内蒙古自治区牙克石市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2014)牙刑初字第254号
公诉机关牙克石市人民检察院。
附带民事诉讼原告人田某某，男，1954年10月22日出生，汉族，高中文化，内蒙古自治区牙克石市五九煤炭集团责任有限公司退休职工，住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人王树明，内蒙古敖森律师事务所律师。
被告人曹某，男，1976年10月30日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，大专文化，内蒙古自治区牙克石市五九煤炭集团责任有限公司职工，住内蒙古自治区牙克石市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月9日被牙克石市公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
辩护人张英才，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。
辩护人于晶，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。
牙克石市人民检察院以牙检公诉刑诉(2014)239号起诉书指控被告人曹某犯故意伤害罪，于2014年11月4日向本院提起公诉，牙克石市人民检察院于2014年12月25日、2015年2月13日补充侦查两次。附带民事诉讼原告人田某某以要求经济赔偿为由，向本院提起附带民事诉讼，本院依法适用普通程序，组成由审判员周振东担任审判长，代理审判员赵丽炜、人民陪审员边秀红参加的合议庭，公开开庭合并审理了本案。牙克石市人民检察院检察员侯娉婷、附带民事诉讼原告人田某某及委托代理人王树明、被告人曹某及辩护人张英才、于晶到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论现已审理终结。
牙克石市人民检察院指控，2013年10月14日23时许，被告人曹某在牙克石市煤田便民服务中心经营“非凡”酒吧，因酒吧的音乐声音影响到邻居，引起被害人田某某不满，田某某到酒吧找曹某理论过程中二人争吵并发生厮打，在厮打过程中田某某的头部、左胳膊被曹某打伤，曹某左面部及左手被田某某用手电打伤。经牙克石市公安局物证鉴定室鉴定及呼伦贝尔市公安司法鉴定中心重新鉴定，田某某因外伤致额部头皮挫伤、左肩关节脱位、左臂丛神经损伤，左上肢肌力为3级，其伤情构成重伤二级。经鉴定，曹某左面部创口，左手创口，其伤情构成轻微伤。
附带民事诉讼原告人诉称，2013年10月14日晚近12时，因非凡酒吧播放的音乐声太大，原告人过去想让他们把音乐声音放小一点。到酒吧后和曹某理论过程中二人发生厮打。厮打过后原告人感觉左手不能动，且非常疼痛，当晚到乌尔旗汉医院检查，由于伤势过重第二天转到牙克石林业总医院住院治疗，初步确诊为“左上肢广泛神经源性损伤”，但经过15天的住院检查和治疗均没有效果，医院建议到上级医院检查、治疗，原告人只好到了呼伦贝尔市人民医院和北京积水潭医院治疗，但由于神经损伤严重，已经无法恢复正常。故要求法院依法判令被告人赔偿原告治疗费46287.60元，交通费6771元，住院生活补助费1450元，护理人员工资2680.40元，伤残赔偿金185200元，精神损害抚慰金30000元，合计272389元。
公诉机关提供相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定以故意伤害罪追究被告人曹某的刑事责任。
被告人曹某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，自己没有打田某某。对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求不同意赔偿。
被告人曹某的辩护人辩称，认为公诉机关指控被告人曹某犯有故意伤害罪，事实不清，证据不足。被告人曹某主观上没有伤害田某某身体的故意，客观上没有实施伤害田某某身体的行为。公诉机关指控证据不足，除田某某陈述是被告人曹某抓住其左手踹其前胸和肩膀以外，没有任何证据证明被告人曹某打了田某某。公诉机关所认定的事实和其证据，内容不客观，不真实，相互之间没有任何关联，不能证明案件的事实。公诉机关认定被告人曹某构成故意伤害罪的唯一证据是被害人田某某的陈述，依法不能对被告人曹某定罪量刑。对田某某的两次伤情司法鉴定存有异议，根据现有证据田某某不存在损害后果。田某某在本案中有明显过错。
