湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)湘07行终142号
上诉人(原审原告)湖南省新明建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城区黄金乡香桥村雷锋大道西侧0801223栋(新明建设集团大楼)。
法定代表人陈静，总经理。
被上诉人(原审被告)石门县住房和城乡建设局，住所地湖南省石门县楚江镇澧阳中路001号。
法定代表人马景平，局长。
委托代理人邓智军，湖南楚江律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)常德市住房和城乡建设局，住所地湖南省常德市武陵区武陵大道456号。
法定代表人黄金陵，局长。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
原审第三人湖南九峰实业有限公司，住所地湖南省常德市石门县蒙泉镇梭金山村五组。
法定代表人胡开灼，董事长。
原审第三人戴建良，农民。
上诉人湖南省新明建设集团有限公司(以下简称新明公司)因与被上诉人石门县住房和城乡建设局(以下简称石门建设局)建设行政处罚及被上诉人常德市住房和城乡建设局(以下简称常德建设局)行政复议一案，不服湖南省石门县人民法院(2015)石行初字第26号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：新明公司原名湖南省新明园林建筑工程有限公司(以下简称新明园林公司)，2014年6月23日登记变更为现名湖南省新明建设集团有限公司，并将法定代表人由周光辉变更为陈静。新明公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的建筑业企业，其经营范围包括：园林景观设计、施工；房屋建筑工程施工；土石方工程施工；钢结构工程施工；市政工程施工；公路工程施工。2014年4月1日，新明园林公司与第三人湖南九峰实业有限公司(以下简称九峰公司)签订《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定由新明园林公司承建九峰公司石门饲料厂的二期土建工程，施工范围：施工图设计范围内的所有工程，包括附属工程，绿化工程。(除中央空调、电梯工程)，建筑面积约25000平方米。合同还约定，本工程双方约定担保事项如下：该工程项目保证金2000000元整，双方签订正式建设工程施工合同后，七日内由新明园林公司将2000000元履约保证金打入九峰公司指定的账户上，否则双方签订的正式施工合同自动失效，九峰公司有权另择施工队伍。2014年4月7日，第三人戴建良以“承包人湖南省新明园林建筑工程有限公司常德石门九峰实业二期土建项目部”名义与“劳务承包人”陈爱军签订《劳务分包合同》，后由戴建良在该合同尾部加盖了印文为“湖南省新明园林建筑有限公司九峰实业二期土建工程资料章”的公章。2014年4月17日，新明园林公司与第三人戴建良签订《湖南省新明园林建筑工程有限公司项目工程内部承包合同书》(以下简称《内部承包合同》)，将其所承建上述工程项目转包给戴建良，戴建良为项目责任人。合同约定，戴建良负责该工程的施工，对该工程按诚实信用、独立核算、自负盈亏的原则合法经营，切实履行施工合同，标准化施工，独立承担与项目承包范围内有关的一切债务(包括公司内及公司外)。在《施工合同》中应由新明园林公司享有的工程款，由新明园林公司向建设方统一收取并控制使用，支付办法按本合同相关规定进行，相关收入及成本、管理费、水费均由戴建良承担。新明园林公司及其代表的权利义务包括：合同期内，双方对建设方负责，新明园林公司有权督促戴建良按建设方的合同要求组织施工；新明园林公司有权审查、督促、辅导戴建良整理过程项目的技术资料，督促、辅导戴建良办理工程竣工验收和工程质量等级认定及报备手续，戴建良应服从和配合；新明园林公司协助戴建良处理与本项目有关的单位及个人(包括但不限于建设方、劳动者)之间的纠纷，但由此而产生的一切费用由戴建良承担；新明园林公司应为戴建良配备资料公章；按该项目的实际情况及需要，新明园林公司派出一名现场代表、一名财务负责人及根据项目管理需要配备的其他管理人员与戴建良共同组成项目经理部，对本工程进行管理，新明园林公司派驻人员代表公司对项目的进度和质量、安全生产、文明施工、资金成本进行监督和控制；以及其他权利义务等。