广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终4246号
上诉人（原审被告）：中山永基建设有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。
法定代表人：丁霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯继开，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨乾，男，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
委托诉讼代理人：张越华，广东广顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾柒生，男，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。
被上诉人（原审被告）：广东兆捷建筑工程劳务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：曾瑞钱。
上诉人中山永基建设有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人杨乾、曾柒生、广东兆捷建筑工程劳务有限公司（以下简称兆捷公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。永基公司的委托代理人冯继开，杨乾及其委托代理人张越华到庭参加了诉讼。曾柒生、兆捷公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由杨乾、曾柒生、兆捷公司负担。事实和理由：（一）涉案工程由永基公司发包给江西某建设集团有限公司广州分公司（以下简称某公司广州分公司），由该公司组织施工。曾柒生代表该公司与永基公司签订承包合作合同并负责施工管理，系该公司员工，但并不是实际施工人，一审中对此未予查明，属于认定事实不清。（二）永基公司只承担工程款的支付义务，工程至2016年8月15日停止之日止，永基公司共收到业主工程款9996288.89元，扣除相关管理费后，向某公司广州分公司支付9600000元，已全部支付完毕，没有拖欠工程款。永基公司不应承担任何赔偿责任，一审法院对此认定不清。（三）曾柒生在（2016）粤0606民初20788号案中主张旷某安、旷某辉均是某公司广州分公司曾柒生招聘的劳务班组的员工，但杨乾提交的收款收据上均有上述两人的签名。一审对二人是杨乾的员工还是曾柒生的员工未予查明，属于认定事实不清。
杨乾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
曾柒生、兆捷公司未发表答辩意见。
杨乾向一审法院起诉请求：1.永基公司立即偿还拖欠杨乾的工程款90644元；2.本案诉讼费用由永基公司承担。一审中，根据杨乾的申请，一审法院追加曾柒生、兆捷公司作为本案被告参加诉讼。杨乾变更诉讼请求为：1.曾柒生立即偿还拖欠杨乾的工程款90644元；2.永基公司、兆捷公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由永基公司、曾柒生、兆捷公司负担。
一审法院认定事实：2012年12月10日，永基公司与佛山市顺德区某房产开发有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定由永基公司承建顺德区杏坛镇公租房工程施工。同年12月29日，永基公司与佛山市顺德区某建筑工程劳务有限公司（以下简称某公司）签订《建筑工程劳务合同》，约定永基公司作为劳务分包人，将顺德区杏坛镇公租房工程建设项目除桩基础施工以外的建筑工程的劳务分包内容分包给某公司。
后曾柒生分包了涉案工程的劳务工程，并找到杨乾负责用钩机挖基础、平整地面、做挡土墙、围填等工作。杨乾提交的33张收据日期自2013年12月26日至2015年1月5日，收据上均标明“杏坛公租房”“杏坛吕地公租房”的涉案工程名称及勾机、挖地基、填土等工作量，并有曾柒生及其工程人员签名，共计66894元。杨乾在庭审中称，其与曾柒生已就2013年以前的工程款进行了结算。
在第一、二次庭审中，永基公司确认曾柒生分包部分涉案工程的劳务工程，并确认杨乾曾在涉案工程工作，但对杨乾的具体工程量不予确认。
另查，永基公司成立于2004年12月15日，具有房屋建筑工程施工总承包资质。某公司于2006年11月13日登记成立，2015年7月29日经核准变更企业名称为广东兆捷建筑工程劳务有限公司，具有相关工程劳务分包资质。
一审法院认为，杨乾主张其接受曾柒生委托对涉案工程进行挖基础、平整地面、做挡土墙、围填等劳务工作，虽然杨乾与曾柒生并未签订书面合同，但永基公司作为涉案工程的总承包人，确认曾柒生分包部分涉案工程的劳务工程，并确认曾柒生找来杨乾负责涉案工程的部分工作，且杨乾提交的收据上载明了具体的工程量及工程价款，并有曾柒生及其工作人员签名确认，故杨乾与曾柒生已形成事实合同关系，杨乾作为涉案工程部分劳务工作的实际施工人，有权就尚未获得的工程款余款请求曾柒生支付。曾柒生经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦无向一审法院提交书面答辩意见，视为放弃抗辩的权利，一审法院采信杨乾提交的收据中关于涉案工程款的计算，即自2013年12月26日至2015年1月5日，涉案工程的工程余款共计66894元。杨乾要求曾柒生支付拖欠杨乾的工程款66894元，合法有理，一审法院予以支持。杨乾超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。
