江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终34号
上诉人(原审原告):江苏太极实业新材料有限公司,扬州市广陵产业园内迎春路28号。
法定代表人：孙鸿伟，董事长。
委托代理人：朱飞龙，江苏理华律师事务所律师。
委托代理人：郑杰，江苏太极实业新材料有限公司法务。
被上诉人(原审被告):刘明泳,男，1986年3月16日出生，汉族，住扬州市广陵区。
上诉人江苏太极实业新材料有限公司（以下简称太极实业公司）为与被上诉人刘明泳劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初3286号民事判决。向本院提起上诉，本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人太极公司的上诉请求为：改判我方与刘明泳解除劳动关系合法，无需支付任何赔偿。事实与理由：1、我方将刘明泳调岗是合理合法的，刘明泳作为机械设备的责任人，多次为依照操作规程操作，险些酿成事故，我方作为单位，具有用工自主权，可以对刘明泳进行合理性调岗；2、调岗后，刘明泳拒绝接受工作安排，同时在查那个大二十多天的时间内拒不工作，严重违反企业的规章制度。
刘明泳的答辩意见为：太极实业公司所说的事情与事实不符，我不同意调岗、降薪，太极实业公司无理由调岗、降薪，没有合理的理由，违法处罚。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
原告太极实业公司原审诉讼请求：请求判决原告解除与被告的劳动合同合法有效。
原审查明：被告刘明泳于2012年3月20日进入原告公司纺丝车间机电班从事维修工作。双方签订的末期劳动合同（合同期限自2015年4月1日起至2018年3月31日止）约定申请人的工作岗位为操作工。
2016年3月16日原告公司纺丝车间下达了对刘明泳问题的处理决定，该决定认为，2016年2月12日以来机电班副班长刘明泳，作为SSP设备维护责任人工作失职，责任心严重缺失，造成SSP系统设备多次出现故障，险些酿成重大设备事故，具体情况如下：一、刘明泳对111A风机的注油和巡检不到位，没有对风机过滤器及时进行清理，也没有发现风机轴承箱缺油等问题，同时还不实填写日常巡检维护记录。导致2016年3月15日送料风机111A出现过热，过电流跳停，造成SSP系统无法正常投料。二、春节检修期间SSP系统，刘明泳工作失误，未按车间工作布置要求将SSP所有冷却器内及管路内水全部放清。幸好春节期间未出现极冷天气，否则将引发冷却器管路冻坏问题。三、本次春节开车期间对于SSP系统刘明泳再次出现工作失误，检修结束后未打开505冷却器的进出水阀，也未及时通知车间工艺员，导致505冷却器在SSP系统升温过程中发热冒烟，幸好工艺员及中控工发现及时并作出处理，幸未酿成重大设备事故。鉴于刘明泳的工作状态及责任心，因此做出如下处理决定：一、免去刘明泳机电班副班长职务，暂时保留1.7的计件系数，同时取消车间对骨干员工的月度绩效考核奖励。二、刘明泳不再负责SSP维护保养工作，由韩舜摩、朱武林接替。三、刘明泳负责TMT卷绕小车的维修，车间要求备台上机成功率，达标可给予≤500的奖励。刘明泳因对上述决定有异议，一直未按该决定的要求至调整后的岗位上班。
2016年4月6日，原告公司下达人事调动表，将刘明泳从纺丝车间机电副班长的岗位调至帘布捻织车间维修工的岗位，调动原因为根据该员工综合表现，已无法继续在原部门、岗位工作。刘明泳于当日签收了该人事调动表，并注明“由非主观原因，公司调动我岗位，但具体细则没有商谈，比如工资不能降等，只有等具体细则商谈好，才同意岗位调动”。
2016年4月12日原告公司向被告下达解除劳动合同通知书，该通知书的内容为“刘明泳同志：2016年3月17日由于你在工作中的疏漏，险些酿成重大设备事故，给生产带来了严重的安全隐患。因此部门对你的工作岗位进行了调整，但直至3月30日你始终拒绝执行部门的工作安排，且工作态度消极，出工不出力，在部门内部产生了极坏的影响。2016年4月7日公司考虑到你目前的状况，在征求你本人的意见且岗位、薪资明确的情况下将你调至帘布车间机电维修岗位，但你仍拒绝服从。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款之规定，公司决定于2016年4月12日与你解除劳动合同”。
