安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四初字第00038号
原告：李锡明。
委托代理人：李艳楼，湖北松之盛律师事务所律师。
被告：浙江中鸿建设有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道定安街73号。
法定代表人：卢晓华，该公司执行董事。
委托代理人：关凌云，浙江金鳞律师事务所律师。
被告：宁国市盛天置业有限公司，住所地安徽省宁国市仙霞北路西侧滨江御城销售中心。
法定代表人：查全国，该公司总经理。
委托代理人：刘军，该公司工程部经理。
委托代理人：璩金来，安徽今昔律师事务所律师。
原告李锡明诉被告浙江中鸿建设有限公司（简称中鸿建设公司）、被告宁国市盛天置业有限公司（简称盛天置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，李锡明于2014年11月20日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。李锡明及其委托代理人李艳楼，中鸿建设公司委托代理人关凌云，盛天置业公司委托代理人刘军、璩金来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李锡明诉称：2012年6月15日，李锡明以中鸿建设公司名义与盛天置业公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由盛天置业公司将其开发的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程发包给中鸿建设公司施工。工程地点为宁国市仙霞路东侧，合同采用可调价格，暂定为1.23亿元，以施工图纸、图纸会审纪要、工程设计变更、现场签证为结算依据，按实结算等内容。2012年6月21日，中鸿建设公司（甲方）与李锡明（乙方）签订《项目经济责任书》，将其承包的涉案工程全部交由李锡明施工。该责任书第二条约定：李锡明为该工程经济责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任。乙方上交甲方管理费为工程总价的2%（不含税金），其他单位支出的各类费用包括当地建设主管部门的各项规费、税费、管理费、相关保证金等由乙方负责并扣缴等内容。上述合同签订后，李锡明按约交纳了100万元履约保证金，及时组织工程施工。由于中鸿建设公司未按照施工组织设计要求下降工程地下室基坑降水位，致使李锡明无法按计划正常施工。施工期间，中鸿建设公司一直拖欠支付工程款，仅采用代付材料款、预支工程款等方式，抵付了工程款79463368元。工程临近尾声时，经李锡明多次催讨工程款，中鸿建设公司不仅不支付，反而强行将李锡明赶出施工现场。2014年8月26日，李锡明退场时，将价值6424061.8元工程材料移交给中鸿建设公司。同时，李锡明与中鸿建设公司、盛天置业公司及工程监理单位对李锡明未完工的工程量进行了核实及书面确认，涉案工程已完工总造价为153740698.56元。现李锡明提起诉讼，请求判决：1、中鸿建设公司给付李锡明工程欠款74277330.56元及逾期付款利息3908225.54元（暂计算至2014年11月4日），逾期滞纳金2287741.78元（暂计算至2014年11月4日）；2、中鸿建设公司给付李锡明材料款6424061.8元，返还履约保证金100万元；3、中鸿建设公司赔偿李锡明经济损失31870322元；4、盛天置业公司在欠付工程款74277330.56元及逾期付款利息3908225.54元范围内对李锡明承担连带清偿责任；5、确认李锡明对本案建设工程享有优先受偿权；6、本案全部诉讼费用由中鸿建设公司与盛天置业公司负担。
针对李锡明的起诉，中鸿建设公司答辩称：李锡明确系涉案工程实际施工人，但工程欠款数额应以工程造价鉴定意见及双方对账结果为准。逾期付款利息及滞纳金的诉请能否成立，由法院裁决。关于移交的工程材料款，如李锡明举证充分，可依法确定。关于100万元履约保证金及损失赔偿，中鸿建设公司不清楚，也不予认可。
针对李锡明的起诉，盛天置业公司答辩称：1、盛天置业公司作为发包方，依法只在欠付中鸿建设公司工程款范围内承担责任，不是对中鸿建设公司欠付李锡明工程款范围内承担责任。从现有证据看，盛天置业公司不欠中鸿建设公司工程款，不存在承担责任。2、李锡明系挂靠中鸿建设公司施工，对涉案建设工程不享有优先权。3、发包方对实际施工人承担的责任类似于代施工单位付款性质，对施工单位与实际施工人之间纠纷无过错。因此，无论本案审理结果如何，盛天置业公司不应负担案件诉讼费用。请求驳回李锡明对盛天置业公司的全部诉请。
李锡明为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
第一组证据，共计6份。证据1，李锡明身份证复印件；证据2，盛天置业公司基本注册查询单；证据3，中鸿建设公司基本情况；证据4，盛天置业公司工商公示信息；证据5，宣城中雅房地产开发有限公司工商公示信息；证据6，联策集团架构。证明：各方当事人诉讼主体适格，中鸿建设公司与盛天置业公司系关联公司。
