云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云民终406号
上诉人（原审原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道***号。
法定代表人：李劲松。
委托诉讼代理人：李强，云南祥宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈代全，男，汉族，1976年8月13日出生，住重庆市垫江县，系中国有色金属工业第十四冶金建设公司职工。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：红河红运花半里房地产置业投资有限公司。住所地：云南省红河州个旧市建设路个旧客运中心站内。
法定代表人：袁东。
委托诉讼代理人：郭靖宇，云南海合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：蔡永霓，云南乾鹏律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶）、红河红运花半里房地产置业投资有限公司（以下简称红运公司）建设工程施工合同纠纷一案，十四冶、红运公司不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2016）云25民初58号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月29日对本案进行公开开庭审理。上诉人十四冶的委托诉讼代理人李强、陈代全，上诉人红运公司的法定代表人袁东及该公司的委托诉讼代理人郭靖宇、蔡永霓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
十四冶的上诉请求为：1、在维持原审判决尚欠工程款数额的基础上，改判红运公司应再支付十四冶工程款20968830.47元，加上原审法院已经判决的82406928.20元，现红运公司应向十四冶支付的工程款共计103375758.67元；2、判决十四冶在红运公司未付工程价款金额内对红运公司开发的“红河商业中心”项目车位、商铺、住宅折价、拍卖或者变卖价款享有优先受偿权；3、由红运公司承担本案一、二审诉讼费用。理由为：1、原审法院依据司法鉴定意见确认的工程款少认定了5项内容，合币20968830.47元；2、十四冶享有涉案项目工程价款的优先受偿权，该权利法定6个月的主张时间应自2016年2月5日双方达成关于工程款结算的协议之日起算。
红运公司答辩称：应驳回十四冶的上诉请求。理由为：1、十四冶关于2000余万元工程款的上诉请求没有依据，在一审中其已经提出过上述问题但鉴定机构未予采纳，鉴定机构也说明了理由；2、十四冶不具备行使优先受偿权的条件，本案的工程仅经过初验，并未完成最终验收，且工程款并未结算，没有形成对双方均有约束力的结算价款，故其该项主张不符合《合同法》第286条之规定，原审法院对此部分的判定结果正确，但适用法律有不当之处；3、红运公司无过错，原审法院对诉讼费的分配有不合理之处。
红运公司的上诉请求为：1、依法撤销原判，在查清事实后驳回十四冶的全部诉讼请求；2、本案上诉费用全部由十四冶承担。理由为：实体部分——1、原审判决存在诸多事实认定的错误；2、本案存在备案合同，应当依据2011年9月20日签署的中标备案合同为依据确认工程价款；3、原审法院采信的鉴定意见不能作为定案依据；4、本案原审法院未提留合同约定的3%的质保金；5、原审法院对尚欠工程款应当支付的利息计算起点有误，应为生效判决确定的履行期限届满之日起计算；程序部分——1、原审法院不应确认十四冶在诉讼请求中未提及的退还1000万元保证金和确认《关于工程结算约定协议》是否予以解除的内容；2、原审法院在鉴定机构的选取方面存在程序违法；3、原审开庭时未进行正式的举证、质证环节；4、原审法院没有给予当事人充分辩论的权利。
十四冶答辩称：1、原审法院的审理程序并无不当：①在选取鉴定机构时，是由红运公司抽取的；②原审对于1000万元保证金和确认《关于工程结算约定协议》是否予以解除的方面并未超诉请；③原审法院在开庭前进行证据交换符合法定程序；④原审法院庭审中给予了双方充分的辩论时间；2、原审法院对应当以哪份合同作为定案依据的认定正确无误；3、原审法院对于质保金的处理正确，1000万元就是质保金；4、红运公司提出的鉴定意见中的问题不存在，鉴定机构都已进行了计算；5、原审法院对尚欠款利息起算点的认定正确。
十四冶向原审法院提出的诉讼请求为：1、请求人民法院对十四冶所施工的红河商业中心主体工程及合同承包范围外的室外工程造价依法进行确认。2、判令红运公司向十四冶支付工程款128117366.87元，利息629910元；3、确认十四冶在工程欠款范围128117366.87元内对红运公司开发的“红河商业中心”项目车位、商铺、住宅折价、拍卖或者变卖价款享有优先受偿权；4、判令红运公司承担诉讼费、保全费、保全担保费及工程造价鉴定费。
一审经审理确认如下法律事实：2011年9月16日，经过招投标过程后，红运公司向十四冶发出了红河商业中心主体工程中标通知书，中标金额为20204.84万元。