经审理查明，2013年10月14日23时许，被告人曹某在牙克石市煤田便民服务中心经营“非凡”酒吧，因酒吧的音乐声音影响到邻居，引起被害人田某某不满，田某某到酒吧找曹某理论过程中二人争吵并发生厮打，在厮打过程中田某某的头部、左胳膊受伤，曹某左面部及左手受伤。经牙克石市公安局物证鉴定室鉴定及呼伦贝尔市公安司法鉴定中心重新鉴定，田某某因外伤致额部头皮挫伤、左肩关节脱位、左臂丛神经损伤，左上肢肌力为3级，其伤情构成重伤二级。经鉴定，曹某左面部创口，左手创口，其伤情构成轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人田某某受伤后于2013年10月15日至2013年10月29日在内蒙古林业总医院住院治疗15天，临床诊断为左肩关节脱位术后、左臂丛神经损伤，头外伤，治愈情形为入院后急诊行左肩关节脱位手法复位三角巾外固定术，完善检查及化验，营养神经对症治疗。附带民事诉讼原告人田某某的诉讼请求医疗费46287.60元，因没有内蒙古林业总医院的转院手续和需要外购药的证据，故只对其在内蒙古林业总医院的18811.96元予以维护。关于护理费，附带民事诉讼原告人田某某住院15天，住院期间陪护一人，因田宇提供误工证明月工资2680.4元，故应予维护护理费1340.2元。附带民事诉讼原告人发生的合理损失为：医疗费18811.96元，护理费1340.2元，住院伙食补助费40元×15天计600元，交通费2151元，鉴定费2090元。附带民事诉讼原告人田某某去呼伦贝尔市人民医院及北京积水潭医院检查发生的所有费用因没有医疗部门相关的转院手续，不予维护。伤残赔偿金及精神损害抚慰金不属于刑事附带民事赔偿范围，不予维护。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人及辩护人当庭提供，并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、立案决定书、立案告知书，证实决定对田某某被伤害案立案侦查。
2、送达回执2份，证实将（牙）公（法）鉴（损伤）字【2014】047号法医学人体损伤程度鉴定书送达田某某及曹某。
3、鉴定意见通知书，证实通知田某某、曹某经对田某某的伤情重新鉴定，鉴定意见为田某某所受损伤评定为重伤二级。
4、被告人曹某基本情况，证实被告人达到刑事责任年龄。
5、受案登记表、受案回执，证实2013年10月14日刘某报案，对曹某殴打他人案立案受理。
5、抓获经过，证实2014年5月8日公安机关准备对曹某进行刑事拘留，曹某以换衣服为借口脱离公安机关视线，之后公安机关继续电话联系曹某让其到公安机关，曹某多次以参加葬礼、婚礼等为由推脱拒绝到案。后曹某不接电话或关机。后在5月9日下午17时50分许公安机关民警在牙克石市西出口将曹某抓获。
6、被害人田某某住院病历，证实田某某头部受伤，左手臂受伤。
7、刘某住院病历，证实刘某于2013年10月15日3时40分到牙克石市人民医院住院治疗，初步诊断为胸外伤、头外伤。出院诊断：胸外伤、头外伤、先天性心脏病、动脉导管封堵术后。
8、曹某住院病历，证实曹某于2013年10月15日3时40分到牙克石市人民医院住院治疗，初步诊断：左面部开放性外伤、头外伤、左手开放性外伤。
9、户籍信息，证实曹某已达到刑事责任年龄。
10、证明，证实曹某在乌尔旗汉居住期间未发现有违法行为。
11、出警说明，证实案发当日刘某报警，民警赶往现场情形。
12、办案说明，证实煤田派出所接到刘某报警后，立即组织人员赶赴现场，开展调查取证工作，并于10月15日3时调取非凡酒吧监控，但发现酒吧监控当日并没有录像。
13、户籍信息，证实田某某信息情况。
14、行政处罚告知单、行政处罚决定书、送达回执，证实给予田某某500元的行政处罚。
15、送达回执，证实将曹某的鉴定书送达给曹某、田某某。
16、牙克石市人民检察院关于不予重新鉴定的决定。
证据1-16经庭审质证，证据合法有效，均予以认证。
17、证人刘某的证言，证实2013年10月14日晚11点多，田某某因非凡酒吧的声音太大，便找刘某去理论，与曹某发生口角后，田某某先打曹某脸部一下，抓着曹某的脖领子，曹某抓着老田头前胸衣襟二人厮打在一起，刘某到中间拉架手被老田头咬了一口并被踹倒，之后其他人将二人拉开，田某某看见曹某鼻子出血了，称其膀子掉了，曹某没打田某某。
18、证人屈某某的证言，证实2013年10月14日晚11点左右，田某某因非凡酒吧的声音太大，便找刘某理论，与曹某发生口角后，二人厮打在一起，被同事拉开后，他俩又冲到一起互相厮打，范某等人又将他俩拉开，曹某鼻子出血了，田某某说胳膊疼。
