山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终804号
上诉人（原审原告）洋马发动机（山东）有限公司。
法定代表人河崎泰行，董事长。
委托代理人李玉木，山东文康律师事务所律师。
委托代理人廖勇，上海市世民律师事务所大连分所律师。
被上诉人(原审被告)青岛市质量技术监督局。
法定代表人徐国启，局长。
委托代理人周文杰，青岛市质量技术监督局稽查局副局长。
委托代理人苏源，山东凯恩律师事务所律师
上诉人洋马发动机（山东）有限公司因诉被上诉人青岛市质量技术监督局行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院于2016年9月22日作出的(2016)鲁0202行初148号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月18日、8月8日在第二十七法庭公开开庭进行了审理。上诉人洋马发动机（山东）有限公司的委托代理人李玉木、廖勇，被上诉人青岛市质量技术监督局的委托代理人周文杰、苏源到庭参加诉讼。期间，因案情复杂，本院于2017年3月6日裁定中止审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告洋马发动机（山东）有限公司系2003年2月28日在中华人民共和国成立的有限责任公司（外国法人独资）。日本人坪井某系原告职工，职务为品质统括部部长，负责品质保证工作。依照国家强制标准《柴油机稳态排气烟度及测定方法》的规定及原告企业标准，原告生产的型号CY1105和CY1115柴油机的排气烟度应不大于4.5FSU。
2015年4月，被告接到网上举报称：洋马发动机（山东）有限公司质量统括部部长坪井某在明知企业生产的发动机性能规格超过国家标准的情况下，指令将不合格品特殊放行。涉及2014年9月到11月的上千台发动机，“烟度国家强制标准小于等于4.5，私自变更放行标准为5.0”。在此期间，全国质量抽查结果也证实发动机的确有质量问题，并有潍坊技术监督局出具的全国质量抽查不合格报告书。
接到举报后，2015年4月27日，被告所辖属高新区分局到原告处进行执法检查，在原告成品库中发现配有合格证的型号CY1105（146台）和型号CY1115号（957台）单缸柴油机，并对上述两种型号的单缸柴油机抽取检验样本4台，备用样本4台。后被告将4台检验样本（编号为25400163号及25400171号CY1105柴油机2台，编号为34900118号及34900023号CY1115柴油机2台）委托到山东省内燃机产品质量监督检验站进行检验。2015年6月1日，该检验站作出SDEW20150501号及SDEW20150502号检验报告。SDEW20150501号检验报告的检验结论为：CY1115柴油机样品共检13项，合格9项，不合格4项（燃油消耗率、密封性、排气污染物、排气烟度不合格）；SDEW20150502号检验报告的检验结论为:CY1105柴油机样品共检13项，合格11项，不合格2项（燃油消耗率、排气烟度不合格）。2015年6月24日被告作出（青）质监检告字[2015]2015014号检验（检定）（鉴定）结果告知书，告知原告生产的两个型号单缸柴油机经检验被判定为不合格产品，原告可以在法定期间内申请复检。2015年7月3日，原告向被告提出复检申请，要求对CY1105及CY1115柴油机进行复检。2015年8月27日，原告向被告提交申请书，对两台Ｃ×××××柴油机自愿放弃复检，要求对两台Ｃ×××××柴油机继续复检。后被告依原告申请委托到国家内燃机质量监督检验中心对两台Ｃ×××××柴油机进行检验。2015年9月11日，该检验站作出2015-16-001号检验报告，检验结论为：编号为25400163及25400171号的CY1105柴油机标定工况时燃油消耗率及最大扭矩时燃油消耗率不合格；标定功率、标定工况时排气烟度、最大排气烟度、最大扭矩时转速及扭矩储备率合格。
2015年6月24日，被告向原告的代理人坪井某及原告生产部检测线组长孙某进行了调查，坪井某称：2014年7月份原告公司烟度不良品率大幅提升，不良品大量压库，经日本总部分析，属国产燃油泵质量问题，后来大桥部长专项负责此事。2014年9月开始公司管理层商议为减低不良品率，制订了5个对策方案，其中一个方案就是将2200r/min的烟度要求，从小于等于3.0提高到小于等于3.5；将1320r/min的烟度要求，从小于等于4.5提高到小于等于5.0。坪井某在该调查笔录中写明“情况属实”并签名按手印，并向被告提交了2014年8月29日和2014年11月10日的会议记录等其他材料。2014年11月10日的会议记录显示，CY烟度不良的对策内容有5项，其中第3项Sd规格变更中定格：≤3.0->≤3.5，中间：≤4.5->≤5.0，合格率：70%。孙某接受调查时称：一、我是生产部试车班/试车线组长，主要从事生产试车线管理，以及对下线柴油机的烟度逐台检测；二、2015年1月至2015年4月底，我公司的不良品率较高，主要是烟度指标，为了降低返修率，2014年下半年公司商议决定将2200r/min的烟度要求，从小于等于3.0提高到小于等于3.5；将1320r/min的烟度要求，从小于等于4.5提高到小于等于5.0。我上岗后被要求按上述要求填写原始记录。三、因生产线太忙，返修率太高，影响了效益，为提高良品率，我们几个工人就自行决定把数据该小。以1320r/min的烟度为例，4.8以上的如实填写并返修；超过4.5，小于4.8的数据，直接填写4.5，并判合格；等于4.5的，记为4.4；小于等于4.4的如实填写。2200r/min的数据也类似，3.1-3.4的被判合格。对伪造烟度检测数据的柴油机，我没有过统计。孙高业在该调查笔录中写明“情况属实”并签名按手印，
