山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
(2012)黄民重字第10号
原告（反诉被告）高飞，男，1973年11月9日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
委托代理人李代峰，山东恒信通律师事务所律师。
委托代理人王翡，山东恒信通律师事务所律师。
被告（反诉原告）管池山，男，1966年10月6日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。
委托代理人王斌，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人程宝文，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
原告高飞与被告管池山买卖合同纠纷一案，本院于2010年10月14日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2011年9月7日依法作出(2010)黄民初字第2820号民事判决，后原告高飞、被告管池山均不服判决向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院于2012年3月20日以（2012）青民二商终字第12号民事裁定书撤销（2010）黄民初字第2820号民事判决，将该案发回本院重审。本院立案后依法另行组成合议庭，于2012年7月27日、2012年12月7日、2013年9月4日、2013年11月20日、2014年4月16日公开开庭进行了审理，在本院重审过程中，被告管池山提出反诉。第一次开庭原告（反诉被告）高飞的委托代理人李代峰、王翡，被告（反诉原告）管池山的委托代理人王斌、程宝文到庭参加了诉讼；第二、三、四、五次开庭原告（反诉被告）高飞的委托代理人李代峰、被告（反诉原告）管池山的委托代理人程宝文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高飞诉称，原告与被告管池山于2009年4月28日签订《协议书》，该协议书约定：被告为原告提供土资源，总量为150万毛立方，价值536万元。原告先付给被告276万元，余款在工程完工后分两次付清。约定的完工日期为2009年5月25日。同时还约定了违约条款：乙方（被告）因资源问题未达到甲方（原告）所需求的方量，给甲方工程造成延误工期或停工，每延误一天乙方将一万元的罚款作为违约金交给甲方。协议签订后，原告已经按照约定向被告支付了276万元，完全履行了自己的义务，但被告截止到工程完工只供给原告49.5万方土方，并导致原告延期交工101天。为此，原告请求法院依法判决被告返还土地资源款99.12万元、支付违约金101万元，并承担本案诉讼费用。
被告管池山辩称，原、被告系合作关系，被告仅提供土资源，由原告自己承运，被告所提供的土资源远远超过了150万方，不存在被告违约的事实。原告在该合作中仅支付了276万元，该费用在合同签订之前交付，被告已提供了土石方量。原告所述与事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
在重审过程中，被告辩称，原、被告签订的合同为土资源买卖合同，非建设工程施工合同，被告仅负责提供土资源，土石方的挖掘、运输、填埋由原告自行负责。应将涉案土场实际供应的土石方量折算为毛方，已经超过合同约定数量，原告要求被告承担违约责任无事实基础，请求依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告管池山反诉称，反诉被告因承揽青岛润达建设工程有限公司发包的青岛西海岸出口加工区十一号路区域等三标段土方回填工程，向反诉原告购买土地资源，并于2008年12月开始挖运土资源。2009年4月28日，反诉原告与反诉被告签订协议书，约定：反诉原告为反诉被告提供土地资源150万毛立方，价值536万元。除已经支付的276万元外，余额在工程完工后分两次付清，分别为2009年9月30日付130万元，2009年11月30日付130万元。目前工程已完工，反诉被告从反诉原告处挖、运走的土资源已经达到协议约定的150万毛立方，反诉被告应当支付剩余款项。但虽经反诉原告多次催要，反诉被告却一直拒绝支付，并起诉要求反诉原告返还土地资源款99.12万元及支付违约金101万元，为此反诉原告反诉请求法院依法判令反诉被告支付购买土资源款260万元，支付从2009年12月1日起至起诉之日止按照银行同期贷款利息计算的损失35万元并由反诉被告承担本案全部诉讼费用。
反诉被告高飞答辩称，反诉被告已经支付管池山276万元，而管池山只提供了49.5万方土资源，管池山的反诉请求无事实基础，其利息计算方式也没有法律和事实依据，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。
经本院审理，原、被告双方对各自向本院提交的证据及本院调取的证据，质证意见如下：
