杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）上民二初字第369号
原告杨澧群。
被告浙江五联律师事务所。
诉讼代表人何黎明。
委托代理人周庆艺。
委托代理人叶朝明。
被告徐玉泉。
原告杨澧群为与被告浙江五联律师事务所（以下简称五联律所）、徐玉泉诉讼代理合同纠纷一案，于2006年7月10日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2006年9月14日组织双方当事人进行了证据交换，并于2006年9月21日公开开庭进行了审理。原告杨澧群、被告五联律所委托代理人周庆艺、被告徐玉泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨澧群诉称：2003年7月21日，原告与被告五联律所之间签订非诉讼事务委托代理合同一份，约定原告委托被告五联律所处理其与建德市第二人民医院（以下简称建德二院）之间的医疗纠纷。其中，合同约定被告五联律所委派被告徐玉泉为原告代理人，委托事项包括：与建德二院进行协商交涉解决；与建德二院共同进行委托医疗事故鉴定；代表原告参与医疗事故鉴定抽取医疗专家，出席鉴定会议。合同签订后，被告徐玉泉与原告到建德二院进行证据封存，却未按合同约定对原告严重的医疗致残事故及时申请医疗事故鉴定。2003年11月17日，原告与被告五联律所之间签订委托代理合同一份，约定原告特别授权被告五联律所代理原告与建德二院医疗纠纷案的民事权利，被告五联律所委派被告徐玉泉担任原告的一、二审诉讼代理人。同时，被告徐玉泉掌握了原告因右侧卵巢囊肿于2003年2月10日在建德二院住院手术治疗、2003年5月19日浙江大学医学院附属妇产科医院检查出双侧卵巢缺失等第一手证据。但被告徐玉泉在履行合同过程中，并未认真负责地依法维护原告的合法权益，其违约行为主要体现在以下方面：1.被告徐玉泉明知原告双侧卵巢缺失，对于原告先后在建德二院住院手术、原告左侧卵巢缺失与建德二院存在因果关系的情况未予调查取证。2.被告徐玉泉计算民事起诉状中诉讼请求有误，未按照法释（2003）20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定为原告计算标的。3.被告徐玉泉在民事起诉状事实与理由部分中未陈述浙江大学医学院附属妇产科医院的B超显示“双侧卵巢缺失”这一重要事实，又未调查取证原告于1996年剖腹产被建德二院“切除左侧卵巢”的相关证据，且用“右侧卵巢巧克力囊肿”、“雌激素低下”掩盖建德二院医疗行为损害后果的事实真相，致使司法鉴定严重错误，且伤残鉴定以“右侧附件切除”为“事实”，将原告评为九级伤残。4.被告徐玉泉对司法鉴定中心意见书中矛盾的、避重就轻的、偷梁换柱的、没有依据的部分没有申请司法鉴定专家出庭质证。5.伤残鉴定结果出来后，被告徐玉泉未申请重新鉴定，使原告丧失了充分获取赔偿的机会。2005年8月25日，原告与被告徐玉泉解除了以后的代理。原告认为，被告五联律所及其所委派的被告徐玉泉在代理原告民事权利时疏忽、恶意及严重不负责任，给原告带来经济损失与精神痛苦。为此，原告两次向杭州市律师协会、杭州市司法局提出书面投诉。但杭州市律师协会第一次未经调查就回复不予受理。后该协会重新接受了投诉，并派出两名调查员向浙江省建德市人民法院（以下简称建德法院）、浙江省建德市妇联作出调查，但调查结果令人遗憾。杭州市司法局的回复依然是在杭州市律师协会“调查”的前提下作出的回复。故原告诉至法院，请求判令两被告返还给原告律师代理费5000元；判令两被告返还医疗纠纷证据材料原件；判令两被告在代理非诉讼事务和履行特别授权代理委托合同中违约，两被告赔偿给原告因两被告违约而没能获得的人身损害赔偿金513549.69元；判令两被告承担原医疗差错损害赔偿纠纷的诉讼费1909元；判令两被告承担本案诉讼费及其他费用1617.20元。
被告五联律所辩称：第一、原告要求两被告返还证据原件的诉请没有依据。被告徐玉泉已将所有证据材料的原件递交给了建德法院，而建德法院未将原件归还给两被告。第二、原告诉称“被告未完成非诉讼事务委托代理合同的委托事项属违约”并不成立。原、被告之间签订非诉讼事务委托代理合同后，被告五联律所委派的律师被告徐玉泉通过审查证据材料、查阅医学文献规范，拟写了律师函，并于2003年8月12日寄往建德二院。同年8月20日医方回电表示愿意调解，之后被告徐玉泉去建德二院调解两次。被告徐玉泉提出进行医疗事故鉴定，医方认为到法院再说。在医方拒绝共同委托医疗事故鉴定的情况下，单方无法进行医疗事故鉴定，因此，合同约定的第2、3项系因医方不配合的缘故而暂未履行，并非两被告不作为。事实上，在之后的诉讼中，被告徐玉泉与医方在建德法院的主持下协商确定鉴定机构并参与了上海的司法鉴定听证会，照样履行了非诉合同中未完成的任务。