山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁13刑终340号
原公诉机关山东省平邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金丽，女，1972年8月4日出生于山东省平邑县，汉族，本科文化，2011年12月至2014年12月任临沂市蒙山旅游区柏林镇党委委员、纪委书记、党委副书记，2014年12月任临沂市蒙山旅游区规划建设环保局副局长，住平邑县。2016年4月20日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被拘留，同年5月6日被逮捕。现押于临沂市看守所。
辩护人张兆伟，山东正之源律师事务所律师。
原审被告人刘克祥，男，1974年6月1日出生于山东省平邑县，汉族，大专文化，2011年3月至2014年12月任临沂市蒙山旅游区柏林镇计生办主任，2014年12月任临沂市蒙山旅游区计划生育服务中心副主任，住平邑县。2016年4月20日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被拘留，同年5月6日被取保候审。
原审被告人陈启朋，男，1977年9月12日出生于山东省平邑县，汉族，本科文化，2012年3月至2013年3月任临沂市蒙山旅游区柏林镇计生办副主任，2014年12月任临沂市蒙山旅游区计划生育服务中心副主任，住平邑县。2016年4月19日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察院指控原审被告人刘金丽犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人刘克祥、陈启朋犯贪污罪一案，于二Ｏ一七年五月十九日作出（2016）鲁1326刑初454号刑事判决。原审被告人刘金丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、贪污罪
2013年至2014年，被告人刘金丽在担任临沂市蒙山旅游区柏林镇党委委员、纪委书记、党委副书记期间，利用职务之便单独或伙同他人贪污公款250500元，其中伙同被告人刘克祥、陈启朋共同贪污50000元。具体分述如下：
1、2013年3月，被告人刘金丽不再分管计划生育工作，刘金丽提议与时任计生办主任的刘克祥、副主任陈启朋共谋，用公款虚报费用私分。2014年下半年，三被告人将虚报的50000元公款私分。其中刘金丽、刘克祥各分得18000元，陈启朋分得14000元。
另查明，平邑县检察院已扣押被告人陈启朋现金14000元、刘克祥现金18000元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人李某1的证言证实，2014年春天，陈启朋到我的印刷中心让我给他虚开了一些发票到单位报账。
（2）书证：虚开的印刷费发票、租车费发票、计划生育宣传光盘定额发票、农村信用社个人业务转账凭证、平邑县检察院已扣押赃款凭证附卷。
（3）被告人刘金丽的供述，2013年3月份以后，我不再分管计生委工作，计生委还有没处理的费用，有收取的社会扶养费和违约金，都在陈启朋手里放着。有一天，我跟刘克祥、陈启朋在吃饭时，我说计生委还没有处理账，咱们几个人很辛苦，虚报些费用当辛苦费，我让陈启朋准备5万元的发票，刘克祥也同意。2014年下半年的一天，陈启朋说5万发票弄好了，钱也套出来，后来我们商定的是我和刘克祥每人18000元，陈启朋10000元，给杨芳4000元。过了几天，陈启朋把18000元打到了我的的信用卡账户上了。
（4）被告人刘克祥、陈启朋的供述与被告人刘金丽的供述一致。
