上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第317号
上诉人（原审原告）江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司。
法定代表人李荣。
委托代理人刘述生，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海红蚂蚁装潢设计有限公司金山分公司。
负责人许宜龙。
委托代理人周文革，北京市京大律师事务所上海分所律师。
原审被告上海红蚂蚁装潢设计有限公司。
法定代表人王大信。
委托代理人齐晓宇。
上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称江苏红蚂蚁公司）、上诉人上海红蚂蚁装潢设计有限公司金山分公司（以下简称上海红蚂蚁金山分公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民三（知）初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭，于同年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人江苏红蚂蚁公司的委托代理人刘述生，上诉人上海红蚂蚁金山分公司的委托代理人周文革、原审被告上海红蚂蚁装潢设计有限公司（以下简称上海红蚂蚁公司）的委托代理人齐晓宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏红蚂蚁公司在原审中诉称：江苏红蚂蚁公司成立于1999年3月20日，从事室内外装饰装潢等业务。2002年4月15日江苏红蚂蚁公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第XXXXXXX号“”商标，于2003年10月28日获得核准，核定使用在第42类室内装饰设计等服务项目上。江苏红蚂蚁公司从成立之日起，投入大量人力、物力、资金打造红蚂蚁品牌，经过10多年的经营，江苏红蚂蚁公司的红蚂蚁商标已经获得了市场认可，在行业中占据重要地位，并且获得“江苏省著名商标”、“苏州市知名商标”、“苏州市企业知名字号”等荣誉称号。江苏红蚂蚁公司发现，上海红蚂蚁公司未经许可擅自以“红蚂蚁”为字号进行工商登记，并突出使用，故江苏红蚂蚁公司于2012年6月提起诉讼，上海市高级人民法院于2013年6月25日终审判决上海红蚂蚁公司立即停止侵害江苏红蚂蚁公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为。江苏红蚂蚁公司近期发现，上海红蚂蚁公司虽然因商标侵权遭遇诉讼且败诉，但并未依照判决要求，立即停止侵害江苏红蚂蚁公司商标专用权，规范使用其企业名称，上海红蚂蚁金山分公司在其经营场所的门头、宣传册、公司前台背景墙及上海红蚂蚁公司网站（www.sh-
hongmayi.com）上仍然突出使用“红蚂蚁”文字，侵害江苏红蚂蚁公司商标专用权，主观恶意明显，侵权行为的表现形式与已经判决处理的原侵权行为有所不同，属于新的侵权行为。故江苏红蚂蚁公司诉至法院，请求判令：1.上海红蚂蚁金山分公司立即停止侵权，规范使用其企业名称；2.上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司连带赔偿江苏红蚂蚁公司损失人民币100，000元（以下币种均为人民币）；3.上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司承担江苏红蚂蚁公司因制止侵权行为支出的合理开支8，500元（其中公证费2，500元，律师费6，000元）。
上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司在原审中共同辩称：一、从程序上来说，本案诉讼违反“一事不再理”原则，请求驳回江苏红蚂蚁公司起诉。本案被控侵权行为指向的是上海红蚂蚁金山分公司突出使用“红蚂蚁”字样的行为，该行为系上海市高级人民法院终审判决认定的侵权行为的延续，两者在表现形式上基本一致、在实质上相同，故本案诉讼违反了“一事不再理”原则，应当驳回江苏红蚂蚁公司的起诉。江苏红蚂蚁公司如认为上海红蚂蚁公司未停止侵权行为，可以申请人民法院依法执行上述判决，但不得以相同事实重复起诉；二、从实体上来说，上海红蚂蚁金山分公司从未实施过侵犯江苏红蚂蚁公司商标专用权的行为，上海红蚂蚁金山分公司在经营活动中使用的是自己法定代表人合法注册的第XXXXXXX号“”商标和登记的“红蚂蚁”企业字号，从未突出使用“红蚂蚁”字样，且上海红蚂蚁公司的“红蚂蚁”字号在江苏红蚂蚁公司商标注册前已在先登记，上海红蚂蚁金山分公司对“红蚂蚁”字样的使用属于在核准登记的行政区域内正当使用企业字号的合法行为。江苏红蚂蚁公司商标中的“紅螞蟻”系繁体字，上海红蚂蚁金山分公司使用的“红蚂蚁”字号系简体字，两者在字形、颜色以及整体外观上存在明显差异，且江苏红蚂蚁公司商标中的蚂蚁图形在该商标中的面积占比大、视觉吸引力大，系江苏红蚂蚁公司商标的主要识别部分，而“红蚂蚁”一词又系显著性较低的通用词组，故江苏红蚂蚁公司商标与上海红蚂蚁金山分公司的“红蚂蚁”字号既不相同，也不近似，不存在混淆的可能性。