山西省汾阳市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋1182刑初136号
公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
被告人李某甲，绰号儿子，运输服务人员。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月26日被山西省汾阳市公安局刑事拘留，同年5月2日被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，同日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。
被告人任某，司机。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月26日被山西省汾阳市公安局刑事拘留；2017年5月2日被山西省汾阳市公安局取保候审。2017年10月13日被本院决定取保候审，同年10月15日被山西省方山县公安局执行取保候审。
被告人李某乙，司机。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月26日被山西省汾阳市公安局刑事拘留；2017年5月2日被山西省汾阳市公安局取保候审。2017年10月13日被本院决定取保候审，同年10月15日被山西省吕梁市离石区公安局执行取保候审。
被告人宋某甲，农业户口。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月15日被山西省汾阳市公安局刑事拘留；2017年6月16日被山西省汾阳市公安局取保候审。2017年10月13日被本院决定取保候审，同年10月18日被山西省汾阳市公安局执行取保候审。
辩护人孙某，山西绥民律师事务所律师。
山西省汾阳市人民检察院以汾检刑刑诉（2017）32号起诉书指控被告人李某甲、李某乙、任某、宋某甲犯盗窃罪，于2017年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省汾阳市人民检察院指派检察员白冬红出庭支持公诉，被害人汾阳市恒盛源煤业有限公司诉讼代理人刘东、张四明，被告人李某甲、李某乙、任某，被告人宋某甲及其辩护人孙冬生均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省汾阳市人民检察院指控，2017年3月25日，被告人李某甲指使被告人李某乙、任某在运输原煤途中，每辆车窃取一铲原煤，共计两铲，后将同等数量的煤矸石掺至该原煤中，由被告人李某乙、任某运往恒盛源洗煤厂卸煤交货，后被该厂发现。经汾阳市公安局侦查实验：每铲约4.66吨。经汾阳市价格认证中心鉴定，被盗原煤每吨价值为940元，共计8760.8元。
2017年3月中旬的一天，被告人李某甲指使被告人李某乙运输原煤途中，在被告人宋某甲借用的本市垣头村德汇公司煤场，将所拉原煤卸掉，由被告人宋某甲驾驶装载机将原煤铲出两铲，后用同等数量的煤矸石和原煤搅拌均匀装车，送到恒盛源洗煤厂交货，宋某甲支付李某甲2000元煤款。汾阳公安局价格认证中心鉴定，被盗精煤价格为940元，共计8760.8元。公诉机关认为，被告人李某甲、李某乙、任某、宋某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，李某甲、李某乙盗窃数额达17521.6元；任某、宋某甲达8760.8元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人李某乙、宋某甲在案发后能主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，应依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定进行处罚。公诉机关就指控的事实及罪名向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认侦查实验等证据，提请本院依法惩处。
被告人李某甲辩称，起诉书指控与我所做的不符合，我没有指使任某，卖煤时我不在现场，所卖煤数量我不清楚。
被告人李某乙对起诉书指控犯罪事实及罪名无异议。
被告人任某对起诉书指控犯罪事实及罪名无异议，同时辩称其只换过一次煤。
被告人宋某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人宋某甲的辩护人的辩护意见：1、被告人宋某甲的行为不构成盗窃罪的共犯，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、被告人宋某甲犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首；主观恶性较轻，犯罪情节轻微，社会危害性小；又属初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，依法应从轻、减轻处罚，宽大处理，适用缓刑。
