浙江省衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0802刑初451号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
被告人冯建军，男，1973年2月16日出生，住浙江省衢州市柯城区。2016年9月8日因犯开设赌场罪被本院判处拘役三个月，缓刑七个月，并处罚金4000元。又因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月9日被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，同年10月10日转为监视居住，经柯城区人民检察院决定，于2017年5月2日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人许昕，浙江南孔律师事务所律师。
被告人舒有军，男，1981年10月13日出生，住浙江省衢州市柯城区（户籍地：浙江省常山县）。2012年8月27日因犯挪用资金罪被衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2014年7月23日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。又因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月11日被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，同年10月17日转为监视居住，2017年4月16日被柯城区人民检察院监视居住。2017年10月11日被本院决定逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人徐干杭，浙江天口律师事务所律师。
被告人翁小明，男，1982年11月8日出生，住浙江省衢州市柯城区。2000年9月21日因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪被本院判处有期徒刑五年；2006年7月27日因犯聚众斗殴罪被浙江省龙游县人民法院有期徒刑两年六个月，2008年2月27日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月13日被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，同日转为监视居住，2017年4月12日被柯城区人民检察院监视居住。2017年10月11日被本院决定逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人赵辉，浙江中桥律师事务所律师。
被告人童小飞，男，1983年1月20日出生，住浙江省衢州市柯城区。2003年10月13日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年；2007年6月27日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑九个月，2008年2月29日刑满释放；2013年4月7日因犯非法持有枪支罪被本院判处拘役四个月，缓刑八个月。又因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月13日被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，同日转为监视居住，2016年4月12日被柯城区人民检察院监视居住。2017年10月11日被本院决定逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人刘琪瑞，浙江泓宝律师事务所律师。
被告人项国锋，男，1975年8月13日出生，住浙江省衢州市柯城区（户籍地：浙江省衢州市柯城区）。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月29日被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，同年10月11日转为取保候审。现在家。
辩护人蔡小米，浙江诚源律师事务所律师（衢州市柯城区法律援助中心指派）。
被告人丰帅，男，1994年2月12日出生，住浙江省衢州市衢江区。2016年5月22日因非法携带管制器具被衢州市公安局柯城分局行政拘留三日。又因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月13日被衢州市公安局衢江分局刑事拘留，同日转为取保候审。现在家。
被告人杨士飞，男，1981年8月6日出生，住浙江省衢州市柯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月9日被衢州市公安局衢江分局取保候审。现在家。
被告人刘文华，男，1977年9月21日出生，住浙江省衢州市柯城区（户籍地：浙江省衢州市柯城区）。2001年12月18日因犯流氓罪被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。又因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月10日被衢州市公安局衢江分局取保候审。现在家。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2017）444号起诉书指控被告人冯建军、舒有军、翁小明、童小飞、丰帅、杨士飞、刘文华、项国锋犯开设赌场罪，于2017年9月26日向本院提起公诉，建议判处各被告人二至四年有期徒刑。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，于2017年10月20日依法公开开庭审理了本案，衢州市柯城区人民检察院指派检察员裴军出庭支持公诉，上述各被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市柯城区人民检察院指控，2016年9月，被告人翁小明伙同童小飞、冯建军、舒有军等人商议利用赌博机开设赌场谋利，并找被告人丰帅、杨士飞、刘文华、项国锋入伙，商定按约定的比例获得分成，并雇佣章某、豆某、徐某3、姜某、苏某负责收银、看场、望风等事宜。此后，被告人翁小明等人先后租赁衢州市柯城区五环北路西十弄28号二楼、西十一弄28号一楼、西十一弄24号二楼用于开设赌场，赌场内设置有单挑机一台（每台有八个独立操作基本单元）、捕鱼机二台（每台有六个独立操作基本单元），提供给玩家以人民币进行赌博。至同年9月28日被公安机关查获，该赌场获利约15万元。
