山东省东营市东营区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0502刑初145号
公诉机关东营市东营区人民检察院。
被告人刘建，男，1968年12月25日出生于江苏省睢宁县，汉族，初中文化，江苏省睢宁县公路管理站职工，户籍所在地：江苏省睢宁县。2016年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年7月22日被该局执行逮捕。
辩护人李苏，江苏晋陵律师事务所律师。
东营市东营区人民检察院以东区检公刑诉〔2017〕150号起诉书指控被告人刘建犯诈骗罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，于同年3月15日公开开庭审理了本案。东营市东营区人民检察院指派检察员田文超出庭支持公诉，被告人刘建及其辩护人李苏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控���2015年11月29日，被告人刘建化名何光明与被害人张某联系，谎称可以低价销售柴油骗取张某信任，后以需先打款并保证按时装车为名骗取张某561600元。
公诉机关认为，被告人刘建以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，共计561600元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。
被告人刘建庭审中对指控的罪名无异议，提出其受张勇指使，通过张勇给他的手机与被害人通过一次电话，后按照张勇的安排从张勇给他的卡中转账、取现、购买黄金，共计48万左右。
辩护人李苏提出的辩护意见是：1、被告人刘建系受张勇指使骗取被害人钱财，且张勇未到案，现有证据不能证明本案涉及的银行卡、电话卡系被告人办理并取得的，被告人刘建系从犯；2、被告人从两张银行卡中取现和购买金银首饰的金额为481265.5元，两张银行卡被公安机关冻结时剩余80334.5元，被告人对银行卡中剩余的80334.5元既没有非法占有的故意也没有实施具体非法占为己有的行为，应认定被告人刘建诈骗数额为481265.5元；3、被告人归案后如实供述犯罪事实，无前科劣迹。
经审理查明：
2015年11月29日，被告人刘建化名何光明与被害人张某联系，谎称可以低价销售柴油骗取张某信任，后以需先打款才能将柴油按时装车为名，骗取张某向其汇款561600元。
上述事实，公诉机关提供了下列证据：
一、被害人陈述
被害人张某陈述，2015年11月21日他通过微信认识了一个自称叫何光明的人。11月29日上午他准备进柴油，通过电话（151××××5635）联系何光明询问柴油价格及是否能安排车去装柴油，何光明将价格发给他并告诉他因为是周末，柴油款必须在中午12点之前汇款否则不能装车，他就通过手机银行向何光明提供的银行账号62×××72汇款561600元。汇款后他一直给何光明打电话要求与何光明见面，何光明一直未与他见面，后电话联系不上了，24小时后他就报警了。何光明自称是济宁人，但听口音像是江苏人。
二、证人证言
1、证人李某证实，2015年10月1日前后，他和刘庆刚想办贷款，后通过微信认识邓建国，邓建国称可以办理贷款，要求他提供身份证复印件、农业银行卡一张、手机卡一张，他就到济宁农业银行南张分理处用自己的身份证办了一张银行卡，密码是123321，将这张银行卡及身份证复印件通过刘庆刚给了邓某，他多次打电话给邓某，邓某一直推脱说没批下来，之后就无法联系上邓某。
2、证人刘某1证实，2015年10月1日左右的一天，李某说网上认识一个名叫邓某的人可以办理贷款，需要提供身份证复印件、农业银行卡一张、手机卡一张，他就将他和李某办理好的农业银行卡、身份证复印件、手机卡在济宁市任城区花鸟鱼市一起交给了邓某，之后多次联系邓某都说贷款还没批下来，后来就联系不上了。
3、证人邓某证实，2015年10月在济宁市任城区花鸟鱼市，一名男子给他两张农业银行卡、两张手机卡、两张身份证复印件让他办理贷款，他将资料快递寄给了济南一名王姓男子，20多天后他无法联系上该名王姓男子，要办贷款的男子一直催他，他就一直推脱后来将手机号也换了。
