重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)渝02刑终165号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人(原审被告人)牟一善，男，1976年4月26日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业，住重庆市万州区。2000年9月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元，2007年3月21日刑满释放。2017年7月13日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，同月15日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审。2018年3月19日由万州区人民法院决定，3月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
原审被告人程鹏，男，1976年6月21日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业，住重庆市万州区。1997年8月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，2000年2月27日刑满释放。2017年7月13日因涉嫌犯诈骗罪被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同月21日被取保候审。2018年3月19日由万州区人民法院决定，3月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人牟一善犯诈骗罪，程鹏犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2018年3月27日作出（2018）渝0101刑初130号刑事判决。宣判后，被告人牟一善不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院判决认定：
一、诈骗
2016年12月至2017年4月期间，被告人牟一善、程鹏虚构工程需要招投标的事实，诈骗被害人冉某、吴某、周某、刘某的钱财共计人民币68500元，其中被告人牟一善参与诈骗数额68500元、被告人程鹏参与诈骗数额15000元。具体犯罪事实如下：
1、2016年12月至2017年3月期间,被告人牟一善谎称重庆市万州区五桥李家山村干部李德衡将位于万州区五桥街道民强村的李氏宗祠修复工程(亦称“李家祠堂”翻新工程)交给自己承包，虚构该工程需要招投标的事实，并冒充其系重庆五桥建筑工程有限公司员工，伪造重庆五桥建筑工程有限公司公章，同时让熊某(另案处理)冒充重庆五桥建筑工程有限公司和重庆宏达招标代理有限公司会计、被告人程鹏冒充李某，以招投标押金、围标资质费、中标费、请客吃饭等名义骗取被害人冉某、吴某共计人民币52000元。经鉴定：被告人牟一善出具给被害人冉某的万州区百盛公李家宗祠工程承包合同、李家祠堂工程项目延期入场的通知、收据等材料上加盖的“重庆五桥建筑工程有限公司”印章印文与样本“重庆五桥建筑工程有限公司”印章印文不是同一枚印章所印。具体犯罪事实如下：（1）2016年12月25日，被告人牟一善以重庆宏达招标代理有限公司招投标押金的名义骗取冉某、吴某人民币41000元。（2）2017年1月2日，被告人牟一善以“博云建司”参加围标需要资质费的名义骗取冉某人民币2000元。（3）2017年2月12日，被告人牟一善以请李家村村委会干部吃饭的名义骗取冉某人民币1000元。（4）2017年2月24日，被告人牟一善以需要中标费为由骗取冉某人民币5000元。事后，牟一善当场将该5000元交给冒充“五桥建司”李德信的李振兵用于归还欠款；（5）2017年3月18日，被告人牟一善伙同程鹏，由程鹏冒充李德衡以给村委会干部发红包的名义骗取冉某人民币3000元。事后，牟一善分得1000元、程鹏分得2000元。
2．2017年3月至2017年4月期间，被告人牟一善在明确告知被告人程鹏李氏宗祠修复工程和自己没有关系的情况下，程鹏仍然介绍牟一善与被害人刘某、周某认识，牟一善、程鹏二人虚构牟一善承接了李氏宗祠修复工程，且该工程需要招投标的事实，以招投标费用的名义骗取被害人周某共计人民币16500元。其中被告人牟一善参与诈骗数额16500元、被告人程鹏参与诈骗数额15000元。具体犯罪事实如下：（1）2017年3月29日，被告人牟一善、程鹏以招投标费用的名义骗取被害人周某人民币15000元。牟一善分得8000元、程鹏分得7000元。（2）2017年4月11日，被告人牟一善以招投标费用的名义骗取被害人周某人民币1500元。
2017年7月13日，被告人牟一善、程鹏因涉嫌犯诈骗罪被公安民警抓获。
案发后，被告人牟一善的亲属代为退赔被害人周某17000元，退赔被害人冉某、吴某50000元。被告人程鹏退赔被害人冉某2000元。
二、盗窃
2017年11月13日21时许，被告人程鹏在重庆市万州区龙驹镇赶场6组小地名“四方堂”(赶场电站附近)的河坝公路边，趁被害人梁某下河抓螃蟹及所停放车辆车门未锁之机，拉开车门进入梁某的渝F25D**号长安小卡车内，从车辆副驾驶位置的储物箱内盗走VIVOX20手机1部。事后，程鹏将所盗窃的手机交给儿子程某(未成年人)使用。经鉴定，该被盗手机价值人民币2793元。案发后，涉案的VIVOX20手机已被公安民警扣押并发还给被害人梁某。
2018年1月5日，被告人程鹏经公安民警电话传唤到案，并如实供其盗窃犯罪事实。
上述事实，有抓获经过、刑事判决书、释放证明书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、手机购买发票、价格鉴证结论书、现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认现场笔录及照片、被盗手机实物图片、银行账户交易记录、微信转账记录、收条、调解协议、谅解书、手机通话记录、搜查笔录、辨认笔录及照片、印章鉴定文书、重庆万州区百盛公李氏宗祠工程承包合同及相关材料、重庆宏达招标代理有限公司证明、重庆五桥建筑有限公司印章印模、欠条复印件、收据复印件、证人熊素琼、李德衡、张美忠等人的证言、被害人冉某、吴某、周某、梁某的陈述及被告人牟一善、程鹏的供述等证据证实。
万州区人民法院认为:被告人牟一善、程鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额较大，其中被告人牟一善诈骗数额人民币68500元、被告人程鹏诈骗数额人民币15000元，其行为均已构成诈骗罪；被告人程鹏又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。程鹏一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人牟一善到案后如实供自己的罪行，积极退赔被害人的损失并取得谅解，且自愿认罪认罚，对其从轻处罚；程鹏在盗窃犯罪以后自动投案，如实供述盗窃的事实，系自首，退赔被害人的损失，可从轻处罚。根据被告人牟一善、程鹏的犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人牟一善犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人程鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
上诉人牟一善提出在二审期间检举他人犯罪事实，有立功表现，原判量刑过重。
经二审审理查明，上诉人牟一善伙同原审被告人程鹏诈骗的事实以及程鹏盗窃的事实与一审判决认定的事实相同。万州区人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人牟一善、原审被告人程鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人程鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。程鹏一人犯数罪，应数罪并罚；其因涉嫌盗窃，被公安机关电话通知到案，如实供述盗窃的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；程鹏退赔被害人的损失，可从轻处罚。牟一善到案后如实供自己的罪行，积极退赔被害人的损失并取得谅解，可从轻处罚。关于牟一善上诉提出检举他人犯罪事实，有立功表现的理由。经查，牟一善检举的事实还处于侦查核实阶段，尚未查证属实。不符合立功的构成要件，不能认定为立功。原判根据牟一善犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，做出的量刑适当。牟一善上诉提出量刑过重的理由，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 梅
审 判 员 余 华
审 判 员 谭 辉
二〇一八年六月四日
法官助理 何仕林
书 记 员 钟佳灵