2、2013年夏天，被告人刘金丽组织林业站职工实施了蒙山雨季造林和安装防护网两项工程，在这两项工程中，被告人刘金丽伙同林业站职工陈某、杨某、徐某2、李某3波、李某4、林某4（均另案处理），虚报工程支出，套取国在资产186000元，陈某、杨某、徐某2、李某3波、李某4、林某4对其中的158000进行了私分。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人邵某、裴某、汪某、金某1、金某2等人的证言；平邑县地方税务局出具的《代开普通发票申请表》、徐某1、金某2等人的身份证复印件，柏林镇财政所预算外资金记账凭证、雨季造林工钱支出明细表、建设工程统一发票、工程合同、防护网验收报告单；共同犯罪人陈某、杨某、徐某2、李某4等人的证言、被告人刘金丽的供述等证据证实。
3、2013年年底，被告人刘金丽利用职务之便，将个人应该支付的费用14500元，用公款报销。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人陈启朋、金某3、裴某等人的证言、被告人刘金丽在超市购买首饰的票据，加油发票，定额税票，被告人刘金丽的供述等证据证实。
二、挪用公款罪
被告人刘金丽在任职期间，利用职务之便，多次挪用公款442946.32元，归个人使用,超过三个月未归还。
1、2012年5月，被告人刘金丽从管理计划生育违约金的华某处借款20000元，归个人使用，于2013年2月26日归还。
2、2012年7月21日，被告人刘金丽从柏林镇计生办挪用公款81520元,由其个人使用，至2013年2月26日前仍未归还,时间超过三个月。
3、2012年9月份到10月份，被告人刘金丽安排镇计生委出纳金某3将公款4686.32元、81340元、46200元、3000元，共计135226.32元，转移到其丈夫孙某的个人账户上，归个人使用，截止到2013年2月26日前未予归还，超过三个月。后将该款归还。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人华某、金某3的证言，从被告人刘金丽家中扣押的《欠条（1）》，侦查机关在被告人刘金丽家中扣押的账目、平邑柏林邮政储蓄所的账户交易明细，被告人刘金丽的供述等证据证实。
4、2013年5月20日，被告人刘金丽挪用公款20万元，用于个人购房，后转入个人银行存款。2013年年底，将该款还清。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人金某3的证言证实，2013年5月份，刘金丽知道我手里还有没上交社会扶养费，她给我发短信让我给李某2打了20万款项。当年年底，刘金丽将该款还清。
（2）证人宋某、李某2的证言，2013年5月份的一天，润鲁公司开发了一个楼盘，刘金丽交了20万房款，刘金丽不满意房型，又办理了退房款手续。
（3）书证：金某3的银行打款凭证和润鲁公司的收据附卷。
（4）书证，润鲁公司开具的时间为2013年6月17日向刘金丽退房款20万元的临商银行的转账支票，2013年6月19日，刘金丽将该20万元转存到个人存款，同年8月19日刘金丽将将该20万元存为定期3个月。
（5）被告人刘金丽在侦查阶段供述该起犯罪事实。
5、2012年12月13日，被告人刘金丽挪用公款6200元，归个人使用，于2014年2月19日归还。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人金某3的证言、李某5的证言、转给李某5的银行记录、还款记录等证据证实。
原审法院认为，被告人刘金丽身为国家机关工作人员，在担任柏林镇党委纪委书记等职务期间，利用分管计划生育工作的职务便利，与担任镇计生办主任的被告人刘克祥、担任副主任的被告人陈启朋，采取虚报费用的手段，贪污公款50000元；刘金丽又利用分管林业站工作的职务便利，伙同林业站职工在雨季造林和蒙山防护网工程的实施过程中，虚报工程款支出，侵吞公款186000元，刘金丽还单独将个人支出的费用以虚假的名义套取公款14500元，三被告人的行为均已构成贪污罪；被告人刘金丽还利用职务之便，多次挪用公款四十余万元，归个人使用，超过三个月未归还及存入个人银行账户，其行为又构成挪用公款罪。被告人刘金丽犯数罪，应依法实行数罪并罚。
