广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终2305号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾华东，男。因涉嫌犯抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪于2015年7月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）曾华，男。因涉嫌犯抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪于2015年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）曾林，男。因涉嫌犯抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪于2015年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人曾华东、曾华、曾林犯抢劫罪一案，于2016年9月5日作出（2015）深宝法刑初字第5115号刑事判决。宣判后，原审被告人曾华东、曾华、曾林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人曾华东、曾华、曾林伙同犯罪嫌疑人曾某付（在逃）等人自2015年1月份起来到东莞、深圳两地，以租厂房为由约出被害人，趁机在被害人饮用的酒或饮料中加入“冰毒”（甲基苯丙胺）致使被害人意识迷糊后，引诱被害人赌博，并趁机出千赢得被害人的钱财，随后又用作案工具刷卡机刷走被害人随身银行卡内现金，或加入“冰毒”（甲基苯丙胺）致使被害人无意识后，取得被害人钱财。
1、2015年1月21日，曾华东提供被害人吴某应的电话给曾某付。22日10时许，曾某付以要租厂房的名义约被害人见面。曾某付、曾华和另两名男子（姓名不详，在逃）一起在福永街道桥南客家情餐厅内吃饭、打牌。当天下午5时许，曾某付以要到平湖街道看工地为由，邀请被害人一同前往。随后，曾华东、曾林驾车在前面带路，曾某付、曾华等人和被害人吴某应一起坐车在后面跟随。曾某付等人将被害人带至餐厅后，在被害人的劲酒内加入“冰毒”，当被害人意识模糊后和被害人打牌赌钱，获取被害人取现的16300元以及用刷卡机将被害人银行卡内的9万元刷走。曾华东等人得手后立即逃离现场。
2、2015年1月26日，曾华东、曾华、曾某付等人同样以租厂房的名义约被害人李某南、李某吃饭，席间采取在被害人喝的劲酒中“下药”的方式，使被害人李某南丧失意识，获取李某南身上的现金人民币5700元，并和被害人李某赌三公，趁李某意识模糊之机获取李某身上的现金人民币1700元。
3、2015年1月30日，曾华东、曾华、曾林、曾某付等人以假借谈生意的名目约被害人张某云吃饭，期间采用对被害人饮用的劲酒中“下药”的方式，使被害人张某云头晕、丧失意识，和被害人张某云打牌，获取张某云身上的现金人民币3000元。
4、2015年5月26日，曾华东、曾某付等人以同样的借口约被害人蒋某江出来吃饭，后又和被害人一起打牌斗牛，在被害人蒋某江饮用的红牛饮料中“下药”，使被害人蒋某江意识模糊，让被害人输入银行卡密码，用刷卡机将被害人银行卡内的202000元人民币刷走，被告人曾林参与取款。
5、2015年5月29日，曾林提供被害人周某华的电话，曾华等人以租厂房的名言将被害人周某华骗至沙井街道××家乡菜馆吃饭，期间被害人周某华饮用大量劲酒。后被告等人以要交厂房定金名义骗取被害人现金2万元人民币。随后，曾某付等人趁被害人周某华酒醉之机，让周某华说出密码，取走被害人的银行卡内38075元，曾华东分得3000元。
6、2015年6月16日，被告人曾林、曾某付等人以出租厂房的名义约被害人肖某申吃饭，席间以同样“下药”的方式使被害人肖某申意识模糊后被害人肖某申打牌，从被害人肖某申处获取现金人民币8000元，后让被害人肖某申输入银行卡密码，用刷卡机将被害人银行卡内的21480元刷走。
