河 北 建 工 集 团 有 限 责 任 公 司 与 江 西 兴 国 南 方 水 泥 有 限 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二 审 民 事
判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2015）赣民一终字第216号
上诉人（原审原告）河北建工集团有限责任公司，住所地：河北省石家庄市。
法定代表人李云霄，该公司董事长。
委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西兴国南方水泥有限公司，住所地：江西省兴国县。
法定代表人石珍明，该公司董事长。
委托代理人刘卫东，江西求正沃德律师事务所律师。
委托代理人邹玲，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）与上诉人江西兴国南方水泥有限公司（以下简称南方水泥）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开���审理了本案。河北建工的委托代理人彭斌，南方水泥的委托代理人邹玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月30日，江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司为建设4500t／d熟料水泥生产线建筑工程，将案涉的钢结构工程承包给河北建工施工，双方签订了《钢结构施工协议》。该协议约定：1、计价方式，采用江西省2004年建筑安装工程定额及取费标准和计价程序方式确定，双方约定取费标准按一类取费，综合取费按26.9%计算；2、材料供应，钢材由承包人采购，所需资金由甲方按时价拨付至承包人指定账户，钢结构主材价格4400元／t，±5%以外实行调差；3、税票，发包人将工程款打入专用账户，承包人开具17%成品增值税专用发票给发包人，逾期开具的发包人有权要求承包人按逾期天数支付违约金；5、付款方式，参照与河北���第四建筑工程公司签订的《江西省建设工程施工合同》（合同编号：BHS20100108）付款方式执行。该协议第7条还约定：未尽事宜执行发包人与河北省第四建筑工程有限公司签订的《江西省建设工程施工合同》（合同编号：BHS20100108）及双方2011年4月30日签订的《备忘录》规定。合同签订后，河北建工组织人员施工。对于钢材表面除锈的施工，2010年11月18日，设计单位出具了工程联系（修改）单，对除锈进行专门说明，要求钢结构表面采用喷砂除锈处理，除锈质量等级要求达到Sａ2.5，并应能满足《涂装前钢材表面锈蚀等级和除锈等级》（GB8923-88）的要求。2011年9月30日、10月31日、12月1日，河北建工、南方水泥及监理单位形成了三份工程形象盘点表，这三份盘点表反映案涉的八个子项工程实施了喷砂除锈施工。2011年12月31日，河北建工、南方水泥及监理单位又制作了一份《���结构工程形象盘点表》，该表载明：生料均化及窑尾喂料、熟料库、生料粉磨及废气处理、原料配料、石灰石、烧成窑中、烧成窑头、煤粉制备、中控楼九个子项的喷砂除锈、油漆全部施工完成。此外，河北建工还提供了2011年3月、4月、6月、8月、9月的质量验收记录表各一份，多份记录表记载喷砂除锈质量“合格”，有监理单位工程师刘永禄等人的签名。本案诉讼期间，南方水泥提供了监理单位安徽中亚监理工程有限公司2014年4月10日出具的三份《证明》，一份《证明》的内容为：“原河北建工集团所承包的江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司（现江西兴国南方水泥有限公司）4500t／ｄ熟料生产线钢结构工程资料检验批质量验收记录属于国家标准范本，部分现场未采用的工艺及材料在表格中有体现，主要为喷砂除锈质量及石英砂质量，但现场实际施工情况并未采��喷砂除锈，也未进场石英砂材料，实际采用的人工除锈”。另一份《证明》记载：“……根据现场实际情况，现场未进场喷砂除锈所需要的喷砂机、鼓风机等设备，也未建立进行喷砂除锈所需的喷砂房或其他喷砂场地；喷砂除锈所需的石英砂、金钢砂等专用砂现场未进行采购，由于钢结构工程采用人工除锈，故现场没有对砂进行晒干或者烘干类的工艺”。第三份《证明》记载：“……每月月底均会进行工程形象盘点，进行工程盘点的目的确认当月工程的完成情况，所涉及到的喷砂除锈，实际现场采用的是人工除锈。形象盘点，仅作为支付当月工程款的参考依据”。
根据《水泥行业准入条件》，南方水泥在2011年11月23日对4500t／ｄ新型干法水泥熟料生产线项目进行了自查，并要求相关部门的专家进行现场验收。2011年12月23日，江西省工信委组织省质量技术监���局、省建材科研设计院和赣州市环保局等单位有关专家对江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司4500t／ｄ新型干法水泥熟料生产线项目进行水泥行业准入条件的现场检查和验收，形成了专家验收意见。专家组一致认为：“江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司4500t／ｄ新型干法水泥熟料生产线符合《水泥行业准入条件》的相关要求，可以进行试生产，并按有关规定办理试生产手续”。专家组同时建议：1、尽快办理好水泥用灰岩新的采矿许可证，以满足正常生产要求；2、按要求及时申请项目竣工环境保护验收；3、按照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》尽快申报生产许可证有关手续；4、加快余热发电项目工程建设，尽早投入使用。同月30日，江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司举行了4500t／ｄ新型干法水泥熟料生产线点火投产仪式。
