山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)运盐刑初字第393号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人梁磊，男。2015年6月15日因涉嫌犯滥用职权罪被运城市盐湖区人民检察院取保候审。同年10月10日经本院决定被取保候审；期满后，2016年10月11日经本院决定被取保候审。2017年5月15日，经本院决定被监视居住。
辩护人张旭峰，山西弘明律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉【2015】260号起诉书指控被告人梁磊犯滥用职权罪、非法处置扣押财产罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。因被告人梁磊所持有的张永某银行卡存款定性，需等马锋、张永某等人涉嫌黑社会性质组织犯罪一案的判决结果作为依据，致本案无法继续审理，同年9月10日本案中止审理；2017年5月10日本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。运城市盐湖区人民检察院指派检察员景东升出庭支持公诉，被告人梁磊及其辩护人张旭峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2009年7月至2011年8月，被告人梁磊作为公安办案人员，参与办理马锋、张永某等人涉嫌黑社会性质组织犯罪，在办案期间提审被告人张永某时，因张永某与梁磊以前认识，张永某就乘只有梁磊一人在场时告诉他，在已经被公安机关扣押的自己的斯巴鲁轿车后座的缝隙里，还有一张在中国银行开户的银行卡（卡号60×），内有存款50多万元，并告诉该卡密码，让梁磊将这张卡交给张永某家人。之后，梁磊以洗车为名，将公安机关扣押的这辆张永某的斯巴鲁轿车开出，到洗车场叫洗车工人拆掉后座找到该卡，梁磊既没有向领导汇报，又未告诉其他办案人员，也未填开扣押物品清单，长期将该卡个人保管使用，通过多次转账和提取现金，借给其朋友使用40余万元，其余款项梁磊个人进行了消费。案发后，公安机关将该款追回。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示了被害人的报案材料、被告人的供述、证人证言、扣押物品文件清单、账户存款交易明细清单等证据材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人梁磊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪、非法处置扣押财产罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人梁磊当庭自愿认罪，表示深刻认识到自己的错误，请求对其从轻处罚。辩护人的辩护意见认为，第一、在2011年11月25日对被告人梁磊立案前，没有证据证实张永某的中国银行卡已被司法机关扣押。非法处置扣押财产罪的对象只能是已经被司法机关依照法律规定的条件和程序，履行法律规定的手续而查封、扣押、冻结的财产，因此梁磊的客观方面不符合非法处置扣押财产罪的构成要件。被告人梁磊的行为触犯了滥用职权罪、非法处置扣押财产罪两个罪名，应当择一重罪处罚，梁磊的行为仅构成滥用职权罪。第二、2011年11月24日，运城市公安局办案人员电话通知被告人梁磊到公安机关询问，公安机关并不掌握其犯罪事实，在接到侦查机关的电话、人身自由尚未受到任何限制，其主动到案并如实供述犯罪事实，符合自动投案的本质特征。11月24日，公安机关讯问张永某时，张永某没有供述告诉梁磊车座后有银行卡的事实。而梁磊到案被询问时主动交代了其犯罪事实，次日才对其立案、讯问。被告人梁磊自动到案并如实供述犯罪事实，构成自首，可对其从轻或减轻处罚。第三、被告人梁磊到案后，积极退赃，其主观恶性不大，犯罪情节一般，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪、悔罪，请求对其判处免予刑事处罚。
