辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)辽02民终7772号
上诉人（原审原告）：谢新平。
上诉人（原审被告）：大连金宏建设集团有限公司，住所地大连市金州区拥政街道19-59号1层。
法定代表人：梁洪政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘谟宏，男，系大连金普新区友谊法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：孙一理。
上诉人谢新平因与上诉人大连金宏建设集团有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢新平、上诉人大连金宏建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘谟宏、孙一理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢新平上诉请求：1、发回重审或依法改判；2、一、二审费用由大连金宏建设集团有限公司承担。事实与理由：一、我于2016年5月12日到大连金宏建设集团有限公司下属大连东方百瑞物业管理有限公司宏都熙景小区物业工程部工作，任工程部长，当天没有签订劳动合同，2016年7月25日签订劳动合同，和常军同一天签的。2016年10月29日收到《解除劳动合同证明书》，10月7日-10月27日一直上班。二、一审法院对上诉人的”请求调查取证2016年10月7日至27日考勤记录”没有调取，明显偏袒被上诉人。
大连金宏建设集团有限公司辩称：不同意谢新平的上诉请求。谢新平所陈述的工作期限与事实不符。针对谢新平未及时发放工资不是我们的过错，谢新平没有及时进行交接，谢新平拿了一个扳子之后还了一个旧的，还把图纸也拿走了，为此双方之间产生了一些纠纷。
大连金宏建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由谢新平承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，应追加”大连东方百瑞物业管理有限公司”为本案的当事人。谢新平一直在大连东方百瑞物业管理有限公司工作，管理和考勤均在该公司完成，且解除合同证明书亦是该单位出具。二、上诉人认为该劳动关系存续期间应至2016年9月30日；三、双方协商一致解除劳动合同不应支付违法解除劳动合同赔偿金；四、2016年10月1日至10月8日不属于劳动关系存续期间，不存在该期间拖欠工资和经济补偿金的情况；五、我公司没有替谢新平保管劳动合同，根据举证原则，应由谢新平承担举证责任；六、采暖补贴不属于人民法院劳动争议的受案范围。
谢新平辩称：2016年10月7日-10月27日我一直上班；对方说我没有及时到公司领取工资不是事实，我一直索要工资；对方说我拿一个新的扳手交旧的，图纸也没有交不是事实。解除劳动合同日期为2016年10月27日。
谢新平向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金10,250元（5,125元×2倍）；2、确认劳动关系至今（2016年5月至12月）；3、判令被告支付采暖补贴882元（98元×9个月）；4、判令被告支付拖欠工资（2016年6月至12月）24,838.25元及25%经济补偿金6,210元；5、判令被告支付2016年6月至10月周六周日加班工资11,310.34元及25%经济补偿金2,828元；6、判令被告支付2016年未休带薪年休假工资3,534.50元（5,125元÷21.75天×15天）；7、判令被告支付未签订劳动合同的二倍工资10,150元；8、判令被告支付失业保险待遇3,672元（1,530元×80%×3个月）。
一审法院认定事实：原告于2016年5月12日到被告下属大连东方百瑞物业管理有限公司（以下简称”东方百瑞物业公司”）宏都熙景小区物业工程部工作。原告与被告签订了书面劳动合同。
2016年9月14日原告收到东方百瑞物业公司向其出具的《解除劳动合同通知书》，其上载明”谢新平同志：你好！自你入职本公司以来，多次无法完成领导布置的岗位工作，工作态度不主动，积极性差，执行力差，跟不上公司工作节奏和工作思路，经过多次沟通，仍未有明显改进。在对你的工作能力进行综合考评后，公司认为你无法胜任目前工程部的工作。根据劳动法相关规定，公司决定与你解除劳动合同关系。公司将按照《劳动合同法》及国家相关规定与你进行离职结算。请你于2016年10月8日前，将现有工作及相关资料全部交接完毕，到本公司人事部办理离职手续。特此通知。”2016年9月26日东方百瑞物业公司总经理吕中南与原告就劳动合同的解除、工作交接等进行谈话，原告对谈话过程进行了录音。录音内容显示，原告的《劳动合同书》由被告保管，原告手中没有劳动合同书；2016年9月26日前原告已经进行了除电梯资料以外的图纸资料的交接。2016年9月30日被告作出《解除劳动合同证明书》，载明”本单位工作起止时间”为”2016年5月12日起至2016年9月30日止”、解除劳动合同原因为”双方协商一致”、解除劳动合同时间为”2016年9月30日”。原告于2016年10月27日收到该份《解除劳动合同证明书》，并于当日办理了电梯资料及钥匙的交接，至此原告的工作全部交接完毕。此后，原告再未到被告处工作。
