湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)鄂06民终947号
上诉人（原审原告）：章勋香，女，1970年7月23日出生，汉族，农民，住保康县。
委托诉讼代理人：李朝军，章勋香儿子，住保康县。
委托诉讼代理人：金永保，湖北杰伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涂祖军，男，1963年6月2日出生，汉族，农民，住保康县。
被上诉人（原审被告）：柳发明，男，1982年12月9日出生，汉族，农民，住保康县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：周清海，湖北法正大律师事务所律师。
原告章勋香与被告涂祖军、柳发明土地承包经营权转让、互换合同、排除妨害、财产损害赔偿纠纷一案，前由湖北省保康县人民法院于2015年9月16日作出〔2014〕鄂保康寺民初字第00058号民事判决书。章勋香不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日作出〔2015〕鄂襄阳中民四终字第00595号民事裁定书，发回重审。保康县人民法院于2016年4月20日重新立案登记，依法另行组成合议庭进行审理，于2016年12月27日作出（2016）鄂0626民初455号民事裁定书。章勋香不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月24日第一次开庭审理本案。在该庭审中，章勋香申请审判长涂晶晶回避。2017年5月27日，本院作出(2017)鄂06民终947-1号决定书，以不存在章勋香所称的回避事实，本案不存在法定回避事由为由驳回了章勋香的回避申请。2017年6月23日，本院第二次开庭审理了本案。上诉人章勋香及其委托诉讼代理人金永保到庭参加诉讼，被上诉人涂祖军、柳发明及其共同的委托诉讼代理人周海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章勋香上诉请求：撤销一审裁定，将该案发回重审或者改判支持章勋香一审全部诉讼请求。事实和理由：㈠本案一审程序违法。本案中上诉人起诉的诉讼请求包括确认合同无效，赔偿损失，排除妨碍，原审法院仅就排除妨碍进行了审理，对于要求确认合同无效以及赔偿损失的诉讼请求未予处理，明显遗漏诉讼请求，程序违法。㈡原审认定事实错误。1、原审认定上诉人章勋香及其丈夫李顺东在建房时，并未在对换的土地即与ＸＸＸ房屋相邻的土地上建房，而是在该地相邻处建了住房一栋，认定事实错误。上诉人与被上诉人涂祖军更换土地的四至边界写的非常清楚，东与ＸＸＸ交界，上诉人建房是在更换的土地上，原审仅凭被上诉人单方陈述认定以上事实，却对政府机关的登记视若罔闻。2、原审认定门前场地面积196.8平方米，被告涂祖军称李顺东在建房时找其协商更改了原定建房地址，上诉人章勋香及其丈夫李顺东实际建房所占用的宅基地仍在被上诉人涂祖军享有承包经营权的土地范围内，实际占用土地面积（含门前场地）超过0.4亩。认定错误。上诉人与被上诉人涂祖军更换土地时，土地与公路之间存在荒沟，此事实在双方多次纠纷的案件判决中都有反映，经过多年的开荒和平整，现在实际占用面积大于原有登记面积实属正常，且原审认定的面积中并不是所有面积都可以由上诉人任意占用，原审仅仅以上诉人门前面积大于登记面积就认定柳发明占用的部分非上诉人享有，明显错误。3、原审认定该案系土地使用权争议，不属人民法院受理范围，错误。本案争议土地权属登记非常清楚，被上诉人柳发明的登记明显存在更改的地方，且在上诉人登记之后，理应依法采信上诉人的登记。㈢原审适用法律错误。本案上诉人诉讼中包括确认合同无效，排除妨碍，赔偿损失，原审适用《中华人民共和国土地管理法》驳回上诉人起诉，适用法律错误。
被上诉人涂祖军当庭口头答辩，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决，驳回上诉。
