江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终2999号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘常程，男，1983年2月24日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：潘长城，江苏衡信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赣榆区赣马镇人民政府，住所地连云港市赣榆区赣马镇驻地。
法定代表人：李振，镇长。
委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。
上诉人潘常程与上诉人赣榆区赣马镇人民政府（以下简称“赣马镇政府”）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初10224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人潘常程的委托诉讼代理人潘长城与上诉人赣马镇政府的委托诉讼代理人王继宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人潘常程上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由赣马镇政府承担。事实和理由：1、《拍卖成交确认书》明确注明“证载建筑面积1217.71平方米，土地面积3484平方米……标明的房屋建筑面积系证载”，可以证明本案并非“现状拍卖”应当按照证载面积拍卖，故一审法院认为涉案房屋符合现状拍卖情形而判决不应对价退款系认定事实错误，适用法律不当。2、根据新的证载房屋建筑面积为713.50平方米，而《拍卖说明书》和《拍卖成交确认书》中房屋建筑面积比证载面积多报504.21平方米，导致多支付679065.14元。多付款比例达到71%。转让价款显失公平，因此上诉人有权要求变更合同，要求赣马镇政府退还多支付的对价并赔偿损失，一审法院没有支持，判决错误。3、1997年房产证登记的24.85平方米的房屋已被赣马镇政府拆除，且3#房屋面积288.1平方米以及4#房屋（厕所）没有合法建房手续，属于非法建筑或临时建筑、附属设施，依法不能进行买卖也不能计算在建筑面积里收取上诉人潘常程的转让款，也不能按照1#主楼房屋同样价格计算房屋价款。《拍卖成交确认书》中将没有合法登记的房产面积计入“证载面积”并拍卖属于欺诈行为。
上诉人赣马镇政府辩称，1、2013年12月9日双方签订的《拍卖成交确认书》是合法有效的合同，该合同的约定对于标的物存在的权利瑕疵，拍卖人赣马镇政府不承担任何的担保责任，拍卖过程中的所有陈述最终是以现状为准。对于现状潘常程是明知的且是认可的，才签订了《拍卖成交确认书》。现在潘常程以《拍卖成交确认书》中所做的描述与实际不符为由提起诉讼，要求拍卖人承担权利瑕疵的后果与合同约定不相吻合。双方应当严格按照合同约定履行，面积上以有权部门确认为准，多不退少不补。2、赣马镇政府认为本案不存在欺诈和显失公平，本案所拍卖的标的物是土地和房屋，都是能够通过现状能进行确认的。在签订合同的时候潘常程没有提出任何异议。3、原房产证证载面积与赣马镇委托评估公司所评估的房产的面积是一致的，说明拍卖的时候原四栋建筑都是存在的。新证建筑面积缺少的原因是潘常程接受了拍卖的房屋后自行拆除了部分建筑，且办公楼主楼在拍卖后办理新的产权证时房屋并没有改建，由于测绘部门由以前老产权证办理时的手工丈量面积改为用仪器测量，导致新证建筑面积缺少，这与赣马镇政府无关。综上，请求二审法院驳回上诉人潘常程的上诉请求。
