广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
(2015)东一法民二初字第373号
原告东莞市天益生物工程有限公司，住所地：东莞市松山湖科技产业园区工业北四路5号ITT厂房319-321室。
法定代表人胡文林。
委托代理人黄家林，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人王梦思，广东国悦律师事务所律师助理。
被告杨晓暾，女，1963年11月20日出生，汉族，住东莞市，
第三人东莞市天益生物发酵技术有限公司，住所地：东莞市松山湖高新科技产业开发区工业大厦115室。
法定代表人杨晓暾。
第三人广东双红生物发酵制品有限公司，住所地：东莞市横沥镇西城1区。
法定代表人郑好轸，该公司总经理。
第三人东莞市双红生物转化技术有限公司，住所地：东莞市横沥镇西城工业区1区。
法定代表人杨晓暾。
被告和第三人共同的委托代理人龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
被告和第三人共同的委托代理人唐小旭，广东铭东律师事务所实习律师。
原告东莞市天益生物工程有限公司诉被告杨晓暾，第三人东莞市天益生物发酵技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年9月8日立案受理后，依法由审判员廖敏独任审判，于2015年10月20日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人胡文林及其委托代理人黄家林，被告杨晓暾、第三人广东双红生物发酵制品有限公司的法定代表人郑好轸以及被告和第三人共同的委托代理人龙光燕、唐小旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年1月21日，原告、被告、胡文林三方出资成立东莞市天益生物发酵技术有限公司，持股比例分别为20%、50%、30%，东莞市天益生物发酵技术有限公司位于东莞市××产业园区，经营范围为生物发酵技术的研究、开发及咨询服务，研发、销售生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备，从事货物进出口、技术进出口业务。由被告担任法定代表人及执行董事、技术负责人。2013年2月21日，被告在原告不同意且不知情的情况下，擅自出资250万元成立广东双红生物发酵制品有限公司，同年4月1日又以双红发酵出资250万元成立东莞市双红生物转化技术有限公司，上述两公司由被告担任法定代表人，随后，双红发酵于2014年2月21日将法定代表人变更为郑好轸，两公司经营范围与东莞市天益生物发酵技术有限公司相同。被告作为东莞市天益生物发酵技术有限公司的法定代表人及执行董事、技术负责人，未经原告同意，擅自设立关联公司（广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司），将东莞市天益生物发酵技术有限公司经营业务转移到两个关联公司，严重侵害了原告的合法权益。2015年8月18日起，被告在原告不知情的情况下擅自将东莞市天益生物发酵技术有限公司的财产转移、毁损，价值50万元，原告2015年8月28日发现后立即制止，到松山湖派出所报案处理，但被告已经将大部分财产转移。原告为维护合法权益，根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条第（五）、（八）项、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，故诉至法院，请求法院依法判令：1、确认被告出资成立广东双红生物发酵制品有限公司和东莞市双红生物转化技术有限公司的行为，属于违反东莞市天益生物发酵技术有限公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为；2、被告停止利用广东双红生物发酵制品有限公司和东莞市双红生物转化技术有限公司，自营与东莞市天益生物发酵技术有限公司同类经营范围的业务，即不得进行如下经营行为：生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务；3、被告赔偿东莞市天益生物发酵技术有限公司损失50万元；4、本案诉讼费由被告负担。2015年9月10日，原告增加一项诉讼请求，要求判令被告停止侵害东莞市天益生物发酵技术有限公司财产的行为（禁止被告将东莞市天益生物发酵技术有限公司位于东莞市松山湖科技产业园区工业北路5号IT厂房115、116室内的财产搬离东莞市松山湖高新技术产业开发区工业大厦，具体财务包括空调一批、发酵罐一套、隔断玻璃配件、会议桌椅等一批）。
被告辩称，一、原告的诉讼请求与援引的法律依据自相矛盾。原告诉讼请求主张被告的行为违反了竞业限制，而援引的公司法第一百四十八条第一款第五项是有关竞业禁止的规定。竞业限制和竞业禁止是有区别。竞业禁止是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得再生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制主要针对离职人员，而被告现仍是东莞市天益生物发酵技术有限公司的法定代表人及执行董事，不属于竞业限制的范畴，故被告的行为没有违反竞业限制的规定。原告的诉讼请求与其所援引的法律依据自行矛盾。二、被告成立的广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市天益生物工程有限公司与东莞市天益生物发酵技术有限公司不存在竞业禁止。