另查，2016年9月14日原告到大连医科大学附属第一医院门诊就诊，医院出具《疾病诊断书》（No.0017816）建议诊休一个月。原告未请假休息。此后，原告又分别于2016年10月13日、2016年11月10日、2016年12月12日到该医院复诊，医院出具《疾病诊断书》3份，均建议诊休一个月。原告自认上述《疾病诊断书》均未向被告提交，至2016年10月27日其一直带病坚持工作。
被告提供的2016年6月至9月工资单显示：原告2016年6月基本工资为3,000元、2016年7月至9月基本工资为3,300元；原告的工资构成中有”全勤奖金”、”电话费”、”车补”，无采暖补贴；2016年9月被告给原告缴纳了社保、公积金；2016年9月原告”应发工资”为3,752元，扣缴社保、公积金后，实发工资”应为3,187.65元。原告工作期间，被告以现金和银行转账的形式支付了原告2016年6月至8月的工资，应发工资分别为：2016年6月3,188元、7月4,250元、8月3,625元。被告未向原告支付2016年9月工资3,187.65元。被告未向原告支付采暖补贴。
原告在被告处工作期间，实行每周六天工作制度。被告提供的2016年6月至9月考勤表显示，原告休息日加班17天。被告提供的2016年6月至9月工资单显示，被告每月向原告支付了”多/缺勤”工资，其中2016年6月188元、7月625元、8月0元、9月127元。
2016年12月12日，原告作为申请人，向大连市劳动仲裁委申请仲裁，申请请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金10,250元；2、确认2016年5月12日至2016年12月30日双方存在劳动关系；3、支付2016年5月至2016年12月采暖补贴882元；4、支付拖欠2016年6月至2016年12月工资24,838.25元及25%经济补偿金6,210元；5、支付2016年6月至2016年10月周六周日加班工资11,310.34元及25%经济补偿金2,828元；6、支付2016年未休带薪年休假工资3,534.50元；7、支付2016年6月至2016年7月25日未签订劳动合同的二倍工资10,150元；8、支付2016年9月至11月失业保险待遇3,672元。该委于2017年1月13日作出大劳人仲裁终字[2016]第2132号仲裁裁决书，裁决：原告与被告之间自2016年5月12日至2016年9月30日存在劳动关系，被告支付原告工资3,187.65元、采暖补贴455元、休息日加班工资4,103元及25%经济补偿金1,025元，驳回原告其他的仲裁请求。原告不服，诉至本院，提出诉称中所列诉讼请求。
一审法院认为：本案争议的焦点问题是：1、原、被告间劳动关系的存续期间。2、原告工资标准的认定。
关于第一个焦点问题。关于起始时间点。因原、被告对于双方劳动关系起始时间为2016年5月12日均无异议，故本院对此予以确认。关于解除或终止的时间点。原告主张其于2016年10月27日收到被告出具的《解除劳动合同证明书》，此前其一直在正常上班，其实际在被告处工作至2016年10月27日止。又由于2016年10月27日时其有医院《疾病诊断书》建议休息，故原告认为其与被告的劳动关系一直持续至2016年12月末。被告辩称双方劳动合同至2016年9月30日到期终止，此前其已通知原告，只是由于办理工作交接及社保手续转移等原因才拖后出具的《解除劳动合同证明书》。当时出具《解除劳动合同证明书》是因为被告单位没有《终止劳动合同证明书》的制式文本，故以《解除劳动合同证明书》替代了《终止劳动合同该证明书》。另外，原告从未向被告提交过《疾病诊断书》，也从未向被告提出过病假申请，故被告不认可原告所说的病假，双方劳动合同至2016年9月30日已经终止。本院认为，原、被告劳动关系至2016年10月8日解除。理由如下：第一，从2016年9月26日原告与东方百瑞物业公司总经理吕中南的谈话录音可以看出，《劳动合同书》一直由被告保管，原告手中并没有《劳动合同书》，因此对于劳动合同期限的填写被告具有主动权。虽然原告在劳动合同尾页签名确认，但是该份劳动合同中载明的期限”2016年5月12日至2016年9月30日”明显不符合逻辑。一般情况下，劳动合同的期间均约定为整月或整年，不太可能出现本案中4个月零18天的约定。第二，原告于2016年9月14日收到东方百瑞物业公司向其出具的《解除劳动合同通知书》，其上载明了用人单位解除劳动合同的实际原因为原告不能胜任目前工作。