福建省厦门市集美区人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)闽0211行审88号
申请执行人厦门市集美区城市管理行政执法局，住所地厦门市集美区杏林建南路6号之一，统一社会信用代码11350211004136757D。
法定代表人熊志伟，局长。
委托代理人李英传、高磊，该局工作人员。
被执行人王金盾，男，1951年12月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托代理人林亚真、林娟，福建明鼎律师事务所律师。
申请执行人厦门市集美区城市管理行政执法局（下称集美行政执法局）于2018年5月4日向本院申请强制执行厦集城执土拆字〔2017〕101号《拆除决定书》。本院受理后于2018年5月8日向被执行人王金盾送达了受理案件通知书、合议庭组成人员通知书及申请执行人提交的行政强制执行申请书副本及相关证据材料。本院依法组成合议庭，于2018年5月24日公开进行了听证，申请执行人委托代理人李英传、高磊，被执行人王金盾及其委托代理人林亚真、林娟到庭参加听证。本案现已审查终结。
申请执行人集美行政执法局于2017年11月23日对被执行人王金盾作出厦集城执土拆字〔2017〕101号《拆除决定书》，查明王金盾未经批准，于2013年10月始擅自在集美区后溪镇二农碗瑶社33号旁进行建设，现状为围墙，占地面积134.4平方米。集美行政执法局认定王金盾的上述行为属非法占地性质，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款及《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（三）项之规定，决定责令王金盾自收到拆除决定书后，退还非法占用的土地134.4平方米，限十五日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物、构筑物和其他设施，恢复土地原状。申请执行人集美行政执法局向本院申请执行，请求：1、准予对被执行人王金盾强制执行厦集城执土拆字〔2017〕101号《拆除决定书》，即强制被执行人退还非法占用的土地134.4平方米，并对被执行人在非法占用的土地上新建的建筑物、构筑物和其他设施予以强制拆除。2、本案执行费用由被执行人承担。
申请执行人集美行政执法局为支持其强制执行申请，提供如下证据材料：1、被执行人王金盾的身份证复印件；2、《责令改正通知书》（No3007865）、快递跟踪单（1012109383620）；3、厦门市集美区城市管理行政执法局后溪中队作出的确认函（No：3013963）和厦门市集美第一国土资源与房屋管理所出具的《用地情况确认书》（集美第一国土所确认2017字第0612001号）；4、现场勘验笔录、照片；5、王金盾非法占地案件采用旁证的原因说明、证明、对陈某及李某的询问笔录及其身份证复印件；6、《立案登记表》（厦集城执土拆立字〔2017〕101号）；7、《告知书》（厦集城执土拆告字〔2017〕101号）及送达回证、送达照片、快递单（1088340533414）及其快递跟踪记录、报纸公告；8、《拆除决定书》（厦集城执土拆字〔2017〕101号?）、送达回证、送达照片、快递跟踪记录（1095072503825）、公告报纸；9、《行政强制执行催告书》（集城执强催字（2018）第15号）、送达回证、送达照片、王某1及肖某证明及身份证复印件。
本案在审查过程中，被执行人王金盾向本院申请证人王某1、王某2、王某3出庭作证。本院准许证人王某1、王某2、王某3在本案听证过程中出庭，并接受申请执行人、被执行人及本院的询问。
本案在审查和听证过程中，被执行人王金盾认为案涉行政处罚决定存在以下问题，依法应裁定不准予执行：一、实体问题。案涉围墙所在地块系其承包责任田，不存在非法占用问题；案涉围墙占地部分实际平面为一个不等边的多边形，而非申请执行人在《现场勘验笔录》中所体现的长方形，占地面积经测绘为130.859平方米，而非处罚决定中所认定的134.4平方米。二、程序问题。（一）其未收到《责令改正通知书》，亦没有拒收。（二）现场勘验笔录所附照片明显不同，系虚假记录，且勘验内容与案涉围墙实际情况不符。（三）申请执行人采用旁证程序违法且内容不属实。（四）其未收到告知书与拆除决定书。在未实际上门送达、且不存在拒收邮件的情况下，申请执行人直接采用公告方式送达告知书、拆除决定书，程序违法。三、其他问题。申请执行人责令被执行人退还土地超越其职权。强制执行申请书中缺少负责人签字，不符合法律规定。被执行人王金盾为支持其主张，提供以下证据材料：1、证明（含设计图）；2、队长身份证明；3、王某1、王某2、王某3身份证复印件；4、收款收据（2张）；5、测绘图；6、申请；7、照片（4张，铁皮倒塌）；8、街景图片（2张）；9、证人证明（三份）。
经审查查明，申请执行人集美行政执法局发现王金盾在集美区后溪镇二农碗瑶社33号旁边建设围墙后，进行现场勘验和调查后，于2017年8月24日作出厦集城执土拆告字〔2017〕101号《告知书》，于2017年9月14日在厦门日报上进行公告送达。申请执行人于2017年11月23日作出厦集城执土拆字〔2017〕101号《拆除决定书》，于2017年12月7日在厦门日报上刊登公告送达。2018年3月2日，申请执行人作出集城执强催字（2018）第15号《行政强制执行催告书》，并于2018年4月20日在农碗瑶社王金盾家直接送达被执行人王金盾。
