四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）广法民初字第32号
原告（反诉被告）宜兴市凯仕达耐火材料有限公司，住所地江苏省宜兴市。
法定代表人周达，总经理。
委托代理人王静宇，男，汉族，生于1954年10月23日，住江苏省宜兴市，系该公司职工。
委托代理人龙世莲，四川鑫泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）四川省广安桂兴水泥有限公司，住所地四川省广安市。
法定代表人张宗英，董事长。
委托代理人邹富建，男，汉族，生于1967年1月30日，住四川省广安市，系该公司职工。
委托代理人赖坤文，男，汉族，生于1972年9月28日，住四川省广安市，系该公司职工。
原告宜兴市凯仕达耐火材料有限公司（以下简称凯仕达公司）诉被告四川省广安桂兴水泥有限公司（以下简称桂兴公司）合同纠纷一案，本院于2012年8月20日受理后，被告桂兴公司于2012年9月25日提起反诉，本院依法组成合议庭进行合并审理。审理中，根据当事人的申请，本院先后委托四川省产品质量监督检验检测院、国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心对涉案耐火砖、浇注料质量进行鉴定，并委托西南政法大学司法鉴定中心对桂兴公司发给凯仕达公司的传真稿上的公章印文形成时间及打印字迹形成时间进行鉴定，本案依法扣减相应审限。本院于2013年3月13日、4月25日、10月21日、12月3日四次公开开庭进行了审理。凯仕达公司的委托代理人龙世莲及桂兴公司的委托代理人邹富建四次均到庭参加诉讼，凯仕达公司的委托代理人王静宇参加了第一、三次庭审，其法定代表人周达参加了第三次庭审，桂兴公司的委托代理人赖坤文参加了第三次庭审。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告凯仕达公司诉称：2008年8月24日，凯仕达公司与桂兴公司签订了桂兴公司日产2500吨新型干法水泥生产线的供货安装合同。合同签订后凯仕达公司按约履行了供货安装义务，桂兴公司应向凯仕达公司支付合同约定款695.614万元，桂兴公司支付了436.301万元，余款259.313万元应于2009年12月支付，经多次催收，桂兴公司以种种理由推逶至今。故诉请要求桂兴公司支付凯仕达公司货款259.313万元及违约金77.79万元共计337.103万元。诉讼中变更为要求桂兴公司支付凯仕达公司货款（施工款）259.313万元及逾期付款利息，利息从2009年10月28日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按罚息利率标准（指加收50%）计算至款项付清为止。
被告桂兴公司辩称：对双方签订供货安装合同及桂兴公司已支付436.30108万元无异议。货款及施工款的总额与凯仕达公司诉称的有出入，按合同约定货款总价应为574.5424万元，施工总价应为113.7380万元。桂兴公司支付436.30108万元后，凯仕达公司并未开具相应的增值税发票。凯仕达公司所供货物出现质量问题，导致桂兴公司发生停窑事故，且凯仕达公司不按约定配合抢修，桂兴公司遂自行购买了用于抢修的耐火材料，对该部分货款应予扣除。对凯仕达公司主张的资金损失，因合同中未约定违约金，应从起诉后开始计算逾期付款利息，若按约定支付最后一笔款项的时间计算逾期付款利息，也应从最后一批货到现场后18个月之日起计算。
被告桂兴公司反诉称：桂兴公司与凯仕达公司签订合同后，凯仕达公司不但未按约定的期限履行全部交货义务，更为严重的是其提供和安装的耐火砖在桂兴公司火点投料初期就出现耐火砖掉落、扭曲变形，造成“红窑”以及预热器C5分解炉浇注料掉落，壳体发红；喷煤管浇注料掉落等严重质量事故。就以上出现的质量事故桂兴公司均及时告知凯仕达公司，要求其速派员解决和处理，但凯仕达公司为逃避应承担的巨大经济损失，根本不派员前往处理。桂兴公司只得另行向其他公司购买耐火砖以减少损失。故要求：1、凯仕达公司退还桂兴公司已支付的货款436.30108万元，并自2009年3月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准承担资金占用利息至款项全部还清为止；2、凯仕达公司将发运至桂兴公司处的耐火砖自行运走；3、凯仕达公司因延期供货应向桂兴公司支付违约金68.82804万元。
反诉被告凯仕达公司针对桂兴公司的反诉答辩称：供货安装合同已经生效并履行，桂兴公司的前两项反诉请求不能成立。凯仕达公司按约定发货，且质量也无问题。如果存在延期供货情形，桂兴公司要求追究违约责任的请求也不成立，2008年至今已经过去四年多，桂兴公司的诉讼请求早已超过诉讼时效，不应得到支持。退一步讲，即使凯仕达公司延期供货，也是因为桂兴公司未按合同约定支付款项所致。综上，请求驳回桂兴公司的反诉请求。
