河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017）豫05行终191号
上诉人（原审被告）滑县食品药品监督管理局,住所地滑县文明路北段。
法定代表人张学增，局长。
委托代理人张鹏云，男，该局工作人员。
委托代理人李卫斌，河南华昂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）滑县张源食品有限责任公司，住所地滑县老庙乡北小寨108号。
法定代表人张刚锋，经理。
委托代理人李宏法，河南奥博律师事务所律师。
原审被告滑县人民政府，住所地滑县道口镇解放中路。
法定代表人陈忠，县长。
委托代理人王拾恩，男，滑县人民政府工作人员。
委托代理人许峰，男，滑县人民政府工作人员。
上诉人滑县食品药品监督管理局（以下简称滑县食药监局）因被上诉人滑县张源食品有限责任公司（以下简称张源食品公司）诉其食品安全行政处罚一案，不服汤阴县人民法院（2017）豫0523行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滑县食药监局副职负责人高长智及委托代理人张鹏云、李卫斌，被上诉人张源食品公司法定代表人张刚锋及委托代理人李宏法，原审被告滑县人民政府委托代理人王拾恩、许峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明:滑县食药监局于2017年3月15日对张源食品公司作出（滑）食药监食罚〔2016〕2-17号《行政处罚决定书》，认定张源食品公司存在使用超过保质期的食品添加剂生产软包装牛肉、生产掺杂掺假的软包装牛肉及生产经营未经检验的“风味老庙牛肉”三种违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三项、第六项和第五十二条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第四项、第一百二十四条第一款第二项、第四项的规定，对张源食品公司作出行政处罚：1.没收生产掺杂掺假的软包装牛肉；2.并处货值金额28800元十三倍罚款共计374400元。张源食品公司不服该行政处罚决定，于2017年3月22日向滑县人民政府申请行政复议。滑县人民政府于2017年6月20日作出滑政复决字〔2017〕4号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。
原审另查明：张源食品公司《营业执照》及《生产许可证》显示张源食品公司经营范围为生产销售肉制品（酱肉卤制品）、销售农副产品，检验方式为自行检验。滑县食药监局于2016年8月26日对张源食品公司的生产经营进行现场检查，现场检查笔录记载：在张源食品公司生产车间现场检查发现食品添加剂亚硝酸钠400克（外包装显示生产日期2014年1月15日，保质期两年，规格1000克，生产厂家天津市福晨化学试剂厂食品添加剂分厂），在张源食品公司成品库现场抽样张源食品公司生产的软包装牛肉两批次各6袋共12袋（生产日期为2016年8月18日6袋、8月20日6袋，每袋200克，保质期12个月，抽样基数均为1200袋）。执法人员现场认定食品添加剂亚硝酸钠超过保质期并予以异地扣押，常温保存，对两批次软包装牛肉分别现场拍照，对成品库从门外拍照，并对上述两批次抽样软包装牛肉现场封装、拍照，决定进行检验。经委托河南省产品质量监督检验院检验，2016年9月13日出具两份检验报告，检验结果为两批次软包装牛肉均检出猪源性成分和牛源性成分，亚硝酸盐含量每袋9克（符合标准要求≤30），检验说明猪源性成分、牛源性成分项目只出数据不判定。滑县食药监局于2016年9月15日对张源食品公司以涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第六项的规定立案调查，9月18日告知张源食品公司法定代表人张刚锋检验结果，并进行了调查询问，再次对张源食品公司的生产经营现场进行检查，并对上述两批次软包装牛肉各1194袋予以异地扣押，常温保存，后对张源食品公司单位工作人员岳改鱼、刘红卫进行了调查询问。