广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第9号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申诉人）：广州侨鑫房地产开发有限公司。住所地：广州经济技术开发区。
法定代表人：周泽荣，董事长。
委托代理人：李剑，该公司高级法务经理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申诉人）：林潮森，男，汉族，××年××月××日出生，住广州市天河区。
委托代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。
委托代理人：胡欣然，北京大成（广州）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申诉人）：陈瓦丽，女，汉族，××年××月××日出生，住广州市天河区。
委托代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。
委托代理人：胡欣然，北京大成（广州）律师事务所律师。
广州侨鑫房地产开发有限公司（以下简称侨鑫公司）因与林潮森、陈瓦丽商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法审监民抗再字第48号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年7月3日作出粤检民抗字（2013）206号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年10月20日作出（2013）粤高法审监民抗字第280号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员姚莲、万绍文出庭。广州侨鑫房地产开发有限公司的委托代理人李剑，林潮森、陈瓦丽的委托代理人胡欣然、许升鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月26日，侨鑫公司向广州市天河区人民法院一审起诉称：2004年12月6日，侨鑫公司和林潮森、陈瓦丽签订《商品房买卖合同》，约定林潮森、陈瓦丽共同购买侨鑫公司开发的汇景新城C4、C5栋G2梯2／3层复式02单元房产，总价为3231443元，林潮森、陈瓦丽采用首付加按揭贷款的方式向侨鑫公司支付该房款。2004年12月24日，侨鑫公司和林潮森、陈瓦丽共同与中国农业银行广州东城支行（以下简称农行东城支行）签订《个人购房担保借款合同》，约定以本案房产抵押给农行东城支行作为担保，同时由侨鑫公司作为保证人对林潮森、陈瓦丽的债务承担回购保证责任为条件，农行东城支行贷款196万元给林潮森、陈瓦丽，用以向侨鑫公司购买讼争房屋。后林潮森、陈瓦丽连续6期没有按照约定向农行东城支行履行还款义务，侨鑫公司代其偿还剩余贷款本息共计1915420.04元，林潮森、陈瓦丽并没有向侨鑫公司补足购房款。侨鑫公司根据《商品房买卖合同》第六条、第七条，《个人购房担保借款合同》第八条第八款的规定，起诉请求：1、确认侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽共同签订的《商品房买卖合同》已解除；2、林潮森、陈瓦丽共同向侨鑫公司支付违约金646288.6元；3、林潮森、陈瓦丽承担本案的诉讼费用及其他相关费用。
林潮森、陈瓦丽辩称，双方的《商品房买卖合同》合法有效，并且已经履行完毕，不存在解除的问题，侨鑫公司的诉请没有事实根据和法律依据。
广州市天河区人民法院一审查明：2004年12月6日，侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽签订了《商品房买卖合同》，双方约定由买受人（即林潮森、陈瓦丽，下同）购买出卖人（即侨鑫公司，下同）开发的位于广州市天河区汇景新城C4、C5栋G2梯2／3复式02单元房产，建筑面积291.41平方米，成交价3231443元。买受人应当在2004年11月12日前支付首期楼款961443元（定金10000元须于签署认购书时付清），余款2260000元办理银行按揭手续。买受人保证在签署本《商品房买卖合同》后按“办理按揭协议”的约定时间签署《购房抵押借款合同》。如买受人超过上述时限，未能按时签署《购房抵押借款合同》，则出卖人有权视乙方违约，违约责任按本《商品房买卖合同》第七条规定执行。买受人在银行按揭批准，累计拖欠六期（即六个月）应供款，则自愿放弃原《合同》业权，该房产从第七期（即第七个月）起将与买受人没有任何关系。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理：（1）逾期在30日以内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。出卖人应当在2005年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。出卖人应当在商品房交付使用后150日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后540日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：买受人不退房。出卖人按日向买受人支付违约金：延期在90天内（含本数），按已付房价款万分之零点五计；延期在90天（不含本数）到365天（含本数）的，按已交房价款的万分之一计；延期超过365天，按已付房价款的万分之二计。该合同经广州市房地产交易所办理了预售契约监证手续。同日双方并签订《补充协议》一份。