2011年9月20日，双方签订了《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称：红河商业中心。工程地点：个旧市建设路228号。工程内容及承包范围：设计施工图上除社保、卫生洁具、消防（含防火门窗）、通风、暖通、商场门窗、住宅室内门、电梯、内外装修、绿化、室外道路等工程外的所有内容。计划开工日期：2011年10月1日。计划竣工日期：2013年5月3日。工期总日历天数:580天。质量标准：按国家质量验收标准要求一次性验收合格。合同采用可调价格合同形式。签约合同价：202048404.37元。合同还对其他事项作出约定。同月25日，双方签订了《红河商业中心工程施工补充协议》，协议约定，针对2011年9月20日签订的本工程项目的《建设工程施工合同》，双方对合同内的工期、材料计价、付款方式等均有争议，基于以上原因，双方达成一致意见，本工程施工合同的所有条款，均以本补充协议之后签订的《建设工程施工合同》内容为准。2012年1月18日，十四冶按约向红运公司交纳10000000元的履约保证金，红运公司向十四冶出具了收据。
2012年3月10日，双方签订了《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称：红河商业中心主体工程。工程地点：个旧市建设路228号。工程内容：建筑面积约13.4万平方米，最终以设计施工图为准。资金来源：自筹。承包范围：红河商业中心施工图示范围的桩基、地下室、上部的主体结构、水电、弱电的预埋、普通内外装修等所有内容（达到发包人通知的住宅交房标准）。计划开工日期：2012年3月20日（以发包人下达的书面开工指令为准），开工指令必须在合同签订20天内下达。计划竣工日期：2013年8月22日。合同工期总日历天数：520天。工程质量标准：按国家相关质量验收标准要求一次性验收合格。合同价款：约260000000元，最终合同价款按设计图纸按实结算。工程结算依据按云南省建设厅[2003]668号、《2003版云南省建筑工程消耗量定额》、《云南省安装工程消耗量定额》、《云南省施工机械台班费用计价办法》、《云南省建筑工程造价计价规则》、《云南省建设工程措施计价办法》、《云建标（2011）452号》、《云建标[2011]454号》、云南省及个旧市相关配套强制文件（含人工费强制性文件）规定执行；双方约定承包人向发包人总价优惠2.5%结算。组成合同的文件包括：本合同协议书，中标通知书，投标书及附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并按相关规定承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方约定本合同自发包人和承包人签字盖章后生效。其中，通用条款32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。通用条款33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款33.4约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程抵价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。通用条款还对双方的违约责任作出约定。专用条款23.2约定：本合同采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行双方约定的材料价计取方法、结算依据。专用条款23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、合同价款的调整依据：通过发包人认可的设计增减变更、修改通知及会议决定，并经双方签字认可的工程经济签证单及云南省相关配套文件是合同价款调整的唯一依据。3、经发包人委托的有资质的造价咨询审核并经承包方、发包方共同认可的价格为最终审定价格。4、按三方认可的审定价格下浮2.5%为最终结算价。5、工程结算由承包人在工程竣工后20天内报出，经监理方审核后，报发包人审核，并经发包人委托的有资质的造价咨询公司审核后三方认可方为有效。专用条款26.1工程款（进度款）支付的方式和时间：采用完成进度产值支付方式，工程施工至±0.00结构层完成时支付已完成工程量的80%，以后每月支付当期完成工程量的80%，工程初验无明显问题（发现的少量问题预计10日内可以整改合格进行终验）时付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后已售房屋交付结束，未售房屋交房至物业管理处（即五个月内）办完结算支付至工程结算总价的97%，余款3%作为工程保修金，竣工验收之日开始计算满一年时支付1.5%，满二年时保修金一次支付完毕（不计利息）。专用条款41.3本工程双方约定担保事项如下：（1）发包人向承包人提供履约担保，担保方式为：1、对应承包人提供的履约担保同等价值的本项目建盖好的房屋产权作为履约担保，在逐步退回承包人履约担保金的同时同比例减少。2、应付的工程余款发包人以相应价值的此工程项目建盖好的房屋产权担保。支付至97%时解除该担保。（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为，履约保证金：本合同签订时承包人向发包人缴纳人民币壹仟万元作为履约保证金；履约保证金的返还方式，在工程施工到±0.00结构层全部完成、五层（局部六层）结构全部完成、工程项目完成全部结构封顶和竣工验收合格后7日内，发包人分别向承包人退回叁佰万元、叁佰万元、叁佰万元、壹佰万元履约担保金（均不计利息）。该合同还对其他事项作出了约定。2012年12月14日，双方签订了《红河商业中心工程施工补充协议》，其中第五.1条约定，竣工验收合格后承包人向发包人报送竣工结算书，发包人在收到后60个工作日内回复初审结果，承包人收到初审结果派专业人员对争议部分进行核对，核对认可后的工程造价作为工程款拨付依据，若存在争议且30日内双方未达成共识则由发包人委托有资质的造价机构按双方签订的合同约定审查，双方严密配合，其审查结果核对无误后三方签字、盖章后生效。
