安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终459号
上诉人（原审原告）：芜湖县开东建材物流服务有限公司，住所地安徽省芜湖县。
法定代表人：翟厚青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡润恒，安徽承义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州力帆混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区。
法定代表人：吴见，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许子庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
原审第三人：谢开东，男，1952年4月19日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
苏州力帆混凝土有限公司（以下简称力帆公司）为与芜湖县开东建材物流服务有限公司（以下简称开东公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民二初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2015）皖民二终字第00072号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重新审理期间，追加谢开东为第三人参加诉讼，并作出（2015）芜中民二初字第00317号民事判决。开东公司、力帆公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人开东公司的委托诉讼代理人唐民松、胡润恒，力帆公司的委托诉讼代理人张晓静、许子庆，谢开东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开东公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判力帆公司向开东公司支付货款35685183.12元，自2012年5月1日起至实际清偿之日止的违约金（暂计至2013年6月30日违约金547370.66元）及律师费40万元；3、一审、二审诉讼费用由开东公司承担。
事实与理由：一、原审法院确认“开东公司与力帆公司之间存在案涉买卖合同法律关系，案涉还款计划确认的欠款金额确属真实”属认定事实清楚，适用法律正确。二、原审法院认定的“开东公司对力帆公司享有的案涉货款债权应当依据上述债务承担约定由谢开东承担”、“还款计划对力帆公司不产生约束力，相应责任主体仍应为谢开东，属适用法律错误。1、原审法院认为谢开东与开东公司之间存在某种特殊关系，因此，突破合同相对性原则认定应由原审第三人谢开东承担责任。原审法院认为开东公司对于内部协议知晓，则即便合同是与力帆公司签订，力帆公司接受货物，加工后以其名义销售并收取货款，开东公司依然应当受谢开东与力帆公司之间的内部债务承担约定的约束，向谢开东主张应收账款。这毫无法律根据，其在所援引的法律条文中也未就该突破合同相对性原则的观点提供法律上的支撑。开东公司系与力帆公司签订《产品购销合同》，而非本案原审第三人谢开东，即在2009年本案所涉买卖合同法律关系产生之初，开东公司即非常明确的确认其相对方是力帆公司而非谢开东。本案所涉债务的承担主体应当按照《产品购销合同》的约定依法认定为力帆公司。2、原审法院在综合评判中称：“依据民法的基本原则，内部债务约定不得对抗外部第三人”，但原审法院又突破法律规定，创设了“外部第三人”及“内部第三人”的概念。实际上，该条原则本来系因合同相对性原则具体延伸出的，因合同具备相对性，故其法律效力不应及于第三人，即除合同特定相对方之外的人。但是原审法院在严重混同谢开东与开东公司的法律关系及地位的情况下，称开东公司是谢开东的内部第三人，没有任何依据。上述两点均证明原审法院在责任承担、承担主体的问题上认定错误，且没有法律依据，该认定不利于保护市场交易秩序及经济安全。
力帆公司答辩称，一、开东公司诉力帆公司买卖合同纠纷案是一起典型的虚假诉讼案件。开东公司与力帆公司根本就没有黄砂、石子交易。本案就是基于供货不开票，开票不供货的事实。二、开东公司的上诉请求缺乏法律依据。1、假设双方有部分交易，其交易责任也应该是谢开东独立承担。根据谢开东自行承担承包债务责任的内部约定，对开东公司来说，自始至终都是外化的明知的交易前提，因为开东公司的实际控制人就是谢开东，尽管在诉讼前一天，谢开东将法定代表人变更到了其女婿翟厚青名下，但在整个的交易过程当中，开东公司完全知情，若发生交易所有的责任由谢开东承担。2、本案讼争所谓交易系开东公司与谢开东恶意串通的结果。在开东公司与力帆公司签订合同前，力帆公司即与谢开东明确约定，谢开东承包期间的债务由其个人独自承担。根据该约定，谢开东在以力帆公司名义对外从事交易时，负有主动对外承担责任的义务。