经鉴定，被害人吴某应、张某云、蒋某江、李某南的尿液中检出甲基苯丙胺。2015年7月1日23时许，被告人曾林、曾华在广州天河区沐陂东路××体育会附近被抓获，在曾林身上缴获作案工具手机一部。2015年7月2日上午10时许，被告人曾华东在深圳市宝安区福永街道××大道与××大道交叉口被抓获，缴获作案工具手机一部、POS机一部、电击棍一个、螺丝刀二个、车牌铆钉一袋、车牌号码变号牌13个。
原判认定上述事实的证据有：被告人曾华东、曾林、曾华的供述、被害人吴某应、李某、李某南、张某云、蒋某江、周某华、肖某申的陈述及辨认笔录、证人熊某、刘某的证言、被告人曾华东、曾华、曾林的身份信息、抓获经过、银行交易记录、情况说明、监控录像截图、手机短信内容截图、扣押决定书、扣押清单及发还物品清单、情况说明、缴获的作案工具手机二部、电击棍一个、螺丝刀二个、车牌铆钉一袋、车牌号码变号牌的照片等书证、物证材料、尿液毒品鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、视听资料监控录像等。
原判认为，被告人曾华东、曾华、曾林以非法占有为目的，在被害人的饮品中下冰毒，致使被害人意识模糊不知反抗或丧失意识无法反抗，从而获取财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。
一、关于本案的定性的认定，经查，被告人曾华东在公安机关的第一次以及第二次供述均承认，曾某付会趁和被害人吃饭的机会往被害人的酒里或者饮料里下迷药，致使被害人吃了迷药后不清醒和被害人打牌从而将被害人的钱搞到手，称曾某付拿出药给自己看过，是装在吸管里的，两头封住，曾某付说吃了这个东西打牌会上瘾。被害人吴某应称自己只记得刷了一笔10000元的卡，其它的钱不知道怎么就不见了。被害人李某称自己吃饭喝酒后上了客户的车，上车之后意识很不清醒，不知道发生什么事情，就在车上睡着了，而自己平时是可以喝半斤白酒的酒量。被害人李某南称自己喝了三小杯劲酒后就感觉头有点晕，后面的事情都记不清楚了，后面醒来发现自己钱包里的5700元现金不见了。被害人张某云称自己喝了两杯半的劲酒就感觉晕晕的，被被告人等扶上车后意识很模糊，后来又被推到凳子上打牌，回家后发现钱包里的3000元现金不见了。被害人蒋某江称自己喝了红牛后就记不清了，迷迷糊糊记得和被告人等玩斗牛，被告人拿POS机出来让自己刷卡自己就刷了，对方让自己刷多少自己就刷多少，自己还连着按错了几次密码，后来自己想站起来走但是站不起来。被害人周某华称几个人一共喝了八瓶劲酒，头也晕了，便让员工刘某去帮自己取了18000元钱，但是后来不知道为什么卡里的剩余的钱都不见了。证人刘某的证言证实，周某华一直在喝酒，后面完全醉了趴在桌子上，对方四个人在打牌，自己被对方叫去买东西离开了好几次。被害人肖某申称自己和被告人吃完饭后就在房间里打牌，对方拿出POS机让自己刷卡，自己就刷了并按了密码，然后就失去意识了，等自己恢复记忆的时候发现身上的8000元现金不见了，还被刷走了21480元的银行卡余额。几名被害人在庭审中也陈述称自己吃完饭或者喝完东西后意识很不清醒，昏睡了几天，整个人都断片不知道自己身处何处。
以上证据显示，虽然有几名被害人是自己输入的密码，但是因每个人对于毒品的生理反应不尽相同，被害人在被下药后丧失了正常的判断力和防范警觉，受被告人的控制听从被告人的要求进行刷卡、输密码，不能据此就认定被害人的意识是清醒的。根据被害人的陈述，均是在喝酒或喝饮料之后发生头晕、意识模糊的状况，有的只记得刷了小部分金额的卡，但是后面清醒后才发现银行卡剩余的大部分余额被刷走，有的则对于财物丢失完全没有意识，可见被告人等对被害人下药麻醉后，已导致被害人不知反抗或不能反抗，与单纯在打牌中出千诈骗被害人财物的行为不能混同。结合被告人曾华东在公安机关的供述、被害人陈述以及被害人尿检甲基苯丙胺呈阳性的鉴定意见，因此被告人的行为符合麻醉抢劫的犯罪构成，不成立诈骗罪。被告人曾华东、曾华、曾林三人与曾某付等人系固定作案的犯罪团伙，在团伙犯罪过程中各自分工，采用固定的犯罪方法对不特定的被害人实施犯罪，应当一并承担抢劫罪的罪责。
