重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民初字第482号
原告(反诉被告):冯元，男。
委托诉讼代理人:聂静，重庆江都律师事务所律师，一般授权。
委托诉讼代理人：戚竟丹，重庆江都律师事务所律师，一般授权。
被告：永川区政鑫国有资产经营有限责任公司，住所地重庆市永川区萱花路318号，组织机构代码74289331-1。
法定代表人：陈德忠。
委托诉讼代理人：张鲲，重庆新源律师事务所律师，特别授权。
被告(反诉原告)：湖南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋31、32楼，组织机构代码18377362-X。
法定代表人：栾仲文，董事长。
委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：周和建，重庆新源律师事务所，一般授权。
第三人：徐小勤，女，1977年3月3日出生，汉族，住重庆市南岸区白鹤路***号东B-4-D，身份证号码5129281977********。
原告(反诉被告)冯元与被告永川区政鑫国有资产经营有限责任公司（以下简称政鑫公司）、湖南建设集团有限公司（反诉原告，以下简称湖南建司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)冯元及委托诉讼代理人聂静、戚竞舟，被告政鑫公司的委托诉讼代理人张鲲，被告(反诉原告)湖南建司的委托诉讼代理人秦小阳、周和建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）冯元诉称：2011年9月5日，原告（反诉被告）挂靠有建设工程施工资质的被告（反诉原告）湖南建司签订了《承包协议书》，其后原告（反诉被告）以湖南建司的名义对永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃和13＃路（3标段）（合同编号：YCRD3）进行投标，2011年12月23日被告（反诉原告）湖南建司收到《中标通知书》，随后两被告签订《合同文件》并由原告（反诉被告）组织施工队伍进场施工。至2013年6月止，原告（反诉被告）所完成的工程量按中标合同折算成价款已达九百余万元，大部分工程款至今未付。在施工过程中原告（反诉被告）通过书面向政鑫公司和监理发出：路基断面复测、与设计地质不符的路基换填处理、第4次进度支付证书、变更及索赔申请、支付工程款函和解决征地拆迁纠纷函，至今政鑫公司和监理均未提出任何异议。在本工程施工期间，由于政鑫公司的不作为，导致该工程多次停工，造成原告（反诉被告）完全无法正常组织施工，为此，原告（反诉被告）曾多次通过电话、发函和当面交换意见等方式与监理单位和政鑫公司沟通，特别是2013年6月30日原告（反诉被告）通过顺风速运向被告政鑫公司发出《关于解决<会议纪要>及合同履行的紧急报告》，而被告政鑫公司均置之不理。
根据《合同法》、《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的相关规定，原告（反诉被告）与被告湖南建司签订的《承包协议书》应为无效。
鉴于两被告故意拖欠原告（反诉被告）的工程款和违约行为，导致该工程无法继续施工。为了维护原告（反诉被告）的合法权益。请求：1.确认被告（反诉原告）湖南建司与原告（反诉被告）签订的《承包协议书》无效；2.判令被告（反诉原告）湖南建司退还原告（反诉被告）缴纳的保证金共计300000元；3.判令被告（反诉原告）政鑫公司和被告（反诉原告）湖南建司支付欠原告（反诉被告）实际施工的工程款和停工损失共计6543000元（其中工程款4157920元；停工损失2385080元）；4.判令被告政鑫公司和被告（反诉原告）湖南建司支付自应付原告（反诉被告）上述第2、3项诉讼请求款项之日至两被告实际付款时止，按中标合同约定利率每天0.02%计算支付欠原告（反诉被告）工程款的利息。截止起诉之日共计利息624000元；5.判令被告永川政鑫公司对原告（反诉被告）上述第2、3、4项款项承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由两被告承担。
被告政鑫公司答辩认为：一、原告（反诉被告）混淆了本案诉讼中的法律关系。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）湖南建司存在承包合同关系，被告（反诉原告）湖南建司与政鑫公司存在建设工程施工合同关系。原告（反诉被告）混淆了两个法律关系。二、冯元以承包合同关系起诉将答辩人作为被告不恰当，答辩人不是本案适格的被告。冯元与湖南建司签订的承包合同对答辩人没有任何约束力。答辩人与冯元之间不存在合同关系，该标段的施工合同是答辩人与湖南建司所签，与冯元无关，答辩人不可能将世行项目发包给没有任何资质的个人进行施工。三、湖南建司在履行合同过程中存在严重违约，2014年4月24日，答辩人与湖南建司签订了《协议书》，对工程量、工程价款及违约责任进行处理并解除了施工合同，双方已结算完毕。答辩人对冯元不承担任何责任。
