四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)成刑终字第00459号
抗诉机关四川省邛崃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王学永，男，1975年4月7日出生于贵州省赤水市，汉族，大学文化，原系邛崃市临邛镇人民政府党委委员，住四川省邛崃市。2014年3月6日因涉嫌犯受贿罪经邛崃市人民检察院决定被刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。
辩护人彭林，四川天从律师事务所律师。
原审被告人胡承高，曾用名胡成高，男，1962年12月19日出生于四川省邛崃市，汉族，高中文化，原系邛崃市临邛镇人民政府城乡统筹发展办公室副主任，住四川省邛崃市。2014年3月6日因涉嫌犯受贿罪经邛崃市人民检察院决定被刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。
原审被告人李永奎，男，1963年2月11日出生于四川省邛崃市，汉族，大学本科，原系邛崃市人民政府办公室行政执法监督科科长，住四川省邛崃市。2014年3月21日因涉嫌犯受贿罪经邛崃市人民检察院决定被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。
辩护人刘庆洪，四川众旺律师事务所律师。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人胡承高犯受贿罪、诈骗罪，被告人王学永犯受贿罪、行贿罪，被告人李永奎犯受贿罪、介绍贿赂罪一案，于二〇一五年五月五日作出（2014）邛崃刑初字第408号刑事判决。宣判后，四川省邛崃市人民检察院不服提出抗诉，原审被告人王学永不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。成都市人民检察院指派检察员罗潇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王学永及其辩护人彭林，原审被告人胡承高、原审被告人李永奎及其辩护人刘庆洪等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人胡承高、王学永收受贿赂及被告人胡承高实施诈骗的事实
1、2007年起，被告人胡承高在邛崃市临邛镇土地整理办公室工作，主要负责土地整理项目中的房屋修建和土地平整等协调工作。2008年4月起在临邛镇产权改革办公室工作，2009年8月，产权改革办公室并入城乡统筹发展办公室。被告人胡承高于2011年6月任城乡统筹发展办公室副主任职务。被告人胡承高主要负责产权改革过程中土地、房屋面积的实测、统计、代表政府对农村土地、房屋确权办证的材料进行审核、签字并上报等工作。被告人王学永时任中共邛崃市临邛镇党委委员，兼任临邛镇鹤鸣村支部副书记。2009年，被告人王学永接受在鹤鸣村购房的李某5、石某某、黄某、华某某、杨某某、姜某某、孔某某、高某某、余某等9人（非鹤鸣村本村本组集体经济组织成员）的请托，利用职务地位便利联络被告人胡承高，请求被告人胡承高为该9人违规办理房屋产权证和集体土地使用证手续，被告人胡承高接受由被告人王学永集中收取的每户好处费5000元，共计4.5万元，被告人王学永等人另收取李某5等人的感谢费合计3.4万元，其中李某53000元、石某21000元、黄某23000元、杨某33000元、姜某3000元、孔某3000元、余某1.8万元，被告人王学永从中获得感谢费3.1万元。
2014年3月1日，因部分农户举报，被告人王学永等人退还李某58000元、黄某28000元、石某6000元、余某2.3万元、华某5000元，合计5万元，其中被告人王学永退还4.7万元。被告人王学永尚有收取的杨某3、姜某、孔某受贿款9000元未退还，被告人胡承高收取的受贿款4.5万元未退还。
2、2009年，被告人王学永接受彭某2请托，利用职务身份便利联络被告人胡承高为彭某2办理其“江畔人家”房产的房产证、集体土地使用证，并代为转交彭某2送予被告人胡承高的好处费1.5万元。被告人胡承高向国土局咨询，得知“江畔人家”面积超过了规定的办证范围，不能办证。被告人胡承高在明知该“江畔人家”房屋的房产证、土地使用证不能办理的情况下，在2014年1月，以需要办证跑关系及办证费用为由骗取彭某2的父亲彭某110万元。
3、2008年至2012年期间，被告人胡承高以帮助王某1（不符合安置条件）获取拆迁安置房指标为由，骗取王某110万元。并虚构可以购买安置小区廉价铺面的事实，骗取王某1购房款13万元。被告人胡承高给被害人出具了虚假的订购安置房手续，给了被害人虚假的房屋钥匙。2013年，被告人胡承高将其中5万元退还给王某1。尚有18万元未退还。
4、2013年，被告人胡承高通过被告人李永奎，虚构可以帮助向某将集体土地使用证办理变更国有土地使用证，每平方米要交300多元给国土局为由，骗取向某9万元。
5、2013年，被告人胡承高通过被告人李永奎，虚构可以帮助肖某将集体土地使用证办理变更国有土地使用证，以办证需要钱要走后门、找关系及交纳办证费用为由，先后两次骗取肖某12.73万元。