该份《解除劳动合同通知书》上明确限定原告2016年10月8日前交接工作及相关材料，到公司人事部办理离职手续，并未提及劳动合同将至2016年9月30日期满。庭审中，被告虽不认可东方百瑞物业公司出具的这份《解除劳动合同通知书》，但从庭审调查来看，原告实际上就是在东方百瑞物业公司工作，原告劳动合同解除的过程均是东方百瑞物业公司的管理人员吕中南、常军等人与原告进行的协商、交接，只是最后由被告出具了《解除劳动合同证明书》而已。由此，本院认为，东方百瑞物业公司作出的《解除劳动合同通知书》是真实的，原、被告之间劳动关系是因被告提出原告不能胜任工作而解除，并非因劳动合同到期而终止。第三，经庭审查明，原告于2016年9月14日收到东方百瑞物业公司出具的《解除劳动合同通知书》，其对于2016年10月8日前完成工作交接并到办理离职手续是明知的。从原告提供的2016年9月26日、10月22日、10月27日三份录音证据可以看出，2016年9月26日原告就已经交接了除电梯资料以外的工作和图纸了，已经按照东方百瑞物业公司的《解除劳动合同通知书》履行了自己义务。此后原告一直在索要自己的劳动合同、失业证、解除劳动合同证明，一直在要求被告补缴2016年5月12日入职以来的社会保险，一直在索要离职补偿。直至2016年10月27日被告给原告出具《解除劳动合同证明书》，原告才将电梯资料交接完毕。由此，本院认为，原、被告的劳动关系至2016年10月8日解除，2016年10月9日至10月27日这段时间只是双方对于劳动合同解除后工作交接、补偿、赔偿等事宜的协商过程，此协商过程并不影响原、被告劳动关系已经解除的事实认定。综上，本院认为，原、被告自2016年5月12日至2016年10月8日期间存在劳动关系。
关于第二个焦点问题。原告主张其岗位工资为4,700元，加上每月饭补300元、话补25元、车补100元，其每月工资为5,125元。关于岗位工资4,700元/月，原告依据的是2016年9月26日其与东方百瑞物业公司总经理吕中南的谈话录音。但经本院核对，关于工资标准部分双方在录音中表述为（16分05秒）谢新平：”还有吕总，咱俩打电话打了45分钟，是不是你跟我讲的，老谢工程部部长4,500左右。我说达不到5,000啊？你说达不到。”吕中南：”达不到，对。”（17分35秒）谢新平：”五个月不给人家交保险，你答应交保险，答应4,700元，你刚才讲的”。吕中南由于接电话并未对原告工资数额进行作答，电话挂断后，其问”你的保险一个月也没交？”本院认为，这几句对话内容不能证明原告的岗位工资为4,700元/月，本院对原告的该项主张不予采纳。原告所提每月饭补300元的主张亦没有证据支持，本院不予采纳。庭审中，被告提供的2016年6月至9月工资单显示，原告2016年6月基本工资为3,000元、2016年7月至9月基本工资为3,300元，其中6月和8月工资均有原告本人签字。综合评判原、被告所提交的证据的证明力，本院认为，被告提供的由原告签名的工资单的证明效力远远超过原告提供的录音证据中几句关于工资标准的无直接应答的对话。由此，本院认定，原告的基本工资为3,225元[（3,000元+3,300元+3,300元+3,300元）÷4]。另外，依据被告提供的2016年6月至9月工资单计算，原告月平均应发工资为3,703.75元[（3,188元+4,250元+3,625元+3,752元）÷4]。
关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案庭审过程中，被告并没有提供证据证明原告不能胜任工作，也没有证据证明原告经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作。因此，原、被告劳动合同的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条无过失性辞退的情况。2016年10月27日被告向原告出具的《解除劳动合同证明书》记载，双方解除劳动合同的原因为”双方协商一致”。但庭审中被告亦没有证据证明双方协商一致解除了劳动合同。因此，原、被告劳动合同的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的协商解除劳动合同的情况。庭审中被告所提出的与原告之间劳动合同实为”劳动合同期满终止”的观点，因劳动合同期限处存在被告自行添加日期的瑕疵，本院认为，不能依此认定劳动合同期满终止。据此，本院认定，被告解除原告劳动合同的行为系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原、被告间于2016年5月12日至2016年10月8日期间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金3,703.75元（3,703.75元×0.5个月×2倍）。
