辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终3445号
上诉人（原审被告）：辽宁东建工程集团有限公司，住所地鞍山市铁东区南中华路23甲。
法定代表人：高亮，该公司总经理。
委托代理人：刘影，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：成明，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武文华，女，1975年3月29日出生，蒙古族，无职业，住址辽宁省阜新蒙古族自治县大巴镇。
被上诉人（原审原告）：雷用全，男，1960年2月18日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区。
委托代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。
上诉人辽宁东建工程集团有限公司(以下简称东建公司)与被上诉人武文华、雷用全建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第03366号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案，本案现已审理终结。
原审原告雷用全诉称：一、请求判令被告给付拖欠的工程款1,261,045.64元及逾期付款利息（利息按银行贷款利率，从2015年6月30日至判决确定日）；二、由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告东建公司辩称：被告东建公司与原告没有任何的关系，不应该成为本案的被告，原告所提交的退场协议，是本案被告武文华以被告东建公司的名义签订的，是未经本公司授权的，该协议对被告东建公司没有约束力，请求法院依法驳回原告要求被告东建公司给付欠款的诉讼请求。
原审被告武文华辩称：本项目包工包料包给原告，原告所称的10万元树苗钱，是本项目应该支付的材料钱，是属于合同范围内的原告应承担的钱。该树苗现原告已使用并已栽种。另外，原告替被告武文华支付了被告武文华应给林森的工程款，在原告进场之前，之前施工的林森因武文华没有支付林森全部的工程款，不让所有的施工队进场施工。为了进场施工，原告替武文华支付了81万元的工程款。该工程款是原告分次支付给被告武文华，被告武文华再支付给林森的。
原审法院经审理查明：2014年9月22日，被告东建公司（原鞍山东建工程集团有限公司）作为投标人委托被告武文华为辽报旧房改造项目的代理人。后辽宁日报传媒集团有限公司与被告东建公司于2014年10月22日签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为辽报旧房改造项目，附件3约定该项目主管为被告武文华。之后，被告武文华将辽报旧房改造项目的部分工程发包给案外人林森，林森施工后，被告武文华又与原告雷用全于2015年4月19日签订《工程承包合同书》，约定承包方式为包工包料，原告与被告武文华在庭审中确认该工程合同书约定的承包范围为《建设工程施工合同》中约定的承包范围的B项，即园区综合管网、园林绿化。原告于2015年4月10日进场施工，2015年5月29日停工。原告雷用全进场施工期间，因被告武文华未按照约定期限支付案外人林森在辽报旧房改造项目进行施工的工程款，林森多次阻挠该项目的施工人员进场施工，故原告雷用全先后支付被告武文华工程款310,000元、500,000元，共计810,000元，用于被告武文华向林森支付工程款。被告武文华收到雷用全给被告东建公司垫付的工程款810,000元后，分别向林森支付工程款400,000元、500,000元，共计900,000元，林森收款后，为被告武文华出具已收工程款的收条两张。原告停工后，其与被告武文华就原告已完工程进行了结算，双方确认原告施工工程的工程款为351,045.64元。被告东建公司、被告武文华至今未向原告支付过工程款351045.64元及原告为被告东建公司垫付的工程款810,000元。另，2015年5月，被告武文华收取原告雷用全给其的购买树苗款100,000元，被告武文华将其中的68,540元用于购买树苗，原告与被告武文华均在庭审中确认所买的68,540元树苗已栽种到原告施工现场，并已计算到经结算的351,045.64元工程款之内，但被告武文华未提供证据证明剩余的31,460元树苗款的去向。
原审法院认为：被告武文华将施工合同中的部分工程分包给原告雷用全，虽然原告雷用全不具备建设施工资质，但原告已实际施工，且被告武文华作为项目主管对原告的已完工工程量已进行了结算，故原告有权要求支付已结算工程款。因被告武文华系被告东建公司的项目主管，故其与原告签订《工程承包合同书》，以及与原告确认已完工工程款351,045.64元的行为系职务行为，该行为所产生的法律后果应由被告东建公司承担，故原告要求被告东建公司支付工程款351,045.64元及利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告要求二被告支付两张借条上所载明的共计810,000元的工程款的诉讼请求，本院认为，两张借条上均写明该笔钱款为被告武文华支付给案外人林森所施工的辽报旧房改造工程装饰和土建项目劳务费，且被告武文华亦证实其在收到原告雷用全给被告东建公司垫付的工程款810,000元后，就将该笔钱款支付给林森，用于偿还被告东建公司拖欠林森的对辽报旧房改造项目进行施工的工程款，以保证后续施工能顺利进行。