宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民再2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：银川今越盛商贸有限公司。住所地：宁夏回族自治区。
法定代表人：王立云，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏石油化工建设有限公司。住所地：宁夏回族自治区。
法定代表人：李国庆，该公司董事长。
委托代理人：李秀芝，宁夏正义达律师事务所律师。
原审第三人：马小风。
原审第三人：丁学义。
原审第三人：王立国。
原审第三人：王立忠。
原审第三人：马占林。
原审第三人：马少武。
再审申请人银川今越盛商贸有限公司（简称今越盛公司）因与被申请人宁夏石油化工建设有限公司（简称石化建设公司）、原审第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商终字第167号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月24日作出（2015）宁民申字第465号民事裁定，提审本案。本院提审后，石化建设公司亦对本案提出了再审申请。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。今越盛公司的法定代表人王立云、石化建设公司的委托代理人李秀芝到庭参加诉讼。原审第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月5日，一审原告今越盛公司向宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院起诉称，2012年8月13日，今越盛公司与石化建设公司签订了《钢材购销合同》，约定今越盛公司向石化建设公司供应钢材，价格以出库单填报为准；付款期限为2012年9月20日付100万元，2012年10月10日付200万元，2012年11月10日付360万元，尾款一个月内付清。如逾期付款，每日每吨加收8元违约金至全款付清为止。协议还对其他相关事项作出约定。协议签订后，截至2012年11月18日，今越盛公司共向石化建设公司供应价值6710250.20元的钢材，对于其中1898713元钢材款，石化建设公司承诺用贺兰一品中堂的六套房产抵顶，但从承诺至今一年多仍未实际履行抵顶义务。依据相关法律规定，石化建设公司经催告后仍不履行法定义务导致合同目的不能实现，故请求法院判令：1.石化建设公司支付今越盛公司钢材款1898713元、17%增值税322781元、违约金1778880元（计算至起诉日），共计4000374元；2.诉讼费、保全费由石化建设公司负担。
一审被告石化建设公司辩称，1.石化建设公司不是本案适格当事人。在钢材买卖合同关系中，供方系今越盛公司，需方为刘某等人。根据合同相对性原则，今越盛公司只能向刘某等人主张权利。2.本案钢材买卖合同关系已经因履行归于消灭。今越盛公司称其向石化建设公司供应了6710250.20元的钢材，刘某等人通过现金支付、银行承兑、债权转让、以房顶账方式已经向今越盛公司支付钢材款9682466.53元，已超付了2972216.33元，对此今越盛公司负有不当得利返还义务。即使今越盛公司可以自行认定以房抵账协议无效，其也没有理由再行主张顶账的钢材款。3.今越盛公司就六套房屋所抵顶的1898713元钢材款提起诉讼，违反法律规定。今越盛公司同意石化建设公司（其实是刘某等人）以房（销售价为2172569元）抵顶1898713元钢材款，且已将抵账房屋的所有权转让给案外人马小风等第三人，第三人就受让的房屋分别与宁夏土木基业房地产开发公司（简称土木基业公司）及刘某签订了《商品房买卖合同补充协议》，明确约定：土木基业公司就其欠付刘某的2172569元工程款以房抵账，刘某同意由土木基业公司直接与马小风等六人签订商品房买卖合同，在能够办理房屋手续时直接将手续办理在上述六人名下；协议所指向的房屋属于顶账房，正规发票待可以办理手续时开具。故以房顶账协议的权利人已经转让给马小风等六人，交付房屋的义务也转移至土木基业公司。今越盛公司法定代表人王立云以上述六人的委托代理人身份参与了该协议的签订。在上述六份协议有效的情况下，今越盛公司与涉案钢材买卖协议及与刘某签订的以房抵账协议均脱离了权利义务关系。