广东���广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终10668号
上诉人（原审被告）：东莞松山湖明珠实验动物科技有限公司，住所地广东省东莞市松山湖科技产业园区。
法定代表人：苏志宏。
委托代理人：施艳芳，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市持长贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：彭虹，该公司经理。
委托代理人：寇晓波，国信信扬律师事务所律师。
原审被告：广东省机电设备招标有限公司（原名称广东省机电设备招标公司），住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：张朝阳。
委托代理人：杨小翔，该公司职员。
上诉人东莞松山湖明珠实验动物科技有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人广州市持长贸易有限公司（以下简称持长公司）、原审被告广东省机电设备招标有限公司（以下简称机电公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：机电公司受明珠公司委托于2012年11月28日通过网络发布《东莞松山湖明珠实验动物科技有限公司动物笼具及实验设备项目国内公开招标公告》，就动物笼具及实验室设备项目接受合格的国内投标人提交密封投标；采购人为明珠公司，采购代理机构为机电公司。根据明珠公司提交并经持长公司确认的《招标文件》记载，招标编号为0612-1241C3430333，项目名称为动物笼具及实验室设备，招标人为明珠公司，招标机构为机电公司；投标人是指向招标公司提交投��文件的法人；无论投标过程和结果如何，投标人应承担所有与其参加投标有关的全部费用；投标人应按招标文件规定的招标范围进行投标；投标人应向招标公司提交子包1人民币6500元的投标保证金；如果投标人中标，投标保证金将保持全部的约束力，直到中标人与招标人签订了合同并向招标公司缴交了中标服务费；如果投标人在投标截止时间后撤回其投标，或被通知签约后拒绝签约，或未能执行缴交中标服务费的规定，则招标公司有权没收投标保证金；未中标的投标人的投标保证金将在中标通知书发出后10天内无息退还，中标人的投标保证金在中标人缴交中标费并与买方签订合同后5个工作日内无息退还；中标人办理退保证金手续时须递交本项目的供货合同给招标公司；招标公司将在投标邀请中规定的时间和地点组织开标，评标委员会将按已定原则进行评标；招标结���在网上公示后，如无异议，由招标公司向中标人发出中标通知书，中标人应依时与买方签约；中标人接到中标通知书后应在30日内与买方签订合同；中标人须向招标公司按标准和规定缴纳中标服务费，中标服务费不列在投标报价中，中标人在收到中标通知书当天向招标公司缴纳中标费；招标代理服务费收费按差额定律累进法计算，以中标通知书中确定的中标金额作为收费的计算依据，其中中标金额100万元以下部分，货物招标费率为1.5%；项目分为3个子包，其中子包1是动物专用多功能全自动生化分析仪，招标范围及技术要求对设备的性能要求、技术参数等进行详细规定；交货地点为明珠公司；交货时间为合同签订后1个月内；签订供货合同后预付合同总价的25%，全部货物现场安装完毕并验收合格后支付合同总价的70%，剩余合同总价5%作为质保金在验收合���后一年支付。
2012年11月29日，持长公司向机电公司支付了投标保证金6500元。此后，持长公司向机电公司递交了《东莞松山湖明珠实验动物科技有限公司动物笼具及实验设备项目投标文件》，记载，投标人为持长公司，项目编号0612-1241C3430333，项目名称动物笼具及实验室设备项目，包号为子包一；持长公司承诺愿意遵守招标公司招标文件中的各项规定，提供符合用户需求所要求的服务；开标一览表记载投标内容为动物专用多功能全自动生化分析仪，品牌型号为DREW、Trilogy，投标保证金6500元，投标总价648200元，交货期为合同签订后1个月内；投标分项报价表记载了分项名称、型号规格及主要技术参数、产地、数量、单价、分项价格等；技术规格对比表详细记载了动物专用多功能全自动生化分析仪的招标规格及投标规格对比，并记载各项基数参数均无偏离；商务条款对比表记载了招标文件商务条款与投标文件商务条款关于交货方式、付款条件、售后服务的对比，并记载该些条款均响应；其中投标文件确定交货地点为用户指定地址，交货时间为合同签订后1个月内，签订供货合同后预付合同总价的25%，全部货物现场安装完毕并验收合格后支付合同总价的70%，剩余合同总价5%作为质保金在验收合格后一年支付。
