辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民再118号
原审原告（反诉被告）：辽宁城建集团有限公司第二分公司，住所地沈阳市铁西区。
负责人：冷国阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈延志，辽宁湘辉律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：王定有，男，1966年7月2日出生，汉族，无业，住址四川省泸县。
原审被告（反诉原告）：胡弟均，男，1973年4月28日出生，汉族，无业，住址四川省泸县。
上述二原审被告共同委托诉讼代理人：李坤，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
上述二原审被告共同委托诉讼代理人：蔡沈芸，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
原审第三人：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：管金文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王湘辉，辽宁湘辉律师事务所律师。
原审第三人：昌图鑫磊房地产开发有限公司，住所地昌图县。
法定代表人：何守玺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方太伟，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：高铁虹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：王维国，该公司董事长。
第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司，住所地沈阳市于洪区。
负责人：高国军，该公司经理。
第三人：高占民，男，蒙古族，1972年6月2日出生，无业，住址内蒙古赤峰市。
上述三第三人共同委托诉讼代理人：罗静，女，汉族，1965年6月11日出生，沈阳市于洪区中兴法律服务所法律工作者，住址沈阳市铁西区。
原审原告（反诉被告）辽宁城建集团有限公司第二分公司（以下简称城建第二分公司）与原审被告（反诉原告）王定有、胡弟均、辽宁城建集团有限公司（以下简称城建集团）、昌图鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月15日作出[2014]沈中民二初字第80号民事判决。宣判后，城建第二分公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉,该院于2016年1月18日作出（2015）辽民一终字第000515号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，鑫磊公司不服，向最高人民法院申请再审,该院于2016年10月31日作出（2016）最高法民再363号民事裁定，撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第000515号民事判决及本院[2014]沈中民二初字第80号民事判决，将本案发回本院重审。重审期间，本院依法另行组成合议庭，追加沈阳聚隆建筑安装工程有限公司（以下简称聚隆公司）、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司（以下简称聚源分公司）、高占民为本案第三人，并公开开庭审理了本案。原审原告（反诉被告）城建第二分公司负责人冷国阳及其委托诉讼代理人沈延志，原审被告（反诉原告）王定有、胡弟均及其委托诉讼代理人李坤、蔡沈芸，原审第三人城建集团委托诉讼代理人王湘辉，原审第三人鑫磊公司委托诉讼代理人方太伟、高铁虹及第三人聚隆公司、聚源分公司、高占民共同委托诉讼代理人罗静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王定有、胡弟均重审期间向本院提出反诉请求：1、判令城建第二分公司给付工程款957.68万元及工程款利息（自2014年1月1日起至2015年6月16日止，以实际给付日期为准的按银行同期贷款利率计算的利息）；2、判令鑫磊公司及城建集团对上述款项承担连带给付责任；3、判令城建第二分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年4月16日，王定有、胡弟均与城建第二分公司签署了《劳务承包协议书》，约定由王定有、胡弟均承揽昌图荣城华府项目13、14、15、16、17、18、19、20#楼的劳务工程部分，承包范围包括混凝土浇筑、脚手架搭拆、钢筋制作绑扎、模板制作安装、砌筑、抹灰。