鄂尔多斯市中级人民法院
行 政 判 决 书
[2014]鄂中法行终字第2号
上诉人（原审原告）：准格尔旗神峰陶瓷有限责任公司。法定代表人段秉仁，董事长。住所：准格尔旗准格尔召镇黄天棉图。
委托代理人韩保民，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：准格尔旗建设局。住所：准格尔旗薛家湾镇。
法定代表人：马广清，局长。
委托代理人张文光，准格尔旗城市房屋拆迁管理办公室干部。
委托代理人焦亚中，该局法律顾问。
被上诉人（原审被告）：准旗准格尔召镇政府。住所：准格尔旗准格尔召镇黄天棉图。
法定代表人：杨沁忠，镇长。
委托代理人刘爱萍，准格尔旗准格尔召镇司法所所长
被上诉人（原审第三人）：鄂尔多斯市中瑞房地产开发有限责任公司。
法定代表人：奥存宽，董事长。住所:东胜区万正广场。
委托代理人萨仁图雅、张坤，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
上诉人神峰公司不服达旗人民法院于2013年8月11日作出的(2013）达法行初字第9号行政判决书,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明的事实：2010年3月，被告准格尔召镇人民政府为加快小城镇建设，将原告公司用地范围内的房屋设施确定为征拆对象，并制作了征拆方案征求意见稿。在与原告大部分股东达成共识后，被告准格尔召镇人民政府引进了第三人作为开发人，第三人与原告的全体股东签订了《拆迁补偿协议书》，并向股东们支付了退股本金、股息及工资等2562400元；29名股东房屋安置金870000元；86名股东接受购房优惠补贴，即100平方米内按2000元计算房价。随后在2010年10月份，原告的生产经营场所及所有房屋被拆除。2011年1月6日，被告准格尔旗住房和城乡建设局为第三人颁发了拆许字（2011）第1号《房屋拆迁许可证》。2011年8月30日内蒙古自治区住房和城乡建设厅为第三人颁发《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，2012年6月25日准格尔旗规划局为第三人颁发了“神峰民雅小区一期项目”《建设用地规划许可证》，2012年12月5日准格尔旗规划局为第三人颁发了建字第15062220121507号《建设工程规划许可证》。原告以准格尔召镇政府和鄂尔多斯市中瑞房地产开发有限责任公司为被告，于2011年8月1日向鄂尔多斯市中级人民法院提起民事诉讼。诉讼过程中，原告的损失请求经法院委托内蒙古建信达房地产评估有限公司依照公证处的影像光盘、土地证、房屋产权证等资料评估，损失为9681183元。鄂尔多斯市中级人民法院于2012年12月28日以双方纠纷不属于民事案件受案范围为由裁定驳回了原告的起诉。
一审认为:被告准格尔旗住房和城乡建设局为第三人颁发的《房屋拆迁许可证》，在时间上前于准格尔旗规划局为第三人颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，以及内蒙古自治区住房和城乡建设厅为第三人颁发的《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，不符合《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的颁证程序。鉴于本案原告的厂房设备等已经被拆除，判决撤销该证无实际意义，故本院依法确认被告的颁证行为违法。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款（二）项之规定，判决：确认被告准格尔旗住房和城乡建设局2011年1月6日为第三人颁发的拆许字（2011）第1号《房屋拆迁许可证》违法。案件受理费50元由被告准格尔旗住房和城乡建设局负担。
一审宣判后，原告不服提起上诉，上诉称：1、原审判决适用法律错误。既然确认其违法，就应当判决承担相应的法律后果，本案是具有可撤销内容的，原审判决依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款（二）项之规定，属适用法律错误。2、被上诉人违法颁证，应当依法撤销。《城市房屋拆迁管理条例》第七条关于申请领取《房屋拆迁许可证》必须提供五项材料，缺一不可，是法定的要求和条件，只有具备了这些条件和符合法定要求，才准予颁发《房屋拆迁许可证》。而原审第三人申请领取《房屋拆迁许可证》时，被上诉人在五项材料没有一项的情况下，居然为其颁发了《房屋拆迁许可证》，是严重的违法行政行为，当然应予依法撤销。综上，原审判决适用法律错误，裁判不公，请求上级人民法院依法改判。
被上诉人准旗城建局辩称，为第三人颁发拆迁许可证事实清楚，程序合法，按照国务院拆迁条例的规定，颁证无需取得原告同意。但相关的颁证程序卷宗由于拆迁办搬家已经全部丢失，现在拿不出证据。颁证的前置程序需要有建设用地许可证、土地建设规划许可证，拆迁申请、发改委的批文、国土资源局和规划局的文件、拆迁计划和方案、开发商银行资信证明等。
被上诉人准格尔召镇政府辩称，准格尔召镇政府只是起到招商引资的中介作用，我们没有参与拆迁，也没有给他们办理过拆迁许可的手续。政府行为没有侵害原告的权益。
第三人鄂尔多斯市中瑞房地产开发有限责任公司述称：1、答辩人依法办理的拆迁许可证不应当撤销。在办理《房屋拆迁许可证》时，答辩人向本案第一被告依法提供相关的材料后，本案第一被告依法审查并向答辩人颁发的《房屋拆迁许可证》。2、被答辩人行政起诉状所列事实理由部分与实际事实不符。首先，2010年，答辩人是响应准格尔旗政府旧城改造相关会议精神，由准格尔召镇政府招商引资到准格尔召镇，承接了含原被答辩人旧址在内的旧城改造项目“神峰民雅小区”。并在本案第二被告主持下，与被答辩人股民代表经多次会议讨论、研究决定，且依法举行了拆迁听证会，会议一致同意并通过了拆迁方案。而被答辩人只是法律上的拟制主体，其意志的体现取决于被答辩人公司股东的意志，被答辩人只是公司股东意志相应责任的承担主体。而上述拆迁方案是经包括法定代表人在内全体股东的一致同意，并已与全体股东均签订了拆迁补偿协议，实际支付了相应补偿，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，上述行为实质上正是被答辩人意志的体现，所以被答辩人所称的未经被答辩人的同意，答辩人与本案第二被告恶意串通等均不符合事实。其次，被答辩人所称的“于2010年11月中旬，强行将被答辩人生产车间、仓库及办公场所拆除”的实施主体并非答辩人，对此造成的损失应由实际参与拆迁人承担，与答辩人无关。
本院查明的事实与原审基本一致。以上事实有拆迁补偿协议，拆迁许可证、当事人陈述等在案证实，本院予以确认。
本院认为：最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条二款(三)项，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。上诉人的上诉理由虽然正确但对于被诉拆迁许可证是撤销或确认行政行为违法为审理机关法定自由裁量范围，原审确认违法并无不妥。原审认为鉴于本案原告的厂房设备等已经被拆除，判决撤销该证无实际意义，故本院依法确认被告的颁证行为违法的理由并不准确但结果正确，应予维持。本案第二项关于被告及第三人赔偿损失的请求，已另案处理。综上,原审事实清楚，证据确凿，适用法律有误，应予纠正，但裁判结果正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 刘凤荣
审判员 郝玉林
二〇一四年三月四日
书记员 牛 强
法条：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
2、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
(一)、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
(二)、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(三)、被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
《城市房屋拆迁管理条例》
3、第七条申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可证；
（三）国有土地使用权批准文件；
（四）拆迁计划和拆迁方案；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。