广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2071民初2885号
原告：广东新宏成建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村大道2号1401-1409房，组织机构代码72244628-2。
法定代表人：王治中，董事长。
委托诉讼代理人：莫培刚，广东冠伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄开国，北京市中运律师事务所律师。
被告：中山市恒茂房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区岐关西路28号豪逸华庭三期B型一层8卡，组织机构代码76158951-8。
法定代表人：郑尚容，董事副总经理。
委托诉讼代理人：胡冬勤、彭穗珊，分别系广东登都律师事务所律师、实习律师。
原告广东新宏成建筑工程有限公司（以下简称新宏成公司）与被告中山市恒茂房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新宏成公司委托诉讼代理人莫培刚，被告恒茂公司委托诉讼代理人胡冬勤、彭穗珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新宏成公司诉称，2009年12月26日及2010年1月8日，原告中标中山市豪逸御华庭一期工程1.1标段和1.2标段项目。原告与被告依中标通知书分别签订了两份合同协议书，约定由原告承建被告发包的中山市豪逸悦华庭项目的两个标段，合同工期为397日历天，合同价款为110835990.36元，合同还对逾期违约赔偿、质量等作了明确约定。合同签订后，原告于2009年12月27日开始进场施工。施工过程中，原告除按时按质完成合同内的工程外，还按照被告的要求，增加完成了合同外的18米市政路施工、项目A区围墙工程、小区围墙工程等三个附加项目，全面履行了合同义务。所有工程项目均于2012年5月16日完成竣工验收并交付被告使用。
但被告在履行合同过程中有以下违约行为：被告未按合同约定计算支付工程进度款，多次出现严重逾期付款及付款不足的违约行为。经核算，整个工程结算金额应为157078108.8元。依据合同约定，必须按月办理期中结算。但原告根据工程进度，将每月的工程款申请单报送被告后，被告没有按约定期限支付工程款。截止起诉之日，原告已收取被告支付的工程款120759349.38元，被告尚欠工程进度款34667861.02元未付，并造成原告各项利息损失64597954.28元。原告经多次追讨，被告均拒绝支付。
2013年4月26日，原、被告为解决工程款支付等问题，签订了《关于豪逸华庭A区总包工程结算及B区复工问题的补充协议》，双方对工程款的结算初步达成一致意见：同意暂时按138880000元结算支付；双方就结算内容继续协商核对，双方确认后再对上述结算金额进行调整；被告承诺自2013年4月29日至同年9月30日分八次支付原告工程款共40000000元。但被告再次违约，不但没有按时足额支付工程款，且对原告要求继续协商核对工程款的要求避而不谈。由于被告一再拖欠原告工程款，致使原告不得不自行筹款或通过民间融资垫资支付原材料款及建筑工人的工资，加重了原告的资金负担，增加了管理费用。被告的行为严重侵犯了原告合法权益，为此，原告诉至法院，请求判令被告支付原告工程款34667861.02元及逾期支付工程款和原告垫资款的利息64597954.28元。
庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：被告支付原告工程款9389362.41元及逾期支付工程款和原告垫资款的利息64597954.28元（计至2015年12月31日止），并明确工程款9389362.41元是以1.3888亿元结算价减去被告已支付的工程款129490637.59元计算得出。原告主张的利息64597954.28元的构成及计算依据为：1.A区1.1标段按银行贷款利率2倍计算2011年4月26日工程竣工前逾期支付工程进度款利息97886.68元；2.A区1.2标段按银行贷款利率2倍计算2011年5月14日工程竣工前逾期支付工程进度款利息695129.33元；两项工程进度款利息合计793016.01元。3.A区1.1标段垫资款按月利率2.5%计算利息5361593.07元；4.A区1.2标段垫资款按月利率2.5%计算利息58443345.2元；两项垫资款利息合计63804938.27元。
