江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连民终字第00727号
上诉人（原审原告）江苏威振建筑安装工程有限公司灌南分公司。
负责人董某，该分公司经理。
委托代理人卢庆尧，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港亚新钢铁有限公司。
法定代表人陈敏，该公司经理。
委托代理人李伟勇，该公司员工。
委托代理人周达华，江苏海西律师事务所律师。
原审第三人江苏万年达建设集团有限公司。
法定代表人谷学付，该公司董事长。
委托代理人王建华，该公司副总经理。
委托代理人王灌连，江苏灌江律师事务所律师。
上诉人江苏威振建筑安装工程有限公司灌南分公司（以下简称威振公司）因与被上诉人连云港亚新钢铁有限公司（以下简称亚新公司）、原审第三人江苏万年达建设集团有限公司（以下简称万年达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2014)南长民初字第426号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
威振公司一审诉称，2012年6月18日，威振公司与亚新公司双方签订亚新公司餐厅楼工程的《建设工程施工合同》，由威振公司承建亚新公司餐厅楼工程，餐厅楼工程总价650万元，亚新公司已付4061777元，尚欠2338223元未付，故起诉要求判令亚新公司给付工程款2338223元及利息，并承担本案诉讼费用。
亚新公司一审辩称，威振公司承包餐厅工程的工程款650万元属实，经结算，尚欠威振公司及万年达公司1201630元，未支付剩余工程款的原因是威振公司及万年达公司对该款项分配未达成一致意见，双方都争要剩余工程款，所以亚新公司无法支付剩余工程款。根据结算书约定，剩余工程款已结算到万年达公司账上，不应给付威振公司，请求驳回威振公司诉讼请求。
万年达公司一审述称，亚新公司宿舍楼、餐厅楼工程是万年达公司承建，该工程除1000万元及未付120余万元工程款外，其余工程款都被威振公司领取，剩余工程款120余万元应与万年达公司结算。
原审法院经审理查明，2011年10月11日，万年达公司与亚新公司签订两份《连云港亚新钢铁有限公司宿舍楼施工合同》（合同编号分别是某-2011-10-11-某、某L-2011-10-11-某）。编号为某号合同约定，万年达公司承建亚新公司位于灌南县堆沟港镇工程名称亚新钢铁宿舍楼两栋工程，合同价款为含税价1000万元，此价格为包干价，双方还就其他方面作出了约定。该合同由万年达公司、亚新公司盖章，并由董某在承包人万年达公司委托代表人处签字；编号为某-2011-10-11-某合同约定，万年达公司承建亚新公司位于灌南县堆沟港镇工程名称为亚新钢铁宿舍楼叁栋工程，合同价款税前2280万元，所有发票及税收均由发包方负责，此价格为包干价，双方还就其他方面作出了约定。该合同由万年达公司、亚新公司盖章，并由董某在承包人万年达公司委托代表人处签字。2012年5月28日，威振公司与亚新公司签订厂区地磅基础及地磅房建设工程施工合同，合同约定威振公司承建亚新公司厂区地磅基础及地磅房建设合同总造价47万元，该合同有亚新公司及威振公司盖章，并有其负责人董某签字。2012年6月18日，威振公司与亚新公司签订建设工程施工合同，合同约定威振公司承建亚新公司位于灌南县堆沟港镇亚新公司管理人员餐厅、职工餐厅工程，合同总造价650万元，该合同有亚新公司及威振公司盖章，并有其负责人董某签字。合同签订后，万年达公司委派其项目经理杨某与威振公司负责人董某共同组织施工。工程完工后，万年达公司、亚新公司及威振公司负责人董某到场进行验收结算，并于2014年1月21日签订结算书，结算书载明截止2014年1月21日乙方（万年达公司）承包施工的工程总造价为4450万元，甲方（亚新公司）已付工程款3324.837万元，剩余工程款1125.163万元。