福建省莆田市涵江区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽0303民初361号
原告：陈杏林，男，1950年1月17日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：王志君，福建佘云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国森，福建佘云律师事务所律师。
被告：林挺奋，男，1984年7月9日出生，汉族，住福建省永春县。
委托诉讼代理人：尤志坚，福建省永春县达埔中心法律服务所法律工作者。
被告：福建省大田县东大物流有限公司，住所地福建省三明市大田县石牌镇长溪村溪头洋。
法定代表人：李春溪，总经理。
被告：天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街中段煌星大厦五层。
主要负责人：宋建琪，总经理。
委托诉讼代理人：施清开，男，该公司工作人员。
原告陈杏林与被告林挺奋、福建省大田县东大物流有限公司(以下简称大田东大物流公司)、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称天安财保泉州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用简易程序审理。因本案双方争议较大，不宜适用简易程序，2017年4月7日裁定本案转为普通程序。2017年6月26日公开开庭审理了本案，原告陈杏林的委托代理人王志君、被告林挺奋的委托代理人尤志坚、被告天安财保泉州支公司的委托代理人施清开到庭参加诉讼，被告大田东大物流公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈杏林向本院提出诉讼请求：判令林挺奋、大田东大物流公司、天安财保泉州支公司共同赔偿其因交通事故造成的损失378606.56元，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，陈杏林变更诉讼请求为338741.71元(林挺奋已付45000元、天安财保泉州支公司已付10000元已扣减)。事实和理由：2016年5月8日6时许，林挺奋驾驶闽Ｇ×××××轻型厢式货车(下称肇事货车)从涵江往白沙方向行驶，行经省道202犀山线442KM＋180M路段时，撞及行人陈杏林，造成陈杏林受伤的交通事故。经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，林挺奋负本事故全部责任，陈杏林无责任。事发后，陈杏林即被送往莆田涵江医院住院治疗，同月10日转入莆田九五医院住院治疗，6月8日出院。出院诊断：⒈右侧第3-5肋骨、左侧第3-11肋骨骨折伴肺挫伤；双侧创伤性胸腔积液；⒉左肩胛骨粉碎性骨折；⒊冠状动脉粥样硬化性心脏病；⒋肝脾破裂；⒌脑挫裂伤伴硬膜下积液；⒍腰1-2左侧横突、腰2-3右侧横突骨折。陈杏林住院合计31天，治疗期间医疗费合计119475.96元。2016年8月29日，经福建闽中司法鉴定所鉴定，陈杏林伤残程度为两处八级、附加一处九级、一处十级，综合评定护理期为120日。大田东大物流公司是肇事货车登记车主，该车在天安财保泉州支公司投保交强险和商业险。林挺奋因本事故犯交通肇事罪，被判处有期徒刑十个月。本事故造成陈杏林损失如下：⒈医疗费119475.96元；⒉住院伙食补助费930元(31天×30元/天)；⒊交通费1000元；⒋护理费24130.5元[(31天＋120天)×160.87元/天]；⒌营养费12000元；⒍精神损害抚慰金15000元；⒎误工费37000.1元[(110天＋120天)×160.87元/天]；⒏残疾赔偿金167706元(33275元/年×14年×36%)；⒐鉴定费1364元，以上9项合计378606.56元，请求予以赔偿，后续治疗费待发生后另行主张。2017年4月12日，陈杏林又在福建医科大学附属第一医院门诊治疗，医疗费为1328.54元。2017年道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入调整为36014.3元/年，残疾赔偿金应按新标准计算，本案医疗费应为120804.5元(119475.96元＋1328.54元)，残疾赔偿金应为181512.07元(36014.3元/年×14年×36%)，本案损失总额变更为393741.17元。扣减已付55000元后，本案赔偿义务人尚应赔偿陈杏林338741.17元。
天安财保泉州支公司辩称，⒈其公司不是直接侵权人，根据保险合同约定，其公司不承担鉴定费及诉讼费；事发时肇事货车严重超载，根据保险合同约定，其公司在商业三者险部分享有10%免赔率；事发后其公司已付款10000元。⒉本案赔偿项目部分不合理，具体如下：(1)医疗费119465.96元中，经鉴定非医保费用为20905.66元；新增医疗费1328.54元中，经审核非医保费用为265.7元，本案非医保费用共为21171.36元(20905.66元＋265.7元)。根据保险合同约定，非医保费用其公司不承担。(2)住院伙食补助费认可620元(31天×20元/天)。(3)交通费认可310元(31天×10元/天)。(4)护理费认可7500元(60天×125元/天)。(5)营养费认可3000元。(6)精神损害抚慰金，林挺奋因本事故已被判刑，该项依法不予支持。(7)误工费，陈杏林已超过法定退休年龄，不是劳动法意义上的劳动者，或者说已经丧失劳动能力；误工损失适用补偿原则，有损失才有赔偿，陈杏林必须提供证据证明其存在误工损失；陈杏林提供的营业执照已过期且未检验，现在的应为三证合一，综上所述，陈杏林并不存在误工损失。(8)残疾赔偿金，同意适用2017年度新标准，但应按农村居民标准计算。
