江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终3671号
上诉人（原审原告）：苏州鼎铭精密机械模具有限公司，住所地江苏省太仓市陆渡镇江南路20号。
法定代表人：刘硕成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴保华，江苏众谊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海金泰工程机械有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇洛浦路45号。
法定代表人：黄祥全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王赬，上海达隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马翔，上海达隆律师事务所实习律师。
上诉人苏州鼎铭精密机械模具有限公司（以下简称鼎铭公司）与上诉人上海金泰工程机械有限公司（以下简称金泰公司）加工合同纠纷一案，均不服江苏省太仓市人民法院(2015)太商初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，由代理审判员李晓琼主审，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
鼎铭公司上诉请求：撤销原判，改判支持鼎铭公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、对于300导架，一审法院按照不含税单价支持了鼎铭公司的请求，但是该判决违反了税法的规定，且客观上造成鼎铭公司和金泰公司双方财务均无法入账，鼎铭公司认为应按含税价计算300导架的价款。二、鼎铭公司主张的600导架体价款为不含税价136072元（含税价为159204元）。一审法院以鼎铭公司提供的现有证据不足以证明双方之间就600导架体达成过合意为由不支持，明显错误。三、一审法院对于鼎铭公司主张的300导架和600导架的逾期付款利息未予支持是错误的。4件300导架已经分别于2013年3月4日、3月20日、4月1日和4月2日交付给金泰公司，鉴于双方对于支付报酬的期限未作约定，因此金泰公司应在交付定作物时向鼎铭公司支付报酬，逾期应赔偿利息损失。至于鼎铭公司未开具发票，与金泰公司应依法按约付款并不冲突，不应成为其拒付或者迟延付款的理由。
金泰公司的辩称同其上诉理由。
金泰公司上诉称：一、关于411819.52元，双方直至2015年3月30日才对账明确该数额，故该款项的支付时间应当是2015年4月1日之后。逾期利息应当从2015年3月30日之后，且利率是国家公布的利率，并非7.995%。二、关于300导架的价格和数量。1、300导架的外协计划上手写价格148686.7091元不是双方合意，不应作为定案依据。2、一审还查明2011年至2013年钢材市价发生大幅波动，在此情况下，一审错误地将2013年鼎铭公司交付的300导架单价认定为148686.7091元（不含税）是错误的。3、外协计划只有3份，实际交付4台，根据一审判决600导架的逻辑，对于第四台3**导架，双方没有达成过一致，证据不足，不应支持。三、一审法院判决不含税价格，是对税法的严重违反。四、一审法院对诉讼费的分担不合理。法院支持了鼎铭公司70%的诉请，但是却要求金泰公司承担85%的诉讼费。五、一审法院冻结了金泰公司142万多元，但判决支持103万多元，对于多冻结的389081.73元造成的损失15588元（自保全日期2015年4月16日至2016年2月24日，按同期人民银行贷款利率计算），应由鼎铭公司赔偿。
鼎铭公司辩称：一、鼎铭公司主张411819.52元的利息是从最后一笔交易完成后三个月开始，充分考虑了履行期限，利率也是按照贷款利率的两倍计算，并不是按照合同约定每天0.5%计算，是非常轻的违约责任。双方是否对账并不影响金泰公司按约付款。二、300导架双方不存在价格争议，外协计划中有相应的价格标明。三、对于诉讼费部分，金泰公司应全部承担。四、鼎铭公司申请财产保全，符合法律规定，不存在给金泰公司造成损失的问题。且本案是由于金泰公司没有按约付款造成，责任在金泰公司。
