山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终891号
上诉人：龙口市银河石材厂，住所地：山东省龙口市北马镇小陈家村西。
负责人：王杰，总经理。
委托诉讼代理人：吾采灵，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
被上诉人：王琳，女，1988年9月12日出生，汉族，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：卢德彬，山东渤海平正律师事务所律师。
原审被告：王杰，女，1965年10月20日出生，汉族，住山东省龙口市。
委托诉讼代理人：吾采灵，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
原审被告：张日忠，男，1960年4月13日出生，汉族，住山东省龙口市。
上诉人龙口市银河石材厂因与被上诉人王琳、原审被告王杰、张日忠借款合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙口市银河石材厂委托诉讼代理人岳峥岩、被上诉人王琳委托诉讼代理人卢德彬、原审被告王杰委托诉讼代理人岳峥岩到庭参加诉讼，本案庭审过程中，上诉人龙口市银河石材厂、原审被告王杰更换委托诉讼代理人为吾采灵、方忠宏。本案现已审理终结。
上诉人龙口市银河石材厂上诉请求：1、撤销（2016）鲁0681民初3802号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审借贷本金认定错误。1、被上诉人的起诉状对借款的数额、构成和借款过程进行了详细的阐述。通过该阐述可以证实，殷国相实际借款数额为50万元，其余125000元为利息。殷国相实际收到的款项也是50万元，但是借款协议约定的数额和殷国相出具的收据却是625000元，说明被上诉人在支付借款时预先扣留了125000元的利息。该陈述构成自认，根据证据规则，一方自认的事实，另一方无需举证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案应将实际出借金额50万元认定为本金。一审判决认定错误。二、一审判决认定125000元利息转换为欠款本金没有任何证据。一审判决仅依据被上诉人的起诉状单方面陈述就认定了这一关键事实，并在判决第6页第6行据此认定“2016年6月17日，在被告第二次没有按约定履行清偿义务的前提下，原告父亲向邢姓朋友借款625000元偿还给第三人后，被告欠原告625000元的欠款构成，由本息合计转变成欠款数额”。因此，一审判决的上述认定没有任何事实依据。三、认定殷国相单独向被上诉人的父亲借贷10万元属于超范围审理，且没有充分证据予以证实。首先，民事审判应坚持不告不审的原则，本案被上诉人是基于与殷国相签订的借款协议提起的借贷纠纷诉讼，法院应围绕该协议的约定和履行进行审理。但是一审却对被上诉人另外主张的其父亲王进友与殷国相之间是否存在借贷事进行了审理和认定，明显违背了民事诉讼不告不审这一原则。其次，庭审中，被上诉人提交了殷国相2015年6月7日的收条复印件，证明其父亲王进友借给殷国相10万元。任何人仔细对比就能发现，这张10万元的收条是从殷国相2015年6月29日出具的625000元的收款收据复印过来的，是伪造的。这两张收条中的每一个相同的字都没有任何的差异，完全一致。另外，被上诉人提供的证人也并未看到王进友将10万元借款交付给上诉人。但是一审判决却仅凭一张收条复印件、一个证人证言，结合王进友的取款凭证就在本案中认定殷国相2015年6月7日向王进友借了10万元，显然证据不充分。四、一审程序错误，龙口市人民法院民二庭应依法主动回避本案的审理。被上诉人的父亲王进友是龙口市人民法院民二庭的工作人员，在民二庭工作多年，本案的审判长是民二庭的庭长，二者有密切的利害关系，本案而言，龙口市人民法院民二庭应主动回避，本案应由其他法庭审理，一审存在着明显的程序错误。
