上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）奉刑重字第1号
上海市奉贤区人民法院刑事判决书(2015)奉刑重字第1号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人杜某，男，1977年2月10日出生，汉族，户籍在上海市宝山区。辩护人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉[2013]839号起诉书指控被告人杜某犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2013年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案，于2014年10月9日作出(2013)奉刑初字第946号刑事判决，被告人杜某提出上诉。上海市第一中级人民法院于2015年9月21日作出(2014)沪一中刑终字第2013号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月29日、6月30日、7月6日、7月7日、7月15日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人赵忠敏，证人许某某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议本院延期审理二次，上海市第一中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控被告人杜某得知江苏新马机械制造有限公司(以下简称“新马公司”)、上海沁研贸易有限公司(以下简称“沁研公司”)、厦门建发股份有限公司(以下简称“厦门建发”)间的镍矿购销业务以及上海毅初实业有限公司(以下简称“毅初公司”)、山东枣庄隆鑫不锈钢制品有限公司(以下简称“隆鑫公司”)间的镍铁合作业务后，在无实际履约能力的情况下，于2010年9月25日冒用上海宝钢工贸有限公司(以下简称“宝钢工贸”)名义，与毅初公司签订1万湿吨红土镍矿产品购销合同，骗取毅初公司保证金人民币40万元(以下币种均为人民币)用于个人消费。还指控被告人杜某任毅初公司法定代表人期间，在代表毅初公司与新马公司、张家港保税区双精源贸易有限公司(以下简称“双精源公司”)洽谈、签订镍矿、镍铁购销合同的过程中，向新马公司收取了镍铁预付款100万元，而后利用职务便利，于2011年1月28日将其中的50万元划入个人账户归个人使用。同年4月8日，在协商处理毅初公司与双精源公司的镍矿业务过程中，被告人收取双精源公司返还给毅初公司的合同保证金188万元后，利用职务便利，于4月8日、4月22日将上述钱款划入个人账户归个人使用。为证明上述指控，公诉机关申请证人许某某出庭，并当庭宣读了孙洪涛、蒋某某、竺海昌、冯爱芬等证人的证言以及被告人的供述，当庭出示了相关合同、协议、函件、采购意向书等书证及银行交易明细。据此，公诉机关认为被告人杜某的行为已分别构成合同诈骗罪、职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十九条之规定予以惩处。被告人杜某对公诉机关指控的事实和定性均持异议，提出其没有冒用宝钢工贸的名义，且有提供镍矿的履约能力，业务真实，不构成合同诈骗罪。还提出其与许某某是合伙关系，50万元系向新马公司借款，188万元是双方在对双精源公司结算发生争议后交付的钱款，不构成职务侵占罪。辩护人提出，被告人杜某没有冒用宝钢工贸名义，且镍矿存放码头，并在被告人的掌控之下，故涉案业务真实，被告人有提供镍矿的履约能力，不构成合同诈骗罪。还提出，毅初公司是被告人杜某与许某某二人合作的平台，被告人的身份不符合职务侵占罪的主体要件。又提出，本案系经济纠纷引发，双方至今未结算，指控的188万元也经生效民事判决解决，不构成职务侵占罪。即使构成犯罪，因账未结，没有证据证明被告人有非法占有的故意，最多只能构成挪用资金罪。为此，当庭出示了相关合同、采购意向书、货权转移证明、法人授权委托书、函件等书证。本院根据庭审质证的证据，结合控辩双方的争议焦点，评判如下：一、控方指控：2010年4月至8月，被告人杜某通过孙洪涛、竺海昌等人，得知新马公司、沁研公司、厦门建发间的镍矿购销业务以及毅初公司、隆鑫公司间的镍铁合作业务。9月25日，被告人利用上述信息，在无实际履约能力的情况下，冒用宝钢工贸名义，与毅初公司签订1万湿吨红土镍矿产品购销合同，骗取毅初公司保证金40万元用于个人消费。据此认为，被告人杜某的行为已构成合同诈骗罪。辩方提出：被告人杜某没有冒用宝钢工贸，且有提供镍矿的履约能力，涉案业务真实，只因毅初公司没有资金购矿、隆鑫公司没有生产能力才导致履约不能，不构成合同诈骗罪。控方就指控事实，提供的证据有：1、毅初公司法定代表人许某某的证言证实，2010年7月，其朋友刘忠平听瞿人(谐音)介绍隆鑫公司要寻找合作伙伴生产镍铁，经网上查询后与隆鑫公司负责人王辉取得联系。其派刘忠平、张忠利等人对隆鑫公司进行实地考察，王辉出示了一份全国三百余家小高炉拆除的名单，隆鑫公司不在拆除之列，还表示检修高炉缺20万元左右，承诺在中信银行济南支行有1千万元的打包贷款。8月12日，毅初公司、隆鑫公司签订合作协议，由隆鑫公司贷款购买镍矿、生产镍铁后，毅初公司落实销售，毅初公司则投入20万元维修高炉设备等。签约当天，王辉要介绍宝钢工贸的关键人物，后在宝杨路一茶室认识杜某，王辉称呼为“杜总”，杜某随后带其与王辉到路对面的宝钢工贸会议室认识竺海昌，王辉向竺海昌介绍其是王辉的合伙人，竺海昌表示去过隆鑫公司，设备还可以，只要生产镍铁合格，宝钢工贸可以全部购进。而后，其20万元维修款到位，并派刘忠平、张忠利等人常驻山东枣庄，先后投入61万元，高炉维修基本完工。此时，购买镍矿提上议事日程，但王辉表示贷款到不了位，无法买矿。在维修过程中，王辉也陆陆续续透露出资金有问题，使其非常被动。王辉没办法购矿后，提出为便于收取镍铁款，需在上海开设账户，并将隆鑫公司营业执照、税务登记证、机构代码证、公章、法人章、财务章等都交给其，王辉自己躲债逃跑。其在深圳发展银行和天津银行为隆鑫公司开设了二个账户，其中天津银行上海分行账户是因杜某的上海渝钢钢材有限公司(以下简称“渝钢公司”)账户被封而借用开立的。与此同时，杜某向其出示宝钢工贸的采购意向书，并提供一份复印件。