山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终3661号
上诉人（原审被告）：烟台市中盛房地产开发有限公司，住所地莱州市三山岛街道过四村。
法定代表人：赵伟，董事长。
委托诉讼代理人：刘焕佐，公司职工。
委托诉讼代理人：于光来，公司职工。
被上诉人（原审原告）：王梅，女，1972年1月5日出生，汉族，城镇居民，住山东省潍坊市奎文区。
委托诉讼代理人：姜涛，山东日中律师事务所律师。
上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛房产）与被上诉人王梅房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初6340号判决向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人刘焕佐、于光来与被上诉人的委托诉讼代理人姜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烟台市中盛房地产开发有限公司的诉讼请求：1、撤销原判，并依法改判或发回重审;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决解除原告王梅与被告烟台市中盛房地产开发有限公司签订的莱州市三山岛街道松海路海景嘉园B栋7002、7007、7008、7009四幢房屋的买卖合同（含补充条款）错误。事实理由：一、判决书中一审法院认为“现被告称已经交付房屋，原告不认可，被告亦提供的证据不足以认定，故一审法院认定涉案房屋并没有交付”是错误的。庭审时被告出具了关键证据，涉案B座7002、7007、7008、7009四套房屋，由原告王梅的丈夫冷文江于2015年7月14日缴纳的水电费收款收据4份，该4份收款收据都有冷文江签字及冷文江于2016年7月9日又给涉案房屋缴纳的水电费收款收据。且自2013年夏天开始，原告王梅除我公司的固定家具以外（床、壁橱）又自己添置沙发、写字台、麻将桌等(有房间照片）且私自经营、私自招揽客人入住赚取客房费(2016、6月当地派出所笔录证明）。综上所述，足以证实了原告已经在该涉案房屋生活了被告也已经交付房屋了。二、判决书中一审法院认为：“且被告至今未能办理涉案房屋的产权手续”是错误的。事实是被告在2012年8月份全部经过莱州住建局验收合格（庭审时被告已向法庭提供了备案验收表）并于2012年10月份开始办理产权证（庭审时被告己向法庭提供了房管局产权证），庭审时本公司也提供了几份B座（因涉案房屋也在B座）业主的房产证，足以证明涉案房屋是可以办理房产证的。被告曾多次电话通知王梅来办理产权证，可是，王梅至今也未来办理，原告至今未能办理涉案房屋的产权手续这与被告无关。三、判决书中一审法院认为：“被告申请的笔迹鉴定涉及案外人，一审法院不予受理”是错误的。事实与理由：“被告向法庭提交的证据“5份2015年7月14日涉案房屋水电费收款收据的签字都是冷文江签字”。因涉案房屋虽然买受人是原告王梅，但是冷文江于2015年7月14日给涉案房屋缴纳水电费，又因王梅与冷文江是合法夫妻关系，是利害关系人，庭审中原告认为签字草率不承认是冷文江所写。为进一步查明案件事实真相，故申请法院委托相关鉴定机构鉴定，以示公证。”一审庭审中，原告认为，涉案房屋缴纳水电费签字草率不承认是冷文江所写，而被告提出要对冷文江签字进行笔迹鉴定，为什么一审法院不支持对冷文江的签字进行笔迹鉴定。四、一审庭审时，被告申请人民法院依法向莱州市金仓派出所调取证据。事实与理由：“申请人与原告王梅房屋买卖合同纠纷一案贵院已经受理。因申请人已经把涉案房屋交付给原告使用居住，且原告在居住该房屋时曾被派出所处理过，并留有记录。需人民法院依法向莱州市金仓派出所调取证据。以上证据直接关系到本案的审理判决结果，且申请人因客观。原因不能自行收集该证据，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，提出以上申请，请人民法院予以批准。但是，庭审时法官说，到派出所没取到证据，取不到派出所也应该出具书面文书啊，法院真的去取证了吗。2016年6月公安确已出警，怎么会没有出警记录。五、因原告对象冷文江于2015年7月14日给涉案房屋缴纳了水电费，一审庭审时，被告申请：依法追加原告对象冷文江为本案原告参加诉讼。