陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终2845号
上诉人（原审原告）：西安市裕兴泡沫制品有限公司，住所地西安市临潼区新市街办郝邢村邢东组。
法定代表人：喻天平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张颖，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：西安阿吉利斯环保设备有限公司，住所地西安市未央区龙钢大道（环园北路）68号。
法定代表人：周倜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛梦佳，陕西瀚沃威律师事务所律师
委托诉讼代理人：李芍湛，陕西瀚沃威律师事务所实习律师。
上诉人西安市裕兴泡沫制品有限公司（以下简称裕兴泡沫）、上诉人西安阿吉利斯环保设备有限公司（以下简称阿吉利斯）因承揽合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初3971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
裕兴泡沫上诉请求：一、撤销西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初3971号民事判决，改判阿吉利斯支付裕兴泡沫损失25.05万元及支付违约金279650元。二、一、二审诉讼费由阿吉利斯承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认为裕兴泡沫提交的证据不足以证明阿吉利斯供货短缺，故裕兴泡沫主张的软水器和连续排污管损失不予支持的观点不正确，因在双方的合同和图纸内均可以体现阿吉利斯应该向裕兴泡沫提供以上两种货物，在发现短缺这两种货物后，裕兴泡沫以催告的方式告知并督促阿吉利斯尽快将以上两种货物向裕兴泡沫提供，阿吉利斯收到催告函后置之不理，导致锅炉不能正常运行。为了减少损失，裕兴泡沫只能先垫钱购买了以上两种货物，共花费5.05万元。一审法院开庭时，裕兴泡沫提交了催告函及购买两种货物的票据，证据非常充分，一审法院却以证据不足为由驳回了裕兴泡沫的诉讼请求，系事实认定不清。一审法院认为裕兴泡沫主张更换伺服电机连杆一套、电磁阀执行器、检修燃烧机，因裕兴泡沫无证据证明更换上述产品的原因系阿吉利斯产品质量引起，无法排除不当操作原因所致，故裕兴泡沫要求阿吉利斯赔偿其损失的理由不能成立，裕兴泡沫认为该理由不正确。因双方合同第七条约定锅炉全部设备免费保修二年，2016年4月20日特种设备使用登记证才办理下来，同年8月17日阿吉利斯才将该证移交给裕兴泡沫，双方才算完全验收合格，锅炉的保修期限应该从阿吉利斯将货物交付给裕兴泡沫之日起计算至2018年的8月16日止。2015年7月锅炉安装不久，裕兴泡沫就发现锅炉的伺服电机及连杆出现问题，多次电话通知阿吉利斯前来维修，无果后向其发送催告函，阿吉利斯仍然置之不理。鉴于阿吉利斯之前处理问题的态度，在发现锅炉出现新问题后，裕兴泡沫为了将损失减小到最低程度只能找第三方对出现问题的部分进行更换和维修，共花费20万元。按照双方合同约定，只要在保修期满前无论什么原因引起的故障，阿吉利斯均有义务免费上门进行维修。如果阿吉利斯能积极履行自己的维修义务，裕兴泡沫完全没有必要找第三方进行更换和维修，也就不会产生20万元的费用支出。故裕兴泡沫认为该损失系阿吉利斯造成，应由其承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。裕兴泡沫与阿吉利斯在平等、自愿的前提下签订《燃气锅炉供应及安装合同》，该合同第十一条第二款规定：乙方未按期通过工程验收的，应承担逾期交付的违约责任，每逾期一天，按照合同总价款的万分之五向甲方支付违约金。2016年4月20日特种设备使用登记证才经批准，2016年8月17日才移交给裕兴泡沫，由此可知阿吉利斯系明显违约，对其违约金的计算方式应以85万元为基数，自2014年7月2日起计算至2016年8月17日。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但一审法院审理中，阿吉利斯并未提出违约金过高的主张，一审法院却自认为裕兴泡沫与阿吉利斯之间的违约金约定过高，擅自将违约金的计算方式予以调整，裕兴泡沫认为计算方式及时间均不正确。一审法院违背当事人意思自治原则及合同的平等、自愿原则，对裕兴泡沫明显不公。综上，请求支持裕兴泡沫的上诉请求。
