重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终139号
上诉人（原审被告）：重庆市开州区厚坝镇卫生院，统一社会信用代码1250023445171649U。
法定代表人：陈小峰，院长。
委托诉讼代理人：廖毅、王可兵，均为重庆市开州区丰乐法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：张吉英，女，1991年7月4日出生，汉族，住重庆市开州区。
上诉人重庆市开州区厚坝镇卫生院与被上诉人张吉英因劳动争议一案，不服重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
重庆市开州区厚坝镇卫生院上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张吉英自2009年12月1日起到上诉人处从事护理工作，每年签订了书面劳动合同，张吉英在合同中明确放弃了养老保险，上诉人将相应的保险费用折算成工资发给了张吉英，由其自行缴纳，这是张吉英的真实意思表示。现在张吉英又以未为其缴纳保险为由主张经济补偿金，违反了诚实信用原则，不符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条的立法宗旨。二、张吉英自2009年12月1日起到上诉人处工作，签订了书面合同，在2016年1月1日到期后未续签，双方均未提出异议，且张吉英继续在上诉人处工作，根据法律和司法解释的规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行合同”，故被上诉人主张2016年1月至2016年8月期间未签书面劳动合同的二倍工资，不应得到支持。
张吉英提交书面意见辨称：一、所谓自愿放弃缴纳养老保险的问题，即便属实也是无效的，并且也只是放弃了养老保险，并未放弃其他各项社会保险，上诉人违反了法律规定，劳动者以此为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金于法有据，应该得到支持。上诉人虽然在2016年11月份为我补缴了2016年8月之前的社会保险，但是属于事后补缴，不影响劳动者合法权利的主张以及用人单位法律责任的承担。二、合同到期后，上诉人继续用工，双方的劳动关系存续，依法应签订书面的劳动合同，而不能以视为继续履行原先的合同为由就不签订书面的劳动合同。2016年6月份的会议记录内容也反映了双方有签订合同的极大意愿，但是最终没有签订，该份会议记录当然是不能作为劳动合同使用。因此，上诉人应承担支付二倍工资的责任。
张吉英向一审法院提出诉讼请求：1、请判令被告重庆市开州区厚坝镇卫生院依法办理并补缴张吉英2009年12月至2016年8月期间���社会保险（包含养老保险、医疗保险等），如果社会保险中存在按照国家政策不能补缴的险种，要求被告重庆市开州区厚坝镇卫生院对张吉英给予相应赔偿；2、判令被告重庆市开州区厚坝镇卫生院向原告张吉英支付2009年至2016年七个月的经济补偿金26264元（3752元/月×7个月）；3、判令被告重庆市开州区厚坝镇卫生院向原告张吉英支付2016年1月至2016年8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资28920元（3615元/月×8个月）；4、诉讼费由被告重庆市开州区厚坝镇卫生院承担。
一审法院认定事实:原告张吉英自2009年12月1日起到被告重庆市开州区厚坝镇卫生院从事护理工作，2015年到2016年的工资构成情况为基本工资、工作年限工资、加班工资、护士津贴，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院没有为原告张吉英参加社会保险，原、被告双方签订的2015年1月1日至2016年1月1日的劳动合同到期后，原告张吉英向被告重庆市开州区厚坝镇卫生院提出订立固定期限劳动合同，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院于2016年6月1日以召开会议的形式，明确了原、被告双方的部分劳动内容：“1、签定临聘合同从2016年1月起”，“2、解决养老保险问题”，“3、临聘人员从2016年进行养老保险”，“4、临聘人员工资从1150元上涨1500.00元”，“5、临聘人员险种：医疗保、工伤保、养老、生育保险”，原告张吉英在会议记录上签字，后原告张吉英工作至2016年8月4日，以书面的形式，向被告重庆市开州区厚坝镇卫生院通过邮寄送达提出因其未为原告张吉英缴纳社会保险费，原、被告双方于2016年8月5日解除劳动关系，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院已于2016年8月5日收到该通知，双方于2016年8月5日解除劳动关系。双方因补缴社会保险费、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资发生争议，原告张吉英于2017年2月6日向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月9日作出渝开劳人仲案字〔2017〕第127号仲裁裁决，裁决：一、由被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自2009年12月起为原告张吉英办理社会保险，双方各自按规定比例缴纳社会保险费；二、驳回原告张吉英的其他仲裁请求。原告张吉英不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点有：1、原、被告双方补缴社会保险及赔偿问题。2、原、被告双方经济补偿金问题。3、原、被告双方未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，一审法院分别评述如下:
