湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民再5号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北东盛房地产有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区珞瑜路鲁巷广场。
法定代表人：罗仁军，执行董事。
委托代理人：易淑华，湖北易斯创律师事务所律师。
委托代理人：刘晋，湖北易斯创律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈文侃。
委托代理人：危杰，湖北晨丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：金长军。
委托代理人：曹世春，湖北晨丰律师事务所律师。
委托代理人：何善尧，湖北省正大法律服务所法律工作者。
原审第三人：武汉天银投资有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区云林街31号。
法定代表人：陈文侃，董事长。
上诉人湖北东盛房地产有限公司（以下简称东盛公司）与上诉人陈文侃、金长军民间借贷纠纷一案，武汉市洪山区人民法院于2008年12月23日作出（2008）洪民初字第76号民事判决。东盛公司不服，向本院提起上诉，后又申请撤回上诉。本院于2009年7月3日以（2009）武民终字第416号民事裁定，准许东盛公司撤回上诉，双方当事人均按原审判决执行。后经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2012年11月29日作出（2012）鄂武汉中民监字第00007号民事裁定，对本案进行再审。2013年6月7日，本院以（2013）鄂武汉中民再终字第00004号民事裁定，撤销本院（2009）武民终字第416号民事裁定及武汉市洪山区人民法院（2008）洪民初字第76号民事判决，将本案发回武汉市洪山区人民法院重审。武汉市洪山区人民法院重审中，陈文侃、金长军提出了反诉，该院合并审理，并于2013年11月1日作出（2013）鄂洪山民再初字第00004号民事判决。陈文侃、金长军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日以（2014）鄂武汉中民再终字第00014号民事裁定，撤销武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民再初字第00004号民事判决，将本案发回武汉市洪山区人民法院重审。重审期间，武汉市洪山区人民法院就本案系民间借贷纠纷向双方当事人进行了释明，并于2015年8月28日作出（2014）鄂洪山民再初字第00001号民事判决。东盛公司、陈文侃、金长军均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人东盛公司的委托代理人刘晋，上诉人陈文侃及其委托代理人危杰，上诉人金长军的委托代理人曹世春、何善饶，原审第三人武汉天银投资有限公司（以下简称天银公司）的法定代表人陈文侃到庭参加诉讼。案件审理期间，双方当事人向本院申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。
东盛公司在再审一审第一次重审中诉称：东盛公司在原实际控制人兰世立经营管理期间，因开发建设位于东湖××技术开发区××路××广场西北角的光谷中心花园项目缺乏建设资金，向天银公司融资借款1000万元，借款期限为半年。天银公司同意出借资金，但提出要收取每月8.55%的高额利息。为规避企业之间禁止借贷的法律规定，满足东盛公司借款融资和天银公司出借资金安全、获得高额利息的目的，东盛公司同意按照天银公司确定的，采取签订虚假合同方式进行借贷。2006年8月30日，东盛公司与天银公司签订了一份《服务合同》，约定以支付顾问费名义按借款1000万元的8.55%，每月支付利息85.5万元，利息支付时间为每月1日前，借款期限为半年（即约定服务合同期限为半年）。然后，东盛公司又与天银公司指定的陈文侃、金长军签订了一份《买卖合同》。该商品房买卖合同载明：陈文侃、金长军共同购买“光谷中心花园”A幢四层房屋，建筑面积共4978.52平方米，单价每平方米12350元，总金额为61484722元。《买卖合同》还约定，陈文侃、金长军应在签订商品房买卖合同的当天付清全部房款。在签订前述商品房买卖合同的同时，东盛公司与陈文侃、金长军还签订了一份《确认书》，该《确认书》约定，无论任何一方在一个月内提出退房要求，回购价格按购房合同价格的16.27%回购（即1000万元本金/6148.4722万元）。陈文侃、金长军分别在2006年9月1日向东盛公司支付了530万元和384.5万元，合计914.5万元，另有85.5万元在第一个月作为高息予以了座扣。东盛公司于2006年10月8日、11月1日、12月1日、2007年1月4日向天银公司指定的陈文侃、武汉天银房地产经纪有限公司（案外公司）账户内支付所谓的顾问费即高息85.5万元，四次合计342万元。在此期间，东盛公司与陈文侃、金长军于2006年9月30日、10月31日、12月1日和2007年1月4日又签订了内容一致的《确认书》。因上述合同等均系掩盖真实借贷关系的伪装合同，故当事人均未按此履行。作为出借款项的支付形式，陈文侃、金长军对商品房买卖合同约定的应在签约之日一次性付清全部的购房款却至今未予支付。对于《服务合同》，天银公司亦从未委派任何人以任何形式向东盛公司提供过与房地产市场信息咨询及市场分析、市场调研、房地产销售策划、房地产开发过程中的财务管理、财务运作和财务监控的咨询服务。