浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第210号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××司，
阳市××××号。
法定代表人方甲。
委托代理人张甲。
委托代理人徐×。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××××集团有
限公司，住所地杭州市××区义桥镇××号。
法定代表人吴××。
委托代理人赵××。
委托代理人张乙。
上诉人浙江××司（以下简称三××司）为与被上诉人
浙江××××集团有限公司（以下简称中××公司）建设工程
施甲同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2005）杭民一初
字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月23日
立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月23日公开开庭审
理了本案。上诉人三××司的委托代理人张甲、徐×，被上诉
人中××公司的委托代理人赵××、张乙到庭参加诉讼，本案
现已审理终结。
原审法院查明，2003年11月18日，中××公司与三××
司签订《建设工程施甲同》，约定：工程名称为浙江三方集团新厂房建设工程；工程承包范围为施工图纸范围内明确的工程
辛；开工日期以发包方确认的开工报告批准之日为准，竣工日
期2004年4月28日，合同工期总日历天数150天；合同价款暂定
为1618万元；合同还对违约责任、工程款的支付等其他事项作
了约定。2003年12月7日，中××公司开始工程丙的施工。200
4年1月18日，三××司与中××公司签订《补充协议》，约定
：竣工日期由原约定的2004年4月28日改为2004年5月30日；并
对工期提前或延期的奖罚作了约定。2004年6月18日、7月22日
，三××司与浙江中德钢结构制造有限公某分别签订《行车梁
甲安装合同》及《柱间支撑加工安装合同》。2004年7月5日，
三××司与杭某某阳某某塑钢门窗厂签订《铝合金窗加工安装
技术协议》。2004年9月8日，中××公司与三××司签订《新
厂房耐磨地坪工程协议》及《耐磨地坪技术协议》，约定由三
××司委托中××公司在新浇混凝土地面上铺设地坪耐磨层，
工程采用包工包料，付款方式为在工程验收合格后支付合同总
价款的95%，留5%做质保金，验收合格后12个月付清。2004年1
1月28日，中××公司提出工程壬工报告，由监理单位予以盖
章。2005年1月18日，该工程丙通过了三××司的竣工验收后
，已由中××公司交付给三××司，并实际投入使用。期间，
三××司向中××公司支付工程款共计7415420元，且双方一
致确认中××公司应承担的工程水电费为110638.78元。之后
，中××公司向三××司提交了竣工结算报告及结算资料。20
05年9月5日，中××公司以三××司拖欠工程款为由提起诉讼
，请求判令三××司支付工程款4457165元及利息168480元，并支付损失1362564元。原审法院根据三××司的申请委托浙
江东方中汇工程甲有限公某对木案所涉工程造价进行了鉴定，
其鉴定结论为工程总造价为11045042元，其中土建工程造价10
801376元，安装工程造价243666元。
审理期间，中××公司与三××司均确认《建设工程施
甲同》所涉及的钢结构工程乙系由其他公某完成。
原审法院认为，三××司与中××公司先后签订的《建
设工程施甲同》及《补充协议》、《新厂房耐磨地坪工程协议
》及《耐磨地坪技术协议》，内容合法、意思表示真实，均应
确认有效。
一、关甲诉请求。1、关于工程款的问题。本案中，中×
×公司已根据上述合同完成了工程丙的施工，该工程亦已于20
05年1月18日通过了竣工验收，而三××司则未按合同约定向
中××公司支付相应的工程款。对于三××司提出的工程丁在
质量问题的理由，从本案审理看，三××司并未能对此提出相
应的证据，故应当可以认定中××公司己按合同要求的质量标
准将工程丙交付给了三××司。退一步说，即使上述工程在交
付后的实际使用中出现了一些新的问题，也只是施工单位所应
承担的保修责任的范畴。因此，三××司提出工程丁在质量问
题的抗辩，不能成为其拒不支付全部工程余款的理由。至于×
×司根据合同条款也应向其支付一定数额的工期延误违约金的
理由。即使该种情况确实存在，但三××司作为建设方仍应当
及时核定决算金额，并对合理部份的工程款先行予以支付，故
