浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终7187号
上诉人（原审被告）：临安汇锦房地产经营有限公司。住所地：浙江省临安市锦城街道钱王大街***号。
诉讼代表人：临安汇锦房地产经营有限公司联合管理人。
负责人：卢燎峰。
委托诉讼代理人：孙勇、卢燎峰，系该联合管理人工作人员。
被上诉人（原审原告）：浙江大华建设集团有限公司。住所地：浙江省临安市锦城街道钱王大街***号。
法定代表人：陈小华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪东鸣，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人临安汇锦房地产经营有限公司（以下简称汇锦房地产公司）因与被上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：汇锦房地产公司、大华建设公司于2011年4月签订了建设工程施工合同，约定由大华建设公司承包临安市人民广场东侧汇锦华庭北区工程，工程内容为图纸范围内的所有工程，包括但不限于桩基工程、基础工程、主体工程、内外粉刷及发包人指定由承包人完成的装饰工程、防水工程、人防工程、安装工程等，工程已于2013年8月2日验收合格。竣工验收后，大华建设公司多次催讨工程款，并于2014年1月10日正式向汇锦房地产公司送达了法务函，催款并主张了工程款优先受偿权，后双方已于2014年5月24日对土建安装工程进行了结算，结算审定价为63289917元，于2014年9月11日对装修工程进行了结算，结算审定价为3940430元，于2014年9月30日对室外排水、窨井及道路基层等工程进行了结算，结算审定价为298871元，三项合计为67529218元。截止2014年11月27日，大华建设公司共计收到工程款5440万元，返还质保金257000元。依据2014年1月28日汇锦房地产公司向大华建设公司出具证明一份，证明其中420万工程款自2014年1月28日起按月息2%计息，另据施工合同专用条款第26条约定：“竣工验收通过并完成竣工资料移交后10天内支付至实际完成工程量（价）的90%工程款；结算审核完成后15天内支付至结算总造价的95%，其余5%为工程保修金”，结合上述结算时间、汇锦房地产公司付款时间情况，扣除合同约定的结算款5%的质保金，另约定逾期应按合同约定的银行同期同档银行双倍贷款利率支付利息，故汇锦房地产公司应当在2014年6月9日前支付工程款5725421元，在2014年9月26日前累计应付9468829元，在2014年10月15日前累计应付9752756元，但至今未付。另有质保金3376462元按双方质量保修书约定，自工程交付日期起算，满一年后15日内返还40%，现该工程已于2013年8月12日竣工验收合格并交付汇锦房地产公司，故质保金应在2014年8月27日前向大华建设公司退还40%计1350584.8元，后汇锦房地产公司于2014年11月21日支付218000元，于2014年11月27日支付39000元，余款1093584.8元至今未付。另基于汇锦房地产公司已进行破产清算，大华建设公司要求汇锦房地产公司提前支付剩余质保金，即要求汇锦房地产公司一次性返还剩余质保金3119462元。2015年2月2日，大华建设公司提起诉讼，请求判令：一、确认汇锦房地产公司拖欠大华建设公司工程款9752756元及利息2039300元（计算至2015年7月14日）；二、确认大华建设公司对汇锦华庭11幢401室、11幢2101室、11幢2701-2801室、11幢102-202室、11幢109-209室、11幢110-210室、11幢106-206室、11幢107-207室、11幢108室、12幢201室、12幢2301-2401室、12幢2303-2403室、12幢2304-2404室、12幢1701室、12幢1702室、12幢2101室、12幢104-204室、12幢105-205室房屋的折价或拍卖款项享有工程款优先受偿权；三、确认汇锦房地产公司应返还大华建设公司工程质量保证金3119462元、应支付占用利息11.61万元（计算至2015年7月14日）；四、本案受理费、保全费由汇锦房地产公司承担。
原审法院另查明，原审法院已于2014年7月14日受理了汇锦房地产公司破产申请。
