江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终384号
上诉人（原审原告）：马某，男，2015年11月26日出生，汉族，儿童，住沛县。
法定诉讼代理人:马庆岗，系马某之父，男，1980年10月12日出生，汉族，农民，住沛县。
法定诉讼代理人：刘小庆，系马某之母，女，1981年5月18日出生，汉族，农民，住沛县。
委托诉讼代理人：赵宇，江苏茂通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沛县国泰医院，住所地沛县沛城镇南环路南侧铁路河西侧。
法定代表人：傅磊，院长。
委托诉讼代理人：刘爱侠，女，1974年12月1日生，汉族，该院外联部主任，住沛县。
委托诉讼代理人：赵娟，江苏金维律师事务所律师。
上诉人马某因与被上诉人沛县国泰医院（以下简称国泰医院）医疗损害责任纠纷一案，不服沛县人民法院(2016)苏0322民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马某的法定诉讼代理人刘小庆及委托诉讼代理人赵宇，被上诉人国泰医院的委托诉讼代理人刘爱侠与赵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马某的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：
一、一审法院认定被上诉人承担15%的赔偿责任，无法弥补上诉人的巨大损失。l、上诉人为幼儿，未成年人的合法权益应受到特别保护。一审法院认定国泰医院承担15%的赔偿责任未能更加有效保护未成年人的合法权益，有失公允。2、鉴定结论认定上诉人的损害后果与国泰医院的医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素。但是鉴定结论也说明医院医生在接生的过程中采取屈大腿法、压前肩法无详细的具体操作记录，且仅一人签字。一个医生在场的情况下，医院医生是无法操作屈大腿法、压前肩法的，医院存在重大过失。一审不能仅依据鉴定结论作出判断要求国泰医院承担15%的赔偿责任，以鉴代审不能反映案件事实。3、上诉人右侧臂丛神经损伤、发育迟缓，病情治疗周期长，难度大，费用高，康复治疗需十几年。一审法院判决前上诉人已花费近8万元医疗费，判决后还将花费巨额医疗费。一审法院没有考虑马某的损害所造成的巨大损失，让上诉人承担15%的赔偿责任显示公平。
二、一审法院关于护理费的判决错误，上诉人请求因护理产生的误工损失59500元应该受到支持。l、胎儿需要照顾，但是胎儿患有严重病情，就医期间及外地就医，一人带着几个月大的胎儿不符合逻辑，因此两个人的护理既需要也合情合理。2、上诉人的病情严重，周期性很长，一审法院仅仅认定存在200天的护理期限，严重失实。
三、一审法院关于交通费的判决错误，应支持上诉人4000元的交通费请求，上诉人将花费的交通费发票提交法庭，医疗发票与外地就医具有关联性。
四、一审法院对受理费、鉴定费的分配错误。1、上诉人申请江苏省医学会鉴定，鉴定结论显示国泰医院存在医疗过错、具有因果关系。鉴定结果认可了上诉人的主张，鉴定费用4400元应由国泰医院全部承担。2、案件受理费916元，应根据判决结果合理分配。
综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人国泰医院辩称，一、经江苏省医学会鉴定国泰医院的医疗行为与上诉人的损害后果之间原因力大小为轻微因素，一审法院认定国泰医院按此原因力参与度承担15%的赔偿责任并无不当。二、对病历中仅一人签字不代表仅一个医生在场，事实情况是由数名医生在场参与接产，签字行为仅仅是病历记录存在的瑕疵行为。三、对于上诉人提到的护理费、交通费、鉴定费，一审法院对应支持的护理费、交通费、鉴定费的理由查明的很清楚，也符合客观事实情况，一审判决认定正确。四、对于案件受理费，因最终判决认定的赔偿数额已超出国泰医院已支付的费用，上诉人本次起诉不存在可赔偿数额，案件受理费理应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法维持原判。
马某向一审法院起诉的请求为：1、请求法院依法判令赔偿医疗费75141.3元、残疾赔偿金70424元（17606*20%*20）、精神损害抚慰金20000元、交通费4000元、住院伙食补助费7400元（148天*50元/天），营养费10000元（200天*50元/天），护理费59500元（210天*100元/天+7个月*5500元/月），住宿费3000元，鉴定费4400元，以上费用总计253865.3元，按50%的比例计算后要求国泰医院赔偿103132.6元
