重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4651号
上诉人（原审原告)：刘备，男，汉族，1985年10月27日出生，住重庆市巴南区新农街。
委托诉讼代理人：梁长荣，重庆巴渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆元飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区巴滨路1号，统一社会信用代码91500113622073378N。
法定代表人：熊科詠,董事长。
委托诉讼代理人：邹朋，重庆盾然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段学安，重庆盾然律师事务所律师。
上诉人刘备与被上诉人重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初1676号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘备上诉请求：撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费由元飞建司承担。理由是：刘备并未向向南集团借款300万元，一审时元飞建司也未举示证据证明，故2016年2月4日刘备与元飞建司签订《付款协议书》时对事实进行了错误判断，该300万元及利息72.9万元不应当从总工程款中扣除。一审法院认定刘备向案外人周培阳的借款300万元即是从向南集团的借款300万元，是错误的。刘备在周培阳处只借了255万元，且已自行归还部分借款。一审采纳的周培阳转让300万元债权给案外人彭凤英也是错误的，因债权转让未通知债务人，对债务人不产生法律效力，故元飞建司是否向案外人彭凤英归还借款，与刘备无关。《付款协议书》第3条中约定具体金额以2016年5月30日双方协商金额为准，一审判决对该条中元飞建司应当支付利息354053.2元当作是元飞建司已经支付的利息，是错误的。且支付工程款、材料款是元飞建司的义务，不应由刘备支付利息。元飞建司举示的借款凭据中载明月利率3.5分，按照相关规定明显违法。至于开具发票的问题，元飞建司未提起反诉，不应当在本案中解决；《付款协议书》约定刘备提供发票是不合法的，因刘备做为公民个人没有办理营业执照，不可能提供发票；元飞建司代刘备支付过工程款、材料款590余万元，相应发展应在元飞建司处，不应由刘备提供，即使刘备不能提供发票需扣款，该590万元也不应当计算在内。
元飞建司辩称，刘备并未结清钢材、挡墙等尾款。双方于2016年2月4日签订的付款协议书明确记载了双方往来账目、扣款金额及依据，均是协商一致并由刘备签字认可的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
刘备向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款4621861.61元及其资金占用损失（从起诉日起至款付清为止，利率按中国人民银行同期同类货款计算）。
一审法院认定事实：重庆鱼洞建筑工程有限公司于2015年5月18日变更为元飞建司。被告元飞建司于2014年5月22日承接了重庆玛格家居有限公司3号厂房工程，于2014年8月18日承接了重庆玛格家居有限公司2号厂房工程；此后，被告元飞建司将涉案工程转包给原告刘备施工，原告刘备在施工过程中又将部分施工分包给他人，被告元飞建司代原告刘备支付了部分工程及材料款。原告刘备完成部分施工后退场，2016年2月4日被告元飞建司作甲方，原告刘备作乙方，双方签订《付款协议书》载明，乙方是玛格家居有限公司2#、3#厂房及前期临时设施等工程（玛格项目）项目的目标责任人，现经双方友好协商一致，就玛格项目中途退场的双方往来账款及工程款结算事宜达成协议，1.乙方在建设玛格项目期间的结算总金额为11097584.18元，其中包括玛格项目2#、3#厂房及基础设施工程结算金额7851734.47元，括玛格项目环境挡墙（田永川）结算金额1800000元，2#、3#厂房临设结算金额1033156.41元、2#、3#厂房工伤保险金额113070以及物资移交结算金额299623.3元，附件1中具体列明上述内容；2.2015年2月16日乙方向向南集团借款3000000元，截止2016年2月3日利息共计729000元，本息合计3729000元；此借款由甲方承担担保责任代为乙方支付给向南集团，经甲乙双方协商一致，此金额从乙方的结算总金额中扣除，扣除后结算总金额为7368584.18元；2016年2月3日后因此借款产生的利息由甲方承担偿还责任；3.