凯仕达公司为证明自己本诉的主张，举示了以下证据：
1.桂兴公司日产2500吨新型干法水泥生产线合同书，证明凯仕达公司承包了桂兴公司的筑炉工程并负责提供耐火材料，合同约定了供货产品数量、质量及筑炉工程价款，具体交货时间以买方通知为准，凯仕达公司不存在延期供货问题。
2.耐火材料发货及筑炉工程总结算清单，证明总货款为566.5018万元，筑炉工程中实际增添费用15.3742万元，施工总价相应变更为129.1122万元，两项费用与合同约定稍有差异，凯仕达公司的耐火材料质量及筑炉工程质量得到验收。
3.2011年4月26日桂兴公司出具的往来款项对账函及2011年5月23日凯仕达公司出具的往来款项对账函，证明合同已经履行且经过对账。
4.2011年7月23日桂兴公司出具的企业询证函，证明经询证桂兴公司还欠凯仕达公司货款259.313万元。
5.窑炉砌筑工程开工报告，桂兴公司技改项目部在报告上加盖了印章，证明凯仕达公司发货没有迟延。
桂兴公司对上述证据的质证意见是：对证据1无异议，但凯仕达公司未按通知的时间在90天内完成所有的供货义务，因此桂兴公司按合同总价的10%主张了违约金。证据2中收货单位未盖桂兴公司印章，对代表收货单位签名的两人的职务不清楚，该证据有瑕疵；对2009年6月16日的函件，桂兴公司未收到，刘哲学、喻蜀邻二人的签字能否代表桂兴公司无法界定，桂兴公司也未盖章。对证据3、4真实性无异议，两份对账函关于合同价款的总金额不一致，且对账后不影响追究质量和违约责任。证据5不能证明所有的耐火砖已经运到。
桂兴公司为证明其主张，就本诉、反诉一并举证如下：
1.桂兴公司日产2500吨新型干法水泥生产线合同书，证明合同约定了产品名称、数量、金额、供货范围、交货时间、地点、质量要求等，并约定由凯仕达公司完成筑炉工程。
2.桂兴公司2008年10月19日传真稿件，证明桂兴公司按合同约定通知凯仕达公司供货及派驻施工队伍进行筑炉工程施工。
3.凯仕达公司2008年10月21日信函，证明凯仕达公司承诺确保桂兴公司2009年2月28日点火烘窑目标，并承诺合理安排好耐火材料的生产、发运、砌筑进度及质量。
4.桂兴公司2008年11月24日传真稿件，证明截止2008年11月24日，凯仕达公司还未交货；桂兴公司要求其按时按质按量履行义务，否则承担造成的一切经济损失。
5.凯仕达公司2008年12月3日信函，证明凯仕达公司延迟供货的原因是因为资金周转紧张。
6.桂兴公司2008年12月16日传真稿件，证明凯仕达公司延迟供货，已严重影响桂兴公司点火目标的实现，故再次催促其加大生产力度按时按质按量履行义务，否则将承担造成的一切经济损失。
7.凯仕达公司2009年3月11日信函，证明从该函发出的时间上看，凯仕达公司已延迟供货。
8.桂兴公司2009年3月13日传真稿件，证明针对凯仕达公司的建议，桂兴公司仍坚持采用合同约定的直接结合镁铬砖；并强调规范施工，确保性能达到合同要求。
9.桂兴公司2009年4月7日传真稿件，证明凯仕达公司没有严格按约定期限完成筑炉施工义务，致使桂兴公司点火目标延至4月28日。
10.桂兴公司2009年5月5日传真稿件，证明凯仕达公司筑炉的回转窑在火点投料初期即出现“红窑”重大质量事故，耐火砖掉落及很多耐火砖扭曲变形，要求凯仕达公司速派技术人员到现场及时解决。
11.生产部紧急停窑抢修计划，证明2009年5月5日至11日，桂兴公司对出现的质量事故进行抢修。
12.材料购进审批表，证明桂兴公司2009年5月5日计划购买镁铬砖、锁砖钢板材料。
13.开票日期为2009年6月22日的重庆增值税专用发票3张，证明桂兴公司在重庆良友窑炉工程有限公司购买了镁铬砖、锁砖钢板。
14.桂兴公司2009年8月10日传真稿件，证明凯仕达公司供货的回转窑耐火砖剥落严重且严重扭曲变形，预热器C5及分解炉浇注料掉落，壳体发红，喷煤管浇注料掉落，已经无法正常生产，要求凯仕达公司速派技术人员到现场及时解决。
15.生产部紧急停窑抢修计划，证明2009年9月11日至2009年9月29日桂兴公司对出现的质量事故进行抢修。
16.材料购进审批表，证明桂兴公司2009年8月10日计划购买镁铬砖等材料。
17.开票日期为2009年10月14日的河南增值税专用发票1张，证明桂兴公司从河南火宝耐火材料有限公司购买了直接结合镁铬砖等材料。
18.往来账目清单，证明2009年9月14日凯仕达公司向桂兴公司催收货款。
19.桂兴公司2009年9月16日传真稿件，证明桂兴公司通知凯仕达公司，其在履行合同过程中及合同质保期内还存在很多质量问题，要求速派人员到现场解决，否则造成的一切损失将由其承担。