林挺奋辩称，⒈肇事货车在天安财保泉州支公司投保交强险和保额50万元商业三者险，本事故发生在保险期间，本案损失应由天安财保泉州支公司赔偿；事发后，林挺奋已付款90000元，应由天安财保泉州支公司予以返还。⒉本案赔偿项目部分不合理，具体如下：(1)护理期主张151天偏长，鉴定时综合评定为120天。(2)林挺奋因本事故已被判刑，陈杏林主张精神损害抚慰金应不予支持。(3)事发时陈杏林已60多岁，根据法律规定，其主张误工费于法无据。
大田东大物流公司书面答辩称，⒈肇事货车在天安财保泉州支公司投保交强险和保额50万元商业三者险(不计免赔)，本案合理损失应由天安财保泉州支公司赔偿。⒉本案赔偿项目部分不合理，具体如下：(1)护理费应按住院31天每天125.38元计算。(2)营养费，无医嘱确定需要加强营养，该项应不予支持。(3)精神损害抚慰金，林挺奋因本事故已被判刑，该项依法应不予支持。(4)误工费，陈杏林已达66周岁，享受社会保障待遇，其主张该项缺乏依据。陈杏林提供的营业执照没有年检或换证，现在的为三证合一，故是否有效值得怀疑；陈杏林虽为营业执照负责人，但并不代表其本人有具体从事不锈钢加工业。⒊肇事货车实际车主为林挺奋，其公司是该车挂靠单位，在本案不存在过错或共同故意行为，无需承担本案侵权赔偿责任，故陈杏林诉请其公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据，请求驳回对其公司的诉求。
经审理查明，2016年5月8日6时许，林挺奋驾驶闽Ｇ×××××轻型厢式货车从涵江往白沙方向行驶，行经省道202犀山线442KM＋180M路段时，撞及行人陈杏林，造成陈杏林受伤的交通事故。经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，林挺奋负本事故全部责任，陈杏林无责任。事发后，陈杏林即被送往莆田涵江医院住院治疗，同月10日转入莆田九五医院住院治疗，6月8日出院。出院诊断：⒈右侧第3-5肋骨、左侧第3-11肋骨骨折伴肺挫伤；双侧创伤性胸腔积液；⒉左肩胛骨粉碎性骨折；⒊冠状动脉粥样硬化性心脏病；⒋肝脾破裂；⒌脑挫裂伤伴硬膜下积液；⒍腰1-2左侧横突、腰2-3右侧横突骨折。出院医嘱(摘要)：注意休息，加强营养，适当康复锻炼，必要时脑外科、骨科继续治疗(诊断证明书内载，建议休息6个月)。陈杏林住院合计31天，治疗期间医疗费合计119475.96元(经福建天行司法鉴定所鉴定，其中非医保费用为20905.66元)。2017年4月12日，陈杏林又在福建医科大学附属第一医院门诊治疗，医疗费为1328.54元。2016年8月29日，经福建闽中司法鉴定所鉴定，陈杏林伤残程度为两处八级、附加一处九级、一处十级，综合评定护理期为120日，鉴定费为1350元(含代收照片费50元)。
另查明，陈杏林为莆田涵江区白沙镇白沙居委会居民，且从事不锈钢门窗加工，本案残疾赔偿金应按城镇居民标准36014.3元/年计算，误工标准可按制造业平均工资50514元/年计算。林挺奋因本事故犯交通肇事罪，被判处有期徒刑十个月，陈杏林主张精神损害抚慰金15000元，依法不予支持。本案陈杏林损失如下：⒈医疗费120804.5元(119475.96元＋1328.54元)；⒉住院伙食补助费930元(31天×30元/天)；⒊交通费620元(31天×20元/天)；⒋护理费，根据陈杏林损伤情况及治疗过程，其出院后确需继续护理，但因陈杏林未做出院后护理依赖程度鉴定，出院后护理费酌定100元/天，结合护理期为120日的鉴定意见，该项为12786.78元[住院31天×125.38元/天＋出院(120天－31天)×100元/天]；⒌营养费按医疗费10%酌定为12000元；⒍误工费，事发时陈杏林虽已满66周岁未满67周岁，但现有证据不足以证明事发时陈杏林已丧失劳动能力，结合陈杏林居住地及从事的行业，其主张误工损失，可予以支持；结合损伤情况及出院医嘱，其误工时间可自2016年5月8日(事故日)计至2016年8月29日(定残日)前一天为113天，该项为15638.58元(113天×50514元/365天)；⒎残疾赔偿金181512.07元(36014.3元/年×14年×36%)；⒏鉴定费1350元(含代收照片费50元)。以上8项合计345641.93元。事发后，天安财保泉州支公司支付给陈杏林医疗费10000元，林挺奋支付给陈杏林医疗费45000元。2016年9月8日，林挺奋通过其亲属又额外支付给陈杏林补偿款45000元，并取得陈杏林谅解，在本院(2016)闽0303刑初549号刑事判决中对林挺奋酌情予以从轻处罚。
又查明，闽Ｇ×××××轻型厢式货车挂靠大田东大物流公司运营；私营车辆挂靠协议书记载，该货车车主为林挺奋；该货车在天安财保泉州支公司投保交强险和保额50万元商业三者险(不计免赔)，本事故发生在保险期间。投保时大田东大物流公司在投保单中“特别约定”、“投保人声明”栏及机动车辆保险投保理赔提示书中加盖公章。事发时该货车严重超载。林挺奋持有准驾车型“C1”驾驶证。