经审理查明：被告人梁磊系×市公安局民警。2009年7月至2011年8月，被告人梁磊被抽调参与办理马锋、张永某等人涉嫌黑社会性质组织犯罪一案。2010年12月30日，公安机关扣押了犯罪嫌疑人张永某车号为晋M×的斯巴鲁汽车一辆。办案期间，被告人梁磊在提审犯罪嫌疑人张永某时，因二人之前认识，嫌犯张永某偷偷告诉梁磊，在其已经被公安机关扣押的斯巴鲁汽车后座缝隙里，有一张在中国银行开户的银行卡（卡号60×），内有存款50余万元，并告诉了该银行卡密码，让梁磊将该卡交给其（张永某）家人。之后被告人梁磊以洗车为名，将公安机关扣押张永某的斯巴鲁汽车开到洗车场，让洗车工人安继某拆掉后座找到张永某的中国银行卡。此事被告人梁磊既未做汇报，也未告诉其他办案人员，亦未出具扣押物品清单。2010年12月29日，张永某的该银行卡存款结余为541741.73元。被告人梁磊长期将该卡保管、使用，并多次转账和提现，借给其朋友使用40余万元，其余款项梁磊进行了消费，截止2011年9月21日，该银行卡内存款结余为1197.5元。
同时查明，2011年11月22日，张某某（张永某父亲）向公安机关报案，同年11月24日，运城市公安局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年版）第九十七条第一款之规定，通知梁磊于2011年11月24日19时到运城市公安局刑侦支队接受询问。同日21时50分至23时50分，公安机关就中行卡之事对张永某进行讯问时，张永某未供述其告诉梁磊在被扣押的斯巴鲁汽车座后有中国银行卡等事实。11月25日1时20分至4时10分，公安机关对梁磊询问时，被告人梁磊如实供述了2011年初，在新绛县看守所提审张永某时，张永某告知其被扣押的斯巴鲁汽车里有一张银行卡，让梁磊将该卡转交给张永某家人的犯罪事实。11月25日14时35分至16时03分，公安机关就中行卡之事再次对张永某讯问时，张永某供述了上述事实。同年11月25日，运城市公安局作出立案决定，同日被告人梁磊退回赃款547200元，运城市公安局开具了扣押清单及收款收据，将该收款收据原件交附马锋涉嫌黑社会性质案件，移送起诉。
还查明：2016年6月27日，山西省运城市中级人民法院作出（2015）运中刑一初字第62号刑事附带民事判决，判决结果第二十二项扣押张永某的晋M×斯巴鲁轿车、王彦某的晋MO×森林人轿车、翟亚龙的晋ME×驰鹏车予以退还，扣押张永某的547200元予以返还。均由公安机关负责退还。2017年3月13日，山西省高级人民法院作出（2016）晋刑终号330刑事附带民事判决，判决结果第一项维持山西省运城市中级人民法院作出（2015）运中刑一初字第62号刑事附带民事判决书的第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十二、二十三、二十四项。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列有效证据予以证实：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、张某某的报案材料，主要内容：2010年11月29日，我儿子张永某涉嫌犯罪被运城市公安局专案组抓走。2011年10月份，我家急需用钱，发现张永某名下的中国银行卡上的50余万元已被消费或取现，只剩1千余元。该笔款是我们家多年积蓄，去年我儿子被抓之前，他给我说卡上有50万元，想把家里房子盖起，可是从张永某被抓一个月后，即从2011年元月份就有人开始用这张银行卡消费，且8月26日一天就消费33万元，请求公安机关查清该款项去向。
2、2011年11月25日1时20分至4时10分，侦查人员对梁磊的询问笔录，主要内容：2011年初，在新绛看守所提审犯罪嫌疑人张永某时，张对我说“兄弟，在你们扣押我的车后座缝隙内，夹有一张银行卡，你给我保管着”，我问他这钱合法吗，他说都是做正当生意挣的钱，并说你要用钱先用着，到我能见家人的时候，你再把钱给他们，他说卡里有50多万元，并说了密码是196593。过了几天，我开着扣押张永某的车去洗车，让洗车人员把后座卸下后取出一张中国银行卡；张永某给我卡的时候，没有求我办什么事情，就是张永某的非法持有枪支、重伤害等案件都是我审讯、调查落实的，但都在让我保管这张银行卡之后。我拿到卡后，为了家里做生意和放贷挣利息用了，从一月底开始先后十几次从银行取钱，每次取1至2万不等，到了8、9月份想多放些贷款就通过武某的台球器材商店用POS机刷走33万元，武某取出现金后给了我；我大概从张永某的银行卡上共取了56万元，借出去40万元，其中借给同学张福某10万元、朋友李沛某10万元、李某20万元，还有10几万元在我卡上。
