江苏省高邮市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1084刑初542号
公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
被告人荆鑫，男，1968年6月4日生，汉族，山西省阳泉市人，博士研究生文化，原扬州市第一人民医院外科副主任、骨科主任，住扬州市（户籍所在地扬州市广陵区）。因涉嫌受贿罪，2016年4月24日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于宝应县看守所。
辩护人沙满星，江苏擎天柱律师事务所律师。
江苏省高邮市人民检察院以邮检诉刑诉［2016］495号起诉书指控被告人荆鑫犯受贿罪，于2016年11月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省高邮市人民检察院检察员陆秀喜、代理检察员蔡方帅出庭支持公诉，被告人荆鑫及其辩护人沙满星到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年5月至2016年3月，被告人荆鑫利用其担任扬州市第一人民医院外科副主任、骨科主任的职务便利，按照扬州市第一人民医院西区医院（以下简称“西区医院”）使用邵某、李某、栾某所销售的骨科耗材业务量的相应比例，先后多次在其医院办公室或者家中非法收受邵某等人所送人民币合计415万余元，并为邵鸿等人在西区医院长期销售骨科耗材等方面谋取利益。
公诉机关认为，被告人荆鑫身为医疗机构中的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额特别巨大，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人荆鑫犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人荆鑫对起诉指控的事实无异议。
辩护人沙满星的辩护意见是：1、被告人荆鑫利用医生的处方权按约30%的比例收受邵某、李某、栾某所送人民币的行为应构成非国家工作人员受贿罪；2、被告人荆鑫按西区医院骨科使用邵鸿销售产品总量的约10%收受的人民币系用于科室建设，依法不构成犯罪；3、系自首、立功、退出赃款，请求从轻处罚。
经审理查明：一、主体身份。
扬州市第一人民医院系事业单位法人，被告人荆鑫于2002年调入扬州市第一人民医院从事骨科医生工作，2003年3月至立案前任该单位骨科主任，2009年2月至立案前兼任该单位外科副主任。
该事实，有事业单位法人证书、组织机构代码证、医疗机构执业许可证、干部履历表、商调表、聘用合同书、扬州市第一人民医院文件、扬州市卫生局委员会文件等证据予以证实。另有人口基本信息，证实被告人的自然身份。
二、受贿罪。
2009年5月至2016年2月，被告人荆鑫利用其担任扬州市第一人民医院外科副主任、骨科主任的职务便利，按照西区医院骨科使用邵某所销售的骨科耗材业务量的相应比例，其中2009年5月至2010年12月、2014年1月至2016年2月按照骨科耗材业务量10%（其中关节类产品的比例为5%），2011年到2013年按照骨科耗材业务量的8.5%（其中关节类产品的比例为4.25%），先后多次在其家中或医院办公室非法收受邵某所送人民币，合计173万余元，并为邵鸿在扬州市第一人民医院西区医院长期销售骨科耗材等方面谋取利益。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人荆鑫的供述，证实其到西区医院主持骨科工作后，骨科耗材品牌理贝尔和蒙太因的代理商邵鸿让其把他的产品带到西区医院，并多次送回扣给其，在其本人业务量的基础上额外按照西区医院业务总量10%计算返点，其中关节类产品为5%，期间2011年至2013年为扣除15%捐赠后再案上述比例计算返点。其对使用邵某的产品有建议权，在西区医院成立后，其向院方推荐了邵某的产品。邵某给的返点均是送给其个人的，一部分用于消费，一部分用于炒股，另还有部分用于科室福利的发放及研究生的培养。
