辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民二终字第748号
上诉人（原审原告）：吝丽红，女，1962年12月6日出生，蒙古族，沈阳市东陵区红发木材加工厂职工，住址沈阳市大东区。
委托代理人：李国荣，辽宁联胜律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：那绵发，男，1955年3月7日出生，满族，沈阳市东陵区红发木材加工厂厂长，住址沈阳市大东区。
委托代理人：李国荣，辽宁联胜律师事务所律师。
委托代理人：郑淑贤，女，1962年12月23日出生，汉族，沈阳市东陵区红发木材加工厂管理人员。
上诉人（原审被告）:沈阳华威建筑（集团）有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街122号。
法定代表人：任风，该公司董事长。
委托代理人：姜頔，辽宁恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:辽宁慧缘房地产开发有限公司，住所地沈阳浑南新区浑南中路8号。
法定代表人：白光凯，该公司总经理。
委托代理人：佟连发，辽宁中联律师事务所律师。
委托代理人：任立斌，男，1955年12月7日出生，汉族，该公司副总经理。
原审第三人：林福忠，男，1967年10月29日出生，汉族，无职业，住址鞍山市铁东区。
上诉人吝丽红、那绵发、上诉人沈阳华威建筑（集团）有限公司（以下简称“华威公司”）与被上诉人辽宁慧缘房地产开发有限公司（以下简称“慧缘公司”）、原审第三人林福忠建筑工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院[2014]东陵民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长并主审，代理审判员韩彩霞、代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人吝丽红及其委托代理人李国荣，上诉人那绵发的委托代理人李国荣、郑淑贤，上诉人华威公司的委托代理人姜頔，被上诉人慧缘公司的委托代理人佟连发、任立斌均到庭参加了诉讼。原审第三人林福忠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吝丽红、那绵发一审诉称，2005年9月20日华威公司与慧缘公司签订建设工程施工合同，约定慧缘公司将位于沈阳市浑南新区慧缘新村二期工程承包给华威公司，华威公司又将此工程分包给林福忠，后吝丽红、那绵发以共同经营的沈阳市东陵区红发木材加工厂的名义与林福忠签订合同，共同承包了此工程。吝丽红、那绵发与林福忠为慧缘新村二期工程的实际施工人，吝丽红、那绵发在对工程施工过程中，为了保证工程工期及质量，垫付工程款人民币2,277,973元，垫付材料款人民币3,674,993.05元，总计人民币5,952,966.05元。在施工期间，华威公司、慧缘公司仅支付了人民币1,050,000元，尚欠人民币4,902,966.05元未付。后经沈阳市中院[2008]沈中民二初字第134号民事判决书及辽宁省高院[2011]辽民一终字第00112号民事判决书确定慧缘二期工程成本价为人民币34,443,507.63元，慧缘公司欠华威公司人民币9,608,007.63元。我方要求保留增加请求：“要求华威公司、慧缘公司给付工程款人民币9,608,007.63元”的此项权利。现该工程已竣工验收，但华威公司、慧缘公司未向实际施工人给付工程款，故诉至法院。请求1、要求华威公司支付工程款人民币4,902,966.05元；2、慧缘公司对上述款项承担连带支付责任。3、诉讼费由华威公司、慧缘公司承担。
华威公司一审辩称，涉案《合伙协议》无效，沈阳市东陵区宏发木材加工厂负责人那绵发不是涉案工程的实际施工人。沈阳市东陵区宏发木材加工厂与林福忠之间的《合伙协议》无效，根据《建筑法》第26条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程”，上述法律明确规定，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，不能个人挂靠单位，更不能以个人名义承包，否则应认定无效。本案的吝丽红、那绵发与林福忠均系个人，双方关于合伙建涉案工程的协议违反了法律规定，依据合同法第52条的规定，此合同应认定为无效。由于本案那绵发据以主张权利的合伙协议无效且仅举证对涉案工程投资并未证明参与实际施工，因此那绵发不是涉案工程的实际施工人。第二，答辩人在涉案工程中未获得任何利润且存在损失。答辩人除得到与慧缘公司《和解协议》中约定的9,900,000元工程款，未收到人民币24,835,500元工程款，慧缘公司仅口述上述工程款均给付答辩人，但慧缘公司应提交答辩人支取款项的存根，事实上该款项均被林福忠及吝丽红支取，对此慧缘公司应对其主张存在事实负举证责任。答辩人收取慧缘公司9,900,000元工程款用于抵顶答辩人替涉案工程垫付款项：1、开具34,735,500元工程款的工程发票；2、支付涉案工程欠付一千余万元的材料货款；3、支付答辩人与慧缘公司案件的诉讼费、保全费、鉴定费、执行费人民币754,278元；4、涉案工程的管理费等；涉案工程由林福忠承包，自负盈亏，但由于涉案工程答辩人垫付费用应从该工程的工程款中支付，且答辩人得到的9,900,000元的工程款不足以抵顶答辩人垫付费用，对超出部分答辩人向涉案工程的实际义务人主张并保留诉讼权利。基于上述事实，答辩人请求法院驳回吝丽红、那绵发的诉讼请求。
