湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终536号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谭晓祥，男，1979年6月3日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：孙志强，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市武昌区汝之映图文设计工作室，个体工商户，住所地武汉市武昌区友谊大道特1号友谊国际4楼2单元1902号。
经营者：李金科。
委托诉讼代理人：廖泉冰，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李金科，男，1980年12月11日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：廖泉冰，湖北山河律师事务所律师。
原审被告：杨华，女，1981年10月24日出生，汉族，住公安县。
委托诉讼代理人：廖泉冰，湖北山河律师事务所律师。
上诉人谭晓祥与上诉人武汉市武昌区汝之映图文设计工作室
（以下简称汝之映工作室）、上诉人李金科、原审被告杨华因装饰装修合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2016)鄂1003民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人谭晓祥及委托代理人孙志强，上诉人汝之映工作室、李金科及原审被告杨华的委托代理人廖泉冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭晓祥上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、维持一审判决第一、二、五项；三、变更一审判决第三项为：三被告共同赔偿原告未完工程项目原材料、工程施工费、人工费、运费等110235.44元及擅自更改合同造成的财产损失120329.34元；支付租金损失每月3600元，暂计34个月共122400元。事实和理由是：一、原审法院认定实际装修造价为28.90万元错误。鉴定人、鉴定机构没有鉴定资质，且一审法院委托鉴定时漏项，将一些质量不合格工程计算在实际装修造价中。二、三被告没有依照合同约定的工程范围、质量、时间履行合同，严重违约行为给本上诉人造成了损失，原审法院不予认定显属错误。
李金科、汝之映工作室辩称：对方上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。在最后装修阶段，对方签收了14份验收单，本上诉人所做装修工程已全部完工，且对方已实际居住使用装修房屋，其要求赔偿没有事实依据。
李金科、汝之映工作室上诉请求：撤销一审判决，改判支持本方上诉人的全部反诉请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。对方上诉人迟延付款，构成违约，其首付工程款20万元及三期工程款6万元没有按合同约定时间点支付。对方上诉人擅自更改设计，致本上诉人工程延长，损失加大。原判对资产评估报告予以采信，违反法律规定。在当事人已经约定了结算价格的情况下，鉴定机构只能按此价格进行计算，而不能以2013年7月19日作为评估基准日依《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2008）等规范作取价依据。二、原审判决对方上诉人返还家具，无事实和法律依据。对方上诉人已使用该家具三年之久，判决返还不公，应当冲抵装修款。
谭晓祥辩称：对方上诉人认为本方上诉人严重违约，不符合客观事实。首付款延迟支付，是在对方上诉人迟迟不作开工准备的情况下产生。三期工程款支付前提应为施工质量合格。鉴定报告没有将不合格工程剔除，其工程评估价高于实际价款。对方已装材料中，地板砖、灯具、空调、炊具等均与合同约定不符，对方上诉人严重违约。
原告向一审提出诉讼请求：1.解除原、被告双方于2013年4月16日签订的编号为20130416号汝之映室内装饰装修施工合同；2.被告赔偿原告未完工工程项目原材料、工程施工费、人工、运费、代购附加费等共计110235.44元；3.被告赔偿因擅自更改合同给原告所造成的财产损失120329.34元；4.依双方签订的《装饰装修施工合同》第十条违约责任中第五条规定，“擅自停止履约，违约金按合同金额的10%支付”，即人民币肆万整；5.三被告支付原告租金每个月3600元，从2013年7月19日至判决生效之日止，暂计34个月，共计122400元；6.本案的案件受理费及其他实际支出费全部由被告承担。事实与理由：2013年4月16日，原、被告双方签订了一份《汝之映室内装饰装修施工合同》，合同编号20130416，合同对各自的权利义务及施工日期、工程造价、先期支付款项、违约金等进行了约定。原告依合同约定按时先后共支付工程款共计32万元整。但被告在施工中偷工减料，拖延工期，多次未经原告同意，变更使用其他建材，其中：至2013年12月31日止，已超过合同履行期150天，但未完工程金额达110235.44元；擅自变更合同，更换建材、品牌家俱等金额共计120329.34元。装修合同约定武汉市武昌区汝之映图文设计工作室应当于2013年7月19日装修完毕交付原告使用，但时至今日武汉市武昌区汝之映图文设计工作室未装修完毕，标的房产不能使用，导致原告装修后居住之目的无法实现。被告的违约给原告造成很大的经济损失，应依合同约定应赔偿损失追究被告的违约责任。
被告李金科反诉称：2013年4月16日，反诉人与被反诉人签订了一份反诉人为被反诉人所有的位于荆州市××区××环路××单元××室房屋进行装饰装修的合同。合同约定，反诉人进场前一周被反诉人支付50%的工程款（20万元）；节点一至节点三验收全部合格被反诉人支付二期工程款30%（12万元）；节点四至节点六验收全部合格支付三期工程款15%（6万元）；节点七至节点八验收全部合格后五日内支付5%的尾款（2万元）。合同签订后，反诉人依约进行装修施工。但是，被反诉人一直拖延支付工程款，又不断更改设计，导致反诉人无法施工，工期一再延长。反诉人将所有工程全部做完后，被反诉人既不办理验收手续，也不支付下欠的工程款项。综上所述，被反诉人已严重违约，并造成反诉人巨大经济损失，请求：1.判令被反诉人立即支付反诉人8万元工程款并按同期贷款利率支付逾期付款利息；2.判令被反诉人赔偿反诉人6万元误工费；3.判令被反诉人支付违约金4万元，设计费114000元；4.诉讼费用由被反诉人承担。