今越盛公司为促成此事还为石化建设公司支付了7万余元的税金，此行为等于土木基业公司给付刘某189万余元工程款，刘某与土木基业公司之间工程款的债权债务也归于消灭。4.刘某等人不存在违约行为。违约责任的设定应当是相互的，但涉案钢材买卖合同中仅给需方设定了违约责任，且设定过高。假设今越盛公司主张2221494元的诉请成立，刘某等人确实构成违约，按照法律规定，违约金也不能超过实际损失的30%即165492.8元〔2221494×日万分之1.57×365=127302+（127302×30%）=165492.8元〕。以房顶账协议达成以后，新的合同关系终结了钢材买卖合同关系。在以房抵账合同关系中，交付房屋的义务已经移转给土木基业公司，刘某等人没有任何违约事实存在。今越盛公司将顶账房的权利转让给马小风等六人时，基于新的合同关系，今越盛公司已丧失权利主体资格。马小风等六位第三人与本案无关，应当另案起诉。综上，今越盛公司提起诉讼无事实依据，且违反法律规定。请求法院予以驳回。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院经审理，于2014年9月25日作出（2014）夏民商初字第162民事判决，驳回今越盛公司的诉讼请求，今越盛公司不服，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉，该院于2014年12月16日作出（2014）银民商终字第195号民事裁定，撤销（2014）夏民商初字第162民事判决，发回宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院重审。在一审（重审）答辩期内，今越盛公司申请追加马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武六人为无独立请求权的第三人参加诉讼，同时增加诉讼请求，要求解除今越盛公司与石化建设公司关于用一品中堂六套房抵顶欠款1898713元的约定（实为抵账协议）以及不要求王立国等六位第三人承担责任。在一审（重审）庭审中，今越盛公司将支付违约金请求变更为请求判令违约金支付至实际履行日。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院一审（重审）庭审中，第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武共同辩称，我们和今越盛公司法定代表人王立云都是亲戚，又是同一个队上的，我们和王立云之间没有任何经济往来。当时听王立云说石化建设公司欠今越盛公司的钱，双方以房抵债，王立云说房子价格便宜，遂决定购买，具体房价不太清楚。当时与石化建设公司人员及土木基业公司在签订六份商品房买卖合同补充协议时，王立云也在场，签订协议时说房子是谁的房钱就给谁。由于该六套房一直没有交给我们，我们也没有支付房款，现在房子也交不了，我们不要了。王立云交没交税，我们不清楚。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院一审（重审）审理查明，土木基业公司开发建设贺兰一品中堂小区项目工程，石化建设公司承建了该项目中的部分工程。2012年8月13日，今越盛公司与石化建设公司设立的一品中堂工程项目部签订了《钢材购销合同》。合同约定：供方（今越盛公司）向需方（石化建设公司一品中堂工程项目部）供应钢材1600吨，以供方提供的由需方指定的收料员签收的出库单所填报价格为准结算，该价格不含税价；2012年9月20日付100万元，同年10月10日付200万元，同年11月10日付360万元，尾款一个月内付清；如逾期付款，每日每吨加收8元违约金，到需方付清全款为止。如需方所欠款项超过约定付款期限10日未能付款或未能按约定足额付款，供方有权停止供货，所造成的后果与经济损失全部由需方承担。合同中，刘某等人也签了名。合同签订后，今越盛公司向石化建设公司一品中堂项目工地供应了价值共计6710250.20元的钢材。由于部分钢材款未付，今越盛公司、石化建设公司协商以土木基业公司开发的贺兰一品中堂31-2-301室（92.49㎡）、31-3-401室（89.35㎡）、31-3-602室（88.16㎡）、31-2-402室（92.49㎡）、12-3号营业房（109.23㎡）、28-3-601室（119.40㎡）共六套房屋、价值2172539元，以均价3000元/㎡的价格抵顶其欠今越盛公司的钢材款1898713元，石化建设公司一品中堂工程项目部给今越盛公司出具了“证明”（实为以房顶账协议）。