一审法院认定事实：1、马庆岗与刘小庆系夫妻关系，马某系双方之子。刘小庆于2015年11月26日4：40分因“停经40周，规律腹痛5小时40分入住国泰医院，超声报告显示：“胎儿双顶径96mm，股骨长78mm，头围约349mm，腹围约370mm。产科检查：宫高38cm,腹围115cm,估计胎儿大小4500g，……入院诊断为：G6P2孕40+1周临产LOA，巨大儿。”2、2015年11月26日住院病人知情谈话记录显示：医方告知家属顺产风险，因巨大儿建议尽快行子宫下段剖宫产手术中止妊娠，产妇及家属要求顺产并签字。当日7时经阴道分娩，手术出现肩难产，医方给予屈大腿法，压前肩法，刘小庆于7时40分分娩出马某（4800g）。
3、庭审中，双方对马某在国泰医院的住院期间（2015年11月26日-2016年1月31日）无异议。
2016年2月29日，马某入住复旦大学附属儿科医院，于2016年3月3日出院，出院诊断为：臂丛神经损伤（左侧）。
2016年3月23日，马某入住徐州市儿童医院，于2016年4月2日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓。
2016年4月16日，马某入住徐州市儿童医院，于2016年4月29日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓。出院医嘱：继续坚持家庭干预训练，如被动运动左上肢，促进左手被动抓握，主动抓握训练，翻身训练等；半月后康复科随诊；合理喂养，避免受凉感冒。
2016年5月31日，马某入住复旦大学附属儿科医院，于2016年6月2日出院，出院诊断为：臂丛神经损伤（左侧）。出院建议为：健康宣教；出院后华山医院换药随访；不适随诊。
2016年7月25日，马某入住徐州市儿童医院，于2016年8月7日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓。出院医嘱为：加强护理，预防感染；合理喂养，适量添加辅食；坚持家庭干预训练；15天后康复科复诊。
2016年8月22日，马某入住徐州市儿童医院，于2016年9月3日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓，急性喘息性支气管炎。
2016年11月8日，马某入住徐州市儿童医院，于2016年11月25日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓。
2016年12月8日，马某入住徐州市儿童医院，于2016年12月24日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓，急性肠炎。出院医嘱为：合理喂养，避免受凉感冒；继续坚持家庭干预训练，如左手灵活抓握训练，手支撑训练，诱导爬行训练等；半月后康复科复诊。
2017年1月11日，马某入住徐州市儿童医院，于2017年2月6日出院，出院诊断为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓。出院医嘱为：合理喂养，避免受凉感冒；继续坚持家庭干预训练，如被动运动左上肢，手支撑训练等；半月后康复科复诊。
马某共住院168天。
4、诉讼中，马某申请医疗损害鉴定，就国泰医院诊疗行为是否存在过错，若存在过错、则该过错行为与马某的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，马某的伤残等级进行医疗损害鉴定。沛县法院委托徐州市医学会进行鉴定，2016年12月29日徐州市医学会作出徐州医损鉴[2016]141号医疗损害鉴定书，专家意见：患儿马某的左侧臂丛神经损伤与医方的医疗行为无因果关系。
5、马某对徐州医学会鉴定意见不服申请重新鉴定，经沛县人民法院委托，2017年7月21日江苏省医学会出具江苏医损鉴[2017]073号医疗损害鉴定书，在分析意见中载明：“……但诊疗过程中存在以下过错行为：1、3小时的产程观察过程中无产程进展记录及病程录、产程进展后未再次交待顺产风险。2、肩难产时采取屈大腿法、压前肩法无详细的具体操作记录，且产时记录及病程中亦无当时助娩人员签名。综上，不排除助娩过程中医方存在不当助娩操作，且助娩操作与患儿臂丛神经损伤有因果关系，鉴于巨大儿发生肩难产时发生臂丛神经损伤风险较大，故酌定医疗过错行为的原因力大小为轻微因素。”专家意见为：医方的过错行为与患儿臂丛神经损伤存在因果关系，原因力大小为轻微因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患儿目前残疾等级为九级。
6、马某方主张的医疗费中包含沛县城乡居民医保报销部分，经原审法院与案外人沛县医疗保险基金管理中心（以下简称沛县医保中心）联系，沛县医保中心向本院出具说明一份，载明：“关于马某起诉沛县国泰医院医疗损害责任纠纷一案，沛县医保中心不作为第三人参与诉讼，我单位所垫付的马某医疗费用补偿款在案外向马某法定代理人进行追偿，不要求法院进行处理。”，沛县医保中心为马某垫付29357.56元。
7、事故发生后，国泰医院赔偿马某34000元（含国泰医院告为马某垫付的医疗费2411.4元）。
