中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2014)民提字第90号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：汪德洪。
委托代理人:王卫东，浙江五联律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：杭州图强工程材料有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区中国针织城*层****室。
法定代表人：项小珍，该公司董事长。
委托代理人：胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：李冰冰，浙江金道律师事务所律师。
再审申请人汪德洪因与被申请人杭州图强工程材料有限公司（以下简称图强公司）专利权权属纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2012)浙知终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月26日作出（2013）民申字第470号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。汪德洪委托代理人王卫东，图强公司委托代理人胡祥甫、李冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月27日，图强公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼称：汪德洪在离开图强公司不满一年的时间里，将与其在图强公司承担的本职工作有关的发明创造以个人名义申请了专利，该专利属于职务发明创造，应归图强公司所有。请求法院判决：确认名为“组合式锚杆”、专利号为zl01143077．x的发明专利（以下简称诉争专利）为职务发明创造，图强公司为该发明专利的专利权人；汪德洪承担本案诉讼费用。
汪德洪辩称：其于2000年8、9月份离开图强公司，诉争专利是其退职1年后作出的，并且，诉争专利与其在图强公司承担的本职工作无关，不属于职务发明创造；图强公司从诉争专利公开日（2003年7月2日）起即应知道专利权人是汪德洪，图强公司提起本案诉讼已超过了2年的诉讼时效。
浙江省杭州市中级人民法院（以下简称一审法院）一审查明：1998年4月18日，汪德洪与项小珍签字确认《杭州图强工程材料有限公司章程》，约定：图强公司由汪德洪、项小珍两人共同投资组建，每人以现金方式出资25万元，各占出资比例的50％。公司执行董事为公司的法定代表人，兼任公司经理。章程还约定执行董事兼任公司经理行使下列职权：负责召集股东会，并向股东报告工作；执行股东会的决议；决定和实施公司的经营计划和投资方案；制定和实施公司的年度财务预算方案和弥补方案、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制定公司增加或者减少注册资本的方案；拟定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度等。
1998年8月3日，图强公司注册成立，法定代表人为汪德洪，经营范围为：隧道工程材料、建筑材料、装饰材料、普通机械、化工原料(除易燃易爆及专控物品)、五金、交电、电子计算机及配件、金属材料、百货的批发、零售、代购代销。汪德洪在一审庭审中确认，其自图强公司成立后开始担任总经理，之后没有开过股东会，也没有变更过职务，直至离职。
1998年12月9日，汪德洪参加图强公司q／htj001-l998中空锚杆企业标准审定会。15日，图强公司发布、实施《图强公司企业标准中空锚杆q／htj001-1998》，汪德洪在一审庭审中确认参与了上述企业标准的起草。
2001年3月15日，汪德洪、项小珍、朱周火签订《图强公司有形资产分割协议》，约定：自2001年1月1日起，汪德洪将公司无形资产股权转让给项小珍与朱周火，项小珍与朱周火继续经营图强公司；项小珍与朱周火有义务协助汪德洪收回汪德洪所分割的有形资产权益；项小珍与朱周火承诺即使图强公司未能在2001年6月底前收回汪德洪所占有形资产权益，图强公司或项小珍与朱周火仍在2001年6月底前现金支付汪德洪有形资产权益221.66万元。三方同时约定该协议自订立之日起生效。同日，汪德洪、项小珍、朱周火签订《股份转让协议书》，约定：无形资产包括公司名称、品牌、形象、商标、汪德洪的一种先锚后灌型锚杆锚头装置专利(专利号为zl98213562.9)、客户信息、全部的技术资料等，上述无形资产总价作价200万元，汪德洪部分的73.34万元转让给项小珍、朱周火；从2001年1月1日起图强公司归项小珍、朱周火所有，汪德洪不对图强公司负任何责任，但若有涉及图强公司2000年12月底前的有关事项，汪德洪负法律规定的相应责任；因汪德洪系图强公司原法人代表，掌握图强公司的商业信息、市场信息及图强公司的所有商业秘密，股份转让后汪德洪不得从事锚杆系列产品的生产和销售，也不得帮助他人从事锚杆系列产品的生产和销售，除非项小珍、朱周火不从事该领域的经营；图强公司必须在2001年6月底前完成所有涉及汪德洪的变更手续(包括章程、法人代表等)，变更过渡期间原汪德洪的法人代表职责由项小珍承担。三方同时约定该协议自订立之日起生效。
