江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终296号
上诉人（原审原告）：彭思迎，男，1967年10月11日生，汉族，农民，住睢宁县。
委托诉讼代理人：周统亚，男，1946年3月15日生，汉族，农民，住睢宁县。
委托诉讼代理人：方志，男，1951年3月18日生，汉族，农民，住睢宁县。
被上诉人（原审被告）：睢宁县庆安水库管理所，住所地睢宁县庆安镇杨圩村。
负责人：吴昌永，该所所长。
被上诉人（原审被告）：谢江强，男，1972年3月22日生，汉族，农民，住安徽省合肥市。
上诉人彭思迎因与被上诉人睢宁县庆安水库管理所、谢江强一般人格权纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢魏民初字第0062号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人彭思迎及其委托诉讼代理人周统亚、方志，被上诉人谢江强到庭参加诉讼，被上诉人睢宁县庆安水库管理所经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭思迎上诉请求：1.一审法院对两被上诉人之间的关系没有认定，属于遗漏事实，谢江强在涉案中的行为属于职务行为。2.根据一审举证和庭审监控录像对涉案事实应重新认定，依法改判两被上诉人承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、依法改判睢宁庆安水库管理所和谢江强承担连带责任，赔偿上诉人彭思迎14333.1元，并承担一、二审案件的诉讼费用。
被上诉人谢江强辩称：1.我没有收到一审判决，而且上面的字也不是我签的；2.我没有打他，所以我不应承担医药费，在场的人都可以证明；3.我因为涉案行政处罚决定书对睢宁县公安局提起行政诉讼，睢宁法院给我调解，让我撤诉，让睢宁县公安局给我赔礼道歉，并让睢宁古邳派出所赔偿我1500元，后来这个案子我就撤诉了；4.我和庆安水库管理所没有关系；5.上诉人提供的证据是假证，代阳等人的证明是虚假的，我在一审中又提供了一份代阳写的材料。
被上诉人睢宁庆安水库管理所未答辩。
彭思迎向一审法院起诉请求：一、二被告赔偿原告医疗费8638.4元、住院伙食补助费360元、营养费864元、交通费1478.2元，合计11340.6元；二、二被告恢复原告牙齿原状；三、诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：被告谢江强系睢宁庆安水库水面水产养殖承包人员。2014年3月29日19时许，被告谢江强因怀疑原告彭思迎有偷鱼行为与原告发生争执，争执过程中，被告谢江强用手电顶了原告彭思迎下巴两下，并对原告实施了推搡、拉拽行为。原告彭思迎于当晚23时在睢宁县××楼村社区卫生服务站进行治疗。后于2014年3月30日至睢宁古邳中心卫生院住院治疗，经诊断，原告伤情为全身软组织挫伤、隐裂伴创伤性牙周膜炎、切缘缺损，后经治疗伤情好转，于2014年4月4日出院，住院5天，花费医疗费1987.8元。2014年3月31日，原告至睢宁县人民医院摄片诊疗，经诊断，原告彭思迎门牙隐裂伴创伤性牙周膜炎、切缘缺损，医院建议消炎消肿，不适随诊，花费摄片费70元。后原告于2014年4月5日至睢宁中医院住院治疗，经初步诊断，原告伤情为头部外伤、胸部外伤、支气管炎，后经治疗伤情好转，于2014年4月23日出院，住院18天，出院诊断伤情为头部外伤、胸部外伤、支气管炎、切端缺损、冠中裂纹，出院建议加强营养、休息半月、门诊随诊，花费医疗费6305.3元。2014年5月6日，原告彭思迎伤情经睢宁县公安局法医学人体损伤程度鉴定为轻微伤，2014年7月19日，睢宁县公安局对被告谢江强处以行政拘留7日并处罚款200元。被告谢江强因不服睢宁县公安局治安管理行政处罚向睢宁县人民法院提起行政诉讼，后于2015年3月17日提出撤诉申请，睢宁县人民法院依法予以准许。因赔偿问题，原告彭思迎诉至法院。庭审中，原告彭思迎明确诉讼请求为：一、医疗费8651.91元，住院伙食补助费480元（20元/天×24天）、营养费702元【18元/天×（24+15）天）】、误工费3794.7元【97.3元/天×（24+15）天）】、护理费2335.2元（97.3元/天×24天）、交通费1478.6元，合计17442.41元。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认为：一、关于被告谢江强对原告彭思迎是否存在侵权行为及其行为是否与原告的伤情存在因果关系。
被告谢江强在接受公安机关询问时陈述：“我当时只是用手电筒轻轻顶了彭思迎下颌一下”，另外从被告谢江强提供的事发时现场视频可以看到，被告谢江强有多次手持手电筒指戳原告彭思迎下颌部位的行为，并对原告有拉拽、推搡的行为，故可以认定被告谢江强对原告彭思迎实施了侵权行为，可以认定其行为与原告的伤情存在因果关系，故被告谢江强的行为在法律上具有可归责性，并造成原告一定的损害后果，应当承担侵权责任。关于是否存在他人对原告实施侵权行为，一审法院认为，仅有原告陈述，无其他证据证实，一审法院不予确认。
二、关于被告谢江强是否是被告睢宁庆安水库管理所的工作人员，其行为是否属于职务行为，被告睢宁庆安水库管理所是否应承担侵权责任。原告彭思迎主张被告谢江强是被告睢宁庆安水库管理所的工作人员，其行为属于职务行为，被告谢江强及睢宁庆安水库管理所对此不予认可，原告应就自己的主张提供证据予以证实，但原告未提供充分证据证实，故对原告的主张一审法院依法不予支持。