被告（反诉原告）湖南建司答辩认为：一、冯元承包的是重庆分公司经营权，不是承包涉案项目施工。1.涉案项目是通过招投标由湖南建司中标承建，合同签订方是湖南建司和永川政鑫公司，该项目施工合同已向相关行政管理部门备案。2.湖南建司依照公司内部管理成立了项目部，另委派财务人员与其他九大员等管理人员进行现场施工管理。建设方的工程款也是汇入了该项目的公司专用账户。工程结算、材料款、民工工资、设备租赁款的支付均由公司在履行。3.冯元是湖南建司的工程师，重庆分公司的负责人，承包了重庆分公司的经营权。公司于2012年起为冯元购买了保险，双方建立劳动关系，冯元属于公司员工。冯元在涉案项目施工期间，只是担任项目技术负责人，代表公司对项目进行管理。二、湖南建司与永川政鑫公司的结算合法有效。冯元作为分公司的承包经营者，同时作为涉案项目的施工技术负责人，冯元与涉案项目有一定的利害关系，有义务配合湖南建司与建设方进行结算。经公司及建设方的多次通知，冯元不予配合该项目结算，致使公司不得不委托第三方就已完工程量进行测绘审计，并以此为依据进行结算。现公司与建设方经协商已解除施工合同并进行了结算，该解除和结算行为合法有效。三、冯元作为重庆分公司的承包经营者，有义务按承包协议的约定承担该项目已产生的损失。
湖南建司反诉称：冯元系湖南建司的职工，2011年9月15日，双方签订内部承包协议书，湖南建司将自己非独立法人的二级机构湖南建司重庆分公司内部承包给冯元及陆洲（已退出承包）。承包期内，重庆分公司承包了涉案工程，然而在施工过程中，冯元怠于履行承包责任，未按承包协议要求严格履行与业主所签订的合同，造成多项违约，被业主追究责任，给湖南建司造成了极为恶劣的不良影响。湖南建司多次督促，冯元出于个人私欲，均置若罔闻拒不复工，致使项目累计停工达13个月之久，造成业主向湖南建司提出索赔850万元之多。为将损失减少到最低限度，湖南建司多次通知冯元到场核对工程量、并协商相关恢复施工事宜，冯元均拒不到场。经过湖南建司与政鑫公司的艰苦谈判，最后达成了解除合同，并由湖南建司赔偿损失340.5万元的协议，补交工程款税金18.7844万元；湖南建司还为此支付了测量费、检测费、差旅费及人员工资等23.6万元；冯元在施工期间外欠民工工资、材料款等76.2255万元。依据内部承包协议约定，冯元在承包期内尚欠湖南建司管理费、建造师工资等33万元。上述湖南建司赔偿的损失和债务应该由冯元承担。为此，提出反诉，请求：1.判令冯元赔偿湖南建司损失等459.1099万元，以及产生的资金利息；2.判令冯元偿还欠款33万元及利息，并承担违约责任；3.诉讼费由冯元承担。
冯元对湖南建司的反诉答辩：一、湖南建司与政鑫公司达成的协议与冯元无关。1.冯元是涉诉项目的实际施工人。湖南建司在冯元毫不知情的情况下，私自与政鑫公司达成《协议书》，自愿向业主政鑫公司赔偿340.5万元，该协议违背了工期延误等系业主造成的基本事实，未经实际施工人同意，损害了实际施工人的利益，对实际施工人冯元不产生任何法律效力。2.冯元不是该协议的当事人，依据合同的相对性原理，该《协议书》对冯元没有约束力，湖南建司据此要求冯元赔偿损失缺乏法律依据。二、涉案项目合同解除的责任不在我方。涉案项目合同解除的真正原因在于业主政鑫公司未能按约提供相应的施工现场，拆迁义务不作为，大量区域挖方设计为石方与实际为软土质的情况严重不符，欠付工程款，增加了弃方和借方的造价等诸多违约行为，致使项目停工多时，施工无法取得进展。湖南建司声称冯元多处违约并要求赔偿损失，违背客观事实，于法无据。三、湖南建司并未向业主实际赔偿损失。湖南建司举示的证据仅有业主政鑫公司开具的收据和部分金额发票，没有银行付款凭证，该赔偿费用实际发生的证据不足，湖南建司不应主张尚未实际发生的费用。
经审理查明：湖南建司系具有市政公用工程施工总承包壹级资质的施工企业,2013年2月27日起在渝企业负责人为徐小勤。湖南建设集团有限公司重庆分公司（以下简称湖南建司重庆分公司）系湖南建司于2011年11月30日设立的非独立法人分支机构。
2011年9月5日，湖南建司（甲方）与陆洲、冯元（乙方）签订《承包协议书》，约定：一、机构设立：甲方在重庆市设立湖南建设集团有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司），重庆分公司为甲方的非独立法人的二级机构。二、经营范围：重庆分公司以甲方名义在重庆地区内承接工程施工业务。三、承包方式：甲方聘任陆洲、冯元担任重庆分公司的实际承包人，具体组织实施重庆分公司的经营、管理、施工和经济核算等工作，对重庆分公司全权负责。......。四、承包期内重庆分公司的办公场所租赁、办公用品、设备及相关费用均是由乙方负责，甲方负责提供相应的文件和资料。同时该协议还对双方的权利和义务及甲方向乙方收取管理费等事项进行约定。
冯元称其2011年12月20日向重庆市铸兰芳建材有限公司借款30万元并委托重庆市铸兰芳建材有限公司向湖南建司直接支付。2011年12月27日，重庆市铸兰芳建材有限公司通过中国银行向湖南建司汇款30万元。在中国银行出具的《结算业务申请书》上载明用途为“保证金”。原告（反诉被告）还称其通过第三人徐小勤个人账户向被告（反诉原告）湖南建司缴纳保证金5200898元，其中预付款保函的保证金352675元。
2011年12月23日，中国技术进出口总公司就涉诉项目向湖南建司发出《中标通知书》，随后，政鑫公司与湖南建司签订《重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃和13＃路（3标段）合同文件》就涉案工程的相关事项进行了约定。冯元作为湖南建司证人在上述合同文件上签字。
2012年3月28日，湖南建司制发《关于成立湖南建设集团有限公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程项目经理部的决定》（湘建设集团【2012】第09号），聘任曹烈湘同志为项目经理部项目经理；冯元同志为该项目经理部技术负责人；唐辉、米承爱同志为该项目经理部施工员；孙火林同志为该项目经理部质检员；杨振华同志为该项目经理部材料员；刘国升同志为该项目经理部安全员；张灏同志为该项目经理部预算员。同时，湖南建司举示的盖有“长沙市社会保险费征缴管理中心参保证明专用章”的《单位人员花名册》载有曹烈湘、唐辉、米承爱、刘国升、杨振华、孙火林、张灏等职工，该《单位人员花名册》中无冯元的姓名。庭审中，冯元和湖南建司确认上述人员除冯元外均没有参与工程现场施工。同时，冯元陈述，上述岗位所需人员均是其另行聘任。
