安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终7328号
上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区域港路200号，统一社会信用代码913206001383331665。
法定代表人：张进荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏柏，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡海华，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：巢湖市宏塔架业有限公司，住所地安徽省巢湖市湖光路，统一社会信用代码91340181790146505J（1-1）。
法定代表人：周光发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴义朋，男，1966年8月24日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区，
上诉人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被上诉人巢湖市宏塔架业有限公司（以下简称宏塔公司）、吴义朋租赁合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2017)皖0181民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
华荣公司上诉请求:1、依法撤销原审判决，或改判上诉人不承担责任;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院判决华荣公司与宏塔公司存在合同关系，且吴义朋不承担责任是错误的。1、吴义朋与华荣公司有内部承包责任书，吴义朋在庭审中也承认自己是实际承包人。2、业主的工程款己全部由吴义朋领取，吴义朋予以充分确认(有书面证据)，吴义朋是该工程的利益获得者。吴义朋与华荣公司订立承包协议违反法律强制性规定，属于无效合同。如果吴义朋不承担责任，违反了无效合同获取的利益不得高于有效合同这一法定原则，也违反了权利与义务对等原则，更违反了最基本的公平原则。也就是说，上诉人既要支付吴义朋的工程款，又要支付宏塔公司的租赁费，而吴义朋享受了工程款的收益，却不要支付发生于该工程的租赁费用。3、吴义朋在庭审中承认“每次都是我委托华荣公司付款给原告的，开始的时候是我自己付了50000元现金给原告。”这充分说明合同是发生于吴义朋与宏塔架业之间，而且在订立合同之前被上诉人宏塔公司已收取了吴义朋的款项，庭审中宏塔公司也予以认可。4、一审法院断章取义。仅认定“华荣公司与原告(宏塔公司)的合同上加盖了该工程的项目部资料章(第7页)。”但对该印章的明确标注“仅用于工程资料，订立经济合同无效”只字不提。事实上宏塔公司对此印章的标注及效力非常清楚，从未向上诉人提出过异议。一审法院认定“吴义朋系华荣公司所属工程项目部副经理，负责工程现场的全面管理工作”(第6页)，其认定来源于吴义朋向宏塔公司提供的“授权委托书”，但对该委托书仅是上诉人向碧桂园公司提供以及该授权委托书明确“代理人无转委权及签约权”以及“委托期限”视而不见，该委托书是应碧桂园公司的要求便于吴义朋与该公司接洽，从而更加证实吴义朋的实际施工人的身份。需要特别说明的是吴义朋与宏塔公司订立的“分包合同书”签订时间为2014年4月1日，而“授权委托书”的授权日期为2014年8月28日，两者并无必然联系。5、要一个公司承担经济责任只能有以下条件:①公司以自己的名义对外订立合同(盖有公司行政章或合同专用章);②特别授权他人以自己的名义与相对人订立经济合同;③构成对公司的表见代理。而本案以上三种情形均不构成。综上所述，该案只能由吴义朋承担责任，否则违反了合同相对性原则，也违反了权利义务对等原则，更违反了最起码的公平原则。
二、租赁费用数额判决错误。1、在不逾期及不提前的情况下，脚手架工程的费用为473.5736万元。(见脚手架租金计算表)如果把地下室费用“66.5266万元以及配电房费用0.7776万元另立，则高层建筑脚手架总工程费用为473.5736-66.5266-0.7776=406.2694万元。根据分包合同书第3.1,3.2,3.3,3.4条的约定外脚手含搭设、拆除、油漆、平网、立网架设，楼梯扶手搭、拆，安全通道以及槽钢悬挑等。即包含人工也包含材料，而且有的材料还不能重复使用。从实际情况看，外脚手架应该是脚手架费用的主要费用，特别是人工费用占比要达总价的40%左右。