中鸿建设公司质证意见：对上述证据的三性不持异议。盛天置业公司质证意见：对上述证据6的真实性及证明目的持有异议，该证据不能证明盛天置业公司与中鸿建设公司之间系关联公司。
本院认证意见：盛天置业公司对上述证据6的真实性及证明目的持有异议。经审查，盛天置业公司私营企业基本信息查询单载明该公司注册资本为5000万元，由盛天置业公司认缴并实际出资2450万元，由宣城中雅房地产开发有限公司认缴并实际出资2550万元。而宣城中雅房地产开发有限公司与中鸿建设公司属于联策集团的组成部分，中鸿建设公司与盛天置业公司系关联公司。因此，盛天置业公司的异议不能成立，本院不予支持，对上述证据的三性及证明目的，本院予以确认。
第二组证据，共计8份。证据1，《建设工程施工合同》；证据2，《项目经济责任书》；证据3，《关于要求春节后尽快复工的函》；证据4，《监理会议纪要》（共7份24页）；证据5，李锡明在施工管理过程中对外签订的部分合同（共12份47页）；证据6，《中雅·滨江御城B区工程进度款审核表》（共2份2页）；证据7，《宁国市滨江御城B区1-11#及地下室在2014年6月30日前未完成工程项目》；证据8，向绪辉专业技术资格证书、《管理人员聘用合同书》、向绪辉出具的《证明》。证明：1、李锡明作为实际施工人对工程进行了施工管理，并履行了合同约定的全部权利义务；2、盛天置业公司作为发包方应在中鸿建设公司欠付李锡明工程款范围内承担连带清偿责任。
中鸿建设公司质证意见：认可李锡明的实际施工人身份。盛天置业公司质证意见：对证据1的三性不持异议；对证据2的真实性不清楚，若系真实，李锡明的应付款中应扣除工程总造价的2%管理费，另须承担含综合技术服务费在内的各项规费和税金；对证据3的真实性不清楚；对证据4，以鉴定时的质证意见为准；对证据5的真实性不清楚；对证据6的三性不持异议；对证据7三性持有异议，涉案工程在2014年6月30日前未完工程项目中向绪辉增加的内容系李锡明单方增加的，不予认可；对证据8的三性均持有异议。
本院认证意见：由于中鸿建设公司与盛天置业公司对李锡明的实际施工人身份予以认可，庭审中，李锡明对上述证据已放弃举证，本院不再认证。
第三组证据，共计14份。证据1，《中雅·滨江御城B城1#楼工程结算书》；证据2，《中雅·滨江御城B城2#楼工程结算书》；证据3，《中雅·滨江御城B城3#楼工程结算书》；证据4，《中雅·滨江御城B城4#楼工程结算书》；证据5，《中雅·滨江御城5#楼工程结算书》；证据6，《中雅·滨江御城6#楼工程结算书》；证据7，《中雅·滨江御城7#楼工程结算书》；证据8，《中雅·滨江御城8#楼工程结算书》；证据9，《中雅·滨江御城9#楼工程结算书》；证据10，《中雅·滨江御城10#楼工程结算书》；证据11，《中雅·滨江御城11#楼工程结算书》；证据12，《中雅·滨江御城1#地下室工程结算书》；证据13，《中雅·滨江御城水电工程结算书》；证据14，《中雅·滨江御城签证工程及配套费工程结算书》；证明：李锡明已完工工程造价为153740698.56元，中鸿建设公司应予以支付，盛天置业公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。庭审中，李锡明放弃上述证据，将鉴定机构出具的鉴定意见作为证据，证明涉案工程造价款为135478366.36元，中鸿建设公司应予以支付，盛天置业公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
中鸿建设公司质证意见：李锡明已放弃上述举证，故不再发表质证意见。盛天置业公司质证意见：上述工程结算书系李锡明单方面制作，不予认可。
本院认证意见：李锡明已放弃上述证据的举证，本院不再予以认证。
第四组证据，共计4份。证据1，《中雅·滨江御城B区交接手续表》；证据2，《中雅·滨江御城B区材料交接清单》；证据3，《现场临时水电安装材料登记表》；证据4，《通讯录》。证明：中鸿建设公司应向李锡明支付材料款6424061.8元。
中鸿建设公司质证意见：对上述证据的真实性不持异议，但对材料款纠纷与本案建设工程施工合同纠纷是否系同一个法律关系，持有异议。盛天置业公司质证意见：证据1系李锡明与案外人接收设施的手续，与本案不具有关联性；其余证据的真实性不清楚，且与盛天置业公司无关。
本院认证意见：中鸿建设公司对上述证据的真实性不持异议，但对关联性提出异议。经审查，李锡明退场时，其与中鸿建设公司对涉案工地剩余材料数量及价格进行清点交接，因此产生的纠纷，与本案建设工程施工合同具有关联性，应一并予以处理。
第五组证据，共计4份。证据1，《建设工程施工合同》第24页、第38页；证据2，《逾期付款利息计算明细》、《逾期滞纳金计算明细》；证据3，《中雅·滨江御城B区工程2014年6月24日至2014年8月26日停工期间损失明细》；证据4，系列损失清单。证明：1、中鸿建设公司应向李锡明支付逾期付款利息3908225.54元、滞纳金2287741.78元；2、盛天置业公司作为发包人应当就中鸿建设公司逾期付款利息承担连带清偿责任。
