四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终866号
上诉人（原审被告）：何应华，男，1968年4月21日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：敬文泽，四川舟楫律师事务所律师。执业证号15101200010954773。
被上诉人（原审原告）：赵文明，男，1973年9月3日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：安晓华，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201011648793。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ辉，男，1967年12月4日出生，汉族，户籍所在地：四川省攀枝花市东区。
上诉人何应华因与被上诉人赵文明、ＸＸ辉民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人何应华及其委托诉讼代理人敬文泽、被上诉人赵文明的委托诉讼代理人安晓华到庭参加诉讼，被上诉人ＸＸ辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何应华上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.本案一审、二审诉讼费由赵文明承担。事实和理由：1.本案《借条》并未载明“借到”的表述，故《借条》仅应当视为借款合同，而非债权凭证，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，一审中赵文明仅出示银行转账记录，证明其已转账13.8万元给债务人ＸＸ辉，但对余款1.2万元以现金方式支付给ＸＸ辉的主张，却没有提供任何证据予以证明，可能是赵文明未完全履行借款合同，仅交付了13.8万元，其次结合《借条》未约定利息的反常情况，或者可以推测双方系以预先扣除利息的方式履行了借款合同，认定实际出借本金为138000元，方符合法律和事实；2.根据双方签订的借款合同（《借条》）上“注：本人以宝马车川Ｄ×××××作为借款依据，在没有还款之前此车不能买卖。ＸＸ辉。”的内容，双方为偿还借款设定了物保（对ＸＸ辉所有的宝马车设定抵押）和人保（何应华的保证），按《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，应当判决何应华在物的担保之外承担保证责任；3.ＸＸ辉已归还赵文明部分款项，赵文明属于隐瞒事实虚假诉讼，其中在2014年7月17日已经扣了1.2万元的利息，2014年8月18日支付利息1.2万元，2014年10月21日支付利息1.2万元，2015年春节时支付2万元，因《借条》上未约定利息，应作为归还的本金处理。
赵文明辩称：1.赵文明一审提交了《借条》而不是借款合同，赵文明一审中明确陈述了1.2万元是向何应华交付的现金，与银行转账凭证和《借条》均能相互印证，形成证据锁链，应认定借款金额为15万元；何应华未提交证据证明自己的主张，仅从对自己有利的角度加以推测想象的上诉理由不能成立。2.本案债务人并没有设定物的担保，仅有何应华的保证责任担保，从《借条》上的内容可以看出，ＸＸ辉并没有将宝马车抵押给赵文明的意思表示，更没有陈述在债务不能偿还时将宝马车抵偿给赵文明，并不符合抵押担保的法律要件；并且结合本案借款金额，如果双方把宝马车设定物保，那就不需要提供人保，ＸＸ辉在《借条》上的备注内容，仅仅是为了显示自己有偿还能力的表述。3.从何应华的陈述和二审提交的录音证明双方确实在借款过程中约定了利息，借款已经长达两年时间，ＸＸ辉一共支付4.4万元利息并未超过法律规定，赵文明认为对方已支付利息，起诉时只请求归还本金不存在虚假诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ辉未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
赵文明向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ辉、何应华连带偿还借款15万元；2.本案的诉讼费用由ＸＸ辉、何应华承担。