且被告武文华所述有林森出具的两张收条及被告武文华为林森付款900,000元的银行凭证加以佐证。虽然借条上仅列明被告东建公司的名称，未加盖被告东建公司的公章，但因被告武文华系被告东建公司辽报旧房改造项目的项目主管，其向案外人林森支付该项目工程款系职务行为，被告东建公司应承担责任，故原告要求被告东建公司返还原告垫付的810,000元工程款及利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于810,000元工程款的利息计算，本院认为，其中310,000元的还款日期为2015年5月30日，因原告要求从2015年6月30日开始计算利息，故该310,000元的利息损失应按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年6月30日起算；500,000元的还款日期为8月31日，故该500,000元的利息损失应按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月31日起算。关于原告雷用全要求二被告支付收据中所列明的100,000元树苗款的诉讼请求，本院认为，原告与被告武文华签订的分包合同中已明确载明该工程的承包方式为包工包料。庭审中，原告与被告武文华均承认100,000元的树苗款中有68,540元已用来购买树苗，并已计入已结算的工程款351,045.64元内。因68,540元树苗款已计入结算的工程款内，故不应重复计算，对原告要求二被告支付68,540元树苗款的诉讼请求，本院不予支持。对于剩余的31,460元树苗款，虽然被告武文华提出该笔钱款已用来交订购树苗的定金，但并未提供证据予以证明，又因该项目承包方式系包工包料，且没有证据能证明该笔31,460元钱为建设工程的施工工程款，故对原告要求支付31,460元钱的诉讼请求，本院亦不予支持。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，原审法院判决如下：一、被告辽宁东建工程集团有限公司于本判决生效之日起三日内，向原告雷用全支付所欠工程款351,045.64元，及利息损失（以351,045.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年6月30日起至本判决生效之日止）；二、被告辽宁东建工程集团有限公司于本判决生效之日起三日内，返还原告雷用全垫付的工程款810,000元（310,000元+500,000元），及利息损失（分别以500,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年8月31日起至本判决生效之日止；以310,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年6月30日起至本判决生效之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,149元，其中15,249元由被告辽宁东建工程集团有限公司承担，剩余900元由原告雷用全承担。
宣判后，东建公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回雷用全的诉讼请求。二、判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要上诉理由：一、原审判决认定事实与实际不符。1、被上诉人武文华未经上诉人辽宁东建工程集团有限公司授权，其与原审原告雷用全于2015年4月19日所签订的《工程承包合同书》及2015年5月29日所签订的《退场协议》对上诉人无法律效力。2、武文华的项目主管的身份是在上诉人与工程发包方辽宁日报传媒集团有限公司所签订的《建筑工程施工合同》中的附件3中所见，对合同中的甲乙双方有效，其效力不及于第三方。3、本案所涉及的810,000垫付工程款实为武文华个人向雷用全的借款，此节有500,000元借据及310,000元借据足资认定无疑。被上诉人雷用全当庭也明确讲明该款项是借给武文华。如该款应由我公司支付，我公司的财务状况也无需向他人借款。二、原审判决适用法律错误。按照判决所引用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律向题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中被上诉人雷用全所索要的810,000元并不是工程价款，而是借款，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对雷用全的请求予以支持，显系适用法律错误。另该建设工程并未经竣工验收合格，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决上诉人向雷用全支付所351,045.64元亦属适用法律错误。
