四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川06民终213号
上诉人（原审被告）：宜宾京华商贸有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸长江大道中段20号。
法定代表人：何志平，董事长。
委托诉讼代理人：魏良，男，出生于1984年4月22日，汉族，住四川省射洪县,系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：德阳市旌雒煤炭销售有限公司，住所地四川省广汉市高坪镇金九村十组。
法定代表人：李坤，执行董事。
委托诉讼代理人：白涛，泰和泰律师事务所律师。
原审被告：闵涛，男，1972年5月24日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
上诉人宜宾京华商贸有限公司因与被上诉人德阳市旌雒煤炭销售有限公司、原审被告闵涛买卖合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初136号判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人宜宾京华商贸有限公司上诉请求：请求撤销原判第一项和第二项，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方协议约定的四川华电宜宾发电有限责任公司因受国家政策影响已关停，其余电厂受国家政策影响致用煤量减少，上诉人未履行20万吨供煤属情势变更，上诉人不应当承担400万元价差的违约责任。2、本案已超过诉讼时效，上诉人法定代表人出具的核对函不应当认定为诉讼时效中断。
被上诉人德阳市旌雒煤炭销售有限公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人德阳市旌雒煤炭销售有限公司一审诉讼请求：1、判令被告宜宾京华商贸有限公司向原告返还预付货款553812.29元及资金占用利息（以本金553812.29元为基数，自2013年1月1日起计算至本金付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告宜宾京华商贸有限公司向原告支付差价400万元及利息（以本金400万元为基数，自2013年1月1日起计算至本金付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令被告闵涛对上述两项债务承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用及原告为实现债权而实际发生的其他费用。
原审法院审理查明，2012年4月25日，原、被告签订《合作经营协议书》（合同编号：JL-2012-0406），对被告宜宾京华商贸有限公司供应给原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司无烟煤、闵涛进行担保达成协议。协议约定：1、被告宜宾京华商贸有限公司选择从云南、贵州、四川、重庆等地组织优质煤炭选择向四川中电福溪电力开发有限公司、华电四川发电有限公司内江发电厂、四川泸州川南发电有限责任公司、四川广安发电有限责任公司、四川华电珙县发电有限公司等供应煤炭（以后如有新增，需双方书面确认）;2、每吨原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司收取被告宜宾京华商贸有限公司标准价差20元，被告宜宾京华商贸有限公司在2012年4月1日至2012年12月31日发货20万吨，原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司根据被告宜宾京华商贸有限公司发货量匹配相应资金。如被告宜宾京华商贸有限公司在此期间未完成20万吨发货，原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司根据合同按照20元/吨收取被告宜宾京华商贸有限公司价差400万元；3、供煤单价=考核当期被告宜宾京华商贸有限公司向收货单位供煤结算平均单价-
价差；如考核当期未供货，供煤单价=离考核当期最近考核周期乙方向收货单位供煤结算平均单价-
价差。4、收款责任划分：宜宾京华商贸有限公司向四川中电福溪电力开发有限公司、华电四川发电有限公司内江发电厂、四川广安发电有限责任公司、四川华电珙县发电有限公司或单独向其他需煤单位供煤由宜宾京华商贸有限公司负责收款，德阳市旌雒煤炭销售有限公司对宜宾京华商贸有限公司考核收款指标；宜宾京华商贸有限公司向四川泸州川南发电有限责任公司供煤由德阳市旌雒煤炭销售有限公司负责收款，德阳市旌雒煤炭销售有限公司对宜宾京华商贸有限公司不予考核收款；5、闵涛（512531197205240012）自愿以其个人名下的全部资产为本合同提供连带保证责任担保。此外，协议还就考核资金、考核发货数量等进行了约定，并约定以在结算日是否完成考核发货数量和收款，作为采取增加或降低价差等奖惩措施的依据。协议签订后，原、被告陆续履行合同义务，但在约定期限内，被告宜宾京华商贸有限公司未完成20万吨的发货量。2016年7月15日，被告宜宾京华商贸有限公司法定代表人何志平在《债务核对函》上签字，该核对函上载明：“致德阳市旌雒煤炭销售有限公司：一、经贵我公司核对，截至2016年7月15日，贵我双方账目如下：1、贵我两司于2012年4月25日签署的《合作经营协议书》项下，我公司尚欠贵公司未发货货款（未含价差部分）￥553812.29元；……二、我公司承诺尽快与贵公司就《合作经营协议书》项下的价差数额办理核算，并于2016年8月5日前与贵公司就价差具体数额达成一致。”其后，对于预付货款553812.29元，被告宜宾京华商贸有限公司一直未返还也未办理核算。
原审法院认为，《合作经营协议书》是双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，协议书合法有效，双方当事人均应恪守。协议书约定，被告宜宾京华商贸有限公司在2012年4月1日至2012年12月31日发货20万吨。如被告宜宾京华商贸有限公司在此期间未完成20万吨发货，原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司根据合同按照20元/吨收取被告宜宾京华商贸有限公司价差400万元。虽然原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司未举证证明被告的实际发货数量，但被告宜宾京华商贸有限公司在其提交的答辩状中陈述：“合同约定的公司-
