福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终825号
上诉人（一审被告）：欧俊全，男，1966年9月7日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：黄仙，国浩律师（福州）事务所执业律师。
被上诉人（一审原告）：陈长斌，男，1967年5月30日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所执业律师。
上诉人欧俊全因与被上诉人陈长斌土地承包经营权确认纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
欧俊全上诉请求：撤销一审判决,并直接改判驳回陈长斌的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违反“不告不理”审判原则。1、《大获村第十四生产队原有太平塘股份面积》证明欧俊全享有承包经营权的土地面积共计1.15亩，陈长斌仅主张确认享有欧俊全原位于罗源县太平塘面积0.55亩土地的承包经营权，但未明确0.55亩土地的四至范围，属于诉请标的不明确。一审在陈长斌未主张的情况下，擅自确定诉争土地的“四至范围”，超越了当事人的诉请范围。2、一审判决对争议土地“四至”的认定同时存在逻辑错误和自相矛盾。首先，双方对争议田地的具体位置明显存在异议，但一审判决却认为双方对此不持异议，显属“伪论”。其次，一审认为“无四至不影响争议处理”，但又在判决结果中自行确定了四至范围，自相矛盾。二、一审判决基本事实认定错误。1、一审判决仅凭未签名的《协议书》及非法出具的《证明书》认定争议土地的四至范围，属认定事实不清。《协议书》内容混乱，面积是否为五亩无法确定，陈长斌主张的0.55亩从何而来也无依据。《大获村第十四生产队原有太平塘股份面积》公示中欧俊全名下0.55亩有争议，系因陈长斌提出异议产生，并不代表欧俊全认可争议土地的位置和面积。另外，《证明书》只是一份框架证明，具体的四至及面积应以《协议书》为准，但因欧俊全未签署《协议书》，本案无证据证明双方土地已经流转及流转土地的四至及面积。一审判决以《证明书》四至面积为依据，判决结果却与《证明书》不一致，与事实也不符。2、《协议书》欧俊全并未签名，双方从未存在转让土地承包经营权的合意，也未实际履行转让协议，村委会也从未认可双方流转行为，对此一审判决认定事实错误。首先，《协议书》中表述每亩土地以1200元卖断，但“卖断”系民间表述，不应推断为“转让”，同时，根据陈长斌陈述的欧俊全收取600元，推算卖断的面积应为0.5亩，与陈长斌主张的0.55亩及姚家忠询问笔录的内容不符。其次，虽然陈长斌曾给付600元款项，但该款是陈长斌支付的土地租金，欧俊全录音中也明确“那钱我有退还给你们”，罗源县国土资源局的调查情况反馈也证实欧俊全因陈长斌强占土地向国土局申诉，说明款项并非土地转让合意的结果。最后，若村委会已经认可双方转让协议的有效性，现登记的土地承包经营权应变更为陈长斌，但《证明书》仅是证明双方之间存在流转协议的事实，并未明确同意双方流转协议有效，说明村委会并未认可双方之间转让协议的效力。三、一审判决适用证据规则错误。《证明书》、通话录音、《询问笔录》均不具有证据效力。1、《证明书》是事后倒签补证的。村委会不具有确认双方协议内容的职能，其出具的《证明书》属于证人证言，而时任村长并未出庭接受双方质询，即使事后法院对时任村长姚仲秋调查询问，其也表述是根据双方签订的《协议书》出具的，但《协议书》中协议签章中只有5个签名，不能认定该协议对于第十四小组全部人员有效，欧俊全也没有在《协议书》上签字，协议没有生效，因此《证明书》不能作为认定事实的依据。2、通话录音内容不符合法定形式，无法确定录音的双方主体、时间、地点，录音内容与文字说明严重不吻合，存在篡改、添加、曲解的情形。3、询问笔录均是在庭后制作的，形式不合法，且被询问人与当事人存在利害关系。四、姚家忠系本案必要共同诉讼人，一审未告知追加第三人的情况，直接在判决中作出认定，程序上不符合法律规定。五、一审判决适用法律错误。一审在错误认定流转事实和时间的前提下认定本案应适用土地流转时即1999年11月时的法律是错误的。本案纠纷发生时间为罗源县国土资源局参与协调处理的2011年，因此，应适用2011年时已实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）与《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。
