辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终8928号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳兴达冶金机械有限公司，住所地沈阳市于洪区造化镇小芳士村。
法定代表人：赵爱斌，职务系经理。
委托诉讼代理人：史策，辽宁诚信为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕学海，男，1965年7月13日出生，汉族，无业，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：李伟，北京融商（大连）律师事务所律师。
原审第三人：沈阳市苏家屯区第一建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区丽花街50号。
法定代表人：刘志刚，职务系总经理。
委托诉讼代理人：殷慧丽，女，1976年12月19日出生，汉族，系该公司副经理。
上诉人沈阳兴达冶金机械有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人吕学海、第三人沈阳市苏家屯区第一建筑工程公司（以下简称苏家屯一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初3970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
兴达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定争议部分不应计入工程款。争议部分共八项。第一项为现场签证土石方外运距离，双方在合同中没有土石方外运的相关约定，也没有发生过土石方外运的现场签证，一审法院仅以照片认定存在土石方外运的事实，法律依据不足；第二项厂区硬覆盖工程。一审法院同样只以照片为证，没有其它现场签证情况下认定该工程存在，事实依据不足；第三项大项机械进出场费用。一审法院只依据一组照片就认定存在额外发生了1台打桩机、6台小型挖掘机、4台大型挖掘机，没有现场签证。退一步讲，即使发生上述机器进场，相关费用也不应当由上诉人承担，被上诉人作为施工方应当选择适合的设备完成施工，对于机器选择错误额外发生的设备费用应当由被上诉人自已承担；第五项关于建筑土方开发工程争议。一审认定此项工程款的依据仅为勘察测绘研究院的机关报告，但研究院不是法定的鉴定机构，其出具的报告没有得到权威部门的认定不能作为认定案件事实的依据；第六项塔吊争议。一审法院认定共发生4台塔吊费用。实际上涉案工程从始终只有两台塔吊作业，一审法院不应将未使用的塔吊费用算作已发生的工程款；第七项关于窗户工程争议。鉴定机构对现场进行鉴定时仅安装了窗框。而一审法院依据一张三联据认定被上诉人支付了全部购窗款。但现实情况却是直到现场依然只有窗框，供货单位称被上诉人只交了部分购窗款，拒绝继续供货。本案中被上诉人中途退场，只完成了部分工程，就应当对已完工程款进行认定，对于没有发生的工程款不应计入造价；2、关于停工损失部分。一审法院认定2014年5月至2014年8月期间停工损失由上诉人承担50%，而双方于2014年9月3日才签订施工协议书，在签订协议之前双方没有约定权利义务，更没有建立施工合同关系。一审法院认定停工损失的依据仅仅是被上诉人单方出具的工资表，并未得到上诉人确认，仅以此无法确定真实性。关于撤场费用问题，被上诉人撤场是由于双方没有对工程款数额达成一致，没有签订正式的建设工程项目承包合同，过错不在上诉人。一审法院将停工损失及撤场费用统称为被上诉人其他经济损失问题。判决上诉人承担50%的依据是上诉人对合同无效承担过错责任，而事实上已生效判决认定合同无效的原因是被上诉人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业签订建设工程施工合同，被上诉人与第三人合谋与上诉人签订合同，上诉人作为工程的甲方并无过错；3、上诉人已支付970万元工程款，被上诉人没有争议，被上诉人应当为其开具工程款发票。
