陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终7335号
上诉人（原审原告）:刘静，女，1973年4月15日出生，汉族，无业，住成都市温江区。
委托诉讼代理人：朱宗祥，陕西博纳新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄真，陕西博纳新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:陕西亨祥实业有限公司，住所地西安市莲湖区沣惠路西侧大土门村门面房。
法定代表人：韦福安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱卓，女，1991年7月26日出生，汉族，陕西亨祥实业有限公司法务，住。
上诉人刘静因与被上诉人陕西亨祥实业发有限公司（以下简称亨祥公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，刘静的委托诉讼代理人朱宗祥、黄真，亨祥公司的委托诉讼代理人朱卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月20日，刘静、亨祥公司签订编号为290的《开远半岛广场》认购协议书，约定刘静购买开远半岛商务楼12层整层，面积1048.9平方米（此面积为暂定面积，最终面积以政府相关部门实测面积为准），单价6380/平方米（优惠后），认购价为6691982元。付款方式为分期付款：2012年7月8日前付清总房款的50%，即2000000元；另30%即2010000元在封顶后十日内付清；剩余20%即1330000元，在2013年6月30日前付清。协议还约定：签署协议时刘静已明确该项目为已获得政府批文的城中村改造项目，并按照政府旧城改造的程序办理各种证件。刘静在接到亨祥公司通知后，配合亨祥公司完成《商品房买卖合同》的签订，在签订《商品房买卖合同》之前可享受一次更名机会。该协议备注中手写交房时间承诺在2013年6月30日前交房。协议甲方处加盖亨祥公司合同专用章，乙方处有刘静（敬海桃代签字样）。
2015年5月15日，敬海桃代刘静与亨祥公司签订《交房协议书》，庭审中刘静、亨祥公司均认可实际收房时间为该日。
2016年2月西安市房产测量所出具“预售备案面积测算分户明细表”，显示涉案12层商铺11201建筑面积为198.21平方米，11202建筑面积为197.59平方米、11203建筑面积为104.51平方米，11204建筑面积为178.28平方米，11205建筑面积为178.28平方米、11206建筑面积为121.41平方米。
2016年6月23日，刘静出具《委托书》，委托其丈夫敬海桃办理《开远·半岛广场》认购协议书上更名手续，将买房更名为敬海桃等事宜。
庭审中，刘静、亨祥公司对所有购房款已经付清无异议。对于协议备注处“承诺在2013年6月30日前交房”有异议，刘静认为是亨祥公司业务员书写并承诺，亨祥公司对此予以否定且认为该项目为城改项目，具有不确定性，协议没有约定具体的交房时间，如有约定应在条款中，或对增加内容加盖公章予以确认。
庭审中，刘静撤回第一项要求亨祥公司办理涉案房产房屋权属证的诉讼请求；刘静第二项请求逾期交房违约金的起算时间为认购协议中手写部分2013年计算至2015年5月15日；刘静第三项请求返还和支付的面积误差款的计算办法为：依据西安市房产测量事务所出具的“预售备案面积测算分户明细表”，刘静认购十二层共计6套商铺面积和为978.28平方米，涉案11××03号房与面积和之间的比例，乘以认购协议中的十二层总面积，估算11××03号房面积为112.23平方米，该面积与西安市房产测量事务所实测面积差为7.544平方米，故主张亨祥公司支付误差比在3%以内部分的房价款21449.56元，违约金1687.46元，双倍返还超出3%以上部分的房价款53362.32元。
