广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终22570号
上诉人（原审原告）：浈江区花坪镇静强百货店,住所地广东省韶关市浈江区。
经营者：李静强。
委托诉讼代理人：冼耀山，广东金段律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐皎皎，广东金段律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州顶益食品有限公司,住所地广东省广州经济技术开发区东区。
法定代表人：曹福龄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张逸超，广东胜伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):王巍,男,1985年10月11日出生,汉族,住江西省德兴市。
上诉人浈江区花坪镇静强百货店（以下简称静强百货）因与被上诉人广州顶益食品有限公司（以下简称顶益公司）、王巍买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
静强百货上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持静强百货一审诉讼请求。
事实和理由：（一）王巍于2014年9月21日出具的404459.58元的费用结算单的行为系职务行为，应由顶益公司承担偿还责任。1.根据静强百货与顶益公司于2013年7月1日签订的《城郊／外埠乙级经销商经销协议书》约定“顶益公司的员工仅能执行顶益公司所交付之销售工作，其个人无权代理或代表顶益公司私自与静强百货进行任何交易，如下订单、交付顶益公司产品、收款、收受出货回执、签署任何文件”及同日签订的《经销商须知事项》第七条、第八条约定的内容，明显是顶益公司将其公司内部管理责任及其对外经营风险予以免除，加重了经销商的责任，违背了合同法规定的公平、诚实信用原则。合同法第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。因此，顶益公司称王巍于2014年9月21日出具的404459.58元的费用结算单的行为系个人行为，与顶益公司无关的辩解是不成立的，一审法院以此驳回静强百货对顶益公司的诉讼请求是错误的。2.王巍系顶益公司韶关组组长，静强百货有理由相信王巍有权代表公司。在出具费用结算单期间，王巍系顶益公司韶关组组长，是顶益公司在韶关地区的负责人。静强百货与顶益公司的经销活动，都是由王巍代表公司予以进行，静强百货有理由相信王巍有权代表公司，静强百货主观上是善意的、无过失的。3.404459.58元的费用结算单的利益是归于顶益公司的。404459.58元的费用结算单是静强百货在经销活动中为顶益公司垫付的费用，虽然《城郊／外埠乙级经销商经销协议书》没有代垫费用支付的约定，但顶益公司要求经销商垫付费用是普遍存在的现实，垫付利益归于顶益公司的。一审法院查明事实不清，以没有此书面约定驳回静强百货对顶益公司的诉讼请求是错误的。4.顶益公司提供的《经销商TP费用垫付对帐单》不能真实反映静强百货实际垫付的费用。原顶益公司韶关组的工作人员熊某、蒋某2均已在一审出庭作证予以证实，顶益公司抗辩予以付清是不成立的。（二）退一步而言，即使王巍于2014年9月21日出具的404459.58元的费用结算单的行为被认定为个人行为，也应判决由王巍承担偿还责任，一审法院依据合同相对性的原则判决驳回静强百货要求王巍承担偿还责任的诉讼请求是错误的。本案的焦点是王巍于2014年9月21日出具的404459.58元的费用结算单的行为是职务行为还是个人行为?如是职务行为，应由顶益公司承担偿还责任；如是王巍个人行为，理应由王巍承担偿还责任，两者必取其一，一审法院判决是适用法律错误、实体处理不当。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、实体处理不当，请求二审法院撤销一审判决，改判支持静强百货一审诉讼请求。
