萍乡市安源区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)安刑初字第63号
公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
被告人刘某明，男，1977年3月22日出生于江西省萍乡市，公民身份号码3603021977********，汉族，初中文化，个体户，家住本市安源区青山镇大城村赵家店**号。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月9日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。萍乡市安源区人民检察院于同年11月7日决定对其取保候审。本院于2015年1月28日决定对其继续取保候审。现在家。
辩护人甘水文，江西天艺律师事务所律师。
萍乡市安源区人民检察院以安检诉刑诉[2015]19号起诉书指控被告人刘某明犯非法经营罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市安源区人民检察院指派检察员翟昕岳出庭支持公诉，被告人刘某明及辩护人甘水文到庭参加诉讼，现已审理终结。
萍乡市安源区人民检察院指控，被告人刘某明经营一家烟草专卖零售店，由烟草专卖公司定额配送香烟。2012年底起，刘某明为扩大经营规模，囤积更多货源，便联系本市多家烟草专卖零售店店主，约定由刘某明每周以部分店主的名义按流程从网上订购香烟并代付款项给烟草公司，待烟草公司将订购的香烟配送至各个零售店后，刘某明便到零售店店主处进行款项结算并进行香烟收购。除各店铺需留少量香烟进行零售外，刘某明将其余大部分香烟按烟草公司定价进行收购，再转手销售，以获取利润。
2013年12月至2014年4月，刘某明通过货物托运方式，以每件10350元的价格，分3次将3件（每件50条）极品金圣牌香烟销售至江西省九江市湖口县烟草零售商周某刚处，交易金额共计31050元。
2014年5月8日，刘某明被抓获，侦查机关在其家中缴获其非法收购、尚未倒卖出去的各类香烟3163条，价值502602.65元。
针对指控的事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、书证等证据，并据此认为被告人刘某明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，无烟草专卖批发企业许可证而非法从事烟草批发业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。庭审中，公诉人提出被告人刘某明的行为属于犯罪未遂。
被告人刘某明对起诉指控的事实及罪名没有异议。辩护人提出被告人刘某明的行为不构成非法经营罪。
经审理查明，被告人刘某明在萍乡市青山大城村经营一家销售烟酒商店，并于2012年12月份取得烟草专卖零售许可证。2012年底起，刘某明为囤积更多货源，联系本市多家烟草专卖零售店店主，以店主名义按流程从网上订购卷烟，待烟草公司将订购的卷烟配送至零售店后，刘某明再到零售店店主处收购卷烟，除各店铺留少量卷烟零售外，刘某明收购其余卷烟，再转手销售，以获取利润。2013年12月至案发前，刘某明将极品金圣牌卷烟以每件50条10350元的价格，分3次将3件极品金圣牌卷烟销售给江西省九江市湖口县烟草零售商周某刚，金额共计31050元。2014年5月8日，侦查机关将刘某明抓获，并从其家中缴获其非法收购、尚未倒卖出去的各类卷烟3163条，价值共计502602.65元。经鉴定，被查获的卷烟均系真品卷烟。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、烟草专卖零售许可证，证实被告人刘某明于2012年12月31日从萍乡市安源区烟草专卖局取得烟草专卖零售许可证。经营场所萍乡市青山大城村和尚坡，许可范围限在本店内零售卷烟、雪茄烟，供货单位萍乡烟草公司。
2、证人廖某证言，证实他在青山镇油榨冲101号经营一家南杂店，卖烟、食品及日用品。2014年3月开始将烟草专用银行卡放在刘某明处，他在网上选好店里要卖的烟，将烟钱拿给刘某明，让刘某明帮忙存进卡里，烟草公司收到钱后自动划拨，划拨完后会专门将烟派送到他店里。有卖不出去的烟或资金短缺时，他会打电话要刘某明收烟，基本上一个月一到两次，刘某明每次付现金给他。
