江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终1893号
上诉人(原审被告、反诉原告)：日照宜筑商贸有限公司,住所地山东省日照市海滨二路156号东维大厦二楼。
法定代表人王宝林，该公司经理。
委托诉讼代理人田悦建，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：连云港巨臣工贸有限公司,住所地连云区中山西路1号汇鸿大厦7010室。
法定代表人成昌海，该公司总经理。
委托诉讼代理人陈建华，连云港东城法律服务所法律工作者。
上诉人日照宜筑商贸有限公司（以下简称宜筑公司）因与被上诉人连云港巨臣工贸有限公司（以下简称巨臣公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2015)港商初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜筑公司的委托诉讼代理人田悦建、被上诉人巨臣公司的委托诉讼代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宜筑公司上诉请求：一、请求二审法院查清事实，依法改判；二、一、二审诉讼费由巨臣公司承担。事实和理由：一、一审法院歪曲事实，枉法裁判。首先，一审法院称审理查明：“从2013年9月17日至2013年9月22日宜筑公司提货3011.44吨”。一审法院对宜筑公司提取3011.44吨货物的26张《港口股份东泰分公司发货单》单据上发货单位为“巨臣”，在单据上并盖有巨臣公司的业务专用章这一事实不进行表述。显然是对事实做了歪曲的表述，目的是偏袒巨臣公司；其次，一审法院对调查笔录及相关的证据采纳没有遵循民事证据规定第六十四条：“关于审判人员应当以法定程序全面客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”规定。一审法院对胡志勇的调查在判决书中所作的表述是对胡志勇的陈述掐头去尾从中截取部分事实作为判决的依据，而不是客观全面审查采信该证据。一审法院称调查目的是查明案件事实，了解镍矿交易习惯。在宜筑公司看来胡志勇的陈述已经明确了交易习惯为变更货权，胡志勇的说法与本案货物由海关转移至港源拍卖公司，港源拍卖公司转移至巨臣公司的货权转移实相符的。但一审法院对调查获得的该事实在判决中没有公开判断的理由和结果；再次，对明显存在相互矛盾之处的陶明海的陈述，一审法院罔顾该事实裁判。陶明海陈述：“在收到巨臣的《出库工作联系单》后，依据这份《出库工作联系单》，货场就认定一万吨镍矿的货权已经转移给宜筑公司，宜筑公司可以自行提取货物，以后一万吨范围内货场也只认宜筑公司的印章。至于具体提货时时为什么是巨臣业务章而不是宜筑公司的印章，应当是两家协商的结果，货场不清楚”。对该事实陶明海的陈述显然是虚假的，既然只认宜筑公司印章，为何实际发货时使用的单据发货单位标注为“巨臣”，盖得印章也是巨臣的。一审法院对如此重要的问题，在没有任何证据的情况下，竟然自己想出了“货场操作习惯”这一解释，而该解释与陶明海的应当是原被告两家协商的结果，天德货场不清楚的说法又相互矛盾。同时如10000吨货物货权已转移给宜筑成立，那么除宜筑公司提取3011.44吨货物后，剩余6988.56吨货物在宜筑未作出任何货权转移的指示下情况下，该货物任何人无权处分，但巨臣公司在2013年10月1日到11月15日期间就已经将剩余6988.56吨货物进行了转卖。该事实一审法院也已查明，在判决书中对该事实竟无任何表述。陶明海的陈述和巨臣公司所谓的货权已转移的主张，在逻辑上无法成立。