湖北省崇阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂崇阳民初字第00685号
原告赤壁市世纪房屋销售有限公司。
法定代表人李永申，该公司经理。
委托代理人刘昕，湖北佳成律师事务所律师。
被告湖北恒顺房地产开发有限公司。
法定代表人张丙传，该公司经理。
委托代理人李晓，湖北君泽律师事务所律师。
原告赤壁市世纪房屋销售有限公司（以下简称“世纪公司”）与被告湖北恒顺房地产开发有限公司（以下简称“恒顺公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2011年9月7日作出（2011）崇民初字第129号民事判决，被告恒顺公司不服，申请再审。2014年12月8日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2014）鄂咸宁中民再终字第5号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销崇阳县人民法院（2011）崇民初字第129号民事判决，并发回重审。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭进行了审理。原告世纪公司的委托代理人刘昕、被告恒顺公司的委托代理人李晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告世纪公司诉称，2010年1月29日，原、被告双方自愿达成销售协议，签订《承包出售房地产协议书》。协议约定，被告将“世纪大厦”未卖出及以签订《商品房买卖合同》的形式抵押给了债权人的一至四层的商场及五至三十一层的商品房全部委托原告独家销售，面积为35938.4m2，每平方米单价为1860元，总价为66，845，424元。同时约定，该销售方式为包销，房屋销售价格由原告确定，超过总价的部分为原告的代理销售佣金，不足部分由原告方补足。为了实现包销和独家销售，协议约定，由被告负责在规定的时间内取消已在房地产部门备案登记的《商品房买卖合同》；在签订协议时，被告移交销售世纪大厦所用的一切有关印章、证照、文本，并设立一个银行专户由原告专用、管理；被告移交销售用的办公场所，由原告接管世纪大厦项目的销售、招商等日常经营的一切事务；被告不得自行销售，如果被告单方面销售房屋，不管实际销售单价多少，均以房屋销控表中的拟售单价为准；被告不得单方出租大厦房屋和招商，协议签订前已出租的房屋应予以清退等。
合同生效后，被告履行了部分合同义务。原告为有效履行合同，加大广告促销活动，特别是为了帮助被告解决资金上的燃眉之急，原告法定代表人率先花5，000，000元购买了世纪大厦一层部分商铺，并将购房款全部支付给了被告。2010年3月，随着约定取消房屋备案登记日期的临近，被告不履行合同义务的意思逐渐暴露出来了。主要表现为：1.在房地产登记部门通知要求将备案登记印章改为2号印章时，被告不同意，致使原告无法用2号印章销售，而被告仍用1号印章在销售，变相取消了原告的销售权；2.被告不为原告提供可售房源，没有依约解除与债权人之间签订的《商品房买卖合同》，导致原告无房可售；3.被告没有将世纪大厦已出租的房屋采取清退措施。被告不提供房源的行为构成严重违约，双方签订的合同已经无法履行，为了避免原告损失进一步扩大，请求法院判决解除双方签订的合同。
按照合同约定，被告自行销售的501至506、601至606号房屋和原告销售给李永申、李娇、李跃、徐台富的四套房屋，共计16套房屋都应当结算佣金6，437，662.8元。经查，合同签订后，被告出租收入达到1，500，000元，故被告应依约返还原告1，500，000元出租收入。被告的严重违约行为，造成原告的直接损失包括设立四个销售点和在赤壁注册公司的费用3，020，000元；造成原告的预期损失，按原告已售房屋中两套最低的价格保守计算，可实现的纯利润17，712，403元；按销售表计算，则可实现销售佣金收入80，979，426元。原告根据合同约定，要求被告支付违约金10，000，000元，其实不足以弥补原告的实际损失。协议还约定，购房者的土地使用证、房屋所有权证由被告办理，被告应当为原告销售的四套房屋办理两证及赔偿逾期交房的损失。
综上所述，原、被告签订的《承包出售房地产协议书》合法有效，双方应慎重履行，而被告不遵守合同约定，严重损害了原告的合法权益。根据《合同法》的相关规定，要求法院判决解除原、被告签订的《承包出售房地产协议书》，由被告支付原告代理销售佣金64，376，628元，返还房屋租金1，500，000元，承担违约金10，000，000元，办理原告销售的四套房屋的房屋所有权证、土地使用证并承担逾期办证的违约责任。
在原审举证期限内，原告变更诉讼请求，要求被告支付代理销售佣金7，450，181元，按照市场价返还房屋租金3，096，120元。
