重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终1663号
上诉人(原审被告)：刘开平,男,汉族,1977年11月9日出生，住湖��省武冈市。
委托诉讼代理人：万启国，重庆君之合律师事务所律师，系特别授权。
上诉人(原审被告)：重庆两江建筑工程有限公司,住所地重庆市开县文峰街道开州大道东段1291号附1号2单元2-1,组织机构代码500234000005207。
法定代表人：张迅雷，系公司董事长。
委托诉讼代理人：邱绪金，重庆弘全律师事务所律师，系特别授权。
被上诉人（原审原告）：伍小运,男,汉族,1976年1月6日出生，住湖南省武冈市。
委托诉讼代理人：黎丽萍，重庆鹏舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆太山物业发展有限公司,住所地重庆市开县汉丰街开州大道中段153号（社保局）三楼，组织机构代码62204989-6。
法定代表人贾云胜，系公司总经理。
委托诉讼代理人：邱绪金，重庆弘全律师事务所律师，系特别授权。
被上诉人（原审被告）:重庆市万州金鑫装饰工程有限公司,住所地重庆市万州区北山大道520号，组织机构代码71160310-7。
法定代表人：金生安，系公司总经理。
委托诉讼代理人：李进，重庆渝万律师事务所律师，系特别授权。
上诉人刘开平、重庆两江建筑工程有限公司（以下简称两江建筑公司）与被上诉人伍小运、重庆太山物业发展有限公司（太山物业公司）、重庆市万州金鑫装饰工程有限公司（金鑫装饰公司）提供劳务者损害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初08719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陆清富及其委托诉讼代理人王耀波、被上诉人李良宪及其委托诉讼代理人谢先玖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘开平上诉请求:改判金鑫装饰公司承担40%的责任；两江建筑公司承担更多的责任；太山物业公司承担连带责任；伍小运的误工费按照建筑行业平均工资计算；一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：金鑫装饰公司未提供证据证明我方与其达成承包协议。即使我方予以认可，但金鑫装饰公司是以220元/平方米的价格承包。而转包给我方是以90元/平方米的价格。金鑫装饰公司利润更大、获利更多，应承担更大的责任。两江建筑公司是非法转包，也应承担较大责任。伍小运到工地做工不到一个月，不应按照300元/天的工资标准计算。
两江建筑公司辩称，答辩意见同上诉状。
伍小运辩称，刘开平是雇主。两江建筑公司将工程发包给金鑫装饰公司。金鑫装饰公司不具备相应资质，应当承担选任过失责任。两江建筑公司明知其无资质，应当承担连带责任���伍小运每天300元的工资是固定收入，误工费应按此计算。
太山物业公司辩称，我公司将工程发包给有资质的两江建筑公司，不应当承担责任。
金鑫装饰公司辩称，我公司将工程发包给刘开平。误工费同意刘开平的上诉理由。
两江建筑公司上诉请求:驳回伍小运的的诉讼请求。一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：本案应认定工伤。伍小运在提供劳务过程中存在较大过错，一审认定10%责任过低。误工费应按照建筑行业标准计算。我方与金鑫装饰公司签订合同约定，发生安全事故应由金鑫装饰公司承担责任。我方在承担连带责任中不再承担实体责任。
刘开平辩称，同意两江建筑公司关于误工费和残疾赔偿金的计算标准的上诉理由。伍小运缺乏相应的操作资质，应当承担20%的责任。
伍小运辩称，刘开平是雇主，程序不违法。两江建筑公司将工程发包给金鑫装饰公司。金鑫装饰公司不具备相应资质，应当承担选任过失责任。两江建筑公司明知其无资质，应当承担连带责任。伍小运每天300元的工资是固定收入，误工费应按此计算。精神抚慰金应当予以支持。证人出庭费用适用标准正确。残疾赔偿金应按照城镇标准计算。
太山物业公司辩称，同意两江建筑公司的上诉理由。
金鑫装饰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
伍小运向一审法院起诉请求：1.误工费72600元（300元／天×242天）、护理费25050元{（150元／天×94天）＋(75元／天×90天）＋(150元／天×28天)}、住院伙食补助费3660元{（30元／天×94天）＋（30元／天×28天）}、交通费7000元、食宿费1000元、营养费2440元{（20元／天×94天）＋（20元／天×28天）}、医疗费7233.82元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金122222元（26570元／年×20年×23%）、被抚养人生活费52552.13元{（18279元／天×7年÷2人×23%）＋（18279元／天×8年÷2人×23%）＋（18279元／天×10年÷2人×23%）}、鉴定费2800元、证人出庭费用5939.14元，共计324497.09元，由刘开平、太山物业公司、两江建筑公司、金鑫装饰公司应承担连带赔偿责任。