杜某还起草一份由宝钢工贸卖给毅初公司1万湿吨镍矿的合同，让其支付40万元及3套房产作抵押，先购矿再抵押、赊购进行周转。其觉得可行，就于9月25日签了合同并将上海泽信实业有限公司(以下简称“泽信公司”)的40万元本票支付给渝钢公司的借用账户，还开了一张90万元的支票给渝钢公司，并告诉杜某是空头支票不能兑现。经杜某联系，其房产可向银行进行抵押贷款，第二天准备去银行办手续时被家人发现，遭反对而未成。杜某收取40万元后，给其开具了一份收货人为沁研公司的4710吨镍矿货权转移单，又带刘忠平等人验看镍矿堆场。11月初，张忠利电话汇报了山西老板是隆鑫公司高炉的所有人，因没有参与利益分配而对王辉有意见，组织人员冲击高炉工地、赶走毅初公司人员。因高炉冲击一事，其与杜某逐渐有了合作意向，并于11月22日签订合作协议，由杜某任法定代表人，在中国建设银行为杜某设立专用账户，在深圳发展银行设立了共管账户，杜某持财务章，其持法人章，公司公章一方使用需得另一方的签字确认。而后，杜某去隆鑫公司处理高炉事宜。第二天，刘忠平说杜某要求隆鑫公司投产前为保证质量需交200万元保证金而协商未成。后杜某来电称，隆鑫公司的高炉据内部消息在明年八月前会拆，毅初公司不能进镍矿。在高炉受冲击的情况下，其也不敢继续合作，撤回了毅初公司的派驻人员。事后，杜某表示不购买镍矿的责任在于毅初公司，毅初公司需承担一半损失40万元。后其觉得其中有诈，向宝山公安报案，杜某支付了10万元并签了还款协议，双方和解，最后通过民事途经由宝山法院作出判决。该证言还证实，杜某提供的2010年9月26日渝钢公司与毅初公司5余万吨镍矿购销合同是假的，因为当时双方尚未合作，毅初公司合同专用章(1)还不存在，基于该合同的12月16日补充协议也系虚假。2、毅初公司刘忠平的证言证实，其于2010年夏天认识瞿人、竺海昌。几天后，瞿人电话联系称隆鑫公司有高炉可生产镍铁要找合作伙伴，询问有无合作人员。其与许某某沟通后，瞿人约王辉来沪与许某某洽谈，后不了了之。一个月后，许某某带其与王辉在宝钢附近一茶室见杜某，杜某又到宝钢工贸引见竺海昌。期间，竺海昌称宝钢工贸可以包销镍铁，杜某表示可以提供镍矿，竺海昌、王辉承诺可提供冶炼镍铁的技术专家，其与许某某认为合作经营可以运作，许某某委派其与妹夫张忠利对隆鑫公司进行实地考察。还证实，毅初公司与隆鑫公司签订合作协议后，其与张忠利受许某某委派到隆鑫公司对高炉的检修、维护和冶炼镍铁进行现场督促。其在隆鑫公司见过杜某二次，第一次为10月下旬，杜某查看高炉情况并带其到日照港看镍矿堆场，进行实地拍照、测量。第二次为11月下旬高炉维修接近尾声时，当地一伙人称高炉为山西人的，要赶其等人离开，询问王辉后才知情况属实，即向许某某汇报，后杜某以毅初公司领导身份到隆鑫公司，终因隆鑫公司隐瞒高炉权属情况引起纠葛、高炉检修没有完全达到镍铁生产标准而不再合作，杜某也通过其他途经另行寻找高炉。12月底，派驻隆鑫公司的人员全部撤离。另证实，与隆鑫公司合作时，因高炉没有完成检修而没有购买镍矿。3、毅初公司张忠利的书面证言证实，2010年8月毅初公司与隆鑫公司签订镍铁生产合作协议，许某某委派其与刘忠平等5人至隆鑫公司完成十余项工作，妥善处理了10月27日山西一公司因合同纠纷而冲击隆鑫公司厂区事件，隆鑫公司具备了90%的开工条件。杜某先后二次到枣庄，第一次是11月初带刘忠平及隆鑫公司代表等人至岚山港外轮代理公司堆场核对厦门建发的红土镍矿储存情况，第二次是11月24日至25日开会修缮生产合作协议，强调合法组织生产，因隆鑫公司不接受杜某提出的条件，毅初公司撤回剩余资金并逐步撤回项目组工作人员，双方中止合作。4、沁研公司股东孙洪涛的证言证实，2009年下半年，其通过宝钢工贸的竺海昌认识渝钢公司的法定代表人杜某。竺海昌、杜某称山东枣庄有炼镍铁的高炉，建议一起合作买镍矿、炼镍铁。其实地进行了考察，见了老板王辉，发现高炉坏了需维修等，就不再合作。期间，新马公司向其公司购买5万吨镍矿并签了合同，因其要去云南，就将此业务转给杜某并与渝钢公司签订合同，还将新马公司支付的100万元预付款背书给了杜某。几天后，新马公司向其要矿，问杜某后发现没有落实货源，就将业务收回。2010年4月23日，杜某通过银行支付其公司90万元作为退还之前的100万元。5月，其与厦门建发签了5万吨的镍矿合同，厦门建发18天后发货至山东岚山港。按约定，镍矿到港后一个月内提货，其通知新马公司，但新马公司没有付款提货，拖了三四个月，便其委托王志健、杜某至厦门建发协调此事。厦门建发发函索要违约金，其通知新马公司蒋某某，由蒋某某与厦门建发协调，最后由其出面，将合同转让给新马公司，沁研公司不再参与。还证实，2010年10月13日厦门建发转让给沁研公司的货权由杜某全权操作，当初杜某设想处理5万吨镍矿后回笼资金，具体卖给谁不清楚。5、沁研公司王志健的书面证言证实，2010年3月，沁研公司与新马公司合作经销一批镍矿，以沁研公司名义向厦门建发订购一船从菲律宾进口的红土镍矿，实际是为新马公司进镍矿。新马公司出资的100万元经孙洪涛指示背书给了杜某。后几经周折，业务进展不顺，厦门建发一再追要余款、要求提货，在云南的孙洪涛委托杜某处理该批镍矿，其也曾陪同杜某到厦门建发进行商谈。杜某当时既持有其公司的委托书，又以宝钢工贸名义与对方商谈，还草拟了协议。因沁研公司前期支付了150万元货款，厦门建发同意将相应镍矿交由沁研公司提货，并出具了货权文书。回沪后，未按约办理有关事宜，厦门建发催沁研公司付款提货，后起诉并冻结了150万元的镍矿。孙洪涛与新马公司的蒋某某前往厦门建发协商解决方案，最后该批镍矿直接由厦门建发销售给新马公司，新马公司支付了剩余货款后，厦门建发撤诉，该批镍矿(含冻结的镍矿)全部转移给新马公司。6、宝钢工贸业务员竺海昌的证言证实，其与杜某认识已久，2007年与渝钢公司有钢坯买卖业务。2010年认识王辉，王辉欲通过宝钢工贸销售镍铁，为此其对隆鑫公司进行了实地考察。在与隆鑫公司的洽谈中，渝钢公司杜某也想通过宝钢工贸做业务。八九月间，杜某带毅初公司许某某二次洽谈隆鑫公司镍铁业务，第一次没有详谈，第二次许某某称资金方面有房产保证，其同意以宝钢工贸名义出具了向隆鑫公司采购镍铁意向书，此后再无联系。7、宝钢工贸大宗业务组负责人明振的证言证实，2006年许因杜某向宝钢工贸购买钢坯而认识，业务主要与竺海昌联系。2010年，竺海昌带了杜某要求通过宝钢工贸销售一批镍铁，其表态承接该业务的前提是提供符合质量的镍铁且货到付款，杜某同意，公司向杜某出具了一份采购意向书，但此后不了了之。