江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)赣03刑终35号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐雄伟，男，1986年2月15日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省天门市人，住湖北省天门市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年5月9日被上栗县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于上栗县看守所。
辩护人宋歌，江西尚颂律师事务所律师。
原审被告人肖方，女，1989年11月1日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省天门市人，住湖北省天门���。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年5月9日被上栗县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，2017年4月18日，被上栗县人民法院取保候审。现在家候审。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人徐雄伟、肖方犯销售假药罪一案，于2017年4月17日作出（2016）赣0322刑初217号刑事判决。本院于2017年6月26日作出（2017）赣03刑终86号刑事裁定书，裁定撤销原审判决，发回江西省上栗县人民法院重新审判。江西省上栗县人民法院又于2017年12月29日作出（2017）赣0322刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人徐雄伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月，被告人徐雄伟从曾某2（另案处��）处购得假药“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”，之后在北京市购买患者个人信息、制作虚假宣传网站、租住办公地点、安装销售电话、招聘多名话务员成立销售窝点进行电话推销。被告人徐雄伟与北京市宅急送快运股份有限公司签订月结协议，由该公司按照被告人徐雄伟要求将药品“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”寄送给购买人并代收货款。期间，被告人徐雄伟的妻子即被告人肖方明知被告人徐雄伟销售假药，而为其提供刘某、曾某1二张银行卡给其与宅急送公司签订月结协议及结算货款，并帮助其多次汇、取款等。2014年8月19日至2015年5月31日，宅急送公司为被告人徐雄伟代收“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”货款共计1092060元。经萍乡市市场和监督管理局认定，被告人徐雄伟和肖方销售的“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄��葛根胶囊”均系假药。
原审法院认为，被告人徐雄伟伙同被告人肖方销售假药，情节特别严重，其行为构成销售假药罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人徐雄伟组织实施销售假药行为，起主要作用，系主犯，依法应当按照其组织的全部犯罪处罚；被告人肖方在共同犯罪中，明知被告人徐雄伟销售假药，而为其提供结算用银行卡并帮助其汇、取款等，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。二被告人在到案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。