辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01855号
上诉人（原审被告）：STX房地产开发（大连）有限公司，住所地大连长兴岛经济区新港村。
法定代表人：金容讚，该公司董事长。
委托代理人：方春福、罗娜，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞠晓岩。
委托代理人：杨志国、石巍巍，系辽宁海星律师事务所律师。
原审原告鞠晓岩与原审被告STX房地产开发（大连）有限公司（以下简称STX公司）商品房预售合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院作出（2015）瓦民初字第2968号民���判决，STX公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人STX公司的委托代理人方春福、罗娜，被上诉人鞠晓岩的委托代理人石巍巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鞠晓岩一审诉称：2012年2月21日，原告与被告签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的位于大连长兴岛临港工业区海翔园路某号房屋，建筑面积77.78m2，单价4287.80元／m2，房屋总价款333，505元；房屋应于2013年5月31日前交付原告及逾期交房的违约责任。合同签订后，原告按约定向被告支付购房款，其中首付113，505元，公积金贷款22万元，但被告至今未交付房屋。依据合同第九条约定：“自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”请求被告支付逾期交房违约金48，691.73元。
被告STX公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告签订的商品房买卖合同第十九条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交大连仲裁委员会仲裁。原告未经仲裁程序，不应直接向法院提起诉讼。原告实际支付的首付款为72，484元。2012年2月21日，原告与STX（大连）造船有限公司签订房屋租赁合同，租赁期间为2013年6月1日至2016年5月31日，三年租金为41，021元，租赁费一次性支付三年，三年租赁费作为购房合同的首付款。该合同与原、被告签订的商品房买卖合同是有机结合的，房屋租赁合同为商品房买卖合同的一部分，因为房屋租赁合同第四条约定：“该房屋三年租金为41，021元，租赁费一次性支付三年”。虽然房屋租赁合同是原告与STX（大连）造船有限公司签订，但涉及到商品房买卖合同当中的结算内��，且被告依据该房屋租赁合同，在原告没有实际支付41，021元的情况下，为其出具支付的凭证。2011年11月4日，原告出具确认书，房屋首付款由三年租赁费、、本人实际支付金额构成，计113，505元；三年租赁费为41，021元，由STX大连集团支付；房屋首付款113，505元中，原告本人实际支付72，484元。2015年3月10日，STX造船（大连）有限公司被法院宣告破产，房屋租赁合同无法履行，原告就房屋租赁合同义务未被追索，未发生实际经济损失。被告应从2016年6月1日起承担违约金。合同约定的违约金比例过高，应当调整，公积金贷款部分应为公积金贷款利率的1.3倍，首付款部分中的72，484元按日万分之0.5计算违约金。原告迟延支付公积金，应承担违约金5412元，该5412元应从被告承担的违约金中扣除。
一审法院审理查明：2012年2月21日，原、被告签订商品房买卖合同，约定原告以首付加按揭贷款的方式购买被告开发的位于大连长兴岛经济区海翔园路某号房屋，建筑面积77.78平方米，每平方米4287.80元，购房款333，505元，原告应于2011年11月4日付清首付款113，505元，于2011年12月4日付清公积金贷款22万元。被告应于2013年5月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将经建设单位组织设计、监理、施工单位验收合格的商品房交付买受人使用，逾期60日后买受人有权解除合同，买受人同意继续履行合同的，合同继续履行，但出卖人应当按合同第九条约定承担违约责任，赔偿自2013年6月1日至实际交付之日止的买受人交付房价款每日万分之二的违约金。原、被告签订的商品房买卖合同第十九条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交大连仲裁委员会仲裁。
