广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2017)粤73民初907号
原告：广东商旅宝健康科技有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：刘志明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。
被告：东莞市弘昌玩具制品厂，住所地广东省东莞市。
投资人：杨再军，该厂总经理。
委托诉讼代理人：李林杰，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
原告广东商旅宝健康科技有限公司（以下简称商旅宝公司）与被告东莞市弘昌玩具制品厂（以下简称弘昌玩具厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。原告商旅宝公司的委托诉讼代理人潘文建、被告弘昌玩具厂的投资人杨再军及其委托诉讼代理人陈武平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商旅宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令弘昌玩具厂立即停止生产、销售及许诺销售侵犯商旅宝公司名称为“3D保健枕”、专利号为ＺＬ20153003××××.7外观设计专利权的产品；2.判令弘昌玩具厂赔偿商旅宝公司经济损失及维权费用合计人民币15万元；3.判令弘昌玩具厂承担本案全部诉讼费用。事实和理由：商旅宝公司是专门从事健康产品研发、生产及销售的科技型企业。2015年2月10日，商旅宝公司的法定代表人刘志明向国家知识产权局递交了一种“3D保健枕”的外观设计专利申请，国家知识产权局经审查后于2015年7月29日授予了外观设计专利权，专利号为ＺＬ20153003××××.7。专利权人于2016年12月7日经核准变更为商旅宝公司。由于涉案专利产品结构新颖并具有良好的充气效果，一经推出市场就获得了客户的认可，市场前景广阔。弘昌玩具厂在未经商旅宝公司的许可情况下，擅自生产、销售及许诺销售与商旅宝公司涉案专利外观设计构成近似的产品，被诉侵权产品质量差且价格低廉。弘昌玩具厂的上述行为扰乱了市场秩序，并给商旅宝公司造成了极大的经济损失。商旅宝公司经公证购买了被诉侵权产品，经过比对，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，侵犯了涉案专利权。商旅宝公司为维护自身的合法权益，特提起本案诉讼，请求法院判如所请。
弘昌玩具厂答辩称：1.商旅宝公司采取定制的形式向答辩人采购被诉侵权产品属于“钓鱼维权”，系属故意诱导他人侵权；2.答辩人并未实施制造被诉侵权产品行为，被诉侵权产品系根据商旅宝公司代理人要求定制，答辩人从他人处购得被诉侵权产品，且数量仅为两个，答辩人的获利亦仅限于该两个产品，故商旅宝公司所主张的15万元赔偿数额明显没有任何依据。综上，答辩人请求法院驳回商旅宝公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
一、关于涉案专利的基本事实和证据
刘志明于2015年2月10日向国家知识产权局申请名称为“3D保健枕”的外观设计专利，并于2015年7月29日获准授权，专利号为ＺＬ20153003××××.7。
2015年10月20日，国家知识产权局根据刘志明的申请，针对涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为未发现涉案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷。
刘志明将涉案专利许可给东莞市商旅宝电子科技有限公司实施，许可种类为独占许可，许可期限自2015年11月18日至2018年11月17日，专利实施许可合同备案生效日为2016年1月13日（许可备案号为2016440000020）。
商旅宝公司于2016年11月25日向国家知识产权局提出著录项目变更请求，即请求将涉案专利的权利人由刘志明变更为商旅宝公司。国家知识产权局经审查，准予变更。该著录项目变更生效日为2016年12月7日。涉案专利第3年度年费已缴纳。
上述事实，有商旅宝公司提交的涉案外观设计专利证书、专利登记簿副本、国家知识产权局外观设计专利权评价报告、国家知识产权局专利实施许可合同备案证明以及国家知识产权局著录项目变更请求手续合格通知书在案佐证。弘昌玩具厂对以上证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院对上述证据予以采纳并作为认定案件事实的依据。