上海红蚂蚁公司的品牌经过多年经营和宣传已在全国装饰行业和公众中具有广泛影响力和知名度，故上海红蚂蚁金山分公司无需攀附江苏红蚂蚁公司商标，对实施被控侵权行为在主观上不存在过错。江苏红蚂蚁公司在江苏省经营，上海红蚂蚁金山分公司在上海市经营，双方不存在直接的市场竞争关系，且江苏红蚂蚁公司商标的知名度系通过不正当手段取得，所谓知名度也仅及于江苏省苏州市，故上海红蚂蚁金山分公司在上海市使用“红蚂蚁”字号不会与江苏红蚂蚁公司的经营活动产生混淆、误认；三、上海红蚂蚁金山分公司已针对上海市高级人民法院生效判决书的要求，将原有不规范使用企业名称的行为进行了调整，江苏红蚂蚁公司指控的侵权行为已不存在；四、即使上海红蚂蚁金山分公司构成侵权，江苏红蚂蚁公司要求赔偿100，000元没有依据，要求上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司承担连带责任也没有依据，应当由上海红蚂蚁金山分公司赔偿，不能赔偿部分在执行阶段由上海红蚂蚁公司履行。因此，请求裁定驳回江苏红蚂蚁公司的起诉或者判决驳回江苏红蚂蚁公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：江苏红蚂蚁公司于1999年3月20日注册成立，注册资本1，210万元，经营范围为室内外装饰装璜等。
2003年10月28日，经商标局核准，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用范围为第42类室内装饰设计、建筑咨询等服务项目，有效期经续展至2023年10月27日止。该商标申请注册日期为2002年4月15日，2010年5月13日经核准变更注册人为江苏红蚂蚁公司。
2005年、2008年、2012年，涉案注册商标被江苏省苏州工商行政管理局先后认定为苏州市知名商标，有效期均为三年。2010年、2013年，江苏省工商行政管理局两次认定涉案注册商标为江苏省著名商标，有效期均为三年。
2007年、2011年，江苏红蚂蚁公司的企业名称字号被评为苏州市企业知名字号，有效期三年。
在2003年至2013年期间，江苏红蚂蚁公司先后获得中国建筑装饰协会、江苏省建筑装饰协会、江苏省装饰装修行业协会、江苏省消费者协会等机构分别颁发的全国住宅装饰装修行业知名品牌企业、改革开放30年全国住宅装饰装修行业最具影响力企业、中国家居业（09-10）双年总评榜十大家装品牌、全国住宅装饰装修优秀企业、全国住宅装饰装修行业百强企业、全国住宅装饰装修行业质量服务诚信企业、2010年中国最具影响力的十大家居设计机构、2011-2012年度十大最具影响力设计机构（住宅空间类）、中国家居产业百强企业、全国住宅装饰装修行业质量服务诚信五星级企业、全国住宅装饰装修行业AAA级诚信企业、江苏省优秀家庭装饰示范企业、江苏省优秀装饰企业、2005-2010年度诚信单位等荣誉证书。中国建筑装饰协会于2012年10月向商标局推荐江苏红蚂蚁公司申请中国驰名商标，并称江苏红蚂蚁公司于2009年、2010年、2011年在住宅装饰装修行业的排名均在全国前5名，系家装行业的龙头企业之一。江苏红蚂蚁公司2013年的审计报告载明，其主营业务收入2.45亿余元，净利润321万余元。
2010年2月6日，江苏红蚂蚁公司与盐城市红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称盐城红蚂蚁公司）签订了商标许可使用合同，就第XXXXXXX号注册商标普通许可盐城红蚂蚁公司使用，许可使用费每年10万元，许可使用期限自2010年1月1日至2012年12月31日，该商标使用许可合同经商标局审核备案。
上海红蚂蚁公司成立于2003年9月2日，注册资本550万元，经营范围为室内外装潢、设计；木制品，加工；五金建材的批发零售；园林绿化，市政工程。其企业名称于2003年8月7日获得上海市工商行政管理局预先核准。上海红蚂蚁公司的法定代表人王大信于2006年1月4日经商标局核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用在第37类室内装璜服务项目上，注册有效期至2016年1月13日。上海红蚂蚁金山分公司成立于2007年10月24日，经营范围为室内外装潢、设计。
2004年起，上海红蚂蚁公司持续多年在《解放日报》、《新民晚报》、《新闻晨报》、《青年报》等媒体上进行了大量的广告宣传。在2003年至2013年期间，上海红蚂蚁公司先后获得中国建筑装饰协会、上海市装饰装修行业协会、中国保护消费者基金会等机构分别颁发的中国质量ＸＸ行诚信承诺成员单位、质量放心监督单位、无投诉示范单位、示范工程、知名品牌企业、百强企业、诚信企业、优秀企业、信得过企业、设计优秀奖、立功先进公司、公众满意度测评合格单位、诚信服务会员单位、上海市优秀装饰设计企业、上海市世博服务窗口优秀工程项目经理、上海市规范服务达标单位等称号。在2005年8月《文汇报》向中共上海市委办公厅提供的情况反映材料中，有“红蚂蚁装潢公司积极倡导诚实经营、履行承诺、货真价实、规范操作”等内容。上海市装饰装修行业协会于2014年9月19日出具证明，称上海红蚂蚁公司自成立至今获得大量荣誉，承接装饰工程业务量名列上海家装行业前茅。2014年10月，上海市装饰装修行业协会评定上海红蚂蚁公司为上海家庭装潢行业五星级企业。