9月18日现场检查笔录记载：张源食品公司不能提供两批次软包装牛肉的生产记录、出厂检验记录和销售记录，张源食品公司法定代表人现场称未销售，执法人员现场检查出两批次软包装牛肉共1194袋，现场查封，调取相关票据，并对现场拍照取证。滑县食药监局同时对张源食品公司作出《责令改正通知书》，责令张源食品公司立即停止上述三种违法行为。滑县食药监局于2016年11月29日对张源食品公司作出《听证告知书》《行政处罚事先告知书》，并于同日以EMS邮政快递向张源食品公司邮寄送达告知书，滑县老庙投递机关该退批条（2016年12月22日18时邮戳）记载：联系不到本人，无法送达。滑县食药监局公告送达张源食品公司上述告知书，于2016年12月23日—12月25日在滑县电视台以通告的形式在新闻频道播出，播出期数为“滑县新闻后一遍”。滑县食药监局于2017年3月15日作出《行政处罚决定书》并同日送达张源食品公司。关于滑县食药监局认定张源食品公司存在使用超过保质期的食品添加剂生产软包装牛肉问题。根据张源食品公司提供的厂内及车间现场照片，原审主审法官与张源食品公司和滑县食药监局共同对张源食品公司的生产经营现场进行了查看，张源食品公司生产肉类制品所经过的腌制、煮肉、杀菌、包装及配料存放等工序，分别在不同的车间进行，双方当事人对此均无异议。现场查看情况与张源食品公司提供的现场照片情况基本一致。查看中，滑县食药监局执法人员邢培仁现场指认当时发现张源食品公司超过保质期的亚硝酸钠位置在腌制车间地面上，张源食品公司当场提出异议，并称在该位置放置不符合实际操作要求，因该车间的解冻池、地面经常冲水不能存放。滑县食药监局提供的现场检查笔录显示，发现亚硝酸钠位置在张源食品公司生产车间，未记载具体车间位置。关于执法人员邢培仁执法资格问题。滑县食药监局提供的邢培仁《行政执法证》显示，单位为滑县食品药品检验所，证号豫ZG**-187778，发证日期2016年8月9日。滑县食药监局提供的豫编办〔2005〕147号文件显示，县食品药品检验所属县食品药品监督管理局管理的事业单位，主要职责：负责涉案食品安全有关项目的检验。滑县食药监局提供的情况说明记载:因对全县进行执法大检查，涉及面广，执法任务重，单位在编人数少，人手不够，抽调下属单位县食品药品检验所执法人员邢培仁，协助单位人员进行执法活动。关于滑县食药监局认定张源食品公司生产掺杂掺假的软包装牛肉问题。张源食品公司法定代表人及其工作人员在接受调查询问时，均认可在煮制牛肉前煮制了猪肉，没有更换汤，煮制猪肉生产的产品为“风味老庙牛肉”，已经销售完毕，张源食品公司提供了购进猪肉的检验检疫合格证明和销货清单。张源食品公司提供的第三组、第四组证据显示了“风味老庙牛肉”传统食品的特殊制作过程和使用的“老汤”。张源食品公司提供的证人张某证言显示：其所居住村庄百分之七八十村民煮肉，“老汤”相互循环使用，可以煮制各种肉类，其授权张源食品公司使用老庙牛肉制作工艺。张源食品公司提供的老庙牛肉包装袋记载配料为：鲜、冻分割牛肉、食用盐、食品添加剂等。关于公告送达张源食品公司听证、陈述、申辩权利告知书问题。滑县食药监局提供的执法人员张鹏云情况说明显示：2016年11月29日作出《告知书》，当日邮寄送达，经多次与投递员联系，称无法送达。期间，执法人和同事邢培仁、ＸＸ等人前往张源食品公司直接送达，并委托老庙乡食品药品监督管理所工作人员送达，但张源食品公司无人，无法送达。经多次和张源食品公司法定代表人联系，均联系不上。滑县食药监局未能提供不能直接送达的相关证据材料，未能提供联系不到一个法定代表人具体情形的证据材料。关于滑县食药监局行政处罚审批问题。滑县食药监局提供的行政处罚审批表记载审批程序为：承办人意见（二人签字）、承办部门意见（承办部门负责人一人签字）、法制机构审核意见（负责人一人签字）、审理意见（负责人一人签字）。上述事实，有张源食品公司、滑县食药监局陈述和提供的证据材料予以证明。