从上述事实可见，东盛公司与天银公司双方并没有设立咨询服务法律关系的真实目的，也没有实际履行《服务合同》的具体行为；东盛公司与陈文侃、金长军之间也没有设立商品房买卖合同法律关系的真实目的，没有实际履行商品房买卖合同的具体行为。《买卖合同》、《服务合同》、《确认书》均系为实现东盛公司与天银公司之间违法高利借贷目的签订的虚假协议，以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定、并非当事人真实意思表示的无效民事行为，按照我国《合同法》及《民法通则》的有关规定均应认定为无效。东盛公司请求法院判令：一、东盛公司与陈文侃、金长军签订的光谷中心花园A幢四层商铺的《买卖合同》无效；二、东盛公司与天银公司于2006年8月30日签订的《服务合同》无效；三、依法办理东盛公司与陈文侃、金长军所签订的光谷中心花园A幢四层商铺的《买卖合同》备案注销手续；四、由陈文侃、金长军、天银公司共同承担本案全部诉讼费用。
陈文侃、金长军在再审一审第一次重审辩称并提出反诉：一、本案是再审重审案件，东盛公司不能随意变更诉讼请求和变更当事人的诉讼地位。（一）东盛公司在原审中的诉讼请求是确认双方是何种合同关系，而不是本案的确认某个合同无效。（二）原审中天银公司是第三人，而在本案中的实际诉讼地位和作用却变成了被告。二、东盛公司陈述双方是借贷关系，事实不清，逻辑混乱。（一）陈文侃、金长军作为自然人，能够直接合法地向东盛公司提供借款，没有必要把天银公司拉进来，东盛公司所称东盛公司和天银公司为了规避企业法人之间禁止资金拆借的目的是不存在的。金长军与天银公司不存在紧密关联，却通过本人银行账户向东盛公司汇款530万元，履行了“出借”资金的义务，但金长军既不知道天银公司收取了“借款”利息，也不是收取利息的主体之一，东盛公司提出的由东盛公司以支付服务费为名向天银公司支付利息的说法不成立。（二）按照东盛公司推断本金的第一种方式，东盛公司“出借本金”是1000万元；按照东盛公司推断本金的第二种方式，东盛公司“归还本金”是1000564元。前后两种推断方式得出的结论不一致，相差3000多元，有关“本金”的推断不符合借款关系的法律特征，所谓的“本金”根本不存在。（三）按照现有证据计算的月利息是85.8万元，《服务合同》约定的服务费是85.5万元，二者并不一致，证明了服务费并不是利息。（四）按照《服务合同》推断的“借款期限”是静态的，一次性签订，时间是半年，截止日期是2007年2月28日。按照《确认书》推断的“归还期限”是动态的，以月为单位延续，时间是五个月，截止于2007年2月4日，这两个时间性质和期限、截止时间完全不同。上述分析说明，双方的行为不符合借款关系的法律特征，双方不存在借款关系。三、东盛公司提交的证据不足以证明双方的意思表示是借款，不能证明《服务合同》的目的是收取利息。天银公司已经实际履行了《服务合同》的义务。《服务合同》第四条第1款：“乙方提供咨询服务的范围是：（1）提供房地产市场信息咨询、市场调研；（2）提供房地产销售策划；（3）提供房地产开发过程中的财务管理、财务运作、财务监控等”。天银公司的法定代表人陈文侃，向东盛公司提出了“以约定的成本价卖房、允许加价回购、建成交房支付余款”的销售模式，并且按照这种销售模式，拉大客户，完成了四楼、十七楼、十九楼三个楼层的整体销售，履行了范围（1）、（2）的义务。《服务合同》设定财务监督条款，是为了实现“以约定的成本价卖房、允许加价回购、建成交房支付余款”的购房合同目的。据此说明《服务合同》与“借款关系”并不关联，《服务合同》与《买卖合同》相互独立。东盛公司诉称《服务合同》是“以合法形式掩盖非法目的”的说法，根本不存在。四、双方形成商品房买卖合同关系，合同合法有效。（一）双方的真实意思表示是商品房买卖。双方约定以成本价购房、允许加价回购、交房支付余款。（二）《买卖合同》约定的付款方式与实际约定不同，双方是按照实际约定执行。（三）《收款收据》销售备案行为都是为了实现买卖合同的目的。（四）《服务合同》设定专款专用条款和财务监督条款，是为了督促东盛公司购房款用作项目建设，以实现顺利交房的买卖合同目的。（五）双方形成卖出和购回两次买卖合同关系，合同合法有效。上述分析说明，虽然双方实际约定并履行的合同，与书面《买卖合同》在付款时间和方式上有所不同，但不足以否定双方商品房买卖的真实意思表示，不足以推翻书面《买卖合同》，不足以否定双方是买卖合同关系。五、陈文侃、金长军有直接书证，证明双方是买卖合同关系，双方的意思表示是房屋买卖。《确认书》、付款凭证、《收款收据》等书证，也能直接证明双方是买卖合同关系。而东盛公司的观点和证据相冲突，不能作出合理合法的解释，其认为与天银公司是借贷关系，没有事实依据，其诉讼请求理应驳回。事实是：陈文侃、金长军与东盛公司于2006年8月30日订立商品房买卖合同，约定以成本价购房、允许加价回购、建成支付余款的方式，购买东盛公司光谷中心花园广场四楼商铺。合同订立后，陈文侃、金长军将约定的成本价914.5万元支付给东盛公司。现房产已经竣工，但是东盛公司以各种理由拒不交付房产，并将房产出租以收取高额房租。陈文侃、金长军同时提出反诉请求，即请求法院判令：一、东盛公司继续履行商品房买卖合同；二、东盛公司向陈文侃、金长军支付光谷中心花园广场四楼商铺争议房产在东盛公司管理期间对外租赁所收取的租金。
再审一审第一次重审中，天银公司的辩称意见与陈文侃、金长军一致。
