黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑01民终2861号
上诉人(原审被告)：汪洪军，男，1973年3月24日出生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。
委托诉讼代理人：柏安发，黑龙江明正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宾县宁远同富化肥种子经销处，经营场所黑龙江省宾县宁远镇青河村。
经营者：汪洪军，男，1972年10月28日出生，汉族，农民，住黑龙江省宾县。
上诉人汪洪军因与被上诉人宾县宁远同富化肥种子经销处(以下简称同富化肥种子经销处)买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院(2016)黑0129民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的审理了本案。上诉人汪洪军的委托诉讼代理人柏安发、被上诉人同富化肥种子经销处的经营者汪洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪洪军上诉请求：1、撤销黑龙江省延寿县人民法院(2016)黑0129民初1048号民事判决，驳回同富化肥种子经销处的诉讼请求;2、一、二审诉讼费，由同富化肥种子经销处承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，同富化肥种子经销处给汪洪军看的是“施可富”样品，汪洪军同意购买后，汪洪军送的却是“阳丰牌”俗名一炮轰化肥。当时，汪洪军不同意购买，同富化肥种子经销处强调只是包装、名称不同，肥效是一样的。汪洪军施肥后，发现玉米杆矮、棒小、粒瘪，多次找同富化肥种子经销处，汪洪军来过农田三次，在田间多人在场的情况下厂家进行了录像。一审庭审中，汪洪军要求同富化肥种子经销处出具当时录像，但其没有提交该录像；汪洪军与同富化肥种子经销处因施肥造成减产赔偿问题进行了协商，汪洪军口头答应“只要不报官，你们的损失秋后都好商量”。农民购买的化肥是否合格，在没有进行科学评定的情况下，作出判决是不科学的。一审程序违法。汪洪军向一审法院提交了一袋同富化肥种子经销处出卖的“阳丰牌”化肥，并书面向一审法院提出司法鉴定，经过几次去哈尔滨市进行鉴定未果。一审法院认为，“一袋化肥不能代表其他化肥；化肥鉴定对汪洪军提出同富化肥种子经销处销售化肥质量不合格不能起到证明作用，不应进行鉴定”。本案是买卖合同纠纷，购买人提出销售商出卖的产品有质量问题，就应该对产品进行质量鉴定，特别是直接应用于农业生产的化肥，直接决定当年粮食产量，必须经有关权威部门对化肥是否合格进行司法鉴定。一审法院对汪洪军提供的由双方当事人认可并签字封样的化肥不进行司法鉴定，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，当事人协商不成的，由人民法院指定”的规定。汪洪军提出鉴定申请，委托相关鉴定机构进行司法鉴定是法院的义务。
同富化肥种子经销处辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汪洪军应承担给付货款责任。
同富化肥种子经销处向一审法院起诉请求:1、汪洪军给付化肥款14610元，逾期违约金1130元(113袋×2元×5个月，2015年11月1日至2016年3月31日)，自2016年4月1日至履行完毕时止逾期违约金每月每袋2元；2、案件受理费由汪洪军承担。
