广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终758号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈小仁。
委托代理人：梁勇，广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东天立方建设有限公司。
法定代表人：吴文浩，总经理。
委托代理人：谢虹，广东腾晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省长大公路工程有限公司。
法定代表人：刘刚亮，董事长。
委托代理人：方妹，该公司员工。
委托代理人：叶露，该公司员工。
上诉人陈小仁、上诉人广东天立方建设有限公司（以下简称天立方公司）因与被上诉人广东省长大公路工程有限公司（以下简称长大公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年7月13日，陈小仁向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、天立方公司与长大公司支付工程款人民币3023097.93元给陈小仁；二、本案诉讼费由天立方公司与长大公司承担。后变更第一项诉讼请求为：天立方公司与长大公司支付工程款损失人民币3023097.93元给陈小仁。主要事实和理由是：2014年4月14日，陈小仁与天立方公司签订了一份《工程承包合作经营合同》，该合同是长大公司与天立方公司于2014年3月17日签订的《广中江高速公路第tj11合同段江海路高架桥及下部结构工程劳务分包合同》的分包合同，合同总工程款为11697211元。陈小仁与天立方公司签订合同后，依约全面履行合同义务，天立方公司在工程进行前期也能依时支付工程款。2015年5月1日，因天立方公司未支付到期工程款给陈小仁，在合同未履行完毕的情况下单方终止合同，另聘他人进行施工，致双方发生斗殴事件。经公安部门处理，陈小仁与长大公司、天立方公司签订了一份《协议书》，暂时平息各方矛盾，协议书就工程最终结算可诉至法院等内容进行约定。陈小仁多次与天立方公司、长大公司协商，要求继续履行合同遭拒（合同已履行约70%），各方也未进行工程结算。陈小仁经核算，天立方公司与长大公司应支付安全生产费、电线电缆供水设备、承包人驻地建设费、进度质量管理奖金、文明施工奖金共297947.38元；合同外增加工程款497589.2元；水泥浆超方510089.55元；12#、14#桩保险赔偿款200000元；返还合同经营款348640.7元；天立方公司与长大公司终止履行合同赔偿款1169721.1元，上列合计3023097.93元。
长大公司辩称：一、长大公司的诉讼主体身份不适格。2014年3月17日，长大公司与天立方公司签订《广中江高速公路第tj11合同段江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同》。2014年4月14日，陈小仁与天立方公司签订《工程承包合作经营合同》。依据合同相对性原则，长大公司与陈小仁不存在任何法律关系，长大公司从未与陈小仁进行过书面或者口头的工程承包约定，即长大公司与陈小仁之间无合同关系，双方不存在任何权利义务关系，与长大公司无合同关系的陈小仁对长大公司不享有任何权利。二、关于“判令天立方公司与长大公司支付工程款人民币3023097.93”之诉讼请求，因无事实和法律依据，依法应予驳回。依据陈小仁提供的劳务分包最终结算表中显示，此份最终结算表双方均未签字或盖章确认，因此对于陈小仁实际施工的金额尚未确定之前，陈小仁请求支付工程款3023097.93元尚无事实和法律依据，依法应予驳回。三、长大公司的相对性合同的权利义务已全部履行完毕，不应再承担任何责任。长大公司与天立方公司已于2015年6月15日签订《广中江高速公司第tj11合同段江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同》债权债务终止协议书，协议书中明确指出长大公司的合同权利义务已履行完毕，债权债务及连带责任已终止，长大公司不欠付任何工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现发包人长大公司已不存在欠付工程价款，因此不应再承担任何责任。
天立方公司答辩及反诉称：天立方公司不同意陈小仁的诉讼请求。陈小仁的工程款，立方公司已支付完毕，不存在拖欠，是陈小仁单方面终止合同。1、天立方公司是在平等协商的基础上与陈小仁签订合同。立方公司负责缴纳保证金，施工中计量款的计量手续办理和相关税的缴纳手续办理，以及与长大公司的协调沟通事宜。根据约定，现场施工管理及经营由陈小仁负责及施工部分资金投入。天立方公司分配8%的合作费用，其余收益归陈小仁，双方自负盈亏。2、履行合同时管理不善。陈小仁经常不到项目现场，导致工地的事需要汇报经常被拖延，其委托表弟卢某丁全权代管，而卢某丁没有工程管理经验，也无专业施工技术，只管工地上资金的周转，导致工程管理存在质量和安全隐患，长大公司几次要求整改。3、迟延履行、资金投入严重不足，施工计量资金被挪用。每批计量款按进度支付90%到账后，工人的工资及机械租赁费用都被拖欠，为了保证工程进度，天立方司先后垫付资金有十余次（其中垫付工人生活费五次每次5万元，打桩队资金周转两次每次5万元，材料模板款125000元），共计50万元左右。2015年春节来临，年终工人工资无法发放，天立方公司按进度给付全部计量款，仍不够支付工人工资，后在江门劳动局的主持下经各方协商，天立方公司向长大公司申请履约质保金30万被提前提取用于垫付工人工资，才勉强凑齐工人工资。