重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终1032号
上诉人（原审被告）：朱生华，男，1966年11月3日出生，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：张启明，男，1963年10月23日出生，住重庆市彭水县。
被上诉人（原审原告）:滕平，男，1949年12月8日出生，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。
原审被告：重庆市黔龙实业（集团）有限责任公司，住所地重庆市正阳工业园区金龙路，注册号50090000000649610-1-1。
法定代表人：徐立辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐伟，男，该公司员工。
原审被告：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处平安路653号，统一社会信用代码91500114213901275F。
法定代表人：周吕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人朱生华因与被上诉人滕平、原审被告重庆市黔龙实业（集��）有限责任公司（以下简称黔龙公司）、重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第02224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人朱生华及其委托诉讼代理人张启明、被上诉人滕平及其委托诉讼代理人刘念、原审被告黔程公司的委托诉讼代理人彭先斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱生华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回滕平全部诉讼请求。事实和理由：1.根据滕平、朱生华诉前已办理的结算价款4219001.79元和一审中双方按结算补充协议当庭认可增加的价款81757元，朱生华应付滕平的劳务总价款应为4300758.79元，加上应退的50万元保证金，朱生华共应支付滕平4800758.79元，而朱生华已实际支付滕平4917638元，已经超付滕平116879.21元。2.朱生华、滕平签订的《结算补充协议》是对之前已经办理结算中漏算项目的补充，而不是对原合同约定的“合同价款的确定”的补充变更。《结算补充协议》中关于“取费问题”的约定也仅仅是明确该补充协议第一项工程量争议部分的取费仍按“08定额”约定取费，并不是对原合同约定的取费进行全面变更。本案争议的只是按“08定额”计取间接费的范围。一审判决认为补充协议约定的取费问题应当计取“08定额”规定的全部间接费用，如14.95%的企业管理费、6.9%的利润、4.87%的规费全部计取给滕平既不合理也不合规。3.滕平实际领取的款项4917638元中已包含朱生华退给滕平的50万元保证金，不存在未退20万元保证金的事实。
滕平辩称，1.其与朱生华诉前办理的劳务费用结算书只是对工程量进行了确认，没有对工程价款进行结算，没有认可4219001.79元的结算价款。2.从现有证据来看，朱生华没有证据证明退还过保证金，滕平基于诚信原则，认可朱生华已退还30万元保证金，尚有20万元未退。3.结算补充协议是对双方劳务承包合同约定的结算条款的变更，而不只是对争议工程量的约定。争议部分的量和工程造价总款已经全部计算出来，不存在还要按照定额计算的问题。4.朱生华上诉认为一审判决将企业管理费、利润等全部计取给滕平错误的理由不成立。计取这些费用是双方合同的约定，工程结算应按照合同约定进行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回朱生华的上诉请求，维持一审判决。
黔程公司辩称，对朱生华的上诉请求与理由无异议。
黔龙公司书面答辩称，黔龙公司发包的“重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程”已结算完毕，不存在���付工程款的情况，不应承担任何责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
滕平向一审法院起诉请求：1.判决朱生华、黔龙公司、黔程公司连带支付滕平工程款840209.62元，并从2014年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息至清偿之日止；2.朱生华退还保证金200000元。
