湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终359号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南辉鑫房地产开发有限公司，住所地长沙市雨花区韶山南路259号香颂国际商厦南栋11029房。
法定代表人曹金星，该公司执行董事。
委托代理人姜守松，湖南鼎鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）肖英，经商。
委托代理人阳小军，湖南城头山律师事务所律师。
上诉人湖南辉鑫房地产开发有限公司（以下简称辉鑫公司）因与肖英房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2015)澧民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人辉鑫公司的委托代理人姜守松，被上诉人肖英及其委托代理人阳小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，肖英、辉鑫公司于2013年5月30日签订《房屋租赁合同》约定：辉鑫公司将位于澧县解放路丁公桥广场第一街区女人街A81号门面（建筑面积约36.96平方米，使用面积约27.36平方米）出租给肖英代理经营时尚99品牌女鞋，租赁期限为2013年9月15日至2015年9月14日，年租金经双方协商后为48672元／年。租金的交纳方式为按季度交纳，首季度租金在合同签订时一次性支付，下季度租金在本季度届满15日交纳，如未按期交纳，每逾期1
天，按所欠金额的1%收取违约金，除承担违约责任外，出租方有权提前终止合同并将承租方账户的相应资金抵作租金，由此给出租方带来的一切损失概由承租方承担。承租场地内的初装修和精装修部分（包括吊顶、地面、门面、照明、室内间隔和陈列道具等）由承租方提供，如承租方撤柜，专柜内除可移动之道具可带走，但与墙、地、顶相连接的装饰物件须保留并不得损坏，否则由承租方承担10000元违约责任。承租方在合同生效之日起，应向出租方支付合同保证金19000元（后在合同履行过程中经双方协商将合同保证金变更为10000元）。承租方拖欠租金达一个月的出租方可提前终止合同，并由承租方赔偿遭受的一切实际损失。2013年7月29日，肖英与时尚九九（香港）集团控股有限公司（以下简称时尚99）签订了加盟合同书代理“时尚99”女鞋，并向对方交纳了合同保证金10000元。嗣后，辉鑫公司依约向肖英交付了经营门面，肖英亦依约对诉争门面进行了初装修和精装修，门面内整体装修支出48000元、橱窗外玻璃及装饰物支出14800元、阁楼及爬梯支出5300元。2013年9月5日，肖英依约向辉鑫公司交纳了第一季度的租金12168元（含门面租金4259元、维护维修费4259元及营运管理费3650元）。含诉争门面在内的辉鑫公司第一街区女人街自2013年9月30日开业以来，因经营状况不好，效益不佳，在与辉鑫公司协商降低房屋租金，延长租赁期限未果后，肖英拒绝于2013年12月15日前按期交纳第二季度租金，辉鑫公司既未依合同追究肖英的违约责任，也未依法对肖英行使合同解除权。作为负责辉鑫公司第一街区女人街物业管理的澧县华联世纪百货派人于2014年4月强行关闭了肖英承租经营的门面。2014年5月1日，肖英经营的门面恢复营业。2014年5月27日，肖英向辉鑫公司交纳了第二季度租金10000元。2014年6、7、8、9月，辉鑫公司所有的第一街区女人街有三、四户新近商户在装修，肖英认为其他新进商户因装修带来的噪音、粉尘、气味等给其经营造成了严重影响，这四个月不应当交纳房租，在与辉鑫公司协商未果后，肖英没有向辉鑫公司交纳相应租金。2014年9月25日，在辉鑫公司的催讨下，肖英向辉鑫公司交纳了第二季度剩余未交的房租2168元和合同保证金10000元。2014年10月，肖英在其经营的门面内开始甩货，并搬走了店内货物，只剩下货架和货柜。