吕学海辩称：1、原审涉案鉴定意见中“争议部分”的事实认定正确；2、上诉人对涉案鉴定意见“争议部分”所做的否定性结论均不成立。争议部分第一项，答辩人在原审中提交的证据照片240张均是在施工现场拍摄，鉴定机构将其列入争议部分，而没有直接否定或减掉该部分工程造价，其用意是让当事人通过各自举证来证明争议部分是否存在，而绝非上诉人所称的根本不存在；争议部分第二项，上诉人称厂区硬覆盖工程是依据答辩人“孤证”作出的认定，显然是不成立的。答辩人在原审中提交拍摄于施工现场的照片4张，证明厂区内、靠近厂门位置和1号机加车间等开槽地面均为柏油路面，同时在原审中也提交记载日期为2013年10月1日的现场签证单，明确记载现场原有硬覆盖数量，并经过三方签字盖章确认；争议部分第三项，答辩人在举证说明中已经详细阐述了各大型机械的情况，上诉人在未提出任何反证的情况下主张此项费用不成立，没有事实依据；争议部分第五项，答辩人在原审提交了沈阳市勘察测绘研究院《测绘成果报告书》、《BM点测量回执报告书》、《道路放线回执报告书》中已有详细说明，施工中答辩人是严格按照施工图纸进行的，上诉人未提出任何反驳证据，应承担举证不能的不利后果；争议部分第六项，上诉人未否认有四台塔吊进场，其提出的所谓塔吊质量不合格没有任何证据证明，因此其该项主张也不成立；争议部分第七项，答辩人在原审中向法院提交了《塑钢窗制作安装工程承包合同》和《付款收据》一组证据来证明实际费用的发生。至于上诉人称现场仅安装了窗框问题，因涉案工程已进入诉讼阶段，其上诉人已单方委托其他施工单位擅自进场施工，致使部分安装工作无法进行，但上诉人显然不能因此而免除给付工程款的义务；3、上诉人关于不存在停工损失及撤场费的主张不能成立。答辩人于施工合同签订前，已经实际进场施工作业，双方已形成建设工程施工合同法律关系，现建设施工合同被认定无效，上诉人作为工程的发起人和发包人，承担无效后果的50%的过错责任，并无不当；4、有关是否开具发票的问题，原审适用法律正确，上诉人的主张不能成立。
吕学海向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付新建厂区项目的剩余工程款，共计4,989,334元；2、请求依法判令被告给付自起诉之日起至法院生效判决下达之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的工程款利息损失，以及自判决生效后因被告逾期给付工程款，依据我国《民事诉讼法》规定应当承担的迟延罚息；3、请求依法判令被告赔偿原告其他经济损失，包括2014年4月至8月停工期间的劳务报酬共计390,000元；建筑材料撤场运输费及搬运人工费共计352,000元，两项共计742,000元；4、请求贵院判令被告承担本案的全部诉讼费。
兴达公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判令反诉被告退还我方多支付的工程款1,713,394元；2、判令反诉被告与第三人为反诉人开具9,700,000元发票；3、判令反诉被告与第三人将工程竣工验收所需全部材料交付反诉人。
一审法院查明，原告吕学海系本案诉争工程实际施工人，无施工资质。2013年6月6日，经原、被告双方协商，原告在被告奠基仪式后正式进厂，负责对被告新建厂区项目进行建筑工程施工。该项目工程共包括机加车间、二号车间、三号车间、办公楼和综合楼五个分项。2013年6月至2013年11月间，各分项工程进展正常。2013年11月后，被告以入冬不宜继续施工、资金缺口大等理由指令原告停工。另查明，2013年7月30日，经双方委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司为该工程出具了各分项工程的预算书及投标控制报告，预算价格合计为50,428,676.57元，投标控制价与预算价格一致，同时出具了与各分项工程的《工程量清单》，明确了各分项工程的预算工程量。
2014年9月3日，原告吕学海借用第三人的名义与被告签订了书面《协议书》，协议约定：原告承建新建厂区项目，施工造价按双方委托的造价公司测算的预算价格、现场签证、技术变更部分按08定额三类取费计算，项目竣工后按决算价格确定最终施工造价；工程项目施工期为2013年6月6日至2015年9月30日，工期要求确保；项目造价原则上不超过预算价格，涉及到设计变更价款时，工程增量部分被告增加造价，工程减量时被告扣除原预算工程量减少的价差；工程项目由被告提供钢材和商品混凝土；工程项目的门和窗由双方共同考察后确定合适厂家；本工程项目地基及基础施工全部完成并检验检测合格后，一周内支付75%工程进度款；单体工程主体封顶（不含砌砖）完成并检验检测合格后，一周内支付75%工程进度款；本工程项目竣工验收合格后，一周内支付75%工程进度款；每单体工程余款支付日期以双方确认完工之日起计算，余款每季度支付余额的25%，在一年内全部付清。
协议签订后，原告收到被告及监理公司的开工令，得以继续进场施工。从9月上中旬到10月底，原告仅施工了40多天，被告以入冬不宜继续施工等理由再次被叫停工。2015年4月，被告在与原告未进行任何沟通的情况下，单方委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司又出具了一套有关工程预算和投标控制价的报告，将原来的预算价格降低为45,178,789.84元，并要求原告接受这个预算价格，原告拒绝接受并提出应依据双方事先确定好的工程造价预算及现场签证部分来确定工程造价款。故工程一直停工至今，给原告在2014年5月至2014年8月停工期间所遭受停工工资损失390,000元；撤场时发生运输费及搬运人工费损失352,000元。
