新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新审一民提字第65号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵民，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：陈文博，新疆资本律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：乌鲁木齐九天河实业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：陈怀亮，该公司经理。
委托代理人：刘瑞君，新疆众望律师事务所律师。
委托代理人：郝新龙，男，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区哈密市陶家宫乡。
再审申请人赵民因与被申请人乌鲁木齐九天河实业有限公司（以下简称九天河实业公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2012年6月29日作出的（2011）乌中民再字第103号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月14日作出（2012）新民再申字第97号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案。再审申请人赵民及其委托代理人陈文博，被申请人九天河实业公司的委托代理人刘瑞君、郝新龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九天河实业公司于2007年4月17日向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院起诉称：2006年4月4日，我公司与赵民签订了一份《合同书》，约定由赵民承包我公司位于乌鲁木齐市克拉玛依东路55号的“九天河水疗城”，承包期限自2006年4月12日至2010年12月31日。第一年承包费为270万元，我公司所属单位消费按八折计算，可折抵承包费。另约定乙方赵民在承包期内每月收入必须优先支付承包费、房租、水费、电费、税金、供应商款等费用。签订合同后，双方即开始履行义务。2007年3月20日，赵民向我公司提交了一份报告书，要求解除合同，我公司同意，并收回水疗城。赵民实际承包期间为11个月零19天，按比例应当支付我公司承包费2617500元，扣除我公司所属公司消费及赵民售出的卡、券等合计446066.40元、赵民代前任承包人支付的款项605988.70元、赵民承包期间装修及添置的资产395836元，赵民应当支付我公司承包费金额为1169608.90元。此外，根据合同约定，房屋租赁费不包括在承包费内，赵民承包期间未支付房屋租赁费872500元，由我公司代付。另，赵民承包期间拖欠供货商货款、拖欠水暖电费等费用共计715296.36元，均由我公司垫付。综上所述，请求法院判令解除合同；被告赵民支付承包费1169608.90元，被告赵民支付房屋租赁费872500元，被告赵民支付我公司垫付款715296.36元；被告赵民支付违约金30万元；被告赵民负担本案的诉讼费。
赵民答辩称：2006年4月4日签订合同后，我按约定将房产证及土地证抵押给了九天河实业公司，并交纳了10万元现金作为合同押金，开始经营九天河水疗城，经营期间会计由九天河实业公司指派并实际控制。2001年3月，我与九天河实业公司协商解除了合同，九天河实业公司收回九天河水疗城。2007年4月，九天河实业公司将我诉至法院，要求我支付承包费，并向法庭提交了11份结算清单，清单中将九天河实业公司在水疗城的消费、我销售的卡、券及我代前任承包人支付的款项进行了记载，与承包费折抵后，确定我拖欠九天河实业公司承包费金额为90万元。法院在审理该案时，依法委托新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所对我经营期间的财务账目进行了审计，审计报告的结论反映账面并没有我拖欠承包费和租赁费的记录，账面未分配利润有1010480.04元。综上，我的答辩意见：1、同意解除合同；2、九天河实业公司认为我拖欠其承包费1169608.90元与事实不符，而且与其提供的结算单也不符，我不同意支付；3、房屋租赁费包括在承包费内，不同意另行支付；4、九天河实业公司称其代付的715296.36元包括在账目中的已付款1630751.60元中，该1630751.60元经审计确认系未经我签字由九天河实业公司指派的会计自行支付出去的款项，因此该笔款项我不应当再次支付；5、我未违约，不同意支付违约金30万元。根据审计报告结论，可以确定九天河实业公司会计在记账时存在财务舞弊行为，且向审计事务所提供的财务凭证和账本是一套账的两个部分，九天河实业公司仅提供了对我不利的部分，加大了成本，而实际收入则隐瞒不报，对此，审计报告均有说明。请求法院做出对九天河实业公司不利的证据认定，未经我签字的支付出去的1630751.60元不应计入成本，账面未分配利润应与九天河实业公司欠款抵销。我在经营期间水疗城向我个人借款678222.30元，向我出具了借条，此款属于水疗城与我个人之间的债务关系，合同既已解除，九天河实业公司应当偿还此款。另，经营期间我对七楼进行了装修，花费的395836元装修费也应从承包费中扣除。
针对九天河实业公司的起诉，赵民提起反诉称：1、要求解除合同；2、要求原告返还我房屋抵押手续，退还押金10万元；3、九天河实业公司偿还我借款618222.30元，支付利息40733.36元；4、九天河实业公司支付我违约金30万元并负担本案的诉讼费及审计费。