慧缘公司一审辩称，一、其不是本案的适格被告主体，根据合同的相对性原则，其与吝丽红、那绵发间亦无任何法律关系。请求法院依法驳回吝丽红、那绵发对其的全部诉讼请求。基于合同相对性，答辩人与华威公司签订《建设工程施工合同》，华威公司与答辩人作为合同当事人，互相负有合同权利义务，该工程产生任何纠纷时亦是在华威公司与答辩人间进行诉讼，吝丽红、那绵发与答辩人间就本案工程从无任何合同，因此，答辩人不是本案适格的被告主体。二、华威公司作为总包单位与答辩人之间就总包工程已经辽宁省高级人民法院做出最终判决，依法确定了该工程双方为债权债务主体，从而确定了答辩人与吝丽红、那绵发间无法律关系，本案依法不能判决答辩人再向吝丽红、那绵发承担任何民事责任。答辩人与华威公司之间的建设工程承包合同法律关系依法成立并合法有效，根据合同相对性原理，答辩人只与华威公司存在建设工程合同关系。且华威公司承包的答辩人的全部工程已经省高院的[2011]辽民一终字第00112号生效民事判决书做出了最终结算，判决确定答辩人尚欠华威公司工程款的余额，显然该生效判决书中也已对双方之间的给付义务作出了明确的判决，接受给付义务的主体系华威公司，从而也确认答辩人就该工程的结算与他人无关，当然与吝丽红、那绵发也没有任何关系。该案目前已经进入到执行程序。因此在辽宁省高级人民法院已经对总包工程做出生效判决、依法已明确债权债务主体的情况下，答辩人不应当再向包括吝丽红、那绵发在内的任何一方承担给付义务或责任。答辩人也不能就同一笔款项在向华威公司给付的同时再向吝丽红、那绵发给付，否则就构成重复给付，严重侵害答辩人权益。三、华威公司与林福忠间的《建设工程分包协议》无效，法院依法应判决该合同一方主体承担导致协议无效的法律责任，而该责任则与答辩人无关，因此答辩人不应在本案中承担任何法律责任。（一）华威公司将其承包的全部工程包给林福忠，违反了法律强制性规定，因此华威公司与林福忠间的《建设工程分包协议》无效。根据《合同法》第二百七十二条二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、该条三款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人”之规定，显然本案承包人华威公司将其承包的全部工程转包给林福忠是违反上述法律规定的非法转包行为，系属无效合同规定中违反法律的强制性规定的情形，因此双方签订的《建设工程分包协议》依法无效。即使按照分包来看，根据《合同法》第二百七十二条三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《建筑法》第十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，结合本案事实可见，林福忠系不具备工程资质的个人，更为严重的是林福忠又擅自转包给了仍不具备工程资质的吝丽红、那绵发，可见即使从分包来看该分包协议也是违反了上述法律的强制性规定。因此，华威公司与林福忠间的《建设工程分包协议》依法无效。（二）华威公司在与林福忠签订《建设工程分包协议》时属于无权处分，违反了华威公司与答辩人签订的《建设工程施工合同》的禁止性约定，因此华威公司与林福忠间的《建设工程分包协议》无效。答辩人与华威公司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十一条第38.1款约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，该条第38.2款约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，”合同第三部分专用条款十一条第38.1款约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：如有分包，分包单位必须具备与其工程相适应的资质等级，并申报甲方征得同意”。可见，根据答辩人与华威公司的约定，不得将其承包的全部工程转包，如分包，亦必须征得答辩人同意，且分包给具有资质的单位。而华威公司与林福忠签订的《建设工程分包协议》虽名为分包，实质系将华威公司承包的全部工程转包给了林福忠，且该承包从未取得答辩人的同意，且林福忠系不具备工程资质的个人，可见该协议已违反了答辩人与华威公司间的《建设工程施工合同》约定。因此，华威公司与林福忠间的《建设工程分包协议》无效。（三）退一步讲，即使华威公司与林福忠签订的《建设工程分包协议》有效，但该协议因不具备合同生效条件，因此该协议尚未生效。华威公司与林福忠签订的《建设工程分包协议》第九条第1款明确约定了“本协议经集团经营管理部审核盖章后生效”，可见经华威公司经营管理部审核盖章是双方意思表示一致而自由约定的协议生效条件。但从该协议可见，该协议上仅有“华威公司华风分公司”的公章及林福忠的签字，再无任何华威公司的公章或华威公司经营管理部的部门章，可见，该协议的生效条件并不具备，因此华威公司与林福忠签订的《建设工程分包协议》因尚未生效不能作为定案的依据。综上所述，答辩人与吝丽红、那绵发之间没有任何法律关系，就诉争工程依法已经确立答辩人与华威公司间的债权债务关系，因此，本案中华威公司与吝丽红、那绵发之间的结算等问题与答辩人无关，答辩人不应当在执行辽宁省高院判决的同时再向吝丽红、那绵发重复承担给付义务，请依法支持答辩人的答辩意见。