2012年4���，河北建工制作了钢结构工程结算预算书（工程造价19672603.96元），同年8月20日，河北建工向南方水泥及监理单位提供了该竣工结算预算书。此外，河北建工在2012年6月8日向南方水泥提供了竣工资料三本。南方水泥在《竣工资料交接清单》上注明：“竣工资图数量已核对，具体内容待核实”。2012年6月13日，监理单位安徽中亚监理工程有限公司出具一份（监理）评估报告，认为案涉钢结构工程为合格工程，同时该钢结构工程也具备竣工验收的条件。该份（监理）评估报告记载：一、工程地点……；二、工程日期2011年2月27日至2011年12月14日竣工；三、工程范围为钢走道平台、钢平台、钢漏斗、钢栏杆及钢梯、钢屋架、钢桁、钢支架等钢结构制作及安装工程，……钢结构工程除锈施工细致，施工班组对钢构件进行打磨，打磨后并安排专人清理。
案涉工程完工后，南方水泥于2013年3月10日致函河北建工，要求河北建工在2013年3月8日前派出专业人员继续完成钢结构的工程结算工作。2013年5月28日，南方水泥先后向河北建工寄送了《函》、《江西宝华山集团4500t／ｄ熟料生产线钢结构工程结算审核书》各一份。其中，《函》记载：“我公司在2013年2月26日向贵公司发出工程结算函，要求贵公司继续对未完成核对的工程进行核对，结算函发出至今，未见回复或派结算专业人员前来核对工程。我公司无奈，现只得将我公司制作的结算书【工程造价：壹仟零捌拾万壹仟伍佰伍拾柒元叁角整（￥10801557.3元）】向贵公司告知，请贵公司务必在15日内提出书面意见，在规定时间内未提出意见，视为已认可上述工程造价”。
另查明，2010年2月28日，南方水泥与案外人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）签订了《江西省建设工程施工合同》。《江西省建设工程施工合同》专用条款第六条“合同价款及调整”约定：“……21、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……（2）工程进度款付至工程完成量的80%，工程验收合格后（工程验收合格指：土建工程验收合格）30天内款付至工程完成量的90%，决算办理（资料齐全后约3个月）后30天内，甲方支付到决算工程款的95%；甲方留工程造价的5%作为保修金。（3）工程保修金在工程验收合格（工程验收合格指：土建工程验收合格）之日起满一年后，经甲方确认无任何质量问题，30日内甲方一次付清余款”。该合同专用条款“33、竣工结算”约定：“1、竣工结算的约定：本工程承包范围施工结束后，发包人应在30日内及时组织竣工验收，承包人应在竣工验收后15日内提交工程竣工决算书，发包人应在收到承包人决算书后3个月内审定完毕。否则，视为认可承包人提交的决算书”。该合同通用条款约定：“……32.2、发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3、发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按人民银行同期贷款基准利率的5倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。“……35、违约。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行”。《江西省建设工程施工合同》通用条款“24���工程预付款”载明：发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。2011年4月30日，南方水泥与案外人河北省第四建筑工程公司、监理单位签订了一份《备忘录》，三方在备忘录上签字确认。该《备忘录》明确：乙方（河北建工）于2010年7月进驻甲方项目并组织施工，因种种因素未能如期完成项目工期，严重影响了甲方（南方水泥）的工程进度及项目投产；为进一步促进工程项目进度，甲乙双方达成以下共识：一、鉴于乙方于2011年4月20～23日未经甲方同意，擅自停工，给甲方带来了严重的不良影响，严重影响甲方形象及工程进度；……二、钢结构问题。1、甲方同意与土建有关部��钢结构由乙方承接，甲方与乙方有资质的钢结构单位另行签订钢结构制作安装合同，乙方提供17%成品增值税专用发票。2、计价方式，参照《江西省2004年建筑定额》及签订的第BHS20100108号合同的有关条款及材料清单列表进行计价，按26.9%综合费率进行取费（乙方内部合作体取费与甲方无关），由乙方采购钢结构材料。……七、若乙方未能按照本备忘录要求完成项目进度施工，乙方承担3000元／天的经济处罚。八、该备忘录为甲、乙双方签订的第BHS20100108号施工合同的重要组成部分。
又查明，南方水泥原名江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司，因股权变更于2013年1月11日更名为江西兴国南方水泥有限公司。
本案诉讼期间，南方水泥申请对案涉工程的工程量、工程价款进行司法鉴定。赣州东升工程造价咨询有限公司接受委托进行鉴定，出具了《司法技术鉴定书》（赣东升基字（2014）101号），其鉴定意见为：（一）河北建工集团有限责任公司按普通人工除锈工艺承建4500t／ｄ熟料生产线的钢结构工程的总造价为11202894.53元。（二）河北建工集团有限责任公司按喷砂除锈工艺承建4500t／ｄ熟料生产线的钢结构工程的总造价为15484744.4元。
原审法院认为，《钢结构施工协议》的承包人栏有河北建工加盖的单位印章，河北建工为案涉钢结构工程项目的合同相对人。根据《钢结构施工协议》第7条的约定，2010年2月28日《江西省建设工程施工合同》及2011年4月30日《备忘录》是组成案涉工程合同的文件，应当作为处理本案建设工程纠纷的相关依据。《钢结构施工协议》系当事人真实意思表示，未违反法律效力性强制性规定，合法有效，当事人应当依约履行合同义务。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉钢结构的工程造价是多少，南方水泥是否尚欠河北建工工程款，应否支付工程款逾期利息，保修金是否应当返还及支付逾期利息。
