安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)蚌山民一初字第01089号
原告：交通银行股份有限公司蚌埠分行，住所地安徽省蚌埠市南山路88号，组织机构代码61035506-0。
负责人：高干，行长。
委托代理人：卢佩伟，安徽明锐律师事务所律师。
被告：陈广辉，男，1971年6月6日出生，汉族，交通银行股份有限公司蚌埠分行南苑支行副行长，住安徽省蚌埠市蚌山区。
委托代理人：陈宗志，安徽国梦律师事务所律师。
原告交通银行股份有限公司蚌埠分行（以下简称交行蚌埠分行）诉被告陈广辉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王阿晶适用简易程序，于2013年10月28日公开开庭进行了审理。原告交行蚌埠分行的委托代理人卢佩伟、被告陈广辉及委托代理人陈宗志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月8日下午上班时，被告作为原告下属蚌埠南苑支行分管内控（个金）业务的副行长，明知外单位人员交给他的两份保函系伪造，仍按照行外人员的要求将假保函装进交通银行的白色信封从其任副行长的交通银行蚌埠南苑支行银行柜台里将假保函递出交给一上海公司人员，致使上海公司人员相信该保函系交通银行正规出具。2012年4月，蚌埠市公安局以涉嫌票据诈骗将被告等人刑事拘留。被告的行为违反了《交通银行员工违规行为处理办法》第一百七十四条关于“盗窃、诈骗、贪污、挪用、侵占银行或客户资金，或者与行外犯罪分子勾结或为其犯罪活动提供帮助侵害本行利益的，给予责任人开除处分，或者解除劳动合同”之规定。2012年10月24日，原告依照程序作出给予被告陈广辉行政开除处分，即解除劳动合同的决定，并将该决定送达给了被告。被告不服向蚌埠市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销原告作出的开除处分决定，同时补发工资及各项费用11万元。2013年8月28日，原告收到蚌埠市劳动仲裁委员会的裁决书，该裁决书认定原告给予被告行政开除处分所依据的事实是真实的，所依据的规章制度告知了被告，亦履行了通知单位工会和送达义务。但以行政开除处分的形式解除与被告的劳动关系，不符合劳动合同法等法律法规关于解除劳动合同的形式要件，撤销了原告给予被告的行政开除处分决定。原告认为，根据国务院《金融违法行为处罚办法》第三条第二款的规定，本办法规定的纪律处分，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，由所在金融机构或者上级金融机构决定。该条第三款规定金融机构的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的，终身不得在金融机构工作，由中国人民银行通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。原告对被告的纪律处分有法律依据，且该开除处分本身就是解除被告的劳动合同，形式上并不违反法律规定。请求判决确认原告2012年10月24日作出的关于对陈广辉予以开除的决定即解除劳动合同的决定合法有效，并不再支付被告工资和各项费用。
被告辩称：原告作出的开除决定所依据的事实不清。其是根据蚌埠市公安局的侦查情况（第一页倒数第二行），主要依据公安局起诉意见书的认定事实。而侦查情况不是最终的司法结论，也不是法律文书。起诉意见后经蚌山区检察院审查后未予认定，经审查起诉只认定刘振等三人虚报注册资本罪罪名成立，票据诈骗罪不成立，因此陈广辉的协助诈骗行为也不可能成立。原告解除劳动关系的程序和形式要件均不符合劳动合同法规定。原告作出行政处分后，仍应按劳动合同法的规定履行相关手续。劳动合同法规定解除合同应发给解除劳动合同通知书，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。原告均未办理任何解除劳动关系的手续。另外，原告在2012年10月24日作出行政开除决定后，工资和社保继续发放至2013年5月，而5月又未出具任何文件和通知即停发。因此劳动仲裁委员会认定陈广辉与原告自1997年8月至今劳动关系一直存续是有事实和法律依据的。陈广辉在此事件中有错误，给单位造成一定不良影响，但此事件未给单位造成任何经济损失，所犯错误达不到开除的程度。现行有效的原劳动人事部劳人劳【1983】2号关于《企业职工奖惩条例》若干问题的解答意见规定，企业职工中被判刑的犯罪分子，可予开除。依照刑法处以管制以及宣告缓刑者，一般可不予开除。原告属于不起诉，低于管制和缓刑。综上，原告的开除决定事实不清，且未按规定程序履行解除劳动合同手续，双方现仍存有劳动关系。
原告就自己的诉讼主张，向本院递交了如下证据材料：
1、仲裁裁决书（复印件）。证明本案劳动争议已经过仲裁前置程序。
2、《交通银行员工违规行为处理办法》和签字附页（复印件）。证明原告对被告行政开除处分即解除劳动合同的依据。
3、陈广辉错误事实书面材料（复印件）。证明陈广辉的行为违反了单位的规章制度。
4、蚌埠市公安局起诉意见书（复印件）。证明陈广辉违反单位规章制度的行为涉嫌犯罪。