一审法院认定事实：黔程公司与黔龙公司签订了《黔龙集团退城入园（土建二标段）工程施工合同》，约定由黔程公司承建黔龙公司发包的“重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程”，工程保证金8000000元，计价方式为定额计价，按2008《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》和相关配套的费用定额及相关文件为依据编制工程结算造价，总价下浮2%作为双方结算价格。
2011年8月15日��滕平（乙方）与朱生华（甲方）签订《工程承包合作协议书》，约定滕平提供现金1000000元，融资抵押物两个（融资3000000元），合计4000000元一并作为甲方承建黔龙集团“退城入园”项目土建工程的保证金；甲方将黔龙集团“退城入园”项目二期工程的全部建筑劳务发包给乙方；承包价格以2008《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》和相关配套的费用定额为依据，并参照当地市场行情和施工要求确定结算价格，具体价格待业主方施工图审定之后以双方签订的承包协议为准。
2011年9月12日，滕平（乙方）与朱生华（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》，约定甲方将重庆黔龙实业集团退城入园整体搬迁建设项目二标段工程劳务部分转包给乙方；承包方式为预（结）算价包干。在合同第三条双方明确约定承包��围：3.1甲方与业主（建设单位）签订的承包合同内（嘴棒标准厂房、铝箔车间、纸箱车间、锅炉房）的全部施工内容及保修；3.2本工程设计图纸、答疑、会议纪要、设计变更等全部土建、装饰、装修等全部工程（人工费、机械费）；3.3材料的装卸，码放费用，材料的二次搬运，成品、半成品的保护；3.4工程安全文明施工措施费投入；3.5工程交工前所有的周转材、工具、脚手架（外架、内架）、三宝四口五临边防护、扣件、安全网、模板、支撑；3.6各种手持工具、机具、测量工具、通讯工具等；3.7施工所有的机械：挖掘机、塔吊、搅拌机、夯机、施工提升架、对焊机、弯曲机、调直机、切断机、电焊机、振动棒、打夯机、刨床、电锯、人工挖孔桩护臂钢模、挖孔桩土石方提升设备、铁锹等施工必须机械及费用；3.9冬雨季施工及安全文明施工增加的人工、材料费用；3.10包含的耗材如：木模板、支撑、钢模、钢管、焊条、元钉、铁丝、对拉螺栓、顶托、垫块、脱模剂、草袋子、塑料薄膜、107胶，不含直螺纹连接件；3.11施工所需的零时用电、线路、二级配电柜下的所有线路、设施；3.12安排专人配合甲方进行材料接收、采样等拥抱材料方面的工作；3.13工程施工过程中的全部内容：如设备的运输、进出厂、安装，模板的制作、安装、拆除和堆码，钢筋的加工、制作、安装、绑扎，砼的浇筑、养护，脚手架、砌体砌筑、内外装饰、水电安装、保温、防水灯全部施工内容；3.14土石方的开挖、爆破、清理、平整、回填；3.15所有临时设施、现场场地硬化及施工现场机械设备基础等（不含材料费）；3.16所有人工费、机械费（此工程合同段所有人工和机械设备），甲方在施工期间不再对此（人工费、机械费）计取任何费用，因乙方原因造成增加的人工费、机械费等与甲方无关。在合同第四条合同价款的确定明确约定合同价款由以下几部分组成，均下浮2%作为结算价（其中安全文明施工专项费、税金不作下浮）：4.1本工程结算价直接费中的人工费、机械费；4.2本工程结算价直接费中模板及脚手架摊销的周转性材料耗量的材料费（材料品种及耗量以业主给甲方办理结算书中材料价差表为准）；4.3本工程结算价直接费中塔吊安拆费、塔吊基础费、塔吊场外运输费、垂直运输费、超高人工机械降效费；4.4按上述4.1-4.3条费用计取的组织措施费；4.5体现在业主给甲方办理的结算书《人工费、材料费、机械费价差调整表》的上述4.1-4.3条内容相关人、材、机价差调整额；4.6安全文明施工专项费按业主计算的费用乘以上述4.1-4.5条费用总额占结算总造价的比率计取；4.7税金由甲方代扣代缴，乙方应承担上述4.1-4.6条费用��相应部分建安营业税、城市维护建设税及教育附加税和所得税（含企业所得税和个人所得税）。以上人工费、材料费、机械费、组织措施费、安全文明施工专项费、相关价差均以甲方和业主的结算书的数据、费率为准。其中组织措施费只包含临时设施费的30%、夜间施工费、已完工程及设备保护费、冬雨季施工增加费、二次搬运费；以上所有费用不计取间接费、利润、工程定额测定费。
合同签订后，滕平缴纳保证金500000元，组织工人进场施工，并按约定完成工程。重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程于2012年12月6日竣工，工程结算于2014年4月通过业主方黔龙公司审核验证定案，除扣留的未到期质保金外，黔龙公司已经支付了全部工程款。滕平与朱生华就工程款进行了结算，朱生华认为滕平的劳务费总额为4219001.79元，由于滕平认为结算有误，���方多次协议对账，于2014年7月17日，在承包合同的基础上，滕平与朱生华就退城入园二标段劳务工程结算达成《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》（以下简称《结算补充协议》），《结算补充协议》明确了部分争议的工程量；约定取费问题按“定额规定取费”。