上诉人赣马镇政府上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人赣马镇政府不承担退款土地款309213.45元或者退款567平方米土地使用权。事实与理由：1、赣马镇政府在《拍卖说明》中说明标的物东西67米（西侧沟边至东围墙），该67米包换土地证所载东西长59.31米，没有土地证东西长7.69米的土地亦在潘常程的使用范围内。故一审法院认定东西长7.69米土地不在潘常程使用范围内与事实不符。2、按照《拍卖成交确认书》第一条，双方就没有土地证东西7.69米长土地使用权风险责任进行约定，对于东西7.69米未能办理土地使用权证风险责任应当由潘常程承担。另外，东西长7.69土地使用权已经转移给潘常程，其将该块土地打了地坪，用作楼前广场使用，已经行使了土地使用权。3、土地使用权系不动产，不应当适用一审法院判决依据的《合同法》，应当适用《物权法》和《合同法》总则的规定。对于转让无证的土地使用权，如果认定无效，应当相互返还。一审法院判令上诉人赣马镇政府退还土地款309213.45元，对于应当返还上诉人赣马镇政府7.69米土地使用权并恢复原状一审法院不予判决，损害一方当事人利益。请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人潘常程辩称，1、根据1999年4月26日颁发的旧《国有土地使用证》和2016年2月3日颁发的新《国有土地使用证》记载：涉案土地北侧东西长为54.3米，南侧东西长为59.31米，赣马政府主张东西长67米无事实依据，其在《拍卖说明》上注明东西长67米，明显是虚报东西长度，虚报土地面积567平方米。2、《拍卖成交确认书》系赣马政府提供预先拟定好的，没有与潘常程协商过，是标准的格式条款，其中“多不退、少不补……不代表拍卖人对标的物的任何担保”等条款，明显是为了免除其责任、加重潘常程的责任、排除潘常程主要权利，依据《合同法》第39条、40条等有关法律规定，该部分条款属于无效。3、潘常程购买本案诉争土地后，为了方便出行和正常的生产经营，出资将诉争土地与原242省道之间间隔的废弃臭水沟填平，并不违法。该部分水沟属于公路用地范围，管理权依法属于交通部门，且新旧《国有土地使用证》均可以证明该水沟的土地使用权不属于赣马镇政府，赣马镇政府以潘常程使用该部分土地就应该给付其土地使用款无法律依据，其要求法院返还该水沟并恢复原状同样无法律依据。赣马政府在一审时从未提出过“返还7.69米土地使用权并恢复原状的请求”，不存在“一审法院不予判决”的问题，其在二审无权提出，二审法院也不应处理。4、一审法院判决的依据是变更合同，并没有认定双方买卖合同无效，所以上诉人赣马镇政府合同无效应当相互返还没有法律依据。一审法院适用《合同法》没有问题。综上，上诉人赣马政府的上诉请求无事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。
潘常程向一审法院提出诉讼请求：1、判决变更2013年12月9日签订的《拍卖成交确认书》中的建筑面积、土地面积及成交价格；2、判决赣马镇政府返还转让价款817111.12元并赔偿潘常程的经济损失（从2013年12月12日起至付清之日止的利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、赣马镇政府承担本案诉讼费用。
赣马镇政府向一审法院反诉请求：1、撤销2016年6月22日反诉人支付50万元给被反诉人的行为；2、被反诉人返还办证费用50万元。
一审法院认定事实：一、本诉案件事实。潘常程系连云港至诚轮胎销售有限公司的法定代表人。2013年11月2日，赣马镇政府委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司对权属赣马镇政府的原赣马地税分局房产及土地使用权进行评估，评估机构以委托书上赣马镇政府提供的建筑面积、土地面积的数据为依据进行了评估，并出具了《房地产评估报告书》，结论为房屋总建筑面积1217.71平方米，土地使用权面积为3484平方米，市场价值为3030000元。此后赣马镇政府委托赣榆县赣马镇招投标服务中心出售原赣马地税分局房产及土地使用权，《拍卖说明》载明，标的物的建筑面积1217.71平方米，土地面积为3484平方米，南北52米、东西67米。