河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫民终246号
上诉人（原审被告）：中国交通建设集团有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号。
法定代表人：刘起涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐汝华，北京市广盛律师事务所律师；
委托诉讼代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东高速集团河南许亳公路有限公司，住所地河南省周口市七一路中段35号。
法定代表人：陈代级，该公司董事长。
委托诉讼代理人:谭志玺,该公司员工。
委托诉讼代理人:冉富强，河南金通源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周口市荣祥工程有限公司，住所地河南省周口市老街29号。
法定代表人：岳荣清，该公司经理。
委托诉讼代理人：张长春，河南金合力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王卫东，河南宇法律师事务所律师。
上诉人中国交通建设集团有限公司（以下简称中交集团）、山东高速集团河南许亳公路有限公司（以下简称山东高速）因与被上诉人周口市荣祥工程有限公司（以下简称荣祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2010）周民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月26日对本案进行了调查审理。上诉人中交集团的委托诉讼代理人徐汝华、翟浩杰，山东高速的委托诉讼代理人谭志玺、冉富强，被上诉人荣祥公司的委托诉讼代理人张长春、王卫东参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
中交集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回荣祥公司的起诉。事实与理由：1、一审判决认定因中交集团过错而引起阻工、造成停工、窝工的事实，并进而认定荣祥公司主张的机械设备和人员的窝工损失数额以及重复清表、重复碾压、填筑土方量增加所造成的损失数额，属于认定事实错误。上述损失的证据，均属于其单方制作的文件。特别是机械租赁合同，荣祥公司并未提供其支付机械租赁费用的凭证；另外，关于人员窝工损失方面，荣祥公司提供的人员名单真实性无从考证。2、一审判决认定中交集团拒不向荣祥公司支付工程进度款等违约事实，并进而认定荣祥公司主张的机械设备损失数额以及工人工资和生活费损失数额，属于认定事实错误。荣祥公司提供的《情况反映》、《停工原因汇报》、《停工原因及情况报告》等文件均无原件，且是单方制作，并无中交集团或山东高速的签收证明，不应采信。3、拌合站和施工便道的损失数额的证据，部分证据没有原件，部分证据属于荣祥公司单方制作，不应予以采信。荣祥公司被赶出施工现场的主张，没有证据证明。4、中交集团于2005年7月27日与岳荣清签订《工程承包意向协议书》，当时的签约主体是岳荣清，而非荣祥公司，荣祥公司2005年8月12日才成立,荣祥公司并非实际施工人。该意向协议书约定，中交集团与山东高速的合同对岳荣清具有同等约束力，中交集团与山东高速签订的《补充协议书》约定均不得进行任何索赔和反索赔,即使认定荣祥公司为实际施工人,也不得对中交集团进行索赔。5、荣祥公司提起的诉讼属于重复起诉。荣祥公司于2007年将中交集团和山东高速诉至周口市川汇区人民法院，其依据正是2005年7月27日岳荣清与中交集团签订的《工程承包意向协议书》，诉讼请求包括要求中交集团、山东高速支付工程款并赔偿相应损失，该案经一、二审，并经河南省高级人民法院提审，已经作出（2009）豫法民提字第00133号民事判决予以判定。本案与前诉案件的诉讼标的、诉讼请求一致，只是请求金额不同，属于重复诉讼，应予以驳回。6、荣祥公司主张的阻工以及中交集团违约行为都发生在2005年及2006年，而荣祥公司2010年才提起诉讼，超出了法律规定二年的诉讼时效。7、一审法院基于无效合同判决中交集团支付利息，没有法律依据。
