湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）��中民一终字第00970号
上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司。
负责人易南飞，总经理。
委托代理人喻忠益，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人欧阳静，湖南湘军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢志阳，男，1989年8月12日出生，汉族。
原审被告邓军，男，1970年4月2日出生，汉族。
原审被告谢中华，男，1964年6月15日出生，汉族。
上诉人都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称都邦保险公司）因与被上诉人谢志阳、原审被告邓军、谢中华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第2662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月23日22时30分左右，谢志阳在长沙市高桥货运市场内被谢中华驾驶的湘A×××××货车撞伤，谢志阳受伤后被送往湖南旺旺医院住院治疗56天，邓军垫付医疗费42000元。谢志阳出院诊断：1、右足背、足底皮肤撕脱伤；2、右足第3、4、5跖骨开放性骨折；3、右足趾远节趾骨骨折；4、第5跖跗关节脱位；5、头面部皮肤裂伤。出院医嘱：1、全休一月，两个月内拄拐行走，半年内禁止右下肢剧烈活动及体力劳动，加强右下肢恢复锻炼；2、保持右足底伤口干洁，一月后骨科门诊复查，根据复查情况决定功能锻炼方式；3、骨科门诊定期复查，如有病情变化随时就诊。事故发生后，长沙市公安局交通警察支队雨花区交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定谢中华承担主要责任，谢志阳承担次要责任。谢志阳于2013年2月25日委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理情况及营养费进行鉴定，该中心于2013年2月28日作��湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第211号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人右足多发伤术后遗留右足趾活动功能障碍，评定为X（拾）级伤残；后期医疗费约为6500元；伤休误工时间为4个月左右；1人护理56日；营养期为1个月，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的60%计算。后因谢志阳、谢中华等就赔偿事宜协商未果，谢志阳于2013年8月26日诉至原审法院，请求判如所诉。
本案在审理过程中，邓军、都邦保险公司同意本案将交强险和第三者责任商业保险一并处理。都邦保险公司对谢志阳的伤残等级等提出异议，申请对伤残等级、后期治疗费、伤休时间、陪护人数、陪护时间进行重新鉴定，对谢志阳医疗费用的合理性进行审查。原审法院予以准许，并委托湖南省人民医院司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，该中心于2013年11月15日作出（2013���临鉴字第1076号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人谢志阳因交通事故伤及右足等处，评定为道路交通事故拾级伤残。根据目前情况，被鉴定人目前医疗已终结，后期治疗费用不予评定，本次鉴定受理之日前产生的医疗费用以实际发生的有效合理性医药票据为准，建议其伤后休息120日，伤后住院期间1人陪护。住院期间所产生的医药费用合理，与本次外伤有关。
另查明：湘A×××××货车登记的所有人为邓军，该车在都邦保险公司购买了机动车交强险和第三者责任商业保险，并购买了不计免赔特约险，约定每次事故绝对免赔额为500元，事故发生在保险期限内。其中第三者责任商业保险的保险金额为200000元。谢中华系邓军聘用的驾驶员，事故发生在谢中华履行劳务过程中。
原审法院认为：一、关于责任的承担。长沙市公安局交通警察支队雨花区交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。根据该事故认定书和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，谢志阳因交通事故造成的损失，首先由都邦保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿，对其超过部分的损失，由侵权人按照责任比例予以赔偿。本案中肇事机动车驾驶人为谢中华，因谢中华系邓军聘请的驾驶员，以提供劳务获取报酬，双方属雇佣关系，谢中华发生的交通事故属履行劳务过程中发生，邓军作为雇主应对谢中华在履行职务时对谢志阳造成的损害承担赔偿责任。按照《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第三十八条第一款（二）项之规定，机动车一方负主要责任的，由邓军承担80%的责任，谢志阳承担20%���责任。交强险赔偿限额之外由邓军承担的部分，根据邓军和都邦保险公司在机动车交通事故第三者责任商业保险的约定，由邓军和都邦保险公司按合同约定分担。谢中华在本案中不是因故意或者重大过失致谢志阳受伤，谢志阳要求谢中华承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