2001年8月15日，图强公司股东会决议：审议、通过原法定代表人汪德洪提出的退股要求；审议、通过原法定代表人汪德洪提出的股权转让日为2001年1月1日。股东汪德洪、项小珍在股东会决议上签字。同日，图强公司修正章程，其中章程第四条“公司由汪德洪、项小珍两股东共同投资组建”，修改为“公司由项小珍、朱周火两股东共同投资组建”。汪德洪、朱周火、项小珍在章程修正案上签字。该章程修正案经杭州市工商行政管理局登记备案。同日，图强公司申请变更登记，将法定代表人变更为项小珍。
汪德洪领取图强公司发放的l998年12月、1999年4月-12月的工资。2000年1月至2001年8月，图强公司为汪德洪缴纳企业基本养老保险。2002年2月21日，汪德洪签字确认领取金额为19000元、用途标注为“2001年工资款”的款项一笔，并在领款凭证上签字。
2001年12月15日，汪德洪向国家知识产权局申请了名为“组合式锚杆”的发明专利（即本案诉争专利），授权公告日为2008年2月20日，专利号为zl01143077.x。其独立权利要求为：一种组合式锚杆，其特征在于中空锚杆杆体经连接段与实心锚杆杆体连接构成整体，中空锚杆杆体的中空内孔即为注浆通道，连接段的强度是在中空锚杆杆体原有强度的5倍以内，出浆通孔在连接段上，出浆通孔分别与注浆通道和锚孔相通，排气通道一端与大气相通、另一端与锚孔相通并在锚孔内侧。
汪德洪申请一审法院对图强公司提供的2000年12月工资单上汪德洪的签名进行笔迹鉴定，因一审法院对该证据的证据效力不予认定，故未进行笔迹鉴定。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第十三条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”该法第三十三条第三款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”根据图强公司2001年8月15日的股东会决议、章程修正案及申请变更登记情况，汪德洪2001年8月14日前仍担任图强公司法定代表人，且汪德洪在一审庭审中亦确认，其自公司成立开始担任总经理，直至召开上述股东会。结合企业基本养老保险情况，可以确定汪德洪的离职时间为2001年8月14日之后，距离诉争专利的申请日2001年12月l5日不足1年。汪德洪虽辩称上述股东会决议和章程修正案仅为配合工商登记而用，不是汪德洪实际转让股权和离开公司的时间，但其并未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。并且，即使以汪德洪提出的股权转让日2001年1月1日作为其离职日期，或者以汪德洪、项小珍、朱周火签订《图强公司有形资产分割协议》和《股份转让协议书》的时间2001年3月15日作为汪德洪的离职日期，距离诉争专利的申请日2001年12月15日也均不足1年。
《中华人民共和国专利法》第六条第一款规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：……(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”一审法院认为，汪德洪长期在图强公司从事高级管理工作，代表图强公司对锚杆系列产品的经营负责，且在汪德洪与项小珍、朱周火签订的股份转让协议书中涉及有关保密和择业限制的条款。汪德洪作为图强公司的法定代表人，其职责范围自然包括负责图强公司的技术改进，并承担相应的责任。因此，根据上述规定，诉争专利为汪德洪离职后1年内作出的职务发明创造，该专利权应当归图强公司所有。
关于汪德洪认为本案已超过诉讼时效的答辩意见，一审法院认为，专利权属纠纷由两种原因引起：一种是违约引起的权属纠纷，一种是侵权引起的权属纠纷。对于违约引起的专利权权属纠纷，反映的是违约责任的追究、确认、承担的过程，作为合同之债的责任追究，受合同纠纷诉讼时效的限制；而对于侵权引起的专利权权属纠纷，其反映的是智力成果专利权被他人享有的情况下，真实权利人重新获得智力成果控制权的过程。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。本案系因单位认为自己的技术成果被他人擅自申请专利而引起，即属在专利权有效期内因侵权而导致的专利权属纠纷。诉争专利系汪德洪离职后1年内作出的发明创造，该专利权应当归图强公司所有，然而，诉争专利却一直处于汪德洪的享有、控制之下，对于本该享有专利权的图强公司而言，其专利权持续被他人享有，故应按照上述司法解释关于持续侵权诉讼时效的规定精神处理。汪德洪就此提出的答辩意见，该院不予支持。
综上，一审法院判决：确认图强公司为zlo1143077．x“组合式锚杆”发明专利的专利权人。
汪德洪不服一审判决，向浙江省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。
