四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川07刑终360号
原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢树林，男，1975年8月3日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地四川省绵阳市高新区永兴镇。因犯非法经营罪，于2009年8月28日被绵阳高新区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金2000元；因犯非法经营罪，于2011年9月27日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金50000元，与前罪判决合并执行有期徒刑三年，并处罚金52000元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年8月11日被绵阳市公安局刑事拘留，经绵阳市人民检察院批准，于2016年9月14日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人何显兵，四川科大律师事务所律师。
绵阳高新技术产业开发区人民法院审理绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人谢树林犯非法经营罪、销售伪劣产品罪一案，于2017年7月17日作出（2017)川0792刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人谢树林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎、代理检察员胡雪琴出庭履行职务。上诉人谢树林及其辨护人何显兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵阳高新技术产业开发区人民法院判决认定：被告人谢树林在无烟草经营许可的情况下，经营正品香烟生意，并同时销售假冒他人商标的香烟和白酒。其中，谢树林向德阳绵竹市“飞云商场”的陈某某长期售卖大量正品香烟，陈某某通过其本人及老婆的账户向谢树林转香烟款和两瓶丰谷酒王（价格280元/瓶）款共计340200元。此外，谢树林还向绵阳市“益河世家”茶楼的刘某某、“世纪风”网吧的唐某某以及向蔡某某、唐某甲、杨某某、赵某某、王某某等人售卖香烟。
2016年3月，谢树林化名“林刚”，租赁了位于绵阳高新区永兴镇堡山路北段某房子作为库房，用于存放香烟和白酒，并伺机销售。期间，谢树林还多次化名“赵兵”在“盛世前程”物流公司接收外地发送来的烟草制品，并运输至前述库房存放。2016年8月11日，被告人谢树林驾驶川BMS1**厢式货车，以“赵兵”的名义在“盛世前程”物流公司将从成都发送来的五件货物提走并支付运费和6400元代收货款。同日，公安机关和烟草稽查人员在绵阳高新区“磨家镇”路段将谢树林挡获，从其驾驶的川BMS1**厢式货车内查获2个品种的“云烟”共计500条，并从谢树林处扣押了账本3册、库房的租房合同。办案单位根据前期侦查掌握线索及租房合同，将谢树林带至永兴镇堡山路北段库房，从库房内扣押了“云烟、中华、黄鹤楼、南京、利群、阿诗玛”等29个种类的香烟5800条、“丰谷、五粮液、茅台、国窖1573、舍得、剑南春、五粮春”等种类的白酒2095瓶。
经鉴定，所查获白酒均系假冒他人注册商标商品，价值462568元；所查获香烟中有5390条香烟系假冒伪劣产品，价值748892元；其余910条香烟系正品，价值319620元。
另查明，川BMS1**厢式货车系被告人谢树林所有。
上述事实，有经原审法院庭审质证的下列证据予以证实：1、案件移送函、受理案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证；2、抓获经过、被告人户籍信息、烟草专卖局关于谢树林无经营许可证的情况说明；3、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实从库房查获大量香烟、白酒的情况；4、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实被扣押物品的情况；5、租房协议、物流货物承运单、账本，证实谢树林化名租房、签收物流货物以及部分烟酒销售价格等情况；6、被告人对现场的指认笔录、指认照片；7、涉案白酒公司对扣押在案的丰谷、茅台、五粮液、五粮春、国窖1573、舍得、剑南春等品牌白酒的鉴定证明、营业执照、注册商标证、注册商标批复文件等，证实涉案白酒系假冒“丰谷”、“贵州茅台”、“五粮液”、“五粮春”、“国窖”、“舍得”、“剑南春”等注册商标的商品；8、四川省烟草质量监督检测站对涉案香烟的检验报告，证实查获的香烟部分是正品，部分属假冒注册商标且系伪劣卷烟；9、证人陈某某的证言、陈某某和谢树林银行账户的交易明细，证实了二人交易的金额340200元中主要是香烟款，陈某某只从谢树林处购买过两瓶“丰谷酒王”；10、绵竹市烟草专卖局行政处罚决定书，证实陈某某经营烟草被行政处罚的情况；11、证人唐某某、严某的证言，证实其没有销售给谢树林或介绍谢树林在其他地方购买过大量的白酒；12、证人刘某某、唐某甲、王某某、蔡某某、文某某、赵某某的证言，各证人对谢树林的辨认笔录，证实了其曾经在谢树林处购买香烟的情况；13、证人廖某某、吴某某的证言，二证人对谢树林的辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实了被告人谢树林在物流公司取货以及其租房用作仓库的情况；14、绵阳市物价局价格认证中心关于仿丰谷酒王等涉案物品价格鉴定意见书、绵阳市涪城区烟草专卖局关于涉案正品香烟零售价格说明、绵阳市公安局治安管理支队对谢树林涉案假烟案值金额统计表、公安机关的情况说明等，分别证实了涉案假酒、正品烟草、假烟的价格；15、车辆登记信息，证实川BMS1**厢式货车系谢树林所有；16、（2009）绵高新刑初字第39号刑事判决书、（2011）渝四中法刑终字第99号刑事裁定书，证实谢树林系累犯；17、村社关于被告人谢树林家庭情况的证明；18、被告人谢树林的供述和辩解等。
