江苏省泰州市海陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1202刑初308号
公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。
被告人包某某，男，1990年7月24日出生于安徽省安庆市，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市某某区某某镇某某村某某湾**幢****室（户籍所在地为安徽省安庆市岳西县。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人陈旭旗、耿世帅，江苏律友律师事务所律师。
被告人陈某，男，1983年12月15日出生与安徽省安庆市，汉族，初中文化，个体经营服装，住广东省广州市某某区某某镇某某路115号301室（户籍所在地为安徽省安庆市岳西县。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人孙克玲，江苏恒桥律师事务所律师。
被告人余某某某，男，1981年11月15日出生于安徽省安庆市，汉族，小学文化，无业，住广东省广州市某某区某某乡某某街**号（户籍所在地为安徽省安庆市岳西县。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人赵勇，江苏奕俊律师事务所律师。
被告人张某某，男，1989年4月12日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，无业，住湖北省汉川市。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人陶志宏，江苏奕俊律师事务所律师。
江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检诉刑诉[2016]321号起诉书指控被告人包某某、陈某、余某某某、张某某犯诈骗罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省泰州市海陵区人民检察院指派代理检察员贺石柱出庭支持公诉。各名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省泰州市海陵区人民检察院指控：
被告人包某某、陈某、余某某某于2015年12月至2016年3月间，以推荐“某某股票”为名实施诈骗。被告人包某某通过短信平台发送虚构的带客户获利、股票上涨等信息骗取被害人信任，后伙同陈某、余某某某、张某某通过电话、QQ等方式要求被害人支付“炒股信息咨询费”、“保密费”、“拉升股票集资费”等费用。被告人包某某、陈某、余某某某诈骗作案8起，骗取被害人卢某、吴某2、张某、李某、俞某、梁某、赵某、王某共计人民币230800元。被告人张某某诈骗作案1起，骗取被害人卢某人民币58800元。
为证实上述指控，公诉人当庭向法庭提举了被告人的供述和辩解，被害人的陈述，证人证言，书证，搜查笔录，视听资料，电子数据等证据，据此认为，被告人包某某、陈某、余某某某、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中，被告人包某某、陈某、余某某某诈骗犯罪数额巨大，被告人张某某诈骗数额较大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某、余某某某、张某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人包某某对起诉指控的罪名无异议，当庭表示自愿认罪。其对起诉指控的数额存在异议，认为起诉指控的第1节58800元中的8800元、第2节79800元中的9800元、第4节29800元中的9800元、第5节18800元，均系带客户炒股赚钱合法收取的服务费用，不应计入犯罪数额；同时辩称其并未参与也不知情第8节诈骗王某的犯罪事实；另辩解第3、6、7节是其他被告人的客户，但承认参与了分赃。
