四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终362号
上诉人（原审被告）：武汉世源电力工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街郭岭里**号。
法定代表人：程绍洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梅卫国，湖北恩涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川明星电缆股份有限公司。住所地：四川省乐山市高新区迎宾大道**号。
法定代表人：盛业武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐凡，四川守仁律师事务所律师。
上诉人武汉世源电力工程有限公司（以下简称武汉世源电力公司）因与被上诉人四川明星电缆股份有限公司（以下简称明星电缆公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉世源电力公司的法定代表人程绍洪、委托诉讼代理人梅卫国，明星电缆公司的委托诉讼代理人唐凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武汉世源电力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.明星电缆公司没有按第一份和第二份合同履行义务，应当承担违约责任。事实和理由：一、2014年2月24日，武汉世源电力公司（买方）与明星电缆公司（卖方）签订《工业品买卖合同》，约定武汉世源电力公司向明星电缆公司购买电力电缆，合同总价为2519494.88元，交货时间为合同签订后13日内货到交货地点，交货地点为武汉市江夏区五里介；2014年5月30日，武汉世源电力公司（买方）与明星电缆公司（卖方）再次签订一份《工业品买卖合同》，约定武汉世源电力公司向明星电缆公司购买电力电缆，合同总价为1143662.4元，交货时间为2014年6月6日，交货地点为武汉市江夏区纸坊大街。上述两份合同中，签订地是四川省乐山市高新区，合同第十三条同时约定，本合同纠纷由签署地的人民法院管辖。虽然双方作出了以上约定，但事实上，第一份合同的实际签订地在湖北武汉市江汉区江汉路，第二份合同的实际签订地在湖北武汉市江夏区。根据司法解释的规定，合同没有实际履行的，且双方所在地都不在合同约定的履行地的，由被告所在地人民法院管辖。因此，本案应由湖北省武汉市江夏区人民法院管辖。二、明星电缆公司没有按第一份合同履行其义务，应承担违约责任。双方第一份合同第三条约定，交货时间：合同签订后13日内货到交货地点，交货地点为武汉市江夏区五里介。在合同中，双方并未对谁先支付预付款和谁先发货作出明确约定，因此双方应当按照各自义务履行。另根据明星电缆公司在一审庭审中的陈述，武汉世源电力公司在2014年5月30日向明星电缆公司发了情况说明后，明星电缆公司第一批货正生产成了半成品，明星电缆公司即改了规格生产成了其他产品另售。事实上，在长达三个月期间，明星电缆公司仅生产出半成品，显然，根本没办法在13日内将251万元的电力电缆生产出来，并运到武汉市江夏区五里介，其在履行合同时，存在严重违约情况。三、明星电缆公司也没有按第二份合同履行其义务，也应承担违约责任。第二份合同约定的交货时间为2014年6月6日，交货地点为武汉市江夏区纸坊大街。从明星电缆公司向一审法院提交的证据看，生产入库单明确记录涉及第二份合同的入库情况，时间是6月6日和6月7日，该事实证明，明星电缆公司没有按约定的时间将该批货物运输到武汉市江夏区纸坊大街。
明星电缆公司辩称：一、武汉世源电力公司提起的上诉已超过法定期限，一审判决已生效，应驳回武汉世源电力公司提起的上诉。二、武汉世源电力公司在二审中提出管辖异议，已经超过法律规定的可以提出管辖异议的期限，应予驳回。三、武汉世源电力公司在合同签订后没有按照约定支付合同金额10%的预付款，而且在明星电缆公司多次催促后既不支付预付款，又将交货期无限期延长，其行为已经严重违反合同的约定，应当承担违约责任，一审判决并无不当，请二审予以维持。
明星电缆公司向一审起诉请求：判令武汉世源电力公司向明星电缆公司支付货款1143662.4元，并支付违约金366315.73元。
一审法院认定事实：2014年2月24日，武汉世源电力公司（买方）与明星电缆公司（卖方）签订《工业品买卖合同》，约定武汉世源电力公司向明星电缆公司购买电力电缆，合同总价为2519494.88元，交货时间为合同签订后13日内货到交货地点，交货地点为武汉市江夏区五里介，付款方式：预付款10%，货到一个月内付款20%，余款货到两个月内付清，2014年4月31日前付清。违约责任：违约方需按照合同总金额的10%向守约方支付违约金，并赔偿因此给守约方造成的损失。合同还约定了其他内容。2014年5月30日，武汉世源电力公司（买方）与明星电缆公司（卖方）再次签订一份《工业品买卖合同》，约定武汉世源电力公司向明星电缆公司购买电力电缆，合同总价为1143662.4元，交货时间为2014年6月6日，交货地点为武汉市江夏区纸坊大街，付款方式：预付款10%，货到一个月内付款合同总额的20%（2014年6月），第二个月（2014年7月）付款合同总额的40%，第三个月（2014年8月）合同总额的30%，余款付清。违约责任：违约方需按照合同总金额的10%向守约方支付违约金，并赔偿因此给守约方造成的损失。