3、证人叶某珍证言，证实她丈夫赖某良在2001年办理烟草专卖零售许可证。大概2012年11月份左右，她将烟草专卖银行存折放在刘某明处，她走不开的话，要刘某明帮忙存钱，她等有空再将钱给刘某明，偶尔还会让刘某明帮她在网上订烟。烟草公司把香烟送到店里后，她选一些自己店里需要卖的烟出来，剩下的烟全部卖给刘某明，一个月大概卖两次，卖给刘某明的包括金圣系列等直销烟、中华、黄芙蓉王、和天下等紧俏烟，金圣烟以进烟价格卖，紧俏烟以高于进价卖。
4、证人徐某莲证言，证实她女儿刘甲在1998年办理烟草专卖许可证。2014年3月份，她将烟草专用银行卡放在刘某明处，刘某明开始帮她去银行存钱及在网上订烟，总共帮她在网上订过5到6次烟，存过4到5次钱。烟草公司把烟送到她店里后，她把需要的烟选出来，刘某明到店里把她不需要的烟全部买走，价格以稍高于进价低于市场零售价卖给刘某明，总共卖了4到5次。
5、证人邓某香证言，证实她丈夫吴某云在2002年办理烟草专卖零售许可证。吴某云将烟草专用银行卡放在刘某明处，刘某明每个星期会帮他们在网上选好烟，然后把香烟钱存在卡里，烟草公司收到钱后会自动划拨，每周四把刘某明订的烟送到店里，每个星期大概10000元左右，整个卖烟渠道都是刘某明负责。烟到店里后，她选出店里需要卖的烟，然后以烟草公司进价付现金给刘某明，每个星期大概1500到2000元，其余不要的烟刘某明全部运走。
6、证人陈甲证言，证实她2002年办理烟草专卖零售许可证。2014年1月份，她把烟草专用银行卡放在刘某明处，刘某明帮她订好香烟，然后帮她存钱到烟草专用银行卡里，等香烟送到她店里后，她先卖，隔了一到两天，刘某明就会来她店里买卖不出去的烟，卖不出去的一般是直销烟，包括金圣系列、红双喜系列、七匹狼系列，也会卖几条中华、黄芙蓉王等紧俏烟，只要不亏本就会卖。每个星期她店里从烟草公司大概进购10000元左右香烟，都是刘某明存钱，她将自己卖的烟钱以烟草公司进价付现金给刘某明。
7、证人梁某峰证言，证实他2010年4月份办理烟草专卖零售许可证。2010年5、6月份，具体时间不记得，他把烟草专用银行卡放在刘某明处。刘某明帮忙从网上订烟，存钱到银行卡里，每周四烟草公司将烟送到店里后，他选出店里需要卖的香烟处理，剩下的全部由刘某明运走，他选出来的烟按公司进价付现金给刘某明，平均每个星期付5000、6000元给刘某明。刘某明总共到他店里收了差不多200次烟，具体次数他不清楚。
8、证人钟某连证言，证实她丈夫黄某祥在2012年办理烟草专卖零售许可证。从2014年1月开始，她将烟草专用银行卡放在刘某明那，刘某明帮忙网上订烟及存钱到卡里。每个星期四烟草公司把刘某明从网上订的烟送到店里后，她选出店里需要卖的烟，刘某明把其余烟全部运走，并以从烟草公司进购香烟的价格付现金给她，每次付5000元左右。
9、证人漆某萍证言，证实她1986年办理烟草专卖零售许可证。2014年3月份，刘某明开始帮他从网上订烟、存钱到烟草专用银行存折上并从她商店内拿烟。每周四烟草公司将烟送到店里后，她从订的香烟里选一些店里卖的烟，然后当场付现金给刘某明，其余香烟刘某明全部拿走。每个礼拜，刘某明拿走的香烟价钱是3000、4000元左右，刘某明大概从她店里拿过五次香烟。
10、证人刘某萍证言，证实他在2012年办了烟草专卖零售许可证。从2014年1月份开始，刘某明开始用他的烟草专用银行卡进香烟，他商店每个礼拜要从烟草公司购进多少香烟，都是刘某明负责，购买的价格大概10000多元。每个礼拜烟草公司把烟送到店里后，他留下店里需要卖的烟，以从烟草公司进价付钱给刘某明，其他的烟由刘某明运走。
11、证人杨某益证言，证实2012年7月份，他办了烟草专卖零售许可证。每个星期他和刘某明两个人一起选好需要的香烟种类及数量，他再将相应的香烟钱存到卡里。每个星期四烟草公司送烟到他店里后，他将店里需要卖的烟选出口，其余的烟都给刘某明，刘某明以烟草公司进价当场付现金给他。从2012年7月份开始，每个星期从他这里拿走4000、5000元香烟，过年期间3000、4000元。
12、证人杨某欢证言，证实他大概2010年办理烟草专卖零售许可证。2013年4月份，刘某明开始用他的烟草专用银行卡从烟草公司进烟，并把他不需要的香烟运走，进货流程是刘某明全部负责。刘某明在网上选好香烟种类及数量，然后把相应的香烟钱存到卡上。烟送到店里后，他选出需要的香烟种类及数量，以烟草公司进价当场付现金给刘某明，其余的烟刘某明全部运走。他商店每个礼拜从烟草公司购买大概10000元烟，偶尔8000、9000元，过年时20000多元。
13、证人周某刚证言，证实她通过一个在九江钢铁厂上班的萍乡女的认识刘某明，她从刘某明处买香烟到湖口这边卖，刘某明每次都会把香烟装好打包后通过萍乡到湖口的大巴车送过来，她收到香烟后会通过其老公沈华锋的农村信用社银行卡转账给刘某明。刘某明总共卖三次香烟给她，一次一箱，一箱五十条，每次10350元，共31050元。三次交易时间在2013年12月份、2014年1月份及3月份，具体时间她记不清楚。