工程建筑面积约35000平方米，承包单价450元/平方米（以建筑施工图计算的面积为计算依据），工程暂估总价1575万元。实际施工过程中，王定有、胡弟均施工了13#、14#、16#、17#、18#、19#楼，总面积为29064平方米，根据合同约定的450元/平方米的单价，工程款总金额为1307.88万元。然而，城建第二分公司仅在2013年7月19日支付90万元、2013年8月17日支付170万元、2013年9月18日支付90万元，2013年11月2日支付0.2万元，总计付款350.2万元，尚欠957.68万元未付。
城建第二分公司辩称，王定有、胡弟均的反诉请求不成立，本案中应将城建第二分公司列为第三人，不应承担责任。具体理由如下：一、高占民以聚源分公司名义，借用城建第二分公司资质承建鑫磊公司发包的案涉工程，聚源分公司、高占民又将其中的劳务部分违法分包给王定有、胡弟均。实际施工过程中，由聚源分公司负责人高占民组织施工，鑫磊公司直接付款给聚源分公司、高占民，城建第二分公司作为被挂靠单位，不参与施工，仅仅收取挂靠管理费和税金。案涉工程所在项目共14幢楼，分别由三个实际施工人（高占民6幢楼、王喜5幢楼、韩军3幢楼）挂靠城建二分公司完成。案涉工程（6栋楼：13#、14#、16#、17#、18#、19#）是由聚源分公司、高占民承建，并将其中劳务部分分包给王定有、胡弟均，鑫磊公司将该6幢楼的工程款直接支付给聚源分公司、高占民，其中包括王定有、胡弟均的工程款，说明工程款的结算、给付均不通过城建第二分公司。上述事实有《建筑工程分包协议》、《荣成华府一期工程补充协议书》、《执行异议复议申请书》、《关于确保工程进度的协议》、《证明》（2013年4月12日）、《证明》（2014年6月30日）加以证明。鑫磊公司于2016年12月2日提交的证据目录（再审阶段）证据名称为“收款收据（2份）及保证书（2份）（一审提交）”、“支付高占民工程款明细表及附随单据（新证据）”同样可以证明上述事实。另外鑫磊公司和高占民在最高法第二巡回法庭上也做过同样的陈述。城建第二分公司只是案涉工程的被挂靠人，不应承担给付工程款的义务，也不是适格的被反诉人，只应作为第三人参与诉讼，不应承担任何经济责任。综上，王定有、胡弟均所述的基本事实虚假错误，不是城建第二分公司将案涉工程劳务工程部分分包给王定有、胡弟均的，城建第二分公司只是案涉工程的被挂靠人，不应承担给付工程款的义务，所以王定有、胡弟均反诉城建第二分公司的诉讼请求不成立。
鑫磊公司述称，一、王定友、胡弟均在本诉程序中，向第三人提起反诉主张，违反《民诉法解释》第233条规定，超出了本诉当事人范围。本案中，本诉被告王定友、胡弟均向第三人鑫磊公司提起反诉主张，超出了本诉当事人范围，违反法定程序。二、高占民系“荣城华府项目”13#至20#楼工程的实际施工人，王定友、胡弟均仅是部分工程的劳务承包人，其二人不具有《建设工程司法解释》第二十六条中实际施工人的法律主体资格。城建第二公司将“荣城华府项目”肢解出13#至20#楼转包给高占民实际施工，由高占民实际承接城建第二公司与鑫磊公司的全部合同权利、义务。因此，城建第二公司为转包人，高占民为实际施工人。王定友、胡弟均因《劳务承包协议书》参与到涉案工程中，但就其合同内容来看，仅是承包劳务部分，工程的钢筋、商混等主材采购；基础工程、给排水工程、电气工程、外墙工程、门窗安装、现场管理等均是由高占民完成。就其实际完成的工程范围来看，城建第二公司转包的工程范围为13#至20#楼，王定友、胡弟均实际完成劳务承包的不含上述工程中的15#、20#楼。在最高人民法院负责人就《建设工程司法解释》答记者问第11项中及《建设工程司法解释》对“实际施工人”的指向均进行了解读。因此，本案中，高占民实际承接并全部实际履行了城建第二公司与鑫磊公司工程承包合同的所有内容，高占民为13#至20#楼的实际施工人。王定友、胡弟均仅是13#、14#、16#、17#、18#、19#楼劳务部分的承包人，不具有《建设工程司法解释》第二十六条中实际施工人的法律主体资格。