福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽03刑终111号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人(原审被告人)余国军，男，1987年12月6日出生于云南省保山市，汉族，文盲，务工，住云南省保山市隆阳区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
上诉人(原审被告人)何林成，男，1988年8月14日出生于四川省达州市，汉族，初中文化，无业，住四川省达州市达川区，曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2007年5月21日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，2014年6月30日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月24日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、买卖身份证件罪，于同年3月30日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
原审被告人王金莫，男，1986年8月20日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，务工，住广东省饶平县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人王金莫、余国军犯贩卖毒品罪、原审被告人何林成犯贩卖毒品罪、伪造身份证件罪一案，于2017年12月26日、27日作出(2017)闽0302刑初288号刑事判决、裁定。宣判后，原审被告人余国军、何林成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖毒品
一、2016年12月至2017年1月的一天，被告人王金莫在莆田市荔城区某鞋服贸易有限公司员工宿舍内，以每克人民币90元的价格卖给被告人余国军约30克甲基苯丙胺（冰毒）。一周后，被告人王金莫在上述地点以同样的价格卖给被告人余国军约30克甲基苯丙胺。2017年1月30日21时许，被告人王金莫在莆田市荔城区某火车站附近，卖给被告人何林成约30克甲基苯丙胺，用35个小透明塑料袋包装，每个人民币100元，共3500元。同年2月3日21时许，被告人王金莫在上述地点以同样的价格卖给被告人何林成约30克甲基苯丙胺。同月24日3时许，被告人王金莫在荔城区某镇高速路口处，准备与被告人何林成进行毒品交易时被公安民警当场抓获，身上的3包净重共计119.07克的晶体、一包净重0.87克的白色粉末和一部白色VIVO手机被扣押。经鉴定，在扣的3包净重119.07克晶体均检出甲基苯丙胺成分，0.87克白色粉末中检出海洛因成分。
二.2017年2月16日19时许，被告人余国军在荔城区，以每克人民币100元的价格卖给被告人何林成50克甲基苯丙胺。被告人何林成现金支付给被告人余国军人民币1000元，通过手机微信转账人民币4000元。同月22日18时许，被告人余国军在荔城区某1镇附近，以每克人民币200元的价格卖给微信昵称为“罪过”的微信网友1克甲基苯丙胺。同月23日下午，被告人余国军在莆田市，卖给被告人何林成26克甲基苯丙胺。被告人何林成现金支付给被告人余国军人民币2200元，微信转账人民币200元。次日4时许，被告人何林成配合公安机关与被告人余国军联系购买毒品后，被告人余国军在荔城区某1镇某1酒店路口处，准备与被告人何林成进行毒品交易时被公安民警当场抓获，身上一包净重2.97克白色晶体和一部银色小米手机被扣押。经鉴定，在扣的2.97克白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
三.2016年年底的一天，被告人何林成在荔城区某2酒店路口，以人民币300元的价格卖给吸毒人员陈某1约0.5克甲基苯丙胺。2017年年初的一天，被告人何林成在上述地点以同样价格卖给陈某1约0.5克甲基苯丙胺。同年2月15日18时许，被告人何林成在荔城区某广场路口，以人民币300元的价格卖给吸毒人员石某约0.5克甲基苯丙胺。同月21日3时许，被告人何林成在荔城区某3民族酒店路口，以人民币100元的价格卖给吸毒人员木某约0.2克甲基苯丙胺。同月23日14时许，被告人何林成在莆田市城厢区某4酒店对面路边，以人民币300元的价格卖给陈某11.09克的白色晶体。上述人民币300元系公安民警提供给陈某1。经鉴定，在扣的两包1.09克白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。同日，公安民警在涵江区汽车站一便利店内抓获被告人何林成，并扣押一部粤Ｕ×××××黑色别克君越牌小车、两部白色OPPOR9手机、一个用于装冰毒的茶叶罐、一个电子秤和25包净重共计56.02克的白色晶体。经鉴定，在扣的25包56.02克白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。案发后，上述被扣押的毒品均已上缴。
原判另查明，被告人何林成配合公安民警于2017年2月23日在荔城区某3民族酒店抓获木某、在某镇某广场路口抓获石某，同月24日在某镇高速路口抓获被告人王金莫、在荔城区某1镇抓获被告人余国军，同月25日在城厢区某5酒店附近抓获王某、在城厢区抓获吸毒人员陈某2。木某、石某均因吸食毒品，于被抓获当日被莆田市公安局城厢分局行政处罚，王某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同月25日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同年3月24日转取保候审，陈洪均被抓获当日被莆田市公安局城厢分局行政处罚。
