讼原告人陈兴孝、陈某1其他诉讼请求。
汪洒洒上诉称：当晚其未持刀伤害陈兴孝和陈某1，原判量刑过重。
汪天涯上诉称：原判量刑过重。
陈兴孝上诉称：原判附带民事部分赔偿数额较低。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年11月24日19时许，上诉人汪天涯、汪洒洒等人在砀山县良梨镇大街“于家菜馆”吃饭期间，汪天涯无故用筷子砸邻桌吃饭的被害人陈兴孝，与陈兴孝发生口角，双方欲厮打时被饭店老板等人劝阻。陈兴孝等人被劝离准备驾车回家时，汪洒洒、汪天涯追至饭店门外拦车不让离开。陈兴孝下车即遭到汪天涯、汪洒洒的殴打，随后下车的陈某1亦遭到殴打。打斗中，汪洒洒在汪天涯等人不知情的情况下持刀将陈兴孝、陈某1捅伤，致陈兴孝肝脏左叶刀贯穿伤，肝脏下缘胃小弯侧、胃前壁破裂伤；致陈某1左大腿上段外侧有2.3cm缝合创，其后有一1.7cm缝合创。汪洒洒持刀伤人时其手指亦划伤。经砀山县公安司法鉴定中心鉴定，陈兴孝的伤情构成重伤二级，陈某1的伤情为轻微伤。经安徽梨都司法鉴定所鉴定，陈兴孝腹部损伤构成八级伤残。
另查明：上诉人汪洒洒、汪天涯因其犯罪行为给陈兴孝造成的经济损失为人民币64365.48元；给陈某1造成的经济损失为人民币10437.43元。二被害人在住院治疗期间，上诉人汪洒洒和汪天涯的家人共同给付陈兴孝治疗费用人民币15000元，给付陈某1治疗费用人民币5000元。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
一、书证
（一）归案经过及说明证实，2015年12月10日，上诉人汪天涯在家中被办案民警抓获归案；2015年12月13日16时，上诉人汪洒洒主动到砀山县公安局文庄派出所投案。
（二）户籍证明证实，上诉人汪洒洒、汪天涯以及被害人陈兴孝和陈某1的个人身份信息等基本情况。
（三）良梨镇卫生院出具的证明证实，上诉人汪洒洒因右手食指外伤来院治疗。
（四）被害人陈兴孝和陈某1的住院病历及医疗费发票证实，陈兴孝受伤后在砀山县人民医院住院治疗17天，后在徐州市医学院附属医院住院治疗12天，共花费医疗费计人民币58583.43元；陈某1受伤后在砀山县人民医院住院治疗14天，花费医疗费共计人民币7686.1元。
二、鉴定意见
（一）砀山县公安司法鉴定中心（砀）公（司）鉴（损伤）字（2015）332号、333号法医学人体损伤程度鉴定书载明，陈某1左大腿上段外侧有2.3cm缝合创，其后有一1.7cm缝合创，其损伤程度构成轻微伤；陈兴孝肝脏左叶刀贯穿伤，肝脏下缘胃小弯侧、胃前壁破裂伤，其损伤程度构成重伤二级。
(二)安徽梨都司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明，陈兴孝腹部刀刺伤，致肝左叶破裂，修补后构成九级伤残；致胃前壁破裂，修补后构成九级伤残。按照伤残评定晋级原则的规定，可晋升一级，陈兴孝腹部损伤构成八级伤残。
三、辨认笔录证明，陈兴孝辨认出汪天涯是喊他下车并参与殴打他的人，汪洒洒是现场持刀捅伤他的人；陈某1辨认出汪天涯是案发现场参与打架的人。
四、证人证言
（一）于天瓷证明，案发当晚，他和汪天涯、汪洒洒、汪某1、宋某五人在“于家菜馆”吃饭时，汪天涯看到邻桌有人拿只鹌鹑，想拿来看看，问了两次，对方没理睬，汪天涯就用筷子砸那人，那人站起来，汪天涯和汪洒洒要拿板凳砸那人，被他和宋某、汪某1以及饭店老板等人劝住。他和另两人继续吃饭时，听到饭店老板娘喊外面打起来了，他们三人出去，他看到对方一人被架上车，饭店老板开车将受伤的人送去医院。汪洒洒躺在地上，后他们四人抬着汪洒洒去良梨镇卫生院，走到良梨镇十字街附近，汪天涯说‘汪洒洒别装了，人都走了’，汪洒洒抬头看了看，就下来了，汪洒洒让回去找刀，说刀被扔在饭店旁的花园附近。他和汪某1、宋某回去找刀，走到宋某家门口宋就回家了。他和汪某1到现场后，看有很多人，警车也在，就没去找刀。