经审理查明，晋A×××××半挂车系被告人李某甲的车，雇佣司机即被告人李某乙；陕K×××××系被告人任某的车，由任某自己驾驶。
2017年3月中旬的一天，被告人李某甲伙同被告人李某乙驾驶晋A×××××半挂车相随另一辆半挂车从离石拉原煤往汾阳市恒盛源洗煤厂送煤，途径被告人宋某甲借用的本市杨家庄镇垣头村德汇公司煤场时，将车开进煤场，把两辆车所拉原煤卸掉，由被告人宋某甲驾驶装载机将原煤铲出两铲，后用同等数量的煤矸石和剩余原煤搅拌均匀重新装车过磅，送往本市恒盛源洗煤厂，被告人宋某甲给付每辆车各1000元煤款。经汾阳市公安局侦查实验测试每铲盗窃原煤约4.66吨~4.96吨。经本市价格认证中心鉴定，被盗原煤价格为每吨940元，两铲原煤计9.32吨，价值共计8760.8元。
2017年3月25日，被告人李某乙、任某分别驾驶晋A×××××和陕K×××××半挂车从离石市鑫玉洗煤厂拉煤往本市恒盛源洗煤厂（属内调）运输途中，被告人李某甲指使被告人李某乙、任某驾车去到柳林县圪垛村煤场（百姓驾校旁）内换煤，被告人李某甲开小车在煤场接应，后由煤场的人（另行处理），驾驶装载机将两辆半挂车上的原煤卸下，用装载机铲过两铲原煤，又将同等数量的煤矸石掺至剩余原煤中搅拌均匀重新装车过磅，再送往汾阳市恒盛源洗煤厂卸煤交货。因被人举报，恒盛源洗煤厂将两辆车扣住报案。经汾阳市公安局侦查实验，每铲盗窃原煤约4.66吨~4.96吨。经汾阳市价格认证中心鉴定，被盗原煤价格为每吨940元，两铲原煤计9.32吨，价值共计8760.8元。
案发后，被告人李某乙、宋某甲向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
审理中，被告人李某甲退赃4400元；被告人李某乙退赃4400元；被告人任某退赃4400元；被告人宋某甲退赃4321.6元，共计17521.6元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、户籍证明、常住人口基本信息证实：被告人李某甲、李某乙、任某、宋某甲刑事责任年龄及身份等自然情况。
2、山西省汾阳市公安局拘留证、逮捕证，汾阳市看守所释放证明书，汾阳市人民检察院批准逮捕决定书证实：被告人李某甲2017年3月26日被刑事拘留，2017年5月2日被逮捕。被告人李某乙、任某2017年3月26日被刑事拘留；2017年5月2日被取保候审。被告人宋某甲2017年6月15日被刑事拘留；同年6月16日被取保候审。
3、涉案运煤车辆运煤明细表证实：晋A×××××车，陕K×××××车拉运原煤时间、车次等情况。
4、煤炭买卖（购销）合同证实：吕梁市鑫玉煤焦有限公司向山西东江煤业集团有限公司购买原煤，每吨940元。由吕梁市鑫玉煤焦有限公司在山西东江煤业集团有限公司煤矿坑口提货。
5、汾阳市价格认证中心情况说明证实：经我单位走访、调查，汾阳无矸石销售市场（硫2.15%），无法进行价格认定。
6、山西省地质矿产局二一三实验室（孝义）检验报告检测报告证实：所提供样品精煤、矸石化验情况。
7、汾阳市公安局扣押清单、随案移送清单、照片、委托保管书、过磅单等证实：扣押装载机一台（XI656）；1号原煤堆（58.16吨）；2号精煤堆（32.08吨）。委托吕梁市鑫玉煤焦有限公司代为保管。
8、刘某提供的手机短信截图证实：刘某与举报人联系通信内容、时间等情况。
9、指认现场照片证实：李某乙指认其驾驶晋A×××××半挂车换煤的地方及所换下的煤堆。
10、汾阳市三泉镇平陆村村民委员会证明证实：宋某甲平时表现良好。
11、嫌疑人员前科劣迹调查表、查询清单、方山县公安局证明等证实：2015年李某甲因打架被离石区公安局行政拘留15天；2016年6月25日因赌博被汾阳市公安局行政拘留10天。未发现被告人李某乙、任某、宋某甲有前科。
12、汾阳市公安局刑事侦察大队一中队情况说明、通话记录等证实：李某甲133××××1593、133××××8882，宋某甲138××××2225，“利军”153××××9000，通过分析，李某甲与“利军”有通话记录，“利军”与宋某甲有通话记录，而且三人在2017年3月份通话频繁，间隔时间短。故李某甲和宋某甲之间通过名叫“利军”的人之间存在合意。
13、汾阳市公安局刑事侦查大队一中队情况说明证实：李某乙主动投案并供述自己与其他人的犯罪事实，经查证属实。宋某甲向我局主动投案，能如实供述伙同他人盗窃原煤的犯罪事实。
二、证人证言
1、证人闫某证言证实：2017年3月25日李某乙叫上我去汾阳，李某乙所驾的车在送煤路上换了煤，在交口镇一户院子里，把两辆车上的煤卸下来，铲上三铲放到一个空地上，再把煤矸石放到原煤上，用装载机拌起装车，我看见装载机铲了三铲，大概15吨左右，李某乙说是老板李某甲让去的。