（2）行贿人邵某的供述，证实其2004年以来成立了十余家公司用于做骨科耗材生意，销售北京理贝尔、蒙某等公司的骨科耗材。2007年12月份其代理的理贝尔产品需要进入扬州市第一人民医院，其为此事通过徐某1找到荆鑫，荆鑫答应帮忙。其代理的理贝尔产品正式进入扬州市第一人民医院后，其让徐某1打点医院的关系，给各个医生送返点。荆鑫是扬州市第一人民医院骨科主任对其产品有建议权，且给医生送返点也是行业潜规则，故其每月都向荆鑫及其他医生按处方量行贿。西区医院成立后，其另外按照西区医院使用其产品总额的10%给荆鑫返点，关节类按照5%计算返点。其中2011年至2013年是扣除15%的捐赠再按上述比例计算额外给荆鑫的返点；2014年开始仍然按照西区医院使用其公司产品总额的10%（关节类5%）计算给荆鑫的额外返点。
（3）证人徐某1的证言，证实2007年3、4月份的一天其在一次骨科学术会议上认识了邵某，之后便与邵某合作在扬州市第一人民医院销售骨科耗材，给荆鑫和其他医生送返点。2007年年底的时候，邵某想把他代理的理贝尔产品打入第一人民医院，其便找到荆鑫帮忙，荆鑫称知道了，后邵某自己也找过荆鑫谈过此事。在理贝尔产品进入扬州市第一人民医院后邵某便不再让其给医生送返点了。
（4）证人刘某1（扬州市第一人民医院院长、党组书记）证言，证实扬州市第一人民医院所采购的药品和医疗耗材必须是卫生行政管理部分公布的中标产品，医疗耗材的采购有设备耗材委员会负责，科室主任可向院设备处提出申请。
（5）证人倪某（扬州市第一人民医院外科主任）的证言，证实外科需要的药品、设备、医疗耗材较多，一般由二级科室（骨科、泌尿科等）讨论需要何种耗材，由科室主任向院设备处提出申请，由医院设备管理委员会讨论决定使用何种耗材。荆鑫不是设备委员会成员，但设备委员会讨论骨科需要耗材时，荆鑫参加会议，汇总科室各个医生的意见向设备委员会提出申请。
（6）证人殷某1（扬州市第一人民医院分管设备采购副院长）的证言，证实医院的设备委员会根据省、市卫生行政管理部门的中标目录讨论确定使用的产品。扬州市第一人民医院设备委员会是院领导、业务部门负责人、各科专家及纪检监察部门的人组成。荆鑫作为科室主任对产品的使用有建议权，但最终是否采纳是由设备委员会来定。
（7）扬州市第一人民医院采购管理制度等文件，证实扬州市第一人民医院耗材采购的相关流程。
（8）扬州市第一人民医院会议记录及相关文件，证实被告人荆鑫曾在相关讨论会议上建议使用或保留邵某等代理商销售的产品。
（9）高邮市人民检察院搜查证、搜查笔录、查封、扣押物品清单，情况说明、邵鸿制作的西区医院使用邵鸿产品业务量统计打印件、扬州市第一人民医院提供的记账凭证、增值税普通发票、入库单、骨科手术室工作量统计及证人梅某、王某、张某1的证言，证实2009年5月至2016年2月，扬州市第一人民医院使用邵某销售产品业务总量为1891万余元。
三、非国家工作人员受贿罪。
2009年5月至2016年2月，被告人荆鑫利用其作为扬州市第一人民医院骨科医生开处方为病人手术使用骨科耗材的职务便利，按照其在西区医院骨科使用邵某、李某、栾某所销售骨科耗材业务量的相应比例，先后多次在其医院办公室或其家中非法收受邵某等人所送人民币合计242万余元，为邵某等人在扬州市第一人民医院销售骨科耗材谋取利益。具体分述如下：
1、2009年5月至2016年2月，被告人荆鑫按照其在西区医院骨科使用邵某所销售的骨科耗材业务量的相应比例，其中2009年5月至2010年12月、2014年1月至2016年3月按照其使用邵某所销售骨科耗材业务量30%，2011年至2013年按照其使用邵某所销售骨科耗材业务量的29.75%，先后多次在其家中或医院办公室非法收受邵某所送人民币，合计1842000余元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人荆鑫的供述，证实2009年5月开始，邵某按照其手术使用产品销售额的30%给其返点；其中2011年至2013年，按照其使用邵某产品销售额的29.75%收受返点；2014年至案发前按照其使用邵某产品销售额的30%收受返点。
