新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新42民终1249号
上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设安装建设工程有限责任公司。
住所地：沙湾县三道河子镇奎屯路**号。
法定代表人：杨咏祯，该公司董事长。
委托代理人(特别授权):王天顺，新疆双信律师事务所律师.
被上诉人（原审原告）：沙湾银达建材有限责任公司。
住所地：新疆塔城地区沙湾县三道河子镇78区北一路**栋***层。
法定代表人：景兆智，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权）：王伟方，新疆庸和律师事务所律师。
原审被告：张亮，男，1976年9月1日出生，汉族，无业，现住乌鲁木齐市。
委托代理人（特别授权）：朱嵩,新疆文刚律师事务所律师
上诉人新疆天北万佳建设安装建设工程有限责任公司因与被上诉人沙湾银达建材有限责任公司、原审被告张亮分期付款买卖合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭于2016年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人新疆天北万佳建设安装建设工程有限责任公司（天北公司）的委托代理人王天顺、被上诉人沙湾银达建材有限责任公司（以下简称银达公司）的委托代理人王伟方、原审被告张亮的委托代理人朱嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天北公司上诉称，一审查明的事实与适用法律相互矛盾：一、上诉人并非合法传唤拒不到庭，而是提交答辩状，阐明了意见，对一审被告的行为不认可；二、一审判决认定张亮的行为不是职务行为，就应当认定是其个人行为，应当自行承担责任；三，上诉人的项目经理是严德平，并不是一审被告，一审被告也没有挂靠上诉人，上诉人承担责任没有依据；四、对违约金的约定，上诉人即使承担责任，也是只对货款承担责任，违约金并不是货款的组成部分，是一审被告承诺的，上诉人没有违约行为，何来的违约金。综合以上几点意见，请求二审法院依法改判，保护上诉人合法权利。
银达公司答辩称，1、上诉人收到传票，只提交答辩状但不出庭，应当承担由此产生的不利后果；2、沙湾县看守所工程系天北公司承建，张亮负责项目，张亮没有项目资质，借用天北公司的资质承揽工程施工，该借用行为为国家所禁止，对外张亮以天北公司名义在施工管理过程中进行经济往来的民事行为系被告天北公司允许张亮借用资质来规避法律而形成的合法外衣，主观上具有过错，根据合同法第二百七十二条、建筑法第二十六条的规定，天北公司应当对张亮的对外债务承担连带责任，该连带责任包括本金及违约金。
张亮答辩称：对上诉人的前三项上诉理由，我方同意被上诉人银达公司的意见。对违约金的问题，我方认为违约金不应得到支持。
一审审理认定，2011年6月28日，被告张亮以被告天北公司沙湾项目部负责人名义，与原告签订《预拌混凝土购销合同》，约定工程项目名称为：沙湾县公安局看守所业务楼，交货地点为：沙湾县看守所院内，付款方式为：以300方为一个批次核算方式。该合同第十二条约定：需方应履行合同及时付清供方砼货款，若不按合同约定期限付款，供方有权不予供货或者停止供货，造成需方损失供方不承担任何责任，同时需方应向供方承担所供砼总货款20%违约金。合同落款需方负责人处由被告张亮签名，供方处由原告加盖公司合同专用章。后经对账，原告出具《应收账款明细表一份》，记载原告共向沙湾县公安局看守所业务楼项目供应价值209375元商砼。2011年收款7万元；2013年收款1万元；2014年止未付款为129375元。该明细表底部由被告张亮书写：情况属实、请给予支付，共计拾贰万玖仟叁佰柒拾伍元整。被告张亮陈述2011年是由其朋友，即案外人陈某向原告支付货款7万元，2013年是被告张亮本人向原告支付货款1万元。2011年7月1日，被告天北公司向被告张亮出具授权委托书一份，记载：本人眭才龙系天北公司法定代表人，现委托本单位人员张亮为我方代理人，为我公司办理沙湾县看守所业务用房工程的投标相关事宜的法定代表人授权委托代理人。委托期限2011年7月1日至2011年7月30日，代理人无权转委托。落款处由被告张亮以代理人身份签名，由被告天北公司以投标人身份加盖公司公章、由眭才龙加盖名章。2011年10月17日，被告天北公司向沙湾县公安局出具报告一份，记载：由我单位施工的老沙湾、柳毛湾、西戈壁派出所和沙湾县看守所办公楼项目的地砖......。以上价格请甲方给予认定。落款处有沙湾县公安局加盖公章，由被告天北公司加盖公章，由眭某某、被告张亮分别签名。被告张亮陈述其与被告天北公司之间系挂靠关系。原告诉至法院请求判令：1、两被告支付货款129375元；2、支付违约金25875元；3、承担本案所有诉讼费用。
一审审理认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被告张亮以被告天北公司看守所项目部负责人名义与原告签订了《预拌混凝土购销合同》。被告张亮出具被告天北公司的授权委托书一份，欲证明其与原告签订《预拌混凝土购销合同》系履行职务行为。但是被告天北公司处的《授权委托书》中记载委托事项为沙湾县看守所业务用房工程的投标相关事宜，委托期限自2011年7月1日至2011年7月30日。而被告张亮与原告签订的是沙湾县公安局看守所工程混凝土购销合同，不是该工程投标事宜，且签订合同的时间是2011年6月28日，即被告张亮与原告签订的合同，既超出了被告天北公司的授权范围，也超出了授权期间。被告天北公司答辩称其公司未委托任何人签订合同，也未委托任何人采购建材，即并未对被告张亮的行为进行追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故被告张亮与原告签订《预拌混凝土购销合同》的行为，不是履行职务行为，被告张亮应当直接向原告承担支付货款的义务。