6、2013年，被告人胡承高得知邛崃市临邛镇准备在胜利村进行土地整理项目、修建城乡一体化安置小区的意向，以帮助李某1、李某2、周某1、杨某1均、李某3、胡某、毛某、李永奎8户违规办理建房指标为由，骗取李某112.5万元、李某212.5万元、周某112.5万元（其中2万元系被告人李永奎代周某1垫付）、杨某1均7.5万元、李某37.5万元、胡某7.5万元、毛某7.5万元、李永奎7.5万元，共计75万元。2013年1月，被告人胡承高将其中51万元分别退还给周某112.5万元、杨某1均7.5万元、李某37.5万元、胡某7.5万元、毛某7.5万元，退李永奎、李某1、李某2三人8.5万元。案发前尚有骗取李永奎、李某1、李某2共计24万元未退还。
7、2009年至2013年期间，被告人胡承高在得知临邛镇准备在该镇范围内的红旗村、喻坎村、文笔山村、红岩子村启动土地整理项目的消息后，许诺李某4优先将该项目涉及的部分道路、沟渠修建工程交由李某4负责承建。期间被告人胡承高先后多次虚构工程开工、延期、进场等消息，以缴纳工程保证金的名义骗取李某4共计70万元。截至案发前，胡承高已退还42万元。
综上，被告人胡承高收取李某5、石某2、黄某2、华某、杨某3、姜某、孔某、高发兰、余某贿赂款共计4.5万元，收取彭某2贿赂款1.5万元，合计受贿6万元，均未退缴。诈骗彭某110万元、王某123万元、肖某12.73万元、向某9万元、李某112.5万元、李某212.5万元、周某112.5万元、杨某1均7.5万元、李某37.5万元、胡某7.5万元、毛某7.5万元、李永奎7.5万元、李某470万元，共计199.73万元。被告人胡承高尚有诈骗彭某110万元、王某118万元、肖某12.73万元、向某9万元、李某428万元及李某1、李某2、李永奎三人24万元共计101.73万元未退还。被告人王学永受贿3.1万元，其中尚有9千元未退缴。
（二）李永奎受贿的事实
2006年3月至2013年12月，被告人李永奎在邛崃市人民政府法制办公室工作，担任行政执法监督科科长。2011年8月2日，邛崃市人民政府办公室设立，将原统筹城乡工作的职责划入政府办公室。被告人李永奎作为政府办公室工作人员，其在邛崃市人民政府的安排下，负有对行政执法监督、协助市政府指导镇乡开展城乡统筹工作的职责。2013年被告人李永奎得知邛崃市计划在临邛镇胜利村修建城乡一体化安置房的消息后，找到时任临邛镇统筹办副主任的被告人胡承高，让被告人胡承高帮忙为其本人及李某1、李某2、周某1、杨某1均、李某3、胡贤刚、毛国兴等8户（非胜利村本村本组集体经济组织成员，不符合建房条件）违规获取建房指标手续。其间，被告人李永奎先后收受李某3好处费2万元、杨某1均好处费2万元、周某1好处费3万元，共计7万元。后周某1让被告人李永奎代其给付胡承高建房款2万元。
2014年1月，李永奎分别退还了李某32万元、杨某1均2万元、周某11万元。
被告人王学永于2014年3月3日主动向邛崃市纪委监察室主动供述了其收取邛崃市临邛镇鹤鸣村部分群众费用一事。2014年3月4日，邛崃市人民检察院反贪局在工作中发现被告人胡承高、王学永在办理2009年邛崃市临邛镇鹤鸣安置小区房屋产权证过程中，存在收受他人财物，可能涉嫌犯罪。同年3月5日，邛崃市人民检察院反贪局电话通知被告人王学永到邛崃市人民检察院接受调查。同日邛崃市人民检察院干警到邛崃市临邛镇将被告人胡承高带到邛崃市人民检察院接受调查。被告人王学永如实供述了犯罪事实。2014年3月20日，被告人李永奎主动到邛崃市人民检察院接受调查，并如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：
一、书证
1、被告人胡承高、王学永、李永奎的户籍证明，检察机关初查呈批表、立案决定书、工作说明、拘留证、逮捕证等文书。
2、邛崃市人民检察院反贪局、邛崃市纪委的情况说明及邛崃市人民检察院反贪局的被告人到案经过。
3、被告人胡承高的公务员登记表、机关事业单位工作人员基本信息、任职通知、工作人员登记表、干部履历表、职务任免通知，被告人王学永的任职通知、干部任免审批表、干部履历表、公务员登记表，被告人李永奎的公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表。
4、邛崃市临邛镇人民政府关于被告人胡承高工作内容的工作说明。
5、邛崃市临邛镇人民政府关于土地整理项目及被告人胡承高在项目中的工作职责的情况说明。
6、邛崃市临邛镇统筹发展办岗位职责及人员分工。
7、被告人胡承高向王某1及其丈夫朱某1出具的虚假的订购统建安置房介绍信，被告人胡承高给被害人王某1出具的购门市现金13万元收条。被告人胡承高向王某1出具的虚假的临邛镇政府关于王某1等办理土地使用证、房屋产权证的公示。
8、被告人胡承高向李某4出具的虚假的临邛镇政府关于土地综合整治沟渠、道路建设工程的通知。被告人胡承高向李某4出具的收条。
9、被告人胡承高向彭某1出具的10万元收条。
10、被告人胡承高向向某出具的收到办理土地使用证费用9万元收条，注明换正式发票。
11、被告人胡承高向肖某出具的收到现金10万元收条，注明以发票实际费用计算为准。
二、证人证言
1、证人周某2证言。
2、证人李某5的证言。
3、证人石某1的证言。
4、证人康某的证言。
5、证人岳某的证言。
6、证人张某1（又名张某2）的证言。
7、证人何某1的证言。
8、证人古某的证言。
9、证人陈某的证言。
10、证人杨某2的证言。
11、证人余某的证言。
12、证人严某的证言。