关于原、被告双方补缴社会保险问题：《社会保险费征缴暂行条例》已经明确规定了社会保险管理机构的职能，即缴费单位必须���当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或税务机关责令限期缴纳，该规定进一步规定了社会保险管理机构监督检查职能。由此可见，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用，到监督检查等均明确规定了由社保管理部门负责和管理。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费用，侵犯了国家的社会保险制度，应由行政部门依法处理。故原告张吉英要求补缴社会保险的主张，不属于劳动争议，不作调整。
对于不能补缴导致赔偿问题：《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”即劳动者与用人单位之间发生的劳动争议，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，才可向人民法院起诉。本案中，原告张吉英未提交充分有效的证据来证明就该请求其申请了仲裁，并在法定期限内向法院起诉，其主张因其举证不能，不予支持。
关于原、被告双方经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了经济补偿的范围，其中之一为“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”；原告张吉英提出解除劳动关系的理由即为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形之一“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，原告张吉英提出要求用人单位支付经济补偿金符合法律规定条件，应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第��款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原、被告双方于2016年8月5日解除劳动关系，原告张吉英工作年限为六年零六个多月，经济补偿的年限则为七个月。关于月工资问题，原告张吉英陈述其工资构成情况为基本工资，值班费20元或30元一晚，每月接近200元到300元值班费，福利津贴66元/月，工作年限上每月加120元，2016年与2015年一样，根据会议记录上记载，双方对2015年基本工资1150元/月、2016年基本工资1500元/月予以认可，故原告张吉英2015年的每月工资为1536元到1636元之间，2016年的每月工资为1886元到1986元之间，每月多发的“工资”与被告重庆市开州区厚坝镇卫生院辩称的单位缴纳的保险费基本一致，故确认单位应缴纳的社会保险费包含在原告张吉英每月的实得“工资”中，至于2015年年底2016年年初多发的3538元，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院并未给出合理解释，故采信原告张吉英的说法，系奖金等其他工资性收入，综上原、被告双方解除劳动关系前原告张吉英十二个月的平均工资为1803.13元/月。虽然被告重庆市开州区厚坝镇卫生院将其应当缴纳的社会保险费以工资的形式发给原告张吉英，但不能因此免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，因此原告张吉英以用人单位未依法为其缴纳社会保险费，要求被告重庆市开州区厚坝镇卫生院支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持，故原告张吉英主张的经济补偿金为12621.91元（1803.13元/月×7个月=12621.91元）。
关于原、被告双方��签订书面劳动合同的二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，原、被告双方最后一次签订的劳动合同于2016年1月1日到期，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院应当在2016年1月2日起的一个月内与原告张吉英签订书面劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，虽被告重庆市开州区厚坝镇卫生院抗辩称，双方一直在协商劳动合同签订事宜，因客观原因未签订，但是被告重庆市开州区厚坝镇卫生院并未提交充分有效的证据予以证明是因原告张吉英的原因而未签订，故不能以此抗辩来免除自己的责任，同时，对于会议记录，只是原、被告双方就合同签订及劳动内容的部分权利、义务达成了合意，但不能替代书面劳动合同，且从会议记录第一项内容“签定临聘合同从2016年1月起”看，双方具有签订临聘合同的极大意愿，而不是将此会议记录作为劳动合同来用，也就是说，双方已经达成合意要“签订临聘合同”，起始日“从2016年1月起”，该会议记录将此合意明确下来，下一步即要进行签订劳动合同。