20.电汇凭证4张，证明桂兴公司向凯仕达公司支付436.30108万元。
21.江苏增值税专用发票，证明凯仕达公司仅向桂兴公司开具99.44844万元增值税专用发票。
凯仕达公司对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，合同约定的交货时间是分批交货，以买方通知为准，凯仕达公司是按时交货，质量上无问题。证据2是真实的，但不能达到证明凯仕达公司延迟交货的目的，该传真文件的签发人是喻蜀邻，可以证明喻蜀邻是项目负责人。对证据3无异议。对证据4有异议，该传真稿件不是真实的，凯仕达公司也未收到。证据5是真实的，该回函并非是对证据4传真稿件的答复，而是因桂兴公司未按约足额付款而委婉催款的函，不能证明凯仕达公司延迟交货。对证据6的传真稿件，凯仕达公司未收到，该传真稿件不具有真实性，没有签发人签名和编号。证据7是真实的，该函只是凯仕达公司的建议函，不能证明凯仕达公司延期交货。证据8的传真稿件是真实的，其内容仅是技术探讨问题。证据9的传真件凯仕达公司没有收到，对其真实性、关联性有异议。证据10的传真件凯仕达公司没有收到，该证据不具有真实性、关联性，形成时间也有异议。证据11的抢修计划是桂兴公司单方制作的，不具有真实性。对证据12、13的真实性、关联性有异议，增值税专用发票开票时间是2009年6月，而抢修计划是2009年5月，时间上矛盾，且其购买砖可能有其他用途。证据14的传真件凯仕达公司没有收到，该证据不具有真实性、关联性。对证据15、16、17的真实性均有异议，质证意见同证据11、12、13。对证据18无异议，该证据与凯仕达公司提供的总结算清单是一致的。证据19的传真件凯仕达公司没有收到，该证据形成时间有问题，桂兴公司应提交其他证据佐证其具有真实性。对证据20、21的真实性无异议。对于桂兴公司举示的传真稿件，总的质证意见是，凡是有签发人喻蜀邻签名的，且盖有桂兴公司技改项目部印章的均予以认可，对于没有签发人签名且加盖桂兴公司公章的均不认可。
为查清案件事实，本院依法调取了如下证据：
1.桂兴公司管理生产的副总杭晓东的证言，主要内容为：①因凯仕达公司的耐火砖出了两次事故，出于直觉，考虑换一个公司的产品试一下，就选择了河南火宝的，现在一直在用；②公司对外发传真文件一般由专业主管签字；③刘哲学和喻蜀邻都是技改项目部的，喻蜀邻是项目部负责人；④公司有两部传真机，项目部和公司办公室各一部。
2.本院审管办关于鉴定事项的询问笔录，主要内容为：中国建材检验认证集团股份有限公司国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心工作人员关于耐火砖鉴定事项的电话答复，对桂兴公司要求鉴定的抗剥落高铝砖、直接结合镁铬砖、硅莫砖三种耐火砖，直接结合镁铬砖现在已经无法作出质量鉴定，抗剥落高铝砖和硅莫砖两种材料鉴定机构可以对目前的性能指标作出鉴定，但无法给出质量是否合格的鉴定意见。
3.国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心给本院审管办的复函（电子邮件），主要内容为：贵单位咨询的耐火材料检测项目、样品数量和检验费用如下。我们对送检样品按检验项目的试验方法标准出具实测数据的检验报告，对于产品是否合格，请贵方依据双方签订的技术合同进行比较后做出结论。
4.本院到电信部门调取桂兴公司发往凯仕达公司的传真记录，中国电信股份有限公司广安分公司书面答复：无法提供三年前的通话清单。
5.本院依凯仕达公司申请于2013年7月3日委托西南政法大学司法鉴定中心对相关印文和打印字迹形成时间进行鉴定，该鉴定中心于2013年9月26日作出（2013）鉴字第1598号司法鉴定意见书，主要内容为：①落款时间分别为“2008-11-4”、“2008-12-16”、“2009-5-5”、“2009-8-10”、“2009-9-16”的《四川省广安桂兴水泥有限公司技改项目部传真文件》原件上“四川省广安桂兴水泥有限公司”公章印文是落款时间同期盖印形成；②不能确定上述原件上打印字迹形成时间。
凯仕达公司对上述证据的质证意见是：对杭晓东的询问笔录形式真实性无异议，对内容有异议，其对于传真机是一部或是两部的陈述不具有真实性，因杭晓东系桂兴公司副总，对其证言中有利于桂兴公司的均有异议；对法院审管办关于鉴定事项的询问笔录无异议；国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心给法院审管办的复函，证明再对耐火砖目前性能指标进行鉴定无实际意义；对电信股份有限公司广安分公司书面答复无异议，该证据证实桂兴公司没有发送相应的传真文件给凯仕达公司，如果真如桂兴公司所说存在质量问题，桂兴公司自然可以留存相关传真记录佐证；对司法鉴定中心检验的客观真实性有异议，司法鉴定中心未采用当事人提供的样本而使用自备样本进行鉴定；即使鉴定结论正确，也不能证明桂兴公司曾将这些传真文件发送给凯仕达公司。