2012年2月21日，原告鞠晓岩与STX（大连）造船有限公司签订房屋租赁合同，约定原告将涉案房屋出租给STX（大连）造船有限公司。房屋租赁期限为3年，自2013年6月1日起至2016年5月31日，租金为41，021元，且作为购房合同的首付款。租赁税费、测绘费、物业费3688元由原告支付。
被告STX房地产于2011年11月28日出具发票，收取原告首付款113，505元，于2011年11月4日出具收款收据，收取原告租赁税费、测绘费、一年物业费，合计3688元。
原、被告签订的商品房买卖合同约定原告支付公积金贷款时间为2011年12月4日，原告实际支付公积金贷款时间为2012年4月6日，迟延支付124日。
原告鞠晓岩实际支付首付款72，484元和公积金贷款22万元。
被告STX房地产至今未交付涉案房屋，其称未按期交付房屋是因资金原因。
被告未在一审法院首次开庭前，以有书面仲裁协议为由对一审法院���理该民事案件提出异议。
一审法院认为：被告未在提交答辩状期间提出管辖权异议，也未在一审法院首次开庭前，以有书面仲裁协议为由对一审法院受理民事案件提出异议，仅在开庭审理过程中提出涉案合同约定仲裁条款，不同意一审法院未经仲裁程序直接审理本案，被告的该答辩意见，不符合法律规定，一审法院不予采纳。原、被告间的商品房买卖合同，是平等民事主体之间订立的，双方意思表示真实，合法有效。双方当事人均应依约全面履行义务。原告鞠晓岩实际交付购房款292，484元，被告STX房地产未按约定日期交付案涉房屋，应按此金额承担违约责任。原告与STX（大连）造船有限公司签订房屋租赁合同，收取租金，不能证明被告已按期交付房屋，并且被告已承认未按期交付房屋，未按期交付房屋是因资金原因，被告辩称其应自2016年6月1日始承担逾期交房违约金的答辩意见，一审法院不予采纳。原、被告约定的逾期交房日万分之二违约金未超过按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的1.3倍，并非过高，一审法院不予调整。现原告鞠晓岩要求被告STX房地产承担按333，505元计算自2013年6月1日起至2015年5月31日的日万分之二的违约金，其中的租金41，021元，原告并未实际支付，被告STX房地产不应对该部分承担违约金，该部分诉讼请求，应予驳回。被告抗辩原告迟延支付公积金贷款，应承担违约金5412元，符合合同约定，该5412元应从被告承担的违约金中扣除。被告实际应支付违约金为292，484元×730日×日万分之二-5412元=37，290.66元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条之规定，作出如下判决：一、被告STX房地产开发（大连）有限公司在判决生效后10日内将37，290.66元付给原告鞠晓岩；二、驳回原告鞠晓岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1017元，由原告鞠晓岩负担285元，由被告STX房地产开发（大连）有限公司负担732元。
STX公司上诉的理由及请求是：鞠晓岩2013年6月1日至2016年5月31日间未发生任何经济损失，STX公司逾期交房无主观过错，该期间的违约金过高，应调整为零。第一，在双方签订商品房买卖合同的同时，鞠晓岩与造船公司就案涉��房签订了房屋租赁合同，约定鞠晓岩将案涉期房出租给造船公司，租期为2013年6月1日至2016年5月31日，三年租金41，021元。鞠晓岩自认首付款中的41，021元其本人未支付。三年租金为41，021元，折合后每月租金标准合理，高于案涉房屋所在地区的房屋租赁行情。故鞠晓岩在2013年6月1日至2016年5月31日期间的三年房屋租赁期内，无任何经济损失。第二，房屋租赁合同签署一方造船公司已被宣告破产，且未依照法律规定在两个月内通知鞠晓岩是否继续履行房屋租赁合同，故案涉房屋租赁合同已解除，鞠晓岩就房屋租赁合同义务未被追索，未发生实际经济损失。第三，STX公司对逾期交房无主观过错。造船公司欠付STX公司房屋租金73，765，608.00元，除此之外，造船公司还欠STX公司305，709，723.90元，这导致STX公司资金链断裂，无力支付验收工程相关的费用，无法办理交房所需相关手续。据此，请求撤销一审判决，改判驳回鞠晓岩一审全部诉请。