再审一审第二次重审中，东盛公司补充诉称并针对反诉辩称：一、陈文侃、金长军与东盛公司签订商品房买卖合同的目的是为了控制东盛公司的资产，在东盛公司不能按期归还借款时，可以采取措施使借款得以清偿。陈文侃、金长军以及东盛公司的真实意思并不是去履行该商品房买卖合同，并不是取得房屋所有权。陈文侃、金长军、东盛公司均无后续行为去证明各方去履行了该商品房买卖合同。天银公司作为陈文侃的一人有限公司，其与东盛公司签订《咨询服务合同》的目的是为了明确借贷利息的标准、收取方式以及借贷期限。签订《确认书》的目的，则是明确借款本金的金额，同时也是给东盛公司可以提前清偿高利借贷的一个约定，即明确了高利借贷期限提前终止的条件。天银公司所掩盖的是企业之间的违法借贷和违法收取高利两个被法律所禁止的行为。涉案的商品房买卖合同、咨询服务合同均应依法认定为无效，陈文侃、金长军认为商品房买卖合同真实有效，应当继续履行的意见不能成立。二、本案当事人并未就同一笔资金设立了商品房买卖合同和民间借贷两个法律关系。本案当事人之间并无借款协议，借款关系是被掩盖和隐匿的，本案系名为商品房买卖，实为高利借贷，也并无如借款到期不能偿还借款，则履行商品房买卖合同的意思表示，且对方当事人在原审期间一再否认其与东盛公司之间存在高利贷关系，而仅仅只认为与东盛公司就是商品房买卖合同关系。三、本案实际放贷人为天银公司，而不是陈文侃、金长军。虽然资金支出方是两个自然人陈文侃和金长军，但在陈文侃、金长军所犯集资诈骗罪的相关司法文书中均已认定，陈文侃、金长军均以相应公司名义对外非法集资，对外放贷，所得收益又回到公司，兑付集资户，且《咨询服务合同》是天银公司与东盛公司所签，名为服务费实为收取借款利息也归天银公司。因此，本案中的真实放贷人并不是陈文侃、金长军个人。四、东盛公司实际收到陈文侃、金长军的放贷资金为914.5万元，且其后支付给天银公司名为顾问费实为高额利息共计342万元，本案当事人对此均无异议。五、涉案放贷行为违法，东盛公司不应支付任何利息，原支付的高息应当冲抵本金。本案系东盛公司与天银公司之间的企业间借贷，违反了最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的精神，属无效合同，也应认定有关利息的约定亦属无效，东盛公司不应支付利息，原支付的高息应当冲抵借款本金。即使是按法院释明的，本案系陈文侃、金长军与东盛公司之间的民间借贷纠纷，陈文侃、金长军以其控制的平台公司以吸存和放贷为常业，完全从事的是金融业务，其与东盛公司之间的民间借贷严重违反了我国法律、行政法规的强制性规定，合同为无效合同。因此，即使本案认定系陈文侃、金长军与东盛公司之间的民间借贷关系，东盛公司也不应支付利息。六、陈文侃、金长军共向东盛公司所支付的914.5万元不是购房款，而是高利借款。914.5万元如以陈文侃、金长军所述系购房的成本价，根据当时房地产的状况，恐怕连建安成本都不够，且陈文侃、金长军也没有提供任何证据予以证实，其提出与东盛公司有“建成支付余款”的约定也与商品房买卖合同附件六第一条“买受人在签约之日付清”的约定不符，系不实之词，与事实相悖，商品房买卖合同当事人都清楚知道双方之间的真实法律关系就是高利借贷而不是房屋买卖，陈文侃、金长军从未按照该没有法律效力的商品房买卖合同向东盛公司主张过任何权利。七、陈文侃、金长军主张涉案房屋的租金没有法律依据，且该项诉请金额不具体。陈文侃、金长军对涉案房屋并不享有物权。东盛公司仅仅与陈文侃、金长军订立了商品房买卖合同，而未办理涉及房屋物权的登记，陈文侃、金长军根本就未取得涉案房屋的物权，其当然就对涉案房屋就更不享有租赁权。即使本案中商品房买卖合同办理了合同备案登记，但该合同备案登记并不是发生房屋物权转移的依据。合同备案登记的目的是防止开发商对房屋进行重复销售。故陈文侃、金长军在对涉案房屋无任何物权的情况下，要求东盛公司支付涉案房产在管理期间所收取的租金没有法律依据，也没有相应证据给予证实，故东盛公司请求对该项反诉诉请予以驳回。八、对为掩盖非法高利借贷关系、不是当事人真实意思表示的商品房买卖合同，陈文侃、金长军要求继续履行商品房买卖合同没有事实和法律依据，该反诉请求应当予以驳回。综上所述，东盛公司请求对陈文侃、金长军所提全部反诉诉请予以驳回，并在法院释明后增加一项诉讼请求：请求确认东盛公司与天银公司系企业间违法借款关系。
再审一审第二次重审中，陈文侃、金长军除坚持先前的诉称外，还补充辩称并反诉称：一、双方的买卖合同关系真实有效，商品房买卖合同应当继续履行。即使存在民间借贷关系，民间借贷也不能否认商品房买卖关系。对于东盛公司增加的诉讼请求，陈文侃、金长军认为不是企业间的借贷关系，即使存在借贷关系，也是个人与企业间的借贷关系。二、《武汉市商品房买卖合同》签订主体及资金支付方均是两被告，且被告金长军与天银公司毫无关系，东盛公司仅凭《咨询服务合同》的一方是天银公司来证明资金出借方是天银公司，进而诉求确认双方是企业间违法借款关系，显然证据不足，没有事实依据。《武汉市商品房买卖合同》、《确认书》、《咨询服务合同》不能完整统一的构建出双方是借款关系的事实。《咨询服务合同》是天银公司与东盛公司之间另一法律关系，与本次诉讼无关。三、双方在《武汉市商品房买卖合同》中签字盖章，且在房地产管理部门已办理销售备案登记手续，《确认书》一再确认了双方的真实意思表示是商品房买卖，东盛公司也出具了购房收据，合同应依法成立生效。基于房产的建筑现状和东盛公司的经营情况，为平衡双方利益，双方对付款方式另有约定余款后期另行再支付。四、即使借款关系成立，则民间借贷关系和商品房买卖关系均成立，且相互之间有联系，因民间借贷关系与商品房买卖关系均指向同一笔款项，民间借贷关系约定以商品房买卖合同的方式为借款提供担保，并以《确认书》的形式附设解除条件，没有违反法律规定，也没有损害原告的利益，购买方的损失也可以减少到最低程度，陈文侃、金长军至今未得到房产所有权也可证明上述观点。五、《确认书》可反映双方当事人对履行《武汉市商品房买卖合同》还是履行民间借贷合同，都具有主动选择的权利，但东盛公司在《确认书》约定时间内既没有选择向陈文侃、金长军还款，也没有解除《武汉市商品房买卖合同》，双方的不作为行为均选择了继续履行《武汉市商品房买卖合同》。东盛公司认为《武汉市商品房买卖合同》对其不公平，是房产涨价的市场行情造成的，其诉请违反了诚实信用原则，不应得到法律支持。陈文侃、金长军的反诉请求在法院释明后未变更，诉讼请求与再审第一次重审中提出的反诉请求相同。