九天河实业公司针对赵民反诉答辩称：1、我公司未收到赵民10万元押金，不同意返还；2、赵民所说的借款678222.30元，是赵民在承包经营过程中的正常投入，企业既已亏损，责任由其自负，且借款中近40万元用于装修，我公司已将此项款折抵部分承包费，20万元用于支付其拖欠的工人工资，我公司并未使用该款，故我公司不同意赵民此项反诉请求；3、赵民在承包期尚未届满时主动提出退出经营，赵民违约在先，我公司并未违约，不同意承担违约金。综上，赵民的反诉请求没有事实法律依据，请求法院依法驳回。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院一审查明：2006年4月4日，九天河实业公司与赵民签订了一份《合同书》，九天河实业公司将其代为经营管理的九天河水疗城发包给赵民自主经营。合同约定：由赵民承包九天河实业公司位于乌鲁木齐市克拉玛依东路55号的“乌鲁木齐九天河水疗城”；承包期限自2006年4月12日至2010年12月31日；赵民交纳人民币30万元作为承包押金（赵民抵押自有房屋一套，另交10万元现金）；承包费第一年和第二年（2006年4月10日至2008年4月11日），每年270万元。赵民保证按年承包费平均十二个月，在次月十五日前支付给九天河实业公司，在交纳承包费用的时候包括乌市建工集团第一建筑公司及九天河实业公司所属单位在九天河水疗城的消费（按八折结算）；水疗城前任管理者的债权债务由九天河实业公司负责处理；赵民的主管会计由九天河实业公司委派，九天河实业公司按月对赵民所有帐务进行审查、核实，赵民应积极配合；赵民每月收入必须优先支付承包费、房租、水费、电费、税金、供应商供货费用；赵民如出现⑴累计三个月不能按时、足额缴纳承包费。⑵月欠款达50万元。⑶违法、不健康经营。⑷私自转包等情况，九天河实业公司有权随时解除合同；承包期限到后，双方进行核算，如赵民完成各项承包费，则九天河实业公司退还赵民承包押金；双方不得无故终止合同，否则将按赵民承包押金的100%赔偿对方；赵民在承包期内添置的各项财产，承包期满后由双方协商核定，合理作价后可由九天河实业公司接受。双方签订合同后，九天河实业公司即将九天河水疗城及货币资金（现金余额＋银行存款余额）169361.98元交给赵民。2006年4月15日，赵民收到九天河水疗城公章、合同专用章、财务章、总经办章各一枚，同时指派九天河实业公司的刘兆梅担任九天河水疗城的会计，赵民即开始经营九天河水疗城。经营期间，赵民装修七楼花费395836元。2007年3月20日，赵民向九天河实业公司提交了一份报告书，称九天河水疗城的经营发生困难，亏损加剧，提出退出九天河水疗城的承包经营。九天河实业公司接此报告后，同意赵民终止经营，双方即于同年3月30日进行了物品的盘点，赵民将九天河水疗城及清点好的财产交还给了九天河实业公司，现金账目记载尚有现金4万元亦留在九天河实业公司账面。2007年4月22日，九天河水疗城会计刘兆梅将九天河水疗城公章一枚、财务章一枚、合同章一枚、陈冠英个人私章一枚交还给了九天河实业公司。2007年4月17日，九天河实业公司将赵民诉至新市区人民法院要求：1、解除合同；2、赵民支付承包费90万元；3、赵民支付违约金30万元；4、赵民承担诉讼费。赵民在该案中提出反诉，要求解除合同、返还房产证和土地证及10万元、支付违约金30万元、承担诉讼费。九天河实业公司为印证其主张，向法庭提交了11份“九天河水疗城与公司对账清单”（2006年4月12日至2007年3月），11份对账清单中记载九天河实业公司及相关企业消费金额为1082638.60元、赵民代前任承包人偿还债务金额为807111.62元。赵民认为11份对账单没有其本人签字，对证据真实性不予认可，并请求法院委托审计。一审法院依法委托新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所对赵民承包期间即2006年4月12日至2009年3月30日间九天河水疗城的财务账目进行了审计，结论如下：1、赵民经营期间代前任承包人支付费用合计605988.7O元；2、赵民经营期间，乌鲁木齐市建工集团一建三分公司和九天河实业公司在九天河水疗城领取各类卡和券共计531244元，其中已消费245057元，未消费286187元，未消费的部分记入预收账款，尚未转入主营业务收入；3、赵民接管水疗城时上任承包人挂预收账款，在赵民经营期间因顾客消费而转入主营业务收入的有388596元；4、赵民经营期间，九天河水疗城售出的各类卡、券金额为312551.20元，其中已消费173978元，未消费138573.20元，未消费的部分记入预收账款，尚未转入主营业务收入；5、赵民经营期间未签字的费用支出计1630751.60元；6、赵民经营期间账面反映发生各项应付款747432.01元，其中赵民签字的有8项，计127791.40元，赵民未签字的有31项，计592219.32元；至2007年3月31日即未记账也未签字的有2项，计27421.29元；7、赵民经营期间九天河水疗城向赵民借款678222.30元；8、赵民在其经营期间为九天河水疗城七楼装修支出395836元；9、经审计核对，账面反映截止2006年4月12日的现金余额为7993.02元，银行存款余额为40175.98元。2008年4月23日，新市区人民法院做出（2001）新民二初字第450号民事判决，判决：一、赵民给付九天河实业公司承包费897118.56元；二、驳回九天河实业公司其他诉讼请求；三、九天河实业公司退还赵民房屋产权证及土地证；四、驳回赵民其他反诉请求。赵民不服该判决上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，二审法院以事实不清发回重审。一审法院在重新审理该案过程中，九天河实业公司增加了以下诉讼请求，1、将原主张的承包费90万元增加到1169608.90元；2、增加房屋租赁费872500元。庭审中，赵民对九天河实业公司在原一审提供的11份对账单予以认可，认为根据对账单记载，截止到2007年3月，九天河实业公司认可赵民已付承包费180万元（即九天河实业公司及相关企业消费1082638.60元、赵民代前任承包人偿还债务金额为807111.62元）。