河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀04民终2085号
上诉人（原审被告）：苗金龙，男，1990年4月1日出生，汉族，住邯郸市。
上诉人（原审被告）：胡路伟，男，1987年10月11日出生，汉族，住邯郸市。
以上二上诉人委托诉讼代理人：侯佳强，河北正纲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邯郸市永年区景瑞建材有限公司（由原永年县景瑞建材有限公司变更而来），住所地：邯郸市永年区刘营乡龙泉村西。
法定代表人：卢卫刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：邢兴发，河北贯云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苗社红，男，1968年6月29日出生，汉族，住邯郸市。
委托诉讼代理人：殷志刚，河北维民权律师事务所律师。
原审被告：芦景超，男，1970年1月29日出生，汉族，住邯郸市永年区。
委托诉讼代理人：邢兴发，河北贯云律师事务所律师。
原审被告：程少丰，男，1992年11月20日出生，汉族，住邯郸市成安县。
上诉人苗金龙、胡路伟和邯郸市永年区景瑞建材有限公司因与被上诉人苗社红及原审被告芦景超、程少丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市肥乡区人民法院（2016）冀0428民初675号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苗金龙、胡路伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人��诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审遗漏应当参加诉讼且承担责任的必要诉讼参与人——吊车车主。一审开庭时已查明，致使被上诉人摔落受伤的原因是由于吊车司机操作不当，导致被上诉人跌下摔伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。结合本案，被上诉人的损害应当由吊车司机的雇主即吊车车主承担损害赔偿责任。二、被上诉人本人也应当承担一定责任。根据一审庭审查明事实，被上诉人在施工时未能按照安全操作规范系好安全带，未能及时有效采取安全防范措施。因此，被上诉人作为完全民事行为能力人，应当预知在高空操作所带来的危害，被上诉人本人也应当承担一定责任。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
邯���市永年区景瑞建材有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判或裁定发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决认为：“芦景超与程少丰签订工程承包合同，将永年县景瑞建材有限公司的钢结构工程承包给了程少丰，应当视为系职务行为”，没有事实根据和相关证据，芦景超确系上诉人单位的法定代表人，但并非代表人的所有行为都代表人职务行为，芦景超与程少丰所签订协议与上诉人无关，是私人行为。一审法院判由上诉人承担责任无事实根据。二、对案件所涉钢结构的加工定做系承揽关系，一审法院判决依据厂房钢结构工程就其性质和规模应属建设工程施工合同范围，系推定，无任何规范性文件为依据。同时，一审判决认为对钢结构的加工定做应有相应的资质，也无规范性文件为依据，相应资质究竟应为什么样的资质，一审判决都未能说清楚，实是无须相关资质。三、本案系提供劳务者受害责任纠纷，承担责任依据是《侵权责任法》第三十五条之规定，即被上诉人为谁提供劳务谁担责任，而直接接受被上诉人劳务的并非上诉人。在《侵权责任法》中己无雇佣、雇主之概念，根据后法大于前法的法的适用原则，就有关提供劳务者损害责任赔偿问题判决依据，《最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第11条已被《侵权责任法》第三十五条所取代，上诉人无需承担连带责任，一审法院判决适用法律错误。四、被上诉人系成年人，在提供劳务中自己又不系安全绳是其受伤的主要原因，由被上诉人自行承担损失20%责任偏轻。五、被上诉人的误工费、护理费标准计算无充分证据，被上诉人所提供证据不足以证明被上诉人及护理人员的误工费收入，应按农林牧副业标准计算。六、一审法院判决计算被上诉人的被抚养人生活费有误。首先，被上诉人虽构成一级伤残，但达不到严重程度，不会给其被抚养人造成抚养费损失；其次，即便应计算被抚养人生活费，一审法院没有考虑被上诉人伤残等级，是按一级伤残计算的，应为（9023元x6年÷5人+9023元x5年÷2人）x20%=6677.02元，而非33385.1元。综上所述，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，系错判，应予纠正，故为维护权益，特提起上诉，请二审法院支持请求。