4、证人万某（宝庆购物广场周大生珠宝柜员）证实，2015年11月29日中午一点多，一名44岁左右，身高1.72米，短发偏胖的男子到周大生珠���柜台问黄金价格，后从该柜台用农业银行卡刷卡购买一条千足金项链、一个千足金手镯、一条千足金手链，价格一共是44970元。
5、证人刘某2（宝庆商城招金银楼店主）证实，2015年11月29日中午2点，一名45岁左右、身高1.75米、短发微胖男子到宝庆商城招金银楼他工作的专柜买了四条千足金项链、两条万足金项链、一条万足金手链、三个千足金手镯、一条3D金手链，用两张农业银行卡刷卡三笔共消费220948元。
6、证人樊某（刘建妻子）证实，她和刘建1991年结婚后育有一女一子，2006年他们感情出现问题，刘建经常不回家，她对刘建的事情不了解，她见刘建有一部手机，号码是139××××1058。
三、书证
1、户名为葛乐周，尾号为2764的中国农业银行卡流水明细证实，该卡于2015年11月29日转账561600元至户名为李某，尾号为2272的中国农业银���卡。
2、户名为李某，尾号为2272的中国农业银行卡流水明细证实，该卡于2015年11月29日从户名为葛乐周，尾号为2764的农行卡收到转账汇款561600元，同日转账支出199500元至户名为刘某1，尾号为2174的中国农业银行卡，同日该卡从ATM取现六笔，共计3万元，从银行柜台取现二笔，共计9万元，刷卡消费三笔，分别是44970元、110893元、70000元，2016年2月2日将余额25997元取现。
3、户名为刘某1，尾号为2174的中国农业银行卡流水明细证实，该卡于2015年11月29日从户名为李某，尾号为2272农行卡收到转账汇款199500元，同日该卡从ATM取现四笔，共计2万元，从银行柜台取现二笔，共计8.5万元，刷卡消费一笔，40055元，2016年2月2日将余额54319元转账支出。
4、现金取款个人业务凭证证实，2015年11月29日从户名为刘某1、尾号为2174的中国农业银行卡取款40000元，签字��为刘某1；同日从户名为李某、尾号为2272的中国农业银行卡取款45000元，签字人为李某。
5、从宝庆商城招金银楼专柜调取的购物销售单、POS小票证实，2015年11月29日招进银楼专柜四笔销售分别为312.66克，价格80666元；113.91克，价格为29388元；233.38克，价格为61480元；191.53克，价格为110893元。POS小票显示卡号尾号为2272的银行卡消费110893元、70000元，卡号尾号为2174的银行卡消费40055元。POS小票签字人为李某。
6、从宝庆购物中心周大生专柜调取的购物销售单、POS小票证实，2015年11月29日宝庆购物中心周大生专柜一笔销售金额为44970元，POS小票显示卡号尾号为2272的银行卡刷卡消费44970元，POS小票签字人为李某。
7、中国民生银行股份有限公司出具的POS机商户信息证实，商户刘某2、登记地址为宝庆商城招金银楼，商户宋肖杰、登记地址为宝庆超市购���广场店。
8、办某说明证实，被告人刘建所述张勇的情况无法落实；无法落实邓某所述济南王经理的情况；因被害人张某手机损坏；无法提供其与”何光明”的微信聊天记录；被告人刘建购买黄金首饰的店铺监控录像已覆盖，无法调取；证人万某、刘某2无法辨认出被告人刘建。
四、辨认笔录
（1）经被告人刘建辨认，山东省临沂市兰陵县农业银行兰陵县支行、兰陵县农业银行塔西支行、兰陵县农业银行兰陵中兴分理处为其取款银行，山东省临沂市兰陵县宝庆购物广场周大生珠宝专柜、宝庆商城招金银楼专柜为其购买黄金首饰的地点。
（2）经证人李某辨认，证人邓某即为其材料中所称叫邓某的男子。
（3）经证人刘某1辨认，证人邓某即为其材料中所称叫邓某的男子。
五、视听资料
证��2015年11月29日14:05分，被告人刘建在农业银行中兴分理处4号柜台办理取款业务；2015年11月29日13:16，被告人刘建在兰陵县农业银行营业部ATM机取现。
六、被告人供述和辩解