桂兴公司对上述证据的质证意见是：对于杭晓东的询问笔录基本符合客观真实，办公室和项目部均有传真机；对法院审管办关于鉴定事项的询问笔录真实性无异议，但对于能否鉴定出结果，应由有关部门作出书面答复；国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心给法院审管办复函的真实性无异议，该中心是可以做鉴定的，桂兴公司仍坚持进行耐火砖鉴定；对电信部门的书面答复无异议，该证据只能证实无法调出相关传真记录，不能证明未发传真的事实；对司法鉴定意见书无异议。
为进一步查清案件事实，本院在第三次庭审中通知了凯仕达公司法定代表人周达和桂兴公司实际控制人谢建平出庭。关于是否延迟交货问题。周达陈述，按照2008年10月19日桂兴公司技改项目部发来的传真，实行分批供货；同时要根据施工的进度合理发货。谢建平陈述，凯仕达公司存在供货迟延的问题，但可以不计较。关于是否存在质量问题。谢建平陈述，凯仕达公司砌筑的窑曾出了两次质量事故，造成近千万元的经济损失。周达陈述，其确实不知停窑之事。关于桂兴公司如何将回转窑出现质量事故通知凯仕达公司。谢建平陈述，其让赖坤文与凯仕达公司联系。赖坤文说其拟了传真内容交办公室发出。周达陈述，根本没收到传真，且凯仕达公司在筑窑完工后因雇请的工人受伤而请谢建平协助处理工伤事故以及催收尾款的过程中，桂兴公司无人告诉过回转窑出现质量事故一事。关于桂兴公司为何未及时要求对方赔偿损失，谢建平陈述这可能是公司的失误。
根据双方当事人的陈述及举证、质证情况，本院作如下认证：对凯仕达公司提供的证据1、3、4、5，桂兴公司对其真实性无异议，本院予以采信；对凯仕达公司提供的证据2，虽然刘哲学、喻蜀邻现已离开桂兴公司，但刘哲学、喻蜀邻的身份在桂兴公司副总杭晓东的证言中得到证实，予以采信。对桂兴公司提供的证据1、2、3、5、7、8、9、18、20、21，凯仕达公司对其真实性无异议，予以采信；对本院调取的证据1、2、3、4，具有真实性，予以采信。对西南政法大学司法鉴定中心作出的（2013）鉴字第1598号司法鉴定意见书，因凯仕达公司对鉴定中心采用自行留存的样本进行鉴定提出异议，根据《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》精神，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定，对该鉴定意见书本院不予采信。对于桂兴公司提供的证据4、6、10、14、19五份传真稿，首先，均无签发人签名，而凯仕达公司认可的三份传真稿均由桂兴公司技改项目部负责人喻蜀邻签发；其次，这五份传真稿无论是以技改项目部名义或是桂兴公司名义发出均加盖桂兴公司印章，发出传真的号码是0826-2842033，而凯仕达公司认可的三份传真稿均加盖桂兴公司技改项目部印章，发出传真的号码是0826-2842346；第三，对于凯仕达公司认可的三份传真稿，桂兴公司不能提供原件供西南政法大学司法鉴定中心作印章形成时间的鉴定样本使用。故对这五份传真稿亦不予采信。对于桂兴公司提供的其他证据，结合桂兴公司副总杭晓东的证言，能够证实2009年5月、8月新线窑炉出现事故的事实，因其未进一步提供其他证据佐证，故本院不能认定窑炉损失情况。
本院根据以上采信的证据，认定本案的法律事实如下：
2008年8月24日，桂兴公司作为买方与凯仕达公司作为卖方签订《四川省广安桂兴水泥有限公司日产2500吨新型干法水泥生产线合同书》，约定凯仕达公司向桂兴公司提供技改项目筑炉工程所需的耐火砖、浇注料、硅酸钙板并由凯仕达公司对筑炉工程实行总承包。合同约定：第二条合同交货时间、地点、方式1、交货时间：合同生效的90天内全部交完（具体交货时间以买方通知为准）；2、交货地点：四川省广安桂兴水泥有限公司项目施工现场；3、交货方式：买方项目施工现场车板交货，卖方可分批交货。第四条合同材料、施工价格及支付方式1、材料总价：574.5424万元，施工总价113.7380万元……材料总价和施工总价为固定数额，不因履行合同期间劳务费、材料总价或其它事项的任何变更而进行修改。该材料总价及施工总价为供方将全部设备件运抵需方工作现场的价格，该价格包含设备价款、所有税费、技术资料费、包装费、运输费、保险费、装车费、设计联络费、指导安装调试技术服务费和技术培训费等价款税费。2、支付方式（1）材料总价的支付方式：……3.货到现场后，经买方验收合格，买方支付材料总价的20%。