广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终5504号
上诉人（原审被告）：佛山市世锋建筑劳务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：吴有毛，执行董事。
委托诉讼代理人：王志峰，广东新健达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文英，广东新健达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：戴联进，男，1968年9月11日出生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：常延沛，湖南省恒昌律师事务所律师。
原审被告：佛山市顺德区龙光润景房地产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：沈沛勇。
上诉人佛山市世锋建筑劳务有限公司（以下简称世锋公司）因与被上诉人戴联进、原审被告佛山市顺德区龙光润景房地产有限公司（以下简称润景公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
戴联进向一审法院起诉请求判令：1.两被告连带赔偿原告因受伤造成的损失共计109382.13元；2.诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月20日，原告在位于佛山市顺德区容桂街道文华路龙光水悦熙园工地5号楼第五层用手电锯锯木时，不慎伤到自己右脚。事故发生后，原告被送往佛山市顺德区桂洲医院进行治疗，至2015年9月5日出院，住院16天。2015年12月10日，广东法源法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定原告右足损伤致功能部分丧失，属十级伤残。事故发生时，原告受雇于被告世锋公司，而且是受被告世锋公司安排到上述工地工作。但双方之间没有签订劳动合同，被告世锋公司也没有为原告购买工伤保险。原告在2016年7、8、11、12月份的工作量分别为13.9、15.6、3、12个单位，原告可得的工作收入按每单位442.6元计算。原告长期在广东省××一些主要城市务工、生活。因原、被告未就赔偿事宜达成协议，原告遂于2016年3月30日提起诉讼。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对原告因本次事故遭受损失的具体金额，认定如下：1.住院伙食补助费。原告住院16天，按每天100元计算，为100元/天×16天=1600元。2.护理费。原告住院期间需一人陪护，住院16天。原告主张按每天130元标准计算过高。本院认定按每天70元计算，为70元/天×16天=1120元。3.营养费。原告主张按1000元计算，但无医嘱证明，故本院不予支持。4.误工费。原告的收入由其工作量决定，本院选取其受伤前的2016年7月、8月及休养后的2016年12月的工作量计算其月平均收入，为（13.9+15.6+12）÷3×442.6元＝6122.63元。原告主张在休养三个月后，于定残前已经复工，本院对该事实予以确认，故误工时间按原告主张的106天计算。因此，该项费用经计算为6122.63元/月÷30天×106天＝21633.3元。5.残疾赔偿金。原告为农村居民户口，但长期在广东省主要城市居住、务工，其收入的主要来源地均为城市，故原告主张按城镇居民标准计算该项费用，本院予以支持。原告经司法鉴定有一处十级伤残，其残疾赔偿金计算为30192.9元/年×20年×10%=60385.8元。6.交通费。原告因进行治疗及评残确需搭乘交通工具，故本院酌定该项费用为500元。7.精神损害抚慰金。原告因本次事故造成一处十级伤残，客观上受到了精神损害，参考本地生活水平等因素，本院酌情支持该项费用为8000元。8.鉴定费。原告支付的鉴定费1500元为确定其伤情所必须支出的费用，且有相应票据证实，本院予以确认。据此，本院依法确认原告在本次事故产生的损失为住院伙食补助费1600元、护理费1120元、误工费21633.3元、残疾赔偿金60385.8元、交通费500元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1500元，合计94739.1元。
被告世锋公司雇佣原告在其承包的工地上担任木工。双方之间未签订劳动合同，被告世锋公司也没有为原告购买工伤保险。根据原告之前的务工经历及原告、被告世锋公司的陈述，也可推断原告仅在工地木工施工期间为被告世锋公司工作，而非长期受聘于被告世锋公司。因此，原告与被告世锋公司之间应为雇佣关系，而非劳动关系。本次事故发生在原告为被告世锋公司而从事的雇佣活动中，被告世锋公司作为雇主，应根据其过错程度对原告因人身损害所产生的上述损失进行赔偿。被告世锋公司主张其自身无过错，该人身损害完全是因原告过错而导致。但是，被告世锋公司虽然在本案事故发生前已注意到各项目工地上使用的手电锯安全性能相对较低，却仍未及时、主动地更换安全性能较高的手电锯，而仅仅是被动地要求各劳务班组自行前来更换。而且，对于其所提交的关于使用带防护装装置手电锯的通知，被告世锋公司也未能一并提交证据证明已使用适当的方式确保该通知传达到每个雇员。因此，对被告世锋公司认为自身无过错的主张，本院不予采纳。对于本次事故，被告世锋公司存过主要过错。同时，原告作为具有多年木工经验的工人，理应知道其所使用的手电锯具有一定的危险性。原告工作时对于自身安全也应负有相应的谨慎义务。因此，对于本次事故的发生，原告也存过一定过错。综合双方过错，本院认为被告世锋公司应承担原告损失的80%，原告自行承担其损失的20%，即被告世锋公司应向原告赔偿的数额为94739.1元×80%＝75791.28元。对于原告主张被告世锋公司赔偿其损失109382.13元，本院仅支持其中的75791.28元，超出部分，不予支持。