2018年2月8日二审庭询时，静强百货当庭提交补充上诉意见如下：（一）一审法院认定案件基本事实不清，未能了解静强百货与顶益公司在《城郊／外埠乙级经销商经销协议书》的实际履行情况作出错误判决，依法应当裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判。根据《经销协议》第4条第l款的规定，乙方(静强百货)同意按照甲方(顶益公司)业务人员提出之批发商的配送要求，包括成品、生动化工具等物品，以期达到精耕市场等区域责任。根据该条款可知，顶益公司业务人员先与批发商沟通达成一致，再告知静强百货，静强百货根据顶益业务人员的指示进行配送。在实际履行《经销协议》中也是如此，顶益公司业务人员根据顶益公司的促销政策，给予批发商优惠比如“买一箱方便面送一桶方便面”，与批发商达一致后，顶益公司业务人员将以顶益公司的名义要求静强百货给批发商进行配送。批发商会向静强百货支付非赠品方便面的费用，赠品的费用由顶益公司业务人员与静强百货核准确认后，由该业务人员将赠品的费用上报顶益公司由顶益公司以补货的方式给静强百货报销。这说明，顶益公司业务人员在执行顶益公司所交付的销售工作时,必定是需要代理或代表顶益公司与静强百货进行交易的。《经销协议》说明（以下简称“《经销协议》说明或《经销协议》说明部分)中“甲方(顶益公司)的员工仅能执行甲方(顶益公司)所交付之销售工作，其个人无权代理或代表甲方(顶益公司)，私自与乙方(静强百货)进行任何交易，如下订单、交付甲方产品、收款、收受出货回执、签署任何文件”与顶益公司业务人员在实际执行顶益公司所交付之销售工作中的现实状态是相互矛盾的，与《经销协议》第4条第1款的约定也是相互矛盾的。据此可以说明，《经销协议》说明的内容不符合双方实际履行的情况，一审法院对此基本事实没有进行认定。（二）顶益公司不顾实际履行情况，在《经销协议》说明、《经销商TP费用垫付对账单》中以格式条款的方式免除顶益公司的责任、加重静强百货的责任，前述条款应无效。在实际履行《经销协议》中，顶益公司明知其业务人员是连接顶益公司与经销商静强百货、经销商静强百货与批发商的桥梁和通道，下订单、收受出货回执、签署相关文件是业务人员在执行销售任务中不可避免的环节。但顶益公司为了规避自身的风险，不顾实际履行情况，在《经销协议》中以格式条款的方式约定禁止业务人员下订单、收受出货回执、签署相关文件等销售不可避免的环节，将自身的经营风险转嫁到经销商的身上。顶益公司制定的免除自身责任，加重静强百货责任的合同格式条款即《经销协议》中说明部分是无效的，应当被撤销。而《经销商TP费用垫付对账单》中的“以上是x年x月发生的全部垫付费用，如有隐瞒，其产生的费用争议与广州顶益无关”更是赤裸裸地表明顶益公司为免除自身责任，加重静强百货责任。顶益公司既没有对该条款采取合理的方式提示静强百货，更没有提供证据证明已经向静强百货解释过该条款，该条款应无效。再加上，在一审庭审中证人顶益公司业务人员熊熊某蒋蒋某1证明《经销商TP费用垫付对账单》上不能真实反映静强百货垫付情况。因此，《经销商TP费用垫付对账单》上的“以上是x年x月发生的全部垫付费用，如有隐瞒，其产生的费用争议与广州顶益无关”为格式条款，是无效的且不真实的，《经销商TP费用垫付对账单》不能证明顶益公司清偿静强百货垫付的资金。（三）一审法院适用法律错误，举证责任分配不当。根据《经销协议》第4条第3款，乙方(静强百货)必须按月提供各月份各产品品项的实际配送销售资料，库存量及其它所需表格，供甲方(顶益公司)分析市场营运状况之参考。第5条第2款，每月25目前，乙方(静强百货)将上月与所有下属二阶客户的对账单，由双方营业执照法定代表人(或其授权的有效签字人)签字盖章确认后，邮寄回甲方。根据《经销协议》的约定，静强百货每月均已向顶益公司提供各月各产品品项的实际配送销售资料，库存量及其它所需表格和静强百货上月与所有下属二阶客户的对账单。顶益公司留存的前述文件可以证明静强百货实际为顶益公司垫付的资金数额，对此，顶益公司负有提供前述文件的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，举证责任应由顶益公司承担。然而一审法院没有结合证据掌握在顶益公司手里的事实，简单地依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定认为静强百货负有举证责任，为此，一审法院适用法律错误，举证责任分配不当。（四）王巍作为顶益公司韶关所韶关组的组长，其了解静强百货为顶益公司垫付情况，王巍根据王巍与静强百货的对账情况和真实的垫付细节，为静强百货出具的垫付清单应为真实有效的。