湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑再2号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马炜，男，1971年2月16日出生于陕西省兴平市，汉族，大专文化，原系中铁二十局集团有限公司东南工程指挥部海南办事处主任，住陕西省西安市；因涉嫌犯单位行贿罪，于2011年11月28日经湖南省郴州市人民检察院决定指定居所监视居住，2012年1月12日被郴州市公安局直属分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。现在湖南常德津市监狱服刑。
辩护人蔡根深，湖南纲维律师事务所律师。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人马炜犯单位行贿罪、受贿罪一案，于二○一四年三月二十六日作出（2013）郴北刑初字第62号刑事判决。原审被告人马炜不服，提出上诉。本院于二○一四年八月二十日作出（2014）郴刑二终字第44号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。马炜不服向本院提出申诉。本院经审判委员会讨论，于二○一六年十一月二十二日作出（2016）湘10刑监7号再审决定：一、由本院另行组成合议庭对本案进行审理。二、本案再审期间不停止原判决、裁定的执行。
本院依法由审判员曾光任审判长，与审判员廖志刚、孟晋忠组成合议庭，刘伶担任法官助理，书记员张文力担任记录，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员曹娟、肖磊出庭履行职务，原审被告人马炜及其辩护人蔡根深均到庭参加诉讼。本案再审审理期间，湖南省郴州市人民检察院自2017年1月4日至2017年2月3日调阅案卷。2017年2月16日，湖南省郴州市人民检察院建议本院延期审理本案，2017年3月15日该院建议恢复庭审。本案现已审理终结。
湖南省郴州市北湖区人民法院一审认定：2009年5月份，湖南省高速公路建设开发有限公司对怀通高速公路土建工程进行招标，中铁二十局集团第四工程有限公司为能中得其中标段，指派时任四公司长沙办事处主任被告人马炜负责与怀通高速公路建设开发有限公司经理佘小年沟通协调。佘小年向被告人马炜提出要5%的“好处费”，被告人马炜经请示公司领导王圣业和肖红武同意，与佘小年议定按中标价格的5%给予佘小年“好处费”。同年7月份，佘小年在得到按中标价格的5%给予“好处费”的承诺后，便与四公司采用围标的方式，让四公司以上限标值237,034,463元中得了怀通高速第25标段。被告人马炜和佘小年在商谈如何支付“好处费”时，佘小年为顺利得到5%“好处费”11,850,000元，提出将其中的1%即2,370,000元送给被告人马炜，被告人马炜没有推辞。随后，被告人马炜利用其在怀通高速25标段任项目部经理的职务便利，采取签订虚假劳务合同、虚提工程单价的方式陆续套出资金11,560,000元，暂存于怀通高速项目部的“账外账”中，作为付给佘小年的“好处费”。2009年11月份，被告人马炜告诉佘小年已套出资金2,000,000元，并询问佘小年是否需要用钱。佘小年因暂时不需要用钱，要被告人马炜把佘小年给其一个点的“好处费”先拿去用。被告人马炜便以假借付佘小年“好处费”名义将套出资金中的2,600,000元，作为自己的个人资金汇入谭士浩的账户借给了谭士浩。2010年3月29日，被告人马炜按佘小年的要求，安排他人从套取出来的“账外账”中的资金转给王林1,500,000元。