再审一审第二次重审中，天银公司坚持先前与陈文侃、金长军一致的辩称意见，并补充认为合同是个人签订的，天银公司与东盛公司只是签订的服务咨询合同，是咨询服务关系，而非民间借贷关系。
洪山区人民法院再审第二次重审查明：
东盛公司因开发光谷中心花园项目缺乏建设资金，向陈文侃、金长军融资借款1000万元，借款期限为半年，被告要求按每月8.55%收取利息，即每月85.5万元。为了规避风险和法律规定，安全稳定的收取高额利息，东盛公司与陈文侃、金长军于2006年8月30日签订了一份《武汉市商品房买卖合同》，合同约定陈文侃、金长军向东盛公司购买位于武汉东湖新技术开发区光谷中心花园A幢第四层商铺，建筑面积4978.52平方米，每平方米售价12350元，总价款为61484722元。同日，东盛公司与天银公司签订了一份《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》，双方约定：东盛公司聘请天银公司为光谷中心花园项目开发的常年广告策划及财务顾问，由东盛公司按月支付85.5万元顾问费；合同签订之日起生效，有效期为半年。天银公司提供咨询服务的范围是：（1）提供房地产市场信息咨询及市场分析、市场调研；（2）提供房地产销售策划；（3）提供房地产开发过程中的财务管理、财务运作、财务监管等。合同签订后，陈文侃、金长军于2006年9月1日分别向东盛公司支付了530万元和384.5万元，共计914.5万元（其中扣除当月顾问费85.5万元）。东盛公司于2006年10月8日、11月1日、12月1日、2007年1月4日向陈文侃、武汉天银房地产经纪有限公司（案外公司）支付顾问费85.5万元，四次合计342万元。除此以外，陈文侃、金长军没有向东盛公司支付其他款项，没有要求东盛公司交房，东盛公司也没有向陈文侃、金长军催要购房款。东盛公司与陈文侃、金长军签订的商品房买卖合同已在房地产管理部门办理了备案登记手续，将光谷中心花园A幢第四层全部商铺备案登记在陈文侃、金长军名下。2006年8月30日、9月30日、10月31日、12月1日、2007年1月4日，东盛公司与陈文侃、金长军分别签订了内容一致的确认书：“甲（东盛公司）乙（陈文侃、金长军）双方就光谷中心花园A幢四层整层退房一事达成一致并共同承诺确认：无论甲、乙双方中任何一方在壹个月期限内提出退房要求，回购价格按购房合同价格的16.27%回购。”东盛公司与陈文侃、金长军在规定的期限内均未办理退房手续。
陈文侃持有天银公司100%股权。武汉天银房地产经纪有限公司95%的股权由天银公司占有，陈文侃为该公司的法定代表人。光谷中心花园A幢四层商铺系陈文侃邀约金长军共同融资购买的项目之一，该商铺已被武汉市公安局经济犯罪侦查处作为刑事案件的涉案财物予以扣押。陈文侃因犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，被判处无期徒刑。金长军因犯集资诈骗罪和非法持有枪支罪，被判处死刑，缓期二年执行。二人现正在服刑中。涉案房屋自2010年1月29日起由东盛公司出租。
洪山区人民法院再审第二次重审认为，本案争议的焦点是当事人的行为是融资借贷还是商品房买卖。
一、从《买卖合同》的内容来看，“光谷中心花园”A幢四层商铺，建筑面积4978.52平方米，单价每平方米12350元，总价款为61484722元，合同约定的付款方式是一次性付款，在合同签订之日付清。从履行情况来看，陈文侃、金长军实际支付了914.5万元。陈文侃、金长军辩称双方在合同签订的同时，又对付款方式和时间进行了变更，双方是按照实际约定的付款方式和时间履行，914.5万元是“光谷中心花园”A幢四层房屋的成本价。对于自称的“实际约定”，陈文侃、金长军不能提供相应的证据。对于单价为每平方米12350元的房屋，成本价仅为每平方米1800余元，陈文侃、金长军未全面履行购房合同。
二、从《服务合同》的内容来看，《服务合同》规定：天银公司提供咨询服务的范围包括房地产开发过程中的财务管理、财务运作、财务监控等，并规定东盛公司设立“光谷中心花园”项目资金专用账户作为唯一账户，天银公司负责对项目资金的专款专用、合同实施等进行审核。东盛公司还承诺：严格按照本协议约定使用资金，并于每月10日前向天银公司提供财务报表。上述规定表明，天银公司与东盛公司不是一种平等主体之间的合同关系，也不是单纯提供服务与接受服务的关系，其中含有一种监督与被监督的、控制与被控制的关系，监督和控制的对象是“光谷中心花园”项目资金。天银公司不是东盛公司的股东，也不是“光谷中心花园”项目建设的投资人，为什么有权监控“光谷中心花园”项目资金？东盛公司为什么按受这种监控？合理的解释就是“光谷中心花园”项目资金与天银公司有重要关系，或者说项目资金一部或者全部属天银公司所有。可以肯定的是这笔资金不是购房款，因为购房款一旦交付售房者，购房人是无权监控的。即使如天银公司、陈文侃、金长军所辩称系成本价购房，所付价款在“光谷中心花园”项目资金中也是很小一部分，不足以支持其有权对“光谷中心花园”项目资金的监控。