甘肃省金昌市金川区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘0302民初2303号
原告：金昌市金川区环境卫生管理局。
法定代表人：何承鹏，职务局长。
委托诉讼代理人：尚立军，该单位职工。
委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。
被告：吴英凤，女，汉族。
委托诉讼代理人：王虎，甘肃清锋律师事务所律师。
原告金昌市金川区环境卫生管理局与被告吴英凤工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金昌市金川区环境卫生管理局委托诉讼代理人尚立军、柴仲喜、被告吴英凤及其委托诉讼代理人王虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金昌市金川区环境卫生管理局向本院提出诉讼请求：要求驳回被告吴英凤享受工伤保险待遇的赔偿请求。事实和理由：2014年，原告雇佣被告从事垃圾清扫工作，每月工资1200元，双方之间形成劳务关系。2014年6月2日，被告在上班期间打扫卫生时被甘C807**号小轿车压伤，经手术治疗痊愈出院。2015年7月24日，金昌市人力资源和社会保障局认定被告为工伤。因被告已达法定退休年龄，故认定被告为工伤是错误的。被告申请仲裁，金川区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决数额超过被告仲裁请求的数额，适用法律错误。综上，请驳回被告的工伤保险待遇请求。
被告吴英凤辩称，原、被告之间存在劳动关系。仲裁申请中要求原告承担的工伤保险待遇请求在仲裁时作出了变更，仲裁委依据变更后的请求作出裁决，符合法律规定。被告变更后的赔偿请求为：住院伙食补助费3086.67元、护理费3400元（每天100元×34天）、停工留薪期工资为29080.8元（2423.4元每月×12个月）、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金分别为21810.6元（2423.4元每月×9个月）、交通费为1000元、营养费680元、鉴定费86元，此外被告还要求解除与原告之间的劳动关系。请法庭依据上述请求处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交1.（2015）141号认定工伤决定书；2.金昌市劳鉴（2016）年118号初次（复查）鉴定结论书。原告对上述证据的真实性无异议，但对内容不认可。本院认为上述证据已给原告送达，原告在法定期限内并未提出异议，工伤认定书及鉴定结论书已发生法律效力，对上述证据本院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告吴英凤系原告金昌市金川区环境卫生管理局聘用人员，从事垃圾清扫工作，原告未给被告办理工伤保险参保手续。2014年6月2日，被告在上班期间打扫卫生时，发生交通事故，后被送往金昌市人民医院救治，至2014年6月23日，被告住院治疗21天出院，经诊断左腓骨骨折，医嘱卧床休息，暂不能负重活动，休息一月后复查。2015年5月28日至2015年6月10日，被告在金昌市人民医院住院治疗13天，经诊断左胫腓骨骨折术后、左腓肠神经损伤。医嘱定期复查、不适随诊。2015年7月24日，金昌市人力资源和社会保障局作出（2015）141号认定工伤决定书，认定被告所受事故伤害为工伤。2016年6月3日，金昌市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为伤残玖级。2016年6月20日，被告向金川区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.要求原告支付停工留薪期工资17640元、一次性伤残补助金21816元、一次性医疗补助金21816元、一次性伤残就业补助金21816元、住院伙食补助费3086.67元、护理费3400元、交通费1000元、鉴定费86元、营养费680元。金川区劳动争议仲裁委员会于2016年8月15日作出金区劳仲案字（2016）65号仲裁裁决书，现原告不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。
另查明，被告受伤前月平均工资为1350元，被告受伤后住院期间，原告未安排人员护理。原告应支付被告工伤保险待遇为：停工留薪期工资5400元、一次性再就业补助金21810.6元、一次性医疗补助金21810.6元、一次性伤残补助金21810.6元、伙食补助费（包括交通费）2746.52元、护理费3095.79元、鉴定费86元，合计76760.11元。
本院认为，被告吴英凤因工作原因受伤，原告金昌市金川区环境卫生管理局作为用人单位，应当承担《工伤保险条例》中规定由用人单位承担的工伤保险待遇。原告认为被告受伤时已满50周岁，达到退休年龄，故原、被告之间形成的是劳务关系而非劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。被告虽已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，也未领取退休金，故，原、被告之间形成的是劳动关系。现被告要求解除与原告之间的劳动关系，原告亦同意解除，对原、被告之间的劳动关系予以解除。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告受伤前月平均工资为1350元，结合被告的伤情，参照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定被告的停工留薪期为4个月，故被告的停工留薪期工资应为5400元。《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。2014年全省职工月平均工资为4039元，被告住院34天，故被告的伙食补助费应为2746.52（4039×2%×34天）。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因被告受伤前工资为1350元，低于统筹地区职工平均工资的60%，故被告主张的一次性再就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金计算基数按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2014年甘肃省职工平均工资为每月4039元。被告被鉴定为玖级伤残，故被告应享受的一次性再就业补助金应为21810.6元（4039元/月×60%×9个月）、一次性医疗补助金21810.6元（4039元/月×60%×9个月）、一次性伤残补助金21810.6元（4039元/月×60%×9个月）。鉴定费86元有票据支持，予以支持。对于被告主张的护理费，本院参照2014年甘肃省居民服务业年平均工资收入32779元计算为3095.79元（32779÷12个月÷30天×34天）。被告主张营养费680元，没有法律依据，不予支持。
庭审中原告同意赔偿被告一次性伤残补助金21810.6元，认为被告主张的其他费用均在被告主张的侵权案件中获得赔偿，被告不应重复获得赔偿。本院认为，第三人侵权赔偿是基于侵权而承担赔偿责任，工伤是基于工伤保险关系作出的赔偿。两种不同的法律关系，不能相互替代。在第三人侵权与工伤竞和的情况下，除医疗费用不能重复获得赔偿外，其他损失或费用法律、法规并未规定不能重复获得赔偿。故对原告的该项主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告金昌市金川区环境卫生管理局与被告吴英凤之间的劳动关系；
二、原告金昌市金川区环境卫生管理局支付被告吴英凤停工留薪期工资5400元、一次性再就业补助金21810.6元、一次性医疗补助金21810.6元、一次性伤残补助金21810.6元、伙食补助费（包括交通费）2746.52元、护理费3095.79元、鉴定费86元，合计76760.11元。限本判决生效后十日内付清；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告金昌市金川区环境卫生管理局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。
审判员 韩晓芸
二〇一七年二月十日
书记员 杨 梅