2012年12月11日，机电公司向持长公司发出《中标通知书》，通知持长公司，经项目评标委员会对投标文件的评审，并经明珠公司最终确认，持长公司对动物笼具及实验室设备项目（招标编号0612-1241C3430333）子包一的投标获得中标；中标设备和数量为动物专用多功能全自动生化分析仪1台，中标总金额为648200元；持长公司在接到《中标通知书》后七天内与明珠公司联系供货合同事宜。同日，持长公司向机电公司支付了中标服务费9723元。2014年5月27日，持长公司向明珠公司发出函件，记载，持长公司参加明珠公司2012年12月7日动物笼具及实验室设备项目的招投标并获得多功能动物专用生化分析仪项目中标，并于2012年12月11日拿到中标通知书；2012年12月17日按招标要求把合同快递给明珠公司，至今一直没有回复；2014年5月19日持长公司经与机电公司协商，请明珠公司按招标法和招标文件的要求尽快签订合同，并明确合同执行时间与方案，如确有实际困难，请明珠公司给予书面答复并给出解决方案。明珠公司确认收到该份函件。2014年6月26日，明珠公司向持长公司发出《关于多功能动物专用生化分析仪项目的函》，记载，持长公司获得明珠公司动物笼具及实验室设备项目的招投标，并成为多功能动物专用生化分析仪项目的中标单位；由于明珠公司资金周转困难，在招投标后，一���无法完成该合同的签订，经过公司讨论，提出以下解决方案：1、明珠公司确认此次招投标结果，在公司财务情况好转后，与持长公司签署合同，并按合同支付货款；2、由于该设备确为明珠公司所需科研设备，如持长公司同意将设备先给与明珠公司使用，明珠公司将与持长公司出示还款承诺函，但暂时无法确认还款进度表；3、如持长公司无意执行以上建议，持长公司也可以书面提出废除双方设备供应关系，明珠公司将配合持长公司履行手续，并书面通知机电公司，以便招标公司退还持长公司保证金。因双方对设备供应协商未果，持长公司于2015年8月5日向原审法院提起诉讼。
原审审理过程中,持长公司还向原审法院提交了其采购多功能动物专用生化分析仪的证据材料：持长公司与山东卓越科学仪器有限责任公司于2011年12月29日签订的《代理分销协议》、2012��12月12日订货单、海关进口货物报关单、仪器照片、持长公司于2012年12月20日向山东卓越科学仪器有限责任公司支付434411.40元货款的银行转账凭证、山东卓越科学仪器有限责任公司向持长公司开具的两份金额均为116405.70元的增值税发票，持长公司称434411.40元货款中只有部分是涉案设备的采购款。原审庭审中，持长公司称涉案设备目前存放于持长公司的仓库；机电公司、明珠公司称对该设备不进行现场查看；明珠公司称如持长公司支付货款的诉请得到支持,明珠公司对设备交付不提起反诉。
持长公司向原审法院起诉，请求判令：1.机电公司退回持长公司招标代理服务费9723元、投标保证金6500元及相应的利息（利息从2012年12月17日起按人民银行同期贷款利率计算至退还之日止）；2.机电公司赔偿持长公司损失10000元；3.明珠公司接收相应货物，支付648200元采购款及违约金（违约金自2012年12月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至支付之日止）；4.本案诉讼费由机电公司、明珠公司承担。
原审法院认为：明珠公司委托机电公司发布招标公告，根据我国合同法规定，该行为属要约邀请。持长公司依据招标文件要求向机电公司递交投标文件，投标文件所涉及的合同主要条款与招标文件要求响应，该行为属要约。此后经评标议标，机电公司向持长公司发出中标通知书，确定涉案货物的中标价格为648200元，该行为属承诺，承诺生效合同成立，持长公司与明珠公司成立买卖合同关系。虽然双方约定持长公司中标后双方应签署合同，我国招标投标法也规定中标后双方需签订书面合同，但是根据招标投标法的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，招投标双方当事人应按中标通知书的结果履行；其次，招标投标法也规���，当事人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议，据此可见，招标投标法所规定的书面合同只是对双方招标投标文件中的权利义务、条款进行确认，合同内容应以招标投标文件为准，且涉案招标投标文件已对买卖合同标的物、付款方式、违约责任等进行了约定，亦构成了法律意义上的书面合同，故明珠公司抗辩双方合同未成立的意见，原审法院不予采纳。持长公司与明珠公司之间的买卖合同关系符合法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。