四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16884号
上诉人（原审被告)：鲜大平，男，汉族，1961年4月1日出生，住成都市新都区。
委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：谢光洪，男，汉族，1974年6月28日出生，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：徐天祥，四川合泰律师事务所律师。
上诉人鲜大平因与被上诉人谢光洪不当得利纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲜大平上诉请求：撤销一审判决，依法改判；驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。2009年当事人双方以及罗东明等人共同参加了成都地区摩托车经销商赵国均儿子的婚礼，婚礼过程中，被上诉人因打麻将向上诉人借款总计四万元，被上诉人在通话录音中、被上诉人代理人在一审庭审中对此借款均认可。一审法院对此事实视而不��，并且未查实即以内容模糊为由不予认定错误。二、一审证据采信不当。上诉人提交的录音证据中被上诉人承认借款四万元的事实，并且同意上诉人通过直接扣划还款，因其配偶对其行为不认可而提起诉讼，一审对该非常重要且清晰的证据却以模糊为由不予采信是错误的；三、一审适用法律错误。被上诉人向上诉人借款四万元是金钱债务，且金额确定，被上诉人向上诉人转款亦是通过现金转账，亦是以金钱方式。根据法律规定，双方互负金钱债务进行冲抵是符合法律规定的。一审法院认为难以建立关联性，而适用不当得利的相关法律规定进行判决是明显的适用法律错误。
被上诉人谢光洪辩称，1、本案系不当得利纠纷，上诉人的上诉理由和提交的证据反映出来的系民间借贷法律关系，是一个独立的诉，不能作为抗辩理由，上诉人��当单独提起诉讼，民间借贷法律关系不属于本案的审理范围；2、上诉人二审提交的证据不属于二审新证据，并且上述证据也只能证明与谢光洪之间可能存在借贷关系，而未对不当得利提出抗辩意见；3、鲜大平明知谢光洪借款用于打麻将赌博，其可能存在的借贷关系也不应被法律保护。即使鲜大平主张抵销，谢光洪并不具有清偿该非法债务的意思表示和行为，本案不存在合意抵销，也不存在其他法定抵销情形，故一审查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
谢光洪向一审法院起诉请求：1.鲜大平返还谢光洪不当得利5万元及利息，利息计算至鲜大平实际归还本金时止，现利息暂1000元；2.本案诉讼费用、财产保全费由鲜大平负担。
一审法院认定XXXXXXXXXX819的银行账户转账20万元���2017年6月XXXXXXXXXXXXXX818的银行账户通过网银转账的15万元。
一审法院认定上述事实，采信了当事人身份信息、通话录音、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，构成不当得利应当具备以下要件：一是一方受有利益；二是他方受有损失；三是一方受益与他方受损失之间有因果关系；四是没有合法根据。根据我国民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证。本案中，谢光洪已举证证明自己向鲜大平账户转账20万元，鲜大平只归还15万元，还剩余5万元未归还；鲜大平认可收到谢光洪20万元的银行转账，也认可余下5万元未归还，但辩称该5万元系谢光洪、鲜大平之间因借贷关系产生的经济往来，系谢光洪应归还的借款4万元及其利息。对此，一审法院认为，作为得到款项的一方，鲜大平应对其主张的双方另外存在借贷关系承担举证责任，但鲜大平提交的手机通话录音虽有提及4万元，但整体内容表述模糊，与本案讼争的5万元难以建立关联性，无法证明其主张，且谢光洪明确否认双方存在借款事宜，故对鲜大平的抗辩主张，一审法院不予采信。另根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。”之规定，本案中，鲜大平于2017年6月9日向谢光洪转账归还15万元，尚欠5万元未归还，故鲜大平应返还谢光洪5万元；就5万元的孳息，谢光洪主张按照银行同期贷款利率从2017年6月9日计算。对此，一审法院认为该5万元的孳息应从鲜大平应还未还的次日即2017年6月10日起算，按照银行同期存款利率标准计算至实际支付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鲜大平返还谢光洪50000元及其利息（自2017年6月10日起按照中国人民银行同期存款利率标准计算至实际支付之日止）；二、驳回谢光洪其他诉讼请求。如果鲜大平未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元，减半收取537.5元，保全费520元，共计1057.5元，由鲜大平负担。
二审审理过程中，上诉人为证明二人存在借贷关系，向本院提交了以下证据：微信记录三份、通话录音、证人张和尧证言，本院组织双方进行了质证，被上诉人对三份微信记录的关联性不予认可；对通话录音的三性均不予认可；认为证人证言不属于二审中的新证据。上述证据经双方当事人当庭质证，虽然被上诉人均不予认可，却未能提供任何证据对真实性予以反驳。微信记录显示谢光洪曾通过中间人收取鲜大平扣除的利息10000元，之后又予以退回；通话记录虽不能直接反应主叫、被叫方的身份，但谢光洪��方也未能提交任何证据证明其相关人员的电话号码与显示不一致；二审开庭前鲜大平提交证人出庭申请书，其待证事实也与本案审理的焦点问题相关，故可以视为二审新证据。本院认为上述证据之间相互印证，能够形成基本的证据锁链，拟证明鲜大平曾向谢光洪通过现金方式支付4万元这一基础事实，同时证人证言也证明了谢光洪前后两次分别借款2万元均用于打麻将，鲜大平全程知晓谢光洪借款用于打麻将这一事实。
经本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人鲜大平的上诉理由及谢光洪的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：鲜大平是否有合法根据继续占有谢光洪给付的50000元。本院作如下分析：
本案双方当事人对鲜大平收到谢光洪20万元的银行转账后，已归还15万元，尚余5万元未归还的基础事实均无异议。针对余下5万元未归还的原因，鲜大平主张系之前出借的借款4万元及1万元利息，应予以抵销。谢光洪虽对上述抗辩不予认可，却未能提交任何证据反驳，二审审理过程中，鲜大平补充的证据与一审已经提交的证据，使其主张曾向谢光洪出借现金4万元这一事实具有高度盖然性，本院予以采信。在现有证据证明鲜大平享有这4万元债权的情况下，能否据此主张抵销，是本案需要重点审查的内容。首先，针对被上诉人谢光洪提出鲜大平主张二人之间存在其他债权应另行提起民间借贷之诉的问题。本案系不当得利纠纷，鲜大平举证证明二人另有债权未了结，继而证明其继续占有余下5万元具有合法根据，并非无权占有，这显然是对谢光洪主张不当得利，要求返还的���辩。其次，关于证人证言是否属于二审新证据的问题。证人证言系对微信记录、通话记录等二审新证据的补强，一并证明本案借款事实的存在。本院认为是否存在借款事实也是本案查明案件事实的重点，故可以作为二审新证据使用。第三，关于能否在本案中主张抵销的问题。被上诉人谢光洪提出该借款系借款用于赌博，不受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”公民、法人或其他组织等从事民间借贷的民事活动，必须符合法律规定，才能受到法律保护。本案中，鲜大平明知谢光洪借款用于赌博，仍予以出借，不属于合法的民间借贷债务关系。同时《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”也就是说，主张抵销权的前提必须是债务的标的物种类、品质相同，本案中，鲜大平的4万元债权属于非法债务，不能与谢光洪向其转账剩余的5万元予以��销。鲜大平继续占有谢光洪前期向其支付的5万元，没有合法根据，应予以返还。
综上所述，上诉人鲜大平的上诉请求不能成立，本院不予支持；二审补充查明的新事实不影响实体处理结果，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由鲜大平负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 芳
审判员 胡 瑜
审判员 唐 华
二〇一八年一月五日
书记员 范玥瑒