四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终237号
上诉人（原审原告）：文廷刚，男，1964年11月26日出生，汉族，小学文化，居民，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：王昭雄，四川爱众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴万平，男，1977年1月11日出生，汉族，初中文化，农村居民，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：彭占平，四川智群律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马小弘，男，汉族，1968年3月9日出生，高中文化，居民，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：彭占平，四川智群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川正川水电工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站西路25号7-1幢1楼10号。
法定代表人：刘川，总经理。
委托诉讼代理人：覃树攀，四川智典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭玲，四川智典律师事务所律师。
原审被告：华蓥市城市建设投资有限责任公司，住所地四川省华蓥市红星路232号。
法定代表人：郭海霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。
上诉人文廷刚、吴万平、马小弘因与被上诉人四川正川水电工程有限公司（以下简称正川水电公司）、原审被告华蓥市城市建设投资有限责任公司（以下简称华蓥城投公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人文廷刚及其委托诉讼代理人王昭雄、上诉人吴万平、马小弘及其委托诉讼代理人彭占平、被上诉人正川水电公司的委托诉讼代理人覃树攀到庭参加了诉讼。原审被告华蓥城投公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
文廷刚上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判吴万平、马小弘向文廷刚支付劳务费785,152.5元及利息（从2015年8月开始按照同期银行贷款利率计算）；正川水电公司对上述费用承担连带责任；2.一、二审案件受理费由吴万平、马小弘、正川水电公司负担。事实及理由：1.一审法院认定彩画属于文廷刚的劳务承包范围是错误的。首先，《协议书》约定文廷刚的承包范围不包括彩画。其次，四川省华建项目管理有限公司出具的《补充鉴定意见书》第3条明确载明对存在争议的彩画及石材，如果后期没有证据证明彩画、石材属于承包范围，不应进行调整。吴万平、马小弘在《补充鉴定意见书》作出后，并没有提供证据佐证彩画属于承包范围。最后，案涉工程中未完成工程项目及造价系委托鉴定机构鉴定，《补充鉴定意见书》明确未完成工程劳务费为603,331.39元，一审法院未采信司法鉴定意见，认定文廷刚未完成工程项目的劳务费864,548.6元（其中包含了未完成的彩画的劳务费261,217.21元）没有证据支持。2.一审法院采信四川华建项目管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》确定未完成工程项目的劳务费的金额是错误。首先，该《司法鉴定意见书》鉴定内容不科学、不完整、不客观，不合法。鉴定人员在庭审中没有说明未完成工程劳务费的鉴定方法及计算依据。其次，该鉴定结论与市场行情实际需要的劳务费悬殊太大，一审法院对未完成项目的劳务费应当直接以招投标价格累计计算确定。3.一审法院认定吴万平、马小弘向文廷刚支付了1,800,000元是错误的。实际上，吴万平、马小弘未向文廷刚支付此款，且吴万平、马小弘在一审中并未提交付款依据予以佐证，若二审中吴万平、马小弘仍未提交付款依据，文廷刚只认可吴万平、马小弘支付了1,600,000元。4.一审法院认定扣除泵送砼费25,406.85元是错误的。首先，该泵送砼费不属于委托鉴定的范围，《司法鉴定意见书》的鉴定结论不应当作为判案依据。