江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终8791号
上诉人（原审被告）：邳州市东方港口有限公司，住所地邳州市经济开发区徐塘社区。
法定代表人：丁传亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱佩强，男，1957年3月20日生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：杜肖肖，系朱佩强儿媳妇，1984年9月23日生，汉族，住邳州市新城区。
上诉人邳州市东方港口有限公司（以下简称东方港口公司）因与被上诉人朱佩强健康权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初10565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邳州市东方港口有限公司的委托诉讼代理人韩凤云、被上诉人朱佩强及其委托诉讼代理人杜肖肖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人邳州市东方港口有限公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.2014年3月，上诉人与案外人朱佩雷签订了《清理船舱承包合同》，将港口的船舱清理承包给朱佩雷，合同第五条第四款明确约定“如发生一切意外伤亡事故及…由乙方承担，甲方概不负责”。被上诉人受雇于朱佩雷，在工作期间发生意外，赔偿责任应由朱佩雷承担，上诉人不应承担赔偿责任。2.即便上诉人承担赔偿责任，被上诉人朱佩强自身存在过错，应承担一定比例的责任。朱佩强受雇于朱佩雷，在东方港口公司从事船舱清理作业，朱佩强从事该职业多年，其应对港口作业的工作性质和安全防范具有一定的常识。在伤害发生时，朱佩强没有佩戴安全措施，没有尽到谨慎注意义务，对损害结果的发生具有责任，赔偿责任不应由上诉人一方全部承担。3.一审法院对于误工费、营养费、护理费计算标准过高。被上诉人住院26天，受伤位置在左臂，综合受伤部位和治疗情况，上诉人认为一审法院对于误工期、营养期、护理期计算时间过长，应以住院天数为准。
被上诉人朱佩强辩称，1、上诉人的工作人员在操作时并没有查看下面有没有人，也没有提前打铃提醒，直接把钩下下来了，对于朱佩强来说无法注意到，所以朱佩强不存在过错。2、误工费、护理费、营养费并没有高于误工标准。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
朱佩强向一审法院起诉的请求为：判决东方港口公司赔偿朱佩强人身损害费用合计195536.87元。
一审法院认定事实：朱佩强在东方港口公司工地负责清理船舱业务。后东方港口公司将港口船舱清理项目承包给朱佩雷，期限为一年，自2014年3月1日至2015年2月28日止。2014年7月9日晚上20时许，朱佩强与朱佩雷在清理船舱时，案外人徐汉青操作吊机时爪手不慎将朱佩强挤压到船舱上，导致朱佩强受伤。当日朱佩强即被送入邳州市人民医院治疗，花费医疗费1197.6元。次日凌晨，朱佩强进入徐州市中心医院住院治疗，经诊断：左尺、桡骨骨干骨折；左腕皮肤缺损；左正中、桡神经损伤可能。经对症，当日即行左尺、桡骨开放性骨折切复内固定+左腕清创、血管神经探查术。2014年7月28日行左腕皮肤缺损植皮术。朱佩强于2014年8月5日出院，住院治疗26天，共花费医疗费用合计57801.82元。出院医嘱：继抗炎对症治疗，切口定期换药，视复查情况决定其去除敷料时间；患肢继续悬吊保护，避免负重，继续石膏外固定，术后1、2、3、6月返院复诊，根据复诊情况决定外固定去除具体时间，指导下一步治疗；注意休息，加强营养，不适随诊。2016年7月21日中铁二局二处医院诊断证明：朱佩强，左尺桡骨骨折内固定物若无特殊不适不建议二次手术取除。另朱佩强至邳州市中医院及中铁二局二处医院进行尺桡骨正侧位DR检查共花费医疗费合计420元。
另查明，徐汉青由东方港口公司支付工资，涉案吊机专为装卸货物，归东方港口公司所有。2014年9月2日，东方港口公司与朱佩强在朱佩雷见证下达成调解协议，约定东方港口公司支付朱佩强医疗费5万元，其余事宜待双方诉至法院，由法院判决和裁决。在法院处理结束前，朱佩强保证本人及家庭成员不得再到东方港滋事或阻挠施工。调解后，东方港口公司已支付朱佩强医疗费5万元。
2016年8月9日，朱佩强申请残疾评定，同年8月16日，邳州市人民医院司法鉴定所对朱佩强的伤残等级进行鉴定，结论为朱佩强因外伤致左腕关节功能丧失29%，构成人体损伤十级伤残，朱佩强为此支付鉴定费700元。东方港口公司于2016年12月20日申请重新鉴定，后撤回鉴定申请。
另查明，朱佩强系城镇户口。2016年度城镇居民人均可支配收入40152元/年。朱佩强母亲丁绍英（1924年6月28日生），共生育兄弟五人，朱佩强四弟数年前因意外去世，剩余兄弟四人，其次兄为五保户。
一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。事发时操作吊机的为徐汉青，徐汉青为东方港口公司聘请并支付工资，徐汉青在操作吊机过程中造成朱佩强受伤，应当由东方港口公司承担侵权责任。