2.诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：太山物业公司作为“太山学府’工程发包方，将该工程发包给两江建筑公司（承包范围包括基础、主体、初装修、环境绿化工程、机电设备安装、给排水、消防）。两江建筑公司经营范围:房屋建筑工程、市政公用工程、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、园林绿化工程、水电安装工程等。2015年1月21日，两江建筑公司与金鑫装饰公司（经营范围:装饰、装璜、销售建筑材料）签订《太山学府景观塑石工程承包合同》，两江建筑公司将景观戏水池上塑石工程承包给金鑫装饰公司，其中合同第二、六条约定：“承包方式为包工、包石色等材料，包安全、包所有设施、设备、耗材、用具及包维修服务等，工完场清，脚手架、钢筋、水泥、砂、角钢、钢丝网等由两江建筑公司提供。”“合同单价：塑石按成型的展开面积计算220元／㎡含石色等料费，不含税。”合同签订后，金鑫装饰公司与刘开平口头约定90元／㎡，并将该工程交给刘开平承包。2015年4月10日上午，刘开平雇请伍小运(双方口头约定每天保底工资为300元／天)到太山物业公司所开发的重庆开县“太山学府”小区从事电焊工作，在做假山石电焊时，从假山石摔下受伤，当日，伍小运被送至重庆市开县人民医院治疗，后转至重庆市万州区中医院住院治疗，于2015���7月22日出院。住院94天。伍小运支付医疗费7233.82元，金鑫装饰公司支付医疗费44577.20元，并支付生活费4000元。出院证明书载明：左侧第3-6肋骨骨折、双肺创伤性湿挫肺、左侧股骨颈骨折、左侧髋骨折、颅底骨折、双肺上下叶肺挫伤左侧骶骨骨折、左侧耻骨骨折、左侧肱骨大结节撕脱性骨折等。出院医嘱：暂休三个月积极双下肢功能练习，预防下肢深静脉血栓。2.出院后1、2、3月，半年、1年复查X片，指导功能练习。3.半年后扶拐行走，禁止左下肢过早负重防摔倒。4.门诊长期随防。2015年8月11日，重庆市渝东司法鉴定中心受张桂艳的委托作出渝东司鉴中心（2015）临鉴字第1038号司法鉴定意见书，意见书载明：1.被鉴定人伍小运左侧股骨颈骨折、左侧髋臼骨折导致左髋关节运动功能受限的伤残程度系九伤残；左上肢的伤残程度系九级伤残；左侧2-6肋骨骨折的伤残程度系十���伤残。2.被鉴定人伍小运左股骨颈骨折内固定物后期手术取出的住院手术医疗费用及定期影像复查的费用预估人民币12000元，住院时间约四周。出院后尚需休息壹月。3.被鉴定人伍小运本次外伤的康复费用预估人民币3000元。4.被鉴定人伍小运本次外伤出院后的部分护理时限综合评定为叁月为宜。原告支付鉴定费2800元。2015年12月4日，金鑫装饰公司向一审法院提出申请，要求对伍小运的伤残等级、是否需要后续治疗费、后续治疗费用等重新进行鉴定。2015年12月28日，重庆市万州司法鉴定所作出万司鉴（2015）法医鉴字第878号司法鉴定意见书，意见书载明：1.伍小运左髋关节活动受限的伤残程度属九级范畴；左胸肋骨骨折的伤残程度属十级。2.伍小运内固定物取出费用评定为9000元左右，住院时间叁周，出院后休息壹月。金鑫装饰公司支付鉴定费1900元。伍小运为了证明其在城镇居住提供了湖南省武冈市邓家铺镇居委会2015年7月21日及2015年12月22日二份证明（2015年7月21日载明：兹有邓家铺镇大田村伍小运全家包括伍小运户主、母亲肖淑凤、妻子张桂艳、女儿伍银盈、儿子伍宏富自2010年9月12日起在湖南省武冈市邓家铺镇居委会长住，情况属实，特此证明。2015年12月22日载明：兹有我居委会伍小运夫妇于2010年9月21日购买地处原2865线地段居委会张松树夫妇的私房，从2010年9月22日起至今伍小运全家老小一直居住在此房，情况属实，特此证明）、房屋买卖合同、张桂艳的个体工商户营业执照。以上事实，伍小运提供了身份证、住院病历资料、医疗费发票、医疗费清册、交通费发票、建筑工程施工许可信息查询等；金鑫装饰公司提供了疗费发票、收条等证据佐证。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”。第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人和分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”两江建筑公司明知金鑫装饰公司没有相应资质而将该工程承包给金鑫装饰公司，金鑫装饰公司明知刘开平没有相应资质或者安全生产条件，又将该工���承包给刘开平，故两江建筑公司、金鑫装饰公司应当对伍小运产生损失各承担20%的赔偿责任，刘开平应承担50%的赔偿责任，两江建筑公司、金鑫装饰公司应对刘开平承担的责任承担连带赔偿责任。因伍小运是电焊工在电焊工作时，应当具备安全防范意识，由于伍小运未尽注意安全义务，因此伍小运应承担10%的责任。