新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新民再94号
再审申请人（一审原���、二审上诉人）:李小东，男，1975年1月30日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人)：谢增敏，男，1971年8月20日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
再审申请人李小东与被申请人谢增敏建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民终1054号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月2日作出（2017）新民申206号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李小东的委托诉讼代理人王军祥、被申请人谢增敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李小东起诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院请求判令：1、谢增敏向李小东支付工程款740133元；2、支付工程款利息20829元；3、承担本案诉讼费用。
一审被告谢增敏辩称，李小东仅完成部分工程，因质量极其不合格，我有权更换施工队伍，故其余工程我重新找人施工。2014年12月中旬，双方的合同在清算后终止，因结算工程款双方有争议，我没有违约，请求驳回原告诉讼请求。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明，2014年5月26日，李小东、谢增敏签订一份建房施工合同书，李小东承建谢增敏钢结构库房和住宅。承包方式为包工包料，住宅每平米800元、钢结构每平米270元。质量标准：按图施工。李小东已对住宅、钢结构库房部分进行了施工，另增加砌筑围墙、大门柱子、门卫室工程的施工。双方在施工中产生矛盾，协议解除合同并进行结算，因���算价款未达成统一。李小东遂向法院起诉（2015年8月18日撤诉），2015年6月15日，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司），对李小东已经施工的工程造价鉴定。2015年7月13日，出具了建力基鉴字（2015）第32号鉴定报告：已经施工的工程的造价为1419393.77元。双方均提出复议。2015年8月17日，建力公司出具复议报告：李小东主张按合同约定汇总造价1590330.52元；谢增敏主张住宅楼部分按合同约定计算，钢结构库房部分按实际完成计算，汇总造价1014151.52元。另查明，李小东无建筑施工资质，在施工中，谢增敏已经支付李小东工程款为778600元。谢增敏建房使用土地为从长胜大队租赁70年取得，建房无规划许可手续。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审认为,双方签订的建筑工程施工合同，因所建房屋土地使用权取得不合法，建房未经规划建设部门批准，李小东无建筑施工资质，所建房屋为违法建筑，故为无效合同。经委托鉴定机构鉴定，对双方无争议的工程住宅、围墙、大门柱子、门卫室工程，造价为848863.42元。法院认为应当以实际完成的工程量结算，故住宅、围墙、大门柱子、门卫室工程、钢结构库房造价以实际造价1014151.52元为准。谢增敏已经支付李小东工程款778600元，未付工程款235551.52元，谢增敏应给付。在欠付工程款数额不明的情况下，李小东要求支付利息不予支持。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2016年1月6日作出（2015）沙民三初字第1119号民事判决：一、被告谢增敏给付原告李小东工程款235551.52元，二、驳回原告李小东要求被告谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求。一审案件受理费11409.62元（李小东已预交），由李小东承担7878.34元，由谢增敏承担3531.28元。
李小东、谢增敏均不服一审判决上诉于乌鲁木齐市中级人民法院。李小东上诉称，本案中的房屋为农民自建低层建筑，认为我无建筑施工资质，认定涉案合同为无效合同错误。我们双方签订的合同是有效的，应按照合同约定进行计量和计价，即钢结构仓库部分应以总造价扣减未完成的工程造价结算我已经完成的工程的工程款，不应按照实际的工程量计算，我施工完成的住宅部分系按照合同约定进行结算，钢结构部分如果按实际工程量计价，与住宅部分的结算方式相矛盾，故对于钢结构部分，我的已完工程部分的造价应为1590330.52元。即使认为合同无效，根据法律规定,也应按合同约定支付工程价款。我与谢增敏因工程造价结算问题产生争议，经法院委托鉴定，我支付5万元的鉴定费用，此款应由欠付工程款的谢增敏承担。综上，请求二审法��依法改判。
