广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4556号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钟雄，男，1964年6月1日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。
委托诉讼代理人：毛德怀、潘锐，分别为北京大成（广州）律师事务所律师及实习人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈招兵，男，1971年12月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四海元通投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：陈招兵。
上诉人钟雄与被上诉人陈招兵、四海元通投资有限公司合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人钟雄上诉请求：1.判决撤销（2016）粤0104民初2690号民事判决第一、第三项判决内容;2.改判确认钟雄代林喜连与陈招兵、四海元通投资有限公司于2015年5月22日签订的《投资顾问协议》、2015年7月10日签订的《投资顾问协议之补充协议》、2015年12月8日签订的《账目结算安排协议》无效；3.改判陈招兵、四海元通投资有限公司立即向钟雄返还人民币1042000元及利息(利息从2016年11月7日起按年利率6％计付至实际清偿之日止；4.本案诉讼费用由陈招兵、四海元通投资有限公司承担。事实与理由：一、根据合同的相对性原则，钟雄不是本案一审本诉适格的被告主体，陈招兵、四海元通投资有限公司应起诉林喜连。涉案的两份协议、一份补充协议的签约主体是林喜连，钟雄只是代签约人。《投资顾问协议》的乙方主体为“林喜连”，授权代表为“钟雄”，乙方签名处签名的为“钟雄”，但在“钟雄”后面注明“（林喜连）”,证明签约主体是林喜连，钟雄只是授权代表。《投资顾问协议之补充协议》虽然在乙方主体处写明“钟雄”，但为手写，其他主体为打印，该手写笔迹明显与钟雄的多处签名不一致，乙方签名处签名的为“钟雄”，但在“钟雄”后面注明“（林喜连）”，结合该补充协议为原《投资顾问协议》的补充协议，故钟雄仍为代签约人；《账目结算安排协议》乙方主体为林喜连，并注明“(钟雄代)”，乙方签名处签名的为林喜连，并注明“经手人：钟雄”，故签约主体无疑为林喜连。涉案的两份协议、一份补充协议的实际履行也是林喜连。《投资顾问协议》第1.1条约定及实际开设的备案账户为林喜连在建设银行广州金海花园支行的62×××75账户；支付保证金及陈招兵主张的融资利息、收益共计人民币1042000均由林喜连支付；陈招兵提供的“HOMS金融投资云平台”中涌金版账号88×××03(产品名称为“四川信托有限公司-
福宝6号证券投资集合资金计划”)中的账户名为“林喜连”，“HOMS金融投资云平台中钱江版账号74×××01(产品名称为“四川信托有限公司一宏赢167号证券投资集合资金计划”)中的账户名也为“林喜连”；二、钟雄代林喜莲与陈招兵、四海元通投资有限公司于2015年5月22日签订的《投资顾问协议》、2015年7月10日签订的《投资顾问协议之补充协议》、2015年12月8日签订的《账目结算安排协议》无效。钟雄同意一审法院对《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议》效力的认定(具体意见见一审判决书第24页最后一行至第26页第一行)，但同时认为《账目结算安排协议》系在陈招兵胁迫的情况下签订的，不是钟雄、林喜连的真实意思表示，主要证据有《报警回执》两份、《证明》两份、照片、《情况说明》，该等证据形成了完整的证据链，应依法予以采信。关于《报警回执》的时间主要是因为钟雄不清楚治安、刑事案件的管辖问题及公安派出所相互推诿所致，钟雄先后去了天河区猎德派出所、天河区冼村派出所、天河区公安局经侦大队，后来才由天河区石牌派出所受理报警并出警，导致《报警回执》的报警日期与签订《账目结算安排协议》的日期不一致。一审认定了《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议》无效，但却驳回了钟雄反诉要求确认该三份协议无效的请求，系自相矛盾，且由参照《账目结算安排协议》的约定判决钟雄钟雄承担清偿责任，没有法律依据，二审应依法予以改判；三、陈招兵应依法向钟雄钟雄返还人民币1042000元及利息。一审法院既然认定了《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》无效，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还。本案股票交易账户虽然被平仓处理，客观上已经无法、也没必要将其交易账户恢复到合同前的状况，但陈招兵取得的人民币1042000元系其根据《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》取得的保证金、融资利息及投资收益，应依法予以返还；四、陈招兵应依法承担造成损失的全部或主要责任。本案导致《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》无效的责任，或者至少主要责任是陈招兵及其任法定代表人的四海元通投资有限公司，一审法院认定陈招兵、四海元通投资有限公司没有证券业务，融资融券业务，违反了《证券法》第八十条、第一百六十六条、第一百二十二条、第一百四十二条的规定。四川信托投资公司证券投资集合资金计划、“HOMS金融投资云平台”账户是陈招兵提供的。