被上诉人王琳辩称，一、关于借贷本金的认定。一审法院审理查明，借第一个借贷人的本金50万元，借期一年，利息125000元，借款到期本息合计偿还625000元。在上诉人两次到期分文未还的情况下，借第二个借贷人625000元，偿还了第一个借贷人，事实清楚，证据充分。借款当事人之一的殷国相去世了，另一个借款当事人即原审被告王杰的亲姐夫是担保人也是负有连带清偿责任的原审被告张日忠还在。一审第一次开庭时，上诉人也对上述事实予以认可，只是用双方争议的10万元在抗辩欠款数额。因此，本案所涉及的包括但不限于两次借款本金系事实。二、关于125000元利息转为本金的认定。第一个借贷人的借款两次到期，上诉人分文未还，借第二个借贷人的钱625000元，还了第一个借贷人的本息，至此，这625000元当然转变成了欠款本金。因此，一审法院的认定完全正确。三、一审法院审理借上诉人父亲的10万元，是基于上诉人的抗辩，不属于超范围审理，而且认定准确。一审法院审理借被上诉人父亲的10万元，是基于上诉人拿已履行完结的另一个借贷关系中的10万元来抗辩本借贷关系的还款数额，目的是为了少还被上诉人10万元。在双方对这10万元存有争议的情况下，一审法院审理查明这10万元的事实，合理合法，不属于超范围审理。上诉人称2015年6月7日借被上诉人父亲10万元的欠条，是从2015年6月29日的欠条复印过来的，是睁眼说瞎话。四、关于回避问题。被上诉人的父亲是龙口市人民法院（招聘）的工作人员，没有审判资格，既没有参加本案诉讼，也未参入本案的审理。按一审法院案件类型的分工，借贷纠纷属民二庭审理。一审法院立审本案，完全合法。
原审被告王杰辩称，涉案625000元协议是假的，是伪造的，殷国相从来没有提到过该50万元这个事。625000元的协议书是殷国相过世后第三次整理遗物时才发现的，是原审被告张日忠在殷国相去世后才将此协议放入办公室的抽屉内的。发现协议后，就问过原审被告张日忠是否清楚该50万元，他说不清楚，因为借款时他不在场，我认为不可能他不在场。当时就问张日忠，根据什么计算出625000元。原审第二次开庭后我去问张日忠，为什么没有去开庭，他说没有时间，他说他有涉案借款协议。该借款协议有甲乙丙三方的签字，但是殷国相持有的借款协议没有甲方王琳的签字。本案实际出借人王进友是龙口法院工作人员，并且是在编人员，王进友与张克礼不光是工作关系，他们的关系超过了工作关系，一起工作了20多年，本案违反法院审理程序。
被上诉人王琳向一审法院起诉请求：1、依法判令上诉人龙口市银河石材厂、原审被告张日忠立即偿还原告借款275000元及利息（以625000元为基数，自2016年6月18日起至2016年7月17日止，按银行同期贷款利率的四倍计算；以275000元为基数，自2016年7月18日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；2、原审被告王杰承担连带责任；2、案件受理费、保全费、律师费均由上诉人、原审被告承担。
一审法院认定事实：原审被告王杰与殷国相（已死亡）系夫妻关系，共同开办经营上诉人龙口市银河石材厂。原审被告张日忠系殷国相姐夫。原审被告张日忠与被上诉人之父系同学关系。2015年5月，殷国相到被上诉人父亲处让其帮忙联系南山小额贷款公司申请贷款2000000元，用于石材厂购买设备，因贷款数额差异未果。2015年6月初，原审被告张日忠及殷国相再次找被上诉人父亲，让其帮忙联系个人借款，被上诉人父亲便为其联系了第三人(姓张)，第三人担心借款到期后，还款出现麻烦，只同意借给被上诉人父亲，不考察借款人是谁，并要求借期一年，利息二分五厘，在原审被告张日忠及殷国相的恳求下，被上诉人父亲同意了让被上诉人顶名借款的要求，并与第三人、原审被告张日忠及殷国相共同达成意向：借款500000元，借款期限一年，利息二分五厘，借款期满，偿还本息625000元。第一笔交付200000元，于6月10日左右交付，第二笔交付300000元，于6月30日左右交付，还款时间按第一笔交付时间计算一年。2015年6月8日，第三人的第一笔借款200000元转给了被上诉人的父亲，被上诉人父亲与殷国相及被告张日忠商定：以被上诉人作为甲方（即贷款人），以上诉人龙口市银河石材厂、殷国相作为乙方（即借款人），以原审被告张日忠作为丙方（即担保人）签订借款协议，协议载明：一、借款金额625000元，协议签订时交付325000元，6月30日前交付300000元；二、借款期限为一年，自2015年6月8日至2016年6月7日止（逾期按银行同期贷款利率四倍计算利息），如乙方提前还款，只需偿还借款本息总额625000元；三、丙方自愿承担连带保证责任及偿还本息义务。协议签订后，被上诉人父亲当即将借款200000元汇至殷国相银行卡上。2015年6月29日，殷国相找被上诉人父亲探询第二笔借款是否到账，在得到还需再等几天的答复后，殷国相向被上诉人之父立下借据，借据载明：今收到人民币625000元整，并让被上诉人父亲待第二笔借款300000元到账后直接打到其妻原审被告王杰的银行卡上。