关于钢结构的工程造价问题。河北建工认为南方水泥收到了竣工验收报告和相关资料图纸，但未在28天内给予任何回复，应当视为对河北建工提交竣工报告的认可和确认；河北建工于2012年8月20日将工程决算书送给南方水泥，但南方水泥在收到工程决算书后未在约定的三个月内（2012年11月20日前）提出任何异议，根据合同约定和法律规定，本案都应当按照河北建工所提交的竣工结算书作为南方水泥支付工程款的依据。原审法院认为，2011年4月30日的《备忘录》载明：“甲方（南方水泥）同意与土建有关部分钢结构由乙方（河北省第四建筑工程有限公司）承接，甲方与乙方有资质的钢结构单位另行签订钢结构制作安装合同，……��。该约定与案件查明的事实相吻合。原审法院在本案中向河北四建进行了调查，河北四建认可案涉的钢结构工程项目由其施工，但所涉及的款项可以直接向河北建工支付。鉴于此，本案的工程造价结算，应当考虑河北四建筑进行了工程核对结算的事实。河北建工在2012年8月20日向南方水泥送达了工程决算书，南方水泥于2013年3月10日致函河北建工要求双方继续完成钢结构的工程结算工作。河北四建在2013年9月至10月就其承建的工程包括案涉的钢结构工程，与南方水泥进行了核对结算，因存在明显分歧，双方无法形成一致结算意见。实际施工人与南方水泥进行了工程核对结算，未形成一致意见，在本案诉讼前，河北建工应当知道南方水泥并不认可河北建工单方的结算书的事实。南方水泥在本案中提出了司法鉴定申请，且鉴定意见（二）与河北建工提交的结算书相比较，存在400余万元的差距，因此，本案不能按照河北建工提交的工程决算书作为案涉工程价款的结算依据。案涉钢结构工程的总造价因除锈工艺的区别，存在二种的鉴定意见。鉴定机构的鉴定意见为：（一）河北建工按普通人工除锈工艺承建4500t／ｄ熟料生产线的钢结构工程的总造价为11202894.53元。（二）河北建工按喷砂除锈工艺承建4500t／ｄ熟料生产线的钢结构工程的总造价为15484744.4元。对此，原审院认为鉴定机构的第二种鉴定结论具有事实依据。其理由：一是钢结构工程施工协议签订前，设计单位对钢材除锈工艺就提出了明确要求。设计单位于2010年11月18日制作了工程联系（修改）单，要求钢结构表面采用喷砂除锈处理，除锈质量等级要求达到Sａ2.5，并应能满足《涂装前钢材表面锈蚀等级和除锈等级》（GB8923-88）的要求。二是实际施工人采用了喷砂除锈工艺进行施工。南方水泥及监理单位在2011年9月30日、10月31日、12月1日的三份工程形象盘点表中，对案涉的八个子项工程实施喷砂除锈施工一事进行了确认。南方水泥及监理单位在2011年12月31日还制作了一份《钢结构工程形象盘点表》，该表载明：生料均化及窑尾喂料、熟料库、生料粉磨及废气处理、原料配料、石灰石、烧成窑中、烧成窑头、煤粉制备、中控楼九个子项的喷砂除锈、油漆全部施工完成。三是河北建工的喷砂除锈施工质量是合格的。河北建工提供了2011年3月、4月、6月、8月、9月的质量验收记录表，记录表记载喷砂除锈质量“合格”。数份记录表有监理单位驻工地工程师的签字认可。假如记录表上反映的内容与实际情况不符，监理单位不可能在多份施工资料上签字。多份记录表反映的情况与形象盘点表的记载相符，故南方水泥以记录表是格式表为由否定记录表，不予支持。本案诉讼过程中，监理单位于2014年4月10日出具三份证明，认为现场实际施工情况并未采用喷砂除锈，也未进场石英砂材料，未进场喷砂除锈设备，实际采用的是人工除锈。原审法院认为，监理机构出具的三份证明，是本案诉讼期间由南方水泥提供的，监理单位未到庭作证，三份证明仅加盖监理单位工程驻地项目监理部公章，没有监理工程师的签名。而河北建工提供的形象盘点表不仅有监理单位驻地项目监理部公章，还有监理工程师的签名确认，监理工程师在多份质量验收记录表上还签署了“合格”评价。河北建工已解释喷砂除锈使用的是河砂而不是石英砂。因此，河北建工证据的证明效力明显大于南方水泥证据的证明效力，本案应当采纳鉴定机构的第二种鉴定意见。故原审法院认定案涉钢结构工程的总造价为15484744.4元。
关于案涉工程的实际竣工验收时间。虽然《江西省建设工程施工合同》通用条款第32.3条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可”，且河北建工于2012年6月8日向南方水泥移交了竣工验收资料，于2012年7月16日提交了竣工验收报告，但是南方水泥在2011年11月23日就对4500t／ｄ新型干法水泥熟料生产线项目进行了自查，形成了自查报告，要求相关部门的专家进行现场验收。2011年12月23日，江西省工信委组织江西省质量技术监督局、江西省建材科研设计院和赣州市环境保护局等单位专家对案涉的水泥生产线进行了水泥行业准入条件现场检查和验收。在此基础上，南方水泥在同月30日举行了4500t／ｄ水泥熟料生产线点火投产仪式，案涉工程被投入使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人��建设工程实际竣工验收日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述司法解释，结合南方水泥点火投产使用的事实，原审法院认定2011年12月30日是案涉工程的竣工验收时间。《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。2011年11月23日是南方水泥自查的时间，而2011年12月23日的项目验收，是质量技术监督、环保、科研等单位对项目建设的生产工艺装备和试生产准备情况的验收，是对4500t／ｄ新型干法水泥熟料生产线项目是否符合《国家水泥行业准入条件》的审查验收，不是真正意义上的工程竣工验收。故案涉工程的竣工验收时间，既不能认定为2011年11月23日，也不能��定为2011年12月23日。