同时，今越盛公司的法定代表人王立云联系购房人王立忠（王立云之兄）、马少武、王立国（王立云之兄，今越盛公司的股东之一）、马占林、马小风（王立云之妻）、丁学义六人于2013年2月至5月依次就上述房屋分别与土木基业公司、石化建设公司项目部负责人刘某签订了《商品房买卖合同补充协议》，协议约定：甲方（土木基业公司）同意用其开发的贺兰一品中堂一期房屋抵顶丙方（刘某）的工程款，丙方同意甲方用上述房产抵顶欠款，为便于办理产权证等手续，同意乙方（王立忠、马少武等六人）与甲方签订商品房买卖合同，并将该房屋产权手续办理在乙方名下，商品房买卖合同生效后，甲方与丙方之间的本项债权债务关系归于消灭；由于丙方与甲方因其他账务或其他相关问题未处理清而涉及乙方，给乙方造成的损失及相关合同违约责任由丙方承担；乙方同意遵守《商品房买卖合同》及本补充协议中三方约定；此房为顶账房，正规发票待此房可以办理产权证时方可开具。以上房屋价款共计2172539元。2013年2月至5月，贺兰县地税局分别出具六张付款方为“土木基业公司”，收款方为“石化建设公司”，项目名称为“工程款”的“宁夏回族自治区地方税务局特种（代开）统一发票及完税证”，上述票证票面金额与《商品房买卖合同补充协议》中的房屋价款2172539元一致，税金总计72714.88元，均系今越盛公司的法定代表人王立云代缴。2013年5月19日，今越盛公司法定代表人王立云给石化建设公司出具了收条，内容为“截止2013年5月19日，收到刘某、刘某某工程款6871551元，其中包括抵账房数套，账已对清无误”。之后，土木基业公司与第三人王立忠、马少武、王立国等六人未签订《商品房买卖合同》，也未交付上述房屋，第三人王立忠等六人也未支付房款。2014年6月3日，今越盛公司给石化建设公司送达了催告函，要求石化建设公司在收到函告后五日内协助其与土木基业公司就抵顶钢材款的六套房屋签订有效的房屋买卖合同，逾期其将不再同意以房屋抵顶钢材款，石化建设公司应当按照合同约定支付其钢材款，并承担逾期付款违约金。银川市国信公证处经今越盛公司申请，对今越盛公司送达催告函的行为及过程进行了公证。2015年2月12日，今越盛公司及六位第三人再次向银川市国信公证处提出申请，申请对其向石化建设公司送达《解除合同通知书》的行为进行保全证据公证。银川市国信公证处于2015年2月28日出具（2015）宁银国信证字第1057号公证书对送达情况及《解除合同通知书》的内容进行了公证。今越盛公司《解除合同通知书》的主要内容为：就一品中堂六套房产抵顶欠款一事，因石化建设公司在催告函规定的期限内未履行协助今越盛公司与土木基业公司签订《商品房买卖合同》的义务，基于合同法的规定，解除双方关于六套房抵顶钢材款的约定。
另查明，贺兰一品中堂12、31、28号楼未办理商品房预售许可证，房屋现处于停建状态。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院一审（重审）审理认为，涉案《钢材购销合同》的首页及落款需方处均加盖了石化建设公司一品中堂工程项目部印章，该项目部系石化建设公司临时内设机构，不具有民事权利主体资格，对外依法不能承担责任，故应视该合同系石化建设公司与今越盛公司签订，双方为《钢材购销合同》相对方，系该合同的权利义务主体。虽然刘某等人在涉案《钢材购销合同》中签了名，但其不是《钢材购销合同》权利义务的承受人。石化建设公司辩称其非本案适格主体的主张不能成立，不予采纳。今越盛公司按照合同约定向石化建设公司承建的贺兰一品中堂项目工程工地供应了钢材，履行了合同义务，石化建设公司应按照合同约定全额支付钢材款。合同履行期间，石化建设公司在支付了部分钢材款后，尚欠部分钢材款未能给付。今越盛公司、石化建设公司就欠付的钢材款1898713元，协商以石化建设公司承建的土木基业公司开发的12号楼营业房、31、28号楼住宅房屋共六套进行抵顶，并出具了“证明”，该“证明”实为顶账协议。该协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效。石化建设公司抵顶给今越盛公司的六套房屋来源于土木基业公司开发在建的一品中堂项目，该房屋至今未办理商品房预售许可证，不能出售或转让，今越盛公司无法实现收取抵顶的房屋用以实现债权的合同目的。故对今越盛公司请求解除其与石化建设公司关于用一品中堂六套房抵顶欠款1898713元的约定（实为抵账协议）的诉讼请求予以支持。