吉林省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)吉行终215号
上诉人（原审原告）长春万科柏翠园业主委员会，住所地吉林省长春市朝阳区南湖新村中街999号。
负责人周艳辉，该委员会主任。
委托代理人张兴武，男，1940年12月5日出生，汉族，住吉林省长春市。
委托代理人吴晶波，吉林邦安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市朝阳区人民政府。住所地吉林省长春市前进大街****号。
法定代表人武凌，该区区长。
委托代理人曲欣，长春市朝阳区南湖街道办事处司法所所长。
委托代理人许永耀，北京德恒（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市人民政府，住所地吉林省长春市朝阳区人民大街10111号。
法定代表人刘长龙，该市市长。
委托代理人王俊峰，该市政府法制办工作人员。
委托代理人朱亮，长春市规划局朝阳分局工作人员。
原审第三人长春嘉湖房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街666号。
法定代表人林曈，该公司总经理。
上诉人长春万科柏翠园业主委员会（简称柏翠园业委会）因诉被上诉人长春市朝阳区人民政府（简称朝阳区政府）、长春市人民政府（简称市政府）、原审第三人长春嘉湖房地产开发有限公司（简称嘉湖公司）城乡建设行政强制及行政复议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柏翠园业委会主任周艳辉和委托代理人张兴武、吴晶波，被上诉人朝阳区政府委托代理人曲欣和许永耀，被上诉人市政府委托代理人王俊峰和朱亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年6月1日，长春市规划局核发了（2009）C0157号《建设用地规划设计条件》，明确“现状工厂南侧门前区域规划为绿化用地，不得封闭，对外开放”。2010年1月15日，嘉湖公司签订了编号为A000735号《国有建设用地使用权出让合同》，取得了二二八厂地块的土地使用权。本案涉及的“南花园”在万科柏翠园规划用地范围内，属于绿化用地，参与该地块的绿化率与容积率计算。因第三人嘉湖公司修建了门卫室并进行管理导致非柏翠园业主不能自由出入南花园，2015年至2016年7月期间，位于繁荣路二二八厂宿舍居民多次到相关部门反映万科柏翠园繁荣路出入口处建设门卫室和南湖中街出入口建设门卫室和围墙属于违法建设的问题。经长春市规划局朝阳分局调查，柏翠园繁荣路出入口门卫室是嘉湖公司在未取得建设工程规划许可的情况下修建的，因此长春市规划局于2016年8月4日作出了长规责拆决朝字（2016）第N19号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令嘉湖公司于2016年8月13日前自行拆除并以公告方式进行送达。因嘉湖公司在规定期限内未自行拆除。2016年8月13日，长春市规划局朝阳分局向朝阳区政府递交了长规强拆申朝字（2016）第338号《强制拆除违法建筑申请书》。经朝阳区政府法制机构、城管委审核机构和区政府分管领导逐级进行审批，2016年9月8日，朝阳区政府根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定向嘉湖公司下达了《行政强制执行事先催告书》。2016年9月22日，朝阳区政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条的规定向嘉湖公司下达了长朝执强字（2016）第180001号《强制执行决定书》。2016年12月7日，柏翠园业委会向长春市政府申请复议，请求撤销长朝执强字（2016）第180001号《强制执行决定书》，长春市政府于2017年3月1日作出长府复（2017）2号《行政复议决定书》，决定维持长朝执强字（2016）第180001号强制执行决定。柏翠园业委会不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”柏翠园业主委员会虽然不是本案行政行为的相对人，但是属于本案行政行为的利害关系人，具有原告诉讼主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”因此本案需要判明的两个关键问题一是争议的门卫室是否属于“尚可改正补办手续的违法建筑”以及“是否错列当事人”问题。(一)本案争议建筑是否属于尚可改正补办手续的违法建筑问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”由于长春市规划局核发的（2009）C0157号《建设用地规划设计条件》明确“现状工厂南侧门前区域规划为绿化用地，不得封闭，对外开放”，本案争议建筑的修建，不仅只是为了对进出柏翠园进行管理，而且起到对“现状工厂南侧门前区域”进行封闭的作用，如不拆除，影响上述规划条件的实现，因此，在规划条件没有依法修改之前，该建筑不属于尚可改正补办手续的违法建筑。朝阳区政府作出行政强制执行决定，不违反《中华人民共和国行政强制法》第五条规定的原则。(二)关于行政强制执行决定是否错列当事人问题。