四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终895号
上诉人（原审原告）：丁福章，男，1947年10月14日出生，汉族，住四川省叙永县。
上诉人（原审原告）：何继珍，女，1950年2月6日出生，汉族，住四川省叙永县。
丁福章、何继珍共同委托诉讼代理人：丁勇(丁福章、何继珍之子)，男，1976年6月14日出生，汉族，住四川省双流县。
被上诉人（原审被告）：黄启尧，女，1948年2月9日出生，汉族，住四川省叙永县。
委托诉讼代理人：李容，叙永县永宁法律服务所法律工作者。
上诉人丁福章、何继珍因与被上诉人黄启尧恢复原状纠纷一案不服四川省叙永县人民法院(2016)川0524民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人丁福章、何继珍的共同委托诉讼代理人丁勇，被上诉人黄启尧及其委托诉讼代理人李容到庭参加了听证。本案现已审理终结。
丁福章、何继珍上诉请求：撤销(2016)川0524民初1293号民事判决，发回重审或查明事实后予以改判，判决被上诉人拆除位于上诉人房屋楼顶的23.10㎡违法建筑及附着在该违法建筑空间上的所有一切衍生物（过道、厕所、后建墙体、排放污水管道、后建门窗、钢架棚、遮阳棚、钢筋铁丝网栅、锅炉房、地面瓷砖、空调设施等），并在拆除后恢复上诉人房屋层面原状，被上诉人赔偿侵权行为给上诉人造成的经济损害、损失30000元，精神损害赔偿金30000元，被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对被上诉人伪造、非法的证据材料没有辨别真伪，盲目采信，导致事实认定错误，叙永县陶环路陶家店商住楼A栋1号门面房系上诉人所有共41.31㎡，其后部23.10㎡无楼层覆盖属独立结构，2007年11月被上诉人在未经行政部门批准、相邻业主允许的情况下将二楼住宅房屋改扩建为宾馆，在上诉人不知情的情况下，占用上诉人门面房屋后部独立结构的墙体改为独立建筑，用于宾馆使用，其铺设排污管道导致上诉人的门面房多年来一直处于渗漏水状态，经叙永县规划建设局调查、处罚，被上诉人的侵权行为事实及面积都非常清楚，但一审法院认定有门进入上诉人门面房后部屋顶空坝基设计图中设计有通道、通道系原始形成等对上诉人请求将通道永久性封闭的主张不予支持系错误，一审法院作出上诉认定的依据系被上诉人提交的客房设计图纸复印件，该复印件与被上诉人在（2009）叙永民初字第572号案件中提交的图纸系两个不同的版本，出现几处明显的伪造迹象，其中关于通道是否存在的图示，在（2009）叙永民初字第572号案件的图纸中是没有显示的，而本案提交的图纸中却显示存在，一审法院依据该图纸作出的认定与事实不符；二、一审法院遗漏重大事实、重要证据导致事实认定错误，本案案由为恢复原状纠纷，被上诉人的侵权行为导致上诉人门面房多年来一直处于渗漏水的时事，但在委托四川恒固建设工程检测公司对上诉人门面房渗漏水因果关系和责任划分进行鉴定，鉴定认为上诉人房屋后墙厕所门上方右角墙面有局部渗水痕迹，是由于二楼平台在该位置防水构造存在缺陷，平台在该位置未铺地砖，地方留有一凹坑，清洁用水流到坑中下渗引起，可见上诉人门面房漏水系被上诉人侵权行为造成，但鉴定报告在事实认定和责任划分存在不清和错误，上诉人向一审法院提出异议申请，要求鉴定机构予以纠正，但一审法院在鉴定机构未对上诉人提出异议进行回复的情形下，进行了判决，一审判决书对鉴定时事实只字未提，即作出上诉人未能证明排污排水管道系被上诉人在执行之后重新安装，对上诉人请求拆除排污排水管道的主张即不予支持系错误，三、被上诉人侵权行为历史述及，被上诉人2007年11月起侵占上诉人门面房屋顶进行违法建筑，于2008年1月29日被叙永县规划建设局处罚、2010年3月3日经叙永县人民法院一审判决、2010年11月17日经泸州市中级人民法院二审调解，被上诉人均拒不履行，2012年被上诉人经叙永县人民法院强制执行，仍占用上诉人门面房使用至今。综上，请二审法院查明事实，依法维护受害者的权益，追究和制裁侵权责任人行为，还法律以尊严。
