河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终5376号
上诉人(原审被告)：河南国基建设集团有限公司。住所地：郑州市郑花路**号。
法定代表人：高兴文，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司洛阳分公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城路12号广建大厦13楼3号。
负责人：王德金，该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：魏君乐、闫佐明，河南广文律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：韩永法，男，汉族，1954年9月14日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：苏成功，河南开物律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：北京住总第四开发建设有限公司。住所地：北京市朝阳区金台里**号楼西侧*号楼。
法定代表人：周建北，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵彦兵，该公司洛阳鼎城项目部项目经理。特别授权。
委托诉讼代理人：谢佳，该公司法律事务部员工。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张卫，男，汉族，1971年5月2日出生，住河南省商城县。
被上诉人（原审被告）：张利强，男，汉族，1979年1月20日出生，住河南省伊川县。
上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、河南国基建设集团有限公司洛阳分公司（以下简称国基洛阳分公司）与被上诉人韩永法、北京住总第四开发建设有限公司（以下简称住总四公司）、张卫、张利强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
国基公司与国基洛阳分公司上诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院（2016)豫0302民初1296号民事判决书，并驳回被上诉人韩永法对国基公司、国基洛阳分公司的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定基本事实错误。一审法院认定张卫与韩永法间是雇佣关系，系认定基本事实错误。韩永法与张卫、张利强间签订的《用人工资保障书》，明确约定“甲方（张利强、张卫）愿意把自己承包的北京住总集团项目活交给乙方（韩永法）施工，乙方愿意接受找人施工”。也即是说，韩永法是从张卫、张利强手中是承包了涉案工程的部分劳务，并带队实际进行施工的包工头，是劳务分包合同性质，而非雇佣合同性质。而且，韩永法在一审程序中，对其实际施工人的身份是认可的，对其所主张的款项系工程款也是认可的。2、一审法院适用法律错误。根据相关法律法规，上诉人国基公司仅应在欠付工程款范围内对被上诉人韩永法承担责任，一审法院判决上诉人国基公司承担连带清偿责任于法无据。3、一审法院采信证据有误。经核实，判决依据的所谓上诉人国基洛阳分公司出具的“财务说明”及国基洛阳分公司与住总四公司签订的施工合同系虚假证据，一审法院据此认定“国基洛阳分公司认可住总四公司己将全部工程款支付给国基洛阳分公司”等事实系错误采信虚假证据致使认定本案基本事实错误。4、一审法院送达程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段的前提下，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。
韩永法辩称，一审法院认定其与张卫、张利强之间存在雇佣关系，事实清楚。审理程序合法，依法应驳回上诉人的全部上诉请求。
住总四公司辩称，工程款已全部支付上诉人国基洛阳分公司，双方权利义务均已履行完毕，《账务说明》系国基洛阳分公司出具，说明上加盖的公章系该公司公章，证明住总四公司已经将工程款全部支付完毕，该证据真实合法有效，不存在出示虚假证据情况，请求法院驳回上诉人对住总四公司的上诉请求。
张卫、张利强无答辩。
韩永法向一审法院起诉请求：1、要求张卫偿还工资款305289元；2、张卫承担上述工资款的违约金（从2012年10月1日到实际支付之日止按305289元的日5%计算）；3、其余被告承担连带还款责任。
一审法院认定事实：位于洛阳市老城区定鼎北路洛阳住总鼎城项目由洛阳市住总宇泰房地产开发有限公司开发。2010年8月6日，住总四公司（甲方）与国基洛阳分公司（乙方）签订住四公司工程分包合同一份，载明：工程名称为洛阳住总宇泰鼎城项目（一期）工程施工主干道；项目施工主干道，平整场地、机械挖土方、土方外运、原土压路机碾压密实等；承包方式为包工包料用水用电、包工期、包安全文明施工、包质量。合同签订后，国基洛阳分公司将该工程转包给张卫，张卫和其合伙人张利强又将该工程中的土方工程交由韩永法施工。2011年3月3日、2012年4月28日、2012年5月28日，张利强、张卫（甲方）与韩永法（乙方）签订用人工资保障书，2011年10月10日，张卫（甲方）与（乙方）签订用人工资保障书，均约定：甲方愿意把自己承包的北京住总集团项目活交给乙方施工，乙方愿意接受找人施工；乙方代表人工资每月5500元；结算方法为乙方所有人员的工资，甲方必须保证每月底结算并付清当月的工资款，不得以任何理由拖欠。如有拖欠，甲方必须承担日付所欠工资5%的滞纳金或违约金并负担所欠工资的5%利息。2012年9月11日，张利强出具保证书一份，载明：保证10月底以前将老韩9月以前全部工资（10万）付清。2012年10月1日，张卫给韩永法出具欠条一份，载明：在北京住总住四项目部鼎城工地干活（土方工程、另杂工程），活已干完，结算至2012年9月底还欠工人工资款189289元。2013年2月8日，住总四公司支付韩永法工资款21987.50元。2014年11月30日，国基洛阳分公司出具财务说明一份，载明：截止2014年11月30日，国基洛阳分公司在洛阳鼎城工地的所有分包工程与总承包单位：住总四公司已经全部结算完毕，支付完毕。因张卫拖欠韩永法工资款167301.50元至今未还，为此韩永法诉至法院。
