山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终1821号
上诉人（原审原告）：蔡再刚，男，1977年5月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。
上诉人（原审原告）：黄双柱，男，1971年1月1日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
两上诉人委托诉讼代理人：黄健、闫飞，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张立波，男，1978年2月13日出生，汉族，住山东省滨州市沾化区。
委托诉讼代理人：徐爱国，山东中捷律师事务所律师。
上诉人蔡再刚、黄双柱因与被上诉人张立波执行异议之诉一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蔡再刚、黄双柱上诉请求:1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初1070号民事判决书，并依法改判；2.依法判令一审、二审诉讼费用由被上诉人张立波承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，上诉人并不存在抽逃出资的行为。（1）上诉人蔡再刚、黄双柱作为济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的股东，在公司设立时，已经及时、足额履行了出资义务。公司设立后，股东出资作为公司财产，具体用途由公司决策机构和法定代表人决定，而非上诉人。同时，在一审审理过程中，法院也未查清涉案款项是由上诉人抽逃还是公司对外投资、法定代表人挪用或其它用途，简单的认定“资金来往”的名义即为抽逃出资，明显事实不清、证据不足。（2）执行法院追加上诉人作为被执行人的依据是上诉人存在抽逃出资的行为，本着“谁主张、谁举证”的原则，应当由被上诉人举证证明上诉人存在抽逃出资的行为，更要证明济南浙鲁盛业房地产开发有限公司转至山东浙鲁房地产开发有限公司名下的资金属于上诉人抽逃出资。而一审法院在审理过程中，被上诉人未提交任何关于上诉人抽逃出资的证据。一审法院却将举证责任加诸于上诉人，简单的认定“资金来往”的名义即为抽逃出资，明显违背举证责任分配原则，显失公平。（3）执行法院追加上诉人作为被执行人的依据与贵院作出的生效判决（2015）滨中民四终字第199号民事判决书认定的事实相矛盾。具体体现在：执行法院追加上诉人作为被执行人的依据，是济南浙鲁盛业房地产开发有限公司2013年4月23日将涉案款项以“资金往来”的名义转入到其股东山东浙鲁房地产开发有限公司帐户，在没有证据证实山东浙鲁房地产开发有限公司支付合理对价或向济南浙鲁盛业房地产开发有限公司支付等值财产的前提下，认定上诉人存在抽逃出资的行为。而生效判决济南浙鲁盛业房地产开发有限公司承担清偿责任的依据为济南浙鲁盛业房地产开发有限公司在设立前后，除山东浙鲁的出资外，还接收了山东浙鲁大量的资金，损害了山东浙鲁的偿债能力和其债权人的利益。一审法院认定济南浙鲁盛业房地产开发有限公司向山东浙鲁转账，对山东浙鲁享有债权；贵院认定山东浙鲁向济南浙鲁转账，对济南浙鲁盛业房地产开发有限公司享有债权。两份判决依据的事实本身就是矛盾的。因此，一审法院判决认定事实不清、证据不足。（4）执行法院在追加被执行人的过程中，并未按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条之规定组成合议庭审查并公开听证，而是单纯地采用书面审查方式，不符合公开、公平原则，追加程序错误。而一审法院却以上诉人未提供证据予以证实，不予支持上诉人主张。（5）执行法院和一审法院均未查清各被执行人的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务，而是仅以其中一个被执行人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的财产不足以清偿全部债务为由，选择性追加被执行人寻找捷径，刻意扩大法律文书的既判力。一审法院判决明显事实不清。二、在一审审理过程中，济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的债权人济南千冠商贸有限公司以“济南浙鲁盛业房地产开发有限公司不能清偿其484.375万元到期债权，现处于停业状态，明显缺乏清偿能力”为由向商河县人民法院申请对济南浙鲁盛业房地产开发有限公司进行重整。商河县人民法院作出（2017）鲁0126破2-1号民事裁定书，裁定济南浙鲁盛业房地产开发有限公司重整。被上诉人作为债权人也已向济南浙鲁盛业房地产开发有限公司破产管理人申报了债权并参加了债权人会议。上诉人认为，被上诉人已经通过申报债权的方式要求被执行人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司承担债务，一审法院应当中止本案审理，在商河县人民法院作出决定书之后，依据决定书的内容再恢复本案审理。因此，一审法院审理程序违法，应当予以撤销。
