江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终250号
上诉人（原审原告）：桑海兰，女，1972年3月2日出生，汉族，住江苏省沐阳县。
委托诉讼代理人：王立琴，扬州市广陵区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市联扬汽车装饰件有限公司，住扬州市广陵区产业园董庄路19号。
法定代表人：谈技峰，总经理。
委托诉讼代理人：王瑞，江苏盛祥律师事务所律师。
上诉人桑海兰因与被上诉人扬州市联扬汽车装饰件有限公司（以下简称联扬公司）确认劳动关系纠纷一��，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
桑海兰上诉请求：请求二审法院依法改判，确认上诉人与被上诉人自2014年9月至今一直存续的劳动关系。事实和理由：一、上诉人在2005年6月与被上诉人已形成事实劳动关系，2006年6月视同订立无固定期限劳动合同。二、被上诉人拒不提供工作岗位，阻拦上诉人回单位上班，并不断提出要求解除与上诉人的劳动关系，逃避自身应负的工伤保险责任。三、一审法院对（2014）扬广民初字第141号判决诉讼主体判定有误，故而影响本案公正，请二审法院一并查明事实。四、上诉人与被上诉人之间继续存在劳动关系具有法律依据，是依据法定事实情形继续存在的劳动关系。五、即便被上诉人是���法终止与上诉人的劳动合同，除要支付经济补偿金外，还要支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。六、上诉人在被上诉人单位一直从事对人体有毒害的电镀套铬工作，被上诉人在解除劳动合同时没有为上诉人进行离岗前的职业健康检查。七、上诉人的工伤保险关系不符合法定终止条件，工伤保险关系是依附于劳动关系存在的，即上诉人与被上诉人之间一直存续的劳动关系现如今仍基于法定情形继续存在具有法律依据。八、一审法院未审查被上诉人规章制度、考勤制度、员工手册的合法性与真实性。九、上诉人不认可被上诉人的公告送达方式，因为被上诉人能用直接送达却未使用，没有尽到送达责任。十、原审判决关于工伤停工留薪期的问题，上诉人认为跟目前确认劳动关系没有关联性，属适用法律不当。十一、被上诉人在2014年6月10日登报解除劳动���同，上诉人是在2016年10月才知悉，被上诉人补缴保险是因为其自身违反劳动法造成的，为此上诉人额外承担了近七万元保险费。十二、被上诉人提供的告知工会解除决定是伪造的、后补的，解除程序也是违法的，被上诉人应在解除劳动合同之前30日向所在地工会告知，但其在2013年8月8号才告知工会，违反劳动法规定。十三、被上诉人的解除行为与（2014）扬广民初字第141号民事判决事实相悖，且自相矛盾又不合逻辑。
联扬公司辩称：上诉人混淆法律关系，本案系确认劳动关系纠纷，一审法院围绕争议焦点及举证责任分配，查明上诉人无故不上班、被上诉人依照合法程序解除劳动关系的事实，应当予以维持。二、（2014）扬广民初字第141号民事判决已经生效，上诉人对该判决书的异议与本案无关。三、上诉人善于拒收对其不利的文书。四、事实上，被上诉人��2013年12月起诉时，上诉人在2014年1月14日就已经在诉讼材料中收到了解除劳动关系通知。五、上诉人无证据证明与被上诉人存在劳动关系，其自工伤后长达数年不到单位上班，属于擅自离职，况且数年来上诉人既未提供相应的劳动，也未获取报酬和享受相应的待遇，双方之间没有劳动关系的实质内容，以实际行为默示劳动关系已经解除。六、上诉人对于劳动关系和工伤保险关系定义模糊。工伤保险关系不因劳动关系的解除而消失，劳动关系也不因工伤保险关系而不能解除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
桑海兰向一审法院起诉请求：依法确认原告与被告自2014年9月至今一直继续存在的事实劳动关系。
一审法院认定事实：原告于2005年至被告处工作，2010年3月22日，被告上班在车库停车时扭伤右足造成右踝软组织损伤，被认定为工伤。2011年5月17日，江苏省劳动能力鉴定委员会（以下简称省劳鉴委）对原告的伤情作出鉴定结论：致残程度不达级[苏劳工鉴通（2011）375号]。原告不服鉴定结论，向扬州市劳动能力鉴定委员会（以下简称市劳鉴委）提起复查鉴定。2012年5月17日，市劳鉴委对原告的伤情作出复查鉴定结论：致残程度七级[扬劳复查鉴通（2012）1号]。2014年，原告再次向市劳鉴委提起复查鉴定。2014年11月18日，市劳鉴委作出复查鉴定结论：致残程度为柒级[扬劳鉴通（2014）703号]。被告不服，提起复核鉴定申请。2014年12月30日，市劳鉴委作出复核鉴定结论通知书：维持致残程度为柒级[扬劳复核鉴通（2014）97号]。被告不服复核鉴定结论，向省劳鉴委提交再次鉴定申请，该委于2015年1月19日予以受理。2016年1月14日，省劳鉴委通知本案双方。由于桑海兰一直未能提交新拍摄的右踝关节核磁共振片及报告���且拒绝参加省劳鉴委的劳动能力再次鉴定查体安排，决定终止本次劳动能力再次鉴定。