其次，泵送砼费系赶工期产生的费用，根据文廷刚与正川水电公司于2014年6月18日签订的《协议书》第四条第1项明确约定了赶工期造成的费用应当由吴万平、马小弘承担。在吴万平、马小弘没有提起反诉的情况下，一审法院将该笔费用纳入本案处理，明显违反法律规定。5.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第156条的规定，在法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求的人民法院应当合并审理。文廷刚在一审法庭辩论结束前主张增加利息的诉讼请求，一审法院应当予以支持。6.正川水电公司应当承担连带责任。正川水电公司将华蓥市公园仿古建筑工程转包给不具有承包资质的吴万平、马小弘，正川水电公司存在过错，因此对支付劳务费应当承担连带责任。7.本案系劳务结算，吴万平、马小弘未与文廷刚进行劳务费结算，过错在于吴万平、马小弘，文廷刚作为实际施工人无任何过错，不应当承担任何过错责任，案件受理费、鉴定费等依法应由吴万平、马小弘承担。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求支持文廷刚的上诉请求。
吴万平、马小弘辩称:1.马小弘、吴万平已经支付文廷刚1,800,000元属实，依法应予认定。文廷刚在2016年6月23日的《民事起诉状》中明确写到“除已支付1,800,000元外”，这属于文廷刚的自认。根据《民事诉讼证据规则》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状中，陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。对于文廷刚已经自认的收1,800,000元劳务费的事实，无需举证，且一审法院予以了确认。文廷刚的上诉理由不能成立。2.一审法院认定彩画属于文廷刚的劳务承包范围是正确的，一审法院在判决书中进行了有力的阐述，文廷刚就四川华建项目管理有限公司出具的鉴定意见是否应当采信前后矛盾。3.一审法院认定文廷刚未完成工程劳务费是864,548.6元（含彩画261,217.21元）认定事实清楚，证据充分。4.泵送砼费应扣除54,960元而不是25,406.85元。因为华蓥市金汇建材有限公司已经出具证明，泵送砼费为54,960元，费用已由马小弘支付。综上所述，文廷刚的上诉理由不能成立。
正川水电公司辩称，文廷刚在一审和上诉状多次存在自相矛盾的情形，文廷刚的主张没有法律依据，本案属于劳务结算，不适用过错责任，正川水电公司不应承担连带责任。
华蓥城投公司未进行答辩。
吴万平、马小弘上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回文廷刚的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由文廷刚负担。事实及理由：1.一审法院对建筑面积认定错误，导致工程价款错误。一审法院查明且无争议的图纸显示案涉工程总建筑面积为2353.19平方米，而一审法院认定建筑面积为3234.7平方米，采信了四川省华建项目管理有限公司的补充鉴定意见，然而，四川省华建项目管理有限公司出具了多个鉴定意见，图纸显示建筑面积是确定的，且本案是按图施工，对建筑面积应认定为2353.19平方米；2.一审法院认定基础超深费为11,029.65元缺乏事实依据，该费用的产生是文廷刚施工中实际增加的工作量，按照惯例，增加工作量应该有经济技术签证单，文廷刚没有举示相应的证据证明基础超深费用，故不应认定基础超深费用；3.石材安装费用473,873.22元应从工程总价款中扣减，因马小弘和文廷刚签订的《协议书》中约定石雕栏杆由乙方（文廷刚）负责安装，一审法院已经认定石材系汪波安装。故石材安装费应从总价款中扣减；4.泵送砼费应扣除金额为54,960元，而不是25,406.85元。因为华蓥市金汇建材有限公司出具证明商品混凝土由该公司汽车泵输送，输送费用为5,4960元，且由马小弘支付，而鉴定机构评估的费用为25,406.85元，并非实际产生的费用；5.支付给案外人谢某1的50,000元盖瓦的劳务费应从总价款中扣除。一审法院认定，在施工过程中，文廷刚与谢某1签订的《安丙公园盖瓦协议》，约定将安丙公园大殿、长廊、亭子盖瓦承包给谢某1。谢某1到庭作证，陈述其在安丙公园从事大殿、长廊的盖瓦工作，其未与文廷刚结算，而是与马小弘进行结算，结算金额为170,000元，马小弘已向其支付了120,000元，尚欠50,000元未支付，文廷刚未向其支付过盖瓦劳务费。吴万平、马小弘向文廷刚支付的1,800,000元中包含了支付给谢某1的120,000元，盖瓦工作应由文廷刚完成，剩余的50,000元应由文廷刚支付，此款应从文廷刚的总价款中扣减。综上，一审法院认定事实错误，请求支持吴万平、马小弘的上诉请求。