持长公司负有向明珠公司交付仪器的义务，明珠公司依约负有按时支付货款的义务。本案中，根据持长公司于2014年5月27日向明珠公司发出的函件以及明珠公司2014年6月26日向持长公司发出的《关于多功能动物专用生化分析仪项目的函件》，自2012年12月11日持长公司中标至本案诉讼发生长达几年的时间，明珠���司因自身原因怠于履行义务，即不与持长公司签订合同也未履行付款义务，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。虽然招标、投标文件约定的付款方式为分期分段支付，但付款条件未成就的原因是明珠公司的违约行为导致，故持长公司诉请要求明珠公司支付货款648200元及按银行同期贷款利率计算的违约金的诉请，原审法院予以支持。持长公司诉请要求机电公司返还投标保证金6500元并按银行同期贷款利率计付利息的诉请，合法合理，原审法院亦予以支持。因明珠公司未就涉案设备提出反诉主张权利，故对设备的交接本案不予调处。
关于持长公司主张的招标代理服务费，由于持长公司承诺遵守招标公司招标文件中的各项规定，《招标文件》规定持长公司应于中标后向机电公司缴纳中标服务费并对服务费的计算方式进行了约定，该条款对持长公司具��约束力，持长公司应依约履行。现持长公司已中标，机电公司也履行了相应的义务，故对持长公司要求机电公司返还中标服务费并计付利息的诉请，原审法院不予支持。关于持长公司主张机电公司赔偿损失，因持长公司无证据证明，应自行承担举证不能后果，故对该项诉请，原审法院亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第二十五条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,于2016年6月7日作出判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，机电公司向持长公司返还投标保证金6500元并支付利息（利息以6500元为基数，从2012年12月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决限定还款之日止）；二、判决发生法律效力之日起十日内，明珠公司向持长公司支付货款648200元及违约金（违约金以648200元为基数，从2012年12月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决限定还款之日止）；三、驳回持长公司的其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费11574元及财产保全费3761元，由持长公司负担316元，由机电公司负担50元，由明珠公司负担14969元。
判后，上诉人明珠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认为：招标公告属要约邀请，投标文件属要约，中标通知书属承诺，因此承诺生效合同成立，明珠公司与持长公司之间成立买卖合同关系，系适用法律错误，并且违背了双方当事人的真实意思表示。本案应为缔约过失责任纠纷。1.依据法律规定本案合同不成立。依据合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。但是合同法第32条又规定(同样特殊规定的还有33条、36条)，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。这一条可以看作是对第25条的例外补充规定，即在当事人采用合同书形式订立合同时，承诺生效并不产生合同成立的效力。依据招标投标法第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招投标合同是要式合同，当事人必须签订相应的书面合同，合同才告成立。因此，依据上述法律规定本案合同不成立。2.招标投标文件、中标通知书不是书面合同。上述招标投标法第46条所规定的书面合同，而不是“书面形式”。依据合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”招标投标法第46条明确规定为“书面合同”而不是“书面形式”，这里的“书面合同”只能做“合同书”理解，原审判决显然是将书面合同错误的扩大理解成书面形式的合同，从而认为“且涉案招标投标文件已对买卖合同的标的物、付款方式、违约责任待进行了约定，亦构成了法律意义上的书面合同。”,违反了合同法的规定。3.本案招标投标文件、中标通知书不具备合同的基本内容。