陕西省安康市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)陕09刑终22号
上诉人（原审被告人）刘明殿，男，1972年12月18日出生于陕西省旬阳县，汉族，小学文化，住旬阳县，农民。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人罗某1，男，1972年4月20日出生于陕西省旬阳县，汉族，住旬阳县。
原审附带民事诉讼被告人张某1，女，1973年1月5日出生于陕西省旬阳县，汉族，小学文化，住旬阳县，系上诉人刘明殿之妻。
原审附带民事诉讼被告人周元娥，女，1969年5月11日出生于陕西省旬阳县，汉族，不识字，住旬阳县。
陕西省旬阳县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人罗某1指控被告人刘明殿犯故意伤害罪及附带民事赔偿一案，于2016年9月12日作出（2016）陕0928刑初78号刑事附带民事判决。宣判后，被告人刘明殿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘明殿，听取了原审自诉人暨附带民事诉讼原告人罗某1的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月26日下午15时许，自诉人罗某1乘车从神河返回旬阳，途经“二道河”（小地名）时，附带民事诉讼被告人张某1、周元娥等人上车同乘。张某1在罗某1座位旁放下备用座椅落座，罗某1以张某1放下座椅损坏了其衣服内蓝色魅族手机为由，与张某1、周元娥发生争执、吵骂。张某1遂给其丈夫刘明殿打电话告知争执事情，罗某1夺下张某1手机要求赔偿其手机。当车辆行驶至桂花桥头，张某1、周元娥下车，罗某1阻止，要求到派出所论理。此时被告人刘明殿上车质问罗某1因何夺走张某1手机，双方发生吵骂。下车后，罗某1与刘明殿发生厮打，罗某1拳击刘明殿头部致刘明殿倒地，刘明殿起身后从公路边排水沟捡起一三角铁，照罗某1头部、胳膊击打，致罗某1头部受伤、左胳膊骨折，刘明殿殴打结束将三角铁扔到桂花大桥下方。罗某1报警后，民警出警见自诉人伤情严重，将自诉人送至旬阳县中医院治疗，并于当日18时50分许，在桂花大桥下方河边便道距桥墩约8米处提取一根长约80cm、宽约5cm的三角铁。罗某1住院治疗32天，诊断为：（1）左侧额颞部头皮挫裂伤；（2）左侧尺骨中段粉碎性骨折；支付医疗费18329.77元、交通费205元。经鉴定，自诉人罗某1伤情为轻伤二级、伤残等级属九级、后续治疗费1万元。罗某1支付鉴定费3120元、打印费30元。
另查明，2015年度陕西省全省职工平均工资为每日155.88元。
原审法院认为，被告人刘明殿因琐事持三角铁砸伤自诉人罗某1，致自诉人左尺骨中段粉碎性骨折构成轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款的规定，自诉人罗某1指控被告人刘明殿犯故意伤害罪事实和罪名成立。鉴于被告人刘明殿归案后能如实供述犯罪事实，庭审中认罪悔罪态度较好，构成坦白，并考虑自诉人罗某1对矛盾激化负有责任，可酌情从轻处罚。被告人刘明殿的犯罪行为致自诉人罗某1遭受经济损失，应予赔偿，本院依据双方过错程度对合理部分予以支持。附带民事诉讼被告人张某1因在车上与罗某1发生争执，遂打电话告知刘明殿，该行为并非请求刘明殿前来殴打罗某1，刘明殿用三角铁砸打罗某1系刘明殿个人行为，与张某1无关，因此罗某1要求张某1与刘明殿一起共同赔偿其物质损失，于法不符，本院不予支持。附带民事诉讼被告人周元娥在本案中无侵权行为，对自诉人要求周元娥承担连带赔偿责任，本院不予支持。陕西安康金州司法鉴定中心司法鉴定意见中对误工期、护理期、营养期的确定，均取最高值有所不妥，本院结合罗某1的住院时间、骨折恢复时间，分别酌定误工期为135天、护理期和营养期为45天，并以此计算其误工费、护理费、营养费；鉴定意见中确定的后续治疗费1万元，符合本案实际情况，本院予以认定。因伤残赔偿金不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，故自诉人此项诉讼请求，本院不予支持。张某1将罗某1手机是否损坏，均属一般侵权行为，不是本案附带民事诉讼要处理的问题，罗某1可另案起诉主张权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条、第六十七条三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条之规定，判决：一、被告人刘明殿犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，刑期自判决执行之日起计算。