同年9月28日，毛某2、吴某、徐某1、王某、毛某1等人在前述赌场内进行赌博活动时，被民警当场查获。民警当场扣押了单挑机一台、捕鱼机二台、POS机二台、赌资11200元，并当场抓获被告人项国锋。经鉴定，前述三台游戏机均具有以小博大的赌博功能。
同年10月9日至10月13日，被告人冯建军、杨士飞、刘文华、舒有军、童小飞、翁小明、丰帅先后至衢州市公安局衢江分局樟潭派出所投案，并退缴了部分赃款。其中丰帅退缴赃款5万元；冯建军、刘文华、杨士飞各退缴赃款3万元；舒有军退缴赃款2万元；翁小明、童小飞、项国锋各退缴赃款1万元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押决定书、扣押物品清单，户籍证明，暂扣款票据复印件，账单，手机通话记录照片，微信、短信聊天记录照片，手机通话记录，刑事判决书、刑满释放证明，涉案POS机基本信息及交易记录，调取证据通知书、调取证据清单、客户基本信息查询、银行卡交易明细清单，行政处罚决定书，归案经过，情况说明，证人郑某、徐某1、宋某、王某、毛某1、吴某、毛某2、项某、叶某、戴某、陈某、徐某2、张某1、毛某3的证言，证人彭某、童某、阮某、张某2、李某、胡某、戚某、朱某、章某、豆某、徐某3、姜某、苏某的证言及辨认笔录，各被告人的供述和辩解，衢江公[2016]第04号《衢州市公安局衢江分局电子游戏设施设备认定意见》，搜查证、搜查笔录等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人童小飞、翁小明分别劝说并带领其他案件犯罪嫌疑人归案。
本院认为，被告人翁小明、冯建军、童小飞、舒有军、丰帅、杨士飞、刘文华、项国锋结伙以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立。本案属共同犯罪，各被告人虽分工不同，但均积极参与实施犯罪，地位作用相当，不宜区分主、从犯，对被告人舒有军、童小飞、项国锋的辩护人提出从犯及被告人冯建军的辩护人提出作用、地位弱于被告人翁小明、童小飞的辩护意见，本院不予采纳；被告人冯建军、翁小明、童小飞、舒有军、杨士飞、刘文华、丰帅犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚；被告人项国锋归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚;被告人童小飞、翁小明有劝说其他案件犯罪嫌疑人归案的情节，属立功，可从轻或减轻处罚；各被告人均积极退赃，可酌情从轻处罚；被告人冯建军在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对前罪和后罪数罪并罚。综上，决定对被告人翁小明、冯建军、童小飞、舒有军、丰帅、杨士飞、刘文华减轻处罚。根据被告人丰帅、杨士飞、刘文华、项国锋的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可对其适用缓刑，被告人冯建军、舒有军、童小飞不符合缓刑的适用条件，对辩护人提出适用缓刑的意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）浙0802刑初458号刑事判决中关于被告人冯建军缓刑部分的判决。
二、被告人冯建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金12000元，与前罪拘役三个月，并处罚金4000元(已缴纳)并罚，决定执行有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月2日起至2020年2月28日止），并处罚金16000元。
三、被告人舒有军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2020年4月3日止），并处罚金12000元。
四、被告人翁小明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2019年12月9日止），并处罚金12000元。
五、被告人童小飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2019年12月9日止），并处罚金12000元。
六、被告人项国锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金12000元。
七、被告人丰帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金12000元。
八、被告人杨士飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金12000元。
九、被告人刘文华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金12000元。
上述罚金款于本判决生效后一个月内缴纳。
十、分别追缴被告人冯建军、舒有军、翁小明、童小飞、项国锋、丰帅、杨士飞、刘文华的违法所得18000元、24000元、18000元、18000元、6000元、24000元、24000元、18000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人项国锋、丰帅、杨士飞、刘文华应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。
审 判 长 范丽红
人民陪审员 钟海华
人民陪审员 王华东
二〇一七年十月二十日
书 记 员 韩晓彦
附页：
1、被告人杨士飞、项国锋首次报到单位：衢州市柯城区司法局社区矫正科，地址：衢州市柯城区双港路柯城区人民医院对面，电话：301****；
被告人刘文华首次报到单位：衢州市司法局直属分局社区矫正科，地址：衢州市世纪大道677号，电话：385****、385****；
被告人丰帅首次报到单位：衢州市衢江区司法局社区矫正工作中心，地址：衢州市衢江区樟潭街道求真路537号，电话：887****。
2、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。