北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4775号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郝运璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）重庆家富健康产业有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处滨江路西段28号荣华光彩大厦C幢一层8号。
法定代表人郭家富，董事长。
委托代理人刘曦雨，北京策略律师事务所律师。
委托代理人尹程香，女，汉族，1991年7月1日出生，北京策略律师事务所实习律师，住安徽省涡阳县马店镇左楼行政村尹庄自然村**号。
原审第三人富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7－5号。
法定代表人胡芝容，董事长。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1650号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第4239657号“家富富侨JIAFUFUQIAOJF及图”商标（简称争议商标，见本判决附件），其申请日为2004年8月26日，专用权期限为2008年1月28日至2018年1月27日，核定使用在国际分类第44类下列服务项目上：宠物饲养；园艺；眼镜行；医院；保健；疗养院；美容院；按摩；理发店；公共卫生浴，现权利人为重庆家富健康产业有限公司（简称家富健康公司）。
第1967348号“富侨”及图商标（简称引证商标，见本判决附件），其原注册申请人为重庆富侨保健服务有限公司（简称富侨保健公司），注册申请日为2001年7月2日，于2012年8月31日转让至富侨（重庆）控股有限公司（简称富侨控股公司）名下，专用权期限为2012年11月7日至2022年11月6日，核定使用在国际分类第42类下列服务项目上：理疗；保健；公共保健浴室；蒸气浴室；美容院；按摩（医疗）；按摩；公共卫生浴；疗养院。
2012年9月3日，富侨保健公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，在引证商标转让于富侨控股公司名下之后，富侨控股公司以自己的名义参与了商标无效宣告程序。
2014年11月28日，商标评审委员会作出商评字［2014］第91635号《关于第4239657号“家富富侨JIAFUFUQIAOJF及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第91635号裁定），该裁定认定：争议商标指定使用的宠物饲养、园艺、眼镜行服务与引证商标核定使用的服务不属于同一种或类似服务，争议商标在宠物饲养、园艺、眼镜行服务与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。争议商标的中文识别部分“家富富侨”完整包含了引证商标的“富侨”，争议商标指定使用的保健等服务与引证商标核定使用的保健等服务在服务的内容、特点等方面较为接近，属于类似服务，二商标在前述服务项目上构成使用在类似服务上的近似商标。富侨控股公司提交的证据不足以证明，在争议商标申请注册前，其“富侨”商号已在园艺等服务上具有一定知名度，不能认定争议商标的申请注册会使消费者将之与其商号相联系，进而对服务来源产生混淆误认，损害其商号权益。另外，富侨控股公司称争议商标是以欺骗手段或者其他不正当竞争手段取得注册的主张证据不足，不予支持。富侨控股公司的其他评审理由亦缺乏事实依据，不予支持。综上，富侨控股公司的撤销理由部分成立。
依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条之规定，商标评审委员会裁定：争议商标在饲养、园艺、眼镜行服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。
家富健康公司公司不服第91635号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，家富健康公司向法院提交了许可人为富侨保健公司（甲方）、被许可人为家富健康公司（乙方）之间签订的“许可协议”（简称“许可协议”）并出示了原件，其中记载：
“经甲乙双方协商，就使用商标、品牌的相关事宜签订如下协议，双方遵照执行：
一、甲方同意乙方、郭家富使用富侨设立'家富富侨'商标，并永久长期和无偿使用。
二、乙方在使用'家富富侨'品牌时，不得在其直营店和加盟店中单独使用或混淆使用'富侨'商标、'富侨保健'品牌作为企业字号；其店内用品、宣传用品、媒体、广告、网络宣传资料等均不得单独使用'富侨'商标、'富侨保健'品牌。
三、甲乙双方不得进行不正当竞争，开设的直营店、加盟店必须符合富侨的技术标准和经营理念，不得相互压价和互挖员工；双方开设的直营店、加盟店相互之间保持合理的距离。
……”
上述“许可协议”有胡芝容、郭家富等人的签字以及两公司盖章，签订时间为2010年12月21日。
另，从富侨保健公司提出撤销争议商标申请时提交的企业法人营业执照副本可以看出，该公司的法定代表人为胡芝容，本案中富侨控股公司的法定代表人亦为胡芝容；家富健康公司的法定代表人为郭家富。
