广东省封开县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤1225刑初40号
公诉机关封开县人民检察院。
被告人梁某进，男，1940年5月15日出生，汉族，广东省怀集县人，文化程度大专，退休干部，原中国银行封开支行行长，户籍住址封开县，现住深圳市罗湖区。2014年12月1日因涉嫌贪污罪被取保候审。
辩护人梁广文，广东丹明律师事务所律师。
封开县人民检察院以封检刑诉〔2016〕30号起诉书指控被告人梁某进犯贪污罪，于2016年3月8日向本院提起公诉。本院受理后，两次根据封开县人民检察院的建议，决定对本案延期审理，因案情复杂，分别向肇庆市中级人民法院、最高人民法院申请延期审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员尹军出庭支持公诉，被告人梁某进及其辩护人梁广文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1991年7月18日，封开县银影贸易发展公司（法人代表黄某2）与深圳市国达房地产开发公司（以下简称国达公司）达成合作经营国兴大厦的协议，该国兴大厦为国达公司与深圳市罗湖区旅游公司签署合同获得。1991年7月25日，黄某2（另案处理）与封开县对外经济工作委员会（以下简称外经委）签订协议，将上述经营权转给外经委，同时外经委成立封开县房地产开发投资公司（以下简称封房公司）开发这一项目，并与国达公司签署合作开发协议，任命邝元伟为封房公司经理，黄某2为副经理，但封房公司实际经营均为中国银行封开支行操作。1993年5月21日外经委将该项目转给中国银行封开支行。
1993年7月30日深圳经济特区房地产总公司（以下简称深房公司）和香港FUNDUSCOMPANYLIMITED公司（以下简称新峰公司，实际为深房公司下属公司新峰公司在香港成立的公司）加入国兴大厦开发项目，并与封房公司、国达公司签订协议，由深房公司投资人民币4000万元，新峰公司投资港币900万元（时值人民币1000万元）参与到国兴大厦项目中（该两笔款项实际为深房公司出借给封房公司的借款）。
1993年9月期间，时任中国银行封开支行行长的被告人梁某进指使他人以“封房公司”的名义写出委托书要求深房公司将港币900万元汇至香港友亨国际有限公司（“Cain,Cosmos.inter.national.limied”,为黄某2等人在香港注册的私人公司）在香港嘉华银行开设的699-2-16299-300的账户。随后，被告人梁某进指使下属以中国银行封开支行的名义向深房公司出具公函，虚构900万元港币用于购买原材料的事实，要求深房公司办理900万元港币的转账事宜。1993年11月5日，深房公司将900万元港币划转到香港友亨国际有限公司账户。款到后，黄某2通过电话指示委托其代理人王某将其中850万元转入澳大利亚，另50万元现金提取交给黄某2处理。
1994年7月15日，封房公司、国达公司将国兴大厦项目全部转让给深房公司，上述港币900万元及该划拨利息3506849.32元人民币计入已支付费用在转让费用中扣减。到现今为止，该转去香港友亨国际有限公司的港币900万元仍未归还封房公司。
据此，公诉机关向本院提交了被告人的供述、证人证言、书某、合同书等证据，认为被告人梁某进的行为构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人梁某进辩称：起诉书指控的不是事实，我没有指使他人写封房公司名义出具的委托书，我当时出国，也没有指使他人以中国银行封开支行名义发函。
