广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终21298号
上诉人（原审原告）：英睿。
上诉人（原审原告）：佟立辉。
上诉人共同委托诉讼代理人：刘海舰，广东瀚诚律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：王卓新，广东瀚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄洁儿。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：李耀智。
上诉人英睿、佟立辉因与被上诉人黄洁儿、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民三初字第1758号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人英睿、佟立辉上诉请求：1、撤销撤销(2015)深罗法民三初字第1758号民事判决第三项；2、判令被上诉人黄洁儿向上诉人英睿、佟立辉支付违约金人民币64万元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人黄洁儿承担。
事实与理由：上诉人英睿、佟立辉因与被上诉人黄洁儿双方签订了《二手房买卖合同》，被上诉人黄洁儿未按合同约定履行期限履行义务，构成根本违约，应按照双方签订的合同约定向上诉人英睿、佟立辉支付合同总价20%的违约金64万元。原审判决“鉴于上诉人英睿、佟立辉解除涉案合同及返还定金之诉讼请求已获得支持，本院根据我国《合同法》的规定及涉案合同的履行情况并结合公平、诚实信用原则，参照涉案房产转让成交价10%的标准，酌定被上诉人黄洁儿应向上诉人英睿、佟立辉支付违约金人民币32万元”，存在明显不当的情形，应予以撤销，特向贵院提起上诉，望判如所请。
被上诉人黄洁儿及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司未出庭应诉，亦未进行答辩。
上诉人英睿、佟立辉向原审法院起诉请求：上诉人英睿、佟立辉与被上诉人黄洁儿在第三人的居间下签订了编号为196227的《二手房买卖合同》，约定被上诉人黄洁儿将位于深圳市罗湖区太安路百仕达二期19栋11层D单元，建筑面积为72.16平方米的房屋转让给上诉人英睿、佟立辉，合同总价为人民币320万元。合同签订完毕后，上诉人英睿、佟立辉按合同约定先后向被上诉人黄洁儿支付了定金人民币15万元，并且继续办理了资金监管并取得了《贷款承诺函》。同时向第三人支付了居间费用38400元。但是被上诉人黄洁儿在合同签署后迟迟未按照合同约定办理相关赎楼手续，致使合同无法继续履行，经上诉人英睿、佟立辉多次催促协商无果。上诉人英睿、佟立辉认为，被上诉人黄洁儿根本违约，应返还上诉人英睿、佟立辉已经交付的定金15万元，并按照双方签订的合同向上诉人英睿、佟立辉支付合同总价20%的违约金64万元。依据被上诉人黄洁儿签署的佣金支付承诺书，如因被上诉人黄洁儿违约导致双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，被上诉人黄洁儿应承担全部的佣金，即居间费用，现该款已由上诉人英睿、佟立辉支付给第三人38400元，因此，被上诉人黄洁儿应承担上诉人英睿、佟立辉的损失。为此，特根据民事诉讼法相关规定提起诉讼，请求法院判令：一、解除上诉人英睿、佟立辉与被上诉人黄洁儿之间的《二手房买卖合同》；二、被上诉人黄洁儿返还上诉人英睿、佟立辉定金人民币150000元；三、被上诉人黄洁儿向上诉人英睿、佟立辉支付违约金人民币640000元；四、被上诉人黄洁儿支付上诉人英睿、佟立辉的佣金损失38400元；五、被上诉人黄洁儿承担本案全部诉讼费用。
被上诉人黄洁儿在原审法院辩称：一、被上诉人黄洁儿积极履行《二手房买卖合同》义务，不存在任何违约行为，故上诉人英睿、佟立辉要求被上诉人黄洁儿返还定金15万元及支付违约金64万无任何事实及法律依据。上诉人英睿、佟立辉以被上诉人黄洁儿在合同签署后迟迟未按照合同约定办理赎楼为由认定被上诉人黄洁儿违约，是无任何事实依据的。2015年6月12日，双方签订《二手房买卖合同》，合同签订后，被上诉人黄洁儿依照合同第六条的约定，委托第三人办理相关赎楼手续，在办理过程中，因银行信用存在问题，故办理赎楼的进展并不顺利，但被上诉人黄洁儿没有隐瞒该情况，而是就此问题多次与第三人沟通，要求其告知上诉人英睿、佟立辉，故上诉人英睿、佟立辉及第三人对此情况完全清楚。由于被上诉人黄洁儿银行信用问题，2015年7月21日，上诉人英睿、佟立辉及第三人要求重新与被告签订《自找担保公司赎楼确认书》，确认双方同意由被上诉人黄洁儿自找担保公司办理银行提前归还按揭楼款。