山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁17刑终176号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永华，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月8日被刑事拘留，同月9日被指定居所监视居住，同月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于单县看守所。
上诉人（原审被告人）李小伟，曾用名李俊伟，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月8日被刑事拘留，同月9日被指定居所监视居住，同月10日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于单县看守所。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人张永华、李小伟犯诈骗罪一案，于二〇一六年五月二十日作出（2015）单刑初字第202号刑事判决，原审被告人张永华、李小伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审核全案证据材料，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年至2015年期间，被告人张永华、李小伟冒充看守所或者派出所后勤人员，以看守所或者派出所需要装修为名骗取受害人信任，然后再以让受害人代为购买军用帐篷的名义，在山东省菏泽市、安徽省蚌埠市、宿州市等地实施诈骗犯罪13起，涉案数额共计人民币296600元。案发后，从李小伟处追回赃款80850元。一审审理过程中，被告人李小伟的父亲代其退赃48000元，取得被害人荣某的谅解。具体犯罪事实如下：
一、2014年12月25日，被告人张永华、李小伟诈骗安徽省固镇县城关镇的刘某丙现金21600元。
二、2014年12月26日，被告人张永华、李小伟诈骗安徽省五河县头铺镇的陈某甲现金11600元。
三、2014年12月26日，被告人张永华、李小伟诈骗安徽省固镇县城关镇的吴某甲现金11600元。
四、2014年12月26日，被告人张永华、李小伟诈骗安徽省固镇县城关镇的刘某丁现金11000元。
五、2014年12月29日，被告人张永华、李小伟诈骗安徽省灵璧县灵城镇的马某现金23200元。
六、2015年3月7日，被告人张永华、李小伟诈骗曹县磐石办事处的窦某现金22800元。
七、2015年3月9日，被告人张永华、李小伟诈骗曹县的荣某现金24200元。
八、2015年3月10日，被告人张永华、李小伟诈骗单县南城办事处的曹某现金12800元。
九、2015年3月10日，诈骗单县南城办事处的刘某甲现金34000元。
十、2015年3月11日，被告人张永华、李小伟诈骗单县南城办事处的殷某现金19200元。
十一、2015年3月13日，被告人张永华、李小伟诈骗单县南城办事处的许某现金38000元。
十二、2015年3月16日，被告人张永华、李小伟诈骗鄄城县鄄城镇的刘某乙现金34200元。
十三、2015年3月23日，被告人张永华、李小伟诈骗东明县城关镇的郭某现金32400元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、证人证言
1.证人李某甲的证言，证实其帮助李小伟在ATM机上取钱，李小伟邀请其一起干，其与张永华去滨州市抄了大约50个号码，因为李小伟没有买到不用实名制的手机号码，所以也没有进行诈骗。
2.证人韩某的证言,证实2015年的时候，张永华开车带着其与李小伟去了菏泽市的东明县、郓城县等四个地方。每到一个地方，李小伟都让其在宾馆里等着，他和张永华早上开车出去，共在菏泽待了四天就回郑州了。
3.证人张某、陈某的证言，证实2015年4月8日，其和张永华、李小伟等人在郑州阿勇美食饭店吃饭时被公安机关抓获。
4.证人李某的证言，证实2015年3月3日上午，两名男子，开着白色的两厢轿车来其的手机城买了电话号码，这两个男子有30多岁，一胖一瘦，一共买了12个电话号码，这些号码是用金某等四人的身份证办的，这四个人的身份证是那两个男子给其的。在2015年3月10日的时候，他们用一个手机号码186××××6777的电话通过短信给其发了个身份证照片，其把剩下的电话号码也开通了。
二、被害人的陈述
1、被害人曹某的陈述，证实了2015年3月10日上午，二被告人张永华、李小伟冒充单县看守所后勤人员，以看守所进行室内装修、购买帐篷的名义诈骗其12800元的事实经过。
2、被害人刘某甲的陈述，证实二被告人张永华、李小伟冒充单县看守所后勤人员，以看守所进行室内装修、购买帐篷的名义诈骗其34000元的事实经过。
3、被害人殷某的陈述，证实2015年3月11日上午二被告人张永华、李小伟冒充单县看守所后勤人员，以看守所进行室内装修、购买帐篷的名义诈骗其19200元的事实经过。
