江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终312号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司，住所地安徽省六安市球拍路人保大厦。
法定代表人：王安生，总经理。
委托诉讼代理人:叶佳佳，安徽中仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙洪喜，男，1941年10月15日出生，汉族，住扬州市开发区。
委托诉讼代理人:朱敏，江苏金星光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王德周，男，1970年12月22日出生，汉族，住南京市栖霞区。
被上诉人（原审被告）：六安市皋天汽车运输服务有限责任公司，住所地在安徽省六安经济开发区皖西大道。
法定代表人：孟言福，总经理。
委托诉讼代理人：王德周，男，1970年12月22日出生，汉族，住南京市栖霞区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司（以下简称人保六安分公司）因与被上诉人孙洪喜、王德周、六安市皋天汽车运输服务有限责任公司（以下简称皋天公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
人保六安分公司上诉请求：撤销扬州市广陵区（2016）苏1002民初460号民事判决书，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、孙洪喜的残疾赔偿金应当按照农村标准进行计算。因为孙洪喜未提供证据证明其在城镇居住一年以上，也没有证据证明其在“城镇”具有稳定的收入；2、一审法院判决上诉人承担的商业三者险赔偿比例不符合保险合同的约定。根据保险合同的约定，被保险人负事故同等责任的，商业三者险的赔偿比例为50%；3、孙洪喜的误工费无事实和法律依据，不应支持。因为孙洪喜年龄已达到75周岁，且未提供合法、有效证据证明其存在稳定收入及因交通事故而减少了收入的证据；4、一审法院未准许上诉人提出的非医保用药鉴定申请违反了法律规定，损害了上诉人的合法权益。上诉人的鉴定申请依法应予准许并应判决非医保用药由被保险人承担。
孙洪喜辩称，1、根据规定，在城镇学习生活工作居住一年以上应当视为城镇居民，并非上诉人所认为居住一年以上。一审诉讼中，被上诉人提供了所任职的单位扬州市达雅鞋业有限公司出具的证明，工资表以及营业执照，充分证明了答辩人自2009年始就在达雅公司担任门卫工作，达雅公司的住所地在广陵区李典集镇，故一审判决按照城镇标准赔偿被上诉人残疾赔偿金符合相关规定。2、针对上诉人应当按照商业保险合同承担50%赔偿责任的上诉理由，被上诉人认为，该条款违反《合同法》、《保险法》，依法应当认定无效。其次，本起事故是发生在人行横道上，根据《交通安全法》，机动车行进人行横道应减速行驶，遇行人应当停车让行，本案被上诉人行经人行横道，机动车一方没有减速，导致事故的发生，显然机动车一方的责任明显高于被上诉人。再次，根据规定，与机动车发生事故负同等责任，减轻机动车30%至40%的责任。一审判决上诉人承担65%的赔偿责任实际已偏袒了上诉人，上诉人的该项上诉理由没有法律依据。3、上诉人在上诉状中明确认可已达到退休年龄的人员，如能举证证明在退休金之外通过劳动能获得较为固定收入的，可以主张误工费。在一审诉讼中，被上诉人已经提供了充分的证据证明自2009年就在达雅鞋业从事门卫工作，固定工资是1700元/月。被上诉人因为本次交通事故已导致收入的丧失，一审法院曾经亲自到达大雅公司调查被上诉人的工作及生活情况，现在被上诉人仍然在达雅公司工作，上诉人可核实。因此，一审判决上诉人赔偿误工费有充分的事实和法律依据。4、对于上诉人认为非医保用药鉴定，以及判决被保险人承担的上诉人理由，被上诉人认为在一审审理过程中，被上诉人已经提供了费用清单，并在立案时提供给上诉人副本，因此，上诉人依法应当承担被上诉人非医保用药的名称、金额以及替代药品的费用标准的举证责任，但上诉人并未完成该项举证责任，依法应当承担举证不能的诉讼后果。另外，一审法院根据上诉人的申请组织了鉴定，但是江苏省范围内没有鉴定机构受理，所以，一审判决不存在判决瑕疵。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，依法明显不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
王德周、皋天公司辩称，请法院依法裁判。
