广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第537号
上诉人（一审原告、反诉被告）广西通桂建设工程有限公司，���所地广西南宁市青秀区民族大道93号新兴大厦B栋公寓楼12层A号房。
法定代表人单加健，该公司总经理。
委托代理人林仁聪，广西仁聪律师事务所律师。
委托代理人毛丹，广西仁聪律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）柳州市市政工程集团有限公司，住所地广西柳州市荣军路158号。
法定代表人冯旭林，该公司董事长。
委托代理人蒋国春，广西汇力律师事务所律师。
委托代理人王祖贵，广西传金律师事务所律师。
上诉人（一审被告）防城港天寓房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区沙潭江中心区。
法定代表人缪宽胜，该公司执行董事。
委托代理人黄洪和，广西十环律师事务所律师。
上诉人广西通桂建设工程有限公司（以下简称通桂���司）、柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政公司）、防城港天寓房地产开发有限公司（以下简称天寓公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月30日、2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人通桂公司的委托代理人林仁聪、毛丹，上诉人柳州市政公司的委托代理人蒋国春、王祖贵，上诉人天寓公司的委托代理人黄洪和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年11月16日，天寓公司与柳州市政公司签订《建设工程施工合同》，约定天寓公司将位于防城港市沙潭江中心区的天寓商务广场C#、D#楼及部分地下停车场的土建、水电安装及防雷工程（含地下部分停车场）发包给柳州市政公司，开工日期为2009年12月1日，竣工日期为2011年6月30日，合同工期总日历天数为570天，合同价款暂定为34601917.50元。第二部分通用条款第13.3条约定：承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。每误工期一天承包人应向业主支付万分之四违约金。误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程移交竣工报告的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。业主可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项违约金或以其他方式收回此款，此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同通用条款第32.4条约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率��付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同第三部分专用条款第35.1条约定如发生合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，从违约之日起，发包人每天按拖欠工程款的万分之四向承包人支付违约金。合同附件三第五条约定工程质量保证金为结算价的3%，质量保证金利率为0，发包人在工程竣工验收期满2年后的14天内返还承包人，双方约定将质量保证金交由银行托管。2009年12月18日，天寓公司与柳州市政公司就2009年11月16日双方签订的《建设工程施工合同》达成补充修正协议，约定将合同第三部分专用条款35.2第二段“如延期超过20天，承包人则按每天按延付工程款的万分之四向发包人支付违约金”更改为“如延期超过20天，承包人则按合同工期每超一天按工程总造价的万分之四向发包人支付违约金”。
后柳州市政公司与通桂公司签订《协营工程分包施工协议》，约定柳州市政公司将天寓广场商住楼的施工任务分包给通桂公司施工，与工程有关的材料合同、设备租赁合同、工人工资支付协议等均由通桂公司签订，通桂公司所签订的合同、协议和本项目相关范围内的所有行为皆由通桂公司承担一切法律责任，与柳州市政公司无关；若柳州市政公司代通桂公司支付某些款项，不视为柳州市政公司对通桂公司的追认授权，若因合同缘故导致柳州市政公司遭受天寓公司或者政府部门处罚的，所有责任由通桂公司承担；工程造价约为7000万元；承包范围按照柳州市政公司与天寓公司签订的施工合同确定，但不含消防、道路和绿化；工期按照柳州市政公司与天寓公司签订的施工合同确定的工期；承包方式为包工包料，由通桂公司垫资到三层；承包价格按照柳州市政公司与天寓公司最终结算为基数，柳州市政公司收取1.5%的管理费（不含税金），通桂公司承担承包施工所发生结算基数的3.41%营业税和包含项目保险费、教育附加等一切税费；按照通桂公司、柳州市政公司及监理检验合格，经与天寓公司确认完成的工程量和实际运距，套用合同费用计算方式，得出基数后扣除柳州市政公司收取的1.5%为管理费（不含税金）、派驻员工工资及由通桂公司承担的由柳州市政公司代收代缴的相关税费后，剩余部分全部为通桂公司应得的部分，每月待天寓公司支付工程款到位后双方按以上约定核算比例各自收取；通桂公司按照柳州市政公司的要求进场，具体开工以监理下达的开工令为准，按柳州市政公司与天寓公司签订的竣工日期前完工，由于通桂公司原因导致质量、进度、安全、文明施工等受到天寓公司处罚，损失由通桂公司承担，由于柳州市政公司付款不及时及柳州市政公司或天寓公司手续等办理不齐导致工期拖延的，柳州市政公司按照相关文件顺延工期，并赔偿通桂公司因延误工期所造成的损失；通桂公司缴纳250万元作为履约保证金，该履约金在通桂公司产生违约无能力支付该项目施工中发生的事故理赔、不按时支付农民工工资时柳州市政公司有权以该履约金进行理赔，履约金在通桂公司垫资到三层后7个工作日内退还；工程完工后，通桂公司应积极组织天寓公司和相关方对项目进行验收，并按柳州市政公司制度规定时间整理并提交结算资料；合同未尽事宜，双方按照柳州市政公司与天寓公司签订的合同有关条款执行，未尽事宜协商解决。