14、证人沈某锋证言，证实他在九江湖口县五桥潘家湾经营烟酒、饮料等批发、零售店。烟草专卖零售许可证是他妻子周某刚的名字登记的，香烟的进货由周某刚负责，他不清楚。他交待周某刚不要收购过外地香烟，但周某刚曾经说过买外地金圣烟。
15、现场指认笔录及照片，证实被告人刘某明指认本市安源区青山镇大城村赵家店34号是其存放非法收购香烟的仓库位置。
16、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实经检测，从被告人刘某明处扣押的卷烟均系真品卷烟。
17、萍乡市安源区烟草专卖局先行登记保存通知书、安源区烟草专卖局5月9日大要案价格表及物证照片，证实从被告人刘某明处先行保存香烟57个品种，计3298条香烟，价值共计524126.9元。
18、安源区烟草专卖局关于对刘某明先行登记保存卷烟的情况说明、萍乡市安源区烟草专卖局先行登记保存物品发还清单及发还照片，证实萍乡市安源区烟草专卖局将被告人刘某明合法购进的卷烟135条发还给刘某明之妻邓某玲。即查获刘某明违法卷烟共56个品种3163条，价值为502602.65元。
19、吴某云124260121000546124银行账户交易明细，证实2013年12月至2014年2月间，沈某锋6226820011300609559账户与该账户有过多次资金往来。
20、萍乡市公安局安源分局扣押物品、文件清单及照片，证实侦查机关从刘某明处扣押银行卡31张、银行存折2本，各类票据63张，并拍照固定。
21、抓获经过，证实2014年5月8日下午，青山派出所民警配合安源烟草专卖局执法人员在青山镇大城村赵家店34号附近，抓获被告人刘某明，并在其家中查获非法收购的各类香烟三千余条。
22、常住人口登记表，证实被告人刘某明在案发时已达完全刑事责任年龄。
23、被告人刘某明供述，证实他在青山镇大城村赵家店经营一家卖烟草的店，取得烟草专卖零售许可证。因为烟草专卖零售许可证规定只能从烟草公司购买香烟出售，有些品种香烟卖的比较好，而他货源少，便开始倒卖香烟。他平时从湘东区五里亭樟木桥赖某良、陈甲、开发区上柳源杨某益、青山镇青山村油榨冲廖某、刘甲、青山镇水口村漆某萍、青山镇温盘村黄某强、贺某妹、钟某、青山镇大城村吴某云、梁某峰、甘某、刘甲云、杨某欢、刘乙萍等“客户”处收购香烟。差不多一个星期收购一次，少的时候三、四万元，多的时候六、七万元。他从2012年开始收购倒卖香烟，收购香烟后卖出去，赚取差价，总共盈利二万余元。他将收购的香烟主要卖到萍乡市区的一些烟酒店、湖南省一个姓徐的老板及九江市的一个老板。九江市的老板是他邻居漆某介绍认识的，他共发三件极品金圣香烟去九江，总价值31050元，和九江老板联系主要通过电话，对方通过银行打钱给他，他收到钱后再发货，通过萍乡去九江湖口的大巴运输，每次给司机20至30元不等运费。时间是2013年12月份交易过两次，2014年4月份交易过一次，具体时间他记不清楚。他用来交易的银行卡是江西省农村信用社的银行卡，户名吴某云。2014年5月8日下午6点钟左右，他收购约一千多条香烟，价值约十几万元，把收购的香烟运到自己仓库时，被萍乡市烟草公司的工作人员和青山派出所民警查获。从他身上查获的银行卡都是“客户”的卡。这些卡与烟草公司挂钩，他负责帮“客户”往银行卡里存钱，每次都是“客户”拿钱给他，他帮忙存钱。
本院认为，被告人刘某明无烟草专卖批发许可证，向他人一次销售卷烟50条以上，违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”之规定，销售卷烟价值31050元，被查获卷烟价值502602.65元，属情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人刘某明的行为不构成非法经营罪的意见不予支持。被告人刘某明收购及存放在仓库的卷烟在销售前被安源区烟草专卖局扣押，系犯罪未遂，可减轻处罚。归案后，被告人刘某明如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。安源区司法局出具证明证实被告人刘某明一贯表现较好，无犯罪前科，符合社区矫正条件。根据本案的犯罪事实、性质以及被告人的悔罪表现，可依法对被告人刘某明适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘某明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。
审 判 长 樊雨兰
人民陪审员 姚 斌
人民陪审员 彭利兵
二〇一五年三月十八日
代书 记员 朱郭萍