一审证明原审被告人马炜犯单位行贿罪的证据有：中铁二十局集团有限公司（以下简称二十局）、中铁二十局集团第四工程有限公司（以下简称二十局四公司）企业法人营业执照、公司章程、组织机构代码证，中铁二十局集团有限公司纪律检查委员会出具的证明和四公司章程，湖南省交通厅《关于成立湖南省怀通高速公路建设开发有限公司和湖南省怀通高速公司总监办公室的批复》，湖南省高速公路建设开发总公司企业法人营业执照、组织机构代码证，湖南省高速公路管理局职务任命通知，湖南省怀通高速公路建设开发有限公司《关于领导班子成员分工情况的报告》，湖南省怀化至通道高速公路项目土建招标评标委员会及清标工作小组人员名单，湖南省高速公路建设开发总公司《关于请予备案湖南省怀化至通道高速公路项目土建工程施工招标资格预审文件的报告》，湖南省高速公路建设开发总公司于2012年1月10日出具的情况说明，资格预审公告，湖南省怀通高速公路土建工程施工招标文件002号补遗书，投标书，中标通知书，合同协议书，提取笔录，管庆建、赖苏红（财务部长）、秦浩胜（计划部部长）签名的“截止2010年9月21日财务处理费用清单”，管庆建、刘春林、秦浩胜签名的“2010年10月-2011年11月财务处理费用清单”，怀通项目部第00403、404号记账凭证及附件用款申请书、收据、转账支票存根，进账单、个人汇款凭证，郴检反贪查询[2011]108号查询存汇款通知书、回执及王林4835账户明细对账单，郴州市人民检察院郴检反贪扣决[2012]01号《扣押决定书（副本）》及扣押物品、文件清单、电汇转账凭证，郴州市中级人民法院（2013）郴刑二初字第3号刑事判决书，证人佘小年、王圣业、肖红武、韩红桂、周勇、杨灿宇、周瑜明、管庆建、赖苏红、刘春林、颜合兵、苏德利、王林、被告人马炜的供述等。
一审证明原审被告人马炜犯受贿罪的证据有：
1、中铁二十局集团有限公司四公司怀通项目部第00166号记账凭证及附件用款申请书、收据、转账支票存根证明：2009年11月12日，颜合兵隧道二队向项目部提出用款申请，金额100万元，马炜签署同意意见，同日以转账方式付款。
2、郴检反贪查询[2011]48号查询存汇款通知书、回执及怀通项目部1728账户明细对账单证明：怀通项目部1728账户于2009年11月12日支取100万元。
3、明细对账单、进账单证明：2009年11月12日，颜合兵0856账户由怀通1728账户转账存入100万元，次日转出100万元。
4、[2012]107号查询汇款通知书、回执及转账凭条证明：2009年11月13日，颜合兵0856账号向刘林娥0867账户转入100万元。
5、[2012]108号查询汇款通知书、回执及活期存款账户资料查询、刘林娥0867账户明细对账单、个人汇款凭证、转账凭条证明：刘林娥0867账户于2009年11月13日进账100万元，同日向株洲市通城实业有限公司1001账户汇款50万元，17日向曹双启4840账户转账50万元。
6、株洲市通城实业有限公司1001账户对账单、电汇凭证证明：株洲市通城实业有限公司1001账户于2009年11月13日由刘林娥0867账户向该公司汇入50万元，17日该账户向曹双启4840账户汇入50万元。
7、曹双启4840账户交易明细证明：2009年11月17日，曹双启4840账户由刘林娥0867账户和株洲通城实业有限公司1001账户分别向其转账存入50万元，次日该账户向宋兰英7012账户转账100万元。
8、宋兰英7012账户交易流水证明：2009年11月18日，宋兰英7012账户由曹双启4840账户向其转入100万元。
9、怀通项目部第00167号记账凭证及用款申请书、收据、转账支票存根证明：2009年11月13日，苏德利隧道一队向项目部提出用款申请，金额100万元，马炜签署同意意见，同日以转账方式付款。
10、怀通项目部1728账户明细对账单证明：怀通项目部1728账户于2009年11月13日支取100万元。
11、苏德利4798账户明细对账单、取款凭条证明：2009年11月13日，苏德利4798账户进账100万元，16日苏德利取款100万元。
12、进账单证明：2009年11月13日，怀通项目部1728账户向苏德利4798账户转账100万元。
13、提取笔录及建行存款凭条证明：2009年11月17日李希锁向宋兰英7012账户存款100万元。
14、宋兰英7012账户交易流水证明：2009年11月17日，宋兰英7012账户进账100万元。