林福忠一审书面答辩称，第一《建设工程分包协议》是答辩人与华威公司签订的，答辩人是涉案工程的承包人，而沈阳市东陵区红发木材加工厂及负责人那绵发不是涉案工程的承包人，因此吝丽红与那绵发无权就涉案工程起诉华威公司、慧缘公司。第二，答辩人作为涉案工程的承包人，及沈阳市东陵区红发木材加工厂的合伙人一直在为涉案工程奔波，从未怠于行使过自己的权利。华威公司就涉案工程未得到一分钱工程款，更不用说管理费，而且由于慧缘公司欠付大量工程款导致答辩人无力给付，大量供货商纷纷起诉华威公司，一部分案子在执行阶段执行走了华威公司的现金和质保金等，一部分案子还在诉讼及执行阶段。就涉案工程是答辩人与吝丽红、那绵发合伙施工的，吝丽红、那绵发又有何理由要求慧缘公司将钱款给予吝丽红、那绵发个人。第三，吝丽红、那绵发垫付工程款人民币2,277,973元不是事实。事实上是吝丽红、那绵发并未垫付工程款，由于我与沈阳市东陵区宏发木材加工厂属于合伙关系，因此双方约定进货进料须经双方共同签字方才有效，而吝丽红、那绵发提供的双方的对帐单是伪造的，答辩人从未见过该份帐单，对帐单上的章仅是用于档案资料的，且该章一直在吝丽红、那绵发处，因此因为该章导致的法律责任与答辩人无关，吝丽红、那绵发所谓垫付工程款人民币2,277,973元不是事实。第四，吝丽红、那绵发陈述的垫付材料款人民币3,674,993.05元不是事实。由于我与沈阳市东陵区宏木材加工厂是合伙关系，双方对供应材料的价格有知情权，须经共同签字方才有效，而与吝丽红、那绵发所谓的垫付材料款剥夺了答辩人的知情权，答辩人不知道吝丽红、那绵发垫付了哪些材料、用了多少量、是否用在涉案工程、花去多少钱，且吝丽红、那绵发之前并未与答辩人提及过垫付材料款一事，更不用说得到答辩人的认可。吝丽红、那绵发提交的入库单没有任何签字，章也是私刻的，不具有法律效力，且赵凤密是吝丽红、那绵发的亲姐夫，王兴玉是吝丽红、那绵发带来的，基于上述原因，答辩人认为吝丽红、那绵发陈述的垫付材料款不是事实。第五，答辩人与吝丽红、那绵发共收到工程款人民币24,835,500元，一部分是答辩人取回的，一部分是吝丽红、那绵发取回的，但即使是答辩人取走的也交给了吝丽红、那绵发共同管理，并非吝丽红、那绵发所述的仅收到人民币1,050,000元，而是收到工程款人民币24,835,500元，综上，请求法院依据事实与法律，驳回吝丽红、那绵发的诉讼请求。
原审法院审理查明，2005年9月20日华威公司与慧缘公司签订《协议书》一份，约定：“华威公司承建慧缘公司的慧缘馨村二期工程，承包范围为土建、水暖、电气工程，工期为2005年9月25日至2006年10月31日”。2005年11月4日，华威公司又与林福忠签订《建设工程分包协议》，约定华威公司将慧缘馨村二期工程分包给林福忠施工。分包方式为包工包料。协议第三条约定：“订价原则：1、甲方收取工程总造价的5.5%，含印花税、营业税。2、如发生企业所得税此项费用全额由乙方承担。3、如工商部门、税务部门及上级单位有新规定的，按新规定执行”。第四条约定：“拔款与结算。一、甲方对乙方不拔预付工程款。二、拔款与结算：按甲方与建设单位签订合同、协议拔款与结算条款执行，并扣除甲方应收取管理费、印花税、营业税、企业所得税后转给乙方”。2007年5月10日，林福忠与沈阳市东陵区宏发木材加工厂签订协议书，约定双方共同投资联合建设坐落在浑南新区慧缘二期工程事宜。协议中约定：“甲、乙双方就浑南新区慧缘二期工程共同投资，利润5：5分成，风险共担，债务共担”。协议落款处有甲方林福忠签字及乙方手写的宏发木材加工厂字样和蔺晓宏的签字，蔺晓宏为吝丽红的曾用名。沈阳市东陵区宏发木材加工厂系个体工商户，经营者为那绵发，吝丽红与那绵发系夫妻关系。2007年9月20日，就案涉工程沈阳辉煌物资有限公司起诉吝丽红、林福忠、那绵发欠付钢材款一案，沈阳市东陵区人民法院作出（2007）东陵民二合初字第579号判决书，判决书中认定吝丽红与林福忠于2005年11月合伙承包慧缘馨村二期工程，吝丽红对所欠货款负有偿还义务。在该案的庭审笔录中载明，林福忠自认2005年11月开始与吝丽红合伙承包该工程，2007年5月补签了合伙协议，采买钢材一事由吝丽红负责，其本人也承担还款责任。吝丽红除为案涉工程支付上述钢材款外，还支付其他木料款等款项。另查明，华威公司与慧缘公司就本案案涉工程欠付工程款问题已经辽宁省高级人民法院终审，2012年5月23日下发终审判决，在（2011）辽民一终字第112号判决书中认定，鉴定部门鉴定慧缘馨村已完工程项目成本造价为34,443,507.63元，慧缘公司尚欠华威公司工程款数额为人民币9,608,007.63元。2012年11月19日华威公司与慧缘公司就上述判决达成执行和解协议，约定慧缘公司向华威公司出具了付款确认函，写明要求慧缘公司将人民币2,400,000元汇入建行沈中支行，将人民币7,500,000元汇入盛京银行沈阳市陶瓷支行，慧缘公司于当日将上述费用电汇给华威公司。吝丽红、那绵发认为，其垫付工程款人民币2,277,973元，垫付材料款人民币3,674,993.05元，总计人民币5,952,966.05元，华威公司、慧缘公司仅支付了人民币1,050,000元，尚欠人民币4,902,966.05元未付。华威公司认为，其得到的与慧缘公司和解协议中约定的9,900,000元工程款，不足以抵顶其垫付的费用，且并未收到人民币24,835,500元的工程款，事实上该款项均被林福忠及吝丽红支取。林福忠认为，吝丽红、那绵发垫付工程款人民币2,277,973元，材料款人民币3,674,993.05元不是事实，林福忠与沈阳市东陵区宏发木材加工厂是合伙关系，须双方共同签字才有效，吝丽红、那绵发仅是收到人民币1,050,000元不是事实，吝丽红、那绵发实际上收到工程款人民币24,835,500元，各方为此产生争议，吝丽红、那绵发诉讼来院。