8、宝钢工贸总经理薛国彪的证言证实，其认识杜某已有数年，杜某的渝钢公司与宝钢工贸有过钢材业务，但双方没有签订过镍矿或镍铁合同。还证实，杜某于上述时间找竺海昌商谈镍铁业务，宝钢工贸派竺海昌进行了考察，最后决定做这笔业务，并出具了采购意向书，但最终没有生产出镍铁。宝钢工贸没有与厦门建发、毅初公司洽谈过业务，也未授权杜某做这些业务。9、新马公司法定代表人蒋某某的证言证实，其公司于上述时间通过宝钢工贸的倪志平(谐音)介绍向沁研公司购买镍矿，双方签订合同。其公司先后三次共支付沁研公司货款580万元，后直接向厦门建发购买这批镍矿，公司支付了堆存费100余万元，但没有向宝钢工贸、渝钢公司或杜某索要过违约金。还证实，沁研公司收取货款后转付给厦门建发，其间有近百万元的差额，沁研公司不愿归还，不了了之。另证实，杜某于上述时间主动联系购买镍矿，总价1千多万元，加工成镍铁后返销给其公司，其同意，但双方没有签镍矿买卖合同，口头约定先付款后发货。对回购镍铁一事，双方签了合同。最终杜某没有购买镍矿，也没有加工镍铁，合同没有执行。10、厦门建发向公诉机关出具的回复函证实，2010年5月10日沁研公司与其公司签订产品购销合同，向其公司采购5万吨镍矿，预付20%保证金，款到发货，并在货物抵达目的港后40天内付清货款。合同签订后，沁研公司依约支付350万元保证金。5月16日，镍矿运抵目的港，沁研公司应在6月26日前付清货款。因市场行情及资金周转问题，沁研公司仅于9月13日支付150万元并提取了4710吨货物。几经催促，沁研公司于9月16日发函授权王志健、杜某前来协商处理合同后续事宜,杜某提出将货物转卖给宝钢工贸，并同意承担相应差价损失。次日,双方签订1号补充协议，并将产品购销合同发给宝钢工贸，但宝钢工贸没有回签。经联系得知,杜某并非宝钢工贸员工，亦未授权杜某商谈购销事宜。鉴于上述情况,双方又于9月29日草拟2号补充协议,但沁研公司最后未能签约。10月20日，其公司提起诉讼追究沁研公司违约责任,将2千吨镍矿转卖他人收入60万元。11月19日，沁研公司、新马公司、厦门建发三方签订协议，约定由新马公司替代沁研公司履行合同义务，并承担9月15日之后的堆存费。新马公司于12月付清1456万元货款，厦门建发转移货权给新马公司，并撤回诉讼，仅追究了沁研公司的部分违约金。11、上海佳琳餐饮有限公司(以下简称“佳琳公司”)、上海强旭机电安装工程有限公司(以下简称“强旭公司”)法定代表人刘以敏的证言证实，孙洪涛因公司股东之间有矛盾，担心钱进公司后取不出，让其帮忙走账，其于上述时间先后提供佳琳公司、强旭公司的账号，钱到账后按孙洪涛吩咐转汇给厦门建发，孙洪涛也有提取现金。12、2010年5月10日需方沁研公司、供方厦门建发签订的产品购销合同证实，5万湿吨菲律宾红土镍矿的合同总价为1750万(岚山港车板完税价)，约定沁研公司应在签约后三日内支付总价的20%保证金，款到发货，供方根据所付货款办理货权转移，需方分批提货的最迟应在货到目的港后40天内付清货款，最迟到港日为2010年6月15日。还约定延迟付款的，延迟部分收取日万分之四的违约金；超过60天未付清全款的，没收保证金并自行处置货物，超期堆存费由沁研公司承担等。13、申请人为新马公司、收款人为沁研公司的华东三省一市银行汇票、江苏银行江都支行提供的申请人为新马公司、收款人为沁研公司结算业务申请书以及收款人为沁研公司的业务委托书(回执)证实，新马公司于2010年4月7日、5月12日、9月2日先后以汇票方式支付沁研公司货款100万、280万、200万，共计580万元。中国工商银行股份有限公司上海市宝钢支行提供的交易明细证实，2010年5月14日佳琳公司有一笔280万元的跨行汇款，当日将350万元跨行支付给厦门建发；2010年9月3日强旭公司有一笔200万元的转账入款，9月14日强旭公司将150万元跨行支付给厦门建发。14、中国建设银行股份有限公司上海团结路支行提供的交易明细及收款单位为渝钢公司的进账单证实，2010年4月7日新马公司支付沁研公司的货款100万元汇票，由沁研公司于4月16日背书给了渝钢公司。中国工商银行股份有限公司上海市宝钢支行提供的交易明细以及出票人为渝钢公司、收款人为沁研公司的中国建设银行上海市分行支票证实，渝钢公司于2010年4月23日开具用途为定金的90万元支票给沁研公司，该款于4月27日转账至佳琳公司。15、毅初公司与隆鑫公司2010年8月12日签订的合作协议书证实，双方约定由毅初公司采购隆鑫公司镍铁，承担设备检修费20万元及向包销单位交纳保证金的垫付，隆鑫公司则落实与矿业公司签订红土镍矿的来料加工返销合同及与宝钢工贸镍铁长期包销合同等，并约定双方会同开证单位共赴中信银行济南市分行落实信用证打包贷款事宜，还约定在信用证开出后贷款尚一时无法到位的情况下，由毅初公司先以现汇投入，先期保证宝钢工贸和有关矿业公司的红土镍矿来料加工生产所需，启动生产线运转，继而寻求其他方式的资金投入。16、2010年9月7日宝钢工贸出具的采购意向书证实，宝钢工贸向隆鑫公司提出了镍铁采购的质量标准及付款结算方式，还提出了隆鑫公司应支付供货履约保证金的要求。17、开立单位银行结算账户申请书证实，2010年9月13日隆鑫公司在天津银行上海分行开立账户。18、沁研公司于2010年9月16日向厦门建发出具的公函、法人授权委托书证实，沁研公司就执行签订的镍矿购销合同委托杜某、王志健与厦门建发进行协商。19、2010年9月17日沁研公司与厦门建发签订的1号补充协议证实，双方约定将原购销合同项下的货物转卖给沁研公司指定客户宝钢工贸，差价损失由沁研公司用保证金补足。9月29日沁研公司与厦门建发经办人签订的2号补充协议证实，厦门建发将4710湿吨镍矿转移至沁研公司名下，其余5万湿吨由沁研公司第一优先指定的宝钢工贸收购，由厦门建发与宝钢工贸签订合同，并约定了单价差额部分由沁研公司承担，在保证金中扣除，沁研公司有权选择并指定余款支付单位，由厦门建发与该单位签署购销合同，但货物须在2010年12月15日前提完。2010年10月8日厦门建发签订的与宝钢工贸产品购销草拟合同印证了协商的过程和部分内容。20、2010年9月25日杜某代表供方宝钢工贸与需ＸＸ初公司签订总价340万元的1万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同证实，双方约定需方在签约后二日内支付定金20%给供方，款到发货，并按所付货款办理货权转移，2010年10月30日前全部提完。供方仅由杜某签名，宝钢工贸未加盖印章。