江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣11民终1210号
上诉人（原审被告）:张成佳，男，1970年9月3日出生，汉族，浙江省衢州市人，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：舒和平，江西尚饶律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:江西昱鑫房地产开发有限公司。
住所地江西省上饶市玉山县冰溪镇沿河路A区**栋****室。
法定代表人：唐发良，该公司执行董事。
上诉人张成佳与被上诉人江西昱鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江西省上饶市信州区人民法院于2015年9月10日作出了（2014）信民二初字第169号民事判决，因张成佳不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月25日作出了（2015）饶中民一终字第776号民事裁定书，裁定撤销江西省上饶市信州区法院（2014）信民二初字第169号民事判决，发回重审。重审后，因张成佳不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张成佳上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人立即支付上诉人工程款1，188，564.14元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人超付工程款197,253.85元与事实不符，实际上被上诉人还应支付上诉人工程款1，188，564.14元。1、根据双方签订的《施工协议》，双方约定将被上诉人开发的滨江首座7号、8号楼原宝润公司承包范围内未完成的工程量以5,540，000元一次性包干（不含税）给上诉人，后签订的《特别约定》双方约定将花岗岩装饰分项工程由被上诉人按原未完成工程量报价中的单价数量直接发包给案外人郭安标施工，但未约定因分包降低的部分成本在总包干价中扣减，故总包干价5,540,000元不应扣减被上诉人改变施工方案（干挂花岗岩改仿花岗岩漆）降低的572,465.23元成本造价；2、《协议》范围内室外地下室连接工程项目实际施工按770元/㎡包干（含税）工程款应为1,144,055.43元；3、《协议》范围外新增的工程项目有：地下室13个桩基工程款，上诉人实际发生费用157,000元；顶面一次砼找平、一次防水、一次5cm厚保护，上诉人实际发生费用168,000元；消防箱背后修补人工费7,600元，材料费4,300元，计11,900元；保温粉刷3800㎡*18元/㎡计68,400元（有签证）；4、该工程已于2013年完工，已过质保期，质保金150,000元应退还上诉人；5、应扣税金为79,523.29元；6、被上诉人垫付的室内花岗岩工程款实为192,960元；7、上诉人实际已收到工程款为：5,450,138元（领取的工程款）+210,000元（实际垫付的农民工工资）+100,000元（姚刚领取）+18,170元（龚树华砂石款）=5,778,308元，故被上诉人还应向上诉人支付的款项为：5,540,000元（协议包干价）+1,144,055.43元（室外地下室工程造价）+157,000元（13个桩基工程款）+168,000元（顶面一次砼找平、一次防水、一次5cm厚保护）+11,900元（修补消防栓箱）+68,400元（保温粉刷）+150,000元（质保金）-5,778,308元（上诉人实际已收到工程款）-79,523.29元（应扣税金）-192,960元（垫付室内花岗岩工程款）=1,188,564.14元。
江西昱鑫房地产开发有限公司辩称，对总包干价5，540，000元无异议，但对如下事实有异议：1、地下室包干当时双方约定是按图纸施工，770元/㎡，图纸是包括装修粉刷等全部工程，后来增加的13个桩基工程属重复计算，上诉人所主张的砼找平、防水等是包括在770元/㎡包干里；2、上诉人委托被上诉人直接发包给郭安标的花岗岩装饰分项工程，我方已与郭安标结算，结算款为264,492元，并已支付完毕。