关于南方水泥是否尚欠工程款（包括进度款）以及应否应支付工程款逾期利息的问题。本案中，双方当事人确认南方水泥已向河北建工支付工程款9740942.4元。对于上述无争议的事实，予以确认。扣除已付工程款9740942.4元，南方水泥尚欠河北建工工程款为5743802元（截至2012年11月20日，含5%的保修金774237.22元）。《江西省建设工程施工合同》专用条款“21、工程款（进度款）支付”约定：（1）工程进度款按月计算，乙方于每月25日前编报工程完成月报，经甲方审核后，甲方在下月15日前支付工程进度预算的80%为进度款，……工程进度款付至工程完成量的80%，工程验收合格后（工程验收合格指土建工程验收合格）30天内款付至工程完成量的90%，决算办理（资料齐全后约3个月）后30天内，支付到决算工程款的95%。根据上述约定��结合南方水泥在2011年11月23日进行了自查并形成自查报告，2011年12月23日对水泥生产线进行了水泥行业准入条件现场检查和验收的事实，本院认为南方水泥应当在2011年12月23日前，按照工程完成量的80%支付工程进度款。经计算，80%的进度款有15484744.4元×80%－9740942.4元＝2646853.12元未能按约支付，故南方水泥应当计付工程进度款的逾期利息。《江西省建设工程施工合同》通用条款“24、工程预付款”载明：发包人不按约定预付，……发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。根据上述约定，原审法院认定南方水泥应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，向河北建工支付进度款2646853.12元的逾期利息，从2011年12月23日起至2012年1月27日止。2011年12月30日案涉工程被投入使用，根据合同约定，南方水泥在30天内即2012年1月28日前应当支付工程款15484744.4元×90%＝13936269.96元。但是，南方水泥仅支付9740942.4元（截止2012年11月20日），按照完成量的90%计算，有进度款13936269.96元－9740942.4元＝4195327.56元未能按约支付，南方水泥应当承担逾期利息，从2012年1月28日起计算至2013年12月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。《江西省建设工程施工合同》通用条款33.3和专用条款35.1约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人按人民银行同期贷款基准利率的5倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。河北建工主张按年利率18%计算工程款逾期利息，比合同约定的利息更少，且未违反法律规定，本院予以支持。因南方水泥对河北建工所提供的结算预算书不予认可，河北建工于2013年12月20日才提起本案诉讼，故南方水泥尚欠河北建工工程款应当从2013年12月20日开始计付利息，按照年利率18%计算，利随本清。
关于南方水泥是否应当返还保修金及支付逾期利息的问题。河北建工的保修金为15484744.4元×5%＝774237.22元，按照《江西省建设工程施工合同》通用条款“21、工程款（进度款）支付”还约定：工程保修金在工程验收合格（工程验收合格指土建工程验收合格）之日满一年后，经甲方确认无任何质量问题，30日内甲方一次付清余款。本案中，2011年12月30日案涉工程被投入使用，所以，南方水泥应当在2013年1月28日将保修金返还给河北建工，逾期未付，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。
综上所述，南方水泥未按约支付到期的工程款，违反双方当事人的合同约定，应当承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条之规定，判决：一、南方水泥江西兴国南方水泥有限公司应向河北建工河北建工集团有限责任公司支付剩余工程款4969564.78元（不含保修金）及其逾期利息（从2013年12月20日起至付清之日止，按照年利率18%计算）。二、南方水泥江西兴国南方水泥有限公司应向河北建工河北建工集团有限责任公司支付工程进度款的逾期利息，其中，2011年12月23日至2012年1月27日按照本金2646853.12元计算，2012年1月28日至2013年12月19日按照本金4195327.56元计算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、南方水泥江西兴国南方水泥有限公司应向河北建工河北建工集团有限责任公司支付保修金774237.22元及其利息（从2013年1月28日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。四、上述三项应付款项，限于本判决生效后十日内付清。五、驳回河北建工河北建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96264元，鉴定费用70019.59元，合计166283.59元，由河北建工河北建工集团有限责任公司负担67140.59元，南方水泥江西兴国南方水泥有限公司负担99143元。