另查明：（一）2009年5月25日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院向新市区人民法院移送九天河实业公司诉赵民追偿垫付款纠纷案（案号为（2009）新民二初字第703号），九天河实业公司称，在与赵民解除承包合同后代赵民支付了其承包期内共计715296.36元的欠款，要求赵民支付该垫付款。法院在审理该案期间，九天河实业公司、赵民均提出将该案与本案合并审理，为了便于审理及方便当事人诉讼，故将该案与本案合并审理，（2009）新民二初字第703号案件做撤诉处理。（二）九天河水疗城是陈冠英个人开办的独资企业，2006年3月20日，陈冠英向九天河实业公司出具了一份授权书，授权该公司经营管理九天河水疗城，包括经营和对外订立合同及处理相关的法律实务，九天河水疗城于2009年1月5日注销。（三）陈冠英是九天河实业公司的法定代表人，同时也是乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司的法定代表人。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认为：九天河实业公司与赵民自愿签订承包合同，且合同内容不违反法律规定，故合同有效，双方应当全部履行各自的权利义务。本案承包合同在2007年3月30日已实际解除，对此事实双方均无异议，对双方此项请求应予以支持。（一）关于1630751.60元是否应列入成本。1630751.60元的支付是客观事实，证据有效，是有效付款。该1630751.60元虽然未经签字，但如果所付款项是经营必须的支出则应当以事实为根据予以认定。通过对审计报告数据来源的审查以及对九天河实业公司账目的核查，可以确认这1630751.60元包括支付供货商的货款、水电费、电话费、燃气费、员工工资，这些项目是经营水疗城所必须的付款，而赵民已签字的付款中并没有水电费、电话费、燃气费、暖气费、员工工资，证明这1630751.60元的付款并没有重复支付。另外从这1630751.60元的付款证据分析，其中的水电费、电话费、燃气费、暖气费均是以支票形式付款，财务做账凭证真实有效，可以证明付款事实和付款数额；支付的供货商的款项逐笔进行了核对，也与挂账的应付款和九天河实业公司的垫付款不重复；员工工资的支付有领款人签字和工资表相互印证，根据赵民在2005年承包水疗城时人数的对比，用人数量并没有明显不对称。同时根据赵民在2007年5月24日向法院提交的答辩状记载，赵民自认人员工资每月10万余元，而1630751.60元所记载的人工工资每月最高85376元，最低38103元，均没有超出赵民自认的数额，由此也可以说明1630751.60元中人员工资的数额的客观性；对供货商的付款有货物入库单和付款凭证印证，而货物入库单大多由水疗城的二名以上的库管员签字，可以证明货物进入到水疗城的事实。以上证据真实、合法、能够证明付款事实，具有证明效力，因而，上述1630751.60元是有效付款。（二）从账面已付款和应付款数据分析，1630751.60元的付款数据在合理之中。1630751.60元和应付款747432.01元共包括的主要大额支付项目有：人工工资739261元，水电费66万余元（已付400132.82元、挂账216648.44元）、天然气费21万余元（已付172088.34元、挂账66755.95元）、暖气费16.3万余元（已付83097元、挂账302552.82元）、供应商货款532760.27元（已付230207.45元、挂账302552.82元），这些费用中还包括代前任承包人支付的少量数额，对于经营一个面积近6000余平方米且大量使用水电和需要提供众多服务人员的服务行业而言，这些数据并没有明显不合理之处，这一点也可以印证1630751.60元数据存在的合理性。（三）赵民否认1630751.60元的付款事实和证据，未提供充分有效的反驳证据，不能反驳该笔付款的有效性。赵民作为承包人，其管理企业是全面的，包括对财务和对人员的管理，其作为合同相对人，对于全面实际履行合同负有举证责任。虽然本案中赵民的主管会计是由九天河实业公司指派，但并不意味着承包人的举证责任因此而免除。赵民否认九天河实业公司针对1630751.60元的付款所提出的事实和证据，但其未向法庭提供反驳的具体证据，赵民的抗辩缺乏证据支持，不足以反驳1630751.60元已付款的客观真实性。综上所述，1630751.60元应当列入成本，审计事务所于2007年11月15日出具的调整后的损益表将该款从成本中扣减不妥，应予以纠正，此笔款计入成本后，则九天河水疗城没有盈利，也就不存在以营利抵扣承包费的问题了。另，根据2009年3月20日赵民向九天河实业公司提交的报告书记载，赵民在退出承包时九天河水疗城的状况是亏损，此点也可以印证九天河水疗城没有盈利的事实。庭审中，赵民认为此份报告书是复印件，不具有证明效力。但是根据一审审理中2007年11月15日的庭审笔录记载，赵民对此份报告的真实性进行了确认，该意见属于在诉讼中的自认，在没有充分证据进行推翻的情况下，应当确认该自认意见，认定该报告的证明效力。二、本诉。（一）承包费的认定问题，主要是对赵民经营期间可以抵销承包费的款项的认定问题。双方共同认可可以折抵赵民承包费的付款项目有三项：赵民代前任承包人履行的债务；应转为主营收入的卡、券；赵民对九天河水疗城的装修。对装修事实和成本金额395836元双方均无异议，应予以认定，该项款应当与承包费相扣减。对于另外两项数额的确认，由于九天河实业公司在庭审中的自认和举证（11份对账单）与审计结论出入较大，如：赵民代前任承包人支付款项的数额，九天河实业公司自认和11份结算单记载为807111.62元，而审计结论为605988.70元，二者相差为201122.92元；应转为主营收入的卡、券金额，九天河实业公司自认和11份结算单记载为1082637.80元，而审计结论为633653元，二者相差为448984.80元。