山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终809号
上诉人（原审被告）：邹平县广电广告有限公司，住所地:邹平县广场东路15号。
法定代表人：张立波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德玺，山东梁邹律师事务所律师，代理权限为特别授权。（不代收法律文书）
被上诉人（原审原告）：刘小华，女，1964年2月20日出生，汉族，住邹平县。
原审被告：邹平县广播电影电视中心，住所地：邹平县广场东路**号。
法定代表人：吕秩荣，系该中心主任。
上诉人邹平县广电广告有限公司（以下简称邹平广电广告公司）因与被上诉人刘小华、原审被告邹平县广播电影电视中心（以下简称邹平广电中心）劳动争议一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4295号民事判决，向本院提起上诉。本案2017年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
邹平广电广告公司上诉请求：请求二审法院撤销邹一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系不成立。依据国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”就此，上诉人与被上诉人之间自被上诉人达到法定退休年龄即2014年2月20日始，双方已经不存在劳动关系，邹平县劳动人事争议仲裁委员会依法作出的不予受理决定并无不当，《劳动合同法实施条例》第二十一条是对《劳动合同法》第四十四条实施指导。原审法院“原告虽然达到了退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，故原告与用人单位能够建立劳动关系。”的认定，是对《劳动合同法实施条例》第二十一条的错误适用，依此理解作为农民工的被上诉人如果不同意用人单位解除合同，双方的用人关系将无法终止，《劳动合同法实施条例》第二十一条岂不是变成了无效条款，这于立法者的立法目的冲突。第二，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条，既然双方不存在劳动关系，上诉人向被上诉人解除合同赔偿金无任何法律依据。与其他在合同期内解除劳动合同的员工不同，被上诉人自2014年2月20日开始，根据劳动法的相关规定，双方已经变成劳务关系，不具有上诉人向其支付赔偿金和补发工资的基础法律关系。原审法院认定上诉人按照当地最低标工资标准亦无法律依据。第三，被上诉人依据2016年11月9日邹平县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，向原审法院起诉，根据劳动争议调解仲裁法，第二十九条劳动争议仲裁委员会自收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人，认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理。据此被上诉人向原审法院起诉前，早已超过劳动争议仲裁时效，仲裁委向原审法院出具的立案证明内容与作出通知书的时间相距甚远，不符合法律程序规定，应属于无效证明。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，恳请上级人民法院依法查清事实，作出公正判决。
刘小华未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩意见。
刘小华向一审法院起诉请求：1.判令邹平广电广告公司、邹平广电中心支付差额工资15667.50元；2.判令邹平广电广告公司、邹平广电中心支经济补偿金、赔偿金、代通知金共计19366.87元；3.判令邹平广电广告公司、邹平广电中心支付双倍工资22550元。
一审法院认定事实:2011年1月份，刘小华到邹平广电中心工作，但未签订劳动合同。2015年9月21日，刘小华与邹平广电广告公司签订解除合同书，邹平广电广告公司向刘小华支付经济补偿金5200元。其后刘小华向邹平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，邹平县劳动人事争议仲裁委员会以刘小华超过退休年龄为由不予受理。刘小华不服，于2016年11月16日向法院提起诉讼。2015年10月12日，邹平县人民政府[2015]7号常务会议纪要曾载明“因历史原因造成的人员臃肿和运行困难需逐步克服解决，解聘118名合同工和临时工人员进行人员‘瘦身’也是形势需要。”从刘小华提供的银行工资发放明细来看，刘小华2011年2月份工资为760元，2011年3月至12月份工资为730元，2012年1月份工资为780元，2012年2月份工资为1072.50元，2012年3月份工资为780元，2012年4月至2012年12月份工资为880元，2013年1月至2月份工资为930元，2013年3月份工资为1205元，2013年4月至12月份工资为930元，2014年1月份工资为980元，2014年2月份工资为1255元，2014年3月至2015年9月份工资为980元。刘小华未享受基本养老保险待遇。
一审法院认为，本案争议焦点为刘小华超过法定退休年龄能否与用人单位建立劳动关系、与刘小华建立劳动关系的是邹平广电广告公司还是邹平广电中心、解除劳动合同是否违法、是否应支付刘小华差额工资。针对第一个争议焦点，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，达到法定退休年龄并不是劳动关系必然终止的条件，而本案中原告虽然达到了退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，故刘小华与用人单位能够建立劳动关系。针对第二个争议焦点，刘小华到邹平广电广告公司工作并未签订劳动合同，而在2015年9月21日刘小华与邹平广电广告公司签订解除合同书，故刘小华与邹平广电广告公司建立了劳动关系。针对第三个争议焦点，首先，邹平广电广告公司称刘小华为非全日制员工，但刘小华对此不予承认，在本案中亦没有证据对该观点予以支持，故对邹平广电广告公司的该辩称不予采纳。其次，根据查明的事实，刘小华与邹平广电广告公司签订的解除合同书并未对解除合同劳动者的相关权益予以约定，亦未释明解除合同的原因。第三，根据原审法院受理涉及邹平广电广告公司的案件数量可知，邹平广电广告公司在2015年9月份解除劳动合同人员超过二十人，根据法律规定，其应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁减人员。而邹平广电广告公司并未提交证据证明其已经按照上述程序处理此次裁减人员；且邹平广电广告公司裁员时亦未明确裁员的标准，其行为不符合法律对优先留用人员的规定。