贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)黔27民终1915号
上诉人（原审被告）：周凯，男，1971年11月9日生，汉族，龙里县人，住罗甸县，
委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄君智，男，1982年10月27日生，汉族，个体工商户，原住惠水县，现住惠水县，
被上诉人（原审被告）：许世和，男，1978午2月26日生，布依族，农民，住惠水县，
上诉人周凯因与被上诉人黄君智、许世和民间借贷纠纷一案，不服惠水县人民法院(2016)黔273l民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周凯上诉请求：一、请求撤销惠水县人民法院(2016)黔2731民初49号民事判决第二项，改判上诉人不承担任何责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案真实的民间借贷关系双方系二被上诉人，上诉人与被上诉人黄君智的民间借贷关系不成立，则上诉人不应承担任何形式的责任，一审判决上诉人作为连带担保人系认定事实错误。一审判决认定上诉人周凯与被上诉人黄君智民间借贷不成立，本案真实的借贷关系是二被上诉人黄君智和许世和的借贷关系。在一审判决中，已经明确了被上诉人许世和作为本案民间借贷的借款人。也就是说，上诉人书写的“借条”所反映的民间借贷关系是不成立的，借条本身而言并不具有任何法律效力，借条所载明的上诉人作为借款人的身份不成立。上诉人在本案中，仅仅起到了证明二被上诉人借款关系成立的见证作用，这一作用通过一审判决已经得到查实。一审判决认定“原告在本案借款的实施过程中，原告需要周凯起到的是担保作用，故周凯的民事行为系担保行为，依法应承担担保责任”是错误的，被上诉人黄君智从来都没有认为或认定周凯作为担保人的地位。从原审（发回重审前的一审）至今，被上诉人黄君智的上诉状和诉状，包括庭审中均主张上诉人系借款人而非保证人。二、一审判决上诉人作为担保人不符合法律规定的保证担保形式。承担保证责任系民事主体处分自己权利，即为自己设定不利法律后果的行为，必须有明确的法律规定或当事人明确的约定。本案上诉人作为担保人没有法律规定或明确约定。《担保法》中对于保证成立的形式并未做详细的规定，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。即作为保证人对债务承担担保责任的方式有两种，一种是向债权人出具保证文书，且债权人接受；另一种是在借款的文书上签字作为保证人。在本案中，上诉人与被上诉人的书面文件仅仅只有法院判定不成立的《借条》，根本不存在任何上诉人作为保证人的签字文书，且作为法院认定为保证人的上诉人和债权人的被上诉人黄君智均不认可保证人的身份。因此，一审判决认定上诉人作为保证人系适用法律的错误，依法应认定上诉人不承担本案的任何责任。三、一审判决上诉人对本案债务承担连带责任系适用法律错误。一审判决：“被告周凯对上述被告许世和支付的款项负连带责任”，该判决系适用法律错误。保证责任分为一般保证责任和连带保证责任，从法律规定的角度看，承担连带保证责任首先要有明确的约定（即约定承担保证责任），如约定不明确的则承担连带保证责任。本案中对于上诉人是否作为保证人都没有约定，对于承担一般保证还是连带保证更是没有提及。本案一审判决上诉人作为保证人是基于推定，判决上诉人作为连带保证人承担连带责任同样是推定，不符合法律的规定。因此，一审判决上诉人承担连带责任系适用法律错误，依法应改判上诉人不承担任何责任。综上所述，本案的客观事实是被上诉人黄君智与被上诉人许世和之间的民间借贷关系，上诉人在此过程中仅仅起到见证民间借贷关系成立的作用。一审判决上诉人作为保证人，既没有债权人的认可，也没有上诉人作为保证人的确认，完全是一审判决认定事实、适用法律错误进行的随意推定的结果。
被上诉人黄君智、许世和未作答辩。
黄君智向一审法院起诉请求：l、判令被告周凯偿还借款15万元及利息12.1万元，被告许世和负连带责任；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月11日，被告周凯向原告黄君智出具借条一张，借条载明：“今借到黄君智人民币150000元，定一年归还。借款人周凯，担保人许世和。”借款期限届满后，因被告周凯不认可得到原告借款，拒绝向原告偿还，原告遂于2015年1月5日诉至法院，请求判决：1、被告周凯偿还借款15万元及支付利息12.1万元（月息3%）；2、案件受理费由被告周凯承担。庭审中，被告周凯辩称此款系案外人许世和向原告所借，原告与被告周凯之间不存在借贷关系，且原告无其他证据佐证自己已将借款金额交付周凯，故该院驳回原告诉讼请求，原告不服提起上诉，二审法院审理后认为基本事实不清，适用程序不当，于2015年9月30日作出(2015)黔南民商终字第628号民事裁定书发回该院重审。该院在重审审查后，因许世和在借条上署名担保人，与本案有直接利害关系，为查清案件事实，该院依法公告追加许世和（下落不明）为被告参加诉讼。一审重审庭审中被告周凯辩解：真实情况是被告许世和向原告借款，原告不放心，要周凯出面并书写借条才同意借给许世和，故借条上将实际借款人许世和列为担保人，周凯为借款人；借条虽是周凯所写，但15万元借款原告并未交给周凯，而是交付给许世和，因此周凯与原告签订的借款合同尚未履行，周凯与原告之间不存在借贷关系，周凯在原告与许世和之间的借贷关系中只是一个证明人的身份。而原告主张15万元借款已全部交付给周凯，其中，4万元通过其妻吴国梅交给周凯，11万元是其在惠水工商银行取现金给周凯。另查明，被告许世和得到争议的原告15万元借款后，因未按时还款，原告遂与周凯一同去找许世和还款，因许世和不能偿还，遂以相同借款日期（2012年9月11日）向周凯出具15万元借条，并承诺用惠水羡塘镇桥头房产作抵押。再查明，原告在该院初审时，庭审中陈述：在荣山宾馆交4万元现金给周凯；11万元是在惠水工商银行周凯叫原告直接转到许世和账上。原告并不认识许世和。