被告恒顺公司辩称，一、原告要求答辩人为李永申、李娇、李跃、徐台富办理房屋产权证没有事实依据，答辩人与他们之间没有买卖关系。答辩人与李永申签订的《商品房买卖合同》，是答辩人向李永申借款5，000，000元的抵押。李娇、李跃、徐台富三人分别为李永申的女儿、儿子、表弟，签订《商品房买卖合同》是应李永申的要求，看能否办通银行按揭而签订，且李永申已出具书面承诺，如双方合作不成，就退回房屋，现原告诉请解除合同，就是合作不成。因此其要求办证的诉请显然无理。二、答辩人与原告对世纪大厦的包销行为产生了重大误解。2009年底，答辩人建设的世纪大厦因资金严重缺乏，工程迟迟不能完工，因此欲将世纪大厦低价出卖，减轻债务压力。原告李永申经唐波清的介绍在了解上述情况后，愿以66，840，000元的价格收购世纪大厦未出售的商铺和房屋进行包销。然而未曾想到的是李永申在包销合同附注清单2中做手脚，完全改变双方洽谈的意思，利用张丙传重病在床头脑不清晰的身体状态和为甩掉包袱的急切心理，哄骗张丙传在其提供的合同上签字盖章，答辩人对包销协议产生了重大误解。三、双方签订的《承包出售房地产协议书》的内容显失公平。根据该包销协议进行操作，如果在答辩人有资金和能力与债权人签订了解除备案合同的协议，被答辩人就可以不花一分一文出售低价得到的房屋获得巨额利润；如果答辩人没有资金和能力与债权人签订解除备案的协议，被答辩人仍可不花一分一文获得巨额赔偿。因此，该包销协议的内容权利义务毫不对等，显失公平，故该包销行为应当确认为无效行为。四、原、被告双方在签订包销合同时，双方都很清楚，世纪大厦的房屋绝大部分都处于备案状态，双方都无处分权，而双方签订了包销合同，因此缔约的过失责任应当由双方共同承担。五、根据双方签订的《承包出售房地产协议书》的约定，只有答辩人在债权人那里收回已登记备案的房屋，被答辩人才可承包出售，这是一份效力待定合同，因此被答辩人现在要求答辩人赔偿损失没有法律依据。六、被答辩人要求支付巨额佣金和租金的诉请也没有依据。《承包出售房地产协议书》第二条的约定，“实际销售总价超出本协议第一条约定的总价部分归乙方作为代理销售佣金，由乙方支配”。而该协议并未履行，答辩人不存在支付乙方佣金。世纪大厦商铺租赁合同在答辩人与被答辩人签订包销合同之前就已签订，且前四年为零租金，被答辩人要求支付租金的诉求没有依据，关于租金的鉴定费也应由其自己承担。综上所述，请求合议庭依法查清本案事实，驳回原告的诉讼请求。
原告为支持自己的主张，在原审时向法庭提交了下列证据：
证据1，世纪公司营业执照、机构代码证。证明原告的主体资格；
证据2，恒顺公司的房地产企业开发资质证书、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用权证、商品房预售许可证书。证明①被告的主体资格，②被告有权对外签订商品房委托代理销售合同；
证据3，《承包出售房地产协议书》、《关于处理移交接管过程中的补充协议》、《清单2》。证明①原、被告双方签订了委托代理销售合同，销售形式为包销，②双方约定了“世纪大厦”的销售面积、销售单价和总价，③约定了双方的权利义务，④约定了佣金的结算方式，⑤约定了出租收入全部归原告所有，⑥约定了损失赔偿，⑦约定了10，000，000元的违约责任；
证据4，恒顺公司恒发字（2010）03号文件《关于世纪大厦房屋销售办理工作的通知》及《移交表》。证明被告通知有关部门，原告有权专有使用“湖北恒顺房地产开发有限公司公章（2）、湖北恒顺房地产开发有限公司合同专用章（2）、湖北恒顺房地产开发有限公司财务专用章（2）”印鉴销售“世纪大厦”的房屋；
证据5，恒顺公司在中国农业银行桥北路支行开办的账号印签卡、卡上的湖北恒顺房地产开发有限公司财务专用章（2）、李永申印章。证明①该账户是由被告提供给原告销售房屋的专用银行账户，②原告从该账户汇给被告的资金是房屋销售款；
证据6，恒顺公司与李永申、李娇、李跃、徐台富签订的四套《商品房买卖合同》、付款凭证及购房款收据。证明①被告收到了原告出售的四套《商品房买卖合同》约定支付的购房款，②被告应当为原告结算该四套房屋的佣金3，221，648元，③被告应当为李永申、李娇、李跃、徐台富办理两证；
证据7，《赤壁市世纪大厦楼盘销控表》。证明①被告严重违约，其一，在2010年1月29日后，被告违约自行销售房屋47套；其二，被告没有按照合同约定与许康、李灵希、蔡永忠、鲁少华、林长茂、田牧签订取消抵押备案登记的合同，直接导致原告无房可售，②按照合同约定的“拟售单价”计算，被告自行销售的房屋应与原告结算销售佣金4，228，533元，③按照“拟售单价”计算，原告可实现商铺一至四层的销售佣金收入68，061，097元，可实现五至三十一层商品房的销售佣金收入12，918，329元，说明合同约定的10，000，000元违约金不高；
证据8，《赤壁市人民法院立案审批表》。证明被告违约，没有与许康签订取消抵押备案登记的合同；
证据9，《赤壁市世纪潮流百货有限公司租赁合同》四份。证明被告违约，至今在出租世纪大厦的商铺，并取得租金收益；
