云南省个旧市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2501刑初288号
公诉机关个旧市人民检察院。
被告人陆某某，男，1988年5月5日生，彝族，出生地云南省蒙自市，初中文化，无职业，住蒙自市。2016年7月29日因涉嫌盗窃罪被个旧市公安局刑事拘留，同年8月15日被个旧市公安局决定取保候审。
辩护人尹刚，云南天方律师事务所律师。
辩护人年位峰，云南天方律师事务所律师。
个旧市人民检察院以个检公诉刑诉（2016）227号起诉书指控被告人陆某某犯盗窃罪，于2016年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。个旧市人民检察院指派检察员陆海滨出庭支持公诉，被告人陆某某及其辩护人尹刚、年位峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
个旧市人民检察院指控，被告人陆某某伙同张某某、席某（均已判刑）于2015年10月9日凌晨，在个旧市鸡街镇某手机卖场，采用撬门入室的手段，将被害人马某的25部不同品牌和型号的手机盗走。物品共计价值人民币27430元。公安机关破案后，已追缴部份物品发还被害人。
个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。公诉机关认为，被告人陆某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。综合被告人的犯罪事实与量刑情节，公诉机关建议对被告人陆某某在有期徒刑一至二年之间量刑。诉请本院依法判处。
被告人陆某某辩称，2015年10月9日他伙同张某某、席某盗得手机后，他清点过手机的数量是20部，不是起诉书指控的25部。辩护人尹刚、年位峰辩护认为：1、对起诉书指控被告人陆某某犯盗窃罪无异议，但被告人陆某某盗窃的手机数量应为18部，价值人民币14580元。2、被告人陆某某通知公安民警到玛利亚妇产医院抓获同案被告人张某某，具有立功表现，应从轻、减轻处罚。3、被告人陆某某被公安机关抓获后，如实、全面交待自己的犯罪行为，具有坦白情节，应对被告人从轻、减轻处罚。综上，建议对被告人陆某某在有期徒刑一年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人陆某某伙同张某某、席某（均已判刑）于2015年10月9日凌晨，采用撬门入室的手段，进入个旧市鸡街镇某手机卖场，盗走被害人马某店内OPPO牌不同型号手机11部、步步高VIVO牌不同型号手机7部、COOLPAD牌不同型号手机3部、KUMAI牌i918型手机3部、BENWEE牌V8型手机1部。经价格鉴定，物品共计价值人民币27430元。
公安机关破案后，已追缴OPPO牌不同型号手机8部、步步高VIVO牌不同型号手机4部、COOLPAD牌不同型号手机3部、KUMAI牌i918型手机2部、BENWEE牌V8型手机1部发还被害人马某。
审理过程中，被告人陆某某主动退赔赃款人民币12850元，并向本院预交7150元作为对被害人马某的补偿。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明2015年10月9日8时30分，公安机关接到马某报案称：个旧市鸡街镇某手机店卷帘门被撬，店内手机被盗。个旧市公安局于2015年10月9日立案侦查。
2、抓获经过、到案经过，证明2016年7月29日晋江市公安局伍堡边防派出所民警在晋江市英林镇嘉排村农村商业银行股份有限公司嘉排支行抓获被告人陆某某。接到通知后，个旧市公安局民警将被告人陆某某带回。
3、被害人马某的陈述、被盗损失物品清单，证明2015年10月9日她经营的中国电信VIVO手机店被盗，她就打电话报警，等警察勘查完现场后，她经过清点将被盗损失造表提交公安机关，被盗物品为：OPPO牌不同型号手机11部、步步高VIVO牌不同型号手机7部、COOLPAD牌不同型号手机3部、KUMAI牌i918型手机3部、BENWEE牌V8型手机1部。
4、同案人张某某、席某的供述，证明2015年10月9日他们和陆某某在个旧市鸡街镇撬开一家卖手机的商店，盗得20多部不同型号的手机，后将盗得的手机卖给陆某某。
5、证人李某的证言，证明2015年10月9日她的男朋友陆某某向她借钱买手机，她就从自动取款机取了3000元交给陆某某，她看见陆某某买了好多部手机，但具体有多少部她没数。
