湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终7048号
上诉人（原审原告）：李桂云，男，汉族，1957年4月29日出生，住湖南省安化县。
委托代理人：蒋学胜，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人：何中梅，女，汉族，1963年1月6日出生，住湖南省安化县，系李桂云妻子。
上诉人（原审被告）：徐磊，男，汉族，1985年9月12日，住湖南省湘阴县。
委托代理人：曾佳，湖南湘达律师事务所律师。
委托代理人：李刚，湖南湘达律师事务所律师。
上诉人李桂云因与上诉人徐磊生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第05161号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李桂云上诉请求：一、撤销一审判决，查清案件事实，依法支持李桂云一审全部诉讼请求；二、由徐磊承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、李桂云在长沙高飞货运代理有限公司担任保安职务，职责包括指挥、引导车辆进入公司仓库。徐磊在李桂云工作的仓库停车时不听李桂云指挥，违反规定从仓库出口开车进入仓库，并与李桂云发生争吵、冲突，系损害发生的重要原因，徐磊应承担事故的全部责任。2、李桂云在一审阶段提供的刘某的证人证言、湘芙蓉司法鉴定中心【2015】法临鉴字第222号《鉴定意见书》等证据，足以证实在徐磊下车后，与李桂云发生了肢体冲突，殴打了李桂云并导致李桂云倒地不起。一审判决认定现有证据无法证明徐磊将李桂云打伤的事实，属于事实认定错误。3、一审判决将住院伙食补助费、护理费计算错误，精神损失费认定过低。住院伙食补助费应当按100元每天计算；护理费应参考鉴定意见，计算20年；精神抚慰金最少应按5万元计算。
徐磊辩称，徐磊在整个案子中是受害者，不存在侵权行为，对方利用刘某的伪证来追究徐磊的民事责任，与公平相悖。本案应该是依据公安机关刑事部分已经查清的没有犯罪事实进行认定。关于补偿部分，部分费用在工伤部分中已经重复赔偿，不应该再重复计算。综上，徐磊不存在侵权行为，不应该进行赔偿和补偿。
徐磊上诉请求：一、撤销一审判决，并依法对本案进行改判驳回李桂云的诉讼请求；二、由李桂云承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实前后矛盾、适用法律错误，徐磊未实施侵权行为，不应当承担侵权责任。本案为生命权、健康权、身体权纠纷，故本案焦点应为徐磊是否实施了侵权行为，是否应当承担侵权责任。李桂云无法当庭详细陈述其受伤的具体过程，其提交的数份鉴定意见均明确写明了“不能陈述受伤经过”，李桂云的代理人在庭审中陈述的所谓“李桂云被打经过”更是荒谬，且没有其他物证或人证证明其伤是徐磊所致，李桂云应承担举证不能的不利后果，同时徐磊提交的多份证据均能证明其没有实施侵权行为，李桂云的损害系其自己摔伤所致；徐磊没有实施违法行为，不存在“过错”的基础，而本案系因停车问题引起，作为管理员的李桂云未保持冷静、克制，反而用铁丝准备扎车胎放气并挥投铁丝威胁徐磊，且李桂云事发当日有饮酒，李桂云存在过错，李桂云的受伤是其自己实施过激行为时自身摔倒造成，李桂云的损害后果与徐磊之间不存在因果关系；李桂云的损害后果缺乏侵权行为、因果关系以及主观过错的支持，不能就此认定徐磊承担侵权责任。2、徐磊没有实施侵权行为，不应当承担赔偿义务；李桂云在另行起诉与曾任职仓库物流园的工伤纠纷中，已经获赔了医疗费用、住院伙食补助费、营养费等赔偿数额共计36万余元，一审判决非侵权责任人承担该费用错误，重复认定该笔费用也缺乏法律依据。3、一审过程中，李桂云及其家属为使徐磊承担刑事责任及侵权赔偿责任，曾采用过激行为迫使证人刘某作出虚假书面证据，一审未对此种严重违法行为进行处理，反而判决徐磊承担侵权责任，判决明显错误。