四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4832号
上诉人（原审原告）：白锡同，男，1958年1月24日出生，汉族，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：杨仁刚，四川蜀天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢文强，四川蜀天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都亿祥建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路**号*栋*层**号。
法定代表人：覃绍海，总经理。
委托诉讼代理人：黄绍华，四川及第律师事务所律师。
上诉人白锡同因与被上诉人成都亿祥建筑工程有限公司（以下简称亿祥建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
白锡同上诉请求：撤销原审判决，改判亿祥建筑公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计71970.5元。事实和理由：成都乾豪置业有限公司、成都银港置业有限公司作为发包人与承包人四川省第六建筑有限公司（以下简称省六建司）签订了《成都大慈寺文化商业综合体项目商业及酒店区域市政工程承包合同》，2014年3月10日，省六建司与亿祥建筑公司签订《建设工程施工劳务合同》，将大慈寺商业文化综合体项目全部土建及安装相关内容劳务用工分包给亿祥建筑公司。2014年10月7日，白锡同经“李老板”介绍进入亿祥建筑公司承建的上述项目即“成都市锦江区东大街9号地块-
睿东中心项目”工地从事杂工工作，并在“李老板”处领取了1000元左右的工资。2014年11月7日，白锡同在工作时因地板砖断裂砸断了脚趾头住院治疗。经四川福森特司法鉴定所鉴定，白锡同伤残等级为10级。工友张孝贵、胡启清均表示白锡同在睿东中心项目从事杂工工作，可知白锡同确实在亿祥建筑公司承包的工地务工，否则白锡同就不会是该二人所称的工友。亿祥建筑公司将自己承建的工程违法分包给“李老板”，白锡同应“李老板”的要求从事杂工工作并领取报酬。亿祥建筑公司应对白锡同的损害承担赔偿责任。
亿祥公司辩称，亿祥建筑公司不仅不知道白锡同主张的分包关系和“李老板”，也无法确认白锡同主张的工作范围是亿祥建筑公司承包的范围。白锡同起诉确认劳动关系的判决已经生效，生效判决已认定白锡同提交的证据无法证明其从事的工作属于亿祥建筑公司的承包范围，项目除了省六建司外，还有其他施工单位。白锡同找的工友是另外施工企业的工人，但证明白锡同是省六建司的工人，明显矛盾。请求驳回上诉，维持原判。
白锡同向一审法院起诉请求：判令亿祥建筑公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、伤残鉴定费等共计71970.5元。
一审法院认定事实：成都乾豪置业有限公司、成都银港置业有限公司作为发包人与承包人省六建司签订了《成都大慈寺文化商业综合体项目商业及酒店区域市政工程承包合同》，承包范围主要为土方回填，燃气、自来水、雨污水管网施工，景观工程，弱电、通讯、动力照明及景观照明等的设计协调和预留预埋工作，室外消火栓工程等。2014年3月10日，省六建司与亿祥建筑公司签订《建设工程施工劳务合同》，将大慈寺商业文化综合体项目全部土建及安装相关内容劳务用工分包给亿祥建筑公司。2014年10月7日，白锡同经人介绍进入大慈寺项目工地从事杂工工作。2014年11月7日，白锡同在该工地工作时被砖砸伤。白锡同受伤后被送往成都骨科医院治疗，2014年11月26日出院，住院20天。出院诊断为左足第一趾骨第一节骨折，出院医嘱，出院后继续门诊治疗，调整夹板外固定，出院后1、2复查左足第一趾骨骨折。白锡同陈述医疗费是“李老板”支付的。白锡同出院后产生门诊治疗费120元。2014年12月16日，四川福森特司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定白锡同的损伤为十级伤残，白锡同支付鉴定费800元。
一审庭审中，白锡同提交了案外人张孝贵和胡启清出具的证明，张孝贵的证明载明，张孝贵与白锡同是工友，都在成都市锦江区东大街9号地块（睿东中心项目）上班，从事杂工工作，工资每天130元，二人都是中国建筑第三工程局的员工，2014年11月7日上午十点半左右，白锡同在拖地板砖的过程中，因地板砖断裂，把左脚大拇指砸断了，张孝贵和梁老板等5人把白锡同送进了成都骨科医院治疗。胡启清的证明载明，胡启清与白锡同是工友，在成都市锦江区东大街9号地块睿东中心项目从事杂工工作，该项目由中国建筑第三工程局承建。白锡同同时提交了一份占道公示牌的照片，显示的施工单位为省六建司。
