贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终15号
原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚天学，男，1973年11月17日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化，系贵阳市云岩区市西社区服务中心副主任，原贵阳市云岩区城市综合执法大队市西城管中队中队长（副科级），中共党员，住贵州省贵阳市云岩区。2014年8月16日因涉嫌犯单位受贿罪被贵阳市人民检察院决定指定居所监视居住，同年9月7日被贵阳市公安局云岩区分局刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕，现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人李宾，执业证号15201199810133974，贵州北斗星律师事务所律师。
辩护人郭万林，执业证号15201199510330404，贵州北斗星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈代祥，男，1974年12月25日出生于贵州省开阳县，汉族，大专文化，系贵阳市云岩区城市综合执法大队市西城管中队中队长，住贵州省贵阳市云岩区。2014年8月10日因涉嫌犯单位受贿罪被贵阳市人民检察院决定指定居所监视居住，同月24日被贵阳市公安局云岩分局执行逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人周伟健，执业证号15201201310324304，贵州法治时代律师事务所律师。
原审被告人周某，男，1969年3月24日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化，系贵阳市云岩区市西社区服务中心工作人员，住贵州省贵阳市云岩区。2014年8月24日因涉嫌犯单位受贿罪被指定居所监视居住，同年9月13日被逮捕，2016年2月19日被取保候审。
贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人龚天学、陈代祥、周某犯受贿罪、单位受贿罪一案，于2016年10月25日作出（2015）云刑初字第157号刑事判决。宣判后，原审被告人龚天学、陈代祥不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月3日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员兰贵美出庭履行职务，上诉人龚天学及其辩护人李宾、郭万林、陈代祥及其辩护人周伟健、原审被告人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人龚天学于1998年3月到贵阳市云岩区城市综合执法大队任临时工，2003年被招录为云岩大队工作人员（公务员），2005年经贵阳市云岩区城管局任命为市西执法中队副中队长。2009年3月任市西街道办事处综合执法队队长。2011年7月至2012年8月借调至云岩区信访局负责信访接待工作。2014年5月调任市西社区服务中心副主任。
被告人陈代祥于1997年2月到贵阳市云岩区城市综合执法大队任临时工，2003年被招录为云岩大队工作人员（公务员），2008年4月至中北中队工作后又转至市西中队一般队员，2010年经贵阳市城市综合执法支队云岩大队任命为市西中队副中队长。
被告人周某于2002年云岩区城管大队分流到原市西街道办事处，未与周某签订劳动合同。2004年到市西办事处城管科工作。2012年元月1日，市西街道办事处与周某签订劳动合同书。市西城管中队队员与市西办事处城管科工作人员实行联合执法，并同意分为三个组负责对市西路进行管理。2011年，中队将周某提为三个组的大组长，负责带领这三个组管理市西路的市容市貌。
（一）个人受贿部分
1、2014年元月初，被告人龚天学、陈代祥、陈某（另案处理）利用其贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队领导职务之便，为肖某顺利承租市西路众诚物业公司电梯口空地的占道摊位，指定王斌与众诚公司签订承租合同，再由单国庆收取实际承租人肖某20万元，单某某将众诚公司一年的费用60000元及10000元保证金支付给王某，其余13万元即由龚天学、陈代祥、陈某进行分配。其中1.2万元分给他人，剩余款项被龚天学、陈代祥、陈某平均分配，各得3.6万元，未入城管中队账户。
2、2011年至2014年，被告人龚天学、陈代祥、周某利用其职务之便，私自挤占市西路公山坡占道摊位，郭某、吴某通过对外出租该摊位获利84000元，拿给周某56000元，龚天学分得1.8万元、陈代祥分得1.9万元、周某分得1.9万元。
3、2011年5月，被告人龚天学、陈代祥利用其职务之便，为使郭某、吴某顺利承租了其占道摊位前的雷某某等四人的摊位，向某某某等人施加压力，两人收受郭某、吴某好处费人民币5万元，两人各分得2.5万元。
4、2011年6月至2014年6月期间，被告人龚天学、陈代祥利用其职务之便，私自收受市西路残疾人占道经营户黄某交纳的占道费用人民币1.6万元，两人各分得8000元。
5、2013年初，被告人龚天学、陈代祥利用其职务之便，使市西路消防队旁占道经营户舒某君的扩大摊位不被拆除，收受舒某君好处费人民币1.2万元，两人各分得6000元。
6、2013年8月，被告人龚天学利用其职务之便，使众成物业公司李某1华在市西路南闸道口的占道摊位不被拆除，收受李某1华好处费人民币6000元。
7、被告人龚天学、陈代祥利用其职务之便，使市西路占道经营户张某1平的占道摊位不被拆除，收受张某1平好处费人民币8000元，两人各分得3000元，陈某得2000元。
（二）单位受贿部分
2009年至2014年期间，贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队在没有得到任何授权的情况下，违反相关法律法规和规章制度，利用职权擅自向市西路占道经营户收取占道费，对交纳了占道费的占道经营户的违规经营行为不予查处清理，龚天学、陈代祥、周某作为市西城管中队主管人员和直接责任人员擅自决策并积极组织向占道经营户收取占道费，收取的费用用于中队发放队员补贴、外出旅游费用、公务接待活动等。具体收取占道费的情况如下：
1、市西路东方百货商场，从2010年初至2014年5月，共计交纳占道费人民币4万元；