荣祥公司针对中交集团的上诉进行答辩：1、因中交集团的原因引起阻工，造成停工窝工的事实清楚，人民法院认定重复清表、重复碾压、填筑土方量增加所造成的损失的证据充分。荣祥公司一审中向法庭提交了第二组共13份证据，其中证据2、3是中交集团因阻工原因与当地村民发生纠纷后而制作的《控告书》。证据1是太康县人民政府因村民阻止施工而出具的《关于对沿途许亳高速公路被占地农户的承诺》，县政府于2005年5月31日作出的承诺内容是“如果恒大高速（现山东高速）不能于2005年12月31日前支付补偿款，村民可因此阻止施工单位施工。”证据12《太康县逊母口镇政府证明》与上述证据可以相互印证。该组证据与第四组第4份证据《太康段工程进展情况一览表》中没有相应施工的时间可以相互印证，也与荣祥公司提交的第十三组证据中交集团诉山东高速案件中中交集团主张停工损失的情况相互印证，证明因山东高速没有向被征地农民支付征地补偿款就开始招标，并要求施工单位进行施工，引起被征地农民为讨要征地补偿款而阻止施工，造成荣祥公司的一工区分别在2005年9月22日—10月22日、2005年11月3日—11月16日、2005年11月20日—12月13日、2006年1月1日—4月1日期间无法施工，合计停工158天。关于机械设备和人员的窝工损失数额。《土方队停工人员工资损失索赔计算表》有每个员工签字确认所领的工资情况，并非荣祥公司单方制作。37份机械设备租赁合同是真实有效的，设备租赁合同、土方队机械停工损失索赔费用计算表、《进场施工的机械设备一览表》、《2005年8月10日—12月底周口荣祥工程有限公司进入中国路桥许亳调整公路NO.6标合同段施工现场人员名单》与第四组证据4《许亳高速公路太康段工程进展情况一览表》中所列进场人数、进场机械主要机械设备可以相互印证，《太康段工程进展情况一览表》是从2005年9月13日起至2005年12月27日之间进行正当施工时每天进场施工的人员、机械设备数量和每天完成的工程量情况。该表由中交集团现场工程师丁德法每日审核后签字确认。《进入中国路桥许亳调整公路NO.6标合同段施工现场人员名单》、《因业主永久性征地款未到位造成我单位人员停工生活费索赔计算表》、《答辩人进场施工的机械设备一览表》客观反映了进场人员的情况，其中人员工资和生活费损失为80.1977万元，机械设备停工损失为259.3446万元。上述损失因中交公司的过错而产生，应当由中交公司承担赔偿责任。2、诉争工程的实际施工人为荣祥公司而非岳荣清。3、荣祥公司的起诉不属于重复起诉，一审法院适用法律正确。本案起诉不超过诉讼时效。4、一审判决中交集团按照同期银行贷款利息向荣祥公司支付利息的损失有充分的法律依据。
山东高速上诉请求：撤销一审判决，改判驳回荣祥公司对山东高速的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、山东高速已及时支付当地农民征地补偿款，农民阻工并非山东高速原因。2、2009年6月3日山东高速、中交集团及监理单位三方对承包单位施工的工程进行最终决算，山东高速将各项工程款依据决算支付中交集团，三方签订工程竣工《决算补充协议》，该协议约定山东高速和中交集团均不得进行任何索赔和反索赔。该协议约定的工程决算总费用对中交集团和荣祥公司具有同等法律效力。荣祥公司主张的窝工损失、停工损失、被打伤人员赔偿费没有事实依据，即便有一部分，也是工程索赔，已包含在《决算补充协议》里面。3、一审判决适用《侵权责任法》第八条、《民法通则》第一百三十条规定，判决山东高速承担连带责任是错误的。建设工程施工合同纠纷司法解释第26条第二款只能在欠付工程款时向发包人主张，对本案赔偿损失不能适用。
荣祥公司针对山东高速的上诉进行答辩意见：1、山东高速没有向被征地农民支付征地补偿款就开始招标，并要求施工单位进行施工，引起被征地农民阻止施工，自2005年9月22日至2006年4月1日期间内停工共计158天。2、荣祥公司的损失是因为山东高速的过错而造成，应当对相应的损失承担连带责任。山东高速是该工程的所有人、最终受益人，山东高速与中交集团因上述原因而引起的工程赔偿并未进行核算和赔偿。其他答辩意见与对中交集团答辩意见相同。
根据上诉和答辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、中交集团应否向荣祥公司赔偿损失600.816251万元及利息；2、山东高速对上述款项应否承担连带责任。
荣祥公司于2010年3月23日向一审法院起诉，请求判令：1、中交集团、山东高速支付工程款及窝工损失、材料机械、停工损失、拌和站、施工便道、取土场、被打伤人员赔偿费用等各项工程赔偿款共计858.308993万元及利息；2、中交集团、山东高速承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2004年10月，周口恒大高速公路有限公司（现更名为山东高速集团河南许亳公路有限公司，以下均简称山东高速）对许昌至亳州高速公路（太康段）土建工程施工进行招投标。2005年4月8日，山东高速与中国路桥（集团）总公司（现更名为中国交通建设集团有限公司，以下均简称中交集团）签订《工程建设施工合同》，由中交集团承包许亳高速公路太康段NO.6合同段。2005年7月27日，中交集团在山东高速不知情的情况下，将该工程NO.6合同段K36+300—K40+700段土建工程所有施工项目交由荣祥公司施工。工程进行到分包工程量的一半时，双方发生纠纷，荣祥公司被中交集团强行赶出现场。