朱佩强的各项损失认定如下：1、医疗费。根据医疗费发票显示朱佩强共支出医疗费合计59419.42元（1197.6元+57801.82元+420元），朱佩强医疗费主张，予以支持。2、住院伙食补助费。朱佩强实际住院天数为26天，住院伙食补助费按照为50元/天计算，为1300元（50元/天×26天），朱佩强主张1440元，依法予以部分支持。3、营养费。结合朱佩强伤情及住院诊疗情况，酌情支持朱佩强营养期限为80天，营养费为34元/天×80天=2720元，朱佩强主张12410元，予以部分支持。4、护理费。结合朱佩强伤情及住院诊疗情况，酌情支持朱佩强护理期限为60天，按照80元/天计算，则护理费为80元/天×60天=4800元，朱佩强护理费主张18000元，予以部分支持。5、误工费。朱佩强为城镇户口，结合朱佩强伤情及诊疗情况，酌情支持朱佩强误工期限为150日，则误工费应当按照2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为40152元/年÷365天×150天≈16500元，朱佩强主张74860.45元，予以部分支持。6、残疾赔偿金。朱佩强主张残疾赔偿金为74346元。朱佩强居住区域为城镇，因涉案事故构成十级伤残，伤残赔偿比例为10%，应按照2016年度城镇常住居民人均可支配收入40152元/年及赔偿比例计算20年，则残疾赔偿金应为40152元/年×20年×10%=80304元，朱佩强的残疾赔偿金主张，予以支持。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，应根据抚养人丧失劳动能力的程度，按照被侵权人个人情况确定适用标准。定残时，朱佩强的母亲年满91周岁，朱佩强应承担抚养义务，且因本次事故造成伤残，劳动能力因伤残程度亦相应降低；被抚养人生活费是受害人作为抚养义务人应当负担的费用，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，赔偿义务人仍应承担。朱佩强母亲需要抚养5年。朱佩强兄弟五人，四弟身亡剩余兄弟四人，其次兄为五保户，故只有三人有抚养能力。朱佩强应承担的生活费为40152元/年÷3人×5年×10%=6692元，对于朱佩强关于被抚养人生活费4161元的主张，予以支持。7、鉴定费700元。8、交通费。朱佩强提供交通费票据证实部分损失，对于朱佩强主张的200元交通费，依法予以支持。
确定朱佩强的各项损失为：医疗费59419.42元、误工费16500元、护理费4800元、营养费2720元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金74346元、被抚养人生活费4161元、交通费200元、鉴定费700元，合计164146.42元。扣除东方港口公司已经支付的5万元，剩余114146.42元，应当由东方港口公司承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、邳州市东方港口有限公司于判决生效后十日内赔偿朱佩强医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费等各项损失合计114146.42元。二、驳回朱佩强的其他诉讼请求。案件受理费1375元，由邳州市东方港口有限公司负担971元，朱佩强负担404元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人应否对朱佩强的损失承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，朱佩强系被徐汉青操作吊机不慎挤压到船舱上，导致受伤。徐汉青由东方港口公司支付工资，系东方港口公司的工作人员，涉案吊机专为装卸货物，归东方港口公司所有。综合徐汉青系该公司工作人员的身份、徐汉青在该公司的工作内容、涉案吊机系该公司所有，徐汉青系在操作吊机时致朱佩强受伤等事实，能够认定徐汉青系因执行工作任务操作吊机致人损害，造成的损害应该由其工作单位东方港口公司承担侵权责任，上诉人关于其不应承担责任的主张不能成立。
二、关于朱佩强对损害的发生是否有过错的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱佩强系被徐汉青操作的吊机挤压到船舱上受伤，该事件并非因朱佩强不注意施工安全、没有尽到注意义务而造成，亦非朱佩强所能预料。上诉人诉称在伤害发生时，朱佩强没有佩戴安全措施，没有尽到谨慎注意义务，但对其主张上诉人并未提供证据予以证明。一审法院认定朱佩强对因吊机挤压造成的自身损害没有过错，并无不当。
三、关于一审判决认定各项费用是否得当的问题。本案中，朱佩强因伤住院26天，出院医嘱：继续抗炎对症治疗，切口定期换药，患肢继续悬吊保护，避免负重，继续石膏外固定，术后1、2、3、6月返院复诊，根据复诊情况决定外固定去除具体时间，指导下一步治疗；注意休息，加强营养，不适随诊。一审法院考虑朱佩强伤情、医院医嘱，酌情支持其80天营养费、60天护理费、150天的误工费，有事实依据，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十四条的规定，支持期限并无不当。护理费按照80元/天、营养费按照34元/天，误工费按照2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算，上述标准均符合事实及法律规定，上诉人关于一审判决营养费、护理费、误工费标准过高、期限过长的主张不能成立。
综上所述，上诉人邳州市东方港口有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1375元，由上诉人邳州市东方港口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 陈小兵
审判员 赵淑霞
二〇一八年五月七日
书记员 王嫣然