1、原告知情并同意被告成立广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司，有2012年2月21日股东会记录、胡文林签字的承诺书、录音资料为证。原告的法定代表人胡文林与被告是夫妻关系，在东莞市天益生物发酵技术有限公司，被告持股50%、胡文林持股30%、原告持股20%；而在原告股权中，被告持股40%、胡文林持股37%；在广东双红生物发酵制品有限公司中，被告持股99%、胡昕（胡文林与被告之子）持股1%；在东莞市双红生物转化技术有限公司，广东双红生物发酵制品有限公司持股100%，故广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司、东莞市天益生物发酵技术有限公司都属于家族企业。2、东莞市天益生物发酵技术有限公司与广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司的经营范围不同。东莞市天益生物发酵技术有限公司的主要经营范围为生物发酵技术的研究、开发及咨询服务，只利用微生物研究发酵技术，不进行生产；广东双红生物发酵制品有限公司的主要经营范围为食品生产、生产发酵制品的生产、销售及咨询服务，只生产生物发酵制品，不研发生物发酵技术；东莞市双红生物转化技术有限公司的主要经营范围为生物转化技术的研究、开发及咨询服务。3、东莞市天益生物发酵技术有限公司与广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司业务性质不同，不属于同一类业务。东莞市天益生物发酵技术有限公司属于微生物发酵方式技术领域，广东双红生物发酵制品有限公司是生产型企业，东莞市双红生物转化技术有限公司是生物质加工技术领域。4、东莞市天益生物发酵技术有限公司与广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司的客户对象不同。东莞市双红生物转化技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司不会与东莞市天益生物发酵技术有限公司构成利益冲突，不会对东莞市天益生物发酵技术有限公司产生客观不利影响。东莞市天益生物发酵技术有限公司只研发技术不生产发酵制品，是为大规模生产生物发酵制品的企业提供方法和技术，是为生产者服务。广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司是生产生物终端产品，是为消费者服务。在企业经营链上，双红公司属于东莞市天益生物发酵技术有限公司的下游公司，引进生物发酵技术生产生物发酵制品，能给东莞市天益生物发酵技术有限公司带来更多的商业机会和经济利益，更能促进东莞市天益生物发酵技术有限公司的发展。5、广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司的成立和经营是得到监管机关认可的。广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司分别成立于2013年2月21日、2013年4月1日，并都取得东莞市工商局为其核发的营业执照。而且，中华人民共和国知识产权局分别于2013年12月12日、2014年12月25日受理了东莞市双红生物转化技术有限公司名称为人参高活性提取物的制备方法、制品及应用和畜血生物转化生产氨基酸的制备方法及制品的发明创造专利申请。因此，被告成立东莞市双红生物转化技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司时原告知情并同意，且没有给原告造成任何经济利益的损失，也没有对原告的名誉产生任何不利影响，被告发展下游公司的行为只会给原告带来更多的商业机会和经济效益，更利于原告的发展，被告的行为不违反有关竞业禁止的规定。被告搬移物品也属于有权处置的行为，故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
第三人东莞市天益生物发酵技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司的陈述意见与被告的答辩意见一致。
经审理查明，胡文林与被告是夫妻关系，胡昕是该二人的儿子。原告成立于2004年12月6日，股东为被告、胡文林、彭振球、胡文贵、谢永红，所属行业：其他调味品、发酵制品制造；公司经营范围：生产销售：食品添加剂（凭有效许可证经营）及技术咨询服务；销售：机械设备、五金、建筑材料。从事货物进出口、技术进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外）。原告允许经营的食品添加剂包括红曲红、红曲米（粉）、复配食品添剂（复配着色剂）。
东莞市天益生物发酵技术有限公司成立于2011年1月21日，股东为原告持股20%、被告持股50%、胡文林持股30%，所属行业：自然科学研究和试验发展；公司经营范围：生物发酵技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务。公司章程规定的股东义务包括了保守公司商业秘密，支持公司的经营管理，提出合理化检验，促进公司业务发展。被告是董事、经理。
广东双红生物发酵制品有限公司成立于2013年2月21日，股东为被告持股99%、胡昕持股1%，所属行业：其他调味品、发酵制品制造；经营范围：食品生产；生物发酵制品的生产、销售及咨询服务；有关食品、食品原料的咨询服务；销售：机械设备、五金制品、建筑材料；货物进出口、技术进出口。