4、协商退场而非单方终止合同，2015年春节，由于工人工资没有发放到位，导致工人找到项目部要工资，后来经过清算，按进度工程全部计量款支付完毕，仍不足以支付工人工资款，长大公司领导和天立方公司涂某丙及陈小仁沟通解决办法。鉴于施工队施工能力太差，存在质量安全隐患较多，容易引发工程事故，经协商终止合同，以提前提取合同保证金用于支付工资。陈小仁同意协商退出，于是2015年2月11日，天立方公司和长大公司及陈小仁签订退场承诺书。2月12日天立方公司申请办理保证金退还手续并用于垫付工资。在2月17日之前，天立方公司已同陈小仁结清所有全部应付工程款计481万左右（其中含梁某戊的30万是在办理退场过程中结算的，并于6月1日结清的）。由于已临近过年，商量年后再办理退场手续，2015年3月份，长大公司组织人员与陈小仁协商退场事宜，先清点钢筋数量后，长大公司同意回收其使用过的废旧模板，再清算剩余计量款，4月1日前双方办理完钢筋、模板、支座的清点手续。4月27日办理了模板回收手续。5月1日后，在双方交涉剩余计量款及索要所欠模板余款时存在分歧，根据陈小仁能够提供资料的全部款项大约100多万，后长大公司经过核实只有60万左右。在此交涉的过程中，由于陈小仁的工人多次阻碍施工，拉电闸停电。在5月19日因阻工与长大公司工人发生冲突打架，造成长大公司工人梁某甲受伤，结果其与陈小仁手下三名工人都被拘留。此事直接导致天立方公司从长大公司供应商的评级中被纳入黑名单，在同一项目另一工地（梁场施工）被清退（立方公司进入供应商名单是多年施工信誉累计达到优良，才获得供应商资格的）。直接损失100余万元（总合同1500万，仅施工了250万工作量），间接损失无法估量（以后再无法参与劳务合同的竞标）。5、陈小仁歪曲事实，编造天立方公司单方中止合同谎言。a、陈小仁起诉天立方公司单方终止合同不符合事实。天立方公司在2015年2月11日与陈小仁协商后并签订承诺书，陈小仁承诺退场并同意年后清算办理交接手续事宜。b、陈小仁起诉立方公司因未支付到期工程款而发生斗殴，不符事实。立方公司在2015年2月13日前已结算陈小仁所有进度款（约481万，有对账单为证），只剩余长大公司与天立方公司尚未结算13万，和梁进勇30万桩机款单独结算与陈小仁无关。在2015年2月13日前凡是长大公司付到天立方公司的进度款都及时全额给付陈小仁，不存在拖欠其工程款。c、天立方公司另聘施工队不符合事实。施工队是长大公司自己的施工队（梁某甲）而非天立方公司所聘。d、天立方公司人员与陈小仁方未发生任何斗殴。事实是陈小仁索要剩余模板款未果，多次拉电闸阻碍施工，最终在5月19日与梁某甲发生打架，造成三人被拘的结果。e、陈小仁多次与长大公司、天立方公司协商继续履约并不属实。2015年2月11日陈小仁在同意退场后，天立方公司方能申请履约保证金提取。履约保证金的申报提取，只有中止合同后总公司审批才能通过。f、陈小仁索要天立方公司赔偿1169721.1元，于法无据。若根据合同第7条，约定10%的违约金是陈小仁因主观原因退场，构成违约而应赔偿给立方公司的违约金76万元。若根据合同法相关规定，陈小仁所称“单方终止合同”，违约金也非能达到1169721.1元。另外陈小仁索要其他高额费用200多万也无合法依据。6、拖欠天立方公司合作资金9万元左右，有账单清单为证，另拖欠其他机械费用13万多元。综上，根据合同约定，陈小仁负责项目现场的经营管理，而由于其管理混乱，挪用项目资金致资金周转不畅，工人工资被拖欠，无法发放（违反劳动法相关规定），经营发生严重困难。班组施工能力欠缺，造成施工存在质量及安全隐患严重（违反安全生产法相关规定），构成重大违约和违法行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项及第一百零七条之规定，其应承担相应的违约责任。特提起反诉，请求法院依法驳回陈小仁的诉讼请求，另判令陈小仁支付天立方公司合作资金款9万元、机械费及模板款135630元、违约金76万元以及赔偿损失80万元。后在第二次庭审中变更反诉请求为：一、判令陈小仁返还款项365286.28元；二、判令陈小仁赔偿损失76万元。
陈小仁针对天立方公司的反诉辩称：一、双方没有对涉案工程进行结算，现天立方公司与长大公司却认为陈小仁拖欠款项，事实上陈小仁并未拖欠天立方公司款项。二、天立方公司与长大公司存在违约，天立方公司单方解除与陈小仁的合同，造成陈小仁不能及时履行，所以违约责任依法应由天立方公司承担。天立方公司的反诉理由不充分，没有合法的依据，依法应予驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年3月30日，长大公司与天立方公司签订了《广中江高速公路第tj11合同段江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同》，合同编号为广中江高速tj11标07-cd2-2014，合同第二条约定了分包范围及分包方式，合同第三条约定了合同价格，合同第四条约定了合同工期，合同第五条约定了计量支付和结算方式，合同第六条约定了质量、安全、进度和文明施工，具体第6.5款规定“在本合同执行期间，因任何方式（包括且不限于政府质量监督部门、业主、监理工程师或甲方〈长大公司〉组织的各类检查）发现的质量缺陷或不合格项目，乙方〈天立方公司〉须负责修复或返工并按本合同附件四《工程管理质量处罚条例一览表》罚款金额承担罚款，且并不因甲方的任何检查、验收而免除乙方的任何责任，由此造成的逾期交付和经济损失，均由乙方承担。”合同第七条约定了技术指标、材料损耗控制及机械设备管理，具体第7.1款规定“乙方〈天立方公司〉按甲方〈长大公司〉的施工和组织设计组织施工，严格控制各项技术控制指标，在满足交通部颁发的《桥涵施工技术规范》的基础上，控制在双方合同约定技术指标范围内，超过约定技术指标，造成甲方多投入部分，按附件七约定价格由乙方负责赔偿，该费用由甲方在与乙方的结算款中直接扣除”和第7.4款规定“各种材料损耗按附件七：《工程技术指标、材料损耗指标控制及超标赔偿价格表》所列各项指标进行控制。”附件七中的混凝土超方赔偿单价标明按甲供材料清单列明单价。上述合同签订后，天立方公司依约支付了30万元履约担保金给长大公司。
