广��省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20924号
上诉人(原审原告、反诉被告)：广州创展能源科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：王羽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗凯翀，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洁娴，广东广信君达律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：广州鑫星环保科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：林文新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳挺，广东君和政通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄圆，广东君和政通律师事务所律师。
上诉人广州创展能源科技有限公司（以下简称创展公司）、广州鑫星环保科技有限公司（以下简称鑫星公���）买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人创展公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判鑫星公司向创展公司支付剩余的购销合同总价的5%货款；2.本案一审、二审诉讼费用全部由鑫星公司承担。事实及理由：一审判决判处鑫星公司支付创展公司货款261000元正确，但驳回创展公司要求鑫星公司支付购销合同总价5%货款的主张显属认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：（一）鑫星公司未依约履行合同约定第二项第3条的支付购销合同总价15%，违约在先，创展公司基于先履行抗辩权无需承担开具质量保函的后履行义务。一审判决依照《设备购销合同》第二项第4条的约定，认为支付购销合同总价5%货款的前提是创展公司向鑫星公司开具质量保函的理解是片面的，未考虑鑫星公司先行违约，没有履行合同约定的支付货款的先履行义务，要求创展公司在面临货款无法追回的风险且鑫星公司先行违约的情况下，仍要创展公司完成后履行的义务，甚至仍要创展公司付出金钱成本，明显有违公平原则。一审判决已经认定鑫星公司没有履行支付15%货款的违约事实，依据《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行乙方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。因此，创展公司在未收到鑫星公司支付的购销合同总价15%货款并向鑫星公司请款无果的情况下，有权基于先履行抗辩权，拒绝承担开具质量保函的义务，因此而导致的法律后果不应当由创展公司承担。（二）合同约定的质保期已过，创展公司无需承担质保责任，不再负质保义务，鑫星公司应当支付剩余的购销合同总价5%货款。从质量保函的设置目的看，它是供销合同中卖方承担质保义务的一种方式，目的是保证在设备质量出现问题时候买方权利的实现。质保义务只存在于双方约定的质量保证期限内，一旦质量保证期满，卖方不再负有质保义务，即质保义务是具有消灭时效性的。依照《设备购销合同》，“污水处理厂联合试车调试验收合格确认后30日内，卖方向买方开具金额为购销合同总价5%的质量保函（保函期限为2年），买方收到上述保函15个工作日内向卖方支付购销合同总价的5%货款。”即涉案设备质量保证期为两年。而根据一审判决查明的事实，2013年11月23日涉案设备已现场交付，当日鑫星公司收到设备起至本案诉讼前，长达三年的时间内，从未向创展公司提出过设备质量问题，也从未要求创展公司承担质保、维修责任。也就是说质保期内涉案设备不存在任何质量问题，质保期过后创展公司对鑫星公司无需再承担质量保证义务。因此，本案涉案设备不存在质量问题，现创展公司的质保义务也已经因时效而消灭，一审判决判定创展公司因已经不存在的质保义务而丧失主张购销合同总价5%货款的权利是不合理、不公平的。鑫星公司仍需依据合同约定向创展公司支付剩余的购销合同总价的5%货款。