另查明，原告完成各分项工程进度如下：机加车间：主体砌筑完成、塑钢窗框安装完毕、主体验收完成（含电的预埋管和防雷接地已完成）；2号车间：桩基础完成、地梁完成、砌筑到正负零完成、主体框架完成；3号车间：桩基础完成、地梁完成、砌筑到正负零完成；办公楼：桩基础完成、地梁完成、砌筑到正负零完成；综合题：桩基础完成、地梁完成、砌筑到正负零完成、主体框架完成。上述工程中的机加车间《结构实体验证检验报告》已由沈阳市建设工程质量检测中心出具；全部工程的桩基检测已由沈阳中冶检测工程有限公司出具；其他各分部分项工程分阶段检查合格结果报告，已由沈阳市于洪区建设工程质量监督站负责记录整理。
根据原告的申请，经本院委托，沈阳市中级人民法院技术处随机选定鉴定机构辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司对沈阳兴达冶金机械有限公司新建厂区项目已完工程的造价进行了鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司于2016年10月8日作出辽东联造价字[2016]第273号工程造价鉴定报告。鉴定结果为：鉴定造价为8,136,329.64元，争议部分鉴定造价为2,754,694.20元。而对争议部分的说明，该鉴定报告指出：（1）建一、建二、建四、建七、建九号现场签证土石方外运距离。原告方主张土石方均外运至厂区外3KM处；被告方主张其未发生此项费用。我鉴定机构无法确认，现仅从专业技术角度计算出其造价598,022.3元列入争议项。（2）厂区硬覆盖。原告方主张在厂区内发生道路硬覆盖工程，主张造价65,996.58元（后附预算书）；被告方主张其未发生此项费用。我鉴定机构无法确认，现将其列入争议项。（3）大型机械进出场费用。原告方主张额外发生1台打桩机、6台小型挖掘机、4台大型挖掘机的场外运输费用；被告方主张其未发生此项费用。我鉴定机构无法确认，现仅从专业技术角度计算出其造价49,617.78元列入争议项。（4）桩泥浆运输。原告方主张混凝土桩在钻孔过程中产生泥浆2,092.2立方米需要外运3KM；被告方主张其未发生此项费用。我鉴定机构无法确认，现仅从专业技术角度计算出其造价301,302.55元列入争议项。（5）建筑土方开挖工程。原告方主张1#机加车间、2#厂房、3#厂房、综合楼、办公楼土方开挖方式均自图纸设计标高往下采用整体开挖方式且余方外运至厂区外10KM处，主张造价1,371,574.08元（后附预算书）；被告方主张其土方开挖标高均比图纸设计标高低0.8m，采用独立式开挖方式且未发生余方外运。我鉴定机构无法确认，故按被告方主张计算出343,374.95元计入鉴定造价，将其差值1,028,199.13元列入争议项。（6）塔吊争议。原告方主张额外发生2台塔吊的安装拆卸费用及场外运输费用；被告方主张其未发生此项费用。我鉴定机构无法确认，现仅从专业技术角度计算出其造价144,567.74元列入争议项。（7）窗户工程。1#机加车间的窗户工程现场仅安装窗框，我鉴定机构依据司法鉴定委托书仅对原告方已施工完毕窗框进行造价鉴定，计算出造价324,271.67元，计入鉴定金额，原告方主张其窗户工程已经一次性支付窗户工程款597,450元，我鉴定机构无法确认，现仅计算出其差值273,178.33元。（8）苏家屯一建规费差。原告方主张规费费率执行苏家屯一建的规费证；被告方主张规费费率不应执行苏家屯一建的规费证。我鉴定机构无法确认，现仅计算出其差值293,809.79元。
一审法院认为，本诉部分。一、关于诉争工程总造价及被告是否欠付工程款的问题。被告将前期工程款9,700,000元直接支付给原告且对已完工程未提任何异议，之后又安排案外人进场继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，视为被告对原告已完工程验收合格。原告应当支付相应的工程价款。原、被告在诉讼期间，向本院申请鉴定，本院依法委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司对沈阳兴达冶金机械有限公司新建厂区项目已完工程的造价进行鉴定，在此基础上鉴定人员根据相关规定，出具了工程造价鉴定报告。该报告对沈阳兴达冶金机械有限公司新建厂区项目已完工程确定的鉴定造价为8,136,329.64元，本院予以认定。对鉴定报告中有争议部分的鉴定造价为2,754,694.2元，经过当事人双方的质证陈述，本院对前述争议项第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七向予以认定，对第四项、第八项不予认定，认定数额为2,159,581.86元。由于被告之前已直接向原告支付了9,700,000元工程款，故被告应向原告支付剩余工程款595,911.5元。