2013年4月6日，被告通过邮局投递的方式向原告发出限期上班通知，但被退回，邮局填写的退回原因为“收件人不在家，电话联系收件人叫退回”。2013年8月15日，被告通过邮局投递的方式向原告发出解除劳动合同通知，未妥投成功。后被告委托冯海龙通过邮局投递的方式向原告发出关于依法处理工伤待遇的有关问题的函，未妥投成功。2013年8月28日，被告委托冯海龙向原告手机发送短信，通知原告，被告公司决定于2013年8月15日与其解除劳动关系，当日，冯海龙对其发送手机短信内容和过程进行了保全证据的公证。2013年8月28日，被告委托代理人冯海龙上午至扬州市望亭邮政支局向原告邮寄“解除劳动合同的通知”及“关于处理你工伤待遇的有关问题的函”，当日，冯海龙��其邮寄送达的内容及过程进行了保全证据的公证。被告2013年8月28日向原告邮寄的信件未妥投成功，邮局填写的退回原因为“收件人外出打工，家中无人拒收信件”。
2013年12月26日，被告向一审法院提起诉讼，要求确认2013年8月15日其与桑海兰解除劳动合同的行为合法有效。一审法院认为，被告解除劳动合同的通知并未通知到桑海兰本人，解除劳动关系的行为并未成立，因此被告不能要求法院就此确认该行为合法有效，因此一审法院于2014年5月19日作出（2014）扬广民初字第141号《民事判决书》，判决驳回了被告的此项诉讼请求。被告不服，向本院提起上诉。2014年8月28日，被告申请撤回上诉，本院于2014年9月1日作出（2014）扬民终字第0923号《民事裁定书》，裁定准许被告撤回上诉，双方均按原审判决执行。
2014年6月10日，被告分别在《现代快报》、《扬州晚报》刊登《关于公司解除劳动合同关系的公告》，内容为：“桑海兰，从2013年4月6日起，你未到公司上班，严重违反了公司的相关规定，公司经过研究决定、报工会，经职代会通知后，提出于2013年8月15日解除与你的劳动合同关系，并在2013年8月多次寄信、发手机短信通知你，现再次将解除劳动合同关系的事实予以补公告”。庭审中，原告陈述其在劳动局时知道了被告登报解除劳动合同的事情。
2016年4月12日，原告向扬州市人社局劳动保障监察部门提出对被告的投诉，要求被告补缴其2005年6月进单位工作至今的社会保险费。2017年1月6日，该劳动保障监察部门下达扬人社察告字[2017]第001号《劳动保障监察告知书》，告知原告（1）2005年6月至2014年8月（即单位于2014年6月登报公告与你解除劳动关系，满60日视为送达）期间的社会保险费，我局已责令单位为你��理社会保险登记申报，请你配合办理；（2）2014年9月以后的社会保险费，因你与单位就公告解除劳动关系存在争议，应当依照劳动争议处理或者诉讼程序办理。待劳动关系确认后，我局再行处理。
原告诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决确认其与被告自2014年9月至今的劳动关系。2017年5月3日，该委作出扬劳人仲案字[2017]第102号《仲裁裁决书》，裁决原告与被告之间已不存在劳动关系。原告不服，故诉至法院，遂成本案。
以上事实有原告提供的（2014）扬广民初字第141号《民事判决书》、（2014）扬民终字第0923号《民事裁定书》、扬劳鉴通（2014）703号《扬州市劳动能力复查鉴定结论通知书》、扬劳复核鉴通（2014）97号《扬州市劳动能力复核鉴定结论通知书》、扬人社察告字[2017]第001号《劳动保障监察告知书》、扬劳人仲案字[2017]第102号��仲裁裁决书》，被告提供的（2014）扬广民初字第141号案件的档案证据、2014年6月10日《现代快报》、《扬州晚报》、苏劳工鉴通[2011]375号《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》、2016年1月14日江苏省劳动能力鉴定委员会的终止劳动能力再次鉴定的通知，当事人的陈述等证据予以附卷佐证，原审予以确认。