后天寓公司与通桂公司经沟通后达成一致意见，即通桂公司必须于2011年12月29日前完成初验；在初验完成后天寓公司支付给通桂公司4300万元，剩余的工程款待CD栋竣工交房及提供完善施工资��并结算完成后，天寓公司再按合同约定支付；如天寓公司所付4300万元经核算为超付，则由柳州市政公司负责退回；发票由施工方按时提供。2012年8月3日，天寓公司作为建设单位主持施工单位、监理单位、勘测单位及设计单位对天寓商务广场CD栋进行竣工验收，部分单位未在《会议纪要》上签字或盖章。2012年9月12日，天寓公司、柳州市政公司与通桂公司为确保防城港天寓商务广场C#、D#楼顺利交房签订《协议书》并在协议上加盖公章，协议内容如下：一、天寓公司与柳州市政公司的工程款结算按双方签订的施工合同及有关约定执行；柳州市政公司与通桂公司的工程款结算按双方签订的《协营工程分包施工协议》条款执行。二、天寓公司承诺与审计结算单位认真协调，天寓公司、通桂公司负责跟踪，争取在2012年9月25日前完成结算，经双方确认结算无异后，天寓公司在一个月内向柳州市政公司付清应付的工程款，天寓公司向柳州市政公司支付工程款达到让利后的95%时，通桂公司无条件将一切竣工验收资料及全部钥匙交给天寓公司及相关部门；天寓公司将D#楼第三层担保给通桂公司作为应付工程款的付款担保，在担保期间，天寓公司享有使用权并负责管理；如天寓公司不按时支付应付工程款的，视为违约，天寓公司按未付工程款每天万分之四支付违约金；在双方对结算应付工程款无异议的前提下，若2013年1月15日前天寓公司仍未能支付完毕应付工程款，则D#楼第三层产权按法律规定的程序评估抵偿应付工程款给通桂公司（此抵偿的工程款仅限于天寓公司应付给柳州市政公司的工程款余额）。三、因合同关系，天寓公司若能按上述约定支付应付款给柳州市政公司，属天寓公司已履行义务，至于柳州市政公司如何同通桂公司结算及支付则由通桂公司与柳州市政公司自行处理，与天寓公司无关，天寓公司不负有任何责任，并且取消D#楼第三层给通桂公司的担保。四、通桂公司提供其与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》复印件并加盖通桂公司的公章给天寓公司作为依据。五、协议在三方签字盖章后生效，任何一方违反本协议约定的，承担因而造成的全部损失。工程款付清后协议自动终止。2012年11月9日，防城港市公安消防支队作出防港公消验（2012）第26号《建设工程消防验收意见书》，综合评定天寓商务广场C#、D#综合楼建设工程消防验收合格。2012年12月20日，柳州市政公司在《天寓CD栋工程计算审定成果汇总表》上盖章，同意按该审核结果51147385.41元作为结算认定依据。2012年12月21日，天寓公司在该汇总表上加盖公章，同意审核结果工程款总额为51147385.41元，并表示按有关约定在施工方履��义务及责任的前提下减除应扣除的有关款项后为最终应付工程款。2013年1月15日，天寓公司与柳州市政公司达成会议决议，即天寓商务广场CD栋工程款按约定定额收取，审计结果为51147385.41元；在施工方履行义务的前提下，扣除应扣除的有关款项后为最终应付工程款，最终结算价（应付工程款）以后签字确认为准；有关该工程整改及保修问题，在结算时预留3%的质保金中扣除120万元归天寓公司所有，同时整个质保期由天寓公司包干负责并承担一切费用；关于竣工验收资料移交的问题，尚有设计单位与勘察单位未签字盖章，由施工单位做好有关工作，天寓公司予以配合，施工方在三天内移交相关资料给有关部门审核合格为准；会议未能就有关审计费用的承担以及工期延误违约责任的承担达成一致意见。2013年2月5日，通桂公司工作人员王超与天寓公司在移交单上签字或盖章，约定于次日将天寓商务广场C、D栋项目入户门钥匙全部移交给天寓公司，此后出现的门窗、水电设备如有损坏及电线电缆设备被盗等，施工方概不负责，由接收方自行负责，并将相关资料移交给天寓公司。
2013年11月6日，防城港市港口区人民法院受理天寓公司诉柳州市政公司建设工程施工合同纠纷一案。2014年1月24日，天寓公司与柳州市政公司达成《调解协议》，约定柳州市政公司于2014年6月30日前支付950万元违约金给天寓公司；若天寓公司在2014年6月30日尚有应付款未支付给柳州市政公司的，可以在950万元违约金中予以扣除。同日，防城港市港口区人民法院作出（2014）港民初字第139号《民事调解书》，对上述《调解协议》内容予以确认。