5、交通银行蚌埠财院分工会对陈广辉违规问题处理意见纪要（复印件）。证明分工会同意对陈广辉违反单位规章制度的行为予以解除劳动合同。
6、交通银行蚌埠分行工会对陈广辉违规问题处理意见纪要（复印件）。证明目的同证据5。
7、交通银行蚌埠分行纪委对陈广辉违纪问题的处理建议（复印件）。证明纪委对陈广辉予以“双开”，包括解除劳动合同。
8、给予陈广辉行政开除处分的决定（复印件）。证明处理结果。
9、开除陈广辉党籍的处理决定（复印件）。证明处理结果。
10、申诉材料（复印件）。证明陈广辉不服处理申诉。
11、申诉复审送达回证及公证书（复印件）。证明对陈广辉送达复审决定。
12、交易明细清单（复印件）。证明陈广辉停职期间，分行一直为其发放工资。
被告对原告所举证据的质证意见为：
对证据1、2真实性无异议；对证据3有异议，错误事实是公安机关在侦查阶段认定的事实，该事实在检察院审查起诉的时候未予认定，事实不清，证据不足；对证据4真实性无异议，是公安机关在侦查阶段的一种起诉意见，证据及起诉意见必须经过检查机关认定，该起诉意见在审查阶段退回补充侦查，后又起诉，其不构成金融诈骗罪，该起诉书是侦查机关内部材料，原告以此为依据解除劳动关系不合法，该证据来源不合法；对证据5、6、7有异议，材料是后补的，是在对被告作出处理之后所形成，同时是依据不正确的事实作出的，被告不予认可；对证据8、9有异议，是依据蚌埠市公安机关的侦查情况作出，是错误的，应依据生效的法律文书，侦查情况没有经过法庭质证、认证，依据的事实不清、证据不足；对证据10真实性无异议；对证据11原告从未向被告送达过，原告在交通银行谈话的时候，单位安排说是公证处的人员，但也未经被告核实，被告从未收到过复审决定，结果的决定被告知道，但没有签字；对证据12真实性无异议，2012年1-4月工资未发齐，出事之后工资也没发全，工资一直发到2013年5月。
被告就自己的辩解意见，向本院递交了如下证据材料：
1、身份证。证明被告的诉讼主体资格。
2、工资明细单（2012.01-2013.05）。
3、社保信息查询明细（截止2013.05）。
证据2、3证明原告在2012年10月24日作出开除决定之后仍然保留了与被告的劳动关系，工资、社保继续支付，直到2013年5月份在没有作出任何通知及决定后停发被告工资，作出开除决定之后双方仍存在劳动关系。
4、交银蚌党委发[2012]3号《关于开除陈广辉中国共产党党籍的处理决定》（复印件）、交银蚌发[2012]42号《关于给予陈广辉开除处分的决定》（复印件）。证明原告解除被告的劳动关系所依据的事实是公安机关的侦查情况，该依据不能作为被告违规、违纪事实认定的文件，该事实不清。
5、蚌埠市检察院不予批准逮捕决定书[2012]01号（复印件）。证明检察机关对于公安机关的批捕决定予以否定。
6、蚌山区检察院不予起诉决定书[2012]11号（复印件）。证明公安机关的起诉意见书经检察机关审查后予以否定。
7、蚌山区检察院起诉书[2012]256号（复印件）。证明该起诉书否定了金融诈骗的事实，只认定了其他人的虚报注册资本罪。
8、（2013）46号仲裁裁决书。证明经过劳动仲裁前置程序，双方至今仍存在劳动关系。
原告对被告所举证据的质证意见为：
对证据1真实性无异议；对证据2、3真实性、合法性、关联性均无异议，达不到被告的证明目的，原告按照规定在被告2012年4月被拘留开始就发放部分工资及社保，被告该部分所得属于不当得利，原告保留追偿的权利；对证据4真实性、合法性、关联性均无异议，但达不到被告的证明目的；对证据5、6、7真实性无异议，达不到被告的证明目的，不能证明被告没有违反单位规章制度的事实，同时从证据5、6、7可以看出被告已经违反了单位的规章制度；证据7与本案没有关联性；对证据8真实性无异议，裁决书可以证实原告给被告开除的决定所依据的事实、程序合法，只是形式上有瑕疵。
经当庭举证、质证，本院对上述证据作如下认证:
原告所举证据1、2、4、8、9、10、12被告对真实性无异议，本院审查后予以认定；证据3陈广辉错误事实书面材料有陈广辉本人的签名，本院予以认定；证据5、6、7、11可与其他证据相互印证，具备真实性、合法性及关联性，本院予以认定。被告所举证据1-8原告对真实性均无异议，本院审查后予以认定。
通过上述认定的证据及原、被告的当庭陈述，本案审理查明的案件事实为：1997年8月被告进入原告单位工作，2012年2月起担任南苑支行副行长。2012年3月8日中午，案外人翟岭君将两份制作好的假保函交给被告，希望被告将假保函从银行工作柜台递出交给上海公司人员，以便让上海公司相信该保函系交通银行出具。被告在明知两份保函系伪造的情况下仍然在下午上班时将保函装进印有“交通银行”字样的白色信封，从交通银行南苑支行柜台里将假保函递出交给上海公司人员，致使对方相信该保函系交通银行正规出具。2012年3月19日，被告因涉嫌骗取票据承兑罪被蚌埠市公安局取保候审，同年4月20日变更强制措施为刑事拘留。2012年5月23日，蚌埠市人民检察院对被告涉嫌违规出具金融票证犯罪证据不足不予批捕。2012年5月24日，被告因涉嫌票据诈骗罪被蚌埠市公安局取保候审。