一、因山东高速没有向被征收农民支付征地补偿款就开始招标，并要求施工单位进行施工，被征地农民阻止施工，造成荣祥公司的一工区分别在2005年9月22日—10月22日、2005年11月3日—11月16日、2005年11月20日—12月13日、2006年1月1日—4月1日期间无法施工，合计停工158天。
关于因农民阻工造成机械设备和人员的窝工损失数额。《2005年8月10日—12月底周口荣祥工程有限公司进入中国路桥许亳调整公路NO.6标合同段施工现场人员名单》、《因业主永久性征地款未到位造成我单位人员停工生活费索赔计算表》、《原告进场施工的机械设备一览表》虽然是荣祥公司单方制作，但该人员名单产生于事件发生之后的统计，而并不是诉讼过程中产生的，符合书面证据的形式。《土方队停工人员工资损失索赔计算表》有每个员工签字确认所领的工资情况，并非荣祥公司单方制作，是实际发生的损失。人员工资和生活费损失为80.1977万元，机械设备停工损失为259.3446万元。
二、关于因农民阻工造成的重复多次清表以及重复碾压，并且造成原地面标高不断下降而增加的填筑土方量的损失。
中交集团向山东高速作出的《承诺书》所附“未计量情况”表第8项，“四次清表增加量”为116.9385万平方米，其单价为每平方米2.48元，总金额为290.0075万元。其中因重复清表给荣祥公司增加的工作量损失为98.75112万元。
因当地农民阻工造成三次重复振动碾压的工作量的损失，该部分损失根据施工放样报验单及图纸计算总面积为：24.6186万平方米，每平方米的单价为2.04元，造成损失为50.221944万元。
因此而增加的土方量为53816.5立方米，每立方米的单价为22.63元，总造价121.78674万元。其中已经计量款项为13.62168万元，所造成损失为108.16506万元。
三、根据2006年3月17日中交集团向山东高速提交的《关于村民上路基强行运土的紧急情况报告》，2006年3月15、16、17日三天，在荣祥公司所施工的路段，强行拉走1500余土方，直接损失为3万余元。
四、因中交集团拒不向荣祥公司支付工程进度款，从2006年11月1日起，荣祥公司开始停工，中交集团于2006年12月21日将荣祥公司多名管理人员打伤住院，强迫荣祥公司于2006年12月29日退出施工现场，造成机械设备的损失71.08万元及司机生活费21420元；工资损失为22.999万元，停工期间的生活费损失，按照每人每月210元的生活费计算，共造成的生活费损失为2.751万元。
五、荣祥公司为了施工填筑土方取土的需要，分别与叶南行政村和五所楼行政村签订了《许亳高速公路太康段临时取土用地协议书》，用地面积分别为30.22亩和36.13亩，共计66.35亩，支付款54.591万元。荣祥公司仅使用了21亩取土场，被强行赶出施工现场后，剩余45亩取土场由中交集团占有使用，给荣祥公司造成损失38.25万元；剩余白灰1070立方米，每立方米189.05元，共计白灰损失20.2282万元。
六、关于拌和站和施工便道的损失。
荣祥公司所分包的总工程造价为3536.5523万元，为建拌和站产生费用56.9203万元。承包的公路里程为4.43公里，为此修建施工便道，每公里不少于10万元，共花费44.3万元。荣祥公司实际完成工程造价为1242.86978万元，被强行赶出施工现场，按照所完成工程量占总工程量的比例，给荣祥公司造成拌和站和施工便道的损失分别为41.3683万元和29.5333万元。且拌和站和施工便道在荣祥公司被强迫撤场后由中交集团继续使用。
七、中交集团使用荣祥公司的材料、机械设备等，出具了相应的“凭条”、“证明条”或者“证明”等，材料、机械设备的使用费为15.964769万元。
八、2006年7月3日前后，因暴雨袭击，使路基、土方、白灰等被大雨冲毁，给荣祥公司造成损失。保险公司核定的损失赔偿额为17.31万元，该补偿款已经由中交集团领取。
以上损失额共计：861.306993万元，荣祥公司请求的赔偿损失的数额是共计858.308993万元。