根据被告人肖方的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关同意矫正的评估情况，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二���三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第八条第（一）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条之规定，判决：一、被告人徐雄伟犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百七十六万元。二、被告人肖方犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十四万元（已缴纳六万元）。三、禁止被告人肖方在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
上诉人徐雄伟上诉提出：1、侦查人员没有找到任何实物药品的证据，一切调查都是围绕着一个药品的空盒子，没有实际的药品能证明销售的是假药。2、被害人周某是2014年初购买的通脉降糖黄芪葛根胶囊，而那个时候上诉人还没有开始销售药品。3、王某1买了5个疗程的复方青黛胶囊，不可能在2个��内吃掉了5个月的药，剩余的药为什么不拿出来做鉴定？4、勇博士牌日夜万肤宁，上诉人根本没有见到过，肯定不是从本人的快递发出去的，跟本案无关。5、判决书说上诉人冒用了“杨某”的名义在北京租房，并称张某3存放药品的房间当时的租客“杨某”。这两个租房跟上诉人毫无关系。上诉人从未用任何叫“杨某”的名义在北京租过房子，上诉人租房子都是用自己的身份证。这两条都不属实。6、谭某在说谎，上诉人是从2014年8月份才开始销售药品，有发货明细可以证明，而不像谭某所说的2014年6月份就开始发货了。上诉人从没有打电话给张某3，让张某3把货处理掉，张某3也不可能听上诉人的指挥，张某3和上诉人之间没有雇佣关系。7、判决书上所有的证据只有证明发送的是药品，并无证据能证明宅急送中代收的货款均为假药。8、证人陈某1说应该是治疗牛皮癣之类的药物，快递单上没有标明是治疗牛皮癣的药物，陈某1怎么知道的呢？９、上诉人从未说过廖某是卖假药的，上诉人是说廖某卖药赚了钱。上诉人跟廖某学习的是药品的一种销售模式，根本就没有见到过他销售的任何药品，所以上诉人不可能知道廖某销售的是假药。上诉人也从来没有跟老婆说过卖的是假药。
上诉人徐雄伟的辩护人提出：1、本案的复方青黛胶囊经鉴定，仅能认定是假冒生产厂家包装的物品，不符合我国《药品管理法》认定假药的标准，不能认定是假药。２、本案的复方青黛胶囊未查明来源；３、谭某的证言前后矛盾。第一份笔录说“这个男子我听原来的业务员张某3说过他叫刘哥，现年30岁左右，我与他见过一次，一起在德龙广场”，而时隔一年半后，谭某不仅能够“想起”以“刘清”身份发货的男子姓“徐”，名字里还有一个“雄”字，另外，该男子通过谭某公司发出的货中，谭某清晰地回忆出两种药品的名字、包装颜色、规格，这种选择性记忆令人匪夷所思。4、本案中没有确实、充分的证据指认上诉人徐雄伟所销售的“复方青黛胶囊”为假药，没有确实、充分的证据证明上诉人徐雄伟销售了假药“通脉胶囊”，上诉人徐雄伟的行为不构成销售假药罪。
经审理查明，2014年8月，上诉人徐雄伟从曾某2处购得假药“复方青黛胶囊”，之后在北京市购买患者个人信息、利用虚假宣传网站、租住办公地点、安装销售电话、招聘多名话务员成立销售窝点进行电话推销。徐雄伟与北京市宅急送快运股份有限公司达成月结协议，由宅急送公司快递按照徐雄伟等人要求将药品“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”寄送给购买人并代收货款。期间，徐雄伟的妻子即原审被告人肖方明知徐雄伟销���假药，而为其提供刘某、曾某1二张银行卡用于结算货款，并帮助其多次汇、取款等。2014年8月19日至2015年5月31日，宅急送公司为徐雄伟等人代收“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”货款共计1092060元。其中，徐雄伟配合他人通过的自己的渠道销售132950元。经萍乡市市场和监督管理局认定，徐雄伟和肖方销售的“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”均系假药。
