福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽06民终1049号
上诉人(原审被告)：漳州香江房地产开发有限公司。住所地：漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内）。统一社会信用代码：91350600757369686L。
法定代表人：杨孙西，董事长。
委托诉讼代理人：刘蔚然，女，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈浩华，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：郑小红，女，1988年9月1日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）因与被上诉人郑小红商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人香江公司的委托诉讼代理人刘蔚然、沈浩华到庭参加诉讼。被上诉人郑小红经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香江公司上诉请求：一、追加福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）为无独立请求权的第三人；二、改判逾期交房违约金由闽南公司承担；三、变更一审判决第一项为香江公司支付郑小红逾期交房违约金8400元；四、撤销香江公司支付郑小红逾期办证违约金的一审判决；五、驳回郑小红的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审违反法定程序。我方违约系因闽南公司逾期竣工所致，故应追加闽南公司为无独立请求权的第三人。原审未予追加，已遗漏诉讼主体。二、原审认定我方应支付逾期交房违约金9766元，事实有误。依照合同补充协议第五条的约定，无论双方签订的合同交房日到来之前是否存在“特殊原因”可据实顺延交房期限，也不论郑小红付清全部购房款的时点是否还在香江公司据实顺延的交房期限内，只要在香江公司未收到郑小红的全额购房款之前，香江公司并不承担逾期交房的违约责任。因此，本案逾期交房违约金的起算日应是香江公司收到郑小红的全部购房款时，亦即2013年10月30日，而不是一审法院认定的合同约定的交房日期2013年3月31日。截止实际收房日2014年9月29日共逾期天数335天，扣除从合同签订日至可交房日期间的不可抗力天数83天，实际逾期天数为252天。三、原判认定事实错误。1.原判认定涉案房屋权属初始预登记时间有误。我方于2015年5月向漳州市国土资源局提交了土地分户登记备案申请，而非原判认定的2016年4月6日；且我方于2015年11月10日之前已将香江新城一期（1、2幢）房屋初始登记的申请资料递交住建局。2.原判认定我方未提供完整资料，缺乏事实依据；且对土地使用权证办证迟延的原因认定有误。我方于2015年5月向国土部门提交了国有土地使用权证、项目地块总平面图规划等完整资料并申请分户登记备案申请。根据漳州市人民政府漳政地[2016]9号文件要求，国土部门应对涉案项目的用地红线作相应调整，然而，国土部门并未及时作出相应调整，错误在于国土资源局，而非我方，故原判认定延迟办证的原因在于我方缺乏事实依据。3.原判认定我方履行协助办证义务的时间为2016年4月29日错误。漳州市住建局网上公告“香江新城一期1幢及地下室”初始登记公告的时间为2016年4月22日，而非2016年4月29日。四、原判适用法律错误。根据最高院《商品房买卖合同司法解释》第十八条规定，结合本案《商品房买卖合同》约定，我方承担逾期办证违约责任的前提是“出卖人的原因”。我方于2015年5月向房屋权属登记机构申请办理权属初始登记，此后，国土部门、规划部门、市政府按照行政流程予以审查、批准。原审将职能部门履行行政职能审核办证的期间归咎于我方，作为我方迟延办证的原因，违背法律规定和合同约定；而且，原审以主管部门受理的时间作为计算逾期办证违约金的截止时间，亦违背法律规定和合同约定。
郑小红未出庭，也未提交书面答辩意见。
郑小红向一审法院起诉请求：1.判令香江公司支付郑小红从2013年3月31日起至2014年9月30日止逾期交房违约金22427元；2.判令香江公司支付郑小红从2014年11月29日起至2016年1月28日止房屋权属证书迟延违约金17466元；并判令香江公司从2016年1月29日至郑小红可以取得讼争房屋权属证书止，以已支付的购房款202769元，按日0.02%支付办理房屋权属证书迟延违约金，合计39893元。
一审法院认定事实：2012年12月27日，出卖人香江公司与买受人郑小红签订一份《商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期1幢1712号房屋，总价款为202769元。关于房屋的交付。合同第八条约定：出卖人应于2013年3月31日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。关于逾期交房的违约责任。合同第九条约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1.逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。关于产权登记的约定。出卖人应当在交房后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按第2项处理即买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.02%支付违约金。