云南省临沧市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)云09刑终第80号
原公诉机关双江拉祜族佤族布朗族傣族自��县（以下简称双江自治县）人民检察院。
上诉人杨光兴，男，1973年9月27日生，汉族，本科文化，户籍所在地云南省临沧市双江自治县，住双江自治县。因涉嫌贪污罪，于2015年6月4日被取保候审。
辩护人钱金华，云南两江律师事务所律师。
辩护人张忠强，云南博宏律师事务所律师。
上诉人刘新宇，男，1973年6月8日生，汉族，专科文化，户籍所在地云南省临沧市双江自治县，住。因涉嫌贪污罪，于2015年6月4日被取保候审。
辩护人王建生，云南博宏律师事务所律师。
上诉人邵林先，男，1976年10月7日生，汉族，本科文化，户籍所在地云南省临沧市双江自治县，住双江自治县。因涉嫌贪污罪，于2015年6月4日被取保候审。
辩护人朱盛军，云南博川律师事务所律师。
双江自治县人民法院审理双江自治县人民检察院指控原审被告人杨光兴、刘新宇、邵林先犯贪污罪一案，于2016年10月13日作出（2015）双刑初字第81号刑事判决。原审被告人杨光兴、刘新宇、邵林先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沧市人民检察院指派检察员张文琴、毕启美出庭履行职务。上诉人杨光兴及其辩护人钱金华、张忠强，上诉人刘新宇及其辩护人王建生，上诉人邵林先及其辩护人朱盛军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月，时任双江自治县林业局局长的胡某（另案处理），伙同时任林业局种苗站站长杨光兴、造林绿化股股长刘新宇、办公室负责人邵林先，以虚假购买大龙竹埋节苗发放给农户的方式，骗取竹产业发展专项资金299372.50元并将该笔资金贪污。由被告人杨光兴代表甲方双江自治县林业局与乙方戈某苗圃代表戈某签���虚假苗木供需合同，并出具虚假苗木验收单、苗木检验证书、苗木标签、产地检疫合格证及种苗发放名册等材料，由胡某（另案处理）安排育苗老板戈某虚开发票，从2010年临沧市财政局下拨双江自治县竹产业240万发展专项资金中套取了299372.5元人民币，并安排戈某将这299372.5元资金分别送给自己及邵林先、刘新宇、杨光兴四人每人70000元，共计280000元人民币，剩余19372.5元作为戈某开具发票等开支。认定以上事实的有经一审庭审举证质证的以下证据予以证实：交办案件线索通知书、立案决定书；传唤证、到案经过；被告人照片及户口证明；录用文件、任免职文件、考核登记表、双江自治县林业局内部任免职文件、个人信息登记表、双江自治县林业局领导分工文件；临沧市财政局文件、记账凭证、拨款凭证、农业银行进账单、收据、国家税务局发票、苗木检验证明、苗木供需合同、种苗发放花名册、事业结余明细账、项目明细账；司法会计检验报告；罚没收入收据、农村信用社现金进账单；证人证言；被告人杨光兴、刘新宇、邵林先的供述与辩解。据此，双江自治县人民法院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人杨光兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人刘新宇犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人邵林先犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
针对一审判决，上诉��杨光兴提出一审部分事实不清，量刑过重。请求依法撤销双江自治县人民法院（2015）双刑初字第81号刑事判决书，免除被告人杨光兴的刑事责任。并提出以下理由：1、被告人具有法定自首情节。2、被告人具有检举胡某犯罪的立功情节。3、被告人属从犯，依法应从轻或减轻处罚。4、被告人当庭自愿认罪，认罪态度积极，悔罪表现真诚。5、被告人实际占有和贪污公款仅应认定七万元。6、被告人系初犯偶犯，无前科劣迹。7、被告人家庭情况比较特殊，需要被告人承担家庭责任。其辩护人提出：1、被告人杨光兴是从犯。2、具有自首情节。3、具有检举立功情节。4、杨光兴当庭自愿认罪，认罪态度积极，悔罪表现真诚。5、杨光兴是初犯、偶犯，没有前科劣迹。6、实际清退了涉案赃款。建议法庭给被告人杨光兴一个重新做人的机会，对其免予刑事处罚。
针对一审判决，上诉人刘新宇认为一审判决认定事实有误，影响了对上诉人的量刑。提出请求撤销双江自治县人民法院（2015）双刑初字第81号刑事判决书，依法对上诉人从轻处罚。并提出理由：1、涉案金额的认定及定罪处罚有误，应以上诉人实际所得7万元定罪处罚。2、上诉人有检举揭发胡某的立功情节。3、上诉人有自首。4、上诉人在本案中属于从犯、偶犯。其辩护人提出：1、被告人刘新宇具有自首情节。2、应该认定为从犯。建议法庭对被告人刘新宇免予刑事处罚。
针对一审判决，上诉人邵林先认为一审判决认定事实有误，提出请求撤销双江自治县人民法院（2015）双刑初字第81号刑事判决书对上诉人的有罪判决，改判上诉人无罪。并提出理由认为：1、一审判决认定上诉人参与共同犯罪并系从犯的认定事实错误。2、一审判决认定犯罪事实的证据不能证明上诉��涉嫌共同犯罪。3、一审认定上诉人有罪并适用法律，明显不当。其辩护人提出：1、一审判决认定上诉人参与共同犯罪并系从犯的认定事实证据不足。2、认为被告人邵林先参与犯罪起辅助作用，认定事实错误。3、涉案款项在立案前上交廉政账户。综上所述被告人无罪。
临沧市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见。
经开庭审理，二审查明的事实与一审查明事实一致。且有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、交办案件线索通知书、立案决定书，证实本案是上级部门侦办胡某（另案处理）案件中发现的案件线索后交办立案。
2、传唤证、到案经过，证实上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先是被传唤到案的情况。
3、被告人照片及户口证明，证实上诉人���光兴、刘新宇、邵林先的身份情况，同时证实三名上诉人系完全刑事责任能力人。
