广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第855号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘福生，出生地海南省白沙黎族自治县，户籍地海南省白沙黎族自治县国营龙江农场珠碧江分场西片责任区。因本案于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人郑城，北京大成（广州）律师事务所律师。
辩护人蔡剑雄，广东中粤云天律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘某甲，出生地海南省，户籍地广东省廉江市。因本案于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人吴里新，北京大成（广州）律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人刘福生、刘某甲犯生产、销售假药罪一案，于2015年9月24日作出(2015)穗越法刑初字第128号刑事判决。原审被告人刘福生、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合��庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘福生及其辩护人郑城、蔡剑雄，上诉人（原审被告人）刘某甲及其辩护人吴里新均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：从2013年下半年开始，由被告人刘福生提出犯意后并负责出资,刘福生伙同其姐被告人刘某甲先后在广东省中山市东凤镇佛奥阳光花园柏涛湾162幢1106房、广东省中山市东凤镇广龙一街25号对面廖某甲五金厂内设立加工点，自行购买外包装盒、大小说明书、检验合格证书、商标标识等生产原料和烫金机、空气压缩机等生产设备，自制假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”，并由刘福生负责对外销售。从2014年2月至9月，刘福生以每粒105元的价格多次向李某乙销售假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生��的“安宫牛黄丸”共计5400粒，销售金额共计567000元。2014年9月23日13时许，刘福生在广州市南岸路栅外街14号2楼203房，向李某乙销售600粒假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”时，被公安人员当场人赃并获归案。随后，公安人员又在刘福生位于广州市和平西路84号3楼302室的仓库内，查获假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”790粒（价值共计82950元）；公安人员还在刘某甲位于柏涛湾162幢1106房的家里以及广东省中山市东凤镇广龙一街25号对面廖某甲五金厂的加工点内，查获假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”成品药丸1000粒、假冒同仁堂注册商标的标签、外包装盒、大小说明书、检验合格证书等物（价值共计105000元）以及药用封口蜡、球壳、模板、印章、烫金机、空气压缩机等生产原料��生产设备。经广州市越秀区食品药品监督管理局认定：上述查扣在案的“安宫牛黄丸”均为假药。
原判决认定上述事实的证据有：
1.证人巫某、江某乙、黄某、任某乙的证言及辨认笔录，证明：上述证人在本案案发前，多次向李某乙购买北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂“安宫牛黄丸”。2014年3月，证人黄某经自行送检后发现李某乙销售的上述药品为假药，故证人任某甲等人到公安机关报案。
2.证人李某乙的证言：2014年9月23日12时许，其与李某丙、李某丁及被告人刘福生在广东广泓医药公司二栋203房内，刚从刘福生收取600粒“北京同仁堂安宫牛黄丸”，准备吃午饭时，被公安人员抓获。当时公安人员在现场查获了刘福生交付的上述药丸。被查获前，其多次以每粒105元的价格向刘福生购买“北京同仁堂安宫牛黄丸”。与被查获时间相近的交易有：2014年8月13日，其从刘福生处购买600粒“北京同仁堂安宫牛黄丸”，8月20日购买600粒，8月25日购买600粒，9月1日购买600粒，9月9日购买600粒，9月23日购买600粒。2014年2月以前，其向刘福生购买的牛黄丸数量都不太多，此后一般都是购买600粒，且每月购货次数一般都达3次。
3.被告人刘福生在侦查阶段的供述：2014年9月23日13时许，其在广州市南岸路栅外街14号2号楼203室和李某乙等人交易假冒北京同仁堂安宫牛黄丸时，被公安人员现场抓获。当时，其应李某乙电话通知，把李某乙预订的600粒假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”送至上述203室，李某乙把一包用报纸包裹着的63000元现金交给其。其拿到钱后正准备离开时，被公安人员当场抓获，且公安人员在其租赁的广州市和平西路84号三楼302房仓库中搜查出假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸约800粒。其在被抓捕的相近时期与李某乙的交易有：2014年7月9日卖给李某乙600粒假冒北京同仁堂安宫牛黄丸，收到货款63000元。