濮阳市华龙区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)华法民初字第3557号
原告(被告)刘慧芬，女，汉族。
委托代理人于楠，河南心力律师事务所律师。
被告（原告）河南省晟原安装防腐工程有限公司。住所地：濮阳市中原西路路南（化兴路口西侧）。
组织机构代码证号：77513272-X。
法定代表人葛文祥，系该公司董事长。
委托代理人董红军，男，汉族。
委托代理人梁琳璞，河南优诚律师事务所律师。
原告刘慧芬诉被告河南省晟原安装防腐工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，河南省晟原安装防腐工程有限公司以刘慧芬为被告也向本院提起劳动争议纠纷诉讼。本院依法组成合议庭，并案公开开庭进行了审理。原告刘慧芬及其委托代理人于楠，被告河南省晟原安装防腐工程有限公司委托代理人梁琳濮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年8月22日入职被告公司。原告对工作认真负责、兢兢业业，把公司当成了自己的家。但被告却并未和原告签订书面劳动合同，没有为原告缴纳工伤、生育、失业保险和住房公积金；未按照原告实际工资数额缴纳养老保险金；违反工资与奖金约定，未发放奖金，并扣押、拖欠原告工资，并于2013年4月9日无任何理由辞退原告。被告的行为违反了法律、法规的规定，损害了原告的合法权益。2013年6月5日，原告向濮阳市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，2013年8月5日，该仲裁委员会作出仲裁裁决。该裁决仅支持了原告的部分请求，原告特诉至法院，请求判令被告支付原告扣押工资3000元；被告支付原告2013年3月、4月工资7758.2元；被告支付原告2012年1月至2013年4月30日共计16个月未足额支付工资16932.42元（其中2012年1月、2月4000元，2012年3月至2013年4月为7000元）；被告支付原告奖金50000元；被告支付原告加班费24224.13元；被告支付原告因拖欠与未足额支付工资25%经济补偿金25478.79元；被告支付原告未签订劳动合同双倍工资55000元；被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金20000元；被告为原告补缴失业保险或一次性支付原告因未缴纳失业保险损失2640元；被告为原告补缴基本养老保险差额部分13492元；判令被告补缴工伤、生育保险和住房公积金。由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，被告于2011年8月聘任原告为综合办公室主任，约定主要从事公司人力资源、行政管理工作，聘任期为5年。起薪为5000元/月（其中工资表上显示的月工资标准为3000元，另外2000元由公司董事长支付），年终有1-5倍的月薪奖金，聘任期自办理入职手续当天开始。原告于2011年8月22日入职，后双方签订劳动合同。2012年3月，因原告不能胜任综合办公室主任一职被调到人力资源部从事一般岗位工作，月工资由5000元下调至4500元。后原告不能胜任工作，期间被告多次劝原告选择更适合其发展的单位和岗位，原告均置之不理。后被告于2013年4月9日将原告辞退。在辞退原告前，原、被告双方的劳动合同丢失。针对原告的诉讼请求，被告同意支付原告暂存被告处的工资3000元；同意按照4500元的标准支付原告2013年3月工资3735.6元、4月工资2062.96元；同意由公司董事长补齐2012年1月、2月每月2000元的工资差额；同意为原告补交失业保险或者支付失业保险损失2640元；因奖金是公司员工在全面、正确履行岗位职责后对员工工作的一种肯定和褒奖，而原告不能胜任综合办公室主任的工作才被调离至人力资源部从事一般性工作岗位，因此被告不应支付被告奖金；被告不应支付原告加班工资，被告公司每月工作时间为26天，工资标准中已包括节假日工资、加班工资，被告的做法并未违反法律规定，根据双方确认的书面材料如2011年8月25日的备忘录、工资表等均可显示这些报酬已经随着工资发放，不应再重复发放；不同意支付未足额支付工资25%的经济补偿金25478.79元，被告发放工资的时间为次月的月底，公司于2013年4月9日辞退被告，当时尚未发放3月份工资，4月份更没有发放，原告3月份工资为3735.6元，4月工资为2062.96元，被告于2013年4月9日辞退原告时已经明确告知其可以在办理完交接手续后到财务处领取工资及到董事长处领取2012年1、2月每月2000元的差额工资，被告已经做到通知义务，而是原告不同意领取，详见录音及笔录；原告于2011年8月22日入职后，双方已经签订劳动合同，但在辞退原告的前两日，劳动合同丢失，且双方签字认可的聘任通知书的内容也具备了劳动合同的基本条款，且双方也是按此执行的，也应认定双方签订了劳动合同；被告不应支付解除劳动合同经济赔偿金20000元，被告依法解除了和原告的劳动合同，并同意支付依法解除劳动合同应支付的两个月工资即9000元（4500元/年）和额外支付一个月的工资4500元，共计13500元。