上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民二(商)初字第362号
原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人ＸＸ，董事长。
委托代理人胡继绍，公司职员。
委托代理人刘晓莺，北京炜衡(上海）律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人杨军，总经理。
委托代理人杨英，公司职员。
原告上海凡葆国际贸易有限公司（简称凡葆公司）与被告上海恒轩实业有限公司（简称恒轩公司）加工合同纠纷一案，本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告恒轩公司于2015年4月17日提出反诉。本案于2015年7月13日公开开庭进行审理，原告凡葆公司委托代理人胡继绍、刘晓莺，被告恒轩公司委托代理人杨英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司诉称，2014年9月29日，原、被告签订《外发加工生产合同》，约定由原告采购并提供用于生产合同项下货品的原、辅材料，由被告按照原告要求加工生产。合同约定的最后一批货品交货日期为2014年10月30日，但被告至今未能交付货品。被告的违约行为造成原告原、辅材料损失、客户与有利商机的丧失，并且有损原告在业内一贯的良好、诚信的企业形象与商誉声誉，故原告起诉法院，要求判令：1、解除原、被告于2014年9月29日签订的《外发加工生产合同》；2、被告支付违约金人民币（以下所涉币种均为人民币）293,429.25元；3、被告赔偿原告因被告之根本违约行为造成原告的直接经济损失23,326元。
被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司答辩并反诉称，不同意原告诉请。第一，原、被告间之前曾有一份关于加工羽绒服的订单合同，被告如约完成羽绒服加工义务并已交付，但原告除了支付6,450元定金外，其余款项至今没有支付；第二，被告晚于合同约定的时间加工衣服的原因，是因为原告提供面料及辅料时间过晚，被告收到材料后已抓紧时间加工，所有货物于2014年10月底左右全部做完，是因原告拖欠货款，被告才拒绝交货；第三，鉴于之前羽绒服合同原告有未付货款的违约行为，被告要求原告支付50%的货款才能提取本案涉案服装，但原告表示没有钱，在原告一再恳求下，其前后拿走了200多件衣服，但未付过一分钱，后面的衣服被告出于风险考虑故不再交货；第四，关于违约金一节，双方曾经口头约定进行更改，就赔偿一条已经删除。据此，被告提出反诉请求：1、继续履行原、被告于2014年9月29日签订的《外发加工生产合同》；2、原告支付加工费50,490元（85元*594件）；3、原告支付被告垫付的辅料款986元；4、原告拿走剩余衣服374件。
原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司不同意被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司的反诉请求。认为被告至今未交付所有的衣服，如果被告在2014年11月底交付货物，原告也不会追究被告延期交货的违约责任，但是至2015年初被告仍拒绝交货，是被告根本违约造成合同不能履行，衣服具有季节性，现在交付已经没有价值，合同不可能继续履行。关于已交付的衣服，因有质量问题，原告认为应打折支付加工费。
审理中,经原、被告举证、质证，本院查明以下基本事实：
2014年5月22日，原告作为乙方（定做方），被告作为甲方（承揽方），双方共同签订《羽绒服加工承揽合同单》，约定被告为原告加工羽绒服100件，合同价款21,500元，交货日期为2014年8月30日。付款方式：双方签订本合同之日起三个工作日内，乙方应付甲方总货款的30％（6,450）为预付款，如未能及时付款的货期顺延，甲方发货前提供乙方发货清单，乙方应在交货前3日支付总货款的70％（15,050）余款给甲方，甲方发货，开票。关于此份合同，双方确认，被告实际交付羽绒服96件，原告仅支付6,450元预付款，余款未付。原告认为此合同与本案系争合同无关，在2014年9月29日前，原告已收到三分之二以上数量的羽绒服。
2014年9月29日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方共同签订《外发加工生产合同》，约定，“一、加工内容及数量：731H042款号衣服180件,交货日期为2014年10月15日；731H043款号衣服150件,交货日期为2014年10月15日；733H010款号衣服55件,交货日期为2014年10月25日；732G028款号衣服110件,交货日期为2014年10月20日；733H035款号衣服150件,交货日期为2014年10月30日；731G126款号衣服100件，交货日期为2014年10月15日。以上数字以实际出货数字予以结算，合作方式：来料加工。单价为85元。二、品质要求和收货标准：1、乙方生产大货前先做两件或一件产前版给甲方审核确定签字，以产前版做生产版样和大货标准。2、乙方生产大货时。必须按照甲方提供的工艺要求和尺寸规格及甲方已确定审批确认产前的标准生产大货。如有工艺改动必须有甲方签名确认，否则因品质问题造成经济损失，一律由乙方承担。3、取料必须当面点清。如因乙方操作不当或遗失，造成材料成本一律由乙方承担。4、乙方开裁前必须认真复查布料，辅料是否有品质问题。如有品质问题马上通知甲方，待甲方处理。否则造成经济损失由乙方承担（乙方在领料后必须在48小时内检查品质）。5、需印花、绣花款式，花片必须共同验片后生产，否则因花片造成成品品质问题，由乙方承担成本损失。6、出货数量由甲方收货数量为准，如少件数由乙方按成本价赔偿，品质问题退货，乙方必须无条件返工，如无法返工，乙方按成本价3倍赔偿。交货时如有饰品或余布等附上备份一起交给甲方，否则按照误差件数扣成本金额。三、违约约定：1、乙方必须遵守合同交货日期，否则每延长三天扣乙方加工费5元/件/天（整单计），超出五天不交货甲方拒绝收货。乙方需按甲方成本的5倍赔偿给甲方。2、乙方公司仿版，出现同款或改款，按照下单量金额2倍赔偿给甲方。四、结算方式：该款加工费不含税收，乙方货物交清先行支付总款的百分之五十现金结算，余款百分之五十壹个月内结算。”