二、对于一至六单犯罪三名被告人的参与情况：
1、被告人曾华东、曾华在庭审中均承认参与了第一单犯罪，被告人曾华东在公安机关的供述指认被告人曾林参与了第一单犯罪，在庭审中指认被告人曾林有一起和自己开车带路，被告人曾林在公安机关的供述亦承认参与第一单犯罪，称曾华东提供了吴某应的号码给曾某付，因为自己和曾华东认识吴某应，便没有出面，只是开车带路，等曾某付得手后分了钱，与被告人曾华东的供述能够相互印证，被告人曾林当庭翻供没有合理理由，不予采纳，认定被人曾华东、曾华、曾林均参与了第一单犯罪。
2、关于第二单犯罪，三名被告人均予以否认。经查，被告人曾华东在公安机关的供述承认参与了第二单犯罪，并指认被告人曾华参与了第二单犯罪，被告人曾林在公安机关的供述指认被告人曾华东参与了包括第二单在内的全部六单犯罪，称被告人曾华东负责提供号码和开车带路。被害人李某南辨认出被告人曾华就是和曾某付一起的男子，被害人李某、李某南在庭审中亦指认被告人曾华在场和自己一起吃饭。被告人曾华东、曾华参与第二单犯罪的事实清楚，证据确凿，足以认定，二人的相关辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人曾华东虽然在公诉机关的供述指认曾林有和自己一起带路，但其在庭审中又称没有看见曾林在场，被害人李某、李某南在庭审中亦称没有看见曾林在场。公诉机关指控被告人曾林实施第二单犯罪的证据不足，不予认定。
3、被告人曾华东承认参与了第三单犯罪，其在公安机关指认被告人曾林、曾华均参与了第三单犯罪，称被告人曾林有和自己一起开车带路到××酒店，在庭审中亦指认被告人曾林在酒店外面，也有在外面看见被告人曾华。被告人曾华在庭审中亦承认曾某付有打电话叫自己过去。三名被告人实施第三单犯罪的事实，予以认定。被告人曾华、曾林关于自己没有实施第三单犯罪的辩解以及辩护人曾伟的第三点辩护意见，不予采纳。
4、第四单犯罪，被告人曾华东在庭审中予以承认，公诉机关未指控被告人曾华实施该单犯罪，被告人曾林承认自己有被曾某付叫去取钱，但辩解称不知道钱是哪里来的，经查被告人曾华东在公安机关的供述指认被告人曾林有参与该单犯罪，被害人蒋某江在庭审中指认被告人曾林有在现场和自己打牌，ATM监控录像以及银行账户交易明细也证实了被告人曾林持被害人蒋某江的银行卡取现的事实，被告人曾林的相关辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。
5、关于第五单犯罪，被告人曾华、曾林均没有异议，被告人曾华东在公安机关的供述也予以承认，称由曾林提供了周某华的号码给曾某付，骗取了曾某付卡里的三万多元。被告人曾林、曾华在公安机关的供述均指认被告人曾华东参与了第五单犯罪，被害人周某华在庭审中指认被告人曾华是给自己倒酒下药的男子，被告人曾华东是给自己敬酒的男子。且被告人曾华东被抓获时在其身上缴获的手机里存储的短信显示2015年5月29日有和被告人曾华就被害人周某华卡里的余额情况进行联系。被告人曾华东伙同曾华、曾林共同实施第五单犯罪的事实清楚，证据确凿，其辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。
6、被害人肖某申被下药抢劫的第六单犯罪，被告人曾林予以承认，被告人曾华东、曾华均辩解称自己没有参与。经查，被告人曾华东、曾华在公安机关的供述一直否认有参与第六单犯罪，虽然被告人曾林在公安机关的供述有指认被告人曾华东参与了每一单犯罪，但其在庭审中称第六单被告人曾华东和曾华都没有参与。被害人肖某申、证人熊某只能辨认出被告人曾林就是案发当晚自称姓刘的男子，肖某申在庭审中亦称未看见被告人曾华东和曾华在场。公诉机关指控被告人曾华东、曾华实施第六单犯罪的证据不足，不予认定。被告人曾华东、曾华的相关辩解，予以采纳。
综上，被告人曾华东参与第一至第五单犯罪，犯罪数额为376775元人民币、被告人曾华参与第一、二、三、五单犯罪，犯罪数额为174775元人民币、被告人曾林参与第一、三、四、五、六单犯罪，犯罪数额为398855元人民币。