以上事实有陈杏林提供的身份证、道路交通事故认定书、莆田涵江医院入院记录、医嘱单、诊断报告单、出院记录、莆田九五医院入院记录、检查及诊断报告单、出院记录、诊断证明书、医疗发票及清单、福建医科大学附属第一医院门诊病历、医疗发票及清单、福建闽中司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据、个体工商户营业执照、本院(2016)闽0303刑初549号刑事判决书等，林挺奋提供的身份证、收条、谅解书、交强险和商业险保单、批单等，大田东大物流公司提供的私营车辆挂靠协议书，天安财保泉州支公司提供的付款凭证、投保单、大田东大物流公司组织机构代码证、肇事货车行驶证、机动车辆保险投保理赔提示书、保险条款、福建天行司法鉴定所司法鉴定意见书(非医保)等，以及当事人陈述在卷佐证。
综上，本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，双方按责任分担。投保时大田东大物流公司在投保单中“特别约定”、“投保人声明”栏及机动车辆保险投保理赔提示书中加盖公章，天安财保泉州支公司对“免除保险人责任的条款”已向被保险人大田东大物流公司履行了提示和明确说明义务，该条款合法有效，天安财保泉州支公司依约不承担本案非医保费用。肇事货车严重超载，违反安全装载规定，根据保险条款约定，天安财保泉州支公司在商业三者险部分享有10%免赔率。天安财保泉州支公司主张新增医疗费1328.54元中非医保费用为265.7元，因未经鉴定，不予认定。鉴定、诉讼费用是查明事实和处理案件必要费用，也是本案经济损失一部分，天安财保泉州支公司主张不承担该费用依据不足，不予支持。肇事货车负本事故全部责任，天安财保泉州支公司在交强险限额应赔偿120000元，在商业三者险限额应赔偿184262.64元[(总额345641.93元－交强险120000元－非医保20905.66元)×(1－10%)]，在本案应赔偿陈杏林304262.64元(交强险120000元＋商业险184262.64元)。林挺奋作为肇事货车挂靠人及直接侵权人，大田东大物流公司作为肇事货车挂靠单位，对于天安财保泉州支公司赔偿不足部分，应依法承担连带赔偿责任，林挺奋、大田东大物流公司在本案应赔偿陈杏林41379.29元(总额345641.93元－天安财保泉州支公司赔付304262.64元)。林挺奋通过其亲属额外支付给陈杏林补偿款45000元，在刑事案件中是作为酌情从轻处罚的主要依据，故不能在本案中予以抵扣。林挺奋在本案已付款为45000元(医疗费)，扣减其应赔41379.29元后，余额3620.71元(已付45000元－应赔41379.29元)作为垫付款，用于折抵天安财保泉州支公司赔偿款(折抵部分由天安财保泉州支公司直接支付给林挺奋)。扣减天安财保泉州支公司已付10000元和林挺奋垫付3620.71元后，天安财保泉州支公司在本案实际应赔偿陈杏林290641.93元(应赔304262.64元－已付10000元－林挺奋垫付3620.71元)。大田东大物流公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈杏林本案事故造成的损失304262.64元，扣减已付10000元和林挺奋垫付3620.71元后，尚应赔偿陈杏林290641.93元；
二、林挺奋、福建省大田县东大物流有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿陈杏林本案事故造成的损失41379.29元(林挺奋已给付)；
三、驳回陈杏林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2044元，由天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担1803元，陈杏林负担241元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 黄金伟
审 判 员 林 远
人民陪审员 李 贞
二〇一七年六月三十日
书 记 员 郑雪彬
附本案适用的法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。
保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。
依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》
第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：
（一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；
（二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；
（三）违反财产报告制度的；
（四）违反限制高消费令的；
（五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；
（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。
第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。
人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。
失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。
失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。