只有“光谷中心花园”项目资金的一部或者全部是天银公司的借款，为了该借贷资金的安全，天银公司才有必要和权利实施监控，东盛公司才愿意接受监控。不管提供服务的数量、质量和效率，以及销售的业绩，而直接约定固定的顾问费用，作为《服务合同》来说也是不合常理的。《服务合同》约定的有效期限为半年，与东盛公司诉称的借款期限为半年、《服务合同》的目的是保证天银公司合法的收取高息相吻合。从《服务合同》履行的情况来看，除东盛公司按月分四次向武汉天银房地产经纪有限公司和陈文侃支付85.5万元，共计支付342万元外，没有证据证明天银公司向东盛公司提供了合同约定的咨询服务，双方的履行行为是完全不对等的。天银公司辩称提供了“光谷中心花园”A幢四层、十七层和十九层商品房的整体销售服务。但从时间上看，四层商铺的《买卖合同》是2006年8月30日签订，十七层和十九层商铺的《买卖合同》是在2006年8月8日签订，《买卖合同》的一方当事人均有陈文侃，将与签订《服务合同》同时和之前实施的行为作为《服务合同》实际履行行为，以证明《服务合同》已经实际履行，理由牵强，缺乏说服力，并且东盛公司与天银公司就“光谷中心花园”项目于2006年8月8日和8月30日分别签订除顾问费不一致外其他内容完全一致的二份《服务合同》，重复接受咨询服务，重复支付顾问费，这一奇怪现象只能说明东盛公司支付的所谓顾问费，就是为两笔借款分别支付的利息。
三、从《确认书》的内容上看，并没有对付款方式和时间进行变更约定的字样，如果需要进行变更约定完全可以明示。《确认书》规定东盛公司和陈文侃、金长军任何一方均可对诉争房屋予以回购或退房，回购或退房的价格均为购房价的16.27%。销售房屋收回房款营利是东盛公司的终极目的，在销售房屋的同时又同意主动回购或被动地接受退房，与自身利益相冲突，并且无论是主动回购或者是被动地接受退房均要支付高于实际收到房款的金额，显然对东盛公司是不公平的。为什么要作出与自身利益相冲突又显失公平的承诺，合理的解释就是这个所谓的回购金额本身就是东盛公司应该偿还给天银公司的本金。《确认书》规定的回购或退房的价格均为购房价的16.27%，与购房合同价款的积是1000万余元，与东盛公司所称的借款本金相近，这不可能是巧合。16.26%与购房合同价款的积不足1000万元，少了2500余元；16.27%与购房合同价款的积是1000万余元，多出了3500余元。二、三千元的差额与1000万元相比是一个可以忽略的数额，在确定多出还是少出时，作出有利于出借人的选择，是符合常理的。这一小小的差额不足以否定回购价就是借款本金的事实。
四、《买卖合同》、《服务合同》、《确认书》的关系。如果将《服务合同》和《买卖合同》孤立地进行分析，合同的内容和履行情况都不能得到合理的解释，所以《服务合同》和《买卖合同》不是各自独立不相关联的。将《买卖合同》、《服务合同》、《确认书》联系起来看，当事人签订合同的目的就更加明白，合同中不合常理的规定和履行中的不正常情况等就能得到合理的解释。陈文侃、金长军向东盛公司出借资金后，通过《服务合同》的监督条款对资金的使用进行监控，以收取顾问费的名义收取高额利息，通过《买卖合同》以房屋保证借贷资金的安全，房屋和房款均无须实际交付，陈文侃、金长军不要求交房，东盛公司也不催收房款；以《确认书》确定双方可以回购或退房以及回购或退房的价格，以保证1000万元资金本金的收回。两份合同和一份确认书相互配合，共同实现了资金借贷、收取高息、资金回收和资金安全这样一个目的。既保证了融资借贷的安全，又无须签订借贷合同。通过以上辨析，得出的结论是：天银公司、陈文侃、金长军与东盛公司共同实施的一系列行为不是商品房买卖行为，也不是所谓的成本价购房、允许加价回购、建成后付清余款交房的投资行为，也不是咨询服务行为。签订的《买卖合同》、《服务合同》不是当事人之间建立商品房买卖关系和咨询服务关系的真实意思表示，是名为商品房买卖和提供咨询服务，实为融资借贷，以合法形式掩盖非法目的。
东盛公司与陈文侃、金长军之间的关系是民间借贷关系，而非商品房买卖关系，双方之间签订《武汉市商品房买卖合同》的真实目的是将房屋作为个人借款的担保，签订确认书是为了明确借款本金，签订服务合同则是为了隐蔽合法地收取高额利息，商品房买卖合同本质上系原、被告在债务履行期限届满前，变相约定将担保财产归被告所有，符合流质契约的要件，这种不动产让与担保的行为违反了物权法定原则，应为无效，故对东盛公司要求确认其与陈文侃、金长军签订的光谷中心花园A幢4层商铺的《武汉市商品房买卖合同》无效的诉讼请求予以支持，对东盛公司要求确认其与天银公司系企业间违法借款关系的诉讼请求不予支持，对陈文侃、金长军要求东盛公司继续履行商品房买卖合同的反诉请求不予支持。陈文侃、金长军提出民间借贷关系和商品房买卖关系均成立并有效，民间借贷关系不能否定商品房买卖关系效力的辩称意见不予采信。因东盛公司与陈文侃、金长军之间签订的《武汉市商品房买卖合同》已在房产部门办理合同备案登记手续，现合同确认无效后，该合同的备案登记手续应予以注销，故对东盛公司要求办理其与陈文侃、金长军签订的光谷中心花园A幢四楼商铺的《武汉市商品房买卖合同》备案注销手续的诉讼请求予以支持。东盛公司与天银公司签订的《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》并非是双方之间的真实意思表示，而是以服务合同的形式掩盖陈文侃、金长军因借款向东盛公司收取高额利息的事实，双方签订咨询服务合同的行为构成以合法形式掩盖收取高额利息的非法目的，高于中国人民银行同期贷款利率四倍的利息，违反法律规定应属无效，故对东盛公司要求确认其与天银公司签订的《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》无效的诉讼请求，予以部分支持。