甲、乙双方针对1125.163万元未付款达成如下协议：“1、乙方同意扣除工程总价的10%（即：人民币肆佰肆拾伍万元整）作为工程质量赔偿金赔偿给甲方。2、剩余未付工程款680.163万元整（大写：人民币陆佰捌拾万壹仟陆佰叁拾元整）甲方分两次付清，具体为2014年1月22日付款300万元整（大写：人民币叁佰万元整），2014年1月25日付款380.163万元整（大写：人民币叁佰捌拾万壹仟陆佰叁拾元整），所有工程款付清。3、乙方须在收到甲方的第一笔工程款后两天内（即：2014年1月24日之前）向甲方开具发票660万元整（大写：人民币陆佰陆拾万元整），如乙方推迟开票日期，甲方有权顺延支付第二笔款项；甲乙双方所签所有工程款款项结清后，双方就工程款项不再存在任何债权债务关系。4、乙方承包的工程中，其中壹仟万元两栋宿舍楼工程甲方支付了税金，余均未支付税金故乙方不提供税票，未含税造价部分所有应由乙方负责的建筑安装有关税费由甲方负责。5、甲方支付乙方工程款须进入乙方银行帐户，其开户行为：工行灌南支行，帐号为11×××93。6、乙方保证一切与工程相关所有事宜及费用（如工人薪酬等）由乙方自行承担。”。结算书签订后，亚新公司分两次向万年达公司支付560万元，剩余120.163万元工程款因威振公司、万年达公司均要求亚新公司给付，导致亚新公司未能给付，为此，威振公司遂诉至法院。
原审法院另查明，万年达公司于2014年5月20日向法院起诉，要求亚新公司给付剩余工程款120.163万元及税金6.368万元。原审法院向江苏威振建筑安装工程有限公司核实，该公司确认其成立灌南分公司，负责人为董某的事实，对以灌南分公司起诉亚新公司及灌南分公司以第三人身份参加诉讼未表异议。威振公司、万年达公司与亚新公司签订的承建宿舍楼、餐厅楼及附属工程现均已投入使用。
一审审理过程中，威振公司为证明自己的主张所提供的证据及证明目的：
1、建设工程施工合同1份、亚新钢铁餐厅钢结构工程施工合同1份，证明餐厅楼工程是由威振公司与亚新公司签订施工合同。
2、连云港亚新钢铁有限公司厂区地磅基础及地磅房工程施工合同1份。证明董某具有三种身份，挂靠万年达公司，威振公司负责人，个人。
3、银行转帐凭证23张。证明威振公司转账给杨某1304万元，亚新公司分两次支付150万元给万年达公司，但实际是杨某直接领取，但无证据证实。支付明细，证实杨某安排人与董某对帐，由董某支出4379000元。宿舍楼钢材款4706193元，1000万元在万年达公司账上，共计支出宿舍楼工程款33625193元。
亚新公司质证后对威振公司提供的3份合同没有异议，认为钢结构合同是亚新公司发包给威振公司，至于威振公司将钢结构转包给他人，与亚新公司无关。对威振公司转帐凭证及支付明细与亚新公司无关，是杨某与董某之间的帐务。
万年达公司对威振公司提供的证据，质证后认为与其无关，杨某实际与董某之间是合伙关系，两人之间的帐，万年达公司不知情，而且证据无法证实是付宿舍楼还是餐厅楼工程款。
亚新公司为证明自己的主张所提供的证据及证明目的：
1、付款明细及付款凭证，证实已付工程款3362.9万元、已向工程提供钢材折抵工程款521.937万元。
2、结算书，证明亚新公司欠剩余工程款120.163万元。
威振公司对亚新公司出示的付款明细及付款凭证无异议，对结算书中的10%质量赔偿金，认为应由万年达公司承担。
万年达公司对亚新公司出示的付款明细及付款凭证证实转帐收到1000万元没有异议，对其他凭证不清楚。
万年达公司为证明自己的主张所提供的证据及证明目的：
1、亚新公司宿舍楼施工合同2份，证明宿舍楼是万年达公司承包施工；万年达公司员工邱某、杜某证明各1份，证明万年达公司委派两人在亚新钢铁工程做施工员，工程含餐厅工程是万年达公司承包，万年达公司委派技术员负责现场施工技术。
2、灌南县社保局养老个人月帐户信息单4页，万年达公司技术人员岗位流动表1份，万年达公司2012年1-12月份工资表，证明邱某、杜某为万年达公司员工，万年达公司委派技术员负责现场施工技术；