二、由被告人刘明殿赔偿附带民事诉讼原告人罗某1医疗费18329.77元、误工费21043.80（155.88元×135天）元、护理费7014.60（155.88元×45天）元、伙食补助费960（32天×30元）元、营养费7014.60（155.88元×45天）元、交通费205元、鉴定费3120元、打印费30元、后续治疗费10000元等物质损失共计67717.77元的90％，即60946.00元，限判决生效后三十日付清。三、驳回原告人罗某1要求张某1赔偿其手机损失费和承担连带赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告人罗某1要求周元娥承担连带赔偿责任的诉讼请求。五、驳回原告人罗某1的其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）刘明殿上诉提出：1、原审判决对上诉人量刑过重，罗某1先行挑起事端并殴打上诉人，对本案引发具有过错，应减轻对上诉人的刑事处罚；2、原审法院判决罗某1承担民事责任过轻，加重了上诉人的赔偿责任，应判决由罗某1承担20%至30%责任为宜；3、原审法院支持营养费标准过高，且应根据医嘱确定，请求二审依法纠正。
经审理查明，原审判决认定被告人刘明殿犯故意伤害罪的事实是清楚的，所依据的证据均经原审庭审质证，二审审理无变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘明殿因琐事持三角铁殴打他人，致被害人罗某1轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人刘明殿所提第一点上诉意见，经查，故意伤害致人轻伤，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审判决考虑被害人对本案引发负有过错，对被告人已从轻处罚，原审法院以故意伤害罪对被告人判处有期徒刑六个月量刑适当，对上诉人此点上诉意见，本院不予采信。对上诉人刘明殿所提第二点上诉意见，经查，原审判决以被害人对引发本案负有过错，判决由原审自诉人承担10%的责任，划分责任比例适当，故对上诉人此点上诉意见，本院不予采信。对上诉人刘明殿所提第三点上诉意见，经查，原审法院判赔营养费标准依照陕西省上一年度职工日平均工资计算，标准有误，本院酌情认定营养费标准为30元/天，故对上诉人此点上诉意见，本院予以采信。原审判决参考伤残鉴定意见酌情确定本案自诉人误工时间为135天，标准偏高。依照法律规定，误工时间应计算至定残日前一天，确定为100天。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，但部分民事判赔项目标准有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初78号刑事附带民事判决第一、三、四、五项，即被告人刘明殿犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；驳回原告人罗某1要求张某1赔偿其手机损失费和承担连带赔偿责任的诉讼请求；驳回原告人罗某1要求周元娥承担连带赔偿责任的诉讼请求；驳回原告人罗某1的其他诉讼请求。
二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初78号刑事附带民事判决第二项，即由被告人刘明殿赔偿附带民事诉讼原告人罗某1医疗费18329.77元、误工费21043.80元（155.88元×135天）、护理费7014.60元（155.88元×45天）、伙食补助费960元（32天×30元）、营养费7014.60元（155.88元×45天）、交通费205元、鉴定费3120元、打印费30元、后续治疗费10000元等物质损失共计67717.77元的90％，即60946.00元，限判决生效后三十日付清。
三、由上诉人刘明殿赔偿原审自诉人暨附带民事诉讼原告人罗某1医疗费18329.77元、误工费15588元（155.88元×100天）、护理费7014.60元（155.88元×45天）、伙食补助费960元（30元×32天）、营养费1350元（30元×45天）、交通费205元、鉴定费3120元、打印费30元、后续治疗费10000元等物质损失共计56597.37元的90%，即50937.633元，限判决生效后三十日付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 左小宁
审 判 员 李佑会
代理审判员 朱丹丹
二〇一七年三月二十日
书 记 员 华茂莉