文廷刚辩称，请求驳回吴万平、马小弘的上诉请求。吴万平、马小弘主张的建筑面积为2353.19平方米理由不成立。基础超深费，系文廷刚施工中实际增加的工作量，一审法院认定该费用是正确的。泵送砼费是马小弘、吴万平为了赶工期发生的费用，且该费用没有文廷刚的签字确认，该费用应由马小弘承担。《安丙公园盖瓦协议》是文廷刚与谢某1签订的，尚欠谢某1盖瓦费50,000元应由文廷刚支付，但与本案无关。
正川水电有限公司辩称，认同吴万平、马小弘的上诉请求。
华蓥城投公司未进行答辩。
文廷刚向一审法院起诉请求：1.依法对施工劳务费进行结算，判决吴万平向其支付劳务费及垫付的材料费共计866,446元，正川水电公司对该劳务费用承担连带责任，华蓥城投公司在未付清的工程价款范围内承担责任；2.案件受理费及财产保全费由吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司负担。庭审中，文廷刚增加诉讼请求，要求吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司支付鉴定费5000元，且要求马小弘承担支付责任。
一审法院认定事实：2014年5月15日，华蓥城投公司作为发包方，正川水电公司作为承包方，双方签订了《华蓥市公园建设项目施工合同》，华蓥城投公司将华蓥市公园建设项目1标段发包给正川水电公司，承包范围为本项目审查后设计施工图及中标工程量清单内容、施工图设计变更通知书。具体项目包括土石方开挖，大殿、长廊、管理用房、厕所、牌坊、后山便道的建设，广场铺设，装修及电气等。设计图纸显示总建筑面积为2353.19平方米，其中大殿1655.31平方米，前门、左厅、右厅255.48平方米，长廊245.4平方米，管理用房84.66平方米，公共厕所95.34平方米，八角亭17平方米。
正川水电公司成立了安丙公园工程建设项目部，项目经理为该公司工作人员李林轩，但《华蓥市公园建设项目施工合同》实际是由吴万平和马小弘合伙实施建设，二人实行收益自享、风险自担。2014年6月18日，吴万平（甲方）与文廷刚（乙方）签订了《协议书》，约定：甲方将安丙公园建筑物等，承包给乙方包工施工制作，单价为大殿760元/m2，凉亭7万元1座，管理房及杂房以430元/m2计算，均以实际面积为准。
2014年8月1日，华蓥市城乡规划委员会印发《2014年第七次会议纪要》（华规委[2014]7号）文件，审议了《安丙公园优化设计方案》相关事宜，取消了原设计方案中的塔楼，增加牌坊、廊桥、水景、廊道等，并对大殿重新设计，增加大殿层数、间数和建筑面积。由于安丙公园设计变更，2014年11月1日，马小弘（甲方）与文廷刚（乙方）重新签订《协议书》，约定：甲方将安丙公园建筑物等以包工的方式承包给文廷刚，主体工程包括支模，打混凝土（商品混凝土由塔吊输送）、外墙装饰，柱子、横梁、屋檐边涂木汶漆、木花格、栏杆、木制门、斗拱油漆和安装、小青瓦装盖、钢筋加工、墙体泥水工活、水、电、防水；乙方承包范围所需要的费用支出，所有的机械设备含塔吊、钉子、铁丝、钢管、模板（普通材料）、防水、清水油漆、安全防护设施；工期180天，单价为大殿、走道、长廊805元/m2，凉亭7万元1座，管理房及杂房以430元/m2计算，丈量方式以施工建筑物面积为准。《协议书》第二条第六项、第七项还约定：“制作当中所需要的材料等用的东西由甲方采购并支付费用（在乙方通知后三天内材料到现场）。进场需要的石雕栏杆、木栏杆、木花格、木制门、斗拱等加工成品进场，乙方只需安装，若需要乙方加工甲方支付乙方加工费用”。第一份《协议书》并未实际履行，文廷刚以第二份《协议书》主张费用。2014年10月至2015年9月期间，文廷刚组织工人实施了安丙公园大殿、长廊、凉亭等工程的建设。此外，石材系汪波安装，挖基槽系其他人实施。