原审法院认为:滑县食药监局作为滑县人民政府的食品安全监督管理部门，具有对本行政区域内食品安全监督管理的法定职责。本案当事人争议的问题：一、执法人员邢培仁能否从事食品安全行政处罚执法行为。根据《河南省行政执法条例》（2016年6月1日起施行）的规定，执法人员邢培仁取得了《行政执法证》，具有行政执法权，邢培仁所在单位属于滑县食药监局下属的事业单位，其根据单位指派从事食品安全监督管理工作并无不妥。二、张源食品公司是否使用超过保质期的食品添加剂生产食品。根据《中华人民共和国行政处罚法》《食品药品行政处罚程序规定》关于调查取证的规定和要求，执法人员虽在现场发现了超过保质期的食品添加剂，张源食品公司也予以认可，但张源食品公司并未正在使用。执法人员针对作为认定违法行为的该关键物证，未能根据张源食品公司生产车间内不同生产过程所处的场所及具体记载发现和提取物证的地点、现状进行全面详细调查取证，且张源食品公司法定代表人在行政处理程序中否认使用了该物品的情况下，未能进一步调查取证，致使张源食品公司对该证据的关联性、真实性提出异议，故执法人员的现场检查笔录记载在张源食品公司生产车间发现超过保质期的食品添加剂，不足以证明张源食品公司使用了该物品生产食品。三、张源食品公司是否生产经营未经检验的食品。滑县食药监局认定张源食品公司该违法行为是生产经营未经检验的“风味老庙牛肉”，滑县食药监局仅凭张源食品公司法定代表人及其工作人员的陈述，在无其他证据相互印证的情况下即认定该违法行为，缺乏事实依据。四、张源食品公司是否生产掺杂掺假食品。滑县食药监局查获张源食品公司生产的老庙牛肉属于滑县地方传统风味食品，具有一定的非物质文化遗产特征，其加工制作具有一定的独特性。该食品属牛肉制品，张源食品公司虽对检验出猪源性成分的检验结果无异议，但对含有猪源性成分的成因提出了系传统制作工艺“老汤”所致，滑县食药监局作为本行政区域内食品安全监督管理机关，虽对传统制作工艺“老汤”提出质疑，但在张源食品公司已经提出含有猪源性成分成因的情况下，未能根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，对该传统食品制作工艺以及食品安全标准作进一步的调查取证，也未作相应的固体物检查，即依据检验报告认定张源食品公司掺杂掺假，主要证据不足。五、滑县食药监局公告送达是否违反法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《食品药品行政处罚程序规定》关于送达的规定，直接送达有困难的可以委托送达或者邮寄送达，受送达人下落不明公告送达。滑县食药监局2016年11月29日作出《告知书》，同日即给张源食品公司邮寄送达，未能体现出直接送达的情形，也未提供直接送达不能的具体情形，更没有提供直接送达有困难的证据。其提供的快递送达部门的改退批条内容，不足以证明受送达人下落不明。执法人员虽出具书面证明，但并未提供不能直接送达的证据材料，也未能提供联系不上张源食品公司法定代表人的证据材料。没有穷尽送达手段即采取公告送达的方式，违反法定程序，不能视为告知了第三人行政处罚的相关权利。六、行政处罚是否须经行政机关负责人集体讨论决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》和《食品药品行政处罚程序规定》的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。滑县食药监局认定张源食品公司存在三种违法行为，案件事实争议较大，涉案货值二万余元，对张源食品公司作出没收货值二万余元食品、并处罚款三十四余万元的行政处罚，行政处罚的决定涉及三种处罚的合并，且涉及地方传统食品的食品安全监督，也涉及该传统食品制作工艺的合法性问题，故行政处罚经行政机关负责人集体讨论决定更为妥当。根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十三条规定“案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告，简易程序除外。调查终结报告内容包括：当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等；拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的依据及处罚建议。”第三十五条规定“承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议……”食品安全行政处罚案件（一般程序）调查终结后，须履行相应的报告、合议程序，滑县食药监局提供的证据材料中，对该程序存在不完整、不规范情形。