2014年4月14日，天立方公司与陈小仁签订了《工程承包合作经营合同》，该合同约定合作经营方式为“1、以广东长大公司对广东天立方建设有限公司的原始定价及约定条件作为基准，由乙方（陈小仁）负责施工。2、甲方（天立方公司）按工程产值收取乙方合作经营费8%，乙方在施工期间的一切费用均由乙方自理，本合同工程无预付款。3、乙方在合作经营期间主导施工期间的一切经营活动，承担相应的权利、责任及义务。4、合作期间的一切人事安排由乙方全权负责，并承担相应的权利与义务。5、乙方自行安排计量，测量，资料，管理等相关施工人员，所有进场人员必须符合长大公司管理要求。6、合作期间乙方进场前支付20万元，余额在每期期中计量时按8%逐期扣除。7、乙方主导施工期间的一切经营活动必须达到长大公司的规范化管理要求，保质保量完成一切工作，如有工程变更，甲方需积极配合变更事宜。如乙方因主观原因不能完成合同任务或工程质量达不到要求而中途退场，则视为违约，将承担违约所造成的一切责任和经济损失（违约金不低于工程合同价款的10%）。8、……”该合同签订后，陈小仁支付了20万元的质保金给天立方公司，天立方公司委派李某乙、涂某丙为代表，代理涉案工程相关文件的签署及计量确认。陈小仁则委派卢某丁，作为涉案工程相关文件的签署及计量确认。
在施工中，陈小仁找到梁某戊来完成打桩工程，也有部分工程让李某乙施工，还找到其他工程队对合同外的工程进行施工（该合同外工程实际结算工程款414603.80元，但陈小仁和天立方公司结算工程款时按40万元结算，该款由长大公司直接支付而不经陈小仁和天立方公司）。天立方公司分4次支付打桩款共190万元给梁某戊也不经陈小仁，支付合同外让李某乙施工的工程款63150元也不经陈小仁，多次直接支付给陈小仁或陈小仁代表卢某丁收以及代陈小仁垫付的工程款共3105946元，长大公司代天立方公司支付给陈小仁代表卢某丁收的款项413422.41元。涉案工程结算由天立方公司开具发票的工程款额对应的税费（营业税和所得税等）为430553.65元（其中陈小仁支付税费49596.29元）。2015年4月27日李某乙收取了陈小仁退还的预制场钢筋款27790元，陈小仁和天立方公司、长大公司于2015年5月28日正式签订书面的退场《协议书》。
2015年6月15日，天立方公司与长大公司对涉案工程进行了最终结算，合同内工程的结算金额为6096330.90元（含梁某戊的打桩款190万元），合同外工程（包括合同外让李某乙施工的工程款63150元，但不包含陈小仁让其他工程队施工的工程款40万元）的结算金额为699259.8元，扣款项结算分别扣取水电费360380.7元，超方扣款510089.55元，保险费21250元，材料款230366.6元，处罚金28800元，扣其它69440.04元，合计扣款项1220326.89元。结算后，长大公司已支付全部工程款给天立方公司。庭审中，陈小仁和天立方公司确认双方合作期间总工程量为7589968.47元（含梁某戊的打桩款190万元、合同外让李某乙施工的工程款63150元和陈小仁让其他工程队施工的工程款40万元），扣除8%的管理费后，双方确认天立方公司应支付6982770.99元给陈小仁。但陈小仁在起诉时认为其与天立方公司仍未结算，以天立方公司拖欠其工程款为由而诉至原审法院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案涉及陈小仁与天立方公司、长大公司之间建设工程施工合同的法律关系。根据双方的诉辩主张，双方争议的焦点是：一、陈小仁与天立方公司签订的《工程承包合作经营合同》是否有效？二、天立方公司、长大公司是否应支付工程款损失3023097.93元给陈小仁？三、陈小仁是否违反《工程承包合作经营合同》第7条约定而应赔偿天立方公司76万元？具体分析如下：
一、关于陈小仁与天立方公司所签订的《工程承包合作经营合同》是否有效的问题。
根据双方签订的《工程承包合作经营合同》的内容可知，双方签订的该合同虽然名为合作但内容完全是天立方公司将分包得的工程全部转包给陈小仁，据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，陈小仁与天立方公司所签订的《工程承包合作经营合同》是无效合同，据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，陈小仁与天立方公司对自始没有法律约束力的上述无效合同均不存在解除和违约的问题。
二、关于天立方公司、长大公司是否应支付工程款损失3023097.93元给陈小仁的问题。