三、发包人鑫磊公司就涉案工程已经与转包人城建第二公司、实际施工人高占民实际结算完毕，鑫磊公司已经全额向实际施工人高占民支付了工程款，城建第二公司也实际收取了涉案工程的税金、管理费。鑫磊公司就涉案工程不欠付工程款。四、鑫磊公司从未直接向王定友、胡弟均支付过工程款，王定友、胡弟均在其施工过程中既未向鑫磊公司直接主张过工程款，也未向城建第二公司直接主张过工程款，而是收取了高占民支付的500余万元工程款。这说明王定友、胡弟均对施工现场的各主体之间的关系及工程款的给付方式是明知的。所以，鑫磊公司并没有向王定友、胡弟均直接付款的义务，鑫磊公司与高占民已结算并全部实际支付完毕，能够证明鑫磊公司就涉案工程不欠付工程款。综上所述，王定友、胡弟均对第三人鑫磊公司的反诉行为违反民事诉讼程序，所提出的反诉主张缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回王定有、胡弟均对鑫磊公司的全部反诉请求。
城建集团述称，城建第二分公司可以对外合法独立的签订合同，其合同纠纷与城建集团无关，从案涉工程相关证据材料及合同签订、实际履行和工程款结算、给付过程看，都是鑫磊公司与聚源分公司、高占民及王定有、胡弟均之间直接形成劳务承包关系。城建第二分公司只是被挂靠人，在本案中应是第三人参与诉讼，也不应承担任何经济责任，而城建集团在本案中不应是被反诉人，也不应是第三人，不应承担任何责任。城建集团对于本案的其余答辩同意城建第二分公司的答辩意见。
聚源分公司述称，一、聚源分公司是涉案工程的实际承建人，独立核算，按照开发公司的要求挂靠到城建第二分公司，城建第二分公司收取管理费和税金，管理费和税金由开发公司代扣，整个工程的质量技术人员和各工种施工人员均是聚源分公司组织安排，工程的所有材料都由我公司垫付资金和采购。二、王定有、胡弟均只是承包以上工程中的部分工程的劳务，其他工程电气、上下水、采暖、防水、外墙保温、外墙涂料、建筑门窗等工程又承包给了其他人。三、聚源分公司支付王定有，胡弟均人工费为5501368元。四、由于王定有、胡弟均逾期交工及浪费材料，造成开发公司罚款。由于延误工期于2014年5月12日自动撤场，王定有、胡弟均未完成的工程量实际情况，造成聚源分公司又找其他施工队施工，支出相应工程款。五、本案应适用2008定额计算工程款，赵树江与王定有、胡弟均签订的《劳务承包协议》在每平米价格上存在瑕疵，与规定相悖，且赵树江在签订协议是没有经过我公司授权，我公司也没有加盖公章，故每平方米450元的造价没有法律依据。
高占民述称，高占民在涉案工程施工时是聚源分公司的负责人，所签订的一切手续均代表聚源分公司，是公司行为，不是个人行为，其他同聚源分公司的意见。
聚隆公司述称，聚隆公司不构成本案的主体资格。聚源分公司虽然有单独的营业执照（只是负责人），但是注册资金为零，对外不可以独立承揽劳务工程。城建第二分公司与聚源分公司签订的劳务承包协议书中并没有我公司加盖公章及原件的授权委托书，同时在双方签订合同时未加盖我公司合同专用章，即不能视为我公司知道或同意，否则，合同相对方没有理由相信分公司有完全的代理权，我公司未参与涉案工程，故本案诉请与我公司无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院重审认定事实如下：
2013年3月1日鑫磊公司作为发包方，城建集团作为承包方签订《建设工程施工合同》一份，约定城建集团承包鑫磊公司昌图八面城镇荣成华府工程，工程内容工程总承包，承包范围包工包料，合同价格暂定7800万元。
2013年4月1日鑫磊公司作为甲方，城建第二分公司作为乙方签订《荣成华府一期工程建筑合同》一份，约定乙方承建甲方荣成华府一期13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#商住楼工程，发包方式包工包料，平米包干，价格包死；工程总承包已经确定，是辽宁城建建设有限公司，管理费和税金为7%，甲方代扣；合同价款砖混楼1150元每平方米，底框楼1350元每平方米，一层车库1350元每平方米。总造价约7240万元。该合同上盖有鑫磊公司及城建第二分公司的公章，高占民在乙方承包人处签字。