同日，被告人杜某书写的情况说明证实，根据上述合同收到了毅初公司的定金40万元，余款以许某某的三套房产作抵押，在毅初公司补足资金后返还房产。如一时不能补足的，毅初公司将生产的镍铁或原料以销售折现的方式补足，即由宝钢工贸销售折现并回笼资金。21、2010年9月24日毅初公司与泽信公司的协议书证实，毅初公司向泽信公司借款40万元。申请人为泽信公司、收款人为隆鑫公司的交通银行本票及天津银行上海分行营业部的进账单证实，2010年9月25日泽信公司出票的40万元本票当日进账至隆鑫公司天津银行上海分行账户。天津银行上海分行营业部提供的贷记凭证、结算综合业务系统专用凭证及对账单证实，隆鑫公司于2010年9月26日以服务费的用途转账至杜某5万元、月浦喜帝尔婚庆礼仪服务社34万元。次日，月浦喜帝尔婚庆礼仪服务社又将34万元转账回隆鑫公司。农行宝山区月浦支行提供的隆鑫公司支票、天津银行上海分行营业部提供的贷记凭证及对账单证实，隆鑫公司于2010年10月11日以服务费的用途从天津银行上海分行转账给杜某4万元、上海液光工贸发展有限公司30万元。22、2010年10月13日货权转移单证实，厦门建发下属子公司通过保管方中国日照外轮代理有限公司岚山分公司将4710湿吨镍矿转移至货权接收人沁研公司名下，并注明自2010年9月16日起，码头堆存费由沁研公司承担的事实。23、杜某于2010年11月2日在山东枣庄收到厦门建发向沁研公司发出的通知函证实，该函通知沁研公司在收到函件后二日促成宝钢工贸或其他认可的第三方签订正式产品购销合同，以替代沁研公司履行义务的事实。24、2010年11月8日厦门建发向沁研公司发出的通知函证实，因沁研公司至今未付清全款提取货物，为避免损失扩大，其公司将有权自行处置货物。25、甲方厦门建发、乙方沁研公司、丙方新马公司于2010年11月19日签订的协议书证实，鉴于①甲乙双方签订的合同项下54710湿吨货物已于5月到港，乙方仅支付保证金350万元和货款150万元，甲方向乙方转移了4710湿吨货物货权，②因乙方未按约支付剩余货款，甲方已提起诉讼并按约将其中的2000湿吨货物以60万元销售给第三方，③现丙方愿意替代乙方承担付款提货义务，故三方约定：由新马公司代沁研公司履行产品购销合同项下的权利义务(付款提货)；各方确认扣除乙方支付的保证金、货款及转售货物收取的60万元货款外，乙方、丙方尚应支付货款1456万元(含利息、违约金)，于签约后一个工作日支付500万元，余款于十个工作日内支付；甲方收取全款后出具4.8万湿吨的货权转移单、撤回起诉；货物在码头发生的转栈费用、2010年9月15日后发生的超期堆存等费用由新马公司、沁研公司自行向港口相关单位支付结清，之前的由厦门建发支付等事项。26、相关工商资料、年检报告证实，被告人杜某于2007年4月至2010年8月任渝钢公司法定代表人，以及渝钢公司的年检情况。还证实毅初公司于上述时间为一人有限责任公司，许某某任法定代表人。27、上海市公安局宝山分局经济犯罪侦查支队提供的接受刑事案件登记表及不予立案通知书、2012年5月14日许某某与杜某签订的还款协议书证实，许某某于2012年3月15日报案杜某诈骗其公司合同定金40万元。5月10日、11日，杜某共还款10万元给许某某，5月14日承诺余款32万元(其中2万元为利息)用名下凯迪拉克轿车作担保，三个月内处理好二人间的经济纠纷。同日，公安机关作出不予立案决定。28、民事诉讼状、法庭审理笔录及上海市宝山区人民法院(2013)宝民二(商)初字第602号民事判决书证实，许某某于2012年6月1日起诉杜某归还欠款32万元，后撤诉。2013年3月5日，毅初公司起诉杜某归还欠款32万元及利息，后变更为欠款30万元、利息2万元。同年6月5日，法院判决支持毅初公司诉请。29、被告人在公安侦查、审查起诉阶段的供述证实，其草拟了宝钢工贸与毅初公司的1万吨镍铁购销合同，但实为渝钢公司与毅初公司间的买卖，渝钢公司账户因税务问题无法使用。还证实其于2011年12月起持有毅初公司合同专用章(1)。被告人提出，2010年9月25日供方宝钢工贸、需ＸＸ初公司的产品购销合同为意向性合同，双方只签名未盖章，供方暂定为宝钢工贸是为了与厦门建发、沁研公司间的补充协议相对应。辩护人提出，孙洪涛、竺海昌与被告人曾合伙准备做镍矿业务，且与本案有关联，沁研公司在与厦门建发的业务中承担了损失。被告人及辩护人认为，被告人杜某没有冒用宝钢工贸名义，且具有提供镍矿的履约能力，不构成合同诈骗罪。主要依据是：1、上海宝钢小额站的公函、供方上海宝钢小额站与需方渝钢公司签订的板坯购销合同，证明杜某的渝钢公司与宝钢工贸早在2007年就有业务往来，现有二份合同总价为3千余万元。2、2010年3月13日竺海昌、杜某、孙洪涛等人签署的镍铁生产经营项目(筹)股东、董事内部协议，证明宝钢工贸竺海昌、沁研公司孙洪涛与被告人杜某等人为筹备设立从镍矿至镍铁的采购、加工、销售项目的公司达成协议，决定在筹建初期、正式成立公司前，所有经营决策经董事会一致讨论决定，委托渝钢公司代为执行。3、2010年9月20日毅初公司出具的法人授权委托书，证明许某某签名盖章，授权杜某为该公司全权代表，经营、管理公司，签署的文件、协议均有效，表明许某某清楚杜某的身份，指控杜某冒用宝钢工贸名义不成立。4、截止2010年9月20日的ES10CXQNI0423结算表，证明2010年5月10日供方厦门建发与需方沁研公司签订产品购销合同后，因沁研公司违约，厦门建发出具了违约费用计算方式，表明只要毅初公司有付款能力，杜某与毅初公司签订的1万湿吨镍矿即可完成交易。5、上海浦东江南农村商业银行股份有限公司提供的对账单，证明毅初公司于2010年9月25日转入的490万元次日转出销户，表明毅初公司增资至500万元的注册资本是借用的，没有相应的支付能力。6、2010年9月25日出票人为毅初公司、收款人为渝钢公司的货款90万元中国银行上海市分行支票，证明毅初公司向渝钢公司开具了支票作担保，表明两者为合同关系，许某某清楚杜某是渝钢公司的人员。庭审中还出示了以下证据：1、2010年4月16日供方渝钢公司与需方沁研公司签订的5万湿吨菲律宾红土镍矿购销合同，证明渝钢公司与沁研公司有合作关系，引证了两公司间资金往来的原因。2、2010年8月24日甲方沁研公司与乙方厦门建发签订的A号补充协议，证明在被告人受托参与协商之前，双方曾约定如甲方在2010年9月15日前付款提货，则乙方免去甲方部分超期堆存费、货款利息和违约金，否则此协议自动作废，乙方按原合同进行追索。