湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂08民终1167号
上诉人（原审被告）：湖南湘天科技发展有限公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区营田镇正虹大道北侧（检察院旁），统一社会信用代码91430600796859303P。
法定代表人：廖振寒，经理。
委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田自力，男，1968年2月14日出生，汉族，住湖南省汨罗市，系公司清欠办主任，
被上诉人（原审原告）：余新波，男，1968年11月19日出生，汉族，湖北省京山县人，住湖北省京山县。
委托诉讼代理人：鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人湖南湘天科技发展有限公司（以下简称湘天公司）因与被上诉人余新波买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2010）京民二初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人湘天公司的委托诉讼代理人田泼军、田自力，被上诉人余新波及其委托诉讼代理人鲁运华到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
湘天公司上诉请求：撤销原判，改判驳回余新波对湘天公司的起诉。事实和理由：一、一审法院审理严重超审限，程序违法。二、湖北省饲料质量监督检验站作出的检验报告，程序违法，检验标准适用错误，一审采信该检验结论认定湘天公司销售的产品质量不合格是错误的。1.京山县工商管理局曹武分局对湘天公司的产品抽样送检，未通知湘天公司到场参与，程序不合法。2.湖北省饲料质量监督检验站检测的湘天公司XT22饲料维生素B1的含量为20.1mg/kg，符合湘天公司的企业标准Q/JBJQ002-2007（维生素B1；≥20mg/kg）,该产品质量符合双方合同约定的质量要求。而检验站适用国家标准GB/T18823-2002(维生素B1；≥50mg/kg）认定湘天公司XT22饲料质量不合格，检验标准适用错误。3.饲料中维生素B1含量标准非产品强制性标准，即使产品中维生素B1不达标，也不能因此认定产品质量不合格。4.余新波未在合同约定的质量异议期间内提出产品质量异议，其超期作出的检验报告不可采信。5.检验报告由湖北省饲料质量监督检验站作出，而检测费由华中农业大学收取，该检验报告由谁作出难以确定，其合法性存疑。三、一审法院适用国家标准认定湘天公司提供的饲料质量不合格，是错误的。四、一审法院认定余新波的损失有误。1.对销售给余新波的饲料5.1吨，湘天公司曾派人协助余新波销售3吨左右，而余新波向湖北蓝海牧业科技有限公司降价处理的饲料有5吨，数量前后不符，余新波与湖北蓝海牧业科技有限公司涉嫌共同造假。2.退一步讲，现有证据仅证明湘天公司的XT22饲料质量不合格，并无证据证明XT12饲料质量也不合格，因此不应将余新波降价处理XT12饲料的损失判令湘天公司承担。3.湘天公司提供的饲料均为合格产品，余新波降价处理产品是其个人行为，其损失不应转嫁给湘天公司承担。
余新波答辩称，1.产品质量监管部门根据消费者的投诉，可依法定职权和程序对产品进行抽检，且抽样前通知了湘天公司，检验后亦送达检验报告给湘天公司，湘天公司对此置之不理，检验程序是合法的。2.湘天公司在产品包装袋上标明的产品成分保证值与其所谓备案的企业标准明显不一致，检验机构按照产品包装上的标准检验认定产品质量不达标，并非适用检验标准不当。3.合同约定的10天质量异议期明显不合理，且对异议期起算时间点约定有歧义，应作对余新波有利的解释，余新波提出产品质量异议合法。4.一审认定余新波的损失正确。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余新波一审起诉请求：1、判令湘天公司返还货款36950元；2、判令湘天公司赔偿经济损失10000元。