南方水泥上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决，改判上诉人应付剩余工程款本金901807.4元（不含保修金）；2、撤销一审判决第二项判决，改判上诉人按以下标准计算工程进度款的逾期利息：自2012年7月13日起按341662.67按中国人民银行同期同类贷款利率计算值2013年12月19日止；3、撤销一审判决第三项判决，改判上诉人向被上诉人支付保修金560144.72元及其利息（利息自2013年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款率计算之付清之日止）；4、一、二审诉讼费用由被上诉人河北建工承担。事实与理由：一审判决对工程造价及涉案工程的实际竣工验收时间的认定存在错误，应当依法予以纠正。一、涉案工程采用的是人工除锈工艺，而非喷砂除锈，应按采信鉴定报告第一种意见认定总工程价款，并据此作为支付工程款的依据。（一）被上诉人提供的证据相互矛盾，不能证明涉案工程在施工过程中采用了喷砂除锈工艺。本案对于工程造价争议的焦点为除锈工艺为人工除锈还是喷砂除锈。在原设计为人工除锈的情况下，若有设计及施工情况有变更导致工程价款增加的情况，被上诉人应当完成举证责任。但被上诉人根��没有有效证据证明涉案工程在施工过程中采用了喷砂除锈工艺。第一，被上诉人提交的将除锈工艺变更为喷砂除锈的设计变更联系单并未经上诉人认可，不能作为定案依据。2010年2月28日签订的《江西省建设工程施工合同》第29.2、29.3条明确约定，施工中承包人不得对原工程设计进行变更...承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自变更或换用时，承办人承担由此发生的费用...。涉案工程在合同签订时的除锈工艺为人工除锈，上诉人在整个施工过程中从未对此进行过变更。而被上诉人提供的设计变更联系单上不仅没有设计单位的盖章，也没有任何上诉人的签章确认，亦没有任何签收台账证明该联系单的来源，因此依法不应采信。第二，被上诉人提交的图纸及《评估报告》恰恰证明了涉案工程采用的是人工除锈。图纸中并没有喷砂除锈必需的喷房设计。而《评估报告》中的第三大点第五小点则清楚地阐明了除锈的施工细则，体现的是典型的人工除锈工艺。该两份证据与被上诉人自身提交的其他证据相互矛盾，根本无法形成有效的证据链条证明其喷砂除锈工艺的主张。第三，被上诉人没有提交任何采购喷砂除锈原料及进相关设备的证据。喷砂除锈是借助高压高速下砂石的摩擦力达到除锈效果。因此，区别于人工除锈，喷砂除锈对除锈原料、设备等有其特定要求。如涉案工程般规模，且需要达到被上诉人主张的Sa2.5除锈质量等级的除锈，则必需采购大量的石英砂或金刚砂，并进场喷砂所需的喷砂机、鼓风机等设备，还要专门建立喷砂房或其他喷砂场地。但如前所述，施工图纸或现场照片中根本没有喷房的设计。同时，作为施工方，对工程量如此��喷砂除锈，被上诉人却根本无法举证其曾采购过石英砂等原料及进场了喷砂机等设备，完全不符合常理。只能说明涉案工程根本没有采用喷砂除锈工艺。（二）大量反证足以证明涉案工程采用的是人工除锈，并非喷砂除锈工艺。虽然上诉人提交的形象盘点表有对喷砂除锈的表述，但形象盘点表只是对工程量的大致预估，以此作为当月工程款的参考依据，并不是对其具体施工情况的准确确认。并且以上盘点表均是被上诉人提供的格式版本，上诉人及监理方根本没有进行仔细核对。对此，监理单位为还原施工的真实情况，亦出具了相关证明。其中一份证明中，明确表述：每月月底均会进行工程形象盘点，进行工程盘点的目的为确认当月工程的完成情况，所涉及到的喷砂除锈，实际现场采用的是人工除锈。形象盘点，仅作为支付当月工程款的参考依据。同时，监理单位还出具了另外两份证明，分别记载为“...部分现场未采用的工艺及材料在表格中有体现，主要为喷砂除锈质量及石英砂质量，但现场实际施工情况并没有采用喷砂除锈，也未进场石英砂材料，实际采用的是人工除锈”“...根据现场实际情况，现场未进场喷砂除锈所需的喷砂机、鼓风机等设备，也未建立进行喷砂除锈所需的喷砂房或其他喷砂场地；喷砂除锈所需的石英砂、金刚砂等专用砂现场未进行采购，由于钢结构工程采用人工除锈，故现场没有对砂进行晒干或烘干类的工艺”。因此，在被上诉人无法有效证明采用了喷砂除锈工艺的情况下，以上监理的证明，足以证明涉案工程采用的人工除锈。退一步来说，双方证据存在相互矛盾的情况下，到底采用何种工艺，亦可通过鉴定对相关事实进行确认。一审法院径自认定根据喷砂除锈工艺进行工程造价结算，明显有失偏颇���综上，被上诉人根本无法证明其采用了喷砂除锈工艺，而大量反证足以证明涉案工程除锈工艺为人工除锈的情况下，应当采信鉴定报告第一种意见即按人工除锈工艺计算工程造价，即11202894.53元，减去已付款项9740924.4元，按《江西省建筑工程施工合同》中约定的95%计算，上诉人仍应付工程款本金901825.4元及退还保修金（工程价款5%）560144.72元。二、涉案工程的实际竣工验收时间为2012年6月13日，并非一审判决认定的2011年12月30日。一审判决认定2011年12月30日为工程竣工日期的主要依据为2011年12月23日，江西省工信委组织省质量技术监督局等单位专家对上诉人涉案水泥生产线进行了水泥行业准入条件的现场检查和验收及上诉人在此基础上于2012年12月30日进行的点火投产仪式。而这一认定于法无据，与事实不符：（一）2011年12月23日省工信委组织的现场检查和验收是水泥行业准入条件的验收，并非建设工程的竣工验收。省工信委组织的验收是根据《水泥行业准入条件》的要求对项目的布局、工艺与装备、设备的能耗、环保、出厂水泥产品质量等方面进行的评估。而建设工程竣工验收则是依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，对建设工程的主体结构、工程质量等方面进行验收。双方签订《江西省建筑工程施工合同》协议书部分亦对合同适用法律为“《中华人民共和国建筑法》”作了明确约定。以上两种评估验收所依据的法律规范完全不同，验收的内容也截然不同。因此，不能以此次检查验收代替涉案工程竣工验收。事实上，被上诉人自身的举证也证明了实际的竣工验收时间为2012年6月13日。被上诉人举证的证据五《监理单位竣工评估报告》，其证明目的阐述为：欲证明该工程于2012年6月13日经��了监理单位和建设单位的竣工验收合格。由此可见，被上诉人对2012年6月13日为真实的竣工验收日期是明知且自认的。（二）2012年12月30日的点火投产仪式并非正式投产，不应当认为已实际交付使用。涉案的钢结构工程，是上诉人4500t／d水泥熟料生产线的组成部分。彼时，涉案水泥生产线的土建工程尚未完工，因此，不可能实际交付使用。而2012年12月30日的点火投产仪式，系应兴国县政府要求宣传所用。实际的竣工投产日期为2012年6月13日。因此，应认定2012年6月13日为实际竣工验收日期，并以此作为支付进度款及质保期的起算日期。
