重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终2131号
上诉人（原审被告、反诉原告）:郭明昌,男,1965年11月29日出生,汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：ＸＸ贞（郭明昌之妻），1968年11月22日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：朱冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:陈达平,男,1953年03月09日出生,汉族，居民，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：郭琼（陈达平之妻），1966年7月5日出生，汉族，居民，现住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：皮大才，重庆市垫江县高安法律服务所法律工作者。
原审第三人:重庆市胤文建筑劳务有限公司,住所地重庆市人和镇星光天地4幢18-3，统一社会信用代码915002310656788243。
法定代表人：杨晓宇,总经理。
原审第三人:重庆市环发建设工程有限责任公司,住所地重庆市江北区五祥4号附26号，统一社会信用代码91500105202885011G。
法定代表人：杨载富，总经理。
上诉人郭明昌与被上诉人陈达平合伙纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判长宋丹丹，审判员郭玉梅、项江陵组成的合议庭对本案进行了审理。上诉人郭明昌及其委托诉讼代理人ＸＸ贞、朱冬梅，被上诉人陈达平及其委托诉讼代理人郭琼、皮大才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭明昌上诉请求：撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法改判确认《工程承包合作协议》无效，我与陈达平之间的合伙关系不成立，驳回其全部诉讼请求；改判陈达平返还我多支付的358523元，并以358523元从2017年5月10日起按年利率6%计算至还清之日止；由陈达平承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、我与陈达平签订的《工程承包合作协议》因内容违反法律的强制性规定应当认定无效。本案中，双方均是个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格。根据《建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，以及《合同法》第52条的规定，双方所签订的《工程承包合作协议》约定共同承包工程因内容违反上述法律的强制性规定应属无效。二、我与陈达平之间系名为合伙实为借贷关系，一审法院错误认定双方之间系合伙关系，最终导致认定事实错误和适用法律错误，应依法予以纠正。三、即便认定合伙协议有效，违约方应当是陈达平。1、陈达平应当出资保证金50万元，而陈达平是向尹洪文支付的，重庆市环发建设工程有限责任公司在一审中未予追认。我无法凭陈达平提供的向尹洪文支付了50万元的凭证向重庆市环发建设工程有限责任公司主张权利。故陈达平未按协议约定支付50万元保证金的行为已经构成违约。2、陈达平同时也未按照协议约定全面履行自己的出资义务，亦构成违约。合伙人双方协商，后期资金暂时由合伙人陈达平先垫支修建。但事实上，工程的大部分资金均是我支付的。且从2015年6月份起，陈达平就未再垫支任何款项，我支付工程开支计2812940元。3、我不存在任何违约行为。一审法院将建立公共账户的义务强加我一人，而事实上是需要双方共同行为才能完成。我已经开设银行账户，工程款收支的每笔账目是经双方签字确认的，是透明的，支出的票据原件也是由陈达平持有。长达数年的时间，陈达平也没提出任何要求和异议，对于公共账户的设立，陈达平本身也是懈怠消极的。公共账户的设立是双方放弃的，不存在违约。而且，双方对设立公共账户并未设立违约金金额，原审将违反账目管理的违约金约定扩大是错误的。四、陈达平工程实际垫支789474元，我已经偿还了1379000元，已经超额偿还。1、对于50万元的保证金，如前所述，陈达平并未支付给第三人，陈达平支付给尹洪文的50万元与本案没有关联性，不应当认定为本案的垫支款。2、双方均持有记账的原始账簿，原始账簿记载的内容系经双方签字确认的，在没有其他证据能推翻原始账簿的情况下，理应按照原始账簿认定案件事实，一审法院错误的推定所持有票据就是谁支付的，与事实不符。一审法院也查明，陈达平持有的票据中存在添加“陈达平支”和篡改的情况，以及与原始账簿记载不符的情况。因此，应当以双方签字确认的原始账簿予以认定支付者。3、如前所述，陈达平垫支工程款仅789474元，我已经分多次支付陈达平共计1379000元，已经超额支付了589526元。我在一审中提起反诉，仅要求陈达平返还358523元，其中231003元未要求返还，认为是支付的利息。陈达平取得我多支付的款项没有法定和约定依据，应当依法予以返还。五、涉案工程并未结算，第三人也未结清工程款。我收到的工程款并非一审法院认定的1711.5万元，应当根据我银行卡明细显示的收款额1141万元予以认定。