2012年6月20日，蚌埠市公安局作出蚌公经诉字[2012]8号起诉意见书，以被告涉嫌票据诈骗罪提请蚌埠市检察院审查起诉。2012年10月26日，蚌埠市蚌山区人民检察院以“被不起诉人陈广辉的上述行为，情节轻微、危害不大、不构成犯罪”为由，作出蚌山检刑不诉[2012]11号不起诉决定书，对被告不起诉。2012年10月24日，原告向被告下发了《关于给予陈广辉行政开除处分的决定》（交银蚌发[2012]42号），给予被告行政开除处分。2012年11月5日，被告对开除决定提出申诉，中国共产党交通银行蚌埠分行纪律检查委员会复审后维持了原处分决定。被告不服，提起劳动仲裁，蚌埠市劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月28日作出蚌劳人仲裁[2013]46号仲裁裁决书，以“行政开除处分”的形式不符合劳动合同法等法律法规关于解除劳动合同的形式要件为由撤销了原告对被告作出的行政开除处分决定。原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
另查明：原、被告订有书面劳动合同。被告自2012年4月起未在原告单位上班。原告向被告发放工资至2013年5月，其中2012年1月至2013年5月期间的工资原告未全额发放。
又查明：指使被告将假保函从银行柜台里递出的翟岭君及同案犯刘振、赵珏等人被蚌埠市蚌山区人民检察院蚌山检刑诉[2012]256号起诉书以虚报注册资本罪提起公诉。
本院认为：被告关于假保函的违规行为有蚌山检刑不诉[2012]11号不起诉决定书及被告自行书写的申诉材料证实，原告对被告这一违规行为作出行政开除处分决定所依据的系《交通银行员工违规行为处理办法》第174条，该条规定：“盗窃、诈骗、贪污、挪用、侵占银行或客户资金，或者与行外犯罪分子勾结或为其犯罪活动提供帮助侵害本行利益的，给予责任人开除处分，或者解除劳动合同”。而本案被告作为身居要职的银行工作人员在明知系假保函的情况下协助他人将假保函从其任职的交通银行南苑支行柜台里递出，同时被协助人已涉嫌刑事犯罪被提起公诉，被告的这一违规行为给银行及整个社会风气带来不良影响，亦符合该处理办法“为其犯罪活动提供帮助侵害本行利益”。且依据法律规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故原告交行蚌埠分行解除与被告的劳动合同符合法律规定，但原告以“行政开除处分”的形式来解除劳动合同，不符合劳动合同法等法律法规关于解除劳动合同的形式要件，故本院对此不予以支持。本案原、被告自1997年8月起至今劳动关系一直存续。关于原告于2012年1月至2013年5月期间未全额发放工资问题，因被告由于自己的违规行为自2012年4月起未在原告单位上班，而原告对其发放的工资数额不低于最低工资标准，故本院认定原告不再对被告补发2012年度以来未全额发放的工资及费用。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销原告交通银行股份有限公司蚌埠分行于2012年10月24日作出的《关于给予陈广辉行政开除处分的决定》（交银蚌发[2012]42号）中对被告陈广辉所作出的行政开除处分决定；
二、原告交通银行股份有限公司蚌埠分行与被告陈广辉自1997年8月起至今劳动关系一直存续；
三、原告交通银行股份有限公司蚌埠分行不再补发被告陈广辉2012年度以来未全额发放的工资及费用。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审 判 员 王阿晶
二〇一四年一月二十四日
书记员代 锐
附相关法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
本案被告虽明知系假保函而协助他人将假保函从其任职的交通银行南苑支行柜台里递出，但该违规行为并未实际侵害到交行的利益，且所谓的犯罪分子即翟岭君等人系以虚报注册资本罪被追究刑事责任，同本案假保函并无因果关系，故亦不存在被告与犯罪分子勾结或为其犯罪活动提供帮助的情形，故本院认为原告以该174条为依据对被告作出行政开除处分决定不能成立。故本案原、被告自1997年8月起至今劳动关系一直存续。关于原告于2012年1月至2013年5月期间未全额发放工资问题，因被告由于自己的违规行为自2012年4月起未在原告单位上班，而原告对其发放的工资数额不低于最低工资标准，故本院认定原告不再对被告补发2012年度以来未全额发放的工资及费用。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销原告交通银行股份有限公司蚌埠分行于2012年10月24日作出的《关于给予陈广辉行政开除处分的决定》（交银蚌发[2012]42号）中对被告陈广辉所作出的行政开除处分决定；
二、原告交通银行股份有限公司蚌埠分行与被告陈广辉自1997年8月起至今劳动关系一直存续；
三、原告交通银行股份有限公司蚌埠分行不再补发被告陈广辉2012年度以来未全额发放的工资及费用；
四、驳回原告交通银行股份有限公司蚌埠分行的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。