2015年7月6日，第三人的第二笔借款300000元转给了被上诉人父亲，被上诉人父亲立即将该300000元汇至原审被告王杰的银行卡上。2016年6月7日借款到期，被上诉人父亲向原审被告张日忠催促还款，原审被告张日忠称殷国相患病在外地治疗，让其协商第三人再宽限几天，得到了第三人宽限10天的承诺。2016年6月17日，第二次偿还期限到期（期间殷国相去世），殷国相没有偿还。被上诉人父亲迫于第三人急需用钱的压力，向其邢姓朋友借款625000元，偿还了第三人，借期为一个月，对此，得到了原审被告张日忠的认可和感谢。2016年7月17日，被上诉人父亲向邢姓朋友的借款到期，原审被告张日忠通过银行转账偿还了350000元。此后，上诉人、原审被告再无还款，被上诉人诉至本院。一审法院另查明，2015年6月7日，殷国相向被上诉人父亲另行借款100000元，2016年6月11日，殷国相通过银行转账向被上诉人父亲偿还了100000元。本案在审理过程中,被上诉人撤回了对殷国相女儿殷珺、父母殷祝章、刘桂荣的起诉。
一审法院认为：上诉人、被上诉人签订的借款协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。被上诉人按约履行了交付义务，上诉人亦应按约履行清偿义务，上诉人没有按约履行全部清偿义务，应承担违约责任。因此，被上诉人的诉请，本院予以支持。上诉人向被上诉人的借款，除有借款协议载明借款人：龙口市银河石材厂、殷国相外，被上诉人根据要求于2015年6月8日汇款给殷国相200000元，于2015年7月6日汇款给被告王杰300000元，上述两笔汇款，被上诉人、原审被告均已收到，因此，被上诉人主张上诉人、被上诉人的借贷关系属于殷国相个人借款，理由不当，原审法院不予支持。2016年6月11日，殷国相偿还给被上诉人父亲的100000元，虽然被上诉人主张该借款借条原件被原审被告王杰拿走，只能提供复印件，原审被告对拿走欠条原件不认可，但被上诉人提供了银行取款凭证和证人证言，已构成借款、还款事实存在的证据链，加之“借钱打条、还款撤条”是遵循了“公序良俗、诚实守信”的交易习惯，因此，殷国相向被上诉人父亲借款100000元，并于2016年6月11日偿还完结，具有真实性、合理性，原审法院予以采信。被上诉人、原审被告王杰主张以殷国相2016年6月11日偿付的100000元抵减本案所涉欠款数额，理由不当，本院不予支持。2016年6月17日，在被上诉人第二次没有按约履行清偿义务的前提下，被上诉人父亲向邢姓朋友借款625000元偿还给第三人后，被上诉人欠被上诉人625000元的欠款构成，由本息合计转变成欠款数额。因此，上诉人主张欠款不应计算利息的理由不当，本院不予支持。上诉人龙口市银河石材厂及殷国相作为借款人所借款项用于石材厂的生产经营，殷国相现已死亡，上诉人龙口市银河石材厂对该借款应承担偿还义务。原审被告王杰与殷国相共同经营石材厂，且系石材厂法定代表人，殷国相死亡后其全盘掌控石材厂，其家庭财产和个人财产与石材厂的财产存在混同，所以原审被告王杰对该借款应承担连带清偿责任。原审被告张日忠是本案借款负有连带责任的担保人，对本案尚欠的借款负有连带清偿责任。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国合同》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上诉人龙口市银河石材厂于判决生效后十日内偿还被上诉人王琳借款275000元及利息（以625000元为基数，自2016年6月18日起至2016年7月17日止，按银行同期贷款利率的四倍计算；以275000元为基数，自2016年7月18日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）。二、原审被告张日忠、王杰对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费5425元，保全费2020元，均由上诉人、原审被告承担。
