内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内07民终1212号
上诉人（原审被告）:江苏农垦盐城建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市。
法定代表人：戴苏文，董事长。
委托诉讼代理人：田洪群，江苏一正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄振华，北京浩泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张全荣，男，1970年7月10日出生，住山东省淄博市。
委托诉讼代理人：董鹤婷，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:魏昌勇，男，1974年4月12日出生，住山东省巨野县。
上诉人江苏农垦盐城建设工程有限公司（以下简称盐城公司）诉张全荣、魏昌勇建设工程施工合纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盐城公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回张全荣的起诉，将案件移送江苏省盐城市公安局亭湖分局依法处理；二、中止本案审理；三、上诉费用由张全荣、魏昌勇承担。事实和理由：一、1.认定魏昌勇与盐城公司挂靠关系成立，没有事实依据。呼伦贝尔某某房地产开发公司（以下简称某某公司）开发的某某住宅小区工程与盐城公司无关，在建设主管部门备案的盐城公司与某某公司之间签订的《建设工程施工合同》是虚假的，是魏昌勇刻制和伪造的盐城公司的印章与其签订的，备案合同对盐城公司没有法律效力。对假公章盐城公司已报案，并将公安机关的立案告知单，寄送给一审法院。另外，盐城公司没有收到某某公司的工程款，也没有收取过魏昌勇的管理费。2.一审法院认定”盐城公司对魏昌勇借用其施工资质进行施工的认可”与客观事实不符。盐城公司2014年11月15日向某某公司发出《关于结算”某某”住宅小区工程款的函》和在三方纪要上盖印章的行为，均发生在报案之前，报案后盐城公司明确书面通知某某公司，拒绝了某某公司进行工程款决算的要求，言明工程与盐城公司无关。3.四号楼与盐城公司没有任何牵连，判决盐城公司承担连带责任是错误的。二、张全荣、魏昌勇的诉讼属虚假诉讼。魏昌勇私刻公章与张全荣恶意串通，企图通过诉讼方式诈骗盐城公司的巨额财产，张全荣、魏昌勇提供的证据，难以认可其真实性。1.张全荣提供的证据，一是魏昌勇与张全荣签订的协议；二是魏昌勇出具的欠条。但协议和欠条与盐城公司无关，合同是虚假的。2.从”劳务分包合同”内容看，所约定的价格，明显超出同期市场价的三倍之多，足以证明欠款是虚假的，涉嫌犯罪事实清楚。3.魏昌勇从不出庭，法庭仅凭张全荣一面之词，此可佐证案件存在虚假。公安机关对魏昌勇伪造印章已立案侦查，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，案件应移送公安机关处理。三、一审判决适用法律错误。公安机关对魏昌勇刻制和伪造印章已经立案侦查，本案应中止审理或裁定驳回起诉，本案适用合同法及相关法律规定，显然适用法律错误。另外，按照城乡建设部建市（2014）118号第10、11条的规定，挂靠行为只能发生在承揽工程中，盐城公司已有证据证明所签订施工合同属于虚假合同，一审判决所依据的函件均发生在施工完成后，不符合上述规定。连带责任认定必须有法律规定及当事人的约定，盐城公司与张全荣、魏昌勇之间没有连带责任的约定，认定有连带责任违法。从张全荣起诉状可以看出张全荣在签订合同之初到一审，明知魏昌勇恶意利用盐城公司名义的事实，属于恶意串通，应由张全荣、魏昌勇承担法律责任。
张全荣辩称，一审法院判令盐城公司承担连带给付责任合法有据。盐城公司一审主张合同使用的公章系魏昌勇私刻的，但未举证证明，张全荣提交的证据可以认定魏昌勇与盐城公司系挂靠关系。基于挂靠关系成立的前提，魏昌勇借用盐城公司的资质承揽工程施工，并以盐城公司的名义对外进行经济往来等民事行为。盐城公司允许魏昌勇借用资质的行为系帮助其规避法律，主观上有过错。因盐城公司第一项目部无法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应判令由盐城公司对魏昌勇所欠张全荣的工程款承担连带清偿责任。二、张全荣虽无施工资质，但魏昌勇以盐城公司的名义与张全荣签订的《工程施工协议》已施工完成并交付建设单位某某公司使用，且魏昌勇与张全荣进行结算并出具还款计划。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请二审法院驳回盐城公司的诉讼请求，依法维持原判。