汪德洪上诉称：1.图强公司系销售企业，不具有制造、研发隧道工程材料及建筑材料的资质和能力，图强公司在本案中亦未能举证证明其有具体的研发项目；2.图强公司总经理不具有技术研发职责，汪德洪参与制定企业标准的行为系对现有技术和产品的规范统一，并非研发行为；3.诉争专利与图强公司的企业标准等现有技术相比，构造完全不同，无技术关联性，故诉争专利与汪德洪在图强公司承担的本职工作或者图强公司分配的任务无关；4.汪德洪离开图强公司的时间为2000年9月，在此之后，汪德洪已将图强公司的经营管理权交出，也未从图强公司领取过工资，根据2001年3月15日签订的《图强公司有形资产分割协议》、《股份转让协议书》及同年8月15日的股东会决议和章程修正案，汪德洪提出退股要求、股权转让清算及公司经营管理权转移、法律责任分担的时间均为2000年底和2001年初，证明汪德洪至迟于2001年1月1日已离开图强公司，一审法院关于汪德洪离职时间距诉争专利申请日不足1年的认定不当。故汪德洪请求二审法院撤销一审判决，改判驳回图强公司的诉讼请求，并由图强公司承担一审、二审的案件受理费。
图强公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回汪德洪的上诉，维持一审判决。
图强公司在二审期间未提交新的证据。汪德洪提交以下证据：《隧道译丛》l988年第5期，《锚杆锚固力与锚固技术》(煤炭工业出版社1998年11月第1版)，《锚固与注浆技术手册》(中国电力出版社1999年9月第1版)，专利号为zl982l3562.9的专利公开文本。以上证据拟证明：1.锚杆锚固技术及锚杆基本构造，早在图强公司成立前就属于该领域的常用技术；2.zl98213562.9实用新型专利技术、q／htj001-1998企业标准与诉争专利虽然都涉及锚杆技术，但在结构构造上存在明显区别，诉争专利为发明专利，与现有技术不同。
经质证，图强公司对上述证据的真实性均无异议，但认为本案并非专利无效纠纷，故上述证据与本案没有关联。
二审法院经审查认为，图强公司对上述证据的真实性无异议，法院予以确认，关于上述证据对待证事实是否具有证明力，法院将结合其他证据予以综合判断。
二审法院认为,综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：汪德洪的离职时间；诉争专利是否与汪德洪在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务具有关联性。
由于汪德洪在图强公司的任职时间、诉争专利的申请时间均在2009年10月1日之前，而2008年12月27日第三次修正的《中华人民共和国专利法》于2009年1o月1日起施行，2010年1月9日第二次修订的《中华人民共和国专利法实施细则》于2010年2月1日起施行，故对本案诉争专利是否为职务发明创造的判定，应适用2000年8月25日第二次修正的《中华人民共和国专利法》和2002年12月28日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》。《中华人民共和国专利法》(2000年修正)第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。《中华人民共和国专利法实施细则》(2002年修订)第十一条规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，包含了退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
关于汪德洪的离职时间。汪德洪、项小珍、朱周火签订的《股份转让协议书》明确约定从2001年1月1日起图强公司归项小珍、朱周火所有，汪德洪不对图强公司负任何责任，但若有涉及图强公司2000年12月底前的有关事项，汪德洪负法律规定的相应责任。据此，汪德洪离开图强公司的时间应确定为2000年12月31日，该时间距诉争专利申请日2001年12月15日不足1年。因此，诉争专利系汪德洪离开图强公司后一年内作出的发明创造。汪德洪就此提出的上诉理由不能成立，该院不予支持。
关于诉争专利是否与汪德洪在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务具有关联性。二审法院认为，认定诉争专利是否与汪德洪在图强公司承担的本职工作或者图强公司分配的任务有关，应综合考量汪德洪在图强公司承担的本职工作性质，实际执行本单位任务的内容。对“与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关”的范围界定，不应将本职工作或分配的任务机械、狭隘地理解为仅限于研发工作，也不应将职务发明创造的主体限定于研发人员。经查，汪德洪自图强公司成立即担任总经理直至离职。图强公司章程规定，总经理职责为公司日常生产经营活动的领导和管理者。汪德洪作为锚杆领域专家，在其担任图强公司总经理掌管公司日常生产经营的过程中，必然要对锚杆产品的质量和技术把关，从而实现公司的正常运转，而且汪德洪庭审中也确认其在任职期间参与图强公司q／htj001-1998中空锚杆企业标准的起草及审定会，后该企业标准由图强公司发布、实施，因此，可以认定汪德洪在图强公司担任的总经理职务必然包含对锚杆产品的质量改进、技术开发等职责。