在谢开东承包力帆公司期间，开东公司并非不能与力帆公司签订供货合同、发生交易，而是由此产生的民事责任由谢开东承担，而不应由力帆公司承担。开东公司利用谢开东同时控制开东公司、力帆公司的便利，通过与力帆公司签订虚假供货合同、还款计划的方式企图获得非法利益，足以证明其与谢开东在虚构案涉供货合同、还款计划时具有明显的主观恶意，属恶意串通，极大损害了力帆公司的利益。而事实上，案涉供货合同、还款计划不仅是无效，也是未成立的，只是谢开东利用职务之便订立了合同。虚构的供货合同产生在2012年4月28日承包关系终结以后，并且所谓开东公司最核心的还款计划，正是在承包关系到期以后2012年4月30日订立，并非力帆公司真实意思表示，不符合合同成立的要件。故对力帆公司即不具有约束力，力帆公司无需对开东公司诉称所谓货款承担责任。
三，原审突破合同相对性，认定力帆公司不承担任何还款责任适用法律正确。开东公司在上诉状中自称，其对内部承包合同是知情的，但是向力帆公司供货，以力帆公司名义销售，回款到力帆公司账户，所以无法突破合同相对性，恰恰忽略了本案的重要事实，虚构的供货合同法人及实际控制人都是谢开东，并且承包人也是谢开东。谢开东承包力帆公司所生债务由其自行承担的约定，对开东公司以外的任何第三人而言，该约定可能仅是内部约定，法律推定善意第三人不知道；而对开东公司有约束力，因为开东公司始终由谢开东实际控制，无论是2009年1月9日双方签订供货合同时，2012年4月30日双方签署还款计划书时，还是2012年双方签订解除承包备忘录，谢开东都是开东公司法定代表人。我国立法明确突破合同相对性的法律规范中，与本案相关的有公司法人人格否认、代理人与第三人连带承担责任等。按照以上法律规定来审查假设有真实交易，谢开东承担交易责任是否有违合同相对性。首先，开东公司与谢开东高度人格混同。开东公司实际上就是谢开东，开东公司没有任何实际经营活动，其仅仅是谢开东承包期间采购砂石原材料的开票公司，公司其他股东也只是名义股东，公司股权多次发生名义上的没有对价异动，按照公司法第二十条规定，应反向刺破开东公司面纱，谢开东应承担开东公司的债权债务。就本案而言，开东公司的债权与力帆公司的债务均实现于谢开东个人。其次，我国民法代理理论确定“代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，代理人与第三人连带承担责任”。谢开东承包力帆公司，实则是一种概括性的代理，谢开东与开东公司交易构成自我交易，且这种自我交易明显属于恶意串通，其产生的民事责任应由谢开东和开东公司连带承担。综上，开东公司的上诉请求既无事实依据，亦无法律依据，应依法认定力帆公司与开东公司间不存在案涉交易，并驳回开东公司的上诉。
谢开东庭审述称，根据承包合同约定，承包期间的债权债务是由其承担，但是由于力帆公司把钱控制了，也登报了，造成其在承包期间的债权无法收回，力帆公司也不配合，所以才起诉。
力帆公司上诉请求：1、依法改判认定力帆公司与开东公司未发生案涉交易，开东公司构成虚假诉讼，驳回开东公司的诉讼请求；2、一审、二审案件诉讼费用由开东公司承担。
事实与理由：一、一审法院未依法调取案件重要证据，严重违反法定程序，足以影响案件公正裁判。力帆公司一审中依法提出申请要求法院依职权向案外人郑诗船、曹昌芝调查、核实：谢开东承包力帆公司期间，力帆公司采购砂石的交易主体、物流方式、付款方式、税票以及财务记账等基本事实。力帆公司在提出前述申请前，已向一审法院提交录音，证明了郑诗船、曹昌芝分别作为谢开东承包力帆公司期间的员工、力帆公司供货码头负责人，二人对本案讼争的砂石买卖真实情况充分知晓。但一审法院在上述二人愿意接受法院调查的情况下，未依法调查、核实案件重要证据，继而导致案涉交易是否真实存在认定错误。
二、一审判决未严格审查证据，证据采信存在错误，认定力帆公司与开东公司存在价值7766万元砂石交易缺乏充分证据，本案交易真相实为供货不开票，开票不供货。1、本案讼争交易发生于谢开东同时控制开东公司、力帆公司期间，本案不同于一般的买卖合同交易，至少属于关联公司间的交易，这就导致本案开东公司所举的各项证据很难保证属于自然、原始形成的证据。故开东公司证据采信的方式、证明标准应高于一般买卖合同的证明方式和标准。但开东公司提交的证据甚至连一般买卖合同的证明标准也未达到，一审法院却片面依据大量明显伪造的书证认定了供货事实。讼争的欠付款是由总货款减去已付款构成的，开东公司既无法证明总货款又无法证明已付款，一审判决认定欠付款的事实依据不足。2、发票流、物流、资金流系揭示本案真实买卖关系的关键。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行义务，应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”其他证据就是发票流、物流、资金流，三流合一。开东公司提交的发票票面上清楚的写着运输代理费，不是销货发票，也不是运费发票；国税发票，票面上也清楚的写明销货方为翟厚青，翟厚青是自然人供货主体，并非开东公司；另，开东公司主张其是供货主体，就应提供其收取力帆公司付款（包括开东公司自认的3798万）记录，一个累计交易金额3.2亿的公司不可能财务资金往来没有记账，即使是现金支付、承兑汇票支付、银行转账支付，都有财务记账凭证，但开东公司自始至终未提交任何相关的财务账目。3、本案存在芜湖东顺建材有限公司、翟厚青、潘以达、苏州长桥鑫源砂场、苏州陆益达砂石厂、苏州东桥砂场、芜湖县青春建材公司、王国兵、夏正兵、吴延浩等大量真实的案外供货人。