2、证人柳某证言证实：有人举报运煤车换煤，今天抓住的是晋A×××××和86149车，从离石鑫玉洗煤厂往过拉离石东江煤业大高矿的原煤，中途被换掉一部分，加进煤矸粉末来充好。鑫玉洗煤厂与恒盛源是一个老板，这段时间调煤是属于内调，每吨940元。
3、证人宋某乙证言证实：系建德洗煤厂负责人，今年以来，发现原煤质量有异常，主要表现为原煤含矸量大了，有时候洗煤的时候洗不出精煤来。晋A×××××车运煤25车；冀A×××××运煤12车；陕K×××××运煤16车。我们是通过离石红红信息部给我们派车，运费有我们承担。
4、证人张某甲证言证实：系柳林县圪垛村煤场（百姓驾校旁）是我家的，现在租给一个人叫东子的人了，他现在正在使用。说是租场地准备用来储存煤，场子里有煤，经常有半挂车出入，我也不知道他们干嘛。装载机有一辆是东子的，比较小的那辆就是东子的。
5、证人张某乙证言证实：系汾阳市垣头村德汇公司门卫，德汇公司厂子里放的煤是“二赖”的，有时白天拉，有时晚上拉，基本上都是晚上六、七点。这场子里有两堆是二赖拉的，一堆煤矸石，一堆煤，其他的是推场地推起来。
6、证人张某丙证言证实：小名叫“二赖”，一个月前，我妹夫宋某甲问我说杨家庄附近有没有一个空场子,他要放一些碳了。我通过我父亲找到德汇公司负责人说要用一下场地，我给他说好场地，时间不长，宋某甲就在那个场子里放了一些碳。
7、证人刘某证言证实：2017年3月25日晚20时30分，有人给我打电话，说换煤的事，有两个车换了煤，一辆晋A×××××，另一辆陕K×××××，我就告了厂里。
8、证人李某丙证言证实：有人打电话（139××××2129）让去交口村拉煤，我也不知道拉什么煤，刚过去就被人们堵住了。
三、被害人陈述
柳某报案材料证实：系恒盛源洗煤厂后勤负责人。2017年3月25日晚晋A×××××和陕K×××××运煤车中途将原煤换成煤矸石，被厂方发现，给我放带来经济损失2万元左右。
五、被告人供述及辩解
1、被告人李某甲供述证实：我的货车是红色霸龙晋A×××××冀HX**挂，我问东江公司买的，司机是李某乙。三、四天前，我开货车，在离石区交口镇我朋友煤场，将货车上的煤卖了2厘，获利80元。昨天我让李某乙去交口镇煤场，将多出的煤卖了。和我的车一起的还有一辆车，车号86149号，也是去卖煤。我开进A51608去煤场，让我朋友二红将多出来的煤卸下来。
2、被告人李某乙供述证实：李某甲的车是霸龙半挂车晋A×××××号，我是司机，任某开的奥威陕K×××××半挂车。2017年3月25日中午，李某甲让我跟任某的车去装好煤，然后停在路边睡觉。下午7时左右，李某甲让我带任某去交口镇煤场找他，他把我们带到交口镇一个农家院里，车过磅，然后打开马槽，把车上的煤堆下来一半，我看见他们开装载机铲了两、三下，每铲子大概有两、三吨。把煤矸石与原煤拌起装车，送到汾阳恒盛源洗煤厂，被保安发现带走。十天前，送煤途径汾阳市垣头村附近煤场换了一次，李某甲开的车与另一辆车冀A×××××去换煤地方卸煤，每辆车换了一铲子，每辆车换了有三、四吨，我在车上等，李某甲和另一辆车车主进去拿了钱之后，我们就一起去汾阳恒盛源洗煤厂。
3、被告人任某供述证实：2017年3月25日，璐璐打电话，让我跟上他的车拉煤，说拉煤过程中可以偷偷将车上的原煤换掉，每次给我1000元，我就答应了。晚上8点去了交口镇的一个小煤场换煤，先过磅，再将车上的煤全部卸下来，用五十铃装载机将原煤取走一部分，然后将中煤掺到我们剩下的原煤里面，搅拌均匀后再将原煤装上车，过磅后离开煤场。昨天下午掺了一铲子，大约三、四吨，璐璐的车也是一样。我驾驶的红色汉威陕K×××××陕K4**半挂车。我和李某乙都是听李某甲安排。
4、证人宋某甲供述证实：我来投案自首，因为我买了别人偷下的煤。十二、三天前，利军打电话，说有人想卖碳了，两辆车过来，我开装载机德工五十铃装载机开始卸煤，卸完煤后，我取走两铲子，然后将煤矸石之类的东西掺进两铲子，搅拌均匀后我又装上车，再过一次磅。这次换了两铲子煤，一铲子大约两吨多，一共大约四吨多不到五吨。我给了每辆车各1000元。利军当时用153××××9000手机号，我的手机号是183××××2225。
五、鉴定意见
山西省汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2017）21号价格估价认定结论书证实：1吨原煤认定价格为940元；3吨原煤认定价格为2820元；4吨原煤认定价格为3760元；5吨原煤认定价格为4700元。
六、辨认、侦查实验等笔录
1、2017年3月26日闫某辨认笔录证实：4号就是李某甲，4号身份为李某甲。
2、2017年3月26日任某辨认笔录证实：2号就是璐璐，2号身份为李某甲。
3、2017年4月20日任某辨认笔录证实：11号就是涉案人员，11号身份为党小飞。
4、2017年3月26日李某乙辨认笔录证实：4号为璐璐；4号身份为李某甲。
5、2017年4月20日李某乙辨认笔录证实：5号就是涉案人员；5号身份为党小飞。
7、侦查实验及过磅单、光盘等证实：一铲斗煤重约4.66吨-4.96吨。