在建设玛格项目期间，经乙方委托，甲方已先行代乙方支付相关工程款数额为5905082.12元，先行代付金额利息为354053.2元（具体金额以2016年5月30日甲乙双方协商金额为准），故代付本息总计6259135.32元；公司收取相关费用、税金总计481817.12元，建造师及安全员费用（一年）84000元，公领用公司物资总计4823.33元（附件2中列明2#、3#厂房领用公司物资4823元），以上款项均从乙方的工程款结算总金额中扣除，扣除后乙方的工程款结算金额总计538808.74元；甲方2016年5月30日前向乙方支付此工程款；具体支付项目详见附件2表格中列明；4.2016年5月30日前，乙方须支付重庆灏从物资有限公司丁涛钢材款850000元，支付郑熙、彭松玛格项目前期临设工程款1070000元，支付田永川挡墙部门（包括泰宏商砼、拉法基商砼、拉法基商砼三个月的违约金额及其他）工程款1390000元；2016年5月30日前以上款项由乙方刘备个人财产承担并支付，因此款项涉及的债务纠纷与甲方元飞集团无关，甲方不因此承担任何经济责任与法律责任；综合以上1.2.3.4项目的所有往来账款，现甲方未付乙方工程款总计538808.74元；此款项应在2016年5月30日前乙方已足额支付丁涛钢材款850000元，郑熙、彭松前期临设工程款1070000元，田永川挡墙部分（包括泰宏商砼、拉法基商砼、拉法基商砼三个月的违约金额及其他）工程款1390000元后，则由甲方将未付工程款支付给乙方；若乙方不履行上述支付义务，则甲方有权不予支付上述未付工程款款项，因此产生的一切经济责任和法律责任均由乙方承担；5.玛格项目账目统计表（附件1.2）由乙方制表，并承诺该项目的所有欠付款项（包括工程款、劳务费用、材料费用、机械租赁费用、其他对外债务等所有款项）均在该账目统计表中列明，乙方对账目统计表中所有项目的真实性、完整性、合法性负责；7.甲方付款前，乙方须向甲方提供符合税务要求的足额发票，若乙方未足额出具发票，甲方有权以工程结算总金额为基数按2%的税点向乙方收取税金，暂定金额为221952元，此款项从甲方未支付的工程款中扣除；若乙方未按约定出具发票，甲方有权拒付所有款项并不承担任何违约责任；若乙方提供的发票被税务机关认定为假票的，则乙方除重新开取等额、合法的税务发票外，还应当按照假票票面金额的两倍向甲方支付违约金并承担一切法律责任。
2015年7月7日原告刘备向被告元飞建司借款83万元支付重庆速升建筑工程项目管理有限公司（廖运彪等）工程劳务费，2015年9月9日原告刘备向被告元飞建司借款140万元支付重庆市钰强建筑劳务有限公司（李良福）工程劳务费，2015年9月18日原告刘备向被告元飞建司借款1377035元支付重庆江晖实业有限公司砼款；三次借款的借款凭证均载明利息按月三分五计算，公司直接扣取借款。2016年5月25日原告刘备结清郑熙、彭松玛格项目前期临时设施工程尾款1070000元，2016年5月27日原告刘备结清田永川玛格项目挡墙工程尾款1390000元，2016年5月29日原告刘备结清重庆灏从物资有限公司丁涛玛格项目钢材尾款850000元。
审理中，原告刘备陈述自己并未向向南集团借款；认为支付工程款是被告元飞建司的义务，原告刘备向被告元飞建司借款并按月息三分五收取利息不合法，被告元飞建司未实际代付资金利息354053.2元；作为个人无法提供发票，《付款协议书》约定原告刘备提供发票无效，被告元飞建司代付工程款590余万的发票，本就应有发票在被告元飞建司手中；因此向南集团借款本息3729000元，工程款资金利息354053.2元，税金221952元等不应从应付工程款中扣除。被告元飞建司认为原告刘备向公司借款应扣除利息619703.2元，不是354053.2元；还认为原告刘备提交的证据不能证明已结清外欠郑熙、彭松工程款1070000元、田永川工程款1390000元、重庆灏从物资有限公司丁涛工程款850000元。双方各持己见，调解未果。