事实与理由：“被申请人之妻王梅诉申请人房屋买卖合同纠纷一案贵院己受理，因本案所涉房屋的水电费是由被申请人冷文江缴纳，故被申请人与本案正在进行的诉讼，具有直接的法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条、58条的相关规定，特申请追加被申请人冷文江为本案原告参加诉讼。”判决书一审法院认定中：“被告还要求追加冷文江为原告参加诉讼，称是因为本案房屋的水电费是冷文江交纳，且冷文江与原告是夫妻关系。”判决书对此没有解释。六、判决书一审法院认定中：“并要求证人汤某、杨某1出庭作证，证明本案涉案房屋的水电费是冷文江缴纳。”法院理解错误。理由如下：被告让该二人出庭作证，不是对冷文江给涉案房屋于2015年7月14日缴纳的水电费（因该收款收据由冷文江签字，事实清楚，不用作证）作证，而冷文江于2016年7月9日又给涉案房屋缴纳的水电费。因涉案房屋B7002B7007、B7008、B7009于2016年7月9日缴纳了水电费，被告向法庭提交了该水电费收款收据，同时，该收款收据上还包括业主B7088的缴纳的水电费，因该水电费是由原告对象冷文江及B7088业主把水电费以现金的方式给了物业，再转交给了财务，所以该收据上没有冷文江及B7088业主的签名。故，庭审时，被告申请让该收款收据签字的二人：财务杨某1及职工汤某到庭证实，但由于职工汤某庭审时没有带身份证，没有作证的资格，故被告的证据链条由此中断。那么，问题来了，涉案房屋是原告王梅购买的，涉案房屋B7002、B7007、B7008、B7009于2016年7月9日又是谁缴纳的水电费？没有人居住怎么会有水电费呢。原告王梅购买的房屋，由谁居住她能不知道？认为：该收款收据又关系到本案的审理，为什么法官不接着查明事实真相呢？总之，法院审理本案，疑点重重。为什么被告要追加原告对象冷文江为本案原告参加诉讼得不到支持。为什么被告申请给原告对象冷文江在涉案房屋缴纳水电费收款收据的签字进行笔迹鉴定，法官说是案外人，一审法院不予受理。为什么被告申请人民法院依法向莱州市金仓派出所调取证据，就取不到证据了呢。综上所述，足以证实一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，原告王梅对象冷文江给涉案四幢房屋缴纳水电费收足以证明了被告已经交付了房屋，同时也证明被告已经履行了合同。故请求二审人民法院依法予以改判或发回重审。
王梅辩称：一审的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
王梅向一审法院提出诉讼请求：要求解除与被告于2009年9月7日签订的莱州市三山岛街道松海路海景嘉园B幢7002、7007、7008、7009四栋房屋的买卖合同，由被告返还原告上述四套房屋购房款共计740808元及自2008年12月18日至全额退清房款之日止按照中国人民银行规定的基准贷款利率计算的违约金，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年9月7日，原、被告签订了5份商品房买卖合同，原告分别购买被告开发的莱州市三山岛街道松海路98号海景嘉园B幢7002、7007、7008、7009号及A幢12002号5套房屋。截止到2009年12月17日，原告分几次交清所有房款，其中涉案四套房屋共交款740808元。合同约定：第八条交付期限：出卖人在2010年10月31日前将经验收合格的商品房交付给买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任，其中（2）约定：逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金。
一、关于房屋是否已经交付。原告称涉案房屋没有交付，其从未进行过占有使用；被告不认可，称涉案的四套房屋已经交付，一直由原告使用管理。被告提交了2015年7月14日水电费收款收据，称该水电费是原告对象交纳的，并在上有签字。原告对被告提交的收据真实性有异议，称该收据是由被告单方面制作出具，其上面没有原告的签字，无法证实与本案有关联，更无法证实其真实性。被告辩称原告对象冷文江在收据上的签字，原告不认可。原告认为即使该水电费证据属实，也无法证实被告已经履行了房屋交付义务。原告没有交纳过涉案房屋水电费。被告称还有其他证据证明房屋已经交付，但需申请法院调取莱州市金仓派出所的相关材料，称2016年6月份，原告私自招揽客人，赚取客房费，在公安机关有记录，申请法院调取。提交了照片13张和申请书1份。原告对照片真实性有异议，该照片是拍摄的哪一个楼的相关的房间，或是哪个房间的设施无法从照片中得到证实，更无法证实是拍摄的涉案的四套房产，且何时拍摄是否与本案有关联，该照片也无法加以证实。被告还申请对水电费收据上冷文江的签字进行笔迹鉴定。经一审法院到莱州市金仓派出所查阅，并没有被告所称的相关材料。