2013年11月27日，潘常程购得房屋，2013年12月9日，潘常程与赣榆县赣马镇招投标服务中心签订了《拍卖成交确认书》，内容：拍卖标的为原赣马地税分局房产一处，证载建筑面积1217.71平方米，土地面积为3484平方米。拍卖标的依照现状拍卖，标明的房屋建筑面积系证载，有国有土地使用权证，土地性质为划拨，房屋建筑面积和土地面积在办理产权过户手续时，以有权部门的确认为准，多不退，少不补，过户产生的一切费用由买方承担，一切拍卖人采用任何形式对拍卖标的所作的描述、评价和介绍均属参考意见。不代表拍卖人对拍卖标的的任何担保；成交价3540000元；拍卖费用35400元。2013年11月16日、12月11日潘常程分三次交清3540000元价款（另付拍卖费用35400元），其中地价为1900000元（地价每平米为545.35元），建筑物价为1640000（房价每平米为1346.79元）。2016年3月11日，潘常程将所购房产办理了房屋产权登记及土地使用权登记，所有人登记为连云港至诚轮胎销售有限公司。权属证书载明，建筑面积为713.50平方米（其中办公楼688.47平方米、传达室25.03平方米），土地面积为2917平方米。诉讼中，至诚轮胎销售公司申请撤诉（已另裁定处理）。
另查明，潘常程拍卖所得的建筑物共四处，《拍卖成交确认书》载明建筑面积共1217.71平方米，分别为1、办公楼898.56平方米、2、传达室24.85平方米、3、一排平房288.10平方米、4、厕所6.20平方米。潘常程对传达室、一排平房和厕所面积无异议，争议面积为办公楼。经核对，新产权证确认办公楼建筑面积为688.47平米，原产权证为898.56平米，二者相差210.09平米；对于面积为288.10平米的一排平房，此处原产权证上有24.85平米的车库，原产权证办理后潘常程拆除了车库，重新建了288.10平米的一排平房，潘常程在办理新的产权证时这组平房及厕所没有取得建筑面积资格，新证上只登记了办公楼及传达室的建筑面积，共713.50平米。据此，潘常程拍卖所得的建筑物共四处，建筑物的实有面积为1007.8平方米（688.47、25.03、288.10、6.2），与《拍卖成交确认书》相差209.91平方米。
《拍卖成交确认书》确认的土地使用面积为3484平方米，南北52米、东西67米。经核实宗地图及产权证，原产权证土地使用面积为2940.23平方米、新产权证面积为2917平方米，二次产权证记载的东西长度均为59.31米，赣马镇政府所述东西距离超出的7.69米不在赣马镇政府的使用权范围内，故潘常程拍卖所得的土地使用面积为2917平方米，与《拍卖成交确认书》相差567平方米。
二、反诉案件事实。原赣马地税分局的土地使用权类型为国有划拨用地，如果进行拍卖，应将土地使用权类型变更为出让用地，且应在拍卖前完成，交纳相关出让金。本案中一审反诉原告赣马镇政府先行拍卖标的物，后于2014年11月21日报经连云港市赣榆区人民政府批准，同意对原赣马地税分局土地挂牌出让。赣马镇政府应交纳土地出让金1900000元，其自行交纳了1400000元，余欠500000元向反诉被告借款，一审反诉被告于2015年12月28日将借款打到赣马镇政府在赣榆区财政局的帐户中，为赣马镇政府交纳了所欠的出让金。2016年6月22日，一审反诉原告将500000元借款归还。后一审反诉原告以一审反诉被告借其款1900000元为由提出反诉。诉讼中，反诉人赣马镇政府申请撤回对被反诉人至诚轮胎销售公司的反诉（已另裁定处理）。
一审法院认为，赣马镇政府委托赣榆县赣马镇招投标服务中心出售原赣马地税分局房产及土地使用权，系以公开竞价的方式进行房屋买卖的行为，双方签订的《拍卖成交确认书》系当事人真实意思表示，潘常程与赣马镇政府间的买卖合同关系依法成立。赣马镇政府将土地使用面积在《拍卖成交确认书》确认为3484平方米，系将产权外的面积计算在内，与现状拍卖的情形不符合，亦与拍卖后潘常程办理的产权证所确认的2917平方米不符，多收取的567平方米的价款309213.45元（567x545.35）,应对价退还。潘常程自付款之日起因此而造成的利息损失，赣马镇政府应予赔偿。