福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终984号
上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市天辰纸品包装有限公司，住所地福建省泉州市洛江经济开发区三期园区。
法定代表人：林成林，总经理。
委托诉讼代理人：郭传挺、蔡牧萍，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省福圣建设发展有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城D幢521号。
法定代表人：陈良佳，总经理。
委托诉讼代理人：王坤龙，福建伟盛律师事务所律师。
上诉人泉州市天辰纸品包装有限公司（以下简称天辰公司）因与被上诉人福建省福圣建设发展有限公司（以下简称福圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天辰公司的法定代表人林成林及委托诉讼代理人郭传挺、蔡牧萍，被上诉人福圣公司的委托诉讼代理人王坤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天辰公司上诉请求：一、将本案发回重审，或依法改判:1.撤销原审第一项、第二项、第五项判决；2.福圣公司立即向天辰公司支付逾期竣工的经济损失共计2618021元（工程实际使用日即2012年5月1日前，依合同约定按每天5000元计算，共计184万元；工程实际使用日即2012年5月1日起的损失以天辰公司已支付的工程价款1250万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至福圣公司办理完竣工验收手续之日止，暂计至一审起诉之日为778021元；监理费损失依合同约定按每月8000元计算，共104000元）；3.福圣公司立即办理工程竣工验收手续。二、福圣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
主要事实和理由：一、一审法院委托福建联合中和工程造价咨询有限公司(以下简称中和造价公司)所作的工程造价，程序违法，应发回重审。一审时,鉴定机构出具的两份《工程造价咨询成果报告书》及其补充鉴定报告,载明项目负责人、项目造价工程师、项目编制人员及出具签章的鉴定人员均只有“范振水”一人，其后附送的鉴定人员资格证明也只体现“范振水”一人，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或选择二名司法鉴定人共同进行鉴定……”之规定。因此，中和造价公司所作的造价鉴定不能作为定案依据，本案应发回重审。二、原审法院认定讼争工程的工程款总造价为17530426元，属认定事实不清。(一)中和造价公司所作的鉴定，除程序违法外，还存在明显错误。1.《泉州天辰纸品包装有限公司、厂房、办公楼（土建）工程预算书》载明，讼争工程厂房、办公楼土石方挖掘的预算工程量约计为4000多m³。而鉴定报告《泉州天辰纸品办公楼厂房（基础部分增加）工程结算书》记载，厂房仓库基础的土石方挖掘，石碴数量为7937m³、一、二类土方数量为4488m³，超出预算工程量两倍，明显不合理。2.鉴定报告对抽水台班的费用认定错误。该项费用应按天辰公司的员工林成林于2011年1月30日签字确认的抽水台班费用3000元计，无需重新予以鉴定。(二)原审法院认定人工补差及10%以外材料价差应计入本案讼争工程量，属于认定事实错误。天辰公司一审提交的《会议纪要》（2011年5月8日）第2点约定:“工程主要材料、价差及人工费补差按双方签订的合同及国家政策性相关文件规定执行（待工程竣工结算时执行）”。根据该条款，讼争工程主要材料及人工费补差应优先适用合同约定，而合同约定包干总价，不存在材料价差及人工费调整。且闽建筑[2010]27号、闽建筑[2010]39号文针对的是财政工程，本案讼争工程不属于财政工程，不适用该两份政策性文件。（三）原审法院认定讼争工程黄育星签证工程结算价1410286元是错误的。三、原审法院认定讼争工程开（竣）工日期及讼争工程已经竣工验收是错误的。1.《建设工程施工合同》第一部分第三款“合同工期”已作出了明确约定，即以发包人书面通知日期为准。通知开工、具备开工条件后，福圣公司是否实际投入施工，不影响工期计算。2.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》只是建设单位组织的子单位质量检查，不能等同于竣工验收，仅为竣工验收的前置条件。本案多项事实表明，在2011年12月25日，讼争工程根本不可能竣工验收。四、原审判决对福圣公司提供的证据十五《文件签收单》真实性予以确认，存在错误。五、原审法院关于工期顺延/延误的认定，存在错误。1.原审造价报告程序违法，不得作为定案依据，故讼争工程是否实际存在工程量增加无法判定，原审法院认定工程量增加而酌定工期顺延28天是错误的。2.福圣公司提交的补充证据（证据十六）《工期临时延期申请表》（2010年9月10日），因地基岩石凿除工程属福圣公司施工范围，包含于既定施工工期，不应予以顺延。3.福圣公司提交的《天气证明》，仅2010.7.26、2010.9.10、2010.9.20、2010.10.23、2011.5.23、2011.6.29、2011.9.1、2011.11.18这8天可因降雨量超过30mm而予工期顺延，但降雨量超过30mm并不能证明福圣公司无法施工，福圣公司仍可安排室内施工，工期也不应予以顺延。4.原审法院认定天辰公司逾期支付工程款没有事实依据。现有证据证明天辰公司已支付工程款1250万元，已支付工程总造价的82.87%。福圣公司主张天辰公司未能按月支付工程进度款，但其提交的有关工程款支付签证单明显是伪造的，其该项主张没有事实依据。六、原审法院判决天辰公司应付工程款、保证金及违约金的起始时间点，是错误的。