陈招兵的行为属证监会严打场外配资等严重扰乱证券市场的行为，是导致《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》无效的原因，其应该承担造成本案损失的全部或主要责任；五、陈招兵不但未承担本案损失的责任，还获得了非法超额收益，而钟雄除承担全部损失以外还向陈招兵支付了融资利息与投资收益，明显不符合法律规定，也显失公平。陈招兵提供的杭州恒生网络技术服务有限公司“HOMS金融投资云平台”系非法证券交易平台，涉嫌虚拟交易及金融诈骗，受到了证监会的行政处罚。即使按照杭州恒生网络技术服务有限公司的系统显示，林喜连账户2015年7月6日增加资金操作3440000元，陈招兵于2015年7月20日增加保证金600000元，总共投入4040000元，2015年9月21日平仓卖出，清算后资金额为2264766元，涉案纠纷造成损失合计l775234元。现已查明陈招兵已取得保证金、融资利息、投资收益1042000元，仍余733234元，一审判决钟雄还需向陈招兵清偿872434元，陈招兵、四海元通投资有限公司无需返还钟雄1042000元，那么陈招兵不但无需因其违法行为导致合同无效造成的损失承担任何损失，还获取了非法超额收益139200元，而钟雄却需承担高达1914434元的损失(104200+872434)，不符合法律规定，也显失公平。
被上诉人陈招兵、四海元通投资有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈招兵、四海元通投资有限公司向一审法院起诉请求：1.钟雄向陈招兵、四海元通投资有限公司偿还借款872434元；2.本案诉讼费用由钟雄承担；3.陈招兵、四海元通投资有限公司律师费由钟雄承担。
钟雄向一审法院反诉请求：1.确认钟雄与陈招兵、四海元通投资有限公司于2015年5月22日签订的《投资顾问协议》、2015年7月10日签订的《投资顾问协议之补充协议》、2015年12月8日签订的《账目结算安排协议书》无效；2.陈招兵、四海元通投资有限公司立即向钟雄连带返还1042000元及利息（从2016年11月7日起按年利率6%计付至实际清偿之日止）;3.陈招兵、四海元通投资有限公司承担本案受理费、律师费5万元。
一审法院认定事实：
一、当事人的身份情况。
四海元通投资有限公司类型系其他有限责任公司，法定代表人为陈招兵，经营范围为企业管理咨询服务，投资咨询服务，企业财务咨询服务，企业管理服务（涉及许可经营项目的除外），资产管理（不含许可审批项目），企业自有资金投资，投资管理服务，创业投资咨询业务，股权投资管理，股东为陈招兵、吴柏文、广州德恩投资有限公司。
二、合同的签订情况。
2015年5月22日，陈招兵（甲方）、四海元通投资有限公司（丙方）与钟雄（乙方）签订《投资顾问协议》，约定：甲方持有信托计划劣后受益权，账户（下称委托账户）内的人民币资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益（下称委托资金）是甲方合法拥有的资金；甲方愿意根据本协议委托乙方（钟雄）为其合法拥有的资金进行中国证券交易二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益；丙方作为甲乙双方合作的见证方和监管方，对甲乙双方在协议中的约定事项进行监管，并执行协议中约定的事项；乙方在甲乙双方认可的商业银行开设可用于接收投资顾问费用的备案账户，账户户名为“林喜连（钟雄）”、账号“62×××75”，甲方在甲乙双方认可的商业银行开设用于接收投资顾问保证金的备案账户，用于接收和返还乙方按本协议支付的投资顾问保证金及本协议中甲方应得的委托资金收益，账户户名“陈招兵”、账号“62×××51”；甲方为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时甲方为乙方提供本协议委托资金专用的账号和密码，丙方根据本协议对约定账户中所涉及的操作进行监管，用户账号“74×××09”、初始密码“123”、初始委托资金金额“3440000元”；交易佣金为万分之五；甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权时间为协议生效到协议终止，乙方将投资顾问保证金860000元划转到甲方备案账户中之日起，甲方对乙方的授权即生效，本协议亦生效；委托账户警戒线为融资资金金额*1.15，平仓线为融资资金金额*1.12；当账户资产总值出现，平仓线值小于资产总值小于等于警戒线值时，乙方不得进行买入操作，只能进行卖出操作，乙方须在T+1日下午1:00开市前补仓，并确认账户资金到账，否则甲方有权对账户强平至仓位当时持仓50%以下股票；当账户资产总值出现资产总值接近平仓线值时，乙方必须自行安排减仓操作，同时甲方有权对账户进行平仓；当账户资产总值出现低于或等于平仓线值时，甲方有权按照当时乙方持仓股票市场市价委托全部卖出，且委托价格和成交价格可随行情变化由甲方操作；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年5月22日到2016年5月15日；乙方承诺甲方收益按12%/年的预期年化收益率按月计提，甲方每月应计提的资产收益=（甲方初始委托资产总额-
乙方划转的投资顾问保证金）×12%÷12；如本协议在协议期内因触及平仓条款或因乙方原因提前终止，则甲方应计提的资产收益=（甲方初始委托资产总额-