截至2012年1月，通桂公司共收到工程款4263万元（不包含履约金及质保金250万元，该款项后已退回），其中28384000元工程款已开发票，尚有15296000元工程款未开发票。2012年9月11日，天寓公司向通桂公司交付5万元作为支付防火门工程款。2013年2月4日，通桂公司向天寓公司出具《借条》，载明：“为解决我司春节前农民工工资问题，现借到天寓公司100万元，我司保证：1、将此借款与柳州市政公司办理列入天寓商务广场C、D栋工程款，如处理不妥则返还此借款；2、关于天寓商务广场C、D栋竣工资料移交的问题，我司与柳州市政公司协调好，保证出具齐全的竣工资料配合天寓公司到政府相关部门移交备案……。”
一审法院审理认为，一、关于通桂公司要求天寓公司与柳州市政公司连带支付工程款8517385.41元及违约金1577419.78元有无事实和法律依据的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》违反上述法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，通桂公司有权参照双方签订的协议要求柳州市政公司支付相应工程价款。庭审中，通桂公司与天寓公司、柳州市政公司对以51147385.41元作为审定的工程总价款没有异议，但对其中最终结算的应付给通桂公司的工程款有异议。根据通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》第3条、第4条，通桂公司按约向柳州市政公司以最终确定的工程款为基数支付1.5%的管理费并承担3.41%营业税和包含项目保险费、教育附加等一切税费并扣除派驻员工工资后，才应是柳州市政公司应付给通桂公司的工程款。对天寓公司主张最终应付工程款应在工程总造价基础上下浮6%进行结算，但在其与柳州市政公司签订的《建设工程施工合同》中并未明确约定，故一审法院不予支持。柳州市政公司辩称工程款尚未最终结算、未将剩余部分工程款支付给通桂公司。本案中，除了依照合同约定扣除管理费及相关税费，柳州市政公司应对派驻员工工资具体数额承担举证责任，现柳州市政公司对该部分费用未举证证明，应由其承担举证不利的后果，故柳州市政公司应支付剩余部分工程款共4956048.79元（51147385.41元×（1-1.5%-3.41%）-43680000元）给通桂公司。关于逾期付款违约金的问题，由于通桂公司实际交付工程的日��是2013年2月5日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，故逾期付款违约金应自2013年2月6日起计算至本判决确定的履行期限最后一日止。至于违约金的计算标准问题，鉴于通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》系无效合同，故不应按照合同约定的逾期付款违约金计算标准认定违约金，但考虑到柳州市政公司逾期付款的行为给通桂公司造成一定的损失，一审法院予以支持逾期付款违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。
关于天寓公司是否对上述欠付的工程款及违约金承担连带责任的问题，《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包���为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定及合同相对性原则，天寓公司仅在其欠付柳州市政公司的工程价款范围内对通桂公司承担责任，由于天寓公司欠付柳州市政公司的工程价款尚无法确定，故对通桂公司要求天寓公司对上述工程款及违约金承担连带责任的主张，一审法院不予支持。
二、关于通桂公司对天寓公司开发的天寓商务广场D#楼第三层是否享有优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权保护的对象须是合法有效的合同所产生的债权，而通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》属于无效合同，故通桂公司对天寓商务广场D#楼第三层不享有优先受偿的权利。
三、关于柳州市政公司要求通桂公司承担工程延误违约金950万元有无事实和法律依据的问题。通桂公司与柳州市政公司约定的竣工日期是通桂公司应在2011年6月30日前交付工程。而结合本案证据材料，通桂公司仅提供《建设工程消防验收意见书》而未提交有效的工程竣工验收报告及其他证据，并不能证明其确切的竣工日期，故竣工日期以通桂公司向天寓公司移交入户门钥匙及相关资料的日期为准，即实际竣工日期应为2013年2月5日，通桂公司逾期交付工程585天。根据通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》第6.3条“由于通桂公司原因导致工程质量、进度等受到天寓公司处罚的，损失由通桂公司承担”以及对逾期交付工程违约责任“如延期超过20天，承包人则按合同工期每超一天按工程总造价的万分之四向发包人支付违约金”的相关约定，通桂公司应支付的逾期交付工程违约金为11968488.19元（51147385.41元×0.0004×585天）。现柳州市政公司主张其与天寓公司在2014年1月24日签订的《���解协议》中约定柳州市政公司向天寓公司支付950万元作为工程延误违约金，通桂公司应承担该部分损失。一审法院认为，该协议内容系双方在平等自愿的基础上协商的结果且经本院依法予以确认，该《调解协议》合法有效。由于通桂公司与柳州市政公司对签订的《协营工程分包施工协议》无效均有过错，对延期交付工程均应承担相应的责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔付对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合双方在签订合同及合同履行过程中的过错程度，一审法院酌情认定通桂公司与柳州市政公司对逾期交付工程违约金各承担50%的责任，故通桂公司应承担工程延误违约金475万元。