被告人包某某的辩护人耿世帅提出的辩护意见，对起诉指控的罪名存在异议，其认为被告人包某某构成合同诈骗罪而非诈骗罪；另对犯罪数额有异议，认为公诉机关指控的部分事实不清，证据不足：第2节犯罪事实被害人系吴某2而非吴某1，第7节被害人赵某的询问笔录无侦查人员签名不能作为定案依据，被告人包某某在2016年春节后没有参与诈骗，故第8节诈骗王某不应当认定包某某的犯罪数额；被告人包某某无前科劣迹、自愿认罪、亲属愿意积极退赃，建议法庭对被告人包某某从轻处罚。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人陈某的辩护人孙克玲提出的辩护意见，对起诉指控的罪名无异议，但认为被告人陈某有从轻处罚情节：被告人陈某归案后如实供述自己的罪行；被告人陈某所涉犯罪金额较小，应当认定为从犯；被告人陈某归案后积极退赃并获得谅解，且系初犯、偶犯，无犯罪前科，建议对被告人陈某从轻、减轻处罚。
被告人余某某某对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人余某某某的辩护人赵勇提出的辩护意见，对起诉指控的罪名无异议，对起诉指控的犯罪数额有异议，被害人王某一节不应认定，被告人余某某某有坦白、共同犯罪中作用较小、无前科劣迹、初犯偶犯、案发后积极退赃、当庭自愿认罪等从轻情节，建议对被告人余某某某减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人张某某的辩护人陶志宏提出的辩护意见，对起诉指控的事实和定性无异议，但其认为被告人张某某在共同犯罪中作用相对较小，被告人张某某归案后如实供述自己的罪行，且系初犯偶犯、无前科劣迹、并愿意积极退赃，建议从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人包某某、陈某、余某某某于2015年12月至2016年3月间，合某某以推荐“某某股票”、提供“炒股服务”为名实施诈骗。被告人包某某根据被告人余某某某提供的不特定炒股人员的号码，通过短信平台发送虚构的带客户获利、股票上涨等信息骗取被害人信任，后伙同陈某、余某某某、张某某通过电话、QQ等方式要求被害人支付“炒股信息咨询费”、“保密费”、“拉升股票集资费”等费用。被告人包某某、陈某、余某某某实施诈骗作案8起，骗取被害人卢某、吴某2、张某、李某、俞某、梁某、赵某、王某共计人民币230800元。被告人张某某参与诈骗作案1起，骗取被害人卢某人民币58800元。具体分述如下：
1.被告人包某某、陈某、余某某某、张某某于2015年12月23日、25日、28日、29日、30日，通过上述方式骗取被害人卢某合计人民币58800元。被告人张某某分得赃款人民币29400元，其余赃款被被告人包某某、陈某、余某某某平分。
2.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年1月11日、15日、20日，通过上述方式骗取被害人吴某2合计人民币79800元。所得赃款被三人平分。
3.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年1月11日，通过上述方式骗取被害人张某合计人民币10000元。所得赃款被三人平分。
4.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年1月14日、19日，通过上述方式骗取被害人李某合计人民币29800元。所得赃款被三人平分。
5.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年1月20日、26日，通过上述方式骗取被害人俞某合计人民币18800元。所得赃款被三人平分。
6.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年1月21日、22日，通过上述方式骗取被害人梁某合计人民币6800元。所得赃款被三人平分。
7.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年1月21日，通过上述方式骗取被害人赵某合计人民币16800元。所得赃款被三人平分。
8.被告人包某某、陈某、余某某某于2016年3月2日，通过上述方式骗取被害人王某合计人民币10000元。所得赃款被三人平分。
归案后，被告人陈某、余某某某、张某某均如实供述了自己的犯罪事实，被告人包某某在公安侦查阶段如实供述了自己的主要犯罪事实。在侦查阶段，被告人陈某、余某某某各退出赃款人民币26600元，公安将上述款项计人民币53200元发还给被害人吴某2的表弟吴某1，吴某1出具谅解书；在本院审理阶段，被告人包某某的家人代为其退赃人民币1万元；被告人张某某退赃人民币2万元，上述款项暂存本院账户。