中鸿建设公司质证意见：对证据1的真实性不持异议；对证据2、证据3合法性、证明目的持有异议，涉及违约责任，应由法院予以认定；对证据4的真实性持有异议，清单仅作参考，有无客观损失，应由法院确定。盛天置业公司质证意见：对证据1的三性不持异议，其余证据均属于李锡明单方面制作，对其合法性持有异议。
本院认证意见：中鸿建设公司与盛天置业公司对证据1的三性不持异议，本院予以确认。其余证据属于计算清单范畴，系李锡明单方制作，中鸿建设公司与盛天置业公司对其三性均提出异议，本院将结合其他证据作综合认证。
第六组证据，共计3份。证据1，《关于立即清退原管理人员的通知》；证据2，视听资料（施工现场光盘12张）；3，《关于李康军等同志的任免通知》。证明：李锡明在工程临近尾声时被迫离场及离场前工程状况。
中鸿建设公司质证意见：盛天置业公司清退李锡明属客观事实，对上述证据的三性不持异议。盛天置业公司质证意见：对证据1的真实性不清楚；对证据2，不发表质证意见；对证据3的三性不持异议。
本院认证意见：上述事实客观存在，本院对上述证据的三性予以确认。
中鸿建设公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
第一组证据1份，工程价款预算，证明李锡明已完工工程造价为9000多万元。因涉案工程造价已由鉴定机构出具鉴定意见，庭审中，中鸿建设公司放弃举证。
李锡明、盛天置业公司质证意见：中鸿建设公司已放弃举证，不再对上述证据发表质证意见。
本院认证意见：中鸿建设公司放弃上述证据的举证，本院不再予以认证。
第二组证据：共计3份。证据1，木工班组工资汇总表、钢筋工工资汇总表、泥瓦工工资汇总表等；证据2，工程款付款委托书、收条、协议书、承诺书，证明、保证书，借条、借款协议书、工资结算单、付款通知书、用款申请书、试验室收费单、中鸿建设公司拿货明细、班组工程计量汇总；证据3，中国建设银行客户回单、电子转账凭证、网上受理凭证。证明已经支付李锡明的工程款，但总数额未统计。（委托代理人声明：上述证据系代理人接受委托时向中鸿建设公司宁国分公司的财务调取提交法庭，由于客观原因，拿不出原件。）
李锡明质证意见：由于上述证据系复印件，且未加编号，无法质证。如经核实，系李锡明退场前签字的单据及代李锡明付款且李锡明债权人实际领到的款项，均予以认可。经核算，总付款仅为57733250元。盛天置业公司质证意见：对中鸿建设公司给付李锡明款项的真实性，均予以认可。
本院认证意见：由于上述证据众多无序，且均系复印件，对上述证据的三性，本院将结合其他证据作综合认证。
盛天置业公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
第一组证据，共计4份。证据1，盛天置业公司法人营业执照；证据2，盛天置业公司组织机构代码证；证据3，盛天置业公司基本信息注册信息查询单；证据4，中鸿建设公司基本情况。证明：1、盛天置业公司诉讼主体资格及中鸿建设公司的施工资质；2、盛天置业公司与中鸿建设公司不存在关联关系。
李锡明质证意见：对上述真实性、关联性不持异议，但盛天置业公司与中鸿建设公司均下属于联策集团，两者存在关联性。中鸿建设公司质证意见：对上述证据的三性不持异议。
本院认证意见：对上述证据的真实性、关联性，李锡明不持异议，本院予以确认。中鸿建设公司与盛天置业公司虽系独立法人，但均系联策集团下属企业，系关联公司。
第二组证据，共计6份。证据1，《中标通知书》；证据2，《建设工程施工合同》；证据3、《授权委托书》；证据4，《中雅·滨江御城B区工程进度款审核表》（附：支付说明），共6页；证据5，《关于李康军等同志的任免通知》；证据6，2014年11月10日《往来账项对账函》，共6页。证明：1、中鸿建设公司系通过招投标程序取得涉案工程承包权；2、涉案《建设工程施工合同》就工程承包范围、造价、进度款支付等事项作出约定，且已在建设主管部门备案，合法有效；3、中鸿建设公司授权李锡明负责涉案工程的施工管理等有关事务；4、截至2014年11月，双方按照合同约定确认工程进度款为92640500元，其中2014年8月前由李锡明确认的工程进度款为82922098元；5、截至2014年11月4日，盛天置业公司支付的工程款118208936.70元，扣除双方已确认的工程进度款尚有余额25568436元，为盛天置业公司预借的工程款，盛天置业公司不存在工程欠款。
李锡明质证意见：对上述证据1、证据2、证据3、证据5的三性不持异议，但对证据4、证据6的真实性、关联性、证明力持有异议。证据4，《中雅·滨江御城B区工程进度款审核表》第4页最底部已注明，该表不作为工程竣工结算依据，且本案工程价款已委托第三方作出了鉴定意见，因此工程造价应以鉴定意见为依据，该证据不具有证明力。另外，第四张审核表【宁盛077＃】没有李锡明的签字，而且“李国洪”明显虚假。《中雅·滨江御城B区工程进度款支付说明》系盛天置业公司单方制作的表格，不能作为证据使用；证据6，《往来账项对账函》系盛天置业公司单方制作，不能作为证据使用。盛天置业公司对中鸿建设公司的付款应以银行付款凭证为依据，《往来账项对账函》、《备忘录》、《发票催要函》、《预借工程款明细账》无法证明盛天置业公司实际向中鸿建设公司付款及金额，不具有证明力。《2015年3月1日-2015年6月10日利息计算表》上中鸿建设公司的资料专用章不能代表中鸿建设公司，且李锡明于2014年6月就退场，盛天置业公司与中鸿建设公司2015年度的借款及利息问题与本案无关。中鸿建设公司质证意见：对上述证据1、证据2、证据3的三性不持异议。对证据4、证据5、证据6的真实性持有异议，双方实际的账目应以银行付款凭证为准，无银行汇款记录的均不予认可，进度款审核表注明不能作为结算依据。