江西昱鑫房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还超付的工程款356,186元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月16日，原、被告签订一份《施工协议》，合同约定：原告将其开发的原由宝润公司承包施工的滨江首座7号、8号楼未完工的工程以原被、告双方商定的价格5,540,000元承包（不含税）给被告施工；室外地下室连接按图、按实际施工建筑面积770元每平方米（含税）承包给被告施工；付款方式按工程形象付款：1、本协议签订后3日内提前支付工程预付款400,000元。2、外墙悬挑式脚手架（分三个阶段），至上而下第一阶段（上部第一个悬挑段）外架拆除后3日内支付进度款360,000元,第二阶段（上部第一个悬挑段）外墙脚手架拆除后3日内支付进度款850,000元，第三阶段外墙脚手架拆除（即所有外架全部拆除，滨江首座7号、8号楼整个工程全部完成）后3日支付进度款2,290,000元，剩余工程款待整个工程验收合格后15日内除扣留150,000元质保金外一次性付清余款。3、室外地下室工程基础及所有立柱混泥土浇好，预付500,000元，整个地下室面板混泥土浇好，预付500,000元，剩余工程款待整体工程竣工验收合格后，除地下室总价的3%质保金外，15日内付清。质保金按原告与鼎天公司签订的建筑施工合同质保条款执行，质保金不计息；如因原告拖延支付工程款，每拖延一日付款工期相应顺延一日；施工期限自2012年8月17日至2012年10月26日共70日，如被告工程逾期按每日3,000元罚款；违约责任，原告提前支付400,000元工程预付款，被告在本协议签章生效后，必须在2012年8月17日前开工，并不得中途停工，若在约定的期限内未开工或出现停工现象，除返还原告提前预付的400,000元工程款外（除原告责任外），并按月息3%赔偿原告违约金，由此造成原告的
--切经济损失均由被告承担。合同还约定了其他事项。
合同签订后，被告进场施工。2014年1月1日，工程进行了预验收，验收工程存在部分质量问题。2014年1月2日，被告出具《承诺书》，承诺在5日内维修完工。在施工过程中，被告以《借条》、《领条》方式从原告处共领取工程款5,976,308元（包括2014年1月27日原告汇入上饶市劳动监察支队账户代被告垫付的民工工资400,000元）。
在工程施工过程中，原、被告双方一致同意将滨江首座7号、8号楼二层以下外墙面施工设计进行变更（即花岗岩干挂变更为多彩漆，且该工程因被告不能施工，由他人施工，工程款已由原告支付）和滨江首座7号、8号楼十二层以下外墙面施工设计进行变更（即水泥砂浆变更为外墙保温）。另外，在被告承包的工程范围之外还增加了滨江首座7号、8号楼地下室13个桩基工程，13个桩基施工工程的签证单只载明了按2003年工程定额标准结算，未载明具体金额。室外地下室的施工，合同只约定了每平方米770元（含税），未约定施工面积及工程总价款。
在原审中，由于原、被告对滨江首座7号、8号楼二层以下外墙面由花岗岩干挂变更为多彩漆和滨江首座7号、8号楼滨江首座7号、8号楼十二层以下外墙面水泥砂浆变更为外墙保温的施工差价以及滨江首座7号、8号楼室外地下室具体施工面积意见不一致，原告遂提出鉴定申请，经本院委托，上饶和信司法鉴定中心的鉴定意见为：1、滨江首座7号、8号室外地下室实际施工面积为1467.484m2，按原施工图施工的工程造价为1,205,370.59元，经变更后的工程造价为1,144,055.43元；2、滨江首座7号、8号外墙面工程做法变更（干挂花岗岩改仿花岗岩漆）应扣减工程造价为572,465.23元（二者差价为572,465.23元）；3、滨江首座7号、8号楼十二层以下外墙面水泥砂浆变更为外墙保温每平方米人工费增加的价格为-1.77元（即该项价格应在原合同价下降1.77元/m2）。另外，在原审中，被告提出要求原告向被告支付合同外增加的13个桩基的工程款，原告也表示同意，但原告认定的金额为60,887.24元（按江西省2003年工程造价定额标准计算），被告认定的金额为115,021元。因原、被告双方对该工程价款认定的金额意见不一致，被告提出了鉴定申请，但随后又撤回了该申请。
另外原审中，原告同意补偿被告修补消防栓箱两次粉刷人工费11,900元和地下室连接处地面及增加粉刷工料费13,320元。被告同意扣减质保金150，000元（待工程质保期满再支付）、室内花岗岩工程款192,960元（因该工程被告没有施工，系由他人施工，工程款已由原告支付）、室外地下室工程款税金79,523.29元（已由原告垫付，按室外地下室工程总造价1,144,055.43元和税务部门规定的建安税税率6.951%计算）。
一审法院认为，2012年8月16日，原告与被告签订《施工协议》，将其开发的原发包给宝润公司施工的滨江首座7号、8号楼未完工程发包给没有资质的被告个人施工，违反法律规定，该合同无效，但由于该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告要求按协议约定结算工程款、由被告返还其多付的工程款的主张，应予支持。在被告施工过程中，原、被告双方同意将滨江首座7号、8号楼二层以下外墙面的施工设计进行变更（花岗岩干挂变更为多彩漆）和滨江首座7号、8号楼十二层以下外墙面的施工设计进行变更（水泥砂浆变更为外墙保温），原告要求扣减该部分工程造价的主张，应予以支持，具体扣减金额以上饶和信司法鉴定中心的鉴定意见为准。关于室外地下室工程款，在原审中被告要求按实际施工面积计算的主张，应予以支持，具体金额以上饶和信司法鉴定中心的鉴定意见为准，即该工程造价为1,144,055.43元。