陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终5891号
上诉人（原审被告）：中海物业管理有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市曲江新区芙蓉南路*号中海大厦*层***********单元。
负责人：曹孟成，系该公司总经理。
委托代理人：祈翠苗，女，1985年4月21日出生，汉族，系法务，住。
委托代理人：刘美峰，男，1975年1月29日出生，汉族，系经理，住。
被上诉人（原审原告）：谢凯，男，1988年11月28日出生，汉族，住西安市雁塔区。
上诉人中海物业管理有限公司西安分公司（以下简称中海物业公司）因与被上诉人谢凯健康权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初6596号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中海物业公司之委托代理人祈翠苗、刘美峰与被上诉人谢凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中海物业公司上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或者改判上诉人按责任比例承担被上诉人所花费用；2、一审漏判上诉人损失的部分24267.9元，被上诉人应当承担；3、本案的一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人系中海华庭业主的装修工人，业主违规搭建阳光房，遭到其他业主投诉，其公司要求业主立即停止违法搭建，而被上诉人不听劝阻反而手持斧头堵住后花园门口，对其员工辱骂，并阻止员工进入花园，双方拉扯中，其公司员工被被上诉人砸伤，后送治疗。上诉人阻止被上诉人的违法行为是履行正常的职责行为，而且也是正当防卫，其不应当承担过错责任。一审法院责任划分错误。被上诉人第二次治疗属于故意扩大医疗损害，其不应承担该费用。另外，其员工受伤，其支付各项费用24267.90元，一审没有处理，属漏判。
谢凯辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，其为了息诉未上诉，请求二审法院维持一审判决。1、一审已经判令其承担60%的责任，对其而言该责任过重，但是其不愿再行争执故未上诉，故上诉人认为一审责任划分错误的理由不能成立；2、上诉人理应对其承担侵权责任。身为工作人员执行职务应当采取合法的手段，但是上诉人的工作人员认为其存在不当之处，在制止的过程中采取暴力手段，致使其身体受到严重伤害，故应承担赔偿责任。二、其受伤后在西电集团医院治疗，出院时病情并未痊愈，医嘱是继续治疗，其二次治疗仍是治疗受伤部位，与上诉人存在因果关系，故上诉人应当对继续治疗的费用承担赔偿责任；三、一审中上诉人并未要求支付24267.9元请求，现二审提出该请求已超出二审审理范围，不符合法律规定。
谢凯向一审法院起诉请求：请求判令中海物业公司支付其医疗费10017元、鉴定费800元、误工费9800元、伙食补助费570元、营养费和护理费2280元，以上合计23467元，并承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明，谢凯系装修工人。2015年12月17日上午10时许，谢凯为案外人韩蔚所有的中海华庭7号楼101室房屋后花园搭建阳光房。因涉及违章搭建和其他业主的投诉，中海物业公司员工蒙强、冀伟等人前往现场阻止，并与业主、包括谢凯在内的工人发生争吵。后谢凯与中海物业公司员工发生冲突厮打，双方均有不同程度受伤。在此过程中谢凯曾手持斧头。事件发生后，双方向西安市公安局莲湖分局劳动南路派出所报警，谢凯被送往西电集团医院住院治疗，谢凯的伤情经医院诊断为：阴囊血肿、睾丸挫伤（左侧）、双侧睾丸鞘膜积液。后谢凯转往西安市中心医院继续住院治疗。出院医嘱记载：1、注意休息、多饮水，局部清洁护理；2、适量活动，清淡饮食；3、继续药物巩固治疗；4、1月后门诊复查阴囊超声；5、如有不适，门诊随诊。谢凯两次住院共18天，花费医疗费9220.4元。另查，经西安市公安局莲湖分局委托谢凯进行了伤情鉴定，谢凯花费鉴定费800元。2016年3月18日，西安市公安局莲湖分局劳动南路派出所作出莲公（劳）行罚决字〔2016〕390号行政处罚决定书，对谢凯处以罚款200元的行政处罚。2015年全国城镇私营单位年平均工资为39589元。庭审中，谢凯主张以下费用：1、医疗费10017元，提交住院病案、票据，其中正式票据为9220.4元；2、住院伙食补助费570元，主张按照每天30元计算住院19天；3、营养费380元，主张按照每天20元计算住院19天；4、护理费1900元，主张按照每天100元计算住院19天，并未提交证据；5、误工费9800元，主张按照西安市建筑装饰行业日收入200元计算住院19天、出院后30天，未提交证据；6、鉴定费800元，提交鉴定费票据；以上共计23467元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗、康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，谢凯因此次事故发生的损失确定为：医疗费部分，依据票据确定为9220.4元；住院伙食补助费，按照每天30元计算住院18天为540元；营养费，因谢凯住院期间并无医嘱要求加强营养，故该请求不予支持；误工费，结合医院医嘱及谢凯的伤情，谢凯的误工期限酌定住院18天、出院后12天。谢凯虽未提交误工的相关证据，但谢凯确系装修工人，按照2015年全国城镇私营单位年平均工资39589元计算为3253元；护理费，因谢凯未提交证据，故参考西安市护理人员日工资标准每天80元计算住院18天为1440元；鉴定费800元，系谢凯客观实际支出，予以支持。以上总计15253.4元。关于责任如何承担一节，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，中海物业公司员工在执行工作任务中与谢凯发生冲突继而双方发生厮打，致谢凯受伤，故中海物业公司作为其员工的用人单位应对谢凯的受伤承担侵权赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，中海物业公司派出员工阻止业主的违章乱建，系中海物业公司作为物业公司的职责范围。谢凯作为装修工人，不应参与业主与物业公司之间的矛盾纠纷，且其在中海物业公司所管理的小区进行施工，还应服从物业公司的管理。而谢凯非但未遵守管理管理，反而参与业主与中海物业公司员工争吵，还曾一度手持斧头，之后与中海物业公司员工厮打，同时也致中海物业公司员工受伤。因此，谢凯对此事存在重大过错，应承担主要责任，酌定谢凯应承担60%的责任为宜。据此计算，中海物业公司应向谢凯赔偿6101.36元。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告中海物业管理有限公司西安分公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告谢凯医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费等6101.36元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告谢凯其余诉讼请求。本案案件受理费500元，由被告承担200元，原告承担300元。因原告已预交，被告于支付上述款项时一并向原告支付。
二审中，当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，中海物业公司在其管理的小区中对违法搭建建筑进行制止搭建行为的过程中，未采取合法途径解决纠纷，其员工与谢凯发生冲突继而发生厮打，对谢凯所受到的身体伤害有一定过错，作为用人单位的中海物业公司理应对谢凯所造成的损失承担相应的赔偿责任。一审法院根据双方的各自责任判令谢凯承担60%责任、中海物业公司承担40%的责任符合客观事实，并无不妥，中海物业公司上诉认为责任划分错误之理由不能成立。关于谢凯的医疗费，经审查两次住院的治疗均与本次厮打所造成的伤害有关，故一审支持谢凯的全部医疗费亦无不妥，中海物业公司并无证据证明谢凯第二次住院费用与本次打架致伤无关，故其主张第二次住院费用不应由其承担之理由亦不能成立。至于中海物业公司认为一审漏判其给其员工支付的医疗费、病假工资24267.8元的主张，经本院审查，中海物业公司在一审中并未提出反诉要求谢凯承担该赔偿责任，故一审并不存在漏判的情形，其二审提出该请求，不符合法律规定，其可另案主张。综上，一审法院认定事实清楚，责任划分正确，判决并无不当，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由中海物业管理有限公司西安分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年六月八日
书 记 员 崔诚浩