一审法院认定事实：一审中赵文明陈述，2014年7月17日ＸＸ辉因工程急需向赵文明借款15万元，何应华为该借款提供担保；赵文明按约定支付给ＸＸ辉现金1.2万元并通过银行转账给ＸＸ辉13.8万元；ＸＸ辉、何应华均未履行还款义务。一审中赵文明提交了ＸＸ辉于2014年7月17日向赵文明出具的《借条》一张，何应华在担保人处签名；另提交了《中国农业银行银行卡交易明细清单》,拟证明赵文明通过银行转账交付ＸＸ辉13.8万元。经质证，何应华对赵文明提供的证据的真实性无异议。ＸＸ辉经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃举证、质证的权利，产生的法律后果，依法应由其自行承担。一审法院依法对赵文明提供的证据予以确认。根据上述证据及当事人的陈述，一审法院确认,经审理查明的事实与赵文明陈述的事实一致。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案当事人之间口头达成借款协议时，双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已事实履行，双方的借贷关系合法有效，对双方当事人均有法律约束力。何应华在ＸＸ辉给赵文明出具的《借条》上签名，为该借款提供担保。由于双方未对保证方式进行约定，何应华依法应当承担连带保证责任。双方未对借款期限进行约定，赵文明可随时向ＸＸ辉主张还款。何应华辩解其仅为见证人不应承担责任，但未提供证据证明。ＸＸ辉经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃举证、质证的权利，产生的法律后果，依法应由其自行承担。综上所述，赵文明的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。何应华的辩解，无证据证明，不予采纳。ＸＸ辉经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十四条第一款第四项、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：ＸＸ辉于本判决书生效之日起十日内一次支付给赵文明借款15万元，何应华承担连带给付责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中何应华提交了2017年11月2日何应华与赵文明之间的电话通话录音，当事人对通话录音的真实性无异议，本院对通话录音的真实性予以确认并在卷佐证。
结合当事人的陈述和通话录音，本院二审查明：借款后ＸＸ辉向赵文明支付过利息，其中2014年8月18日支付利息1.2万元，2014年10月21日支付利息1.2万元，2015年春节时支付利息2万元。
二审中当事人争议的事实有：1.本案实际交付的借款本金数额；2.ＸＸ辉是否提供了抵押担保；3.ＸＸ辉已支付的利息4.4万元是否应作为归还本金处理。对当事人无争议的一审法院查明事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于实际交付的借款本金数额。赵文明对实际交付的借款本金的事实负有举证证明责任，赵文明陈述ＸＸ辉出具《借条》时，身上正好有一部分现金，就向ＸＸ辉交付1.2万元现金，其余13.8万元转账交付，对于现金交付1.2万元，除赵文明陈述外，没有其他证据印证；何应华反驳称实际交付的只有13.8万元，1.2万元是预先扣除的利息。结合借款人ＸＸ辉2014年8月18日支付利息1.2万元的情况，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，应认定实际交付的借款本金仅有13.8万元。二、关于ＸＸ辉是否提供了抵押担保的问题。何应华依据《借条》上“注：本人以宝马车川Ｄ×××××作为借款依据，在没有还款之前此车不能买卖。ＸＸ辉”的内容，主张ＸＸ辉提供宝马车作为抵押担保；赵文明不予认可，辩称《借条》上并未明确说以宝马车作为抵押，并且在债务不能偿还时以宝马车来偿还债务，仅是显示ＸＸ辉有一定的财产实力。本院认为，物权应依法设立，当事人应当知道设定抵押担保的法律后果，但在《借条》上备注时并没有明确表述抵押担保，现无其他证据证明在《借条》内容之外，当事人之间对用宝马车为本案债务抵押协商一致，故对何应华的主张本院不予支持。三、关于ＸＸ辉已支付的利息4.4万元是否应作为归还本金处理的问题。本案借款实际约定了利息，借款人也支付过利息，赵文明起诉时仅主张归还本金，认可对方还清了利息，系当事人对自己民事权利的处分，未违反法律禁止性规定；何应华也当庭陈述是归还利息，又主张将已付利息作为归还本金处理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，何应华就本案债务承担保证责任后，有权向ＸＸ辉追偿。
综上所述，依据二审查明的案件事实，一审判决认定借款本金数额有误，应予纠正；何应华的其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初1667号民事判决为“ＸＸ辉于本判决书生效之日起十日内一次性支付给赵文明借款13.8万元，何应华承担连带给付责任。何应华承担保证责任后，有权向ＸＸ辉追偿”；
二、驳回赵文明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，公告费600元，合计3900元，由ＸＸ辉、何应华负担；二审案件受理费3300元，由赵文明负担264元，ＸＸ辉负担3036元。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 冯明钢
审判员 李 涛
二〇一七年十一月七日
书记员 罗丽娜