对此，审计部门审计所依据的财务账目和11份对账单均由九天河实业公司提供，说明九天河实业公司是该证据的持有者，而证据所记载的数据相互矛盾说明九天河实业公司所提供的证据至少有一组不真实或不完整，对此九天河实业公司应当承担相应的责任，故一审法院认定对九天河实业公司不利的事实和证据，即：赵民代前任承包人支付款项的数额为807111.62元；应转为主营收入的卡、券金额为1082637.80元。（二）房屋租赁费的认定问题，九天河实业公司认为房屋租赁费872500元不包括在承包费，理由是承包合同第六条第八项约定“乙方在承包期内每月收入必须优先支付承包费、房租、水费、电费、税金、供应商供货费用”，该条款将承包费和房租并列书写，说明承包费不包含房租；赵民认为房租包括在承包费内，上述条款中所记载的“房租”是赵民需代前任承包人支付的房租，并非由赵民另行负担房屋租赁费的意思表示。一审法院认为房屋租赁费应当包括在承包费内。因为，1、赵民是承包经营九天河实业公司的九天河水疗城，九天河实业公司作为发包人，应当提供承包物，房屋作为承包标的物的组成部分，应由九天河实业公司提供，因此，应认为房屋租赁费用由九天河实业公司承担。2、每年90万元的房屋租赁费金额较大，但承包合同中并没有明确约定此项费用的承担，根据企业承包的交易习惯，未特别约定承包人承担房屋租赁费的，应当认为承包费包含场所租赁费；3、由于合同对房租费未做明确约定，在解释合同条款时应当本着公平原则进行，审计报告记载九天河水疗城年收入不足350万元，而赵民的年承包费是270万元，如房屋租赁费另计，则赵民需要承担上交的费用就达360万元，没有利润的空间，显然不符合常理，如此理解合同条款也不符合公平原则，因此房屋租赁费应当理解为包含在承包费中；合同第六条第八项的条款含义主要是针对优先支付费用的项目而言，九天河实业公司以承包费和房租并列书写为由推理认定房租费不包括在承包费内依据不足，对九天河实业公司的此项主张，不予支持。（三）九天河实业公司代赵民付款的认定问题，九天河实业公司认为垫付款715296.36元均是在支付赵民承包期内的货款和水电暖、燃气费等，是对应审计账目中应付款747432.01元而言；赵民认为该款包括在审计账目中其未签字的已付款1630751.60元中，属于重复计算。一审法院认为该垫付款未重复计算。首先，根据九天河实业公司的举证，其垫付款金额为668857.89元，并非715296.36元；其次，根据对审计报告和九天河实业公司财务账目的审核，可以确认以上垫付款不包括在赵民未签字的已付款1630751.60元中，该款与审计报告中的应付款747432.01元一一对应，且数额基本一致，故九天河实业公司对此笔垫付款的主张没有重复计算，具体认定数额如下：第一笔是货款302505元（挂账应付货款金额为302552.82元）。此笔款项有法院生效判决书印证，且根据判决书对证据的记载，这些证据显示的供货时间与已付款1630751.60元中的证据记载的供货时间不重复，且货主均是挂账的应付款里的货主，由此也可以证明九天河实业公司代赵民支付供应商货款的客观真实性，因此应当予以认定，赵民应当向九天河实业公司支付此款。赵民提出13份生效判决有10份判决书所记载的欠款数额与九天河实业公司挂账的应付款数额不一致，以此认为302505元并不是挂账的应付款。对此一审法院认为，13份判决书所判付的货款中有3笔欠款数额与挂账完全一致，其他10笔数额不一致，但出入均不大，而客观上，货主起诉所依据的证据是否与挂账证据完全一致并不是九天河实业公司所能左右的，因此，即使数额不完全一致，也不能归责于九天河实业公司，如以此认定不是应付款中的款项则理由不足，故对赵民的辩解，不予采纳。第二笔是水电费、取暖费29万元（挂账应付水电费为216648.44元、取暖费66755.95元，合计283404.39元）。此款有付款收据和武警兵团指挥部直属工作科出具的证明相互印证，且款项数额与应付款挂账数额相吻合，应当予以认定，赵民应当向九天河实业公司支付此款。第三笔是天然气费45425.89元（挂账应付天然气费金额为25425.89元）。此款有燃气公司的收款发票和证明相互印证，虽然与挂账数额有出入，但是，此笔付款均是支票支付，通过对账目的审查，此款没有重复支付，对此笔款的支付证据赵民虽然提出了异议，但是未提供超付款的证据，因此对此笔费用，应当予以支持，赵民应当支付；第四笔是电话费5927元（挂账应付电话费金额为5000元），赵民不持异议，应予以认定，赵民应当支付此款；第五笔是保安费25000元（挂账应付保安费金额为16388元）。此款有保安公司的起诉状、保安公司和水疗城的合同、九天河实业公司已付款的收条相互印证，九天河实业公司实际付款数额虽然与挂账数额不同，但是由于实际付款与做账客观上存在时间差的问题，应属合理现象，通过对合同的约定和已付保安费的记载可以确定九天河实业公司所付的25000元并没有超付，不损害赵民的利益，故予以认定，赵民应当支付此款。（四）对违约金的认定问题。对违约金的数额30万双方均无异议，应予以认定。赵民在承包期尚未届满时即以书面形式提出退出承包是提前解除合同的意思表示，其行为构成违约，九天河实业公司虽同意赵民退出承包，但不影响其主张违约责任的权利，故九天河实业公司要求赵民承担违约金符合合同约定，应予以支持。三、反诉。（一）九天河水疗城向赵民的借款618222.30元的认定问题。对记载此款项的借条的真实性九天河实业公司不持异议，此款虽是九天河水疗城以借款的形式列账，但根据九天河实业公司会计的证词和赵民在2001年6月5日庭审笔录中的自认，此款均用于九天河水疗城的经营，如支付员工工资和水电费等，由此可以得出该款实际是承包人的经营投入，现水疗城业已亏损，则承包人应自负盈亏，现赵民要求九天河实业公司返还该款不妥，不应予以支持，相应的借款利息亦不应予以支持。（二）赵民交纳押金10万元的认定问题。