安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖18刑终89号
原公诉机关宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仰群，男，汉族，1969年11月23日出生于宣城市宣州区，初中文化，原宣城市志成房屋拆迁有限公司工作人员，住宣城市区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年8月20日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年9月24日经原审法院决定逮捕，次日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人冯小海，江苏紫东律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人仰群涉嫌犯贪污罪一案，于2016年5月6号作出(2015)宣刑初字第00267号刑事判决。宣判后，原审被告人仰群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人仰群及其辩护人冯小海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月12日，宣城市北门危旧房改造综合办公室（以下简称“北门危房改造办公室”）与宣城市志成房屋拆迁有限责任公司（以下简称“志成拆迁公司”）签订《委托房屋拆迁协议》，委托志成拆迁公司负责宣城市北门老城区改造工程B标段的房屋动迁、拆除服务。2010年6、7月份，被告人仰群应志成拆迁公司的安排，具体负责北门菜市巷雨具厂[以下简称“雨具厂”，该厂系宣州区经济和信息化委员会（以下简称“区经信委”）下属集体企业。]后期动迁事宜。2010年7、8月份，时任区经信委中小企业促进科科长的顾某（已判刑）应区经信委要求，全权负责雨具厂后期拆迁安置工作。经现场丈量、测算，雨具厂被拆迁面积为213.5平方米，无证集体户3户。期间，被告人仰群与顾某商议，两人各自虚报1户（其中被告人仰群虚报“李某”户、顾某虚报“沈某1”户），相关拆迁安置资料由被告人仰群按5户制作、申报，以此骗取两套安置房指标。
2010年9月10日，应异地拆迁安置要求，顾某草拟《关于要求给予拆迁安置房指标的报告》（宣区经改【2010】85号文件），经区经信委审核确认签发后上报至北门危房改造办公室，明确雨具厂被拆面积为213.5平方米，被拆迁住户为5户，符合安置条件，请求给予五套安置房指标。北门危房改造办公室据此文件，经房产调档查实确属无房户后，遂提供宣城市区城东新村小区五套安置房指标用于雨具厂拆迁安置。
2010年11月份，经拿号、选房和按照政府核定的价格（即开发成本价）缴纳购房款等环节，被告人仰群以“李某”名义交纳购房款107620元，非法获得城东新村21幢某室的安置房，该房屋面积为60.93平方米，价值216484元。顾某以“沈某1”名义交纳购房款129061.44元，非法获得城东新村34幢某室的安置房，该房屋面积为85.18平方米，价值252133元。
经宣城市宣州区价格认证中心鉴定，两套安置房价值共计468617元。
2014年8月16日，被告人仰群被宣州区纪律检查委员会（以下简称“区纪检委”）工作人员带至纪检委接受调查，如实交代了犯罪事实。
2014年8月18日、27日，被告人仰群退出违法所得222380元。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书、户籍信息、归案情况说明、安徽省政府非税收入一般缴款书、宣城市志成房屋拆迁有限责任公司变更信息、私营企业基本注册信息查询单、情况说明、顾某的户籍证明、个人简历、任职情况证明、区经信委主要职责、内设机构和人员编制规定等材料、宣城市城东新村房地产开发合同、委托房屋拆迁协议、购房协议、宣城市房地产管理局宣房管【2009】71号文件《关于下达340套拆迁安置房指标的通知》及购房协议、宣城市房地产管理局宣房管【2010】68号《关于下达100套拆迁安置房指标的通知》及购房协议、宣城市城市建设指挥部与北门危旧房改造办联合出台的专题会议纪要、宣城市北门危旧房改造项目框架协议、授权书、宣城市北门危旧房改造拆迁补偿安置实施细则、宣城市人民政府宣政秘【2007】180号《关于同意宣城市北门危旧房改造实施方案的批复》和【2010】137号《关于同意宣城市区北门危旧房改造工程房屋拆迁补偿安置方案的批复》及所附的安置方案、宣城市建设委员会建城【2007】591号《关于要求批准〈宣城市北门危旧房改造实施方案〉的请示》、宣城市城市建设指挥部和北门危旧房改造综合办公室联合出台的危改办（2010）8号《关于印发北门危旧房改造项目城东新村、夏渡新城安置实施细则的通知》、《关于原雨具厂无房户职工拆迁安置情况的说明》、北门危旧房改造房屋拆迁补偿安置协议、宣城市北门危旧房改造房屋拆迁补偿费用测算表、附属与装饰补偿表、区经信委出具的《委托书》及所附的志成物业公司关于雨具厂的情况图表、无证房审核表、宣城市宣州区经济和信息化委员会文件宣区经改【2010】85号《关于要求给予拆迁安置房指标的报告》、城东新村、夏渡新村安置审核表、宣城市北门危旧房改造房屋拆迁补偿安置协议、北门危旧房改造选房序号、公示、城东新村、夏渡新城安置审核表、常住人口登记卡等、面积误差结算单、收据、安置房登记确认单、购房合同、安徽省契税完税情况证明、房地产权证、徽都房产房屋买卖合同、个人购房借款及担保合同、土地登记卡等、常住人口登记卡、沈某1人口信息等材料、安徽省宣城市宣州区人民法院（2014）宣刑初字第00384号刑事判决书及执行通知等书证，宣城市宣州区价格认证中心（宣区）价鉴证[2014]第184号《关于城东新村两套房屋的价格认定结论书》，证人孙某、江某、刘某1、宋某、沈某2、张某、李某、顾某、周某1、周某2、刘某2、顾某的证言，被告人仰群的供述等。