被告人梁某进辩护人提出的意见是：公诉机关指控被告人梁某进犯贪污罪事实不清，证据不足，请法院宣告被告人梁某进无罪。理由如下：1、主观方面，从黄某2多份陈述笔录中，均没有涉及被告人梁某进曾经参与处理或者对如何处理900万元港币的内容，不存在事前通谋或事中同谋的可能性。2、客观方面，公诉机关指控以“封房公司”名义出具的委托书是被告人梁某进指使他人出具，除了邝元伟的单方面陈述外，并无任何直接证据证明；1993年9月30日以中国银行封开支行的名义向深房公司出具的公函当时被告人梁某进并没有在境内，公章保管人没有通过任何方式向被告人梁某进请示过出具该公函，也没有任何证据证明被告人梁某进指使或授意过他人出具公函。
经审理查明：1991年7月18日，封开县银影贸易发展公司（法人代表黄某2）与深圳市国达房地产开发公司（以下简称国达公司）达成合作经营国兴大厦的协议，该国兴大厦为国达公司与深圳市罗湖区旅游公司签署合同获得。1991年7月25日，黄某2与封开县对外经济工作委员会（以下简称外经委）签订协议，将上述经营权转给外经委，同时外经委成立封开县房地产开发投资公司（以下简称封房公司）开发这一项目，并与国达公司签署合作开发协议，任命邝元伟为封房公司经理，黄某2为副经理。1993年5月21日外经委将该项目转给中国银行封开支行。1993年7月30日深圳经济特区房地产总公司（以下简称深房公司）和香港FUNDUSCOMPANYLIMITED公司（以下简称新峰公司，实际为深房公司下属公司新峰公司在香港成立的公司）加入国兴大厦开发项目，并与封房公司、国达公司签订协议，由深房公司投资人民币4000万元，新峰公司投资港币900万元（时值人民币1000万元）参与到国兴大厦项目中（该两笔款项实际为深房公司出借给封房公司的借款）。1993年9月份，封房公司出具委托书要求深房公司将港币900万元汇至香港友亨国际有限公司（“Cain,Cosmos.inter.national.limied”,为黄某2等人在香港注册的私人公司）在香港嘉华银行开设的699-2-16299-300的账户。同年9月30日，中国银行封开支行向深房公司出具公函，以900万元港币用于购买原材料为由，要求深房公司办理900万元港币的转账事宜。1993年11月份，深房公司将900万元港币划转到香港友亨国际有限公司账户。款到后，黄某2通过电话指示委托其代理人王某将其中850万元转入澳大利亚，另50万元现金提取交给黄某2处理。1994年7月15日，封房公司、国达公司将国兴大厦项目全部转让给深房公司，上述港币900万元及该划拨利息3506849.32元人民币计入已支付费用在转让费用中扣减。到现今为止，该转去香港友亨国际有限公司的港币900万元仍未归还封房公司。
上述事实，由公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、关于追捕追诉梁某进的建议书、立案决定书，证明：本案案件来源及立案时间。
2、梁某进等人任职材料，证明：梁某进于1987年任命为中国银行封开支行行长，1993年10月13日被中国银行肇庆分行停职，同年10月22日由黄某6副行长负责全面工作，1993年11月17日免去行长职务；1992年6月3日，邝元伟被任命为封房公司经理，黄某2为副经理；1993年6月3日，梁某1替代邝元伟担任封房公司经理；1990年5月18日黄某6被任命为中国银行封开支行副行长，1993年2月19日邝元伟被任命为中国银行封开支行副行长。
3、梁某进前科材料，证明：梁某进曾因犯挪用公款罪、玩忽职守罪被本院判处有期徒刑十一年，后被肇庆市人民法院撤销判决，终止审理。
4、封开县人民检察院出具的补充侦查说明、办案说明，证明：因时间久远，1997年至1998年黄某2、梁某进的银行交易流水无法提取。
5、工商登记等相关材料，证明：封房公司1992年6月29日成立，法定代表人是邝元伟，1993年7月31日法定代表人变更为梁某1。
6、封房公司财会账，证明：封房公司、中国银行封开支行投资国兴大厦部分的财会记录。