上诉人鑫星公司答辩称：不同意创展公司的上诉请求。理由如下：（一）创展公司违反合同在先，鑫星公司才适用先履行抗辩权。根据双方合同第三条规定的交货时间和地点，对方在实际履行中，迟延交货21天，导致整个工程不能及时验收，合同第二条第三款规定，创展公司必须参加调试，调试合格后才支付15%的货款，但创展公司并未参加调试。创展公司的产品得不到业主方、监理单位、采��方等的验收，同时，根据合同的附随义务，创展公司在交货过程中，并未将设备的完税证明、装运单证、出厂质量证明、操作手册、保养手册等资料交付给鑫星公司，鑫星公司在2014年2月25日发函催告后，创展公司至今未交付。创展公司存在以上违约情形，鑫星公司无法及时完成工程验收，无法按时收到业主方的工程款。故根据先履行抗辩权的原则，要求创展公司先履行合同义务，再扣除因创展公司造成鑫星公司的损失后，鑫星公司才支付剩余的货款。（二）根据合同的约定，创展公司开具质保函，是鑫星公司支付货款的前提条件，与质保期限没有关系。合同第二条第四款约定，联合调试合格后30日内，创展公司出具5%的保函，鑫星公司收到保函后才支付5%的货款。合同并无约定保函的期限是从调试合格后2年，只是约定开具2年有效期的保函。创展公司至今未��具保函，故不存在过期。合同第一条第二款约定的货款包含了2年的维护保养费，与保函及保函期限无关。质量保函是在创展公司未能全面履行合同及违约造成损失的情况下，由担保方承担责任的形式。在设备使用过程中，因对方违约及设备存在质量问题，鑫星公司多次电话联系创展公司，要求提供资料和维护，但均找不到人。创展公司的老板已经被抓，公司停止经营，无人上班和提供服务，这从创展公司一审提交的短信记录可看出，都是鑫星公司给创展公司发的短信和电话记录，并无创展公司回复的内容。双方签订合同后应全面履行，创展公司以各种理由不提供资料和售后服务，明显违反合同约定。
上诉人鑫星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鑫星公司不支付创展公司货款261000元及利息；2.撤销一审判决第三项，改判创展公司支付鑫星公司设��维护费120000元；3.一审、二审诉讼费由创展公司承担。事实与理由：（一）关于诉讼时效。创展公司在收款到期后超过2年未主张权利，其催款函、联络函和律师函鑫星公司均没有收到，创展公司的诉讼请求已经过了诉讼时效，请求予以驳回。理由如下：（1）创展公司向法院提交了日期为2013年12月23日的《请款报告》、2014年3月19日的《请款申请》、2014年4月9日的《联络函》，以上材料只有创展公司的盖章，并没有鑫星公司的签收签名或者盖章，也没有邮寄凭证，鑫星公司没有收到上述文件材料；同时创展公司提交了签署日期为2014年12月2日的《律师函》、以及快递单，该快递单没有收件人（鑫星公司）的签名或者盖章，也没有邮局的邮戳，事实上鑫星公司并没有收到该律师函。创展公司没有提供快递已经妥投的证明材料，没办法证明其已经邮寄了快递，未能证明该律���函已经送达给鑫星公司。创展公司提供的EMS快递单没办法证明该快递已经进行了邮寄，按照常理，快递单上应该有邮局的邮戳、交寄单，或者EMS公司开具的证明，这样才能证明快递已经交寄。（2）鑫星公司没有收到创展公司的律师函，所以不可能对律师函的内容进行短信回复。创展公司在一审开庭后提交短信记录，该短信只是单方所发的信息，并没有创展公司的任何回复信息，并不是双方来往的短信内容，没办法核实整个聊天内容，而且短信是电子书证，非常容易伪造，不具有证明力；而且短信内容没有说鑫星公司收到律师函，并不涉及任何律师函的内容。该短信显示的内容并不是对创展公司的律师函进行回应。该短信的内容显示是鑫星公司催促创展公司履行合同约定的以及合同附随义务，要求交付质保函、说明书、出厂质量证明、关税证明等文件，否则将要起���创展公司。这个公证短信显示是鑫星公司法人发给创展公司法人的，并没有显示发给了创展公司的律师。创展公司说在鑫星公司收到律师函后将该内容回复给创展公司律师以及创展公司法人，创展公司没有提供其律师收到该短信的证据。