另查明，被告人包某某、陈某、余某某某、张某某因本案所涉诈骗犯罪于2016年3月17日至3月22日临时寄押于广州市某某区看守所，2016年3月23日被刑事拘留羁押至本市看守所。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）全案综合证据：
1、物证
（1）公安机关依法扣押的涉案银行卡等物证（照片），证实：公安机关从被告人陈某家中扣押到银行卡的情况。
（2）公安机关依法扣押的李宁牌上衣等物证（照片），证实：被告人包某某取款时所穿的上衣的情况。
（3）公安机关依法扣押的手机等物证（照片），证实：公安机关从被告人包某某、陈某、余某某某、张某某处扣押的手机的情况。
2、书证
（1）公安机关依法提供的《常住人口基本信息》、《户籍证明》、《人员基本信息》，证实，被告人包某某、陈某、余某某某、张某某的身份信息情况。
（2）公安机关依法出具的《抓获经过》，证实：被告人包某某等人涉嫌诈骗罪一案的案发经过、归案情况。
（3）广州市某某区看守所出具的《临时寄押证明》，证实：被告人包某某、陈某、余某某、张某某因涉嫌诈骗罪于2016年3月17日至3月22日临时寄押在广州市某某区看守所。
（4）公安机关依法制作的《扣押决定书》、《扣押清单》一组，证实：公安机关从陈某、包某某、余某某、张某某处扣押银行卡、电脑、衣物、手机等财物的情况。
（5）吴某1出具的《谅解书》，证实：被告人余某某、陈某各退出赃款人民币26600元，吴某1对被告人余某某、陈某的行为表示谅解。
（6）公安机关依法出具的《情况说明》，证实：泰州市公安局海陵分局已经将被告人包某某检举揭发的线索移送广州市公安局，目前正在查证中。
2、证人证言
（1）证人刘某的证言，其系陈某的妻子，证实：其与陈某生活居住情况，以及公安民警至其住处进行搜查的情况，其不认识朱某某。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人包某某的供述和辩解，其在侦查阶段如实供述其诈骗的犯罪事实，在审查起诉阶段否认侦查机关的供述，其在当庭认可起诉指控的罪名和基本事实，对犯罪数额以及部分指控事实提出辩解。其在侦查机关供述称：2009年下半年起，跟在老乡后面搞股票诈骗，负责打电话骗人家，后因有人被抓，做的断断续续。后每年都在别的搞股票诈骗的公司做几个月，慢慢学会如何做股票诈骗，期间遇到老乡邻居陈某、余某某某，他们也都懂如何搞股票诈骗赚钱。2015年下半年起，三人一起商议做股票诈骗，本钱三人平摊，骗得钱三人平分。后在广州市番禺区某某城附近一小区租赁房子，装了宽带、买了他人身份证（郭俊全）办了无线联通固话、办了手机卡、买了电话机、银行卡（开卡人朱某某），一人一台电脑，余某某某从别的搞股票诈骗老乡处找到一些经常炒股人的号码。张某某是余某某某的小舅子，后来加入跟着学会一起做股票诈骗。起初骗得钱四人分，后来其、陈某不同意，最终张某某骗得钱款自己得一半，另一半其、陈某、余某某某三人分，其、陈某、余某某某骗得钱张某某分不到。股票诈骗流程：其在笔记本电脑上通过短信平台向余某某某提供的手机号码里群发编辑好的短信，基本内容：“尊敬的客户你好，本公司今天带会员进仓，**股票明天上午拉升出货，请关注，勿追，欲想合作，请回复8，电话**××*”。等对方回复后，三人负责通过电话与对方聊股票方面的话题，有时也通过QQ聊天，骗对方相信其是做股票的正规公司，带他们炒股赚钱，一旦有人上当，就以交信息服务费、保密费，有内幕消息、拉升项目股等理由要求对方打钱，然后把从炒股网站上找到的股票信息发给对方，对方打钱后立即取走，取钱人员不固定，收钱几星期后就与对方断绝联系。在聊天过程中会评估对方经济能力，信息服务费分9800元、8800元、6800元、5800元几个档次，得款按之前商量的去分。其没有内幕消息，没有能力提供股票信息服务，保密费是骗人的，没有推荐股票的从业资格证。前后共骗了七、八个人，印象较深的是骗了一泰州姓吴的，骗得79800元，还骗了一姓卢的56800元还是58800元。股票诈骗从2015年11月20号左右做到2016年1月底左右，后因过年没有做，过年后都回到广州，后又陆续做了几次，其开设的不是正规公司，没有内幕消息，不是专家，跟人家签合同也是假的。其在审查起诉阶段对在侦查机关所作供述予以否认，并供述称：有部分股票内幕消息，有实力帮客户赚钱，推荐的股票是自己研究的，不知道自己行为是诈骗，收取的保密费准备事后退还的，因为服务期没结束而未退。在当庭其供述称：对起诉指控的定性无异议，认罪；对事实基本无异议，但认为其中有些数额为合法收取的服务费用；有些节犯罪是其他几人骗取到的客户，但其参与了分赃；第8节不知情未参与。