2004年12月24日，农行东城支行（贷款人）、林潮森、陈瓦丽（借款人）及侨鑫公司（保证人）三方签订《个人购房担保借款合同》，约定借款人因购买涉讼房屋，向贷款人借款196万元，贷款期限自2004年12月起至2019年12月，具体借款日期以借据为准。借款人还本付息日期定为每月24日，采用等额法供款，每月归还本息15817.20元。如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，贷款人即有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。如借款人发生任何违约事项，贷款人可书面形式通知借款人还款，通知还款期限届满后，借款人仍未能纠正违约行为的，且保证人未履行回购保证责任时，贷款人有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。如借款人未能按本合同的规定或贷款人的通知履行还款义务，或借款人发生其它违约事项，贷款人有权向保证人发出《履行回购保证责任通知书》，保证人收到该通知后，须按通知代借款人还清所欠款项，贷款人有权在保证人名下的帐户内自动扣收。保证人在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致保证人与借款人或第三者有任何损失或纷争，概与贷款人无关。保证人在本合同的回购保证责任是独立和绝对的，只要借款人违约，贷款人即有权要求保证人履行其在本合同项下的回购保证责任。如保证人不依约履行责任，贷款人在发出《履行回购保证责任通知书》的第八日起，向保证人收取违约金，并有权诉诸法院要求保证人履行其回购保证责任。若借款人未能履行还款责任，而由保证人代为清偿借款人全部欠款后，贷款人即将抵押物和有关所有权证明文件转给保证人处理。保证人处理抵押物的方法及后果，均与贷款人无关。贷款人向借款人追讨欠款或向保证人要求履行回购保证义务时，只须提供贷款人签发的欠款数目单据，即作为借款人所需还款的凭证或回购抵押物的金额，除其中有计算错误外，借款人及保证人不可提出异议等条款。
上述合同签订后，林潮森、陈瓦丽向侨鑫公司支付首期房款1271443元。除首期款外，林潮森、陈瓦丽还支付契税款48472元、印花税969元（已代付）、共有证工本费10元、煤气初装费3500元、产权登记费80元、防盗可视对讲系统1600元、有线电视安装费380元、查册费100元、产权印花税10元。
2004年12月24日，农行东城支行将贷款196万元转至侨鑫公司帐号。涉讼房屋在2005年1月24日办理了抵押登记手续。
2005年11月5日，陈瓦丽办理涉讼房屋的收楼手续。
2006年3月9日，农行东城支行向侨鑫公司发出《履行回购保证责任通知书》，函称：现有借款人林潮森于2004年12月24日向我行借款196万元购买汇景新城C4C5：G2-2／302房，截止至2006年3月9日共欠我行债务本金1879644.33元及利息26029.26元（含罚息、复利）。根据与贵局签订的《个人购房担保借款合同》、《回购保证协议书》的有关约定，我行要求贵司在收到本通知书后立即履行回购保证责任。
2006年3月22日、23日，侨鑫公司分别向农行东城支行支付回购款1905900元、11000元，合计1916900元。
2006年9月，侨鑫公司通过EMS特快专递向林潮森、陈瓦丽邮寄《解除商品房买卖合同通知书》（邮寄地址为《商品房买卖合同》中注明的买受人地址“广州市天河东路173号1606房”），函称：你们违反合同约定，未能及时履行还款义务，我司已于2006年3月22日向农行东城支行支付1915420.04元回购金承担该物业的回购保证责任。根据《商品房买卖合同》第六条“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没有任何关系”及《个人购房担保借款合同》第八条第八款和第七条1（2）逾期付款违约责任：“逾期超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”的约定，现我司特发函通知：一、解除《商品房买卖合同》（穗房合字2004057807号）。二、根据《商品房买卖合同》违约责任约定，你们需向我司支付违约金653443.85元。该违约金我司将从你们已交款项中直接扣减，扣减违约金及其它费用后，余额返还给你们。三、请你们于收到此函后十五日内携带相关资料到我司办理解除合同的手续。不能亲自到场的，请提交公证的授权委托书代办此事。如未在规定时间内办理，我司将通过法律途径解决此事。该邮件因无人签收、手机空号而被退回。
一审中，双方共同确认：林潮森、陈瓦丽自2005年1月24日至2005年12月25日共向农行东城支行偿还供楼款11期（其中2005年12月的供楼款只支付1053.1元），合计175385.35元；林潮森、陈瓦丽自2005年12月26日起未再偿还供楼款。