经庭审查明，长大公司已支付全部工程款给天立方公司，且陈小仁没有直接与长大公司签订合同，只与天立方公司签订合同，根据合同的相对性原则，陈小仁请求长大公司承担责任没有法律依据。陈小仁与天立方公司均确认双方合作期间总工程量为7589968.47元，扣除8%的管理费后，天立方公司应支付6982770.99元给陈小仁。再扣除合同外已付清款项的40万元和支付给梁某戊的款项190万元，天立方公司应支付陈小仁4682770.99元（6982770.99-400000-1900000=4682770.99）。天立方公司因该涉案工程已支付了工程款3105946元给陈小仁（其中有7万元为天立方公司代陈小仁支付的挖机款，虽然陈小仁认为不应由其支付，但增加的挖机确实为陈小仁的施工作出了贡献，该款应由陈小仁承担支付责任）。此外天立方公司认为仍需按其与长大公司结算的最终结算表显示的水电费、保险费、处罚款以及李某乙所做的工程结算款63150元进行扣减，但陈小仁只认可扣减保险费和水电费，由于天立方公司与陈小仁的结算是依赖于长大公司与天立方公司的结算，在陈小仁未能在指定的举证期限内提供相应的证据证明天立方公司与长大公司的结算存在遗漏或错误的情况下，应采信该结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈小仁应承担举证不能的不利后果，故原审法院采纳天立方公司与长大公司对相关部分的结算结果，故应扣减相关项目的费用共1220326.89元及天立方公司代陈小仁支付的税费380957.36元（430553.65-49596.29=380957.36）以及扣减李某乙所做工程的结算款63150元。但李某乙代表天立方公司管理工地，其对陈小仁使用原材料的退和取有决定权，故李某乙收取了陈小仁退还的预制场钢筋款27790元应由天立方公司退给陈小仁。所以天立方公司应支付陈小仁的工程款项为：-59819.26元（4682770.99
-380957.36-3105946-1220326.89-63150＋27790=-59819.26），再加上陈小仁交纳应由天立方公司退给陈小仁的押金20万元，故天立方公司应支付给陈小仁的款项共140180.74元（200000-59819.26=140180.74）。陈小仁诉请天立方公司支付工程款损失3023097.93元过高，应调整为140180.74元。至于陈小仁认为按长大公司与天立方公司签订的合同计算，天立方公司应在扣除已结算的安全生产费，电线电缆、供水设备、承包人驻地建设费、进度质量管理奖金、文明施工奖金共481227.62元后仍应支付差额297947.38元的问题，因合同的工程未完成以及陈小仁施工的工程有处罚等情况，陈小仁未能提供足够证据否定长大公司与天立方公司所作的结算结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院采信长大公司与天立方公司的结算结果，不存在差额297947.38元的问题。陈小仁还诉请天立方公司支付合同外增加工程的工程款差额497589.2元的主张同样未能提供足够的证据否定长大公司与天立方公司所作的结算结果，陈小仁的该诉请也证据不足，原审法院不予支持。陈小仁诉请天立方公司支付水泥浆超方款510089.55元的问题，因陈小仁履行的义务前提是基于长大公司与天立方公司所签订的分包合同，据该合同第七条7.1项技术指标控制规定“乙方（天立方公司）按甲方（长大公司）的施工和组织设计组织施工，严格控制各项技术控制指标，在满足交通部颁发《桥涵施工技术规范》的基础上，控制在双方合同约定技术指标范围内，超过约定技术指标，造成甲方多投入部分，按附件七约定价格由乙方负责赔偿，该费用由甲方在与乙方的结算款中直接扣除。”故陈小仁的施工，由于水泥浆超方，造成长大公司多投入而应扣减相应结算款，陈小仁主张该款应由天立方公司支付也没有事实和法律依据，陈小仁也应该预见到，故原审法院不予支持。陈小仁诉请天立方公司支付12#、14#桩的保险赔偿款200000元，因证据不足，也不予支持。陈小仁诉请天立方公司支付终止履行合同赔偿款1169721.1元，因陈小仁与天立方公司所签订的转包合同无效，故合同自始无效，不存在履行义务，所以陈小仁的该项诉请，原审法院不予支持。
三、关于陈小仁是否违反《工程承包合作经营合同》第7条约定而应赔偿给天立方公司76万元的问题。
由上述分析可知，陈小仁与天立方公司签订的《工程承包合作经营合同》因属转包合同性质而依法确定为无效合同，故不存在任何一方违约的问题，天立方公司据无效合同主张违约金的损失没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，陈小仁诉请长大公司承担支付工程款的责任，因长大公司就涉案工程已全部付清工程款，所以陈小仁该诉请没有法律依据，原审法院不予支持。陈小仁诉请的工程款损失3023097.93元中，原审法院仅支持140180.74元，其他各项请求因证据不足或不合理而未能得到原审法院支持。天立方公司的反诉请求均因证据不足而未能得到原审法院支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年1月5日作出（2015）江海法民一初字第296号民事判决：
一、天立方公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款140180.74元给陈小仁；
二、驳回陈小仁的其他诉讼请求；
三、驳回天立方公司的全部诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案本诉受理费30985.00元，反诉受理费14131.30元，合计45116.30元，由陈小仁负担29548.23元，天立方公司负担15568.07元。天立方公司负担的诉讼费中已由陈小仁垫付1436.77元，自本判决生效之日起10日内，由天立方公司迳付1436.77元给陈小仁。
当事人二审的意见
陈小仁不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一、二项，改判天立方公司、长大公司支付工程款损失人民币3023097.93元给陈小仁或发回重审；2、两审诉讼费用由天立方公司、长大公司承担。主要事实和理由是：原审判决在程序和实体上存在瑕疵和错误。