陈达平答辩称，一审判决审判程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。双方签订的《工程承包合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。《建筑法》第26条及《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的相关规定是调整建设工程施工合同，并不是调整自然人之间的合伙协议。自然人之间的合法协议是否有效，应适用《合同法》第52条。因此，郭明昌要求确认双方签订的合伙协议无效的观点不能成立。本案双方当事人之间签订的《工程承包合作协议》的相关内容符合合伙关系的法律特征。双方应当按照本合伙协议约定的内容全面履行权利、义务。本案中，我已经按照协议约定履行了垫支修建该工程款项的义务。一审法院认定，郭明昌未按协议约定建立公共账户，具有违约行为，应按照合伙协议约定支付违约金50万元，符合法律规定。请求依法驳回郭明昌的上诉请求，维持原判。
原审第三人重庆市胤文建筑劳务有限公司、重庆市环发建设工程有限责任公司未做陈述。
原审原告陈达平向一审法院起诉请求：1、由郭明昌支付1088217元的工程垫支款及利息（其中1003586元从2017年1月1日起至付清时止按人民银行同期贷款利息计算，其余84631元从2015年3月1日起至付清时止按人民银行同期贷款利息计算）；2、由郭明昌支付合伙工程利润1500000元；3、由郭明昌支付违约金500000元；4、本案诉讼费、保全费由郭明昌承担。
反诉原告郭明昌向一审法院起诉请求：由陈达平返还358523元及资金占用损失，资金占用损失以358523元为基数按照年利率6%从反诉之日起计算至付清之日止；反诉诉讼费由陈达平承担。
一审法院认定事实：2013年1月，重庆市环发建设工程有限责任公司与重庆市胤文建筑劳务有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》，将其承建的垫江县碧桂园项目一、二期（19、20、21、24、25、26、27号楼）的基础、主体、二次结构以及其他甲方安排的工作内容分包给重庆市胤文建筑劳务有限公司；在该合同签订后，重庆市胤文建筑劳务有限公司又将该项目的一期24、26栋，二期19栋工程转包给郭明昌。
2013年1月20日，郭明昌向陈达平出具合作承诺一份，载明“兹有郭明昌引荐陈达平合作碧桂园项目工程，陈达平出资500000元，一切经济损失由郭明昌负责。事业合作成功，平等互利，利益均分。”当日，陈达平通过银行转账支付给尹洪文500000元。
2013年6月18日，陈达平与郭明昌达成《工程承包合作协议》，约定：“一、共同承包内容：承包“碧桂园”地产、环发建设有限公司在垫江项目部的房建劳务工程（24#、26#、19#楼）。二、管理方式：互相协作、共同参与、协商出资……建立公共账户、每次划款必须打入公共账户，设郭明昌为户名，陈达平保管卡，双方各留3位数密码，必须双方共同在场，方能取款；甲方拨付的工程款项不进入公共账户，就视为违约……三、出资内容：（1）、陈达平出资150000元人民币按月息三分计算，双方共同偿还本息，且期限为壹年。（2）、陈达平出资150000元人民币，月息二分。双方共同偿还本息，利息以归还时间的最后日期为准。余下款项200000元按银行贷款同期利息计算。（以上500000元属于保证金）（3）、其余另外开支款项，合伙人陈达平临时支付资金，（情况说明：当初合伙人双方约定由陈达平出资保证金500000元，后期款项由合伙人郭明昌出资，由于合伙人郭明昌资金紧缺，合伙人双方协商：后期资金暂时由合伙人陈达平先垫支修建）此资金按贷款利息双方来承担资金利息和归还本金并承担相关费用。（4）、郭明昌出资100000元（属于保证金）。四、利润分配:郭明昌负责到承建方拿到项目，双方齐心协力，按承建方要求保质保量完工。双方共同支付班组工人工资，在本工程应开资的一切费用后，本着‘先还贷后分利’的原则。竣工验收交房后，合伙人双方平均分配利润，承建方结清帐后，合伙人双方共同结算清帐……合伙人双方每笔收支账目必须公开透明，且每一次对账后双方做账人签字认可后方能生效。合伙人双方，如一方违约需支付守约方违约金500000元，并赔偿守约方一切经济损失。”