魏昌勇辩称，盐城公司的上诉理由不成立，《挂靠协议》是与盐城公司的董事长戴苏文签订的，总经理也来过现场，李某某介绍魏昌勇认识并挂靠盐城公司，李某某说自己是盐城分公司海拉尔办事处的，《挂靠协议》后边的字是在盐城公司办公室写的。2014年盐城公司发函后，魏昌勇的工程款一直没有结算，签了三方协议后，盐城公司也没有与魏昌勇结算。2010年盐城公司突然到海拉尔，要找某某公司要钱，就下了个函，不让魏昌勇要钱，因为具体投资人是魏昌勇，开发商就不和魏昌勇结算；盐城公司是要魏昌勇的房子来了，360多万元的房子给了盐城公司，之后达成一个结算，魏昌勇等盐城公司也没来，没办法结算，魏昌勇没办法去跟开发商要钱。关于那个章，第一项目部的章是李某某捎给魏昌勇的，《挂靠协议》的骑缝章是戴苏文给魏昌勇加盖的，骑缝章如果是假的，那是戴董事长盖的章，也是假的吗？魏昌勇怀疑盐城公司与开发商恶意串通诈骗，因为投资人是魏昌勇，楼是魏昌勇建的，盐城公司下了一个函，这么多钱让魏昌勇要不回来。
张全荣向一审法院起诉请求：判令盐城公司及实际挂靠人魏昌勇给付工程款9625802.50元，按银行同期贷款利率的双倍自2014年5月28日至2015年7月6日的利息1155096.30元。
一审法院认定事实：2012年7月10日，被告魏昌勇以盐城公司的名义与原告张全荣就某某小区1-5号住宅楼建设工程签订了《建设工程劳务分包合同》，分包方式为劳务大清包，按建筑面积每平方米700元结算，基础按基础实际面积的80%结算。合同还约定，”如甲方（盐城公司）延支乙方（张全荣）工程款，甲方必须按银行贷款利息的两倍计算”。该合同加盖了盐城公司呼伦贝尔第一项目部的印章。合同签订后，原告张全荣对某某小区3、4、5号住宅楼进行了施工并于2014年6月完工。在施工过程中，盐城公司未进行任何施工管理。现该工程已由某某公司使用。2014年5月28日，魏昌勇与张全荣进行了结算，结算金额为23563713.50元，工程罚款1000000元，付款11637911元，尚欠10925802.50元。2014年7月22日，魏昌勇给张全荣出具了还款计划书，约定分期付款于2014年9月份全部还清，还款计划书加盖了盐城公司呼伦贝尔第一项目部的印章。因魏昌勇未按约定付款，原告张全荣多次上访，劳动保障监察支队给盐城公司下达责令改正指令书，盐城公司支付给张全荣1300000元。现有工程款9625802.50元未付。另外，海拉尔区某某小区建设工程在建设行政主管部门报备资料中显示，该工程建设单位系某某公司，施工单位系被告盐城公司，开工日期2013年7月10日，竣工日期2015年12月29日，经理董某某。2014年11月15，盐城公司致函某某公司，要求该工程项的工程款一律汇入盐城公司基本账户，某某公司不得与其他任何单位或个人结算或支付本工程的工程款。同日，某某公司做出承诺，不与其他任何单位或个人结算或支付本工程的工程款。2015年5月13日，某某公司与盐城公司、魏昌勇三方召开会议，就某某小区3、5号楼及附属工程的决算事宜达成共识，决定从即日起三方各派出相关技术人员进行工程决算，如任何一方人员不到位，其他两方可继续进行工程决算。至今，三方未完成结算事宜。还有，根据呼伦贝尔市中级人民法院（2013）呼民初字第70号民事判决书认定的事实，魏昌勇系盐城公司呼伦贝尔第一项目部负责人，在与呼伦贝尔市某某物资有限责任公司的钢材买卖合同纠纷中，其买受钢材系代表盐城公司的职务行为，由盐城公司承担给付钢材款的责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，凡转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。本案中，被告盐城公司与涉案工程的建设单位某某公司签订了建设工程施工合同并在建设主管部门备案，而该工程实际由被告魏昌勇承接，盐城公司并未进行任何施工管理，故魏昌勇与盐城公司挂靠关系成立。对魏昌勇欠付的工程款，盐城公司应承担连带责任。