江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1372号
上诉人(原审被告)：常州粤艺楼梯经营部，住所地江苏省常州市飞龙东路68号红星美凯龙国际家居广场四楼8303-1号。
经营者：骆亚荣，男，1978年5月2日生，汉族，住广东省四会市。
委托诉讼代理人：徐昌伟，浙江尚才律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴华，男，1985年5月2日生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。
上诉人常州粤艺楼梯经营部(以下简称粤艺经营部)因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人粤艺经营部的委托诉讼代理人徐昌伟，被上诉人吴华的委托诉讼代理人熊燕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
粤艺经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴华的全部诉讼请求；2.上诉费由吴华承担。事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案外观专利存在整体结构不同、花式设计不同等区别，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观专利保护范围是错误的。2.被诉侵权设计系现有设计。
吴华辩称，(一)从最能反映涉案外观设计专利的设计要点的主视图与被诉侵权产品的图片比对来看，两者构成近似。(二)因目前证据不能证明相关图片的上传时间系在涉案外观设计专利的申请日前，故粤艺经营部的现有设计抗辩，不能成立。
吴华向一审法院起诉请求：1、粤艺经营部立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20123029××××.Ｘ号外观设计专利权产品的侵权行为；2、粤艺经营部立即销毁用于生产侵权产品的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品以及与侵权产品相关的一切宣传材料；3、粤艺经营部赔偿经济损失（含合理费用）5万元；4、本案诉讼费用由粤艺经营部承担。事实和理由：其系名称为“楼梯护栏花（0012）”的外观设计专利权人，粤艺经营部未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与上述专利相同的产品，给其造成重大经济损失。
一审法院认定事实：
2012年7月4日，吴华向国家知识产权局提出名称为“楼梯护栏花（0012）”的外观设计专利申请，于2012年11月21日获得授权，专利号为：ＺＬ20123029××××.Ｘ，该专利至今合法有效。上述外观设计专利的设计要点是楼梯护栏花的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。
2015年11月18日，江苏省常州市常州公证处公证员徐芳及公证员助理与吴华的委托代理人来到红星美凯龙国际家居广场四楼的“广州粤艺楼梯”店铺，由吴华的委托代理人使用公证员携带的工作手机对广场外观及上述店铺陈列的部分商品的现状进行了拍照，该店人员出示了名片一张。江苏省常州市常州公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2015）常常证民内字第19089号公证书。
吴华在庭审中称（2015）常常证民内字第19089号公证书附件的第五张、第十三张照片所展示的产品落入了涉案专利权的保护范围，双方当事人将上述照片展示的产品作为被控侵权产品与涉案外观设计专利进行了比对并发表了比对意见。吴华认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，粤艺经营部认为被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。
经比对，被控侵权产品与涉案专利的中间部分花式图样基本相同，二者的不同点仅是被控侵权产品缺少涉案专利上下两端的圆柱轴，花式图样中缠绕中心花朵的藤蔓略有差异。
粤艺经营部成立于2006年8月8日，经营范围包括楼梯及配件零售；楼梯安装服务。
2016年5月31日，因粤艺经营部申请证据保全，浙江省杭州市钱塘公证处公证员祝世翔与该处工作人员蔡婷婷于当日在该公证处办公室监督粤艺经营部的委托代理人徐昌伟在该处计算机上的保全行为。主要的保全过程：1、登录“百度”页面，在搜索框中输入“中国铁艺大全网”，点击搜索结果中的“中国铁艺大全网-
