江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终6814号
上诉人（原审被告）：上海中原物业代理有限公司,住所地上���市青浦区青浦工业园区B块外青松路5625号。
法定代表人：姚志云,该公司总经理。
委托诉讼代理人：周佳佳，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：昆山鑫苑置业有限公司,住所地昆山花桥镇兆丰路8号。
法定代表人：张立洲,该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小青，江苏漫修（上海）律师事务所律师。
上诉人上海中原物业代理有限公司因商品房委托代理销售纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2017）苏0583民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海中原物业代理有限公司上诉请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不存在违约意图、行为。上海立信中诚房地产土地估价有限公司出具的报告书，以及商品房购销合同草稿，证明上诉人为履行签约进行了准备工作，诚意履行抵消协议，并无违约意图。且上诉人一直在销售目标房产，在未售出的前提下，洽谈并最终与被上诉人签署了目标房产的购销合同。二、被上诉人一直存在违约。上诉人未能在2014年12月31日前完成目标房产的签约工作，系由被上诉人迟迟不配合上诉人签署购销合同原因导致。经上诉人多次沟通，被上诉人最终在2015年10月与上诉人签署了购销合同。然而，在此之后，被上诉人迟延履行购销合同，至今未能办理商铺的交房及过户手续。被上诉人在整个抵拥过程中一直恶意阻却协议履行。三、双方对于2014年12月31日之后签约存在共识，且被上诉人以其实际行为确认了该共识。被上诉人在2014年12月31日之后，以及在2015年10月与上诉人签署购销合同时，甚至在起诉之前从未向上诉人主张过违���金。若被上诉人认为上诉人存在违约，按常理应及时要求上诉人返还违约金。但被上诉人从未主张，有违常理。被上诉人起诉因其他案件心存不满。一审判决有违事实和常理，有违公平和诚信原则。
昆山鑫苑置业有限公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
昆山鑫苑置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、原审被告偿还原审原告债务636270.89元；2、由原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，原审原告鑫苑公司（甲方）与原审被告中原公司（乙方）之间签订有多份《昆山鑫苑国际城市花园项目综合销售服务代理合同》，约定由中原公司代理销售原审原告开发的鑫苑国际城市花园住宅，甲方向乙方支付佣金，并约定如乙方未能按照约定日期督促客户办理按揭、支付款项的，甲方有权按照相应比例扣除乙方代理费结算基数。2014年5月30日，原审原告鑫苑公司与原审被告中原公司签订了一份《购房款与销售佣金抵消协议书》，内容为：鉴于甲、乙双方签订的一系列《昆山鑫苑国际城市花园项目综合销售服务代理合同》（简称《代理合同》），乙方负责承担甲方开发的鑫苑国际城市花园项目的销售代理业务，至2014年4月30日尚有部分房源未销售，其中包括五套未售商业用房（详见附件二，以下简称目标房产），经双方协商，乙方愿意购买目标房产，并以目标房产的购房款与甲方未支付的销售代理佣金相抵消，甲方同意以销售代理佣金抵消乙方应付购房款，为此，双方达成佣金购房款抵消协议如下。一、甲方同意将鑫苑国际城市花园项目的目标房产（详见附件二），以总价6556752元（以下称总房款）销售给乙方，双方签署《商品房认购协议���并根据销售情况另行签署《商品房购销合同》。甲、乙双方签订的《商品房购销协议》作为本协议附件。二、乙方同意甲方应支付的销售代理佣金、甲方同意减免的违约金及乙方2010年4月15日向甲方支付的200000元履约保证金，合计6556752元（以下合称代理佣金总额），与上述总房款进行抵消。