湖南建司自2012年4月1日起为冯元参保社会保险，庭审中冯元陈述社会保险费由其自己缴纳并提交了汇款凭证予以佐证。2012年12月8日，冯元以湖南建司为所在单位通过长沙市建筑企业两类人员安全生产考试，并取得《建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书》。庭审中，冯元陈述以湖南建司的名义在长沙市参保是为了满足业主单位招标和施工的需要。
2012年6月14日，冯元向政鑫公司申报《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第1次进度支付证书》，载明：本期支付截止日期：2012年4月25日，本期应支付工程款：1870322.63元，到本期末累计支付：1870322.63元；到本期末累计支付占变更后合同总价的%：12.43。承包人处加盖“湖南建设集团有限公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（三标段）项目经理部资料专用章”，签名为曹烈湘。在该支付证书所附的《工程量月计量申请表》首部载明：“致：重庆市建筑科学研究院永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（3标段）项目监理处：兹申报2011年12月20日至2012年03月20日完成下列工程项目工程量如下表，请予以核验量测，你的计量结果，将作为本期的工程项目的进度依据。”尾部载明：“经计算，本项工程合格的可计算工程量如上表核定数，本期该项合同工程核定总价为：（人民币）2078136.26元小写格式，请据此提出本项工程进度付款申请。”总监理工程师邓泽彬签名；在该支付证书所附的《付款申请》中载明：“致：重庆市建筑科学研究院永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（3标段）项目监理处：兹申请支付2012年3月1日至2012年4月25日完成下列工程项目进度款，人民币1870322.63元（RMB）,请予以核验量测，你的计量结果，将作为本期的工程项目的进度依据。”项目经理曹烈湘、总监理工程师邓泽彬分别签名。在该支付证书所附《路基土石方断面第一期计量统计表》中载明：挖方（立方米）土石比暂按4：6计算。2012年9月25日、2012年12月31日，冯元以相同形式向政鑫公司申报《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第2次进度支付证书》、《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第3次进度支付证书》。
上述三份支付证书及相关材料上曹烈湘签字的真实性二被告均予以否认，冯元陈述曹烈湘签名系他人代签，虽他人代签，但不影响工程量的真实性。
2013年1月25日，冯元申报的《世界银行贷款重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路第4次进度支付证书》上载明：本期支付截止日期：2013年1月25日，本期应支付工程款：1480293.97元，到本期末累计支付：4910897.17元；到本期末累计支付占变更后合同总价的%：32.63。承包人加盖湖南建设集团有限公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（三标段）项目经理部资料专用章。冯元为证明上述付款证书及付款申请送达了政鑫公司及项目监理，向本院提交了由马茂签收的《文件签收表》。政鑫公司认为上述证据没有监理方签字不能作为结算工程量的凭证。
2012年11月19日，政鑫公司向湖南建司发出《永川区政鑫国有资产经营有限责任公司关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段进度滞后及合同履约问题的催促函》（永政鑫【2012】40号），载明：“湖南建设集团有限公司：……。截止2012年11月14日，该项目约完成合同总量的30%左右。具体工程进度如下：一、工程施工进度情况。1、2#线完成路基挖土方，共4600㎡，完成合同量的45.4%；完成路基挖石方，共计6900㎡，完成合同量的45%；完成土石方回填，共计10800㎡，完成合同量的44.7%；完成换填，共计7300㎡，完成合同量的64.3%；完成涵洞，共计4座，完成合同量的40%；完成条石挡墙，共计1037.5㎡，完成合同量的42%。2、5#线完成路基挖土方，共13600㎡，完成合同量的93.3%；完成路基挖石方，共计31600㎡，完成合同量的92.8%；完成土石方回填，共计40300㎡，完成合同量的93.3%；完成换填，共计6500㎡，完成合同量的83.5%；完成涵洞，共计10座，完成合同量的83.3%；完成条石挡墙，共计104.4㎡，完成合同量的19.5%。3、13#线只完成清表工作，路基土石方至今未开始施工。……”。2013年3月1日，政鑫公司向湖南建司发出《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段进度滞后及合同履约问题的第二次催促函》（永政鑫发【2013】7号），载明：“湖南建设集团有限公司：……。