吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民一终字第00056号
（2014）长民一终字第56号
上诉人（原审被告）马立娜，女，1980年12月25日生，汉族，无职业，户籍所在地长春市二道区，现住长春市二道区。
委托代理人肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许津航，男，1979年12月16日生，汉族，东北电力设计院经营经理，户籍所在地长春市南关区，现住长春市二道区。
原审第三人长春市恒威房地产代理有限公司，住所地长春市南关区亚泰大街与繁荣路交汇处（原色生活8号楼）5单元110室。
法定代表人程晓萍，该公司经理。
上诉人马立娜因房屋买卖合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许津航原审诉称：2011年4月2日，其与马立娜在长春市恒威房地产代理有限公司（下称恒威公司）介绍下签订了《长春市存量房屋买卖合同》，约定许津航购买马立娜位于净月潭经济技术开发区临河街7477号，建筑面积54.44平方米住房一套，价款为295，000.00元。为保证合同的履行，许津航向马立娜交付定金10，000.00元，并向第三人支付服务费5，900.00元。由于马立娜所有的房屋存在抵押贷款，所以双方约定2011年4月20日前马立娜解除抵押，许津航在2011年4月20日前交付200，000.00元，尾欠85，000.00元于办理产权过户登记后交付。由于该房屋设定了抵押权，马立娜保证于2011年4月20日前办理解押。如不能解押，马立娜偿还定金并负担中介费5，900.00元。许津航于2011年4月19日到银行查询，发现该房屋没有解除抵押，所以在2011年4月20日没有交付购房款，并于2011年11月21日向马立娜提出解除房屋买卖合同。许津航认为马立娜违约，请求法院判令马立娜承担违约责任，向许津航返还定金及居间服务费共计人民币15，900.00元；由马立娜承担本案诉讼费用。
马立娜原审辩称：许津航应先交付200，000.00元购房款用于马立娜解除抵押，许津航未履行购房合同中约定的付款义务，并放弃购买房屋无权请求返还定金，请求法院驳回许津航的诉讼请求。
恒威公司述称：许津航主动放弃购买房屋的，也没有与第三人沟通过。只去过一次，直接就说不购买了。
原审法院审理认定：许津航与马立娜于2011年4月2日在第三人介绍下签订了《长春市存量房屋买卖合同》，约定许津航购买马立娜所有的位于净月潭经济技术开发区临河街7477号四楼，建筑面积54.44平方米住宅一套，价款为295，000.00元。为保证合同的履行，许津航向马立娜交付定金10，000.00元，并向第三人支付服务费5，900.00元。由于马立娜所有的房屋在光大银行存在抵押贷款，双方约定2011年4月20日前，马立娜解除该房屋抵押权，许津航在2011年4月20日前交付给马立娜200，000.00元，尾欠85，000.00元于办理产权过户登记后交付。该合同第十二条约定：马立娜保证于2011年4月20日前办理解押。如不能正常解押，马立娜违约，支付许津航定金和丙方中介费（乙方不要求违约金）。许津航于2011年4月19日到银行查询，发现该房屋没有解除抵押权，所以在2011年4月20日没有交付购房款，并于2011年4月21日向马立娜提出解除房屋买卖合同。马立娜在接到许津航解除买卖合同口头通知后，于2011年5月中旬将该房屋出卖他人，并且办理了产权过户手续。许津航于2013年4月17日诉至法院，并提出以上诉讼请求。另查明马立娜提前解除抵押权，出卖房屋征得了抵押权人光大银行的同意。
原审法院认为：一、关于合同效力问题：依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款：抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。从该条可以看出：物权法立法精神要在抵押权人、抵押人、和受让标的物第三人之间实现利益平衡，既要保证抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效能。本案当事人约定由马立娜提前解除标的物抵押权既保证了抵押权人利益，也不妨碍出卖人与买受人的利益，与物权法立法精神并不相悖。从合同法的角度来看：转让方转让合同标的物负有瑕疵担保义务。