河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)郑民四终字第1441号
上诉人（原审被告）郑州建安建筑工程有限公司。
法定代表人孙广彦，经理。
委托代理人杨京楼，男，汉族，1972年9月15日生。
被上诉人（原审原告）刘振平，男，汉族，1958年12月12日生。
委托代理人任超聪，河南栋梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁国均，男，汉族，1975年4月3日生。
被上诉人（原审被告）李纪山，男，汉族，1986年9月
28日生。
上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人刘振平、丁国均、李纪山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2015）惠民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人建安公司的委托代理人杨京楼、被上诉人刘振平的委托代理人任超聪到庭参加了诉讼。被上诉人丁国均、李纪山未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，建安公司承揽了“豫康新城”二期建筑施工工程，并将7号、8号楼及地下车库等钢筋工程分包给李纪山，李纪山承包后又将钢筋绑扎工程分包给了丁国均。李纪山与丁国均口头约定施工中发生3000元以下的事故由丁国均负责，发生3000元以上的事故由李纪山负责。刘振平接受丁国均的雇佣从事钢筋工程的绑扎工作，劳动报酬为每天150元。2014年3月1日上午，刘振平在8号楼地下室绑扎钢筋时，因其所站方木断裂，致使刘振平坠落受伤。事故发生后，刘振平被送至郑州市第一人民医院港区医院抢救，在该院住院治疗30天，被诊断为：1、腹部闭合性损伤、脾破裂、左侧腹膜后血肿、左侧胰尾部血肿、腹腔积液、失血性贫血；2、胸部闭合性损伤、左侧血气胸、左侧多处肋骨骨折、左侧创伤性湿肺；3、左侧肩胛骨骨折。刘振平于2014年6月9日向法院提起诉讼，法院于2014年11月5日作出(2014)年惠民一初字第437号民事判决书，判决：一、丁国均赔偿刘振平医疗费。23578.65元、误工费18481元、护理费9547.73元、住院伙食补助费900元、营养费600元，以上共计53107.38元，于判决生效之日起十日内付清。李纪山、建安公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘振平的其他诉讼请求。该判决现已生效。法院判决后，刘振平到方城县妇幼保健院门诊复查，支付门诊医疗费用共计462.5元。本案在审理中，经刘振平申请，法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对刘振平的伤残等级、后续治疗费以及误工、护理时限进行司法鉴定，该鉴定中心于2015年4月13日作出鉴定结论，鉴定意见为：1．被鉴定人刘振平伤残程度评定为七级伤残；2．被鉴定人需后续治疗，治疗意见：内固定取出费、康复治疗费（见后续治疗评估意见）；3．被鉴定人刘振平外伤后误工时间为受伤之日至鉴定前一日及取内固定住院一个月（供参考）；4．被鉴定人刘振平护理依赖程度（护理等级）和护理期限：住院期间为完全护理依赖，护理期限为第一次住院日、第二次住院取内固定一个月；第一次住院出院后，需卧床休息康复，护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限为三个月；第二次住院取内固定出院后需卧床休息康复，护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限为康复治疗三个月（供参考）。同日，该鉴定所对刘振平后续治疗费用出具评估意见如下：被鉴定人刘振平左侧4、7肋骨折内固定、左肩胛骨内固定取出费用8000元-9000元，为恢复其自主活动能力需康复治疗，康复治疗以理疗、按摩和功能锻炼为主，理疗、按摩和功能锻炼费用约60元／天，二十天为一疗程，休息十天进入下一疗程，康复治疗时间暂定三个月（供参考）。刘振平因本次鉴定支付鉴定费1900元，支付鉴定检查费452元。另查明，2014年度河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年。
原审法院认为，刘振平在“豫康新城”二期工程建筑工地进行钢筋绑扎作业时，因脚下方木断裂，导致刘振平坠落受伤，事实清楚，证据充分。丁国均作为雇主，对刘振平在从事雇佣活动中遭受的人身损害应负赔偿责任。建安公司作为工程承包人将钢筋工程分包给不具有建筑施工资质的李纪山，李纪山承包后又将钢筋绑扎工程分包给不具有建筑施工资质的丁国均，故建安公司、李纪山均存在过错，对刘振平的损害应承担连带赔偿责任。因刘振平前期相关损失已经法院判决处理，对后续产生的相应损失，建安公司、李纪山、丁国均亦应承担相应赔偿责任。本案中刘振平的损失计算如下：一、医疗费，刘振平因复查产生的医疗费用，有刘振平提供的医疗费票据为证，共计462.50元；二、误工费，原审法院第一次判决支持误工费七个月，根据鉴定结论，刘振平的误工时限应计算至定残前一日，本次诉讼误工费扣除已支持的七个月，计算至定残前一日为194天，刘振平请求按(2014)年惠民一初字第437号民事判决书确定的年工资31682元的标准计算，不违反法律规定，原审法院予以支持，误工费为31682元÷365天×194天=16839.20元；三、护理费，因原审法院(2014)年惠民一初字第437号民事判决书已对刘振平前期护理费进行了处理，故在本案中刘振平主张前期护理费2386.93元的请求，原审法院不予支持。