短信内容有律师两字，是鑫星公司在发给自己的法律顾问的短信，要求追究创展公司的法律责任，同时转发给创展公司的法人。发短信时间和律师函时间相差几天，这仅仅是巧合；甚至是创展公司在看到有短信内容后，将EMS快递单的时间倒签到发短信的时间前几天，以此来制造假象。根据双方合同的约定，鑫星公司应最迟在2014年2月8日支付货款给创展公司，创展公司在2016年11月24日才起诉，已经过了2年的诉讼时效。（二）关于创展公司的违约行为。创展公司违约在先，即使二审法院认定创展公司主张货款的诉讼时效未过，鑫星公司也不应支付货款利息。（1）创展公司没有提供设备的完税证明、设备操作手册、保养手册、装运单证、出厂质量证明等材料，虽然双方的合同没有约定这个内容，但是根据交易习惯和诚信原则，这是创展公司必须履行的附随义务。（2）第二笔货款是在创展公司发货前15天支付，在创展公司准备发货将发货时间告知鑫星公司后，鑫星公司才支付货款，创展公司应履行告知发货时间的义务，以及按时发货的义务。鑫星公司在第一次和第二次都是按时付款，创展公司却迟延交货，没有在合同约定的60天内交付货物，迟延了21天。（3）创展公司没有参与验货和调试，产品质量不合格，没有得到工程业主方、监理方等单位的盖章确认。（4）创展公司至今没有提供质量保函，根据先履行抗辩权的原则，创展公司应该将所有材料和手续补齐了之后，鑫星公司在扣除因创展公司违约导致鑫星公司损失的金额后才支付剩余货款。（5）创展公司没有对设备进行安装和调试、没有提供设备的维护和保养。（三）关于设备维护费用。鑫星公司已经支付了合理的设备维护费用，该费用应由创展公司承担。从一审中鑫星公司提交的证据可以知道，创展公司所提供的设备没有完税证明、没有说明、没有说明书，而且也没有进行调试，业主方、监理方等对该设备都没有进行验收和调试确认，说明该设备存在严重的质量问题。鑫星公司一审提交的工程监理单位的证明已经详细说明了设备的维护情况，鑫星公司提交的工资和工作证明也明确了维护所产生的费用；该事实清楚无误，正是因为创展公司的老板马悦被抓，所以导致创展公司无人经营，无人搭理。合同中所约定的电话根本就没人接，鑫星公司电话和上门催促创展公司履行售后服务，都无法联系到对方。根据双方的合同第1条第2款约定，设备货款保函了2年的维护保养费，创展公司本应该对设备进行维护的，因为创展公司没有维护，而是由鑫星公司进行维护的，鑫星公司一审中提供了证据证明其专门派两名员工对该设备进行维护，鑫星公司支付了2人2年的工资12万元，该12万元维护费用应由创展公司承担。鑫星公司主张维护费用并没有超过诉讼时效。即使按照创展公司所主张的2013年12月24日调试合格开始计算时效，那维护时间是2年，即创展公司应维护到2015年12月23日。鑫星公司在2017年5月9日提起反诉，并没有超过2年的诉讼时效。（四）一审程序违法，采纳过了举证期限的证据，违反了法律规定。本案一审在2017年6月21日开完庭，创展公司在7月7日再次提交短信证据，过了举证期限。创展公司在庭审后第16天提交证据，而且该证据早已客观存在，创展公司开庭前故意不提供��并不是新证据。鑫星公司不予认可本次的质证程序，一审中明确表示不予质证。质证违反了民事诉讼法的规定，要求法院不予采纳该证据，而一审法院却采纳该份证据。
上诉人创展公司答辩称：不同意鑫星公司的上诉请求。理由如下：1.整个设备购销合同对于设备交付的时间是存在矛盾的。根据合同第二条第三款，设备交付时间为购销合同签订并支付款项后的60天内。2013年9月4日创展公司收到鑫星公司的预付款，2013年11月4日则为设备的交付日。然而，根据合同第二条第二项规定，由于鑫星公司是在2013年10月25日支付了60%的货款，则创展公司最晚发货日应为2011年11月10日。这就产生了交付日比发货日早的矛盾。合同条款产生矛盾，不能以设备未在2011年11月4日前交货就认定创展公司迟延交货。况且，创展公司在2011年11月23日将设备成功送到指定地点后，鑫��公司也成功接收，并未提出任何的创展公司延期的异议。故该批设备应认定为成功履行约定，并未延期。2.