被告人刘金丽贪污所得款项应予追缴。被告人刘克祥、陈启朋到案后如实供述了其犯罪事实，侦查机关扣押了其犯罪所得款项，数额相对较小，可依法对二被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条、第三十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人刘金丽犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金十万元。被告人刘克祥犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人陈启朋犯贪污罪，免予刑事处罚。追缴被告人刘金丽犯罪所得32500元；追缴被告人刘克祥犯罪所得18000元；追缴被告人陈启朋犯罪所得14000元。由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人刘金丽不服，以“贪污罪第一起不是利用职务之便违法侵占公共财物，不构成贪污罪，最多是滥用职权乱发奖金；贪污罪第二起，刘金丽对于他人在雨季造林和防护网项目侵吞公款的行为并不知情，只是作为分管领导参与相关工作，属于正常的履职行为，该起指控不能成立；，挪用公款罪第四起不能成立，刘金丽在分管计划生育工作期间，刘金丽多次用个人的款项支付给各村违约金和社会扶养费，事后用该笔款项顶上了上述公务支出”为由提出上诉。
其辩护人提出了相同的辩护意见，还提出“第三起贪污罪中上诉人从未承认该部分款项据为己有，原审判决认定的款项用途与事实明显不符”的辩护意见；对于挪用公款罪，其辩护人还提出“原审认定的各起犯罪均是因账目没有及时计算造成的，无法按照犯罪定罪处罚，存在个人经常借给单位钱用，有时候也把单位的款项自己使用，不能简单的把暂时用单位的钱定性为犯罪”的辩护意见。
经二审审理查明：
贪污罪第二起：2013年夏天，根据上级部门安排，被告人刘金丽组织柏林镇林业站职工实施了蒙山雨季造林工程中，被告人刘金丽伙同林业站职工陈某、杨某、徐某2、李某3波、李某4、林某4（均另案处理），以造林每棵人工费0.6元的价格向金某1、林某1等人发包该造林项目（只发包人工费部分）,但以造林每棵人工费1元价格向镇财政部门报帐共计140410元，扣除实际支出的人工费后，虚报出51000余元。
2013年夏天，被告人刘金丽组织该镇林业站职工实施了安装防护网工程中，被告人刘金丽伙同林业站职工陈某、杨某、徐某2、李某3波、李某4、林某4（均另案处理）自行承揽该工程，以自购买防护网材料，对外发包人工的方式，发包给徐某1、林某1等人，后再通过伪造工程合同、预算清单、验收报告单等方式虚报工程用料，索要他人身份证件，以他人名义自行到税务部门开具零星工程款发票，共计363000元，后向镇财政部门报帐，扣除实际支出的人工费后，虚报出13.5万元。
以上两工程共计虚报财政资金186000元。陈某、杨某、徐某2、李某3波、李某4、林某4对其中的158000进行了私分。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）证人证言
（1）证人邵某（蒙山旅游区柏林镇镇长）、裴某（柏林镇党委书记）证言，2013年夏天，柏林镇开展雨季造林工程，具体工作由镇分管领导刘金丽和林业站站长陈某负责。
证人邵某还证实，刘金丽和陈某向其汇报说栽种一棵树苗需要人工费1元。
（2）证人汪某的证言，我从2009年11月至今担任柏林镇地税所所长，刘金丽多次联系我要开发票。
（3）证人金某1的证言，2013年我承包过柏林镇雨季造林栽树工程，树苗是林业站提供的，我负责栽种，栽一棵树苗6毛钱。柏林镇财政所预算外2013年11月30日的资金账凭证上的“金某1”不是我本人签的。
（4）证人徐某1的证言，2013年，我有承包的柏林镇环山路防护林工程，我负责组织出人工，干了一个多月，支付给我人工费19000多元，陈某要了我的身份证，柏林镇财政所预算外资金记账凭证中的签字不是我签的。
（5）证人金某2的证言，2013年我承包过柏林镇环山路防护网工程，是刘金丽书记联系的活。干完工程后，刘金丽找我说结算工钱需要身份证，必须提供我们夫妻二人的身份证，让我把身份证交给林业站的杨会计。后来，我把我和家属郑某的身份证交给了杨会计，但郑某没有干这个工程。