附件六合同补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。该合同补充协议第十条注明原合同第十四条补充如下：出卖人在商品房交付使用后365日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记（该附件六的字体明显小于示范文本）。合同签订后，买受人已支付上述购房款。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》上载明香江新城一期1#楼工程开工日期为2009年12月12日，竣工日期为2013年7月30日。2014年7月11日，漳州市公安消防支队出具漳公消验字【2014】第0089号《建设工程消防验收意见书》，该意见书载明香江新城1#楼及地下室工程消防验收合格。2014年9月30日，出卖人将上述房屋交付买受人。
一审另查明：从买受人按揭贷款付清购房款之日2013年10月30日起至实际交房之日2014年9月30日，日降水量≥40.0毫米天数为7天，六级风以上天数为9天，37.0℃以上高温天数为11天，台风天气天数为8天，中高考天数为5天，停电天数为2天，共计42天。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
出卖人在（2014）芗民初字第6664号一案中向一审法院申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2013年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，该院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元/套.月至670元/套.月，单层01-17单元的租赁价格合计为175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，买受人所购买的1幢1712号房屋的月平均租赁价格为350元/套。
诉讼期间，原审依职权发函住建部门和国土部门，调查出卖人提交办证材料的日期及逾期办证的原因等，经原审法院多次联系住建部门始终未函复；国土部门于2016年9月26日回函原审法院：漳州市不动产登记中心于2016年4月6日收到出卖人提交的土地分户登记备案申请，2016年4月29日审核完成并办证公告。之后，国土部门于2016年9月28日又函复原审法院：漳州市不动产登记中心于2015年5月收到出卖人提交的“香江新城一期”项目土地分户登记备案预审申请，在审核中发现该项目部分建筑物超出用地红线242.1平方米，占用规划确定的城市绿地；该中心将情况上报市国土局，市国土局于2015年6月1日发函市城乡规划局；并附一份《关于提供香江新城一期部分建筑物超出用地红线图是否符合规划的函》，该函请市城乡规划局对出卖人占用绿地的建筑物是否符合城市规划的要求出具书面意见。之后，原审法院向漳州市不动产登记中心征询“预审申请”的含义，该中心负责人回复称，行政机关办理案件是有规定期限的，出卖人提交的材料经初步审查发现，该项目部分建筑物超出用地红线242.1平方米，占用规划确定的城市绿地，即上报国土局处理，行政机关认可的受理日期是2016年4月6日。
市城乡规划局在收到国土部门函件后，函复国土部门：根据漳州市区三湘江河道整治（香江新城段）平面位置示意图，香江新城总用地面积为180995.83平方米等。2016年2月26日漳州市人民政府作出漳政地【2016】9号文件，同意香江新城项目用地相应局部调整。2016年3月15日，市国土资源局收到香江公司提交的办证材料并出具收件收据，2016年4月1日漳州市房地产交易与房屋权属登记发证中心收到出卖人提交的办证材料并出具收件收据。
一审又查明：2006年3月，出卖人取得漳国用（2006）第64409号国有土地使用证，土地使用面积180995.83平方米，实际用地面积141790.96平方米；因三湘江整治，漳州市城乡规划局于2007年8月调整了香江新城项目用地，用地总面积不变，但实际用地面积变更为146470.41平方米，即实际用地面积增加4679.45平方米。
一审法院认为：关于逾期交房的天数。本案《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。出卖人主张依照合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”可据实延期交房，且未约定出卖人须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故出卖人在未通知买受人的情况下主张扣除部分逾期天数，应予支持。对于出卖人可主张扣除的天数，依照合同第八条的约定结合出卖人提供的关于延期交房情形的证据，可以计算出交房具体顺延期限的截止日，该时间应为出卖人承担违约责任的起点。至于出卖人具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因本案合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。从本案合同的约定看，相对于实体后果，本案再界定出交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交房的天数中扣除。买受人主张合同第八条属于减轻或者免除了出卖人的责任的条款，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。综上，出卖人应于2013年3月31日前将房屋交付买受人使用，出卖人逾期至2014年9月30日才将房屋交付买受人，超过合同约定的时间共计545天，合同补充协议约定出卖人在买受人付清购房款前交房不算违约，买受人付清购房款日期2014年10月30日为交房日起算点，扣除出卖人因“特殊原因”可据实延期交房的天数共计42天，出卖人实际逾期交房的天数为293天，已构成违约。