具体工程进度如下：一、工程施工进度情况。1、2#线完成路基挖土方，共9220㎡，完成合同量的91%；完成路基挖石方，共计13960㎡，完成合同量的91%；完成土石方回填，共计21980㎡，完成合同量的91%；完成换填，共计11353㎡，完成合同量的100%；完成涵洞，共计5座，完成合同量的50%；完成条石挡墙，共计1390㎡，完成合同量的56.3%。2、5#线完成路基挖土方，共18900㎡，完成合同量的97.5%；完成路基挖石方，共计28400㎡，完成合同量的97.6%；完成土石方回填，共计39600㎡，完成合同量的97.3%；完成换填，共计7460㎡，完成合同量的95.9%；完成涵洞，共计11座，完成合同量的91.6%；完成条石挡墙，共计370㎡，完成合同量的50.8%。3、13#线完成路基挖土方，共9693㎡，完成合同量的100%；完成路基挖石方，共计14540㎡，完成合同量的100%；完成土石方回填，共计23283㎡，完成合同量的100%；完成换填，共计5168㎡，完成合同量的100%；完成涵洞，共计4座，完成合同量的44%；完成条石挡墙，共计470㎡，完成合同量的30.3%。……”。
2013年3月1日，重庆市永川区板桥镇人民政府向湖南建司发出《板桥镇关于板桥镇公路改建工程合同履约问题的函》，载明：湖南建司承建的工程进度严重滞后，并提醒按照合同49条的规定，因承包人原因导致工期延误，业主有权向承包人索要误期赔偿费。同时，按合同59条的规定，承包人拖延完工构成违约，业主有权终止合同。并按合同60.1条规定与承包人结算。若湖南建司不采取有效抢工措施，导致重大违约，要承担合同约定的经济责任。
2013年4月25日，重庆建筑科学研究院作为涉诉工程的监理单位向湖南建司发出《监理指令单》，载明：截止2013年4月25日，已超过合同工期55天，影响业主支付误期赔偿费827750.72元。请湖南建司在2013年4月30日前将误期赔偿费支付给业主，否则，业主将从银行履约保函中扣除。
2013年5月15日，涉诉项目相关各方达成《会议纪要》，载明：“时间：2013年5月15日星期三16：00-21：30.地点：湖南建设集团有限公司会议室（湖南长沙市万象新天5号栋32楼）。参会人员：世行项目管理咨询公司孙鹏；业主（政鑫公司）董事长董庆鑫、中共重庆市永川区板桥镇委员会书记林伟、法律顾问周和建；承包人：（湖南建设集团有限公司）张兰翔、王树清、冯元、周志如、朱光瑞、陈壮辉、朱玉林、李友皓。内容：依据YDRD3合同规定，业主与承包方（湖南建设集团有限公司）就合同履行存在的若干问题，达成如下共识：一、承包方承诺继续履行合同，在本次座谈会30日内重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》和《预付款保函》。在重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》和《预付款保函》的同时递交工程延期申请和工程组织施工详细计划书。双方共同约定，竣工日期延长至2013年12月31日。承包方承诺未按期完工，将依照合同约定及本次会议纪要的规定承担全部责任。如按期竣工，业主就不再追究承包方的工期延误的违约责任。二、承包方与业主共同承诺，严格遵守合同约定，认真履行合同的约定，承担合同规定的义务和责任，通力合作优质高效地完成合同项目。三、承包方承诺自本座谈会结束之日起10日内进场组织复工，并实施剩余工程，保证施工所需的机械设备、材料及投标书中所承诺且被业主接受的相关责任人进场开展工作。四、在今后项目的实施过程中，双方严格按照合同约定的条款报账支付。五、自承包方进场之日起10内。由监理单位组织业主、承包人（必要时将请设计单位参与），按照合同规定和现场实际，实事求是地对该项目在2013年5月1日前发生的工程变更、计量等问题进行清理，并以书面形式作出明确回复或处理意见。在此工作中如存在分歧较大或无法协商处理的问题时，依照合同约定进行处理。六、业主承诺加快拆迁工作进度，施工方承诺不以拆迁工作中的非重大瑕疵为由单方面停工。如遇拆迁问题引发阻工而造成损失的，由业主承担全部责任；如因承包方与业主以外的第三人发生债权债务关系或因承包方自身引发阻工或停工的，由承包方承担全部责任。七、本座谈会达成的以上共识，双方均严格遵守，若一方违约，除按原合同约定承担违约责任外，还应当增加支付违约金100万元（大写：壹佰万元整）。”
2013年8月29日，湖南建司向徐小勤、冯元发出《湖南建设集团有限公司（函）》载明：“兹就重庆分公司经营管理和永川板桥公路改建工程有关的问题函告如下：......二、鉴于重庆分公司出现重大违规问题，且你们提出终止分公司承包合同，怠于分公司经营管理。公司依据《承包协议书》，决定暂停分公司新的经营活动，现有在建项目必须依照合同切实履行。三、永川板桥项目的施工问题。自2013年5月15日协调形成《会议纪要》后，你们至今没有兑现相关承诺。公司两度派员协调、催办，你们均无所动，而是消极停工以对。这是对公司和项目极不负责任的。公司认为，业主对2013年6月21日的函件没有回复，不是分公司停工的充分理由。分公司至今没有按照《会议纪要》要求重新提交两份保函，没有实质性地复工和持续施工，以及停工可能导致的工期延误等，都是分公司可能面临的违约风险。为了及时解决施工合同履行问题，避免因违约造成损失，请你们就板桥项目是否继续施工，保函问题等表明态度。如果继续施工，请提出切实可行的施工方案及施工进度计划。如决定不继续施工，请就解除施工合同或者应对业主索赔的方案提出书面意见，同时将项目的施工资料、合同资料、结算资料、财务资料、外欠款清单等移交公司。