北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)02民终10669号
上诉人（原审原告）：李翔，男，1990年9月25日出生，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：杜伟，北京顾云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京渔阳出租汽车集团有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路39号。
法定代表人：李广友，总经理。
委托诉讼代理人：李新果，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：赵丰，男，1988年5月15日出生，住北京市大兴区。
上诉人李翔因与被上诉人北京渔阳出租汽车集团有限公司（以下简称渔阳出租公司）、赵丰机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李翔上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：其在一审中提交的证据足以证明赵丰与渔阳出租公司存在劳动合同关系，赵丰系该公司员工，故渔阳出租公司依法应当承担主要的赔偿责任，赵丰承担次要赔偿责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
渔阳出租公司辩称，1.同意一审判决；2.事发时，赵丰并非其公司的员工，故不应由其公司承担赔偿责任，不同意李翔的上诉请求和理由。
赵丰辩称，不同意一审判决及上诉人的上诉请求和理由，事发时，其系作为渔阳出租公司的司机，其驾驶涉诉车辆系履行职务行为，故应由渔阳出租公司承担全部的赔偿责任。
李翔向一审法院起诉请求：判令赵丰和渔阳出租公司赔偿其医疗费76374.89元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、护理费15680元、误工费47400元、交通费234元、残疾辅助器具费321元、残疾赔偿金111550元、被扶养人生活费62166元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4400元、其他费用1550.50元，共计349676.39元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年10月13日14时20分许，赵丰驾驶渔阳出租公司所有的出租车（车牌号：×××，内乘李翔）行驶至北京市大兴区马朱路朱脑村车站时，因操作不当与路边的树木相撞，造成李翔受伤；经北京市公安局大兴分局交通支队认定，赵丰负此次交通事故全部责任，李翔无责任。事故发生后，李翔被送往北京朝阳急诊抢救中心救治，经诊断为左股骨干骨折、右肘关节脱位、右肩关节脱位等，李翔于2016年10月13日入院，2016年10月23日出院，共计住院10天。李翔共计支出医疗费75666.89元。李翔为渔阳出租公司司机，李翔庭审中提交的其为北京驰虎文化传媒有限公司员工劳动合同与事实不符，法院不予采信。目前受李翔扶养的人主要为其子李啸天，生于2011年6月9日。经北京市公安局大兴分局交通支队委托，北京华夏物证鉴定中心对李翔的伤残等级、营养期、误工期、护理期进行了鉴定，北京华夏物证鉴定中心于2017年3月7日出具的鉴定意见书，认定李翔的右上肢损伤术后构成九级伤残，左股骨干骨折内固定术后构成十级伤残，综合赔偿指数为25%，李翔误工期为180日，护理期和营养期均为90日，李翔支出鉴定费4400元。李翔和赵丰均在庭审中陈述赵丰系渔阳出租公司司机，但双方提供的证据均系与渔阳出租公司队长李大伟有关，且双方所主张的签订劳动合同地点亦为李大伟家中，李翔向法院提交的其社保缴纳记录亦显示渔阳出租公司为其交纳社保的截止时间为2015年7月，故对于李翔和赵丰主张事故发生时赵丰系渔阳出租公司司机的意见，法院不予采纳。上述事实，有双方当事人陈述意见、医疗费票据、住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费票据、社保交纳记录、劳动合同、出生医学证明、户口本、录音证据等证据材料在案佐证。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，反驳对方主张亦应提供证据或说明理由。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李翔和赵丰均不能证明事故发生时李翔系渔阳出租公司的司机，正在为渔阳出租公司履行职务行为，故对于李翔要求渔阳出租公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。根据交通事故管理部门出具的交通事故责任认定书，本案的侵权人为赵丰，故赵丰对于李翔造成的人身损害应当承担赔偿责任。本案中，对于李翔主张住院伙食补助费1000元、交通费234元（参考住院时间及复诊人次）、残疾赔偿金111550元、被扶养人生活费62166元和鉴定费4400元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持；对于李翔主张医疗费76374.89元的诉讼请求，经法院核实为75666.89元；对于李翔主张营养费9000元和护理费15680元的诉讼请求，过高部分不予支持，根据其司法鉴定意见书，法院酌定为营养费4500元（营养期90天乘以每天50元）和护理费9000元（护理期90天乘以每天100元）、对于李翔主张误工费47400元的诉讼请求，过高部分不予支持，根据司法鉴定意见书，参照其工作情况，法院酌定其误工费为18000元（误工期180天乘以每天100元），对于李翔主张精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，过高部分不予支持，根据其伤残等级情况，法院酌定为15000元；对于李翔主张残疾辅助器具费321元和其他费用1550.50元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，李翔的各项损失共计为301516.89元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、赵丰赔偿李翔医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金和鉴定费共计三十万零一千五百一十六元八角九分（于判决生效后十日内履行）；二、驳回李翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六千五百四十五元，由李翔负担九百一十六元（已交纳）；由赵丰负担五千六百二十九元（于判决生效后七日内交纳）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵丰为证明事发时其系渔阳出租公司的司机，提交了涉诉车辆2015年11月27日及2016年1月18日的违章记录。李翔认可该证据。渔阳出租公司对该证据不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵丰在一审提交的社保缴纳记录亦显示渔阳出租公司为其交纳社保的截止时间为2015年7月。2014年7月20日，渔阳出租公司（甲方）与李翔（乙方）及案外人张小嘎（乙方）签订《出租汽车驾驶员承包协议书》，约定：渔阳出租公司将本案涉诉车辆交付李翔、张小嘎从事出租汽车客运服务工作，运营方式为一车两人，协议期限为2014年7月20日至2019年7月30日，李翔、张小嘎每月向渔阳出租公司交纳承包金8180元等。同日，渔阳出租公司（甲方）与李翔（乙方）签订《劳动合同书（适用于出租汽车驾驶员）》，约定：合同期限类型为有固定期限合同，合同生效日期为2014年7月20日，终止日期为2019年7月20日；李翔同意根据渔阳出租公司工作需要从事出租汽车驾驶员岗位工作，并应按照营运任务承包合同以及岗位责任制要求，按时完成规定的营运任务；渔阳出租公司为李翔提供符合北京市更新小轿车通用技术要求的营运车辆等。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为渔阳出租公司应否对李翔因涉诉交通事故所受损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案现已查明的事实，涉诉车辆系李翔承包运营的出租汽车，现李翔主张赵丰系渔阳出租公司的员工，事发时赵丰系履行职务之行为，依据上述法律规定，李翔应举证证明赵丰与渔阳出租公司之间存在劳动合同关系及赵丰系履行职务，但李翔、赵丰既未提交赵丰与渔阳出租公司之间的劳动合同，亦未能提交赵丰承包运营涉诉车辆的承包协议或向渔阳出租公司交纳承包金的相关证据，故现有证据不足以证明李翔的上述主张，渔阳出租公司对此亦不予认可，李翔依法应当承担举证不能的不利后果。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李翔因涉诉交通事故受伤，该起交通事故经交通管理部门认定赵丰应负全部责任、李翔无责任，故一审判决认定李翔主张的各项合理损失应由赵丰承担赔偿责任，具有事实及法律依据，应予维持。
综上所述，李翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5823元，由李翔负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马兴芳
审判员 刘保河
审判员 李 倩
二〇一七年十一月二十九日
书记员 孟董娜