本院认证意见：李锡明对上述证据1、证据2、证据3、证据5的三性不持异议，本院予以确认。李锡明、中鸿建设公司对上述证据4、证据6的三性均提出异议，该异议成立。涉案工程价款应以涉案鉴定报告作为依据，盛天置业公司的工程付款应以银行汇款凭证为依据。
第三组证据1份，《盛天置业公司与中鸿建设往来账》及附件复印件，共199页。证明：1、截至2014年8月21日，盛天置业公司已按照《中雅·滨江御城B区工程进度款支付说明》及时足额支付了工程进度款，不存在拖欠中鸿建设公司工程款的事实；2、截至2014年8月21日，盛天置业公司对中鸿建设公司尚有16687772元工程预借款余额。李锡明的质证意见：1、对其中19份银行转帐凭证共计金额4332.6万元不持异议。对其他证据的关联性与证明力有异议；2、对所有借款协议、借条有异议。若盛天置业公司认为其提交的所有付款凭证系因中鸿建设公司借款而发生，属于另外一种法律关系，与本案无关。若盛天置业公司认为系工程付款就不应计息；3、涉案工程中分项工程系其他施工人施工完成，涉案合同对给付李锡明的工程款指定付款帐户为：北京银行杭州分行57108998400120103008887。因此，盛天置业公司向其他帐户支付的款项与本案无关。中鸿建设公司质证意见：对直接汇入中鸿建设公司账户内的汇款凭证真实性不持异议，其他付款凭证的真实性无法确认。2014年8月15日之后的汇款凭证及借款，与本案无关。
本院认证意见：对上述付款的真实性，本院将结合其他证据作综合认证。
经李锡明申请，本院委托安徽明珠建设项目管理有限公司（简称明珠项目管理公司）对涉案工程价款进行鉴定。后明珠项目管理公司出具皖明珠鉴字【2015】13号工程造价鉴定意见书。
李锡明、中鸿建设公司、盛天置业公司对该鉴定报告的三性均不持异议，本院予以确认。对涉案部分工程是否完工、部分工程价款如何计算等问题，三方当事人存在争议，本院将结合其他证据予以综合认证。
经审理查明：2012年6月14日，宁国市住建委××局、宁国市建设工程交易中心等单位联合向中鸿建设公司发出中标通知书，确定“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程招标中，中鸿建设公司为中标单位。2012年6月15日，盛天置业公司与中鸿建设公司签订一份《建设工程施工合同》，盛天置业公司将其开发的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程发包给中鸿建设公司施工。合同约定的工程内容：除另有约定外的施工设计图纸中的全部内容；合同约定的承包范围：本工程施工设计图纸中除约定外的全部施工内容（不含土石方工程、消防工程、通风工程、智能化工程、电梯工程、设备工程、室外强电工程、燃气工程、室外园林景观工程、室外市政工程、铝合金门窗工程、阳台栏杆工程、石材干挂工程、外墙装饰工程、外墙保温工程）；合同约定的开工日期和竣工日期：另行约定；合同约定工期为：合同工期总日历天数600天（不含挖土方工期）；合同约定的工程质量标准为：合格（创地级优良工程）；合同价款：暂定价人民币壹亿贰仟叁佰万元整（￥123000000元整）；关于合同价款及调整，合同专用条款第23.2（2）条约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以施工设计图纸，图纸会审纪要，工程设计变更，现场签证为结算依据，按实结算；关于材料采购和材料价格，合同专用条款第28.1条约定：承包人采购材料设备的约定：材料价格：土建工程按实际进度的同期《宣城市工程造价信息》公布价加权平均价，信息价中无价格材料采用双方签证价（乙方必须提前一个月报甲方审核）；安装、装饰工程材料按双方核定价；关于工程竣工验收与结算，合同专用条款第九条约定：1、土建工程计价执行《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》，《1999年安徽省装饰工程综合估价表》；2、水电工程计价执行《全国统一建筑工程预算定额2000年安徽省估价表》；合同补充条款还约定：1、本工程土建综合费率按24%计取（含所有税费）；装饰、安装工程取费按四类工程取费标准计取（含所有税费）。2、人工费调整按安徽省建设工程造价总站造计【2011】25号文执行。3、由发包人二次招标的分项工程，在同等条件下优先安排承包人，如直接另行安排施工队伍，发包人支付承包人该工程造价的4%总包服务费，作为独立费用进入结算，承包人负责该工程现场的管理、协调及资料整理、汇总。计总包服务费的分项工程有：消防工程、通风工程、室内智能化工程、电梯安装工程、铝合金门窗工程、阳台栏杆工程、外墙装饰工程、外墙保温工程；不计总包服务费的分项工程有：土石方工程、电梯设备、室外强电工程、燃气工程、室外园林景观工程、室外市政工程、室外智能化工程。