山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁08刑终325号
原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1981年6月20日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地曲阜市，住曲阜市。2000年8月29日因犯寻衅滋事罪被原兖州市人民法院判处有期徒刑二年；2006年3月24日因犯敲诈勒索罪被曲阜市人民法院判处有期徒刑二年六个月，犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，2008年4月10日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月15日经曲阜市公安局决定被取保候审。2017年2月14日经曲阜市人民检察院决定被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月4日经曲阜市人民法院决定由曲阜市公安局执行被逮捕。
原审被告人孔某某，男，1987年9月2日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地曲阜市，住曲阜市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月28日经曲阜市公安局决定被刑事拘留，同年12月14日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。
原审被告人丰某，男，1986年9月14日出生于山东省曲阜市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地曲阜市，住曲阜市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月15日经曲阜市公安局决定被取保候审，2017年2月14日经曲阜市人民检察院决定被取保候审。
曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院以曲检公刑诉（2017）36号起诉书指控被告人孔某某犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人陈某、丰某犯寻衅滋事罪于二0一七年七月五日作出（2017）鲁0881刑初42号刑事判决，宣判后，被告人陈某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：（一）被告人孔某某故意伤害罪、被告人陈某、丰某寻衅滋事罪
2015年2月25日17时30分许，王某某（已判刑）驾驶鲁Ｈ×××××车辆沿延恩路由东向西行驶，行驶中数次想超越前方高某（男，34岁，住胶州市里岔镇高福庄村188号）与徐某（女，34岁，住曲阜市文华街29号）驾驶的鲁Ｂ×××××号车辆未果，引起了王某某的不满。在超越高某驾驶的车辆后，又跟随该车驶入曲阜市质监局家属院，并与高某、徐某1（男，30岁，住曲阜市文华街29号）等人发生口角。
王某某随即拨打电话给被告人丰某，丰某随即驾驶黑色无牌丰田轿车载被告人孔某某、陈某、李某1（已判刑）、孔某（已判刑）去往质监局家属院。当日17时50分许，被告人丰某等人到达质监局家属院门口处后，王某某等人即与徐某1、高某发生口角，在徐某1、高某等人向门口东侧走去后，孔某某追赶上前继而与其发生厮打，随后，李某1、孔某等人与高某相互厮打，陈某持木棍与徐某1发生打斗，后又向高某等人挥舞；孔某某持折叠刀与徐某1发生打斗并捅刺了徐某1，徐某1向东逃跑时，被告人孔某某、陈某在后追逐，追逐中被告人孔某某又捅刺了徐某1。作案后，被告人丰某驾车向东接了被告人孔某某、陈某，随后又调头向西行驶接了孔某、李某1逃离现场。犯罪致徐某1胸部、腹部、左上肢被锐器损伤，经鉴定心包裂伤、心脏裂伤、肝脏破裂、空肠破裂，分别构成重伤二级；致高某背部软组织被锐器损伤，经鉴定构成轻微伤。
2016年11月15日8时许，被告人陈某、丰某到曲阜市公安局投案；11月28日孔某某到曲阜市公安局投案。
认定事实的证据：
1、被害人陈述
（1）徐某1陈述，证实2015年2月25日17时30分，其姐姐徐某、姐夫高某因为超车的事与一男青年发生争执，对方叫来几个人，手持木棍等工具，其中一人二话不说就朝其打一拳，其和对方就打了起来，其感觉胸口疼了一下，好像被刀子捅伤，又有一个男青年拿着木棍朝其劈头砸过来，把其砸倒在地，其感觉胸口肚子上由被捅了几刀，当时没有注意谁捅的，其起来便逃跑，对方有两个青年手持木棍、刀子追其。
（2）高某陈述，证实事发当日下午，对方的一个较胖的男青年质问谁开的车，过来就对其媳妇殴打，其挡开了，对方就用木棍、刀子对其殴打捅刺，其就逃跑，其乘出租车到医院时才知道其后背被捅了一刀。
