海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)琼97行终45号
上诉人（原审被告）儋州市生态环境保护局。
法定代表人蒙小明，局长。
委托代理人唐符力，儋州市国土资源局法规监察科科长。
被上诉人（原审原告）海南桑德水务有限公司。
法定代表人孙琳，总经理。
委托代理人杨路生，海南海大平正律师事务所律师。
上诉人儋州市生态环境保护局（简称儋州市环保局）因其与被上诉人海南桑德水务有限公司（简称桑德水务公司）环境行政处罚纠纷一案，不服儋州市人民法院（2015）儋行初字第3号行政判决，向本��提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案，上诉人儋州市环保局的委托代理人唐符力，被上诉人桑德水务公司的委托代理人杨路生到庭参加诉讼.本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年6月5日，海南省环境监测中心站出具琼环监字[2013]第152号《监测报告》（以下简称152号《监测报告》），载明2013年5月22日儋州市污水处理一厂出口排放的废水，PH值平均值6.94，BOD5平均值4.2mg/L，总磷平均值0.86mg/L，CODCr平均值22mg/L，色度平均值2倍，汞平均值0.00004L，镉平均值0.003L，铬平均值0.01L，六价铬平均值0.004L，砷平均值0.0026mg/L，铅平均值0.05L，悬浮物平均值12mg/L,LAS平均值0.09mg/L，粪大肠菌群平均值2.7×104个/L，氨氮平均值4.50mg/L，总氮平均值10.5mg/L，石油类平均值0.01mg/L，动植物油平均值0.01mg/L，烷基汞平均值0.00003L。儋州市国土环境资源局根据���述152号《监测报告》，认为桑德水务公司那大污水处理一厂涉嫌违法排放水污染物，于2013年9月1日立案查处，并于同年11月27日向海南桑德水务有限公司儋州分公司（简称桑德水务儋州分公司）送达《行政处罚事先告知书》。桑德水务儋州分公司于同年11月29日向儋州市国土环境资源局书面提出申辩并要求听证。儋州市国土环境资源局于12月17日向桑德水务儋州分公司送达《行政处罚听证通知书》，告知听证时间、地点等相关事项。因桑德水务儋州分公司未参加听证，儋州市国土环境资源局以桑德水务儋州分公司无正当理由不出席听证会为由终止听证。2014年1月7日，儋州市国土环境资源局作出儋土环资罚决字[2014]2号《行政处罚决定书》，认定桑德水务儋州分公司2013年5月22日排放的废水中粪大肠菌群数27000个/L，超过《城镇污水处理厂污染物排放标准》（GB18918-2002）表1一级B标准限值1.7倍，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第九条的规定，属于违法排放污染物的行为，依照该法第七十四条第一款的规定，对桑德水务儋州分公司处以2013年5月应缴纳排污费二倍的罚款人民币27174.00元。并于同年1月10日向桑德水务儋州分公司送达了该处罚决定书。同年3月31日，儋州市国土环境资源局以桑德水务儋州分公司不履行处罚决定为由向法院申请强制执行，后以处罚对象不当为由撤回强制执行申请。2014年4月16日，儋州市国土环境资源局以处罚主体不具备法人资格为由作出儋土环资[2014]117号《关于撤销行政处罚决定书的通知》，撤销了上述儋土环资罚决字[2014]2号《行政处罚决定书》。2014年4月16日，儋州市国土环境资源局又以上述违法排放事实为由拟对桑德水务公司作出行政处罚，并在作出处罚前向桑德水务公司送达了《行政处罚告知书》��桑德水务公司在法定期限内未提出陈述、申辩和听证。同年6月16日，儋州市国土环境资源局作出被诉儋土环资罚决字[2014]46号《行政处罚决定书》（以下简称46号处罚决定），对桑德水务公司处以2013年5月应缴纳排污费二倍的罚款人民币27174.00元，并向桑德水务公司送达了46号处罚决定。桑德水务公司不服申请行政复议，儋州市人民政府经复议后于2014年10月31日作出儋府复决字[2014]24号《行政复议决定书》，维持46号处罚决定。桑德水务公司不服，以46号处罚决定认定事实错误，程序违法为由诉至法院，请求撤销46号处罚决定。