河北建工口头答辩称，一、我方上诉状中已经有抗辩的理由，坚持上诉意见。二、从双方的签证、联系函、施工图、现场照片都可以证实河北建工采取的是喷砂除锈工艺。三、案涉工程的竣工验收时间一审法院在一审查明的事实中已经充分说明工程完工的时间，应以一审认定的时间为准。案涉工程与土建工程的施工都存在关联，我方在土建工程的理由部分已经说明了工程的时间。
河北建工上诉请求：1、依法撤销（2014）赣中民一初字第4号判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人南方水泥承担。事实和理由：一、涉案工程的总造价应当以上诉人提交的《工程竣工结算预算书》为准向上诉人支付工程款，原审法院认定事实和适用法律均错误。1、2012年8月20日，上诉人向被上诉人提交了涉案的4500t／d水泥生产线的《工程竣工结算预算书》，根据该预算书，工程总造价为19672603.96元，但被上诉人并没有在合同约定的期间对工程的造价进行审定。2011年4月30日，上诉人与被上诉人签订了《钢结构施工协议》，该协议明确了除本协议的约��外，参照《江西省建设工程施工合同》（合同编号：BHS20100108）执行，依据《江西省建设工程施工合同》专用条款竣工结算第33条第1款的约定：“本工程承包范围施工结束后，发包人应在30日内及时组织竣工验收，承包人应在竣工验收后15日内提交工程竣工决算书，发包人应在收到承包人决算书后3个月内审定完毕。否则，视为认可承包人提交的决算书”，被上诉人在收到上诉人提交的《工程竣工结算预算书》后，如果对工程造价有异议，其完全可以向上诉人提出，甚至是申请司法鉴定。但是被上诉人并没能在合同约定的期限内对上诉人提交的《工程竣工结算预算书》进行审定或是提出任何异议，且未能审定的原因也是被上诉人自身所致。原审法院也认为双方合同约定了“发包人应当在收到承包人决算书后三个月内审定完毕，否则，视为认可承包人提交的决算书”。��三个月”的约定是双方对合同履行的真实意思表示，同样的，最高院建设工程施工合同司法解释第20条所作出的规定，也是基于尊重当事人的意思自治原则，更重要的是防止发包人故意拖延决算，久拖不决损害施工单位的合法权益。上诉人于2012年8月20日向被上诉人送达了决算书，被上诉人应当在2012年11月20日前完成审定，但被上诉人却未能在三个月内完成审定，在此期间也从未向上诉人提出任何书面异议，应当视为其认可上诉人的结算，上诉人单方提出的决算书已经生效。原审法院认为被上诉人于2013年3月10日向上诉人致函要求完成结算，首先，上诉人从未收到该函件，其次，2013年3月10日的时间是在上诉人的实际施工人对土建工程向原审法院提起一审诉讼后（上诉人实际施工人对土建工程提起一审诉讼的时间是2013年3月4日），再次，如果是被上诉人提出要求完成结��，也是在合同约定的“三个月”的审定期限之后，原审法院将合同约定的期满之后的事实，来否定合同当事人的本意，属于认定事实错误。尤其是原审法院认为上诉人在2013年9月就承接的工程包括案涉的钢结构工程与被上诉人进行了核对结算，更是无稽之谈、子虚乌有的事情。二、原审法院所委托的鉴定机构出具的鉴定报告违背双方当事人的合同，且程序违法，违反公平公正原则，不能作为判决的依据。本案案涉工程造价已经由双方当事人签订的合同为依据，按照定额计价取费，并由相关的施工图纸和签证为证，而鉴定机构却违背客观事实背离当事人的合同约定，对上诉人所提交的意见置之不理，甚至为了达到核减工程量及工程价款的目的，故意将工程分项进行肢解，混淆换算概念，对工程量的计算中，鉴定机构单方将上诉人的工程量进行核减，在征求意见中，完���不理睬上诉人所提出的意见。尤其是对上诉人提供的量价确认单、有效签证等均不认可，鉴定机构既充当案件的裁判员，同时又担任运动员；在有相关签证资料的情形下，单方改变当事人签证的约定，存在明显偏袒被上诉人的现象。另外，本案案涉工程的当事人是江西兴国南方水泥有限公司，但本案的委托鉴定机构却是“江西兴国宝华山集团有限公司”，该公司不是本案的当事人，其何来的权利申请委托鉴定呢？原审法院既然已查明被上诉人江西兴国南方水泥有限公司原企业名称为江西宝华山集团赣兴水泥有限公司因股权变动于2013年1月11日，怎么可以让一个不是案件的当事人来委托鉴定，存在明显的程序违法。一审法院故意回避甚至隐瞒本案的定案依据《司法鉴定技术书》是如何炮制出来的，尤其是鉴定机构在接受委托和实际收费环节存在诸多违反程序以及公正���公平原则，这是在为虎作伥，纵容和保护非法交易，甚至是渎职裁判。事实上，根据鉴定机构庭审后提交给法院的《司法鉴定委托合同》、《对江西兴国宝华山集团土建工程结算司法鉴定费计算》和鉴定费发票可以证实：一、与鉴定机构签订委托合同的委托方是江西兴国宝华山集团有限公司，并不是南方水泥；二、实际上鉴定机构已经收取到的鉴定费用并不是一审判决书上载明的70019.59元，而是587409.19元，这587409.19元是由下述基数收费1＋工程造价审减额收费2＋钢筋抽筋（钢构）费3累加计算得成的。其中：1、基数收费：2000000×4.2‰＋3000000×3.9‰＋5000000×3.6‰＋9672603.96×3.3‰＝70019.59元；2、工程造价审减额收费：（19672603.96元－11202894.53元＝8469709.43元）×6%＝508182.57元；3、1150.879吨×8元／吨＝9207.03元。请二审法院注意第2点的收费依据，其是按照河北建工结算价的减额×6%来计收风险鉴定费，这样的收费计算方式相信就是所有人都可以看出鉴定机构只要为了多收取鉴定费用，就一定会穷尽一切手段来对河北建工的工程结算价进行减额。