原告主张被告润景公司属于接受劳务派遣的用工单位，应承担连带赔偿责任，但未能提供证据证明被告世锋公司与被告润景公司存在劳务派遣关系，故本院对原告该项主张不予认定。被告世锋公司的经营范围包括建筑劳务分包。原告虽在建筑工地上工作，但从事的是木工，属于建筑劳务的范围而非建筑施工的范围。故本案情形也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。对于原告要求被告润景公司对原告的损失承担赔偿责任的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市世锋建筑劳务有限公司应在本判决发生法律效力之起十五日内赔偿原告戴联进75791.28元；二、驳回原告戴联进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费收取为523.46元（原告戴联进已预交），由原告戴联进负担163.46元，被告佛山市世锋建筑劳务有限公司负担360元。
上诉人世锋公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回戴联进的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由戴联进负担。事实与理由：一、原审对世锋公司与戴联进之间所构成的法律关系认定错误。世锋公司和戴联进之间构成劳动关系而非雇佣关系。戴联进从事的是公司主营业务，接受公司管理，按月发放收入，符合劳动关系的特点，至于戴联进不是长期受聘于世锋公司，只能说明双方的劳动关系并非长期劳动关系。戴联进应认定为工伤并经前置仲裁程序进行处理。二、原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。没有证据证明戴联进长期在城市居住、务工，也没有证据证明其收入的主要来源地均为城市。居住证只能证明戴联进2008年曾经在深圳居住，而根据证人证言戴联进并非连续在深圳居住，因此现有证据不能证明戴联进在城镇连续居住满一年。此外，戴联进提供的银行账户2014年9月后再无收入和支出，不符合长期在城镇居住的情形。三、原审对责任划分不当。案涉事故是戴联进本人不注意安全生产，麻痹大意所致，其应负主要责任。戴联进从事相关行业二十年，理应熟知安全规程。戴联进明知其使用的小电锯存在安全隐患，却贪图便利不使用安全电锯，导致事故发生。从台账可以看出，事发后班组才领取了安全电锯。此外，如果双方是雇佣关系，世锋公司不具备强制戴联进使用何种工具的能力，由此可知双方是劳动关系。四、误工费计算不合理。根据戴联进提供的结算表，其月平均工资也只有3282.62元。而且戴联进没有稳定收入来源，应参照平均工资计算。
被上诉人戴联进辩称，一、戴联进没有在世锋公司领取固定工资,没有签订劳动合同,世锋公司也未为戴联进购买社保,双方只是劳务关系,不是劳动关系。二、关于残疾赔偿金。戴联进虽然是农村户口，但有深圳居住证佐证，其工作性质是跟随项目工作，不是固定在某一地区工作，并非一直在同一个城市长期居住才算城市居民。三、关于责任划分。世锋公司应承担无过错责任，原审判令世锋公司承担80%，戴联进承担20%，请求予以维持。四、关于误工费，戴联进有银行流水、工资收入作证。目前施工行业现状，多数是现金交付。
原审被告润景公司未作陈述。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，本案原审被告润景公司全称为“佛山市顺德区龙光润景房地产有限公司”，原审判决列为“佛山市顺德区龙江润景房地产有限公司”系笔误，本院予以纠正。
本院认为：本案二审期间的争议焦点主要在于世锋公司和戴联进之间的法律关系、责任划分以及部分赔偿项目的核算问题。
关于双方之间的法律关系、责任划分问题。世锋公司雇请戴联进在其承包的工地上担任木工，戴联进在工作时受伤。世锋公司提出其与戴联进之间为劳动关系。对此，本院认为，根据戴联进、世锋公司的陈述以及证人证言和班组结算资料等，可知戴联进仅在工地木工施工期间为世锋公司工作，双方没有签订劳动合同也没有购买社保，戴联进不是每月固定发放工资收入，而是在施工期间由班组统计工作量后先行支付部分工资最后结算。可见，双方之间存在劳务关系，世锋公司以戴联进从事公司主营业务、接受管理以及领取工具等，主张双方存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。关于双方的责任划分。世锋公司应根据过错程度对戴联进的人身损害损失进行赔偿。本案中，世锋公司作为接受劳务一方，应对提供劳务一方进行安全管理培训和采取安全措施防范风险发生。世锋公司在本案事故发生前已注意到各项目工地上使用的手电锯安全性能相对较低，但未能主动更换安全性能较高的手电锯，也未能举证证明已使用适当的方式确保安全通知传达到个人。另一方面，戴联进具有多年木工经验，对于自身安全未尽到相应的谨慎义务，也存在一定过错。综上，原审酌定由世锋公司承担80%的损失，戴联进自行承担20%的损失，处理得当，本院予以维持。
关于部分赔偿项目数额的核定。关于残疾赔偿金。一审期间，戴联进提供了2008年办理的深圳市居住证、2013年和2014年在深圳两家银行开户的银行流水，结合证人关于戴联进长期在珠三角务工的陈述，以及戴联进事发时在顺德建筑工地上工作的事实，原审认定戴联进长期在城镇务工、生活并无不当；世锋公司提出残疾赔偿金应按照农村居民标准计算理由不成立，本院不予采纳。关于误工费。原审以戴联进受伤前以及休养复工后的正常工作时间的收入计算平均工资收入并无不当，本院予以维持。世锋公司所提主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。世锋公司上诉所提，依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费757.91元，由上诉人佛山市世锋建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年八月十五日
书记员 卢俊霖