三、本案系典型的虚假诉讼案件。1、本案发生于谢开东同时控制力帆公司、开东公司期间，开东公司相关负责人员与谢开东存在亲属等亲近关系、与谢开东承包期间的力帆公司属关联企业等共同利益关系。2、开东公司诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符；开东公司诉请的标的额高达4000多万元，但这一大笔交易与其公司的注册资本、人员数量、经营规模明显不符，特别需要强调的是，开东公司资产负债表上的债权更是高达3.2亿，其在有限规模的情况下是如何能够完成如此规模交易。事实是开东公司仅是开票公司，其通过为他人代开发票的行为虚报了债权、债务情况。3、开东公司起诉依据的相关证据间存在无法消除的、重大矛盾；所称事实与其证据反映的情况明显不相一致，且对证据冲突的解释不符常理。4、开东公司与谢开东恶意串通。谢开东在开东公司起诉前一天才变更法定代表人，应诉后又对开东公司主张的、存在重大疑问的相关证据、陈述的内容一律予以认可，其明显是为规避和力帆公司间的承包责任（承包协议对承包期的债务约定由谢开东承担），串通开东公司，通过诉讼程序，从力帆公司处获取不法利益。5、本案涉嫌虚假诉讼，开东公司不仅侵犯了力帆公司的合法权益，同时损害了国家的司法秩序。所以一审判决回避虚假诉讼的事实认定，有违司法公正。
开东公司庭审答辩称，本案的买卖合同和交易行为真实有效，黄砂、石子买卖真实发生，力帆公司的上诉理由不能成立。首先，开东公司与力帆公司签订的两份产品购销合同是双方的真实意思表示，应该是真实有效的，力帆公司一审主张两份合同的印章真实性存在疑问，但鉴定结论证明合同印章真实。第二、两份合同签订后开东公司向力帆公司供应黄砂石子属于真实发生的行为，开东公司在一审已经提供了苏州力帆公司混凝土原材料日消耗报表、月报表、年报表，反映力帆公司自2009至2012期间每日黄砂石子的消耗量，与开东公司提供的石子黄砂的确认单和国税、地税发票相吻合。一审查明国税地税的价格是真实的黄砂、石子费用，同时所有的税票已经被力帆公司确认入帐，还有公司交接备忘录、催款表证明力帆公司2009-2012产生大量混凝土应收债权。力帆公司产生混凝土对外销售才会产生对外债权，开东公司也证明力帆公司在此期间向开东公司进行了转帐等多种形式的支付，印证交易的真实发生。还有双方真实形成的对帐单和还款计划书以及力帆公司生产经营、债权债务信息，开东公司无法作假形成该证据链。第三、力帆公司认为案涉合同系伪造、供货信息不真实、黄砂石子存在第三方的案外供货人，但没有提交任何证据。两份合同鉴定是属于真实有效的，同时开东公司提供的国税地税发票与黄砂石子的供应价格总量能够一一对应，并非是运输费用。力帆公司提出的代开票说法没有证据证明，虽主张开东公司提供的材料日耗表属于虚假材料，并提出的鉴定申请但又自行撤回，显然对报表的真实性无法提出异议。力帆公司主张存在案外供货人，在长期的诉讼中针对案外供货人仅提供潘以达的诉讼材料证明，对此开东公司本来早已确认。2011年8月才开始的石子供应与开东公司提供的对帐信息能够吻合。证人为案件作证应该出庭，力帆公司在一审提供的两份证人证言没有出庭作证，连签字确认、身份信息都没有，不具有证明效力，开东公司无法就该证据进行确认。力帆公司也没有提供任何第三方的供货证据，可见力帆公司的主张不能成立。此外，法律禁止的是违法的，恶意损害他人利益的关联交易，本案的力帆公司每日的确消耗对应的黄砂石子数量，也真实对外进行了大量的混凝土销售，开东公司供应给力帆公司的黄砂、石子价格符合各个时间点的正常市场价格，没有任何恶意抬高价格，完全正当合理，符合法律规定。综上，本案的买卖合同真实有效，发生的供货量与供货的交易行为属于真实有效，有大量的税务发票和日消耗单和还款计划书印证。
谢开东庭审中述称，没有意见。
开东公司向原审法院起诉请求：1、力帆公司支付货款35685183.12元，并按合同约定支付违约金至全部款项清偿之日止（暂计2012年4月30日至2013年6月30日的违约金为人民币5473703.66元）；2、诉讼费、律师费由力帆公司负担。
原审法院经审理查明：2007年4月7日，谢开东（承包方）、力帆公司（发包方）及力帆公司法定代表人吴见（第三人）签订《承包经营协议书》一份，协议约定:由谢开东承包经营力帆公司，承包期限五年，自2007年3月28日至2012年3月28日，后于2012年3月26日合意延长1个月至2012年4月28日；承包经营期间力帆公司的收入和对外新增债权归谢开东所有，对外新增债务亦由其承担。
力帆公司曾就向开东公司长期采购黄砂、石子同开东公司签订有两份《产品购销合同》，署期分别为2009年1月8日、2010年1月15日。两份合同内容一致，均约定黄砂、石子价格随行就市并以双方签字的每月对账单为准；迟延付款利息按照月利率2%标准计算。上述两份合同在原审中经司法鉴定确认系由同一只笔在相近时间书写形成。