（一）本案讼争工程尚未竣工验收，福圣公司也未提交结算报告，原审法院认定天辰公司应付至工程总造价90%并按月1.5%（自2012年1月10日起）计算支付违约金，是错误的。（二）原审法院认定讼争工程保修期满，判决天辰公司应退还5%保修金并自2012年12月25日按月1.5%计算支付违约金，是错误的。结合前述关于讼争工程尚未竣工验收的上诉意见，讼争工程保修期尚未起算，保修金退还条件未达到，而非如原审法院认定讼争工程保修期满，天辰公司应退还5%保修金并自2012年12月25日起按月1.5%支付计算违约金。（三）原审法院判决天辰公司退还福圣公司履约保证金50万并自2012年1月2日起按月2.5%计算支付违约金，是错误的。讼争工程尚未竣工验收，履约保证金退还条件尚未达到。《〈建设工程施工合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》）第十一条明确以被充协议为准。而且，月2.5%的违约金也明显高于福圣公司的实际损失，应按银行同期同类贷款利息计算。七、原审法院判决驳回天辰公司要求福圣公司立即办理工程竣工验收手续是错误的。一审法院认定讼争工程已验收合格明显错误。讼争工程的范围还包括消防工程，依据《建设工程消防监督管理规定》第十条和第二十一条的规定，福圣公司还应提交有关消防设施的工程竣工图纸、资质等级证明文件等资料，以供天辰公司申请消防验收或审核，但福圣公司至今未能提供上述文件。因此，原审法院判决驳回天辰公司要求福圣公司立即办理工程竣工验收手续是错误的。八、原审法院认定福圣公司不应向天辰公司支付逾期竣工及逾期提供档案资料经济损失的理由不符合事实和法律规定。本案不存在工期顺延的事由。双方约定的工期为280天，但讼争工程至今未验收合格，依照合同约定，福圣公司应按每天5000元向天辰公司支付违约金。且由于福圣公司未能提请组织验收，提交竣工验收报告以及竣工档案资料，导致讼争工程无法正常使用，无法取得权属证书，福圣公司应承担相应的违约责任。
被上诉人福圣公司提交答辩意见称：一、天辰公司上诉称“鉴定机构的程序违法”不能成立。一审中，中和造价公司接受委托后，制定了《工程造价咨询工作方案》，安排鉴定人员范振水（项目总负责人）、程细琴（土建）、戴荣华（水电安装）共3人进行共同鉴定。在工作方案第二条第1款明确了由范振水签发咨询报告。实际鉴定中，法院组织2次现场勘验、核对有争议工程量，3名鉴定人员全部到场、实际参与进行共同鉴定。中和造价公司的鉴定程序完全合法。二、诉争工程经一审法院委托鉴定造价17846429元，一审仅判决认定17537906元，请二审法院纠正。1.对于土石方工程量增加：案涉工程施工中，发现实际土质条件巨大变化。为此，设计单位依据新地质条件更改设计图纸为人工挖孔桩，导致土石方量增加。有林成林等人现场确认的实测标高的图纸等为证，套用定额计算所得。一审法院有组织鉴定人员、双方当事人现场勘验核实。2.对于抽水台班费，在鉴定初稿出来后，因天辰公司提出异议，在最终鉴定报告中已采信按3000元计算。3.对于文明施工费，洛江安监站的处罚通知，第1项处罚责任在于天辰公司，后来该处罚未执行、未缴纳罚款，天辰公司无权扣取5%文明施工和临时设施费用。该项费用主张不属于天辰公司反诉诉求，一审法院不予扣除是正确的。4.人工费补差及10%以外材料价差应计入造价是双方约定的内容，一审计入总造价并无不妥。5.对于单列造价1410286元，一审判决计入总造价是正确的。依据主合同通用条款第5.3条和专用条款第5.3条约定，天辰公司应派驻现场代表（即工程师），其权限包括对工程量进行确认。从福圣公司提交的会议签到表可见天辰公司和监理等人对黄育星现场代表身份的确认，林成林非甲方现场代表。单列造价1410286元部分工程量，不仅全部有监理签证，而且除了黄育星签证之外还有黄亚雄（天辰公司原法人代表）、林成林（天辰公司现法人代表）、梁自力（天辰公司加派现场的督工、工程师）等人签字和确认的图纸和现场实测确认书等证据予以证明和印证。三、一审对开工日期、竣工日期认定正确。1.一审判决认定“开工日期2011年7月25日”是正确的。虽然开工报告体现开工日期是2011年7月1日，但是《竣工验收记录》否定了“7月1日开工”、载明实际开工日期为2011年7月25日。天辰公司现场代表黄育星也证实“为了争取开发区尽早开工奖励、倒签开工日期”的说法。2.一审判决认定竣工日期2011年12月25日是正确的。竣工验收和竣工验收备案是两码事。根据主合同第一部分协议书第三条约定“竣工日期以承包人承包范围内经业主、勘察、设计、监理、发包人盖章的单位工程质量竣工验收记录为准”，福圣公司只有就承包范围内工程经五单位（不含政府单位）验收合格即可视为竣工日期，并不以城建档案备案日期或质监站出具工程质量监督报告为竣工日期。事实上，2011年12月25日相关单位（注：已在质量监督站主持监督下验收）在组织验收合格后已经就福圣公司施工范围内工程办理完毕竣工验收手续，不存在未办理验收及逾期未办理验收。对于不属于福圣公司施工范围内工程，福圣公司无参与验收的责任与义务。2011年12月24日，福圣公司申请工期顺延，是因天辰公司工程款未按时支付福圣公司申请验收前应给予顺延的工期。经要求，2011年12月25日组织了对福圣公司施工范围内工程的验收，并不矛盾。2012年1月12日，监理主持的竣工初验收会议，监理范围包括福圣公司施工的工程和天辰公司自行施工工程，福圣公司只是给予配合。这与福圣公司施工范围内工程已经于2011年12月25日竣工验收并不矛盾。因福圣公司对钢结构资质不够，就将钢结构工程另行分包给山西省宏图建设工程有限公司施工、且该钢结构工程也已经竣工验收。四、许文德系监理人员，天辰公司的现场代表黄育星在《文件签收单》上予以确认，福圣公司无需举证。2013年1月6日属笔误，详见签收单上涂改痕迹，实际时间是2012年1月6日。五、一审判决福圣公司存在工期延误是错误的。1.