广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016��桂09刑终197号
原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈海，男，1986年8月13日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，住兴业县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人谭直，广西渊顺律师事务所律师。
广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控原审被告人陈海犯贩卖毒品罪一案，于二O一五年十二月十日作出（2015）兴刑初字第99号刑事判决。原审被告人陈海不服，提出上诉。本院于2016年3月14日立案并依法组成合议庭。于2016年3月21日移送玉林市人民检察院阅卷，玉林市人民检察院2016年4���21日阅卷完毕。本院于2016年4月27日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员梁某1出庭履行职务，上诉人陈海及其辩护人谭直到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年5月6日22时许，在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部停车场内，被告人陈海以350元的价格将1小包毒品“开心粉”贩卖给甘某。
原判认定上述事实的证据有：
1．受案登记表证实：兴业县公安局山心派出所接到报案称，经常有人在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部KTV停车场处进行毒品交易，请求查处。
2．户籍证明证实：被告人陈海出生于1986年8月13日。
3．证人甘某的证言证实：2015年5月6日21时许，其通过“阿某1”要了一个叫“阿某2”的人的电话，于是其打电话给“阿某2”，问他有货吗？他说有，是一种叫“开心粉”的料，是用来混在可乐里的一种新型毒品，于是其便和“阿某2”谈好了价格。到了22时许，其开着一部奔驰车到了兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部KTV停车场，然后打电话让“阿某2”直接到其车上，在其奔驰车内“阿某2”把一包用茶叶袋子装的东西递给其，讲这就是“开心粉”，其很清楚那就是其要的毒品，其就给了他350块钱，之后其就开车到玉林玩了。
4．电话信息查询证实：2015年5月6日，甘某使用的手机（号码：156××××3177）与被告人陈海使用的手机（号码：187××××0622）有通话记录。
5．现场勘验笔录、现场图、现场照片证实：案发现场的方位位于兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部停车场。
6．辨认笔录证实：2015年5月7日，甘某在辨认过程中辨认出被告人陈海就是在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部停车场处向其贩卖毒品“开心粉”的“阿某2”。
7．提取笔录、扣押清单证实：公安民警从甘某身上提取到疑似毒品“开心粉”并予以扣押。
8．鉴定意见通知书证实：从甘某处提取到的疑似毒品“开心粉”检出MDMA（3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）。
9．指认照片证实：2015年5月7日，甘某及被告人陈海指认了提取的毒品“开心粉”。
10．被告人陈海在侦查阶段的供述及视听资料证实：2015年5月6日晚上8时40分左右，其从家里到了兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部KTV888包厢内玩，大约玩了1个多钟就见到一个卖毒品的中年女子，于是其叫她给点K粉吃，那个中年女子就从裤袋里拿出一小包价值80元钱的K粉给其，其便付了80元钱给中年女子。然后其看见该女子口袋有“开心粉”，其又向该女子买了一小包300元钱的“开心粉”，接着其继续在包厢内嗨。大约到了22时许，有人给其���机号码187××××0622打电话称要买毒品，通完电话后，其就去到停车场内找到了打电话的人，将自己刚刚从那个妇女身上买的一小包“开心粉”以350元钱的价格转卖给了他，其得了350元钱后就回到皇宫KTV888包厢内将自己刚刚欠那妇女的300元钱还了，留下50元钱自己用。
二、2015年5月6日24时许，在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部一楼后门的男卫生间内，被告人陈海以100元的价格将1小包毒品“K粉”贩卖给梁某2。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人梁某2的证言证实：2015年5月6日22时许，其在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部KTV666包厢内嗨，然后吸食完六、七条“K粉”后见没有��么效果，于是其就打电话给“鬼海”叫他赶到皇宫KTV的一楼后门的男卫生间处，其要向他买些“K粉”。“鬼海”接了其电话后同意卖“K粉”给其。其挂断“鬼海”电话后没多久就从皇宫KTV666包厢赶到了皇宫KTV的一楼后门的男卫生间处，其刚到卫生间不久，“鬼海”也赶到了卫生间内，于是其给了100元钱“鬼海”，“鬼海”就给了一小包“K粉”其，当时其拿了“K粉”后没有立即吸食，而是装回自己身上的裤袋内。后来其被公安民警抓获了。
2．电话信息查询证实：2015年5月6日，梁某2使用的手机（号码：157××××8965）与被告人陈海使用的手机（号码：187××××0622）有通话记录。