一、原告提交协议书一份、收款条四份、证明二份，证明以下事实：原、被告于2009年4月28日签定一份《协议书》一份，协议约定：被告为原告提供土资源，总量为150万毛立方，总价值536万元，确保甲方的工程需求。截止到协议签订之日原告已付给被告276万元，协议约定余款在工程完工后分两次付清，分别为2009年9月30日付130万元，2009年11月30日付130万元。工程完工日期为2009年5月25日。同时还约定：乙方（被告）因资源问题未达到甲方（原告）所需求的方量，给甲方工程造成延误工期或停工，每延误一天甲方将扣除乙方一万元作为罚款。
原告主张，在协议实际履行中被告仅供给原告土方49.5万毛立方米，造成原告承包工程的工期延期101天，被告应返还原告多支付的土资源款99.12万元，并应按约支付违约金101万元。
被告质证称，对协议书真实性无异议，但协议内容、付款方式仅为约定，原告并未按合同履行全部付款义务，合同第三项延误工期或停工将扣除罚款的约定为无效条款，被告是处于无奈才签的协议。被告实际提供给原告80万立方山体土，折合成毛立方远超出协议约定的150万毛立方。原告自己负责运输土资源，运输时间长短与被告无关，延误工期是原告自己的问题，两份因土资源供应不上而造成工程延期的证明内容真实性无法核实，应为虚假证明。综上，被告并未违约，已供足土资源，原告应按约支付260万元余款，被告为此提起反诉请求法院依法判令反诉被告支付该260万元并支付35万元利息。
二、原告又提交9位挖掘机车主的9份证人证言（9位证人均未出庭作证），用以证明原告以包月的方式租用9位证人的挖掘机在涉案工地挖土，在2009年4月至5月期间，因被告提供的土场没有土资源了，造成九辆挖掘机停工。原告支付给9位车主共计41万元的机械包月租赁费，该损失仅是原告全部损失的一部分。
被告质证称，9位证人应出庭作证，9份证明从格式上看均是先打印后填的，不符合证据规定，内容纯属造假，与本案无关，不予认可。
三、原告提交一份土资源出让协议、三份土石方回填工程分包合同，用以证明因被告没有按协议内容按时按量给原告提供土资源，致使原告高价从别人处高价购买土资源。还不得不把一部分工程分包给别人干。
被告质证称，对于土资源出让协议，土资源要么是国有，要么是集体所有，个人没有土资源所有权，原告应提交国土局出具的开采证明，否则该协议为假的。对于三份工程分包合同，不予认可，均是与个人签订的，没有土资源合法来源证据。原告诉称被告欠工程量100多万方，但三份协议合计为60万方，被告不能证明差额土方量是从哪来的，故，四份证据只能证明原告在说谎，也证明被告已按协议供足150万方土资源。
庭审中，原告对被告的辩解补充主张，因回填中原告运输的回填土供应不够，原告又从别处寻求土资源，导致润达公司的合同工期延误至2009年9月3日。四份协议合计土方量为768823.62万方，加上原告从被告处购得的49.5万方，与180万方的差额部分的土资源是原告以现金形式从别处购得的，被告怀疑四份协议中土资源来源的合法性，则应由被告举证。
四、本院应原、被告双方申请，在青岛市黄岛区红石崖街道办事处龙泉王家社区（以下简称龙泉王家社区）调查了有关事实。该社区居委会向本院提供一份土地整理复垦合同和一份收据的复印件，龙泉王家社区党支部书记王现元、居委会主任王志宝在本院询问笔录中称，居委会根据土地整理复垦合同，一期转让给管池山土资源65.2297万立方米，二期是14.5万立方米，均是实方，管池山从2009年1月8日或9日开始运土，至6月底已全部运完。龙泉王家社区负责管理，只与管池山打交道，具体管池山又让谁来运土不清楚，社区与高飞没有合同。
本院应被告申请，在青岛润达建设工程有限公司（以下简称润达公司）调查有关事实，该公司向本院提供了润达公司与山东大禹建设工程有限公司青岛开发区分公司（以下简称大禹公司）签订的工程分包合同和补充协议的复印件，该公司的项目经理在本院询问笔录中称，润达公司与大禹公司签订合同约定，回填土方量是150万立方包死，公司最后实际结算为180万立方左右，润达公司与管池山没有业务往来。
原告对以上证据质证称，该宗证据证明了被告从龙泉王家社区购买土资源总量，但不能证明被告转让给原告的土方量。
被告对以上证据质证称，对合同、询问笔录的真实性无异议。因是合理征地，润达公司与大禹公司的第一份合同是150万方的回填土，第二份合同是近30万方的回填土，从合同看出竣工时间为2009年5月15日。第二份补充协议施工工期是2009年3月15日至5月15日，从第二份补充协议的签订可以证明原告已完成了第一份合同150万方的土方量，也证明被告已供足了150万方土方量。
五、被告向本院提交一份龙泉王家社区居委会出具的证明，内容为：龙泉王家社区土地复垦整理，外运土方79.8万立方米，自2009年1月8日开始，全部由管池山和高飞运到出口加工区回填。整个施工过程有管池山和高飞安排胡东杰负责车辆运输及现场整合。
原告质证称，该证明与法院调取的笔录证据相冲突，应以法院调取证据为准，同时龙泉王家居委会不可能知道最终土方都运到了什么地方，证明中说由胡东杰运输及整平土地与事实不符，对该证明不认可。
