山东省宁阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁0921民初1659号
原告杨某，农民。
委托代理人张宏，宁阳泗店法律服务所法律工作者。
被告王某，下岗职工。
委托代理人孙建勇，宁阳民兴法律服务所法律工作者。
原告杨某与被告王某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某及其委托代理人张宏、被告王某及其委托代理人孙建勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某诉称：自2014年农历8月11日，我受雇于被告从事安装下水、水管、暖气等工作，2015年7月11日上午为被告工作时摔伤腰背部，被送往某医院检查并住院，诊断为腰椎爆裂性骨折，后转往肥城安驾庄骨科医院治疗，现在仍在用药，经泰安康宁法医司法鉴定所鉴定，现要求被告支付伤残赔偿金37854元（十级，31545元×12年×10%）、护理费2125.50元（12930/365×60天）、营养费2124元（12930/365×60天）、误工费5313.70元（12930/365×150天）、后续治疗费25000元，共计72417.20元。诉讼中，原告将误工费变更为15000元，增加鉴定费1950元、复查费127.75元，变更后赔偿总数额为84180.75元。
被告王某辩称：原告起诉被告没有任何事实根据和法律依据，原被告之间不存在雇佣关系，理由如下：一、2015年6月30日前，原告杨某跟随被告王某干一些建筑零工，2015年6月30日被告所承揽的零工已经停工，没有活了，被告及其它工人一直在家休息。2015年7月2日，某村721号的窦某给被告打电话，对被告说“你们没活了，你们的工人是否可以到我处（某鞋厂）干建筑零工，工资我按每天130元支付”。在这种情况下，被告和所带领的工人联系，其中包含原告，告知他们“我们已经没活了，窦某那里有活，他雇我们去干些零工，每天130元，你们去否”，原告及其他工人均同意，原告、被告及其他工人于15年7月8日到窦某工地某恒新鞋厂，与窦某见面，并按其安排进行建筑零工的工作，被告也是按每天130元由窦某计付工资，也同样干活，都是窦某的雇工。原、被告均是窦某的雇员，原告与被告之间不存在雇佣关系。二、由于原告与被告之间不存在雇佣关系，也不存在事实和法律上的权利义务关系，原告起诉被告没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告的起诉。三、原告受伤是在2015年7月11日上午，而被告因与窦某发生矛盾，于2015年7月10日下午被告向窦某明确表示不再跟随其干活，窦某已经同意，自此，被告从未去过窦某工地。通过这一点也可以看出，原告是在被告辞职不再干活后发生的事故，与被告没有关联。
经审理查明:原告自2014年8月11日跟随被告干零工，干活时每天100元，不干活没有报酬。2015年7月8日，原、被告共同清理了仓库。2015年7月9日，原、被告共同到某恒新鞋厂干消防管道的活，某恒新鞋厂将其工程承包给了案外人窦某。2015年7月11日，原告在某恒新鞋厂干活时，从三米高的架子上摔下来，原告作业时未采取防护措施，被告将原告送往宁阳第一人民医院治疗，诊断为腰椎爆裂性骨折，入院证记载“联系人王某，联系××患者关系朋友，联系人电话133××××5046”，当天出院，被告垫付医疗费877.10元，被告主张垫付医疗费系从案外人窦某的女儿给的1000元里支付的。出院后，案外人窦某、被告王某带原告到肥城市骨科医院梁氏正骨治疗，共支出医药费855元，被告王某垫付了医药费850元。后来，原告在某社区卫生服务站输液治疗，治疗费用1378元由被告垫付，被告主张用案外人窦某的妻子给付的2000元支付了这次医疗费用。原告提供了某社区卫生服务站的证明，内容为“杨某，粉碎性骨折，经安家庄诊断，回家在城南社区输液治疗，治疗费1378.00元，由杨某老板王某来支付，2015.12.29”，主张治疗费1378元由被告王某支付。被告对某社区卫生服务站的证明提出异议，主张其没有为原告支付过任何费用。2016年4月6日，原告委托泰安康宁法医司法鉴定所对其伤残等级、伤后护理期限、营养期限、误工期限及后续治疗费进行评定。2016年4月9日，泰安康宁法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人腰1椎体压缩性（1/3）骨折的伤情评定为十级伤残，伤后护理期限为60日，伤后误工期限为150日，伤后营养期限为60日，后续治疗费用共计约需人民币25000.00元。原告支付鉴定1950元、鉴定检查费（宁阳第一人民医院）127.25元。被告质证认为：原告2015年7月8日在某鞋厂工作，并不是与被告形成的劳务关系或雇佣关系，关于原告要求的各项损失与被告没有关联；原告的鉴定意见系单方申请，不符合法律规定的鉴定程序，不能作为证据使用，因此而产生的鉴定费用也不能作为损失予以主张，应当自负。原告主张生病后由其弟杨士银、杨士锋进行护理，护理费2125.50元是按2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元计算的。2015年11月份，被告给了原告2200元现金，被告主张200元是看望原告的礼金、2000元是拖欠原告的工资，原告认为被告拿来的2000元是看病的钱。