一、程序上存在瑕疵和错误。l、陈小仁2015年7月13日提起本案诉讼，当日立案，而天立方公司于2015年9月7日提出反诉已超出答辩期限，应依法驳回。2、天立方公司委托代理人涂某丙在第一次庭审中确认合同总工程款为11697211元，陈小仁实际施工总量为7589968.47元，天立方公司收取陈小仁20万元质保金。因天立方公司举证均无原件，陈小仁无法质证，法庭要求天立方公司5日内提交原件质证。但天立方公司此后提交的证据页码与原先有出入，且大部分无原件，陈小仁书面质证合法合理。3、对于陈小仁聘请梁某戊在合同内的1900000元打桩工程、涉案合同外414603.80元工程（陈小仁与长大公司签订的与涉案合同无关联合同）、涉案合同外李某乙63150元工程，天立方公司、长大公司在庭审期间均未举证，在陈小仁未质证核实的情况下，原审法院独自核实，明显违法质证规则。4、原审法院第二次开庭审理时，因长大公司委托代理人方妹、叶露未提交其与长大公司签订的劳动合同和工资发放证明，陈小仁质疑其出庭参加诉讼活动的资格，法庭限定其三日提交相关证明。庭审期间，长大公司提交证据已超过举证期限，已丧失举证资格，法庭未予以释明阻止，是不恰当的。5、陈小仁与天立方公司、长大公司于2015年5月28日签订了退场《协议书》后，长大公司与天立方公司在2015年6月15日对涉案工程进行最终结算，天立方公司、长大公司未将该最终结算清单作为证据提交并进行质证，原审法院未要求其作为证据出示就予以认定，程序错误。6、长大公司对陈小仁的扣款1229326.89元，均未出示证据证明其扣款的事实，也未经陈小仁质证，一审法院就予以认定，程序错误。
二、实体判决存在错误。天立方公司在两次庭审中均确认陈小仁的施工工程总量为7589968.47元，收取陈小仁200000元质保金；立方公司通过银行转账支付陈小仁工程款损失2636190元。原审判决的第一、第二判项有如下错误：1、原审法院在第二次开庭审理时释明涉案合同为无效合同，工程款应为工程款损失，各方当事人均表同意，陈小仁遂变更诉讼请求为“判令天立方公司、长大公司支付工程款损失3023097.93元给陈小仁”，并取消原诉状事实部分的分项请求“天立方公司、长大公司拖欠陈小仁工程款损失3023097.93元”，原审法院再对陈小仁起诉状事实部分分项请求释明，明显不妥。2、原审法院认定在陈小仁工程款中扣除天立方公司管理费607198元是错误的。涉案合同为无效劳务分包合同，天立方公司无进行施工，无法律依据向陈小仁收取管理费。3、原审法院认定在陈小仁工程款扣除天立方公司、长大公司税金430553.65元是错误的。天立方公司、长大公司均无证据证明涉案工程的税金缴纳明细及应缴纳税额为430553.65元。另涉案合同为无合同，陈小仁派遣工人施工，工人只领取劳动报酬，陈小仁作为自然人不具备涉案合同纳税资格，故陈小仁依法不承担纳税义务，天立方公司、长大公司将税金430553.65元分摊给陈小仁是没有事实和法律依据。4、原审法院认定在陈小仁工程款扣除合同外工程款400000元给天立方公司是错误的，没有事实根据和法律依据。陈小仁与长大公司签订的414603.80元合同工程，与涉案合同工程无关联。首先，工程金额不吻合；其次，天立方公司无证据证明应在陈小仁工程款扣除400000元；再者，陈小仁未在工程款中确认要求天立方公司代为支付400000元。5、原审法院认定在陈小仁工程款扣除李某乙合同外工程款63150元给天立方公司是错误的。李某乙合同外工程未经陈小仁确认，天立方公司也无相关证据证明陈小仁应承担上述合同外工程款。6、原审法院认定长大公司扣除陈小仁1220326.89元（包括扣除水电费360380.7元、超方510089.55元、保险费21250元、材料款230336.6元、处罚金28800元和扣其他69440.04元，合计1220326.59元），是错误的。（l）扣除水电费360380.7元无事实和法律依据。天立方公司、长大公司无相关证据证明陈小仁使用上述水电费，陈小仁均未签字确认；涉案合同为无效劳务合同，陈小仁只是包工，承担工人劳动报酬，不承担水电费用。（2）扣除超方费510089.55元无事实和法律依据。超方即灌桩超方，依法不应由陈小仁承担责任。涉案合同工程桩地质勘查、图纸设计由长大公司委托相关部门进行，并派工程监理现场监工，灌桩超方是地质勘查、图纸设计造成，非人为过失。（3）扣除保险费21250元无事实和法律依据。涉案合同为无效劳务合同，长大公司作为发包方依法承担无效合同的过错责任，陈小仁在施工中无存在过错，故不应承担保险费21250元。（4）扣除材料款230336.6元无事实和法律依据。涉案合同为无效劳务合同，陈小仁包工不包料，天立方公司、长大公司无证据证明陈小仁收取其230336.6元材料。（5）扣除处罚金28800元无事实和法律依据。陈小仁在施工中未存在过错，长大公司从未要求陈小仁在处罚通知单上签字确认。（6）扣除其它69440.04元无事实和法律依据。天立方公司、长大公司均无证据证明扣除陈小仁其他69440.04元，该费用是无中生有。7、陈小仁委托梁某戊打桩1900000元工程予以确认。8、陈小仁缴交200000元质保金，天立方公司应当退回。9、原审判决长大公司不承担连带清偿责任是错误的。长大公司与天立方公司工程款是否结清，陈小仁无法确定。陈小仁作为工程的事实施工人，长大公司于2015年5月28日已签订《协议书》确认三方进行结算及最终支付工程款，依据相关法律规定，长大公司依法应承担连带清偿责任。
三、天立方公司反诉无事实根据和法律依据。