所述事实，有下列证据证实：
1、接受证据材料清单及行政执法证据材料，证明上栗县食品药品监督管理局依法受理被害人王某1购买假药复方青黛胶囊假药案，因涉嫌刑事违法犯罪依法将该案移送上栗县公安局。根据被害人王某1提供的复方青黛胶囊外包装盒及说明书复印件，上栗县食品药品监督管理局向陕西省榆林市绥德县食品药品监督管理局发函，请求协查是否有陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司，若有该公司是否生产了此种药物。陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司出具情况说明，他公司产品复方青黛胶囊（批准文号：国药准字Z20110157）为铝塑板包装，产品规格为每粒0.5克，包装规格为3*12粒/板/盒和4*12粒/板/盒。从未生产过包装为塑料瓶，规格标示为0.4g*180粒/瓶的复方青黛胶囊，且他公司复方青黛胶囊的产品说明书也与提供的说明书图片不同，因此认定该被害人王某1购买的复方青黛胶囊不是他公司产品。随后绥德县食品药品监督管理局向上栗县食品药品监督管理局复函予以确认，被害人王某1购买的复方青黛胶囊为假冒陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司所生产的复方青黛胶囊。
2、搜查笔录及扣押清单，证明侦查人员对北京天通苑宅急送营业厅快递员张某3的仓库进行搜查，未发现任何药品；侦查人员���被告人徐雄伟位于江苏省海门市三星镇叠石村的出租屋进行搜查，扣押银行卡、手机、电脑等物品。
3、提取笔录和证据材料清单，证明侦查人员从被害人周某处提取到“通脉降糖黄芪葛根胶囊”两瓶及宣传册一份。
4、北京宅急送快运股份有限公司月结协议书，证明徐雄伟冒用刘某、曾某1与宅急送公司签订月结协议。
5、宅急送公司发货详细清单，证明宅急送公司于2014年8月19日至2015年5月31日为徐雄伟代发货物明细情况，代收货款金额共计1092060元。被害人王某1、周某、张某1陈述的购买数量、金额、次数等情况与明细内容一致。
6、宅急送公司材料及刘某、曾某1的银行账户明细，证明宅急送公司返款给曾某1银行账户70382.20元，返款给刘某银行账户789143.40元。
7、抓获经过，证明徐雄伟、肖方均系侦查人员抓获归案。
8、上栗县食品药品监督管理局出具的情况说明，证明本案中复方青黛胶囊的空瓶子系举报人王某1投诉时提供，目前已无该假药。
9、办案说明及取保候审决定书，证明徐雄伟聘请的六名电话销售人员未能找到；涉案人员曾某2因涉嫌生产、销售假药罪，于2016年3月11日被山东省烟台市经济技术开发区人民检察院取保候审，但无法取得联系；侦查人员多次对涉案人员廖某、张某3进行查找未果；本案中，通过宅急送快递公司寄送的假药，因宅急送公司快递业务不能覆盖乡、镇、村，宅急送公司通过中国邮政快递代发。
10、办案说明，证明被害人王某1将“复方青黛胶囊”从上栗县食品药品监督管理局拿回，2015年3月5日上栗县食品药品监督管理局将“复方青黛胶囊”的纸质外包装盒一只及空药瓶一只随案移送。
11、办案说明，证明张某3存放假药的房间经改建装修并多次转租，在该房间内未能找到“复方青黛胶囊”等假药。
12、户籍证明，证明徐雄伟、肖方的基本身份情况，作案时均已达到刑事责任年龄。
13、证人谭某的证言及辨认笔录，证明一个大约20岁，姓徐、名字里边有个“雄”字的湖北男子冒用“刘某”的名义在他们宅急送公司发过“复方青黛”、“通脉降糖”两种药品。她不清楚这些药品是不是真的。这名男子从2014年6月份就开始发货，一直持续到2015年上半年被公安机关查处。这名男子得知自己被公安调查之后，就没有再发货了。并打电话给张某3，让张某3将货全部处理掉。她现在也不能联系上张某3了。经辨认，谭某辨认出“刘某”在她的营业厅发的“复方青黛”及“通脉降糖”；辨认出冒用“刘某”名义发货的男子就是徐雄伟。