关于逾期交房违约金的标准。依照合同第九条约定，出卖人逾期交房超过90日，合同继续履行的，出卖人应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。对此，出卖人主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。本案中，出卖人逾期交房给买受人造成的损失应为买受人租赁同地段同类房屋的租金损失，合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定买受人所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为350元/套，按此计算，约定的违约金已超过该租金标准30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，出卖人请求调整违约金，应予支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130%计算违约金标准，即月租赁价格为455元/套（350元/套×130%=455元/套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。买受人已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若出卖人支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则出发，本案逾期交房违约金应参照买受人已支付购房款在出卖人逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6%。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，原审除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以出卖人逾期交房期间的中国人民银行贷款基准利率即6%计算。
关于合同补充协议第十条第1、2点约定的效力。本案双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议第十条第1、2点的约定内容，应当认定合法有效，理由：从国土、住建部门的办事流程及工作效率上来看，无法在房产经营商递交登记备案申请及相关资料的“90天”内完成审核并可以登记备案。据此，双方约定将该“90天”延长至“365天”，系双方的真实意思表示，符合公平原则，并未违反法律、行政法规的强制性规定，也未“免除出卖人的责任、加重买受人的责任或是排除买受人的主要权利”，应认定合法有效。因此，出卖人的上述主张，不予支持。
关于逾期协助办证是否为“出卖人的原因”。因三湘江整治，漳州市城乡规划局于2007年8月调整了香江新城项目用地，用地总面积不变，但实际用地面积变更为146470.41平方米，即实际用地面积增加4679.45平方米。出卖人未能及时办理相应的变更手续，是造成出卖人递交给国土部门的登记备案申请及相关资料被拖延收件及审核的根本原因，出卖人对此有过错。因此，出卖人辩解“由于非出卖人原因导致逾期协助办证”，不予采纳。况且，按照“审核登记备案申请及相关资料”的相关规定，出卖人应当同时向国土部门、住建部门递交登记备案申请及相关资料，但出卖人至今仍没有证据证明其向住建部门递交登记备案申请及相关资料的日期也是2015年5月。
综上，本案的《商品房买卖合同》及其补充协议第十条第1、2、3点的约定内容依法有效，应受法律保护。出卖人应在商品房交付使用后365日内协助买受人取得房屋权属证书。出卖人主张逾期协助办证是行政机关相互推诿的原因，经查，系出卖人提交的资料不完整，行政机关在出卖人提供完整材料后，于25个工作日内完成了审核，故出卖人的辩解意见没有提供确实的证据证明，应不予采纳。双方交房日期为2014年9月30日，出卖人应在2015年9月30日前协助买受人取得房屋权属证书，但漳州市不动产登记中心至2016年4月29日才公告可以办证，不动产权属登记机关公告办证日期可视为出卖人履行协助办证义务的日期，出卖人逾期协助办证日期确定为212日，故出卖人应支付逾期交房违约金为9766元（202769元×6%÷365天×293天），应支付逾期办证违约金为8597元（202769元×0.02%×212天），两项合计18363元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑小红违约金18363元。二、驳回郑小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费797元，由漳州香江房地产开发有限公司负担259元，由郑小红负担538元。
本院二审期间，出卖人围绕上诉请求依法提交了漳州市国土资源局出具的《关于漳州香江房地产发展有限公司香ＸＸ苑用地有关问题的函》，欲证明其不存在违规使用土地的情形。本院认为，出卖人提供的上述证据所证明的内容，漳州市国土资源局两次函复已作了明确说明，故该证据已无实际意义。
