宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终550号
上诉人（原审被告）：宁夏华瑞建材有限公司，住所地宁夏回族自治区海原县。
法定代表人：欧丽君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建明，宁夏鸣钟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：同心县益泰矿业有限责任公���，住所地宁夏回族自治区同心县。
法定代表人：吴燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘正旭，宁夏杨聪律师事务所律师。
原审被告：王占明，男，1971年1月6日出生，住内蒙古巴彦卓尔市临河区。
上诉人宁夏华瑞建材有限公司（以下简称华瑞公司）因与被上诉人同心县益泰矿业有限公司（以下简称益泰公司）及原审被告王占明买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2016）宁0522民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人华瑞公司的法定代表人欧丽君及委托诉讼代理人高茜，被上诉人益泰公司的委托诉讼代理人刘正旭到庭参加诉讼。原审被告王占明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已��理终结。
华瑞公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判华瑞公司支付益泰公司货款24470.20元；2.本案一、二审案件受理费由益泰公司承担。事实和理由：一审确定矿石单价为67元/吨（85元/吨-18元/吨）违背客观事实，对吴忠市价格认证中心作出的价格认定结论书予以认定错误。矿石的单价应为4元/吨，理由如下：第一，华瑞公司向益泰公司支付的矿石款，相比市场价格应核减采挖人工、机械费、装车、运输费每吨37元。矿石点是益泰公司指定，华瑞公司自出采挖人工、机械、装车、运输费到指定矿石点采挖、运输矿石。所以，华瑞公司向益泰公司支付的矿石款中应核减相应采挖人工、机械、装车、运输费37元/吨。当时双方约定的矿石纯单价为4元/吨。第二、吴忠市价格认证中心作出的价格认定程序存在瑕疵，认定矿石单价85元/吨明显与市场价格不符。一审对该价格认定结论书不应认定。首先，不能确定检验的矿石来源于华瑞公司采挖的矿石。其次，不能确定矿石等级。再次，依据陈维录与胡建海、伊存义签订的《股东协议》，结合（2015）海民初字第832号民事判决，可以得出2013年矿石单价为41元/吨，益泰公司也认可2013年矿石单价为41元/吨（包含采挖人工费、运费）。可以看出同一矿石点2011-2012年矿石单价85元/吨，和2013年矿石单价相比，价格差额44元/吨。前后仅两年时间，矿石单价应相近或相同，不难确定2011-2012年矿石单价也为41元/吨。结论书中没有市场价格调查相关比对内容，也没有反映矿石从采挖、检验到装车、运输等环节的成本费用构成，价格认定缺乏专业性等因素，不能确定2011-2012年的矿石单价为85元/吨。吴忠市价格认证中心不是石膏行业专业单位，不能对矿石级别、含量比作出客观、专业的分析，充分说明价格认定不具有客观性。本次鉴定不是双方共同申请委托，属益泰公司单方申请委托，对华瑞公司不公。
益泰公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，华瑞公司的上诉理由缺乏事实、法律依据。首先，华瑞公司自称人工、机械、装车、运输费共计每吨37元，由其公司实际支出的说法没有证据证实，也有悖于市场交易习惯。益泰公司起诉时误将每吨18元运费扣减，已经对自己造成了损失。华瑞公司所谓每吨矿石4元违背常理，华瑞公司在一审中也没有提出。其次，吴忠价格认证中心的选定，是由一审法院在鉴定名录中随机摇号产生，该中心做出的认定意见书，华瑞公司在一审中没有提出重新鉴定，其提出的反驳观点均无实际意义。请求驳回上诉，维持原判。
王占明未作答辩。
益泰公司向一审法院起诉请求：华瑞公司、王占明支付益泰��司货款96.32万元。后变更为73.1万元。