阿吉利斯答辩称，一审法院关于锅炉设备质量的事实认定清楚，违约金计算标准的认定也予以认可，请求驳回裕兴泡沫的上诉请求。
阿吉利斯上诉请求：一、撤销西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初3971号民事判决第一项，改判驳回裕兴泡沫的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由裕兴泡沫承担。事实与理由：设备锅炉在2014年7月7日已经完成验收，一审法院认定因裕兴泡沫未取得特种设备使用登记证，因此验收时间为特设备使用登记证取得时间的事实错误。首先，阿吉利斯已依约完成锅炉的供应及安装，并经双方验收，并无任何违约情形。阿吉利斯与裕兴泡沫签订的《燃气锅炉供应及安装合同》第六条第3款约定：“乙方（阿吉利斯）安装完成并整理好竣工验收资料，通知甲方（裕兴泡沫）验收，由甲、乙双方对设备进行调试，达到能够正常使用，调试合格经甲方签字确认（得到国家有关部门向甲方颁发锅炉使用证后），方为竣工验收合格。”合同签订后，阿吉利斯严格履约，及时运送锅炉并交由西安特种设备检验检测院监督检验，监督检验结论为安装质量合格。2014年7月7日，阿吉利斯与裕兴泡沫共同签署锅炉安装质量验收证明书，对锅炉及安装工程均己验收，且双方签字验收合格后，裕兴泡沫已向阿吉利斯支付了验收合格后所需支付的对应款项，一审法院对该事实也予以确认，足以证明阿吉利斯移交的锅炉及锅炉安装工程质量合格，符合合同约定，不存在任何违约情形。其次，涉案锅炉的特种设备使用登记证应由裕兴泡沫办理，与阿吉利斯无关。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条及国务院《特种设备安全监察条例》第二十五条的规定，特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。因此本案中锅炉的使用登记证应由其使用单位即裕兴泡沫负责办理，并非由阿吉利斯办理，故其迟延取得使用登记证的违约责任不应由阿吉利斯承担。此外，阿吉利斯与裕兴泡沫签订的《燃气锅炉供应及安装合同》仅约定阿吉利斯向裕兴泡沫按时提供并保证锅炉及安装工程的质量合格，并未约定由阿吉利斯办理涉案锅炉的使用登记证，且依据法律规定，该事项应由裕兴泡沫办理，故一审法院认定涉案锅炉迟延取得使用登记证属于阿吉利斯的违约毫无根据。最后，裕兴泡沫不配合锅炉设备使用登记证的办理，并因自身原因致使使用登记证迟延取得，该不利后果应由裕兴泡沫承担。2014年锅炉设备安装工程完成并经验收后，裕兴泡沫应及时向质监部门申请办理锅炉的使用登记，同时阿吉利斯一直配合并多次督促裕兴泡沫及时办理锅炉使用登记手续，并经公证向其致送公函，催促其及时办理锅炉的使用登记，但裕兴泡沫始终不积极配合办理，裕兴泡沫由于自身原因迟迟难以取得使用登记证，该迟延是由于裕兴泡沫自身原因导致，与阿吉利斯无关，不应由阿吉利斯承担该迟延导致的不利后果。此外，退一步讲，即便迟延取得使用登记证属于阿吉利斯违约，且即便裕兴泡沫尉海涛取得特种设备作业人员证的时间晚于涉案锅炉特种设备使用登记证的时间，裕兴泡沫迟延取得特种设备使用登记证系其工作人员尉海涛迟迟不能取得特种设备作业人员证的主张暂因证据原因不能得到支持，但在尉海涛取得特种设备作业人员证之前，裕兴泡沫由于自身原因一直未及时申请特种设备登记使用证，故该迟延取得使用登记证的违约计算期限也不应自2014年7月2日开始计算，应将裕兴泡沫不配合的时间排除在外，应自涉案锅炉取得使用登记证条件成就之日起计算。
裕兴泡沫答辩称，特种设备使用登记证系由阿吉利斯办理，非由裕兴泡沫办理。阿吉利斯一直消极办理，直至2016年4月20日才经颁发，2016年8月17日才移交裕兴泡沫，涉案项目验收时间应为2016年8月17日。阿吉利斯应承担迟延办理造成的不利后果，应以85万元为基数，按照每日万分之五的标准，从2014年7月2日起承担违约金至2016年8月17日。
裕兴泡沫向一审法院起诉请求：判令阿吉利斯支付裕兴泡沫28.05万元损失；支付违约金279650元。
