河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀04民终5933号
上诉人（原审被告）：段金平，女，汉族，1971年5月3日出生，，住邱县。
委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):李国豪，男，汉族，2005年11月6日出生，，住邱县。
法定代理人：李某，男，汉族，1982年1月1日出生，，住址同上，系李国豪之父。
委托代理人：王英杰，河北方程律师事务所律师。
原审被告：邱县香城固镇刘云固村卫生室（段金平）。
负责人:段金平。
上诉人段金平因与被上诉人李国豪,原审被告邱县香城固镇刘云固村卫生室医疗损害责任纠纷一案，不服河北省邱县人民法院(2016)冀0430民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
段金平上诉请求：1、撤销河北省邱县人民法院(2016)冀0430民初655号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任；2、被上诉人依法承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，采信证据错误，请二审查明事实后予以纠正。其一，上诉人在诊疗过程当中已经尽到了提示和安全注意义务，并未违反相关法律、法规的规定，被上诉人的损失是由其自身特殊体质造成，与上诉人无关。上诉人进行诊治前已建议被上诉人到县中心医院进行治疗，尽到了转诊提示义务，诊疗过程中上诉人完全按照相关法律、法规进行操作，也尽到了安全注意义务，上诉人的损失是由其自身特殊体质和本身肠梗阻造成的，与上诉人无关。其二，湖北中真司法鉴定所作出的鉴定意见不具有客观真实性，且程序不合法，一审法院根据该鉴定判决上诉人承担80%的赔偿责任，明显缺乏事实和法律依据。首先，鉴定机构未告知当事人鉴定组成人员也未告知当事人有申请鉴定人回避的权利，鉴定程序不合法，不能作为认定案件事实的依据。其次，鉴定机构仅依据李国豪提供的邱县中心医院、河北医科大学第二医院的住院病案而没有对李国豪的病情进行任何检查的情况下就得出了鉴定结论，明显与事实不符。鉴定时上诉人提供了李国豪就诊时的诊断证明和用药处方，但由于李国豪对该原始凭证不予认可，而不能作为鉴材适用；在没有任何材料能够反映上诉人在诊疗过程中灌肠的操作行为及操作方式的情况下，鉴定机构作出的意见明显是主观臆断。再次，鉴定机构认为“灌肠指证不明显，行使灌肠治疗的方式值得榷商”为毫无根据的猜测，不能作为认定案件事实的依据。最后，该鉴定机构作出的60%-80%过失参与度没有任何依据，法院不应采信，应适用或参考卫生部《医疗事故鉴定暂行办法》为依据，而不应适用湖北省司法鉴定协会规定。其三，一审判令上诉人赔偿87918.39元，认定案件事实错误。被上诉人自身存在多种疾病，并因此支付巨额医疗费用，该部分费用的产生于直肠尿道瘘无任何关系，一审法院判令上诉人承担所有费用明显不当。2、上诉人与被上诉人之间已经达成《和解协议》并已履行完毕，一审法院认为不属于赔偿性质与事实不符。事件发生后上诉人本着人道主义，经双方协商一致达成了补偿协议，被上诉人在该协议上签字后，上诉人即向其支付了4000元，该协议系双方真实意思表示并且不违反法律规定，现已经履行完毕，双方之间权利义务关系已经消灭，上诉人依法不再承担任何赔偿责任。一审法院认为上诉人与被上诉人达成的是补偿协议，上诉人支付的是补偿款，不具有民法意义上的赔偿性质，不能令人信服。赔偿和补偿都是一种补救措施，都是对损失的弥补，被上诉人拥有完全的处分权利，补偿协议的达成意味着被上诉人对自身其他权利的放弃，不应承担任何赔偿责任。
李国豪答辩称，一审判决认定事实清楚，判决上诉人承担80%责任完全正确，且《和解协议》属于补偿性质，不属于赔偿性质，应当维持原判。
李国豪向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、司法鉴定费等共计159701.96元。
