四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终171号
抗诉机关（原公诉机关）成都市武侯区人民检察院。
原审被告单位成都凯智科技有限公司，住所：成都市高新区。法定代表人，郭辉。
诉讼代表人覃树建，男，1975年10月26日出生，住成都市武侯区。成都凯智科技有限公司原副总经理。
原审被告人郭辉，男，1975年4月11日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地：广东省江门市江海区。2015年1月13日因涉嫌非法公众存款罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。2018年1月12日，成都市武侯区人民法院决定对其取保候审。
指定辩护人罗玲，四川明炬律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控被告单位成都凯智科技有限公司、被告人郭辉犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ一七年十一月二十三日作出（2015）武侯刑初字第730号刑事判决。成都市武侯区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员张珏琼出庭履行职务。原审被告单位成都凯智科技有限公司诉讼代表人覃树建，原审被告人郭辉及其指定辩护人罗玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，成都凯智科技有限公司（以下简称凯智公司）成立于2010年4月，原始股东由被告人郭辉、罗某、覃树建等人构成，注册资本100万元，法定代表人由被告人郭辉担任。经营范围为计算机软硬件开发、集成、安防工程设计、施工、技术咨询服务等。经营过程中，几经股权变动，2012年8月30日，四川创瑞万通投资有限责任公司（以下简称创瑞万通公司，实际控制人魏某）以融资能力入股成都凯智科技有限公司，占股40%，其余股份由被告人郭辉、罗某、董某和上海凯置软件科技有限公司持有，同时注册资本增至1000万元，被告人郭辉继续担任法定代表人，并由创瑞万通公司与成都凯智科技有限公司和罗某签订《合作协议》和《经营责任书》，该《合作协议》约定创瑞万通公司有权派驻财务总监对凯智公司财务进行监管，并对公司重大事项有一票否决权。2013年初，创瑞集团（创瑞万通公司的上级公司，实际控制人魏某）的财务总监杨某2在四川安信融资担保管理有限公司（以下简称安信担保公司，系创瑞万通公司的关联公司，实际控制人魏某）的安排下向郭辉提出，因银行贷款困难，希望凯智公司配合创瑞集团对外进行民间融资借款，由凯智公司作为民间融资的借款方，安信担保公司提供担保，通过居间公司向不特定群众进行融资，所筹措资金由安信担保公司统一支配，凯智公司根据实际经营需要向安信担保公司申请使用该融资。被告人郭辉同意后，自己或安排他人先后多次将凯智公司的公章、法人章带至安信担保公司，在多份空白《借款合同》及《指定划款通知书》上加盖公司印章，并将自己的一张尾号为3971的农业银行卡提供给安信担保公司作为融资收款账户使用，通过成都联成鑫融投资理财管理有限公司（以下简称联成鑫融公司）、成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司（以下简称兴源兴融公司）、四川银河融通投资基金管理有限责任公司（以下简称银河融通公司）等居间公司的业务员，向社会进行投资理财宣传，以月息1.5%为诱饵，承诺到期还本付息，向不特定群众吸收借款。2014年1月17日，通过安信担保公司的安排，四川排云投资理财信息咨询有限责任公司（以下简称排云公司）居间介绍彭某与凯智公司签订《借款合同》出借500万元，后彭某分五次将上述500万元转入《借款合同》约定的成都合利凯商贸有限公司账户。此后，成都联成鑫融投资理财管理有限公司居间介绍27人与凯智公司签订借款合同，出借资金492万元；成都兴源兴融投资理财信息咨询有限公司居间介绍30人与凯智公司签订借款合同出借资金人民币518万元；四川银河融通投资基金管理有限责任公司居间介绍13人与凯智公司签订借款合同出借资金500万元。上述三家理财公司居间介绍的资金进入被告人郭辉尾号为3971的农业银行账户。上述借款资金到达指定账户后进入安信担保公司实际控制的资金池中，由安信担保公司支配使用，并由安信担保公司支付利息。后因投资群众借款到期，安信担保公司无法支付本息而案发。2015年1月13日，被告人郭辉经公安民警传唤到案。经司法审计，上述期间内，安信担保公司支付投资群众本息97.68万元。审理期间，凯智公司及被告人郭辉向投资群众支付资金200万余元。
原判认定以上事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，凯智公司工商登记资料，凯智公司的购销合同书、施工合同、实用新型专利证书、纳税凭证等，合作协议、经营责任书，工作函、股东会决议、会议通知，借款合同、保证合同、居间服务合同、借据、指定还款通知书，合同收条、银行卡交接收条，银行流水交易明细表，银行转账支付凭证，审计报告，证人刘某、杨某1、尤某、曹某、邱某等投资群众陈述，证人罗某（凯智公司股东）证言，证人杨某2（创瑞集团财务总监）证言，证人陈某（安信担保公司金融中心总经理）证言，证人魏某（安信担保公司董事长）证言，证人张某2（排云公司法人）证言，证人贺某（兴源兴融公司经理）证言，证人王某（联成鑫融公司副总经理）证言，被告人郭辉的供述与辩解诉讼代表人和被告人郭辉身份信息资料等在案证据予以证实。