今越盛公司、石化建设公司之间以房抵顶钢材款协议未履行，石化建设公司仍应就该部分钢材款1898713元负清偿责任，并应承担逾期付款的违约责任。今越盛公司要求石化建设公司支付逾期付款违约金1778880元，虽然双方在合同中对违约金的计算方式有明确约定，但约定的计算方式明显过高，考虑到石化建设公司逾期支付货款的行为的确给今越盛公司造成了损失，基于违约金的补偿性质，酌情调整为379742.60元（1898713元×20%）。今越盛公司主张由石化建设公司承担增值税322781元，于法无据，不予支持。石化建设公司的辩解理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武与本案钢材买卖合同没有法律上的利害关系，依法不承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院于2015年5月23日作出（2015）夏民商初字第38号民事判决：（一）解除今越盛公司与石化建设公司签订的关于用一品中堂六套房抵顶欠款1898713元的“约定”（顶账协议）；（二）石化建设公司于判决生效后二十日内支付今越盛公司钢材款1898713元（不含税金）、违约金379742.60元，共计2278455.60元；（三）驳回今越盛公司其他诉讼请求。案件受理费38803元，由今越盛公司负担16685元，石化建设公司负担22118元；保全费5000元，由石化建设公司负担。
今越盛公司、石化建设公司均不服一审（重审）判决，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。
今越盛公司上诉称，本案中，因石化建设公司迟延支付钢材款，我方不得不承担高息贷款，我方也向法院提供了实际损失的证据。一审将违约金调整后认定为379742.6元，明显低于实际损失，一审法院对违约金判决属于适用法律错误，应当按照合同约定判令石化建设公司支付违约金。请求：1.改判石化建设公司按照合同约定支付今越盛公司违约金1778880元；2.本案一、二审诉讼费、保全费由石化建设公司负担。
石化建设公司辩称，石化建设公司在两份合同中并无违约行为，故不应当承担任何责任。以房顶账协议明确欠付钢材款为1898173元，石化建设公司用价值2172569元的六套房屋抵顶1898173元。因抵顶房是在建房，土木基业公司欠付我方的工程款，我方与今越盛公司协商，将上述六套房屋的合同权利转给今越盛公司，并按照今越盛公司的要求将该房屋的合同权利转给其确定的本案第三人。为此，第三人、土木基业公司、刘某三方签订了《商品房买卖合同补充协议》，石化建设公司已按照债权转让协议完成了通知债务人土木基业公司的义务。故石化建设公司在以房顶账协议中不存在违约行为，不应支付违约金，我方认为一审判决解除以房顶账协议并要求我方支付违约金是适用法律错误。
石化建设公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定石化建设公司已将权利转让给第三人，并且在第三人与刘某、土木基业公司签订的《商品房买卖合同补充协议》合法有效的前提下，解除双方以房顶账协议存在事实和法律上的错误。2.石化建设公司在以房顶账协议、《商品房买卖合同补充协议》两个合同中并无任何违约行为。一审判决石化建设公司支付违约金缺乏事实和法律依据。3.一审判决对本案事实查证不清。既然一审判决判令解除双方以房顶账协议，那么就应当查实石化建设公司向今越盛公司付款的情况。就此问题在庭审中，我方已就超付的情况进行了举证抗辩，我方认为已向对方支付钢材款9682466.53元，超付金额2972216.33元，一审判决却只字不提。即使涉案以房抵账协议解除，因对方向我方提供了6710250.20元的钢材，经过抵销，对方也无权再向我方主张1898713元的钢材款。上诉请求：1.撤销原判，驳回今越盛公司的诉讼请求；2.本案涉案费用全部由今越盛公司承担。