行政强制执行决定的当事人是基于责令限期拆除违法建筑决定而来的，依据规划法第六十四条作出的责令限期拆除可归类于科以义务的行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的……”由此可见，行政处罚的被处罚人应当是违法行为人，嘉湖公司既是未取得建设工程规划许可即进行建设的违法建设行为人，也是利用该建筑对园区进行管理的使用人。柏翠园业委会不是建设该建筑的违法行为人，不应成为行政处罚对象。因此行政机关将嘉湖公司列为当事人并无不当，不存在错列当事人的问题。(三)关于柏翠园业委会的其他主张是否对本案结论产生影响问题。衡量本案争议建筑应否拆除的前提是“是否按照规划条件进行建设”而不是“是否有利于柏翠园业主独享南花园”等原因。是否将柏翠园业委会列为当事人、是否通知柏翠园业委会参加听证都不能改变嘉湖公司未按照规划条件进行建设的事实。柏翠园业委会主张违背的“行政强制法第十四条”是针对立法而不是执法而言的；其所主张的区维稳办现场办公的决定即使存在，也不能取代城乡规划行政主管部门作出的行政许可。在规划条件未依法修改的情况下，柏翠园业委会针对争议建筑提出的一系列主张，不能成为本院撤销行政强制执行决定的理由。原审判决驳回原告柏翠园业委会的诉讼请求。案件受理费50元，由原告柏翠园业委会负担。
上诉人柏翠园业委会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2017）吉01行初49号行政判决。事实和理由：（一）具体行政行为程序违法。1.小区值守室所有权归所有业主所有，朝阳区政府的行政处罚只针对建设者，故意回避所有者，恶意漏列当事人。2.值守室建成于2010年，位于建筑红线之内，也是园区综合验收内容之一，当时并未认定为非法。现认定为违法建筑，前后行政行为相互矛盾，应先撤销或部分撤销综合验收行政行为之后，再予以认定。（二）具体行政行为实体违法。1.作出值守室及道闸门属于违法建筑的行政行为缺少法律依据。长春市封闭小区都有值守室和道闸门类似的设施，认定要有确切法律依据。2.万科柏翠园项目《规划条件附图》和《万科柏翠园项目社区活动中心共建协议》证明，嘉湖公司和朝阳区政府存在权钱交易，目的是非法开放南花园、打通未来的所谓社区服务中心（现售楼处）道路服务。朝阳区政府及其下属行政单位，对同一项目A区B区C区严重超高，业主多年上访未作出行政行为，却紧紧盯着小区值守室和道闸门，如此行政让人民群众不服。一审判决事实不清，适用法律不当，请求予以撤销。
被上诉人朝阳区政府答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当依法维持。（一）嘉湖公司是在没有取得许可证的情况下违建，是违法建设的人，行政处罚对象正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，柏翠园业委会不能成为行政处罚对象，本案不存在漏列和错列当事人问题。（二）柏翠园业委会主张该小区住宅建设工程通过了验收，推定门卫室是合法建筑，属于逻辑上和认识上的错误。本案行政处罚的事实基础是嘉湖公司未取得门卫室的建设工程规划许可，门卫室是否合法不能靠推定选出结论。
被上诉人市政府答辩称，同一审答辩意见。
嘉湖公司提供与原审一致的书面答辩意见。
二审中，上诉人柏翠园业委会提供以下证据：1.《关于繁荣路出入口门岗强制拆除情况说明》，是嘉湖公司在强拆的第二天向柏翠园业主公开张贴的文书，证明强拆的时间是2017年4月12日23时50分实施的，同时证明强拆是在原审诉讼期间实施，违反行政强制法的有关规定。2.七张照片，两张原审时由被上诉人提供，是长春市规划局朝阳区分局拍摄的，证明拆除前现场状况，能够证实门卫室等是可恢复的建筑，可以消除对规划实施影响，不是必须拆除的。而且东门和南门一样，东门可以消除影响，南门就必须拆除没有依据。被上诉人没有提供证据证明门卫室压红线多少，道闸杆有证据证明不归规划局管理。另五张照片是由业主和业主委员会主任拍摄，证明强拆之后现场的情况和恢复警卫室的状况，也证明南花园根本没有封闭。对执法程序有异议，没有公告及强拆的文件，对强拆行为的法律程序有异议。3.通过政府信息公开得到的用地图，证明道闸杆和门卫室属于规划用地界限内，是合法存在的，也证明南花园是小区居住用地，属于小区物业管理范围。4.《关于繁荣路228厂宿舍楼杨某某等居民信访事项处理意见》，作出时间是2016年7月29日，证明道闸杆不属于规划管理范围，也证明南出口和东出口属于同一种情形却做出两种处理。南门对外来居民和整个社会和周边从使用上没有产生任何影响，规划上也没有违法。5.长春市规划局朝阳分局作出的长规朝信字［2016］01号《关于繁荣路柏翠园小区业主周女士等居民信访事项处理意见书》、长春市规划局作出的长规划信复查字［2016］004号《关于周某某、陈某等信访事项复查意见书》、吉林省住房和城乡建设厅作出的吉建办［2016］43号《关于对长春市周某某、陈某等信访事项的复核意见》，证明南花园在土地出让合同规划用地红线之内，是柏翠园小区的一部分。
被上诉人朝阳区政府、市政府在二审中提供2016年7月22日对嘉湖公司委托代理人刘某某的询问笔录，证明在向嘉湖公司调查时其承认门卫室没有取得规划许可，也没有授权。