2013年4月20日，鑫磊公司（甲方）与城建第二分公司（乙方）签订《荣城华府一期工程补充协议书》，约定乙方承建甲方荣成华府一期13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#商住楼工程，发包方式包工包料，平米包干，价格包死；工程总承包已经确定，是辽宁城建建设有限公司，管理费和税金为7%，甲方代扣；合同价款砖混楼1150元每平方米，底框楼1350元每平方米，一层车库1350元每平方米。总造价约3700万元。该补充协议上盖有鑫磊公司及城建第二分公司的公章，高占民在乙方承包人处签字。
2013年4月14日，城建第二分公司（甲方）与聚源分公司（乙方）签订《建筑工程施工分包协议》，约定城建第二分公司将公司总包的部分工程交由聚源分公司分包承建，工程名称荣城华府工程，工程范围13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#栋楼，工程总价3700万元，工程期限2013年5月1日-2013年10月15日。税费由甲方代扣代缴，乙方应按工程结算造价的7%（其中管理费1%）向甲方上缴管理费及各种税金。该分包协议尾部加盖城建第二分公司及聚源分公司的公章，并由聚源分公司负责人高占民签字。
2013年4月16日，城建第二分公司（甲方）与王定有、胡弟均（乙方）签订《劳务承包协议书》，约定由乙方承包第三人鑫磊公司建设的昌图鑫磊荣城华府一期项目13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#栋楼的劳务工程，建筑面积约35000平方米。承包范围包括混凝土浇筑、脚手架搭拆、钢筋制作绑扎、模板制作安装、砌筑、抹灰并附带以上项目的周转材料和小型机具垂直运输设备、二级箱以下的电箱、电缆等（含二级箱）的全部内容。承包方式为劳务清包带周转材料，甲方提供所有的非周转材料及施工机械。计划开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年10月15日。承包单价为按实际发生量总包价格450元每平方米，工程总价约为15750000元人民币。该协议7.1.2条关于工程款支付约定，工程款计算以整体为单位，乙方完成到主体三层后，甲方向乙方支付工程量的50%工程款；主体封顶后，甲方向乙方支付工程量的50%的工程款；砌筑抹灰工程结束后，甲方向乙方支付每栋楼工程总造价的50%工程款；余款待工程验收合格后一次性支付至85%，工程全部交工后二个月，拨付总工程款97%，剩余3%作为维修保证金。（余款在2014年元旦元月一日前付清）。协议8.1条约定由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天乙方支付甲方暂定合同总价款千分之二的违约金（违约金从工程款中直接扣除），由此给甲方造成的全部经济损失由乙方负责赔偿。
2013年6月26日，高占民、赵树江作为甲方与王定有、胡弟均作为乙方签订《补充协议书》，约定“乙方按原协议继续14#、16#、17#、18#、19#、20#楼的施工，13#楼由甲方另行安排施工；14#、16#、17#、18#、19#楼于2013年8月10日前主体竣工验收。
2013年6月28日，王定有、胡弟均（乙方）与鑫磊公司（甲方）签订《关于确保工程进度的协议》，约定“19#、16#楼6月30日达到三层封顶；17#、18#楼7月10日达到三层封顶；13#、14#楼7月20日达到三层封顶。13#、14#、16#、17#、18#、19#楼在2013年8月15日前，达到主体竣工验收，进入内外墙抹灰阶段。如果主体验收时间拖期，甲方将按没完成的楼号每栋罚款人民币伍万元”。除15#、20#楼外，13#、14#、、16#、17#、18#、19#均由王定有、胡弟均实际施工。
王定有、胡弟均于2013年5月11日正式开始施工。2013年11月14日，城建二分公司给王定有、胡弟均出具退场通知书一份，载明“由于乙方施工技能较差，造成主体结构偏差大，进度进展迟缓，经公司例会决定，限2013年11月15日退场，每拖延一天扣已完工程量的百分之十，所余款项代清点后结算”。但王定有、胡弟均主张2013年11月23日进入冬歇期退场。各方一致确认案涉工程总建筑面积为28778.9平方米，王定有、胡弟均主张单价为每平方米450元，聚源分公司、高占民主张单价应按照每平方米350元计算。