刘静在原审诉称，2012年6月20日，其与亨祥公司签订了编号为290的《开远半岛广场》认购协议书，约定其购买亨祥公司所有的开远半岛广场商务楼12层整层（即：5幢1单元11201、11202、11203、11204、11205、11206）房屋，面积1048.9平方米，单价为6380/平方米，合同明确约定交房时间为2013年6月30日之前。合同签订后其履行了全部的付款义务，但亨祥公司并未在2013年6月30日前将房屋交付给其，经其多次催告，亨祥公司迟迟不能交付。2015年5月15日，因其原租赁房屋期限即将届满，为减少损失，其不得不接受亨祥公司交付的不具备交付条件的房屋。其中，具体到本案涉及的房屋（11××03号），实测面积104.51平方米，实测总面积978.28平方米，经计算两者之间的比例为10.683%，又根据该比例与合同约定总面积进行折算，11××03号房总面积为：112.23平方米，差额部分为：7.544平方米，其中差额部分在3%以内面积为：3.362平方米，超出3%部分面积为：4.182平方米。由于亨祥公司逾期交房的行为严重侵害其合法权益，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条规定，亨祥公司应返还其面积误差比在3%以内的房款和违约金及双倍返还面积误差比在3%以上部分的房价款，并支付其逾期交房的违约金，同时立刻为其办理房产证。现诉至法院请求：1、判令亨祥公司立即给其所购买的开远半岛广场5幢1单元11203房屋办理房产证；2、判令亨祥公司支付逾期交房的违约金100848.6元（从2013年6月30日起按同地段、同类型房屋租金40元/平方米/月为标准计算至2015年5月15日）；3、判令亨祥公司支付面积误差在3%以内的房价款21449.56元、利息1687.46元。双倍返还面积误差比超过3%部分的房价款5336.32元，共计76499.34元；4、本案诉讼费用由亨祥公司承担。
亨祥公司在原审辩称，一、关于逾期交房。2012年6月20日，刘静与其公司签订的编号为290号的认购协议书中明确告知刘静此项目为已获得政府批文的城中村改造项目，正按照政府旧城改造的程序办理各种手续及证照，刘静在对项目的情况清楚明了的前提下签署协议书。因城改项目的特殊性及不确定性，双方在协议中没有约定具体的交房时间，亨祥公司一直在积极建造涉案房屋，并于房屋建成后及时于2015年5月15日将房屋交付刘静使用，所以其公司不存在延期交房的情况，不应承担违约责任。二、关于面积差异。双方在签订认购协议书时涉案商铺属于在建项目，在认购协议书的面积一栏明确注明，该面积为暂定面积，最终以政府相关部门的实测面积为准，刘静在认购协议书上签字，表明其对此事实的认可。刘静签字收房也意味着其对实际使用面积的确认。双方签署《认购协议书》为预约合同，且所载面积为商品房规划阶段的预估面积，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的处理办法。三、关于迟延办证。其公司取得涉案房屋的预售许可证后及时通知刘静签署正式的商品房买卖合同，办理网签手续，因刘静不予配合，至今仍未签署网签合同。然根据房屋的办证程序，签署正式的商品房买卖合同办理网签是办理房屋权属证书的前提条件，所以迟延办证原因不在亨祥公司。综上所述，请求依法驳回刘静诉讼请求。
原审法院认为，刘静、亨祥公司在自愿平等基础上签订《开远半岛广场认购协议书》，该协议不违反法律和行政法规，合法有效。由于双方签订该协议时，尚未取得商品房预售证，且协议中明确该项目仅为获得政府批文的城中村改造项目，亨祥公司正在按照政府旧城改造的程序办理各种证件，所以该协议仅属于一种预约协议，双方建立商品房预约合同关系。关于房屋价款、支付办法，交房时间、交房条件，办理产权证时间等均属于商品房买卖合同中必须具备的条款，而认购协议仅具备订购约定房产的性质，刘静以双方持异议的手写交房时间为约定交房时间，主张逾期交房违约金，不予支持。
认购协议中明确写明“面积为暂定面积，最终面积以政府相关部门实测面积为准”，可见认购协议中的面积具有不确定性。西安市房产测量事务所出具的“预售备案面积测算分户明细表”中房屋面积亦是该所经授权所测量的面积，属于预测面积，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条中所指面积差是“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积”差，而刘静在本案主张的面积差是通过测量所预测6套房面积和与认购协议中约定的面积比例，估算出每间房屋的面积，再用该面积与测量所预测面积计算差额，故其主张没有事实依据及法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘静的诉讼请求。案件受理费3846元，本院减半收取计1923元，由刘静负担。