戴建良及其代表的权利和义务包括：戴建良须保证将工程款全部汇入新明公司制定的银行账户，且新明园林公司不为戴建良承包项目单独开设银行账户；竣工验收后，戴建良应以新明园林公司名义与建设方搞好工程结算和财务结算，公司按本合同约定办理好与戴建良的承包结算；戴建良接受新明园林公司对工程的施工质量、安全生产、文明施工等方面的检查督促和处理决定，应接受本工程项目新明园林公司与建设单位签订的施工合同及其补充文件(包括招、投标文件和新明公司对建设方的承诺)中规定的本合同中公司各项责任、义务，并且负责全面履行；新明园林公司为项目管理配备资料公章、项目公章。戴建良不得以公司任何名义签订材料采购、买卖、租赁、担保、借款、收取他人或单位保证金等经济内容的文书；项目部资料公章在建设方与新明园林公司工程完工结算完毕前，戴建良应即时向公司交回；以及其他权利义务等。新明园林公司在该合同尾部加盖了合同专用章，并由公司人力资源部门负责人刘祝以申请委托代表人名义签名。同年4月底，新明园林公司给戴建良提供了上述资料章。上述建筑工程自2014年4月由第三人戴建良组织进场施工，至2014年8月因拖欠农民工工资造成群体上访事件而停工。停工时，该工程施工形象进度为食堂二层主体已完工，员工宿舍三层主体已完工，办公楼桩基础已完工。2014年6月8日，在九峰公司就“九峰实业饲料厂二期土建工程[食堂、宿舍楼、办公楼]制作的《地基与基础分部验收人员签到表》的施工单位一栏，由新明园林公司的企业技术负责人龚胜秋和戴建良签名。第三人戴建良并非新明公司的员工，其个人也不具备施工资质。2015年3月24日，石门建设局以构成转包为由对新明公司作出石住建罚字[2014]10号《行政处罚决定书》，决定给予新明公司责令立即纠正违法行为和罚款400000元的行政处罚。新明公司不服，向常德建设局申请行政复议，常德建设局于2015年8月3日作出常建行复(2015)001号行政复议决定，维持石门建设局作出的石住建罚字[2014]10号《行政处罚决定书》。新明公司不服，遂于2015年8月18日向原审院提起行政诉讼。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是新明公司是否有违法转包建筑工程的行为。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。在本案中，新明公司的前身新明园林公司作为施工单位与发包人九峰公司签订《施工合同》，后又与戴建良签订《内部承包合同》，将其所承建的九峰公司的工程项目转包给戴建良。上述合同签订后，戴建良作为该项目实际负责人组织工程施工，新明公司的工作人员参与了工程地基与基础分部的验收工作，又给实际施工人戴建良制发了该工程项目的资料章并加盖在劳务承包合同上，承包合同也已实际履行，因此可以认定新明公司与戴建良签订承包合同使二者形成挂靠关系，戴建良通过挂靠获得新明公司的建筑资质从事建筑业务，新明公司将其所承建的九峰公司的工程项目转包给戴建良的行为属于违法转包建筑工程的行为。对于新明公司诉称是否取得九峰公司二期土建工程的施工承包权的问题。原审法院认为，《施工合同》中关于履约保证金的约定是约束新明公司履行合同义务条款，在新明公司没有履行该约定时，九峰公司并没有行使自己“另外选择其他施工队伍”的权利，而是继续履行该合同，并由与新明公司签订承包合同的戴建良作为项目负责人组织该项目的实际施工，故该合同因双方已实际履行而未失效。对于新明公司与第三人戴建良签订的《内部承包合同书》的效力问题。原审法院认为，《施工合同》因双方实际履行并未失效，不存在主合同与从合同效力关系问题。第三人戴建良的身份也不影响承包合同的效力，且从实际情况看，新明公司派员参与了该项目施工的相关工作，承包合同也已实际履行；新明公司与戴建良签订承包合同使二者形成挂靠关系，戴建良通过挂靠获得新明公司的建筑资质从事建筑业务，其目的是规避国家法律对建筑企业的资质要求和监管。对外表现为戴建良以新明公司名义从事民事活动，双方形成委托合同关系，因该委托合同关系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，因而无效。但该合同是否有效，均不能否定新明公司将建筑工程违法转包给戴建良个人的事实，不影响石门建设局对其违法行为进行处罚。
综上所述，原审法院认为，石门建设局对新明公司作出的石住建罚字[2014]10号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。新明公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决驳回新明公司的诉讼请求。案件受理费50元，由新明公司负担。