原告提供了其与案外人孙民、柳召社的通话录音二份，主张原告受伤并送往医院时，被告及案外人孙民、柳召社均在现场，原告是为被告工作时受伤的。被告质证提出异议，认为该证据不能证明原告与被告存在雇佣关系。
被告提供了案外人窦某的身份证复印件和2015年5月23日被告与窦某的谈话录音材料一份及通话录音内容书面记录一份，主张：原告为窦某的雇员，医疗费用是由窦某支出的，窦某作出了原告受伤以后处理意见，原告与被告之间不存在雇佣关系。原告质证认为：该证据是第一次开庭要求延期后双方协商过程中取得的，录音内容不清楚，真实性无法确定，通话录音内容书面记录证明不了窦某与原告有雇佣关系。
2016年7月15日，原告申请本院对案外人窦某进行调查，本院到案外人窦某的住处未见到窦某，2016年7月29日本案承办××窦某通过电话取得联系，并制作通话录音和通话录音笔录各一份，案外人窦某在通话陈述：杨某这个工人是王某找的，杨某的工资我直接和王某结算，王某给杨某开工资，我不直接和杨某结算工资，杨某的活也是由王某安排。出事那天，我告诉杨某他年龄大不能上架子，且杨某他们未按我说的去操作水钻，架子只有1.7米高，没有防护措施，杨某的医疗费直接给王某的加上直接从医院支付的一共三千多元。
本院认为：被告提供的案外人窦某身份证复印件和谈话录音材料、通话录音内容书面记录不能证明原告是案外人窦某的雇员，也不能证明原、被告之间不存在雇佣关系。原告自2014年8月份跟随被告干活，在2015年7月8日还跟随被告清理仓库，被告主张双方劳务合同关系解除应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。被告提供的证据不能证明双方已解除劳务关系，且案外人窦某在本院调查中亦陈述原告的工资由被告结算，因此，本院依法认定原告系在向被告提供劳务过程中受伤。
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。被告作为接受劳务一方未能尽到足够的安全注意义务，致使原告在打孔过程中摔下来，应对原告的各项损失承担70%的赔偿责任。原告在高处作业未采取防措施，亦没尽到足够的注意义务，导致危险的发生，原告存在较大的过失，原告亦应对其过错自行承担30%的责任。原告自行委托泰安康宁法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，被告未提供证据加以反驳，且经本院明示后未申请重新鉴定，泰安康宁法医司法鉴定所出具的鉴定意见书本院认定为有效证据。
原告因摔伤支出各项医疗费、检查费共计3237.46元，被告和案外人窦某共垫付3110.21元，原告支付127.25元。原告的住所地是宁阳县××杨家村，且原告跟随被告务工非固定用工，原告的伤残赔偿金应按农村居民自定残之日起计算11年，原告的误工费应按上一年度山东省农村居民人均可支配收入计算。原告主张的营养费过高，参照住院伙食补助费标准30元/天，共计1800元。原告主张的护理费、后续治疗费、鉴定费不超出法律规定的范围，本院依法予以认定。2015年被告向原告支付的2000元现金，双方陈述不一致，本院依法认定该款为拖欠的工资款。综上，原告的经济损失计算如下：医疗费3237.46元、残疾赔偿金14223元﹤12930元/年×11年×10%﹥、误工费5313.70﹤12930元/年÷365天×150天﹥、护理费2125.50元、营养费1800元、二次手术费25000元、鉴定费1950元，共计53649.66元。被告王某应赔偿原告37554.76元，扣除被告王某和案外人窦某已支付的医疗费3110.21元，被告王某还应赔偿原告杨某34444.55元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告王某赔偿原告杨某各项经济损失共计34444.55元，于本判决生效后五日内通过本院一次付清。
二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1905元，由被告王某负担780元，由原告杨某负担1125元。被告应负担的以上诉讼费用原告已预交，待执行本判决时由被告一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 吕衍龙
审 判 员 孙春华
人民陪审员 胡振江
二〇一六年八月二日
书 记 员 李月玲