福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终828号
上诉人（原审被告）：姚和旺，男，1959年12月12日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：陈思亨，福建闽天律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈阿兰，福建闽天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈长斌，男，1967年5月30日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所执业律师。
上诉人姚和旺因与被上诉人陈长斌土地承包经营权确认纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
姚和旺上诉请求：撤销一审判决,发回重审或者查清事实后改判。事实和理由：一、行政处理程序是土地权属诉讼的前置程序，在当事双方对土地权属争议不能自行协商解决的情形下，只能首先申请土地管理部门进行处理，对处理决定不服的，方可向人民法院提起诉讼。一审判决将案由认定为土地承包经营权确认纠纷错误。陈长斌提供的证据载明“卖断土地”、“土地使用权转让”等内容，与土地承包经营权转让毫无关系，双方之间不存在承包经营权流转，该确权纠纷应为土地权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十六条规定，行政处理程序是土地权属诉讼的前置程序，一审以民事纠纷立案并审理是错误的。本案应先行提请罗源县松山镇人民政府或罗源县人民政府处理后方可起诉。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1.一审判决认定姚和旺已将土地承包经营权转让给陈长斌没有事实依据。陈长斌主张的经营权转让行为应是无效的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第三十四条及五十七条规定，姚和旺作为诉争土地承包方，系决定土地承包经营权流转的主体，在没有同意流转的情况下，大获村民委员会以及第二村民小组无权强行证明将姚和旺的土地承包经营权转让给陈长斌。2.一审判决认定协议及土地使用权转让行为有效是错误的。陈长斌提供的证据仅能表明是转让农村土地使用权或买断土地，而非是土地承包经营权的转让。陈长斌提供的未经姚和旺签认的《协议书》中载明“使用权转让”、“卖断土地”等内容，证明该协议内容违法。协议即使不存在其他任何瑕疵，陈长斌主张转让土地的行为也属于非法转让土地使用权的行为，应是无效协议。3.一审判决认定陈长斌享有姚和旺原位于罗源县太平塘面积0.23亩的土地承包经营权没有事实依据。一审判决作出的主要依据系陈长斌提供的《协议书》《证明书》及录音证据，《协议书》载明系1999年11月15日制作，该份协议中陈长斌及姚和旺均未有签章，最重要的“使用权转让”五个关键词是添加的，且协议书全篇均以“卖断土地”作为双方协议的主要内容，姚和旺对该份协议书的真实性及合法性均有异议。《证明书》载明系2000年2月15日制作，该份证明说明“卖断土地”的时间为“2000年元月15日”，这与《协议书》载明的时间不符，不能证明陈长斌与姚和旺进行土地使用权买卖的事实。录音资料不具备完整性，不符合证据形式要件，不能作为证据使用。因此，一审判决对“卖断土地”推定为“转让土地承包经营权”没有事实依据。三、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。松山镇大获村太平塘土地是大获村各小组村民自发自费于1988年通过围海完成造田的，至今尚未办理土地使用登记。围海造田完成后，大获村民委员会根据村民出资出力等因素将田地按份分割，且其后因围垦养殖破坏了原田埂界线，现股份田已融为一体，难分界限。因此，诉争标的不仅涉及村民小组成员，更因大获村民委员会在协议书及证明书上盖章而涉及大获村民委员会。因此第二村民小组及其成员以及大获村民委员会与本案均有利害关系，但一审判决遗漏追加大获村民委员会、村民小组及其成员，显然违反法定程序。