关于13个桩基工程的工程款，在原审中被告要求将增加的13个桩基工程的工程款在原告应付工程款中结算的主张，予以支持，由于原、被告双方对13个桩基的工程款未约定，且在原审中原、被告双方对工程款金额意见不一致，被告又不申请鉴定，故本该项工程款应对原告在原审中自认的金额60,887.24元予以确认。另外，关于补偿被告修补消防栓箱两次粉刷人工费、地下室连接处地面及增加粉刷工料费、扣减被告质保金、室内花岗岩工程款和室外地下室工程款税金的具体金额，以原、被告在原审中自认的金额和意见为准。综上，被告承包工程总价为5，540，000元（包干价）＋1,144,055.43元（室外地下室工程造价）－572,465.23元（花岗岩干挂改多彩漆扣减造价）＋6,840元（水泥砂浆改做外墙保温人工费补差）＋60,887.24元（13个桩基造价）＋11,900元（修补消防栓箱二次粉刷补人工费）＋13,320元（地下室连接处地面及增加粉刷补工料费）=6,204,537.44元，被告已领取工程款为5,976,308元（包括2014年1月27日原告汇入上饶市劳动监察支队账户代被告垫付的民工工资400,000元），再扣减被告同意扣减的款150,000元（质保金）＋192,960元（原告垫付的室内花岗岩款）＋1,144,055.43元×6.951%（原告垫付的税金）=422,483.29元，上述款项相减，原告超付被告工程款金额为194,253.85元。故原告要求被告返还其超付工程款的主张，应部分予以支持，即由被告返还原告超付工程款金额为194,253.85元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告张成佳于判决生效后五日内返还原告江西昱鑫房地产开发有限公司多付的工程款194,253.85元；二、案件受理费6,643元，原告江西昱鑫房地产开发有限公司负担2,989元，被告张成佳负担3,654元。
本院二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。依上诉人申请，本院向江西省上饶市劳动监察支队调取了《说明》一份：载明被上诉人汇入江西省上饶市劳动监察支队账户代上诉人垫付的400,000元农民工工资，江西省上饶市劳动监察支队已代付了173,613元（刘经清41,000元，李祖辉16,000元，郑家富11,895元，潘赞湖37,438元，黄祖林9,480元，柯辉30,000元，郑宜溪27,800元），剩余226,387元尚在该支队追讨农民工工资专用账户上。经质证，上诉人与被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以确认。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张成佳并不具备承包工程的相关资质，故其与被上诉人签订的《施工协议》违法法律相关规定，属无效合同，但因上诉人所承包的工程已竣工且验收合格，故根据相关法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。上诉人提出的被上诉人垫付的400,000元农民工工资结余问题，经查，江西省上饶市劳动监察支队已代支付了173,613元，余款226,387元尚在该支队追讨农民工工资专用账户上，因双方当事人都提出所拖欠的农民工工资尚未支付完毕，加之被上诉人承诺若支付完毕拖欠的农民工工资后所垫付的400,000元尚有结余的，由上诉人直接向江西省上饶市监察支队领取，因该承诺是被上诉人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，本院对其依法予以确认；就上诉人向被上诉人主张的返还150,000元质保金的问题，经查，上诉人与被上诉人签订的《施工协议》就150,000元质保金返还的条款明确约定：质保金按被上诉人与浙江省衢州市鼎天建筑工程有限公司签订的建筑施工合同质保条款执行，质保金不计利息。而根据被上诉人与浙江省衢州市鼎天建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》关于质保金的返还条款：、、、、、、自竣工之日起满五年，将剩余保修金返还承包人。本院认为，关于质保金的返还期限上诉人与被上诉人有约在先，双方均应按约定履行，该工程预验收的日期为2014年1月1日，故被上诉人应在2018年12月31日将150,000元质保金返还给上诉人；就上诉人提出的要求被上诉人另向其支付1，188，564.14元工程款问题，因上诉人在一审中未提出反诉，且其未能提供相关证据证明其主张，加之被上诉人予以否认，故对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,535元，由上诉人张成佳负担。本判决为终审判决。
审判长 陈水娣
审判员 徐迎风
审判员 余林娣
二〇一七年十月二十四日
书记员 李熙韵