19、证人王岩的证言，证实当晚老头进酒吧后和曹某争吵几句，打曹某一拳，二人厮打到一起，王岩等人开始拉架，拉架过程中曹某媳妇刘某也在拉架时手被老头咬了，还被老头弄摔倒了，王岩记得老头和曹某只打了一架，没有看到曹某打老头。二人具体怎么厮打的王岩记不清楚了。
20、证人宣某某的证言，证实2013年10月14日晚11时，田某某因非凡酒吧声音太大到酒吧找曹某。两人就撕巴到一起了，被拉开后两人继续争吵，吵了一会后又厮打到一起去了。第一次争吵起来之后老头（田某某）先打曹某胸口一拳，然后两人就互相拽着对方的衣服撕巴。第二次打到一起谁先动手的没看清，拉开之后曹某鼻子出血了。曹某鼻子怎么出血的也没看清，也没看见曹某打老头。
21、证人范某的证言，证实2013年10月14日晚11点左右，田某某因非凡酒吧的声音太大，便找刘某理论，与曹某发生口角后，田某某打曹某前胸一拳，二人往一起冲，其余四人给拉开了，田某某与曹某中间隔着桌子，两人同时往桌子上爬，桌子腿坏了，桌子翻了，田某某倒地了。田某某捡起桌子腿但是没有打，扔了，之后田某某说胳膊疼，曹某没打到田某某。
对证据17-21五位证人证实曹某与田某某有身体接触，有厮打过程予以认证，对其证实内容部分予以认证。
22、证人李某的证言，证实2013年10月19日下午，姓曹的到医院看望与李某同病房的姓田的，姓曹的承认自己打姓田的了。
23、被害人田某某的陈述，证实案发当天和曹某发生争吵，双方同时动手打对方，曹某打田某某脑袋一拳，田某某用手电回手打了曹某一下，两人厮打在一起了，被人拉开后，两人继续争吵，之后又打到一起了，曹某将田某某踹倒，拽着田某某左胳膊踢其前胸，期间曹某媳妇不知道是拉架还是干什么，将手弄到田某某嘴里，田某某咬了她的手一下。
24、被告人曹某的供述与辩解，证实2013年10月14日晚11点多，田某某因非凡酒吧声音太大，便找刘某理论，与曹某发生口角后，田某某先用东西打曹某脸部一下致其鼻子出血，曹某用手去抓时将其手划破，田某某抓曹某衣服领，曹某用两手抓着田某某的两只手，田某某用嘴吐曹某，曹某用左手捂住他的嘴，曹某又用右手抓住田某某抓衣服领子的右手，后来二人就被拉架的给推倒了。曹某供述自己和田某某两人之间有身体接触，田某某要过来打曹某时，曹某就抓田某某前脖领子把他摁桌子上了。田某某吐曹某，曹某就把他嘴摁住了，然后曹某就松手了。
25、牙克石市公安局物证鉴定室法医学人体损伤鉴定书，牙公法鉴损伤字（2014）047号，证实被鉴定人田某某因外伤致左臂丛神经损伤、左肩关节脱位，伤后行左肩关节脱位手法复位三角巾外固定术及营养神经等对症治疗。现查体左上肢肌力Ⅲ级，左腕垂4，左上肢肌萎缩。
26、牙克石市公安局物证鉴定室法医学人民损伤程度鉴定书牙公法鉴损伤字（2014）131号，证实曹某所受损伤构成轻微伤。
证据22-26经庭审质证，证据合法有效，均予以认证。
27、呼伦贝尔市公安局司法鉴定中心鉴定文书（2014）081，证实被鉴定人田某某所受损伤评定为重伤二级。被告人曹某的辩护人对该证据质证认为，在鉴定时被鉴定人手臂功能基本受限，包括高举和外展都出现严重障碍。在鉴定过程中必须要经过对被鉴定人的检查，而且要求被鉴定人予以配合，被鉴定人是否真实的向鉴定人反映了真实的身体状况直接影响鉴定结论。本院经审查认为，鉴定人和鉴定机构具有法定资质，鉴定程序符合法律规定，故对该证据予以采信。
28、被告人曹某辩护人提供的视频资料及照片，证实被害人田某某日常的行为动作与鉴定重伤二级结论不符。本院经审查认为，该证据来源不合法，不具有完整性和真实性，对该证据不予采信。
29、证人范某的证言，证实田某某的伤是自己抡桌子腿造成的。对被告人辩护人欲证明的问题不予采信。
30、行政处罚决定书，证实曹某被公安机关罚款500元，公安机关已进行了行政处罚。
31、曹某的病历、刘某的病历，证实田某某将曹某、刘某打伤。
证据30-31证实的内容与事实相符，予以采信。
附带民事诉讼原告人田某某提供的内蒙古林业总医院医疗费票据25张，25345.86元，其中2013年12月14日和2013年12月21日两张补打处方单无缴费公章，无法证实该处方单的真实性，对该两张补打处方单不予认证，其余23张票据计18811.96元予以认证。出租车票据及客车票93张，计2151元予以认证。五九煤田集团公司人力资源部的证明，证明田宇误工工资2680.4元，予以采信。鉴定费票据6张2090元予以认证。牙克石市红十字会济仁诊所发票1张1221元、呼伦贝尔市人民医院门诊发票5张6584.69元及北京积水潭医院票据7张1796.05元、飞机票4张3840元，人身定额保险发票3张80元，北京住宿费2张450元，北京市出租车发票6张251元，因没有医疗部门的转院手续来证实需到其他医院治疗，故在呼伦贝尔市人民医院和北京发生的费用不予认证。牙克石市煤田兴康大药房发票117张11340元，不予认证。