15、怀通项目部第00117、118号记账凭证及附件用款申请书、收据、转账支票存根证明：2009年11月4日，苏德利隧道一队、梁琼土方二队向项目部提出用款申请，金额分别为40万元，马炜签署同意意见，同日以转账方式付款。赖苏红辨认称其中每笔中有30万元套出借给了西康二线项目部。
16、怀通项目部1728账户明细对账单证明：怀通项目部1728账户于2009年11月4日支取两笔各40万元。
17、苏德利4798、梁琼48**账户明细对账单证明：2009年11月4日，苏德利4798、梁琼48**账户各进账40万元。
18、进账单证明：2009年11月4日怀通项目部1728账户向梁琼48**账户转账40万元。
19、转账流水证明：2009年11月4日，在ATM机上，梁琼48**账户转账30万元到李彦斌7968账户上，苏德利4798账户转账30万元到于丽娜8230账户上。
20、四公司西康二线项目部第00718、715号记账凭证及附件收据、电汇凭证证明：2009年12月30日，该项目部记账暂借款60万元，收李彦斌、于丽娜各30万元；同日记账其他应付款60万元，28日该项目部7656账户向谭士浩0118账户汇入60万元，用途还借款。
21、谭士浩0118账户交易流水证明：2009年12月28日，谭士浩0118账户由7656账户向其汇入60万元。
22、赖苏红于2010年9月20日手写并按印的账外资金开支记录单证明：隧道一队、二队的计量差额及开支情况，开支中介费410万元等。
23、2011年12月27日管庆建签名的账外费用开支清单打印件及开支依据证明：收入合计1156万元，其中开支中介费410万元等共1156万元。
24、马炜与隧道二队颜合兵于2010年1月15日签订的《劳务合同补充协议》证明：协议内容体现对细目单价进行了提高调整。颜合兵辨认称是马炜从其处套出100万元后为了平账签订的虚假协议。
25、劳务合同补充协议证明：①2010年1月16日，25合同段项目经理部代表管庆建与路基土石方二队代表梁琼签订劳务合同补充协议。②2010年1月15日，25合同段项目经理部代表马炜与隧道一队代表苏德利签订劳务合同补充协议，提高原合同的细目单价。
26、管庆建与隧道一队苏德利于2010年8月2日签订的《劳务合同补充协议》证明：协议内容体现对细目单价进行了提高调整。
27、郴州市人民检察院郴检反贪冻[2012]11号《冻结被告人存款通知书（副本）》和长沙三湘支行《冻结被告人存款通知书（回执）》证明：2012年3月26日，郴州市人民检察院通知兴业银行三湘支行对宋兰英的在该行的存款予以冻结，同日该行对宋兰英活期尾号为7381账户冻结323万元、对定期尾号为2882账户冻结10万元。
28、证人佘小年的证言证明：中标之后，马炜是怀通高速公路25标项目部的负责人，马炜跟佘小年说5个点的“好处费”以材料和人员工资的形式分批套出来。有一天佘小年跟马炜在一起谈5个点好处费如何支付的时候，佘小年跟马炜说，马炜比较辛苦，这5点里面拿1个点给马炜，马炜表示同意。佘小年之所以给马炜一个点的“好处费”，是因为完成5个点的“好处费”要两个人去操作。2009年11月、12月左右，马炜找到佘小年，说已经拿了200万元钱出来了，问佘小年要不要钱用，佘小年说现在不要，如果马炜要用的话就拿马炜的那个点用。2009年年底左右，马炜跟佘小年说要调到别的分公司去，“好处费”的事要佘小年放心，钱会很安全出来。马炜已经提取出了多少钱佘小年不知道，只知道马炜拿走了200万元。除此之外，佘小年没有安排马炜用中介费支付处理其他事情。马炜从未跟佘小年提过吉怀清理隧道队伍以及筹借资金的事情，谭士浩也没有跟佘小年提过吉怀项目清理隧道的事，佘小年不知道谭士浩跟吉怀项目有什么关系。
29、证人管庆建（怀通项目部经理）的证言证明：2009年11月份的时候，马炜跟管庆建说，要通过工程队虚增工程量或提高单价的方式提出中介费。2010年1月马炜调走后，财务部长赖苏红告诉管庆建，马炜任经理期间，共付了260万元中介费给业主方，其中通过隧道一队、二队各直接付了100万元，另60万元通过土方二队和隧道一队走出借给西康二线项目部，后钱还给马炜转付中介费。两份财物处理费用清单是通过工程队以虚假提高单价、虚增计量的方式套取资金的情况，账外费用开支情况，是套出资金开支具体情况，包括支付的410万元中介费。赖苏红手写的账外资金开支记录单左边记载了支付中介费410万元，右边记载了套取资金的情况。