开东公司自2009年1月以包方量（即根据成品混凝土的方量倒推原材料的方量）的方式开始向力帆公司供应黄砂、石子，其中黄砂供应时间持续至2012年4月，石子供应时间持续至2011年8月。双方合作期间，谢开东雇佣的谢本传代表力帆公司制作了其生产混凝土所需的包括黄砂、石子在内的原材料耗用日报表和月报表。2009年5月8日至2012年3月5日，开东公司向力帆公司开具了原材料（黄砂、石子）供货发票金额合计59309822.81元，并向税务机关缴纳了发票对应金额的税款，力帆公司对上述发票已进行财务做账并抵扣成本。在上述发票中，涉及地税的发票名称为“安徽省芜湖市代理业收费专用发票”，代理项目一栏为黄砂或石子运输代理服务费，单价为黄砂或石子原材料的价格，部分发票中开票人为谢开东；涉及国税的销售方名称为翟厚青，其上的黄砂、石子数量与谢本传制作的力帆公司原材料耗用月报表中的数据基本一致。
2009年6月至7月，力帆公司通过银行转账分三次向开东公司共计支付200万元。力帆公司还分别于2010年8月20日、2010年12月20日通过银行转账向开东公司支付55万元、32万元。在双方合作期间，力帆公司还通过银行转账等方式向谢开东及其儿子谢支顺、开东公司股东翟厚青和崔俊敏等人支付了大额款项。
2009年10月15日，力帆公司、谢开东及案外人芜湖东顺建材有限公司签订《关于<承包经营协议书>的补充协议》，除再次确认上述《承包经营协议书》中有关力帆公司新增债权、债务承担的主体，还约定谢开东对包括谢支顺在内的委托经营人员的职务行为承担相应责任。
2010年1月30日，力帆公司、谢开东、吴见三方共同签订《协议》一份，约定吴见将力帆公司的财务印章归还谢开东保管。当日，谢开东在该份协议上方签字确认印章已收到。
2011年8月9日，力帆公司与案外人潘以达签订《石子供应协议》，约定由潘以达向力帆公司供应石子，合同有效期至2012年8月8日；石子计量方式为包方量，以力帆公司搅拌楼电脑计算为准。2011年8月至2012年4月，谢本传制作并签字确认每月的《石子耗用月报表》。2012年4月29日，力帆公司与潘以达就双方往来总货款及欠款金额进行最后结算，谢开东在结算单上签字确认。上述结算单备注石子单价不开票、包方量。该部分事实经苏州市吴中区人民法院生效判决确认。力帆公司在谢开东承包经营期届满后除上述与原材料供应商之间的诉讼外，还存在数起涉及谢开东承包经营期的买卖合同纠纷、民间借贷纠纷等案件。
2012年4月28日谢开东承包经营力帆公司的期限届满前后，其与吴见办理了交接手续。在办理交接手续期间，谢开东代表力帆公司于2012年4月30日同开东公司签订《还款计划》一份，双方确认截止2012年4月28日止，力帆公司尚欠开东公司黄砂石子款39685183.12元，双方约定还款期限为13个月，每月还款金额300余万元，直至还清款项，如逾期不履行以上还款计划，按每月应还款额的2%支付违约金。上述还款计划中力帆公司落款处加盖其财务专用章。同日，力帆公司还出具黄砂石子对账单一份，对账单载明了其与开东公司之间自2009年至2012年整个合作期间黄砂、石子每月供应数量、金额及总款金额，其中合计已付款金额为37980154.19元，欠款金额为39685183.12元，与还款计划载明的欠款金额一致。谢开东在该份对账单上签字确认，并加盖有力帆公司销售合同专用章，谢本传在采购负责人处签字确认。
2012年5月6日，力帆公司与谢开东签订《公司交接备忘录》一份，该备忘录载明：力帆公司对谢开东承包期内的债权、债务均不负责，仅有协助谢开东处理相关事宜的义务；双方将于2012年5月10日前完成财务交接，将承包期内应收、应付账目交由力帆公司法定代表人吴见审核并由双方共同保管。2012年5月10日，力帆公司在一份催款表上盖章确认表格所载大额债权系谢开东在承包经营期内的业务收入，由其自行收取并享有，力帆公司不对表格内容的真实性负责。在2012年5月6日至10日上述财务交接过程中，谢开东代表力帆公司，翟厚青代表开东公司，双方共同签字确认形成了21份黄砂、石子单月单价确认单，时间涵盖开东公司向力帆公司供应黄砂的2009年1月至2012年4月及供应石子的2009年1月至2011年8月。上述单价确认单经原审司法鉴定确认其上谢开东和翟厚青的签名系同一只笔在相近时间书写形成。2012年5月24日，吴见出具收条一份，确认收到谢开东移交的销售合同专用章并存放于保险箱共同保管，谢开东在收条下方签字确认。
上述财务交接完成后，自2012年5月至2013年3月，力帆公司通过承兑汇票和转账支票等方式分15笔共计向开东公司偿还了400万元。该400万元的付款流程为开东公司作为请款单位填报力帆公司付款申请单，谢开东代表力帆公司签字确认，款项实际领取人吴延浩和占德苗等人亦签字确认，之后再由开东公司向力帆公司出具收款收据并加盖开东公司印章。谢开东对于上述在承包期结束后仍然代表力帆公司签字确认还款计划、单价确认单、支付货款的行为解释称，因力帆公司法定代表人吴见继续经营力帆公司后，拒绝同包括开东公司在内的众多原材料供应商进行结算并支付相应货款，故其才出面代表力帆公司解决其承包经营期间内的债务问题。
