河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终2619号
上诉人（原审被告）：宋占令，男，1968年10月1日出生，汉族，住河南省洛阳市洛宁县。
委托诉讼代理人：郝雄伟，洛太律师事务所执业律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：巩富新，男，1953年11月6日出生，汉族，住河南省西平县，现住济源市。
委托诉讼代理人：李桂香，西平县法律事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区王城路38号院。
法定代表人：高云建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷建明，该企业法律顾问。特别授权
委托诉讼代理人：刘东明，该企业职工。特别授权
被上诉人（原审被告）：汪外国，男，1970年2月28日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人:赵伊国，河南松盛永进律师事务所执业律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳市广安劳务有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区中州中路与芳林路交叉口数码大厦B座1803号。
法定代表人：刘宁，该公司经理。
委托诉讼代理人：马涛，河南魏征律师事务所执业律师。特别授权。
委托诉讼代理人：马来紫（实习），河南魏征律师事务所执业律师。特别授权。
上诉人宋占令因与被上诉人巩富新、河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建集团公司）、汪外国、洛阳市广安劳务有限公司（以下简称广安劳务公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第717号民事判决，向本院提起上诉。上诉人宋占令及其委托诉讼代理人郝雄伟，被上诉人巩富新及其委托诉讼代理人李桂香，被上诉人六建集团公司委托诉讼代理人雷建明、刘东明，被上诉人汪外国委托诉讼代理人赵伊国，被上诉人广安劳务公司委托诉讼代理人马涛、马来紫到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
宋占令上诉请求：1、依法撤销洛阳巿西工区人民法院（2015)西民一初字第717号民事判决书第（一）、（二）项，上诉人不应当承担80851.6元的赔偿责任；对原判决改判或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼等一切费用。事实和理由：一、巩富新在出院时，上诉人向其支付了7500元的现金，原审判决未进行确认。巩富新在住院期间上诉人几乎为其垫付了所有的医疗费用，为其顺利治疗提供了力所能及的帮助，并且在治疗恢复过程中，考虑到他家庭困难，提前向其支付了7500元，为其排忧解难，在庭审过程中，上诉人出具了2015年5月12日被上诉人的收到条，巩富新对该事实予以认可。但是在原审判决中对该事实只字未提，明显属于事实不清、认定错误！二、巩富新在工作期间存在有过错，依法应当减轻侵权人的责任。根据巩富新在诉状中描述，其受伤是在捆扎钢筋过程中不慎从1.8米高的架子上跌落，由此可以看出其在登高施工过程中显然没有采取有效的防护措施，没有佩戴高空作业防护用具，导致直接坠落至伤。因此巩富新在工作期间存在有过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。所以本案巩富新应当承担一定的责任。三、广安劳务公司应当承担工伤保险责任。原审查明：广安劳务公司经营范围是劳务派遣、建筑劳务分包。其资质等级中含有钢筋作业分包壹级。广安劳务公司将分包给不具有劳务承包资质的汪外国，汪外国又将钢筋梱扎工程分包给上诉人巩富新。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述规定，广安劳务公司作为用工单位将承包的业务分包给不具备用工主体资格的汪外国，继而分包给不具有用工主体资格的巩富新，广安劳务公司依法承担工伤保险责任。四、本案属于劳务活动中出现的劳动者受伤事件，应当减少精神抚慰金的赔偿数额。本案是巩富新在工作过程中不慎从架子上跌落下来，由于其在工作过程中操作不当，没有佩戴高空作业防护用具，其本身也存在有一定的过错，不存在被他人侵害等因素，因此原判决判令赔偿10000元过高，应当减少赔偿数额。五、巩富新的伤残等级适用的标准错误。2017年1月1日正式实施《人体损伤致残程度分级》，明确的适用范围为：除职工工伤以外的所有人身损害致残程度等级鉴定，包括道路交通事故、刑事案件、非因职工工伤的伤残、普通伤害案件的伤残程度鉴定等，结合本案情况应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。根据该标准达到十级伤残为：一足跟骨粉碎性骨折畸形愈合。查看巩富新的病历和检查结果，其“经过内固定手术后骨折端对位对线良好，可见骨痂生成，内固定未见明显异常”，因此，巩富新可能不构成伤残，故原审鉴定结论适用标准错误，不能作为定案依据。应当依法重新对巩富新的伤残程度进行鉴定。综上，原审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应当撤销。