鼎铭公司向一审法院起诉请求：1、判令金泰公司支付鼎铭公司定作价款1275915.28元，赔偿鼎铭公司利息损失110712.27元、违约金24351.91元，合计1410979.46元。2、判令金泰公司承担诉讼费用。审理中，鼎铭公司增加请求，要求判令金泰公司支付自2015年5月1日起对逾期未付的定作款按照基准利率的1.3倍即年息7.995%的标准赔偿利息损失，直至还清之日止。
一审法院经审理查明：鼎铭公司与金泰公司自2011年起素有加工定作业务往来，由鼎铭公司为金泰公司定作摇杆架、连接架、三脚架、导架等各类规格型号的产品。双方长期发生业务往来直至2015年3月。期间，双方形成如下的交易习惯：发生具体业务时，金泰公司向鼎铭公司发出外协计划，鼎铭公司按照外协计划定作货物，定作完成之后将货物交付给金泰公司，同时由金泰公司对部分定作货物进行检查。如果双方另签订合同，则按照合同履行。如未签订合同约定价格，则在外协计划中进行确定；如果外协计划中也未确定的，则由金泰公司在入库之后向鼎铭公司发出入库明细，在入库明细单中对每一件货物的价格进行明确。鼎铭公司如果同意该价款就按照此金额开具发票，如果不同意则不开具发票。
双方业务期间，金泰公司于2013年1月23日向鼎铭公司发出批次为13ZJH25的外协计划一份，其中第四项约定定作300导架3件，交货日期为2013年4月11日，并有手写单价“148686.7091”元字样。随后，鼎铭公司将共计4件300导架分别于2013年3月4日（后带回返修后于2013年3月6日再次交付）、2013年3月20日、2013年4月1日、2013年4月2日（送货单标明“等待订单”字样）送至金泰公司处。同时，鼎铭公司于2013年3月28日另将1件600导架（即导架体）送至金泰公司处。金泰公司收到了上述4件300导架及1台6**导架体，并对部分产品出具了外部加工品检验单（外部加工检验单显示的300导架订购数量为4件、导架体订购数量为1件）后将上述物品收入其成品库。之后因价格等问题双方曾通过邮件方式做过沟通，但双方存在分歧致无法协商一致，故双方一直未能就此开票结算。
另外，鼎铭公司与金泰公司分别于2013年11月至2014年4月期间签订编号为WX20131126、WX20140114、WX20140211-1、WX20140211-2、WX20140409-1、WX20140409-2、WX20131203、WX20140408的8份《加工定做合同》，合同总价款为2290076.23元。该部分合同均约定结算方式为：“资金由承揽方现行垫付，定作方在发票到后3个月内将货款以一半现金，一半承兑的方式支付给承揽方。”同时约定：“……定作方自生产订单约定的日期后3个月内未能付清70%余款，每逾期1天，支付未付货款的0.5%作为违约金。”双方同时对计划下达方式也做了约定：“今后定作方下达生产订单，作为本合同的一部分，不再另行签订定作合同，承揽方根据生产订单组织生产，订单内产品的相关责任要求按本合同相关条款执行；订单可以以传真方式传达，承揽方收到传真后应盖章确认回传；订单中交货日期起始计算日以定作方预付款至承揽方账户之日起计算；订单应明确产品品种、单价、数量、交货日期，无单价的订单承揽方可以拒收。”之后至2014年8月，鼎铭公司陆续履行完交货义务，金泰公司支付了部分款项。2015年3月30日，鼎铭公司向金泰公司发出《应收账款对账函》一份，经金泰公司确认，截止2015年3月30日止，金泰公司账面显示金泰公司尚欠鼎铭公司411819.52元，并在上述《应收账款对账函》上盖章予以说明并确认。庭审中，金泰公司对此部分合同涉及的款项411819.52元无异议。
一审法院另查明，2011年4月期间，鼎铭公司曾为金泰公司加工过300导架，双方对此约定的单价为148686.71元（不含税，包含材料费及加工费等）。自2011年至2013年，钢材市价发生大幅波动。
鼎铭公司认为，金泰公司未能履行付款义务，据此诉至法院。
以上事实，有鼎铭公司提供的《加工定做合同》、对账单、外协计划、送货单、验收的检验单、应收账款明细账、发票、销货清单、送货单、检验单、入库单、电子邮件，金泰公司提供的钢材价格的走势以及原、金泰公司的陈述等证据予以证实。
一审法院认为：鼎铭公司与金泰公司之间存在定作合同关系，双方应按照约定履行各自义务。根据双方之间的交易习惯，双方之间存在不签订书面合同而通过由金泰公司向鼎铭公司下达生产订单的方式确认定作关系的交易惯例，因此，金泰公司向鼎铭公司下达的交易订单亦属于双方之间订立定作合同的其他形式。