赣马镇政府拍卖的建筑物有四处，潘常程除对办公楼外的面积有异议外，对其他三处建筑物的面积无异议。拍卖时赣马镇政府依据原产权证登记的面积（898.56平方米）进行拍卖，没有过错。虽然新产权证确认的办公楼的建筑面积为688.47平方米，其买卖行为亦符合现状拍卖的情形，办公楼实际缺少的面积，不应对价退款；潘常程依据《拍卖成交确认书》交纳了房价款和地价款共3540000元，并按约交纳了产权过户的费用，已履行了约定的义务,无须交纳其他费用。赣马镇政府在对本案的标的进行拍卖前，理应将划拨土地转为出让土地，并应在拍卖前交付出让金。赣马镇政府认为1900000元的出让金应由潘常程承担，并将已交付的出让金视为代潘常程垫付而提出反诉，没有事实和法律依据，法院不予支持。
综上，潘常程要求赣马镇政府退还已支付的土地使用价款309213.45元及利息的诉求，依法成立，一审法院予以支持，其他诉求不能成立，一审法院不予支持；反诉原告赣马镇政府的请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十二条第一款规定，一审法院判决：一、赣榆区赣马镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十日内向潘常程退还已支付的土地使用价款309213.45元及利息（自2013年12月12日起至付清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回潘常程的其他诉讼请求；三、驳回赣榆区赣马镇人民政府的反诉请求。本诉案件受理费13736元，由潘常程负担8538元、赣马镇政府负担5198元；反诉案件受理费4400元，由赣榆区赣马镇人民政府负担。
本院经二审审理查明，潘常程拍卖所得的建筑物其中一处面积为288.10平米的一排平房，此处原产权证上有24.85平米的车库，原产权证办理后原产权人赣榆县地方税务局赣马税务所拆除了车库，重新建了288.10平米的一排平房，系房屋拍卖前就已建成。一审法院认定288.10平米的一排平房系潘常程所建，系认定事实错误，本院予以纠正。
一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
另查明，《拍卖说明》中载明涉案土地使用面积为3484平米，南北52米，东西67米。两次产权证记载的东西长度59.31米，拍卖说明中东西长度超出产权证所载东西长度为7.69米。潘常程购买该土地后，将该东西7.69米范围内土地范围内（从涉案土地原来的院墙至省道边界）原有的水沟填平，并将原院墙推倒，将办公楼前至省道边界铺成水泥地面，用于连云港至诚轮胎销售有限公司（法定代表人为潘常程）的日常经营。
本院认为，赣马镇政府委托赣榆县赣马镇招投标服务中心以公开竞价的方式，拍卖出售原赣马地税分局房产及土地使用权，赣马镇招投标服务中心发布《拍卖说明》，载明标的物建筑面积1217.71平方米，土地面积3484平方米，南北52米，东西67米（西侧沟边至东围墙）。2013年12月9日，潘常程作为买受人与拍卖人赣马镇招投标服务中心签订的《拍卖成交确认书》，系双方当事人的真实意思表示，潘常程与出售方赣马镇政府间的买卖合同关系依法成立，《拍卖成交确认书》中双方签字确认的条款对双方均有法律约束力。潘常程通过竞拍购得涉案房屋以及土地使用权后，于2016年新办理的土地使用权证面积为2917平方米，较《拍卖说明》、《拍卖成交确认书》中载明的土地面积减少567平方米；2016年新办理的房屋产权证面积为713.50平方米，较《拍卖说明》、《拍卖成交确认书》中载明的房屋建筑面积减少504.21平方米。本院认为，依据双方在《拍卖成交确认书》中约定，一切拍卖人采用任何形式对拍卖标的所做的描述、评价和介绍均属参考意见，不代表拍卖人对拍卖标的的任何担保。因此拍卖成交确认书中载明的土地面积和建筑面积属于参考意见，拍卖标的应当以现状为准。