乙方划转的投资顾问保证金）×12%÷360×（该合同签约时约定的有效天数）；每月5日为甲方的资产收益分配日，若乙方在每月资产收益分配日之后的2天内未能向甲方支付收益，甲方有权终止协议，同时甲方有权从乙方交存的投资顾问保证金中扣除当期应付而未支付的收益；甲方委托资产的收益分配包括乙方向甲方偿还初始委托资金本金及约定的预期收益；协议终止后进入清算过程，在甲方委托资产及相应的预期收益实现后，甲方返还乙方交纳的剩余投顾保证金，同时乙方享有协议所涉及委托资产账户余下的全部剩余收益；如协议计划收益分配日或提前清算时，因委托资产所持非现金资产因停牌等原因不能正常交易、无法变现，则甲、乙双方应首先以本协议所涉及资产向甲方进行分配，如不能满足甲方，则乙方应通过追加增强保证金的方式，增加协议现金资产，满足甲方受益人分配，协议自动延期；在协议终止前3个交易日内，发生全部变现的现金资产不足以支付甲方本金及乙方承诺甲方预期收益的情形时，丙方应当在该情形发生当日以电话和传真的方式通知乙方追加资金，乙方应当在收到丙方上述情形所述通知后无条件追加资金，并在收到该通知后1个工作日内将追加资金列入本协议中甲方账户，追加资金在计入财产后应使现金类财产不低于协议终止时需支付的甲方的本金和预期收益；乙方追加增强保证金，以使得委托账户内现金资产足以偿还甲方的初始委托资金及甲方预期收益，若乙方未能履行该承诺的，需每个月按相当于甲方预期收益向甲方支付违约金，直至乙方履行完承诺为止；若甲乙双方在协议终止情况下，甲方对资产账户清算和分配时，账户资产不足以偿还甲方初始账户委托资产额度和乙方约定给予的预期定期收益，甲方有权对乙方提交至甲方备案账户的投资顾问保证金进行清算；协议期内，若乙方发生追加投顾保证金和强制追加等情形时，乙方不进行上述追加保证金，甲方有权对乙方投顾保证金进行清算，并有权对乙方给甲方造成的资产亏损追究相关法律责任。协议目的已经实现或不能实现，三方协商一致，本协议中规定的终止情况出现协议终止；自本协议终止之日起1个月内丙方应编制资产清算报告，并按本协议约定方式在2个工作日内送达甲乙双方，甲乙双方在资产清算报告通知之日3个工作日内未提出书面异议的，三方就清算报告所列事项解除责任；丙方声明及保证，丙方作为独立监管方，为甲乙双方合作提供账户监管、客服服务，保证在甲方授权和乙方钟雄知情况下，按照协议中约定对账户出现风险行为和违约行为对双方进行披露和监管等。陈招兵与钟雄于同日还签订《委托账户移交确认书》，乙方（钟雄）确认收到：委托账户的VIP网上交易服务客户端软件；委托账户的用户账户和密码，但用户账号和初始密码处空白。还载明，乙方确认收到甲方交付的委托初始资金3440000元，经乙方确认，委托账户可正常进行交易操作，且乙方确认自本确认书签署之日起，委托账户的交易操作人为乙方，乙方对委托账户的资产损益承担相应责任等。本确认书为《投资顾问协议》的附件。
2015年7月10日，陈招兵（甲方）、钟雄（乙方）、四海元通投资有限公司（丙方）签订《投资顾问协议之补充协议》，约定，根据甲乙丙三方于2015年5月22日签署的《投资顾问协议》，现达成如下补充协议：1.甲乙丙三方合作账户74×××09的初始委托资金为344万，截止2015年7月9日账户总资产为236万元（停牌股票按市值计算）；2.甲乙丙三方一致同意由甲方垫付资金补齐至297万元（即警戒线）以上，甲方资金直接划入信托账户，以保证信托账户能正常交易，甲方代乙方垫付资金60万元，按月3%支付，即68万元，当合作账户总资产超过297万元（即警戒线）以上，甲方从下月起不再收取垫付资金利息；3.甲乙丙三方一致同意，乙方先按月支付配资资金利息和甲方垫付资金利息后，甲方开通合作账户给乙方使用，乙方使用资金额度为236万元，当本账户总资产加上甲方垫付资金合计低于原协议规定平仓线时，乙方必须于次日补齐资金到警戒线以上，逾期不补，甲方有权对账户进行处置，乙方无异议并承担由此产生的损失。
2015年12月8日，陈招兵、四海元通投资有限公司（甲方）与钟雄（乙方，代林喜连）签订《账目结算安排协议书》，载明双方经友好协商，一致就原配资账号发生款项归还等达成如下协议：1.总共金额315234+600000=915234（玖拾壹万伍仟贰佰叁拾肆元）。2.乙方分两批还清。2.1.第一批315234元于春节前结清，其中2015年11月24日已还42800元，尚余272434元；2.2.第二批600000元，于春节后以每月最少还100000元，分月结清。3.当还清总额915234元后，双方互不相欠，至此全部结清。4.乙方自愿赠送价值25600元冬虫夏草给甲方，以其做样品，若有可能可用冬虫夏草抵掉部分货款。
三、本案法律关系及合同效力问题。
（一）陈招兵、四海元通投资有限公司主张：1.陈招兵、四海元通投资有限公司和钟雄签订的《投资顾问协议》约定12%固定利率，陈招兵不承担钟雄操作的委托账户资金损益风险，本案属名为委托理财，实为民间借贷的法律关系。相对方为钟雄，钟雄是使用其母亲林喜连的账户进行操作。2.《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》均应合法有效。本案是钟雄为了在股票市场上获得超额利润，由陈招兵为钟雄提供账户配资，钟雄自行买卖股票的行为，钟雄通过陈招兵获得更大的资金进行股票操作，不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形；《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定的证券业务，调整对象为证券公司所经营的股票发行、挂牌等法定业务种类，不应当自行扩大解释。陈招兵提供给钟雄的委托账户内的初始资金344万及代钟雄划入委托账户的资金60万元，系陈招兵合法拥有并可自由处置的信托计划劣后受益权，陈招兵已经实际向四川信托有限公司转账2000万元，成为四川信托有限公司宏赢167号证券投资集合资金信托计划的劣后委托人及劣后受益权。陈招兵已将初始资金344万元的委托账户交由钟雄实际操作，后又代钟雄垫付资金60万元，陈招兵将在证券公司设立的信托计划集合资金账户（宏赢167号），通过恒生HOMS系统分成若干独立证券交易子账户，并提供给钟雄通过该委托账户进行证券投资交易，钟雄通过杭州恒生网络技术服务有限公司开发的“金融投资云平台（homs）”进行投资交易。3.《账目结算安排协议书》依法有效。该《账目结算安排协议书》系钟雄亲笔书写，不存在胁迫的事实，不应当退还。4.无论法庭审查认定《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议书》的效力如何，陈招兵、四海元通投资有限公司均坚持本案诉讼请求，诉请要求钟雄清偿欠付的872434元以及律师费。