3、2010年9月26日渝钢公司与毅初公司54710万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同以及12月16日的补充协议，证明该二份合同加盖的是毅初公司合同专用章(1)，没有经办人的签名。审理中还出现一份2010年9月25日杜某代表毅初公司、许某某代表隆鑫公司签订的1万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同，均没有加盖公司印章，该合同除单价外，其他内容均与2010年9月25日供方宝钢工贸、需ＸＸ初公司的1万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同一致。上述证据表明，2010年3月13日，竺海昌、杜某、孙洪涛等人筹备设立公司，从事镍矿、镍铁的采购、加工、销售项目，成立前委托渝钢公司代为执行。4月，沁研公司分别与新马公司(需方)、渝钢公司(供方)签订5万湿吨镍矿购销合同，沁研公司孙洪涛、宝钢工贸竺海昌、渝钢公司杜某协商购买镍矿，并以渝钢公司名义租赁隆鑫公司的高炉生产镍铁。5月，沁研公司与厦门建发签订5万湿吨镍矿购销合同。8月，毅初公司与隆鑫公司签订生产镍铁合作协议后，隆鑫公司负责人王辉介绍毅初公司许某某认识被告人杜某，进而认识竺海昌，洽谈由宝钢工贸包销镍铁。9月，许某某使用隆鑫公司证件、印章开立银行账户，其中天津银行账户系渝钢公司借用账户。同时，杜某取得了宝钢工贸采购隆鑫公司镍铁的采购意向书，沁研公司取得厦门建发开具的4710湿吨镍矿货权转移单。新马公司支付沁研公司580万元后不再付款，沁研公司支付厦门建发500万元后没有能力继续履行合同，授权杜某等协商处理合同后续事宜，杜某提议厦门建发将镍矿转卖宝钢工贸，而后被告人杜某意向以宝钢工贸抬头与毅初公司签订1万湿吨镍矿购销合同，毅初公司按约支付定金40万元至渝钢公司借用账户，约定余款以许某某的三套房产作抵押，在毅初公司补足资金后返还房产，不能补足的，毅初公司将生产的镍铁或原料以销售折现的方式补足，即由宝钢工贸销售折现并回笼资金，并开具给渝钢公司一张货款90万元的支票。10月，渝钢公司与新马公司签订18000万吨镍铁购销合同，明确新马公司支付给沁研公司的580万元确定为渝钢公司收款。渝钢公司取得沁研公司4710湿吨镍矿的转移凭证。11月，沁研公司、新马公司、厦门建发三方签署协议，约定由新马公司代替沁研公司履行2010年5月沁研公司与厦门建发所签合同的权利义务，并承担9月15日后的镍矿堆存费。12月，新马公司付清1456万元货款后取得了剩余52710湿吨镍矿的货权(含沁研公司的4710湿吨镍矿货权)，厦门建发追究了沁研公司一定的违约金。毅初公司终因缺乏购买镍矿资金、高炉存有产权纠纷受冲击而未能履约。本院认为，许某某当庭证实被告人没有自称是宝钢工贸的工作人员，天津银行上海分行的账户是杜某所在渝钢公司的借用账户，在镍矿贸易中许某某也授权杜某为毅初公司的全权代表。可见，被告人没有谎称为宝钢工贸的工作人员，许某某亦应当知道杜某是渝钢公司、而非宝钢工贸的工作人员。杜某辩称2010年9月25日其代表供方宝钢工贸与许某某代表需ＸＸ初公司的产品购销合同为意向性合同，宝钢工贸未加盖印章，供方暂定为宝钢工贸主要是基于沁研公司与厦门建发的补充协议中预设镍矿由沁研公司第一优先指定的宝钢工贸收购，但向毅初公司出售镍矿的真正供方为渝钢公司。该辩解得到了相关合同的印证，且毅初公司支付40万元保证金至渝钢公司借用账户并向渝钢公司开具了90万元的货款支票，渝钢公司也从沁研公司取得了4710湿吨的镍矿。公诉机关指控被告人冒用宝钢工贸名义签订合同的证据并不确实、不充分。被告人辩称沁研公司向厦门建发购买5万余湿吨镍矿后转销给新马公司实为渝钢公司与孙洪涛所在沁研公司的合作行为，由沁研公司代表签订合同，其所在渝钢公司有能力履行与毅初公司间的镍矿买卖业务。经查，竺海昌、杜某、孙洪涛等人曾为筹备镍矿、镍铁项目设立新公司而约定由渝钢公司代为执行公司设立前的业务，沁研公司与渝钢公司签订了涉案镍矿购销合同，并将新马公司支付的100万元汇票背书给了渝钢公司，渝钢公司则以定金方式回付给沁研公司90万元，新马公司在与渝钢公司签订的镍铁购销合同中将支付给沁研公司的钱款明确为支付给了渝钢公司，沁研公司也将厦门建发转移的4710湿吨镍矿货权交给了渝钢公司。可见，公诉机关指控被告人没有实际履约能力的证据亦不确实、不充分。毅初公司没有按约购买镍矿履行合同，虽与放弃隆鑫公司的合作有一定关系，但直接原因是毅初公司没有资金购买镍矿，不具有购买镍矿的履约能力造成的。综上，被告人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，对公诉机关的指控本院不予支持。二、控方指控：2010年11月22日，被告人杜某与许某某签订股东协议并开始担任毅初公司法定代表人。2011年1月，被告人杜某在代表毅初公司与新马公司、双精源公司洽谈、签订镍矿、镍铁购销合同的过程中，向新马公司收取了镍铁预付款100万元，后利用职务便利，于2011年1月28日将其中50万元划入个人银行账户用于个人消费。还指控：2011年4月8日，被告人杜某在协商处理毅初公司与双精源公司的镍矿业务过程中，收取了双精源公司返还给毅初公司的合同保证金188万元，而后利用职务便利，于4月8日、4月22日将上述钱款划入其个人银行账户用于个人消费。据此认为被告人杜某的行为已构成职务侵占罪。辩方提出：毅初公司仅是杜某与许某某的合作平台，被告人杜某的身份不符合职务侵占罪的主体要件。50万元系向新马公司借款，188万元是杜某与许某某在毅初公司与双精源公司结算过程中发生争议后取得的钱款，双方至今未结算，没有证据证明被告人有非法占有涉案钱款的主观故意，不构成职务侵占罪。控方就指控事实，提供的证据有：1、毅初公司许某某的证言证实，隆鑫公司合作损失后，其心有不甘，杜某说另想办法再做生意，经营协议就是为了挽回隆鑫公司合作上的亏损。与杜某签订合作协议后，其刻了合同专用章(1)给杜某，合作第一笔生意就是3万吨镍矿的买卖。2011年1月，杜某联系新马公司，准备从新马公司购入镍矿，生产镍铁后再卖给新马公司，并出示了与新马公司的补充协议，但要先付100万元定金再筹钱买矿。其同意并电汇给新马公司100万元，再筹1千万元买矿，需找一家公司进行融资。之后，其通过刘忠平向双精源公司借钱，双精源公司要求其公司先付200万元保证金，而当时其公司账上只有60万元，杜某向新马公司老板蒋某某借。