关于定作款金额，对已结算尚欠的货款411819.52元，双方均无异议，一审法院予以确认。对于争议的4件300导架及1件600导架体的相应款项，通过双方的举证及庭审陈述，分析如下：
1、对4件300导架部分。双方虽然没有就此订立书面的合同，但金泰公司向鼎铭公司发出了批次为13ZJH25的外协计划，下达了生产订单，按照交易习惯双方之间确立了定作关系。外协计划虽然并非规范的合同文本，但其可以体现金泰公司希望鼎铭公司为其加工300导架体的要约意思表示，鼎铭公司实际也已经完成了该部分导架的加工并交付给金泰公司履行了承诺，双方对300导架体的定作已经达成了合意，故双方之间对此部分的定作合同关系仍然成立。双方间之后因价格约定产生争议，属于合同内容约定不明确。双方之后虽然就价格问题进行过协商，但未能达成补充协议。根据法律规定，双方不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同是履行地的市场价格履行。综合鼎铭公司举证的外协计划、送货单、邮件、增值税发票、金泰公司举证的钢材走势及出具的价格说明等，该院认为，虽然钢材价格实际在订单下达后发生了下滑，但定作价款的确定不仅包含了材料费，同时包含了加工费及承揽方的合理利润预期等因素，材料价格的下滑并不必然构成需要调整承揽价格。鼎铭公司已提供了标有单价的外协计划，金泰公司对此虽有异议但未提供相反的证据予以证实，故该院对此部分认定单价为148686.71元（不含税）。批次为13ZJH25的外协计划仅标明金泰公司定作的系3件300导架体，但鼎铭公司实际交付了4台，而且金泰公司对超出部分进行了验收后予以接收，金泰公司对此交付并未提出异议。故对鼎铭公司此部分主张，该院予以支持，但鼎铭公司尚未向金泰公司开具发票，故对其要求按照含税价格支付的超出部分，该院不予支持。
2、对1件600导架部分。虽然金泰公司已经验收入库，但鼎铭公司提供的现有证据不足以证明双方之间已经就该导架体达成过合意，也未见金泰公司向鼎铭公司下达过相应的生产订单，亦不符合双方的交易习惯，故对此部分因证据不足，该院不予支持。
对鼎铭公司主张的利息损失及逾期付款违约金。1、就双方确认的411819.52元应付定作款，双方之间为此签订的数份《加工定做合同》均对违约责任做了明确约定。虽然双方系滚动交易滚动结算，但对账与否并非付款的前提条件，双方仍应当按照合同约定来主张权利或履行义务。现鼎铭公司在2014年8月最后一笔业务发生之后再依合同约定给予3个月的履行期限，主张自2014年12月1日起以基准利率2倍由金泰公司承担逾期付款违约金24351.91元及2015年5月1日之后以年利率7.995%计算逾期付款违约金，既未超过双方合同约定，也不违反法律规定，该院予以支持。2、对4台3**导架及1台6**导架体部分的定作款，双方间在诉讼前对价格问题一直存在争议，属于对合同主要条款约定不明，之后协商又未能达成一致，故因此未能支付相应款项并不属于金泰公司违约。鼎铭公司对此主张要求金泰公司支付利息损失110712.27元，于法无据，该院不予支持。
综上，一审法院对鼎铭公司主张的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百五十九条、第一百六十二条、第一百七十四条之规定，判决：一、金泰公司给付鼎铭公司应付定作款411819.52元，逾期付款违约金24351.91元（暂计算至2014年4月30日，之后自2015年5月1日起按年利率7.995%计算至实际支付之日止）。二、金泰公司给付鼎铭公司4件300导架定作款594746.84元。三、驳回鼎铭公司其他诉讼请求。本案受理费17498元，财产保全费5000元，合计22498元，由鼎铭公司负担3420元，金泰公司负担19078元。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审另查明，一审法院审理过程中，金泰公司于2015年11月30日向法院出具了一份价格说明，其中600导架的含税单价为103599.11元。二审中，鼎铭公司对于金泰公司在该份价格说明中600导架的价格予以认可。