此外，一审法院对两份证言的采纳，也违反了民事证据的规定，在本案原一审中宜筑公司就该两份证据的证明力做出的质证意见是，两份证据虽然是单位出具的证明，但并非是书证范畴，其性质属人证。按法律规定证人应当出庭作证，在本次庭审中证人并未出庭接受质询，一审法院对两份证据进行了采纳，且没有说明采纳的理由和依据。一审法院明显是枉法裁判；二、一审法院认为涉案买卖的标的物不属于港口货物，不受港口货物作业规则的约束，是对胡志勇的陈述认识错误。在一、二审中基于本次庭审中宜筑公司和巨臣公司对货物的属性有任何争议，双方都认可该货物是港口股份东泰分公司保管储存的货物。同时这一事实在货物由海关转移至港源拍卖在转移至巨臣公司，以及宜筑公司办理的江苏连云港港口股份有限公司东泰分公司《港口作业委托单》等书面证据均可证实。港口货物作业规则第二条规定：“在中华人民共和国境内，为水路运输货物提供装卸、驳运、储存、装拆集装箱等港口作业适用本规则”。本案货物由港口股份东泰的分公司储存保管，因此本案货物适用港口货物作业规则。一审法院对胡志勇的陈述歪曲理解，胡志勇所说的不属于港口的货物，是海关拍卖货物，由海关主导，与港口无关。显然是指货物所有权归属问题。港口货物和港口的货物虽然只有一字之差，确是两种法律属性。一审法院没有弄清概念的内涵和外延，所以歪曲了胡志勇的陈述。如果不属港口货物，那么本案巨臣公司无需从港口股份东泰分公司办理《港口作业委托单》。由此可见一审法院对货物的认定与本案事实是矛盾的。三、一审法院判决在逻辑上不能成立。即如货权已转移则巨臣公司无权处分货物，如巨臣公司能够处分货物，则货权没有转移。在2013年10月1日到11月15日期间巨臣公司就已经将本案10000吨货物剩余6988.56吨货物进行了转卖处分。由此可见巨臣公司没有转移货权。如一审判决成立，剩余的6988.56吨货物所有权应属宜筑公司所有，在宜筑公司未转移给他人所有前，宜筑公司对货物具有占有、使用、收益、处分的全部权利。任何人不能对宜筑公司所有的6988.56吨货物进行处分。对巨臣公司擅自处分宜筑公司剩余的6988.56吨货物应承担的刑事或民事侵权赔偿责任，法院应当移交公安机关或告知宜筑公司应当享有的权利。
综上所述，宜筑公司认为：一审法院认定事实和适用法律错误，必然导致裁判的错误，故宜筑公司依法向贵院提起上诉，望裁如所请。
被上诉人巨臣公司辩称，一、宜筑公司认为“一审法院歪曲事实，枉法裁判”。巨臣公司认为宜筑公司是无视事实的诡辩。首先，宜筑公司对一审法院没有表述26张盖有巨臣公司业务专用章发票提出异议，认为一审法院偏袒巨臣公司。其实一审法院在判决书第六页中已经进行了表述，指出巨臣公司的业务公章和空白发货单交到宜筑公司经办人台明田的事实；其次，宜筑公司认为胡志勇的陈述能够证实宜筑公司主张货权没有转移观点，一审法院对这一事实在判决书中没有公开判断理由和结果。其实一审法院在判决书第六页中已经进行了表述，并指出了主张货权转移所依据的三条理由；再次，宜筑公司认为陶明海陈述存在相互矛盾之处。陶明海陈述具体提货时为什么是巨臣公司的业务公章，而不是宜筑公司的公章，应当是两家协商的结果，货场不清楚。由此，宜筑公司推定陶明海的陈述是虚假结论，一审法院认定“应当是货场操作习惯问题”是自己想出来的。另外，撤销连云区人民法院（2014）港商初字第0233号判决，发回重审，是（2014）连商终字第0571号民事裁定作出的，理由是一审认定事实不清。巨臣公司在不服连云区人民法院（2014）港商初字第0233号民事判决上诉状中，原文是“因港口交易中惯例，如果卖家承担仓库堆存费，均由卖家自提，仍后由卖家采用出库工作联系单方式向买家转移货权，避免了直接转移给买家二次结算仓库堆存费的麻烦。