四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终938号
上诉人（原审被告）：彭建军，男，1980年12月25日出生，汉族，农民，住四川省大英县。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘树德，男，1956年7月11日出生，汉族，农民，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川省大英县蓬莱镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈斗明，男，1979年5月26日出生，汉族，农民，住四川省大英县。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋安兵，北京德恒(成都)律师事务所律师。
上诉人彭建军因与被上诉人刘树德、陈斗明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大英县人民法院(2016)川0923民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭建军及其委托诉讼代理人陈术林、被上诉人刘树德及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人陈斗明的委托诉讼代理人蒋安兵到庭参加诉讼。被上诉人陈斗明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭建军上诉请求：撤销原判，改判上诉人彭建军不承担赔偿责任。事实与理由：1.上诉人彭建军与被上诉人陈斗明之间没有承揽关系，与被上诉人刘树德之间没有雇佣关系，不应当承担赔偿责任；2.被上诉人刘树德饮酒后摔伤，自身存在责任；3.被上诉人刘树德医疗费应当扣除手术后切口感染及因摔伤治疗以外的费用；4.被上诉人刘树德应当以农村居民标准计算赔偿标准。
刘树德辩称：1.干活受彭建军雇佣、安排，并承诺每天300元报酬；2.长期在城镇务工，租房居住，生活在城镇，应当以城镇标准计算赔偿标准。
陈斗明辩称：1.彭建军口头承揽陈斗明房屋装修，承揽合同并非要式合同，可以口头约定也可采用书面形式；2.彭建军雇佣刘树德，由其约定、发放劳动报酬，安排工作，刘树德与彭建军系雇佣关系。
刘树德向一审法院起诉请求：1.判令彭建军、陈斗明连带赔偿医疗费74059.48元、住院伙食补助费30天×20元/天＝600元、营养费30天×20元/天＝600元、护理费91.15元/天×60天＝5469元、交通费1850元、鉴定费1950元、误工费180天×113.3元/天＝20394元、残疾赔偿金26205元/年×20年×20%＝104820元、精神损害抚慰金3000共计209742.48元（不含被告垫付7000元）；2.诉讼费用由彭建军、陈斗明连带承担。
原判认定事实：2016年3月，被告陈斗明找到被告彭建军将自己所有的位于大英县蓬莱镇江北路小溪桥翰林御景2单元10楼2号房屋交给被告彭建军装修。同月26日，原告经被告彭建军的安排开始在该套房屋内从事打线槽等装修工作，口头约定工钱为300元/天。2016年3月30日下午一点左右，原告站在脚手架上用电钻拆除客厅大门时，从脚手架上面摔倒在地，致其头部受伤。另一在场人随即拨打了120急救电话，接至大英县中医院拍片后随即送往了欧阳春个体诊所进行治疗。同月31日，原告被送入大英县中医院手术治疗，住院9天，治疗至同年4月9日出院（住院9天）。出院诊断为：中医诊断：骨折病、气滞血淤；西医诊断：1.左侧颞顶枕部硬膜外血肿；2.左侧颞顶部硬膜下血肿；3.双侧额叶脑挫裂伤；4.外伤性蛛网膜下腔出血；5.右侧枕骨骨折；6.脑震荡.7、左侧顶枕部线性骨折；8、左侧额顶枕部硬膜下积液。出院医嘱：上级医院进一步检查治疗。2016年4月9日，原告转入遂宁市中心医院继续治疗，治疗至月30日出院（住院21天）。出院诊断为：1、左侧额颞顶部硬膜下血肿，大脑镰下疝；2、左侧颞顶枕部膜外血肿清除手术后；3、左侧额叶脑挫裂伤；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、右侧枕骨、左侧颞骨线性骨折；6、手术后切口感染；7、低钠血症；8、低白蛋白血症。出院医嘱：1、院外伤口每日换药，视伤口愈合情况决定何时拆线，可继续口服抗生素。2、院外休息1个月，加强营养促进伤口愈合，口服阿托伐他汀3-6月。3、院外若有不适请及时就诊。4、术后1月、3月复查头颅CT,神经外科门诊定期随访（每周二）。2016年7月8日，原告自行委托四川中益司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》ＧB18667-2002鉴定标准对其进行伤残等级鉴定，按照ＧA18667-2002鉴定标准对原告的误工期、护理期进行鉴定。