本院认为，被告人曹某不能妥善处理邻里之间的矛盾因琐事故意伤害他人身体致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，提供证据合法有效，适用法律意见得当，予以采纳。辩护人辩称公诉机关指控被告人曹某犯有故意伤害罪，事实不清，证据不足，公诉机关认定被告人曹某构成故意伤害罪的唯一证据是被害人田某某的陈述，对田某某的两次伤情司法鉴定存有异议，不能认定曹某将田某某造成重伤的后果。但本案证人屈某某、王岩、宣某某、范某的证言证实被害人田某某与被告人曹某之间发生争吵并互相撕扯在一起，二人存在身体接触，并在撕扯之后曹某脸部被打伤，田某某说胳膊疼。以上几份证言能够与被害人证实自己与曹某发生口角，二人先后厮打在一起两次的陈述相互印证，同时有田某某的住院病历及田某某、曹某的伤情鉴定相佐证。可以证实在田某某与曹某发生厮打过程中，双方致伤的后果。综合本案证据，可以形成完整证据链条，证实被害人田某某的伤系由被告人曹某造成。对田某某的伤情经过牙克石市公安局及呼伦贝尔市公安局两级机关委托鉴定均为重伤二级，在庭审时鉴定人呼伦贝尔市司法鉴定中心副主任医师张凤军出庭接受质询，明确陈述鉴定是依据提供的病历资料，呼伦贝尔市人民医院的检查结果、专家对肌力的检查及肌电图、查体及损伤的相关条款综合作出鉴定结论。肢体功能障碍要求功能障碍永久性，功能状态稳定后进行鉴定，伤情要求是永久的。神经损伤一般四到六个月就稳定了，神经损伤是能恢复的，恢复时间因人而异肌力三级可以完成关节的活动包括可以上举，但是力量是相当的，不会顺畅的完成关节活动。本院认为鉴定程序合法有效，鉴定时被害人田某某左侧臂丛神经损伤遗留肌瘫已构成重伤二级，虽在开庭时田某某手可活动，但这和自身后期恢复锻炼有关系，不能认为现在达不到肌力三级，就不构成重伤二级，故对该鉴定意见予以采信。对被告人曹某的辩护人的辩护意见不予支持。附带民事诉讼原告人田某某的诉讼请求医疗费46287.60元，因没有内蒙古林业总医院的转院手续和需要外购药的证据，故只对其中的18811.96元予以维护。关于交通费，是其因所受损伤而支出，在牙克石市及海拉尔区往返的费用应予维护，经本院核实发生的费用合计2151元。关于护理费，附带民事诉讼原告人田某某住院15天，住院期间陪护一人，因田宇提供误工证明月工资2680.4元，故应予维护护理费1340.2元。住院期间伙食补助费根据内蒙古自治区一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天×15天=600元，应予维护。关于鉴定费2090元予以维护。关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，故本院不予维护。去呼伦贝尔市人民医院和北京积水潭医院治疗费、机票、车费、住宿费、生活补助费没有其他证据相佐证，不予维护。本案被害人田某某在起因上有一定过错，应承担相应责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条，第二十三条第一款，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人曹某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2017年5月8日止）
二、由被告人曹某赔偿附带民事诉讼原告人田某某经济损失：医疗费18811.96元、交通费2151元、护理费1340.2元、伙食补助费600元、鉴定费2090元，合计24993.16元的80%为19994.53元，由附带民事诉讼原告人自行承担20%即4998.63元。此款于判决生效后十日内一次性付清；
三、驳回附带民事诉讼原告人田某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周振东
代理审判员 赵丽炜
人民陪审员 边秀红
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 熊 莺
附：本判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”
2、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”
3、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”
7、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”
8、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”