原审期间，城建第二分公司向本院提供盖有鑫磊公司公章及监理单位监理人员名章的“工地未完成和不合格工程量”清单（以下简称“清单”），该清单注明2014年4月2日工人进入现场并开始施工。城建第二分公司依据该清单申请对工程总造价及未完工部分及质量修复部分进行造价鉴定，2014年11月28日经摇号本院原审确定鉴定部门为沈阳中建东北工程咨询有限公司（以下简称中建咨询公司），2015年2月15日中建咨询公司出具东咨司鉴2014-230号鉴定报告，鉴定结论是案涉工程人工费2785883.38元。送达鉴定报告后，城建第二分公司与王定有、胡弟均均不服该报告，提出复议申请，经复议，中建咨询公司于2014年4月1日出具复议答复报告，确定案涉工程总造价为9585906.77元，未完部分造价为21267.67元，并提出对修复造价，需要相应修复方案方能鉴定。城建第二分公司再次提交补充材料“修复工艺明细”一份，该材料加盖发包单位鑫磊公司公章及监理公司公章、监理人员名章、城建第二分公司公章。2015年5月27日鉴定部门据此出具了补充鉴定结论，结论是：1、未完工程双方无争议造价为21267.67元。第二部分未完工程造价金额为202723.64元。第三部分不合格修复工程造价为376554.8元。第四部分城建第二分公司主张的其他未完工程造价金额为网点一、二层抹灰180000元，地热抹灰100000元。鉴定部门表示其作出造价依据均按照2008年辽宁省工程造价计价规则计算。原审中城建第二分公司、王定有、胡弟均对中建咨询公司的鉴定报告及补充报告有异议，不认可该鉴定报告。本院重审中，城建二分公司撤回本诉，但聚源分公司、高占民坚持原审中城建二分公司对该鉴定及补充鉴定结论的异议，不认可该鉴定报告；王定有、胡弟均对该鉴定报告无异议。城建第二分公司原审垫付鉴定费56603.77元。
在原审鉴定过程中，经王定有、胡弟均申请，本院原审在铁岭质量监督站调取了案涉工程主体工程竣工验收报告。几份报告记载的编制日期均为2014年11月15日，报告显示：13#、14#楼于2013年9月20日主体验收合格，2013年11月15日建筑装饰装修分部（子分部）工程验收各分项检验验收合格，2013年11月15日观感质量验收合格；16#楼于2013年8月20日主体验收合格，2013年11月15日建筑装饰装修分部（子分部）工程验收各分项检验验收合格，2013年11月15日观感质量验收合格；17#、18#、19#于2013年8月28日主体验收合格，2013年11月15日建筑装饰装修分部（子分部）工程验收各分项检验验收合格，2013年11月15日观感质量验收合格。案涉工程已经实际入住使用。
聚源分公司、高占民主张已付工程款共计5501368元，王定有、胡弟均对其中30万元保证金、48500元张林借款及583000元不予认可。理由是：1、第一笔工程款为2013年7月15日收条上的30万元，该款是返还的保证金，并提供2013年5月14日交纳保障金30万元的收据，收据上记载“第一笔款甲方保证金返还”;2、五张借条显示的系张林借款，该借款与王定有、胡弟均无关，金额共计48500元；3、罚款583000元与王定有、胡弟均无关，不应计算为工程款。
鑫磊公司、城建第二分公司、聚源分公司于2015年7月3日共同签订工程结算单一份，载明荣城华府小区结算额为3017.33万元。鑫磊公司主张按结算额已将涉案工程款全部结算完毕，并已全部给付高占民、聚源分公司，聚源分公司及高占民承认收到全部涉案工程款。
本院重审期间，城建第二分公司于2016年11月25日向本院提出撤诉申请，自愿撤回本诉诉讼请求，其他各方当事人均表示同意。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《建筑工程分包协议》、《荣城华府一期工程补充协议》、《劳务承包协议书》、《补充协议书》、《退场通知书》、鉴定报告、工程竣工验收报告、工程结算单及付款凭证、建筑业统一发票、收款收据及保证书等证据材料，经庭审质证，本院重审予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于本案各方当事人之间的法律关系问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案，城建集团与鑫磊公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫磊公司作为发包人将其开发的荣成华府项目交由城建集团总承包，双方形成建设工程施工合同关系，合法有效。