原告新宏成公司对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.中山市豪逸御华庭一期工程1.1标段、1.2标段中标通知书；2.1.1标段、1.2标段合同协议书及合同通用条款；3.豪逸御华庭18米市政施工合同；4.豪逸御华庭小区泳池结构施工合同；5.豪逸御华庭A区砌墙工程；6.补充协议书（内墙及顶棚刮白）；7.关于豪逸御华庭A区总包工程结算及B区复工问题的补充协议、豪逸御华庭一期A区土建总承包施工结算书；8.第二栋、第三栋、第五栋、第六栋、第七栋及地下车库竣工验收备案表；9.中山豪逸御华庭A区工程决算书；10.原告已收工程款明细统计表；11.被告逾期支付工程款利息及原告垫资款利息统计表；12.2014年7月18日《B区复工会议纪要》；13.2014年12月5日被告出具的恒茂[2014]新宏成-19号工作联系函；14.以房抵款协议；15.借款合同；16.中国农业银行业务流水单；17.会议纪要；18.录音资料；19.2015年7月6日和2015年7月15日原告向被告发出的支付请求；20.工程款发票；21.中国人民银行支付系统专用凭证；22.2013年4月至9月原告收取被告支付的工程款明细；23.广州市天河区人民法院民事判决书；24.湖北省松滋市人民法院举证通知书及诉讼状；25.证言、会议纪要复印件；26.证明、见证书、李新忠身份证复印件、手写材料一份、工程联系函。
被告恒茂公司辩称，确认原告主张的被告已付款金额和尚欠的结算金额。1.从原告变更后的诉求可以看出原告按照2013年4月26日双方签订的结算书所确认的A区结算价1.3888亿元作为结算总金额，1.3888亿元包括工程款、补偿款，是最终结算价，而不是暂定价。2.原告变更后的诉求可以清晰反映2013年4月26日结算时的价款已经包含A区补偿款在内，结合合同第16条约定的结算程序和结算款项所构成的部分恰恰证明无论工期产生的利息还是补偿，已包括在工程结算款1.3888亿元内，对于2013年4月26日之前的违约或者补偿都不应另行计算。假设本案应当计算利息，利息应该从2013年4月26日签订合同之后计算，且应是在约定付款期限内没有及时支付的，才支付利息。3.原告诉求变更后的结算款本金只有900多万元，而利息高达6000多万元，从来没有一个利息或违约金的金额是超过本金的，对如此巨额的利息请求，应当予以驳回。4.被告在2013年4月26日后未按约足额支付款项，属于行使在先履行抗辩权，不构成违约，无须向原告支付利息。首先，合同约定原告应于收款前提供同等金额的完税发票，原告对涉案工程负有维修、保修义务，但原告至今尚欠发票9137573.2元，经被告催告后未履行维修、保修义务，且该两项义务的履行期限均先于补充协议约定的被告的付款义务，故被告有权行使先履行抗辩权，无须向原告支付利息。其次，原告主张的利息不符合补充协议第4条约定的条件。该条约定被告承担融资利息的条件为“经甲方（被告）书面同意”且“向金融机构进行融资”。但本案原告主张的利息既未经被告书面同意，亦非向金融机构融资，其所主张的月利率2.5%更缺乏任何依据，因此，对其利息主张应予驳回。5.本案诉讼已超过诉讼时效，依法应予驳回。补充协议约定被告最后一期款的付款时间为2013年9月30日，故前述款项本金的诉讼时效应截止2015年9月30日，原告提起本案诉讼时已超过诉讼时效。原告主张的利息计算期间自2010年1月起至2015年12月31日止，其于2016年2月2日提起本案诉讼，因此，对于2014年2月3日前的利息均已超过两年诉讼时效。
被告恒茂公司就其辩解在举证期限内提交以下证据：1.中山市建设工程竣工验收备案登记证；2.收据、网上银行电子回单、银行转账凭证（4份）；3.工程联系函、工程联系单及其附件；4.中国工商银行网上银行电子回单8张；5.录音书面材料。
本院经审理认定事实如下：2009年12月26日及2010年1月8日，原告新宏成公司分别中标被告恒茂公司开发建设的中山市豪逸御华庭一期工程1.1标段和1.2标段土建总承包项目，原告（承包人）与被告（发包人）依中标通知书分别于2009年12月30日及2010年1月8日签订了两份合同协议书，约定：1.1标段含：售楼部（1-2层，局部3层）及所属地下室，建筑面积6032平方米，其中地下室面积2358平方米，上部主体建筑面积3674平方米；开工日期2009年12月27日，竣工日期2010年6月17日；7栋（25层）±0.00以上及商业7（1层）主体，建筑面积9516平方米（住宅）+841平方米（商业7）=10357平方米；开工日期2010年3月25日（暂定），竣工日期2011年4月26日（暂定）；合同总工期397日历天；1.2标段含：2、3、5、6栋主体（24-28层）及所属地下室部分及变配电房，建筑面积68822平方米，其中地下室面积15582平方米，上部主体建筑面积53240平方米；开工日期2010年1月9日，竣工日期2011年5月14日；合同总工期484日历天；1.1标段合同价款为22389089.66元，1.2标段合同价款为88446900.7元，均为总价包干方式（固定合同总价）；承包人按合同约定的节点和时限向发包人提交付款审核单，付款审核单应写明所主张的承包人款项；除非双方另有阶段或分期付款的协议，否则发包人应在收到承包人