2015年6月29日，被告向坪井某再次进行了调查，坪井某称：一、2014年9月开始，单缸柴油机非良品率大幅上升，最高时一次合格率降低至50%，我公司一方面加强关键件质量验收，特别是对喷油泵和喷油嘴装配前逐台检测，另一方面修改了烟度质量接受指标。具体就是将发动机2200r/min的烟度要求，从小于等于3.0提高到小于等于3.5；将1320r/min的烟度要求，从小于等于4.5提高到小于等于5.0，通过以上措施，在2014年11月底一次合格率提高至70%；二、上述修改烟度合格措施，从2014年9月初至2014年11月底一共实施了三个月，具体销售了多少不合格机器需要统计一下，稍后提交报告；三、关于2014年11月10日召开的质量会议，该会议总结了之前三个月针对烟度问题采取的五个措施，第一个是调整燃油泵喷射角；第二是调整曲轴上死点；第三是调整烟度接收指标；第四是喷油泵的挑选；第五是喷油嘴气缸内伸出长度（缩短0.5mm），会议认为前两个措施效果不好，用三角符号标记；后两个措施效果好，用双圈标记；第三个措施未做评价。之后公司决定继续采取第一、第二、第四、第五措施。四、对于孙某陈述的2015年1月至2015年4月底修改烟度合格指标，伪造部分原始检测数据一事，我公司正在深入调查。坪井某在该调查笔录中写明“情况属实”并签名按手印。
2016年9月24日，被告对坪井某再次进行调查，坪井某称：就孙某承认伪造检验数据一事，经我公司调查，孙某在调查中陈述的填写检验数据情况属实，原因是生产部门为提供良品率，降低返修率而降低了质量标准。以1320r/min的烟度为例，4.8以上的如实填写并返修；超过4.5，小于4.8的数据，直接填写4.5，并判合格；等于4.5的，记为4.4；小于等于4.4的如实填写。2200r/min的数据也类似，3.1-3.4的被判合格。坪井某在该调查笔录中写明“情况属实”并签名按手印，并向被告提供了原告自己统计的2014年9月-11月，2015年1月-4月期间所生产的烟度不合格柴油机清单及发票。2014年9月-11月的清单及发票显示，原告生产的CY1105及CY1115柴油机1320烟度值超过4.5（烟度值在4.6-5.0之间）的有1199台，销售额为4268611元；2015年1月-4月的清单及发票显示，原告生产的CY1105及CY1115柴油机1320烟度值篡改数据的有457台，销售额为1614308元，上述销售额共计5882919元。原告提交的销售价格表中显示CY1115BM的出厂价格为每台36**元。
原告向被告提交《关于单缸柴油机15年1月-4月烟度数据的说明》，该说明显示，原告把2014年12月份和2015年1月-4月的试车记录卡的实际烟度数值做成频度数分布图，该图显示：2014年12月份的烟度值呈完整的正态分布曲线；2015年1月-4月份期间，4.6-4.9之间的烟度数据缺失。原告在该说明中承认称：上述数据与被告在2015年4月底对原告稽查发现2015年1月-4月间，原告的单缸柴油机试车线员工嫌麻烦、图省事，把烟度在4.6-4.9之间的数据私自人为篡改为4.5进行出货的行为是完全相符的。
原告向被告提交原告在2012年-2014年度审计报告及2015年6月利润表、2015年1-9月成本利润核算表，显示原告2012年-2015年上半年连续亏损，核算成本价高于销售价，无违法所得。
2015年10月，原告向被告提交《关于烟度判定基准不当的报告》，该报告确认了：一、2014年9月-11月，品质生产会议不当地将排气烟度标准由4.5放宽至5.0并作为合格，对象台数1199台，发货前没有进行再确认，从而发出了不合格品；二、2015年1月-4月，现场生产线为提高直行率（现场合格率）对测定数据进行了修改，将排气烟度4.5以上-4.9的产品记录为4.5。因记录不当的台数不明，故将全部生产台数作为对象，共457台，作为合格品出货；三、关于上述问题制订了对策。对2014年9月-11月及2015年1月-4月的发货部分，交换部件，改善烟度，并作出《洋马单缸机检修对策进展情况汇报》提交给被告。
2015年11月10日，被告作出（青）质监罚告字[2015]2015014号行政处罚告知书，告知原告生产不合格品冒充合格产品柴油机的违法行为，依据相关法律规定，拟对原告给予以下行政处罚：1、责令停止生产以不合格品冒充合格产品的柴油机；2、没收两台抽检不合格的CY1115BM柴油机；3、处货值金额2.5倍罚款共计14,725,477.5元。并告知原告享有陈述、申辩权和听证权。原告表示原则上没有陈述和申辩意见，亦未在规定期限内向被告提交书面的要求陈述申辩听证的意见。2015年11月16日被告作出（青）质监罚字[2015]2015014号行政处罚决定书，并于当日直接送达原告。原告不服，于2016年5月13日提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第十五条规定：“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国某生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。……”。第十八条规定：“县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）对当事人涉嫌从事违反本法的生产、销售活动的场所实施现场检查；（二）向当事人的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌从事违反本法的生产、销售活动有关的情况；……。”