关于原告要求被告支付拖欠2016年6月至2016年12月工资及25%经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定”工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，原、被告自2016年5月12日至2016年10月8日存在劳动关系，因被告已经支付了原告2016年6月至2016年8月的工资，原告也签字确认，故被告尚需支付原告2016年9月1日至2016年10月8日期间的工资4,039.09元（3,187.65元+3,703.75元÷21.75元×5天）。关于25%经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条规定”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”本案中，被告无故拖欠原告2016年9月1日至2016年10月8日工资未付，应当支付25%经济补偿金1,009.77元（4,039.09元×25%）。关于被告辩称2016年9月工资是因原告迟迟不到被告处办理手续、领取工资的观点。本院认为，工资支付有多种方式，在原告不领取现金的情况下，被告可以通过银行转账的方式支付给原告，在原被告劳动合同履行期间，2016年7月的工资被告也是通过银行转账的形式支付给原告的，因此，本院对被告的抗辩意见不予采纳。
关于原告要求被告支付2016年6月至2016年10月周六、日加班工资及25%经济补偿金的请求。《辽宁省工资支付规定》（第196号）第二十一条规定”用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按照下列标准支付劳动者加班工资：......（二）休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的200%支付；......”，第二十二条规定”计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。”本案中，原告在被告处工作期间，实行每周六天工作制度，原告基本工资为3,225元/月，2016年6月至9月原告休息日加班17天，故被告应当支付原告休息日加班工资5,041.38元（3,225元÷21.75天×17天×200%），扣减被告已经在每月工资中支付的”多/缺勤”工资（即加班工资），被告尚须向原告支付加班工资差额4,101.38元（5,041.38元-188元-625元-127元）。关于25%经济补偿金。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，被告应当支付25%经济补偿金1,025.35元（4,101.38元×25%）。
关于原告要求被告支付2016年度未休带薪年休假工资的请求。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定”机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”本案中，原告在被告处工作不满一年，因此，原告要求被告支付2016年度未休带薪年休假工资的请求，于法无据，本院不予支持。
原告要求被告支付2016年5月12日至2016年7月25日未签订劳动合同的二倍工资的请求。原告主张被告于2016年7月25日才与其签订书面劳动合同，但庭审中，原告并未能举证证明劳动合同签订的具体时间。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原告应承担不利后果。因此，原告该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位应当支付二倍工资的情形，本院对原告该项诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告支付2016年9月至2016年11月失业保险待遇的请求。原告在被告处工作期间，虽然被告未缴纳失业保险，但原告在被告处工作不满一年，不符合《失业保险条例》第十四条”具备下列条件的失业人员可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；......”规定的领取失业保险金的情形。据此，本院对原告该项诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告支付采暖补贴的请求。采暖补贴本不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，但鉴于大连市劳动仲裁委已依据大连市人民政府关于《大连市职工采暖费办法》（大政发（2005）76号）规定，裁决被告给付原告采暖费补贴455元（60平方米×26元×70%÷12月×5个月），且被告并未对该项仲裁裁决内容提起诉讼，本案庭审查实被告确实未给付原告采暖补贴。