海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼02民终168号
上诉人（原审被告）苏忠义。
上诉人（原审被告）闫一才。
上述上诉人共同委托代理人吴丽珠,海南邦威律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)夏卫民。
委托代理人陈运光，海南刚峰律师事务所律师。
原审第三人董昌权。
委托代理人董常文，男,系董昌权的儿子。
上诉人苏忠义、闫一才因与被上诉人夏卫民，原审第三人董昌权房屋买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第3975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏忠义、闫一才及其委托代理人吴丽珠，被上诉人夏卫民及其委托代理人陈运光，原审第三人董昌权的委托代理人董常文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年2月1日，夏卫民与苏忠义、闫一才签订一份《集资合作建房合同书》，约定：由苏忠义、闫一才垫资建设老干部疗养院，建成后由住房者按住房面积付房款给苏忠义、闫一才；夏卫民选择三楼西面南户，建筑面积69.92平方米，单价3200元/平方米，总价223000元；楼房封顶后夏卫民先交5万元预付款作定金，余款在交钥匙时一次性交给苏忠义、闫一才，交款时间延长到2010年4月1日；交房时间为2010年3月1日到3月5日；附苏忠义、闫一才与水蛟村民董昌权宅基地转让合同复印件一份。合同签订后，夏卫民于2010年3月31日向苏忠义、闫一才付款223744元。2015年5月份，三亚市政府相关部门以苏忠义、闫一才建设的疗养院为“小产权房”未经规划批准为由予以强制拆除。此后夏卫民要求苏忠义、闫一才退款未果，夏卫民遂于2015年7月31日向本院起诉。
另查明，2009年11月12日，第三人董昌权与苏忠义、闫一才签订一份《土地转让合同书》，董昌权将其宅基地1067平方米转让给苏忠义、闫一才建老年疗养院。
一审法院认为：夏卫民与苏忠义、闫一才签订的《集资合作建房合同书》，名为集资合作建房，实际是苏忠义、闫一才使用农村集体土地建房卖给夏卫民，实为房屋买卖。苏忠义、闫一才与夏卫民签订合同时没有取得商品房预售许可证明，在夏卫民起诉前也没有取得，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，夏卫民与苏忠义、闫一才签订的《集资合作建房合同书》应认定为无效合同。从合同约定来看，夏卫民明知其购买的房屋就是“小产权房”。因此造成《集资合作建房合同书》无效，双方均有过错，双方对因合同无效造成各自损失应由各自承担。但苏忠义、闫一才依无效合同取得的购房款223744元应退还给夏卫民。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定,判决:一、夏卫民与苏忠义、闫一才于2010年2月1日签订的《集资合作建房合同书》为无效合同；二、苏忠义、闫一才应自本判决发生法律效力之日起十日内向夏卫民退还购房款223744元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4656.16元（夏卫民已预缴）,由苏忠义、闫一才负担，直接付给夏卫民。
上诉人苏忠义、闫一才不服一审判决，共同上诉称：一、本案是集资合作建房合同而非房屋买卖合同。苏忠义、闫一才与夏卫民签订的《集资合作建房合同书》是双方自愿、平等协商并在夏卫民充分了解集资建房的土地性质、地理位置等情况下签订的，而且合同条款双方共同协商拟定，是双方的真实意思表示，该合同系双方共同投资、利益共享、风险共担的集资合作建房合同，而非夏卫民诉称的名为集资合作建房合同实为房屋买卖合同。二、《集资合作建房合同书》为有效合同。认定合同是否有效，应当以《中华人民共和国合同法》中规定的合同有效要件为标准。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同应当有民事行为能力；意思自治；且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而现行的法律和行政法规没有一部明确对小产权房买卖或集资合作建房合同做出禁止性规定。所以只要当事人具有民事行为能力且意思自治，集资建房合同就应当被认定为有效。就本案而言，双方订立合同处分自己的财产不存在恶意串通或胁迫订立合同的问题，没有损害国家利益。基于一户一宅的规定，房屋卖出后，不能再申请宅基地，不会对集体和第三人的利益构成危害。本案发生纠纷的双方当事人均不是涉诉土地所在地的村民，也非当地村民或集体与本案的当事人之间发生纠纷，更不存在损害集体和第三人的利益情形。2009年10月5日，苏忠义、闫一才与三亚市凤凰镇水蚊村白鸡村民小组就涉案的土地签订《合作建设老干部疗养度假村合同书》，合同约定双方同意在白鸡村建设内蒙古西部地区第一所老干部疗养度假村。