二、关于商旅宝公司指控弘昌玩具厂侵权的相关事实和证据
涉案专利原权利人刘志明的委托代理人涂国山于2016年9月26日到广东省东莞公证处申请对阿里巴巴网站上的有关网页信息进行保全证据公证。同日，该公证处公证人员根据涂国山的要求操作该公证处经清洁性、网络连通性检查的电脑，进行了如下保全证据行为：打开IE浏览器后输入网址××,弹出的网页界面抬头处显示“东莞市弘昌玩具制品厂”，网页界面左下方处显示弘昌玩具厂名称、并记载有“经营模式：生产厂家”“所在地区：广东东莞”等信息，其中“公司介绍”一栏记载有“东莞市弘昌玩具制品厂是一家专业生产PVC充气玩具、水上用品、充气广告制品、充气家具、热熔产品、休闲日用品、手提包、PVC袋……等电压制品的企业。公司成立于2010年，公司占地面积1000多平方米，现有员工100多人，拥有各类专业技术人员20多人，能独立开发、设计各类产品，亦可承接客制化生产，也可根据客户意向制作生产，年产能达500万只，产品90%出口日本、韩国及欧美各国和地区，在国内外市场上享有一定的声誉，深受客户好评，与国内外各大品牌公司建立了良好的贸易关系……”等内容；点击“【工厂订做】自动充气U型护颈枕旅行枕颈椎枕头…”后，弹出的网页界面抬头处显示弘昌玩具厂的名称，并展示一款名称为“【工厂订做】自动充气U型护颈枕旅行枕颈椎枕头汽车枕定制批发”产品图片，该产品图片还标注有弘昌玩具厂及“××”域名水印，该页面上显示产品单价分别为45元（起批量2000-4999个）、42元（起批量5000-9999个）、40元（起批量大于或等于10000个），还记载有“黑色（可定制）”“500000个可售”“OEM”“厚度：0.18mm-0.75mm，根据产品自身要求而定”“规格：根据客户样板或要求”“材料颜色：客人指定的国际色号”“印刷：按照客户提供的图档或图片”“根据客户的要求来样来图订做，请告知需要定做产品的尺寸（充气前或充气后）、材质（普通或环保）、材料厚度、印刷要求、数量……”“我公司主要经营的产品有：家居用品系列：充气沙发、充气背包、充气枕头……”“手机：185××××9809”“联系人：陈三元”等信息；点击“公司档案”后，弹出的网页界面上显示关于弘昌玩具厂的简介，其内容同前述网页“公司介绍”一栏所记载的内容一致；点击“公司档案”页面内的“查看工商注册信息”后，弹出的网页界面载明弘昌玩具厂经营范围为“产销：充气制品、充气玩具”等内容，并显示该工商注册信息于2016年4月6日通过中诚信专业认证；点击“联系方式”后，弹出的网页界面显示弘昌玩具厂电话为“86076933398380”、地址为“中国广东东莞市大岭山镇新塘围仔一街11号”、公司主页为“××”等信息。广东省东莞公证处公证人员对上述操作过程中所弹出的每一网页进行实时打印。2016年9月28日，该公证处对此出具了（2016）粤莞东莞第037822号公证书。
涉案专利原权利人刘志明的委托代理人罗鹏于2016年9月28日到广东省东莞公证处申请办理电话录音保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，罗鹏使用该公证处电话拨打“0769-2366****”拨打电话号码“0185734××××9”，电话接通后，罗鹏与对方进行了通话。公证人员对上述通话内容进行了同步录音，然后将录音文件转刻录成光盘，并制作了《东莞市东莞公证处现场工作记录》一份。2016年10月10日，广东省东莞公证处于2016年10月10日对此出具了（2016）粤莞东莞第038203号公证书，前述光盘及现场工作记录被纳入作为公证书的附件。根据商旅宝公司的申请，本院当庭完整播放了前述公证书所附的录音光盘。通话录音中，罗鹏自称其是金钻国际贸易的工作人员，并称通话相对方为陈先生，通话主要内容系罗鹏向对方表示订购充气枕头样品2个，总价为500元，并要求对方将样品及收据快递至指定的地址“东莞市南城区体育路2号鸿禧中心B座7楼”等相关交易细节的沟通过程。