一审法院认定事实：2011年6月9日，欧丽君、陈维路、欧阳南造共同以货币出资的方式成立了华瑞公司，其中：欧丽君出资180万元，持股60%；陈维路出资90万元，持股30%；欧阳南造出资30万元，持股10%。欧丽君为执行董事法定代表人，陈维路为公司经理，欧阳南造为公司监事，公司主要从事石膏加工。2011年5月开始建厂，同年年底开始投入生产。2011年10月，益泰公司和华瑞公司经他人介绍，口头约定由益泰公司向华瑞公司供应益泰公司生产的一级石膏矿石，每吨单价包含运费等18元（运费、检验费等其他费用），由益泰公司运送到华瑞公司，华瑞公司用于生产石膏粉，但没有签订买卖合同。2011年10月16日，益泰公司开始向华瑞公司供应石膏矿，至2012年5月10日，益泰公司累计向华瑞公司供应石膏矿石6117.55吨，此后���益泰公司没有向华瑞公司供应矿石。2012年7-8月份，华瑞公司也因生产效益不好暂停生产，人员撤离，雇佣马建武看守。到2013年8月12日，华瑞公司股东陈维路未经其他股东同意，与案外人伊存义、胡建海签订股东协议，约定股东陈维路、胡建海、伊存义各持20%股，启动生产设备，加工石膏粉用以清偿公司债务，生产所需原料用华瑞公司厂内原有材料，每吨提取40元用于清偿华瑞公司债务，另需原料，由伊存义、胡建海负责从益泰公司处根据市场价购买（每吨41元），该协议只在偿还华瑞公司债务期间有效，待债务清偿后，该协议自动中止。该协议签订后，陈维路、胡建海、伊存义、马海鹰协商辞退了看守厂房的马建武，雇佣杨进平看守，并开始生产、销售石膏粉。到2014年6月30日，华瑞公司法定代表人欧丽君因厂内装载机丢失向海原县公安局报案，因调查无果后��20115年4月7日以陈维路、胡建海、伊存义、马海鹰为被告，财产损害赔偿为由向海原县人民法院提起诉讼，海原县人民法院于2016年1月11日作出（2015）海民初字第832号判决书，确定由陈维路、胡建海、伊存义返还华瑞公司厂房、设备等，并赔偿石膏粉400吨，并由马海鹰返还装载机1辆，驳回华瑞公司其他诉讼请求。该判决生效后，华瑞公司申请强制执行，陈维路、胡建海、伊存义返还了厂房、设备，判决确定的其他义务仍在执行中。后益泰公司因货款无法收回，于2016年8月16日向该院提起诉讼。由于益泰公司和华瑞公司达成的是口头协议，对于价格的确定各持己见，该院组织双方协商确定价格，但双方分歧太大，决定由中介机构按照当时的市场价确定矿石价格。因华瑞公司不同意对价格进行鉴定，该院采用摇号方式确定由宁夏吴忠市价格认证中心鉴定，该中心按照有关法律、法规的规定，确定2011年-2012年度一级石膏矿石价格为每吨85元。
一审法院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，本案双方争议的主要焦点是合同关系是否成立，因双方没有签订书面协议，只能依据益泰公司提供的证据确认，在益泰公司提供的6册过磅单中，其中1册过磅单加盖有华瑞公司的合同专用章，在华瑞公司提出对该册印章存有异议时，经该院释明要求其在指定期间鉴定，但华瑞公司没有行使权利，视为对印章的确认和认可。现益泰公司持有该部分票据，在没有其他证据足以推翻该部分票据持有的合法行为时，益泰公司持有该部分过磅单合法有效，且益泰公司实际向华瑞公司履行了供货义务，华瑞公司也实际收到了矿石、并进行了生产，在华瑞公司没有足够证据推翻其料场的矿石有其他供应渠道的情形下，足以���定益泰公司和华瑞公司之间存在买卖合同关系，予以采信；双方之间的口头合同成立后，该合同并不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应受到该合同的约束，并严格按照合同约定各自履行自己的义务。由于双方对于购销矿石的数量、价格等没有书面约定，只能按照双方提供的证据确定，按照《合同法》第六十一条”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确。第六十二条”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；（二）价款或���报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”首先对于矿石数量的确定，益泰公司声称供应矿石8600吨，按照益泰公司提供的6册过磅单，虽然其中1册加盖印章的可以确定，其他5册没有加盖印章的过磅单能否认定。该5册过磅单均有开票人欧阳、王占明、司机（拉运矿石的）的签字，加盖华瑞公司印章的1册过磅单，也是由欧阳、王占明、司机的签字，其相互印证，说明华瑞公司收料采用由欧阳或者王占明开票、拉运矿石的司机签字，由双方各持1联。华瑞公司虽对其真实性提出异议，但没有提供足以推翻的证据，对其真实性、合法性、关联性予以确认。并依据该部分过磅单统计，益泰公司实际向华瑞公司供应石膏矿石6117.55吨。虽然益泰公司提供了矿石收料净重单，该部分票据是益泰公司自己统计，华瑞公司并没有签字认可，其应当提供足以证明运送8600吨矿石的证据，予以确认；其次，对于价格的确定，由于双方对于价格约定不明，华瑞公司认为应按照案外人胡建海、伊存义与陈维路2013年签订的股东协议确定，虽然该协议约定矿石每吨41元，但该协议明确约定另需原料，如购进应按照该价格计算，且该股东协议在履行期间，并没有向益泰公司购买矿石。华瑞公司也没有提供证���证明案外人胡建海、伊存义存在代理行为。