三、原告的具体损失认定问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
关于医疗费，根据医疗机构出具的入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、结账明细清单、住院、门诊收费票据，一审法院确定原告花费医疗费8363.1元。被告谢江强虽对原告彭思迎治疗的必要性和合理性有异议，但庭审表示治疗的必要性、合理性不申请医学鉴定，故对其异议一审法院不予采纳。
关于住院伙食补助费，原告主张480元（20元/天×24天），标准适宜，但期限应为23天，故原告的住院伙食补助费确定为460元。
关于营养费，原告主张702元【18元/天×（24+15）天）】，标准适宜，结合医疗机构意见及原告住院天数，酌定原告营养期限为30天，故原告的营养费确定为540元。
关于误工费，原告主张3794.7元【97.3元/天×（24+15）天）】，结合原告住院天数、医疗机构意见，原告的误工时间确定为38天，应原告未提供证据证明其收入状况，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故原告的误工费确定为3420元（90元/天×38天）。
关于护理费，因原告未提供证据证明护理人员的收入状况，故其收入标准可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故原告的护理费确定为1150元（50元/天×23天）。
关于原告主张的因治疗支出的交通费1478.6元，原告提供的交通费票据与原告的就医地点、时间不相符合，故对其主张的1478.6元不予支持，但结合原告伤情、治疗期限、护理情况，一审法院酌定支持400元。
综上，一审法院判决如下：一、被告谢江强于判决生效后十日内赔偿原告彭思迎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计14333.1元。二、驳回原告彭思迎对被告睢宁庆安水库管理所的诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人睢宁庆安水库管理所于2017年9月29日向本院邮寄变更合同协议、证明等证据一组，上诉人彭思迎及被上诉人谢江强对该证据质证意见如下：1.上诉人彭思迎对变更合同协议书的真实性有异议；对加盖睢宁县公安局古邳派出所印章的证明效力不予认可，认为“该证据不具有合法性，古邳派出所怎么能知道内部管理和人员编制的问题，古邳派出所不能证明谢江强不是庆安水库管理所的聘用人员，进一步证明谢江强是庆安水库管理所的工作人员”。2.被上诉人谢江强对睢宁县庆安水库管理所提供的变更合同协议书及加盖睢宁县公安局古邳派出所印章的证明无异议。
本院二审期间，其他当事人未提交新的证据。
本院二审对一审审理认定的事实予以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。结合本案分析，第一，本案证据不足以证明谢江强是睢宁庆安水库管理所的工作人员。彭思迎在本案一审、二审中均诉称谢江强是睢宁庆安水库管理所的工作人员，但睢宁庆安水库管理所及谢江强对此均不予认可。睢宁县公安局睢公（古）行罚决字【2014】1120号《行政处罚决定书》中虽载明“彭思迎在庆安水库库中库附近与水库工作人员谢江强等人因琐事发生争执”，但在二审中睢宁县公安局古邳派出所经核实后正式出具证明：“谢江强属庆安水库水面原承包方聘用人员，不属于庆安水库管理所人员”。此外，一审中彭思迎举证谢江强2014年的行政起诉状，以证明“谢江强是睢宁庆安水库水产养殖承包人员之一”，这与谢江强、睢宁庆安水库管理所抗辩谢江强是水库养殖承包人员的内容一致。虽然谢江强所从事的水库养殖地点在庆安水库管理所管理的水域范围，但并不能够据此认定谢江强是与睢宁庆安水库管理所具备劳务关系或劳动关系的工作人员。本案亦无其他证据证明二被上诉人之间存在劳务关系或劳动关系，彭思迎的该项诉称内容证据不足。
第二，谢江强在对彭思迎实施涉案行为时，亦无证据证明谢江强的行为足以代表系履行庆安水库管理所职务的工作行为。判断是否执行职务的标准需要审查以下条件：一是，是否以用人单位名义实施行为；二是是否在外观上足以被认为属于执行职务；三是是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联。结合本案中谢江强举证的涉案事件发生时的录像视频，事件发生时谢江强并未着制式服装或标识有庆安水库管理所工作人员标志的服装，亦未以庆安水库管理所或其工作人员的名义与彭思迎发生涉案行为。同时，根据录像视频内容，能够显示双方系因捕鱼事件发生争执、冲突，这与庆安水库管理所的职责之间不存在利害关系。综合考虑涉案事件发生的时间、地点、场合及发生经过、内容等，不足以认定谢江强的涉案行为系履行庆安水库管理所职能的职务行为。因此，本院对彭思迎的上诉请求，不予支持，睢宁庆安水库管理所不应对谢江强的涉案行为导致上诉人彭思迎的损害后果承担赔偿责任。
综上，上诉人彭思迎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人彭思迎负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 涛
审判员 张 艳
审判员 王素芳
二〇一七年十二月十二日
书记员 吉彬彬