马立娜主动告知该房屋存在抵押权并且承诺先行解除抵押权，属于合同中的负担行为，与物权法及担保法不相违背。因此，双方于2011年4月2日签订的《长春市存量房屋买卖合同》有效。二、关于本案的违约问题：依据《中华人民共和国合同法》第一百五十条和第一百五十二条之规定，出卖人应以债的本质，为给付的履行，使买受人取得权利及物的占有，由于房屋具有抵押权，出卖人应当转移的房屋所有权具有瑕疵，买受人可以请求出卖人排除其瑕疵，为权利无瑕疵给付。在没有清除房屋抵押权之前，许津航有权中止支付价款。对于马立娜主张许津航先交付购房款，马立娜用许津航交付的购房款提前偿还贷款，解除抵押权的主张不能成立，（一）双方在该合同第十二明确约定，由马立娜解除抵押权；（二）许津航主张对买卖标的物权利无瑕疵给付是买受人一项法定权利，合同中没有约定许津航放弃此项权利，故许津航可以以该房屋权利存在瑕而拒绝支付购房款；（三）双方在签订合同时虽然知道该房屋具有抵押权，但是在合同中约定了抵押权的清除义务在马立娜一方，因此本案不适用合同法第一百五十一条的规定。综上可认定马立娜违约，没有按照约定在2011年4月20日前办理抵押权解除手续，应当承担违约责任。根据合同法第一百一十五条的规定应当双倍返还许津航给付的定金。但是该合同第十二条约定，许津航只要求返还定金，不要求马立娜承担违约责任，根据合同法私法自治的原则，应予认可。故马立娜只需返还许津航定金10，000.00元。三、关于本案合同的解除问题：许津航通知马立娜解除该合同，马立娜接到通知亦同意解除合同，并将房屋出卖他人，该合同已经解除。但许津航与马立娜没有约定因标的物权利瑕疵而解除合同的方式，因此根据合同法“有约定从约定，无约定从法定”的原则，本案合同的解除应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的可以解除合同的规定。本案许在2011年4月19日查询到该房屋没有解除抵押的情况下，应当催告马立娜履行合同约定，马立娜在合理期限内仍未解除抵押的，方可解除合同。而许津航未经催告给马立娜合理期限，而迳行通知马立娜解除合同，不符合合同法规定，本着公平原则，应当对于合同签订所需的费用承担责任，具体为承担房屋买卖合同居间费用的二分之一为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第九十四条、第一百一十五条、第一百五十条、第一百五十二条之规定，判决：一、马立娜于本判决生效后三日内返还许津航定金10，000.00元及居间服务费2，950.00元，剩余2，950.00元由许津航自行承担；二、驳回许津航的其他诉讼请求。案件受理费198.00元由马立娜承担150.00元，由许津航承担48.00元。
宣判后，马立娜不服，向本院提起上诉，其上诉主张与理由：双方合同约定给付购房款和解除房屋抵押登记有明确约定，履行义务的时间同为2011年4月20日，但按照行业交易惯例，对于贷款房屋进行交易时，应当由买受人缴纳足够偿还银行贷款的首付款，用首付款偿还银行贷款后解除房屋抵押登记。许津航应当在2011年4月20日前向马立娜支付首付款20万元，但在双方一同到该房屋抵押银行办理提前还款解除抵押登记时，许津航放弃付款及购买此房屋，许津航的放弃行为属于违约行为，按照合同约定及法律规定，其无权请求返还定金。一审判决错误，请二审法院依法改判或发回重审。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：虽然涉诉合同约定付款时间与解除房屋抵押登记的时间均为2011年4月20日前，但并未明确约定系由许津航先履行付款义务，后由马立娜涂销抵押权。因此双方履行义务的顺序应依照合同性质而定，根据合同法规定，马立娜作为出卖人负有保证买卖标的物不存在权利瑕疵义务，尽管许津航在签约时已知涉诉房屋上存在抵押权，但涉诉合同对马立娜应在2011年4月20日前涂销涉诉房屋抵押权有明确约定，在马立娜未依约涂销抵押权的情况下许津航有权拒绝支付房款。马立娜上诉称许津航放弃支付房款及购买房屋已属违约，以及依交易惯例应由许津航先行支付房款的主张均无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124.00元由上诉人马立娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 白雪成
代理审判员 丁立伟
二〇一四年三月十七日
书 记 员 吴东旭