一审法院认定：2009年5月，湘天公司的业务员到余新波处推销饲料，同年5月23日，余新波与湘天公司签订了一份购销合同，约定由余新波在湖北省荆门市范围内销售湘天公司经营的“湘天”牌2%预混饲料系列产品，在合同期（2009年5月23日起至2010年5月23日）内完成销售数量为180吨，价格为XT12每吨10000元，XT22每吨9800元，湘天公司保证产品质量符合“Q/JBJQ002-2007”的执行标准，不符合标准包退包换。余新波提货后如对质量有异议的，必须自货到之日起十日内书面通知湘天公司，湘天公司根据情况核准后酌情妥善处理。任何一方违约，按合同总金额的3%（定为违约金）承担违约责任。合同签订后，余新波付给湘天公司货款49950元，湘天公司在2009年5月27日送5.1吨饲料（XT12饲料1.6吨，XT22饲料3.5吨）给余新波销售，余新波另外购买了价值4050元的磷酸氢钙配在饲料中销售。因养殖户在使用饲料过程中反映产品没有达到所宣传的效果，余新波与湘天公司联系要求予以解决未果，请求京山县工商管理局曹武分局对该批饲料进行抽样，并委托饲料质量监督检验站对型号为XT22的饲料进行了检验，检验结果为送检样品中维生素B1不符合企业标准“Q/JBJQ002-2007”的要求（标准>50，而实测数据为20.1），余新波在和湘天公司协商未果的情况下，在饲料临近保质期时，将产品和配套产品销售给湖北蓝海牧业科技有限公司，得款13000元。其中XT12饲料80件、XT22饲料170件，共计5吨，磷酸氢钙1.5吨，均按每吨2000元处理。
余新波在委托饲料质量监督检验站检测饲料时，支出检测费540元，在处理纠纷过程中，支出通讯费49元、差旅费336元。
一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。余新波与湘天公司签订的购销合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效合同，双方应当按照约定履行各自的义务。在余新波已支付货款后，湘天公司应当提交符合约定质量的产品给余新波，双方合同约定湘天公司保证产品质量符合“Q/JBJQ002-2007”的执行标准，不符合标准包退包换。余新波将湘天公司提供的型号为XT22的饲料进行了检验，检验结果为送检样品中维生素B1含量不符合合同约定，余新波向湘天公司要求退货符合合同约定，对湘天公司辩称提供的饲料为合格产品，不能退货的意见不予采信。在湘天公司不办理退货时，余新波为减少损失，在临近保质期时将饲料低价处理是合理的，对湘天公司辩称余新波降价处理饲料是其个人行为的主张不予采信。余新波付给湘天公司货款49950元，处理饲料及配套产品得款13000元，湘天公司应返还余新波货款36950元。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当予以赔偿。余新波为销售饲料，购买配套饲料磷酸氢钙，支出4050元。为确定饲料质量，支出鉴定费540元，为处理纠纷支出通讯费49元、差旅费336元，均为余新波的实际支出，湘天公司应当予以赔偿。但余新波要求湘天公司赔偿合同履行后可以获得的利益，因没有提交证据证明订立合同时预见到或者应当预见到的利益，故不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、湖南湘天科技发展有限公司在判决生效之日起三日内退还余新波货款36950元；二、湖南湘天科技发展有限公司在判决生效之日起三日赔偿余新波经济损失4975元；三、驳回余新波的其他诉讼请求。案件受理费974元，因适用简易程序，减半收取487元，由余新波负担87元，湖南湘天科技发展有限公司负担400元。
二审在事实和证据方面存在以下争议：
(一)湘天公司供应给余新波的饲料组成及重量
余新波一审主张湘天公司供应饲料5.1吨，其中XT12（仔猪后期复合预混料）1.5吨；XT22（育肥猪前期复合预混料）3.6吨，一审法院依此认定。湘天公司二审主张其供应的饲料5.1吨由XT12、1.7吨和XT22、3.4吨组成，并对此提交出库单1份予以证明。
余新波对出库单无异议，认可出库单载明的饲料组成及重量，本院予以采信。据此，湘天公司向余新波供应的饲料组成及重量，以出库单载明的为准。
(二)检验报告
1、抽样程序是否合法
湘天公司称京山县工商局曹武分局抽样时，未通知湘天公司到场参与，并对抽取的样本进行确认，其抽样程序不合法，影响检验结果的公正性。
余新波则主张，京山县工商局曹武分局抽样前，多次电话通知湘天公司到场参与，湘天公司均不予理睬，后在该局三名工作人员、社区人员在场的情况下抽样两份，一份送检，一份留存备查，其抽样程序合法。对此，余新波二审庭后补充提交了京山县工商行政管理局曹武工商所（原曹武分局）2017年12月6日出具的说明予以证明。
湘天公司庭后书面质证称，京山县工商行政管理局曹武工商所应对其证明提供抽样当时的执法卷宗材料佐证，并要求法院函调，否则不合法。
本院认为，京山县工商行政管理局曹武工商所出具的说明证实了抽样全过程，其抽样前通知了湘天公司，抽样中邀请了社区人员参与，抽样后留取了备份，其抽样程序体现了公开、公正性，并不违法。湘天公司辩称未接到工商部门的通知，与客观事实不符。在工商部门发出通知后，湘天公司无故不参与抽样程序，视为其放弃程序上的抗辩权利，其事后再提出相关异议，既与其行为相悖，亦无证据证明，其异议主张不能成立，本院不予采纳。