2012年6月4日，江苏红蚂蚁公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求判令上海红蚂蚁公司停止商标侵权及不正当竞争行为、刊登消除影响的声明、赔偿经济损失550万元及合理费用151，311元，上海市第二中级人民法院一审判决驳回江苏红蚂蚁公司的全部诉讼请求，江苏红蚂蚁公司不服该判决，提起上诉。2013年6月25日，上海市高级人民法院对该案作出（2013）沪高民三（知）终字第7号民事判决，撤销一审判决，终审判决上海红蚂蚁公司立即停止侵害江苏红蚂蚁公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为、赔偿江苏红蚂蚁公司合理费用6万元、驳回江苏红蚂蚁公司的其余诉讼请求。该生效判决认定的商标侵权行为是指上海红蚂蚁公司及其包括上海红蚂蚁金山分公司在内的多家分公司在经营活动中突出使用“红蚂蚁”字号的行为，即在店铺的店招、橱窗、户外广告以及宣传册、名片、袋子、车辆、媒体广告等上使用“红蚂蚁”、“红蚂蚁装潢”、“红蚂蚁装潢设计”、“红蚂蚁精品装潢”、“红蚂蚁装饰”、“红蚂蚁精品设计中心”等字样的行为构成侵权。该生效判决认定的上海红蚂蚁金山分公司实施的侵权行为是指上海市东方公证处就2012年4月21日证据保全公证事项所作的（2012）沪东证经字第4448号公证书载明的相关行为，即上海红蚂蚁金山分公司（地址为上海市金山区卫清西路XXX号）在店铺的门头使用“红蚂蚁装潢”字样行为构成侵权。该生效判决认定的存在侵权内容的宣传册是指上海市东方公证处就2012年4月21日证据保全公证事项所作的（2012）沪东证经字第4454号公证书载明的宣传册。
2014年7月8日，上海市东方公证处公证员黄欣、公证人员王思卿监督江苏红蚂蚁公司的委托代理人徐向荣在上海市金山区卫清西路XXX号进行保全证据公证的过程，由徐向荣对该处门口有“红蚂蚁装潢”等字样的商铺方位及周边现状、商铺现状等拍摄照片五张，上海市东方公证处就此出具了（2014）沪东证经字第10957号公证书。该公证书所附照片显示，店铺门头使用了“红蚂蚁装潢”的字样，并在该字样左侧使用了“”商标，店铺内背景墙上使用了“上海红蚂蚁装潢”字样。
经比对，本次诉讼中上海红蚂蚁金山分公司的店铺门头与前次诉讼中店铺门头均使用了“红蚂蚁装潢”文字，且门头样式、形状、字体等细节上均一致，仅是文字周边颜色的显示上略有差异，本案中为橘红色，前案中为红色，同时，本案中上海红蚂蚁金山分公司增加了店铺内背景墙使用“上海红蚂蚁装潢”字样的行为。
2014年7月8日，上海市东方公证处公证员黄欣、公证人员王思卿监督江苏红蚂蚁公司的委托代理人徐向荣在上海市沪松公路XXX号的店铺处取得宣传资料一本，封面有雄鹰展翅飞翔的图片及“红蚂蚁装潢设计”字样，封底中有包含金山店在内的各个分店地址和电话，上海市东方公证处就此出具了（2014）沪东证经字第10959号公证书。江苏红蚂蚁公司表示在上海红蚂蚁公司所有分店均能取得上海市东方公证处（2014）沪东证经字第10959号公证书中的宣传册，该宣传册与被生效判决认定过的（2012）沪东证经字第4454号公证书中宣传册内容不一致，系新的侵权行为，上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司认为上述宣传册与上海红蚂蚁金山分公司无关。经比对，第10959号公证系对上海红蚂蚁公司的闵行分公司店铺情况进行的证据保全，江苏红蚂蚁公司举证的涉案宣传册中有“红蚂蚁装潢设计”等字样、上海红蚂蚁公司及其包括上海红蚂蚁金山分公司在内的多家分公司的信息，但涉案宣传册的封面等与（2012）沪东证经字第4454号公证书中宣传册不尽相同。
上海红蚂蚁金山分公司2014年9月拍摄的店铺照片显示，其店铺门头使用了“”商标及“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字样，其中商标和“上海红蚂蚁装潢设计”字体较大，“有限公司”字体较小，店铺内背景墙使用“上海红蚂蚁装潢”字样。江苏红蚂蚁公司确认上海红蚂蚁金山分公司店铺门头上述变化，但认为该使用方式仍侵害江苏红蚂蚁公司的商标权。
经上海红蚂蚁公司申请，上海市东方公证处于2014年9月22日分别出具了（2014）沪东证经字第15357号、第15358号公证书，该两份公证书系分别对江苏红蚂蚁公司及上海红蚂蚁公司的网站内容所作的证据保全公证。公证书内容分别为：江苏红蚂蚁公司在其网站www.hmyzs.com上宣传企业时多处使用“紅螞蟻装饰”字样，其宣传的业务范围为苏州、无锡、南京等上海之外的地区；上海红蚂蚁公司在其网站www.sh-
hongmayi.com上介绍了上海红蚂蚁公司及其获得的荣誉、网点分布等情况，首页左上角处有显著的“上海红蚂蚁装潢”字样，栏目名称中有“品牌红蚂蚁”字样，网点分布信息涉及上海红蚂蚁金山分公司等多家分公司。上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司认为，上述公证书说明江苏红蚂蚁公司经营范围在江苏局部地区，而上海红蚂蚁公司经营范围遍布上海。江苏红蚂蚁公司认为上海红蚂蚁金山分公司通过上海红蚂蚁公司的网站实施了突出使用“红蚂蚁”字样的行为，亦构成侵害江苏红蚂蚁公司商标权。
原审法院审理中，江苏红蚂蚁公司提出虽然其认为上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司实施了其指控的侵权行为，但在本案中仅主张上海红蚂蚁金山分公司的侵权行为，对上海红蚂蚁公司的侵权行为在本案中不主张。
