江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终644号
上诉人（原��原告）：赖红，女，汉族，1986年5月19日生，住江西省赣州市章贡区。
上诉人（原审原告）：杨和平，男，汉族，1967年12月16日生，住江西省瑞金市。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：江爱民，江西哲远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赣州市锦城建设开发有限公司，住所地：江西省赣州市黄金开发区赣南工业园内。
法定代表人：刘普海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁吉斌，江西同圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖贵红，女，汉族，1957年8月6日生，住江西省赣州市南康区。
被上诉人（原审被告）：谢华勇，男，汉族，1977年10月21日生，住江西省赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）：赣州���天实业有限公司，住所地：江西省赣州市开发区迎宾大道71号龙峰大厦。
法定代表人：谢华勇，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：赣州开发区建设投资（集团）有限公司，住所地：江西省赣州市经济技术开发区香江大道88号。
法定代表人：刘普海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁吉斌，江西同圆律师事务所律师。
上诉人赖红、杨和平、上诉人赣州市锦城建设开发有限公司（以下简称锦城公司）因与被上诉人肖贵红、谢华勇、赣州云天实业有限公司（以下简称云天公司）、赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称赣州建投公司）借款合同纠纷一案，均不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第81号民事判决，向本院提出���诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨和平及上诉人赖红、杨和平的共同委托诉讼代理人江爱民，上诉人锦城公司和被上诉人赣州建投公司的共同委托诉讼代理人廖金林、丁吉斌到庭参加诉讼，被上诉人肖贵红、谢华勇和云天公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
赖红、杨和平上诉请求：1.本案一审、二审诉讼费及一审、二审律师费由肖贵红、谢华勇承担；2.在一审法院仅判决3500万元质押担保范围的基础上改判锦城公司在6000万元的质押担保范围内对借款本金、利息及赖红、杨和平为实现债权与质权支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）承担连带清偿责任（一审法院少判了2500万元），即由于肖贵红、谢华勇不能如期归还借款，应由锦城公司在6000万元质押担保范围内直接向赖红、杨和平支付工程款用于抵扣借款本金、利息等费用，否则由锦城公司承担偿付借款本金、利息等费用的责任；3.改判赣州建投公司对上述一、二项上诉请求承担连带清偿责任。事实与理由：1.一审法院关于锦城公司应承担的质押担保范围的判决事实不清，与本案认定的证据及采纳的事实前后矛盾。首先，锦城公司、云天公司与赖红、杨和平签订的《质押借款协议》合法有效，应当受法律保护。赖红、杨和平已按照《质押借款协议》的约定在赣州市开发区财政局进行备案，协议项下的质押已生效，赖红、杨和平依法享有质权，锦城公司在应付工程款6000万元的范围承担质押担保责任。事实上，2011年5月，赖红、杨和平借款给肖贵红、谢华勇也是由锦城公司介绍的，锦城公司自愿与赖红、杨和平达成质押借款协议，即锦城公司为本案借款承担质押担保责任是其真实意思表示。因此根据该《质押借款协议》的约定，锦城公司在应付工程款6000万元的范围内，对肖贵红、谢华勇的借款本金、利息、违约金等相关费用承担连带清偿责任。其次，本案一审判决书中采纳的证据及认定的事实与判决事项前后矛盾，判决事项易产生歧义，判决事项有重大瑕疵与争议。二审法院应当对锦城公司应承担的质押担保责任的范围予以纠正并明确。一审法院在采纳《质押借款协议》、认可《质押借款协议》各项约定的情况下，将锦城公司应承担的质押担保范围由6000万元缩减为3500万元。明显错误。2.一审对于赣州建投公司应承担的连带清偿责任认定事实不清。建投公司原系锦城公司的母公司，2012年建投公司进行重组，在重组过程中建投公司对锦城公司进行了整合（包括锦城公司的债权、债务、资产），并将锦城公司的债权、债务、资产全部划转至建投公司名下。本案借贷发生的时间在2011年5月，债务到期时间是2011年12月，即借贷关系发生的时间、债务到期时间均早于建投公司重组锦城公司，因此锦城公司的债权、债务应当由重组后的锦城公司继续承担，并且建投公司应当对重组后的锦城公司的债务承担连带清偿责任。3.在《质押借款协议》第六条中，锦城公司就自身的支付责任予以了书面承诺，实际上该条款为附条件保证条款。目前承担担保责任的两个要件已成就，锦城公司理应信守诺言，承担担保责任。4.云天公司及锦城公司为共同出质人，在本案中锦城公司不仅是次债务人、共同出质人，亦是担保人。锦城公司应承担的不是赔偿责任，而是担保责任。退而言之，就算是赔偿责任，鉴于锦城公司未履行《质押借款协议》所负义务的重大过错，也应秉承填平原则，对借款本息及为实现债权发生的所有费用予以赔偿，而非���情赔偿。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