随后，肖英将自己承租的门面关门上锁停止经营，并离开了诉争门面。2014年12月9日，澧县华联世纪百货的工作人员在肖英经营的店面上张贴了一张通知，载明：“时尚九九，您好！由于您品牌已申请撤场，相关约定已到期，请您务必将店面所有贵重物品（货品、货架）撤离，否则物业于2014年12月15日将强行撤除，造成的一切损失由您自行承担，我公司概不负责。感谢您的配合！澧县中顺华联世纪百货有限责任公司物业部，2014年12月9日。”2014年12月14日，在肖英未到场的情况下，澧县华联世纪百货的工作人员剪断了肖英承租经营门面的门锁，强行拆除了门面内的货架和货柜，拆除过程未经录像或公证，只拍了一张
门面现场照片，辉鑫公司强行收回了诉争门面。之后，肖英向辉鑫公司索赔未果而提起诉讼，请求判令解除于2013年5月30日签订的房屋租赁合同，并由辉鑫公司赔偿门面装修费、停业损失等各项损失197000元和预期可得利益120000元。辉鑫公司应诉后，提起反诉，请求确认双方租赁合同已合法解除，由肖英支付所欠租金33772.05元及延期支付租金的违约金4435.38元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、肖英、辉鑫公司哪一方对房屋租赁合同的履行构成根本违约？二、房屋租赁合同是否应解除？三、肖英是否应向辉鑫公司支付尚欠的租金33772.05元及延期支付租金的违约金4435.38元？四、辉鑫公司是否应赔偿肖英含门面装修费、停业损失、逾期可得利益等在内的各项损失共计人民币317000元。
关于焦点一，肖英与辉鑫公司签订的房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应依约履行。在履行合同过程中，一方有违约行为，另一方既可以依合同追究违约责任，也可以依法行使合同解除权。根据<中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。本案中，肖英以辉鑫公司履行合同存在问题为由拒绝按期交纳房租，辉鑫公司应按照法律途径追究肖英的违约责任，或者行使合同解除权。从本案查明的事实来看，在辉鑫公司未依法追究肖英的违约责任与行使合同解除权的情况下，属于肖英、辉鑫公司合同履行中的第三人的澧县华联世纪百货趁肖英不在场，擅自强行夹断肖英经营门面的门锁，强行拆除货架和货柜，收回肖英所承租的辉鑫公司所有的门面，致使肖英无法经营，因上述第三人的原因，辉鑫公司对该合同的履行构成了根本性违约，依法应向肖英承担违约责任。
关于焦点二，2014年12月14日，辉鑫公司违反房屋租赁合同的约定，擅自强行夹断肖英经营门面的门锁，强行拆除货架、货柜，收回门面，构成根本违约，致使肖英无法经营，合同目的无法实现。肖英主张解除与辉鑫公司的房屋租赁合同，且辉鑫公司亦认可该合同不能继续履行，故尚英、辉鑫公司的该项诉讼请求，理由正当，予以支持。
关于焦点三，在租赁合同的履行过程中，肖英、辉鑫公司经协商将房租调整为每年48762元，以后每期租金均应在上季度期满15日交纳。辉鑫公司主张“以后每期租金均应在上季度期满15日前交纳”，肖英未提出异议，故对辉鑫公司的该项主张予以采信。肖英在签合同时按约交纳了第一期（2013年9月15日一2013年12月15日）租金12168元，第二期（2013年12月16日一2014年3月15日）租金依约应在2013年12月15日之前交纳，肖英分别于2014年5月29日（交10000元）、9月25日（2168元）将第二季度的租金12168元交清，虽肖英未依约及时交纳租金，但辉鑫公司既未依合同追究肖英的违约责任，也未依法对肖英行使合同解除权，并收取了肖英交纳的第二季度房租，系以自己的行为默认双方租赁合同的继续履行，应视为辉鑫公司对追究肖英违约责任的放弃。肖英在第三、四季度（2014年3月16日-2014年9月15日）应向辉鑫公司交纳租金24336元（12168元／季度×2季度），但辉鑫公司因第三人澧县华联世纪百货于2014年4月强行关闭了肖英经营的商铺，导致肖英无法实现合同目的，对于辉鑫公司要求肖英支付该月租金的诉讼请求，依法不予支持。2014年6月和第四季度（2014年7、8、9月），第一街区均有3、4户商户在装修，给肖英的经营造成了重大影响，肖英认为这四个月不应交纳房租，考虑到在肖英经营期间，其他新进商户的装修带来的