四、关于柳州市政公司要求通桂公司支付合同约定的管理费767210元有无事实和法律依据的问题。虽通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》被认定为无效合同，但鉴于本案工程已经验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案应参照合同约定计算工程价款。本案中，柳州市政公司为取得合同项下工程投入了人力、物力，后又组成项目部参与工程施工管理，且在工程完工后作为承包方承担工程质量的质保责任及其他相关风险，并配合发包方办理各种手续等工作，故柳州市政公司从工程价款中收取1.5%的管理费并无不当，一审法院予以支持。对通桂公司以合同无效为由拒付管理费，一审法院不予支持。由于一审法院在计算柳州市政公司应支付给通桂公司的工程款��对相应的管理费已经予以扣除，故不再另行支付。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、柳州市政公司向通桂公司支付工程款4956048.79元及违约金（违约金以4956048.79元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年2月6日起算至本判决确定的履行期限最后一日止）；二、通桂公司向柳州市政公司支付管理费767210元（该款项已在计算上述工程款中予以扣除，不再另行支付）；三、通桂公司向柳州市公司支付逾期交付工程违约金475万元；四、驳回通桂公司的其他诉讼请求；五、驳回柳州市政公司的其他反诉请求。本诉案件受理费82368元，由通桂公司负担；反诉案件受理费41702元，由柳州市政公司负担。
上诉人通桂公司、天寓公司、柳州市政公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
通桂公司上诉并针对柳州市政公司、天寓公司的上诉答辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决柳州市政公司应向通桂公司支付的工程款数额和违约金计算比例及时间均错误。经核算，通桂公司实际收到的款项为41578093.49元，并非一审自认的4263万元，理由是通桂公司在一审中将共管账户收到的款项和实际收到的款项相混淆。虽打入共管账户有4260万元加上通桂公司到项目售楼部领取的现金3万元共4263万元，但4263万元并非全是支付给通桂公司的工程款，还应扣除3.41%的工程税费及附加费用后，才是通桂公司实际收到的款项。通桂公司在共管账户没有资金的情况下使用员工陆琴、王超的个人账户刷卡缴纳的税费120626.51元和313280元，应从收到的工程款中扣除。本案诉至法院后，柳州市政公司已将共管账户销户，账户中尚有102498.69元未支付给通桂公司。柳州市政公司向通桂公司支付的工程款不应扣除1.5%的管理费，故柳州市政公司应向通桂公司支付工程款9569291.92元及逾期付款违约金，其中逾期付款违约金应以欠付工程款的总额9569291.92元为基数，按照每日万分之四的比例计算，自2012年10月26日起计至实际付清前述工程款之日止。二、一审法院在未查明案件事实的情况下判决通桂公司承担工期延误的违约责任错误。工期延误的责任在于天寓公司及柳州市政公司，即天寓公司未按合同约定时间组织图纸会审和技术交底，柳州市政公司未按合同约定履行投资义务，导致天寓公司未按约定支付工程进度款，且柳州市政公司未按时向通桂公司退回履约保证金，迫使通桂公司施工进度跟不上��工程施工过程中还出现设计变更和工程量增加的情形，工期应得到相应的顺延。三、一审法院直接以（2014）港民初字第139号民事调解书中达成的调解协议，认定柳州市政公司违约，进而将违约责任转嫁至通桂公司，侵害了通桂公司的合法权益。工期延误的责任在柳州市政公司，通桂公司不存在违约行为，无需承担违约责任。通桂公司作为案涉工程的实际施工人，与（2014）港民初字第139号案件的处理结果存在法律上的利害关系，但柳州市政公司未通知通桂公司参加该案诉讼，剥夺了通桂公司的抗辩权，该调解协议的内容损害了通桂公司的民事权益，依法不能对通桂公司产生约束力。四、一审判决以天寓公司欠付的工程款尚无法确定为由，判决天寓公司无需对柳州市政公司应支付的工程款及违约金承担连带责任，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》���有关举证责任方面的规定。天寓公司应当就其欠付柳州市政公司工程款的数额承担举证义务，由于天寓公司没有履行上述举证义务，应当推定其未向柳州市政公司支付工程款，天寓公司应在柳州市政公司欠付工程款总额的范围内对通桂公司承担连带支付责任。请求：一、撤销一审判决；二、改判柳州市政公司向通桂公司支付工程款9569291.92元及逾期付款违约金（逾期付款违约金应以欠付的工程款总额为基数，按照每日万分之四的利率，自2012年10月26日起计至实际付清之日止）；三、判决天寓公司对柳州市政公司应承担的支付义务承担连带支付责任；四、改判驳回柳州市政公司在一审对通桂公司的全部反诉请求；五、本案一、二审全部本诉与反诉的案件受理费由柳州市政公司、天寓公司承担。
