山西省宁武县人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋0925民初314号
原告张树合，男，1956年5月26日生，河北省保定市满城县人，中煤第五建设有限公司轩岗梨园河煤矿项目部工作，现住山西省大同市.
委托代理人兰世林，山西阳和律师事务所律师。
被告中煤第五建设有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路241号。
法定代表人吴传钧，职务总经理。
委托代理人刘运生。
委托代理人许如成。
被告繁峙县鑫茂建筑工程公司，住所山西省繁峙县繁城镇石龙街。
法定代表人刘强，职务董事长。
委托代理人高永峰，北京高文律师事务所律师。
被告刘忠，男，1975年1月15日生，山西省繁峙县人，现住繁峙县.
原告张树合与被告中煤第五建设有限公司、繁峙县鑫茂建筑工程公司和刘忠劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张树合、委托代理人兰世林，被告中煤第五建设有限公司委托代理人刘运生、许如成，被告繁峙县鑫茂建筑工程公司委托代理人高永峰到庭参加诉讼，被告刘忠经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告张树合向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告工伤赔偿款各项合计458072元。1.垫付医疗费25000元。2.就医交通费2000元。3.住院伙食补助费3570元，按机关出差人员伙补标准的70%计算，住院51天。4.停工留薪期工资60000元，按12个月计算，每月10000元，已领取6个月。5.陪护人误工费7502元，按2015年全省职工平均工资，计算51天。6.一次性伤残补助金90000元，按九级伤残计算。7.一次性医疗补助金180000元，按九级伤残计算。8.一次性就业补助金90000元，按九级伤残计算。二、与诉讼相关费用由被告承担。事实和理由：2013年6月，原告到被告下属的驻山西省宁武县的梨园河煤矿项目部打工，2013年7月1日，原告被被告聘任为该项目部技术经理，月工资10000元。2015年6月8日约8时左右，原告与职工王晓亮下井，步行到主斜井下200米左右时，不慎摔倒，造成左腿胫骨、腓骨两处骨折，当时由同事们抬上井，然后项目部派车送到宁武县人民医院治疗，又于当月的19日转到山西医科大学第一医院治疗，2015年7月28日出院。由于项目部领导没有给原告处理工伤待遇问题，原告曾于2016年3月28日到宁武县劳动局有关部门主张工伤赔偿等问题，在县劳动局有关部门负责人电话通知该项目部负责人刘运生后，刘运生承诺给处理工伤赔偿问题，明确承诺再赔偿150000元，并要求原告撤诉，于是原告撤了诉，在原告撤诉之前，劳动局有关人员再次与刘运生确认，由刘运生负责处理。但后来，刘运生多次以工程款未结算为由，一拖再拖，既不申报工伤，也不处理工伤。原告再到县劳动局反映，主张赔偿要求，但因该工伤未经过工伤认定和鉴定，无法支持原告的请求。故诉至人民法院。
被告中煤第五建设有限公司辩称，从未有劳动局人员与我（刘运生）联系，让我（刘运生）处理原告事情。原告找我见面，打电话，发微信三种方式协商，让我帮忙找他的雇主给他处理工伤及欠工资事情，原告所提雇主不是中煤第五建设有限公司，也不是中煤第五建设有限公司任何工作人员雇佣他，原告与中煤第五建设有限公司没有任何事实关系，现有雇佣他的人员通话记录及对应文字记录，能够证明与其有事实劳动关系的实属个人。对方也清楚明白他从2011年到现在，一直在给个人打工，利用法院把中煤第五建设有限公司当牺牲品来解决原告的问题。原告还告诉我让中煤第五建设有限公司再找刘忠打官司，最后雇佣人刘忠承认个人雇佣张树合本人，也承认是刘忠个人欠他工资。工程轩岗梨园河煤矿是我单位承包的，之后由我单位分包给繁峙县鑫茂建筑工程公司。张树合具体在哪个地方施工，我单位不清楚，提供的工资表、任命文件，我单位没有下达过。他给谁工作我单位也不清楚。所说是我单位职工，我单位所属工程出的工伤，为我单位所建工程服务，我单位不清楚，证据不足以证明他为我单位进行工作。
被告繁峙县鑫茂建筑工程公司辩称，1.我公司未与中煤第五建设有限公司签订《劳务协议》和《工程分包协议》，应与原告没有劳动关系。根据中煤第五建设有限公司提供的《劳务协议》和《工程分包协议》的证据，答辩人不知道有上述两个协议，上面的落款”繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部”的印章不是答辩人的印章，且与真实的印章有明显不同。2.中煤第五建设有限公司应当知道《劳务协议》和《工程分包协议》实际签订人应是刘忠个人，工程实际分包方也是刘忠个人。3.中煤第五建设有限公司应当与原告有劳动关系，且应当承担相应的劳动责任。