被上诉人苗社红二审未提交书面答辩状，口头答辩称其认为吊车司机及雇主应承担部分责任，苗社红不应承担责任。一审认定苗社红没系安全带没有依据，苗社红带着安全带上去的，但在焊接时需要移动，就解开了，这时摔下去了。
苗社红向一审法院请求：1、判令五被告连带赔偿原告已形成��各项费用8万元；2判令五被告承担本案本案一切诉讼费用和鉴定费。苗社红在一审中，后又变更诉请为：判令五被告连带赔偿原告经济损失229406.42元。
一审法院认定的事实：被告芦景超系被告永年县景瑞建材有限公司法定代表人。被告芦景超于2015年10月25日与被告程少丰签订钢结构工程承包合同，将被告永年县景瑞建材有限公司厂区内的厂房钢结构建设工程承包给被告程少丰。之后，被告程少丰将其中的焊接项目承包给被告苗金龙和被告胡路卫。被告苗金龙和被告胡路卫雇佣原告苗社红做焊接工作。被告程少丰、被告苗金龙和被告胡路卫均无相应的从业资质。2015年12月24日，原告在被告永年县景瑞建材有限公司钢结构工程工地的架子上进行钢梁焊接时，吊车在起吊钢梁过程中撞到了站在架子上未使用安全带的原告，致使原告从架子上摔下而受伤。事故发生���，原告被送到永年县第一医院治疗，后于2015年12月25日转至邯郸市中心医院住院治疗，又于2016年1月27日转至肥乡县中医骨科医院住院治疗，共计住院治疗44天，支付医疗费180936.27元（其中医院住院费用156441.87、外购药费用24494.4元）。医院诊断：苗社红的主要伤情为失血性休克、腰1椎体压缩性骨折、骶尾骨骨折、左侧胸11肋骨骨折、左尺桡骨骨折、左肾挫裂伤、牙齿缺如等；苗社红住院期间需2人护理。经本院委托，邯郸市律政司法医学鉴定中心于2016年6月15日作出（2016）伤残鉴字第386号鉴定意见书，意见为：苗社红的伤残等级为十级伤残四处，误工期限180日、护理期限60日、营养期限60日，后续治疗费8000元。原告支付鉴定费2246元。原告另提交了购买卫生纸等日用品收据4张（计款187元）和打印、复印费收据2张（计款124元）。原告住院期间，被告苗金龙于2016年1月2日向原告支付医疗费70535元（被告苗金龙和被告胡路卫说明70535元中有30000元为被告程少丰支付）和10000元，被告苗金龙另向原告支付了医疗费4000元、10000元、1900元，原告之妻吕素霞出具了收据，收据未载明收款日期；被告胡路卫于2016年1月20日向原告支付医疗费7500元，被告苗金龙于2016年1月20日转入吕素霞银行账户2000元。原告主张被告苗金龙于2016年1月20日通过银行转入吕素霞帐户的2000元包含在吕素霞于2016年1月20日为被告胡路卫出具的7500元收据中，被告苗金龙和被告胡路卫否认，原告亦未提交相关证据。被告程少丰经与原告核对后，在一张日期为2016年2月2日的收据背面书写了证明1份，内容为：“今程少丰已垫付苗社红医疗费78247元，已无能力支付，苗社红伤情已好转，请理解，以后经法律程序再另行赔付”。吕素霞在被告程少丰书写的证明上签字予以确认。原告住院期��由原告之妻吕素霞和原告姐夫李四昌护理，出院后由吕素霞护理。原告和吕素霞均系肥乡县振柯农业机械有限公司职工，吕素霞月工资3000元，吕素霞自2015年11月24日起护理原告未上班，工资未发。原告要求按照月工资4500元赔偿误工费，但未提缴纳个人所得税纳税相关纳税证明。原告系从肥乡县振柯农业机械有限公司请假到永年县景瑞建材有限公司工地从事焊接工作时受伤，出院后在家休息未能上班，肥乡县振柯农业机械有限公司未发原告误工期间的工资。护理人李四昌系河北金涛消防工程有限公司职工，月工资3400元，自2015年11月24日起护理原告未上班，工资未发。原告父亲苗心辉（1942年7月1日出生，汉族，住××固乡××）共生育苗社红、苗金娥（女，1963年7月27日出生，汉族，住肥乡县肥乡镇贸易街××）、苗社杰（男，1970年9月23日出生，汉族，住××固乡××）、苗���梅（女，1981年4月1日出生，汉族，住肥乡县××固乡××）、苗素娥（女，1982年3月1日出生，汉族，住住××固乡××）五个子女。原告的女儿苗娇娇于2002年11月3日出生，汉族，住肥乡县××固乡××村。