被上诉人张立波辩称：一、上诉人蔡再刚、黄双柱作为济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的股东，抽逃出资的行为证据确实、充分。在本案中，济南浙鲁盛业房地产开发有限公司在验资后几天内将巨额资金转出，上诉人蔡再刚、黄双柱也没有提供确实、充分的证据证明，该笔交易用于公司正常经营，所以认定关联公司之间的非正常交易，股东抽逃出资，事实清楚。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定，人民法院经过调查，认为事实清楚，可以采用书面审查，径行裁决。况且新的法律规定，已授予了当事人诉讼的救济途径，当事人可以通过在审理中的充分地举证、质证，以证明自己的主张。张立波与刘海明、山东浙鲁房地产开发有限公司、济南浙鲁盛业房地产开发有限公司借款合同一案，法院立案执行后，除执行部分济南浙鲁盛业房地产开发有限公司财产后，经调查，各被执行人均无可供执行的财产，执行法院已对该执行案件作终结本次执行程序结案。况且，如果各被执行人有财产可供执行，法院可以直接执行被执行人财产，而不会舍近求远追加蔡再刚、黄双柱为被执行人。二、一审审理程序合法。根据破产法之规定，如果案件的被告或被执行人是济南浙鲁盛业房地产开发有限公司，法院对济南浙鲁盛业房地产开发有限公司破产重整予以立案，那么审查法院或执行法院，应中止审查或者中止执行。而本案案件的当事人是张立波与蔡再刚、黄双柱，审理的焦点是蔡再刚、黄双柱是否存在抽逃出资的行为，与张立波申报债权无任何关系。综上所述，一审法院认事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，应予驳回蔡再刚、黄双柱的上诉，维持原判。
蔡再刚、黄双柱向一审法院起诉请求：1.撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603执异20号执行裁定书，判决不得追加蔡再刚、黄双柱为刘海明、山东浙鲁房地产开发有限公司、济南浙鲁盛业房地产开发有限公司借款合同纠纷一案的被执行人；2.诉讼费由张立波承担。
一审法院认定事实：2017年1月4日，张立波在申请执行被执行人刘海明、山东浙鲁房地产开发有限公司、济南浙鲁盛业房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，向山东省滨州市沾化区人民法院申请追加蔡再刚、黄双柱作为该案的被执行人，沾化区人民法院作出了（2016）鲁1603执286号之二执行裁定书，裁定追加蔡再刚、黄双柱为被执行人，在抽逃出资范围内清偿债务。蔡再刚、黄双柱不服，向山东省滨州市沾化区人民法院提出执行异议，山东省滨州市沾化区人民法院作出（2017）鲁1603执异5号执行裁定，驳回蔡再刚、黄双柱的异议请求。蔡再刚、黄双柱向滨州市中级人民法院提出执行异议复议，滨州市中级人民法院作出（2017）鲁16复执7号执行裁定书，裁定撤销（2017）鲁1603执异5号执行裁定，发回山东省滨州市沾化区人民法院重新审查。经审查后，山东省滨州市沾化区人民法院作出（2017）鲁1603执异20号执行裁定书，追加蔡再刚、黄双柱为被执行人，分别在抽逃出资1728000元范围内向申请执行人清偿债务。山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603执异20号执行裁定认定以下事实：被执行人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司系由四名股东出资成立，分别是温岭盛业投资有限公司投资700万元，占投资比例35%；黄双柱投资200万元，占投资比例10%；蔡再刚投资200万元，占投资比例10%；山东浙鲁房地产开发有限公司投资900万元，占投资比例45%。注册资金为2000万元，四股东于2013年4月18日分别将注册验资款转入在中国农业银行股份有限公司商河县支行的公司验资户(15-1501010440015566)。四股东取得验资报告后并于2013年4月19日取得济南浙鲁盛业房地产开发有限公司营业执照，于2013年4月23日将济南浙鲁盛业房地产开发有限公司验资户上的验资款以资金往来的名义分四笔转出17285000元，占验资款的86.4﹪。山东省滨州市沾化区人民法院依法查封的被执行人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司开发的，商河县滨河壹号小区房产系两年前主体刚竣工，其他的工程已长期处于停工状态，且被执行人济南浙鲁盛业房地产开发有限公司在其他法院已立案多起案件，且数额巨大。2017年5月24日，济南千冠商贸有限公司以“济南浙鲁盛业房地产开发有限公司不能清偿其484.375万元到期债权，且现已处于停业状态，明显缺乏清偿能力”为由向山东省商河县人民法院申请对济南浙鲁盛业房地产开发有限公司进行重整。经审计部门审计，截止2017年2月28日，济南浙鲁盛业房地产开发有限公司负债总额为452591627.18元，其资产不足以清偿其全部债务。2017年6月6日，山东省商河县人民法院作出（2017）鲁0126破2—1号民事裁定书，裁定济南浙鲁盛业房地产开发有限公司重整。