四、为了维护分公司权益，请你们依照施工合同，就业主迟延支付工程款及签证计量争议事项提起仲裁，并将全套仲裁索赔资料复制提交公司。上述事项，请你们在接函后五日内，来公司确认解决，相关责任由你们承担。特此函告。”2013年9月1日，冯元向湖南建司复函《关于<湖南建设集团有限公司（函）>的回复》载明：“2013年9月1日《湖南建设集团有限公司（函）》收悉，回复如下：......。三、永川板桥的施工问题，我已严格按照2013年5月15日《会议纪要》履行。业主对2013年6月21日的《关于解决<会议纪要>及合同履行的紧急报告》至今没有回复，在业主解决相关问题前是否能够施工，是应当按该报告内容进行判定，而不应采用意识形态进行主观臆断。四、关于与业主的争端仲裁申请，请贵公司出具《授权委托书》。以上回复请贵公司决策。”
2013年9月5日，政鑫公司向湖南建司发出《关于永川区板桥镇公路改建工程Ⅲ标段组织复工的催促函》，载明：湖南建司承建的永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃、13＃线公路（合同号YCRD3），截止2013年9月2日已超过合同期6个月。根据业主与湖南建司于2013年5月5日达成的《会议纪要》精神，要求“在本次座谈会30日内重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》”，同时“递交工程延期申请和工程组织施工详细计划书”，并“自本座谈会结束之日起10日内进场组织复工，并实施剩余工程，保证施工所需的机械设备、材料及投标书中所承诺且被业主接受的相关责任人进场开展工作（若投标书中所约定的项目管理人员有所变动，必须提供湖南建设集团有限公司的委托书及资质证明，并报人员变更申请至监理方审核，待认可后方可进场）”迄今为止，湖南建司未按《会议纪要》的要求完善相关资料,且已无故停工6个多月，工程毫无实质性进展。7月9日，湖南建司负责人等一行4人到板桥进行了协商，并再次承诺尽快办理《无条件银行保函》和组织复工，但截止到9月2日该工程仍未复工，也未办理出具合法有效的《无条件银行保函》，这严重违背了《会议纪要》中“承包方自本座谈会结束之日起10日内进场组织复工”和“在本次座谈会后30日内重新提交合法有效的银行《无条件履约保函》”的承诺。2013年6月21日，冯元就2013年6月16日收到监理单位重庆建筑科学研究院监理公司《关于永川区板桥镇公路改建工程Ⅲ标段组织复工的催促函》，向政鑫公司复函《关于解决<会议纪要>及合同履行的紧急报告》，载明：“致：永川区政鑫国有资产经营有限公司、重庆市建筑科学研究院监理公司：我公司于2013年6月16日接到监理单位：重庆建筑科学研究院监理公司《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段组织复工的催促函》，现我公司根据现场实际情况，谨回复如下：一、关于银行保函的办理：按照2013年5月15日《会议纪要》第一条约定：......重新出具合法有效的银行《无条件履约保函》和《预付款保函》”。我公司已按照银行要求的资料和程序基本办理完毕，目前银行要求业主办理的事项如下：1、由于本项目已超过合同工期，银行要求业主出具《同意合同延期证明》才能办理《履约保函》，业主于2013年6月17日出具的格式，银行认为不符合要求，请业主尽快提供以便银行办理《履约保函》。2、《预付款保函》银行不予办理，理由是：我公司原提供给业主的《预付款保函》至今没有退回不能重复。请业主将原出具的《预付款保函》退回才能重新办理，或监理签发第四次计量支付证书148.029397万元将预付款全部扣回后就可以不再办理《预付款保函》，因此请贵公司决策解决方案。二、关于承包人应履行《会议纪要》的义务：按照2013年5月15日《会议纪要》第三条约定：“承包方承诺.....10内进场组织复工”。履行情况如下：1、承包方已于2013年5月23日（即第8天）进场并且复工（附后P4－P16页；2013年5月24日至6月19日机械租赁费83000元、拖车费4800元、房租1080元、管理人员工资及费用62500元等月结算表共计151380元）、（附后P17－38页；复工照片）。2、关于路基土石方复工：本工程的大部分路基土石方工程已经完工，剩余的基本上是缺填料，由于设计的路基挖方未扣除清表和软弱土质等不使用材料的工程量，我公司进场后由监理旁站的路基土石方断面复测成果（附后P42）于2012年3月20日上报给监理后至今未审批，也未签发《借土回填变更令》。因此我公司不清楚是先签变更令后施工，还是先施工后签变更令。3、关于水泥稳定碎石基层（以下简称水稳层）复工，2012年6月业主与我公司君子协定：“由我公司垫资从2012年9月1日开始计划一个月内将2号和5号线施工完成水稳层，业主保证2012年9月30日世行资金到位，再将原计量款一并支付给我公司，随后我公司的稳定土搅拌机、平地机、运输车等进场，但是业主和监理以路基弯沉检测不符合设计要求为由不同意施工，贵我双方经反复协商无果后我公司提出处理方案即2012年9月14日提交给监理的路基处理的041号《报告单》（附后P39－41页）至今没有审批，造成相应的施工机械停工损失336000元。鉴于前期出现的问题我公司认为：第一、依据《合同技术规范》第303.01条规定：“……是在完成并经项目监理验收合格的路基……上，铺筑水泥稳定土基层”，即在实施下到工序前应首先解决路基弯沉的检测，对检测不合格的路段全部进行整治后才实施下道工序，并同时对换填区域进行处理，以避免影响水稳层施工机械的闲置而造成巨额损失。