2015年8月29日，郭明昌向重庆市环发建设工程有限责任公司、重庆市胤文建筑劳务有限公司出具承诺一份：“一、郭明昌负责的未完工程自2015年8月30日起移交给业主直接安排施工；二、自愿从本班组结算款中扣除5000元作为剩余工程人工费；三、剩余工程的材料由业主、总包单位进行实地清点”；郭明昌向重庆市环发建设工程有限责任公司出具承诺书一份：“截至2015年11月，已收到劳务费14515000元，本次收到劳务费1400000元。”除以上款项外，郭明昌还收到了第三人重庆市环发建设工程有限责任公司支付的工程款120万元。
原审另查明，涉案项目已于2015年10月验收合格，郭明昌已于2015年10月14日向重庆市胤文建筑劳务有限公司提交了结算书。在碧桂园项目施工期间，陈达平方共计持有1555217.50元的支付凭证。
原审还查明，郭明昌于2013年3月17日向陈达平转账95000元，2013年4月19日转账120000元，2013年9月5日转账140000元，2013年10月19日转账39000元，2014年1月28日转账200000元，2015年2月18日转账300000元，2015年9月1日转账50000元，2017年3月1日转账100000元，另现金支付30000元，以上共计支付1074000元。
一审法院认为依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈达平与郭明昌于2013年6月18日签订的《工程承包合作协议》，系双方签订的合伙协议，是双方真实意思表示，且不违反法律及法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，陈达平垫支的款项为：1、保证金500000元；2、垫支的其他款项共计为1472363.50元（1555217.50元-82854元），对于陈达平主张其支付给李双喜、陈显涛2013年2月至3月的工资共计11100元，因李双喜签字栏仅备注“已发”，陈显涛栏无任何人签字捺印确认，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对于陈达平主张其支付给郭明昌、陈达平、陈显涛2013年3月-4月的工资共计13500元，因郭明昌签字栏仅备注“郭明昌自负”，郭明昌亦予以否认，陈达平、陈显涛栏无任何人签字捺印确认，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对于陈达平主张其支付给郭明昌、陈达平、陈显涛2013年4月-5月的工资共计13500元，因郭明昌签字栏仅备注“已自扣”，郭明昌亦予以否认，陈达平、陈显涛栏无任何人签字捺印确认，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对于陈达平主张其支付给陈达平、陈显涛2013年5月-6月的工资共计8500元，因陈达平、陈显涛栏无任何人签字捺印确认，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对于陈达平主张其支付给郭明昌、陈达平、陈显涛、郭小川、史建伟2013年6月-7月的工资共计17100元，因郭明昌、陈达平、陈显涛、郭小川、史建伟栏无任何人签字捺印确认，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对陈达平主张的2013年3月3日支付扣件上车搬运费154元，因该领条载明的系“今领到郭明昌钢管、扣件上车搬运费154元”与该领条后添加的“陈达平支”相矛盾，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对陈达平主张的2013年4月22日支付给杨大禄的18000元，因该收条载明的系“共计支付18000元，郭明昌”，不能证明系陈达平支付，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；对陈达平主张的2013年8月29日支付给袁勇的医疗费1000元，因该收条载明的系“今领到郭明昌支付袁勇医疗费1000元”，不能证明系陈达平支付，不予确认，陈达平可补强证据后，另行主张权利；以上应扣减的款项共计为82854元；综上，陈达平垫支的款项共计为1972363.50元，现工程已经竣工验收，且郭明昌也已收到工程款共计17115000元，陈达平要求郭明昌返还垫支款项并支付利息，符合协议约定，予以支持；郭明昌辩称其与陈达平达成的《工程承包合作协议》无效，本案系民间借贷纠纷，而不是合伙协议纠纷，但根据查明的事实《工程承包合作协议》系有效合同，且陈达平已按照协议约定出资并参与合伙经营，故对郭明昌的辩解意见，不予采纳；郭明昌辩称500000元保证金并未支付，但在举证时限内未举示充分证据予以反证，对其辩解意见不予采纳；郭明昌辩称陈达平垫支款项仅为789874元，但根据合伙协议“后期资金暂时由合伙人陈达平先垫支修建”的约定以及交易习惯，陈达平持有1555217.50元的支付凭证（包含尚不能确认为谁支付的82854元），该款项应为陈达平垫支，故对其辩解意见，不予采纳；郭明昌在庭审中辩称其向第三人重庆市环发建设工程有限责任公司出具承诺书所载明的15915000元中有600000元未收到，此外，其还支付给了陈达平400000元，但在举证时限内均未提供证据予以证实，不予采信，可在补强证据后另行主张权利；因郭明昌未按照协议约定设立公共账户，具有违约行为，应按照协议约定支付违约金500000元。