4、被害人许某、荣某、窦某、刘某乙、郭某、陈某甲、刘某丙、吴某、刘某丁、马某的陈述，分别证实2014年至2015年，二被告人张永华、李小伟以上述相同方式，分别骗取上述被害人人民币38000元、24200元、22800元、34200元、32400元、11600元、21600元、11600元、11000元和23200元的事实经过。
三、书证
1.户籍证明，证实二被告人张永华、李小伟的出生日期及家庭住址等基本情况。
2.被害人曹某汇款通话记录及银行交易明细，刘某甲汇款录入凭证、汇款凭证、历史明细清单，许某汇款收据复印件，银行交易明细及通话记录，荣某存款业务回单复印件，银行存款凭证，窦某转账汇款单复印件，刘某乙通话记录及转账凭条，郭某转账凭条复印件二份，陈某甲存款业务回单，刘某丙转账汇款凭证，吴某汇款收据复印件，刘某丁存款业务回单复印件，马某汇款收据复印件及银行交易明细，以上证据证实被害人被骗钱财的时间及数额，并证实山东省的殷某与安徽省的刘某丙均与号码为021-51602240的电话进行了通话，山东省的荣某与安徽省的刘某丁、吴某甲均与号码为021-31262276的电话进行了通话。
3.户名为杨某、卡号尾号为6578的农业银行卡开户信息及交易明细，户名为李某乙、卡号尾号为8174的农行银行卡开户信息及交易明细，户名为杨某、卡号尾号为9603的工商银行卡开户信息及交易明细，户名为黄某甲、卡号尾号为8245的工商银行卡开户信息及交易明细，户名为黄某甲、卡号尾号为6160的邮政银行卡开户信息及交易明细，户名为杨某、卡号尾号为3756的建行银行卡开户信息及交易明细，以上证据证实被告人张永华、李小伟所使用的银行卡的开户人及开户时间，以及各被害人将钱汇入上述银行卡的时间及数额。
4.代理商客户入网资料汇总表照片及张永华发给手机城老板的身份证信息截图，证实被告人张永华、李小伟诈骗使用的手机号码是在鄄城县“888”手机城购买。
5.手机通话明细表，证实各被害人与被告人张永华、李小伟的通话号码及通话时间，以及二被告人在菏泽地区使用的电话号码与在鄄城县购买的电话号码一致。
6.被告人张永华、李小伟在ATM机取款的照片，证实二被告人将诈骗获得的钱及时取款，以及取款的时间、地点。
7.车号为豫A×××××在菏泽市的行车路线，证实二被告人驾驶该车到达了曹县、单县、定陶、成武、郓城、巨野、东明等地及具体时间。
8.被告人张永华、李小伟在曹县金科商务宾馆、定陶均悦宾馆、东明恒大商务宾馆、固镇县中远天成宾馆住宿登记情况，证实二被告人住宿的地点及时间。
四、辨认笔录
辨认笔录，证实经法定程序，辨认人李某辨认出在其处购买手机号码的两名男子就是本案被告人张永华、李小伟。
五、被告人供述
1.被告人李小伟的供述，证实其与张永华在当地的门市进行踩点，对门头上的电话、经营项目进行记录，记录完了之后，就回郑州，在郑州张永华冒充当地看守所的后勤人员给人打电话说是看守所的人，最近看守所需要装修，谈好价格之后就让他们下午去看守所签合同。给门市上的人说好之后过一会儿张永华再给门市上的人打电话说最近看守所需要军用帐篷，他给门市上的人说价钱，他说的这个价格高，然后他就说他和卖帐篷的代理商因为购买帐篷发生了矛盾，让门市上的人代为购买，然后就给门市上的人代理商的电话，门市上的人就给代理商打电话，其就冒充代理商，说已经不代理帐篷了，让他直接给厂家联系，然后其就把厂家的电话给他，这个厂家的电话是上海的，其接着冒充厂家的人，门市上的人打过来电话之后其就通过魔音手机冒充女人的声音用普通话给他们沟通，门市上的人说他需要几顶军用帐篷，然后其说的价格比较低，比冒充看守所的人说的价格要低一千块钱左右，因为只有说低了，门市上的人一看一顶帐篷就能挣一千多块钱才愿意买，其再给门市上人说买帐篷需要先付全款才能发货，其就给门市上的人发一个银行卡账号，让他把钱汇到这个卡上，钱汇过来之后其与张永华就直接把银行里面的钱取走了。取款都是在郑州取的，具体哪个银行其记不住，其与张永华、李某甲都取过钱。银行卡没有借给其他人使用过，都是其与张永华用的。起诉书指控的在安徽省诈骗的事实也都是其与张永华干的。实施诈骗的钱一部分其和张永华两个人平分，剩下的都花销用了。其分到的钱让存在其姐夫孙某农业银行卡上了，这张卡上有8万块钱左右。
2.被告人张永华的供述，证实其主要是冒充看守所的工作人员，让他们取得信任之后让装修门市上的老板购买帐篷，并把李小伟电话给门市上的老板。银行卡都是李小伟从网上买来的，有工商银行的、邮政储蓄银行的、农业银行的，银行卡开户人姓名有李某乙、黄某甲、杨某等。其和李小伟都取过骗来的钱，都是在自动取款机上取的钱，在安徽临泉取过，在曹县庄寨取过，在河南郑州市取过。最近其在郑州市北环的一个自动取款机取了诈骗来的20000元钱。2014年11月份的时候其跟着李小伟去安徽省蚌埠市的固镇县、五河县，宿州市的灵璧县，其按照李小伟教给我的打了几个电话，其不知道骗成没骗成，银行卡都是李小伟拿着。
本案其他证据：
1.入所人员健康检查表、收押登记表、侦查人员冯凯、鹿伟涛出庭的证言，证实本案不存在非法证据情况。
2.发破案报告，证实本案的发破案过程。
3.取款凭证及扣押清单，证实李小伟被追赃及其家人代其退赃共计128850元。
原审法院认为，被告人张永华、李小伟以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。