本案持长公司在投标文件中仅对用户需求部分进行了响应，而对招标文件第Ⅳ部分采购合同条款没有响应。也就是投标文件对招标文件中的质量要求、鉴定机��、保修方式、交货检验证明，随机就提供的配件、安装调试、违约责任、争议解决的方法全部没有响应。即本案招标投标文件，中标通知书不具备合同法第12条要求的合同基本内容。4.原审判决违背了双方当事人的真实意思表示。原审法院认为：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方当事人应按中标通知书的结果履行。”但是本案中中标通知书在确定持长公司中标的同时，也约定了“请在接到此通知后七天内与东莞松山湖明珠实验动物科技有限公司联系供货合同事宜。”此约定也需要履行。由此可见，中标通知书只是通知持长公司具有与明珠公司签订供货合同的资格，双方还需要进一步签订供货合同。中标通知书的法律效力只能是约束明珠公司与持长公司签订供货合同，并不意味着合同的成立。双方当事人的约定也是在收到中标通知书后另行签订供货��同。本案中《招标文件》第4.1条约定：“中标人接到中标通知书后应在30日内与买方签订合同”。另外，持长公司在投标文件中对用户需求部分响应条件为：交货时间，合同签订后1个月内。付款条件，签订供货合同后预付合同总价的25%。再者，持长公司提交的于2014年5月27日发给明珠公司的函件也记载：“恳请贵单位按招标法和招标文件（招标编号：0612-1241C3430333）的要求尽快签订合同，并明确合同执行的时间与方案。”即持长公司在发函时也认为合同尚未成立，要求尽快签订合同，并明确执行方案。因此，明珠公司认为，原审法院的判案依据不但适用法律错误，而且违背了当事人的真实意思表示。（二）原审法院认定事实不清，证据不足，程序违法。1.持长公司提交的证据自相矛盾，错漏百出，多处违背常理，不能证明持长公司实际采购过涉案货物。原审法院��此未经审理查明。对于原审判决书审理查明部分所列举的持长公司向原审法院提交的证明其采购了案涉货物的证据，明珠公司原审开庭质证时均提出过异议，不予认可。特别是原审第四次补充的证据《代理分销协议》、订货单，因持长公司逾期提供证据，明珠公司原审当庭提出质疑，拒绝质证，要求法庭审查。但原审法院对上述证据均予以采纳，并且没有公开判断的理由。依据最高院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第105条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”以及最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第79条第一款：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”原审法院对本案证据的采纳违反了���定程序。2.原审法院没有审查本案涉案产品是否存在，是否符合招标文件的要求，以及存放地点、现状等。依据相关法律规定，法院收集物证时应优先收集原物，收集原物时，对于不便于移动、保存或者提取的物品，应加以固定；对于无法提取或扣押的物品，可予以封存，并通知有关人员妥善保管。本案原审中，持长公司对涉案设备证据仅提供了包装箱照片，明珠公司提出了异议，并且表示明珠公司非设备专家，对于进口设备即使现场查看也无法确认是否为涉案产品。可是原审法院既不要求持长公司补充证据完成举证责任，也没有现场查验或指定第三方专业机构查验，也没有封存物品，以致本案事实不清，证据不足。3.持长公司在其原审诉讼请求三中请求：“请求判令被告明珠公司依招标文件及中标结果履行采购，接收相应货物，支付648200元采购款，并支付违约金���”原审法院无视该项“接收相应货物”的诉讼请求(驳回该诉讼请求也没有公开判断的理由及法律依据)，在明珠公司抗辩合同不成立的情形下，仍提示明珠公司是否对设备的交付提起反诉，实在令人不解。（三）持长公司诉讼请求的损失是由自己的过错造成的，原审判决显失公平、公正。本案明珠公司因政府政策变动，不再提供贷款担保导致资金问题未能按中标通知书签订供货合同，明珠公司按缔约过失责任承担损害赔偿责任即可，这个损失是非常小的。本案之所以发生纠纷的根本原因是持长公司违反了招标投标法的规定和双方的约定，在书面供货合同未签订的情形下，无故不通知明珠公司即采购货物，导致了损失的扩大，而后在明珠公司拒绝签订供货合同的两、三年时间内，不处置货物，导致损失的进一步扩大，这些扩大的损失均是由持长公司的过错造成的，责任理应由持长公司承担。但是，原审法院对上述过错责任未予区分以致原审判决显失公平、公正。综上，明珠公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，驳回持长公司对明珠公司的全部诉讼请求；2.一、二审所有的诉讼费用及财产保全费由持长公司承担。