第三十二条规定：“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售的产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《青岛市质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》总则第九条第四款第四项规定：“违法行为严重：（4）违法行为主观故意明显的。”第二章第一节第五条（二）裁量标准规定：“……4、【严重】（1）违法情形：1、检验结论为严重不合格的……（2）处罚标准：责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处货值金额2倍以上2.5倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”
原告主张两台Ｃ×××××BM柴油机经检验机构检验被判定为不合格，但被告未经检验就认定其他1656台柴机油产品为不合格产品，属于事实认定不清、证据不足。原审法院认为，一、原告于2014年9月-11月期间，为降低不良品率，将其生产的柴油机1320r/min的烟度要求从≤4.5放宽到≤5.0，经其统计9月至11月期间共有1199台烟度不合格的柴油机直接出厂销售的违法行为，有坪井某在2015年6月24日及2015年6月29日的调查笔录中的陈述（被告证据9及证据10）、原告提交的2014年11月10日的会议记录（被告证据11）、柴油机试车线试验记录卡（被告证据12）、原告统计的2014年9月-11月期间所生产的烟度不合格柴油机清单（被告证据13）、原告提交的《关于烟度判定基准不当的报告》（被告证据22）可以证实；二、原告于2015年1月-4月期间，其生产部试车线工人为降低柴油机成品返修率，未如实填写试车原始记录，将4.6-4.8的烟度记为4.5并准予下线，经其统计，期间共有457台烟度不合格的柴油机直接出厂销售的违法行为，有原告试车线组长孙某在2015年6月24日的调查笔录中的陈述（被告证据14）、坪井某在2015年9月24日的调查笔录中的陈述（被告证据15）、原告提交的《关于单缸柴油机15年1月-4月烟度数据的说明》（被告证据16）、柴油机试车线试验记录卡（被告证据17）、原告统计的2015年1月-4月期间所生产的1320烟度值为4.5的柴油机清单（被告证据18）、原告提交的《关于烟度判定基准不当的报告》（被告证据22）可以证实。同时，被告提交的被告与原告董事长一行的会见视频（被告证据53）亦证明原告董事长、坪井某一行等人对原告的上述违法行为供认不讳。被告并未直接依据抽检的两台Ｃ×××××柴油机烟度不合格，就认定其他1656台涉案柴油机不合格，而是有上述证据予以证明。庭审中，原告一直强调柴油机在试车线上检测的烟度数值和最终出厂检验的烟度数值是两个完全不同的概念，原告生产的涉案柴油机的烟度是试车线上检验的数值，不是出厂时实验室检验的数值，试车线上不合格的产品不代表销售的是不合格产品。原审法院认为，经上述分析，被告提交的证据能够证明原告在试车线上检测的上述涉案柴油机烟度不合格后直接下线销售。原告提交的证据不能证明其生产的涉案柴油机除了试车线检验之外还有另外的出厂检验程序，涉案柴油机试车线检测之后还需要及确实进行了出厂检验，故对原告的上述主张，法院不予支持。同时，原告提交的坪井某及于某二人的证人证言中所要证明的事项，亦无其他证据相佐证，法院不予支持。综上，被告抽检的两台Ｃ×××××柴油机已经检验机构检验判定为烟度不合格，被告认定其他1656台涉案柴油机不合格且未经检修直接下线销售的违法行为，事实清楚，证据充分。
关于被告适用的《青岛市裁量基准》是否合法的问题。被告称《青岛市裁量基准》并非作为本案行政处罚的处罚依据，而是按照山东省规范行政处罚的要求，对裁量权使用情况进行分析说理。原审法院认为，被告在《行政处罚决定书》中根据《青岛市裁量基准》的具体规定，认定原告违法行为严重，并依据该《青岛市裁量基准》的具体规定，对原告作出行政处罚决定，则该《青岛市裁量基准》是被告作出本案行政处罚行为所依据的规范性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”根据上述规定，原审法院对被告依据的涉案规范性文件《青岛市裁量基准》审查如下：
一、《青岛市裁量基准》的制定权限。
《中华人民共和国行政处罚法》第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区、直辖市人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”山东省人民政府依据上述规定，结合本省实际，制定了《山东省规范行政处罚权办法》，该办法第五条规定：“县级以上人民政府应当加强对规范性行政处罚裁量权工作的组织领导，将规范行政处罚裁量权工作纳入本级人民政府依法行政考核体系。”第六条第二款规定：“各级行政处罚实施机关负责规范行政处罚裁量权的具体实施工作。”《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款规定：“县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。……”。依照上述规定，青岛市质量技术监督局作为青岛市关于质量监督事项的行政处罚实施机关，有权制定本区域内关于质量监督事项的行政处罚裁量权的规范性文件。
二、《青岛市裁量基准》争议内容的合法性。
