安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)皖民四终字第00330号
上诉人（原审原告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县南翔路118号。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方海青，该公司员工。
委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽栖霞置业有限责任公司，住所地安徽省合肥市马鞍山南路综合商办楼。
法定代表人：张珠峰，该公司负责人。
委托诉讼代理人：李璞君，安徽皖太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈世斌，安徽云旗律师事务所律师。
原审第三人：李新华。
委托诉讼代理人：吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
原审第三人：孙继忠。
上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人安徽栖霞置业有限责任公司（以下简称栖霞公司）及原审第三人李新华、孙继忠建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民一初字第00295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，被上诉人栖霞公司于2015年10月20日以原审第三人李新华以该公司和鲁班公司为被告向安徽省太和县人民法院提起诉讼，请求两公司支付案涉工程款为由，申请中止本案审理。本院于2015年10月27日以（2015）皖民四终字第00330-1号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2017年7月20日，鲁班公司向本院提出恢复审理申请，本院决定恢复本案审理,并于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人鲁班公司委托诉讼代理人方海青、古立平，被上诉人栖霞公司委托诉讼代理人李璞君、沈世斌，原审第三人李新华委托诉讼代理人吴文潇、张耀辉到庭参加诉讼，原审第三人孙继忠经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
鲁班公司上诉请求：1、撤销一审判决主文的第一、二项，改判栖霞公司立即支付鲁班公司拖欠的工程款45153931.78元、履约保证金200万元及逾期付款利息（以47153931.78元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为准，自2013年12月30日起至实际付清时止）；2、本案一审、二审诉讼费用均由栖霞公司承担。事实和理由：一、一审法院认定栖霞公司支付给原审第三人李新华、孙继忠的款项84774723元，即为栖霞公司支付给鲁班公司的涉案工程款，明显错误，于事实于法律均无依据。本案合法有效的《栖霞帝景湾城市综合体工程总承包施工协议书》第十五条约定：鲁班公司设立工程款支付的专有账户，栖霞公司直接付款至该账户；并且在合同最后再次注明：本合同项下的工程款一律汇入以下银行账户：户名：安徽鲁班建设投资集团有限公司；开户银行：南陵县建行营业部，账号：34×××24。栖霞公司以其他方式支付的款项，除非鲁班公司明确予以认可，否则都不能算作栖霞公司支付给鲁班公司的案涉工程款。一审法院以李新华、孙继忠为实际施工人为由，认为栖霞公司支付给李新华、孙继忠的款项即为支付给鲁班公司的工程款，明显与事实相悖、于法无据。涉案工程为鲁班公司包工包料的工程，鲁班公司为该工程垫付了大量施工费用。因栖霞公司的违约行为，导致鲁班公司这些垫付的施工费用至今未能全部收回，给鲁班公司造成了巨大的损失。二、本案中栖霞公司与李新华、孙继忠有恶意串通、损害第三人利益的行为，栖霞公司支付给李新华、孙继忠的款项行为本身对鲁班公司不发生效力，同时李新华、孙继忠系利害关系人，所做的陈述不能作为定案事实依据。一审法院同意追加李新华、孙继忠作为案件第三人参加诉讼程序不当。李新华、孙继忠基于利害关系，认可收取栖霞公司84774723元款项，并认定此款项为工程款。但除了李新华的陈述，根本没有证据证明栖霞公司“支付”给李新华、孙继忠84774723元款项，更没有证据证明这些款项用于涉案的帝景湾工程，相反鲁班公司确有相应证据证明上述款项部分为李新华用作归还个人债务，与工程无关。三、上述的84774723元工程款，鲁班公司只认可收到46715213元用于工程，对于剩余款项均与工程无关。一审法院对此没有查明，导致事实认定错误。本案中，栖霞公司直接支付双方合同约定账户工程款32836213元，按照三方协议直接支付材料商13879000元，共计46715213元。栖霞公司与鲁班公司签订《太和帝景湾工程承包合同解除协议》第七条约定的栖霞公司支付给李新华的款项为合同双方工程款的条件有二：第一，栖霞公司支付给李新华的款项必须用于工程；第二，用于工程的必须由鲁班公司财务予以核实。而一审中，除了鲁班公司认可的46715213元用于工程，对于剩余款项，栖霞公司没有证据证明支付给李新华或者鲁班公司，甚至有些款项均是栖霞公司内部人员领取甚至大额资金没有财务转账凭证，况且李新华、孙继忠均无任何证据证明用于工程。一审法院对此亦未予审查清楚，并在判决书中明确。四、李新华陈述的收到160万元保证金，一审法院视为栖霞公司归还给鲁班公司，也无法律依据，鲁班公司同样不予认可。案涉500万元履约保证金系由鲁班公司直接支付至栖霞公司账户中的，与李新华毫无关系。
