浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)浙03刑终352号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹建伟，男，1991年6月6日出生，汉族，四川省泸州市人，初中文化，无业，户籍地泸州市江阳区，因本案于2016年6月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2017年6月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人王平、林玲俐，北京盈科（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴海龙，1995年8月6日出生，汉族，江苏省沭阳县人，小学文化，无业，户籍地沭阳县，因本案于2016年5月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2017年6月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
指定辩护人薛孝桃，浙江旭峰律师事务律师。
原审被告人王作斌，男，1995年4月7日出生，汉族，山东省即墨市人，初中文化，无业，户籍地即墨市，因本案于2016年4月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人郑轶允，女，1993年11月26日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，大学文化，学生，户籍地哈尔滨市南岗区，因本案于2016年4月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审。现在户籍地。
原审被告人单玉峰，男，1996年9月25日出生，汉族，安徽省固镇县人，初中文化，无业，户籍地固镇县，因本案于2016年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，同日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人姚春瑞，男，1989年10月3日出生，汉族，山东省宁津县人，大专文化，经商，户籍地宁津县，因本案于2016年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，同日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人苏伟平，男，1995年6月20日出生，汉族，四川省会理县人，大专文化，学生，户籍地会理县，因本案于2016年6月21日被抓获，同日被取保候审。现在户籍地。
原审被告人戴潇凯，男，1989年8月17日出生，汉族，浙江省丽水市人，大学文化，务工，户籍地丽水市莲都区，因本案于2016年5月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。现在户籍地。
原审被告人陈志裕，男，1989年11月19日出生，汉族，浙江省临海市人，高中文化，无业，户籍地临海市，因本案于2016年5月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审。现在户籍地。
原审被告人向刚，男，1989年10月22日出生，汉族，四川省崇州市人，大学文化，无业，户籍地崇州市，因本案于2016年6月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审。现在户籍地。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人王作斌、邹建伟、郑轶允、吴海龙、单玉峰、姚春瑞、苏伟平、戴潇凯、陈志裕、向刚犯非法经营罪，于2018年1月22日作出(2017)浙0304刑初10号刑事判决。邹建伟、吴海龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：
1.自2015年开始，被告人王作斌在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过QQ发送广告，以通过支付宝、微信收取货款，快递发送卷烟的方式销售卷烟，并发展了邹建伟、郑轶允、苏伟平、向刚、戴潇凯等下级代理。案发后，公安机关从其位于黑龙江省绥芬河市的仓库内查获卷烟197条、雪茄100支及作案工具Apple牌手机一部、SAMSUNG牌笔记本电脑一台等物。经鉴别，上述卷烟均为真品卷烟，价格共计32197.48元。经查，王作斌在案发期间共计非法经营卷烟85万元以上。
2.自2015年开始，被告人邹建伟在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过微信、QQ发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系被告人王作斌等上家快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟。案发后，公安机关在其经营的“快捷快递公司”内查获卷烟5条及作案工具Apple牌手机一部。经鉴别，上述卷烟均为伪劣卷烟。经查，邹建伟在案发期间共计非法经营卷烟69万元以上。
