广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终1300号
上诉人（原审原告）：广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司），住所地广州市越秀区东风路410-412号9层全层。
法定代表人：李耀智，该公司华南总裁。
委托诉讼代理人：陈洁丽、关怡钧，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州市朗誉房地产开发有限公司（以下简称朗誉公司），住所地广州市中新广州知识城九佛建设新街18号205室。
法定代表人：陈文德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈俊斌，该公司职员。
上诉人中原公司因与被上诉人朗誉公司委托代理合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中原公司的委托诉讼代理人陈洁丽、被上诉人朗誉公司的委托诉讼代理人陈俊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中原公司上诉请求：1、判令朗誉公司向中原公司支付代理费2689903.79元；2、判令朗誉公司以2689903.79元为基数自起诉之日起至付清之日止，按每天万分之二点一向中原公司支付滞纳金；3、一审、二审诉讼费用全部由朗誉公司承担。事实和理由：一、一审判决在没有任何证据支持的情况下，认定未能抵楼的责任在于中原公司，没有法律及事实依据。二、根据销售代理服务合同第6.2.1条，如要以抵楼的形式支付代理费，前提必须是双方对如何抵楼所涉及的各项条款均达成书面协议，如双方不能达成一致意见，抵楼已从根本上失去了合同基础。既然朗誉公司已确认拖欠中原公司代理费且双方未能就抵楼达成一致意见，朗誉公司应向中原公司以现金付清所拖欠的代理费。如朗誉公司不配合中原公司抵楼，中原公司根本无法收回欠款，完全不利于债权的实现，无法保障中原公司向朗誉公司收取应得代理费的权利。三、一审法院对本案没有管辖权。本案属商品房委托代理销售合同纠纷，属于不动产纠纷的一种，应由项目所在地法院管辖。综上，一审判决认定事实、适用法律错误。
朗誉公司辩称：一、朗誉公司要求中原公司按照合同约定抵楼，有合同依据；二、在一审诉讼前，双方已完成一次以房抵款的办理，中原公司对此并无异议，该操作方式切实可行，也符合双方交易习惯；三、一审诉讼前，朗誉公司已多次督促中原公司选房进行抵楼，并书面递交了可抵的房源，但中原公司怠于履行合同义务，迟迟不挑选房源导致纠纷，朗誉公司并无过错。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中原公司的上诉请求应予驳回。
2017年2月27日，中原公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、朗誉公司向中原公司支付佣金4549535.63元；2、朗誉公司自2016年1月1日起至付清款项之止，以欠款总额为基数，按每天万分之二点一向中原公司支付违约金；3、朗誉公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月31日，中原公司、朗誉公司签订《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》（编号14-0074），约定朗誉公司委托中原公司销售位于广州市黄埔区合景.天峻广场项目的所有可售单位，委托期限自2014年4月2日至4月20日止，保护期至4月30日止。佣金计算为成交单位按商品房买卖合同约定的成交金额的5%计，推介成功为在委托期内经朗誉公司确认为中原公司推介的认购者，在委托期内到缴清全部定金并签署认购书。合同签订后，中原公司成功推介的并缴清朗誉公司要求的首期房款并签订商品房买卖合同的视为成交并符合结算佣金条件。佣金结算及支付为双方同意佣金按购房者的付款进度和比例进行计提结算，佣金总额的50%以抵楼形式支付，其余50%以现金形式支付，具体细节双方另行协商并签订书面协议。中原公司在收取上述佣金前应提供合法完税的等额代理佣金发票给朗誉公司，否则朗誉公司有权拒绝付款，直至中原公司出具前述发票为止。如购房者在签订认购书后违约，则除其所交定金以及违约金归朗誉公司所有，朗誉公司已向中原公司支付该单位佣金的，中原公司在出现该情形10个工作日内退回已付佣金，否则每逾一天按买卖合同房款万分之五计违约金，朗誉公司有权在应付款中直接扣除。合同期内如朗誉公司未能按期支付佣金，逾期第16日起每天按当期未付总额的万分之二点一计付违约金，总额以当期未付款的3%为限等条款。
合同签订后，中原公司为朗誉公司代理上述项目的可售单位销售。2014年4月30日，合景泰富地产黄志伟签名确定中原公司介绍客户共542家{其中A2栋1803买主张心中成交价735203元、1804买主陈江河成交价957893元（序号134、135）、B3栋05别墅买主唐阿丽成交价220万元（序号535），F1栋2220刘绵杰购买价308740元（序号376）注明和合富合作成交}，明确该部分客户成交。对于已成交但尚未在附表列出的成交单位，双方日后再作核对及确认。5月4日黄志伟再次确认17家，5月5日确认1家，5月7日确认3家物业成交，但C8栋605房一直没有签具确认单。2016年8月18日中原公司发送《付款通知函》明确截止2016年8月18日约有600多万元代理费已达结算条件，要求予以结付。