3．现场勘验笔录、现场图、现场照片证实：案发现场位于兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部一楼后门的男卫生间。
4．提取笔录、扣押清单证实：公安民警从梁某2身上提取到疑似毒品“K粉”并予以扣押。
5．鉴定意见通知书证实：从梁某2身上提取到的疑似毒品“K粉”中检出氯胺酮。
6．辨认笔录证实：2015年5月7日，梁某2在辨认过程中辨认出被告人陈海就是在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部一楼后门的男卫生间处向其贩卖毒品“K粉”的“鬼海”。被告人陈海辨认出梁某2就是在兴业县后门的男卫生间处向其购买毒品“K粉”的“阿某1”。
7．指认照片证实：2015年5月7日，梁某2及被告人陈海指认了提取的毒品“K粉”。
8．被告人陈海在侦查阶段的供述及视听资料证实：2015年5月7日0时40分许，“阿某1”打电话给其讲要买毒品“K粉”，叫其去兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部一楼后门的男卫生间处，在卫生间内其将自己用80元钱买来的一小包“K粉”转卖给了“阿某1”，“阿某1”拿到“K粉”后就给了100元钱其，其拿了钱后继续回皇宫KTV888包厢内嗨了。
三、2015年5月7日1时许，在兴业县石南镇利和酒店东方皇宫俱乐部停车场处，被告人陈海以1000元的价格将3小包毒品“开心粉”贩卖给甘某。交易完毕，陈海、甘某当场被公安民警抓获，该毒品“开心粉”被缴获。经鉴定，被缴获的毒品“开心粉”检出MDMA（3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺）。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审法院庭审质证、认证属实的受案登记表、户籍证明、电话信息查询、提取笔录及扣押清单、鉴定意见、现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录、指认照片、证人甘某的证言以及被告人陈海的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人陈海以牟利为目的，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪，且多次贩卖，属于情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚，并处罚金。陈海如实供述公诉机关指控的第三起罪行，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：被告人陈海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三千元。
陈海上诉及其辩护人提出原判认定陈海贩卖毒品的第一起和第二起犯罪事实不清，证据不足，在第一起事实中，购毒者甘某已经打开陈海卖给他的一包“开心粉”包装并食用，但公安人员从甘某身上缴获的四包“开心粉”均没有开封过，可以排除有一包“开心粉”是陈海卖给甘某的东西，同时甘某也没有进行尿检，无法证实陈海卖给甘某食用的东西就是毒品，在庭上陈海也供述称第一次卖给甘某的是奶茶粉。在第二起事实中，陈海在庭上供述卖给梁培宁的是头痛散，并且市场上100元钱买不到一小包“K粉”。请求二审法院依法予以改判并减轻对陈海的处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院提出的出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，来源合法，内容客观、真实，证据能相互印证，形成证据锁链，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人陈海违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而出卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陈海多次贩卖毒品，属于情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚，并处罚金。陈海上诉及其辩护人提出原判认定陈海贩卖毒品的第一起和第二起犯罪事实不清，证据不足，经查，陈海在侦查阶段及审查起诉阶段均供述了其贩卖毒品“开心粉”给甘某、贩卖毒品“K粉”给梁某2的事实，甘某指认毒品的照片显示，民警从甘某处缴获的四包疑似毒品其中有一包已经打开过，经鉴定，从甘某处缴获的毒品中检出MDNA、从梁某2处缴获的毒品检出氯胺酮，上述证据足以认定陈海第一起、第二起贩卖毒品的犯罪事实。陈海庭上供述其贩卖的第一起和第二起不是毒品，而是奶茶粉和头痛散，公安机关有诱供行为。经查，公安机关讯问陈海的同步录音录像证实三起贩卖毒品的事实是陈海主动自愿供认的，公安人员没有诱供。从购买者提取到陈海出售的毒品，经鉴定，毒品检出MDNA、氯胺酮，并非陈海庭上供述的奶茶粉和头痛散，且陈海以350元、100元价格出售一小包奶茶粉和头痛散也不符合常理。陈海在庭上的翻供没有事实依据，本院不予采纳。陈海只供认第三起犯罪事实，翻供第一起和第二起犯罪事实，没有如实供自己的罪行���依法不能认定为坦白，原判认定陈海有坦白情节，并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定对陈海处罚不当，本院予以纠正。但根据上诉不加刑原则，本院不再加重陈海的刑罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人的上诉意见不成立，本院不予采纳。检察机关的出庭意见成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 泉 清
代理审判员 黄��君
代理审判员 罗 斌
二〇一六年五月五日
书 记 员 宁 玉 莲