4、本案在民事审理过程中直至一审判决止，李桂云向检察院提起刑事侦查监督程序仍在进行，一审在明知的情况下，又询问李桂云是否放弃追究徐磊的刑事责任，李桂云明确表示不予放弃的情况下，一审未暂停民事审判程序，反而根据李桂云重伤二级的情况判决徐磊承担过错责任，属于认定事实错误、适用法律错误。5、徐磊作为货车司机，本身收入微薄，李桂云的行为给徐磊造成了精神打击和经济重创，亦影响了他人对徐磊的人品质疑，一审判决徐磊承担本不应该由其承担的责任，是错误的。
李桂云辩称，1、李桂云在九峰高飞货运有限公司当保安，12点左右上班时正常履行职责，货车司机徐磊不听劝阻，违反规定，从仓库出口开车进入仓库并与李桂云发生争吵后从车上跳下，用铁棍往李桂云头上猛打后倒地不起，在场员工刘某与小卖部老板抬回宿舍后，李建华打电话告诉范坤明老板李桂云被徐磊打伤，范坤明老板急忙赶回公司，报了警，民警到现场后当场没有取证，也没有查看监控录像，后范坤明把李桂云送到了医院救治；他妹妹距离他哥上班的地方很近，但公司老板没有通知他妹妹到现场去做处理，当天下午两点进医院没有通知家属，下午四点多有个知情人告诉他妹说她哥哥受伤了，他妹妹赶到医院后打电话通知了何中梅，何中梅再打电话告诉了在长沙的两个儿子。大儿子在晚上八点多到公司找到老板，要求调监控，但是监控被毁、现场也没有保护好，但那时公司还把徐磊的货车扣押在了公司，第三天小儿子要求派出所把人和车扣押起来，派出所民警以证据不足为由，说暂时不能扣押，后要求徐磊出钱治疗，徐磊答应给三万，但事实上只付了两万。家属多次到派出所请求委托做损伤方式鉴定，但被法医拒绝不肯做，后来在2015年8月25日找了公司老板与家属一起到派出所写了协议，三方同意做伤情鉴定，家属还带了李桂云去三医院鉴定室，姚睿法医还收了材料，量了李桂云的伤口面积，过了一段时间后家属去找派出所民警却告知没有做；同时李桂云自己委托做了，办案人员反而逼问法医说不符合事实的意见；根据李桂云的受伤部位、李桂云的陈述、法医鉴定结论、CT片、诊断证明以及刘某两份证明，都足以证明李桂云头顶的伤是被徐磊用铁棍打成重伤二级的。2、徐磊所称的证实其没有实施侵权行为的多份证据，系派出所民警引诱证人作伪证，且由大托派出所、天心公安分局、长沙市公安局出具不予立案的证据。派出所民警在办案时不保护好现场，帮助徐磊串通公司老板毁掉监控录像、引诱证人做伪证，且所有证人证言都是与李桂云的受伤部位、CT片、鉴定结论是不符的；徐磊称其与李桂云的人身损害没有因果关系，是没有依据的；徐磊的行为明显是侵权犯罪，一审未判决徐磊承担全部责任是错误的。3、李桂云被徐磊打成重伤二级，应当承担侵权犯罪责任，应承担人身损害赔偿义务。李桂云与其任职公司的工伤纠纷，直到两年多时间才把工伤定下来，且李桂云的伤残等级是六级，公司给的工伤赔偿明显过低，且有法律规定，工伤赔偿与人身损害赔偿毫无关联。4、有足够的证据证明李桂云是被徐磊打伤的，且构成重伤二级，公安机关一直不予刑事立案是错误的，请求法院查看双方递交的证据材料，究竟谁的材料是真实的，且法官在查看了李桂云提交的证据材料，材料基本认定是被徐磊打伤，且法官提出要李桂云刑事自诉，一审法院认定事实错误、适用法律错误，完全是公安机关的虚假证据受影响，故作出的判决是错误的。
李桂云向一审法院起诉请求：1.判令徐磊赔偿李桂云的各项损失共计1233777.76元；2.判令徐磊承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：李桂云系长沙高飞货运代理有限公司保安，其职责为清理货场的垃圾以及疏导车辆。2014年4月21日中午12时许，李桂云在执勤时因停车问题与徐磊发生口角纠纷，在争执过程中李桂云受伤。事故发生后，李桂云被送湖南省脑科医院进行救治，合计住院390天。李桂云在住院治疗期间，共产生医药费291659.76元。