原审法院另查明，经沈阳市中级人民法院、沈阳市大东区人民法院、沈阳市于洪区人民法院、沈阳市皇姑区人民法院、沈阳市东陵区人民法院12份判决认定华威公司为该涉案工程应当支付材料款、建筑器材租赁费等8,016,141.9元，并且已实际履行4,280,133.36元。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案林福忠经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。案涉工程由慧缘公司开发建设，慧缘公司将该工程发包给华威公司，双方于2005年9月20日签订了协议书。林福忠与吝丽红、那绵发系该工程的实际施工人，林福忠与吝丽红、那绵发之间系合伙关系。第一、林福忠在答辩状中承认，案涉工程是其与吝丽红、那绵发合伙施工的，其与吝丽红、那绵发应该给付华威公司管理费、税金等。同时林福忠还认可其与吝丽红、那绵发收到工程款24,835,500元，一部分是其本人取回的，一部分是吝丽红取回的。结合省法院的判决及庭审中吝丽红、那绵发的陈述，可以认定吝丽红、那绵发实际参与了案涉工程的施工管理，作为华威公司方的代表领取过案涉工程工程款。第二、在（2007）东陵民二合初字第579号判决书及庭审笔录中表明，为案涉工程洽淡购买钢材等事宜由吝丽红一人负责，林福忠并没有参与，林福忠对此事也均表示认可，并共同承担还款责任。以上表明吝丽红为案涉工程提供资金、参与管理并得到合伙人林福忠的认可，故吝丽红、那绵发与林福忠应为案涉工程的共同实际施工人，具有本案主体资格，对于华威公司、慧缘公司及林福忠认为吝丽红、那绵发不具有主体资格的抗辩，原审法院不予采信。
关于吝丽红、那绵发与华威公司所形成的法律关系的效力问题，原审法院认为，虽然涉案工程的转包合同系林福忠与华威公司签订，但吝丽红、那绵发基于与林福忠的合伙协议及吝丽红、那绵发实际参与工程施工的事实，因此吝丽红、那绵发与林福忠共同与华威公司之间形成了建设工程施工合同转包关系，由于吝丽红、那绵发与林福忠不具备施工资质，因此吝丽红、那绵发及林福忠与华威公司之间的建设工程施工转包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴于吝丽红、那绵发与林福忠为共同分包人，各分包人均有权向发包方主张给付工程款，关于各分包人之间的利益分配问题可自行处理，故吝丽红、那绵发要求华威公司支付尚欠工程款的请求，原审法院予以支持。
关于吝丽红、那绵发诉请华威公司给付工程款及慧缘公司承担连带给付责任的问题，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。慧缘公司作为工程发包人，应仅在欠付工程款范围内承担责任，依据现有证据来看，慧缘公司给付工程款的义务已履行完毕，故就吝丽红、那绵发的诉请慧缘公司不再承担连带给付义务。华威公司应按照《建设工程分包协议》的约定在扣除相应费用后向实际施工人支付工程欠款。本案中，依据市法院、省法院的判决，慧缘公司尚欠华威公司工程款9,608,007.63元，华威公司、慧缘公司已达成执行和解协议，慧缘公司向华威公司支付欠款及相关费用共计9,900,000元，华威公司已收到上述款项。华威公司为涉案工程经法院判决认定或实际履行应当支出的相关材料款、建筑器材租赁费等各项费用共计8,016,141.9元，此各项费用属于工程款的一部分，现在华威公司处尚余工程款1,883,858.1元，该剩余工程款扣除相关费用（5.5%的印花税、营业税等）后应给付该工程的实际施工人。因此吝丽红、那绵发请求华威公司给付工程款4,902,966.05元的诉讼请求，对其中1,780,245.90元（1,883,858.1－1,883,858.1×5.5%）的诉讼请求，原审法院予以支持。关于吝丽红、那绵发称在该工程中另有投入，可就与林福忠的合伙协议，另案诉讼。
关于华威公司主张的吝丽红、那绵发与林福忠之间的合伙协议效力问题，因与本案不属同一法律关系，故本案不作一并处理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第九十二条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条二款之规定，原审法院判决：一、被告沈阳华威建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告吝丽红、那绵发工程款1,780,245.90元；二、驳回原告吝丽红、那绵发的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,024元，公告费600元，由被告沈阳华威建筑（集团）有限公司承担。
宣判后，上诉人吝丽红、那绵发与上诉人华威公司均不服，上诉至本院。
吝丽红、那绵发上诉请求：撤销一审判决，依法改判；被上诉人承担全部诉讼费用。上诉理由：一、慧缘公司在本案诉讼期间，擅自与华威公司达成和解协议，将剩余工程款给付给华威公司，是与华威公司恶意逃避债务的行为。判决惠缘公司不再承担连带责任严重违背法律规定。二、1、华威公司、慧缘公司达成的和解协议中，华威公司放弃的9,608,007.63元的利息以及760,000元的诉讼费、鉴定费和保全费，在本次诉讼中让上诉人承担上述费用，显失公平。华威公司将上诉人的利息放弃，让上诉人承担材料商起诉其逾期给付材料款的违约责任，是不公平的。2、上诉人作为实际施工人，请求的是自己投入的全部工程款（而且部分款项已经经法院判决并实际履行。扣除法院判决华威公司应承担的责任的款项是无法律依据的。该案中，华威公司并没有证据证明所提供判决中的材料款和租赁器材是替上诉人垫付，并且也没有任何证据证明华威公司已经实际支付了该笔费用，且有些判决也不能认定是该工程的欠款，法院置上诉人的抗辩于不顾，让上诉人承担所有的责任显然违背事实和法律规定。