2、检验机构是否合法
湘天公司提出，检验机构湖北省饲料质量监督检验站不是湖北省内对饲料检测最权威的机构，且检验报告为湖北省饲料质量监督检验站出具，而检验费是华中农业大学收取，对该检验报告的合法性存疑。
余新波主张，检测机构由京山县工商局曹武分局委托确定的，该机构具备检验饲料质量的资质。因湖北省饲料质量监督检验站是华中农业大学的二级单位，所以，检验费票据的出具单位为华中农业大学。对此，余新波二审提交了湖北省饲料质量监督检验站的宣传单1份，庭后补充提交了湖北省饲料质量监督检验站2017年12月10日出具的说明1份证明检验机构的合法性。
湘天公司对宣传单的真实性、合法性有异议，认为宣传单为广告资料，不能作为证据使用；对检验站出具的说明，庭后书面质证要求法院进行函调。
本院认为，湖北省饲料质量监督检验站出具说明已对检验费由华中农业大学开具票据的原因解释清楚，且该说明的内容与宣传单相互印证，足以证明湖北省饲料质量监督检验站与华中农业大学之间的财务管理关系，对此予以采信。湘天公司辩称该检验站不具备检验维生素B1的资质，且不是湖北省最好的饲料检验机构，既无证据证明，也不能以检验机构的业绩好坏而否定其具有的合法资质，故湘天公司的辩解主张不能成立，本院不予采纳。湖北省饲料质量监督检验站作为饲料检验机构合法。
3、检验标准是否正确
湘天公司主张，湖北省饲料质量监督检验站检验标准为国家标准，而双方约定的产品质量检验标准为湘天公司的企业标准，检验机构适用标准不当。依湘天公司的企业标准，所检验的XT22饲料中维生素B1的含量符合质量要求，为此，湘天公司二审提交其备案的企业标准（Q/JBJQ002-2007）1份；证明其制定的企业标准要求XT22饲料中维生素B1的含量应≥20mg/kg。
余新波对湘天公司二审提交的企业标准的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不属于二审新证据，湘天公司在签订合同时未提供企业标准给余新波，而湘天公司的产品包装袋上的标签载明，其产品成分保证值的标准为维生素B1的含量应≥50mg/kg，与湘天公司提交的企业标准明显不符，其企业标准难以采信。
本院认为，湘天公司二审提交的企业标准与其产品包装袋上标注的成分保证值表，对维生素B1含量的标准值规定明显不一致。案涉合同虽约定饲料质量标准为湘天公司企业标准，但湘天公司实际未向余新波提供企业标准，而是披露的包装袋上的产品成分保证值标准，故应以产品包装袋上载明的质量标准为准。即使湘天公司登记备案了企业标准，但因未向余新波披露告知，其企业标准对余新波不具约束力，不可采信。同理，检验机构根据其披露的产品成分保证值标准进行检验，适用标准并无不当。
4、检验是否已过质量异议期
湘天公司主张，依双方合同约定，货到后10天是余新波提出产品质量异议的期间，余新波未在该期间提出产品异议，应视为产品质量合格。
余新波则认为，一方面，湘天公司未依约供完货，质量异议期的起算点无法确定；另一方面，合同约定的10天质量异议期显属免除湘天公司产品质量责任，因余新波根本不可能在10天时间内对饲料进行检验获得结果，并依此向湘天公司提出质量异议。
本院认为，案涉合同约定“如对甲方（湘天公司）产品质量有异议的，乙方（余新波）必须自货到之日起10日内以书面形式通知甲方”，据此，湘天公司要求余新波自货到后10内提出产品质量异议。在此期间，余新波客观上无法对产品质量完成检验并提出异议，湘天公司即据此免除其产品质量责任。湘天公司提供的该格式条款，显属免除其主要责任，加重余新波的责任，依《中华人民共和国合同法》第四十条规定，该条款应归于无效。因此，湘天公司主张余新波提出异议已过产品质量异议期，不能成立，本院不予采纳。
综上，案涉检验报告，其抽样程序合法，检验机构具备资质，检验标准适用正确，一审法院作为有效证据采信，并无不当，予以确认。
(三)损失
湘天公司主张，其销售给余新波的5.1吨饲料，曾派销售人员协助余新波售出3吨，余新波不可能还有5吨饲料被其降价处理，对余新波向湖北蓝海牧业科技有限公司降价处理5吨饲料存疑。另称，经检验不合格的是XT22饲料，XT12饲料并未被检验为不合格，余新波对XT12饲料降价处理的损失不应由湘天公司承担。
余新波则主张，湘天公司确曾派人协助其销售了部分饲料，但均是向养殖户赊销，养殖户试用后认为效果不好，都将饲料退回，其实际未售出饲料，除养殖户试用掉0.1吨饲料，余新波将其余饲料都进行了处理。之所以未对XT12饲料进行质量检验，是因为XT22饲料已经检验为不合格，应由此推定XT12饲料质量也不合格。