本案审理过程中，力帆公司向该院书面提出申请，请求对开东公司提交的《原材料收货月报表》、《原材料耗用明细表》、《石子耗用明细表》、《黄砂耗用明细表》等证据材料的形成时间、签名形成时间及是否系同一台打印机在同一时间段打印进行司法鉴定。后力帆公司于2016年1月6日书面向该院确认因考虑到鉴定技术和费用的原因，撤回上述全部鉴定申请。
另在本案审理过程中，该院向开东公司释明，鉴于力帆公司、开东公司、谢开东三方之间的关系，开东公司是否需要变更诉请要求谢开东单独或与力帆公司共同承担清偿责任。开东公司在该院释明后未对其诉请作出变更。
另查明：开东公司于2008年12月15日成立，设立时股东为谢开东占股60%、谢开东儿子谢支顺占股40%，法定代表人为谢开东。2010年1月20日，开东公司的股东变更为谢开东女婿翟厚青占股60%、崔俊敏占股40%，法定代表人变更为翟厚青。2012年1月4日，开东公司的股东再次变更为谢开东占股60%、崔俊敏占股40%，法定代表人亦变更为谢开东。2013年3月12日，开东公司股东持股及法定代表人变更回2010年1月20日第一次变更时的翟厚青占股60%、崔俊敏占股40%，法定代表人翟厚青。
再查明：自2009年12月至2012年12月，开东公司向芜湖县地方税务局申报备案的资产负债表中均存在超过本案讼争总货款的巨额应收账款和应付账款，且应收账款和应付账款的金额较为接近。上述资产负债表中均显示开东公司负责人为谢开东。
原审法院认为，一、关于开东公司主张的其与力帆公司之间的黄砂、石子买卖法律关系及欠款金额是否真实。民事诉讼中，除法律另有规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担相应举证不能的法律后果。本案中，开东公司主张其与力帆公司之间存在供应黄砂、石子的买卖法律关系，故开东公司负有举证责任证明双方之间确实存在上述买卖法律关系。
从开东公司在本案中提供的全部证据来看，对于案涉买卖合同的订立，开东公司提供了两份产品购销合同予以证明。该两份署期相隔近一年的合同虽经司法鉴定确认为在相近时间形成，即至少有一份合同存在后补的可能，但该两份合同约定的黄砂、石子采取浮动价格、按月确定价格并对账及迟延付款利息的内容，与开东公司、谢开东提供的原材料耗用月报表、对账单、还款计划等合同履行、结算过程中的相应证据具有一致性，故上述可能性并无法推导出两份合同为虚假合同，更无法当然推定两份合同所反映的双方长期的黄砂、石子买卖法律关系并不存在。
对于案涉买卖合同的履行，开东公司提供了力帆公司的黄砂、石子单价确认单，原材料耗用日报表、月报表、年报表等证据，上述有关履行发货义务的证据及开东公司主张的案涉标的物采取包方量的计量方式均与生效判决确认的案外人潘以达向力帆公司供应石子的交易模式相同，且供应时间可以相互衔接。力帆公司的银行往来记录、进账单、付款申请单、收款收据亦证明了力帆公司通过银行转账、转账支票、承兑汇票等多种方式向开东公司及其法定代表人、股东支付了部分货款。除上述直接证明合同履行的证据外，开东公司另向力帆公司开具了超过其自认的已付款金额的国税、地税发票，力帆公司亦将上述发票进行了抵扣处理。上述证据均证明了案涉买卖合同确实存在履行行为。上述发票中的地税发票显示为代理运输业发票，但发票载明的单价与原材料黄砂、石子单价一致，远高于运费单价，故力帆公司主张案涉地税发票证明开东公司仅是运输代理人，与上述发票内容并不相符。上述发票中的国税发票虽显示销售方为翟厚青，但其系案涉买卖关系存续部分期间内开东公司的法定代表人、控股股东及其余期间内法定代表人、控股股东谢开东的女婿，且国税发票中显示的每月黄砂、石子供应数量与上述原材料耗用月报表中的数据一致，通过以上事实可证明国税发票所应对货物的销售方应为开东公司。力帆公司主张实际销售方应为翟厚青个人，缺乏力帆公司与翟厚青之间存在买卖法律关系的其他证据支持，故该院对其该项抗辩意见不予采信。至于开东公司的上述开票行为是否符合税务行政规定，并非本案民事审理范围。
对于案涉买卖合同的结算，开东公司提供了还款计划、对账单等证据予以证明。上述还款计划、对账单中的欠款金额相符，且对账单与开东公司提交的有关履行发货义务的相关证据所载明的供货数量、单月金额基本一致。上述还款计划、对账单虽系谢开东在其经营力帆公司的承包期届满后出具，但案涉买卖合同发生在谢开东经营力帆公司的承包期内，既与此前的承包经营协议书及其补充协议约定的承包期内新增债权债务由谢开东负责不相违背，亦与此后的公司交接备忘录中共同确认的力帆公司协助谢开东处理承包期内新增债权债务相符。谢开东承包经营期结束后的发生的数起债权人起诉力帆公司的事实，证实了谢开东所主张的其代表力帆公司处理上述债务问题系因力帆公司法定代表人吴见拒绝履行相应结算及付款义务所致。力帆公司主张上述证据欠缺真实性，既缺乏证据支持，亦与在案其他证据不符，该院对此不予采信。
综上，从案涉买卖合同的签订到履行和结算，开东公司均提供了充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。该院确认开东公司与力帆公司之间存在案涉买卖合同法律关系，案涉还款计划确认的欠款金额确属真实。