被告刘忠未进行答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：
原告提供的证据有：1.2017年7月4日宁武县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书及送达回证；2.中煤第五建设有限公司的登记信息；3.中煤第五建设有限公司企业法人营业执照；6.照片三张拟证明刘运生是中煤第五建设有限公司梨园河项目部经理，也是平朔项目部的负责人；7.宋喜平、王晓亮、刑占基2016年3月20日证明，3人均证实在中煤第五建设有限公司梨园河矿工作，2015年6月8日张树合在矿井下受伤的事实；8.2016年3月28日宁武县人力资源和社会保障局工伤认定申请表，拟证明张树合到宁武县人力资源和社会保障局申请过工伤认定；10.宋喜平证明，拟证明张树合2016年11月找刘运生解决赔偿问题；12.医疗费票据、两份病例和诊断证明，拟证明山西医科大学第一医院结算费用56914.75元，我自己垫付了25000元，其余已由轩岗梨园河项目部支付；13.山西省五寨司法鉴定中心司法晋五寨司鉴中心【2017】临鉴字第155号司法鉴定意见书。以上证据经质证，被告中煤第五建设有限公司和被告繁峙县鑫茂建筑工程公司均无异议。本院认为，以上证据来源合法，内容真实，且与本案事实相关联，应予以采信。
证4.原告张树合提供的授权委托书拟证明中煤第五建设有限公司于2014年1月21日委托刘忠以本公司的名义参加大同煤矿集团轩岗煤电有限公司梨园河5#煤层巷道工程商务谈判。且授权委托书内载明”在上述工作过程中所签署的一切文件和处理的一切事务，我均已承认。”证5.2013年7月1日中煤第五建设有限公司轩岗梨园河项目部文件关于齐月明同志职务任免的通知，拟证明张树合任同煤轩岗梨园河煤矿的技术经理。被告中煤第五建设有限公司对证据4、5质证，授权委托书和职务任免通知书均不认可，单位未委托过刘忠，也未任命过张树合任技术经理。本院认为因授权委托书和任职通知书盖有被告的印章，且授权委托书盖有中煤第五建设有限公司法定代表人印章。被告中煤第五建设有限公司对印章不认可，称其向公安机关已报案，但未能提供证据予以证明，故本院对证据4、5予以采信。证9.录音光盘拟证明工伤认定没有继续，是中煤第五建设有限公司梨园河项目部经理刘运生一直答应解决。2016年5月5日8时45分，张树合与刘运生通话记录，刘运生称”我跟你说了，这事我给你办嘛，不要找刘宝宝（刘忠）了，找刘宝宝（刘忠）干嘛，我现在电话都给你担保了，你还怕吗，你先撤案去吧，撤了案，咱们的事什么时候办都行。”庭审中刘运生质证承认，”电话是原告给我打的，不是劳动局打的电话，之前找我帮忙，要我出面找他们刘经理说。他们的老板2015年不干了，后来有人找他闹事，都是我出面来解决的，所以他也找我，结合这些材料，对方在梨园河工作是事实，但与中煤第五建设有限公司无关，结合通话录音，很明显是个人欠他工资，对本案真实情况请详细查看通话录音”。本院认为，该证据经刘运生当庭质证，本院对原告的证明目的予以采信。证11.中煤第五建设有限公司管理员工资表（2015年8月-2015年12月）拟证明张树合月工资10000元，且原告受伤后，单位给其发了6个月工资。被告中煤第五建设有限公司质证，不是我单位的工资表，本院认为，该工资表盖有单位印章，且有项目经理、会计签字，故本院予以采信。
被告中煤第五建设有限公司提供的证据：证1和证2中煤第五建设有限公司第五工程处平朔项目部与繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部签订的《工程分包协议》和《劳务协议》，”经办人刘运生，经办人刘忠”签字。《劳务协议》”经办人刘运生2015年2月”签字。本院认为，繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部系繁峙县鑫茂建筑工程公司为麻家梁项目工程而设立的，不具有独立的法人地位，其无权与中煤第五建设有限公司第五工程处平朔项目部订立同煤集团矿井（具体为：1.金庄煤矿；2.轩岗刘家梁煤矿；3.轩岗梨园河煤矿；4.同煤浙能麻家沟煤矿）施工的井工技措、巷道掘进、喷浆铺底等工程《工程分包协议》及《劳务协议》。被告中煤第五建设有限公司也未提供证据证明《工程分包协议》和《劳务协议》签订在繁峙县鑫茂建筑工程公司授权麻家梁项目部范围内，以及该2份协议是刘忠签字，亦无繁峙县鑫茂建筑工程公司的授权委托书。繁峙县鑫茂建筑工程公司对《工程分包协议》和《劳务协议》亦不予追认。繁峙县公安局治安大队证明”繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁矿井巷工程项目部（编号1422260003121）公章，在我局治安大队备过案，但是经厂家鉴定此印模不是备案厂家刻制。”签订《工程分包协议》和《劳务协议》的时间与张树合到矿工作时间不符，故本院对以上两份证据不予采信。