在本案审理过程中，滕平与朱生华就劳务工程量达成协议即除《结算补充协议》外的工程量以朱生华提交的《劳务费用结算书》载明为准。就工程价款，除《结算补充协议》部分和辅助用房模板费用，进行造价下浮2%和代扣代缴税金后，滕平与朱生华均认可按照《建筑工程劳务承包合同》约定计算应付劳务费为4219001.79元；按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算应付劳务费为5054107.68元。滕平与朱生华就《结算补充协议》的工程量争议部分进行了对账，朱生华尚需支付给滕平26757元，该款项不包含在双方确认的结算金额之内，其余争议部分要么已经包含在结算之内要么滕平自行放弃。滕平与朱生华对辅助用房模板费用认可为55000元。滕平已经实际领取工程款及保证金共计4917638元，其中保证金300000元。
一审法院认为，滕平参与施工的重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程已经通过竣工验收，作为劳务工程的实际施工人，滕平有获取工程款的权利。本案中劳务工程款应当如何计算是争议的焦点，针对焦点，作如下评述：
首先，黔程公司将承包的工程分包给无资质的自然人朱生华，违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十八条“禁止承办单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”规定，分包合���应归于无效。朱生华分包工程后，又将其中的部分劳务工程分包给无资质的自然人滕平，违反了《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”及《建设工程施工合同》关于“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《建筑工程劳务承包合同》及《结算补充协议》因违反法律的效力性强制性规定，也归于无效。因案涉工程已竣工验收合格，依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应参照��平与朱生华的合同约定确认劳务工程款。
其次，滕平与朱生华在《建筑工程劳务承包合同》及《结算补充协议》均对支付工程价款作出了约定，本案的劳务工程款是参照承包合同还是《结算补充协议》，要看当事人对劳务工程款结算的意思表示是以承包合同为准还是以《结算补充协议》为准。第一，从《结算补充协议》签订过程及其与《建筑工程劳务承包合同》的关系来看，在劳务工程结算产生争议后，滕平与朱生华对劳务工程结算另行达成的约定，应视为《结算补充协议》是对承包合同未尽事宜或者履行过程中新发生的情况而另外进行的约定，其实质内容既有补充也有变更。《结算补充协议》中“工程量争议部分”系对结算的工程量遗漏项和争议项目进行的补充，而《结算补充协议》中“取费问题”系对《建筑工程劳务承包合同》中约定的“合同价款���确定”进行的变更，双方对劳务工程款的计算方式进行了更改。第二，从《结算补充协议》中约定“取费问题，按《定额》规定取费”来看合同变更是否约定明确。“取费”即建筑工程费用的计算，按照各省预算定额子目小计各分项工艺程序定额基价后，参照取费标准依次乘以相关系数得到措施费、安全文明施工增加费、企业管理费、规费、利润、税金等项目的过程。滕平与朱生华均认可“《定额》”即指的是2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额。由此可见，滕平与朱生华签订“取费问题，按《定额》规定取费”的意思为建筑工程费用的计算问题，按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额进行计算建筑工程费用。该约定虽然字句简单，但意思表达准确，不存在歧义，把劳务工程款的结算从原来的《建筑工程劳务承包合同》中约定的计算方式改为按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算，反映了双方对劳务工程价款结算方式的确定，应视为合同变更内容约定明确。故一审法院认为滕平与朱生华对劳务工程款结算的意思表示应以《结算补充协议》为准，本案应当参照《结算补充协议》来确定劳务工程款即参照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算劳务工程款。