被上诉人雷用全答辩称：一、原审判决认定事实正确，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。二、武文华系上诉人的职员，受上诉人委托全面负责辽报旧房改造工程投标及现场施工管理工作。武文华与答辩人签订《工程承包合同书》及《退场协议书》等系履行职务行为，该行为构成表见代理，答辩人有理由相信武文华有代理权。故武文华的行为应由被代理人即上诉人承担法律责任。1、在工程投标阶段武文华按上诉人的授权进行投标活动，在施工阶段，武文华作为项目主管，负责现场施工管理，上诉人在原审庭审中明确承认武文华系其项目主管。在施工前期，项目施工方林森施工队均是由武文华签订合同，由武文华直接支付工程款给林森，施工现场并没有其他上诉人授权代理人出现。可见该项目整个工程均由武文华负责施工管理工作。答辩人完全有理由相信武文华作为上诉人的代理人有权利代上诉人签署相关合同。2、武文华代理行为产生的结果均由上诉人承受。武文华与答辩人签订工程承包合同，答辩人实际施工总额35万多，该数额上诉人在原审中予以认可，另外也包括由林森施工的全部工程均由上诉人承受。前述工程发包方辽报集团并没有支付工程款，上诉人已经作为原告向浑南区人民法院提起诉讼，现正处于工程款的评估阶段，可以预见将来法院判决该工程款项辽报集团一定会支付给上诉人。所以上诉人不承认武文华的代理行为，为承受代理行为的全部成果。3、武文华的项目主管身份不仅是在与辽报签订施工合同中，在后期的施工中武文华仍然是该工程的项目主管。工程施工中，武文华与林森签订施工合同，并向林森支付工程款，与答辩人签订施工合同，并对施工内容作出指示，进行现场管理，所以武文华在整个施工中均是项目主管。三、本案所涉及的81万款项性质是答辩人为上诉人垫付的工程款，实际受益人是上诉人，而不是武文华的个人借款。判断该笔款项的性质不能单纯从“借条”的表现形式看，而是看该款的实际用途，实际收益人。该笔款项没有一分钱用于武文华个人消费，而是全部用于辽报旧房改造工程之中，用于支付给林森的施工队的工程款和购买树苗。原审中答辩人及武文华提供的相关转款记录、收条足以证实。四、原审法院适用法律并无不当。答辩人与由武文华作为代理人的上诉人签订工程施工合同，并实际进行施工，并按上诉人代理人的要求垫付工程款，因此本案实质上是建设工程施工合同纠纷，原审法院适用法律正确。据了解该工程所在地列入政府拆迁范围，所以该工程并没有全部施工完成，上诉人也已经向法院起诉工程发包方辽报集团，请求给付工程款，所以是否验收责任不在答辩人，答辩人有权取得工程款。
被上诉人武文华答辩称：同意一审判决。
本院另查明：在本院庭审中，上诉人东建公司确认案外人林森承包的工程包含在其承包工程范围内，上诉人东建公司确认林森承包工程也是被上诉人武文华具体操作的。上诉人东建公司确认其与林森没有结算。上诉人东建公司自述其从未向被上诉人武文华支付过工资及任何其他款项。
又查明：在本院庭审中，上诉人东建公司自述其承包的辽报旧房改造项目工程并未施工完毕，其与发包方也并未结算，其以辽宁日报传媒集团有限公司为被告另案起诉至一审法院。
上述事实，有建设工程施工合同、授权委托书、工程承包合同书、辽报工程（结算）造价汇总表等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人武文华的行为是否构成表见代理的问题。上诉人东建公司主张其公司仅委托武文华进行招投标代理，被上诉人雷用全则主张被上诉人武文华与其签署《工程承包合同书》并与其结算，向案外人林森支付工程款的行为构成表见代理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”结合本案事实，上诉人东建公司与辽宁日报传媒集团有限公司签订的《建设工程施工合同》承包人处签字人为被上诉人武文华，该合同附件3总部人员处明确载明：武文华，职务总经理，职称工程师.2014年9月22日，上诉人东建公司为武文华出具了授权委托书一份。在本院庭审中，上诉人亦承认分包给案外人林森的部分工程亦为武文华实际进行操作的，且被上诉人武文华与案外人林森签订了《协议书》并向林森支付了工程款81万元，林森为其打了收条。上诉人在本院庭审中亦承认林森承包的工程包含在其承包工程范围内，上诉人虽然主张其直接将部分工程分包给林森，但无法提供充分有效证据予以佐证。综合上述事实，可认定被上诉人武文华的行为客观上形成具有代理权的表象，而且被上诉人雷用全在主观上善意且无过失地相信武文华有代理权，因此武文华的行为符合法定的表见代理的构成要件，武文华的行为构成表见代理。因此一审法院判令由被代理人东建公司承担支付工程款及利息的给付责任并无不当，本院予以确认。关于上诉人东建公司所提案涉工程未经竣工验收合格，被上诉人雷用全无权请求工程款之主张，本院认为，事实上，上诉人东建公司承包的辽报旧房改造工程亦未实际完工并经竣工验收，上诉人与辽宁日报传媒集团有限公司亦存在纠纷，上诉人另案起诉至一审法院，因此案涉工程未经竣工验收的责任并不在被上诉人雷用全，作为施工方的雷用全有权向上诉人主张其施工工程的款项及替东建公司垫付给林森的工程款，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,149元，由上诉人辽宁东建工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 杨骏驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；