（6）证人林某1的证言，2013年，我承包过柏林镇环山路防护林工程，是刘金丽书记和林业站站长陈某找的我。用料是他们提供，我们只负责干活。工钱是林业站杨会计直接支给我们的现金，没让我开过发票。
（7）证人林某2的证言证实没有干过柏林镇环山路防护林工程。
（8）证人林某3的证言证实，柏林镇环山路防护林工程只出人工，干过六七天，陈某要的其本人身份证。
（二）书证
柏林镇财政所预算外资金记账凭证、雨季造林工钱支出明细表、以徐某1、金某2、郑某、林某2等六人的建设工程统一发票、工程合同、防护网验收报告单（以上书证均有杨某、陈某、刘金丽等人的签名）；平邑县地方税务局出具的《代开普通发票申请表》、及徐某1、金某2、郑某等六人的身份证复印件。
（三）被告人及同案人供述
（1）被告人刘金丽的供述，蒙山上的雨季造林工程和环山路防护网工程是我分管的，全部的施工过程我都参与，但是我没有分得2.8万元的工程款。我给汪某打电话，让他帮忙开几张工程款发票好处理账，我让陈启朋去办理的，一共开了56万余元的工程款发票。
（2）同案人陈某的证言证实，在我担任柏林镇林业站长期间，副书记是刘金丽分管林业站，报账员是杨某，林业站的职工有林某4、李某3波、徐某2、李某4。2013年夏天，蒙山管委会农林局给柏林镇下达了一个雨季造林项目。由农林局提供苗木，镇政府从财政所拨付每棵苗子一元钱的人工费，费用支付给栽培的民工，林业站不得截留。刘金丽提出按6毛钱一棵支人工费。我找了林某1，共干了有一个多月。人工费的结算是报账员杨某弄的。最后清算一共栽了近13万棵苗木，在镇里报出了14万余元，除了实际支付的人工费，虚报出51000余元。
刘金丽提议，我和刘金丽工作量大，每人分8000元，杨某、林某4、李某3波、徐某2、李某4每人分6000元，我们都同意。杨某按照这个分配方案把钱分到了每个人的手里。我们分了46000元，剩下的5000余元暂时放在林业站的账上，后来也被我们几个人分了。
2013年五六月份，柏林镇要求在蒙山环山路以上架设铁丝网，镇里把架设铁丝网的工程交给林业站实施，费用从镇财政上实报实销。材料主要由我和刘金丽去采购。架设铁丝网分别发包给了徐某1和林某1。工程快结束时，刘金丽说咱们都很辛苦，让杨某开个发票，多套出一些钱分分，我们都表示同意。
杨某负责造了虚假的工程施工合同，在柏林地税分局虚开了几张工程款发票，拿到柏林镇财政所报销，除去实际费用，虚套出了13.5万元左右，加上上次虚报出来的雨季造林款剩余的5000元，一共是14万元。
刘金丽说，一共七个人，每人20000元，时间不长，杨某给了我20000元的现金。
（3）同案人杨某证言证实，2013年6月，柏林镇范围内的蒙山环山路防护网工程即将施工，一天，刘金丽把林业站长陈某、副站长徐某2、李某3、林某4、李某4及我召集到林业站办公室开会，刘金丽说：环山路防护网工程，不如咱们七个人包过来，钱咱挣。
过了一二天，由林某4开着镇里的车拉着刘金丽、陈某采购用料，我到镇财政所借款。钢丝网这一项，真实的数据是3万多米，刘金丽说按6万米报。我把每一项的真实支出记录写在一张纸上交给了刘金丽，过了几天，刘金丽把我写的那张纸给了我，刘金丽在很多项上都加上了一部分数额，说就按这个数。快报账的时候，刘金丽给了我六张身份证，给了我写有六个数字的纸，她说给地税上说好了，直接到地税以零星工程款的名义开发票，这六个数分摊到这六个人身上就行。
之后，我就带着六份身份证复印件到地税，按刘金丽给我的数字到柏林镇地税所开了六张零星工程款发票，交了1万多元钱的税。
开完发票后的不长时间，我们相关人员在发票上签字后，我到镇财政所报账，财政所的人说还必须有工程预算、验收及工程合同，我又给刘金丽进行汇报，刘金丽给了我一份模板，我按照模板虚造了六份工程合同。
我到财政所将那六张发票报账后，这次环山路防护网工程一共结余了13.5万余元。
雨季造林工程，刘金丽安排我和李某4负责接收树和发放树苗，每栽一棵发放栽植工钱0.6元，往镇里报账时，刘金丽给我说按照每棵1元的工钱报账，多出来的钱就当我们几个人的加班费，一共多报出了5万多元。过了几天，刘金丽召集陈某、徐某2、李某3波、林某4、李某4和我开会，刘金丽说多报出来51528多元当加班费了，我们都说行，共分了46000元，还剩余5528多元。
