福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽04民终889号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐斌，男，1961年2月1日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：陈玉萍，1964年3月11日出生，汉族，银行职工，住福建省南平市延平区，系徐斌之妻。
委托诉讼代理人：王柳莺，福建邱宁江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：立泓（福建）置业有限公司，住所地宁化县翠江镇中环路世界客属文化交流中心后排3幢2层8号办公区。统一社会信用代码：913504246966351180。
法定代表人：朱国春，董事长。
委托诉讼代理人：张敏中，男，1960年9月12日出生，汉族，住宁化县。系该公司法律顾问。
原审第三人:何海清,男,1961年3月15日出生,汉族,经商,住南平市延平区。
上诉人徐斌因与被上诉人立泓（福建）置业有限公司（以下简称立泓公司）、原审第三人何海清商品房销售合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐斌及其委托诉讼代理人陈玉萍、王柳莺，被上诉人立泓公司的委托诉讼代理人张敏中到庭参加诉讼，原审第三人何海清经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐斌上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初1554号民事判决.2.将本案发回重审或改判解除徐斌与立泓（福建）置业有限公司于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》。3.一、二审案件受理费由立泓（福建）置业有限公司负担。在本院二审庭审中，徐斌要求将上述第二项请求变更为：请求改判徐斌与立泓公司签订的《商品房买卖合同》无效。事实和理由：1.立泓公司与何海清意图通过与徐斌达成商品房买卖合同的方式实现其“以物抵债”的目的，不仅违反了商品房买卖关于购房款必须如实入账并出具相应票据的规定，更为严重的是该行为导致本案所涉及《商品房买卖合同》至今无法进行备案的现状。在一审中，徐斌明确表示不认可亦不知情何海清陈述以其在立泓公司的债权对抵为徐斌支付商品房首付款640601元及公共维修基金2879元的事实，但一审法院对徐斌明确表示不认可何海清代为支付首付款及公共维修基金的情况下，仍以认定是错误的。2.一审法院不仅漠视了立泓公司与何海清“以物抵债”非法行为，且对立泓公司至今未履行本案所涉及的《商品房买卖合同》备案和交付义务的严重违约事实视而不见，片面强调徐斌履行给付剩余购房款的义务。3.一审法院对徐斌通过按揭贷款交付剩余购房款必须以本案所涉及商品房买卖合同完成备案为前提条件的程序性规定不予认定，简单地将商品房买卖等同于一般的买卖合同。4.本案所涉及商品房买卖合同至今未能完成备案手续，主要原因系首付款未如实入账，立泓公司已严重经营恶化，被列入失信人员名单等现实状况，这些也导致徐斌与立泓公司签订的《商品房买卖合同》目的无法实现。徐斌在一审中反诉要求解除合同，应当得到支持。徐斌在代理词中陈述：徐斌与立泓公司虽然签订了买卖合同，但所谓房屋买卖是以获取贷款为真实目的，双方签订房屋买卖协议行为并非当事人真实意思的表示，属无效民事行为。1.签订合同后，双方既没有转移房屋的占有，也没有实际支付价款徐斌没有向立泓公司支付过首付款，也没有委托授权第三人何海清支付首付款，更没有与立泓公司、第三人达成以物抵债的口头协议。2.因合同自始履行不能而无效。综上，一审判决认定事实严重错误，请求二审法院依法纠正。
立泓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。1.2008年开始，徐斌陆续借给何海清210万元左右，徐斌担心何海清无力偿还，同时，徐斌知道立泓公司欠何海清借款上百万元，于是从2013年12月份开始，徐斌多次要求立泓公司以房抵债，后经三方协商，达成一致意见，徐斌与立泓公司协商店面价格，徐斌选定店面位置、款项支付方式、债权债务相抵具体数额后，由何海清代徐斌向立泓公司交纳了首付款640601元及公共维修基金2879元。2014年11月17日立泓公司与徐斌签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思的表示，依法有效，且徐斌已经履行合同部分义务，抵扣首付款和公共维修基金，《商品房买卖合同》应当继续履行。