四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川32民终14号
上诉人（原审被告）：三郎泽郎，男，1967年4月20日出生，藏族，住四川省马尔康市。
委托诉讼代理人：谢元斌，四川红征律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：额登，男，1985年5月23日出生，藏族，住四川省马尔康市。
委托诉讼代理人：付敬德，重庆王华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何宽，男，1967年9月18日出生，汉族，住四川省泸州市泸县,现羁押于四川省嘉州监狱。
上诉人三郎泽郎因与被上诉人额登、何宽保证合同纠纷一案，不服四川省马尔康市人民法院(2015)马尔民初字第00121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三郎泽郎及委托诉讼代理人谢元斌、被上诉人额登及委托诉讼代理人付敬德、被上诉人何宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三郎泽郎上诉请求：一审判决中的60万元不应由三郎泽郎偿还，请求依法改判。事实和理由：1.何宽与额登让三郎泽郎签订的担保合同书是有欺骗性的。首先，何宽与额登的《借款协议书》中已把三郎泽郎列入了保证人，让三郎泽郎签字时何宽与额登没有出示他们的《借款协议书》，三郎泽郎不识字，被上诉人也没有告知三郎泽郎借款额是多少，只要三郎泽郎在保证合同上签字。其次，2014年8月23日三郎泽郎签保证合同时何宽与额登之间的借贷金额只有180万元。时至今日何宽与额登的实际借贷金额也才190万元，而要三郎泽郎签的保证合同金额却是320万元，是实际借款额近一倍的利息，给三郎泽郎造成巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应当认定担保合同无效。2.一审判决认定何宽与额登间的借贷金额是250万元，错误。第一次何宽与额登在理县公安局对账时借贷金额就是190万元，有据在案。本案开庭前马尔康市法院向何宽核实借贷金额时也确认了190万元的事实。在三郎泽郎与额登保证合同纠纷案件开庭时何宽也当庭承认与额登的借款只有190万元，不是250万元。250万元中的另外60万元是2017年3月额登来找三郎泽郎，要三郎泽郎给何宽讲：“要是何宽再承认60万元作为额登的借款190万元的利息，那么你的担保责任我们就免除了”。故2017年3月6日在泸县人民法院第四审判庭三郎泽郎与何宽当面陈述了额登的意见，何宽同意将借款190万元增加至250万元。当时何宽还强调三郎泽郎的保证责任必须免除，额登也作了保证，不再追究三郎泽郎的保证责任。现一审判决三郎泽郎承担何宽借款250万元中代为偿还1169080.63元是不准确的。要代偿也只能代偿何宽实际借款190万元中何宽未能偿还的部分。
被上诉人额登辩称，一、额登借给何宽的本金为250万元，其中190万元为转账、60万元为现金给付。1.泸县人民法院（2016）川0521刑初64号刑事判决书、泸州市中级人民法院（2017）川05刑终177号刑事判决书确认，借款本金为250万元。本案一审是中止审理等何宽刑事判决后再恢复审理的，之所以要中止审理，是因为该案件的基本事实（包括借款本金的认定）必须以刑事判决认定的事实为依据，故本案借款本金的认定应当依据刑事判决书认定的借款本金为依据。2.何宽在一审庭审中陈述：320万元借款中的70万元是利息，表明借款本金为250万元。3.2017年3月6日在泸县人民法院第四审判庭公安机关对何宽的询问笔录中，何宽也承认向额登借款中有60万元是现金给付，转账190万元的事实。4.三郎泽郎上诉称，何宽承认借款由190万元增加至250万元，则额登答应免除三郎泽郎的保证责任。此种说法纯属无中生有，无任何事实依据。5.三郎泽郎对额登借给何宽的借款本金250万元不服，应当通过刑事再审程序处理。二、一审法院没有支持借款利息、违约金是错误的。三、一审法院将庭前询问何宽所形成的笔录作为本案证据不当。四、一审判决中存在几处表述不实。五、一审判决未对保全费负担作出处理。
被上诉人何宽辩称，总借款为320万元，转账190万元，60万元现金记不清了，三郎泽郎经常借钱给何宽，何宽记不得在哪给的现金了，这需要三郎泽郎来说清楚，因为是三郎泽郎在帮何宽借钱。
额登向一审法院起诉请求：1.三郎泽郎承担保证责任，连带给付借款本金320万元。2.连带支付本金320万元按月利率2%自2015年8月23日起至付清本金之日止的违约金，暂计25.6万元。3.原审两被告连带给付借款利息，以250万元为计息本金，时间从2014年8月23日起，按照月利率2%计算至付清借款本金之日止。4.诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月23日额登与何宽签订了《借款协议书》，约定借款320万元，借款期限自2014年8月23日起止2015年8月22日止，并约定由阿坝州雪源食品有限责任公司和三郎泽郎以保证方式提供担保，约定逾期还款违约责任为每逾期一月承担20%的违约金6.4万元。同日额登与三郎泽郎、何宽签订《保证合同书》，保证金额为320万元本金及利息，期限自2014年7月30日至2015年7月30日，并约定三郎泽郎承担连带保证责任及追偿权。当日额登向何宽转款100万元，并于2014年8月25日向何宽转款70万元，于2015年3月10日、11日、13日额登通过让娜转款给何宽20万元，共计190万元。2015年5月25日何宽因涉嫌非法吸收公众存款罪被泸县公安局刑事拘留，在刑事侦查阶段，自认向额登借款现金60万元。