锦城公司辩称，1.杨和平与本案纠纷无直接利害关系，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，杨和平不具有本案原告的诉讼主体资格，更无权提起本案上诉。2.赖红、杨和平上诉请求锦城公司在6000万元的质押担保范围内对借款本金、利息及为实现债权与质权支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据。首先，根据案涉《质押借款协议》第六条、第十条的约定，锦城公司将应当付给云天公司的工程款支付给赖红和杨和平，是有条件和期限的。即使有保证的意思表示，根据《担保法》第十七条第一款的规定，也属于一般保证担保，赖红、杨和平上诉请求锦城公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。其次，《物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的���当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。《应收账款质押登记办法》第七条规定，应收账款质押登记由质权人办理。但本案中作为案涉应收账款质权人的赖红和杨和平，因其未依法办理应收账款登记，以致质权未设立。第三，赖红、杨和平在上诉状中提出“事实上，上诉人借款给肖贵红、谢华勇也是由锦城公司介绍的，锦城公司自愿与赖红、杨和平达成质押借款协议，即锦城公司为本案借款承担质押担保责任是锦城公司真实意思表示”，赖红、杨和平对该主张并未提供证据证明，不应采信。根据案涉质押借款协议的约定，锦城公司仅在肖贵红、谢华勇不能如期归还借款的情况下，才将应向云天公司支付的质押范围的工程款直接支付给赖红和杨和平，锦城公司承担的代云天公司履行支付责任。第四，赖红、杨和平主张锦城公司应在6000万���的质押担保范围内承担责任，毫无根据，其理由不能成立。案涉质押借款协议第一条约定的“甲方提供由乙方出具的《应付工程款确认书》载明的应付工程款金额陆仟万元设定质押”，由于赖红、杨和平未依法办理登记，质权未设立，因此该约定对协议各方不具有约束力。而且设定质押的应收账款的范围与质押担保的范围是两个完全不同的法律概念。本案中，云天公司提供6000万元应收工程款设定质押，系对设定质押的应收账款的范围进行了明确；协议第五条是对质押担保的范围的约定，赖红、杨和平主张锦城公司应在6000万元的质押担保范围内承担责任，混淆了两者概念的区别，其理由不能成立。综上，请求驳回赖红、杨和平的上诉请求。
赣州建投公司辩称，赖红、杨和平认为赣州建投公司作为锦城公司重组后的母公司，应当为锦城公司的债务承担连带���任，缺乏事实和法律依据。第一，赣州建投公司根据赣州开发区财政局赣开财综字[2012]3号《关于设立赣州开发区建设投资集团有限公司的批复》，仅对锦城公司的股权进行了整合，并未涉及锦城公司债权、债务及资产的处置。锦城公司未注销或者解散。第二，锦城公司为赣州建投公司依法设立的子公司，具有法人资格，根据《公司法》第十四条第二款的规定，依法独立承担民事责任。锦城公司整合成为赣州建投公司子公司后，其注册资本没有减少，赖红、杨和平也无证据证明赣州建投公司滥用锦城公司法人独立地位逃避债务，严重损害了其利益。故赖红、杨和平上诉请求赣州建投公司对锦城公司的债务承担连带责任，缺乏法律依据。综上，请求驳回赖红、杨和平对赣州建投公司的上诉请求。
肖贵红、谢华勇、云天公司未提交答辩意见。
锦城公司上诉请求：1.改判原审判决第一项为“肖贵红、谢华勇应向赖红、杨和平偿还借款本金694.56万元及其利息（按年利率8%自2014年12月13日起计算至本判决确定的款项清偿之日止）”；2.撤销原审判决第二项；3.撤销原审判决第三项并驳回赖红、杨和平对锦城公司的诉讼请求；4.本案上诉费用由赖红、杨和平、肖贵红、谢华勇和云天公司承担。事实和理由：1.原审判决对肖贵红、谢华勇应当偿还赖红、杨和平的借款本金及利息的计算，明显错误，依据不足。首先，锦城公司根据云天公司的委托已支付2805.44万元工程款给杨和平，并全部用于归还其借款本金。至此肖贵红、谢华勇尚欠赖红、杨和平的借款本金应为694.56万元。原审判决谢华勇应向杨和平偿还借款本金3500万元以及按照借款本金3500万元为基数计算借款利息，明显错误。其次，涉案《借款协议书》第二条约定：“利息在借款期限届满时一次性付清”。杨和平在2013年10月10日出具的“情况说明”中载明“截止2013年10月10日，赣州云天实业有限公司向杨和平、赖红借款3500万元已归还本金共计1350万元，尚还欠借款计2150万元本金”，未注明尚欠借款利息；2014年12月12日，杨和平出具的“收条”载明收到锦城公司还回本金455.44万元，并注明该款为云天公司担保款，也未注明尚欠借款利息。因此，根据赖红、杨和平与肖贵红、谢华勇和云天公司之间的约定以及利随本清的交易习惯，足以认定本案借款2014年12月12日以前的利息已经付清。第三，杨和平在原审中提交一份《结算确认书》，因肖贵红、谢华勇以及云天公司未到庭，不能确定其真实性，不能作为处理本案纠纷的依据。因此对2014年12月13日以后的利息，可以按照《借款协议书》约定的年利率8%计算。第四，生效判决确定的履行��间就是谢华勇依法应当清偿借款本息的截止时间，逾期未履行的，根据《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，谢华勇应当加倍支付延迟履行期间的利息。