原判认定上述事实的证据有：1.证人陈某1的证言及辨认笔录，证明其一共向“张某的朋友”（手机号为“138××××5574”）购买了三次冰毒，每次给对方现金300元，第三次对方开了一辆尾号为“2626”的小车过来送冰毒，其配合警方抓获对方。前两次具体重量其不清楚，最后一次两小包（包括赠送的一包），公安称重是0.6克和0.49克。并辨认出“张某的朋友”即被告人何林成的事实。
2.证人石某的证言及辨认笔录，证明2017年2月15日18时许，其以300元的价格向一男子（手机号为“138××××5574”）购买了一包冰毒，对方开一辆黑色小车来交易。并辨认出该男子即被告人何林成的事实。
3.证人木某的证言及辨认笔录，证明2017年2月21日，其向一个叫“四川”（手机号为“138××××5574”）的男子购买了100元一小袋的冰毒。并辨认出该男子即被告人何林成的事实。
4.驾驶证、车辆查询结果，证明在全国机动车/驾驶人信息资源库未能查询到被告人何林成的有关信息；粤Ｕ×××××小汽车实际为白色丰田牌小型汽车，机动车所有人为陈某3的事实。
5.手机通话清单，证明2017年1月25日至2月22日，被告人王金莫“158××××8993”与被告人何林成“138××××5574”有多次通话记录；被告人余国军“138××××4531”在2016年12月、2017年1月无通话记录，于2017年2月23日16时许与“139××××5801”有四次通话记录；被告人何林成“138××××5574”与陈某1、石某、木某有多次通话记录，于2017年2月23日下午与被告人余国军“17061868829”有多次通话记录的事实。
6.微信聊天记录截图，证明2017年2月16日被告人余国军与微信昵称为“跟着感觉走”的人第一次商谈交易价格，被告人余国军多用语音，“跟着感觉走”提到“100块500”，19时许被告人余国军问：“到了没”，对方：“到了”，余：“五楼”对方：“好、人呢”，接着被告人余国军语音回答，对方微信转账1000元、3000元；同月18日二人第二次商谈，余：“我身上钱不够走”，“跟着感觉走”：“开价50”，后余国军告知对方其被公安查跑路，让他小心的事实。
7.公安机关出具的情况说明，证明被告人余国军跟微信昵称为“跟着感觉走”的人微信聊天基本上是语音，无法提取到更多文字内容；被告人余国军使用的手机号码“17061868829”系虚拟号码，无法对其话单进行查询；陈某1跟被告人何林成第三次交易冰毒的毒资300元系民警提供给陈某1，因此不予扣押的事实。
8.搜查、扣押笔录、决定书及清单，证明2017年2月23日，公安民警向陈某1扣押两包净重1.09克的白色晶体；向被告人何林成扣押一部粤Ｕ×××××别克君越小车、两部OPPOR9手机（手机号“138××××5574”、“152××××3093”）、一个装冰毒的茶叶罐、一个称重冰毒的电子秤、25包净重59.02的白色晶体。次日，公安民警向被告人王金莫扣押1包净重0.87克的白色粉末、3包净重分别为9.87克、49.58克、59.62克（共119.07克）的晶体、一部白色VIVO手机（手机号“158××××8993”）；向被告人余国军扣押一部银色小米手机（手机号“138××××4531”）、2.97克白色晶体的事实。
9.莆田市公安局物证鉴定所检验报告，证明被告人王金莫被扣押的3包净重分别为9.87克、49.58克、59.62克的晶体均检出甲基苯丙胺成分、一包净重0.87克的白色粉末检出海洛因成分；被告人余国军被扣押的一包净重2.97克的白色晶体检出甲基苯丙胺成分；被告人何林成被扣押的25包共计净重59.02克的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分；陈某1被扣押的2包共计净重1.09克的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分的事实。
10.福建省毒品实物缴交收据，证明上述一包净重0.87克的海洛因，3包净重分别为9.87克、49.58克、59.62克的甲基苯丙胺，25包共计净重59.02克、2包共计净重1.09克、一包净重2.97克的甲基苯丙胺均已上缴的事实。
11.辨认笔录、指认照片、编号2冰毒克数核实情况说明，证明被告人王金莫指认被查获的毒品照片及与被告人余国军两次进行毒品交易的地点荔城区某鞋服贸易有限公司员工宿舍、与被告人何林成进行毒品交易的地点；被告人余国军指认被查获的毒品照片及2016年农历年底其与“隔壁小王”两次毒品交易的地点荔城区某鞋服贸易有限公司附近、2017年2月16日19时许其卖毒品给“跟着感觉走”的地点、同月23日下午其卖毒品给“跟着感觉走”的地点莆田市涵江区某亭子门口附近、其卖毒品给“罪过”的地点；被告人何林成指认贩卖毒品给石某、木某、陈某1的地点及作案工具粤Ｕ×××××黑色小车、手机、茶叶罐、电子秤，被查获的毒品的事实。
12.监控录像及视频截图、微信语音录音，证明被告人余国军与“罪过”、“跟着感觉走”的微信语音录音，包括被告人余国军与“跟着感觉走”商量在被告人余国军厂里、某等地进行毒品交易的事情，“跟着感觉走”有微信转账、发微信红包给被告人余国军；被告人何林成与陈某1交易冰毒的事实。