1、《青岛市裁量基准》没有对法律保留事项进行规定。《青岛市裁量基准》没有违反《中华人民共和国立法法》第九条规定的只能由法律制定的“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”,也不在《中华人民共和国立法法》第八条和第九条共同规定的应由法律或行政法规规定的事项范围内。
2、《青岛市裁量基准》与上位法并不相抵触。
其一、《山东省规范行政处罚权办法》第七条规定：“省级行政处罚实施机关应当在法律、法规、规章规定的行政处罚种类和幅度的范围内，根据本省经济社会发展情况和本系统工作实际，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，制定本部门、本系统的行政处罚裁量基准，作为行使行政处罚裁量权的依据。上级行政处罚实施机关已经制定明确具体的行政处罚裁量基准的，下级行政处罚实施机关应当执行；上级行政处罚实施机关对行政处罚裁量基准只作原则性规定或者明确由下级行政处罚实施机关制定的，下级行政处罚实施机关应当根据本办法的规定，制定具体的行政处罚裁量基准。”山东省质量技术监督局依照上述规定，制订了《山东省质量技术监督行政处罚裁量权使用规则和行政处罚裁量基准》。《青岛市裁量基准》规定的内容与上述基准的内容一致，并未违反上述基准的规定。
其二、原告主张行政处罚适用的《青岛市裁量基准》第一章第九条第四款第四项关于“违法行为主观故意明显的”及第二章第一节第五条（二）裁量标准4、【严重】关于“检验结论为严重不合格”的规定违法了上位法《中华人民共和国产品质量法》的规定，主观故意不是违法行为的要件之一，且《中华人民共和国产品质量法》只规定产品质量为“合格”和“不合格”，并未规定“严重不合格”，《青岛市裁量基准》明显扩大了上位法处罚标准。本院认为，违法行为主观故意或过失系违法行为的要件之一，是否存在主观故意是考量违法行为是否严重的重要因素，原告主张主观故意与违法行为本身及结果不存在必然关系无法律依据。关于“严重不合格”的问题。“严重不合格”是根据违法行为的情节予以界定的，是被包含在“不合格”的概念中的。《青岛市裁量基准》根据违法情节的轻重，将“不合格”分为“一般不合格、较重不合格、严重不合格、特别严重不合格”等是对“不合格”概念的细化，上述规定并未违反上位法《中华人民共和国产品质量法》的立法目的及具体内容，且具有实践操作的必要性。
三、《青岛市裁量基准》的制定程序。
青岛市质量技术监督局对本案涉案规范性文件《青岛市裁量基准》制定修订后，于2015年8月27日向青岛市人民政府法制办申请登记，由被告主要负责人签署，经青岛市人民政府法制办进行合法性审查同意后，予以登记、编制登记号并公布，符合法律规定的程序。
综上，涉案规范性文件《青岛市裁量基准》合法，且目前有效，可以作为被告作出涉案行政处罚行为的法律依据。依据《内燃机产品生产许可证实施细则》5.5.2.1样品检验评定方法的规定：“按质量特性的重要性的严重程度将不合格分为A类不合格（单位产品极重要质量特性不符合规定）、B类不合格（单位产品重要质量特性不符合规定）和C类不合格（单位产品一般质量特性不符合规定）。排气烟度属于A类不合格（单位产品极重要质量特性不符合规定）。”本案原告生产的涉案柴油机系排气烟度不合格，即极重要质量特性不符合规定，原告明知其生产的涉案柴油机不合格，还通过擅自改变柴油机烟度判定标准和篡改柴油机烟度检验数据，将不合格柴油机直接出厂销售，属于主观故意明显及质量严重不合格。被告依据《青岛市裁量基准》的规定认定原告上述违法行为严重，并无不当。同时，原告对被告认定其2012年-2015年上半年连续亏损，核算成本价高于销售价，原告无违法所得及涉案1658台柴油机的货值金额为5,890，191元无异议。综上，被告对原告处以货值金额2.5倍共计14,725,477,50元的罚款、没收抽检不合格的CY1115BM柴油机、并责令其停止生产以不合格品冒充合格产品的柴油机的行政处罚决定，事实认定清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告洋马发动机（山东）有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。
上诉人洋马发动机（山东）有限公司不服原审法院判决，上诉称：一、对原审法院认定的事实不服，对原审法院认定涉案的1656台柴油机为不合格产品且未经检修直接下线销售的违法行为有异议。1、上诉人试车线的测试结果仅是生产过程中作为参考，而以快速、便捷、任意的方法取得的参考性的测试结果，不同于《产品质量法》及相关法规规定的检验标准、条件、方法及环境等，不能以试车线上的测试结果作为上诉人违反《产品质量法》的依据，也不能以此得出上诉人违反《产品质量法》的结论。《产品质量法》对什么是不合格产品有明确规定，上诉人在试车线上作为参考，而以快速、便捷、任意、参考的方法取得的参考性的测试结果，被上诉人未能证明该检验条件符合相关国标规定，在试车线上对烟度值实施的参考性测试并不是法律强制规定的出厂检验，被上诉人不应根据该测试数值对上诉人进行处罚。原审法院及被上诉人不应根据上述参考性数值作为处罚的依据，而应根据相关国标规定的要求取得全面、客观、公正且科学的数值，并依此判断上诉人生产的产品是否合格。2、被上诉人提供证据不符合法定的形式，其提供的有关上诉人的会议记录没有具有翻译资质的机构和翻译人员的盖章和签名，其现场检查记录时没有配备专业翻译，未考虑被询问对象的语言能力。其提供的上诉人会见视频超过举证期限，被上诉人提供的证据11、12、13、16、17、18、22没有注明证据的出证日期、出处，并由承办人员、提供人签名或盖章，不符合《质量技术监督行政处罚程序规定》第十七条规定的形式，且证据12、13中，记录卡上填写的数据因上诉人测试中没有纠错制度确保检测人员进行正当检测、正确记录检测结果，因此该数据的正确性存疑，有关孙某的证言也不自然，前后矛盾。