上诉人谢增敏答辩称，本案施工建造的是标准厂房，并非农村建房，我们双方签订的合同是真实意思表示，但李小东施工的质量严重不合格，我有权更换施工队伍。李小东施工的钢结构库房部分不到合同约定的五分之一面积，不应当以合同约定的方式计算工程造价,应该按实际施工量计算。鉴定费用与我无关，我不应该承担，请求二审法院驳回其上诉请求。
上诉人谢增敏上诉称，鉴定报告中我对未施工的部分没有确认，有部分项目是我另找人施工完成，由我垫付购买的材料，以上事实有施工合同，收据等证据为证。另鉴定报告存在大量应当扣减未扣减的项目，漏扣金额总计185775元。我还有一张银行转账记录可以证实我向李小东还另外支付过5万元，故我实际向李小东已支付的工程款应���828600元，一审法院认定事实不符，请求二审法院予以改判。
上诉人李小东答辩称，鉴定部门去现场进行了勘验，双方当事人签字确认，鉴定部门根据现场勘验结果做出了无争议的鉴定结论，谢增敏对此并未提出异议，也没有提出过这些遗漏项目，不存在漏扣金额。一审法院对已付款项认定正确，请求二审法院驳回谢增敏的上诉请求。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
另查明：合同中约定应由李小东施工完成的暖气部分李小东未进行施工。建力公司向法院出具《原告李小东诉被告谢增敏复议报告书住宅工程中未施工的采暖部分造价补充说明》一份，载明：针对该工程施工期间当地常规采暖施工情况进行市场询价，确定采暖工��单价为28元/时，作为本案的最终补充结算依据，该单价不含任何税费。合同约定住宅工程中没有施工的采暖部分造价为：1092.57㎡×28元／㎡＝30591.96元。另，谢增敏出具其妻子蔡红萍2014年10月29日向李小东转账50000元的银行转账凭证一份，李小东质证意见认为该笔款项已计算入一审认定的已付工程款778600元中。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，李小东与谢增敏签订的建房施工合同书中约定施工的内容为三层住宅，并非农民自建低层住宅，双方签订的建房施工合同书应为无效合同。李小东的鉴定费用并非在本案中产生，其一审的诉讼请求中并未包含5万元鉴定费用的主张，不存在漏判情形。因涉案工程为未实际施工完毕的工程，双方当事人对应付工程款的数额尚未确定，对李小东要求支付利息的诉讼请求未予支持并无不当。谢增敏上诉提出暖气部分的工程造价未进行扣减，经二审核实，暖气部分工程为合同中约定的李小东应施工的内容，但李小东确未施工，鉴定部门对该部分工程造价出具了相应的补充说明，结论为30591.96元，故法院对暖气部分的工程造价按此数额予以扣减。塑钢窗加固及维修款、住宅锁芯三项内容系维修项目，并非未施工项目，不应在本案的工程造价中予以扣减。李小东未施工完成的住宅部分的工程造价应为149973.34元。李小东已完成的所有施工项目的工程造价总计数额应为983559.56元（874056元-149973.34元+82979.5元+11209.3元+165288.1元)。谢增敏提供了2014年10月29日其妻子向李小东账户转款5万元的凭证，应在已付款778600元基础上增加该5万元，据此，谢增敏还应向李小东支付的工程款数额为154959.56元（983559.56元-828600元）。李小东的上诉请求不能成立，法院不予支持，谢增敏的部分上诉请求成立，法院予以支持。乌鲁木齐市中级人民法院于2016年6月23日作出(2016)新01民终1054号民事判决:一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第二项，即”驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求。”二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第一项，即”谢增敏给付李小东工程款235551.52元”为：谢增敏给付李小东工程款154959.56元。一审案件受理费11409.62元（李小东已预交），由李小东承担9086.62元，由谢增敏承担2323元；二审李小东上诉案件受理费9054.1元（李小东已预交），由李小东承担；二审谢增敏上诉案件受理费4833.27元（谢增敏已预交），由谢增敏承担3179.81元，由李小东承担1653.46元。
李小东申请再审称,原审法院不依照我与谢增敏签订的《建房施工合同书》约定认定涉案工程已完成的钢结构工程造价明显属于适用法律错误，建力公司也不依照双方签订的《建房施工合同书》约定鉴定涉案我已经施工的工程造价同样错误。一审法院认定涉案工程李小东已完成工程造价为1014151.52元，二审法院认定涉案已完工工程造价为983559.56元存在事实认定有误。住宅、围墙、大门柱子、门卫室造价应认定818271.46元(848863.42-30591.96元），钢结构工程造价应认定为741467.10元，涉案工程我已完成工程造价总计应认定为1559738.56元（848863.42元-30591.96元+741467.10元）。原法院认为双方发生争议，结算价、给付工程款数额没有确定，给付工程款不明不予支持利息明显无法律依据，谢增敏在合同解除后作为付款义务人应当立即结清全部工程价款，迟延支付的应当支付迟延履行期间的债务利息，原审法院不支持迟延付款利息属于适用法律错误。原审法院审判程序严重违反法律规定，导致我缴纳的5万元工程造价鉴定费用不能在本案中处理，严重损害我的合法权益，故依法申请再审。