上述合同签订后，十四冶按合同约定进行施工，于2013年4月1日开工，2014年9月18日主体结构竣工并初验合格，2014年12月28日其将红河商业中心主楼1、2、3栋6-31层进户门钥匙全部移交给红运公司，红运公司将房屋移交购房者陆续入住使用。2015年1月20日对十四冶承包竣工工程进行了初步验收并验收合格。2015年8月26日及同年11月11日，红运公司（甲方）与十四冶（乙方）、陈代全（丙方）分别签订了《以房抵款协议》和《以房、车抵款协议》，约定甲方用其投资开发的本案项目32套房屋用于抵扣乙方工程款，合计抵扣15975776元。其中第二条约定，乙方同意，本协议签订后，由丙方或丙方指定的第三方与甲方直接签订《商品房购销合同》及办理其它相关手续。甲方应在收到丙方或丙方指定的第三方与其签订《商品房购销合同》的申请后的10个工作日内，丙方或丙方指定的第三人就本协议项下房屋签订《商品房购销合同》并完善相关手续。截止2016年1月21日，红运公司向十四冶支付工程款合计211860771.80元（其中包含红运公司用32套房屋以房抵付工程款15975776元，但相关商品房购销合同备案手续尚未完善）。2016年1月21日，十四冶向红运公司发出一份紧急报告，内容载明：由我公司承建贵公司开发的红河商业中心主体结构工程，于2015年1月对该项目已进行了初验。初验至今长达1年之久，而贵公司分包工程迟迟未能完成，导致本项目未能进行竣工验收。红运公司于同日对该紧急报告作出了书面回复。次日，十四冶对相近内容又向红运公司发出一份报告。2016年2月5日，双方签订一份《关于工程结算约定协议》，对十四冶完工工程竣工结算作出约定，同时还明确了十四冶全力配合红运公司做好本案项目的竣工验收工作。2016年4月27日十四冶向红运公司提交红河商业中心主体工程《工程预（结）算书》，工程结算价为329978138.67元，但红运公司收到后未在60个工作日内提出审核意见。同日，十四冶向红运公司发出一份报告，内容载明：由我公司承建贵公司开发的红河商业中心主体结构工程，于2014年12月对该项目已进行了初验。初验至今长达1年半之久，而贵公司分包单位的工作至今迟迟未能完成，导致本项目不能进行竣工验收。而我公司各劳务班组、材料供应商、租赁公司等，多次讨要工资和材料费，来我项目部闹事。为了再次规避类似事件发生，希贵公司接到报告后尽快组织人员对本工程进行竣工验收。因红运公司拖欠十四冶部分工程款，十四冶遂诉至法院，请求支持其诉讼请求。
2016年7月30日，十四冶收到红运公司于2016年6月26日发出的《解除合同通知书》，主要载明：双方2016年2月5日签订《关于工程结算约定协议》后，十四冶违背初心，恶意违反结算程序，挑起事端，致使协议无法履行，协议目的已不能实现。根据《合同法》第九十四条第（四）项之规定，我公司决定解除双方签订的上述《关于工程结算约定协议》，并根据《合同法》第九十六条之规定，特此郑重通知贵公司：该协议已于本《通知书》到达贵公司时解除。2016年8月9日，十四冶针对《解除合同通知书》，对红运公司作出回函，内容载明：十四冶不存在违反协议的行为，双方签订的《关于工程结算约定协议》自始合法有效，红运公司无权单方解除，双方均应遵照履行。另双方之间的建设工程合同纠纷已于2016年5月26日由红河州中级人民法院受理，请红运公司采取合法合理的途径，积极正确的予以面对，严格履行双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议的内容。
根据十四冶的申请，为查明涉案工程价款，原审法院于2016年9月2日委托云南天禹司法鉴定中心对红河红运花半里房地产红河商业中心由十四冶公司完成工程造价进行司法鉴定。该司法鉴定中心于2016年11月28日作出《红河商业中心工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、按照按实结算，执行主合同调价原则，红河红运花半里房地产红河商业中心由十四冶完成的已完工程造价为229162800元。2、送鉴前双方已经审定签字盖章项目合计：47535700元（其中包含：钢结构工程费：11310700元；桩基础工程费：22425000元；工期延误损失：11000000元；赶工奖励费：1000000元；前期垫款及配合费：1800000元）。3、送鉴前双方于2016年2月5日签订补充协议约定按图纸计算楼地面天棚工程抹灰工程费用：7569200元。上述三项合计工程价款为284267700元。
原审法院认为：1、关于双方签订的合同效力问题。2011年9月20日，双方经过招投标后，签订了一份《建设工程施工合同》。同月25日，双方签订《红河商业中心工程施工补充协议》，针对上述《建设工程施工合同》中，双方对合同内的工期、材料计价、付款方式等存在的争议，重新达成一致意见，本工程施工合同的所有条款，均以本补充协议之后签订的《建设工程施工合同》内容为准。于是，双方于2012年3月10日签订了《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，该合同系双方作出新的合约，是双方的真实意思表示，内容不违反有关法律、行政法规效力强制性规定。先后两次签订的《建设工程施工合同》均已到个旧市住建局作了备案，在此情况下，应以后一备案合同为准。并且双方自签订后一备案合同至涉案工程竣工、初验和结算期间，均一直在履行该合同，直至起诉前均未提出任何异议，因此，双方于2012年3月10日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照该合同约定全面履行自己的义务；2、关于十四冶请求对其所施工的红河商业中心主体工程及合同承包范围外的室外工程造价依法进行确认的问题。