记载收到此款的证据是由乌鲁木齐市九天河房地产开发有限公司（以下称九天河房产公司）盖章的一份收据，该收据上同时记载还收到赵民用以抵押的位于乌鲁木齐市苏州花园二区一号楼2单元401室的房屋产权证、土地证，九天河实业公司认可上述两证现在其处，但否认收到10万元，对此一审法院认为，虽然收据上的收款单位并非九天河实业公司，但二公司是同一法定代表人，且九天河实业公司还是九天河房产公司的股东，存在代九天河实业公司收款收物的便利条件，再结合九天河实业公司认可收到二证的事实，也说明九天河房产公司向九天河实业公司转交了二证的客观事实，由此可推定九天河房产公司向赵民出具的收据客观真实，具有证明力。九天河实业公司否认证据的证明力，但其作为与九天河房产公司有关联的主体，始终未向法庭进行形成此据的合理解释，另，收据记载的抵押二证和抵押10万元现金与双方承包合同约定一致。综上，应当认定九天河实业公司收到10万元押金，合同既已解除，则九天河实业公司应当向赵民返还该款。另，赵民要求返还土地证和房产证的请求不能成立。根据合同约定，赵民为履行承包合同自愿向九天河实业公司抵押自有房屋一套（位于乌鲁木齐市苏州路84号苏州花园二区一号2单元401室，面积为80.99平方米），说明双方在成立承包合同的同时建立了抵押合同关系，赵民向九天河实业公司交付房产证、土地证的行为是实际履行抵押合同的行为，现本案的债务尚未履行完毕，不构成解除抵押的条件，故赵民要求返还土地证和房产证的请求不能成立。（三）对违约金的认定。由于赵民主张的借款678222.30元不成立，则不存在九天河实业公司逾期付款的违约责任问题。而10万元是履行承包合同的押金，双方尚未结算完毕之前，该押金未予返还属于合理理由，不构成逾期付款的违约责任。因此，赵民认为九天河实业公司违约缺乏事实依据，对赵民违约金主张不予支持。综上，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2008）新民二初字第1219号民事判决，一、解除九天河实业公司与赵民签订的承包合同；二、赵民给付九天河实业公司承包费331914.58元（2617500元-807111.62元-1082637.80元-395836元）；三、赵民给付九天河实业公司垫付款668857.89元；四、赵民支付九天河实业公司违约金30万元；五、驳回九天河实业公其他诉讼请求；六、九天河实业公司退还赵民押金10万元；七、驳回赵民其他反诉请求。
九天河实业公司不服一审判决，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称：1、赵民在承包经营期间应当向我公司支付承包费，承包期内，赵民应自负盈亏，装修是赵民的投入，一审法院将395836元装修款从赵民应支付的承包费中全部扣减不妥；2、我公司与赵民约定在承包其内不仅支付承包费还约定了支付房租，房租亦属于经营费用，故赵民应当支付房租872500元；3、我公司从未收到赵民10元押金，我公司向一审法院申请鉴定，但一审法院在未委托鉴定的情况下予以认可，违反了法律规定，因此我公司不存在退还赵民押金10万元的事实。一审认定事实有误，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，维护上诉人合法权益。
赵民亦不服一审判决，上诉并答辩称，1、我在承包经营期间存在395836元的装修投入，我不承包经营后，装修及投入全部留给了九天河实业公司，九天河实业公司应当从承包费中扣减此部分费用；2、我已向九天河实业公司上交了承包费，不存在再支付房租的事实，合同中亦没有明确约定，我同意一审此部分的处理意见；3、我已向九天河实业公司交纳房产证件及押金，九天河实业公司应当向我退还押金及房产证件及押金；4、一审法院没有按照九天河实业公司自认的欠交的承包费数额认定显失公平；5、对于垫付供应商费用的认定上缺乏依据，数额不准确，我不应当向九天河实业公司支付；6、在承包期内，我没有违约，我不应当向九天河实业公司支付违约金，且30万元违约金的约定过高；7、承包期满后，双方当事人已解除合同，合同解除后，抵押自然解除，九天河实业公司应当退还我的房产证、土地证；8、九天河水疗城向我借款的事实存在，九天河实业公司应当向我返还借款。一审认定事实有误，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，维护上诉人合法权益。
九天河实业公司答辩称：1、赵民所说的我公司自认不符合事实，只是我公司与赵民的计算方法不同，一审认定应上交的承包费总数我公司没有异议；2、我公司支付的垫付款的事实有据可查，赵民如果认为不真实可提供证据证明；3、赵民在承包期内未按时交纳承包费，其行为已构成违约，赵民应当向我公司支付30万元违约金，该违约金的约定并没有超出法律规定，赵民应向我公司支付30万元违约金；4、赵民所谓的借款实际已全部用于承包经营，赵民在承包经营期间应当自负盈亏，我公司与赵民之间没有借款关系，我公司不应当向赵民归还借款；5、由于我公司与赵民之间承包纠纷中，赵民还负有债务未结清，我公司不同意返还赵民的房产证、土地证。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实相一致。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院二审认为：九天河实业公司与赵民签订的承包合同，真实、合法、有效，双方当事人应当全面履行各自的权利义务。本案承包合同现已实际解除，双方对解除承包合同均无异议，对此，应予准许。双方解除承包合同后，应当依承包合同进行清算。（一）对于承包费是否欠付问题。按照合同约定，赵民应当向九天河实业公司每年上交270万元的承包费，赵民自2006年4月12日至2007年3月30日间，以上折算后赵民水疗城的装修，针对以上费用支出，双方当事人对赵民代前任承包人履行债务807111.62元、转为主营收入的卡、券总计为1082637.80元、对装修事实和成本金额395836元双方均无异议，该项款应当与承包费相扣减。九天河实业公司提出不应将赵民投入的装修成本395836元扣减的上诉请求与双方约定不符，不予支持。由于双方在计算欠付承包费时所用的方法不同，赵民截取了九天河实业公司对其有利的部分自认，忽略了九天河实业公司在计算中的其他主张，为公平起见，一审法院进行全面的计算较妥，上诉人赵民提出在九天河实业公司自认的欠付承包费的基础上再进行扣减的上诉请求，不予支持。