云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0925刑初73号
公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民检察院。
被告人吴其能，曾用名吴奇能、吴期能，男，1968年01月17日出生，汉族，大专文化，户籍所在地云南省临沧市镇康县，现住镇康县。因涉嫌贪污罪，于2017年5月27日被双江自治县人民检察院指定居所监视居住，2017年6月12日变更为取保候审。
辩护人杨萌，云南博川律师事务所律师。
辩护人马骋，云南博川律师事务所律师。（未到庭）
双江自治县人民检察院以双检公诉刑诉〔2017〕68号起诉书指控被告人吴其能犯贪污罪向本院提起公诉。本院于2017年10月26日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年11月15日公开开庭审理了本案。双江自治县人民检察院指派检察员刀正兴、代理检察员曾萍红出庭支持公诉，被告人吴其能及其辩护人杨萌到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年期间，被告人吴其能与原镇康县住房和城乡建设局房地产交易中心主任范某合谋，利用范某在负责镇康县南伞口岸国际商务港建设项目（亦称为安然酒店项目或安然开发区项目）房屋拆迁过程中的职务便利，在其被拆迁的房屋建筑面积上虚报50个平方，合伙骗取拆迁补偿款人民币80000元。补偿款拨付后，按范某要求，被告人吴其能给范某现金人民币50000元，余下的30000元归个人使用。
针对指控事实，公诉机关向法庭列举了书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人吴其能与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务便利，以虚报拆迁补偿面积的方式骗取国家财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人吴其能对公诉机关指控的罪名没有异议，提出自己与范某实际虚报的房屋面积为48.9平方米，而不是公诉机关所指控的50平方米，因此，自己与范某多骗取的补偿款应当为78240元，而非公诉机关指控的80000元。辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出如下辩护意见：1、起诉书指控的犯罪数额与事实不符，被告人与范某实际多报的房屋面积应当为48.9平方米，多骗取的补偿款应当为78240元，被告人给范某50000元后，实际仅余下28240元归被告人个人使用；2、双江自治县人民检察院是以行贿罪而非贪污罪对被告人立案侦查，2017年5月27日办案机关以要求被告人说明问题为由，到其工作场所传唤被告人，被告人在未被办案机关采取强制措施前，就已在途中将其与范某共同骗取拆迁补偿款的事实进行了交代。到达办案场所后，办案机关对其进行了询问，被告人主动交代了其犯贪污罪的事实并自书了一份情况说明。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，结合本案的具体情况，应认定被告人吴其能具有自首情节；3、本案系共同犯罪，根据被告人在本案中的地位及作用，应认定为从犯；4、被告人吴其能自愿认罪，积极退赃，基于以上情节，希望法庭对被告人免予刑事处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、线索登记表、案件线索来源、情况说明、批准指定管辖决定书、立案决定，证实双江自治县人民检察院反贪污贿赂局在查办案件过程中自行发现被告人吴其能在2013年镇康县南伞口岸国际商务港建设拆迁过程中“拿”给原镇康县住房和城乡建设局房地产交易中心主任范某“钱”的线索，并针对此线索于2017年5月27日对被告人吴其能涉嫌行贿罪一案受理初查并报临沧市人民检察院指定管辖，双江自治县人民检察院于当日以行贿罪对被告人立案侦查。
2、到案经过及到案经过补充说明、被告人自书情况说明，证实2017年5月27日，双江自治县人民检察院反贪污贿赂局对被告人吴其能涉嫌行贿罪一案受理初查，在侦查部门首次接触被告人吴其能并对其询问期间，被告人主动向侦查部门说明了其与国家工作人员范某共同虚报房屋面积，骗取拆迁补偿款的情况。
3、监视居住决定书及通知书、解除监视居住决定书、取保候审申请书及取保候审决定书，证实对被告人采取强制措施的情况。
4、被告人吴其能户口证明、身份证复印件、常住人口登记卡、营业执照复印件、云南省劳动合同书、镇康县农村信用合作联社委员会文件，证实被告人吴其能的基本身份情况及其在镇康县农村信用合作联社工作和任职的情况。
