宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宝中民一终字第00067号
上诉人(原审被告)刘会生，男。
委托代理人马荣，陕西秦川律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)闫小兵，男。
委托代理人李继胜，陕西东英明律师事务所律师。法律援助。
被上诉人(原审被告)中银保险有限公司宝鸡中心支公司，住所地宝鸡市火炬路1号中行大厦7层，组织机构代码67793181-9。
负责人赵淑英，任总经理。
委托代理人杜宇飞，男。
上诉人刘会生因机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月16日下午，原告驾驶陕CT67**号出租车沿310国道由陈仓区坪头镇驶向市区，行至太寅隧道东口时，与被告刘会生驾驶自有的陕CHS5**号小轿车相撞，造成乘客罗文诺义死亡，原、被告及两名乘客受伤，两车受损的通事故。该起事故经宝鸡市公安局交通警察支队渭滨大队认定，被告刘会生负事故主要责任、原告闫小兵负事故次要责任、其它人员无责任。原告受伤后被送往宝鸡市人民医院住院治疗，被主要诊断为：1、右侧股骨干粉碎性骨折、2、右侧跟骨粉碎性骨折、3右侧腓骨小头骨折等，三次住院共48天。经宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，原告伤情构成两处十级伤残、后续取出内固定医疗费约8000元。陕CHS5**号小轿车在被告中银保险公司投有交强险和限额为10万元的第三者责任商业险。
另查，事故发生后，被告刘会生垫付原告医疗费1918元，原、被告分别与罗文诺义父母达成了赔偿协议，被告刘会生赔偿其18.5万元、原告闫小兵赔偿其11000元，原、被告均已履行了赔偿协议。罗文诺义父母及被告刘会生均同意关于罗文诺义的赔偿问题不再诉讼，已付赔偿款不再计入保险赔偿范围。事故造成乘客孙华平医疗费项下损失26460.26元、伤残赔偿项下损失9200元；造成乘客罗君君医疗费项下损失24434.05元、伤残赔偿项下损失63736元。
原审法院认为，公民或法人的财产权利受法律保,侵犯财产权的，相关责任人应当承担赔偿责任。本案争议的主要焦点为：1、原告的损失大小；2、事故的责任比例；3、各伤者的交强险受偿比例及保险公司的责任范围。对此分述如下：
原告的损失大小。
、原告主张医疗费49629.60元、住院伙食补助费（30元/天×48天）1440元、伤残赔偿金54859元、鉴定费2200元、后续治疗费8000元，有其提供的医疗资料、司法鉴定意见书、各种收费票据佐证，且被告均无异议，本院予以确认。
（2）、原告主张护理费（80元/天×147天）11760元。被告刘会生认为第一次住院诊断证明“留陪人贰人”，其中的“贰”是添加上去的，应当以一个护理人员计算护理费。被告中银保险公司认为住院期间按照80元计算，出院后可以按照60元计算。原告第一次住院诊断证明“留陪人贰人”，其中的“贰”是虽有添加痕迹，但书写连贯一致，且被告认可笔迹是同一人书写，结合原告多处骨折的伤情，本院认为诊断证明真实可信，第一次住院27天应当按照两人护理计算护理费。原告主张护理期限为120日，有鉴定结论佐证，且该鉴定结论与医嘱内容相符，可以采信。结合本起事故另外两人伤者罗君君、孙华平的主张内容，本院对日护理费酌定为60元。原告护理费共计为（（60元/天×147天）8820元。
（3）、营养费。原告主张营养费（20元/天×120天）2400元，被告提出异议。本院认为原告多处骨折，住院期间需要加强营养促进伤口愈合，但鉴定结论认为出院后仍旧需要加强营养，共计120日，无任何医学或法律依据，本院不予支持。对营养费认定为（20元/天×48天）960元。
（4）、误工费。原告主张的误工费为（133.45元/天×300天）。被告中银保险公司提出异议，认为标准过高、期限过长。本院认为，原告作为一名出租车司机，即为在岗职工，按照陕西省在岗职工平均工资计算误工费符合法律规定。误工期限300天有连续医嘱和鉴定结论佐证，可以采信。对原告主张的误工费40035元，本院予以支持。
（5）、被抚养人生活费。
原告主张女闫雪颖的被抚养人生活费是（16680元/年×10年×12%×1/2）10008元；子闫宇晗的被抚养人生活费是（16680元/年×15年×12%×1/2）15012元；父母的被抚养人生活费均为（5724元/年×12年×12%×1/2）6868.80元，被抚养人生活费共计为38757.60元。被告均认为原告受伤程度不够严重，不应当赔偿被抚养人生活费。本院认为，被告被鉴定为两处十级伤残，劳动能力必然下降，抚养他人能力必然减弱，被告应当赔偿被抚养人生活费。原告的此项主张有租房合同、收条、出租人身份证各1份、居住情况说明1份、婴儿防疫证1份、入学证明、结业证各1份、户口本1份、村委会证明1份佐证，计算方法合法合理，本院予以支持。
（6）、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金为5000元。被告均认为数额过高。结合事故给原告身体造成的损害后果、本地经济水平等因素，本院对精神病损害抚慰金酌定为2200元。