孙洪喜向一审法院起诉请求：1、判令人保六安分公司、王德周、皋天公司赔偿孙洪喜财产损失212192.08元（医疗费69667.16元、住院伙食补助费860元、营养费2700元、护理费20905元、误工费18077元、残疾赔偿金75832.92元，精神抚慰金17000元，救护车费用500元，交通费1000元、鉴定费5500元、财物损失150元。）；2、判令人保六安分公司、王德周、皋天公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、《道路交通事故认定书》证明2015年8月10日6时55分，王德周的雇员杨道路驾驶的皖Ｎ×××××号重型半挂牵引车牵引皖Ｎ×××××号重型罐式半挂车由西往东行驶至扬州市广陵区306县道11.5km处交叉口时与孙洪喜驾驶的由北往东行使的自行车发生碰撞事故，致使孙洪喜受伤，两车辆损坏。经公安机关认定，孙洪喜与杨道路承担事故的同等责任。皖Ｎ×××××号重型半挂牵引车牵引皖Ｎ×××××号重型罐式半挂车挂靠登记在皋天公司名下，王德周是实际车主，皖Ｎ×××××号重型半挂牵引车在人保六安分公司处投保了交强险和商业第三者责任险100万元，并已投保不计免赔险。2、病例、出院小结、出院证证明事故发生当日，孙洪喜被送至武警江苏省总队医院治疗，住院43天，于2015年9月22日出院，出院医嘱是“1、休息陆月(包括卧床两个月)，加强营养，加强护理，遵医嘱行患肢功能锻炼；2、定期门诊复查/月（星期四上午骨科门诊）；3、根据复查情况待骨愈合后来我院拔出内固定，二次手术费约需壹万伍仟园；4、出院带药；5、有情况随诊”。3、司法鉴定书证明2016年6月20日，原审法院委托扬州东方医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论是“被鉴定人孙洪喜交通事故致右骻臼、骨盆多发性骨折，右胯关节中心性半脱位，右股骨上段粉碎性骨折，遗留右下肢丧失功能50%以上，属8级伤残。骨盆严重畸形愈合，属9级伤残。右尺桡骨下段骨折，遗留右上肢功能丧失10%，属10级伤残。右侧第3-6肋骨骨折，属10级伤残。从受伤之日起，其误工期限为至伤残鉴定日前一天止，护理期限为240日，营养期限为180日。”4、事故发生后，王德周垫付医疗费40000元，并给付孙洪喜现金10000元。人保六安分公司在交强险范围内垫付医疗费10000元。
一审法院认为，本案的焦点是：一、事故的责任如何认定？二、孙洪喜因本起交通事故产生的损失是多少？
针对本案的第一个争议焦点，孙洪喜认为事故发生地点在人行横道上，机动车于人行横道上应当减速，有行人和非机动车经过要让行，但杨道路未能遵守交通规则，采取措施不当导致事故发生，孙洪喜认为杨道路应当承担事故的主要责任。王德周、皋天公司、人保六安分公司均认为孙洪喜应与杨道路承担事故的同等责任。原审法院认为孙洪喜驾驶非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥但有交通标志、标线控制的交叉路口，未让优先通行的一方先行，应当承担事故同等责任。杨道路驾驶机动车上道路行驶，行经交叉路口未能密切观察路面动态变化，遇情况措施不当，应当承担事故同等责任。人保六安分公司应当对孙洪喜的损失承担65%的赔偿责任。
针对本案的第二个争议焦点：1、医疗费，孙洪喜主张100024.52元（含救护车费用500元），人保六安分公司质证后对医疗费票据及救护车票据真实性没有异议，应扣除20%的非医保用药，人保六安分公司垫付的10000元医疗费要求在本案中一并处理。原审法院认可医疗费150024.52元（孙洪喜支付医疗费100024.52元，王德周支付医疗费40000元，人保六安分公司支付医疗费10000元），人保六安分公司要求扣除20%的非医保用药，因未提供充分的证据加以证实，原审法院不予支持。2、住院伙食补助费，孙洪喜主张860元，人保六安分公司质证后认可住院伙食补助645元，住院43天，15元/天。原审法院认可住院伙食补助费860元，住院43天，按20元/天计算；3、营养费，孙洪喜主张2700元，人保六安分公司质证后认可营养费1200元,营养期120天，10元/天，不支持出院后营养费。原审法院认可营养费2160元，依据鉴定意见书，营养期180天，按12元/天计算；4、护理费，孙洪喜主张20905元，人保六安分公司质证后认可护理费7200元，120天，60元/天，对收条真实性有异议，对住院期间的护理发票的真实性无异议。原审法院认可护理费14795元，住院43天，实际发生护理费4945元；依据鉴定意见书，出院后加强护理197天，按50元/天计算；5、误工费，孙洪喜主张18077元，人保六安分公司质证后，对工资表三性有异议，工资表孙洪喜处签字字迹不一致，不具有真实性，且未加盖公司公章，不具有合法性。工资表前5份写的是职务补贴，最后一份写的是肉食补贴，存在误差。