广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)中中法民一终字第682号
上诉人（原审被告）：梁灼根，男，1960年6月12日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
委托代理人：包居玉、龚伟，分别系广东共阳律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：梁添根，男，1951年3月2日出生，汉族，原住广东省中山市小榄镇。
委托代理人：梁强，系广东谭红玲律师事务所律师。
原审被告：梁凤平，女，1949年12月9日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
原审被告：梁凤转，女，1962年12月20日出生，汉族，住住广东省中山市小榄镇。
原审被告：梁凤美，女，1965年9月2日出生，澳门特别行政区居民。
委托代理人：梁锦辉，男，1984年11月29日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
原审被告：梁凤珍，女，1955年7月5日出生，汉族，住广东省中山市东升镇。
原审被告：麦丽霞，女，1983年8月3日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
原审被告：麦志锋，男，1986年4月5日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
原审被告：梁锦辉，男，1984年11月29日出生，汉族，住广东省中山市小榄镇。
上诉人梁灼根因与被上诉人梁添根、原审被告梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦丽霞、麦志锋、梁锦辉继承纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：梁锡林与何有娣系夫妻关系，梁添根、梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、梁凤彩系二人所生儿女。麦丽霞、麦志锋系梁凤彩的儿女，梁锦辉系梁灼根的儿子。梁锡林于2001年8月22日死亡，何有娣于2002年4月26日死亡，梁凤彩于1993年4月12日死亡。位于中山市小榄镇宝丰桑枝围村的房地产登记在梁锡林名下（土地证号：05140090\\\050044**，房产证号：38787**），土地的来源属农村分配的宅基地，除梁添根认为该房地产的权利人系梁锡林个人以外，梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦志峰均主张该房地产属梁锡林、何有娣的夫妻共有财产。
2012年11月21日，梁添根向原审法院提起诉讼称：位于中山市小榄镇宝丰桑枝围村的房地产登记在梁锡林名下，梁添根与梁锡林是父子关系，梁锡林于2001年8月22日去世，由于其没有留下遗嘱，故上述房地产应按法定继承进行继承。特诉至法院，请求法院判令：1、位于中山市小榄镇宝丰桑枝围村的房地产（土地证号：05140090\\\050044**，房产证号：38787**）的六分之一产权份额由梁添根继承；2、诉讼费由梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦丽霞、麦志锋、梁锦辉承担。
原审法院另查明：梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦志峰提交一份遗嘱，遗嘱载明何有娣将其本人的股权、实物及与梁锡林所有的住宅地交给孙子梁锦辉，其入院医疗费及身后的开支由儿子梁灼根负担。上述遗嘱有何有娣签名和按捺指模，并有见证人卢见标、吴垣流签名，日期为2002年4月22日。梁灼根等人主张何有娣因梁添根一直坐牢而抑郁患病并死亡，遗嘱由村委会的梁添根（与梁添根同名）书写，由卢见标、吴垣流见证，在场人还有梁锡林的弟弟梁九林及梁灼根的妹夫麦洪枝。诉讼中，原审法院就订立遗嘱的过程向梁九林、麦洪枝及村委会的梁添根调查，其中梁九林作出如下陈述：“何有娣当时病重卧床，神智不怎么清晰，因为她快撑不住了，所以她要求立遗嘱，具体过程记不清楚了”。麦洪枝作出如下陈述：“何有娣当时是清醒的，她要求立遗嘱，就叫村委的梁添根帮忙；何有娣说自己的大儿子梁添根不生性、没有用，常常向她要钱，从来没有照顾过他，而且赌博、坐牢；遗嘱由何有娣口述，再由代书人记录，何有娣的签名是梁灼根代签的”。村委会的梁添根作出如下陈述：“当时梁灼根打电话给我叫我写遗嘱，在场有何有娣的亲属；何有娣的神智不怎么清晰，遗嘱的内容不是她口述的，是梁灼根、梁凤平、梁凤转说的，‘宅基地给梁锦辉’的话也是他们讲的；写完遗嘱后我就离开，没有当场宣读”。
原审法院再查明：梁添根现在广东省四会监狱服刑，对原审法院有关梁添根服刑的原因以及以前是否曾服刑的询问，其代理人均表示不清楚。