13.刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料，证明被告人何林成曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2007年5月21日被莆田市荔城区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，2014年6月30日刑满释放的事实。
14.户籍证明，证明被告人王金莫、余国军、何林成身份情况的事实。
15.到案经过及破案报告书、公安机关出具的情况说明，证明公安机关抓获被告人何林成，后被告人何林成协助公安机关抓获被告人王金莫、余国军。2017年2月23日，被告人何林成配合公安机关在荔城区某3民族酒店抓获木某、在某镇某广场路口抓获石某、在城厢区某5酒店附近抓获王某（王某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月25日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同年3月24日转取保候审）、在城厢区抓获吸毒人员陈某2，陈某均于2017年2月25日被莆田市公安局城厢分局处行政拘留的事实。
16.行政处罚决定书、证据保全及收缴物品清单，证明被告人何林成、余国军被公安抓获后经检测甲基安非他明试剂检测均呈阳性被公安行政处罚，收缴“粤Ｕ×××××”车牌一副。石某、木某均因吸食毒品被行政处罚。何林成还曾因吸食毒品于2016年被行政处罚的事实。
17.强制措施，证明被告人王金莫、余国军、何林成被采取强制措施的时间和种类的事实。
18.被告人王金莫在侦查阶段的供述，证明其共卖给何林成三次毒品。2016年年底左右其在荔城区某鞋服贸易有限公司员工宿舍卖给余国军两次冰毒，第二次跟第一次中间隔了一个多星期，每次二三十个左右，每个人民币90元。其用手机号158××××8993、网名“隔壁小王”的微信号跟余国军（微信昵称“余某”）、何林成（微信昵称“跟着感觉走”）联系的事实。
19.被告人余国军在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明其手机号“138××××4531”，贩卖毒品成功了3次，最后一次没有成功。2017年2月16日早上，微信昵称“跟着感觉走”的人在微信里说要向其拿50克冰毒，商量好1克100元。当晚19时许，“跟着感觉走”开着一部别克车到某交易50克冰毒，那个人微信转了4000元，因为微信红包钱不够，就又给了1000元的现金。同月22日，微信昵称为“罪过”的人说要买冰毒，商量好1克200元。当晚18时许，其跟那个人在荔城区某1洞湖口附近交易，那个人当时只付了100元，不过他的戒指被其押住了。次日23时许，他又付了100元，其就把戒指还给他。同月18日，其发信息给“跟着感觉走”，说公安有到永丰鞋业去查，其要跑路了，剩下的冰毒问他要不要，其急要钱跑路便同意了一克80元。23日下午约好在涵江区交易，那人称重冰毒26克。其跟那人说其没钱又急着跑路，最后那人给其2200元现金，转给其200元红包。24日凌晨“跟着感觉走”微信说要60克冰毒，商量好1克110元，4时许在某1某1酒店楼下附近交易时被公安抓获。其共向上家微信昵称“隔壁小王”的人购买了两次冰毒，第一次是2016年农历年底在某镇某鞋业公司附近交易，第二次是第一次交易完一个星期同样的地点交易，都是每克90元。其手机打电话没有声音，只能用微信语音等联系进行毒品交易。并辨认出“隔壁小王”即被告人王金莫，“跟着感觉走”即被告人何林成的事实。
20.被告人何林成在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明其手机号“152××××3093”、“138××××5574”，共贩卖了五次冰毒，卖给“慈希DA.A”三次、“山峰谭”、“天上佳”各一次。其向“军军”、“来源”购买冰毒。其向“军军”即余国军（电话号码是17061868829）购买过两次冰毒，第一次是2017年2月16日在电话里约定在某交易，后向余国军购买50克冰毒，现场给他1000元现金，4000元微信转账；第二次同月23日在电话里约定在某门口交易，后向他购买26克冰毒，现场给他2200元现金，200元微信转账。其开的车是从秀屿某租车行租的辽Ｃ×××××黑色别克君越小车，其套用捡来的“粤Ｕ×××××”车牌。并辨认出卖毒品给其的被告人王金莫的事实。
二、伪造身份证件
2016年年底的一天，被告人何林成在莆田市城厢区，提供其本人照片后以人民币100元的价格让一名男子（身份不清）伪造名为“聂某”的身份证和驾驶证。同年11月23日，被告人何林成持上述伪造的身份证和驾驶证到莆田市某经济开发区，向莆田市某汽车租赁有限公司（法定代表人李某2）租赁辽Ｃ×××××黑色别克君越牌小车，并套用捡来的粤Ｕ×××××牌号，用作平时毒品交易的交通工具。案发后，该车已发还给李某2。
原判认定上述事实的证据有证人李某1的证言，接受证据材料清单，莆田市某汽车租赁合同，借据，伪造的“聂某”身份证、驾驶证复印件，机动车行驶证复印件，全国机动车/驾驶人信息资源库查询结果，人口信息表，发还清单，辨认笔录，公安机关出具的情况说明，到案经过及破案报告书，户籍证明，强制措施以及被告人何林成的供述等，且被告人何林成在一审开庭审理过程中对此亦无异议。
