广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终586号
上诉人(原审原告)：林德军，男，1980年12月6日出生，汉族，现住广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：卢慧铮，广东高义律师事务所律师。（广州市法律援助处指派）
委托诉讼代理人：钟淑娟，女，1978年10月10日出生，汉族，系林德军的妻子，住广州市黄埔区。
被上诉人（原审被告）：广州市翔鸿人力资源有限公司，住所地：广州经济技术开发区永和街新庄二路2号301-303房。
法定代表人：宋芳敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾翔，男，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：广东国储物流股份有限公司广州分公司，住所地：广州市萝岗区开发大道1330号综合楼105房。
负责人：米涛，该分公司经理。
委托诉讼代理人：刘学灵，上海通研律师事务所律师。
上诉人林德军因与被上诉人广州市翔鸿人力资源有限公司（以下简称翔鸿公司）、广东国储物流股份有限公司广州分公司（以下简称国储广州公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认林德军与广州市翔鸿人力资源有限公司于2015年7月1日至2017年4月11日期间存在劳动关系；二、广东国储物流股份有限公司广州分公司自判决生效之日起五日内向林德军支付2016年和2017年的未休年休假工资1486.58元；三、广州市翔鸿人力资源有限公司对广东国储物流股份有限公司广州分公司的上述支付义务承担连带清偿责任；四、驳回林德军的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由广东国储物流股份有限公司广州分公司和广州市翔鸿人力资源有限公司共同负担。
判后，上诉人林德军不服，上诉请求：一、撤销原审判决第二项、第四项；二、改判翔鸿公司向林德军支付违法解除劳动合同经济赔偿金28238.75元；三、改判国储广州公司向林德军支付加班费146602.2元；四、改判国储广州公司向林德军支付未休年休假工资7762.5元；五、本案一、二审诉讼费均由翔鸿公司、国储广州公司承担。上诉的主要事实和理由：一、翔鸿公司应当向林德军支付违法解除劳动合同的经济赔偿金28238.75元。国储广州公司的退回通知载明，自2017年4月11日将林德军退回翔鸿公司处，双方的劳动关系于2017年4月10日终止。翔鸿公司、国储广州公司通过劳务派遣这种合法形式掩盖其违法解除劳动合同的事实，以达到无需支付补偿金的目的，且翔鸿公司明确提出与林德军解除劳动关系，以不会为林德军另行安排工作，只给予最低工资1895元/月为要挟，要林德军考虑协商解除劳动关系，但是最终双方未就赔偿问题协商一致，翔鸿公司提议林德军走法律途径解决，故双方的劳动关系在2017年4月11日解除，不存在林德军旷工的说法。二、国储广州公司应当向林德军支付加班费146602.2元。首先，林德军提交的证据足以证明林德军存在加班的事实，但林德军提交的进出库单据等证据因原件在国储广州公司处而无法提供，因此举证责任在用人单位。其次，如果可以证明八三零铁路专用线火车的运营时间，就可以证明林德军的加班时间，证明国储广州公司没有向林德军足额支付加班费。而八三零铁路专用线火车运营时间这一证据林德军无法取得，故向一审法院申请调查取证，但未获批准。再者，国储广州公司主张林德军的绩效奖金包括加班工资，但未提供绩效奖金的计算方式和林德军完成工作量的数据，一审法院却将绩效奖金当成全部加班工资，从而认为国储广州公司支付的加班工资已高于林德军应得加班工资，属查明事实不清。三、国储广州公司应向林德军支付未休年休假工资7762.5元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，故未休年休假工资应当按照林德军的工资收入计算，一审法院以2694.42元为基数计算加班费，属适用法律错误。
被上诉人翔鸿公司二审答辩称：同意原审判决。
被上诉人国储广州公司二审答辩称：一、林德军要求撤销原审判决第二项缺乏事实依据。林德军对按6天计算其2016年和2017年的年休假并无异议，仅对加班费的计算基数不认可。但是林德军一审主张的7762.5元年休假工资是按10天计算，并以月工资5627.75元为基数。实际上，月平均工资5627.75元并不符合事实，一审判决认定年休假的天数是按6天计算。二、林德军要求改判加班费146602.2元，缺乏事实依据。林德军提供的证据均无法证明其在下半夜存在加班的事实。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回林德军的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于林德军主张的加班工资问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，用人单位安排劳动者休息日加班工作又不能安排补休的，应向劳动者支付加班工资。本案中，林德军因工作岗位的需要，存在待岗值班接收货物的事实。国储广州公司根据林德军的工作情况，安排其在值班的次日进行了补休，即林德军与国储广州公司确认的“做一休一”工作制度。可见国储广州公司对林德军的加班已安排了补休，林德军再要求国储公司支付加班工资，依据不足。其次，国储广州公司根据其自身的经营特点，制定了相关的绩效工资制度，对林德军所在的工作岗位按工作量计算绩效工资，鼓励员工在完成基本工作任务的情况下“多劳多得”，林德军加班工作期间虽然工作量增加，但其收入也相应增加。因此，林德军在按量取得绩效工资的同时又再要求加班工资，理由不充分，本院不予采纳。再次，林德军在晚上值班的过程中可以休息、睡觉，其晚上的劳动强度不大且工作量并非满额，故其要求按照正常的工作标准支付加班工资，理由不充分。综上分析，林德军的工作情况与国储广州公司已支付的劳动报酬相当，故原审认定国储广州公司已足额支付林德军的加班工资，并无不当，本院予以确认。由于双方均确认林德军需要在晚上值班工作，林德军是否存在晚上23：00至次日早上8：30工作的事实，不属于本案的待证事实。故此，原审法院对林德军申请调取有关八三零铁路专用线火车运营时间的证据材料不予准许并无不当。林德军上诉请求国储广州公司支付加班工资，理由不成立，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。林德军被国储广州公司退回用人单位翔鸿公司后，翔鸿公司与林德军仍然存在劳动关系，林德军应当服从翔鸿公司的管理，按照翔鸿公司的要求到该公司报到。林德军在与翔鸿公司协商解除劳动合同无果的情况下，经翔鸿公司催告，未按翔鸿公司的管理制度报到上班，其行为已构成了违纪，翔鸿公司据此对其作出解除劳动合同处分，并无不当。林德军上诉主张翔鸿公司要挟其解除劳动合同，本院不予采纳。林德军请求判令翔鸿公司支付解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。
关于林德军的未休年休假工资问题。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，加班工资不纳入未休年休假工资报酬的计算范围内。国储广州公司在其《仓储事业部（营销、运营部及广州仓储管理中心）岗位薪酬分配及绩效考核奖惩办法（试行）》第三条中规定了绩效工资具有加班工资性质。原审据此将林德军的加班工资及绩效工资剔除后作为未休年休假工资的计算标准，并无违反上述规定，本院予以确认。林德军上诉对此提出异议，依据不足，本院不予采纳。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，原审计算林德军的年休假天数并无不当，林德军上诉主张其年休假天数为10天，与上述规定相悖，本院不予采纳。林德军上诉请求增加年休假工资数额，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。林德军上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。翔鸿公司未到庭参加诉讼，本院作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审诉讼费10元，由林德军负担。
本判决为终审判决。
审判长 何润楹
审判员 康玉衡
审判员 叶嘉璘
二〇一八年三月二十三日
书记员 张树苑
邹沛玲