江苏省盐城市中级人法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏09刑终387号
抗诉机关江苏省盐城市大丰区人民检察院。
原审被告人杨烨，男，1995年2月17日生，汉族，初中文化，打工，户籍所在地盐城市大丰区，住盐城市大丰区。被告人杨烨因涉嫌犯强奸罪，于2017年3月20日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，同月31日被盐城市大丰区人民检察院批准逮捕，同日被盐城市大丰区公安局执行逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
江苏省盐城市大丰区人民法院审理江苏省盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人杨烨犯强奸罪一案，于2017年6月27日作出(2017)苏0982刑初169号刑事判决。江苏省盐城市大丰区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。江苏省盐城市人民检察院指派检察员王惠出庭履行职务，原审被告人杨烨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月20日凌晨1时许，被告人杨烨酒后在醉酒状态下从盐城市大丰区苏果超市路北尾随被害人徐某1至健康桥西侧时，将被害人徐某1拖拽到路北绿化带内，欲实施奸淫时被一名路过群众发现，被告人杨烨又将被害人徐某1向北拖至绿化带深处，采用打嘴巴、强行脱衣裤、抚摸并亲吻乳房、阴部等暴力手段，强行与被害人徐某1发生性关系。后因路过的群众发现并报警，盐城市大丰区公安局夜防人员赶至现场后将其抓获，被告人杨烨强奸未能得逞。
原审判决认定上述事实，有被告人杨烨的供述和辩解，被害人徐某1的陈述，证人蔡某1、张某1、李某1、张某2、顾某等人的证言，盐城市大丰区公安局制作的现场勘查检查笔录、现场照片、提取笔录，盐城市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，盐城市大丰区公安局物证鉴定室出具的生物物证鉴定书，盐城市大丰区公安局城西派出所出具的刑事案件侦破经过、被告人归案情况说明、接处警工作登记表以及被告人基本信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人杨烨违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人杨烨在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨烨归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十八条第四款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人杨烨犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
抗诉机关提出的抗诉意见是：原判决认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。具体理由1.一审认定“被告人杨烨将被害人徐某1拖拽到路北绿化带内，欲实施奸淫时被一名路过群众发现后，又将被害人徐某1向北拖至绿化带深处”的事实错误。案发时有四名过路群众发现该起强奸案件并报警；犯罪地点不在绿化带深处，该绿化带属于开放式场所，仅有零星树木和植被，不能形成有效遮挡，且紧挨供群众观光休闲的道路，杨烨的犯罪行为随时可能被他人发现，认定该处为不易被公众感知的绿化带深处与客观事实不符。2.一审判决认定“被告人主观上有惧怕自己的强奸行为被公众发现，没有公然实施强奸行为的主观故意”的事实错误。其着手实施犯罪时即被过路群众发现，且感知到自己的犯罪行为已被发现，但并未终止犯罪行为，而是继续实施犯罪行为；在犯罪过程中，多名巡防员赶至现场，其仍未停止犯罪，而是被巡防员强行拉开，还称被害人是其女朋友，可见其主观上并没有惧怕强奸行为被公众发现，有公然强奸的主观故意。3.一审判决未认定“在公众场所当众强奸妇女”属于适用法律错误。案发地点属于公共场所；其强奸行为处于路上行人随时可能发现、可以发现的状况，且实际上被多名过路群众、多名巡防队员发现，属于当众强奸妇女。
盐城市人民检察院提出的支持抗诉意见是：1.一审判决认定“被告人杨烨实施强奸犯罪时被一名路过群众发现”、“主观上有惧怕强奸行为被公众发现，没有公然实施强奸行为的主观故意”的事实确有错误。2.未认定“在公共场所当众强奸妇女”的加重情节，属适用法律错误，导致量刑畸轻。
为支持上述抗诉意见，出庭检察员当庭出示证人周某、王某、赵某、曹某、高某的证言，以证明该五名证人均在案发当晚看到原审被告人杨烨的强奸犯罪行为。
原审被告人杨烨提出的辩解意见是：其行为不属于在公众场所当众强奸。当时是夜里凌晨，人比较少，之前周某证实是一个人看到，现在又说4个人看到，其对检察员新出示的证人证言有异议。