黄启尧及其委托诉讼代理人辩称：23.10㎡的坝子，不是独立的，我的空调安在我的墙体上，排污管是整栋楼的，至于不锈钢防护栏是出于安全考虑，一审法院也承认了防护栏的。我提供的图纸是真实的。被上诉人只是宾馆的法定代理人，但是宾馆是胥强的产权，所以主体不适合。
丁福章、何继珍向一审法院起诉请求：1.判决黄启尧将非法修建在丁福章、何继珍房屋楼顶的23.10㎡简易违法建设(其中5.61㎡为过道、厕所)立即拆除，并在拆除后恢复永久性封闭状态；2.判决黄启尧将该过道中违法修建的用作宾馆房门的两道门拆除后恢复永久封闭状态；3.判决黄启尧拆除违法建设过程中衍生出来的钢架棚、遮阳棚、钢筋铁丝网栅、再建墙体、宾馆房间窗户、排污排水管道、地面磁砖、空调设施等所有一切违建物并恢复原水泥状；4、判决黄启尧承担违法建筑给丁福章、何继珍造成的损害、维修损失及给第三人造成的损失；5.诉讼费用由黄启尧承担。
一审法院认定事实：叙永县陶环路陶家店商住楼A栋1号门面房屋面积41.31㎡，属丁福章、何继珍拆迁安置房屋。因该商住楼工程属烂尾楼，开发业主缺位。丁福章、何继珍于2008年11月11日直接申请补办了建设工程规划许可证，同年12月2日办理了房屋所有权证。门面房屋位于商住楼1层，后面部分有23.10㎡部分没有楼层覆盖。黄启尧购买的房屋位于该楼房第2层，面积300多㎡。该楼层在修建设计时整个第2层便作为住宿客房设计、修建，并设计有门进入前述空坝。2007年5月，黄启尧在第2层设立叙永县陶环宾馆，并办理相关证照进行经营。此后，黄启尧未经丁福章、何继珍同意及有关部门批准，在丁福章、何继珍房屋屋顶空坝坎左侧用砖砌出一间长3.3m、宽1.7m的房屋，用作1间客房卫生间；空坝其余部分安装了简易雨棚及防护栏，并在空坝上安装洗手池、堆放杂物、晾晒衣物。2008年1月29日，叙永县规划建设局作出叙规建(2008)罚字06号行政处罚决定书，限黄启尧在5日内拆除其违法修建的简易房屋。黄启尧逾期未拆除，丁福章、何继珍于2009年4月14日诉至一审法院。一审法院作出判决后，黄启尧不服，上诉至四川省泸州市中级人民法院。2010年11月17日，四川省泸州市中级人民法院出具调解书，载明丁福章、何继珍、黄启尧达成如下协议：“限黄启尧于2010年11月30日前将其在丁福章、何继珍屋顶修建的卫生间(长3.3m、宽1.7m)、防护栏、洗手池等建筑设施全部拆除，在拆除后对有损毁地方予以修复并恢复屋面原状。”黄启尧未按调解书内容履行义务，丁福章、何继珍向叙永县人民法院申请强制执行。执行过程中，黄启尧拆除了卫生间、阳台上的钢架棚、防护栏、洗手池、墙体等建筑设施。之后，黄启尧又用竹竿及簿膜等材料搭建了雨棚，在丁福章、何继珍屋顶通道处增设了不锈钢栏杆，将原防护栏又放置在丁福章、何继珍屋顶的原墙体处。丁福章、何继珍诉至法院，请求判如所诉。
一审法院认为：丁福章、何继珍与黄启尧恢复原状纠纷一案经一审法院执行后，黄启尧又在丁福章、何继珍屋顶空坝上新增了建筑设施，且丁福章、何继珍、黄启尧告均未提出证据证明新增设施与原执行案件间隔的具体时间，丁福章、何继珍再次提起恢复原状、赔偿损失之诉，符合案件受理条件，并未违反一事不再理原则，故一审法院对黄启尧辩称本案违反一事不再理的理由不予采纳。黄启尧系叙永县陶环宾馆经营者，在经营该宾馆过程中，用竹竿及簿膜等材料搭建雨棚，在丁福章、何继珍屋顶通道处增设不锈钢栏杆，将原防护栏又放置在丁福章、何继珍屋顶的原墙体处，实施了具体行为，作为案件当事人并无不当，为适格诉讼主体。