7月22日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。7月29日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。8月4日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。8月13日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。8月20日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。8月25日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。9月1日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。9月9日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。9月16日或17日，卖给李某乙600粒假药，收到货款63000元。其从李某乙收到假药货款后，一般存入自己的工商银行账户（36×××74）。2014年2月8日、4月3日、4月4日、4月29日、5月23日、6月4日、7月23日、7月29日每次存入该银行账户的63000元，均是存款时间的前两天其卖给李某乙600粒同仁堂安宫牛黄丸的货款。该银行账户上的其他款项是其经营药材档口销售石斛、党参等中药材的货款，与假药销售无关。被告人刘某甲是其亲姐姐，在中山市东凤镇和其经营一个加工厂，加工制造假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸。其让刘某甲到中山市找个地方做工厂，自己则从药店购买北京同仁堂的清心牛黄丸，把清心牛黄丸的药丸装入预先定制好的圆形胶壳中，封上蜡制成蜡丸，再烫上金字“北京”、“安宫”、“牛黄”，最后把药丸放入印有“北京同仁堂安宫牛黄丸”的包装盒里，然后对外销售。从2013年8月开始，其找人印制“北京同仁堂安宫牛黄丸”包装盒等物。蜡丸上的烫金字是其让刘某甲在中山市购买“无油空气压缩机”和“烫金机”，并从网上订购了“北京”、“安宫”、“牛黄丸”字样模板自己加工的。2012年12月份，其就想自己开设一间生产假冒北京同仁堂��宫牛黄丸的加工厂，并印好一些假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的外包装及假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的商标标识等物。2013年8、9月份，其询问刘某甲说想不想一起做生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸加工厂赚钱。后来，他们商量一起合作。由其提供资金，刘某甲负责在中山市找地方加工，管理加工厂。2013年8、9月份，其把部分假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的外包装盒等物品用车运到中山市，先到刘某甲的家中山市东凤镇佛奥阳光花园162幢1106房，把部分假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的外包装盒放在该处，后来发现房间内放不下机器，就再运到刘某甲前夫廖仁起经营的五金加工厂中山市东凤镇广龙一街25号对面红砖楼二楼摆放。后来，其让刘某甲在中山市购置用于加工制作假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的无油空气压缩机和烫印金纸。公安人员在刘某甲家中搜查出的1000粒假冒安宫��黄丸成品是其和刘某甲用机器生产出来的，其中600多粒是其生产出来的，其他的是其不在时，刘某甲自己生产出来的。“北京”、“牛黄”、“安宫”这六个字的模板，是其从网上找了温州宏昌雕刻模具厂制作，由刘某甲负责联系的。制作款是刘某甲从她的银行账户中转账给对方的。其多次通过自己的工商银行账户将开设假冒北京同仁堂安宫牛黄丸加工厂的资金约3万元转到刘某甲的银行账户。其中：2013年9月28日转账10,000元、2013年11月17日转账4,500元、2013年12月31日转账10,000元、2014年3月22日转账15,000元。
4.被告人刘某甲在侦查阶段的供述：2014年春节前，其弟弟刘福生打电话问其，可否在其家中存放“安宫牛黄丸”的锦盒。其允许了。该锦盒是刘福生在网上订购的。订购后，刘福生从银行转账了锦盒购货款给其，让其到物流公司提货并支付货款。其共5次提取了假“安宫牛黄丸”锦盒7万个。其除了帮刘福生提取“安宫牛黄丸”锦盒外，还帮他买过用于生产假冒安宫牛黄丸的一台无油空气压缩机和烫印金纸的机器。烫印金纸的机器价格为3800元，无油空气压缩机价格为1200元，款项也由刘福生支付。刘福生通过转账的方式该款项转到其账户，再由其去交款。刘福生对其说，该两台机器用于生产假冒的安宫牛黄丸，用于印“北京”、“安宫”、“牛黄”六个字。
5.证人廖某乙的证言：其母亲刘某甲和舅舅刘福生在廖某甲五金厂二楼生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸。主要生产流程是“上蜡”、“镶字”，镶上“北京”、“牛黄”等六个字。包装则是在刘某甲的房子中山市东凤镇佛奥阳光花园162幢1106房进行。生产的假冒安宫牛黄丸成品，交付给刘福生。刘某甲是从2014年的1月份开始生产假药的。每天大约生产100多粒安宫牛丸。刘某甲与刘福生合伙生产假冒的安宫牛黄丸。其曾经看到刘福生和刘某甲一起为药丸上蜡与镶“北京”等金字。刘某甲将事先准备好的一粒金色的药丸装进一个圆形的白色塑料壳，然后把这装有药丸的胶壳放进煮沸的蜡锅里，反复滚动，然后使那白色外表均匀包裹蜡后，放在烫金机上刻字，总共刻上“北京”等六个字。刻好后，就用事先准备好的红色的锦盒装好，每个锦盒装一个药丸，这样生产就完成了。