（二）宋某证明，案发当晚，他和汪天涯、汪洒洒等人在“于家菜馆”吃饭时，汪天涯用筷子砸邻桌一人，双方发生争吵，汪天涯和汪洒洒要拿板凳砸那人，被他和汪某1以及饭店老板等人劝住。邻桌几人离开饭店后，他和汪某1、于天瓷继续吃饭，听到有人喊外面打起来了，他们三人就出去，他看到对方一人被架上车，饭店老板开车将受伤的人送去医院。汪洒洒躺在地上，后他们四人抬着汪洒洒去良梨镇卫生院，走到良梨镇十字街附近，他说‘汪洒洒别装了，人都走了’，汪洒洒抬头看了看，就下来了，汪洒洒让回去找刀，说是一把折叠刀，刀被扔在饭店旁的花园附近，他和汪某1、于天瓷回去找刀时，他走到家门口就回家了。
（三）汪某1证明，案发当晚，汪天涯用筷子砸别人引起矛盾，双方欲打架被劝阻，后汪天涯和汪洒洒出去约两三分钟，就听饭店老板娘说外面打起来了，他和宋某、于天瓷出去，他看到对方一人被架上车，另一人说腿受伤了。汪洒洒躺在地上，他们过去看时，汪洒洒低声说自己没事，并让他们劝对方人先走，后饭店老板于某2开车把对方受伤的人送去医院。他们四人抬着汪洒洒走到一个被花园挡住视线的地方，知道汪洒洒是装的，便将其放下，他给汪天涯的父亲汪某4打电话说打架的事，喊于天瓷去报警，宋某回家了，汪天涯和汪洒洒一起去的良梨医院。事后他们又找邵珠廷检查饭店的监控，得知当晚监控没有录上。在送汪洒洒去医院的路上，有人说‘汪洒洒，别装了，人都走了’这样的话。
（四）于某2证明，案发当晚，他饭店有两桌人吃饭，一桌是陈某1、陈兴孝等人，另一桌是汪天涯、汪洒洒、汪某1等人。听到吵架声他来看，看到汪洒洒和汪天涯不让陈兴孝离开，为防止闹事，他把汪洒洒推一边去，后汪洒洒和汪天涯说要去厕所，他便没阻拦。两人出去后拦陈兴孝的车不让走，并让陈下车，陈兴孝下车后不久就大喊‘来人，我被捅了’，他过去看时，汪天涯还在那儿骂‘谁捅人了，你别想讹人’，陈某1也说自己被捅。他开车把受伤的陈兴孝和陈某1送去医院。
（五）陈某3生证明，案发当晚，他和陈兴孝、陈某1、陈某2、于某1在良梨街上“于家菜馆”吃饭期间，邻桌吃饭的年轻人朝他们扔筷子，陈兴孝质问对方是什么意思，对方有三人站起来拿板凳要砸陈兴孝，被饭店老板于某2等人制止。他们准备开车走时，对方人出来拦车不让走，陈兴孝下车后遭到对方人殴打，他看到陈兴孝向饭店门口跑，并叫喊自己被捅了，后陈某1也说自己腿部被捅了。
证人陈某2、于某1证言与陈某3生证言一致。
（六）汪某2证明，案发当晚，汪天涯、汪洒洒等人和陈兴孝等人发生争吵，他和于某2劝开双方，并把陈兴孝等人送至饭店门外让其上车。不久又听到饭店外面吵起来，他出去看到汪洒洒躺在地上，头部有血，并听到陈兴孝和陈某1说自己被刀捅了。问谁捅的没人承认，汪天涯骂是谁拿的刀。后于某2把陈兴孝和陈某1送去医院。第二天汪天涯和汪洒洒的家人各拿了一万元钱给伤者看病。
（七）汪玉真证明，案发当晚，汪洒洒、汪天涯、汪某1、于天瓷、宋某等人在她家饭店吃饭，陈兴孝等人在另一桌吃饭，汪洒洒等人和陈兴孝等人发生争吵，她对陈兴孝等人说别跟几个喝多的小孩子一样，她和丈夫于某2及厨师汪某2把陈兴孝等人劝走。
（八）陈兴召证明，案发当晚，陈某3生打电话告诉他说陈兴孝被人用刀捅伤，他去良梨医院看到陈某1正在包扎伤口，没见到陈兴孝，便问于拥正是谁捅的，于拥正说是汪某3的儿子汪洒洒捅的，随后他去县医院看陈兴孝，并将此事告知于楼村干部于某3腾，当晚汪某3给他打电话说要来送钱给陈兴孝看病，因为下雪路滑他没有让汪某3来医院。第二天于某3腾带着汪某3、汪某4来医院送钱给陈某1和陈兴孝看病治疗。