本案中，宜筑公司承担60天仓库堆存费，采用自提是港口交易中惯例，经巨臣公司同意，并亲自将宜筑公司《出库工作联系单》交天德公司”，陶明海陈述证明货场操作习惯问题是存在的。一审法院认定“应当是货场操作习惯问题”不是一审法院想出来的。此外，宜筑公司认为法院向胡志勇、陶明海了解行业习惯证明，虽然盖有公章，必须作为人证，并要接受法庭质询。宜筑公司的认为属于任意解释，不足为据。二、宜筑公司认为双方争议标的物属于港口货物，适用交通部《港口货物作业规则》。巨臣公司在不服连云区人民法院（2014）港商初字第0233号判决上诉状中原文是“本案案由是买卖合同纠纷，港口常识是从天德货场上船适用《港口货物作业规则》，从港口下船后，到天德货场不适用《港口货物作业规则》”。交通部《港口货物作业规则》第二条，在中华人民共和国境内，为水路运输货物提供的装卸、驳运、储存、装拆集装箱等港口作业适用本规则。显然，如果为水路运输货物提供属于港口货物，否则就不是港口货物。争议标的物实际承运人连云港安莉货运与日照市跬步贸易有限公司签订汽车承运合同，目的地无海路可通，说适用交通部《港口货物作业规则》是诡辩。胡志勇行业习惯证明于法有据。宜筑公司认为巨臣公司擅自处分宜筑公司剩余6988.56吨镍矿是犯罪行为。巨臣公司认为，处分宜筑公司剩余6988.56吨镍矿行为是应当得到法院支持，理由为：1.镍矿当时市场价格在下行；2.减少每天698元天德货场仓储费；3.宜筑公司已经向巨臣公司作出了口头承诺同意作为违约金处理并有向巨臣公司交出业务公章和发货单行为；4.在一审开庭时巨臣公司已经告之货场，尚有镍矿8000多吨，宜筑公司仍然没有主张镍矿6988.56吨货权；5.巨臣公司是正当行使债务抵销权，如果宜筑公司认为其犯罪主张能成立，应当报案。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宜筑公司的全部上诉请求。
巨臣公司一审起诉请求：请求判决宜筑公司赔付违约金165629.20元（已扣除宜筑公司未提取货物的价款），并承担本案诉讼费用。
宜筑公司反诉请求：一、请求依法驳回巨臣公司要求宜筑公司承担违约金165629.20元的诉讼请求；二、判令巨臣公司返还宜筑公司货款384371元及利息；三、巨臣公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：涉案标的物镍矿砂是巨臣公司从连云港市港源拍卖有限公司（以下简称拍卖公司）竞买的由连云港海关（以下简称海关）委托拍卖的罚没走私物品。2013年8月23日，巨臣公司与宜筑公司签订了一份《镍矿买卖合同》，由宜筑公司购买巨臣公司存放于连云港天德储运有限公司（以下简称天德公司）50000湿吨镍矿砂，每湿吨55元（不含税），合同总货款人民币2750000元，车板交货。合同约定巨臣公司在办好提单后，宜筑公司在一个银行工作日内以现金的形式付20%货款（550000元）给巨臣公司，巨臣公司收到该货款转移10000湿吨镍矿砂货权给宜筑公司。能顺利提货后，宜筑公司在五个工作日付清剩余全部货款，巨臣公司将剩余的货权提单给宜筑公司。巨臣公司办好提单后，宜筑公司若在五个工作日内未付清全部货款，视为违约，应赔付巨臣公司货款总值的20%作为违约金（550000元）。
