辽宁省清原满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)辽0423刑初97号
公诉机关辽宁省清原满族自治县人民检察院。
被告人肖庆军，男，1966年3月6日出生，汉族，小学文化，无业，住辽宁省东港市。2014年10月22日因涉嫌犯销售有害食品罪被清原满族自治县公安局取保候审。2016年3月9日，经本院批准，同年3月15日，由清原满族自治县公安局执行逮捕，现羁押于清原满族自治县看守所。
辩护人李学峰，系辽宁正太律师事务所律师。
被告人许某某（中止审理），女，1974年3月23日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省东港市。2014年10月22日因涉嫌犯销售有害食品罪被清原满族自治县公安局取保候审。2016年3月9日，本院决定对其逮捕，现在逃。
清原满族自治县人民检察院以清检刑诉[2015]103号起诉书指控被告人肖庆军、许某某犯销售有害食品罪，向本院提起公诉。被告人许某某在取保候审期间脱逃，本院裁定对被告人许某某中止审理。2016年5月31日，本院作出（2015）清刑初字第00148号刑事判决，认定被告人肖庆军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金250,000.00元。宣判后，被告人肖庆军提出上诉。2016年8月5日，抚顺市中级人民法院作出（2016）辽04刑终148号刑事裁定：撤销本院（2015）清刑初字第00148号刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。清原满族自治县人民检察院检察员董光大、王嘉铭出庭支持公诉，被告人肖庆军及其辩护人李学峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
清原满族自治县人民检察院指控，被告人肖庆军伙同许某某于2011年12月至2014年8月期间，在清原满族自治县清原镇东园小区22号楼3单元103室其经营的克糖健康服务部内，明知其经营的保健食品没有合法手续，仍销售清脂平压珍生胶囊大盒880盒，单价150元，共计人民币132,000.00元；清脂平压珍生胶囊小盒299盒，单价25元，共计人民币7,475.00元；藏药降压胶囊大盒74盒，单价150元，共计人民币11,100.00元；藏药降压胶囊小盒14盒，单价25元，共计人民币350.00元；苦芪郁金香拮糖胶囊902盒，单价60元，共计人民币54,120.00元；金葛蜂胶胶囊2580盒，单价80元，共计人民币206,400.00元；化糖胰岛素380盒，单价19.8元，共计人民币7,524.00元；降糖胰毒清426盒，单价29元，共计人民币12,354.00元；清糖素30盒，单价218元，共计人民币6,540.00元。
综上，被告人肖庆军伙同许某某销售有害食品金额共计人民币437,863.00元。
案发后，被告人肖庆军、许某某被传唤至公安机关。
公诉机关为上述指控，向法庭出示了案件来源、到案经过，被害人陈某某、卢某某等人的陈述，证人任某某、李某某的证言：鉴定意见及司法会计鉴定报告，勘验、检查笔录，被告人肖庆军、许某某的供述和辩解等证据材料。认为被告人肖庆军、许某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款之规定，已构成销售有害食品罪，提请本院对被告人肖庆军、许某某依法惩处。
被告人肖庆军对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪，辩解称其销售的产品发货来时是有手续的，但自己不知道手续是否合法，希望法院从轻处罚。辩护人提出的的辩护意见是：原审法院认定被告人肖庆军犯有销售伪劣产品罪，在本案中被告有合法的经营手续，所涉案保健品全部有正规合法手续和相应资质，没有主观违法销售的故意。审核营业执照及进货的渠道都是许某某一人操作，被告人肖庆军不知情。如果认定为共同犯罪，被告人肖庆军在犯罪中也应当是从犯，其销售的产品并没有造成任何后果和社会不良影响，正因有些证人吃过后有效果才导致后期的持续购买行为。请求法院公平、公正的判决。