陈长斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。一、陈长斌与姚和旺之间存在土地承包经营权转让的合意，双方早已实质履行土地承包经营权转让的全部权利义务，土地承包经营权转让合同关系成立。姚和旺为了土地征用经济利益，欲推翻1999年就已转让的土地承包经营权，有违诚实信用基本准则，不应得到支持。1999年该片土地围垦后盐渍化严重，不适用农作物种植而形成荒地，陈长斌以时价每亩1200元的转让价格提出受让位于太平塘共计40亩土地的承包经营权，得到村民的认可，陈长斌受让土地后将土地集约利用并围塘养虾至今，期间未有人提出异议。陈长斌在一审提交的《协议书》、《证明书》、罗源县国土资源局调查情况反馈、通话录音、证人证言，足以认定双方1999年时就已达成了土地承包经营权转让合意，陈长斌1999年支付对价，姚和旺1999年将转让的土地交付陈长斌围塘养虾使用至今。一审判决认定双方土地承包经营权转让合同关系成立是正确的。二、本案是土地承包经营权纠纷，人民法院具有管辖权。本案的协议书中虽体现“卖断土地”、“土地使用权转让”，但姚和旺就诉争土地也仅拥有“土地承包经营权”，因此，“卖断土地”、“土地使用权转让”是指姚和旺的“土地承包经营权”转让，《协议书》的实质本意是指双方之间的土地承包经营权转让，双方之间产生纠纷，陈长斌因此要求确认对姚和旺已转让的土地承包经营权，一审法院将案由定为“土地承包经营权纠纷”完全正确，根据相关规定，人民法院对此类纠纷具有司法管辖权，而不必走行政处理前置程序。三、一审判决认定事实无误。姚和旺未在转让《协议书》上签字不等同于其没有转让土地承包经营权的意思表示，一审判决重点审查当事人之间是否有转让土地承包经营权的合意，双方之间的合意是否已经履行是正确的，一审判决结合土地利用现状、证人证言及姚和旺在法庭上的自行陈述，认定诉争土地承包经营权已转让给陈长斌符合客观事实。姚和旺上诉称没有证据表明发包方同意土地承包经营权转让理由不能成立，发包方大获村民委员会出具的《证明书》，为双方之间土地转让作见证出证明，足以说明发包方知晓、认可同意双方之间的土地承包经营权转让事实，否则大获村村民委员会不会出具《证明书》交由陈长斌收执。《协议书》、《证明书》是在1999年及2000年时形成，并非陈长斌为了应对本案诉讼而要求出具的，同时一审法官为查明事实还依姚和旺的要求向时任村长询问调查并制作《询问笔录》，并将《询问笔录》送达给姚和旺，一审判决据此采信证据并无不当。四、一审判决适用程序得当。诉争土地承包经营权原已发包给姚和旺，之后姚和旺又转让给陈长斌，现陈长斌要求确认姚和旺已转让的土地承包经营权，纠纷只发生于陈长斌与姚和旺之间，姚和旺所在村民小组及村民委员会与本案没有利害关系，本案的判决内容与案外人无关，不存在遗漏当事人的情形，一审程序并无不当。
陈长斌向一审法院起诉请求：请求判决确认陈长斌享有姚和旺原位于罗源县太平塘面积0.23亩土地的承包经营权。
一审法院认定事实：1.土地权属及四至范围。虽然争议的田地四至范围不明，但根据双方均有提供的大获村委会太平塘各户面积公示，姚和旺原有面积0.95亩，其中0.23亩为双方争议的田地，并未载明四至范围，且姚和旺也未办理土地经营权属证书，鉴于双方对争议田地具体位置及面积不持异议且该田地系人工围海造田而成的围垦地，有别于一般承包地，故无四至范围不影响争议处理。根据陈长斌提供的1999年11月15日陈长斌、姚家忠与大获村第八小组等签订的《协议书》以及2000年2月15日大获村委会出具的《证明书》，涉及双方流转的田地总面积40亩，东至姚仲培塘、西至机耕道、北至河道、南至机耕道，其中第八小组的四至范围为东至仲培、仲兵果园、西至第七小组、南至坝路、北至沟，故双方争议的田地在此四至范围内。2.村委会出具的证明。对于2000年2月15日，大获村委会盖章确认以上情况属实的《证明书》，经本院向时任村长核实，当时系根据1999年11月15日陈长斌、姚家忠与第八小组所签订的太平塘5亩片农田流转《协议书》所出具。盖章即法人对外意思表示的体现，是否有村长的签字不影响村委会盖章行为的效力，大获村委会盖章行为的合法性予以确认。同时时任村长也证实，当时陈长斌确系村委支委委员，但并未专门保管公章，公章并非其个人行为，故大获村委出具的《证明书》真实、合法。