原审法院又查明，2013年9月5日，上海市第二中级人民法院对（2013）沪高民三（知）终字第7号案件执行完毕，案件的执行标的为合理费用赔偿金6万元。在本案诉讼的同期，江苏红蚂蚁公司以上海红蚂蚁公司的多家分公司实施了新的商标侵权行为为由，在原审法院以及上海市杨浦区、浦东新区、闵行区和江苏省昆山市等多家人民法院对上海红蚂蚁公司及其多家分公司提起了诉讼。江苏红蚂蚁公司为本案支出律师费6，000元，公证费2，500元。
原审法院认为，依据原审法院查明之事实及双方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、江苏红蚂蚁公司提起本案诉讼是否违反“一事不再理”原则；二、上海红蚂蚁金山分公司的涉案行为是否构成侵害江苏红蚂蚁公司注册商标专用权；三、商标侵权构成前提下上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司应当承担的民事责任。
关于焦点一，原审法院认为，根据民事诉讼法的规定，后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同等情形是构成重复起诉应当同时具备的条件；裁判发生法律效力后，如果发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
本案中，江苏红蚂蚁公司指控的侵权行为包括上海红蚂蚁金山分公司在店铺门头使用“红蚂蚁装潢”、背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”及宣传册和网站中突出使用“红蚂蚁”文字的行为，首先，背景墙、网站在前次诉讼中并未提及，宣传册内容也与前次诉讼中不尽相同，故上述行为是区别于前次诉讼的新的侵权行为，属于新发生的事实；其次，关于江苏红蚂蚁公司在本案中主张的上海红蚂蚁金山分公司店铺门头使用“红蚂蚁装潢”字样的行为，与前次诉讼相比，门头样式除字体周边颜色有差异外，其余细节部分均一致，而产生该颜色差异有光线、照片拍摄色差、打印色差、使用褪色等多种可能性，在其他细节部分均完全一致的情况下，并不能直接证明本案店铺门头系前案判决后的重新制作，故原审法院认为，上海红蚂蚁金山分公司门头使用“红蚂蚁装潢”字样的行为已在（2013）沪高民三（知）终字第7号民事判决书中作出裁判，并非新的侵权行为，关于该节事实，原审法院将不再评判。因此，江苏红蚂蚁公司在本案中指控的侵权行为除店铺门头外，均属于新的侵权行为，并且本案诉讼当事人、诉讼请求等亦与前案不完全一致，江苏红蚂蚁公司能够再次提起诉讼，故对于上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司提出的本案违反“一事不再理”的主张，原审法院不予采纳。
关于焦点二，原审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。上海红蚂蚁金山分公司店内背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”文字的行为侵害了江苏红蚂蚁公司涉案的注册商标专用权，主要理由如下：第一，江苏红蚂蚁公司系涉案第XXXXXXX号注册商标的商标权人，该商标在注册有效期内，江苏红蚂蚁公司对该商标享有的专用权受到法律保护；第二，企业名称由字号、行业或经营特点、组织形式组成，文字“红蚂蚁”为上海红蚂蚁金山分公司的字号；上海红蚂蚁金山分公司在其店铺背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”文字的行为，因“上海”属于行政区域、“装潢”属于行业分类，“红蚂蚁”为其企业字号，故“红蚂蚁”仍为上述字样的主要识别部分，该使用行为可以认定上海红蚂蚁金山分公司突出使用了其“红蚂蚁”字号；第三，江苏红蚂蚁公司涉案注册商标核定服务项目包括“室内装饰设计”，上海红蚂蚁金山分公司的经营范围包括“室内外装潢、设计”，因此上海红蚂蚁金山分公司所提供的服务与江苏红蚂蚁公司涉案商标核定使用的服务基本相同，上海红蚂蚁金山分公司在经营场所将“红蚂蚁”字号与“装潢”一起使用，属于将“红蚂蚁”字号突出使用在其装潢服务上，落入江苏红蚂蚁公司商标权的保护范围；第四，江苏红蚂蚁公司涉案注册商标虽为图文组合商标，图形所占面积较大，但以我国家装行业普通消费者的一般注意力、辨识习惯等而言，对江苏红蚂蚁公司商标的诵读、记忆及识别部分为其中的中文“紅螞蟻”，而上海红蚂蚁金山分公司突出使用的“红蚂蚁”字样与江苏红蚂蚁公司商标中的“紅螞蟻”相比，两者的读音、含义相同，仅存在中文简繁体的不同，故上海红蚂蚁金山分公司突出使用的“红蚂蚁”字号与江苏红蚂蚁公司商标构成近似，易使相关公众误认为其与江苏红蚂蚁公司存在特定联系。此外，在原审法院审理中，上海红蚂蚁金山分公司将其店铺门头样式改为使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字样，其中“有限公司”四字字体明显小于其他字体，较为突出的文字仍为“上海红蚂蚁装潢设计”，仍属于突出使用“红蚂蚁”字号的行为，构成侵权。