原告主张由被告张亮支付下欠货款129375元。因被告张亮在原告出具的《应收账款明细表》中已确认下欠货款数额确为129375元，故原告的该项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。原告主张由被告支付欠付货款20%的违约金25875元（129375元×20%）。因原告与被告张亮签订的《预拌混凝土购销合同》第十二条约定需方未及时付清货款，应当承担所供砼总货款20%的违约金。被告张亮虽辩称违约金约定过高，但原告主张的下欠货款20%的违约金，并不超过给原告造成损失的30%，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。
原告主张由被告天北公司共同承担支付货款、违约金责任。因本案涉诉的沙湾县公安局看守所工程建设方是被告天北公司、实际施工人是被告张亮，且被告张亮自述其挂靠在被告天北公司，故被告天北公司作为被挂靠人，应当对被告（即挂靠人）张亮对外债务承担连带责任。被告天北公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其举证、质证的权利。本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张亮于本判决生效后十日内支付原告沙湾银达建材有限责任公司货款本金129375元。二、被告张亮于本判决生效后十日内支付原告沙湾银达建材有限责任公司违约金25875元。以上两项合计155250元。三、被告新疆天北万佳建设安装建设工程有限责任公司对第一、二项债务承担连带责任。案件受理费适用简易程序减半收取1703元，由被告张亮、新疆天北万佳建设安装建设工程有限责任公司连带负担。
本院二审期间，上诉人天北公司提交证据《建设工程项目合作协议书》，是2011年6月10日张亮与严德平签订的，该协议书来源是在（2016）新4223民初1712号案件中复印取得，是本案被上诉人张亮在（2016）新4223民初1712号案件中提供的，证实本工程张亮并非挂靠或者借用资质，而是私下里和本公司的项目经理签订的一份合作协议，同时证明本案张亮未经授权且并非代表我公司。
银达公司的质证意见是：1、真实性无法判定；2、此协议合作的项目是西戈壁柳毛湾老沙湾派出所，而本案诉争的是看守所工程，该协议书与本案无关联性。
张亮的质证意见是：1、对真实性有异议；2、对合法性我方认为该证据与一审庭审时上诉人出具的授权委托书及报告所证明的问题是相互矛盾的，同时也不属于证据规则的规定，不属于新证据。3、对关联性我方认为与本案诉争的看守所工程是两个不同的工程，无关联性。总的意见是不认可。对于上述证据本院对其真实性予以确认。
经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案中，被上诉人张亮以上诉人天北公司看守所项目部负责人名义与被上诉人银达公司签订了《预拌混凝土购销合同》。而被上诉人张亮获得工地承包权是与上诉人天北公司的项目经理严某某2011年6月10日签订的《建设工程项目合作协议书》取得，该协议书明确约定债权债务由张亮负担。被上诉人张亮、银达公司在审理中所提交的证据均不能证实该行为已经上诉人天北公司追认。
被上诉人银达公司作为一个长期从事混凝土销售的公司，在签订合同时没有事先索要上诉人天北公司的授权，事后也没有征求上诉人天北公司的追认，《预拌混凝土购销合同》也没有上诉人天北公司的公章，而且沙湾县人民法院（2016）新4223民初1712号案件已查明工程款严某某超付给了张亮。被上诉人张亮在履行被上诉人银达公司签订了《预拌混凝土购销合同》已支付的部分材料款也是张亮本人支付的，被上诉人银达公司在合同缔结与履行过程中未尽到注意义务。所以，被上诉人张亮的行为不是履行职务行为，该笔货款应由被上诉人张亮向被上诉人银达公司承担支付货款的义务。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定”建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”由此可以看出，法律规定连带责任指向的范围和对象是特定的,及允许他人挂靠企业、将工程承包或违法进行分包的单位,仅就施工合同的因工程质量不符合标准造成的损失,与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任,所以在本案中上诉人天北公司不承担连带责任。对上诉人天北公司的此项上诉理由予以支持。
对于被上诉人银达公司主张的违约金的问题，被上诉人与张亮签订的《预拌混凝土购销合同》第十二条约定”需方未及时付清货款，应当承担所供砼总货款20%的违约金”，双方因按照合同的约定履行，而且违约金主张符合法律规定，予以支持。对上诉人天北公司的此上诉人理由不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沙湾县人民法院2016）新4223民初1308号民事判决的第一、二项即”一、被告张亮于本判决生效后十日内支付原告沙湾银达建材有限责任公司货款本金129375元；二、被告张亮于本判决生效后十日内支付原告沙湾银达建材有限责任公司违约金25875元。以上两项合计155250元。”
三、撤销沙湾县人民法院2016）新4223民初1308号民事判决的第三项即”三、被告新疆天北万佳建设安装建设工程有限责任公司对第一、二项债务承担连带责任。”
一审案件受理费适用简易程序减半收取1703元、二审案件受理费3406元，合计由被上诉人张亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹荷娅
代理审判员 盛成盼
代理审判员 刘 静
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 马月平