3、结算书1份，证明工程总价为4450万元，万年达公司为宿舍楼、餐厅楼的施工人，10%扣款包含餐厅楼，剩余工程款应给付万年达公司；
4、安全整改通知书1份，证明万年达公司实施了对工程的质量、工程的安全监督；
5、张某、刘某、胡某调查笔录各1份；模板、钢筋、瓦工班组工程施工合同各1份；朱某调查笔录1份；餐厅钢结构工程施工合同1份，证明宿舍楼、餐厅楼工程由杨某负责组织施工；
6、应付帐款明细，证明万年达公司直接向杨某支付工程款；
7、建筑业统一发票11张，总金额1120万元，证明万年达公司向亚新公司提供建筑税票；
8、工程款入账凭证11张，总金额1000万元，证明亚新公司支付1000万元入账；
9、工程尾款结算支付依据3页，证明亚新公司工程含餐厅楼，其人员工资、材料款由万年达公司（杨某）负责结算兑现；
10、纳税证明1份，证明万年达公司后开的120万元建筑发票，支付税金62760元；
11、建设工程施工内部承包合同2份，证明杨某挂靠万年达公司承包宿舍楼、餐厅楼工程施工。
亚新公司对万年达公司提供的证据质证后的意见为：
1、对施工合同没有异议；
2、施工人员的证明的真实性、合法性、关联性无异议。但认为亚新公司将工程发包给万年达公司及威振公司，亚新公司只认董某，因为其既是万年达公司委托代表，又是威振公司的法定代表人，其具有双重身份；
3、对社保局养老个人月帐户信息单与本案无关联性；
4、对万年达公司2012年1-12月份工资表没有异议；
5、对结算书没有异议；但结算书没有涉及税金，仅欠120.163万元。
6、对安全整改通知书无异议。
威振公司对万年达公司出示的证据作以下质证意见：
1、对宿舍楼施工合同2份没有异议；
2、对邱某、杜某证明，不能证明餐厅工程不是威振公司承建；
3、对养老个人月帐户信息单、技术人员岗位流动表、2012年1-12月份工资表，与本案无关联性；
4、对结算书，该结算书没有威振公司签章，且没有不欠威振公司工程款的陈述，董某不仅代表威振公司，而且具有个人、万年达两重身份；
5、对整改通知单，证明宿舍楼存在质量问题，与餐厅楼的工程质量无关。对亚新公司出示的付款明细及付款凭证没有异议。
6、模板工、钢筋工、瓦工与杨某签订的合同是宿舍楼的，与餐厅无关。
7、对餐厅钢结构工程施工合同真实性无异议，证实餐厅是威振公司所建；
8、建设工程施工内部承包合同2份，证明有宿舍楼、餐厅楼，相互矛盾，对其真实性有异议。
原审庭审中，亚新公司辩称结算书中的总造价4450万元包含5幢宿舍楼工程款3280万元，餐厅楼工程款650万元，职工宿舍楼增加一层工程款333万元，地磅房工程款50万元，铝合金门窗及地板变更157577元，合同变更增加工程量1216094元，合计44503671元，最终结算为4450万元。威振公司及万年达公司均未提出异议。
原审庭审中，万年达公司认为宿舍楼及餐厅楼均是杨某挂靠其公司实际承建，威振公司也述称宿舍楼及餐厅楼均是其公司实际承建。除提供上述证据，万年达公司诉称按挂靠工程惯例工程资金均由杨某投入。威振公司负责人董某述称5幢宿舍楼开始由董某洽谈，由其挂靠威振公司，杨某是万年达公司项目经理，餐厅楼是后期工程，为省管理费，就以分公司名义签订合同。资金是亚新公司按工程进度付款，后期董某借60万元投入工程，杨某向其报账给的报表反映欠其60万元，实际是万年达公司欠其60万元。在解释杨某向其报账的原因时，董某解释是其挂靠万年达公司，亚新公司将工程款给付董某，董某把钱给付杨某，由杨某发放各个班组，支出均应通过董某同意方可支出。对董某挂靠威振公司承建宿舍楼，董某未提供其他证据予以证实。威振公司、亚新公司及万年达公司均未提供证据证实宿舍楼、餐厅及其他工程的工程款均为独立核算，也未能提供各工程的账簿证实工程资金往来情况。