一审判决工程总价存在少算，造成对增加工程款的少算。因增加工程量可顺延工期应是51天而不是28天。2.《工期临时延期申请表》（2010年9月10日）提及的“地基岩石凿除工程”不属福圣公司施工范围。3.福圣公司提交的27份《临时工期延期申请表》虽然黄育星是补签名的，但都是施工当月监理现场签证、当时送交天辰公司现场代表黄育星,是当时客观真实情况记载。4.福圣公司提出的工期延期，相关签证证据充分，应予以认定。5.福圣公司是提前竣工，不存在逾期竣工（详见一审工期顺延情况汇总表）。六、一审判决违约金起算日期和金额的意见。1.一审判决“付至90%的违约金自2012年1月10日起算是正确的；至于违约金标准，应为“月2.5%”而不是“月1.5%”，一审少判，二审应予纠正。2.《工程质量保修书》第二条第7款“质量保修期在工程竣工验收合格之日起算”和第四条“质量保修金的支付，本工程的质量保修金为工程决算总造价的5%，保修期满一年一次性支付给承包人”。案涉工程2011年12月25日竣工，保修期满一年即应是2012年12月24日。3.案涉工程2011年12月25日工程竣工验收合格。依《补充协议》第7条约定，应在一个星期内，即2012年1月2日起算月2.5%违约金。七、一审判决驳回天辰公司要求福圣公司立即办理工程竣工验收手续是正确的。八、天辰公司一审的反诉诉求无事实理由及法律依据，不能成立。福圣公司不存在逾期竣工验收，反而是提前竣工，工期延期责任在天辰公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。
福圣公司向一审法院诉请判令：1.天辰公司立即支付福圣公司工程款5595474元及资金占用费[其中未及时拨付进度款损失817013元，另以6095474元为基数，按每月2.5%计算：其中4285926.6元自2012年1月10日起计至实际付款之日止（含50万元计至2013年2月份付款日止），两笔904773.7元分别自2012年2月24日、12月25日起计至实际付款之日]；2.天辰公司立即退还福圣公司履约保证金50万元及资金占用费（自2011年12月25日起至实际付款之日止，按月利率2.5%计算；3.本案诉讼费用由天辰公司负担。
天辰公司向一审法院反诉请求判令：1.福圣公司立即向天辰公司支付逾期竣工的经济损失共计2618021元（工程实际使用日即2012年5月1日前，依合同约定按每天5000元计算，共184万元；工程实际使用日即2012年5月1日起的损失以反诉原告已支付的工程价款1250万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，计至福圣公司办理完竣工验收手续之日止，暂计至起诉日为778021元；监理费损失依合同约定按每月8000元计算，共104000元）。2.福圣公司立即办理工程竣工验收手续并将工程竣工验收合格后的完整工程竣工图及其他工程建设档案资料报送天辰公司及城建档案部门。3.本案的本、反诉的诉讼费用由福圣公司承担。
一审法院认定的事实：一、2010年6月18日、22日，福圣公司与天辰公司分别签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定：福圣公司包工包料承建天辰公司综合楼、厂房及办公楼，工期280天，合同价款1510万元。工程履约保证金100万元，签订合同3天内支付，至钢屋架进场安装时3天内退还50万元，工程验收合格后7天内退还50万元，若天辰公司逾期退还保证金，应按月利率2.5%支付福圣公司经济损失。监理公司受天辰公司的委托指派监理工程师对工程质量、施工进度等进行监理，涉及工程变更、工期顺延等情形时需要天辰公司批准。讼争工程不支付预付款，按月拨付，福圣公司每月25日报送工程量，天辰公司于10日内审核并支付工程款，工程款支付至双方确认工程量的80%，工程验收合格十五日内天辰公司支付工程款至总造价的90%，工程竣工验收内业资料归档完整、双方结算完毕7天内天辰公司支付工程款至总造价95%，剩余5%款项作为工程保修金，在保修期一年满后一次性支付。工程竣工验收合格后，福圣公司应于28日内将竣工图和竣工文字资料完整提交天辰公司。若逾期付款，天辰公司应按月利率1.5%支付违约金，若逾期竣工福圣公司每天补偿天辰公司5000元，超过1个月还应补贴监理单位8000元，双方还对其他权利、义务进行了约定。
二、2010年7月1日，天辰公司委托福建宇宏工程项目管理有限公司对讼争工程进行监理。
三、2010年6月15日、7月5日，福圣公司分别向天辰公司各交纳工程履约保证金各50万元，共100万元。
四、2010年7月5日，天辰公司通知福圣公司：1.本工程若有任何工程量增加事先需经甲方林成林签字确认方为有效，否则任何人签字都是无效的。2.如在施工期间遇停水、停电、台风七级以上和人力不可抗拒自然灾害等其他客观因素造成停工，需经甲方林成林书面签字确认，乙方的工期方可顺延。3.经我司与贵司代表余则友平等友好协商一致同意此建筑工程总造价的应缴税收由我司代扣代缴，税率以洛江地税部分核定为准。第三次付工程款时将代扣累计应缴税额，以后每次拨付工程款将直接代扣应缴税额。当日，福圣公司签收上述《通知》。
五、2011年5月8日，福圣公司、天辰公司、监理公司签订《会议纪要》，约定：1、综合楼基础土石方开挖及仓库基础土石方开挖按石渣计算，场地土石方开挖按石渣的70%计算，三类土30%（扣除业主自行开挖部分），其余基础土石方均按三类图结算。计算方法：按照现场实测的标高（双方确认的标高为准）和施工图纸及定额的有关规定计算。2、工程主要材料、价差及人工费补差按双方签订的合同及国家政策性相关文件规定执行。（待工程竣工结算时执行）。3、2011年3月8日签收的甩项单作废，均按图纸施工。4、双方应严格遵守所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》所约定的事项，乙方应严格按照设计单位出具的图纸进行施工。