二、关于司法鉴定意见书的效力问题。谢志阳自行委托的湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第211号《法医临床鉴定意见书》，都邦保险公司提出异议，并申请了重新鉴定，原审法院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对谢志阳的伤残等级、伤休时间、医疗费用合理性等进行了重新鉴定，该中心出具了（2013）临鉴字第1076号《司法鉴定意见书》。原审法院认为，湖南省人民医院司法鉴定中心出具的（2013）临鉴字第1076号《司法鉴定意见书》从程���和形式上均具有合法性，原审法院予以采信。
三、关于谢志阳可获赔偿的范围及金额。
（一）医疗费用。1、医药费。根据谢志阳提供的医疗机构出具的票据，原审法院确认谢志阳因本次事故花费医药费为急诊费用1499元、住院费用46046元，合计47545元；2、住院伙食补助费。谢志阳住院治疗56天，按照30元／天的标准计算为1680元，谢志阳主张11950元，主张超过部分，不予支持；3、营养费。谢志阳主张营养费2064元，考虑到谢志阳因本次事故构成拾级伤残，原审法院酌定营养费为1000元，谢志阳主张超过部分，不予支持；4、后续治疗费。谢志阳主张后续治疗费6500元，但未向原审法院提交实际发生的合理票据，不予支持。以上1-3项，合计50225元。其中，都邦保险公司在交强险赔偿限额内承担10000元，超出的部分，由谢志阳和邓军按照各自的责任承担，都邦保险公司按照与邓军的第三者责任商业保险合同的约定对邓军承担赔偿责任部分承担责任。都邦保险公司主张谢志阳住院期间的医药费要扣除非医保用药，但根据湖南省人民医院司法鉴定中心出具的（2013）临鉴字第1076号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，谢志阳住院期间的用药合理，与本案外伤有关，对都邦保险公司的主张，原审法院不予支持。综上，谢志阳应自行承担医疗费8045元（40225元×20%）；邓军应承担32180元（40225元×80%），因邓军购买了机动车交通事故第三者责任商业保险，该部分在扣除绝对免赔额500元后由都邦保险公司承担。
（二）伤残赔偿费用。1、交通费。谢志阳主张交通费1000元，未提供相应交通费票据，原审法院酌情予以认定500元；2、护理费。谢志阳主张护理费5600元，谢志阳住院56天，按照100元／天的标准计算其护理费，原审法院予以支持；3、残疾赔偿金。谢志阳在长沙市连续居住一年以上，残疾赔偿金可按照2012年度湖南省城镇居民人均可支配收入21319元／年计算，自定残之日起计算20年，谢志阳受伤构成十级伤残，谢志阳的残疾赔偿金为42638元（21319元／年×20年×10%）；4、精神损害抚慰金。谢志阳主张精神损害抚慰金5000元，根据谢志阳的伤残程度、本案的案情和事故责任，原审法院酌情认定2000元；5、误工费。谢志阳主张按日收入137.93元计算176天的误工收入24275.68元。原审法院认为，谢志阳没有固定收入，又未提供证据证明最近三年的平均收入状况，原审法院参照湖南省2012年度其他服务业的平均收入计算4个月的误工时间，谢志阳的误工费为12022元（36067元／年÷12个月×4个月），谢志阳主张超过部分原审法院不予支持。6、残疾器具费。谢志阳主张残疾用具费1000元，但未向原审法院提交相应证据，原审法院不予支持。以上1-5项，共计62760元，未超出交强险赔偿限额，由都邦保险公司承担。
谢志阳主张鉴定费1917.6元，根据谢志阳提交的票据，原审法院确认为1887.6元。谢志阳主张电动车财产损失3880元，但未向原审法院提交相应的电动车定损证据，原审法院不予采信。
综上所述，谢志阳因交通事故造成各项损失合计114872.6元（50225元＋62760元＋1887.6元），由都邦保险公司在交强险赔偿范围内承担72760元，超过部分的42112.6元，其中医疗费赔偿范围内的40225元，由谢志阳自行承担8045元、邓军应承担的32180元，扣除绝对免赔额500元，由都邦保险公司在第三者责任商业保险范围内承担31680元。鉴定费1887.6元由谢志阳承担377.5元、邓军承担1510.1元。综上，谢志阳应自行承担损失8422.5元，邓军应承担谢志阳的损失2010.1元，都邦保险公司应支付保险金104440元。因邓军已垫付42000元，故都邦保险公司应支付��志阳保险金64450.1元，支付邓军保险金39989.9元（此款由邓军向都邦保险公司理赔）。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后7日内支付谢志阳保险金64450.1元；二、驳回谢志阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费859元，因适用简易程序减半收取429.5元，由邓军负担。