合同签订后，宜筑公司按合同约定于2013年8月28日支付巨臣公司20%的货款即550000元。2013年8月30日，海关发函给连云港港口股份有限公司东泰港务分公司（以下简称东泰公司），委托拍卖公司提取镍矿49668吨，并办理相关出库手续。同日，拍卖公司发函给东泰公司，委托巨臣公司提取镍矿49668吨。2013年9月11日，东泰公司接受巨臣公司委托，从天德公司放货镍矿砂10000吨。同日，巨臣公司出具《出库工作联系单》给天德公司，该《出库工作联系单》载明：“巨臣公司委托宜筑公司提取船名台和、货名红土镍矿、重量10000吨。具体提货人由宜筑公司确定货运代理人操作，望予以及时办理相关出库手续为宜”。巨臣公司后将东泰公司出具给巨臣公司的《港口作业委托单》及巨臣公司出具的《出库工作联系单》一并交给天德公司，从2013年9月17日至2013年9月22日，宜筑公司从天德公司货场提取涉案镍矿砂3011.44吨。另外，因巨臣公司、宜筑公司之间的买卖合同已经不能继续履行，巨臣公司要求解除合同，宜筑公司在原一审阶段也同意解除合同。
为查明案件事实，也为了解本案镍矿交易的行业习惯，一审法院到东泰公司与其商务部经理胡志勇进行了谈话，胡志勇在谈话中称：巨臣公司与宜筑公司之间的镍矿交易所涉及的标的物镍矿不属于港口货物，是海关拍卖货物，是海关主导的与港口无关。一审法院还到天德公司，与该公司总经理陶明海进行谈话，陶明海在谈话中称：在（2014）港民初字第0233号案中，落款时间为2014年3月4日的《证明》确实是天德公司出具的，《证明》中天德公司的印章也是其本人加盖上的；天德公司是私人公司，与东泰公司没有隶属关系；巨臣公司在东泰公司办理《港口作业委托单》，《港口作业委托单》上加盖了东泰公司的货运专用章以及巨臣公司的业务专用章后，货权就转移给了巨臣公司，巨臣公司将港口作业委托单交给天德公司货场，天德公司就将巨臣公司视为货主，巨臣公司就有权处分该批货物。其后，巨臣公司向天德公司出具了《出库工作联系单》，《出库工作联系单》载明由宜筑公司提取船名‘台和’、货名红土镍矿、重量10000吨，具体提货人也由宜筑公司确定货运代理人操作。巨臣公司出具的该份《出库工作联系单》的效力其实与东泰公司出具的《港口作业委托单》相同，依据这份《出库工作联系单》，天德公司货场就认定一万吨镍矿的货权已经转移给宜筑公司，宜筑公司可以自行办理提货，以后在一万吨范围内天德公司也只认宜筑公司的印章，至于在具体提货时发货单上为什么加盖的是巨臣公司的业务章而不是宜筑公司的业务章，应当是巨臣公司与宜筑公司两家协商的结果，天德公司货场不清楚。
巨臣公司对上述两份谈话笔录的质证意见为：对胡志勇陈述的真实性、关联性、合法性均无异议，该证言能够证实巨臣公司与宜筑公司之间是买卖合同关系，不适用港口运输规则。对陶明海陈述的真实性、关联性、合法性也均无异议，该证言能够证实巨臣公司已经将10000吨镍矿的货权转移给宜筑公司，也能够证实巨臣公司将10000吨货物货权转移之后，是由于宜筑公司与自己的具体货运代理公司之间因运输合同发生矛盾才终止了提货。
宜筑公司对上述两份谈话笔录的质证意见为：首先对胡志勇陈述的真实性、合法性、无异议，通过法院对胡志勇的询问可以看出货权的转移是需要向东泰公司办理变更货权的申请，并约定费用的承担。本案中巨臣公司并没有向货物的保管人东泰公司申请过任何货权的变更和转移，因此本案巨臣公司并没有转移涉案货物的货权。对陶明海陈述的合法性无异议，但陶明海作为天德公司总经理，其与巨臣公司有利害关系。因巨臣公司所有的涉案货物均在天德公司存放，货物的堆存费由本案巨臣公司支付，巨臣公司与天德公司在经济利益上存在利害关系。同时，根据法庭对陶明海的询问，陶明海陈述“货主到东泰公司办理《港口作业委托单》，货主将委托单拿给天德公司，委托单上加盖东泰公司的货运专用章和货主的业务专用章，天德公司就视同货主有权取货”，由此可见天德公司是依据《港口作业委托单》和东泰公司的货运专用章来确认货物的所有权人。陶明海认为巨臣公司出具2013年9月11日的《出库工作联系单》后，货权就已经转移给宜筑公司，显然与本案现有的事实不符。既然作为货物的保管人天德公司收到巨臣公司向其出具的《出库工作联系单》，而且也认为货权应属本案宜筑公司所有，那么在宜筑公司未向天德公司重新出具1万吨货权转移的《出库工作联系单》前，货物的所有权应当是在宜筑公司名下，任何人均无权提取涉案1万吨货物。天德公司也无权向宜筑公司之外的任何人发出涉案的10000吨货物。而事实上，在没有宜筑公司任何手续及材料的情况下，东泰公司依据巨臣公司的提货单向巨臣公司发出了涉案货物。