今越盛公司辩称，1.石化建设公司的上诉请求和理由不能成立，应予以驳回。首先，石化建设公司主张有债权转让的事实，但没有提交任何证据，该主张不能成立。我公司与第三人之间没有权利转让的合意，自始至终也没有任何权利转让的书面或口头协议，第三人仅仅是我公司介绍到石化建设公司去购买涉案房产。其次，《商品房买卖合同补充协议》是第三人独立与石化建设公司及土木基业公司签订，且协议约定内容也未涉及我公司，故《商品房买卖合同补充协议》的内容及是否有效均与我公司无关。2.石化建设公司以其在以房抵账协议中没有违约为由认为其不应当承担违约责任的理由不成立。首先，双方约定以房抵账，但约定至今两年多石化建设公司未履行抵顶义务，存在根本性违约，石化建设公司称其未违约显然不能成立。其次，该以房抵顶协议被解除后，双方应当继续履行《钢材购销合同》，该合同对于违约金计算方式有明确约定，我公司完全按照该约定主张违约金。3.石化建设公司以一审判决未查清已付款数额为由认为判决认定事实不清的理由不成立。首先，石化建设公司所称的总付款9682466.53元实际还包括其他工程的付款。其次，本案仅涉及抵顶六套房是否履行的问题，石化建设公司在一审中对其欠付1898713元钢材款仅签订以房抵顶协议、至今未付现金的事实是认可的，双方只是对是否完成抵顶义务有争议，一审判决在此情况下应当仅审查抵顶义务是否完成，而无义务审查其他与六套房无关的付款。
原审第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武经二审法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审查明的事实与一审（重审）判决认定的事实一致，对一审（重审）认定的事实，予以确认。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理认为，今越盛公司按照合同约定向石化建设公司承建的贺兰一品中堂项目工程的工地供应了钢材，就欠付的钢材款1898713元，经协商石化建设公司以土木基业公司开发的一品中堂六套住宅房进行抵顶，为此双方虽履行了相关手续，但抵顶房屋至今未办理商品房预售许可证，无法交付，以房抵债的合同目的无法实现，故一审判决解除双方以房抵债约定，仍由石化建设公司支付今越盛公司钢材款1898713元，并无不当，予以支持。石化建设公司主张就本案向今越盛公司超付钢材款2972216.33元，证据不足，不予支持。今越盛公司上诉请求石化建设公司按照合同约定支付其违约金1778880元，因以房抵债协议系双方真实意思表示，抵顶房又系期房，导致合同无法履行也并非石化建设公司的过错造成，一审判决违约金不当，应按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，从2013年5月19日双方结算日付至本判决确定的付款之日止。原审第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武经法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃答辩、举证、辩论等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2015年9月9日作出（2015）银民商终字第167号民事判决：（一）维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民商初字第38号民事判决第一项、第三项；即“一、解除今越盛公司与石化建设公司签订的关于用一品中堂六套房抵顶欠款1898713元的‘约定’（顶账协议）；三、驳回今越盛公司其他诉讼请求”；（二）变更宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民商初字第38号民事判决第二项为：石化建设公司于本判决生效后十日内支付今越盛公司钢材款1898713元（不含税金），并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，从2013年5月19日至本判决确定的付款之日止。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费，由今越盛公司负担20810元，由石化建设公司负担38803元。
今越盛公司申请再审称，1.二审判决适用法律错误。今越盛公司主张的违约金数额合法有据。今越盛公司与石化建设公司对违约金的约定合法、合理，今越盛公司诉讼主张的违约金已经在合同约定的基础上做出了重大调整和让步。石化建设公司给今越盛公司实际造成的损失远远大于今越盛公司主张的违约金数额。2.二审判决驳回今越盛公司对违约金的诉讼请求违背了当事人的约定和法律的规定，也违反了立法原意。请求再审撤销一、二审判决，改判支持今越盛公司的全部诉讼请求。
