**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民** **** **事** **** **判 决** **** **书** ****
**（** **201** **7）晋** **10** **民终 2408号** ****
上诉人（原审原告）：刘春雷，男， 1990年8月9日出生，汉族，住洪洞县。
委托诉讼代理人：张露露，山西靖华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤琳燕（有名汤林），男，1990年7月28日生，汉族，住洪洞县。
被上诉人（原审被告）：陈海慧(有名陈海辉)，男，1983年9月25日生，汉族，住洪洞县。
被上诉人（原审被告）：洪洞县凯德隆商贸有限公司地址：洪洞县大槐树镇常青一村（飞虹东大街沁园小区对面）
法定代表人：闫国涛，董事长
被上诉人（原审被告）：洪洞县凯德隆商贸有限公司莲花城分公司地址：洪洞县大槐树镇常青一村莲花城地下一层
负责人：闫国涛，董事长
二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾莉莉，女，1989年9月24日生，汉族，系该公司员工。
上诉人刘春雷因与被上诉人汤林、陈海辉、洪洞县凯德隆商贸有限公司、洪洞县凯德隆商贸有限公司莲花城分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2017）晋1024民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘春雷及其委托诉讼代理人张露露，被上诉人汤林、被上诉人陈海辉、被上诉人洪洞县凯德隆商贸有限公司和洪洞县凯德隆商贸有限公司莲花城分公司的委托诉讼代理人贾莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘春雷上诉请求：1.依法撤销洪洞县人民法院（2017）晋1024民初1114号民事判决，改判被上诉人连带赔偿原告各项损失共计33194.1元；2.上诉费用被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决依据山西省2016年农村居民人均可支配收入10082元计算误工费不符合法律规定，上诉人认为明显有失公平。上诉人一直从事装修行业，在本案发生期间，也是跟随被上诉人汤林进行装修行业，并在此过程中发生事故造成损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，有固定收入的，按照实际减少的收入计算误工费；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算误工费，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而一审法院只依据上一年度农村居民人均可支配收入每天不足30元计算上诉人误工费，明显有失偏颇，不符合上述法律规定。二、一审法院以上诉人未进行过劳动技能培训、未尽到安全注意为由，判决上诉人承担30%的责任，上诉人认为该责任划分过重，上诉人不应承担责任。首先，上诉人在与被上诉人汤林形成劳务关系，进行装修作业过程中，被上诉人并未明确要求上诉人必须具有相关资质，必须经过劳动技能培训。其次，在上诉人进行装修作业过程中，是因为听从被上诉人汤林指示，并因其提供的设施脚手架太低无法抵顶才意外受伤，也就是说是由于被上诉人不具备安全生产的条件才导致上诉人受伤。因此，被上诉人应承担全部责任。
被上诉人汤琳燕辩称，上诉人所说的他听我指示干活，但我并没有指示让其踩通风管道，是上诉人自己踩得通风管道摔下来的。我提供的脚架高度也适宜。对于误工费，我认为根据一审法院判决的认定是合理的。
被上诉人陈海辉辩称，我认为上诉人的上诉不合理，请求维持原判。
被上诉人洪洞县凯德隆商贸有限公司及其莲花城分公司辩称，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘春雷向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令四被告连带赔偿原告医疗费707.8元、伙食费1450元、营养费1450元、护理费2934元、误工费23894元、精神损失费5000元，共计35435.8元；2、诉讼费用由四被告承担。