3、（1）2011年11月25日11时05分至12时30分，侦查人员对被告人梁磊的讯问笔录，主要内容：2011年1月中旬，提审张永某的时候，他对我说车后座缝隙有一张银行卡，让我保管，我问他这钱合法吗，他说合法，并说卡里有50多万元，密码是196593，让我用钱时先用，到他能见家人时再把钱给他们。后来在车后座没找见，在卡乐仕洗车时让修理工把后座拆下来才找见。拿到银行卡后，我为了做生意和放贷挣利息，陆续取出50多万元。
（2）2015年6月15日梁磊的供述，主要内容：2010年我参加运城市公安局马锋专案组，在审讯犯罪嫌疑人张永某时，张永某趁其他办案人员不在，给我说他有一张中国银行卡放在车后座的缝隙里，让我先替他保管着，他告诉我卡里有50多万元，并告诉我卡的密码。我当时问他卡里钱是怎么来的，他说是这几年做生意赚的钱，是合法收入。最后找见卡，把卡保管着。我和张永某在2007年的时候就认识了。当时同时扣押张永某的车辆还有手机、银行卡、枪等物品，当时市公安局没有车，有时候办案也使用被扣押的车辆。张永某的事情我没有给领导汇报过，提审回来后，我就一个人把这辆车开到荟萃小区卡乐士洗车行，让技工取出来，在拿着银行卡期间，我通过李沛某在武某台球器材商店刷pos机刷走33万元。通过提现或转账把这个卡上的钱用完了，这张卡上一共有54万余元。这些钱我借给朋友张富森10万元；李沛某10万元；李某20万元，其他的十几万元我自己消费了几万元，剩下的放在家里了。
4、2011年11月24日21时50分，对张永某的讯问笔录，主要内容：我是因为故意伤害被运城市公安局关到看守所。我以前去公安局办事时认识了在公安局上班的梁磊。我与梁磊没有经济往来。我一共有三张银行卡，一个银行存折。三张银行卡有一个是邮政的，两个是中国银行的；存折是工商银行的。公安机关扣走了一个邮政银行卡，一个中国银行卡，和一个工商银行存折，另一个中国银行卡不知道在什么地方。2012年12月29日中午，我到中国银行×电机分理处存了2万多元，存完钱回到车上，我就把卡放在车上。晚上8点多，我到海纳百川宾馆开房的时候发现卡不见了，我想可能在车上放着，准备第二天再找，结果第二天就被公安机关抓获了。我忘了卡号，只记得尾号是766，密码是196593，我妻子知道这张卡密码。2011年1月20日我被押到新绛县看守所，提审完成后准备换押时，×市公安局梁磊问我被扣押的银行卡密码，我就给他说了密码。2010年12月30日抓我的一共有五个民警，一个叫畅队，其他的人不知道叫什么。我的车在我抓获后，被公安机关扣走了，当时还扣了我两张银行卡、一个存折、三个手机、几张欠条和找不见的这个银行卡的u盾。
5、2011年11月25日14时35分，对张永某的讯问笔录，主要内容：我昨天回去想了想，这张尾号为766的中国银行卡，我存完款之后，放到了车后座上。第二天我就被公安机关抓获了，后来公安机关给我开的扣押物品清单，我见到别的东西都被扣押了，但这张银行卡没有被扣押，所以有可能还在车后座放着。后来在新绛看守所我被提审的时候，我见到了梁磊，因为我们认识，我就对梁磊说我有一张中国银行卡没有被公安机关扣押，还在我车后座上放着，让他帮我找见送到我家里。我担心公安机关把钱没收了，这都是我的正当收入，想给了家里人。因为我认识梁磊就告诉他了，让他给我家里人。当时我给梁磊说的时候就他一个人，其他人都在门口，我趁别人不注意时说的，因为当时紧张，我忘了具体怎么说的，主要意思就是把钱给了家里人。卡上大概有55万元左右。
6、证人李沛某的陈述，主要内容：我和梁磊是高中同学，与武某是初中同学。武某和梁磊两人是在我孩子出生后的那段时间认识的。2011年8月份的一天，梁磊给我打电话问我，武某的商店能刷卡吗，然后我就给武某打电话问他商店能不能刷卡，武某说能行但是银行要收手续费，打完电话后，我就给梁磊打电话说了此事。过了几天，我就带着梁磊去了武某商店刷卡，但梁磊为什么刷卡，刷了多少钱我就不知道了，过了两、三天，梁磊给我打电话说武某那边的钱能取了吗？我就打电话问武某，后来他们是再怎么联系取钱我就不知道了。我向梁磊借过钱，2011年9月份，我因和他人合伙人办厂需要钱，向梁磊借款5万元。到了11月初，我因做生意又向梁磊借款，梁磊给了我一张农行卡的存折，我就到银行取了47000元。这两次借钱没有向梁磊打欠条，全是口头协定的。