（4）同案人徐某2、李某4、林某4、李某3波的证实印证了陈某、杨某的证言。
其他贪污罪和挪用公款罪的事实和证据与一审判决认定的相同。
本院认为，上诉人刘金丽身为国家机关工作人员，在担任柏林镇党委纪委书记等职务期间，利用分管计划生育工作的职务便利，与原审被告人刘克祥、陈启朋，采取虚报费用的手段，贪污公款50000元，刘金丽又利用分管林业站工作的职务便利，伙同他人虚报工程款支出，侵吞公款186000元，刘金丽还单独将个人支出的费用以虚假的名义套取公款14500元，三被告人的行为均已构成贪污罪；上诉人刘金丽还利用职务之便，多次挪用公款40余万元，归个人使用，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。上诉人刘金丽犯数罪，应依法实行数罪并罚。
上诉人刘金丽及其辩护人所提“贪污罪第一起不是利用职务之便违法侵占公共财物，不构成贪污罪，最多是滥用职权乱发奖金”的上诉理由及意见，经查，上诉人刘金丽伙同他人虚开发票报销侵吞公款，符合贪污罪的构成要件，上述理由及意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘金丽所提“贪污罪第二起，被告人刘金丽对于他人在雨季造林和防护网项目侵吞公款的行为并不知情，只是作为分管领导参与相关工作，属于正常的履职行为”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘金丽在分管林业站工作期间，在组织实施蒙山雨季造林及环山路防护网工程中并不是实报实销，而是由其找汪某协调索要发票，再向负责出人工的证人徐某1、林某1等六人索要身份证件（其中上诉人刘金丽直接索要了金某2、郑某、林某1三人的身份证件），再安排杨某以该六人的名义伪造工程承包合同、预算清单、验收报告单，后开具的发票，上述书证及雨季造林工钱支出明细表上均有刘金丽的签名，与其在原审及侦查阶段供认全程参与工程活动的供述相互印证，故其对伪造工程合同、虚报工程用料、虚报人工支出均系明知，对套取国家资金的行为亦明知，并积极实施，同案人陈某、杨某、徐某2等人的供述与相关书证、证人证言相互吻合，无证据证实存在串供行为，故上诉人及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘金丽的辩护人所提“第三起贪污罪中上诉人从未承认该部分款项据为己有，原审判决认定的款项用途与事实明显不符”的辩护意见。经查，证人裴某、秦某均证实未安排上诉人刘金丽走访，证人王某等人的证言均能证实上诉人刘金丽开个人的车加油后，以单位的名义开票报销的事实，故应认定本起上诉人刘金丽的行为构成贪污，该上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘金丽及其辩护人所提“挪用公款罪第四起不能成立，刘金丽在分管计划生育工作期间，刘金丽多次用个人的款项支付给各村违约金和社会扶养费，事后用该笔款项顶上了上述公务支出”的上诉理由及其辩护人所提“原审认定的各起犯罪均是因账目没有及时计算造成的，无法按照犯罪定罪处罚，存在个人经常借给单位钱用，有时候也把单位的款项自己使用，不能简单的把暂时用单位的钱定性为犯罪”的辩护意见。经查，原审判决所认定的前三起挪用公款的行为均系侦查机关在上诉人刘金丽家中所查扣的其于2013年2月26日向金某3还款后所要回的书证欠条（1）所记载的项目，其辩称第一起用于公务支出、外出学习及领导安排给个人交纳了社会扶养费，但均没有证据证实，且至2013年2月26日又以现金方式归还，亦不能证实其使用该款项是从事公务的行为，应认定为挪用公款；第三起中上诉人直接安排将该款打入其丈夫孙某的账户，后又以现金方式归还，系个人挪用行为；第四、五起均有证据证实上诉人刘金丽使用公款处理个人事务，均系挪用公款的行为，故该起上诉人挪用公款存入个人银行账户的事实清楚，其所主张用个人款项先支付各村违约金、社会扶养费的理由没有证据支持，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文峰
审判员 郑 华
审判员 刘召祥
二〇一七年十月三十日
书记员 陈 颖