证据10，《房地产租赁价值评估报告》。证明“世纪大厦”1-4层商铺，自2010年2月1日至2011年4月1日的市场租赁价格为3，096，120元；
证据11，鉴定费发票。证明原告支付房地产租赁价值评估费1.2万元。
重审时，原告又向法庭提交了以下证据：
证据12，房权证。证明负一层通过了房产部门登记，可以销售；
证据13，防空证明。证明负一层不属于人防工程，可以销售。
被告为支持其主张，在原审时向法庭提交了下列证据：
证据1，证人唐波清的证言。证明原、被告订立合同的真实意思是原告花66，800，000余元收购世纪大厦再进行销售，李永申与被告签订的买卖合同真实意思是抵押借款，李娇、李跃、徐台富的合同的真实意思是尝试能否办理银行按揭贷款；
证据2，李永申出具的承诺书。证明与李娇的商品房买卖非双方的真实意思表示；
证据3，2010年9月20日李永申出具的结账清单。证明李娇、李跃、徐台富的购房款被李永申拿走，还说明此三人的买卖合同不是真实意思，与证据2相印证；
证据4，2010年9月30日李永申、张丙传、证人唐波清及银行代表签字的《关于世纪大厦按揭贷款的协议书》复印件。证明①没有买卖房屋意思，②如果可按揭套现，再解除备案；
证据5，法院文书及银行资料。证明李娇的首付款1，700，000余元，因李永申欠他人借款被法院从原告账户划走了；
证据6，记账凭证。证明徐台富、李娇的按揭款190万元被李永申拿走；
证据7，被告与武汉蝶美化妆品有限公司签订的《租赁合同》、《补充协议书》、被告与赤壁市市场开发中心签订的《河北街集贸市场土地转让拆迁还建补偿协议》。证明世纪大厦1-4楼除1楼500m2还建给赤壁市市场开发中心外，其余归被告所有，四年内零租金的事实；关于证据内容，被告作出补充说明，租赁合同约定的租金250，000元／年系1楼菜市场的租金，在补充协议中已取消，原因是1楼部分系赤壁市市场开发中心所有，而不是本案被告的，取消后赤壁市市场开发中心与煤炭公司另行签约，而煤炭公司委托世纪潮流百货公司经营管理；
证据8，世纪大厦验收报告；
证据9，原、被告签订的补充协议。证明原告违约；
证据10，根据被告申请湖北军安司法鉴定所（2011）文鉴字第12号司法鉴定意见书和（2011）不受鉴定第14号不具备鉴定条件通知书各一份，其中鉴定意见书认定证据9中的“李永申”签名不是李永申本人书写，通知书认为证据9中“李永申”签名处所捺指印不具备鉴定条件，故不予以受理。
重审时，被告又向法庭提交了以下证据：
证据11，赤壁市桥北路改造工程拆迁安置补偿协议书。证明①2007年4月12日，世纪公司已与被拆迁安置补偿户卢爱英签订了拆迁安置补偿协议，将世纪大厦一层商铺77㎡还建给卢爱英，②世纪公司对一层商铺77㎡没有所有权；
证据12，世纪公司与卢爱英的商品房买卖合同、卢爱英的交款收据。证明①2009年10月18日，卢爱英已与世纪公司签订商铺买卖合同，②卢爱英已支付该商铺的合理对价。
证据13，赤壁市市场开发服务中心与世纪公司签订的河北街集贸市场土地转让拆迁还建补偿协议。证明①2007年5月23日该协议已签订，②该大厦一层征地补偿500㎡给赤壁市市场开发服务中心做集贸市场；
证据14，许康商铺买卖合同。证明2008年10月18日，许康以500万购买大厦二层全部商铺；
证据15，蔡永忠与恒顺公司借款合同、商品房买卖合同纠纷（2011）崇民初字第672号民事判决书。证明大厦三层全部商铺属蔡永忠所有；
证据16，李灵希与恒顺公司借款合同、商品房买卖合同纠纷（2011）崇民初字第128号民事判决书。证明大厦四层全部商铺属李灵希所有；
证据17，许康商品房买卖合同。证明2009年1月5日，许康以600万元购买世纪公司40套商品房；
证据18，鲁文华商品房买卖合同。证明2009年5月18日，鲁文华以1000万元购买世纪公司73套商品房；
证据19，林长茂商品房买卖合同。证明：2009年11月8日，林长茂以2672.222万购买世纪公司80套商品房；
证据20，周红梅商品房买卖合同。证明周红梅以295万购买世纪公司20套商品房；
上列证据17至证据20，只列具证据清单，未实际提交买卖合同。
证据21，世纪大厦销售房源（已备案）一览表。证明世纪公司房屋销售情况；
证据22，赤壁市公安局《关于世纪大厦涉访问题的调查结案报告》。证明2010年，恒顺公司的财务状况恶劣，不具备签订包销合同的条件；
证据23，恒顺公司世纪大厦债权人申报资料表。证明李永申自行购买的22套商铺涉嫌一房二卖。未实际提交证据材料。
