四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终1693号
上诉人（原审被告）成都市阜和机电设备工程有限公司，住所地：成都市金牛区西安路二道桥街48号附3、4号。
法定代表人黄中枢。
被上诉人（原审原告）成都迈思信息技术有限公司，住所地：成都高新区世纪城南路599号天府软件园7栋3层。
法定代表人胡壹，该公司CEO。
委托代理人向芳，四川发现律师事务所律师。
委托代理人殷庆红，四川发现律师事务所律师。
上诉人成都市阜和机电设备工程有限公司（以下简称阜和机电）因与被上诉人成都迈思信息技术有限公司（以下简称迈思公司）借款合同纠纷一案，不服成都市高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7420号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月27日，迈思公司与阜和机电公司签订《借款协议书》，约定阜和机电公司向迈思公司借款39万元用于完成四川启明星信息技术有限公司相关空调工程事宜，无借款利率，借款期限为92天；约定案外人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）以四川启明星新办公场地装饰工程的增项工程作为担保，四川启明星技术信息有限公司将下一笔工程款支付给宝鹰公司以后，宝鹰公司付工程款给阜和机电公司，阜和机电公司应立即将39万元转回迈思公司账户。如有违约阜和机电公司应当承担借款总金额200%的违约责任，并应当承担因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等。签订合同当日，迈思公司向阜和机电公司转款39万元。
因迈思公司与阜和机电公司纠纷，迈思公司于2015年8月28日委托四川发现律师事务所处理与阜和机电公司纠纷，并产生委托代理费2万元。
在原审诉讼过程中，为查明阜和机电公司是否与迈思公司存在债务抵销协议，原审法院法庭要求迈思公司相关人员到庭接受询问。迈思公司法定代表人出庭陈述与阜和机电公司或者第三方并不存在抵销与阜和机电公司债权债务的协议。
原审法院查明以上事实有本案证据在卷支持，原审法院予以确认。
迈思公司在原审中的诉讼请求是：依法判令阜和机电公司归还借款本金39万元，并从2013年11月27日起按照年利率24%支付利息至付清之日，支付律师费2万元。
原审法院认为，本案中阜和机电公司对向迈思公司借款的事实没有异议，原审法院予以确认。本案中阜和机电公司提出抗辩，称还未收到案外人宝鹰公司的全部工程款，查双方合同，合同约定为收到下一笔款项后归还借款，阜和机电公司的抗辩没有合同依据，从查明事实来看，签订借款协议后，阜和机电公司也已经收到了工程款，而且借款期限明确为92天，故阜和机电公司该抗辩不成立。
阜和机电公司抗辩应当追加案外人宝鹰公司。首先，从证据材料上看，案外人并未在迈思公司与阜和机电公司的借款法律关系之间进行任何意思表示；再次，追加该案外人唯一可能的作用就是证明各方当事人之间存在抵销借款关系的事实存在。关于本案是否应当追加宝鹰公司参加诉讼，法庭进行了慎重考虑。追加宝鹰公司的主要功能是帮助阜和机电公司证明与迈思公司进行了借款债务抵销。但要达到这一目的，仅仅是宝鹰公司并不能完成，关键还在于是否有其他证据证明迈思公司同意债务抵销存在，如果属实在正常情况下，这些证据在宝鹰公司债务抵销之时，阜和机电公司应当保存以资作为与迈思公司债权债务关系消除的证据。在本案中阜和机电公司没有任何证据可证明宝鹰公司与迈思公司的关系，唯一的证据仅仅是宝鹰公司与阜和机电公司本身的转款情况，工程款的支付情况不能达到苛以迈思公司法律效果的目的。故即使追加宝鹰公司并不能直接影响迈思公司与阜和机电公司之间的权利义务。况且，宝鹰公司作为有利于阜和机电公司的因素，本质上是阜和机电公司的一个举证范畴，阜和机电公司应当承担是否通知宝鹰公司到庭、能否通知宝鹰公司到庭的责任。且原审法院为查明该事实，依照证明妨碍规则要求迈思公司相关人员到庭接受询问，迈思公司法定代表人陈述该笔借款系其直接安排人员与阜和机电公司发生借款关系，在交易过程中没有与阜和机电公司有任何抵销债务意思表示。综合考虑，原审法院认为，在没有任何基础性证据的情况下，本案不宜追加宝鹰公司作为第三人参加诉讼，即使追加，如阜和机电公司没有迈思公司同意抵销之证据，也仅仅是无端增加程序的繁琐，系典型之诉累。故，阜和机电公司与迈思公司存在抵销债权之意思表示的抗辩并无证据支持，原审法院对该抗辩不予采纳。