汪德洪提出诉争专利与现有技术之间并无技术关联性，并以此主张诉争专利与其在图强公司承担的本职工作或者图强公司分配的任务无关。对此，二审法院认为，虽然诉争专利与q／htj001-1998企业标准所依据的zl98213562.9“一种先锚后灌型锚杆锚头装置”专利的技术特征有所区别，但诉争专利与图强公司的主营业务均属锚杆领域，具有直接的市场竞争关系，且汪德洪作为图强公司的总经理，仅在退职后一年内就提出诉争专利申请，在这种情形下，应认定诉争专利系汪德洪在图强公司长期从事生产经营管理的过程中，针对锚杆现有技术存在的不足而进行的技术改进，诉争专利与汪德洪在图强公司从事的工作具有关联性，属于职务发明。汪德洪就此提出的上诉理由不能成立，该院不予采纳。
综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。
汪德洪向本院申请再审称：(一)一审、二审法院对汪德洪离职时间的认定是错误的。1.《股份转让协议书》第2条“从2001年1月1日起公司归项小珍、朱周火所有”的约定表明，自2001年1月1日起，汪德洪不再是股东；“汪德洪不对公司负任何责任”的约定表明双方既无股份关系也无工作关系，但不能据此得出汪德洪2001年1月1日起离职的结论，也不能推断出2000年12月底前，双方有股份关系就有工作关系。2001年8月15日的股本金转让协议及股东会决议是根据2001年3月15日的《股份转让协议书》为完成工商登记变更而签署，《股份转让协议书》第2条所约定的“自2001年1月1日起，汪德洪不对公司负任何责任”等内容并没有因股本金转让协议及股东会决议而失去效力。2.图强公司未提交汪德洪2001年仍在履行总经理职务的证据。2000年9月，汪德洪把执行董事（法定代表人）兼总经理等所有职权都完全移交给了图强公司现法定代表人项小珍。图强公司有能力却不提供汪德洪2000年12月以后仍在行使法定代表人及总经理职权的证据。为查明双方职权移交的时间点，汪德洪申请法院调查收集相关证据。一审、二审法院未责令图强公司提供有关证据，汪德洪没有能力提供这些证据。3.关于汪德洪于2002年2月21日签收的19000元，虽领款凭证上注明为“2001年工资款”，但该款项实际上是汪德洪2000年上半年的未付工资，一审法院据此认定汪德洪2001年仍与图强公司存在工作关系，属于认定事实错误。2001年3月15日，汪德洪、项小珍、朱周火签订《图强公司有形资产分割协议》，对公司有形资产的价值计算截止到2000年12月31日，有形资产折价总值为659886.97元。作为结算依据的《资产负债结算一览表》的附件明细中明确显示，未付汪德洪的工资金额为19000元，该款项是图强公司欠汪德洪2000年上半年的岗位工资。因结转到2001年支付，故汪德洪在2002年2月21日领取该款项时写下“2001年工资款”字样。4.为证明汪德洪2000年12月仍在职，图强公司向一审法院提交了公司2000年12月15日的工资发放表，但该工资发放表上的签名并非汪德洪本人的签名，故该证据反而成为证明汪德洪2000年12月（或2000年11月）已离职的证据。事实上，汪德洪不仅未领取2000年12月的工资，因离职离岗，汪德洪还未领取2000年下半年的工资。5.是否交养老保险与员工是否在职不具有唯一对应关系。汪德洪从1998年8月21日开始在图强公司工作，但图强公司为汪德洪交养老保险是从2000年1月开始。（二）一审、二审法院对汪德洪任职图强公司期间本职工作的认定错误。1.图强公司是一家“批发、零售、代购代销”的公司，其执行董事（法定代表人）兼总经理的职责不包含锚杆产品的技术研发。图强公司事实上也不生产锚杆，其销售的锚杆均由独立于图强公司的吕志平生产。在图强公司没有研发背景、研发部门、研发项目、研发人员的情况下，一审、二审法院随意扩大公司法定代表人（总经理）的职责，将产品研发责任强加于汪德洪是错误的。2.图强公司未提交研发诉争专利的证据。专利号为zl98213562.9、名称为“一种先锚后灌型锚杆锚头装置”的实用新型专利是汪德洪在图强公司成立前申请的，与本案无关。申请过专利的人具备研发能力，但不能因此就认为具备研发能力的人就一定在研发岗位上，就一定会继续从事相关技术的研发。图强公司成立的目的是销售rd系列中空锚杆产品，因该产品既无国家标准也无行业标准，为给交货检验提供依据，担任总经理的汪德洪承担了制订相应企业标准的职责。图强公司把汪德洪参与制订rd系列中空锚杆企业标准这一事实当作汪德洪从事研发的证据，混淆了实施现有技术与发明创新的界限。（三）诉争专利与图强公司没有任何关联。1.图强公司经营的以zl98213562.9“一种先锚后灌型锚杆锚头装置”实用新型专利技术为基础的rd系列中空锚杆，与诉争专利在产品结构、适用范围、发明目的等方面均不同，二者在技术上没有关联性。2.图强公司未提交任何证据证明其存在过锚杆技术的研发项目，也未提交任何证据证明诉争专利源于图强公司专门拥有的物质技术条件。因此，二审法院认定诉争专利与汪德洪在图强公司承担的本质工作具有关联是错误的。综上，汪德洪请求本院撤销一审、二审判决，依法改判诉争专利权归汪德洪所有，驳回图强公司的诉讼请求。