被申请人石化建设公司辩称，1.原判决未支持违约金符合法律规定。双方签订的以房抵账协议合法有效，抵账房系期房，导致合同无法履行并非石化建设公司过错造成，石化建设公司没有过错无违约行为，故不应支付违约金。2.今越盛公司将债权转给六位第三人后，其已不具有解除抵账协议的权利，也无权依据《中华人民共和国合同法》第六十五条提出主张。3.石化建设公司已将欠付的钢材款通过承兑、现金支付、债权转让、以房抵账方式全部履行完毕，不欠付钢材款，不应支付违约金；以房抵账协议的签订终结了石化建设公司与今越盛公司之间的买卖合同关系。
本案由本院提审后，被申请人石化建设公司亦向本院申请再审称，1.石化建设公司向今越盛公司超付钢材款的证据充足、确凿，二审判决对此事实以证据不足不予认定，是错误的。2.二审判决解除双方“以房抵顶债权转让协议”存在法律上的障碍。今越盛公司对“抵账房”为期房的现状是明知的，法律对于“以房抵账”协议的签订，没有要求必须以有商品房预售许可证为先决条件。今越盛公司将抵账房的合同权利义务流转给六位第三人后，已从钢材买卖合同和“以房抵顶债权转让协议”中丧失了权利义务，其没有权利再解除合同，本案六位第三人只能针对土木基业公司要求解除合同。3.今越盛公司与土木基业公司虽然没有签订书面的债权转让协议，但今越盛公司通过代缴税款，代第三人签订合同的行为表明了今越盛公司对该债权的转让是接受及明确认可的。4.基于超付款及“以房顶账的债权转让协议”的达成，石化建设公司没有违约行为，今越盛公司主张违约金无事实依据。该顶账协议即使被解除，因石化建设公司在解除合同的过程中不存在过错，不应承担任何赔偿责任。请求再审撤销一、二审判决，驳回今越盛公司的诉讼请求。
今越盛公司辩称，1.以房抵账协议应否解除原审已经做出判决，石化建设公司不能履行合同，导致今越盛公司不能通过出售抵账房实现债权，使今越盛公司遭受损失显而易见。2.石化建设公司是否超付了钢材款与本案无关。若其超付，可以另诉。
本院再审查明，2015年2月12日，银川市国信公证处对今越盛公司向石化建设公司送达解除双方关于以房抵顶钢材款约定的《解除合同通知书》进行公证。当日，该公证处还对马小风等六位第三人向石化建设公司送达解除第三人与石化建设公司、土木基业公司三方签订的《商品房买卖合同补充协议》的《解除合同通知书》进行了公证。
本院再审查明的其他事实与原一、二审一致，予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案再审争议的焦点问题是：1.今越盛公司要求解除其与石化建设公司之间以房抵账协议的主张能否成立；2.石化建设公司应否承担违约责任。
关于今越盛公司要求解除其与石化建设公司之间以房抵账协议的主张能否成立的问题。本院认为，从《商品房买卖合同补充协议》约定的内容来看，是土木基业公司以涉案六套在建房屋抵顶其所欠石化建设公司的工程款，并约定土木基业公司与六位第三人另行签订可以备案登记的《商品房买卖合同》，将物权证书登记在六位第三人名下的协议，该协议实质是土木基业公司与石化建设公司之间以房抵顶工程款的协议，而非土木基业公司与各第三人签订的一般房屋买卖关系的合同。因土木基业公司至今未能办理商品房预售许可证，涉案房屋至今无法交付，其也未与第三人签订《商品房买卖合同》，六位第三人也未向土木基业公司交付房款，且针对《商品房买卖合同补充协议》，六位第三人在本案诉讼过程中已经以公证方式向石化建设公司送达了《解除合同通知书》，石化建设公司在本案诉讼过程中也没有针对第三人解除合同的效力进行抗辩。石化建设公司与今越盛公司在《证明》（实为以房抵账协议）中约定，石化建设公司以涉案六套房屋抵顶石化建设公司欠今越盛公司的钢材款，为此石化建设公司负有将抵账房屋交付给今越盛公司的义务，并非仅向今越盛公司转让请求权即可，故石化建设公司关于在土木基业公司、石化建设公司、今越盛公司及第三人之间存在债权转让的主张不能成立。虽然石化建设公司就1898713元未付钢材款与今越盛公司约定以房抵账，今越盛公司也给石化建设公司提前出具了收到抵账房的收条并提前代缴了税款，但因用以抵账的六套涉案房屋至今未能办理商品房预售许可证且目前仍处于停建状态，石化建设公司事实上无法完成以房抵账协议约定的交付义务，足以导致今越盛公司不能达到以房抵账实现债权的合同目的，故今越盛公司有权要求解除其与石化建设公司之间的以房抵账协议。石化建设公司认为以房抵账协议不应解除的主张不能成立。