原审法院认为，依法成立的建设工程施工合同受法律保护。万年达公司承建亚新公司宿舍楼工程，威振公司承建亚新公司餐厅楼、地磅基础及地磅房工程，是合同双方当事人签订的书面合同，是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，系有效合同，受法律保护。威振公司与万年达公司虽都认为己方均为宿舍楼与餐厅楼的实际施工人，但均未提供足够证据予以证实，原审法院均不予采信。根据合同相对性原则，应是威振公司承建餐厅楼、地磅基础及地磅房工程，万年达公司承建宿舍楼。根据万年达公司陈述及万年达公司与杨某签订的承包合同，可以证实杨某挂靠万年达公司承建宿舍楼，为实际施工人。
本案当事人对2014年1月21日结算书对威振公司是否具有约束力存在分歧，万年达公司与亚新公司均认为万年达公司负责人董某在结算书中签字，工程款含有威振公司所做工程，虽威振公司没有盖章，也应当视为威振公司同意该结算，具有约束力。威振公司认为没有其公司章印，表示其公司没有参与结算，对威振公司没有约束力，其负责人董某签字代表的是万年达公司。原审法院认为，威振公司提供证据证明其负责人董某具有三种身份，即挂靠万年达公司，威振公司负责人及其个人，而结算款中包含餐厅楼、地磅房等工程款，因质量问题扣除10%工程款，涉及其公司重大利益，董某作为威振公司负责人，并未提出异议，威振公司以董某签字仅代表万年达公司，不代表威振公司进行辩解，显然与结算当事人的意思相悖，与事实不符，原审法院不予采信，应当视为董某代表威振公司同意了该结算所达成的协议，该协议不违反法律禁止性规定，合法有效，故对威振公司具有约束力，威振公司、亚新公司及万年达公司均应按照该结算所达成的协议履行。
根据威振公司、亚新公司及万年达公司陈述及所提供的证据证实亚新公司所给付的工程款均由万年达公司及董某领取，并交付杨某支付工程材料、工人工资等工程支出，而威振公司及万年达公司均未提供证据证实所领取的工程款具体在宿舍楼、餐厅楼、地磅房等工程中的使用的情况，原审法院认为，根据现有证据可以确认威振公司与万年达公司在工程施工过程中，对从亚新公司处领取的工程款并未明确每笔工程款具体使用方向，威振公司与万年达公司存在混同使用工程款的情况，现威振公司与万年达公司均要求亚新公司给付剩余工程款，而根据结算书及亚新公司已付款情况，亚新公司还应给付万年达公司120.163万元工程款，并根据结算书的约定工程款应汇入万年达公司帐户内，威振公司与万年达公司之间的工程款结算可在双方结算后另行进行清算，现威振公司直接向亚新公司主张工程款给付，违背三方结算协议，故对威振公司要求亚新公司给付工程款2338223元及其利息的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条的规定，判决如下:驳回威振公司要求亚新公司给付工程款2338223元及其利息的诉讼请求。案件受理费25505元，由威振公司负担。
上诉人威振公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。判决书第3页认定的“合同签订后，万年达公司委派其项目经理杨某与威振公司负责人董某共同组织施工。”事实错误。庭审证据显示，董某挂靠万年达建设宿舍楼，威振公司建设餐厅楼，没有任何证据显示万年达公司委派了杨某，威振公司也从没有与其他任何人共同施工。判决书第8页认定的“庭审中，第三人认为宿舍楼及餐厅楼均是杨某挂靠其公司实际承建，原告也述称宿舍楼及餐厅楼均是其公司承建……，餐厅是后期工程，为节省管理费，就以分公司名义签订合同”事实错误。上诉人在整个证据交换及庭审过程中，从来没有说过参与了宿舍楼的承建工作，而是说董某挂靠万年达公司承建了该工程，同时陈述餐厅楼是我公司实际承建。一审认定是挂靠合同，又认定有效合同，显然矛盾，适用法律不当。请求依法改判。
被上诉人亚新公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。涉案工程款被上诉人已在另案执行程序中与第三人达成了和解协议，并且已经履行完毕。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。