噪音、粉尘等污染确实影响了肖英的经营，故酌定这四个月期间，肖英向辉鑫公司交纳的租金为约定租金4056元／月的50%即2028元／月。故第三、四期租金，肖英共需向辉鑫公司交纳租金12168元（4056元+2028元／月×4个月）。依照肖英、辉鑫公司签订的租赁合同第四章第4条的规定：如未按期交纳的，每逾期一天，按所欠金额的1%收取违约金。除承担违约责任外，出租方有权予以断电断水措施，且出租方有权提前终止合同并将承租方账户的相应资金抵作租金。虽肖英、辉鑫公司约定每逾期1天按1%收取违约金，但辉鑫公司在反诉状中主张按所欠金额的日万分之五计算逾期违约金，应视为对其权利的放弃。肖英于2014年9月25日向辉鑫公司交纳合同保证金10000元，经抵扣，截至2014年9月15日，肖英尚欠第四期租金2168元及逾期支付租金违约金85.636元（2168元×5/10000元／日×79日）。第五期（2014年9月16日-2014年12月13日）租金，肖英应向辉鑫公司交纳的租金为9869.6元（4056元／月×2个月+4056元／月÷30天×13日）及逾期支付租金违约金439.2元（9869.6元×5/10000元／日×89日）。综上，肖英共需向辉鑫公司支付房租12037.6元（2168元+9869.6元）及逾期支付租金违约金524.84元（85.636元+439.2元）。
关于焦点四，在租赁期限内，因辉鑫公司的根本违约，导致肖英无法实现合同目的，故对肖英要求辉鑫公司承担违约责任予以支持。对于肖英主张的门面装修损失（装修48000元、外玻璃14800元、阁楼加梯子5300元）68100元，根据双方签订的房屋租赁合同的约定，经营场地内的初装修和精装修部分由肖英提供，装修内容包括吊顶、地面、门面、照明、室内间隔及陈列道具等。如承租方撤柜，专柜内除可移动之道具可带走，但与墙、地、顶相连接的装饰物件需保留并不得损坏，否则由肖英承担10000万元违约责任。现因辉鑫公司的根本性违约导致租赁合同解除，对于肖英要求辉鑫公司赔偿装修损失的诉讼主张，于法有据，对肖英有证据证实的装修损失数额赔偿请求，予以支持。对于肖英主张的宽带办理业务损失费3000元，因该宽带连接系有偿使用，肖英在租赁期内已使用了该项服务，故不予支持。对于肖英主张的其于2013年9月5日预交的9个月空调费2340元、未正常营业5个月期间的卫生费650元，根据肖英提供的票据来看，这两笔费用的收款人系澧县华联世纪百货，辉鑫公司亦不予认可，该主张因与本案缺乏关联性而不予支持。对于肖英主张的其交给“时尚99’’的保证款10000元损失，因辉鑫公司的根本性违约行为，导致肖英无法继续履行其与“时尚99”的加盟合同，故对于肖英主张的该项损失，予以支持。对于肖英主张的其放在“时尚99”的鞋子损失40000元，因肖英未提交证据证明其损失的客观存在，故不予支持。对于肖英主张的停业五个月（2014年4月份，2014年6、7、8、9月）期间的营业收入损失50000元，辉鑫公司因第三人澧县华联世纪百货确于2014年4月强行关闭了肖英承租经营的商铺及2014年6、7、8、9月期间，其他新进商户的装修确对肖英的经营造成了影响，肖英确有损失，但肖英未提供相应的证据证实其损失的具体数额，且辉鑫公司不予认可，故不予支持。对于肖英主张的其员工辛玲香、肖蓉的工资11400元，该项损失与房屋租赁合同没有直接关系，故不予支持。对于肖英主张的预期可得利益120000元，由于肖英所经营的门面是否能产生预期利润要受很多因素的影响，预期收益无法预测，且肖英未提交证据证明其具体的损失数额，故不予支持尚英的该项诉讼请求。