根据分包合同书4.2条，内脚手每栋楼提供2套内支撑材料，加固材料只提供一套，是纯的租赁费用，此部分费用在本案脚手架工程中占比极小，约为1\\\15—1\\\13。也就是说，每天的租赁费用在406.2694万元*1\\\14\\\\(8个月*30)=0.1209元。即每天费用在1200元左右。而根据余必武签字的内架开工及拆架日期，超期天数分别为11#楼108天、10#楼132天、9#楼56天、8#楼66天、7#楼54天、6#楼97天，则平均超期85.5天。超期费用=85.5天*1200元/天=102600元。与按两层建筑面积计算的超期费用100508元基本相等。需要特别指出的是，内支撑材料的投入是固定的，不因建筑层数的增加而增加。假如建的是美国世贸大厦是几百层的建筑，如按一审法院的算法，一天的超期费用都能购置所有的支撑材料，另外合同约定的“按图纸建筑面积计算”显然是投入几层算几层，否则的表述应当是“按全部建筑面积计算。”高层建筑的总脚手费用为406.2694万元，约定最长使用时间可以使用14个月，而且人工费占总价的40%左右，即160万元，租赁费材料费也就在240万左右，折合每月内、外脚手的租赁费用17万元左右，逾期85.5天，总的逾期租赁费用也不过40万元左右(扣除材料摊销)，更何况内支撑使用的材料只有外支撑的十几分之一，每月3-4万元左右，其租赁费也只有10万元左右，而一审法院判决内支撑的逾期费用为128.0250万元缺少事实依据，严重背离客观事实。2、外脚手的提前拆除天数应予以返还。一审法院认为“末提供证据证明混凝土浇筑时间即为外架进场时间”的说法是错误的，分包合同书第8.1.7条规定:“每栋楼在第一层浇筑楼面混凝土前甲方必须要求乙方开始搭设外架，否则造成外架的质量进度跟不上由甲方负责。”施工实践中三层以下不需要搭设外脚手，而本案应宏塔公司的要求，实际上都是浇制前两天开始搭设，是符合实事求是的精神的，人民法院应予以认定。外脚手的开工日期与一层混凝土浇筑相互关联，是合同第8.1.7
条的约定，合同第4.3条约定二十四层外脚手使用工期为13个月，二十六层外架使用时间为14个月。一审审理过程中，被上诉人宏塔公司当庭提交了余必武签字的6张“宏塔架业公司承包南通华荣公司脚手架工程决算单”，签字日期分别为2015年9月25日、10月20日、10月25日，由于当庭我们无法理解该结算单，庭审后我们经过调查并结合合同第7.1条“在脚手架拆除前5天内办理所有结算手续”，发现所签日期为外脚手拆除日期，因此我们赴外地找余必武核实，并到巢湖建筑档案馆调取一层混凝土强度试验报告，但该馆只提供了电子版，我们无法调取原件，于是上诉人于2017年5月27日向一审法院寄出了“代理词”及“调取证据申请书”及“试验报告复印件”。2017年6月2日向一审法院寄出了余必武、吴义朋的“结算情况说明”。上诉人认为以上证据足以影响本案的公正裁定，而且是根据被上诉人宏塔架业当庭提供的证据而举证的，一审法院应该查明事实、公正判决，意想不到的是一审法院以超过举证期间为由不予采纳。需要指出的是，一审法院的民事判决书是2017年8月1日作出的，期间有足够的时间查明事实。该案没有外脚手结算，根据被上诉人提供的余必武签字的结算单的拆除时间，外脚手提前拆除应返还租金45.7619万元。根据外脚手拆除日期，其最后一次拆除的6#楼的日期为2015年10月25日，如根据合同约定，在不延期的情况下6#楼的外脚手可以使用到2015年12月25日。提前拆脚手其给宏塔公司产生的效益是非常可观的。结合吴义朋提供“授权委托书”给宏塔公司起诉，宏塔公司不要求吴义朋承担责任，被上诉人宏塔公司提供的吴义朋签字的欠款335万元的字据明显不实，而且有重大偏差。因此，吴义朋与宏塔公司有相互串通恶意损害上诉人利益的嫌疑，其所签署的所有结算单不能作为定案依据。综上，上诉人应当支付的费用为=473.5736-330+10.0508-45.7619=107.8625万元。
