广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第3963号
上诉人(原审被告、反诉原告)：温荣芳，住广州市花都区。
上诉人(原审被告、反诉原告)：广州市花都区新华美联五金经营部，住所地广州市花都区。
经营者：温荣芳。
上列两上诉人的共同委托代理人：陈旭东，该经营部经理，住广州市花都区。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：广州市常乐会馆沐足有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：郑青，该公司经理。
委托代理人：覃福州，广东金科律师事务所律师。
上诉人温荣芳、广州市花都区新华美联五金经营部（以下简称美联五金经营部）因与被上诉人广州市常乐会馆沐足有限公司（以下简称常乐沐足公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2015年8月11日进行庭询，温荣芳、美联五金经营部的共同委托代理人陈旭东，常乐沐足公司的委托代理人覃福州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常乐沐足公司于2014年4月向原审法院提起诉讼称：常乐沐足公司、美联五金经营部(温荣芳)于2012年12月签订《水电工程承包合同》，约定由美联五金经营部为常乐沐足公司进行冷给水安装从水表后到各用水点，热给水从供热水设备到各用水点等项目，工程于2013年7月竣工。同年8月底，常乐沐足公司开始进行试营业。2014年2月，常乐沐足公司发现房屋地板中间的管道大量漏水，立即将状况告知温荣芳，温荣芳在2月下旬时来常乐沐足公司检查发现是由于其安装在地板中间的管道质量问题导致漏水，温荣芳于当月将漏水的管道进行更换。2014年3月，常乐沐足公司发现24间房屋中有23间的墙面产生不同程度的发霉起泡现象，常乐沐足公司请装修公司人员查看，告知常乐沐足公司是由于房屋地板中含水量过高导致房间过于潮湿致使墙面产生霉变。如果不降低地板中含水量，即使将墙面重新粉刷仍然还是会继续霉变。常乐沐足公司要求温荣芳对常乐沐足公司损失进行赔偿，但温荣芳一直不予赔偿。美联五金经营部是个体工商户，温荣芳是经营者，应共同作为被告承担法律责任。请求：1.判令温荣芳赔偿常乐沐足公司墙壁和地板的维修费用暂计40000元（以实际评估维修金额为准）；2.本案诉讼费用及评估费用由温荣芳承担。诉讼中，常乐沐足公司变更诉讼请求为：1.判令温荣芳、美联五金经营部赔偿常乐沐足公司装修工程修复费用58143.66元；2.判令温荣芳、美联五金经营部赔偿常乐沐足公司停业装修期间的营业损失费用28000元；3.诉讼费用及评估费用由温荣芳、美联五金经营部承担。
温荣芳、美联五金经营部答辩称：不同意常乐沐足公司的诉讼请求，理由如下：1.常乐沐足公司没有验收就使用，责任应自负。2.常乐沐足公司2013年8月底营业，直到2014年2月才说工程出现问题，使用5个月后才说漏水，不符合事实、常理；3.我方认为造成漏水的原因如下：常乐沐足公司做了消防工程漏水泡过地面一次，常乐沐足公司用水洗过地面；4.水管破裂与我方无关，因为我方施工后还有后续工程，损害的龙头和阀门我方已修好，我方从来没有更换过水管；5.常乐沐足公司用不锈钢造了4个水井台，这可能是造成漏水的原因；6.按照常理，水管漏水就不能继续营业，但是常乐沐足公司没有停止营业；7.我方做的工程，常乐沐足公司用沙土覆盖超过30公分，现在已无法判定是否是我方的质量问题。
温荣芳、美联五金经营部反诉称：双方于2012年12月签订《水电工程承包合同》，该项工程已交付使用，总工程款280000元已收齐，但增加工程款50693.5元，常乐沐足公司未支付，据此请求判令常乐沐足公司支付增加工程款50693.50元。
常乐沐足公司针对温荣芳、美联五金经营部的反诉答辩称：不同意反诉请求。对于增加的工程量和工程款50693.5元，我方没有意见，我方确实没有支付给温荣芳。温荣芳与常乐沐足公司签订合同为常乐沐足公司承包工程，但是温荣芳所做的工程存在质量问题，造成常乐沐足公司巨大的经济损失。按照《水电工程承包合同》第8条第3项，施工过程中出现质量问题，温荣芳应采取补救措施并补偿常乐沐足公司经济损失，但是温荣芳没有履行该义务，所以我方不同意支付增加工程款，以此来抵偿我方的经济损失。
原审法院经审理查明：美联五金经营部是个体工商户，经营范围为零售水电材料、五金、电器，经营者是温荣芳。温荣芳、美联五金经营部均无装修施工相关资质。
