江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2393号
上诉人（原审被告）：纪成，男，1956年6月26日出生，汉族，住上海闵行区。
委托诉讼代理人：陈冠华，江苏安宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董洪齐，男，1965年12月12日出生，汉族，住江苏省宝应县。
委托诉讼代理人：张伟峰，江苏宝宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金国龙，男，1964年5月30日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
上诉人纪成因与被上诉人董洪齐、金国龙委托合同纠纷一案，不服宝应县人民法院(2017)苏1023民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
纪成上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后予以改判，驳回董洪齐要求纪成给付280万元及利息的诉讼请求。事实与理由：我与董洪齐十多年的朋友，双方之间不存在案涉原石买卖关系。2015年3月份董洪齐托我在上海帮其联系原石的买家，报价300万元。我答应帮忙，终因缺乏经验，无人问津。同年5月我在上海遇到同样是多年朋友的金国龙，金国龙主动提出让其将原石带到常州进行运作。同年5月我将原石交金国龙带至常州，并告知董洪齐对原石的报价。但金国龙并未将原石销售出去，而是将原石作为抵押物设立抵押，向债权人借款几十万元，用于解决其一时的经济困难。我将上情告知董洪齐后，董洪齐多次联系我，我也多次联系金国龙，要求金国龙把原石赎回归还。2015年11月8日，我与董洪齐、金国龙三人在常州会面，经过协商我依据金国龙出具给我的欠条内容，向董洪齐出具了案涉欠条。
我出具欠条的含义是欠到董洪齐原石一块，重量20公斤，价值280万元，并未约定何时归还原石，亦无不能归还则将偿还280万元的承诺。原石的价值是金国龙的债权人对质押物原石的估价，不是我和董洪齐商量的结果，金国龙出具给我的欠条原石价值也是280万元，董洪齐当时在场并未提出异议。金国龙在我出具给董洪齐的欠条上写下保证的内容，是金国龙当时的意思表示。故原审认定我与董洪齐之间买卖关系成立的事实错误。
金国龙在我出具的欠条上签署担保意见，其既是作为我的保证人，又是此事的直接当事人。金国龙出具保证的意思表示，是保证其在自己设立的期限内归还原石，不能归还则买下原石，并支付价款280万元。这其中，董洪齐是卖方，金国龙是买方，我是中间人，我没有做出任何买卖原石的意思表示。故原审判决金国龙不承担保证责任不当。
董洪齐答辩意见：对于一审认定的事实没有异议，在案涉欠条中即约定了原石的重量、价款，结合保证担保的内容，董洪齐与纪成是原石买卖的双方当事人，金国龙是担保人，一审判决纪成承担付款责任正确。但我方认为金国龙依然应当承担保证人的义务，向董洪齐付款。根据担保法司法解释的规定，债权人在保证期间届满之前要求保证人承担保证责任，从债权人要求保证人承担保证责任起开始计算保证合同的诉讼时效。金国龙在案涉欠条当中签注“本人保证在2015年11月27日前归还原石或支付280万元整”的内容之前，其已作为担保人在欠条上签字出具担保，可见上述签注内容是在董洪齐要求金国龙承担保证责任的情况下，由金国龙写下的。故对于保证的诉讼时效，应从2015年11月27日计算，董洪齐至起诉时，没有超过诉讼时效。
金国龙答辩意见：本案不是买卖关系，纪成当时说有一块原石，问我在常州有无客户会买。后因为买原石的人跟我之间有债权债务关系，我没有付清之前欠该人的款项，所以我一直没有能把原石赎回来。原石价格280万元，是我跟纪成之间约定的，与董洪齐无关。
董洪齐向一审提出诉讼请求：1、判令被告支付原石款280万元及利息（从2015年11月28日计算至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月8日，被告纪成向原告购买原石，约定价款280万元，原告将原石交付后，纪成向原告出具了欠条一张，欠条载明了原石价格等情况，并由被告金国龙对价款的给付提供担保。但到期后，两被告一直未予还款。故诉至法院，请求判如诉请。
纪成辩称，我同原告间并非买卖关系，实际上是原告委托我帮他销售原石，后来我又委托金国龙来运作这件事。原告为此还跟我一起去了常州，商谈运作的事，后来发生了意外情况，我于2015年11月8日，补了一个手续给原告。
被告金国龙辩称，我们是帮原告运作而不是购买这款石头，后因资金周转不开，我将这石头押在别人处，故一时归还不了。