6.广州市公安局越秀区分局出具的受案登记表、立案决定书及抓获经过、破案报告，证明：本案由刘某乙向越秀公安分局食品药品犯罪侦查大队报案后，越秀区公安分局于2014年6月12日予以立案侦查。被告人刘福生于2014年9月23日13时许在广州市荔湾区广弘医药公司203室向李某乙销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸时，被公安人员人赃并获归案。当天14时，公安人员在广东省中山市东凤镇佛奥阳光花园C期162幢1106房将被告人刘某甲抓获归案。
7.广州市公安局越秀区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关依法对广州市和平西路84号302房进行搜查，在广州市和平西路84号302房依法查扣假冒安宫牛黄丸790粒，在刘福生处扣押赃款63000元；公安机关依法对中山市东凤镇佛奥阳光花园C期162幢1106房进行搜查，依法扣押药丸上有“北京”、“安宫”、“牛黄”金色字样的安宫牛黄丸（成品）1000粒、同仁堂胶质商标标签90000枚、同仁堂纸质注册商标70000枚、安宫牛黄丸红色标签70000枚、包装锦盒13940盒、烫金纸13卷、北京同仁堂安宫牛黄丸外包装盒21452只，北京同仁堂安宫牛黄丸说明书84000张、北京同仁堂制药厂检验合格证10200张、同仁堂出口专用荧光标签80000枚、安宫牛黄丸标识70000张、药用封口蜡100��斤、球壳7000个、打印商标机1台、印有“北京”、“安宫”、“牛黄”字样的模板1个、“安宫”印章1枚、“牛黄”印章1枚等物；公安机关依法对中山市东凤镇广龙一街25号对面廖某甲五金厂进行搜查，依法扣押外包装盒子、白缝蜡、塑料壳、金箔纸、可疑药丸379粒、烫有“北京”、“安宫”、“牛黄”字样的可疑药丸5粒、模子4个等物品以及烫金机1部、空气压缩机1部等设备。
8.案发现场照片及制假原料、作案工具照片：在交易地点广州市和平西路84号三楼302房查扣的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸及现场的照片。
9.经被告人刘福生签认的2014年9月23日、7月29日、8月4日、13日、20日、25日，被告人刘福生在广州市南岸路栅外街14号2楼203房及广某乙药业公司门口与李某乙交易假冒北京同仁堂安宫牛黄丸过程的照片、录像截图。
10.查获在案的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸包装盒照片，说明书、印刷标签、印章工具等照片。
11.在中山市东凤镇佛奥阳光花园162幢1106房间查获的作案工具及现场照片。
12在廖某甲五金厂查获的作案工具及现场的照片。
13.北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂营业执照、药品生产许可证、商标注册证、药品GMP证书以及北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂出具的鉴定证明，证明：公安在广东省中山市佛奥阳光花园162幢1106房查获的“安宫牛黄丸”药丸（成品）为假冒药品，“同仁堂”标签等物为假冒产品。
14.被告人刘福生工商银行账户（账号：36×××74）的交易流水明细表，证明：被告人刘福生的上述银行账户2014年2月8日、2014年4月3日、2014年4月4日、2014年4月29日、2014年6月4日、2014年7月23日均存入资金63000元，2014年5月23日存入65500元。
15.被告人刘福生的工商银行账户（账号：36×××58）的交易流水明细表、被告人刘某甲的工商银行账户（账号：62×××92）的交易流水明细表，证明：被告人刘福生将部分款项转账给刘某甲，分别是：2013年9月28日转账10000元、2013年11月17日转账4500元、2013年12月31日转账10000元、2014年3月22日转账15000元。
16.广州市越秀区食品药品监督管理局出具的关于区公安分局食品药品犯罪侦查大队送至的“安宫牛黄丸（批号：1203326）、（批号：2011201）、（批号：4017368）、（未标示批号）”产品为假药的认定意见书4份及相应的广州市药品检验所出具的药品检验报告书，证明：上述查扣在案的“安宫牛黄丸”均为假药。
17.户籍证明及身份查询材料，证明二被告人的主体身份。
原判决认为，被告人刘福生、刘某甲共同生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，且属情节特别严重。刘福生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第六项、第十二条之规定，判决：一、被告人刘福生犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一百二十万元。二、被告人刘某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。三、扣押在案的假冒“安宫牛黄丸”、假冒同仁堂注册商标标签、外包装盒等物及假药生产设备烫金机、空气压缩机等物，予以没收销毁。四���扣押在案的赃款63000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，刘福生上诉提出：原判决认定其生产、销售的假药不是同一“安宫牛黄丸”，原判决认定其销售金额有误，且与李某乙生效判决相矛盾；其被抓获后即供述了销售给李某乙的假冒安宫牛黄丸是从“阿某”处购买的，并提供了“阿某”的身份信息、联系方式，配合侦查人员辨认出“阿某”，可认定其有立功表现；其销售的假药没有造成严重危害或其他特别严重情节，在廖某甲加工厂查获的假冒“安宫牛黄丸”未流入社会，原判决对其量刑过重，故请求本院依法改判。