柳州市政公司上诉并针对天寓公司、通桂公司的上诉答辩称，一审判决在认定事实、违约过错责任和适用法律方面存在错误。一、一审判决由柳州市政公司支付通桂公司工程款及违约金不符合天寓公司、柳州市政公司和通桂公司三方《会议纪要》的约定。《会议纪要》第2项“在初验完成后支付给通桂公司到4300万元。剩余工程待C、D栋竣工交房及提供完善施工资料并结算完成后，房开（天寓公司）再按合同约定支付”的约定并不违反法律规定，一审法院应当依约定判决。天寓公司是工程款的实际支付人，柳州市政公司对未付的工程款不应承担责任。二、一审判决主文的第一项与第三项的内容应当合并冲抵。三、通桂公司与柳州市政公司签订的《协营工程分包施工协议》是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。天寓公司在知道柳州市政公司工程转包的事实后，并没有否定转包的效力，而是通过三方协议、会议纪要的方式追认了转包的效力。即使合同无效，通桂公司在订立合同时知道或应当知道该合同无效的情况下仍愿意支付管理费而获得工程，且在合同履行长达三年时间内未提出异议，其在工程完成后为了获得更多的经济利益才反悔，该反悔行为不应得到支持。故通桂公司应向柳州市政公司支付工程总价1.5%的管理费。四、逾期交付工程的违约责任全部在通桂公司，应由通桂公司承担逾期交付工程的全部责任。1、通桂公司直到2013年2月5日才移交工程验收报告和工程，实际延期585天。通桂公司主张工程竣工验收时间为2012年4月1日没有事实依据。2、关于图纸会审是否实际影响施工进度需要通桂公司来举证证明。3、关于通桂公司主张柳州市政公司或天寓公司未按约定支付工程进度款导致工程延误的抗辩理由，根据柳州市政公司与天寓公司的合同约定，工程款���支付程序是先由承包人（通桂公司）向发包人上报已经完成的工程量，通桂公司并没有举证证明天寓公司收到支付工程款的请求，也没有举证证明其完工的工程量得到了监理和发包人的认可，在没有完工工程量的情况下，发包方是无法如实支付工程款的。4、通桂公司主张设计变更导致工程迟延交付，应当由通桂公司提出延期的请求，但只有一份签证单要求延长工期40天但天寓公司没有同意，通桂公司收到答复后也没有提出异议，故不构成工期顺延的事由。5、通桂公司提出的其他延期交付工程的理由也不能成立。6、（2014）港民初字第139号民事调解书应作为本案定案依据并据此确认柳州市政公司的损失，判决通桂公司赔偿柳州市政公司损失950万元。一审法院对逾期交付工程的责任适用合同法第五十八条判决由柳州市政公司与通桂公司各承担50%的违约责任错误。逾期交付工程与本案签订合同无关，因为合同已明确了竣工时间，延期竣工的责任在施工方，合同无效不会当然地造成通桂公司逾期交付工程。五、关于本案应付工程款问题，通桂公司上诉关于欠付工程款的数额、计算逾期付款违约金的方法和起算时间的主张均不能成立。通桂公司已认可其收到4263万元工程款，因合同约定由其承担工程的相关税费，故其反悔的理由不能成立。一审判决未扣减651678元钢筋款错误，该钢筋款应计算在已支付的工程款总额之内。在工程款支付的问题上，柳州市政公司不存在任何的违约行为，不应向通桂公司支付逾期付款违约金。在暂时不考虑通桂公司延期交付工程应承担违约责任、分担的审计费用的情况下，通桂公司应得总的工程款为3086406.29元，即工程款总额51147385.41元减去天寓公司在三方约定后支付的105万元，减去因质量问题而从质保金中扣除的120万元，减去柳州市政公司垫付的钢筋款651678元，减去合同约定由通桂公司承担的3.41%营业税1744125.84元和营业税中的1.03%教育附加费17964.5元，减去1.5%的管理费767210.78元，再减去通桂公司确认已收到的4263万元而得出。六、通桂公司主张对案涉工程D#楼第三层享有优先受偿权不能成立。通桂公司并未基于工程款优先原则主张优先权，而是基于三方协议主张优先权。因三方协议设定的优先权未进行法定登记，不能对抗第三人，且通桂公司的主张超过了享有工程款优先受偿的时限规定，故其优先受偿权的主张应不予支持。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项，改判柳州市政公司不承担支付工程款的责任；二、改判逾期交付工程违约金的责任全部由通桂公司承担；三、判决651678元钢筋款从应付工程款中扣除。本案二审案件受理费由通桂公司负担。
天寓公司上诉并针对柳州市政公司、通桂公司的上诉答辩称，其认可柳州市政公司的上诉事实和理由，并认为一审判决认定事实错误，违反法律规定。一、关于工程款结算的问题。天寓公司与柳州市政公司存在两个合同关系，双方既存在合作开发房地产合同关系，又是建设工程施工合同的当事人，基于这两个合同关系，柳州市政公司既是施工人，又是工程建设的出资人。天寓公司与通桂公司没有合同关系，天寓公司对柳州市政公司与通桂公司签订《协营工程分包施工协议》并不知情。天寓公司与柳州市政公司的施工合同，和柳州市政公司与通桂公司的《协营工程分包施工协议》是两个权利义务不一样的合同，权利义务主体不同，结算结果也不同。因此，天寓公司只能与柳州市政公司结算，不能与通桂公司结算，而柳州市政公司也只能与通桂公司结算。��建设工程施工合同》通用条款第2条规定，合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。天寓公司与柳州市政公司既是合同订立的主体，也是合作开发房地产的双方当事人，故双方签订的补充协议、决议和相关会议纪要中涉及施工方面的条款和约定，属于合同的补充，与合同具有同等的法律效力。天寓公司在一审中已向法庭提供了协议、补充协议、会议纪要、决议等相关证据，充分证实天寓公司与柳州市政公司签订的下浮6%的工程款的约定。