关于永基公司、兆捷公司是否需要承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，永基公司是涉案工程的总承包人，兆捷公司从永基公司承包了涉案工程的劳务工程，虽然现有证据不能证明兆捷公司与曾柒生具有直接合同关系，但永基公司在庭审中已确认曾柒生分包部分涉案工程的劳务工程，故永基公司、兆捷公司均应在欠付工程款的范围内对涉案工程余款承担连带清偿责任。由于永基公司并未就涉案工程款的结算进行举证，兆捷公司、曾柒生经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦无向一审法院提交书面答辩意见，应承担举证不能的责任。故从公平合理的角度考虑，一审法院酌定永基公司、兆捷公司对涉案工程余款承担连带清偿责任。若在两公司给付涉案工程款后，超出其未付工程款范围，可由其向超出部分工程款的实际承担人另行追讨。
杨乾诉讼请求合法有理的部分，一审法院予以支持，于法无据部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、曾柒生在判决发生法律效力之日起十日内向杨乾支付工程款66894元；二、永基公司、兆捷公司对曾柒生的上述债务承担连带清偿责任;三、驳回杨乾的其他诉讼请求。一审案件受理费2066.1元，公告费750元，合计2816.1元，由曾柒生、永基公司、兆捷公司负担。
本院二审期间，永基公司围绕上诉请求向本院提交了工程协作合同、（2016）粤2071民初24741号民事判决、永基公司收款银行回单、永基公司向某广州分公司付款的相关凭证，拟证明曾柒生只是某公司广州分公司的员工而非涉案工程的分包人，曾柒生与永基公司毫无关系。
经审查，永基公司提交的证据均与讼争事实无关，且在前述民事判决中，曾柒生主张其挂靠在永基公司名下进行施工，借用某公司广州分公司的账户收取工程款，与永基公司有关曾柒生为某公司广州分公司员工的主张不符，故本院不予采信。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据永基公司和杨乾的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：本案是否应当追加江西某建设集团有限公司（以下简称某公司）、某公司广州分公司为共同被告参加诉讼；一审认定曾柒生欠付杨乾工程款66894元是否合法有据；永基公司应否对曾柒生的债务承担连带责任。
关于应否追加某公司、某公司广州分公司为共同被告参加诉讼的问题。一审中，杨乾以涉案工程的总承包人永基公司作为被告提起本案诉讼，后追加合同相对方曾柒生以及劳务分包人兆捷公司作为本案共同被告参加诉讼。二审中，永基公司又提交涉案工程分包合同，认为曾柒生代表某公司广州分公司签订合同，曾柒生为某公司广州分公司员工，请求追加某公司、某公司广州分公司为共同被告参加本案诉讼。本院认为，对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人，其余违法分包人、转包人，不追加不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。杨乾未对某公司、某公司广州分公司主张权利，且永基公司在二审中提交的证据证明曾柒生确认挂靠在永基公司名下、以某公司广州分公司的账户收取工程款，故本案不追加某公司、某公司广州分公司参加诉讼亦不影响本案定案事实的查明，故永基公司有关应当追加某公司、某公司广州分公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。
关于曾柒生欠付工程款数额应如何确定的问题。永基公司上诉主张，杨乾重复提交的收据为9张而非一审认定的8张。经核对，永基公司认为重复提交的编号为NO45XXXXX的收据，由于没有曾柒生或其工作人员的签名，一审法院并未采信，永基公司的主张不成立，本院不予采纳。永基公司上诉称，旷某辉、旷某安并非曾柒生的工作人员，由该二人签名的收据不应作为本案的定案依据。本院认为，旷某辉、旷某安在杨乾提交的收据上签名，杨乾主张收据系曾柒生与其之间的结算依据，曾柒生未到庭参加诉讼并否认上述证据的真实性，一审法院采信杨乾提交的注明涉案工程名称并有双方人员签名的41张收据，剔除其中重复的8张后，认定曾柒生尚欠付杨乾工程款66894元，处理妥当，本院予以维持。
关于永基公司应否对曾柒生的债务承担连带清偿责任的问题。首先，永基公司在二审中确认其未与兆捷公司或曾柒生结算。其次，永基公司主张其已与某公司广州分公司进行结算，不存在欠付工程款的情形，但永基公司提交的证据仅能证明其向某公司、某公司广州分公司支付过工程款，无法证明双方已结清全部工程款。因此，在永基公司不能证明其不存在欠付工程款的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，永基公司应对曾柒生欠付杨乾工程款余款承担连带责任。永基公司上诉主张无需承担连带责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，永基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1472.35元，由上诉人中山永基建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 覃心怡