除《投资顾问协议》、《委托账户移交确认书》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议书》之外，针对合同效力问题，陈招兵、四海元通投资有限公司在本案还提交下列证据：1.四川信托有限公司宏赢167号证券投资集合资金信托计划，载明委托人为陈招兵，委托人交付的劣后信托资金金额为2000万元。2.陈招兵中国光大银行对账单，显示原告向四川信托有限公司转账2000万元，享有宏赢167号信托计划列劣后权益。钟雄质证后表示，对上述证据的真实性无法核实，对合法性以及关联性也有异议，与本案无关。
（二）钟雄表示：1.本案《投资顾问协议》实际是场外股票配资、融资融券协议。林喜连系钟雄的母亲，钟雄钟雄系本案协议的相对人。《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》应为无效。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。《证券公司融资融券业务管理办法》第三条规定，证券公司开展融资融券业务，必须经中国证券监督管理委员会批准，未经批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。陈招兵系四海元通投资有限公司的法定代表人及股东，四海元通投资有限公司不具备经营股票融资、融券业务资格，违反了证券管理的强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、第五款规定的无效情形。2.陈招兵、四海元通投资有限公司所提供的网上交易平台存在虚拟、虚假交易的存疑。2015年5月22日起至2015年8月中旬，陈招兵、四海元通投资有限公司先后提供了“金融投资云平台（homs）”、“投资赢家”两个网上交易客户端软件给钟雄使用，该网上交易客户端软件及委托资金的账号和密码由陈招兵、四海元通投资有限公司提供，陈招兵、四海元通投资有限公司掌握着该密码的修改权、资金保管、转出转移及股票交易、强行平仓权。原告提供的网上交易平台存在虚拟交易处理，违反股票投资实名制，无法证实交易平台的存在，存在欺诈的情形。3.《账目结算安排协议书》应为无效。《账目结算安排协议书》系陈招兵、四海元通投资有限公司唆使黑社会组织人员，胁迫钟雄所书写，并非钟雄的真实意思表示。关于该《账目结算安排协议书》中的债务金额，钟雄一再要求陈招兵、四海元通投资有限公司提供详细清单，但陈招兵、四海元通投资有限公司均拒绝，债务金额的构成存疑。本案陈招兵、四海元通投资有限公司也无其他证据证实《账目结算安排协议书》所涉的债务金额是真实的。陈招兵、四海元通投资有限公司应就此承担举证不能的责任。4.合同无效后取得的财产，应当予以返还。《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议书》无效，陈招兵、四海元通投资有限公司基于此取得的财产1042000元应当返还给钟雄。
除《投资顾问协议》、《委托账户移交确认书》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议书》之外，针对合同效力问题，钟雄在本案还提交下列证据：1.《报警回执》两份、《证明》两份、照片、《情况说明》。第一份报警回执的时间为2016年9月21日，报警人为钟雄；第二份报警回执的报警时间为2015年12月30日，报警人为钟雄；证明人为王福红、2016年6月23日出具的《证明》载明，2015年11月至12月，业主钟先生来反映，门口被张贴“欠债还钱”，来管理中心反映，上门查看属实；广州粤华物业有限公司驻金海花园物业，2016年6月22日出具的《证明》载明，2015年11月至2015年12月期间，安保人员在巡逻过程中，数次发现金海花园小区金涛阁106房门前有“欠债还钱、天经地义”等字样的纸张张贴，并及时将该情况告知该房业主；张贴有“欠债还钱、天经地义”字样纸张在房门上的照片打印件；广州粤华物业有限公司驻金海花园物业出具的《关于对九月二十一纠纷时间的情况说明》，载明2016年9月21日上午，一群（五至六位）不明身份的外来人员跟随业主进入金涛阁大堂，服务中心秩序维护5#岗位当班队员发现后，立即将异常情况报告当班领班，领班赶到现场，发现该伙人员聚集于金涛阁106房外，并与该房业主发生口角，领班随即介入协调、劝解，经现场了解，双方因经济问题引发口角，协调无效的情况下，业主报警处理，并当警方面口述威胁性话语，后在警方协调下，外来人员离开。钟雄拟提交上述证据证实原告唆使黑社会人员，强迫其写下《账目结算安排协议书》。2.中国证券报刊登的《证监会“重拳治乱”长效治理场外配资》的报告打印件。陈招兵、四海元通投资有限公司质证后表示：对两份报警回执的真实性无异议，但与本案无关；对两份《证明》及照片不予确认；对《情况说明》的真实性无法确认，且与本案无关；对报告真实性无异议，与本案无关。
四、款项的支付及计算。
（一）钟雄已付款情况。陈招兵、四海元通投资有限公司确认：钟雄2015年5月22日支付860000元（保证金、付款人为林喜连），2015年6月5日支付25800元，2015年7月11日支付43976元，2015年8月8日支付43975元，2015年9月9日支付25904元，2015年11月24日支付42800元，取整共计1042000元。钟雄对付款时间、金额予以确认。
（二）关于钟雄已付、尚欠款项的明细及计算。
