福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1077号
原公诉机关晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张习先（化名张琴、绰号“大姐”、“老姐”、“表姐”），女，1971年1月3日出生于贵州省织金县，汉族，文盲，农民，住织金县。曾因吸毒行为于2015年10月11日、2016年9月1日分别被行政拘留五日、十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月1日被监视居住，同月11日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人吴友康，福建协志律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人张习先犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2017）闽0582刑初1530号刑事判决。原审被告人张习先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕等人出庭履行职务。上诉人张习先及其辩护人吴友康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月至7月间，被告人张习先先后多次在晋江市英林镇三欧村刘厝片区35号一租房内、下伍堡湖美村湖尾新村90号旁巷子内等处贩卖毒品海洛因给王某1、熊某1吸食，具体事实如下：
1.2016年5月27日中午，被告人张习先在晋江市英林镇三欧村刘厝片区35号一租房内，将1小包海洛因（重0.11克）以人民币40元的价格出售给吸毒人员王某1。后警方到该租房抓捕其他犯罪嫌疑人杨某时，被告人张习先趁机逃离，在该租房内的吸毒人员王某1等人被当场抓获，并当场从王某1身上查扣到上述毒品。经鉴定，扣押到的上述毒品中检出海洛因成分。
2.同年7月15日中午、同月17日晚、同月19日晚，熊某1先后三次伙同熊某2到晋江市英林镇下伍堡湖美村湖尾新村90号旁巷子内，每次由熊某1以人民币100元的价格向被告人张习先购买2粒海洛因回宿舍共同吸食；同月24日晚，熊某1伙同熊某2、赵某2再次到上述地点，由熊某1以人民币100元的价格向被告人张习先购买2包海洛因（共重0.13克）。次日0时，熊某1、熊某2携带上述海洛因回到宿舍内准备吸食时，被警方当场抓获，上述毒品被当场缴获。
3.同年7月25日中午，熊某1在警方安排下，以购买毒品为由与被告人张习先电话联系，约定在晋江市英林某1下伍堡旧锦兴公司对面菜市场交易。后熊某1带公安人员到上述约定地点附近，经熊某1指认，公安人员在旧锦兴公司对面路边抓获被告人张习先并当场从被张携带的背包内及身上查扣到40包海洛因（共重3.31克）及一部用于贩毒联络的蓝色HODOO牌H111型手机（号码为：130××××8109）。
经鉴定，上述被扣押到的毒品中均检出海洛因成分。案发后，上述被查扣的涉案毒品扣除取样送检的毒品量外，余者均已上缴处理。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人王某1的证言、辨认笔录及照片，证实其听说“大姐”（贵州省织金县人，有人也叫她“老姐”，经其辨认系张习先）有在贩卖毒品海洛因，就想办法得到她的电话号码。2016年5月27日10时许，其想吸食海洛因，就用手机联系张习先，后其搭车到晋江市英林镇三欧村张习先的租房。当时张习先、李某1、赵某1都在租房里，李某1在睡觉，赵某1坐在椅子上吸食海洛因，其过去打招呼并与赵某1一起吸食剩下的海洛因。后其向张习先买了40元的一小包用红色塑料袋包装的海洛因。随后杨某也到租房来，刚坐下不久，警察就进入房间。张习先趁机从租房跑出去逃走，其和李某1、赵某1、杨某则被带到派出所审查，警察从其身上缴获了向张习先购买的那小包海洛因。
