江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终7227号
上诉人（原审被告）：李锦根，男，1968年10月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：郭忠歧，上海市浦东新区洋泾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：太仓市建强有色金属铸造厂，住所地江苏省太仓市璜泾镇永乐村。
诉讼代表人：王坚强，该厂投资人。
委托诉讼代理人：池涛，江苏至誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王盛，江苏至誉律师事务所实习律师。
上诉人李锦根因与被上诉人太仓市建强有色金属铸造厂（以下简称建强厂）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初7255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李锦根上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：租赁房屋虽有期限，但挂靠经营没有期限，故其不存在违约。建强厂未能提供租赁给李锦根厂房的房屋所有权证，违章建筑出租无效，无效合同不存在违约金。一审法院（2014）太商初字第00985号案件是建强厂起诉解除租赁协议，但该案起诉日其已交纳了租金和利润，未造成建强厂损失，也不存在违约。建强厂未按租赁协议第五条约定遵守税务制度，按时交清税金，存在恶意违约。建强厂采取不开具发票、不入账的手段骗取其经营收入，属于违法、违规。建强厂利用其挂靠大量避税，其不承担逃税的责任。且建强厂在2016年10月21日起诉违约金已过诉讼时效。
建强厂辩称，双方之间的挂靠经营协议是有效的，李锦根没有按约定支付租金、利润并单方面解除该协议，属于根本违约。一审法院（2014）太商初字第00985号案件已经明确李锦根单方面解除双方之间的协议，以其行为表示不再继续履行。且建强厂承担了李锦根挂靠期间对外债务，不存在违约行为。至规避税收不是双方合同约定的违约行为，在本案中不应理涉。建强厂出租的厂房取得国有土地使用证，只是没有办理房产证。
建强厂向一审法院起诉请求：1、李锦根向建强厂返还转借款670146.64元；2、李锦根向建强厂支付违约金382000元；3、诉讼费用由李锦根承担。
一审法院认定事实：2011年7月，双方当事人签订《租赁协议书》1份，约定李锦根向建强厂承租位于太仓市永乐工业区“建强有色金属铸造厂”内办公楼1幢上下8间、铸造车间平房5间、金冻车间平房3间、新厂房1幢9间用于生产经营，李锦根在生产过程中独立核算、自负盈亏，承租时间自2011年7月至2021年7月，租金第一年为6万元，第二年为7万元，第三年为8万元，第四年为10万元，第五年按10万元计算，如村里土地涨价则租金同步上涨，付款方式为先付后租，半年结算一次。协议还约定建强厂的设备工具、车床、刨床、铣床等生产设备全部由李锦根使用，到期后应完好归还，李锦根在租赁挂靠建强厂厂房期间，生产经营过程中需要使用建强厂公司名称、发票和印章，在不违法的前提下建强厂应全力支持配合，财务章及私章双方各执一枚，同时李锦根应每年支付建强厂利润10万元。在违约责任中约定，本协议生效后任何一方不得违约，如有违约则违约方支付对方租金的20%作为违约金。合同签订后，建强厂将厂房及机器设备交给李锦根，李锦根也于2011年7月15日左右将自己的部分机器设备搬至厂房内开始生产经营，对外李锦根以建强厂名义进行经营，账册仍由建强厂负责记载。在李锦根经营期间，双方制作了“资产负债表”1份，该表载明：“至2011年8月31日止应收款704083.09元、银行账面110365.55元，结存814448.64元，2011年10月18日账面转入12037元后结存826485.64元，2011年9月15日账面资金转出19992元后结存806493.64元，……，2013年2月18日设备外在制品（模具、砂箱、半成品等）账面资金转入219223元后结存852168.64元，……，2014年1月8日账面资金转出（还款）105000元后结存740146.64元，2014年6月28日账面资金转出（还款）70000元后结存670146.64元。”