本院二审审理查明，2017年4月8日，原审被告张日忠向本院出具《情况说明》，陈述了涉案借款的经过：“……2015年6月初，石材厂的资金严重不足，殷国相找我，让我和他一起找王进友帮忙弄点民间借款。我们去了后，王进友帮忙联系了张总，张总不借给我们，要借只借给王进友，在我和殷国相的恳求下，他同意以他女儿王琳的名义顶名借款。……2016年6月6日，王进友打电话给我，问我钱明天到期，殷国相什么时候还。××，联系不上，你商议老张能不能缓几天。王进友又打电话告诉我，老张同意拖到6月17日……2016年6月16日晚上，王进友又打电话告诉我，说邢总同意借款给他，但期限不超过一个月。第二天，王进友又打电话给我，告诉借邢总的钱已打给了老张。2016年7月3日，王杰打电话给我老婆（殷国相二姐），让她跟王进友要借款协议和汇款凭证。……我看了所有材料才知道，后边那笔30万元是打在王杰的卡上，我老婆打电话把王杰叫来了，她检查了所有的手续材料后，答应7月17日前给钱。……王琳提交的借款协议，是我和殷国相在王进友的办公室亲笔写的，王杰手里有一份。在龙口法院第一次开庭前，王杰还拿给我看了，并问她手里的这份怎么没有王琳的手写签名。另外，殷国相借王进友的10万元我真不知道。但2015年春天，我和我老婆为讨要借给赵书记的10万元打过架，王进友劝我老婆别逼我去要钱，他有六、七万，殷国相急需上他那里去拿，是事实。2016年7月3日，王杰和王进友在电话里打起来，王进友拿着所有的材料上我家与王杰对质，我才知道，其中还有一张一万元的提款单，是他妹妹的名字。2016年6月11日，殷国相吐血吐得很厉害，快不行了的时候，殷国相逼着王杰打了10万元给王进友，这事我知道，至于用于还哪笔钱我不知道。”
2017年3月1日，上诉人向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请对被上诉人在一审中提交的2015年6月8日签订的《借款协议》和2015年6月29日书写的《收条》中的签名“殷国相”是否为殷国相本人书写进行鉴定，并向本院提交《调取检材申请书》，申请：1、向龙口市住房保障和房产管理办公室调取龙口市新龙家苑B1西单元301号（房产证号：龙房权证龙口字第××号）房产档案中有殷国相签名的档案原件。2、向山东龙口农村商业银行股份有限公司调取王杰贷款档案中有殷国相签名的档案原件。3、向龙口市公安局治安科调取殷国相笔录原件。4、向龙口市黄山馆镇政府调取殷国相送发票时签字原件。5、向中国人民解放军龙口市武装部调取殷国相档案中的有殷国相签字的档案原件。
被上诉人同意以龙口市公安局治安科龙公（龙口治）诉字（2015）00027号案卷中殷国相笔录的签字为鉴定样本。因殷国相已死亡，双方同意鉴定的样本中均有龙公（龙口治）诉字（2015）00027号案卷中殷国相笔录的签字，故本院确定以龙口市公安局治安科龙公（龙口治）诉字（2015）00027号案卷笔录中“殷国相”签字为本案的鉴定样本。双方当事人均同意由法院委托鉴定机构进行鉴定，本院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定。2017年8月18日，烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴（2017）文检字第170号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标称日期“2015年6月8日”《借款协议》及标称日期“2015.6.29”《收条》中“殷国相”签名均是殷国相所写。被上诉人、原审被告张日忠对该鉴定意见书无异议。上诉人及原审被告王杰主张，其将在法定期限内对该鉴定意见书的内容向烟台富运司法鉴定中心提出复核申请。2017年9月4日，上诉人及原审被告王杰向本院递交《鉴定意见异议书》，对鉴定意见不予认可，其主张鉴定机构在短短一天时间内作出鉴定意见，明显不符合相关的鉴定程序，并申请富运司法鉴定中心重新鉴定，其一并提交《鉴定人员出庭作证申请书》，申请本案鉴定人员出庭作证。此后，上诉人及原审被告王杰向本院出具书面意见，将其委托诉讼代理人更换为吾采灵、方忠宏，并向本院提交《重新鉴定申请书》、《请求准许专家辅助人及通知鉴定人出庭的申请书》、《申请合议庭成员回避的申请书》。本院依法通知鉴定人员出庭作证，上诉人就有关鉴定程序问题对鉴定人员进行质询。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