侨鑫公司在本案中提供一份案外人全某善（认购方）、侨鑫公司（出售方）与广州合富辉煌房地产顾问有限公司（代理方）于2006年10月31日签订的《汇景新城认购书》复印件一份，拟证明侨鑫公司已另行以3173296元的价格将涉讼房屋出售给案外人全某善居住。林潮森、陈瓦丽以没有原件为由不予认可，并称即使是真实的，侨鑫公司也无权处分，因为林潮森、陈瓦丽已付清全部的购房款。侨鑫公司称其在2006年9月行使解除权后收回涉讼房屋，涉讼房屋现由案外人全某善居住使用；林潮森、陈瓦丽则称在2005年11月侨鑫公司以帮助维修为由拿回涉讼房屋的钥匙。
另查明，林潮森因涉嫌受贿罪、巨额财产来历不明罪于2005年4月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。2005年9月6日，广州市越秀区检察院查封涉讼房屋。2006年11月15日，广州市越秀区人民法院作出（2006）越法刑初字第401号刑事判决书，认定被告林潮森犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产50万元；认定被告林潮森犯巨额财产来历不明罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产50万元等。该判决已发生法律效力。2007年6月25日，广州市越秀区人民法院轮候查封涉讼房屋。2008年9月11日，广州市越秀区人民法院以被告林潮森未履行上述刑事判决书中所确定的还款义务为由，作出（2007）越法刑执字第22号－1民事裁定书，裁定拍卖涉讼房屋。侨鑫公司提起执行异议，广州市越秀区人民法院已暂停拍卖，但对该执行异议是否成立尚未作出裁定。
广州市天河区人民法院一审认为：本案为侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽双方之间的商品房买卖合同纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。
应当指出，侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间为商品房买卖合同法律关系，侨鑫公司、林潮森、陈瓦丽与农行东城支行之间为购房担保借款合同法律关系，农行东城支行为贷款人，林潮森、陈瓦丽为借款人，侨鑫公司为保证人，两者为不同的法律关系。《商品房买卖合同》签订后，林潮森、陈瓦丽通过支付首期款和办理银行按揭的方式依约支付全部购房款3231443元，已履行其作为买受人的合同义务。根据合同的相对性原理，林潮森、陈瓦丽未按约向农行东城支行偿还按揭楼款，需向农行东城支行承担违约责任，侨鑫公司不能以此为由要求解除双方《商品房买卖合同》及要求林潮森、陈瓦丽向其承担违约责任。《商品房买卖合同》中“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期（即6个月）应供款，则自愿放弃合同业权，该房产从第七期（即第7个月）起将与买受人没有任何关系”的条款违反合同相对性原理和公平合理原则，对林潮森、陈瓦丽没有约束力。因此，侨鑫公司以林潮森、陈瓦丽未能履行偿还按揭款义务，其已向农行东城支行支付回购款，履行保证责任为由，根据《商品房买卖合同》“逾期（付款）超过30日后，出卖人有权提出解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金”的约定，于2006年9月向侨鑫公司发出《解除商品房买卖合同通知书》，要求解除合同及林潮森、陈瓦丽支付20%购房款的违约金653443.85元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
林潮森、陈瓦丽自2005年12月起未向农行东城支行偿还购楼款，该行于2006年3月向侨鑫公司发出回购通知，实际为要求侨鑫公司履行保证方义务，侨鑫公司据此向该行支付回购款，履行了保证义务后，侨鑫公司行使追偿权属于另一法律关系，本案不予调处。
综上所述，广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，于2009年3月12日作出（2008）天法民四初字第1681号民事判决：驳回侨鑫公司的诉讼请求。一审案件受理费10260元，由侨鑫公司负担。
一审判决后，侨鑫公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉。
侨鑫公司上诉称：1、一审法院认定《商品房买卖合同》第六条违反了合同的相对性原则错误。根据该条的约定，现林潮森、陈瓦丽累计欠款共9期，因此，双方在合同中约定的解除条件已经成就，侨鑫公司主张解除合同应予得到支持。2、林潮森、陈瓦丽银行按揭贷款支付的房款部分已经通过侨鑫公司履行回购保证责任的方式收回，等于林潮森、陈瓦丽欠付大部分房款，根据合同相对性原则，作为买方的林潮森、陈瓦丽欠付大部分房款，应当承担逾期付款的违约责任。据此请求：1、撤销一审判决；2、判令确认侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽签订的穗房合字2004057807号《商品房买卖合同》解除；3、林潮森、陈瓦丽承担本案的全部诉讼费用。