陈招兵表示：其向钟雄提供初始资金344万元，扣除钟雄支付至委托账户的保证金86万元，陈招兵实际向钟雄出借258万元；按《投资顾问协议之补充协议》可知，至2015年7月9日钟雄操作委托账户总资产为236万元，低于《投资顾问协议》约定的警戒线，陈招兵2015年7月10日为钟雄垫付60万元，陈招兵合计向钟雄出借本金318万元；2015年9月10日，委托账户总资产低于平仓线，钟雄拒绝追加资金，陈招兵对账户采取平仓操作，平仓后资金余额为2264766元，扣除陈招兵向钟雄出借本金318万元，钟雄尚欠借款915234元，上述金额与《账目结算安排协议书》中金额一致；另，陈招兵实际向钟雄出借258万元，按照年利率12%按月计算，每月利息为25800元，自2015年5月22日提供资金之日计算至2015年9月10日（委托账户平仓操作之日），钟雄共需向陈招兵支付四期利息，合计103200元；按照《投资顾问协议之补充协议》，陈招兵2015年7月10日为钟雄垫付资金60万元，按月利3%支付利息，截止2015年9月10日，钟雄共需向陈招兵支付两期利息，合计36000元，两笔利息共计139200元；所以钟雄已支付给陈招兵的1042000元，包括钟雄亏损的保证金86万元，支付的借款利息139200元，履行《账目结算安排协议书》已归还的第一期42800元的借款，尚欠872434元。
陈招兵、四海元通投资有限公司主张陈招兵2015年7月20日为钟雄追加保证金60万元，提供了资金流水查询记录打印件一份。钟雄对此不予确认。
（三）律师费。
关于陈招兵、四海元通投资有限公司本诉主张的律师费，原告提供《民事纠纷委托代理合同》及发票。显示2015年12月20日，陈招兵（甲方）与广东正大联合律师事务所（乙方）签订(2016)粤正律民代字第688号《民事纠纷委托代理合同》，约定就陈招兵与钟雄纠纷一案，乙方接受甲方委托，指派侯榆、王凯律师为甲方处理本案，律师费8000元，该费用为一切律师费，上述律师费甲方三日内支付至乙方账户。2016年3月4日，广东正大联合律师事务所开出购买人为陈招兵的民事诉讼案律师费8000元的广东增值税普通发票。钟雄表示，对《民事纠纷委托代理合同》及发票的真实性无异议，是否聘请律师是当事人的权利，与案件处理无关。
关于钟雄反诉主张的律师费，钟雄提交2016年9月2日广东启源律师事务所向钟雄开具金额为律师代理费50000元的广东省增值税普通发票。原告对发票的真实性无异议，但认为律师费应当由钟雄自己负担。
陈招兵、四海元通投资有限公司以及钟雄在本案均未提交律师费支付凭证。
五、一审法院调查取证情况。
本案审理过程中，一审法院依照原告申请，向杭州恒生网络技术服务有限公司调取：“HOMS金融投资云平台”中涌金版账号88×××03（产品名称为“四川信托有限公司-
福宝6号证券投资集合资金信托计划”）中账户名“林喜连”、账号88×××20的子账户全部记录信息；“HOMS金融投资云平台”中钱江版账号74×××01（产品名称为“四川信托有限公司-
宏赢167号证券投资集合资金信托计划”）中账户名“林喜连”、账号74×××09的子账户全部记录信息。后一审法院收到加盖杭州恒生网络技术服务有限公司印章的《关于HOMS系统的相关记录数据的说明》以及数据明细。其中《关于HOMS系统的相关记录数据的说明》载明:投资者通过HOMS系统向证券公司或信托公司下达交易指令，证券公司交易系统将交易委托指令报送至证券交易所，最终证券交易所将该交易委托的成交信息返回至证券公司系统。HOMS系统仅负责与对接的券商端或信托端的资金持仓信息进行同步，自动调整HOMS系统中的资金余额和持仓数量，以使HOMS数据与券商端或信托端的数据保持一致。HOMS系统的使用者所开立的资产单元仅具有记录和统计交易信息的功能，平台显示的资金信息为系统同步记录券商或信托终端信息的结果，并不能实现资金的流转和证券的确认，平台自始至终未参与或接触任何实体资金。所附74×××09委托流水显示，委托日期为2015年5月25日，主账户为74×××01，主账户名称为宏赢167号，子账户名称为林喜连，子账户序号为21×××99，MAC地址包括“16880E28D1BC”、00030DE891BF”；对应的操作员名称分别为林喜连（74×××09）、财务，IP地址存在多个，除委托状态为“已撤”、“已报”之外，操作员为财务、委托状态为已成的交易记录共五笔，2015年6月29日卖出“恒顺醋业”、委托金额433710元，2015年6月30日卖出“航天长峰”、委托金额720000元，2015年6月30日卖出“恒顺醋业”、委托金额254100元，2015年7月2日卖出“中国交建”、委托金额366482元，2015年7月3日卖出“金陵饭店”、委托金额211072元，2015年7月6日卖出“航天长峰”、委托金额610540元。所附74×××09资金记录流水显示，操作员号74×××01、单元名称林喜连，2015年5月22日增加现金操作3440000元，至2015年7月6日期间多笔证券买入、卖出操作。据所附88×××20资金记录流水显示，出资人姓名为四川信托有限公司-
福宝6号证券投资集合资金信托计划，借资人姓名为林喜连01，借资账户为88×××20,2015年7月10日配资账户开户，2015年7月10日保证金录入860000元，2015年7月10日配资借款划入1498579.31元，2015年7月20日存管调整，存保证金600000元，资金冻结600000元，2015年9月21日，平仓卖出，日终清算后资金额为2264766元。