丁福章、何继珍系叙永县陶环路陶家店商住楼A栋1号门面的所有人，门面楼顶的空坝部分形成独立结构，应依法予以保护。黄启尧并非该空坝部分合法的所有权人，也未证明其享有合法的使用资格，其提供的规划设计图也不足以证明该空坝部分系公共面积，因此，黄启尧的行为已侵犯了丁福章、何继珍的合法权益。丁福章、何继珍请求黄启尧拆除前述实施并恢复原水泥状屋顶符合法律法规的规定，依法予以支持。2层规划设计图中设计有通道，可见原通道系原始形成，且有此通道并非当然损害丁福章、何继珍的合法权益，故对丁福章、何继珍请求永久性封闭通道的主张依法不予支持。黄启尧开设宾馆房门、窗户及安置空调设施的位置均系黄启尧合法使用的位置，并非侵犯丁福章、何继珍的合法权益，故一审法院对丁福章、何继珍请求黄启尧拆除房门、窗户及空调设施的主张依法不予支持。丁福章、何继珍未能证明排污排水管道系黄启尧在法院执行之后重新安装，一审法院对丁福章、何继珍请求黄启尧拆除排污排水管道的主张依法不予支持。丁福章、何继珍在诉讼中已撤回第4项诉讼请求，系其真实意思表示且不违反法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定判决，黄启尧于判决生效之日起三十日内，将设置在丁福章、何继珍门面（叙永县陶环宾馆至前述空坝通道处的不锈钢栏杆、空坝边的防护栏全部拆除，在拆除后对屋顶有损毁的地方予以修复并恢复水泥地面状。二、驳回丁福章、何继珍的其它诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人提交了一份房屋所有人为胥强的房屋产权证复印件，拟证明本案讼争侵权房屋的所有人为胥强，被上诉人黄启尧不是本案一审适格被告，上诉人的委托诉讼代理人质证认为其认可该房屋产权证明的房屋所有人为胥强，但达不到被上诉人证明自己不是本案一审适格被告的证明目的。经审查，本院认为，该证据系在一审庭审中被上诉人已经向一审法院进行过举示，不属于本案二审新证据范围，本院依法不依采纳。
经本院审理查明事实及证据与一审一致，依法予以确认。本案二审期间，因上诉人不同意进行调解，本院亦未再主持调解工作。
本案认为，本案的争议焦点为1.一审被告是否应当是被上诉人黄启尧；2.上诉人丁福章、何继珍提出要求拆除非法建筑及过道、所有衍生物等一审诉讼请求是否应全部支持；3.被上诉人黄启尧是否应当赔偿上诉人丁福章、何继珍的经济损害及精神损害抚慰金共计60000元。关于被上诉人黄启尧是否是本案一审适格被告的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，因被上诉人黄启尧在本案一审判决后未向本院提起上诉，故一审被告主体资格审查不在本案上诉人审理的范围内，本院不予审查。关于上诉人丁福章、何继珍提出要求拆除非法建筑及过道、所有衍生物等一审诉讼请求是否应全部支持的问题，上诉人提出一审采信被上诉人提交伪造的规划设计图纸证明情况对其请求封闭通道的主张不予支持系错误的上诉意见，经审查，本院按照上诉人的二审委托诉讼代理人提供的关于规划设计图纸系伪造的线索，调取了（2009）叙永民初字第572号案件中的该规划设计图纸进行比对，上诉人上诉状中所提出的不一致的痕迹确实存在，但从（2009）叙永民初字第572号案件中的规划设计图中所反映出的关于上诉人一审请求进行永久性封闭通道的通道出入口确实存在，且本院（2010）泸民终字第589号调解书中载明审理查明事实中也表明“该楼层在设计修建时整个第二楼层即作为住宿客房设计修建，并设计有门进入该空坝”，综合本案通道实际存在情况，一审法院判定将空坝通道处的不锈钢栏杆拆除实际已经对通道进行了拆除处置，而对于该通道的出入口是否应当进行永久性封闭，本案中上诉人并没有提出相应证据证明本案讼争通道出入口不存在系被上诉人私自打通，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审法院作出对上诉人一审请求进行永久性封闭通道的诉讼请求不予支持的判定并无不当，但同时本院认为被上诉人实际仅能对其房屋所有产权内的通道口进行合理使用，其通道口的使用不得及于上诉人享有所有权的门面房屋顶，如有侵害事实发生，上诉人可基于新发生事实、新产生证据提请诉讼保护其房屋所有权不受侵害。