原审法院根据双方当事人陈述及本案审查认定的证据，认定事实如下：原告刘春雷系农业户籍，未参加过职业技术培训。被告洪洞县凯德隆商贸有限公司（以下简称凯德隆）设立被告洪洞县凯德隆商贸有限公司莲花城分公司（以下简称凯德隆分公司），凯德隆分公司将其成立的超市地下一层装修工程承包于被告陈海辉，双方未签订承包合同，被告陈海辉也无相应资质。被告陈海辉在承包工程后，将装修吊顶工程分包给被告汤林，被告汤林也无相应资质。2016年12月18日被告汤林找到原告，临时雇佣原告干装修吊顶工程，双方对工资约定不明。2017年1月11日下午，原告在吊顶过程中，由于脚手架太低，原告便用脚踩在消防风筒上工作，造成从高空掉下受伤，被告汤林将原告送至洪洞县人民医院救治，经诊断，被告伤情为1、右肩胛骨骨折；2、脑震荡；3、颈部软组织损伤，住院29日后出院，出院医嘱为1、注意休息，继续右上肢悬吊固定1月；2、定期来院复查（4周、8周、3月）；3、半年内避免体力劳动。共支付医疗费6654.86元。2017年1月11日、3月11日，原告在洪洞县人民医院进行了复查，支付检查费176元，并购伤科接骨片二盒，支付76.94元。
庭审中，被告陈海辉主张其已支付原告医疗费6700元，原告仅认可被告支付医疗费6200元，被告陈海辉对其主张未能提供相应证据。
另查明，山西省2016年农村居民人均可支配收入为10082元，其他服务业36307元。
原审法院认为，被告汤林雇佣原告进行装修作业，双方之间形成了劳务关系，原告在劳务过程中发生事故造成伤害，被告汤林应承担赔偿责任。由于原告未进行过劳动技能培训，且在劳务过程中未尽到安全注意义务，故原告对自己的损害也应承担部分责任。被告凯德隆分公司将装修工程承包给没有资质的被告陈海辉，被告陈海辉又将部分工程分包给没有资质的被告汤林，上述行为均未履行审查义务，故均应与雇主汤林承担连带赔偿责任。由于被告凯德隆分公司不具有独立承担民事责任的法人资格，故应由被告凯德隆承担相应的连带赔偿责任。
原告的损害结果为：医疗费共计6907.8元、误工费18300元、护理费2884.7元（36307元÷365天×29天）、住院伙食补助费1450元（50元×29天）、营养费1450元（50元×29天），上述共计17747.3元，被告汤林承担70%的责任，原告刘春雷承担30%的责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下："被告汤林于判决生效后七日内赔偿原告刘春雷12423元（执行中应扣除已支付医疗费6200元）。被告陈海辉、洪洞县凯德隆商贸有限公司承担连带赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，由被告汤林负担588元，原告刘春雷负担252元。"
本案在二审期间，上诉人刘春雷提供了三份证据以证明其自2011年以来一直从事装修行业工作，即第一份证据临汾百宏达装饰设计工程有限公司出具的证明，2011、2014、2015年上诉人参加过公司的装修项目。第二份证据是临汾市深港装饰有限公司出具的证明，证明上诉人在2014年、2015年、2016年参加过他们公司介绍的装修工作。第三份证据是上诉人户籍所在地村委会出具的证明一份，证明上诉人家里只有上诉人一个劳动力，并且上诉人近年来从事的装修行业，在附近的村庄都有。被上诉人汤林对刘春雷从事装修行业工作予以认可。对于刘春雷的收入情况，上诉人称其每天工资现为每天200元；被上诉人汤林称刘春雷在出事时总共干了23天，其付给刘春雷2000元，刘春雷认可收到2000元但认为并没付清。
本院认为，上诉人刘春雷上诉主张之一是关于误工费的计算标准，对此，上诉人刘春雷主张其从事的是装修行业，被上诉人汤林亦认可刘春雷从事装修行业工作，刘春雷也正是在从事装修工作时发生的事故。对于工资是多少，刘春雷陈述是每天200元，汤林陈述23天付了2000元，结合双方陈述，本院酌情按100元/日认定。一审法院按农村居民可支配收入计算不当，关于上诉人刘春雷主张的责任承担问题，一审法院鉴于刘春雷在施工过程中未尽到安全注意义务判令其承担30%责任适当。综上，一审判决认定事实部分不清，本院在查明基础予以改判，即误工费应为18300元（183天×100元），由汤林承担70%，刘春雷承担30%。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省洪洞县人民法院（2017）晋1024民初1114号民事判决；
二、被告汤林于判决生效后七日内赔偿原告刘春雷21694.75元（执行中应扣除已支付医疗费6200元）。被告陈海辉、洪洞县凯德隆商贸有限公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费840元，二审案件受理费474元，共计1314元，由上诉人刘春雷负担314元，被上诉人汤林负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一七年十一月十四日
书记员贾惠