该资产负债表账面资金转入和转出均由建强厂投资人王坚强和李锦根签名。李锦根经营至2014年7月，因双方产生纠纷，李锦根于2014年7月5日晚至次日凌晨将属于自己的部分机器设备和生产模具、产品从建强厂处拉走，同时李锦根认可将记账凭���33本（自2011年7月至2014年4月）、账簿4本（自2011年1月至2014年6月）、送货单40本（自2011年1月至2014年6月，其中缺少2014年2月）一起拉走。之后，建强厂于2014年8月7日向一审法院提起诉讼，要求解除双方之间的租赁及承包经营协议书、李锦根返还非法占有的财物及财务账簿、送货单据。一审法院于2014年10月17日作出（2014）太商初字第00985号民事判决书，认为2014年7月5日李锦根将其自有的机器设备、成品和经营所需的模具搬离建强厂处，其以自己的行为表明不再履行《租赁协议书》，故判决解除双方于2011年7月签订的《租赁协议书》及李锦根返还建强厂记账凭证33本（自2011年7月至2014年4月）、账簿4本（自2011年1月至2014年6月）、送货单（自2011年1月至2014年6月40本中不属于李锦根挂靠经营所发生的），并驳回了建强厂的其他诉讼请求。之后，建强厂认为双方签字确认的“资���负债表”中的应收款及银行账面存款是李锦根挂靠经营时建强厂给李锦根的转借款，至李锦根不再经营时结存670146.64元李锦根应当向建强厂支付，且李锦根违约应当承担违约金382000元（合同约定的10年租金计91万元和10年应支付的利润100万元的20%），为此建强厂提起诉讼。
另查明，建强厂租赁给李锦根使用的厂房，在2006年12月7日取得了建设用地规划许可证，于2007年4月6日取得了国有土地使用证，但没有相应的房屋所有权证。在李锦根挂靠经营期间李锦根没有单独记账，财务账册由建强厂负责记载。李锦根支付建强厂至2014年6月底的租金和承包费共计51万元，但建强厂没有开具相应的发票给李锦根。李锦根于2014年7月5日不再经营时在建强厂开户的银行账面存款有70381.85元。
一审审理中，建强厂提供应收款明细表，证明双方在“资产负债表”中确���建强厂交给李锦根经营时建强厂原有应收款704083.09元的明细，同时提供收款情况说明及应收账款的账册，证明建强厂原有的应收款在李锦根经营期间已由李锦根全部收回。对此李锦根认为，建强厂没有提供应收款的发票、送货单等证明送货的情况，李锦根并不清楚应收款的情况，并且建强厂列举的客户有许多在李锦根挂靠经营期间与李锦根有业务往来，在李锦根离开时在账面上有80多万元的应收款，而建强厂提供的账册因是建强厂自己做的，存在造假的情形，且李锦根多次要求建强厂提供全部账册但建强厂拒不提供。李锦根则提供的证据有：1、一审法院（2014）太商初字第00985号案件的庭审笔录，建强厂在庭审中陈述之前的应收款是允许李锦根使用，不能据此认为是借给李锦根使用，且李锦根是否使用原应收款建强厂并没有证据。2、送货单，其中送给黎贵生货物的���货单13份，由王坚强和陈志芳（陈志芳是王坚强的亲戚）送货后收取货款215180元，但没有开具相应的发票，也没有入账；2013年2月28日陈志芳送给彬彬豆业公司货物的送货单，由其收取了货款40000元未开具相应的发票，也没有入账；2014年5月28日王坚强送给南通久佳机械厂货物的送货单，由其收取了货款7500元未开具相应的发票，也没有入账。3、暂支单，王坚强和陈志芳以暂支款的形式套取现金375994元，均没有相应的发票。4、账册，2013年2月28日进账596000元后王坚强领取了50万元。综上证据2-4王坚强套取现金1138674元，均没有李锦根签字确认。5、工资发放表、账册，发放工资只有王坚强签字，且工资发放表是伪造的，没有领取人签字，而菜金也只有王坚强签字即入账，因李锦根没有账册无法计算出具体金额。6、账册，证明李锦根离开后账面有现金54237.64元、银行存款70381.85元、应收款892778.77元、应付款124064元及至2014年6月份的利润29897.22元。对于李锦根提供的上述证据，建强厂质证后认为，证据1的真实性没有异议，但当时陈述时即为资产负债表上的内容就是转借款给李锦根使用；证据2，送货单仅有几张是王坚强发货，其余均是李锦根在挂靠期间聘用的员工陈志芳签的字。李锦根在挂靠经营初期，王坚强为了帮助李锦根将建强厂之前部分业务单位介绍给李锦根，所以有王坚强签字的送货单，但上述证据不能证明王坚强收取了货款；证据3，暂支单上的款项大部分是陈志芳支取的，并大部分写明了款项的用途，所以无法证明建强厂套取资金的情况；证据4-6，账册上反映的与李锦根的经营没有直接关系，李锦根发放的工资自己有工资单。