针对被告人李某甲所辩没有指使任某，卖煤时不在现场，所卖煤数量不清楚的意见。结合本案案件事实及证据，本院评判意见如下：本案被告人李某甲、任某、李某乙供述均能相互印证证实在换煤前李某甲与任某已有换煤共谋，并指使李某乙带上任某去煤场换煤，李某甲开小车在其朋友“二红”煤场接应，所换煤数量也是按被告人李某甲安排卸煤换煤，被告人李某甲的该项辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。
针对被告人宋某甲及其辩护人关于被告人宋某甲的行为不构成盗窃罪，应按掩饰隐瞒犯罪所得罪处罚的辩护意见。本院评议认为，根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺罪等犯罪的共犯论处。”本案中，被告人宋某甲事前已与犯罪分子就换煤有通谋，并亲自驾驶装载机从半挂车上卸煤，铲过原煤，再加入煤矸石，进行搅拌后再装车，然后其收购换下的原煤。整个偷换原煤过程，被告人宋某甲均参与，其行为符合盗窃罪的构成要件，应按盗窃罪定罪处罚。被告人宋某甲及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对被告人宋某甲及其辩护人认为被告人宋某甲有自首情节，又属初犯、偶犯，认罪悔罪，依法应从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人李某甲、任某、李某乙、宋某甲以非法占有为目的，采用运输原煤途中，偷换部分原煤的手段，秘密窃取他人财物，其中被告人李某甲、李某乙盗窃数额达17521.6元；被告人任某、宋某甲盗窃数额达8760.8元，均属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人李某甲取得被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。被告人李某乙在共同犯罪中起了辅助、次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人李某乙、宋某甲在案发后能主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人任某能如实供述其主要犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚。四被告人审理中能分别退出部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。经山西省方山县、离石区、汾阳市司法局社区矫正调查评估，认为适用非监禁刑不致再危害社会，可以对被告人任某、李某乙、宋某甲适用非监禁刑。根据四被告人的犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对被告人李某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条；被告人任某依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条；对被告人李某乙依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条；对被告人宋某甲依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十四条；最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月26日起至2018年3月25日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
被告人任某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人李某乙犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金二千元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人宋某甲犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金二千元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
随案移送作案工具XZ656装载机一台予以没收，由扣押机关上缴国库。
随案移送的原煤58160千克（1号煤堆）、精煤32080千克（2号煤堆）予以没收，由扣押机关上缴国库。
三、被告人李某甲、李某乙、任某、宋某甲所退赃款17521.6元，在本判决生效后十五日内退还被害人汾阳市恒盛源煤业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 梁志全
人民陪审员 李耀斌
人民陪审员 路敦鹏
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 冯玲秀