江苏省连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0703刑初67号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告单位唐山赤也焦化有限公司，组织机构代码XXXXXXXXXXXX，单位地址：河北省唐山市XXXXX，法定代表人XXX。
诉讼代表人马超，男，1984年12月11日出生，公司员工。
被告人马红旗，男，1963年8月25日出生于河北省唐山市，汉族，中专文化，中共党员，唐山赤也焦化有限公司董事长，住河北省唐山市丰南区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪，2014年5月11日被刑事拘留，同年5月13日被指定居所监视居住，同年6月13日变更为取保候审。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年2月11日被刑事拘留，2015年3月12日变更为取保候审。2016年11月18日连云区人民检察院继续取保候审。本院于2017年3月13日继续取保候审。
辩护人魏国涛，北京市中方律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉〔2016〕69号起诉书指控被告单位唐山赤也焦化有限公司（以下简称赤也公司）、被告人马红旗犯单位行贿罪、合同诈骗罪，于2017年3月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。因本案案情重大，本院于2017年4月1日依法决定适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院指派代理检察员梁小海出庭支持公诉，被告单位唐山赤也焦化有限公司诉讼代表人马超、被告人马红旗及其辩护人魏国涛到庭参加诉讼。因需补充侦查、调取新的证据，本案延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：一、单位行贿
2012年春节至年底，被告单位赤也公司为在煤炭、焦炭贸易合作及催要货款等方面获取帮助、谋取不正当利益，由被告人马红旗向原连云港港口物流有限公司总经理张某1行贿10万元人民币、副总经理刘某行贿12万元人民币。
二、合同诈骗
2011年至2014年，被告人马红旗利用自己作为法人代表并实际控制的被告单位赤也公司与连云港港口物流有限公司多次签订澳洲1/3焦煤、印尼肥煤、东北、大同煤等买卖合同并约定用于炼焦炭生产。期间，被告单位赤也公司在没有实际履行能力的情况下，多次违反合同约定，以支付少量货款、生产少量焦炭、用煤抵押贷款建其他企业的方式，诱骗连云港港口物流有限公司继续签订、履行合同，至此，被告单位赤也公司骗取连云港港口物流有限公司货款及预付款合计183480262.32元。
公诉机关向法庭提供了户口证明、工业品买卖合同、焦炭销售合同、刑事判决书等书证，证人马超、刘某、张某1、王某1等证言笔录，被告人马红旗的供述和辩解笔录等证据。
公诉机关认为被告单位赤也公司、被告人马红旗为谋取不正当利益而行贿，情节严重，应当以单位行贿罪追究刑事责任，建议对被告单位赤也公司判处罚金，对被告人马红旗判处五年以下有期徒刑；被告单位赤也公司、被告人马红旗以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任，建议对被告单位判处罚金，对被告人马红旗判处有期徒刑十年以上，并处罚金。
被告单位赤也公司的诉讼代表人对指控单位行贿罪的事实和定性无异议，对指控的合同诈骗罪的事实表示不清楚，以被告人马红旗的意见为准。
被告人马红旗对指控单位行贿的事实和罪名无异议，自愿认罪；对指控合同诈骗的事实，辩解称是对方找其做的业务，每次都有合同和发票，是两家公司签订的，不是其自己定的，是正常业务，不构成合同诈骗罪，煤还在仓库里放着，他们不拉回来。
辩护人魏国涛的辩护意见是：1、对指控马红旗犯单位行贿罪没有异议，被告人马红旗认罪态度较好，有悔罪表现，应酌情从轻处罚，建议判处缓刑；2、公诉机关指控马红旗犯合同诈骗罪不成立：被告人不具有非法占有的目的；赤也公司和港口物流公司签订买卖合同时具有履行的能力；港口物流公司和赤也公司应当是债权债务的民事关系。
经审理查明：2012年，被告单位赤也公司为在煤炭、焦炭贸易合作及催要货款等方面获取帮助、谋取不正当利益，由被告人马红旗向原连云港港口物流有限公司总经理、副总经理刘某行贿22万元人民币。具体分述如下：