一审法院认为，本案中黄双柱、蔡再刚作为济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的股东，股东应当按照公司章程的规定足额缴纳出资额，不得抽逃出资或出资不实。黄双柱、蔡再刚作为股东于2013年4月18日分别将注册验资款转入在中国农业银行股份有限公司商河县支行的公司验资户(15-1501010440015566)。经验资后于2013年4月23日将公司验资户上的验资款以资金往来的名义转入山东浙鲁房地产开发有限公司账户。在没有证据证实山东浙鲁房地产开发有限公司支付合理对价或向济南浙鲁盛业房地产开发有限公司支付了等值资产的前提下，济南浙鲁盛业房地产开发有限公司以“资金往来”的名义将验资款转入其股东之一山东浙鲁房地产开发有限公司帐户，实际上是关联公司之间的非正常的资金“移转”，符合股东抽逃出资的表现形式。故黄双柱、蔡再刚主张不存在抽逃出资的行为，依据不足，不予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，本案中济南浙鲁盛业房地产开发有限公司作为被执行人，经审计部门审计其资产不足以清偿其全部债务，现处于重整阶段。故沾化区人民法院追加黄双柱、蔡再刚作为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任具有事实和法律依据。黄双柱、蔡再刚主张执行法院未按照法律规定公开听证，剥夺了黄双柱、蔡再刚抗辩的权利，黄双柱、蔡再刚未提供证据予以证实，其主张不予支持。综上，黄双柱、蔡再刚提出要求撤销山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603执异20号执行裁定书的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回黄双柱、蔡再刚的诉讼请求。案件受理费34448元，由黄双柱、蔡再刚负担。
二审中诉讼中，上诉人黄双柱、蔡再刚提交山东省商河县人民法院（2017）鲁0126破2号通知书一份、济南浙鲁盛业房地产开发有限公司专项资金核查报告一份、济南浙鲁盛业房地产开发有限公司债权表一份（非原件）、山东省商河县人民法院（2017）鲁0126破2-2号民事裁定书及无异议债权清单一份。证明：济南浙鲁盛业房地产开发有限公司已经进入重整程序，同时被上诉人也向济南浙鲁盛业房地产开发有限公司申报了债权。济南浙鲁盛业房地产开发有限公司向山东浙鲁房地产开发有限公司汇款17285000元系偿还山东浙鲁房地产开发有限公司前期代垫的土地款。经被上诉人张立波质证提出异议，认为上诉人黄双柱、蔡再刚提交的该组证据并非新证据，不能证实上诉人不存在抽逃出资的行为，本案系执行异议之诉，与原借款合同案件并非同一法律关系，上诉人应承担的责任也并非借款合同的担保责任，所以被上诉人主张权利与破产法并不冲突，上诉人所提交的该组证据与本案是否抽逃出资没有关联性。被上诉人张立波没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国公司法》规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。上诉人蔡再刚、黄双柱主张足额履行了出资义务，不存在抽逃资金行为。根据当事人提交的证据及一审法院调取的涉案相关证据，上诉人蔡再刚、黄双柱作为济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的股东，2013年4月18日将注册资金验货款转入济南浙鲁盛业房地产开发有限公司的验资账户中作短暂的停留，在验资完毕后即于2013年4月23日将济南浙鲁盛业房地产开发有限公司验资户上86.4%的验资款，以资金往来的名义转入山东浙鲁房地产开发有限公司账户。上诉人蔡再刚、黄双柱在没有证据证实山东浙鲁房地产开发有限公司支付合理对价或向济南浙鲁盛业房地产开发有限公司支付了等值资产的前提下，济南浙鲁盛业房地产开发有限公司以“资金往来”的名义将86.4%的验资款转入其股东之一山东浙鲁房地产开发有限公司帐户，是关联公司之间的非正常的资金“移转”，符合股东抽逃出资的表现形式。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603执异20号执行裁定书裁定黄双柱、蔡再刚作为被执行人，在抽逃出资范围内向张立波清偿债务，符合法律规定。一审法院判决驳回黄双柱、蔡再刚的诉讼请求正确。上诉人蔡再刚、黄双柱主张不存在抽逃出资，依据不足。综上所述,上诉人蔡再刚、黄双柱的上诉请求不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34448元，由上诉人蔡再刚、黄双柱负担。本判决为终审判决。
审判员 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一七年十月三十日
书记员 丁凯文