林潮森、陈瓦丽答辩称：同意一审判决，买卖合同关系已经履行完毕而且生效，侨鑫公司已经收到林潮森、陈瓦丽支付的全部房款，侨鑫公司强行要求解除《商品房买卖合同》违背合同法规定的公平原则。侨鑫公司并非担保人，因此，侨鑫公司无权向林潮森、陈瓦丽主张违约责任。
广州市中级人民法院二审查明，一审判决认定的事实，当事人没有异议，二审予以确认。
二审中，侨鑫公司为证明其已将讼争房屋转让给案外人向本院提交了以下证据：1、2006年10月31日，侨鑫公司与案外人全某善就讼争房屋签订的《汇景新城认购书》，以证明讼争房屋以3173296元的价格出售给全某善；2、2007年3月2日，全某善以转账的形式支付30万元的银行进账一份，2006年11月20日，侨鑫公司向全某善出具的50万元的房款收据一张，以证明全某善已经实际支付房款80万元；3、2006年11月23日，侨鑫公司与全某善签字确认的《收楼确认书》，2006年11月23日至2010年1月14日期间的物业管理费收据五张、煤气费发票五张、电费发票四张，以证明讼争房屋已经实际交付全某善使用。林潮森、陈瓦丽表示对于上述证据的真实性均不予确认，理由是讼争房屋2005年9月6日就已被检察机关查封，且侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽的备案合同至今仍未涂销，侨鑫公司与其员工全某善内部串通制造虚假买卖，侨鑫公司的上述行为应为无效行为。
二审中，双方当事人对于以下事实存有分歧：1、侨鑫公司在履行保证回购责任后所取得的权利。侨鑫公司认为其代为履行还款义务后，是银行解除抵押权由侨鑫公司收回房屋所有权。林潮森、陈瓦丽认为侨鑫公司在履行保证回购责任之后取得的是银行让渡的抵押权，即就讼争房屋拍卖变卖的优先受偿权。2、《商品房买卖合同》第六条的理解。侨鑫公司认为是林潮森、陈瓦丽基于买卖合同所取得的权利均自愿予以放弃，林潮森、陈瓦丽认为该约定违反了合同的相对性原则，应属无效条款。
广州市中级人民法院二审认为：本案争议的焦点是侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位以及侨鑫公司是否享有买卖合同的解除权。
关于侨鑫公司在履行保证回购责任后的法律地位问题。首先，从本案所涉的法律关系来看，侨鑫公司基于与林潮森、陈瓦丽和银行签订的两份合同，具有两个法律身份，形成了两个法律关系，即侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间形成的买卖合同关系；侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽和银行之间形成担保合同关系。其次，从银行所享有的权利来看，《个人担保借款合同》第六条约定：如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，贷款人即有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。因此，银行依据按揭贷款合同所得的是抵押物的优先受偿权，并不能产生房屋买卖和房屋产权变动的效果。而且，根据《中华人民共和国担保法》第40条的规定，在抵押合同中不能约定抵押人无力承担还款义务时，抵押物直接归抵押权人所有，所以，银行也不可能依据抵押贷款合同直接取得房屋。第三，从侨鑫公司回购行为的性质分析来看，其应当界定为侨鑫公司承担保证责任的一种形式，同时也是银行实现债权的方式。因此，回购只是在银行依法实现抵押权时，侨鑫公司回购房屋，付清贷款。也就是在对房产依法拍卖变卖时，为避免流拍或所拍卖价格不足以清偿贷款，侨鑫公司才负有回购的义务，同时在回购房款不足以清偿贷款情况下，还要继续承担保证义务。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人在向债权人履行了担保责任后，享有向债务人追偿的权利，因此，侨鑫公司在履行保证回购责任之后取代银行所取得的只是抵押权人的法律地位，即享有的是代位追偿权。在银行并未取得房屋，侨鑫公司也未向银行出售房屋的情况下，侨鑫公司上诉提出其在履行保证回购责任后，是银行解除抵押权，由侨鑫公司收回讼争房屋，缺乏法律依据，广州市中级人民法院二审不予采信。
关于侨鑫公司是否享有合同的解除权的问题。本案中，侨鑫公司主张解除合同的依据是《商品房买卖合同》第六条：“买受人在银行按揭批准后，累计拖欠六期应供款，则自愿放弃原合同业权，该房产从第七期起将与买受人没有任何关系”，以及《个人购房担保借款合同》第八条约定：如保证人履行回购担保责任，代借款人偿还全部欠款，借款人同意贷款人将抵押物转让给保证人，并保证对该转让无异议，借款人确认保证人在履行回购保证责任后而取得抵押物的合法地位，保证人有权以任何公平合理的方式处分抵押房产。然而，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。上述规定的情形均是法律对“流质契约”的禁止。《商品房买卖合同》第六条的实质与“流质契约”的本质是一样的，即在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下侨鑫公司直接获得抵押房屋显然有违公平合理原则，且违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定，因此，该条款应属无效条款。