经庭审质证，对原告提交的证据1、2、3、4，被告无异议。对原告提交的证据5，被告对真实性无异议，但认为不能证明原告从该账户汇给被告的资金是房屋销售款。对原告提交的证据6，被告对真实性无异议，但提出李永申的合同实际是抵押借款，因为约定的房价比同楼层李娇的要低得多，被告出具的收据上没有说明是购房款；另三户系尝试能否按揭购房，收据是原告出具的，只能证明原告收取了房款；办理李跃的手续，收据与进账单时间有出入，进账单金额也与协议内容约定的金额有出入；针对被告的意见，原告承认李娇、李跃、徐台富的购房款系原告实际收取；并对证据内容进行了解释：原告出具给李永申收据系证明原告收到了李永申购房款5，000，000元，进账单、收条、支票存根说明原告付给被告5，480，000元，现金缴款单、进账单说明原告代被告方支付徐台富、李娇、李跃等的银行按揭保证金183，400元，原告向被告支付各种款项共5，663，400元，都是通过被告向原告提供的账户汇给被告的；对原告的补充，被告没有发表新的意见。对原告提交的证据7，被告对真实性无异议，但提出证据7记载的房屋销售情况的真实情况是抵押，而非买卖，双方都知道订立合同后没有47套房可供销售，不能证明原告的证明目的；被告的房屋来源只能是原告拿钱来解除备案，才有可能有房屋给原告销售，但原告没有拿钱解除备案，导致合同无法履行；同时，如果合同履行，原告可分文未付而获得80，000，000多元的利润，更证明合同显失公平。对原告提交的证据8，被告对真实性无异议，认为不能证明其目的。对原告提交的证据9，被告认为真实性无法确认，但提出在原、被告订立合同之前被告就向赤壁市世纪潮流百货公司出租，前四年为零租金。对原告提交的证据10，被告对真实性无异议，但认为与本案无关。对原告提交的证据11，被告认为与本案无关联性。对原告提交的证据12，被告对真实性无异议，认为不能证明其目的。对原告提交的证据13认为违反了防空法的规定。
对被告提交的证据1，原告对证人证明其系原、被告之间的介绍人无异议；但认为证人的证言不能证明原告需向被告花60，000，000多元收购世纪大厦；合同约定原告出资解除备案属实，但前提是原告先看到被告与债权人达成取消备案的协议才付款；证人的陈述反映签订的《商品房买卖合同》是真实的，双方系买卖关系，而非借款关系；证人讲与李娇三人的房屋买卖是试验按揭贷款，没有任何依据，这不是原、被告能协议办理的事，需要银行的参与，办理按揭的是徐台富等人，而且双方约定的账户是原告方的。对被告提交的证据2，原告认为承诺书表明李娇与被告的买卖合同是由原告方的法定代表人李永申经办，其行为是职务行为，同时是原、被告履行合同的行为，买卖关系成立；若因原告的原因导致包销合同无法履行，该买卖合同的解除由李永申负责办理，而非被告陈述的非真实买卖关系。对被告提交的证据3，原告对真实性无异议，但提出李娇等三人的购房款在原告处属实，且不是李永申个人拿走了，不能证明双方买卖关系不成立。对被告提交的证据4，原告提出无原件，不予质证。对被告提交的证据5，原告对真实性无异议，但认为与本案无关。对被告提交的证据6，原告无异议。对被告提交的证据7，原告认为租赁合同及补充协议不真实，未实际履行，租赁世纪大厦的是世纪潮流百货公司，该公司是2010年元月与被告签约，原告方提供的证据9中可反映整个一至四层租给了世纪潮流公司，再由该公司转租；一层商铺有部分还建，但不清楚面积和具体位置；对还建补偿协议的真实性无异议，但不能证明赤壁市市场开发服务中心与蝶美公司签订了租赁合同并已履行，对被告提交的证据8，原告无异议。对被告提交的证据9，原告提出“李永升”不是原告法定代表人李永申，该协议与本案无关联。对被告提交的证据10，原告无异议。对被告提交的证据11，原告对真实性有异议，认为该证据的真实性无法核实。对被告提交的证据12，原告认为卢爱英只能对还建的77㎡有优先购买权，超出面积没有优先购买权，卢爱英有优先主张的权利，但至今未主张。对被告提交的证据13，原告对真实性有异议，认为与本案无关。对被告提交的证据14，原告对真实性有异议，大笔的资金支出没有现金转账等凭证。对被告提交的证据15、16、17、18、19、20的真实性都有异议，原告认为此证据与本案无关，并且不在本案佣金范围内。对被告提交的证据21，原告对部分真实性无异议，认为原审判决计算佣金合法、正确。对被告提交的证据22，原告对真实性无异议，但认为不能作为证据提交，不符合证据的形式，并且准确性无法确定。对被告提交的证据23，原告对真实性有异议，认为未经原告确认。
本院认为，对原告提交的证据1、2、3、4，被告无异议，本院予以采信。对原告提交的证据5，被告对证据真实性及原告的证明目的①无异议，故该证据可以作为认定案件事实的依据；但该帐户自身并不排除原、被告因其它原因使用该帐户的可能性，因此不能直接证明原告的证明目的②。对原告提交的证据6，原告在对该证据补充说明时承认收取了李娇、李跃、徐台富三人的购房款，故该证据不能证明原告的证明目的①；证据的直接作用是证明案件事实，当事人的责任则应根据案件事实通过适用法律进行确定，原告的证明目的②、③是对当事人责任的评判，故该证据不能用来直接证明原告的证明目的②、③。对原告提交的证据7，被告对证据的真实性无异议，其认为原、被告订立合同后没有47套房可供销售，与证据内容不一致；提出只能是原告拿钱来解除备案才有可能有房可售，但原告没有拿钱解除备案导致合同无法履行，与合同约定不符，又未提出足够的反驳证据；提出合同显失公平属法律适用意见；因此被告的质证意见不予采信，该证据可作为认定案件事实的依据。