三、一审法院违约金计算错误，且该工程不应计算违约金。1、该工程为建筑安装合同，宏塔公司无资质承包工程，违反了国家强制性规定，所订立的合同无效。无效合同则不应计算违约金。2、上诉人发现结算错误，吴义朋多次打电话要其重新结算，上诉公司的张进前也多次打电话要求其重新结算，但宏塔公司认为结算己完成，不来结算，而事实证明结算单是有重大错误的，如果不结算就不好付款。3、合同第7.4条约定工程款根据建设单位所签的付款比例付款，拆架结束两个月后付清全部余款。前提是根据建设单位付款比例付款，时至今日建设单位仅付款90%。4、如按一审法院的判决，内支撑付延期费用128.0250万元的费用并非实际损失，已含罚金。5、如按合同约定6#楼合同内最迟脚手架拆除日期为2015年12月25日，最迟结算日期为2015年12月30日。即使按一审法院的说法付款也应在2016年3月1日，被上诉人宏塔公司既收获了提前两个月拆脚手的租金收入，又要多享受了两个月违约金收入，而上诉人提前拆脚手，两个月的租金不退还，还要多承担因提前拆脚手两个月，而多支付两个月的违约金，明显违反了公平原则。因此，一审法院判决2015年10月21日起按月利率支付2%的标准承担逾期付款违约金的判决是错误的，其月利率2%也缺少法律依据。
综上，恳请贵院支持上诉人的诉讼请求，依法判决。
被上诉人宏塔公司辩称：1、双方当事人存在合同关系，案涉合同中虽然加盖的是上诉人的资料章，但足以证明吴义朋是以上诉人单位的名义与被上诉人签订分包合同，结合吴义朋为上诉人所属项目部负责人的身份，吴义朋的行为应认定为职务行为，上诉人的第一点上诉理由不能成立；2、原审判决认定上诉人差欠金额是根据合同约定及结算结果认定的，事实清楚，证据确实充分，上诉状中所陈述的上诉理由仅仅是上诉人单方分析推测，与结算单等原始书证相抵触；3、上诉人提出的违约金重复计算问题，不能成立；上诉人应给付金额虽然包括脚手架拆除前逾期产生的费用，但双方结算之后，上诉人应当及时支付所差欠的款项，逾期支付应承担相应的违约责任，也就是上诉人承担违约责任包括拆除前及拆除后的责任，原审判决认定事实清楚，请驳回上诉人请求，维持原判。
被上诉人吴义朋未作答辩。
宏塔公司向一审法院起诉请求：1、被告华荣公司给付原告3350000元及逾期付款违约金（从2015年10月21日起，以欠款本金为基数，按月利率2%计算至给付完毕之日，计算至2017年1月31日为871000元）；2、案件诉讼费、原告律师代理费由被告华荣公司承担。
一审法院查明：巢湖碧桂园二期3号地块一标段工程由华荣公司承建。吴义朋系华荣公司所属工程项目部副经理，负责工程现场的全面管理工作；谢贵龙、何学文、余必武（材料员）系该工程项目部工作人员，并由吴义朋授权对案涉6-11号楼脚手架工程签字认可包括现场协调工作。因工程施工需要，华荣公司（甲方）与宏塔公司（乙方）于2014年4月1日签订脚手架工程施工分包合同一份，并加盖南通华荣建设集团有限公司巢湖碧桂园工程项目部专用章。合同约定：1、二十四层高层外架使用工期为13个月，二十六层外架使用时间为14个月；二十四层、二十六层内支撑（内架）材料提供两套，使用时间为8个月。2、二十四层外架及内支撑价格为58元/㎡，二十六层外架及内支撑价格为59元/㎡，超期部分均按照0.2元/㎡/日计算。3、所有计算方式按图纸建筑面积计算。4、工程款的结算方式为：在脚手架拆除前5日内办理所有结算手续。5、工程款的支付时间为：本工程款根据施工单位与建设单位所签订的付款比例进行付款，拆架结束后二个月内付清全部余款。6、违约责任约定：甲方不能按照合同约定的时间、数额支付工程款，甲方应向乙方支付应付未付工程款日千分之五的违约金。双方还约定了其他事项。
合同签订后，宏塔公司按照合同约定提供并搭设内外脚手架，履行了合同义务。2015年7月9日至10月25日，由华荣公司工程项目部工作人员余必武对6-11号楼的内架拆除日期签字确认，并对6-11号楼及地下车库、人防配电房工程内外脚手架合同期内价款及内架超期时间、价款签字确认，内架最后拆除时间为2015年8月20日。2015年10月30日，由吴义朋与宏塔公司签订巢湖碧桂园二期3#地块脚手架内外架工程决算单，对6-11号楼及地下车库、人防配电房工程、内外脚手架合同期内价款及内架超期时间、价款决算并签字确认，合同期内价款为4576319.16元，内架超期价款为1280759.118元，合计5857078.278元。2015年1月22日至2016年2月6日，华荣公司转账支付给宏塔公司工程款3250000元，合同签订时由吴义朋给付宏塔公司现金50000元，合计3300000元。扣除已经给付的3300000元，华荣公司尚欠宏塔公司工程款2557078.278元。