经审理查明，2017年3月20日凌晨1时许，被告人杨烨在醉酒状态下尾随被害人徐某1至大丰区健康桥西侧时，将被害人徐某1拖离人行道，拽至路北绿化带内欲实施奸淫，被路过群众发现后，将被害人徐某1沿绿化带继续向北拖十多米，采用打嘴巴、强行脱衣裤、抚摸并亲吻等暴力手段，强行与被害人徐某1发生性关系。后因路过的群众报警，盐城市大丰区公安局夜防人员赶至现场将其抓获，原审被告人杨烨强奸未能得逞。
原审被告人杨烨被抓获归案后，如实供述了自己的罪行。
认定上述事实的证据有经庭审出示并质证的下列证据证实：
1．书证
（1）常住人口基本信息，证实原审被告人杨烨出生于1995年2月17日，达到刑事责任年龄。
（2）案件侦破经过、归案情况说明、接处警工作登记表，证实本案因群众报警而案发。
（3）接受证据材料清单、证据照片，证实被害人徐某1提供被强奸时穿着的棉袜一只。
（4）大丰人民医院门诊自管病历，证实被害人徐某1案发后在公安民警陪同下到医院进行检查的情况。
2．证人证言
（1）证人顾某、蔡某1、张某1、李某1、张某2的证言，证实2017年3月20日凌晨一点四十分左右接到110指令前往案发现场，将原审被告人杨烨当场控制并抓获归案的情况。
（2）证人周某、王某、徐某2、曹某的证言，证实2017年3月20日凌晨在健康桥北侧人行道由东向西行走时，发现原审被告人杨烨将一名女子拖至路北的绿化带内实施强奸，后周某打电话报警的情况。
（3）证人钱某、蔡某2的证言，证实徐某1案发当晚喝酒的情况。
（4）证人李某2、束某的证言，证实2017年3月19日晚上和杨烨一起吃晚饭并喝酒的情况。
3．被害人徐某1的陈述，证实2017年3月20日凌晨，其走在健康桥西侧路北的人行道上，被原审被告人杨烨拖至路北的绿化带实施强奸，被二、三个路过群众发现后，杨烨又将其向北拖了十几米，继续对其实施强奸，后被夜防人员拉开的情况。
4．原审被告人杨烨的供述与辩解，证实当时是夜里12点多钟，心里烦，喝了不少酒，不想回家。看到有个20多岁的女的从永泰广场出来，一个人在往桥西方向走，就想跟她发生性关系。其跟着那个女的走到桥西，把那个女的拽到桥下面的一个绿化带旁边。那个女的使劲反抗，其打了那个女的一个嘴巴。正好有个人从旁边经过，还问在干嘛？当时其没理会问话的人，把那个女的又往北拖有10米左右的样子，往绿化带泥土地上一丢，那个女的不愿意在反抗，其脱掉自己的裤子又压到那个女的身上，那个女的拼命哭着扭腰，不想被碰到。就在这个时候，夜里巡逻的发现这情况，其骗巡防队员说那个女的是其女朋友，后派出所的民警也到了，将其带到派出所。
5．鉴定意见
（1）盐城市大丰区公安局物证鉴定室出具的生物物证鉴定书，所载鉴定意见证实，在送检的“徐某1短裤”、“徐某1乳头拭子”、“杨烨龟头拭子”上分别检见杨烨、徐某1的生物痕迹。
（2）盐城市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，所载鉴定意见证实，所送徐某1血样中检出乙醇，含量为13lmg/lOOml。所送杨烨血样中检出乙醇，含量为150mg/lOOml。
6．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）提取笔录，证实从证人顾某的手机中提取证人顾某在案发现场拍摄的照片和视频。
（2）盐城市大丰区公安局制作的现场勘验检查笔录，证实从现场提取眼镜架一副，袜子一只。
（3）盐城市大丰区公安局制作的检查笔录，证实对杨烨、徐某1身体检查并提取检材的情况。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨烨违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪。原审被告人杨烨实施强奸，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。原审被告人杨烨虽不具有自首情节，但能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关提出原审判决对原审被告人杨烨的行为未认定属于“在公共场所当众强奸妇女”的情形，适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审被告人杨烨尾随被害人，选择在路旁的绿化带作案，被人行道上路过的群众发现后，其又将被害人向北拖了十米左右，以躲避行人，可见其主观上有将犯罪行为加以隐蔽的想法；加之其作案时间是3月份的凌晨1点左右，夜深人静，即便偶有行人路过看到，也不能由此认定其具有公然当众实施强奸犯罪的主观故意。原审判决对该犯罪情形不予认定并无不当。故该抗诉意见及江苏省盐城市人民检察院的支持抗诉意见，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理审判员 孙 婕
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 张 邺