审理中，原、被告确认，就733H010款号衣服原告同意被告不再进行加工，实际只加工了其余五款衣服。关于布料裁减情况，双方确认，731H042款号衣服裁减数180件,731H043款号衣服裁减数104件,732G028款号衣服裁减数100件,733H035款号衣服裁减数150件,731G126款号衣服裁减数102件。
关于辅料接收的时间，双方陈述不一，原告提供了三张辅料清单，签收时间分别为2014年9月25日、9月26日、10月8日，签收人为陈忙。被告认可三张清单上的物品都已收到，对于2014年10月8日的辅料清单无异议，对2014年9月25日、9月26日清单中签收人姓名及收货时间有异议，认为不真实。关于辅料清单情况如下：
1、2014年9月25日清单载明，款号：731H042款、731H043款，面料：共9卷、总计513米，里料：①185m②127m，粘衬：300米，辅料：731H043款钮扣900个、透明扣150个；731H042款钮扣720个，公母扣360对，透明扣200个，毛领扣2,000个。为证明该清单上辅料价格，原告提供了向案外人购买上述物品的合同、单据、支付凭证，未交付衣物涉及原辅材料价款为16,411.35元。另，原告当初设计731H042款衣服需配备毛领，其购买毛领180条金额为32,760元，毛领虽还在原告处，但因被告未交付货物，毛领也失去价值，原告认为毛领价值也应计算至成本之中（16,411.35元＋32,760元＝49,171.35）。被告对收到物品数量予以认可，但对价值不认可，另外认为其不知毛领一事，也未收到毛领。
2、2014年9月26日清单载明，款号：733H035、732G028、733H010，面料：共9卷计527米，里料：733H010款实发96米、733H035款实发229米、732G028款实发160米，辅料：①733H010款拉链64根，装饰扣300个②732G028：钮扣400个、衣袖扣200个、装饰扣100个，733H035款公母扣720对、钻12,600个。为证明该清单上辅料价格，原告提供了向案外人购买上述物品的合同、单据、支付凭证，未交付衣物涉及原辅材料价款为46,108.50元。被告对收到物品数量予以认可，但对价值不认可，特别对于日期提出异议，实际交货晚于2014年9月26日。
3、2014年10月8日清单载明，款号：731H043，里布126米，731G126，里布，3卷153米，拉链100条、洗水唛110个，唛架一幅、样衣一件。为证明该清单上辅料价格，原告提供了向案外人购买上述物品的单据、支付凭证，未交付衣物涉及原辅材料价款为2,529.90元，关于里布275元，原告未提供证据，有单据印证的仅有2,254.90元。被告对收到物品数量予以认可，但对价值不认可。
关于成衣收货情况，原告确认于2014年11月初收到被告交付731H042款号衣服16件、731H043款号衣服79件、731G126款号衣服77件，共计172件，但其认为收到货品存在诸多质量问题，无法出售，部分衣物已作低价处理销售给内部员工，且被告迟延履行构成根本违约，故要求降低加工费标准，按照42元/件标准支付172件衣服的加工费。被告认为，除了上述172件衣服外，原告还提取了65件衣服。
关于未交付衣物的处理意见，被告要求继续履行合同，由原告取走并支付加工费。原告认为应解除合同，可由被告剪除原有商标予以销售。
关于违约金计算方式，原告陈述，为了定作货物采购的原辅料为价值为46,108.50元+49,171.35元+2,529.90元=97,809.75元，根据合同约定可以主张五倍违约金，但原告仅主张三倍，即97,809.75元*3=293,429.25元。
关于利润，原告认为服装利润为20％-30％。
关于实际损失，原告陈述，除了购买原辅材料，案外人张成满支付预付款23,326元，后因未按时交货，原告方将23,326元退回张成满，原告认为这笔款项也是损失。退款23,326元涉及衣物的原辅材料价值已计入前述97,809.75元中。经本院释明，原告未提供向案外人支付过违约金的证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告之间的《外发加工生产合同》依法成立，系双方真实意思表示，依法成立，各方均应按约履行。被告应依约加工并如期交货，原告亦应支付加工款。本案争议焦点有三，第一，双方是否存在违约行为；第二，涉案合同效力如何确定；第三，合同效力确定后的案件处理意见。
关于争议焦点一，被告认为逾期交货有三点原因，一是原告迟延交付辅料，二是双方曾约定带款提货，三是之前的羽绒服合同钱款原告未付，导致被告质疑原告履约能力，要求原告先行付款。对此，本院分析如下，被告已于2014年11月7日前将约定的裁减数量衣物全部加工完毕，原告并未追究此段时间内的迟延交货责任，而是要求被告承担至2015年初尚未交货的违约责任。关于被告所述约定带款提货，与“乙方货物交清先行支付总款的百分之五十现金结算，余款百分之五十壹个月内结算”的方式不符，故被告关于原告不付货款存在违约行为的意见，本院无法采信。关于羽绒服合同，与本案系争合同，是两份独立的合同，被告以羽绒服钱款未支付为由拒绝交付系争合同项下衣物，虽系行使抗辩权，但行为存在瑕疵。现因被告未及时交货，系迟延履行债务，存在违约行为。