经审理查明，被告人肖庆军伙同许某某（在逃）所经营克糖健康服务部在食品药品监督管理局登记备案销售的保健品种类为新盖中盖高钙片、钙加锌口服液、朴雪乳酸亚铁口服液、维D钙咀嚼片、鹿茸参景天胶囊、天耀牌菊泰软胶囊。被告人肖庆军和许某某在没有获得卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证的前提下，超范围销售清脂平压珍生胶囊（蓝）、清脂平压珍生胶囊（绿）、化糖胰岛素、金葛蜂胶胶囊、藏药降压胶囊、苦芪胶囊、风痛宁、降糖胰毒清、胰草糖清胶囊、清糖素等食品。从2011年12月至2014年8月期间，被告人肖庆军伙同许某某在清原满族自治县清原镇东园小区22号楼3单元103室其经营的克糖健康服务部内，明知其经营的保健食品没有合法手续，仍销售清脂平压珍生胶囊销售金额共计人民币136,900.00元；藏药降压胶囊销售金额共计人民币11,600.00元；苦芪郁金香拮糖胶囊销售金额共计人民币53,280.00元；金葛蜂胶胶囊销售金额共计人民币169,680.00元；化糖胰岛素销售金额共计人民币6,593.00元；降糖胰毒清销售金额共计人民币12,760.00元；清糖活胰素销售金额共计人民币28,994.00元。综上，被告人肖庆军伙同许某某销售有害食品金额共计人民币419,807.00元。经检测上述超范围销售的食品中含有格列本脲、格列美脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、氢氧噻嗪等物质，上述物质均为国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。
2014年10月22日，被告人肖庆军接到公安机关传唤后，到公安机关如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源、接受刑事案件登记表、立案决定书、侦破报告、抓捕经过等能够证实发案的时间、地点、侦破及被告人肖庆军、许某某到案经过的情况。
2、被害人陈某某、卢某某、王某某、付某某、刘某某等81名被害人证言均证实，其在2011年、2012年左右，在二被告人经营的服务部内购买过清脂平压珍生胶囊等药品。
3、证人任某某的证言：我是长吉货站的电脑员，主要负责货站收发货物的登记工作，查不到肖庆军和许某某的取货记录。
4、证人李某某的证言：我是富云货站的会计，我记不住克糖健康服务部从我家货站收过货。
5、户籍证明、有无刑事犯罪检索证明、前科查询表，证明被告人肖庆军、许某某已达到刑事责任年龄及其个人自然信息、平日表现。
6、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片，证明本案所涉的保健品、记录本、血糖仪、血压计已被清原满族自治县公安局依法扣押。
7、个体工商户营业执照复印件、保健食品经营企业许可（备案）批件、保健食品经营品种目录表，证明肖庆军、许某某所经营克糖健康服务部在食品药品监督管理局登记备案销售的保健品种类为新盖中盖高钙片、钙加锌口服液、朴雪乳酸亚铁口服液、维D钙咀嚼片、鹿茸参景天胶囊、天耀牌菊泰软胶囊。
8、保健食品中可能非法添加的物质名单，证明格列本脲、格列美脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、氢氧噻嗪等物质均为保健食品中非法添加的物质。
9、咸阳市公安局治安支队说明，证明刘某某销售到辽宁省抚顺市许某某处有5件，共95公斤的假保健食品。
10、郑州市公安局长兴路分局案件侦办大队情况说明：2014年12月辽宁省抚顺市清原满族自治县公安局刑侦大队发布的关于郑州益民ＸＸ物科技有限公司涉嫌生产销售有害食品的协查，经前往我辖区刘寨工业园区查询，该刘寨工业园区并没有名称为“郑州益民ＸＸ物科技有限公司”的企业，故无法办理该协查。
11、西宁市公安局城中公安分局总寨派出所情况说明：经核查，青海西宁康巴生物科技有限公司已于几年前关闭，此公司原地址青海省西宁市城中区逯家寨工业园2号现为某公司仓库。
12、安徽省合肥市公安局高新分局刑警大队情况说明：该刑警大队侦查员前往合肥市高新区软件园4号调查，并到软件园物业查询，没有发现相关公司的登记记录。