对中××公司要求三××司支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。至于工程款的数额则应以鉴定机构审核确定的结论为准
。对于三××司提出的对工程造价重新鉴定的申请，由于其并
无新的事实或依据，故不予准许。2、关于利息损失的问题。
在前述中认定三××司存在拖欠工程款的事实，故中××公司
要求三××司承担逾期支付工程款的利息损失的请求，应当予
以支持。但由于中××公司在施工过程癸存在工期延误的情况
，而三××司要求支付工期延误违约金的请求也予以确认（理
由见反诉部份），为更公平合理，故在计算三××司逾期支付
工程款的利息损失时，在工程款中先行扣除其应当支付的工期
延误违约金，再行计算利息损失。而起算时间，则结合工程壬
工交付使用的时间合理确定。因此，对中××公司的该项请求
，部分予以支持。3、关于设备闲置及人员窝工损失。由于中
××公司所提交的证据尚不足以证明因三××司原因造成设备
闲置及人员窝工，故对其该项请求，不予支持。
二、关乙方某司辛出三项反诉请求。1、关于工期延误违
约金。三××司与中××公司在《补充协议》中约定“1、竣
工日期由原约定的2004年4月28日改为2004年5月30日，并对工
期提前或延期的奖罚作了约定。2、对工期提前或延期奖罚…
，在5月30日至6月30日期每延期一天，由乙方（中××公司）
向甲方（三××司）支付罚金6000元整，超过6月30日每延期
一天，由乙方向甲方支付罚金8000元整。”上述条款是双方对
竣工日期及提前或超期完成某某的奖罚措施的具体约定。中×
×公司所承建的三××司新建厂房工程丙系在2005年1月18日
通过了工程的竣工验收，该时间显然已远远超出了合同约定的竣工日期（即2004年5月30日）。因此，三××司所主张的工
期延误的事实已可以认定。审理中，中××公司为证明不是其
原因造成工期的延误而提交了部份工程戊系单、合同及会议纪
要等作为反驳证据。从该些证据分析，其中《行车梁甲安装合
同》及《柱间支撑加工安装合同》系三××司与他人分别在20
04年6月18日和7月22日签订；而《铝合金窗加工安装技术协议
》系三××司与他人在2004年7月5日签订。上述二项工程己应
属于中××公司承包的工程庚围之内，但在实际施工中却由三
××司另行承包给了其他单位施工，而该二项工程辛是整个工
程壬工验收必不可少的组成部份，即该二项工程不某某就无法
办理工程整体竣工验收。而上述合同的签订时间就己经超出了
合同约定的工程壬工时间，这显然无法保障整个工程的按期完
工。同时，其中部份工程戊系单及会议纪要，也印证了上述铝
合金门窗项目、柱间支撑及车间大门的安装或方案的确定已影
响到了工程的进度。而三××司申请的证人宋某在作证过程
癸，对延期的原因也明确陈述为系“停电、业主分包局部工程
、施工人手不足”。因此，木案中，双方对整个工程的工期延
误均有一定责任，故对三××司要求中××公司支付工期延误
违约金的请求，酌情予以支持。2、关于工期延误的经济损失
。本案中，双方已在《补充协议》中对工期延误的违约金作出
了具体的约定，三××司也已提出了要求中××公司赔偿工期
延误违约金的请求，故该些条款应作为计算工期延误违约赔偿
标准的依据。现三××司又同时提出了赔偿经济损失，但其并
没有证据证明实际损失的情况，故对其该项诉讼请求，不予支持。3、关于工程维某某、材料费及要求进行整改的请求。对
于三××司主张的工程维某某、材料费。三××司并无证据证
明该二项费用系由于中××公司的原因而造成，故对其该项诉
讼请求，不予支持。至于地坪质量问题，三××司虽在审理中
提出了质量鉴定要求，但根据已查明的情况，首先，地坪工程
作为普通的工程丙，对其质量情况的判断并不复杂，但在2005
年1月18日的工程壬工验收中，验收各方均未对此提出异议。
其次，三××司在审理中认可其在实际使用过程癸对该地坪进
行过整改，地面情况已发生变化，故由于该地坪的原始状态已
不存在，致使质量鉴定的前提条件已不具备。退一步说，即使
确实存在质量问题，但由于三××司未及时（已实际交付使用
二年多）通过正当途径进行处理，而擅自整改造成无法鉴定的
后果，也应由其自行承担责任。对于要求中××公司进行整改
的请求。首先，根据前述分析，已认定中××公司已将符合质
量标准的工程丙交付给了三××司，即中××公司己按约履行
了合同中其所应承担的义务。因此，三××司该项请求的性质
实际是属于保修的范畴。其次，三××司并未提供证据证明其
已向中××公司提出保修请求，而中××公司则拒绝履行该义
务。至于三××司提交的027号监理工作联系单（2005年1月2
日）则系发出在工程壬工验收之前，即该监理工作联系单只能
证明工程施工过程癸其提出了整改的要求，而之后作出的工程
壬工验收报告（2005年1月18日）则己认定“施甲况良好、质