本案二审争议焦点为：《拍卖成交确认书》中载明的房屋建筑面积以及土地使用面积与潘常程2016年办理新的产权证面积的差额，赣马镇政府是否需要退还对应的价款及利息。《拍卖成交确认书》中明确约定，拍卖标的依照现状拍卖，房屋建筑面积和土地使用面积在办理产权过户手续时以有权部门确认为准，多不退，少不补。本院认为，该《拍卖成交确认书》合法有效，买受人潘常程能够到现场对涉案土地和房屋的现状进行确认，因此本次拍卖符合现状拍卖的情形。双方还约定一切拍卖人采用任何形式对拍卖标的所做的描述、评价和介绍均属参考意见，不代表拍卖人对拍卖标的的任何担保。故本案在《拍卖说明》和《拍卖成交确认书》中载明的房屋建筑面积和土地使用面积与买受人潘常程在办理产权过户时有权部门登记的面积不一致时，应当按照《拍卖成交确认书》中双方约定的条款履行，赣马镇政府作为拍卖委托人不应承担拍卖标的物的瑕疵担保责任，房屋建筑面积和土地使用面积应以新办理的产权证确认为准，多不退，少不补。
关于土地使用面积赣马镇政府是否应当退还对价。赣马镇政府将土地使用面积在《拍卖成交确认书》确认为3484平方米，东西将院墙外至省道边界的7.69米包括在内共计67米。双方对原院墙内面积无异议，争议焦点在于院墙外至省道边界7.69米长范围内的土地是否应当支付对价。本院认为，潘常程作为理性竞买人，应当在对涉案土地竞拍前对拟竞拍土地现状进行充分勘察了解，并能够对竞拍土地的现状进行确认。故依据双方签订的《拍卖成交确认书》，涉案土地拍卖符合现状拍卖的情形，本院对上诉人赣马镇政府的该上诉理由予以采纳，对于《拍卖成交确认书》中载明的面积与新产权证面积的差额，潘常程要求赣马镇政府予以对价退还，不符合双方约定的“多不退，少不补”的条款，本院不予支持。一审法院认定赣马镇政府多收取的567平方米的对价予以退还不当，本院予以纠正。
关于房屋建筑面积赣马镇政府是否应当退还对价。《拍卖成交确认书》载明建筑面积共1217.71平方米，对应潘常程拍卖所得的建筑物共四处，分别为1、办公楼898.56平方米、2、传达室24.85平方米、3、一排平房288.10平方米、4、厕所6.20平方米。潘常程对传达室、一排平房和厕所面积无异议，但认为3#房屋面积288.10平方米和4#厕所没有合法建房手续，因此不能计算入建筑面积；1#办公楼在新的产权证中登记的面积为688.47平方米，减少210.16平方米，应当退还对价。本院认为，赣马镇政府已将建筑面积共计1217.71平方米的四处建筑物通过拍卖方式出售给潘常程并交付使用，潘常程在办理新的产权证时，3#房屋和4#厕所无法办理产权证；1#办公楼在没有进行任何改建等情况下，建筑面积因测量方式变化造成新证证载面积与实际建筑面积相差210.16平方米，依据双方在《拍卖成交确认书》中明确约定房屋建筑面积在办理产权过户手续时最终以有权部门确认为准，多不退，少不补，潘常程对该条款明知且签字确认，故涉案房屋在办理新产权证时出现证载面积与房屋实际建筑面积不相符的情况时，赣马镇政府亦无需承担该房屋权利瑕疵担保义务。因此本院对于上诉人潘常程的上诉请求和理由不予采纳，涉案房屋在新产权证登记中缺少的面积，不应对价退款。
综上，上诉人赣马镇政府的上诉请求及理由成立，本院予以支持；上诉人潘常程的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实有误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初10224号民事判决第三项；
二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初10224号民事判决第一、二项；
三、驳回潘常程的诉讼请求。
一审案件本诉受理费13736元，由潘常程负担；一审案件反诉受理费4400元，由赣榆区赣马镇人民政府负担；二审案件受理费13736元，由潘常程负担；上诉人赣榆区赣马镇人民政府预交的上诉费5940元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 涛
审 判 员 李 利
审 判 员 刘 浦
二〇一八年二月六日
法官助理 刘玉琪
书 记 员 刘玉琪
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。