栖霞公司辩称，栖霞公司与鲁班公司虽然签订了建设工程施工合同，但本案实际施工人是李新华，而不是鲁班公司。因为李新华没有施工资质，借用鲁班公司的资质进行施工，鲁班公司自始至终只是挂靠载体。合同总造价是9100余万元，栖霞公司支付了8000余万元，如果李新华收到的工程款没有全部用到工程上，案涉工程根本不能竣工，故一审判决认定8000余万元全部用于工程是正确的。
李新华述称，一、李新华是工程的实际施工人，是工程实际权利义务的承担主体，虽然借用鲁班公司的名义，但是工程的投入、人员管理、工程质量都是由李新华负责。根据最高法院相关司法解释的规定，李新华在施工过程中收取的款项都应当符合权利义务对等原则。二、关于合同约定工程款项支付的方式，以及最终解除协议中约定对工程款用途的确认问题，均是鲁班公司为了控制挂靠风险而约定的条款，该条款在实际施工过程中根本没有履行。施工中工程款一直是李新华收取和使用，对这一事实鲁班公司是明知的。从解除协议中关于对李新华领取工程款用途确认的约定，可以看出鲁班公司对李新华领取工程款是认可的，但同时双方在该协议中对李新华有关权利的约定，没有让李新华参加是不妥当的。事实上，李新华多次要求与鲁班公司对账，但是鲁班公司一直拒绝对账，也提供不出完整的财务账目。三、关于款项的使用，是否用于工程，这本身与栖霞公司没有什么关系，鲁班公司应就此向李新华提出诉请，李新华愿意与鲁班公司进行对账。
鲁班公司向一审法院起诉请求：1、判令栖霞公司立即支付拖欠的工程款59532931.78元；2、判令栖霞公司立即退还履约保证金300万元；3、判令栖霞公司立即支付逾期还款利息（以62532931.78元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为准，自2013年12月30日起至实际付清时止）；4、由栖霞公司承担本案的各项费用。
一审法院认定事实：栖霞公司与鲁班公司通过招投标的方式，于2011年3月11日签订一份《栖霞帝景湾城市综合体工程总承包施工协议书》，约定鲁班公司承建栖霞公司开发的位于安徽省太和县太和大道与祥和路交叉口西北角的栖霞帝景湾城市综合体（由五星级大酒店、8栋28层高层住宅、大商业等单体工程组成，总建筑面积约21万平方米），承包方式为包工包料，开工日期为2011年3月11日，竣工日期为2013年3月11日，合同工期日历天数690天，合同暂定价3.2亿元。合同还约定鲁班公司在合同正式签订前，以现金汇票方式向栖霞公司提供足额的工程保证金2000万元（含500万元质量保证金、1500万元的履约保证金，合作成功200万元的诚意金转为质量保证金），500万元工程质量保证金2011年3月18日前汇入栖霞公司指定账户，1500万元履约金于工程正式开挖前三日前汇入双方双控的账号，履约保证金必须做为该工程施工投入的专项资金，专款专用。根据鲁班公司在该项目的现场进度和实际投入直接划拨使用。500万元的工程质量保证金在各单体工程主体结构验收合格后分批返还40万元每栋；并保留100万元在外墙保温、装饰工程完成并验收合格后返还。合同第十五条关于工程款的支付双方约定：鲁班公司设立工程款支付的专有账户，栖霞公司直接付款至该账户。合同还约定鲁班公司现场代表为李新华。合同还就其他相关权利义务作了约定。
2013年3月12日，栖霞公司（甲方）与鲁班公司（乙方）签订一份《太和帝景湾工程承包合同解除协议》，合同约定：一、甲乙双方友好协商都同意解除太和帝景湾项目施工总承包合同。二、合同解除后，甲方根据原甲乙双方签订的施工总承包合同付款节点，把余下工程款按原合同的约定到期时支付给鲁班公司，或将栖霞帝景湾1#、2#、3#楼相关的债权债务转移给甲方，并从乙方工程款中扣除，超出部分由乙方承担。三、乙方同意3日内把栖霞帝景湾1#、2#、3#楼施工现场与甲方进行交接完毕，也可把工地上现有设备、材料等作价转给甲方，否则甲方有权自行处理。四、甲方同意接受目前现场正在使用的施工设备租赁的转租。五、双方同意本协议签订后3日内，就原鲁班公司施工部分工程作好工程量公证，及签字认可工作。六、双方同意，就原鲁班公司施工部分工程量在双方工程量确认后7个工作日内做好核价及工程决算工作。七、关于甲方直接支付给李新华及其他款项，乙方派财务人员进行核实后，如确实用到栖霞帝景湾1#、2#、3#楼工程内，乙方将给予确认，并对已付款开具税收外经证明。八、乙方同意，对原鲁班公司已完成的1#、2#、3#楼主体部分工程的质量技术资料在本协议签订后15日内移交给甲方。如果到期乙方不移交1#、2#、3#楼工程资料，甲方将有权拒付乙方剩余的工程款。九、截止目前为止，原以李新华为负责人在施工1#、2#、3#楼时，工期延误损失双方另行商定，划分责任后按双方确认的损失证明由李新华予以赔付。十、本协议一式四份，双方签字生效。十一、协议签订后，如果任何一方违反协议约定，将由违约方承担给付对方造成的一切损失。甲方双方按本协议执行后，双方不再以其他任何理由再追究对方的其他责任。
