云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云04民终809号
上诉人（原审原告）:云南江川江城宏冉建筑工程有限公司。住所地：玉溪市江川区江城镇南北大街*号。
法定代表人：罗永辉，经理。
委托诉讼代理人：李世敏、王彦东，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：抚仙湖西岸澄江片区路歧河流域水污染治理与清水产流机制修复工程建设管理局。住所地：澄江县凤麓街道办事处环城南路**号。
法定代表人：杨礼平，局长。
委托诉讼代理人：苗光彦，男，1972年1月30日生，该局副局长，住澄江县。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王志刚，云南澄清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南江川江城宏冉建筑工程有限公司（以下简称宏冉建筑公司）因与被上诉人抚仙湖西岸澄江片区路歧河流域水污染治理与清水产流机制修复工程建设管理局（以下简称路歧河流域工程管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2016）云0422民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏冉建筑公司的委托诉讼代理人李世敏、王彦东，被上诉人路歧河流域工程管理局的委托诉讼代理人苗光彦、王志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏冉建筑公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人签订的《抚仙湖西岸澄江片区路歧河流域水污染治理与清水产流机制修复工程施工合同》第三部分专用条款第35.3条：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地的材料和待安装的设备的损害，由承包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，由承包人承担；”变更为因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害，因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地的材料和待安装的设备的损害，承包人不承担赔偿；（5）工程所需清理、修复费用，不由承包人承担。事实和理由：一、变更权不等于撤销权，一审将变更权与撤销权混为一谈，并主动援引和适用撤销权一年的除斥期间判决，属适用法律错误。本案上诉人行使的是合同变更权，是指合同一方当事人通过为变更的意思表示而使合同内容发生变更的权利，仅是主体或内容的变更，不会引起合同效力的变化，合同法未对行使合同变更权的期限作出规定，合同的变更权应当适用普通的诉讼时效即二年，其起诉未超过诉讼时效，一审适用撤销权一年的除斥期间错误。二、一审认为招标文件仅属于要约邀请，不属于合同的组成部分，中标后当事人签订的合同可以超越招标文件所附合同条款，属适用法律错误。本案所涉《施工合同》系通过正式的招投标后签订的，根据《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条规定，本案系建设工程施工合同纠纷，除了工程款、工程质量、工期等对当事人利益影响重大外，当事人权利义务的核心条款是工程款结算，而发生不可抗力产生的损失约定由上诉人承担，直接影响到上诉人工程款结算，对工程款产生了重大影响。招标文件中所附合同条款中没有《施工合同》第35.3条的第一款、第五款有关不可抗力的约定，被上诉人设置该条款违反了上述法律规定，属于实质性内容不一致的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，涉案条款依法应予变更。三、需要变更的合同条款属于法定免责事由，一审认为不可抗力这一法定免责事由可以约定由合同一方当事人承担，也系适用法律错误。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定。不可抗力属法定免责事由，被上诉人将不可抗力法定免责事由造成的损失约定由上诉人承担，该约定也显失公平，根据《合同法》五十四条，当事人请求变更的，人民法院不得撤销。四、需要变更的合同条款与《施工合同》的组成部分《建设工程施工合同》范本中第二部分通用条款的约定相悖。五、一审认定事实部分错误。上诉人一审诉求是基于合同约定不符合法律规定要求予以变更，未提及不可抗力的发生及产生的损失。原审认定“2015年12月15日至17日，该工程所在区域遭受强降温、明显降雨天气致使该工程部分绿化项目遭受损害”与客观事实相悖且已超出一审诉讼认定范围。
路歧河流域工程管理局辩称，请求驳回上诉，维持原判。
宏冉建筑公司向一审法院起诉请求：1、双方签订的《抚仙湖西岸澄江片区路歧河流域水污染治理与清水产流机制修复工程施工合同》第三部分专用条款35.3条：“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地的材料和待安装的设备的损害，由承包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，由承包人承担；”变更为因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害，因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至是工厂场地的材料及待安装的设备的损害，承包人不承担赔偿；（5）工程所需清理、修复费用，不由承包人承担。
一审法院认定事实：宏冉建筑公司系2002年成立的有限责任公司，主要从事建筑工程施工。2014年7月，路歧河流域工程管理局作为招标人通过代理机构云南润滇工程技术咨询有限公司发布了编号为2014-ZB-
