**山西省临汾市中级人民法院** ****
**民 事判决书** ****
**（ 2017）晋10
民终2356号** ****
上诉人（原审原告）： 张某1，男，2010年8月27日出生，汉族。
法定代理人：张某2，男，1989年6月3日出生，汉族,系上诉人张某1父亲。
委托诉讼代理人：苏子琦，山西尧之天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司，住所地：临汾市尧都区福利巷福利星城南1区5号楼。
负责人：李永升，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玉洁，女，1991年12月26日出生，汉族，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：石刚强，男，1983年5月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：临汾惠通运业有限公司。住所地：临汾市尧都区刘村镇沙桥村工业一路*号。
法定代表人：闫宁香，该公司总经理。
上诉人张某1与中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称"保险公司"）与被上诉人石刚强及被上诉人临汾惠通运业有限公司(以下简称"惠通公司")因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2017）晋1023民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1法定代理人张某2及委托诉讼代理人苏子琦，上诉人保险公司委托诉讼代理人王玉洁，被上诉人石刚强到庭参加诉讼。被上诉人临汾惠通运业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2016年8月10日10时20分，石刚强驾驶×××号中型普通客车沿襄汾县XX线由东向西行驶至10KM+800M路段时，与行人张某1相撞，造成张某1重度颅脑损伤、脑挫裂伤、右侧颞顶骨骨折、颅底骨折、颅内积气、双肺挫伤、周围性面瘫（右）、平衡功能障碍、协调功能障碍、偏瘫（右）、右耳感音神经性聋、车辆损坏的交通事故。2016年9月1日，襄汾县公安局交通警察大队做出襄公交认字（2016）第00170号道路交通事故认定书，认定石刚强负事故的全部责任，张某1无责任。案发时张某16岁。事故发生后，张某1在临汾市人民医院住院132天，支付医疗费54787.24元。2017年3月14日，经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所鉴定，做出张某1身体之损伤是4级伤残以及护理依赖程度为大部分护理依赖（护理依赖赔付比例为80%）的鉴定意见，支出鉴定费2950元。事故发生后，平安保险公司支付张某1医疗费40000元，石刚强支付张某1医疗费42677.35元。
XXX号中型普通客车登记所有人系惠通公司，实际车主是石刚强，该车在平安保险公司投保交强险和商业三者险，本起事故发生在保险期间。石刚强持有驾驶证准驾车型为A2型。张某1系农业家庭户口。关于张某1主张的后续治疗费，平安保险公司提出���议，且该费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。关于平安保险公司、惠通公司、石刚强认为案发时，张某16岁，其父母未尽到监护职责，应承担相应事故责任，因此交通事故认定书认定事故责任错误。一审法院开庭审理后，根据本案实际情况，依法向襄汾县公安局交通警察大队查阅了本案相关证据材料，进行了综合分析，经审查，认为襄汾县公安局交警大队襄公交认字（2016）第00170号道路交通事故认定书，系遵循法定程序做出的，事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，责任划分公正，故对该认定书予以采信。关于平安保险公司请求对张某1的伤残等级进行重新鉴定，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持，故对山西省临汾道路交通事故司法鉴定所的司法鉴定书予以采纳。关于惠通公司提出的×××号中型普通客车与其公司���非挂靠关系的意见。经查，挂靠，也称"挂户"，是我国社会经济中的一种独特现象。机动车的挂靠，主要是指为了满足车辆运输经营管理上的需要，个人将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的公司，向该公司缴纳或不缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车主代办各种法律手续，并以该公司的名义对外进行运输经营。挂靠的实质是具有道路运输经营许可证的被挂靠人向不具备道路运输经营资格的挂靠人非法转让、出租道路运输经营许可证的行为。实践中挂靠行为大量存在，由于挂靠人只单纯追求经济效益，被挂靠人对挂靠车辆的技术状况不严格把关，对工作人员素质、车辆安全和技术都疏于管理，致使挂靠车辆事故频发，给第三人带来巨大危害，故《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的���释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害的，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。挂靠情形下，在实体权利上的受害人可以要求挂靠人承担责任，也可以要求被挂靠人承担责任。×××号中型普通客车所有人是惠通公司，车体两侧印有"惠通客运"的标志，该车实际车主系石刚强，石刚强将其实际所有的车辆挂靠在惠通公司名下，以该公司的名义经营，惠通公司对该车进行管理，两者形成挂靠关系，故惠通公司应对石刚强的责任承担连带责任。故对惠通公司的主张不予支持。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护,侵害公民身体造成损害的应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险���司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案石刚强驾驶XXX号车发生交通事故，该车与惠通公司形成挂靠关系，肇事司机石刚强负事故的全部责任，张某1无责任，该车在平安保险公司投保交强险，张某1因此交通事故造成的损失，应先由平安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由平安保险公司在商业三者险限额范围内予以赔偿。