2014年5月30日、2014年7月15日，武汉世源电力公司两次向明星电缆公司出具《情况说明》，载明双方于2014年2月24日签订的电缆购销合同，因在工程施工中，供电方案出现问题，故停止相关施工、设计及电缆敷设等项目，预计在2014年8月20日前后再施工，特请延期发货。2014年9月15日，武汉世源电力公司再次向明星电缆公司出具《情况说明》，载明双方分别于2014年2月24日和2014年5月30日签订的两份电缆购销合同，由于在施工过程中供电方案出现问题，故停止相关施工设计与电缆敷设等项目，预计2014年10月20日前后施工，特请延期发货。
2014年12月10日，明星电缆公司委托四川守仁律师事务所向武汉世源电力公司发出《律师函》，载明武汉世源电力公司的行为已经构成违约的情况下，希望武汉世源电力公司能够重视此事并采取积极的态度与明星电缆公司协商，及时履行合同义务，否则明星电缆公司将通过法律途径维护自身的合法权益，并要求武汉世源电力公司在收到《律师函》3日内给予明确答复。
一审法院认为：明星电缆公司与武汉世源电力公司签订的两份工业品买卖合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，故该两份合同合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。首先，关于武汉世源电力公司在两份合同中是否有违约行为的问题，根据双方签订的两份工业品买卖合同的约定，武汉世源电力公司应先预付10%的货款，本案中，武汉世源电力公司未就其已经支付了两份买卖合同中约定的预付款进行举证，其应承担举证不能的不利后果。故对明星电缆公司主张武汉世源电力公司存在违约行为的事实予以确认。明星电缆公司主张武汉世源电力公司应按合同约定支付总货款金额的10%的违约金的诉讼请求应予支持，两份合同总金额为3663157.28元，违约金按10%计算为366315.73元。其次，关于在明星电缆公司未交货的情况下，武汉世源电力公司是否应支付货款1143662.40元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，武汉世源电力公司未支付预付款，明星电缆公司也未向其交货，武汉世源电力公司未实际取得1143662.40元的货物。虽然未交货的原因不能归责于明星电缆公司，未交货可能会对明星电缆公司造成损失，但该损失并非必然就是合同约定的货款1143662.40元，且明星电缆公司未就造成的实际损失进行举证。基于已经对明星电缆公司主张的违约金予以了支持，违约金也是对明星电缆公司损失的弥补，故对明星电缆公司主张要求武汉世源电力公司支付货款1143662.40元的诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、武汉世源电力公司在判决生效之日起十日内支付明星电缆公司违约金366315.73元；二、驳回明星电缆公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计18390元，由明星电缆公司负担13928元，武汉世源电力公司负担4462元。
在二审庭审中，武汉世源电力公司当庭撤回对本案管辖权提出的异议，本院对此予以认可。关于明星电缆公司提出的武汉世源电力公司超过上诉期限提起上诉的问题，经查，武汉世源电力公司在2018年1月3日收到一审判决书并于2018年1月11日向一审法院递交上诉状，因此，武汉世源电力公司提起上诉没有超过法定期限。
二审中，双方当事人没有提交新证据并对一审认定的事实无异议，因此，本院对一审查明的事实予以确认。此外，根据《工业品买卖合同》以及当事人的陈述，本院还查明以下案件事实：1.2014年2月24日，武汉世源电力公司与明星电缆公司签订《工业品买卖合同》，该合同约定的交货时间为合同签订后13日。2014年3月9日，明星电缆公司没有向武汉世源电力公司交货，此后，武汉世源电力公司也没有催告明星电缆公司履行交货义务。2.2014年5月30日，武汉世源电力公司与明星电缆公司再次签订一份《工业品买卖合同》，明星电缆公司没有在该合同约定的交货时间（2016年6月6日）向武汉世源电力公司交货，之后，武汉世源电力公司也没有催告明星电缆公司履行交货义务。3.明星电缆公司收到武汉世源电力公司于2014年5月30日、7月15日发出的《情况说明》后，没有就2014年2月24日签订的《工业品买卖合同》的交货时间与武汉世源电力公司重新进行协商，也没有明确拒绝武汉世源电力公司延期发货的要求。4.明星电缆公司收到武汉世源电力公司于2014年9月15日发出的《情况说明》后，双方就两份《工业品买卖合同》的交货时间进行了协商，但没有达成一致意见。5.在2014年10月20日之后，武汉世源电力公司与明星电缆公司就是否继续履行两份《工业品买卖合同》进行过协商，但未达成一致意见。6.武汉世源电力公司对明星电缆公司发出的《律师函》没有予以答复。