（7）、交通费。原告主张交通费1074元。被告认为过高。根据原告出入院次数及到医院的实际距离，本院对交通费酌定为600元。
（8）、施救费、停车费、修理费。原告主张施救费880元、停车费940元、修理费62000元。被告中银保险公司认为修理费应当按照其定损的60000元计算，扣除残值1800元，修理费应为58200元。施救费、停车费、修理费是交通事故发生后的必然损失，被告应当予以赔偿。施救费、停车费的具体数额，票据证实很清楚，被告无异议，本院予以支持。关于修理费，被告中银保险公司虽然定损了，但一直未给原告送达定损单，原告对定损内容无法知晓，对原告不具有约束力。原告提交的修理费票据、修车证明、维修费清单各1份，能清楚证明维修项目和费用组成，本院认定修理费数额以修理厂票据62000元为准。
（9）、停运损失。原告主张停运损失为（380元/天×155天）58900元。并提供海泰公司及宝鸡市道路运输协会一份佐证。该证据证明车辆停运155日，出租汽车日营运收入为380元。被告刘会生认为，车辆属于原告从海泰公司承包经营，道路运输协会测算的日营运收入380元，包含了司机劳动收入和车辆收入，原告已经主张了误工费，从营运收入中应当予以扣减。本院认为被告答辩意见成立，对原告停运损失认定为【（380/天-133.45元/天）×155天】38215.45元。
（10）、其它损失。原告主张已经垫付出租车上乘客罗君君、孙华平医疗费26600元，赔偿死亡乘客11000元，交通事故鉴定费1500元，应当一并算作损失，由被告按责任比例返还。本院认为，原告垫付车上乘客罗君君、孙华平医疗费26600元，已经另案处理，本案不再涉及。赔偿给罗文诺义的死亡赔偿金，是原告与其亲属协商的结果，属于原告应尽的法律责任，不能要求被告分担。对原告此部分请求不予支持。为了明确事故责任，交警部门对原告的车辆速度进行了鉴定，支出鉴定费1500元，由于原告客观上具有交通违法行为，鉴定费1500元是为了明确违法责任的合理支出，不能由被告赔偿，对此项诉讼请求亦不予支持。
综上，原告医疗费项下（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费）损失为60029.60元，伤残赔偿（含护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费）项下损失为147471.60元，财产项下（拖运费、停车费、修理费、停运损失）损失为102035.25元，共计损失306536.26元。
事故的责任比例。
交警部门认定被告刘会生与原告闫小兵分别负事故主次责任。双方对具体比例发生争议。本院认为，（2014）渭滨刑初字第00273号刑事判决书中载明被告刘会生自述在驾驶过程中睡着，车辆越道行驶。交警部门事故责任认定书载明原告闫小兵在限速60KM时的道路上每小时超速2KM。两相比较，被告刘会生具有更为严重的过错，其应当承担更大责任比例。本院酌定被告刘会生承担80%的事故责任，原告闫小兵承担20%的事故责任。
各伤者的交强险受偿比例及保险公司的责任范围。
本次事故造成陕CT67**号出租车上三人受伤，陕CHS5**号小轿车的交强险、商业险对三名伤者应当按比例进行赔偿。要据各自损失大小，本院酌定原告闫小兵与另外两名伤者罗君君、孙华平各自从交强险的受偿比例为50%、35%、15%。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”。原告医疗费项下损失57029.60元，中银保险先在交强范围内赔偿5000元；原告伤残赔偿项下损失147471.60元，先由被告中银保险公司从交强险中赔偿【110000元－38500元（赔偿给罗君君）－9200元（赔偿给孙华平）】62300元；原告财产项下损失102035.25元，先由中银保险公司从交强险中赔偿2000元。
原告医疗费项下损失超出交强险部分55029.60元，由被告刘会生赔偿80%即44023.68元，由原告闫小兵自担20%,即11005.92元；原告伤残赔偿项下损失超出交强险部分85171.60元，由被告刘会生赔偿80%即68137.28元，由原告闫小兵自担20%,即17034.32元。原告财产项下损失超出交强险部分100035.25元，由被告刘会生赔偿80%即80028.20元，由原告闫小兵自担20%,即20007.05元。被告刘会生给陕CHS5**号小轿车在被告中银保险公司投有限额为10万元的第三者责任商业保险，扣除给罗君君、孙华平赔偿额后余43095.75元，可直接赔偿给原告。不足部分149093.41元由被告刘会生自行承担，扣除已经赔偿的1918元，实际再赔偿147275.41元。
综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，原审法院判决：一、被告中银保险有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告闫小兵各项损失112395.75元（其中交强险69300元、商业险43095.75元）。二、被告刘会生于本判决生效之日起三十日内赔偿原告闫小兵各项损失147275.41元。三、驳回原告闫小兵的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6390元，由原告闫小兵承担1920元、被告刘会生承担4470元。