涉案专利原权利人刘志明的委托代理人罗鹏于2016年9月29日到广东省东莞公证处申请办理收取订购商品的行为保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，罗鹏收取了一名自称“顺丰速运”男性工作人员送来的包裹。在检视包裹无破损后，罗鹏当场拆封包裹，公证人员对从包裹内取出的物品进行拍照，之后公证人员对上述被拆封的物品重新封存，对封存物外观重新拍照，并将封存物交予罗鹏保管。2016年10月11日，广东省东莞公证处对此出具了（2016）粤莞东莞第038392号公证书。该公证书附件的图片显示：罗鹏所签收的包裹表面黏贴有一张运单号为909139766185顺丰速运快递单，该快递单上“寄件人信息”一栏载明“寄件单位东莞市弘昌玩具制品厂”“联络人陈三元”“联系电话185××××9809”“地址广东省大岭山镇新塘围仔一街11号”等内容，“收件人信息”一栏载明“联络人罗鹏”“地址广东省南城区体育路2号鸿禧中心B座7楼”等内容；包裹内装有两个充气枕头，还附有一张编号为1744127收据，该收据显示开具时间为2016年9月28日，还载明“兹收到金钻国际贸易有限公司河源分公司充气枕头样板费（2个产品）”“货币（金额大写）伍佰圆整”“勾选现金（Cash）”等内容，收据落款签章处盖有弘昌玩具厂的公章并有其法定代表人杨再军的签名。
弘昌玩具厂对上述三份公证书的真实性不持异议，但不确认其合法性、关联性，并对此发表如下意见：1.商旅宝公司存在“钓鱼取证”行为，商旅宝公司据此指控弘昌玩具厂存在销售被诉侵权产品行为不成立；2.（2016）粤莞东莞第037822号公证书载明的网页反映产品定制方式是OEM，商旅宝公司指控弘昌玩具厂存在制造被诉侵权产品行为不成立；3.听取当庭播放的（2016）粤莞东莞第038203号公证书所附的光盘录音文件之后，确认录音中有关于被诉侵权产品售价为500元的内容，但因无法听清楚录音中关于公司的名称等内容，故对此不予确认；4.（2016）粤莞东莞第038392号公证书所附的编号为1744127收据，该收据载明开具时间为2016年9月28日，其中所记载的“兹收到金钻国际贸易有限公司河源分公司充气枕头样板费（2个产品）”“产品价格500元”“勾选现金”等内容不能与前述公证书相对应。
商旅宝公司对弘昌玩具厂所发表的上述意见回应如下：1.（2016）粤莞东莞第037822号公证书载明的网页反映弘昌玩具厂在涉案阿里巴巴网络平台上展示被诉侵权产品图片并对外宣称可以生产被诉侵权产品，至于涉案网页所记载的“定制”是指弘昌玩具厂可根据客户对产品规格、厚度、颜色等具体要求来制作涉案网页所展示的特定款式的被诉侵权产品，并非指根据客户提供的产品或设计图纸来制作任意产品，弘昌玩具厂的营业执照亦载明经营范围包括产销充气制品等，综上分析可知弘昌玩具厂存在制造被诉侵权产品行为；2.（2016）粤莞东莞第037822号公证书载明的网页反映了被诉侵权产品的报价单价较低、起批量较大，可推知弘昌玩具厂在阿里巴巴平台设立的网店是用于批发被诉侵权产品，商旅宝公司为维权所需虚构了“金钻国际贸易有限公司河源分公司”，便于与弘昌玩具厂进行联系后取证。商旅宝公司通过电话订购被诉侵权产品的过程经公证保全，（2016）粤莞东莞第038203号公证书所附的光盘录音文件中有提及订货方罗鹏自称其为金钻国际贸易公司的员工、产品总价为500元等内容，与（2016）粤莞东莞第038392号公证书所附的编号为1744127收据所载明的“兹收到金钻国际贸易有限公司河源分公司充气枕头样板费（2个产品）”“产品价格500元”等内容一一对应，至于收据载明的开具日期系由弘昌玩具厂按照邮寄货物的时间单方自行填写，综上分析可知弘昌玩具厂存在销售被诉侵权产品行为。
以上事实，有商旅宝公司提交的（2016）粤莞东莞第037822号公证书、（2016）粤莞东莞第038203号公证书、（2016）粤莞东莞第038392号公证书及所附光盘、庭审笔录在案佐证。弘昌玩具厂对上述三份公证书的真实性不持异议，但对其合法性、关联性存在异议，本院将在下文结合其他证据对应否采信涉案的三份公证书的问题予以评述。
三、关于被诉侵权设计与涉案专利的比对情况
涉案专利授权公告文本中简要说明记载：涉案专利名称为3D保健枕；用途是用于保护颈椎等作用的健康型枕头；设计要点在于产品的外部造型；最能表明涉案专利设计要点的图片或者照片是立体图。涉案专利图片详见本判决书附件。
本案庭审过程中，本院组织双方当事人对经公证取得的被诉侵权产品及其外包装进行了查验。弘昌玩具厂确认经公证保全的包裹封存完好，可以进行比对。拆封包裹后，可见两个充气枕头及一张编号为1744127收据，充气枕头的外观及收据的内容与（2016）粤莞东莞第038392号公证书所附的照片所反映的产品外观及内容相符。商旅宝公司当庭表示其提交的两个充气枕头外观相同，均为本案被诉侵权产品。商旅宝公司自行选取其中一个被诉侵权产品作为本案的比对对象当庭比对。庭审中，商旅宝公司亦明确涉案专利不保护色彩。