本院认为，武汉世源电力公司与明星电缆公司签订的两份《工业品买卖合同》合法有效，合同双方应按约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：武汉世源电力公司是否违约以及如何确定违约金数额。
一、关于武汉世源电力公司是否违约的问题
本案中，两份《工业品买卖合同》均明确约定，武汉世源电力公司应按合同总金额的10%向明星电缆公司支付预付款，虽然合同没有明确约定武汉世源电力公司支付预付款的时间，但本案应当根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定来确定武汉世源电力公司支付预付款的时间。预付款是合同一方因购买产品而预先向另一方支付的价款，其作用在于通过买受人预先支付部分价款使得出卖人更有条件履行合同义务，预付款在合同正常履行情况下，会成为合同价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，预付款应返还。在买卖合同中约定一定金额或比例的预付款是交易各方的一种通常做法，从预付款的性质和作用看，预付款最迟应当在合同约定的交货时间之前进行给付，否则就失去其存在的价值。因此，根据前述法律规定，本院确定武汉世源电力公司最迟应当在两份《工业品买卖合同》约定的交货时间（2014年3月9日和2014年6月6日）之前向明星电缆公司支付预付款，武汉世源电力公司未向明星电缆公司支付预付款构成违约。
从查明的案件事实来看，在明星电缆公司没有按《工业品买卖合同》约定的时间交货的情况下，武汉世源电力公司不仅没有催告明星电缆公司交货，反而在2014年5月至9月期间先后三次向明星电缆公司出具《情况说明》，主动提出变更合同约定的交货时间；明星电缆公司在收到《情况说明》后，不仅没有明确拒绝武汉世源电力公司的协商要求，反而一直与武汉世源电力公司就重新确定交货时间进行协商。明星电缆公司和武汉世源电力公司的上述行为清楚地表明，双方同意重新协商确定交货时间。由于双方当事人至今也未就交货时间最终达成一致意见，因此，本案不存在明星电缆公司逾期交货的违约事实，也不存在武汉世源电力公司延迟收货的违约事实。目前，双方当事人签订的两份《工业品买卖合同》并没有解除，只是合同约定的履行期限不明确，双方当事人均可依照《中华人民共和国合同法》的相关条款对《工业品买卖合同》作出进一步处理。
二、关于如何确定违约金数额的问题
一审判令武汉世源电力公司向明星电缆公司支违约金366315.73元。二审中，武汉世源电力公司抗辩称，不存在违约行为，即使违约，违约金也过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”的规定，武汉世源电力公司有权请求调整违约金数额。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，武汉世源电力公司只存在未按合同约定支付366315.73元预付款的违约行为，由于预付款的作用是帮助明星电缆公司解决资金方面的困难使其更有条件履行合同义务，因此，武汉世源电力公司未按约定支付预付款给明星电缆公司所造成的损失实际上是366315.73元预付款的利息损失。此外，两份《工业品买卖合同》目前仍处于既没有履行也没有解除的状态，双方当事人的合同预期利益仍有实现的可能。因此，依据前述法律规定，本院综合本案违约造成的实际损失、合同的履行以及预期利益等因素考虑，将一审确定的违约金数额从366315.73元调减为70000元。
综上所述，武汉世源电力公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十条第一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初2261号民事判决；
二、武汉世源电力工程有限公司在本判决生效后十日内支付四川明星电缆股份有限公司违约金70000元；
三、驳回四川明星电缆股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计18390元，由四川明星电缆股份有限公司负担13928元，由武汉世源电力工程有限公司负担4462元；二审案件受理费6795元，由四川明星电缆股份有限公司负担4795元，由武汉世源电力工程有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 航
审判员 李 艳
审判员 杨梅娜
二〇一八年五月十五日
书记员 唐 颖