14、证人王某2、赵某、李���的证言及李某的辨认笔录，该四证人均系宅急送公司的员工，均证明一男子冒用刘某和曾某1的名义通过他们所在快递公司发送药品，使用代收货款月结业务和非代收货款月结业务。经辨认，李某辨认出该男子系徐雄伟。
15、证人刘某的证言及辨认笔录，证明她没有从事过药品或保健品的生产、销售之类的工作。2013年下半年的时候，肖佳旋打电话要她为其姐姐肖方办卡，还说曾某1也办了卡，之后她就去银行帮其办了两张卡。该两张卡应该是给肖方使用的。经辨认，她辨认出肖方、徐雄伟、曾某1。
16、证人曾某1的证言，证明2014年的夏天，她和老公肖佳旋及姐姐肖方在一家制衣厂工作，肖方说要开网店需要不同银行的银行卡，就把她的一张工商银行拿给了肖方，当时肖方和她说不要跟任何人讲这事，肖方用她的卡具体做什么不知道。经辨认，她辨认出肖方、徐雄伟。
17、证人陈某1的证言，证明2014年11月份，他送过两次邮政快递给王某1，这两次快递都是货到付款的，第一次支付了480元，第二次支付了960元，他收到货款后就会交给上栗县邮政局。
18、证人祝某的证言，证明2015年１月２日，王某1想咨询他们药监局一种其通过邮寄方式购买的治疗牛皮癣（银屑病），叫“复方青黛胶囊”的药的真假。当时他们药监局把王某1带过来的三瓶药都留下了，作暂借，并作了询问调查笔录。之后确认了该药为假药，便将此案依法移送给上栗县公安局。后来这三瓶药归还给了王某1，他们只留下外包装盒及空瓶提供给了公安机关。
19、证人张某2的证言，证明从2013年开始，他在北京销售制药原材料给一个叫曾某2的湖北人，曾某2用这些原材料制作假药在网上销售。他买的这些制药原材料都是真的成品西药，曾某2用这些西药生产加工成别的假药，但他不清楚曾某2做了哪些假药。因为曾某22015年４月份左右没有卖假药了，所以让他将一些西药、药瓶及标签处理掉，于是他把这些东西搬回了自己的出租房。这些物品中有一些名叫“复方青黛胶囊”的包装盒，这个包装盒不是他提供给曾某2的。“复方青黛胶囊”的包装盒高约7-8厘米，宽约2-3厘米，外表是黄色带红色的。
20、被害人王某1的陈述及辨认笔录，证明2014年10月份，他接到一个电话，对方自称是“中国中医药皮肤病研究总院”问他是不是住在江西省上栗县杨岐乡并且得了银屑病。他说是得了银屑病，对方马上说有一种药物能够治好这种病可以免费寄给他试用。过了三四天，他在家收到邮政快递寄来的一瓶“复方青黛胶囊”，之后他试着吃了一段时间发现身上的红点渐渐消失了，他认为是吃了这瓶产生的疗效。过段时间对方就不停地打电话问他吃了这瓶药的疗效，他说吃了药慢慢脱皮，对方说这就是病症慢慢变好的迹象，他将对方送的这瓶药服用完后觉得效果还不错就从对方那里继续购买并服用该药。在2014年11月期间他购买了一个疗程共2瓶“复方青黛胶囊”，花了480元，随后又买了6瓶，花了960元，总计1440元。对方给他开具了两张票据，是北京市门诊收费专用收据，盖有“中国中医药皮肤病研究总院”的财务专用章。对方是通过中国邮政快递寄送药物给他，他把钱付给邮政快递员。2015年元月份，他送人去药监局，顺便咨询了一下自己购买的“复方青黛胶囊”的真假，后来药监局的工作人员打电话告知他这个药是假药。但是他认为这个药有用，于是他去药监局将交过去的三瓶药全部拿回去吃掉了。只留下一个空瓶和一个空盒在药监局。经辨认，他辨认出其在电话销售中所购的“复方青黛胶囊”。
21、被害人周某的陈述，证明2014年初，周某的一个邻居的老公得了糖尿病，正在吃一种“胰康脉囊”。因为周某也得了糖尿病，这个邻居就介绍周某去买，但周某没买“胰康脉囊”，而是买了一个疗程的“降糖丸”。吃完后卖家又推荐周某吃一种“通脉降糖胶囊”。2016年8月份，周某就以1160元的价格购买了六盒共十二瓶通脉降糖黄芪葛根胶囊，卖家说是北京的，快递应该是从北京发的货，她服用这些药物后有一点效果，有时候服用后测量血糖的确有所降低，没有不良反应。
