广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2703号
上诉人（一审被告）：佛山市顶配装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗山南工业区。
法定代表人：蒋小艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘杰，男，1985年10月19日出生，汉族，身份证住址贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹佳，广东粤高律师事务所律师。
上诉人佛山市顶配装饰材料有限公司（以下简称顶配公司）因与被上诉人刘杰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人顶配公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘杰全部诉讼请求，由刘杰承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人认为被上诉人证据不能证明上诉人实施了制造、销售被诉产品的行为；2.本案判决金额明显过高。
被上诉人刘杰答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
刘杰于2016年5月16日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令顶配公司侵犯刘杰ＺＬ20153002××××.8外观设计专利权；2.判令顶配公司立即停止侵权行为，并销毁现存侵权产品、半成品、宣传册及专用于生产侵权产品的材料、工具、设备等；3.判令顶配公司赔偿包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100000元；4.判令顶配公司承担本案全部诉讼费用。在一审诉讼过程中，刘杰明确其诉讼请求为：1.判令顶配公司停止生产、销售和许诺销售侵犯刘杰ＺＬ20153002××××.8外观设计专利权的产品的行为；2.判令顶配公司赔偿包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100000元，其中合理支出包括公证费、被诉侵权产品购买费及律师费；3.判令顶配公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：刘杰于2015年1月28日向国家知识产权局申请名称为“镂空二级吊顶型材（YD-
FS-21）”的外观设计专利，并于2015年7月15日获得授权，专利号为ＺＬ20153002××××.8，该专利简要说明记载：本外观设计产品用于建筑用的装修材料，设计要点为产品的整体外形，最能表明设计要点的图片为立体图，该专利授权公告图片见附件一。刘杰已按期缴纳专利年费。
刘杰指控（2016）粤广萝岗第412号《公证书》封存的“立体灯槽哑白-
水立方”产品中的卡槽组件侵犯其涉案外观专利权，并主张该卡槽组件与涉案专利外观设计相同。被诉侵权产品上无商标及厂家信息，被诉侵权产品照片见附件二。顶配公司认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不近似。
刘杰对其因侵权行为所造成的损失及顶配公司的侵权获利均未提交证据予以证实，其明确请求由法庭酌情确定赔偿数额。刘杰为证明其合理支出，提交了公证费发票4张，其中，付款方为“佛山市南海永道建材有限公司”的发票3张，金额分别为1100元、2200元、990元；付款方为刘杰的发票1张，金额为1100元。刘杰以同时公证收取的产品侵犯其外观设计专利权为由，另向一审法院提起3案诉讼，均已立案受理，案号分别为（2016）粤73民初733号、（2016）粤73民初734号、（2016）粤73民初735号，其中，本案被诉侵权产品与（2016）粤73民初733号被诉侵权产品属组件产品，两者属组装关系。
另查，佛山市南海区市场监督管理局出具的《企业机读档案登记资料》显示，顶配公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50000元，成立日期为2014年8月15日，电话号码为189××××2087，股东为郝财艺、蒋小艳，经营范围为生产、加工、销售：铝材配件、铝材装饰材料、天花吊顶配件。佛山市南海区市场监督管理局出具的南工商信查字[2016]0149号《业务信息系统企业登记查询结果》记载：至2016年4月25日16时35分止，没有“佛山市顶天装饰材料有限公司”的企业电脑注册登记资料。
刘杰主张顶配公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，提交了以下证据：
1.（2015）粤广萝岗第18843号《公证书》，该《公证书》记载：佛山市南海永道建材有限公司的委托代理人邹佳于2015年10月26日向广东省广州市萝岗区公证处申请证据保全公证，邹佳在该公证处公证员陈某和公证人员杜某的监督下，操作电脑登录“腾讯QQ”软件，浏览相关页面并进行截图。该《公证书》附件显示：帐号为27×××40、昵称为“顶天装饰材料”的QQ用户，其QQ空间内有“其他厂家的料头和我们的料头”“所有边角价格将有所上调”“以便我司能尽早安排生产”“近日锦绣明天王天才起诉我顶配公司产品外观侵权，我公司重金聘请专业律师团队积极应诉”等内容，并称该公司是“佛山市顶配装饰材料有限公司”；其空间相册“顶天画册-