关于盐城公司辩称涉案工程备案资料虚假、其印章被私刻，魏昌勇冒用其名义承接工程的主张，该院认为，根据2014年11月15日盐城公司致函某某公司及某某公司作出承诺的事实，以及2015年5月13日，某某公司与盐城公司、魏昌勇三方就工程决算事宜达成共识的事实，能够证明被告盐城公司以其行为表明其对魏昌勇借用其施工资质进行施工的认可，对盐城公司的主张不予支持。被告魏昌勇以盐城公司的名义与原告张全荣就某某小区1-5号住宅建设工程签订了《建设工程劳务分包合同》并加盖了盐城公司呼伦贝尔第一项目部的印章，而张全荣并没有劳务分包资质，双方签订的施工协议书无效，但该工程已由建设方使用，魏昌勇与张全荣进行结算并出具还款计划，张全荣要求按约定支付工程款，应予支持。因《建设工程劳务分包合同》无效，对原告关于给付双倍利息的请求不予支持，但是被告魏昌勇承诺于2014年9月份付清全部工程款，因未按约履行，对2014年10月至2015年6月银行贷款利息（年利率6%）应予支付。判决：一、被告魏昌勇支付原告张全荣工程款9625802.50元，支付利息433161元，于本判决生效后十日内付清。二、被告江苏农垦盐城建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费86500元，由被告魏昌勇负担。
本院二审期间，盐城公司围绕上诉请求依法提交了三份证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盐城公司提交的三份证据为：第一份、2017年7月26日海拉尔公安分局《受案回执》；第二份、2017年10月11日海拉尔公安分局《鉴定意见通知书》附2017年10月10日呼伦贝尔市公安司法鉴定中心（呼）公（文检）鉴（印章）字〔2017〕20号《鉴定书》；第三份、内蒙古自治区高级人民法院（2017）第10442号《递交申请（民、商事）再审材料清单》。证明：一审判决依据的盐城公司与案外人某某公司所签订的施工合同是虚假合同，系魏昌勇私刻公章制作，盐城公司与魏昌勇挂靠关系不成立，盐城公司不应承担任何责任，请求法院中止审理本案，将本案移送公安机关侦查。张全荣质证称，对三份证据的真实性认可，对证明目的不认可，盐城公司向公安机关提供的那枚公章不清楚；第三份证据与本案无关。魏昌勇对三份证据均不认可。因三份证据均来源于司法机关，本院对其真实性予以确认。张全荣、魏昌勇没有向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于盐城公司提出”驳回张全荣的起诉，将案件移送江苏省盐城市公安局亭湖分局依法处理及中止本案审理”的主张，本院不予支持。其一、2014年11月15日盐城公司向某某公司发出的《关于结算”某某”住宅小区工程款的函》及2015年5月13日形成的有某某公司和盐城公司分别加盖公章及魏昌勇签字关于工程决算的《会议纪要》，二审中经盐城公司对以上两份文书上加盖的公章进行辨认，盐城公司确认是其单位的公章，真实性无异议；那么，盐城公司被诉讼后提出2013年6月30日盐城公司与某某公司签订合同加盖的公章是魏昌勇私刻的，从事情发展的时间顺序看，2015年5月13日盐城公司应当知晓2013年6月30日伪造公章的存在、使用而未采取措施防止相对人的利益损害，并且依据伪造公章所签订的《建设工程施工合同》向相对人某某公司主张收益，该行为视为对魏昌勇在市场经营活动中使用伪造公章的追认，因此，魏昌勇使用该公章签订的合同对盐城公司具有约束力。其二、二审魏昌勇到庭参加诉讼，与盐城公司所述”魏昌勇因私刻公章罪负案在逃被公安机关通缉”的情况不符，海拉尔公安分局出具的《受案回执》能证明是对盐城公司报案，公安机关登记受理，并不是对魏昌勇犯罪嫌疑已立案侦查。故本案不存在中止审理，移送公安机关侦查的法定情形。另外，对申请本院调取”盐城市公安局亭湖分局立案侦查的魏昌勇、李某某涉嫌伪造公司印章罪一案的材料”的申请，本院不予允许，即李某某不是应当参加本案诉讼的当事人，盐城公司没有提交盐城市公安局亭湖分局对魏昌勇涉嫌伪造公司印章罪立案侦查的相关法律文书。
综上所述，上诉人盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86500元，由上诉人江苏农垦盐城建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。审判长李豫元
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈 蕾