湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘06刑终55号
原公诉机关湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许浩，男，1988年2月17日出生，汉族，初中文化，无业，住汨罗市。2016年7月1日因涉嫌犯盗窃罪被湖南省岳阳市屈原管理区公安局刑事拘留，同年7月15日经湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于同日由湖南省岳阳市屈原管理区公安局执行，现羁押于湖南省汨罗市看守所。
辩护人杨宏伟，湖南卓夫律师事务所律师。
湖南省岳阳市屈原管理区人民法院审理湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院指控原审被告人许浩犯盗窃罪一案，于二〇一六年十二月二十八日作出（2016）湘0691刑初40号刑事判决。原审被告人许浩不服，提出上诉。湖南省岳阳市屈原管理区人民法院于二〇一七年二月七日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2017年2月17日至2017年3月16日查阅了案卷，并指派检察员袁帅出庭履行职务，上诉人许浩及其二审辩护人杨宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被害人黄某为屈原管理区河市镇三联村岳望高速公路的劳务承包人。被害人黄某与被告人许浩的父亲许某签订了《T梁梁场建设及T梁整体制作劳务协议》。该协议约定由被告人许浩的父亲许某负责汨罗江大桥预制场40米T梁梁场建设及40米T梁整体制作。被害人黄某提供机械、主材料等，被告人许浩的父亲许某提供劳务人员，实行清包工、采用整体价的方式完成该协议约定的劳务工作。被害人黄某聘请湛某和帮其看守工地施工材料。协议签订后，被告人许浩随同父亲在该工地上帮忙。2016年6月30日11时许，被告人许浩电话联系了货车司机隋某、杨某，并约定当晚二人帮其拖运钢筋。当晚22时许，待货车司机隋某、杨某驾驶的车牌号为湘Ａ×××××的货车到达该工地后，被告人许浩喊来工地工人刘和平与易某，几人共同将12捆钢筋装运上车。装运完毕后，被告人许浩随即与货车司机隋某、杨某将钢筋运走。湛某和目睹了被告人许浩将钢筋装运出工地的全过程，但因害怕当时并未阻止。待被告人许浩走后，湛某和立即将上述情况电话告知了被害人黄某。被害人黄某在河市镇和平村路段将被告人许浩拖运钢筋的货车拦下，并拨打电话报警。2016年7月1日0时许，因接到被害人黄某的报警电话，屈原管理区公安局河市派出所的民警赶到该路段，将有作案嫌疑的被告人许浩传唤至该局执法办案中心进行调查。
经鉴定，被告人许浩盗窃的12捆螺纹钢重30.55吨，单价2490元/吨，共计价值76069.50元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的户籍信息、到案经过、扣押物品清单以及发还物品清单、《T梁梁场建设及T梁整体制作劳务协议》、谅解书、证人隋某、杨某、刘和平、易某、湛某和、许某的证言、被害人黄某的陈述、被告人许浩的供述、屈价认鉴字[2016]第14号估价鉴定书、被告人许浩对盗窃现场的辨认笔录等证据予以证明。
原审法院认为，被告人许浩以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人许浩已获得被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十一条，第五十二条之规定，判决：被告人许浩犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人许浩上诉及其辩护人辩护提出：1、原审法院所采信的被告人许浩的供述存在刑讯逼供的情况，应作为非法证据予以排除；2、上诉人许浩没有非法占有目的，其拖走钢筋是为了折抵黄某所欠劳务费；3、上诉人许浩的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”这一行为特征，不构成盗窃罪。
针对上述意见，上诉人许浩的辩护人二审期间提供了下列证据予以证明。1、受害人黄某2017年3月15日出具的工程款结算明细，证明至2016年6月30日止，黄某尚欠上诉人许浩及其父亲许某工程款共计人民币135000元。2、汨罗市新市镇新书村出具的上诉人许浩2012年并无申请建房的证明，证明上诉人许浩供述中关于偷钢筋用于建房的情况与实际不符。
出庭的检察员认为，上诉人许浩的行为符合盗窃罪的犯罪构成，原审定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
针对上述意见，出庭的检察员二审期间提供了下列证据予以证明。1、2017年3月28日岳阳市检察院检察员对上诉人许浩的讯问笔录，证明上诉人许浩的供述一直都是稳定的。2、上诉人许浩的父亲许某在受害人黄某处的领款情况。3、受害人黄某2017年3月28日出具的证明，证明其与上诉人许浩及其父亲许某之间并无私人债权债务关系，仅有工程往来。
经审理查明，原判认定上诉人许浩于2016年6月30日联系隋某、杨某、刘和平与易某，共同将12捆共计重量30.55吨、价值人民币76069.50元的钢筋从黄某聘请湛某和看守的工地上拖走的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人许浩的辩护人二审期间提供的新证据，经庭审举证、质证，本院审查后认为，1、受害人黄某出具的工程结算明细得到结算双方当事人的认可，本院予以采纳；2、汨罗市新市镇新书村出具的上诉人许浩2012年并无申请建房的证明，不影响对本案的定罪量刑，本院不予采纳。关于出庭的检察员二审期间提供的新证据，经庭审举证、质证，本院审查后认为，1、2017年3月28日岳阳市检察院检察员对上诉人许浩的讯问笔录，符合法律要求，本院予以采纳；2、上诉人许浩的父亲许某在受害人黄某处的领款情况，每一笔领款都有上诉人许浩父亲许某的签字，本院予以采纳；3、受害人黄某2017年3月28日出具的证明，证明其与上诉人许浩及其父亲许某之间并无私人债权债务关系，仅有工程往来，因区分上诉人许浩及其父亲许某与受害人黄某之间系私人债权债务关系还是工程欠款关系并不影响本案的审理，故此证据与本案不具备关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许浩在为岳望高速公路项目部提供劳务期间，利用职务上的便利，将岳望高速公路项目部财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人许浩已获得被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。关于上诉人许浩上诉及其辩护人辩护提出的原审法院所采信的被告人许浩的供述存在刑讯逼供的情况，应作为非法证据予以排除的上诉及辩护意见，经查，上诉人许浩在公安机关和检察机关有过多次稳定的供述，且目前并无证据证明上诉人许浩在公安机关受到过刑讯逼供，故对此上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人许浩上诉及其辩护人辩护提出其没有非法占有目的，其拖走钢筋是为了折抵黄某所欠劳务费的上诉及辩护意见，经查，根据受害人黄某2017年3月15日出具的工程结算明细，证明上诉人许浩及其父亲许某确与受害人黄某之间存在工程结算纠纷，但此情况并不能否定上诉人许浩行为的违法性，上诉人许浩应通过合法途径维护自己的正当权利。故对此上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人许浩上诉及其辩护人辩护提出上诉人许浩的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”这一行为特征，不构成盗窃罪的上诉及辩护意见，经查，根据上诉人父亲许某与黄某签订的《T梁梁场建设及T梁整体制作劳务协议》以及证人许某的证言和受害人黄某的陈述，证明上诉人许浩系为岳望高速项目部提供劳务的劳务人员，其施工期间有权随时在保管员湛某和处领取钢筋使用，正因如此，2016年6月30日上诉人许浩才能在保管员湛某和明知的情况下从工地拖走钢筋，上诉人许浩的行为不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，故对此上诉及辩护意见，本院予以采纳。原判认定上诉人许浩构成盗窃罪，定性不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2016）湘0691刑初40号刑事判决对原审被告人许浩的定罪和量刑。
二、上诉人许浩犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2017年5月31日止）。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 刘 琴
代理审判员 漆 晟
二〇一七年四月十八日
书 记 员 王佳奇