但城建第二分公司与聚源分公司签订《建筑工程分包协议》，将城建集团总承包的荣成华府项目中13至20#楼分包给聚源分公司承建，而鑫磊公司、城建第二分公司和聚源分公司均认可聚隆公司和聚源分公司资质等级不足，属于前述规定违法分包的情形，故城建第二分公司与聚源分公司之间签订的《建筑工程分包协议》无效。城建第二分公司与王定有、胡弟均签订的《劳务承包协议书》，将13至20#楼部分工程项目分包给没有资质的王定有、胡弟均进行施工，亦属无效合同。王定有、胡弟均的承包范围包括混凝土浇筑、脚手架搭拆、钢筋制作绑扎、模板制作安装、砌筑、抹灰并附带以上项目的周转材料和小型机具垂直运输设备、二级箱以下的电箱、电缆等（含二级箱）的全部内容，且所施工的工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故王定有、胡弟均参照合同约定请求支付工程款符合法律规定，本院予以支持。
关于王定有、胡弟均与城建第二分公司还是与聚源分公司存在劳务分包合同关系，应由哪方承担给付工程款义务的问题。首先，从王定有、胡弟均提供的证据上看，其提供的《劳务承包协议书》上甲方由城建第二分公司加盖公章，委托代表人由赵树江签名；提供的《退场通知书》也是以城建第二分公司的名义出具并加盖公章，并要求王定有、胡弟均退场，且该证据系城建第二分公司提起本案本诉所提交的证据；其提供的领款《保证书》，虽然甲方写的是高占民，但主文内容记载“兹有辽宁城建集团委托高占民在荣城华府小区承建的13-19#工程形象进度人工费由二包队负责人王定有、胡弟均发放到工人手中……”，以上证据均表明系城建第二分公司与王定有、胡弟均存在劳务分包合同关系。其次，虽然城建第二分公司和聚源分公司均主张双方系挂靠关系，城建集团和城建第二分公司只是名义上的承包人，城建第二分公司只收取相应的管理费，并提出与王定有、胡弟均订立分包合同的赵树江是聚源分公司的工作人员，高占民与王定有、胡弟均就案涉工程变更及竣工日期等事项签订过补充协议以及王定有、胡弟均工程款都是高占民直接给付等，还提供了城建第二分公司和聚源分公司签订的《建筑工程分包协议》以及高占民代表城建第二分公司与鑫磊公司签订的《荣城华府一期工程补充协议书》予以佐证，鑫磊公司也认可城建第二分公司及聚源分公司和高占民的陈述，但城建第二分公司和聚源分公司均未提交证据证明赵树江在与王定有、胡弟均签订劳务分包合同时已明确告知其系聚源分公司的工作人员以及系聚源分公司将涉案工程分包给该二人，也没有提供证据证明王定有、胡弟均对于城建第二分公司和聚源分公司之间的关系知晓或者应当知晓。而且根据本院对高占民所作的询问笔录，高占民自认并未告知王定有、胡弟均他系哪个公司的，并陈述“后期我承包的都知道我是聚源分公司的，前期赵树江承包出去的，都不知道我是哪个单位的，就知道我是来接赵树江的。”因此，王定有、胡弟均基于分包合同写明的发包单位及城建第二分公司加盖公章、城建第二分公司出具退场通知书、委托高占民给付工程款以及施工现场标识的建设承包单位系城建集团等事实，该二人有理由相信与其建立合同关系的是城建第二分公司。再次，本案原审系城建第二分公司作为原告提起本诉，在本诉起诉状和变更诉讼请求申请书中均写明该公司与王定有、胡弟均签订劳务分包协议书，将涉案工程分包给王定有、胡弟均，并要求解除分包合同以及要求王定有、胡弟均承担逾期竣工违约金和工程质量不合格给其造成的经济损失，而且在本院原审审理过程中并未提及聚源分公司承包工程一事，根据民事诉讼禁止反言的原则，本院对于城建第二分公司在本案原审期间作出的对其不利的自认应予采信。综上，在无法证明王定有、胡弟均明知或应知城建第二分公司和聚源分公司之间关系的情况下，作为合同外部的第三方，王定有、胡弟均依据与城建第二分公司签订的劳务分包合同，认为与城建第二分公司存在劳务分包合同关系并要求城建第二分公司承担给付工程款的责任并无不当，本院予以支持。
关于涉案工程款数额如何确定的问题。因本案重审期间，城建第二分公司以其不是涉案工程的真正承包人，其与聚源分公司系挂靠关系为由，对于王定有、胡弟均主张的工程款问题均不发表意见或表示以聚源分公司和高占民的意见为准，故针对王定有、胡弟均主张的工程款总额、已付工程款数额以及欠付工程款数额等问题，本院结合聚源分公司和高占民的抗辩意见加以阐述。首先，关于涉案工程的总造价问题。各方当事人对于涉案工程实际施工面积为28778.9平方米均无异议，本院予以确认。根据城建第二分公司与王定有、胡弟均签订的《劳务承包合同》约定的每平方米450元的单价计算，涉案工程总造价应为12950505元。