二、关于本诉部分欠付工程款的利息问题。基于建筑工程施工成本所产生的利息损失，即便在原、被告签订的《协议书》被确认无效，且在涉案工程已经部分竣工验收或通过检验的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，也应由被告承担成本利息损失。三、关于被告是否应当承担原告其他经济损失的问题。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告在知悉原告不具有建筑资质的情况下，许可并指令原告进场施工，事后又与被挂靠单位草签了《协议书》，并将前期工程款9,700,000元直接支付给原告，应对合同无效负有过错。原告以第三人的名义挂靠施工，也应对合同无效负有过错。综合原、被告双方的过错程度考虑，本院认为原、被告应对原告的其他经济损失各承担50%的过错责任。即原告在2014年5月至2014年8月停工期间所遭受停工工资损失390,000元；撤场时发生运输费及搬运人工费损失352,000元。被告承担50%责任为371,000元。
反诉部分。首先，根据本诉部分的认定，反诉原告尚欠反诉被告工程款595,911.5元，故反诉原告的第一项反诉请求不能成立。其次，反诉原告主张反诉被告及第三人为反诉原告开具9,700,000元的发票，本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理办法》及《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，故反诉原告的该项请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围。此外，开具发票的目的是为了抵扣税款，但本案反诉原告未提供证据证明其因未具发票而无法抵扣税款遭受的损失，故其请求不予支持。最后，反诉原告要求反诉被告及第三人交付工程竣工验收所需的全部材料，但未列明具体的材料名称，故本院对此诉求不予支持。判决：一、本诉被告沈阳兴达冶金机械有限公司于本判决生效后十五日内支付本诉原告吕学海欠付工程款人民币595,911.5元及利息（从起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人银行同期同类贷款利率计算）；二、本诉被告沈阳兴达冶金机械有限公司于本判决生效后十五日内赔偿本诉原告停工期间劳务报酬及撤场运输费、搬运人工等经济损失共计371,000元；三、驳回本诉原告吕学海的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告沈阳兴达冶金机械有限公司的反诉请求。案件受理费51,919元，由本诉被告负担13,469元，由本诉原告负担38,450元。反诉费20,221元，由反诉原告承担。
二审中，上诉人向法庭提交了照片、收款收据等证据，证明施工场地严重缺土，上诉人购买大量沙密石回填。被上诉人对上述证据的真实性、关联性均提出异议，认为上述证据证明回填的事实，与涉案工程土方开挖工程无关。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案审理争点为：1、涉案工程鉴定结论争议第一、二、三、五、六、七项是否应予支持；2、上诉人是否应承担50%损失责任；3、被上诉人及第三人是否应向上诉人出具工程款发票。现围绕上述争点问题逐一阐述。
一、关于涉案工程鉴定结论争议项的问题。因当事人对鉴定结论无争议部分均未提出异议，故本院对该部分工程款予以认定。对于有争议部分，经本院审理认定如下：其一，关于建一、建二、建四、建七、建九号现场签证土石方外运费造价598022.3元。庭审中，上诉人主张该土石方外运事实不存在，亦无法证明倾倒的地点及外运距离，但根据被上诉人提交的上述签证单，应证明涉案工程存有石方挖掘的事实，鉴定机构在庭审中亦明确表示，该费用均为石方，不存在回填的可能性，故对于上述签证单标注的石方挖掘部分，必然存在外运的事实，一审对该部分费用予以认定，并无不当；
其二，关于厂区硬覆盖工程造价65996.85元。对于该争点，被上诉人虽主张为铲除硬覆盖的费用，但鉴定机构在庭审中明确表示，该款项为硬覆盖的施工费用，系根据被上诉人提供的预算书予以核算，鉴于当事人对涉案工程不存在硬覆盖施工的事实无异议，故一审将该款项认定涉案工程的工程款，事实依据不足，本院予以纠正；
其三，关于大型机械进出场费用49617.78元。对于该争点，当事人争议点主要为大型机械的数量，上诉人庭审自认存在打桩机2台、挖掘机2台，而被上诉人主张为打桩机2台、小型挖掘机6台、大型挖掘机4台，一审中，被上诉人向法院提交了照片（编号：10、11、12、13、14、15、16）等证据予以佐证，上诉人未提出相应证据予以反驳，故对于上诉人提出的机械数量，本院予以认定，一审判定上诉人支付该争点费用，并无不当。