《武汉市商品房买卖合同》无效，东盛公司应向陈文侃、金长军偿还借款本金，并赔偿相应的利息损失。《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》约定的利息过高，可按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，高出部分不予支持，已支付的顾问费高于中国人民银行同期贷款利率四倍的部分应冲抵借款本金。东盛公司向陈文侃、金长军实际借款本金为914.5万元，已向陈文侃、金长军偿还342万元，扣除128天应偿还的利息647605.01元，多余部分2772394.99元应冲抵本金。截止2007年1月4日，东盛公司应向陈文侃、金长军偿还本金6372605.01元（9145000元-2772394.99元）。据此，洪山区人民法院经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项，第五十八条、第二百条，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，作出（2014）鄂洪山民再初字第00001号民事判决：一、湖北东盛房地产有限公司与武汉天银投资有限公司于2006年8月30日签订的《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》中约定超过中国人民银行同期贷款利率四倍的利息部分无效；二、湖北东盛房地产有限公司与陈文侃、金长军于2006年8月30日签订的光谷中心花园A栋4层商铺的《武汉市商品房买卖合同》无效；三、依法办理湖北东盛房地产有限公司与陈文侃、金长军所签订光谷中心花园A栋4层商铺的《武汉市商品房买卖合同》的备案注销手续；四、湖北东盛房地产有限公司在本判决生效后十日内返还陈文侃、金长军借款本金人民币6372605.01元并赔偿利息损失，利息从2007年1月5日起计算至全部债务清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；五、驳回湖北东盛房地产有限公司的其他诉讼请求。六、驳回陈文侃、金长军的反诉请求。案件受理费100元，由陈文侃、金长军及武汉天银投资担保有限公司共同负担；反诉费予以免除。
东盛公司、陈文侃、金长军均不服上述判决，向本院提出上诉。
上诉人东盛公司的上诉请求：一、撤销（2014）鄂洪山民再初字第00001号民事判决的第一项、第四项和第五项判决；二、改判湖北东盛房地产有限公司与武汉天银投资有限公司于2006年8月30日签订的《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》无效；三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：第一，东盛公司与天银公司系企业间非法借贷关系。1、在陈文侃、金长军所犯集资诈骗罪的相关司法文书中均已认定，陈文侃、金长军均以其控制的公司（陈文侃是以天银公司、金长军以武汉高亿信投资公司）名义对外非法集资来获得资金。2、东盛公司提交的《咨询服务合同》说明，天银公司与东盛公司所签咨询服务合同的实质是明确了构成借款关系中的两大要素：利息标准和借款期限。该证据亦可证明，天银公司为放贷主体，虽然在证据表象上是陈文侃、金长军以个人名义将放贷资金支付给东盛公司，但天银公司是通过《咨询服务合同》向东盛公司收取借款利息。本案如系陈文侃、金长军向东盛公司放贷，则收取利息的权利应归属该两自然人，但在本案诉讼期间，天银公司从未证明其利息需要给付陈文侃和金长军。这只能说明，陈文侃、金长军并不是真实的放贷主体。第二，涉案放贷行为违法，东盛公司不应支付任何利息，原支付的高息应当冲抵本金。1、东盛公司认为，本案系东盛公司与天银公司之间的企业间借贷。根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的精神，“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”。既然是无效合同，依据我国合同法的相关规定，应认定有关利息的约定亦属无效，东盛公司不应支付利息，原支付的高息应当冲抵借款本金。2、即使按法院的释明，陈文侃、金长军与东盛公司之间是民间借贷关系，该民间借贷关系也不是当然有效。根据我国《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。从本案查明的相关事实可见，陈文侃、金长军使用诈骗方法非法集资，侵犯了公民财产权和国家金融管理制度。其次，《商业银行法》第十一条第二款明确规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。货币借贷是一种金融业务，只能由国家指定的金融机构专营。另外，根据国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第2条：任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。第5条：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。陈文侃、金长军以其控制的平台公司以吸存和放贷为常业，完全从事的是金融业务，严重违反了我国法律、行政法规的强制性规定。因此，即使陈文侃、金长军与东盛公司之间是民间借贷法律关系，东盛公司也不应支付利息。