福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽09民终435号
上诉人（原审原告）：蔡细全，男，1938年11月29日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡美花，女，1969年9月21日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡美金，女，1972年3月7日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡美银，女，1975年1月8日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡玉冬，男，1977年10月14日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡美珠，女，1979年12月23日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡美玉，女，1982年4月3日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人（原审原告）：蔡述辉，男，1985年12月23日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上述上诉人共同委托诉讼代理人：缪禹，福建人文律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：宁德市医院，住所地福建省宁德市蕉城北路7号，组织机构代码49034827-9。
法定代表人：陈子春，院长。
委托诉讼代理人：陈承协，福建宁仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡智基，男，1971年5月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，系医院神经外科医师。
上诉人蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉与被上诉人宁德市医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉或其共同委托诉讼代理人缪禹、被上诉人宁德市医院的委托诉讼代理人陈承协、蔡智基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉上诉请求：撤销宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初3261号民事判决，裁定发回重审或依法改判支持蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉的一审诉讼请求。本案的诉讼费用由宁德市医院承担。事实和理由：
一、原判适用法律错误。1、《侵权责任法》是实体法而不是程序法，对审理过程中涉及举证责任分配的程序性问题并未做具体规定，审理过程中哪一方具有举证责任以及举证限度，是由《民事诉讼法》以及相关司法解释规定，如《民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。又如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。原审否定上列两个法律规定，是为错误。2.参考人民法院出版社出版的《<侵权责任法>条文解释与司法适用》（2010年1月出版，杨立新著），该条将《侵权责任法》54法条指向“医疗技术损害”，而根据该法，医疗损害还分成“医疗伦理损害”、“抢救垂危患者授权”、“医疗技术过失”情形加以规定，《侵权责任法》第五十七条规定：“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任”，这就是“医疗技术过失”的具体规定，这里，有“表现证据”和“举证责任缓和”的审理规则，原审不顾蔡细全等八人一审证据足以证明院方诊疗行为存在明显过失的客观实际，机械套用第五十四条规定，否定本案鉴定申请、法院依职权鉴定以及目前具备法律效力的《证据规则》规定，判决“驳回诉求”明显错误。
二、原审认定事实不清。1.人身损害发生后，所谓的尸体解剖行为以及形成的书面报告，是为了解决“死因争议”问题，本案中，双方对患者“呼吸循环衰竭”这个原因造成死亡没有争议，不存在尸检的必要性，本案要解决的是医疗机构的诊疗行为是否造成死亡的问题，而不是患者因为什么死亡的问题，也就是结果明确前提下的因果关系问题。原审将双方没有异议的死亡原因证据作为过错必要证据予以唯一性确定以及将鉴定机构不予受理函的内容作为民事诉讼证据，属认定错误。2.如果强调鉴定问题，案涉鉴定是宁德市医院在一审时申请，原审法院根据宁德市医院的申请，启动了司法鉴定程序，蔡细全等八人只不过参与了鉴定结果选择程序，这是原审被告举证的行为，该行为后果应由原审被告承担，但原审却在宁德市医院已经承担了举证责任的情况下，认定蔡细全等八人承担举证不能的法律责任，显然错误。3.蔡细全等八人一审时提交的证据，足以证明宁德市医院诊疗行为的过错，其一、对于第一次手术中，医方使用有机磷毒物（农药）中毒急救治疗的“戊乙奎醚”没有进行符合医疗技术的说明，出庭人员无法自圆其说；其二、气管切开术时，使用了“利多卡因”药，药典中明确该药有导致气管痉挛禁忌，但院方在患者气管堵塞呼吸困难的情况下使用该药，导致患者出现气管痉挛情况，从而使气管第一次切开无法插管而二次切开，如果没有出现气管痉挛，对于人体器官中相对具有支撑性的气管，不存在无法插管的情况，宁德市医院在一审时没有对用药禁忌和无法插管进行必要的说明；第三，蔡细全等八人提供监控录像证实，从气管切开后的近50分钟内，院方只使用口腔插管氧气囊通气，因患者气管低端血痰堵塞、中断“U”型开口，这时候口腔中通入再多的氧气在气管中断通过缺口漏出，就是没有切口，因气管低端堵塞，气体也无法进入肺部，作为专业医疗机构，还是保持这样的状况近一个小时，就是常人也会窒息死亡何况一个危重病人？