如顶益公司无法提供证据证明静强百货实际为顶益垫付资金的数额，应当以王巍签字确认的数额为准，即404459.43元。静强百货基于对顶益公司的信任，在交易往来中为顶益公司垫付资金高达40多万，且根据《经销协议》的约定，静强百货在垫付完毕后几乎将全部的相关文件交付给顶益公司。顶益公司在收到全部相关文件后却否认静强百货垫付资金的情况，拒不偿付。顶益公司公然利用格式条款免除自身责任，加重静强百货责任，再利用合同的约定收回证据文件，否认静强百货为其垫付40多万的事实。顶益公司的行为不仅破坏了交易的公平，违背了诚实信用原则，更是践踏法律的尊严，破坏法律的正确实施。（五）退一步来讲，如顶益公司未追认王巍的代理权，那根据民法通则第六十六条规定，王巍在单据上签字确认静强百货为顶益公司垫付404459.43元的行为应由王巍承担民事责任。综上，从交易公平及诚实信用原则的角度考虑，为维护法律的尊严，捍卫静强百货的合法权益，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。
顶益公司辩称，不同意静强百货的上诉请求。1.本案中静强百货主张返还费用的基础事实并不成立。该基础事实，静强百货提供了一份手写的材料，但该材料是否真实及上面的签名是否本人的签名均无法确认，顶益公司对于手写的内容并不知情，静强百货与顶益公司已经通过双方签字盖章的方式，确认了所有费用都已经结清，因此，静强百货要求顶益公司支付相关费用的基础事实不成立。2.假设静强百货提供的手写单据是真实的，顶益公司同样不应当承担法律责任，因为王巍的签字既不是职务行为，也不构成表见代理。（1）静强百货清楚地知道王巍没有代表顶益公司与静强百货签署文件及进行交易的职责与权限，故静强百货清楚王巍的行为不是职务行为；（2）静强百货同样也清楚知道顶益公司禁止营业人员直接与静强百货制作对账单、确认单及货款结算单等相关行为。若出现这种行为，静强百货需自行承担责任，故也说明了静强百货是在明知顶益公司禁止上述行为的情况下做出了相关行为，故静强百货并非善意且无过失，静强百货也没有理由相信王巍有代理权限，因此本案也不构成表见代理。
王巍未提交答辩意见。
静强百货向一审法院起诉请求：1.判令顶益公司、王巍偿还静强百货垫付的费用404459.43元及逾期利息（按同期银行贷款利率，从2015年3月18日起计至偿清之日止）；2.本案诉讼费用由顶益公司、王巍承担。
一审法院认定事实：2013年7月1日，静强百货与顶益公司签订了一份《城郊/外埠乙级经销商经销协议书》，协议约定：静强百货加入成为顶益公司的经销商；顶益公司的员工仅能执行顶益公司所交付之销售工作，其个人无权代理或代表顶益公司，私自与静强百货进行任何交易，如下订单、交付顶益公司产品、收款、收受出货回执、签署任何文件。同日，顶益公司向静强百货出具了一份《经销商须知事项》，该须知事项第七条规定：“每月25日前，我司要求完成上月的对账工作，贵司承诺充分配合我司对账工作，并指派____为对口人。贵我双方出具的确认单。对账单等应由双方指定并确认的财务人员书面确认，我司禁止营业人员与客户直接签署上述单据，禁止营业人员自行制作对账单、确认单等与贵司进行账目核对、货款结算。贵司发现营业人员的上述行为，应当拒绝。否则，因营业人员的上述行为对贵司造成的任何损失，我司不承担任何法律责任。”第八条规定：“贵我双方在履行经销商协议过程中产生的货款、欠款、代垫费用、通路费等财物、货物与费用，应由双方指定并确认的财务人员书面确认，我司禁止营业人员在货款、欠款、代垫费用、通路费等财务、货物与费用单据上签字。非经我司核准，贵司直接与我司营业人员的上述行为视为贵司与营业人员的个人行为，由此对贵司造成的任何损失，我司不承担任何法律责任，若给我司造成经济损失的，我司有权要求贵司与营业人员共同承担赔偿责任。”该须知事项落款处“经销商签名、盖章”一栏有静强百货盖章及其经营者李静强签名确认。
静强百货提供了一份由王巍于2014年9月21日手写制作的垫付费用结算单，该结算单载明“2014年7月之前共有258477.85元（贰拾伍万捌仟肆佰柒拾柒圆捌角伍分）未补回，原顺威有遗留费用145981.58元（壹拾肆万伍仟玖佰捌拾壹圆伍角捌分），合计欠费用404459.43元（肆拾万肆仟肆佰伍拾玖圆肆角叁分）”。静强百货主张根据上述结算，顶益公司尚欠静强百货垫付费用404459.43元。顶益公司辩称其与静强百货的垫付费用均已结算支付完毕，并提交了2013年8月至2014年8月的《经销商TP费用垫付对账单》及相对应的经销商TP费用垫付发放明细、签收回执予以证明。其中，《经销商TP费用垫付对账单》上除有业务组长王巍签名外，还有业务所促销规划员、业务所长、业务所营会等人签名确认。在各月对账单客户确认应付费用金额一栏均注明，以上是当月发生的全部垫付费用，如有隐瞒，其产生的费用争议与广州顶益无关。静强百货均在该栏上签章确认。经销商TP费用垫付发放明细和签收回执上亦均有静强百货的公章及其经营者李静强签名确认。