（2）被告人陈某的供述和辩解，证实：2015年10月份，其与包某某、余某某某商量一起搞股票诈骗，三人出资买设备、租赁房屋，包某某用短信平台发虚假短信，内容是带学员炒股赚钱的虚假短信，骗取对方信任，让对方相信他们有实力帮人炒股赚钱。对方回复后则三人各自通过电话或QQ联系对方，谎称是正规公司，有专门股票分析队伍，有内幕消息、能够拉升股票、保证赚钱，让对方跟着炒股赚钱，后以股票信息服务费、保密费或者拉升股票项目等名目让对方交钱，钱款不等，视对方资金量而定；另有一种形式就是带对方炒股，从网上弄几个股票发给对方，如果恰好涨赚钱了，就让对方给提成，其实其也不知晓是否会涨赚钱，骗对方时称一定会涨。三人做了半个月后，张某某加入一起搞股票诈骗。三人分工：余某某某提供4000多炒股人号码，包某某负责通过短信平台向这些号码发送虚假短信，四人各自负责联系对方骗钱。短信所称内容都是假的，并未带学员进仓买股票，对方也买不进这些股票；没有内幕消息，没有专门分析团队，从网上随便找的或买的股票信息，但信息也是假的，没有拉升股票的实力，没有帮对方炒股赚钱的能力，保密费是骗钱的手段，骗得钱款都被分了，也未退还对方。即便发送给对方的股票能上涨，也全是蒙的。用他人身份证信息和银行卡为防公安抓住，骗得钱款后，为防对方发现是骗子会继续发些股票信息，过段时间后断绝联系。每人分了几万块，从其家中扣押的两张朱某某的银行卡从2015年10月份左右直至被抓当日，里面的来款均是搞股票诈骗所得的钱款。
（3）被告人余某某某的供述和辩解，证实：2015年11月份左右起，与陈某、包某某一起搞股票诈骗，在广州市某某区某某村一出租房内，陈某、包某某买了电话卡、银行卡，三人在此一起搞股票诈骗。其从朋友处获得4000多个炒股人的号码，由包某某用短信平台发虚假短信，内容是有实力带学员赚钱，获取对方的信任。对方联系后，三人各自通过电话或QQ聊天，谎称是公司，有股票内幕消息、能够拉升股票、“保证赚钱，不会亏本”，让对方跟着炒股赚钱，然后以会员费、保密费或者拉升股票等名义让对方交钱，一般会员费是6800元，也有的是9800元，主要是看对方炒股资金。另一种形式是带对方炒股，随便从网上找几个股票发给对方，如果正好赚钱，让对方给一定提成，其不知道是否能赚钱，都是骗对方保证赚钱。数月后，张某某加入。骗得钱款后还会继续带对方炒股，如运气好，仍赚钱，就以保密费、拉升股票等名义继续骗钱，如果对方亏钱不再信任，就将对方联系方式删除、拉黑，不再联系。过完年，几个人就骗了一个人，大概骗了几千块钱。每人分得5、6万块钱，买的朱某某的两张银行卡从2015年11月份左右直至被抓，里面的钱都是搞股票诈骗赚的钱。
（4）被告人张某某的供述和辩解，证实：2015年11月份左右，姐夫余某某让其加入搞股票诈骗。余某某某将其带至广州市某某区某某村一出租房内，另有包某某和陈某。去的时候，包某某、余某某某、陈某三人已开始搞股票诈骗，应该是2015年下半年开始的。其后学会了怎么打电话骗钱。具体流程：由包某某用短信平台群发虚假短信给炒股人的手机号码，如对方回复，包某某负责将对方号码分给其他三人，后各自负责打电话或通过QQ联系对方，告知对方是私募公司，有股票内幕消息、有专门的股票分析团队，跟着炒股保证赚钱，不亏本，并以会员费名义让对方缴纳一定数额的费用，钱不固定，看对方炒股资金量。如对方跟着炒股碰巧能赚钱，就以保密费的形式，让对方继续交钱。实际上四个人没有内幕消息、没有专业股票分析团队，没有能力帮人炒股赚钱，四人都不懂股票，也没看到包某某他们研究股票。股票信息都是从网上看到的，跟着炒股的人，有时行情好，也许能赚钱，但最终一般都亏本，保证帮助炒股赚钱都是骗对方的，是为了骗取钱款，其实不知道发的股票能不能上涨。其最后分到三、四万。其他三人骗得的钱不分给其，其骗得的自己得一半，另一半其他三人分。过完年，也搞了几天股票诈骗。
4、搜查笔录、检查笔录
（1）公安机关依法制作的《搜查笔录》2份，证实：从被告人陈某住处搜查并扣押银行卡、从包某某住处搜查并扣押衣物、戴尔电脑等的情况。
（2）公安机关依法制作的《人身检查笔录》，证实：对四名被告人进行人身检查并扣押随身手机的情况。
（二）分节事实证据：
1、骗取被害人卢某人民币58800元：