2016年11月3日，吴义朋出具欠款承诺，载明:确认差欠宏塔公司3350000元，于2016年春节（庭审中经核对，吴义朋确认2016年春节实际应为2017年春节，2017年春节为2017年1月28日）前支付2850000元，余款500000元在2017年1月份付清；否则到时不支付按照合同执行支付违约金并承担诉讼费、律师代理费等相关费用。
一审法院另查明，在华荣公司承建的巢湖碧桂园二期3#地块一标段工程工程中，华荣公司在与巢湖市同兴建筑设备租赁有限责任公司及巢湖市宏基商品混凝土有限责任公司签订的合同或结算单中加盖的印章与其和本案宏塔公司签订的合同中使用的南通华荣建设集团有限公司巢湖碧桂园工程项目部专用章一致。
一审法院认为，本案争议的焦点为：
一、宏塔公司与华荣公司是否存在合同关系。
本案涉及的工程为华荣公司承建，吴义朋为该工程的项目副经理及现场实际负责人，华荣公司与宏塔公司的合同上加盖了该工程的项目部资料章且华荣公司在涉及该工程的其他合同中均使用该资料章，案涉的脚手架工程也是由宏塔公司施工完毕，华荣公司并支付了部分价款，故吴义朋与宏塔公司签订合同实际是代表华荣公司的职务行为，华荣公司辩称与宏塔公司不存在合同关系的意见不能成立，华荣公司与宏塔公司订立的合同依法成立，合法、有效。
二、华荣公司差欠宏塔公司工程款的数额。
华荣公司认为合同约定内架（内支撑）只提供两层楼的材料，而所有的决算单中内架是按照整栋楼面积计算的，但逾期的只是部分而不是整栋楼，故计算的逾期价款不合理，也是错误的；而根据双方合同第5.4条约定，所有计算方式按图纸建筑面积计算。该结算是经华荣公司的现场工作人员确认，并经华荣公司项目部实际负责人吴义朋按照合同约定决算的，故华荣公司的该辩称没有依据，依法不予采纳。
另外华荣公司认为外架进场时间应该按照混凝土浇铸时间，外架也提前拆除，相关的价款亦应予扣除，但其未提供证据证明混凝土浇铸时间即为外架进场时间；吴义朋庭后提交的余必武关于外架搭设、拆除时间的说明属于华荣公司的单方陈述，超过了举证期间，且与余必武签字确认的决算单不一致，也与吴义朋确认的决算单不一致，故对华荣公司该意见亦不予采纳。
合同签订后，宏塔公司按约履行了合同义务，并由华荣公司现场负责人吴义朋授权的工作人员余必武对工程施工时间、价款进行了签字确认，后经吴义朋与宏塔公司按照合同约定进行了决算并签订了工程决算单，确定合同期内及超期价款合计为5857078.278元（11号楼多加的665265.8元已经扣除，另其合同约定的58元/㎡、59元/㎡为外架和内支撑的合并价格），扣除华荣公司已经给付的3300000元，华荣公司尚欠宏塔公司工程款2557078.278元。
三、宏塔公司主张逾期付款违约金（从2015年10月21日起，以欠款本金为基数，按月利率2%计算至给付完毕之日，计算至2017年1月31日为871000元）是否有依据。
华荣公司认为宏塔公司主张逾期付款违约金没有约定，也没有法律义务，未达到合同约定的付款条件。双方合同第7.1条约定工程款的结算方式：在脚手架拆除前5天办理所有结算手续。第10.1.3条约定，甲方不能按照合同约定的时间、数额支付工程款，甲方应向乙方支付应付未付工程款日千分之五的违约金。第7.4条约定，本工程款根据施工单位与建设单位所签订的付款比例进行付款，拆架结束后二个月内付清全部余款。本案讼争的内架最后拆除时间为2015年8月20日，宏塔公司与华荣公司均未提供外架拆除时间的证据，而在2015年10月30日，由吴义朋与宏塔公司签订巢湖碧桂园二期3#地块脚手架内外架工程决算单，故华荣公司至少应在2015年12月30日前付清全部款项；华荣公司称前述付款条件未成就的意见没有依据。因华荣公司未能按照合同约定付款，故宏塔公司主张按照月利率2%要求被告承担逾期付款违约金有合同依据，且不违反法律规定，但时间应自2015年12月31日起算。
四、宏塔公司主张律师代理费是否有依据。
双方合同未约定一方违约，相对方是否应承担对方为主张权利而支付的律师代理费。在2016年11月3日，吴义朋虽出具欠款承诺，逾期不付款承担律师代理费，但该承诺未得到华荣公司的授权，宏塔公司也未提供支付律师代理费的凭证，故对宏塔公司该项诉请不予支持。