第三、原告诉称被告五联律所在代理原告与建德二院医疗差错损害赔偿纠纷一案中“没有认真负责依法维护原告的合法权益”，其理由均不成立。其一、被告五联律所参照《医疗事故处理条例》的规定计算标的并无过错。原告于2003年11月起诉建德二院，而原告所称的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日才开始生效实施，且该解释第三十六条规定“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件适用本解释的规定”。故参照《医疗事故处理条例》的规定计算标的并无过错。其二、被告五联律所在代理诉讼过程中以尊重诉讼事实为前提作出的引用和陈述并无不当，也未给原告造成任何不利后果。其三、被告五联律所对原告遭受的损害在起诉状中、司法鉴定中、庭审中均一再强调，并没有视而不见，不为原告争取合法权益。其四，拿到司法鉴定书后，原告从未提出要求重新鉴定和申请专家出庭质证。对于伤残等级，被告徐玉泉还专门请教了法医并复印了鉴定标准，开庭之前还给原告看过，原告也无异议。况且，专家出庭和重新鉴定并非法定的必经程序。第四、本案是诉讼代理合同纠纷，被告五联律所与原告早已终止代理关系，原告提起诉讼是对终止委托代理协议的违约。综上，被告五联律所在整个案件中充分地履行了合同中约定的义务，保护了原告的合法权益，更没有侵犯原告的合法权益。恳请驳回原告的诉讼请求。
被告徐玉泉辩称：第一、被告徐玉泉一方并未违约。非诉讼事务委托代理合同签订后，被告徐玉泉通过审查证据材料、查阅医学文献规范，拟写了律师函，并于2003年8月12日寄往建德二院。同年8月20日医方回电表示愿意调解，之后被告徐玉泉去建德二院调解两次。非诉讼事务委托代理合同约定的第2、3项系因医方不配合的缘故暂未履行，并非被告徐玉泉不作为。事实上，在之后的诉讼中，被告徐玉泉与医方在法院的主持下协商确定了鉴定机构并参与了上海的司法鉴定听证会，照样履行了非诉合同中未完成的任务。第二、原告诉称被告徐玉泉在代理原告与建德二院医疗差错损害赔偿纠纷一案中“没有认真负责依法维护原告的合法权益”，其理由均不成立。其一、被告徐玉泉参照《医疗事故处理条例》的规定计算标的并无过错。原告于2003年11月起诉建德二院，而原告所称的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日才开始生效实施，且该解释第三十六条规定“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件适用本解释的规定”。故参照《医疗事故处理条例》的规定计算标的并无过错。此外，确定诉讼请求并非被告徐玉泉单方可以确定，被告徐玉泉在决定起诉前与原告多次协商。起诉前考虑到本案风险较大和伤残等级尚未确定，原告同意诉请定为5万余元，后根据情况追加到11万余元，都是在被告徐玉泉解释的基础上由原告自己确定的。其二、被告徐玉泉在代理过程中以尊重诉讼事实为前提作出的引用和陈述并无不当，也未给原告造成任何不利后果。其三、被告徐玉泉对原告遭受的损害在诉状中、鉴定中、庭审中均一再强调，并没有视而不见，不为原告争取合法权益。其四、拿到司法鉴定书后，原告从未提出要求重新鉴定和申请专家出庭质证。对于伤残等级，被告徐玉泉还专门请教了法医并复印了鉴定标准，开庭之前还给原告看过，原告也无异议。况且，专家出庭和重新鉴定并非法定的必经程序。最后，本案是委托代理合同纠纷，作为律师只能依法维护当事人的合法权益，律师在执业过程中具有独立性，而不是完全听命于当事人的非法要求。被告徐玉泉在执业过程中得到了建德法院和建德市妇联的高度评价。综上，被告徐玉泉履行了合同中约定的义务，保护了原告的合法权益，没有侵犯原告的合法权益，恳请驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，原告杨澧群向本院提供了以下证据：
1、（2003）浙五律字第092号非诉讼事务委托代理合同、（2003）浙五律民字第375号委托代理合同各一份，证明两被告未为原告申请医疗事故鉴定，未依法维护原告的合法利益，存在违约的事实。
经质证，被告五联律所对真实性、合法性无异议，但认为无法证明原告的待证事实。
被告徐玉泉对真实性、客观性、关联性无异议，但认为无法证明原告的待证事实。
2、编号为0191368、0864803的发票联二份，证明原告已经支付了相应的代理费5000元。
经质证，两被告无异议。
3、原告与两被告之间于2005年8月25日签订的终止委托代理协议一份，证明原告与被告徐玉泉终止了二审代理关系。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，但认为根据该协议第二条可证明原告与两被告之间的委托关系在结束后不再有任何纠纷，现原告提起本案诉讼没有依据。