2013年4月10日，栖霞公司与鲁班公司签订《太和县栖霞帝景湾项目固定资产移交确认单》，就相关固定资产确认价值并予以移交。之后，双方就鲁班公司已完工程总造价确定为91869144.78元。庭审中，栖霞公司主张的已付款为84774723元，李新华对此予以认可。鲁班公司认可已收到的工程款为46715213元。
2011年3月24日，鲁班公司向栖霞公司转账支付500万元履约保证金，栖霞公司于2012年5月10日、2014年1月24日向鲁班公司账户转款计300万元，用于退还保证金，鲁班公司对此予以认可。栖霞公司于2012年6月18日、2014年10月26日分别向李新华个人账户转款150万元、10万元，用于退还保证金，李新华予以认可，但鲁班公司不予认可。李新华主张500万元履约保证金是其向鲁班公司转入的，是其委托鲁班公司支付栖霞公司的，栖霞公司退保证金应直接退还给李新华。
另查明：2011年10月18日，鲁班公司与李新华签订一份《项目承包合同书》，约定鲁班公司将其从栖霞公司承接的太和栖霞帝景湾城市综合体工程转包给李新华施工，承包范围包括：本工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更和鲁班公司与建设单位签订的施工合同所确定的工程内容。承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全、文明施工、包自负盈亏。合同还约定李新华应按照施工合同约定及现场实际情况及时向建设单位申请工程款支付。合同还就其他权利义务事项作了约定。同日，双方还签订一份《管理费协议书》，主要约定了李新华应向鲁班公司按工程总造价的2%（不含所有税金）上交鲁班公司管理费。
庭审中，李新华认可孙继忠系其雇佣的工地管理人员。
一审法院认为，栖霞公司与鲁班公司通过招投标的方式，于2011年3月11日签订的《栖霞帝景湾城市综合体工程总承包施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未见违反强制性法律法规规定的情形，应合法有效，双方均应按约履行。上述协议书签订后，双方当事人在履行过程中，于2013年3月12日签订了一份《太和帝景湾工程承包合同解除协议》，因故解除了上述协议书，该解除协议亦合法有效，双方当事人均应按约履行。
上述解除协议签订后，双方当事人就鲁班公司施工的工程量的总造价予以结算，共同确认工程款等数额为91869144.78元，对此双方无争议的事实，予以确认。双方主要争议的是李新华直接从栖霞公司领取的工程款能否视为栖霞公司对鲁班公司的已付款。根据本案查明的事实反映，李新华与鲁班公司就案涉工程的施工签订了《项目承包合同书》，鲁班公司从栖霞公司承接了案涉工程以后，又转包给了李新华实际施工，李新华实为案涉工程的实际施工人，对于李新华的实际施工人身份，双方并无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，栖霞公司作为发包人，并没有付清全部工程价款，根据上述司法解释条款的规定，其对于实际施工人存在法律上的支付工程款的责任，故其对于实际施工人李新华的付款，可以视为对合同相对人鲁班公司的付款。鲁班公司主张其对案涉工程实际投入大量资金，不认可李新华有权从栖霞公司领取工程款的意见，该院不予采信。鲁班公司对案涉工程的投入，可在其与李新华的结算中予以解决。如果鲁班公司认为栖霞公司向李新华的直接付款，违反了双方的合同约定，给其造成了损失，可就该部分损失向栖霞公司另行主张权利。综上，对于李新华认可的栖霞公司已付工程款84774723元，该院予以确认。鲁班公司主张的工程欠款数额应为7094421.78元（91869144.78元-84774723元）。因双方合同已解除，栖霞公司应及时支付鲁班公司已完工程的价款，对于其主张的质保期内不予返还质保金的意见，该院不予采信。
对于鲁班公司主张返还的履约保证金问题，其已认可栖霞公司返还了300万元，而李新华认可除上述300万元之外，其还收到了栖霞公司返还的160万元，对此，该院予以确认。即栖霞公司还应退还剩余质保金40万元。