本案二审主要的争议焦点在于：一、一审法院对于300导架单价的认定是否合理，价格是否应含税。二、600导架的价格为多少。三、金泰公司是否应向鼎铭公司承担300导架和600导架价款的逾期支付利息损失。四、双方没有争议的货款411819.52元的逾期利息起算应从何时开始，一审认定的利率是否合理。
本院认为：关于争议焦点一，双方对价格产生争议，根据法律规定，双方不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2011年4月期间，鼎铭公司为金泰公司加工过300导架，当时双方约定的不含税单价为148686.71元，金泰公司对该价格不予认可，但并未提出相反的证据证明价格应为多少。一审法院认为，虽然钢材价格在2011年以后发生了波动，但定价不仅包含了原材料的费用，还包含了加工费以及利润等因素，因此在双方不能对300导架的价格达成一致的情况下，按照双方曾经采用过的价格，认定案涉300导架的不含税单价为148686.71元，并无不当。由于金泰公司和鼎铭公司均对一审法院认定不含税价有异议，故本院将不含税价加上17%的增值税税率，将300导架的价格调整为含税价173963.45元（148686.71*1.17）。
关于争议焦点二，对双方于争议的600导架，金泰公司已经验收入库，亦未质量提出异议，故对600导架的定作款金泰公司应予支付。金泰公司向一审法院提供了一份价格说明，600导架的含税单价为103599.11元，该价格为金泰公司自认，二审中，鼎铭公司对该价格予以认可，故该价格可以作为认定600导架单价的依据，本院认定600导架的含税价格为103599.11元。
因此，金泰公司应向鼎铭公司支付争议的4件300导架和一件600导架定作款共计799452.91元（173963.45元*4+103599.11元）
关于争议焦点三，由于双方对300导架和600导架的价格未进行明确的约定，一直存在争议，因此，金泰公司未向鼎铭公司支付价款责任并不在金泰公司一方，故鼎铭公司主张金泰公司需支付逾期付款利息损失，没有事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，双方于2013年11月至2014年4月期间签订的8份加工定做合同，明确约定定作方在发票到后三个月内支付货款，鼎铭公司于2014年8月陆续履行完交付义务并开具发票，故金泰公司应于2014年11月支付全部加工款。金泰公司未能在2014年11月之前支付完全部价款，应按约承担违约责任。双方于2015年3月30日进行对账，确认金泰公司尚欠鼎铭公司加工款411819.52元，但双方合同中约定的付款时间仍然有效。合同约定的逾期付款金泰公司应支付未付货款的0.5%作为违约金，现鼎铭公司要求金泰公司从2014年12月1日起至2015年4月30日止，按银行同期贷款基准利率的两倍计算逾期付款利息损失，对于2015年5月1日以后的逾期付款利息损失，鼎铭公司主张以银行同期贷款基准利率的百分1.3倍即7.995%计算，上述主张低于合同约定的违约金计算方式，且不违反法律规定，本院予以支持。
综上，金泰公司的上诉理由不能成立，不予支持；鼎铭公司的部分上诉理由成立，应予支持。由于二审出现新情况，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省太仓市人民法院（2015）太商初字第00372号民事判决第一项、第三项；
二、撤销江苏省太仓市人民法院（2015）太商初字第00372号民事判决第二项；
三、上海金泰工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内向苏州鼎铭精密机械模具有限公司支付4件300导架定做款和1件600导架定做款共计799452.91元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17498元，财产保全费5000元，合计22498元，由上海金泰工程机械有限公司负担19800元，苏州鼎铭精密机械模具有限公司负担2698元。二审案件受理费17498元，由上海金泰工程机械有限公司负担15400元，苏州鼎铭精密机械模具有限公司负担2098元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琼
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 吴丹娜