因此原审判决谢华勇应当“按照银行同期同类贷款利率的四倍”支付利息“至付清所有款项之日止”，缺乏法律依据。2.原审判决锦城公司在应付账款质押担保范围内（即3500万元内）对肖贵红、谢华勇不能履行的付款义务承担赔偿责任，适用法律错误，且无事实依据。首先，原审判决认定涉案《借款协议书》、《质押借款协议》是各方在协商一致的基础上自愿达成的，是各方当事人的真实意思表示，符合法律、法规的规定，应认定为有效。可见涉案主合同及担保合同均有效，不存在“主合同有效而担保合同无效”的情形。原审根据《担保法司法解释》第七条的规定，判决锦城公司在应付账款质押担保范围内（即3500万元内）对谢华勇不能履行的付款义务承担赔偿责任，前后自相矛盾，适用法律明显错误。其次，锦城公司是云天公司工程款的付款人，仅对云天公司承担工程款的支付义务。《质押借款协议》第六条约定的内容，是指在一定时间和一定条件下，杨和平可以从锦城公司处领取云天公司的工程款。锦城公司需要承担的义务，是附条件的将应向云天公司支付的工程款支付给杨和平。该协议并未约定锦城公司在质押担保范围内对肖贵红、谢华勇的借款本息承担还款责任。第三，锦城公司在质押应收账款范围内已支付2805.44万元给杨和平，质押的应收账款仅剩余694.56万元。因此即使《质押借款协议》的当事人应当对谢华勇不能履行的付款义务承担责任，也应由协议当事人根据过错程度，在质押应收账款剩余的694.56万元范围内承担。原审法院在没有查明《质押借款协议》各方��事人过错程度的情形下，直接判决锦城公司在3500万元的范围内对谢华勇不能履行的付款义务承担赔偿责任，明显不当，依据不足。3.即使谢华勇不能履行付款义务给杨和平造成经济损失，也完全是杨和平未办理涉案应收账款的质押登记，致使质押应收账款不能对抗第三人。借款期限届满后，杨和平又未及时提出诉讼、未对涉案应收账款申请财产保全，以致涉案应收账款被法院查封、冻结、扣划造成的，锦城公司对此不具有过错，依法不再承担任何责任。首先，涉案《质押借款协议》依法成立并有效，根据《担保法司法解释》第七条的规定，锦城公司对杨和平的经济损失不承担赔偿责任。其次，涉案《质押借款协议》第六条的约定即使具有保证的意思表示，根据《担保法》第十七条的规定，该保证也属于一般保证。双方未约定保证期间，赖红、杨和平在《借款协议书》约定的履行期限届满之日起六个月内未对肖贵红、谢华勇、云天公司提起诉讼或者申请仲裁。根据《担保法》第二十五条的规定，锦城公司的保证责任依法已经免除。原审也已认定锦城公司不承担质押担保责任；第三，《应收账款质押登记办法》第七条规定，应收账款质押登记由质权人办理，因此涉案应收账款未办理质押登记，质权未设立，完全是杨和平的责任，锦城公司对此不具有过错。第四，赖红、杨和平和肖贵红、谢华勇、云天公司未经锦城公司书面同意签订的《结算确认书》，对《质押借款协议》约定的借款本金、还款时间、利率等内容作了变动，该确认书对锦城公司不具有约束力，锦城公司不再承担任何责任。4.原审判决应当支付诉讼律师费缺乏事实和法律依据。如上所述，谢华勇不能清偿杨和平的借款本息，完全是杨和平怠于行使涉案《借款协议书��、《质押借款协议》约定权利造成的，因此即使发生诉讼律师费用，也应由杨和平自行承担。5.本案存在虚假诉讼的重大嫌疑，应当裁定发回重审或判决驳回赖红、杨和平的诉讼请求。首先，赖红、杨和平称2013年9月30日以前肖贵红、谢华勇没有偿还其任何借款本息，但杨和平却没有根据《借款协议书》第三条的约定，在“逾期超过10天以诉讼方式催收欠款及违约金”；其次，涉案借款逾期后7个多月，杨和平在与谢华勇签订《结算确认书》时，根据常理，对借款本息的结算应当截止确认书签订之日，即结算至2012年7月20日止，但其双方却将借款本息结算至签订之日后的第22天（即结算至2012年8月12日），同时将结算的借款本息约定为本金并承诺支付高额利息、违约金，这显然不合常理。第三，杨和平在谢华勇分文未付其借款本息的情况下，于2014年1月26日指令锦城公司从���天公司的工程款中支付200万元给谢华勇作为其偿还的借款。杨和平不但免除谢华勇200万元债务，而且给付谢华勇200万元款项的做法，明显有悖常理。除非谢华勇已经偿清了杨和平借款本息或其双方另行达成了协议。第四，肖贵红、谢华勇、云天公司明知杨和平先后从锦城公司处收回借款本金28054400元，但无正当理由不到庭应诉抗辩，以消极应诉的方式同意杨和平提出的全部诉讼请求，存在恶意、串通损害锦城公司合法权益的重大嫌疑。6.本案中赖红与杨和平不是夫妻，案涉质押借款协议中没有杨和平的签名，案涉借款3500万元都是赖红交付的，因此杨和平与本案纠纷无直接利害关系，不具有本案诉讼主体资格。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持锦城公司的上诉请求。
赖红、杨和平辩称，一、原审判决肖贵红、谢华勇应当偿还���红、杨和平的借款本金及利息的计算，于法有据。1.杨和平共收到锦城公司（建投公司）资金2805.44万元属实，但不能说全是归还本金。杨和平于2013年9月30日收到500万元，于2013年10月9日收到850万元，分别出具了收条给锦城公司（建投公司），原始收条并未注明是本金还是利息，2013年10月10日在锦城公司的强行要求下，赖红、杨和平写了一份“情况说明”，特意标注1350万元为本金。付款究竟是本金还是利息，还是两者兼有，应当以原始收条为准而不能以情况说明为准。杨和平于2014年1月26日收到1000万元，出具的收条并未注明是本金。2014年12月12日收到4554400元，收条上虽然有本金二字，但也是被迫写的。这一笔全算本金显然不是事实，本案借贷的3500万元是以万元为基数，本金怎么会出现归还400元的本金零头？2.“情况说明”不是债权债务结算单，锦城公司（建投公司）���定“本案借款2014年12月12日以前的利息已经付清”荒唐可笑。