3.自2015年开始，被告人郑轶允在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过微信发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系被告人王作斌等上家快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟。2016年2、3月份，郑轶允多次向郑某销售卷烟，共计62条（其中26条经鉴别为伪劣卷烟）。案发后，公安机关在其住处查获卷烟12条及作案工具Apple牌手机一部。经鉴别，上述卷烟中有11条为真烟，有1条为伪劣卷烟。经查，郑轶允在案发期间共计非法经营卷烟30万元以上。
归案后，被告人郑轶允揭发他人犯罪行为一起，经查证属实，并协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人一人。
4.自2015年开始，被告人吴海龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过微信、QQ发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系其上家快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟，并发展了被告人郑轶允等下家代理。案发后，公安机关在其住处查获卷烟4条及作案工具Apple牌手机一部、U盘一个。经鉴别，上述卷烟均为伪劣卷烟。经查，吴海龙在案发期间共计非法经营卷烟27万元以上。
5.自2015年开始，被告人单玉峰向他人购入走私香烟等卷烟，且与被告人王作斌、姚春瑞等人相互调剂卷烟，并在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过微信、QQ发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后以快递发送卷烟的方式销售卷烟。案发后，公安机关在其住处及使用的仓库内查获卷烟1344.7条及作案工具ASUS牌笔记本电脑一部、Apple牌手机一部等。经鉴别，上述卷烟中大部分为伪劣卷烟，价格共计166980.98元。经查，单玉峰在案发期间共计非法经营卷烟21万元以上。
6.自2015年开始，被告人姚春瑞向他人购入走私香烟等卷烟，且与被告人单玉峰相互调剂卷烟，并在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过微信、QQ发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后以快递发送卷烟的方式销售卷烟。案发后，公安机关在其住处及使用的仓库内查获卷烟1151条及作案工具lenovo牌笔记本电脑一部、Apple牌手机一部等。经鉴别，上述卷烟中部分为伪劣卷烟，价格共计144627.91元。经查，姚春瑞在案发期间共计非法经营卷烟18万元以上。
7.自2015年开始，被告人苏伟平在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过QQ发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系其上家被告人王作斌等人快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟。案发后，公安机关在其住处查获卷烟207包及作案工具魅族牌手机一部、hasee牌笔记本电脑一部。经鉴别，上述卷烟中有7包为伪劣卷烟，其余均为真品卷烟。经查，苏伟平在案发期间共计非法经营卷烟21万元以上。
8.自2015年开始，被告人陈志裕在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过QQ、微信发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系其上家快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟，并有向被告人王作斌供货。案发后，公安机关查获其作案工具乐视牌手机一部。经查，陈志裕在案发期间共计非法经营卷烟20万元以上。
9.自2015年开始，被告人戴潇凯在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过QQ、微信发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系其上家被告人王作斌等人快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟。案发后，公安机关查获其作案工具Apple牌手机一部。经查，戴潇凯在案发期间共计非法经营卷烟20万元以上。