一审法院认为：原、被告之间已不存在劳动关系。理由如下：1、依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]）的规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案中，原告于2010年3月发生工伤后一直未至被告处上班，2013年4月被告给原告邮寄送达限期上班通知，被退回，退回理由为“收件人不在家，电话联系收件人叫退回”。2013年8月15日，被告向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，被退回后，2013年8月28日，被告委托代理人给原告短信发送了解除劳动合同书，邮寄送达了解除劳动合同通知书，被邮局退回，退回原因为“收件人外出打工，���中无人拒收信件”。2013年12月26日被告诉至法院，要求确认2013年8月15日其与桑海兰解除劳动合同的行为合法有效。一审法院认为，被告解除劳动合同的通知并未通知到桑海兰本人，解除劳动关系的行为并未成立，因此被告不能要求法院就此确认该行为合法有效，因此一审法院作出判决驳回了被告的此项诉讼请求。2014年6月10日，被告通过报纸向原告公告送达解除劳动关系通知书，对此一审法院认为，在被告穷尽相关送达方式后，通过公告的方式解除劳动关系的行为应属有效，因此原告要求确认双方自2014年9月至今一直继续存在事实劳动关系的诉讼请求，原审不予支持。2、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期最长不超过24个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照相关规定享受伤残待遇。本案中，原告于2010年发生工伤，2012年5月17日，市劳鉴委对原告的伤情作出了伤残等级为七级的复查鉴定结论，从原告发生工伤之日至2014年9月原告一直未至被告处上班，原告已远远超过了24个月的停工留薪最长期限，因此，被告与原告解除劳动关系并未违反停工留薪期的规定。原告认为双方就劳动能力鉴定结论予以复查、复核、再次鉴定都是证明原、被告之间劳动关系继续存在的事实。对此，一审法院认为，双方就劳动能力鉴定结论予以复查、复核、再次鉴定都是基于2012年5月17日市劳鉴委对原告的伤情作出的“致残程度为七级”的复查鉴定结论而提出，与此期间是否存在劳动关系并无必然联系。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本案二审的争议焦点为：上诉人要求确认其与被上诉人自2014年9月至今一直存在事实劳动关系的上诉请求是否具有事实和法律依据。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2010年3月22日，上诉人上班在车库停车时扭伤右足造成右踝软组织损伤，被认定为工伤。2012年5月17日，扬州市劳动能力鉴定委员会对上诉人的伤情作出复查鉴定结论：致残程度七级[扬劳复查鉴通（2012）1号]。上诉人自工伤发生之日起后至2014年9月，一直未至被上诉人处上班。2013年4月，被上诉人通过邮局投递的方式向上诉人发出限期上班通知，但被退回���理由为“收件人不在家，电话联系收件人叫退回”。2013年8月15日，被上诉人向上诉人邮寄送达解除劳动合同通知书，被退回。2013年12月26日，被上诉人诉至法院，要求确认其2013年8月15日解除劳动合同的行为合法有效。被上诉人在穷尽所有合理通知仍无法送达的情形下，于2014年6月10日采用公告送达的方式，通过报纸通知上诉人解除劳动关系，依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]）的规定，该行为应属有效。上诉人要求确认双方自2014年9月至今一直继续存在事实劳动关系的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。其次，工伤保险关系与劳动关系是两个法律关系，两者的构成要件和特点均不同，工伤保险关系基于劳动关系而产生，又区别于劳动关系。劳动能力鉴定则是确定劳动者劳动功能障碍程度和生活自理能力障碍程度的一种综合评定制度，即通过劳动能力鉴定来确定劳动者伤残程度的级别，工伤职工的劳动能力复查鉴定与劳动关系是否存在并无必然联系。据此，对上诉人提出的工伤保险关系依附于劳动关系而存在，双方之间基于法定情形继续存在劳动关系的上诉请求，本院依法亦不予支持。
综上所述，桑海兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人桑海兰承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘文辉
审判员 孙建瑢
审判员 叶 露
二〇一八年三月二十八���
法官助理唐宏杰
书记员强俊