李桂云以被徐磊打伤为由，向长沙市公安局天心分局大托派出所报案。长沙市公安局天心分局于2015年10月21日对李桂云控告伤害案作出不予立案决定，并于2015年11月03日作出维持不予立案的决定。李桂云不服该决定，向长沙市公安局提出复核申请。长沙市公安局天心分局在报送长沙市公安局的《李桂云控告伤害案不予立案决定理由说明》中描述案情经过为：李桂云与徐磊因停车问题发生口角纠纷，李桂云拿铁丝要放徐磊货车的气，徐磊上前理论，李桂云拿铁丝向徐磊挥去，站立不稳，摔倒在地，致使头部受伤；阐明不予立案的理由为：现仅有控告人李桂云陈述其案发时被徐磊用铁棍击打头部致伤，当事人徐磊、证人刘某、夏某均陈述徐磊并未击打李桂云，三人均陈述李桂云头部受伤是其本人自己摔倒所致，且刚开始在现场的李建华也陈述其在现场时并未看见徐磊与李桂云有肢体冲突。长沙市公安局于2015年11月13日作出长公刑复核字[2015]0012号刑事复核决定书，认为长沙市公安局天心分局原刑事复议决定认定的事实清楚、证据充分、依据准确、程序合法，决定维持复议决定。因公安机关拒不立案，李桂云又不服公安机关的决定，坚持追究徐磊的刑事责任，一审法院向李桂云释明有关法律及法律后果，并建议李桂云可以先撤诉并向一审法院提起刑事自诉，之后视情况再作诉讼选择。李桂云当庭表示不撤诉，也不提出刑事自诉。受李桂云妻子何中梅委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2015年4月8日出具《司法鉴定意见书》，认为若被鉴定人属自身突发疾病原因倒地所致，受伤部位多为枕部、颞侧等处，顶部少见，被鉴定人自我摔倒致颅脑损伤可能性小；被鉴定人双额叶多发脑挫裂伤，符合外来钝性暴力作用于头顶部形成对冲性脑损伤，综合分析认为被鉴定人右顶部受到外来钝性暴力直接作用所致可能性大，其损伤程度属于重伤二级。受长沙市公安局天心分局大托派出所委托，长沙市公安局天心分局物证鉴定室于2015年8月24日出具《鉴定文书》的鉴定意见为：李桂云右侧头顶部头皮挫伤、头皮血肿、右顶骨、左顶骨折、颅内血肿、双侧额叶多发脑挫裂伤，重型颅脑损伤，其损伤评定为重伤二级。又受李桂云妻子何中梅委托，湖南省文成司法鉴定中心于2015年11月6日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为李桂云颅脑损伤程度评定为六级伤残；伤后误工休息时间为二年（含二期手术时间）；生存期间部分护理依赖；后续治疗费2万元整。另查明，李桂云从2012年3月18日开始至2014年3月16日租住在雨花区洞井街道和平村八组安置房吴明德家，2014年3月16日开始至今租住在和平八组吴泽奇家。
一审法院认为：关于李桂云要求赔偿各项损失的具体金额，一审法院认定如下：1.医疗费，根据李桂云提供的票据，确认医疗费为291659元。2.住院伙食补助费，参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院确认住院伙食补助费为23400元（60元/天×390天）。3.营养费，李桂云要求5000元，一审法院予以支持。4.后续治疗费，根据鉴定意见确定为20000元。5.护理费，根据鉴定意见书关于“生存期间部分护理依赖”意见，参照2015年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资42494元，出院后护理期间暂计5年，一审法院确认李桂云的护理费为152270元（42494元÷360天×390天＋42494元×5年×50%)，后续护理费待实际发生后另行主张。6.交通费，一审法院酌情确认为3000元。7.误工费，按照李桂云所主张的2015年湖南省城镇从业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资32933元的标准以及鉴定意见书关于伤休误工期2年的意见，一审法院确认李桂云的误工费为65866元。8.残疾赔偿金，因李桂云经常居住地在城市，按照湖南省2015年城镇居民人均可支配收入28838元的标准，确认伤残赔偿金为288380元（28838元×20年×0.5）。9.精神损害抚慰金，根据李桂云6级伤残的实际，一审法院酌情确定为25000元。8.鉴定费，因李桂云未提供正式票据，一审法院不予认定。上述各项损失合计为874575元。