根据鉴定结论，刘振平的后期护理时限为4个月，刘振平请求按(2014)年惠民一初字第437号民事判决书确定的年工资29041元的标准计算，不违反法律规定，原审法院予以支持，后期护理费为29041元÷12月x4月=9680.33元；四、残疾赔偿金，按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年的标准计算，残疾赔偿金为9416.0元x20年×40%=75328.80元；五、后续治疗费，根据评估意见，刘振平内固定取出费用为8000元至9000元，原审法院酌定8500元；六、康复费，根据评估意见，刘振平需康复治疗，康复费用为60元×20天x3疗程=3600元；七、精神损害抚慰金，根据刘振平的伤情以及构成七级伤残的实际情况，精神损害抚慰金酌定25000元为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”、第二十四条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十五条之规定，判决：一、丁国均赔偿刘振平医疗费462.50元、误工费16839.20元、护理费9680.33元、残疾赔偿金75328.80元、后续治疗费8500元、康复费3600元、精神损害抚慰金25000元，以上共计139410.83元，于判决生效之日起十日内付清。李纪山、建安公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘振平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3821元，鉴定费用2352元，共计6173元，刘振平负担733元，丁国均、李纪山、郑州建安建筑工程有限公司负担5440元。
上诉人建安公司不服原审判决上诉称：本案认定事实不清，应当发回重审。1、刘振平与建安公司之间不存在直接的劳务合同关系，且当事各方均有过错，建安公司不应承担全部的连带赔偿责任。从本案一审查明的事实来看，刘振平受雇于丁国均，丁国均从李纪山处承包劳务工程，李纪山则是从建安公司出承包该劳务工程。从该承包、转包等劳务合同关系来看，建安公司、李纪山、丁国均、刘振平在此均有过错。建安公司将建筑劳务分包给了没有建筑劳务资质的李纪山；李纪山明知自己不具有建筑劳务资质，还承包建筑劳务，并又将其违法转包给同样不具有建筑劳务资质的丁国均；丁国均明知自己不具备建筑劳务资质还违法承包建筑劳务；而刘振平明知丁国均违法承包建筑劳务，还受雇于丁国均。根据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，-------提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，刘振平也应承担相应的过错责任。李纪山违法承包继而又违法分包，其过错程度显然远远大于建安公司，其应承担大部分的连带责任。2、一审法院认定的刘振平的误工费和护理费有误，应依法予以纠正。从一审查明的事实来看，刘振平受伤时间为2014年3月1日，住院治疗期限为1月，2014年6月9日刘振平就己提起赔偿之诉，在该诉讼中刘振平并没提出鉴定申请。而其提出伤残鉴定的时间却是在半年后的第二次赔偿之诉中。刘振平此举完全是在故意延迟定残日期，以恶意增加相应的误工费、护理费的赔偿数额。因此，一审判决在刘振平的第二次诉讼中不应支持其关于误工费、护理费的诉讼请求。3、在刘振平的后期治疗有必要但尚未发生的情况下，该部分费用的赔偿应等实际发生后再次起诉，不应在此审中作判。4、本案中刘振平所提出的精神损害抚慰金的请求于法无据，不应支持。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以撤销。故特提起上诉，望依法改判如所请。
被上诉人刘振平答辩称：建安公司作为总承包人，根据相关规定发包人分包人应承担连带责任，申请伤残鉴定，伤到了骨头，伤残鉴定中心说至少6个月后才能做鉴定，时间由鉴定机构安排，误工费按照法律规定应当给付，后续治疗费根据司法鉴定参考计算出来的，精神抚慰金按法律规定给付，应维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：建安公司将钢筋工程分包给不具有资质的李纪山，李纪山承包后又将钢筋绑扎工程分包给不具资质的丁国均，故建安公司、李纪山均存在过错，对刘振平的损害应承担连带赔偿责任。刘振平的误工费和护理费计算依据定残日期，符合法律规定。刘振平存在的后期治疗，必然要产生相应费用，该部分费用参考司法鉴定计算出来，判决由建安公司承担并无不妥，如果最后费用与现在判决结果不一致，可另行处理。刘振平构成七级伤残,应当支付精神抚慰金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3821元，由上诉人郑州建安建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 陈启辉
审判员 陈 赞
二〇一五年九月六日
书记员 马 静