辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)辽14民终2147号
上诉人（原审原告）：张健
被上诉人（原审被告）：葫芦岛创元房地产开发有限公司
上诉人张健因与被上诉人葫芦岛创元房地产开发有限公司（以下简称创元公司）供用热力合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1598号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张健上诉请求：撤销一审裁定，依法发回重审或改判退还张健交付的2015年取暖费。由创元公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、2016年1月4日至2016年3月24日，张健未入住，不应收取暖费。2016年1月4日至2016年3月31日，房屋未铺设取暖设施，也不应收取暖费。房屋买卖合同约定：“没有取暖设施，取暖设施由购买人自理。”故不应涉及收取取暖费问题。二、房屋买卖合同中，未将交付2015年取暖费作为合同履行的内容。交付2015年取暖费不属于仲裁条款管辖范围，不属于履行合同中发生的纠纷，是创元公司在房屋买卖合同之外强加的义务，收取取暖费和房屋买卖合同没有任何关系。三、一审判决程序违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。对方已经应诉答辩的，就不应再以仲裁条款为由驳回。四、一审法院超过审理期限。2016年6月8日递交起诉状，2016年6月23日张健向法院电话咨询后才告知缴费立案且未送达受理案件通知书等材料。2016年11月21日开庭，从递交起诉状开始共计5个多月，已超过简易程序的审理期限。五、第一次诉讼是交付钥匙和赔偿损失，第二次诉讼是退还2015年取暖费，法院不应以第一次诉讼请求作为第二次裁判依据。
创元公司未向本院提交书面答辩意见。
张健向一审法院起诉请求：要求创元公司退回张健2015年取暖费1952元。
一审法院认定事实：张健与创元公司于2015年10月13日签订《商品房买卖合同》，张健在创元公司购买东城北路27-16金璟家园A-24#（面积132.28平方米）楼房1户，张健于2015年12月25日交付房款。在2016年1月3日办理房屋交付时，因张健不同意交付2015年取暖费而未办理入住，张健便于2016年1月4日将葫芦岛市创元物业有限公司起诉至法院，请求不收取2015年的取暖费，请求给付钥匙，延迟交付钥匙损失每天100元，从2016年1月4日开始计算。2016年3月23日，张健撤回起诉，于同年3月24日将取暖费、物业费等费用交付后取得了钥匙，办理了入住。现张健再次起诉，要求创元公司退回2015年取暖费1952元。一审法院认为，依据张健与创元公司签订的《商品房买卖合同》第十九条：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第1种方式解决：1、提交葫芦岛市仲裁委员会仲裁。虽然张健系在办理房屋入住手续后诉讼，但实际上所诉的取暖费纠纷系在双方合同履行过程中就已经存在的争议，并且张健曾于2016年1月4日在办理入住前已经起诉过，因此，本案不属于法院受理范围。综上所述，对张健的起诉应当予以驳回，张健应向仲裁机构申请仲裁。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）款之规定，裁定：驳回张健起诉。案件受理50元费予以退回。
本院审理查明，2016年3月24日，葫芦岛市创元物业有限公司向张健收取2015年11月1日至2016年4月1日取暖费1952元。张健作为原告在一审起诉时，起诉两个被告即创元公司和葫芦岛市创元物业有限公司。创元公司在一审提交的书面答辩意见是：创元公司与张健签订的《商品房买卖合同》中约定了仲裁条款，排除了法院对本案的管辖权，但该答辩意见并未记载答辩日期。葫芦岛市创元物业有限公司的书面答辩意见是：张健起诉两个被告涉及到商品房买卖合同和物业服务合同两个法律关系，张健起诉两个被告是错误的，也没有记载答辩日期。一审法院在2016年11月21日公开开庭审理了本案，创元公司在庭审中并没有因为在《商品房买卖合同》中约定了仲裁条款，提出管辖权异议申请，而是与葫芦岛市创元物业有限公司均参加了本案的一审开庭审理。审理中，一审法院向张健释明，张健不能在本案中起诉两个被告，只能选择一个被告起诉，张健经过一审法院释明之后，撤回了对葫芦岛市创元物业有限公司的起诉。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，张健与创元公司存在《商品房买卖合同》关系。张健在与创元公司履行《商品房买卖合同》过程中办理入住时就是否交纳2015年11月1日至2016年3月31日取暖费与创元公司发生争议，后张健与创元公司办理了入住手续并向葫芦岛市创元物业有限公司交纳了该期取暖费用，向张健收取取暖费的主体是葫芦岛市创元物业有限公司。《中华人民共和国民事诉讼》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。张健在一审法院要求创元公司及葫芦岛市创元物业有限公司退回取暖费，选择起诉两个被告，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一审法院应根据审理后确定的法律关系，判决二被告谁应当是否退回该笔取暖费。然而一审法院向张健释明只能选择一个被告，此节不属于人民法院的释明范围，审判程序不当。张健与创元公司在《商品房买卖合同》中虽然约定了仲裁条款，但是创元公司没有向一审法院提出书面管辖权异议申请书，而是参加了一审法院的开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十三条规定：“当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查。当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。创元公司和葫芦岛市创元物业有限公司在一审法院参加了本案的开庭审理符合民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的情形。另外，《商品房买卖合同》并未对取暖费收费主体及如何收取进行约定，一审法院根据《商品房买卖合同》中约定的仲裁条款，裁定驳回起诉，审判程序不当。综上所述，一审法院应围绕着双方当事人的争执焦点，正确确定本案纠纷的法律关系，进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402民初1598号民事裁定；
二、本案指令葫芦岛市连山区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 瞳
审 判 员 唐宏博
代理审判员 朱 丹
二〇一七年一月十九日
书 记 员 孙敬伟
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。