六、被告提交一份山东省建筑工程计价依据交底培训资料复印件（共5页），用以证明实方与毛方的折算比例为1比1.3。
原告质证称，该证据系复印件，也不知是何部门出台的依据，对该证据不认可。同时称，本案不存在实方与毛方折算的问题，原告方认可的150万立方和49.5万立方均是毛立方，而被告认为150万立方是毛立方，49.5万立方是实立方，一个合同中不可能出现两种计算单位，这显然与事实不符。
七、在重审过程中，被告管池山向本院申请对位于青岛市黄岛区龙泉王家社区西岭的两块土资源供应地减少土石方的数量进行鉴定，经本院委托，青岛衡元德房地产评估有限公司对位于青岛市黄岛区龙泉王家社区西岭的土方进行了鉴定，鉴定结论为，一期：总挖方量等于1362234.6立方米，二期：总挖方量等于132846.4立方米，合计1495081立方米。实测红线方量等于：2075229.1立方米。实际超挖方量等于实测红线方量减合计方量，即：2075229.1立方米-1495081立方米＝580148.1立方米。被告管池山再向本院申请对位于青岛市黄岛区龙泉王家社区西岭的两块土资源供应地减少土石方的数量换算进行鉴定。经本院委托，青岛国信工程咨询有限公司对位于青岛市黄岛区龙泉王家社区西岭的两块土资源供应地减少土石方的数量换算进行了鉴定，鉴定结果为，虚方数为754192.53立方米（天然密实土方换成虚方为1.3系数，580148.1立方米×1.3＝754192.53立方米）。
原、被告对上述鉴定报告均无异议。
通过原、被告陈述及对以上证据质辩意见的综合分析判断，本院确认以下事实：
案外人龙泉王家社区经有关部门批准，将辖区内划定的界限范围内共计79.7297万立方米（实方）的土资源以收取土地整理复垦费的名义转让给案外人润达公司，以满足完成指定的出口加工区红石崖十一号路区域等地方的回填工程三标段施工用土需求。龙泉王家社区将以上土方量交与本案被告管池山运输。润达公司将指定重点项目的回填土交与大禹公司（负责人为本案原告高飞）运输，润达公司与大禹公司签订的工程分包合同约定为150万立方（压实方）一次性包死，后又以补充协议方式追加29.741万立方（压实方），分包合同及其补充协议的竣工时间均为2009年5月15日。被告管池山负责提供土石场，原告高飞负责装卸、运输土石方。
原告高飞自2009年1月8日开始，从被告管池山承揽的土场运土，并运至指定工地。原、被告双方于2009年4月28日补签一份《协议书》，约定：被告为原告提供土资源，总量为150万毛立方，总价值536万元，确保甲方的工程需求。截止到协议签订日原告已付给被告276万元，协议约定余款在工程完工后分两次付清，完工日期为2009年5月25日。同时还约定：被告因资源问题未达到原告所需求的方量，给甲方工程造成延误工期或停工，每延误一天甲方将扣除乙方一万元作为罚款。在协议实际履行中，原告认可从被告处运走49.5万毛立方土资源、案外人润达公司实际收到大禹公司回填土共计约180万立方米（压实方），但原告主张其中部分回填土系从他处自己运输，导致合同工期延误至2009年9月3日。但原告对自己的主张没有向本院提交相关证据。
以上事实，有当事人提交的书证协议书、收到条、工程分包合同及补充协议及本院的调查笔录等证据，有原、被告陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告实际履行和补签的协议是双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，受国家法律保护，双方应依约全面履行各自义务，违约方还应承担相应的违约责任。本案争议的焦点在于：一是被告供给原告土资源数量的确定；二是在合同履行中被告是否构成违约；三是反诉原告对自己的主张是否有证据予以证明。
一、关于被告供给原告土资源数量的确定问题。
原告高飞承揽了青岛润达建设工程有限公司发包的青岛西海岸出口加工区十一号路区域等三标段土方回填工程，与被告达成买卖回填土协议，被告管池山负责提供土资源150万立方米确保原告回填土工程需要，该回填土土场在龙泉王家社区辖区内，已经有关部门批准取土。本案在重审过程中，对土资源供应地运输的回填土土方量依法进行了委托鉴定，经青岛衡元德房地产评估有限公司和青岛国信工程咨询有限公司两家鉴定机构对龙泉王家社区西岭的两块土资源供应地减少土石方的数量及数量换算进行鉴定。该回填土场共应挖土方1495081立方米，实挖方量为2075229.1立方米。实际超挖方量580148.1立方米，虚方数为754192.53立方米。经过鉴定，填土场挖走土方总量为2075229.1立方米，远远超过指定工地收到原告运输的180万方回填土的数量。原告主张除自己一家外，被告还将土资源供给他人运输，因被告违约给原告供土量不足，原告只好从别处运土以完成供土合同任务，并导致原告延期交工101天。本院审理认为，被告管池山已经为原告提供了回填土资源并协议交由原告运输，被告经申请对挖土方量进行鉴定，龙泉王家社区回填土场共计开挖土方2075229.1立方米（含超挖方量580148.1立方米），原告否认从填土场运走土方79.7297万立方米，对于从填土场运走的土方数量则应由原告举证证明；原告主张被告还将土资源供给他人运输，也没有向本院提交有关证据予以证明。此外，原告主张另从他处运土完成与润达公司合同任务亦应由原告举证证明其所运土方的数量，即应由原告举证证明被告违约少供的土方量。