宣判后，刘静不服原审判决向本院提起上诉称，1、双方签订的《开元۰半岛广场》认购协议书，具备商品房买卖合同主要要件，应认定为商品房买卖合同。2、亨祥公司逾期交房，应承担相应的违约责任。双方签订的《开元۰半岛广场》认购协议书，明确约定交房日期在2013年6月30日前，但亨祥公司却于2015年5月15日才向其履行交付房屋义务，给其造成重大损失，亨祥公司应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，亨祥公司应向其支付逾期交房期间同地段、同类型房屋的租金作为违约金。3、亨祥公司交付房产面积误差过大，应承担相应的法律责任。双方签订的《开元۰半岛广场》认购协议书，约定的房屋面积为1048.9平方米，虽然此面积为暂定面积，最终面积以政府相关部门实测面积为准，最终亨祥公司交付房屋建筑面积仅为978.28平方米，面积误差超过6%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，亨祥公司应承担返还面积误差3%以内的房款21449.56元，利息1687.46元，双倍返还面积误差3%以上房款53362.32元。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，2、改判亨祥公司向刘静支付逾期交房违约金100848.6元。3、改判亨祥公司向刘静支付面积误差3%以内的房款21449.56元，利息1687.46元，双倍返还面积误差3%以上房款53362.32元。4、本案诉讼费由亨祥公司承担。
亨祥公司辩称，1、双方签订的认购协议只是预约合同，双方仅约定了面积、位置等基础性信息，不具备商品房买卖合同应具备的主要内容，且在认购协议书中，双方约定了将来签订买卖合同应履行的义务。所以该认购协议书应为预约合同，而非商品房买卖合同。2、认购协议上手写部分交房时间的问题，刘静不能确认该手写部分的形成时间、书写人及形成背景，根据举证责任的分配原则，刘静应该承担举证不能的责任。刘静所称的乙方付清所有房款后方可要求甲方交付房屋的条款，在2015年的5月15日双方实际交房之前，其公司从未收到刘静要求收房的口头或书面函件，所以不存在逾期交房的问题。3、关于面积差异问题，其公司答辩意见同原审答辩意见。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回刘静的上诉请求。
二审经审理查明，刘静与亨祥公司订立的《开远۰半岛广场》认购协议书，约定“剩余总房款20%即人民币1330000元，在2013年6月30日前一次性付清，乙方（刘静）付清全部房款后方可要求甲方交付房屋”，刘静于2015年5月15日付清了全部购房款，当天亨祥公司向刘静交付了涉案房屋。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，刘静与亨祥公司签订开远半岛广场认购协议书，约定此后还要签订《商品房买卖合同》，且该认购协议书欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购协议书为预约合同，不能认定为商品房买卖合同，刘静上诉主张涉案认购协议书为商品房买卖合同，理由不成立，本院不予支持。
双方签订的认购协议书，虽然约定交房时间为2013年6月30日，同时约定刘静应将购房款在2013年6月30日前向亨祥公司付清，刘静付清全部房款后方可要求亨祥公司交付房屋。在合同履行过程中，刘静并未按照约定在2013年6月30日前付清房款，而是在2015年5月15日才付清，亨祥公司于刘静付清房款当天向刘静交付了房屋，符合双方合同关于交付房屋的约定。双方约定刘静的付款义务在先，亨祥公司的交房义务在后，刘静没有履行在先的支付购房款的合同义务，亨祥公司相应的延迟其在后的交房义务并未构成违约。故刘静上诉要求亨祥公司承担逾期交房违约金的请求，不符合合同的约定，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付适用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，……”，而刘静与亨祥公司只签订了认购协议书，该认购协议书为预约合同，并非本约合同，不适用该司法解释。且涉案的房屋至今只有预测面积结果，并无实测面积结果，故刘静依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，主张面积差价款的请求，没有合同和法律依据，原审法院不予支持是正确的，本院予以确认。
综上，刘静上诉请求予以驳回，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按照一审判决执行。
二审案件受理费3846元，刘静已预交，由刘静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年十月十六日
书 记 员 高柱