2016年4月13日刘明泳向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为太极实业公司下发调岗通知单，刘明泳并未拒绝接受，仅是要求太极实业公司对所在车间不合理的决定调查清楚并做出定性，如非刘明泳责任或者是车间领导恶意行为，太极实业公司应在保持刘明泳职务和薪资不变的前提下调岗。故要求太极实业公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金43200元（4800*4.5*2）;二、2016年3月的工资差额360元；三、代通知金4800元；四、2016年3月26日至2016年4月12日期间的工资2300元。2016年6月22日，广陵区仲裁委作出裁决如下：一、刘明泳与太极实业公司自2016年4月12日起解除劳动合同；二、太极实业公司一次性向刘明泳支付违法解除劳动合同的赔偿金41850元；三、对刘明泳的其他仲裁请求不予支持。庭审中，刘明泳表示对仲裁的三项裁决无异议。仲裁查明刘明泳离职前十二个月的平均工资4650元，对此原、被告双方均无异议。
原告提供了505、506冷却器操作规程及160t/d开机操作手册，证明对于机器的操作规程，公司有明文规定具体的操作步骤。被告质证认为其从来没看过也不知道这些操作规程，这是太极实业公司后来自己做出来的，而且就算这是工艺上的，与设备也不相干。对此原审认为，由于原告未提供证据证明该操作规程已向原告公示，且该操作规程系原告公司单方面制作，故该份证据不能作为本案的定案证据。
原告提供了2016年SSP开车方案、2016年春节纺丝车间停车计划安排、2016年春节江苏太极固相缩聚停车方案，证明公司制订了春节期间设备停、开车方案，且明确具体操作流程及责任人，刘明泳是冷却器停、开车的责任人，由于刘明泳的失误，设备温度突然升高，差点造成事故。被告质证时不认可其真实性，且被告在举证时提供了相反证据（2016年春节纺丝车间开车计划安排、2016年春节纺丝车间停车计划安排、2015年春节纺丝车间计划案排），被告提供的相反证据显示“电仪、设备，工艺进行系统检查的负责人是孙福林和殷娴”而非原告证据所显示的被告也是负责人之一，被告提供的相反证据同时还显示“放空SSP系统内的冷却水的负责人为殷娴和刘明泳”，而非原告证据所显示的负责人仅为被告一人。对此原审认为，原告提供的上述证据不能证明其证明目的，因为刘明泳并非是冷却器停、开车的唯一责任人。
原告提供了纺丝车间春节检修期间维修带阀类设备的注意事项及公示照片，证明纺丝车间在车间公示栏张贴注意事项，再次提醒操作后应及时恢复阀门状态。被告质证时不认可该证据的真实性，并提供了相反证据（2016年2月的考勤表及被告与同事殷娴、孙文、殷德东、曹旭等人的录音资料），被告提供的考勤表显示杨阳、韩舜摩1月30日、31日没有上班，而原告提供的公示照片上是要求这两人上班的。被告提供的录音资料显示被告的几名同事均未看过纺丝车间春节检修期间维修带阀类设备的注意事项也没有见过其被张贴过。对此，原审认为原告提供的上述证据由于被告提供了相反证据予以反驳，因此原审对原告的上述证据不予采信。
原告提供了关于检修期间阀门的确认状况，证明根据工艺员陆福梅的陈述，2016年2月12日被告确认505设备状态正常。被告质证时不认可其真实性。对此原审认为，仅凭陆福梅的个人陈述，不足以达到原告的证明目的。
原告提供了中控交接班记录，证明2016年2月12日，中控交接记录接班者发现505机器冷却器进水，回水阀门关闭。被告质证时认为其对中控的事情不清楚。对此原审认为，即使该份证据为真，也不足以证明冷却器进水的责任与被告有关。
原告提供了SSP周期巡检表，证明被告于3月7日和3月14日确认设备无问题，但3月15日发现设备温度过高无法运转，主要是由于巡检不到位，是被告责任造成。被告质证时认为虽然该巡检表上的字确实是被告签字，但被告检查时是有油的，后来设备没油出现问题是漏油所致，不是被告责任。被告并指出在原告举证的关于刘明泳问题的报告中，原告也指出是“风机轮端油箱漏油导致轴承缺油”。对此，原审认为，原告提供的上述证据不足以达到其证明目的。
原告提供了顾宇栋、殷娴、陆福梅、蒋熙平、孙福林的证人证言，证明员工进厂必须经过培训，培训包括安全培训和劳动纪律行为准则方面的培训，被告存在12项违纪（包括2015年春节更换711布袋出现问题、3月15日巡检SSP齿轮箱没有油、SSP冷却器未放空水，更换SSP阀门后开关未复原，睡岗等），被告行为完全符合公司规章中的重大违纪行为，原告公司可以做出开除处分决定。被告质证时认为五名证人证言与本案无关联性，因为原告公司是认为被告不胜任工作将被告辞退，而非认为被告违纪将被告辞退。且五名证人证言部分与事实不符，冷却水没有明确规则，2016年会议上也没有说谁动了阀门要恢复，平时运行时是被告与殷娴一起去，她是知晓被告维修的，她不问被告，被告也没有义务和意识要告诉她，且被告做维修工作本来就可以动阀门，动过阀门后是否要告诉她，本来也没有硬性规定，都是凭经验办事。关于风机巡检缺油的事，是漏油所致，而所有证人都某不漏油，而原告公司的报告中又说漏油，原告自己的证据自相矛盾。关于换布袋的事情，是被告安排别人去做的，具体情形被告也不知道，而且换布袋的时候，其他两个工艺员也在场，她们也不知道情况，再说这是2015年的事情与本案无关。关于睡岗的事情，2015年之前维修工中午睡岗本来就很普遍，再说为什么当时不处理被告，现在再说。对此原审认为五名证人系原告公司的在职职工，他们与原告公司存在利害关系，故证人证言的证明力较弱，对于SSP冷却器未放空水，更换SSP阀门后开关未复原系被告责任，原审不予采信。对于2015年更换布袋和睡岗之事，即使为真，与本案也无关联性，因为原告公司2016年3月16日对被告作出处理决定的依据并未提到这两件事，起诉阶段又提起此事，系事后行为，原审不予采信。风机缺油之事原告认为是被告巡检工作不到位没有及时加油，原告提供的证人作证说风机不存在漏油，而原告自己提供的证据（关于刘明泳问题的报告）中，却称“风机轮端油箱漏油导致轴承缺油”，证据相互予盾，原告公司也未给出合理解释，故原审亦不予采信。