7、合同书，证明：1991年9月12日深圳市罗湖区旅游公司与国达公司签订合作兴建国兴大厦合同，1991年7月18日黄某2所在公司封开县银影贸易发展公司与国达公司达成合作经营国兴大厦的协议，1991年7月25日封开县银影贸易发展公司与封开县外经委签订协议，外经委委托银影公司在深圳与国达公司联营兴建国兴大厦业务，1992年5月6日封开县外经委与中国银行封开支行签订协议，同意中国银行封开支行加入兴建国兴大厦项目，1993年6月8日国达公司与封房公司签订共同开发建设国兴大厦协议，1993年5月21日外经委将该项目转给中国银行封开支行；1993年7月30日深房公司和香港FUNDUSCOMPANYLIMITED公司加入国兴大厦开发项目，并与封房公司、国达公司签订协议（涉案的900万港币就是香港公司入股资金，在当时划拨到国兴大厦项目中）；1994年7月15日封房公司、国达公司将国兴大厦项目全部转让给深房公司。
8、担保书、委托书等材料，证明：1993年9月11日封房公司书写委托书要求深房公司将900万元港币汇款至香港友亨公司（黄某2在香港成立的公司）（该委托书上有邝元伟签名），1993年9月14日封房公司再次发出付款委托书给深房公司；1993年9月30日中国银行封开支行发函要求深房公司付款给香港友亨公司用于“国兴大厦”进口原材料。封房公司将国兴大厦转让后，香港公司入股资金港币900万元在转让费中予以扣除。
9、出入境审批材料，证明：梁某进于1993年曾被批准去澳大利亚公干，封开县人民政府外事侨务局有梁某进1993年9月因赴意大利、法国考察领取护照记录。
二、证人证言
1、证人黄某1的证言：其在1993年8月回到封开中行上班任某办公室的主任，这一份封房公司出具给深房公司的委托书与其原来见的那份不一样。原来一份是1993年9月，梁某进要求邝元伟写委托书，邝元伟不愿意写，梁某进就动手起草了委托书草稿，蔡某1或傅宝文抄正后，再由邝元伟加盖了封房公司的公章和邝元伟的私章，没有邝元伟亲笔签名的。原来一份里面还有“经XX先生同意”等内容。封房公司的公章谁管理其不清楚，梁某进出国考察时间应该是1993年8、9月份，梁某进考察前就把封开中行的公章交给其保管，其记不起公章是否一直在其手上，其从来没有见过这份1993年9月30日封开中行开具给深房公司的函，字迹也不认得。
2、证人黄某2的证言：其和封房公司合作搞深圳国兴项目，1993年在深圳南洋酒店，其和梁某1、陆某、梁某进、梁某3几个人商量，陆某要求将国兴大厦转让给深房集团，即使不转让，也要问深房集团借钱，最后大家就向深房借钱。封开方向深房借人民币5000万元，香港新峰公司为什么作为丙方参与入来其不知，听薛某讲是陆某、梁某3等封开领导要私自提出来私分的，拿走二、三百万元以上，因此就将新峰公司拉入来，借900万港币，另外再向深房公司借4000万人民币。其知道封房公司委托深房公司和香港FUNDUS.CO.CTD公司汇900万元到香港友亨国际有限公司，因为友亨公司股东有黄某4、王某和其，其占股权70%。这份1993年9月11日委托书应该是黄某6字迹，公章谁盖其不知。900万港币是陆某提出转去其香港友亨公司，转款之前黄某6问其要过香港公司账户，之后这笔款转去澳洲什么公司、什么人，其不知道，手续是王某他们办的。其不清楚转850万是谁决定的，澳洲的资料不是其提供给王某的，不是其决定转850万，也是其同意的，50万元也是其叫提的。
3、证人傅某的证言：深房和香港新峰公司转款玖佰万港币至香港另一间公司的委托书不是其抄写的，不知道有这回事。
4、证人黄某3的证言：梁某进大约是在1993年9月或10月时被停止中行行长的职务的，由黄某6主管全面工作。
5、证人蔡某1的证言：在办公室主任外出时是由其保管封开县中行的公章，但其没有经手在有关深圳国兴大厦项目的书面凭证上加盖过封开县中行的公章，其不能确定自己有否抄写过深房公司的那份委托书。
6、证人谢某1的证言：其在1992年5月至1993年2月期间任国兴大厦项目管理小组组长，委托书是1997年在肇庆中院见过，付款委托书是2002年6月在省高院打官司时见过，其印象中就没有起草或抄写过这两份文件，对借款900万元港币整件事都没有印象。