原告自认从被告处运走土资源49.5万立方米，原告共支付被告276万元，其起诉主张返还资源款99.12万元，以此可以推定原告自认的49.5万方土方是指毛立方数，这与双方协议中约定的150万毛立方和原告在庭审中陈述的均以毛立方为计算单位相一致。被告关于毛、实方换算的抗辩主张已由鉴定结论相佐证，可以认定。
综上，本院根据原、被告双方合同约定及双方的陈述、各自提供的证据分析认定，原告共从被告处运走合同确定的回填土方量179.741万毛立方米。
二、被告在合同履行中是否构成违约。
原告主张因被告对回填土供应不够，原告又从他处寻找土资源并以现金形式购得，导致润达公司的合同工期延误至2009年9月3日，请求被告支付违约金。在审理过程中，原告向本院提交其与他人签订的土资源出让协议、土石方回填工程分包合同，以证明在他处购买了土方并回填，本院认为，原告仅仅提供了其所签订的协议并不足以证实其从他处购买回填土的事实及回填土方量，此外，原告主张工期的延误系被告供应土方量不足所致，也无足够证据证明，原告提供的证据不足，本院对原告的主张不予采纳。
原告施工过程中又与润达公司追加工程量是可能造成合同工期延期的原因，但原告未提供证据排除系自己追加工程量这个因素，也没有证据证明是因缺乏土资源供应导致了窝工，原告以被告未给供足土资源而造成工期延期101天时间的证据不足，因此对原告主张的101万元的违约金请求不予支持。
原告提供9份证人证言，主张被告提供土资源不足，而造成41万元的机械包月租赁费损失，但9位证人均未出庭，亦未提出不出庭理由。本院认为，证人应当出庭接受当事人的质询和本院的询问，否则本院对其证言的真实性无法核实，在9位证人无法定理由不出庭的情况下，本院对该9份证人证言不予认定。
综上，对原告主张的违约金及机械租赁费损失的请求因其没有提交足够证据予以证明，本院对原告的主张不予采纳。
三、反诉原告对自己的主张是否有证据予以证明。
在重审过程中，反诉原告管池山向本院申请对位于青岛市黄岛区龙泉王家社区西岭的两块土资源供应地减少土石方的数量及数量换算进行鉴定，鉴定结论为，一期总挖方量等于1362234.6立方米，二期总挖方量等于132846.4立方米，合计1495081立方米。实测红线方量等于2075229.1立方米。实际超挖方量等于实测红线方量减合计方量，即580148.1立方米，虚方数为754192.53立方米，天然密实土方换成虚方为1.3系数。根据反诉被告的自认，本院推定反诉被告所运输的土方是指毛立方数，双方合同约定由反诉被告运输近180万立方米回填土进行回填，而经鉴定，实际总挖方量为2075229.1立方米（密实土方），而且反诉被告不能证明其从他处购买回填土并运输回填的事实，因此，反诉原告并不构成违约。反诉原告按协议履行了自己的义务，且自身并无违约情形，反诉被告即有义务履行付款义务，双方约定合同总价款为536万元，实际支付276万元，反诉被告尚欠260万元，应予偿付。双方协议约定余款在工程完工后分两次付清，分别为2009年9月30日付130万元，2009年11月30日付130万元。现反诉被告逾期交付工程款，应承担逾期利息，反诉原告请求反诉被告支付从2009年12月1日起至起诉之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息并无不当，应予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告高飞的全部诉讼请求。
二、反诉被告高飞于本判决生效后10日内给付反诉原告管池山土资源款260万元，并承担自2009年12月1日起至2010年10月14日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
案件受理费22810元，财产保全费3020元，共计25830元（原告已预交），由原告高飞负担；反诉费15200元（反诉原告已预交），由反诉被告高飞负担，于本判决生效后10日内支付给反诉原告管池山。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，正本1份，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。
本案结案文书生效后，权利人申请强制执行的期限为2年。
审 判 长 崔 冰
人民陪审员 夏 萍
人民陪审员 国敏锐
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 张星星
附：本判决适用的法律、法规及司法解释条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者
报酬。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。