2、市西路三雄麒商场，从2013年5月至2014年3月，共计交纳占道费人民币1万元；
3、市西路占道经营户岳少贵，从2010年初至2014年6月，共计交纳占道费人民币8.1万元；
4、市西路占道经营户罗春桂，从2009年8月至2014年5月，作为12名占道摊主的代表，共计交纳占道费人民币17.7万元；
5、市西路占道经营户钱晓莺、张某2、伍某，从2012年2月至2014年3月，共计交纳占道费人民币4.8万元；
6、市西路占道经营户杨某，从2013年初至2014年6月，共计交纳占道费人民币6.3万元；
7、市西路占道经营户许发强，从2013年底至2014年4月，共计交纳占道费人民币1.8万元；
8、市西路占道经营户黄某，从2011年6月至2013年2月，共计交纳占道费人民币2万元；
9、2009年至2014年间，钟某、李某2、李某3等16名市西路占道经营户，共计交纳占道费人民币5.3万元。
（三）2014年1月，被告人龚天学、陈代祥、陈某（另案处理）经市西路领导同意后，在市西路消防队门口私自安排一占道摊位并对外出租用于安置辖区上访户岳秋某，共收取舒某君一年租金及“空转费”人民币13.4万元，其中6万元支付给岳秋某作为安抚费，剩余7.4万元被三人平分。龚天学分得24600元、陈某、陈代祥各分得24700元。
综上所述，被告人龚天学、陈代祥及陈某（另案处理）共同受贿金额为人民币25.2万元，其中陈代祥个人所得9.76万元，龚天学个人所得9.66万元。龚天学单独受贿金额为人民币6000元；周某共同受贿金额为人民币5.6万元，其中个人所得1.9万元；贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队单位受贿金额为人民币51万元。
另查明，被告人陈代祥在侦查机关以单位受贿立案侦查后，主动交代侦查机关尚未掌握的个人受贿及与他人共同受贿的犯罪事实。本案在审理过程中，三被告人家属主动向本院退赃，其中龚天学退赃127200元、陈代祥退赃122200元、周某退赃19000元。
另，被告单位贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队于2014年6月3日更名为市西社区执法中队，后又于2014年8月撤销。云岩区人民检察院在庭审中请本院在判处时只对该市西中队直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。本院不再将贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队列为被告单位。
原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人龚天学、陈代祥身为国家工作人员，被告人周某作为市西办事处聘用人员实际履行国家工作人员职务，三被告人在执行公务过程中，利用职务便利，收受他人贿赂，其行为均已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人龚天学、陈代祥及陈某（另案处理）共同受贿金额为人民币25.2万元，龚天学单独受贿金额为人民币6000元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。被告人周某与被告人龚天学、陈代祥共同受贿5.6万元，属数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下的罚金。被告人龚天学、陈代祥在共同犯罪中积极参与，故不分主从。被告人周某与被告人龚天学、陈代祥在5.6万元共同受贿过程中均积极参与，故亦不分主从。贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队非法收受他人财物，为他人谋取利益，其主要负责人及直接责任人被告人龚天学、陈代祥、周某已构成单位受贿罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人龚天学、陈代祥贪污人民币7.4万元的指控，经查，被告人龚天学、陈代祥及陈某（另案处理）经市西路领导同意在市西路消防队门口安排一摊位给岳秋某解决困难，该摊位的租金并不属于刑法所规定的公共财物或国有财产。被告人龚天学、陈代祥及陈某（另案处理）为岳秋某代收租金却将其中一部分截留的行为不符合贪污罪的犯罪构成，对公诉机关的该项指控不予确认。
被告人陈代祥在侦查机关以单位受贿立案侦查后，主动交代侦查机关尚未掌握的个人受贿及与他人共同受贿的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。三被告人家属在案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。被告人周某犯罪情节较轻，认罪悔罪态度较好，可对其判处缓刑。据此。本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第（一）款、第三百八十六条、第三百八十七条、第三百八十三条第（一）款第（一）、（二）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第（一）款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第二条第（一）款、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人龚天学犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈代祥犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人周某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人龚天学、陈代祥不服，龚天学以“不应以共同受贿金额定罪量刑，不构成单位受贿罪，主动退赃，量刑过重”为由提出上诉。陈代祥以“刑拘时间为2014年7月25日”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
在二审审理期间，上诉人龚天学的辩护人提出：“不应以共同受贿金额定罪量刑，上诉人龚天学对借调到云岩区信访局期间的单位受贿犯罪不应承担责任。”的辩护意见。
上诉人陈代祥的辩护人提出：“不构成受贿罪，只构成单位受贿罪，陈代祥在单位受贿罪中起次要作用，构成全案自首，积极退赃，请求从轻处罚”的辩护意见。
原审被告人周某提出：“刑拘时间为2014年7月25日，被监视居住前先行羁押的时间应扣除”的意见。