综上，原审法院据此判决：一、解除肖英与湖南辉鑫房地产开发有限公司之间的房屋租赁合同；二、湖南辉鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内赔偿肖英门面内整体装修损失48000元、橱窗外玻璃及装饰物损失14800元、阁楼及爬梯损失5300元、保证款损失10000元、共计78100元；三、肖英于判决生效之日起五日内向湖南辉鑫房地产开发有限公司支付房租12037.6及延期支付租金的违约金524.84元，共计12562.44元；四、驳回肖英的其他
诉讼请求；五、驳回湖南辉鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6055元，由肖英负担4302元，由湖南辉鑫房地产开发有限公司负担1753元。反诉案件受理费755元，由湖南辉鑫房地产开发有限公司负担641元，由肖英负担114元。
宣判后，辉鑫公司不服。以肖英自2014年3月开始欠交租金构成违约；在履行合同过程中，辉鑫公司无违约行为，一审判决认定辉鑫公司违约是错误的；一审判决辉鑫公司赔偿肖英损失的证据不合法，一审判决采信证据错误；一审判决将肖英与“时尚99”的法律关系的保证金认定为本案的损失是错误的；一审判决超出肖英的诉请范围，判决租金减半无事实和法律依据；一审判决其他业主装修，影响肖英正常经营造成损失无证据证实和原判决认定事实错误、适用法律不当，判决有失公正为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判驳回肖英的诉讼请求。依法确认租赁合同因肖英未按约交纳租金而由上诉人合法解除。判令肖英向辉鑫公司支付所欠租金36504元及其违约金4435.38元。
辉鑫公司在二期间没有向本院提交新的证据材料。
肖英答辩称，肖英没有逾期缴纳租金；下季度租金是在本季度届满15日缴纳；合同约定房屋使用面积约定为26.98㎡，辉鑫公司提供的门面面积与合同约定严重不相符；肖英不欠辉鑫公司的租金，肖英只应缴纳租金21010元；辉鑫公司强行收回租赁房屋，应自行承担违约后果；肖英没有违约行为，辉鑫公司构成根本违约；一审法院判决辉鑫公司赔偿损失是正确的；辉鑫公司称租赁合同早已解除没有依据；辉鑫公司的上诉理由不能成立。肖英答辩请求为：驳回上诉，维持原判。
肖英在二审期间向本院提交的新证据材料有：1、公正书、光碟，拟证明澧县房地产测量事务所并未实地测绘房屋面积的事实；2、房屋平面图，拟证明租赁房屋的建筑面积只有22.98㎡，辉鑫公司违约的事实。
对肖英提交的证据材料，经庭审质证，辉鑫公司认为，肖英所提交的证据不属于新证据，不能作有效证据采信。其中的公证书与本案没有关联，是在合同签订之后产生的，租赁面积是有房管局的测绘报告的。光碟是非法的证据。证据材料2不能看出是肖英所租的地方，与本案没有关联。本院认为，肖英所提交的证据材料1，与本案没有关联性，故本院不作认定。肖英提交的证据材料2，因无证据的来源，也无法证实是肖英所租门面的房屋面积，故不予采信。
经审理查明，2013年5月30日，肖英与辉鑫公司签订《租赁合同书》约定：辉鑫公司将位于澧县解放路丁公桥广场第一街区女人街A81号门面（共计建筑面积约36.96㎡，使用面积约26.98㎡）出租给肖英代理经营时尚99品牌女鞋，租赁期限为2013年9月15日至2015年9月14日。承租方如需续约，应于合同期满前三个月向出租方提出书面申请，如出租方继续出租，在同等条件下承租方有优先承租权。合同如提前终止，解除或届满，出租方收回场地时，承租方在合同终止之日三天内清空场地，费用一并交清。第一年租金79833.6元，月租金6652.8元。第二年租金90478.08元，月租金7539.84元。租金的交纳方式为按季度交纳，首季度租金在合同签订时一次性支付，下季度租金在本季度届满15日交纳，如未按期交纳，每逾期1天，按所欠金额的1%收取违约金。