正川水电公司于2015年6月16日向华蓥城投公司提出《申请》，内容为：“我公司在华蓥市公园建设项目原项目合同中标价为13,298,236.00元（大写：壹仟叁佰贰拾玖万捌仟贰佰叁拾陆元），因设计调整现在实际工程量造价约为600多万元且该项目工程已接近完工。我公司承诺按目前完成实际工程量完成结算，不再承接华蓥安丙公园其余工程内容，未达到中标价格也不再与华蓥市城市建设投资有限责任公司发生任何纠纷”。此后，正川水电公司、文廷刚、吴万平、马小弘均退出了安丙公园的建设，正川水电公司建设的工程价款仍在审计中，第二份《协议书》也未履行完毕，文廷刚认可吴万平、马小弘已支付其费用共计1，800,000元，但对总费用未进行结算。文廷刚主张凉亭按照67,000元/个计算，两座共计134,000元，吴万平、正川水电公司、马小弘予以认可。在施工过程中，文廷刚与谢某1签订了《安丙公园盖瓦协议》，约定将安丙公园大殿、长廊、亭子盖瓦承包给谢某1。吴万平申请证人谢某1出庭作证，谢某1陈述其在安丙公园从事大殿、长廊的盖瓦工作，其未与文廷刚结算，而是于2016年4月11日与马小弘进行的结算，结算金额为170,000元，马小弘已向其支付了120,000元，尚欠50,000元未支付，文廷刚未向其支付过盖瓦的劳务费。文廷刚、吴万平、马小弘均认可支付给谢某1的120,000元包含在1,800,000元的已付款内。另外，文廷刚未实施第二份《协议书》中约定的管理房、公共厕所及杂房的建设。
在合同履行中，吴万平、马小弘提出其因工程建设进度需要，在施工中的商品混凝土使用了汽车泵送，产生的费用应在文廷刚的费用中扣除。2016年11月15日华蓥市金汇建材有限公司出具《证明》，内容为：“兹证明从2014.11.16至2015.6正川水电工程公司承建华蓥安丙公园工程所需要商品混凝土由我公司提供，商品混凝土输送由我公司汽车泵输送，输送费用54,960元，由马小弘支付。”
为证明施工工程量，文廷刚自行委托了广安巨丰司法鉴定所对华蓥市公园仿古建筑项目建筑面积进行鉴定，该所于2016年6月22日出具编号为广巨鉴[2016]造鉴字第01号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为华蓥市公园
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仿古建筑项目建筑面积为3712.02平方米，其中大殿2489.13平方米、长廊1012.89平方米、左右侧厅145.64平方米、正面消防控制室和值班室41.55平方米、门厅22.81平方米。吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司对此《司法鉴定意见书》均持异议，经文廷刚、吴万平、马小弘共同申请，一审法院委托了四川省华建项目管理有限公司对文廷刚与马小弘签订的《协议书》中华蓥市公园仿古建筑的大殿、走道、长廊的建筑面积总量及文廷刚未完成的室内外装修、施工用道等工程劳务费进行重新鉴定，该公司于2017年9月11日出具了《司法鉴定意见书》（川华建造[2017]字第238号），鉴定意见为：1、华蓥市公园仿古建筑中大殿、走道、长廊的建筑面积总量为3034.16m2。按文廷刚与马小弘签订的《协议书》约定单价，劳务总造价为2442,498.8元，大写：贰佰肆拾肆万贰仟肆佰玖拾捌元捌角。应扣除泵送砼费25,406.85元，增加门厅及两侧走廊基础超深费11,029.65元。2、文廷刚未完成的室内外装修、施工用道等工程劳务费571,621.48元（大写伍拾柒万壹仟陆佰贰拾壹元肆角捌分）。此种鉴定意见未将彩画及石材纳入承包范围，若彩画及石材是文廷刚的承包范围，则文廷刚未完成的室内外装修施工用道等工程劳务费为1,260,992.45元。一审法院依申请通知了鉴定人谢某2庭作证，但文廷刚、吴万平、马小弘对此鉴定意见仍有异议。经一审法院通知，四川省华建项目管理有限公司于2017年10月18日出具了《补充鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、华蓥市公园仿古建筑中的大殿、走道、长廊的建筑面积总量为3234.7m2。即按文廷刚与马小弘签订的《协议书》约定单价，劳务总造价应为2,603,933.5元（大写：贰佰陆拾万零叁仟玖佰叁拾叁元伍角），应扣除泵送砼费25,406.85元，增加门厅及两侧走廊基础超深费11,029.65元。2、文廷刚未完成的室内外装饰施工用道等工程劳务费603,331.39元（大写：陆拾万零叁仟叁佰叁拾壹元叁角玖分）。3、对存在争议的彩画及石材，如果后期吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司还有相关证据能证明争议项目属于文廷刚方承包范围，并经质证属实，则本次鉴定结论2中应调整为'文廷刚未完成的室内外装修施工用道等工程劳务费1,338,421.82元'，否则不应调整”。