证3、中煤第五建设有限公司向繁峙县鑫茂建筑工程公司电汇凭证1份和繁峙县鑫茂建筑工程公司收中煤第五建设有限公司款收据”收款事由为轩岗刘家梁矿工程款肆拾捌万元整”，被告繁峙县鑫茂建筑工程公司质证，我公司与中煤第五建设有限公司有过麻家梁合同，中煤第五建设有限公司不断给我公司打款，这个是麻家梁工程款，收款已收到，具体数额和项目不清楚。2014年1月17日，分包合同为2015年2月，在分包合同之前，出具了转账凭证，证据矛盾。本院认为该收据和电汇凭证均为2014年1月27日，但未能证明是梨园河煤矿工程款，故不予采信。证4、全日制劳动合同书拟证明单位正式职工的劳动样本，与该案无关联，故不予采信。证5、刘运生与刘忠的通话录音两段，拟证明张树合是刘忠个人雇佣的。证6、刘运生与张树合通话录音，拟证明是刘忠欠工资，与中煤第五建设有限公司无关。原告张树合对证5和证6质证，通话录音不能证明劳动关系，书面材料看原告是与中煤第五建设有限公司有关系，可能属于内部管理开支的问题，不能否定劳动关系的建立和法律关系的建立。本院认为，张树合是中煤第五建设有限公司委托刘忠雇佣的，仅凭该证据不能证明被告中煤第五建设有限公司的证明目的，故对中煤第五建设有限公司的证据主张目的不予采信。
被告繁峙县鑫茂建筑工程公司提交的证据：1.受案登记表证明，拟证明2017年6月12日繁峙县鑫茂建筑工程公司向繁峙县公安局报案，其所属的繁峙县鑫茂建筑工程公司备案的一字样为”繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁井巷工程项目部”的公章被人私刻。2.繁峙县公安局治安大队证明”繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁矿井巷工程项目部（编号1422260003121）公章，在我局治安大队备过案，但是经厂家鉴定此印模不是备案厂家刻制。”被告中煤第五建设有限公司对证据1受案登记表质证认可，对证据2治安大队证明以复印件不可作为证据提出异议。本院认为，经被告繁峙县鑫茂建筑工程公司申请，我院到繁峙县公安局取证，调取证据与证据2完全一致。故该两份证据来源合法，内容真实，予以认可。
经审理查明，原告张树合于2013年6月经被告刘忠介绍，到被告中煤第五建设有限公司承包的同煤集团轩岗梨园河煤矿项目部打工，双方未签订书面劳动合同。施工的工程为井工技措、巷道掘进、喷浆铺底等工程。张树合被任职为技术经理。2015年6月8日8时许，原告张树合与职工王晓亮到煤矿井下作业，当步行到主斜井下200米左右时，不慎摔倒致受伤。当日入住宁武县人民医院治疗，诊断为：左胫腓骨骨折。又于当月20日转入山西医科大学第一医院治疗，诊断为：左胫骨粉碎性骨折切开复位内固定术后手术切缘坏死感染。2015年7月31日出院，在山西省医科大学第一医院花费医疗费56914.75元，原告张树合支付医疗费25000元。住院期间，单位派一人陪护，家人有一人陪护。原告张树合于2016年3月28日向宁武县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告中煤第五建设有限公司和被告刘忠允诺同意单位自行解决，但一直未予解决。2017年7月4日原告张树合向宁武县劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，同日宁武县劳动人事争议仲裁委员会作出劳仲不字（2017）第8号不予受理案件通知书，其不予受理的主要理由：”申请人未能提供工伤认定和劳动能力鉴定结论，申请人要求工伤赔偿我委无法受理。”原告张树合于2017年8月8日诉至本院，本案在审理过程中原告张树合于2017年10月10日提出劳动能力障碍程度进行鉴定（工伤伤残等级鉴定）申请，经忻州市中级人民法院证据中心委托山西省五寨司法鉴定中心进行鉴定，2017年11月9日山西省五寨司法鉴定中心作出晋五寨司鉴中心【2017】临鉴字第155号司法鉴定意见书，鉴定意见，被鉴定人张树合左胫骨骨折切开复位内固定术后构成工伤（九）级伤残。原告张树合受伤后其单位按10000元/月，给付6个月工资。原告张树合出生于1956年5月26日，2016年5月26日已年满60周岁，达到退休年龄。中煤第五建设有限公司未提交给原告张树合缴纳工伤保险费相关证据。该案在审理过程中，被告中煤第五建设有限公司提出申请追加被告繁峙县鑫茂建筑工程公司和刘忠为共同被告。