原判认为，被告单位成都凯智科技有限公司在经营过程中，以安信担保公司作为担保方，通过居间公司向社会公开宣传，以月息1.5%的利率向社会公众吸收资金，累计达1510万元，属数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪，被告人郭辉作为该公司的负责人，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。凯智公司在与安信担保公司的具体经办人共同向社会不特定公众吸收存款过程中，由安信担保公司一方提出犯意，凯智公司亦未使用吸收的资金，故应认定为从犯，依法可从轻或者减轻处罚。被告人郭辉经公安民警电话通知到案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。案发后凯智公司及被告人郭辉积极退赔投资群众损失200万余元，量刑时酌情予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，认定：一、被告单位成都凯智科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人郭辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。三、继续追缴被告单位成都凯智科技有限公司犯罪所得，发还投资群众，不足部分责令退赔。
宣判后，成都市武侯区人民检察院提出抗诉，认为原判未将凯智公司向彭某吸收的500万元认定为犯罪金额，属于认定事实错误，应依法予以改判。
二审庭审期间，出庭履行职务的检察员出示了证人彭某的证言。该证言证实2013年，彭某出资成立了四川排云投资理财信息咨询有限责任公司，注册资本500万元，股东为其亲属张某2占股60%，其母亲郭某占股40%，彭某才是排云公司实际控制人，张某2担任总经理，帮助其管理公司。排云公司最初认识凯智公司的人是通过安信担保公司的陈某介绍的，通过排云公司借款给凯智公司的资金全部是彭某亲戚朋友的自有资金，借款金额是500万元。2013年11月，安信担保公司的陈某找到排云公司，称安信担保公司很有实力，手上有项目需要资金，由安信担保公司进行担保，月息1.5%，且资金安全。同时还称如果由公司介绍的借款，公司还可以收取借款金额的0.7%的居间费，但每个项目必须要拉到500万元的投资。2014年1月，陈某打电话给张某2，说有一家叫凯智公司的效益很好，安信担保公司有凯智公司的全套资料。彭某就和张某2去安信担保公司看了资料后，决定投资500万。同年1月17日，彭某和张某2到安信担保公司办公室内，凯智公司的工作人员和其签订了借款合同，加盖了凯智公司的公章，当时在场的还有陈某，因为彭某看见借款要转到一家叫成都合利凯商贸有限公司的账户上，陈某解释是为了保障安信担保公司对资金监管，保障凯智公司专款专用。后来彭某先后五次将共计500万元转到合利凯公司账上。
该份证据来源合法，客观真实，且能证明案件事实，本院予以采纳。
出庭履行职务的检察员认为，本案一审法院认定犯罪金额有误，应依法予以改判。
原审被告单位成都凯智科技有限公司的诉讼代表人，原审被告人郭辉及其辩护人均认为原判认定事实正确、请求维持原判。
经二审审理查明的基本事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。
二审另查明：1、彭某系四川排云投资理财信息咨询有限责任公司的实际控制人。2、彭某出借给凯智公司500万元的时间为2014年1月，以凯智公司名义，由安信担保公司提供担保，通过联成鑫融公司、兴源兴融公司、银河融通公司等居间公司，面向社会公众非法集资的时间为2014年4月至6月。
本院认为，原审被告单位成都凯智科技有限公司，违反国家金融管理法律规定，面向社会不特定公众非法吸收资金1510万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审被告人郭辉系该公司直接负责的主管人员，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。原审被告单位成都凯智科技有限公司在与四川安信融资担保管理有限公司及相关人员共同非法集资的过程中，地位、作用相对较小，且未实际使用集资款项，系从犯，可从轻或者减轻处罚。原审被告人郭辉经民警电话通知到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。成都凯智科技有限公司及郭辉积极退赔集资参与人损失200万余元，可酌情从轻处罚。
对于抗诉机关所提未将凯智公司向彭某吸收的500万元认定为犯罪金额属于认定事实错误的抗诉意见，本院经审查认为，第一，结合彭某的证言及相关借款合同，证实彭某系排云公司的实际控制人，并通过其实际控制的排云公司作为居间公司出借500万元给凯智公司，表明该笔借款是针对特定对象的民间借贷行为，而不属于向社会不特定对象的吸收资金行为。第二，该笔借款是发生在2014年1月，而以凯智公司名义，由安信担保公司提供担保，通过联成鑫融公司、兴源兴融公司、银河融通公司等居间公司，向社会公众吸收资金的时间为2014年4月至6月，在案证据不足以证实凯智公司及郭辉在2014年1月即有非法集资的主观目的。第三，凯智公司向彭某借款时仅签订了一份借款合同，这也明显区别于凯智公司为向不特定群众非法集资而在多份空白借款合同加盖该公司印章的犯罪行为，故在案证据也不足以证实彭某出借500万元给凯智公司时，该公司及郭辉有非法集资的客观行为。综上，现有指控证据不能确实充分的证实针对彭某的借款，凯智公司及郭辉有非法集资的主观目的及客观行为，原判认定凯智公司非法吸收公众存款的金额符合在案证据所证事实以及法律规定。故该抗诉意见因证据不足而不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 燕
审判员 徐贵勇
审判员 曹余曦
二〇一八年四月十二日
书记员 许 颖