并附有《安丙公园项目劳务费用测定表（一）（争议项目不属于承包范围）》和《安丙公园项目劳务费用测定表（二）（争议项目属于承包范围）》。经一审法院通知，四川省华建项目管理有限公司于2017年11月8日出具了《关于华蓥市公园建筑物工程补充说明》，对相关金额进行补充说明，内容为：“1、经测定彩画和石材项目劳务费合计735,090.43元，其中彩画261,217.21元，石材473,873.22元。2、大殿木檐橼、木飞橼劳务费9113.76元，其中木檐橼4910.72元，木飞橼4203.04元，2017年10月18日补充鉴定已调整为文廷刚已完工程；长廊没有木檐橼、木飞橼项目，仅有圆形飞橼项目，2017年10月18日补充鉴定已调整为文廷刚未完工程”。此次鉴定产生鉴定费、咨询费共计47,000元，文廷刚、吴万平各垫付23,500元。
华蓥城投公司、华蓥市住房和城乡规划建设局分别于2017年9月19日、2017年9月20日出具《安丙公园编制施工图的相关说明》，内容为：“2014年3月编制安丙公园第一版施工图招标，招标后经市委市政府多方考虑，决定重新修订方案，编制了第二套施工图方案。安丙公园施工图第二套方案在2014年10月就全部编制完成。为尽快施工建设，2014年10月就把方案发给施工单位组织施工，因需要完善相关手续，第二套方案招标控制价于2015年3月23日编制完成”。
另查明，华蓥市公园仿古建筑已于2015年10月16日验收合格，华蓥城投公司已向正川水电公司支付工程费用3，300，000元，但工程项目仍在审计中。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、文廷刚与马小弘签订的《协议书》是否有效；2、吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司是否应对文廷刚承担支付责任；3、文廷刚、吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司争议的几笔款项如何认定。
一、关于协议效力问题。
华蓥城投公司与正川水电公司签订了《华蓥市公园建设项目施工合同》，华蓥城投公司将华蓥市公园建设项目1标段发包给正川水电公司，正川水电公司将1标段项目交由不具有资质的吴万平、马小弘实施，吴万平、马小弘实际上以正川水电公司的名义实施了华蓥市公园1标段项目建设，系违法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，该转包行为无效。文廷刚与马小弘签订的《协议书》，系吴万平、马小弘将大殿、长廊等建设工程违法分包给不具有相应资质的文廷刚，故该份《协议书》亦无效。
二、关于责任承担主体问题。
吴万平、马小弘合伙实施了华蓥市公园建设项目1标段建设，马小弘与文廷刚签订了《协议书》，吴万平、马小弘应共同向文廷刚承担支付欠款责任。本案马小弘与文廷刚签订的《协议书》无效，文廷刚要求正川水电公司承担支付责任，无事实和法律依据，不予支持。华蓥城投公司已向正川水电公司支付工程款3,300,000元，但文廷刚未举证证明华蓥城投公司欠付工程款的金额，故对文廷刚要求华蓥城投公司承担责任的诉讼请求，不予支持。
三、关于几笔争议款项问题。
1、工程总价款。文廷刚与马小弘签订的《协议书》无效，但文廷刚实施的华蓥市公园仿古建筑工程已经有关部门验收合格，因此文廷刚实施工程的价款可以参照《协议书》的约定单价计算。文廷刚施工的华蓥市公园仿古建筑中的大殿、走道、长廊的建筑面积总量，经四川省华建项目管理有限公司于2017年10月18日补充鉴定为3234.7平方米，故大殿、走道、长廊的工程价款应为2,603,933.5元。双方当事人均认可凉亭按照67,000元/个计算，两个凉亭工程价款共计13,4000元，本案所涉工程总价款应为2,737,933.5元。
2、关于基础超深费。《补充鉴定意见书》中鉴定为11，029.65元，文廷刚施工中实际增加的工作量，对该部分费用，予以认定。
3、对于未完成工程的费用。《补充鉴定意见书》中列明了两种意见，第一种排除了彩画及石材，此种情况下文廷刚未完成工程劳务费为603，331.39元。第二种将彩画及石材纳入文廷刚的施工范围，此种情况下文廷刚未完成工程劳务费为1，338，421.82元。《关于华蓥市公园建筑物工程补充说明》中明确了彩画和石材的劳务费合计735，090.43元，其中彩画261，217.21元，石材473,873.22元。关于彩画问题，《补充鉴定意见书》中所附《安丙公园项目劳务费测定表（二）（争议项目属于承包范围）》记载的“乳栿油漆彩画”“通长连楹木油漆彩画”“门簪油漆彩画”“木门油漆”“木窗油漆”等项目，应属于第二份《协议书》中约定的“柱子、横梁、屋檐边涂木汶漆、木花格、栏杆、木制门、斗拱油漆和安装”范围，故未完成的彩画部分金额应从工程总价款中予以扣除。关于石材问题，尽管第二份《协议书》约定“进场需要的石雕栏杆、木栏杆、木花格、木制门、斗拱等加工成品进场，乙方只需安装，若需要乙方加工甲方支付乙方加工费用”，但并未明确安装石雕栏杆及其他石材的计价方式和金额，且石材系其他人安装，故石材安装费用不应从工程总价款中扣减。