22、被害人张某1的陈述，证明2014年10月份的一天，他接到一个自称中国中医药皮肤病研究总院工作人员的电话，问他是不是泰和的张某1，是不是有银屑病，随后对方就介绍了复方青黛胶囊给他，说是专门治疗银屑病的，只需要2-3个疗程就能��好，并说买两个疗程送一个疗程只需要960元，他觉得价格不贵就抱着试一试的心态购买了两个疗程的药品，对方寄给了他三个疗程。他从2014年12月份开始服用，服用了三个月之后就没有再继续服用复方青黛胶囊了，服用后他没有不良反应，只是对银屑病没有效果。购买该药时发票收据上是北京市门诊收费专用收据，盖有中国中医药皮肤病研究总院财务专用章，对方是通过邮政快递将药品寄给他，他直接将960元交给了快递员。
23、上诉人徐雄伟的供述及辨认笔录，2013年，他在家里没事做，知道同村的同学廖某在北京销售假药挣了钱，就跟着学做这一行。2014年3月初的时候，他和廖某来到北京跟着廖某学习销售假药的操作。2014年8月的时候，他就决定开始销售假药，当时没有假药的货源，廖某就向他推荐了曾某2并把曾某2的电话给了他，他就开始从曾某2处购买复方青黛胶囊和通脉降糖胶囊两种假药，其中，复方青黛胶囊15.5元一瓶共购买了10万元，约6500瓶，通脉降糖胶囊13元一瓶共1万元，约800瓶，他通过ATM机付给曾某2货款。他销售假药过程中使用了曾某1、刘某的银行卡，这两张卡是用于接受宅急送公司打过来的销售假药的代收货款的。他老婆肖方知道他销售的是假药，肖方也知道廖某是卖假药的，肖方没有在他公司内工作过，他只是要她帮忙打钱给卖客户信息资料的，也要她帮忙从刘某、曾某1的卡上取款给他，肖方没有打过钱给曾某2购买假药，宅急送公司返给他们销售假药的货款主要是他去取的，但肖方也去取过五六次共五、六万元，她取过来的钱都会拿给他用于购买假药和支付工资。期间，他与宅急送公司确定了以刘某、曾某1的名义代收货款以及非代收货款业务，但是没有签订合同，快递公司与他结算，将货款打���他，也就是打到刘某、曾某1的银行卡上。宅急送帮他代收货款共计1092060元，扣除快递费后转给他859525.6元，扣除付给曾某2的货款及人工费用等费用，仅获利几万块钱。其中复方青黛胶囊是他自己的药，通脉降糖胶囊是曾某2的药，曾某2走他的账户销售通脉胶囊没有给他好处费，他们也没有签订协议，他没有看过通脉降糖胶囊的实物，不清楚其是不是真药，通脉降糖胶囊的宣传册也是曾某2提供的。他没有销售过日夜万肤宁这种药，不清楚曾某2有没有通过他的账户销售过这种药。
他销售药品没有办理过相关证照。发货详细单上580元的是通脉降糖胶囊一个疗程，480元的是复方青黛胶囊一个疗程。经辨认，他指认出曾某2、廖某、谭某、李某。他能准确辨认出其销售的复方青黛胶囊外包装的照片及其销售的通脉降糖黄芪葛根胶囊。他能准确辨认出从北京宅急送��运公司调取的7326079刘某、7482629曾某1发货详细单中销售的产品种类为其销售的通脉降糖胶囊。
24、原审被告人肖方供述，2014年春节后，她和老公徐雄伟来到北京，徐雄伟联系了在北京卖假药的同学廖某，跟他学习销售假药进入这个圈子，之后徐雄伟跟她说打算自己销售假药，她当时没有阻拦，之后她就着手租房子买办公用品筹办销售假药的公司。一开始公司租在北京天通苑，后来在北京大兴区黄村附近租了房子办公司，后来警察在查我们就停了。公司最多的时候有十多个员工专门负责打电话推销假药。假药的进货价格和渠道她都不清楚，他们主要是通过电话销售，徐雄伟在网上购买牛皮癣病人的电话信息，之后由他们聘请人员打电话联系这些病人询问，如果客户需要的话就通过宅急送公司发货，货到付款，宅急送公司收到货款后再将钱通过银行卡转给他们。宅急送公司代收的货款打到刘某和曾某1的工商银行卡上，这两张银行卡都是他叫刘某和曾某1两个人为她办的，宅急送公司将钱打到这两张银行卡上她也多次取过卡上的货款。她听徐雄伟说假药是从一个叫曾某2的人那里购买的。
25、萍乡市市场和质量监督管理局函，证明本案通脉降糖黄芪葛根胶囊，通过国家食品药品监督管理总局网站中药品数据库查询无产品通脉降糖黄芪葛根胶囊的数据，该产品未取得国家药品监管部门核发的药品批准文号，依法应按假药论处。本案复方青黛胶囊经向药品标示生产企业所在地的绥德县食品药品监督管理局发函证实，系假冒陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司生产的复方青黛胶囊，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，该药品依法判定为假药。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，本���予以确认。