刑事案件与案涉合同没有任何关联性，此外，刑事案件指控的时间是2011年左右，而本案合同是2013年签订的，之间没有任何联系。而且创展公司一直经营良好，法人代表一直是王羽，2014年创展公司多次发函要求鑫星公司付款，不存在鑫星公司联系不到创展公司的情况。这从鑫星公司的法人代表林文新发给创展公司法人代表王羽的短信可证明双方能联系上。3.对于本诉诉讼时效的问题，创展公司同意一审判决的意见。从创展公司提交的律师函、EMS快递单、鑫星公司法人代表林文新的短信、公证书可看出，创展公司2013年委托律师发了律师函给鑫星公司要求支付货款。而2天后王羽收到林文新的短信，通过短信手机号、鑫星公司网页信息等可证实林文新的电话就是公证书上提及的发送短信的139的号码。从短信内容来看，短信是发给创展公司的律师的，再转发给王羽，目的是对收到的律师函进行回复，解释延期付款的原因。妄图告诉创展公司知难而退，还附上监理工程的照片作为拒付的借口，这无疑是收到律师函的反映。而且从常理推断，短信回复的时间和EMS寄出的时间是比较吻合的。故可证明鑫星公司应收到了创展公司发出的律师函，产生诉讼时效中断的法律效果，创展公司的起诉并未超过诉讼时效。4.未付15%货款的违约问题，创展公司同意一审判决的意见。根据合同第二条第三款，60天内需支付15%的货款，而鑫星公司至今未支付，应支付货款26.1万元。相应的逾期付款违约金根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，鑫星公司应向创展公司支付该笔15%货款及相应的逾期利息。鑫星公司提及所谓的完税证明、操作手册、保养手册等材料，均不是设备购销合同的约定义务。合同已经将货物及付款方式明确约定，并未包括鑫星公司所称的上述材料。事实上，虽然合同未约定，但创展公司在2014年2月25日收到鑫星公司要求提交完税证明、装运单证等资料的函件后，本着友好协商的态度，在2014年2月已经将这些材料都邮寄给了鑫星公司，鑫星公司已经收到这些材料。而鑫星公司反而以创展公司未提供这些文件导致其与案外人的合同价款延误，这是没有因果关系的，也没有证据支撑。5.产品质量问题，创展公司同意一审判决的意见。2013年11月23日交货以来，鑫星公司从未在质保期内向创展公司主张过设备的质量问题。鑫星公司发给创展公司的设备联系函中也未提及质量问题。现鑫星公司主张设备存在质量问题没有事实和法律依据。根据《合同法》第158条，鑫星公司在收到鼓风机设备的3年内从未向创展公司提出过设备质量问题，则应视为这些设备没有质量问题。况且从鑫星公司提供的维修人员的劳动合同及社保明细来看，这些人员2012年已经入职鑫星公司，而设备是2013年才收到的，故这些人员显然不是鼓风机设备出现问题而聘请的。而且这些人员的工作职责并非只限于鼓风机，鑫星公司维修费用的主张不应得到支持。6.对于鑫星公司的反诉的诉讼时效问题，创展公司同意一审判决的意见。鑫星公司反诉主张的损失是2014年发生的，而反诉时间是2017年，故已经超过诉讼时效。7.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第99条第3款，本案一审庭审中，鑫星公司对于创展公司提出的律师函突然进行否认，创展公司为了提供反驳的证据，在庭审时出示了短信，经一审法院准许，重新确定举证期限，是符合前述司法解释的，而且一审法院也对短信和公证书进行了质证，鑫星公司也参与了质证并发表了意见。故该质证程序是合法的，采信该证据也是合法的。8.根据《合同法》第67条的规定及相关民法理论，先履行抗辩权是后履行一方终止履行义务的权利，基础在于在先义务没有履行或履行不符合约定，如在先履行义务已经履行完毕或消灭，则后履行一方不再享有抗辩权，后履行的义务应恢复履行。结合质量保函的目的来看，保函是对质保期内对设备质量进行担保，有质量问题可向银行索赔。质保义务是具有一定时效性的，在约定的质保期内，保证质量。一旦质保期满，卖方便不再负有质保义务，质保函也不再存在。故质保期过后，质保函是否出具没有异议。2013年11月23日交付的设备，直至本案起诉，鑫星公司从未向创展公司主张过设备质量问题，根据《合同���》158条的规定，视为设备在质保期内没有问题，质量符合约定。质保期过后，创展公司的质保义务当然消灭，无需再承担出具质保函的义务。相应的，鑫星公司不再具有先履行抗辩权，不能以创展公司未出具质保函为由拒绝支付剩余的5%货款。此外，一审判决已经认定鑫星公司是违约在先的，提交质量保函是支付第三期15%货款的后履行义务，创展公司也是有先履行抗辩权的。创展公司在没收到鑫星公司15%货款的前提下，有权拒绝开具质保函，由此导致的法律后果不应由创展公司承担。