过了几天，杜某与冯爱芬、刘忠平去新马公司看镍矿、签合同，杜某说新马公司的一张150万元汇票已背书给了双精源公司，200万元保证金已落实。2012年6月，新马公司起诉要求毅初公司返还100万元，其认为新马公司支付的150万元中100万元是其公司支付的保证金，应该归还的是差额50万元。为一探究竟，其经银行查询才知新马公司于2011年1月28日有50万元进了毅初公司专用账户，当天又转入了杜某个人账户，于是报了案。证人许某某的证言还证实，为启动3万吨镍矿之事，找双精源公司冯爱芬商量融资借款。经协商，其公司支付双精源公司200万元保证金，由双精源公司垫资910万元向新马公司代理采购1110万元的镍矿，并约定了利息。杜某还陪同冯爱芬等人去新马公司考察、在山东找高炉。双精源公司支付货款、取得货权后，冯爱芬告诉其镍矿行情逐渐下跌，催促其卖掉镍矿，但杜某不同意。2011年4月，其和杜某、刘忠平等人到双精源公司商谈，杜某先提出二家公司各卖一半才同意双精源公司提出的每吨430元以下出售要求，并写了一份草稿，但冯爱芬不同意，提出全部由双精源公司以每吨430元以下出售才将200万元保证金退还毅初公司，让毅初公司先回本，但要预扣12万元堆存费，赚到的利润除去利息、费用后再分成。双方僵持，其为捞回本钱，就劝杜某按冯爱芬的要求盖章卖掉镍矿，于是杜某不情愿地在协议上盖章，并拿了双精源公司退还毅初公司的188万元汇票回沪。年底前，其联系杜某结账，杜某让其与双精源公司结算后再归还其投资的170万元(160万元进账、10万元现金交杜某作活动经费)，并拒绝与其一起到双精源公司结算。其即与刘忠平一起去双精源公司，对方提供了一张表，结算金额为14万余元。回沪后，其将双精源公司提供的发票复印件、结算证明、结算单交杜某审查，杜某也不表态。到了年底，其催杜某结算，归还其投入的170万元，但杜某迟迟不肯结算。其到建行对账，发现账上没钱，钱进了中信银行。其不知道中信银行如何开户，但账上也没钱，170万元是以股东借款合同方式从中信银行进了杜某个人账户。总之，188万元都在杜某处，其就向法院起诉。另证实，其与杜某间没有报酬、劳务费一说，但作为活动经费给过杜某10万元现金，另外从共管账户转入专用账户60万元后，50万元付给双精源公司，差额10万元也愿意作为杜某的活动经费。此外，当庭曾确认2011年3月31日向双精源公司所发函上的毅初公司印章由其加盖，当时印章在其身边。2、新马公司法定代表人蒋某某的证言证实，杜某于2010年联系向其公司购买1千多万元的镍矿，加工成镍铁后返销给其公司，双方签了镍铁回购合同，没有签镍矿买卖合同。2011年初，杜某称毅初公司能完成买矿再加工镍铁的合同，其提出毅初公司需支付100万元履约保证金，双方签订了补充协议，重新确定合同内容，同时约定将合同关系转至毅初公司名下，三方签名盖章。几天后，杜某陪同双精源公司老板冯爱芬等人到其公司，表示毅初公司资金紧张，由双精源公司出资购矿。冯爱芬也表示购矿后与杜某一起加工成镍铁再卖给新马公司，并要求由双精源公司与新马公司单独签订合同，还表示双精源公司与毅初公司间有协议，据此新马公司与双精源公司签订了产品购销合同。随后，杜某提出购矿的合同关系已与双精源公司发生，新马公司应退还此前毅初公司所付保证金100万元，还提出加工镍铁需启动资金，让新马公司先付50万元，此款可在结算镍铁货款时扣除，其公司开具了一张150万元的汇票给杜某。第二天，其应杜某的要求又电汇50万元给毅初公司。后因镍矿被双精源公司卖掉不能生产镍铁，其公司起诉毅初公司归还所借的100万元。3、双精源公司经营者冯爱芬的证言证实，2010年底经其亲家的朋友刘忠平介绍，得知毅初公司的许某某要做一笔生意，但没有资金，希望由其出资做生意。后许某某、杜某到其公司进行商谈，介绍了毅初公司要向新马公司购买镍矿并加工成镍铁后再销给新马公司的情况，并表示加工镍铁的高炉正在联系中，希望向其公司借款购买镍矿。杜某表态毅初公司可先付200万元保证金，购买的镍矿货权归双精源公司，双方就签订了代理采购协议。几天后，毅初公司付了50万元，杜某带其去看货并见了供货的新马公司，双精源公司与新马公司重新签订产品购销合同，杜某给了其一张150万元的汇票，该汇票是新马公司支付毅初公司，毅初公司再背书转让给双精源公司的。在收到200万元保证金后，其公司支付新马公司1100万元的镍矿货款。买下镍矿后，行情上涨时，杜某不卖，跌了也不肯卖。其询问许某某保证金是谁的，知道是许某某所付后就找客户把镍矿卖了，保证金也还给了毅初公司。4、毅初公司刘忠平的证言证实，与隆鑫公司合作时，因高炉没有检修好，所以毅初公司没有购买镍矿。在准备重新找高炉时，许某某也没有足够的资金购买镍矿。2010年底，许某某称购买镍矿需要1千万元资金，让其帮忙借钱。其通过朋友介绍联系了双精源公司冯爱芬，并带许某某、杜某到双精源公司与冯爱芬洽谈。几经商谈，冯爱芬同意借钱，但要看货，杜某就带其与冯爱芬到新马公司见蒋某某并确认了货权，随后冯爱芬与蒋某某签合同，冯爱芬交给新马公司一张1千多万元的汇票，并再次看了镍矿。购买镍矿后，杜某、冯爱芬、蒋某某一起去济南相关钢铁公司洽谈过高炉一事，但都没有成功。因没有高炉生产镍铁，冯爱芬通知其与杜某、许某某到双精源公司，称镍矿行情有波动，建议卖掉，杜某不同意。后冯爱芬又找其与许某某谈，因许某某的200万元保证金在冯爱芬处，如行情下跌，损失都是许某某的，许某某就同意出售，双精源公司退还保证金，冯爱芬开了一张188万元的汇票给杜某，当时杜某对卖矿表示不满。5、2010年10月10日甲方渝钢公司、乙方新马公司签订的购销合同证实，新马公司向渝钢公司采购18000吨镍铁，同时明确“乙方已支付甲方580万元。其中150万元作为合同履约保证金在最后一批货款中扣除，余款430万元在甲方交付镍铁达2000吨到9000吨期间逐批扣除”。6、2011年1月13日甲方渝钢公司、乙方新马公司签订的补充协议证实，双方约定在已签署的2010年10月10日购销合同基础上由渝钢公司或其授权委托单位向新马公司购买港存总价1110万元镍矿3万吨，全额支付货款，购销合同另行签署。还约定签约后渝钢公司支付100万元履约保证金，将合同关系转至毅初公司名下，由毅初公司履行渝钢公司的权利义务等。毅初公司在该协议上加盖合同专用章(1)，并由许某某签名。7、2011年1月20日双精源公司与毅初公司签订的代理采购协议证实，毅初公司委托双精源公司向供货单位采购总价1110万元的3万湿吨镍矿，双方约定在双精源公司与供货方签订购货合同前，毅初公司支付200万元保证金，在毅初公司没有付清货款前，货物所有权归双精源公司，先付款后提货，可分批付款提货，双精源公司不得擅自变卖货物。