华威公司辩称：同其上诉意见。
慧缘公司辩称：1、我方与华威公司之间是项目工程的发包和施工的关系，与吝丽红之间没有合同关系，在合同履行过程当中也是与华威公司履行合同，没有与吝丽红履行过合同。2、我方与华威公司之间的工程款结算已经全部完毕，通过辽宁省高级人民法院确定的工程款，工程款的数额已经通过沈阳市中级人民法院执行程序履行完毕，不存在上诉方所说的我方明知他是实际施工方或者是我方与华威公司存在恶意讨债的情形。因此我们认为上诉人要求我方承担上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。
林福忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
华威公司上诉请求?：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人吝丽红与被上诉人那绵发为夫妻，被上诉人在案涉工程中的行为应为代理行为，即代理那绵发履行《合伙协议》。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第41条的规定，被上诉人吝丽红不是案涉工程的实际施工人；那绵发并未参与涉案工程的施工及管理，也不是案涉工程的实际施工人。一审判决就吝丽红、那绵发实际施工人的认定是错误的。二、1、990万包括华威公司为案件诉讼垫付的相关费用（诉讼费、保全费、鉴定费、执行费）共计834,210元。事实上华威公司共收到慧缘公司支付的工程欠款9,065.790元，上诉人认为涉案工程实际履行及应当支出的材料款、器材租赁费共计8,610,783.05元，9,065,790元-8,610,783.05=455,006.95元，即华威公司处尚余工程款455,006.95元。2、案涉工程5.5%的印花税、营业税等共计为1,894,392.92元。案涉的实际施工人应给付上诉人华威公司1,439,385.97元。
吝丽红、那绵发辩称：1、吝丽红、那绵发是该工程的实际施工人，首先林福忠与华威公司之间是承包关系，吝丽红、那绵发与林福忠是合伙关系，该事实已经法院生效判决所确认，而且林福忠对该事实也认可，该工程的管理及工程款的领取华威公司对吝丽红、那绵发领取没有任何异议，为此华威公司否认吝丽红、那绵发为实际施工人是缺少法律依据的。2、华威公司收到慧缘公司990万中放弃了200多万的利息，而且生效判决已经确认了诉讼费、保全费、鉴定费、执行费用，除华威公司支付88,680元的诉讼费外，均应由慧缘公司支付，华威公司自行放弃生效判决所确认的款项，反而让吝丽红、那绵发承担，于法无据，而且华威公司起诉慧缘公司的诉讼中一审的诉讼费也是由吝丽红、那绵发提供，华威公司在没有支付任何费用的情况下反而让吝丽红交付了多余其应该承担的费用。3、华威公司提供的材料款判决没有证据证明该款华威公司已经实际支付，不能证明该判决确定的款项全部用于涉案工程中，判决书中的欠款有的已超过诉讼时效，有的是缺席判决，有的是华威公司出庭应诉，但是该判决吝丽红、那绵发并不知情，并没有得到华威公司的通知，现让吝丽红、那绵发来承担该款项，是剥夺了吝丽红、那绵发的权利。4、涉案工程的税款应由华威公司自行承担，因华威公司与实际施工人签订的合同无效，其应自行承担过错责任，而且华威公司并没有提供已交付税款的证明，为此该款项应由华威公司承担，吝丽红、那绵发只是主张自己的实际投入，没有任何利润，所以该款项不应由吝丽红、那绵发承担。综上事实，请法院驳回华威公司的诉讼，支持吝丽红、那绵发的诉讼请求。
慧缘公司辩称：华威公司的上诉与我方没有任何关系，案涉工程项目是由我方和华威公司之间建立的合同关系，该合同关系实际履行完毕并结算完毕，华威公司对合同履行和结算的结果没有异议，所以它的上诉和我方没有任何关系。
林福忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
另查明，华威公司作为原告起诉被告慧缘公司、第三人沈阳市土地综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，华威公司诉请要求1、判令合同无效，重新鉴定华威公司承建的工程，确定工程价款；2、判令慧缘公司向华威公司支付拖欠工程款16,067,852.58元及逾期利息；3、判令慧缘公司支付合同以外实际增加工程量的工程款200万元；4、判令慧缘公司因拖欠工程款给华威公司所造成的损失300万元；5、确认华威公司对该工程有优先受偿权；6、判令慧缘公司承担相关诉讼费用。慧缘公司提起反诉请求1、判令华威公司继续履行合同，完成工程收尾工作；2、判令华威公司履行合同约定，完成工程验收工作；3、判令华威公司给付违约金650万元；4、判令华威公司承担本案全部诉讼费用。辽宁省高级人民法院作出（2011）辽民一终字第00112号生效民事判决书，判决：一、慧缘公司给付华威公司工程价款9,608,007.63元，于本判决生效之日15日内付清；二、慧缘公司给付华威公司工程款9,608,007.63元的利息；按中国人民银行同期贷款利率计算，从2008年8月20日起至本判决生效之日止，于本判决生效后15日内付清；三、华威公司对本案涉案工程在工程价款9,608,007.63元范围内享有优先受偿权；四、华威公司给付慧缘公司工程施工档案资料，于本判决生效后15日内给付。
