中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终735号
上诉人（原审原告）徐海波，男，汉族，1973年3月28日生，住中华人民共和国浙江省台州市路桥区。
委托代理人张技能，浙江晟飚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人保时捷股份公司，住所地德意志联邦共和国斯图加特市70435，保时捷普拉兹大街1号。
法定代表人托马斯-菲舍尔，法律顾问。
法定代表人安德烈斯-柯什加思纳尔，法律顾问。
委托代理人王子瑾，北京世森律师事务所律师。
委托代理人田永富，北京世森律师事务所律师。
上诉人徐海波因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3566号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
复审商标系徐海波于2006年12月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第5816765号“卡宴”商标，并于2009年9月21日被核准注册，核定使用在第12类陆、空、水或铁路用机动运载器；车轮；陆、空、水或铁路用机动运载器；小型机动车；汽车；车辆减震器；陆地车辆传动马达；车轮；摩托车；陆、空、水或铁路用机动运载器；小型机动车；陆、空、水或铁路用机动运载器；机动自行车；小型机动车；婴儿车；车辆轮胎；陆、空、水或铁路用机动运载器；陆、空、水或铁路用机动运载器商品上。
保时捷股份公司（简称保时捷公司）以连续三年停止使用为由向商标局申请撤销复审商标。2014年3月20日，商标局作出撤201306324号《关于第5816765号“卡宴”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定书》（简称撤201306324号决定），决定撤销复审商标。徐海波不服商标局的撤销决定，并于2014年4月15日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求，并提交了以下主要证据：
1、徐海波与台州市亚洲豹车业有限公司（简称亚洲豹公司）的商标许可使用合同及被许可人营业执照复印件。该复印件载明甲方为徐海波，乙方为亚洲豹公司。双方约定甲方将复审商标许可给乙方使用在车辆减震器、小型机动车、摩托车等商品上；约定使用的时间为2010年1月1日起到2013年12月30日。合同签章时间为2010年1月1日，其中乙方未签字或盖章。
2、亚洲豹公司与陕西祥安置业投资发展有限公司（简称祥安公司）签订的销售合同及增值税普通发票复印件。该合同载明销售的货物为卡宴电动车，数量21辆，单价1750元，总额36750元，交货时间2012年11月3日，合同约定时间为2012年10月25日。该发票复印件载明购货单位为祥安公司，应税货物名称电动车，数量21量，单价1495.7264957元，金额31410.26元，价税合计36750元，纳税人亚洲豹公司，开票日期2012年11月3日。
3、使用复审商标商品照片复印件，共9张照片。照片显示商品为电动车，在车身及电动车牌照上显示有复审商标，未显示时间。
4、徐海波同郑州汉森展览展示有限公司签订的展台装饰搭建合同原件及发票。该合同载明，甲方为卡宴电动车，乙方为郑州汉森展览展示有限公司，合同载明工程名称为“郑州国际展览中心新能源电动汽车展展台搭建”，工程金额为6000元，合同签订时间为2013年2月28日。徐海波提交的发票复印件完整显示的有一张，该发票为河南省地方税务局通用定额发票，面额100元，发票签章为郑州国际会展有限责任公司，开票时间为手写的2013年3月24日。
5、书面证明。该证明载明卡宴电动车参加2013年4月12日-14日在郑州市中原国际博览中心举办的第十二届中原自行车电动车电动汽车博览会，签章为中原自行车电动车博览会组委会,无签章时间。
2015年4月28日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第31710号《关于第5816765号“卡宴”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：本案的焦点问题是在2010年7月17日至2013年7月16日期间（简称指定期间），徐海波是否在复审商标核定使用的汽车等商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。徐海波提交的在案证据1许可协议显示其将复审商标于规定期间内授权给亚洲豹公司使用，在案证据2、3亚洲豹公司与祥安公司签订的销售合同、实物照片显示，复审商标于指定期间内在机动自行车商品上有使用，有相关发票予以佐证，在案证据4展台装饰搭建合同显示卡宴牌机动自行车于规定期间内在展会展出，有中原自行车电动汽车博览会出具的证明原件予以佐证，徐海波以上在案证据可以表明复审商标于指定期间内在机动自行车商品上进行了有效使用，保时捷公司对徐海波提交证据的真实性不予认可，但未提交相反证据。鉴于“陆、空、水或铁路用机动运载器，小型机动车，摩托车”与机动自行车属于类似商品，故在案证据亦能够证明复审商标于指定期间内在“陆、空、水或铁路用机动运载器，小型机动车，摩托车”商品上进行了有效使用。综上，徐海波提交的证据可以形成完整证据链，证明复审商标在指定期间内在“机动自行车，陆、空、水或铁路用机动运载器，小型机动车，摩托车”商品上进行了商标法意义上的有效使用。徐海波提交的在案证据无法证明复审商标在“汽车，车辆轮胎，陆地车辆传动马达，车辆减震器，婴儿车，车轮”商品（简称复审商品）上在指定期间内进行了有效使用。商标评审委员会决定:复审商标在“机动自行车，陆、空、水或铁路用机动运载器、小型机动车、摩托车”商品上予以维持，在复审商品上予以撤销。
徐海波不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
北京知识产权法院认为，徐海波提交的证据能够证明复审商标在核定的机动自行车商品上于指定期间内进行了合法、有效的商业使用。鉴于“陆、空、水或铁路用机动运载器，小型机动车，摩托车”与机动自行车属于类似商品，故复审商标在这部分商品上的注册亦应当予以维持。但是，复审商标核定使用的“汽车、车辆轮胎、陆地车辆传动马达、车辆减震器、婴儿车、车轮”商品与机动自行车在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面存在较大的差别，故这些商品与机动自行车不属于类似商品。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徐海波的诉讼请求。
徐海波不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。徐海波的主要上诉理由是：徐海波提交的证据能够证明复审商标在核定的机动自行车商品上于指定期间内进行了合法、有效的商业使用，而机动自行车与复审商品属于类似商品，故复审商标在复审商品上的注册亦应当予以维持。
商标评审委员会与保时捷公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、撤201306324号决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案相关实体问题的审查应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》。
2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
本案中，徐海波提交的证据能够证明复审商标在核定的机动自行车商品上于指定期间内进行了合法、有效的商业使用。但复审商品与机动自行车在功能、用途、消费群体、销售渠道等方面存在较大的差别，二者未构成类似商品。因此，复审商标在机动自行车商品上的使用不能视为在复审商品上的使用，商标评审委员会撤销复审商标在复审商品上的注册并无不当。徐海波有关复审商标在复审商品上应当维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，徐海波的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由徐海波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 苗 兰