其四，关于建筑土方开挖工程差值1028199.13元。庭审中，鉴定机构明确该部分工程款按图纸予以计算，虽上诉人对此提出异议，认为涉案工程土方开挖标高均比图纸设计标高低0.8m,采用独立式开挖方式且未发生余方外运，并向法庭提交了照片、收款收据等证据，证明涉案工程购买大量沙密石回填，但上诉人提供的上述证据，还不足以证明其主张的标高差值的事实，故对该项上诉请求，因证据不足，本院不予采信；
其五，关于塔吊争议144567.74元。对于该争点，当事人主要争议为塔吊的数量，虽上诉人主张塔吊数量为2台，但根据被上诉人提交的2013年8月18日现场签证单，其中第四项标注了“吊车基础制作4个”字样，对此上诉人未提交相应反驳证据，一审以被上诉人提交的照片、进场告知书等证据佐证，认定塔吊数量为被上诉人主张的4台，并无不当，应予维持。
其六，关于窗户工程273178.33元。对于该争点，庭审中，当事人对涉案工程仅部分安装窗框的事实无异议，且对该部分工程款已计入无争议项亦无异议。对于争议的款项，为被上诉人主张已支付窗户工程款597450元与无争议造价324271.67元的差值部分，但因该差值所对应的工程未实际施工，庭审中当事人对此均无异议，故一审将该款项认定涉案工程造价，存有不当。对于被上诉人一审主张该部分工程造价，应为其损失予以核算。鉴于一审中被上诉人未将该部分做为损失予以主张权利，二审中被上诉人虽提出该部分款项为其损失组成部分，但因该主张属于二审期间提出新的主张，故二审对该主张不予审理，被上诉人可另行主张权利。
二、关于上诉人是否应承担损失的问题。一审中，被上诉人向法庭提交了人员工资发放表及收款收据，以此证明其支付工资损失390000及撤场费352000元，虽上诉人此提出异议，但未提出相应反驳证据予以佐证，鉴于当事人对涉案工程于2014年4月至8月存有停工的事实无异议，而在该期间内，被上诉人必然存有支付工人工资的事实，再及于被上诉人在撤场过程中，也必然存有相应费用，在上诉人未提出有效反驳证据的情况下，一审以被上诉人提交的证据认定其损失具体数额，再结合过错原则予以分担，并无不当。
三、关于上诉人主张开具工程款发票的问题。依照《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证；未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款。根据上述规定，从事建筑业及其他工程作业的单位和个人均应按照规定向工程所在地税务主管机关申报纳税，取得建筑安装发票，不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律行为，不属于人民法院受理的民事诉讼范围，故一审未支持上诉人该项诉讼请求，并无不当。
综上所述，沈阳兴达冶金机械有限公司的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初3970号民事判决第二项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初3970号号民事判决第三、四项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初3970号号民事判决第一项“本诉被告沈阳兴达冶金机械有限公司于本判决生效后十五日内支付本诉原告吕学海欠付工程款人民币595911.5元及利息（从起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人银行同期同类贷款利率计算）”为“上诉人沈阳兴达冶金机械有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人吕学海欠付工程款人民币256736.32元及利息（从起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人银行同期同类贷款利率计算）”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人沈阳兴达冶金机械有限公司其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人吕学海其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费51919元，由上诉人沈阳兴达冶金机械有限公司负担2326元，被上诉人吕学海负担49593元；一审反诉费20221元，由上诉人沈阳兴达冶金机械有限公司负担。二审案件受理费28242元，由上诉人沈阳兴达冶金机械有限公司负担12168元，被上诉人吕学海负担16074元；
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。