一审法院认定事实：2014年1月23日，裕兴泡沫（甲方）与阿吉利斯（乙方）签订《燃气锅炉供应及安装合同》，约定乙方供给甲方燃气锅炉(型号WNS10-1.25-Q)并负责安装、调试；乙方将甲方所购主要设备运输至交货地点西安市临潼区新市街办原汉兴实业造纸厂，乙方于2014年6月1日前安装完毕并达到试运行条件，2014年7月1日前按合同约定的内容全部验收合格达到正常使用条件；合同总价款85万元；合同签订之日，甲方支付乙方20万元，甲方提货之日支付乙方20万元，全部设备安装完毕验收合格后支付20万元，部分货款20.50万元在10个月内一次付清，余款4.50万元作为保修金，保修期满后一年内付清，保修期内乙方及时免费上门维修，否则甲方有权拒绝支付全部余款；乙方安装完成并整理好竣工验收资料，通知甲方验收，由甲、乙双方对设备进行调试，达到正常使用，调试合格经甲方签字确认（得到国家有关部门向甲方颁发锅炉使用证后）方为竣工验收合格；锅炉全部设备免费保修2年；甲方未按合同约定付款，每逾期一天，按应付而未付金额的万分之五向乙方支付违约金，乙方未按期通过工程验收，应承担逾期交付的违约责任，每逾期一天，按合同总价款的万分之五向甲方支付违约金；同时合同还对其他条款作了约定。合同签订后，裕兴泡沫分次向阿吉利斯支付货款53万元。2014年7月7日，双方项目负责人及现场技术负责人分别在“锅炉安装质量验收证明书”上签名，该“锅炉安装质量验收证明书”载明：本锅炉安装工程质量经检查，符合国家现行有关规程、规范及技术标准规定要求，准予验收。2014年7月4日，西安特种设备检验检测院开始监检，2015年6月15日，监检结束。2016年4月5日，西安市质量技术监督局对裕兴泡沫下发整改复查意见书，载明：你单位仍在使用的一台燃气蒸汽锅炉（型号WNS10-1.25-Q）仍未办理锅炉使用登记证书，依据《特种设备安全法》第八十三条第一项规定，责令你单位停止使用该燃气蒸汽锅炉，接受调查处理。2016年4月20日，西安市质量技术监督局临潼分局对型号为WNS10-1.25-Q的燃气蒸汽锅炉颁发了“特种设备使用登记证”。2016年8月17日，阿吉利斯将包含该“特种设备使用登记证”在内的WNS10-1.25-Q的燃气蒸汽锅炉安装资料所有原件移交给裕兴泡沫。2017年5月4日，阿吉利斯以拖欠32万元货款为由将裕兴泡沫诉至一审法院。裕兴泡沫辩称，阿吉利斯在收到其催告函后未提供上门维修服务，应驳回阿吉利斯的诉讼请求。一审法院（2017）陕0115民初2028号民事判决书以阿吉利斯未依约维修、裕兴泡沫有权拒绝支付作为保修金的余款为由，判决裕兴泡沫支付阿吉利斯货款27.50万元及利息。2017年10月16日，裕兴泡沫以阿吉利斯未全面履行供货和维修义务给其造成损失、阿吉利斯未按约定时间通过工程验收，应承担逾期交付违约金为由将阿吉利斯诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉；2、阿吉利斯是否应当赔偿裕兴泡沫损失；3、阿吉利斯是否应当承担逾期交付的违约责任。关于焦点1：阿吉利斯起诉裕兴泡沫拖欠32万元货款案时，裕兴泡沫答辩认为阿吉利斯供货短缺、未履行维修义务给其造成损失，应驳回阿吉利斯要求其支付32万元货款的诉讼请求。裕兴泡沫该抗辩构成反诉，但其在上一案中并未向法院交纳反诉费，一审法院仅以合同约定认定裕兴泡沫有权拒绝支付保修金4.50万元，对其余并未作出处理，故不构成重复起诉。关于焦点2：裕兴泡沫的证据不足以证明阿吉利斯供货短缺，故其主张的软水器和连续排污管的损失不予支持。裕兴泡沫主张的更换伺服电机及连杆一套、电磁阀执行器、检修燃烧机，因裕兴泡沫无证据证明更换上述产品的原因系阿吉利斯产品质量引起的，无法排除不当操作原因所致，故裕兴泡沫要求阿吉利斯赔偿其损失，理由不能成立。3万元罚款系裕兴泡沫自己在未取得使用登记证的情况下私自使用设备被质监部门罚款，要求阿吉利斯承担没有依据，依法不予支持。关于焦点3：合同约定2014年7月1日前全部验收合格达到正常使用条件。但2016年4月20日才取得登记使用证，达到正常使用条件。2016年8月17日，阿吉利斯才向裕兴泡沫移交特种设备使用登记证，阿吉利斯的证据不足以证明迟延取得特种设备使用登记证系裕兴泡沫的原因所致，故应承担逾期交付的违约责任。特种设备使用登记证的颁发日期是2016年4月20日，此时尉海涛仍未取得特种设备作业人员证，尉海涛取得特种设备作业人员证是在2016年4月25日，故阿吉利斯关于迟延取得特种设备使用登记证系裕兴泡沫工作人员尉海涛迟迟不能取得特种设备作业人员证所致的辩称不能成立。关于违约金标准，裕兴泡沫未提交因阿吉利斯逾期交付给其造成实际损失的证据，合同约定的以合同总价款85万元为基数按日万分之五计算违约金过分高于因阿吉利斯违约行为给裕兴泡沫造成的实际损失，故应予调整，应按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算违约金。综上所述，裕兴泡沫与阿吉利斯之间承揽法律关系合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、西安阿吉利斯环保设备有限公司于判决生效后十日内以85万元为基数从2014年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%支付西安市裕兴泡沫制品有限公司逾期交付违约金至2016年4月20日。