福建省安溪县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽0524民初4165号
原告谢志国，男，1966年10月23日出生，汉族，福建省安溪县人，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：白雍真，福建联谊律师事务所律师。
被告谢志清，男，1955年8月22日出生，汉族，福建省安溪县人，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，福建一心律师事务所律师。
被告王再图，男，1946年11月22日出生，汉族，福建省安溪县人，住福建省安溪县。
委托诉讼代理人：蔡友强，福建铭群律师事务所律师。
原告谢志国与被告谢志清、王再图提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月2日立案,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢志国委托诉讼代理人白雍真、被告谢志清委托诉讼代理人ＸＸＸ、被告王再图及其委托诉讼代理人蔡友强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢志国向本院提出诉讼请求：1、判令谢志清和王再图共同赔偿谢志国因雇工造成伤害的经济损失，即医疗费129794.08元、护理费2979.1元、住院伙食补助费930元、误工费6820元、营养费10000元、交通费1000元，合计151523.18元，扣除谢志清已经支付40000元，还应再赔偿111523.18元；2、判令谢志清和王再图共同赔偿谢志国残疾赔偿金、精神损害抚慰金、出院后护理费、出院后至定残前一日的误工费、后续治疗费、鉴定费；3、判令谢志清、王再图对谢志国的经济损失互为承担连带赔偿责任。诉讼过程中，谢志国变更诉讼请求为：判令谢志清和王再图赔偿谢志国336389.89元，并互为承担连带责任，扣除谢志清已经支付40000元，谢志清、王再图还应再支付296389.89元，具体如下：医疗费164701.79元；护理费24076.8元（共192天×125.4元，其中住院42天）；误工费51300元（342天×150元）；住院伙食补助费1260元（30元×42天）；营养费10000元；交通费2000元；残疾赔偿金56551.3元（即13793×4年+13793元×10%）；精神损害抚慰金10000元；后续治疗费14000元；鉴定费2500元。事实和理由：谢志国以每日工资220元受雇于谢志清，为王再图址在安溪县××城镇××山村下××号房屋建造工程从事水泥搅拌机操作业务。2016年3月6日约12时，谢志国在操作搅拌机时由于搅拌机的刹车不灵造成后斗滑落按压到谢志国的双脚、腰部和会阴部，当场被送到安溪县医院医治，后因伤情比较严重被转移到中国人民解放军一八O医院住院治疗，经医生诊断为：1、左胫腓骨开放粉碎性骨折；2、左髋臼骨折；3、右趾骨下支撕脱性骨折；4、骶骨骨折；5、腰2-5横突骨折。2016年4月6日办理出院，共住院31天，花费医疗费129794.08元。2016年10月8日，谢志国又到中国人民解放军一八O医院住院治疗，2016年10月19日办理出院，共住院11天，花费医疗费34907.89元。
谢志清辩称：1、本案事故发生的实际原因是谢志国严重违反操作规程的单方人为事故。当时，该台水泥搅拌机正在工作中，按操作常规，搅拌机在运转时，操作人员是不能离开操作杆，只有待搅拌机停止运转后，如料斗或机械上粘附水泥沙浆，操作人员才能使用木棍或铁锤等敲打清理，而谢志国竟然在搅拌机正在运转中，离开操作杆，并冒险站在底部用铁锤敲击离合拉杆，由于敲击的震动力才造成料斗滑落，并非是“搅拌机的刹车不灵”的原因。因为事故发生后，应业主要求，谢志清紧接着继续搅拌运行到工程结束，均没有出现因机械自身原因的任何故障。因此，谢志国作为水泥搅拌机的操作工，严重违章操作，是造成自身受伤的直接原因，谢志国应自行承担至少70%的主要过错责任。2、王再图建房需浇注砼，雇请谢志清的水泥搅拌机为其搅拌水泥沙浆。因水泥搅拌机需要人工操作，谢志国经常与谢志清合作，为谢志清的搅拌机操作员。谢志国受伤当日是操作谢志清的水泥搅拌机为王再图建房浇灌第二层板搅拌水泥沙浆提供的劳务行为。