重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终4490号
上诉人（原审被告）：刘祥。
委托代理人陈旭，重庆百君（合川）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆市荣辉汽车修理门市部。
负责人董云，经理。
委托代理人ＸＸ友，重庆中升律师事务所律师。
上诉人重庆市荣辉汽车修理门市部（以下简称荣辉汽修）、刘祥劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2016年4月5日作出（2016）渝0117民初1814号民事判决，荣辉汽修、刘祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长、审判员赖生友(主审)、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年6月23日、7月15日进行了询问，上诉人荣辉汽修的委托代理人ＸＸ友，上诉人刘祥及其委托代理人陈旭到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审荣辉汽修诉称：荣辉汽修认为重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会（2016）第26号仲裁裁决，认定的事实和适用法律均有错误，导致裁决结果错误。理由如下：1、刘祥系蓄意违章，应当自行承担损失；2、刘祥的工资认定有误，刘祥工资应为2224元；3、我单位为私营个体，刘祥所享有的一次性就业补助金和一次性医疗补助金应当适用重庆市或合川当地私营企业的工资标准2972元进行计算；4、刘祥鉴定期间的生活津贴不应支付，因刘祥没有适用病假的情形；5、对刘祥的伤残等级为捌级不予认可。综上，因刘祥系蓄意违章导致受伤，故荣辉汽修不应支付刘祥工伤保险待遇，即使法院判决支付，也应在5万元以内支付其全部工伤费用。
一审刘祥辩称：仲裁裁决书查明的事实清楚，适用法律正确，荣辉汽修应当按照仲裁裁决的结果由荣辉汽修支付给刘祥各项费用，请求驳回荣辉汽修的诉讼请求。
一审法院审理查明：刘祥从2014年4月起到荣辉汽修处从事汽车修理工作，双方未签订书面劳动合同。刘祥工资属于计件工资，其工资组成为所修理汽车的维修费中的60%，刘祥从2014年4月至2014年10月的工资分别为2088元、2082元、1548元、2673元、1956元、2170元、3051元。2014年11月19日，刘祥在车间维修车辆时胸部不慎被滑落的货箱砸伤，受伤后被送至重庆市×××区中西医结合医院住院治疗，经该院入院诊断为：“1、软组织损伤2、左肩关节损伤3、肋骨骨折？”，刘祥在该院住院治疗8天。2014年11月27日，合川区中西医结合医院出具诊疗证明，病员刘祥经诊断为“1、胸9棘突骨折2、胸9-胸11右侧椎板骨折3、胸9-12椎体压缩性骨折4、胸10、11椎体上缘许莫氏结节形成”。2015年3月4日，刘祥到第三军医大学大坪医院进行下胸椎CT检查，检查结果同诊疗证明。
2015年6月4日，刘祥受伤的性质经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定为工伤。刘祥申请伤残等级及生活自理障碍程度进行鉴定，2015年8月28日，经重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定刘祥的伤残等级为捌级伤残，无生活自理障碍。荣辉汽修申请劳动能力再次鉴定，2015年11月10日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。
2015年12月1日刘祥向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、解除与荣辉汽修之间的劳动关系；2、由荣辉汽修支付给刘祥一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金28422元、一次性伤残就业补助金56844元、停工留薪期工资3万元、鉴定期间生活津贴24500元、住院期间伙食补助费64元、住院期间护理费640元、鉴定检查费480元、交通费500元。2016年1月18日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2016）第26号仲裁裁决书，裁决：1、荣辉汽修与刘祥之间的劳动关系于2015年12月13日予以解除；2、由荣辉汽修支付给刘祥一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金28422元、一次性伤残就业补助金56844元、停工留薪期工资27000元、鉴定期间生活津贴14175元、住院期间护理费640元、住院期间伙食补助费64元、交通费200元、鉴定检查费480元，合计177325元；3、驳回刘祥的其他申诉请求。荣辉汽修不服该仲裁裁决，于2016年2月1日起诉来一审法院，诉请如前。本案经一审法院审理中调解未果。一审审理中，荣辉汽修明确其诉讼请求为不应当支付刘祥工伤保险待遇。
一审另查明，2014年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为56852元即4738元/月。
一审法院认为,刘祥系荣辉汽修单位职工，刘祥在从事荣辉汽修安排的工作中受伤，其受伤的性质已被劳动部门认定为工伤,并经重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，刘祥依法应享受工伤保险待遇。荣辉汽修诉称刘祥系蓄意违章，要求不支付给刘祥工伤保险待遇，虽申请了三位证人到庭作证，拟证明刘祥违章作业，但因证人均未看到事发当时的情况，不能达到荣辉汽修的证明目的，故荣辉汽修诉请不支付给刘祥工伤保险待遇的理由不成立，一审法院依法不予支持。对于荣辉汽修诉称刘祥的伤残等级捌级有异议，因荣辉汽修已申请对劳动能力鉴定结论进行重新鉴定，该结论为最终结论，故对于荣辉汽修要求不以刘祥捌级伤残计算工伤保险待遇的请求，一审法院依法不予支持。对本案原、刘祥争议的焦点问题一审法院分别评判如下：
一、关于原、刘祥之间的劳动关系是否应予解除的问题。
刘祥称其入职时间为2014年4月，荣辉汽修予以认可，故一审法院确认刘祥的入职时间为2014年4月。现刘祥因工受伤并被评定为捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，刘祥可以要求与荣辉汽修解除劳动关系，故刘祥要求解除与荣辉汽修之间的劳动关系理由正当，一审法院依法予以支持。一审法院确认原、刘祥之间的劳动关系从仲裁机关将刘祥的申请书副本邮寄送达给荣辉汽修时予以解除，即双方的劳动关系于2015年12月13日予以解除。