工资表显示8月份发放的是全额工资，但事故发生在8月10日，与工资表存在矛盾，同时说明8月份工资表上记录的加班工资200元不具有真实性。其次，对公司证明三性有异议。证明上没有单位负责人签字，形式上不符合法律规定，内容上与工资表相矛盾。证明上陈述事故发生后就停发孙洪喜工资，但8月份的工资表证明8月份发放的是全额工资。对营业执照的真实性有异议，因为孙洪喜提供的是复印件，没有加盖公司公章。原审法院认可误工费18077元，因孙洪喜系扬州达雅鞋业有限公司的工人，依据鉴定意见书，误工期间315天，参照2015年江苏省城镇居民可支配收入37173元，计102元/天。孙洪喜主张误工费不超过法律规定，原审法院予以支持；6、残疾赔偿金，孙洪喜主张75832.92元，人保六安分公司质证后，对司法鉴定书三性无异议，但是应该参照农村标准计算。原审法院认可残疾赔偿金75832.92元。孙洪喜收入来源非农业，应当按照城镇标准计算。孙洪喜构成一个8级伤残、一个9级伤残、两个10级伤残，按照2015年城镇居民支配收入37173元计算6年乘以系数0.34。7、精神抚慰金，孙洪喜主张17000元，人保六安分公司质证后认为孙洪喜与杨道路承担事故同等责任，该项损失的主张不应当超过8000元。原审法院认可精神抚慰金11050元。8、交通费，孙洪喜主张1000元，人保六安分公司质证后认可600元，交通费发票是定额票据，不能与时间、地点相印证，对该组证据的关联性有异议。原审法院酌定600元。9、鉴定费，孙洪喜主张5500元，人保六安分公司质证后，对鉴定费票据的真实性无异议，但不应当由保险公司承担。原审法院认可鉴定费5500元。10、财物损失，孙洪喜主张150元，人保六安分公司质证后不认可该项损失。原审法院认为孙洪喜的车辆损失客观存在，酌定财物损失150元。孙洪喜上述各项损失合计279049.44元。综上所述，公民的生命健康权应当受法律保护。孙洪喜因本起交通事故造成的损失，有权请求侵权人承担侵权责任，属于交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额和财产损失赔偿限额项下的损失120150元，由人保六安分公司在交强险限额内赔偿。超出交强险范围内的损失158899.44元，人保六安分公司承担65%，即103284.64元，由人保六安分公司在第三者责任险范围内赔偿。人保六安分公司已经垫付医疗费10000元，在赔偿总额进行扣减后，人保六安分公司应当赔偿孙洪喜213434.64元。王德周已经垫付医疗费40000元，并给付孙洪喜现金10000元，共计50000元，孙洪喜应当在收到赔偿款后向王德周予以返还。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中国人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条的规定，《省道路交通安全条例》第五十二条判决：一、中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司在交强险范围内和商业第三者责任险范围内赔偿孙洪喜损失213434.64元，此款于判决生效之日起十日内履行完毕；二、孙洪喜收到保险公司判决主文第一条赔款后三日内，向王德周返还50000元；三、驳回孙洪喜的其他诉讼请求。上述赔偿义务于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，减半收取730元，由王德周负担（孙洪喜已预付，王德周于本判决生效之日起十日内直接给付孙洪喜）。
二审中本院委托一审法院向误工证明的经办人苏来荣（扬州达雅鞋业有限公司总经理）进行调查并形成谈话笔录一份，载明证明是由其本人书写，且由其加盖公司印章，未在证明上签字是因为不清楚法律的规定。
人保六安分公司质证认为，对被谈话人陈述内容的真实性有异议，被谈话人与孙洪喜有亲属关系，其作出有利于孙洪喜的陈述不具有公信力。
孙洪喜对于谈话笔录的真实性不持异议。
王德周、皋天公司对于谈话笔录的真实性不持异议。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、原审确定按城镇标准赔偿残疾赔偿金是否得当；2、原审认定上诉人在商业三者险部分承担65%的责任是否得当；3、原审认定的误工费标准是否恰当；4、上诉人主张原审未予准许其非医保用药鉴定且未支持扣除非医保用药不当有无事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，孙洪喜因本起交通事故所产生的残疾赔偿金应按城镇标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。