13、证人彭某2的证言。
14、证人何某2的证言。
15、证人周某3的证言。
三、被害人陈述
1、被害人王某1陈述。
2、被害人朱某1的陈述。
3、被害人向某的陈述。
4、被害人肖某的陈述。
5、被害人彭某1的陈述。
6、被害人周某1的的陈述。
7、被害人李某3的陈述。
8、被害人杨某1均的陈述。
9、被害人李某1的陈述。
10、被害人李某2的陈述。
11、被害人黄某1的陈述。
12、被害人李某4的陈述。
四、被告人供述：
1、被告人胡承高供述。
2、被告人王学永供述。
3、被告人李永奎供述。
原判认为，被告人胡承高身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物6万元，其行为已构成受贿罪；被告人胡承高以非法占有为目的，采用虚构安置房建设、发包工程、办理国有土地使用证等手段骗取他人财物199.73万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王学永系国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过被告人胡承高的职务行为为请托人谋取不当利益，收受请托人感谢费用3.1万元，其行为已构成受贿罪。被告人王学永收取请托人用于行贿的感谢费6万元后转交胡承高，其行为已构成行贿罪。被告人李永奎系国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过被告人胡承高的职务行为为请托人谋取不当利益，收受请托人感谢费用7万元，其行为已构成受贿罪。被告人胡承高、王学永犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人王学永、李永奎主动到纪检部门和检察机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李永奎、王学永已全部或部分退还赃款，可以酌情从轻处罚。被告人胡承高在审理中对部分犯罪事实自愿认罪，对其认罪的部分犯罪事实可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第三百八十八条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>》第九条之规定，认定被告人胡承高犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金二万元；被告人王学永犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。被告人李永奎犯受贿罪，判处有期徒刑四年。对被告人胡承高的受贿款6万元、被告人王学永的受贿款9000元予以追缴；责令被告人胡承高退赔彭某110万元、王某118万元、向某9万元、李某428万元，肖某12.73万元、李某1、李某2、李永奎三人合计24万元，均限于本判决生效后立即给付。
宣判后，四川省邛崃市人民检察院不服，向本院提出抗诉，认为原判未将胡承高收取何某2的7万元认定为受贿系认定事实错误；原判将胡承高收取王某110万元、彭某110万元及收取向某9万元、肖某21.73万认定为诈骗系定性错误；原判未认定李永奎构成介绍贿赂罪系适用法律不当。提请本院依法改判。
原审被告人王学永不服提出上诉，其与辩护人认为王学永在案发前已及时向余某归还的2.3万元不应认定为受贿；转交给胡承高6万元的行为不构成行贿罪；王学永有立功表现。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人胡承高身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物6万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额较大；被告人胡承高以非法占有为目的，采用虚构安置房建设、发包工程、办理国有土地使用证等手段骗取他人财物199.73万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人王学永系国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过胡承高的职务行为为请托人谋取不当利益，收受请托人感谢费用3.1万元，其行为已构成受贿罪；上诉人王学永收取请托人用于行贿的感谢费6万元后转交胡承高，其行为已构成行贿罪。原审被告人李永奎系国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过胡承高的职务行为为请托人谋取不当利益，收受请托人感谢费用7万元，其行为已构成受贿罪，且数额较大。原审被告人胡承高及上诉人王学永犯数罪，应当予以数罪并罚。上诉人王学永、原审被告人李永奎主动到纪检部门和检察机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人王学永及原审被告人胡承高、李永奎退还全部或部分赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人胡承高在审理中对部分犯罪事实自愿认罪，对其认罪的部分犯罪事实可以酌情从轻处罚。