原审法院认为：大华建设公司、汇锦房地产公司签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，在大华建设公司按约如期完成施工任务后，汇锦房地产公司理应及时支付工程款，逾期支付部分应按合同约定（专用条款第35.1条第一款）或事后承诺（2014年汇锦房地产公司出具的证明）计算利息，对大华建设公司要求确认汇锦房地产公司欠付大华建设公司工程款9752756元并应支付利息2039300元（计算至2015年7月14日）的第一项诉讼请求予以支持。关于大华建设公司要求对其承建工程范围内的未出售房产主张优先受偿权，大华建设公司在案涉工程竣工后六个月内已发函向汇锦房地产公司催款并明确主张了建设工程价款优先受偿权，对其在诉讼请求中主张的建设工程价款优先受偿权应予支持。汇锦房地产公司提出的关于北区涉外排水、窨井及道路基层等工程价款298871元不应纳入优先受偿范围的意见，经审核，该部分工程亦系整个案涉工程的组成部分，将该部分价款排除在工程价款优先受偿范围之外明显缺乏依据。关于质量保证金返还金额，虽然依照双方质量保修书约定，有部分质量保证金尚未到期，但因法院已受理汇锦房地产公司的破产申请，故该部分金额应视为到期，经审核，大华建设公司留存在汇锦房地产公司的质量保证金共计3376462元，因汇锦房地产公司已支付257000元，余欠金额为3119462元，考虑到质量保证金实际上系汇锦房地产公司从应付大华建设公司的工程款中扣留的款项，故之前逾期未支付的部分质量保证金应按合同约定参照工程款支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，于2016年10月18日判决：一、汇锦房地产公司应支付大华建设公司工程款9752756元并应支付逾期付款利息2039300元；二、汇锦房地产公司应支付大华建设公司质量保证金3119462元并应支付逾期付款利息116100元；三、大华建设公司在上述第一项工程款9752756元的限额内就其承建的工程范围内可拍卖或折价的房产享有优先受偿权；四、驳回大华建设公司的其他诉讼请求。案件受理费111966元、保全费5000元，由汇锦房地产公司负担。
宣判后，汇锦房地产公司不服，向本院提起上诉称：一、汇锦房地产公司已经法院裁定进入破产清算程序，本案应作为确认之诉，而不是给付之诉。原审判决汇锦房地产公司支付全部质保金，未考虑合同的约定及质保责任，有失公平。原审判决大华建设公司对9752756元限额内就其承建的工程范围内可拍卖或折价享有优先受偿权不符合法律规定。大华建设公司在催要500万元工程款时声明“如不支付，我司将行使建设工程优先受偿权”，但大华建设公司在法定的行使期限内并未行使建设工程价款优先受偿权，而法律规定的6个月期限为行使优先权期限，而非主张优先权期限，其在诉讼中提出的该项请求已超过法定期限，应予驳回。大华建设公司在原审中提出享有优先受偿权的房屋能否折价或拍卖，有待于相关案件的裁判，原审以不确定的房产为拍卖或折价的房产，不符合判决的确定性、可执行性原则。请求二审法院：1、撤销原判第一、二、三项；2、依法确认汇锦房地产公司应支付大华建设公司工程款9752756元并应支付利息2039300元；3、依法确认汇锦房地产公司应支付大华建设公司质量保证金1093585元及相应利息116100元；4、依法驳回大华建设公司在9752756元的限额内就其承建的工程范围内可拍卖或者折价的房产享有优先受偿权的请求；5、本案诉讼费由大华建设公司承担。
上诉人汇锦房地产公司在二审中未提交新证据。
被上诉人大华建设公司在二审中辩称：1、汇锦房地产公司上诉第1点，认为本案为确认之诉非给付支付。上诉人的这一点理解和理由纯粹停留在对一审判决文字表面意思理解，一审判决第一项使用的措辞“应支付”与上诉人认为应改为“确认应支付”并无实质区别，一审判决第一项虽明确了应支付金额，但未明确应支付时间，也就是破产确认的意思，上诉人认为确认之诉一定要使用“确认”两字并无法律依据和实际意义。故上诉人这点理由并不成立，一审第一项判决内容并无不妥。2、上诉人事实与理由第2点，认为一审法院判决上诉人支付全部质保金，有失公平，该上诉理由是不成立的，质保金原则上仍属于工程款的一部分，是一种债权，基于一审汇锦房地产公司已破产，按照破产相关法律规定，所有债权立即到期，故尚未退还的质保金总计311.9462万元应一次性退还。况且，质保金的退还与被上诉人依据合同约定继续履行保修义务并无必然联系。被上诉人为涉案工程的承建人，在建设中已投入巨大资金，目前面临上诉人破产、资不抵债等诸多债权无法实现的不确定情况，若在法律上都无法依法保障被上诉人应有的权利，这才是最大的不公平。故上诉人的这一点事实与理由也不成立，一审第二项判决也是正确的。3、上诉人事实与理由第3点，关于被上诉人享有优先权的两点理由也不能成立。被上诉人在涉案工程竣工验收后6个月内，通过发函已经及时明确地主张了工程款优先受偿权，而主张优先权也是行使优先权的一种方式，被上诉人已经依法履行了积极行使权利的要求，工程款优先受偿权的法律安排，其法律理论基础和立法目的就是为了保护施工人享有的物权，而物权是任何单位和个人不可侵犯的，被上诉人的行使方式是符合合同法法律精神和立法目的的，上诉人刻意将“主张”与“行使”区别和剥离开来，实属勉强，有违立法精神和目的；另外，上诉人认为一审判决第三项内容不确定，这样的理解是错误的。