还约定，毅初公司按购货合同总额扣除保证金后以2%月息向双精源公司支付手续代理费，所有费用由毅初公司承担。8、2011年1月27日供方新马公司、需方双精源公司签订总额1110万元的3万湿吨菲律宾红土镍矿产品购销合同证实，约定双精源公司在二个工作日内支付全部货款给新马公司6个月承兑汇票，新马公司在2011年3月8日前将货权转移至双精源公司名下，否则承担合同总金额10%违约金；免费堆存期为完成货权交割后的40天。9、2011年1月28日双精源公司与毅初公司签订的补充协议证实，约定在毅初公司已支付保证金的前提下，双精源公司不得擅自处理货物，否则双倍返还并承担损失。当低于370元∕吨时，毅初公司在一周内补足保证金差额部分，否则双精源公司有权处理货物。代理采购货物合同编号XMSJYXXXXXXXX-A(指双精源公司与新马公司于2011年1月27日签订的产品购销合同)如不能履行，毅初公司在双精源公司的200万元保证金转为违约金。10、2011年3月31日毅初公司向双精源公司发出的函证实，毅初公司要求直接与买家青岛友邦源贸易有限公司签订合同。11、中信银行上海宝钢宝山支行提供的开立单位银行结算账户申请书证实，毅初公司于2011年3月31日开立该账户。12、2011年4月7日双精源公司与毅初公司签订的协议证实，双方确定由双精源公司将采购的3万湿吨镍矿以低于430元∕吨的价格出售，退还定金200万元，扣除12万元堆存费后188万元退毅初公司，毅初公司同意按购买、销售过程中实际发生的费用和之前签订承诺的运行费及回报率在销售完毕后一并结算给双精源公司。双精源公司于2011年10月27日出具的结算证明及关于3万吨镍矿结算明细、张家港市双马贸易有限公司开具给青岛友邦源贸易有限公司的江苏增值税专用发票，证实双精源公司对涉案镍矿的结算依据。13、杜某未书写完结的协议草稿证实，在双精源公司要求出售镍矿的协商过程中，被告人曾作毅初公司、双精源公司各销售一半镍矿的考虑。14、申请人为许某某、收款人为毅初公司的上海浦东发展银行本票、深圳发展银行上海宝山支行提供的进账单及交易明细证实，许某某于2010年11月19日以本票形式汇入毅初公司深圳发展银行上海宝山支行账户(以下简称“共管账户”)50万元。深圳发展银行上海宝山支行提供的进账单及交易明细证实，泽信公司于2010年11月19日汇入毅初公司共管账户110万元。15、2010年11月21日杜某出具的收条证实，杜某收到许某某的10万元用于业务费用、冲抵成本。中国农业银行股份有限公司上海江海支行提供的杜某账户交易明细证实，2010年11月22日杜某个人账户存入现金10万元。中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行提供的汇款人为毅初公司、收款人为双精源公司的电汇凭证及对公活期存款账户明细证实，2011年1月24日毅初公司从中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行账户(以下简称“专用账户”)电汇50万元至双精源公司。16、深圳发展银行上海宝山支行提供的结算业务委托书及交易明细、中国人民银行江都支行的支付系统专用凭证证实，2011年1月14日，毅初公司从共管账户以货款方式电汇至新马公司100万元。17、深圳发展银行上海宝山支行提供的交易明细及流水记录证实，毅初公司于2011年1月18日从共管账户划款60万元至专用账户。18、申请人为新马公司、收款人为毅初公司的华东三省一市银行汇票、收款人为毅初公司的中国工商银行业务委托书(回执)证实，新马公司于2011年1月27日以货款方式开具150万元汇票给毅初公司。中国农业银行股份有限公司张家港市支行提供的出票人为新马公司、收款人为双精源公司的进账单、双精源公司提供的记账凭证证实，毅初公司收取的新马公司150万元汇票于2011年1月30日背书转让给了双精源公司。19、申请人为新马公司、收款人为毅初公司的江苏银行结算业务申请书、中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行提供的对公活期存款账户明细证实，2011年1月28日新马公司以货款方式电汇50万元至毅初公司专用账户。付款人为毅初公司、收款人为杜某的中国建设银行上海市分行贷记凭证、中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行提供的对公活期存款账户明细、中国农业银行股份有限公司上海江海支行提供的杜某账户交易明细证实，2011年1月28日从毅初公司专用账户以借款方式转出50万元，同日杜某个人账户以借款方式入账50万元。20、申请人为双精源公司、收款人为毅初公司的华东三省一市银行汇票、中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行提供的进账单及对公活期存款账户明细证实，双精源公司于2011年4月7日以还款方式转账至毅初公司专用账户188万元。21、申请人为双精源公司、收款人为毅初公司的华东三省一市银行汇票、中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行提供的进账单及对公活期存款账户明细、中信银行上海宝钢宝山支行提供的上海同城支付业务回单、付款人为毅初公司、收款人为杜某等贷记凭证及交易明细、杜某与毅初公司的股东借款合同证实，双精源公司支付的188万元于2011年4月8日以还款形式转账存入毅初公司专用账户，其中180万元当日转账至毅初公司中信银行上海宝钢宝山支行后，再将其中170万元以股东借款方式转账存入杜某个人账户。中信银行上海宝钢宝山支行提供的付款人为毅初公司、收款人为杜某的贷记凭证及交易明细证实，2011年7月22日以劳务费形式从毅初公司中信银行上海宝钢宝山支行账户转账存入杜某个人账户18万元。22、民事起诉状、扬州市江都区人民法院(2012)扬江商初字第0224号民事判决书证实，新马公司于2012年6月5日起诉毅初公司归还货款100万元，10月18日法院判决予以支持。23、民事诉讼状、上海市宝山区人民法院(2012)宝民二(商)初字第502号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民四(商)终字第1335号民事判决书证实，2012年3月22日毅初公司起诉杜某归还188万元，一审法院于9月19日判决支持毅初公司诉请，并在二审得到维持。