被上诉人持长公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告机电公司述称：机电公司没有上诉，对原审判决没有意见。
本院经审理查明：明珠公司认为，原审判决审理查明部分所列举的持长公司向原审法院提交用于证明持长公司采购了案涉货物的证据材料是错误的，明珠公司在上诉状中也有提到，对于上述证据，明珠公司在原审开庭质证时均提出过异议不予认可，但原审法院对该证据均予以采纳，且在原审判决中没有给出采纳的理由，故原审法院对本案证据的采纳违反了法定的程序。各方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审上诉争议的主要焦点在于，明珠公司与持长公司之间的买卖合同关系是否已经成立，原审判令明珠公司向持长公司支付货款648200元并计付相应的违约金是否正确。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”、第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”、第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。根据本案查明的事实，案涉《招标文件》记载“……招标结果在网上公示后，如无异议，由招标公司向中标人发出中标通知书，中标人应依时与买方签约；中标人接到中标通知书后应在30日内与买方签订合同……交货时间为合同签订后1个月内；签订供货合同后预付合同总价的25%，……”；案涉《中标通知书》记载“……持长公司在接到《中标通知书》后七天内与明珠公司联系供货合同事宜……”；2014年5月27日，持长公司向明珠公司发出的函件记载“……2012年12月17日按招标��求把合同快递给明珠公司，至今一直没有回复；2014年5月19日持长公司经与机电公司协商，请明珠公司按招标法和招标文件的要求尽快签订合同，并明确合同执行时间与方案，……”；2014年6月26日明珠公司向持长公司回函称“……1、明珠公司确认此次招投标结果，在公司财务情况好转后，与持长公司签署合同，并按合同支付货款；2、由于该设备确为明珠公司所需科研设备，如持长公司同意将设备先给与明珠公司使用，明珠公司将与持长公司出示还款承诺函，但暂时无法确认还款进度表……”。鉴此，本院认为，案涉招标文件已经明确案涉的招投标活动涉及的买卖合同关系将以合同书的形式进行订立，但明珠公司与持长公司并未根据招投标的结果订立合同书。而且，根据明珠公司与持长公司的来往函件内容可知，双方对案涉设备采购的合同执行时间与方案、付款时��等合同的主要内容均尚未达成一致意见，故明珠公司与持长公司争议的案涉买卖合同关系并未成立。明珠公司对此的上诉意见有理，本院予以采纳。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。鉴此，原审判决明珠公司应履行向持长公司支付货款648200元并计付迟延支付货款的违约金不当，本院予以撤销。此外，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。鉴此，如持长公司认为明珠公司在订立案涉合同过程中存在过错，可另案要求明珠公司承担相应的损害赔偿责任。
至于明珠公司上诉主张原审采信持长公司提交的有关证明持长���司采购了案涉货物的证据，存在程序违法的问题，如上所述，对本案的实体处理并无影响，故本院不再予以评述。此外，各方对原审判决第一项均未提起上诉，故本院依法予以维持。
综上所述，原审认定事实和适用法律存在部分错误，本院予以纠正。明珠公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1171号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1171号民事判决第二、第三项；
三、驳回被上诉人广州市持长贸易有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11574元、财产保全费3761元，由被上诉人广州市持长贸易有限公司负担案件受理费11524元、财产保全费3761元，原审被告广东省机电设备招标有限公司负担案件受理费50元。二审案件受理费14969元，由被上诉人广州市持长贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一七年二月七日
书记员 介晨飞
陶智斌