一审法院认为，建筑市场实行严格的准入制度，国家对建筑市场的管理也主要是从从业资格许可方面加以管理；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告元飞建司将涉案工程转包给原告刘备施工，原、被告双方就此达成的重庆玛格家居有限公司2号、3号厂房工程承包合同，违反法律法规的强制性规定，系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告元飞建司无证据证明涉案工程验收不合格，双方对涉案工程已作结算签订《付款协议书》，应按《付款协议书》支付工程款，涉案工程结算总金额11097584.18元，扣除被告元飞建司代为支付的工程款5905082.12元、资金利息354053.2元、应收取的费用4299640.12元后，被告元飞建司还应支付原告刘备工程款538808.74元。被告元飞建司举证证明已代原告刘备偿还向南集团（周培阳名义）借款本息3729000元，此借款的代偿是原、被告双方协商一致的，《付款协议书》附件2详细列出了本息数额，明确约定从结算总金额中扣除，原告刘备陈述并无向南集团借款，不应从应付工程款中扣除3729000元的理由不成立。虽然支付工程款是被告元飞建司的义务，但原告刘备向被告元飞建司借款支付外欠工程款并不违反法律法规的禁止性规定，2015年7月7日、2015年9月9日、2015年9月18日原告刘备三次向被告元飞建司借款支付工程款，同意直接扣取借款，《付款协议书》约定资金利息354053.2元，其附件2详细列出了项目及金额，视为已实际履行，若原告刘备认为按月利率三分五计付利息不合法，属另一法律关系，可另案处理；同理，其附件2详细列出的抵扣项目及金额仅354053.2元，若被告元飞建司认为原告刘备向公司借款应扣利息619703.2元，也属另一法律关系，应另案处理。原告刘备提交的钢材款结清说明、工程款结清说明2份等证据，系收款人出具的书面证明，应采信其真实性，被告元飞建司认为不能证明已结清外欠工程款的理由不成立。《付款协议书》约定原告刘备须提供足额发票，否则被告元飞建司有权以工程结算总金额按2%向原告刘备收取税金，系代扣税金；原告刘备认为自己作为个人无法提供发票，《付款协议书》约定原告刘备提供发票无效，被告元飞建司代付工程款590余万，此款项的发票本就应在被告元飞建司手中，意为被告元飞建司代付此款项应向收款人索取发票，从而免除原告刘备提供发票的义务，既不符合法律规定，也不符合《付款协议书》约定；原告刘备承包工程系系从事经营活动，应当向付款方开具发票，其诉称理由不成立。原告刘备承包工程结算总金额11097584.18元，未提供发票，被告元飞建司按2%代扣税金221952元，符合双方约定。原、被告双方在《付款协议书》中对支付工程款的条件作了种种约定，造成约定付款期限不明；同时，原、被告双方未约定欠付工程款利息。据此，扣除代扣税金221952元，被告元飞建司还应支付原告刘备工程款316856.74元（538808.74元-221952元），并自原告刘备起诉之日起，就欠付工程款316856.74元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
综上所述，原告刘备要求支付工程款4621861.61元及其资金占用损失（从起诉日起至款付清为止，利率按中国人民银行同期同类货款计算）的诉求，部分符合法律规定，只能部分予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第六十二条第四项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条的规定，遂判决：一、被告重庆元飞建设（集团）有限公司支付原告刘备工程款316856.74元；二、被告重庆元飞建设（集团）有限公司以工程款316856.74元为基数，自2017年1月23日起至此款付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告刘备资金占用利息；三、驳回原告刘备的其他诉讼请求。案件受理费21887元，由刘备负担18860元、元飞建司负担3027元。