被告徐玉泉对真实性无异议，但认为被告徐玉泉一审的代理行为已经完成了90％以上，现该协议证明终止的不仅是二审，而且包括一审最后拿判决书的程序。
4、原、被告之间于2005年8月25日的谈话笔录一份，证明原告对被告徐玉泉产生不满。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，证明本所律师在代理原告的诉讼工作中总共的工作量。
被告徐玉泉对真实性无异议，认为原告于2005年8月25日带了一些人到被告五联律所处向被告徐玉泉提出：1、原告对被评定为九级伤残不满意，并认为被告徐玉泉未在法庭上提出异议；2、原告认为被告徐玉泉在法庭上未陈述原告提供的一个案例；3、确认被告徐玉泉的工作量是去建德3次，去梅城2次，去上海1次。
5、2005年12月21日关于投诉五联所徐玉泉律师的答复、2006年2月20日关于投诉徐玉泉律师的补充答复各一份。
6、2006年4月4日关于杨澧群投诉徐玉泉律师的答复一份。
以上证据证明原告曾经向杭州市律师协会进行投诉的事实。
经质证，被告五联律所对真实性、投诉的事实无异议，但三份答复中都讲到被告徐玉泉律师没有违约，即杭州市律师协会对原告的投诉不予支持。
被告徐玉泉对真实性无异议，认为恰恰证明被告徐玉泉在代理过程中是认真负责的，不存在过错。
7、2003年11月18日民事起诉状、民事诉讼证据清单各一份，证明：其一，被告徐玉泉在诉讼请求中未按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算，请求赔偿标准过低，损害了原告的合法权益；其二，认为被告徐玉泉根据不实的术后诊断而非病理报告来认为原告患“右侧卵巢巧克力囊肿”；其三，被告徐玉泉未陈述原告双侧卵巢被切除的事实；其四，被告徐玉泉认为原告雌激素低下与事实不符。被告徐玉泉认为的“雌激素低下”是以老人绝经期的参考值作为标准，而未以正常人的参考值进行对比，没有完全证明原告的被损害事实。
经质证，两被告对真实性无异议，但认为原告起诉建德二院的时间为2003年11月18日，当时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还未出台，参照《道路交通事故处理办法》的赔偿标准是比较低的，而按照《医疗事故处理条例》来计算赔偿标准是合法的。该诉请的提出也是与原告反复协商确定的。关于事实和理由方面，被告徐玉泉基于原告住院病历上的临床诊断得出“右侧卵巢巧克力囊肿”。同时，根据病历只能推断出原告一侧卵巢被切除。此外，2003年5月19日浙江大学医学院附属妇产科医院的化验单体现出原告的雌激素水平低下。
8、浙江省建德市人民法院（2003）建民一初字第732号民事裁定书一份，证明原告多次欲与被告徐玉泉联系，但被告徐玉泉不予理睬，故原告为避免损失扩大而申请撤诉，另证明该案的诉讼费金额为1909元。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，但认为只能说明原告自行处分其权利，其撤诉的背景是原告得到了建德二院赔偿12万元的承诺；对诉讼费金额无异议。
被告徐玉泉对真实性无异议，但认为原告与其已终止协议，且原告发送的短信均是骂人的语言，故被告徐玉泉无法回复；对诉讼费用金额无异议。
9、浙江五联律师事务所（2003）浙五律民字第375号公函、授权委托书复印件各一份，证明被告五联律所指派律师被告徐玉泉代理原告诉建德二院医疗差错损害赔偿纠纷一案，被告徐玉泉的代理权限为特别授权代理。
经质证，两被告无异议。
10、2003年2月12日建德市第二人民医院病人手术拟定书复印件一份，证明原告本在建德二院行手术剖腹探查术，其中第四项明确“若肿块为恶性需扩大手术范围、术后放疗、化疗，有再次手术可能”。实际上建德二院行“右侧附件切除术”，事前未告知原告，属于非法切除他人器官的行为，建德二院应对原告致残的损害后果负全责。但被告徐玉泉在根据案情制作法律文书时没有认真负责。
经质证，两被告对真实性无异议，对原告的证明对象有异议，认为被告徐玉泉在起诉状中已经写明建德二院未告知原告及家属术后后果，已经指出医方的过错。
11、2003年2月13日建德市第二人民医院手术记录复印件一份，证明：其一，原告在术中快速冰冻切片报告为“右侧单纯性囊肿”，后原告被行右侧附件切除术，该手术与手术拟定书中告知的扩大手术范围应限定在“恶性”的事实严重不符。建德二院关于原告为“右侧卵巢巧克力囊肿”的记录不实，其在行剖腹探查术中存在过错，未按原告的病症手术，应对原告致残的损害后果负全部责任。其二，被告徐玉泉未认真负责，在民事起诉状事实与理由部分错误引用“右侧卵巢巧克力囊肿”，也未陈述建德二院先行切除右侧附件然后再冰冻切片的错误手术方式。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，对关联性有异议，认为建德二院的医疗行为与本案两被告的代理行为之间没有因果关系。