从力帆公司的角度来看，其存在案涉买卖合同存续期间因销售成品混凝土而发生的大额债权，但在原审和本次一审中并未提供任何证据证明其混凝土原材料的采购来源。力帆公司在原审中对此的解释为谢开东保留并持有相应证据材料，其无法向法庭举证，但上述主张缺乏充分有效证据予以证明。力帆公司所主张的关联交易、自我交易并未当然违反法律、行政法规的强制性规定，案涉买卖合同法律关系并不因此即当然具有虚假性。相反，开东公司的上述证据可相互印证，虽部分证据存在一定瑕疵，但并不影响本案基本事实的认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，力帆公司提供的证据并未达到上述让待证事实真伪不明的标准，故该院对其关于买卖法律关系的抗辩主张不予采信。
二、力帆公司是否应当承担清偿责任。本案中，与开东公司之间发生买卖法律关系的系力帆公司。但案涉买卖法律关系存续期间，谢开东系力帆公司的承包经营人，其所从事的经营行为当然代表力帆公司；同时谢开东与开东公司之间亦存在某种特殊关系。首先，开东公司系谢开东在其承包经营力帆公司后设立并任控股股东和法定代表人。其次，谢开东虽于2010年1月20日至2012年1月4日将股权转让给他人，并不再担任法定代表人，但案涉买卖法律关系存续的其他期间内其均是控股股东和法定代表人，且股权受让人和接任的法定代表人为其女婿翟厚青，上述股东和法定代表人变更情况往复发生多次。再次，谢开东在转让股东和离任的期间内，开东公司向税务部门报备的资产负债表仍显示其为公司负责人，部分开东公司的税务发票上亦显示其为开票人。故从在案证据反映的以上事实可知，在案涉买卖合同整个存续期间内，谢开东均是开东公司的实际控制人。
通过在案证据可知，谢开东与力帆公司及其法定代表人吴见多次约定承包经营期内的新增债权债务与力帆公司无关，均由谢开东享有并承担。就上述约定中的债务部分而言，该约定系免责的债务承担，即力帆公司在谢开东承包经营期内的对外债务由谢开东自行承担。依据民法的基本原则，内部债务约定不得对抗外部第三人。具体到本案，谢开东在与力帆公司进行上述约定的同时，其系开东公司实际控制人，故开东公司对此债务承担的约定系知情的内部第三人，故开东公司对力帆公司享有的案涉货款债权应当依据上述债务承担约定由谢开东承担。
开东公司与力帆公司形成的还款计划合意虽在上述债务承担约定之后，但该还款计划系利害关系人谢开东代表力帆公司做出，其作为承包经营人，当然具有权限确认欠款金额，但对于责任承担主体，其无权将本应由其承担的债务在未经受让人力帆公司同意的情况下予以转让。故还款计划确认的力帆公司清偿案涉债务对力帆公司不产生约束力，相应责任主体仍应为谢开东。开东公司经该院释明后仍坚持原要求力帆公司承担清偿责任的诉请，故该院对其诉请不予支持。
综上所述，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回开东公司的全部诉讼请求。案件受理费247594元，财产保全费5000元，鉴定费135200元，合计387794元，由开东公司负担。
本案二审期间，谢开东为证明其诉讼主张，提交了五份证据。
证据一，身份证复印件。证明谢开东身份。
证据二，部分证据列表14份共17页。证明谢开东和力帆公司之间的债权债务关系，因为力帆公司单方面阻挠谢开东收取债权，甚至侵占其承包期间的混凝土款，造成谢开东无力承担本应承担的债务。
证据三，力帆公司部分收款金额9页，包括力帆公司给被执行人发的通知，要求款项支付到另外帐户和付款记录、法院协助执行通知书。证明吴见收取了原本属于谢开东的混凝土款。
证据四，谢开东承包力帆公司结束时的财务报表1张，2013年3月29至2012年4月28日的催款表。证明谢开东承包期间外面还有七千多万的货款没有收回。
证据五，吴见出具的《承诺》。证明如果他挪用谢开东的回收款资金，原承包商有权随时让公司停工，经济损失谢开东无关。
开东公司对上述证据的质证意见：对证据一至证据五的真实性、合法性、关联性及其证明目的均无异议。
力帆公司对上述证据的质证意见：
关于证据一，真实性、合法性及关联性无异议。
关于证据二，真实性无异议，证明目的有异议。《承包经营协议书》明确2012年5月6日公司交接备忘录是在优先偿还谢开东承包期间货款的前提下，保证谢开东自由支配，鉴于谢开东的《情况说明》写明大量的债权人起诉力帆公司，导致谢开东承包经营期间的债务全部落在力帆公司，所以力帆公司要求第三方停止支付和作为法院协助执行的行为属实，但这是有前提和明确约定的。
关于证据三，真实性无异议，证明目的有异议，在公司交接过程中谢开东承诺配合交接，后因不配合导致公司停产，交接过程中新的承包人约定前期业务由新承包人承继，新承包人共生产433万元混凝土，但无法收取款项，和谢开东签订共同委托律师协议，把433万元放在应收帐款中，其中600万元包含433万元。其次谢开东承包经营期间欠税务局100多万元税款，被执行走了。还有遗留下来的债务，法院也进入执行程序。还替谢开东偿还了七八百万的执行款。
关于证据四，形式上是真实的，所载债权债务是否真实不清楚，力帆公司只是愿意配合催款，但对于有多少款项并不知情。