原审法院已委托云南天禹司法鉴定中心对该工程造价进行司法鉴定。该司法鉴定中心已于2016年11月28日作出《红河商业中心工程造价司法鉴定意见书》对其提出的上述请求作出了司法鉴定意见，对该鉴定意见予以确认；3、关于十四冶请求由红运公司向其支付工程款128117366.87元，以及按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月28日起计至清偿之日止的利息（计至起诉之日为629910元）的问题。双方签订《建设工程施工合同》后，十四冶已按合同约定进行施工，所承包施工部分，于2015年1月20日竣工，工程进行了初步验收并验收合格，工程已移交红运公司，红运公司已交付部分购房者入住使用，因此，红运公司应当按约向十四冶支付尚欠工程款。根据司法鉴定意见，本案十四冶完工工程造价及相关费用合计为284267700元，减去红运公司已付工程款211860771.80元（包含双方约定用32套房屋以房抵付工程款15975776元，但红运公司应按《以房抵款协议》约定完善《商品房购销合同》备案及相关手续）加上红运公司应返还十四冶的履约保证金10000000元后，红运公司应支付十四冶的工程款为82406928.20元。对十四冶主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，本案十四冶承包施工的建设工程于2014年12月28日已将部分移交给红运公司，红运公司于2015年1月20日对十四冶承包竣工工程进行了初步验收并验收合格。十四冶起诉提出利息自2016年4月28日起计至清偿之日止的请求，符合上述司法解释的规定，予以支持；4、本案十四冶承包的工程是红运公司开发的“红河商业中心”项目的组成部分，于2014年12月28日竣工，2015年1月20日进行了初步验收，验收合格后已将承包工程移交红运公司，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，十四冶起诉主张此优先权时，已在所承包工程竣工的六个月之后，因此，其提出确认其在工程欠款范围128117366.87元内对被告开发的“红河商业中心”项目车位、商铺、住宅折价、拍卖或者变卖价款享有优先受偿权的请求，与上述司法解释规定不符，不予支持；5、当事人协商一致，可以解除合同。本案红运公司于2016年6月26日向原告发出《解除合同通知书》，决定解除《关于工程结算约定协议》，十四冶于2016年7月30日才收到，并提出异议。因原审法院已于2016年5月27日受理了本案，在审理过程中该合同能否解除，应由法院依法进行审理和裁判，因此，红运公司不应单方解除《关于工程结算约定协议》，而应另案处理；6、十四冶主张本案发生的保全担保费211640元应由红运公司承担，因双方签订的合同及补充协议等均未对该费用的负担进行过约定，该费用不属于十四冶必然发生的合理费用，也不属于红运公司必须承担的费用，因此十四冶的请求没有依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：“一、由被告红河红运花半里房地产置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付工程款人民币82406928.20元，并支付自2016年4月28日起至工程款实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；二、驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费685536元，由被告红河红运花半里房地产置业投资有限公司负担440946元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担244590元；保全费5000元，由被告红河红运花半里房地产置业投资有限公司负担；工程造价鉴定费1600000元，由被告红河红运花半里房地产置业投资有限公司负担1029143元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担570857元。”
二审中，十四冶向本院提交以下证据：第一组：红河红运花半里房地产置业投资有限公司证据清单第一页。证明：证明建设单位已认可双方于2012年3月10日签署的《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同；第二组：1、红河红运花半里房地产置业有限公司《工作联系函》的回函及附件；2、情况说明。证明：1、十四冶已按照《建设工程施工合同》及相关补充协议的约定全部完成承包范围内施工项目，并于2015年1月20日经建设单位红河红运花半里房地产置业投资有限公司指定分包项目（消防、人防、电梯等）及规划未依法取得有关部门的验收意见，导致涉案项目至今未进行项目整体竣工验收；第三组：个旧市规划局关于“红河商业中心”项目规划核实情况的情况说明。证明：本项目至今未完成整体竣工验收的原因是建设单位未完成不属于十四冶承包范围内的项目（室外广场、道路、绿化、停车泊位、商业部分外立面等）未施工完毕，导致规划未整体验收，并且建设单位至今未提交验收资料给个旧市规划局。第四组：1、个旧市工程质量监督站关于“红河商业中心”项目竣工验收情况的说明；2、房屋质量保证书、房屋使用说明书。证明：证明十四冶承包范围内项目已于2015年1月20日初步验收合格，五家责任主体单位及相关部门认证了本工程实体质量验收合格，并出具了质量合格认证文件。本工程至今未整体竣工验收，是由于建设单位红河红运花半里房地产置业投资有限公司的原因，至今未提供法规部门（规划、消防、人防等）的验收意见及完善整改意见、收集整理齐备资料、未提交竣工申请，未组织相关单位进行竣工验收。