图强公司提交意见称：（一）汪德洪主张其于2000年9月离职没有任何依据。1.一审法院认定汪德洪的离职时间为2001年8月，其依据为：2001年8月15日之前汪德洪担任图强公司的法定代表人；2000年1月至2001年8月，图强公司为汪德洪缴纳养老保险；2002年2月21日，汪德洪签字领取标注为“2001年工资款”、金额为19000元的款项。二审法院认定汪德洪的离职时间为2000年12月31日，其依据为：汪德洪、项小珍、朱周火2001年3月15日签订的《股份转让协议书》明确约定，从2001年1月1日起图强公司归项小珍、朱周火所有，汪德洪对图强公司不负任何责任，但若有涉及图强公司2000年12月底之前的有关事项，汪德洪负法律规定的相应责任。无论是一审法院的认定，还是二审法院的认定，都有依据，汪德洪主张其于2000年9月离职没有任何依据。2.汪德洪离开图强公司后设立了杭州大华工程材料有限公司（以下简称大华公司），在大华公司的《公司法定代表人履历表》上，汪德洪亲笔填写，其在1998年8月至2000年12月期间担任图强公司的经理。3.汪德洪主张标注为“2001年工资款”、金额为19000元的款项为其2000年上半年工资，该主张不能成立。根据图强公司提交的2000年1月至6月的工资发放表，汪德洪2000年上半年的工资已经领取。4.因时过境迁，图强公司2000年12月15日工资发放表上的“汪德洪”这一签名是汪德洪本人签名，还是汪德洪授权他人代签，已不可考。但汪德洪主张只要不是其本人签字就证明其于2000年12月已经离职，这一逻辑是不成立的。5.缴纳社会保险是个人与用人单位存在劳动关系的有力证明。图强公司为汪德洪缴纳社会保险至2001年8月，汪德洪如果已经将劳动关系从图强公司转出，是不可能出现图强公司为其缴纳社会保险的情况的。（二）汪德洪的本职工作与产品研发有关。1.图强公司生产并销售锚杆。图强公司在再审阶段提交了厂房租赁合同、电费发票、原材料无缝钢管购销合同与发票、生产设备与试验设备的购买发票以及相关凭证，图强公司在一审程序中提交了销售锚杆的合同，以上证据能够证明图强公司生产并销售锚杆。2.汪德洪从事研发工作。在2001年以前，图强公司是一家小公司，并没有严格地区分技术人员和管理人员。图强公司的产品企业标准由汪德洪制订，至少说明汪德洪在图强公司担任总经理期间负责技术工作，而非仅仅从事管理。企业技术标准不同于企业的管理制度，汪德洪故意把企业标准与“公司的基本管理制度”混为一谈，以否认其从事技术工作。（三）关于诉争专利与汪德洪申请的其他专利的技术相关性。1.汪德洪主张诉争专利与zl98213562.9“一种先锚后灌型锚杆锚头装置”实用新型专利存在较大区别，不具有传承性。事实上，图强公司并没有主张上述两项专利在技术特征上完全相同。区别技术特征的存在，并不能证明诉争专利与汪德洪的本职工作无关。2.诉争专利zl01143077.x“组合式锚杆”发明专利，与汪德洪于2001年1月2日申请的zl01101561.6“组合式先锚后灌型锚杆”发明专利，以及同日申请的zl01202834.7“组合式先锚后灌型锚杆”实用新型专利，在发明目的、技术原理、实质结构等方面均相同。即使认定汪德洪于2000年12月31日离职，其于2001年1月2日申请的上述两项专利也是其在图强公司任职期间内所完成。诉争专利与上述两项专利的实质内容相同，故诉争专利与汪德洪在图强公司任职期间的本职工作有关。综上，对图强公司的锚杆产品进行创新和改进是汪德洪的本职工作，汪德洪2001年12月15日就诉争专利提出申请距其离职未超过一年，诉争专利为职务发明创造。图强公司请求本院驳回汪德洪的再审申请，维持二审判决。
本院经审理查明：
（一）当事人补充提交证据情况
在本院再审审查阶段，图强公司向本院提交以下证据以佐证其进行锚杆产品生产：1.厂房租赁合同及补充协议,证明其租赁厂房进行生产；2.电费缴纳收据5张，证明其用电量大是因为生产锚杆；3.原材料购销合同7份、增值税专用发票17张，证明其购进了生产锚杆的原材料；4.捆扎机一套、滚丝机一台、试验机一台的购买发票各1张，证明其购进了生产、试验设备。
汪德洪对上述证据的真实性没有异议，但认为这些证据不能证明图强公司在生产锚杆，并主张图强公司在购进原材料后是委托吕志平进行加工生产，并提交了一份与吕志平结算的凭据，证明锚杆产品是由吕志平生产的。图强公司对汪德洪提交的该份证据的真实性、关联性提出异议，认为该份凭据没有写明支付给吕志平的是什么项下的加工费，加工数量是多少，并且，吕志平是图强公司的员工，其工作职责就是在有业务的时侯负责招揽工人和结算工资。
本院经审查确认图强公司提交的上述证据的真实性，关于其证明力，本院将结合一审、二审审查认定的其他证据，在本案有关事实认定与法律适用部分作出综合认定。对于汪德洪提交的“结算凭据”，因其上无图强公司信息，同时亦未体现款项支付的原因，故不能实现其证明目的，本院不予采信。
本院提审本案后，汪德洪向本院提交了以下五份证据：1.“项小珍手写记录”一份，拟证明图强公司与吕志平结算锚杆的生产加工费，图强公司本身不生产锚杆。2.图强公司2003年度与2004年度的年检报告，拟证明图强公司只有十来个员工，无法组织锚杆产品的生产。3.国家知识产权局公众查询网页上有关诉争专利的信息打印页，拟证明图强公司已办理诉争专利的变更手续，其将发明人变更为项小珍和吕志平，与客观情况不符。4.“项小珍履历表”一份，拟证明基于项小珍的工作经历与专业能力，其不具有发明能力。5.杭州过滤设备技术开发中心的企业法人营业执照，其上显示该中心的成立时间是1997年，拟证明汪德洪在填写大华公司的法定代表人履历表时不够认真，多项信息填写有误，包括汪德洪在杭州过滤设备技术开发中心工作的起止时间，以及在图强公司工作的起止时间。