再次，滕平与朱生华确认按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算劳务工程款为5054107.68元，加上补充对账部分费用及辅助用房模板费用，总劳务工程款应为5135864.68元，滕平已经实际领取工程款4617638元，朱生华还需支付工程款518226.68元。朱生华应当及时支付工程价款，鉴于滕平与朱生华对劳务工程款结算产生纠纷，朱生华应在达成补充协议后第二日及时结清��务工程款项，逾期后，应依照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定支付劳务工程款利息。对于滕平主张的保证金200000元朱生华应当予以退还。朱生华辩称已经全部退还保证金缺乏依据，不予采信。
最后，依照《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，黔龙公司只是在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的滕平承担责任，因黔龙公司不存在欠付工程款，故滕平关于黔龙公司承担责任的诉讼请求，不予支持。实际施工人不得向与其没有合同关系的承包人、转包人、违法分包人主张欠付工程价款，���只能向与其有合同关系的转包人、分包人主张欠付工程价款。滕平与承包人黔程公司没有合同关系，故滕平关于黔程公司承担责任的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决一、朱生华于本判决生效之日起十五日内支付滕平劳务工程款518226.68元及利息（以518226.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月12日起计算至劳务工程款清偿完毕之日止）；二、朱生华于本判决生效之日起十五日��退还滕平保证金200000元；三、驳回滕平的其他诉讼请求。案件受理费13982元，由朱生华负担9545元，由滕平负担4437元。
本院二审查明，二审中，朱生华要求滕平返还超支的劳务工程款、保证金116879.21元。滕平明确表示不同意将朱生华的该要求一并由二审进行处理。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，滕平、朱生华对《劳务费用结算书》中载明的工程量无异议，双方二审争议的是该部分工程劳务工程款结算的依据该如何确定。现就此评述如下：
首先，滕平主张《结算补充协议》约定的“按《定额》规定取费”系对双方签订的《建筑工程劳务承包合同》中约定的“合同价款的确定”的变更，争议部分劳务工程款的结算应依据《定额》规定，即按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额进行计算建筑工程费用。朱生华主张《结算补充协议》约定的“按《定额》规定取费”系对《结算补充协议》第一条“工程量争议部分”的约定，而不是对《建筑工程劳务承包合同》中约定的“合同价款的确定”的变更。本院经审查认为，《结算补充协议》第一条约定的“工程量争议部分”已经对争议工程量部分的价款予以直接明确，并不仅是对争议工程量的确定，没有必要再对取费问题作出约定，因此《结算补充协议》第二条约定的“按《定额》规定取费”应当是对双方签订的《建筑工程劳务承包合同》中约定的“合同价款的确定”的变更。
其次，《结算补充协议》约定的“按《定额》规定取费”虽从逻辑上分析能够得出系对《建筑工程劳务承包合同》中约定的“合同价款的确定”的变更，但该变更约定并不明确。因为《建筑工程劳务承包合同》中“合同价款的确��”条款也是以2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额为基础计算建筑工程费用，且对项目费用的计取作出了更具体、明确的约定，而《结算补充协议》中“按《定额》规定取费”对于具体如何使用定额的约定不明，即对原合同计价条款具体变更的内容不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，故《劳务费用结算书》中载明工程量的结算仍应当依据《建筑工程劳务承包合同》中的计价条款确定劳务工程款。滕平认可若按照《建筑工程劳务承包合同》约定，《劳务费用结算书》中载明的工程量应付工程款为4219001.79元，加上补充对账部分费用26757元及辅助用房模板费用55000元，总劳务工程款应为4300758.79元，另应退还保证金500000元，朱生华应付滕平的款项总金额为4300758.79元+500000元=4800758.79元。滕平实际从朱生华处领取的款项总计4917638元，朱生华已超付滕平116879.21元。因滕平不同意二审一并处理朱生华返还该款的请求，据此二审新查明的事实，本案应驳回滕平的一审诉讼请求。
综上所述，朱生华的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第02224号民事判决；
二、驳回滕平的诉讼请求。
一审案件受理费13982元，由滕平负担。二审案件受理费9545元，由滕平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 万永福
审 判 员 何 玉
二〇一七年十二月四日
法官助理 杨鹏润
书 记 员 刘桂林