一审法院认为：原告受雇于被告苗金龙和被告胡路卫，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告苗金龙和被告胡路卫应当承担赔偿责任；被告芦景超系被告永年县景瑞建材有限公司法定代表人，被告芦景超与被告程少丰签订工程承包合同，将永年县景瑞建材有限公司的钢结构工程承包给被告程少丰，应当视为系职务行为，其行为的法律责任应当由被告永年县景瑞建材有限公司承担，而不应由被告芦景超承担，故原告要求被告芦景超承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持；被告永年县景瑞建材有限公司主张其与被告程少丰之间是加工承揽关系，其与原告之间不��在劳务关系，不应由其承担赔偿责任，但被告永年县景瑞建材有限公司发包给被告程少丰的厂房钢结构工程就其性质和规模应属建设工程施工合同范围。本案中，被告永年县景瑞建材有限公司将工程承包给没有相应资质的被告程少丰，被告程少丰又将其中的焊接项目承包给没有相应资质的被告苗金龙和被告胡路卫，依照最高人民法院相关司法解释的规定，永年县景瑞建材有限公司和被告程少丰应对被告苗金龙和被告胡路伟的赔偿承担连带责任。原告在施工过程中未按规定使用安全带，是原告受到人身损害后果的原因之一，故原告对其受到损害的后果亦应承担一定的责任。综合考虑事故发生的原因和本案的实际情况，对于原告的各项损失，确定由被告苗金龙和被告胡路卫共同承担80%，原告自行承担20%为宜，永年县景瑞建材有限公司和被告程少丰对被告苗金龙和被告胡路卫的赔偿承担连带责任。关于被告苗金龙和被告胡路卫已向原告支付医疗费的数额，原告主张被告苗金龙通过银行转至吕素霞账户的2000元已包括在其他收据中，证据不足，本院不予采信，故被告苗金龙和被告胡路卫已支付原告医疗费的数额应确定为66935元；关于被告程少丰已向原告支付医疗费的数额，被告程少丰虽通过被告苗金龙和被告胡路卫于2016年1月2日支付了30000元，但被告程少丰在日期为2016年2月2日的收据背面书写的证明应视为其与原告的结算凭证，是被告程少丰向原告支付医疗费总额的结算，应当确定被告程少丰已支付原告医疗费共计78247元。关于原告的各项损失：1、医疗费180936.27元（外购药与医院病历记载相符，应予支持）；2、后续治疗费参照司法鉴定意见确定为8000元；3、住院伙食补助费2200元（50元×44天）；4、营养费参照司法鉴定意见确定为1200元（20元×60天）；5、关于误工费，原告要求按照月工资4500元赔偿误工费，但未提交其缴纳个人所得税的相关纳税证明，误工费应当按照个人所得税起征额即3500元计算为宜，参照司法鉴定意见，误工费确定为21000元（3500元÷30天×180天）；6、护理费参照司法鉴定意见，确定为10987元（3000元÷30天×60天+3400元÷30天×44天）；7、残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年纯收入标准确定为44204元（11051元×20年×20%）；8、精神抚慰金酌情认定6000元；9、鉴定费2246元；10、关于被抚养人生活费，原告父亲苗心辉的抚养年限为6年，原告女儿苗娇娇的抚养年限为5年，被抚养人生活费共计33385.1元（9023元×6年÷5人+9023元×5年÷2人）；11、交通费酌情认定1000元。以上共计311158.37元，应当由告苗金龙和被告胡路卫共同赔偿248926.7元（311158.37元×80%），扣除被告苗金龙和被告胡路卫共同支付的66935元以及被告程少丰支付的78247元，被告苗金龙和被告胡路卫应当再赔偿原告103744.7元（248926.7元-66935元-78247元），被告永年县景瑞建材有限公司和被告程少丰承担连带赔偿责任。原告要求赔偿日用品费用187元和打印复印费124元，但未提交支付该费用的必要性与合理性的相关证据，法院不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决:一、被告苗金龙和被告胡路伟于判决生效后十日内共同赔偿原告苗社红各项损失103744.7元；二、永年县景瑞建材有限公司和被告程少丰对第一项的赔偿承担连带责任；三、驳回原告苗社红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人��共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4741元，由原告承担2597元，被告苗金龙、胡路伟、永年县景瑞建材有限公司、芦景超、程少丰承担2144元。
本院二审期间，苗金龙、胡路伟、邯郸市永年区景瑞建材有限公司、芦景超未提交新证据；苗社红二审提交与工友吴建海、石社军的两份电话录音，欲证明苗社红移动时才解开安全带的。苗金龙、胡路伟认为该证据属证人证言，证人未到庭，不认可其真实性。本院二审认定的其他事实与一审认定一致。