二、关于刘祥的工资标准。
刘祥称其伤前平均工资为4500元/月，但未举示证据予以证实；荣辉汽修举示了工时记录本和证人证言，证明刘祥的工资标准为（2088+2082+1548+2673+1956+2170+3051）÷7月=2224元/月，虽刘祥对工时记录本和证人证言都不予认可，但因证人莫某和杨某系荣辉汽修修理厂的员工，了解荣辉汽修的工资发放情况及标准，结合工时记录本，一审法院确认刘祥的工资标准为2224元/月。
三、关于刘祥应享受的工伤保险待遇问题。
按照国务院《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定应由荣辉汽修支付给刘祥的工伤保险待遇有：
1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，荣辉汽修应当支付给刘祥一次性伤残补助金为24464元（2224元/月×11月）。
2、一次性伤残就业补助金。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，荣辉汽修应当支付给刘祥一次性伤残就业补助金为56856元（4738元/月×12月）。但刘祥仲裁申请中只要求荣辉汽修支付一次性伤残就业补助金56844元，一审法院予以尊重。
3、一次性工伤医疗补助金。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，荣辉汽修应当支付给刘祥一次性工伤医疗补助金为28428元（4738元/月×6月）。刘祥仲裁申请中只要求荣辉汽修支付一次性工伤医疗补助金28422元，故一审法院确认荣辉汽修支付给刘祥的一次性工伤医疗补助金为28422元。
4、停工留薪期工资。根据刘祥的伤情及受伤部位，刘祥应享受6个月的停工留薪期。荣辉汽修应当支付给刘祥停工留薪期工资为13344元（2224元/月×6月），刘祥的过高要求部分一审法院依法不予主张。
5、鉴定期间生活津贴。刘祥于2015年7月2日申请初次劳动能力等级鉴定，2015年8月28日鉴定结束。刘祥申请劳动能力再次鉴定，2015年11月10日再次鉴定结束。按《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定应由荣辉汽修支付给刘祥鉴定期间生活津贴7005.60元（2224元/月×4.5月×70%）。
6、交通费。虽然刘祥没有提交交通费的相关依据，但根据刘祥进行工伤认定及劳动能力鉴定等实际情况，刘祥实际产生了交通费，一审法院酌情确定由荣辉汽修支付给刘祥交通费200元，刘祥的过高要求部分一审法院依法不予主张。
7、住院期间护理费。刘祥实际住院8天，按规定应由荣辉汽修支付给刘祥住院期间护理费640元（80元/天×8天）。
8、住院期间伙食补助费。刘祥实际住院8天，按规定应由荣辉汽修支付给刘祥住院期间伙食补助费64元（8元/天×8天）。
9、鉴定检查费。刘祥在实际鉴定过程中，产生了鉴定检查费用480元，按规定，该费用应由荣辉汽修支付给刘祥。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十七条、第三十六条之规定，判决：“一、原告重庆市荣辉汽车修理门市部与被告刘祥之间的劳动关系从2015年12月13日起予以解除。二、由原告重庆市荣辉汽车修理门市部在本判决生效后五日内支付给被告刘祥一次性伤残补助金24464元、一次性伤残就业补助金56856元、一次性医疗补助金28422元、停工留薪期工资13344元、鉴定期间生活津贴7005.60元、交通费200元、住院期间护理费640元、住院期间伙食补助费64元、鉴定检查费480元，合计131475.60元。三、驳回原告重庆市荣辉汽车修理门市部的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半缴纳5元，由原告重庆市荣辉汽车修理门市部负担5元”。
荣辉汽修不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项、第三项，依法改判为荣辉汽修不赔偿刘祥工伤待遇，或者在5万元内支付刘祥工伤费用。主要事实和理由：1、刘祥的伤是其违章导致，其伤残等级记载伤情不是依据初次诊断和住院病历，8级伤残结论与工伤无关；2、刘祥支持6个月停工留薪期工资不当，停工留薪期不应高于3个月；3、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金计算的工资标准应当适用重庆市当地私营企业的工资标准，不应当适用重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资；4、原判支持鉴定期间生活津贴错误。
刘祥辩称：刘祥的伤情医院诊断一致，伤残等级鉴定结论真实。
二审中，2016年7月15日，刘祥向本院申请撤回上诉。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人刘祥申请撤回上诉的意思表示真实，不违反法律规定，本院依法予以准许。
荣辉汽修上诉提出有关伤残等级鉴定结论的上诉理由，在伤残等级鉴定结论未依法被撤销前，应作为本案裁判的依据，荣辉汽修该上诉理由不能成立，本院不予支持。
刘祥是多处骨折伤，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》等的规定，其停工留薪期为6个月。原判支持刘祥6个月停工留薪期工资的请求正确。
刘祥有关交通费200元、住院期间护理费640元、住院期间伙食补助费64元、鉴定检查费用480元部分请求，在一审诉讼中荣辉汽修对此没有提出异议，原判据此予以支持并无不当。荣辉汽修上诉请求撤销原判第二项，但对原判支持的该部分诉请，没有提出上诉理由，据此对该部分判决内容予以维持。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。据此，原判支持刘祥鉴定期间生活津贴的诉请并无不当。
依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。据此，原判适用重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算刘祥一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人荣辉汽修的上诉理由不成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市荣辉汽车修理门市部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 陈 胜