红运公司质证认为：1、对第一组证据真实性、合法性、关联性均认可，对其证明目的不认可，签订的备案合同与后面的合同关系，内容是以实际工程按图纸结算量为准，实际履行的合同是备案合同；2、对第二组证据中回函及附件的真实性、合法性、关联性均不认可，回函我方今天才看到，之前没有提供给我方，附件我方也没有收到，邮寄地址并非我公司地址；3、对第二组2号证据情况说明真实性、合法性、关联性不认可，我方从来没有见过；4、对第三组、第四组1号证据情况说明的真实性、合法性认可，证明目的不认可；5、对第四组2号证据房屋质证保证书、房屋使用说明书真实性、合法性、关联性认可。
红运公司向本院提交以下证据：第一组：2011年12月1日《工程开工报告表》（开工令）、十四冶《每周计划》（2-23号、104-105号）、2015年11月11日《协议书》。证明：原判关于开工时间的认定不符合事实，本案工程的开工时间为2011年12月1日，开工后工期一再延误，未按计划进行。2014年底三栋住宅楼完工后，裙楼及地下室仍在施工，至2015年底还在赶工。2016年11月23日云南天禹司法鉴定中心《现场勘验记录》。证明：鉴定机构2016年11月23日勘验现场时，负一层、负二层及环形车道等处还在若干未完工程；第二组：2012年10月17日《商品房预售许可证明》、2013年3月1日《商品房预售许可证明》。证明：获准预售三栋住宅60300.13平方米，获准预售裙楼商铺、地上立体车位55293.24平方米，三栋住宅已经整体移交使用，自2011年12月1日开工到2015年1月20日，历时1145天。裙楼及地下室至今尚未整体交工，更未使用；第三组：2013年1月9日红河商业中心工程部《报告》、2013年1月15日《借款合同》、2015《建设工程施工合同补充协议》。证明：按合同约定，工程须全部达到正负0时才支付首笔进度款，2013年1月初只有部分工程达正负0，红运公司已付4000万元，十四冶还要求超额进度款，双方发生争议，民工围堵，迫使红运公司向十四冶高息借款3000万元，用于支付超额进度款；第四组：《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》。证明：本案工程尚未按相关的规定竣工验收，更未备案；第五组：《建设工程消防验收意见》、《建设工程规划验收备案证》、《云南省建设工程档案初验许可证》。证明：本案工程2015年4月15日通过规划验收、2016年4月15日通过消防验收、2016年6月1日通过档案初验许可；第六组：2016年12月30日个旧市住建局《关于红河商业中心办理竣工验收备案整改通知》、2017年1月5日红运公司致个旧市住建局的《回复》。证明：建设主管部门要求，对本案工程项目至今未竣工验收问题进行整改，由于十四冶一直不提供竣工报告等材料，所以至今仍未无法组织竣工验收；第七组：2017年5月8日红运公司《情况说明》、同日红运公司给十四冶的《工程联系函》以及《公证书》、《国内标准快递详情单》。证明：根据2017年3月28日会议精神，十四冶应当无条件提供竣工验收资料，但至今未提供，红运公司发函催促；第八组：2017年3月6日个旧市房地产管理处《职责完善通知书》、2017年3月13日《关于职责完善通知书的回复》。证明：房屋产权管理部门要求完善项目手续，但由于十四冶不提供竣工资料，所以至今无法完善；第九组：个旧市房地产产权监理所《单位房屋产权初始登记需缴验证件》、2017年4月12日红运公司《情况说明》。证明：房屋产权初始登记需要缴验的证件中，包括房屋竣工验收资料，但由于十四冶不提供此资料，所以无法办理此项登记。
十四冶质证认为：1、对第一组证据：开工令是2011年12月2日的，一审庭审笔录第10页记载法官已经专门对开工令进行询问过，不是新证据。对其后的开工申请报告表真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，开工需要有基础，基础是指定的第三方实施的，我方实际进场是4月1日，从每周计划可以看出，我方实际上是5月29日才进行施工的，之前虽然有开工令，但不是我方在施工。开工申请报告时间是2011年12月1日，造价是2.6亿元，说明双方的合同是2.6亿的合同，不存在2.02亿元的合同。对协议书真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，协议书本身证实了项目之前的赶工期间，最终同意给我方100万并入结算，并不是11月11日当天的事情，此份协议书是针对2014年9月23日的承诺书。对《现场勘验记录》真实性认可，但是没有施工的鉴定意见也没有计进去；2、对第二组证据预售许可证真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。商业部分我方要做，对方不让我方做，称要等重新设计装饰方案，我方是整体完成的，我方做的是主体部分，装修部分不是我方的范围；3、对第三组证据中报告的真实性、合法性、关联性不认可，对借款合同、补充协议真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，这是对方另外的借款合同，已经做出另案一审的判决，我方没有参与；4、对第四组证据不认可，以正式的法律法规为准，2014年12月份对方就已经接收房子交给业主使用；5、对第五组证据真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。消防意见一直没有提交原件，复印件不能组织验收。规划验收备注已经说明还有问题，实施完毕后再进行规划验收、2017年6月7日我方才找到规划局出函、档案所的资料需要我方提交的我方已经提交完毕；6、对第六组证据真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，涉及到我方的资料已经提交完备，现在不能进行整体竣工验收原因不在我方；7、对第八、九、十组证据真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，以上证据是对方自己做的，我方施工范围内的工程已经全部完工，没有整体竣工验收是需要其它单位的工程及手续完善，我方初验时就已经提交了资料。