10.自2015年开始，被告人向刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下通过QQ、微信发送广告，以通过支付宝、微信收取买家货款，后联系其上家被告人王作斌等人快递发送卷烟，其从中赚取差价的方式销售卷烟，并有向被告人王作斌供货。案发后，公安机关查获其作案工具Apple牌手机一部。经查，向刚在案发期间共计非法经营卷烟5万元以上。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，认为被告人王作斌、邹建伟、郑轶允、吴海龙、单玉峰、姚春瑞、陈志裕、苏伟平、戴潇凯、向刚的行为均已构成非法经营罪。其中邹建伟、郑轶允、吴海龙、单玉峰、姚春瑞、苏伟平有销售伪劣卷烟情节，予以酌情从重处罚；王作斌、吴海龙、单玉峰、姚春瑞、陈志裕、苏伟平、戴潇凯、向刚有坦白情节，单玉峰、姚春瑞非法经营的大部分卷烟已被查获，尚未销售成功，予以不同程度从轻处罚；郑轶允自愿认罪，有立功表现，予以减轻处罚。故以非法经营罪判处被告人王作斌有期徒刑六年三个月，并处罚金8万元；判处被告人邹建伟有期徒刑七年，并处罚金7万元；判处被告人郑轶允有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2万元；判处被告人吴海龙有期徒刑五年，并处罚金2万元；判处被告人单玉峰有期徒刑二年八个月，并处罚金1.5万元；判处被告人姚春瑞有期徒刑二年三个月，并处罚金1.2万元；判处被告人陈志裕、苏伟平、戴潇凯均有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1.5万元；判处被告人向刚有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金0.5万元。扣押于烟草管理部门的涉案卷烟，扣押于公安机关的作案工具Apple牌手机八部、魅族牌和乐视牌手机各一部、SAMSUNG牌、ASUS（华硕）牌、lenovo牌和hasee牌笔记本电脑各一部、U盘一个等，均予以没收，上缴国库。
邹建伟及其辩护人上诉提出，本案事实不清，证据不足。一审认定邹建伟非法经营数额69万元以上，没有数据计算过程，更没有数额论证，缺乏公开性、科学性；在案虽有手机支付宝、微信等电子信息往来数据，但数据提取过程有问题，很可能被污染，且为提高信誉刷单虚构的交易数额没有剔除；要求以邹建伟自认的一二十万元为依据定罪处罚，予以改判或发回重审。
吴海龙上诉称，一审判决定性有误，应以销售伪劣产品罪对其定罪处罚；且其到案后如实陈述案情，积极配合调查，没有对社会造成严重影响，一审量刑过重，请求二审法院改判。
吴海龙的辩护人提出，吴海龙的行为社会危害性相对较小，归案后有坦白情节，又系初犯，请求二审改判再从轻处罚。
经二审审理查明，一审认定上诉人邹建伟、吴海龙、原审被告人王作斌、郑轶允、单玉峰、姚春瑞、苏伟平、戴潇凯、陈志裕、向刚等人参与非法经营的事实，有证人陈某、郑某的证言，辨认笔录、检查（勘验）笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、先行登记保存通知书、涉案物品入库清单，证明函、调查报告、笔记本、检查笔录，电子证物检查工作记录、电子数据文件、支付宝账户信息及转账记录、微信聊天及转账记录、卷烟鉴别检验报告、烟草专卖部门价格证明，案件协查反馈函、情况说明、到案经过说明、立功证据材料、公民身份信息资料以及上诉人邹建伟、吴海龙、原审被告人王作斌、郑轶允、单玉峰、姚春瑞、陈志裕、苏伟平、戴潇凯、向刚的原供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。
关于上诉人邹建伟及其辩护人提出，一审判决认定邹建伟非法经营数额达69万元以上，证据不足的意见。本院经查认为，相关数额的认定有邹建伟的微信聊天记录、转账记录等证据相互印证，足以证实邹建伟非法经营卷烟数额已达69万元以上，也没有其他证据佐证邹建伟有虚假刷单以提高信誉的行为，相关辩解及辩护意见，与查明事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人邹建伟、吴海龙、原审被告人王作斌、郑轶允、单玉峰、姚春瑞、苏伟平、戴潇凯、陈志裕、向刚违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，邹建伟、吴海龙、王作斌、郑轶允情节特别严重，单玉峰、姚春瑞、苏伟平、戴潇凯、陈志裕、向刚情节严重，其行为均已构成非法经营罪。吴海龙销售的卷烟中，既有真烟、走私烟，也有假烟，销售假烟涉嫌销售伪劣产品，与非法经营系法条竞合关系，宜择一重处罚，鉴于本案销售假烟数额不明，故应以非法经营定罪处罚，吴海龙提出其行为构成销售伪劣产品罪的意见，不予采纳。一审鉴于邹建伟、郑轶允、吴海龙、单玉峰、姚春瑞、苏伟平有销售伪劣卷烟情节，已予酌情从重处罚；鉴于王作斌、吴海龙、单玉峰、姚春瑞、陈志裕、苏伟平、戴潇凯、向刚归案后能如实供述其罪行，单玉峰、姚春瑞非法经营的大部分卷烟已被查获，已予不同程度地从轻处罚；郑轶允当庭自愿认罪，又有立功表现，予以减轻处罚，并对郑轶允、陈志裕、苏伟平、戴潇凯、向刚适用缓刑。一审判决程序合法，定罪准确，量刑适当，予以维持。邹建伟、吴海龙及辩护人提出改判或发回重审的意见和理由，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨国智
审判员 胡海疆
审判员 方彬微
二〇一八年三月二十七日
书记员 夏 翔