一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护。现有证据难以认定徐磊存在将李桂云打伤的事实，亦不足于证实李桂云在执行职务时存在拿铁丝放徐磊货车轮胎气并向徐磊挥去的行为。但是，李桂云作为保安，疏导车辆系其履行工作职责行为，徐磊作为货车司机，不听从李桂云的现场指挥，反而与李桂云发生争执，对李桂云的损害有一定的过错，一审法院酌情确认由徐磊对李桂云的损失承担20%的责任，由徐磊赔偿李桂云1749**元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、徐磊于本判决生效之日起10日内赔偿李桂云1749**元；二、驳回李桂云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6468元，由李桂云负担5175元，徐磊负担1293元。
二审中，徐磊提交了一组证据：协议和收条，拟证明李桂云所主张的部分事项已经进行了工伤程序赔偿。李桂云质证称：对协议中提及的9级伤残其不认可，鉴于家庭情况困难李桂云就和公司协商作出了让步，其中的19万元是没有明确具体项目的，未包括医疗费，前期的17万元医药费是单位付了15万元，还有2万元是徐磊支付的，李桂云的伤残等级应该是6级，而劳动能力工伤伤残鉴定时间是2015年7月份。李桂云提交了以下证据：长沙市天心区人民检察院答复函、劳动能力鉴定结论书，拟证明一、二审审理没有违反法定程序，李桂云对答复函本身也有异议，该答复函也不能代表民事上没有责任，刑事上当事人还在追究。徐磊质证称：对答复函的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，答复函中明确记载“被控告人徐磊涉嫌故意伤害罪的事实不清、证据不足”，这充分说明徐磊不存在伤害李桂云的行为，且答复函的作出时间为2016年8月24日，而一审判决书的时间是2016年8月3日，即一审作出民事判决之时，刑事部分还未作出结论，违反了先刑后民的程序；对劳动能力鉴定结论书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，其体现的是李桂云与高飞货运代理有限公司之间的关于劳动能力鉴定问题，与本案没有关联性。
本院对上述证据认定如下：对徐磊、李桂云提交的证据的真实性予以认可，对其证明目的将结合本案其他证据以及相关法律规定予以综合认定。
本院二审查明以下事实：长沙市天心区人民检察院于2016年8月24日向李桂云的妻子何中梅出具了长天检控复字【2016】6号《答复函》，其中载明:“……经我院有关部门审查，认为被控人徐磊涉嫌故意伤害罪的事实不清、证据不足，未达到‘有犯罪事实，需要追究刑事责任’的立案标准，不符合立案监督的要求。”2016年2月3日，李桂云（乙方）和长沙高飞货运代理有限公司（甲方）签订《协议》，其中载明：“……长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定李桂云所受伤害的伤残等级为玖级且无护理依赖，乙方李桂云对伤残等级鉴定结论不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，再次鉴定的结论同样还是玖级伤残。