2.何海清代徐斌向立泓公司交纳了首付款640601元及公共维修基金2879元，合计643480元，是不争的事实，徐斌及其诉讼代理人在一审庭审中认可并确认，而在其上诉状中又否认，前后矛盾。3.2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》，双方约定徐斌应向相关银行申请按揭贷款，向银行提交贷款资料及缴纳相关费用，并在合同签订之日后10日内签署《借款合同》，因徐斌没有向银行申请按揭贷款，未提交贷款所需资料及缴纳相关费用，导致贷款无法实现，徐斌应属违约。
何海清未出庭，但其向本院提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。1.徐斌与立泓公司于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》合法有效，继续履行，于法有据。2.何海清在场见证了徐斌与立泓公司于2014年11月17日签订《商品房买卖合同》、《合同补充协议》、《委托经营管理协议》签字的全过程，立泓公司当场开具了代徐斌付商品房首付款640601元及公共维修基金2879元，合计643480元数额债权债务相抵的收款收据。3.何海清代徐斌履行首付款义务后，徐斌违约，没有按合同约定向申请按揭贷款银行提交贷款资料及缴纳相关费用，并在合同签订之日后10日内签署《借款合同》，导致立泓公司没有向宁化县房管所办理合同备案登记手续。
立泓公司向一审法院起诉请求：1.确认立泓公司与徐斌订立的《商品房买卖合同》有效，并要求继续履行合同；2.判决徐斌支付立泓公司剩余购房款630,000元；3.判决徐斌向立泓公司支付自2015年1月16日起至实际付清尚欠房款之日止的逾期付款违约金（以尚欠购房款630,000元为基数，按日1‰计算）。
徐斌向一审法院反诉请求：判令解除立泓公司与徐斌于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》，并返还其已支付的首付款640,601元。在诉讼过程中，徐斌变更反诉请求为：判令解除立泓公司与徐斌于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》。
一审法院查明认定事实：2014年11月17日，立泓公司与徐斌签订合同编号为201402185的《商品房买卖合同》，合同约定：徐斌向立泓公司购买位于宁化县××双虹村塔山“海西（宁化）客家美食文化城”第4幢1层120号商品房，该商品房建筑面积共47.99平方米，其中，套内建筑面积47.04平方米，公共部分共有分摊建筑面积0.95平方米，按套内面积计算，该商品房单价为27,011元／平方米，总价为1,270,601元；第六条付款方式及期限：买受人应于合同签订同时向出卖人支付不低于50%购房款，计人民币640,601元，其余购房款630,000元向经出卖人认可的贷款银行申请贷款支付，且买受人保证该贷款于本合同签订之后60日内支付至出卖人银行账户；第八条交付条件与期限:出卖人应当在2014年12月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合约定条件的商品房交付买受人使用；出卖人保证销售的该商品房在买受人交付时没有设定的抵押权、产权纠纷和其他债务纠纷。因出卖人原因造成该商品房不能按时办理本合同登记备案、按揭贷款、预告登记、产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任；本合同自双方签订之日起生效；本合同签订之日起30日内，由买受人向房屋权属登记机构宁化县房管所申请预告登记；商品房预售的，自本合同生效之日起30日内，由出卖人向宁化县房管所办理合同登记备案；等等。该《商品房买卖合同》在签订后已“网签”，但至今未备案。同日，立泓公司作为甲方、徐斌作为乙方签订了一份《合同补充协议》，作为《商品房买卖合同》的附件六，约定：第二条关于按揭贷款付款的补充约定：乙方选择按揭付款方式的，乙方应于本合同签订之日付清首付款，并向甲方指定的按揭银行提交符合按揭银行要求的完整资料及缴清相关费用，并在本合同签订后10日签署《借款合同》。甲方协助乙方办理按揭贷款手续，相关责任及费用由乙方自行承担，甲方不因协助乙方或按揭银行而承担责任。乙方未能按期提供前述资料或缴清相关费用，或未按约定的期限签署《借款合同》，导致乙方没有按照合同约定的期限支付全部房款的，视为乙方付款违约，乙方应按本合同约定承担违约责任。