3、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”该法条是对合法民间借贷案件的保护，同时还考虑了一定的公平性，适当高于银行的利率。一审法院却直接顶格判决东盛公司按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，显然没有考虑公平性以及放贷资金的非法性，同时也是对天银公司、高亿信公司非法吸存、非法放贷给予了不应当的保护。第三，原审判决东盛公司返还陈文侃、金长军借款本金，并赔偿利息损失超出了东盛公司的诉讼请求范围，该判决违反了法律规定。本案系于2014年8月被武汉市中级人民法院以（2014）鄂武汉中民再终字第00014号民事裁定书发回重审。在本案重审一审程序中，审理法院就当事人之间的法律关系进行了释明，东盛公司维持原审提出的诉请不变外，增加一项诉讼请求为：确认东盛公司与天银公司系企业间违法借款关系。但陈文侃、金长军均认为与东盛公司之间的商品房买卖合同关系真实有效，不认可与东盛公司之间存在借款关系。此外，陈文侃、金长军在本案中提出了反诉，其反诉请求要求东盛公司继续履行商品房买卖合同、要求东盛公司向陈文侃、金长军支付光谷中心花园四层商铺争议的房产在东盛公司管理期间对外租赁所收取的租金。因此，无论是东盛公司提出的本诉请求，还是陈文侃、金长军提出的反诉请求，均无当事人主张借款本息的返还事宜。陈文侃、金长军在法院释明后未变更诉请，由此造成的不利法律后果应由陈文侃、金长军自行承担。第四，原审判决东盛公司承担自2007年1月5日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息不公正。陈文侃、金长军采取犯罪手段聚敛资金后为达到掩盖、掩饰和维持非法集资犯罪事实目的，通过签订虚假商品房买卖合同牟取高息的行为，原审不仅不用司法判决方式予以制裁遏制，相反，竟还以法定最高回报的利息予以支持，完全违背了司法的目的和价值目标；尤其是，东盛公司早在2008年就提起本案诉讼，要求公正彻底解决纠纷，是陈文侃、金长军一直拒绝承认客观事实、误导法院，本案几经反复判决、裁定才延迟至今作出再重审一审判决。在此期间，即使资金存在损失，责任也完全不在东盛公司，让东盛公司按照民间借贷最大利率标准赔偿陈文侃、金长军，显失公平。同时，在本案诉讼期间，涉案房产一直都因陈文侃、金长军涉嫌犯罪和未履行有关生效判决而被武汉市公安局、宜昌法院扣押、查封，东盛公司始终无法正常行使权利充分使用。
上诉人陈文侃的上诉请求:判决撤销洪山区人民法院（2014）鄂洪山民再初字第00001号民事判决，驳回东盛公司的诉讼请求，支持陈文侃的反诉请求，案件受理费由东盛公司负担。上诉理由：第一，本案启动再审程序错误。一审法院于2008年12月23日作出（2008）洪民初字第76号民事判决后，东盛公司提起上诉，后于2009年7月1日撤回上诉，放弃权利，认可了原一审判决，重审及再重审启动程序错误，且再重审中东盛公司随意变更诉讼请求和当事人的诉讼地位。第二，原审认定当事人双方系融资借贷关系错误。双方当事人所签《商品房买卖合同》建构在“以约定的成本价购房，允许加价回购，建成交付余款”的基础上，合法有效；《服务合同》的签订是基于权利人担心资金用在建房以外的用途而造成自身的利益无法保障，从而由天银公司对资金进行监控，天银公司也为东盛公司的四层商铺销售提供了客源、服务，其本身与商品房买卖无关，并非法院认定的签订《服务合同》是为了隐蔽合法地收取高额利息；原审认定双方当事人系融资借贷关系，却无法对借款的主体、本金、利息和借款期限等借款合同的基本要素作出具体合理的解释。第三，即使天银公司收取342万元与陈文侃有关，也应按照月息千分之三十计算2005年7月5日之前的利息并扣除，之后按照千分之二十或者中国人民银行五年期以上利率计算利息。
上诉人金长军的上诉请求：驳回东盛公司的诉讼请求，如果法院认定本案为民间借贷纠纷，应明确借款的利率和利息，上诉费用由被上诉人东盛公司承担。上诉理由：第一，原审判决认定事实错误，原审认定金长军与东盛公司之间是民间借贷关系而不是商品房买卖合同关系，属事实认定错误，金长军与东盛公司之间商品房买卖合同有效，应当得到执行。第二，即使认定双方是民间借贷关系，原审认定东盛公司向武汉天银房地产经纪有限公司支付342万元的款项是东盛公司向金长军支付的利息，证据不足，金长军没有收取过任何利息。第三，即使认为武汉天银房地产经纪有限公司收取的342万元与金长军有关，也应当按照月息30‰计算2007年1月5日之前的利息并扣除，2007年1月5日以后的利息应当按照月息20‰计算。第四，天银公司与本案购房合同和借款均无关联，不应当是本案的诉讼主体。
原审第三人天银公司的庭审意见与陈文侃、金长军一致。
本次再审二审期间，东盛公司、陈文侃、金长军及天银公司均未提交新证据。
本院再审二审审理查明：
2006年8月30日，东盛公司与陈文侃、金长军签订《武汉市商品房买卖合同》，合同约定陈文侃、金长军向东盛公司购买位于武汉东湖新技术开发区光谷中心花园A幢四层商铺，建筑面积4978.52平方米，按建筑面积计算该商品房单价为每平方米12350元，总金额61484722元。同日，东盛公司与天银公司签订了一份《“光谷中心花园”项目资金使用专项咨询服务合同》，双方约定：东盛公司聘请天银公司为光谷中心花园项目联合开发的常年广告策划及财务顾问，东盛公司同意每月支付天银公司85.5万元顾问费；合同签订之日起生效，有效期为半年。天银公司提供咨询服务的范围是：（1）提供房地产市场信息咨询及市场分析、市场调研；（2）提供房地产销售策划；（3）提供房地产开发过程中的财务管理、财务运作、财务监管等。该服务合同还约定东盛公司开设“光谷中心花园”项目资金专用账户55×××01为本项目唯一资金使用账户，天银公司负责对“光谷中心花园”项目的资金专款专用、合同实施等进行审核。