1、2012年春节至年底，被告单位赤也公司为在煤炭、焦炭贸易等过程中获取帮助、谋取不正当利益，由被告人马红旗向原连云港港口物流有限公司副总经理刘某行贿12万元人民币。
2、2012年8月份，被告单位赤也公司为在煤炭、焦炭贸易等过程中获取帮助、谋取不正当利益，由被告人马红旗向原连云港港口物流有限公司总经理张某1行贿银行卡一张（内存10万元人民币）。
上述事实，有经当庭举证、质证并已认证的下列证据予以证实：
1、被告人马红旗的户籍信息证明，证实被告人马红旗的个人信息状况。
2、唐山赤也焦化有限公司的营业执照、组织机构代码证，港口物流公司、港口集团公司工商登记材料、会议纪要、合作协议书、煤炭买卖合同等书证，证实赤也公司、港口物流公司的性质，赤也公司和港口物流公司之间的业务交易情况。
3、及职务任免情况，同时证实张某1、刘某具备国家工作人员身份。
3、刑事判决书，证实受贿人张某1、刘某因犯受贿罪被判处刑罚的情况，其中有收受马红旗行贿款的事实。
4、发破案及到案经过、立案决定书，证实本案系连云区检察院在办理案件过程中自行发现，经检察长决定，2016年10月18日开始初查，2016年10月20日决定立案侦查，并对被告人马红旗进行传唤。被告人马红旗到案后对其作为赤也公司董事长，为了在业务合作中获得不正当利益，向港口物流公司总经理张某1、经营管理部经理刘某分别行贿10万元、12万元的犯罪事实。
5、证人刘某的证言笔录，证实其在任港口物流公司副总经理期间，分管财务，马红旗希望其在业务上照顾他一下。在2012年春节前的一天，马红旗到连云港出差，饭后给其一张银行卡里。其到银行查询知道里边有10万元。2012年年底的时候，其和张某1到马红旗的工厂看焦炭生产情况和催要欠款，饭后马红旗给其2万元。
6、证人张某1的证言笔录，证实2010年底左右，港口物流公司进口价值一亿多元的煤炭，由于市场行情会造成亏损。为了降低亏损，经协商把这批煤炭全部卖给赤也公司。其安排刘某负责货款回笼，但对方还是欠大量款项。2012年的一天，马红旗和其妻子到连云港来，饭后马红旗的妻子给其儿子一张银行卡，经查询后发现里面存了10万元。马红旗送钱是想在煤炭业务中获得其帮助。
7、证人王某1的证言笔录，证实其送了一张存款10万元的银行卡给张某1。
8、证人王某2的证言笔录，证实其根据马红旗的安排准备了一张存有10万元的银行卡，用的是公司资金。
9、证人王某3的证言笔录，证实张某1的受贿款主要用于孩子和家庭生活开销，用完以后卡就扔了，没有统计过从卡里用了多少钱。
10、被告人马红旗的询问笔录、供述笔录、自述材料，其在2014年6月6日作为受贿案件的证人接受调查谈话、立案前的调查谈话及立案后的供述前后一致，均能证实其作为赤也公司的法定代表人，2012年在连云港给过刘某一张存有10万元的银行卡；其妻子王某1给过张某1妻子一张存有10万元的银行卡；2012年底张某1和刘某到其公司看货和催要欠款，其给他们每人5万元现金。这些钱都是叫公司财务王某2从内部账上出的。因为他们是港口物流公司的总经理、副总经理，在公司资金的审核、拨付、煤炭贸易的审批等方面有一定的权力，同时他们来催要欠款，就送钱给他们想搞好关系，也想依靠港口物流公司多挣点钱，还想要他们公司不要急着催款，减轻其公司资金压力。
上述证据来源合法，形式要交齐备，内容之间能够相互印证，足以证实公诉机关指控的被告单位赤也公司、被告人马红旗的行贿犯罪事实，本院依法予以确认。
另，公诉机关针对指控的合同诈骗犯罪，向法庭提供了报案材料、发破案经过，工业品买卖合同、焦炭销售合同、煤炭买卖合同、三方协议、担保函、确认函、情况说明、会议纪要、内贸焦煤代理接运协议、疏港现场发货表、过磅明细、港口物流公司财务报表、记账凭证、赤也公司、卓某公司、华某公司的记账凭证、账户信息查询明细、交易明细、扣押清单，查封、冻结材料等书证，证人刘某、陈某、袁某、王某4、齐某、薛某、王某2、郑某、张某2、苏某、耿某、吕某、侯某、傅某、谢某、张某3、田某、马超等证人证言，被告人马红旗的供述和辩解笔录等证据。上述证据能够证实港口物流公司在进口焦煤出现经营亏损时，为了减少损失，经吕某介绍，于2011年4月18日和赤也公司签订煤炭贸易合同，以贸易的形式将港口物流公司进口的焦煤销售至赤也公司炼焦炭，炼制出的焦炭由吕某的公司销售后将款项汇给港口物流公司。到2011年7、8月份变更为焦炭由赤也公司销售，给付物流公司煤炭款，吕某的公司退出。后因煤炭质量问题，2011年8月份赤也公司、港口物流公司、卓某商贸公司（马红旗所持有）分别签订了协议，由港口物流公司向卓某商贸公司预付货款购买东北、大同煤后，再卖给赤也公司（每吨多出10元的差价）混合炼制焦炭，同时港口物流公司收取资金占用费。后赤也公司仍无法支付货款。因焦炭价格下降，物流公司考虑到给卓某商贸公司预付款购买煤炭用于炼焦风险将增大，经过考察市场，发现钢铁线材市场较好，于2012年12月27日通过传真的方式与华某钢铁公司签订了《工业品买卖合同》，购买钢铁线材，并先把预付款给华某钢铁公司（马红旗所有，法定代表人马超）。合同签订后赤也公司没有交付线材，后钢铁公司倒闭。