本案标的较大，认定已付利息应有银行转账单或最少有收条等证据。3.《结算确认书》是出借人、借款人、担保人三方自愿签订的，借款人、担保人未到庭是因为债务缠身，其放弃答辩、质证的权利，但不能因为借款人、担保人未到庭而否认证据的真实性。《结算确认书》中约定的利息，一审只支持了合法的利息，超过法律规定的利息并未保护。4.当事人之间约定的逾期利息与民事判决逾期未履行应当加倍支付延迟履行期间的利息，是两个不同的概念，锦城公司将两者混为一谈。赖红、杨和平同意按新司法解释的规定将原判第一项中“以借款本金3500万元为基数按银行同期同类贷款利率的四倍计算确定……”变更为“以借款本金3500万元为基数按月利率2%计算确定，自2011年12月13日起至付清所有款项之日止，利随本清。”二、应付账款质押担保范围不是3500万元而是6000万元内，锦城公司不是承担赔偿责任而应承担连带清偿责任。1.既然本案《借款协议书》和《质押借款协议》均合法有效，锦城公司就应在6000万元内承担连带清偿责任，原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条不当，本案对锦城公司的担保应适用《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定。2.《质押借款协议》第六条最后一句“否则由乙方承担支付责任”，充分证明锦城公司不仅是出质人，而且是次债务人和担保人。当事人对保证方式没有约定或约定不明的，依法应当按照连带责任保证承担保证责任。3.锦城公司自认质押的应收账款仅剩694.56万元错误。三、本案质押即使未向有关部门办理质押登记，也仅仅不发生对抗第三人的法律效力，并不因此影响《质押借款协议》的合法有效。未办理质押登记，但赣州市开发区财政局盖章进行了备案，借款期限届满后赖红、杨和平没有怠于行使权利，一直在发函和当面催讨，锦城公司也陆续在支付，提起诉讼并未超过诉讼时效。四、原审判决应当支付诉讼律师费于法有据。《借款协议书》第三条和《质押借款协议》第五条对债权人实现债权的费用（包括律师服务费）均由违约方承担作了明确约定。五、本案借款有银行转账凭证，有《质押借款协议》，有赣州市开发区财政局盖章，不存在虚假诉讼的嫌疑。1.债务人没有还钱，债权人不起诉难道就有虚假诉讼的重大嫌疑吗？债权人只要在诉讼时效内起诉都是合法的。2.《结算确认书》签订时间为2012年7月20日，但借款本息结算至2012年8月12日，完全是为了计算上的方便，因为《借款协议书》约定的借款期限为2011年12月12日，2012���8月12日与2011年12月12日相对应的时间为整月。3.杨和平另借200万元给谢华勇的问题，该笔款项是赣州市开发区财政局肖健要求的，而且肖健本人提供了担保，目前200万元肖健已还，与本案无关。4.从建投公司的《协助执行异议书》得知肖贵红、谢华勇、云天公司已负债累累，资不抵债的人不来应诉很正常，也并未损害锦城公司的合法权益。综上，原判认定事实虽有部分错误，适用法律部分不当，赖红、杨和平已提起了上诉。但锦城公司的上诉理由不充分，于法无据，请求二审法院依法驳回锦城公司的上诉请求。
赣州建投公司辩称，对锦城公司的上诉没有异议。
肖贵红、谢华勇、云天公司未提交答辩意见。
赖红、杨和平向一审法院起诉请求：1.肖贵红、谢华勇向赖红、杨和平支付剩余借款本金2718.42533万元、利息196.98208万元，违约金150万��共计3065.4074万元；2.肖贵红、谢华勇承担赖红、杨和平支付的律师费20万元；3.本案诉讼费及其他相关维权费用由肖贵红、谢华勇承担；4.云天公司、锦城公司、赣州建投公司对上述1、2、3项承担连带清偿责任，优先予以清偿。
一审法院认定事实：2011年5月13日，赖红、杨和平（甲方）为出借人，肖贵红、谢华勇（乙方）为借款人，云天公司（丙方）为担保人共同签订了一份《借款协议书》，协议书主要约定：1、甲方同意借款人民币3500万元给乙方；2、借款期限为7个月，期限自乙方收到甲方转入出借资金之日起计算。借款利息按年利率8%计算，利息在借款期限届满时一次性支付；3、如乙方未能按约定期限归还借款和支付利息，则每逾期一天，应按欠款总额的1.5%向甲方支付违约金，逾期超过十天，甲方则以诉讼方式催收欠款及违约金，甲方因诉讼支付���诉讼费用、执行费用和律师服务费均由乙方承担；4、丙方自愿为乙方借款提供担保，担保范围按本协议第三条（即上述第3项）项下规定范围执行，丙方提供担保期限自借款期限届满之日起计算两年，担保方式为连带责任担保。同日，赖红、杨和平（丙方）为质权人，云天公司（甲方）为出质人，锦城公司（乙方）为出质人，肖贵红、谢华勇（丁方）为借款人共同签订了一份《质押借款协议》。协议主要约定：1、甲方提供由乙方出具的《应付工程款确认书》载明的应付工程款金额6000万元设定质押；2、甲方质押担保的借款金额为3500万元。借款期限自2011年5月13日至2011年12月12日止，利息为年利率为8%；3、甲、乙方保证《应付工程款确认书》的真实性、合法性和排他性；4、甲方质押担保的范围包括借款本金3500万元及利息、违约金、赔偿金及丙方实现借款债权和质���的费用（包括诉讼费、执行费、律师费等）；5、乙方作为工程款的支付方，同意在丁方不能如期归还借款的情况下，将应向甲方支付的质押范围的工程款直接支付给丙方用于抵扣丁方借款的本金、利息、违约金及相关费用，否则由乙方承担支付责任；6、《借款协议书》履行期限届满，丁方未能清偿债务，丙方有权持《应付工程款确认书》向甲、乙、丁方主张债权，实现质权。该《质押借款协议》在赣州开发区财政局登记备案。上述两协议签订的当日，赖红向肖贵红、谢华勇指定的账户汇款3100万元借款，同年5月16日，赖红向肖贵红、谢华勇指定的账户汇款400万元借款，合计支付借款3500万元整。2012年7月20日，赖红、杨和平与肖贵红、谢华勇、云天公司签订一份《结算确认书》，确认书主要约定：1、按照《借款协议书》和《质押借款协议》的约定，借款人肖贵红、��华勇应在2011年12月12日前归还借款，但借款人肖贵红、谢华勇未按约定履行还款义务；2、截止对2012年8月12日，借款人肖贵红、谢华勇共结欠赖红、杨和平借款本金、利息、违约金合计人民币4452万元；3、借款人肖贵红、谢华勇承诺上述结欠金额自2012年8月13日起，按月息2%承担欠款利息；3、借款人肖贵红、谢华勇承诺如在2012年8月12日前尚未还清欠款，自2012年8月13日起，每月应按结欠总额的1.4%向出借人赖红、杨和平支付违约金、利息。