被申请人谢增敏辩称，房屋施工质量不合格，钢结构只打了圈外梁，外墙未抹平，房屋主体也仅盖了80%，我并未对房屋验收合格，对方陈述验收合格却未能提供证据证明。双方约定，如果施工质量不合格，甲方可以随时更换施工队伍。因为房屋系违建所以证书办不下来，故我不敢让李小东继续施工，而且施工质量也存在严重的问题。我已经支付了80多万元施工款，李小东并无施工资质，我与其也仅是口头约定，我认为没有必要重新再作鉴定，请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与二审查明��事实一致。
本院再审认为，第一、关于再审申请人李小东与被申请人谢增敏签订的建房施工合同书的效力问题。本案中，谢增敏作为发包人，李小东作为承包人，约定施工的内容由住宅和钢结构库房两部分组成，从双方签订的建房施工合同书及涉案鉴定报告中可以确定涉案住宅为地上三层，并非农民自建低层住宅，故该建房施工合同书虽系双方真实意思表示，但其内容已超出了农村建房的范围。本案同时存在谢增敏所发包建设工程的土地使用权取得不合法，建房未经规划建设部门批准，以及李小东作为承包人，不具有建筑施工企业资质的情形，故双方签订的建房施工合同书应属无效合同，双方对于合同无效均存在过错。
第二、关于涉案工程质量问题。本案建房施工合同第七条约定”质量标准：按图施工，按国家现行规范要求施工”，截止本案一审法院委托造价鉴定时，谢增敏未能提供施工图纸，故本院确认发包方未给施工方提供涉案工程图纸。本案住宅及钢结构库房均未完工，双方发生矛盾遂终止施工，谢增敏另行委托他人继续施工，未对已施工工程质量提出异议，现在诉讼阶段称工程存在质量问题，但并没有证据证实，且谢增敏已实际使用，故本院认定李小东已施工部分工程质量为合格工程。
第三、关于涉案工程未能施工完毕的责任问题。在涉案工程施工期间双方因故发生矛盾遂终止施工，导致未能完成全部工程，谢增敏认为李小东所施工的质量极其不合格，故重新找人施工，但其未能提供相应证据予以佐证，根据本院认定的事实李小东已施工部分工程质量为合格工程，故谢增敏辩解质量��合格的理由不能成立。在李小东按双方约定履行其施工义务的情况下，因谢增敏所发包建设工程的土地使用权取得不合法，建房未经规划建设部门批准，相关部门不允许无建房手续在建工程施工，且谢增敏在庭审中陈述”房子没手续，经常有人来查”的内容与李小东诉称相吻合，本院推定涉案工程当时无法继续施工原因系谢增敏所建房屋未经规划建设部门批准不能合法施工，故其应承担涉案工程不能正常施工完毕的责任。
第四、关于涉案工程价款问题。一审法院委托建力公司对李小东承建的谢增敏住宅和钢结构工程中已施工的工程造价进行鉴定，于2015年7月13日出具[建力基鉴字（2015）第32号]鉴定报告书，鉴定意见：住宅合同造价为874056元，合同内住宅未施工部分为-149305.31元；钢结构库房合同造价977913元，合同内钢结构未施工部分为-364818.23元；合同外增加砌筑围墙工程人工费为50580元；合同外增加围墙、大门柱子工程为18658.24元；合同外增加门卫室修缮为12310.07元，建力公司在第一次鉴定时使用合同内约定造价减去合同内未施工部分加上合同外增加工程费用的方法，计算出住宅工程中李小东已施工的工程造价为1419393.77元的结论。双方收到鉴定报告后均提出异议，建力公司又于2015年8月17日出具[建力基鉴字（2015）第32号复议1]复议报告书，复议意见：一、住宅工程、围墙、大门柱子、门卫室无争议项目造价848863.42元；二、钢结构库房项目争议部分，李小东主张按合同造价为977913-236445.90＝741467.10元；谢增敏主张按实际施工造价为165288.10元；三、李小东主张按合同约定住宅工程、围墙、大门柱子、门卫室、钢结构库房汇总造价1590330.52元；谢增敏主张按实际完工住宅工程、��墙、大门柱子、门卫室、钢结构库房汇总造价1014151.52元，此次复议对住宅部分与钢结构库房部分采取两种不同计算方法。建力公司接到二审法院电话告之双方当事人确认李小东未按合同约定对采暖部分施工，再次于2016年5月17日出具住宅工程中未施工部分的采暖部分造价补充说明，没有施工的采暖部分造价：1092.57㎡×28元/㎡＝30591.96元，应在复议报告汇总造价中分别减去。建力公司采取不同的标准鉴定涉案工程，采用李小东主张按合同内约定造价减去合同内未施工部分加上合同外增加工程费用的方法，计算出住宅工程中李小东已施工的工程造价为1559738.56元的结论；采用谢增敏主张住宅部分合同内约定造价减去合同内未施工部分加上合同外增加工程费用的方法，钢结构库房部分采用实际施工量的方法，计算出造价为983559.56元的结论。