被告辞退原告时，原告的月工资为4500元，被告在原告不能胜任工作时依法解除与原告的劳动关系完全正当，且被告也同意补偿，因此被告不应支付解除劳动合同经济赔偿金；被告已经暗示为原告缴纳养老保险，缴费基数虽与工资有出入，但具体补缴数额应以统筹部门核定为准；不同意补交工伤、生育保险和住房公积金，被告虽未给原告缴纳工伤保险、剩余保险，但被告同时也承担着相应的风险，如原告发生工伤，被告有责任按照国家规定让其享受工伤待遇。原告在被告处工作期间，未发生工伤，到公司前也已经生育，住房公积金非国家强制性福利，不应补缴。请求判决被告不应支付原告扣押、拖欠、未足额支付的工资及经济补偿金17084.64元；被告不应支付原告奖金10000元；被告不应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金65000元；被告不应为原告补缴养老保险差额部分13492元，被告不应承担本案诉讼费。
经审理查明，2011年8月15日，原告和被告的法定代表人葛文祥签订聘任通知书一份，内容为：“刘慧芬，您已被我公司聘任为综合办公室主任，主要从事公司人力资源、行政等管理工作，聘任期为5年，任期起薪为5000元/月（税前），年终有1-5倍月薪的奖金。聘任期自您办理入职手续当天开始。”原告自其他单位离职后，于2011年8月22日到被告处任综合办公室主任一职。2011年8月25日，被告制作备忘录一份，备忘录显示原告的出生、籍贯、现住址、身份证号学历等情况，备忘录商谈内容为：“2011年7月经葛总(葛文祥)邹总（邹超勇）在公司办公室面试，根据本人情况，刘慧芬同志被聘用为综合办公室主任，工资标准：在公司综合办公室工作每月（26天）3000元人民币。在岗期间因公司业务需要每月可享受100元通讯费。其社会统筹保险按国家相关法律执行。工作期间，本工资标准包括节假日工资、所有加班工资，个人收入所得税。本人服从领导安排，有长期在公司工作的意愿，其他按公司相关管理规定执行。本人无异议。”2011年9月9日，原告作为参加人在该备忘录上签字“同意按录用通知书约定执行，已阅”。原告入职后至2012年2月份，被告按照税前每月3000元的标准向原告发放工资，由葛文祥按照每月2000元的标准另外向原告支付报酬至2012年12月。2012年3月份，被告将原告调至人力资源部工作，被告为原告按照每月4500元的标准发放工资。2013年4月9日，被告以原告不能胜任本职工作为由，解除了与原告的劳动关系。因双方对应给予原告经济补偿数额未达成一致意见，原告向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被告支付原告扣押原告的工资3000元；2、被告支付原告拖欠的2013年3月、4月份工资7758.2元；3、被告支付原告2012年1月至2013年4月30日共16个月未足额支付工资11000元；4、被告支付原告奖金50000元；5、被告支付原告加班工资；6、被告支付原告因拖欠与未足额支付工资25%经济补偿金；7、被告支付因未签订劳动合同双倍工资55000元；8、被告支付原告因违法解除劳动合同经济赔偿金20000元；9、被告补交失业保险或一次性支付原告因未缴纳失业保险损失2640元；10、被告为原告补缴基本养老保险差额部分13492元；11、被告为原告补缴工伤保险、生育保险和住房公积金。濮阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2013年8月5日作出濮劳人仲案字（2013）120号裁决书，裁决：1、被告支付原告扣押、拖欠、未足额支付的工资及经济补偿金共计29883.2元；2、被告支付原告奖金10000元；3、被告支付原告因未交失业保险给原告造成的损失2640元；4、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金20000元；5、被告为原告补缴养老保险差额部分13492元。后原告、被告均不服该裁决，先后诉至本院。庭审中，被告人力资源部员工孙俊利出庭作证，证明其拿着劳动合同让原告签署，后来劳动合同在原告离职前丢失。
另查明，被告和原告解除劳动关系，同意将推迟发放的一个月工资3000元、2013年3月工资3735.6元、4月工资2062.96元支付给原告，为原告补缴失业保险金或者支付失业保险赔偿金2640元，同意由葛文祥给原告补齐2012年1月、2月差额报酬共计4000元。同意支付解除劳动合同另外支付一个月的工资4500元。
