北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4041号
上诉人（原审原告）雷亮元，男，1980年6月10日出生，住北京市西城区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郭攀，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山西省平遥牛肉集团有限公司，住所地山西省晋中市平遥县中都路23号。
法定代表人李增富，总经理。
委托代理人程宝林，山西法儒律师事务所律师。
上诉人雷亮元因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4229号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月27日，上诉人雷亮元、原审第三人山西省平遥牛肉集团有限公司（简称平遥牛肉公司）的委托代理人程宝林到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9805312号“兴盛雷XINGSHENGLEI及图”商标（简称争议商标，见本判决附件），由平遥牛肉公司于2011年8月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年10月7日获准注册，商标专用期限至2022年10月6日，商标核定使用在国际分类第29类的肉、以果蔬为主的零食小吃、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、豆腐制品等商品上。
雷亮元于2015年8月31日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出申请，请求宣告争议商标无效。主要理由为：雷亮元及家族早已将“兴盛雷”作为商号和商标使用。争议商标是平遥牛肉公司对雷亮元在先使用并具有一定知名度的“兴盛雷”商标的恶意抢注，损害了雷亮元的合法权益。平遥牛肉公司注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册秩序，易导致消费者对商品来源产生误认，进而造成不良影响。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项，第三十一条，第四十一条第一款、第二款，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条、第四十五条及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，雷亮元请求对争议商标予以无效宣告。
雷亮元向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：1、《平遥牛肉》节选；2、平遥博物馆展品照片；3、网页截图等证据材料。
平遥牛肉公司答辩的主要理由为：雷亮元所述理由与事实不符，争议商标已经被平遥牛肉公司使用三十多年，争议商标的注册未违反商标法等法律规定，故平遥牛肉公司请求对争议商标予以维持。
平遥牛肉公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：
1、相关书籍节选；2、平遥牛肉公司内部花名册；3、平遥牛肉博物馆陈列设计布展工程合同；4、平遥牛肉公司“冠云”商标驰名认定批复；5、相关媒体报道；6、产品图片等证据材料。
2016年6月28日，商标评审委员会作出商评字[2016]第58295号《关于第9805312号“兴盛雷XINGSHENGLEI及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第58295号裁定），该裁定认定：本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2001年商标法，本案相关程序问题应适用2013年商标法。
雷亮元提交的证据不能证明在争议商标申请日前在与争议商标核定使用的肉、以果蔬为主的零食小吃等商品上，其已将“兴盛雷”作为商号使用并具有一定知名度，亦不足以证明其已将“兴盛雷”商标在与争议商标核定使用商品相同或类似商品上在先使用并具有一定影响。故雷亮元依据2001年商标法第三十一条之规定请求对争议商标予以无效宣告的理由不能成立。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志。雷亮元所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，故争议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指不予注册的情形。
本案中，雷亮元并未提交证据证明争议商标在申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或恶意损害他人合法权益的行为，故雷亮元依据2001年商标法第四十一条第一款的规定对争议商标予以无效宣告的理由亦不能成立。雷亮元的其他理由缺乏事实与法律依据，商标评审委员会均不予支持。
综上，依照2013年商标法第四十五条第二款、第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
雷亮元不服第58295号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，雷亮元补充提交了以下主要证据材料：1、平遥牛肉博物馆中对“兴盛雷”及“雷金宁”的相关介绍；2、《平遥牛肉》一书中关于“兴盛雷”的介绍；3、平遥牛肉公司的工商登记信息；4、《平遥县志》中关于“兴盛雷”牛肉的介绍；5、《平遥县志》中关于“平遥牛肉传统加工工艺传承人谱系”表的记载；6、《平遥牛肉》一书中关于“平遥牛肉传统加工工艺传承人谱系”表的记载；7、民国期间平遥县商会颁发的营业执照；8、雷亮元与雷应杰的关系证明；9、雷金宁家谱；10、维权同意书；11、平遥牛肉公司注册的“雷金宁”商标信息；12、平遥牛肉公司注册的“自立成”商标信息；13、平遥牛肉公司官网商城截图等。
商标评审委员会对雷亮元提交的上述证据材料的真实性认可，但不认可其证明目的。平遥牛肉公司对雷亮元提交的上述证据材料的形式真实性认可，但不认可其证明目的。
雷亮元主张雷应杰系其祖父，其对争议商标提起无效宣告请求已经获得其家族成员授权，并表示认可其家族自1956年之后至今未在经营中使用过“兴盛雷”商号及商标。
北京知识产权法院认为：本案中，雷亮元认可其家族自1956年之后便未再使用过“兴盛雷”商号及商标；雷亮元提交的在案证据虽能证明雷应杰系其祖父，且“兴盛雷”牛肉解放前在平遥地区具有一定知名度，但并不能证明雷亮元于争议商标申请日前已将“兴盛雷”作为商号在争议商标核定使用的肉、以果蔬为主的零食小吃等商品上进行使用并具有一定知名度，亦不足以证明其已将“兴盛雷”商标在与争议商标核定使用商品相同或类似商品上在先使用并具有一定影响，故争议商标的注册并未违反2001年商标法第三十一条的规定。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志。雷亮元所述理由不属于该条款所指情形，且本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公开秩序产生消极、负面的影响，故争议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指不予注册的情形。
本案中，雷亮元未提交证据证明争议商标在申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或不正当占用社会公共资源、或者以其他谋取不正当利益的手段恶意取得争议商标的注册等情形。故雷亮元依据2001年商标法第四十一条第一款的规定对争议商标予以无效宣告的理由亦不能成立。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雷亮元的诉讼请求。
雷亮元不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第58295号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、“兴盛雷”牛肉解放前在山西平遥地区具有一定知名度，原审法院以雷亮元不能证明“兴盛雷”在除了肉以外的其他商品上具有知名度为由驳回雷亮元的诉讼请求没有法律依据，争议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。雷亮元家族自1956年之后未再使用“兴盛雷”商号和商标，是因为在当时的特定历史条件下，民营企业无法经营此类生意，雷亮元现打算重新将“兴盛雷”作为商号和商标开展使用。2、争议商标的申请注册违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会和平遥牛肉公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第58295号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”该司法解释所指的商标法系2013年商标法，2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条的规定完全相同。因此，在适用2001年商标法第三十一条时，亦应按照上述司法解释的规定予以处理。
判断争议商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：1、商号的登记日、使用日应早于争议商标申请注册日；2、争议商标与在先商号相同或近似；3、该在先商号在争议商标申请日之前，在与争议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。
本案中，雷亮元认可其家族自1956年之后至今未在经营中使用过“兴盛雷”商号及商标，雷亮元提交的证据虽然能够证明“兴盛雷”牛肉解放前在山西平遥地区具有一定知名度，但“兴盛雷”牛肉商号及商标至今停止使用已逾六十年，由于雷氏家族并未对“兴盛雷”牛肉商号及商标继续使用，该商号及商标的影响和声誉已经中断。雷亮元在本案中提交的证据不足以证明“兴盛雷”牛肉商号及商标自1956年停止使用后，直至争议商标申请日之前，雷亮元已将“兴盛雷”作为商号使用在与争议商标核定使用的肉、以果蔬为主的零食小吃、腌制蔬菜等商品相同或类似的商品上并具有一定知名度，因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条的规定，雷亮元的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
该条中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段而不是注册目的的不正当性。审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，雷亮元并未提供有效证据证明平遥牛肉公司申请注册争议商标的行为采用了欺骗手段，损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，雷亮元的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。雷亮元所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由雷亮元负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年九月二十九日
书记员 刘 茜