除承担违约责任外，出租方有权予以断电断水措施，且出租方有权提前终止合同并将承租方账户的相应资金抵作租金，由此给出租方带来的一切损失概由承租方承担。承租方在合同生效之日起，应向出租方支付合同保证金19000元。该保证金在合同终止1个月后，如无任何商品质量或售后服务的纠纷，且不存在物业、设施因承租方使用不当出现损坏或故障情形，出租方如数返还给承租方（保证金不计利息）。承租场地内的初装修和精装修部分，具体包括：消防系统、空调系统、强弱电系统安全调试工作、吊顶、地面、门面、照明、室内间隔和陈列道具等，由承租方提供。出租方同意2013年9月1日到2013年9月14日供承租方装修施工。承租方如未按期完工，须向出租方支付逾期误工损失费500元。如承租方撤柜，专柜内除可移动之道具可带走，但与墙、地、顶相连接的装饰物件须保留并不得损坏，否则由承租方承担10000元违约责任。承租方拖欠租金达一个月的，出租方可提前终止合同，并由承租方赔偿遭受的一切实际损失。承租方如违反合同，且在出租方通知的补救期内又未及时补救，致使出租方不能正常对外营业或遭受重大损失，出租方有权提前终止合同，并要求承租方赔偿出租方遭受的一切损失。合同签订后，辉鑫公司依约向肖英交付了经营门面，尚英亦依约对诉争门面进行了装修。根据肖英提交的证据，门面内整体装修支出48000元、橱窗外玻璃及装饰物支出14800元、阁楼及爬梯支出5300元。
2013年7月29日，肖英与时尚99签订了加盟合同书代理“时尚99’’女鞋，并向时尚99交纳了合同保证金10000元。
2013年8月间，因某种原因，在肖英的要求下，经双方协商，年租金由第一年79833.6元、第二年90478.08元均调整为48672元／年。
2013年9月5日，肖英向辉鑫公司交纳了第一季度的租金12168元。按照合同约定，肖英应于2013年12月30日前交纳第二季度租金，肖英以经营状况不好，效益不佳为由拒绝交纳第二季度租金12168元和管理费。为此，负责第一街区女人街物业管理的澧县华联世纪百货于2014年4月28日关闭了肖英承租经营的门面。2014年5月1日，肖英经营的门面恢复营业。2014年5月27日，肖英向辉鑫公司交纳了第二季度租金10000元，按照合同约定欠租金2168元。肖英应于2014年4月30日前交纳第三季度租金，而肖英以2014年6、7、8、9月新进商户装修带来的噪音、粉尘、气味等给其经营造成了严重影响，这四个月不应当交纳房租为由而拒绝交纳租金和管理费，在辉鑫公司的催讨下，肖英于2014年9月25日，向辉鑫公司交纳了第二季度剩余未交的租金2168元和合同保证金10000元，仍未交纳应交的第三季度租金。2014年10月，肖英向辉鑫公司提出退场，并在其经营的门面内开始甩货，于2014年10月底将店铺内货
物搬走，只剩下货架和货柜而停止经营。辉鑫公司、澧县华联世纪百货通过电话和发信息的方式向肖英催缴租金未果。为此，澧县华联世纪百货于2014年12月9日，在肖英经营的店面上张贴通知，载明：“时尚九九，您好！由于您品牌已申请撤场，相关约定已到期，请您务必将店面所有贵重物品（货品、货架）撤离，否则物业于2014年12月15日将强行撤除，造成的一切损失由您自行承担，我公司概不负责。感谢您的配合！澧县中顺华联世纪百货有限责任公司物业部，2014年12月9日。”澧县华联世纪百货因联系不到肖英，而于2014年12月14日拆除了门面内的货架和货柜，并拍了一张门面现场照片，由此，辉鑫公司收回了门面。肖英于2015年3月25日提起诉讼，请求判令解除房屋租赁合同，并由辉鑫公司赔偿门面装修费、停业损失等各项损失197000元和预期可得利益120000元。辉鑫公司应诉后提起反诉，请求判令：确认双方的租赁合同已合法解除，由肖英支付所欠租金33772.05元及延期支付租金的违约金4435.38元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、在房屋租赁合同履行过程中，双方是否存在违约行为？2、肖英是否拖欠租金，若欠，则欠租金及延期支付租金的违约金各是多少？3、肖英门面内整体装修费用损失是多少？该装修费用损失是否应由辉鑫公司赔偿？