原审法院认为：被告人仰群与国家工作人员顾某商议，利用顾某代表宣州区经济和信息化委员会全权负责北门北菜市巷雨具厂拆迁安置的职务便利，与顾某骗取两套经济适用房，共计价值231935.56元，其行为已构成贪污罪。仰群在共同实施贪污犯罪过程中，通过伪造相关材料，与顾某合谋骗取两套拆迁安置房，仰群作用相对较小，但不宜划分主从犯，在量刑时可予考虑。仰群归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，仰群退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人仰群犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人仰群的违法所得十万八千八百六十四元，予以追缴。
仰群上诉及其辩护人辩护称：原判认定案涉房屋的鉴定价值过高，且价格评估结果并未依法告知其，剥夺了其申请重新鉴定的权利；其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；其在纪委调查谈话期间即如实供述了犯罪事实，应认定为自首；其主观恶性不大，对社会危害性不大，并积极退赃，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。仰群同时提出，其家中有母亲、儿子需要照顾，请求对其适用缓刑。
出庭检察员的意见是：仰群是在办案机关掌握了其涉嫌犯罪的事实并对其进行调查谈话后才交代其涉嫌犯罪的事实，不属于自动投案，不应认定为自首；仰群在共同犯罪中与顾某只是分工不同，参与程度相当，不宜划分主从犯，且原判考虑其在共同犯罪中的实际作用，在量刑时已予以考虑；案涉房屋的价格鉴定结论是办案机关依法委托有鉴定资质的鉴定机构依据法定程序进行的认证，结论是客观真实的，且该结论在侦查机关对其讯问时已进行告知仰群，其并未提出异议。本案认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实有经一审当庭举证、质证并认证的相关书证，鉴定意见，证人证言以及被告人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。二审中，控辩双方均未提出足以影响事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
二审中，本院依辩护人的申请调取了仰群在顾某犯贪污罪一案中所作的询问笔录，并当庭将该笔录交控辩双方进行质证。辩护人认为，该证据证明仰群于2014年9月1日在顾某犯贪污罪一案中接受侦查机关询问时如实陈述了其与顾某合谋骗取拆迁安置房的犯罪事实，证实其具有投案的主动性。检察员对该证据的真实性、合法性不持异议，但认为不能达到证明仰群系自首的目的。本院审查认为，该证据符合证明的关联性、合法性和真实性，本院予以采信。
本院认为：上诉人仰群与国家工作人员顾某商议，利用顾某代表宣州区经济和信息化委员会全权负责北门北菜市巷雨具厂拆迁安置的职务便利，与顾某骗取两套经济适用房，共计价值231935.56元，其行为已构成贪污罪。
本案中，案涉房屋的价格认定系办案机关依法委托进行，相关鉴定机构和鉴定人具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定过程和鉴定方法符合相关专业的规范要求，所作鉴定意见并无不当，且在侦查机关对仰群进行讯问时已将鉴定结果告知仰群，其并未提出异议。故仰群及其辩护人关于原判认定案涉房屋的鉴定价值过高，且价格评估结果并未依法告知仰群，剥夺了其申请重新鉴定的权利的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
仰群在参与北门北菜市巷雨具厂拆迁安置工作中与顾某达成骗取拆迁安置指标的共同犯罪故意，二人明确分工，密切配合，由仰群伪造相关材料，由顾某拟定要求给予拆迁安置指标的报告，最终骗取两套拆迁安置房，在此过程中二人并无明显主次之分，不宜区分主从犯。故对仰群及其辩护人关于其应认定为从犯的上诉理由，本院不予采纳。但在共同实施贪污犯罪过程中，仰群相比于顾某所起作用稍小，在量刑时可以酌情予以考虑。
仰群上诉及其辩护人辩护称，其在纪委调查谈话期间即如实供述了犯罪事实，应认定为自首。审理认为，宣州区纪委在调查顾某涉嫌贪污罪一案中发现顾某伙同仰群骗取拆迁安置房的犯罪事实，遂将仰群带至谈话点进行谈话，仰群在调查谈话期间如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首。仰群及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
仰群归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，仰群退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。仰群贪污数额231935.56元，属于数额巨大，仰群及其辩护人关于其主观恶性和社会危害性不大的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。仰群以其家中有母亲、儿子需要照顾请求对其适用缓刑的上诉理由及请求，无法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对其判处有期徒刑四年，量刑偏重。综合本案的事实、性质、情节、社会危害性以及仰群的认罪悔罪态度，本院决定在原判量刑基础上，对其再予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00267号刑事判决第二项，即：“被告人仰群的违法所得十万八千八百六十四元，予以追缴。”
撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣刑初字第00267号刑事判决第一项，即“被告人仰群犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。”
上诉人（原审被告人）仰群犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2018年9月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马林海
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年八月十八日
书 记 员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……