的期中结算书后60日内完成对付款审核单的审核；待工程竣工结算完成，双方签署最终结算协议后，除扣留工程质量缺陷保修金外，发包人应将全部结算余款支付给承包人；工程进度款支付说明：工程备料款10%，按每月合格完成工程量的30%，完成全部±0.00施工，加付已合格完成工程量的30%，完成全部结构封顶，加付已合格±0.00以上完成工程量的30%及总价的10%，竣工验收后加付总价的10%，结算后付7%，质保金3%在竣工验收后两年内分两次支付；承包人向发包人提交竣工结算书及完整的竣工结算资料，包括但不限于：一份经发包人及监理确认的竣工图纸、一份已标价的设计变更、现场签证以及工程索赔汇总清单……罚款通知单和奖励通知单（如有）；本工程的结算价款应包括：……所有罚款、违约金或奖金（如有）；若发包人未按合同约定的期限向承包人支付工程款，发包人应按银行同期贷款利率2倍支付承包人利息，承包人不得因发包人未按合同约定的期限付款而进行停工或工期索赔；合同还对其他内容作了约定。
上述合同签订后，原告于2009年12月27日开始进场施工。施工过程中，原告除完成上述工程外，还根据双方合同约定，增加完成了豪逸御华庭18米市政路施工（合同含税包干总价413719元）、豪逸御华庭小区泳池结构施工（合同包干总价2432672.15元）、豪逸御华庭一期住宅楼内墙及顶棚刮白工程（合同包干总价1708984元）、豪逸御华庭A区砌墙工程（合同含税包干总价288578元）。上述工程均于2012年5月16日完成竣工验收。
2013年4月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《关于豪逸华庭A区总包工程结算及B区复工问题的补充协议》，双方就豪逸御华庭A区（即1.1标段、1.2标段）总承包工程结算及B区（亦是原告承包施工）复工等问题进行协商，达成以下一致意见：1.豪逸御华庭A区由乙方施工的工程结算暂按1.3888亿元结算支付；双方就结算内容继续协商核对，双方确认后再对上述结算金额进行调整；2.……3.甲方承诺按以下方式支付A区结算款：2013年4月29日前支付600万元、工地塔吊运转当天支付400万元、2013年5月20日前支付500万元、2013年5月30日前支付500万元、2013年6月30日前支付500万元、2013年7月30日前支付500万元、2013年8月30日前支付500万元、2013年9月30日前支付500万元；4.……对于上述第3条甲方应支付的款项逾期1个月后仍未能支付者，在取得甲方书面同意的条件下，乙方可以向金融机构进行融资以确保B区工程建设，融资利息由甲方承担……。
结算之后，原、被告双方就结算前的延期支付工程进度款利息及垫资款利息应否计算支付问题进行多次协商，原告认为结算款未包括结算前的利息补偿，被告则认为结算款已包括结算前的一切补偿，双方未能达成一致意见。2014年4月21日，原、被告双方代表就利息补偿问题再次协商，原告代表提出“①合同工期内垫资款不计息，延期支付的工程进度款计息；②垫资款从合同完工日开始计息，暂计至2014年4月30日，垫资款的计算基数=结算价-
已付工程（款）-保修金-合同完工日时未完成工作量；延期支付的计息基数=应付工程进度款-
实付工程进度款”。被告代表对此不作确认，并在会议纪要上载明“最终以4月23日确定的为主”。同年4月23日，双方没有就利息补偿问题进行协商。2014年7月18日，原、被告达成B区复工会议纪要，其中第六条提到“关于A区利息补偿及B区工程停工补偿问题，无争议部分于2014年10月30日核对完毕；2014年11月15日，双方对有争议部分核对完毕”。2014年12月5日，被告发函原告，要求原告就其主张的A区、B1区补偿事宜提供完整资料供其成立的专项工作小组核对。2015年7月6日、7月15日，原告要求被告支付A区已确认部分款项，对A区工程决算进行确认。2015年12月4日、2016年1月22日，原告开具金额分别为9138588.34元、10755001.08元的发票收取等额工程款。
2010年1月5日至2016年4月19日期间，被告共支付原告工程款129490637.59元，其中，结算前支付105012406.64元，结算后支付24478230.95元（详见附表1：付款明细表）。原、被告双方就结算前的延期支付工程进度款利息及垫资款利息应否计算支付问题协商无果，故原告诉至本院，主张前述实体权利。
另查，2015年1月至12月期间，被告曾发函原告对涉案工程部分内墙空鼓、渗水等问题进行保修。庭审中，原告确认还有面值9137573.2元的发票未开具给被告。