该确认书签订前，因被上诉人黄洁儿没有上诉人英睿、佟立辉联系方式，经多次与第三人沟通，说明即使另找担保公司，赎楼过程可能并不顺利，要求第三人将真实情况告知上诉人英睿、佟立辉，让上诉人英睿、佟立辉认真考虑，以免时间拖得过久，不利于上诉人英睿、佟立辉的购房计划，但第三人却不顾被上诉人黄洁儿的请求，反而威胁被上诉人黄洁儿，说若不把赎楼手续办好，那等待被上诉人黄洁儿的将是巨额索赔。在此情况下，被上诉人黄洁儿只能在《自找担保公司赎楼确认书》上签名。尽管该确认书对被上诉人黄洁儿十分不利，但被上诉人黄洁儿为了上诉人英睿、佟立辉能尽快取得房子，在《自找担保公司赎楼确认书》签订后，被上诉人黄洁儿于当日与案外人深圳联合创鑫投资担保有限公司的总经理罗达明签订确认书，确认委托其办理涉案房产的赎楼事项，并将相关材料交给罗达明。此时被上诉人黄洁儿已经履行了合同中有关赎楼的全部约定，但结果并非被上诉人黄洁儿本人可以控制的。由此可以得知，被上诉人黄洁儿完全依照合同约定履行义务，不存在任何违约行为。上诉人英睿、佟立辉认为被上诉人黄洁儿迟迟不履行相关赎楼手续是不符合客观情况的，被上诉人黄洁儿因银行信用记录曾想与上诉人英睿、佟立辉协商解除合同，奈何无法联系到上诉人英睿、佟立辉。但被上诉人黄洁儿多次找到第三人要求其告知上诉人英睿、佟立辉全部情况，但第三人一直不配合，反而强硬要求被上诉人黄洁儿自行解决赎楼问题。为了让合同能继续履行，被上诉人黄洁儿已经尽了最大努力寻找方法以期能解决赎楼问题。被上诉人黄洁儿与深圳联合创鑫投资担保有限公司的总经理罗达明签订确认书后，本以为能顺利赎楼，但事实是赎楼手续仍无法办理。之后，被上诉人黄洁儿也多次寻求其他方法，但赎楼问题仍无法解决。综上，被上诉人黄洁儿积极主动履行《二手房买卖合同》，并无违反合同的任何约定，故上诉人英睿、佟立辉要求被上诉人黄洁儿返还定金15万元及支付违约金64万无任何事实及法律依据。二、即便合同解除，但上诉人英睿、佟立辉因《二手房买卖合同》受到的实际损失极小，上诉人英睿、佟立辉请求支付违约金64万元已是过分高于其受到的实际损失，违约金应按实际损失即15万元的银行贷款利息计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的，违约金属于对损害赔偿总额的预定，因此违约金应以实际损失基础进行确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的:过分高于造成的损失”的规定可知，违约金的支付应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况及当事人的过错等综合考虑，且违约金不得超过造成损失的百分之三十。上诉人英睿、佟立辉在履行《二手房买卖合同》过程中并未遭受严重损失。除了2015年6月12日将定金15万元转到被上诉人黄洁儿的银行账户外，上诉人英睿、佟立辉再无支付给被上诉人黄洁儿其他金额，故上诉人英睿、佟立辉的损失仅为银行利息，如利息按银行同期贷款年利率4.35%计算，暂计至2016年3月12日，实际损失为15万元×9个月×4.35%（人民银行一年期贷款利率）／12=4893.75元，增加30%的金额为1468.22元，合计为6361.97元。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金已经远远超过造成损失的百分之三十了。合同中有关违约金的约定并无法律依据，上诉人英睿、佟立辉诉请被上诉人黄洁儿支付64万元违约金于法无据，法院不应予以支持。再者，第三人在被上诉人黄洁儿履行《二手房买卖合同》的过程中也存在过错，被上诉人黄洁儿一得知因银行信用问题无法办理赎楼手续时，就马上联系第三人并告知该情况，也希望第三人告知上诉人英睿、佟立辉实情，双方协商解除合同，以免因赎楼问题导致上诉人英睿、佟立辉最终无法取得房产。但第三人一直拒绝帮忙联系上诉人英睿、佟立辉，而且强硬要求被上诉人黄洁儿尽快处理好赎楼手续，故上诉人英睿、佟立辉及第三人在合同履行过程中存在过错，被上诉人黄洁儿为了能赎楼也用尽全部的办法，尽管最终结果并非被上诉人黄洁儿所希望的，但从此事实可知，被上诉人黄洁儿在《二手房买卖合同》履行过程中不仅没有存在任何过错，而且已经尽了合同当事人应尽的义务。综上，上诉人英睿、佟立辉关于违约金64万元的请求过分高于实际损失，应以上诉人英睿、佟立辉实际损失计算，以保证社会的公平和正义。三、被上诉人黄洁儿只收到定金14万元，上诉人英睿、佟立辉要求被上诉人黄洁儿返还定金15万元无依据。根据上诉人英睿、佟立辉提交的《资金托管协议》，买卖双方同意将15万元定金中的1万元作为交楼押金，交由第三人进行托管。