静强百货申请了证人熊熊某蒋蒋某1庭作证。熊熊某一审庭审中陈述，其于2010年2月至2014年10月期间在顶益公司任业务代表。顶益公司提交的证据《经销商TP费用垫付对账单》中“业代签字”一栏虽系其本人所签，但不能真实反映垫付费用情况，原因是顶益公司进行TP费用改革后，每月的TP费用是限定的，顶益公司为了完成业绩加大市场投入，导致顶益公司每月限定的TP费用不够冲抵经销商的垫付费用。其不清楚对账单必须经过所长、所促规、组长、业代、客服负责人共同签名确认后才能作为对账费用的凭证。蒋蒋某1一审庭审中陈述，其于2012年12月至2015年6月在顶益公司任区域业务所长。顶益公司提交的证据《经销商TP费用垫付对账单》中“业务所长签字”一栏虽系其本人所签，但不能真实反映垫付费用情况。其之前不清楚《经销商TP费用垫付对账单》系双方对账结算的唯一有效凭证，也不清楚对账单必须经过所长、所促规、组长、业代、客服负责人共同签名确认后才能作为对账费用的凭证，其是在后来拖欠费用时经顶益公司说明才知悉的。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”静强百货请求顶益公司支付代垫费用。根据《城郊/外埠乙级经销商经销协议书》约定的内容，双方并无关于代垫费用支付的约定，也没有约定业务组长有签名确认相关的代垫费用或者其他费用的权限，而根据静强百货签章确认的《经销商须知事项》第七条的规定，顶益公司禁止营业人员与客户直接签署确认单、对账单，禁止营业人员自行制作对账单、确认单等进行账目核对、货款结算。须知事项第八条还规定，双方在履行经销商协议过程中产生的货款、欠款、代垫费用、通路费等财物、货物与费用，应由双方指定并确认的财务人员书面确认，顶益公司禁止营业人员在货款、欠款、代垫费用、通路费、通路费等财物、货物与费用单据上签字。非经顶益公司核准，静强百货直接与顶益公司营业人员的上述行为视为静强百货与营业人员的个人行为，由此造成的损失，顶益公司不承担法律责任。静强百货提供的由顶益公司业务组长王巍签名确认的结算单系其自行制作的，静强百货也没有提供证据证明王巍的上述行为有经过顶益公司的授权。而顶益公司提供的2013年8月至2014年8月期间的《经销商TP费用垫付对账单》及相应的经销商TP费用垫付发放明细、签收回执显示，顶益公司已将静强百货垫付的费用进行结算并支付完毕。熊熊某蒋蒋某1然均表示《经销商TP费用垫付对账单》不能真实反映垫付费用情况，但根据蒋蒋某1陈述，其对对账需要经过一定的流程及格式报批的规定是知情的，而证人的证言不能证明顶益公司欠付静强百货代垫费用。综上分析，一审法院认为，静强百货与王巍的结算对账行为并不符合双方的上述合同约定，也与正常商业交易规则不相符，故静强百货请求顶益公司支付垫付费用404459.43元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。王巍系顶益公司的员工，其与静强百货之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，静强百货依据案涉合同要求王巍承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回静强百货的全部诉讼请求。案件受理费7366元，由静强百货负担。
本院二审期间，静强百货围绕上诉请求依法提交了8组证据。
证据1：批发费用（韶关市区）账本（个人书写记账本及统计表），拟证明批发费用（韶关市区）的来源；
证据2：信一垫付费用对账单，拟证明2014年2月静强百货为信一经销商垫付的费用；
证据3：仁化费用（2）2013年9月-2014年7月（个人书写记账本及统计表），拟证明仁化费用（2）2013年9月-2014年7月的来源；
证据4：收款收据，拟证明静强百货为顶益公司向浈江区顺威商行垫付145981.58元；
证据5：收据，拟证明静强百货为顶益公司垫付的辅销人员工资；