一审法院认为，韩永法与张卫、张利强签订的用工协议书，足以证明双方存在雇佣合同关系。韩永法依约完成了工程施工义务，张卫、张利强应当依据协议约定支付韩永法劳动报酬。协议签订后，住总四公司支付原告韩永法工资款21987.05元，尚拖欠167301.50元至今未付，张卫、张利强应共同承担还款责任。由于韩永法主张张卫承担还款责任、张利强承担连带还款责任，故韩永法要求张卫偿还工资款167301.50元、要求张利强承担连带清款责任的诉求，予以支持；双方协议约定，如拖欠工资必须承担5%的滞纳金或违约金及所欠工资5%利息。该约定数额明显过高，且重复约定，违反相关法律规定，酌情予以减少，故韩永法要求张卫支付拖欠工资款的违约金（其中189289元的违约金从2012年10月1日至2013年2月8日、167301.50元的违约金从2013年2月9日至实际履行之日止，以上均按月息2%计算）的诉求，予以支持；国基洛阳分公司承建该工程中，将部分工程分包给没有资质的张卫、张利强，存在过错，应对张卫拖欠韩永法的工资款167301.50元承担连带还款责任，因国基洛阳分公司系国基公司的下属分公司，其不具备法人资格，国基洛阳分公司对外的权利义务应由国基公司承担。庭审中，国基洛阳分公司认可住总四公司已将全部工程款支付给国基洛阳分公司，故韩永法要求住总四公司承担连带还款责任的诉求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、张卫于本判决生效后十日内支付韩永法偿还工资款167301.50元及违约金（189289元的违约金从2012年10月1日至2013年2月8日、167301.50元的违约金从2013年2月9日至实际履行之日止，以上均按月息2%计算）；二、张利强、国基公司对上述韩永法的工资款承担连带清偿责任；三、国基公司承担连带清偿责任后，可向张卫、张利强追偿；张利强承担承担连带清偿责任后，可就张卫应承担部分向张卫追偿；四、驳回韩永法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3018元，保全费1245元，公告费900元，共计5163元，由张卫负担。
二审中经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，被上诉人韩永法二审审理中自认其所干工程系洛阳住总宇泰鼎城项目住宅楼地基的土方开挖运输回填工程，并没有参与道路施工。被上诉人住总四公司称其与上诉人国基洛阳分公司之间签订有多份分包合同，包括临时道路、部分楼房的土方开挖、后期回填。国基洛阳分公司对此予以否认。
本院认为，从被上诉人韩永法与张卫、张利强之间所签订的用人协议书内容上可以看出，张卫、张利强将其承包的工程中部分劳务分包给了韩永法，双方之间系建设工程劳务分包合同关系，韩永法依约完成了工程施工义务，张卫、张利强应当依据协议约定支付韩永法劳务费用。一审依据韩永法的诉讼请求，判决张卫承担付款责任，张利强承担连带付款责任，并无不当，本院予以维持。张卫与张利强之间的权利义务，双方可另行解决。根据现有证据，不能认定国基洛阳分公司从住总四公司承包了除本案所涉项目的道路施工工程以外的其他工程，而韩永法自认其并未参与本案所涉项目的道路施工工程，故一审判决上诉人国基洛阳分公司承担连带责任，没有事实依据。虽然住总四公司称其与上诉人国基洛阳分公司签订有多份分包协议，张卫、张利强系国基洛阳分公司的现场负责人，但其未提供相关证据予以证明，故其应当承担举证不能的不利后果，因住总四公司不能举证证明韩永法所干工程的分包及结算情况，故其应当对张卫、张利强拖欠韩永法的工程劳务费承担连带还款责任。综上，一审就该部分的认定，事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1296号民事判决第三、四项；
二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1296号民事判决第一项为，张卫于本判决生效后十日内向韩永法支付工程劳务费167301.5元及违约金（189289元的违约金从2012年10月1日计算至2013年2月8日，167301.5元的违约金从2013年2月9日计算至实际履行之日止，以上均按月息2%计算）；
三、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1296号民事判决第二项为张利强、北京住总第四开发建设有限公司对张卫拖欠韩永法的工程劳务费167301.5元承担连带清偿责任；
四、驳回韩永法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费承担，维持原判。二审受理费3646元，由被上诉人韩永法负担1823元，北京住总第四开发建设有限公司负担1823元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年十一月二十二日
书记员 苏 航