原审第三人万年达公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，因为涉案的工程款都是董某与杨某结算的，董某与杨某是实际施工人，上诉人称其没有与他人共同施工不是事实。本案由第三人作为原告另行起诉，该案已经（2014）南长民初字第397号生效民事判决作出认定，上诉人作为该案第三人也未提起上诉。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审期间另查明，亚新公司已将涉案争议的工程款120.163万元支付给万年达公司。
本案二审期间的争议焦点为：万年达公司与亚新公司签订的合同是否有效？涉案的工程杨某有无参与实际施工，是否系受万年达公司委派？
本院认为，万年达公司与亚新公司签订的两份宿舍楼工程合同，均由万年达公司在承包人处盖章后，由董某在委托代表人处签名。对此，威振公司陈述董某挂靠万年达公司施工宿舍楼工程；亚新公司陈述董某是具体联系签订合同的，合同恰谈有万年达公司人员在场参与，工程款一部分给付万年达公司，一部分通过董某领取，不清楚董某与万年达公司之间是否存在挂靠关系；万年达公司陈述因其公司员工杨某称与董某是合伙关系，故委托董某作为签订合同的代表签字。本院认为，从宿舍楼工程合同的签订表明董某系作为万年达公司的委托代表人，各方当事人均未能提供证据证实宿舍楼工程合同系董某挂靠万年达公司签订；另，即使杨某与万年达公司之间存在内部承包关系，亦不能表明万年达公司与亚新公司之间的宿舍楼工程合同系杨某挂靠万年达公司签订。综上，各方当事人提供的证据均不能证实涉案宿舍楼工程合同系董某或者杨某挂靠万年达公司签订，万年达公司具有相应的工程施工资质，其与亚新公司签订的宿舍楼工程合法有效，一审判决该部分认定并无不当，本院对此予以确认。另，亚新公司与威振公司之间签订的合同系当事人真实意思表示，威振公司具有相应的工程施工资质，该部分合同亦合法有效。
对于杨某是否受万年达公司委派参与实际施工问题，万年达公司提供的其与杨某的内部承包合同，模板、钢筋、瓦工等班组合同、董某转账给杨某的银行凭证、万年达公司员工书面证言等证据，以及董某对于杨某向其报账的陈述，表明杨某参与了涉案工程的实际施工，一审审理查明，宿舍楼、厂区地磅基础及地磅房、餐厅工程合同签订后，万年达公司委派其项目经理杨某与威振公司负责人董某共同组织施工，该查明的事实并无不当，本院对此予以确认。
对于一审查明威振公司陈述宿舍楼及餐厅均是其公司实际承建，该表述不当，威振公司陈述董某挂靠万年达公司承建宿舍楼工程，餐厅楼工程由威振公司承建，本院对此予以纠正。
对于餐厅楼的工程款与宿舍楼的工程款是否发生混同，一审判决已经查明，威振公司与万年达公司均未举证证实工程款在涉案工程的具体使用情况，所领取的工程款未明确具体使用项目，威振公司与万年达公司存在混同使用工程款的情况。在2014年1月21日的结算书中，由董某签名，董某系具有万年达公司的委托代表和威振公司的负责人双重身份，该结算书对涉案三方当事人均具有约束力，亚新公司按照结算书约定将款项汇入万年达公司账户并无不当。
综上，上诉人威振公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决查明威振公司陈述宿舍楼及餐厅均是其公司实际承建，该表述不当，本院对此予以纠正。一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25505元，由上诉人江苏威振建筑安装工程有限公司灌南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年七月十三日
书 记 员 张 丹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；