对以上证据材料，本院将结合争议焦点一并予以评析。
为了查明案件事实，就原审法院据以定案的鉴定意见的相关问题，本院依法通知云南天禹司法鉴定中心鉴定人员刘培嵋（高级工程师）到庭接受法院及各方当事人的质询。鉴定人员称：1、关于十四冶上诉主张的未按合同约定工程结算材料价格记取标准少算7672930.4元的问题。鉴定报告第5页4.3.4项已经提及关于材料价格鉴定是根据双方2012年3月10日的合同约定，施工时间按合同约定的计划周期，后来签订的12.5%上浮比例与主合同的结算原则不一致，从合同实际履行的过程中双方也未履行这个内容，按补充协议的约定施工单位每个月都要报价，后由建设单位批，但是实际上只批了三个月，故双方没有按补充协议履行；2、关于十四冶上诉主张的鉴定意见中未计取部分（含签证中已签和未签两部分）合计差额2468190.57元的问题。鉴定是以建设单位已经确认的签证对应的金额计算，但甲方签的若不符合国家规定的，多的还是要减去，我们计算的是符合国家标准，并没有少算，不管签证建设单位有没有签，都是根据国家规定据实计算；3、关于十四冶上诉主张的停工损失费未计入合计9704642.14元的问题。鉴定中已经计入的停工损失费1100万的来源是甲乙双方签字确认的，见2016年2月5日双方签的协议。十四冶主张的970万余元是施工单位按实际窝工算的，但建设单位已经给过前述补充协议中的1100万，鉴定报告第6页提及工期延误损失1100万是在970万的基础上加了其它的费用，所以十四冶的该项主张不应计入鉴定意见中；4、关于十四冶上诉主张的外墙涂料和分户门应在总结算价上加15.5%计取，少计算697752.36元的问题。对该部分的解释同问题1；5、关于十四冶上诉主张的地下室防水补漏部分少计算了425315元的问题。鉴定中发现，把负二层做一层防水、负一层做两层防水是建设单位发了错误的通知，施工单位按照错误通知做了后，至鉴定人员现场踏勘时还在漏水，双方都有错误，所以鉴定意见仅计算一半是正确的；6、关于红运公司上诉提到的鉴定依据问题。鉴定是依照原审法院认证以后确定的2012年3月10日的合同为标准计算；7、关于红运公司上诉主张的鉴定意见书5.2.2项776.33万元楼地面天棚抹灰工程款和5.2.1项1100万元工期延误损失不应计入的问题。鉴定对前者是依照双方2016年2月5日签订的补充协议第一条约定计算的，对后者是按照同日签订的《关于工程结算约定协议书》第二条约定计算的，并无错误；8、关于红运公司上诉主张的桩基工程未鉴定的问题。鉴定时已经计入了2242.5万元，该数额是依照双方2014年9月19日补充协议书一认定的结算价计算的（下浮2.5%），桩基工程结算价双方已经达成共识，鉴定意见并无错误；9、关于红运公司上诉主张的鉴定意见书5.2.1项中的赶工奖励费100万元和前期垫款及配合费180万元重复计算的问题。鉴定是依据2015年11月11日和2012年12月15日的付款协议约定，双方签字盖章确认的金额计入的；10、关于鉴定意见未提留质保金的问题。鉴定时确实没有扣除质保金，按2012年3月10日的合同，有关于质保金3%的约定，应按合同约定执行。
对鉴定人员的意见，十四冶公司质证认为：对问题1，不认可鉴定人员的意见，应当按照双方补充协议的约定将材料价上浮12.5%计算，因此鉴定意见中这一部分少算了7672930.4元；对问题2，对有签字部分，如鉴定人员所说多的减去了，未签字部分，鉴定过程中双方认定过，应该计算；对问题3，不同意鉴定人员的说法，鉴定人员是误读协议内容，停工损失应该计算，2012年12月15日的补充协议明确约定不按合同约定支付工程款，按每月3%计算补偿金给乙方，加起来2000多万，停工损失与窝工是不同的概念；对问题4，不同意鉴定人员意见，15.5%是有协议约定的，对方同意给的；对问题5，不同意鉴定人员意见，是对方发通知发错了，我方做了后要求重新补，补的钱应该由对方承担；对问题6，同意鉴定人员的意见，该问题不是鉴定问题，应以法院认证为准；对问题7，认可鉴定人员的意见，但对1100万元的部分提出异议，异议内容同前述对问题3的质证意见；对问题8、9同意鉴定人员意见；对问题10，不应该扣，因保修金的付款时间已经过了。
对鉴定人员的意见，红运公司质证认为：对问题1、4，同意鉴定人员的专业判断意见，双方对补充协议确实没有实际履行；对问题2，同意鉴定人员意见；对问题3，不同意鉴定人员意见，鉴定人员提到的1100万是根据2016年2月5日协议第二条规定，该份协议已经解除；对问题5，我方发过错误的通知，我方愿意支付，但是对方照我们错误的做了后现场现在还在漏水，除非是对方把漏水全部补了达到工程质量我方才承担一半；对问题6，不认可鉴定人员说法，其所谓的合同并非中标备案合同，应当以2011年9月签署的合同及补充协议为鉴定依据；对问题7，不同意鉴定人员意见，其提及的两份协议都已经解除；对问题8，不同意鉴定人员意见，鉴定人员说符合国家规定的就可以依照国家依据调整，我方要求对桩基工程全部进行鉴定，桩基工程是2012年就完工的，协议是2014年，协议里面桩基工程总包给十四冶，我方不认可补充协议一的合法性，是被胁迫下签订的；对问题9，不同意鉴定人员意见，赶工奖励虽然签字同意，但是赶工奖励是建设方的提法，主合同对每个标段的工期是约定的，因为土建方从来未按工期完成，我方已经超期一年没有交房，超过快到一年前，提过如果能在6月30日前把住宅交出来，就给奖励，这100万是附条件，但是对方没有达成条件，180万也是附条件的，对方没有达成条件；对问题10，应该扣除质保金，但应该按照2011年9月签署的合同及补充协议为依据扣除。