第二、去年双方因路基弯沉检测的换填争议久拖不决其时间拖延过长，目前三教碎石厂已被政府关闭，导致我公司在该已安装的水稳层搅拌设备无法使用需要重新搬迁到另外的碎石厂已形成实际损失，请业主协助联系落实新碎石厂。4、关于挡墙、涵洞复工：目前条石供应商要求必须将原欠材料款支付后才供应条石（包括人工、机械欠款等），因此请业主支付第3次已计量的工程款或协调材料供应商继续供应，人工、机械继续施工。5、我公司的施工机械和管理人员已经到位，由于上述原因受阻形成我公司机械人员闲置而造成停工损失，因此请贵公司明确解决方案。三、关于业主应履行《会议纪要》的义务：1、按照2013年5月15日《会议纪要》第四条约定：“严格按照合同约定的条款报账支付”、依据《合同专用条款》第44.1条：“项目监理应在14天内完成审核和证实承包人的月付款报告”。我公司已于2013年5月23日再次上报给监理第4次《工程款支付申请》，截至2013年1月25日已完成工程量148.029397万元，至今已历时29天，监理一直未签署。2、按照2013年5月15日《会议纪要》第四条约定：“严格按照合同约定的条款报账支付”、依据《合同约定条款》第43.2条：“项目监理签发支付证书后，业主应在二十八天内将所证明的金额支付给承包人”。因此请贵公司支付监理已计量的工程款113.06万元。3、按照2013年5月15日《会议纪要》第五条约定：“自承包方进场之日起10内....对2013年5月1日前的变更、计量等问题进行清理”。至今已历时29天，一直未进行清理，也未作出书面回复或处理意见。变更其中包含了浅挖浅填区域由于设计是石方，但是开挖后实际是软弱土质，需要大量换填才能形成稳定路基才能达到设计弯沉值的控制范围，请贵公司按《会议纪要》要求批复我公司提交的041号《报告单》明确处理方案后水稳层才能正常复工。4、请贵公司尽快完成对我公司已施工完成的路基进行检测，以便进行下道工序的施工。综上所述，目前本工程面临的：工程款支付、截图变更、路基处理方案、路基检测等等实际问题所形成的工程进度障碍（即《会议摘要》第五条约定），请贵公司尽快解决。另外请贵公司明确监理催促函的要求：还需到位那些具体的人员、材料和机械？到位后做什么？如果到位后其无法施工所造成的停工损失（包括已造成的）由谁承担？按照修改后的进度计划，扣除贵公司审批和彻底解决工程进度障碍的时间（预计10天）、设备搬迁（预计5天）和路基检测（预计3天）的时间后，如果今年出现与去年9月中旬后的一场持续下雨天气，其有效的施工天气仅剩余2个月，如果贵公司继续拖延而造成有效施工天气被压缩为一个半月或更少，显然今年内水稳层将无法实施。因此恳请贵公司尽快解决上述问题并履行《会议纪要》及合同的相关义务，才能确保本项目的顺利实施，否则本工程竣工将遥遥无期并将造成巨额停工损失。因目前情况已非常紧急，故请贵公司于2013年6月28日前审批本报告并彻底解决工程进度障碍。
2013年11月15日，湖南建司向政鑫公司发出《关于申请计量批复的报告》，载明：涉诉工程项目已完成部分路基土石方等构造物施工，之前该项目已完成三次计量并已支付。据项目部称已申报了第四次计量文件，而贵方称没有收到，因而没有给予批复。现我公司重新申报第四次计量文件，请业主及监理给予批复。附：重庆市永川区板桥镇公路改建工程2#、5#和13#路（3标段）项目第4次进度支付证书。
2013年12月6日，政鑫公司和重庆市建筑科学研究院分别向湖南建司发出《终止合同通知书》，指出：依据合同约定，因湖南建司存在诸多违约情形，决定立即终止合同，追究湖南建司的违约责任，并赔偿因终止合同所造成的一切损失。
2013年10月，湖南建司与西北综合勘查设计研究院重庆分院签订《测绘合同》，委托西北综合勘查设计研究院重庆分院对已完成的工程量进行测绘，并支付测量费30000元。
2013年12月，重庆二零五测绘有限公司受重庆市永川区板桥镇人民政府委托，对已完工程量进行了测量，并出具《永川区板桥镇公路改建工程3标段道路工程第一阶段土石方收方测量技术报告》。
2014年2月21日，政鑫公司向湖南建司发出《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段工程测量结果进行核对的函》，指出因湖南建司对其已完工工程量拒绝进行测量，政鑫公司已委托第三方进行了测量，请湖南建司派人对的测量结果进行核对，并提出意见，否则视为对第三方测量结果无异议。
2014年6月4日，湖南建司与重庆市永川区公路工程检测实验室签订《委托检测协议》，委托重庆市永川区公路工程检测实验室对已完成的工程量进行检测，并支付检测费50000元。
2014年4月24日，在重庆市建筑科学研究院的调解下，政鑫公司（甲方）与湖南建司（乙方）达成《协议书》，约定：一、双方确认2012年1月签订的《永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃和13＃（3标段）合同》（编号YDRD3）予以解除。二、双方同意，以重庆二○五测绘有限公司的测量结果作为认定乙方已完工成量、计算工程价款的依据。根据测量结果以及乙方项目部提供的申报材料、监理签发的支付证书等资料，双方确认：乙方已完工程总量（包含有效工程量和非有效工程量）依照合同约定价格、质量标准换算折价4126780元。具体明细：1、工程总量具体包括：（1）乙方已完工程计量部分价款为人民币3811781元，甲方予以支付；（2）乙方已完成的部分工程因施工资料、检测情况、建设质量等问题不能确认为有效工程量，未予计量，但考虑到乙方为此付出了一定的精力和时间，经甲乙双方本着实事求是的原则协商同意这部分工程不作为有效工程量处理，将该部分折算工程价款31.5万元，作为对已完成工程质量瑕疵的修复、修理、返工费用的一部分，甲方不支付价款。