（九）陈兴齐证明，案发当晚，于某2给他打电话说陈兴孝被捅伤，他便叫上邻居陈大松和陈兴孝的妻子王瑞玲一起开车去了县医院，到医院于某2告诉他说是汪某3的儿子捅伤的，汪某4的儿子惹的事。第二天于某3腾、汪某3和汪某4来医院给了王某一万五千元，给了陈某1五千元。
（十）于某3腾证明，他和村书记陈兴召调解过汪洒洒和陈兴孝的事情，陈兴召说几个小孩喝醉后把陈兴孝和陈某1捅伤了，让他给汪洒洒、汪天涯的家人说拿钱看病，他找汪某3、汪某4说此事时，于拥正也在汪某4家。汪洒洒和汪天涯两家每家拿出一万，让他送到医院去。于天瓷、汪某1、宋某的家人没有拿钱。
（十一）张瑞丽证明，案发当晚，“于家菜馆”内有两桌人吃饭，一桌的汪天涯等人还招呼她吃饭，她离开饭店时没有人打架，她回到饭店对面自家店里后不久，通过玻璃门看到有人拿灯在饭店门口照，像是在找东西，才知道打架的事。
（十二）汪某3证明，案发当晚，汪某2打电话告诉他说汪洒洒和汪天涯、汪某1、于天瓷与人打架，他让汪天涯的父亲汪某4、于天瓷的父亲于拥正一起去问问情况，汪某4生气没来。他在良梨卫生院看到汪洒洒和一腿部受伤的人在治疗。第二天他和汪顺洋、于云腾、于拥正去县医院看陈兴孝，于拥正当时愿意出钱，当日他和汪某4各拿一万元给陈兴召，让陈兴召把钱给人家先看病。
（十三）汪某4证明，案发当晚，汪某2、于拥正、汪某3、于某3腾到家找他，说第二天上午去县医院，他和汪某3各拿了一万元给于某3腾，于拥正没带钱。另外几家人说自己小孩没打人，不愿拿钱。
（十四）于拥正证明，案发当晚，汪某3打来电话说他们几家的小孩子与人打架，他和汪某3去了打架现场“于家菜馆”，看见警察已进行调查，后他们去了良梨医院见到陈兴召，他和汪某3又去了汪某4家，村干部于云腾说第二天去县医院看望伤者。
（十五）李洋（汪洒洒之妻）证明，案发当晚，婆婆打她电话说有事让其回家，她直接去了良梨镇卫生院，见到汪洒洒右手食指受伤正在治疗，还看到汪洒洒的父母以及汪天涯，她没和汪洒洒说话，停留了一二十分钟就回娘家了。
五、被害人陈述
（一）陈兴孝陈述，案发当晚，他和几人在“于家菜馆”吃饭时，邻桌的年轻人用筷子砸他，他质问对方，对方的人说‘就想砸他’，双方发生争执，对方有两人拿板凳要砸他，被饭店老板和厨师拉开了。后他和朋友准备开车走，车刚启动，对方过来两人不让他走，他从车上下来，对方就把他围起来殴打，他感觉肚子被捅了一刀，就把那个捅他的人推开，他刚想跑，屁股又被捅了一刀。他被捅伤的第二天，村干部于某3腾到医院给送来了一万五千元现金。
（二）陈某1陈述，案发当晚，他和陈兴孝、陈某2、陈某3生、于某1在“于家菜馆”吃饭，邻桌一年轻人扔来一根筷子且说话不好听，陈兴孝站起来质问对方，对方五个年轻人都站起来了，有两个拿板凳想砸陈兴孝，被饭店老板于某2及其家属和厨师拉开了。他们准备走时，对方拦车不让走，陈兴孝下车了，他们随后也下车了。他看到陈兴孝和几个人在车西南边四五米远处的花坛旁边扭打，想去拉开他们时，人就散开了，当时地上躺了一个人，他站在旁边被那人用刀捅在大腿上，陈兴孝捂着肚子说被刀捅伤。于某2把他们送去良梨医院。对方给钱让他们看病，给他五千元，给陈兴孝一万五千元。
六、上诉人供述
（一）汪洒洒供述，案发当晚，他们在“于家菜馆”吃饭，汪天涯用筷子砸邻桌的人，那人张嘴就骂，汪天涯站起来，他们也站起来准备用板凳砸那个人，被于某2拉住。后对方就出去了，他们也出去了，双方打了起来，当时围在一起，他不知道谁用砖头砸他额头，他摔在地上神志不清。清醒后发现已经在良梨医院了，右手食指少了一块肉。他没有拿刀捅人，也不知道谁拿的刀。