本案一审争议焦点为：巨臣公司有无将先期10000吨货物的货权转移给宜筑公司，即依据巨臣公司提供的《港口作业委托单》及《出库工作联系单》，宜筑公司能否自行提取货物。巨臣公司称：其已经将《港口作业委托单》、《出库工作联系单》交给宜筑公司的公司职员台明田，并交到了天德公司，出库工作联系单上已经告知：巨臣公司委托宜筑公司提取10000吨红土镍矿，具体提货人由宜筑公司确定代理人操作，即货权已经转移给宜筑公司，宜筑公司可以自行委托代理人提货。另外，巨臣公司也将空白的发货单及巨臣公司的业务专用章交给台明田，宜筑公司实际已经从天德公司提货3011.44吨，这就证明巨臣公司已经将货权转移给宜筑公司，宜筑公司能够提取货物，天德公司提供的《证明》也印证了以上内容。宜筑公司没有继续提货是因为宜筑公司确定的货运代理人日照市跬步贸易有限公司（以下简称跬步公司）将货运业务转包给安莉公司，宜筑公司没有及时支付运费，运输合同终止，安莉公司停止继续提货，是因宜筑公司的过错导致其不能继续提货，巨臣公司无过错，巨臣公司为此提供了安莉公司出具的证明证实其观点。宜筑公司称：《港口作业委托单》上注明的委托单位为巨臣公司，发货单上加盖的也是巨臣公司的业务专用章，货权还在巨臣公司名下，并未转移给宜筑公司。宜筑公司称其不能继续提取剩余货物是因为巨臣公司停止向其交付提货单据。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案巨臣公司、宜筑公司双方所签订的合同，是双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案巨臣公司、宜筑公司争议的焦点是巨臣公司有无将先期10000吨货物的货权转移给宜筑公司，即依据巨臣公司提供的《港口作业委托单》及《出库工作联系单》，宜筑公司能否自行提取货物。一审法院认为巨臣公司已经履行了向宜筑公司转移10000吨镍矿砂货权的义务，且宜筑公司依据巨臣公司向天德公司提供的《港口作业委托单》及《出库工作联系单》也能够提取货物以实现双方买卖合同的目的，理由为：一、本案巨臣公司、宜筑公司买卖的标的物红土镍矿系海关拍卖的罚没走私物，该标的物不属于港口货物，该标的物的交易不受《港口货物作业规则》约束，东泰公司货运商务部经理胡志勇的陈述也可以证明巨臣公司、宜筑公司之间的镍矿买卖不属于港口货物的买卖，与港口无关，因此，宜筑公司辩称巨臣公司没有依据《港口货物作业规则》第二十条的规定，向港口经营人东泰公司发出转移10000吨镍矿货权的指示违反合同约定没有依据，因为巨臣公司不需要按照《港口货物作业规则》第二十条规定通过向港口经营人发出转移货权的指示这种方式来实现向宜筑公司转移货权，巨臣公司不存在违约情形；二、巨臣公司拍得涉案货物后，于2013年9月11日在东泰公司办理了10000吨红土镍矿的《港口作业委托单》，此后巨臣公司取得了这10000吨货物的货权，巨臣公司就取得了对该批货物的处分权，同日巨臣公司作出了出库工作联系单，该联系单确认宜筑公司有权提取红土镍矿10000吨，并由宜筑公司确定货运代理人具体操作，巨臣公司将《港口作业委托单》及《出库工作联系单》与宜筑公司工作人员一并交给天德公司，天德公司也确认收到了上述两份单据。