7、证人陆某的证言：大约1992年其任封开县外经委党委书记兼外经副主任，黄某2在深圳拿到了一个房地产项目，外经委班子开了会议准备做这笔生意，其去到深圳与黄某2签订了协议，又向梁某进的中行融资。1993年该项目转让给中行。两个月后，中行无资金投入，梁某进去深房公司找骆老总要求转让项目，其牵线搭桥，但具体操作不经手。其记得在办公室蔡焕佳讲他刚邝元伟处回来，邝元伟对蔡焕佳讲到梁某进要求邝元伟盖章通知深圳房公司将900万港币汇到香港另一间公司，邝元伟心里不情愿发火。事后，其问梁某进是否将900万港币汇到了香港的一间公司，梁某进只是讲了一句“没有事的”。封房公司1993年9月11日出的委托书没有经其同意，当时没有人跟其讲过这回事。封开中行1993年9月30日开出给封房公司函其未见过。1993年9月30日其和梁某3、梁某进在欧洲，10月5日左右回到香港。
8、证人邝元伟的证言：1993年9月某天梁某进叫其到办公室，有梁某进、黄某6、黄某1等人，梁某进或黄某6拿出一张纸条，梁某进对其讲：要委托汇款到香港这个公司叫其加意见、盖章，其拒绝。其后将此事告诉蒙某，其印象中是蔡某1或付宣文写委托书。1993年9月11日的委托书上签有其名字但不是其签的。1993年9月14日的付款委托书是黄某6叫办公室的人写的，具体其不清楚。其任封房公司经理，但真正运作管理是梁某进和黄某6，其从来没有插手过深圳房地产项目。其任经理时封房公司公章是侯某保管，梁某1当经理后不清楚。中行公章93年下半年可能是黄某1或者蔡某1保管。其没有见过1993年7月30日封开中行出具的担保书。
9、证人蒙某的证言：1993年左右一天，其到邝元伟办公室见到邝元伟将一份好似是打印的委托书给其看，说：“我都没办理过，陷害我吗？”委托书大概是讲委托付款到香港一间公司900万港币之类的内容，委托书上有邝元伟的签名，但其看不是邝元伟笔迹，有无盖封房公章不记得了，之后其将此事向陆某汇报。1993年9月11日这份有点似其当时见过的委托书，因为其见到那份是有邝元伟签名的，1993年9月14日那份就肯定不是。封房公司是由封开中行的领导梁某进、黄某6主管的，封房公司的重要事务都是由梁某进、黄某6决定。其记得1993年左右梁某进去过法国，具体情况不知。
10、证人梁某1的证言：封房公司曾向深房公司借款5000万元（4000万人民币，900万港币）及借款利息是在转让款中抵扣的。900万港币是汇到香港的，这件事中行的人都知道，当时梁某进叫邝元伟写字条叫深房公司汇900万元港币到香港某公司，邝元伟不愿写并与梁某进吵起来，后来梁某进就叫其中行办公室的一个人写的，并叫人带到深房公司，但后来真的叫深房转款时的字条又是另一张，因为这张字条上有邝元伟签名。1994年10月其知道自己被任命为封房经理，关于投资承包建设经营国兴大厦合同书实际上是一份借款合同，如何签订其没有参与，当时真正能拍板的领导是经委领导陆某，中行的行长梁某进，以及黄某2。封房公司的公章在封开中行，因为封房公司实质上一直是封开中行管。
11、证人骆某1的证言：1993年封房公司与深圳国达公司作为甲方，深房集团和香港新峰企业作为乙方和丙方，深房出资4000万人民币，新峰出资900万港币，以一年为期，固定利润50%合作兴建国兴大厦项目，1993年9月封房公司通过发展经营部将付款的委托书交到深房集团，其批示叫陈某审核后交梁某2办理，委托书内容是要求把900万港币付到香港GAIN.COSMOS.INTERNATIONAL.limited账户。后来深房集团收购国兴大厦股权，新峰企业的900万港币作为抵扣转让款。
12、证人陈某的证言：其没有参与关于投资承包建设经营国兴大厦合同书的洽谈和签署。1993年9月11日封房公司的委托书没有印象，如果当时划了款的话肯定会有个审核意见，封开中行1993年9月30日的信函没有印象。