其辩护人提出的辩护意见与刘福生的上诉意见相同，并补充：因为技术瑕疵未能成功，上诉人刘福生、刘某甲生产假药行为构成未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害��品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不正确，刘福生的行为发生在新的司法解释前，故应适用旧的司法解释。请求本院依法改判。
刘某甲上诉提出：原判决认定其生产、销售的假药不是同一“安宫牛黄丸”，在销售假药行为中，其没有参与，且刘福生出售出李某乙的“安宫牛黄丸”并非由中山加工点生产；其没有销售假药的主观故意，原判决认定销售的假药就是生产的假药，认定其参与了生产假药行为相应的后续销售行为承担责任错误，其与刘福生不构成销售假药的共同犯罪；其是从犯，依法应减轻处罚，原判决对其量刑过重，请求本院依法改判。
其辩护人提出的辩护意见与刘某甲提出的上诉意见相同。
出庭检察人员发表的意见如下：原判决认定二名上诉人的罪名正确,但认定的事实有部分偏差，上诉人出售的假药有部分是从��某戊处购买的。根据侦查机关出具的证据材料，证实李某戊是公安人员因侦办其他案件被抓获归案的，因此，上诉人刘福生的行为不构成立功。
经审理查明：2014年2月至9月，上诉人刘福生以每粒105元的价格多次向李某乙销售假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”共计5400粒，销售金额共计567000元。同年9月23日，刘福生在广州市南岸路栅外街14号2楼203房向李某乙销售600粒假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”时，被公安人员当场人赃并获归案。随后，公安人员又在刘福生位于广州市和平西路84号3楼302室的仓库内，查获假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”790粒（价值共计82950元）。
另外，从2013年下半年开始，上诉人刘福生提议并出资伙同其姐姐上诉人刘某甲先后在广���省中山市东凤镇佛奥阳光花园柏涛湾162幢1106房、广东省中山市东凤镇广龙一街25号对面廖某甲五金厂内设立加工点，自行购买外包装盒、大小说明书、检验合格证书、商标标识等生产原料和烫金机、空气压缩机等生产设备，自制假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”用于销售。2014年9月23日，公安人员在刘某甲位于柏涛湾162幢1106房的家里以及广东省中山市东凤镇广龙一街25号对面廖某甲五金厂的加工点内，查获假冒北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂生产的“安宫牛黄丸”成品药丸1000粒、假冒同仁堂注册商标的标签、外包装盒、大小说明书、检验合格证书等物（价值共计105000元）以及药用封口蜡、球壳、模板、印章、烫金机、空气压缩机等生产原料和生产设备。
经广州市越秀区食品药品监督管理局认定，上述查扣在案的“安���牛黄丸”均为假药。
出庭检察人员在本院法庭庭审中补充出示了以下证据：
1、证人李某戊的陈述证实：其与刘福生在本市清平市场对出的六二三路路边交易，两人自2013年年底开始交易，其能认出刘福生。刘福生早期向其拿假冒北京同仁堂安宫牛黄丸比较少，到2014年6月到9月时约每个星期向其拿一次货，每次都是拿两件货，即每次拿600粒，其以每粒人民币50元的价钱卖给刘福生，刘福生以现金的形式支付交易款。刘福生一般是一个星期打电话给其说要多少货，要什么样的货，其准备好货就打电话与刘福生商量好交易的时间。刘福生知道其卖给他的北京同仁堂安宫牛黄丸是假的，其明确对他说有假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸出售，刘福生向其购买假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸是为了用来销售谋取利益。其与刘福生总共交易约7000多粒假冒的”安宫牛黄丸”。
经辨认照片，其认出照片上的一名男子就是向其购买假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的刘福生，在2013年年底开始交易，其以人民币50元/粒的价格出售假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸，双方以现金交易。
2、广州市公安局越秀区分局出具的抓获经过、破案报告、情况说明，证实：该分局在侦办任某某销售假药案的过程中发现李某戊有生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的违法犯罪行为，2014年12月12日，公安分局经侦查了解李某戊将向嫌疑人梁群英售卖假冒北京同仁堂安宫牛黄丸，同日12时许，公安人员在广州市荔湾区大同路将正在交易假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的李某戊现场抓获归案，并缴获假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸一批等。经审讯，李某戊供认将加工好的假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸成品以35元至50元的价格给刘福生等人牟取利益。