30、证人赖苏红（四公司怀通高速项目部财务部长）的证言证明：2009年11月份，付了200万元中介费，是通过隧道一队、二队支付的；另在2009年的时候，马炜安排赖苏红通过隧道一队、土方二队以借支的方式套出60万元借给西康二线项目部。2010年1月份，马炜离任时说这60万元已还给他作为中介费支付了。马炜调走的时候，跟赖苏红和管庆建说，付给业主的中介费该付的还是要付。2010年9月底赖苏红调离项目部的时候，和管庆建、秦浩胜算了账，写了一份财务处理清单，里面记载的“处理费用差价”，去向有付410万元中介费等。
31、证人刘春林（怀通项目出纳）的证言证明：2009年11月左右刘春林任出纳时，按赖苏红的要求，开了一张100万元的转账支票给苏德利，之后把钱取回来给了马炜付中介费。
32、证人李希索（马炜司机）的证言证明：2009年11月17日，李希索按马炜的要求，在怀化将马炜给的100万元现金在建设银行存入了一个叫宋兰英的账号上。
33、证人颜合兵（隧道工程承包人）的证言证明：2009年11月份，马炜要颜合兵从工程队走账100万元出来，出来后按马炜的要求转给了曹双启。钱是从颜合兵的0856建行账户先转到其老婆刘林娥账户上，再将其中的50万元转到株洲市通程实业有限公司账号上，最后转到曹双启的账号上。这100万元都不是给颜合兵的工程款，是项目部通过工程队套出来的钱，事后项目部通过和颜合兵签订虚假补充协议，虚假提高单价，进行账目平衡。2010年1月15日签订的劳务合同补充协议是虚假的。
34、证人刘林娥（颜合兵的妻子）的证言证明：2009年11月，颜合兵转了100万元到刘林娥建行账户上，刘林娥根据颜的要求分别转了50万元到株洲市通程实业有限公司、曹双启的账户上。
35、证人苏德利（隧道工程承包人）的证言证明：马炜通过苏德利的账户转过2笔钱，时间是2009年11月，一笔100万元，苏德利提现交给了马炜，当时刘春林在场；另一笔是30万元，由赖苏红从苏德利账户转了出去，当时苏德利写了40万元的用款申请单。这130万元都不是实际支付给苏德利的工程款，后项目部通过虚增隧道队的工程量或提高单价进行处理。
36、证人梁琼（怀通高速土方承包人）的证言证明：2009年梁琼承包了怀通高速公路25标的一部分土石方工程。怀通项目部通过梁琼的土方工程队转过账。2009年11月，按马炜的要求转了30万元，后赖苏红从梁琼账户转了出去。梁琼写了40万元的用款申请单，其中10万元是给梁琼的工程款，另外30万元不是支付给梁琼的工程款，项目部通过虚增工程计量的方式作为付给的工程款。
37、证人樊立跃（中铁二十局四公司副总经理兼中铁二十局西康二线指挥部指挥长）的证言证明：2009年10月份的样子，西康二线项目部向马炜所在的项目借了60万元，大概两个月后还给了马炜，具体是财务主管李彦斌办理的。
38、证人李彦斌（西康二线项目部任财务主管）的证言证明：李彦斌在西康二线项目部任财务主管期间，当时的项目经理樊立跃向马炜借过钱，借钱的事情樊立跃要李彦斌与马炜联系，李彦斌将自己和于丽娜的建行卡号发给了马炜，马炜向两个银行卡号各转了30万元。过了一个多月，李彦斌按马炜的要求将钱还回转到了谭士浩的账号上。
39、证人谭士浩的证言证明：2009年11月份，谭士浩接手吉怀高速公路6标的隧道工程，由于资金比较紧张，就向马炜借200万元，要马炜转到黄志军的老婆宋兰英的账号上，原来谭士浩借了黄志军170万元，加上利息共欠黄志军200万元。2009年12月份的时候，谭士浩又问马炜借了60万元，马炜要谭士浩跟一个人联系，后这个人转了60万元到谭士浩建行账号上。260万元谭士浩没有还给马炜，因为吉怀项目还没有结账。借款时谭士浩跟吉怀项目部、四公司及马炜没有债权债务关系。谭士浩不清楚向马炜所借钱的来源。