根据甲乙双方签订的《代理合同》，在乙方完全依约履行的前提下，截至2014年4月30日，甲乙双方尚未结算的代理佣金总额如下：1、乙方为甲方销售的房屋，实现回款并完成交付手续的部分，扣除相应的违约金后，该部分甲方应支付的销售代理佣金金额为4494908.08元：2、乙方为甲方销售的房屋，未实现全额回款的部分，在该部分所有回款全部完成后，甲方应支付的销售代理佣金金额为1010778.65元；3、乙方为甲方销售的房屋，已实现回款但尚未完成交付手续的部分，在完成交付手续后，甲方应支付的销售代理佣金金额为18091.82元；4、乙方购买上述五套商业用房，本协议签订完成并完成交付手续后，甲方应向乙方支付销售代理佣金金额为196702.56元；5、依据双方签订的《代理合同》，因乙方需承担逾期回款违约责任，故甲方已扣除乙方部分销售代理佣金作为违约金。在乙方自愿购买目标房产的前提下，甲方同意减免和退还甲方已扣违约金636270.89元（下称“减免退还金额”）。6、乙方于2010年4月15日向甲方支付的、并应于2014年4月30日前由甲方退还乙方的履约保证金金额为200000元。上述1-6项款项共计6556752元，乙方愿意以上述代理佣金总额与应付甲方的购房款相抵消。三、甲乙双方共同确认，本合同生效之日起，甲方对乙方的基于《代理合同》的全部销售代理佣金（包括履约保证金）全部结清，乙方对甲方应支付的总房款亦全部结清。四、乙方须在2014���5月31日前向甲方出具收到6356752元销售佣金的正规足额发票和200000元履约保证金收款收据原件。同时，甲方将根据《商品房认购协议》办理收款手续，并向乙方开具收据。五、甲方同意乙方自行销售目标房产。若乙方将目标房产全部出售给第三方（以下称“乙方客户”），甲方同意配合乙方及乙方客户签订《商品房购销合同》、开具发票、办理产证及交付事宜；目标房产《商品房购销合同》签署同时，乙方对应《商品房认购协议》自动终止。该情况下甲方以抵消代理佣金总额形式收取的总房款，应视为乙方订金；甲方收取乙方客户缴纳足额购房款后退还乙方订金，甲乙双方之间商品房买卖合同关系应视为未生效。甲方同意在乙方客户依据《商品房购销合同》向甲方支付购房款后向乙方付款。六、若乙方采取第五条约定方式处理目标房产，则乙方应在2014年12月31日前��完成目标房产的销售、回款及交付手续办理等工作。否则，超出限期、仍未能完成销售的商铺，乙方应与甲方签订《商品房购销合同》，代理佣金总额中相应金额实际实付对应购房款；双方应妥善办理目标房产销售的全部手续，并完成交付手续的办理工作。七、违约责任：如乙方未能按期完成目标房产的销售，或未能在2014年12月31日前完成目标房产的全部《商品房购销合同》的签订工作，则本协议第二条第5项中规定的甲方奖励乙方的减免违约金636270.89元将不予减免，乙方应于2015年1月31日前全额向甲方支付上述款项。3、若乙方未能依约履行本协议义务，向甲方另行追偿销售佣金或存在其他严重违约情形的，甲方有权拒绝，且有权要求乙方限期执行本协议约定安排，并承担支付违约金100万元。该抵消协议后附有五套商业用房明细表，五套房屋分别为23-1-2房屋，房屋价���1183211元；27-1-1房屋，房屋价款1383532元；27-1-2房屋，房屋价款1191983元；28-1-1房屋，房屋价款1519940元；28-1-2房屋，房屋价款1278086元，总金额为6556752元。
另查明，原审原告另提交了其与原审被告上海中原物业代理有限公司的关联公司上海中原物业顾问有限公司签订的四份《昆山市商品房购销合同》，合同签订日期为2015年10月12日，所涉房屋分别为27-1-1、27-1-2、28-1-1、28-1-2四套房屋，房款分别与抵消协议中所载的1383532元、1191983元、1519940元、1278086元相一致，合同中约定交房时间为2015年9月30日前。审理中原审被告称其员工在2014年12月31日前已到原审原告公司催促要求签订合同，双方未能在此日期之前签订商品房购销合同是因原审原告造成，原审被告不应承担违约责任。原审原告对此不予认可，原审原告称系原审被告无法将涉案房屋出售，经过双方沟通后，原审被告才不得已与原审原告签订了上述购销合同。原审被告为证明其积极履行签订合同的义务，向一审法院提交了委托估价协议书及商业当地产估价报告书，称其为了签订购销合同，在2014年10月就涉案五套房屋进行了相关评估。委托估价协议书载明上海中原物业顾问有限公司于2014年10月17日委托上海立信中诚房地产土地估价有限公司对鑫苑国际城市花园房屋进行评估。2014年11月13日上海立信中诚房地产土地估价有限公司出具了鑫苑国际城市花园27号楼1室等五套商业当地产估价报告书，所涉五套房屋为抵消协议中所载的27-1-1、27-1-2、28-1-1、28-1-2以及23号楼1室，评估总价为652万元。原审原告认为双方已在抵消协议中约定了五套房屋的总价，并无评估必要。原审被告另提供了27-1-1房屋的购销合同草稿，但其中并无原审原被告签字盖章。