13、证人梁某2的证言：新峰企业有限公司是深房集团全资驻港企业，1993年7月，深房集团与深圳国达公司、封房公司合作建设国兴大厦项目，深房集团出资5000万元人民币一年，固定回报50%的利润，其中新峰企业有限公司出人民币1000万元（折港币900万元），这个合同实际上是深房集团和新峰企业借款给国达公司、封房公司。1993年10月陈某转给其一份由封房公司开出的委托付款到香港GAIN.COSMOS.INTERNATIONAL.limited的委托书上面有总经理骆某1的批示，其提出必须有封开县银行开出的证明才能汇款，后来陈某就交给其封开县中国银行开具的担保证明，证明900万港币是汇到香港友亨国际公司，还有一份证明是购买国兴大厦材料用的款项，这样其叫公司财务把钱汇去。
14、证人黄某4的证言：1992年或1993年其在香港和黄某2、王某开设友亨国际有限公司，黄某2占89%股份，王某占10%股份，其占1%股份。公司成立后没有做过生意。如果公司要开支、提款、转款等，都要黄某2打电话给其或王某，再由其和王某签批，办理转款手续等。1993年11月间，其听王某讲有几百万元转入公司，这笔款后来如何用记不起。
15、证人王某的证言：其和黄某2、黄某4在香港开设的友亨国际有限公司，其股份占10%，黄某4占1%，黄某2占89%，公司开支要黄某2打电话给其或黄某4，要有两人同意才能开支，公司在香港没有做什么生意。在1993年11月，黄某2打电话给其，叫其到银行查下是否有钱进账，其去查了有900万元港币进账，黄某2打电话给其，叫其在1993年11月10日划转850万港币到澳洲悉尼一间银行的户口，剩下50万有可能提取现金交给黄某2。
16、证人冼卫才的证言：在深圳国兴大厦项目开发过程中，其在92年、93年主要负责向外拆借资金。封房公司的操作是梁某进，深圳项目开发后就由梁某1、黄某2管理深圳项目。深圳项目后，外经委管住深圳项目的，梁某进是决策者之一。在以前没有见过1993年9月11日封房公司出具的委托书和1993年9月14日封房公司出具的付款委托书，我没见过封开中行1993年9月30日出具的给“深圳经济特区房地产总公司”的函，也看不出是谁人所写，但看得出是先盖章后写字的。在深圳项目卖出去不久其在中行邝元伟办公室，见到邝元伟后面有梁某进的字迹写的格仔纸内容是93年9月11日委托书内容差不多。深圳项目转让给深房公司时，黄某2上封开计数，到了双方打官司时其才知道深房借给封开4000万元人民币，900万港币，其中900万港币转香港黄某2的公司账户。按其所知和估计公司成立时封房公司的印章应该由经理邝元伟保管，后来由梁某1做经理时公章由他管，如果不是他们两人的话就是侯某管。其印象中在未成立办公室前封开中行的印章是行长梁某进保管，黄某1当办公室主任后印章由黄某1管。
17、证人郑某的证言：1993年9月11日委托书其没见过，是骆某1批结算中心负责人陈某汇去的。
18、证人黄某5的证言：其在1993年至1995年当骆某2秘书，国兴大厦项目其负责起草转让合同，1993年9月11日委托书和93年中行担保书等书证我不清楚，900万港币的事其没有印象。
19、证人章某的证言：其在深房发展经营部工作，不清楚深房公司与封房公司关于900万港币汇至香港的事。
20、证人谢某2的证言：其于1987年至1998年任中国银行肇庆分行纪检组长，其不清楚梁某进被免职的事情情况，只找过梁某进关于帮分行买车的事情谈过话。
21、证人林某的证言：梁某进是因出现1.5亿担保问题被撤职的，在1993年其与梁某进出国欧洲考察。
三、被告人梁某进的供述与辩解