经查，被诉侵权产品为充气枕头，整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面有两个山丘状凸起结构，山丘状结构与圆环形主体连接处有一条缝线；左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个凸起的圆形充气孔，充气孔上安装有圆形外盖。被诉侵权设计图片详见本判决书附件。
经过比对，商旅宝公司认为被诉侵权设计与涉案专利的区别点仅有两处：1.涉案专利的右侧臂的外侧缝有一个小标签，被诉侵权设计相应的位置没有小标签；2.涉案专利左侧臂下部凸起的圆形充气孔没有安装外盖，被诉侵权产品相应位置的圆形充气孔外安装有外盖。故商旅宝公司认为两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。弘昌玩具厂则表示被诉侵权设计与涉案专利存在多处区别点，包括：1.被诉侵权设计左侧臂下部凸起的圆形充气孔上安装有外盖，涉案专利无此设计；2.被诉侵权设计充气气囊呈扁平状，涉案专利气囊相对更加膨胀；3.被诉侵权设计充气气囊及充气孔的相对位置与涉案专利相应部件设置的相对位置不同；4.被诉侵权设计顶部正面凸起的结构与涉案专利顶部正面凸起的结构形状不同。故弘昌玩具厂认为两者既不相同也不近似，被诉侵权设计未落入涉案专利的保护范围。
以上事实，有商旅宝公司提交的涉案外观设计专利证书、被诉侵权产品实物及庭审笔录在案佐证。弘昌玩具厂对以上证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院对上述证据予以采纳并作为认定案件事实的依据。至于被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围问题，本院将在下文予以评述。
四、其他事实
东莞市商旅宝电子科技有限公司的企业名称于2016年7月7日经东莞市工商行政管理局核准变更登记，变更后企业名称为广东商旅宝健康科技有限公司。
弘昌玩具厂是个人独资企业，成立于2011年7月29日，经营范围为产销充气制品、充气玩具。
庭审过程中，商旅宝公司明确请求本院在法定赔偿范围内酌定本案的经济损失及维权合理费用赔偿数额。
以上事实，有商旅宝公司提交的核准变更登记通知书、企业机读档案登记资料及庭审笔录在案佐证。弘昌玩具厂对以上证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院对上述证据予以采纳并作为认定案件事实的依据。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利被国家知识产权局授予专利权后已缴纳最近一年度的专利年费，目前处于稳定、有效状态，依法应受保护。商旅宝公司在本案中指控的侵权行为，虽然发生于涉案专利权人变更之前，但在涉案专利权人变更为商旅宝公司之前，东莞市商旅宝电子科技有限公司就已经从原专利权人刘志明处取得实施涉案专利的独占许可授权，之后，东莞市商旅宝电子科技有限公司的企业名称变更为广东商旅宝健康科技有限公司。因此，针对被诉侵权行为，商旅宝公司是适格的起诉主体。根据本案查明的事实，并结合双方当事人的诉辩意见和庭审陈述，本案的争议焦点归纳如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；2.商旅宝公司在本案中的取证行为是否属于“钓鱼取证”；3.被诉侵权行为是否成立；4.若被诉侵权行为成立，弘昌玩具厂应否承担的民事责任。
一、关于第一个焦点
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
涉案专利产品为3D保健枕，未请求保护色彩，从授权公告图片看，属于形状与图案相结合的外观设计。涉案专利整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉链；左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔；右侧臂的外侧缝有一个小标签。将涉案专利与被诉设计相比对，两者的相同之处如下：1.整体近似圆环形，底部开口；2.顶部的正面有两个山丘状凸起结构；3.左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔。两者的区别点主要包括：1.涉案专利顶部正面两个山丘状凸起结构后侧有一条拉链，而被诉侵权设计山丘状结构与圆环形主体连接处为一条缝线；2.涉案专利右侧臂外侧缝有一个小标签，而被诉侵权设计相应的位置没有小标签；3.涉案专利左侧臂下部凸起的圆形充气孔没有安装圆形外盖，而被诉侵权设计相应位置的圆形充气孔外安装有圆形外盖。经整体观察，综合判断，涉案专利与被诉侵权设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。