结合法律、法规规定、当地生活水平等因素，一审法院确认伍小运的经济损失有：误工费70500元（300元／天×235天）、护理费14950元{9400元（100元／天×94天）＋4500元(100元／天×90天×50%）＋1050元(100元／天×21天×50%)}、住院伙食补助费3450元{2820元（30元／天×94天）＋630元（30元／天×21天）}、交通费1500元、食宿费500元、医疗费51811.02元（7233.82元＋44577.20元）、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金110646.80元（25147元／年×20年×22%）、被抚养人生活费32171.04元{28149.66元（18279元／天×7年×22%）＋4021.38元（18279元／天×2年×22%÷2人）}、鉴定费4700元、证人出庭费用3987元，共计311215.86元，金鑫装饰公司垫付生活费4000元、医疗费44577.20元及鉴定费1900元，合计50477.20元，在伍小运的损失中予以品除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、伍小运各种损失：误工费70500元、护理费14950元、住院伙食补助费3450元、交通费1500元、食宿费500元、医疗费51811.02元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金110646.80元、被抚养人生活费32171.04元、鉴定费4700元、证人出庭费用3987元，共计311215.86元，由重��两江建筑工程有限公司赔偿伍小运62243.17元，由重庆市万州金鑫装饰工程有限公司赔偿伍小运62243.17元，品除重庆市万州金鑫装饰工程有限公司已支付的50477.20元，由重庆市万州金鑫装饰工程有限公司实际赔偿伍小运11765.97元。刘开平赔偿155607.93元，余下由伍小运自行承担；二、重庆两江建筑工程有限公司、重庆市万州金鑫装饰工程有限公司应对刘开平应赔偿伍小运的各项损失承担连带赔偿责任；三、驳回伍小运的其他诉讼请求。以上款项限在本判决生效后十五日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1992元，重庆两江建筑工程有限公司、重庆市万州金鑫装饰工程有限公司各承担398元，刘开平承担996元，余下由伍小运自行承担。
���审审理过程中，两江建筑公司书面承诺，在对刘开平承担赔偿责任承担连带责任外，还自愿承担10%的责任。本院对其承诺审查认为，系两江建筑公司的真实意思表示，本院予以采信。金鑫装饰公司书面承诺，在对刘开平承担赔偿责任承担连带责任外，还自愿承担30%的责任。本院对其承诺审查认为，系金鑫装饰公司的真实意思表示，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点是：本案是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围；伍小运的残疾赔偿金的计算标准问题；伍小运的误工费的计算标准的问题；伍小运的精神损害抚慰金的认定问题；证人出庭费用的认定问题；本案的责任划分问题。针对争议焦点评判如下：
关于本案是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的问题，伍小运受刘开平雇请到太山物业公司所开发的重庆开县“太山学府”小区从事电焊工作。双方构成劳务关系，不属于《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系。
关于伍小运的残疾赔偿金的计算标准问题，伍小运在一审诉讼中提供湖南省武冈市邓家铺镇居委会出具的证明，证实伍小运一家在2010年起在当地购买房屋居住至今，并提供了房屋买卖合同以及伍小运的妻子张桂艳开办个体工商户的营业执照。以上证据充分证明，伍小运在事发前已在城镇居住一年以上。而伍小运从事建筑电焊工作，在城镇有收入来源。故，一审法院依照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金并无不当。
关于伍小运的误工费的计算标准的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际��少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘开平、两江建筑公司、金鑫装饰公司在本案一审庭审过程中认可伍小运在为刘开平提供劳务过程中的工资是300元/天。但伍小运是在2015年3月22日才为刘开平提供劳务。到同年4月10日事发时为止，伍小运工作20天。虽然工资是300元/天，但该工资收入不能认定为固定收入。而伍小运也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况。故，伍小运的误工费的计算标准参照本地建筑业上一年度职工的平均工资计算。其误工费应为26701元（41472元÷365天×235天）。