路径ok1”内有一“佛山顶天装饰材料有限公司”的名片照片，显示“佛山市顶配装饰材料有限公司电话：0757-8521****财富热线：189××××2087、135××××8888商务QQ：27×××40网址：××地址：广东省佛山市南海区松岗镇山南工业区”。
2.（2016）粤广萝岗第5479号《公证书》，该《公证书》记载：佛山市南海永道建材有限公司的委托代理人邹佳于2016年3月22日向广东省广州市萝岗区公证处申请证据保全公证，邹佳在该公证处公证员陈某和公证员助理何某的监督下，操作电脑登录“腾讯QQ”软件，浏览相关页面并进行截图。该《公证书》附件显示：帐号为27×××40、昵称为“顶配建材”的QQ用户，其QQ空间内有一份盖有“佛山市顶配装饰材料有限公司”字样印章的春节放假通知文件，并且该文件中有“以便我司能尽早安排生产，为各位提供充足的货源”的内容。
3.（2016）粤广萝岗第5481号《公证书》，该《公证书》记载：佛山市南海永道建材有限公司的委托代理人邹佳于2016年3月22日向广东省广州市萝岗区公证处申请证据保全公证，邹佳在该公证处公证员陈某和公证员助理何某的监督下，操作电脑登录“腾讯QQ”软件，浏览相关页面并进行截图。该《公证书》附件显示：帐号为27×××40、昵称为“顶配建材”的QQ用户，其QQ空间内有“_DSC9788”“_DSC9803”的产品照片。经比对，因专利产品左右视图的可观察部分更具显著视觉效果，但上述照片仅为产品立体图，未显示产品各面视图，尤其是左、右视图，故无法与被诉侵权产品的外观设计进行比对。
4.（2016）粤广萝岗第411号、412号《公证书》，上述两份《公证书》记载：刘杰的委托代理人张宪国于2015年11月30日向广东省广州市萝岗区公证处申请证据保全公证，张宪国与该公证处公证员陈某和公证人员何某来到位于广州市黄埔区科学城科林路18号大院，张宪国在一间门口标有“德邦”字样的物流公司内提取了货物包裹共九件，取得单号为272640992001的《德邦提货单》、单号为NO：201511187的《送货单》、信封、“李笑鑫”名片、“德邦放行条”各一份，并从外包装上标识有“立体水立方”（哑白）、“平面蝶恋花”（哑白）等字样的两个包裹内取出产品随机切割后各提取两小块产品进行拍照、封存。上述信封上有“收货人：广州张宪国共9件电话：134××××5718发货人：顶天189××××2067”的内容；《德邦提货单》记载“发货人：顶天收货人：张宪国”；《送货单》上记载有“出货日期：2015/11/27”，共有9款产品，包括“平面灯槽哑白-
蝶恋花”产品和“立体灯槽哑白-水立方”产品，并记载有“Tel：189××××2067审核：顶天陈”。
5.“好边角.顶天下高端全屋吊顶配件”产品宣传册，其中记载有“佛山市顶天装饰材料有限公司坐落于中国铝材之都广东佛山”“财富热线：189××××2087商务QQ：27×××40网址：××地址：广东佛山”，该宣传册第2页最下方有“立体灯槽边角（蝶恋花、水立方）”产品的图片。经比对，因专利产品左右视图的可观察部分更具显著视觉效果，但上述照片仅为产品立体图，未显示产品各面视图，尤其是左、右视图，故无法与被诉侵权产品的外观设计进行比对。
6.刘杰自行打印的QQ聊天截图，截图显示：帐号为27×××40、昵称为“顶配建材”的QQ用户，在聊天记录中有“我们是厂家……都是批发价哦”“我们公司是最开始做边角的厂家”“189××××2087这是我们老板郝财艺的电话也是微信”等内容，并有订货日期为2015年11月26日的《销售单》，显示：客户名称为张宪国，总金额合计6910元，汇款账户的户名均为“范水香”，该《销售单》共有9款产品，其中“平面灯槽哑白-
蝶恋花”产品单价为135元、数量为8支、金额为1080元，“立体灯槽哑白-水立方”单价为135元、数量为8支、金额为1080元。
7.“顶配建材及图”注册商标信息查询打印件，显示该注册商标的申请人为“佛山市顶配装饰材料有限公司”，申请日期为2015年5月15日。
8.（2015）粤高法民三终字第537号民事判决，该案一审由王天才诉佛山市顶配装饰材料有限公司侵犯其外观设计专利权，一审判决认定佛山市顶配装饰材料有限公司实施了被诉侵权行为并承担侵权责任，佛山市顶配装饰材料有限公司不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。该民事判决中查明“佛山市顶配装饰材料有限公司的股东为蒋小艳、郝财艺，申请成立时的经办人为郝财艺，联系电话为189×××××××7”“佛山市顶配装饰材料有限公司自认生产铝材”及“佛山顶天装饰材料有限公司并未经工商核准登记”。
9.银行交易明细，其中记载：账号为39×××77的客户于2015年11月18日向“范水香”转账1000元，备注了“转顶天郝财艺货款定金”；于2015年11月27日向“范水香”转账5910元，备注了“广州张宪国11月货款”；于2015年12月18日向“范水香”转账4158元，备注了“广州张宪国12月货款”。