图强公司对上述证据发表质证意见如下：关于证据1，无法确定是否由项小珍本人书写，并且，吕志平是图强公司员工，代公司采购材料并负责加工，图强公司向其支付款项，恰恰证明图强公司生产锚杆。关于证据2，与本案争议的时间段无关，并且，即使图强公司只有十来个员工，也是可以进行锚杆生产的。证据3与本案无关联。关于证据4，图强公司从未主张项小珍是技术人员，该证据与本案无关联。证据5与本案无关联。
经审查，本院的认证意见为：关于证据1，“项小珍手写记录”上没有署名和落款，未体现该材料的书写者，从材料的内容来看，该材料也未体现向吕志平付款的主体，故该证据不能实现其证明目的。关于证据2，图强公司2003、2004年度年检报告上所记载的公司员工人数，与图强公司2000年、2001年是否从事锚杆产品的生产并无联系，故该证据与本案无关联。关于证据3、证据4，图强公司依据本案二审判决就诉争专利办理变更手续，以及项小珍是否具备锚杆领域的专业素养与发明能力，均与本案判断诉争专利是否属于职务发明创造没有关联。关于证据5，汪德洪就职于杭州过滤设备技术开发中心的起止时间是否填写错误，与汪德洪就职于图强公司的起止时间是否填写错误没有必然联系，故证据5不能实现其证明目的。
本院提审本案后，图强公司向本院提交了以下十三份证据：1.杭州大华工程材料有限公司设立资料一份，拟证明汪德洪在该份材料中自认其在图强公司工作到2000年12月。2.公证书一组，拟证明诉争专利zl01143077.x“组合式锚杆”发明专利，与汪德洪2001年1月2日申请的zl01101561.6“组合式先锚后灌型锚杆”发明专利，以及同日申请的zl01202834.7“组合式先锚后灌型锚杆”实用新型专利，在发明目的、技术原理、实质结构等方面均相同。3.申请人为汪德洪、申请号为98245516.x、名称为“组合式中空注浆螺纹锚杆”的实用新型专利申请的专利申请受理通知书、费用减缓审批通知书、第一次补正通知书、视为撤回通知书，拟证明汪德洪在离职后虽移交了上述几份资料，但未移交权利要求书、图纸。4.汪德洪手写记录一组；5.汪德洪设计锚杆、锚杆配件的图纸一组；6.“图强先锚后灌型中空注浆螺纹锚杆”宣传材料一张；证据4、5、6用以证明图强公司成立前，汪德洪与项小珍合作生产锚杆产品，由汪德洪负责，挂靠化工部杭州过滤设备技术开发中心，进行锚杆产品的研究、测试和生产工作。7.汪德洪经手的订货合同、图强公司销售锚杆的质量证明书；8.汪德洪进行锚杆成品和无缝钢管原材料机械性能测试报告一组；9.图强公司购进无缝钢管的凭证、2000年4月销售锚杆的质量证明书；10.图强公司锚杆产品宣传材料一本；证据7、8、9、10用以证明图强公司生产并销售锚杆产品，汪德洪不仅负责管理工作，也负责技术工作。11.图强公司2000年1月至6月工资发放表，拟证明汪德洪2000年上半年工资已领，其于2002年2月21日领取的19000元为2001年工资。12.图强公司2000年度年检报告书，拟证明汪德洪2001年3月12日仍在履行法定代表人职责，在公司的年检报告上签字。13.汪德洪手稿一份，拟证明汪德洪在图强公司负责锚杆产品的技术研发工作。
汪德洪对上述证据发表质证意见如下：关于证据1，该份材料反映出汪德洪从2001年1月1日起已不在图强公司工作，但从该份材料看不出汪德洪的具体离职时间是2000年12月1日还是2000年12月31日；并且，汪德洪填写该份材料时不够认真，例如，将其在杭州过滤设备技术开发中心的工作起始时间错写成1988年11月份，而该中心实际上1997年才成立，因此，该份材料上关于汪德洪离开图强公司的时间的填写也是不准确的。关于证据2，本案不涉及诉争专利是否无效，诉争专利与其他专利是否具有同一性与本案无关联，并且，公证书涉及的五位专家的“专家”身份存疑。关于证据3，申请号为98245516.x专利申请的相关技术是汪德洪在图强公司成立之前完成的，与图强公司无关，该项专利申请的一些资料系汪德洪的个人资料，不存在离职后移交的问题。关于证据4，所涉手写记录系汪德洪于1997年11月至1998年8月期间的个人工作日记，在图强公司成立之前，与本案无关联。关于证据5，所涉图纸完成于1997年5月，远在图强公司成立之前，与本案无关联。关于证据6，宣传材料上无形成时间，且系图强公司单方制作而成，故对其真实性、关联性均不予认可。关于证据7，订货采购不等于组织生产，锚杆质量证明书系图强公司单方制作而成，对其真实性不予认可，并且，质量证明书上的负责人为陈建萍，该人并非图强公司员工。关于证据8，所涉报告只有两张纸，均无图强公司公章，无图强公司抬头，并且，其中一张报告无实验者、审核者和完成日期，故该证据不能证明汪德洪在图强公司从事技术工作，与本案无关联。关于证据9，订货采购不等于组织生产，锚杆质量证明书系图强公司单方制作而成，对其真实性不予认可。关于证据10，宣传材料中的“先锚后灌型中空注浆锚杆”为图强公司成立之前汪德洪申请的专利，后汪德洪许可图强公司使用，因此，即使图强公司从事锚杆生产，其所用技术也是汪德洪在图强公司成立之前申请的个人专利，图强公司并未进行研发工作。关于证据11，只能证明汪德洪在图强公司领取工资的时间截止到2000年6月份，根据该工资发放表推导不出图强公司所主张的“汪德洪2002年2月21日领取的19000元系2001年工资”这一事实。关于证据12，2001年3月份图强公司尚未依法办理法定代表人的变更手续，如果汪德洪不签名，图强公司将无法通过2000年年检，汪德洪应图强公司的请求在报告上签名是一种善意的行为，不能因此得出汪德洪当时仍在图强公司任职的结论。关于证据13，该份材料抬头为“化工部杭州过滤设备技术开发中心”，与本案无关联。
