贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终765号
上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州省六星商贸有限公司。统一社会信用代码为：91520100780168639E。住所地：贵州省贵阳市云岩区延安西路*号（建设大厦*楼**楼）。
法定代表人：龙丽江，系公司董事长。
委托诉讼代理人：许勇，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃昀（实习律师），泰和泰（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）:余玲，女，1972年6月25日生，蒙古族，贵州省石阡县人，石阡县机关幼儿园教师，住石阡县。
委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井乡法律服务所法律工作者。
上诉人贵州省六星商贸有限公司（以下简称六星公司）因与被上诉人余玲合同纠纷一案，不服石阡县人民法院（2016）黔0623民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）余玲及其委托诉讼代理人黄可尧，被告（反诉原告）贵州省六星商贸有限公司（以下简称贵州商贸公司）法定代表人龙丽江的委托诉讼代理人许能、覃昀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
六星公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、依法改判余玲向六星公司支付装修款209525元及违约金10万元、订货损失40万元。事实和理由：一、六星公司实际支付的装修费用为209525元，其中包括装修费、道具费及隐蔽工程的各项费用，一审判决认可六星公司装修费用为209525元，但仅判决支持一半即104762.5元，故意偏袒余玲，侵害了六星公司的合法权益。余玲并未对门店进行装修，没有装修损失，一审判决本案损失双方共同承担没有依据。余玲对装修费用及损失一审未提出诉请，一审法院却主动提出关于上诉人装修费用损失双方各承担一半，有违不告不理原则，对上诉人极不公平。二、余玲违约，给六星公司造成巨大经济损失，一审法院却认定余玲不存在违约，属认定事实不清。本案合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。任何一方擅自解除合同，构成违约。余玲发函后，并未与上诉人六星公司达成一致的情况下擅自解除合同，应承担违约责任。一审认定余玲无违约行为，认定事实不清。余玲未与上诉人六星公司协商一致即单方终止合同，由此给上诉人造成经济损失，应承担相应责任。三、依据双方签订的《“卡索”联营合同》约定的加盟政策，在实际经营活动中余玲不会发生订货费用，是上诉人六星公司将货配送到石阡店销售。基于以上事实，六星公司订货是在季节之前，因此，六星公司的订货损失系客观存在的。双方约定共同承担风险，不能因为余玲单方面违约行为让六星公司独自承担损失。四、一审法院在未查清案件事实的情况下，认定六星公司与余玲签订的合同属“霸王条款”无法律依据。损害了上诉人的合法权益。
余玲向一审法院起诉提出诉讼请求：1、判决终止原告与被告签订的《卡索联营合同》；2、判令被告退回原告品牌保证金650000元；3、诉讼费由被告承担。
贵州商贸公司向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告继续履行合同；2、判决反诉被告赔偿反诉原告装修费250000元及承担违约金100000元；3、判决反诉被告赔偿反诉原告订货损失400000元；4、反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2005年11月4日，被告贵州商贸公司成立，统一社会信用代码为：91520100780168639E。2013年10月，原告租赁杨昌莲、王捍真各自所有的坐落于石阡县××人民广场商业街××号门面做服装零销，合同期限为2013年11月1日至2016年10月31日止。2016年初，原、被告经过多次磋商，于1月14日签订《“卡索”服饰加盟合同》，合同甲方（授权方）：卡索品牌管理珠海有限公司，即为贵州省六星商贸有限公司（即被告），乙方（加盟方）为余玲，将前述租赁门面改为经营被告授权的卡索品牌服装，约定了双方的权利和义务。2016年2月，由被告对原告租赁的门面进行装修，其装修费为209525元。3月17日，原告通过银行转账打款650000元给被告。3月21日，被告通过从其在贵州的部分加盟店向原告配送服装，包括花溪、中天、大方、宝山、南白、遵义、富兴、瑞金、富水、凯里等地，从其送货单据可知所进货约十万元。3月26日，原告开始正式营业，当月营业额就达83395元，其后的4、5、6月份营业额分别为70538元、72936元、90218元，被告除了自己供给原告服装，部分由被告调配来自相关加盟店。