再查明，除原审原被告之间签���了商品房购销合同的四套房屋外，抵消协议附件中所载的另一套房屋即23-1-2房屋，审理中原审原被告确认该房屋在2015年由原审被告出售给了第三方，房款由第三方直接支付给原审被告，原审原被告之间关于涉案的五套房屋的价款仍根据抵消协议中约定的价款进行结算。原审原告为了证明其起诉并未超过诉讼时效，提交了本案诉讼费交纳凭证，交纳时间为2016年12月8日。
上述事实有昆山鑫苑国际城市花园项目综合销售服务代理合同、购房款与销售佣金抵消协议书、昆山市商品房购销合同、委托估价协议书、房地产估价报告书、昆山市商品房购销合同草稿、诉讼费交款凭证及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，原审原被告之间存在商品房代理销售服务合同关系，原审被告为其代理销售房屋，原审原告按约支付代理销售佣金。在该合同履行过程中��原审原被告双方对于五套未售商业用房的后续销售处理达成了抵消协议书，该抵消协议书系原审原被告双方真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规规定，故该抵消协议依法成立有效，双方均应按照抵消协议约定履行。抵消协议书中，原审原被告双方约定以原审原告应付的销售代理佣金、原审被告支付的履约保证金以及原审原告同意减免的违约金等共计6556752元，与协议中约定的五套未售房屋的总房款进行抵消。协议中明确约定了如原审被告未能在2014年12月31日前完成目标房产的销售，或未能在此日期前完成目标房产的全部《商品房购销合同》的签订工作，则协议中约定的原审原告同意减免的违约金636270.89元将不予减免。而根据原审原告提交的四份签订时间为2015年10月12日的《商品房购销合同》，以及原审原被告共同确认的另一套销售时间为2015年的目标房屋的陈述，原审被告中原公司未能在抵消协议约定时间内完成目标房屋销售或全部《商品房购销合同》的签订工作。对于原审被告所称其在约定时间2014年12月31日前已为签订合同作了相应准备，未能签订合同系原审原告原因造成的抗辩理由，一审法院认为，目标房屋价款在抵消协议中已有明确约定，原审被告为目标房屋再作价款评估与其准备签订商品房购销合同之前并无必然联系，原审被告提供的无原审原被告签字盖章的商品房购销合同草稿亦无法证明其为签订目标房屋的商品房购销合同作了相应准备，故一审法院对于原审被告的抗辩主张不予支持。对于原审被告辩称原审原告诉讼已超诉讼时效，一审法院认为，根据原审原告交纳诉讼费用的时间2016年12月8日，原审原告起诉并未超过诉讼时效。故综上所述，原审被告未能在抵消协议约定时间内完成目标房屋销售或全部《���品房购销合同》的签订工作，协议中约定的原审原告同意减免的违约金636270.89元将不予减免，原审被告应支付原审原告该笔违约金636270.89元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：原审被告上海中原物业代理有限公司支付原审原告昆山鑫苑置业有限公司违约金636270.89元，于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费10162元，减半收取5081元，由原审被告上海中原物业代理有限公司负担，此款原审原告已经交纳一审法院，原审被告于履行该判决时一并支付给原审原告。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，目标房屋估价以及商品房购销合同草案，均不能证实上诉人完成目标房产销售。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一��的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。上诉人认为被上诉人不配合签署购销合同无事实依据，本院难以采信。被上诉人主张上诉人承担违约责任的时间，不是判断上诉人是否违约的依据。上诉人未能按照涉案抵消协议约定履行义务，应当按照合同约定承担责任，一审法院对此认定正确。
综上所述，上海中原物业代理有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10162元，由上海中原物业代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 叶 刚
审判员 黄学辉
二〇一七年十一月二十四日
书记员 毛莉莉