六、施工过程中，天辰公司共支付工程款1250万元，代福圣公司支付税款58950元，退还履约保证金50万元。
一审审理中,福圣公司于2013年6月13日向一审法院申请对讼争工程造价进行鉴定。一审法院依法委托中和造价公司对讼争工程造价进行了鉴定。2014年7月12日，鉴定人出具《工程造价咨询报告书》两份，确定：1.讼争工程结算价（除黄育星签证部分）为16127620元，其中合同及已确认签证工程结算价为15453481元，人工补价差674139元。2.黄育星签证工程结算价为1410286元。2015年1月26日，一审法院要求鉴定人就相关事项进行补充鉴定。2015年5月29日，鉴定人出具《工程造价咨询报告书》确定：1.材料价格补差结算价为316003元。2.增加配合费37180元。3.气楼设计变更应减少44660元。
一审法院认为，一审双方当事人的争议焦点为：1.天辰公司尚欠福圣公司的工程款数额是多少？2.本案谁存在违约，应承担怎样的违约责任？3.天辰公司是否应退还福圣公司保证金50万元，并赔偿相应的损失？4.福圣公司是否应办理竣工验收手续并交付相关内业资料？
关于焦点一，一审法院认为：1.关于黄育星签证的工程量。虽然福圣公司提供的黄育星的签证上，黄育星的部分签字系事后补签，但上述签证均有监理工程师签字确认。虽然天辰公司对其中监理工程师卢峥嵘签字的真实性不予认可，但是未提供相应的反驳证据，应承担不利的法律后果。（1）关于合同内的工程量签证。根据《建设工程施工合同》专用条款第5.2条约定，监理工程师受天辰公司委托对工程的施工进度进行监理，因此监理工程师对于合同内工程量的签证可以约束天辰公司，作为工程量结算依据。（2）关于增加工程量签证。虽然《建设工程施工合同》专用条款第5.2条约定，工程量增加需经天辰公司批准，但施工过程中，天辰公司仅限定其法定代表人林成林具有签证的权力，并排除了其他现场人员签证的权力，而林成林又不可能常驻现场，因此，要求所有工程量增加签证均由林成林签字，存在操作上的困难。由于监理工程师受天辰公司委托，对于工程的增减情况是清楚的，相关工程已经实际施工完毕，而天辰公司又未举证证明上述工程量变更存在明显的不合理，因此，上述签证可以作为工程量结算的依据。综上，黄育星签证的工程量应计入本案讼争工程造价。2.关于税收。（1）关于已代缴的税收。该部分税款应由福圣公司负担，并已由天辰公司缴纳税务部门，应于工程款中扣除。（2）关于未代缴的税收。由于纳税主体为福圣公司，因此2010年7月5日通知中关于税收的约定，实质上是福圣公司与天辰公司就缴纳税款达成委托合同，福圣公司对上述委托合同依法享有任意解除权。根据2015年12月31日福圣公司的声明，其已行使了合同解除权，因此，尚未缴纳的税收应由福圣公司自行缴纳，该部分税收不应于工程款中扣除。3.关于人工、材料补差。（1）人工补差、10%以外材料补差。虽然讼争合同约定的是包干价，但根据2011年5月8日的《会议纪要》第二条约定，应视为双方对人工、材料补差已重新进行约定。参照闽建筑[2010]27号、闽建筑[2010]39号文件及鉴定人的意见，人工补差及10%以外材料补差应计入本案讼争工程量。（2）10%以内材料补差。根据福圣公司及鉴定人的陈述，并参照闽建筑[2010]39号文件规定，若天辰公司未及时支付工程款导致材料补差的，10%以内材料补差才应计入工程量，因此上述补差实际上是天辰公司违约后，对福圣公司损失的补偿，对该部分工程量一审法院不予认定，具体理由将结合第二个争议焦点一并分析。4.关于保修金。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条及《补充协议》第五条的约定，应预留5%款项作为工程保修金，保修期一年，因讼争工程于2011年12月25日验收合格，保修期于2012年12月24日已届满，因此天辰公司不应再预留保修金。综上，天辰公司尚欠福圣公司工程款4971476元【16127620元（合同及已确认签证的工程款）+1410286元（黄育星签证的工程款）+37180元（增加配合费）-44660（气楼设计变更）-1250万元（已付工程款）-58950元（代缴税收）=4971476元】。
关于焦点二,一审法院认为：1.关于逾期竣工的问题。（1）开工日期。虽然天辰公司提供的工程开工令、工程开工/复工报审表、开工报告表中，开工日期为2010年7月1日，但是根据福圣公司提供的分部工程质量验收记录，讼争工程开工时间为2010年7月25日，且上述开工时间于2011年12月31日经天辰公司、福圣公司、勘察单位、设计单位、监理单位共同确认，因此，应认定讼争工程的实际开工时间为2010年7月25日。（2）竣工日期。虽然福圣公司主张讼争工程尚未竣工验收，但是根据分部工程质量验收记录，依法应认定竣工时间为2011年12月25日。（3）工期顺延。①因工程款逾期导致的工期顺延。由于监理工程师对于工程款是否依约支付无法做出判断，且上述工期延期申请表中，监理工程师均载明“上述情况由业主与承包方协商解决”，因此，监理工程师在上述申请表中的签字不对天辰公司产生约束力。由于上述申请表中黄育星的签字系事后变造而成，且福圣公司又未举证证明其已依约及时向天辰公司提出上述工期顺延申请，因此这部分工期临时延期申请表不能作为顺延工期的依据。②关于2011年1月24日的工期临时延期申请表中的工期顺延。上述申请表中福圣公司申请顺延工期80天，但监理工程师载明“延误工期待核实”，因此福圣公司申请的天数不能直接认定。由于监理工程师确认出现工程顺延的事实，因此工期应该顺延，由于具体顺延天数未经天辰公司签证，因此一审法院参照《建设工程施工合同》中关于工期及合同价款的约定，酌定工期延期28天[150万元（增加工程量）÷1510万元（合同约定价款）×280天（合同约定工期）=28天]。③其他工期顺延。因上述工期临时延期申请表中，监理工程师均签字确认工期顺延的事由及顺延的天数。