在共同犯罪中，被告人曾华东负责提供被害人的联系方式与曾林一起开车带路，被告人曾华与被害人一起吃饭打牌，没有证据显示三人有直接联系被害人出来吃饭并对被害人进行下药，三人起次要作用，是从犯，应当对三人减轻处罚。结合三名被告人的悔罪态度和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决：
一、被告人曾华东犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；
二、被告人曾林犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；
三、被告人曾华犯抢劫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四千元；
四、被告人曾华东、曾华、曾林连带退赔被害人吴某应人民币106300元，退赔被害人李某南人民币5700元，退赔被害人李某人民币1700元，退赔被害人张某云人民币3000元，退赔被害人蒋某江人民币202000元，退赔被害人周某华人民币58075元，退赔被害人肖某申人民币29480元；
五、缴获的作案工具手机二部、POS机一部、电击棍一个、螺丝刀二个、车牌铆钉一袋、车牌号码变号牌13个，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人曾华东不服提出上诉称：认定被害人吃饭打牌时被吸食毒品的证据不足，本案不能定性为抢劫罪；其是在不知情的情况下为曾某付作案制造条件，属于预备犯，应予免除处罚或减轻处罚。请求二审改判。
原审被告人曾华不服提出上诉称：其未参与第三单犯罪，其出现在金岛酒店门外是给曾某付送充电器；被害人喝酒和饮料后意识是清醒的，请查明事实后对其重新量刑。
原审被告人曾林不服提出上诉称：本案应定性为诈骗而非抢劫；第四单的犯罪数额不能认定为202000元。请求对其重新量刑。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人曾华东、曾华、曾林均未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。
关于本案是诈骗还是抢劫的问题，首先，根据各被害人的陈述，均是在吃完饭或者喝完东西后感到意识很不清醒，被害人吴某应尿检结果显示甲基苯丙胺呈阳性，曾华东和曾华在侦查阶段的供述中都称是曾某付给被害人下了迷药，故现有证据足以证实各被害人有被下药的事实。其次，本案各被害人在被下药后已暂时丧失自由意志，不能反抗或不知反抗，在此情况下才交付财物，其行为符合麻醉抢劫的特征，这与诈骗犯罪中被害人受欺骗后基于错误认识而主动交付财物的行为性质存在区别，故本案应认定为抢劫罪而非诈骗罪。
本案是共同犯罪，各原审被告人已劫取到了被害人财物，属于犯罪既遂。曾华东在明知曾某付要下迷药抢劫被害人的情况下仍将被害人介绍给曾某付，并开车带路，且事后分得赃款，不属于犯罪预备，但其没有直接实施下药抢劫的行为，可认定为从犯。曾华参与第三单犯罪的证据有曾华东的指认及其本人在庭审中称曾某付有打电话叫其过去的供述，足以认定。根据公安机关的情况说明以及调取的被害人蒋某江和嫌疑人相关账户的银行交易记录，证实蒋某江账户被转走的金额为人民币202000元。
本院认为，上诉人曾华东、曾华、曾林以非法占有为目的，以在被害人的饮品中下迷药或冰毒的方式，致使被害人意识模糊不知反抗或丧失意识无法反抗，从而获取财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。三人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。三人的相关上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 张 宇
审判员 袁 琰
二〇一六年十二月十四日
书记员 黄恩南（兼）