对于上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司认为其不构成对江苏红蚂蚁公司商标权侵害的主张，原审法院认为，第一，经营者在经营活动中可以适当简化使用其经依法注册登记的企业名称，但简化使用应当以不侵害他人合法权益为前提。在江苏红蚂蚁公司享有涉案商标权、江苏红蚂蚁公司商标与上海红蚂蚁金山分公司字号属于近似标识、双方服务项目基本相同的情况下，上海红蚂蚁金山分公司应当依法规范使用其经核准登记的企业名称，以正确区分双方服务的来源，避免相关公众产生混淆、误认。上海红蚂蚁金山分公司将与江苏红蚂蚁公司商标相近似的文字作为企业字号在相同服务上突出使用，易使相关公众产生混淆、误认，显属不当简化使用企业名称，不构成合理使用；第二，商标侵权的构成并不以行为人具有主观故意为前提，上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司是否知道江苏红蚂蚁公司及其商标的存在并不影响对其行为是否构成商标侵权的认定，且上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司在突出使用字号行为被生效判决认定构成侵权后，仍然实施相同类型的侵权行为，显然具有主观过错；第三，商标权人有权在全国范围内禁止他人在相同或者类似商品、服务上使用与其注册商标相同或者近似的标识，且商标侵权构成要件中的混淆包括了造成混淆的可能性，给予注册商标权利人预留保护的空间，对注册商标专用权的保护并不以商标必须具有知名度为条件，故江苏红蚂蚁公司未能举证证明其商标在上海地区具有知名度以及上海红蚂蚁金山分公司的行为已造成相关公众产生了实际混淆等情况，不影响对上海红蚂蚁金山分公司行为构成侵权的认定，上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司亦不能以其自身企业名称具有的知名度对抗江苏红蚂蚁公司既有注册商标在全国范围享有的权利，故对上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司的辩论意见原审法院不予采纳。
江苏红蚂蚁公司指控上海红蚂蚁金山分公司通过涉案宣传册、网站实施侵权行为。原审法院认为，上述指控缺乏事实和法律依据，依法不能成立。主要理由如下：第一，本案证据显示涉案宣传册系从上海红蚂蚁公司的闵行分公司取得，该分公司与上海红蚂蚁金山分公司由不同主体经营，江苏红蚂蚁公司并无证据证明涉案宣传册系上海红蚂蚁金山分公司制作并使用；第二，江苏红蚂蚁公司指控的实施侵权行为的网站由上海红蚂蚁公司开办，江苏红蚂蚁公司无证据证明上海红蚂蚁金山分公司系该网站的实际经营者或者共同经营者，故难以认定上海红蚂蚁金山分公司通过该网站实施了侵权行为；第三，从商业宣传的常理而言，由于上海红蚂蚁金山分公司仅系隶属于上海红蚂蚁公司的众多分公司之一，而涉案宣传册、网站的宣传内容涉及上海红蚂蚁公司及其多家分公司，并非单独宣传上海红蚂蚁金山分公司，故上海红蚂蚁金山分公司的相关信息虽然出现在涉案宣传册、网站中，但其负责制作涉案宣传册、经营涉案网站的可能性较低。
关于焦点三，原审法院认为，上海红蚂蚁金山分公司在其店内背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”字样的行为，已经构成对江苏红蚂蚁公司涉案注册商标专用权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于停止侵权的民事责任，上海红蚂蚁金山分公司在原审法院审理中表示其已进行了整改，但其店内背景墙上仍然使用“上海红蚂蚁装潢”字样，且店铺门头在整改后仍然构成侵权，上海红蚂蚁金山分公司至今尚未全面规范使用其企业名称，应当承担停止侵权的民事责任，即在经营活动中应当规范使用其企业名称，不得突出使用“红蚂蚁”字样。
关于赔偿损失的民事责任，第一，本案中，虽然江苏红蚂蚁公司并无证据证明其在上海地区实际开展了经营活动，也无证据证明上海红蚂蚁金山分公司新的侵权行为已经造成相关公众产生实际混淆、误认并由此造成了江苏红蚂蚁公司经济损失，但在人民法院生效判决认定上海红蚂蚁公司及上海红蚂蚁金山分公司等分公司的相关行为构成侵权并应当立即停止侵权的情况下，隶属于上海红蚂蚁公司的上海红蚂蚁金山分公司仍然持续实施与原侵权行为较为类似的新的侵权行为，可见实施新的侵权行为能为其开展经营活动带来一定的利益，具有明显故意，故上海红蚂蚁金山分公司应当承担赔偿损失的民事责任；第二，江苏红蚂蚁公司要求参照商标许可使用费确定赔偿额，而商标许可使用费受被许可人经营规模、许可使用范围、许可使用方式、作出许可的时间等多种因素的影响，江苏红蚂蚁公司举证的商标使用许可合同并未对被许可人使用江苏红蚂蚁公司商标的范围、店铺数量等进行限制，许可期限也早在2012年底已经到期，且上海红蚂蚁金山分公司仅是上海红蚂蚁公司在上海地区的众多分公司之一，本案侵权行为亦发生在2013年6月25日之后，故该商标使用许可合同的相关约定与本案经济损失赔偿额的确定之间缺乏足够关联，江苏红蚂蚁公司要求按照上述合同直接确定经济损失赔偿额的依据不足，原审法院不予支持，但该合同约定的许可使用费可以作为酌定赔偿额的参考因素之一；第三，由于江苏红蚂蚁公司因侵权行为所遭受的实际损失和上海红蚂蚁金山分公司因侵权行为所获得的经济利益均难以确定，按照江苏红蚂蚁公司举证的商标使用许可合同直接确定赔偿额的依据不足，故应当在法定赔偿限额内依法酌定赔偿额，具体数额原审法院综合考虑上海红蚂蚁金山分公司的经营规模、主观过错、侵权行为的持续期间、侵权行为发生的地域以及江苏红蚂蚁公司涉案商标的知名度、涉案商标许可使用费等因素，依法酌定。上海红蚂蚁金山分公司还应当赔偿江苏红蚂蚁公司为维权支出的合理费用，江苏红蚂蚁公司主张的公证费系为本案诉讼支出的合理费用，应予支持，关于江苏红蚂蚁公司主张的律师费，原审法院综合本案案情、律师工作量、律师服务业收费政府指导价标准、江苏红蚂蚁公司提起了多起类似诉讼等因素，依法酌定。