庭审中，双方当事人对原判查明认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明：买受人付清约定购房款之日为2013年10月30日。本案《合同补充协议》第五条第2项约定：“在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款项（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。因买受人未全额付款而导致交房时间顺延的，买受人应从已支付所有应付款项之日起30日内自行到出卖人处办理交房手续，出卖人不再另行通知。”
2016年4月29日，漳州市国土资源局在其网站发布《漳州香江房地产开发有限公司“香江新城一期1、2幢及地下室”商品房土地分户登记公告》，公告涉案工程项目竣工验收报备完成，可办理土地使用权分户登记。
本院认为：本案《商品房买卖合同》及合同补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行各自的义务。
根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、原审是否违反法定程序？二、原审认定的逾期交房天数是否正确；三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任？四、本案逾期协助办证截至日期的认定标准如何确定？五、出卖人于2015年5月是否已履行协助办证义务？对此，本院予以分析、认定如下：
一、原审是否违反法定程序
虽然出卖人主张其违约系因闽南公司逾期竣工所致，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案属不同法律关系，且其中一个法律关系的处理结果并不导致另一个法律关系的权利义务发生变化，故闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺，原审未追加其参加本案诉讼并无不当。出卖人主张原审违反法定程序，与法不符，理由不能成立。
二、原审认定的逾期交房天数是否正确
依据本案《合同补充协议》第五条第2项约定，从买受人付清约定购房款之日2013年10月30日作为本案具体顺延交房期限的截止日，自该日起算，出卖人迟延至2014年9月29日交房，共计逾期335天，扣除该期间发生合同第八条约定“特殊情形”的天数56天，出卖人实际逾期交房的天数为279天，已构成违约。出卖人应支付逾期交房违约金为9300元（202769元×6%÷365天×279天）。原审认定逾期交房天数有误，应予纠正。出卖人提出原审认定其应支付逾期交房违约金9766元的事实有误的理由成立。
三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任
因买受人对闽南公司并未提出诉讼请求，且闽南公司也非本案的当事人，故闽南公司是否承担逾期交房违约责任并非本案的审理内容。出卖人主张闽南公司应承担本案的逾期交房违约责任，对诉讼程序理解有误，理由不能成立。
四、本案逾期协助办证截至日期的认定标准
首先，商品房买卖合同中，出卖人负有的协助办证义务既包括提交初始登记申请，也包括具备办证条件后通知买受人，故无论出卖人何时提交初始登记申请，均应在履行了通知义务后才能视为已完成了协助办证义务。其次，商品房的权属登记包含土地和房屋两方面的内容，故出卖人的协助办证义务相应包含该两部分内容。结合上述两方面标准，本案应以出卖人全部完成土地和房屋的协助办证义务并通知买受人的时间作为逾期办证的截止日期。本案中，出卖人虽未能在申请初始登记后及时通知买受人，但行政部门的公告具有同等的通知效力，故原判以两个公告中较晚的国土部门公告的发布时间作为认定逾期履行协助办证义务的截至时间正确。出卖人主张以提交初始登记材料、备案材料的时间作为逾期办证截至时间，与法不符，理由不能成立。
五、出卖人于2015年5月是否已履行协助办证义务
从漳州市不动产登记中心2016年9月26日、2016年9月28日两份函件的内容看，出卖人虽然已于2015年5月向漳州市不动产登记中心提交了涉案项目的土地分户登记备案预审申请，但因当时涉案项目存在超出用地红线的问题，尚不具备土地分户登记备案的完整条件，直至2016年4月6日出卖人再次提交土地分户登记备案申请，漳州市不动产登记中心才正式受理了出卖人的申请并于2016年4月29日审核完成及办证公告，故结合前述逾期协助办证截至日期的认定标准，出卖人履行协助办证义务的日期应认定为漳州市国土资源局发布土地分户登记公告之日即2016年4月29日，出卖人主张其已经于2015年5月完成了相应的协助办证义务与事实不符，理由不能成立。至于出卖人主张行政部门在履行审核、批准等职责的过程中存在瑕疵，不在本案民事诉讼审理的范畴，其可依其他途径另行救济。
综上所述，出卖人的上诉理由部分成立。出卖人应支付买受人逾期交房违约金9300元，逾期办证违约金8597元，两项合计17897元。被上诉人郑小红经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1328号民事判决第二项；
二、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初1328号民事判决第一项为漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付郑小红逾期交房及逾期办证违约金合计17897元；。
三、驳回郑小红的其他诉讼请求
一审案件受理费797元，由郑小红负担597元，漳州香江房地产开发有限公司负担200元。二审案件受理费797元，由漳州香江房地产开发有限公司负担500元，负担297元。
本判决为终审判决。
审 判 长 花絮
审 判 员 李凌
代理审判员 黄兴
二〇一七年六月十五日
书 记 员 卢杰
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