河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事判决书
(2018)豫10刑终157号
原公诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕晓光，男，生于1977年8月30日，汉族，小学毕业，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年1月19日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年2月24日经禹州市人民检察院批准，2017年2月25日被禹州市公安局逮捕。
辩护人武胜光，河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张红轮，男，生于1968年12月28日，汉族，小学毕业，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年1月19日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年2月24日经禹州市人民检察院批准，2017年2月25日被禹州市公安局逮捕。
辩护人拜明意，河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马永宽，男，生于1975年2月13日，汉族，小学毕业，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年2月15日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年2月24日经禹州市人民检察院批准，2017年2月25日被禹州市公安局逮捕。
辩护人江萍，河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国伟，男，生于1972年12月24日，汉族，初中肄业，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年3月20日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年4月20日经禹州市人民检察院批准，2017年4月21日被禹州市公安局逮捕。
辩护人周根峰，河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜新军，男，1968年10月5日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年3月20日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2017年4月20日经禹州市人民检察院批准，2017年4月21日被禹州市公安局逮捕。
辩护人郭玉萍，河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈红甫，男，生于1982年1月24日，汉族，初中毕业，农民，住禹州市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年3月20日被禹州市公安局刑事拘留，因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，2017年4月20日经禹州市人民检察院批准，2017年4月21日被禹州市公安局逮捕。
辩护人吴刚，河南名人（禹州）律师事务所律师。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人吕晓光犯盗掘古墓葬罪一案，于2018年2月11日作出（2017）豫1081刑初546号刑事判决。宣判后，原审被告人吕晓光等均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年1月18日19时许，被告人吕晓光与被告人张红轮、马永宽、陈红甫、姜新军、张国伟预谋后携带铁锨、摩托三轮车、三脚架、探条等作案工具，去到禹州市西区高中附近一空地内对一汉代古墓进行盗掘，并将古墓内的一扇石门和一个石柱盗走，后在盗掘另一扇石门和石柱等物品时被发现。作案用探条系被告人吕晓光自己购买。摩托三轮车一辆为被告人姜新军所有，案发后，公安机关扣押姜新军摩托三轮一辆。
经国家文物出境鉴定河南站鉴定：被盗掘的墓葬为汉代古墓葬，被盗的石门、门楣、立柱等为三级文物，该墓葬及出土文物对研究禹州一带汉代墓葬的葬制、葬俗具有较重要的历史、艺术和科学价值。查获石门，石柱等文物由公安机关已移交禹州文物管理部门。
2017年3月20日，被告人张国伟、姜新军、陈红甫到禹州市公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有被告人吕晓光、张红轮、马永宽、张国伟、姜新军、陈红甫供述，户籍证明，现场勘验、检查笔录及现场方位图等，抓获经过证明，禹县人民委员会（58）文物字第2号关于公布保护古迹名单的通知，河南省第三次全国文物普查不可移动文物名许昌卷，国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书，视听资料，吕晓光等通话记录，国家文物出境鉴定河南站对豫文鉴字（2017）第7、17、35号鉴定意见书的补充说明，证人张某、魏某证言等证据证实，足以认定。