对原告提交的证据8，被告对证据的真实性无异议，原告证明目的和证据内容相符，本院予以采信。对原告提交的证据9，被告在解释其提交的证据7与现实租赁状况的差异时，承认世纪大厦商铺现被世纪潮流百货公司分地段、柜台转租，印证了证据的真实性，故该证据可以作为认定案件事实的依据；但该证据是世纪潮流百货公司以出租人身份与他人订立的转租合同，不能作为认定被告获取租金收益情况的依据。对原告提交的证据10，因原告以该证据为计算依据提出了要求被告返还租金3，096，120元的诉讼请求，故该证据与本案有关，但不能作为认定案件事实的依据。对原告提交的证据11，因是原告获取证据10所支付费用的凭据，故该证据与本案有关联性，可以作为认定案件事实的依据。对原告提交的证据12，因被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。对原告提交的证据13，因是赤壁市人民防空办公室出具的证明，故本院对其真实性予以认定。
对被告提交的证据6、8，原告无异议，本院予以采信；对被告提交的证据1，其中关于证人系原、被告合作的介绍人的内容，原告无异议，本院予以采信；证人关于《承包出售房地产协议书》的内容及李永申、李跃、徐台富购房情况的陈述，与该协议书及《商品房买卖合同》的记载内容相矛盾，又无其他证据佐证，故本院不予采信；关于李娇购房的内容，被告还提出了证据2、3予以证明，因证据2、3的内容与被告欲证明的事实（即被告的证明目的）无必然联系，不能证明被告的证明目的，故关于李娇购房的内容本院亦不予采信。对被告提交的证据2、3，原告对证据的真实性无异议，该证据虽然与被告的证明目的无关联，不能证明被告的证明目的；但因该证据与案件其他事实相关，故仍可作为认定其它案件事实的依据。对被告提交的证据4，因被告提供的是复印件，无法判断证据的真实性，故本院不予采信。对被告提交的证据5，其中有关原告从其管理的被告账户上转移资金部分与原告陈述一致，本院予以采信；关于法院划拨了原告账户资金的内容，与本案无关，本院不予采信。对被告提交的证据7，原告对其中的还建补偿协议无异议，本院予以采信；对其它证据原告未提出足够的理由否定证据的真实性，但该证据中的承租人为武汉蝶美化妆品有限公司，应当是该公司在经营或转租，世纪潮流百货公司因何成为转租合同的出租人，被告未提供证据佐证，其解释也不具有排它性，即：既不能排除原告质证提出的被告与武汉蝶美化妆品有限公司的租赁合同未实际履行，也不能排除向世纪潮流百货公司出租的可能性，故该证据不能证明世纪大厦商铺的实际租赁状况。对被告提交的证据9、10，其中双方当事人对证据10无异议，本院予以采信；而证据10否定了证据9的真实性，故对证据9本院不予采信。对被告提交的证据11、12，是被告与卢爱英签订的拆迁安置补偿协议及卢爱英的交款收据，是客观存在的事实，本院依法予以采信。对被告提交的证据13、14、15、16、17、18、19、20，与本案无关联性，本院不予采信。对被告提交的证据21，因原告对其真实性无异议，本院予以采信。对被告提交的证据22，因与本案无关，本院不予采信。对被告提交的证据23，因原告对其真实性有异议，被告亦未提交相关证据材料，本院不予采信。
本院根据采信的证据和双方当事人的陈述等，可认定以下事实：
被告恒顺公司系具有房地产开发资质的企业法人，以出让方式取得位于赤壁市马港办事处河北大道第015号地块的土地使用权，投资建设商住楼，设计层数为31层，定名为世纪大厦。2007年2月20日办理了建筑工程施工许可证，2008年3月办理了建设工程规划许可批准书，2008年4月28日办理了商业、住宅建设用地的土地使用证，2008年7月21日办理了商品房预售许可证，2009年3月20日该工程消防验收合格，2009年12月主体工程竣工验收。
2010年1月29日，因世纪大厦项目出现销售困境，资金周转困难，经唐波清介绍，原告（合同称为乙方）与被告（合同称为甲方）签订《承包出售房地产协议书》。合同约定，一、甲方自愿将“世纪大厦”现未卖出的一至四层的商场及五至三十一层的商品房（甲方提供的世纪大厦建筑面积与销售情况清单中待售面积部分）全部委托乙方独家销售。清单内房屋甲方不得自行销售、出租、备案抵押。否则视为甲方违约，承担违约责任，委托出售的面积为35，938.4m2，单价为1860元／m2，总价为66，845，424元，包括一至四层及目前未出售的商场附房办公楼及地下室在内，实际销售面积在100m2内的差异，按实际销售面积调整总价。如果因甲方债务抵押、法院查封、清单面积不实使乙方销售面积减少，其减少面积部分按补充约定条款计算，在总价中按付款比例分批减除，并视作甲方违约。二、对外销售的价格由乙方根据市场行情、楼层差等确定营销价格，甲方不得干涉。实际销售总价超出本协议第一条约定的总价部分，均归乙方作为代理销售佣金，由乙方支配。甲方不得以任何理由和借口予以反悔，否则属甲方单方违约并应承担相应的违约责任。