（1）被害人卢某的陈述，证实：2015年12月接到陌生人电话，对方自称广州某某公司的工作人员，带其炒股弥补亏损，费用半年8800元，按照对方提供的股票，其赚了1000元，次日按要求联系杨姓操盘手，后按对方要求将8800元转账至相应账户，一天后，姓杨的联系其让交5万元保证金，称半年后合同期满退还，后其分几次通过手机银行转账5万元给对方，过完年无法联系对方。
（2）被告人包某某、陈某、余某某某、张某某的供述和辩解，证实张某某负责和卢姓男子聊天，包某某后来也加了该人QQ，并提供了股票信息给对方，通过前述手段，先后骗取了卢姓男子共计5万多元。该笔赃款张某某分了一半，另外一半赃款其余三人平分。
（3）公安机关依法调取的《工商银行交易明细》，证实：被害人卢某向朱某某工商银行卡汇款总计58800元的事实。
（4）公安机关依法调取的《通话记录》，证实：被害人卢某与被告人包某某等人的通话情况。
2.骗取被害人吴某2人民币79800元：
（1）证人吴某1的陈述，证实：2015年12月中旬，手机上常收到自称某某公司的推荐股票短信，联系后对方自称郭姓老师，让其交纳9800元的信息费，可提供每日上涨股票。后加对方的QQ号，昵称某某操盘部王老师，对方从网上发来一份电子版投资咨询服务协议，甲方广州某某投资信息有限公司，地址广州市某某区某某北233号某某大厦4110室；因那段时间其住表哥吴某2某某园家中，遂借用吴某2的身份证信息和对方签订了协议。2016年1月11日，其请吴某2用他的支付宝向对方提供的朱某某农业银行卡账户转账9800元。后对方称合同内载有3万元的信息保密费，合同期满后会退还，其又请吴某2用他的支付宝给对方农业银行账户转账3万元。过几天，对方称要集资拉升一支股票，让其集资4万元钱，其又请吴某2用支付宝给对方农业银行卡转账4万元，汇钱十几天后，大概到2016年2月3日左右，对方再也联系不上，遂其发现被骗。协议上乙方签的吴某2，留的吴某2的手机号、身份证、地址。协议内容是对方在协议约定的期限内，每日给其提供上涨股票信息，保证投资收益，另要求其缴纳3万元保密费，合同终止时退还。对方在合同上留了朱某某的农行、工行账户。其与吴某2表兄弟二人关系较好，被骗时住吴某2家，当时吴某2手机收到对方短信后，正好被其看到，遂商议由其直接用吴某2手机与对方联系，后来用的支付宝、身份证也都是吴某2的。
（2）被害人吴某2的陈述，在侦查阶段先期的陈述证实：吴某1系其表弟，二人关系较好，去年下半年，吴某1到泰州住其家中，用其电脑上网，其有一189××××9000的手机不常用放家中，有时吴某1用。2016年1月过年前某日，吴某1问其手机上收到的一条炒股信息真伪，其没在意，后吴某1跟其借支付宝内的钱炒股，其同意。直到过年后吴某1告诉其网上炒股被骗近八万元，后其让报案。补充侦查阶段的陈述证实：吴某1系其表弟，因看病2015年下半年住其家，12月份的某日吴某1说其放在家里的一手机常有短信推荐不同的股票，问能否相信，其二人与对方联系，对方称是专门炒股的公司，跟着炒股收益高，正好吴某1没事做，其遂让吴某1用其账户炒股打发时间，吴某2将79800元通过支付转给被告人包某某等人，79800元是其出资的，吴某1是帮助其炒股赚钱，吴某1没有钱。
（3）被告人包某某、陈某、余某某某的供述和辩解，证实三人利用上述手段骗了泰州一姓吴的人7万多元。该人由包某某负责联系，是骗得最多的一个人，所骗赃款三人平分。
（4）被害人吴某2的《支付宝汇款记录》，证实：被害人吴某1先后向朱某某农业银行账户汇款合计人民币79800元的情况。
（5）公安机关依法调取的《农业银行交易明细》、《银行交易明细》，证实：吴某2向朱某某尾号5079的农业银行卡先后汇入的三笔款项均随后不久即被转走或取走。
（6）吴某1提供的《投资咨询服务协议》，证实：包某某等人以“广州某某投资信息有限公司”与被害人吴某2签订协议帮助炒股保证收益的情况。
（7）吴某1提供的《QQ聊天记录》，证实：被告人包某某在和吴某2聊天过程中，告诉吴某2下周准备进资金拉升股票的情况。
（8）公安机关依法调取的《通话记录》，证实：被害人吴某2与被告人包某某等人的通话情况。
（9）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月15日、1月20日，被告人包某某将被害人吴某2所汇款项取走。
（10）泰州市公安局电子物证检验鉴定中心依法制作的《远程勘验工作记录》，证实：吴某2向被告人包某某等人汇款的相关情况。
3.骗取被害人张某人民币10000元：
（1）被害人张某的陈述，证实：其收到陌生号码推荐股票短信，后添加相应QQ号码，与对方“王经理”取得联系，对方称有炒股内幕消息，保证赚钱，让交18800元会员费加入会员。经过讨价还价，后其通过网银转账给对方1万元加入会员，之后对方推荐的股票都跌了，再后来无法联系对方。