……乙方承诺其已具备按揭条件。无论何种原因导致乙方未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形，甲方有权要求乙方在甲方催告后10内付清全部剩余未付款项，否则视为乙方付款违约，乙方应按本合同约定承担违约责任；第三条关于逾期付款违约责任的补充约定：若乙方未按照约定期限付清购房款，应按照以下方式承担违约责任：逾期不超过30日的，乙方按日向甲方支付购房款总额万分之五的违约金；逾期超过30日、不超过90日的，乙方按日向甲方支付购房款总额千分之一的违约金；逾期超过90日的，甲方有权利解除本合同，甲方未行使合同解除权的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至乙方实际支付应付款之日止，且在乙方支付所延迟支付的购房款和违约金前，甲方随时可以行使合同解除权；第四条关于房屋交付的补充约定：……6、如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之日的，甲方可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：……（5）乙方在房屋交付前仍有到期应付房款或其他费用（含契税、公共维修基金等税费）尚未付清……；第十三条合同解除：……4、除双方另有书面明确约定外，如出现法定法定或约定的乙方有权解除本合同及补充协议的事由，甲方自该事由发生之日起30日内未收到乙方解除合同的书面通知，则视为乙方放弃合同及本协议的解除权及责任追究权(如有)。双方继续履行合同，并按照本合同约定履行义务；等等。当日，徐斌与宁化客家文化城商业管理有限公司签订《委托经营管理合同》，主要约定：徐斌系（海西）宁化客家美食文化城美食I区项目4号楼1层120号店面（套内面积47.04㎡，建筑面积47.99㎡）的合法所有权者；宁化客家文化城商业管理有限公司按照（海西）宁化客家美食文化城项目的总体招商计划，代理徐斌为该物业寻找符合规划要求的招商对象，并对该物业及其所属公共设备设施进行相应的经营管理；委托期限为三年，即2014年12月1日起至2017年11月30日等。合同签订当天，何海清代徐斌向立泓公司支付了购房首付款640601元及公共维修基金2879元。立泓公司出具了两份《收据》，《收据》上注明了上述已付购房款由何海清在立泓公司的债权对抵。2016年7月11日，立泓公司按照《商品房买卖合同》载明的徐斌的住址“南平市延平区三元路192号508室”，以邮寄方式向徐斌送达一份《通知函》，该通知函的主要内容为：要求徐斌在收到《通知函》10日内履行双方于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》中的相关缴款义务。但徐斌于2016年7月12日拒收该邮件。
一审另查明，由立泓公司所有的宁化县翠江镇中环南路8号宁化客属文化城4幢2屋201、202号于2013年9月3日办理了房屋所有权证，证号为宁房权证字第××号。
一审法院认为：立泓公司与徐斌于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自的义务。根据合同约定，徐斌向立泓公司购买位于宁化县××双虹村塔山“海西（宁化）客家美食文化城”第4幢1层120号商品房，总房款为1,270,601元，首付款640,601元，余款630,000元由徐斌通过向立泓公司指定的银行申请按揭贷款的方式支付。立泓公司协助徐斌办理按揭贷款手续，相关责任及费用由徐斌自行负担，立泓公司不因协助徐斌或按揭银行而承担责任。根据合同约定，徐斌履行向银行申请按揭贷款的义务在前，立泓公司到宁化县房管所办理合同登记备案手续的义务在后，故立泓公司是否履行办理合同备案的义务并不影响徐斌履行向银行申请按揭贷款的义务。因此，对徐斌关于其系因立泓公司未按约履行合同备案登记的义务，才导致其无法按约办理银行按揭贷款手续的辩解意见不予支持。因徐斌与立泓公司之间没有关于立泓公司必须为徐斌向银行申请按揭贷款提供阶段性担保的约定，且徐斌提供的商品房按揭流程系网络上下载的资料，无法证明立泓公司存在必须为徐斌申请按揭贷款提供阶段性担保的义务，故对徐斌关于立泓公司系失信人员已无法为其申请按揭贷款提供阶段性担保而导致合同无法履行的辩解不予支持。因徐斌未提交证据证明其有向立泓公司指定的银行申请按揭贷款，故无法得知银行是否会批准该笔贷款，按照补充协议约定，无论何种原因导致徐斌未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形，立泓公司有权要求徐斌在催告后10内付清全部剩余未付款项。