广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终3816号
上诉人（原审原告）：广州正富房地产代理有限公司，住所地广州市天河区天润路96号首层107商铺。
法定代表人：罗丽燕，职务:经理。
委托诉讼代理人：贾远鸿，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘蔚怡，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁舒云，女，1977年12月7日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：方培伟，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张泽华，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州正富房地产代理有限公司（以下简称正富公司）因与被上诉人丁舒云居间合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23870号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
正富公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由丁舒云承担。事实和理由:一、正富公司已按约定为丁舒云找到合适的买家，但丁舒云几番拖延不与买家协商签合同，其行为已经构成违约。1、正富公司已按丁舒云的出售条件为其找到了合适的买家。正富公司与丁舒云签订《独��代理委托协议》后已按丁舒云的要求为其找到买家李穗华，李穗华看房后表示很满意，愿意按照丁舒云的出售条件签订买卖合同进行交易。2、丁舒云以各种理由故意拖延与买家协商并签订买卖合同，直至代理期限届满前的8月初，丁舒云才与买家李穗华见面，但还没有与买家谈到有关签合同的细节就以要回去与家人商量为由离去，导致双方最终没有签订买卖合同。可见，丁舒云没有要与李穗华签订买卖合同的意思，有想要毁约的迹象。3、李穗华与其弟弟均具备购房资格。在约双方签订买卖合同之前，正富公司即核实过李穗华及弟弟均具备购房资格，李穗华在一审庭审中也予以确认，从李穗华及其弟弟后来实际购得房屋也可以印证。因此，丁舒云以不知道李穗华是否具备购房资格、合同是否能履行为由不签约是不合理的。4、代理期届满后，丁舒云通过将付款方式变��为一次性付款迫使买家放弃购房。正富公司及李穗华均认为此条件不合理，明显是丁舒云不想卖房而故意提出的条件，而且当时已过代理期限，丁舒云的这个要求属于新的要约，须得到李穗华承诺后才生效。因此，丁舒云单方变更付款条件是不生效的，不能作为免责理由。5、丁舒云后来以800多万卖出涉案房屋，从侧面反映了其不与买家签约的理由。本案中，正富公司与丁舒云约定涉案房屋的出售价合计为707万元，但根据正富公司在其他中介了解到，丁舒云后来以800多万的价格卖出涉案房屋，远远高于与正富公司约定的出售价格，在利益的驱使下，正富公司有理由相信丁舒云会为追求更高的收益选择反悔卖房。二、正富公司先通知丁舒云并与其落实签约时间后再通知买方的做法符合常理和一般的交易习惯。丁舒云一直未能落实签约时间，正富公司通过电话、短信、��信、发函等方式不断催促丁舒云过来与买方协商并签订买卖合同，但丁舒云以各种理由推托，在这种情况下，正富公司才会先与丁舒云落实签约时间后再将具体时间通知买方，但自从8月初丁舒云与买方见面后正富公司就一直约不上丁舒云，所以才没有通知买方过来签约。三、正富公司是否有通知买方的弟弟过来签约均不影响买卖合同的签订。经正富公司核实，买方只有一个购房资格，其打算将另一套房子落于其弟弟名下，正富公司也查实过买方弟弟也具备购房资格，所以才会约双方过来签买卖合同。根据房地产买卖合同备选条款第2点的约定，买方完全可以一个人过来签订两套房屋的买卖合同，独自完成签约、支付定金的行为。即使最后一套房屋不能顺利过户到买方弟弟名下，丁舒云也完全可以按照合同约定追究买方的违约责任。四、李穗华委托正富公司买房的意���表示是真实的，不存在虚构交易的行为。丁舒云所称的虚构交易之说只是为了掩盖其违约的事实。