7、证人武某的陈述，主要内容：2011年8月一天中午，我同学李沛某打电话给我，问我的商店能刷卡吗，我说能行。过了二十分钟后，我同学李沛某带来一个人，说让我帮他朋友在我商店pos机上刷卡33万元，我说手续费是银行直接扣一个点，钱到账了，我给你打电话，他表示同意。大约过了两、三天后钱到账，我给李沛某打电话后，让他朋友来店里取了326700元，我是帮同学的忙，我一点好处都没有得。
8、证人安继某的陈述，主要内容：我是在卡仕乐汽车生活空间工作。记得大概是去年（2010年）春节前，有一个客户大约30多岁，中等身高，来时开的黑色斯巴鲁车，叫我帮他把车后座取下来，要找一张银行卡，我就过去帮他把后座取下来，然后就看见一张银行卡，他就拿走了。
9、2011年11月25日运城市公安局运公刑立字【2011】第03号立案决定书，决定对梁磊立案侦查。
10、张永某的中国银行卡60×号流水明细复印件，证实2010年9月至2011年9月期间，该银行卡消费支出明细表，显示2010年12月29日，结余为541741.73元，之后多次消费、取现，截止2011年9月21日，结余为1197.5元。
11、运城市公安局刑事侦查一大队薛军民、候永生、吴昊等出具的到案情况说明，主要内容：我局接到报案后，经工作发现梁磊有作案嫌疑，传唤其于2011年11月25日到运城市公安局刑侦支队接受讯问，梁磊于2011年11月25日到案接受讯问，同日被取保候审。
12、2011年11月24日运城市公安局运公刑询字【2011】13号询问梁磊通知书，通知梁磊于2011年11月24日19时，到运城市公安局刑侦支队接受询问。
13、2011年11月25日运城市公安局运公刑传字【2011】08号传唤通知书（副本），传唤梁磊于2011年11月25日11时，到运城市公安局刑侦支队接受讯问。
14、运城市公安局刑事侦查大队出具的运城市公安局提讯证，证实：2011年11月24日21时50分至24时，侦查人员薛军民、马巨川对张永某提审；2011年11月25日14时30分至16时40分，侦查人员崔引奎、吴昊对张永某提审。
15、运城市公安局扣押物品清单，证实：2010年12月30日，从张永某处扣押黑色晋M×斯巴鲁汽车一辆，同日扣押张永某中国银行卡（尾数为5565）、工商银行卡、中国邮政卡（尾数为3031）等物品；2011年11月25日，从被告人梁磊处扣押人民币547200元。
16、运城市公安局出具山西省2011年行政事业单位收款凭据，证实收到刑侦支队交547200元。并附有“此收据原件已附马锋黑社会性质案移送起诉”字样。
17、山西省运城市中级人民法院（2015）运中刑一初字第62号刑事附带民事判决书，判决第二十二项中扣押张永某的547200元予以返还，由公安机关负责退还。
18、山西省高级人民法院（2016）晋刑终330号刑事附带民事判决书判决维持山西省运城市中级人民法院（2015）运中刑一初字第62号刑事附带民事判决书的第二十二项。
19、运城市公安局出具的证明，主要内容：梁磊于2007年4月份，经山西省公务员考试合格后被我局录用为人民警察，警号094733，系×市在编民警。2009年7月，被运城市公安局抽调到“7、26”马锋涉黑专案组工作。
20、张永某出具对被告人梁磊的谅解书，主要内容：法院已将案款判决给我，我的财产未受到损失，现对梁磊的行为表示谅解，希望司法机关对其减轻处罚。
（二）、证明被告人身份的证据
常住人口详细信息表，证实梁磊，曾用名梁蕾，男。
针对被告人梁磊的辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人梁磊的行为触犯了滥用职权罪、非法处置扣押财产罪两个罪名，应当择一重罪处罚，梁磊的行为仅构成滥用职权罪的意见。
根据法律规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，是指隐藏、转移、变卖、故意毁坏已经被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。本案中，被告人梁磊将张永某隐藏在被司法机关扣押车辆里的中国银行卡擅自取出，虽然公安机关依照法律规定将张永某的斯巴鲁车辆予以扣押，但该银行卡并未被司法机关依法定程序扣押，故被告人梁磊的行为客观方面不符合非法处置扣押财产罪的构成要件，辩护人的该项辩护意见，理由充分，本院予以采纳。