关于石化建设公司应否承担违约责任的问题。本院认为，石化建设公司与今越盛公司达成以房抵账协议后，负有将抵账房屋向今越盛公司交付的义务。因石化建设公司不能履行向今越盛公司交付抵账房屋的义务，在今越盛公司解除与石化建设公司之间的以房抵账协议之后，石化建设公司仍应履行双方之间的《钢材购销合同》，并向今越盛公司支付其欠付的钢材款1898713元。虽然石化建设公司违约不能向今越盛公司交付抵账房屋的原因，是土木基业公司至今未办理商品房预售许可证使得抵账房屋不能预售和转让导致，但违约事实和今越盛公司的损失客观存在，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，石化建设公司仍应向今越盛公司承担违约责任。对于今越盛公司主张的违约金，由于今越盛公司二审提交的证据不能证明其所主张的损失与石化建设公司违约不能交付抵账房屋有关，而石化建设公司在一审答辩时已明确提出《钢材购销合同》约定的违约金过高，对此应予以调整，一审判决以石化建设公司未付款1898713元的20%计算违约金缺乏相关依据；二审认定石化建设公司与今越盛公司之间以房抵账协议无法履行不能实现合同目的，石化建设公司对此无过错故不承担违约责任，并判决支付利息属适用法律错误。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，本案以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的逾期罚息利率标准（同期同类贷款利率上浮30%）计算石化建设公司应支付的违约金。今越盛公司起诉时是以2012年12月11日作为合同约定计算违约金的起始日期并请求支付至实际履行日，但因双方签订以房抵账协议确定了债务数额并于2013年5月19日出具收条，故石化建设公司违约不能履行以房抵账协议，违约金应从2013年5月19日始计算。综上，石化建设公司承担违约金应以未付款1898713元为准，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算至本判决确定之日。今越盛公司主张由石化建设公司承担增值税322781元，于法无据，不予支持。石化建设公司认为其给今越盛公司超付了钢材款的主张，因其提交的证据不能证明与本案钢材款有关，对该主张不予支持。原审第三人马小风、丁学义、王立国、王立忠、马占林、马少武与本案钢材买卖合同没有法律上的利害关系，依法不承担责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条第（四）项、第一百二十一条、第一百一十四条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零五条、第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商终字第167号民事判决；
二、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民商初字第38号民事判决第一项、第三项，即“一、解除今越盛公司与石化建设公司签订的关于用一品中堂六套房抵顶欠款1898713元的‘约定’（顶账协议）；三、驳回今越盛公司其他诉讼请求”；
三、变更宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民商初字第38号民事判决第二项为：宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效后十日内支付银川今越盛商贸有限公司钢材款1898713元（不含税金）及违约金（以未付款1898713元为准，从2013年5月19日至本判决确定之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的罚息利率标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38803元由今越盛公司负担16685元，石化建设公司负担22118元；保全费5000元，由石化建设公司负担。二审案件受理费59613元，由今越盛公司负担20810元，由石化建设公司负担38803元。
本判决为终审判决。
审 判 长 桂 红
代理审判员 张梅芝
代理审判员 张 焱
二〇一六年五月十七日
书 记 员 武靖非
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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