由于同一涉案工程鉴定同时并存两���结论，并出现造价结论多次发生变化且差距过大的情况，故本院对该鉴定结论不宜直接完全采用，需结合本案案情有限采用。双方建房施工合同第四条约定”合同价款：住宅为每平方米800元，钢结构每平方米270元”。固定合同价是指建设工程合同双方当事人在合同中约定工程实行固定金额承包价，且约定该定价在合同工程施工履行期间不变。虽涉案工程系未实际施工完毕的工程，双方当事人对应付工程款的数额尚未确定，但其因系谢增敏所建房屋未经规划建设部门批准不能合法施工，应承担涉案工程不能正常施工完毕的责任，故本案应参照双方约定固定价计算工程款，而非按建设工程造价结算，又因涉案工程未实际施工完毕，应按已施工部分占全部工程比例进行结算。同时因谢增敏已委托他人将未完工部分施工完毕，客观上已部分丧失准确鉴定的可能性，且再次对实际施工比例委托鉴定必将增加双方当事人诉累，故本院采用复议报告中关于钢结构库房实际施工及未施工分项数值计算已施工比例后，再对涉案工程造价作出认定。复议报告记载：”钢结构实际施工造价为165288.10元，未施工项目为-236445.90元”，依此计算已实际施工工程量占钢结构库房总工程量的41.11%，双方合同约定钢结构固定价为977913元，故按比例计算李小东已施工钢结构库房部分工程款应为402020.03元。二审认定住宅部分工程款、未完工部分、增加项目及塑钢窗加固及维修款、住宅锁芯三项内容系维修项目，并非未施工项目，不应在本案的工程造价中予以扣减正确，本院予以维持。李小东已施工的住宅及钢结构库房工程款应为1220291.49元（874056元-149973.34元+82979.5元+11209.3元+402020.03元)，谢增敏已支付828600元，还应当支付391691.49元。
第五、关于是否应当支付拖欠工程款的利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。谢增敏称双方同意终止施工并于2014年12月中旬进行结算，故2014年12月中旬终止施工日为交付之日，交付之日为应付工程时间，谢增敏应支付占用李小���工程款期间的利息。因谢增敏称双方于2014年12月中旬结算但无具体日期，故本院从2014年12月20日起算至2015年10月21日，按月息4.875‰计算利息为19094.96元，原审法院对李小东要求谢增敏支付利息的诉讼请求未予支持不当，本院予以纠正。
第六、原审是否存在漏判李小东的鉴定费用的问题。李小东在一审诉状中要求谢增敏承担本案诉讼费用，未明确要求承担鉴定费用。鉴定费用若在本案诉讼过程发生，无需做为独立诉讼请求，法院可直接决定鉴定费用承担问题；若发生在本案诉讼之外，需要做为独立诉讼请求提出，由法院进行裁判。李小东所称鉴定费用是在本案之前起诉谢增敏后又撤诉的案件中形成，之后又重新起诉即本案，前案与本案虽系同一当事人、基于同一事实、同一法律关系，但并非同一案件，否则构成重复诉讼，故鉴定费用并非在本案中产生，其一审的诉讼请求中并未包含5万元鉴定费用的主张，也未交纳相应的诉讼费用，故原审法院对此未予审理并无不当，不存在漏判情形。综上，二审对案件部分法律事实定性不准确，判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1054号民事判决及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第二项即”驳回李小东要求谢增敏给付工程款利息20829元的诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民三初字第1119号民事判决第一项，即”谢增敏给付李小东工程款235551.52元”为：谢增敏给付李小东工程款391691.49元；
三、谢增敏给付李小东工程款利息19094.96元。
上述款项，谢增敏应于本判决送达之日起十五日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案起诉标的额760962元，给付标的额410786.45元，占请求标的额的53.98%，一审案件受理费11409.62元（李小东已预交），由李小东承担5250.71元，由谢增敏承担6158.91元；二审李小东上诉请求标的额525410.48元，给付标的额410786.45元，占上诉请求标的额的78.18%，二审案件受理费9054.1元（李小东已预交），由李小东承担1975.61元，由谢增敏承担7078.49元；二审��增敏上诉请求标的额235551.52元，胜诉标的额80591.96元，占上诉请求标的额的34.21%，二审案件受理费4833.27元（谢增敏已预交），由谢增敏承担3179.81元，由李小东承担1653.46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伊 利
审 判 员 毛吾兰
审 判 员 祁万杰
二〇一七年十一月十日
法官助理 毛静怡
书 记 员 洪 深