根据以上事实和证据，禹州市人民法院认为被告人吕晓光、张红轮、马永宽、张国伟、姜新军、陈红甫盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬并盗窃珍贵文物，已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪。被告人均积极参与盗掘古墓葬行为，在共同犯罪中均为主犯，被告人吕晓光在共同犯罪中所起作用较大，为作用较大的主犯。被告人张国伟、姜新军、陈红甫主动投案，如实供述自己的罪行，为自首，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告人吕晓光犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30000元，于判决生效后三十日内缴纳。二、被告人张红轮犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元，于判决生效后三十日内缴纳。
三、被告人马永宽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币25000元，于判决生效后三十日内缴纳。四、被告人张国伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元，于判决生效后三十日内缴纳。五、被告人姜新军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元，于判决生效后三十日内缴纳。六、被告人陈红甫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元，于判决生效后三十日内缴纳。七、作案工具姜新军的摩托三轮车一辆由扣押机关禹州市公安局予以没收，上缴国库。
上诉人吕晓光的上诉理由是：没有牌子告知古墓所在地是文物保护区，且当地有单位在施工，其不知道古墓在文物保护区内，其没有指使他人，仅提供一个导链，其他工具均是共同购买。请求对其从轻处理。
上诉人吕晓光辩护人的意见是：鉴定的案发地点与起诉书指控的案发地点不一致，该作案地点已经被国家征收搞建设开发，不属于文物保护区。豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书的鉴定人没有出庭进行合理解释，其引用文物出土在保护区域范围与事实不符，鉴定意见没有依据，该鉴定意见不应作为一审判决的依据。
上诉人张红轮的上诉理由是：涉案古墓所在地已经被国家征收，且该区域有学校等公共设施，且该区内没有设置文物标志，故该区域不属于文物保护区。石门、石柱的实际出土位置与鉴定意见上的位置不一致，其辩护人提出鉴定人出庭，但鉴定人未出庭，一审法院不应将该鉴定意见作为判决的依据。该鉴定所述具有重要的历史、艺术和科学价值不符合事实，不应作为定案依据。本案证据6（视听资料））未经当庭质证，不应作为判决依据。本案事实不清、证据不足，请求法院发回重审或改判。
上诉人张红轮辩护人的意见是：一审判决对案发现场认定不准确，案发现场已经被征用开发，并非文物保护区，豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书不是国家文物出境鉴定河南站鉴定人员出具，鉴定文书没有注明鉴定时间和地点，上诉人等仅盗了石门等，没有盗掘墓室，该鉴定意见不能作为定案依据。一审法院对有自首情节、初犯，从犯处以法定刑以上刑罚，一审判决量刑重，建议对其减轻处罚。
上诉人马永宽的上诉理由是：对国家文物出境河南站出具的（2017）第7号、第17号、35号鉴定书的真实性、合法性、关联性有异议，7号鉴定意见称对墓葬本体造成破坏与事实不符，三份鉴定书与起诉书认定的案发地点不一致，办案单位送达三份鉴定时未告知其有权申请重新鉴定，送达程序不合法。墓葬所在地在1958年被批准为县级文物保护单位，不是河南省文物保护单位，更不可能是三级文物保护单位，无法对第4起涉案物品的历史、艺术、科学价值予以认定，不能构成三级文物。现场烟头的鉴定意见中未显示有马永宽的，没有目击证人，不能证明马永宽参与了第四起。一审判决未告知上诉人的上诉权限，剥夺了上诉人的上诉权利，裁定书送达在上诉期10日之后，无法证明判决合法性。马永宽不能构成犯罪，请求依法发回重审或改判。
上诉人马永宽辩护人的意见是：国家文物出境河南站出具的（2017）第7号、第17号、35号鉴定书的真实性、合法性、关联性有异议，三份鉴定书与起诉书认定的案发地点不一致，第7号、35号鉴定书无法印证其鉴定的相关文物属于第4起中的涉案文物，无法印证其涉案文物的历史、艺术、科学价值。盗洞在被盗古墓葬上，而不是内部，（2017）第7号鉴定意见书称对古墓葬本体造成严重破坏，与事实不符。公安机关卷宗材料没有显示文物部门报警材料，无法确定文物是否丢失，无法证明第四起事实确实存在。一审法院没有对起诉书指控的前三起事实予以认定，但一审判决中未阐述具体理由及依据的事实。起诉书指控的四起犯罪事实是相互关联的，依据的均是鉴定结论和各上诉人的供述，要么全部全部真实，要么全部不真实，如果前三起犯罪事实不能构成，那么鉴定结论和上诉人的供述应当全部不真实，第四起犯罪事实自然也无法成立。现场的烟头没有马永宽所留，马永宽是事后被抓归案，赃物虽然在马永宽门口，但不能证明马永宽参与了本案。墓葬所在地在1958年被批准为县级文物保护单位，不是河南省文物保护单位，更不可能是三级文物保护单位。公安机关送达鉴定意见书没有告知其重新鉴定的权利，补充鉴定书没有加盖公章，补充鉴定书当庭公布，未告知有权提出异议重新鉴定，程序不合法，不得作为定案依据。