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定了签订书面劳动合同的宽限期为一个月，该宽限期理所当然的包含了协商期，不能因为双方的一直协商而免除用人单位一直不签书面劳动合同的义务，故由于被告重庆市开州区厚坝镇卫生院没有与原告张吉英签订书面劳动合同，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院应当向原告张吉英支付二倍的工资；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”，原告张吉英在被告重庆市开州区厚坝镇卫生院工作至2016年8月4日，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院应当向原告张吉英支付2016年2月2日起至2016年8月4日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资，原告张吉英2016年的月平均工资为1936元[（1886元/月+1986元/月）÷2=1936元/月]，由于被告重庆市开州区厚坝镇卫生院已支付原告张吉英2016年7月份之前的工资，未支付8月份的工资，故原告张吉英的未签订书面劳动合同的二倍工资为12150.07元[（1936元/月×6个月）+（1936元/月×3天÷21.75天×2）=12150.07元]。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决:一、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自判决生效后七日内支付原告张吉英经济补偿金12621.91元。二、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自判决生效后七日内支付原告张吉英未签订书面劳动合同的二倍工资12150.07元。三、驳回原告张吉英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆市开州区厚坝镇卫生院负担。
本院二审期间，张吉英向本院提交了重庆市开州区社会保险局出具的《参保证明》一份，证明上诉人是在2016年11月份为其补缴了2016年8月之前的各项社会保险。
经质证，上诉人无异议，但主张既然其已经实际为张吉英缴纳了各项社会保险，损失已经弥补，就不应再支付经济补偿。
本院审查认为，张吉英提交的证据真实、合法，能够证���上诉人是在2016年11月份为其补缴了2016年8月之前的各项社会保险的事实，本院予以采信，并对此事实予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为解除劳动合同的经济补偿和未签订书面劳动合同的双倍工资两个问题。本案中，上诉人作为用人单位，是否应向劳动者张吉英支付经济补偿，关键在于其是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的违法事实。首先，虽然双方当事人签订的劳动合同末页处有张吉英手写的“自愿放弃养老保险”字样，但社会保险费的缴纳具有强制性，当事人这种行为违反了法律规定，冲击了国家的社会保险制度，损害了社会公共利益，在法律上只能被否定性评价。其次，养老保险只是社会保险类别中的一种，即便张吉英“自愿放弃养老保险”的意思表示应得到尊重，也不能从中得出同时放弃了其他各项社会保险的结论，而用人单位为劳动者缴纳部分社会保险或者不缴纳社会保险均属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法行为。因此，在张吉英在向上诉人提出解除劳动合同时，上诉人未依法为张吉英缴纳社会保险费的事实客观存在，上诉人应承担支付经济补偿的责任。虽然上诉人在2016年11月为张吉英补缴了2016年8月之前的各项社会保险，张吉英的社保损失得到了弥补，但上诉人主张据此免除其应承担的支付经济补偿的责任，缺乏法律依据。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，上诉人援引“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行合同”的规定，主张无需支付双倍工资，但从该规定不能得出“视为双方同意以��条件继续履行合同”就可以在原先合同到期后不再签订书面劳动合同的结论。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，当事人提及的会议记录不具有劳动合同的必备条款，不能视为劳动合同，且其内容反映出双方当事人已经协商要签订书面劳动合同，也可佐证会议记录本身不是劳动合同。最终未能签订书面劳动合同，上诉人不能证明是劳动者张吉英的原因所致，故上诉人应承担相应的法律责任。
综上，重庆市开州区厚坝镇卫生院的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市开州区厚坝镇卫���院负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文革
审判员 杨继伟
审判员 柯 言
二〇一八年二月二十四日
书记员 魏椿林