2、证人证言
徐某证言，证实2015年2月25日17时，其与对象驾车回家，一辆车一直鸣喇叭意图超车，一直跟到曲阜市质监局宿舍，那人停车打电话好像叫人，过十多分钟，从一辆车上下来五六个人，一高个子的男青年过来问谁开的车，就想对其殴打，被其对象挡开，其弟弟徐某1过来就与对方的人打到一块了，对方有二三人拿着木棍，其对象、弟弟被对方的人捅伤了。
3、鉴定意见
（1）曲阜市公安局出具的（曲）公（刑）鉴（法）字〔2015〕014号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人高某背部软组织损伤，构成轻微伤。
（2）曲阜市公安局出具的（曲）公（刑）鉴（法）字〔2015〕017号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人徐某1胸部、腹部损伤致心包裂伤、心脏破裂、肝脏破裂、空肠破裂，分别构成重伤二级。
4、书证
（1）山东省兖州市人民法院2000年8月29日，以寻衅滋事罪，判处被告人陈某有期徒刑二年。2006年3月24日因犯敲诈勒索罪被曲阜市人民法院判处有期徒刑二年六个月，犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，2008年4月10日刑满释放。
（2）赔偿协议，原告人徐某1、高某与被告人陈某达成协议，由陈某赔偿原告人方200000元，原告人方出具谅解书，对被告人陈某的行为表示谅解；原告人徐某1、高某与被告人丰某达成协议，由被告人丰某赔偿原告人49000元，原告人方出具谅解书，对被告人丰某的行为表示谅解。
5、监控视频
侦查机关提取的现场监控视频，显示现场一名男子持木棍积极参与殴打被害人的情节。
5、被告人供述
（1）孔某某供述，证实2015年2月25日17时，他与丰某等人在动感地带KTV唱歌时，丰某接到王某某电话，说与别人碰车了，几人便驾车到曲阜市北关水果市场附近一小区门口，王某某正与对方的人员争吵，随后其下车走过去咋呼一句，对方一个偏瘦的男青年不服就与他争吵并互相厮打在一起，他被对方的两个人踹到在地，他便自裤兜里掏出不锈钢折叠刀，朝对方偏瘦的男青年比划，那男青年朝他扑过来，他用刀捅在腹部，那人便后退了。陈某拿着一把镐柄加入打架，被砸的男青年逃跑时，与陈某一起追过去，男青年用石头对其击砸，其又用刀捅那人胸腹部一下。
（2）丰某供述，证实2015年春节后正月初七，王某某打电话说碰车了，其便与陈某、孔某某等人驾车到曲阜市质监局家属院门口，孔某某下车就与对方的几个人打起来了，陈某就从后备箱拿出一木棍加入打架，对方的人散开了，陈某、孔某某便追对方的人的情节。
（3）同案参与人王某某证实，2015年2月25日17时许，其驾驶车辆与他人车辆发生刮擦，在现场发现对方加人，其怕吃亏便与丰某打电话，孔某某等人到后，就与对方的人厮打起来，对方的人被打散了，其与孔某某、陈某等追了一段路就回来了。当时，没有看到谁拿工具，事后，孔某某承认用刀捅的人家。
（4）同案参与人孔某、李某1，对有关情节亦能证实。
被告人孔某某等人寻衅滋事罪
2011年8月27日12时许，被告人孔某某因与高某1（男，35岁，住曲阜市石门山镇郭家沟村）发生口角，随后邀集他人带着稿柄前去高某2（高某1姐姐，女，39岁，住曲阜市仓庚路111号）经营的昊天手机数码城。到达后，孔某某等人将该手机店内柜台玻璃、门玻璃等处砸坏。经鉴定，损毁的财物价值4720元。同年9月，被告人孔某某赔偿了高某2等人7000元，取得了其谅解。
认定事实的证据：1、涉案物品价值鉴定结论，证实昊天手机数码城被砸玻璃门、手机等物品损失价值4720元。2、收到条，证实高某2出具孔某某等人7000元赔偿款的收到条。3、照片，证实，昊天手机数码城被毁玻璃门窗及手机情况。
另查明，案发后，被告人陈某、丰某已与被害人徐某1、高某自行达成和解协议，二被告人赔偿二被害人各项经济损失共计249000，二被害人对二被告人陈某、丰某表示谅解，并请求对二被告人从轻处罚；被告人孔某某在近亲属的帮助下，赔偿被害人徐某1经济损失50000元(含公安机关扣押的20000元)，被害人徐某1请求法院依法判决。
上述事实，还有由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：户籍证明、抓获经过、情况说明等书证，且上述证据取证来源合法，所证内容真实、有效，足以认定本院所查明的事实。