这就说明即便确实无法办理按揭贷款，双方还可协商选择其他方式支付剩余购房款。本案中，徐斌通过何海清已向立泓公司支付了一半购房款，诉争房屋现也已具备交房条件，即便立泓公司不能为徐斌申请按揭贷款提供阶段性担保，也不会导致商品房买卖合同无法继续履行。因此，立泓公司要求继续履行合同的诉讼请求合法合理，予以支持，对徐斌要求解除该合同的反诉请求不予支持。本案中，立泓公司于2016年7月11日按照合同签订时预留的地址向徐斌邮寄一份《通知函》，要求徐斌履行合同相关缴款义务，邮寄结果显示徐斌于2016年7月12日拒收快递，因徐斌在庭审中对于拒收行为未作出合理解释，故可视为该《通知函》已于2016年7月12日送达至徐斌。徐斌经立泓公司催告后至今未办理按揭贷款，亦未以其他方式付清余款，未履行合同义务，其行为已构成违约，故立泓公司有权要求徐斌支付剩余购房款630,000元及逾期付款违约金。关于立泓公司诉请的逾期付款违约金，虽然根据合同约定，徐斌保证向银行所贷款项于合同签订之后60日内支付至立泓公司的银行账户，即付款履行期限为2014年11月18日至2015年1月16日，此后即视为逾期付款。但根据补充协议约定，在徐斌未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形时，立泓公司有权要求徐斌在催告后10内付清全部剩余未付款项，否则视为徐斌付款违约。故徐斌应在立泓公司催告后10日内即2016年7月23日前履行付款义务，即2016年7月23日为徐斌承担违约责任的时间起点。根据补偿协议约定，逾期付款超过90日，立泓公司未行使合同解除权，合同继续履行，并自合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，徐斌应按日向立泓公司支付购房款总额千分之三的违约金，虽然立泓公司仅主张要求徐斌以尚欠购房款630,000元为基数按日1‰计算逾期付款违约金，但按日1‰的标准计算逾期付款违约金仍然偏高。因立泓公司未按约履行合同备案的义务，在徐斌迟延未付款时也未及时向徐斌催告，其在合同履行过程中也存在一定过错。因此，根据公平原则，参照双方关于“逾期付款不超过30日的，徐斌应按日向立泓公司支付购房款总额万分之五的违约金”的约定，酌情确定立泓公司主张的逾期付款违约金以尚欠房款630,000元为基数，按日万分之五计算。故徐斌应以尚欠购房款630,000元为基数，按日万分之五计算向立泓公司支付自2016年7月23日起至实际付清房款之日止的逾期付款违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、立泓（福建）置业有限公司与徐斌于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》合法有效，且应继续履行。二、徐斌应于判决生效后十五内向立泓（福建）置业有限公司支付剩余购房款630,000元。三、徐斌应向立泓（福建）置业有限公司支付自2016年7月23日起至实际付清尚欠房款之日止的逾期付款违约金（以尚欠房款630,000元为基数，按日万分之五计算），此款与前项一并支付。四、驳回徐斌的反诉请求。本诉案件受理费13,997元,由立泓公司负担5,065.5元，徐斌负担8,931.5元。反诉案件受理费8,117.4元，由徐斌负担。
二审中，徐斌对原审判决查明的“何海清代徐斌向立泓公司支付了首付款640601元及公共维修基金2879元。立泓公司出具了两份《收据》”有异议，认为事实上何海清没有代徐斌支付，两份《收据》是徐斌起诉何海清，为了应付案件才有的。当事人对原审判决查明认定的其余事实无异议，本院予以确认。
二审中，徐斌向本院提交了以下证据：证据一、12345便民服务平台诉求件两份，拟证明要求回退201402185号合同，商品房买卖合同没有备案不能办理贷款；证据二、政和县人民法院（2015）政民初字第776号民事判决书，拟证明徐斌和何海清未发生过债务抵销的事实。立泓公司经质证认为：对证据一的真实性无异议，但是不能作为证据使用；对证据二的真实性无异议，但对徐斌所要证明的事实有异议。本院认为，徐斌所举证据不能证明其所主张的事实。立泓公司向本院提交了宁化县住房和城乡规划建设局出具的《说明函》及《撤销预售款监管申请表》，拟证明宁化县住房和城乡规划局于2014年8月14日就已经撤销了海西（宁化）客家美食文化城预售款监管账户，购房款可以不需要进入监管账户，房屋买卖合同属于可备案的正常状态，本案涉案工程都已办理了两证。徐斌经质证认为：对立泓公司提供证据的真实性无异议，但合同是否可以备案与合同是否履行没有关系。本院认为，立泓公司提交的证据是由宁化县住房和城乡规划建设局出具，双方对此证据的真实性无异议，可以作为本案认定事实的依据。