上诉人只是在行政处罚阶段误认为自己存在违法行为，上诉人没有在出厂检测前进行烟度检测的义务，只要柴油机在相关国标规定的检测环境等条件下符合国标规定即是合格品。3、原审法院对于事件的恶劣程度的认定及判断存在错误，《内燃机产品生产许可证实施细则》的规定不是用来在柴油机被认定为不合格品时衡量情节轻重的。涉案的1656台柴油机未经法定机构的检验，不存在《裁量基准》中规定的“检验结论为严重不合格”的情节。2014年9月至11月的放宽标准与2015年1月至4月的篡改问题是完全不同的事件，上诉人员工孙某等违反上诉人的决策，出于个人动机作出的不正当行为，上诉人不应当承担行政责任，即便上诉人要承担责任，也不存在主观故意。原审认定上诉人行为有明显的主观故意，但未说明理由。4、原审法院认定两台柴油机为不合格品并进行处罚的事实不清。被上诉人抽样的依据、程序不合法，抽样检验未具备检查条件，检验的结果并未认定为“严重不合格”。被上诉人对两台被没收的柴油机下达《责令改正通知书》的签发日期和责令整改的最终期限为同一日不合理，程序存在问题。二、原审法律适用错误，不应对《裁量基准》的合法性作出认定。被上诉人在处罚决定书中将《裁量基准》作为处罚依据，并提交法院。原审中，当上诉人提出对《裁量基准》进行附带规范性审查后，被上诉人又表示《裁量基准》并非其处罚依据，这点与其处罚决定书相矛盾，原审法院应直接判决撤销该处罚决定书，而不是对《裁量基准》进行合法性认定。三、对原审法院审判程序不服。上诉人在原审中申请传唤被上诉人的执法人员出庭接受质询，被上诉人对此提出异议。原审法院以上诉人之申请超过举证期限为由驳回上诉人的上述申请，程序不当。上诉人曾申请原审法院允许专业人员倪某对有关的几个技术问题进行说明，但原审法院未予以准许，剥夺上诉人的合法举证权利。原审法院开庭后允许被上诉人补充证据，程序违法。对于上诉人提出的要求审判长回避的申请，原审合议庭当庭以上诉人申请超出法定回避申请时限为由不予受理上诉人的申请，再次剥夺上诉人的合法程序权利。综上，请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院作出的(2016)鲁0202行初148号行政判决；2、撤销被上诉人青岛市质量技术监督局作出的(青)质监罚字[2015]2015014号《行政处罚决定书》；3、判令被上诉人归还罚款人民币14725477.5元；4、判令被上诉人归还两台被没收的CY1115BM柴油机；5、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人青岛市质量技术监督局答辩称，一、原审判决认定事实清楚无误，上诉人对原审判决所认定的事实的异议不能成立。1、上诉人称其试车线上的测试结果仅是在生产过程中作为参考，而以快速、便捷认定的方法取得的参考性的实测结果，这种说法与其实际行为及接受调查过程中所作的陈述自相矛盾。2、上诉人试验线检验条件符合国标规定，上诉人作为依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》取得内燃机产品生产许可证的生产企业，有义务也有能力确保其检验手段、条件设备和人员持续保持发证条件，有义务按照国家行政许可事项要求，严格执行国家标准。上诉人设置试车线检验环节，并且适用的烟度检测数值标准是相关的国家标准，那么就应该保证其检测条件符合国标规定的检验条件，这是进行检验测试和获取检验测试结果的必要因素。3、上诉人对烟度的试车线检验就是其产品烟度的出厂检验。上诉人在产品出厂销售之前对产品逐台检验，只有试车线逐台检验，并不存在其他的逐台检验程序。上诉人对试车线检测烟度超过4.9的产品进行返修的事实说明，其认可试车线检验结果的严肃性和唯一性，绝不如上诉人代理人在原审庭审和上诉状中所称的仅具有参考性，否则这些试车线烟度超标的产品，只要在出厂检验中显示产品合格，就可出厂和销售，根本无需返修。《产品质量法》第十二条规定，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。上诉人生产的产品应当经过检验合格，检验必须有相应的检验记录。上诉人反复主张试车线检验不具备国际标准，不具备国家规定的标准条件，并非出厂检验，但却不能出具真正符合国标规定的出厂检验数据以证明涉案产品均为合格品，充分说明其关于试车线检验并非出厂检验的主张不能成立。被上诉人认定上诉人存在以不合格产品冒充合格产品的违法事实，是基于所收集到的充分证据，并非仅通过抽检的两台柴油机的不合格检验结果就推定其余涉案柴油机为不合格产品。被上诉人仅对抽检结果不合格的两台柴油机，给予没收处理，并未将此检验结论适用于其他的涉案产品，被上诉人在调查过程中收集了大量的书证、鉴定意见、现场笔录、当事人陈述、视听资料等证据，这些证据均通过合法途径依法取得，充分证明了上诉人的违法事实确凿、无疑，足以认定。上诉人以烟度指标不是强制规定的出厂检验项目而认为不应当据此对其进行处罚的理由不能成立。判断产品是否合格，应以产品是否符合产品标准的具体规定为依据，烟度指标是判断内燃机产品合格与否的A类极其重要指标，烟度指标不合格就视为该内燃机产品不合格，这是《内燃机产品生产许可证实施细则》明确规定。上诉人自行检验出产品不合格，更应该对产品进行返修，明知产品不合格却仍以合格品出厂销售，上诉人的违法行为不容置疑，其违法行为主观故意明显，已经达到《青岛市质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》规定的违法行为严重程度，被上诉人对其处以2.5倍货值的罚款并无不当。