一审法院认定事实：2016年3月7日，原告李国豪因腹痛、无尿到被告刘云固村卫生室就诊，被告段金平在初步诊断为阑尾炎、胰腺炎、腹痛、下坠、便不出来的情况下，采用灌肠方式对原告进行了治疗。2016年3月10日，因脱水（等渗性脱水）入邱县中心医院住院治疗1天。2016年3月12日，原告因直肠尿道瘘伴膀胱炎、肠梗阻等病症入河北医科大学第二医院住院治疗22天。2016年4月14日，原告因直肠尿道瘘入河北医科大学第二医院住院治疗28天。2016年5月24日，原告因腹膜炎、直肠尿道瘘修补术后入邱县中医院住院治疗1天。2016年5月27日，原告因慢性阑尾炎急性发作、直肠尿道瘘修补术后等病症入河北医科大学第二医院住院治疗18天。2016年11月6日，原告因尿道直肠瘘术后入邱县中医院住院治疗5天。2016年11月10日，原告因直肠尿道瘘修补术后血尿待查入河北医科大学第二医院住院治疗14天。2016年12月1日，原告因尿道直肠瘘、泌尿系感染、心肌炎等病症入邱县中医院住院治疗16天。2016年12月31日，原告因尿道直肠造瘘术后尿管保留伴急性膀胱炎入邱县中心医院住院治疗7天。2017年1月13日，原告因尿道直肠瘘术后入邱县中医院住院治疗1天。2017年1月16日，原告因尿道直肠瘘入首都医科大学附属北京儿童医院住院治疗7天。2017年2月8日，原告因尿道直肠瘘、阑尾炎切除术后等病症入邱县中医院住院治疗3天。2017年2月22日，原告因尿道直肠瘘、肛周窦道感染、阑尾炎切除术后等病症入邱县中医院住院治疗1天。另查明，2017年3月30日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2017临医鉴字第11号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：段金平、邱县香城固镇刘云固村卫生室在对李国豪的诊疗行为中存在一定的医疗过失（过错），该医疗过失（过错）与李国豪此次手术的损害后果存在因果关系，建议其过失参与度系数值可为60%-90%。原告李国豪支付鉴定费12200元。
一审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。本案原告李国豪到被告刘云固村卫生室就诊，被告段金平对原告病情采取灌肠措施处理，原、被告之间形成了医疗服务合同关系。根据法律规定，原、被告在医疗过程中发生纠纷，原告有权要求被告承担侵权责任。本案的争议焦点有四：一、原告李国豪的合理损失如何确定？二、被告的医疗服务行为有无过错，与原告的人身损害后果之间是否存在因果关系及参与度？三、原告李国豪祖父与被告段金平就原告受损害一事达成补偿协议的行为的性质如何界定？四、侵权责任主体如何确定？关于争议焦点一，原告因本次医疗行为产生的合理损失为：(1)医疗费:根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，医疗费为77818元；（2）护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人。原告住院125天，护理人李某英为农民，故护理费为7530元（60.24元125天×1人）；（3）住院伙食补助费：原告住院125天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按每天50元计算，住院伙食补助费6250元（125天×50元）；（4）交通费：原告先后在邱县中心医院、邱县中医院、河北医科大学第二医院、北京儿童医院等地住院治疗，并在湖北中真司法鉴定所进行鉴定，发生交通费的事实客观存在，原告诉请交通费4000元符合客观实际，本院予以支持；（5）住宿费：结合原告提交的证据，原告住宿费为2099.99元；（6）鉴定费：12200元。综上，原告的上述各项损失共计109897.99元。关于争议焦点二，根据原告李国豪的申请，邯郸市中级人民法院委托湖北中真司法鉴定所对二被告的医疗行为有无过错、与原告损害后果是否存在因果关系及参与度进行了司法鉴定。湖北中真司法鉴定所分析认为，被告段金平、被告刘云固村卫生室的在对原告李国豪的诊疗行为中存在的医疗过失（过错）为：李国豪于2016年3月7日因“腹痛、无尿”到被告处就诊治疗，在初步诊断为阑尾炎、胰腺炎、腹痛、下坠、便不出来的情况下予以灌肠治疗，在灌肠中因操作不当致直肠破裂，形成直肠尿道瘘，并行直肠尿道瘘修补术；另外根据原告李国豪当时的病情，灌肠指征不明显，行使灌肠治疗的方法值得商榷。湖北中真司法鉴定所据此作出司法鉴定意见：段金平、邱县香城固镇刘云固村卫生室在对李国豪的诊疗行为中存在一定的医疗过失（过错），该医疗过失（过错）与李国豪此次手术的损害后果存在因果关系，建议其过失参与度系数值可为60%-90%。湖北中真司法鉴定所作出的司法鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定意见书可以作为认定案件事实的证据，应当认定被告刘云固村卫生室、被告段金平对原告李国豪的诊疗行为存在医疗过失、该过失与原告的损害后果存在因果关系。