被告徐玉泉对真实性无异议，对原告的证明对象有异议，认为手术记录的术后诊断为“右侧卵巢巧克力囊肿”，被告徐玉泉引用该诊断结果并无过错；原告认为先被切除右侧附件后冰冻切片的事实无法体现。
12、浙江省建德市第二人民医院病理科病理检查报告单复印件一份，证明原告（右侧）卵巢病变尚符合浆液性囊腺瘤，根本没有“右侧卵巢巧克力囊肿”的事实。被告徐玉泉在民事起诉状事实与理由部分未陈述科学的检验报告，致使医疗差错损害赔偿纠纷一案缺乏部分事实。
经质证，两被告对真实性无异议，但认为病理报告中认为“右侧卵巢巧克力囊肿”是临床诊断，“浆液性囊腺瘤”是病理诊断，两者不相符是正常的，被告徐玉泉引用临床诊断的结论没有过错。
13、住院病历首页、手术志愿书复印件各一份，证明原告于1996年在建德二院剖腹产时被切除左侧卵巢的事实，该院的过错行为与原告的双侧卵巢缺失之间存在因果关系。被告徐玉泉没有尽到调查取证的责任，且未在民事起诉状事实与理由部分表述该相关事实。
经质证，两被告对住院病历首页的真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告左侧卵巢因肿瘤而于1996年在剖腹产中被切除，该事实在民事起诉状中已经提及，且建德二院在诉讼中也递交了该份证据，故不需要再去调查。对手术志愿书的真实性无异议，但认为与本案无关联性。
14、2003年5月19日浙江大学医学院附属妇产科医院B型超声波检查报告单、生殖内分泌检验单各一份，证明原告双侧卵巢缺失、失去器官功能，且其雌二醇为55.08pmol／L、小于绝经期妇女的参考值，女性性征需要药物替代。但被告徐玉泉在民事起诉状事实与理由部分未写明该重要证据，存在过错。
经质证，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为民事起诉状中不可能包含所有与案件有关的内容，被告徐玉泉已将所有的证据材料提交给建德法院，没有私自隐藏；且民事起诉状中称原告雌激素低下的依据就是该份证据。
15、浙高法（2004）264号浙江省高级人民法院关于执行《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的通知复印件一份，证明原告双侧卵巢被切除的伤残等级应为五级，而被告徐玉泉没有根据案情需要制作法律文书，申请重新委托伤残鉴定，损害了原告的合法权益。
经质证，两被告对原告的证明对象有异议，认为无法证明原告的待证事实，且原告未提出重新鉴定的请求。
16、原告申请本院调取的2005年7月8日的中华人民共和国司法部司法鉴定中心意见书一份，证明被告徐玉泉在民事起诉状事实与理由部分引用建德二院的不实记录，导致司法鉴定结论错误，且被告徐玉泉未采取任何补救措施。
经质证，两被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为正因该鉴定而使原告最终获赔12万元，且鉴定凭借的是鉴定人员的专业知识和送审的材料；被告徐玉泉在民事起诉状中的陈述也是正确的。
17、原告申请本院调取的2005年8月11日的浙江省建德市人民法院法医学活体检验鉴定书一份，证明原告伤残等级与损害事实不符，但被告徐玉泉表面对伤残等级表示不满，却未制作法律文书申请重新进行伤残等级鉴定。
经质证，两被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为是否申请重新鉴定应由当事人自己决定，而原告当时虽有异议，但未要求申请重新鉴定。
18、原告与建德二院之间于2005年11月29日签订的协议一份，证明原告于2005年11月29日获得医方的部分赔偿。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，对原告已经获赔的事实也无异议，认为恰恰能证明原告在得到了建德二院的赔偿承诺后才提出撤诉申请，后其在建德法院及建德市妇联的见证下与建德二院达成了调解协议，被告徐玉泉不存在失职。
被告徐玉泉同意被告五联律所的意见，另认为原、被告之间终止委托关系的时间为2005年8月25日，后原告于2005年9月21日提出撤诉、并于2005年11月29日与建德二院达成赔偿协议的行为均与被告徐玉泉无关。
19、2005年8月至2006年7月的浙江大学医学院附属妇产科医院、杭州市第一人民医院、浙江大学医学院附属第一医院、杭州市下城区中西医结合医院门诊病历、检验报告单各一套，证明原告手术后留下后遗症，每年有手术后遗症的住院病史，需要每三个月复查一次，且需要补充营养。