被上诉人巩富新辩称，一、巩富新在出院时，宋占令给巩富新75**元，是宋占令支付给巩富新的二次手术需要产生的费用，根据巩富新的伤势严重，住院期间产生的费用比较高，当时巩富新的病情稍微稳定，恢复过程中，宋占令就与巩富新协商要求巩富新出院，在出院时进行协商，宋占令支付巩富新75**元，今后的二次手术费用无论产生多少，巩富新均不再向宋占令追要，所以，巩富新就收到宋占令给付的7500元，收到后，给宋占令打了个收条，原审法院在审理此案时，也考虑了巩富新需要二次手术，且7500元也符合取内固定物必然产生的费用，故没有扣减，并无不当之处。二、关于事故责任方面，巩富新在工作期间干活，并没有存在过错，原审法院对事故责任作出的认定是正确的。三、宋占令与广安劳务公司承担连带责任是正确的，本案是提供劳务者责任纠纷引起的诉讼，不应当还用工伤保险责任。四、精神损失抚慰金确定10000元是正确的，巩富新因本次事故构成9级伤残，原审法院根据伤残等级，认定精神损失抚慰金10000元并无不当。五、巩富新的伤残等级运用标准正确。本案进行诉讼时，巩富新依法申请法院委托对其伤情进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论正确，且本案是在2015年4月份发生的事故，鉴定依据应当运用当时的法律规定，宋占令要求运用2017年1月1日正式实施《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，无法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持，驳回宋占令的上诉请求。
广安劳务公司辩称，一、本案是提供劳务者自己因提供劳务受到伤害，案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审时已经提出。二、本案是侵权纠纷，不是工伤保险纠纷，故应适用《侵权责任法》，宋占令提出由答辩人承担工伤保险责任是不符合本案事实的，是法律适用错误。
被上诉人汪外国辩称，汪外国不是本案的涉案主体，不是适格被上诉人，原审认定上诉人与巩富新之间形成个人雇佣关系并无不当。
被上诉人六建集团公司辩称，原审依据事实和确凿证据认定我公司在本案中无任何过错，事实清楚证据确凿，请二审法院依法维持原判。
巩富新向一审法院起诉请求：１．判令各被告支付护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等共计16360元，误工费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等费用待立案后申请司法鉴定确定具体数额；2.诉讼费及其他费用由各被告承担。后巩富新增加第一项诉讼请求：1.判决各被告赔偿医疗费290元、误工费47600元、护理费10540.49元、住院伙食补助费3300元、营养费990元、交通费2500元、鉴定费1300元、住宿费3000元、医疗器材费90元、伤残赔偿金87809.22元、精神抚慰金20000元，共计177419.71元。巩富新再次增加第一项诉讼请求：1.依法判决被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、以上费用共计198295.61元。减去被告预交医疗费20400元，被告实际应赔偿费用：177895.61元。
一审法院认定事实：河南六建建筑集团有限公司焦作分公司（以下简称六建集团焦作分公司）承建洛阳丹尼斯“九州广场”工程项目，成立了河南六建建筑集团有限公司九洲项目地块五工程项目部，2015年1月22日，六建集团焦作分公司（甲方）与广安劳务公司（乙方）签订《丹尼斯“九州广场”工程主体劳务（钢筋队）合同书》一份，约定：“……甲方为保证完成丹尼斯九州广场2#、4#、5#、6#、7#、8#楼工程施工任务，需要乙方组织200名技工，50名普工进行施工……”“承包方式：包工包小型机具及辅助材料、包劳保用品、包安全。”合同书还就工程量、承包单价、工期、质量、安全文明施工标准、结算付款、甲乙双方的权利义务等作出了约定。其中10.1指出乙方在工地的负责人为汪外国。10.3指出乙方劳务分包企业为劳务用工主体，必须与劳务人员签订合同。10.6指出乙方应根据合同工期、质量、安全文明施工的总体要求，自行组织劳动力确保工程需要。合同签订后广安劳务公司将其承揽的劳务工程分包，其中包括宋占令的工程队。宋占令组织包括巩富新在内的工人进场施工，其承揽的是地下车库钢筋捆扎工程。2015年4月9日十八时左右，巩富新在地下车库捆扎钢筋过程中不慎从约1.8米高的架子上跌落，致使受伤。受伤后被送往洛阳市第十一人民医院住院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，××心律失常型。其住院33天，于2015年5月12日出院。住院期间需陪护1人。案件审理过程中，巩富新申请对其伤残等级、护理期限、护理人数进行鉴定，经一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对该例纠纷进行鉴定，该所于2015年12月3日出具洛鑫正司鉴所[2015]临鉴字第940号司法鉴定意见书。该鉴定意见分析认定巩富新为九级伤残。出具洛鑫正司鉴所[2015]医评字第319号医疗评估意见书认定巩富新出院后需一人护理47-57天。巩富新因此事件的相关损失为：医疗费20875.2元（其中宋占令垫付医疗费20400元）、住院伙食补助费990元（30元/天×33天）、营养费330元（10元/天×33天）、护理费7020元（2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资28472元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金37664.4元（2015年度河南省农村居民人均可支配收入9416.10元/年×20年×0.2）、误工费22372元（2015年度河南省建筑业在岗职工平均工资34311元/年÷365天×238天）、交通费2000元，以上共计91251.6元，减去宋占令已支付的20400元为70851.6元。