关于焦点一，根据2013年5月30日肖英与辉鑫公司签订《租赁合同书》约定：第一年租金79833.6元，第二年租金90478.08元，租金的交纳方式为按季度交纳，首季度租金在合同签订时一次性支付，下季度租金在本季度届满15日交纳。肖英应在合同生效之日向辉鑫公司支付合同保证金19000元。合同签订生效后，辉鑫公司依约向肖英交付了租赁门面。按照合同约定，肖英本应在合同签订时，即2013年5月30日支付首季度租金19958.4元和保证金19000元。而未交纳，构成违约。辉鑫公司为化解矛盾，在肖英的要求下，将年租金调整为48672元，即季度租金12168元后，肖英仍未交纳，至到2013年9月5日，肖英才向辉鑫公司交纳了第一季度的租金12168元，且未交纳保证金，又构成违约。但此前，因辉鑫公司同意将年租金调整为48672元，应认定双方达成新的协议而互不追究违约责任。关于肖英在二审期间提出租赁门面的面积只有22.98㎡，与合同约定少了4㎡的问题，肖英提交的证据还不足以确定门面的面
积只有22.98㎡，即使门面面积只有22.98㎡，也因辉鑫公司同意将年租金79833.6元、90478.08元调整为48672元而予以解决，同样也不应追究辉鑫公司的责任。按照合同约定，肖英应于2013年12月30日前交纳第二季度租金，肖英至到2014年4月还未交纳第二季度的租金。肖英再次构成违约。2014年4月28日，辉鑫公司关闭肖英承租经营的门面虽有不当，但辉鑫公司是在肖英拖欠租金的情况下而实施关闭门面行为的。根据合同关于“肖英如未按期交纳租金，每逾期1天，按所欠金额的1%收取违约金。除承担违约责任外，辉鑫公司有权予以断电断水措施，并有权提前终止合同，由此给辉鑫公司带来的一切损失概由肖英承担”的约定，辉鑫公司关闭门面的行为，并不违反合同的约定，且不几天肖英既恢复营业，故不应认定辉鑫公司构成违约。2014年5月27日，肖英才向辉鑫公司交纳了第二季度租金10000元，尚欠第二季度的租金2168元。肖英应于2014年3月30日前交纳第三季度租金12168元，加上第二季度的租金2168元，此时，肖英欠租金14336元。在辉鑫公司的催讨下，肖英于2014年9月25日，向辉鑫公司交纳了第二季度未交的租金2168元和合同保证金10000元，仍未交纳应交第三季度租金。2014年6月30日前，肖英应交纳第四季度的租金12168元而未交．肖英又构成违约。2014年10月，肖英搬走了店内货物，剩下货架和货柜，并将门面关门上锁停止经营，撤离了门面。辉鑫公司通过电话和发信息的方式与肖英联系未果，在肖英经营的店面上张贴通知后，肖英仍未交纳所欠租金，根据合同约定“未按期交纳租金，辉鑫公司有权予以断电断水措施，有权提前终止合同并将承租方账户的相应资金抵作租金，由此给出租方带来的一切损失概由承租方承担”。故辉鑫公司2014年12月14日拆除门面内的货架和货柜而收回门面的行为，是执行合同维护自身合法权利的正当行为。综述，在房屋租赁合同履行过程中，违约的是肖英而不是辉鑫公司。原审法院以辉鑫公司构成了根本性违约，应向肖英承担违约责任不当。辉鑫公司上诉所提“肖英
欠租金构成违约，辉鑫公司无违约行为”的上诉理由成立。
关于焦点二，依据合同约定，肖英应从2013年9月15日开始交纳租金。2014年10月，肖英甩货、搬走店内货物后，将承租的门面关门上锁停止经营离开了门面。辉鑫公司2014年12月9日张贴了通知，同月14日拆除门面内的货架和货柜而收回门面，依照合同约定，至此，房屋租赁合同终止，即解除了房屋租赁合同。从2013年9月15日开始计算租金，到2014年12月9日合同解除。关于肖英以2014年6、7、8、9月，新进商户装修造成的噪音、粉尘、气味等给其经营造成了严重影响为由，主张不应交纳此期间租金的问题。一个商场，有新老经营户的进出，新进商户装修，应该说是正常的。新进商户装修，对相邻经营户造成影响也是有的。