关于被告人张永华所提的在安徽省实施的诈骗行为其未参与的辩解意见以及二被告人的辩护人提出的公诉机关指控的二被告人在安徽省实施的诈骗事实，证据不足，不能认定，且被害人所汇入钱的银行卡户名非二被告人，不能证明二被告人取得了款项，不能排除他人复制银行卡可能的辩护意见，经查，被告人李小伟对在安徽省实施诈骗的行为供认不讳，且被告人张永华在公安侦查阶段也对在安徽省实施诈骗的行为予以认可，虽当庭翻供，但不能合理说明翻供原因，而其庭前供述与其他证据能相互印证，可以采信。银行卡户名虽非二被告人，但二被告人认可银行卡系从网上购买，并未借于他人使用，且银行卡明细能够证明被害人的钱财确实汇入这些银行卡。辩护人提出银行卡可能被别人复制，但未提供相关证据或者线索，只是猜测此种可能，不属于合理性怀疑。二被告人在安徽省实施的诈骗行为可以排除他人所为，对起诉书指控的事实，依法予以认定，故被告人张永华、辩护人的相关辩解、辩护意见，无事实依据，不予采纳。
关于辩护人所提被害人刘某乙的被骗数额应为11400元。其中一笔22800元的转账凭证并未提供，且银行明细显示的收款时间是2014年12月22日，与被害人刘某乙的汇款时间不符的辩护意见，经查，被害人刘某乙的被骗日期是2015年3月16日，当日开户人黄某甲、账号尾号为8245的工商银行卡明细中有一笔22800元的汇款。该辩解意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人所提被害人刘某甲的被骗数额应为22400元。其提供的其中一次的汇款凭证，是通过户名为李某丙的银行卡进行转账的，公诉机关也未提供刘某甲与李某丙的关系证明，此笔汇款不能认定的辩护意见，经查，该汇款凭证是被害人刘某甲提供给公安机关的，数额、时间与被害人刘某甲的陈述一致，可以认定被害人刘某甲的诈骗数额为34000元，该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人张永华的辩护人所提张永华在犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，二被告人在共同犯罪中分工明确，扮演不同角色进行诈骗，被告人张永华积极实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，该辩护意见不予采纳。
被告人李小伟认罪态度较好，能够主动退赃，并退赔部分被害人损失，且取得了部分被害人的谅解，其悔罪态度明显，可依法酌情从轻处罚。被告人张永华认可部分犯罪事实，亦可酌情从轻处罚。二被告人系多次诈骗，依法酌情从重处罚。二被告人在共同犯罪中分工明确，均起主要作用，均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人张永华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金三万元。被告人李小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元。被告人李小伟所退赃款108850元依法按照比例返还被害人；责令被告人张永华、李小伟于判决生效后十日内退赔被害人167750元。
宣判后，被告人张永华、李小伟均不服，被告人李小伟以“原判认定其参与安徽的五起犯罪，事实不清，证据不足，原判量刑过重”为由提出上诉。被告人张永华以“原判对其量刑过重”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张永华、李小伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，二上诉人行为均已构成诈骗罪，原判定罪准确。到案后，上诉人李小伟认罪态度较好，主动退赃，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张永华对部分犯罪事实予以供认，可酌情从轻处罚。
关于上诉人李小伟提出的“原判认定其参与安徽的五起诈骗犯罪，事实不清，证据不足”的上诉理由。经查，原判认定上诉人李小伟参与诈骗安徽五名被害人的犯罪事实，有被害人陈某甲等五名被害人陈述所证实的案发时间、地点及汇款的过程，银行交易记录所证实的双方交易情况，证人李某证言及辨认笔录，同案犯张永华的供述所证实的李小伟参与诈骗及双方交易过程，上诉人李小伟也曾对上述犯罪事实予以供认，上述证据相互印证，能够形成完整的证据链条，上诉人李小伟参与诈骗安徽五名被害人的犯罪事实足以认定。上诉人李小伟此上诉理由与查明的犯罪事实不符，不能成立，不予采纳。原判根据本案犯罪事实、性质、上诉人张永华、李小伟的情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内依法对上诉人张永华、李小伟判处刑罚，量刑并无不当，上诉人张永华、李小伟提出的“原判量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 郭玉亭
代理审判员 郝银刚
二〇一六年七月十一日
书 记 员 王 然