这种收费方式一开始就注定了鉴定机构为了自身利益已经与南方水泥结成了“一荣俱荣、一损俱损”的利益共同体，其立场早已经站在被告方了，并不是中间性质的中介机构了，这对河北建工而言根本没有任何中立、公正、公平而言。这就是为什么河北建工很多有真凭实据的工程量调差（比如、钢材进场量价确认单、工程很多签证）鉴定机构都不予认可的幕后原因，这样无故扣减的工程量与价款在该份《司法鉴定技术书》多如牛毛。三、原审法院计算工程进度款及工程款逾期支付的时间有误，且利息的支付标准也存在明显的错误。原审法院既然认可《江西省建设工程施工合同》通用条款第33.3条的约定，也确认上诉人于2012年6月8日向被上诉人移交了竣工验收资料，于2012年7月16日提交了竣工验收报告，按照《江西省建设工程施工合同》专用条款第21条（2）“工程进度款付至工程完成量的80%，工程验收合格后30内付至工程完成量的90%，决算办理后30天内，甲方（即被上诉人）付到决算工程款的95%；甲方（即被上诉人）留工程造价的5%作为保修金”的约定支付工程进度款，另签订的《补充协议》第3条约定：“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款，从第29天起发包人按年利率18%支付拖欠工程价款的利息，超过一年按照人民银行同期贷款基准利率的5倍支付拖欠工程价款的利息”。上诉人在2012年7月16日提交竣工验收报告，被上诉人应当在收到竣工验收报告后28日内组织验收，否则，视为竣工报告已被认可，由��被上诉人未能按照合同约定工程完成量的80%支付工程进度款的逾期利息应当是自2012年8月14日前起算，而不是自2012年12月23日起算。原审法院认为工程的竣工验收时间为2011年12月30日，却以被上诉人不认可上诉人提交的决算书为由，将逾期进度款利息和逾期支付结算工程款的时间以上诉人对本案提起诉讼的时间作为节点（以上诉人2013年12月20日提起诉讼），是存在明显的认定事实和适用法律错误。如果是按照原审法院的认定时间2011年12月30日作为竣工时间，其应当在验收合格后30内支付工程完成量的90%的工程款，而被上诉人在2012年8月20日收到结算资料，假设是存有争议，但这种争议是由于被上诉人的原因所导致，而不是由于上诉人原因导致，原审法院将上诉人一审起诉时间来作为被上诉人逾期支付工程款利息起算的节点时间，无疑是在纵容被上诉人拖延支付工��进度款，支持其损害施工单位（上诉人）合法权益；更何况上诉人与被上诉人双方的合同已经明确了付款方式及违约责任，该合同不存在无效或者可变更、可撤销情形，原审法院不能随意去改变当事人之间的合同约定，否则合同法所规定的意思自治成为空话，也必然影响市场的交易秩序。另外，对于利息的支付标准问题，双方的合同中无论是通用条款和专用条款已经很清楚的约定了计算和支付标准，按银行贷款利率的五倍支付，上诉人所主张的年利率18%，是按照双方2010年6月20日签订的补充协议，而该补充协议是对《江西省建设工程施工合同》（合同编号：BHS20100108），与该合同具有同等法律效力，上诉人是基于尊重双方协议的真实意思，按照补充协议的约定来主张利息标准（18%），但该补充协议同样也约定了超过一年后，应当按人民银行同期贷款利率的4倍���付拖延工程款的利息，但一审法院却没有对此明文合同约定作出确认，导致上诉人遭受利息损失。由于鉴定报告存在重大的偏差的错误，导致工程质保金及逾期返还的质保金利息减少，严重损害了上诉人的利益。
南方水泥答辩称：一、本案不符合双方签订的《江西省建设工程施工合同》（以下简称《合同》）专用条款第三十三条第一款的适用条件，涉案工程造价的确定应当以合法有效的赣东升基字（2014）101号司法技术鉴定书中的工程造价鉴定结论为依据，并通过进一步的司法鉴定对涉案工程除锈工艺进行确定。《合同》专用条款第三十三条第一款规定：“本工程承包范围施工结束后，发包人应在30日内及时组织竣工验收，承包人应在竣工验收后15日内提交工程竣工决算书，发包人应在收到承包人决算书3个月内审定完毕，否则，视为认可承包人提交的决算书”。由此可见，适用该条款应符合三个月内不予答复的前提条件。该适用条件与本案的情况不相符。南方水泥在接到河北建工的结算申请后，即对其编制的结算资料提出异议，并于2012年9月10日，由河北四建预算员彭虎、南方水泥预算员李伟、工程监理人员刘贤宏为代表签署订立了《江西宝华山集团兴国赣兴水泥熟料生产线结算时间计划表》（以下简称《时间计划表》）。而在河北四建出具的编号为20130106的报告中证明了，双方对包括土建及钢结构在内的涉案工程结算工作达成了新的共同核对结算意愿。当事人双方在履约过程中，通过实际行为变更了结算条款约定，因此，涉案工程的结算不应再适用原合同约定条款。而在本案双方对涉案工程造价的争议巨大，且不符合适用原合同结算默示条款的情况，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适���法律问题的解释》第二十三条规定，采信合法有效的司法鉴定报告来确定工程造价。二、赣东升基字（2014）101号司法技术鉴定书中的关于造价金额的鉴定结论，依据充分，与事实相符，应当依法予以认定。该鉴定报告的作出依据了全面充分的鉴定材料，包括赣州市中级人民法院民事一审卷宗、双方签订的《合同》及补充协议、《钢结构施工协议》、施工图纸、竣工图纸、设变变更、施工联系单及会议纪要、工程量确认单、双方确认的部分建材价格等，因土建工程造价鉴定问题还会同原审法院司法技术处人员到现场勘查验证。同时为了保证客观真实，在鉴定机构出具了鉴定报告的征求意见稿后，还组织了南方水泥和河北建工的工程造价人员共同核对造价，对有依据的意见予以采纳，并调整了工程造价，形成了赣东升基字（2014）101号司法技术鉴定书。鉴定报告中，对双方的回复意见中也一一作出了中肯的回复。由此可见，该鉴定报告的作出程序合法，依据充分，与客观事实一致，应当予以采信。而河北建工诉称的鉴定报告程序违法的问题，完全是严重背离客观实际的污蔑。首先，南方水泥的司法鉴定委托程序完全合法有效。