由于上海红蚂蚁金山分公司系上海红蚂蚁公司设立的分支机构，且江苏红蚂蚁公司确认上海红蚂蚁金山分公司不能独立承担民事责任，故依据公司法关于分公司不具有法人资格、其民事责任由总公司承担的规定，本案中的民事责任应由上海红蚂蚁公司承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条之规定，判决：一、上海红蚂蚁金山分公司立即停止侵害江苏红蚂蚁公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；二、上海红蚂蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏红蚂蚁公司经济损失6，000元；三、上海红蚂蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏红蚂蚁公司为制止侵权行为支出的合理费用5，000元；四、驳回江苏红蚂蚁公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，470元，由江苏红蚂蚁公司负担1，100元，上海红蚂蚁公司负担1，370元。
原审判决后，江苏红蚂蚁公司、上海红蚂蚁金山分公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人江苏红蚂蚁公司上诉称：一、通过比对（2012）沪东证经字第4448号公证书和（2014）沪东证经字第10957号公证书所附上海红蚂蚁金山分公司的店铺门头照片，足以证明上海红蚂蚁金山分公司对其门头进行了重新制作。原审法院虽然认定前后两次公证取证所拍照片中店铺门头使用的“红蚂蚁装潢”文字周边颜色的显示上存在差异，前者为红色，后者为橘红色，但却以产生这种差异可能有光线、照片拍摄色差、打印色差、使用褪色等多种可能性为由，认为不能确定门头系重新制作，从而认定上海红蚂蚁金山分公司在店铺门头上使用“红蚂蚁装潢”的行为并非新的侵权行为，原审法院对于该节事实认定错误。退一步讲，即使上海市高级人民法院生效判决后，上海红蚂蚁金山分公司对其店铺门头没有做任何改变，但其侵权行为并未停止，也应属于新的侵权行为。故请求二审法院依法审理该节事实，并认定该行为侵权。二、原审法院认为宣传册并非从上海红蚂蚁金山分公司处获取，网站所有人亦非上海红蚂蚁金山分公司，从而未认定上海红蚂蚁金山分公司实施上述侵权行为，但宣传册以及网站系上海红蚂蚁金山分公司对外进行商业宣传的一种方式，在认定侵权主体时，不应拘泥于宣传册或网站的实际制作及运营主体是谁，而应依据宣传资料中体现的宣传主体来确定宣传行为主体，故请求二审法院依法认定上述侵权行为。三、江苏红蚂蚁公司虽然未能举证证明因侵权行为所遭受的直接损失，也未能证明上海红蚂蚁金山分公司的侵权获利金额，但江苏红蚂蚁公司提交了商标许可使用合同及备案通知书，证明商标许可使用费标准为每年10万元。江苏红蚂蚁公司有权选择适用该标准要求上海红蚂蚁金山分公司承担赔偿责任；况且上海红蚂蚁金山分公司系在明知其行为构成侵权的情况下再次侵权，属于典型的恶意侵权行为，且侵权表现形式多样，原审法院判决的赔偿金额过低，不利于根本阻止商标侵权行为的发生。综上，江苏红蚂蚁公司请求撤销原审判决第二项、第三项和第四项，改判支持其在原审中的全部诉讼请求。
上诉人上海红蚂蚁金山分公司上诉并针对上诉人江苏红蚂蚁公司的上诉答辩称：一、（2012）沪东证经字第4448号公证书和（2014）沪东证经字第10957号公证书所附上海红蚂蚁金山分公司的店铺门头照片显示的差异，系因风化原因导致色差，原审法院对此节事实的认定正确。本案所涉侵权事实已经上海市高级人民法院生效判决所认定，原审法院未查明前案执行情况，武断判定不适用“一事不再理”原则，系不顾事实的裁判。二、“紅螞蟻”三个字非涉案商标的主体部分，不具有显著识别性，上海红蚂蚁金山分公司使用合法注册的企业字号，并没有侵害涉案商标专用权。涉案商标是图文组合商标，该商标中“紅螞蟻”文字依附于蚂蚁图案及艺术加工的“REDANT”而成为商标的一部分，江苏红蚂蚁公司在其经营及宣传中，并没有注重对涉案商标的宣传，而是将企业名称中的字号“红蚂蚁”进行繁体处理，该表现形式亦证明“红蚂蚁”在商标中没有区分度，商标中的图案才是最能引起相关公众视觉注意的部分。三、上海红蚂蚁金山分公司的企业字号核准于涉案商标注册之前，并在上海市场具有较高知名度，上海红蚂蚁金山分公司在经营过程中并未使用与江苏红蚂蚁公司相同的商业标识，现无证据证明江苏红蚂蚁公司的涉案商标在上海具有知名度，也无证据证明两者已造成现实混淆。且行业的经营者可以适当简化使用企业名称，上海红蚂蚁金山分公司的行为并不构成企业字号的突出使用。原审法院将企业简称的合理适当使用认定为侵权行为，是对事实的错误认定，对法律规定的错误适用。四、原审判决忽视上海市高级人民法院生效判决不支持江苏红蚂蚁公司赔偿请求的认定，判决上海红蚂蚁公司赔偿6，000元经济损失缺乏依据；律师费发票不能证明律师费已实际发生，原审法院以推定发生的律师费数额作出判决不符合法律规定；原审判决确定上海红蚂蚁公司应承担的诉讼费过高，与江苏红蚂蚁公司诉讼请求获得支持比例不相符。综上，请求撤销原审判决第一项、第二项和第三项，改判驳回江苏红蚂蚁公司在原审中的全部诉讼请求或驳回其起诉。