另查明，儋州市国土环境资源局在作出46号处罚决定的当日（2014年6月16日），还以海南省环境监测中心站琼环监字[2012]第040号、[2013]第023号《监测报告》为依据，分别作出儋土环资罚决字[2014]48号、49号《行政处罚决定书》（另案起诉），���桑德水务公司2012年2月26日、2013年1月14日超标排放行为处以36910.00元和41272.00元罚款。2014年7月10日，儋州市国土环境资源局以海南省环境监测中心站琼环监字[2013]第346号《监测报告》和儋州市环境资源监测站儋环监字[2014]第07号、第21号《监测报告》为依据，分别作出儋土环资罚决字[2014]53号、52号、55号《行政处罚决定书》（另案起诉），对桑德水务公司2013年10月5日、2013年11月20日、2014年1月7日超标排放行为处以2320.75元、67227.60元、6628.80元罚款。还查明，海南百川水务有限公司于2013年4月2日经工商行政管理机关核准变更登记为海南桑德水务有限公司。
一审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条第一款之规定，儋州市国土环境资源局作为儋州市环境保护工作的行政主管部门，具有对本辖区内违法排放水污染物的行为作出行政处罚的法定职权。本案当事人争议焦点主要有：一是152号《监测报告》能否作为处罚依据的问题；二是处罚程序是否合法的问题；三是处罚是否适当的问题。一、关于152号《监测报告》能否作为处罚依据的问题。一审法院认为，儋州市国土环境资源局作出46号处罚决定的主要证据是152号《监测报告》。该监测报告系由海南省环境监测中心站根据儋州市环境资源监测站送检样品进行监测分析并作出。桑德水务公司认为儋州市国土环境资源局取样程序不合法，监测结果不真实，对此，儋州市国土环境资源局依法应承担举证证明责任。根据环境保护部《环境行政处罚办法》第三十四条规定，“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”据此，采样是本案监测的必经程序。但儋州市国土环境资源局未能提��采样记录或采样过程等相关证据，无法证明其采样程序合法，进而无法证明送检样品的真实性，直接影响监测结果的真实性。同时，152号《监测报告》首页说明，由委托单位自行采集的样品，仅对送检样品监测数据负责，不对样品来源负责。根据环境保护部《环境行政处罚办法》第四十六条规定，儋州市国土环境资源局应对违法事实是否清楚、证据是否确凿、调查取证是否符合法定程序等内容进行审查。儋州市国土环境资源局在没有收集确凿证据证实样品来源真实可靠的情况下，仅以海南省环境监测中心站出具的152号《监测报告》就认定桑德水务公司超标排放废水，主要证据不足。二、关于处罚程序是否合法的问题。一审法院认为，根据环境保护部《环境行政处罚办法》第三章的规定，环境行政处罚的一般程序为立案、调查取证、案件审查、告知和听证，最后作出处理决定。儋州市国土环境资源局依据监测报告认为桑德水务公司涉嫌超标排放后决定立案查处，在作出处罚决定前，依法告知桑德水务公司有关违法事实、理由、依据以及依法享有的陈述、申辩和听证权利，程序合法。根据该办法第十一条规定，环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。据此，违法行为处于继续或者连续状态的，应作为一个违法案件查处。只有在作出处罚并在责令改正期限届满后仍未按要求改正的，才作为新的环境违法行为予以查处。本案中，儋州市国土环境资源局根据监测报告认定桑德水务公司2012年2月26日和2013年1月14日、5月22日超标排放，那也只能说明桑德水务公司超标��放是一个持续状态。如果儋州市国土环境资源局认为要给予处罚，那也应当作为一个违法行为给予一次处罚。但儋州市国土环境资源局在此期间并未作出责令桑德水务公司限期改正的行政命令，却于2014年6月16日同时分别对桑德水务公司2012年2月26日和2013年1月14日、5月22日超标排放行为给予三次处罚，程序违法。三、关于处罚是否适当的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条规定，对于超标排放水污染物的，应对排污者责令限期改正并处以罚款。根据环境保护部《环境行政处罚办法》第十一条规定，环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。但46号处罚决定只给予桑德水务公司罚款，未责令桑德水务公司限期改正，行政处罚行为明显不当。此外，根据《中华人民共和国水污染���治法》第七十四条规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。据此，超标排放的处罚对象是排污者，处罚标准是是否超标排放水污染物，对于超标排放水污染物的原因则在所不问。故桑德水务公司以第三方污水处理厂设计存在缺陷、配套设施及设备不完善等非因其过错为由主张不承担超标排放行政处罚的理由不能成立。综上，46号处罚决定主要证据不足，且程序违法，处罚不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（六）项之规定判决：撤销儋州市国土环境资源局2014年6月16日作出的儋土环资罚决字[2014]46号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由儋州市国土环境资源局负担。