（2）被告人陈某的供述和辩解，证实：通过前述的手段骗取张某1万元的情况。
（3）公安机关依法提取、调取的被害人张某的《支付宝付款凭证》、朱某某农行卡《农业银行交易明细》、《QQ聊天记录》、《通话记录》，证实：被害人张某与陈某等人联系，并按照陈某的要求向朱某某农业银行卡汇款1万元的情况。
（4）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月11日，被告人余某某某将被害人张某汇入的款项取走的情况。
4.骗取被害人李某人民币29800元：
（1）被害人李某的陈述，证实：2015年12月份，因收到推荐分析股票的短信，与对方取得联系，对方表示要推荐股票须缴纳半年9800元的服务费，2016年1月14日，其网上转账9800元给对方朱某某农业银行账户，付钱后对方推荐2支股票，过几天，对方要2万元保密费，声称该款半年后可退，1月19日，其网银转账2万元至对方账户，后因推荐股票形势不好，其要求退款，对方声称过年后退还，过年后再联系对方微信已没有反应。对方推荐的股票没赚钱，反而亏了钱。对方有两个人，一个推荐股票一个让交钱。
（2）公安机关依法调取的《通话记录》、《银行交易明细》，证实被害人李某与被告人包某某等人通话，后按照要求先后向朱某某农业银行卡汇款合计29800元的情况。
（3）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月14日、1月19日，分别由包某某、余某某某将被害人李某所汇款项取走的情况。
5.骗取被害人俞某人民币18800元：
（1）被害人俞某的陈述，证实：2016年1月2日，其收到推荐股票的短信，1月17日，短信号码联系其称是广州某某投资信息有限公司郭姓人员，称可以合作推荐股票赚钱，要交18800元。1月20日，其通过手机网银汇款8000元给对方朱某某农业银行账户。转账后对方推荐一支股票，当日涨停；1月26日，对方再次来电索要剩余10800元，其通过手机网银汇款至对方账户。1月28日，双方合同协商签订妥当。但事后一周对方无任何消息，2月初再也无法取得联系。
（2）被告人包某某的供述和辩解：证实：其曾骗过一俞姓男子，男子分两次打款共18800元，其与对方称自己“小郭”，与对方签订了合同。
（3）公安机关依法调取的《银行交易明细》、《短信聊天记录》，证实：被害人俞某收到被告人发送账户短信，并按照要求向朱某某农业银行账户汇款合计18800元的情况。
（4）被害人俞某提供的《投资咨询服务协议》，证实：“广州某某投资信息有限公司”与其签订协议的情况。
6.骗取被害人梁某人民币6800元：
（1）被害人梁某的陈述，证实：2016年初收到推荐股票短信，通过电话联系咨询，对方称可以提供股票，咨询费一季度6800元，1月21日，其按照对方账户汇款3400元，对方给了一支股票并催要余款，22日其汇款剩余3400元，之后对方未联系，其联系几次后对方给的股票都跌了，汇钱后几天再也联系不上对方。
（2）被告人陈某、包某某的供述和辩解，证实：通过短信推荐股票，QQ联系等方式，骗取梁某钱款的事实。
（3）公安机关依法调取的《通话记录》、《银行交易明细》及被害人提供的《电子银行回单》，证实：被害人梁某与被告人包某某等人通话的情况，并按要求向朱某某工商银行卡汇款人民币6800元的情况。
（4）公安机关依法提取、制作的《QQ聊天记录》，证实：2016年1月21日17日许，被告人陈某要求被告人包某某将被害人梁某的联系方式删掉的情况。
（5）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：被告人陈某分别于2016年1月21日、22日将被害人梁某汇入的款项取走的情况。
7.骗取被害人赵某人民币16800元：
（1）被害人赵某的陈述，证实：2016年1月，其收到推荐股票的短信，回复后对方自称某某投资李姓业务员，告知公司有专业人士提供股票推荐咨询服务，后一自称“王老师”的人联系其，推荐了一支股票，其买此股票赚了3000元，后按王老师的要求，其缴纳了推荐股票服务费，总计16800元，通过自己银行卡汇款至朱某某工商银行卡，后对方又推荐一支股票，再打电话咨询时无法联系。
（2）公安机关依法调取的《银行交易明细》，证实被害人赵某向朱某某工商银行卡转账合计16800元的情况。