由于侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽之间的房屋买卖合同主合同义务已经实际履行，侨鑫公司亦已收齐讼争房屋的全部购房款，因此，侨鑫公司不能以林潮森、陈瓦丽没有履行《个人购房担保借款合同》中的还款义务的事实理由，再以买卖合同的卖方的主体地位来主张解除房屋买卖合同。一审法院对于侨鑫公司主张解除合同的依据不予支持正确，应予维持。侨鑫公司对此提出的上诉理由不能成立，广州市中级人民法院二审不予采信。至于违约金的问题。由于侨鑫公司已经依约收取了讼争房屋的全部购房款，故其主张林潮森、陈瓦丽承担违约金，缺乏事实依据，广州市中级人民法院亦不予采信。一审法院据此判令驳回侨鑫公司该部分诉请主张正确，应予维持。
综上，广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2010年9月28日作出（2009）穗中法民五终字第2072号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10260元由侨鑫公司负担。
二审判决后，侨鑫公司不服，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年6月6日作出粤检民抗字（2012）124号民事抗诉书，向本院提出抗诉。
检察机关抗诉认为，首先，关于涉讼房屋的权属问题。依据二审法院查明的事实可知，直至侨鑫公司提起诉讼，涉讼房屋始终没有办理以林潮森、陈瓦丽为所有人的登记手续，基于涉讼房屋尚未依法办理转让登记手续，故房屋买卖合同的权利义务没有完全履行终结，如没有出现林潮森、陈瓦丽违反购房担保合同约定或法律规定的情况下，侨鑫公司尚负有协助林潮森、陈瓦丽办理房屋转让登记的义务，在完成转让登记之前，依据物权法规定，该房屋所有权并没有实际转移至林潮森、陈瓦丽所有。故涉讼房屋权属依然属侨鑫公司所有。其次，关于涉讼房屋的抵押权是否已成立生效。本案中基于林潮森、陈瓦丽没有实际取得涉讼房屋的所有权或处分权，并实际上无法办理抵押物登记手续的情况下，涉讼房屋抵押权并没有成立生效。侨鑫公司在《个人购房担保借款合同》中的借贷法律关系中仅对林潮森、陈瓦丽向银行的借款行为，在二人取得担保房屋的所有权证书之前的期间内，承担保证人的责任。第三，关于《个人购房担保借款合同》第九条中“回购保证”的正确理解。根据合同条款内容，只有当林潮森、陈瓦丽在取得房屋产权证书之前的一定期间内没有依约向银行履行还款义务累计达到一定期限或数额，侨鑫公司才向银行承担保证人的还款义务，并在清还款项后向林潮森、陈瓦丽提出回购涉讼房屋的主张，因此，侨鑫公司的回购保证责任仅仅限于林潮森、陈瓦丽取得产权证书之前的期间内，不涉及二人取得产权证书之后的，与银行之间全部的借贷法律关系。因此，二审判决对侨鑫公司的回购保证责任理解显属有误。第四，关于农行东城支行是否可以选择通知侨鑫公司履行回购保证责任，或以处分抵押物的方式实现债权，以及侨鑫公司承担保证责任的方式问题。依据《个人购房担保借款合同》第七条规定，农行东城支行有权选择通知侨鑫公司履行回购保证责任，也可以选择处分涉讼房屋以实现债权。当发生农行东城支行依据《个人购房担保借款合同》第七条约定行使债权，拍卖、变卖该房产时，侨鑫公司的保证责任其实存在两种情形，即以其名下的涉讼房屋承担保证责任的物的保证和以履行金钱义务承担保证责任的金钱保证。第五，关于侨鑫公司以林潮森、陈瓦丽违约不予偿还借款而主张解除商品房买卖合同是否合法的问题。结合《商品房买卖合同》第六条内容以及《个人购房担保借款合同》第九条约定，回购保证条款的设定，实质上是在买受人没有依据《个人购房担保借款合同》的约定如期偿还借款的情况下，而侨鑫公司又依约履行了回购保证责任后，赋予了《商品房买卖合同》的卖方当事人即侨鑫公司解除《商品房买卖合同》的权利。侨鑫公司依据上述约定重新取得涉讼房屋的处分权，依法应当视为有效。
本院于2012年7月13日作出（2012）粤高法审监民抗字第359号民事裁定，指令广州市中级人民法院再审本案。
侨鑫公司陈述称同意抗诉机关意见。
林潮森、陈瓦丽答辩称，一、二审判决正确，请求予以维持。
广州市中级人民法院再审查明，双方当事人对一、二审查明事实均无异议，再审予以确认。
广州市中级人民法院再审认为，本案的争议焦点包括：一、涉讼房屋抵押是否生效；二、如何认定《个人购房担保借款合同》中的“回购保证”的法律性质；三、侨鑫公司是否有权解除《商品房买卖合同》。
一、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”根据上述规定，涉讼房屋属于依法可以抵押的物，该房产亦实际办理了抵押登记注记，且预售登记上的预购人是本案买受人林潮森、陈瓦丽，因此涉讼房屋抵押成立生效，抵押人为林潮森、陈瓦丽。