证据6：银行流水，拟证明静强百货与顶益公司的银行流水往来；
证据7：货款统计表，拟证明证据6整理的静强百货与顶益公司的货款往来；
证据8：发票，拟证明自2013年10月起，顶益公司就不再要求静强百货开具发票。
对此，顶益公司质证认为：1.本案的一审判决在2017年8月10日作出，7个月以后静强百货于2018年2月2日提交的相关证据材料，明显超过了举证期限，顶益公司在开庭之前也并没看到该材料，从材料的内容看，形成时间都在本案一审之前，并不属于新的证据，因此不应当作为本案审理的证据，顶益公司也不予确认全部证据材料的真实性、合法性、关联性。特别说明的是证据七倒数第二页，该份材料上经查阅当事人持有的那份，上面有许多手写的王巍私自下单并且私自承诺自己负责，若自己负责不了，公司会承担责任的内容。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，二审庭询中，静强百货称王巍于2014年年底从顶益公司离职，顶益公司称王巍于2014年年底至2015年年初期间离职。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：顶益公司是否欠付静强百货垫付费用404459.43元。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。经审查，静强百货与顶益公司签订的案涉《城郊/外埠乙级经销商经销协议书》约定“顶益公司的员工仅能执行顶益公司所交付之销售工作，其个人无权代理或代表顶益公司，私自与静强百货进行任何交易，如下订单、交付顶益公司产品、收款、收受出货回执、签署任何文件”，以及案涉《经销商须知事项》第七、第八条约定的内容，是关于顶益公司明确其公司经营管理要求及员工权限的约定，该约定并不直接改变双方的权利义务，不属于上述法律规定的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。静强百货上诉主张上述约定的条款无效的意见，据理不足，本院不予采纳。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。静强百货公司为证实代顶益公司垫付了404459.43元的事实，一审诉讼中提交的主要证据为王巍于2014年9月21日手写制作的垫付费用结算单，并申请证人熊熊某蒋蒋某2庭作证，二审诉讼中补充提交了八组证据拟佐证案涉主张的垫付费用的真实性。对此，一审诉讼中，顶益公司提交了2013年8月至2014年8月的《经销商TP费用垫付对账单》（有王巍签名、静强百货盖章及经营者签名确认）予以反证。鉴此，本院认为，第一，静强百货提交的王巍手写的垫付费用结算单明显与案涉经销协议书及经销商须知事项的约定不符，顶益公司提交的2013年8月至2014年8月的《经销商TP费用垫付对账单》记载的内容也足以反驳静强公司根据该垫付费用结算单主张的事实。第二，案涉《经销商须知事项》第七条规定：“每月25日前，我司要求完成上月的对账工作”。静强百货于2017年2月提起本案诉讼，其时，距离静强百货提交的王巍出具案涉垫付费用结算单的时间（2014年9月21日）已经两年有余，王巍、熊熊某蒋蒋某2均已从顶益公司离职，静强百货明显怠于行使通过诉讼途径要求顶益公司对账和核实是否未结清垫付费用的权利。如因此导致无法查清具体的事实情况，应由静强百货承担相应的不利后果。二审诉讼中，顶益公司提交的补充证据主要为其单方记账的记录和部分凭证，并未涵盖静强百货与顶益公司交易的全部事实，故不足以佐证静强百货主张的垫付费用的事实。综上，静强百货举证不足，应承担举证不能的不利后果，本院对静强百货主张的顶益公司欠付垫付费用404459.43元的事实不予确认。最后，关于王巍的责任问题。本院认为，本案为买卖合同纠纷，审理的是因履行案涉经销协议产生的权利义务。静强百货上诉主张的王巍因个人行为需承担偿还责任的问题，不属本案审查处理的范围。综上，静强百货公司的上诉主张，据理不足，本院不予支持。
综上所述，静强百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7366元，由上诉人浈江区花坪镇静强百货店负担。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 陈珊彬
二〇一八年三月十四日
本
书记员 刘俊武
薛钰莹