本起事故造成张某1的损失如下：医疗费54787.24元；住院伙食补助费，按每天50元的标准计算住院期间132天，为6600元（50元×132天）；营养费，按每天50元的标准计算住院期间132天，为6600元（50元×132天）；护理费，按2015年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准36933元，按1人护理计算住院期间132天，为13356.59元（36933元/年÷365天×132天×1人）；定残后的护理费，张某1护理依赖程度为大部分护理依赖，护理依赖赔付比例为80%，本院酌情确定护理期限为10年，按2015年度山西省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准41729元，按1人护理计算10年，为333832（41729元/年×10年×1人×80%）；残疾赔偿金，张某1身体损伤达四级伤残，其伤残赔偿指数为70%，定残时未满60周岁，按2016年度山西省农村居民人均可支配收入10082元计算20年,为141148元（10082元/年×20年×伤残赔偿指数70%）；精神损害抚慰金，本起事故造成张某1身体伤残，根据侵权人的过错程度、侵权的行为方式、所造成的后果以及当地的平均生活水平等因素，本院确定为10000元；交通费，根据其就医地点、时间、人数、次数确定为4000元；住宿费1662元；以上各项损失合计571985.83元。其中医疗费用项下（医药费、住院伙食补助费、营养费）为67987.24元，死亡伤残费用项下（护理费、护理依赖、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费）为503998.59元，应由平安保险公司在交强险医疗损失限额内赔偿张某110000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿110000元，超出部分451985.83元（571985.83元-10000元-110000元），由平安保险公司在商��三者险范围内予以赔偿，总计平安保险公司应赔偿张某1571985.83元。因平安保险公司已支付张某140000元，由平安保险公司在支付张某1赔偿金时扣除已支付张某1的40000元，扣除后，平安保险公司实际应赔偿张某1531985.83元（571985.83元-40000元）。因石刚强已支付张某142677.35元，应由平安保险公司在支付张某1赔偿金时，直接返还给石刚强，返还后，平安保险公司实际应赔偿张某1489308.48元（531985.83元-42677.35元）。鉴定费2950元，不属于交强险和商业三者险的责任范围内，故应由石刚强承担，惠通公司承担连带责任。对张某1请求超出部分，本院不予支持。遂判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内赔偿张某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费等各项损失共计489308.83元；二、中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内返还石刚强42677.35元。三、驳回张某1的其他诉讼请求。案件受理费19087元，由张某1负担12189元，石刚强、临汾惠通运业有限公司共同负担6898元；鉴定费2950元，由石刚强、临汾惠通运业有限公司共同负担。
判后，上诉人张某1及保险公司均不服，均向本院提起上诉。
上诉人张某1上诉称：上诉人张某1出院医嘱明确注明"建议住院康复治疗"，且张某1系80%的护理依赖，足以证明会产生后续医疗费，应当予以支持；上诉人张某1住院期间的护理人员应为2人；定残后护理期限应计算至上诉人张某1成年时止，共计12年。请��依法撤销原判第三项，改判支持上诉人的其他诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人保险公司答辩称：上诉人后续医疗费及住院期间护理费的问题，一审判决正确。另由于上诉人保险公司已就上诉人张某1的伤残等级及护理依赖程度进行了上诉，上诉人不认可该赔偿费用。
被上诉人石刚强答辩称：请求依法判决。
上诉人保险公司上诉称：上诉人张某1的伤残等级以及护理依赖的鉴定结果与事实不符，根据上诉人张某1的病历显示，其左侧肌体肌力5级，右侧肌体肌力4+级，肌张力正常，临汾道路司法鉴定中心以《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.4.1.d之规定评定伤者为四级伤残显然不合理，根据该���定规则，伤者肌力4级以下才符合该条规定；事后，上诉人保险公司对上诉人张某1进行了复勘，且出示了照片，复勘照片可以显示上诉人张某1目前实际恢复情况，并不足以构成四级伤残。另根据保险条款规定，不承担上诉费及鉴定费等相关费用。
上诉人张某1答辩称：本案中被上诉人石刚强承担全部责任，该车辆在上诉人保险公司处投保有交强险和商业险，本案没有出现保险公司的免责事由，上诉人保险公司上诉称不承担责任的理由于法无据。一审中上诉人保险公司未在举证期限内要求鉴定人员出庭质证，也未向法院提交鉴定结论程序错误及其他瑕疵的证据，原鉴定程序合法正当。且原审中并没有上诉状所称的复勘照片。
被上诉人石刚强答辩称：无答辩意见。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明基本一致，本院予以确认。另在本案二审审理过程中，上诉人保险公司提供复勘照片9张，证明上诉人张某1不构成四级伤残。对此上诉人张某1不予认可。以上系本案基本事实。
本院认为，本案审理的焦点问题为：一、上诉人张某1后续医疗费、住院期间护理费及定残后护理费如何认定？二、本案所涉伤残等级及护理依赖程度的司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据？三、鉴定费、诉讼费应如何承担？对第一个焦点问题：1、后续医疗费。上诉人张某1截至目前未进行二次手术，后续医疗费尚未实际发生，上诉人张某1可待该笔费用实际发生后之后另行诉讼。2、住院期间护理费。上诉人张某1认为应计算2人的护理费。本院认为，上诉人张某1并未提供相应的医嘱等证据，一审法院认定一人的护理费并无不当。3、定残后护理费。上诉人张某1认为应计算12年。本院认为，上诉人张某1案发时仅6岁，身体状况不断发育，一审法院酌情认定定残后的护理期限为10年并无不当，上诉人张某1后续费用到期后可另行起诉。对第二个焦点问题，对张某1的伤残等级及护理依赖程度，经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所鉴定，张某1构成四级伤残和大部分护理依赖（护理依赖赔付比例为80%），上诉人保险公司虽对该两份鉴定意见有异议，但上诉人保险公司所提供的复勘照片不足以反驳本案所涉鉴定意见，上诉人保险公司该主张不能成立，本院不予支持。对第三个焦点问题，一审中所涉鉴定费由石刚强及惠通公司负担，对上诉人该上诉请求本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费���上诉人张某1交纳2302元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司交纳8575元，由双方各自承担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一七年十一月十日
书记员贾惠