2006年9月1日，陈文侃、金长军分别向东盛公司付款384.5万元和530万元，共计914.5万元。东盛公司分别于2006年10月8日、11月1日、12月1日、2007年1月4日向陈文侃、武汉天银房地产经纪有限公司（案外公司）支付85.5万元，共计342万元。东盛公司与陈文侃、金长军签订的商品房买卖合同已在房地产管理部门办理了备案登记手续，将合同约定的陈文侃、金长军购买的商铺备案登记在陈文侃、金长军名下。
东盛公司与陈文侃、金长军还分别于2006年8月30日、9月30日、10月31日、12月1日、2007年1月4日，签订了内容一致的五份确认书：“甲（东盛公司）乙（陈文侃、金长军）双方就光谷中心花园A幢四层整层退房一事达成一致并共同承诺确认：无论甲、乙双方中任何一方在壹个月期限内提出退房要求，回购价格按购房合同价格的16.27%回购。”东盛公司与陈文侃、金长军在规定的期限内均未办理退房手续。
另查明，天银公司原工商登记注册的名称为武汉天银投资担保有限公司，2009年1月变更为武汉天银投资有限公司，陈文侃持有天银公司100%股权。武汉天银房地产经纪有限公司95%的股权由天银公司占有，陈文侃为该公司的法定代表人。光谷中心花园A幢四层商铺已被武汉市公安局经济犯罪侦查处作为刑事案件的涉案财物予以扣押。陈文侃因犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，被判处无期徒刑。金长军因犯集资诈骗罪和非法持有枪支罪，被判处死刑，缓期二年执行。陈文侃、金长军现正在服刑中。涉案房屋由东盛公司自2010年1月29日起出租。
本案争议焦点：1、涉案法律关系是商品房买卖合同纠纷还是民间借贷纠纷，重审一审判决认定本案为民间借贷纠纷是否正确。2、重审一审判决认定借款的本息计算是否正确。3、陈文侃、金长军的借款本息是否应当分别计算并各自偿还。4、东盛公司上诉提及其与天银公司是企业间非法借贷行为，利息不予保护的理由是否成立。5、东盛公司已经支付的342万元是咨询服务合同服务费还是偿付民间借贷的部分本息。6、天银公司是否应当是本案适格的诉讼主体。
本院认为：关于原审认定本案为民间借贷纠纷是否正确问题，经查，东盛公司与陈文侃、金长军签订“光谷中心花园”项目《武汉市商品房买卖合同》的当日，东盛公司即与陈文侃100%控股的天银公司签订《专项咨询服务合同》，约定东盛公司聘请天银公司为财务顾问，东盛公司每月支付天银公司85.5万元顾问费；服务合同还约定东盛公司开设“光谷中心花园”项目资金专用账户为本项目唯一资金使用账户，天银公司负责对“光谷中心花园”项目的资金专款专用、合同实施等进行审核。2006年9月1日，陈文侃、金长军分别向东盛公司付款共计914.5万元后，东盛公司随即按月于2006年10月8日、11月1日、12月1日、2007年1月4日分别向陈文侃、武汉天银房地产经纪有限公司（案外公司，由天银公司占有95%的股权，陈文侃为该公司的法定代表人）支付85.5万元，共计342万元。另外，东盛公司与陈文侃、金长军还分别于2006年8月30日、9月30日、10月31日、12月1日、2007年1月4日，签订了内容一致的五份确认书：“甲（东盛公司）乙（陈文侃、金长军）双方就光谷中心花园A幢四层整层退房一事达成一致并共同承诺确认：无论甲、乙双方中任何一方在壹个月期限内提出退房要求，回购价格按购房合同价格的16.27%回购。”上述事实互相印证，表明各方行为的目的均指向914.5万元的付款本金的专款专用、定期收益和随时回购本金并取得孳息，且购房合同签订后，各方并没有就购房款总金额61484722元的余款如何支付以及办理房屋交付和产权事项有继续履行合同的行为。现东盛公司主张该购房合同无效，一审根据上述事实分析认定，双方当事人没有签订商品房买卖合同和服务合同建立商品房买卖关系和咨询服务关系的真实意思表示，是名为商品房买卖和提供咨询服务，实为民间借贷，是以合法形式掩盖非法目的的行为，并判定《武汉市商品房买卖合同》无效，并无不当。
关于本案本息计算是否正确的问题，原审认定本案系民间借贷纠纷，并确定借贷利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，有事实和法律依据，东盛公司关于原审按照四倍的中国人民银行同期贷款利率计算利息有误的上诉理由不能成立。东盛公司分四次支付的342万元本息计算问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先冲抵利息然后冲抵主债务。原审根据四笔85.5万元支付时间，分别按照同期银行贷款利率的四倍计算借款本金相应时段的利息，将85.5万元冲抵该利息后多余的款项冲抵借款本金的计算方式符合上述规定，应予维持，陈文侃、金长军关于原审利息计算有误的上诉理由也不能成立。
关于陈文侃、金长军的本息是否应当分别计算问题，本案商品房买卖合同由陈文侃和金长军共同与东盛公司签订，陈文侃和金长军向东盛公司出借914.5万元后，陈文侃和金长军约定购买的商铺共同备案登记在陈文侃和金长军名下，且原审中陈文侃、金长军没有提出分别计算各自借款本息的诉讼请求，原审判决东盛公司向陈文侃、金长军返还借款本金并赔偿利息损失并无不当。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"957曾晓红诉王启龙等机动车交通事故责任纠纷一案调解书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-01-19\\\\\",\\\\\