一审另查明，2015年5月5日，白锡同向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与省六建司存在劳动关系。2015年6月23日，四川省劳动人事争议仲裁委员会裁裁驳回白锡同的仲裁请求。2015年7月30日，白锡同向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与亿祥建筑公司之间存在劳动关系。成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月11日裁决确认白锡同与亿祥建筑公司存在劳动关系。亿祥建筑公司不服该裁决提起诉讼。锦江区人民法院于2016年12月5日作出（2015）锦江民初字第7819号民事判决，认为白锡同自认在“李老板”手下干活，在“李老板”处领取了1000元左右的工资，白锡同提供的证据不足以证明其受亿祥建筑公司劳动管理，从事亿祥建筑公司安排的有报酬的劳动，判决亿祥建筑公司与白锡同之间无劳动关系。
一审法院认定以上事实，主要采信了白锡同提交的证明两份、占道公示牌照片、（2015）锦江民初字第7819号民事判决书、成都大慈寺文化商业综合体项目商业及酒店区域市政工程承包合同、成都骨科医院病历、医疗费票据、法医临床学鉴定意见书、鉴定费发票，亿祥建筑公司提交的仲裁裁决书、（2015）锦江民初字第7819号民事判决及双方当事人在庭审中的陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，白锡同以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，则白锡同首先应证明其与亿祥建筑公司之间存在雇佣关系。白锡同认为亿祥建筑公司承包了案涉项目劳务后发包给不具备用工主体资格的实际施工人。从查明的事实来看，白锡同自称其系在案外人“李老板”手下干活，在“李老板”处领取工资，则白锡同应当证明亿祥建筑公司将劳务工程分包给了不具备用工资质的个人“李老板”。四川省劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书确认该项目施工现场除省六建司以外还有其他施工单位在现场施工，省六建司并不是唯一施工方。从白锡同提交的张孝贵及胡启清出具证明来看，二人均称与白锡同系工友，在中国建筑第三工程局承建的睿东中心项目从事杂工工作。而亿祥建筑公司系从省六建司处承包的成都大慈寺文化商业综合体项目商业及酒店区域市政工程的劳务部分。因此，白锡同并不能证明其从事的杂工工作所在工地属于省六建司及亿祥建筑公司承包的范围，也不能证明“李老板”系从亿祥建筑公司处承包了工程项目。白锡同要求亿祥建筑公司承担用工主体责任没有事实和法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回白锡同的诉讼请求。案件受理费减半收取160元，由白锡同负担。
二审中，双方均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案根本争议是白锡同与“李老板”的雇佣关系、“李老板”与亿祥建筑公司的分包关系这两个基本事实是否成立，也是评价亿祥建筑公司是否承担侵权责任的基础。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”白锡同所主张的雇主“李老板”只有己方的陈述，且不能提供“李老板”的身份，“李老板”与亿祥建筑公司之间的分包关系则没有任何证据。结合省六建司承包的工程也只是成都大慈寺文化商业综合体项目中的商业和酒店区域的市政工程部分，整个综合体项目尚有其他施工单位，无法直接认定白锡同受伤时从事的劳务属于哪个区域。白锡同在诉讼中提交的证据材料对两个待证事实的证明程度远未达到民事诉讼要求的高度可能性的证明程度，应认定其主张的事实不存在，白锡同应承担举证不能的不利后果。白锡同的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上，白锡同的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费320元，由白锡同负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年三月二十七日
书记员 费思思