4、关于泵送砼费。文廷刚、吴万平、马小弘、正川水电公司、华蓥城投公司约定由文廷刚塔吊输送，但在施工过程中，吴万平、马小弘采用了泵送并产生了相关费用，文廷刚未举证证明使用泵送扩大了其损失，故产生的泵送砼费25,406.85元应予扣除。
5、关于鉴定费。文廷刚自行委托鉴定机构产生的鉴定费未提交证据，对该事实不予认定，对于文廷刚主张鉴定费5000元的诉讼请求，不予支持。对一审法院委托鉴定机构鉴定产生的鉴定费及鉴定人出庭费共计47,000元，因此工程由于文廷刚、吴万平、马小弘在合同终止时未及时进行结算，各方均存在过错，该项费用应由文廷刚承担23,500元，马小弘、吴万平承担23,500元。
综上，文廷刚实施的华蓥安丙公园仿古建筑建设工程总价为2,603,933.5元（3234.7平方米×805元），凉亭施工费用134,000元，增加基础施工费用11,029.65元，共计2,748,963.15元，扣除泵送砼费25，406.85元，扣除文廷刚未完成工程劳务费864，548.6元（603,331.39元+261,217.21元），扣除文廷刚已得费用1,800,000元，吴万平、马小弘还应向文廷刚支付59,007.7元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、吴万平、马小弘于判决生效后十日内共同向文廷刚支付59,007.70元；二、驳回文廷刚对四川正川水电工程有限公司的诉讼请求；三、驳回文廷刚对华蓥市城市建设投资有限责任公司的诉讼请求；四、驳回文廷刚的其他诉讼请求。案件受理费12,464元，诉讼保全费4920元，共计17,384元，由文廷刚负担15,499元，由吴万平、马小弘共同负担1885元。
二审中，文廷刚向本院提交了下列证据：1.关于彩绘彩画和清水油漆的区分照片一组，拟证明通过彩画和油漆的材料成分的对照，能得出彩画与油漆不同，一审法院将彩画认定是文廷刚的承包范围是错误的，协议书未对彩画进行约定；2.《借款合同》一份，拟证明马小弘与李文春于2015年8月22日签订借款合同，马小弘因资金周转困难，没有资金支付工人的工资，马小弘叫文廷刚向李文春借款100,000元,马小弘未偿还该借款，李文春向文廷刚主张归还该借款，吴万平、马小弘所称的已支付的1,800,000元中应扣除该100,000元；3.文廷刚委托四川亿博工程项目管理有限公司对华蓥市公园建筑物工程未完成部分劳务所出具的造价鉴定报告书一份，拟证明四川省华建项目管理有限公司出具的鉴定报告不科学，不详细;4.案涉建筑设计总说明，拟说明油漆和彩画是严格区分的，彩画没有纳入其承包范围。
吴万平、马小弘对上述证据进行质证后认为:1.对于彩绘彩画和清水油漆的区分照片认为不属于证据，不具备证据的三性，与本案无关；2.对于《借款合同》的来源有异议，文廷刚不是借款合同的当事人，如果借款合同真实存在，也与本案无关；3.对于造价鉴定报告书，证据来源不合法，是其单方委托的鉴定，如需重新鉴定，应向法院申请，得到准许后，由当事人共同委托鉴定机构鉴定；4.根据文廷刚提供的图纸，说明彩画属于文廷刚的承包范围，已经归类为油漆部分。
正川水电公司对上述证据进行质证后，对于证据1、2的真实性、合法性、关联性不予认可。对于造价鉴定报告书，证据来源不合法，是单方委托的鉴定，如需重新鉴定，应向法院申请准许后，共同委托鉴定机构鉴定。
本院对文廷刚提供的上述证据审查、判断后认为，（1）对上述证据1.2.3来源的合法性不予确认；同时，上述证据1.2.3亦不能达到文廷刚的相关证明目的，故对其证据效力不予确认。（2）对上述证据4,文廷刚与吴万平、马小弘对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认。
二审中，吴万平、马小弘向本院提交了下列证据：南充工程款借款申请书一份，拟证明在2017年1月25日吴万平、马小弘委托正川水电公司通过重庆农村商业银行向谢某1转款支付盖瓦劳务费20,000元，该20,000元不包含在截止2016年4月11日吴万平、马小弘已向谢某1支付的120,000元盖瓦劳务费中。