原判认为，被告人谢树林违反国家烟草专卖规定，在没有取得专卖许可证的情况下，经营正品香烟金额超达659260元，同时销售假冒伪劣香烟，金额达748892元，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人谢树林销售假冒注册商标的白酒，金额达462568元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且属销售金额巨大。被告人谢树林犯销售假冒注册商标的商品罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人谢树林在刑罚执行完毕后，五年内，又重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谢树林一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人谢树林犯罪，事实清楚、证据充分，但对贩卖假烟假酒部分定性为销售伪劣产品罪定性不准确，对该部分定性不予支持，其余部分定性准确，予以支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十三条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢树林犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金200000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元，总合刑期十二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金280000元。二、扣押在案的川BMS1**厢式货车一辆、正品香烟910条、假冒注册商标的白酒2095余瓶、假冒伪劣香烟5390条予以没收。
宣判后，原审被告人谢树林不服一审判决，向本院提起上诉称：1.陈某某向其支付的三十多万货款中，只有四万多的烟钱，其余的是酒钱和部分现金货款；2.涉案物品是“老李”所有，物流公司也是直接和“老李”联系，“老李”再安排他去收货；3.一审判决量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人谢树林的辩护人提出如下辩护意见：一、一审对非法经营罪量刑过重，未充分考虑各种罪轻情节。1.谢树林是否实际销售正品香烟339640元，仅有德阳购买者陈某某的证言，按存疑有利于被告人的原则，应依据谢树林的供述作出认定。2.非法经营罪存在未遂的犯罪形态，现场被查获的香烟和存放在仓库中的香烟未销售，应当作为未遂的犯罪金额；数额犯部分既遂、部分未遂的，应当以部分既遂和部分未遂择一重处罚，而不是按照全部犯罪金额以既遂处罚。二、一审判决对销售假冒注册商标的商品罪量刑过重，未充分体现犯罪未遂的减免情节。本案中，假冒注册商标的白酒尚处于仓库储存阶段，未流入市场，实际危害结果未发生，本案销售假冒注册商标的商品罪未遂引起的量刑后果不应当是从轻而是减轻。对谢树林销售假冒注册商标的商品的行为应在3年以下量刑。三、一审判决未充分考虑上诉人的其他酌定从轻量刑情节。1.一审过程中，被告人及其辩护人提出谢树林属于从犯。由于上家并未抓获，该辩护理由没有得到支持。尽管不能认定为法定的从犯，但谢树林辩称是给老李打工符合常理、常识——购买假烟、假酒显然存在上家，对此应当在量刑时按存疑有利于被告人的原则，酌定从轻量刑。2.不能因为谢树林有辩解就认定为认罪态度不好，谢树林的辩解之所以不成立，核心是其余罪犯尚未抓获，其供出上家“老李”正是坦白的表现。3.谢树林家庭存在特殊困难，家庭因素应作为酌定的量刑情节。
二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢树林违反国家烟草专卖规定，在没有取得专卖许可证的情况下，经营正品香烟金额超达659260元，同时销售假冒伪劣香烟，金额达748892元，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且属情节特别严重；上诉人谢树林销售假冒注册商标的白酒，金额达462568元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且属销售金额数额巨大。上诉人谢树林犯销售假冒注册商标的商品罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人谢树林在刑罚执行完毕后，五年内，又重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谢树林一人犯数罪，应当数罪并罚。
上诉人谢树林及其辩护人所提陈某某向上诉人谢树林支付的339640元货款中只有四万多的烟钱，其余是酒钱和部分现金货款的上诉理由及辩护意见，经查，除有证人陈某某的证言外，还有以下证据佐证：1.谢树林、陈某某的银行交易明细；2.据谢树林供述，其卖给陈某某的酒共计300多件，品种为丰谷酒王和丰谷头曲，是其找永兴综合市场附近开副食店的严某某、唐某乙等人购买，但唐某乙、严某某不予证实，且谢树林当庭供述其与陈某某没有其他经济往来，故其该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。
上诉人谢树林及其辩护人所提涉案假烟、假酒是其老板“老李”所有，谢树林只是为“老李”打工，应认定为从犯从轻处理的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关根据杨树林所提供的“老李”的手机号码调取到机主信息，谢树林辩认机主照片后称不是“老李”。除此之外，没有任何线索可以查证“老李”的存在。且上诉人谢树林明知是假烟、假酒而租用仓库储存、运输、向物流公司支付货款，并贩卖获利，故其该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院亦不予支持。
上诉人谢树林的辩护人关于现场被查获的香烟和存放在仓库中的香烟未销售、应当计入非法经营罪未遂犯罪金额的辩护意见，本院认为，非法经营罪所保护的法益是正常的市场管理秩序，只要行为人实施了非法经营过程中的购买、储存、运输、贩卖等任何一个环节，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪。因此，上诉人谢树林在没有取得烟草专卖许可证的情况下而储存、贩卖烟草制品，所涉金额巨大，属情节特别严重，一审判决认定谢树林构成非法经营罪是对其犯罪事实、犯罪情节和侵害法益的正确评判。上诉人谢树林的辩护人关于将未销售的烟草部分计入非法经营罪未遂的犯罪金额的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。
上诉人谢树林的辩护人关于一审判决对销售假冒注册商标的商品罪量刑过重，未充分体现犯罪未遂的减免情节的辩护理由，因未销售的假冒注册商标的白酒货值金额达到数额巨大的标准，且谢树林属累犯，一审判决综合考虑谢树林的犯罪事实、情节及社会危害性在销售假冒注册商标的商品金额数额巨大的量刑档次内对其量刑并无不当，上诉人谢树林的辩护人认为应对谢树林减轻处罚的辩护理由不充分，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阎晓秋
审 判 员 孟 娟
审 判 员 桂 勇
二〇一七年九月二十五日
法官助理 向星燃
书 记 员 冉铁林
附:相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；