以上事实，有建强厂提供的《租赁协议书》、资产负债表、一审法院（2014）太商初字第00985号民事判决书、应收款清单、收款说明、收款账册明细、建设用地规划许可证、国有土地使用证和李锦根提供的（2014）太商初字第00985号庭审笔录、送货单、暂支单、工资发放表、部分账册及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为：双方当事人签订的名为租赁实为挂靠经营的协议书，未违反国家法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按协议履行各自的义务。李锦根在2014年7月5日将其自有的机器设备、成品和经营所需的模具搬离建强厂处，以自己的行为表明不再履行《租赁协议书》，一审法院于2014年10月17日判决解除了双方签订的《租赁协议书》。协议解除后，双方可以对李锦根挂靠经营期间的款项进行结算。建强厂提供的资产负债表证明在李锦根挂靠经营前建强厂原有的应收款、银行账户存款及李锦根在挂靠经营期间部分收支的款项应由双方谁来承担的事实，根据李锦根提供的部分账册（账目由建强厂负责记载），在李锦根不再挂靠经营时银行账户留有部分存款，同时还存在应收款和应付款，建强厂认为资产负债表上列明属于建强厂的款项属于建强厂向李锦根提供的转借款的主张，并没有其他证据相印证，也即建强厂没有证据证明双方存在借款的合意，因此，建强厂以借款为由要求李锦根返还670146.64元的诉讼请求，无相应的事实依据，不予支持。因导致《租赁协议书》被解除是由李锦根的原因所造成，属于李锦根违约，根据协议书的约定李锦根应当承担租金的20%的违约金，即182000元（91万元×20%），建强厂计算违约金时将李锦根应支付的10年利润100万元也包含在租金之内，没有相应的事实依据，而建强厂也没有提供相应的证据证明李锦根承担违约金182000元低于造成的实际损失，因此，对于建强厂要求李锦根承担违约金382000元中合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条的规定，判决：一、被告李锦根偿付原告太仓市建强有色金属铸造厂违约金182000元。二、驳回原告太仓市建强有色金属铸造厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14270元，由原告负担10330元，被告负担3940元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，根据已生效的一审法院于2014年10月17日作出方（2014）太商初字第00985号民事判决认定，双方当事人签订的《租赁协议书》性质为挂靠经营协议，且合法有效。该判决还认定��锦根将自有的机器设备等搬离建强厂并拿走该厂部分财务资料，李锦根以其行为表明不再履行《租赁协议书》，一审法院遂判决解除了《租赁协议书》。李锦根在本案二审过程中当庭表示认可该判决。一审法院依据该判决认定《租赁协议书》被解除的原因是由李锦根所造成，属于李锦根违约并无不当。《租赁协议书》约定违约金为租金的20%，故一审认定违约金数额为182000元是正确的。此外，李锦根主张建强厂的厂房无产权证而导致租赁无效，但《租赁协议书》为挂靠经营协议，且其使用建强厂房屋应支付相应对价，与房屋性质无关。李锦根还主张建强厂违反税务制度，但逃税等违法违规行为并非《租赁协议书》约定的违约行为，建强厂不因此承担违约责任。至于建强厂违反税务制度所应承担的责任，李锦根可另行向行政职能部门主张。李锦根在一审期间未作诉���时效的抗辩，二审依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，不予支持。
综上所述，李锦根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由李锦根负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓蕾
审判员 冯月青
审判员 唐 蕾
二〇一七年十一月一日
书记员 陆紫澜