一审认定事实：董洪齐交付原石一块给纪成，纪成于2015年11月8日出具欠据一份给原告，载明：欠到董洪齐（身份证号），翡翠原石一块重量（20公斤），价值280万元整。欠到人：纪成，2015年11月8日。担保人：金国龙，2015年11月8日，，本人保证在2015年11月27日前归还原石或支付人民币280万元整。金国龙，2015年11月8日。后双方为上述款项归还发生纠纷，遂引起本诉。
以上事实，有原告提供欠条及当事人陈述等在卷佐证，一审予以认定。
一审认为：原、被告之间的买卖合同关系是当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。原告要求纪成给付欠款280万元及利息，有事实和法律依据，依法予以支持。对原告提出的要求金国龙承担保证责任的诉讼请求，一审认为，2015年11月8日，金国龙在欠据上签字承诺在2015年11月27日前归还原石或支付款项，债权人董洪齐应在合同约定的保证期间内向其主张保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，金国龙的上述签注应理解为保证期间，而非原告所理解的对担保人的诉讼时效是从2015年的11月27日起开始计算两年，故对原告的该诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、纪成于本判决生效之日起十日内给付董洪齐280万元及利息（以280万元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年11月28日起计算计至实际支付之日止）；二、驳回董洪齐其他诉讼请求。案件受理费29200元，减半收取14600元，由纪成负担。
本院经审理查明，原审认定双方当事人存在原石交易的基本事实存在，本院予以确认。
二审期间，经本院释明，董洪齐向本院申请，将其在一审诉讼请求所依据的买卖合同法律关系，变更为委托合同法律关系。请求判令纪成限期承担返还原石的民事责任，逾期不能返还则承担支付原石价款280万元及利息的责任；金国龙对纪成上述返还原石或支付价款及利息部分，承担连带保证责任。
另查明，对于金国龙承担担保责任的期限、诉讼时效一节，董洪齐一方在一审的诉讼请求与当庭主张中，均要求其承担连带保证责任。对此，金国龙没有提出抗辩，仅称：石头在我这里，肯定会还的，给我点时间，如果时间过了，那么经过鉴定，我会以真实的价值归还；对案涉欠条我没有意见，只不过是我们出具给董洪齐的一个手续，其实不是我们买他的石头。
针对董洪齐在一审法庭辩论阶段，就金国龙承担保证责任诉讼时效提出的意见主张，即金国龙是连带责任的担保人，保证期间应当从2015年11月8日开始，在保证期开始时，董洪齐要求其在2015年的11月27日将原石归还或支付人民币280万元，金国龙认可并在案涉欠条上签字确认。那么，董洪齐处于在保证期间届满之前，要求保证人承担保证责任，应从2015年11月27日保证期限届满起开始计算二年诉讼时效，所以本案董洪齐起诉担保人金国龙，符合法律关于诉讼时效的规定，金国龙应当承担担保责任。对此，金国龙既未发辩论意见，也未提出保证合同诉讼时效方面的抗辩。
二审期间，金国龙表示，作为担保人我对承担担保责任没有意见，需要强调的是我们之间不是买卖关系，我只需要归还原石。
对于案涉翡翠原石双方能否一致确认的问题，纪成与金国龙表示，有图片和原石重量可以确认；董洪齐则表示，不一定。
本案二审的争议焦点：第一，纪成主张本案其是委托法律关系而非买卖合同纠纷是否有事实和法律依据？第二，金国龙在本案当中是否应当承担担保责任？
关于争议焦点一。
本院认为，董洪齐在二审期间向本院申请，将其在一审诉讼请求所依据的买卖合同法律关系，变更并明确为委托合同法律关系，不违反法律的规定，本院照准。法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，董洪齐与纪成没有签订书面合同，在2015年间双方口头约定，董洪齐将案涉原石交付给纪成对外交易，在交易过程中，纪成又将原石交与金国龙进行交易运作，但在金国龙运作过程中，由于金国龙与案外人存在经济纠纷，原石被该案外人扣押，导致原石交易运作不成，纪成无法向董洪齐返还。2015年11月8日，纪成向董洪齐出具案涉欠条，并由金国龙自愿在该欠条上签名提供保证担保。据此，董洪齐与纪成之间的交易行为，符合委托合同的法律特征，董洪齐是委托人，纪成是受托人。本案现有事实和证据表明，因双方没有约定董洪齐支付纪成报酬的事项，故董洪齐与纪成之间应为口头、无偿委托合同法律关系。根据案涉欠条内容，纪成“欠到董洪齐翡翠原石一块，重量20公斤，价值280万元。”结合双方的诉讼主张，董洪齐与纪成之间并无原石买卖的合意。故本案讼争事项实质为委托交易物原石的返还问题。
关于争议焦点二。