针对正富公司的上诉请求，丁舒云二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
正富公司于2017年10月31日向一审法院起诉，请求：一、丁舒云退还保证金1500元；二、丁舒云退还正富公司垫付的购房定金1000元；三、丁舒云向正富公司支付赔偿款108900元；四、本案诉讼费由丁舒云承担。
一审法院查明事实：2016年5月10日，正富公司（受托方/乙方）与丁舒云（委托方/甲方）签订《独家代理委托协议（买卖）》（以下简称《协议》），约定：甲方委托乙方独家代理出售位于天河区天河北路5xx号17xx室（以下简称涉案房屋）；甲方同意按以下出售条件委托乙方独家代理出售涉案房屋，若乙方通过销售推广等方式促成甲方与买方签订存量房买卖合同的，甲方应向乙方支付中介服务费；甲方的出售条件包括涉案房屋建筑面积约为95.54平方米，出售价格为3630000元，付款方式为按揭付款，交易税费为买卖双方税费均由买方支付；代理期限为2016年5月10日至2016年8月10日止；甲方要求乙方于本协议签订之日向其交付保证金1500元，代理期内若乙方促成买方按甲方出售条件签订乙方之《购房要约发出委托书》书面同意购买涉案房屋，甲方应返还保证金，否则甲方可没收保证金；甲方在代理期内应为乙方介绍的买方提供不少于5次的看房及面谈机会；代理期内若乙方促成买方按甲方出售条件签订《购房要约发出委托书》书面同意购买涉案房屋，甲方应无条件收取乙方代买方转交的购房定金，且甲方应在收取定金之日起的30天内按甲方出售条件签订《存量房买卖合同》，甲方收款账户为招行龙口支行，账号62××��25，款项付至该账户视为甲方已收款；因甲方单方面违反本协议之义务导致涉案房屋未能通过乙方成交，甲方除需向乙方退还保证金外，还需按以下标准向乙方支付报酬及必要的费用：①若乙方已促成买方按甲方出售条件签订《购房要约发出委托书》书面同意购买涉案房屋的，因乙方做了大量工作，付出了大量人力、物力等成本，支付标准为前述出售价格的3%，②其他情形下则为前述标准的50%；甲方有效通讯地址为身份证地址广州市天河区狮带岗西x号1xx房，乙方向前述地址邮寄法律文书的第五日，即使出现拒收、无人接收等情形，均视为有效送达等条款。
正富公司以因丁舒云原因导致涉案房屋未能在其代理期限内签订买卖合同为由提起本案诉讼。正富公司为证明本案事实及其主张，提供了以下证据：1、2016年7月25日正富公司（受托人）与案外人李��华（委托人）签订的《购房要约发出委托书》，约定：经受托人介绍及协助，委托人察看过涉案房屋，并有购买涉案房屋的意向，现委托受托人向涉案房屋的所有权人即卖方发出要约；委托人确认以下要约条件为准发出要约：建筑面积为95.54平方米，总楼价为3630000元，付款方式为按揭付款，交楼时间为卖方收齐所有楼款当天等；委托人同意在签订本委托书时支付1000元作为委托人的购房订金交受托人保管；一旦卖方同意上述价款或低于这个金额及委托人确认的要约条件并签署承诺，委托人即确认买卖成交；卖方承诺到达受托人即视为到达委托人，委托人与卖方的买卖合同即告成立等条款。拟证明正富公司已按丁舒云的出售条件为其找到了涉案房屋的买家。2、2016年8月8日19时43分的手机短信记录，显示内容为告知丁舒云已于当天快递通知丁舒云于2016年8月8日下午6：30到正富公司处办理签约出售房子事宜，现在已经是下午19：40，丁舒云已失约。3、正富公司向丁舒云发出的落款时间为2016年8月6日的《关于催促办理房屋买卖合同的通知》，通知丁舒云于2016年8月10日下午7：30到正富公司处签订房地产买卖合同或相关买卖协议。4、招商银行业务凭单（显示李木桂向丁舒云转账支付1000元，备注内容为正富公司转交购房定金）。5、案外人李穗华签署的《退还证明》，载明李穗华确认收到正富公司退还的定金。