2015年9月15日，三郎泽郎与额登签订协议书，经双方协商，由三郎泽郎于2015年10月30日前代何宽支付200万元，余款待何宽案审结后通过法律途径解决。2015年10月31日由于三郎泽郎未按协议约定给付200万元，额登开车堵三郎泽郎的大门。2017年6月29日何宽因涉嫌非法吸收公众存款罪，泸县人民法院作出一审判决，何宽不服一审判决提出上诉，2017年8月15日经沪州市中级人民法院作出二审判决，并生效，认定额登与何宽的借款本金为250万元。另查明，何宽非法吸收公众存款罪一案的刑事财产分配方案及分配表，额登分配到何宽返还的借款本金1330919.37元，并已领取。一审法院认为，额登与何宽签订的《借款协议书》，虽然借款人何宽犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但无证据证明双方签订的借款协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，借款协议并不当然无效，其借款协议系双方真实意思表示，借款协议真实有效，但借款金额应依据泸县人民法院（2016）川0521刑初64号、泸州市中级人民法院（2017）川05刑终177号刑事判决书认定的金额250万元确定，对额登关于320万元借款本金的主张，其超出部分不予支持。何宽非法吸收公众存款罪一案的刑事财产分配方案及分配表确认，额登应分配何宽返还的借款本金1330919.37元，故额登的借款250万元中已实现债权1330919.37元，剩余借款为1169080.63元，予以支持。额登与三郎泽郎、何宽签订的《保证合同书》，该合同于借款当日三方签字确认，合同中明确约定了连带保证责任及保证金额、期限，且三方本人签字，系各方真实意思表示。三郎泽郎提出不认识字，认为其是作为见证人在合同上签字，但三郎泽郎作为成年人，具有完全民事行为能力，且长期从事商业活动，应当预见签字后所承担的法律后果，故以不识字为由不予承担连带保证责任的辩护观点，不予支持。额登与三郎泽郎2015年9月15日签订的《协议书》，是在何宽涉嫌犯罪被刑事拘留后，双方明知何宽已涉嫌犯罪，额登为保证实现债权利益，要求三郎泽郎签订，并经双方协商，约定在借款本金320万元中，先由三郎泽郎于2015年10月30日前代何宽支付200万元，余款待何宽案审结后通过法律途径解决。该行为应当视为双方对保证合同内容的变更，在该《协议书》中未约定逾期利息和违约金。三郎泽郎虽称协议是受胁迫签订，但其提交的证据不能证实其观点，故其辩护观点不予支持，三郎泽郎应承担协议书约定的保证责任。额登提出请求何宽、三郎泽郎连带给付从2014年8月23日起，以250万元为本金，按月利息2%计算至还清款项止的利息180万元及违约金120万元的诉讼请求：1.《借款协议书》约定借款期限自2014年8月23日起至2015年8月22日止，借款合同约定本金为320万元，经何宽涉嫌刑事犯罪的事实认定，借款本金为250万元，其包含的70万元为非法利息，未予认定，故该借款合同，视为双方未约定借款借期内利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，额登关于2014年8月23日起，以250万元为本金，按月利息2%计算至2015年8月22日止的借期内利息的主张，不予支持。2.额登关于借款逾期利息及违约金的主张。双方在《借款协议书》中未约定借款逾期利息，只约定了违约金，双方有约定的依照约定。《保证合同书》中虽约定了保证金额、期限、利息、违约金及连带保证责任和追偿权，但额登在明知何宽犯罪无法实现债权的情况下，与三郎泽郎又签订了《协议书》，且《协议书》中双方未约定借款逾期利息及违约金，系对保证内容的变更，故额登关于借款逾期利息及违约金的主张，不予支持。综上所述，为维护正常的民间借贷秩序，保护债权人的合法利益，何宽因犯非法吸收公众存款罪，无法偿还额登的借款本金1169080.63元，三郎泽郎应承担《协议书》约定的保证责任，代为偿还剩余借款1169080.63元。在偿还该款后，三郎泽郎有权向何宽追偿。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，并经审判委员会讨论，一审判决，一、三郎泽郎承担连带保证责任，代为何宽偿还额登的借款本金1169080.63元，该款于判决生效后十五日内给付；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回额登的其他诉讼请求；三、三郎泽郎在代为偿还借款后，有权向何宽追偿。案件受理费17224元，额登负担9563元，三郎泽郎负担7661元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在当事人未提出相反证据足以推翻该事实的情况下，人民法院在裁判中可直接确认。何宽与额登的借款因涉及何宽非法吸收公众存款罪一案，经由泸县人民法院作出一审判决，泸州市中级人民法院作出二审生效判决，确认何宽与额登的借款本金为250万元。三郎泽郎作为保证人在本案保证合同纠纷中对借款本金提出异议，但其一审提交的证据与该异议无关，其申请一审法院调取的证据系何宽非法吸收公众存款罪一案的部分证据，其并无相反证据推翻生效判决确认的事实，因此一审判决确认何宽与额登借款金额为250万元，三郎泽郎以签署《保证合同书》、《协议书》提供保证而承担保证责任，认定无误，予以维持。上诉人提出借款本金为190万元，保证责任也应为190万元的上诉请求不能成立，予以驳回。
综上所述，三郎泽郎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人三郎泽郎负担。
本判决为终审判决。
审判长 单琦娟
审判员 吴延丽
审判员 陈卉佳
二〇一八年三月十五日
书记员 何怡然