该所于同年7月18日作出川中司鉴［2016］临鉴字第793号法医鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘树德所受损伤评定为九级伤残，误工期120日，护理期60日，一人护理，发生鉴定费1950元。庭审中，被告彭建军对该鉴定结论有异议，要求申请对原告刘树德的伤残等级、误工期和护理期进行重新鉴定。大英县人民法院于2017年2月9日委托四川华西法医学鉴定中心对原告刘树德是否患有精神障碍及其伤残等级进行评定。该中心于2017年3月15日作出法计精（2017）字第50号法医精神病学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘树德的伤残等级评定为X（拾）级，发生鉴定费4800元。大英县人民法院于2017年4月18日委托四川基因格司法鉴定所对原告的误工期和护理期进行重新鉴定，该所于2017年5月15日作出了川鉴［2017］临鉴字第157号法医临床学文证审查意见书，鉴定（审查）意见为：1、被审查人刘树德的误工期为180天为宜；2、被审查人刘树德的护理期为60日为宜，发生鉴定费2000元。
原告刘树德在大英县中医院共花费医疗费共计（534+7+18787.86）元=19328.86元。在大英县人民医院花费医疗费11元。在遂宁市中心医院发生了医疗费（82+483.6+575.5+429.9+429+48368.08+7）元=50375.08元。原告在外自购药共花费（971+3150）元=4121元。
原告主张自己是建筑行业，但未举出具体收入情况。
被告彭建军向原告垫付医疗费7000元。
原审法院认为：被告彭建军虽以受被告陈斗明之托为其介绍装修工人及工人工资发放是由被告陈斗明负责，因此认为并未承包该装修业务、更未雇请原告等人，但从被告陈斗明举出的被告彭建军出具的收条明确载明收款事由为装修款，该收款事由与原告以及被告陈斗明的陈述和证人所证实的内容一致，足以证实被告彭建军雇请原告等人从事装修工作，双方对报酬进行了约定，且原告等人服从被告彭建军管理、安排，形成了明显的从属关系，因此双方之间形成了劳务关系。被告陈斗明将自己房屋的装修发包给被告彭建军承揽，且原告等人为被告彭建军提供的是单一简单劳务，无需技术技能，同时所从事的相关事物并非高危作业，因此其不存在对彭建军选任上的过失，不应承担赔偿责任。从本案看，原告受伤是在从事装修过程中，是受被告彭建军的安排拆除房屋内的门梁的过程中受伤，其行为属于履职行为，且因被告彭建军疏于监督、忽视安全，致使原告在为其提供劳务过程中受伤，应承担主要责任，即承担70%的主要赔偿责任；原告系在门梁拆除过程中疏忽大意，而忽视自身安全，从脚手架上摔下来，存在一定过错，应适当减轻接受劳务一方的赔偿责任，应该承担次要责任即自行承担30%的责任。原告主张医疗费74059.48元，因原告在欧阳春个体诊所发生的223元的医疗费没有相应的票据证实，故对该笔费用不予认定；另外73836.48元的医疗费，因有相关医疗票据佐证，予以认定。原告主张住院伙食补助费30天×20元/天＝600元，营养费30天×20元/天＝600元，符合法律规定，予以认定。原告主张的交通费（1050＋800）元=1850元，酌情认定1000元。原告主张护理费91.15元/天×60天＝5496元，符合法律规定，且有鉴定结论为依据，予以认定。原告主张误工费113.3/天×120天＝13596元，庭审中原告变更为113.3/天×180天＝20394元，但原告并未举出受伤前12个月平均工资以及从事建筑业的相关事实依据，因此其主张缺乏事实依据佐证不予认定，相反有事实依据证实原告受伤前在城镇连续居住一年以上、且收入来源于城镇，应按四川省2015年度城镇居民纯收入26205元作为计赔标准；关于误工期限认定，有鉴定结论予以佐证，对该主张期间予以认定，即为：26205元/天÷365天/年×180天＝12923.01元。原告主张残疾赔偿金26205元/年×20年×20%＝104820元，因经重新鉴定后原告刘树德的伤残等级为（十）级，且有事实依据证实原告在受伤前在城镇连续居住一年以上、且收入来源城镇，即为：26205元/年×20年×10%＝52410元。原告主张精神损害抚慰金3000元过高，酌情认定2000元。关于本案的鉴定费，原告自行委托的中益司法鉴定进行的伤残等级、误工期和护理期的鉴定共花费1950元，被告彭建军申请两次重新鉴定的共花费（4800+2000）元=6800元，由于被告彭建军申请的后两次鉴定改变了第一次的鉴定结论，故该三次鉴定费纳入本案一并处理。原告刘树德的损失有：医疗费73836.48元、住院伙食补助费600元、营养费600元、误工费12923.01元、护理费5496元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、鉴定费8750元合计157615.49元。综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告彭建军向原告刘树德赔偿医疗、住院伙食补助、营养、误工、护理、交通、鉴定等费和残疾赔偿金、精神损害抚慰金157615.49元×70%＝110330.84元；二、驳回原告刘树德的其他诉讼请求。