文廷刚对上述证据进行质证后，认为该申请书不能证明向谢某1支付的是盖瓦劳务费20,000元，吴万平、马小弘称支付给文廷刚的1,800,000元中包含了谢某1的所有费用在内。
正川水电公司对上述证据进行质证后，对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院对吴万平、马小弘提供的上述证据进行审查、判断后认为，因吴万平、马小弘未能提供向谢某1通过银行转账付款的凭证，该证据不能证实吴万平、马小弘在已支付谢某1120,000元之后又向谢某1支付了盖瓦劳务费20,000元的事实。故本院对该证据不予采信。
二审庭审中，文廷刚申请了证人邓某出庭作证。邓某证言的主要内容为：（1）其供职于四川立新建设集团有限公司，二级注册建造师、监理工程师、助理造价师，未在四川省司法厅注册为鉴定人，未进入四川省高级人民法院专家鉴定人名册；（2）对四川省华建项目管理有限公司作出的华蓥市公园建筑物工程造价司法鉴定意见书的合法性无异议，但其鉴定意见中对未完成劳务没有体现，鉴定结论的合理性较差、存在缺陷，对其鉴定结论不好评判。
吴万平、马小弘、正川水电公司对证人邓某的证言质证后认为，邓某非全国注册造价工程师，没有载入相关鉴定人名册，不具备资质，其证言不能采信。
对于邓某的证言，本院认为，其在建筑物工程造价方面的专门知识尚不能就案涉建筑物工程造价的专业问题提出客观、科学、具体的意见，故本院对其证言的证据效力不予确认。
本院二审审理查明的案件基本事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对于上诉人文廷刚、吴万平、马小弘上诉争执焦点，本院评析如下：（一）、关于马小弘与文廷刚签订协议效力问题。正川水电公司承包华蓥城投公司发包的华蓥市公园建设项目1标段工程后，将该工程非法转包给吴万平、马小弘，此后马小弘与文廷刚签订《协议书》，将该工程的部分建设内容违法分包给文廷刚，马小弘与文廷刚签订《协议书》无效。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，对文廷刚请求按照协议约定支付相关工程款的诉讼请求，依法予以支持。
（二）、关于四川省华建项目管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》、《关于华蓥市公园建筑物工程补充说明》效力问题。一审法院依据文廷刚及吴万平、马小弘共同申请，委托四川省华建项目管理有限公司对文廷刚与马小弘签订的《协议书》中华蓥市公园仿古建筑的大殿、走道、长廊的建筑面积总量及文廷刚未完成的室内外装修、施工用道等工程劳务费进行鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》、《关于华蓥市公园建筑物工程补充说明》等鉴定意见，文廷刚、吴万平、马小弘均未提供证据证明作出该鉴定意见的鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格或鉴定程序严重违法以及鉴定内容不科学、不客观、不完整等情形，因此对于文廷刚提出的一审法院采信该鉴定意见错误的上诉理由及在二审中申请重新鉴定的请求，本院不予支持；对吴万平、马小弘提出的一审法院采信该鉴定意见中对于建筑总面积、基础超深费等没有事实依据的上诉理由，本院亦不予支持。
（三）、关于案涉工程的彩画部分是否属于文廷刚的承包范围的问题。根据本案实际履行的马小弘与文廷刚签订的《协议书》第一条第四项“乙方（文廷刚）承包范围：安丙公园建筑物等，主体工程包括支模，打混凝土（商品混凝土由塔吊输送）、外墙装饰，柱子、横梁、屋檐边涂木汶漆、木花格、栏杆、木制门、斗拱油漆和安装、小青瓦装盖、钢筋加工、墙体泥水工活、水、电、防水”、以及第五项“乙方承包范围所需要的费用支出，所有的机械设备含塔吊、钉子、铁丝、钢管、模板（普通材料）、防水、清水油漆、安全防护设施”的约定，可以看出，文廷刚的承包范围中包含屋檐边涂木汶漆油漆、斗拱油漆部分及清水油漆的费用支出，即仅有油漆部分的约定，无彩画部分的约定。案涉建筑设计总说明中的油漆部分虽包含油漆和彩绘部分，但对于油漆与彩绘均分项进行了特别规定，彩绘部分，其要求为“严格按照《营造法式》彩画作制度进行构图与设色”，故对于彩画有特别的制作规范要求。文廷刚与马小弘签订的《协议书》对彩画无约定，文廷刚对此又予以否定，在本案一、二审中吴万平与马小弘亦没有提供充分证据证明彩画系文廷刚的承包范围，同时结合彩画制作要求的特殊性等因素，本院认为彩画不属于文廷刚承包范围。因此，文廷刚提出的彩画不属于其承包范围的上诉理由成立，本院予以支持。