1、天立方公司反诉己过时效，不应并案审理。2、天立方公司反诉增加请求，未给予陈小仁答辩期及缴交诉讼费用，故不成立。3、天立方公司反诉请求陈小仁承担违约金无法律依据。陈小仁与天立方公司签订合同为无效合同，不存在违约行为。
天立方公司针对陈小仁的上诉，答辩称：一、陈小仁称天立方公司一审反诉超期限，理由不成立。应在天立方公司收到一审法院送达的起诉状后才起算反诉期限，而并非是陈小仁起诉之日。二、陈小仁称一审质证时天立方公司举证大部分无原件不是事实。一审开庭后，法官根据开庭情况另行安排了质证时间，当时天立方公司带了所有证据原件，陈小仁和代理人查看证据原件并对施工情况和付款情况进行了确认。三、陈小仁要求天立方公司支付其工程款损失3023097.93元，没有证据支持。一审法院根据双方举证及庭审中确认的事实对涉案工程款进行了结算，认定事实清楚。l、陈小仁与天立方公司在一审中共同确认涉案工程总量为7589968.47元（含梁某戊的打一桩款l90万元，合同外让李某乙施工的工程款63150元和陈小仁让其他公司过账的工程款414603.80元）；2、本案施工合同是天立方公司与长大公司签订，在施工期间，天立方公司垫付了工程质量保证金，并全程派人协助陈小仁施工和工程量工程款结算，代陈小仁垫付各种费用，协调与长大公司之间的关系，原审判决支持双方约定的8％的管理费符合情理。3、陈小仁以其不具备纳税资格为由，认为其不应承担税费，理由不能成立，税费是因为工程款收取而发生的，与陈小仁是自然人无关。4、陈小仁认为不应扣除其以案外人的名义过账的414603.80元没有依据，双方确认该笔费用包含在涉案工程总量7589968.47元之内，理应扣除。5、李某乙合同外工程款63150元包含在《江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同最终结算表》合同外部分的1一5部分，理应扣除。6、长大公司扣款1220326.89元，是长大公司根据双方协议的约定扣除，具体项目体现在《江海路高架桥基础及下部结构工程劳务分包合同最终结算表》扣款项之中，天立方公司并没有收到该款项，陈小仁要求天立方公司支付没有任何依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，程序无误，除天立方公司上诉的一个漏项外，无其他错误。
长大公司针对陈小仁的上诉答辩称：坚持一审答辩意见，长大公司与陈小仁之间不存在合同关系，且长大公司与天立方公司之间的合同关系已结算完毕，不存在向陈小仁承担连带责任的基础。
天立方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判决第一项，改判陈小仁立即退回天立方公司多支付的工程款273241.67元。主要事实和理由是：原审法院漏算了长大公司于2015年6月17日直接支付给陈小仁代理人卢某丁的一笔工程款413422.41元。在合同解除时，长大公司为避免陈小仁的工人闹事，于2015年6月17日代天立方公司直接支付给卢某丁工程款413422.41元（见天立方公司证据第93页），该款项是合同内的工程款，天立方公司与陈小仁均确认无异，原审法院在判决书第13页第6一7行也进行了确认，但在最终计算时漏算了该款项，故应予以更正。天立方公司多支付给陈小仁的工程款为273241.67元（4682770.99-380957.36-3105946-1220326.89-63150-413422.41＋27790＋200000＝-273241.67），陈小仁应予以退回。
陈小仁针对天立方公司的上诉答辩称：1、与上诉状的内容一致，天立方公司提起的反诉已超过诉讼时效，不能与本案合并审理。2、天立方公司在原审时增加了诉讼请求，对该增加部分没有补缴诉讼费。3、陈小仁认为一审不存在漏算工程款41万多元的情形。
长大公司针对天立方公司的上诉发表答辩意见称：长大公司不清楚天立方公司与陈小仁之间的约定，无法发表意见。
此外，陈小仁的代理律师在二审调查后提交一份《代理词》，除大部分意见与其《上诉状》内容一致以外，另有以下补充内容：1、长大公司与天立方公司通过银行转账支付给陈小仁及其委托代理人卢某丁工程款约280万元左右。2、长大公司、天立方公司扣除罚款并未向陈小仁及其代理人发出决定书、通知书，陈小仁及其代理人均无书面确认。长大公司、天立方公司派驻的工程监理现场监工，均无出现施工质量问题。三方当事人于2015年5月28日签订的《协议书》，确认只存在工程结算及支付工程款的事宜，各方确认工程合格交接，互不追责，故长大公司、天立方公司对陈小仁的罚款没有事实和法律依据。3、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，长大公司、天立方公司作为发包人和转包人，依法应共同承担赔付工程款给陈小仁的义务。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在二审调查中，陈小仁与天立方公司共同确认以下事实：1、天立方公司从长大公司处承接分包工程后，再全部交给陈小仁进行施工，双方之间并无合作经营。2、陈小仁根据其与天立方公司所签《工程承包合作经营合同》第一点第6条的约定，进场前向天立方公司支付20万元，该款项是计算在该合同第一点第2条约定的“按工程产值收取合作经营费8%”之中，实为合作经营费的预付款。3、陈小仁就涉案工程在退场前已完工的工程总量为7589968.47元。4、陈小仁为涉案工程已支付税金49596.29元。5、对原审法院认定陈小仁与天立方公司之间的合同无效没有意见。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷。承包人长大公司将涉案工程分包给天立方公司，分包人天立方公司再将其交由陈小仁实际施工，则天立方公司与陈小仁之间的《工程承包合作经营合同》名为合作经营合同而实为建设工程分包合同，原审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并不准确，应予纠正。陈小仁并无建设施工企业资质，实际是上借用天立方公司的施工资质对涉案工程进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定天立方公司与陈小仁之间的《工程承包合作经营合同》违法无效。原审法院认定该合同无效，处理正确，天立方公司与陈小仁对此均无异议，本院亦予以确认。进而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被认定无效后，合同当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿；如因无效合同造成损失的，应按双方过错大小各自承担相应的责任。陈小仁就涉案工程已经完工的工程量（经竣工验收合格），因其投入的劳务已经物化而无法直接返还，因此应由天立方公司进行折价补偿。
在本案中，陈小仁与天立方公司均明知陈小仁并无施工资质而合意签订一份《工程承包合作经营合同》，对于该合同违法无效具有同等的过错。由于双方均确认该部分工程总量为7589968.47元，则天立方公司应在减除应当扣除的相应费用后，将剩余的工程款支付给陈小仁。至于双方当事人诉请其因无效合同遭受损失的赔偿问题，本院亦依法一并进行认定和处理。
根据本案所涉的本诉和反诉请求以及三方当事人的二审诉辩意见，本案有以下六个争议焦点：一、原审法院是否存在程序瑕疵或错误的问题？二、在天立方公司主张对陈小仁作出的多项扣罚费用（包括税金等）中，哪些扣费合理而应支持？三、《工程承包合作经营合同》中约定的8%管理费应如何认定和处理？四、陈小仁请求天立方公司支付终止履行合同的赔偿款1169721.1元，有无事实和法律的依据？五、天立方公司主张原审法院漏算了长大公司支付给卢某丁的工程款413422.41元，是否属实和能否支持？六、天立方公司实际仍需向陈小仁支付多少工程款？七、长大公司应否对天立方公司所欠陈小仁的债务承担连带清偿责任？
关于第一个争议焦点。首先，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，天立方公司在原审第一次庭审之前就已经提出反诉，且反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系，原审法院予以合并审理完全符合法律规定。天立方公司第二次庭审时减少了反诉请求金额，不存在补缴反诉费用的问题。陈小仁主张天立方公司的反诉已超过答辩期限而应予驳回以及增加反诉请求没有补缴诉讼费用，理由明显不成立，本院不予支持。其次，对于陈小仁上诉提及的打桩工程款以及各种扣罚款项等，原审法院根据当事人的陈述结合全案证据进行认定处理，亦并无不当。再次，对于长大公司两名员工的诉讼代理资格，即使是其未在法庭指定的三天期限内提供劳动合同等证明材料，但只要其随后及时补交，法院亦可予以准许。涉及诉讼代理资格的证明材料，并非与本案实体处理有关的证据，不宜按一般证据规则对待。综上，原审法院在审理本案中程序并无错误或瑕疵。
关于第二个争议焦点。对于天立方公司主张的多项扣罚费用（包括税金等）是否合理有据的问题，下面逐一进行分析：
一、陈小仁和天立方公司在一审庭审中确认的总工程量7589968.47元中，包含有梁某戊完成的打桩工程款190万元、由李某乙施工的合同外工程款63150元以及陈小仁交由其他施工队施工的工程款40万元。上述工程款项已经由长大公司或天立方公司直接向实际施工人支付完毕，因此应当在陈小仁的工程款总额中予以相应扣减。陈小仁再要求天立方公司支付上述工程款，并无任何事实及法律依据。
二、对于长大公司与天立方公司结算时扣除的“水电费、超方费、保险费、材料款、处罚金及扣其它”等具体的款项：
1、陈小仁与天立方公司签订的是劳务分包合同，包工不包料，因此总工程量7589968.47元中包含的材料款，陈小仁并无取得之依据，应予相应扣减。
2、长大公司与天立方公司之间的合同约定，“乙方（天立方公司）按甲方（长大公司）的施工和组织设计组织施工，严格控制各项技术控制指标，在满足交通部颁发《桥涵施工技术规范》的基础上，控制在双方合同约定技术指标范围内，超过约定技术指标，造成甲方多投入部分，按附件七约定价格由乙方负责赔偿，该费用由甲方在与乙方的结算款中直接扣除。”而其后天立方公司与陈小仁之间的合同亦约定，陈小仁在合作经营期间主导施工期间的一切经营活动，全权负责合作期间的一切人事安排，自行安排计量、测量、资料、管理等相关施工人员（所有进场人员必须符合长大公司管理要求）；陈小仁主导施工期间的一切经营活动必须达到长大公司的规范化管理要求，保质保量完成一切工作……”。因此，在陈小仁并无证据证明涉案工程的灌桩水泥浆超方是由于地质勘查、图纸设计等错误造成的情况下，应当认定是陈小仁在施工中操作失误所致。长大公司依据其与天立方公司之间的合同约定，在与天立方公司结算时扣罚相应的超方费510089.55元，因此天立方公司主张扣减实际施工人陈小仁该笔超方费是合理的，本院予以支持。
3、长大公司代天立方公司为陈小仁的施工工人出资投保了团体意外险，则长大公司有权在与天立方公司结算时扣减该代付款项，其后，陈小仁作为受益人也理应向天立方公司支付该笔费用，因此天立方公司主张扣减陈小仁的保险费21250元合理有据。