量合格”。而对于2005年3月2日的监理工程子通知单，三××
司并未能提交由中××公司人员签字的原件。第三，在工程壬工后，出现局部项目的维修完全属于工程施工中的正常情况。
建设方应当及时通知施工方予以保修，但这不能成为其拒不支
付接近工程款总额30%左右的工程款的理由。第四，中××公
司作为施工方在被拖欠大量工程款，实际承担着较大损失的情
况下，即使未及时履行保修义务，这也是其在三××司未能先
予履行其应当承担的付款义务的情况下，为维护自身权益而采
取的一种不完全妥当的手段。这显然也不构成三××司不支付
工程款的理由。因此，对三××司的该项反诉请求，亦不予支
持。对于目前出现的一些工程丑事宜，三××司则可按合同约
定向中××公司提出要求，予以解决。
综上所述，原审依照《中华某某共和国合同法》第八条
、第一百零七条、第一百一十四条及《中华某某共和国民事诉
讼法》第六十四条第一款的之规定，于2007年2月16日作出判
决：一、三××司支付中××公司工程款3518983.22元，并赔
偿逾期付款的利息损失（3318983.22元从2006年1月18日起计
算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、中××公司赔偿三××司工期延误违约金200000元。上述
款项于判决生效之日起十日内付清。三、驳回中××公司其他
诉讼请求。四、驳回三××司其他反诉请求。本诉案件受理费
39951元，由中××公司负担15980元，三××司负担23971元
。反诉案件受理费23010元，由三××司负担20709元，中××
公司负担2301元。鉴定费50000元，由中××公司、三××司
各负担25000元。
三××司不服上述判决，向本院提起上诉：一、一审法院对三××司递交的有关证据予以了确认，这些证据证明中×
×公司违反投标承诺及合同约定，在施乙间由于中××公司项
目管理人员、施工人员、施工设备及项目资金严重不足，导致
工期延误事实清楚。但一审法院对工期延误的过错责任认定和
工期延误违约金处罚中并没得到体现，仅以三××司将行车梁
、柱间支撑、铝合金窗加工安装分包给他人施工为由，认定是
造成某某延误竣工的主要原因，并判令中××公司支付工期延
误违约金20万元，显失公正公平。二、鉴于东方中汇工审（20
06）0506号鉴定报告中多处违反法律法规和双方乙，三××司
依据最高人民法院《关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用法
律问题的解释》第四条、第十一条、第十六条之规定，对鉴定
结论的本工程总费用11065085元中的1420438.8元提出异议，
并要求对工程造价重新进行鉴定，但一审法院未予以支持。综
上，一审判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销
一审判决，依法判令：一、中××公司承担工期延误违约金12
92000元；二、三××司支付工程款2049823.37元。
中××公司未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：一
、一审法院在认定证据方面完全正确，三××司提出的异议没
有事实和理由。二、中××公司对一审判决其承担20万元违约
金持有异议，但为了早日拿到工程款故未提起上诉。工期延误
完全是三××司造成的，因三××司提供电力不足、设计多次
变更、工程卯加、地质资料不准以及工程肢解发包等引起工期
相应延长，责任应由三××司承担。三、一审法院依据三××
司申请委托浙江中汇工程甲有限公某对案涉工程造价进行鉴定，其具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，结论正确
，一审法院予以采信，中××公司无异议。请求二审法院依法
驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异
议，本院对此予以确认。二审期间，双方均未向本院提交新的
证据。
三××司对原审法院下列证据的认证意见有异议：一、
中××公司提交的证据10（工程戊系单），该证据不真实不能
证明中××公司在规定的时间内完成某间支撑整改。中××公
司认为该证据系原件，又有三××司工作人员签字，证实2004
年8月15日支撑预埋件已经完成；证据12（施工联系单），该
证据没有编号，系事后补的，与本案没有关联性。中××公司
认为该施工联系单均由管理人员签名盖章，可以证明本案事实
。二、中××公司提交的本诉证据2（工程壬工报告），该证
据内容不真实，与证明对象无关联性，不应确认。中××公司
认为该竣工报告有监理单位盖章确认，证明工程已经具备验收