10.（2016）粤广萝岗第11133号《公证书》，该《公证书》记载：佛山市南海永道建材有限公司的委托代理人邹佳于2016年4月28日向广东省广州市萝岗区公证处申请证据保全公证，邹佳在该公证处公证员陈某和公证人员何某的监督下，操作手机登陆“微信”，添加帐号为“189××××2087”的用户为好友后浏览其“个人相册”，并对相应相片进行截图。该《公证书》附件的相片里显示有“顶配（顶天）建材2016北京展会，人气旺旺”“佛山顶配（顶天）建材有限公司”“顶配公司古龙峡激情之旅”等内容，相片中的宣传画报上有“顶配建材及图”商标。
刘杰认为，综合上述证据能够证明顶配公司对外以“佛山顶天装饰材料有限公司”的名义经营，其主张顶配公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并认为在帐号为27×××40的QQ空间内的“_DSC9788”“_DSC9803”照片中的产品均为本案被诉侵权产品。
顶配公司对上述证据质证认为：对证据1、2、3的《公证书》真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，认为《公证书》中的QQ用户身份不明，不能证明与顶配公司有关；对证据4的《公证书》真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，认为《公证书》显示被诉侵权产品是从“德邦”物流公司取得，送货单没有签名或印章，不能证明产品的来源，也不能证明与顶配公司有关；对证据5产品宣传册的真实性、合法性及关联性不予确认，该宣传册没有显示与顶配公司有关的信息，无法确定该证据的来源；对证据6的QQ聊天截图的真实性、合法性及关联性不予确认，该证据没有经过公证程序，无法确定内容的真实性，对QQ用户的身份也无法确定，不能证明与顶配公司有关；对证据7商标查询信息的真实性没有异议，但该商标与本案无关；对证据8的民事判决书真实性没有异议，但该案案情与本案不同，该案的判决与本案无关；对证据9的银行交易明细的真实性无异议，但该转账记录与本案无关；对证据10的《公证书》真实性、合法性没有异议，但认为《公证书》中的微信用户身份不明，发布的信息真实性也不确定，不能证明与顶配公司有关。
一审法院认为：刘杰是名称为“镂空二级吊顶型材（YD-
FS-21）”、专利号为ＺＬ20153002××××.8的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为装修材料，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者外形相同，在整体视觉效果上无差异，构成相同。被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。
二、关于刘杰主张顶配公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的意见是否成立的问题
（一）关于顶配公司是否帐号为27×××40的QQ用户。1.（2015）粤广萝岗第18843号《公证书》记载，帐号为27×××40的QQ用户，其空间内的“佛山市顶天装饰材料有限公司”名片上记载了顶配公司的名称，该名片上的地址与顶配公司的注册登记地址基本一致、名片上电话“189××××2087”与顶配公司的《企业机读档案登记资料》记载的电话号码一致、名片上商务QQ帐号27×××40与涉案《公证书》附件记载的-
QQ账号一致；2.（2015）粤广萝岗第18843号《公证书》记载，帐号为27×××40的QQ用户空间内记载了关于“王天才诉我顶配公司外观侵权”的诉讼信息，该诉讼信息与（2015）粤高法民三终字第537号案件所记载的事实一致；3.（2015）粤高法民三终字第537号民事判决查明“佛山市顶配装饰材料有限公司的股东为蒋小艳、郝财艺，申请成立时的经办人为郝财艺，联系电话为189×××××××7”“佛山顶天装饰材料有限公司并未经工商核准登记”；4.（2016）粤广萝岗第5479号《公证书》记载，帐号为27×××40的QQ用户空间内关于春节放假的通知文件上盖有“佛山市顶配装饰材料有限公司”的印章。上述证据形成证据链证实顶配公司是帐号为27×××40的QQ用户及顶配公司对外以“佛山市顶天装饰材料有限公司”的名义经营的事实。
（二）关于许诺销售行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。涉案“好边角.顶天下高端全屋吊顶配件”产品宣传册上记载的电话号码、QQ号均与顶配公司的相应号码一致，该宣传册中记载的“佛山市顶天装饰材料有限公司”的内容亦与顶配公司以“佛山市顶天装饰材料有限公司”的名义对外经营的事实一致，故一审法院对该宣传册的证据效力予以认定。在该产品宣传册中的“立体灯槽边角（蝶恋花、水立方）”产品图片和帐号为27×××40的QQ空间内的“_DSC9788”“_DSC9803”产品照片仅有单面立体图，未能显示产品的各面视图，尤其是视觉效果显著部分的视图，故无法与被诉侵权产品的外观设计进行比对，刘杰也未提交其他证据证实其主张顶配公司许诺销售被诉侵权产品的意见，故一审法院对此不予采纳。
（三）关于销售行为。1.收取被诉侵权产品时取得的《送货单》上记载的联系电话“189××××2087”与顶配公司的联系电话号码一致；2.刘杰提交的与顶配公司商务QQ聊天记录虽系刘杰自行打印，但聊天记录中订货日期为2015年11月26日的《销售单》所记载的产品、数量、客户名称，与刘杰提交的（2016）粤广萝岗第411号、412号《公证书》所附的信封、《送货单》记载的内容一致，且该《销售单》记载的总金额、汇款账户户名与刘杰提交的银行交易明细记载的内容一致，故结合上述证据，一审法院对该《销售单》的证据效力予以认定，并认定顶配公司销售被诉侵权产品的事实。