上诉人主张放宽标准与篡改问题是完全不同的事件，不能认定为同样性质恶劣的行为而均处以2.5倍的罚款，这种观点不能成立。若无主观故意，不可能出现放宽标准的工作安排，若非主观故意明显，就不可能出现1199台被放宽标准而出厂销售的不合格产品。篡改数据比放开标准更为隐晦、更为恶劣，本身就体现了主观故意明显，更何况篡改数据的涉案柴油机也多达457台。上诉人认为其放宽的烟度标准和篡改的烟度数值仅偏离标准少许，不属于性质恶劣，这种说法不能成立。根据《内燃机产品生产许可证实施细则》的规定，烟度不合格产品属于A类极重要质量特性不合格的情形，对该极重要质量特性国家标准的违反，无论其违反程度大小都是情节严重的违法行为。上诉人称没有意识到烟度值4.5是国家制定的强制标准，篡改数据行为是决策人员不知情形为由，否认其存在主观故意，显然不能成立。作为在中国境内取得内燃机产品生产许可证的中国企业，不可能不知晓关于产品质量的国家标准，更何况其企业标准中引用了相关的国家标准，下层的工作人员篡改数据的行为充分证实了上诉人的违法意图。《裁量基准》在《产品质量法》等上位法规定的处罚种类和幅度之内，对违法行为和处罚标准进行了细分，其内容属于行政机关自由裁量权范围，也未突破上位法的处罚限度。被上诉人依据《裁量基准》对上诉人的违法行为进行区分和界定，认为上诉人的行为达到违法行为严重的程度，给予其2.5倍货值的罚款处罚，并未违反《产品质量法》的规定。被上诉人没收抽样检验为不合格产品的两台柴油机，并对其处以2.5倍货值罚款的行政处罚，并无不当。二、原审判决适用法律正确，对于《裁量基准》的合法性认定无误。被上诉人作为青岛市关于质量监督事项的行政处罚实施机关，有权制定本区域内关于质量监督事项的行政处罚裁量权的规范性文件，《裁量基准》并未违反《山东省质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》的规定内容，《裁量基准》关于违法行为主观故意明显和严重不合格的表述，并未违反《产品质量法》的立法目的及具体内容，因此《裁量基准》与上位法不存在任何抵触或冲突，其制定程序符合法律规定的程序。无论是被上诉人在行政处罚决定书中引用《裁量基准》，还是按照《山东省规范行政处罚裁量权办法》的要求增强行政处罚决定书的说理性，还是将《裁量基准》作为被上诉人作出行政处罚决定的材料依据，其合法性都是毋庸置疑的。三、原审判决程序合法，被上诉人向法院提交执法人员出庭作证异议书是被上诉人的诉讼权利，作为行政诉讼框架下的两方当事人有平等的提出申请和发表异议的权利，无论是行政诉讼还是民事诉讼均未规定被告不得就原告提出的申请向法庭提出异议。原审法院依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，以上诉人的申请已超过举证期限为由，对上诉人申请行政执法人员出庭作证的申请不予准许，是合法履行审判职权的行为，并未违反任何程序性规定。原审法院依法不准许上诉人申请倪某作为专业人员出庭作证，并未违反程序性法律规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》虽然赋予当事人申请专业人员出庭作证的申请权利，但是否准许专业人员出庭作证应由法庭决定。在上诉人不能出具所谓专业人员的资格证书原件前，被上诉人对此有异议的情况下，原审法院不准专业人员出庭并未违反程序性规定。被上诉人在原审中提交补充证据并未违反法律程序性规定，被上诉人当庭补充的证据是针对上诉人的举证、质证意见所提交的反驳证据，并非据以作出具体行政行为的证据。《行政诉讼法》第一百零一条规定，本法没有规定的适用民事诉讼法的相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人收到对方交换的证据后，提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。可见被上诉人补充提交的证据并未超过举证期限，原审法院允许被上诉人就上诉人的举证及质证意见提交补充证据符合程序规定。原审法院不予受理上诉人的回避申请并未违反程序性规定。原审庭审开始时，上诉人并未对本案的合议庭人员提出回避申请。在法庭调查辩论程序终结之后，上诉人才口头提出回避申请，显然不符合法律规定的提出回避申请的程序规定，原审法院据此不予准许上诉人的回避申请并未违反程序。综上，上诉人对原审判决不服的主张和观点不能成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
对于原审法院的审判程序，二审中上诉人提出以下异议：1、上诉人申请传唤被上诉人的执法人员出庭接受质询，原审法院以上诉人之申请超过举证期限为由驳回上诉人的上述申请，程序不当；2、上诉人申请原审法院允许倪某对有关的几个技术问题进行说明，但原审法院未予以准许，上诉人认为剥夺其合法举证权利；3、原审法院开庭后允许被上诉人补充证据，程序违法；4、对于上诉人提出的要求审判长回避的申请，原审合议庭当庭以上诉人申请超出法定回避申请时限为由不予受理上诉人的申请，再次剥夺上诉人的合法程序权利。
本院经审查认为：对于上述第1项异议，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。本案中，原审法院已经于2016年6月30日公开开庭进行审理，虽然因上诉人增加诉求而结束第一次庭审，但已经正式进入庭审程序。上诉人自认于2016年7月8日（申请书落款是7月11日）向原审法院提出要求被上诉人有关执法人员出庭作证，依据上述规定，原审法院可以根据审理案件的具体情况，依职权决定是否准许。因此，原审法院不准许上诉人的该项申请符合上述规定。