2.证人李某1的证言、辨认笔录及照片，证实其注射吸食毒品海洛因上瘾。“张琴”（年龄40岁左右，贵州省织金县人，身高150米左右，绰号“大姐”，经辨认系张习先）租住在晋江市英林镇下伍堡三欧村刘厝一租房，2016年4月其从贵州老家来晋江后，暂住在张习先的租房里。其看到张习先有在贩卖毒品海洛因，从5月份开始其就向她购买海洛因注射吸食。同年5月26日20时许，其向张习先购买了50元海洛因，注射吸食后其就睡着了。次日中午其被公安人员叫醒时，看到杨某、王某1、赵某1已经被公安人员控制住了，没有看到张习先，其不清楚杨某、王某1、赵某1是什么时候到租房的。张习先和杨某、王某1、赵某1都有吸毒。
3.证人赵某1的证言，证实其刚认识“大姐”（真实姓名不清，年龄40岁左右，贵州人，身高150米左右）不久，“大姐”住在晋江市英林镇三欧村刘厝一出租房里。2016年5月27日10时许，其到三欧村刘厝“大姐”的租房玩，房间内除“大姐”外，还有李某1在睡觉。“大姐”拿出一小包毒品海洛因给其吸食，过了一会儿，王某1也过来了，其将吸剩的海洛因给他吸食了。后王某1向“大姐”买了一小包用红色塑料袋包装的海洛因。随后，杨某也来到租房内，刚坐下不久，警察就进入房间。警察看其和王某1等人神情慌张，就将其和王某1、杨某、李某1带走，并从王某1身上缴获了刚向“大姐”购买的那小包海洛因，“大姐”则趁乱从租房跑掉了。其知道“大姐”、李某1、杨某都有吸毒，但其没亲眼见过他们吸毒。
4.证人杨某的证言、辨认笔录及照片，证实2016年5月27日中午，其到晋江市英林镇三欧村“表姐”（也有人叫她“大姐”，年龄40岁左右，贵州省织金县人，经辨认系张习先）的租房内准备向她购买海洛因吸食。其看到李某1、王某1、赵某1都已在租房里，李某1躺在床上睡觉，王某1和赵某1正在吸食海洛因，张习先在旁边。其向张习先购买了100元的海洛因并当场准备吸食，一名警察冲了进来，其将毒品等扔掉，并与李某1、王某1、赵某1按照警察的命令蹲在地上。那名警察呼唤外面警察支援，站在旁边的张习先趁机从租房跑出去逃走。之后其与李某1、王某1、赵某1就被警察带到派出所审查。其还证实涉案租房是张习先自己居住的，有时候李某1也会去该租房暂住。
5.证人苟某的证言、辨认笔录及照片，证实从2012年开始，其将晋江市英林镇三欧村刘厝片区35号两层民房的一楼共6个房间全部租赁下来，后转租给别人。2015年9月份一自称张琴的女子（年龄40岁左右，身高150米多点，经辨认系张习先）向其租了一楼北面侧门旁的一个租房，每月交租金170元，但她一直没有过来住。同年12月开始，张习先正式住到这间租房，经常有不同男性到她租房内关起门，不知做什么。每天吃饭或进出租房，张习先总是背着一个背包。2016年有一年轻男子和张习先一起住在这个租房里，很少出来。2016年5月27日中午，几个警察到租房内盘查。一名警察进入一楼北面侧门旁的张习先的租房盘查，不久张习先从租房里跑走了，后几名警察到张习先的租房带走几名男子，其中就有那个和张习先住的年轻男子。张习先跑走后就很少回到租房，过了十几天就搬走了。
6.证人张某的证言、辨认笔录和照片，证实晋江市英林镇三欧村刘厝片区35号两层民房的一楼有6个房间在出租，收租的是住在大门边右侧房间的苟某。其于2013年起开始租住在一楼靠近东边的房间，一年龄40岁左右、身高150米多点的女子（经辨认系张习先）从2015年下半年开始租住在北边靠近门的房间。张习先平时都是隔几天来住一次，有时独自过来，有时会带几个男子过来，经常呆几个小时就离开，进房后总是将门锁起来。2016年5月27日中午，警察到租房内盘查。其看到警察进入张习先租住的北边靠近门的房间，张习先就从房间里跑出来逃走了。当时张习先的该租房内有四个男子，这四男子之前经常到张习先的房间。