关于上诉人及原审被告王杰提出的合议庭成员回避问题。本案在开庭时征求各方当事人是否申请合议庭成员回避的意见，各方当事人表示均不申请回避。上诉人和原审被告王杰更换代理人后，其在对鉴定报告质证开庭时，又提出申请回避，不符合法律规定，本院不予采纳其申请意见。另，其主张案件审理后才知道新的回避事由，故再次申请合议庭李春玲回避。对此本院认为，本案立案后组成合议庭时，本院司法责任制改革尚未确定法官员额，李春玲当时为助理审判员，符合组成合议庭的条件。上诉人及原审被告王杰的回避理由不成立，本院不予采纳。上诉人及原审被告王杰提出复议申请，不影响本案继续审理。
关于笔迹鉴定问题。本院认为，关于上诉人主张本案《鉴定意见》的样本不具备鉴定条件，用于鉴定的样本，与鉴定之前进行质证的样本不是同一个，程序严重违法，并申请重新鉴定的问题。对此本院认为，本院根据双方当事人的意愿，以龙口市公安局治安科龙公（龙口治）诉字（2015）00027号案卷笔录中“殷国相”签字为本案的鉴定样本。根据当事人提交的样本复印件线索，本院安排两名干警带领鉴定人员到龙口市公安局，依法出具工作证、介绍信等公务证件，调取鉴定样本原件进行鉴定。上诉人主张调取鉴定样本的程序违法，缺乏事实和法律依据，对上诉人该异议意见本院不予采纳。本案鉴定样本是由本案双方当事人选取的，上诉人及原审被告王杰更换后的代理人对样本提出异议，依据《民法总则》第一百六十二条的规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，本案上诉人及原审被告王杰的原代理人就其代理期间内的代理行为对上诉人及原审被告王杰发生法律效力，更换后的代理人只能就之后的代理行为发生效力。故，对上诉人提出鉴定样本异议问题，本院不予支持。本案上诉人及原审被告王杰不认可烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴（2017）文检字第170号《文书司法鉴定意见书》，并申请鉴定人员出庭进行质询，本院依法准许，上诉人对出庭鉴定人员就鉴定程序有关问题进行质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经质询，本案鉴定过程和讨论没有违反上述规定，上诉人对鉴定的质询意见并不能否定本案鉴定意见。且，殷国相已死亡，法院无法再提取本案双方均认可的鉴定样本。因此，对上诉人重新鉴定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。本院依法采纳烟富司鉴（2017）文检字第170号《文书司法鉴定意见书》，并确认涉案2015年6月8日《借款协议》及2015.6.29《收条》的中殷国相签字的真实性。
关于本案借款本金的认定。本案《借款协议》及收条均明确借款金额为625000元，并约定了出借、还款期限和数额。《借款协议》有各方当事人的签字，协议内容约定明确，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法确认其合法有效，协议各方均应按照约定履行。被上诉人提交了出借主要款项的汇款凭证，故本院依据双方签订的《借款协议》及收条认定被上诉人向上诉人出借人民币625000元。
关于本案还款数额的认定。双方均认可上诉人未按约定期限偿还。上诉人逾期后偿还被上诉人款项数额，双方均认可已偿还35万元。对于已偿还的10万元，是否系本案《借款协议》项下的还款，被上诉人主张该10万元与本案无关，提交了另出借给上诉人10万元的收条复印件等，并主张该10万元收条原件已还给借款人殷国相。对此，本院认为只根据被上诉人提交的10万元收条复印件，不足以认定被上诉人出借给上诉人10万元。但依据原审被告张日忠向本院出具的情况说明和被上诉人主张的借款过程及证人证言，原审被告张日忠在2016年6月16日以及2016年7月3日与被上诉人父亲王进友的电话往来记录，说明上诉人当时尚未偿还涉案借款，而上诉人主张的偿还10万元的时间是2016年6月11日。原审被告张日忠参加了《借款协议》履行的过程，故，2016年6月11日还款10万元与本案《借款协议》无关。本院认定涉案《借款协议》约定的625000元借款，上诉人于2016年7月17日偿还35万元。上诉人逾期偿还被上诉人的借款，应当按照协议约定承担逾期还款利息。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5425元，由上诉人龙口市银河石材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建梅
审 判 员 纪晓静
代理审判员 李春玲
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 付 晓