一审法院认为，巨臣公司作出《出库工作联系单》正是基于港口作业委托单所作，即天德公司见到《港口作业委托单》时即知晓巨臣公司取得了货权，有权对货物进行处分，而《出库工作联系单》正是巨臣公司将10000吨红土镍矿的货权再次转移给宜筑公司的凭据。天德公司总经理陶明海对出库工作联系单作为转移10000吨货物货权的事实也进行了确认，陶明海称依据该出库工作联系单，天德公司就认定10000吨红土镍矿的货主就是宜筑公司，至于具体提货时发货单上加盖的是巨臣公司的业务章，应当是货场的操作习惯问题，但这不能否认巨臣公司已经履行了将10000吨货物货权转移给宜筑公司的事实。三、宜筑公司已经从天德公司顺利提取3011.44吨镍矿砂，天德公司于2014年3月4日向一审法院提供的证明也证实巨臣公司与宜筑公司在天德公司没有提出货权争议一事，这就印证双方的买卖合同能够履行，至于宜筑公司为什么未能继续提取货物，双方各执一词。宜筑公司称巨臣公司没有向其交付提货的单据，导致其不能提货；巨臣公司称系宜筑公司没有及时支付运费，承运人停止继续提货，导致运输合同终止，是宜筑公司过错导致不能继续提货，巨臣公司无过错；承运人安莉公司出具的证明证实了巨臣公司的观点。另外，宜筑公司称巨臣公司停止向其交付提货手续，但宜筑公司并未举证证明其催促过巨臣公司继续发货，也与常理也不相符，而巨臣公司则举证证明其向宜筑公司发放通知要求宜筑公司支付剩余货款，这一事实能够印证宜筑公司的辩解不属实。
综上，一审法院认为巨臣公司已经履行向宜筑公司转移10000吨镍矿砂货权的义务，且在合同履行过程中，宜筑公司也能够实际提取货物，即订立合同的目的能够实现，宜筑公司没有提取剩余货物的过错不能归责于巨臣公司，而是宜筑公司的过错所致，因此巨臣公司没有违反合同约定，宜筑公司没有支付剩余货款则违反了合同约定，按照双方合同约定，宜筑公司应赔偿巨臣公司货款总值20%的违约金，金额为2750000元×20%=550000元，扣除宜筑公司未提取的镍矿砂价款384371元，宜筑公司还应支付巨臣公司违约金165629.2元。对宜筑公司反诉要求巨臣公司退回未提取的6988.56吨镍矿砂的价款384371元，因宜筑公司应支付巨臣公司违约金550000元，而宜筑公司反诉主张的384371元尚不足以支付巨臣公司的违约金，因此，对宜筑公司的反诉请求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、宜筑公司于判决发生法律效力之日起十日内给付巨臣公司违约金165629.2元；二、驳回宜筑公司要求巨臣公司返还货款384371元及利息的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人宜筑公司依法提交了：一、天德公司工商登记信及天德公司备案信息，证明天德公司的法定代表人及经理为金培勇，不是陶明海。陶明海的身份无法认定，一审对陶明海的谈话笔录不能作为证据使用。
被上诉人巨臣公司对宜筑公司在二审提交的天德公司工商登记信息、天德公司备案信息的质证意见为：全国企业信用公示系统中的天德公司工商登记信息的真实性，巨臣公司没有异议，信息登记金培勇是法定代表人，金培勇聘用陶明海，在实际生活中登记信息的负责人和实际负责人不符是常有的现象，一审法院调查天德货场的实际管理人是陶明海，陶明海的证言能作为定案证据使用。