关于上诉人及其辩护人的主要意见，综合评判如下：
一、关于“通脉降糖黄芪葛根胶囊”是否是上诉人徐雄伟销售的意见。经查，“通脉降糖黄芪葛根胶囊”随药配送的宣传册上标明的销售电话并不是徐雄伟的销售电话，本案受害人周某购买“通脉降糖黄芪葛根胶囊”时，其拨打的销售电话也不是徐雄伟供述的销售电话，徐雄伟的虚假宣传网站上没有宣传“通脉降糖黄芪葛根胶囊”的内容，更没有周某所拨打的销售电话。因此，本院支持上诉人徐雄伟关于“通脉降糖黄芪葛根胶囊”系他人通过其销售渠道销售的上诉意见，但徐雄伟在假药“通脉降糖黄芪葛根胶囊”的销售过程中，客观上起到了协助他人犯罪的作用，应当承担相应的刑事责任。假药“通脉降糖黄芪葛根胶囊”的销售金额，按发货详单上每个疗程580元统计，共132950元。
二、关于上诉人徐雄伟提出：被害人周某是2014年初购买的“通脉降糖黄芪葛根胶囊”，而那个时候上诉人还没有开始销售药品的意见。经查，周某于2014年初听邻居介绍了一种药品，但不是本案药名，她买后服用了一个疗程。之后卖家就推荐她吃“通脉降糖黄芪葛根胶囊”。所以周某并不是在2014年初买的，是服用完其他病品一个疗程后买的。根据周某在案陈述，“通脉降糖黄芪葛根胶囊”是2014年8月份购买的；其陈述与宅急送的发货详单和代收贷款明细显示周某于2014年8月19日邮购“通脉降糖黄芪葛根胶囊”的内容吻合。故上诉人徐雄伟的该意见不予采纳。
三、关于上诉人徐雄伟提出勇博士牌日夜万肤宁跟本案无关的意见。经查，勇博士牌日夜万肤宁的办案说明，与本案已证事实无关联，不予采纳。上诉人徐雄伟的该意见予以采纳。
四��关于上诉人徐雄伟提出创客6号公寓租房合同不能认定的意见。经查，合同签订日期为2016年3月23日到2016年9月22日，而查明的犯罪时间为2014年8月至2015年5月。合同签订人“杨某”的身份复印件信息与“曾某1”的身份信息完全不一致，不是同一个人。该证据不予采信。上诉人提出的该上诉意见予以采纳。
五、关于辩护人提出假药的认定须经专业机构质量检验，原判认定为假药没有事实依据，违反法律规定的意见。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”。本案中的“复方青黛胶囊”没有涉及药品所含成分是否与国家药品标准规定的成分相符、药品成分的含量是否符合国家药品标准等问题，因此，没有必要委托药品检验机构进行检验。同理，萍乡市市场和质量监督管理局对“通脉降糖黄芪葛根胶囊”按假药论处的认定意见亦可采用。因此，对辩护人提出的该项意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐雄伟伙同原审被告人肖方等人销售假药，情节特别严重，其行为构成销售假药罪。在销售假药“复方青黛胶囊”共同犯罪中，上诉人徐雄伟组织实施销售假药行为，起主要作用，系主犯，依法应当按照其组织的全部犯罪处罚；原审被告人肖方在共同犯罪中，明知被告人徐雄伟销售假药，而为其提供结算用银行卡并帮助其汇、取款等，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在销售假��“通脉降糖黄芪葛根胶囊”共同犯罪中，上诉人徐雄伟和原审被告人肖方起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。二人到案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。对原审被告人肖方可适用缓刑。上诉人徐雄伟和原审被告人肖方在销售假药“通脉降糖黄芪葛根胶囊”犯罪的地位和作用虽有变化，但对量刑无影响，故本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李宝华
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一八年五月十七日
书记员 陈 伟