5、范某户口证明及基本情况、范某个人简历、情况说明、转正定级审批表及年度考核登记表、镇康县住房与城乡建设局文件，证实范某的基本身份情况及其在镇康县住房与城乡建设局工作及任职的情况。
6、房屋产权登记表、房权证，证实被告人吴其能涉及拆迁的房产证号为镇房权证南伞字第（2006）0072号房屋，实际建筑面积为213.72平方米，房产证号为镇房权证南伞字第（2008）0990号房屋，实际建筑面积为292.29平方米，两套房屋实际建筑面积共计506.01平方米。
7、镇康县南伞口岸国际商务港建设项目点原建筑设施拆迁方案，证实在2013年3月27日镇康县住房与城乡建设局下发的拆迁方案中，吴其能户涉及拆迁补偿的建筑面积为522.01平方米，比房产证中的实际面积多出16平方米。结合证人范某的证言，多出的16平方米即未记入房产证中的共用过道面积。
8、镇康县南伞口岸房屋拆迁补偿协议书，证实在2013年8月21日镇康县住房与城乡建设局与被告人签订的拆迁补偿协议中，被告人吴其能涉及拆迁的房产证号为镇房权证南伞字第（2006）0072号的房屋面积由原房产证中的213.72平方米变为279.72平方米，即拆迁协议书中的建筑面积比原房产证中的建筑面积多出66平方米，比2013年3月27日镇康县住房与城乡建设局下发的拆迁方案中的建筑面积多出50平方米，吴其能在此次拆迁补偿中，是以拆迁房屋总面积为572.01平方米获得的拆迁补偿款。
9、镇康县人民政府办公室关于南伞口岸房屋拆迁补偿资金及土地安置的通知，证实镇康县人民政府2013年9月6日下发的镇政办发【2013】173号文件中，吴其能户的房屋拆迁建筑面积为572.01平方米，与镇康县南伞口岸房屋拆迁补偿协议书中的面积一致。
10、范某农村信用社账户交易明细表、云南农村信用社储蓄存取款凭证，证实范某于2014年1月20日下午16时29分，在镇康县农村信用合作联社营业部通过无折存现的方式存入其农村信用社账户现金50000元。
11、扣押决定书、扣押清单、现金缴款单，证实被告人吴其能在侦查期间退赃30000元，双江自治县人民检察院已对上述款项依法扣押。
12、证人证言：
（1）证人李某1、李某2的证言，证实范某自2004年起任镇康县住房与城乡建设局房地产交易中心主任，镇康县南伞口岸国际商务港项目建设过程中，由镇康县住房与城乡建设局负责项目规划与涉及范围建筑物的拆迁工作，范某在参加拆迁协调工作的同时，还负责拆迁房屋的测绘、评估工作。房屋拆迁期间没有形成相关的测绘及书面评估报告，涉及项目建设房屋拆迁工作的相关书面材料有镇康县政府办公室下发的《镇康县人民政府办公室关于南伞口岸房屋拆迁补偿资金及土地安置的通知》，镇康县住房与城乡建设局制定的《镇康县南伞口岸国际商务港建设项目点原建筑设施拆迁方案》以及镇康县住房与城乡建设局与拆迁户签订的《镇康县南伞口岸房屋拆迁补偿协议书》。其中《镇康县南伞口岸国际商务港建设项目点原建筑设施拆迁方案》由住房与城乡建设局办公室根据局上研究的情况起草，《镇康县南伞口岸房屋拆迁补偿协议书》由范某起草。
（2）证人范某的证言，证实：我的工作职责就是对涉及安然酒店项目拆迁的房屋进行测绘与评估，建设安然酒店用地涉及房屋拆迁的就有农村信用合作联社的吴其能家，在拆迁过程中，我跟吴其能讲，我可以在你的房屋面积及租金损失上多增加点，就可以多领到一部分拆迁补偿款，多领取的部分可以一人分一点，吴其能也同意了。从吴其能两本房产证测绘的房产面积来算，镇房权证南伞字第（2006）0072号的测绘产权面积是213.7平方米、镇房权证南伞字第（2008）0990号的测绘产权面积是292.29平方米，总的是505.99平方米。但是，当时吴其能在买镇房权证南伞字第（2006）0072号房子的时候，整体是一套房子，两家人买，第一层有一间就用来做过道，当时用来做过道的这间房子在办房产证时没有算在面积上，在拆迁的时候，就一家人一半，每家分得差不多17平方米，所以当时吴其能两套房子的实际补偿面积为522平方米，为了多报补偿款，我把镇房权证南伞字第（2006）0072号这一本房产证上的“房屋状况”中的建筑面积从213.72平方米直接改成了279.72平方米，就虚报了50个平方的补偿面积，最后多领了80000元补偿款。补偿款到账后不久，我就打电话给吴其能，说那个补偿款下来了，拿给我50000元，我急用。时间是2013年底2014年初，地点是在镇康信用社营业室，当天是上班时间，并且是下午，吴其能拿给我50000元现金，吴其能拿给我以后我就把这50000元直接存入我的信用社的卡里面。
13、被告人的供述与辩解，证实被告人对公诉机关指控其与国家工作人员范某相勾结，共同骗取拆迁补偿款的事实表示认可。
上述证据，经举证质证，来源合法，内容真实，与本案相关联，证据之间相互印证，形成锁链，本院予以采纳。