综上所述，滑县食药监局的行政处罚主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。滑县食药监局、滑县人民政府的复议决定，也应依法一并予以撤销。为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，滑县食药监局可以依法根据实际情况决定是否对本案另行处理。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项、第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决：一、撤销滑县食药监局于2017年3月15日对张源食品公司作出的（滑）食药监食罚〔2016〕2-17号《行政处罚决定书》食品安全行政处罚决定；二、撤销滑县人民政府于2017年6月20日作出的滑政复决字〔2017〕4号行政复议决定。案件受理费50元，由滑县食药监局、滑县人民政府共同负担。
上诉人滑县食药监局上诉称：原审判决认定事实不清，判决结果错误，主要理由如下：一、被上诉人使用超过保质期的食品添加剂（亚硝酸钠）生产食品的事实客观存在，证据确凿。2016年8月26日的现场检查笔录和2016年9月18日对张刚锋的询问调查笔录均能证实，上诉人所扣押的超过保质期的食品添加剂亚硝酸钠系在被上诉人的生产车间发现并提取。被上诉人辩称其生产过程中使用的是复配水分保持剂，从来没有使用亚硝酸钠，被上诉人提交的复配水分保持剂配料表中并未包含亚硝酸钠，但上诉人从被上诉人成品库现场抽样的两批次软包装牛肉中，经依法检验检测均含有亚硝酸钠。二、被上诉人客观上存在生产经营未经检验的“风味老庙牛肉”的违法事实。2016年9月18日对张刚锋询问调查笔录和2016年9月29日对张刚锋的妻子岳改鱼询问调查笔录中，其二人对生产“风味老庙牛肉”的生产流程、配料、生产工艺、食品规格、包装、销售数量、销售价格、销售时间、销售地、是否经检验等均作了详尽的解释和回答，足以证实被上诉人生产经营的“风味老庙牛肉”没有经过检验，没有建立生产记录、销售记录和出厂检验记录的违法事实。三、被上诉人在生产食品的过程中实施了在软包装牛肉中掺杂掺假的行为。首先，经依法检验，被上诉人生产的老庙牛肉中检测出牛源性成分和猪源性成分，且每200克牛肉中至少含有1克猪肉，而被上诉人生产的软包装牛肉配方成分表中却不包含猪肉成分，上诉人提交的现场检查笔录、询问调查笔录、检验报告、现场照片等证据足以证实上述事实。其次，被上诉人的证据和理由，不能证明其是使用证人张某的老汤煮制牛肉而导致牛肉中含有猪肉。证人张某与被上诉人的法定代表人系亲叔侄，有利害关系，且证人证言是孤证，没有其他证据相互印证。退一步讲，即便是被上诉人使用老汤煮了猪肉又煮牛肉，那么被上诉人作为专业食品制造企业，应当知道混合煮肉的行为肯定会导致其生产的牛肉中含有猪肉，却放任牛肉混杂猪肉的后果，被上诉人此行为的主观方面仍旧是故意。第三，我国食品安全法对掺杂掺假的数量或比例标准并没有规定，只要食品生产经营者在其生产的食品中检测到其他杂质或异物，致使其产品不符合法律法规或产品明显质量标准规定，就是掺杂掺假行为。河南省产品质量监督检验院进行的测定结论是客观真实的。原审认定上诉人依据检验报告认定被上诉人掺杂掺假主要证据不足是错误的。四、上诉人作出行政处罚决定的程序合法。首先，上诉人对被上诉人公告送达《听证告知书》和《行政处罚事先告知书》的程序符合法律规定，并没有剥夺被上诉人听证、陈述和申辩权。2016年11月29日，上诉人在电话通知被上诉人的法定代表人张刚锋前来上诉人单位直接领取《听证告知书》和《行政处罚事先告知书》无果的情况下，采用EMS邮政快递对被上诉人邮寄送达。2016年12月22日因联系不到张刚锋无法送达，该邮件被退回。在此期间，上诉人的工作人员多次前去被上诉人处（被上诉人公司与住宅在同一院内）仍旧无法送达，已经穷尽送达手段，故而于2016年12月23日至12月25日在滑县电视台采取公告送达方式依法送达。上诉人采取公告方式送达上述告知书符合法律规定。