本院认为，法律规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。从案涉欠条的形成过程与内容顺序来分析，2015年11月8日，董洪齐与纪成、金国龙三方共同在场，先由纪成在欠条上写下“欠到董洪齐翡翠原石一块，重量20公斤，价值280万元整。”在纪成落款签名和日期下方，其后由金国龙签字“担保人：金国龙，2015年11月8日”，再其后金国龙应董洪齐要求，又以担保人身份在案涉欠条上签注“本人保证在2015年11月27日前归还原石或支付人民币280万元整，金国龙，2015年11月8日。”对照法律的规定，上述保证合同成立，合法有效。因本案当事人间对保证方式没有约定，依法按照连带责任保证承担保证责任。
法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。具体到本案，如上述对案涉欠条的形成过程与内容顺序的分析，金国龙先是在该欠条上签字出具担保，设立了其作为担保人的地位身份，其后再签注“本人保证在2015年11月27日前归还原石或支付人民币280万元整，金国龙，2015年11月8日。”该签注部分的内容，既包含有连带责任保证人金国龙与债权人董洪齐约定保证期间的意思表示，又表明了债权人董洪齐在保证期间届满前要求连带责任保证人金国龙承担保证责任的主张。司法解释规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章的，产生诉讼时效中断的效力。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。结合金国龙对于董洪齐在一审诉讼中向其提出承担保证责任的请求，金国龙并未针对诉讼时效问题作出抗辩的事实，本案应从2015年11月27日起计算保证合同的诉讼时效为2年。至2017年2月23日董洪齐对纪成与金国龙提起诉讼，没有超过诉讼时效，金国龙的保证责任并未得以免除。
法律规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，董洪齐与纪成在案涉欠条中履行期限约定不明确，依法董洪齐可以随时要求纪成履行。但同时双方也未约定违约责任和因违约产生的损失赔偿额的计算方法，一审判决纪成自2015年11月28日起，以280万元为基数向董洪齐支付相应利息，没有合同依据。
纪成在处理董洪齐的委托事务过程中，如其所述，存在对交易对象过于信任、感情用事、交易心切、冒犯了行业交易大忌等情形，致使受托事务未能完成，原石对外交易失利。因其上述不当行为，最终导致原石被案外人占有，不能即时向董洪齐返还的后果。据此，作为受托人纪成在履行委托合同中，存在重大过失，给委托人董洪齐造成财产损失。根据案涉欠条约定，纪成负有向董洪齐返还原石的义务，并由金国龙承担连带保证责任。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。法律规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。鉴于董洪齐与纪成、金国龙三方都有返还原石的意愿，且共同对原石价值280万元意思表示一致，本院予以确认。据此，对董洪齐因纪成、金国龙不履行合同义务所造成的损失，可从董洪齐向纪成、金国龙主张权利即提起本案诉讼之日起，按照原石的价值计算，由纪成、金国龙承担并支付给董洪齐相应银行利息。
综上所述，本案争议系属委托合同纠纷，对此双方当事人无异议，本院予以确认。董洪齐向金国龙主张承担连带保证责任，金国龙未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。原审判决认定事实和适用法律错误。本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法法》第十条、第六十二条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零六条《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宝应县人民法院(2017)苏1023民初1085号民事判决；
二、纪成在本判决送达之日起15日内，返还董洪齐交与并委托其对外交易且经本案三方当事人共同确认的翡翠原石一块（重量20公斤）；若逾期不能返还，则以该翡翠原石价值，向董洪齐支付翡翠原石价款280万元及利息（以280万元为基数，按照同期银行贷款利率自2017年2月27日起，至实际支付之日止）；
三、金国龙对本判决第二项中纪成返还翡翠原石或支付翡翠原石价款280万元及利息部分，承担连带责任。
四、驳回原审原告董洪齐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29200元，减半收取14600元（董洪齐已交），由纪成、金国龙各负担7300元；二审案件受理费29200元（纪成已交），由纪成、金国龙各负担14600元。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一七年十二月十二日
书记员 陈 诚