40、证人宋兰英（黄志军的妻子）的证言证明：宋兰英建行7012账号于2009年11月17日、18日存入、转入了200万元，19日这200万元转到了宋兰英兴业银行9211账户。
41、证人曹双启（曾任四公司吉怀六标项目部财务部长）的情况说明证明：2009年11月17日，马炜提出要曹双启个人卡号帮忙转一笔钱，于是曹双启向马炜提供了4840账户，当天就收到两笔刘林娥和湖南通城实业有限公司各存入的50万元。次日，曹双启向马炜提供的宋兰英账户将100万元转了过去。
2013年7月4日曹双启出具的《证明材料》证明曹双启没有参加吉怀项目的投标，不认识谭士浩，也不清楚吉怀项目与谭士浩的关系，对于是否欠谭士浩吉怀项目的相关费用不清楚。关于马炜通过怀通项目归还吉怀项目欠谭士浩260万元一事，曹双启并不清楚。吉怀项目与怀通项目往来均通过中铁二十局四公司财务部办理。曹双启在任职期间，未听说过怀通项目替吉怀项目归还260万元一事。
42、证人邱团会（中铁二十局四公司工程师）的证言证明：吉怀六标段是2008年10月份中标的，马炜担任吉怀项目部经理。邱团会于2009年元月份从株洲茶陵县衡炎高速项目调到吉怀六标项目部担任生产副经理，2009年10月份担任吉怀项目部经理。在马炜离任前，公司审计部到项目部对前期的财务进行了离任审计，对之前项目部的收支情况形成了审计报告。审计完成后，审计人员向邱团会通报审计情况。审计报告上有前期整体的收支情况和应付款情况，但没有具体的明细。交接时，邱团会没有看到过前期有关投标费用和管理费用的协议，邱团会不能肯定是否存在前期投标费用和管理费用。马炜一直没有跟邱团会说过吉怀六标段前期投标费用和管理费用及其支付情况。在邱团会担任吉怀项目部经理前后，谭士浩都没有跟邱团会提过前期费用及管理费用的事情。据邱团会所知，怀通项目部没有给吉怀项目部垫付过前期费用的有关款项，如果要其他项目部垫付什么款项，项目部财务必须要通过邱团会审批，向其出具借据并在账上体现对其他项目部欠账或者由四公司财务部协调并向双方项目部下通知单，在项目部的账务上体现对公司欠账。邱团会在吉怀项目部担任经理期间没有审批过向怀通项目部借款的手续也没有收到过公司下达的借款通知单。
43、证人唐志平、杨超（系本案的侦查人员）的证言证明：唐志平、杨超在侦办马炜案过程中均依法公正执法，保证马炜的饮食和必要的休息时间，且在侦办案件过程中也未见马炜爱人签署姓名的取保候审的决定书，不存在对马炜进行诱供的情形。
44、马炜的供述证明：马炜在担任中铁二十局怀通25标项目部经理期间，除了实际支付给佘小年150万元外，还以支付中介费的名义套取了260万元出来。这260万元套取出来后，最后都借给了谭士浩。四公司中标怀通高速公路25标段后，在2009年8月底到9月初的一天，佘小年问马炜5%的中介费怎么走账出来，马炜告诉佘小年通过把工程实际成本测算出来，然后把中介费加到成本上去，把工程的成本增大，按照工程款计量分期分批付给佘小年。佘小年说可以，并说要给马炜1个点补贴家用。马炜表示同意。佘小年给马炜的1个点是237万元，马炜实际套出了260万元。2009年11月份左右吉怀项目部和业主吉怀公司要把关冲隧道右洞的隧道队伍（隧道队的老板姓雷，是佘小年的亲表哥）清理出去，谭士浩愿意将这个项目接管下来，但需要立即支付民工工资、购买现场的设备以及外欠的材料款。谭士浩向马炜借200万元。马炜要赖苏红通过隧道一队、二队各转100万元出来作为付业主的中介费。钱到隧道队的账上后，马炜要李希锁将100万元汇给宋兰英。要颜合兵和曹双启将100万元转账给宋兰英，2009年11月或者12月，西康二线的指挥长樊立跃借了60万元，这60万元是从土方二队梁琼那里走了30万元，从隧道一队苏德利那里走了30万元。后来谭士浩清理吉怀隧道钱不够，又打电话向马炜借钱。马炜要李彦斌将西康二线还的60万元汇入谭士浩指定的账户。2010年元月，马炜离任前在项目部告诉赖苏红西康二线的钱已经还回来了，这笔钱就作为中介费处理。谭士浩承诺拿到工程款以后将钱还给马炜，因吉怀项目部一直还没有给谭士浩结算工程款，所以至今谭士浩未将260万元借款还给马炜。