2012年12月，常乐沐足公司（甲方，发包方）与美联五金经营部（乙方，承包方）签订一份《水电工程承包合同》，约定常乐沐足公司将位于广州市花都区松某歌视达KTV对面，茶元公寓二F（含一F入口）的常某会馆沐足水电工程发包给温荣芳施工，承包内容为：1.冷给水安装从水表后到各用水点，热给水从供热水设备到各用水点（龙头、洗手龙头、冲水箱或冲水阀甲方提供）。2.排水安装按装修要求到第一个沙井口（土方另计）。3.电气安装：A.从二楼总开关下端到各用电点（灯具、排风机、出口指示、应急灯甲方提供，大型灯具按照另计）；B.室外招牌预留电源，所有天花开工由甲方负责。4.依据甲方提供装修工程要项内容施工及安装水电器材。5.根据甲方瀑布水景，乙方负责电源及给水。承包方式为包工包料完成。工程承包价为280000元，如含税，需增加6%。第四条工程质量要求：1.乙方确认具有承包合同项下工程的相应资质，并有承担工程质量责任和安全事故责任的能力。2.在施工工程中发生的安全事故所造成的责任及经济损失，全部由乙方负责。3.工程质量的具体要求符合《建设工程施工质量验收统一标准》及行业现行的相关标准、规范。4.材料使用要求按甲、乙双方签订的工程材料清单进行购进安装及材料使用，乙方需提供材料出厂证明及材料检验合格证明。5.本工程甲方提供装修灯具、插座、开关厢、指甲开关、排风扇、设备用电和用水点平面图，乙方负责强电和给水系统图、动力平面图、经甲方同意后方可施工。按施工图纸、设计变更和国家（行业）的相关标准规范共同验收。第五条工程款支付：自甲、乙双方签订本合同起，甲方即向乙方支付工程总造价30%的工程备料款84000元。当工程材料进入且已完成70%工程后，甲方应向乙方支付工程总造价40%的工程款112000元。工程经过甲方验收，甲方即向乙方支付工程总造价的30%的工程余款84000元。第六条双方责任：3.乙方竣工后移交甲方，甲方应在竣工移交的第三天，即确认乙方出具的竣工移交书。4.工程未通过验收前，甲方擅自使用造成损坏的，由甲方承担相应责任，工程本身质量原因造成的除外。乙方按施工安全规范作好施工质量、安全管理，凡在施工期间发生的施工质量问题，均由乙方负责，并有义务及时通知甲方。第七条：验收与保养：乙方应在工程完工后3天内通知甲方验收工程。因乙方施工原因导致的质量问题，乙方应在一年内无偿维修。保修期为1年，自工程竣工之日起计，保修期限内，在正常使用情况下，属乙方设备及工程质量问题，由乙方负责；如甲方使用不当，可由乙方修理，所需费用及造成的损失由甲方负担（甲供材料除外）。第八条违约责任：1.工程质量不符合合同规定，乙方负责无偿修理或返工，因修理或返工造成逾期交付使用的，按工程总造价千分之三每日计算逾期违约金；2.若乙方不能按合同约定之日起交付使用，按总造价千分之三每日计逾期违约金。合同还约定了其他内容。
合同签订后，美联五金经营部开始施工，施工过程中，双方约定增加工程量，经结算增加的工程量工程款为50693.5元。涉案工程于2013年7月完工，2013年8月交付常乐沐足公司使用。常乐沐足公司已向美联五金经营部、温荣芳支付工程款280000元，尚欠增加的工程量工程款50693.5元。常乐沐足公司称因其不是专业机构不懂验收，且温荣芳将工程交付使用时说工程是合格的，故使用前未对工程进行验收。常乐沐足公司称其在2014年2月发现地板大量渗水即通知温荣芳，温荣芳将施工的管道进行了更换。温荣芳认为仅更换了水龙头和阀门，并未更换管道。
原审期间，常乐沐足公司申请对涉案房屋墙体大面积霉变起泡的原因，涉案工程中安装水管、管道设施的质量问题进行鉴定。原审法院依法委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对上述申请事项进行鉴定，根据评估公司出具的《装饰装修工程质量鉴定报告》，鉴定结论为：该项目给水排水管道敷设工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.1.1、3.2.4、3.3.1条；《建筑给水排水设计规范》第3.4.2、3.4.3条；《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》第4.2.5条等规范条文的规定。主要表现为：无设计文件，无施工资质证书，管道产品无材料合格证书及性能检测报告；管道腐蚀生锈，漏水；给水管末端坑槽空间过小，不方便检查维修。本鉴定报告所列举项目属质量不合格工程。经过地面三个水池放水测试，一星期后检查无渗漏；地板下面积水属2014年2月份部分房间给水管末端弯头开裂时沉积的水（当时积水涌出楼面及渗漏至下一层商铺天花）及第七、八、十二号房给水管末端连接处一直持续渗漏的积水（即鉴定时一直在漏水）。整个楼面地板下面水泥沙浆层积水，导致墙面抹灰层受潮霉变。建议按照相关施工规范要求，对楼面全面做好防水处理及检修、更换给水管道，以满足该项目正常使用功能需求、避免因漏水对楼面的影响（此楼面建设时无防水功能）。为此，常乐沐足公司支付鉴定费15920元。