经质证，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为门诊病历等记录均发生在原、被告之间的委托关系终止之后。
20、2005年8月至2006年7月的门诊收费收据、挂号费、收费项目明细单二十六份，证明原告的部分门诊、住院费用，2005年8月之前的收据均在被告徐玉泉处。
经质证，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为以上费用均发生在原、被告之间的委托关系终止之后。
21、购书发票、复印发票、出租发票、公交车发票、长途客车发票、火车发票、保险费发票五十八份，证明原告所发生的各项费用。
经质证，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为以上费用均发生在原、被告之间的委托关系终止之后。
22、户口簿复印件一本，证明原告是家庭的顶梁柱，与丈夫共同承担着家庭重任，因被告徐玉泉未及时为原告主张应获得的赔偿，致使原告家庭几次陷入解体危机。
经质证，两被告认为复印件不具备证据的形式要件，不予质证。
23、失业证一份，证明原告没有生活来源。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，对证明对象有异议，认为失业证的发证日期是2004年，无法证明原告现在没有生活来源。
被告徐玉泉对真实性无异议，对关联性有异议。
24、浙江省司法厅于2006年7月21日出具的回复函、当庭提交的浙江省司法厅于2006年8月8日出具的答复函各一份，证明被告徐玉泉在一审中没有完全履行代理责任，原、被告之间存在民事纠纷，浙江省司法厅建议原告向法院起诉。
经质证，两被告对真实性无异议，认为浙江省司法厅的调查人员未发现被告徐玉泉存在渎职行为；虽然浙江省司法厅建议给予被告徐玉泉训诫的纪律处分，但杭州市司法局经调查后确认被告徐玉泉的代理行为是认真负责的。
25、2006年4月11日的情况说明一份、封存的案卷材料一套、来源于建德法院的病理检查报告单三份，证明被告徐玉泉在办案过程中抽取了一些证据材料，存在隐瞒事实、弄虚作假的行为。
经质证，两被告对卷宗存档保管的事实无异议，对被告徐玉泉抽取证据材料的事实有异议，认为被告徐玉泉已将全部的证据材料递交给建德法院。对原告提交的病理检查报告单认为系复印件，故对真实性有异议，且该证据当时系由建德二院递交，故原告的卷宗中无该证据。
26、2003年1月21日的收条一份，证明被告徐玉泉收取了原告的证据材料原件，至今未返还给原告。
经质证，两被告对真实性无异议，但认为所有的证据原件已经递交给建德法院。
27、原告申请本院调取的建德二院于2003年12月16日向建德法院提交的鉴定申请书一份，证明建德二院申请鉴定的时间为2003年12月16日。
经质证，两被告无异议。
28、原告申请本院调取的建德法院分别于2003年12月16日、2005年8月19日所作的庭审笔录二份，证明被告徐玉泉没有认真负责地履行其代理行为。
经质证，被告五联律所对真实性无异议，认为恰恰证明被告徐玉泉向法院提出了鉴定申请，以及在庭审中对原告被评定为九级伤残提出了异议。
被告徐玉泉同意被告五联律所的意见，同时认为：其一，2003年12月16日的庭审笔录可以证明原告当时诉请是53754元，庭审时增加了5万元的诉讼请求；原告与建德二院进行了证据交换；对于建德二院申请进行医疗过错鉴定，原告是同意的；后原告申请进行伤残等级鉴定。其二，2005年8月19日的庭审笔录可以证明原告再次增加诉讼请求，标的最终达到115389元；建德法院又组织双方当事人对证据进行了再次质证，被告徐玉泉对伤残等级的级别、司法鉴定结论均提出了异议。因此，被告徐玉泉在履行代理职责时充分履行了自己的义务，并无违约行为。
两被告共同向本院提供以下证据：
1、（2003）浙五律字第092号非诉讼事务委托代理合同、（2003）浙五律民字第375号委托代理合同各一份，证明原、被告之间约定非诉与诉讼全部收费为5000元加上实际获赔的百分之十，双方存在委托代理关系。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为被告徐玉泉在代理非诉事务中未履行原告的委托事项，存在违约行为。
2、（2003）五联律函（265）号律师函一份，证明两被告于2003年8月12日向建德二院寄送律师函，指出其过错，并要求协商解决。
经质证，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为无法证明被告徐玉泉是否提出进行医疗事故鉴定，只能证明被告徐玉泉未向建德二院提出进行医疗事故鉴定，且在无鉴定结论的情况下给建德二院发函的事实。