2015年7月8日，被上诉人黄洁儿收到第三人支付的14万元。余下1万元作为交楼押金仍在第三人处。四、第三人在从事中介服务中存在过错，未能尽职提供调查、信息联系及促进交易等服务，应承担相应的过错责任，包括承担上诉人英睿、佟立辉的部分损失及退还原告佣金38400元。佣金是由第三人收取，与被上诉人黄洁儿无关，上诉人英睿、佟立辉的请求缺乏依据。根据上诉人英睿、佟立辉提交的《中国工商银行个人客户流水账单》及第三人开具的《收据》，38400元是由第三人收取并用于购买《二手房买卖合同》约定房屋的杂费，该笔款项是在上诉人英睿、佟立辉与第三人之间发生的，与被上诉人黄洁儿无任何关系，故上诉人英睿、佟立辉要求被上诉人黄洁儿支付38400元佣金费无事实及法律依据。第三人在居间过程中没有尽到居间义务，导致双方信息无法及时沟通，第三人应该负一定的责任。被上诉人黄洁儿确实是有诚意卖房，并不是有意违约，自己也确实不知自己的银行信用记录有问题。
原审第三人在原审法院答辩称：第三人作为居间方，在交易过程中尽到了审查、协助、通知、催告的居间义务，不存在过错，现买方仍有一万元交楼押金在第三人处托管，愿意依据法院判决处理。关于赎楼：第三人作为居间方，只是告知卖方依据买卖合同的备注条款，如果卖方不及时办理赎楼，将可能面临违约或赔偿的风险，已尽到提示风险的义务，不存在威胁。联系买方：因该单是两个分行的合作单位，买方的相关资料在另外一个分行处，卖方分行的业务人员通过买方分行的业务员将赎楼的有关情况告知了买方，且赎楼费用是由买方负担的，因此可以证明买方对于赎楼的有关情况是知情的。
原审查明：
一、被上诉人黄洁儿系位于深圳市罗湖区太安路98号百仕达花园二期19栋11D房（以下简称“涉案房产”）的所有权人，房产性质为商品房，用途为住宅，建筑面积72.16平方米。
2015年6月12日，上诉人英睿作为买方，被上诉人黄洁儿作为卖方签订《二手房买卖合同》（编号：196227，以下简称“涉案合同”）约定，被上诉人黄洁儿自愿将涉案房产转让给买方，转让成交价人民币320万元。买方同意在合同生效当日向卖方支付定金人民币10万元，合同生效后两日内再向卖方支付定金5万元。双方约定买方以向银行按揭贷款方式支付楼款，买方须于2015年6月30日前（含当日）办理首期款资金监管手续及按揭贷款申请手续。卖方须于签署合同之日起五日内与担保公司签订服务合同，向担保公司提供赎楼所需的公证委托书等。合同第十条、第十一条分别约定了买方、卖方的违约责任，其中如卖方未按合同约定履行期限履行义务超过五日，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注约定，卖方保证信用良好，如在交易过程中因卖方原因被查封或产生其他法律问题导致不能正常交易，责任由卖方承担。涉案合同还对买卖双方其他权利义务进行了约定。同日，被上诉人黄洁儿向上诉人英睿出具《收款收据》确认收到定金人民币15万元。在庭审中，上诉人英睿、被上诉人黄洁儿及第三人均确认定金中的1万元尚托管于第三人处。
2015年6月13日，上诉人英睿、佟立辉与被上诉人黄洁儿签订《买方主体变更确认书》，同意在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写为二上诉人英睿、佟立辉名下，二上诉人英睿、佟立辉继续履行涉案合同项下买方未履行的义务。
二、2015年7月21日，上诉人英睿与被上诉人黄洁儿签订《自找担保公司赎楼确认书》，同意由被上诉人黄洁儿自找担保公司办理银行提前归还按揭楼款即赎楼手续。
三、根据上诉人英睿、佟立辉提交的中国工商银行股份有限公司深圳星河支行（以下简称“工行星河支行”）《二手楼按揭贷款确认书》（编号：2015930763），待涉案房产过户至上诉人英睿、佟立辉名下并办理以该行为抵押权人的抵押登记手续后，同意向二上诉人英睿、佟立辉发放期限为20年，金额为人民币224万元的贷款。
四、上诉人英睿、佟立辉向法庭提交了其曾于2015年9月向被上诉人黄洁儿邮寄的《解除二手房买卖合同的函》以及相关的邮单材料，而在庭审过程中，被上诉人黄洁儿均表示未收到相关材料。在庭审中，上诉人英睿、佟立辉、被上诉人黄洁儿均表示同意解除涉案合同。
五、本案审理过程中，二上诉人英睿、佟立辉向本院申请财产保全，请求对涉案房产进行保全并交纳保全费人民币4662元。本院2016年3月8日作出（2015）深罗法民三初字第1758号民事裁定书查封了涉案房产，查封期限三年，自2016年3月10日至2019年3月9日止。