1993年，黄某2是其女婿，他到了国兴大厦的项目后返封开融资，我主张由封开县外经委出面搞，当时签了合同。5月我中行接过这个项目，7月份中央决定银根紧缩，梁某4书记，陆某副县长要求我立即将项目转让给深房，我和梁某4、陆某、黄某2、薛某与深房的总经理骆某1几个人一起协商结果是深房借4000万元，利息2000万元一年。另外香港的一间公司拆借九百万港币，利息450万元一年。借港币是因为香港的一间公司只愿拆借港币，而项目也需要用港币去香港进原材料。后来陆某问我为何将港币转去香港我才知道港币去了香港，那时我已经被停了中行行长的职务，我在渔涝任麒麟山矿泉水厂的常务副董事长，我打电话给黄某2，问他是否有这样做，黄某2在电话里答应我会处理好的。1993年9月11日由封房公司写有一份委托书给深房公司及香港FUNDUS.CD.CTD公司，要求将900万港币转到香港GAIN.cosmos.Inter.hational.cimitcd,我也没有写过这份委托书，也没有叫人写，我没有同邝元伟因叫邝元伟签名盖章而同邝元伟不肯而发生过争执。委托书上的字迹应该是邝元伟的字，1993年9月14日付款委托书我也没有见过。在91-97年封开县房地产开发投资公司单位公章一直是邝元伟保管的。1993年7月-8月份左右，9月我同陆某、梁海森、省行有个处长、肇庆分行林副行长出国，回来后，我被停职。
上述证据经当庭举证质证，但所证内容与本案认定的事实没有直接关系，本院不予确认。
综合全案，对控辩双方争议的焦点问题即被告人梁某进的行为是否构成贪污罪的问题作如下评析：1、本案关键书证1993年9月11日封房公司名义出具给深房公司、新峰公司要求付款900万元港币到香港黄某2所在公司的委托书、1993年9月30日中国银行封开支行名义发给深房公司要求付款900万元港币到香港黄某2所在公司的函公诉机关提供的是复印件，原件保留在深房公司财务部，没有作字迹鉴定，不能证实是谁书写；根据证人邝元伟、黄某1的证言，被告人梁某进曾因叫邝元伟写委托书一事发生争执，后该委托书由被告人梁某进起草，傅某或蔡某1抄写，证人傅某、蔡某1予以否认，证言之间不能相互印证；另证人蒙某、冼卫才、梁某1的证言虽也提到写委托书一事，但不能证实是被告人梁某进利用职务便利指使谁人书写了委托书及加盖公章。2、封房公司虽是中国银行封开支行申请成立，但封房公司在法律上是独立法人，成立时法定代表人是邝元伟，1993年7月法定代表人变更为梁某1，以封房公司名义出具的委托书不能证实与时任中国银行封开支行行长梁某进有关。3、本案关键证人黄某2的证言没有提及900万元港币汇入其所在公司及转去澳大利亚是被告人梁某进所指使。4、根据出入境审批材料、证人林某、陆某的证言、被告人梁某进的供述，1993年9月30日中国银行封开支行发函时被告人梁某进有可能在境外考察，目前没有证据证明该份函是梁某进自己或利用职务便利指使谁人书写及加盖公章。5、涉案款项港币900万元去向不明。根据证人黄某2、王某、黄某4的证言，友亨公司确在1993年11月收到一笔900万元港币汇款，后大部分款项转去澳大利亚一个账户，小部分提取现金给黄某2。公诉机关未能提供汇款凭证证实该款转往何处及由谁控制。综上，根据现有证据不能证实被告人梁某进主观上有非法占有公共财物的故意，客观上利用职务便利实施了侵吞公共财物的行为。
本院认为，被告人梁某进在1993年任中国银行封开支行行长期间，封房公司出具委托书、中行发函要求合作方深房公司转款到私人公司而造成封房公司名下的900万元港币损失，根据现有证据不能证实是被告人梁某进利用职务便利通过自己或指使他人所为，公诉机关指控被告人梁某进犯贪污罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人梁某进及其辩护人提出被告人梁某进的行为不构成犯罪的意见予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
被告人梁某进无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当递交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 侯 忠
审 判 员 姚锡怡
人民陪审员 黄小元
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 董文浩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。