……5、创杯奖励：本工程必须获得地级杯，如成包人未达到地级优良工程，则发包人罚承包人工程结算总价的0.5%，如获得省级优良工程，则发包人奖承包人工程结算总价的1.0%。6、承包人现场文明施工没有达到合同要求，在工程总价款的1%内进行罚款。7、本工程塔吊进退场费及安装、拆卸费按20000元/台计算，人货电梯进退场费及安装、拆卸费按10000元/台计算，其他机械设备不计进出场费。8、承包人施工期间发生的抢工费、技术措施费、夜间施工费、噪音灰尘环保费、材料二次搬运费、异地施工增加费、安全文明施工费等均不另计算，由承包人自理。9、有关要求：（1）钢材采用马钢生产的钢材；（2）水泥采用海螺水泥（散装和袋装在施工组织设计中要明确使用部位）；（3）商品砼要发包人明确使用的部位等。合同发包人加盖了盛天置业公司合同专用章及谷小明印章，承包方加盖了中鸿建设公司章及卢晓华印章。同日，该合同在当地建设行政主管部门登记备案。
2012年6月21日，中鸿建设公司（甲方）与李锡明（乙方）签订一份《项目经济责任书》，中鸿建设公司将其承包的“中雅·滨江御城”B区1——11#楼及地下室工程全部交由李锡明组织施工。《项目经济责任书》第一条约定的承包范围：甲方承包的“中雅·滨江御城”B区1——11#楼及地下室项目与建设方签订合同中的约定内容。（如乙方此工程完成情况达到甲方要求，乙方经济能承受的情况下滨江御城A区优先由乙方承包施工）；建筑面积：106379平方米；合同造价为“123000000元（大写：壹亿贰仟叁佰万元整人民币）；合同工期：600日历天；质量目标：“云岭杯”；安全、标化目标：创安徽省建筑施工安全质量标准化示范工地；其他管理约定：与建设方的工程施工合同和补充协议中明确的甲方责任和甲方承诺的各项条款均构成本承包合同内容，如两者不一致之处以此协议为准。《项目经济责任书》第二条约定的承包指标：李锡明为该工程经济责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任；本工程乙方上交甲方公司管理费为工程总造价的2%（不含税金），其它单位工程支出的各类费用〔包括当地建设主管部门的各项规费（农民工工资保证金、工伤保险、综合技术服务费等）税费、管理费、相关保证金等〕，由乙方负责并扣缴等。在《项目经济责任书》上，甲方加盖了中鸿建设公司章及卢晓华印章，乙方由李锡明签名。李锡明个人无建设工程施工企业资质。
上述协议签订后，李锡明于2012年7月10日进场施工。2012年7月5日，中鸿建设公司给李锡明出具一份授权委托书，指定李锡明为委托代理人，授权李锡明负责“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程的施工管理等有关事务。在工程施工过程中，因工程进展与工程进度款支付问题，三方当事人之间发生矛盾纠纷，中鸿建设公司于2014年6月20日向该公司下属机构发出“关于李康军等同志的任免通知”，任命李康军为“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程项目部项目负责人，同时免去李锡明的项目部项目经济责任人职务。2014年7月14日，中鸿建设公司向李锡明发出“关于立即清退原管理人员的通知”，要求李锡明退场，并办理工程交接手续。2014年8月15日，三方当事人开始办理李锡明退场交接手续，清点李锡明退场后遗留的工程材料。2014年8月24日，清点完毕。庭审中，中鸿建设公司对工程材料交接清单的真实性予以认可，对李锡明主张的双方交接材料款价值6424061.8元，未提出异议。2014年8月26日，李锡明正式退场。盛天置业公司接收上述工程后，另行组织施工队继续施工完毕。在案件审理过程中，经过三方对账，截止2014年8月21日，盛天置业公司给付中鸿建设公司工程款总计99609870元，其中包括中鸿建设公司向盛天置业公司借款付息4073700元。李锡明认可中鸿建设公司付款79463368元。
根据李锡明的申请，本院委托明珠项目管理公司对李锡明己完工工程造价进行鉴定。后明珠项目管理公司出具皖明珠鉴字【2015】13号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、确定部分工程造价合计为人民币132524436.55元。2、不确定部分工程造价合计为人民币2953929.81元。不确定部分包括：（1）4-11#楼空调板有百叶全封闭处内侧粉刷工程造价为23426.83元；（2）地下车库人工清理土方工程造价为271578.73元；（3）地下室剪力墙、柱子界面剂及抹灰工程造价为363950.33元；（4）地下室后浇带两侧钢筋网片工程造价为41412.02元；（5）2014-3-19编号“补07”未签字盖章确认的签证工程造价为27947.02元；（6）地下室回填土方工程造价为259222.98元；（7）3#楼墙面钢丝网、界面剂工程造价为138152.29元；（8）3#楼女儿墙抹灰及界面剂工程造价为10846.33元；（9）7#楼墙面钢丝网、界面剂工程造价为130778.74元；（10）9#、10#楼三层阳台处矮墙建筑图与结构图的做法工程造价差为27421.77元；（11）合同明确约定给予计取的总包服务费为1529812.64元；（12）合同未明确约定给予计取的总包服务费为55676.59元；（13）地下室内墙C30P6混凝土工程造价差为32227.86元；（14）人货电梯进退场费为41475.68元。