对于上述第2项异议，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条规定，对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。本案上诉人系在原审庭审过程中提出要求传唤倪某出庭对有关专业问题作出说明，但上诉人当庭又无法提交能够有效证明倪某专家身份和资质的证明文件和原件，原审法院无法认可其专家身份，并根据案件审理需要当庭未准许上诉人要求传唤该专家出庭申请，并不违反上述规定。
对于上诉人的上述第3项异议，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。本案上诉人在涉案行政处罚程序中，当被上诉人向其送达《行政处罚告知书》后未要求听证，并表示“原则上没有陈述和申辩意见”，可以认定其在行政程序中没有提出反驳理由。而上诉人在原审质证中又提出种种反驳理由，依据上述规定，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据，因此上诉人的该项异议也不成立。
对于上述第4项异议，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，当事人认为审判员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。经查，上诉人在原审庭审中，审判长告知其合议庭组成人员后，其已经明确表示对合议庭组成人员不申请回避，后至法庭辩论程序结束时，上诉人因原审法庭不允许其申请传唤专家证人出庭，才口头提出要求审判长回避，其申请显然不符合上述法律规定的提出回避申请的前提要件，原审法院当庭驳回上诉人的回避申请并未违反法定程序。
综上，上诉人对原审法院审判程序所提异议均不成立，经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。另查明，二审期间，被上诉人就办理质量技术监督案件中企业的原始记录、自认材料等证据的使用，以及判断产品内在质量是否必须委托法定检验机构检测的问题，通过山东省质量技术监督局逐级请示国家质量监督检验检疫总局。后国家质量监督检验检疫总局经研究，作出质检法函【2017】42号《质检总局法规司关于<山东省质量技术监督局关于产品质量判定有关问题的请示>回复意见的函》，答复：“一、产品质量监督部门在行政执法过程中，对产品质量的判断若需要第三方检验，则应当委托法定检验机构进行检验。二、企业原始记录、企业自认材料等，经调查核实的，可以作为办理质量技术监督行政执法案件的证据。”对于该复函，上诉人质证认为，国家质量监督检验检疫总局的答复扩大解释了《山东省实施<中华人民共和国产品质量法>办法》第十二条、第十四条，不予认可，该答复没有解决本案产品检验的问题，被上诉人应当依法对涉案产品委托第三方检验机构进行抽检。被上诉人对此答辩称，国家质量监督检验检疫总局是上诉人所提的《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》的制订单位，对于该文件中有关用语的正确理解需要由制订单位进行释明，因此国家质检总局对于涉案条款的答复意见具有最终的解释效力。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题有二：一是上诉人是否存在以不合格产品冒充合格产品的生产、销售行为，是否应当予以处罚；二是被上诉人对上诉人以不合格产品冒充合格产品的生产、销售行为的处罚是否适当。
一、关于上诉人是否存在以不合格产品冒充合格产品的生产、销售行为，是否应当予以处罚的问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；……。第三十二条规定，生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。本案中，被上诉人系接举报对上诉人生产的涉案柴油发动机的产品质量问题进行查处。根据《现场检查笔录》记载，被上诉人执法人员现场检查了上诉人的生产区、检验区，在检验区有上诉人的工作人员在对单缸柴油机进行试车检验，执法人员在检验办公室提取了检验记录。该《现场检查笔录》由上诉人的代理人、品质统括部部长坪井某签字确认属实。在此后执法人员对上诉人生产部检测线组长孙某所作的《调查笔录》中，孙某明确表示其未如实填写涉案柴油机烟度值的检测原始数据,坪井某在其调查笔录中对此也予以认可。2015年10月，上诉人向被上诉人提交的《关于烟度判定基准不当的报告》中，上诉人明确“在公司内部调查、确认的基础上”，“不当地将标准放宽并作为合格品出货”的柴油机台数共计1656台，并将问题发生的原因归纳为“发货前没有进行再确认，从而发出了不合格品”。以上检测人员和产品质量负责人的证言，以及上诉人出具的有关报告说明，均能清楚的证明上诉人及其工作人员在涉案柴油机生产过程中实施了篡改检测数据，降低产品质量标准进行生产的行为。