条件，一审予以认定正确。证据12（富某某报），该证据仅是
一种预示，不等同于实际停电之事实，且与本案无关联性，不
应确认。中××公司认为富某某报记载停电的时间已经包含在
竣工报告中的86天。证据13、14（要求工期顺延及损失补偿报
告及解决施工用水），该证据不真实，系中××公司事后诱骗
监理余梓军签收，不能作为证据。中××公司认为该二份证据
监理单位均已签收，且停电停水27天已包含在竣工报告之中。
证据36（工作联系单），该证据与本案无关联性，一审予以确认错误。中××公司认为该证据由三××司及工作人员签字盖
章，对其真实性应予以确认。三、三××司提交的反诉证据11
（水电费分用情况），该证据证明三××司已提供了足够的电
力及施工用水，不影响中××公司施工，一审法院对其关联性
不予确认错误。中××公司认为该证据与本案没有关联性。
本院经审查认为，一、中××公司在原审中提交的证据1
0、12，该证据系中××公司在施乙间提交给三××司及监理
单位的工程施乙系单，而该联系单上均加盖监理单位印章或三
××司工作人员签字，故原审法院对该证据的真实性予以认定
正确。二、中××公司提交的本诉证据2，该证据业经监理单
位签字盖章确认，可以证实工程因故停工86天。证据12，系电
力部门因电力紧张而在富某县报刊登限电通知，故予以确认。
证据13、14，该证据系中××公司在施乙间，因停电停水影响
施工进度向三××司提出要求工期顺延及损失补偿等相关内容
，该报告三××司业已签收，对其真实性应予以确认。证据36
，该联系单上盖有三××司印章及其工作员签名，原审法院予
以认定正确。综上，虽然三××司对上述证据持有异议，但其
未能提供相关反驳证据佐证，故原审对上述证据予以认定正确
。三、三××司提交的证据11，系三××司新建厂区水电费用
情况表，仅凭该证据不能证明三××司已提供了足够的电力，
该证据无法证明三××司所要待证之目的，因此，原审法院对
其关联性不予认定正确，三××司对此提出的异议不能成立。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、工期延误的
责任如何某担；二、工程造价鉴定报告能否作为本案定案依据。
争议焦点一、关于工期延误问题。三××司认为因中×
×公司项目管理及施工人员、施工设备严重不足，延误工期16
9天，按照合同规定中××公司应承担工期违约金1292000万元
。中××公司认为，工程寅期是由于三××司提供电力不足、
设计变更、工程卯加、地质资料不准及其肢解发包等原因造成
，责任属于三××司。本院认为，案涉工程于2003年12月7日
开工，中××公司于2004年11月28日提出工程壬工报告，2005
年1月18日通过竣工验收，而根据双方合同规定，案涉工程应
于2004年5月30日竣工，因此，讼争工程丁在延误工期之事实
。但从本案事实来看，双方合同约定中××公司承建的工程丙
为土建、安装及钢结构工程，在合同履行期间，三××司将原
由中××公司承建的行车梁乙间支撑和铝合金窗加工安装工程
丙分别于2004年6至7月即双方乙竣工日后另行发包给其他单位
施工，而上述工程辛是整个工程丙竣工验收不可缺少的组成部
分，将会直接影响到整体工程的工期及竣工验收，同时三××
司又于2004年9月8日与中××公司订立了新厂房耐磨地坪工程
协议及技术协议书，委托中××公司在新浇混凝土地面上铺设
地坪耐磨层，综合上述两方面因素，工期延误的主要责任应由
三××司承担。原审法院酌情确认中××公司支付工期延误违
约金20万元，并无不当。故三××司要求中××公司承担工期
延误违约金1292000万元的上诉主张，依据不足。
争议焦点二、关于工程造价鉴定报告问题。三××司认
为，浙江东方中汇工程甲有限公某出具的（2006）0506号工程造价鉴定报告，违反法律及双方合同规定，不能作为本案定案
依据，一审法院予以采纳错误。一、合同约定工程壬工期为20
04年4月28日，按施乙5个月信息价计算。由于中××公司违约
造成工期延误，信息价应按实际施工工期13个月计取，故应扣
除材差470062元；二、中××公司在投标中明确承诺免脚手架
材料费，但鉴定报告仍全额计取该项费用407783元，显失公平
；三、合同规定工程造价按直接费计取，劳动保险费、文某某
工增加费共计318023元不属于94定额工程辰接费某某，不能列
入结算，鉴定报告计取该项费用不当；四、外墙面砖补贴人工
费116687元，没有三××司及监理单位签字的依据，不能列入
结算；五、预应力管桩材料费应按实际采用的富某市场价，而
鉴定报告中采用双方未约定的杭州信息价，因此，该差价1078
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