出庭履行职务的检察员提出：“一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑符合法律规定，并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。建议维持原判。”的出庭意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人龚天学、陈代祥、原审被告人周某犯受贿罪、单位受贿罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人龚天学、陈代祥、原审被告人周某未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人龚天学及其辩护人所提“不应以共同受贿金额定罪量刑，不构成单位受贿罪，上诉人龚天学对借调到云岩区信访局期间的单位受贿犯罪不应承担责任。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人龚天学与陈代祥等人的受贿行为是一种共同犯罪行为，应对共同犯罪行为承担共同责任，对上诉人龚天学以共同受贿金额认定犯罪金额并无不当，贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队非法收受他人财物，为他人谋取利益，其主要负责人及直接责任人上诉人龚天学、陈代祥、原审被告人周某已构成单位受贿罪。原判已经认定上诉人龚天学借调到区信访局之后未参与决策收取的占道费，因不能认定其是直接负责的主管人员或直接责任人员，不承担该部分单位犯罪的责任。故上诉人龚天学及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人龚天学所提“主动退赃，量刑过重”的上诉理由，经查，原判根据上诉人龚天学的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度在法定刑幅度内对其量刑适当。故上诉人龚天学的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈代祥的辩护人所提“不构成受贿罪，只构成单位受贿罪，陈代祥在单位受贿罪中起次要作用，构成全案自首，积极退赃，请求从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人陈代祥与龚天学、周某等人受贿罪中的行为属于共同受贿，而非单位受贿，且受贿所得用于个人开销，上诉人陈代祥构成受贿罪的自首，原判已经认定，并对其减轻处罚。原判根据上诉人陈代祥在犯罪中的地位、作用、犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑适当。故上诉人陈代祥的辩护人所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈代祥及原审被告人周某所提“刑拘时间为2014年7月25日，被监视居住前先行羁押的时间应扣除”的上诉理由和意见，经查，上诉人陈代祥及原审被告人周某刑拘时间确系2014年7月26日，被指定居所前被刑拘15日，应该依法折抵刑期15日。故上诉人陈代祥及原审被告人周某所提该项意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人龚天学、陈代祥身为国家工作人员，原审被告人周某作为市西办事处聘用人员实际履行国家工作人员职务，三被告人在执行公务过程中，利用职务便利，收受他人贿赂，其行为均已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人龚天学共同受贿金额为人民币25.2万元，单独受贿金额为人民币6000元，数额巨大；上诉人陈代祥共同受贿金额为人民币25.2万元，数额巨大；原审被告人周某共同受贿人民币5.6万元，数额较大。贵阳市云岩区城市综合执法大队市西中队非法收受他人财物，为他人谋取利益，其主要负责人及直接责任人被告人龚天学、陈代祥、周某已构成单位受贿罪，依法应予惩处。上诉人陈代祥在侦查机关以单位受贿立案侦查后，主动交代侦查机关尚未掌握的个人受贿及与他人共同受贿的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。三被告人家属在案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但上诉人陈代祥及原审被告人周某刑拘时间系2014年7月26日，在指定居所前被刑拘15日，依法应折抵刑期15日，原判未予折抵不当，本院予以改判。上诉人龚天学上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，上诉人陈代祥的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，上诉人陈代祥、原审被告人周某所提“关于刑拘时间有误”的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第（一）款、第三百八十六条、第三百八十七条、第三百八十三条第（一）款第（一）、（二）项、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第（一）款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第二条第（一）款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云刑初字第157号刑事判决第一项、第三项，即：一、被告人龚天学犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人周某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；
二、上诉人（原审被告人）陈代祥犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,上诉人陈代祥在指定居所前被刑拘15日，折抵刑期15日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，共计折抵刑期7日，即自2014年8月24日起至2017年8月1日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年四月十九日
书记员 汪 璐