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、李锡明已完工工程总价款数额为多少；2、李锡明诉请中鸿建设公司给付剩余工程款74277330.56元及逾期付款利息、滞纳金，是否有依据；3、李锡明诉请中鸿建设公司给付6424061.8元材料款及返还100万元履约保证金，是否有依据；4、李锡明诉请中鸿建设公司赔偿经济损失31870322元，是否有依据；5、李锡明诉请盛天置业公司在欠付74277330.56元工程款及逾期付款利息范围内承担连带清偿责任，是否有依据；6、李锡明诉请对涉案建设工程享有优先受偿权，能否成立。
（一）2012年6月15日，盛天置业公司与中鸿建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛天置业公司将其开发的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程发包给中鸿建设公司施工。该合同系双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，合法有效。2012年6月21日，中鸿建设公司（甲方）与李锡明（乙方）签订《项目经济责任书》，约定由中鸿建设公司将其承包的“中雅·滨江御城”B区1-11#楼及地下室工程全部交由无建筑工程施工企业资质的李锡明承包施工。该责任书因违背法律强制性规定，应属无效。李锡明中途退场后，盛天置业公司接收工程，在李锡明已完工工程基础上另行组织施工队继续施工完毕，对李锡明施工的工程质量未提出异议。因此，涉案《项目经济责任书》虽无效，但李锡明施工的工程质量合格，故李锡明请求参照合同约定支付工程价款，并无不当，本院予以支持。
（二）关于李锡明已完工工程总价款数额问题。明珠项目管理公司出具的鉴定报告将工程造价分为两部分：1、确定部分工程造价合计为132524436.55元。对这部分造价，当事人提出异议如下：（1）李锡明认为涉案钢管脚手架工程造价应依照“宣造价[2012]016号”文件计价，而鉴定机构依照“宣造价[2008]15号”文件计价，少计算了1589757.68元工程款。经审查，“宣造价[2012]016号”文件规定：2012年10月1日以后签订的合同执行“宣造价[2012]016号”文件，2012年10月1日以前签订的合同仍执行“宣造价[2008]15号”文件。涉案合同签订于2012年6月份，依照“宣造价[2012]016号”文件规定，应执行“宣造价[2008]15号”文件。故鉴定机构依照“宣造价[2008]15号”文件的规定，确定涉案脚手架工程价款，并无不当。盛天置业公司认为涉案鉴定报告中增加了外墙钢管脚手架，该部分综合脚手架费用约70万元，应从涉案工程价款中予以扣除。因上述文件对应否扣减综合脚手架费用未作具体规定，故盛天置业公司要求扣除上述费用，依据不足，本院不予支持。（2）盛天置业公司认为涉案工程钢丝网片系按300MM宽度施工，应按该宽度标准计算钢丝网片的工程造价，而鉴定机构按照图纸设计的500MM宽度标准计算钢丝网片的工程造价，多计算了373840.81元工程款，应从涉案工程价款中予以扣除。因盛天置业公司未提供充足的证据证明涉案工程钢丝网片是按300MM宽度施工的，故鉴定机构按图纸设计的500MM宽度标准计算涉案工程钢丝网片工程造价，并无不当。（3）盛天置业公司认为涉案1-11#楼所有天棚（包括楼梯反面天棚）均未粉刷，该部分工程造价1783812.26元，不应计入涉案工程价款。因盛天置业公司未提供充足证据证明李锡明对上述工程未施工，故鉴定机构按其下发的工程联系单（编号：032）装饰装修做法表，将该部分工程造价计入涉案工程价款，并无不当。（4）盛天置业公司认为涉案内外砖墙界面剂未施工，该部分工程造价106345.40元，不应计入涉案工程价款。因盛天置业公司未提供充足证据证明李锡明对上述工程未施工，故鉴定机构按业主方下发的工程联系单（编号：032）装饰装修做法表，将该部分工程价款计入涉案工程价款，并无不当。2、不确定部分工程造价为2953929.81元，当事人提出异议如下：（1）盛天置业公司提出涉案4-11#楼空调板有百叶全封闭处内侧未粉刷，该部分工程造价23426.83元，不应计入涉案工程价款。经审查，由于该部分工程施工资料的界定不够明确，鉴定机构曾征询盛天置业公司意见，确认了李锡明对1#、6#、8#楼处该部分工程进行了施工，其余均不是李锡明施工，李锡明对此未提异议。故盛天置业公司异议成立，该部分工程造价不应计入涉案工程价款。（2）盛天置业公司提出地下车库人工清理土方工程不在李锡明施工范围，也不是李锡明实际施工，该部分工程造价271578.73元，不应计入涉案工程价款。经审查，该部分工程确实不在合同约定的施工范围内，但涉案工程施工图纸表明有该部分工程，且盛天置业公司当庭表示：即使按照李锡明提供的申报造价也就9万元。因此，本院确认该部分工程造价按9万元计入涉案工程价款。