因此，王再图是谢志清的水泥搅拌机及操作人员的直接雇主。根据相关法律规定，王再图承担雇主责任范围内的赔偿责任。谢志清也是受雇者，虽然谢志国是受雇谢志清担任水泥搅拌机的操作工，但对谢志国的受伤行为没有过错。因此，依法不应承担谢志国受伤的赔偿责任。3、谢志国主张的赔偿项目和数额，部分与事实不符。（1）谢志国第二次住院治疗，系其第一次住院出院后，由于自身没有遵照医嘱，导致左胫骨钢板内固定术后钢板断裂。因此，第二次的医疗费不应计入本案的损失总额，医疗费只能按第一次住院医疗费129794元计算。（2）误工费，按鉴定意见只能计算300天，且每天只能按125.4元计算。（3）护理期限150日应是包括住院期间的42天，其中出院后的护理期108天，只能按部分依赖护理，即按30%计算。（4）交通费只能酌情按500元计算。（5）残疾赔偿金为56551.3元。（6）精神损害抚慰金应该按照5000元计算。4、谢志清现患有严重疾病，没有劳动能力和经济来源。考虑谢志清在本案事故发生后已经支付赔偿款40000元，其余的赔偿款应由王再图承担。
王再图辩称，1、2016年春节后，其建房，将基建部分承包给谢志清，谢志清再雇佣谢志国做泥水工。搅拌机是谢志清提供，搅拌机存在不良状况，造成事故，应由谢志清来承担。2、水泥搅拌机用完应该用水洗，而不是用锤子敲打，但谢志国却使用锤子敲打，导致零件松散才会受伤。因此，谢志国对搅拌机的操作存在不规范，不注意安全，存在一定过错，也应承担一定的责任。3、对于谢志国的受伤，王再图并没有存在过错，无需对谢志国的损失承担赔偿责任。4、谢志国所提出的赔偿项目部分要求不合理，具体如下：（1）第二次住院的医疗费系谢志国自己不注意或左胫骨钢板存在质量问题造成断裂，该损失不能认定为这次事故的损失。（2）误工费要求偏高，根据司法鉴定，误工期限为300天，应该包括住院期间。（3）护理费要求偏高，根据司法鉴定，护理期限为150天，应该包括住院期间，且出院后护理无需专人专职护理，仅需部分护理依赖即可。（4）交通费2000元，没有依据，但可根据交通事故的赔偿情况，按住院期间10元/天计算。（5）精神损害抚慰金要求偏高，因受伤系谢志国自己不注意安全造成的，主要责任在于谢志国，只能按5000元计算。
谢志国、谢志清围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：
一、谢志清、王再图均明确表示由谢志清提供搅拌机，并按水泥板的建筑面积与王再图结算工程款，该口头约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效,结合谢志国的陈述，可认定王再图与谢志清是承揽合同关系。谢志清辩称其与王再图是雇佣关系，未能提供其他有效证据加以证明，对其辩称，不予采纳。
二、谢志清明确表示其与谢志国是长期合作关系，在按平方数与王再图结算工程款后，再按日工资150元计算给谢志国，该劳务行为不为法律所禁止。谢志国也诉称其是受谢志清雇佣，结合其他证据，应认定谢志清与谢志国之间形成了事实上的雇佣合同关系。谢志清辩称其与谢志国共同受王再图雇佣，王再图、谢志国均予以否认，谢志清又未能提供其他有效证据加以证明，对其辩称不予采纳。
三、《最高人民法院关于<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案谢志国提供中国人民解放军医疗住院收费票据，证明谢志国第二次在中国人民解放军第一八零医院住院期间共花费34907.89元。谢志清、王再图质证后认为谢志国第二次住院是因为其第一次出院后不注意才会造成二次损伤。经本院释明后，王再图对谢志图第二次住院费用是否合理申请进行鉴定，后因王再图没有预交鉴定费，无法进行鉴定，故王再图应承担其不利的后果。因此，谢志国要求赔偿其第二次住院医疗费34907.89元，予以支持。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