根据上述《协议书》及村委会《证明书》，可以认定甲方陈长斌、姚家忠当时确是与乙方第八小组通过转让方式取得部分农田承包经营权，且经过发包方村委会盖章同意，甲乙双方之间转让行为有效，但姚和旺并未在《协议书》上签字确认，只能据此认定村委会同意甲乙双方之间的流转行为，不能以上述《协议书》、《证明书》来单独认定陈长斌与姚和旺的土地经营权流转属于转让性质。另一方面，《协议书》虽载明“农田使用权卖断于甲方”，但依据《协议书》整体内容、土地的性质及相关法律规定，双方之间所能流转的就是“土地承包经营权”，字面表述不影响实际性质。3.流转方式。虽然《协议书》中的“乙方”为第八村民小组，未有姚和旺签名，亦未经姚和旺授权，本不对姚和旺产生拘束力，但根据陈长斌提供的陈长斌与姚和旺妻子的通话录音、证人证言及姚和旺自行陈述，姚和旺的当时确已收到0.23亩土地相应价款270元，而该价款就是当时土地转让每亩1200元的对价，且证人证言也证实当时双方确系达成一致意见，“买断土地”即转让该土地承包经营权，并经村委会同意。陈长斌支付了相应对价，并自1999年11月至今在争议土地上投资养殖从事农业活动至今，依法使用农业用地，确已履行土地承包经营权转让的主要义务，姚和旺经证人居某受270元转让款，同意转让。根据《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，陈长斌与姚和旺虽未签订书面转让协议，但因履行行为弥补了合同形式上的瑕疵，双方之间土地承包经营权转让合同关系成立，陈长斌作为同村村民取得争议土地的承包经营权。
一审法院认为：1、诉讼主体。陈长斌的诉讼主体问题。本院已通知另一权利人姚家忠参加诉讼，但姚家忠明确表示自愿放弃实体权利，同意陈长斌提起诉讼的法律后果，故可不予追加参与诉讼。姚和旺的诉讼主体问题。一审法院系双方土地经营权的确认纠纷，争议双方为经营权的流转双方，与发包方大获村委无关，故陈长斌应当以姚和旺为被告提起诉讼。2、法律适用。双方之间发生土地流转的时间为1999年11月，而我国《农村土地承包法》、《物权法》等均在双方流转行为发生后才颁布实施，原则上不溯及既往即对当时双方的行为没有溯及力，且上述法律也无溯及既往的特别规定，故对于双方流转行为的认定不适用上述法律等。我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》以及《合同法》、《土地管理法》等在双方流转行为发生时就已实施，均可适用；而《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》虽于2005年9月1日起实施，但第二十七条规定：“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。”故也可适用，该司法解释中关于农村土地经营权转让、转包、出租、互换等流转方式的规定同样适用于一审法院。
农民的土地承包经营权受法律保护。陈长斌与姚和旺之间成立农村土地承包经营权转让合同关系，产生土地承包经营权流转的物权效果，陈长斌取得争议土地的承包经营权。因双方之间发生争议纠纷的时间为2017年，虽然对于双方之间流转行为的认定不适用《农村土地承包法》，但对于争议纠纷的处理可以适用《土地管理法》及《农村土地承包法》。根据，《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，一审法院争议纠纷本院可以直接受理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条、第二十一条规定，判决：确认陈长斌享有姚和旺原位于罗源县面积0.23亩土地的承包经营权。案件受理费100元，减半收取计50元，由陈长斌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：姚和旺提交的罗源县村民委员会出具的《证明》及《2017.7.14第二小组原股份名单》，与本案无关联，本院不予采信。姚和旺提交的“细禄”、“细细”签名的《证明》，真实性无法确认，本院亦不予采信。
二审另查明，大获村委会太平塘各户面积公示显示的内容为“姚和旺原有面积1.04亩、现有面积0.54亩”，一审庭审笔录显示，姚和旺与陈长斌对0.23亩土地的承包经营权产生争议。