而益泰公司和华瑞公司买卖合同履行的时间是2011年至2012年5月，该期间的矿石价格与2013年价格是否一致，华瑞公司没有提供证据，经该院委托吴忠市价格认证中心鉴定，2011年至2012年一级矿石的价格为每吨85元，予以确认；现益泰公司主张华瑞公司支付货款73.10万元，按照确定的矿石数量和单价，华瑞公司应支付益泰公司货款为6117.55×（85元/吨-18元/吨）=409875.85元，予以支持；益泰公司主张王占明应承担支付货款的义务，虽然华瑞公司否认不知道王占明，但是按照益泰公司提供的过磅单可以反映出，王占明在过磅单开票栏收料栏均有签字，足以证明王占明是在履行职务，该职务行为所产生的法律后果，应该由华瑞公司承担，不予支持。判决：一、华瑞公司于判决生效后30日内支付益泰公司货款409875.85元；二、驳回益泰公司其他诉讼请求。案件受理费11110元，由华瑞公司负担7448元，益泰公司负担3662元。
本院二审期间，华瑞公司提供的证据有：1.结算单2份、刘文著身份证复印件1份，证明（1）供给华瑞公司的矿石非商品矿石、非一级矿石；（2）供给华瑞公司的矿石，是华瑞公司自出采挖人工、机械、扒山皮、清拉土方、炸药、雷管费开采出的矿石；（3）供给华瑞公司的矿石，是华瑞公司将采挖人工、机械、扒山皮、清拉土方、炸药、雷管作业承包给刘文著完成，并与刘文著对于承包费用进行了结算，其中矿石采挖人工、机械、装车运输、炸药、雷管费以37元/吨的价格承包，矿石扒山皮、清拉土方的费用在37元/吨承包费的价格上另外计算；（4）刘文著的基本身份信息等事实。2.收据10张，证明华瑞公司向马金贵支付炸药、雷管、办购买炸药的年检费及其他费用的事实，向刘文著���付采挖人工、机械、运输费的事实。3.协议书1份，证明供给华瑞公司的矿石，由华瑞公司承担运输费，运输过程中出现的群众阻碍、遗留问题等阻碍，华瑞公司自出费用排除解决的事实。4.矿石照片，证明华瑞公司从益泰公司矿上采挖出的矿石样本。5.益泰公司企业信息打印件1份，证明马金贵系益泰公司2014年10月17日之前的法定代表人。益泰公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据系华瑞公司单方形成，没有益泰公司盖章确认，对其证明目的不认可。刘文著非本案当事人，一审中，华瑞公司没有提到过刘文著，华瑞公司作为矿石使用单位，直接支出矿石采挖费用有悖于情理及市场规律。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，马金贵的签字不清楚是谁所签。对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，其上没有益泰公司的盖章，对证���目的不认可。证据4来源不合法，是华瑞公司单方提取，不能证明矿石样本是本案争议矿石。证据5来源不合法，与本案无关联性。益泰公司、王占明未提供新的证据。对华瑞公司提供的证据，本院认定如下：证据1、2系华瑞公司单方制作，其真实性无其他证据印证，故对证据1、2的证明效力不予确认；证据3没有益泰公司盖章确认，不能达到其证明目的，故对证据3的证明效力不予确认；证据4系华瑞公司单方提取，不能达到矿石单价为每吨4元的证明目的，故对证据4的证明效力不予确认；证据5能证明马金贵系益泰公司2014年10月17日之前的法定代表人，对其证明效力予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，华瑞公司与益泰公司未就矿石买卖签订书面合同，双方就是否存在矿石买卖关系以及买卖矿石的数量和单价发生争议。二审中，华瑞公司对与益泰公司存在矿石买卖关系，买卖矿石的数量为6117.55吨的事实无异议，本院予以确认。关于买卖矿石单价的问题，华瑞公司与益泰公司矿石买卖关系发生于2011年-2012年，应按2011年-2012年度的矿石单价计付价款。因华瑞公司与益泰公司对矿石单价不能达成一致意见，一审法院依法委托吴忠市价格认证中心进行价格鉴定，吴忠市价格认证中心依法作出的价格认定结论书，应作为认定2011年至2012年双方买卖矿石单价的依据。华瑞公司提出应按照案外人胡建海、伊存义与陈维路2013年签订的协议确定矿石单价为每吨41元。但该协议的主体并非案外人胡建海、伊存义、陈维路与益泰公司，该协议亦未实际履行，华瑞公司也没有提供证据证明该协议约定的2013年的矿石单价与益泰公司2011年至2012年矿石买卖的单价一致。此外，华瑞公司提出矿石点由益泰公司指定，华���公司自出采挖人工、机械、装车、运输费，每吨应扣减采挖人工、机械、装车、运输费37元的依据不足。二审中，华瑞公司与益泰公司对王占明系履行职务行为，王占明不承担责任的处理结果无异议，本院予以确认。
综上所述，华瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11110元，由上诉人宁夏华瑞建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛鹏飞
代理审判员 拓明娟
代理审判员 王 军
二〇一七年九月五日
书 记 员 张 津