上诉人张国伟的上诉理由是：其系初犯，具有自首情节，在犯意的产生、工具的购买与提供、赃物的转移等方面均不是其行为，应认定为从犯。所盗文物当场收缴，避免了损失的扩大。涉案的古墓所在地已经被政府征收，作为待开发土地进行储备，古墓群没有明显标志，该区域已经开发，涉案古墓没有多大的历史、艺术、科学价值，被盗古墓的位置与一审判决认定不一致。认定为三级文物的鉴定意见不应作为定案的依据，一审判决量刑重，请求法院依法改判。
上诉人张国伟辩护人的意见是：一审判决对涉案被盗古墓的位置认定错误，涉案古墓群所在地已经被禹州市人民政府征收，以待开发，古墓群也没有显著标志和看护人员，已不具备历史、艺术和科学价值。陈红甫有自首情节，且认定为从犯，初犯，且所盗文物并未流失，应减轻或从轻处罚，一审法院量刑重。
上诉人姜新军的上诉理由是：文物鉴定书中称石门、门楣组合完整，而其仅盗出一部分，鉴定部门将未盗出的文物做鉴定，文物鉴定书的地点与起诉书的地点不一致，涉案古墓不在古墓保护范围内，因为一方面该地区已经在开发，在开发中被挖断的石板、青砖无人管理，另一方面没有指示牌告知，该古墓群的详细情况，故豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书不合常理。在共同犯罪中，其不是谋划着和直接参与者，在作案的半途中参加的，起辅助作用，应认定为从犯。
上诉人姜新军辩护人的意见是：一审判决对涉案古墓地点不准确，涉案古墓所在地已经被征用开发。豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书不是国家文物出境鉴定河南站鉴定人员出具，而是外聘其他人员出具，鉴定文书没有注明鉴定时间和地点，上诉人等仅盗了石门等，没有盗掘墓室，该鉴定意见不能作为定案依据。姜新军有自首情节、初犯，涉案文物被追回，一审判决量刑重，建议对其减轻处罚。
上诉人陈红甫的上诉理由是：国家文物出境河南站出具的（2017）第7号鉴定意见书无确切依据，不应认定为量刑情节，其在犯罪过程中并非组织者和预谋者，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，对其减轻处罚。
上诉人陈红甫辩护人的意见是：涉案古墓葬没有列入1958年6月公布的禹县人民委员会所确定的保护的重点文物古迹。且涉案古墓所在地经过市政开发建设，应属一般墓葬。陈红甫不是盗掘古墓的发起者、控制者、纠集者，亦未准备犯罪工具，应认定为从犯。
上诉人姜新军及其辩护人、马永宽辩护人、张国伟辩护人认为涉案文物为三级文物不能成立，申请重新鉴定。
经二审审理另查明，上诉人张国伟、姜新军、陈红甫在二审审理期间认罪、认罚，分别缴纳罚金人民币20000元。经二审审理查明的其他事实与一审相同。经二审查明的证据除视听资料外，其他证据与一审相同，且其他证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人吕晓光、张红轮、马永宽、张国伟、姜新军、陈红甫盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬并盗窃珍贵文物，已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪。上诉人均积极参与盗掘古墓葬行为，在共同犯罪中均为主犯，吕晓光在共同犯罪中所起作用相对较大，为作用相对较大的主犯。张国伟、姜新军、陈红甫主动投案，如实供述自己的罪行，为自首，可减轻处罚。张国伟、姜新军、陈红甫认罪、认罚，积极缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚。
关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实及证据，综合评判如下：
关于一审法院审理查明的事实，有各上诉人的供述，同案犯的供述、鉴定意见、现场勘验笔录等证据证实，证据之间能够相互印证，各上诉人在一审开庭时亦均表示对起诉书指控的第四起犯罪事实无异议，且该起事实是公安机关现场破获并当场抓捕了吕晓光等人，故该起犯罪事实证据充分，能够证实各上诉人均参与了盗掘古墓的事实。故关于马永宽及辩护人辨称马永宽未参与盗掘古墓的的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张国伟等及辩护人等辨称应认定上诉人为从犯的意见，经查，各上诉人均参与了盗掘古墓的犯罪事实，且在犯罪过程中均行为积极，实施了挖掘、运送文物等行为，上诉人张国伟、姜新军等在一审庭审时亦表示轮流挖掘、没有具体分工，谁累了谁歇会，除吕晓光之外，其他上诉人的作用相当，均系主犯。上诉人吕晓光准备犯罪工具，挖掘、运送文物，在共同犯罪中系作用较大的主犯。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吕晓光等及辩护人等辨称涉案古墓所在地已经被国家征用，并非文物保护区的意见，经查，根据《中华人民共和国文物保护法》第五条的规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于国家所有，故无论地表的使用权在国家还是个人，凡我国境内出土的文物，除国家另有规定外，均属国家所有，任何单位和个人不经过国家主管部门批准不得私自挖掘。涉案古墓所在地是否被国家征用，是否是文物保护区，或者是禹州文物保护区还是省级文物保护区，均不影响本罪的构成。