又查，原告提交的豪逸御华庭一期A区土建总承包施工结算书（以下简称结算书），主要内容为：（一）主合同价。1.1.1标段22389089.66元；2.1.2标段88446900.7元；（二）补充协议及小合同。1.泳池结构（含二次运输）2432672.15元；2.A区住宅内墙及天棚刮腻子1708984元；3.9米市政道路（路基+路面）413719元；4.A区砌墙工程288578元；5.一期二期交界处围墙400000元。（三）合同内约定可调部分（钢筋）（含1.1标段及1.2标段）1002730.78元。（四）签证审核单。1.防水材料品牌更换、外墙砖品牌更换及铲除重贴、指令新增、架空层新增等共2559441.75元；2.合同范围外结构新增、泳池整体设计变更及增加更衣室结构共2782945.49元；3.其他（现场指令、交叉施工）801385.83元。（五）水电费为零。（六）现场罚款单为-23650元。（七）安装工程为4347900元。（八）工期补偿为11279708.66元（材料差价未补）。（九）奖励未计。（十）延期材料上涨增加费用未计。（十一）延期资金利息暂未列入本结算。以上合计138830406.02元。原、被告双方均没有在上述结算书上签名、盖章。
诉讼中，原告认为1.3888亿元结算款是由上述结算书的内容构成。被告对此不予认可，认为结算书是原告单方制作，被告从未收取结算书，更未在结算书上签名或盖章，该结算书记载的“工期补偿为11279708.66元（材料差价未补）、奖励未计、延期材料上涨增加费用未计、延期资金利息暂未列入本结算”等内容属原告专为本案诉讼而设。被告认为1.3888亿元结算款构成如下：（一）合同约定工程（包括主合同、补充协议及小合同工程）。1.1.1标段22389089.66元；2.1.2标段88446900.7元；3.泳池结构（含二次运输）2432672.15元；4.A区住宅内墙及天棚刮腻子1708984元；5.9米市政道路（路基+路面）413719元；6.A区砌墙工程288578元；7.一期二期交界处围墙400000元。（二）合同内钢筋调价（含1.1标段及1.2标段）1002730.78元。（三）签证审核单。1.防水材料品牌更换、外墙砖品牌更换及重贴等2559441.75元；2.合同外增加结构及承包范围2782945.49元；3.其他（现场指令、交叉施工等）801385.83元。（四）A区安装工程4347900元。（五）现场罚款单23650元。以上五项合计127550697.36元【计算方式：（一）+（二）+（三）+（四）-（五）】。在合计金额127550697.36元的基础上，双方对A区结算总价进行多次协商，最后一致同意以1.3888亿元这一寓意吉祥、幸运的数字作为A区的结算总价，且该结算总价已包括A区工程中对原告所有的补偿款项。原告对被告的说法亦不予确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告新宏成公司与被告恒茂公司签订的两份合同协议书是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案的争议焦点，一是工程结算价认定问题；二是原告主张的逾期支付工程款及垫资款利息应否支持问题；三是被告主张先履行抗辩权是否成立问题；四是原告主张本案债权是否超过诉讼时效问题。本院对此分析如下：
关于焦点一。首先，原、被告双方于2013年4月26日达成初步工程结算价1.3888亿元，双方虽然约定此结算价是暂时的结算价，双方可就结算内容继续协商核对，双方确认后再对上述结算金额进行调整，但之后双方未能就结算问题达成新的结算确认，即对上述结算金额双方均不能作出调整、变更。其次，从诉辩双方的意见来看，原告一开始不认可1.3888亿元结算价，是因为原告认为该结算价未将结算之前被告应支付的延期支付工程进度款利息以及垫资款利息计算在内，而被告则认为该结算价已包含结算之前所有的补偿及利息，不应另行计算。从原告主张的逾期支付工程款及垫资款利息64597954.28元的计算依据来看，原告已经将结算前的逾期支付工程款及垫资款利息计算在内，故双方有关结算前的逾期支付工程款及垫资款利息是否已计算在结算价之内的争议，可在本案争议焦点二中一并认定处理。再次，从原告变更后的诉求可知，其主张工程款9389362.41元是以原、被告双方于2013年4月26日达成的工程结算价1.3888亿元减去双方均确认的已付工程款129490637.59元得出，故原告最终是认可双方于2013年4月26日达成的工程结算价1.3888亿元的。综上所述，本院认定双方无争议部分的工程结算价为1.3888亿元，对有争议部分即结算前的逾期支付工程款及垫资款利息是否已计算在结算价之内的争议在下文认定处理。因此，原告主张被告尚欠工程款9389362.41元（1.3888亿元-129490637.59元），本院予以认定。