创展公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令鑫星公司向创展公司支付货款348000元及逾期付款的利息（以同期银行贷款利率自2014年2月8日起计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由鑫星公司承担。
鑫星公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令创展公司��鑫星公司支付利息损失358605.38元；2.判令创展公司向鑫星公司支付设备维护费120000元；3.本案的诉讼费用由创展公司承担。
一审法院查明事实：2013年9月2日，创展公司（卖方）与鑫星公司（买方）签订《设备购销合同》，载明：合同标的为空气悬浮离心鼓风机设备的采购项目；供货设备名称、型号规格、数量、单价、总金额等详见下表：
序号
名称
型号规格
单位
数量
含税单价
金额
备注
1
空气悬浮离心鼓风机
MAX150-C060风量：90?/min
压力：58.8Kpa
额定功率：110KW
台
3
580000.00
1740000.00
韩国原装TurboMAX整机供货
小计：
RMB：1740000.00元
总金额合计：人民币壹佰柒拾肆万元整
买卖双方签订购销合同15日内，买方��卖方支付购销总金额的20%作为预付款；设备发货前15天，买方向卖方支付购销总金额的60%，同时卖方在收到该笔货款5天内提供的合同总价金额的100%增值税发票给买方；设备交至买方指定的现场，经买方、监理单位和卖方共同书面确认数量、规格、型号等设备表面状况无误并现场单机调试合格后，签订调试确认书即日起15天内或货到现场交付签字确认起60天内（以先到时间为准），买方向卖方支付购销合同总价的15%；污水处理厂联合试车调试验收合格确认后30日内，卖方向买方开具金额为购销合同总价5%的质量保函（保函期限为2年），买方收到上述保函15个工作日内向卖方支付购销合同总价的5%货款；设备的交付时间为购销合同签订并收到预付款后60天内，具体时间根据工程进度以买方书面通知为准；设备的质量保证期为自联合试车验收合格后，��方签字之日起24个月；本购销合同中，未明确的事宜，遵照买卖双方签订的设备采购协议书和买方招标文件的约定执行；等。
上述合同签订后，鑫星公司于2013年9月4日向创展公司支付了348000元，2013年10月25日向创展公司支付了1044000元，创展公司也于2013年11月24日向鑫星公司交付了涉案的设备。此后，鑫星公司没有向创展公司支付合同约定的第三期及第四期货款，创展公司亦没有向鑫星公司开具金额为购销合同总价5%的质量保函。创展公司因催收货款未果，于2016年11月29日向一审法院提起本诉，鑫星公司于2017年5月9日向一审法院提起反诉。
另查，2013年9月23日鑫星公司（卖方）与普宁市区污水处理厂项目方揭阳市普宁广业环保有限公司（买方，以下简称广业公司）签订《普宁市区污水处理厂（二期）设备购销合同》，约定：合同标的为普宁市区污水处理设备的采购、运输、保险、指导安装、调试、验收、税费的承担以及技术服务、售后服务和质保期保障等权利义务的承担；供货设备名称、型号规格、数量、单价、总金额等见下表：
序号
设备名���
单位
数量
总金额（人民币万元）
备注
1
预处理
批
1
85
广州鑫星
2
水泵及搅拌器
批
1
738.37
南方泵业、丹麦格兰富
3
阀门与启闭机
批
1
35.62
蓝宇
4
单级空气悬浮离心鼓风机
批
1
442.5
韩国
5
可提升式薄膜管式微孔曝气器
套
1
208
EPDM膜
6
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