虽然上述工期顺延的天数未经天辰公司确认，但工期顺延的事由确实出现，工期应当顺延，而天辰公司又未举证证明顺延时间存在明显不合理之处，因此，该部分工期顺延，一审法院参照监理公司同意顺延的工期计算。经统计，讼争工程应顺延工期81天[2010年8月5日的《工程临时延期申请表》中开工日期前（2010年7月25日）顺延的工期应予以扣除]。综上，根据开工、竣工、顺延工期及合同约定的工期，福圣公司存在逾期竣工的情形。2.关于逾期付款的问题。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定了工程款的支付进度。但根据福圣公司提供的证据十，施工过程中，天辰公司并未依约支付工程进度款，工程竣工验收后，天辰公司也未依约支付工程款，因此，天辰公司存在逾期付款的情形。3.关于违约的损失。（1）竣工前的损失。因施工过程中，福圣公司存在逾期竣工，天辰公司存在逾期付款，两者互相交叉，难以确认各自应承担的赔偿责任，因此对于各自的损失双方各自承担。即除了合同约定的逾期竣工违约金、逾期付款违约金由福圣公司、天辰公司各自承担外，因逾期竣工所产生的监理费用以及因逾期付款导致的10%以内的材料补差，均由双方自行承担。（2）竣工后的损失。①根据《建设工程施工合同》专用条款第26条及《补充协议》第五条的约定，本案竣工验收后，天辰公司依约应于十五日内支付工程款至总工程造价的90%即15777383.4元[17530426元（总工程款）×90%=15777383.4元]。因天辰公司仅支付工程款12558950元[1250万元（已付工程款）+58950元（代缴税收）=12558950元]，因此尚欠3218433.4元（15777383.4元-12558950元=3218433.4元）未支付，应依约承担相应的违约责任。由于《建设工程施工合同》专用条款第35条与《补充协议》第六条第二款约定的违约金计算方式并不一致，而《补充协议》签署于《建设工程施工合同》之后，因此《补充协议》条款应优先适用。综上，天辰公司应支付自2012年1月10日起至实际还款之日止按月利率1.5%计算的违约金。②根据《建设工程施工合同》专用条款第26条及《补充协议》第五条的约定，由于福圣公司未举证内业资料已归档完整，因此天辰公司支付工程款至总工程造价95%的条件尚未成就，无需承担相应的违约责任。③如前所述，保修期已届满，天辰公司应依约返还5%工程保修金，并向福圣公司支付以876521.3元[17530426元（总工程款）×5%=876521.3元]为基数，自2012年12月25日起至实际还款之日止，按月利率1.5%支付的违约金。
关于焦点三，一审法院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第41.3条及《补充协议》第七条的约定，讼争工程已于2011年12月25日验收合格，天辰公司依约应于2012年1月1日前退还工程履约保证金100万元。因天辰公司尚欠保证金50万元，已构成违约，因此应立即退还福圣公司保证金50万元并支付自2012年1月2日起至实际还款之日止，按月利率2.5%计算的违约金。
关于焦点四，一审法院认为，讼争工程已验收合格，福圣公司无需再次进行工程验收，但根据《建设工程施工合同》专用条款第32、33条约定，福圣公司应依约将完整的内业资料提交天辰公司。
一审法院综上认为，福圣公司与天辰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。讼争工程已竣工验收，天辰公司未依约支付工程款，已构成违约，应支付福圣公司尚欠工程款4971476元，并支付相应的违约金。天辰公司未依约退还福圣公司保证金，已构成违约，应退还福圣公司尚欠保证金50万元，并支付相应的违约金。天辰公司支付工程余款的同时，福圣公司应依约将完整的内业资料提交天辰公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、第四百一十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天辰公司应于判决生效之日起十日内支付福圣公司工程款4971476元及违约金（以3218433.4元为基数，自2012年1月10日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计算；以876521.3元为基数，自2012年12月25日起至实际还款之日止，按月利率1.5%计算）；二、天辰公司应于判决生效之日起十日内退还福圣公司保证金50万元，并支付违约金（自2012年1月2日起至实际还款之日止，按月利率2.5%计算）；三、福圣公司应于判决生效之日起十日内将完整的内业资料提交天辰公司；四、驳回福圣公司的其他诉讼请求；五、驳回天辰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费76246元，由福圣公司负担6246元，天辰公司负担7万元；一审反诉案件受理费28576元，减半收取为14288元，由天辰公司负担1万元，福圣公司负担4288元。鉴定费57000元，由福圣公司负担7000元，天辰公司负担5万元；诉讼保全费5000元，由天辰公司负担。
对于原审判决已经查明的事实，天辰公司对“工程验收合格十五日内天辰公司支付工程款至总造价90%”这一事实认定有异议，并主张按照《补充协议》的约定，本案双方约定的付款方式变更为结算后付至90%。对于原审判决认定的其余事实，本案双方当事人均无异议，本院予以确认；对于天辰公司有异议的事实，本院将结合相关证据予以分析认定。