4、天立方公司提供的相关证据，足以证明陈小仁在涉案工程的施工中确实存在违规操作且未按期整改而被多次罚款的事实。天立方公司从长大公司处承接涉案工程后全部交由陈小仁进行施工，故此长大公司对天立方公司所作出的处罚或扣罚，应当是指向陈小仁的施工行为。而且，长大公司与天立方公司就涉案工程进行结算时，陈小仁亦派人参与结算，对整个结算过程是清楚的，如果其对于结算中涉及的扣罚款项有异议的，理应在结算当时就已经提出。在本案中，陈小仁并无证据证明其曾在结算时就相应的扣罚款项提出异议。所以，长大公司结算时扣减天立方公司的“处罚金28800元”和“扣其它69440.04元”，天立方公司也可向陈小仁主张予以相应扣减。
三、天立方公司与陈小仁之间的合同虽然违法无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天立方公司仍应按照合同约定价格或双方结算价格向陈小仁支付已完工部分的工程款。既然双方已经确认了总工程量，而且双方合同中亦未对工程款税金的分担作出明确约定，则应按该结算价格在扣除合理费用后予以结算支付。天立方公司是有资质的建筑施工企业，其收取长大公司的工程款依法应当缴纳相应税金，这是其法定义务，不能转嫁给没有企业资质的自然人陈小仁。天立方公司主张涉案工程对应的税费430553.65元','2018-10-02
04:22:39',0,'web',NULL),(34755429,'dd7c647f-846c-4b8e-8b74-a832012c5dd0','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：156次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"930\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"再审审查与审判监督\",\"案号\":\"（2017）苏民申3112号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"\",\"法院省份\":\"江苏\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"dd7c647f-846c-4b8e-8b74-a832012c5dd0\",\"案件名称\":\"无锡山山运输有限公司、无锡市兢盾机械制造有限公司与严强房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书\",\"法院名称\":\"江苏省高级人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"再审申请人无锡山山运输有限公司（以下简称山山公司）因与被申请人无锡市兢盾机械制造有限公司（以下简称兢盾公司）、严强房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2060号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1531497600000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"无锡山山运输有限公司、无锡市兢盾机械制造有限公司与严强房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"无锡山山运输有限公司、无锡市兢盾机械制造有限公司与严强房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书
（2017）苏民申3112号\");$(\"#hidDocID\").val(\"dd7c647f-846c-4b8e-8b74-a832012c5dd0\");$(\"#hidCaseName\").val(\"无锡山山运输有限公司、无锡市兢盾机械制造有限公司与严强房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）苏民申3112号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"江苏省高级人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"930\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"江苏省高级人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"房屋租赁合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"再审审查与审判监督\" },{
name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-11-15\" },{ name: \"当事人\",
key: \"appellor\", value: \"无锡山山运输有限公司,无锡市兢盾机械制造有限公司,严强\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第二百零四条\',法条内容:\'第二百零四条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"无锡山山运输有限公司、无锡市兢盾机械制造有限公司与严强房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-14\\\\\",\\\\\