这笔钱是马炜以付佘小年中介费的名义从怀通项目部套出来，再以马炜私人的名义借给谭士浩的，四公司和怀通项目部财务人员都不知情。马炜将260万元借给谭士浩一是因为想尽快将隧道队伍清理出去；二是想等谭士浩将钱还回来后，就作为佘小年给的一个点自己占有。超出的23万元，马炜是想在谭士浩归还后，作为付给佘小年的中介费的一部分。佘小年给马炜的一个点，马炜没有向公司汇报，没有第三人知道。佘小年给马炜一个点的好处费，主要是因为中介费要从怀通项目部出来，马炜是当时的经理，只有马炜签字同意，才能把钱套出来。另一点，佘小年给马炜一个点是希望马炜对付中介费的事情保密，也算是封口费。
本案的综合证据有：
1、湖南省人民检察院湘检侦指反贪线交（2011）54号《线索交办函》证明：2011年11月23日湖南省人民检察院反贪局将中铁二十局东南指挥部海南办事处主任马炜涉嫌单位行贿犯罪线索交郴州市人民检察院反贪局办理。
2、郴州市人民检察院郴检反贪立[2011]10号《立案决定书》证明：2011年11月23日，郴州市人民检察院决定对马炜涉嫌单位行贿一案立案侦查。
3、湖南省高级人民法院（2012）湘高法立刑他字第49号指定管辖决定书证明：2012年11月13日，湖南省高级人民法院指定郴州市北湖区人民法院对马炜单位行贿、受贿一案进行审判。
4、到案经过证明：2011年11月28日，侦查人员在长沙市紫东阁华天大酒店2楼将上诉人马炜抓获归案。
5、户籍资料证明：马炜案发时系完全刑事责任能力人。
6、中铁二十局集团有限公司、二十局四公司任职、任免通知证明：二十局四公司于2009年2月17日聘任马炜为公司长沙办事处主任（兼）。二十局于2009年9月8日聘任马炜为怀通高速二十五合同段项目经理部经理，于2010年2月8日聘任马炜为第三工程有限公司总经济师，于2011年5月23日任用马炜为东南工程指挥部海南办事处主任。二十局四公司于2010年2月23日聘任管庆建为怀通项目经理部经理，同时免去马炜经理职务。
7、二十局人力资源部出具的马炜基本情况证明：上诉人马炜在二十局的任职情况，2009年2月-8月，任二十局四公司长沙办事处主任，2009年8月-2010年2月，任怀通项目部经理，2010年2月-2011年5月任中铁二十局集团第三工程有限公司总经济师，2011年5月至今任中铁二十局东南工程指挥部海南办事处主任。
8、怀通项目部于2011年12月15日出具的证明证实：赖苏红于2009年8月-2010年8月在怀通项目部任财务部长职务。
9、2012年10月29日二十局四公司出具的证明证实：公司只任命到项目部主管领导和班子成员，财务人员由公司委派或统一调配，公司不下任职文件。
10、二十张同步录音录像证明：侦查人员在侦查阶段讯问上诉人马炜时无刑讯逼供和诱供行为。
湖南省郴州市北湖区人民法院一审认为：被告人马炜为本单位承揽工程，谋取不正当利益，向项目业主的负责人行贿11,850,000元（既遂4,100,000元，未遂7,750,000元），情节严重，被告人马炜在行贿过程中系直接责任人，其行为已构成单位行贿罪；被告人马炜身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物达2,370,000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人马炜犯数罪，应当数罪并罚。综上，对被告人马炜适用《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第六十九条、第五十九条、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：“一、被告人马炜犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产二十万元；二、依法追缴被告人马炜的犯罪所得二百三十七万元上缴国库。”
