安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民���2157号
上诉人（原审原告）：徐作保，男，1975年6月13日出生，汉族，住安徽省定远县，
委托诉讼代理人：丁兆龙，定远县法律援助中心指派法律工作者。
上诉人（原审被告）：定远县恒强工贸有限公司，住所地安徽省定远县炉桥镇人民路，统一社会信用代码9134112559574602XK（1-1）。
法定代表人：贺标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁云，安徽亚星律师事务所律师。
上诉人徐作保、定远县恒强工贸有限公司（以下简称恒强公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省定远县市人民法院（2016）皖1125民初1324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐作保上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，并由恒强公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。原判认定“徐作保在工作时没有尽到谨慎注意的义务，自身亦有过错”错误。在一审期间，恒强公司仅是抗辩其自身存在过错，未提供证据证明其存在过错。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，恒强公司在没有法律例外规定的情形下，有责任提供证据证明其存在过错。原判认定徐作保有过错无任何事实根据和法律依据。2、一审法院要求安徽中衡司法鉴定中心参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002〉鉴定标准评定其人身损害无法律依据。其在一审期间提交的安徽龙图司法鉴定中心皖龙图司鉴〔2015〕法临鉴字第78号《司法鉴定意见书》应作为认定案件事实的根据。一审期间，恒强公司对此鉴定结论不服，申请重新鉴定，一审法院没有组织双方就鉴定应适用的标准进行协商，而是擅自要求安徽中衡司法鉴定中心参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）评定上诉人的伤残等级。该鉴定结论不能作为其计算各项损害赔偿的依据。因为在现行法律、法规及司法解释没有明确规定对于雇员在雇佣活动中受伤后进行鉴定时应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。一审法院要求安徽中衡司法鉴定中心参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》对其的损伤进行鉴定是违法的。本案中，其与恒强公司之间存在合法的劳务关系，根据“民事法律的类推适用”原理，在现行民事法律、法规及司法解释没有明确规定雇员在从事雇佣活动中受伤进行鉴定应适用何种鉴定标准的情形下，考虑到劳动关系、劳务关系和雇佣关系之间的最相类似的特点，对于雇员在从��雇佣活动中受伤时进行鉴定适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2006》，并不违反现行法律规定。其代理人曾向一审法院提交过安徽省定远县人民法院2015年12月作出的定民一初字第01916号《民事判决书》复印件一份，在该案件中，当事人王新梅被他人打伤后，王新梅在进行鉴定时适用了《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/16180-2006》。
恒强公司答辩称：1、一审认定徐作保在工作时由于自身存在过错导致受伤，原判对该认定是正确。2013年12月8日下午徐作保从氯碱厂冷库换引发剂，从南库转运至北库，叉车下坡引发剂发生倾斜，徐作保安全意识不强，判断失误，用手去扶引发剂导致其受伤，因此案件的发生徐作保本身存在过错。2、本案不适用职工工伤伤残鉴定标准，一审法院委托作出的鉴定结论应当作为定案依据，工伤的鉴定标准��用于劳动者和用人单位特定的主体之间，本案是雇佣关系，案由是提供劳务者受害责任纠纷，因此本案不应当适用职工工伤伤残鉴定标准。综上，请求驳回徐作保的上诉。
恒强公司上诉称：撤销原判，依法改判驳回徐作保诉讼请求；
一、二审案件受理费均由徐作保承担。事实和理由：1、徐作保没有经过劳动争议的仲裁程序的前置程序，直接向法院提起诉讼，程序错误。其公司与徐作保之间系劳动关系。徐作保受伤后公司支付徐作保工资报酬外，还有营养费、护理费和社会各项保险等。徐作保出院后，仍在公司上班按月领取工资。因此，徐作保没有经过劳动争议的仲裁程序的前置程序，直接向法院提起诉讼，程序错误。2、如双方按劳务关系的话，一审判决公司赔偿其40617.5元，赔偿标准数额过高，赔偿项目没有依据，且责任划分不合理。首先，��疾赔偿金应当按照农村居民的标准赔偿，徐作保出具的户口本证明其系农业户口，应当按照农村居民的标准赔偿，原判按照城镇居民标准赔偿错误。其次，被抚养人生活费不应当赔偿。第三，精神抚慰金一审法院判决7000元过高；第四，误工费一审按照每月2900元判决过高。徐作保提交的工资单，证明其受伤前每天工资为80元，因此，一审对该项判决过高。3、一审对双方的责任比例划分不正确，徐作保应当承担主要责任。原判确定徐作保承担20%的责任不当。关于案件受理费一审法院判决徐作保承担2870元不正确。徐作保诉请23万元佘元，一审法院针对该标的收取受理费4870元，一审法院判决其公司赔偿40617.5元。