之后，常乐沐足公司申请对涉案房屋霉变墙体维修装修所需费用，装饰装修工程的整体修复费用，以及完成墙体维修、整体装修工程修复所需时间进行评估。根据评估机构广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，装饰装修部分修复的工程造价为15134.50元，给水安装工程部分修复的工程造价为43009.16元，对墙体维修和水路维修工程施工工期共需16个日历天。为此，常乐沐足公司支付鉴定费22400元。温荣芳、美联五金经营部质证认为鉴定机构的资格证是由行业协会颁发，鉴定机构和鉴定人员没有鉴定资格，鉴定结论不符合自然规律，未见涉案场地的漏水去向，且鉴定人员违规与常乐沐足公司联系，故对鉴定结论不予认同。经原审法院释明，若合同无效，常乐沐足公司、温荣芳是否变更诉讼请求，常乐沐足公司、温荣芳均表示无需变更诉讼请求。
原审法院认为：因温荣芳、美联五金经营部不具有涉案工程的施工资质，常乐沐足公司与美联五金经营部签订的《水电工程承包合同》为无效合同。合同无效，但温荣芳、美联五金经营部已完成涉案工程并交付常乐沐足公司使用，并经双方结算，故温荣芳、美联五金经营部请求常乐沐足公司按结算金额支付拖欠工程款50693.5元合理合法，原审法院予以支持。涉案工程于2013年8月交付常乐沐足公司使用，2014年2月使用不满半年即出现漏水情况，根据工程质量鉴定报告结论，涉案工程属质量不合格工程，地板下积水属于部分房间给水管末端弯头开裂，地板下积水导致墙面受潮霉变等，综上所述，涉案工程由美联五金经营部包工包料施工，因美联五金经营部的原因导致工程质量不合格，之后美联五金经营部将工程交付常乐沐足公司使用，常乐沐足公司虽未验收，但在法定和合理使用期限内，因工程本身质量问题导致无法正常使用，美联五金经营部仍应承担对工程质量保修和修复的责任。经评估机构鉴定，对装饰装修和给水安装工程部分修复的造价共计58143.66元，原审法院予以确认，温荣芳、美联五金经营部对评估报告有异议，但未举证证明其异议成立，对此原审法院不予采纳。常乐沐足公司要求温荣芳、美联五金经营部赔偿修复费用58143.66元理据充分，原审法院予以支持。关于常乐沐足公司要求温荣芳、美联五金经营部承担停业装修期间的营业损失的请求，因常乐沐足公司明知温荣芳、美联五金经营部无施工资质，仍将涉案工程发包给温荣芳、美联五金经营部施工，在接收工程后未经验收即使用，存在一定过错，且常乐沐足公司提交的证据不足以证明涉案场地必须停业维修的营业损失，故对常乐沐足公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、温荣芳、广州市花都区新华美联五金经营部于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市常乐会馆沐足有限公司支付工程修复费用58143.66元；二、广州市常乐会馆沐足有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向温荣芳广州市花都区新华美联五金经营部、温荣芳支付工程款50693.5元；三、驳回广州市常乐会馆沐足有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1954元，由常乐沐足公司负担635元，温荣芳、美联五金经营部负担1319元；一审反诉案件受理费534元，由常乐沐足公司负担；评估费38320元，由常乐沐足公司负担12454元，温荣芳、美联五金经营部负担25866元。
温荣芳、美联五金经营部不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项；二、温荣芳、美联五金经营部不承担评估费用25866元。理由如下：一、原审判决认定事实错误，常乐沐足公司部分房间墙体出现霉点现象是因房间内水蒸气过多，空气不流通和墙面未做防水处理所致，与温荣芳、美联五金经营部的施工无关。另，涉案工程并非温荣芳、美联五金经营部包工包料，双方签订的《水电工程承包合同》第三条约定了常乐沐足公司也负责部分材料和四个水景池制作。二、原审判决适用法律不当，本案属于建设工程未经竣工验收发包人即擅自使用，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定判决常乐沐足公司自行承担工程质量风险。三、原审程序违法，鉴定单位不具备鉴定资质，鉴定结论明显依据不足，不符合自然规律，涉案工程并不存在漏水情况，故评估费用不应由我方承担。