原审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。上诉人英睿、佟立辉、被上诉人黄洁儿之间签署的《二手房买卖合同》及《买方主体变更确认书》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。在涉案合同签署后，上诉人英睿、佟立辉作为买方已依约支付了定金、办理了首期款资金监管手续并取得了工行星河支行的《二手楼按揭贷款确认书》，在涉案合同履行过程中，上诉人英睿、佟立辉为守约方。被上诉人黄洁儿作为涉案房产的卖方，因其自身信用原因导致未能完成涉案房产赎楼手续，以致合同目的无法实现，已构成违约。上诉人英睿、佟立辉作为守约方有权向被上诉人黄洁儿主张相应的违约责任。鉴于涉案合同约定的解除条件已经成就，且上诉人英睿、佟立辉、被上诉人黄洁儿在庭审中亦同意解除涉案合同，故，上诉人英睿、佟立辉关于解除《二手房买卖合同》及返还定金人民币15万元的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。鉴于定金部分尚有人民币1万元托管于第三人，为减轻当事人讼累，该人民币1万元由第三人迳付上诉人英睿、佟立辉。涉案合同关于违约责任不但明确约定了定金条款和违约金条款，而且明确约定了定金条款和违约金条款的竞合与适用，上诉人英睿、佟立辉依照合同的约定选择适用违约金条款，是其作为守约方的权利，既符合合同约定，也符合我国合同法的明确规定。被上诉人黄洁儿在庭审辩称，上诉人英睿、佟立辉请求的违约金过高，应以定金人民币15万元的利息损失为标准予以调整。对此，本院认为，合同应当信守。上诉人英睿、佟立辉为守约方，在其取得工行星河支行《二手楼按揭贷款确认书》时，已完成了全部楼款的筹集义务。被上诉人黄洁儿主张以定金人民币15万元的利息损失为标准计付违约金明显过低，本院不予采纳。鉴于上诉人英睿、佟立辉解除涉案合同及返还定金之诉讼请求已获得支持，本院根据我国《合同法》的规定及涉案合同的履行情况并结合公平、诚实信用原则，参照涉案房产转让成交价10%的标准，酌定被上诉人黄洁儿应向上诉人英睿、佟立辉支付违约金人民币32万元。上诉人英睿、佟立辉主张的佣金损失人民币38400元，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除上诉人英睿与被上诉人黄洁儿于2015年6月12日签订的《二手房买卖合同》（合同编号：196227）；二、被上诉人黄洁儿应于本判决生效之日起十日内向上诉人英睿、佟立辉返还购房定金人民币15万元（鉴于该定金中有人民币1万元尚托管于第三人中原地产代理（深圳）有限公司，该人民币1万元应由第三人中原地产代理（深圳）有限公司迳付上诉人英睿、佟立辉）；三、被上诉人黄洁儿应于本判决生效之日起十日内向上诉人英睿、佟立辉支付违约金人民币32万元；四、驳回上诉人英睿、佟立辉其他诉讼请求。本案受理费人民币12084元，由上诉人英睿、佟立辉负担人民币4084元、被上诉人黄洁儿负担人民币8000元；保全费人民币4662元，由上诉人英睿、佟立辉负担人民币1062元，被上诉人黄洁儿负担人民币3600元；公告费520元，由上诉人英睿、佟立辉负担人民币170元，被上诉人黄洁儿负担人民币350元。被上诉人黄洁儿应将由其负担的受理费、保全费及公告费径付上诉人英睿、佟立辉。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据上诉人英睿、佟立辉的上诉请求，本案的争议焦点为被上诉人黄洁儿应支付上诉人英睿、佟立辉违约金数额。本院认为，本案被上诉人黄洁儿在双方签署的《二手房买卖合同》后，采取了一系列的措施履行合同义务，后因自身银行信用问题未能赎楼成功，导致合同无法履行，本院认定被上诉人黄洁儿不是故意违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审鉴于上诉人英睿、佟立辉解除涉案合同及返还定金之诉讼请求已获得支持，根据我国《合同法》的规定及涉案合同的履行情况并结合公平、诚实信用原则，参照涉案房产转让成交价10%的标准，判令被上诉人黄洁儿应向上诉人英睿、佟立辉支付违约金人民币32万元，符合裁判规则和法律规定，本院予以确认。综上，上诉人英睿、佟立辉的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10200元，由上诉人英睿、佟立辉承担5100元，由被上诉人黄洁儿承担5100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 彭 建 钦
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一七年八月十六日
书 记 员 刘媛媛(兼)
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。