二、驳回西安市裕兴泡沫制品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9401元，减半收取4700.50元，西安市裕兴泡沫制品有限公司负担4100.50元，西安阿吉利斯环保设备有限公司负担600元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经本院审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理中，双方当事人均认可合同中未约定连续排污管的提供及价格，亦均认可如未办理特种设备使用登记证涉案锅炉就无法正常使用。
二审中，裕兴泡沫陈述其主张的软水器短缺一台及连续排污管短缺的证据是其向一审法院提交的催告函和连续排污管的收款收据。并称安装锅炉时只安装一台软水器，另一台备用不安装，但对此无证据证明。阿吉利斯陈述两台软水器均已安装完毕，并经过验收。裕兴泡沫陈述其主张的更换伺服电机及连杆一套，电磁阀执行器、检修燃烧机就是在上一案件中主张的阿吉利斯未及时维修的内容，其主张损失20万元的证据就是催告函及三张收款收据，并称其无证据证明上述损失产生的原因。
另，阿吉利斯向一审法院提交的其向裕兴泡沫所发公函中写明因裕兴泡沫迟迟不能配合设备验收，并不能提供锅炉员管理证，导致阿吉利斯不能正常办理锅炉运行正。二审审理中，阿吉利斯认可锅炉运行证就是特种设备使用登记证，并陈述已经取得的特种设备使用登记证实际系由其办理并移交裕兴泡沫。
本院认为，裕兴泡沫与阿吉利斯签订《燃气锅炉供应及安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同履行义务。根据案件事实，2014年7月7日涉案锅炉安装完毕，双方确认锅炉安装工程质量符合国家现行有关规程、规范及技术标准规范要求，裕兴泡沫并未提出软水器和连续排污管的短缺，裕兴泡沫提交的催告函的时间为2015年8月，收款收据开具时间为2015年6月2日，均晚于涉案锅炉安装时间，且该合同未约定连续排污管由阿吉利斯提供，亦未约定连续排污管的价格，裕兴泡沫提交的证据不能证明阿吉利斯供货短缺，裕兴泡沫要求阿吉利斯承担供货短缺损失的主张缺乏依据，本院不予支持。裕兴泡沫仅提交陕西锋泰机电科技有限公司三张收款收据证明其更换了涉案锅炉的伺服电机及连杆一套、电磁阀执行器，并检修燃烧机，但裕兴泡沫并未提交陕西锋泰机电科技有限公司提供了产品及服务的其他证据，亦未提交证据证明更换伺服电机及连杆一套、电磁阀执行器，检修燃烧机系因阿吉利斯的产品质量原因造成，且另案中，裕兴泡沫已提出阿吉利斯未及时维修上述内容，给其造成损失，另案亦判决因阿吉利斯未依约进行维修，裕兴泡沫不支付阿吉利斯作为保修金的余款45000元，故裕兴泡沫要求阿吉利斯赔偿更换伺服电机及连杆一套、电磁阀执行器，检修燃烧机损失的主张依据不足，本院不予支持。双方合同约定2014年7月1日前全部验收合格达到正常使用条件，并约定“乙方（阿吉利斯）安装完成并整理好竣工验收资料，通知甲方（裕兴泡沫）验收，由甲、乙双方对设备进行调试，达到正常使用，调试合格经甲方签字确认（得到国家有关部门向甲方颁发锅炉使用证后）方为竣工验收合格”，涉案锅炉特种设备使用登记证于2016年4月20日颁发，双方当事人均认可办理特种设备使用登记证，涉案锅炉才达到正常使用条件，故阿吉利斯自2014年7月2日起逾期至2016年4月20日，应当承担违约责任。阿吉利斯主张涉案锅炉特种设备使用登记证应由裕兴泡沫办理，不应由其承担责任，对此，本院认为，双方合同中虽未约定涉案锅炉特种设备使用登记证的办理，但从阿吉利斯提交的经过公证的催告函内容，及涉案锅炉特种设备使用登记证系实际由阿吉利斯办理并向裕兴泡沫移交的事实可以看出，阿吉利斯认可涉案锅炉特种设备使用登记证由其办理，故阿吉利斯的该项主张，本院不予认可。双方合同约定了违约金，但该违约金约定过高，一审法院对此作出调整并无不当，阿吉利斯虽未明确要求降低，但一直辩称其未违约，不应承担违约金，可以认定阿吉利斯对违约金不予认可，故裕兴泡沫关于当事人未提出法院自行调整不当的上诉理由不能成立。
综上，裕兴泡沫、阿吉利斯的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11737元，由裕兴泡沫负担9401元，阿吉利斯负担2336元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一八年四月二日
书记员 张钰洁