一审法院认为:中交集团将其承包的工程在未经业主山东高速授权许可下，分包给不具备相应资质的荣祥公司，其所签订的承包协议违反法律、行政规章的规定，属无效合同。荣祥公司所造成的损失，由于中交集团、山东高速存在一定过错造成，而荣祥公司承接该工程，并不具备相应资质，对损失的造成亦有一定过错，应自行承担部分损失，以30%为宜。根据各方提交的周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第443号民事判决书、周口市中级人民法院（2008）周民终字第324号民事判决书、河南省高级人民法院（2009）豫法民提字第00133号民事判决书均充分证明了荣祥公司之前所提起的诉讼是按施工图纸中正常计量的工程款，本案所诉赔偿内容均未在前诉案件中进行审理和判决。荣祥公司所主张的损失是因发包方山东高速未能及时支付当地农民的征收补偿款，而引起当地农民多次长期阻工，以及中交集团未按照约定支付工程进度款，使工资无法发放。其行为造成长期停工的机械设备和人员工资、生活费的损失，并导致多次重复清表、振动碾压、以及填筑的土方量增加的损失；同时，因中交集团强迫荣祥公司撤离施工现场，并占用荣祥公司的取土场、白灰，并造成所建的拌和站和施工便道损失；且中交集团领取本属于应赔付给荣祥公司的保险赔偿款，荣祥公司所做工程被大雨冲毁的损失未得到赔偿，中交集团应当将相应的保险赔偿款返还给荣祥公司。上述损失客观存在，且荣祥公司所举证据充分，应予支持。山东高速是该工程的所有人、最终受益人，且山东高速与中交集团之间因上述原因而引起的工程赔偿并未进行核算和赔偿。山东高速应当对中交集团赔偿承担连带赔偿责任。以上损失额共计861.306993万元，荣祥公司请求的赔偿损失数额为858.308993万元，是荣祥公司对其权利的处分，应以858.308993万元认定损失，并从其撤离工地之次日起计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：一、中交公司于判决生效后10日内赔偿荣祥公司损失600.816251万元（858.308993万元×70%）及利息（从2006年12月30日起以600.816251万元为基数，按同期同种类贷款利率计息);二、山东高速对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回荣祥公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70081元，由中交集团负担50000元，由荣祥公司负担20081元。
二审经审理查明的事实与一审相同。二审另查明：1、2005年7月27日乙方岳荣清代表荣祥公司与中交集团与签订《工程承包意向协议书》：“第一条工程项目：三、工作内容：许昌至亳州高速公路第NO.6合同段K36+300
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K40+700段土建工程所有内容为乙方施工工程。…第二条承包方式六、本工程实行单价承包，乙方在施工中发生的清单项目按单价计量，计量单价为中交集团中标单价，扣除中交集团管理费10%及税金、质保金。…七、在该项目的实施过程中，中交集团对业主的权利和义务即为乙方对中交集团的权利和义务，中交集团与业主的合同对乙方具有同等的约束力。”
2、山东高速、中交集团与监理单位江苏东南交通工程咨询监理有限公司于2009年6月3日签订《许昌至亳州高速公路周口段土建工程竣工决算补充协议书》约定：“…二、本协议中的单价和数量为三方确定的最终决算数据（工程决算清单附后），最终决算总价为4802.8105万元。三、本协议书签订后，业主、监理及承包人应依据此协议进行计量支付，业主和承包人均不得进行任何索赔和反索赔。”
3、中交集团与山东高速关于本案《建设工程施工合同》的债权债务是否清结，二审审理中经询问中交集团，中交集团表示不确定。
本院认为：中交集团将其承包的许亳高速公路太康段NO.6合同段工程，在未经业主山东高速授权许可下，分包给不具备相应资质的荣祥公司，其所签订的承包协议违反法律、行政规章的规定，属无效合同。
（一）关于中交集团应否向荣祥公司赔偿损失600.816251万元及利息的问题。
荣祥公司按照施工图纸中正常计量的工程款向中交集团、山东高速主张权利，由周口市川汇区人民法院（2007）川民初字第443号民事判决、周口市中级人民法院（2008）周民终字第324号民事判决及本院（2009）豫法民提字第00133号民事判决予以确认，中交集团对该事实予以认可，岳荣清代表荣祥公司与中交集团签订《工程承包意向协议书》，本院予以确认。本案中，荣祥公司所诉赔偿内容未在前诉案件中进行审理和判决，荣祥公司的起诉不属于重复起诉。荣祥公司与中交集团、山东高速之间的相关纠纷通过一审、二审和再审，至本案提起诉讼，不超过诉讼时效，且中交集团在本案一审中也未提出诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”中交集团未提出本案已超过诉讼时效的证据，对其本案已超过诉讼时效的上诉请求不予支持。中交集团与荣祥公司2005年7月27日签订《工程承包意向协议书》中约定中交集团对山东高速的权利和义务即为荣祥公司对中交集团的权利和义务，中交集团与山东高速的合同对荣祥公司具有同等的约束力。上述约定应当是指2005年7月27日中交集团与荣祥公司签订合同时的情形，即此时中交集团与山东高速已经签订的合同对荣祥公司具有拘束力。在荣祥公司起诉中交集团和山东高速之后，2009年6月3日中交集团与山东高速签订的《许昌至亳州高速公路周口段土建工程竣工决算补充协议书》约定中交集团和山东高速均不得进行任何索赔和反索赔，该约定对对荣祥公司没有拘束力。故荣祥公司可依法向中交集团主张赔偿。