王再图将址在安溪县××城镇××山村下××号房屋基建部分承揽给没有相关建筑资质的谢志清施工。谢志清提供搅拌机，雇佣谢志国做泥水工。2016年3月6日，谢志国在操作搅拌机时由于搅拌机滑落压到谢志国的双脚、腰部等受伤。后谢志国被送到安溪县医院抢救治疗，共花费医疗费805.98元。当日，谢志国转移到中国人民解放军第一八零医院住院治疗，2016年4月6日出院，共住院31日，花费医疗费128988.10元。医生诊断为：1、左胫腓骨开放粉碎性骨折；2、左髋臼骨折；3、右趾骨下支撕脱兴骨折；4、骶骨骨折；5、腰2-5横突骨折。2016年10月8日，谢志国又到中国人民解放军一八O医院住院治疗，2017年10月19日出院，共住院11日，花费医疗费34907.89元。后谢志清支付给谢志图40000元。审理中，谢志国申请伤残鉴定，本院依法委托福建海峡司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1、谢志国的损伤评定为一个九级伤残附加一个十级伤残；2、误工期限评定为300日；3、护理期限评定为150天。4、后续治疗费评估14000元。为此，谢志国支付该鉴定费2500元。
经查，2016年度福建省农村居民人均可支配收入14999.2元/年；农、林、牧、渔业51121元/年，即140.1元/日。
根据相关法律规定，结合谢志国的诉讼请求，本院确定谢志国因本案造成的损失为314081.49元，具体项目为：1、医疗费164701.79元；2、护理费为住院期间42日×125.4元/日+出院后部分护理108日×125.4元/日×50%=12038.4元；3、误工费为140.1元/日×300日=42030元。谢志国主张误工费应按150元/日计算，未能提供证据证明其收入，其主张不予采纳；4、住院伙食补助费为30元/日×42=1260元；5、营养费10000元；6、谢志国就医治疗确需支付必要的交通费，交通费酌情确定为1000元；7、残疾赔偿金56551.3元；8、精神损害抚慰金酌情确定为10000元；9、后续治疗费14000元；10、鉴定费2500元。
本院认为，谢志国受雇于谢志清，双方之间成立劳务关系。谢志国因劳务自己受伤，各方当事人应根据各自的过错承担责任。一、谢志国主张本案事故造成的原因是由于搅拌机的刹车不灵造成后斗滑落，对此，谢志清、王再图予以否认，均辩称本案事故是因为谢志国严重违反操作规程造成的，因谢志国、谢志清、王再图均未能提供证据证明其主张，故均不予采信。但谢志国作为一个长期从事操作搅拌机业务的完全民事行为能力人，未尽安全注意义务，以致受伤，对此，谢志国应自行承担30%的民事责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案谢志清作为雇主，对雇员谢志国的损失应承担50%的民事赔偿责任，数额为314081.49×50%-40000元=117041元；三、建设工程施工应当取得相应的执业资格，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案王再图作为定作人，将房屋基建部分承揽给没有相应执业资格的谢志清，在选任上存在一定的过失，应对谢志国的损失承担20%的民事赔偿责任，数额为314081.49×20%=62816元；四、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，故谢志国要求谢志清、王再国共同赔偿，并互为承担连带责任依法不能成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、谢志清应赔偿谢志国医疗费等各项损失计117041元，款项限于本判决生效之日起十日内支付；
二、王再图应赔偿谢志国医疗费等各项损失计62816元，款项限于本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回谢志国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5750元，由谢志清负担2640元，王再图负担1370元，谢志国负担1740元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 黄月治
代理审判员 苏亚东
人民陪审员 林东宣
二〇一七年九月七日
书 记 员 林玉琼
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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