2012年11月19日，华威公司（甲方）与慧缘公司（乙方）签订《和解协议书》，内容为甲乙方同意由乙方给付甲方990万元作为履行[2008]沈中民二初字第134号民事判决书和[2011]辽民一终字第00112号民事判决书的款项，其中包括但不限于工程款、利息（含执行期间加倍支付迟延履行期间的债务利息），案件受理费、鉴定费、保全费等，剩余款项甲方放弃一切权利，不再请求法院执行，也不再法院执行之外请求乙方履行。
沈阳泰丰特种混凝土有限公司起诉沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司、华威公司、沈阳市土地综合开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2007年9月14日作出[2007]沈中民四合初字第11号民事判决书，判决：一、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效之日起10日内给付沈阳泰丰特种混凝土有限公司尚欠混凝土款3,076,475元；二、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效10日内支付沈阳泰丰特种混凝土有限公司违约金2,768,827.50元；三、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司的财产不足清偿本判决第一项和第二项债务的，由华威公司承担补充清偿责任；四、沈阳市土地综合开发有限公司对本判决第一项和第二项承担连带给付责任。案件受理费53,381元，诉讼保全费5000元，合计58,381元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司和沈阳华威建筑（集团）有限公司承担58,000元，由沈阳泰丰特种混凝土有限公司承担381元。该判决已执行款项为3,588,263元（包括诉讼费58,000元），尚欠本金3,076,475元。该判决执行费用为58,320元。
沈阳市联兴建筑机械租赁有限公司于2008年3月4日起诉华威公司、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司租赁合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2008年5月7日作出[2008]大东民三初字第210号民事判决书，判决：一、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效后10日内向沈阳市联兴建筑机械租赁有限公司支付租金222,489.75元；二、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效后10日内向沈阳市联兴建筑机械租赁有限公司支付租赁物的维修费7680.55元；二、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效后10日内向沈阳市联兴建筑机械租赁有限公司支付租赁物的清洗费6411.29元；三、华威公司对沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司承担连带给付责任。案件受理费4849元，减半收取2424.50元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司承担。该判决已执行款项为163,500元。
魏红专起诉华威公司租赁合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2008年10月27日作出（2008）皇民三初字第578号民事判决书，判决：华威公司给付魏红专租赁费及回型钩赔偿款共计29,000.00元。案件受理费525元，由华威公司承担。
王淼起诉华威公司、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司买卖合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2008年10月11日作出（2008）皇民三初字第582号民事判决书，判决：一、华威公司给付王淼货款41,583元；二、华威公司给付王淼货款利息（自2007年7月1日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行关于计收逾期同期同类的贷款利率计算）。案件受理费920元，由华威公司承担。该判决已执行款项为49,452元。
么宝山起诉华威公司买卖合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2008年10月10日作出（2008）皇民三初字第368号民事判决书，判决：一、华威公司给付么宝山213,505元；华威公司给付么宝山货款利息（自2007年5月18日止判决确定的给付之日止，按中国人民银行关于计收逾期同期同类的贷款利率计算）。案件受理费4550元，由华威公司承担。该判决已执行款项为256,107元。