另查明：赣州建投公司是赣州开发区管委会在2012年1月下文成立的公司，锦城公司为赣州建投公司的全资子公司。锦城公司按约定共计向赖红、杨和平支付款项2800万元。
上述事实有《借款协议书》、《质押借款协议》、《结算确认书》、借款转付凭证和庭审笔录在卷证实，足以认定。
一审法院认为���赖红、杨和平与肖贵红、谢华勇、云天公司签订的《借款协议书》和《结算确认书》，与云天公司、锦城公司、肖贵红、谢华勇签订的《质押借款协议》，是各方在协商一致的基础上自愿达成的，是各方当事人的真实意思表示，符合法律、法规的规定，应认定为有效，双方应按约定履行自己的义务。赖红、杨和平依据约定将3500万元借款给付了肖贵红、谢华勇，赖红、杨和平与肖贵红、谢华勇之间形成了借款合同关系，但肖贵红、谢华勇在收到借款后不按照双方的约定及时偿付借款本息给赖红、杨和平，构成违约，应承担民事责任。因此，赖红、杨和平主张向肖贵红、谢华勇收回借款本金和利息，符合法律规定，予以支持。锦城公司等依据《质押借款协议》的约定共计向赖红、杨和平归还上述借款2800万元本金和利息。
关于借款利率如何确定的问题。《最���人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包括利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此，当事人约定还款利息也应参照此规定，以不高于银行同类贷款利率4倍为宜。故赖红、杨和平要求肖贵红、谢华勇从借款逾期日开始每逾期一天，应按欠款总额的1.5%向甲方支付违约金和从2012年8月13日起按月息2%承担借款利息的诉讼请求，不符合上述法律规定，不予支持；赖红、杨和平要求借款之日即2011年5月13日和2011年5月16日至2011年12月12日止应按《借款协议书》约定的年利率8%要求肖贵红、谢华勇承担借款利息的主张符合法律规定，予以支持。因此，借款利息2011年5月13日至2011年12月12日止以借款本金3100万元为基数按年利率8%计算确定；借款利息2011年5月16日至2011年12月12日止以借款本金400万元为基数按年利率8%计算确定；2011年12月13日至归还全部借款之日止以借款本金3500万元为基数按银行同期同类贷款利率的4倍计算确定。锦城公司向赖红、杨和平支付的款项2800万元按利随本清的原则应予以核减。
关于云天公司和锦城公司、赣州建投公司如何承担责任的问题。在本案的《借款协议》中，云天公司是以担保人的身份在《借款协议》上签的字，且在《借款协议》明确约定了云天公司对肖贵红、谢华勇的借款承担连带清偿责任。因此，云天公司应承担肖贵红、谢华勇偿还借款本金和利息的连带保证责任。依据锦城公司、云天公司与赖红、杨和平签订的《质押借款协议》的约定，云天公司以其对锦城公司应收的工程款作为肖贵红、谢华勇借款3500万元的质��担保，由于此质押担保未在有关部门办理质权登记，故质押权未设立，赖红、杨和平对质押物不享有质押权。虽然赖红、杨和平对质押物不享有质押权，但该质押担保合同是双方的合意应认定成立，锦城公司虽然不承担质押担保责任，但其承诺在质押担保范围内承担还款责任是事实。故可认定锦城公司在《质押借款协议》约定的质押担保范围内（即3500万元内）承担赔偿责任。由于锦城公司与赣州建投公司系两个独立的法人，故赖红、杨和平要求赣州建投公司承担保证责任没有事实和法律依据，不予支持。
关于肖贵红应否支付律师费及费用如何确定的问题。《借款协议》已约定肖贵红应承担引起诉讼所发生的律师费、诉讼费等费用，赖红、杨和平在诉讼中也提供了支付律师费的发票，考虑到本案案件事实清楚、法律关系明确、律师工作量不大等实际情况，酌情确定肖贵红向赖红、杨和平支付律师代理费10万元为宜。
综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第三十二条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决：一、肖贵红、谢华勇应向赖红、杨和平偿付借款本金人民币3500万元及利息。利息的计算：以借款本金3100万元为基数按年利率8%计算确定，自2011年5月13日起至2011年12月12日止，利随本清；以借款本金400万元为基数按年利率8%计算确定，自2011年5月16日起至2011年12月12日止，利随本清；以借款本金3500万元为基数按���行同期同类贷款利率的4倍计算确定，自2011年12月13日起至付清所有款项之日止，利随本清。赣州市锦城建设开发有限公司向赖红、杨和平支付的款项2800万元按利随本清的原则从上述应付款项中予以核减。二、肖贵红、谢华勇应向赖红、杨和平支付本案诉讼代理费10万元整。三、如肖贵红、谢华勇不能履行上述第一、二项付款义务，则由赣州市锦城建设开发有限公司在应付账款质押担保范围内（即3500万元内）承担赔偿责任。