江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7621号
上诉人（原审被告）：张浩，男，1982年6月22日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：王超，徐州市铜山区三堡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张全亚，男，1967年10月15日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：贡嫣，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁智慧，北京泽盈（徐州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张开忠，男，1944年8月28日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
被上诉人（原审被告）：苗怀友，男，1971年4月2日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
上诉人张浩因与被上诉人张全亚、张开忠、苗怀友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张浩的委托代理人王超，被上诉人张全亚的委托代理人贡嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张浩的上诉请求为：l、一审判决认定事实不清、适用法律错误，请依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：2017年5月，张开忠在未办理相关审批手续情况下建设位于云龙区××层房屋，通过其子找苗怀友商量建房事宜。经协商，房屋结算价格为350元/平方米包工包料，按工程进度付款。苗怀友以同样价格由张浩具体施工，最后以完工后实际测量的工程量结算工程款。因抢建需晚上施工，张开忠另外支付每天200元工资。2017年5月10日，张全亚受伤后，仍有近2.1万元工程款未结算。依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，张浩认为一审判决责任比例不当，张全亚、张开忠、苗怀友承担的责任比例过小，张全亚应承担40%责任，张开忠、苗怀友应各承担20%责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张全亚辩称，张浩是雇主，对雇员提供劳动安全保障是法定义务，但张浩既没有为张全亚提供任何安全防护用品也没有采取任何安全保障措施。一审认定事实清楚，判决责任比例合理。张全亚作为受害人没有责任，张浩承担相应的责任是正确的。综上，请求二审法院依法驳回张浩的上诉，或改判张全亚不承担责任。
被上诉人张开忠、苗怀友未到庭，亦未提交答辩意见。
张全亚向一审法院起诉的请求为：判令张浩、张开忠、苗怀友支付前期医疗费73250元，诉讼费用由三人承担。
一审法院认定事实：2017年5月，张开忠需要在其位于徐州市××××村的家中建设二层房屋，其通过儿子找到同村的苗怀友商量建房事宜，双方经协商，房屋结算价为350元/平方米包工包料，按工程进度付款，最终结算价以完工后实际测量的工程量为准。苗怀友联系了张浩，由张浩具体负责建房事宜，双方口头约定，房屋结算价为350元/平方米包工包料，按工程进度付款，最终结算价以完工后实际测量的工程量为准。建房的工程款由张开忠支付给苗怀友，再由苗怀友支付给张浩，由张浩向其雇佣的工人发放。2017年5月6日，张全亚受张浩雇佣进场施工，双方约定，工作时间自当日晚上六、七点至次日凌晨五点，工资日结，每天400元。张全亚当天即随同张浩雇佣的其他工人一起进场施工。
2017年5月10日凌晨四点左右，张全亚正在所建房屋二楼楼顶和其他工人一起安装顶层楼板，吊车吊着一块楼板在上升过程中撞到张全亚，致使其从二楼楼顶跌落至二楼地面，左股骨、头部受伤。张全亚当即被送至中国人民解放军第九七医院治疗，经诊断为左股骨颈骨折、头部外伤、左桡骨远端骨折、尺骨颈突骨折。入院后在全麻下行左全髋关节置换术。住院期间自2017年5月10日至2017年6月18日，合计39天，花费医疗费67551.24元。被告张浩垫付5000元。
另查明，张开忠在自家院内建设二层楼房，未办理相关批建手续。张浩雇佣工人进场施工的时间一般自当日晚上六、七点至次日凌晨五点。张开忠在每平方米房屋结算价350元之外按照每位工人每天200元直接向张浩支付夜间施工加收的费用，再由张浩每天向每个工人发放。夜间施工的照明设备由张开忠提供，施工工具由张浩提供。涉案二层楼房的建设至今未结算，张开忠向苗怀友支付建房款100000元，苗怀友以其个人名义向张开忠出具载有“建房款”字样的收据。苗怀友向张浩支付建房款90000元。