7.证人熊某1的证言、辨认笔录和照片，证实从2016年7月初到被抓，其和弟弟熊某2在其务工的晋江市金井镇丙洲村达诚服装织造有限公司D-2宿舍内一起吸食了四次海洛因，每次都是其用188××××1714的手机拨打“老姐”（经辨认系张习先）的手机130××××8109联系购买毒品，后到约定的英林镇下伍堡湖美村湖尾新村90号一个变压器旁巷子里与张习先交易毒品。具体情况：2016年7月3日中午12时许，其与张习先电话联系购毒事宜后，让赵某2骑他的摩托车载其到上述变压器旁。其拿了100元给赵某2，赵某2走到巷子里用100元向张习先买了两粒海洛因。回到宿舍后其和熊某2一起吸食了毒品，赵某2就在旁边看。同月15日中午、17日晚、19日晚，其先后三次以人民币100元的价格，各向张习先购买了2粒海洛因与熊某2一起吸食。每次都是其和熊某2各出50元，由其先与张习先电话联系购毒事宜，后其和熊某2乘坐赵某2的摩托车到上述变压器旁，其走进巷子里和张习先交易，再回到其宿舍一起吸食，其中有两次赵某2均有在场看到其二人吸食毒品。同月24日晚，其骑赵某2的摩托车载赵某2到熊某2的住处。接到熊某2后，其和熊某2各出50元，其先与张习先电话联系购毒事宜，后其三人乘坐摩托车一起到上述变压器，由其进入巷子里以人民币100元的价格向张习先购买了2粒海洛因（重0.13克）。次日凌晨0时，其和熊某2回到其宿舍内准备吸食毒品时，被警方当场查获。其被抓后在公安人员的安排监督下，用188××××1714的手机拨打张习先的130××××8109手机，联系欲购买100元的毒品。张习先约其在英林某1锦兴公司对面菜市场见面，其带公安人员到那里后，发现张习先和一男子坐树下聊天。经其指认，公安人员就上前抓住张习先和那男子，并当场对张习先的随身物品进行检查清点及扣押。
8.证人熊某2的证言，证实从2016年7月份开始，其和哥哥熊某1先后多次在熊某1务工的晋江市金井镇丙洲村达诚服装织造有限公司D-2宿舍内一起吸食毒品海洛因。毒品是由熊某1与一女子联系购买的，其有看到熊某1的手机里存那女子的电话，叫做“大姐”，不清楚具体姓名。其有跟“大姐”碰面过几次，“大姐”年龄40岁左右，个子不高。具体情况：2016年7月3日中午12时许，熊某1让老乡赵某2载他出去买了海洛因回到宿舍，后其和熊某1在宿舍里一起吸食毒品，赵某2在旁边看。同月15日中午、17日晚、19日晚，每次其和熊某1各出50元，熊某1借赵某2的摩托车载其到英林镇下伍堡湖美村湖尾新村90号一个变压器旁，其在摩托车上等，熊某1独自走到巷子里，花100元向“大姐”买了两粒海洛因。回到宿舍后其二人一起吸食毒品，其中两次赵某2有在场看到。同月24日晚，赵某2和熊某1一起过来找其。其和熊某1各处50元，后其三人一起乘坐摩托车到上述变压器旁，熊某1独自走到巷子里向“大姐”买了两粒海洛因。其三人回到熊某1宿舍后，其和熊某1准备吸食毒品时，被警方当场查获了。
9.证人赵某2的证言、辨认笔录及照片，证实其与熊某2、熊某1是同村老乡，熊某1与其都在晋江市金井镇丙洲村达诚服装织造有限公司务工，熊某2以前教过其做衣服，其和他们二人的关系都不错。熊某2、熊某1经常在熊某1的宿舍内一起吸食海洛因，其都有在场看到，一般都是他们两人各出50元，由熊某1事先打电话与“老姐”（经辨认系张习先）联系购买毒品，约好交易毒品的地点，熊某1每次要出去购买毒品都会向其借摩托车。其中2016年7月份的一天中午，熊某1事先打电话与张习先联系购毒事宜，后其和熊某1一起乘坐摩托车到晋江市英林镇下伍堡湖美村湖尾新村90号一个变压器旁。熊某1拿给其100元，让其到巷子里跟张习先交易。当时张习先已经在巷子里了。其将100元给了张习先，张习先将一小包用塑料袋装的毒品交给其。同月24日晚，熊某1驾驶摩托车载其去找熊某2，接到熊某2后，熊某1、熊某2各出50元，由熊某1先打电话与张习先联系购毒事宜，后其和熊某2、熊某1一起乘坐乘摩托车到上述变压器旁。其与熊某2在变压器旁等候，熊某1则进入巷子里与张习先交易毒品，交易完后其三人一起回到熊某1的宿舍。次日凌晨0是30分许，公安人员到该宿舍抓获熊某2、熊某1。