（二）收取承包费后，赵民是否还应当承担房屋租赁费的问题。九天河实业公司作为发包人，应当提供承包物，房屋作为承包标的物的组成部分，应由九天河实业公司提供，且承包合同中并没有明确约定此项费用的承担，在解释合同条款时应当本着公平原则进行，根据企业承包的交易习惯，未特别约定承包人承担房屋租赁费的，应当认为承包费包含场所租赁费；合同第六条第八项的条款含义主要是针对优先支付费用的项目而言，上诉人九天河实业公司提出赵民还应承担房租费872500元的上诉请求，不予支持。（三）九天河实业公司代赵民付款的认定问题。根据九天河实业公司的举证，其垫付款金额为668857.89元，赵民应当向九天河实业公司支付垫付款货款和水电暖、燃气费等。赵民认为该款属于重复计算。从九天河实业公司提供的13份判决书所判付的货款中有3笔欠款数额与挂账完全一致，其他10笔数额不一致，但出入均不大，而客观上，货主起诉所依据的证据是否与挂账证据完全一致并不是九天河实业公司所能左右的，因此，即使数额不完全一致，也不能归责于九天河实业公司。现赵民未能提供有效证据证明九天河实业公司提供的垫付款中存在重复计算或者虚假，上诉人赵民据此提出不应向九天河实业公司支付垫付款的上诉请求理由，原审院不予采信。（四）对违约责任的认定。双方当事人在承包合同中明确约定了违约金数额30万元，赵民在承包期尚未届满时即以书面形式提出退出承包是提前解除合同的意思表示，且赵民亦未能按照约定交纳承包费，赵民的行为已构成违约，赵民应当向九天河实业公司支付30万元违约金。从承包合同的标的及所交纳的年交270万元承包费的内容，为保证合同正常履行，双方约定30万元违约金并没有超过法律规定，赵民上诉称其不存在违约金及违约金约定过高的上诉理由，不予采信。（五）赵民与九天河实业公司之间是否存在借款关系。九天河水疗城向赵民出具678222.30元的借条，根据九天河实业公司会计的证词和赵民在2001年6月5日庭审笔录中的自认，此款均用于水疗城的经营，如支付员工工资和水电费等，由此可以得出该款实际是承包人的经营投入。九天河实业公司与赵民之间不存在借款关系，赵民要求九天河实业公司返还该款及利息的上诉请求，不应予以支持。（六）押金10万元、抵押物土地证、房产证是否应当返还的问题。记载收到此款的证据是由乌鲁木齐市九天河房地产开发有限公司（以下称九天河房产公司）盖章的一份收据，该收据上同时记载还收到赵民用以抵押的位于乌鲁木齐市苏州花园二区一号楼2单元401室的房屋产权证、土地证，九天河实业公司认可上述两证现在其处，但否认收到10万元。虽然收据上的收款单位并非九天河实业公司，但二公司是同一法定代表人，且九天河实业公司还是九天河房产公司的股东，结合九天河实业公司认可收到二证的事实，也说明九天河房产公司向九天河实业公司转交了二证的客观事实。综上，应当认定九天河实业公司收到10万元押金，合同既已解除，则九天河实业公司应当向赵发返还该款。九天河实业公司认为收据有伪造、变造嫌疑，九天河实业公司未能提供有效证据证明其抗辩理由，不予采信。根据合同约定，赵民为履行承包合同自愿向九天河实业公司抵押自有房屋一套，双方在成立承包合同的同时建立了抵押合同关系，现本案的债务尚未履行完毕，不构成解除抵押的条件，故赵民要求返还土地证和房产证的上诉请求，不予支持。遂依据2013年1月1日前施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判。
赵民不服二审判决申请再审称：1、原审法院认定承包费的事项存在重大问题。账簿不全及财务数据不符，法院应该以九天河实业公司自认数据890000元来计算和抵减我拖欠承包费的数额，而不是依据合同实际履行的11个月来进行算账；2、原审认定九天河水疗城借我的678222.30元为投入，认为九天河水疗城账面亏损，此笔借款由我自行承担，明显不当；3、未经我同意，九天河水疗城擅自支付的1630000元的问题，原审法院认为财务数据可以有出入和重大问题有误；4、原审法院应认可法院委托的审计报告；5、原审法院在案件的审理程序上有重大错误，存在主体资格错误，并且欠款根本没有查清。
九天河实业公司辩称：合并审理是双方同意的。针对审计报告，原一、二审法院已对审计报告的采信问题做了详细说明，我公司对审计报告的补充说明不认可。关于160万余元的支出赵民未签字付款的问题，我公司认为这些付款有赵民委托的出纳签字，九天河水疗城的经营面积有5000多平方米，必然会产生水电等费用。赵民单方解除合同，应当承担违约金。我公司认为二审判决减了二次装修费不当。综上，赵民的再审请求没有事实和法律依据，应予驳回。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院再审查明事实与原一、二审认定事实相一致。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院再审认为：双方签订合同不违反法律规定，系合法、有效。（一）关于承包费数额的认定。按照双方合同约定，赵民应当向九天河实业公司每年上交270万元的承包费，赵民承包期限自2006年4月12日至2007年3月30日，经折算后赵民应当向九天河实业公司上交承包费2617500元。双方当事人在承包合同中约定可以折抵赵民承包费的付款项目有三项：即1、赵民代前任承包人履行的债务为807111.62元；2、应转为主营收入的卡、券为1082637.80元；3、赵民对水疗城的装修为395836元。针对以上三项费用支出，双方当事人均无异议，该款项应当与承包费相扣减，故原审判决对此认定并无不当。赵民提出的承包费认定依据错误的再审请求，无事实和法律依据，再审不予支持。（二）关于678222元是否系投资款问题，对记载此款项借条的真实性九天河实业公司不持异议，此款系九天河水疗城以借款的形式列账，根据九天河实业公司会计的证词和赵民在2007年6月5日庭审笔录中的自认，此款均用于九天河水疗城的经营，如支付员工工资和水电费等。