鲁班公司主张的自起诉之日按同期银行贷款利率标准计算的逾期付款的利息，该院予以准许，即自2013年12月30日起，以未付款7494421.78元（7094421.78元+40万元）为基数，计算至本判决确定之日止。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、栖霞公司于判决生效之日起十日内支付鲁班公司工程款7094421.78元及利息（以7094421.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，自2013年12月30日起计算至本判决确定之日止）；二、栖霞公司于判决生效之日起十日内返还鲁班公司履约保证金40万元及利息（以40万元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，自2013年12月30日起计算至本判决确定之日止）；三、驳回鲁班公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费354465元，由栖霞公司负担42536元，由鲁班公司负担311929元。
二审中，栖霞公司提交了太和县地方税务局征收管理分局税务事项通知书以及税收完税证明（复印件），以证明栖霞公司代鲁班公司缴纳税款318208.43元，该笔款项应从工程款中予以抵扣。鲁班公司质证认为，栖霞公司提交的是税务事项通知书及完税证明的复印件，对其真实性不予确认，即使要缴纳税款也应当是鲁班公司自己缴纳，税票由鲁班公司入账，不应由栖霞公司持有。本院认证：因栖霞公司提交的是税务事项通知书以及税收完税证明的复印件，鲁班公司对其真实性不予确认，本院对其真实性不予认定。
各方当事人提交的其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审相同。对一审查明的基本事实，本院予以确认。
本院审理期间，经各方当事人对账，鲁班公司对栖霞公司制作的《太和帝景湾项目支付鲁班公司工程款明细表》部分款项提出异议，并向本院出具了《太和帝景湾项目工程款确认表》，对明细表中载明的已付工程款数额84774723元，认可其中的46715213元为已付工程款,对另外37505510元不予认可，具体为：1、付李新华个人账户290万元（2012年4月60万元、2012年5月30万元、2012年6月200万元），以房抵工程款12867300元（2012年5月5629107元、2012年7月80万元、2012年12月6438193元），合计15767300元；2、付孙继忠个人账户2312920元（2012年4月10万元、2012年5月两笔合计72万元、2012年7月两笔合计35万元、2012年8月35.9万元、2012年9月35.9万元、2013年3月424920元）；3、付案外人王奇146万元（2012年4月两笔合计36万元、2012年8月两笔合计100万元、2013年12月10万元）；4、付案外人孙飞264万元（2012年5月7万元、2012年6月10万元、2012年7月两笔合计15万元、2012年8月四笔合计187万元、2012年12月45万元）；5、支票无收款人的七笔计230万元；6、无付款凭证和依据的十七笔计11432790元；7、2013年1月付红砖款29700元；8、2013年2月付王志亮钢管款152万元；9、2013年7月扣1-3号楼砂浆回弹费12800元；10、2013年7月代付质量检测费3万元。
本院认为，综合当事人各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：栖霞公司支付鲁班公司工程款的具体数额如何认定。
鲁班公司上诉认为栖霞公司仅支付鲁班公司案涉工程款46715213元，尚欠工程款45153931.78元。栖霞公司则认为其已付工程款84774723元，仅欠工程款7094421.78元，其已付工程款84774723元得到了实际施工人李新华的确认。
根据《栖霞帝景湾城市综合体工程总承包施工协议书》第十五条约定：鲁班公司设立工程款支付的专有账户，栖霞公司直接付款至该账户。同时在合同中注明：本合同项下的工程款一律汇入以下银行账户：户名：安徽鲁班建设投资集团有限公司；开户银行：南陵县建行营业部，账号：34×××24。根据上述约定，栖霞公司应当将案涉的工程款汇入约定账户。但在实际施工过程中，栖霞公司在长达两年中将部分工程款直接支付给实际施工人李新华，对此，鲁班公司并未及时提出异议。且在鲁班公司与李新华签订的《项目承包合同书》亦有李新华“应按照施工合同约定及现场实际情况及时向建设单位申请工程款支付”的约定，故鲁班公司对施工期间李新华直接从栖霞公司领取工程款是认可的，在此期间栖霞公司支付给李新华的工程款应视为支付给鲁班公司。2013年3月12日，栖霞公司与鲁班公司签订《太和帝景湾工程承包合同解除协议》，该协议第二条约定：合同解除后，栖霞公司根据原双方签订的施工总承包合同付款节点，将余下工程款按原合同的约定到期时支付给鲁班公司，或将栖霞帝景湾1#、2#、3#楼相关的债权债务转移给栖霞公司，并从鲁班公司工程款中扣除，超出部分由鲁班公司承担。第七条约定：关于栖霞公司直接支付给李新华及其他款项，鲁班公司派财务人员进行核实后，如确实用到栖霞帝景湾1#、2#、3#楼工程内，鲁班公司将给予确认，并对已付款开具税收外经证明。