福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终855号
原公诉机关晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜礼杉，男，1969年2月24日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无固定职业，住晋江市。曾因犯诈骗罪、故意伤害罪于2005年7月19日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，2009年9月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年9月9日被逮捕，*同日变更为监视居住，2016年7月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人颜礼杉犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月29日作出（2016）闽0582刑初1972号刑事判决。原审被告人颜礼杉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人颜礼杉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年3月13日凌晨2时许，被告人颜礼杉因尤某（已判决）向其追讨许某所欠的赌债，在电话中与尤某、张某1（已判决）发生口角，双方约定到晋江市安某2镇“安某1”酒店门口打斗。随后，被告人颜礼杉打电话叫其干儿子秦某（已判决）找人过来帮忙。后秦某纠集张某2（已判决）、段某（另案处理）等人到“安某1”酒店附近的“日新”超市门口路段，持被告人颜礼杉所分发的刀、钢管等工具与尤某、张某1纠集的“白某”、“光头”、“老学”、“小胖”等人（均另案处理）互殴,被告人颜礼杉及秦某、段某等人受伤。经法医鉴定，被告人颜礼杉四肢、头部、面部的损伤程度均达轻伤；秦某的损伤程度达轻微伤。2014年9月9日，被告人颜礼杉到公安机关投案。被告人颜礼杉在被监视居住期间向公安机关举报并协助抓获涉嫌销售假冒注册商标商品的犯罪嫌疑人黄某，后黄某因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑一年六个月。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人许某的证言，证实其欠尤某的赌债，颜礼杉替其担保。后尤某一直逼颜礼杉还钱，并因此发生打斗。
2、同案犯尤某的供述、辨认笔录及照片，证实2011年3月13日凌晨，颜礼杉打电话给其，谈起许某赌博输钱的事。在一旁的张某1听到后，接过其手机与颜礼杉说话，两人在电话中吵了起来。张某1挂断电话后，对其说颜礼杉约他找地方打架。
3、同案犯张某1的供述、辨认笔录及照片，证实2011年3月13日凌晨，其与尤某等人在一起喝酒时，颜礼杉打电话给尤某，两人在电话里吵了起来。尤某说颜礼杉约他打架，并将电话拿给其，让其和颜礼杉继续讲。其与颜礼杉也在电话中吵了起来，双方约好在安某1加油站附近打架。之后尤某叫其和“小胖”打电话叫人过来帮忙，其就打电话叫了白某、“光头”、“小胖”打电话叫了“老学”等人。后颜礼杉打电话过来，说改在安某1酒店门口打架。尤某就开车载其和“小胖”到安某1车站旁边，看到颜礼杉一方已经有五、六个人手上拿着刀站在一家超市门口等，其和“小胖”就打电话联系各自叫的人。不久白某、“光头”、“老学”等五、六人乘坐一部小轿车过来，手上拿着刀、棍等工具冲过去砍打颜礼杉等人。追打不到一分钟，颜礼杉等人就跑了。
4、同案犯段某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年3月13日凌晨2时许，秦某接到颜礼杉的电话后，说有人欠他的钱不还，让其与张某2一起到安某1酒店门口找对方讨钱，并说如果对方不还钱就打人。其三人刚到安某1酒店附近的日新超市门口，就有十几个持刀的男子冲过来，其逃避不及被对方砍伤脸部。
5、同案犯张某2的供述、辨认笔录及照片，证实秦某接到颜礼杉的电话后，说颜礼杉那里有点事，要其等人快点过去帮忙。其与秦某、段某、“啊磊”一起到安某2找到颜礼杉，颜礼杉说他与人起冲突，要其等人帮忙打架。其四人各自从颜礼杉旁边的地上捡起刀、棍，一同到安某1酒店大门口旁边。过了一会儿，对方的人过来了，因对方人多，且都拿着砍刀，其就跑离现场。秦某、颜礼杉在打架中受伤了。
6、同案人秦某的供述、辨认笔录及照片，证实2011年3月13日凌晨，颜礼杉打电话说他要同尤某谈点事情，让其与几个朋友一起过去。其与段某、张某2到安某2找到颜礼杉，后一起到安某1酒店门口。其等人拿起车上放置的钢管，并在路边等。不一会儿来了两部车，张某1、尤某等十余人从车上下来，持砍刀追打其等人，其被打伤了。
7、现场位置草图，证实案发现场位置。
8、诊断证明书、病历、法医学人体损伤程度文证审查意见书及工作说明，证实被告人颜礼杉、秦某的受伤情况及损伤程度。
9、受案登记表、破案经过、投案证明及工作说明，证实案件的侦破及被告人颜礼杉的归案情况。
10、黄某销售假冒注册商标的商品罪一案的受案登记表、举报信、抓获经过、辨认笔录及照片、扣押物品清单及照片、检测报告、价格鉴定意见书、证人证言、被告人供述及生效刑事裁判文书，证实被告人颜礼杉的检举立功情况。
11、生效刑事裁判文书及罪犯档案资料，证实本案事实、同案犯秦某、张某2、尤某、张某1的处刑情况及被告人颜礼杉的前科情况。
12、户籍证明，证实被告人颜礼杉的身份情况。
13、被告人颜礼杉的供述、辨认笔录及照片，称许某欠尤某的赌债，因其是许某的担保人，尤某就一直向其催讨。2011年3月13日凌晨，尤某和张某1又打电话向其讨要许某所欠的赌债，并在电话中骂其及威胁其家人。其很生气，就和对方约定在外面打架。后其打电话给其干儿子秦某，让秦叫几个人过来，并带上工具。秦某带着张某2、“阿某”等三个人过来后，其和秦某到其侄儿家拿了几根钢管和一把刀。其持刀、秦某等人持钢管一起到与尤某约定的安某1酒店附近的一家超市门口时，尤某、张某1等约十人开着两部车也到了。尤某、张某1等人持钢管、砍刀与其这方互相斗殴，其与秦某均被打伤。
原审法院，被告人颜礼杉的行为已构成聚众斗殴罪。且属持械聚众斗殴。被告人颜礼杉是聚众斗殴的首要分子；其是累犯，应从重处罚；其有自首情节，可从轻处罚；其有立功表现，可从轻或减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条即《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以被告人颜礼杉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人颜礼杉诉称：尤某多次威胁才引发本案斗殴，其是被胁迫犯罪，主要过错是尤某；其主动投案自首，并积极配合审讯工作；其在被监视居住期间提供线索并配合公安机关破案，有立功表现。综上，原判量刑过重，请求根据本案案情、其具有的从轻情节及其家庭情况，对其从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人颜某聚众斗殴犯罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
本院认为，上诉人颜礼杉公然藐视国家法纪和社会公德，纠集并伙同他人在公共场所聚众斗殴，是聚众斗殴的首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。且属持械聚众斗殴。上诉人颜礼杉与尤某、张某1在电话中发生争吵并约定斗殴，双方均有斗殴的故意并具体实施了纠集他人持械聚众斗殴的犯罪行为，均系应受法律追究的犯罪分子。故上诉人颜礼杉提出尤某多次威胁才引发本案斗殴，其是被胁迫犯罪，主要过错是尤某的上诉意见，无事实和法律依据，不予采纳。上诉人颜礼杉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚；其在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且归案后举报他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，予以从轻处罚。上述量刑情节，原判均予以认定，并在量刑时综合本案的犯罪事实予以充分体现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人颜礼杉请求改判的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。?????????
审 判 长 张爱玲
审 判 员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一七年七月十四日
书 记 员 黄 霖