四、赣州云天实业有限公司对肖贵红的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任。五、赣州云天实业有限公司履行责任后对肖贵红、谢华勇有追偿权。六、驳回赖红、杨和平的其他诉讼请求。上述给付义务，限被告方于本判决生效后15天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五��三条之规定加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费169487元（原告已预付），由肖贵红、谢华勇、赣州云天实业有限公司共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赖红、杨和平提交以下五份证据：1、2013年1月14日云天公司出具的授权委托书1份。证明：云天公司于2013年向赣州建投公司发函，恳请建投公司共同履行出质义务，将质押范围内应付云天公司的工程款直接支付给赖红、杨和平。支付的范围包括借款本金、利息、违约金等费用。云天公司授权杨和平为委托代理人，代表云天公司从建投公司在质押工程款范围内收取结算工程款，授权期限自本授权委托书签订之日起至《借款质押协议》履行完毕止。建投公司已收款，应视为其知道自己的担保义务。2、2014年12月12日杨和平出具的收条一份。证明：杨和平于2014年12月12日收到锦城公司4554400元，并注明此款为锦城公司为云天公司担保款，锦城公司接收了该收条原件，认可了自己担保人的角色。同时证明该案诉讼没有超过担保期。3、履约告知函一份、催告函。证明：赖红、杨和平于2012年4月12日向建投公司主张了权利，建投公司办公室人员邱杰、刘作湖于当日对赖红、杨和平发送的履约告知函予以签收，认可了建投公司担保人的角色，同时证明该案诉讼没有超过担保期。4、2015年2月4日建投公司出具的《协助执行异议书》。证明：建投公司自认锦城公司合并到建投公司，锦城公司的所有债权债务由建投公司承接，两公司的出资人均为赣州市开发区财政局，两公司的法人代表均为翁毅军，即建投公司与锦城公司虽都具有法人资格，但人格混同，对外的债务两公司应当依法承担连带责任。赖红、杨和平的债权���生在有关法院发出协助保全或执行之前，而赣州市开发区财政局、锦城公司、建投公司在赖红、杨和平债权的形成过程中均予以了参与及认可。自认赣州市开发区财政局、锦城公司、建投公司先履行有关法院发出协助保全或执行之前的合同义务（包括赖红、杨和平的债权）是具有法律依据的。5、2015年2月17日肖健向杨和平、赖红出具的承诺函、肖健的人口信息查询单、2014年1月26日肖贵红向杨和平出具的借条、2014年1月26日杨和平出具的收条各一份。证明：肖贵红、谢华勇于2014年1月26日另向杨和平借款200万元与本案无关，杨和平出借该200万元是因为有财政局干部肖健担保，该200万元已归还，与本案无关。锦城公司质证如下：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，这个委托书锦城公司没有签收，是对方单方意思；对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，该���条是杨和平自己注明的担保款，锦城公司并未认可，锦城公司是按照云天公司的要求支付到杨和平的账户上；对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据4的关联性有异议；对证据5的真实性、关联性、合法性均有异议。赣州建投公司在同意锦城公司质证意见的基础上补充质证如下：对证据1的关联性有异议，该份委托书是2013年以后云天公司单独出示的，与本案的质押无关；证据2中收条上注明了4554400元是偿还本金；对证据3、证据4和证据5的关联性有异议，均与本案无关。
锦城公司提交以下两组证据，第一组：婚姻登记审查处理表、质押借款协议书，结合一审提交的转帐凭证，均证明赖红和杨和平不是夫妻，杨和平不是质押借款协议的当事人，案涉借款3500万元全部是赖红交付的。综合证明，杨和平与本案无直接利益关系，不具有原告诉讼主体资格；第二组：一份执行裁定书及划款凭证，证明至2017年2月9日止，云天公司在锦城公司的工程款全部被法院查封、扣划，没有剩余，新建法院强行重复扣划了锦城公司957万元，并要求协助冻结云天公司工程款2843万元，超过了锦城公司应当支付给云天公司的工程款范围。赖红、杨和平质证如下：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明杨和平不具有主体资格，杨和平与赖红本身就不是夫妻关系，但是赖红认可杨和平把钱一起放到赖红处直接转给了借款人，而且借款协议和质押协议上都署名了杨和平的名字，并且所有的还款均是打给了杨和平，收条也都是杨和平打的，不能否认杨和平的诉讼主体资格，质押协议一式多份，在锦城公司处所存的那份当中可能没有杨和平的签字，但是赖红、杨和平持有的协议当中都有杨和平。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，认为这与本案无关。赣州建投公司质证如下：对锦城公司提交的证据无异议。