但按照肖英与辉鑫公司签订房屋租赁合同约定装修期限只有15天，肖英并没有说明和举证证明新进户是相邻的，也没有说明和证实具体的装修时间，按照常理，门面的装修是不需要4个月的。双方签订的房屋租赁合同没有类似情况的约定。再则，辉鑫公司不是实施装修的行为人。肖英的该主张，因无法律依据，也无合同约定而不能成立。原审法院将2014年6、7、8、9月的租金调整为约定租金的50%，因无事实和法律依据而不当，本院依法予以纠正。肖英应交纳租金共计为59758.4元（48672元／年+12168元／季÷90天×82天）。肖英实际交纳租金24336元。肖英交纳的保证金10000元，抵作租金后，尚欠租金25422.4元。租赁合同对租金的交纳每逾期1天，按所欠金额的1%收取违约金的约定过高，依法应予调整。因辉鑫公司主张按日万分之五支付违约金的请求，肖英未提异议，且并不违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。故肖英逾期交纳租金的违约金为：肖英应于2013年12月30日前交纳第二季度租金12168元，实际于2014年5月27日才交纳10000元，逾期146天，应支付违约金888.26元(12168元×0.0005×146天)。肖英于2014年9月25日，交纳了第二季度未交的房租2168元，逾期117天，应支付违约金126.83元(2168元×0.0005×117天)；肖英应于2014年3月30日前交纳第三季度租金12168元，肖英于2014年9月25日，交保证金10000（可冲抵租金），逾期175天，应支付违约金1064.47元(12168元×0.0005×175天)，拖欠第三季度租金2168元至今未交，到2016年5月6日止逾期589天，应支付违约金638.5元（2168元×0.0005×589天）；2014年7月30日前，肖英应交纳第四季度的租金12168元，至今未交，逾期645天，应支付违约金3924.2(12168元×0.0005×645天)；肖英应于2014年12月25日前交租金11086.4元(12168元／季÷90天×82天)，至今未交，逾期495天，应支付违约金2744元(11086.4元×0.0005×495天)。截止2016年5月6日止，肖英共计应支付违约金9386.26元。因辉鑫公司只主张违约金4435.38元，故肖英应向辉鑫公司支付拖欠的租金和违约金为29857.78元。
关于焦点三，房屋租赁合同签订后，肖英对承租的门面进行了装修是事实。根据本案的实际情况，在无其他证据的情况下，根据现有证据，原审法院确定肖英的装修支出费用为68100元并无不当。但根据合同约定承租场地内的初装修和精装修部分，包括：消防系统、空调系统、强弱电系统安全调试工作、吊顶、地面、门面、照明、室内间隔和陈列道具等，由承租方提供。如承租方撤柜，专柜内除可移动之道具可带走，与墙、地、顶相连接的装饰物件须保留并不得损坏，否则由承租方承担10000元违约责任。且合同期限为2013年9月15日至2015年9月14日，即两年，根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释和合同约定以及本案的实际情况，装修物应在两年内折旧完毕。到2014年12月9日合同解除，已经履行了一年零三个月，其装修费计算为损失也只能计算25537.5元(68100元-68100元÷24个月×15个月)。关于
肖英向时尚99交纳合同保证金10000元的问题。因肖英与辉鑫公司签订的房屋租赁合同并没有涉及时尚99。肖英与时尚99签订的加盟合同也未涉及辉鑫公司。两者无事实上的联系。加盟代理合同与房屋租赁合同是两个不同的民事法律行为，且时尚99是否将保证金退还给肖英，也无证据证实，故原审法院将肖英向时尚99交纳合同保证金10000元认定为肖英在本案中损失不当。辉鑫公司上诉所提“一审判决将肖英与时尚99的法律关系的保证金认定为本案损失错误的”理由成立。