上诉人都邦保险公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决在认定赔偿项目、赔偿金额的计算方面存在以下问题。一、原审判决认定事实不清，谢志阳的医药费应核减非医保用药再由都邦保险公司承担保险责任；二、原审判决认定护理费按100／天的计算标准过高，营养费1000元过高；三、残疾赔偿金应按谢志阳户籍所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，不应按照城镇居民标准计算。综上，请求二审查明事实真相，撤销原审判决第一项并依法改判。
被上诉人谢志阳答辩称：一、谢志阳在住院期间的用药合理合法，且没有用非医保用药，并已由两次司法鉴定认可，都邦保险公司提出的各项请求和主张是没有法律依据的；二、原审法院认定护理费100元／天的标准合法，是根据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算的；3、原审法院对残疾赔偿金的认定是根据法律作出的合法判决，都邦保险公司对残疾赔偿金的上诉理由缺乏基本的法律常识。
原审被告邓军、谢中华未答辩。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要涉及医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金的认定问题。一、医疗费的认定。都邦保险公司主张医疗费应扣除医保外用药费用。本院经审查认为，都邦保险公司未对非医保用药范围进行举证，同时，提供的保险合同属于格式条款，其中涉及医疗费应扣除医保外用药费用的条款属于限制都邦保险公司的责任的条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定“采用���式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”及《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，都邦保险公司应对该条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。都邦保险公司未提供充��、有效的证据证明其对该条款已尽提示、说明义务，因此，上述关于医疗费应扣除医保外用药的条款不产生效力。综上，都邦保险公司的该项主张本院不予支持。
二、护理费的认定。护理费可参照当地护工工资标准进行计算。参照长沙市护工工资收入状况，原审法院酌情认定谢志阳的护理费为100元／天，在较为合理的自由裁量范围内，本院予以支持。
三、营养费的认定。谢志阳因交通事故致十级伤残，根据其伤残等级，原审法院酌情认定谢志阳的营养费为1000元，在合理的自由裁量范围内，本院予以支持。
四、残疾赔偿金的认定。都邦保险公司主张谢志阳系农村户口，其残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算。本院经审查认为，长沙市公安局雨花分局高桥派出所、湖南天诚物业管理公司高桥分公司出具《证明》证实谢志阳自2011年2月12日起至今一直在长沙家电百货诚工作，都邦保险公司虽提出异议，但缺乏相应证据推翻，故本院对上述《证明》拟证明的事实予以采信。根据最高人民法院对云南省高院《关于罗金会等五人与云南昭通运输集团旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》的有关规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准，谢志阳虽系农村户口，但已在城市工作、生活一年以上，其主要生活来源地、经常居住地均为城市，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。
综上所述，都邦保险公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一��第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费859元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 高 进
代理审判员 赵康宁
二〇一四年三月十七日
书 记 员 杨鑫鑫
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。