中国最大的铁艺行业网站”，打开相应页面；依次点击该页面上“图库”、“铁艺楼梯”中的“更多”、“铁艺楼梯”项下的“法国奢华栏杆系列（2012-05-02）”，打开相应页面。上述操作过程中截屏保存相关页面。2、双击桌面“腾讯QQ”图标，在登录界面中输入账号和密码，登录腾讯QQ；点击“客户”栏中名为“海岛王”的联系人，打开QQ对话框，与对方进行聊天，将聊天记录截屏保存。3、返回“中国铁艺大全网”，依次点击“图库”、“铁艺护栏”项下的“更多”、“精品铁艺栏杆（2012-03-02）”，并选择点击第1张和第21张图片，上述过程中截屏保存相关页面。浙江省杭州市钱塘公证处对上述保全过程进行了公证，并出具（2016）浙杭钱证内字第11368号公证书。粤艺经营部在庭审中称该公证书附件第11、12页展示的图片为现有设计的图片。该页面标题显示“法国奢华栏杆系列”、“日期：2012-05-02”，并无其他关于图片上传时间的记载。当庭登录该网站点击该页面中图片，右键选择“审查元素”后显示的字符信息中有“http://www.tydq.net/file/upload/201205/02/16-09-33-35-21.jpg”,粤艺经营部认为其中的“201205/02”是图片上传时间，但未有相关证据予以证明。
根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统登记的ICP备案网站信息，“铁艺大全网”备案的主办单位为无锡豪艺锦铁艺制品有限公司，审核通过时间为2015年5月6日。本案在审理过程中，粤艺经营部申请就上述公证书所涉图片上传时间向无锡豪艺锦铁艺制品有限公司调查取证，但粤艺经营部提供的无锡豪艺锦铁艺制品有限公司的地址并无该公司，故未能向其调查。
2016年2月26日，吴华与福建文融律师事务所签订《法律事务委托合同（民事）》一份，合同约定：福建文融律师事务所指派欧发达律师担任吴华与粤艺经营部侵害外观设计专利权纠纷四案的诉讼代理人；福建文融律师事务所依照《福建省律师服务收费规定》，经协商向吴华收取律师代理费共计人民币40000元。福建文融律师事务所出具相应的发票。此外，吴华因证据保全向江苏省常州市常州公证处支付公证费2050元，江苏省常州市常州公证处开具相应发票。吴华当庭陈述上述费用均涉及其诉粤艺经营部侵犯外观设计专利权纠纷的四个案件（包括本案在内），故在本案中主张律师代理费10000元、公证费510元。吴华因未保存差旅费票据，请求法院酌情予以考虑其支出的差旅费用。
一审法院认为，涉案外观设计专利，依法应受法律保护，任何单位、个人未经许可，不得实施该外观设计专利。涉案侵权行为发生在该专利有效期内，吴华作为专利权人，有权对侵犯其专利的行为提起民事诉讼。
一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围
根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计专利为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品系相同类别产品。经比对，被控侵权产品与涉案专利中间部分花式图样的形状和图案基本相同，以一般消费者的认知能力和注意力进行整体观察、综合判断，二者的细微差别对整体视觉效果影响不大，整体视觉效果无实质性差异，构成近似。被控侵权产品在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，落入涉案外观设计专利权的保护范围。
二、被控侵权产品不属于现有设计
现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
涉案外观设计专利的申请日是2012年7月4日。粤艺经营部称铁艺大全网对涉案外观设计专利的图片于2012年5月2日进行了公开，属于现有设计。粤艺经营部所提供的证据除页面标题显示“法国奢华栏杆系列、日期：2012-05-02”，并无其他关于图片上传时间的记载；图片“审查元素”中的字符亦不能推定图片的上传时间。粤艺经营部虽称其与网站客服人员通过腾讯QQ聊天确认图片上传时间，但该人员的身份未能确认，亦未能得到该网站主办单位对图片上传时间出具客观证据予以印证，不能据此认定粤艺经营部提供的图片在涉案专利申请日以前已经为公众所知。故粤艺经营部关于其使用的是现有设计的抗辩不能成立。
三、粤艺经营部许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，应承担相应的民事责任
外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
粤艺经营部为销售的目的在其经营场所向不特定公众展示落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，属于许诺销售行为，构成对涉案专利权的侵犯，吴华要求停止侵害的诉讼请求，予以支持。
关于赔偿数额。侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。吴华要求粤艺经营部赔偿其为制止侵权而支出的合理费用，予以支持。综合考虑涉案专利的类型，涉案侵权行为系许诺销售行为，吴华为制止侵权在本案中实际支出了律师代理费、公证费及差旅费等合理费用，酌情确定粤艺经营应赔偿吴华为制止侵权而支出的合理费用为11400元。