新明公司不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。本案所涉工程的正式开工时间是2013年12月20日，而九峰公司与新明公司签订《施工合同》的时间是2014年4月1日，正式开工的时间明显早于施工合同的签订时间。虽然新明公司于2014年4月17日与戴建良签订《内部承包合同》，但是工程早在2013年12月就开始正式施工，戴建良也早在《内部承包合同》订立前就开始了施工。因此，《内部承包合同》的签订并不是戴建良开始项目施工的原因。二、一审判决适用法律错误。《施工合同》第25项约定了合同失效条款，当新明公司没有在合同正式签订后七日内将履约保证金打入九峰公司指定账户上时，《施工合同》正式失效。一审判决认定戴建良的实际承建行为使《施工合同》因实际履行而未失效，是适用法律错误。综上，上诉人新明公司提出如下上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销石门建设局作出的石住建罚字[2014]10号《行政处罚决定书》和常德建设局作出的常建行复(2015)001号《行政复议决定书》。
被上诉人石门建设局辩称：一、上诉人新明公司存在违法转包的行为。新明公司于2014年4月1日与九峰公司签订《施工合同》后，又于2014年4月17日与自然人戴建良签订内部承包合同，将全部工程转包给戴建良，但戴建良并非新明公司员工，亦不具备施工资质，新明公司的行为构成转包行为；二、关于新明公司与戴建良签订的《内部承包合同》是否发生法律效力的问题。首先，《内部承包合同》是新明公司与戴建良协商的签订的，并非戴建良骗取新明公司信任而签订；其次，《内部承包合同》的签订违反了我国建筑法等法律规定，属于因违法而无效的合同，但该合同的效力不能改变新明公司违法转包的事实；第三，新明公司是否要求戴建良按照《内部承包合同》的约定缴纳风险保证金，不影响答辩人对其违法行为进行处罚；第四，新明公司关于其与九峰公司所签订的《施工合同》是主合同，与戴建良签订的《内部承包合同》是从合同，主合同无效从而从合同无效的理由不能成立。综上，石门建设局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人常德建设局辩称：一、上诉人新明公司仅对原行政行为提出撤销之诉，未对常德建设局的行政复议决定提出诉讼请求，且原审判决亦未涉及针对常德建设局复议决定的诉讼请求，现新明公司上诉请求撤销复议决定，应以其在原审中未提出该项诉讼请求而不予审理；二、即使本案对常德建设局的复议决定进行审理，也因新明公司在原审过程中及上诉状中未对复议程序合法性提出异议，且常德建设局已提交相关证据证实复议程序合法性，故请求确认常德建设局的复议程序合法；三、原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应确认原行政行为合法，驳回新明公司的上诉请求。无论涉案工程实际开工时间为何时，均不能改变新明公司将其所签订的施工合同承包的全部建筑工程转包给第三人戴建良的事实。涉案施工合同的法律效力应根据施工合同第一部分《合同协议书》第十条中“本合同约定自双方签字、盖章后生效。”的约定来认定。综上，石门建设局所作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，常德建设局复议程序合法，应驳回上诉人新明公司的上诉请求。
原审第三人九峰公司、戴建良未予答辩。
当事人一审提交并经质证的证据已随案移送至本院，经审查，上诉人新明公司在一审时提交了本院(2015)常民三终字第95号民事判决书，用以证明其与戴建良之间不构成转包或挂靠关系。本院认为，该生效民事判决以内部承包合同与买卖合同无必然联系为由对《施工合同》、《内部承包》的效力问题不予审查，并未认定新明公司与戴建良之间不构成转包或挂靠关系，故上诉人新明公司在原审中提交的该份证据虽具有证据资格，但不能达到新明公司关于其与戴建良之间不构成转包关系的证明目的。一审法院认定的其他证据可以作为认定本案事实的依据，一审查明的事实本院予以认可。
二审另查明，被上诉人石门建设局于2014年12月23日接到案件线索后，于次日进行了建设行政处罚立案审批，12月28日、29日对周光辉、刘祝、龚胜秋、戴建良、陈爱军进行了调查并形成了调查笔录，收集了《施工合同》、《内部承包合同》、《劳务分包合同》，12月31日进行了行政处罚集体讨论，2015年1月19日制作了《行政处罚听证告知书》并于当日向新明公司邮寄送达，于2015年3月6日组织了听证，3月23日形成了听证会报告书，2015年3月23日召开了局班子会对涉案行政处罚进行了讨论。2015年3月24日，石门建设局对新明公司作出石住建罚字[2014]10号《行政处罚决定书》，决定给予新明公司责令立即纠正违法行为和罚款400000元的行政处罚。