13、济南市公安局高新技术产业开发区分局侦查大队情况说明：我局侦查员多次前往济南市高新区理想家园1号楼2004室走访，经核实确认，未找到名为“济南天增润德科技发展有限公司”的单位。
14、关于今安健康产业股份有限公司协查情况说明：渭南市公安局高新分局刑侦大队经查发现今安健康股份有限公司所备案生产品种中无金葛蜂胶胶囊和清脂平压珍生胶囊；2014年10月21日，经向崇业路食品药品监督管理所备案其公司的搬迁协议，现该公司原厂址已为一块平地。
15、陕西菲特生物科技有限公司相关材料、安徽省龙津生物工程技术研究有限公司相关材料，证明生产厂家提供相关手续给肖庆军、许某某的事实。
16、涉案产品检测结果表，证明本案所涉保健品均含有化学成分的事实，系国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。
17、关于做好保健食品生产经营监督管理工作的通知、关于发布保健食品生产经营企业索证索票和台账管理规定的公告、国家食品药品监督管理局保健食品管理办法，证明《保健食品管理办法》第二十条规定保健食品经营者采购保健食品时，必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证。
18、现场勘查笔录及照片，证明案发现场位于清原满族自治县清原镇东园小区22号楼3单元103室克糖健康服务部及具体情况。
19、辽宁省药品检验检测院检验报告，证明被告人肖庆军、许某某销售的清脂平压珍生胶囊（蓝）、清脂平压珍生胶囊（绿）、化糖胰岛素、金葛蜂胶胶囊、藏药降压胶囊、苦芪胶囊、风痛宁、降糖胰毒清、胰草糖清胶囊、清糖素均为有害食品。
20、辽宁中华信司法鉴定所辽中司法鉴字【2016】第010号司法会计鉴定报告，证明肖庆军、许某某销售有害食品罪一案的相关有害食品销售金额为419,807.40元，其中清脂平压珍生胶囊销售金额共计人民币136,900.00元；藏药降压胶囊销售金额共计人民币11,600.00元；苦芪郁金香拮糖胶囊销售金额共计人民币53,280.00元；金葛蜂胶胶囊销售金额共计人民币169,680.00元；化糖胰岛素销售金额共计人民币6,593.00元；降糖胰毒清销售金额共计人民币12,760.00元；清糖活胰素销售金额共计人民币28,994.00元。
21、许某某的供述与辩解：2011年8月份，我和我丈夫肖庆军在清原镇东园小区靠近河堤路的一个楼房经营保健品，做了三年，店名是“克糖健康服务部”，这个店名主要是方便卖产品。店内经营清脂平压珍生胶囊（分蓝色和绿色包装）、阿胶枸杞颗粒、化糖胰岛素、金葛蜂胶胶囊、舒脉平压胶囊、藏药降压胶囊、苦芪胶囊、风痛宁、胰草糖清胶囊还有降糖胰毒清等产品。“胰草糖清胶囊”是有人主动给我打电话问我是否需要这种产品的，我购进了一件大约40盒到60盒；“降糖胰毒清”是我在梅河口一个保健品店里看见的，我按包装上的联系方式联系的厂家；“化糖胰岛素”是我从网上购买的；“苦芪胶囊”、“风痛宁”、“阿胶枸杞颗粒”是对方到我店里主动推销的，其余的都是我从黑龙江认识的一个人手里购买的。我们购进产品的价格是“清脂平压”绿盒的卖42元/盒、蓝盒卖36/盒、“阿胶枸杞颗粒”18元/盒、“化糖胰岛素”30元/盒、“金葛蜂胶胶囊”18元/盒、“舒脉平压胶囊”22.5元/盒、“藏药降压胶囊”38元/盒、“苦芪胶囊”11元/盒、“风痛宁”13元/盒、“降糖胰毒清”13元/盒、“胰草糖清”40元/盒。以上产品有的是货到付款，有的是我给厂家的账号汇款，厂家直接邮寄过来或者通过货站给我发货，发到清原“长吉”或河南一个货站。“藏药降压胶囊”、“降糖胰毒清”、“胰草糖清”这几种产品厂家给我提供合法手续了，“清脂平压”、“苦芪胶囊”、“风痛宁”没有合法手续，其他的我就记不清了。我管厂家要手续的时候，厂家说暂时没有，过后给我。我们在药监局履行了保健食品备案手续，备案的都是正规产品，有新盖中盖高钙片、钙加锌口服液、朴雪乳酸亚铁口服液、维D钙咀嚼片、鹿茸参景天胶囊、天耀牌菊泰软胶囊。那十几种被查扣的产品没有履行备案手续。我是中学文化，不懂这方面的知识。平时肖庆军负责给顾客测量血压、血糖并销售产品，我负责进货，验货产品的合格证、检验报告等。我们没有记账，大约经营额有上百万，平均利润能达到30%左右，三年内我们大约赚了20万左右。