本院认为，1.湘天公司虽曾派人协助余新波销售部分饲料，仅为营销宣传阶段，消费者是否最终购买且未退货，湘天公司因未参与余新波销售饲料的售后工作，对此并不知晓。湘天公司对余新波已实际最终售出3吨饲料，并无证据证明。2.猪饲料是注重实用效果的一种产品，养殖户试用一种新型猪饲料发现效果不好，或出现不适状况，即会向销售者退货。余新波称其向养殖户赊销的猪饲料经试用，效果不好，养殖户将产品退回的可能性大。3.余新波最后降价处理的饲料是5吨，亦表明其前期赊销的饲料被养殖户退回，否则，余新波没有5吨饲料可供处理。湘天公司辩称余新波与湖北蓝海牧业科技有限公司共同虚构降价处理的事实，既无证据证明，也不符合常理。如果余新波已售出部分饲料，降价处理的饲料不足5吨，对已售出的饲料，余新波完全可向湘天公司主张全额赔偿，其显然无须与湖北蓝海牧业科技有限公司作假，反而减少其获得的赔偿额。因此，余新波实际未售出饲料获益。
关于饲料质量，余新波一审提交的检验报告只对XT22饲料检验认定不合格，而未对XT12饲料进行检验认定为不合格产品，故不能认定XT12饲料质量不合格。余新波以XT22饲料质量不合格推定XT12饲料质量也不合格，不能成立。其主张XT12饲料质量不合格，向湘天公司索赔，没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定全部饲料质量不合格，依据不足，予以纠正。
就不合格饲料的损失，余新波向湘天公司购进XT22饲料3.4吨（170包），而其向湖北蓝海牧业科技有限公司降价处理的XT22饲料为170件（3.4吨），即余新波对其购进的XT22饲料全部作降价处理。湘天公司向余新波销售XT22饲料的价格为9800元/吨，余新波处理价格为2000元/吨，其差价为26520元（7800元/吨×3.4吨）。
二审查明，除一审法院认定“被告在2009年5月27日送5.1吨饲料（XT12饲料1.6吨，XT22饲料3.5吨）给原告销售”外，其他事实认定属实。
补充查明，湘天公司2009年5月26日供应给余新波的5.1吨饲料，其中XT12、85包（20KG/包），1.7吨；XT22、170包（20KG/包），3.4吨。
余新波处理XT22饲料的差价损失为26520元（7800元/吨×3.4吨）；处理辅料磷酸氢钙差价损失为1050元（4050元-3000元）。
本案二审双方的争议为，湘天公司应否向余新波赔偿违约损失。
湘天公司主张，其供应给余新波的饲料均为合格产品，其不应承担赔偿损失的违约责任。余新波则认为，湘天公司供应的饲料质量不合格，导致其无法对外销售，且湘天公司不接受退货处理，其遂对全部饲料进行降价处理，湘天公司对其违约行为造成的损失应予赔偿。
本院认为，湘天公司供应给余新波的两种饲料中XT22饲料经检验质量不合格，构成违约，余新波要求退货，符合双方合同约定，应予支持。因湘天公司对此不按退货处理，余新波才对XT22饲料进行降价处理，其差价26520元，湘天公司应予退还。湘天公司供应的XT12饲料的质量未被检验为不合格，余新波亦要求对该部分饲料退货，没有依据，不予支持。余新波对XT12饲料降价处理系其自身处分行为，由此造成的差价损失，湘天公司不应承担。
余新波为配合销售湘天公司的饲料所购买的辅料，在湘天公司的饲料无法销售出去的情形下，该辅料亦无法随同销售，余新波对辅料处理的差价部分属湘天公司违约提供不合格产品造成的损失，湘天公司应予赔偿。该部分损失应作为湘天公司违约造成的其他损失认定，一审法院对辅料的支出和收益分别在两个判项处理，显属不当，予以纠正。余新波为主张权利而支出的费用，亦因湘天公司不完全履行合同的违约行为所造成，对该部分损失，湘天公司亦应赔偿。
综上，原判决认定事实部分错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省京山县人民法院（2010）京民二初字第17号民事判决；
二、湖南湘天科技发展有限公司于本判决生效之日起三日内退还余新波货款26520元；
三、湖南湘天科技发展有限公司于本判决生效之日起三日内向余新波赔偿损失1975元；
四、驳回余新波的其他诉讼请求。
如未按本判决书第二、三项指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费974元，减半收取487元，由湖南湘天科技发展有限公司负担296元，余新波负担191元。二审案件受理费974元，由湖南湘天科技发展有限公司负担592元，余新波负担382元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 王小云
审判员 马晶晶
二〇一八年一月五日
书记员 刘 晖