张丽英起诉华威公司买卖合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2009年2月11日作出（2009）皇民三初字第111号民事判决书，判决：一、华威公司给付张丽英货款11,800元；二、华威公司给付张丽英货款利息（自2006年10月27日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行关于计收逾期同期同类的贷款利率计算）。案件受理费95元，由华威公司承担。该判决已执行款项为12,272.36元。
沈阳万兴达线缆厂起诉华威公司、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司买卖合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2009年2月11日作出（2008）皇民三初字第583号民事判决书，判决：一、华威公司给付沈阳万兴达线缆厂货款18,651元；二、华威公司给付沈阳万兴达线缆厂货款利息（自2007年10月19日起至判决生效之日止，按中国人民银行关于计收逾期同期同类的贷款利率计算）。案件受理费315元，由华威公司承担。该判决已执行款项为21,585元。
沈阳市东凯建筑机械租赁有限公司起诉沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司租赁合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2009年7月6日作出[2009]东陵民三初字第308号民事判决，判决：沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效后三日内给付沈阳市东凯建筑机械租赁有限公司尚欠的租赁费30,166.65元及维修费11,466.45元，共计41,633.10元。案件受理费1340元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司承担。
李平兰起诉华威公司买卖合同纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院于2009年12月14日作出[2009]于民三初字第1833号民事判决，判决：一、华威公司于判决生效之日起10日内给付李平兰货款341,336.35元，并按照中国人民银行贷款利率支付利息（计算方式：按本金341,336.35元，从2007年12月31日起计算至付清欠款之日止）。案件受理费6720元，由华威公司承担。
沈阳市林盛茂物资有限公司起诉沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司、王玉芳、华威公司买卖合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2008年3月26日作出（2008）皇民三初字第53号民事判决书，判决：一、华威公司于判决生效后10日内给付沈阳市林盛茂物资有限公司货款264,453.23元。二、华威公司于判决生效后10日内给付沈阳市林盛茂物资有限公司货款264,453.23元的利息（自2006年10月2日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行关于计收逾期同期同类贷款利率的规定计算）。案件受理费5590元，由华威公司承担。
高得宽起诉沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司、华威公司租赁合同纠纷一案，沈阳市于洪区人民法院于2007年10月30日作出（2007）于民合初字第1135号民事判决，判决：一、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于判决生效后10日内返还高得宽租赁费人民币277,840元，华威公司承担连带责任。二、解除高得宽、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司于2005年11月1日签订的《建筑器材租赁合同》；三、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司自判决生效后10日内退还租赁标的钢管3869延长米、扣件13644个，否则按照合同约定原值标准赔偿器材实际损失，并自2007年8月20日起至实际退还之日止，按照合同约定租金标准支付租金，华威公司承担连带责任。四、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司自判决生效后10日内给付高得宽滞纳金18,046.79元（自2005年12月5日起，按日万分之二点一计算，截止2007年8月20日止）。案件受理费7200元，华威公司、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司连带承担3600元。