院方对患者无法呼吸长达50分钟的情况没有合理说明。单就上列情况，原审却认为“被告均能作出合理且专业的回答”，姑且不论被告是否有回答，原审又是以什么知识储备认定被告的回答是“合理专业”的？从上列情况可以看出，蔡细全等八人一审证据已经达到表现证据的效力，足以证明原审被告在诊疗行为中的过错，按照一审引用的法律，也应该判定原审被告败诉或者适用“举证责任缓和”确定原审被告就行为与结果之间的因果关系承担举证责任，但原审对宁德市医院原审主张以不具专业知识只有鉴定报告方可判决而又对原审被告法庭上不完整或干脆以不同医疗领域为由不予回答的说明作出基于具备医疗知识的“合理专业”的判定，完全是建立在认定事实错误的基础上。
宁德市医院辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。蔡细全等八人的上诉理由及诉请与一审基本一致，宁德市医院一审已经答辩过，因此以一审的答辩为准。
蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉向一审法院起诉请求：1.确定宁德市医院医疗措施不当的过错造成受害人死亡；2.宁德市医院赔偿蔡细全等八人损失医疗费76833.77元、死亡赔偿金465850元、丧葬费28312.5元、被抚养人生活费83187.5元、精神抚慰金200000元，以上累计878571.27元。
一审法院认定事实：2016年8月1日，受害人宋某因“急性脑血管意外：左侧基底节区脑出血破入脑室”入住被告宁德市医院进行治疗，宁德市医院进行“穿刺置管引流、血肿清除”等手术后，患者恢复自主呼吸，转入“ICU”予以“呼吸机”辅助通气治疗。8月2日，患者自主呼吸完全恢复，转入“NICU”病房。8月3日宋某菊病情恶化，宁德市医院对其进行第二次手术抢救，同日宋某菊因抢救无效死亡。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蔡细全等八人主张因宁德市医院在抢救亲宋某菊过程中存在过错，导宋某菊死亡，但提供的证据不足以证明其主张，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉的诉讼请求。
本院二审期间，本院对双方当事人没有异议的以下事实以予确认。即：1、蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉系受害宋某菊近亲属。2.受害人宋某死亡后，蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉封存了本案的病历，并签署了拒绝进行尸体解剖告知书。3.2016年9月8日，宁德市医院向一审蕉城区法院申请鉴定，申请鉴定的内容为详见一审卷宗，申请人已交鉴定费。4.一审蕉城区法院按有关程序选定福建鼎立司法鉴定所，对本案进行鉴定。福建鼎立司法鉴定所在2017年1月19日向一审蕉城区法院发出不予受理函。5、双方当事人二审庭审中对8月3日抢救当天的视频光盘内容核对确认，光盘描述的是在NICU病房，8月3日宋某突发疾痰，初始时，医生用吸痰器进行抢救治疗。15:42做气管切开，16:46使用呼吸机。中途是用人工气囊辅助通气。在无法插管的情况下，进行了第一次的气管切除术，使用盐酸利多卡因局部麻醉药。在宋某心跳停止后实施了心肺复苏术抢救。6、宋某死亡后一个星期左右火化。
二审期间宁德市医院提供盐酸利多卡因药的说明书，证明利多卡因药是医学上局部麻醉通用的，不存在禁忌以及过敏实验的问题。蔡细全等人质证认为，对证据的形式要件没有异议，但用药清单没有标注是盐酸利多卡因，说明书盐酸利多卡因是否与抢救受害人宋某使用的一样，无法证明。说明书是药厂的说明书，是根据2015中国药典第二部说明的，利多卡因的禁忌症是多种，不是说明书可以一一列举的。药厂的禁忌中提到，局麻药过敏者禁忌使用，说明使用前应进行过敏测试。使用利多卡因造成患者过敏，导致气管痉挛，是气管无法通气的根本原因。宁德市医院认为，利多卡因在中国广泛使用，说明书中没有提示要进行皮试的，没做过敏实验。
本案的争议焦点为：蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉主张宁德市医院医疗行为存在过错应承担赔偿合计878571.27元责任能否成立？
本院认为，宁德市医院在抢救宋某过程中采取了相应的医学临床抢救措施，有关的抢救过程视频已提供给宋某的近亲属即本案原告蔡细全等八人。宋某抢救无效死亡当日，蔡细全等八人也封存了宋某的病历，明确签字拒绝对尸体解剖。一审法院根据当事人申请移送鉴定机构鉴定，鉴定机构回复“没有尸体解剖，无法得出明确死亡原因”退回不予鉴定。本案因缺乏必要的鉴定结论支持而导致无法作出医疗行为与损害后果因果关系的判断，不利后果不应当由宁德市医院承担。一审法院对蔡细全等八人的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。人蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12586元，由上诉人蔡细全、蔡美花、蔡美金、蔡美银、蔡玉冬、蔡美珠、蔡美玉、蔡述辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭祖斌
审判员 林 斌
审判员 吴惠玲
二〇一八年三月二十九日
书记员 林建玉
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。