广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)湛廉法刑初字第403号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人高某，男��身份证号码：×××1415，汉族，初中文化，无业，户籍地：廉江市，捕前住廉江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2015〕364号起诉书指控被告人高某犯开设赌场罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2015年9月22日、同年11月17日组成合议庭公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人高某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人高某为谋取利益，于2014年11月份至2015年3月1日期间，在原糖厂斜对面一间屋内在计算机网络上建立赌博网站接受他人投注，期间每期参赌人数多时达30人，接受他人私彩投注额229175元人民币。2015年3月1日20时许，公安民警查获该赌场时，当���抓获被告人高某及参赌人员缪某、翟某、徐某、郑某，并缴获赌资人民币2100元人民币及赌具一批等物品。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据，认为被告人高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任,提请本院依法判处。并建议对被告人高某判处有期徒一年六个月至两年六个月，并处罚金。
被告人高某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但不了解其行为应构成开设赌场罪还是非法经营罪。
经审理查明：被告人高某为谋取利益，在原廉江市糖厂斜对面一间房屋内接受他人投注。2014年11月份至2015年3月1日期间，共接受他人私彩投注额229175元人民币，按4%的比例“抽水”共获利9167元人民币。期间每期投注人数20至30人不等。2015年3月1日20时���，公安民警查获该“私彩”档口时，当场抓获被告人高某及购买彩票的缪某、翟某、徐某等人，并缴获赃款人民币2100元及作案工具电脑主机一台、“私彩”票据等物品。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的下列证据证实：
1、证人缪某的证言：2015年2月份的一天晚上17时30分许，我在廉江市糖厂斜对面一间出租屋“私彩”档口购买了10组私彩，每组一元，赔率为1赔94，对方有出据票据给我，但当晚我没有中奖。2015年3月1日，我又来到该处准备购买私彩时，就被公安人员当场抓获了。
2、证人翟某、徐某、郑某的证言，均证实了其多次到被告人高某开设的“私彩”档口购买彩票，后于2015年3月1日，又到该处购买彩票时被公安人员当场抓获的经过情况。
3、辨认笔录。证人缪某、翟某、徐某、郑某通过相片，均辨认出被告人高某就是在原糖厂斜对面一间出租屋内出售“私彩”彩票的男子。
4、搜查笔录及扣押物品决定书、清单，证明从被告人高某开设的“私彩”档口内搜获作案工具电脑一套、私彩票据25张、汇总表4张及人民币2100元。被告人高某并对扣押的以上物品照片作了指认。
5、电子证物检查工作记录及相关截图，证实从被告人高某的电脑提取的接受“私彩”投注记录文档的情况。被告人高某并对赌博投注明细记录的电脑截图作了指认。
6、公安机关出具的关于本案赌资金额的说明材料，证明被告人高某接受他人投注的赌博金额为229175元。
7、现场勘查笔录、方位图及照片，证实案发现场位于原糖厂斜对面一间出租屋内。
8、被告人高某的供述：2014年11月份，我通过朋友介绍得知有个叫“亚牛”的庄家接受他人赌博投注，于是我向他提出帮他接受他人投注私彩赌博，他同意并给我投注总额4%的“抽水”钱作为好处。于是，我便在原廉江市糖厂斜对面一间出租屋处置办电脑等贩卖私彩的工具开始贩卖私彩“七星彩”和“六合彩”，分别以国家发行的七星彩彩票中奖号码四位数和香港六合彩开奖号码的特别号码为投注号码，供他人前来购买私彩投注赌博。每逢开奖当晚开奖前“亚牛”就会亲自过来拿走私彩投注数目表格。到开奖后，他又过来和我核对输赢的情况并交收赌资，并给我按赌资比例“抽水”的钱。前来购买私彩投注赌博的都是一些周围居住的群众和路过的人，根据我在电脑里记录的数据，2014年11月份至2015年3月1日期间，我共接受他人私彩投注额229175元人民币。
9、被告人的到案经过，证实被告人被抓获归案的时间、地点及经过情况。
10、户籍资料，证明被告��高某犯罪时已是年满十八周岁的成年人。
关于被告人高某的行为定性的问题。公诉机关指控被告人高某在计算机网络上建立赌博网站，认为被告人的行为构成了开设赌场罪。但经查，根据被告人的供述、证人证言及在案的电子证物检查工作记录及所提取的资料反映，被告人高某在出租屋内向他人出售“私彩”彩票，接受他人投注及赌资的往来均是当面交易，计算机上仅是建立文档以记录接受投注的情况，并没有在计算机网络上建立赌博网站。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人高某未经国家批准擅自发行、销售彩票，严重扰乱市场秩��，符合该解释所规定的情形，应以非法经营罪对被告人进行定罪处罚。
本院认为，被告人高某未经国家批准擅自发行、销售彩票，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人认罪态度较好，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年3月1日起至2016年8月31日止。该罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
二、违法所得9167元依法予以追缴，扣押的作案工具电脑一套及赃款2100元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 杨方宁
审 判 员 陈文佳
人民陪审员 黄晓云
二〇一五年十二月一日
书 记 员 陈卡贝
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其��限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。