上诉人提出其在一审中对其门面房渗漏水进行因果关系和责任划分鉴定但一审法院未在一审判决中予以认定作出对上诉人一审请求拆除排污管道的诉讼请求不予支持系错误的上诉人意见，经审查，上诉人在一审中确实申请了对其门面房渗漏水进行因果关系和责任划分鉴定且在2017年6月14日的一审庭审中上诉人的委托诉讼代理人也就该鉴定提出了异议，同时上诉人的委托诉讼代理人也在当天的庭审中明确向一审法院提出放弃其一审诉讼请求的第4项，即判决黄启尧承担违法建筑给丁福章、何继珍造成的损害、维修损失及给第三人造成的损失，要求黄启尧拆除设施和恢复原状，鉴于该鉴定在于明确渗漏水原因和划分责任，其鉴定目的系对产生损失进行责任分配，而上诉人在一审庭审中已明确放弃向黄启尧请求损害赔偿而要求黄启尧拆除设施、恢复原状，故一审法院未在本案判决中对鉴定情况进行述明亦无不当，而关于排污排水管道拆除的问题，经审查，在（2009）叙永民初字第572号案件中上诉人提出亦对排污管道拆除提出诉讼请求，但在该案一审判决中并未对排污管道进行判决处置，而上诉人在该案中未提出上诉，应视为已认可该案一审对其诉请排污管道处置的判决结果，该案二审（2010）泸民终字第589号案件调解中，上诉人亦未提出要求拆除排污管道的主张，而本案中，因无证据证明上诉人诉请拆除的排污排水管道系经叙永县人民法院对（2010）泸民终字第589号调解书执行完毕后的新增设施，且上诉人亦未提交相应证据证明其主张拆除的排污管道对其造成损害的事实，故一审法院对上诉人提出拆除该排污排水管道的诉讼请求不予支持并无不当，综上，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持，但此后如该排污管道对上诉人的产权或生活造成损害，上诉人可基于新发生事实、新产生证据提请诉讼另案主张权利。关于上诉人提出要求黄启尧赔偿经济损害及精神损害抚慰金共计60000元的上诉请求，经审查，上诉人的委托诉讼代理人在2017年6月14日的一审庭审中明确向一审法院提出放弃其一审诉讼请求的第4项，即判决黄启尧承担违法建筑给丁福章、何继珍造成的损害、维修损失及给第三人造成的损失的诉讼请求，且上诉人在一审诉讼请求中也没有向一审法院提出关于精神损害赔偿的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百一十九条的规定，对一审法院未与审理的经济损害赔偿和上诉人一审未提出的精神损害赔偿，不在本院二审审查的范围内，故不予审查。
综上所述，丁福章、何继珍的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人丁福章、何继珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 琦
审判员 马金川
审判员 刘 颖
二〇一七年十一月二十七日
书记员 王博浪
倪江宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
明确的被告。（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。（四
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
上诉，维持原判决、裁定。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。