该项判决的内容是确定的，已经明确了范围为“就其承建的工程范围内”，这样的判决是符合合同法等法律规定的，至于实际上房屋是否能折价或拍卖，这只是依据有关指导意见而非法律，在执行过程中的具体技术问题，但并不影响判决内容的确定，况且，就被上诉人所担心的这一点，一审判决内容也注意到了，所以使用了“就其承建的工程范围内可拍卖或折价的房产享有优先受偿权”的措辞，所谓“可拍卖或折价”已经充分考虑到了判决实际执行可能遇到的实际情况，也就是被上诉人担心的情况，这样的内容，恰恰兼顾了法律规定和实际操作，是符合法律规定和履行需要的。所以，就上诉人第三点事实与理由，也是不能成立的，一审法院第三点判决是合法合理的。4、上诉人第5项上诉请求不符合事实，也于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉人所有上诉请求，维持原判。
被上诉人大华建设公司在二审中未提交新证据。
根据有效证据及当事人陈述等，经二审审理查明的事实除原审认定的“工程已于2013年8月2日验收合格”应为工程于2013年8月12日竣工验收合格，原审认定的“本院已于2014年7月14日受理了被告临安汇锦房地产经营有限公司破产申请”应为原审法院于2015年7月14日裁定受理汇锦房地产公司破产清算申请，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，大华建设公司在一审起诉后变更过诉讼请求，将原给付内容的诉讼请求变更为确认之诉。而原审法院在判决主文的表述上虽未使用“确认”字样，但根据其文字含义，实质为确认的内容，并没有涉及具体的给付内容，上诉人汇锦房地产公司认为原判为给付之诉系理解有误，本院不予采信。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”工程质量保证金系为工程质量提供的担保，在应付工程款中予以暂时扣留的工程款，虽然根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中的约定，本案尚有部分工程质量保证金未到期，但根据上述法律规定，未到期的工程款在破产申请受理时视为到期，故大华建设公司请求将未到期的质量保证金作为应付款项予以确认符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了承包人对建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。根据相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程于2013年8月12日竣工，故大华建设公司应于该日后六个月内行使优先受偿权。经查，大华建设公司虽在2014年1月10日向汇锦房地产公司发函催款并载明如不支付，将行使建设工程优先受偿权。但之后，大华建设公司既未与汇锦房地产公司协议将涉案工程折价，也未以仲裁或诉讼方式主张工程优先受偿权。至大华建设公司提起本案诉讼，已经超过了六个月行使优先受偿权的期限，故对大华建设公司要求享有工程款优先受偿权的诉讼请求不予支持。汇锦房地产公司的上诉理由合理部分，本院予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理和适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第281号民事判决第一、二项；
二、撤销浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第281号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
三、驳回浙江大华建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费111966元，保全费5000元，由浙江大华建设集团有限公司负担16966元，由临安汇锦房地产经营有限公司负担100000元；二审案件受理费23007元，由浙江大华建设集团有限公司负担13007元，由临安汇锦房地产经营有限公司负担10000元（浙江大华建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内将二审应负担的诉讼费13007元交纳至本院；临安汇锦房地产经营有限公司应于本判决生效之日起十日内将二审应负担的诉讼费10000元交纳至本院。本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年五月十二日
书 记 员 袁其伟