（3）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月21日，被告人陈某将被害人赵某汇入的款项取走的情况。
8.骗取被害人王某人民币10000元：
（1）被害人王某的陈述，证实：2016年2月，其手机收到推荐股票走势的信息，对方自称姓唐。3月初其回复后，对方来电，介绍加入长江公司理财，成为会员后公司将介绍个股详情，称一年会费18800元，交涉后同意支付1万元作为会员费，3月2日其通过手机银行汇款1万元给对方提供的朱某某农业银行账户，后无法取得联系。
（2）被告人陈某的供述和辩解，2016年3月通过前述手段，骗了江西一男子1万元。
（3）公安机关依法调取的《银行交易明细清单》，证实：2016年3月2日，被害人王某向朱某某农业银行卡汇款10000元的情况。
（4）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年3月2日13时15分至20分，被告人余某某某将被害人王某汇入的款项取出的情况。
以上证据，均经法庭举证、质证，证据均来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且相互能够印证，本院均予以确认。
本案控辩双方的争议焦点：1.本案定性问题：应当认定诈骗罪还是合同诈骗罪。2.本案犯罪数额的认定问题：（1）被告人包某某辩解存在部分“服务费用”是否应当扣除。（2）被害人王某一节是否应当认定为包某某、余某某某的犯罪数额。3.关于第2节指控事实中被害人身份认定问题。4.被告人陈某、余某某某、张某某在共同犯罪中的作用问题：被告人陈某能否认定为从犯；被告人余某某某、张某某在共同犯罪中作用是否相对较小。5.本案犯罪性质及情节的认定。
围绕上述争议焦点，本院作出如下综合评判：
1.本案定性问题：应当认定诈骗罪还是合同诈骗罪？
（1）本案应当认定为诈骗罪。被告人包某某、陈某、余某某某、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，以虚构推荐所谓“某某股票”为手段实施诈骗：先通过向股民群发股票上涨、带客户获利的虚假短信，后通过电话与股民联系，谎称公司掌握股票交易的“内幕消息”，可由专业技术人员帮忙分析股票行情、操纵股票交易，保证所推荐的股票上涨，保证客户获益等，骗取客户交纳所谓“保密费”“会员费”“拉升集资款”“提成费”等钱款，行为已构成诈骗罪。
（2）本案不符合合同诈骗罪的犯罪构成。本案中虽然有两节事实中在形式上签订了所谓的公司与炒股人的投资咨询服务协议，但是该合同仅是为了掩饰诈骗犯罪，骗取对方信任采用的形式手段，不反映市场经济条件下的交易关系，不属于合同诈骗罪的“合同”，且本案犯罪行为侵犯的客体是公民私人财产权，而非社会主义市场经济秩序，故而本案不构成合同诈骗。
综上，被告人包某某的辩护人提出的本案应当认定合同诈骗罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
2.本案犯罪数额的认定问题。
（1）被告人包某某辩解存在部分“服务费用”是否应当扣减的问题。被告人包某某当庭辩解称第1、2、4、5节指控的犯罪事实中均存在“服务费用”，系其带客户炒股赚钱收取的合理合法费用，应当不认定为犯罪数额。经查，四名被告人以虚构推荐所谓“某某股票”为手段骗取他人钱款，但其并非专业股票从业人员，也不具有能够保证炒股赚钱的能力或实力，所谓推荐股票中有涨有跌，均是股票市场的经济运行规律所致，而非由被告人包某某等人推荐帮助、掌握“内幕”、或“服务”所导致，四名被告人在归案后的供述亦印证了各自均无“内幕消息”，也没有操纵股票交易、保证所推荐股票上涨从而保证获益的能力，有些推荐股票后来涨了也是随便找蒙对的，而非他们向对方谎称、虚构的事实；且四名被告人向不特定多数的股民群广发“股票服务”短信，利用部分对象因先期购买他们所推荐的股票有赚钱这一股市的概率事件，转化成了个体对象所误以为的必然事件，获取了对方的信任，使得对方陷入认识错误，错误相信被告人包某某等人真的有“内幕消息”，能够操纵股票交易保证炒股赚钱，从而方便其能够进一步以“内幕保密费”“拉升集资费”“会员费”“服务费”“提成费”等名义骗取更多的钱款，故而公诉机关全案指控的数额均是四名被告人诈骗犯罪数额，并不含有正当合法的劳务支出或服务费用在内。被告人包某某提出的上述辩解意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