关于争议焦点二，因被告迟延交付衣物，存在违约行为，导致合同目的不能实现，根据有关法律规定，系争合同可以解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行，但被告应承担违约责任。
关于争议焦点三，涉及已交付衣物、原告实际损失的认定及违约金数额确定的的处理意见，本院分析如下：
1、对于已交付衣物的处理意见，就衣物数量，原告自认收到172件衣物，被告认为除此外原告还另提取了65件衣服，但所提供的证据无法证明其主张，故本院认定衣物提取的数量为172件。关于加工费，原告认为172件衣物有质量问题应降低加工费标准，因其于2014年11月7日收到最后一批货，未能举证在合理期限内向被告主张质量问题，故此主张，本院无法采信。衣服交付后，原告应依约支付加工费14,620元（85元/件*172件＝14,620元）。关于被告主张垫付的辅料款986元，因合同约定来料加工即由原告提供材料，被告未提供证据证明通知原告供应所缺辅料，故被告关于垫付辅料款的反诉请求，本院无法支持。
2、关于实际损失的认定，针对毛领金额一节，因原告尚未交付被告，且原告未举证证明该毛领系731H042款号衣服专用，无法用于别的衣物，故不应将毛领金额计入实际损失。被告虽然认为各项原辅材料价格过高，但未提供相应证据予以证明，对原告提供无凭证的，应予扣除，有凭证的，予以确认，金额为64,774.75元（46,108.50元＋16,411.35元＋2,254.90元＝64,774.75元）。关于原告主张实际损失23,326元一节，因该23,326元性质系预付款，而非违约金，且23,326元衣物涉及的辅料金额已计入前述64,774.75元，不应重复计算。故本院确认未交付的五款衣物涉及的原辅材料金额为64,774.75元。
3、关于违约金计算，被告认为双方口头约定就违约条款进行更改，但未提供证据予以证明。本案中，原告既主张实际损失，又主张合同约定三倍的违约金，标准过高，被告亦提出抗辩，本院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法酌情调整为84,000元。
综上，鉴于被告迟延交货存在违约行为致合同目的不能实现，涉案合同应予解除，已交付的衣物依约按照85元/件标准结算加工款，未交付的衣物，不再交付，由被告支付违约金84,000元，被告关于垫付辅料款的反诉请求不予支持。《羽绒服加工承揽合同单》涉及的加工款，被告可另行主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司与被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司于2014年9月29日签订的《外发加工生产合同》自判决生效之日起解除；
二、被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司违约金人民币84,000元；
三、原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司加工款人民币14,620元；
四、原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司要求被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司支付直接经济损失人民币23,326元的诉讼请求，不予支持；
五、被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司要求继续履行2014年9月29日签订的《外发加工生产合同》的反诉请求，不予支持；
六、被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司要求原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司支付辅料垫付款人民币980元的反诉请求，不予支持；
七、被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司要求原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司拿走剩余衣物374件的反诉请求，不予支持。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币6,051元，由原告（反诉被告）上海凡葆国际贸易有限公司负担人民币4,151元，由被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司负担人民币1,900元。反诉案件受理费人民币556元，由被告（反诉原告）上海恒轩实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 詹 志 庆
审 判 员 何 敏
人民陪审员 瞿 国 富
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 王笑怡黄惠慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：?（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。?第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条??当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。????当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。