二审中，刘备举示复印自重庆市巴南区人民法院另案卷宗内的证据材料(复印件)，包括：1、个人借款合同、2、转账付款授权委托书及支付凭证、3、收款账户告知书、4、收款授权委托书、5、银行卡转账明细4张、6、质证笔录等，拟证明本案《付款协议书》第2条内300万借款是刘备向周培阳借的款，并非协议所载的向南集团，借款合同约定月利率一分，到《付款协议书》签订的时间2016年2月4日为止，不应该有72万余元的利息这么多；虽然刘备收到了借款300万元，但已于2015年2月16日即借款同日便转款45万元给周培阳，该45万元是先支付的利息，不应计入借款本金，故实际借款应为255万元；之后刘备陆续向周培阳支付了54000元利息；元飞建司质证认为，以上证据产生于一审开庭前，不属于二审中的新证据；对真实性均无异议，但不能达到证明目的，因双方签订《付款协议书》时，刘备借款金额、利息、债权转让及元飞建司代为偿还的事实均已发生，也能与元飞建司一审提供的证据相互印证，签订《付款协议书》时双方均知晓是向南集团提供的借款，只是借集团员工周培阳的名义签订借款合同，因此《付款协议书》载明的是实际借款人向南集团；刘备现在认为借款金额不足或已归还更多借款，但其在签订协议时从未提出过异议。对此刘备称周培阳并非向南集团的股东、法定代表人或员工，而由于元飞建司相当强势，才不得已签订了《付款协议书》，签订当时也未仔细核实协议内容。
二审查明，2015年2月16日，刘备(借款人、甲方)与周培阳(贷款人，乙方)签订《个人借款合同》，约定刘备向周培阳借款300万元，借款期限从2015年2月16日至2015年8月15日止，年利率12%，到期后一次还本并结清利息，甲方有义务积极协助乙方与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为2015年保字1503-1号、2015年保字1503-2号的担保合同等内容。同日，周培阳出具《收款账户告知书》和《收款授权委托书》，要求刘备将归还的本金和支付的利息均支付到黄鑫俊的银行账户内；同日，刘备将45万元转账支付至黄鑫俊户头中后，周培阳将300万元借款转账支付给刘备。2015年3月10日、4月17日，刘备分两次向黄鑫俊共计转款54000元。2017年初，刘备以不当得利为由，向重庆市巴南区人民法院起诉黄鑫俊，黄鑫俊在该案2017年2月27日质证笔录中陈述，45万元及54000元均为其代周培阳收取的借款利息，同时举示了刘备与周培阳签订的《个人借款合同》、《收款账户告知书》《收款授权委托书》、银行卡交易记录等证据，刘备遂当庭撤回起诉。同日巴南区人民法院作出(2017)渝0113民初1673号民事裁定书，同意刘备撤回起诉。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是元飞建司应付刘备的工程款中是否应当扣除向南集团借款及利息3729000元、代付工程款利息354053.2元、未开发票税金221952元。刘备提出其并未向向南集团借款300万元，《付款协议书》约定扣除该借款及利息没有事实依据，为此提供了相应证据加以证明，同时认为其向元飞建司借款按月息三分五收取利息不合法，但由于该协议书是刘备与元飞建司经协商一致达成，其中附件1、2均由刘备制作，刘备认为其在不得已的情况下签订且未仔细核实协议内容，因并未举示证据加以证明，故应当按照协议约定，在刘备应得工程款中扣除相应借款及利息3729000元、代付工程款的资金利息354053.2元。代付工程款的资金利息354053.2元虽注明具体金额以2016年5月30日双方协商金额为准，因之后双方未再进行协商，原审判决扣除金额以354053.2元为准，并无不当。刘备另称个人无法提供发票则不应扣除税金，协议书上此项关于扣除税金的约定无效，且元飞建司代付工程款590余万元所产生的发票不应由刘备支付，本院认为，协议中关于刘备未足额出具发票则元飞建司有权以结算总金额为基数按2%的税点扣除税金的约定并不违反法律禁止性规定，税金221952元也系按结算总金额11097584.18元的2%计算而来，表明对于元飞建司代付工程款590余万元的发票产生的相应税金一并予以扣除，刘备在签订协议时知晓且无异议，其现要求该部分发票相应的税金不应从应付工程款内扣除，不符合协议约定，本院不予支持。
综上，刘备的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43774元，由刘备负担。
本判决为终审判决。
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审判长 钱昳心
审判员 江信红
审判员 邓方彬
二〇一七年八月二十四日
书记员 曾 燕