杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0111刑初847号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人王帅，男，1987年10月28日出生，汉族，文化程度大学，户籍所在地黑龙江省伊春市乌伊岭区。2008年6月11日因犯盗窃罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2016年7月29日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年8月24日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2016）819号起诉书指控被告人王帅犯非法经营罪，于2016年11月18日向本院提起公诉。本院经审查于2016年11月21日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理。后本案转为普通程序，于2016年12月7日、2017年4月26日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员叶慧出庭支持公诉，被告人王帅到庭参加诉讼。本案因杭州市富阳区人民检察院提出延期审理建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，被告人王帅事先与“卢森达”（另案处理）等人商议找外币POS机刷卡套现，后经陈林海、冯某、陈某1军（均另案处理）介绍到杭州富阳富春宾馆有限公司（以下简称富春宾馆）刷卡套现。2015年7月30日至2015年8月10日期间，被告人王帅伙同“卢森达”等人在富春宾馆的POS机上刷卡套现400余次，合计人民币2127478.02元（以下币种同），其中189002元被交通银行冻结，扣除手续费后实际到账1899706.48元，所得款项的大部分由“卢森达”等人获取，余款由被告人王帅与陈林海、冯某、陈某1军以及富春宾馆按照事先约定的份额进行分配。2015年8月12日，交通银行向富春宾馆送达账户暂封告知书，并停用POS机、责令退交所得款项。2015年8月18日，被告人陈林海、冯某、陈某1军向富春宾馆的交通银行账户退还15万元。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人王帅违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），结伙以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以惩处。
被告人王帅辩称，其对于起诉书指控的事实和罪名没有异议，并表示自愿认罪。同时认为，本案银行的实际损失为25万余元，希对其从轻处罚。
经审理查明，被告人王帅事先与“卢森达”（另案处理）等人商议找外币POS机刷卡套现，后经陈林海、冯某、陈某1军（均另案处理）介绍到富春宾馆刷卡套现。2015年7月30日至2015年8月10日期间，被告人王帅伙同“卢森达”等人在富春宾馆的POS机上刷卡套现400余次，合计2127478.02元，其中189002元被交通银行冻结，扣除手续费后实际到账1899706.48元，所得款项的大部分由“卢森达”等人获取，余款由被告人王帅与陈林海、冯某、陈某1军以及富春宾馆按照事先约定的份额进行分配。2015年8月12日，交通银行向富春宾馆送达账户暂封告知书，并停用POS机、责令退交所得款项。2015年8月18日，陈林海、冯某、陈某1军向富春宾馆的交通银行账户退还15万元。在本案审理过程中，交通银行确认该银行因本案导致的直接经济损失为253602.71元，已收到缴存的涉案赔付款253602.71元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人彭某的证言，证实其系交通银行杭州富阳支行零售客户经理，2014年8月26日富春宾馆到交通银行杭州富阳支行申请了一台P**机，用于宾馆日常人民币刷卡业务。