东莞市双红生物转化技术有限公司成立于2013年4月1日，股东为广东双红生物发酵制品有限公司，所属行业：研究和试验发展；经营范围：生物转化技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物科技产品、生物转化设备、生物科技仪器、化妆品、五金制品、通用机械设备；货物进出口、技术进出口。
原告认为，广东双红生物发酵制品有限公司和东莞市双红生物转化技术有限公司两个公司的营业范围与东莞市天益生物发酵技术有限公司一致，被告私自经营两家双红公司的行为已经违反了公司法的规定。被告认为两家双红公司并未违反竞业禁止的规定，两家公司的经营范围及所属行业均与东莞市天益生物发酵技术有限公司有所区别。
在被告提供的2012年2月21日股东会记录中，记载胡文林提议a议题中由被告做执行董事和总经理，功能红曲和液态红曲重新成立新公司由郑银做；被告不同意胡的a议题，压力大，不想做总经理，公司发展方向由股东会决议。在原告提供的其公司2013年4月9日的股东会议记录中记载其中胡文林、彭振球、谢风娇、胡文贵共51%股权不同意股东以个人名义或与他人参与对公司进行商业竞争的活动；被告表示同意占40%，陈影妮占9%弃权。
原告提供的2013年5月29日中国食品报网上刊登的“广东双红生物”与四所高等院校产学研合作签约，显示广东双红生物发酵制品有限公司采用现代固态发酵设备，大批量、一站式发酵生产具有降低高血脂、高血压、高血糖等心脑血管疾病风险的功能性红曲，同时生产可提高人体免疫能力的红参、黑参和发酵参等功能性食品原料和配料。原告提供的2014年第三届2015年中国创新创业大赛（广东东莞赛区）第四届中国创新创业大赛（广东东莞赛区）晋级复赛项目的企业组中有东莞市双红生物转化技术有限公司的健康营养红曲项目，行业领域书生物医药。在原告提供的《东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议议程》中，参会人员其中有广东双红生物发酵制品有限公司的郑好轸、东莞市天益生物工程有限公司的胡文林、东莞市双红生物转化技术有限公司的杨晓暾。
根据2013年5月25日胡文林与郑好轸的电话录音，可知，胡文林知道杨晓暾、郑好轸成立了“双红公司”。2014年3月13日，由胡文林签名的《承诺书》上载明：一、双方维持分居状况，互不干涉各自的私人生活。二、现有的五个公司分开经营管理，相对独立、互不干涉，被告负责松山湖发酵公司及两个双红公司，胡文林负责东莞天益与广东天益的经营管理，严格遵循公司法和公司章程，避免公司之间相互冲突。三、双方同意将东莞市天益生物工程有限公司注册地迁入松山湖工业大厦319-321室，胡文林本人不在该地点办公。胡文林确认该签名的真实性。
被告提供的《专利申请受理通知书》，载明东莞市天益生物发酵技术有限公司、杨晓暾作为申请人于2013年9月29日申请发明创造的液态发酵制取功能性红曲菌丝体和发酵液的方法及制品的专利；东莞市双红生物转化技术有限公司、郑好轸作为申请人于2013年12月12日申请发明创造的人参高活性提取物的制备方法、制品及应用的专利，于2014年12月25日申请发明创造的畜血生物转化生产氨基酸的制备方法及制品的专利。
原告提供的放行条拟证明被告私自将东莞市天益生物发酵技术有限公司的财产搬走，损害了公司权益，该放行条加盖了东莞市天益生物发酵技术有限公司的公章并有杨晓暾签名。东莞市双红生物转化技术有限公司提供的增值税发票，拟证明东莞市天益生物发酵技术有限公司的发酵缸、办公家具、冰箱、镀锌铁架、Q派、幸福宝等均是由东莞市双红生物转化技术有限公司购买，属于东莞市双红生物转化技术有限公司的财产，而非东莞市天益生物发酵技术有限公司的财产。
2015年8月29日，原告要求东莞市天益生物发酵技术有限公司的监事彭振球就被告违反公司法第147、148、149条的规定，损害了公司及股东的合法权益，要求监事对其提起诉讼。2015年8月30日，东莞市天益生物发酵技术有限公司的监事彭振树回复原告，拒绝提起诉讼，同意原告自行起诉。原告遂诉至法院，请求解决。庭审中，原、被告确认被告是东莞市天益生物发酵技术有限公司的法定代表人、总经理，该公司的实际控制人；被告在2013年4月15日之后就未在原告处担任生产副总、技术总监；东莞市天益生物发酵技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司成立至今一直未运营。
以上事实，有原告提供的申请函、复函、企业机读档案资料、放行条、公司章程、照片、视频、股东会决议、营业执照及生产许可证、网页资料、录音资料、2014年东莞市生物技术行业协会第一届理事会第一次会议资料等证据，被告提供的户口本、结婚证、公司章程、股东会记录、承诺书、录音资料、专利申请受理通知书、摘要及说明书等证据，第三人东莞市双红生物转化技术有限公司提供的发票等证据以及本院的庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
本院认为，原告认为被告作为东莞市天益生物发酵技术有限公司的总经理、法定代表人，自营与所任职公司同类的业务侵害了东莞市天益生物发酵技术有限公司利益，要求东莞市天益生物发酵技术有限公司的监事起诉，但遭拒绝，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，原告以自己的名义直接向法院起诉，主体适格。本案争议的焦点是被告的行为是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定。根据庭审各方的陈述及证据，本院分析如下：第一，广东双红生物发酵制品有限公司与东莞市天益生物发酵技术有限公司的经营范围部分相同，如销售生物发酵产品、机械设备、五金制品、货物进出口、技术进出口等的销售；东莞市双红生物转化技术有限公司与东莞市天益生物发酵技术有限公司的部分经营范围相同，如销售通用机械设备、货物进出口、技术进出口、化妆品、五金制品等。