对于上诉人公司生产的柴油机产品不合格的判定依据问题，坪井某表示“因为在国家监督抽查规范、省监督抽查规范、柴油机生产许可证发证实施细则里都规定了不合格判定依据，如烟度指标均属于否决项（A项），我公司一直执行这些技术规范。”上诉人备案的《洋马发动机（山东）有限公司企业标准》（Q/0214YSD002-2012和Q/0222YSD005-2015，105MM缸径单缸柴油机）中，第3.18排气烟度项，均明确规定“柴油机排气烟度应符合GB9486的规定，不大于4.5FSU”。上诉人备案的《洋马发动机（山东）有限公司企业标准》（Q/0214YSD001-2012和Q/0222YSD006-2015，115MM缸径单缸柴油机）中，第3.18排气烟度项，也均明确规定“柴油机排气烟度应符合GB9486的规定，不大于4.5FSU”。《中华人民共和国国家标准柴油机稳态排气烟度及测定方法》GB9486-88第6项规定，按照本标准测定排气烟度时柴油机运转工况进行烟度测定实验时，每种转速下的柴油机排气烟度不得超过表1规定的允许极限值，而该表1中最大的允许排气烟度极限值（FSU）为4.5。经查，上诉人检测人员测量排气烟度用的烟度计已经有关部门鉴定合格，并承认对下线柴油机的烟度逐台检测，故其使用烟度计检测的数据应能反映出被检测柴油机排气烟度值是否符合质量标准。上诉人之所以实施上述篡改烟度值的行为，正是因烟度计检测的涉案柴油机烟度值指标不符合上述备案的企业生产标准和国家规定标准而为之，其通过篡改检测数据的行为使涉案大批烟度值不符合质量标准的柴油机通过检测环节，而且上诉人也未能提交有效证据证明在出厂前对上述烟度值超标的柴油机予以整改。根据上诉人提交的销售明细、检修对策进展情况汇报和生产流程图可以看出，其认可涉案篡改烟度值的柴油机均在出厂前配备相关合格证，并已经销售至全国各地，可以认定上诉人生产的涉案烟度值不达标的柴油机为不合格产品，且上诉人实施了将不合格产品冒充合格产品予以销售的行为。故上诉人作为生产企业，其行为已经违反上述法律的规定，依法应予处罚。
对于上诉人所称，国家质量监督检验检疫总局的质检法函【2017】42号《质检总局法规司关于<山东省质量技术监督局关于产品质量判定有关问题的请示>回复意见的函》扩大解释了《山东省实施<中华人民共和国产品质量法>办法》的理由，本院认为，被上诉人在其作出的涉案行政处罚决定中并未引用《山东省实施<中华人民共和国产品质量法>办法》的规定，而《山东省实施<中华人民共和国产品质量法>办法》第十二条规定，判定产品质量是否符合要求，应以强制性标准为依据；没有强制性标准的，以产品或者产品包装上注明采用的标准或者质量指标为依据；不注明、不提供产品采用的标准以及产品采用的标准、质量指标不合法或者不合理的，其质量判定依据由省质量技术监督部门确定。第十四条规定，产品质量检验机构及其工作人员必须经国家、省质量技术监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。判定产品质量是否符合标准要求，处理产品质量纠纷，应当以前款规定的检验机构出具的检验结论为准。上述两条规定，一是对判定产品质量的依据作出规定，二是对产品质量检验机构、工作人员的从业要求及其出具的检验结论的使用作出规定，与《质检总局法规司关于<山东省质量技术监督局关于产品质量判定有关问题的请示>回复意见的函》答复的有关是否需要第三方检测及证据的使用问题无直接关联，不存在后者扩大解释的问题，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于被上诉人对上诉人以不合格产品冒充合格产品的生产、销售行为的处罚是否适当的问题。第一，《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售的产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据该条规定，本案被上诉人只要认定上诉人实施了以不合格产品冒充合格产品行为的，就可以责令上诉人停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售的产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款。被上诉人依据上述规定的处罚幅度，在行使裁量权时，又依据了《青岛市质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》第二章第一节第五条第（二）项规定：“……4、【严重】（1）违法情形。有下列情形之一的：1、检验结论为严重不合格的；2、产品全部或大部分已被销售，无法追回的；……（2）处罚标准：责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处货值金额2倍以上2.5倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”本案中,上诉人为使烟度值指标不符合国家规定标准的涉案柴油机通过产品检测环节,擅自降低企业备案和国家规定的涉案产品生产质量标准,使大量不合格产品流向市场，被上诉人依据上述规定对上诉人进行相应处罚于法有据。对于上诉人所提出原审法院不应对该裁量基准进行合法性审查的理由，因上诉人在原审诉讼过程中专门提交了《增加诉讼请求申请书》，明确要求原审法院依法对《青岛市质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》进行合法性审查，故本院对该上诉理由不予支持，并经审查确认原审法院对此的合法性审查正确。第二，国家对内燃机产品的生产实施许可证制度，该许可证设置一定的有效期，有效期届满，企业继续生产的应向有关质量技术监督部门提出生产许可证延续申请。《内燃机产品生产许可证实施细则》第1.3条规定，在中华人民共和国境内生产本实施细则规定的内燃机产品，应当依法取得生产许可证。任何企业未取得生产许可证不得生产本实施细则规定的内燃机产品。第1.4条规定，本实施细则在实施过程中，相关产品的国家标准和行业标准和国家产业政策一经修订，企业应当及时执行。第8','2018-09-29
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