原判认为，被告人王金莫贩卖甲基苯丙胺共计约239.07克、海洛因0.87克，被告人余国军贩卖甲基苯丙胺共计79.97克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人何林成贩卖甲基苯丙胺共计约58.81克，还伪造居民身份证、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，其行为已分别构成贩卖毒品罪、伪造身份证件罪。被告人王金莫多次贩卖毒品，酌情从重处罚；但其归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其贩卖的毒品中有119.07克甲基苯丙胺、0.87克海洛因系在公安民警控制下进行，对该部分酌情从轻处罚。被告人余国军多次贩卖毒品，酌情从重处罚；但其在法庭上如实供述其贩卖27克甲基苯丙胺的事实，且其贩卖的毒品中有2.97克甲基苯丙胺系在公安民警控制下进行，对该部分酌情从轻处罚。被告人何林成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；多次贩毒，酌情从重处罚；但其归案后协助公安机关抓获其他同案被告人及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，又能如实供述自己的罪行，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二百八十条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出判决：一、被告人王金莫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元。二、被告人余国军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元。三、被告人何林成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万五千元。四、责令被告人王金莫退出赃款人民币一万二千四百元、责令被告人余国军退出赃款人民币七千六百元、责令被告人何林成退出赃款人民币一千元，均予以没收，上缴国库。五、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具VIVO手机、小米手机各一部、OPPOR9手机两部，均由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押的茶叶罐、电子秤各一个，均由扣押机关依法处理。
上诉人余国军上诉称：2017年2月16日，其没有贩卖甲基苯丙胺50克给何林成；其被抓获当天身上携带的毒品是用于自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量。
上诉人何林成上诉称，其有立功表现，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人余国军、原审被告人王金莫犯贩卖毒品罪、上诉人何林成犯贩卖毒品罪、伪造身份证件罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人余国军提出2017年2月16日，其没有贩卖甲基苯丙胺50克给何林成的上诉理由，经查，上诉人余国军在侦查阶段多次供述自己于2017年2月16日贩卖甲基苯丙胺50克给何林成的事实，该供述并能得到何林成供述的印证，二人对交易的时间、地点、数量及价格等细节的描述一致，并能得到微信聊天记录截图、辨认笔录、微信语音录音、指认照片等证据的佐证，足以认定。故上诉人余国军此节上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人余国军提出其被抓获当天身上携带的毒品是用于自己吸食，不应认定为贩卖毒品数量的上诉理由，经查，上诉人余国军主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，现有证据无法证实从其身上查获的毒品并非用于贩卖，故对该部分毒品数量均应当认定为贩卖毒品数量。上诉人此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余国军、何林成、原审被告人王金莫明知是毒品甲基苯丙胺而多次予以贩卖，其中王金莫贩卖甲基苯丙胺约共计239.07克、海洛因0.87克，余国军贩卖甲基苯丙胺共计79.97克，何林成贩卖甲基苯丙胺共计58.81克，其行为均已构成贩卖毒品罪。何林成还伪造居民身份证、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，其行为又构成伪造身份证件罪。应予数罪并罚。王金莫归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；其贩卖的毒品中有119.07克甲基苯丙胺、0.87克海洛因系在公安民警控制下进行，对该部分酌情从轻处罚。余国军在法庭上如实供述贩卖27克甲基苯丙胺的事实，且贩卖的毒品中有2.97克甲基苯丙胺系在公安民警控制下进行，对该部分酌情从轻处罚。何林成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。何林成归案后协助公安机关抓获同案被告人及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，能如实供述自己的罪行，予以减轻处罚。原判鉴于上诉人何林成有立功表现，能如实供述自己的罪行，对其已予减轻处罚，量刑并无不当，故上诉人何林成提出原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈若男
审判员 林越峰
审判员 王长生
二〇一八年二月十三日
书记员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。