中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终1005号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）康恩泰有限公司，住所地瑞士联邦世达比奥。
法定代表人罗伯特·皮佐，特命代表。
委托代理人王振坤，北京费岚清律师事务所律师。
委托代理人陈茜，北京费岚清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张胜，男，1974年5月29日出生，汉族，住中华人民共和国四川省成都市高新区。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人康恩泰有限公司（简称康恩泰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3331号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第9429671号“ZsnoI”商标（见本判决后附图），由张胜于2011年5月6日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类“服装；婴儿全套衣；游泳衣；体操鞋；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带”商品上。
引证商标一系康恩泰公司国际注册的第972620号“ZZegna”商标（见本判决后附图），国际注册日期为2008年6月9日，已获得我国领土延伸保护，核定使用在第25类“服装，即成套男式西服；大衣；上装；长裤；游泳衣；紧身内衣；粗毛线衫；工作罩衣；长袖羊毛开衫；衬衫；T恤衫；短运动裤；运动服；休闲服；晚装；领带；披巾；女用包头巾；旧时苏格兰人斜披在身上的格子花呢长巾（衣服）；短统袜；长统袜；鞋子，即运动鞋；晚会鞋；长统靴；皮鞋和拖鞋；帽类制品，即帽子和鸭舌帽”商品上。该商标专用权期限至2018年6月9日止。
引证商标二系第4389929号“Zegna”商标（见本判决后附图），由康恩泰公司于2004年11月30日向商标局提出注册申请，于2008年9月21日核准注册，核定使用在第25类“婴儿全套衣；游泳衣；防水服；化妆舞会用服装；足球鞋；袜；手套（服装）；领带；服装带（衣服）；婚纱”商品上。该商标专用权期限至2018年9月20日止。
就商标局作出的关于诉争商标的商标异议裁定，康恩泰公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交了其商标宣传使用证据资料及其商标受保护记录等证据。
2015年4月22日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第30325号《关于第9429671号“ZsnoI”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：张胜对康恩泰公司提交证据的真实性质疑，但并未提交足以支持其主张的相应证据。诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标自身构成要素未对社会公共利益及公共秩序产生负面、消极的影响，亦无充分证据证明诉争商标的注册构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款所指情形。综上，商标评审委员会裁定：对诉争商标不予核准注册。
张胜不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。张胜和康恩泰公司分别向原审法院补充提交了判决书等证据材料。
另查，被诉裁定在表述诉争商标时，存在将“ZsnoI”描述为“ZsonI”的笔误；在表述引证商标二时，存在将“Zegna”描述为“Zegan”的笔误。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定对此认定有误，并对被诉裁定中存在的笔误亦一并予以纠正。被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故诉争商标的注册申请应被驳回。
康恩泰公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。康恩泰公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，张胜长期侵犯康恩泰公司故其申请注册诉争商标具有恶意，诉争商标的注册申请应被驳回。
张胜服从原审判决。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”本案中，鉴于诉争商标为尚未核准注册的商标，康恩泰公司提出异议复审申请的时间处于《中华人民共和国商标法》2013年修改决定施行前，被诉裁定的作出时间处于商标法修改决定施行后，且被诉裁定的审理结果为对诉争商标不予核准注册，故本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》，本案其他问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。
2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，诉争商标与引证商标一、二分别为“ZsnoI”和“ZZegna”、“Zegna”，二者发音迥异，字母组成拼写亦有明显区别，导致二者在整体视觉效果上并不构成近似，且二者均非具有固定含义的单词，相关公众看到上述标志使用在同一种或者类似商品上，并不会对商品来源产生混淆误认。康恩泰公司虽称张胜申请注册诉争商标具有恶意，但在适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条规定判断商标是否近似时通常考量更多的是标志本身是否近似而不是申请人的主观心理状态。因此，即便根据康恩泰公司提交的证据可以证明引证商标具有一定知名度，但是由于二者标识在字母构成、读音等方面差异较大，原审法院认定诉争商标与两引证商标未构成近似商标并无不当。商标评审委员会与康恩泰公司有关诉争商标的注册申请应被驳回的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，商标评审委员会与康恩泰公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与康恩泰有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年四月十六日
书 记 员 苗 兰