3、民事诉状一份，证明其中有“右侧卵巢巧克力囊肿”、雌激素水平低下的陈述。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为“右侧卵巢巧克力囊肿”是建德二院诊断的不实记录，被告徐玉泉未如实指出。建德二院的病理检查报告认为原告符合浆液性囊腺瘤，被告徐玉泉未指控建德二院存在不实记录，致使对原告不利。被告徐玉泉对原告的雌激素水平表述不全，也未陈述原告双侧卵巢被建德二院先后切除的事实。律师的陈述是其独立行为，原告不懂医学、法律，是完全被动的。
4、建德二院的病历、手术记录、术后谈话记录、浙江大学医学院附属妇产科医院门诊病历七份，证明病历中的入院诊断、术后诊断、术后谈话中均诊断原告为“右侧卵巢巧克力囊肿”，被告徐玉泉引用“右侧卵巢巧克力囊肿”是有依据的，且用雌激素水平低下表述原告的损害是合适的。
经质证，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为因被告徐玉泉在庭审中作出了“右侧卵巢巧克力囊肿”、“雌激素水平低下”的错误陈述，导致原告的不利，且其没有提到原告双侧卵巢缺失的事实。
5、司法鉴定听证会代理提纲及鉴定笔录二份，证明被告徐玉泉于2005年4月14日去上海参加鉴定会并提出意见，已提到了原告双侧卵巢受损的事实。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据系被告徐玉泉单方制作。
6、2005年7月8日的中华人民共和国司法部司法鉴定中心意见书一份，证明司法鉴定系由建德法院委托，该鉴定结论认为医方有一定过错。律师的说法不可能直接影响鉴定结论，更何况被告徐玉泉也未说错话。
经质证，原告对真实性无异议，对证明内容有异议，认为被告徐玉泉未提供有关原告双侧卵巢缺失、浆液性囊腺瘤等相应的证据材料，故该鉴定结论是错误的。
7、浙高法（2004）264号浙江省高级人民法院关于执行《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的通知一份，证明被告徐玉泉将伤残等级鉴定结论复印并交给原告，原告只是表示了不满，但未提出要求重新鉴定。
经质证，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为原告双侧卵巢缺失，对伤残等级被评为九级有异议，被告徐玉泉的代理权限为特别授权代理，其代理工作具有独立性，完全可以独自提出重新申请的要求。
8、代理词一份，证明被告徐玉泉在庭审中对原告的伤残等级提出了异议。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性均有异议。
9、原、被告之间于2005年8月25日的谈话笔录一份，证明原告与建德二院之间的最后一次庭审结束后，原告带人到被告五联律所处提出其对九级伤残不满意，认为被告徐玉泉未在法庭上提出异议，也未陈述原告在报纸上摘录的案例。被告徐玉泉答复认为其在法庭上已对原告的伤残等级提出异议；中国是成文法国家而非判例法国家，案例已递交给法官，不一定要在法庭上陈述；同时确认原告看得见的被告徐玉泉的工作量，即去建德3次、去梅城2次、去上海1次。该谈话笔录可以证明原告要求终止双方委托代理关系的理由。
经质证，原告对真实性无异议，但认为原告双侧卵巢缺失，被告徐玉泉却陈述为右侧卵巢缺失。该谈话笔录是被告徐玉泉在原告未弄清事实的情况下制作的，无法包括原告对全案的综合意见。
10、原、被告之间于2005年8月25日签订的终止委托代理协议一份，证明原告于2005年8月25日提出不再交纳风险费用的要求，并要求终止双方的委托代理协议，被告徐玉泉经汇报被告五联律所后予以同意。该协议第二条约定“此事件到此为止（即指2005年8月25日），双方不再有纠葛”。
经质证，原告认为原、被告之间终止的仅是二审的委托代理关系。同时，委托代理关系的终止并不代表原告丧失要求两被告赔偿的权利。
11、原告与建德二院之间于2005年11月29日签订的协议一份，证明原告已于2005年11月29日从建德二院处获赔12万元。建德二院进行让步补偿原告后，原告依据该协议第三条的约定不得再向建德二院主张任何权利，并停止对此行为的一切言论。
经质证，原告对真实性无异议，对证明内容有异议，要求两被告对其陈述予以举证证明，并认为原告有权追究两被告在2005年8月25日前对原告造成损害的责任。
12、杭州市司法局关于杨澧群投诉徐玉泉律师的答复及调查报告各一份，证明被告徐玉泉并无过错，而且尽心尽责。
经质证，原告对真实性无异议，但认为由于原告的多次投诉均未得到公正的回复，故诉至本院。