原审法院认为：被告人孔某某伙同他人，借故生非，持刀随意殴打他人，致一人重伤、一人轻伤；任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成故意伤害罪、寻衅滋事罪；被告人陈某、丰某伙同他人借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分、定性准确，本院予以支持。被告人孔某某的辩护人关于被告人孔某某犯故意伤害罪系自首、积极赔偿被害人损失，请求从轻处罚的辩护意见适当，予以采纳；关于被告人孔某某所犯寻衅滋事罪系自首的辩护意见，经查，被告人孔某某虽系案发后自动到公安机关投案，但在公安机关已经掌握其涉嫌犯寻衅滋事主要犯罪事实的情况下，没有在第一次接受讯问时如实供述其主要犯罪事实，依法不能认定为自首，辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人陈某、丰某的辩护人提出的自首、积极赔偿被害人并取得谅解，请求对其从轻处罚的辩护意见适当，予以采纳。被告人陈某的辩护人所提被告人陈某系从犯并要求适用缓刑的辩护意见，经查，被告人陈某受邀后积极参与，持木棍追逐打斗,在犯罪中积极主动参与，是主犯；有两次犯罪前科，且均是故意犯罪，其社会危险性较大，不符合适用缓刑条件，辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人孔某某、陈某积极参与，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人丰某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人孔某某、陈某、丰某在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人孔某某已赔偿被害人徐某150000元经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人陈某、丰某与被害人达成和解并获得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人孔某某在被采取强制措施期间，向司法机关如实供述司法机关已掌握的本人的寻衅滋事罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人孔某某犯数罪，应数罪并罚。本院依据《社区矫正实施办法》，委托曲阜市司法局对被告人丰某进行社会调查评估，其评估意见为被告人丰某对所居住社区影响较小。根据三被告人本次犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及被告人陈某前科的性质、时间间隔长短、处罚程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）、(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四项、第二十七条、第四十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以故意伤害罪，判处被告人孔某某有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月。以寻衅滋事罪，判处被告人陈某有期徒刑一年三个月。以寻衅滋事罪，判处被告人丰某有期徒刑一年，缓刑一年。宣判后，被告人陈某不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人）陈某上诉认为：上诉人在犯罪中所起作用较小，系从犯；上诉人具有自首情节；且积极赔偿被害人的损失，取得被害人方的谅解，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审一致。原判认定事实的证据已在庭审中质证认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某、原审被告人丰某伙同他人借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人孔某某伙同他人，借故生非，持刀随意殴打他人，致一人重伤、一人轻伤；任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成故意伤害罪、寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）陈某上诉认为：上诉人在犯罪中所起作用较小，系从犯；上诉人具有自首情节；且积极赔偿被害人的损失，取得被害人方的谅解，请求对其适用缓刑。经查，被告人陈某受邀后积极参与，持木棍追逐打斗,在犯罪中作用积极，起主要作用，应认定为主犯；原判已经充分考虑到上诉人的自首、赔偿被害人损失并取得谅解的情节，且上诉人曾两次因故意犯罪被判处徒刑，其社会危险性较大等情节，上诉人不符合适用缓刑条件，因此，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人陈某定罪量刑均无不当。综上，原审判决认定上诉人陈某犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵相国
审判员 于建淞
审判员 马 敏
二〇一七年九月二十六日
书记员 田 爽