陈招兵、四海元通投资有限公司质证后表示：1.对法院调取所获得账户数据的真实性、合法性以及关联性无异议；2.账户数据记录（74×××09资金记录流水）的设立时间为2015年5月22日，主账户为宏赢167号，操作账号为74×××09，名称为林喜连，初始资金为344万元，以上信息均与《投资顾问协议》中原告提供给钟雄使用的协议账户的约定一致，可证实原告已经向钟雄提供了初始资金为344万元的HOMS账户；3.根据账户数据记录，自2015年5月22日设立至2015年9月21日被强行平仓，HOMS账户存在密集交易记录数据，HOMS系统仅负责与对接的券商端或信托段的资金持仓信息进行同步，自动调整HOMS系统中的资金余额和持仓数量，以使HOMS数据与券商端或信托端的数据保持一致，由此可见，涉案的HOMS账户是真实存在，且在设立之后持续频繁交易，结合《委托账户移交确认书》，钟雄是获得了HOMS账户，且自始至终有通过HOMS账户进行证券操作，其应对控制及操作的HOMS账户亏损承担责任；4.根据账户数据记录（88×××20资金记录流水）记载，2015年7月10日陈招兵将借资账户为88×××20的账户交给钟雄使用，资金均转入该账户，林喜连账户资金余额约为236万元，且于2015年7月20日收到了一笔60万元的保证金存入，上述数据信息与《投资顾问协议之补充协议》中垫付资金的原因及款项数额一致；账户数据记录（88×××20资金记录流水），2015年9月21日，林喜连账户资金低于平仓线，账户强行平仓，平仓时账户内资金为2264766元，该金额与《账目结算安排协议书》计算的依据相符（3440000+600000-860000-2264766=915234），可证实平仓后钟雄实际欠原告915234元。
钟雄质证后表示：1.对杭州恒生网络技术服务有限公司的资金记录流水和委托成交流水的证据材料的真实性、合法性以及关联性均不予以认可。该资金记录流水和委托成交流水的数据是杭州恒生网络技术服务有限公司自己的数据，并非是证券公司或者证券交易所提供的数据，无法排除陈招兵、四海元通投资有限公司所提供的网上交易平台是否存在“虚拟交易”的存疑，应当由证券公司或证券交易所出具的涉案证据材料；2.74×××09账号委托流水记载的IP地址显示，委托交易的IP地址高达十三个（IP地址尾数分别为27、109、204、212、197、30、156、242、209、12、177、249、186），可知有多台电脑或多个人对74×××09账号进行操作委托交易，但钟雄仅在一台电脑固定操作；3.74×××09账号资金流水记载的操作员号分别有745060001和745060009,74×××09账号委托流水记载的操作员号分别有林喜连和财务，可知陈招兵、四海元通投资有限公司所提供的网上交易平台，并非只有钟雄才可以操作，软件及委托资金的账号和密码由陈招兵、四海元通投资有限公司提供并掌握着密码的修改权、资金保管及股票交易权，涉案钟雄的经济损失与陈招兵、四海元通投资有限公司有直接的因果关系；4.该网上交易平台不具有合法性，陈招兵、四海元通投资有限公司应承担赔偿钟雄损失的责任。
陈招兵、四海元通投资有限公司对钟雄上述质证意见回应如下：1.HOMS系统的记录数据用于辅助证明钟雄如何具体使用所借款项，HOMS是否为虚拟交易并不影响钟雄借钱炒股的事实。2.局域网内的IP地址是动态地址，是随意变化的，每天委托交易的IP地址有不同属于正常情况，且该项数据记载的MAC地址只有两个，分别为“16880E28D1BC”、“00030DE891BF”，MAC地址为计算机硬件地址，是唯一而且是不能更改的，由74×××09账号委托流水记载的MAC地址的统一性可以认定实际操作74×××09账号的计算机设备是相对固定的，钟雄个人操作计算机的地址为“16880E28D1BC”，“00030DE891BF”的电脑系陈招兵为钟雄账号进行测试所使用计算机的MAC地址，对应操作员为74×××01，具体操作为“已报”、“已撤”的账号测试操作，并没有实际下单操作记录，所以74×××09账号实际由钟雄操作，账号亏损也应由钟雄承担。3.74×××01记载为管理员操作，备注的操作员名称为“财务”，74×××09为钟雄操作，备注的操作员为“林喜连”，74×××01管理员账户所操作的资金为资金划入（2015年5月22日划转344万元）、“已报”、“已撤”的账号测试操作以及触及平仓线后的股票强行清仓卖出操作，以上措施与《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》约定的账户及账户监管措施一致，系陈招兵对出借给钟雄款项的保证措施，并未涉及到实质操作；该账户的买入交易均由钟雄自行操作，陈招兵对该账户未涉及选股及买入持仓的核心业务。4.74×××09和88×××20实际为同一账户，2015年7月6日74×××09的账户被强制平仓后，账户被停止使用，陈招兵2015年7月10日提供新的账户88×××20给钟雄使用，88×××20账户承接了74×××09账户的所有信息，除了账户编码不同，其他均一致。88×××20资金流水显示2015年7月10日存入保证金860000元、划入配置借款1498579.31元，与74×××09账户平仓时账户余额一致；2015年7月20日该账户收到60万元的垫付保证金，钟雄在《投资顾问协议之补充协议》以及《账目结算安排协议书》中都进行了确认，可知钟雄实际使用了88×××20的账户。5.恒生网络技术服务有限公司出具的数据完整记录了整个过程，钟雄作为资深股民，熟知市场上运行的新型融资方式，也清楚HOMS的操作模式，应对其操作账户产生的亏损承担责任。
上述调查取证反映的内容与《投资顾问协议》、《委托账户移交确认书》、《投资顾问协议之补充协议》、《账目结算安排协议书》所载账号的账户信息、初始资金、追加保证金、平仓情况相吻合，钟雄也确认陈招兵是先后提供了“HOMS金融投资云平台”、“投资赢家”两个平台给其使用。故可查明确认下列事实：钟雄系使用陈招兵提供的通过杭州恒生网络技术服务有限公司技术分仓处理的初始资金为344万的子账户用于股票交易，2015年5月22日起使用的为主账户名称为宏赢167号、子账户名称为林喜连、操作员为74×××09的账户，2015年7月10日后，追加保证金60万转入出资人姓名为四川信托有限公司-