徐作保答辩称：1、由于恒强公司没有及时给徐作保申报工伤，导致徐作保无法进行工伤认定，主要责任在恒强公司。2、徐作保已经在城镇居住生活��赔偿标准应该按城镇居民标准。3、精神抚慰金及被抚养人生活费判决过低。4、责任划分由于恒强公司无法提供徐作保过错的事实及证据，故恒强公司应承担全部赔偿责任。5、诉讼费、鉴定费应该由恒强公司全部承担。
徐作保向一审法院起诉请求：1.判令被告定远县恒强工贸有限公司赔偿原告残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费等各项损失合计213367.1元；2.被告承担本案诉讼费用。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为判令被告赔偿原告各项损失合计238028元〈残疾赔偿金161616元（26936元×20×0.3）、被扶养人生活费51702元（17234元/年×9年×0.3÷2+17234元/年×11年×0.3÷2）、精神损害抚慰金20000元、误工费17400元（2900元/月×6月）、护理费10800元（120元/天×90天）、交通费400元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费2670元（30元/天×89天）、鉴定��1900元，上述合计269188元，扣除被告已支付的31160元，被告还应赔偿原告238028元〉。
一审法院认定的事实：2013年11月25日，原告徐作保应聘被告恒强公司叉车调度管理工作。2013年12月8日下午3点多，原告在从事雇佣活动时被重物砸伤，随即入住定远盐化工医院至2014年1月30日出院（实际住院53天），出院诊断：1.右胫腓骨粉碎性骨折；2.右尺桡骨骨折；3.右大腿皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：1.继续卧床休息，继续必要的对症治疗；2.定期复查，1个月后来院复查，并交代回家后注意事项；3.如有不适，及时来院复查或就诊；4.骨科门诊随访。2015年10月21日至2015年11月26日，原告再次入住定远盐化工医院行“右胫骨骨折内固定装置取出术+右尺桡骨骨折内固定装置取出术”，实际住院36天。被告支付了两次住院期间的所有医疗费用合计58528.69元，另外在此期间被告先���支付了原告工资以及其他补助等合计38160元。
2015年12月11日及2016年1月8日，原告先后委托安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级及“三期”进行了鉴定，该所分别作出鉴定意见：1.被鉴定人徐作保右尺桡骨骨折、右胫腓骨粉碎性骨折，评定为工伤致残程度八级，无生活自理障碍；2.被鉴定人徐作保右尺桡骨骨折、右胫腓骨粉碎性骨折，综合评定：误工期180日，护理期90日，营养期90日。徐作保总共支付鉴定费1900元（其中伤残鉴定900元、“三期”鉴定1000元）。
案在审理过程中，因被告对原告自行委托鉴定的鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，本院依法委托安徽中衡司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心于2017年4月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人徐作保因外伤致右胫腓骨粉碎性骨折，现遗留右下肢丧失功能10%以上的后遗症，评定为十级��残”、“被鉴定人徐作保因外伤致多发伤，综合评定建议其误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，营养期为伤后90日”，被告支付鉴定费2400元。
另查明：原告在被告单位上班每月工资报酬为2900元。
再查明：原告与其妻郑以业共生育两个小孩分别为徐欣蕊（生于2006年9月3日，年满10周岁）、徐欣辰（生于2008年9月14日，年满8周岁），均就读于炉桥镇第二小学。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告在从事雇佣活动时受伤，其有权依据法律规定向被告主张人身损害赔偿，被告应当赔偿原告为此造成的合理损失。原告在工作时没有尽到谨慎注意的义务，自身亦有过错，故可以适当减轻被告的赔偿责任，综合全案证据分析，本院酌定原、被告的过错比例为2:8。原告虽系农业户口，但其在城镇单位上班工作，其经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故可按城镇居民标准计算相关费用。