陈长斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。一、一审判决并未违反“不告不理”原则。一审判决认定的四至是罗源县大平塘5亩片区共计40亩土地的四至范围，而陈长斌诉请确权的土地承包经营权正是在上述四至范围之内，一审判决加以明确，并未超出当事人诉讼请求范围，不违反不告不理原则。二、一审判决认定事实无误。1、陈长斌与欧俊全之间存在土地承包经营权转让的合意，双方早已实质履行土地承包经营权转让的全部权利义务，土地承包经营权转让合同关系成立。欧俊全为了土地征用经济利益，欲推翻1999年就已转让的土地承包经营权，有违诚实信用基本准则，不应得到支持。1999年该片土地围垦后盐渍化严重，不适用农作物种植而形成荒地，陈长斌以时价每亩1200元的转让价格提出受让位于太平塘共计40亩土地的承包经营权，得到村民的认可，陈长斌受让土地后将土地集约利用并围塘养虾至今，期间未有人提出异议。陈长斌在一审提交的《协议书》、《证明书》、罗源县国土资源局调查情况反馈、通话录音、证人证言，足以认定双方1999年时就已达成了土地承包经营权转让合意，陈长斌1999年支付对价，欧俊全1999年将转让的土地交付陈长斌围塘养虾使用至今。一审判决认定双方土地承包经营权转让合同关系成立是正确的。2、欧俊全未在《证明书》上签字不等同于其没有转让土地承包经营权的意思表示。一审判决重点审查当事人之间是否有转让土地承包经营权的合意，双方之间的合意是否已经履行是正确的。欧俊全承认在1999年已收价款600元，但辩解与陈长斌系租用关系而非转让关系系违反逻辑，当时大获村太平塘土地的转让时价是1200元每亩，陈长斌受让40亩土地围塘养虾，其他户的转让价格都是每亩1200元，而欧俊全的土地是0.55亩，如果是租赁，陈长斌不可能一次性支付600余元。欧俊全称没有证据表明发包方同意土地承包经营权转让的说法也不能成立，《证明书》为双方之间土地转让作见证出证明，足以说明发包方知晓、认可同意双方之间的土地承包经营权转让事实，否则大获村村民委员会不会出具《证明书》交由陈长斌收执。三、一审对证据的采信并无不当。《协议书》、《证明书》是在1999年及2000年时形成，并非陈长斌为了应对本案诉讼而要求出具的，另外，一审为查明事实还向时任村长作了询问调查并制作《询问笔录》，并将《询问笔录》送达给欧俊全，一审据此采信证据并无不当。四、一审判决适用程序得当。一审根据欧俊全的意见通知姚家忠应诉，但姚家忠表明放弃实体权益、不参加诉讼，同意陈长斌提起诉讼的法律后果，这是案外人姚家忠对自己诉讼权利的处分，并不违反法律规定。
陈长斌向一审法院起诉请求：请求判决确认陈长斌享有欧俊全原位于罗源县太平塘面积0.55亩土地的承包经营权。
一审法院认定事实：1、土地权属及四至范围。虽然争议的田地四至范围不明，但根据双方均有提供的大获村委会太平塘各户面积公示，欧俊全原有面积1.15亩，其中0.55亩为双方争议的田地，并未载明四至范围，且欧俊全也未办理土地经营权属证书，鉴于双方对争议田地具体位置及面积不持异议且该田地系人工围海造田而成的围垦地，有别于一般承包地，故无四至范围不影响争议处理。根据陈长斌提供的1999年11月15日陈长斌、姚家忠与大获村第十四小组等签订的协议书以及2000年2月15日大获村委会出具的证明，涉及双方流转的田地总面积40亩，东至姚仲明塘、西至机耕道、北至河道、南至机耕道，其中第十四小组的四至范围为东至第二小组、西至第三小组、南至坝路、北至沟，故双方争议的田地在此四至范围内。2、村委会出具的证明。