本院认为，对赖红、杨和平和锦城公司提交证据的真实性、合法性均予以确认，对其关联性结合案情进行确定。根据杨和平于2013年10月10日、2014年1月26日和2014年12月12日向锦城公司分别出具的情况说明和收条，结合银行汇款凭证以及赖红、杨和平与锦城公司在二审庭审中确认的事实，认定锦城公司已向赖红、杨和平支付款项2805.44万元，原审认定该款项数额2800万元有误，另原审在判决主文第四项中认定赣州云天实业有限公司对肖贵红的上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任有误，应为赣州云天实业有限公司对肖贵红、谢华勇的上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任，本院依法予以纠正。对一审法院查明的其他事实，二审予���确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决对肖贵红、谢华勇应当偿还赖红、杨和平的借款本金及利息的计算是否有误？2.锦城公司是否应对本案借款承担质押担保责任？如应承担，其应承担的质押担保范围是多少？3.建投公司是否应对锦城公司的债务承担连带清偿责任？4.原审判决肖贵红、谢华勇向赖红、杨和平支付律师费是否正确？5.杨和平是否具有本案的诉讼主体资格？
关于一审判决对肖贵红、谢华勇应当偿还赖红、杨和平的借款本金及利息的计算是否有误的问题。根据二审查明的事实，锦城公司分别于2013年9月30日、2013年10月10日、2014年1月26日和2014年12月12日向赖红、杨和平支付了500万元、850万元、1000万元和455.44万元，共计2805.44万元，一审法院认定的锦城公司还款金额有误，二审予以纠正，但一审法院认定自2011年5月13日至2011年12月12日本案借款利率为年利率8%，自2011年12月13日起至付清所有款项之日止本案借款利率按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍确定，符合法律规定，二审予以维持。关于肖贵红、谢华勇尚欠赖红、杨和平借款本金及利息数额的认定如下：杨和平于2013年10月10日和2014年12月12日向锦城公司出具的情况说明及收条中，明确表述锦城公司支付的500万元、850万元和455.44万元系归还本金，因此该三笔款项直接作为本金进行扣减。杨和平于2014年1月26日向锦城公司出具的收条中，并未注明该日收到锦城公司支付的1000万元系归还本金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债���的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，对于尚欠本金及利息应以款项支付的时间顺序按照先归还利息再抵充本金的原则进行核算，因此2014年1月26日锦城公司支付的1000万元先归还利息再抵扣本金。具体计算如下（详见附件）：自2011年5月13日至2011年5月15日止，本金为3100万元，利息为20666.67元（31000000×8%÷360×3天=20666.67）；自2011年5月16日至2011年12月12日至，本金为3500万元，利息为1641111.11元（35000000×8%÷360×211天=1641111.11）；自2011年12月13日至2012年6月7日至，本金为3500万元，利息为4603277.78元（35000000×6.65%×4÷360×178天=4603277.78）；自2012年6月8日至2012年7月5日止，本金为3500万元，利息为696888.89元（35000000×6.4%×4÷360×28天=696888.89）；自2012年7月6日至2013年9月30日止，本金为3500万元，利息为10810333.33元（35000000×6.15%×4÷360×452天=10810333.33）；2013年9��30日锦城公司还款500万元直接抵扣本金，自2013年10月1日至2013年10月9日止，本金为3000万元，利息为184500元（30000000×6.15%×4÷360×9天=184500）；2013年10月9日锦城公司还款850万元直接抵扣本金，自2013年10月10日至2014年1月26日止，本金为2150万元，利息为1601391.67元（21500000×6.15%×4÷360×109天=1601391.67）；2014年1月26日锦城公司还款1000万元先归还利息再抵扣本金，自2011年5月13日起至2014年1月26日止，利息小计19558169.44元（20666.67+1641111.11+4603277.78+696888.89+10810333.33+184500+1601391.67）,锦城公司给付的1000万元还款抵扣利息后，截至2014年1月26日止尚欠利息9558169.44元。自2014年1月27日至2014年11月21日止，本金为2150万元，利息为4571377.78元（21500000×6.64%×4÷360×299天=4571377.78）；自2014年11月22日至2014年12月12日止，本金为2150万元，利息为301000元（21500000×6%×4÷360×21天=301000）；2014年12月12日锦城公司还款455.44万元直接抵扣本金，截至2014年12月12日本案借款本金为1694.56万元（2150万—455.44万），利息为14430547.22元（9558169.44+4571377.78+301000）。