被告人刘建供称，2015年11月底，张勇让他陪同去山东提油款，并给了他两张中国农业银行的银行卡，其中一张卡里有钱，一张卡里没钱，让他把钱转一部分到没钱的卡里，两张卡里一起取钱。后让他自己打车到了山东省苍山县，张勇给他打电话说有人会打电话，让他自称是何经理，上午开票，下午统一装车，让他帮忙圆谎，他知道张勇是想诈骗对方的油款，为了获得好处就同意了。后他接到一名男子打来的电话，他自称是何经理，按照张勇编造的谎话骗取被害人的信任，并让被害人将购油款打入指定的农业银行账户。钱到账后，他按照张勇安排提取了大概二十万的现金，还从苍��县的两家珠宝店购买了十几万的金银首饰，回来后将银行卡、钱和首饰给了张勇，张勇给了他五万元好处费。一共大概骗了对方共计四十万左右。
上述证据，经庭审举证、质证，均合法有效，证据间相互印证，本院予以确认。
公诉机关对量刑事实进行举证，确认如下量刑情节：被告人刘建诈骗他人钱物价值561600元，数额特别巨大。
被告人刘建提出银行卡内剩余的80334.5元不应计入其诈骗数额。
被告人刘建的辩护人提出被告人刘建系从犯，诈骗数额应扣除卡内剩余的80334.5元，诈骗数额巨大。
经庭审举证、质证，本院认定如下量刑事实：
被告人刘建骗取他人财物，价值共计561600元，数额特别巨大。2016年6月16日22时许，被告人刘建在睢宁县后花苑饭店被抓获归案，其归案后如实供述了部分犯罪事实。公安机关依法冻结户名为李某、尾号为2272的中国农业银行卡内余额25997元及户名为刘某1、尾号为2174的中国农业银行卡内余额54319元，并将上述款项共计80316元发还被害人张某。
上述事实，除与查明犯罪事实的证据一致外，另有到案经过、办某说明、收条、户籍信息证实，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人刘建以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人刘建及其辩护人提出”刘建系受张勇指使诈骗他人，系从犯”的辩解及辩护观点，审理认为，被害人述称与其通话的何光明是江苏口音，与被告人基本身份相符，通过视听资料、辨认笔录、证人刘某2、万某的证言可以证实，被告人刘建在被害人张某汇款后，同���立即从银行取款、转账、刷卡购买黄金，足以证实其实施了诈骗他人的行为，被告人刘建自称系受张勇指使安排，但其不能提供张勇的基本身份情况，目前无证据证明被告人刘建受他人指使参与犯罪，亦无相关证据印证其供述的涉案人之存在，故被告人刘建不能认定为从犯。被告人刘建的辩解及其辩护人的辩护观点均不能成立，本院不予采纳。关于被告人刘建及其辩护人提出”诈骗数额应扣除银行卡内剩余的80334.5元，诈骗数额应为481265.5元”的辩解及辩护观点，审理认为，通过银行交易明细可知，被告人骗取被害人张某信任，使被害人向被告人持有的银行卡中汇款561600元，此时被告人已经取得诈骗钱财，其诈骗行为已经完成，被告人对钱款的处理不影响诈骗数额的认定，因此被告人诈骗数额应认定为561600元。被告人的辩解及其辩护人的辩护观点不能成���，本院不予采纳。被告人到案后，如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚；本案部分财产被追回并返还被害人，量刑时酌情予以考虑。被告人违法所得应依法追缴或责令向被害人退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘建犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2026年6月16日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、责令被告人刘建退赔被害人张爱庆人民币561600元（其中80316元已由公安机关冻结并发还被害人）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上���状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 婷
人民陪审员 王翠华
人民陪审员 任育强
二〇一七年三月三十日
书 记 员 王同同