（2）行贿人邵某的供述，证实西区医院成立后，其给荆鑫的返点是按照荆鑫治疗小组使用其产品的销售额的30%；其中2011年至2013年是按照荆鑫治疗小组使用其产品销售额扣除捐赠15%再乘以35%；2013年年底之后因荆鑫嫌计算方式麻烦，又按照荆鑫治疗小组使用其产品销售额的30%计算返点。其每月都会按照在SD卡里统计的数据给荆鑫送返点，或者在荆鑫办公室，或者在荆鑫位于凯运天地小区的家里。
（3）高邮市人民检察院搜查证、搜查笔录、查封、扣押物品清单，情况说明、邵鸿制作的荆鑫使用邵鸿产品业务量统计打印件、扬州市第一人民医院提供的记账凭证、增值税普通发票、入库单、骨科手术室工作量统计及证人梅某、王某的证言，证实2009年5月至2016年2月，荆鑫使用邵某产品业务总量为616万余元。
2、2010年至2015年，被告人荆鑫按照其在西区医院骨科使用李某所销售骨科耗材业务量的30%，先后多次在医院办公室等地收受李某所送人民币合计377000余元。
该事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人荆鑫的供述，证实自2008年开始至2015年，创伤类产品奥斯迈的代理商李某按照其使用他产品销售额的30%给其返点，一般都是每月将返点送到其办公室，累计收受李某的返点约30余万元。
（2）行贿人李某的供述，证实其自2008年始向扬州市第一人民医院销售常州奥斯迈骨科耗材，2010年至2016年其按照荆鑫使用其产品销售额的30%给他送返点。
（3）扬州市第一人民医院提供的记账凭证、荆鑫使用李某所销售骨科耗材业务量统计表及证人刘某2的证言，证实2010年至2016年年初，荆鑫使用李某销售产品的业务总量为125万余元。
3、2010年至2015年，被告人荆鑫按照其在西区医院骨科使用栾某所销售骨科耗材业务量的30%，先后多次在其医院办公室等地收受栾某所送人民币合计213000余元。
该事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人荆鑫的供述，证实2010年起至2015年，创伤类产品山东威高的代理商栾某按照其使用他产品销售额的30%计算返点，都是每月将返点送到其办公室，累计收受栾某的返点有几十万元。
（2）行贿人栾某的供述，证实自2010年至2016年，其以江苏润平医疗器械公司等公司的名义向扬州市第一人民医院等医院销售山东威高的骨科耗材，期间按照荆鑫使用其产品销售额计71万余元的30%给荆鑫送返点，一般都是每月在荆鑫的办公室给他送返点。
（3）扬州市第一人民医院提供的记账凭证、荆鑫使用栾某所销售骨科耗材业务量统计表及证人刘某2的证言，证实2010年至2015年，荆鑫使用栾某销售产品的业务总量为71万余元。
被告人荆鑫于2016年4月21日左右向扬州市第一人民医院副院长田明祥坦白其收过邵鸿的贿赂并打算做完预约手术后前往扬州市人民检察院投案，于2016年4月23日被高邮市人民检察院侦查人员带走接受询问，归案后如实供述主要犯罪事实，退出人民币415万元。
上述事实，有被告人荆鑫的供述及证人田某等人的证言，高邮市人民检察院发、破案经过、扬州市第一人民医院提供的手术患者名单、出、入院记录，高邮市人民检察院扣押决定书、江苏省依法暂扣款物专用凭证等证据予以证实。
另有被告人荆鑫的供述、证人顾某1等人的证言及银行卡交易明细、证券资金交易明细，扬州市第一人民医院提供的研究研究生生活补贴发放通知书、科研管理实施办法等文件及证人郭某、杨某、潘某1、徐某2、周某等人的证言，证实受贿赃款的去向为个人炒股、消费及发放科室护士福利、研究生培养等。
证人张某2、夏某、潘某2等人的证言及银行卡交易明细等证据，证实行贿人邵某所经营的销售骨科耗材公司的名称及注册信息。
扬州市第一人民医院医生陆某、刘某3、顾某2的供述，证实自2010年起，三人各自按照使用邵某产品业务量的30%收受贿赂。