由于粤艺经营部工商登记的经营范围仅是楼梯及配件零售和楼梯安装服务，吴华没有证据证明被控侵权产品系由粤艺经营部生产，以及粤艺经营部实际销售了被控侵权产品，故吴华要求停止生产、销售被控侵权产品、销毁生产模具的请求，不予支持。另外，吴华要求销毁尚未销售的被控侵权产品及相关的宣传材料的请求，没有事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、常州粤艺楼梯经营部立即停止许诺销售侵犯吴华专利号为ＺＬ20123029××××.Ｘ的外观设计专利权的产品；二、常州粤艺楼梯经营部于判决生效之日起十日内赔偿吴华为制止侵权而支出的合理费用人民币11400元；三、驳回吴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由粤艺经营部负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院认定事实正确，本院在此予以确认。
本院二审另查明：
“中国铁艺大全网”的“法国奢华栏杆系列（2012-05-02）”所显示的楼梯护栏花产品整体呈立柱状，由位于中间的花式图形和上下两个类似于“U”型的结构共同构成，中间的花式图形分为上中下三部分，上下部分均为由一朵花引出左右对称的两根藤蔓，中部为相应藤蔓缠绕一放射状圆心。二审庭审中，吴华认为该楼梯护栏花的设计与被诉侵权设计相近似，而粤艺经营部则认为相同。
本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利的保护范围；2.粤艺经营部提出的现有设计抗辩能否成立。
一、被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围
《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，据涉案外观设计专利“简要说明”的记载，涉案外观设计专利的设计要点为“楼梯护栏花的形状”，最能表明设计要点的图片为“主视图”。从涉案外观设计专利的主视图来看，该楼梯护栏花整体呈立柱状，由位于中间的花式图形和上下两根圆柱立柱共同构成，中间的花式图形分为上中下三部分，上下部分均为由一朵花引出左右对称的两根藤蔓，中部为相应藤蔓缠绕一放射状圆心。经比对，粤艺经营部认为涉案外观设计专利与被诉侵权设计存在如下差异：1.被诉侵权设计无上下两根圆柱，而是类似于“U”型的结构；2.被诉侵权设计中间花式图形的上下部分中，引出两根藤蔓的花形及占图比与涉案外观设计专利不同，花与藤蔓间多出一个球状图形，且两根藤蔓的长度不同，也不对称，中间部分的藤蔓叶片大且数量多。对此本院认为，根据整体观察、要部判断的原则，从涉案外观设计专利的设计要点及最能表明该设计要点的主视图来看，涉案外观设计专利与被诉侵权设计关于中间花式图形的设计要素基本相同，即均是由花朵和藤蔓共同构成，上下部分为由一朵花引出左右对称的两根藤蔓，中部为相应藤蔓缠绕一放射状圆心。两者整体视觉效果相接近。粤艺经营部所述的其他不同之处，以一般消费者的普通注意力而言，均属于不影响整体视觉效果的细微差异。因此，应当认定被诉侵权设计与涉案外观设计专利属于近似设计，落入了涉案外观设计专利的保护范围。
二、粤艺经营部提出的现有设计抗辩成立
专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成专利侵权。《解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
本案中，将“中国铁艺大全网”的“法国奢华栏杆系列（2012-05-02）”所显示的楼梯护栏花产品与被诉侵权设计相比，两者整体视觉效果并无实质性差异。虽然吴华认为相关图片所显示的“2012-05-02”字样不能认定为图片上传时间，且一审法院根据粤艺经营部的申请拟向“中国铁艺大全网”主办单位所进行的调查核实，因粤艺经营部提供的地址原因而未能正常进行，但鉴于该图片“审查元素”的字符信息中亦有相同的时间显示，而“审查元素”反映的是相关内容上传至网络的相关信息，且“审查元素”中的时间信息通常系上传时网络服务器的时间，而非上传者本人所使用电脑的时间；粤艺经营部并非“中国铁艺大全网”的主办单位，正常情形下其亦不可能设定或修改上述图片的上传时间，故在无相反证据的情形下，应当认定“2012-05-02”即为上述“法国奢华栏杆系列（2012-05-02）”图片的上传时间。综上，因“法国奢华栏杆系列（2012-05-02）”图片的上传时间早于涉案外观设计专利的申请日，且被诉侵权设计与上述图片所显示的设计在整体视觉效果上并无实质性差异，故应认定被诉侵权设计实现的是现有设计，未侵犯涉案外观设计专利权。
综上所述，粤艺经营部的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民初62号民事判决；
二、驳回吴华的诉讼请求。
一审案件受理费人民币1050元、二审案件受理费人民币85元，由吴华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 顾正义
代理审判员 张晓阳
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 袁雨田