苏忠义、闫一才的投资建设行为增加了集体、村民的收益，发展了地区经济，根本不存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。综上，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条作为认定《集资合作建房合同书》无效的法律依据，属于适用法律错误。该解释的第一条规定调整的范围明确限定为商品房买卖行为，包括商品房预售和商品房现售，而本案中，苏忠义、闫一才为个人所建设的房屋，为个人私有房屋不属于商品房，因此本案不属于该司法解释调整的范围，夏卫民对于双方集资合作建成的房屋，因违反国家规定而无法办理合法建设手续且不能办理产权登记手续是明知的，苏忠义、闫一才在签订合同过程中并不存在欺诈、隐瞒事实的行为。现房屋因违反当地政府的规定而被强拆，夏卫民以合同违反法律规定要求确认无效，这是一种恶意诉讼。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，自房屋建成之日起物权就产生了，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。苏忠义、闫一才与夏卫民签订并已履行了的集资合作建房合同合法有效，是债权行为，物权变动的禁止并不影响债权的设立。物权行为与债权行为是既有关联又相区别的，物权是否已达到变动条件并不影响债权合同的效力，假设集资建房根据现行政策不能进行产权登记，但当事人之间仍然可以订立集资合作建房合同，而且合同有效。《中华人民共和国物权法》第十五条对此也予以了肯定，并且《集资合作建房合同书》不包含房屋产权变更登记或办理产权证，而只是要求交付使用而己，不论苏忠义、闫一才与夏卫民共同集资建造的房屋能否取得物权，均不影响双方签订的集资建房合同的效力。三、苏忠义、闫一才不应向夏卫民退还房款。苏忠义、闫一才与夏卫民签订的《集资合作建房合同书》合法有效，双方并非房屋买卖，且双方已履行了合同，房屋已经交付并已居住使用了五年多。该房被政府部门强拆的风险在该房竣工交付夏卫民后应由夏卫民本人负担。双方签订及履行《集资合作建房合同书》过程中无过错，不应承担返还房款及赔偿损失的责任。《集资合作建房合同书》没有约定出现政府或企业征用土地，疗养院拆迁不给补偿如何处理。对此，应当依据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。即出现涉诉房屋被政府部门强拆且不予经济补偿时，强拆所引发的一切风险均应由夏卫民负担。四、一审判决认定事实不清，判决结果显失公平。既然一审法院认定《集资合作建房合同书》无效，双方均有过错，双方因合同无效造成各自损失应由各自承担。那么，苏忠义、闫一才已将涉诉房屋交付且夏卫民已居住使用了五年多，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。涉诉房屋被强拆造成损失应由夏卫民本人承担。一审法院没有判决夏卫民向苏忠义、闫一才因房屋已被拆除，原物已不存在，折价补偿，显失公平。五、一审遗漏林凤莲。林凤莲与苏忠义、闫一才是个人合伙关系，林凤莲作为合伙人应参与本案诉讼。综上，请求二审法院：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回夏卫民的一审全部诉讼请求；3.一、二审法院诉讼费用均由夏卫民负担。
被上诉人夏卫民辩称：一、本案的性质为房屋买卖合同无效之诉。首先，建房所用土地是董昌权的农村宅基地，是苏忠义、闫一才用现金从董昌权处购买而来，苏忠义、闫一才从2009年11月12日签订合同从董昌权处购得1067平方米土地后，开始着手建房出售。至2010年2月底建成封顶后开始对外招商发售。苏忠义、闫一才为了顺利将房屋卖出去，从一开始就定位于发售对象为内蒙古地区的买家。2010年1月起招聘内蒙古赤峰籍的三亚居民李文珍为其掌管物业和充当买卖中介人。同时，为了预防因该房屋无法领取房产证引发纠纷，直接导致合同无效或有人主张退房，于是，将房屋买卖合同设计为集资建房合同。之后，李文珍从2010年2月1日起陆续召来内蒙古老乡李志民，闫美林、夏卫民。二、双方签订的合同为无效合同。夏卫民看房并于当天与苏忠义、闫一才签订了《集资合作建房合同书》，这是苏忠义、闫一才编制的格式合同文本，合同签订后，夏卫民当天向其指定账户打款5万元定金并在一个月内交齐了全款，同时在交款后领取房屋钥匙，并着手装修。从全案过程不难看出，双方之前并不存在集资，参与建房及其房屋建成后工程结算等过程，是一起彻头彻尾的小产权房买卖，准确地说是对城中村违法建造房屋的买卖活动。关于这一点，不仅可以从夏卫民选房、看房的事实得以证实，而且董昌权在一审民事答辩状中也加以证实。苏忠义、闫一才明知是建房出售还美其名曰“集资建房”和“干部疗养院”，而夏卫民贪图便宜明知是违法建房仍然与之订立合同购买。