一审庭审时，中原公司向一审法院提供1.朗誉公司员工张利芳的微信沟通记录确定由其通知再开具发票；2.73300.50元和582999.34元发票由张利芳于2017年5月10日签收但未付款；3.540494.04元发票于2017年6月9日补开差价（朗誉公司于2017年7月6日付款50万元，余款40494.04元未付）；4.2017年6月9日关于抵楼复函，明确通知函中所列159套均为单位公寓，政策不能销售个人，根据公平原则应予现金支付，应现金支付1196793.88元的发票已开具。
朗誉公司向一审法院提供：1.佣金情况表明确14-0074（6333号案）合同佣金14553522元已付10903275.12元，未付3650246.88元（其中应现金支付1196793.88元，以楼抵款2453453元）；备注明确（1）13套单元已解除涉佣289541.50元；（2）12套单元面积补差减少佣金3791.15元；（3）3套单元（A2栋1803、1804、B3栋05）已抵其他单位涉佣192165.60元无须支付；（4）1套单元（C8栋605房）不属于天峻项目不应支付15327.30元；（5）1单元仲裁解除佣金14548.31元无须支付；（6）1套单元（F1栋2220）与合富置业共同成交，中原公司只分得7489.25元，余款为15076385.10元扣减上述款项余额14553522元；2.2017年6月21日朗誉公司汇付中原公司款项582999.34元和73300.50元（中原公司于2017年5月9日开具的等额发票，均注明合景天峻转账到付作实）；3.抵楼通知函，于2017年6月6日发出，要求以楼抵款包括14-0074合同中的2453453元和14-0111合同中的165012.79元，要求于6月12日签具相关抵楼协议并附相关可抵房源明细表共计159套；4.和解协议及仲裁裁决书，证明成交13套单元已解除，佣金应扣减289541.50元；5.商品房买卖合同、面积补差以说明成交12套中因面积变更扣减佣金3791.15元（后又补充1套）；6.仲裁裁决书及执行通知确定F1栋1314单元未付款无须支付佣金14548.30元；7.抵楼协议，确定将B3栋05房（2014年7月21日合同）、A2栋1803和1804房（2015年2月9日合同）抵予第三人，无须支付佣金192165.60元；8.银行付款回单和楼款抵扣协议确定已支付佣金10903275.12元，其中现金支付6079967.12元，以楼抵款4823308元。对此中原公司认为朗誉公司与第三人所抵3套单元涉及佣金192165.60元属于黄志伟签认确认单确定。涉及C8栋605房也属于黄志伟签认确认单确定，而对于朗誉公司认为有7489.25元属于与合富置业共同平均分配无据。
另中原公司提供誉山国际认购确认单，确定郭志杰认购A4栋1011房成交价309642元。对此朗誉公司认为非本案合同标的，另提供郭志杰于2015年4月10日认购案涉楼盘C8栋605房的认购书，认购价251644元。朗誉公司提供F1栋1818单元补差及测绘报告确定实际房价488825元，计佣24441.25元，减少323.10元（与上12套合计扣减4114.25元）。中原公司对此认为应以网签面积计佣，而非以实际成交确定。
一审法院认为：中原公司、朗誉公司签订的《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》为双方的真实意思表示，属有效协议，双方均应依约履行。在上述协议签订后，中原公司进行相应的代理并促成客户签订相关的商品房买卖合同，朗誉公司应予按约付款。
首先对于该期佣金总额的计算，从双方陈述及证据提供证，双方均确定该期佣金总额15076385.10元，但涉及后期由于合同的解除需相应扣减。对此朗誉公司提出6项扣减，中原公司回复认为有朗誉公司人员签名确定相关认购数据，明确对于3套单元涉佣192165.60元、1套单元（C8栋605不属于该项目委托）涉佣15327.30元、1套与合富平分涉佣7489.25元、13套面积补差4114.25元提出异议，而对于其他扣减项目并未提出，据此应视为其确认其他部分款项的扣减。1.对于佣金计收标准，合同约定以成交单买卖合同约定的成交金额计收佣金，而非以实际成交价格确定，且后期补退并未就此约定，仅约定了买卖合同解除后的佣金退还，故朗誉公司以实际成交价确定佣金并提出扣减面积差佣金4114.25元不当，不予采纳；2.对于上述3套扣减项目涉佣192165.60元，朗誉公司提供其后签订的以楼抵工程款的协议，但未提供原确定购房人的合同解除资料，而朗誉公司签具佣金核对数据确定属于中原公司应收款项，据此朗誉公司应承担举证不能的民事责任；3.对于不属于委托项目的15327.30元，朗誉公司明确房号C8栋605房，为此中原公司仅提供誉山国际的认购确认单，并认为属于其介绍客户，后该客户期后转买C8栋605房，但中原公司并未提供后期跟进购买或转买介绍资料，也未提供朗誉公司签具的佣金确认书，且本合同代理保护期至2014年4月，据此不足以确定中原公司有权收取该笔费用；4.对于与合富平分的7489.25元，朗誉公司在上述佣金核对数据中已明确属于中原公司与合富公司合作而促成交，对此中原公司并未提出异议，其全额请求不当，应予扣减。综上，以朗誉公司确定总额15076385.10元扣减289541.50元、15327.30元、14548.30元、7489.25元（合计326906.35元）余额14749478.75元。
