重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第01126号
上诉人（原审原告）简仁超。
委托代理人张国初，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路16号3幢1单元33-3号。
法定代表人刘钟俊，董事长。
委托代理人张晓红，该公司员工。
上诉人简仁超、重庆浩龙建筑劳务有限公司(下称浩龙公司)劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第09097号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2012年12月4日到被告位于涪陵区龙桥镇境内的南涪高速公路收费站工地上班，工种为杂工。原告在被告处工作期间，被告未给原告购买工伤保险。2012年12月25日下午4点半左右，原告在工作中受伤。后送到重庆市涪陵区中心医院骨科住院治疗，医院诊断为：左锁骨中段骨折，左肩胛骨骨折，左4、5、6肋骨骨折。2013年1月29日，原告出院，共住院35天。被告支付了原告住院期间的医疗费。2014年3月10日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局做出南岸人社伤险认决字【2014】0470号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤。2014年6月30日，南岸区劳动能力鉴定委员会做出南岸劳鉴初字【2014】0452号《劳动能力鉴定结论通知书》，诊断为左锁骨中段骨折内固定术后，左肩胛骨骨折，左4、5、6肋骨骨折；鉴定结论为：玖级，无护理依赖。
2014年8月8日，原告向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具了涪劳人仲案字（2014）第376号《受理案件通知书》，但未在法定期限内审结此案。
2014年10月15日，原告起诉至法院，提出前述之诉讼请求。被告于2014年10月31日收到一审法院送达的起诉状副本。
在审理中，原、被告双方对鉴定费787.1元均予以认可，对医疗费已由公司支付的事实均予以认可，对原告住院35天的事实均予以认可。
在审理中，原告主张受伤前12个月平均工资为4500元/月，被告认为应按2011年建筑行业工资标准2334元/月计算原告平均工资。原、被告均未举示证据予以证实。
在审理中，原告简仁超自愿申请撤回对二次手术医疗费、伙食补助费、误工费、生活津贴的诉讼请求。
另查明，2011年重庆市建筑业平均工资2674元/月，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月。
原审原告简仁超诉称，原告经夏江林招用于2012年12月4日到被告工地上班，该工地在南川到涪陵高速公路工程“十四标A闸道”（位于现××区××境内××南涪高速荣桂收费站），是被告从重庆建工第三建设有限责任公司分包的土建工程劳务，原告工种为杂工，约定每月工资3600元，另包吃住（折款900元）。夏江林是从被告处分包上述部分劳务的包工头。2012年12月25日，原告在上述工地做护坡挡墙用电钻钻打桩孔，下午16点半左右为收拾电钻的电线，经过操作平台时，因脚下的架管突然发生滚动而跌倒坠落致左肩部及周围肋部等部位受伤。夏江林及工友将原告送到重庆市涪陵区中心医院骨科住院治疗并行内固定术，医院诊断为：左锁骨中段骨折，左肩胛骨骨折，左4、5、6肋骨骨折。医嘱：门诊随访半年、制动等。2013年1月29日，原告出院回家康复，共住院35天。夏江林支付了医疗费16333元，原告住院期间的生活费、交通费、护理费4090元。原告所受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定为：伤残玖级，无护理依赖。被告未给原告购买工伤保险。被告拒绝支付相关工伤保险待遇和费用，原告依法向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委受理后未在法定45天内审结此案，故原告起诉来院，要求判决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、停工留薪期待遇27000元，一次性伤残补助金40500元，一次性工伤医疗补助金17008元，一次性伤残就业补助金38268元，鉴定期间生活津贴9450元，工伤鉴定费400元，工伤鉴定检查费387.1元，交通费1000元，共计134013.1元；3、二次手术医疗费、伙食补助费、误工费，待法院委托鉴定后计算。
原审被告浩龙公司辩称，原、被告双方不存在劳动关系，原告由工头夏江林招用，原告只是为工头承担工伤赔偿责任。原、被告双方未约定工资标准，被告单位杂工工资按天计算，每天80元，原告工作时间不足一月，尚未发过工资，原告工资计算过高，可按80元一天计算，也可参照2011年建筑行业工资计算。伤残补助金和停工留薪期工资可参照2011年行业标准。就业补助金和医疗补助金应按2012年的标准计算。鉴定期间的生活津贴不是现行工伤保险条例的赔偿范围。交通费凭真实票据认定。
原审法院认为：关于原告的工资水平，原告认为其工资为4500元，被告认为原告工资为2334元/月，双方均未举示证据予以证明，此种情况下可参照统筹地区建筑业平均工资标准认定。原告在2012年12月25日受伤，2011年重庆市的建筑业平均月工资为2674元，故法院认定原告的月平均工资为2674元。
关于解除劳动关系的时间，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。原告在起诉时提出解除劳动关系，且被告于2014年10月31日收到了法院送达的起诉状副本，其解除劳动关系的意思表示已到达原告，故法院认定双方解除劳动关系的时间为2014年10月31日。
根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月工资。原告的月平均工资为2674元，原告一次性伤残补助金为2674元×9个月=24066元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，原、被告解除劳动关系的时间为2014年，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月，原告的一次性工伤医疗补助金为4251元/月×4个月=17004元。