本院经审查认证意见为，宜筑公司依法提交天德公司工商登记信及天德公司备案信息，因巨臣公司对其合法性未提异议，该证据来源于江苏省工商行政管理局公示的信息系统，本院予以确认该证据内容真实合法，但该证据不能否定陶明海是天德货场实际管理人的事实，因宜筑公司在一审质证过程中，对陶明海的证言内容合法性是认可的，故宜筑公司在本案二审提供的该证据不能否定陶明海证言内容的真实性。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
上诉人宜筑公司提出一审法院对宜筑公司提取3011.44吨货物的26张《东泰公司发货单》中发货单位为“巨臣”及发货单中盖有巨臣公司的业务专用章这一事实未表述，是对事实做了歪曲的表述。本院经审查认定，涉案26张《东泰公司发货单》中发货单位为写有“巨臣”字样，该发货单中盖有巨臣公司的业务专用章，但该26张《东泰公司发货单》中的发货人栏中的签名人分别为：张义花、赵伟伟、柏干臣，张义花、赵伟伟、柏干臣为宜筑公司联系的承运人方人员，该发货单中的内容为发货时现场填写制作，非巨臣公司人员填写；该26张《东泰公司发货单》对应的货物发货时，宜筑公司的工作人员台明田以及宜筑公司联系的承运人方人员在场。如该26张《东泰公司发货单》中的货权属于巨臣公司的所有，则《东泰公司发货单》中的发货人栏中的签名人应当为巨臣公司工作人员签名，但事实并非如此。26张《东泰公司发货单》只能证明宜筑公司已经提取10000吨镍矿砂货权中的3011.44吨镍矿砂事实存在；证明巨臣公司陈述的“巨臣公司交给宜筑公司台明田空白发货单及巨臣公司业务专用章”的事实成立。一审法院对宜筑公司提取3011.44吨货物的26张《东泰公司发货单》中发货单位为“巨臣”及发货单中盖有巨臣公司的业务专用章这一事实未表述无不当之处。
宜筑公司上诉称，一审法院对胡志勇的陈述在一审判决书中所作的表述是否掐头去尾。本院经审查认定，胡志勇在一审法院向其调查相关事实时，其陈述的全部内容为“巨臣公司、宜筑公司之间的交易所涉镍矿砂不属于港口货物，是海关拍卖货物，由海关主导，与港口无关；港口货权转移程序是原货代和现货代向港口申请变更货权，三方到齐签订三方协议，约定三方的费用承担问题”。胡志勇的陈述与本案有关的是“所涉镍矿砂不属于港口货物，由海关主导”，其余陈述与本案无关。一审法院对胡志勇与本案有关的陈述是完整的在判决书中予以确认的。宜筑公司该上诉所述一审法院对胡志勇的涉案表述“掐头去尾”的事项不存在，本院不予采信。
宜筑公司上诉称陶明海向一审法院作了虚假陈述的事实是否成立。本院经审查认为，陶明海在一审法院其询问“如果巨臣公司要把货权转让给宜筑公司，需要巨臣公司向宜筑公司出具什么手续”以及“货权转移给宜筑公司为什么加盖巨臣公司印章”等问题时，陶明海所陈述内容为：“货主到东泰公司办理港口作业委托单，货主将委托单拿给货场，委托单上加盖东泰公司的货运专运章和货主的业务专用章，货场就视同货主有权提货；就需要巨臣公司向货场出具出库委托单就是你（一审承办法官）刚才给我看的2013年9月11日发给货场的出库工作联系单，依据《出库工作联系单》，货场就认定10000吨货物的货主就是宜筑公司，由宜筑公司办理提货，货场以后在10000吨货物以内就认宜筑公司的章；具体巨臣公司与宜筑公司具体怎么协商货场不清楚，虽然巨臣公司转移10000吨给宜筑公司，但巨臣公司还有39000吨在货场，但宜筑公司在10000吨货物以内有权在发货单上加盖自己的业务章提货”。陶明海的该陈述内容中的10000吨货物就是巨臣公司出具给宜筑公司《出库工作联系单》，由宜筑公司凭该《出库工作联系单》从天德公司货场提取3011.44吨镍矿砂，余6988.56吨镍矿砂未提取，是因为宜筑公司欠其承运单位产生纠纷而造成。宜筑公司在获取巨臣公司出具的《出库工作联系单》及《港口作业委托单》从天德公司货场提取3011.44吨镍矿砂的行为印证了陶明海对涉案10000吨镍矿砂货权由巨臣公司转移给宜筑公司的陈述是符合客观事实的，宜筑公司上诉认为陶明海的陈述内容是虚假的理由不成立，本院不予采信。