综上，对原告的损失依法核定为：残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%），被抚养人生活费17234元（17234元/年×8年×10%×2÷2+17234元/年×2年×10%÷2），精神损害抚慰金酌定为7000元，误工费17400元（2900元/月×6个月），护理费10278元（114.2元/天×90天），交通费酌定为200元，营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费2670元（30元/天×89天），鉴定费（因原告自行委托的安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级的鉴定意见，本院不予采信，故该部分费用由其自行承担；因安徽龙图司法鉴定中心对原告“三期”鉴定意见与之后被告申请的安徽中衡司法鉴定中心出具的“三期”鉴定意见一致，本院综合确定鉴定费用由双方各自承担），上述费用合计111354元，被告应承担90483.2元（〈111354元-7000元〉×80%+7000元）。因原告已为被告垫付了所有医疗费用合计58528.69元，根据过错比例，原告应承担其中的11705.7元（58528.69元×20%），另被告已支付原告工资等各项费用合计38160元，以上共计49865.7元，为减轻当事人的诉累，应在被告总的赔偿款中予以扣除，故被告尚需赔偿原告40617.5元（90483.2元-49865.7元），其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》��二条的规定，判决如下:一、被告定远县恒强工贸有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告徐作保因人身损害所造成的各项损失合计40617.5元；二、驳回原告徐作保的其他诉讼请求。案件受理费4870元，由原告徐作保负担2000元，由被告定远县恒强工贸有限公司负担2870元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为：徐作保在恒强公司工作时受伤，徐作保、恒强公司对此事实均无异议。恒强公司没有为徐作保在定远县社保机构办理参保手续及缴纳保险费用；徐作保、恒强公司也均未申请工伤认定。徐作保以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，该案属于侵权纠纷，徐作保选择以该案由提起诉讼不违反法律禁止性规定。一审法院在恒强公司申请对徐作保的伤残等级���行重新鉴定，鉴定机构参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定徐作保的伤残等级，与徐作保提起诉讼的法律关系相一致。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2006》适用于劳动者因工受伤、主张工伤保险待遇时确定劳动者劳动力障碍等级。徐作保提起的是提供劳务者受害责任纠纷的民事诉讼，不能适应此标准。本案不是工伤保险待遇纠纷，无需进行仲裁。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原判依据徐作保在工作时没有尽到谨慎注意的义务，自身亦有一定过错，确定其自己承担20%赔偿责任，恒强公司承担80%责任，符合本案的情况。本院对此予以确认。
徐作保在恒强公司工作，其收入稳定且经常居住地为城镇，原判按城镇居民标准计���相关赔偿费用并无不当，对恒强公司提出按照城镇居民标准计算徐作保相关赔偿费用错误的意见，不予采信。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十八条的规定，受害人遭受精神损害，可向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。原判确定徐作保的精神抚慰金的数额及赔偿被抚养人的生活费均无不当，本院对此予以确认。恒强公司提出原判确定徐作保精神抚慰金过高及不应支付被抚养人生活费的意见，本院不予采信。
恒强公司对徐作保的工资提出异议，但未能充分举证予以反驳，对此上诉意见，不予采信。
综上，徐作保、恒强公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求予��支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费4870元，由上诉人徐作保负担2435元（免交）、定远县恒强工贸有限公司负担2435元。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 谭庆龙
审判员 张明勇
二〇一七年十二月十一日
书记员 詹 琪
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁���认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。