关于证据五，真实性无异议，该《承诺》是指如有挪用资金情形，谢开东有权让公司停工，但并未发生，也与本案没有关联性。
本院经审查认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。能否达到谢开东的证明目的，需结合本案其他证据予以综合认定。
二审中，各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。
本院二审另查明：（一）开东公司提交的署期分别为2009年1月8日、2010年1月15日《产品购销合同》，两份合同除分别约定供货期限自2009年1月8日、2010年1月15日起开东公司将长期供应力帆公司生产所需黄砂、石子，直到双方约定合同终止外，其他合同内容完全一致，且上述日期为手书。其中，关于价格：由于本合同为常年供货，沙石价格随行就市，双方每月协商定价一次，最终价格以双方签字的每月对账单为准；关于结算方式：每月25日双方凭送货单对账，在确认无误的情况下，开东公司开具税务发票并要求力帆公司付款；关于垫资及付款：力帆公司须在每月月底前付清当月货款总额的40%，余款在下月25日前付清，考虑到双方长期合作关系，力帆公司愿意以相同金额的原材料为开东公司垫资，但垫资以600万元货款为上限，当力帆公司拖欠开东公司货款超过垫资上限时，力帆公司应当在当月底前付清全部送货货款。合同还约定其他内容。该两份合同分别由翟厚青签名、加盖开东公司印章，谢支顺签名并加盖力帆公司销售合同专用章，且合同签订双方均手书签署日期为“2009.元.8”和“2010.元.15”。
（二）2013年10月9日，原审法院（2013）芜中民二初第00158号案件第一次庭审中，开东公司称应该有交货凭证。2014年6月24日，开东公司法定代表人翟厚青接受原审法院询问时称，没有送货单。2014年7月28日，开东公司法定代表人翟厚青接受原审法院询问时称，由于时间久远，还有不能说的原因，这个单子都销毁了，现在没有了。
2015年3月2日，本院（2015）皖民二终字第00072号案件庭审中，对于双方每月是否对账，开东公司称“无法回答”；对于每月所开发票或几个月发票的依据，开东公司称“力帆公司确认的送货量”。本案二审庭审中，翟厚青称按每个月的市场价格确认价款，以日消耗表和月消耗表为准确定吨位和价格，确认的依据就是一审提交的石子单价和黄砂单价确认单；关于已付价款的确定，翟厚青称“力帆公司的账户有记录，付给我的钱我都有记账，有的存在手机上，记的帐现在都没有了”，“付多少钱记多少账，现在没有书面的记账，是在结束的时候统计出来的。”
（三）2014年4月30日，受原审法院委托司法鉴定科学研究所司法鉴定中心出具司鉴（2014）技鉴字第22号《鉴定意见书》，鉴定结论为：1、署期为“2009.元.8”的《产品购销合同》与署期为“2010.元.15”的《产品购销合同》上签名字迹系由同一笔在相近时间书写形成，且“2010.元.15”的《产品购销合同》是以“2009.元.8”的《产品购销合同》为母本复印形成。2、案涉署期为“2009.5.8”、“2009.8.7”、“2010.1.5”、“2010.6.7”、“2010.10.8”、“2011.1.7”、“2011.3.7”、“2011.5.9”、“2011.9.9”、“2011.11.4”、“20.12.1.9”、“2012.5.8”的《力帆公司黄砂单价确认单》以及“2009.5.8”、“2009.8.7”、“2010.1.5”、“2010.6.7”、“2010.10.8”、“2011.1.7”、“2011.3.7”、“2011.5.9”、“2011.9.9”的《力帆公司石子单价确认单》上签名字迹系同一支笔在相近时间书写形成。原一审期间，开东公司出具《情况说明》认可上述《力帆公司黄砂单价确认单》、《力帆公司石子单价确认单》形成于2012年5月6日至5月10日期间。
（四）开东公司向芜湖县税务局提交2009年12月31日至2012年12月31日33份《资产负债表》，其中：2009年12月31日资产负债表中，应收账款80797387.23元，应付账款77862584.51元，资产总计85476281.41元，负债总计84822780.63元，股东权益653500.78元，负债及股东权益总计85476281.41元。2010年12月31日资产负债表中，应收账款140306142.21元，应付账款134157096.20元，资产总计143741282.26元，负债总计143350116.95元，股东权益391165.31元，负债及股东权益总计143741282.26元。2011年12月31日资产负债表中，应收账款240472905.22元，应付账款228607831.35元，资产总计243982682.79元，负债总计243575262.19元，股东权益40,4420.60元，负债及股东权益总计243982682.79元。2012年12月31日资产负债表中，应收账款303437335.53元，应付账款317315144.72元，资产总计333603565.52元，负债总计333148605.21元，股东权益,454960.31元，负债及股东权益总计333603565.52元。