本院认为，为了构建和发展和谐稳定的劳动关系，并明确劳动者和用人单位的权利义务关系，用人单位和劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告和原告签订的“聘任通知书”及“备忘录”虽然不是正式的劳动合同但内容已包含了劳动合同的必要条款，已经基本明确用人单位和劳动者的权利和义务关系，可以视为双方已经签订了书面劳动合同，而原告曾经的同事、被告的证人孙俊利也出庭作证证明原、被告确曾签订过书面劳动合同，故原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告已经向被告付出劳动，被告应当依法足额支付劳动报酬，不得克扣和无故拖欠原告工资，被告为原告调换工作岗位，但却无证据证明原告同意或者通过对原告进行相应考核，以原告不胜任原职位为由降低原告薪酬，且“聘任通知书”中综合办公室主任一职从事的主要工作即为公司人力资源，原告从事的主要工作内容并未发生变化，因此被告为原告降低薪酬无事实依据，故被告应当按照5000元/月支付原告2012年3月至2013年4月期间的工资计算为500元×11个月（扣除2013年3、4月份）=5500元。
协商是企业决定延长工作时间的程序，企业确因生产经营需要，必须延长工作时间的，应与劳动者协商，本案中，“备忘录”中约定原告在被告处的工作时间为每月26天，并明确月薪中包含节假日工资及所有加班工资，即使原告在其中明确表示按照“聘任通知书”执行，但“聘任通知书”对加班费及工作时间并未进行约定，原告亦无证据对“备忘录”进行全部否定，可是对工作时间及加班工资问题原、被告已经达成一致意见，且为原告发放的工资不低于本地最低工资标准因此被告主张原告入职时已明确工资已包含加班工资不应再支付加班费的辩解理由，本院予以采信。此外，被告同意支付原告迟发放的一个月工资3000元，给原告补齐2012年1月、2月差额工资4000元，以现金形式支付失业损失2640元，本院予以支持。双方对2013年3月、4月应发工资数额存在争议，由于被告实行的是26天工作制，原告3月份工作22.5天，月工资按照5000元/26天×22.5天+16元=4342.9元、4月份工资5000元/26天×12天+16元=2323.6元。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，工资亦包含奖金，原告要求被告按照“聘任通知书”的约定支付年终奖金，被告辩称原告不胜任工作而不应支付其奖金，但并未提交对原告进行考核且原告不胜任工作的证据，由于被告对原告并无考核情况，年终奖发放依据无据可考，可酌定按照双方最初约定的月工资的四倍发放，即被告支付原告年终奖金20000元。由于被告未足额支付劳动报酬（包括6500元+20000元+2012年1、2月差额4000元+扣押3000元）应当向原告支付未足额支付部分25%经济补偿金即8375元。
被告以原告不胜任工作为由和原告解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十条第二款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以支付劳动者一个月工资后和劳动者解除合同，本案中被告并未举证证明曾对原告进行考核，并有考核结论认定原告调整工作岗位后仍不胜任工作的相应证据，因此被告的行为违反了该条款，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付经济赔偿金，即5000元/月×2个月×2倍=20000元。原告在被告处工作，被告应当依法为为原告足额、按时交纳各项社会保险费，具体数额以经办机构测算为准。原告要求被告补缴住房公积金不属于人民法院民事案件范围，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，参照《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告河南省晟原安装防腐工程有限公司于本判决生效后10日内以月工资5000元为缴费基数为原告刘慧芬缴纳2011年8月22日至2013年4月期间的除医疗、失业保险以外的其他社会保险费用（具体数额以社会保险经办机构测算为准）。
二、被告河南省晟原安装防腐工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告刘慧芬各项费用共计70181.5元。
三、驳回原告、被告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告河南省晟原安装防腐工程有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审 判 长 李红权
审 判 员 潘 慧
人民陪审员 靳伟华
二〇一四年二月二十日
书 记 员 孙燕燕