另查明，被执行人王金盾近几年基本上居住于农碗瑶社家中，可正常联系。
以上事实有申请执行人集美行政执法局提交的证据材料及本院制作的听证笔录、询问笔录等予以证实。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”根据该规定，行政机关向人民法院申请强制执行其作出的行政决定的前提条件是该行政决定已依法有效送达当事人，且当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。
关于申请执行人集美行政执法局作出的案涉拆除决定书是否已依法有效送达问题。申请执行人认为，其工作人员已于2017年11月23日到王金盾家送达，但未找到当事人，后于2017年11月28日采用邮寄送达，但当事人拒收，故其于2017年12月7日在《厦门日报》刊登公告，已依法有效送达。被执行人认为，案涉拆除决定书的送达程序违法，申请执行人未向其依法有效送达该拆除决定书，主要理由如下：1、申请执行人主张的其工作人员已于2017年11月23日到王金盾家送达，但当事人拒收之说法没有事实依据。申请执行人提供的2017年11月23日的送达照片两张与其提供的2017年8月29日送达案涉《告知书》的送达照片两张一样，实属造假；2、申请执行人主张的2017年11月28日采用邮寄方式送达，但当事人拒收，亦与事实不符。申请执行人提供的邮件详情单只是复印件，且显示的邮件未妥投的原因均是“收件人不在指定地址”、“收件人名址有误”和“邮件错发”等，并非申请执行人陈述的当事人拒收；3、申请执行人向其公告送达案涉拆除决定书程序违法。被执行人近些年基本上在二农碗瑶社家中居住，三名证人亦证实前述情况，并陈述可以联系上被执行人，且申请执行人亦在被执行人家中向其直接送达《行政强制执行催告书》；4、申请执行人刊登的公告未按规定写明处罚的要点，公告的内容不符合规定。
本院认为，申请执行人在本案中确实于2017年12月7日在《厦门日报》刊登公告送达案涉拆除决定书，但双方当事人在拆除决定书送达方面争议的焦点在于本案是否符合公告送达的适用条件，是否依法有效送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”根据该规定，公告送达的前提条件是受送达人下落不明，或者用直接送达、邮寄送送、留置送达等方式，经合理努力仍无法送达的情况下方可使用。根据在案证据，被执行人基本上居住于农碗瑶社家中，申请执行人亦在行政程序中到被执行人家中直接向其送达案涉的《行政强制执行催告书》，故被执行人并非下落不明。此外，申请执行人在行政程序中已经取得被执行人的联系电话号码，申请执行人在本案中提供的送达方面的相关证据材料不能证明被执行人拒收，也不能证明其在采用公告送达前，已经过合理努力，如请当事人所在地的社区基层组织相关人员协助送达等，仍无法采用直接送达、邮寄送送或留置送达等方式送达，故在此情形下，申请执行人对案涉拆除决定书采用公告送达，不符合前述规定之要求，程序违法。本案中，因案涉决定书未依法有效送达，导致被执行人虽不服案涉拆除决定书，但实际上却无法在案涉拆除决定书规定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼。
综上，申请执行人在本案中虽采用公告方式送达案涉拆除决定书，但不符合公告送达的适用条件，不具有依法送达的法律效果。申请执行人客观上未保障被执行人行政复议或行政诉讼权利的行使，损害了被执行人的合法权益，故申请执行人向本院申请强制执行案涉拆除决定书，不符合准予强制执行的前提条件。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第一款第（三）项、第二款、第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零一条第一款第（十四）项之规定，裁定如下：
不准予强制执行申请执行人厦门市集美区城市管理行政执法局于2017年11月23日作出的厦集城执土拆字〔2017〕101号《拆除决定书》。
申请执行人如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起十五日内通过本院向福建省厦门市中级人民法院申请复议，也可以直接向福建省厦门市中级人民法院申请复议。
审 判 长 丁耀霜
审 判 员 龚小兰
审 判 员 蓝水凤
二〇一八年五月二十八日
法官助理 李夏菲
代书记员 陈荣强
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政强制法》
第五十八条人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：
（一）明显缺乏事实根据的；
（二）明显缺乏法律、法规依据的；
（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。
行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》
第一百零一条裁定适用于下列范围：
（一）不予立案；
……
（十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；
对第一、二、三项裁定，当事人可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。