安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖08刑终78号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪波，女，1979年5月19日出生，汉族，安徽省桐城市人，大专文化，自由职业，中共党员，家住安徽省桐城市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月17日在安徽省亳州市谯城区格林豪泰农贸城店606房间被亳州市公安局汤陵派出所抓获，于2016年8月18日被桐城市公安局刑事拘留，同年9月21日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。
辩护人何健，安徽同合律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控汪波犯诈骗罪一案，于2017年1月17日作出（2016）皖0881刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人汪波向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，1、2013年12月份，被告人汪波谎称可以帮被害人徐某3在桐城市碧峰村购买到一块用于建房的地皮，骗取被害人徐某311万元人民币用于自己挥霍。2、2013年12月份，被告人汪波谎称可以帮被害人周志德在桐城市碧峰村购买到一块用于建房的地皮，骗取被害人周某3万元人民币用于自己挥霍。3、2014年1月份，被告人汪波谎称可以帮被害人徐红卫在桐城市碧峰村购买到一块用于建房的地皮，骗取被害人徐某211万元人民币用于自己挥霍。4、2014年1月份，被告人汪波谎称可以帮被害人吕晨亚在桐城市碧峰村购买到一块用于建房的地皮，骗取被害人吕某8万元人民币用于自己挥霍。后退还被害人吕某4万元。5、2014年12月份，被告人汪波谎称可以帮被害人胡晓元在桐城市碧峰村购买到一套独门独院的房子，骗取被害人胡某20万元人民币用于自己挥霍。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明，证实被告人汪波身份信息。
2、归案经过，证实被告人汪波于2016年8月17日在安徽省亳州市谯城区格林豪泰农贸城店606房间被亳州市公安局汤陵派出所抓获归案。
3、受案登记表、立案决定书，证实被告人汪波诈骗一案的案发情况。
4、存款凭条，收条、欠条，证实徐某2给付被告人汪波钱款的事实。
5、转账凭条，证实徐某3给付被告人汪波钱款的事实。
6、收条，证实胡某给付被告人汪波20万元，后被告人汪波出具了收条，条据上写了其丈夫叶某的名字。
7、汪波银行卡的账户明细，证实汪波收到徐某2、徐某3等人的转账钱款。
8、文昌街道办事处碧峰村王瓦安置点理事会证明一份，碧峰村王瓦移民安置点建设的实施方案，证实王瓦安置点一期30户中没有徐某2、徐某3、周某、汪波。
二、被告人汪波的供述与辩解，证实其于2013年12月份、2014年1月份、2014年12月份谎称可以帮助被害人徐某3、周志德、徐红卫、吕晨亚在碧峰村购买建房地皮，谎称可以帮助胡晓元在碧峰村购买一套独门独院的房子，骗取徐某3、周某、徐某2、吕某、胡某钱款的过程。
三、被害人的陈述
1、被害人周某的陈述，证实2013年年底的时候，其与汪波聊天时听汪波讲碧峰村海螺组王瓦屋安置点准备建二期了。其就问汪波可搞到名额，想在那里买一套。汪波讲可以搞到名额，房子做好后具体花多少钱，由村里统一计算。因汪波之前欠其钱，搞房子的前期地基费和挂靠户头费用由汪波负责。2014年1月份时，其到君鹏机械厂徐某3办公室聊天，对徐某2、徐某3说了搞回迁房一事，他二人也表示想买回迁房地皮，其就打电话给汪波叫汪波来了君鹏机械厂。徐某2、徐某3问汪波是否能帮忙给他们每人搞到一套这个房子，汪波表示可以帮忙。后来徐某3、徐某2按照汪波的要求提供了身份证和户口本的复印件。过了几天，汪波讲村里要收钱了，徐某3、徐某2各将11万元钱打到汪波银行卡上。此后，其多次催问，汪波均以各种理由拖延敷衍。2015年7月，汪波要求我们三人交房屋外形保证金，其又交给汪波3万元，但徐某3、徐某2未交。2015年8月，徐某2讲不要房子了，要退钱，但汪波一直未退钱。
2、被害人徐某3的陈述，证实其听周志德讲汪波能够在碧峰村海螺组安置点搞到房子，其也想买。周某就打电话给被告人汪波。汪波就来到其公司讲能够帮忙。后来其将身份证及户口本复印件交给汪波。过了一、两天，汪波发信息给其，让其打11万元到汪波的银行卡上。其后来就按照汪波的要求将11万元转到汪波的银行卡上的过程。此后，过了一个多月，汪波都没有买房的消息。其经常追问，汪波都找理由拖延，也未退钱给其。
