陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终3972号
上诉人（原审被告）陕西信源鑫置业有限公司
法定代表人余海军，系该公司总经理。
委托代理人宁宝，陕西圣拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）辛敏
委托代理人：穆军锋，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人：吴逸凡，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人陕西信源鑫置业有限公司（以下简称信源鑫公司）因与被上诉人辛敏房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)雁民初字第06684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信源鑫公司之委托代理人宁宝、被上诉人辛敏及其委托代理人穆军锋与吴逸凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，辛敏与信源鑫公司签订西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同，约定辛敏承租信源鑫公司位于西安市小寨东路11号百饰惠广场2层D区40号，建筑面积为11.11平方米的商铺，租赁期限为10年，时间为2012年11月8日起至2022年11月7日止。该商铺的租赁单价为10年每平方米14208.01元，总金额为157851元。付款方式为一次性付款。合同签订后辛敏须向信源鑫公司交纳质量保证金及合同履约保证金5000元作为经营押金。信源鑫公司承诺在2012年8月5日前将商铺交付辛敏装修。信源鑫公司承诺在2012年9月8日商场试营业，2012年11月8日商场正式开业。合同还约定，信源鑫公司逾期超过30日，辛敏有权选择退铺。辛敏选择退铺的，除全部退还辛敏所交纳的租赁款外，并按辛敏所交纳款项的5%支付违约金。合同签订后，辛敏于2012年5月15日向信源鑫公司交纳押金5000元，并支付租金157851元及天然气安装设施费4000元。2013年10月23日，陕西百饰惠商业运营管理有限公司向百饰惠广场业主发出通告，针对提出退铺申请的商户，决定于2013年12月全部予以办理。2013年12月16日陕西百饰惠商业运营管理有限公司向退铺商户发出通知，针对申请退款一事，于2013年12月下旬开始逐一解决，初期按租户所交款项总和的20%予以退款。为了弥补商户，在前期每个商户所产生的租金和物业管理费全部免费，直至退款结束。
辛敏于2015年8月诉至原审法院称，2012年5月15日，其与信源鑫公司签订西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同，约定信源鑫公司将位于西安市小寨东路11号百饰惠广场2层D区40号的商铺出租给其二人，租赁期限自2012年11月8日至2022年11月7日，租金为157851元，双方还约定，信源鑫公司承诺于2012年8月5日前向其交付商铺，11月8日正式开业。其于2012年5月15日向信源鑫公司交付租金及押金共计162851元，信源鑫公司至今未向其交付商铺。因百饰惠广场无法开业，其同其他商户要求解除合同、退铺，百饰惠公司同意，并于2013年底至2014年初多次发出通知、同意解除合同，承诺退款。其多次催要未果。故诉至法院，请求依法判令：1、解除其与信源鑫公司签订西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同；2、信源鑫公司返还其租金、押金及天然气安装费166851元，并赔偿损失31722.50元；3、本案诉讼费由信源鑫公司承担。
信源鑫公司辩称，双方签订的合同没有解除，一直在履行。其公司已将商铺交付给了辛敏，辛敏一直在使用，合同已经履行。商铺已开业，并不存在未开业的情况。故请求法院依法驳回辛敏的诉讼请求。
原审法院经审理认为，辛敏与信源鑫公司双方签订的商铺租赁合同，系双方的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。合同签订后，辛敏依约向信源鑫公司支付了房屋租金及押金，但信源鑫公司并未根据合同约定向辛敏交房并开业已逾期30日以上。信源鑫公司的行为显系违约。故辛敏要求解除其与信源鑫公司签订的租赁合同的诉请，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，辛敏向信源鑫公司交纳了租金、押金、天然气安装设施费共计166851元后，信源鑫公司的商场尚未开业。因此，辛敏要求信源鑫公司返还租金、押金、天然气安装设施费共计166851元的诉请，依法予以支持。因双方合同中约定，逾期交付房屋的违约责任是租赁款的5%即157851元的5%。