陈达平主张在由郭明昌支付合伙工程利润1500000元，本案中，涉案工程虽已竣工验收，郭明昌也向第三人重庆市胤文建筑劳务有限公司提交了结算书，但在该结算书中第三人重庆市胤文建筑劳务有限公司的结算意见为工程量参照建设单位结算，现陈达平未在举证时限内提供充分证据证明建设单位的结算意见，可在补强证据后另案主张工程利润；郭明昌请求由陈达平返还其多支付的款项358523元及利息，但在本案中，陈达平垫付的款项为1972363.50元，而其返还的金额仅为1074000元，故对其诉讼请求，不予支持。对于垫支款项利息，从陈达平主张权利之日起，即2017年3月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定之规定，判决：一、由郭明昌在判决生效后15日内支付给陈达平工程垫支款898363.50元及利息（利息从2017年3月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、由郭明昌在判决生效后15日内支付给陈达平违约金500000元；三、驳回陈达平的其他诉讼请求；四、驳回郭明昌的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定一审本诉案件受理费22800元，反诉案件受理费3339元，诉讼保全费5000元，以上共计31139元，由郭明昌负担。。
二审过程中，因双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案《工程承包合作协议》的约定及履行，有共同投资、共同经营、共享收益的合伙法律特征，原审判决认定双方当事人之间为合伙法律关系并无不当。个人不具有从事建筑工程的资质属于另一法律关系，与双方之间的合伙关系应当分别处理。郭明昌认为《工程承包合作协议》违反法律法规的强制性规定无效的理由，不符合查明的事实，亦无法律依据，其理由不成立，本院不予支持。
考虑到合伙时间较长，陈达平投入资金较多，以及本案合伙所涉项目实际由郭明昌掌握等情形，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第54条:“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”的规定，陈达平可以在承担相应债务的前提下，请求分割合伙财产。本案为自然人之间的合同关系，双方当事人订立的合同不规范，履行合同中亦未形成经双方当事人共同签字确认的完整规范的记账凭证等证据，导致发生纠纷后案涉双方争议的各项事实均不能确实查清。郭明昌认为，支付的情况一审查明的有误，但其举示的账簿亦不能证明除标明是陈达平支付之外的资金均是其支付，其支付的情况亦不能完全予以证明。在此情形下，一审法院就陈达平举证的支付情况按支付凭证的表象予以确认，并无不当。郭明昌本身亦应当及时对合伙事务予以结算，对债权债务予以确认，其可在结算中根据事实对盈余进行分配，对亏损进行分担，最终解决双方的纠纷。在郭明昌未举示出证据，推翻一审认定的事实下，本院对一审认定的支出情况亦予确认。因此，郭明昌不存在多付款的情形，其反诉的主张不成立，本院亦不予支持。
但一审法院认定郭明昌未开设公共账户，构成违约不当。本院认为，开设公共账户是双方共同的义务，双方在几年的合伙期间，并未对此发生争议，陈达平亦未举示郭明昌有拒绝建立共同账户的行为。双方在履行合同过程中，实际已变更了履行方式，因此，不应当认定郭明昌未建立共同账户即违约。一审判决郭明昌因未建立共同账户而承担50万元的违约金明显不妥，本院予以纠正。
综上所述，郭明昌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初1220号民事判决第一项；
二、撤销重庆市垫江县人民法院（2017）渝0231民初1220号民事判决第二、三、四项；
三、驳回陈达平的其他诉讼请求；
四、驳回郭明昌的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全措施申请费按一审判决执行。二审案件受理费17400元，由郭明昌负担10710元，陈达平负担6690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丹丹
审 判 员 郭玉梅
审 判 员 项江陵
二〇一八年三月十二日
法官助理 邬昌杰
书 记 员 余婷婷