6、证人赵某的证言，证明2015年10月9日有个小伙子来到他经营的天乐通讯店里问他要不要手机，他提出要看下手机，这个小伙子就带他到停在商店门口10多米远的一辆比亚迪汽车上，他看见车前排坐着另外2个人，后排放着大概7、8部手机，是步步高VIVO牌和OPPO牌的，手机上的贴膜都没有撕，看着像全新的。他问对方：“手机是怎么来的，是不是撬门偷来的？”车上的3人都没有回答，感觉是默认了。他就说：“如果是这样，我不敢要。”然后他就离开了。
7、被告人陆某某的供述，证明2015年10月9日他伙同张某某、席某在个旧市鸡街镇撬开一家卖手机的商店，盗得20多部不同型号的手机，后来他分别给了张某某、席某人民币2000元，买下了这批盗得的手机。
8、辨认笔录，证明被告人陆某某及其同案人张某某、席某分别在不同组的12张男性免冠照片中辨认出对方就是2015年10月9日在个旧市鸡街镇共同实施盗窃行为的人。证人赵某在12张男性免冠照片中辨认出席某就是到他经营的天乐通讯店里问他要不要手机的人。
9、现场辨认笔录及照片，证明被告人陆某某及其同案人张某某、席某分别对盗窃手机的现场进行了辨认，现场位于个旧市鸡街镇某手机卖场。
10、个发改价鉴[2015]158号价格鉴定书、个发改价鉴[2015]170号价格鉴定书、鉴定意见通知书，证明被盗财物的价值为人民币27430元及鉴定意见已经分别通知被告人和被害人。
11、扣押、发还物品清单，证明公安机关扣押的OPPO牌不同型号手机8部、步步高VIVO牌不同型号手机4部、COOLPAD牌不同型号手机3部、KUMAI牌i918型手机2部、BENWEE牌V8型手机1部已发还被害人马某。
12、关于陆某某提供本案线索的情况说明，证明被告人陆某某在马某手机店被盗案件中未提供过任何线索。
13、个旧市人民法院(2016)云2501刑初58号、（2016）云2501刑初69号刑事判决书、红河州中级人民法院（2016）云2501刑终126号刑事裁定书，证明同案人张某某、席某对2015年10月9日凌晨，采用撬门入室的手段，进入个旧市鸡街镇某手机卖场，盗走被害人马某店内OPPO牌、步步高VIVO牌等不同型号手机25部的犯罪事实供认不讳。
14、户籍证明，证明被告人陆某某的自然情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
以上证据经当庭质证，除被告人陆某某关于在个旧市鸡街镇某手机卖场，盗走20部不同型号手机的部分供述与其他同案人供述、被害人陈述相矛盾，不予采纳外，其余证据取证程序合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人陆某某以非法占有为目的，伙同他人共同秘密窃取数额较大的他人财物，其行为已构成盗窃罪。
关于被告人陆某某提出盗窃手机数量为20部，辩护人尹刚、年位峰提出被告人陆某某盗窃手机数量为18部的辩解及辩护意见。经查，本案同案人的供述、被害人的陈述等证据相互印证，证明被告人陆某某伙同张某某、席某于2015年10月9日凌晨，盗走个旧市鸡街镇某手机卖场内不同型号手机25部的事实。被告人陆某某及其辩护人尹刚、年位峰的该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
公诉机关指控的事实成立，证据充分，定性准确，本院予以确认；建议对被告人陆某某在有期徒刑一年至二年之间量刑及并处罚金的意见不恰当，本院不予采纳。辩护人尹刚、年位峰提出被告人陆某某具有坦白情节，应从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但提出被告人陆某某具有立功表现，应从轻、减轻处罚的辩护意见与审理查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人陆某某到案后如实供述自己的主要罪行，且当庭自愿认罪，其虽对盗窃手机的数量提出辩解，但属事后记忆模糊，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人陆某某主动退赃并补偿被害人经济损失，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人陆某某的犯罪情节和悔罪表现，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；依法实行社区矫正。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年3月15日起至2020年3月14日止）。
二、被告人陆某某退赔的赃款人民币12850元；向本院预交的补偿款人民币7150元退还被害人马子密。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 进
人民陪审员 姚忠龙
人民陪审员 董玉焕
二〇一七年三月十五日
书 记 员 王怡梅