由此可以得出该款实际是承包人的经营投入，根据合同约定，九天河实业公司不干涉乙方赵民的经营活动，对于投入经营的该款理应由承包人赵民自行承担。九天河实业公司与赵民之间不存在借款关系，赵民要求九天河实业公司返还该款及利息的再审请求，不予支持。（三）关于1630751.60元的支出的认定问题。本案系承包合同，赵民在经营期间其支出是否应列为经营成本，与本案没有直接的因果关系。故对赵民的此项再审请求，不予支持。（四）关于对审计报告的认定问题。审计报告中对九天河实业公司及相关单位在九天河水疗城的消费数额、赵民代前任承包人支付款项的数额均比九天河实业公司自认的金额低，赵民也认为应当认定九天河实业公司的自认金额，故原一、二审法院对上述金额认定以九天河实业公司自认的金额为准并无不当。审计报告中确认赵民对九天河水疗城的装修金额为395836元。对装修事实和成本金额双方均无异议，原一、二审法院对审计报告确认的装修金额予以认定并无不当。赵民的此项再审请求无事实依据，不予支持。（五）关于原审法院对案件的审理程序及诉讼主体资格认定的问题，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院移送给乌鲁木齐市新市区人民法院的九天河实业公司诉赵民追偿垫付款纠纷案，双方均同意与本案合并审理，乌鲁木齐市新市区人民法院因此将该案与本案合并审理。2006年4月4日，九天河实业公司与赵民签订了一份承包合同，九天河实业公司将其代为经营管理的九天河水疗城发包给赵民自主经营。因此九天河实业公司作为合同相对人，有权以自己的名义向赵民主张合同权利。九天河实业公司代赵民付款的数额清楚、准确。综上，赵民的此项再审请求，不符合法律规定，不予支持。乌鲁木齐市中级人民法院经审判委员会讨论决定，遂依据2013年1月1日前施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决维持（2010）乌中民二终字第488号民事判决。
赵民不服上述判决向本院申请再审称：一、关于九天河实业公司隐瞒财务账目及承包费的问题。九天河实业公司提供的11份对账单说明其是证据的持有者，但其中2组记载的内容相互矛盾，且存在隐匿、篡改证据的现象，应承担对其不利的后果。九天河实业公司自认我拖欠承包费89万元在没有其他证据证明拖欠承包费、审计报告载明我不拖欠承包费的前提下，人民法院应当在九天河实业公司自认的89万元承包费的基础上计算和抵减承包费用。二、关于九天河实业公司向我借款678222元的问题。我与九天河实业公司签订的合同名为承包实为管理，九天河水疗城的财务账目、人员、公章均是由九天河实业公司安排的人员管理，原审法院认定九天河水疗城亏损，九天河水疗城向我所借款项变成了投入，属认定事实不清。其中678222元中的20万元是我用车辆做抵押，并且在另一生效判决中已明确说明该20万元在承包纠纷中主张了并被认定为借贷关系，故原审法院认定该20万元为投入属适用法律错误。三、原审法院认为法院委托的审计部门作出的审计报告程序合法，但却对审计报告结论及审计数据全部否认，偏袒九天河实业公司，原审法院仅认可审计报告的真实性、关联性，却按照九天河实业公司提供的虚假数据作出判决，属认定事实不清。四、关于审计报告说明未经我签字而支付163万元的问题。在九天河实业公司提交的九天河水疗城财务账本上，反映九天河水疗城会计未经我同意支付了163万元，原审法院在没有查清事实的情况下认定为我承包期间的合理支出错误。五、关于违约金问题，九天河实业公司出具的我书面要求退出承包的证据为复印件，其次我没有与九天河实业公司办理交接手续而是会计加盖了我的私章后交接的，原审法院认定我存在违约是错误的。六、本案涉及的合同双方均已同意解除，抵押条款约定的内容是主合同的附随义务，也应自然解除，原审法院认定九天河实业公司不应向我返还土地证和房产证没有法律依据。七、原审法院在案件的审理程序上有重大错误，存在主体资格错误，九天河实业公司没有资格作为原告起诉我，其应以九天河水疗城及陈冠英的名义处理本案，并且九天河水疗城注销后应将陈冠英追加为原告。请求撤销（2011）乌中民再字第103号民事判决，改判支持赵民的诉讼请求。
九天河实业公司辩称：本案相关的所有判决都是依法做出的，符合程序，认定事实清楚。2007年8月28的134号审计报告的正本双方没有任何异议，在这种情况下应当以此为准。报告中显示亏损为152万余元，不存在相互矛盾。合同中明确规定是由申请人自主管理，我方不参与经营管理。678222.30元表面看起来是借款，但实际上是投入。163万余元的问题，审理中都非常明确，九天河水疗城两名会计，刘兆梅不是唯一的会计，刘兆梅虽然是我方派过去的，但仅仅是做账，申请人还委托有会计进行具体经营的算账。违约金在合同中约定明确，申请人单方面终止合同，我方的利益遭到巨大的损失，30万元的违约金只是象征性的补偿。关于返还房产证，申请人是自愿履行抵押担保的行为，10万元至今双方也没有结算，申请人没有申请返还的依据。申请人的请求没有任何依据，应驳回其再审申请。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，一、关于赵民应支付承包费的数额问题。一审法院委托审计后得出的结论与九天河实业公司举证的数额差距较大，而审计所依据的账目均为九天河实业公司提供，故原审法院以九天河实业公司提供证据所记载的数据相互矛盾说明其证据不真实或不完整为由，认定对九天河实业公司不利的证据，即11份结算单记载的赵民代前任承包人支付款项807111.62元、应转为主营收入的卡、券款项1082637.80元并无不当。原审法院在九天河实业公司主张11个月零19天的承包费基础上扣除装修成本395836元、赵民代前任承包人支付款项807111.62元、应转为主营收入的卡、券款项1082637.80元后，判决赵民给付九天河实业公司承包费331914.58元比较合理，本院予以维持。