关于焦点二。双方有关结算前的逾期支付工程款及垫资款利息是否已计算在结算价之内的争议。首先，对于结算款1.3888亿元的构成，原告认为按其提交的结算书内容为准，该结算书明确延期资金利息未列入结算，因此，1.3888亿元结算款不含结算前的逾期支付工程款及垫资款利息。但该结算书没有被告的签名、盖章确认，亦没有其他充分有效的证据证明该结算书是双方达成结算款1.3888亿元的依据，故不能依据该结算书上记载“延期资金利息未列入结算”的内容认定1.3888亿元结算款不含结算前的逾期支付工程款及垫资款利息。其次，按双方合同有关工程结算价款应包括所有罚款、违约金或奖金的约定来看，如无其他相反证据证实1.3888亿元结算款不包含结算前所有罚款、违约金或奖金，则应认定1.3888亿元结算款包含结算前所有罚款、违约金或奖金。原、被告达成结算协议后，现有证据虽可证明双方就结算价是否包含结算前的逾期支付工程款及垫资款利息问题进行协商，但双方对此有不同意见，亦未达成协议，故不能对已达成的结算价进行调整。因此，原告未能提供充分有效证据证实1.3888亿元结算款不包含结算前所有罚款、违约金或奖金，本院认定1.3888亿元结算款已包含结算前所有罚款、违约金或奖金，即包含结算前的逾期支付工程款及垫资款利息。再次，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。此在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条有明文规定。本案中，双方对垫资及垫资利息均没有约定，故对原告主张的所有垫资利息（含结算前后的垫资利息），本院均不予支持。
被告未按其于2013年4月26日补充协议中的承诺付清A区结算款，其行为已构成违约，应承担违约责任。对逾期一个月支付工程款的利息，按补充协议的约定，在取得被告书面同意的条件下，原告可以向金融机构融资确保B区工程建设，融资利息由被告承担。本案原告对外借款，并非向金融机构借款，亦没有证据证实其对外借款取得被告书面同意，故不能按原告主张的月利率2.5%计算逾期付款利息，而应按照双方合同约定的银行同期贷款利率2倍计算。据此，被告未按补充协议的承诺付清A区结算款，按银行同期贷款利率2倍计算至2015年12月31日止的的利息合计为5456083.51元（详见附表2：利息计算表）。
关于焦点三。先履行抗辩权，是指依照合同约定或者法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，系一项违约救济权。本案工程施工合同是双务合同，依其合同本质，合同抗辩的范围应限对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案工程施工合同，双方当事人的合同主要义务是原告交付合格的涉案工程给被告，被告给付原告工程款。但是，原告交付合格的涉案工程给被告的义务与其按照合同约定开具发票及保修的义务是两种不同义务，前者是合同的主要义务，而后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，不能适用先履行抗辩权。除非双方当事人在合同中明确约定，当原告不开具发票或不履行保修义务时，被告有权拒绝支付工程款。综上，原告已履行了合同的主要义务，被告不能以原告未开具发票或履行保修义务而行使先履行抗辩权，拒付工程款及利息。
关于焦点四。原、被告双方对涉案工程造价于2013年4月26日结算后，双方就工程结算中的利息补偿问题多次协商，原告于2015年间亦要求被告支付工程款，被告亦于2015年底及2016年初向原告支付部分工程款，此都产生诉讼时效中断、诉讼时效重新计算的效果，故原告于2016年2月2日提起本案诉讼，并未超过二年诉讼时效。被告有关本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。
综上所述，原告诉求合理部分，本院予以支持。被告辩解合理之处，本院亦予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告中山市恒茂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东新宏成建筑工程有限公司支付工程款9389362.41元；
二、被告中山市恒茂房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东新宏成建筑工程有限公司支付逾期付款利息5456083.51元；
三、驳回原告广东新宏成建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费411737元，诉讼保全费5000元，合共416737元（原告新宏成公司已预交），由原告负担329122元，被告恒茂公司负担87615元（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 张文辉
审 判 员 刘 宇
人民陪审员 邓杏妹
二〇一六年十月八日
书 记 员 钟晓云
刘佳林
附表1：付款明细表
序号
项目名称
恒茂付款日期
付款金额
1
土建工程1.1标段
2010-1-6
2,238,908.97
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