因此，东莞市双红生物转化技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司确实存在与东莞市天益生物发酵技术有限公司同类的业务。第二，被告是东莞市天益生物发酵技术有限公司的法定代表人及总经理，属东莞市天益生物发酵技术有限公司的高级管理人员。同时，被告是广东双红生物发酵制品有限公司持股99%的股东。因此，按照法律的规定，若未经股东或者股东大会同意，被告不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但是，根据原、被告提供的证据可知，胡文林在2013年期间就已经知道东莞市双红生物转化技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司与被告的关系，且胡文林2014年3月13日出具的《承诺书》载明其本人同意广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司、东莞市天益生物发酵技术有限公司由被告独立经营管理；另，根据原告提供的《东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议议程》可知，东莞市天益生物工程有限公司在2014年期间就知道广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司的存在，且被告作为东莞市双红生物转化技术有限公司的代表出席会议。因此，本院认为，原告提交的股东会决议是东莞市天益生物工程有限公司的股东会而非东莞市天益生物发酵技术有限公司的股东会决议。虽然原、被告均无提交关于东莞市天益生物发酵技术有限公司股东会是否同意被告自营与所任职公司同类的业务，根据庭审反映的情况看，原告、胡文林知道且之前对被告经营广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司无异议。而且，由于东莞市天益生物发酵技术有限公司的股东分别由原告持股20%、被告持股50%、胡文林持股30%，而胡文林已在2014年表示同意由被告独自经营东莞市天益生物发酵技术有限公司、广东双红生物发酵制品有限公司、东莞市双红生物转化技术有限公司，胡文林和被告的持股比例达80%，也已超过代表三分之二以上表决权的股东通过，故本院认为被告的行为并未违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，原告要求确认被告出资成立广东双红生物发酵制品有限公司和东莞市双红生物转化技术有限公司的行为，属于违反东莞市天益生物发酵技术有限公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为和要求被告停止利用广东双红生物发酵制品有限公司和东莞市双红生物转化技术有限公司，自营与东莞市天益生物发酵技术有限公司同类经营范围的业务并要求被告赔偿东莞市天益生物发酵技术有限公司损失50万元的主张，依据不充分，本院不予支持。
关于原告主张被告停止侵害东莞市天益生物发酵技术有限公司财产的行为的问题。原告认为被告私自搬离东莞市天益生物发酵技术有限公司的财产，属侵权行为，并申请对被告的行为进行了行为保全，本院根据原告的保全申请，依法作出裁定，禁止被告搬离东莞市天益生物发酵技术有限公司所有的位于东莞市松山湖科技产业园区工业四路5号ITT厂房116室的价值共计30万元的空调、发酵罐、玻璃墙隔断、配件、会议桌、椅，该裁定已送达双方。对于被告是否侵害了东莞市天益生物发酵技术有限公司，本院认为，首先，东莞市双红生物转化技术有限公司称涉案物品是该公司的财产而非东莞市天益生物发酵技术有限公司的财产，对此，本院认为，本案是损害公司利益责任纠纷，该财产的权属关系与本案属不同的法律关系，本院在本案中对该财产的权属不予处理。其次，涉案物品为动产，由东莞市天益生物发酵技术有限公司占有，在未能明确权属的情况下，该财产在东莞市天益生物发酵技术有限公司名下。被告并未否认其搬迁东莞市天益生物发酵技术有限公司物品的行为，并认为其属有权处置，本院认为，除非被告是为了东莞市天益生物发酵技术有限公司的利益从而搬离该物品，否则，被告私自搬离该些物品行为属侵害了公司利益，该行为应予以禁止，故原告诉请被告停止侵害东莞市天益生物发酵技术有限公司财产的行为即禁止搬离该公司位于东莞市松山湖科技产业园区工业四路5号ITT厂房116室的价值共计30万元的空调、发酵罐、玻璃墙隔断、配件、会议桌、椅，依据充分，本院予以支持。
综上所述，依照前述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告杨晓暾停止侵害东莞市天益生物发酵技术有限公司财产的行为即禁止被告杨晓暾搬离东莞市天益生物发酵技术有限公司的位于东莞市松山湖科技产业园区工业四路5号ITT厂房116室的空调、发酵罐、玻璃墙隔断、配件、会议桌、椅；
二、驳回原告东莞市天益生物工程有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费4450元、行为保全费2020元，由原告东莞市天益生物工程有限公司负担4400元，被告杨晓暾负担2070元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判
审判员 廖 敏
二〇一五年十一月十七日
书记员 叶韵舒
林柱然（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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