庭审中，苗怀友陈述，其与张开忠及张玉成（张开忠之子）是同村的，张玉成找其建房，因当时没空，就介绍了张浩。苗怀友和张玉成谈好的是每平方米350元，给张浩的也是这个价格。因张浩是外地人，张开忠、张玉成与张浩互不信任，所以各方共同商定，张开忠、张玉成直接把建房款给苗怀友，苗怀友再给张浩。建房过程中，因为张开忠所建房屋没有审批手续，属于违建，白天不让干活，只能晚上干活。张开忠嫌房子建的慢，就让苗怀友去问问，苗怀友去过建房现场两次找到张浩，跟他说完就走了。苗怀友收到建房款100000元，支付给张浩建房款90000元，留下10000元有两个原因，一是张浩建房子的活没有干完，二是张全亚出事后房主担心赔偿责任问题。
一审法院认为，一、法律关系的认定。张开忠与苗怀友达成口头建房协议，并约定了包工包料的建设单价，苗怀友直接收取了张开忠分期支付的工程款并出具了收条，同时，苗怀友向张开忠交付建房成果，张开忠与苗怀友双方形成承揽合同关系，张开忠是定作人，苗怀友是承揽人。苗怀友将其承揽的全部工作交由第三人即张浩完成，并由其向张浩支付工程款。张浩雇佣包括张全亚在内的多名工人进场施工，张浩提供劳动工具并向张全亚按日发放报酬，张浩与张全亚双方形成劳务关系。苗怀友辩称，其仅是涉案工程的介绍人，一审法院认为，本案中，苗怀友接受了定作人张开忠支付的建房款，并对第三人张浩完成的工作成果向定作人负责，因此，苗怀友的身份属于承揽关系中的承揽人。对苗怀友抗辩其仅是介绍人，不予采信。张浩辩称，张全亚的雇主为张浩和张开忠，因为张全亚日结的工资400元由张浩和张开忠分别支付200元。一审法院认为，张开忠与承揽人约定的工程单价为包工包料每平方米350元，另外仅就夜间施工的情况按照工人总数向雇主张浩支付了约定外增加的费用，张开忠没有直接雇佣张全亚，亦不向其直接发放报酬，其与张全亚等建筑工人之间不存在控制、支配和从属关系，因此，张开忠应当认定为承揽关系中的定作人，其与张全亚之间不存在雇佣关系。
二、赔偿责任及比例的认定。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故，张浩作为雇主，应当对其雇佣的施工人员即张全亚的损害后果承担雇主赔偿责任。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。张开忠在自家院内建设二层楼房未办理相关批建手续，并与张浩共同安排张全亚深夜施工，导致事故的发生，张开忠作为定作人，在指示上有过失，应当对张全亚的损害后果承担相应的赔偿责任。再次，苗怀友明知张开忠建房未办理相关批建手续，仍承揽了涉案工程，并直接收取了工程款，又将承揽的全部工作交由张浩完成，其对承揽的工作未尽到审慎注意的义务，亦应当依据其过错程度对张全亚的损害后果承担相应的赔偿责任。最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张全亚作为有经验的劳务提供者，在施工过程中应当认识到从事高空作业存在一定的危险，但其不注意自身安全，在没有采取任何防护措施的情况下施工，其对自身的损害具有过错，故其对自身的损害后果应承担一定的过错责任。综合各当事人的过错程度，确定张浩在本案中承担60%的责任，张开忠承担20%的责任，苗怀友和张全亚各承担10%的责任。
对于张全亚主张的损失，因其在本案中仅主张住院期间的医疗费，根据其提供的住院收费票据，认定医疗费损失为67551.24元。上述费用，张浩应负担40530.74元，扣除张浩已经垫付的5000元，张浩还应当赔偿35530.74元；张开忠应负担13510.25元，苗怀友应负担6755.12元。遂判决：张浩于赔偿张全亚医疗费35530.74元。张开忠赔偿张全亚医疗费13510.25元。苗怀友赔偿张全亚医疗费6755.12元。驳回张全亚的其他诉讼请求。案件受理费540元，减半收取为270元，由张浩负担240元，由张全亚负担30元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：一审判决确定的责任比例是否恰当。
本院认为，根据各方当事人之间的法律关系可以看出，张开忠作为定作人，因违规建设，指示承揽人夜间施工，存在指示上过失。苗怀友对承揽的工作全权交由他人实施未尽到审慎注意义务。二人的行为均是事故发生的构成因素，应当依据其过错程度对张全亚的损害后果承担相应的赔偿责任。但本次事故发生的直接和主要因素是张全亚作为雇员受雇主张浩指示，在无任何安全防护措施情况下，夜间高空施工作业。张浩作为雇主，未尽安全保障义务，应承担雇主责任。张全亚作为有经验的劳务提供者，在施工过程中自身未尽安全注意义务，对损害的发生亦有过错，应承担一定的过错责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。因此，一审法院根据各方当事人的过错程度和导致损害发生的原因力大小确定张浩承担60%的责任，张开忠承担20%的责任，苗怀友和张全亚各承担10%的责任，各方当事人承担赔偿责任的比例裁量适当，并无不妥。
综上所述，张浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1195元，由上诉人张浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 赵淑霞
审判员 黄传宝
二〇一八年二月二十六日
书记员 薛淑淑