原审法院另查，根据家富健康公司在原审诉讼阶段提交的相关媒体报道以及家富健康公司与富侨控股公司无争议的陈述可以认定：“富侨”品牌系由郭家荣、郭家富等郭氏兄弟及其家人于二十世纪九十年代共同创立，随后，各兄弟之间分别设立了自己的以“富侨”品牌为核心的系列品牌。“许可协议”签订时，胡芝容与郭家荣为夫妻关系，后二人离婚。
原审庭审中，家富健康公司明确表示对于第91635号裁定作出的行政程序不持异议。
北京知识产权法院认为：商标权是私权，可以根据契约自由的原则由当事人进行约定。本案中，“许可协议”是各方当事人之间意思自治的体现，没有违反相关法律的规定，也不违反2001年商标法第二十八条的立法本意，相关当事人应当严格遵守。“许可协议”上有富侨保健公司与家富健康公司的盖章以及胡芝容与郭家富等人的签字。而且，基于双方当事人之间当时的特殊家庭关系、系同行业经营者、争议商标当时已经获准注册等因素，胡芝容在签订“许可协议”时应当知晓争议商标的存在，“许可协议”实际上应当认定为是各方当事人同意争议商标与引证商标之间的共存关系，富侨控股公司作为引证商标的权利承受主体，亦应当遵守“许可协议”的约定。考虑前述因素，富侨保健公司违反“许可协议”的约定，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，违背了诚实信用原则，对家富健康公司显失公平。另外，根据家富健康公司提交的相关证据也可以看出，争议商标与引证商标在实际市场中已经具有一定知名度，二者之间在保健、按摩等服务项目上均形成了各自的市场格局。因此，商标评审委员会认定争议商标违反了2001年商标法第二十八条的规定证据不足，应不予支持。鉴于法院考虑了家富健康公司在原审诉讼阶段提交的新证据，故本案原审诉讼费用应由家富健康公司负担。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第91635号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：争议商标指定使用的宠物饲养、园艺、眼镜行服务与引证商标核定使用的服务不属于同一种或类似服务，争议商标在宠物饲养、园艺、眼镜行服务与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。争议商标的中文识别部分“家富富侨”完整包含了引证商标“富侨”，争议商标指定使用的保健等服务与引证商标核定使用的保健等服务在服务的内容、特点等方面较为接近，属于类似服务。争议商标与引证商标同时在上述类似服务上使用容易造成消费者对服务来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似服务上的近似商标。
家富健康公司和富侨控股公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、第91635号裁定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，富侨保健公司于2012年9月3日提出针对争议商标的撤销申请，商标评审委员会于2014年11月28日作出第91635号裁定，故本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
商标权是私权，商标权人在不违反法律强制性规定的前提下可以对其权利予以处分。本案中，富侨保健公司与家富健康公司于2010年12月21日签订的“许可协议”明确载明富侨保健公司同意家富健康公司设立“家富富侨”商标，该协议有胡芝容、郭家富等人的签字以及两公司盖章。基于协议双方当事人之间当时特殊的家庭关系、同业经营者身份、争议商标当时已经获准注册的事实，富侨保健公司及其法定代表人胡芝容在签订协议时应当知晓争议商标的存在，该协议所指“家富富侨”商标应当包括争议商标。“许可协议”是双方当事人就争议商标与引证商标之间共存关系达成的合意，该协议体现了双方当事人的真实意思，未违反相关法律的规定，亦未违反2001年商标法第二十八条的立法本意，相关当事人均应严格遵守。富侨保健公司违反“许可协议”的约定，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，有违诚实信用原则。在富侨保健公司将引证商标转让给富侨控股公司后，富侨控股公司作为引证商标的权利承受主体，亦应遵守“许可协议”的约定。此外，家富健康公司在本案中提交的证据可以证明，在争议商标与引证商标均已具有一定知名度的情况下，两商标的并存状态已经形成较为稳定的市场秩序，相关公众能够将争议商标与引证商标相区分，不会对使用争议商标的服务与使用引证商标的服务来源产生混淆或误认为二者之间存在特定联系。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第二十八条的规定，原审法院对此认定正确，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。鉴于原审法院考虑了家富健康公司在原审诉讼中提交的新证据，故本案的原审诉讼费用应由家富健康公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由重庆家富健康产业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十二月一日
书记员 刘 茜