综上所述，邹平广电广告公司与刘小华解除劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同。故邹平广告广电公司应支付原告违法解除劳动合同赔偿金，根据刘小华的工资发放明细，刘小华在解除劳动合同前12个月的月平均工资为980元，低于邹平县最低工资标准，故应按照邹平县最低工资标准计算，即刘小华在解除劳动合同前12个月的月平均工资为（1350元×4个月+1450×8个月）÷12个月=1416.67元，邹平广电广告公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为14166.67元（1416.67元×5个月×2），扣除已支付的5200元，还应支付8966.70元。针对第四个争议焦点，用人单位应当按照法律规定向劳动者及时足额支付劳动报酬，并不得低于当地最低工资标准。故邹平广电广告公司给刘小华发放的工资低于邹平县最低工资标准的月份应当补足差额。具体数额为2011年2月份差额工资为950元-760元=190元，2011年3月至12月份差额工资为（950-730）×10个月=2200元，2012年1月份差额工资为1100元-780元=320元，2012年2月份差额工资为1100元-1072.50元=27.50元，2012年3月份差额工资为1100元-780元=320元，2012年4月至2012年12月份差额工资为（1100元-880元）×9个月=1980元，2013年1月至2月份差额工资为（1220元-930元）×2个月=580元，2013年3月份差额工资为1220元-1205元=15元，2013年4月至12月份差额工资为（1220元-930元）×9个月=2610元，2014年1月份差额工资为1350元-980元=370元，2014年2月份差额工资为1350元-1255元=95元，2014年3月至2015年9月份差额工资为（1350元-980元）×19个月=7030元，共计15737.50元，刘小华主张15667.50元，不超过上述范围，予以支持。邹平广电广告公司称刘小华的该项诉讼请求已超过诉讼时效，该辩称与法律规定不符，不予采纳。综上所述，刘小华与邹平广电广告公司建立劳动关系，邹平广电广告公司违法解除劳动合同，应支付刘小华赔偿金8966.70元，并支付低于邹平县最低工资标准的差额工资15667.50元。刘小华主张邹平广电广告公司应支付代通知金、未签订劳动合同双倍工资，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定，判决如下：一、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付给刘小华违法解除劳动合同赔偿金8966.70元；二、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付给刘小华差额工资15667.50元；三、邹平县广播电影电视中心在本案中不承担责任；四、驳回刘小华的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邹平县广电广告有限公司负担。
二审诉讼中,诉讼双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2016年11月9日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称邹平劳动仲裁委）出具不予受理通知书。2016年12月21日，邹平劳动仲裁委出具证明，证实刘小华于2016年8月24日向该委提起仲裁申请，经审查申请人超过退休年龄，不属于该委受理范围，没有及时出具不予受理通知书。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是刘小华申请仲裁是否超出仲裁时效。根据邹平劳动仲裁委出具的证明，刘小华申请仲裁的时间应为2016年8月24日，据刘小华与邹平广电广告公司解除劳动合同的时间2015年9月21日不足一年，邹平劳动仲裁委未在法定期限内出具不予受理的通知，不代表刘小华超出仲裁时效申请仲裁，上诉人邹平广电广告公司主张被上诉人刘小华超出仲裁时效申请仲裁理由不成立，本院不予支持。
二是上诉人与被上诉人之间自被上诉人达到法定退休年龄即2014年2月20日始，双方是否存在劳动关系，上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。在法律规定和行政法规对于劳动合同终止条件表述的不尽一致时，应如何理解。本院认为，劳动者到达法定退休年龄，与用人单位解除劳动关系，享受基本养老保险待遇本是一个事实行为引发多重法律后果的法律关系，但是法律规定的理想状态和现实生活的实际运行状态并不一致。实际履行中，存有大量用人单位未为劳动者办理养老保险手续或者未满《中华人民共和国社会保险法》第16第1款规定累积缴费年限15年的情形，导致劳动者达到退休年龄却无法享受养老保险待遇。《劳动合同法实施条例》第二十一条，系对未办理养老保险却已达到退休年龄的劳动者的劳动关系终止问题作出的补充性规定，即劳动者达到法定退休年龄，用人单位与劳动者均可以终止劳动关系，但该规定为效力性规定而非强制性规定，此时劳动关系的终止并非自动终止，如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，则双方仍属于劳动关系而非劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”也隐含着到劳动者达法定退休年龄劳动关系并非自动终止的理解。用人单位与达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动关系的，仍需支付经济补偿金。
本案中，被上诉人到达法退休年龄后，用工事实持续发生直至上诉人与被上诉人解除劳动合同。上诉人与被上诉人的劳动关系应自用工之日至诉讼双方解除劳动合同。因被上诉人达到退休年龄，属于法定终止劳动合同的情形，上诉人与之终止劳动关系，不属于违法解除，无须支付经济赔偿金，而应支付经济补偿金。计为：1416.67元×5个月=7083.35元，扣除已支付的5200元，还应支付1883.35元。综上，一审法院认定事实正确，但处理意见欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4295号民事判决第二、三、四项及诉讼费部分；
二、变更邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4295号民事判决第一项为:邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付给刘小华解除劳动合同补偿金1883.35元；
二审案件受理费10元，由上诉人邹平县广电广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一七年七月十七日
书记员 纪菲菲