二审时，天辰公司向本院提交如下证据：证据一、《内资企业登记基本情况表》，拟证明：在案涉工程施工期间，福圣公司的经营范围中，钢结构工程为专业分包三级。证据二、《外资企业登记基本情况表》，拟证明：天辰公司于2012年3月15日将法定代表人黄亚雄变更为林成林。证据三、《泉州市洛江区人民政府印发关于进一步鼓励工业项目加快投建的若干意见的通知》，拟证明：案涉工程取得泉州市洛江区人民政府鼓励投建奖励的时间条件是“缴清全部土地出让金并在2010年8月1日前动工建设”，福圣公司所称“开工时间写为2010年7月1日是为了争取开发区优惠政策而倒签日期”与客观事实不符。证据四、《监理规划审批表》，拟证明：案涉项目监理人员的基本情况，及监理人员王立新、卢峥嵘等人的签名字样，该签名字样与福圣公司提交的《工程签证备忘录》、《工程签证单》、《会议签到表》等证据中的签名完全不相符。
福圣公司发表质证意见称，对天辰公司二审提交的四份证据的真实性均无异议；对证据一、二的证明对象没有异议；对证据三、四的证明对象有异议。其中，对于证据三，福圣公司从未收到，天辰公司的工地现场代表黄育星也证明为了争取优惠而将开工日期倒签的事实，对于优惠的具体内容其并不知情；对证据四，是因为监理人员有两种书写习惯。
福圣公司向本院提交如下证据：证据一：1建设工程分包合同、2山西省宏图建设工程有限公司资质证书、3（钢结构）子分部工程质量验收记录、4单位（子单位）工程质量竣工验收记录各一份，拟证明：因泉州住建局现场检查时提出钢结构部分交给福圣公司施工超越资质范围，福圣公司已将钢结构部分实际分包给山西省宏图建设工程有限公司，且该部分工程验收合格。证据二：图纸会审纪要签字表一份，拟证明：天辰公司聘请的监理人员卢峥嵘、王立新有两种书写习惯，福圣公司所提交证据均为该二人本人所签。证据三、开工报告一份，拟证明：天辰公司在2010年7月24日才将电接通至现场，水未接通，是暂时接山沟水使用才勉强具备开工条件，总监理工程师王立新签证，以证明实际开工日期是2010年7月25日。
天辰公司发表质证意见称，对证据一1建设工程施工合同、3、4工程质量验收记录、证据二图纸会审纪要签字表、证据三开工报告的真实性有异议；其中证据一4“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”中天辰公司的公章及“林必成”的私章均不是天辰公司所加盖；天辰公司并提出需对该两枚印章的真实性进行鉴定；对于福圣公司提交的前述证据的关联性均有异议。
根据双方的举证质证意见，本院认为，对天辰公司二审提交全部证据的真实性均予以认可；对于双方提交的证据能否采信，本院将结合具体案情予以分析认定。
二审审理中，天辰公司于2016年10月9日向本院提交《笔迹鉴定申请书》一份，申请：1.对福圣公司一审提交的《文件签收单》中许文德的签名是否形成于同一时间及该签名是否由同一支笔所书写进行鉴定；2.申请对福圣公司一审提交的《工程签证备忘录》、《联系单》、《工程款支付申请表》、《会议纪要》、《会议记录签到表》、《签到表》等证据中王立新、卢峥嵘的签名与天辰公司在二审中提交的《监理规划审批表》中王立新、卢峥嵘的签名是否为同一人签署进行鉴定。
二审审理中，天辰公司于2016年10月24日向本院提交《印章鉴定申请书》一份，申请对福圣公司二审提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《图纸会审纪要签字表》中“泉州天辰纸品包装有限公司”的公章以及“林成林”的私章的真实性进行鉴定。
二审双方的争议焦点是：一、本案尚欠工程款的具体数额？二、天辰公司、福圣公司在施工过程中是否存在违约以及违约责任如何承担？三、福圣公司关于退还保证金及支付逾期付款利息的诉请能否成立？四、关于逾期支付工程款的违约金如何计算？五、天辰公司要求福圣公司办理竣工验收手续的诉请能否成立？对于上述问题，本院予以分析认定如下：
一、关于本案尚欠工程款的具体数额是多少的问题。
1.关于一审法院委托中和造价公司所作的工程造价鉴定结论能否作为本案工程款认定依据的问题。
天辰公司上诉认为，中和造价公司的鉴定程序违法，故鉴定结论不能作为本案工程款认定依据。
本院认为，中和造价公司出具的《工程造价咨询成果报告书》，该报告书的编制人、审核人处仅加盖了“范振水”的印章,因此，一审法院委托中和造价公司所作的《工程造价咨询成果报告书》存在形式上的瑕疵。但中和造价公司在出具给一审法院的《工程造价咨询工作方案》写明：“案涉工程造价项目总负责人：范振水；专业人员安排：根据项目特点，组成以下专业鉴定小组，由程细琴工程师负责协调。①土建专业小组：由程细琴工程师负责对建筑工程方面的造价进行核实、鉴定；②水电安装小组：由戴荣华工程师负责对给、排水；强弱电方面的造价进行核实、鉴定。”2014年10月15日，一审法院通知鉴定人员出庭接受询问所作的庭审笔录载明，中和造价公司的鉴定人员范振水、程细琴到庭接受咨询。本案双方当事人也未对出庭的两位鉴定人员的身份提出异议。由此可见，现有证据可以证明该鉴定报告确由两个以上的鉴定人员作出，并且本案双方当事人在一审时并未就该问题提出异议。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，该《工程造价咨询成果报告书》是否能够采信，还应当审查是否存在“鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本院将结合天辰公司对鉴定结论的具体异议加以分析认定。
关于《工程造价咨询成果报告书》鉴定的土方数量是否存在错误的问题。本院认为，天辰公司在上诉时提出原来预算的土石方工程量约为4000多m³，而《泉州天辰纸品办公楼厂房（基础部分增加）工程结算书》载明的土石方挖掘、石碴数量为7937m³，超出预算工程量，不合常理。经审查，根据上诉人天辰公司一审时提交的《工程预算书》[泉州天辰纸品包装有限公司厂房、办公楼（土建）]中载明的内容可知，讼争厂房、办公楼土石方挖掘的预算工程量并非4000多m³，仅“反铲挖掘机挖三类土”就有两项，分别为4564.52m³和4479.29m³。并且，天辰公司该项主张所依据的《泉州天辰纸品办公楼厂房（基础部分增加）工程结算书》，并非鉴定结算书的最终定稿，而是初稿。因此，天辰公司该项上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。