4.砌筑结束后，经买方验收合格，买方支付材料总价的10%。5.生产线投产半年，买方支付材料总价的10%。6.质量保证金产品质量保证期为在生产线点火投产正常运转并达标达产12个月后或最后一批货到现场后18个月（以先到的为准），以买方最终验收合格，没有出现任何质量问题，在10天内支付材料总价及施工总价的10%。合同约定的质量保证期满，并不意味着卖方对产品质量和义务的减少与免除。（2）施工总价的支付方式：队伍进场支付施工总价的30%。工程完工后，经买方验收合格后，没有出现任何质量问题，在10天内支付施工总价的50%。投产半年后，经买方验收合格，未出现质量问题的，在10天内支付施工总价的20%。第五条质量要求、卖方对设备的质量、技术负责的条件和期限2、卖方对质量负责的条件和期限：卖方保证本合同产品在质保期内无任何质量问题，如出现质量问题，卖方应在48小时内到达现场进行修复，修复后（在正常条件下使用）仍不能解决问题，则必须在15天内进行更换；若经更换后再出现质量问题，买方有权要求退货，并由卖方承担修复、更换、退货所产生的全部责任和经济损失。3、责任如因卖方设备的质量或技术问题，不能达到设计要求达标达产，导致买方生产线不能正常运行，卖方要对该条生产线承担全部责任并赔偿所造成的全部经济损失。第六条验收地点、标准1、验收地点：买方施工现场开箱交验。2、开箱交验。3、对产品质量提出异议的期限，外在质量在产品安装结束后一个月内提出异议，内在质量在负荷试车后一年内提出异议。并约定合同通用条款等作为合同的一部分，与合同具有同等法律效力。
合同签订后，双方按约履行。2009年4月28日，由凯仕达公司砌筑的新线窑炉正式点火。2009年6月18日，凯仕达公司向桂兴公司提交了耐火材料发货及筑炉工程总结算清单，载明耐火材料货款为566.5018万元、筑炉工程款为129.1122万元。桂兴公司技改项目部刘哲学于2009年6月20日在结算清单上签注“情况属实”，桂兴公司技改项目部负责人喻蜀邻于2009年6月22日在结算清单上签注“属实，请支付”。截止2009年3月27日，桂兴公司已支付436.30108万元，尚欠施工费94.9908万元、货款164.32212万元。凯仕达公司多次催收，桂兴公司迟迟未付款也未向其说明理由，凯仕达公司遂诉讼来院，要求桂兴公司支付欠款和逾期利息。本院受理后，桂兴公司以凯仕达公司所筑新线窑炉出现质量问题为由提起反诉，并提供证据证明2009年5月新线窑炉出现“红窑”现象、2009年8月回转窑出现耐火砖剥落等现象，桂兴公司先后从重庆良友窑炉工程有限公司、河南火宝耐火材料有限公司购买耐火砖等材料进行修补。现桂兴公司使用河南火宝耐火材料有限公司生产的耐火砖进行正常更换。
审理中，桂兴公司于2012年10月22日向本院申请对涉案合同中的耐火砖、浇注料进行质量鉴定，本院依法委托四川省产品质量监督检验检测院进行鉴定，该院于2012年11月19日复函告知：据了解，本次委托鉴定的标的物（耐火砖、浇注料）已投入使用，部分性能指标已不能反映产品交货时的质量状态。嗣后，双方当事人又协议选择国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心进行鉴定。2013年1月10日，在双方当事人的委托代理人均在场的情况下，本院审管办工作人员电话咨询国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心，该中心工作人员告知：桂兴公司提出要求鉴定的抗剥落高铝砖、直接结合镁铬砖、硅莫砖三种耐火砖，直接结合镁铬砖现在已经无法作出质量鉴定，抗剥落高铝砖和硅莫砖两种材料鉴定机构可以对目前的性能指标作出鉴定，但无法给出质量是否合格的鉴定意见。2013年7月5日，该中心再次以电子邮件的形式复函“我们对送检样品按照检验项目的试验方法标准出具实测数据的检验报告，对于产品是否合格，请贵方依据双方签订的技术合同进行比较后做出结论……”。
本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为：1、桂兴公司是否尽到通知义务；2、凯仕达公司提供的耐火砖是否存在质量问题；3、桂兴公司欠凯仕达公司的货款和工程款的数额及利息问题；4、凯仕达公司是否延迟供货以及是否支持桂兴公司主张的违约金。现分别评判如下：
一、桂兴公司是否尽到通知义务