该两条约定表明，双方对2013年3月12日之后工程款明确为支付给鲁班公司，对此前支付给李新华的款项由鲁班公司进行核实，对确实用到案涉工程中的款项予以确认。根据双方对账情况，鲁班公司对栖霞公司支付的款项提出10点异议，本院认定如下：1、对于直接支付或抵付给李新华本人的15767300元，均发生在上述解除协议签订之前，应视为对鲁班公司的付款，本院予以认定；2、对于支付给孙继忠的2312920元，因孙继忠系李新华雇佣的工地管理人员，对此本院亦予以认定；3、对支付给案外人王奇146万元和案外人孙飞264万元，因栖霞公司未举证证明该两人确有权收取工程款，本院不予认定；4、对于支票无收款人的230万元，栖霞公司未举证证明系支付鲁班公司的款项，本院不予认定；5、对无付款凭证的11432790元，因李新华认可已收到该款项，应予认定，但对2013年6月支付的40万元，因发生在解除协议签订之后，亦无鲁班公司授权，本院不予认定；6、对于支付的红砖款29700元和王志亮钢管款152万元，因栖霞公司未举证证明系受鲁班公司的委托付款，本院不予认定；7、扣1-3号楼砂浆回弹费12800元和代付质量检测费3万元，均发生在解除协议签订之后，无鲁班公司授权，本院不予认定。综上，本院认定栖霞公司就案涉工程支付鲁班公司工程款75828223元（46715213元+15767300元+2312920元+11432790元-40万元），据此，栖霞公司还应支付鲁班公司工程款16040921.78元（91869144.78元-75828223元），并支付按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率自2013年12月30日起计算至付清之日止的利息。
关于保证金的返还数额确定。经查，2011年3月24日鲁班公司向栖霞公司转账支付500万元履约保证金，栖霞公司于2012年5月10日、2014年1月24日向鲁班公司账户转款计300万元，应予认定。栖霞公司还于2012年6月18日、2014年10月26日分别向李新华个人账户转款150万元、10万元，因2014年10月26日所转10万元不符合双方解除协议的约定，该10万元不能作为栖霞公司返还的保证金，故栖霞公司尚应退还鲁班公司保证金50万元并赔偿利息损失。
综上所述，一审判决适用法律正确，但认定事实错误，处理失当。鲁班公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00295号民事判决的第三项，即“驳回安徽鲁班建设投资集团有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00295号民事判决的第一、二项，即“安徽栖霞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽鲁班建设投资集团有限公司工程款7094421.78元及利息（以7094421.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，自2013年12月30日起计算至本判决确定之日止）”、“安徽栖霞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还安徽鲁班建设投资集团有限公司履约保证金40万元及利息（以40万元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，自2013年12月30日起计算至本判决确定之日止）”；
三、安徽栖霞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽鲁班建设投资集团有限公司工程款16040921.78元及利息（以16040921.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，自2013年12月30日起计算至款项付清之日止）；
四、安徽栖霞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还安徽鲁班建设投资集团有限公司履约保证金50万元及利息（以50万元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率，自2013年12月30日起计算至款项付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费354465元，由安徽栖霞置业有限责任公司负担120585元，安徽鲁班建设投资集团有限公司负担233880元；二审案件受理费255922元，由安徽栖霞置业有限责任公司负担87060元，安徽鲁班建设投资集团有限公司负担168862元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严慧勇
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 杨福来
二〇一七年九月十九日
书 记 员 徐珍妮