2015年1月富春宾馆又申请开通外币收单业务，主要是可以刷国外的信用卡。2015年7月30日富春宾馆向交通银行杭州富阳支行申请开通单位账户网银业务，至8月3日该公司购买了U盾，正式开通此项业务。2015年8月7日交通银行杭州富阳支行接到上级部门通知，要求对富春宾馆的6笔刷卡签购单进行调单处理，并调取该台P**机的原始单据。交通银行杭州富阳支行与富春宾馆财务经理余某联系，要求提供原始单据。2015年8月10日余某将6笔签购单送到交通银行杭州富阳支行，当天下午省分行又要求交通银行杭州富阳支行向富春宾馆调取8月1日至8月10日340笔POS签购单和水单单据。过了半个多月，余某才提供了399笔签购单，还差一些一直未提供。后交通银行杭州富阳支行约谈了富春宾馆总经理江某1及余某，余某说一个招商银行的朋友认识一个旅行团的领队，介绍了一个旅行团到富春宾馆，该团一共有20余人，分别到千岛湖、桐庐、新沙岛等地游玩。这个团的领队与余某商量，游玩的景点由富春宾馆联系好，付钱给对方，再由团里的客人刷卡将费用支付给富春宾馆，并提出请富春宾馆帮助代购一些高档奢侈品，再通过外卡刷单将资金付给富春宾馆。2015年8月12日江某1和余某到交通银行杭州富阳支行沟通，交通银行杭州富阳支行将“账户暂封告知书”送达给他们。当日，交通银行杭州富阳支行上级部门的工作人员也向江某1及余某进行了面谈，明确告诉对方，这些交易涉及200多张不同卡号的国外信用卡。当天下午，交通银行杭州富阳支行还到富春宾馆看了其中部分日期集中刷卡时间段的录像资料，在交易密集发生的时段，监控中未发现有交通银行杭州富阳支行的POS机有人在刷卡。同时，从富春宾馆7月30日至8月底的银行流水交易明细中发现，该商户在这期间多次向农村合作银行开户的沈某卡中划款，内容为退刷卡，共计6笔1691605.27元。往江某1卡里划款6笔175279.49元，内容为借款或者暂借款。向蒋龙卡上划款9000元，内容为退刷卡。向余某划款40000元，内容为退定金。在交通银行杭州富阳支行多次要求下，富春宾馆提供了其中6名外籍人员的护照复印件，但其余外籍人员护照和领队身份证一直未提供。另外，2015年8月10日在交通银行杭州富阳支行的这台P**机上又刷了22笔，合计189002元。因分行通知交通银行杭州富阳支行该笔交易涉嫌伪卡交易，事后该笔款项没有返回到富春宾馆的对公账户上。该账户内原有8619.29元，加上余某在8月18日用现金交入该账户15万元，该账户内共有347621.29元被冻结等事实。
2、证人阮某的证言，证实其系同案犯冯某的妻子，沈某是冯某的母亲，沈某的一张合作银行卡是冯某在使用，而且这张银行卡是开通网银功能的，如果冯某不在也会交给其使用。2015年8月初，冯某让其转给陈某2、四次钱，转的金额都比较大。其不知道冯某为何要转钱给陈林海，也不知道转给陈林海的钱是哪里来的。其知道陈林海向冯某借过4万元钱。其嫂子王金妹的平安银行卡也是其在用的等事实。
3、证人章某的证言，证实其系阮某的表弟，其有一张合作银行卡是阮某在用的，网银也在阮某那边，其对卡上2015年8月4日转出的5.3万元钱到陆某卡上的情况不知道的事实。
4、证人陆某的证言，证实其系同案犯陈某1军的女友，其应陈某1军的要求于2016年8月3日分别在农商银行、宁波银行各开过一张银行卡，卡是其和陈某1军在用的。2015年8月4日陈某1军让其从农商银行取出9万元后存到宁波银行，其不知道为何这样操作，也不知道这9万元哪里来的。其账户与章某、沈某、陈林海、显据物资有限公司之间的资金往来其不清楚的事实。