……三、甲方以借款、预付款方式累计支付乙方人民币3805000元，此款抵作工程款，工程余款人民币6781元，在本协议应付往来款中抵扣。四、双方同意，乙方支付甲方人民币3405000元，用于一揽子解决已完工程的质量瑕疵赔偿、合同工期延误违约以及未完工程需要甲方重新发包的损失赔偿问题。该款项支付清结，双方基于YCRD3合同的全部争议与责任均处理完结，别无争执，如乙方未按照本协议约定支付上述款项，则甲方仍有权按照原合同约定追究乙方违约责任。五、前述款项按以下办法支付（抵扣）：1、甲方二○一三年十一月一日扣划乙方的人民币1505000元，抵作乙方付款。2、本协议生效之日起十日内，乙方支付甲方人民币100万元。3、尾款人民币893219元，在本协议时效之日起三十日内支付给甲方。……六、已完工成的质量，以乙方委托的永川区公路工程检测实验室出具的检验报告为准，需补充检测的项目，甲方负责补检并承担费用，乙方予以配合。已完工程的质量瑕疵，由甲方按本协议的安排在重新招标过程中统筹解决，乙方不再承担整改（返工）、质保责任。七、……在解除《永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃和13＃（3标段）合同》之前乙方因该项目施工建设发生的债务由乙方负责，并由乙方承担所有的清理、支付工作。甲方对于乙方清理、支付已完工程相关债务的工作，应给予充分的支持协助。2013年10月31日、2014年5月5日、5月24日，湖南建司分别向政鑫公司支付赔偿款1505000元、100000元、6781元和893219元。
2014年5月14日，湖南建司就涉案工程项目营业收入向重庆市永川区地方税务局缴纳各项税费合计187844.55元（170386.61元和17457.94元）。
湖南建司2014年5月7日发布《公告》,载明“经与业主充分协商，我公司已经终止了'永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃、13＃路的项目施工。现就有关本项目的遗留问题公告如下：请与与本项目相关的供货商、材料商、设备出租商、劳务队伍等，自公告发出一个月内，携与自身权益相关的合同资料、结算资料、财务凭据、欠款清单等原件交本公司予以核对、审查，本公司将根据申报的债权债务情况进行逐项核实，必要时将结合项目施工现场情况进行计量、检测，予以确认。逾期未向本公司反映真实情况、不提供有效资料、未主张权利者，将视为对自身权利的放弃，其后果自负。”2014年6月至7月，湖南建司通过银行转账向冯刚、李仕春等16人支付材料、设备租赁等款项共计453552元。
2014年7月7日，湖南建司为证明多次通知冯元履行职责进行对账，将其员工朱光瑞、李友皓通过QQ邮件与QQ号为0880589的收件人通信过程及邮件内容进行公证，并形成《公证书》。冯元否认0880589为其QQ号，同时否认收到相关QQ电子邮件，并声称湖南建司知晓本人的电话和通信地址，湖南建司没有电话和通信告知对账事宜。
庭审中，冯元及被告湖南建司确认：工程保证金由冯元向湖南建司缴纳，湖南建司已收到政鑫公司支付的工程款3805000元，并已向冯元支付。
另查明，冯元为证明为涉诉工程投入了人、财、物，向本院提交了《施工设备进场报验单》、《机械设备租赁合同》（六份）及向出租人通过银行付款凭据、《永川区板桥镇公路改建（3标段）工程进场设备报验单》、《工资表》、《收条》。
庭审中，冯元当庭申请撤回130万元保证金中的100万元部分的诉讼请求。同时，冯元申请对其完成的涉诉工程造价及工期延误时间、停工损失进行司法鉴定。本院依法准许冯元的鉴定申请，并委托重庆海特工程造价咨询有限公司对涉诉工程进行造价鉴定。2016年12月12日和2017年3月1日，重庆海特工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定报告书》和《补充鉴定说明》，鉴定结果为：实体工程部分鉴定造价为1.1.1与1.2之和或1.1.2与1.2之和；若同意被告观点，鉴定造价为1.1.1与1.2之和；若同意原告观点，鉴定造价为1.1.2与1.2之和。1.1.1、实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单石方单价计算）：4571346.89元,其中：挖土方结算金额为1313623.62元，挖石方结算金额为505841.00元；1.1.2、实体工程部分（工程量按催促函计算，挖石方按合同清单土方单价计算）：6042211.89元，其中：挖土方结算金额为1313623.62元，挖石方结算金额为1976706.00元；1.2、实体工程部分（工程量按进度款支付证书计算）890331.35元（其中472731.78元为2016年12月12日《鉴定报告书》结果部分；417599.57元为2017年3月1日《补充鉴定说明》结果部分）。在对上述鉴定报告的质证中，冯元认为应当按照合同清单挖土方单价计算，理由是：根据《合同技术规范》第203.3条的规定：发现岩石按地质勘查报告进行确认、岩石的挖掘量应依据现场测量记录，并由项目监理和承包商代表签字确认，现二被告没有举示经项目监理和承包商代表签字确认挖方为石方的证据；其次，《进度支付证书》后附《计量统计表》表明挖方土石比暂按4：6计算，并没有最终确认为石方。政鑫公司质证认为，根据《合同技术规范》的约定，石方需由项目监理和承包方代表签字确认，现没有签字确认的资料，那么催促函中载明的石方量就不应当计算工程价款；催促函只是形象进度的表述，不是确定的量。2017年4月24日，鉴定机构对上述鉴定结论的数据进行了具体明确并出具《补充鉴定说明二》。