一审认定：2013年4月16日，原告谭晓祥与被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室（经营者李金科）于2013年4月16日签订一份室内装饰装修施工合同，约定由被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室承接荆州市南环路锦绣华庭A-09栋2单元603室的装饰装修工程，施工日期为2013年4月19日至2013年7月19日，包干价为肆拾万元整，支付方式为进场前一周原告预付50%工程款（20万元），节点一拆除类、节点二砌筑、粉刷类、节点三水电铺设类验收全部合格后支付二期30%（12万元）工程款，节点四墙、地找平类、节点五木制作、家具类、节点六防水、铺贴类验收全部合格支付三期15%（6万元）工程款，节点七涂刷、油饰类、节点八协同安装类验收全部合格办理竣工验收手续，验收后五日内支付5%（2万元）尾款。合同同时约定了若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失，违约金按合同金额的10%支付。合同签订后，被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室（经营者李金科）即行组织工人进场施工，原告陆续支付了32万元的装修款。在装修过程中，双方因装修进度、装修质量等多次发生纠纷，被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室（经营者李金科）随后撤回施工工人停止装修。原告遂诉至法院后申请鉴定，湖北智博资产评估事务所（原荆州市瑞达信潺陵资产评估事务所）接受本院委托后，于2015年1月15日作出评估报告，认定涉案房屋装修造价为人民币28.90万元，且明确指出本次房屋装修造价评估结果中不包含装修施工方购买的装修品中的家具价值，本次现场勘察时施工方所购买的装修品中的家具除床垫为联乐商标外，其他未见相关商标。
一审认为，被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室属于个体工商户的经营形式，被告李金科系经营者，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，故应由被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室承担责任。被告杨华系该个体工商户的雇员，其行为结果应由其雇主被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室承担。被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室在合同约定的期限未完成相应的工程量，撤走工人，停止施工，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；…”，对原告解除汝之映室内装饰装修施工合同的主张，本院依法予以支持。原告已支付32万元装修款，实际装修造价为28.90万元，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室应返还原告3.1万元的装修款。关于被告向原告提供的家具，双方约定的家具品牌为欧之尚，而被告向原告交付的家具不符合合同约定，显属违约，现原告请求解除合同，一审认为双方合同解除条件已成就，该部分家具应予以返还。原告主张4万元（40万元×10%）的违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，一审依合同约定依法予以支持。对原告主张的因更改合同造成的损失，因没有证据证实，一审不予支持。对原告主张被告支付原告每月租金损失3600元，（从2013年7月19日至判决生效之日止，暂计34个月）共计122400元，因无证据显示该损失实际发生，一审不予支持。被告李金科虽以工程装修完成为由主张剩余装修款，但根据评估报告及合议庭的现场勘查显与事实不符，一审依法不予支持。被告李金科主张原告迟延支付工程款构成严重违约，但从其提供的证据看，除节点一拆除类原告谭晓祥签字予以确认，其他后期工程均无原告的签字验收，故对于被告的上述主张，一审依法不予支持。对被告李金科主张原告支付设计费114000元，因无证据证明双方曾对此项费用支付达成合意，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告谭晓祥与被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室（经营者李金科）于2013年4月16日签订关于荆州市南环路锦绣华庭A-09栋2单元603室的室内装饰装修施工合同。二、原告谭晓祥向被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室返还被告向其交付的家具。三、被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室（经营者李金科）返还原告谭晓祥3.1万元装修款并支付4万元违约金。四、驳回原告谭晓祥的其他诉讼请求。五、驳回被告李金科的反诉请求。以上履行内容，于本判决生效之日起十日内履行；逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。本案本诉费5358元、反诉费1550元、鉴定费8000元，由原告谭晓祥负担3000元、被告被告武汉市武昌区汝之映图文设计工作室负担11908元。
二审中双方没有新证据向法庭提交。二审查明的本案事实与一审认定的一致。
二审中双方争议的焦点问题是：违约行为的确定及违约后民事责任的承担。
本院认为：关于违约行为的确定。上诉人谭晓祥虽然没有严格按双方合同约定支付首付款及三期工程款，但在装修工程开工延迟，且上诉人汝之映工作室此后陆续接受了上诉人谭晓祥给付的装修款并开始装修的情况下，其迟延支付首付工程款的行为不能视为违约。三期工程款的支付前提是三大装修节点验收全部合格，但是否合格，双方为此产生较大争议，对此，三期工程款迟延支付行为亦不能认定是违约行为。在合同未有解除的情况下，上诉人汝之映工作室未能按合同完成涉案房屋的全部装修工作，且在装修材料及家居用品如地板砖、灯具、空调、家具等项上未有按合同之约定进行配置。对此，上诉人汝之映工作室的行为构成违约，应承担相应的民事责任。
关于民事责任的承担。双方对解除合同未有争议。受一审法院委托，具有资质的评估机构的资产评估报告评估涉案房屋装修造价为28.90万元，一审据此判决上诉人汝之映工作室向上诉人谭晓祥返还多付的3.1万元装修款是正确的。双方合同约定违约金按合同金额的10%支付，为此，一审判决上诉人汝之映工作室向上诉人谭晓祥支付4万元违约金具有事实依据。对于上诉人谭晓祥请求判令赔偿未完工程价款110235.44元、财产损失120329.34元及租金损失12400元，因其事实依据不足，本院不予支持。上诉人汝之映工作室提出上诉人谭晓祥使用了家具，一审不应判决返还应判决冲抵装修款的主张没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7195元和4465元，分别由上诉人谭晓祥和上诉人武汉市武昌区汝之映图文设计工作室、李金科负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 韩秀士
审判员 谢成勇
二〇一七年七月一十八日
书记员 程 瀛