SL012的《招标文件》，宏冉建筑公司对该工程项目进行投标并中标。2014年10月8日，宏冉建筑公司与路歧河流域工程管理局签订《施工合同》，《施工合同》分为第一部分合同协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款、第四部分安全生产合同、第五部分廉政合同。第一部分合同协议书载明：“……二、合同工期。工期：合同工期120日历天。2014年10月10日开工……六、合同文件构成。本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（三）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件……”第二部分通用条款载明：“采用《建设工程施工合同》范本（GF-2013-0201）中第二部分通用条款”。第三部分专用条款载明：“……三、施工组织设计和工期……10、进度安排。10.1经承发包方协商确定，至2014年12月31日。必须完成总工程量的80%（业主方原因或不可抗力造成的延误工期顺延），2015年4月30日全部完工……十一、其他。35、不可抗力。35.1不可抗力包含因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害……35.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由承包人承担……（5）工程所需清理、修复费用，由承包人承担……六、双方约定的其他工程质量保修事项：1、该工程绿化部分管护期从县级初验合格之日起计，管护期为三年，绿化苗木，水生植物100%成活率……”《施工合同》签订后，2014年10月10日，宏冉建筑公司对该工程开工建设；施工期间，因发包人对部分场地迟延提供、设计变更、高速公路建设项目经过该项目区、天气等原因，工程工期做了适当的调整，总共延期85天；2015年7月24日，该工程全面完工；2015年8月15日，经建设单位路岐河流域工程管理局、设计单位长江勘测规划设计研究有限责任公司、监理单位云南万图建设咨询有限公司、施工单位宏冉建筑公司对该工程进行初验，验收结论为合格、同意初验。2015年12月15日至17日，该工程所在区域遭遇强降温、明显降雨天气致使该工程部分绿化项目遭受损害。2015年12月20日，该工程经玉溪市审计局审计，形成玉审报[2015]84号《审计报告》。2016年6月21日，宏冉建筑公司向澄江县人民法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一、宏冉建筑公司行使变更权提出的时间是否符合法律的规定；二、宏冉建筑公司与路岐河流域工程管理局签订的《施工合同》中第35.3条属于可变更条款，变更事由是显失公平。该条款是否显失公平及违反法律规定。
对本案的争议焦点，逐一评判如下：
对于本案的争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年没有行使撤销权；本案中，《施工合同》于2014年10月8日签订，如果存在显失公平的情形，在签订合同时该情形就存在，且作为缔约合同的一方当事人，在签订合同前就应对合同内容谨慎审查，在对合同内容合理审查后再进行缔约，至宏冉建筑公司向一审法院提起诉讼时，已经超过一年的时间。同时，在签订合同后，宏冉建筑公司就对该项目进行施工，2015年7月24日，该工程已全面完工，路岐河流域工程管理局也向宏冉建筑公司拨付了70%左右的工程款。因此，即使存在显失公平的情形，宏冉建筑公司行使变更权的时间已经超过法律规定的一年时间，变更权已经消灭。
对于本案的争议焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。显失公平的构成要件有三个：（1）、客观上，合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则；（2）、显失公平的事实要发生在“合同订立之时”；（3）、主观上，一方当事人利用自己的优势或者利用对方急迫、轻率、无经验。本案中，宏冉建筑公司于2002年就成立，主要从事的是建筑工程施工，在签订本案的《施工合同》之前，已经从事过其他建设工程项目，因此主观上不存在一方当事人利用自身优势或对方急迫、轻率、无经验的情形。在客观方面，对于将不可抗力产生的损失约定由施工方承担的条款，《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，2015年12月15日至17日，该工程所在地区遭遇强降温、明显降雨的天气，已经属于极端天气的范畴，达到不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定为不可抗力。民法通则及合同法中均将不可抗力作为法定免责事由，但该免责事由免除的是当事人双方的违约责任，即出现不可抗力条件时，当事人双方均不用承担违约责任。但不可抗力作为法定的免责事由，其作用是在于当事人双方对不可抗力产生的损失没有约定的情况下，可以直接援用法律规定来寻求免责，换言之，法律并不禁止当事人之间对不可抗力造成损失时如何负担进行约定。因此宏冉建筑公司与路岐河流域工程管理局在《施工合同》中约定将不可抗力产生的损失由施工方承担不违反法律的规定。对于该约定是否违反招标文件及建设工程施工合同示范文本的问题，招标文件属于要约邀请，并非合同的构成部分，且《施工合同》第一部分第六条已经对合同文件构成作了明确约定，招标文件不属于合同的组成部分，因此，当事人双方在签订的合同中约定招标文件中不存在的条款并未违反法律的规定。至于《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2013-0201），该示范文本在说明中已经明确指出该文本并非强制使用文本，专用条款部分可以对通用合同条款原则性约定细化、完善、修改或者另行约定。本案当事人在《施工合同》中更改建设工程施工合同范本中通用条款的约定也不被法律所禁止。因此，将不可抗力产生的损失约定由施工方承担的条款既不违反法律的规定，也不违反招标文件的规定，更未违反《建设工程施工合同》示范文本的规定，属合法有效的条款，该条款在客观上也没有导致合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则。故本案诉争的可变更条款在主观上、客观上均不符合显失公平的构成要件，不属于显失公平的情形。
综上所述，宏冉建筑公司要求变更的《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款不符合显失公平的构成要件，不属于显失公平的情形，故对其要求变更该条款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第72条规定，判决：“驳回原告云南江川江城宏冉建筑工程有限公司的诉讼请求。”
