山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁04���终1971号
上诉人（原审被告）：滕州市三健恒康消毒有限公司。住所地：滕州市姜屯镇沙西村东首。
法定代表人：刁广宝，经理。
委托诉讼代理人：孙春林，山东滕国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋永存，男，1974年10月6日出生，汉族，居民，住滕州市。
原审被告：侯志刚，男，1972年11月14日出生，汉族，居民，住滕州市。
上诉人滕州市三健恒康消毒有限公司（以下简称三健消毒公司）因与被上诉人宋永存、原审被告侯志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人三健消毒公司上诉请求：1.撤销一审判决，判决上诉人不��担赔偿责任或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。本案存在两个法律关系，一是上诉人与原审被告之间的承揽关系，二是原审被告与被上诉人之间的雇佣关系，按照合同相对性原理，上诉人与被上诉人之间没有直接的法律关系。2、通过被上诉人一审诉状所陈述的内容，可以看出其是在原审被告带领下在上诉人处搭建钢平台的。3、一审中，被上诉人当庭说过是原审被告打电话让其到上诉人处施工，据此，被上诉人受原审被告安排和支配，原审被告是被上诉人的雇主。4、被上诉人施工时具体任务是原审被告安排的，上诉人从不过问。5、一审庭审时，原审被告表示搭建钢平台的报酬是按天结算，是“点子工”，但这并不能得出上诉人与原审被告或被上诉人之间存在劳务关系这一结论，相反，上诉人与原��被告之间更符合承揽关系的特征。6、《侵权责任法》第35条规定的是个人之间形成劳务关系时的侵权赔偿责任，本案中，上诉人系有限责任公司，因此，即使和被上诉人存在劳务关系，也不适用该条款。7、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，故上诉人无提供所谓相关安全保障的义务。被上诉人过错明显，应对其损害后果承担全部或主要责任。8、按照一审判决的理由部分，被上诉人认可原审被告侯志刚打电话让其去上诉人处干活时，说明是“点子工”，据此按照“点子工”结算，不能证明上诉人有雇佣被上诉人的意思表示。原审被告打电话让被上诉人来干活的行为，并没有得到上诉人的授权，认定法律关系是承揽还是雇佣并不能以报酬结算的方式来考量。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人宋永存答辩称，其在上诉人公司受伤，从3月8日受伤住院到出院，上诉人从未到医院看过，上诉人称对其有同情照顾不是事实。其和上诉人存在劳务关系，虽然是侯志刚喊其去的，但在干活期间，都是上诉人在指导、管理，都是上诉人对工人进行考勤，确定工人的工作量。其摔伤后，侯志刚代其在三健消毒公司领取了工资，一起干活的工人都是在三健消毒公司领的工资，侯志刚没有扣任何工人的工资，三健消毒公司给其垫付的医疗费用。因此，其与上诉人三健消毒公司存在劳务关系，其在从事劳务中受伤，三健消毒公司理应对其进行赔偿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告侯志刚答辩称，本案劳务不是其承包的，钢平台和钢结构是两个活，钢结构是其包的活，钢平台是上诉人另外安排的活。其和宋永存以前认识，一起干过活，其代领工资是事实，没有扣过宋永存的工资。请求二审法院驳回上诉��维持原判。
宋永存向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计9万元；诉讼费用由被告负担。宋永存在诉讼中改变诉讼请求第一项的金额为122306.45元。
一审法院认定事实：2016年3月8日下午4时左右，原告在被告三健消毒公司厂房搭建钢梁，为了吊钢平台主梁，原告左肩背负一个滑轮从竹梯子上攀爬到梯子顶部，用手抓钢结构的横梁时，被铁刺刺痛，导致身体倾斜，重心不稳，摔下受伤。侯志刚和三健消毒公司的人员李长新将原告送至医院。宋永存于3月8日至3月9日在滕州市中医医院住院治疗，于3月9日至3月30日在滕州市中心人民医院住院治疗，共22天。原告住院期间，被告三健消毒公司垫付医疗费等共计4万元。原告为电焊工，受伤前日收入平均150元，原告住院期间由其妻朱广真和原告的叔伯哥宋永科护理，出院后由朱广真护理，护理人员均为本市城镇居民。2016年6月22日，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心［2016］临鉴字第994号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伤情构成两处十级伤残，出院后护理期限建议为90天，后续治疗费为10000-12000元。根据被告三健消毒公司的申请，该院对宋永存是否构成伤残等级及达到的伤残等级、出院后护理期限、后续治疗费委托司法鉴定，枣庄正平司法鉴定中心于2017年7月26日作出枣正平司鉴所［2017］临鉴字第386号司法鉴定意见书，鉴定意见为宋永存左跟骨骨折致左足弓结构破坏，评定为十级伤残，右跟骨骨折致右足弓结构破坏，评定为十级伤残，出院后护理期限为36-68天，后续治疗费用评估建议为10000-12000元。原告以提供劳务者受害为由要求二被告赔偿损失。被告侯志刚认为其与三健消毒公司并无���包关系，原告并非其雇员，应由三健消毒公司承担赔偿责任，被告三健消毒公司认为原告系侯志刚的雇员，应由侯志刚承担赔偿责任。