上述约定是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害第三方的利益，且双方在庭上均未提出异议。故不论天寓公司与柳州市政公司是否在《建设工程施工合同》中约定应付工程款在工程总造价基础上下浮6%进行结算，双方下浮6%结算工程款都是��法的。一审法院对当事人符合法律的约定予以否定，违反了相关法律规定。如果一审判决生效，柳州市政公司将援引一审判决认定的事实，导致天寓公司无法按照上述约定对工程款进行最终结算，将给天寓公司造成306.88万元的损失。二、关于天寓公司已支付的工程款数额问题。天寓公司已按约定支付给柳州市政公司（通桂公司）的工程款共4368万元。通桂公司在其起诉书中明确承认截至2012年1月天寓公司支付的工程款为4263万元，项目部2012年7月6日发给天寓公司的《关于天寓商务广场C、D栋工程款支付欠款的函》也承认收到了4263万元工程款，天寓公司于2012年9月12日支付了5万元，于2013年2月5日支付了100万元，共支付了4368万元工程款。在这4368万元中，通桂公司只开了2838400元的工程款发票，还有15296000元的没开。通桂公司应对共管账户的账目收支情况承担举证责任，其在���诉状中称只收到41578093.49元无证据证实，与事实不符。天寓公司与柳州市政公司工程款的结算应为：以工程总造价51147385.41为基数按约定下浮6%结算得48078542.29元，减去协议约定扣除的120万元质保金，扣除已支付的工程款4368万元，尚欠3198542.29元，再扣除未开发票工程款1529.6万元应缴纳的税款及柳州市政公司向天寓公司承担的违约金950万元，柳州市政公司还应支付天寓公司6301457.71元（不含未开发票应缴纳的税款），故天寓公司已不欠柳州市政公司的工程款，不应对柳州市政公司欠付通桂公司工程款承担连带责任。三、关于工期延误及违约责任承担的问题。对天寓公司来说，柳州市政公司构成违约，一是没有按约定施工和竣工，二是没有按约定出资建设。对柳州市政公司来说，通桂公司构成违约，一是没有按约定时间竣工，二是竣工验收后仍不按约定向天寓公司提���资料和钥匙。通桂公司应向柳州市政公司承担违约责任，柳州市政公司应向天寓公司承担违约责任。工期延误主要是通桂公司造成的，故违约责任主要和最终应由通桂公司承担。《民事调解书》是天寓公司与柳州市政公司对违约责任的结算结果，柳州市政公司与通桂公司的违约责任是另行结算的，故《民事调解书》不侵犯通桂公司的合法权益。请求：一、撤销一审判决中“对天寓公司主张最终应付工程款在工程总造价基础上下浮6%的进行结算，不予支持”的认定。二、本案的一、二审诉讼费由通桂公司、柳州市政公司承担。
上诉人通桂公司在二审期间向本院提交如下证据：1、中国工商银行客户存款对账单，证明柳州市政公司以自己的名义在工商银行开设账户（账号：21×××35），并与通桂公司各执一枚印鉴进行共管，天寓公司的工程进度款即支付至该账户，通桂公司应得工程款也从该账户中拨付。2、建筑业统一发票4张，证明通桂公司开具的工程发票数额实为3050万元。3、中国建设银行持卡人存根，证明通桂公司分别于2011年3月21日、2011年9月1日从其公司员工陆琴、王超的个人账户刷卡交工程税费120626.51元、313280元。4、《C、D栋实收工程款项》明细单，证明通桂公司及通桂公司指定的账户截至起诉时实际已收到天寓商务广场C、D栋工程款。5、《未付工程款的款项》明细单，证明截至起诉时，被上诉人尚欠通桂公司工程款共计9569291.92元。6、《施工单位工程竣工报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表》、《监理单位工程竣工质量评价报告》、《勘察单位勘察文件及实施情况检查报告》、《设计单位设计文件及实施情况检查报告》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》，证明通桂公司负责的防城港天寓商务广场C、D栋两栋综合楼的实际竣工日期为2012年4月1日，该日期已经天寓公司确认，且该工程已于2012年8月3日通过施工、勘察、设计、监理及建设单位的竣工验收，工程质量合格。7、《天寓商务小区C、D栋结构、建筑图纸会审记录》，证明天寓公司直至2010年3月11日才进行C、D栋建筑、结构图纸会审及2010年4月28日才进行水电图纸会审工作，天寓公司未按《建设工程施工合同》约定完成图纸会审工作。8、《技术交底单》106份，证明天寓公司从2009年12月1日开始进行技术交底工作，直至2011年10月10日才完成，天寓公司未按《建设工程施工合同》约定完成技术交底工作。9、申请支付C、D栋楼2010年8月、9月份工程进度款的报告，证明被上诉人未按时支付工程进度款，导致工期拖延，应由被上诉人承担违约责任。10、《防城港天寓商务广场项目后期施工资金计划》、《报告》（2011年1月14日）《防城港天寓商务广场C、D栋工程款请款单》，证明通桂公司多次发送催款函，被上诉人未按时支付工程款，导致工期拖延，应由被上诉人承担违约责任。11、工程联系单（编号001）、工程联系单（编号20110818），工程联系单（编号天寓2010-01）及《通知》（天寓工程通字第2010-01号）、《通知》（天寓工程通字第2010-05号），证明涉诉工程存在设计变更、工程量增加等导致工期顺延的情形，故施工期限理应顺延。12、《签证单》8份，证明涉诉工程存在设计变更、工程量增加等导致工期顺延的情形，故施工期限理应顺延。