（2）第8节被害人王某一节是否应当认定为被告人包某某、余某某某犯罪数额的问题。对于该节，被告人包某某辩解其不知情也没有参与，其辩护人认为该节事实不清、证据不足，不应认定为被告人包某某的犯罪数额；被告人余某某某的辩护人同样提出该节不予认可的辩护意见。经查，被告人包某某在归案后在公安机关供述其在2016年过年后也实施过几次“股票服务”诈骗，根据第8节公诉机关提取的证据能够证实，被告人包某某、余某某某、陈某在2016年农历新年后，仍然继续实施了数次“股票服务”诈骗犯罪，其中诈骗王某一节，系由被告人陈某具体联系实施操作，被告人余某某某负责取款；而案涉全部被害人均系事前收到被告人包某某利用网络短信平台所发的“炒股服务”虚假短信，进而与对方取得联系，三人之间有所分工，且约定所骗赃款三人平分，由各自分别进行回复对象的联络、实施诈骗操作等，但均基于共同的犯罪故意，共同某某划实施犯罪、分别选取目标、共同参与分赃，故该节亦应当认定为被告人包某某、陈某、余某某某共同实施的犯罪行为，该节1万元应认定为被告人包某某、余某某某的犯罪数额。被告人、辩护人提出的扣除该节数额的辩解、辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
3.关于第2节被害人身份认定问题。
根据补充侦查阶段公安机关制作的吴某2的证言，结合该节相关书证，足以认定该节被害人系吴某2，其表弟吴某1虽表明自己有参与并知情，但从客观书证中个人身份信息的体现，包括支付宝账户信息、手机号码持有人、协议签订人，结合正常人的交易常理、交易习惯等，应当认定该节被害人为吴某2；且公诉机关根据公安机关补充侦查的证据，在第二次开庭时将该节被害人当庭变更为吴某2，亦与辩方所持观点一致，本院予以确认和支持。
4.被告人陈某、余某某某、张某某在共同犯罪中的作用问题：被告人陈某能否认定为从犯；被告人余某某某、张某某在共同犯罪中作用是否相对较小。
经查，在案涉的诈骗犯罪中，被告人包某某、陈某、余某某某、张某某有明确的分工，其中先期实施“股票服务”诈骗的包某某、陈某、余某某某三人犯罪成本共担，犯罪违法所得共分，三人共同某某划、分工明确、分赃平均，被告人余某某某提供股民群体手机号码，被告人包某某通过网络平台发送“炒股荐股”短信引股民上钩，待对方回复后，三人分别向各自的对象以虚构推荐“某某股票”为手段的诈骗操作流程，骗得的钱款，由三人不特定的去取款，三人分赃，三人在共同犯罪中作用相当，故被告人陈某不能认定为从犯，被告人余某某某亦不能认定共同犯罪中作用相对较小；而后来加入的被告人张某某，虽参与的犯罪事实仅1节，但其在该节中负责向受骗股民对象具体实施诈骗操作，在该节中其分得一半赃款，其余三人平分剩余一半的赃款，故其在参与的共同犯罪中亦非作用较小。辩护人提出的从犯以及共同犯罪中作用相对较小的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。
5.本案犯罪性质及情节认定问题。
本案属于电信诈骗犯罪数额巨大的情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）的规定：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗司法解释》）第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、某某十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
司法解释的效力适用于法律的施行期间。虽本案案发于《电信诈骗意见》公布前，但《诈骗司法解释》系在案发前已颁布并实施，故本案应当适用《电信诈骗意见》对于《诈骗司法解释》中确定幅度明确为电信诈骗以财物价值3万元以上作为“数额巨大”的认定。
本院认为，被告人包某某、陈某、余某某某、张某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处，且系共同犯罪。公诉机关的指控事实清楚、证据确实、充分，应予认定；但对指控被告人张某某犯罪数额较大的情节予以更正，本院依法认定被告人张某某犯罪数额巨大。
关于被告人、辩护人提出的本案定性存在异议、犯罪数额存在异议、以及被告人在共同犯罪中作用的辩解、辩护意见，综合本院上述评判分析，无事实和法律依据，本院均不予支持。
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