24、相关工商资料证实，被告人杜某于2010年11月至2011年6月任毅初公司法定代表人。被告人提出，许某某与双精源公司擅自处理镍矿，且双精源公司提供的结算清单中有近百万元没有依据，事先也未征得其与许某某的同意，抹杀了其应得利益。还提出，2011年3月31日发至双精源公司函上的毅初公司印章及4月8日股东借款合同上的毅初公司印章均由许某某加盖，许某某清楚毅初公司在中信银行上海宝钢宝山支行开立账户。辩护人提出，许某某与杜某至今未进行结算，亏盈不明。被告人及辩护人提出，毅初公司是杜某与许某某二人合作的平台，没有证据证明被告人有非法占有50万元、188万元的故意，不构成职务侵占罪。主要依据是：1、许某某与杜某2010年11月20日签订的毅初公司经营协议，确定毅初公司与隆鑫公司合作后截止11月14日已投入100万元(高炉检修类60万元、生产原料储备类40万元)，约定项目启动资金超过600万元的由许某某组织落实，杜某负责采购原料、销售产品、监督隆鑫公司的运作，执行毅初公司的政策。在项目因隆鑫公司原因不能实施的情况下，处理善后，另行寻找并落实其他适合生产镍铁合金的工厂，最大限度回收亏损。2、许某某与杜某2010年11月22日签订的毅初公司股东协议，将出资比例确定为许某某49%、杜某51%并任法人代表，公司经营由杜某负责，许某某负责监督。许某某出资金、杜某出项目时，利润各50%；许某某不出资金不出项目时，许某某20%、杜某80%，反之亦然；共同投资部分按实际投资金额大小及比例分配。公章一方管理时，需由另一方签字确认方可对外生效。共管账户，许某某持法人章、杜某持财务章；专用账户，杜某自行管理，许某某不涉及该账户。双方按各自股份比例承担日常开支费用，由许某某统一审批、杜某统一使用。3、2011年3月31日毅初公司向双精源公司发出的函，证明毅初公司与双精源公司存在经济纠纷，杜某与许某某一致要求双精源公司不得擅自出售镍矿，并由许某某加盖毅初公司印章。4、2011年6月16日许某某与杜某签订的毅初公司利润分配方案，证明双方又为铁矿经营达成了利润分配比例。5、许某某书写的关于与双精源公司结算的有关数据、杜某提供的关于毅初公司与双精源公司3万吨镍矿结算的数据，证明许某某与杜某在镍矿结算上存在差异，进一步表明二人还未最终结算。还证明双精源公司、许某某、杜某三者计算的利润各不相同，差异巨大。庭审中还出示了江苏省扬州市中级人民法院(2012)扬商终字第0266号民事调解书，证实经法院调解于2012年11月28日达成毅初公司返还新马公司88万元的协议。上述证据表明，2010年11月，许某某为弥补镍矿损失，与杜某共同经营毅初公司，并由杜某任毅初公司法定代表人，还设立共管账户、专用账户，杜某持有毅初公司合同专用章(1)等，许某某共出资170万元，其中10万元为杜某业务费，被告人杜某代表毅初公司与隆鑫公司修订合作事宜，未成。而后，杜某、许某某商定由毅初公司替代渝钢公司完成与新马公司间的交易。2011年1月，毅初公司、渝钢公司、新马公司签订协议，约定由毅初公司向新马公司购买3万湿吨镍矿，支付履约保证金100万元。同时，毅初公司为筹款购矿又与双精源公司签订代理采购协议，约定毅初公司支付保证金200万元。双精源公司再与新马公司签订合同。被告人杜某代表毅初公司在与新马公司洽谈保证金归还、镍铁款预付过程中，于2011年1月28日将新马公司支付毅初公司的50万元转入个人账户，归个人使用。同年4月7日，毅初公司与双精源公司签订协议，约定由双精源公司出售镍矿，并在预扣12万元堆存费后，退还毅初公司保证金188万元至专用账户。次日，被告人杜某将其中的170万元以股东借款方式转入其个人账户，归个人使用。同年7月22日，被告人杜某将18万元以劳务费名义转入个人账户，归个人使用。本院认为，控方指控被告人杜某任毅初公司法定代表人期间，利用职务便利，实施侵害公司50万元的犯罪事实，不仅有证人许某某、蒋某某的证言证实，还有相关合同、银行交易记录、工商资料予以印证，事实清楚，但指控被告人主观上具有非法占有故意的证据不足，不构成职务侵占罪。杜某、许某某间的内部合作并不影响被告人杜某担任毅初公司法定代表人的事实，辩方关于被告人的身份不符合职务侵占、挪用资金类犯罪主体要件的意见与事实不符，于法相悖，本院不予采纳。被告人的行为符合挪用资金罪的构成要件，本院对公诉机关的指控罪名予以更正。本院还认为，被告人杜某收到的188万元入账至毅初公司专用账户后，其中的170万元以股东借款方式转至杜某个人账户，借款合同上盖有毅初公司印章。虽然杜某、许某某对印章由谁保管、盖印各执一词，被告人亦曾在公安侦查阶段供述2010年12月至2011年6月持有公司印章，但许某某当庭曾确认2011年3月31日毅初公司向双精源公司所发函上的公司印章由其持有并盖印，同日该印章用于公司在中信银行上海宝钢宝山支行开立账户。可见，毅初公司印章并不完全由被告人杜某控制、使用，难以认定被告人擅自侵吞此款的事实。此外，杜某、许某某均表示不存在劳务费一说，但杜某应有一定的活动经费，且许某某当庭表示其投资总额170万元中的10万元现金等可视为杜某的活动经费。公诉机关指控被告人职务侵占188万元的证据不足，本院难以支持。综上，被告人杜某作为公司法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，且属数额较大不退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。为严肃国家法制，维护社会秩序，确保单位的资金使用权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年十个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月22日起至2016年9月7日止。)二、责令被告人杜某退赔被害单位上海毅初实业有限公司人民币五十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长胡秀华审判员曹国强人民陪审员曹国华二○一六年九月七日书记员严蕾
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"浙商财产保险股份有限公司青岛分公司、张某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-02-22\\\\\",\\\\\