二、《个人购房担保借款合同》第七条中约定，如借款人连续三个月不偿还借款本息和相关费用，或任何一期贷款本息及相关费用连续逾期超过三个月，或累计逾期还款超过六期的，贷款人即有权依法处分抵押物，以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。表明如果借款人林潮森、陈瓦丽发生相应的逾期付款行为，则贷款人农行东城支行有权依照法律规定实现其抵押权，即可通过拍卖、变卖涉讼房屋的方式优先获得受偿。除了对涉讼房屋设定抵押外，侨鑫公司还作为《个人购房担保借款合同》的保证人签订该合同，以承担回购保证责任的方式对贷款人的债权提供担保。《个人购房担保借款合同》第九条中约定，保证人在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致保证人与借款人或第三者有任何损失或纷争，概与贷款人无关。该条约定中保证人获得的对抵押物的权利来源于贷款人，而贷款人并未取得涉讼房屋的所有权，故保证人在履行回购保证责任后所取得的也只能是涉讼房屋的抵押权，即通过拍卖、变卖涉讼房屋的价款优先受偿的权利，而不产生由保证人以“回购”方式取得抵押物的所有权的后果。
三、侨鑫公司主张依据《个人购房担保借款合同》第八条及《商品房买卖合同》第六条的约定解除合同，《个人购房担保借款合同》第八条约定，如保证人履行回购保证责任，代借款人偿还全部欠款，借款人同意贷款人将抵押物转让给保证人，并保证对该转让无异议，借款人确认保证人在履行回购保证责任后而取得抵押物的合法地位，保证人有权以任何公平合理的方式处分抵押房产。然而，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条的规定，当事人事先约定抵押物所有权归债权人所有的约定无效，因而，贷款人作为债权人无权直接取得涉讼房屋的所有权，保证人取得的对涉讼房屋的权利是从贷款人处让渡而来，故保证人亦无权依据该条约定而取得涉讼房屋的所有权。《商品房买卖合同》第六条约定，买受人在银行按揭批准，累计拖欠六期（即六个月）应供款，则自愿放弃原《合同》业权，该房产从第七期（即第七个月）起将与买受人没有任何关系。本案中林潮森、陈瓦丽作为买受人已经履行《商品房买卖合同》中约定的义务，侨鑫公司已经足额收取涉讼房屋的购房款，该条约定以买受人违反另一个合同即《个人购房担保借款合同》中的义务作为买受人放弃《合同》业权的条件，违背了合同相对性原理，也有违公平合理原则。侨鑫公司据此要求解除《商品房买卖合同》并要求买受人林潮森、陈瓦丽承担违约责任，缺乏事实依据和法律依据。故二审判决认定侨鑫公司无权主张解除《商品房买卖合同》并驳回其诉讼请求，并无不当。
综上，经审查，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。抗诉机关的抗诉理由依据不足，再审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，广州市中级人民法院于2013年3月18日作出（2012）穗中法审监民抗再字第48号民事判决：维持（2009）穗中法民五终字第2072号民事判决。
2013年7月3日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，本案的争议焦点包括：一、涉讼房屋抵押是否生效；二、如何认定《个人购房担保借款合同》中的“回购保证”的法律性质；三、侨鑫公司是否有权解除《商品房买卖合同》。
一、关于涉讼房屋抵押是否生效的问题。
首先，依据法院查明的事实可知，陈瓦丽虽然已经在2005年11月5日办理了涉案房屋的收楼手续，但此时房屋并没有办理以林潮森、陈瓦丽为所有人的产权证，而自2005年12月26日起林潮森、陈瓦丽未再偿还供楼款，直至侨鑫公司提起诉讼，涉案房屋始终没有办理以林潮森、陈瓦丽为所有人的登记手续。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，基于涉案房屋的转让并没有依法登记，因此，该房屋所有权并没有实际转移至林潮森、陈瓦丽所有。虽然此时依据《商品房买卖合同》的约定，侨鑫公司不能处分涉案房屋，但此约定也只是对侨鑫公司处分权的一种限制和制约，而处分权是所有权的核心，在如上述情形下，如果发生侨鑫公司执意处分涉案房屋的，其也只是依据《商品房买卖合同》的约定和法律规定，承担相应的违约责任。故综上，虽然林潮森、陈瓦丽已经通过银行按揭贷款的方式付清侨鑫公司全部购房款项，侨鑫公司也已经于2005年11月5日向二人交付了涉案房屋，但基于涉案房屋尚没有依法办理转让登记手续，因此林潮森、陈瓦丽与侨鑫公司之间的房屋买卖合同的权利义务并没有完全履行终结，即在若没有出现林潮森、陈瓦丽违反购房担保合同约定或法律规定的情况下，侨鑫公司尚负有协助林潮森、陈瓦丽办理涉案房屋转让登记，而在完成转让登记之前，涉案房屋权属依然属侨鑫公司所有。
其次，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”“（一）建筑物和其他土地附着物（二）建设用地使用权……”的规定，和《中华人民共和国担保法》第三十四条“下列财产可以抵押”“（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；……”的规定，以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十九条第一款“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”的规定，可以看出，当事人所设定的抵押生效的基本前提是，抵押人必须享有抵押物的所有权或者处分权，同时依据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，和第四十二条“办理抵押物登记的部门如下”“（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”的规定，林潮森、陈瓦丽与农行东城支行的涉案房屋抵押担保关系也需要依法进行登记，而本案中，虽然农行东城支行与林潮森、陈瓦丽在《个人购房担保借款合同》中就抵押物、抵押权人和抵押人的权利义务等内容做了详尽规定，但基于林潮森、陈瓦丽没有实际取得涉案房屋的所有权或处分权，并实际上无法办理抵押物登记手续的情况下，涉案房屋抵押权并没成立生效。