根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、本案是否属于民事案件受理范围；二、一审是否存在程序违法之情形；三、《协议书》的效力问题；四、一审认定陈长斌取得土地承包经营权是否有依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，陈长斌诉请确认享有姚和旺原位于大获村太平塘面积0.23亩土地的承包经营权，系对土地承包经营权的归属而非土地权属提出请求，属于平等民事主体之间的民事权益之争，人民法院应当作为民事案件受理，本案无需进行行政前置程序，一审予以审理并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，本案陈长斌并非向大获村民委员会要求承包土地，而是以土地承包经营权已经流转为由，向姚和旺原享有的部分土地承包经营权提起主张，系陈长斌与姚和旺之间因土地承包经营权流转而产生的争议，与大获村民委员会、村民小组及其他成员均无法律上的利害关系，且姚和旺一审也未提出追加当事人的申请，故其主张一审遗漏当事人缺乏依据，本院不予采信。一审不存在程序违法之情形。
关于第三个争议焦点，本院认为，虽然《协议书》载明“农田使用权卖断于甲方”，但考虑到1999年《农村土地承包法》尚未出台，法律专业词汇还未普及，且村民小组及其成员仅拥有土地承包经营权并不享有土地使用权，无法对土地使用权作出处分等实际情况，双方约定的权利性质还应综合判断。结合《协议书》中“由甲方统一安排生产经营、自一九九九年起生产为业”等内容、发包方大获村委会在“监证单位”处盖章、至今诉争土地的性质并未改变、大获村委会于2017年6月发布《大获村太平塘各户面积公示》确认各户面积等实际情况，《协议书》实际约定流转的是土地承包经营权而非土地使用权。同村村民之间的土地承包经营权流转并不违反法律规定，一审对《协议书》的效力予以认可合法合理，本院予以维持。
关于第四个争议焦点，本院认为，首先，双方是否存在土地承包经营权转让合意的问题，《证明书》、《协议书》内容可以体现1999年诉争土地承包经营权流转的事实，两份证据均加盖村委会公章，姚和旺对上述证据的真实性持异议，但未有相反证据推翻，其异议本院不予采信。同时，一审法院对时任村长姚仲秋作的询问笔录显示，姚仲秋确认《证明书》中所盖的村委会公章真实性，并称当时村委会对《证明书》及《协议书》盖公章是知情的，该询问笔录已经质证，一审结合其他在案证据将其内容作为认定事实的依据并无不当。虽然《协议书》没有姚和旺的签名，但双方的通话录音及姚和旺的一审庭审陈述体现，姚和旺对收到270元补偿款的事实不持异议，只是认为该款项系租金而非转让款。因上述款项系一次性付清，且与1999年的租金市场行情存在巨大差距，结合《协议书》中“卖断”等字样及诉争土地多年来一直由陈长斌建塘养殖等实际情况，本院认为，姚和旺主张上述款项为租金缺乏事实依据，也与常理不符。因此，姚和旺与陈长斌系以实际行动履行了《协议书》的内容，双方实际存在土地承包经营权转让的合意。其次，陈长斌是否有权取得诉争土地承包经营权的问题，双方之间土地承包经营权的流转行为发生于1999年左右，此时《农村土地承包法》尚未实施，根据法不溯及既往原则，一审适用当时已经施行的《合同法》、《土地管理法》并无不当。姚和旺作为诉争土地的原承包经营权人有权处分该用益物权，包括将该权利转让，虽然双方当时未采取书面形式，但姚和旺实际收取陈长斌支付的转让款，并将诉争土地交付给陈长斌建塘养殖，双方均已经履行主要义务，根据《合同法》第三十六条，双方土地承包经营权转让合同关系依法成立。鉴于土地承包经营权的变动并未采用登记生效主义，在村委会已经在《协议书》“监证单位”盖章，并出具相应《证明书》的前提下，其作为发包方对双方土地承包经营权的流转行为已经明知且认可，双方之间土地承包经营权的流转符合当时的法律规定，作为同村村民的陈长斌有权取得该土地的承包经营权。
综上所述，姚和旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由姚和旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 李文颖
审 判 员 陈 嘉
二〇一八年三月二十七日
法官助理 刘 奕
书 记 员 段 薇