常乐沐足公司答辩称：一、原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、涉案工程是水电装修工程，并非房屋建设大型建设工程，因此无法进行常规验收，即使验收，温荣芳、美联五金经营部应与我方一起进行验收，故对方亦存在过错；三、鉴定单位由原审法院依法委托，具备相应鉴定资质，对方原审已提出对鉴定意见的异议，鉴定机构亦作出相关答复，不存在程序违法情形；四、鉴定意见明确指出对方不具备工程建设安装资质，使用不合格的装修材料导致管道破裂、漏水，属于因施工原因导致的质量问题，故对方应依照《水电工程承包合同》的约定在一年内无偿维修。
本院二审查明:原审法院查明的事实属实，二审予以确认。
另查明：原审期间，原审法院于2014年5月15日告知常乐沐足公司、温荣芳，具有装修质量鉴定资质的公司仅有广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司，常乐沐足公司、温荣芳均表示同意原审法院委托该公司对鉴定事项进行鉴定，不再进行摇珠程序。广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于同年7月30日出具《装饰装修工程质量鉴定报告》，温荣芳于8月18日向原审法院提交对上述鉴定报告的书面异议，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于8月25日出具《鉴定报告异议书回复函》，对温荣芳的书面异议内容一一进行回复。经质证，温荣芳、美联五金经营部对上述鉴定报告及回复函的真实性没有意见，但表示对鉴定结论不认同。此外，上述鉴定报告附录了原审法院委托评估委托书、企业法人营业执照副本（载明经营范围室内装修质量鉴定等）、装饰装修（工程）质量鉴定资格证书及单位简介等文书资料。另，《鉴定报告异议书回复函》载明：施工单位在没有经过设计的工程项目上施工，既不具备施工条件，也未尽告知义务，施工单位应有相应责任；对有防水要求的建筑装饰装修工程，施工单位在未做防水或防水工程未经验收合格就实施下一道工程的，由此产生的质量问题，施工单位应有相应的责任；施工单位提供的是管道生产企业的宣传资料，并非该工程使用管道产品同批次的相关证明文件资料；水龙头由施工单位安装连接到地下管道末端，因安装质量问题导致此连接处漏水，应属施工单位的责任；景观水池试水不在鉴定范围；2014年2月因水管弯头损坏漏水，经过施工单位维修，此项的真实性不存在疑问；消防管道漏水的问题，当时双方当事人都有承认这个事实；墙面受潮发霉，是墙面吸收地板下积水所致。
本院认为：本案主要因双方当事人对《水电工程承包合同》涉及的装修工程质量问题产生争议，故原审法院依常乐沐足公司的申请依法委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对涉案工程中安装水管、管道设施的质量问题进行鉴定，该鉴定公司具有室内装修质量鉴定的经营范围并取得装饰装修（工程）质量鉴定资格证书，且温荣芳、美联五金经营部对该鉴定公司出具的《装饰装修工程质量鉴定报告》提出异议后，该鉴定公司也再次出具《鉴定报告异议书回复函》予以明确回复，审查原审法院委托有关鉴定公司所作的司法鉴定，委托和鉴定程序合法。温荣芳、美联五金经营部虽然对鉴定结论仍坚持其异议，但温荣芳、美联五金经营部既无举证证明鉴定结论错误，也未在原审申请重新鉴定，故温荣芳、美联五金经营部以该鉴定公司不具备相关资质、鉴定结论明显依据不足，部分房间墙体出现霉点现象是因房间内水蒸气过多，空气不流通和墙面未做防水处理所致，与温荣芳、美联五金经营部的施工无关等为由上诉，理据不足，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案装修工程于2013年8月交付常乐沐足公司使用，2014年2月即出现漏水情况，经司法鉴定，存在装修质量问题，该质量问题并非常乐沐足公司擅自使用或者使用不当所造成，故原审判决认定温荣芳、美联五金经营部应承担赔偿修复费用的责任并无不当，本院予以维持。温荣芳、美联五金经营部上诉主张应适用上述司法解释而免除其赔偿责任，理由不充分，本院不予采纳。
关于评估费用，本案《水电工程承包合同》无效并产生质量问题，温荣芳、美联五金经营部应负主要过错责任，常乐沐足公司选任没有资质的主体承揽装修工程，也有过错，故原审法院确定双方按比例承担评估费用，公平合理，本院予以维持。温荣芳、美联五金经营部上诉主张不承担评估费用25866元，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。温荣芳、美联五金经营部的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1900.24元，由温荣芳、美联五金经营部
共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张尚清
审判员 叶惠莲
审判员 汤 琼
二〇一五年九月××日
书记员 周夏如