丁舒云称其与买家未能签订买卖合同的原因并不在于丁舒云，丁舒云为此提交《关于存量房买卖合同的告知书》及EMS邮单，拟证明其已向正富公司发出签约意向及买卖合同，正富公司已于2016年8月18日上述收到上述文件。正富公司对上述证据不予确认。
本案审理过程中，一审法院向李穗华（女，1977年9月7日出生，汉��，住广东省广州市天河区天河南一路xx号3xx房）进行询问。李穗华作出如下陈述：我通过正富公司得知涉案房屋要出售，正富公司的员工带我去看过涉案房屋，但是丁舒云一次出售两套房屋并已经打通，因此两套房屋要打包一起出售；我已经在广州购买了一套房屋，因此只能再购买一套，因此另一套房屋要以我弟弟的名义购买，正富公司对此是知情的，正富公司也清楚我之前所购买的房屋没有贷款，因此第二套房屋只需要支付3成首付；正富公司并没有要我与业主签订正式买卖合同，当时正富公司很急，约我过去与业主见面，但没有说当天要签订买卖合同，也没有说要我和我弟弟一起过去；约谈当天，我表示要购买涉案房屋与父母、弟弟一起住，但没说其中一套房是以弟弟的名义买，我还表示我给3成首付，但丁舒云认为出售价格太低，不想谈，双方就没有深入洽谈��因为交易未成功，我就找正富公司退定金，正富公司退还后继续为我寻找下一个业主。
关于正富公司主张的丁舒云于2016年8月8日未依约到正富公司处签约的问题。正富公司称其当天并未通知买方即李穗华，因为需要等丁舒云答复后再通知。
关于正富公司主张丁舒云退还其垫付的定金1000元。丁舒云提交了招商银行户口交易明细表（显示丁舒云于2016年8月9日向李木桂的账户转账1000元）。
一审法院认为：根据查明的事实，正富公司实际未促成丁舒云与买方李穗华就涉案房屋签订房屋买卖合同，因此涉案房屋未能通过正富公司成交。对于正富公司主张因丁舒云拖延不与买方签订买卖合同而要求丁舒云赔偿的问题。其一，正富公司主张其多次通知丁舒云，要求丁舒云签订买卖合同事宜。但从正富公司的举证来看，其于2016年8月8日通过邮寄函件���形式向丁舒云发出通知，通知丁舒云于当天下午签约。根据正富公司的自述，其并未通知买方即李穗华，即当天李穗华并不知晓已确定签订买卖合同的时间。其二、对于2016年8月10日双方未能签订买卖合同的情况。当天为正富公司为丁舒云独家代理出售涉案房屋期限的最后期限，根据李穗华的陈述，正富公司并未告知李穗华当天签订买卖合同，只是通知李穗华与丁舒云进行见面，也并未向丁舒云披露一起出售的另一套房是李穗华的弟弟购买，且李穗华的弟弟当天也未到场。涉案房屋能否成交应基于丁舒云与买方双方的意思自治与协商一致，房屋售价虽属买卖合同的重要因素，但付款方式、付款时间等因素也可能影响买卖合同的签订，现正富公司主张双方无法签订买卖合同的责任归属于丁舒云，依据不足。其三，从正富公司促成涉案房屋买卖过程中行为来看，正富公���带了李穗华查看涉案房屋并收取了1000元的定金，正富公司亦与李穗华签订了《购房要约发出委托书》，取得了初步的成果。在促使房屋交易过程中作出种种努力必然产生一些费用，丁舒云应对正富公司为促成涉案房屋交易所做出的努力进行适当的补偿。结合本案的案情，一审法院酌情判令丁舒云给予正富公司5000元补偿。
关于正富公司主张退还保证金1500元的诉请。根据《协议》约定，代理期内若乙方促成买方按甲方出售条件签订乙方之《购房要约发出委托书》书面同意购买该物业，甲方应返还保证金，否则甲方可没收保证金。正富公司与李穗华于2016年7月25日签订了《购房要约发出委托书》，其主张丁舒云退还上述保证金，符合约定，一审法院予以支持。
关于正富公司主张丁舒云支付其垫付的购房定金1000元的诉请。