（二）汪天涯供述，案发当晚，在“于家菜馆”吃饭时，他用筷子砸邻桌的人，对方人骂，双方发生争吵欲厮打时，被饭店的厨师和老板劝阻。对方五个人上车准备走，他和汪洒洒追出去不让他们走，他在前，汪洒洒在后，拍打对方车门，陈兴孝打开车门把他踹到了。汪洒洒和陈兴孝扭打在一起，于天瓷帮汪洒洒，汪某1和宋某没参与。不清楚汪洒洒怎么摔倒的，陈兴孝说自己被捅了，于某2把陈兴孝和陈某1送去良梨医院，到医院他才知道陈某1也被捅了。他们四个人抬着汪洒洒去医院，路上有人说‘汪洒洒，你别装醉了’，汪洒洒抬起头看看四周就自己下来走，汪洒洒问‘刀弄哪里去了’，他们都说不知道，汪洒洒让于天瓷、汪某1回去找，他把汪洒洒送到医院，他妻子李洋也到了医院，汪洒洒又让他们回去找刀，说刀丢在雪地里了，他和李洋没找到刀。
关于汪洒洒提出当晚其未持刀伤害陈兴孝和陈某1的上诉理由。经查，证人于天瓷、宋某均证明案发当晚在送汪洒洒去医院的路上，汪洒洒让他们回案发现场找刀的事实，同案人汪天涯在侦查机关所作的供述亦印证此节事实，庭审中汪天涯虽否认此节供述，但未能作出合理解释，且有证人陈某3生、于某2等人的证言、被害人陈兴孝和陈某1的陈述及辨认笔录、鉴定结论等证据相互印证，足以证明当晚汪洒洒持刀伤害陈兴孝和陈某1事实存在。故汪洒洒提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于汪洒洒、汪天涯提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据汪洒洒、汪天涯犯罪的事实、性质及具有的部分赔偿等情节，在法定刑幅度内对其从轻判处，属量刑适当。故汪洒洒、汪天涯提出的该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于陈兴孝提出原判附带民事部分赔偿数额较低的上诉理由。经查，原判根据陈兴孝住院治疗的天数及实际支出的医疗费票据数额，计算陈兴孝的经济损失包括医疗费、误工费、护理费共计人民币64365.48元，有法律及事实依据，应予支持。陈兴孝要求赔偿医疗费超出规定标准的部分，无法律和事实依据，不予支持。陈兴孝要求赔偿精神抚慰金及残疾赔偿金，因不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，不予支持。原判附带民事部分赔偿数额计算并无不当。故陈兴孝提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人汪洒洒和汪天涯酒后无事生非，随意殴打他人，期间汪洒洒持刀故意伤害被害人身体，致一人重伤二级、一人轻微伤的后果，情节恶劣，上诉人汪洒洒和汪天涯的行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。上诉人汪洒洒的行为同时构成故意伤害罪，应当依照处罚较重的故意伤害罪对其定罪处罚。因上诉人汪洒洒和汪天涯的犯罪行为给被害人陈兴孝和陈某1造成的经济损失，合理有据部分应予赔偿。案发后，上诉人汪洒洒和汪天涯的家人代为赔偿被害人部分医疗费用，可酌情对汪洒洒和汪天涯从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及附带民事赔偿数额适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一七年三月九日
书记员 张 艳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。