对前述鉴定人员接受双方当事人质询的10个方面的问题，本院认为，其中的问题6、10均属于法律事实认定和依法判断的问题，不属于鉴定机构的评判范围，对上述两问题鉴定机构的意见本院依法不予采信，对该两问题本院将结合证据材料和争议焦点一并予以评析。对除问题6、10外的其余问题，本院将结合其他证据材料和本案争议焦点一并予以评析。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、原审法院的审理程序是否存在违法之处；2、红运公司欠付十四冶的涉案工程价款应当如何确定；3、红运公司欠付十四冶的涉案工程价款的利息起算点应如何确定；4、十四冶提出其享有优先受偿权的主张是否有事实和法律依据。
第一，关于原审法院的审理程序是否存在违法之处的问题
上诉人红运公司提出原审法院在审理过程中存在以下四个方面的程序错误：1、原审法院不应确认十四冶在诉讼请求中未提及的退还1000万元保证金和确认《关于工程结算约定协议》是否予以解除的内容；2、原审法院在鉴定机构的选取方面存在程序违法；3、原审开庭时未进行正式的举证、质证环节；4、原审法院没有给予当事人充分辩论的权利。
本院认为：1、因十四冶起诉时诉讼请求中包括了判令红运公司向其支付尚欠工程款1.28亿余元及相应利息，为了确定该项诉讼主张是否成立，原审法院在审理本案过程中必须对涉案工程的造价及红运公司已支付的款项进行认定，因涉案工程双方约定并由十四冶实际向红运公司支付了1000万元履约保证金，此款系因涉案工程产生，故原审法院审理并认定该款应由红运公司向十四冶退还并无程序问题。另，有关《关于工程结算约定协议》是否予以解除的问题，因该协议的效力直接影响到本案涉案工程款的认定，且红运公司在一审中提出上述协议已被解除的观点，故原审法院在诉讼中确认该协议是否予以解除属审理本案的题中之义，并无程序违法之处。故，红运公司提出的异议1不成立；2、二审中，双方当事人均认可本案司法鉴定机构的选取过程系由红运公司抽签确定，且该鉴定机构具有相关司法鉴定资质，此次抽签合法有效。现红运公司认为，在前述抽签完成后，其又要求原审法院重新确定鉴定机构并无事实和法律依据，于法不符，故红运公司提出的异议2不成立；3、经核查，原审法院于2016年8月15日、2016年12月21日两次开庭审理本案，于2016年8月12日、2016年8月15日进行两次庭前证据交换，2016年10月10日对当事人补充提交的证据进行质证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百三十三条第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条第二款、第二百二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款之规定，原审法院对于各方本案的举证、质证程序并无不当之处，故红运公司提出的异议3不成立；4、经核查，原审法院在前述第二次开庭审理时已组织双方当事人对本案发表了辩论意见，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条之规定，故红运公司提出的异议4不成立。综上，原审法院的审理程序并无违法之处。
第二，关于红运公司欠付十四冶的涉案工程价款应当如何确定的问题
（一）有关本案应采用哪份合同作为双方结算依据的问题
二审中，上诉人红运公司主张本案应以双方2011年9月20日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，该合同为中标备案合同，而非原审法院认定的双方于2012年3月10日签订的《建设工程施工合同》。上诉人十四冶则认为，原审法院对结算合同的认定正确。
二审中，双方当事人对原审法院认定的2011年9月20日、2012年3月10日就涉案工程签署了两份《建设工程施工合同》无异议，经当庭比对前述两份合同，双方当事人均认可上述两份合同对红运公司上诉状上所称的结算价下浮幅度约定均一致（均为下浮2.5%）。经审查，上述两份合同均在个旧市住房和城乡建设局备案，尽管涉案工程确实经过招标投标手续，但当事人前后签订的两份合同均属于备案合同，并无适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的前提，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，认定应以后一备案合同为准并认定该合同为司法鉴定的依据并无不当，对此本院依法予以维持。至于红运公司在二审中提出的其向原审法院提交的第三批第一号证据，经审查，该证据系涉案工程在中标环节形成的备案资料，而非对签署时间在前的涉案合同的备案资料，故其认为签署时间在前的合同为中标备案合同的主张无事实依据，对此本院依法不予采信。
（二）有关涉案工程欠款应当如何确定的问题
1、关于红运公司已支付的工程价款问题。二审庭审中双方当事人对于原审法院认定的红运公司已支付的工程款为211860771.8元（含约定的以房抵扣工程款15975776元）无异议，对此本院依法予以确定。