以上事实,有《承包协议书》、《股权股份转让合同》、《湖南建设集团有限公司（函）》、《会议纪要》、《关于<湖南建设集团有限公司（函）>的回复》、《重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程2＃、5＃和13＃路（3标段）合同文件》、《建筑施工企业主要负责人安全生产考核合格证书》、《关于成立湖南建设集团有限公司重庆市统筹城乡发展与改革试点项目永川区板桥镇公路改建工程项目经理部的决定》、《关于申请计量批复的报告》、《测绘合同》、《委托检测协议》、《永川区政鑫国有资产经营有限责任公司关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段进度滞后及合同履约问题的催促函》、《板桥镇关于板桥镇公路改建工程合同履约问题的函》、《关于永川区板桥镇公路改建工程Ⅲ标段组织复工的催促函》、《终止合同通知书》、《关于永川区板桥镇公路改建工程第三标段工程测量结果进行核对的函》、《永川区板桥镇公路改建工程3标段道路工程第一阶段土石方收方测量技术报告》、《协议书》、《司法鉴定报告书》和《补充鉴定说明》、《补充鉴定说明二》及原、被告的当庭陈述，并经庭审质证，足以采信。
本院认为：冯元诉称挂靠湖南建司签订了《承包协议书》，其后以湖南建司的名义参与涉诉项目投标，中标后，湖南建司与政鑫公司签订《合同文件》并由其履行涉诉项目的施工；湖南建司辩称冯元系其员工，双方签订有《承包协议书》，为内部承包，冯元承包湖南建司重庆分公司的经营，冯元与业主政鑫公司发生纠纷后，不履行相应义务，导致湖南建司向政鑫公司赔偿，责任应由冯元承担；政鑫公司认为冯元与其没有合同关系，对其提起诉讼主体不适格。综合三方的争议，本案的焦点为：本诉部分：一、冯元与湖南建司的关系问题。二、工程款、保证金及利息问题。三、冯元的停工损失问题。四、政鑫公司是否承担连带责任问题。反诉部分：一、湖南建司向政鑫公司赔偿340.5万元是否应当由冯元承担问题。二、湖南建司支付的外欠款、税金及管理费和建造师工资是否应由冯元承担问题。
本诉部分
一、冯元与湖南建司的关系问题。
《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”湖南建司认为其为冯元购买了保险，双方建立劳动关系，冯元属于公司员工，双方签订《承包协议书》后，形成内部承包关系。在建筑施工领域，自然人与建筑施工企业之间存在劳动关系，建筑施工企业将其承包的工程交由企业职工，职工利用建筑施工企业生产资料进行经营管理，完成施工任务并进行利润分配的，双方形成内部承包关系。内部承包的典型特征在于：其一，建筑施工企业与承包的自然人存在真实的劳动关系；其二，该承包人利用建筑施工企业的生产资料经营管理。本案中，就双方是否存在真实的劳动关系来说，第一，双方没有签订书面劳动合同，湖南建司也没有举示在双方签订《承包协议书》之前双方存在事实劳动关系的证据；第二，如果以社保关系佐证劳动关系的存在，从生活常理上讲应当是劳动关系在前，内部承包在后。双方于2011年9月5日签订《承包协议书》，冯元于2012年4月1日以湖南建司为所在单位在长沙市参保社会保险，且保险费由冯元自己缴纳；第三，湖南建司举示的盖有“长沙市社会保险费征缴管理中心参保证明专用章”的《单位人员花名册》中并无冯元的姓名。因此，本院认为冯元与湖南建司并不存在真实的劳动关系，而且，根据庭审查明的事实，冯元也不存在利用湖南建司的生产资料进行经营的事实。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。”也就是说，除承包人应当与建筑施工企业存在劳动关系外，派驻现场的项目负责人（可能是承包人）、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均应与建筑施工企业存在劳动关系，否则，则可能是挂靠关系而非内部承包合同关系。本案中，湖南建司虽然就涉诉工程成立了项目部，但与其存在劳动关系的项目部人员均未参与工程项目施工。实际参与涉诉工程施工管理的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均与湖南建司没有劳动关系。
综上，湖南建司辩称与冯元存在内部承包关系的理由，本院不予采信。湖南建司与冯元以《承包协议书》的表象掩盖出借资质，规避相关法律的禁止性规定，本院根据查明的事实认定湖南建司与冯元签订的《承包协议书》无效，冯元系涉诉工程的实际施工人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，冯元有权对湖南建司及政鑫公司提起诉讼。
二、工程款、保证金及利息问题。
冯元作为实际施工人为涉诉工程投入人、财、物及经营管理，冯元的物质投入已经物化为合格工程的一部分，就冯元施工的相应部分应当得到折价补偿。
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《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ……
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； ……
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
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