肖英本应于2013年5月30日交纳第一季度租金19958.4元和保证金19000元，而未交纳，开始违约。辉鑫公司根据肖英的要求下，将年租金调整为48672元后，仍不交纳，至致第二、三、四五期租金均不按期或不按时交纳。肖英应交纳租金共计为59758.4元，实际交纳租金24336元，保证金10000元，抵作租金后，至今尚欠租金25422.4元，构成根本性违约。而且肖英于2014年10月甩货、搬走店内货物后，将承租的门面关门上锁停止经营离开门面后，一不交纳所欠租金，也不与辉鑫公司协商处理。在辉鑫公司通过电话和发信息肖英均不理后，辉鑫公司又张贴通知，肖英仍不理不睬。辉鑫公司是在肖英拒不交纳租金和关门停止经营两个多月，在与肖英联系未果后，才拆除门面内的货架和货柜而收回门面的。辉鑫公司拆除门面内的货架和货柜收回门面的行为，是依照合同的约定维护自身权利的行为。综上，肖英既使有装修损失，也因肖英自己违约和关门停止经营所致。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条关于“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持’’的规定和依照合同约定，肖英装修损失应由肖英自负。原审法院在肖英严重违约，辉鑫公司无违约行为的情况下，认定辉鑫公司构成根本性违约，并以此判决辉鑫公司赔偿肖英损失78100元是错误的，本院依法予以纠正。
综上所述，在房屋租赁合同履行过程中，违约的是肖英而不是辉鑫公司。原审法院以辉鑫公司构成根本性违约，应向肖英承担违约责任不当。辉鑫公司要求肖英支付所欠租金33772.05元的请求，本院支持25422.4元，违约金4435.38元，本院予以支付。肖英至今尚欠租金25422.4元构成根本性违约。辉鑫公司拆除门面内的货架和货柜收回门面的行为，是依照合同的约定维护自身权利的行为。原审法院将肖英向时尚99交纳合同保证金10000元认定为肖英在本案中损失不当。肖英既使有装修损失，也因肖英自己违约和关门停止经营所致，其损失应由肖英自负。肖英起诉要求解除租赁合同的理由，因租赁合同已于2014年12月9日辉鑫公司通知解除而不能成立。根据租赁合同的约定，辉鑫公司反诉要求确认租赁合同已合法解除的理由成立，其请求本院予以支持。肖英起诉要求辉鑫公司赔偿门面装修费、停业损失等197000元和预期可得利益120000元的理由，因无事实和法律依据而不能成立，其请求本院依法予以驳回。原审法院判决认定事实和适用法律错误。判决辉鑫公司赔偿肖英损失78100元是错误的，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省澧县人民法院(2015)澧民初字第343号民事判决；
二、确认2013年5月30日肖英与湖南辉鑫房地产开发有限公司签订的《租赁合同书》已解除；
三、肖英于本判决生效之日起五日内向湖南辉鑫房地产开发有限公司支付所欠租金25422.4元，违约金4435.38元，共计29857.78元。
四、驳回湖南辉鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回肖英的诉讼请求。
如未本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费6810元，二审案件受理费6810元，共计13620元，由肖英负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 柳 萌
审判员 王道万
二〇一六年五月十日
书记员 赵丹丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；
（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；
（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终
审的判决、裁定。