经审查，本院的认证意见为：确认图强公司证据1-5、证据7-13的真实性。证据6系一份题为“图强先锚后灌型中空注浆螺纹锚杆”的宣传材料，该材料无图强公司印章，无形成时间，且图强公司拟用该证据证明的事实，即图强公司成立前汪德洪与项小珍合作研究、生产锚杆产品的情况，与诉争专利是否属于职务发明创造没有关联，故本院对该证据不予采信。关于证据1-5、证据7-13的关联性。证据2“公证书一组”拟证明，诉争专利与汪德洪2001年1月2日申请的两在先专利在发明目的、技术原理、实质结构等方面均相同，因两在先专利并未被依法确定为汪德洪的职务发明创造，亦未有其他证据证明图强公司对该两在先专利享有权利，故诉争专利与两在先专利在技术上是否具有同一性或关联性，与本案判断诉争专利是否属于职务发明创造没有关联。证据3zl98245516.x实用新型专利申请的有关文件材料，与诉争专利是否为职务发明创造没有关联。证据4、证据5拟证事实均发生在图强公司成立以前，故与诉争专利是否为职务发明创造没有关联。证据7、9中的“锚杆质量证明书”，其内容仅能证明图强公司向不同的企业、单位提供锚杆产品，不能证明图强公司直接从事锚杆产品的生产，故不能实现其证明目的。证据8为两张“机械性能试验报告”，第一张报告的委托单位为“化机厂”，试验者署名为“秦”，审核署名为“汪”，完成日期为“99年2月2日”；第二张报告的委托单位为“成品车间”，试验者、审核、完成日期等栏目均为空白。两报告均未显示汪德洪的完整信息，未显示图强公司的信息，亦未显示对锚杆进行机械性能试验的目的，故该证据不能证明汪德洪在图强公司负责技术与研发工作。证据13“汪德洪手稿”材料的抬头为“化工部杭州过滤设备技术开发中心”，材料上未显示图强公司的信息，结合图强公司关于公司成立前汪德洪曾与项小珍挂靠化工部杭州过滤设备技术开发中心的主张，可知证据13拟证事实发生在图强公司成立之前，故该证据不能证明汪德洪在图强公司任职期间负责锚杆产品的技术研发工作，本院不予采信。关于图强公司向本院提交的证据1、证据7中的“汪德洪经手的订货合同”、证据9中的“图强公司购进无缝钢管的凭证”、证据10-12等证据的证明力，本院将结合一审、二审审查认定的其他证据，在本案有关事实认定与法律适用部分作出综合认定。
（二）证人出庭作证情况
本院提审本案后，图强公司申请该公司员工吕志平出庭作证。本院予以准许。吕志平证言的主要内容为：图强公司成立之初，吕志平就到公司工作，主要从事锚杆产品的加工、生产，采取承包方式，由公司提供原材料，吕志平负责人工；从1998年底到2000年底，图强公司主要生产一种以zl98213562.9实用新型专利技术为基础的锚杆产品；图强公司没有专门的研发部门，也没有专门的研发人员，汪德洪既负责公司的经营，也负责产品的试样等技术研发工作；从2001年4月开始，吕志平成为图强公司的股东。
汪德洪对吕志平的证言发表质证意见认为，吕志平从2001年开始成为图强公司的股东，并且是公司董事，吕志平与图强公司是利益共同体，其证言的真实性存疑。
关于吕志平证言的证明力，本院认为，由于吕志平现为图强公司的股东，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，吕志平的证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院将结合一审、二审审查认定的证据以及本院审查认定的其他证据，在本案有关事实认定与法律适用部分对其证明力作出综合认定。
（三）专家辅助人出庭就专业问题发表意见情况
本院提审本案后，图强公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九的规定，申请西南交通大学土木工程学院桥梁与隧道工程专业副教授汪波出庭，就诉争专利有关技术问题作出说明。本院予以准许。汪波出庭发表意见称，其意见与（2014）浙杭钱证内字第5511号公证书（图强公司提交的证据2）附件“专家论证会意见”的结论相一致，其主要内容为：诉争专利与汪德洪申请的zl01101561.6“组合式先锚后灌型锚杆”发明专利以及zl01202834.7“组合式先锚后灌型锚杆”实用新型专利，在技术领域、发明目的、技术原理、实质性结构等方面均一致；诉争专利与所述两项专利在灌浆与排气的原理、方式方面一致，仅排气管的布置位置略有差别，对排气功能的实现没有实质性改变；诉争专利与所述两项专利均为中空锚杆杆体与实心锚杆杆体的组合，其连接方式可有多种形式，诉争专利只是明确采用了螺纹连接这种常规技术，并未改变组合式锚杆的实质性结构。
汪德洪发表意见认为，汪波因与图强公司存在科研项目合作的利害关系，其意见应不予采信；并且，与诉争专利进行比较的前述两项专利，均是以汪德洪个人名义申请的，图强公司没有举证证明公司对前述两项专利作出了实质性贡献。
本院认为，因前述两项专利并未被依法确定为汪德洪的职务发明创造，亦未有其他证据证明图强公司对该两项专利享有权利，故诉争专利与前述两项专利在技术上是否具有同一性或关联性，与本案判断诉争专利是否为职务发明创造没有关联。汪波发表的意见，本院不予采纳。
（四）其他有关情况
图强公司一审提交的编号为dbwz99039的购销合同载明，图强公司销售的中空注浆螺纹锚杆的牌号商标是“图强”；编号为dd0010027的购销合同载明，图强公司销售的中空注浆锚杆的生产厂家是“图强”。