二、关于第二个焦点
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”以何种方式获得公证证明的事实，涉及取证方式是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即便其为公证方式所证明，所获得的证据也不能作为认定案件事实的依据。假若非法证据可因其为公证所证明便取得合法性，则既不符合公证机关须审查公证事项合法性的公证规则，亦不利于制止非法取证行为和保护他人的合法权益。在民事诉讼中，尽管法律对违法行为作出诸多明文规定，但由于社会关系的广泛性及利益关系的复杂性，除法律有明文规定之外，法律对于违法行为多不采取穷尽列举的方式加以规定，而留出较多的空间交由裁判者根据利益衡量和公平、诚实信用的价值取向来进行判断。本案中，首先，涉案专利原权利人先是通过弘昌玩具厂在阿里巴巴网络平台经营的网店搜索发现被诉侵权产品的展示图片，然后通过虚构的金钻国际贸易有限公司河源分公司这一主体的名义与弘昌玩具厂的销售人员陈某电话接触取得联系，要求弘昌玩具厂先行提供被诉侵权产品的样品，从而购得被诉侵权产品以及加盖弘昌玩具厂公章及有其法定代表人杨再军签名的收据，进而将弘昌玩具厂涉嫌销售被诉侵权产品的事实加以固定。纵观前述从网络上搜索到被诉侵权产品到电话下单购买再到收取被诉侵权产品整个交易过程，均系涉案专利原权利人刘志明的维权代理人在广东省东莞公证处公证人员的监督下完成，该取证行为本身没有违反法律规定，也没有损害弘昌玩具厂或他人的合法权益，亦没有违反公序良俗。其次，弘昌玩具厂在己方经营的阿里巴巴网店上自行对外宣传、展示被诉侵权产品的图片，根据日常经验法则，其网页上所宣称的“定制”是指网页上展示的该款被诉侵权产品的颜色、厚度、规格等基于产品本身特性可作的细微变化可依客户的具体要求来制作，而非指按照客户的要求定制任意产品。弘昌玩具厂也没有举证证明被诉侵权产品是由商旅宝公司或原权利人提供图纸或样品后再委托弘昌玩具厂依样定制后供货。再者，考虑到专利侵权行为往往具有隐蔽性强和取证难的特点，权利人采取隐蔽身份的方式进行取证，符合当前强化知识产权保护的司法精神。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”综合上述分析，在弘昌玩具厂未能提出充分的反证推翻涉案公证证明的情况下，本院将涉案公证证明的事实作为认定本案事实的根据。弘昌玩具厂关于商旅宝公司在本案中涉嫌“钓鱼取证”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于第三个焦点
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
关于弘昌玩具厂是否实施了许诺销售行为。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，“许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”涉案的（2016）粤莞东莞第037822号公证书载明弘昌玩具厂在其经营的阿里巴巴平台上的网店展示被诉侵权产品图片，其图品上均标注有弘昌玩具厂及其域名“××”的水印，庭审中弘昌玩具厂亦对此未能作出合理解释，故本院认定弘昌玩具厂实施了许诺销售行为，弘昌玩具厂未经商旅宝公司的许可，以生产经营为目的许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权。
关于弘昌玩具厂是否实施了销售行为。如上文分析，涉案的三份公证书完整地反映了涉案专利原权利人的维权代理人通过弘昌玩具厂经营的阿里巴巴平台上的网店搜索发现被诉侵权产品到电话下单购买再到收取被诉侵权产品整个交易过程，且商旅宝公司当庭出示经公证取得的被诉侵权产品实物以及加盖有弘昌玩具厂公章并有其法定代表人杨再军签名的收据，上述证据可以相互印证，形成了完整的证据链，足以证明弘昌玩具厂销售被诉侵权产品的事实，弘昌玩具厂未经商旅宝公司的许可，以生产经营为目的销售被诉侵权产品，其行为构成侵权。