福宝6号证券投资集合资金信托计划，借资人姓名为林喜连01，借资账户为88×××20的账户交易，直至该账户被平仓处理，余额2264766元。关于上述调取的流水记录，无证据显示操作员为74×××09但IP地址不同的操作是钟雄以外的其他人进行；也无证据显示名称为“财务”的操作员，在行使账户测试、监管、平仓卖出的权利之外，擅自使用钟雄的账户进行买入卖出操作并造成钟雄的损失。
另，因本案钟雄所操作的账户系通过恒生系统向证券公司或信托公司下达交易指令，对接证券公司端口的账户并非本案钟雄操作的账户，故钟雄在本案申请调取证券公司关于本案股票交易的账号、密码、银行资金账户并无实质意义，对其调取证据申请不予接纳。
一审法院认为，本案争议焦点之一，为本案法律关系的性质。虽陈招兵、四海元通投资有限公司和钟雄签订了名称为《投资顾问协议》的合同，并约定陈招兵委托钟雄为陈招兵合法拥有的资金进行中国证券交易二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益，但《投资顾问协议》约定陈招兵享有固定12%/年的收益，陈招兵并不承担证券交易的损益，钟雄也并非以陈招兵的名义进行股票账户的操作，账户操作的损益结果并不由陈招兵承担，并不符合委托理财的法律特征。至于是否符合民间借贷的法律关系特征。虽陈招兵向钟雄提供资金，并享有固定收益，但陈招兵并非仅向钟雄提供资金，按《投资顾问协议》可知，还不可分离的包括基于陈招兵享有的信托计划劣后权益所享有的股票账户使用权，且钟雄对账户并无控制权，陈招兵有权根据账户的资金状况要求追加保证金否则可进行强行平仓的操作，民间借贷中借款人出借款项给借款人使用并无上述限制特征；同时，资金使用方钟雄还需向陈招兵支付86万元的保证金，这也与民间借贷的法律特征不相符；上述关于追加保证金以及平仓的规定也不能构成借款后股票的质押。据此，一审法院对陈招兵、四海元通投资有限公司认为本案为民间借贷法律关系的主张也不予采纳。本案陈招兵、四海元通投资有限公司与钟雄签订的《投资顾问协议》实际系钟雄向原告陈招兵交纳86万元的保证金，基于陈招兵享有的信托计划劣后权益，再利用恒生交易系统分仓子账户，按照一定比例（86：344=1：4）将其信托资金出借给钟雄买卖股票，以固定利率12%/年的比例收取利息，并设定平仓线，有权在股票账户达到平仓线后强行卖出股票偿还本息的场外股票融资合同纠纷，故案由应定为合同纠纷。
本案争议焦点之二为《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案原告陈招兵系自然人，四海元通投资有限公司的经营范围也不包括证券业务，融资融券业务。《中华人民共和国证券法》第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。第一百六十六条规定，投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。另外，第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。本案陈招兵向钟雄提供股票操作账户及操作资金的行为，违反了股票实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，在市场急剧震荡时极易发生纠纷，在当前市场背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害了社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形，故应认定《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》无效。
本案争议焦点之三为《账目结算安排协议书》的效力问题。钟雄主张上述《账目结算安排协议书》系在陈招兵的胁迫之下所签订，但钟雄在本案提交的报警回执的时间为2015年12月30日、2016年9月21日，并非《账目结算安排协议书》签订的时间，也无法证实报警内容与《账目结算安排协议书》的签订有关；提交的《证明》无法证实是陈招兵对钟雄作出了《证明》中的行为，况且出具证明的人员和单位也未能到庭作证；照片的内容无法证实与本案有关。综上，一审法院对钟雄主张《账目结算安排协议书》系受胁迫所签订进而无效的主张不予采纳。《账目结算安排协议书》系陈招兵、四海元通投资有限公司以及钟雄为履行《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》所签订的结算协议，在《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》已经无效的情况下，《账目结算安排协议书》也应属无效。
本案争议焦点之四为合同无效后民事责任的处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》被认定为无效，但钟雄使用陈招兵提供的账户进行股票交易已被平仓处理，客观上已经无法、也没必要将其使用的交易账户恢复到无效协议签订之前的原状，故本案应按照合同的约定，双方的履约情况及过错程度，公平合理的划分双方的民事责任。由本案查明事实可知，钟雄自述认为《投资顾问协议》无效，但其在明知向原告融资进行股票交易无效的情况下，还按《投资顾问协议》的约定向陈招兵交纳保证金86万，出具《委托账户移交确认书》实际接收陈招兵提供的通过杭州恒生网络技术服务有限公司技术分仓处理的初始资金为344万的子账户用于股票交易，确认委托账户的交易操作人为钟雄，对委托账户的资产损益承担相应责任，并按《投资顾问协议》的约定向陈招兵支付按12%/年计算的资金使用利息，之后又与陈招兵签订《投资顾问协议之补充协议》，由陈招兵代其追加保证金60万，直至股票账户最终被按照《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》的约定进行平仓处理。