因此，本院对该项仲裁裁决内容予以照准，确认被告应向原告支付采暖非补贴455元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条，《职工带薪年休假条例》第二条，《失业保险条例》第十四条，《辽宁省工资支付规定》（第196号）第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百五十八条之规定，判决如下：一、确认原告谢新平与被告大连金宏建设集团有限公司自2016年5月12日至2016年10月8日存在劳动关系。二、被告大连金宏建设集团有限公司向原告谢新平支付违法解除劳动合同赔偿金3,703.75元。三、被告大连金宏建设集团有限公司向原告谢新平支付拖欠工资4,039.09元及25%经济补偿金1,009.77元。四、被告大连金宏建设集团有限公司向原告谢新平支付休息日加班工资差额4,101.38元及25%经济补偿金1,025.35元。五、被告大连金宏建设集团有限公司向原告谢新平支付采暖费补贴455元。上述第一至第五项，共计14,334.34元，被告须于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告谢新平的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10元，减半收取5元（原告已预付），由被告大连金宏建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题是本案是否遗漏主体、双方当事人劳动关系的存续期间、书面劳动合同的签订时间、上诉人大连金宏建设集团有限公司是否违法解除劳动合同、一审法院判决支付采暖补贴是否适用法律错误。关于本案是否遗漏主体的问题。虽然上诉人谢新平在大连东方百瑞物业管理有限公司宏都熙景小区物业工程部工作，但其与上诉人大连金宏建设集团有限公司签订劳动合同，由该公司为其支付工资，且双方当事人均认可系双方之间建立了劳动关系，因此上诉人大连金宏建设集团有限公司认为应追加大连东方百瑞物业管理有限公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于双方当事人劳动关系的存续期间的问题。双方当事人对入职时间均无争议，关于解除劳动合同的时间，从上诉人谢新平与吕中南的谈话录音证据、解除劳动合同通知书载明的内容以及双方当事人工作的交接情况看，原审法院认定双方当事人解除劳动合同的时间为2016年10月8日并无不妥。关于双方当事人签订书面劳动合同的时间，上诉人大连金宏建设集团有限公司提举的书面劳动合同的签订时间为2016年5月15日，上诉人谢新平认为虽然合同其签名是其本人书写，但签订时间是2016年7月25日，上诉人大连金宏建设集团有限公司造假，上诉人谢新平对此负有举证责任，其现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，因此对其主张未签书面劳动合同的二倍工资的请求，本院不予支持。关于上诉人大连金宏建设集团有限公司是否违法解除劳动合同的问题。上诉人大连金宏建设集团有限公司出具解除劳动合同证明书载明的原因为协商一致，并非合同到期终止，而且解除劳动合同的时间为2016年10月8日，亦非劳动合同载明的到期时间，且上诉人大连金宏建设集团有限公司无据证明解除劳动合同的原因为到期终止，因此对其认为并非违法解除劳动合同不应支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。关于一审法院判决支付采暖补贴是否适用法律错误的问题。原审法院认为采暖补贴本不属于人民法院劳动争议案件的审理范围正确，但大连市劳动仲裁委虽然裁决上诉人大连金宏建设集团有限公司给付采暖费补贴455元，且上诉人大连金宏建设集团有限公司未对该项仲裁裁决内容提起诉讼，并不导致产生上诉人谢新平的该项诉请法院应予审理并支持的法律依据，因此原审法院对此适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人大连金宏建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人谢新平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初1267号民事判决第五项；
二、维持大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初1267号民事判决第一、二、三、四、六项；
三、驳回上诉人谢新平的上诉请求和上诉人大连金宏建设集团有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人大连金宏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长车兆东
审判员梁爽
审判员刘家功
二〇一七年十月二十六日
书记员李玲