10.证人李某2的证言、辨认笔录及照片，证实2016年7月20日左右，其在晋江市英林某1附近认识了“大姐”（其平时也有叫她“老姐”，经辨认系张习先）。其和张习先只是普通朋友，张习先的手机号码是130××××8109，平时其都是打这个电话和她联系的。同月25日13时许，其在晋江市英林某1旧锦兴公司对面菜市场附近碰到张习先，就和她坐在路边聊天，警察过来将其二人带回派出所审查。
11.证人吴某的证言，证实2016年7月25日，熊某1带公安人员到晋江市英林某1旧锦兴公司对面菜市场附近协助抓获张习先的情况。
12.提取笔录、手机通信记录、相关通信记录截屏，证实被告人张习先通过130××××8109的手机号与证人熊某1、李某2手机的通话和短信往来记录情况。
13.现场照片及平面示意图，证实涉案交易、抓获地点情况。
14.抓捕现场录音录像、称量录像、取样录像等视频资料，证实警方抓捕被告人张习先的过程、查扣涉案部分物证、对部分毒品进行称量、取样的过程。
15.检查、提取和扣押笔录、扣押清单、证据保全清单及相关物证照片，证实提取扣押毒品及作案工具手机情况。
16.称量笔录、取样笔录、财物出入库清单、相关照片及工作说明，证实涉案毒品重量及取样送检情况。
17.泉州市公安局物证鉴定所出具的（2016）1003号、1117号《检验报告》、福建正中司法鉴定所（2016）毒检字第409号《毒品定性司法鉴定检验报告书》，证实涉案被查扣的毒品中均检出海洛因成分。
18.福建省毒品实物缴交收据、毒品移交清单及相关工作，证实涉案毒品的处理情况。
19.晋江市公安局尿液检验笔录、现场检测报告，证实被告人张习先、证人熊某1、熊某2、王某1、杨某等有吸食海洛因的事实。
20.晋江市公安局破案及抓获经过、被户籍证明材料、公安行政处罚决定书、违法犯罪人员信息查询记录、吸毒人员动态管控详细信息等书证及辨认笔录，证实案件的侦破经过、被告人张习先及证人熊某1、熊某2等归案及身份等情况。
21.被告人张习先的供述、辨认笔录及照片，称其出生于1971年1月3日，与其同名同姓的妹妹也叫张习先，出生于1974年3月5日。之前其吸毒被抓曾冒用妹妹张习先的身份。其只知道2016年7月25日其被抓时，警方查扣的背包里那些用锡箔纸或透明封口袋内多个塑料袋包扎以及从其身上被扣的3包用塑料袋包扎的物品均是毒品，但不清楚具体是什么毒品。
原审法院认为，被告人张习先的行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决：一、被告人张习先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人张习先的违法所得人民币440元，予以没收。三、被查扣在案的犯罪工具蓝色HODOO牌H111型手机一部（未随案移送），予以没收，由晋江市公安局上缴国库。
上诉人张习先诉称：其没有贩毒，其被抓现场也没有毒品交易，所谓证人其并不认识，现场包里的手机和毒品都不是其本人的，其身上的3小包毒品是买来自己吸食的。请求查清事实，公正判决。其辩护人提出，认定张习先分别贩卖毒品给王某1、熊某1的证据，均只有王某1、熊某1的证言，系孤证，证据不足；虽然公安机关在熊某1指认下抓获张习先，并当场扣押到毒品和熊某1联系的130××××8109手机，但毒品和手机是不是张习先所有、使用的证据存有疑点，上诉人张习先辩解系林某2的又具有充分合理性，根据疑点利益归于被告的原则，不应认定上诉人张习先有原判认定的第三部分毒品犯罪；本案公安机关没有提供逮捕证，也没有宣告逮捕的讯问笔录，程序存在瑕疵。综上，建议改判上诉人张习先无罪。