上诉人天寓公司、柳州市政公司在二审均未向本院提交新证据。
本院在本案审理过程中，根据柳州市政公司和通桂公司的申请，向中国工商银行股份有限公司防城港市防城支行（以下简称工商银行防城支行）调取柳州市政公司在该行账户（账号：21×××35）的资金往来情况，工商银行防城支行向本院提供了该账户的往来户历史明细清单、协助查询通知书（回执）和最后一笔交易业务委托书。
经质证，针对本院依申请调取的证据，天寓公司对该证据的真实性无异议，但认为与其关系不大。柳州市政公司对该证据的真实性无异议，认为通桂公司在施工过程中一直使用柳州市政公司的人员，按照约定应支付工资每月合计23100元，但在施工后期通桂公司以资金周转困难为由欠付工资20万元左右，柳州市政公司在协商未果的情况下才将共管账户的存款转回。通桂公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为柳州市政公司是共管账户的实际控制人，可以在共管人通桂公司没有配合的情况下单方办理业务，102371.43元应从通桂公司已收款数额中扣减，同时也证明柳州市政公司在2013年1月1日至2014年8月6日期间未向通桂公司支付工程款。本院认为，本院依申请调取的证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。
天寓公司对通桂公司二审提交的证据1，认为是复印件，且记载的是2009年的付款情况，不能全面证明支付工程款的真实性；对证据2、3的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据4、5不予认可；对证据6真实性有异议；对证据7真实性有异议，认为仅反映部分图纸会审情况；对证据8有异议，认为技术交底时间不一致，在2009年已有技术交底的记录，并不存在通桂公司主张的天寓公司因技术交底问题拖延工期的情形；对证据9的真实性有异议；对证据10的真实性、关联性有异议，认为报告是内部人与发包人的，与天寓公司无关，请款单只反映工���款进度，同时证明其没有按期施工，违反合同约定；对证据11的真实性没有异议，同时证明通桂公司没有按期施工，违反合同约定。对证据12，如有天寓公司的印章可确认其真实性，证明工程的进展情况及通桂公司没有按期施工构成违约。
柳州市政公司对通桂公司二审提交的证据1的真实性无异议，认为该证据只证明了该账号在2011年9月份的交易记录，对于通桂公司主张的其与柳州市政公司各执一枚印鉴进行共管这一事实予以认可，该流水单上所有支出都是通桂公司允许使用的资金，应当作为工程成本来进行核算；对证据2的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，不能以开具多少发票来证实收得多少工程款；对证据3的真实性无异议，认为该证据反过来证明以陆琴、王超名义所支付的税款其实是工程款的一部分；对证据4的真实性有异议，因为这是通桂公��单方制作，且没有其他证据佐证；对证据5的真实性有异议，认为系通桂公司单方制作。根据合同约定，柳州市政公司派驻人员的工资应当由通桂公司承担，但通桂公司没有将派驻人员的工资计算在工程款内，与客观事实不符。由于通桂公司主张证据1是共管账户，故所有从该账户上支出的任何一笔款项都必须经过通桂公司同意，因此所有支出都应当计入工程成本，通桂公司只计算自己领取的工程款是不正确的。该证据也不能证实共管账户在注销时柳州市政公司单方转走了余额；对证据6中的《施工单位工程竣工报告》的真实性不予认可，上面没有天寓公司、柳州市政公司的签章，无法核实竣工时间，对《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》的真实性予以认可，但该汇总表不是竣工验收表，只是在建设工程施工过程中对子项目进行的单项验收，而且五个单位均没有写时间，不能证明工程竣工时间是2012年4月1日。对《监理单位工程竣工质量评价报告》的真实性，不予认可，因为这上面并没有监理单位的签章。对《勘察单位勘察文件及实施情况检查报告》和《设计单位设计文件及实施情况检查报告》的真实性均不予认可，因为该文件并没有向建设单位提供，且勘察的时间是2012年4月20日，与通桂公司主张的2012年4月1日竣工在时间上明显冲突。对《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》的真实性不予认可，在该备案表中，建设单位并没签章，而且在竣工验收一栏，没有写竣工验收的时间，在盖章单位下方没有注明时间，备案单位没有盖章，无法证明该工程于2012年4月1日验收。对《建设工程质量竣工验收意见书》的真实性予以认可，但不认可其证明目的，该意见书是根据报备需要而做出来的，在2012年8月3日这一天只是同意验收，但结论是很多地方需要整改和修复，根据合同的约定，验收要求提供完整的验收资料，故应当认定竣工验收合格的时间为2013年2月5日。对证据7的真实性予以认可，但不同意其证明目的，该证据只能证明施工方在施工过程中发现了一些问题而与建设方等进行沟通的记录。如果发生了因发包方的原因造成工程延误的，承包人应当按照施工合同的第二部分第三条第13款的约定，在延误情况发生后的14天内向工程师提出报告，但柳州市政公司没有看到任何一份通桂公司向工程师提交的延期报告。对证据8的真实性不予认可，从时间上来看，技术交底贯穿于整个施工过程，因此不属于发包人原因造成的工程延误。如果发生了因发包方的原因造成工程延误的，承包人应当在延误情况发生后的14天内向工程师提出报告，但迄今柳州市政公司没有��到任何一份通桂公司向工程师提交的延期报告。