原审法院审理认为：位于中山市小榄镇宝丰桑枝围村的房地产（土地证号：05140090\\\050044**，房产证号：38787**），土地来源属农村分配的宅基地，房屋的建造在梁锡林、何有娣夫妻关系存续期间，应属梁锡林、何有娣二人的夫妻共有财产，梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦志峰等人对此亦不持异议，梁添根有关该房地产系梁锡林个人所有的诉讼意见，不应采信。对梁灼根等人所提交的遗嘱的效力问题，由于该遗嘱属代书遗嘱，其中代书人村委会的梁添根，在场人梁九林在接受原审法院询问时，均表示何有娣在立遗嘱时神智不清晰，而代书人梁添根更反映了遗嘱并非何有娣口述，而是通过梁灼根、梁凤平、梁凤转三人所说，由其代书，在代书完毕后也未当场宣读，可见，该代书遗嘱在形式上存在疵漏，无法证明遗嘱的内容是何有娣的真实意思表示。结合遗嘱的订立时间仅在何有娣死亡前几天，又梁灼根等人亦辩称何有娣因抑郁致病，其神智可能不清晰的事实，原审法院认定上述遗嘱无效，梁锦辉要求继承涉案房地产相应份额的请求不应支持。梁锡林、何有娣均已死亡，根据法定继承的相关规定，涉案房地产应由梁添根、梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦丽霞、麦志锋继承（麦丽霞、麦志锋属代位继承），其中麦丽霞、麦志峰二人共占七分之一份额，其余各人各占七分之一份额。由于梁添根正在服刑，作为其亲兄弟姐妹的梁灼根等人，均指责其没有尽扶养义务，又梁添根代理人对其以前是否曾服刑，是否有尽扶养义务的问题未作合理说明，故原审法院采信梁灼根等人的主张，认定梁添根有扶养能力和抚养条件而不尽抚养义务，应予少分财产。原审法院结合实际情况，确定梁添根对上述房地产享有九分之一的产权份额。梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦丽霞、麦志锋等人均同意将其房地产的份额赠与给梁灼根，属其对自身权利的自行处分，应予准许。据此，梁灼根对涉案房地产享有九分之八的产权份额。综上，依照《中华人民共和国继承法》第十三条第四款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第二条的规定，判决如下：一、确认位于中山市小榄镇宝丰桑枝围村的房地产（土地证号：05140090\\\050044**，房产证号：38787**）九分之一产权份额由梁添根继承，九分之八产权份额归梁灼根所有；三、驳回梁添根的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由梁添根负担1650元，梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦丽霞、麦志锋、梁锦辉连带负担1650元（梁灼根、梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、麦丽霞、麦志锋、梁锦辉于原审判决发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳）。
上诉人梁灼根不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，明确遗产具有范围上的专属性，肯定了能够作为遗产转移给他人的财产必须是被继承人的个人财产，强调了被继承人对遗产应具有的所有权。宅基地属集体所有，使用权人只能使用宅基地，不能继承宅基地。原审法院将宅基地和宅基地上的房屋捆绑一并认定为继承标的没有事实和法律的依据。（二）涉案宅基地上所建房屋因被评定为危房，考虑到安全因素，在诉讼前已被拆除，本案不存在可继承的房屋标的，原审法院认定梁添根可继承涉案房产的财产份额没有事实和法律的依据。（三）涉案房屋仅系登记在梁锡林的名下，房屋的出资和兴造等物权设立行为均系由梁灼根及其妻子完成。根据物权设立原则，房屋物权应归属梁灼根及其妻子，原审法院认定梁添根可继承涉案房产的财产份额没有事实和法律依据。1.涉案房屋在兴建时，由于被继承人年事已高，无力再兴造房屋，为解决实际居住问题，经被继承人同意，由梁灼根夫妻共同出资，在涉案宅基地上建造了涉案房产，由于被继承人是长辈，且与梁灼根一起生活，由梁灼根独力赡养，出于农村习俗和尊重老人的原因，梁灼根夫妻将此物业登记在被继承人梁锡林名下。2.根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，涉案房屋物权应归属梁灼根夫妻，属其婚姻存续期间的共同财产，而非被继承人的财产。（四）在房屋已拆除，使用权人已去世的情况下，根据国家法律、该宅基地应收回并经申请后重新分配，梁添根如对宅基地使用权有异议，应先向政府相关部门提起确权申请。1.《国家土地管理局关于印发〈确定土地所有权和使用权的若干规定〉的通知（1995修订）》第五十二条规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用的，集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体由收回。明确宅基地上建筑物已拆除的情形下，该宅基地可由集体收回。2.《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。由此明确了行政处理是诉讼的前置程序。（五）考虑梁灼根的过往居住事实和现在的生活需要，原宅基地应优先分配给梁灼根用于建造房屋。本案宅基地应由村集体分配给梁灼根家庭使用。《中华人民共和国物权法》第一百五十四条规定对于失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。《国家土地管理局关于印发〈确定土地所有权和使用权的若干规定〉的通知（1995修订）》第二十九条规定，因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利息总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。上述法条规定内容明确做为原有宅基地的实际使用者，可以在房屋已拆除的情形下继续或优先得到该宅基地的使用权。综上，请求二审法院判令：（一）撤销原审判决，驳回梁添根对梁灼根的诉讼请求；（二）本案一审、二审诉讼费用由梁添根承担。