（四）关于制造行为。顶配公司销售了被诉侵权产品，产品上无商标及厂家信息，结合顶配公司的经营范围包括生产铝材配件及天花吊顶配件、顶配公司的QQ空间内关于其是生产厂家的多处表述，而顶配公司虽否认其生产被诉侵权产品，但其未能提供被诉侵权产品有其他来源的证据，也未提交证据推翻刘杰所提交的《公证书》及宣传册等证据中记载的事实，故对刘杰主张顶配公司制造被诉侵权产品的意见，一审法院予以采纳。
三、关于侵权责任的问题
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，顶配公司未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。刘杰请求顶配公司立即停止制造、销售被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，刘杰并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或顶配公司的侵权获利，关于维权合理支出，考虑到刘杰就同时公证取证的产品提起多案诉讼及刘杰确有委托律师出庭参加诉讼的事实，一审法院对刘杰所主张的公证费、律师费及购买产品费用在各案中酌情予以支持。综合考虑涉案专利为外观设计专利、顶配公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的单价、存在关联案件及刘杰维权合理支出等因素，一审法院酌情确定顶配公司应赔偿刘杰经济损失及合理费用40000元，超出部分不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、佛山市顶配装饰材料有限公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯刘杰名称为“镂空二级吊顶型材（YD-
FS-21）”、专利号为ＺＬ20153002××××.8的外观设计专利权的产品；二、佛山市顶配装饰材料有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘杰经济损失及合理开支合计人民币40000元；三、驳回刘杰的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由刘杰负担690元，佛山市顶配装饰材料有限公司负担1610元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.顶配公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；2.一审法院认定的赔偿数额是否合理。
一、关于顶配公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品行为的问题。
刘杰为证明被诉侵权产品为顶配公司制造和销售，提供了网购QQ对话记录、收货记录、物流凭证、销售单、转账凭证、实物及相关照片等证据，刘杰还对QQ空间、微信朋友圈以及提货过程进行了公证。在顶配公司公证的提货销售单上记载的货物金额、时间与转账金额、时间一一对应，在销售单上记载的单位名称、联系人及联系电话与QQ空间、微信朋友圈上的名片、宣传海报和宣传画册所记载的单位名称、联系人、联系电话相一致，刘杰所购买的货物名称、数量、金额等信息与QQ对话记录也相互一致，在该QQ空间内有多处关于其为生产厂家的表述，这与其具有生产、加工天花吊顶配件的经营范围相一致，据此，刘杰所提交的证据已形成较完整证据链，足以证明被诉侵权产品为顶配公司制造和销售的事实。虽然顶配公司上诉认为涉案QQ号并非由其使用，但在该QQ空间里记载盖有顶配公司公章的文件和以其名义发布的宣传海报，且该QQ号昵称为“顶配建材”，顶配公司对此均不能作出合理解释，亦未提供相反证据予以反驳，故对顶配公司的该抗辩理由，本院不予支持。
二、关于一审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。顶配公司未经许可制造、销售侵害刘杰外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因顶配公司的侵权行为所遭受的损失或顶配公司的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、顶配公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的单价、存在关联案件及刘杰维权合理支出等因素，酌情确定顶配公司赔偿刘杰经济损失及合理费用40000元，并无不当。顶配公司关于一审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人顶配公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人佛山市顶配装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年十二月十五日
书记员 郭少妍