关于锦城公司是否应对本案借款承担质押担保责任、其应承担的质押担保范围是多少的问题。2011年5月13日云天公司、锦城公司、赖红、杨和平和肖贵红、谢华勇签订了《质押借款协议》，该协议约定由云天公司以其对锦城公司应收的工程款向赖红、杨和平设定质押，即以云天公司的应收账款出质。《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》第二条规定：中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。虽然案涉《质押借款协议》第���五条约定：本协议自甲方将质押应付工程款确认书原件交付给丙方占有后，由肆方签字盖章并经赣州开发区财政局备案后生效，且赣州开发区财政局对该份《质押借款协议》进行了登记备案，但由于该份《质押借款协议》并未到中国人民银行征信中心办理登记，因此该质权并未设立，即赖红、杨和平对案涉应收账款即锦城公司应付云天公司的6000万元工程款不享有质押权。虽然质权未设立，但《质押借款协议》是各方当事人的真实意思表示，符合法律、法规的规定，应认定该协议合法有效。根据该协议第六条“乙方（锦城公司）作为工程款的支付方，同意在丁方（肖贵红、谢华勇）不能如期归还借款的情况下，将应向甲方（云天公司）支付的质押范围的工程款直接支付给丙方（赖红、杨和平）用于抵扣丁方（肖贵红、谢华勇）借款的本金、利息、违约金及相关费用，否则由乙方（锦城公司）承担支付责任”和第十条“《借款协议书》履行期限届满，丁方（肖贵红、谢华勇）未能清偿债务，丙方（赖红、杨和平）有权持《应付工程款确认书》向甲（云天公司）、乙（锦城公司）、丁方（肖贵红、谢华勇）主张债权，实现质权”的约定，可认定锦城公司已承诺，当肖贵红、谢华勇不能如期向赖红、杨和平归还借款时，由锦城公司在应向云天公司支付的6000万元工程款范围内承担支付责任。肖贵红、谢华勇并未在借款到期日即2011年12月12日归还借款，因此赖红、杨和平有权依据双方的约定要求锦城公司承担支付责任，而且锦城公司于2013年9月30日至2014年12月12日期间分四次向杨和平给付款项共计2805.44万元，已部分履行了对案涉借款的还款责任。根据《质押借款协议》的约定，锦城公司仍要在3194.56万元（6000万元-2805.44万元）范围内向��红、杨和平承担还款责任。因此一审法院判决当肖贵红、谢华勇不能履行案涉借款的付款义务时，由锦城公司在应付账款质押担保范围内（3500万元内）承担赔偿责任错误，本院依法予以纠正。
关于赣州建投公司是否应对锦城公司的债务承担连带清偿责任的问题。根据一审查明的事实，锦城公司系赣州建投公司的全资子公司，属于两个独立的法人。因此一审认定赣州建投公司不应对锦城公司的债务承担连带清偿责任符合法律规定，并无不当，依法予以维持。赖红、杨和平关于赣州建投公司应对锦城公司的债务承担连带清偿责任的上诉请求不成立，依法予以驳回。
关于原审判决肖贵红、谢华勇向赖红、杨和平支付律师费是否正确的问题。2011年5月13日赖红、杨和平与肖贵红、谢华勇和云天公司签订的《借款协议书》中明确约定赖红、杨和平因诉讼支付的诉讼费用、执行费用和律师服务费均由肖贵红、谢华勇承担，一审法院考虑到本案案情事实清楚、法律关系明确、律师工作量不大等实际情况，酌情确定肖贵红、谢华勇向赖红、杨和平支付10万元律师代理费并无不当，本院予以维持。因此锦城公司关于肖贵红、谢华勇不应向赖红、杨和平支付律师费的上诉请求不能成立，依法予以驳回。赖红、杨和平关于一审、二审诉讼费及一审、二审律师费由肖贵红、谢华勇承担的诉请符合《借款协议书》的约定，但由于赖红、杨和平在二审期间并未提供二审律师费的相关证据，因此本院依法不予支持。
关于杨和平是否具有本案的诉讼主体资格的问题。锦城公司诉称赖红和杨和平并非夫妻，且案涉的《质押借款协议》中没有杨和平的签名，案涉的3500万元借款均是赖红交付的，因此杨和平不具有本案的诉讼主体资格��虽然锦城公司在二审庭审中提交的《质押借款协议》中并没有杨和平的签名，但在该《质押借款协议》的首部有质权人为赖红、杨和平，在一审案卷中的《借款协议书》和《质押借款协议》均有杨和平签名，锦城公司也是向杨和平本人还款，且在出具给锦城公司关于还款的情况说明和收条中均为杨和平签字，综上可认定杨和平系本案债权人，具有诉讼主体资格，且其作为诉讼主体参加诉讼并不影响锦城公司的相关权益。因此锦城公司关于杨和平不具有本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立，依法予以驳回。
综上，上诉人赖红、杨和平的上诉请求部分成立，依法予以支持，上诉人锦城公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判���如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第81号民事判决第二项、第五项；
二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第81号民事判决第六项；
三、变更江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第81号民事判决第一项为：肖贵红、谢华勇于本判决生效之日起十五日内向赖红、杨和平偿还借款本金人民币16945600元及利息（截止于2014年12月12日的利息14430547.22元，自2014年12月13日起至付清之日止，以借款本金16945600元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算确定）；
四、变更江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第81号民事判决第三项为：如肖贵红、谢华勇不能履行上述第一、第二项付款义务，则由赣州市锦城建设开发有限公司在3194.56万元的范围内承担支付责任；
五、变更江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民二初字第81号民事判决第四项为：赣州云天实业有限公司对肖贵红、谢华勇的上述第一、第二项付款义务承担连带','2018-09-28
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