三、甲方在2010年10月前验收并完成备案，如因房屋质量问题造成乙方销售损失，甲方要承担违约责任。购房者的土地使用证、房屋所有权证和契证按规定由甲方办理的，其一切税费、规费和其他费用均由甲方承担，包括所得税（注：附法律、法规规定由购房者承担除外）如因甲方原因不能及时给购房者办证的，其后果概由甲方负责。政府给予甲方的所有优惠政策，包括返还的税收都归甲方享有。四、甲方保证本合同项下财产权益属甲方所有。甲方所欠的工程款、材料款、银行贷款、借款、税收、土地征用费以及甲方股东出资等一切债权债务均与乙方无任何关系。甲方与第三方之间的一切债权债务纠纷如影响本合同项下财产的（如被司法机关查封、扣押、冻结或被第三人追及物权），均由甲方负责处理清楚，在甲方处理清楚以前，乙方有权扣除相应销售面积的款项。五、乙方在签订本协议后所出售“世纪大厦”房地产收款按期替付完明细中规定的款项后，多余资金乙方可自行使用（具体见清单2）。在整个“世纪大厦”由乙方全部出卖后双方再进行结算，如不足本协议第一条约定的总款时，其亏损部分由乙方补足，高于本协议第一条约定总价的多出部分作为乙方的售房酬金，归乙方所有。六、乙方在出卖“世纪大厦”房地产时，以甲方的名义与购房者签订合同或协议。甲乙双方在本协议签字时，甲方移交销售世纪大厦所用的一切有关印章、证照、文本（专用的公章、合同章、财务章、法人章、预售证、批文、土地证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工证等相关印件及合同文本），并设立一个银行专户给乙方专用，由乙方管理，世纪大厦售房款和按揭金全部都进入该账户。乙方按协议规定的付款方式给甲方替付，甲方把销售用的办公场所移交给乙方，由乙方接管世纪大厦项目的销售、招商等日常经营的一切事务，工作人员全部由乙方自行安排和聘用。未经乙方同意不得申明作废给乙方专用印章和专用账户和一切影响销售的行为。否则，属甲方单方违约并应依法承担违约责任。销售相关手续移交到乙方，大厦房地产完成初始登记后乙方开始替甲方支付清单2中的款项（初始登记手续要在2010年2月4日前办好）。同时，甲方应提前召开股东会对此委托协议予以表决，并将表决通过的决议给乙方，从而避免纠纷的发生。七、违约责任：本协议生效后，甲方不得单方撤销本委托合同，如甲方擅自撤销委托合同或由于甲方原因因甲方的违约行为造成乙方无法履行合同，甲方应赔偿乙方在销售商品房所投入的人力广告策划等所有损失费，并支付违约金10，000，000元整，且乙方有权按月息3%收回已替付款本息。如因乙方原因中途退出销售商品房，乙方无权追偿因销售商品房而投入的费用。八、本协议经双方法定代表人签字盖章生效。九、本协议未尽事宜，甲乙双方可另行协议，并订立补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。十、本协议一式四份，甲乙双方各执二份为凭。十一、协议附注及清单为协议的组成部分，与协议具有同等法律效力。十二、甲方交给乙方三枚印章都带2号章字样，有2号章字样的合同都属乙方承包销售的房屋，甲方给乙方的印章乙方必须好好管理，如出现问题由乙方承担一切责任。
《承包出售房地产协议》中涉及的《销售情况清单》双方均未能向法庭提供。《清单2》的内容如下：房款按以下规定时间和数量用途经甲方同意后支付。第一期：2010年3月18日开始，乙方看到甲方与许康签订同意第二层商业楼、40套房取消抵押备案后一个月内替付贰佰万元，备案手续取消后一个月内替付叁佰伍拾万元。第二期：2010年5月乙方看到三四层李灵希与蔡永忠同意取消抵押备案合同替付贰佰万，备案手续取消后一个月内替付贰佰伍拾万元，三个月内付清肆佰万元整。第三期：2010年6月份开始乙方见到鲁少华同意取消抵押备案合同后替付壹佰万元，备案手续取消后一个月内支付壹佰万元，三个月内付清。第四期：2010年8月份开始，乙方见到林长茂同意取消抵押备案合同后支付叁佰万元，抵押备案取消后三个月内支付叁佰万元，八个月内陆佰万元整付清。第五期：田牧与曾茂林的二十个月内付清，付清甲方替付上述款项后，按合同价还有余额部分不管房屋是否售完，乙方都要在二十个月内与甲方结清。第六期：世纪大厦质量标准为合格，商场质量标准，地面瓷砖、顶面吊顶、中央空调、电梯、备用电设备等图纸要求的全都达标。如以上条款乙方逾期付款三个月内，逾期部分承担月利率1.5%计算，四到六个月内按月利率4%计算支付给甲方；如超过六个月不能完成付款，甲方可以终止合同，所造成的一切经济损失由乙方承担。