残疾赔偿金标准的确定可以参照户籍性质区分城镇居民与农村居民。户籍性质为农业户，但在城镇学习、生活、工作、居住一年以上的，应当视为城镇居民。本案中，孙洪喜于一审中所提供的受伤前一年的工资发放明细表、误工证明等证据以及扬州市开发区施桥镇耿管营村村委会出具的关于孙洪喜户籍和居住情况的证明足以证实其于城镇工作满一年且其居住地为扬子新苑，可视为城镇居民。人保六安分公司主张误工证明缺少负责人及经办人签字，证据形式要件有所欠缺。二审中法院依职权向证明所载公司的负责人及经办人进行了调查了解，核实了证明出具过程及真实性，故该误工证明可以作为本案的定案依据。人保六安分公司虽对工资发放明细表、误工证明的真实性和合法性提出异议，但其并未提供充分反证予以推翻，亦未申请法院进行笔迹和形成时间的鉴定，依法需承担举证不能的不利后果。因此，原审认定孙洪喜因本起交通事故所产生的残疾赔偿金按照城镇标准进行计算并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，原审认定上诉人在商业三者险部分承担65%的责任并无不当。理由是：本起交通事故发生于机动车与非机动车之间，且交通事故认定书确定双方为同等责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，非机动车有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，孙洪喜驾驶非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥但有交通标志、标线控制的交叉路口，未让优先通行的一方先行，具有一定的过错，原审酌定因孙洪喜的过错减轻机动车一方35%的责任并不违反法律规定。人保六安分公司要求根据商业险合同第二十六条“被保险机动车负同等事故责任的，事故责任比例为50%”的约定承担50%的责任份额。本院认为，适用该责任比例需以商业险合同第二十六条明确约定的“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的”为前提。而本案中，非自行协商情形，亦不存在交管部门未确定事故责任比例的事实，故商业险合同第二十六条不适用于本案。人保六安分公司的该项上诉理由不能成立。
关于第三个争议焦点，本院认为，原审确定的误工费标准不违反法律规定。理由是：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原审法院根据孙洪喜提供的接受劳务单位的营业执照、工资发放明细表、收入证明（暨停发工资证明）等证据，足以证明孙洪喜的工资收入标准，原审据此支持了孙洪喜关于误工费的主张符合法律规定。对于孙洪喜所提供的证据的证明效力问题已于争议焦点一中进行了分析，不再赘述。虽事发时孙国香已超过法定退休年龄，但不能就此剥夺当事人的劳动权利。平安财险扬州支公司以孙国香年事已高为由主张其不可能获得劳务报酬属主观臆断，无法得到支持。
关于第四个争议焦点，本院认为，原审关于非医保用药问题的处理并无明显不当。理由是：1、人保六安分公司主张原审未予准许其非医保用药数额鉴定存有不当。本院认为，原审法院已经准许人保六安分公司的鉴定申请并启动了鉴定程序，但鉴于鉴定机构无法进行相关鉴定事项的鉴定而未实际进行鉴定，且人保六安分公司亦自认一审庭前法院已告知其无法鉴定的结论，人保六安分公司在此情形下未能进一步提供可对相关事项进行鉴定的鉴定机构，不能将未能进行鉴定的结果苛责于一审法院。2、人保六安分公司仅申请就非医保用药的数额进行鉴定，而未就非医保用药的组成、具有相同疗效的可替代用药的组成及数额、可替代药品及与非医保药品之间的差价进行鉴定，即便进行了人保六安分公司所申请的相关鉴定，法院对于其要求扣除非医保用药的诉求亦无法支持。因此，本院对于人保六安分公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，人保六安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1460元，由中国人民财产保险股份有限公司六安市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏岐华
审 判 员 朱恩松
代理审判员 张成刚
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 殷梦非
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，非机动车有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。