实际上，钟雄自始至终都是按照《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》的约定在履行，且钟雄签署《委托账户移交确认书》确认委托账户交易的操作人为钟雄，并承担账户的资产损益责任，故在无反证的情况下，应视该账户下的操作均是钟雄进行，且钟雄对该账户项下的交易承担责任。据此，钟雄应就账户最终被强制平仓发生损失的结果承担责任。虽《账目结算安排协议书》因《投资顾问协议》、《投资顾问协议之补充协议》无效而无效，但该《账目结算安排协议书》是陈招兵、钟雄根据实际履行情况所进行的结算，系各方对合同履行结果、资金状况的真实意思表示，应视《账目结算安排协议书》已经对各方损失作出了合理的划分和认定，故本案双方应参照《账目结算安排协议书》的内容来确定双方最终的民事责任。《账目结算安排协议书》载明钟雄872434元未清偿给陈招兵，钟雄应向陈招兵支付尚欠的872434元。钟雄主张返还已付款项的主张不能成立。按《投资顾问协议》等约定的内容可知，四海元通投资有限公司在本案仅进行风险监督，并非陈招兵与钟雄之间场外股票融资的相对方，其主张与原告陈招兵共同收取钟雄清偿的款项于法无据，一审法院对此不予支持。
本案争议焦点之五为双方各自主张的律师费。原、钟雄双方在本案均未提交支付律师费的凭证，况且，即使双方真实的支出了律师费，律师费也并非是本案纠纷发生所必须支出的费用，一审法院对原告本诉以及钟雄反诉主张律师费的请求均不予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条、一百二十二条、一百四十二条、一百六十六条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，钟雄向陈招兵清偿872434元；二、驳回四海元通投资有限公司在本案的全部诉讼请求；三、驳回钟雄在本案的全部反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12524元、保全费4882.17元，由钟雄负担；本案反诉受理费7314元，由钟雄负担。
被上诉人钟雄、四海元通投资有限公司二审阶段均未提交新的证据。上诉人二审提交三份中国证监会行政处罚决定书和两份其他法院的民事判决书，本院认为上诉人该举证行为已超过法定的举证期限，且无合理解释，同时前述证据明显与本案没有关联性，不属于法律规定的新证据范畴，故本院认为不能构成新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，原审法院2016年11月18日就本案开庭审理时，被上诉人认为上诉人是以其母亲林连喜名义签订案涉合同，上诉人是协议的一方；上诉人表示确认被上诉人主张的事实，其是通过其母亲林连喜账户转款，并确认其是合同的一方。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。
关于合同相对方的问题。从本案已经查实的事实来看，案涉合同均为上诉人与被上诉人签订，案涉账户亦由上诉人实际操作，且原审开庭时上诉人已经确认其是案涉合同的一方当事人，其只是通过其母亲林连喜账户转款，同时原审时上诉人亦以合同当事人的身份提起反诉，要求确认其与被上诉人签订的案涉协议无效。因此，本院认为上诉人只是利用案外人林连喜名义开立账户，其实际为案涉合同的缔约方，原审法院对此认定无误。
关于案涉合同的效力问题。原审法院对此问题已作充分论述，且理据充分，而各方当事人均未就原审判决对合同的效力认定结论提出异议，故本院认同原审法院作出的案涉合同均无效的认定。但需指出的是，合同无效系指合同无履行效力，但仍可能作为查明、认定事实的证据。本案案涉合同载明的事实，能够与其他证据如案外人杭州恒生网络技术服务有限公司提供的相关说明和交易明细、银行流水等互相印证，可以共同用于认定相关事实。
关于合同认定无效后的处理问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原审法院以双方在无效合同约定的金额作为上诉人应当返还的金额，实质上赋予了无效合同以履行效力，故该处理方式不当，本院予以纠正，并认为合同确认无效后，应当根据双方实际交付款项情况确定返还义务具体内容。本案中，被上诉人陈招兵向上诉人操作账户投入的资金即提供给上诉人的资金总额为2580000+600000=3180000元，已经的收回资金总额为2264766+25800+43976+43975+25904+42800=
2447221元，即上诉人应返还而未返还的金额为732779元。
上诉人主张，被上诉人应向其返还1042000元，但本院认为，虽然本案双方签订的合同均无效，即利用HOMS系统进行的以股票投资为目的的配资行为无效，但配资行为完成后，上诉人与第三方所实际进行的证券交易行为却并非无效。本案中上诉人实际用于证券交易的资金为3440000+600000=4040000元，投资结果为剩余2264766元，投资损失金额为1775234元。本院认为，这部分损失，并非配资行为造成，而系上诉人从事高风险证券投资行为的结果；即上诉人从事证券投资亏损原因在于股票价格的涨落及上诉人高买低卖的交易行为，而配资只是上诉人进行高风险证券投资并亏损的条件而非原因。因此，上诉人的损失，是进行证券投资行为的损失而非履行配资合同的损失，是上诉人与第三方证券交易的结果，应由行为人即有独立承担民事责任能力的上诉人自行负担，而不应作为配资合同无效的损失由双方分担。因此，原审法院驳回上诉人的此项反诉请求并无不当。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分有误。上诉人钟雄除要求认定案涉合同无效之外的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"宗世鹏、张伟挪用公款罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-06-29\\\\\",\\\\\