2、关于涉案工程的造价应如何确定的问题。上诉人红运公司、上诉人十四冶分别就原审法院据以定案的司法鉴定意见提出了合计10项异议（前已详述），经鉴定人员到庭说明有关情况和接受双方当事人、本院依法质询并发表质证意见后，本院认为：1、当事人提出的异议6和10属于法律适用问题，不属于司法鉴定的范围，对异议6——即应采用哪份合同作为确定造价依据的问题，本院前已评述；对异议10——即关于应否扣除质保金的问题，本院将另行评述，此处不再赘述；2、对除上述两项异议外的其他八项异议，经核查，鉴定机构依照双方合同依据、合同履行情况、国家相关标准和现场情况对此部分问题进行的是专业判断，在鉴定机构及鉴定人员具有相关资质的前提下，鉴定人员对上述异议亦当庭逐项说明了鉴定依据和理由，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，依法采信鉴定机构的意见。综上，原审法院认定的涉案工程造价为284267700元并无不当，对此本院依法予以维持。
3、有关十四冶已缴纳的1000万元履约保证金应否予以退还的问题。二审庭审中，双方当事人对于原审法院认定的2012年1月18日十四冶按约向红运公司交纳10000000元的履约保证金，红运公司向十四冶出具了收据和2015年1月20日涉案工程进行了初步验收并验收合格的事实无异议，对此本院依法予以确定。在此前提下，因涉案工程已经过初验合格并交付红运公司，前述1000万元履约保证金的目的已基本实现，故原审法院判令红运公司将该款退还十四冶并无不当，对此本院依法予以维持。
4、有关质保金应否扣除的问题。二审庭审中，鉴定人员表示其作出的鉴定意见并未扣减合同约定的质保金，上诉人红运公司认为应该按照签署时间在前的合同之约定扣除5%的质保金，上诉人十四冶认为上述1000万元就是质保金，且质保期已过，不应继续扣除。本院认为，前述十四冶支付给红运公司的1000万元款项本院已依法依约确认为履约保证金，故十四冶的上述主张与合同约定及双方实际履行情况不符，对此本院不予采信。鉴于涉案工程已于2015年1月20日进行了初步验收并验收合格，且本院前述依法确定应以2012年3月10日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，根据该合同质保期为2年的约定，现质保金已不具备扣除的条件，原审法院对此部分的认定无误，本院依法予以维持。
综上，原审法院对于红运公司欠付十四冶的工程款数额为82406928.2元正确，本院依法予以维持。
第三，关于红运公司欠付十四冶的涉案工程价款的利息起算点应如何确定的问题
经核查，二审中各方均认可涉案工程至今尚未最终竣工验收，但十四冶施工的部分已于2015年1月20日完成初验手续，且上诉人红运公司的上诉内容仅针对其欠付十四冶的涉案工程价款的利息起算点应如何确定的问题。本院认为，原审法院结合十四冶起诉时主张的利息起算点认定红运公司欠付十四冶的涉案工程价款的利息起算点为2016年4月28日符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，于法有据，对此本院依法予以维持。
第四，关于十四冶提出其享有优先受偿权的主张是否有事实和法律依据的问题
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，承包人享有对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的法定权利，红运公司在答辩阶段认为因涉案工程价款双方未经结算，故十四冶不享有上述权利，对此本院认为，上述优先受偿权系法定权利，其适用的前提是发包人逾期不支付工程款，而工程价款的确定除双方当事人自行结算的方式外，通过民事诉讼方式确定亦是形式之一，故红运公司的上述主张不成立。
另，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，当事人行使优先受偿权的时间为建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算6个月，本案涉案工程至今未整体竣工验收，但十四冶施工的部分已于2015年1月20日完成初验手续并进行了移交，故原审法院自2015年1月21日起计算上述6个月期限符合法定规定。经查，十四冶无证据证明其在上述法定期限内明确向红运公司主张过此项权利，其向原审法院起诉讼的时间也超过了上述法定时限，故原审法院对此不予支持认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。
另:1、有关上诉人红运公司在其书面《上诉状》第13页中提及的“七、关于财产保全”的问题，本院认为，其该项主张并非针对本案实体审理或与实体审理有关的诉讼程序，而是针对十四冶申请的财产保全之具体执行行为提出，不属于本案审查范围，本院对此不予评述，若红运公司对此保全执行行为存有异议，可通过法定程序另案提出；2、有关上诉人红运公司在二审庭审中提及的，涉案工程价款不具备支付条件的问题，由于该问题未在其上诉状中提及，系当庭提出，经本院依法征求十四冶的调解意见，十四冶表示不愿意就此问题调解，故本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，对此不做审查。
综上所述，上诉人红运公司、十四冶的上诉请求均无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费685536元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担146644元，由红河红运花半里房地产置业投资有限公司负担538892元。
本判决为终审判决。
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