关于双方当事人约定违约金是否高于违约造成的实际损失。原审法院认为，逾期未付款其主要损失为资金占用孳息，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故确认中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍作为迈思公司实际损失计算。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在前述中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍基础上上浮30%，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定本案违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率1.69倍计算。阜和机电公司关于迈思公司主张年利率24%过高的抗辩成立，原审法院予以采纳，并重新确定违约金支付标准。迈思公司主张的计算开始时间阜和机电公司已经欠付款，原审法院予以支持。
关于迈思公司主张的律师费，该笔费用本身作为间接损失而且合同没有明确约定，本不应当计算，但考虑到迈思公司的律师费数额比较合理，可以认为该笔费用为迈思公司实现权利必要的支出，故从该角度，原审法院对该笔费用予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款及第一百九十六条之规定，判决阜和机电公司于判决生效之日起十五日内向迈思公司支付借款本金39万元及利息（利息计算方式为：从2013年11月27日起以39万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍计算至实际付清之日止）；阜和机电公司于判决生效之日起十五日内向迈思公司支付律师费2万元；驳回迈思公司的其他诉讼请求。案件受理费9595元，由阜和机电公司负担。
宣判后，原审被告阜和机电公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回迈思公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由迈思公司负担。其主要上诉理由是：原审未查清本案借款合同的性质，也未查清《借款协议书》是否已实际履行。本案中的《借款协议书》系支付货款的借款合同，宝鹰公司应向阜和机电公司支付工程款115万元，加上李心丹的借款5万元，总计应向阜和机电公司支付120万元。但宝鹰公司实际于2015年1月12日向阜和机电公司转款746000元，表明宝鹰公司已将阜和机电公司的借款39万元扣除，故阜和机电公司已履行了还款义务，迈思公司涉嫌虚假诉讼。
被上诉人迈思公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宝鹰公司与阜和机电公司之间的关系与迈思公司无关，迈思公司未收到阜和机电公司归还的借款。
本院经二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，阜和机电公司是否应向迈思公司归还借款本金39万元及相应利息，是否应承担迈思公司为实现本案债权支出的律师费2万元，是本案在二审中的争议焦点。阜和机电公司上诉认为，其在迈思公司处的借款39万元已由案外人宝鹰公司在应支付给阜和机电公司的工程款中予以扣除，其在迈思公司处的借款已实际归还。对此本院认为，阜和机电公司与迈思公司在《借款协议书》中明确约定借款金额为39万元，借款期限为从2013年8月22日起至2013年11月21日止，并约定如阜和机电公司逾期未还款应承担借款总金额200%的违约金、律师费等违约责任。但阜和机电公司从迈思公司处取得借款后并未按照约定期限返还借款，构成违约，原审判决阜和机电公司向迈思公司归还借款本金39万元，并从2013年11月27日起计算资金利息损失，支付迈思公司为实现本案债权支出的律师费2万元并无不当，依法应予以维持。因《借款协议书》并未约定案涉借款在案外人宝鹰公司应向阜和机电公司支付的工程款中予以抵扣，故宝鹰公司与阜和机电公司的债权债务与本案无关。阜和机电公司关于其在迈思公司处的借款已由宝鹰公司在工程款中予以抵扣、阜和机电公司在迈思公司处的借款已实际归还的上诉主张因证据不足而不能成立，本院不予支持。原审审判程序合法，原判认定事实清楚，判决结果恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费9595元，由上诉人成都市阜和机电设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏云霞
代理审判员 陶田源
代理审判员 刘冠男
二〇一六年七月四日
书 记 员 曹 颖