本院认为，原告张树合于2013年6月到被告中煤第五建设有限公司承包的同煤集团轩岗梨园河煤矿矿井下工作，双方虽未签订书面劳动合同，但原告张树合提供的证据可以证明原告张树合与被告中煤第五建设有限公司之间已形成事实劳动关系。2015年6月8日8时许，原告张树合在被告中煤第五建设有限公司承包的轩岗梨园河煤矿矿井下工作中受伤，且被告中煤第五建设有限公司未提供证据证明其给原告张树合缴纳工伤保险费，故被告中煤第五建设有限公司承担用工主体责任予以赔偿。对于被告中煤第五建设有限公司辩称，原告张树合为被告刘忠雇佣，与我公司无关，因被告刘忠雇佣原告张树合，系被告中煤第五建设有限公司委托被告刘忠进行的民事活动，被告刘忠的行为应视为被告中煤第五建设有限公司的行为，故其辩称本院不予支持。被告中煤第五建设有限公司辩称轩岗梨园河煤矿工程是我单位承包的，之后由我单位分包给繁峙县鑫茂建筑工程公司并签订了《工程分包协议》和《劳务协议》，原告张树合受伤与我单位无关。因原告张树合已于2013年6月到被告中煤第五建设有限公司承包的轩岗梨园河煤矿工程中施工，而《工程分包协议》签订为2015年2月与原告张树合到矿工作时间不符，又繁峙县鑫茂建筑工程公司对《工程分包协议》和《劳务协议》不予认可，且签订协议主体为繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部，不具有签订合同的主体资格。被告中煤第五建设有限公司也未提供证据证明《工程分包协议》和《劳务协议》签订在繁峙县鑫茂建筑工程公司授权麻家梁项目部范围内，以及该2份协议是刘忠签字，亦无繁峙县鑫茂建筑工程公司的授权委托书。所用项目部公章繁峙县公安局治安大队证明”繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁矿井巷工程项目部（编号1422260003121）公章，在我局治安大队备过案，但是经厂家鉴定此印模不是备案厂家刻制。”项目部为麻家梁项目非梨园河项目部，故协议对繁峙县鑫茂建筑工程公司不发生法律效力，不具有拘束力，繁峙县鑫茂建筑工程公司非本案适格被告，不应承担赔偿责任，故中煤第五建设有限公司的辩称本院不予采纳。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条”劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”。张树合1956年5月26日生，2016年5月26日已年满60周岁，达到退休年龄。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定，”劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山西省实施<工伤保险条例>办法（2017）》第二十七条规定，”工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。原告张树合诉讼请求中未明确提出解除劳动合同关系，且现达60周岁退休年龄，故对原告张树合提出一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院不予支持。故被告中煤第五建设有限公司赔偿原告张树合：1、医疗费25000元；。2、住院伙食补助费张树合主张因伤住院51天，按机关出差人员伙食补助费100元/日标准的70%计算，70元/天，计3570元，应予支持；3、就医交通费原告主张2000元，但未提供相应证据，酌情支持500元；4、护理费张树合主张7502元，按2015年全省职工平均工资，计算51天，本院认为住院内护理费应参照2015年山西省居民服务业人均年收入36933元标准。（36933元/年÷365天×51天=5160.50元），计5160.50元；5、停工留薪期工资张树合主张60000元，按12个月计算，10000元/月，已领取6个月，本院认为依据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》与宁武县人民医院和山西医科大学第一医院出具的诊断证明，停工留薪期工资11个月，10000元/月，已领取6个月，予以扣除，剩余5个月，计50000元；6、一次性伤残补助金原告主张90000元，按九级伤残计算，应予支持；以上共计174230.50元。
综上所述，被告中煤第五建设有限公司一次性赔偿原告张树合医疗费、住院伙食补助费、就医交通费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金共计174230.50元，驳回原告张树合的其他诉讼请求。被告刘忠经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施<工伤保险条例>办法（2017）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中煤第五建设有限公司一次性赔偿原告张树合医疗费、住院伙食补助费、就医交通费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金共计174230.50元；
二、驳回原告张树合的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告中煤第五建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。
审判长马素忠
审判员崔爱芳
审判员赵宇平
二〇一八年二月十一日
书记员侯艳芳