聚源分公司、高占民主张合同约定的单价过高，应按照2008年定额标准确定单价的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于已付工程款的数额问题。城建第二分公司、聚源分公司、高占民主张已付工程款共计5501368元（具体计算方式是5035930元-支票20万元+82438元+罚款583000元），王定有、胡弟均对其中30万元保证金、48500元张林借款和罚款583000元，共计931500元不予认可。理由是：1、5035930元中的第一笔工程款为2013年7月15日收条上的30万元，该款是返还的保证金，并提供2013年5月14日交纳保障金30万元的收据，收据上记载“第一笔款甲方保证金返还”；2、5035930元中有五张借条显示的系张林借款，该借款与王定有、胡弟均无关，金额共计48500元；3、罚款583000元与王定有、胡弟均无关，不应计算为工程款。本院认为，对于30万元保证金，根据王定有、胡弟均提供的交纳30万元保证金收据显示30万元保证金在城建第二分公司给付第一笔款时返回，该30万元应从已付工程款中扣除；对张林借款48500元，王定有、胡弟均不认可系工程款，城建第二分公司、聚源分公司、高占民应举证证明王定有、胡弟均同意对张林借款抵工程款，因未提供证据，故对该款项应扣除；对于583000元工程罚款，城建第二分公司、聚源分公司、高占民没有提供证据证明583000元工程罚款实际发生，故应承担举证不能责任，该款不属于已付工程款，应予扣除。综上，已付工程款数额应认定为4569868元。
再次，关于欠付工程款的数额问题。城建第二分公司认为欠付工程款应由聚源分公司、高占民和聚隆公司承担，与城建第二分公司无关，并表示以聚源分公司和高占民的陈述为主。聚源分公司、高占民主张因王定有、胡弟均退场存在未完工程、因施工质量不合格造成的经济损失、逾期交工应支付违约金以及给其造成的其他损失均应扣除，并要求按照原审城建第二分公司本诉所请求的各项损失数额予以认定。王定有、胡弟均同意按照原审鉴定的未完工程及修复费用600546.11元予以扣除，对逾期交工违约金及其他损失不予认可。本院认为，关于逾期竣工违约金和其他损失的问题。因城建第二分公司已撤回本诉请求，本案仅针对王定有、胡弟均反诉所主张的给付工程款请求进行审理。而且劳务分包合同约定的竣工日期是2013年10月15日，根据本院原审在铁岭质量监督站调取的涉案工程主体工程竣工验收报告显示主体工程竣工验收的最晚日期是2013年9月20日，其他分项装饰装修等验收最晚日期是2013年11月15日，表明主体工程并未逾期完工，而本案所涉工程仅为主体工程，其他部分验收又存在其他工程项目配合问题，城建第二分公司、聚源分公司及高占民亦未提供证据证明系王定有、胡弟均的原因导致其他分项装饰装修等验收延迟，故对于聚源分公司和高占民的该项抗辩不予支持。关于未完工程及修复费用的问题。城建第二分公司在原审期间对此申请鉴定，经本院原审期间委托，沈阳中建东北工程咨询有限公司出具东咨司鉴2014-230号鉴定报告和补充鉴定一份，虽城建第二分公司在本院重审期间撤回本诉，但不影响该鉴定结论的效力。依据中建咨询公司2015年5月27日的补充鉴定意见的结论：第一部分未完工程双方无争议造价为21267.67元，第二部分未完工程造价金额为202723.64元，第三部分不合格修复工程造价为376554.8元，第四部分城建第二分公司主张的其他未完工程造价金额为网点一、二层抹灰180000元，地热抹灰100000元。对前三项鉴定结论的主要依据是发包单位鑫磊公司及监理单位出具的“修复工艺明细”，按照2008年辽宁省工程造价计价规则得出的结论，第四项是城建第二分公司单方主张，没有依据，故本院认为未完工及修复的造价应按照前三项的费用共计600546.11元确定。王定有、胡弟均对鉴定结论无异议，并同意从工程款中扣除鉴定的未完工程及修复费用600546.11元。聚源分公司、高占民坚持本院原审期间城建第二分公司的主张，即对按照2008年辽宁省工程造价计价规则无异议，主要是对计算方法有异议，但城建第二分公司、聚源分公司及高占民均未提供证据推翻鉴定结论，故对于聚源分公司、高占民的异议不予支持。综上，王定有、胡弟均应承担城建第二分公司未完工程的造价和修复费用600546.11元，该款项应该从王定有、胡弟均主张的工程款中扣除。关于鉴定费用承担问题。虽城建第二分公司重审期间撤回本诉，但因城建第二分公司在本院原审庭审期间坚持陈述案涉工程未竣工验收并提出鉴定申请，申请范围包括对案涉工程总造价鉴定，而在启动鉴定程序后，根据王定有、胡弟均申请本院原审调取了案涉工程竣工验收报告，表明案涉工程已经竣工验收，故城建第二分公司对原审鉴定范围扩大存在过错，应承担相应的鉴定费用，故本院酌定其承担一半鉴定费用。综上，城建第二分公司应给付王定有、胡弟均欠付工程款的数额为工程总造价扣减实际已支付的工程款，再扣减因未完工程及修复的费用，即7780090.89元（12950505元-4569868元-600546.11元）。