泉州市人民检察院检察员出庭意见：侦查机关对本案的侦查过程程序合法，收集证据全面客观真实，既有买毒人员、吸毒人员、房东、邻居的证言，又有确实的身份认证、辨认笔录，而且系在进行交易的时候当场抓获上诉人，可以形成完整的证据链，足以认定上诉人的整个犯罪过程。上诉人的辩解不足采信。本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张习先多次贩卖毒品海洛因的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
证人王某1、李某1、赵某1、杨某的证言综合证实2016年5月27日中午，上诉人张习先在其租住的晋江市英林镇三欧村刘厝片区一楼一租房里贩卖毒品海洛因给证人王某1，后证人王某1、李某1、赵某1、杨某被公安人员当场抓获，上诉人张习先趁机从该租房逃走的犯罪事实；证人苟某、张某的证言综合证实上诉人张习先租住在晋江市英林镇三欧村刘厝片区一楼北面侧门旁的一个租房，经常有不同男性到她租房内关起门，不知做什么。2016年5月27日中午，警察进入张习先的租房内盘查，张习先就从房间里跑出来逃走了，后警察从该租房带走四名男子，这四男子之前经常到张习先的房间；证人熊某1、熊某2、赵某2的证言综合证实熊某1、熊某2共同出资，由熊某1用188××××1714的手机拨打张习）的手机130××××8109联系购买毒品，后先后多次到晋江市英林镇下伍堡湖美村湖尾新村90号一个变压器旁巷子里向上诉人张习先购买毒品海洛因吸食的事实；证人熊某1、吴某的证言、抓获经过、提取笔录、扣押清单等及相关录像资料还证实熊某1归案后，按公安人员安排，用188××××1714的手机拨打张习先的130××××8109手机，联系欲购买100元的毒品，后熊某1带领公安人员到晋江市英林某1锦兴公司对面菜市场路边，抓获上诉人张习先并当场从张携带的背包及身上查扣用到40包毒品及涉案130××××8109手机的事实；证人熊某1、李某2的证言、手机通信记录及相关通信记录截屏可以证实涉案130××××8109手机的持有人系上诉人张习先的事实；相关检验报告可以证实涉案被查扣的毒品均检出海洛因成分。尿液检验笔录及现场检测报告可以证实上诉人张习先、证人熊某1、熊某2、王某1、杨某等有吸食海洛因的事实。上述证据可以形成完整的证据锁链，足以证实上诉人张习先先后多次贩卖毒品海洛因的犯罪事实。故上诉人张习先提出其没有贩毒，被查扣的手机和背包里的毒品均非其所有等的上诉意见及其辩护人提出涉案证据没有达到确实充分的标准，上诉人张习先的辩解具有充分合理性，不能认定上诉人张习先有贩卖毒品的辩护意见，与事实不符，均不予采纳。
上诉人张习先的辩护人提出本案公安机关没有提供逮捕证，也没有宣告逮捕的讯问笔录，程序存在瑕疵，经查，公安机关在2016年9月24日上午10时向上诉人张习先宣布逮捕并由上诉人张习先在逮捕证上签字确认，随后在晋江市看守所讯问室向上诉人张习先做了宣告逮捕的讯问笔录，上诉人张习先拒绝在该份笔录上签字，故该辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张习先违反国家有关毒品管理规定，明知是毒品海洛因而先后多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且属情节严重。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张习先及其辩护人请求改判无罪的理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 张爱玲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十一月二日
书 记 员 林超展