江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)赣01刑终21号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许阳斌，男，1982年8月3日出生，汉族，高中文化，无固定职业，租住于南昌市井冈山（户籍所在地南昌市南昌县）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，同年6月22日被取保候审，同年11月14日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
原审被告人饶建建，男，1996年4月11日出生，汉族，初中文化，租住于南昌市井冈山（户籍所在地南昌市进贤县）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人许阳斌、饶建建犯非法经营罪一案，于2017年11月15日作出（2017）赣0102刑初687号刑事判决，原审被告人许阳斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人许阳斌的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了许阳斌，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审法院认定：被告人许阳斌在���办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过事先电话联系，由被告人饶建建帮忙开车，两人驾驶赣Ａ×××××面包车先后三次至湖南省张家界市，从该市金竹烟酒店收购卷烟并运往本市销售，以从中谋利。其中分别于：
2017年5月4日，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利群卷烟150条、以每条217元的价格收购硬芙蓉王卷烟100条，收购价格共计39850元，并运至本市销售。
同年5月14日，两被告人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利群卷烟450元，收购价格共计54450元，并运至本市销售，后被告人许阳斌将其中200条卷烟销售给本市新建区“剑飞”食品店。
同年5月17日下午，两被��人驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利群卷烟1000条，以每条217元的价格收购硬芙蓉王卷烟250条，收购价格共计175250元。
同年5月18日7时30分许，两被告人驾车返回至本市九龙湖高速收费站时，被公安民警会同烟草稽查人员查获，当场从其面包车上缴获新版利群卷烟1000条、硬芙蓉王卷烟250条。经检验，缴获全部卷烟均为真品卷烟。经鉴定，缴获的1250条卷烟价值总计195310元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：江西省南昌市烟草专卖局的证明、零售许可证及证明、高速公路收费站车辆记录、辨认笔录、检查笔录、证据先行登记保存通知书、鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书、证人崔某的证言、证人万某的证言、被告人许阳斌的供述、被告人饶建建的供述、归案情况说明、常住人口信息等。
原审法院认为：被告人许阳斌、饶建建违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人许阳斌对本案犯罪的促成起主要作用，是主犯；被告人饶建建对本案犯罪的促成起辅助和次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人许阳斌归案后如实供述了部分犯罪事实，对该部分事实，依法可从轻处罚；被告人饶建建归案后如实供述了全部罪行，依法可从轻处罚。由于本案非法经营数额达到269550元，被告人许阳斌又是主犯，不宜适用缓刑，辩护人建议对被告人许阳斌适用缓刑的意见，本院不予采纳。考虑���被告人饶建建犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合被告人饶建建所居住社区同意对其社区矫正的意见，本院决定对被告人饶建建宣告缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决：一、被告人许阳斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。二、被告人饶建建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的1250条卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人许阳斌提出：原审判决事实不清，证据不足，应在查清事实后改判。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人许阳斌未向本院提交新的证据。
针对上诉人许阳斌所提原审判决事实不清，证据不足，应在查清事实后改判的上诉理由，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院评判意见如下：
经查，经查，江西省南昌市烟草专卖局的证明证实：上诉人许阳斌及原审被告人饶建建在南昌市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。检查笔录、证据先行登记保存通知书证实：5月18日，稽查人员在九龙湖收费站对上诉人许阳斌及原审被告人饶建建的面包车进行检查，查获新版利群卷烟1000条，硬芙蓉王250条。鉴别检验报告证实：经江西省烟草质量监督检测站检验，被查获的1250条卷烟均为真品卷烟。涉案卷烟价格认定意见书，证实：被查扣的1250条卷烟价值总计195310元。上诉人许阳斌的供述证实：其伙同饶建建先后三次驾驶面包车至张家界市解放路崔某经营的金竹烟酒店收购卷烟，目的是为赚中间差价。第一次为2017年5月1日前后，共收购250条卷烟（150条普通利群、100条硬芙蓉王）；第二次为2017年5月10日左右，共收购450条普通利群；第三次为2017年5月17日晚，共收购了1250条卷烟（普通利群1000条，硬芙蓉王250条）。普通利群收购价每条121元，普通芙蓉王每条217元。次日回南昌时在九龙湖高速收费站被抓获。饶建建是帮其开车，没有报酬，给过一次零花钱。原审被告人饶建建的供述证实：其先后三次同许阳斌去湖南张家界收购卷烟，目的为赚取差价，许阳斌给其酬劳费500元，让其开车同去。第一次是本月10日前几天，第二次是本月11日或12日；2017年5月17日，花了十多万元从湖南张家界购买了1250条利群和芙蓉王香烟。许阳斌告诉其利群烟每条121元，芙蓉王每条217元或者218元。湖南省张家界市的金竹烟酒店经营人证人崔某的证言证实：其先后三次向被告人许阳斌出售卷烟，前两次于5月初分别向其出售250条香烟（150条普通利群、100条普通硬芙蓉王）、450条普通硬利群香烟；最后一次于5月18日向其出售了1250条（普通硬利群1000条、250条普通硬芙蓉王），三次出售价格相同，“利群”香烟每条121元，普通“芙蓉王”每条217元。经营剑飞食品（友情烟酒）店的证人万某的证言证实：2017年5月10日，其从许阳斌处购买了200条新版利群香烟。上述检查笔录、证据先行登记保存通知书、鉴别检验报告、涉案卷烟价格认定意见书与证人崔某的证言、上诉人许阳斌、原审被告人饶建建的供述之间可以相互印证，共同证实同年5月17日下午，许阳斌、饶建建驾驶面包车至张家界市，从金竹烟酒店以每条121元的价格收购新版利群卷烟1000条，以每条217元的价格收购硬芙蓉王卷烟250条，收购价格共计175250元，鉴定价格为195310元。同时，上诉人许阳斌、原审被告人饶建建的供述与证人崔某、万某的证言之间可以相互印证，共同证实许阳斌、饶建建三次赴湖南购买香烟的事实，且购买香烟数量能够相互印证，上诉人许阳斌及原审被告人饶建建亦供述三次赴湖南购买香烟系为赚取差价，综上，上诉人许阳斌及原审被告人饶建建违反国家规��，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草制品数额达269550元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，上诉人所提此上诉理由与查明的事实不符，依法不能成立。
本院认为，上诉人许阳斌及原审被告人饶建建违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人许阳斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人饶建建在共同犯罪中起辅助或者次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人饶建建归案后如实供述了全部罪行，依法可从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 兵
审判员 熊祖贲
审判员 张 艳
二〇一八年一月二十五日
书记员 严 昕