对于2000年2月15日，大获村委会盖章确认以上情况属实的《证明书》，经一审法院向时任村长核实，当时系根据1999年11月15日陈长斌、姚家忠与第十四小组所签订的太平塘5亩片农田流转《协议书》所出具。盖章即法人对外为意思表示的体现，是否有村长的签字不影响村委会盖章行为的效力，大获村委会盖章行为的合法性予以确认。同时时任村长也证实，当时陈长斌确系村委支委委员，但并未专门保管公章，公章并非其个人行为，故大获村委出具的《证明书》真实、合法。根据上述《协议书》及村委会《证明书》，可以认定甲方陈长斌、姚家忠当时确是与乙方第十四小组通过转让方式取得部分农田承包经营权，且经过发包方村委会盖章同意，甲乙双方之间转让行为有效。欧俊全并未在《协议书》上签字确认，只能据此认定村委会同意甲乙双方之间的流转行为，不能以上述《协议书》、《证明书》来单独认定陈长斌与欧俊全的土地经营权流转属于转让性质。另一方面，《协议书》虽载明“农田使用权卖断于甲方”，但依据《协议书》整体内容、土地的性质及相关法律规定，双方之间所能流转的就是“土地承包经营权”，字面表述不影响实际性质。3、流转方式。虽然《协议书》中的“乙方”为第14村民小组，未有欧俊全签名，亦未经欧俊全授权，本不对欧俊全产生拘束力，但根据陈长斌提供的双方之间通话录音、证人证言及欧俊全自行陈述，欧俊全当时确已收到0.55亩土地相应价款600元，而该价款就是当时土地转让每亩1200元的对价，且证人证言也证实当时双方确系达成一致意见，“买断土地”即转让该土地承包经营权，并经村委会同意。陈长斌支付了相应对价，并自1999年11月至今在争议土地上投资养殖从事农业活动至今，依法使用农业用地，确已履行土地承包经营权转让的主要义务，欧俊全经证人居某受600元转让款，同意转让。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，陈长斌与欧俊全虽未签订书面转让协议，但因履行行为弥补了合同形式上的瑕疵，双方之间土地承包经营权转让合同关系成立，陈长斌作为同村村民取得争议土地的承包经营权。
一审法院认为：1、诉讼主体。陈长斌的诉讼主体问题。一审法院已通知另一权利人姚家忠参加诉讼，但姚家忠明确表示自愿放弃实体权利，同意陈长斌提起诉讼的法律后果，故可不予追加参与诉讼。欧俊全的诉讼主体问题。本案系双方土地经营权的确认纠纷，争议双方为经营权的流转双方，与发包方大获村委无关，故陈长斌应当以欧俊全为被告提起诉讼。2、法律适用。双方之间发生土地流转的时间为1999年11月，而我国《农村土地承包法》、《物权法》等均在双方流转行为发生后才颁布实施，原则上不溯及既往即对当时双方的行为没有溯及力，且上述法律也无溯及既往的特别规定，故对于双方流转行为的认定不适用上述法律等。我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》以及《合同法》、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）在双方流转行为发生时就已实施，均可适用；而《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》虽于2005年9月1日起实施，但第二十七条规定：“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。”故也可适用，该司法解释中关于农村土地经营权转让、转包、出租、互换等流转方式的规定同样适用于本案。
农民的土地承包经营权受法律保护。陈长斌与欧俊全之间成立农村土地承包经营权转让合同关系，产生土地承包经营权流转的物权效果，陈长斌取得争议土地的承包经营权。因双方之间发生争议纠纷的时间为2017年，虽然对于双方之间流转行为的认定不适用《农村土地承包法》，但对于争议纠纷的处理可以适用《土地管理法》及《农村土地承包法》。根据，《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，本案争议纠纷一审法院可以直接受理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条、第二十一条规定，判决：确认陈长斌享有欧俊全原位于罗源县面积0.55亩土地的承包经营权。案件受理费100元，减半收取计50元，由陈长斌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：欧俊全提交的罗源县村民委员会出具的《证明》，与本案无关联，本院不予采信。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、欧俊全与陈长斌是否存在土地承包经营权转让的合意；二、一审认定陈长斌取得土地承包经营权是否有依据；三、一审是否存在程序违法之情形。