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，辛敏并未提供其实际损失。因此，辛敏要求信源鑫公司赔偿损失31722.50的诉请，依法予以支持7892.55元（157851元租金×5%）。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、原告辛敏与被告陕西信源鑫置业有限公司签订的西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同依法予以解除。二、被告陕西信源鑫置业有限公司应于本判决生效后十日内退还原告租金、押金及天然气安装设施费共计166851元。三、被告陕西信源鑫置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失7892.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其余的诉讼请求。本案案件受理费4271元，由辛敏承担512元，信源鑫公司承担3759元。因辛敏已预交，信源鑫公司在给付上述款项时一并向辛敏支付。
宣判后，信源鑫公司不服，向本院提起上诉称，1、其公司与辛敏签订租赁合同后，其公司按照合同的约定向辛敏交付了房屋。辛敏接收房屋后，并将该房屋转租给第三人使用，且第三人已经按照合同约定向其公司交纳了管理费用。对于其公司在一审中提供的证据《确认书》，一审法院并未予以认定，属于认定事实错误。2、2013年1月1日，涉案商场已经开业，在一审庭审中，其公司提供了《合同附件》，该附件上载明了商场的开业时间，而一审法院以未提供相应证据，认定商场未开业，从而做出错误的判断，很明显属于认定事实错误。故一审法院认定事实错误，请求二审法院：1、撤销一审判决第一、二、三项判决内容，并驳回辛敏的诉讼请求。2、本案诉讼费由辛敏承担。
辛敏辩称，1、一审判决认定事实正确无误，信源鑫公司提交的证据《确认书》依法不能作为本案证据予以采纳。从确认书的内容的上无法看出信源鑫公司与辛敏就一方交付商铺、一方接受商铺做出认可。且百饰惠广场至今年未能开业，该确认书根本无法履行。2、百饰惠广场至今无法正常开业，辛敏依据合同约定和法律规定有权要求解除合同。信源鑫公司称的《合同附件》仅显示双方约定了商场开业时间，而商场是否开业是一个事实状态，百饰惠广场至今无法正式开业，整个商场空荡黑漆、无人经营。信源鑫公司也未提交其他证据证明百饰惠广场具备法定开业手续且实现正式开业。故一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。另查明，2013年1月16日辛敏将涉案商铺转租给马朝辉经营，马朝辉租赁期限为2013年3月1日至2013年5月31日。信源鑫公司称其公司于2013年1月1日之前向辛敏交付商铺，但并未提交证据予以证明。
本院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，辛敏与信源鑫公司签订《西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同》，该合同约定，信源鑫公司承诺在2012年8月5日前将商铺交付辛敏装修，2012年11月8日商场正式开业。同时约定，信源鑫公司逾期交房超过30日，辛敏有权选择退铺。2012月5月15日辛敏向信源鑫公司交纳押金5000元、租金157851元及天然气安装设施费4000元。因信源鑫公司并未提交证据证明其公司于何时向辛敏交付涉案商铺，结合《确认书》及双方当事人的陈述，本院认定信源鑫公司于2013年1月向辛敏交付涉案商铺。因此信源鑫公司逾期交房已超过30日。依据合同约定，辛敏享有解除合同的权利。且涉案百饰惠广场至今并未开业。故原审法院结合查明事实及双方合同约定，判令解除辛敏与信源鑫公司之间签订的《西安市小寨东路百饰惠广场商铺租赁合同》，并无不妥。因双方租赁合同中约定，若信源鑫公司逾期交房，应向辛敏支付租赁款的5%的违约金，原审判决依据合同约定，判令信源鑫公司向辛敏支付违约金7892.55元（157851元租金×5%）是正确的。信源鑫公司上诉称，涉案商铺所在商场已于2013年1月1日开业。对于该上诉理由，信源鑫公司有责任提供证据予以证明，但信源鑫公司提交的证据仅能证明该公司与辛敏对商场将于2013年1月1日开业进行过约定，但并未提交充足有效的证据证明商场如期开业的事实，信源鑫公司应承担举证不能的法律责任。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3795元，由陕西信源鑫置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳晓路
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一六年六月十四日
书 记 员 周媛媛