本院认为，关于一审是否遗漏诉讼主体—吊车车主的问题。苗金龙、胡路伟称依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，本案中损害是由第三人造成的，应由吊车车主承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条仅是针对第三人以名义侵��人的行为为媒介实施侵权行为的情况，所作出的免除名义侵权人责任而由该第三人承担侵权责任的特别规定。名义侵权人作为第三人实施侵权行为的媒介，意味着名义侵权人须本身对损害结果的发生没有过错。如果名义侵权人对损害的发生有过错，甚至其本身就负有一定的保护、管理职责或者安全保障义务而未尽到职责和义务，或者其与受害人存在法律上的特定关系，名义侵权人不能依据本条规定主张免除赔偿责任。本案中，苗金龙、胡路伟作为接受劳务方与吊车车主对苗社红的损失负有不真正连带的赔偿责任。受害人可以向任何一个债务人提出全部主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中苗社红已选择向苗金龙、胡路伟及邯郸市永年区景瑞建材有限公司请求赔偿，该请求符合法律规定，一审支持该请求并无不当。苗金龙、胡路伟的该上诉理由不能成立。关于苗社红本人是否也应当承担一定责任问题。一审已按照过错原则认定由苗社红承担20%责任。由于提供劳务一方因一般过失致自己受到受害的，不减轻接受劳务一方的赔偿责任，只有重大过失或故意才可以减轻接受劳务一方的责任，因此一审确定由苗社红承担20%责任是在合理范围内行使自由裁量权，并无不当。苗金龙、胡路伟及邯郸市永年区景瑞建材有限公司的上诉理由不能成立。关于芦景超与程少丰签订工程承包合同是否系职务行为问题。是否职务行为，除了要考察合同由谁签订，更要考察工程承包合同的内容。案涉工程承包合同的标的即是邯郸市永年区景瑞建材有限公司的厂房，芦景超签订合同的当时任原永年县景瑞建材有限公司的法定代表人。一审认定芦景超签订合同系职务行为并无不当。邯郸市永年区景瑞建材有限公司的该上诉理由不能成立。关于案涉工程承包合同属建设工程施工合同还是承揽合同问题。案涉工程承包合同规定该合同为包工包料合同，合同的主要内容为工程内容和承包范围、工程价款和承包方式、施工工期、工程造价结算和工程款支付、工程质量、安全施工、工程竣工验收、保修期及最后结算等，该合同的内容符合建设工程施工合同的特征，应为建设工程施工合同。邯郸市永年区景瑞建材有限公司将工程发包给没有相应资质的承包人，一审判决其与苗金龙、胡路伟承担连带赔偿责任并无不当。邯郸市永年区景瑞建材有���公司称《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代。邯郸市永年区景瑞建材有限公司的该主张并无法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、发包人知道或者应该知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对该内容并无规定，因此一审依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决其承担连带责任与法有据。邯郸市永年区景瑞建材有限公司的该上诉理由不能成立。关于误工费、护理费计算标准。邯郸市永年区景瑞建材有限公司对苗社红一审提交的误工费、护理费证据虽有异议，但不能提供反驳证据，其主张苗社红上述费用应按农林牧副渔标准计算的上诉理由不能成立。关于被抚养人生活费。一审法院计算时没有按照伤残等级乘以系数不当。苗社红的被抚养人生活费应为（9023元x6年÷5人+9023元x5年÷2人）x22%=7344.72元。苗社红的各项损失为：1、医疗费180936.27元；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费2200元；4、营养费1200元；5、误工费21000元；6、护理费10987元；7、残疾赔偿金44204元；8、精神抚慰金6000元；9、鉴定费2246元；10、被抚养人生活费7344.72元11、交通费1000元。以上共计285117.99元，应当由苗金龙和胡路卫共同赔偿228094.39元（285117.99元×80%），扣除苗金龙��胡路卫共同支付的66935元以及程少丰支付的78247元，苗金龙和胡路卫应当再赔偿苗社红82912.39元（228094.39元-66935元-78247元）。综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市肥乡区人民法院（2016）冀0428民初675号民事判决第二、三项；
二、变更河北省邯郸市肥乡区人民法院（2016）冀0428民初675号民事判决第一项为：苗金龙和胡路卫于本判决生效之日起十日内赔偿苗社红82912.39元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定的数额和方式负担。二审案件受理费4750元，由苗金龙、胡路卫负担2375元，由邯郸市永年区景瑞建材有限公司负担2375元。
本判决为终审判决。
审判长 魏志鹏
审判员 王一民
审判员 田 莉
二〇一七年五月四日
书记员 温雅洁