上诉人刘会生不服原审法院的上述民事判决，请求：1、依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担被扶养人生活费、精神损害抚慰金等费用。2、上诉费用由被上诉人承担。理由如下：1、事故责任比例划分证据不足，适用法律不当。2、上诉人不应承担被扶养人生活费。3、上诉人不应承担精神损害抚慰金。4、停运损失认定缺乏法律依据，认定事实不清。
被上诉人闫小兵、中银保险有限公司宝鸡中心支公司（简称中银保险公司）答辩称，原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，被上诉人闫小兵系陕CT67**号出租车承包人。该车受损后，于2014年1月2日进入陕西鑫迪汽车服务有限公司所属修理机构准备进行修理。但因种种原因，车辆被放置了一个月左右的时间并未进行拆解修理。
二审查明的其他案件事实与原审法院查明相同。
本院认为，公民的人身、财产权益受法律保护。侵犯上述权益的，侵权人应当依法承担侵权责任。关于事故责任比例的问题，上诉人主张应当按照7：3的比例由上诉人承担70%的责任。本院认为，上诉人刘会生在过度疲劳的状态下驾驶机动车上道路行驶，未靠道路右侧通行，是事故发生的主要原因，原审法院认定其应承担80%的责任，并无不当。关于被扶养人生活费的问题及精神损害抚慰金的问题，闫小兵因本次交通事故致使身体两处十级伤残，客观上必然导致其劳动能力下降，精神上亦受到伤害，原审法院对闫小兵主张该两项费用予以支持，符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人申请对车辆正常修理时间进行鉴定的问题，上诉人并未在一审举证期限届满前提出，对其鉴定申请，本院不予准许。关于停运损失的问题，上诉人认为闫小兵无权主张停运损失，并且认为停运天数应当是交通事故处理时间及车辆维修时间，维修时间应以一个月为宜，原审法院认定的155天过长。被上诉人闫小兵则认为原审认定的停运损失标准偏低。本院认为，被上诉人闫小兵作为陕CT67**号出租车的承包人，主张停运损失并无不当。对于停运损失的计算方法，原审法院扣减了闫小兵主张的误工费，合情合理，应予确认。双方的争议主要在停运时间上，原审法院认定的155天包括两部分，即交警部门处理交通事故扣车期间47天，以及修理时间108天。根据当事人在庭审中的陈述结合相关证据可以认定，从车辆进入修理厂到车辆开始拆解修理，车辆被放置了一个月左右的时间并未进行拆解。车辆被放置的这段时间不属于因交通事故产生的合理的停运时间，本院酌定车辆的修理时间为108-30=78天。陕CT67**号车辆合理的停运时间应当为47+78=125天，其停运损失为（380-133.45）×125=30818.75元。上诉人关于停运损失的上诉理由部分成立，本院予以支持。因此，闫小兵财产项下损失应当为880+940+62000+30818.75=94638.75元。应当由中银保险公司先在交强险范围内赔偿2000元，超出交强险部分为92638.75元，由上诉人刘会生赔偿80%即74111元。被上诉人闫小兵自担20%即18527.75元。原审法院认定的闫小兵医疗费、伤残赔偿项下，上诉人刘会生应承担的部分分别为44023.68元、68137.28元，本院予以确认。扣除商业险余额43095.75元，上诉人刘会生应承担（44023.68+68137.28+74111-43095.75）=143176.21元。扣除已赔偿的1918元，实际再赔偿141258.21元。原审法院认定中银保险公司应赔偿闫小兵各项损失112395.75元,计算正确，本院予以确认。综上，上诉人关于停运损失的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉请求及理由不能成立，应予以驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01600号民事判决第一项，即：中银保险有限公司宝鸡中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿闫小兵各项损失112395.75元（其中交强险69300元、商业险43095.75元）。
二、变更宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01600号民事判决第二项为:刘会生于本判决生效之日起三十日内赔偿闫小兵各项损失141258.21元。
三、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01600号民事判决第三项。
四、驳回闫小兵其他的诉讼请求。
五、驳回刘会生其他的上诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行。
二审案件受理费6390元，由上诉人刘会生承担6240元，由被上诉人闫小兵承担150元。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹军红
审 判 员 任小剑
代理审判员 彭 澍
二〇一五年六月二日
书 记 员 黄 鑫