上述证据已在法庭上公开出示并经质证，证据来源合法，内容真实，本院对所列举的证据均予以采信。
关于刘福生提出原判决认定其销售金额有误，原判量刑过重等上诉意见，经查：结合刘福生供认的具体情况并结合李某乙、李某戊供述内容等相关证据，原判决认定刘福生交易假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的数量及次数、金额已按有利于被告人的原则就低认定，本院对原判决认定的刘福生生产销售假冒“安宫牛黄丸”的次数及销售金额均予以确认。原判根据查明的事实和证据依法对刘福生判处的刑罚恰当，本院予以支持。因此，刘福生提出上述的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人刘福生的辩护人提出因技术原因，刘福生、刘某甲二人生产的假药未成功，故生产假药构成未遂的辩护意见以及刘某甲提出其与刘福生不构成销售假药的共犯的上诉意见，本院综合评析如下：1、根据药品检验报告等证据证实，本案查扣在案的北京同仁堂“安宫牛黄丸”均为假药；即在本案中，包含刘福生与刘某甲在加工厂生产的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸经检验均属于所含成份与国家药品标准规定的成份不符的或以他种药品冒充此种药品的假药，刘福生、刘某甲的行为不属犯罪未遂。故刘福生的辩护人提出刘福生、刘某甲生产假药构成未遂的辩护意见与事实不相符，且理据不充分，本院不予采纳。2、现有证据证实刘福生的行为构成生产、销售假药罪；刘某甲参与生产、销售假药的环节比刘福生少，但刘某甲明知刘福生生产销售假药仍提供生产场所或购买生产设备等协助行为，刘某甲是刘福生生产销售假药的共犯。原判认定刘福生、刘某甲的行为构成生产、销售假药罪恰当，本院予以支持。因此，刘某甲提出其不构成销售假药共��的上诉意见本院不予采纳。
关于辩护人提出原判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》不正确，刘福生的行为发生在新的司法解释前，故应适用旧的司法解释的辩护意见，经查：本案犯罪事实发生在刑法修正案（八）施行后，故应适用刑法修正案（八）的规定。在原审法院审理本案期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》发布施行，对于刑法修正案（八）第一百四十一条第一款规定的“其他特别严重情节”的情形作出具体明确规定。原判决依照2001年发布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的内容，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定对本案作出处罚并无不当，本院予以支持；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条并规定“本解释发布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同时废止。”因此，辩护人提出本案应适用旧司法解释的辩护意见与相关法律规定不相符，故本院不予采纳。
关于上诉人刘福生及其辩护人均提出刘福生供述了李某戊的基本信息，故刘福生具有立功表现。经查：刘福生在侦查期间供认向其出售假冒“安宫牛黄丸”的上手李某戊的基本情况，属于如实供述犯罪事实的内容；根据侦查机关出具的抓获经过等证据，证实同案人李某戊是在公安机关侦办其他案件过程中发现线索从而被抓获归案的。因此，刘福生不具有立功��现。
本院认为，上诉人刘福生生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人刘某甲伙同他人共同生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。上诉人刘福生在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。原审判决认定刘福生的犯罪事实清楚，证据充分，且对刘福生、刘某甲的定罪正确，审判程序合法；惟认定上诉人刘某甲生产、销售假药情节特别严重及适用法律不恰当，本院予以纠正。根据刘福生、刘某甲、李某戊的供述、比对涉案假冒“安宫牛黄丸”的检验报告并结合相关证据，本院认定刘某甲伙同刘福生生产销售假冒“安宫牛黄丸”1000粒（价值105000元）。上诉人刘福生及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第六项、第十二条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第128号刑事判决第一、三、四项及第二项的定罪部分。
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第128号刑事判决第二项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2016年9月22日止；���处罚金于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年三月二十三日
书记员 龚彩玉
虞菲