每月被告将原告存入指定银行的营业额按45%（货品是六折以上销售的）或30%（货品是六折以下销售的）返给原告。从7月份起，原告经营的店面营业额开始下滑（7月份营业额为61204元，8月份营业额为55143元，9月份营业额为63416元，10月份营业额为49712元）。正常经营期间，店员有四个，员工祝某为店长，并主要代行管理店面的经营事宜，期间存在货品不齐、顾客不愿等货情况，8月份后因营业额下滑员工收入过少而出现流失。在9月份，被告商贸公司派员到现场对原告的员工进行一定的培训指导，但时间短，做得不到位，原告方有意见。10月份，被告通过电脑远程发送资料，对原告员工进行培训。原告每天都会与被告对当天的营业收入对账，并要求原告将营业收入打入被告指定账户，但对于原告营业额的直线下滑，未给予实质性帮助。11月份经营形势仍不见好转，原告将经营存在货品不齐、前期市场预测不准的问题以及自身资金的困难向被告反映，但被告方未能提出解决问题的方法。11月6日原告发给被告公司法人龙总（龙丽江）的微信，提及了罗浩然（被告公司员工）在加盟前与原告就市场的分析、当时门面出租方只口头同意续租门面，以及家庭经济困难情况。11月17日，原告以“市场变化”导致无法继续经营为由，向被告发出“关于终止联营合同的函”，要求被告收到函后三个工作日内来处理。到11月23日，原告经营的店面在11月份的营业额为33229元。11月30日，原告申请石阡县公证处对门面进行证据保全，事后门面出租方将门面从原告处收回。
一审法院认为，双方签订的《卡索联营合同》，是双方真实意思表示，对该合同效力予以确认。合同签订后，原告按约定向被告交纳了品牌保证金，被告按约定装修门面，供给原告货源，在经营期间原告按约定将营业收入与被告进行结算，双方均按约定履行了合同。合同履行过程中，原告以合同履行出现不可抗议的“市场变化”因素导致经营亏损不能继续经营，要求解除合同，以及被告退还保证金。被告认为原告要求解除合同的理由不成立，原告属于违约，并提起反诉要求原告赔偿损失。
关于原告是否存在违约的问题。原告正式营业后，货品充实，在开业不到一个星期内营业额就达83000多元，并在接下来的四个月，每月营业额均在70000元至90000多元，七十多平米的店面员工有四人，可见其生意兴隆。被告的经营模式是除了直接向原告加盟店供一定货外，就是将货品在周边多家加盟店调配，谁销量好货就调配到该店，最大限度减少货的库存，更大限度地收回资金。但该经营模式的弊端是长期经营货品供应不齐或者说存在滞后，导致顾客到店里看服装时存在买不到理想的服装而渐渐流失，或者就相同款式事后选择从网上购货情况，证人祝某当庭就货不齐作了陈述。原告经营到第五个月后，营业额渐趋下滑，原告的经营方式无实质性变化，没有在短时间造成主观经营不善的情况，本院认定原告不存在过错。原告每日要与被告对账，被告对逐日下滑的营业额是知晓的，被告只是简单派人到现场作相应培训指导，未能就销售下滑问题找到解决办法。原告经营服装多年，也未能就一再下滑的销售业绩扭转，出现经营困难情况。从原告与被告法定代表人龙丽江以及其工作人员甘某的通话录音和微信记录，可看到原告在与被告磋商加盟时，对“卡索”服装的爱慕，以及对被告（主张卡索服装强势在夏季）的信任，对经营失利的惊骇、无助。商事活动最终目的就是盈利，到2016年11月份员工大多离职，原告无力继续经营的情况下，向被告提出解除合同，本院认为原告不存在违约。从前期经营生意火爆到半年后生意冷清，是被告的经营模式所至，或者是原、被告前期市场分析不准，在此不作更多阐述。原告以“市场变化”属不可抗议因素导致合同履行困难主张免责的事由，并提供其他“卡索”加盟店关门停业、石阡其他店面亏损以及网购对实体店的影响方面证据，被告商贸公司不予认可，认为网购对实体店的影响不是原、被告合同履行期出现的，其他相关店面亏损不能证明是市场因素导致，对被告的异议予以采信。
庭审中被告同意解除合同，但认为原告提出解除合同不符合合同约定，要求原告赔偿损失。从原、被告签订的合同约定，原告的权利就是获得一个风险系数不定的经营权，义务是要向被告交纳650000元品牌保证金，经营被告提供的货品，按时将营业收入与被告结算；被告的义务就是装修店面、提供货源、对原告进行一定培训，其权利就是按约定的比例对原告经营的收入分成。合同本身就明显对原告不利，在非因不可抗力的情况下原告经营不善解除合同，原告就得承担赔偿，被告是不存在风险的，原、被告签订的合同类似于合同中的“霸王合同”。商事活动要建立在“双赢”的基础上才会健康发展，才会培育出好的市场品牌，整个社会经济才会更加繁荣，而不是靠简单赔偿获利。
关于反诉原告损失是多少的问题。前面已认定反诉原告的装修损失为209525元，对于反诉原告主张的为反诉被告订春夏冬装货损失400000元事实，反诉被告不予认可。从反诉原告在贵州省内拥有加盟店二十多家，其经营模式可在加盟店之间调配货的事实，本院对反诉被告主张反诉原告不存在单独为反诉被告订货并损失400000元的意见予以采信。反诉原告主张反诉被告应承担违约损失100000元，前述本案中反诉被告不存在违约，对反诉原告该诉求不予支持。