荣祥公司请求的损失包括：1、因中交集团未能及时支付当地农民的征地补偿款，而引起当地农民多次长期阻工，造成机械设备停工损失259.3446万元和人员窝工损失80.1977万元；2、因农民阻工造成多次重复清表损失98.75112万元，重复碾压损失50.221944万元以及填筑的土方量增加的损失108.165万元；3、中交集团未按照约定支付工程进度款，造成停工的机械设备损失71.08万元及司机生活费2.142万元，工人工资损失22.999万元、生活费损失2.751万元；4、因中交集团强迫荣祥公司撤离施工现场，并占用荣祥公司的取土场给荣祥公司造成损失38.25万元，使用荣祥公司白灰20.2282万元；5、因中交集团强迫荣祥公司撤离施工现场，造成所建的拌和站损失41.3683万元和施工便道损失29.5333万元；6、中交集团使用荣祥公司材料、机械设备等价值15.964769万元；7、中交集团领取本属于应赔付给荣祥公司的保险赔偿款17.31万元。上述损失有中交集团许亳高速公路太康段NO.6标项目部2005年10月11日向山东高速出具的《关于村民阻工施工的紧急报告》，加盖了该项目部印章，项目经理贺晓霖签字，以及2005年9月13日至2005年12月27日期间中交集团该项目部副总工程师丁德法签字认可的《许亳高速公路太康段工程进展情况一览表》等等证据予以证明上述损失的存在，荣祥公司所举证据应予支持。以上损失额共计861.306993万元，荣祥公司请求的赔偿损失数额为858.308993万元，是荣祥公司对其权利的处分，应以858.308993万元认定损失，并从其撤离工地之次日起计算利息。一审认定荣祥公司不具备相应资质承接该工程，对损失的造成亦有一定过错，应自行承担30%损失，荣祥公司对此予以认可，本院予以确认。
（二）关于山东高速对上述款项应否承担连带责任的问题。
山东高速作为发包人与承包人中交集团签订《工程建设施工合同》，中交集团未经山东高速同意将工程部分内容违法转包给荣祥公司施工，山东高速与荣祥公司之间没有合同关系。荣祥公司就案涉工程合同纠纷另案起诉中交集团支付计量工程款，山东高速负连带清偿责任，荣祥公司就山东高速承担连带清偿责任的请求未得到支持，该判决已经发生法律效力。荣祥公司就本案合同所涉赔偿款纠纷起诉，请求山东高速对上述款项承担连带责任，不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，该规定是在欠付劳务分包合同工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。荣祥公司请求山东高速承担连带责任的理由是山东高速没有支付给农民工征地补偿款，导致农民阻工造成荣祥公司相应的损失，该请求与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”判令山东高速承担本案赔偿款的连带清偿责任不妥，山东高速不存在与他人实施共同侵权行为。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省周口市中级人民法院(2010)周民初字第21号民事判决的第一项及一审案件受理费的负担部分;
二、撤销河南省周口市中级人民法院(2010)周民初字第21号民事判决的第二、三项；
三、驳回周口市荣祥工程有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费中国交通建设集团有限公司预交53857元，由中国交通建设集团有限公司负担53857元；山东高速集团河南许亳公路有限公司预交二审案件受理费53857元，退回山东高速集团河南许亳公路有限公司53857元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周会斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 尚 可
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 赵登辉