丁舒云已提交银行交易明细证实其已于2016年8月9日向正富公司退还了上述款项，在正富公司对此未能提交相应证据予以反驳的情况下，一审法院对正富公司的上述诉请不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年12月12日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，丁舒云向广州正富房地产代理有限公司退还保证金1500元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，丁舒云向广州正富房地产代理有限公司支付补偿款5000元；三、驳回广州正富房地产代理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2530元，由广州正富房地产代理有限公司负担2480元，由丁舒云负担50元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：正富公司与丁舒云就涉案房屋签订《独家代理委托协议（买卖）》，正富公司与丁舒云之间的法律关系属于委托和居间合同关系，而并非买卖关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求支付委托人从事居间活动支出的必要费用。
正富公司是专业房地产中介机构，作为受托人和居间人，其义务是按照委托人的指示，报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，其权利是获得约定的居间报酬或要求委托人支付必要费用。双方协议约定了��案房屋出售价格，该价格及其他交易条件的约定，应当理解为业主作为委托人对委托事务的指示。正富公司作为受托人和居间方，应当按照委托人该指示条件找寻交易相对人，并向相对人如实报告该交易信息，促成交易达成。房屋售价是签订买卖合同的重要因素，但并非唯一条件，买受人的购房资格、付款能力、诚实信用等都是影响交易的重要因素。交易最终能否达成，取决于业主和相对人经充分协商后能否达成一致，属于交易双方的意思自治的范围。中介机构作为居间方应当积极为买卖双方进行磋商提供服务，如实提供双方交易信息，协助审查交易条件，积极促成合同成立，不得强制双方缔结交易。否则，将与中介机构作为居间方的法定义务相悖。
涉案独家代理委托协议中第五条“甲方在代理期内不得对出售条件作任何变更（调低出售价格除外）”以���第七条“甲乙双方一致认可本协议规定出售价格为该物业的最低出售价格，若乙方经过努力促成最终交易超出本协议规定的价格出售价格的，则甲方同意将超出部分作为另行增加支付给乙方的中介服务费”的内容，既限制了业主作为产权人和委托人的交易决定权，也与中介机构作为居间方为交易提供服务的法定义务相悖，且容易导致中介机构及其从业人员故意隐瞒交易信息、赚取房屋差价等道德风险，扰乱市场交易秩序，因此应当认定相关条款违反公序良俗，没有法律约束力。但业主变更出售价格导致交易难度加大或交易不成的，应当向中介机构支付必要的居间费用或因此受到的实际损失。
在本案中，正富公司确有积极为丁舒云寻找买家，并通过其服务让李穗华签订购房要约发出委托书。但在委托代理期限届满后，正富公司并未最终促成丁舒云与买家达成买卖协议。根据本案情况，正富公司并未促成丁舒云与李穗华就交易细节进行充分沟通，其主张交易不成的原因在于丁舒云，缺乏充分事实依据。正富公司没有促成合同成立，不得要求支付报酬。正富公司认为丁舒云不愿按约定价格出售构成违约，应当按照约定出售价格的3%支付报酬及费用，本院不予采纳。鉴于正富公司在代理期间为促成交易作出了努力，亦取得了初步成果，正富公司可以要求丁舒云支付从事居间活动支出的必要费用。一审酌情判令丁舒云向正富公司支付5000元作为费用补偿，亦属合理裁量，本院予以维持。正富公司并没有证据证实其为涉案房屋提供居间服务过程中所产生的费用或损失的具体情况，其上诉要求按双方协议约定的标准赔偿108900元，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。
双方对于退还保证金等的处理没有异议，本院予以确认和维持。
综上所述，正富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由广州正富房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓娟闰
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一八年三月二十八日
书记员 张冰玲
林北征