原审被告人马炜上诉提出：一审判决违反级别管辖和地域管辖的规定，严重影响案件的公正审判；马炜不是国家工作人员，主观上无非法收受他人财物，为他人谋取利益的故意，也没有实施收受佘小年财物的行为。马炜汇给谭士浩的260万元，是支付给四公司在吉怀项目上欠谭士浩的围标费，并不是将这260万元据为己有后借给了谭士浩，所以马炜的行为不构成受贿罪；在侦查阶段，侦查人员对马炜进行了诱供，马炜在被诱供的情形下所做的供述不能作为定案依据；一审判决就单位行贿罪判处马炜有期徒刑三年，量刑过重，请求从轻量刑。
本院二审认定的事实和证据与一审一致。二审判决认为马炜为单位谋取不正当利益向项目业主的负责人行贿11,850,000元，情节严重，马炜在行贿过程中系直接责任人，其行为已构成单位行贿罪；马炜身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物达2,370,000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，原一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
马炜不服，申诉称不构成单位行贿罪和受贿罪。理由：1、马炜并非直接负责的主管人员和其他直接责任人，不构成单位行贿罪。2、马炜不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体构成要件。3、马炜主观上没有非法收受他人财物、为他人谋取利益的故意，不符合受贿罪的主观要件。4、马炜不可能利用职务便利为佘小年谋取利益。5、马炜没有实施收受佘小年财物的行为。6、原审法院认定马炜将应付佘小年的260万元中介费据为已有后借给谭士浩，没有证据支持，更不符合常理。马炜在侦查阶段侦查人员对其进行诱供的情形下所做的供述不能作为定案依据。
在本案再审过程中，马炜及其辩护人未提交新的证据，马炜在庭审过程中当庭撤回对单位行贿罪的申诉，只认为其行为不构成受贿罪。辩护人的辩护意见是：原审判决定案证据不充分，定案依据存在矛盾，认定马炜系国家工作人员错误，马炜的行为不构成受贿罪。
湖南省郴州市人民检察院再审出庭意见：一、二审判决、裁定认定马炜犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确；马炜辩解260万元是用于支付吉怀项目部欠谭士浩“围标费”无相应的证据证实；260万元属于马炜受贿后对赃款的处理，不影响受贿罪的成立。建议本院维持原判。
本院再审查明的事实和证据与原一、二审认定的上述事实和证据一致，本院再审予以确认。
本院认为：原审被告人马炜为了为本单位承揽工程，谋取不正当利益，向项目业主的负责人行贿1185万元（既遂410万元，未遂775万元），情节严重，马炜作为直接责任人，其行为已构成单位行贿罪；原审被告人马炜身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物达237万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人马炜犯数罪，应当数罪并罚。鉴于马炜并未实际占有237万元，系由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，对其可以从轻或者减轻处罚。
关于原审被告人马炜及其辩护人蔡根深提出“马炜不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件”的申诉理由和辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院2010年11月26日联合下发的[2010]49号《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准和研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。中铁二十局由中国铁建单独出资，中国铁建代表国务院国资委履行出资人职责；二十局四公司由中铁二十局出资，中铁二十局代表中国铁建履行出资人职责，根据公司章程，两公司的经营宗旨都是“实现国有资产保值增值”，并有权依据公司章程在授权的范围内行使出资人职权，决定公司的重大事项。