华电宜宾发电有限责任公司关停，导致无法继续实施原协议书约定的时间节点达成的供应指标20万吨”。据此，被告宜宾京华商贸有限公司自认在约定时间内发货量未达成20万吨，故依照协议约定，被告宜宾京华商贸有限公司应向原告支付400万元价差。同时，依照原告提供的《债务核对函》，被告尚欠原告预付款553812.29元的事实清楚、证据充分，故对于原告请求被告返还预付款553812.29元的诉讼请求，予以支持。对于价差和预付款，原、被告对支付时间均无书面约定，被告可以随时履行，原告也可以随时要求被告履行，但应当给对方必要的准备时间。核对债务后，被告在原告催收后的合理期限内一直未支付欠款，其行为构成违约，应承担相应的责任。故对于原告请求被告支付资金占用利息的主张，予以支持。对于资金占用利息的起算时间，故结合本案实际情况，酌情自2017年4月1日起开始计算。被告闵涛自愿对上述债务承担连带责任保证，不违反法律的禁止性规定，保证合同成立并生效。但原告未在保证期限内，向被告提起诉讼或申请仲裁，被告闵涛作为保证人免除保证责任。故对于原告要求被告闵涛对上述债务承担连带责任保证的主张，不予以支持。关于被告宜宾京华商贸有限公司提出的合同约定的违约行为属情势变更及原告主张的债权已超过诉讼时效的抗辩理由。该院认为，首先，按照原、被告约定，被告对于需煤单位具有多个选择，华电宜宾发电有限责任公司一家公司的关停，不会造成合同根本不能履行，故不属于情势变更的情况。第二，被告宜宾京华商贸有限公司于2016年7月15日对本案涉诉金额进行了确认并承诺尽快办理价差核算，体现出履行的意思表示，故诉讼时效中断并重新计算。故对于被告宜宾京华商贸有限公司的抗辩主张，不予支持。被告经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证的权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告宜宾京华商贸有限公司于本判决生效后十日内返还原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司预付货款553812.29元并支付资金占用利息（计算方法为：以本金553812.29元为基数，从2017年4月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述损失计算至本金付清之日止）；二、被告宜宾京华商贸有限公司于本判决生效后十日内返还原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司价差4000000元及资金占用利息（计算方法为：以本金4000000元为基数，从2017年4月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述损失计算至本金付清之日止）；三、驳回原告德阳市旌雒煤炭销售有限公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人宜宾京华商贸有限公司向本院提交了四川华电宜宾发电有限责任公司与德阳市旌雒煤炭销售有限公司所签的补充协议复印件一份，证实被上诉人与四川华电宜宾发电有限责任公司就货款尾款达成协议。被上诉人对该补充协议的真实性无异议，但认为该补充协议与本案不具有关联性。本院认为，该补充协议系被上诉人与案外人四川华电宜宾发电有限责任公司双方之间达成的协议，与本案不具有关联性，对该证据不予采信。二审中，上诉人当庭自认在双方约定的时间内，其远未达到20万吨用煤的发货量。
二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人所签的《合作经营协议书》是当事人双方真实意思表示，不违反国家法律的规定，合法有效，当事人双方均应按照协议的约定履行自己的义务。上诉人在一审答辩及二审庭审中均自认其并未按照协议的约定完成20万吨用煤的发货任务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于上诉人所提“双方协议约定的四川华电宜宾发电有限责任公司因受国家政策影响已关停，其余电厂受国家政策影响致用煤量减少，上诉人未履行20万吨供煤属情势变更，上诉人不应当承担400万元价差的违约责任”的上诉理由，首先，从双方协议所签协议来看，协议约定了五家用煤电厂，单就四川华电宜宾发电有限责任公司一家用煤电厂的关停，并不影响上诉人向其余用煤电厂供煤，其未达到20万吨用煤的发货任务不应适用情势变更原则。其次，上诉人也未就四川华电宜宾发电有限责任公司因受国家政策影响关停，其余电厂受国家政策影响致用煤量减少的事实举证，故应当承担举证不能的法律责任，由此产生的不利后果应由其自行承担，上诉人宜宾京华商贸有限公司应当按照协议的约定承担400万元价差的违约责任，故上诉人所提的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人所提“本案已超过诉讼时效，上诉人法定代表人出具的核对函不应当认定为诉讼时效中断”的上诉理由，经查，上诉人对其法定代表人在2016年7月15日所签的《债务核对函》的真实性不持异议，该函明确载明上诉人尚欠被上诉人预付款553812.29元并承诺与被上诉人就《合作经营协议书》项下的价差数额办理核算并于2016年8月5日前就价差具体数额达成一致，该《债务核对函》约定内容明确，上诉人作出了履行债务并愿意支付价差承担违约责任的意思表示，本案的诉讼时效已中断并重新计算，本案并未超过诉讼时效，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于价差和预付款，《债务核对函》对支付时间未约定，被上诉人可以随时要求上诉人履行，但应当给上诉人必要的准备时间。被上诉人与上诉人核对债务后，经被上诉人的催收，上诉人在合理期限内一直未支付欠款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。原审判决上诉人酌情自2017年4月1日起开始计算向被上诉人支付资金占用利息并无不当。
综上所述，上诉人宜宾京华商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25073元，二审案件受理费50146元，由上诉人宜宾京华商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈叶兰
审判员 毛文婷
审判员 吴 剑
二〇一八年三月十九日
书记员 陈 言