一审法院认定事实：2015年3月，宾县宁远同富化肥种子经销处的经营者汪洪军到延寿县××乡××村销售化肥。2015年3月19日，北安村村民汪洪军购买了“阳丰牌”长效玉米肥（掺混肥又称BB肥）90袋，每袋133元，购买水稻专用肥15袋，每袋128元，水稻追肥8袋，每袋90元，共计14610元。双方约定2015年10月30日还款，过期每袋每月加收2元。到期后，汪洪军以化肥不合格致使玉米有枯黄、死秸、棒小造成玉米严重减产为由未付化肥款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明的适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法…”。双方对买卖化肥的事实无异议，汪洪军给同富化肥种子经销处出具了欠据，对在同富化肥种子经销处处购买的化肥数量、价格无异议，汪洪军同意给付在同富化肥种子经销处处购买的水稻专用肥款和水稻追肥款，但汪洪军以同富化肥种子经销处销售的“阳丰牌”玉米长效肥质量不合格造成玉米减产为由，不支付价款。同富化肥种子经销处提交了化肥出厂的《检测报告》及《合格证》，证实销售的玉米长效肥为合格产品，汪洪军提出同富化肥种子经销处销售的玉米长效肥不合格造成玉米减产，应当提交证据，但汪洪军未提交证据，故对汪洪军的辩解，不予采信。汪洪军应当偿还同富化肥种子经销处的化肥款14610元。同富化肥种子经销处主张汪洪军逾期还款每袋化肥每月加收2元，计1130元(113袋×2元×5个月，自2015年11月1日至2016年3月31日)，2016年4月1日以后按每袋每月2元计算至履行完毕时止的请求，属于双方约定的违约金，符合法律规定，应予支持。判决：汪洪军于本判决生效之日给付同富化肥种子经销处化肥款14610元，违约金1130元(113袋×2元×5个月，自2015年11月1日至2016年3月31日)，2016年4月1日以后的违约金按每袋每月2元计算至履行完毕时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194元，由汪洪军负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另认定，2015年9月，汪洪军等农户以“涉案化肥存在质量问题”为由找到介绍其购买该化肥的案外人徐杰文，徐杰文与同是案涉化肥购买人的王宪发、黄利峰等人到汪洪军(同是案涉化肥购买人)家对案涉化肥封样后，由徐杰文委托黑龙江省化工产品质量监督检验站进行检验鉴定。2015年9月28日，该产品质量监督检验站出具了《检验报告》，检验结果除总氮低于标准要求或标明值2.3%外，其它三项检测项目：总养分、有效磷、钾分别高于标准要求或标明值0.4%、2.1%、0.6%。2016年3月19日，同富化肥种子经销处因汪洪军与该经销处约定给付化肥款的期限逾期后，以化肥质量不合格造成玉米减产为由拒付化肥款对汪洪军提起诉讼，汪洪军未就其抗辩的案涉化肥存在质量问题提出反诉。一审庭审中，汪洪军等农户提交了一袋“阳丰牌”化肥，向一审法院申请对化肥质量进行司法鉴定。一审法院组织双方当事人当庭进行了签字、封样，后经哈尔滨市中级人民法院司法技术处组织双方当事人摇号，确定了司法鉴定机构，并由哈尔滨市市场监督管理局以哈市监鉴字[2017]第001号《产品质量鉴定指定函》向黑龙江省化工产品质量监督检验站提出对该封样化肥进行鉴定的要求，该产品质量监督检验站《答复》：“根据化肥检验的国家标准，提供的样品检测出来的数据只代表该样品是否合格，不能代表其他未检测的化肥是否合格”。2017年1月9日，一审法院根据该《答复》向购买案涉化肥的农户代表及其委托诉讼代理人进行了情况说明，同时将化肥采样的方法(书面材料)交给购买案涉化肥的农户代表，购买案涉化肥的农户代表表示“回去研究一下”。2017年1月10日，购买案涉化肥的农户代表到一审法院表示“只对这一袋化肥进行检验，不依照这袋化肥来证明其它化肥”。因购买案涉化肥的农户涉及20余户，在鉴定机构《答复》明确的情况下，一审法院没再继续进行司法鉴定。再认定，《中华人民共和国国家标准》[GB21633-2088掺混肥料(BB肥)]第6条检验规则中，袋装产品采样方案(即第6.3.1条)为：“不超过512袋时，按表2确定取样袋数；超过512袋时，按式（1）计算结果采样，符表2《采样袋数的确定》；…随机抽取一定袋数，取样前上下颠倒4-5次，…每袋取出不少于200克样品，每批产品采取的总样品量不得少于4公斤”。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。汪洪军虽主张看的化肥样品与同富化肥种子经销处实际送的化肥品牌不一致，但在同富化肥种子经销处解释“只是包装、名称不同，肥效一样”后，汪洪军接受并使用了“阳丰牌”化肥，且给同富化肥种子经销处出具了《欠据》，并对同富化肥种子经销处销售的化肥数量、价格无异议。同富化肥种子经销处履行了付货义务，汪洪军未履行给付所购化肥价款义务的事实存在。