13、当庭提交建德二院病历首页复印件一份，证明原告于1996年5月30日在做剖宫产手术时，因其左侧卵巢囊肿破裂故做了左卵巢切除术，且建德法院及原告已经知道该事实。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为被告徐玉泉作为原告的律师，应该调取该份证据，被告徐玉泉无法证明其已去调查原告左侧卵巢缺失的事实。该证据是由建德二院向建德法院提供的证据材料，被告徐玉泉从未给原告看过。
14、当庭提交建德二院病理检验报告单复印件一份，证明原告于2003年2月13日被诊断为右侧卵巢巧克力囊肿，且建德法院及原告也知道原告的病理诊断为右卵巢浆液性囊腺瘤。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，被告徐玉泉从未陈述原告患有浆液性囊腺瘤的事实。原告仅有一侧卵巢，不应实施切除术。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：原告提交的证据1、3、7、8、10-14、16、17、28及证据24中的2006年7月21日的回复，两被告对真实性无异议，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院确认其具有证据效力，对其证明事项将综合案情考虑；原告提交的证据2、4、5、6、9、18、26、27及证据24中的2006年8月8日的答复，两被告对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采用；原告提交的证据15，因该材料不属证据范畴，本院不予采用；原告提交的证据19、20、21，两被告的异议成立，本院不予采用；原告提交的证据22、23、25，不足以证明原告主张的事实，本院不予确认。
两被告提交的证据1、3、4、6、10，原告对真实性无异议，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院确认其具有证据效力，对其证明事项将综合案情考虑；两被告提交的证据2、9、11-14，原告对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采用；两被告提交的证据5，系被告徐玉泉单方制作，且无其他证据予以佐证，故本院不予确认；两被告提交的证据7，因该材料不属证据范畴，本院不予采用；两被告提交的证据8，能与被告徐玉泉于2005年8月19日庭审中发表的辩论意见相互印证，本院予以确认。
经审理本院认定，2003年7月21日，原告杨澧群与被告五联律所之间签订非诉讼事务委托代理合同一份，约定被告五联律所接受原告杨澧群的委托，指派律师被告徐玉泉为原告杨澧群的代理人并承办其委托的事宜，包括：与建德二院进行协商交涉解决；与建德二院共同进行委托医疗事故鉴定；代表原告杨澧群参与医疗事故鉴定抽取医疗专家，出席鉴定会议。同时，该合同第八条约定被告五联律所已完成原告杨澧群所委托的代理事项（与对方当事人达成和解协议或原告杨澧群已经与对方开始诉讼或仲裁）时，该合同终止。2003年7月22日，原告杨澧群支付给被告五联律所代理费3000元。2003年8月12日，被告徐玉泉致律师函给建德二院，并两次至建德二院处进行交涉。2003年11月17日，原告杨澧群与被告五联律所之间签订委托代理合同一份，约定被告五联律所接受原告杨澧群的委托，委派被告徐玉泉为原告杨澧群与建德二院医疗纠纷一案的一、二审诉讼代理人（代理权限为特别授权代理）；原告杨澧群支付给被告五联律所诉讼代理费5000元（包括原告杨澧群在非诉事务中已支付的3000元）、以及风险代理费（即原告杨澧群因该案判决或调解而实际获赔金额的百分之十）；被告五联律所主动或无故终止代理，代理费应全部退还给原告杨澧群。同日，原告杨澧群支付给被告五联律所诉讼代理费2000元。此后，被告徐玉泉至建德法院处为原告杨澧群诉建德二院医疗差错损害赔偿纠纷进行立案，要求建德二院赔偿给原告杨澧群医疗费等费用合计53754.9元并承担案件受理费用，后两次增加诉讼请求，共要求建德二院赔偿给原告杨澧群医疗费等费用合计115389.9元并承担案件受理费用。该案于2003年12月16日第一次公开开庭审理，原告杨澧群及被告徐玉泉到庭参加诉讼。审理过程中，建德二院向建德法院提出对其医疗行为有无过错及其医疗行为与原告杨澧群的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定的书面申请，同时被告徐玉泉代表原告杨澧群向建德法院提出对其伤残进行鉴定的申请。后建德法院委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心进行法医学鉴定，期间原告杨澧群及被告徐玉泉参加了司法鉴定听证会。后该鉴定中心于2005年7月8日出具司法部司鉴中心（2005）活意字第26号意见书，确认原告杨澧群自身疾病因素与其目前卵巢功能低下（低激素水平）的后果之间存在主要因果关系；建德二院的医疗行为存在不当，与其卵巢功能低下（低激素水平）的后果存在一定的因果关系，属次要因素。