其次，上诉人在作出本案行政处罚决定之前已经严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《食品药品行政处罚程序规定》履行了行政机关负责人集体讨论决定程序，但由于此案件的集体讨论笔录系上诉人的内部记录，不属于行政诉讼案件规定的可公开且须经庭审质证的证据材料而未提交。五、上诉人作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。被上诉人的行为分别违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三项、第六项及第五十二条之规定，上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第四项和第一百二十四条第一款第二项、第四项之规定，对被上诉人作出的行政处罚决定适用法律正确、处罚适当。综上，请求：撤销原审判决,改判为驳回张源食品公司的诉讼请求。
被上诉人张源食品公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。首先，被上诉人没有使用超过保质期的食品添加剂。上诉人的现有证据只能证明在被上诉人的厂区车间发现过期的食品添加剂，不能证明是在腌制车间地面上发现的。其次，被上诉人向法庭提交的第三组和第四组证据、证人证言及原审法院调查，足以证实被上诉人所煮牛肉是经证人张某授权使用的老汤，而老汤是循环使用，可以煮制各种肉类，被上诉人不存在掺杂掺假的行为。第三，上诉人认为被上诉人存在生产经营未检验的食品，仅有被上诉人法定代表人及工作人员的陈述，在没有其他证据相互印证的情况下认定违法行为，缺乏事实依据。二、上诉人作出的行政处罚决定程序违法。一是邢培仁不具有本案行政执法资格；二是上诉人作出的处罚未经食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定；三是上诉人公告程序违法。综上，原审判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
原审被告滑县人民政府述称：滑县人民政府具有受理行政复议的职权，做出的被诉行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，行政复议决定符合法定程序。请求：撤销原审判决，改判为驳回张源食品公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：虽然上诉人滑县食药监局于2016年8月26日在被上诉人张源食品公司的厂区车间内发现了开封的超过保质期的食品添加剂，但上诉人提交的证据不能证实被上诉人使用了该食品添加剂，且被诉处罚决定中并未认定哪种批次的食品、多少食品中使用了该食品添加剂。被诉处罚决定认定被上诉人存在使用超过保质期食品添加剂生产软包装牛肉的违法行为属认定事实不清，主要证据不足。被诉处罚决定在仅有被上诉人法定代表人及其工作人员陈述，没有其他证据证明的情况下即认定被上诉人存在生产经营未经检验的“风味老庙牛肉”行为，属主要证据不足。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“认定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”虽然被上诉人生产的软包装牛肉中被检测出了猪源性成分，但由于无法确定该猪源性成分所占的比例，上诉人也未对猪源性成分的来源进一步调查确认，而该事实对于认定被上诉人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度具有重大影响，被诉处罚决定认定被上诉人存在生产掺杂掺假的软包装牛肉行为的事实不清。综上，原审判决认定被诉处罚决定属主要证据不足并无不当，撤销被诉处罚决定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人滑县食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓丽
审判员 袁武明
审判员 阎丽杰
二〇一七年十一月十七日
书记员 李维维