桂兴公司称凯仕达公司供货及砌筑的回转窑出现严重质量事故后，其通过传真的形式通知了凯仕达公司，并举示了落款时间分别为2009-5-5、2009-8-10、2009-9-16三份传真稿佐证。根据涉案合同通用条款“23.通知本合同任何一方给另一方的通知，都应以书面或传真的形式发送，而另一方应以书面形式确认并发送到对方明确的地址”的约定，以传真的形式通知对方是符合约定的。但是，如本院对证据的分析认证中所述，这三份传真稿欠缺真实性，本院不予采信。即使上述传真稿是真实的，也不能证明这些传真稿通过传真的形式发送到对方。桂兴公司提供的上述传真稿无对方发来的传真相互衔接，也未提供其他证据证明凯仕达公司知晓传真的内容，又不能提供电信公司的传真记录证明其确发送过传真，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，主张发出且对方收到传真的桂兴公司应承担举证不力的责任。另外，在回转窑出现严重质量事故的情况下，上述传真势必对双方具有重大利害关系，桂兴公司未得到对方书面形式确认的情况下，既不以别的书面形式通知对方，又不保存发送传真记录，明显不合常理。本院确认桂兴公司并未尽到通知义务。
二、关于凯仕达公司提供的耐火砖是否存在质量问题
本院认为，第一、桂兴公司未在合理期间内提出质量异议。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，双方当事人在涉案合同中约定：“第四条……产品质量保证期为在生产线点火投产正常运转并达标达产12个月后或最后一批货到现场后18个月（以先到的为准）……”，“第六条……对产品质量提出异议的期限，外在质量在产品安装结束后一个月内提出异议，内在质量在负荷试车后一年内提出异议。”合同通用条款中载明“10.5合同项下设备的质量保证期为自设备性能测试合格后12个月或交货后18个月”。根据上述约定，本案双方当事人约定的产品质量提出异议的期限为负荷试车后一年，质量保证期为最后一批货到现场后18个月。桂兴公司2009年4月28日点火烘窑试运行即为负荷试车。关于最后一批货到现场的准确时间，双方均未提供。凯仕达公司的委托代理人王静宇在第一次庭审中陈述筑炉完工时间是2009年4月26日，桂兴公司未提出反驳，本院据此确认最后一批货到现场的时间是2009年4月26日。因桂兴公司在2012年8月才提出凯仕达公司提供的耐火砖质量不符合约定，其早已超过异议期限和质量保证期。桂兴公司怠于通知，应视为耐火砖质量符合约定。桂兴公司辩称，合同中曾约定质量保证期满，并不意味着卖方对产品质量和义务的减少与免除。本院认为该约定与产品质保期的约定相冲突应属无效。
第二、2009年4月28日点火投产后，桂兴公司一直未向凯仕达公司提出解除合同的主张，并已经支付了436.30108万元货款及施工款。直至2012年8月凯仕达公司诉至法院要求桂兴公司付清剩余货款及施工款时，桂兴公司才提出凯仕达公司提供的耐火砖等材料存在质量问题，要求解除合同返还已付工程款。且桂兴公司实际控制人谢建平当庭陈述，因凯仕达公司的耐火砖存在质量问题导致桂兴公司损失近千万元。既然损失巨大，桂兴公司理应在具备合同法定解除条件后两年内向对方索赔，依据桂兴公司提供的证据，2009年5月和8月，回转窑出现重大质量事故，则桂兴公司最迟应在2011年8月之前向凯仕达公司主张解除合同，其未及时向凯仕达公司主张权利显然不合情理。
第三、桂兴公司未提供充分证据证明凯仕达公司所供货材料的质量不合格。桂兴公司的新线窑炉出现事故后，桂兴公司既未进行证据保全，也未及时将相关耐火材料交当地质检部门检验、备案。桂兴公司提出凯仕达公司供货及砌筑的回转窑存在“红窑”现象，凯仕达公司认为即使有“红窑”现象，也不一定是耐火砖的质量问题，也可能是新线设备调试不正常、人员操作不熟练、不规范引起的，且桂兴公司技改项目部负责人喻蜀邻在结算清单上签注“属实，请支付”，也表明其并不认可存在质量问题。本院认为是否存在质量问题必须由鉴定机构进行鉴定确定。桂兴公司在本案审理中提出了鉴定申请，要求对浇注料、抗剥落高铝砖、直接结合镁铬砖、硅莫砖进行质量鉴定，本院先后委托四川省产品质量监督检验检测院、国家建筑材料工业耐火材料产品质量监督检验测试中心进行鉴定，但均无法给出质量是否合格的鉴定意见。因鉴定机构无法得出质量是否合格的鉴定结论，本院遂终止了鉴定。对桂兴公司要求继续鉴定的申请，由于已投产使用多年，已失去质量鉴定的条件，本院不予准许。
三、桂兴公司欠凯仕达公司的货款和工程款的数额及利息问题
根据桂兴公司技改项目部刘哲学、喻蜀邻签字认可的耐火材料发货及筑炉工程总结算清单，本院确认，合同履行中，凯仕达公司实际提供的材料总价为566.5018万元，小于合同约定的材料总价574.5424万元；实际施工过程中，双方在合同约定之外增添了耙钉焊接费用11.5975万元、材料卸车费用2.0427万元、检修直镁砖费用1.7340万元，致使施工费用比约定的施工总价增加15.3742万元。虽然合同约定材料总价及施工总价为固定数额，但并不影响双方根据项目增减情况据实结算，故凯仕达公司的材料款和工程款总额为695.614万元。因桂兴公司已支付436.30108万元，尚欠259.31292万元。依据凯仕达公司提供的落款日期为2010年12月20日的往来账目清单，本院确认桂兴公司尚欠施工费94.9908万元、货款164.32212万元。