上诉人江苏红蚂蚁公司针对上诉人上海红蚂蚁金山分公司的上诉答辩称：一、上海红蚂蚁金山分公司的侵权行为属于再次侵权，不适用“一事不再理”原则。本案与上海市高级人民法院已判决并生效案件的诉讼主体、侵权时间段、侵权主观意志、侵权行为的表现形式等均存在差异。二、涉案商标是商标局核准的注册商标，其显著性和识别性不容质疑，其主要识别部分为文字“紅螞蟻”，且涉案商标的中、英文和图案三要素所表达的含义均为“红蚂蚁”，上海红蚂蚁金山分公司突出使用的企业字号“红蚂蚁”与江苏红蚂蚁公司的商标构成近似。三、上海红蚂蚁金山分公司在店铺门头先后使用“红蚂蚁装潢”、“上海红蚂蚁装潢设计”，在背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”，以及在宣传册和网站上使用“红蚂蚁装潢设计”等字样，均属于突出使用其企业字号，构成侵权。
原审被告上海红蚂蚁公司述称：同意上海红蚂蚁金山分公司的上诉请求及其事实和理由。
本院经审理查明，原审法院事实认定属实，本院予以确认。
二审中，江苏红蚂蚁公司向本院提供了由商标局于2014年9月4日向江苏省工商行政管理局出具的《关于认定“红蚂蚁REDANT及图”商标为驰名商标的批复》，用以证明涉案商标属于驰名商标，应加大对该商标的保护力度。上海红蚂蚁金山分公司和上海红蚂蚁公司认为该份证据材料不属于新的证据，且不是原件，故对其真实性不予认可。本院对该份证据材料的认证意见为，该证据材料形成于原审庭审之前，江苏红蚂蚁公司亦没有举证证明其实际获取该证据材料的时间，故不能作为二审程序中新的证据予以采纳。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、本案是否适用“一事不再理”原则；二、上海红蚂蚁金山分公司的被控侵权行为是否构成对江苏红蚂蚁公司商标专用权的侵害；三、原审法院对经济损失赔偿数额以及律师费的确定是否依法有据，对诉讼费的分摊是否合理。
一、本案是否适用“一事不再理”原则
原审法院已查明的事实表明，在上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第7号案件判决后，上海红蚂蚁金山分公司在其店铺内背景墙上使用了“上海红蚂蚁装潢”字样，相对于前案而言，该被控侵权行为属于新发生的事实，而且江苏红蚂蚁公司在原审中主张的被控侵权网站在前案中并未涉及，被控侵权宣传册也有别于前案中的宣传册，故原审法院认定上海红蚂蚁金山分公司、上海红蚂蚁公司有关本案违反“一事不再理”原则的意见不能成立，并无不当。上海红蚂蚁金山分公司有关本案应适用“一事不再理”原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、上海红蚂蚁金山分公司的被控侵权行为是否构成对江苏红蚂蚁公司商标专用权的侵害
本案中，江苏红蚂蚁公司主张上海红蚂蚁金山分公司构成侵权的行为包括：（2014）沪东证经字第10957号公证书所附照片显示的在其店铺门头使用“红蚂蚁装潢”字样、在店铺内背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”字样；原审法院审理中上海红蚂蚁金山分公司拍摄的其店铺整改后门头照片显示的使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字样；宣传册和网站上使用“红蚂蚁装潢设计”等字样。
（一）关于上海红蚂蚁金山分公司背景墙上使用“上海红蚂蚁装潢”字样、整改后店铺门头使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”字样的行为是否构成侵权。本院认为，首先，上海红蚂蚁金山分公司的经营范围为室内外装潢、设计，江苏红蚂蚁公司涉案商标的核定服务项目包括室内装饰设计，两者属于相同服务；其次，企业名称由字号、行业或经营特点、组织形式组成，“红蚂蚁”为上海红蚂蚁金山分公司的字号；上海红蚂蚁金山分公司在其店铺内背景墙上将企业名称简化使用为“上海红蚂蚁装潢”，在整改后的店铺门头上虽使用“上海红蚂蚁装潢设计有限公司”，但“有限公司”四个字字体明显小于“上海红蚂蚁装潢设计”，故上述两种使用形式均可以认定为将企业字号突出使用；再次，涉案商标由汉字“紅螞蟻”、英文“REDANT”和蚂蚁图案组合而成，位于中间部位的英文“REDANT”从视觉效果上看比较模糊，消费者会将视觉注意力集中在汉字“紅螞蟻”和蚂蚁图案上，并将汉字“紅螞蟻”作为诵读和识别涉案商标的主要部分，而上海红蚂蚁金山分公司突出使用的字号“红蚂蚁”在读音、含义上均与涉案商标的文字部分“紅螞蟻”相同，故两者构成近似，易使相关公众误认为上海红蚂蚁金山分公司与江苏红蚂蚁公司存在特定联系。最后，根据《企业名称登记管理规定》第二十条规定，企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。由此可见，企业名称一般应当规范使用，特定行业允许在牌匾上适当简化企业名称，但须报登记主管机关备案，上海红蚂蚁金山分公司简化使用企业名称的行为并不符合上述规定，且在已因突出使用企业名称中的字号被判定构成商标侵权的情况下，仍未规范使用企业名称，其侵权主观过错明显。