2013年3月21日，开东公司向芜湖市芜湖县工商局提交2012年度《公司年检报告书》，反映开东公司2012年销售额64万元，利润2900元，全年纳税总额3.56万元，应收账款19.31万元，应付账款81402.47，负债总额85183.27元。
（五）开东公司向原审法院提交的起诉状署期为2013年3月13日，原审法院受理时间为2013年3月18日。
本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、开东公司与力帆公司是否存在案涉买卖合同关系，还款计划确定的欠款金额是否属实，力帆公司应否承担清偿上述欠款的责任；二、本案是否属于虚假诉讼。对此分析认定如下：
关于争议焦点一。开东公司诉称其提交了两份《产品购销合同》、黄砂及石子价格确认单、发票、对账单、还款协议等证据，可以证明其与力帆公司存在买卖合同关系及欠款35685183.12元的事实；力帆公司诉称因谢开东承包期间与开东公司存在关联关系，谢开东与开东公司存在恶意串通的可能，对于开东公司所提交的证据应当严格审查，开东公司主张双方存在买卖合同关系及所欠货款缺乏直接证据，且证据之间存在无法消除的矛盾，即使存在交易也应由谢开东承担清偿货款的责任。
（一）谢开东承包力帆公司期间与开东公司是否存在关联关系。经审查，1、2007年4月7日，谢开东与力帆公司及力帆公司法定代表人吴见签订的《承包经营协议书》约定，谢开东自2007年3月28日至2012年3月28日承包经营力帆公司，后于2012年3月26日合意延长1个月至2012年4月28日，承包经营期间力帆公司对外新增债权债务归谢开东享有或承担。2009年10月15日，力帆公司、谢开东及案外人芜湖东顺建材有限公司签订《关于<承包经营协议书>的补充协议》，对于力帆公司新增债权享有、债务承担的主体再次确认。开东公司主张的案涉债权即为谢开东承包力帆公司期间形成。谢开东承包经营期间持有力帆公司销售合同专用章、财务专用章及公司生产日报表、月报表等相关账务。开东公司主张双方存在买卖合同关系及欠款金额，所依据的《产品购销合同》、《还款计划》、《力帆公司采购黄砂、石子对账单》等证据上加盖的力帆公司印章均是谢开东持有印章期间加盖，《力帆公司黄砂单价确认单》、《力帆公司石子单价确认单》等证据系谢开东以力帆公司名义签署。2、开东公司成立于2008年12月15日，谢开东及其子谢支顺分别持股60%、40%，谢开东为公司法定代表人；2010年1月20日谢开东、谢支顺将股权分别转让给翟厚青（谢开东女婿）、崔俊敏（翟厚青妻子的舅舅，即谢开东妻子的弟弟），翟厚青为公司法定代表人；2012年1月20日翟厚青又将股权转回谢开东，并仍由谢开东任公司法定代表人；2013年3月12日再次由谢开东转让至翟厚青。翟厚青庭审中亦称上述股权变更并未支付相应股权转让款。以上事实反映，在谢开东承包经营力帆公司期间，开东公司股东、法定代表人或为谢开东，或与谢开东有直系血亲、姻亲关系的亲属，且同期开东公司向芜湖县地方税务局提交的2009年至2012年的《资产负债表》上负责人处均为谢开东、部分开东公司的税务发票上亦显示其为开票人，故原审法院认定在讼争买卖关系存续期间，谢开东均是开东公司的实际控制人，并无不当。据此，可以认定谢开东承包力帆公司期间与开东公司存在关联关系。
(二)开东公司主张其与力帆公司存在案涉买卖合同关系及相应欠款35685183.12元是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。在当事人之间存在关联关系，相关证据形成于关联关系存续期间，尤其是涉及他人利益时，人民法院对于当事人主张存在法律关系相关事实所依据的证据应当严格审查。本案中，开东公司所诉债权形成于谢开东承包经营力帆公司，且同时为开东公司股东、法定代表人或实际控制开东公司期间，故开东公司主张其与力帆公司存在买卖关系及欠款金额的待证事实应当提交更为充分的证据，人民法院对此也应秉承严格审查的原则进行分析认定，排除合理怀疑。开东公司提起本案诉讼，主张其与力帆公司存在买卖合同关系，并诉请力帆公司支付欠款及违约金，并提交了《产品购销合同》、石子、黄砂单价确认单、对账单、原材料耗用日报表、月报表、年报表以及发票等证据，但其有关陈述、提交证据以及本案其他证据之间存在矛盾，主要表现在以下五个方面：
1、两份《产品购销合同》真实性存疑。根据鉴定结论可以得出以下结论：第一、该两份合同经鉴定，合同上签名字迹系由同一支笔在相近时间书写形成，可以得出两份合同中有一份不是合同签署的日期形成。第二、“2010年1月15日”的《产品购销合同》是以“2009年1月8日”的《产品购销合同》为母本复印形成，而上述两份合同均为两页，第一页手书部分为“2009.元.8”、“2010.元.15”，第二页分别由翟厚青签名并加盖开东公司印章、谢支顺签名并加盖力帆公司印章，同时手书签署日期。故可以得出','2018-10-02
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