4、录用文件、任免职文件、考核登记表、双江自治县林业局内部任免职文件、个人信息登记表、双江自治县林业局领导分工文件，证实上诉人杨光兴、刘新宇是双江自治县林业局事业编制工作人员，上诉人邵林先为公务员。
5、临沧市财政局文件、记账凭证、拨款凭证、农业银行进账单、收据、国家税务局发票、苗木检验证明、苗木供需合同、种苗发放花名册、事业结余明细账、项目明细账，证实涉案资金是以虚假购买大龙竹埋节苗发放给农户的方式骗取的竹产业发展专项资金，总额为299372.50元。
6、司法会计检验报告，证实涉案资金是竹产业发展专项资金，总额为299372.50元。
7、罚没收入收据、农村信用社现金进账单，证实三名上诉人退清了��案款项。
8、证人胡某（另案处理的被告人）证言证实：“2011年5月，我把杨光兴、刘新宇叫到办公室商议整合部分资金以满足日常支出，然后我就安排杨光兴以虚假购买大龙竹埋节苗发放给农户的方式套取299372.50元的资金，套取出来后我把杨光兴、刘新宇、邵林先叫到办公室，对他们说现在套取了29万多块钱，我们四人一人7万，剩下的1万多给戈某做手续费，然后安排戈某分别送给我们四个”。第四十八页证实“第一次商量的时候先是刘新宇到我办公室，刘新宇到了之后杨光兴才到，开始就我们三个商量。钱套出来后，我才告诉邵林先套取了29万余元的资金，你、刘新宇、杨光兴和我各拿7万元”。该证据证实，本案三名上诉人在分到钱之前都知道套取专项资金并私分的事实。
9、证人戈某的证言证实：“2011年5月初的一天，林业局局长胡某（另案���理）把我叫到他办公室，叫我帮他开具一张购买竹子种苗的发票然后将钱套取出来拿给他。过了几天以后，杨光兴找到我，拿给我一张林业局种苗站出具的大龙竹埋节苗的验收单，金额299372.50元，叫我拿这张单子到税务局开具发票。开得发票后就拿给胡某（另案处理）审核签字，签好字后我交给了林业局财物人员杨某2，杨某2按照发票开给我了现金支票，随后我取出了现金并打电话给胡某（另案处理），他叫我把钱分成四份，每份7万元，分给胡某（另案处理）、杨光兴、刘新宇、邵林先，剩1.9万被我上税用了，我实际没有与林业局签订竹子种苗合同，是虚构的”。
10、证人杨某2的证言，证实杨某2按照发票开给戈某现金支票的真实性。
11、证人杨某1证言证实：“2011年5月局领导安排我出具给戈某一份大叶龙竹检疫合格证，数量是8.5535万株，合格���上的字是我签的，实际我们没有验收过该批大叶龙竹。”证人王某、赵某的证言，证实杨某1证言的真实性。
11、证人申某、李某1证言，证实2011年5月胡某（另案处理）等套取竹苗款的事是个人行为，没有通过局党组、局领导班子讨论过。
12、被告人杨光兴、刘新宇、邵林先的供述与辩解。
13、中共临沧市纪律检查委员会情况说明。二审庭审中，公诉机关出示此份新的证据，证实，2015年5月4日市纪委对胡某使用“两规”期间，胡某交代了伙同杨光兴、刘新宇、邵林先共同贪污299372.50元苗木款的事实，市纪委于2015年6月1日移交双江纪委处理。2015年6月2日双江纪委立案。以此证明三被告人无自首、立功情节。
二审中，上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先均对一审认定的第十二组证据“被告人的供述材料”进行辩解，称原材料系受办案机关要求前后统一而交待，并非事实。针对三名被告人对证据的辩解，本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成锁链，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先三人在双江自治县林业局工作期间，无视国家法律，伙同时任双江自治县林业局局长胡某（另案处理），利用职务便利，共同侵吞国家竹产业发展专项资金299372.5元人民币，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。从本案相关证据证实，本案上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先在分到钱之前都知道套取专项资金并私分的事实。本案中，胡某（另案处理）提出犯意、并组织和安排资金的套取、分配；上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可从轻、减轻处罚；上诉人杨光兴、刘新宇和其辩护人关于上诉人系从犯的辩解和辩护意见予以采纳。上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先在办案部门谈话、立案过程中主动供述自己的犯罪事实并退清涉案赃款，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。三上诉人和其辩护人关于被告人认罪态度较好、积极退清赃款、有悔罪表现的辩解和辩护意见，予以采纳。本案是中共临沧市纪律检查委员会在侦办胡某（另案处理）案件过程中发现杨光兴、刘新宇、邵林先犯罪线索后交办立案，此前上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先并未到相关部门自首或说明情况，三名上诉人和其辩护人关于上诉人有自首和立功情节的辩解和辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。上诉人杨光兴、刘新宇提出应以本人所分到的七万元人民币量刑的意见，与法律规定不符，不予以采纳。综上，上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先是从犯，地位和作用较小，具有坦白情���，退清涉案赃款，认罪、悔罪态度较好，可酌情减轻处罚并适用缓刑。一审法院根据上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度所做出的判决，事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。临沧市人民检察院建议驳回上诉人杨光兴、刘新宇、邵林先的上诉，维持原判决的意见正确，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨荣荣
审判员 郭 旗
审判员 陈国春
二〇一七年三月六日
书记员 乐俊培