被上诉人柳发明当庭口头答辩，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决，驳回上诉。
章勋香向一审法院起诉称，2006年，寺坪镇庹家坪村因修建大桥征用了被告涂祖军位于上河扒处的1.62亩责任田，大桥建成后剩余责任田0.4亩。2009年8月，原告章勋香的丈夫李顺东（已故）与被告涂祖军签订了责任田变更合同，将上述剩余0.4亩土地承包经营权办理至原告家庭名下。2011年，被告柳发明强行在原告享有承包经营权的上述土地上建造房屋，于2013年竣工。期间，原告多次劝阻建房未果，反被二被告打伤。2014年，原告在维权时才知道二被告于2010年非法签订了一份《土地转让协议》，非法将原告享有经营权的约0.4亩土地中的部分转让给了被告柳发明用于建房。原告对以上土地享有土地使用权，而土地的所有权归集体所有，被告涂祖军无权将上述土地转让给他人，其与柳发明非法买卖土地，触犯国家法律，侵犯原告合法权益，柳发明违法建房，理应依法排除妨碍，归还原告土地使用权。请求人民法院确认二被告于2010年10月15日签订的《土地转让协议》无效；判令被告柳发明排除妨害，归还原告土地使用权；判令被告涂祖军、柳发明赔偿停水、断电和律师服务费8200元；判令被告涂祖军因原告维护权益所受的误工、交通、住宿等损失计28万元。
一审法院审理查明：2009年8月31日，章勋香的丈夫李顺东（已故）与涂祖军签订土地互换协议，协议约定：章勋香之夫李顺东将自己承包的位于保康县××镇××村3组下坪处面积为1.4亩水田中的0.4亩，四至界限为：东起大沟、西起大堤、南起小沟、北起柴山，与涂祖军承包的位于保康县××镇××村上河扒处面积为1.62亩旱地中的0.4亩，四至界限为：东与ＸＸＸ交界、西起公路、南起305省道、北起河边，土地长26米、宽10米，双方相互对换。同年9月2日，双方在保康县农村经济管理局办理了上述互换土地的承包经营权变更登记，变更登记的四至界限和互换协议的四至界限相同，即该承包经营权证载明“地块名称：上河扒，面积：0.4亩，等级：4，地类：旱地；四至：东ＸＸＸ墙为界、西公路、南305省道、北起河边”。2009年9月，章勋香及其丈夫李顺东经保康县人民政府批准建房，审批面积为140㎡。章勋香及其丈夫李顺东在建房时，并未在对换的土地即与ＸＸＸ房屋相邻的土地上建房，而是在该地相邻处新建了住房一栋，建房占地面积为140.22㎡（12.3m×11.4m），门前场地面积为196.8㎡（16m×12.3m）。涂祖军称李顺东在建房时找其协商更改了原定建房地址，章勋香及其丈夫李顺东实际建房所占用的宅基地仍在被告涂祖军享有承包经营权的土地范围内，实际占用土地面积（含门前场地）超过0.4亩。2010年10月15日，经发包方寺坪镇庹家坪村民委员会同意，涂祖军与柳发明签订了土地流转协议，涂祖军将其位于保康县××镇××村上河扒处的0.46亩旱地转让给柳发明建房，其四至界限为：东至张建勇（ＸＸＸ之子）墙为界、南至公路路边带为界、西至章勋香墙为界、北至石坎为界。2011年3月3日，柳发明在保康县寺坪镇财政所的鉴证下与寺坪镇庹家坪村民委员会签订了上述转让土地的《农村土地承包经营权流转合同》，同年3月7日在保康县农村经济管理局办理了土地承包经营权变更登记，变更登记的四至界限和互换协议的四至界限相同，即该承包经营权证载明地块名称：上河扒，面积：0.46亩，等级：4，地类：旱地；四至东：张建勇墙为界，西：章勋香墙为界，南：公路路边带为界，北：石坎为界。2011年3月，柳发明将上述受让土地作为宅基地建房，房屋及门前场地占地面积计361.76㎡（22.4m×16.15m）。涂祖军转让给柳发明建房用的土地，与其和章勋香之夫李顺东签订的书面协议对换所得的土地基本上属同一块土地，变更登记后，双方的《土地承包经营权证》均登记有该土地的承包经营权，属重合登记确权。章勋香认为涂祖军将其享有承包经营权的土地转让给柳发明建房，侵犯了其合法权益。