综上，华荣公司差欠宏塔公司2557078.278元应予给付，并应自2015年10月21日起按照月利率2%的标准承担逾期付款违约金，华荣公司辩称与宏塔公司无合同关系，不应承担给付工程款及逾期付款违约金的意见均不能成立。华荣公司申请追加吴义朋为被告，但宏塔公司并未向吴义朋主张权利，且吴义朋系履行职务的行为，故吴义朋在本案不承担给付责任。对宏塔公司超过的诉讼请求，依法不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、之规定，判决：一、被告南通华荣建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告巢湖市宏塔架业有限公司工程款2557078.28元及逾期付款违约金（以2557078.28元为基数，自2015年12月31日起按照月利率2%的标准计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告巢湖市宏塔架业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20285元，保全费5000元，合计25285元，由原告宏塔公司承担3500元，被告华荣公司承担21785元。
二审期间，华荣公司提供合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3612号民事判决（第七页、第八页表述），证明吴义朋是案涉工程实际施工人，其对该工程自负盈亏，并其与被上诉人之间的租赁合同关系是其个人的真实意思表示，不能代表我公司的意思表示，并非一审所说的职务行为。
宏塔公司质证认为：证据三性无异议，证明目的有异议。案涉第八页论理部分已经明确表述（详见（2017）皖01民终3612号民事判决书）吴义朋的行为性质，但在本案中，吴义朋是以项目部名义签订合同，故吴义朋的行为是职务行为。
本院认为华荣公司所提供的本院上述生效判决并不能达到其证明目的，因生效判决与本案非同一案由，至于吴义朋在本案中的行为是否是职务行为应当结合本案具体事实予以认定。
二审查明：合同约定二十四层高层外架使用工期为13个月、二十六层高层外架使用时间为14个月，内架使用时间为8个月，2015年7月和8月陆续拆除内架并有具体拆除日期确认单。2014年8月28日华荣公司出具给巢湖碧桂园房地产开发有限公司授权委托书明确载明授权委托吴义朋为巢湖南岸碧桂园二期三号地一标工程项目部副经理。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：关于本案主体及责任承担问题。华荣公司的授权委托书明确吴义朋为巢湖南岸碧桂园二期三号地一标工程项目部副经理，其对案涉该工程6#-11#楼建造所应使用的内外脚手架以华荣公司名义与宏塔公司签订《分包合同书》并加盖该项目部资料专用章，并有吴义朋签字认可的内外架工程决算单证明，且该工程系华荣公司所承建，现华荣公司没有证据证明案涉工程内外架非宏塔公司所提供。因此，宏塔公司上述证据足以证明其与华荣公司存在案涉工程脚手架租赁合同关系，而吴义朋系华荣公司所授权案涉工程项目部副经理，吴义朋为案涉工程租赁脚手架的行为应为华荣公司履行职务的行为，故所欠宏塔公司案涉租赁费依法应由华荣公司负担。至于华荣公司与吴义朋内部关系，本案不作审理。
关于内架计算依据及超期价款问题。合同中虽约定提供内架两套，但合同同时约定所有计算方式按图纸建筑面积计算工程款，每栋楼的建筑面积双方在决算单中已作出确认，华荣公司要求按每栋楼二层面积计算没有依据。合同中对超期部分亦作出相应约定，内架使用时间为8个月，2015年7月和8月陆续拆除内架，案涉每栋楼内架拆除有具体确认日期，故计算内架超期款亦具有事实依据。外架虽约定了相应使用日期，但合同约定所有计算方式按图纸建筑面积计算工程款，即使提前拆除，合同并未约定提前拆除应按实际使用天数计算或扣减。
关于违约金的计算问题。合同已约定拆架结束后二个月内付清全部工程余款。建设单位付款多少并不是华荣公司给付所欠宏塔公司租赁费款项的前提条件。内架延期费用实际上是占用内架使用时间所计算的租金，该租金与罚金不能等同，故对此部分的租金计算违约金并未重复计算。合同约定日千分之五违约金过高，宏塔公司在诉请时已主动调整为按月利率2%计算违约金，符合法律规定。宏塔公司营业执照核准经营范围中包括脚手架、钢管、扣件塔吊等租赁，故宏塔公司出租案涉脚手架并未超出其经营范围，亦未违反法律规定，因此，双方所签订合同合法有效。
综上，华荣公司上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35930元，由南通华荣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 陆文波
二〇一八年一月十九日
书记员 姚瑞芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。