二审还查明，被上诉人常德建设局于2015年5月7日收到新明公司的行政复议申请，5月20日作出受理决定，当日向石门建设局送达了《提出行政复议知答复通知书》，并于2015年8月3日作出了常建行复(2015)001号行政复议决定书。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六条规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实行统一的监督管理。石门县人民政府办公室关于印发《石门县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知对石门县建设执行监察大队确定为石门建设局管理的股级事业单位，负责查处建筑市场各个环节的违规违法行为。据此，石门建设局具有作出本案被诉处罚决定的法定职权。石门建设局接到案件线索后，进行了立案、调查、收集了相关证据、依法告知被处罚人享有听证权利并组织了听证、经石门建设局负责人集体讨论作出处罚决定并依法向被处罚人送达，程序合法。常德建设局收到复议申请后依法进行了受理，通知了被申请人石门建设局，作出了复议决定，程序合法。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，我国法律明确禁止建筑工程领域的转包行为。本案的争议焦点为，石门建设局作出行政行为所认定的事实是否充分，即上诉人新明公司是否有转包建筑工程的行为。
从本案查明的事实来看，上诉人新明公司从九峰公司处承包工程后，未依法组织人员进行施工，而是与第三人戴建良签订《内部承包合同》，将从九峰公司处承包的建设工程全部转给第三人戴建良，并向戴建良制发了工程项目资料章，由戴建良组织人员完成九峰公司所发包的工程，而戴建良既不具备施工资质，也不属于新明公司员工，新明公司的上述行为属于施工总承包单位通过采取个人承包的形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第六条、第七条第(六)项关于转包的认定。关于上诉人新明公司称其与九峰公司所签订的《施工合同》约定了失效条款，其未在七日内向九峰公司支付履约保证金，从而合同自动失效的主张。本院认为，《施工合同》中虽约定了合同解除条款，但该条款系合同的约定解除而非附条件解除，即在上诉人新明公司未支付履约保证金时，九峰公司享有是否另择施工队伍及是否解除《施工合同》的选择权而非《施工合同》立即解除，在九峰公司未选择解除合同的情况下，双方的合同继续有效，且上诉人新明公司亦通过与第三人戴建良签订《内部承包合同》将工程全部转包给了戴建良来履行，可见上诉人新明公司亦没有解除合同的意思表示。同时，双方所签订的《施工合同》无《合同法》第五十二条所规定的法定无效的情形，不属于自始无效的合同。关于上诉人新明公司提出涉案工程开工时间早于双方合同签订时间，《内部承包合同》不是第三人戴建良施工原因的上诉主张。本院认为，一方面，上诉人无证据证明工程系从2013年12月起施工；另一方面，即使施工人员从2013年12月起开始进场施工，亦不能改变上诉人新明公司先与九峰公司签订《施工合同》，后将工程全部转包给第三人戴建良并由戴建良完成涉案工程的事实，故上诉人的该项上诉主张不能成立。
综上，上诉人新明公司的行为构成转包，被上诉人石门建设局根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定对上诉人新明公司作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，原审判决对原行政行为的认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人常德建设局在复议过程中履行了相应程序，复议程序合法，原审判决对复议机关常德建设局的复议程序是否合法未作认定不当，本院予以纠正。上诉人新明公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖南省新明建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继春
审 判 员 杨名夏
代理审判员 胡 林
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 杜 玲
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审判上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。