本案中双方争议在于佣金总额的50%，即7374739元以楼抵款的形式处理。在上述合同中对于佣金总额的支付，其中50%现金支付，而对于另外的50%以抵楼的形式支付。
对于现金支付部分7374739.75元，据合同约定中原公司在收取佣金前应提供合法完税的等额发票，否则朗誉公司有权拒绝付款直至开票为止，但上述约定并未明确朗誉公司收取发票后的具体付款时间，从公平原则应在一定的合理期限内完成。对此中原公司确认已付款10903275.12元，其中包括以房抵款4823308元，实际现金付款6079967.12元。加上2017年6月21日付款总额656299.84元和7月6日付款50万元合计7236266.96元（应付总额7374739.75元），剩余138472.79元朗誉公司应予现金支付。另现中原公司于2017年5月9日开具发票656299.84元，朗誉公司于2017年6月21日支付该额款项，属于超期审查付款期（合理期限15天），而合同约定自逾期日第16日起才计收违约金，故该期违约金应自2017年6月10日起计至6月21日止按约定标准计付违约金。而对于中原公司于2017年6月9日补齐差额发票540494.04元，朗誉公司于2017年7月6日支付50万元（未达违约金计收期限），余额40494.04元未予支付按上述同理起计违约金，但以不超过该期逾期额3%即1214.82元为限。涉及未开具发票部分97978.75元，按上述协议在中原公司未开具发票前不应视为朗誉公司的逾期付款，不应计收违约金。
另对于佣金总额50%即7374739元（其中已实际完成抵房4823308元，未抵部分余额2551431元）的约定以抵楼的形式支付并约定具体细节由双方另行协商并签订书面协议，该约定属于双方对于佣金支付的意思表示，双方依约应按此履行。在诉讼前双方已完成一次以房抵款的办理，在此中原公司认为不具可操作性不当，不予支持。但至本案起诉后，在一审法院限期内，中原公司、朗誉公司均未达成一致协议明确以抵楼付款的具体形式，属于付款条件未成就，该责任在于中原公司，据此中原公司直接请求朗誉公司以现金的方式支付佣金无据，不予支持。涉及以楼抵款产生纠纷，双方可另循法律途径处理，本案不作调处。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年11月23日作出如下判决：一、被告广州市朗誉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，偿付原告广东中原地产代理有限公司款项138472.79元及逾期付款违约金（均按每日万分之二点一计；按本金656299.84元自2017年6月9日起计至6月21日止；按本金40494.04元自2017年7月9日起计至本判决确定的付款之日止，且该期违约金以不超过1214.82元为限）；二、驳回原告广东中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43273元，由原告广东中原地产代理有限公司负担30000元，被告广州市朗誉房地产开发有限公司负担13273元。
二审中，各方当事人均对一审判决查明的事实无异议，亦均无新证据提交，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，一审判决认定上诉人中原公司、被上诉人朗誉公司签订的涉案《广州市合景天峻广场项目场外委托销售代理服务合同》属有效协议正确，本院予以确认。
上述合同约定，对于佣金总额50%以抵楼的形式支付且具体细节由双方另行协商并签订书面协议。根据本案查明的事实，在本案诉讼前，双方已完成了一次以房抵款的办理，上诉人中原公司关于若被上诉人朗誉公司不配合其抵楼则无法保障其向被上诉人朗誉公司收取应得代理费的权利的上诉意见缺乏事实依据。事实上，上诉人中原公司在二审庭询中，承认双方之前已完成了一次以房抵款的办理而之后双方对以房抵款协商不成引起本案纠纷，是由于国家相关政策的变化、调整。但是，上诉人中原公司与被上诉人朗誉公司签订涉案的委托销售代理服务合同并约定佣金总额50%以抵楼的形式支付，应对相关的商业风险有所预见，包括其应当预料到商品房的买卖可能基于国家政策调控而市场变化的情形。上诉人中原公司在二审庭询中亦承认抵楼涉及到多方面的问题，双方应进一步沟通协商。一审中，在一审法院限期内，双方均未达成一致协议明确以抵楼付款的具体形式，属于付款条件未成就，一审判决认定上诉人中原公司直接请求被上诉人朗誉公司以现金的方式支付佣金无据而不予支持并无不当。
本案一审诉讼中，被上诉人朗誉公司提出管辖权异议，上诉人中原公司对此没有异议，原一审法院广州市黄埔区人民法院经审查认定被上诉人朗誉公司对管辖权提出的异议成立，裁定移送至广州市天河区人民法院审理，上诉人中原公司对此亦未提出上诉。现上诉人中原公司上诉提出一审法院广州市天河区人民法院对本案没有管辖权，本院不予采纳。
综上，上诉人中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费30000元，由上诉人广东中原地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩志军
审判员 郭东升
审判员 刘 卉
二〇一八年四月十六日
书记员 党春婷