5、证人盛某,4的证言，证实其系交通银行浙江省分行法律合规部工作人员。涉案的银行卡包括VISA卡和万事达卡，相关银行卡是否为借记卡或贷记卡的情况暂无法取得。富春宾馆POS机上连续发生外卡交易，刷卡金额达200余万元，为减少银行损失，要求富春宾馆提供85万元保证金，但富春宾馆一直未交纳。后交通银行根据可疑外卡交易金额200余万元报案。刷卡套现的款项在第二日由交通银行付给商户，国际卡组织付给交通银行。如持卡人在国际惯例的18个月内不否认交易，超过18个月的交易否认期后，国际卡组织不会受理持卡人的异议，这样交通银行不需要退还给国际卡组织清算款。如持卡人在18个月内提出异议，否认交易，则交通银行要把有异议的钱无条件退还给国际卡组织。另外，如持卡人在超过18个月后没有提出异议，但持卡人在中国提出异议的话，经核查，确认该持卡人的卡被盗刷，如持卡人在中国国内提起诉讼，交通银行仍存在赔钱给持卡人的可能性。到2017年2月17日，根据国际卡组织与交通银行的结算情况，造成交通银行直接损失为253602.71元等事实。
6、交通银行POS机申请资料复印件，证实2014年11月18日，富春宾馆与交通银行富阳支行签订《交通银行特约商户受理银行卡业务协议书》，开通POS机刷卡业务，协议要求不得以任何形式通过银行卡交易支付任何形式的资金给持卡人，包括现金、支票、银行转账等，否则将承担全部损失。2015年1月6日，富春宾馆与交通银行富阳支行签订《交通银行特约商户受理VISA卡、MasterCard及JCB业务协议书》，开通刷外币卡功能，协议要求在任何情况下商户不得向信用卡持卡人提供现金垫款的事实。
7、护照复印件，证实富春宾馆提供了6笔签购单的外籍人员护照信息，但照片及身份信息模糊，涉及金额只有27940元的事实。
8、信用卡刷卡汇总表、交易明细及签购单小票，证实2015年7月30日至8月10日期间，交通银行pos机上共发生刷卡业务438笔，涉及交易的银行卡共计300多张，金额总计212.7万余元，扣除2%手续费共3.87万元，商户清算款208.87万元（其中2015年8月10日刷卡22笔共计18.9万余元未入富春宾馆账户）。每天刷卡时间密集，一般为15时至23时期间以及每笔刷卡的金额、时间、卡的类型、刷卡人签名等信息，持卡人签名均无法识别等事实。
9、富春宾馆刷卡资金明细，证实2015年8月1日至8月10日期间该公司账户刷卡金额、转出金额、转出后收款人姓名等情况以及2015年8月18日富春宾馆账户存入15万元的事实。
10、沈某银行账户交易明细，证实该账户2015年8月1日至8月10日间共从富春宾馆收到汇款1691605.27元，期间转帐给陈林海827880.6元，取现49.5万元疑似交陈林海的事实。
11、陈林海账户明细，证实陈林海账户2015年8月1日至6日收到转账827880.6元，与沈某账户转出明细相互印证，期间取现56万元的事实。
12、陆某宁波银行、农商银行账户交易明细，证实2015年8月3日，陈某1军的女朋友陆某分别在富阳农村合作银行及宁波银行开户，其中2015年8月3日陆某的农村合作银行卡内由王金妹操作存现41550元，2015年8月4日由章锴户名转入53000元，2015年8月4日取现9万元，2015年8月10日沈某户名转入2万元，2015年8月17日富阳显据物资有限公司户名转入10万元。陆某的宁波银行卡内于2015年8月4日存现9万元，2015年8月8日取现9万元，由陈某1军代理的事实。
13、账户暂封告知书、保证金事宜说明，证实2015年8月12日交通银行富阳支行向富春宾馆发出账户暂封告知书，称该单位近期外卡收单异常、涉嫌伪卡欺诈交易，要求存入保证金并暂停交易。2015年8月18日，交通银行电子银行部向交通银行杭州富阳支行作出说明，请该行与富阳富春宾馆积极沟通，根据富春宾馆2015年7月30日至8月10日发生的总交易额，如果富阳富春宾馆不提供保证金85万元，将会被列入风险商户，相关消费额将面临可能无条件退单的事实。
14、visa公司文件，证实该公司于2015年10月19日通知交通银行，要求其知悉富春宾馆有一笔款项涉及欺诈，总涉案金额257817.76美元，计数322。持卡人性质已经被商业诈骗监管系统识别为诈骗的事实。