参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。原、被告解除劳动关系的时间为2014年，2013年重庆市职工社会平均工资为4251元/月，故原告的一次性伤残就业补助金为4251元/月×9个月=38259元。
根据《工伤保险条例》的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原告受伤前月工资为2674元/月，停工留薪期是6个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S42.项），故原告的停工留薪期待遇为2674元/月×6个月=16044元。
关于劳动能力鉴定费，此笔费用应由被告承担，原告在庭审中主张787.1元，被告予以认可，法院依法予以确认。
关于交通费，原告虽未举示相应的票据予以证明，但原告在处理工伤案件中必然要产生交通费用，法院酌定原告处理工伤案件产生的交通费为800元。
综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金24066元，一次性工伤医疗补助金17004元，一次性伤残就业补助金38259元，停工留薪期待遇16044元，劳动能力鉴定费787.1元，交通费800元，合计96960.1元。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十二条、三十三条、三十六条、六十二条、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，遂判决：一、原告简仁超与被告重庆浩龙建筑劳务有限公司于2014年10月31日解除劳动关系；二、被告重庆浩龙建筑劳务有限公司在本判决书生效之日起五日内支付被告简仁超工伤待遇赔偿款项96960.1元。三、驳回原告简仁超的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由浩龙公司负担，法院予以免收。
宣判后，简仁超、浩龙公司均不服，向本院提起上诉。简仁超请求撤销原判第二项，依法改判支持其全部诉讼请求。其理由是：简仁超受伤时间为2012年12月，现统计部门早已公布了2012年社平工资，故应以2012年度的社会职工平均工资来确定简仁超月工资。
浩龙公司答辩称：简仁超与浩龙公司不存在劳动关系，简仁超是由包工头夏江林招用，浩龙公司只应承担工伤赔偿责任。
浩龙公司上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。其理由是：1、简仁超系包工头夏江林招用，夏江林是其实际雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，浩龙公司与夏江林只应承担连带赔偿责任，因夏江林已对简仁超进行了赔偿，浩龙公司就不应当再承担赔偿责任。2、一审法院漏列雇主夏江林，且将劳务合同纠纷错判为劳动纠纷。3、夏江林在简仁超受伤后积极医治并支付医疗费16333元、住院期间各项杂费4090元，简仁超出院后与夏江林达成赔偿协议并履行完毕，故简仁超的诉讼请求应当予以驳回。
简仁超答辩称：夏江林作为浩龙公司的班组长，其招用简仁超等工人是履行职务行为，本案不应按照人身损害赔偿来处理。
二审中，浩龙公司举示2012年12月工资单一份，用以证明简仁超当月工资1836元。简仁超提出签名系自己所签，但该证据已超过举证期限。浩龙公司另举示土建劳务分包合同、承包协议、夏江林与简仁超赔偿协议、收条，用以证明涉案工程先由重庆建工第三建筑有限责任公司发包给舒涛，舒涛代表浩龙公司又将边坡工程分包给夏江林，夏江林招用简仁超，故简仁超与浩龙公司没有劳动关系；夏江林在简仁超出院后于2013年1月29日与简仁超达成3万元赔偿协议，同日向简仁超支付该3万元赔偿款及医疗费16333元、生活费、交通费、护理费4090元。简仁超认为上述证据均已超过举证期限，不属于新证据，不予质证。对于与夏江林的赔偿协议，简仁超陈述夏江林让签字自己便签了，之后确实得到了3万元赔偿款。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：简仁超在浩龙公司承包的工地工作期间受伤，经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，原审以劳动争议判决由浩龙公司向简仁超支付工伤待遇并无不当。浩龙公司并未在法定期限内提出异议，现再提出简仁超与公司不存在劳动关系、应由夏江林承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。
简仁超称其于2012年12月遭受工伤，应按2012年社平工资作为其本人工资；浩龙公司则举示简仁超2012年12月工资领条以证明简仁超工资仅为1836元。因简仁超未对其受伤前十二个月平均工资举示证据加以证明，而浩龙公司举示的证据不能证实简仁超受伤前十二个月的平均工资，故原审判决根据简仁超的工作性质，以2011年重庆市建筑业平均月工资2674元作为简仁超的工资并无不当，简仁超、浩龙公司的此项上诉请求均不成立，本院不予支持。
根据浩龙公司举示的赔偿协议、收条及简仁超的陈述，简仁超受伤后已获得赔偿款3万元、生活费、交通费、护理费4090元，虽然此款系夏江林支付，但本着案结事了的原则，为减少当事人诉累、从浩龙公司支付给简仁超的工伤保险待遇中扣除为宜。至于夏江林支付的医疗费16333元，因简仁超并未在本案诉讼中提出主张，故不予扣除。因此，浩龙公司应支付简仁超工伤待遇赔偿款62870.1元(96960.1元-30000元-4090元)。
综上所述，基于二审出现的新证据及本着案结事了的原则，依法予以改判。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第09097号民事判决第一项、第三项；
二、变更重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第09097号民事判决第二项为：重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付简仁超工伤待遇赔偿款项62870.1元。
二审案件受理费20元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担10元，简仁超负担10元，本院均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年四月十四日
书 记 员 肖 姗