被告还要求追加冷文江为原告参加诉讼，称是因为本案房屋的水电费是冷文江交纳，且冷文江与原告是夫妻关系。并要求证人汤某、杨某2出庭作证，证明本案涉案房屋的水电费是冷文江交纳的。证人汤某是莱州黄金海岸大酒店的物业管理人员，黄金大酒店是被告开发的，物业是被告成立的，专门收取住户的物业费、水电费。但原告在开庭前并未向本庭提交证人出庭申请，且证人中仅有杨某2带有身份证明。原告不同意证人汤某出庭作证，对杨某2出庭作证无异议。
证人杨某2出庭作证称：不认识原告，是被告的员工，在被告处干现金出纳。2016年7月9日的水电费收据是证人签字收的款的，但不是证人开某的。是汤某将该款项交给证人的。该收据是汤某开某的。原告称证人证言可以证实证人杨某2是被告公司的员工，并且干财务，因此其与被告有利害关系，其证言不具有真实性；且杨某2是收到汤某交来的钱和单据，对于该水电费是否是本案原告以及原告丈夫所交纳得不到证实，因此其无法证实改水电费的交纳是原告及原告丈夫交纳。被告对证人证言没有说的，但称因证人手续不齐全，请求下次开庭时出庭作证，并称还有一个证人，因事没来，要求下次开庭时出庭作证。
二、涉案房屋是否能够办理房屋产权手续。被告称涉案房屋至今没有办理房屋产权过户手续，一直通知原告办理，但是原告拒绝办理。原告称房屋产权手续至今没办，但被告从没有通知过原告办理房屋产权。被告称涉案房屋现在能够办理房屋产权手续，并提交了B栋房屋房产证4份，证明涉案房屋能够办证，称在2012年10月31日就可以办理房产证了。被告多次通知原告过来办证，原告不过来办理。原告对房产证的真实性无异议，但是该4份房产证无法证实被告已通知原告去办理涉案房产产权手续。涉案4套房产至今没有交付给原告，其他房产的确权登记与本案没有关联。且在2014至2015年，还有人因此起诉被告要求办理房屋产权手续。同时，因为涉案房产自2009年购买至今已经7年了，原告多次催促被告交付房产，交付房产后并予以办证，被告至今未交付房产，更未办证，因此，即使现在能够办证，原告也要求解除合同。
三、关于解除房屋。原告称向被告要求过退房并公证送达，被告委托诉讼代理人于光来称当时是被告单位的工作人员已经收到，另一委托诉讼代理人刘焕佐称没有收到。原告称开始是给被告邮寄送达，但被告没有收到，后又公证送达，提交了公证书一份。被告对公证书真实性无异议，但是法律没有公证送达这个送达方式，即使真要送达解除合同通知书，也应依据法律规定送达。
四、关于原告主张的违约金。原告主张违约金从交清全部房款（2009年12月18日）至全额退清房款之日止按照中国人民银行规定的基准贷款利率计算。
一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同及补充条款，是双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。根据合同约定，被告应于2010年11月31日前履行交房义务，被告逾期交房90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款。现被告称已经交付房屋，原告不认可，被告亦提供的证据不足以认定，故一审法院认定涉案房屋并没有交付；且被告至今未能办理涉案房屋的产权手续。被告申请的笔迹鉴定涉及案外人，一审法院不予受理。因此，原告要求解除双方之间的买卖合同，一审法院予以支持。双方之间的买卖合同解除后，被告应返还原告购房款。现原告要求被告返还购房款，理由正当，一审法院予以支持。原告还要求被告支付违约金，并主张合同第九条约定的违约金明显过低，要求根据合同法第一百一十二条、一百一十四条的规定进行调整，由被告给付按照中国人民银行规定的同期基准贷款利率计算的违约金。因被告不能交付房屋导致双方解除合同，因此，被告应给付原告违约金。