反诉原告关于反诉被告按合同约定交纳的650000元品牌保证金，认为属合同保证金（也即风险抵押金），由于反诉被告提出解除合同给反诉原告造成巨大损失，因而不愿退还反诉被告交纳品牌保证金。反诉被告不予认可，并提出未对反诉原告的品牌声誉有任何损毁，应全额退回品牌保证金。合同（第三条）对“品牌保证金”约定为乙方（即反诉被告）合同终止无违约的情况下，甲方（反诉原告）无息退还，前面已认可本案中反诉被告不存在违约，同时结合其字面含义理解，采信反诉被告的意见，对反诉原告关于品牌保证金属合同保证金（也即风险抵押金）的意见不予采信。
本案中，原告经营期间被告所获得的营业收入分成，足够被告为原告订货所支出的货款，被告的损失只为店面装修费209525元；而原告除了经营亏损外，还向被告交纳650000元品牌保证金。原告的经营亏损，是其自身选择加盟被告应承担的商业风险，鉴于本案中原告在经营期间不存在过错，履行合同做到了诚实信用，结合双方签订合同所存在“霸王合同”的不足，为了更能体现法律的公平正义，本案损失双方共同承担为宜，即反诉原告的装修损失反诉原告、被告各承担一半104762.5元，被告退还原告品牌保证金650000元。诉讼费及反诉费共计21600元，双方共同承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、解除原告余玲与被告贵州省六星商贸有限公司2016年1月14日签订的《“卡索”服饰加盟合同》。二、被告贵州省六星商贸有限公司退还原告余玲品牌保证金650000元。三、驳回原告余玲的其他诉讼请求。四、反诉被告余玲承担反诉原告贵州省六星商贸有限公司门面装修损失104762.5元。五、驳回反诉原告贵州省六星商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10300元，反诉受理费11300元，共计21600元，由原告余玲、被告贵州省六星商贸有限公司各自负担10800元。以上有执行内容款项，限于本判决生效后十日内履行。
二审查明的事实与一审认定事实无异，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、余玲要求终止履行合同是否构成违约；二、对六星公司主张的装修费用209525元是否应当由余玲一方承担；三、六星公司是否存在订货损失及该部分损失是否应当由双方共同承担；四、六星公司与余玲签订的合同是否属“霸王条款”。
双方当事人签订的《卡索联营合同》系双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行义务。“卡索”属六星公司持有品牌，六星公司将该品牌系列服饰在石阡的经销权授权给余玲，加盟授权有效期三年。2016年11月17日，余玲函告六星公司因市场变化要求终止合同。双方在合同中已约定因市场变化等不可抗拒因素导致协议履行困难，合同自动终止，互不承担违约责任。在合同履行期间，由于房东要求提高租金标准并要求一次性支付租金，余玲无力承受，余玲用于经营的租赁房屋因租赁合同到期被房东收回，同时，余玲提交了相关证据证明其经营状况出现连续亏损，如果继续履行合同，余玲将承担更大亏损，而六星公司并不分担余玲的亏损，对余玲显然不公平。由于市场变化，无法继续履行合同，余玲通知六星公司终止合同履行，不构成违约。根据公平原则，一审判决解除双方当事人签订的合同，并无不当。案涉合同约定由六星公司承担装修费用，由于市场变化导致双方解除合同，双方均不构成违约，不承担违约责任。一审考虑到六星公司实际投入装修费用损失，基于公平原则，由双方各承担一半的损失正确。六星公司一审反诉请求余玲承担其装修损失，余玲提出其没有违约不应当对装修费用损失承担责任的抗辩，一审法院针对六星公司的反诉请求判决双方各承担一半，并不违背不告不理原则。六星公司提出余玲违约，应承担全部装修损失，与查明事实不符，其该上诉理由不成立。依据双方签订合同约定，六星公司负责为余玲配送服装。余玲未能销售出去的服装退回六星公司，上诉人六星公司并未提交证据证明其已将货配送到石阡店销售并产生了货品运输费用损失，也未提交证据证明因余玲要求终止合同导致六星公司承担了退货的违约损失。因此，六星公司主张的的订货损失，五事实依据。至于一审法院认定六星公司与余玲签订的合同属“霸王条款”的问题。所谓“霸王条款”，是指经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同条款、通知、声明和店堂告示或者行业习惯等，限制消费者或合同相对方的权利。案涉合同系六星公司提供的格式条款，合同双方权利义务虽不完全对等，六星公司处于强势地位，但并无减轻或加重一方责任的内容，一审认定该合同条款属霸王条款，适用法律错误，予以纠正。
综上所述，六星公司上诉请求不成立，二审不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15224元，由贵州省六星商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 芦化莉
审判员 张 全
审判员 吴爱民
二〇一七年八月二十一日
书记员 李正雷