二、如何认定《个人购房担保借款合同》中的“回购保证”的法律性质的问题。
关于《个人购房担保借款合同》第九条中“回购保证”的正确理解。在该条款中有“一、回购保证责任的范围、期限”“（二）回购保证期限为本合同项下贷款发放之日起至抵押房产竣工交付使用、办妥正式《房地产权证》和《他项权利证》并移交贷款人保管之日止”的内容，该部分条款的约定与前述第一条“总则”的部分是一致的，即侨鑫公司在该期间的义务就是，保证林潮森、陈瓦丽能够偿还贷款人的借款，在林潮森、陈瓦丽取得涉案房屋产权证书，和依法办理抵押登记手续之后，二者之间的房屋抵押担保关系即合法成立生效，侨鑫公司亦当然结束了其保证人的角色，退出了林潮森、陈瓦丽与农行东城支行之间的借贷法律关系。即，只有当林潮森、陈瓦丽在取得房屋产权证书之前的一定期间内没有依约向农行东城支行履行还款义务累计达到一定期限或数额，侨鑫公司才向农行东城支行承担保证人的还款义务，并在清还款项后向林潮森、陈瓦丽提出回购涉案房屋的主张，因此，侨鑫公司的回购保证责任仅仅限于林潮森、陈瓦丽取得产权证书之前的时间期间内，并不涉及二人取得产权证书之后的，与农行东城支行之间全部的借贷法律关系。因此，法院认为侨鑫公司的回购保证责任为“在对房产依法拍卖变卖时，为避免流拍或所拍卖价格不足以清偿贷款，侨鑫公司才负有回购的义务，同时在回购房款不足以清偿贷款情况下，还要继续承担保证义务”，显属理解有误。
三、侨鑫公司是否有权解除《商品房买卖合同》。
依据《商品房买卖合同》第六条的“特此声明”部分的内容，即“买受人在银行按揭批准，累计拖欠六期（即六个月）应供款，则自愿放弃原《合同》业权，该房产从第七期（即第七个月）起将与买受人没有任何关系”，此声明处并有买卖双方的签名和盖章确认，因此可以看出，在出现借款人林潮森、陈瓦丽违约不予偿还借款累计达到一定数额或期限的情况下，则视为二人放弃了“原《合同》的业权”，并基于前述涉案房屋未办理转让登记手续而侨鑫公司对于涉案房屋的处分权仅仅受到《商品房买卖合同》的限制与制约的情况，则该约定的实质，应当是二人放弃了追究侨鑫公司处分涉案房屋的违约责任的权利。同时依据《个人购房担保借款合同》第九条第二款第（四）项“保证人应与贷款人紧密合作，使本合同各项条款得以顺利执行。在房屋竣工、交付使用通知书发出后，保证人应尽快办理房地产所有权证明文件，并协助贷款人办理抵押登记手续”，和第（五）项“保证人在履行回购保证责任后，获得《商品房买卖合同》项下的抵押物，有权依法予以处分，因此而导致保证人与借款人或第三者有任何损失或纷争，概与贷款人无关”的规定，作为保证人的侨鑫公司于回购保证期限内向农行东城支行清还了借款人的欠款后，其即依约重新取得处分《商品房买卖合同》项下的抵押物的权利。在侨鑫公司因据上述约定并清还借款人的欠款后，而发生重新处分涉案房屋行为的，其亦无须承担《商品房买卖合同》规定的违约责任。据此，该回购保证条款的设定，实质上是在买受人没有依据《个人购房担保借款合同》的约定如期偿还借款的情况下，而侨鑫公司又依约履行了回购保证责任后，赋予了《商品房买卖合同》的卖方当事人，即侨鑫公司解除《商品房买卖合同》的权利，而意思自治是民商事法律价值位阶最高的基本原则，对于侨鑫公司依据上述约定重新取得涉案房屋的处分权，并不违反法律的强制性规定，且有林潮森、陈瓦丽、侨鑫公司和农行东城支行三方的签名及盖章确认，依法应当视为有效，故综上所述，侨鑫公司当然得以回购保证的相关约定，并在履行了回购保证责任后，向林潮森、陈瓦丽提出解除《商品房买卖合同》。
综上所述，侨鑫公司在依据《个人购房担保借款合同》回购保证责任的约定，清还了林潮森、陈瓦丽所欠农行东城支行的贷款后，其依据回购保证的相关约定请求解除与林潮森、陈瓦丽的《商品房买卖合同》，不违反相关法律规定，应当认定为合法有效。再审判决认定事实和适用法律有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项以及第二百零八条之规定，向本院提出抗诉，请求依法再审。
2014年10月20日，本院作出（2013）粤高法审监民抗字第280号民事裁定书，裁定：一、本案由本院提审。二、再审期间，中止原判决的执行。