上诉人儋州市环保局上诉称：一、一审判决认定《监测报告》不能作为处罚依据没有事实根据和法律依据。一审判决根据《环境行政处罚办法》第三十四条“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况”的规定，认定“无法证明其采样程序合法，直接影响监测结果的真实性”是不客观的，儋州市环境资源监测站的采样过程没有记录取样情况是存在瑕疵，但是并不影响采样程序合法的客观形成，而且在采样单上是由被上诉人负责人签字的，证明被上诉人环境违法事实的客观性。一审判决认定“仅以海南省环境监测中心站出具的152号《监测报告》就认定桑德水务公司超标排放废水，主要证据不足”是没有法律依据的。海南省环境监测中心站是具��法定监测资质的，其作出的《监测报告》自然是有法律效力的，是可以作为处罚依据的。被上诉人若对检验结果不服，可以申请重新检验，否则就是认可检验结果。综上，海南省环境监测中心站出具152号《监测报告》可以作为上诉人对被上诉人进行处罚的依据。二、上诉人已作出限期改正的通知，被上诉人的超标排放构成新的环境违法行为。根据《环境行政处罚办法》第十一条“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。责令期限改正届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。”的规定，对改正限期结束后存在环境违法行为，可以认定为新的违法行为，并依法实施处罚。在海南省环境监测中心站出具的琼环监字[2013]第023号《监测报告》显示排放超标后，上诉人于2013年7月12日向被上诉人送达了责令限期改正的通知，“限于2013年10月15日前完成整改任务”，但该厂并未整改，继续超标排放，即构成了新的违法行为，因此上诉人对该厂的继续处罚是合法的，没有违反“一事不再罚”原则。三、46号处罚决定处罚适当。46号处罚决定只给予被上诉人罚款，是符合《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款“违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款”的规定精神，并不是一审判决认定的“应对排污者责令限期改正并处以罚款”，一审判决认定“行政处罚行为明显不当”是没有法律依据的。综上，儋州市环保局上诉请求：一、撤销儋州市人民法院（2015）儋行初字第3号行政判决；二、改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。
被上诉人桑德水务公司辩称：一、由于儋州市国土环境资源局取样送检过程严重违法，据此作出的监测报告不能作为行政处罚的依据，在儋州市国土环境资源局没有提交证据证明监测报告具备合法性的情况下，应承担举证不能的法律后果。二、被诉行政处罚行为全程违法。儋州市国土环境资源局在立案、调查取证、取样送检、作出处罚的时间、送达等方面均违反环境行政处罚办法的相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审提交的证据材料已随案移送本院，并在二审庭审中再次进行了质证。一审法院对双方当事人证据的质证与认证，符合法律规定，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致��本院予以确认。另查明，在本案二审审理过程中，因行政管理体制的调整，儋州市国土环境资源局按职能分立为儋州市国土资源局和儋州市生态环境保护局，该两个新单位于2016年4月1日启用印章，儋州市国土环境资源局印章废止。2016年6月24日，儋州市国土资源局和儋州市生态环境保护局分别向本院发出儋国土资函[2016]166号《儋州市国土资源局关于海南桑德水务有限公司系列案件被告更名情况说明的函》和儋环函[2016]92号《儋州市生态环境保护局关于海南桑德水务有限公司系列案件被告更名情况说明的函》，函告本院原儋州市国土环境资源局作出的环境处罚行为法律后果按部门职能划分由儋州市生态环境保护局承担。
本院认为，本案的争议焦点是儋州市国土环境资源局作出46号处罚决定的行政行为，在职权依据、事实认定、适用法律、处罚程序、处罚结果��方面是否合法。