对上诉人柏翠园业委会提供的证据，朝阳区政府、市政府质证认为，超出举证时限，对证据的真实性均不认可，证据1盖有嘉湖公章来源不明，其他几份证据均为复印件。
对被上诉人朝阳区政府、市政府提供的证据，柏翠园业委会质证认为，真实性无异议，但陈述内容不真实，门卫室原来就存在。
本院对上述证据评判如下：对于上诉人柏翠园业委会提供的证据，除两张现在门卫室照片以外，均是2017年5月9日原审开庭审理前形成。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”对原审开庭审理前形成的证据，上诉人柏翠园业委会并没有说明逾期提供存在正当理由，依照上述司法解释的规定，本院不予接纳。对于两张现在门卫室的照片，与本案没有关联性，不予采信。对于被上诉人朝阳区政府和市政府提供的证据，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”虽然上诉人对真实性没有异议，但朝阳区政府和市政府未在举证时限内提出，本院亦不予接纳。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2017年4月12日，朝阳区政府责令有关部门对柏翠园小区南出口门卫室和道闸杆予以强制拆除。
本院认为，（一）上诉人柏翠园业委会诉讼请求是撤销长复[2017]2号行政复议决定、撤销并停止执行长朝强字［2016］第180001号行政强制执行决定、判令朝阳区政府赔礼道歉。虽然朝阳区政府在原审诉讼中实施了强制拆除行为，但本案的诉请是撤销强制执行决定，而不是确认强制拆除的实施行为违法。柏翠园业委会提出朝阳区政府强制拆除门卫室和道闸杆实施行为违法的主张不是本案审理范围。柏翠园业委会在二审开庭审理后书面增加请求判决强制拆除行为违法、修复道闸杆和赔偿损失的诉讼请求，超出原审起诉请求，亦不属于本院的审理范围。
（二）《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”根据上述法律规定，朝阳区政府有作出强制执行决定的法定职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对于案涉门卫室是否属于上述法律规定无法采取改正措施必须强制拆除的违法建筑，二审中本院组织双方当事人核对柏翠园小区1期平面图，经过规划部门审核批准的建筑均加盖了“长春市规划局行政审批专用章”，案涉门卫室没有加盖“长春市规划局行政审批专用章”，可以认定嘉湖公司建设该门卫室未取得规划许可。另外，《建设用地规划条件附图》中明确写明“现状工厂南侧门前区域规划作为绿化用地，不得封闭，对外开放”，嘉湖公司在原审中承认修建门卫室为了业主的利益加强管理，该行为违反了用地规划许可条件。《吉林省城乡规划条例》第七十一条第三款第（三）项规定：“有下列严重影响城乡规划行为之一，无法采取改正措施消除影响的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款：（三）占用城市公园、绿地、道路、停车场、广场、高压供电走廊、占压各种地下管线和消防通道进行建设的”。因案涉门卫室使用的土地性质为绿化用地，而且用地规划许可条件明确为“不得封闭、对外开放”，该门卫室属于无法采取改正措施消除影响的建筑，依法应当拆除，朝阳区政府作出的案涉行政强制执行决定认定事实正确，符合法律规定。对于柏翠园业委会提出案涉门卫室经过验收的主张，因其未提供门卫室经过验收合格属于合法建筑的证据，不予支持。
（三）《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定:“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”结合该法第三十七条规定，行政机关确认违法建筑后，作出强制执行决定前应当履行催告、听取陈述和申辩程序，对于经催告不履行行政决定的可以作出强制执行决定。本案中，长春市规划局作出案涉责令限期拆除违法建筑决定书后，向嘉湖公司发出了行政强制执行事先催告书，因嘉湖公司未在规定的期限内自行拆除，也未提出陈述和申辩，长春市规划局朝阳分局向朝阳区政府提出强制拆除违法建筑申请书，朝阳区政府依法作出行政强制执行决定书程序合法。对于柏翠园业委会提出朝阳区政府的行政处罚只针对建设者，故意回避所有者，恶意漏列当事人的主张，虽然物权法规定公用设施和物业服务用房属于业主共有，但物权法也规定了物权的取得应当符合法律规定，违法建筑不属于物权法保护的范围。因门卫室是由嘉湖公司修建，嘉湖公司在原审答辩中承认由其管理和使用，朝阳区政府以嘉湖公司作为行政行为的相对人符合法律规定。市政府维持该行政行为的行政复议决定亦无不当。
（四）对于柏翠园业委会提出的道闸杆是否属于违法建筑的问题，因案涉行政强制执行决定书不涉及道闸杆，该主张不是本案审理范围。对于柏翠园业委会提出嘉湖公司和朝阳区政府存在权钱交易非法开放南花园主张，亦不是本案审理范围。综上，上诉人的请求缺乏事实与法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人长春万科柏翠园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 岩
代理审判员 孔德岩
代理审判员 孙慧源
二〇一七年十二月五日
书 记 员 张 杉