关于鉴定报告对机械台班费的计算是否存在错误的问题。本院认为，经审查一审案卷材料，天辰公司在一审时就已经提出该问题，对此，鉴定人员在2014年10月15日出庭接受咨询时给予答复为“这里的机械台班费，不属于抽水台班费，并不包括在2011年1月30日的《工程签证备忘录》”，双方当事人当庭表示“同意鉴定人意见”。由此可见，天辰公司以2011年10月5日的《工程签证备忘录》中“地下泉水的抽水台班费共计按3000元计算”的内容，来主张鉴定报告的机械台班费只能按3000元计算，没有事实依据，本院不予采纳。并且，一审2013年8月2日的庭审笔录体现，审判人员提问“福圣公司证据8（关于抽水台班的《工程签证备忘录》20份）体现的工程量如何计算的？”福圣公司回答“该组证据只计算了3000元，依据证据六2011年1月30日林成林签字的备忘录。”也就是说，福圣公司对该项费用也认可按照3000元予以收取，双方对此并不存在争议。
关于是否应当扣除文明施工费和临时设施费用5%的问题。本院认为，一审时，天辰公司并未提出该项异议。并且经审查，天辰公司一审提交的证据2011年5月5日的《通知》虽有“按照泉建建[2011]1号文规定，扣除承建的施工单位的文明施工和临时设施费用5%”的内容，但并未体现扣除费用的具体数额。福圣公司在其答辩意见中提出“对于……洛江安监站的处罚通知，……后来该项处罚未执行、未缴纳罚款”。由于天辰公司也并未提交其已经缴纳了该部分费用的具体凭证和金额，因此，天辰公司该项主张依据不足，本院不予采纳。
综合以上分析，本院认为，一审法院委托中和造价公司作出的《工程造价咨询报告书》，虽然仅体现“范振水”一人的盖章确认，但从中和造价公司向一审法院提交的《工程造价咨询工作方案》以及一审时鉴定人员出庭的情况，可以证明本案的《工程造价咨询报告书》确由二个以上的鉴定人员作出。并且，经审查，中和造价公司作出的《工程造价咨询报告书》不具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，应当重新鉴定的情形。因此，一审法院委托中和造价公司作出的《工程造价咨询报告书》可以作为本案工程款认定的依据。
2.关于人工补差及10%以外的材料价差是否应当计入本案工程量的问题。天辰公司上诉主张，2011年5月8日《会议纪要》约定“工程主要材料、价差及人工费补差按双方签订的合同及国家政策性相关文件规定执行。（待工程竣工结算时执行）”，讼争工程主要材料及人工费补差应优先适用合同约定，而合同约定包干总价，不存在材料价差及人工费调整。
本院认为，根据前述《会议纪要》的相关约定，本案双方当事人均同意主要材料、价差及人工费补差按国家政策文件规定执行。并且在2014年10月15日的一审庭审笔录中，天辰公司表示“价格补差，同意鉴定机构的计算”。故天辰公司主张材料及人工费补差应按合同约定的包干价履行，没有事实依据，本院不予采纳。一审法院认定双方已对人工、材料补差进行重新约定，并对人工补差及10%以外的材料补差计入本案工程量，并无不当，本院予以维持。
3.关于“黄育星”签证的工程量1410286元是否应计入案涉工程款的问题。
天辰公司上诉主张，由“黄育星”签证的工程量不应计入本案工程造价，其主要理由是根据2010年7月5日天辰公司出具给福圣公司的《通知》。
本院认为，天辰公司认可“黄育星”是其在案涉工程项目的现场代表。案涉工程施工中，由“黄育星”签证了多份《工程签证备忘录》。从现有证据来看，“黄育星”签字确认的部分《工程签证备忘录》有得到天辰公司及林成林的认可。如，2011年10月20日、11月10日、11月26日的三份《工程签证备忘录》中，“黄育星”与林成林同时在“建设单位”一栏签字确认；2011年8月30日的《工程签证备忘录》中，天辰公司当时的法定代表人黄亚雄与“黄育星”同时在“建设单位”一栏签字确认。由此可见，对于“黄育星”在《工程签证备忘录》上代表建设单位签字，天辰公司是明知也是许可的。并且，由“黄育星”签证的《工程签证备忘录》上，都有监理人员的签字确认。监理人员对工程量的变更加以审核，属于监理职责范围。再者，天辰公司并未能证明由“黄育星”签字确认该部分工程量的变更未实际发生。由此可见，虽然《通知》对林成林签字确认作了相关约定，但在具体实践操作过程中，双方并未完全按照该约定执行，而是由天辰公司的工地现场代表“黄育星”进行了部分签字确认工作。因此，原审判决认定由“黄育星”签证的工程量应计入本案工程造价，并无不当，应予维持。根据前述分析，天辰公司对于“黄育星”在《工程签证备忘录》上代表建设单位签字是明知且认可的，因此，天辰公司二审时提交的证据二《内资企业登记基本情况表》、《监理规划审批表》对“黄育星”签证部分工程量的认定没有影响，本院不予采纳；对于天辰公司二审提交的对《工程签证备忘录》中监理人员的笔迹进行鉴定的申请，本院亦不予准许。
综合以上分析，本院认为，原审判决以中和造价公司的鉴定结论作为案涉工程造价的认定依据，并认定天辰公司尚欠福圣公司工程款4971476元是正确的，应予以维持。
二、关于天辰公司、福圣公司是否存在违约以及违约责任如何承担的问题。
本院认为，天辰公司向福圣公司发出的《工程开工令》写的开工日期为2010年7月1日，但福圣公司二审时向本院提交的《开工报告表》中福圣公司写有“电于2010年7月24日接通，水未接通，暂时接山沟水使用，同意开工”的内容，并得到监理人员的签字确认。按照双方合同第8.1条的约定，将施工所需的水、电等接至施工场地是发包人的工作。因此，本案工程的开工时间应当以2010年7月24日的《开工报告表》载明的时间来认定，即2010年7月25日。对于案涉工程的竣工时间，根据双方合同第10.3条约定“竣工日期以经勘察、设计、监理、发包人盖章的单位工程质量竣工验收通过合格日期为准……”的内容，福圣公司在原审时提交的2011年12月的单位（子单位）工程质量竣工验收记录上，勘察单位、施工单位、监理单位等均已盖章确认，应当认定案涉工程的竣工日期为前述的竣工验收记录载明的日期，即2011年12月25日。天辰公司关于案涉工程开工日期是2010年7月1日，且讼争工程尚未竣工的上诉主张，没有事实依据，本院不予采纳。天辰公司二审时提交的证据一福圣公司的内资企业登记情况表、证据三泉洛政文〔2009〕79号通知，因与该项事实认定不具有关联性，本院不予采纳。