汪德洪在一审答辩中称，“原告（图强公司）制造的中空锚杆，既无国标也无行标，如果原告（图强公司）要生产，就必须依法制定企业标准。”其在一审答辩中还称，“原告（图强公司）生产销售的产品与被告（汪德洪）的涉案专利之间没有关联性”。
《图强公司有形资产分割协议》的附件“未付工资明细”显示，汪德洪的未付工资是19000元，这19000元的结算是与图强公司给付汪德洪的最后一笔7万元的股份结算款同日进行。从图强公司给付汪德洪的股份结算款明细来看，其中并不包括“未付工资明细”中的19000元。
本院认为：《中华人民共和国专利法》（2000年修正）（以下简称专利法）第六条第一款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2002年修订）（以下简称专利法实施细则）第十一条第一款第三项之规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，包括退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。根据上述法律规定，结合汪德洪的申请再审理由与图强公司的答辩意见，本案判断诉争专利权归属的焦点问题是，汪德洪的离职时间，以及诉争专利是否与汪德洪在图强公司任职期间承担的本职工作有关。
（一）汪德洪的离职时间
根据一审法院查明的事实，2001年3月15日，汪德洪、项小珍、朱周火签订《股份转让协议书》，在该协议书中约定：从2001年1月1日起，图强公司归项小珍、朱周火所有，汪德洪对图强公司不负任何责任，但若有涉及图强公司2000年12月底前的有关事项，汪德洪负法律规定的相应责任。本院认为，上述约定中有关“从2001年1月1日起图强公司归项小珍、朱周火所有”的内容表明，自2001年1月1日起汪德洪不再是图强公司的股东；上述约定中有关“（从2001年1月1日起）汪德洪对图强公司不负任何责任”的内容表明，自2001年1月1日起，汪德洪对图强公司的经营既不承担以出资额为限的股东责任，也不承担以工作岗位职责为标准的工作责任。因此，从《股份转让协议书》的约定来看，自2001年1月1日起，汪德洪不再是图强公司的员工，汪德洪的离职时间为2000年12月31日。结合图强公司在本案提审阶段提交的证据1“杭州大华工程材料有限公司设立资料”，汪德洪在该资料中亲笔填写、确认其于1998年8月至2000年12月期间就职于图强公司，本院认定汪德洪的离职时间为2000年12月31日，其与汪德洪申请本案诉争专利的时间2001年12月15日未超出一年。二审法院对此事实认定正确。
图强公司主张汪德洪2001年仍在图强公司任职的主要依据是：1.图强公司2001年8月15日召开股东会修改公司章程，审议通过汪德洪的退股请求，并于同日申请变更登记，将公司的法定代表人变更为项小珍；2.图强公司自2000年1月至2001年8月期间为汪德洪缴纳养老保险费；3.汪德洪于2002年2月21日签字领取了金额为19000元、标注为“2001年工资款”的款项一笔；4.汪德洪2001年3月12日在图强公司2000年度年检报告书上以公司法定代表人的身份签字。本院认为：1.汪德洪是否为图强公司的股东，与本案认定汪德洪的离职时间以及诉争专利是否为职务发明创造没有必然联系；法定代表人变更登记的法律意义在于取得对抗第三人的效力，在不涉及第三人利益的情况下，变更登记与否不影响法定代表人已实际发生变更这一事实的成立。2.养老保险费的缴纳与劳动合同关系的成立不具有一一对应关系。3.根据本院查明的事实，《图强公司有形资产分割协议》的附件“未付工资明细”显示，汪德洪的未付工资是19000元，这19000元的结算是与图强公司给付汪德洪的最后一笔7万元的股份结算款同日进行，但是从图强公司给付汪德洪的股份结算款明细来看，其中并不包括“未付工资明细”中的19000元。此外，图强公司亦未举证证明其已经另外支付给汪德洪“未付工资明细”中的19000元。因此，现有证据表明汪德洪签字领取的“2001年工资款”19000元，实际为图强公司未给付汪德洪的“未付工资明细”中的19000元。4.汪德洪虽在图强公司2000年度年检报告书上以图强公司法定代表人的名义签字，但是，该报告书的签字时间为2001年3月12日，此时图强公司尚未办理法定代表人的变更登记，结合2001年3月15日汪德洪、项小珍、朱周火在《股份转让协议书》中关于“（从2001年1月1日起）汪德洪不对图强公司负任何责任”的约定，本院认为汪德洪关于“如果汪德洪不签名，图强公司将无法通过2000年年检，汪德洪应图强公司的请求在报告上签名是一种善意的行为，不能证明汪德洪当时仍在图强公司任职”的解释符合情理，不能因此就认定汪德洪此时仍在图强公司任职。综上，图强公司关于汪德洪2001年仍在图强公司任职的主张，本院不予支持。
汪德洪主张其于2000年9月离职，但并未提交有关证据，并且，根据图强公司提交的证据1“杭州大华工程材料有限公司设立资料”，汪德洪本人在该资料中亲笔填写、确认其于1998年8月至2000年12月期间就职于图强公司，故汪德洪该项主张本院不予支持。
（二）诉争专利是否与汪德洪在图强公司任职期间承担的本职工作有关<','2018-09-28
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