（1）欠付货款的逾期利息起算时间及标准。
合同约定“产品质量保证期为在生产线点火投产正常运转并达标达产12个月后或最后一批货到现场后18个月（以先到的为准），以买方最终验收合格，没有出现任何质量问题，在10天内支付材料总价及施工总价的10%。”该约定中买方最终验收合格的时间应理解为产品质量保证期届满之日，若逾期未提出质量异议，应视为产品质量合格。最后一笔货款应在最后一批货到现场18个月后10天内给付，因本院确认最后一批货到现场的时间是2009年4月26日，则桂兴公司最迟应自2010年11月5日起支付欠付的货款164.32212万元。
对于利息计算标准。凯仕达公司主张按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，对逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，按罚息利率标准（加收50%）计算。本院认为，综合全案情况，本案应按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计息为宜。主要理由：第一，本案中，凯仕达公司既销售桂兴公司筑窑所需的耐火材料，又承包筑窑工程，可以认定本案为包工包料的建设工程施工合同纠纷；第二、即使认定为买卖合同纠纷，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定也并非强制性规定，是否参照逾期罚息利率标准计算由人民法院根据案件实际情况决定。
（2）欠付工程款的逾期利息起算时间及标准。
合同在施工总价的支付方式中约定“队伍进场支付施工总价的30%。工程完工，经买方验收合格后，没有出现任何质量问题，在10天内支付施工总价的50%。投产半年后，经买方验收合格，未出现质量问题的，在10天内支付施工总价的20%”。在质量保证金项下又约定：“产品质量保证期为在生产线点火投产正常运转并达标达产12个月后或最后一批货到现场后18个月（以先到的为准），以买方最终验收合格，没有出现任何质量问题，在10天内支付材料总价及施工总价的10%。”本院认为，最后一笔工程款最迟应在产品质量保证期届满后10天内支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，“第十八条利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，对于欠付工程款94.9908万元的利息，桂兴公司应自2010年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综合上述（1）、（2）项，桂兴公司尚欠凯仕达公司货款、工程款共计259.31292万元，利息均自2010年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于桂兴公司辩称凯仕达公司未开具相应的增值税发票问题。因开具增值税发票系合同的从义务，不能对主义务行使同时履行抗辩权，本院对该辩称意见不予采纳。
四、关于凯仕达公司是否延期供货以及是否支持桂兴公司主张的违约金问题
本院认为，从双方对真实性无异议的落款时间为2008-10-21、2009-4-7两份传真文件看出，凯仕达公司虽然完成了桂兴公司下达的确保2009年4月28日点火的铁定目标，但的确存在供货迟延现象，致使筑炉完工时间推后。凯仕达公司辩称其存在延迟交货是因桂兴公司未按时支付货款所致。经查，涉案合同约定“具备发货条件后，买方支付材料总价的20%，卖方收到提货款后在三天之内发货”，凯仕达公司发给桂兴公司的落款时间为2008-12-3的传真件载明其已经开始供货，而桂兴公司举示的四川省农村信用社电汇凭证显示，桂兴公司本应先履行的提货款，于2008年12月29日才电汇给凯仕达公司，故凯仕达公司的抗辩理由成立。另外，桂兴公司欲追究凯仕达公司迟延交货的违约责任最迟也应当在2009年4月筑窑完成后两年内主张，桂兴公司在2012年9月才提出请求，已超过诉讼时效，凯仕达公司对此亦提出抗辩。故本院对桂兴公司要求凯仕达公司支付逾期交货违约金的请求不予支持。