一审法院认为，一、依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，否则，造成患者人身损害的应当承担赔偿责任。本案中，经江苏省医学会医疗损害鉴定，马某的伤残等级为九级，国泰医院诊疗行为中的过错与马某目前损害结果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素，因此，酌情确定国泰医院承担15%的赔偿责任。
二、马某共住院168天，马某各项损失赔偿范围和标准均应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2016年度江苏省相关赔偿费用标准所确定的统计数据计算，超过法律规定的范围和标准的,本院不予支持。对于马某所主张的赔偿项目逐一分析如下：
1、医疗费：马某方主张医疗费75141.3元，（1）有国泰医院、徐州市儿童医院、复旦大学附属儿科医院出具的医疗费票据合计金额为68012.19元，（2）对徐州市儿童医院2016年3月26日出具载明收费项目为“复方托比卡胺滴眼液、盐酸左氧佛杀星滴眼液”合计金额为18.44元的医疗费票据、及2016年12月10日出具的载明收费项目为“小儿泻宁（泡腾颗粒）、双歧杆菌四联活菌片”合计金额为67.17元的医疗费票据、2016年8月22日出具的收费项目为“复印费”的收据，复旦大学附属儿科医院出具的收费项目为“病历复印费”金额为6元的医疗费票据，因上述费用的产生和马某的病情无关，且病历复印费不是医疗事故产生的直接损失，故对以上费用不予认可；（3）对于马某庭审中提交的上海星宇电子仪器有限公司出具的载明“货物名称、价格”分别为“低频脉冲治疗仪、1000元”的发票，结合马某提交的徐州市儿童医院出具的载明“收费项目价格”分别为“低频脉冲电治疗480元”的医疗费票据，上网查询“低频脉冲治疗仪”是具有用低频脉冲电流刺激神经支配的肌肉降低肌肉纤维病变，减少肌肉神经性萎缩的功效，结合马某臂丛神经受损确需多次治疗的事实，对该项费用的支出予以确认；（4）国泰医院告方为马某支出医疗费（不在马某起诉范围之内）有徐州市儿童医院出具的医疗费票据、国泰医院出具的一条费票据合计金额为2411.4元予以证实，予以确认。综上，认定马某支出医疗费为71423.59元（69012.19元+2411.4元）；
2、住院伙食补助费：马某主张住院伙食补助费7400元（148天*50/天），不超过法律规定标准，予以确认；
3、营养费：马某主张营养费10000元（200天*50元/天），结合马某的年龄、多次入院的事实及出院医嘱中记载的“合理喂养，”调整为200天*34元/天=6800元；
4、护理费：马某主张护理费59500元（210天*100元+7月*5500元），起止日期为2015-11-26至2016-6-26期间，庭审中马某主张二人护理，由于婴幼儿原本就需要一人护理，在没有医疗机构或者鉴定机构明确意见的情况下，护理人员原则上应确定为一人，故认定马某护理人员为一人。马某方提交的证据不足以证明马某法定代理人在护理马某期间产生误工损失，结合马某年龄、住院10次共计168天的事实，酌定护理费为200天*80元/天=16000元；
5、交通费：马某主张交通费为4000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”考虑马某父母带马某在外地就医的事实，结合马某提供的发票，根据马某就医的时间、地点、次数，酌定为2000元；
6、残疾赔偿金：马某主张残疾赔偿金为70424元（17606元/年*20%*20年），不超过法律规定标准，予以确认；
7、精神损害抚慰金：马某主张精神损害抚慰金20000元，酌定为2000元；
8、鉴定费：马某主张鉴定费4400元，有马某提交的医疗费票据予以佐证，予以确认；
9、住宿费：马某方主张住宿费3000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“……受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中马某并未提交相关证据证明马某确有必要到外地治疗及因客观原因不能住院且也未提交支出住宿费的相关证据，故对该项主张，不予支持；
综上，确认马某的医疗费71423.59元、住院伙食补助费7400元、营养费6800元、护理费16000元、残疾赔偿金70424元、精神损害抚慰金2000元、交通费2000元、鉴定费4400元，以上费用合计180447.59元。马某的各项损失共计178447.59元（不含精神损害抚慰金），国泰医院应承担15%即26767.14元（178447.59元*15%）以及精神损害抚慰金2000元共计28767.14元，因本起案件中国泰医院已垫付34000元，马某损失已经得到赔偿，故对马某诉讼请求，不予支持。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：驳回马某的诉讼请求。案件受理费916元，由马某负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、一审法院确定的责任比例是否恰当；2、如何计算护理费损失；3、一审法院确定的交通费损失是否合理；4、一审案件受理费及鉴定费应如何分配。