但合同约定的违约金过低，根据情势变更原则，应当适当予以调整，且应从原告交付房款开始计算，因此，原告要求由被告自2009年12月17日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算违约金并无不当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除原告王梅与被告烟台市中盛房地产开发有限公司签订的莱州市三山岛街道松海路海景嘉园B栋7002、7007、7008、7009四幢房屋的买卖合同（含补充条款）。二、被告返还原告购房款740808元，被告返还原告购房款的同时，给付原告违约金（计算方法：自2009年12月17日起至判决确定给付之日止以740808元按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的数额）。以上二、三项，限判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11208元，由被告负担，限判决生效后七日内交纳一审法院。
二审庭审中，上诉人称涉案房屋三层以上的日常管理由上诉人负责，被上诉人购买的房屋位于七层，该楼层监控摄像，但在法院限定期限内上诉人未能提交被上诉人入住涉案房屋的相关监控资料。被上诉人明确其请求解除合同的依据为合同第八条“出卖人于2010年10月31日前……将符合合同约定的房屋交付买受人”及第九条“（2）逾期超过90日买受人有权解除合同的，出卖人应自买受人送达通知之日起60日内退还全部已付款。”
另查，双方签订的《商品房预（销）售合同》第十一条约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单”。被上诉人于2016年7月8日向上诉人发出的《解除购房合同通知》载明“烟台市中盛房地产开发有限公司：……上述房屋应于2010年10月31日前交付，但虽经我方多次催促，贵公司至今仍未将符合交房要求的房屋交付，贵公司的行为已构成根本违约，根据双方合同第九条第二款之规定，我（王梅）现正式通知贵公司解除双方签订的合同（共5份）……”
二审查明的其他案件事实同一审。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。上诉人主张其已将涉案房屋交付给被上诉人，但未能提交其依据合同约定应当持有的房屋交接单，同时，涉案房屋属于酒店式公寓，日常的物业管理由上诉人负责，上诉人应当持有人员出入酒店的视频资料，但上诉人对于该视频资料亦未在本院限定期限内提交，故上诉人虽然主张被上诉人已实际接收并入住了涉案房屋，但对此却提供不出确实充分的证据予以佐证，上诉人关于房屋已实际交付的抗辩，证据不足，本院不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，解除权分为约定解除权和法定解除权。约定解除权是基于合同当事人的意思自治，由当事人自行决定约定解除的条件以及行使方式，当约定的解除条件成就时，解除权人可以根据合同约定行使解除权将合同解除。法定解除权是基于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定而取得的解除权，当法定条件成就时，权利人即可行使解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，根据双方合同约定，上诉人应于2010年10月31日前履行交房义务，上诉人逾期交房90日后，被上诉人有权解除合同。故被上诉人自2011年1月30日享有约定解除权，因上诉人未进行催告，被上诉人应当在一年之内即2012年1月29日前行使该解除权，逾期不行使的，解除权消灭。一审认定被上诉人依据合同约定行使解除权成立错误，应予纠正。但上诉人未按照合同约定的方式通知被上诉人接收房屋，上诉人亦没有证据证明被上诉人已实际接收房屋，故上诉人未依约履行向被上诉人交付房屋的义务，上诉人于2016年7月8日向上诉人发出的《解除购房合同通知》系被上诉人因上诉人根本违约行使了法定解除权，该权利并不因上述约定解除权的消灭而消灭，故自该解除合同通知书到达上诉人之时双方的合同即已解除。被上诉人基于合同解除请求的返还房款及利息的请求依法应予支持，一审对此认定正确。综上，原审法院所作判决结果正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11208元，由上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲振涛
审判员 鲁晓辉
审判员 李 安
二〇一八年二月二十四日
书记员 于佳昕