综上，因桂兴公司怠于行使证据保全，未依法及时主张权利，对其反诉请求本院不予支持。凯仕达公司要求桂兴公司支付余款及逾期利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持，但逾期利息支付的起始时间应按照合同的约定确定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告四川省广安桂兴水泥有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宜兴市凯仕达耐火材料有限公司欠款2593129.20元及利息（利息自2010年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；
二、驳回原告宜兴市凯仕达耐火材料有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告四川省广安桂兴水泥有限公司的反诉请求。
如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33768元（原告已预交16884元），由原告宜兴市凯仕达耐火材料有限公司负担3768元，由被告四川省广安桂兴水泥有限公司负担30000元；反诉费47159元（被告已预交）及诉讼保全费5000元（原告已预交），合计52159元，由被告四川省广安桂兴水泥有限公司负担（被告在履行中将原告垫付的诉讼费和保全费共18116元直接支付给原告）。鉴定费19000元，由被告四川省广安桂兴水泥有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 吴丽华
代理审判员 张登贵
人民陪审员 罗昭俊
二〇一三年十二月三日
书 记 员 程静平
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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1、适用的法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 《工伤保险条例》
第六十七条本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 2、有异议的证据
（1）原告提交的证据：第1组证据中的工伤认定证及伤残等级证；第2组证据，由洪纸经字［2016］43号文件《关于洪江纸业四届二次职工代表会审议通过的报告》、洪纸工字［2016］9号文件《洪江纸业公司四届二次职工代表大会决议》及《湖南泰格林纸集团洪江纸业有限责任公司员工分流安置方案》组成；第4组证据，《吸收合并协议》复印件；第5组证据，证人蒋某某、雷某某、林某某的证言。
（2）被告提交的证据：第1组证据，由湖南省洪江人民法院（2004）怀洪民二破字第5-1号、第5-14号二份民事裁定书组成\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）湘1291民初97号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"怀化市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"0245cf6c-5da1-4e1f-a7b4-a7fe00c8c257\",\"案件名称\":\"黄泽生与被告湖南泰格林纸集团洪江纸业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"洪江人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"洪江人民法院\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告黄泽生与被告泰格林纸洪江公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用普通程序，二次公开开庭进行了审理。原告黄泽生及其委托诉讼代理人杨高石，被告泰格林纸洪江公司的委托诉讼代理人梁本到庭参加诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1516291200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"黄泽生与被告湖南泰格林纸集团洪江纸业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"黄泽生与被告湖南泰格林纸集团洪江纸业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书
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