本院认为，一、关于一审法院确定的责任比例是否恰当问题。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经江苏省医学会医疗损害鉴定，马某的伤残等级为九级，在分析意见中载明：“……但诊疗过程中存在以下过错行为：1、3小时的产程观察过程中无产程进展记录及病程录、产程进展后未再次交待顺产风险。2、肩难产时采取屈大腿法、压前肩法无详细的具体操作记录，且产时记录及病程中亦无当时助娩人员签名。综上，不排除助娩过程中医方存在不当助娩操作，且助娩操作与患儿臂丛神经损伤有因果关系，鉴于巨大儿发生肩难产时发生臂丛神经损伤风险较大，故酌定医疗过错行为的原因力大小为轻微因素。专家意见为：医方的过错行为与患儿臂丛神经损伤存在因果关系。本院认为，尽管国泰医院过错行为的原因力大小为轻微因素，但国泰医院的过错行为是造成马某臂丛神经损伤的原因之一。从2016年3月23日至2017年1月11日，马某在徐州市儿童医院先后七次住院，其出院诊断均为：左侧臂丛神经损伤术后、发育迟缓。从出院诊断看，因国泰医院的过错确实造成了马某臂丛神经损伤、发育迟缓，又由于发育迟缓造成了上诉人需要进行一系列治疗，由此给上诉人带来了经济上的损失和精神上的痛苦，对此国泰医院应承担赔偿责任，结合国泰医院的过错给马某造成的损害后果、马某发育迟缓对一生的影响，本院酌定其赔偿比例为25%，一审法院裁量过低，本院予以调整。
二、关于护理费如何计算问题。本院认为，尽管护理人员原则上为一人，在医疗机构或者鉴定机构没有明确意见的，可结合受害人的伤情、伤残程度、年龄、护理依赖程度等因素合理确定护理人员的人数。本案中，马某为婴幼儿，因臂丛神经损伤导致发育迟缓。马某出院医嘱有的表述为：继续坚持家庭干预训练，如被动运动左上肢，促进左手被动抓握，主动抓握训练，翻身训练等；半月后康复科随诊；合理喂养，避免受凉感冒。有的出院医嘱表述为：合理喂养，避免受凉感冒；继续坚持家庭干预训练，如左手灵活抓握训练，手支撑训练，诱导爬行训练等；半月后康复科复诊。由此可见，作为婴幼儿的马某，无论在住院期间还是在出院后，对其护理非一人所能胜任，故一审法院认定马某护理人员为一人欠妥，本院纠正为护理人员为两人，两人护理费的计算以每天150元为宜，一审法院酌定本案护理期限为200天并无不当，故本案护理费经计算应为3万元。
三、关于一审法院确定的交通费损失是否合理问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，除一审法院查明的马某于2016年2月29日入住复旦大学附属儿科医院、于2016年5月31日马某入住复旦大学附属儿科医院外，从马某一审提交的就医票据看，马某还于2016年1月11日（一审证据卷第127页）、于2016年12月26日（一审证据卷第126页）到上海就医。与此相对应，马某的父母马庆岗与刘小庆于2016年1月与于2016年12月往返于徐州和上海之间（一审证据卷第107页、第108页）的交通费也应支持，经计算其往返徐州和上海之间就医的交通费共计3366元，结合马某往返徐州与沛县就医的次数、人数，马某请求就医产生的交通费4000元均应予支持。
四、关于一审案件受理费、鉴定费应如何分配问题。上诉人还主张，鉴定结果认可了其主张，鉴定费用4400元应由国泰医院全部承担。本院认为，该鉴定费用也应考虑各方过错负担费用，上诉人主张应由国泰医院全部承担的意见不予采纳。上诉人主张案件受理费916元应根据判决结果合理分配的意见，符合相关规定予以采纳。
相应地，马某除精神抚慰金外的各项损失共计194447.59元（不含精神损害抚慰金），国泰医院应承担25%的责任，其数额应为48611.90元（194447.59元*25%）以及精神损害抚慰金2000元共计50611.90元，因本起案件中国泰医院已垫付34000元，国泰医院还应赔偿马某16611.90元。
综上所述，马某的上诉请求部分成立。依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沛县人民法院(2016)苏0322民初3519号民事判决；
二、沛县国泰医院于本判决生效之日起十日内赔偿马某各项损失16611.90元；
三、驳回马某的其他一审诉讼请求；
四、驳回马某的其他上诉请求；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费916元，由马某负担700元，由沛县国泰医院负担216元。
二审案件受理费790元，由马某负担600元，由沛县国泰医院负担190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 陈小兵
审 判 员 赵淑霞
二〇一八年六月十九日
法官助理 沙 莎
书 记 员 薛淑淑