同日，原、被告双方又签订了《关于处理移交接管过程中的补充协议》。合同约定，一、该协议签订后甲方不得自行销售，在移交接管的过渡时期，为了不影响销售，甲方在销售房屋时必须经过乙方书面确认单价，结算时以此单价计算，在总价中减去。如甲方单方面销售房屋，不管实际销售单价为多少，均以甲方提供的房屋销控表中的拟售单价为准（地下室按6000元／m2计算）并在各期替付款中按比例扣除。二、如因甲方原因造成法院查封和备案抵押房屋无法取消抵押等原因造成面积减少的，按销控表中拟售单价计算在总承包价中减除（按替付比例扣除）。三、协议签订后甲方不得单方出租大厦房屋和招商，如要招商出租，都要得到乙方的书面同意。协议签订前已出租的房屋甲方应予以清退后与乙方重签协议，如未经书面认可的出租面积均按100元／m2出租价格计算作为已付甲方房款。在乙方总承包款中减除，大厦出租收入全部归乙方所有。四、未尽事宜，双方协商解决。
2010年2月2日，原、被告双方签署了《移交书》，被告将其2号公章、2号合同专用章、2号财务专用章及法定代表人张丙传的印章移交给原告。被告在农业银行赤壁市桥边路支行设立了账号为696201040001722的账户供原告销售房屋使用，该账户预留的印鉴为被告2号财务专用章、张丙传的印章、李永申的印章。2010年3月19日，被告发出《关于世纪大厦房屋销售办理工作的通知》告知有关部门，世纪大厦房屋的销售全权由原告代理，2号印章作为原告销售房屋专用印章由原告保管、使用。
2010年1月30日、2月2日，李永申以转账方式向被告及张丙传支付人民币1，000，000元，被告恒顺公司出具收到原告合同预付款1，000，000元的收条，原告也向李永申出具了加盖被告2号财务专用章的购房款收据。2010年2月5日，被告恒顺公司与李永申签订《商品房买卖合同》，约定被告将世纪大厦第一层103号至114号、128号、130至137号、139号共900m2根据合同附件《李永申房号表》及《赤壁市世纪大厦楼盘销售控表》反映的面积为910.45㎡的商铺出售给李永申，单价5561.55元／m2，总价款5，000，000元；并约定李永申于2月6日付购房款2，000，000元，2月12日付购房款3，000，000元。李永申于2010年2月6日、2月10日分三次向原告管理的被告银行账户转款4，000，000元，原告出具了加盖被告2号财务专用章的收据，并随后将款项转给被告。此外，原告分别于2010年2月10日、3月12日、7月2日通过原告管理的被告银行账户共向被告付款480，000元。
2010年6月22日，被告分别与李跃、李娇、徐台富签订《商品房买卖合同》。约定被告将世纪大厦2005号商品房出售给李跃，面积118.29m2，单价2450元／m2，总价款289，810元；将世纪大厦第一层102号商铺出售给李娇，面积168.2m2，单价21000元／m2，总价款3，532，200元；将世纪大厦608号商品房出售给徐台富，面积127.26m2，单价2330元／m2，总价款296，510元。李跃于当日向原告支付了购房款，原告出具了加盖被告2号财务专用章的收据。李娇、徐台富是以现金及银行按揭贷款的方式支付的购房款，购房款均由原告收取，并出具了加盖被告2号财务专用章的收据。因被告资金周转困难，原告于2010年8月5日向被告支付了7400元用于被告交纳徐台富的银行按揭贷款保证金，于2010年9月21日、9月22日向被告支付了176，000元用于被告交纳李娇的银行按揭贷款保证金。期间，原告法定代表人李永申于2010年8月10日向被告出具《承诺书》，表示世纪大厦一楼102号商铺由其经手卖给李娇，若由于其原因与被告合作不成，商铺由其本人负责解除备案，退还被告；又于2010年9月20日在李娇的按揭贷款办理过程中向被告出具了一份《结帐清单》，表示徐台富、李跃、李娇的购房款4，118，520元中的3，532，200元（注：与李娇购房款金额一致）暂不作其买房欠款，以后确定该房不退再作欠款。
同时查明，世纪大厦建设规划面积42000m2，许可预售范围为第2-31层，共36243m2。其销售等登记备案工作由赤壁市房地产开发企业管理办公室负责管理，根据该办公室编制的《赤壁市世纪大厦楼盘销控表》记载，世纪大厦1楼商铺39个1891.3m2，2、4层商铺各60个共4905.64m2，3层商铺62个2539.78m2，5-31层商品房216套，附5、6层商品房12套，共计商铺221个，商品房228套；截止2010年1月29日，已登记备案处于销售或抵押状态的有2、3、4层182个商铺7445.42m2、172套商品房21409.02m2；其中属于原、被告在《清单2》中约定，由被告取消备案登记供原告销售，以许康、李灵希、蔡永忠、鲁文华、林长茂的名字登记备案的有182个商铺7445.42m2、139套商品房17288.22m2；2010年1月30日至2010年12月19日原告起诉前，因销售或抵押而登记备案的有1层23个商铺1078.45m2（拟售价款13，674，260元，实售价款8，532，200元）及46套商品房4120.8m2（拟售价款14，060，811元、实售价款13，522，731元）；其中1层23个商铺和2套商品房是原告参与销售，其余44套商品房3875.25m2是被告单独办理，拟售13，491，985元，实售12，936，411元。2012年12月19日以后登记备案的有5套商品房（拟售价款1，764，511元，实售价款1，522，135元），一直未登记备案的有1层16个商铺824.07m2和5套商品房636.3m2。