（3）盛天置业公司提出地下室剪力墙、柱子界面剂及抹灰工程未做，该部分363950.33元工程造价，不应计入涉案工程价款。因李锡明方签字时认可了部分二次结构墙体未抹灰（该部分工程造价鉴定意见书未计取），对盛天置业公司的其他异议未予认可，且该部分工程已完工，盛天置业公司未提供证据证明该部分工程为第三人施工或李锡明未施工，故鉴定机构按图纸设计确定该部分工程价款，并无不当，该部分工程造价应计入涉案工程价款。（4）李锡明提出涉案工程地下室后浇带两侧钢筋网片工程应按直径φ10计算该部分工程造价为165653.95元，不应按照最小直径φ5铁丝网计算该部分工程造价。经审查，涉案工程设计图纸对地下室后浇带两侧钢筋网片工程设计了混凝土等级不同时采用φ5-10铁丝网，且图集中铁丝网的直径为φ5-10，仅是一个选择范围，未确定具体直径，图纸设计也未注明最终选定哪个直径，现有资料中也无确定的依据。因此，本院酌定将鉴定机构按最小直径φ5铁丝网计算出的该部分工程造价为41412.02元，计入涉案工程价款。（5）盛天置业公司提出2014-3-19编号“补07”未签字盖章确认，认为该部分工程造价27947.02元，不应计入涉案工程造价。经审查，该工程签证单为地下室超深部分基础增加钢板止水带签证，盛天置业公司及监理人员虽未签字盖章确认，但该部分工程已施工，盛天置业公司未提供证据证明该部分工程为第三人施工或李锡明未施工，故该部分工程造价应计入涉案工程价款。（6）盛天置业公司提出涉案工程地下室回填土方量不确定且无工程签证单，该部分工程造价259222.98元，不应计入涉案工程价款。经审查，涉案工程地下室机械挖土为外包，施工过程中未办理工程签证单。2014年3月17日，盛天置业公司回复中明确同意结算机械、人工等费用，并要求施工方组织工程计量工作，但现有施工资料中无回填土方工程的计量资料，导致工程量未确定。因此，本院确定鉴定机构依据施工图纸计算出该部分工程造价259222.98元，应计入涉案工程价款。（7）盛天置业公司认为涉案3#楼工程不仅外墙存在很多抹灰及界面剂工程（该部分工程造价鉴定意见书未计取）未施工，女儿墙抹灰及界面剂工程亦未做，该部分工程造价10846.33元，不应计入涉案工程价款。因移交资料笼统记载了3#楼的很多抹灰及界面剂工程未作，第三人接手后已完成施工任务，现李锡明未提供证据证明其将该部分工程施工完毕，故该部分工程造价不应计入涉案工程价款。（8）盛天置业公司认为涉案7#楼不仅墙面存在很多抹灰及界面剂工程（该部分工程造价鉴定意见书未计取）未施工，墙面钢丝网、界面剂工程亦未做，故该部分工程造价130778.74元，不应计入涉案工程价款。因移交资料笼统记载了3#楼的很多抹灰及界面剂工程未作，第三人接手后已完成施工任务，现李锡明未提供证据证明其将该部分工程施工完毕，故该部分工程造价不应计入涉案工程价款。（9）关于涉案9#、10#楼三层阳台处矮墙是混凝土结构还是砖墙结构，在涉案工程造价核实过程中，当事人已一致同意按混凝土结构计价，故该部分争议款项27421.77元，应计入涉案工程价款。（10）李锡明提出按照合同约定应计取的总包服务费为1529812.64元，应计入涉案工程价款。经审查，合同明确了应计取的总包服务费的分包工程及计算费率，但李锡明未提供各分包工程造价资料及是否已履行了总包服务的全部工作内容，导致无总包服务费计算依据。鉴于李锡明已完成了约90%涉案工程，客观上存在部分分包工程，且盛天置业公司在核实工程造价过程中认可涉案工程总包服务费为1287377元。因此，本院酌定将总包服务费的30%（即1287377元×30%=386213.1元）计入涉案工程价款。关于合同未约定应计取的总包服务费，李锡明要求计入涉案工程价款，但其未提供相应的分包工程施工资料予以佐证，其要求计取该部分总包服务费，依据不足，本院不予支持。（11）关于涉案地下室内外墙混凝土工程计价问题，李锡明在核实涉案工程造价过程中同意按照图纸设计的内墙和外墙两个品种混凝土分别计价，已放弃要求将两者差价32227.86元计入涉案工程价款，本院予以确认。（12）盛天置业公司提出人货电梯无工程签证单，涉案人货电梯进退场费41475.68元，不应计入涉案工程价款。经审查，监理单位确认的施工组织设计中计划使用4台人货电梯，盛天置业公司在核实涉案工程价款过程中，已同意按鉴定机构确定的量化数据。故该部分工程造价应计入涉案工程价款。综上，在上述2953929.81元有争议的工程造价中，本院确定1237642.83元（90000元+363950.33元+41412.02元+27947.02元+259222.98元+27421.7元+386213.1元+41475.68元=1237642.83元）工程造价计入涉案工程价款。
庭审中，盛天置业公司提出，根据皖价房（2001）358号《安徽省物价局、建设厅关于制定建筑活动综合技术服务费试行标准有关问题的通知》的规定及涉案《项目经济责任书》的约定，由李锡明负担的综合技术服务费246000元，应从涉案工程款中予以扣除。因盛天置业公司未提供该笔款项的计算方式及数据，故该项主张依据不足，本院不予支持。在涉案工程造价核实过程中，盛天置业公司还提出一些新的异议与主张，因其未提供证据予以佐证，依据不足，本院不予支持。