（四）、关于吴万平、马小弘已支付工程款金额问题。文廷刚在一审中自认收到了吴万平、马小弘支付的工程款1,800,000元，其在二审中没有提供足够的反驳证据推翻其自认的事实，故本院对文廷刚提出的仅收到吴万平、马小弘支付工程款1,600,000元的上诉意见，本院不予支持。
（五）、关于案涉工程的泵送砼费问题。按照约定，文廷刚在施工过程中必然产生商品混凝土输送费用，但其实际并未支出该笔费用，且文廷刚亦未提交证据证实采用泵送砼方式输送混凝土扩大了其应支付的费用范围，故一审从案涉工程价款总额中扣除混凝土输送费用正确。吴万平、马小弘在案涉工程施工过程中所产生的泵送砼费，虽有华蓥市金汇建材有限公司出具证明为54,960元，但无其他相关证据印证该证明内容的真实性。因此，一审法院采信依法委托的鉴定机构对泵送砼费为25,406.85元的鉴定意见正确。本院对文廷刚以及吴万平、马小弘提出的关于泵送砼费的相关上诉意见，均不予支持。
（六）、关于案涉工程的石材安装费问题。根据本案实际履行的马小弘与文廷刚签订的《协议书》第二条第七项“制作当中所需要的材料等用的东西由甲方采购并支付费用（在乙方通知后三天内材料到现场）。进场需要的石雕栏杆、木栏杆、木花格、木制门、斗拱等加工成品进场，乙方只需安装，若需要乙方加工甲方支付乙方加工费用”约定，结合一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见中注明的石材范围（柱顶石、石雕须弥座、石望柱、抱鼓石、过门石、门枕石石浮雕、门枕石、角石、坐凳柱墩、厚青石板外墙面），可以看出，文廷刚的承包范围中仅包含石雕栏杆的安装，并不包含鉴定意见中的所谓石材，且案涉石材亦实际确系他人安装，据此可以认定案涉石材并不属于文廷刚的承包范围，故石材安装费不应从工程总价款中扣除。因此，对于吴万平、马小弘提出的石材安装费应从工程总价款中扣减的上诉理由，本院不予支持。
（七）关于文廷刚主张的资金利息及诉讼费用负担的问题。由于文廷刚与吴万平、马小弘约定的工程范围，文廷刚并未全部完成施工，根据本案实际情况，双方对案涉工程价款未进行结算均存在过错，因此，对文廷刚提出的要求支付工程款利息的上诉请求，本院不予支持。一审根据文廷刚与吴万平、马小弘的过错情况，对本案诉讼费用及鉴定费确定由双方当事人合理负担，其判决结果恰当。故对文廷刚提出的关于本案诉讼费用及鉴定费的上诉意见，本院不予支持。
（八）关于应支付给谢某1的劳务费扣减问题。对于应支付给谢某1的盖瓦劳务费170,000元，文廷刚与吴万平、马小弘在一审中均认可已支付的120,000元包含于支付给文廷刚的1,800,000元之内，至于下欠的50,000元，因案涉工程盖瓦工作按照约定属于文廷刚的承包范围，且《安丙公园盖瓦协议》系文廷刚与谢某1签订，故该50,000元应由文廷刚支付给谢某1，谢某1可向文廷刚主张权利。因此，对于吴万平、马小弘提出的该50,000元应从工程价款总额中扣减的上诉意见，本院不予支持。
（九）关于文廷刚主张正川水电公司承担连带责任的上诉请求，因无相关的事实及法律依据，本院不予支持。
文廷刚施工的华蓥安丙公园仿古建筑建设工程总价为2,603,933.5元（3234.7平方米×805元），凉亭施工费用134,000元，增加基础施工费用11,029.65元，共计2,748,963.15元，扣除泵送砼费25,406.85元、文廷刚未完成工程劳务费603,331.39元，及文廷刚已得费用1,800，000元，吴万平、马小弘还应向文廷刚支付320,224.91元。
综上所述，上诉人文廷刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1324号民事判决；
二、吴万平、马小弘于本判决生效后十日内共同向文廷刚支付工程款320,224.91元。
三、驳回文廷刚的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省华蓥市人民法院申请执行。
一审案件受理费、诉讼保全费按一审判决执行。二审案件受理费1275元，由文廷刚负担275元，吴万平、马小弘共同负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 昀
审 判 员 罗乔军
审 判 员 吴丽华
二〇一八年四月二十七日
法官助理 刘超超
书 记 员 张凌嘉