关于抗诉机关所提原判未将胡承高收取何某2的7万元认定为受贿，系认定事实错误的抗诉意见。本院经审查认为，现有证据虽能证实何燕为变更土地权属将7万元交给胡承高，但二人均未明确该7万元的性质是感谢费或土地出让金等办证费用，且案发前胡承高在不能办理的情况下确已将7万元退还给了何某2。而抗诉机关针对该7万元钱款的性质再未提供其他证据加以印证。现有证据不能得出该7万系胡承高利用职务便利为他人谋取利益并收取的感谢费的必然结论，故不应认定为被告人胡承高受贿犯罪。抗诉机关所提该项抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关所提原判将胡承高收取王某110万元、彭某110万元及收取向某9万元、肖某21.73万认定为诈骗系定性错误，以及原判未认定李永奎构成介绍贿赂罪系适用法律不当等抗诉意见。本院经审查认为，第一，原审被告人胡承高负有对农村集体土地及房屋进行摸底调查、确权办证等工作职责。虽然其以交纳建房指标及办理国有土地使用证所需费用等名义收取王某1、彭某1、向某、肖某等人大量现金，但从主客观方面分析，胡承高利用工作上的便利，在明知王某1、彭某1等人所托事项不能办理的情况下，采用向王某1等人隐瞒该事实真相，并通过出具虚假手续、收条和承诺开具发票等手段骗取被害人信任，从而达到非法占有他人财物的目的，因此，胡承高的行为更符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪定罪处罚。第二，原审被告人李永奎虽介绍向某、肖某等人通过胡承高办理土地使用证，但现有证据并不能证实李永奎明知向某、肖某交给胡承高的钱款是好处费，且胡承高的行为更符合诈骗罪的特征，因此，原审被告人李永奎的行为不构成介绍贿赂罪。抗诉机关所提上述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王学永及其辩护人所提王学永在案发前已及时向余某归还的2.3万元不应认定为受贿；转交给胡承高6万元的行为不构成行贿罪；王学永有立功表现等上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，第一，在案证据印证证实，上诉人王学永收受请托人财物后，因请托事项并未办成，在请托人追讨财物的情况下，出于掩饰犯罪的目的而向请托人退还部分财物，属于受贿犯罪既遂后的退赃行为，不符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的批复>》的相关规定，不属于及时退还。第二，上诉人王学永接受请托，为彭某2等人谋取不正当利益而联系胡承高，参与中转和交接贿赂钱款，其行为符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪定罪处罚。第三，上诉人王学永虽主动供述其收受他人贿赂的犯罪事实，但现有证据不能证实其有检举、揭发他人犯罪的立功表现。综上，上诉人王学永及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，但鉴于本案审理过程中新的法律及司法解释施行，根据从旧兼从轻的刑法法律适用原则，对原判量刑应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第七条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省邛崃市人民法院（2014）邛崃刑初字第408号刑事判决的第四项、第五项，即对被告人胡承高的受贿款6万元予以追缴;对被告人王学永的受贿款9000元予以追缴；被告人胡承高退赔彭连双10万元、退赔王玉英18万元、退赔向国庆9万元、退赔李国林28万元，退赔肖宗琼12.73万元、退赔李先鸿、李学玉、李永奎三人合计24万元，均限于本判决生效后立即给付；
二、撤销四川省邛崃市人民法院（2014）邛崃刑初字第408号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人胡承高犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；被告人王学永犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。被告人李永奎犯受贿罪，判处有期徒刑四年；
三、原审被告人胡承高犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2026年3月5日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
四、上诉人（原审被告人）王学永犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月6日起至2016年9月5日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
五、原审被告人李永奎犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2016年9月20日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 飏
代理审判员 李永辉
代理审判员 程哲渊
二〇一六年七月一日
书 记 员 章学玲