河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)豫0402行初271号
原告平顶山市立威房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区开源路南段马庄转盘南路西金城丽景小区18号商铺。统一社会信用代码：91410400755191677E（1-1）。
法定代表人候振伟，经理。
委托代理人李春雷，河南国俊律师事务所律师。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区清风路与祥云路交叉口。组织机构代码：00545254-0。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人刘亚丽，女，1973年4月13日生，汉族，系该局工作人员，住河南省平顶山市新华区。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
原告平顶山市立威房地产开发有限公司（以下简称立威公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定,于2016年8月4日向本院提起行政诉讼，本院于2016年8月4日立案后，于2016年8月9日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。原告立威公司委托代理人李春雷，被告市房管局委托代理人刘亚丽、李迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2016年3月1日作出平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》,认定立威公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，擅自预售位于湛河区开源路南段所开发的商品房“开源首府”项目，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定。市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对立威公司按严重违法行为标准作出如下行政处罚:1、责令停止预售活动;2、没收违法所得叁拾肆万零伍佰贰拾柒（340527）元整；3、处以玖万玖仟(99000)元整的罚款。
原告立威公司诉称，被告市房管局作出的平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》程序违法、适用法律错误、处罚过重。一、该《行政处罚决定书》程序违法。市房管局向立威公司下发的听证告知书中并没有说明立威公司收取买受人预定性费用的具体数额以及具体的买受人，导致立威公司无法准备材料进行听证，因此该听证告知书是无效的。二、该《行政处罚决定书》适用法律错误。市房管局所作处罚决定与《城市房地产开发经营管理条例》相违背。三、该《行政处罚决定书》对立威公司的处罚过重。该行政处罚决定认定立威公司的违法行为为严重，但立威公司并没有实施法律规定的严重违法行为，即没有拒不改正造成恶劣影响或严重后果。四、市房管局将立威公司收取的预付款作为违法所得是错误的。该款项是房屋本身的价值，并非是因为没有预售手续而凭空取得的收入。综上，请求：1.依法撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》；2.诉讼费由市房管局承担。立威公司未提供证据。
被告市房管局辩称，一、市房管局作出的平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分、程序合法,应当依法予以维持。市房管局作出的行政处罚事先告知书等告知了立威公司其违法的事实、拟处罚的内容以及其享有的陈述、申辩和要求听证的权利，但在相应的程序中立威公司没有提出异议，在听证程序中立威公司对市房管局提供的证明其违法事实的证据均无异议，不存在听证程序无效的问题。二、市房管局作出的行政处罚决定适用法律正确。对于立威公司的违法行为而言，本案是具体的针对某几名当事人的“未取得商品房预售许可证销售商品房”的行为，完全符合《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的情形。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定了对各类擅自预售商品房的行为（不限于未办理预售登记而预售商品房）所应处以的处罚种类、幅度，同时罚款幅度是针对整个违法预售商品房项目的已收取的预付款进行处罚。此外，《河南省城市房地产开发经营管理条例》是根据河南省本地的房地产市场的具体情况而制定，本案应当适用《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定。三、本案中立威公司的违法预售行为达到严重，处罚适当。立威公司的违法预售行为没有整改，大批群众向市房管局投诉，已经造成恶劣影响。四、市房管局对立威公司处以没收违法所得的数额正确。立威公司没有退还收取的预购款，其收取款项时未动工建设，不存在开发成本，且立威公司也自认没有证据证实存在成本，故以其收取的预购款作为收入扣除零成本计算其违法所得正确无误。五、商品房预售行为关乎公众利益，涉及社会稳定，必须严格管理。综上，请求维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件；3.孙海涛的询问笔录、身份证复印件、开源首府房源保留协议及收据；4.杨延涛的询问笔录、身份证复印件、开源首府房源保留协议及收据；5.案件调查受理登记表；6.行政案件立案审批表；7-8.平房限字（2015）第0809号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及送达回证；9-12.立威公司的委托书、受委托人的身份证复印件、营业执照、法定代表人身份证复印件；13-14.通知及送达回证；15-16.责令立即（限期）改正违法行为核查单（编号：0809）及送达回证；17-18.平房罚先告字[2015]第0809号《行政处罚事先告知书》及送达回证；19-20.平房罚听告字[2015]第0809号《行政处罚听证告知书》及送达回证；21.第一次听证申请；22.钱志广的询问笔录、商品房认购协议、收据及身份证复印件；23.赵萍的询问笔录、商品房认购协议、收据及身份证复印件；24-25.平房听字（2015）第0809号《听证通知书》及送达回证；26.行政处罚听证笔录；27.行政处罚听证会报告书；28-29.责令立即（限期）改正违法行为核查单（编号：0809-1）及送达回证；30-31.平房罚先告字[2015]第0809-1号《行政处罚事先告知书》及送达回证；32-33.平房罚听告字[2015]第0809-1号《行政处罚听证告知书》及送达回证；34.立威公司的委托书；35.第二次听证申请；36-37.平房听字[2015]第0809-1号《听证通知书》及送达回证；38.第二次行政处罚听证笔录；39.第二次行政处罚听证会报告书；40.报请集体研究案件；41.案件集体讨论记录；42.案件调查终结报告；43.违法案件处理审批表；44-45.平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》及送达回证；46.约谈笔录；47.行政处罚事后回访记录单。
经庭审质证，立威公司对市房管局提供的证据的真实性无异议，但认为市房管局作出的行政处罚决定书适用法律错误。
本院对上述证据认证如下：市房管局提供的证据真实有效，本院予以采纳。
经审理查明，2015年8月24日起孙海涛等人陆续向市房管局投诉，称立威公司在未取得商品房预售许可证的情况下预售其所开发的“开源首府”商品房项目，并提供了投诉人与立威公司签订的《开源首府房源保留协议》或《商品房认购协议》和投诉人向立威公司交纳意向金或诚意金的收据。市房管局于2015年8月25日受理该案。2015年8月28日，市房管局向立威公司送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令立威公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的首付房款。立威公司在规定的时间内未提供其改正违法行为的证据。2015年11月3日，市房管局向立威公司送达了平房罚先告字[2015]第0809-1号《行政处罚事先告知书》和平房罚听告字[2015]第0809-1号《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。2015年12月22日市房管局依立威公司的申请举行了听证会，立威公司表示正在积极整改，但未提供相关证据。2016年3月1日市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对立威公司作出平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》，并于当日向立威公司送达。立威公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。
本院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。”本案中，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，市房管局对立威公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖。立威公司请求撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市房产管理局于2016年3月1日作出的平房（行处）罚决字[2015]第0809号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 张 菲
审 判 员 史保兴
人民陪审员 姚秋娟
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 崔 倩
附：本判决所适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。