15、交通银行邮件，证实交通银行总行答复富阳支行关于涉嫌套现银行卡的性质，答复现在可确认的VISA大部分是贷记卡，少部分是借记卡，万事达卡无法确认的事实。
16、情况说明、进账单，证实本案审理过程中同案犯江某1、余某及富春宾馆向交通银行存缴涉案赔付款253602.71元，交通银行予以谅解的事实。
17、辨认笔录及指认照片，证实同案犯陈林海、冯某、陈某1军、江某1、余某对被告人王帅进行辨认的情况。
18、抓获经过，证实被告人王帅系被抓获归案的事实。
19、刑事判决书、户籍证明，证实被告人王帅前科及基本身份情况情况。
20、同案犯陈林海的供述和辩解，证实2015年5、6月王帅问其有无可以刷外币卡的机子，后其通过朋友冯某联系了陈某1军，三个人在冯某的会所协商套现和好处费的事情。之后联系到富春宾馆江某1，经协商到富春宾馆进行刷卡套现，其和王帅从中抽取15个点的好处费。刷卡套现的钱到富春宾馆，留下富春宾馆的好处点数，由陈某1军转到冯某母亲卡上，再由冯某妻子阮某把钱转给其，前后转了70多万元到其合作银行卡上，钱到帐后王帅通知其取多少钱出来，其再送到富春宾馆交给别人。其总共拿到10万元左右好处费，案发后冯某退了10万元，陈某1军退了4万元，其退了1万元以及其与王帅的点位是一份，11个点，实际拿到14个点，其给王帅30万元去给刷卡的人，其余3万多元其与王帅分的，具体给王帅多少钱记不起来了。2015年8月7日冯某取出139000元给王帅，王帅再给刷卡人。王帅离开时刷卡的人还在，其一共给王帅4万元左右，通过银行转给王帅的事实。
21、同案犯冯某的供述和辩解，证实2015年7月陈林海及王帅让其介绍找渠道刷外币卡，其找陈某1军帮忙，由陈某1军联系了富春宾馆总经理江某1。江某1与陈某1军、其、王帅见面商谈后，约定由富春宾馆提供POS机刷外币卡，并收取8%的刷卡金额作为手续费。王帅答应给其、陈某1军7%左右的好处费，后由陈某1军带王帅去富春宾馆刷卡。刷卡金额由富春宾馆扣除手续费外，其余资金转到其母亲沈某账户上，总计150万元左右。王帅扣下属于自己的好处费，以转账或取现形式交给陈林海、陈某1军。后其、陈某1军从江某1处得知，所刷的外币卡涉嫌盗刷卡，并且要求退还银行100万元。其拿到10万元多一点的钱，案发后其退了10万元，陈某1军退了4万元，陈林海退了1万元到富春宾馆账上以及2015年8月7日在其会所其将14万元交给陈林海，陈某1军也在场，陈某1军交给陈林海，陈林海说去交给王帅。2017年8月8日其在其会所将266000元交给陈林海，陈某1军在场的事实。
22、同案犯陈某1军的供述和辩解，证实2015年7月中旬，冯某电话联系其问有无可以刷外币卡的POS机，后其联系了富春宾馆老总江某1，事后富春宾馆财务经理余某答复其宾馆POS机可以刷外币卡。后冯某带着小王与江某1等人谈论了刷卡事宜，这之后刷卡到账的钱都是由其操作网银转账的，其中8%的好处费是转账到江某1卡上的，其余的钱是转到沈某的卡上的，到沈某卡上的钱冯某如何处理其不清楚。其听冯某讲他自己留下22%的好处费，其余的钱给陈林海和王帅，对于具体好处分成冯某和其是没有约定的，但冯某答应会给其辛苦费。2015年8月3日汇入4万元是刷卡套现的辛苦费和其帮冯某干活的劳务费，8月4日汇入的5万元是给其刷卡套现的辛苦费，8月17日汇入的2万元是其帮冯某垫付的借款利息。案发后冯某退了10万元，其退了4万元，陈林海退了1万元的以及陈林海与王帅接触涉及钱的事，王帅带来刷卡的人其见过一次，有一个叫老蒋的人，其听冯某说王帅与陈林海的点位数是在一起的等事实。
23、同案犯江某1的供述和辩解，证实2015年7月底，陈某1军介绍王帅到富春宾馆用POS机刷外币卡，并且与其面谈，约定富春宾馆收取8%税费，其安排余某与陈某1军联系操作刷卡事宜。除第一笔刷卡的钱是余某取现交给王帅外，第二笔款项开始均以银行转账方式支付。后交通银行通知富春宾馆称宾馆POS机涉嫌伪卡刷卡，其先后两、三次到冯某开的新疆疗养院会所找陈某1军商谈，冯某也在场。其要求陈某1军、冯某承担100万元退款，陈某1军、冯某二人只交出15万元的事实。