一审法院认为，一、关于原告与被告周凯的借贷关系是否成立的问题。合法的借贷关系受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案借款合同关系是否成立，不仅要从形式要件上予以审查，而且必须进行实质审查。被告周凯对2012年9月11日自己向原告书写的15万元借条真实性不持异议，但否认与原告之间存在借贷关系，辩解实际借款人为被告许世和。从原告对借款资金的交付情况来看，原告提供的证据仅有证人杨某证实原告之妻吴国梅曾在惠水荣山宾馆交给周凯四、五沓钱，具体数额并不知晓，对其证言，该院不予采信；其次，原告在初审时陈述，15万元借款的交付：在惠水荣山宾馆交4万元现金给周凯，另11万元，自己不认识许世和，在惠水工商银行是周凯叫原告直接转到许世和账上。而在本次庭审中，原告陈述：11万元是在惠水工商银行取现金交给周凯，原告前后所述矛盾；第三，从被告许世和出具给周凯的借条来看，许世和已认可得到借款15万元，为给周凯在情理上有一个交代，向周凯出具借条，相当于周凯向原告借款，许世和再向周凯借款的情形。故该院在原告提供款项交付给被告周凯证据不足的情况下，该院推定原告借款给被告许世和，法理上许世和应为借款人。故原告与周凯的借贷关系不成立，原告主张周凯为借款人的理由，该院不予采纳。周凯辩解许世和为实际借款人的意见，予以支持。二、被告周凯在许世和的借款中是否承担民事责任。被告周凯向原告出具借条时是有文化的现役军官，具有完全的民事行为能力，明知在最基本的借贷关系中，对自己所作出的民事行为应承担民事责任，可对自己的行为不负责任，辩解推卸为证明人的地位，这与事实、法律相悖，对其辩解意见该院不予采纳。且从其本人答辩来看，原告要周凯出面并书写借条，才放心借款给许世和，表明原告在本案借款的实施过程中，原告需要周凯起到的是担保的作用，故周凯的民事行为系担保行为，依法应承担担保责任。三、原告诉请二被告对借款按月息3%计息是否支持的问题。因合同未约定利息，庭审中原告亦未提供双方约定月息3%利息的证据，故该院不予支持。但对于被告许世和逾期未偿还借款可按中国人民银行同期同类贷款基准利息计算。被告许世和逾期时间从2013年9月11曰起计算，计算至被告许世和还清借款时为止。综上所述，以被告周凯书写的借条和被告许世和认可得到原告15万元借款的事实，原告诉请二被告连带偿还本金15万元及部分利息的理由成立，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告许世和于判决生效之日起三十日内偿还原告黄君智借款本金人民币十五万元；并于判决生效后三十日内支付原告黄君智逾期付款的利息（自2013年9月11日起至生效判决指定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利息计算）；二、被告周凯对上述被告许世和支付的款项负连带责任：三、驳回原告黄君智其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五千三百七十二元，由被告许世和承担。
经本院审理,二审查明事实除“一审另查明”的事实部分因无充分证据证明本院不予认定外，其余与一审查明事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。据此，民间借款合同的生效条件是借款的交付。黄君智诉请周凯、许世和返还借款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其负有证明借款合同已生效的证明责任，即应承担借款已支付给借款人的证明责任。从其提供的证据看，其提交的周凯出具的借条，仅能证明双方成立借款合同的事实，其还应证明借款合同生效的事实。对于付款情况，其所申请的证人杨某仅证明黄君智之妻曾向周凯支付一定数额的人民币，但对于具体数额并不清楚，并因该证人曾是黄君智所雇佣的工作人员，双方存有利害关系，且该证言亦无其他证据相印证，故本院对黄君智关于其妻已向周凯支付4万元现金的主张不予采信。对于其余11万元的支付，黄君智未能举证证明。而从黄君智本人所作的陈述看，其在初审时陈述，在惠水荣山宾馆交4万元现金给周凯，另11万元，因不认识许世和，在惠水工商银行，是周凯叫其直接转到许世和账上。但其一审重审庭审中又陈述，11万元是在惠水工商银行取现金交给周凯。其陈述前后相矛盾。而从周凯一审所作的陈述看，其陈述知晓许世和取得了黄君智的15万元借款，并主张许世和作为实际借款人应承担还款责任，但对许世和的得款情况，周凯亦未提供相关证据证明。故本院认为，在许世和下落不明的情况下，本案现有证据均不能证明黄君智已向借款人支付了本案诉争的借款，即不能证明本案借款合同已生效，黄君智依法应承担举证不力的后果，故对其诉请，本院不予支持。一审判决推定黄君智借款给许世和，依据不足；认定周凯作为本案借款合同的担保人无事实及法律依据。
综上所述，上诉人周凯的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销惠水县人民法院(2016)黔2731民初49号民事判决；
二、驳回被上诉人黄君智的诉讼请求。
一审案件受理费5372元，二审案件受理费3300元，由被上诉人黄君智负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李家荣
审判员 莫玉魁
二〇一六年十二月十六日
书记员 卢 艺