关于王定有、胡弟均主张的工程款利息问题。本院认为，按劳务分包合同约定全部工程交工后2个月拨付总工程款97%，剩余3%作为维修保证金（余款在2014年元月一日前付清），表明保证金最迟也在2014年1月1日付完，故城建第二分公司应给付王定有、胡弟均所欠工程款7780090.89元的利息，计算方法为：自2014年1月2日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
关于城建集团应否承担给付工程款责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案城建第二分公司不具有独立法人资格，故城建集团应与城建第二分公司共同承担给付工程款的责任。
关于鑫磊公司应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案，根据重审查明的事实，鑫磊公司已经与聚源分公司、高占民就涉案工程款结算并支付完毕，并提供了相应的支付凭证予以证明，城建集团和城建第二分公司对此也无异议，故鑫磊公司作为发包人不应承担给付王定有、胡弟均工程款的责任。
关于聚隆公司、聚源分公司、高占民是否应承担给付工程款责任的问题。本院认为，虽然聚源分公司和高占民在重审期间表示王定有、胡弟均所主张的工程款应由聚源分公司承担给付责任，但王定有、胡弟均在重审中明确表示不要求聚隆公司、聚源分公司和高占民承担给付工程款的责任，故聚隆公司、聚源分公司、高占民对欠付工程款不承担给付责任。
本院重审期间，城建第二分公司于2016年11月25日向本院提出申请，自愿撤回本诉诉讼请求。本院认为，城建第二分公司在本院重审期间提出撤回本诉的请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，应予以准许。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十九条之规定，判决如下：
一、准许辽宁城建集团有限公司第二分公司撤回本诉诉讼请求；
二、辽宁城建集团有限公司、辽宁城建集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起七日内给付王定有、胡弟均工程款7780090.89元；
三、辽宁城建集团有限公司、辽宁城建集团有限公司第二分公司于本判决生效之日起七日内给付王定有、胡弟均工程款7780090.89元的利息，计算方法：自2014年1月2日起至欠款实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；
四、驳回各方当事人其他诉讼请求。
如果辽宁城建集团有限公司、辽宁城建集团有限公司第二分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费70735元，减半收取，由辽宁城建集团有限公司第二分公司负担35367.5元。反诉案件受理费45048.5元，由辽宁城建集团有限公司第二分公司、辽宁城建集团有限公司承担35196元，由王定有、胡弟均承担9852.5元。原审鉴定费56603.77元，由辽宁城建集团有限公司第二分公司、辽宁城建集团有限公司承担28301.77元，由王定有、胡弟均承担28302元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 权红霞
二〇一七年五月九日
书 记 员 左 睿
本案判决所依据的相关法律
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国公司法》第十四条
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司','2018-09-28
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