本院再审过程中，侨鑫公司表示同意抗诉机关的抗诉意见。侨鑫公司认为，1、侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽签订的《商品房买卖合同》是预售房买卖合同，在签订买卖合同以及《个人购房担保借款合同》时，林潮森、陈瓦丽没有获得涉案房屋所有权，无法办理房屋抵押登记，只能进行抵押登记备案，这种备案登记行为，因不具备抵押物为抵押人所有的情形，在登记备案期间，抵押权人不能依法行使《中华人民共和国担保法》规定的抵押权，不发生设定抵押权的法律效力。故涉案房屋在抵押登记备案期间不发生《中华人民共和国担保法》所规定的抵押效力。2、广州市中级人民法院再审认为侨鑫公司在履行回购保证责任后所取得的也只能是涉诉房屋的抵押权，不产生由保证人以“回购”方式取得抵押物的所有权的后果。上述认定没有认识到银行抵押权在预售房办理抵押登记备案时没有设立的实际情况，没有正确理解“回购保证”的含义，也没有区分“回购保证”与担保法规定的“保证”之间的含义区别，因此得出的结论是错误的。3、广州市中级人民法院再审判决对《个人购房担保借款合同》有关抵押房产进行处分的相关约定的认定是错误的。在《个人购房担保借款合同》中，并没有违反《中华人民共和国担保法》有关禁止流质契约的约定。借款合同约定的内容和再审判决所适用“当事人事先约定抵押物所有权归债权人所有的约定无效”之规定情形完全不同，属于适用法律错误。4、侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽签订的《商品房买卖合同》中约定的合同解除的条件，是双方真实意思表示，符合法律法规规定，并没有违反合同相对性原理，也没有违反公平公正原则，该约定内容合法有效。由于林潮森、陈瓦丽没有按合同约定履行，侨鑫公司有权根据约定向林潮森、陈瓦丽提出解除《商品房买卖合同》，并要求承担违约责任。5、侨鑫公司向林潮森、陈瓦丽发出解除商品房买卖合同通知，所行使的是合同法规定的合同约定解除权，具有约定解除的效力，并不需要司法机关的确认。自侨鑫公司向林潮森、陈瓦丽发出《解除商品房买卖合同通知书》后，商品房买卖合同自解除通知到达林潮森、陈瓦丽时解除。如对解除通知的效力有异议的，应由林潮森、陈瓦丽向人民法院或仲裁机构请求确认。但林潮森、陈瓦丽至今也没有对此请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
林潮森、陈瓦丽答辩称：1、本案存在房屋买卖合同法律关系以及担保合同法律关系这两个完全不同的法律关系，应根据合同相对性原则，区分不同法律关系项下双方的义务与责任。2、本案抵押权已经有效设立，侨鑫公司的“回购”实质上为其向银行承担保证责任的方式。根据物保优先于人保的原则，银行有权先就抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿，并且，若由侨鑫公司承担保证责任，其只能根据《个人担保借款合同》的约定向我方当事人行使追偿权。3、《个人担保借款合同》中的“回购条款”本质上为“流质契约”，违反了法律强制性规定，应认定无效。对于作为弱势一方的买房人而言，若依照该格式条款执行，允许侨鑫公司在代为清偿后，直接获得抵押房屋，这无疑吞噬了买房人对于房屋未来的增值收益，违反了公平合理原则。4、本次抗诉在程序及实体上均违法。5、侨鑫公司存在“一房二卖”行为，侵犯了林潮森、陈瓦丽的合法权益。
本院再审查明，广州市中级人民法院再审查明事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，涉案房产于2014年10月30日办理了房地产证，证号为：粤房地权证穗字第××号、第××号，分别登记在林潮森、陈瓦丽名下。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及当事人的陈述，本案再审双方争议的主要问题是：（一）涉讼房屋抵押是否生效？（二）如何认定《个人购房担保借款合同》中的“回购保证”的法律性质？（三）侨鑫公司是否有权解除《商品房买卖合同》？
关于涉讼房屋抵押是否生效的问题。
经查，2004年12月6日，侨鑫公司与林潮森、陈瓦丽签订了《商品房买卖合同》。2004年12月24日，农行东城支行、林潮森、陈瓦丽及侨鑫公司签订了《个人购房担保借款合同》。2005年1月24日，涉讼房屋办理了抵押登记手续。2005年11月5日，陈瓦丽办理涉讼房屋的收楼手续。根据本案合同的签订及履行时所适用的法律，1995年起施行的《中华人民共和国担保法》第三十四条列举了可以进行抵押的财产，2000年由最高人民法院公布施行的《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条明确规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此，抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或者其他地上定着物，可以设定抵押权。涉讼房屋属于依法可以抵押的物，且办理了抵押物登记，所以，该抵押行为有效。应当指出，《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，而涉讼房屋的买卖、抵押等一系列行为发生在2004年至2005年间，根据法不溯及既往的原则，《中华人民共和国物权法》并不适用于本案。抗诉机关抗诉认为，基于林潮森、陈瓦丽没有实际取得涉案房屋的所有权或处分权，并实际上无法办理抵押物登记手续，涉案房屋的抵押权没有成立生效的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于如何认定《个人购房担保借款合同》中的“回购','2018-10-01
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