现甲方双方经过多次协商，……达成以下合意：一、甲、乙双方自愿解除劳动合同关系；二、乙方确认：甲方前期已为其支付了17万余元的医疗费；三、在前两条的基础上，甲方再向乙方李桂云支付各项补偿费用共计人民币壹拾玖万元整（¥190000.00元），该壹拾玖万元补偿款项包括但不限于以下项目：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、治疗工伤的医疗费用和康复费用（乙方自行垫付的医疗费已包括在该补偿款里）、住院伙食补助费、交通食宿费、安装配置伤残辅助器具费、护理费、劳动能力鉴定费用、停工留薪期工资等所有因工伤发生的一切费用，以及甲乙双方解除劳动合同后，甲方应支付给乙方的经济补偿金及双倍工资等费用……。四、此事至此终结，甲乙双方权利义务终止，乙方李桂云承诺：就该劳动争议不再向甲方以任何形式主张任何权利（包括：以其工伤伤残等级不止九级，应为六级，要求甲方提高补偿标准；……）”当日，李桂云、何中梅出具收条，载明其收到长沙高飞货运代理有限公司各项赔偿款共计19万元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、徐磊在本次事故中是否承担责任以及承担多大比例的责任；二、一审认定李桂云住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金是否恰当以及是否应剔除其在工伤纠纷中的获赔部分；三、本案一审程序是否违法。
一、徐磊在本次事故中是否承担责任以及承担多大比例的责任。本案中，综合双方提交的情况说明、证明、鉴定文书、司法鉴定意见书、报警案件登记表、询问笔录、《不予立案通知书》、《李桂云控告伤害案不予立案决定理由说明》、《复议决定书》、《刑事复核决定书》、《长沙市天心区人民检察院答复函》等证据，难以认定徐磊存在将李桂云打伤的事实。但是从本次事件的起因来看，李桂云作为保安，疏导车辆通行系其履行工作职责行为，徐磊作为货车司机，非但不听从李桂云指挥反而与其发生争执，对李桂云的损失后果存在一定的过错。故一审根据本案事实和法律规定酌情认定由徐磊就李桂云的损失承担20%的责任并无不当，本院予以认可。
二、一审认定李桂云住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金是否恰当以及是否应剔除其在工伤纠纷中的获赔部分。关于住院伙食补助费，李桂云因本次事故受伤住院，一审参照其住院天数和相关标准，按60元每天计算其住院伙食补助费并无不当，本院予以认可。关于护理费，一审参照其伤情、年龄、护理期鉴定意见和相关标准，对其出院后的护理费暂计算5年并无不当，本院予以认可。若5年后其仍需继续护理，李桂云可另行主张。关于精神损害抚慰金，一审考虑李桂云伤残等级和相关法律规定等酌情认定精神抚慰金25000元并无不当，本院予以认可。另关于工伤获赔问题，本院认为，其和本案侵权纠纷系不同的法律关系；且李桂云和用人单位达成的赔偿协议，是建立在九级伤残等级的基础上达成的，其收到的来自用人单位的赔偿款再加上徐磊的赔偿款也未超过李桂云实际损失，故对徐磊的该项主张本院不予支持。
三、本案一审程序是否违法。本案在一审审理期间，针对李桂云控告伤害案，长沙市公安局天心分局分别作出了不予立案决定和维持不予立案的决定，长沙市公安局作出了刑事复核决定书，决定维持复议决定。故一审继续审理本案并未违反先刑后民的原则，且一审判决之后长沙市天心区人民检察院亦出具了《答复函》，认为不符合立案监督的要求，故本院继续审理本案亦无不当。另一审法院根据法定程序和法律规定，审理本案以及对证据进行认定等并无不当，本院均予以认可。
综上所述，李桂云、徐磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6468元，由上诉人徐磊、李桂云各负担3234元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年六月十五日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。