关于弘昌玩具厂是否实施了生产行为。分析如下：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先，（2016）粤莞东莞第037822号公证书载明的内容反映弘昌玩具厂在其经营的阿里巴巴平台上的网店中制作的文宣内容对外宣称其具有生产被诉侵权产品的能力，庭审过程中弘昌玩具厂称其定制方式是OEM（即代工生产)，与其在前述公证书中所反映的网店中制作的文宣内容基本一致，可见弘昌玩具厂具有一定的生产能力；其次，经公证取得的被诉侵权产品实物上也未显示有其他制造者的信息，即被诉侵权产品未显示该产品可能由案外人制造；再者，弘昌玩具厂的经营范围为产销充气制品、充气玩具。经综合考量，现有证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故本院推定被诉侵权产品由弘昌玩具厂制造。弘昌玩具厂未经商旅宝公司的许可，以生产经营为目的制造被诉侵权产品，其行为构成侵权。关于弘昌玩具厂辩称其未制造被诉侵权产品，被诉侵权产品是其从案外人处购得的意见，没有事实依据和法律依据，故本院不予采纳。
四、关于第四个焦点
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失，商旅宝公司主张弘昌玩具厂立即停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，商旅宝公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或弘昌玩具厂的侵权获利，亦未举证证明专利许可使用费的数额。本院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、被告的经营规模、涉案专利的类型及授权时间等因素，同时，结合以下事实确定赔偿数额：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日是2015年7月29日；2.被诉侵权产品为充气枕头，涉案公证书显示被诉侵权产品销售单价根据起批量不同在40元至45元范围内浮动；3.商旅宝公司虽然未提交制止侵权所支出的合理费用的相关单据，但其向公证机关申请办理公证证据保全、购买被诉侵权产品并委托专利代理人出庭支持诉讼，均系客观事实，必然产生相应的费用支出。综合考虑上述因素，本院酌情判定弘昌玩具厂赔偿商旅宝公司经济损失及维权合理支出合计35000元。商旅宝公司所主张赔偿数额超出上述金额的部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、被告东莞市弘昌玩具制品厂于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告广东商旅宝健康科技有限公司名称为“3D保健枕”、专利号为ZL201530039404.7的外观设计专利权的产品；
二、被告东莞市弘昌玩具制品厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东商旅宝健康科技有限公司经济损失及维权合理费用合计35000元；
三、驳回原告东莞市弘昌玩具制品厂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费为3300元，由原告广东商旅宝健康科技有限公司负担1265元，被告东莞市弘昌玩具制品厂负担2035元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 程方伟
人民陪审员 谢惠玲
人民陪审员 徐燕琼
二〇一七年十二月十五日
法官 助理 陈晓兰
书 记 员 郭 骞
附图：涉案专利授权公告图片与被诉侵权产品图片对比如下
涉案专利
被诉侵权产品
主视图
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后视图
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左视图
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右视图
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俯视图
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