2005年8月11日，建德法院（2005）建法技活检字第38号法医学活体检验鉴定书评定原告杨澧群为九级伤残。2005年8月19日，建德法院第二次公开开庭审理原告杨澧群与建德二院医疗差错损害赔偿纠纷一案，原告杨澧群及被告徐玉泉到庭参加诉讼。庭审过程中，被告徐玉泉对司法鉴定结论及原告杨澧群的伤残等级均提出异议。2005年8月25日，原告杨澧群至被告五联律所处向被告徐玉泉提出不满之处，并在谈话笔录中书面确认被告徐玉泉的工作量。同日，原告杨澧群要求终止二审代理，并不再支付风险代理费。因此，被告五联律所与其签订终止委托代理协议一份，约定双方终止合同，被告五联律所不再收取风险费，此事件到此为止，不再有其他任何纠葛。2005年9月21日，原告杨澧群向建德法院申请撤诉，建德法院于2005年9月29日依法裁定准许原告杨澧群撤诉。2005年11月29日，原告杨澧群与建德二院之间在建德法院、建德市妇联的见证下签订协议一份，约定建德二院一次性补偿给原告杨澧群医药费、误工费等费用共计12万元，原告杨澧群在该协议签字后不再向建德二院主张任何权利。之后，原告杨澧群两次向杭州市律师协会投诉被告徐玉泉。杭州市律师协会经过调查，分别于2005年12月21日、2006年2月20日出具书面答复，认为被告徐玉泉的代理行为不存在过错，且其与原告杨澧群已终止委托代理协议，故对原告杨澧群的投诉要求不予支持。后原告杨澧群又两次向浙江省司法厅投诉被告徐玉泉，浙江省司法厅经调查核实后分别于2006年7月21日、同年8月8日作出书面回复，确认被告徐玉泉不存在原告杨澧群所投诉的“渎职行为”，但被告徐玉泉在签订终止委托代理协议后即行停止一审代理有不妥之处，建议杭州市律师协会给予其训诫的纪律处分，并建议原告杨澧群通过诉讼途径解决其与被告五联律所之间的民事纠纷。原告遂诉至本院。
本院认为，原告杨澧群与被告五联律所之间签订的非诉讼事务委托代理合同、委托代理合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应按约履行。本案的争议焦点在于两被告在履行非诉讼事务委托代理合同、委托代理合同的过程中是否存在违约行为以及应承担何种民事责任。
（一）非诉讼事务委托代理合同的履行。关于原告杨澧群诉称被告徐玉泉未完成进行医疗事故鉴定的委托事项的意见，首先，被告徐玉泉严格按照原告杨澧群的指示与建德二院协商交涉解决纠纷。非诉讼事务委托代理合同签订后，被告徐玉泉于2003年8月12日致律师函给建德二院，并两次至建德二院处进行交涉，原告杨澧群对此也予以认可。根据《医疗事故处理条例》第二十条的规定，原告杨澧群与建德二院协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，应由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。可见，如无建德二院配合，被告徐玉泉无法代表原告杨澧群单方委托进行医疗事故鉴定。其次，非诉讼事务委托代理合同已因原告杨澧群起诉建德二院而终止。此时，虽然被告徐玉泉尚未履行与建德二院共同委托医疗事故鉴定的委托事项，但原告杨澧群不仅未对被告徐玉泉的非诉讼事务代理行为提出任何异议，还与被告五联律所于2003年11月17日签订委托代理合同，约定原告委托被告五联律所委派被告徐玉泉担任原告与建德二院医疗纠纷案的一、二审诉讼代理人，这表明原告杨澧群认可该委托事项未完成并非因被告徐玉泉的过错所致。再次，原告杨澧群指示的委托事项因其起诉建德二院而变更。在非诉讼阶段，原告杨澧群系按照医疗事故纠纷的思路指示委托事项，即通过医疗事故鉴定以确定是否存在医疗事故、以及建德二院是否应承担医疗事故赔偿责任。而进入诉讼阶段后，原告杨澧群系按照医疗差错损害赔偿纠纷的思路指示委托事项，此时建德二院必须就其不存在医疗过错及其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。可见，非诉讼事务委托代理合同因原告杨澧群起诉而终止后，被告徐玉泉无须履行共同委托医疗事故鉴定的委托事项，且从诉讼情况看，建德二院因举证责任倒置而主动申请进行医疗过错司法鉴定，已达到原告杨澧群要求鉴定的目的。综上，原告杨澧群诉称被告徐玉泉未完成委托事项而违约的意见与事实不符，本院不予采信。
（二）委托代理合同的履行。第一，关于原告杨澧群诉称被告徐玉泉作为其诉讼代理人时存在违约行为的意见。本院认为，在原告杨澧群诉建德二院医疗差错损害赔偿纠纷一案中，被告徐玉泉是否','2018-09-27
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