由于被告彭建军向原告分别垫付医疗费7000元、鉴定费6800元，因此限被告彭建军在本判决生效后10日内向原告刘树德赔付96530.84元。若被告彭建军未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4263元，由原告刘树德负担1278.90元，被告彭建军负担2984.10元。
本院二审期间，上诉人彭建军围绕上诉请求依法提交了被上诉人陈斗明的家人在上诉人彭建军经营的“九鼎建材超市”及“唐瓷砖批发”购买装修建材的购货单、出庭证人杨某、唐某的证言等证据。本院组织当事人进行了质证，被上诉人陈斗明的委托诉讼代理人认为，这些购货单即使是真实的，也是事故发生以后购买建材的购货单。与杨某之间的买卖关系不能否认与彭建军之间的承揽关系。刘树德提出证人唐某与其存在个人恩怨，其证言不能采信。合议庭评议认为，对上诉人彭建军提交的“九鼎建材超市”及“唐瓷砖批发”购买装修建材的购货单，该两组证据形成时间为被上诉人刘树德发生事故之后，与本案没有关联性。本院不予采纳。对上诉人彭建军申请证人杨某出庭作证，杨某的证言仅能证明与陈斗明之间的窗户买卖关系，不能据此否认上诉人彭建军与被上诉人陈斗明之间的承揽合同关系，本院不予采信。对上诉人彭建军申请证人唐某出庭作证，被上诉人刘树德提出与证人唐某之间存在恩怨，该证人与本案有利害关系，且唐某证言前后矛盾，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实与理由以及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：
一、上诉人彭建军与被上诉人陈斗明之间是承揽合同关系还是买卖合同关系？与被上诉人刘树德之间是否系劳务关系？
根据被上诉人刘树德陈述，其是受上诉人彭建军的雇请、安排去被上诉人陈斗明家装修做工，约定工钱每天300元，被上诉人刘树德的工友梁昌吉的证言印证被上诉人刘树德、梁昌吉受上诉人彭建军安排工作，并由上诉人彭建军发放工钱。从上诉人彭建军打给被上诉人陈斗明的收条可以看出，上诉人彭建军收到的是装修款。被上诉人刘树德受伤后，上诉人彭建军主动为被上诉人刘树德垫付医疗费等，能够认定被上诉人刘树德是受上诉人彭建军的雇请、安排从事装修工作，并由上诉人彭建军约定、发放劳动报酬，上诉人彭建军与被上诉人刘树德之间形成了劳务关系。上诉人彭建军在劳务关系中对被上诉人刘树德的劳动应负有安全注意和劳动保护义务。被上诉人刘树德在提供劳务时自身应尽到安全注意义务。原判确定上诉人彭建军承担主要赔偿责任，事实清楚，证据确实、充分，责任划分恰当。
上诉人彭建军虽未与被上诉人陈斗明签订书面承揽合同，但是其雇佣工人进场为陈斗明提供装修服务，自行收取陈斗明给付的装修款，上诉人彭建军没有证据证明被上诉人陈斗明委托其雇请劳务人员的证据。上诉人彭建军与陈斗明系承揽合同关系。上诉人彭建军二审中提供被上诉人陈斗明有购买装修建材的证据，且均是在事故发生后所购买。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百五十六条规定，承揽合同，既可以由定做人提供材料，也可以由承揽人提供材料，并不影响承揽合同的认定。
二、被上诉人刘树德是否酒后作业，医疗费用中的手术后切口感染、低纳血症、低白蛋白血症的费用是否应当扣除？被上诉人刘树德因手术切口感染的治疗费用，与该次受伤具有关联性，应当纳入一并赔偿。至于低纳血症、低白蛋白血症的具体费用金额与该次损伤有无关联以及被上诉人刘树德酒后作业，上诉人彭建军未能提供证据证明。
三、被上诉人刘树德是否应当适用城镇居民标准赔付？虽然被上诉人刘树德户籍登记在农村，但大英县殷家沟社区、大英县蓬莱镇马栏村村委会证明，以及房屋租赁合同、收条都能证明刘树德事发前一直居住在城镇，且工作收入来源于城镇，因此依法应当适用城镇居民标准计算赔偿金额。
综上所述，彭建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4263元（已交），由彭建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 莉
审判员 全利国
审判员 文晏萍
二０一七年十一月三日
书记员 李泊瑾