关于伍小运的精神损害抚慰金的认定问题，伍小运在提供劳务过程中受伤，经医院诊断为，左侧第3-6肋骨骨折、双肺创伤性湿挫肺、左侧股骨颈骨折、左侧髋骨折、颅底骨折、双肺上下叶肺挫伤左侧骶骨骨折、左侧耻骨骨折、左侧肱骨大结节撕脱性骨折等。出院医嘱：暂休三个月积极双下肢功能练习，预防下肢深静脉血栓。2.出院后1、2、3月，半年、1年复查X片，指导功能练习。3.半年后扶拐行走，禁止左下肢过早负重防摔倒。4.门诊长期随防。经司法鉴定机构鉴定，左髋关节活动受限的伤残程度属九级范畴；左胸肋骨骨折的伤残程度属十级。伍小运因提供劳务受伤构成伤残，致其精神损害，造成严重后果。一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及当地平均生活水平酌情认定精神损害抚慰金8000元并无不当。
关于证人出庭费用的认定问题，伍小运在一审中提供证人出庭所花费的交通费、住宿费票据，证明证人的出庭费用标准。两江建筑公司对此提出��议但未提供充分证据予以证明。故，一审法院证人出庭费用的认定并无不当。
关于本案的责任划分问题，伍小运受刘开平雇请到太山物业公司所开发的重庆开县“太山学府”小区从事电焊工作。伍小运在做假山石电焊时，从假山石摔下受伤。伍小运作为提供劳务方在提供劳务过程中未注意安全，导致从假山上摔下受伤，自身存在一定过错。刘开平在接受劳务过程中应当为提供劳务方提供安全生产环境，对提供劳务方的人身财产安全负有保护义务。刘开平未采取相应措施造成伍小云从假山上摔下受伤，其行为存在较大过错，应当承担主要赔偿责任。两江建筑公司将工程发包给不具备相应资质的金鑫装饰公司。金鑫装饰公司又将工程转包给也不具备资质的刘开平，应当共同对刘开平承担的赔偿责任承担连带责任。综合双方当事人的过错程度和过错与损害后果���原因力，一审法院认定伍小运承担10%的责任并无不当。伍小云是受刘开平直接雇请提供劳务。而刘开平不具备相应资质，也未采取必要的措施防止安全事故的发生。两江建筑公司将工程发包给不具备相应资质的金鑫装饰公司。金鑫装饰公司又将工程转包给也不具备资质的刘开平。两公司均在选任上存在过错。综合比较刘开平、两江建筑公司、金鑫装饰公司之间的过错大小，一审法院认定刘开平承担50%的责任并无不当。即使刘开平是从金鑫装饰公司处承包的工程，金鑫装饰公司从中获利较多，但伍小运是受刘开平的雇请，刘开平应当承担较大责任。两江建筑公司将太山学府景观塑石工程发包给不具备金鑫装饰公司，金鑫装饰公司又将该工程转包给不具备资质的刘开平。两江建筑公司和金鑫装饰公司应当对刘开平承担的赔偿责任承担连带责任。同时，两江建筑公司在二审诉讼中承诺愿意对刘开平承担赔偿责任承担连带责任外，还自愿承担10%的责任。金鑫装饰公司也书面承诺，在对刘开平承担赔偿责任承担连带责任外，还自愿承担30%的责任。本院对以上承诺经审查认为，系两江建筑公司和金鑫装饰公司的真实意思表示，本院予以采信。故，本院按照两江建筑公司和金鑫装饰公司的承诺认定金鑫装饰公司承担30%的赔偿责任。两江建筑公司承担承担10%的责任。两江建筑公司和金鑫装饰公司对刘开平的赔偿责任承担连带责任。两江建筑公司和金鑫装饰公司在承担连带责任后，可以向刘开平进行追偿。
综上所述，因两江建筑公司提交新证据。上诉人两江建筑公司的上诉请求部分成立。刘开平的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第08719号民事判决；
二、伍小运因提供劳务造成的损失为，误工费26701元、护理费14950元、住院伙食补助费3450元、交通费1500元、食宿费500元、医疗费51811.02元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金110646.80元、被抚养人生活费32171.04元、鉴定费4700元、证人出庭费用3987元，以上共计267416.86元。由重庆两江建筑工程有限公司赔偿伍小运26741.69元。由重庆市万州金鑫装饰工程有限公司赔偿伍小运80225.06元，品除重庆市万州金鑫装饰工程有限公司已支付的50477.20元，由重庆市万州金鑫装饰工程有限公司实际赔偿伍小运29747.86元。刘开平赔偿133708.43元；
三、重庆两江建筑工程有限公司、重庆市万州金鑫装饰工程有限公司对刘开平应赔偿伍小运的各项损失承担连带赔偿责任；
四、驳���伍小运的其他诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费1992元，由伍小运负担199.2元，重庆两江建筑工程有限公司负担199.2元，重庆市万州金鑫装饰工程有限公司负担597.6元，刘开平负担996元。二审案件受理费3984元，伍小运负担398.4元，重庆两江建筑工程有限公司负担398.4元，重庆市万州金鑫装饰工程有限公司负担1195.2元，刘开平负担1992元。
本判决为终审判决。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一六年十月二十六日
书记员 蹇佳莉