又查明，世纪大厦1-4层一直由被告自主出租、经营，未交付给原告。一层属于原、被告合同约定内的房产为1902.72m2，二层为2443.83m2，三层为2539.78m2，四层为2461.81m2。根据原告的委托，咸宁市安居房地产估价与测量有限责任公司于2011年4月11日对世纪大厦1-4层的相关房产2010年2月1日至2011年4月1日的市场租赁价格进行了评估，估价结果为第一层建筑面积2902.72m2，租赁评估价59.11元／月·m2，空置率10%，评估总价1，417，119元；第二层建筑面积2461.53m2，租赁评估价40.77元／月·m2，空置率30%，评估总价983，494元；第三层建筑面积2522.12m2，租赁评估价18.35元／月·m2，空置率30%，评估总价453，553元；第四层建筑面积2461.53m2，租赁评估价8.26元／月·m2，空置率15%，评估总价241，954元。原告为此支付评估费12，000元。根据被告申请，本院依法委托了湖北军安司法鉴定所鉴定对被告提交的证据9中“李永升”的签名和指印是否是原告法定代表人李永申的签名和指印进行鉴定，该鉴定所以（2011）文鉴字第12号鉴定意见书认定被告提交的证据9中的“李永升”签名不是李永申书写；以（2011）不受鉴字第14号通知书告知，被告提交的证据中“李永申”签名处所捺指印纹线无法分辨，所捺指印不具备鉴定条件，故不予受理。鉴定费30，000元，由被告支付5，000元，原告垫付25，000元。案件审理过程中，被告表示同意解除合同。
因被告一直未取消《清单2》中相关房产的备案登记，并对没有备案登记的房产自行销售（或抵押），致使原告不能对合同约定的大部分的房产进行销售，原告具状起诉。
本院认为，一、关于本案定性问题。原、被告在《承包出售房地产协议书》中约定被告将其开发建设的房屋交由原告以被告的名义销售，并在《清单2》中约定，二十个月后不管房屋是否售完，原告都要按合同价与被告结算，属于委托代理销售合同。因此，本案案由应确定为商品房委托代理销售合同纠纷。
二、关于原、被告签订的《承包出售房地产协议书》的效力问题。根据《合同法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……，本案原、被告在《承包出售房地产协议书》中约定，被告将未取销备案登记的2-4层182个商铺和172套商品房交与原告销售，侵害了预售登记权利人的合法权益，应属无效。根据赤壁市房地产管理局提供的鄂赤房开字（2008）016号《湖北省商品房预售许可证书》证述，世纪大厦一楼39个商铺不属于预售许可范围，依照《城市商品房预售管理办法》第六条第二款之规定，……未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。因此，被告委托原告销售该39个商铺的合同无效。故原告参与代销给李永申、李娇购买该39个商铺中的23个商铺的合同亦无效。其余未经预售登记部分有效，即原告代销给李跃、徐台富的二套商品房的合同有效。
三、关于关于佣金问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力；《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同因解除而失效，原合同的约定对双方不再具有约束力。违约金条款也是原合同的一部分，也不具有约束力，因此合同一方无权要求对方负担原合同中约定的违约金，只能依照法律规定要求对方赔偿包括可得利益在内的损失。故原告主张被告承担违约责任10，000，000元的请求不予支持。原告的可得利益损失为：被告自行销售房产3875.25m2（44套商品房），拟售价款13，491，985元，包销价款为7，207，965元，原告可获佣金6，284，020元，但原告只主张被告支付其自行销售房产的佣金4，228，533元，原告降低佣金损失计算标准，符合法律规定，因此对原告因被告自行销售房产的佣金损失可依原告的请求计算，由被告赔偿。关于李跃、徐台富购买的二套商品房，原告可获取佣金129，597元。
四、关于多付款的返还问题。合同签订后，原告及原告的法定代表人李永申共向被告支付购房款5，480，000元，还替被告支付银行按揭贷款保证金183，400元，共计5，663，400元，被告应予返还。同时，原告应向被告支付购房人李跃、徐台富交付的购房款586，320元，即被告应返还原告多支付的人民币5，077，080元（5，663，400元-586，320元）。
五、关于办证问题。当事人的诉求必须有事实和法律依据。根据合同相对性原则，就房屋买卖合同而言，原告不是房屋买卖合同的当事人，','2018-10-02
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