2、关于被告人梁磊自动到案并如实供述犯罪事实，构成自首，可对其从轻或减轻处罚的意见。
经查，运城市公安局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第97条第1款“侦查人员询问证人，可以到证人所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”的规定，对梁磊是作为一般证人进行询问，在张永某尚未供述中国银行卡相关事实的情况下，梁磊主动接受询问并如实供述犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定了七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据该《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，应当视为自动投案：1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2、明知他人报案而在现场等待的，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。被告人梁磊的行为符合上述第三种情形，即在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，被告人梁磊主动交代自己罪行，应视为自动投案。刑法第六十七条规定犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被告人梁磊的行为应当认定为自首，辩护人的该项辩护意见，理由充分，本院予以采纳。
本院认为，被告人梁磊身为国家机关工作人员，故意逾越职权，致他人财产造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人梁磊犯滥用职权罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立,本院予以确认。根据法律规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，是指隐藏、转移、变卖、故意毁坏已经被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。本案中，被告人梁磊将张永某隐藏在被司法机关扣押车辆里的中国银行卡擅自取出，虽然公安机关依照法律规定已将张永某的斯巴鲁车辆予以扣押，但该银行卡并未被司法机关依法定程序扣押，故被告人梁磊的行为客观方面不符合非法处置扣押财产罪的构成要件。公诉机关指控被告人梁磊犯非法处置扣押财产罪，罪名不当，本院不予支持。辩护人提出被告人梁磊的行为不构成非法处置扣押财产罪，具有自首情节的辩护意见，理由充分，本院予以采信。被告人梁磊在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，主动交代自己的犯罪事实，应视为自动投案，如实供述犯罪事实，系自首。同时被告人梁磊案发后，积极主动退缴全部涉案款项，确有悔罪表现，且系初犯、偶犯，并取得被害人的谅解，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。根据被告人梁磊的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条、第六十一条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二项、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一项之规定，判决如下；
被告人梁磊犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交书面上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨俊平
审 判 员 董晓芬
人民陪审员 周 晓 娜
二〇一七年九月五日
书 记 员 嘉 帅