关于第一个争议焦点，本院认为，《证明书》、《协议书》均加盖松山镇大获村村民委员会的公章，内容体现了1999年诉争土地承包经营权流转的事实，村委会作为发包方，有权为村民之间的土地承包经营权流转出具相应证明。欧俊全对上述证据的真实性持异议，但未有相反证据推翻，其异议本院不予采信。同时，一审法院对1999年至2000年担任村长职务的姚仲秋作的询问笔录显示，姚仲秋确认《证明书》中所盖的村委会公章真实性，并称当时村委会对《证明书》及《协议书》盖公章是知情的，该询问笔录已送达欧俊全并经质证，一审结合其他在案证据将其内容作为认定事实的依据并无不当，现欧俊全主张该询问笔录形式不合法及被询问人与当事人存在利害关系等，未有相应证据证明，本院不予支持。欧俊全另主张《证明书》系倒签，未提供证据佐证，本院亦不予采纳。综上，一审对《证明书》予以采信正确。另外，虽然《协议书》中没有欧俊全的签名，但结合罗源县国土资源局的调查情况反馈体现的投诉内容、双方的通话录音及欧俊全的庭审陈述，欧俊全对收到600元补偿款的事实不持异议，只是认为该款项系租金而非转让款。本院认为，上述款项系一次性付清，且与1999年的租金市场行情存在巨大差距，结合《协议书》中“卖断”等字样及诉争土地多年来一直由陈长斌建塘养殖等实际情况，欧俊全主张上述款项为租金缺乏事实依据，也与常理不符。因此，欧俊全与陈长斌系以实际行动履行了《协议书》的内容，双方实际存在土地承包经营权转让的合意。
关于第二个争议焦点，本院认为，罗源县国土资源局的调查情况反馈中的投诉内容与《协议书》均体现，双方之间土地承包经营权的流转行为发生于1999年左右，此时《农村土地承包法》尚未实施，根据法不溯及既往原则，一审适用当时已经施行的《合同法》、《土地管理法》并无不当。欧俊全作为诉争土地的原承包经营权人有权处分该用益物权，包括将该权利转让，虽然双方当时未采取书面形式，但欧俊全实际收取陈长斌支付的转让款，并将诉争土地交付给陈长斌建塘养殖，双方均已经履行主要义务，根据《合同法》第三十六条，土地承包经营权转让合同关系依法成立。土地承包经营权的变动并未采用登记生效主义，欧俊全以土地承包经营权未登记变更为陈长斌为由主张村委会未认可转让协议的效力系缺乏依据，本院不予采信。在村委会已经在《协议书》“鉴证单位”盖章，并出具相应《证明书》的前提下，其作为发包方对双方土地承包经营权的流转行为已经明知且认可，双方之间土地承包经营权的流转符合当时的法律规定，作为同村村民的陈长斌有权取得该土地的承包经营权。
关于第三个争议焦点，本院认为，首先，一审判决是否违反“不告不理”审判原则的问题，根据《证明书》的内容，四十亩土地的四至范围为“东至姚仲明塘、西至机耕道、北至河道、南至机耕道”，一审考虑到争议田地系人工围海造田而成的围垦地，欧俊全未办理土地承包经营权证等实际情况，结合争议土地在该四至范围内的事实，在判决中明确诉争0.55亩土地在上述四至范围内并无不当，并不存在违反“不告不理”审判原则的情形。其次，诉讼主体问题，一审法院已通知另一权利人姚家忠参加诉讼，但姚家忠明确表示“不愿意参加诉讼，放弃诉讼权利”，一审不予追加并无不当。综上，一审审判程序合法，本院予以维持。
综上所述，欧俊全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由欧俊全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 李文颖
审 判 员 陈 嘉
二〇一八年三月二十日
法官助理 雷 敏
书 记 员 吴 超