二审中，上诉人宏冉建筑公司提交了竣工验收合格证明书复印件一份，该材料系在上诉过程建设单位交由施工单位拍照形成的，材料上明确了验收时间是2015年8月14日。另，上诉人对其一审提交的工程竣工验收意见附签到表进行了补充说明，认为该材料能够证实涉案工程已经最终验收合格，发改委组织相关专家出具了竣工验收意见，最终的意见是合格。经质证，被上诉人路岐河流域工程管理局对上诉人的补充说明及对验收合格证明书的真实性、合法性、关联性无异议，认为该证明书更加证实了上诉人对工程合同条款发生争议是在合同履行完毕之后，而不是正在履行过程中。被上诉人未提交新证据。经审查，对上诉人宏冉建筑公司提交的竣工验收合格证明书，因被上诉人路岐河流域工程管理局无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人宏冉建筑公司对原判认定“2015年12月15日至17日，该工程所在区域遭遇强降温、明显降雨天气致使该工程部分绿化项目遭受损害。”提出异议，认为双方并未陈述过不可抗力发生在2015年12月15日至17日，实际上强降温是发生在2016年1月22日至26日期间。上诉人主张强降温是发生在2016年1月22日至26日期间，但未提供证据加以证明,本院不予采纳。另，上诉人宏冉建筑公司认为一审遗漏认定本案涉案工程在2015年12月17日已经终验合格的事实，对此，被上诉人予以认可，故本院予以确认。原审认定的其余案件事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：宏冉建筑公司上诉要求变更《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款的主张是否成立？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，路岐河流域工程管理局通过招投标程序将抚仙湖西岸澄江片区路歧河流域水污染治理与清水产流机制修复工程发包给宏冉建筑公司，双方签订了《施工合同》，宏冉建筑公司作为具有相应施工资质的企业，其与路岐河流域工程管理局达成的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反国家禁止性法律规定，内容合法，并已实际履行，应为有效合同。现宏冉建筑公司要求变更《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款，即将会同约定的“工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地的材料和待安装的设备的损害，由承包人承担”及“工程所需清理、修复费用，由承包人承担”变更为上述损害及费用不由承包人承担。对于变更的理由，首先，宏冉建筑公司认为《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款违反了招标文件，对此，经审查，本案双方所签《施工合同》第一部分第六条已经明确，中标通知书等与《施工合同》一起构成合同文件，而招标文件并不属于合同的组成部分，其性质仅为要约邀请，因此，当事人双方在签订《施工合同》时约定招标文件中不存在的条款，并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人、投标人订立背离合同实质性内容的协议”的情形，应为合法有效。据此，宏冉建筑公司的该主张无法律依据，不予采信。其次，宏冉建筑公司认为《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款属于法定免责事由，对此，《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定的内容看，不可抗力作为法定免责事由，免除的是当事人双方因不可抗力导致不能履行合同的违约责任，而非免除当事人对不可抗力造成损失承担的责任，据此，在不属于法定免责事由的情形下，当事人之间对不可抗力造成损失后如何承担责任是可以进行约定的。故双方在《施工合同》中约定不可抗力产生的损失由施工方承担并不违反法律规定，宏冉建筑公司的该主张不能成立。再次，宏冉建筑公司认为《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款显失公平，并认为本案其要求变更的请求不适用一年的撤销权除斥期间，对此，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案中，双方争议的《施工合同》相关条款系双方真实意思表示，不存在利用优势或利用对方没有经验签订合同导致双方权利义务明显不对等的情形，故宏冉建筑公司主张相关条款显失公平不能成立，而因宏冉建筑公司认为相关条款显失公平，要求予以变更，其相应的法律规定即为合同法第五十四条，该条款规定的“可以变更或者撤销”，均为合同法意义上的撤销权，均受合同法第五十五条规定的一年的除斥期间的制约，而本案自订立合同时至宏冉建筑公司向一审法院提起诉讼，已超过一年的除斥期间，故变更权已经消灭。宏冉建筑公司认为其要求变更的主张不应适用一年的除斥期间依据不充分，不予采信。最后，宏冉建筑公司认为《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款违反了《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2013-0201），对此，经审查，宏冉建筑公司所称建设工程施工合同示范文本并非相关部门强制要求使用文本，故双方当事人在所签《施工合同》中变更示范文本通用条款也未违反相关法律规定，据此，宏冉建筑公司的该主张依据也不充分，不予采信。
综上所述，宏冉建筑公司上诉要求变更《施工合同》第三部分专用条款第35.3条第一款、第五款，即将会同约定的“工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地的材料和待安装的设备的损害，由承包人承担”及“工程所需清理、修复费用，由承包人承担”变更为上述损害及费用不由承包人承担的主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由云南江川江城宏冉建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 王 丽
代理审判员 李福爱
二〇一七年一月二十日
书 记 员 李潇涵