江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终254号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严小松，男，1980年11月12日生，汉族，江苏省泰州市人，初中文化，个体经营，住泰州市姜堰区。因赌博，于2012年3月19日被泰州市公安局高港区分局行政拘留十日并处罚款三千元；于2013年5月16日被泰州市姜堰区公安局顾高派出所罚款四百元。因本案于2017年1月13日被刑事拘留，同月20日被取保候审，同年5月3日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人严小松开设赌场一案，于2017年7月27日作出（2017）苏1204刑初112号刑事判决。原审被告人严小松不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员潘友娟、代理检察院王阳出庭履行职务，上诉人严小松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人严小松于2016年12月26日至2017年1月12日间，利用移动通讯终端，以昵称无**悔的QQ号建立QQ红包群，群名叫土***界（后改称东**宫），自任群主，制定赌博规则，规定发包人发30元至80元不等的10份红包，设定尾数埋雷，中雷者赔付发包人等额红包，群主单独中雷按发包金额的一半赔付。群主向抢得特殊红包金额数字（顺子、豹子、炸弹等）奖励。组织80余人以抢红包形式进行赌博。期间，赌博群内参赌人员发送赌博红包计人民币50余万元，被告人严小松抢得红包计人民币30200元，发送奖励、单独中雷赔付、代中雷逃包人赔付计人民币5320.72元，非法获利人民币24879.28元。
被告人严小松于2017年1月12日被公安机关抓获，如实供述自己的犯罪事实，其中主要犯罪事实尚未被公安机关掌握。被告人严小松退出人民币24879.28元，公安机关依法从被告人处扣押作案工具华为、三星手机各1部。
原判认定上述事实的证据如下：
（1）物证手机，证实作案工具华为、三星手机的外观特征；
（2）证人吴某的证言，证实其在群主无**悔、群名东**宫的QQ红包群内抢红包，该群每日发送约七八百个红包；
（3）证人张某的证言，证实其于2016年底加入群主严小松、群名土***界（后改为东**宫）QQ红包群，该群有成员七八十人；
（4）证人高某的证言，证实其于2016年12月被严小松拉进群名土***界的QQ红包群，该群于2017年1月7日被解散，后重建群名东**宫，群成员约七八十人；
（5）书证受案登记表、立案决定书、到案经过，证实公安机关在工作中发现，自2016年12月始，有人利用QQ红包群组织他人抢红包进行赌博，经初查发现被告人有重大作案嫌疑，于2017年1月12日立案侦查。被告人于当日被公安机关抓获，如实供述自己的犯罪事实；
（6）书证常住人口基本信息，证实被告人的姓名、出生时间等自然状况，已达刑事责任年龄等；
（7）书证行政处罚决定书，证实被告人曾因赌博，于2012年3月19日被行政拘留十日并处罚款人民币3000元；于2013年5月16日被罚款人民币400元；
（8）书证银行交易明细，证实被告人尾号为7795的中国工商银行卡、尾号为0319的中国银行卡交易明细；
（9）书证扣押决定书、扣押及发还物品清单、随案移送财物清单，证实公安机关于2017年1月13日从被告人处扣押三星、华为、VIVO手机各1部；于同年3月16日将VIVO手机发还给被告人；后办案机关将三星、华为手机随案移送；
（10）电子数据QQ账号截图，证实被告人的群名为无**悔、东**宫QQ红包群成员明细，成员总数未达120人；
（11）电子数据QQ转账记录，证实被告人的群名为无**悔、东**宫QQ红包群成员发送红包及抢红包明细，其中自2016年12月27日至2017年1月12日发送30元-80元不等金额的红包18000余份；
（12）电子数据QQ转账明细，证实被告人的群名看淡一切红包群自2016年12月27日至2017年1月12日红包转账交易明细；其中从群名无**悔、东**宫QQ红包群转入人民币30400元，被告人通过该群替抢得红包中雷而逃离该群的人支付人民币4790元，替群名无**悔、东**宫QQ红包群发放奖励计人民币530.72元；
（13）被告人的供述和辩解，证实被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，其中主要犯罪事实尚未被公安机关掌握。
原审法院认为，被告人严小松以营利为目的，利用手机在网络上组建QQ群的方式，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人严小松曾因赌博受行政处分，可以酌情从重处罚；被告人自愿认罪、主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处被告人严小松有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人严小松退出违法所得二万四千八百七十九元二角八分，予以没收，上缴国库；作案工具华为、三星手机各一部，予以没收。
上诉人严小松上诉称，其建QQ群抢红包不以盈利为目的，仅是为了交友；其行为不属于开设赌场，而应认定为赌博罪。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明,上诉人严小松于2016年12月26日至2017年1月12日间，利用移动通讯终端，以昵称为“无**悔”的QQ号，先后创建群名为“土***界”、“东**宫”的QQ群，自任群主，制定赌博规则（发包人发30元至80元不等的10份红包，设定尾数埋雷，中雷者赔付发包人等额红包，群主单独中雷，按发包金额的一半赔付；群主向抢得特殊金额的成员奖励），组织群成员以抢红包形式进行赌博，非法获利人民币24879.28元。2017年1月12日，严小松被公安机关抓获，如实供述自己的犯罪事实，其中主要犯罪事实尚未被公安机关掌握。案发后，公安机关依法扣押作案工具华为、三星手机各1部，严小松退出全部违法所得。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人吴某、张某、高某的证言，作案工具华为、三星手机，从手机中依法提取的群成员截图、交易记录等电子数据，以及银行交易明细、行政处罚决定书等证据证实，上诉人严小松亦供认自己的罪行，足以认定。
本院认为，上诉人严小松以营利为目的，利用移动通信终端组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人严小松归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；主动退出违法所得，可以酌情从轻处罚；曾因赌博两次被行政处罚，可以酌情从重处罚。
关于上诉人严小松提出“其建QQ群抢红包不以盈利为目的，仅是为了交友；其行为不属于开设赌场，而应认定为赌博罪”的上诉理由，经查，其创建QQ群，制订赌博规则，组织群成员赌博，并从中获利，故上述上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判决认定上诉人严小松开设赌场的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204刑初112号刑事判决第二、三项，即被告人严小松退出违法所得二万四千八百七十九元二角八分，予以没收，上缴国库；作案工具华为、三星手机各一部，予以没收。
二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204刑初112号刑事判决第一项，即被告人严小松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
三、上诉人严小松犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保侯审的，刑期的终止日顺延，即自2017年1月13日起至2019年4月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李惠平
审判员 陈 勇
审判员 徐 佼
二〇一七年十月二十七日
书记员 丁 楠
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。