综上，原审法院认定上海红蚂蚁金山分公司的上述行为构成侵权，具有事实和法律依据。上海红蚂蚁金山分公司有关不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于（2014）沪东证经字第10957号公证书所附照片显示的上海红蚂蚁金山分公司店铺门头使用“红蚂蚁装潢”字样的行为是否构成侵权。本院认为，根据原审法院查明的事实，本次诉讼所涉（2014）沪东证经字第10957号公证书所附照片显示的上海红蚂蚁金山分公司店铺门头与前次诉讼所涉（2012）沪东证经字第4448号公证书所附照片显示的该分公司店铺门头均使用了“红蚂蚁装潢”字样，且门头样式、形状、字体等细节上均一致，仅是文字周边颜色略有差异。由于上述两次公证取证时间间隔超过两年，而店铺门头系安置于室外，的确会存在褪色的可能，且产生该颜色差异还有照片拍摄当时的光线、相机设置不同、照片打印色差等多种可能性。故原审法院据此认定（2014）沪东证经字第10957号公证书所附照片并不能直接证明上海红蚂蚁金山分公司的店铺门头系在前案判决后重新制作，江苏红蚂蚁公司主张的该行为并非新的侵权行为，并无不当。江苏红蚂蚁公司有关该行为构成新的侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于上海红蚂蚁金山分公司是否通过在宣传册和网站上使用“红蚂蚁装潢设计”等字样实施侵权行为。本院认为，涉案宣传册和网站中的宣传内容涉及上海红蚂蚁公司及其多家分公司，并非单独宣传上海红蚂蚁金山分公司；涉案宣传册系从上海红蚂蚁公司的闵行分公司取得，该分公司与上海红蚂蚁金山分公司由不同主体经营，江苏红蚂蚁公司并无证据证明涉案宣传册系上海红蚂蚁金山分公司制作并使用；涉案网站由上海红蚂蚁公司开办，江苏红蚂蚁公司亦无证据证明上海红蚂蚁金山分公司系该网站的实际经营者或者共同经营者。故原审法院认定江苏红蚂蚁公司指控上海红蚂蚁金山分公司通过宣传册和网站实施侵权行为缺乏事实和法律依据，并无不当。江苏红蚂蚁公司有关应认定上海红蚂蚁金山分公司实施了上述侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、原审法院对经济损失赔偿数额以及律师费的确定是否依法有据，对诉讼费的分摊是否合理
本院认为，关于经济损失的赔偿数额，本案中江苏红蚂蚁公司未能举证证明其因上海红蚂蚁金山分公司的侵权行为受到的实际损失以及上海红蚂蚁金山分公司因实施侵权行为获得的利益。虽然江苏红蚂蚁公司提供了商标许可使用合同及备案通知书，并据此主张按照该合同约定的商标许可使用费确定赔偿数额，但该商标许可使用合同并未对被许可人使用涉案商标的范围、店铺数量、具体使用方式等进行约定，许可期限也早在2012年底已经到期，而上海红蚂蚁金山分公司仅是上海红蚂蚁公司在上海地区的众多分公司之一，本案侵权行为亦发生在2013年6月25日之后，且商标许可使用费受被许可人经营规模、许可使用范围、许可使用方式、作出许可的时间等多种因素影响，故原审法院以该商标许可使用合同的相关约定与本案经济损失赔偿数额确定之间缺乏足够关联，江苏红蚂蚁公司的主张依据不足为由，对江苏红蚂蚁公司的该主张不予支持，并无不当。原审法院基于上海红蚂蚁金山分公司在明知上海红蚂蚁公司在前次诉讼中已经就突出使用“红蚂蚁”、“红蚂蚁装潢”等文字的行为被判定构成商标侵权的情况下，仍然持续实施与原侵权行为较为类似的新的侵权行为，综合考虑上海红蚂蚁金山分公司的经营规模、主观过错、侵权行为的持续期间、侵权行为发生的地域以及涉案商标的知名度、涉案商标许可使用费等因素，酌情确定经济损失的赔偿数额为6，000元，并无不妥。关于律师费，本案中江苏红蚂蚁公司提供了律师费发票，发票上载明律师费金额为6，000元，且律师亦实际到庭参加诉讼，原审法院综合本案案情、律师工作量、律师服务业收费政府指导价标准、江苏红蚂蚁公司提起了多起类似诉讼等因素确定律师费的数额，并无不当。江苏红蚂蚁公司、上海红蚂蚁金山分公司关于经济损失赔偿数额以及律师费确定的上诉理由，本院不予采纳。
此外，上海红蚂蚁金山分公司就原审法院对诉讼费的分担提出异议。对此，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案江苏红蚂蚁公司的诉讼请求并未得到全部支持，属于部分胜诉、部分败诉的情形，故原审法院综合考虑江苏红蚂蚁公司主张的侵权行为部分成立、上海红蚂蚁金山分公司的过错、江苏红蚂蚁公司诉讼请求得到支持的程度等因素，确定的诉讼费用分担数额，并无不妥，本院予以维持。上海红蚂蚁金山分公司的相关上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，312.50元，由上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司负担人民币2，237.50元，原审被告上海红蚂蚁装潢设计有限公司负担人民币75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴盈喆
审 判 员 杨 韡
代理审判员 范静波
二〇一五年十月十九日
书 记 员 陈蕴智
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以','2018-10-02
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