双方均基于违法目的而签署合同并履行。可见，本合同的订立是建立在违法为目的的基础之上的。根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，违反法律，行政法规的强制性规定的合同无效。由于苏忠义、闫一才明知依照法律规定，农村宅基地是不允许私下买卖而仍然给予购买。因此，该房屋的土地及其衍生的建房行为从一开始就违法和无效。之后，苏忠义、闫一才不顾国家法律和三亚市政府的规定，违法强行在其非法购买的土地上建造房屋并且出售的行为，也违法和无效。它的无效性表现在非法购买土地，非法建房，非法买卖房屋，整个过程充满着彻头彻尾的违法性。因此双方的合同行为不受法律所保护。三、返还财产是合同取得财产人承担的民事法律责任。由于双方之前订立的房屋买卖合同是无效合同，故依照《中华人民共和国合同法》第56条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律的约束力。因此，双方关于合同标的之权利义务的约定均缺乏法律约束力。又根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故房价款依法应予以返还。四、本案的判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。一审判决认定合同的性质是房屋买卖合同，不是集资建房合同。这是一审法庭透过现象看本质，作出的正确结论，是符合实际和法理判定原理的。苏忠义、闫一才企图从其合同标题来掩饰合同内容及其实质是徒劳的。另外，本案一审判决适用的法律及司法解释判定合同的效力及其苏忠义、闫一才应承担的法律后果等，都是正确和公正的。苏忠义、闫一才为了规避其应当承担的过错责任和返还财产的责任而滥用上诉权，二审法院应当依法予以驳回，以维护《中华人民共和国合同法》的严肃性与交易的安全性。
董昌权述称：一、1.2009年11月12日，董昌权把1067平方米的宅基地出让给苏忠义和闫一才，双方在自愿、平等、互利、互惠的原则下签订了《土地出让合同书》，合同签订后，双方按照合同的约定履行，董昌权只出让土地给苏忠义和闫一才使用，把土地交给苏忠义和闫一才使用之后，至于苏忠义和闫一才如何使用土地，如何建筑房屋，如何与他人签订合同，董昌权没有参与合作和享有利润。因此本案的合同纠纷与第三人无关。二、苏忠义、闫一才与夏卫民之间是集资合作建房合同纠纷还是房屋购买合同纠纷，董昌权都不知情，所以他们之间所产生的经济纠纷与董昌权没有直接的法律关系，因此本案的经济纠纷与董昌权无关。综上，本案是苏忠义、闫一才与夏卫民之间的合同与经济纠纷，而不是土地纠纷，因此，一审法院判决董昌权与本案的纠纷无关是正确的，董昌权服从，至于一审判决是否正确，董昌权在此不发表意见，由二审法院认定。
二审中,苏忠义、闫一才提交合作投资合同书1份，欲以证明苏忠义、闫一才与林凤莲签订了合伙协议，三人是合伙关系。经质证，夏卫民认为该合同书不具有真实性；董昌权认为对该证据不了解不作意见。本院认为，苏忠义、闫一才提交的该证据无法核实其真实性且无其他证据予以印证，故该证据的真实性不予确认。
经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，苏忠义、闫一才垫资在农村集体土地上建设涉案房屋，夏卫民等人不参与房屋的建设、施工及管理，建成后由夏卫民等人按住房面积付房款给苏忠义、闫一才,双方是房屋买卖关系而非合作关系。故，苏忠义、闫一才与夏卫民签订的合同名为《集资合作建房合同书》，实为房屋买卖合同。苏忠义、闫一才建房因违法被政府强制拆除，且苏忠义、闫一才出售房屋也未取得商品房预售许可证，违反法律强制性规定，一审认定苏忠义、闫一才与夏卫民签订的《集资合作建房合同书》为无效合同，符合法律规定，应予维持。《集资合作建房合同书》为无效合同,苏忠义、闫一才依据该合同收取夏卫民的223744元,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应予返还。
二审中，苏忠义、闫一才主张林凤莲是合伙人,本案应追加其作为当事人参加本案诉讼，但苏忠义、闫一才未能提供证明三人是合伙关系的有效证据，故对苏忠义、闫一才主张在本案中追加林凤莲作为当事人参加本案诉讼，不予支持。苏忠义、闫一才关于其与林凤莲是否是合伙关系及其他相关问题的处理，可另行主张。
综上所述，上诉人苏忠义、闫一才的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4656.16元，由上诉人苏忠义、闫一才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扆成塘
审 判 员 高建刚
审 判 员 李 宁
二〇一六年五月九日
书 记 员 何 莹
---
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。