关于汪洪军主张“其施肥后发现玉米杆矮、棒小、粒瘪，同富化肥种子经销处经营者汪洪军、化肥生产厂家进行了录像，同富化肥种子经销处不提交该录像，应推定汪洪军的主张成立”的问题。首先，同富化肥种子经销处于一审中陈述“是化肥生产厂家进行的录像，同富化肥种子经销处不持有该录像”，故汪洪军的该主张与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的情形不符。其次，众所周知，农作物生长过程中出现“杆矮、棒小、粒瘪”等现象存在多种因素，化肥的作用不是导致出现上述现象的唯一原因，故现场录像亦不能证明“玉米杆矮、棒小、粒瘪”与汪洪军施用同富化肥种子经销处销售的化肥存在必然的因果关系。汪洪军的该项主张不成立，本院不予支持。
汪洪军虽主张因同富化肥种子经销处销售的化肥存在质量问题，双方就赔偿问题达成协议。但一、二审诉讼中，汪洪军均未举示“赔偿协议”证明其主张的事实成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在没有汪洪军主张事实成立证据的情况下，其应对该主张承担不利的后果。
关于汪洪军主张“一审法院没有查清同富化肥种子经销处销售的化肥是否合格的事实，作出判决错误”的问题。经查一审开庭笔录记载，同富化肥种子经销处举示了化肥生产厂家的《营业执照》、《机构代码证》、《全国工业产品生产许可证》、《黑龙江省肥料临时登记证》、《黑龙江省产品质量监督检验报告》、《产品合格证》等证据，能够证实同富化肥种子经销处销售化肥的生产厂家具备相应的资质、化肥质量符合产品要求。故汪洪军关于一审法院未查清事实主张不成立，本院不予支持。
关于汪洪军主张“一审未对案涉化肥质量进行鉴定，程序违法”的问题。一审中，购买案涉化肥的农户代表提交了一袋“阳丰牌”化肥申请进行司法鉴定，一审法院依购买案涉化肥农户的申请，按照法定程序，委托了黑龙江省化工产品质量监督检验站进行鉴定，该鉴定机构对案涉化肥的鉴定问题作出《答复》后，亦向购买案涉化肥的农户代表及其委托诉讼代理人进行了《情况说明》，并向其交付了掺混肥料(BB肥)取样方法的书面材料，在购买案涉化肥的农户代表表示“只对这一袋化肥进行检验，不依照这袋化肥来证明其它化肥”的情况下，一审法院结合鉴定机构关于“提供的样品检测出来的数据只代表该样品是否合格，不能代表其他未检测的化肥是否合格”的《答复》没再继续鉴定，不违反法定程序。汪洪军的该项上诉主张亦不能成立。
另外，汪洪军虽抗辩称2015年9月与同富化肥种子经销处因化肥质量产生纠纷，但其既没向市场监督管理部门反映其现抗辩主张的化肥质量问题，亦未向人民法院提起诉讼，在同富化肥种子经销处因汪洪军购买化肥未付货款于2016年3月提起诉讼，一审法院于2016年4月受理该案后，汪洪军也未就其抗辩主张的化肥质量问题提起反诉。现其坚持以“案涉化肥质量不合格”为由拒绝支付所购买化肥的货款，但仍未就其该抗辩主张举示相关证据加以证明，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，汪洪军的该主张不能成立，本院不予支持。由于汪洪军在赊购同富化肥种子经销处销售的化肥出具《欠据》的同时约定“逾期还款，每袋每月加2元”，故在其未按约定期限给付所购化肥款的情况下，一审法院依双方约定判令汪洪军给付化肥款及违约金无不当。
综上所述，汪洪军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费194元，由上诉人汪洪军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
审 判 员 刘 春
二〇一七年六月九日
法官助理 范东哲
书 记 员 张春天