赵民未提供证据证明其代九天河实业公司支付的款项全部冲抵了承包费，故其申请再审称不拖欠承包费的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于九天河实业公司应否向赵民偿还借款678222.30元的问题。赵民提供的13份借据均加盖了九天河水疗城的印章，其中2007年3月29日的20万元借据记载“用以支付员工工资”，其他借据未记载借款用途。赵民与九天河实业公司之间的《合同书》约定：“在经营期限内，由赵民完善机构设置及人员的调配，员工三金按国家标准执行”。本案为承包合同，赵民作为承包人应自行承担支付员工工资的义务，故该记载“支付工人工资”的20万元借据应认定为赵民用于支付了九天河水疗城人工工资，而不应由九天河实业公司偿付。对于其余12份借据记载借款478222.30元九天河实公司称均用于经营。第一、九天河水疗城并未提供相应的证据证明赵民出借款项的具体用途。第二，赵民作为承包人可以自行投资经营，而无需向九天河水疗城出借款项后，再由九天河水疗城进行经营投入，故九天河实业公司的该项抗辩理由与常理不符。第三，九天河水疗城的会计刘兆梅系九天河实业公司指派，说明赵民自2006年6月至2007年3月向九天河水疗城出借款项亦是在刘兆梅的财务监督下，并且2007年4月22日亦由刘兆梅向九天河实业公司交付的九天河水疗城公章。因此，原审法院在九天河实业公司未提供证据证明的情况下，认定12份借据所记载的478222.30元的欠款已用于投资经营，无事实和法律依据。因此赵民称该部分借款应由九天河实业公司向其偿付的理由成立，本院予以支持。因十二份欠条中未约定利息，故对赵民主张的该部分款项的利息，本院不予支持。
三、对违约责任的认定问题。首先，赵民于2007年3月书面要求解除合同，九天河实业公司表示同意，说明双方已协商解除合同。其次，合同中约定：“第一年承包费，九天河实业公司所属单位消费按八折计算可抵承包费，并约定九天河水疗城的前任管理者形成的所有债权债务由九天河实业公司负责处理，未约定装修、添置资产等如何处置”。在赵民承包期内，九天河实业公司在九天河水疗城的消费、赵民售出的卡、券以及赵民代前任承包人支付款项及赵民承包期间的装修、添置资产等均未进行核算，至双方诉讼期间对经营期账目清算后，才得出赵民经营期间需要交纳承包费具体数额的结论。因此赵民在承包期内未向九天河实业公司交纳承包费的行为并不构成违约，原审法院认定赵民违约并判令其向九天河实业公司支付30万元违约金无事实和法律依据。赵民称其不存在违约情形的再审申请理由成立，本院予以支持。
四、关于九天河实业公司应否返还赵民房屋土地证、房产证的问题。2006年4月4日，九天河实业公司与赵民签订的《合同书》约定：“赵民交纳人民币30万元作为承包押金（赵民抵押自有房屋一套，另交10万元现金）”，根据该约定，赵民交纳30万元押金中包含赵民自有房屋及10万元现金，九天河实业公司收到的房屋土地证、房产证相当于20万元承包押金，而并非对赵民所有的房屋所作的抵押。因此，在双方承包合同已解除的情况下，九天河实业公司在返还10万元押金的同时亦应返还赵民的房屋土地证、房产证。赵民称九天河实业公司应返还其房屋土地证、房产证的申请再审理由成立，本院予以支持。
五、关于原审法院对案件的审理程序及诉讼主体资格认定的问题.乌鲁木齐市水磨沟区人民法院向乌鲁木齐市新市区人民法院移送九天河实业公司诉赵民追偿垫付款纠纷案后，乌鲁木齐市新市区人民法院因此将该案与本案合并审理，对此赵民并未提出异议，二审期间亦未针对此项提起上诉。九天河实业公司将九天河水疗城发包给赵民自主经营并签订承包合同，九天河实业公司系合同相对人，有权以公司的名义向赵民主张合同权利。一审审理期间，赵民作为反诉原告并未对九天河实业公司的主体提出异议，二审亦未作为上诉理由提起上诉。因此，赵民称原审合并审理案件存在程序错误以及九天河实业公司不是适格原告的再审申请理由不能成立，本院不予支持。
综上，赵民的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民再字第103号民事判决、乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌民二终字第488号民事判决、乌鲁木齐市新市区人民法院（2008）新民二初字第1219号民事判决第四、五、七项，即“四、赵民支付乌鲁木齐市九天河实业有限公司违约金30万元；五、驳回乌鲁木齐市九天河实业有限公司其他诉讼请求；七、驳回赵民其他反诉请求”；
二、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2008）新民二初字第1219号民事判决第一、二、三、六项，即“一、解除乌鲁木齐市九天河实业有限公司与赵民签订的承包合同；二、赵民给付乌鲁木齐市九天河实业有限公司承包费331914.58元（2617500元-807111.62元-1082637.80元-395836元）；三、赵民给付乌鲁木齐市九天河实业有限公司垫付款668857.89元；六、乌鲁木齐市九天河实业有限公司退还赵民押金10万元”；
三、乌鲁木齐市九天河实业有限公司偿还赵民借款478222.30元（678222.30元－200000元）；
四、乌鲁木齐市九天河实业有限公司退还赵民乌鲁木齐市苏州路84号苏州花园二区一号楼2单元401室的房屋产权证、土地证原件；
五、驳回乌鲁木齐市九天河实业有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回赵民的其他反诉请求。
上述款项应当自本判决生效之日起三十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审本诉案件受理费31460.09元、财产保全费6520元，合计37980.09元（九天河实业公司已预付），由赵民负担32.73%，即12430.88元，由九天河实业公司负担67.27%，即25549.21元；反诉案件受理费7','2018-09-27
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