2011年7月15日三方签署会议纪要，明确堆放在赤也公司场地上的煤炭归港口物流公司；2013年12月3日的会议纪要确认了债权金额，并约定还款计划；2014年3月5日的会议纪要就赤也公司、卓某公司、华某公司欠港口物流公司的债务制定了解决方案，明确了三家公司分别欠港口物流公司的货款数额、资金占用费数额，并约定还款计划、付款方式。
本院认为，上述证据、事实能够证实港口物流公司与被告人马红旗所有的三家公司存在煤炭、线材的购销、合作业务，但不能证实马红旗在与港口物流公司业务过程中，以非法占有为目的、采取虚构事实等欺骗手段，骗取港口物流公司的款项。双方之间的合同真实、有效，且在煤炭购销合同履行过程中港口物流公司派人进行现场监管，后在市场行情变动、赤也公司拖欠归还货款的情况下，四家公司对欠款数额、还款日期进行了确认，赤也公司也愿意以公司土地抵押作为付款保证。故其行为不能反映赤也公司存在欺骗、占有港口物流公司款项的主观故意，其拖欠货款的行为应当属于合同纠纷，属于民事法律关系。故对公诉机关指控被告单位赤也公司、被告人马红旗犯合同诈骗罪的指控依法不予支持。对被告人马红旗的辩护人提出的辩护意见予以采纳。
综上，本院认为，被告单位赤也公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿价值人民币22万元，被告人马红旗作为直接负责的主管人员和直接责任人员，被告单位赤也公司和被告人马红旗均构成单位行贿罪。公诉机关指控被告单位赤也公司、被告人马红旗犯单位行贿罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院依法予以支持。其行贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，在定罪量刑时应当适用从旧兼从轻原则，对单位判处罚金，对被告人马红旗判处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人马红旗归案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，量刑时可以从轻处罚。根据被告人马红旗犯罪情节、悔罪表现，可以对其适用缓刑。对其辩护人提出的该辩护意见依法予以采纳。
为了维护社会经济管理秩序，打击贪污贿赂犯罪，依照修正案（九）实施前的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款、第十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第七条第二款的规定，判决如下：
一、被告单位唐山赤也焦化有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十五万元（已缴纳）。
二、被告人马红旗犯单位行贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱兴红
审 判 员 王 鸿
人民陪审员 张立华
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 徐茹茹
法律条文附录
一、修正前《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
四、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
(一)行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1、向三人以上行贿的；
2、将违法所得用于行贿的；
3、为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4、向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。
第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。
单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。