24、被告人余某的供述和辩解，证实陈某1军介绍人员到富春宾馆刷外币卡套现，其说富春宾馆需收取8%的费用，具体需和江某1谈，后江某1同其说没有问题。刷卡人入住富春宾馆后，开始其说刷卡要在总台刷，对方说不方便，要求将POS机拿到房间刷，其同意了，之后其在网银上看到每天晚上都在连续刷卡。刷卡金额除第一笔4万元款项是由其取现交给王帅外，其余均由陈某1军划款到相应账户上，划款前扣除8个点的费用。2015年8月7日交通银行开始就富春宾馆刷外币卡进行核查，要求提供六笔签购单和人员护照等信息，2015年8月10日交通银行再次要求提交全部签购单，后交通银行要求富春宾馆退款100万元。其从陈某1军处拿了15万元交给交通银行。其到新疆疗养院找陈某1军时，冯某都在现场的，且曾向其解释刷卡的钱是“模糊资金”。其在江某1让其将在富春宾馆的新沙岛公司POS机归还时得知上次来富春宾馆刷卡的人绕开冯某、陈某1军找到江某1，要求刷卡套现，并承诺给35%多的分成。其余部分资金其将对方提供的叶勇银行卡号发给江汝鹏，由江汝鹏汇款到该账号的事实。
25、被告人王帅的供述和辩解，证实2015年5月左右其想办一张高额信用卡，在网上认识了一个姓卢的人。过了一些时间，老卢对其说有个朋友在美国做生意，有大量美金想带回国，想找一台有外币功能的POS机刷卡，问其有没有方法。其问了其认识的富阳人陈林海，陈林海让其到富阳，其到富阳后见了冯某，冯某问是否犯法，其说充其量是套现，冯某叫来陈某1军，大家在冯某的办公室进行商量。陈某1军听了事情后说可以操作。后陈晓军、冯红华带其到富春宾馆江总办公室，江某2听了事情后说是否会犯法，陈某1军对江某2说放心，可以操作。期间还谈了点位（谁拿多少钱）的事，谈好后其打电话给老卢，老卢又通知老蒋，过了二三天老蒋带了四、五个人到富阳，在富春宾馆见面。老蒋要求给他们开一间房间作为工作室，同时将宾馆POS机拿到房间里，除保洁人员外一律不准入内。其将要求告诉了陈林海，后一个自称是宾馆财务人员余某的人与其见面，说江某2吩咐由他与其对接，之后开始在房间内刷卡。刷卡的钱先进入富春宾馆对公账户，后其从陈林海手里接现金，其再把现金交给老蒋。其一共接过三、四笔钱，共计30万元左右，后其得知刷的卡有问题，就以妻子临产为由离开，之后刷的钱其不知道。第一笔刷卡的钱是4万元，是在富春宾馆二楼会议室由陈林海给其的，江某2、冯某、陈某1军、陈林海、余某在场的，冯某拿了一万多元，陈林海拿了几千元，其没有拿，都给了老蒋。富春宾馆向其要过刷卡的单据，老蒋给其刷卡单据，其再交给陈某1军以及拿钱的点位是富春宾馆一份，冯某、陈某1军一份，其与陈林海、老卢一份，老蒋得最大的一份，具体点位记不清楚了。当时老卢告诉其刷卡给对方的好处费是30至35个点以及老卢的真名叫卢森达，50岁左右，南方口音。其离开后，又于2015年9月20日后到过富阳旅游一次，想顺便看看有没有钱可以拿，但当时向陈林海讨债的人多，其没有拿到钱，陈林海还向其借钱，其最终没有拿到点位的钱等事实。
本院认为，被告人王帅违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），结伙以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人王帅归案后能供述基本犯罪事实，并当庭自愿认罪，本院予以从宽处罚。本院根据被告人王帅的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人王帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币120000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2018年7月28日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 朱琳莲
人民陪审员 朱根荣
二〇一七年六月十九日
代书 记员 王雨君