鞠晓岩二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明：一审法院认定事实中除“原告实际支付公积金贷款时间为2012年4月6日，迟延支付124日”外其他事实属实。
本院补充查明：双方当事人在一审庭审时共同确认：STX公司开具发票载明的首付款113，505元由房屋租金41，021元、鞠晓岩实际支付的72，484元两部分组成。
造船公司管理人于2015年12月3日出具了加盖管理人公章的关于STX海景花园房屋销售及租赁事宜的说明，该说明载明：STX公司开发的海景花园项目针对STX集团员工的销售过程中，均先由买受人与STX公司签署房屋买卖合同，再由买受人与造船公司签订房屋租赁合同，约定买受人在租赁期限（通常为三年）内将所购房屋出租给造船公司使用。实际履行过程中，由造船公司将房屋租赁期限内的租金直接支付给STX公司并抵偿买受人应向STX公司支付的相应金额的首付款。作为STX集团针对员工的一项重要福利，前述购房政策对于集团前期的公司运行及职工安置均发挥了重要作用。上述海景花园房屋先买后租的运营方式，同样适用于STX集团员工购买由STX公司开发的海景花园二期B区房屋的过程中。但由于STX公司后续经营出现困难，海景花园二期B区至今未能依约交房，与海景花园二期B区相关的、买受人与造船公司签订的房屋租赁合同亦未能实际履行。截至目前，就海景花园二期B区房屋所涉及的应抵作部分购房首付款的、租赁合同项下租金，STX公司已向造船公司申报债权并得到确认。
本院所确认的上述事实，有确认书、关于STX海景花园房屋销售及租赁事宜的说明和当事人陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和���查，可以采信。
本院认为：鞠晓岩主张STX公司未依商品房买卖合同约定时间交付房屋，理应依据合同约定违约金标准向鞠晓岩支付逾期交房违约金；而STX公司则主张鞠晓岩是以造船公司承诺支付的三年租金抵顶的部分购房首付款，现造船公司已破产，其未向鞠晓岩追索三年租金，故STX公司逾期交房未给鞠晓岩造成任何损失，STX公司不应承担逾期交房违约责任。综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为STX公司是否应向鞠晓岩支付2013年6月1日至2015年5月31日期间的逾期交房违约金。综合本案事实情况，鞠晓岩与STX公司签订了购买案涉房屋的商品房买卖合同，该合同约定STX公司应于2013年5月31日前交付房屋。同日，出租方鞠晓岩又与承租方造船公司签订了案涉房屋租赁合同，约定从STX公司交付房屋日（2013年5月31日）次日起至2016年5月31日期间的租金41，021元作为购房合同的首付款。且STX公司向鞠晓岩出具了包含案涉房屋租金数额在内购房首付款的发票，STX公司出具发票的行为表明其认可造船公司与鞠晓岩之间将租金抵付购房首付款的约定。又因STX公司现已就应抵作案涉房屋部分购房首付款的租赁合同项下租金向造船公司申报债权并得到了确认。据此可以认定，鞠晓岩已以免予支付相当于三年租金数额购房首付款的方式实际获取了案涉房屋的三年租金收益，则三年租期2013年6月1日至2016年5月31日期间应视为STX公司已交付了房屋，故鞠晓岩要求STX公司支付三年租期内的2013年6月1日至2015年5月31日两年期间的逾期交房违约金，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。此外，因STX公司已同意由造船公司代购房人鞠晓岩支付相当于三年租金数额的购房首付款，并向造船公司管理人申报了该笔债权，且得到造船公司管理人的确认，又��本案驳回了购房人要求STX公司支付2013年6月1日至2015年5月31日期间逾期交房违约金的诉请，故无论STX公司向造船公司管理人申报的案涉房屋首付款（即三年租金）的债权能否实际得以清偿，STX公司均无权再向购房人鞠晓岩追偿未获清偿部分的购房首付款。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第2968号民事判决；
二、驳回鞠晓岩的诉讼请求。
一审案件受理费1017元（鞠晓岩预交），由鞠晓岩负担；二审案件受理费732元（STX房地产开发（大连）有限公司预交），由鞠晓岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 黎 明
审 判 员 王 鹏
代理审判员 ���季烨
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 樊 迪