本案的鉴定申请是南方水泥提出并经一审法院同意后移送鉴定机构的。由于南方水泥系收购江西宝华山实业集团有限公司全资子公司江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司股权更名而来。双方约定，因股权变更前的施工项目引发纠纷的具体诉讼事务仍由江西宝华山实业集团有限公司负责处理。因此，在司法鉴定委托合同签订时，宝华山公司代为办理及代为垫付鉴定费的行为也是经南方水泥同意的代理行为，系南方水泥的真实意思表示。委托程序不存在任何问题，亦不会影响到鉴定报告的真实性与客观性。其次，《司法鉴定委托合同》对鉴定费用的约定，完全合法有效。根据江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第三十四条规定，鉴定费用数额应结合案件实际情况，参照行业标准确定（行业标准见附件五），而附件五中明确规定，服务机构除按上表收取基本费用外，如果建设工程造价总额有审减额的，可按审减额加收6%的咨询费用。此制度的设立也恰恰为了防止某些居心叵测的施工方通过恶意抛高工程决算价格牟取不正当利益的行径。因此，鉴定机构原计费标准完全符合法律规定，根本不会影响到鉴定报告的公正客观性，只要河北四建有证据证明的工程量，鉴定报告均作了如实的认定。事实上，鉴定机构出于不过分加重当事人诉讼成本的体恤及本地的经济水平的考量，在鉴定报告出具后仍只是按照基础的计费标准收取的鉴定费用。因此，河北建工因鉴定费用的问题而对鉴定报告公正合法性进行的恶意揣度，是毫无依据的诽谤。恳请法院明辨是非，依法采信合法有效的鉴定报告。三、河北建工基于对基本案件事实歪曲基础上提出的进度款及工程款逾期支付的主张，亦严重背离了客观实际，因在南方水泥上诉状中已对该问题进行了详细阐述，此处便不再赘述。至于逾期支付工程款利息支付标准的问题，因工程款结算迟延是由于河北建工提交的单方造价虚高，不派人员配合审核的原因造成的，在此情况下，当然不能过分苛责南方水泥的逾期付款违约责任，一审法院对此问题的处理公平公正，应当支持。综上，恳请法院依法作出公正处理，驳回河北四建的上诉请求。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、案涉工程造价应当如何确定？（1）河北建工制作的《钢结构工程结算预算书》能否作为本案工程款结算的依据？（2）赣州东升工程造价咨询有限公司出具的《司法技术鉴定书》（赣东升基字（2014）101号）能否作为本案工程款结算的依据？（3）案涉工程采用的是人工除锈工艺还是喷砂除锈？2、南方逾期支付工程进度款的时间及利息如何计算？
二审审理期间，南方水泥公司向本院提交了二份新证据：证据一、河北四建第三分公司出具的编号为20130106的报告。证明目的：因河北四建工期延误、未提交完整竣工结算资料等自身原因，涉案工程未完成竣工结算，工程造价结算应以鉴定报告为准。证据二、南方水泥出具的情况说明，证明目的：鉴定报告合法有效，应当作为确定工程造价的依据。河北四建质证认为，证据一编号是20130106，但落款时间是2012年1月6日，内容和编号自相矛盾，同时河北四建没有对第三分公司进行任何的有效授权，该报告不能说明是四建公司的真实意思表示。证据二情况说明是南方水泥自己做的情况说明，不能作为有效证据来使用。江西宝华山集团兴国赣兴水泥有限公司已经更名被注销，已经不存在这样的主体了。情况说明不能证明江西宝华山实业集团有限公司代理南方进行司法鉴定的委托。而且说明也没有合法性。本院认为，证据一从其内容来看，反映的是双方2012年12月6日以后就结算事宜进行的沟通工作，其编号20130106应为正确，落款时间2012年1月6日应为笔误。同时结合本案中监理工程师的通知单、开工日期的确定通知施工单位盖的都是河北四建公司三公司的章及案涉工程实际施工人为河北四建的事实，河北四建三公司出具往来函件应是河北建工的真实意思表示。因此本院对该证据的效力予以采信。证据二系因南方水泥系收购江西宝华山实业集团有限公司全资子公司���名而来，本案司法鉴定由江西宝华山实业集团有限公司代为签订司法鉴定委托合同及代为支付鉴定费用，南方水泥表示认可并表示为其真实意思表示，因此对其证据效力予以认可。
二审查明的案件事实与原审相同。对于原审认定的事实，本院予以确认。
（一）关于案涉工程造价应当如何确定的问题。1、河北建工制作的《钢结构工程结算预算书》能否作为本案工程款结算的依据。经查明，案涉钢结构工程虽然由河北建工与南方水泥签订，但实际施工人为河北省第四建筑工程公司，案涉工程由其负责施工。在河北四建诉南方水泥建设工程施工合同纠纷案中，南方水泥与河北四建均提供了证据水泥熟料结算时间计划表，应视为双方共同认可的事实，表明南方水泥与河北四建同意共同办理结算核对，并暂定了2012年9月至2012年11月的结算时间计划。南方���泥一审提交的“水泥熟料生产线结算进度表（欲证明河北建工直至2012年10月底才提交结算底稿，导致之前双方无法进行核对）”，有发包方、承包方、监理方三方预算人员签字，应予以采信，按照该证据上载明的时间，三方原定2012年9月25日至10月12日共同办理结算的事实应予认定。综上，河北建工主张以《工程竣工结算预算书》作为本案工程款结算依据，本院认为河北四建作为河北建工的下属企业及实际施工人，河北四建已同意于2012年9月开始与南方水泥就水泥熟料生产线工程进行结算，表明双方对工程量及工程价款尚存在争议，并非河北建工所称南方水泥未予答复。因此，河北建工的主张缺乏事实依据，本院不予支持。2、赣州东升工程造价咨询有限公司出具的《司法技术鉴定书》（赣东升基字（2014）101号）能否作为本案工程款结算的依据。由于案涉工程造价不��合适用双方合同结算约定条款的情形，且双方对案涉工程造价的争议较大不能达成一致，因此应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三','2018-10-02
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