该院对原告因伤所受经济损失核算如下：⑴医疗费34231.67元；⑵误工费16800元，原告主张按每天按收入150元标准计算，从受伤之日2016年3月8日起计算至定残前一天即2016年6月28日，共112天，该院依据庭审情况和被告自认，原告在被告处工作，日收入为150元，故原告误工费应为16800元（150元／天×112天）；⑶护理费8382.74元，原告要求参照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算，即每天86.42元，原告住院22天，结合鉴定意见，出院后护理期限为36-68天，被告要求对出院后的护理期限按照中间数53天计算，该院予以采纳，滕州市中心人民医院出具的诊断证明书表明住院期间留陪人两人，诊断证明书并无涂改痕迹，结合原告的伤情，该院予以认定，护理人员均为城镇居民，护理费应为8382.74元（86.42元／天×22天+86.42元／天×75天）；⑷原告主张交通费500元，该院酌情支持100元；⑸住院伙食补助费330元，原告主张按15元／天，计22天，未超出相关法律规定，该院予以支持；⑹残疾赔偿金75708元，原告1974年10月6日出生，伤残等级为两处十级，其伤残等级对应的伤残赔偿指数为10％，伤残赔偿附加指数为2％，原告主张残疾赔偿金75708元（31545元×20×12％）,依法应予支持；⑺残疾辅助器具费330元，原告提供购买轮椅发票一张，显示金额为330元，该院予以认定；⑻后续治疗费11000元，鉴定机构建议为10000元至12000元，该院采用中间数11000元；⑼伤残鉴定费1800元；⑽病历复印费26.5元；⑾精神损害抚慰金，原告要求10000元，该院考虑到原告双足受伤致两处十级伤残，酌情支持3000元。
一审法院认为���原告宋永存在三健消毒公司的厂房内工作受伤，起诉侯志刚和三健消毒公司，要求二被告共同赔偿其经济损失。但宋永存认可侯志刚打电话让其到三健消毒公司干活时已明说是干点工，即按天结算，宋永存未能举证证明其受雇于侯志刚、听从侯志刚的指挥并由侯志刚支付其报酬。三健消毒公司亦未能举证证明宋永存受伤的钢平台施工工程由侯志刚承包，无法证明二者之间存在承包关系，故应认定原告宋永存与三健消毒公司存在劳务关系，与侯志刚不存在雇佣关系，三健消毒公司应在法律规定的范围内赔偿宋永存的损失。根据相关法律规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在三健消毒公司提供劳务，被告未采取有效的安全保障，致原告受伤致残，被告存在过错，应承担90%的经济损失赔偿责任。原告为完全民事行为能力人，从事电焊工作多年，熟知施工业务特点和注意事项，应当具备相应的安全防范意识，但未尽到足够注意义务，故其受伤自身具有一定过错，应自担10%的经济损失责任。被告已垫付的医疗费等款项，应在赔偿款项中予以扣减。综上所述，原告在从事劳务活动中受伤致残，事实清楚，证据充分，原告请求被告三健消毒公司赔偿经济损失及精神损害赔偿，于法有据，该院依法酌情予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三十五条，《最高人民��院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告滕州市三健恒康消毒有限公司赔偿原告宋永存医疗费30808.50元、误工费15120元、护理费7544.47元、交通费90元、住院伙食补助费297元、残疾赔偿金68137.20元、残疾辅助器具费297元、后续治疗费9900元、鉴定费1620元及复印费23.85元，合计133838.02元，扣减已垫付40000元，余款93838.02元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告滕州市三健恒康消毒有限公司于判决生效后十日内赔偿原告宋永存精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告宋永存对被告侯志刚的诉讼请求；四、驳回原告宋永存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2746元，由原告宋永存负担526元，被告滕州市三健恒康消毒有限公司负担2220元。
二审中，上诉人三健消毒公司提供现场照片一组，证明钢梁是钢结构工程中的组成部分。被上诉人宋永存质证认为，照片拍摄的地方不是第一现场，这是焊完以后的照片。原审被告侯志刚质证认为，上诉人增加了八百平方的钢平台，其承包的钢结构工程值三四万元，不可能给他增加钢平台这个工程。两米以上就是高空作业，一点安全防护都没有。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人三健消毒公司主张原审被告侯志刚与被上诉人宋永存为雇佣关系，宋永存受侯志刚的安排和支配，但未提交充分的证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。被上诉人宋永存亦未能举证证明其与侯志刚之间为雇佣关系、受侯志��的领导并由侯志刚支付报酬。一审法院认定宋永存与三健消毒公司存在劳务关系，举证责任分配符合法律规定，并无不当。虽然三健消毒公司为有限责任公司，其与宋永存之间并非个人之间的劳务关系，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，三健消毒公司作为雇主应对雇员宋永存在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。一审法院根据三健消毒公司与宋永存各自的过错程度，认定宋永存对其人身损害承担10%的责任，三健消毒公司承担90%的责任，与当事人各自的过错程度相符，责任划分合理，并无不当。
综上所述，上诉人三健消毒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2220元，由滕州市三健恒康消毒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年二月六日
书记员 吴 凡