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第五十一条第一款“未成年人的合法权益受到侵害，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。”之规定，结合本案案情，确定被告对原告的损失承担80%的赔偿责任。关于争议焦点三，本案原告祖父李钦刚与被告段金平就原告受损害一事达成补偿协议，被告段金平也依照补偿协议的约定将4000元款项经原告祖父李钦刚转交给原告父李某英李某英接受了该款项，且未表示反对意见，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”之规定，应视为原告父李某英对李钦刚的代理行为进行了追认，故原告祖父李钦刚的行为构成表见代理，对被告的该项主张，予以支持。但是，原、被告之间达成的是补偿协议，被告段金平给付原告的4000元款项具有补偿性质，该款项不具有民法意义上的赔偿性质，被告不能以此为抗辩理由，拒绝承担其因灌肠失误给原告造成损害的赔偿责任，对被告段金平主张的原、被告之间的医疗纠纷已经协商处理完毕的事实，不予认定。关于争议焦点四，被告段金平系被告刘云固村卫生室的执业医生，但同时也是该卫生室唯一的从业人员，且是该卫生室的主要负责人，被告刘云固村卫生室系被告段金平自筹资金建设运营，故被告段金平应对其在该卫生室运营过程中的诊疗行为承担民事责任，对其灌肠行为对原告造成的损害承担赔偿责任，结合争议焦点一、二，被告段金平应当赔偿原告损失的金额为87918.39元（109897.99元×80％）。综上所述，依照《中华人民共和国未成年人保护法》第五十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告邱县新马头镇刘云固村卫生室（段金平）的负责人即被告段金平赔偿原告李国豪医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费及司法鉴定费等损失共计人民币87918.39元，于判决书生效后十日内履行。二、驳回原告李国豪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3494元，减半收取1747元，由原告李国豪负担785元，被告段金平负担962元。
本院二审期间，上诉人段金平向法庭提交邱县新型农村合作医疗县合管办住院补偿患者清单一份，证明李国豪到段金平处就诊前自身已患有多种疾病。
被上诉人李国豪质证称，该清单没有邱县合管办盖章，真实性存疑。且一审判决时已将农合所报部分扣除。
本院查明其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为,根据上诉人诉称理由和被上诉人答辩意见，本案存在以下争议的问题：
（一）关于湖北中真司法鉴定所作出的鉴定意见能否被采信的问题。本院认为，首先，上诉人虽提出鉴定程序不合法，但并未提交相关证据对该异议进行佐证；其次，双方对鉴定所使用的病历资料均进行了认可，鉴定人员虽未见证上诉人的诊疗过程，但河北医科大学第二医院的病历明确诊断为直肠尿道瘘，且上诉人虽提出李国豪自身存在疾病，但并未提供证据证明直肠尿道瘘是李国豪自身疾病所致；再次，目前国家有关医疗过失参与度评定尚无相关法律规定，湖北中真司法鉴定所作为专业的司法鉴定机构，基于人民法院的委托要求，参照湖北省司法鉴定协会有关规定文件进行鉴定并无不当，本院予以认可。
（二）关于原审法院判令上诉人赔偿87918.39元是否有误的问题。经查，原审法院依据医疗机构出具的收款凭证、农村合作医疗住院补偿结算单、病历和诊断证明等证据及鉴定机构的鉴定意见，对李国豪损失的认定并无不当，故对上诉人该上诉理由本院不予支持。
（三）关于双方已签订并履行完毕和解协议，上诉人是否应再承担任何赔偿责任的问题。本院认为，该协议签订之时，双方基于对李国豪病情的初步认知签订了和解协议，但之后李国豪病情的发展远超出先前预期，并先后多次转院治疗，所产生的相关费用也明显高于协议约定的4000元，故上诉人理应承担相应的赔偿责任，对上诉人提出的不应再承担任何赔偿责任的上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人段金平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由段金平承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 娟
审判员 陈德树
审判员 江志刚
二〇一七年十一月三十日
书记员 王国庆