被告提供了与殷娴、董蕾等其他员工的录音资料，证明原告提供2016年江苏太极固相缩聚停车方案、2016年SSP开车方案，2016年春节纺丝车间停车计划安排，及原告所称的已公示纺丝车间春节期间维修阀类设备注意事项等是不真实的。原告质证时称该录音不能作为证据使用，因为老同事只是为了被告的面子宽慰被告。对此原审认为原告与同事的对话内容，取证不违反相关法律规定，可以作为证据使用，因此录音证据原审予以采信。
原审认为：本案的争议焦点为太极实业公司与刘明泳解除劳动合同是否系违法解除。原审认为太极实业公司与刘明泳解除劳动合同属违法解除，刘明泳可以要求太极实业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。理由如下：太极实业公司依据《劳动合同法》第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与刘明泳解除劳动合同与事实不符，本案中，刘明泳不存在调整工作岗位仍不能胜任工作的情形，而是拒不接受调岗安排，不至调整后的工作岗位工作。追根溯源，本案要审查的是太极实业公司的调岗安排是否合理合法，原审经审查后认为，太极实业公司的调岗安排不具有合理性和合法性。理由为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以对其岗位进行必要的调整，对工作岗位的调整不能达成一致意见的，可以解除劳动合同。结合本案，太极实业公司2016年3月16日以刘明泳对111A风机的注油和巡检不到位，没有对风机过滤器及时进行清理，也没有发现风机轴承箱缺油等问题、春节检修SSP系统未按要求将所有冷却器内及管路内水全部放清、检修SSP系统结束后未打开505冷却器的进出水阀也未及时通知车间工艺员，险些酿成事故等三个理由，对刘明泳作出撤职、降薪并在本部门进行调岗的决定。由于太极实业公司提供的证据不能证明其对刘明泳作出处理决定的三个理由成立，即太极实业公司未能举证证明风机轴承箱缺油纯系刘明泳责任而非漏油所致，未能举证证明放空冷却器、管路内的水及打开冷却器进出水阀门等刘明泳系主要责任人，故原审认为太极实业公司不能以上述三个理由对刘明泳进行撤职、调岗、降薪。太极实业公司也不能在刘明泳不服从此次调岗安排后，将刘明泳再作调岗而刘明泳仍不服从后，认定刘明泳不胜任调岗后的工作，与其单方解除劳动关系。综上，原审认定，太极实业公司决定于2016年4月12日与刘明泳解除劳动关系属违法解除，刘明泳可以要求太极实业公司支付赔偿金41850元（4650*4.5*2）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告江苏太极实业新材料有限公司应于本判决生效后十日内给付被告刘明泳违法解除劳动合同的赔偿金41850元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。
二审中双方未提供新证据。
二审查明事实与原审查明事实一致。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：太极实业公司主张解除与刘明泳劳动合同为合法解除是否有事实理由与依据？
本院认为：太极实业公司主张合法解除与刘明泳之间的劳动合同，依据不足。理由：用人单位调整劳动者岗位应当依照劳动合同法相关规定执行。本案中太极实业公司解除与刘明泳之间的劳动合同的主要理由为刘明泳在工作过程中，存在疏漏，险些造成重大设备事故，故对刘明泳进行调岗，太极实业公司应当对于调整刘明泳岗位的合理性承担举证责任。用人单位调岗可以区分为惩戒性调岗与非惩戒性调岗，对于惩戒性调岗，单位须严格按照单位制定规章制度予以执行，根据太极实业公司提供的规章制度，虽刘明泳存在一定的工作失误，但是根据单位规章制度，其仅为一般违纪，其处理的结果并不足以导致单位对其进行调岗，现太极实业公司直接以刘明泳违反单位规章制度，解除劳动合同，不符合法律规定，应认定为违法解除。太极实业公司认为其为合理性调岗的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江苏太极实业新材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 叶 露
代理审判员 杨 帆
二〇一七年六月二十日
书 记 员 施亚芹