上述证据，均经当庭质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院对其证明力依法予以采纳。
本院认为，被告人荆鑫身为医疗机构中的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，收受医疗器械销售方财物，数额巨大，并为医疗器械销售方谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告人荆鑫一人犯数罪，应当实行数罪并罚。江苏省高邮市人民检察院起诉指控的荆鑫利用其骨科主任的职权，非法收受器材销售商邵某人民币173万余元构成受贿罪，事实清楚，罪名准确，应予支持。
对公诉机关关于被告人荆鑫作为医务人员收受医疗器械销售方人民币242万余元构成受贿罪的指控，本院认为，被告人荆鑫虽为扬州市第一人民医院骨科主任，但其本身也是一名医务工作者，其利用开处方的职权，决定手术方案并根据临床需要使用医院认可的骨科耗材品种，不属于行政管理的职权范围。被告人荆鑫利用开处方的职权收受销售方给予的财物，属劳务范畴，是医疗工作人员与患者之间的服务合同内容，并非是建立在“从事公务”的基础之上，其按手术中耗材使用量分阶段收取销售方财物，行为与处方权紧密相连，因而不能以国家工作人员受贿论处。综上，被告人荆鑫身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，收受医疗器械销售方财物，并为销售方谋取利益，其行为符合非国家工作人员受贿罪构成要件，公诉机关该指控事实清楚，但罪名不当，应予纠正，对辩护人的相关辩护意见本院依法予以采纳。
对辩护人提出的关于被告人荆鑫按西区医院骨科使用邵鸿销售产品总量的约10%收受的人民币系用于科室建设，依法不构成犯罪的辩护意见，经查，自2009年5月起至案发前止，邵某为感谢被告人荆鑫对其产品进入扬州市第一人民医院的帮助，单独按照西区医院骨科使用邵某所销售的骨科耗材总业务量的相应比例向荆鑫行贿人民币累计173万余元，被告人荆鑫收受该款后用于个人消费及投资，有部分用于科室和研究生培养，本院认为，被告人荆鑫利用身为扬州市第一人民医院骨科主任具有行政管理的职权，接受骨科耗材销售商邵某的请托并按骨科采购耗材量的一定比例收受贿赂的行为，依法构成受贿罪，其将赃款部分用于科室及研究生培养，系其本人对赃款的支配，本院将在量刑时予以酌情考虑。
对辩护人提出的关于被告人荆鑫构成立功的辩护意见，本院认为，被告人荆鑫到案后如实供述栾某、李某等人向自己行贿的主要犯罪事实，系对自己犯罪行为的如实供述，不能认定为系揭发他人犯罪的立功行为，故对辩护人的该辩护意见依法不予采纳。
对辩护人提出的其他合理辩护意见，本院已依法予以采纳。
被告人荆鑫主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以减轻或从轻处罚；退出全部赃款，酌情从轻处罚。
为维护国家工作人员和医务人员职务的廉洁性，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第一百六十三条第一、二款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人荆鑫犯受贿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年五个月；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月24日起至2021年1月23日止；罚金已缴纳。）
二、扣押在高邮市人民检察院的退赃款人民币415万元，依法予以没收，上缴国库。
本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审
审 判 长 虞亚春
审 判 员 刘 嵘
人民陪审员 刘 林
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 陈海云