本院认为，2014年11月17日，立泓公司与徐斌签订了编号为201402185的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定徐斌向立泓公司购买位于宁化县××双虹村塔山“海西（宁化）客家美食文化城”第4幢1层120号商品房。徐斌在二审中称其与立泓公司签订《商品房买卖合同》的目的是为了办理贷款，买房不是其真实意思的表示，但徐斌并无证据证明其主张。双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方当事人真实意思的表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。徐斌在一审中反诉请求法院解除立泓公司与徐斌于2014年11月17日签订的《商品房买卖合同》，在二审中又请求法院认定《商品房买卖合同》无效，其主张前后矛盾。合同签订当天，何海清代徐斌向立泓公司支付了购房首付款640601元及公共维修基金2879元。立泓公司出具了两份《收据》，《收据》上注明了上述已付购房款由何海清在立泓公司的债权对抵。对该事实，虽然徐斌在二审庭审予以否认，但在一审第一次庭审中，徐斌对“涉案房的预付购房款及公共维修基金是由何海清垫付”并无异议，且在一审第二次庭审中，徐斌也称对第一次庭审笔录陈述的事实无异议，立泓公司及何海清均认可何海清代为支付首付款及公共维修基金的事实，徐斌在二审中否认上述事实，依据不足，其否认理由不能成立。立泓公司提供了宁化县住房和城乡规划建设局出具的《说明函》及《撤销预售款监管申请表》，该《说明函》明确：根据立泓公司申请，2014年8月14日，宁化县住房和城乡规划建设局经审查后撤销了海西（宁化）客家美食文化城预售款监管，立泓公司于2014年11月17日与购房户徐斌网签了海西（宁化）客家美食文化城4幢1层120号店面的商品房买卖合同（合同编号：201402185），发生在预售款撤销监管之后，宁化县住房和城乡规划建设局不再审核购房款是否进入监管账户，对此商品房买卖合同的备案登记可按正常程序进行。因此，本案所涉合同在立泓公司办理合同备案登记手续之后可以继续履行，徐斌关于本案因无法进行备案登记而致使合同目的无法实现的理由亦不能成立。至于本案徐斌能否办理按揭贷款，并不能导致本案所涉及《商品房买卖合同》无法履行，且徐斌并无证据证明在合同签订之后，有将办理银行按揭贷款的相关材料交给立泓公司或者相关银行，立泓公司亦否认徐斌向其交付了办理按揭贷款所需相关材料，徐斌对未及时办理按揭贷款存在过错。虽然徐斌经立泓公司催告后至今未办理按揭贷款，亦未以其他方式付清余款，未履行合同义务，构成违约，但是立泓公司未按约履行合同备案登记的义务，在徐斌未付款时，也未及时向徐斌催告，立泓公司在履行合同过程中，亦存在过错，因此，对立泓公司要求徐斌支付违约金的请求不予支持。
综上所述，立泓公司与徐斌签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应继续履行，徐斌的上诉请求不能成立，本院不予支持。但因双方在履行合同过程中，均有过错，对立泓公司要求徐斌支付违约金的请求亦不予支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初1554号民事判决第一、二、四项；
二、撤销福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初1554号民事判决第三项；
三、驳回立泓（福建）置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13997元，由立泓（福建）置业有限公司负担6999元，由徐斌负担6998元。
一审本诉案件受理费13,997元,由立泓（福建）置业有限公司负担6999元，由徐斌负担6998元。一审反诉案件受理费8,117.4元，由徐斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭贵良
审判员 程哲明
审判员 林炬火
二〇一七年九月十八日
书记员 王 倩
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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