22、许某某在原审庭审中的供述意见：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，保健食品有经营手续，但是保健品手续我看不懂，每次上货我都问有没有手续，都说有。
23、被告人肖庆军的供述与辩解：2011年8月1日开始，我在清原经营保健品店“克糖健康服务部”，经营“清脂平压珍生胶囊”（分蓝色和绿色包装）、“阿胶枸杞颗粒”、“化糖胰岛素”、“金葛蜂胶胶囊”、“舒脉平压胶囊”、“藏药降压胶囊”、“苦芪胶囊”、“风痛宁”、“胰草糖清胶囊”、“降糖胰毒清”等产品，都是从山西和黑龙江的厂家购买的。我妻子许某某在网络上同厂家联系，谈好价格购进产品。“胰草糖清胶囊”、“苦芪胶囊”、“阿胶枸杞颗粒”是对方主动推销的。我负责给顾客测量血压、血糖，并给顾客介绍销售产品，忙不过来的时候，许某某也帮忙卖一卖，她主要负责进货。“清脂平压”绿盒的卖180元/6盒、蓝盒卖150元/6盒、“阿胶枸杞颗粒”50元/盒、“化糖胰岛素”198元/盒、“金葛蜂胶胶囊”80元/盒、“藏药降压胶囊”150元/盒、“苦芪胶囊”60元/盒、“风痛宁”35元/盒、“降糖胰毒清”87元/盒、“清糖素”218元/盒。我没有任何医学上的资质，国家对保健品和保健食品有什么要求我不太清楚。我听说卖保健品赚钱就来清原做了，我只有小学文化，我和我妻子都不懂这方面的知识，那十几种被查扣的产品在药监局都没有履行备案手续，我们卖的产品都没有合格证和批准文号等手续。我知道经营保健品店对产品的进货和销售货物应该有合格证等手续，我不知道什么样的厂家或产品可以进货并销售。我知道厂家应提供给我们产品合格证等手续，每次进货厂家都说下次给，直到现在我们也没见到合格证。我知道销售保健品是不允许在对方无法提供合法手续的情况下购进产品并销售，销售保健品不允许夸大宣传所售产品的药用价值。对于上门推销我们所购进的保健品都没有手续，厂家也没给我们提供发票，我们没办法证明所购进的保健品是无害的。风痛宁和苦芪这两种产品是上门推销的。我们起的店名方便卖产品，有点治疗的意思。
本院认为，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。被告人肖庆军销售保健品，为牟取非法利益，未通过正规厂家和渠道进货，可以认定被告人肖庆军明知销售的保健品为伪劣产品，现有证据无法认定被告人肖庆军明知其销售的保健品中被掺入了有害的非食品原料，因此被告人肖庆军的行为构成销售伪劣产品罪,公诉机关指控被告人肖庆军犯销售有害食品罪的罪名不成立，本院不予支持。关于被告人肖庆军的辩护人提出被告人肖庆军在本案中没有违法销售的主观故意一节，经查，被告人肖庆军明知自己所销售的保健品并不是通过正规厂家和渠道进货，据此可以认定被告人肖庆军明知销售的保健品为伪劣产品，故对于该辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人在本案中如果认定为共同犯罪应为从犯一节，经查，被告人肖庆军与被告人许某某系夫妻关系，经营商店销售伪劣产品的行为系二人共同行为，在共同犯罪中不能区分主、从犯，故对于该辩解意见，本院不予采纳。被告人肖庆军被传唤至公安机关，到案后如实交代了上述犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖庆军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金250,000.00元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2020年11月14日止，罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、扣押的涉案物品予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 袁 超
代理审判员 张俊鹏
人民陪审员 胡佳君
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 于 雪