被上诉人梁添根答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回梁灼根的上诉请求。
原审被告梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、梁锦辉答辩称：同意梁灼根的上诉请求，因涉案宅基地上的房产已经拆除，包含涉案宅基地在内的土地已经由村里另行分配给梁灼根一家使用，且以梁锦辉的名义进行报建，土地上正在建造房屋。梁添根因一直坐牢没有对父母尽过赡养义务，其不应分得父母的遗产，遗产应全部由梁灼根继承。
原审被告麦丽霞、麦志锋经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
二审期间，梁灼根提交以下证据：1.中山市小榄镇建设工程设计方案批复书；2.中山市小榄镇建设工程施工许可证（原件）；3.宝丰社区居民第一次建房申请减免报建费审批表；4.中山市小榄镇建设项目规划设计要点；5.小榄镇宝丰梁锦辉用地图；6.建设证收件清单；7.报建的税收发票三张（原件）。梁灼根称上述证据用于证明：涉案土地上的房屋已经拆除，而在村里分配给梁灼根一家使用的土地[小榄镇德宝路2号（宝丰），使用面积：325平方米]中，已经包含了涉案土地即登记在梁锡林名下的土地，现该325平方米土地上的房屋是以梁灼根儿子梁锦辉的名义进行报建的。经质证，梁添根只确认证据7的真实性，称对梁锦辉报建的事实不清楚，并对上述其他证据的真实性不予确认。经质证，梁凤平、梁凤美、梁凤转、梁凤珍、梁锦辉对梁灼根提交证据的真实性以及证明的事实均予以确认。
二审期间，经本院组织梁灼根、梁凤平、梁凤转、梁凤珍、梁锦辉以及梁添根的代理人梁强到涉案土地进行现场勘查，各方均确认以下事实：登记在梁锡林名下的涉案土地上房屋已经被拆除，以梁锦辉名义进行报建的小榄镇德宝路2号（宝丰）的土地已经将涉案土地包含在内，且小榄镇德宝路2号（宝丰）的土地上正在建设房屋。
二审期间，经本院向中山市小榄镇宝丰居委会调查并出示梁灼根二审提交的7份证据，该居委会基建办副主任冯明枝确认梁灼根提交证据的真实性，并称因梁灼根一家一直照顾其父母，其父母亦同意将梁锡林名下的土地给梁灼根一家使用，在2002年村里统一分配宅基地时就将小榄镇德宝路2号（宝丰）的土地（使用面积：325平方米）分配给梁灼根一家使用，且该土地实际上已经将梁锡林名下的涉案土地包含在内，因当时梁灼根家庭经济条件较差就没有报建新房，到2012年左右梁锡林名下的涉案土地上房屋被拆除，小榄镇德宝路2号（宝丰）土地就以梁锦辉名义进行报建。
本院认为：本案系继承纠纷。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村集体经济组织的宅基地是分配给以户为单位家庭全体成员共同使用的，不属于个人的财产，单独的宅基地的使用权依法不能进行继承。经查，中山市小榄镇宝丰桑枝围村（土地证号：05140090\\\050044**,房产证号:38787**）的土地及房屋分别于1993年3月25日、1993年10月31日登记在梁锡林名下，该土地性质属于集体所有，房屋修建并登记于梁锡林与何有娣婚姻关系存续期间，原审法院认定该房屋属于梁锡林与何有娣的夫妻共同财产，二审期间各方当事人对此均不持异议，本院对此予以维持。梁锡林于2001年8月22日死亡，虽然何有娣于2002年4月22日所立代书遗嘱中同意将涉案土地归梁锦辉一人所有，但该遗嘱因不符合法律规定的形式要件已经被原审法院认定无效，梁锦辉也没有就此提起上诉，故本院对原审法院的上述认定予以维持。后何有娣于2002年4月26日死亡，因何有娣的遗嘱被认定无效，遗嘱所涉及的遗产应按照法定继承处理，涉案房屋作为梁锡林、何有娣的遗产，其子女有权作为继承人继承该房屋的份额。二审期间，经本院组织梁灼根、梁凤平、梁凤转、梁凤珍、梁锦辉以及梁添根的代理人梁强到涉案土地进行现场勘查，各方均确认涉案房屋已被拆除，以梁锦辉名义进行报建的小榄镇德宝路2号（宝丰）的土地实际上也已经将涉案土地包含在内，且小榄镇德宝路2号（宝丰）的土地上正在建设房屋。因此，梁添根起诉要求继承的涉案房屋实际上已经灭失，不存在可以继承的标的，其起诉要求继承涉案房屋六分之一的份额，依据显然不成立，本院对此不予支持。
综上，上诉人梁灼根上诉依据充分，本院对其上诉求予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十七条、《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第1号民事判决；
二、驳回被上诉人梁添根的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，均由被上诉人梁添根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 晋
审 判 员 曾 玲
代理审判员 朱 滔
二〇一四年一月十日
书 记 员 吴碧英