综上，本院确定李锡明已完工的工程总价款为133762079.38元（132524436.55元+1237642.83元=133762079.38元）。
（三）李锡明诉请中鸿建设公司支付剩余工程款74277330.56元及相应的逾期付款利息及滞纳金，是否有依据。李锡明在诉状中主张中鸿建设公司已付款为79463368元，因中鸿建设公司提供的证据证明其通过银行汇付李锡明的工程款远低于该数额，故本院按照李锡明的自认确认中鸿建设公司已付款数额为79463368元。按照涉案《项目责任书》约定，李锡明应上交中鸿建设公司管理费为工程造价的2%，该笔管理费应从涉案工程总价款中予以扣除，即扣除2675241.59元（133762079.38元×2%=2675241.59元）。李锡明已完工的工程总价款为133762079.38元，扣除中鸿建设公司已付款及上述管理费，中鸿建设公司尚欠李锡明工程价款为51623469.79元（133762079.38元-79463368元-2675241.59元=51623469.79元）。因中鸿建设公司与李锡明对逾期付款利息未作约定，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，确定自李锡明起诉之日起至款清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息。关于逾期滞纳金问题，在本院已支持李锡明逾期付款利息诉请的情况下，李锡明诉请支付逾期滞纳金，依据不足，本院予以驳回。
（四）李锡明诉请中鸿建设公司支付6424061.8元材料款及返还100万元履约保证金，是否有依据。庭审中，李锡明提交了《中雅·滨江御城B区交接手续》、《材料移交清单》、《现场临时水电安装材料登记表》等证据，证明李锡明离场时移交给中鸿建设公司价值6424061.8元工程材料。中鸿建设公司对上述证据的真实性不持异议，但对其关联性提出异议，认为工程材料款纠纷与本案建设工程施工合同纠纷，不属于同一法律关系，应另案处理。经审查，该部分工程材料系李锡明为涉案工程施工需要购买的，李锡明退场时移交给中鸿建设公司，与本案建设工程施工合同纠纷具有关联性，应一并予以处理。鉴于中鸿建设公司对上述证据的真实性、合法性及材料价款数额均未提出异议，本院对该部分工程材料价款确认为6424061.8元，应由中鸿建设公司予以支付。李锡明诉请中鸿建设公司返还其支付的100万元履约保证金，因其未提供银行付款凭证等相关证据予以证明，且中鸿建设公司不予认可，故依据不足，本院不予支持。
（五）李锡明诉请中鸿建设公司赔偿31870322元经济损失，是否有依据。庭审中，李锡明提供了相关的损失明细及清单予以佐证，要求中鸿建设公司予以赔偿。因上述损失明细及清单均由李锡明单方制作，中鸿建设公司与盛天置业公司均不予认可，故李锡明此节诉请，依据不足，本院不予支持。
（六）李锡明诉请盛天置业公司在欠付74277330.56元工程款及逾期付款利息范围内承担连带清偿责任，是否有依据。经过对账，三方确认盛天置业公司给付中鸿建设公司工程的工程款、中鸿建设公司向盛天置业公司的借款及利息，合计为99609870元。李锡明对盛天置业公司预借给中鸿建设公司的款项中计取的4073700元利息提出异议，认为该利息不能冲抵工程付款。经审查，在涉案工程施工过程中，中鸿建设公司曾多次向盛天置业公司预借款项，并约定了借款利息。中鸿建设公司对盛天置业公司主张的用4073700元利息冲抵工程付款未提出异议，且李锡明也未提供证据证明盛天置业公司的上述主张违背法律强制性规定。因此，李锡明的上述异议不能成立，本院不予支持，上述4073700元借款利息可冲抵工程付款，本院予以确认。涉案工程总价款为133762079.38元，盛天置业公司已付中鸿建设公司工程款为99609870元，尚欠款34152209.39元，应由盛天置业公司在上述欠款范围内对李锡明承担付款责任，并自李锡明起诉之日起至款清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
（七）关于李锡明诉请的涉案建设工程款优先权受偿权问题。《最高人民法院<关于建筑工程款优先受偿权问题的批复>》（法释〔2002〕16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案李锡明于2014年8月26日中途退场，于2014年11月20日向本院提起诉讼，此时，涉案工程尚未竣工。因此，李锡明主张工程价款优先受偿权，符合上述批复精神，本院予以支持。另一方面，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包方盛天置业公司只在欠付工程款范围内承担责任。因此，李锡明仅在盛天置业公司欠付的工程款34152209.39元及利息范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"付晓刚与施廷龙、申云丽买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-10-17\\\\\",\\\\\