一审另查明，广安劳务公司的经营范围是劳务派遣、建筑劳务分包。其资质等级中含有钢筋作业分包壹级。
一审法院认为：受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬，双方构成雇佣关系，雇员在完成雇主所交付的工作任务过程中使自己遭受损害，雇主应当承担民事责任。结合本案，巩富新受雇于宋占令承接的施工项目为其提供劳务，受宋占令的管理，双方形成雇佣关系，巩富新在工作过程中受伤，雇主宋占令应当承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，结合本案，巩富新从事宋占令所交付的工作任务过程中受伤，发包人广安劳务公司将其工程分包给不具有劳务承保资质的宋占令，其本身存在过错，故应当对巩富新的损害承担连带赔偿责任。六建集团将工程分包给广安劳务公司，该公司有劳务分包资质，故六建集团无过错，不应承担赔偿责任。汪外国不是雇主与巩富新没有形成雇佣关系，不应承担赔偿责任。巩富新诉求的各项损失有证据证明的予以支持。巩富新要求的医疗费、住院伙食补助费、营养费等有证据证明的予以支持。要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，提交的证据不足，不予支持。要求住院期间计算两人护理费，其提交的证据有瑕疵不予认可，按照一人护理计算。虽巩富新因伤产生的交通费不能与就医的时间、地点、次数相对应，但考虑到交通费实际发生，故予以酌情计算。巩富新因伤致残，精神受到损害，其要求的精神抚慰金予以支持。巩富新因伤致残存在误工情况，故其要求的误工费参照同行业标准予以计算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、宋占令赔偿巩富新医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费共计70851.6元；二、宋占令赔偿巩富新精神损害抚慰金10000元；三、洛阳市广安劳务有限公司对宋占令的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回巩富新对河南六建建筑集团有限公司、汪外国的诉讼请求；五、驳回巩富新的其他诉讼请求。判决第一、二项限宋占令、洛阳市广安劳务有限公司于判决生效后十日内支付。如宋占令、洛阳市广安劳务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389元，鉴定费1300元，由巩富新负担1479元，宋占令、洛阳市广安劳务有限公司负担1210元。
本院二审查明事实与一审查明事实一致外，另查明：1、巩富新于2015年5月12日给宋占令出具收条，内容为“今收到宋占令负现金7500元”，巩富新二审庭审中认可该款系宋占令作为生活补助给巩富新的。2、二审庭审期间，宋占令认可巩富新系由宋占令找来做活。广安劳务公司称跟巩富新之间没有劳务关系，没有给其买过工伤保险。
本院认为，巩富新受宋占令雇请到宋占令承接的施工项目工地上务工，巩富新与宋占令个人之间形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务者在从事劳务活动中自己受到人身损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。巩富新在施工工地不慎从架子上跌落受伤，巩富新作为成年人对自身的安全未尽到谨慎注意义务，对损害的发生也有过错，应承担相应的责任。宋占令作为接受劳务者一方，没有提供相关的安全保护措施，存在过错，对巩富新的人参损害应承担赔偿责任。根据本案具体情况，本院酌情认定巩富新承担20%（91251.6×20%=）18250.3元的责任，宋占令承担80%（91251.6×80%=）73001.3元的责任。本案扣除宋占令已向巩富新支付的20400元及巩富新二审认可收到宋占令给付的生活费7500元，宋占令还应再赔偿巩富新451**.3元。一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对巩富新的伤残程度进行鉴定，该所出具了洛鑫正司鉴所[2015]临鉴字第940号司法鉴定意见书。现宋占令不能证明一审法院对巩富新的伤残鉴定存在程序违法，亦未能提交证据证明本案存在其他符合重新鉴定的情形，故宋占令要求重新鉴定的上诉请求依据不足，本院不予支持。另一审法院依据巩富新的伤情，结合本案实际情况，认定巩富新的残疾赔偿金及精神抚慰金数额并无不妥，本院予以维持。综上，宋占令的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市洛宁县人民法院（2015）西民一初字第717号民事判决第二、三、四项；
二、撤销河南省洛阳市洛宁县人民法院（2015）西民一初字第717号民事判决第五项；
三、变更河南省洛阳市洛宁县人民法院（2015）西民一初字第717号民事判决第一项为：宋占令于本判决生效后十日内赔偿巩富新医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计45101.3元；
四、驳回巩富新的其他诉讼请求。
如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1389元，鉴定费1300元，由巩富新负担538元，宋占令、洛阳市广安劳务有限公司负担2151元；二审案件受理费1389元，由巩富新负担278元，宋占令、洛阳市广安劳务有限公司负担1111元。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 赵淑婷
二〇一七年十二月四日
书记员 陈琦洋