即中铁二十局和二十局四公司都是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的机构。原审被告人马炜2009年2月16日经中铁二十局四公司党政联席会议研究决定聘任为公司长沙办事处主任，2009年9月8日被所在四公司的上级中铁二十局集团公司聘任为怀通高速第二十五合同段项目部经理，先后负责长沙办事处和怀通高速二十五标的组织、管理、经营等全面工作，属于代表国家出资企业在分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为从事公务的国家工作人员。故该申诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于原审被告人马炜及其辩护人蔡根深提出“马炜主观上无非法收受他人财物，为他人谋取利益的故意，也没有实施收受佘小年财物的行为。260万元是马炜支付给四公司在吉怀项目上欠谭士浩的围标费，马炜的行为不构成受贿罪”的申诉理由和辩护意见。经查，在马炜与原怀通高速公路建设有限公司经理佘小年商定按项目中标价5%支付“好处费”后，佘小年为顺利得到“好处费”，向马炜提出从5%的“好处费”中给马炜1%（237万元）。马炜并未拒绝，而是利用职务之便积极实施，安排下属从怀通项目中以签订虚假合同、虚提工程单价等方式套取资金备付“好处费”，并将其中的260万元从项目部以支付业主“好处费”的名义借给了谭士浩。原审被告人马讳故意隐瞒事实真相，对怀通项目部财务人员和其他有关人员均谎称是用于支付佘小年的好处费，怀通项目的账目记录上至案发时也是体现支付了佘小年410万元好处费，马炜非法占有“好处费”的故意明显。马炜在离开吉怀项目部时，与新任项目经理邱团会交接工作时未提及前期有关投标费的事宜。离任审计报告的应付款中亦没有应该支付谭士浩的前期围标费的项目，故260万元不能认定为马炜支付给谭士浩的前期围标费。原审被告人马炜主观上有收受他人财物，为他人谋取利益的故意，客观上实施了将260万元套取出来并借给谭士浩的行为，其行为构成受贿罪。故该申诉理由和辩护意见亦不成立，本院不予采纳。
关于原审被告人马炜提出其在侦查阶段侦查人员对其进行诱供的情形下所做的供述不能作为定案依据的申诉理由。经查，一审开庭时郴州市北湖区人民法院根据马炜及辩护人提出的意见启动了非法证据排除程序，经法庭依法审查核实，侦查人员在侦查阶段无诱供行为，收集证据的程序合法，不存在非法取证的情况，且马炜所作的有罪供述能与其他的证据相互印证，应当作为定案依据予以采信。故该申诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原一二审判决、裁定认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但未认定马炜受贿未遂，适用法律不当，本院予以纠正。根据罪责刑相适应的原则，从宽严相济刑事政策出发，结合马炜的犯罪事实与犯罪情节，本院对马炜予以减轻处罚。对原审被告人马炜适用《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项（1997年3月14日修订版条文）、第二十三条、第六十九条、第五十九条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）郴刑二终字第44号刑事裁定以及郴州市北湖区人民法院（2013）郴北刑初字第62号刑事判决第一项中对原审被告人马炜受贿罪的量刑部分；
二、维持郴州市北湖区人民法院（2013）郴北刑初字第62号刑事判决第二项和第一项中对原审被告人马炜单位行贿罪的定罪量刑部分及受贿罪的定罪部分；
三、原审被告人马炜犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行','2018-09-28
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