宜筑公司上诉称一审法院对调查笔录及相关的证据采纳没有遵循以法定程序全面客观审核证据的问题。本院经审查，一审法院在开庭中收集了《出库工作联系单》、《港口作业委托单》、26张《东泰公司发货单》以及对胡志勇、陶明海作的调查笔录，均经过公开开庭审理，双方当事人对前述证据进行了质证，一审法院通过法定程序对前述证据进行了认证。前述证据印证了宜筑公司凭《出库工作联系单》、《港口作业委托单》、26张《东泰公司发货单》提取了《港口作业委托单》所载明的10000吨镍矿砂中的3011.44吨，宜筑公司也认可其凭《出库工作联系单》、《港口作业委托单》提取了3011.44吨镍矿砂的事实。一审法院对胡志勇、陶明海作的调查笔录及《出库工作联系单》、《港口作业委托单》、26张《东泰公司发货单》等证据的认证采纳，是遵循法定程序，且客观全面的审核前述证据。
关于巨臣公司于2013年10月1日至11月15日期间将剩余6988.56吨镍矿砂转卖行为，能否证明涉案10000吨镍矿砂的货权未转移给宜筑公司的问题。本院认为，宜筑公司从巨臣公司接受《出库工作联系单》、《港口作业委托单》，并凭该《出库工作联系单》、《港口作业委托单》，从2013年9月17日至2013年9月22日在天德公司货场提取涉案《港口作业委托单》所涉的10000吨镍矿砂中的3011.44吨等事实，证明涉案10000吨镍矿砂的货权已经从巨臣公司转移给宜筑公司。至于宜筑公司取得涉案10000吨镍矿砂的货权，提取3011.44吨，余6988.56吨镍矿砂因宜筑公司欠其运输人运费而产生矛盾而没有提取，因此不能以此理由认定涉案10000吨镍矿砂的货权没有发生转移。
宜筑公司上诉称巨臣公司处分余6988.56吨镍矿砂是在2013年10月1日到11月15日期间。依照涉案《镍矿买卖合同》第三条约定“能顺利提货后，宜筑公司在五个工作日付清剩余全部货款，巨臣公司将剩余的货权提单给宜筑公司。巨臣公司办好提单后，宜筑公司若在五个工作日内未付清全部货款，视为违约，应赔付巨臣公司货款总值的20%作为违约金（550000元）”。根据该约定，宜筑公司在2013年9月17日起已经能够顺利提货，余6988.56吨镍矿砂未提的责任在宜筑公司自身。宜筑公司在已经能够顺利提货后五个工作日内应当付清全部货款，但宜筑公司没有按照该约定付清全部货款，宜筑公司已经构成违约，其应当依照约定赔付巨臣公司货款总值20%的违约金（550000元）。
关于能否对宜筑公司所有的6988.56吨货物进行处理的问题。本院经审查认为，涉案近50000吨的镍矿砂仓储合同是巨臣公司与案外人天德公司签订的，宜筑公司自2013年9月23日起拒绝提货，宜筑公司已经以其实际不作为的消极行为不履行其与巨臣公司签订的涉案《镍矿买卖合同》，巨臣公司如不及时采取积极的止损措施，将会造成损失扩大，巨臣公司在宜筑公司自2013年9月23日起拒绝提货，于2013年10月1日到11月15日期间将涉案剩余6988.56吨货物处分是依法止损行为，符合法律规定。
综上，上诉人宜筑公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10680元，由上诉人日照宜筑商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理审判员 袁 辉
二〇一六年八月十八日
书 记 员 蒋抒言
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。