关于儋州市国土环境资源局是否具有职权依据的问题。根据《中华人民共和国水污染防治法》第八条第一款之规定，儋州市国土环境资源局作为儋州市环境保护工作的行政主管部门，具有对本辖区内违法排放水污染物的行为作出行政处罚的法定职权。
关于被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的问题。本案中，儋州市国土环境资源局认定被上诉人桑德水务公司存在环境违法行为事实的依据是152号《监测报告》，故该152号《监测报告》的合法性是审查本案被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的基础。《环境行政处罚办法》第三十四条明确规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”可见，在环境监测过程中，环境监测的程序或过程必须合法��本案中，由于儋州市国土环境资源局在一审中未能提供采样记录或采样过程等相关证据，无法证明其采样程序合法，故由此作出的152号《监测报告》亦不具有合法性，不能作为认定上诉人桑德水务公司存在环境违法行为事实的主要证据。因此，46号处罚决定认定桑德水务公司存在环境违法行为事实的主要证据不足。
关于被诉环境行政处罚行为是否符合法定程序的问题。依照《环境行政处罚办法》第三章的规定，环境行政处罚的一般程序包括立案、调查取证（或者调查取证、补充立案）、案件审查、告知和听证、作出处理决定、送达等。本案中，虽然儋州市国土环境资源局在作出处罚决定前，依法告知桑德水务公司有关违法事实、理由、依据，以及依法享有的陈述、申辩和听证权利，但是依照《环境行政处罚办法》第三章的规定，结合儋州市国土环境资源��在一审提交的证据来看，其作出46号处罚决定的程序还是存在明显违法。首先，从儋州市国土环境资源局在一审中提交的《案件立案呈批表》和《案件会审笔录》来看，其在集体审议是否立案的同时就已经形成了处理意见，违反了《环境行政处罚办法》第五条关于查处分离的规定；其次，儋州市国土环境资源局认定被上诉人桑德水务公司存在环境违法行为事实，除了依据152号《监测报告》外，没有证据证明其对当事人、证人或者其他有关人员进行询问等其他相关调查；再次，现场检查采样程序违反《环境行政处罚办法》第三十四条的规定，取样程序违法。因此，一审判决关于儋州市国土环境资源局作出46号处罚决定程序合法的认定有误，应予纠正。另外，上诉人在上诉状中主张儋州市国土环境资源局已作出责令限期改正的通知，其继续处罚是合法的。但儋州市国土环境资源局在本案审理过程中并未将该责令限期改正的通知作为本案证据向法院提交。经本院在二审审理过程中核实，儋州市国土环境资源局是在一审法院审理的（2015）儋行初字第5号案件中提交了儋土环资环字[2013]25号《儋州市国土环境资源局关于责令海南桑德水务有限公司儋州分公司那大污水处理一厂限期改正的通知》，故上诉人在本案中应承担举证不利的法律后果。
关于儋州市国土环境资源局作出46号处罚决定适用法律是否正确、处罚结果是否适当的问题。由于法律适用建立在事实认定的基础之上，如前所述，46号处罚决定认定事实的主要证据不足，故儋州市国土环境资源局依据认定不清的事实适用《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款的规定对被上诉人桑德水务公司进行处罚，其适用法律亦错误。另外，《中华人民共和国水污染防治法》第七十四条第一款规定：“排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。”《环境行政处罚办法》第十二条第二款规定：“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”依照上述规定，由于“罚款”属于环境行政处罚的种类之一，而“责令限期治理”则属于行政命令，不属于行政处罚，不应在处罚决定中作出。虽然依照上述规定，儋州市国土环境资源局应在作出处罚决定之前或同时作出“责令限期治理”的行政命令，但其在46号处罚决定中未同时“责令限期治理”并无不当，一审判决据此认定被诉行政处罚行为��显不当有误，应予纠正。
综上所述，儋州市国土环境资源局作出46号处罚决定认定事实的主要证据不足、程序违法、适用法律错误，应予撤销。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽然部分不当，但判决结果并无不当，应予维持。上诉人儋州市环保局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人儋州市生态环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德雄
审判员 文魁兴
审判员 刘 霞
二〇一六年六月二十七日
书记员 管 娜