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人姜新军及其辩护人、马永宽辩护人、张国伟辩护人申请对鉴定意见重新鉴定、其他上诉人及辩护人辨称豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书及补充鉴定不应作为定案依据的意见，经查，豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书是由有资质的鉴定机构和鉴定人作出的，鉴定机构是公立的鉴定机构，三名鉴定人由鉴定机构所聘任的鉴定专家，并对涉案古墓进行现场勘查，对涉案文物进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见明确，能够证明案件待证事实,且无证据证明鉴定机构和鉴定人与本案存在利害关系。关于鉴定意见中的鉴定目的及古墓葬的相关事宜，鉴定机构出具了补充说明，并加盖了鉴定机构印章，该补充说明仅是对豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书的解释及说明，而并未改变原鉴定意见，并非新的鉴定意见。公安机关已经告知各上诉人鉴定意见的内容，各上诉人表示无异议，虽未告知其重新申请鉴定的权利，但在一审开庭时，合议庭已经当庭告知其有权申请重新鉴定的权利，上诉人及辩护人亦未提出重新鉴定的申请。鉴定人是否出庭，由人民法院根据案件事实认为是否有必要，且申请重新鉴定要有重新鉴定的理由。综上，豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书符合证据的三性，能够证明案件的事实，不再重新鉴定，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张红轮等及辩护人等辨称豫文鉴字（2017）第7号文物鉴定意见书中涉案古墓地点与起诉书指控的地点不一致的意见，经查，涉案古墓现场位于禹州市韩城办事处后屯村村南，向北为禹州市北环路，向东为禹州市西区高中，且一审判决认定的该起犯罪事实是公安机关现场破获并抓捕了上诉人吕晓光等，同时在该被盗古墓查获了被盗的石门等，鉴定意见对现场缴获的石门等进行了鉴定，故该鉴定意见中涉案古墓与一审判决认定的应属同一古墓，上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张红轮辩护人辨称一审法院对有自首情节、初犯，从犯处以法定刑以上刑罚，一审判决量刑重的意见，经查，张红轮系被当场抓获的，没有自首情节，亦不属于从犯。该辩护意见依法无据，不予采纳。
关于上诉人马永宽及辩护人辨称国家文物出境河南站出具的（2017）第7号、第17号、35号鉴定书的真实性、合法性、关联性有异议的意见，经查，一审判决中并未将国家文物出境河南站出具（2017）第17号、35号鉴定意见书作为证据采纳，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马永宽及辩护人辨称一审判决未告知上诉人的上诉权限，剥夺了上诉人的上诉权利，裁定书送达在上诉期10日之后，无法证明判决合法性的意见，经查，一审法院通过补正裁定已经将判决的遗漏内容进行了补正，且在一审判决宣判时已经告知其上诉权利，且本案上诉人均表示了上诉，并未实际剥夺其上诉权利，故该意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马永宽及辩护人辨称上诉人供述的4起的内容都在一份笔录中，既然前三起上诉人的供述不予认定，第四起上诉人的供述自然无法认定，上诉人的供述应作为非法证据予以排除的意见，经查，起诉书指控的前三起犯罪事实与第四起犯罪事实是独立的犯罪事实，一审判决未认定前三起犯罪事实的理由为事实不清，证据不足，该案上诉人亦未申请非法证据排除，现有证据不能证明马永宽的供述是非法取得。故该意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张红轮辨称视听资料未当庭出示，不应作为证据适用的意见，经查属实，该上诉理由成立，予以采纳。
原审法院认定上诉人吕晓光等事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但张国伟、姜新军、陈红甫在二审期间认罪、认罚，积极缴纳罚金，可从轻改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持禹州市人民法院（2017）豫1081刑初546号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第七项及第四项、第五项、第六项中对上诉人张国伟、姜新军、陈红甫的定罪部分。
二、撤销禹州市人民法院（2017）豫1081刑初546号刑事判决的第四项、第五项、第六项中对上诉人张国伟、姜新军、陈红甫的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）张国伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日至2023年3月19日止。)
四、上诉人（原审被告人）姜新军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日至2023年3月19日止。)
五、被告人陈红甫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日至2023年3月19日止。)
本判决为终审判决。
审判长 张宝生
审判员 张 恒
审判员 董盼利
二〇一八年六月六日
书记员 孙润超
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口