原审判决已经分析认定，福圣公司在案涉工程中确实存在逾期竣工的情形。同时，福圣公司一审提交了证据十工程签证单、工程款支付申请表、工程款支付明细。经审查，前述的工程进度款申请表除有监理人员签字外，均有“黄育星”签收。天辰公司主张，上述申请表是2013年才形成，但其并未提供相应的证据证明其这一主张，故仍应认定福圣公司一审提交的该组证据的真实性。该组证据能够证明天辰公司在施工过程中，存在未按约定支付工程进度款的情形。根据双方合同第13.1条约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……”。本案中，福圣公司提交的多份《工期临时延期申请表》均有因工程款未按照合同约定的时间支付，致使施工不能正常进行，请给予顺延工期的内容。监理人员均签署了“以上情况由业主与施工方协商解决”。虽然监理人员未直接对该部分延期予以确认，但在业主天辰公司未按约支付工程进度款的情况下，导致的工期顺延应当是客观存在的。在此情况下，原审判决认定“因施工过程中，福圣公司存在逾期竣工，天辰公司存在逾期付款，两者互相交叉，难以确认各自应承担的赔偿责任，因此对于各自的损失双方各自承担”，进而认定天辰公司无需承担逾期支付工程进度款的违约责任，以及无需承担因工程逾期而产生的10%以内的材料补差款36万余元；福圣公司则无需向承担逾期竣工的违约责任，这是原审判决在平衡了双方违约责任之后，自由裁量的结果，符合双方履约的实际情况，本院予以维持。
三、福圣公司关于退还保证金及支付逾期付款利息的诉请能否成立的问题。
本院认为，根据双方合同第41.3条第（2）项约定，工程验收合格后七天内，天辰公司应退还工程履约保证金50万元，如不及时退还，应按2.5%月利息给福圣公司，并赔偿因此造成的一切经济损失。如前已分析，案涉工程已于2011年12月25日进行了竣工验收，故天辰公司应于2012年1月2日前退还福圣公司50万元保证金。原审判决对工程款保证金应退回时间的认定是正确的。天辰公司关于案涉工程未经过竣工验收，保证金退还条件未成就的主张，没有事实依据，本院不予采纳。但合同约定的违约金月利息2.5%过高，且天辰公司在一审及上诉时均主张，该项违约金的约定过高。鉴于福圣公司并未举证证明其因保证金未退还还产生了其他损失，本院将保证金逾期退还的违约金酌情调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算。
四、关于逾期支付工程款的违约金如何计算的问题。
本院认为，双方合同专用条款第26条约定：工程验收合格15日内发包人应支付工程款至工程总造价的90%，工程竣工验收内业资料归档完整、双方结算完毕7日内发包人应支付工程款至工程结算总造价的95%，剩余5%款项作为工程保修金，在保修期一年满一次性付清给承包人。双方合同专用条款第33条竣工结算约定：竣工验收合格后28天内，承包人应将完整的工程结算资料提交发包人……，发包人应在接到承包人结算资料28天内审核完毕。双方签订的《补充协议》第五条付款方式约定：工程验收合格，甲、乙双方进行工程结算，结算后15天内付至工程总造价90%的工程款，内业资料归档完整7天内付总造价95%，余留5%款项作为工程保修金，在保修一年期满一次性付清。防水三年。由于《补充协议》约定的工程款支付方式与合同约定的有所不同，应以约定在后《补充协议》为准。一审时，福圣公司提交的文件签收单，可以证明福圣公司已将结算材料在2012年1月16日送给了天辰公司。根据双方合同关于发包人应在28天内对结算资料审核完毕，并在结算后15天内支付90%工程款的约定，本案应从2012年3月1日起计算逾期支付工程款的利息。原审判决按照原合同约定，认定违约金应从2012年1月2日起计算，与《补充协议》的约定存在不相符之处，本院予以变更。
关于5%的质保金的支付条件是否成就的问题。本院认为，根据双方《','2018-09-29
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《���高人民法院关于执行若干问题的解释》
第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行\",\"审判程序\":\"其他\",\"案号\":\"（2017）湘1003行审9号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"郴州市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"f771ee67-ab69-4443-98d9-a85800e6c24b\",\"案件名称\":\"湖南省郴州市苏仙区卫生和计划生育局与李某某、樊某某征收社会抚养费一案执行裁定书\",\"法院名称\":\"郴州市苏���区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"苏仙区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"申请执行人湖南省郴州市苏仙区卫生和计划生育局于2017年12月6日向本院提出申请，要求强制执行郴州市苏仙区卫生和计划生育局对李某某、樊某某征收社会抚养费决定一案。
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第九十三条
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