被告人吴其能及辩护人杨萌对证人范某关于虚报面积为50平方米的证言有异议，但证人范某的证言能与镇康县政府办公室下发的《镇康县人民政府办公室关于南伞口岸房屋拆迁补偿资金及土地安置的通知》，镇康县住房与城乡建设局制定的《镇康县南伞口岸国际商务港建设项目点原建筑设施拆迁方案》以及镇康县住房与城乡建设局与拆迁户签订的《镇康县南伞口岸房屋拆迁补偿协议书》相互印证。被告人及其辩护人的异议不能与其他证据相互印证，也不能提供相应证据证实其异议，故对被告人及其辩护人的异议，本院不予采信。被告人及辩护人对双江自治县人民检察院于2017年12月14日补充提交的案件线索来源情况说明存在异议，认为此证据不能反映案件的客观真实性。本案办案机关掌握的线索系被告人与范某之间存在40000元的银行流水账目，于是以行贿罪对被告人立案侦查。被告人及范某之间40000元的资金往来为普通民间借贷，而被告人在办案机关对其采取强制措施及立案之前，主动交代了其与范某之间共同套取拆迁补偿款80000元的事实，从办案机关对被告人及范某制作笔录的时间先后顺序可以反映出，被告人主动供述在先，办案机关对套取补偿款的事实向范某进行调查核实在后。被告人主动供述的事实与办案机关掌握的线索并非同一事实，也不具有关联性。被告人及辩护人针对以上情况说明的异议，无其他证据予以证实，故被告人及其辩护人的异议，本院不予采信。
本院认为，被告人吴其能无视国家法律，与国家工作人员范某（另案处理）相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，以虚报房屋拆迁补偿面积的方式骗取国家拆迁补偿款80000元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人吴其能系办案人员到达其工作场所要求其配合调查后，才与办案人员一起到达办案机关，在此之前被告人并未到相关部门自首或说明情况，故被告人缺乏到案的主动性，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款所规定的自动投案的情形。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定，在没有自动投案的情况下，只有在“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以及办案机关所掌握线索所针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”才以自首论。本院认为，“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证事实有关联的线索。本案系办案机关掌握了被告人吴其能在2013年镇康县南伞口岸国际商务港建设拆迁过程中“拿”给原镇康县住房和城乡建设局房地产交易中心主任范某“钱”的线索后，才对被告人受理初查。虽办案机关以行贿罪立案，但办案机关掌握的线索具有指向犯罪事实的作用，被告人交代的事实，即办案机关掌握的线索所针对的事实，故根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。被告人及辩护人关于被告人具有自首情节的辩解及辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，犯意的提起、具体到房产证上建筑面积的更改到最终资金的如何分配都是范某一人提出，范某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人吴其能仅在范某提起犯意后，同意范某的提议，至于具体操作，均由范某一人完成，故被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人在办案部门询问、立案过程中，如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度较好，具有坦白情节，对其可从轻处罚。被告人在侦查阶段主动退赃30000元，有悔罪表现，在量刑时酌情考虑。
据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人吴其能犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、扣押在案的赃款人民币30000元予以没收，由扣押机关（双江自治县人民检察院）依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，还应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘鸿雁
人民陪审员 姜致祥
人民陪审员 张鉴华
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 胡智恒