3、被害人徐某2的陈述，证实2014年1月份听周志德讲在碧峰村花了11万元买了一块地用于建房，其也想买。周某就说汪波能够帮忙。后来，周某帮忙联系了汪波。其后来按照汪波的要求将11万元打到汪波银行卡上。打钱后，多次催问此事，均无音信。2015年8月，其找汪波退钱，汪波还说给村里写申请把钱退出来。8月17日，汪波给其出具了收条，承诺11月份退钱。逾期后，汪波一直未退钱，2015年12月29日，汪波就出具一张欠条给其，言明2016年1月20日前还清11万元。逾期汪波未还钱。其于2016年2月1日就到桐城市公安局报案。
4、被害人吕某的陈述，证实其与汪波系朋友关系。汪波谎称能够帮其在桐城市碧峰村购买到一块用于建房的地皮，骗取其8万元，此后其多次催问房子的事情，汪波分别于2015年4月、6月份两次共计退还其4万元的事实。
5、被害人胡某的陈述，证实其与汪波系熟人关系。2014年12月份，被告人汪波谎称可以帮其在桐城市碧峰村购买到一套独门独院的房子，骗取其20万元钱的过程。
四、证人证言
1、叶某的陈述，证实2014年12月份，被告人汪波谎称可以帮其妻子胡晓元在桐城市碧峰村购买到一套独门独院的房子，骗取其妻子20万元钱的过程。
2、朱某的陈述，证实汪波不符合碧峰村王屋安置点条件，其在该安置点没有房屋，汪波亦未向理事会交钱为他人办理安置房一事。
3、张某的陈述，证实汪波曾找过其谈买他家地皮一事，但其未收到汪波买地皮的钱款。
4、王某、詹某的陈述，证实汪波未找其谈过购买安置房的事情，詹某也未讲过购买安置房的事情。
以上证据均经庭审举证、质证，足以认定。
原审法院认为，被告人汪波以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财49万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对其指控的罪名成立。被告人的辩护人辩护汪波在公安机关未采取强制措施之前，接电话通知到案，在立案之前的两次询问笔录中，交代了部分犯罪事实，具有自首情节的意见，经查：被告人汪波在立案之前的询问笔录中并未如实交代犯罪事实，且系抓获归案，不符合自首的构成要件，对辩护人的该节辩护意见不予采信。被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人取得被害人周某的谅解，亦可酌情从轻处罚。对被告人的辩护人辩护被告人系初犯、取得部分被害人谅解的意见，予以采信。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第四十五条，第五十二条，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决：一、被告人汪波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人汪波的违法所得49万元返还给各被害人。
上诉人汪波及其辩护人上诉提出，1、上诉人在公安机关立案前主动到案，且主动交代了部分犯罪事实，应认定为自首；2、上诉人具有初犯、偶犯及被害人周某的谅解等从轻、减轻处罚情节，原审判决没有充分考虑上述酌定情节，量刑太重。请求本院撤销原判，改判上诉人有期徒刑三年。
原审判决书列举的认定本案事实的证据，均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人汪波称其构成自首的问题。经查，桐城市公安局于2016年4月19日对汪波进行讯问时，汪波并未如实交代诈骗吕某、胡某钱款的事实，且汪波是在上网追逃后被亳州市公安局民警抓获归案的，不符合自首的构成要件。
关于上诉人汪波称其有酌定从轻、减轻处罚情节问题。经查，汪波自2013年12月至2014年12月的一年内，以购买地皮为由共诈骗徐某3等5人，诈骗金额达49万元。故汪波称其是偶犯显然不能成立，也不具有减轻处罚情节；原判在量刑时已充分考虑了汪波自愿认罪、取得被害人周某的谅解等从轻情节。
综上，上诉人汪波的上诉理由及其被护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汪波以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财49万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵旺德
审判员 程 鸿
审判员 钱泽民
二〇一七年四月十九日
书记员 余 炜
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。