一审法院认为：章勋香请求判令排除妨碍，归还土地使用权，主张其对诉争地享有使用权，提交了李顺东为承包方的农村土地承包经营权证，该证载明“地块名称上河扒面积0.4亩等级4地类旱地四至：东ＸＸＸ墙为界、西公路、南305省道、北起河边”。涂祖军、柳发明辩称柳发明对诉争地享有承包经营权，提交了柳发明为承包方的农村土地承包经营权证，该证载明“地块名称上河扒面积0.46亩等级4地类旱地四至：东张建勇墙为界、西章勋香墙为界、南公路路边带为界、北石坎为界”。张建勇系ＸＸＸ之子，共同指向此处一栋房屋界址，关于诉争地的东至，两证重合，章勋香提出的前诉讼请求属于土地使用权争议。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。故该争议不属于人民法院民事案件的受理范围。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告章勋香的起诉。章勋香预交的案件受理费210元，予以退还。
本院经审理查明：一审裁定认定“章勋香及其丈夫李顺东在建房时，并未在对换的土地即与ＸＸＸ房屋相邻的土地上建房，而是在该地相邻处新建了住房一栋”，缺乏依据，二审予以纠正。一审裁定认定章勋香“建房占地面积为140.22㎡（12.3m×11.4m），门前场地面积为196.8㎡（16m×12.3m）。”有两位审判员、一位书记员于2015年5月8日在涂祖军、柳发明在场的情况进行现场勘验制作的图纸及一位审判员、一位书记员于2012年11月1日在章勋香、涂祖军、王毅在场的情况下进行现场勘验制作的章勋香图纸佐证。该认定与保存于保康县农村经营管理办公室的、由保康县寺坪镇政府、保康县法制办、保康县国土资源局、保康县交通局组成专班于2013年12月30日实地丈量形成的图纸与注明内容基本一致，三次现场勘验均证明章勋香使用的面积均在0.4亩以上。对此，本院二审予以确认。一审裁定关于“涂祖军称李顺东在建房时找其协商更改了原定建房地址，章勋香及其丈夫李顺东实际建房所占用的宅基地仍在被告涂祖军享有承包经营权的土地范围内，实际占用土地面积（含门前场地）超过0.4亩”的内容属于被告辩称，应在被告辩称部分表述，不应在查明事实部分表述。经查，在李顺东、涂祖军、柳发明的土地承包经营权证、农村土地承包合同上，发生土地承包经营权流转的情况均进行了备注（何时、何原因流转），保康县农村经营管理办公室在该备注处加盖公章。章勋香上诉称柳发明的登记明显存在更改的地方。经查，该处正是相关部门加盖公章备注的土地承包经营权流转的情况，并非上诉人所主张的更改。一审裁定认定“涂祖军转让给柳发明建房用的土地，与其和章勋香之夫李顺东签订的书面协议对换所得的土地基本上属同一块土地。变更登记后，双方的《土地承包经营权证》均登记有该土地的承包经营权，属重合登记确权。”该表述有误。应表述为涂祖军互换给李顺东的土地，涂祖军流转给柳发明的土地，均在一大块土地上，虽面积不同，但登记的东至重合。一审裁定的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为：涂祖军、柳发明于2010年10月15日签订的《土地转让协议》中关于转让的措词及用于建房的内容违反法律规定；该协议具有流转农村土地承包经营权的内容。从章勋香诉请的事由与理由看，审理章勋香关于确认该协议无效、排除妨碍、归还土地使用权的诉讼请求，必须要审理农村土地承包经营权流转的情况。章勋香已明确其要求赔偿的损失因诉争地引起，章勋香称其找相关机关解决问题，被告停水、停电，造成了损失。故章勋香关于赔偿损失的诉讼请求仍涉及审理农村土地承包经营权流转。涉案涂祖军原享有农村土地承包经营权1.62亩土地、李顺东享有农村土地承包经营权的0.4亩土地、涂祖军享有农村土地承包经营权的0.46亩的东至文字表述重合，是发生本案争议的重要原因，应当依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定解决。一审以此为由，认为本案不属于人民法院民事案件受理范围，裁定驳回起诉，适用法律正确。
综上，章勋香的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 涂晶晶
审判员 尹波涛
审判员 王启飞
二〇一七年十一月六日
书记员 刘 洋