另外，这份证据也否定了通桂公司的前一份图纸会审的证明目的，因为从第一份技术交底单来看，通桂公司已于2009年12月1日进场施工。对证据9的真实性无法确定，因为当时该枚印章是由通桂公司控制，柳州市政公司只派出技术人员，对具体的施工进度不详。另外，从通桂公司提供的证据4可看出，从2010年8月起，天寓公司每月都向通桂公司支付款项。对证据10的真实性不予认可，不能证明其事实主张。《防城港天寓商务广场项目后期施工资金计划》只是一个资金计划，可以证实截止到2010年11月10日，该工程的主体部分尚未完成；而《报告》（2011年1月14日）则是通桂公司自己制作，无法证实柳州市政公司收到了该报告。而《防城港天寓商务广场工程请款单》是在三方达成协议后在等待最终的第三方结算过程中产生的请款��不存在欠付工程进度款的问题。对证据11的真实性予以认可，但不认可其证明目的，如果因设计变更导致工期顺延的话，通桂公司应当按照合同约定向发包方提出延长工期的报告，但目前没有任何这方面的证据。对证据12的真实性予以认可，但不认可其证明目的，在这8份签证单中只有一份涉及了工期顺延的问题，但天寓公司并没有同意，而通桂公司在收到该签订单后并没有提出异议，故本案不存在工期可以顺延的情况。
本院对通桂公司二审提交的证据认证如下：证据1，虽无原件核对，但柳州市政公司对该证据真实性无异议，并认可通桂公司与柳州市政公司约定以柳州市政公司名义开设银行账户由双方各执一枚印鉴进行共管的事实，本院予以采纳。证据2、3，因天寓公司和柳州市政公司对其真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采纳。证据4、5，因系通桂公司的单方制作，且天寓公司和柳州市政公司均不予认可，本院均不予采纳。证据6均不能证明通桂公司关于案涉工程实际竣工验收时间为2012年4月1日的事实主张，本院不予采纳。证据7-12，除证据10中《防城港天寓商务广场C、D栋工程款请款单》具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳外，其余均不能证明通桂公司关于案涉工程存在工期顺延情形的事实主张，本院不予采纳。
一审查明的事实中，“柳州市政公司与通桂公司签订《协营工程分包施工协议》在2009年12月18日天寓公司与柳州市政公司签订《补充修正协议》之后”，“截止至2012年1月，通桂公司共收到工程款4263万元，……其中28384000元工程款已开发票，尚有15296000元工程款未开发票”，“2013年1月15日，天寓公司与柳州市政公司达成会议决议”有误，本院不予确认。此外的其他案件事实属���，本院予以确认。
本院另查明，2009年11月，柳州市政公司与通桂公司签订《协营工程分包施工协议》。2012年1月2日，案涉工程项目部向天寓公司发出《防城港天寓商务广场C、D栋工程款请款单》，确认天寓公司已支付3663万元，尚有637万元未支付。2012年1月5日，缪宽胜在请款单上签署意见“由施工方填报支出清单，同意先支付伍佰万元。”2012年7月6日，案涉工程项目部向天寓公司发函，确认截至2012年1月18日总共收到工程款4263万元，不含履约金及保证金250万元。通桂公司已开发票的工程款数额为3050万元，未开发票的工程款数额为20647385.41元。2013年1月15日，天寓公司、柳州市政公司与通桂公司达成会议决议，三方参加会议的单位人员共同在《会议纪要》上签字。
为方便管理工程款，柳州市政公司与通桂公司在《协营工程分包施工协议》第5.1条约定���州市政公司负责开设项目部专用收支账户，双方各执一半印鉴实现共控。2010年1月28日，柳州市政公司在工商银行防城支行开设账户（账号：21×××35）作为共管账户用于案涉工程款的接收和支付。天寓公司、柳州市政公司将工程进度款汇入该账户，通桂公司应得工程款也从该账户中拨付。截至2012年1月18日，共管账户共打入4260万元。2014年7月31日，柳州市政公司到工商银行防城支行办理共管账户的变更法人、挂失印鉴、更换印鉴等业务，共花费手续费270元，次日办理挂失密码业务并花费手续费200元，并办理销户结转业务，将共管账户余额102371.43元全部转入柳州市政公司在交通银行柳州市跃进支行的账户（账号：452060702018160062517）。2014年8月6日，共管账户被销户。2010年11月10日，通桂公司到项目售楼部向天寓公司借款现金3万元。2013年2月5日、2月6日，天寓公司通过银行���账方式分别向通桂公司支付工程款60万元和40万元，共计100万元。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、柳州市政公司与通桂公司签','2018-10-02
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８．借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。[ly]
借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第６条规定计息。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'
第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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