杨汉林起诉华威公司、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司租赁合同纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2008年2月2日作出[2008]沈高开民初字第28号民事判决，判决：一、华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司自判决生效之日起10日内向杨汉林支付租金215,196元，华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司互负连带责任；二、华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司自判决生效之日起10日内向杨汉林支付从2006年12月25日起至2007年11月30日期间加收10%的租金5667.5元，华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司互负连带责任；三、华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司自判决生效之日起十日内向杨汉林返还租赁物规格30120号模板131个、规格3075号模板29个、规格3045号模板67个、规格20120号模板150个、规格15120为57个、规格1590号模板57个、规格1545号模板11个、规格120号阴角24个、规格75号阴角1个、规格60号阴角7个、规格120号固定角177个、规格75号固定角24个、规格45号固定角34个、回形销15,710个、规格1.2m卡具249个、架子管133.5米、管子扣件接头175个，并按合同约定支付从2007年12月1日起至返还之日期间的租金，华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司互负连带责任。四、华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司自判决生效之日起10日内向杨汉林支付违约金39,842.05元，华威公司及沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司互负连带责任。案件受理费5212元，由华威公司、沈阳华威建筑（集团）有限公司华风分公司共同承担。
吴国贤起诉华威公司租赁合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2010年4月13日作出[2009]东陵民三初字第830号民事判决，判决：华威公司于判决生效后三日内给付吴国贤租赁费58,700元及逾期付款违约金（违约金按欠款金额，从2007年1月20日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费1380元，由华威公司负担。该判决已执行款项为36,792元。
审理中，吝丽红、那绵发确认上述[2007]沈中民四合初字第11号民事判决书、[2008]大东民三初字第210号民事判决书、（2008）皇民三初字第578号民事判决书、（2008）皇民三初字第582号民事判决书、（2008）皇民三初字第368号、（2009）皇民三初字第111号民事判决书、（2008）皇民三初字第583号民事判决书、[2009]东陵民三初字第308号民事判决、[2009]于民三初字第1833号民事判决、（2008）皇民三初字第53号民事判决书、（2007）于民合初字第1135号民事判决、[2008]沈高开民初字第28号民事判决、[2009]东陵民三初字第830号民事判决中涉及的费用均是本案争议工程发生的费用。
上述事实，有协议书、建设工程分包协议、合伙协议、（2007）东陵民二合初字第579号判决书、（2011）辽民一终字第112号民事判决书、东陵区红发木材加工厂营业执照、执行和解协议、[2007]沈中民四合初字第11号民事判决书、[2008]大东民三初字第210号民事判决书、（2008）皇民三初字第578号民事判决书、（2008）皇民三初字第582号民事判决书、（2008）皇民三初字第368号民事判决书、（2009）皇民三初字第111号民事判决书、（2008）皇民三初字第583号民事判决书、[2009]东陵民三初字第308号民事判决、[2009]于民三初字第1833号民事判决、（2008）皇民三初字第53号民事判决、（2007）于民合初字第1135号民事判决、[2008]沈高开民初字第28号民事判决、[2009]东陵民三初字第830号民事判决及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：华威公司将其从慧缘公司承包的慧缘馨村二期工程以收取工程管理费的形式转包给林福忠施工。依据林福忠与沈阳市东陵区宏发木材加工厂经营者那绵发妻子吝丽红签订的协议书内容及林福忠在一审答辩状和（2007）东陵民二合初字第579号案件中自认的事实，以及华威公司与慧缘公司工程款纠纷一案中吝丽红作为华威公司一方领取工程款的事实，一审法院认定吝丽红、那绵发为案涉工程的实际施工人并无不当，对华威公司上诉提出一审认定吝丽红、那绵发为实际施工人错误的主张，本院不予采信。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，慧缘公司作为案涉工程的发包人，其与华威公司之间就本案争议工程款的纠纷已经（2011）辽民一终字第112号民事判决予以审理并判决，慧缘公司已就该判决与华威公司达成执行和解协议，并按协议履行了付款义务，故慧缘公司应支付工程款的义务已经履行完毕，一审法院驳回吝丽红、那绵发要求慧缘公司承担连带责任的主张并无不当，对吝丽红、那绵发上诉提出要求慧缘公司承担连带责任的上诉主张，并无法律及事实依据，本院不予支持。
关于华威公司应向本案实际施工人支付工程款的数额问题。依据华威公司与慧缘公司就涉案工程款纠纷的诉讼及执行情况来看，慧缘公司欠付工程款9,608,001.63元及工程款相应利息，但华威公司从慧缘公司通过执行和解方式领取工程款等费用共计99,000,000元。从华威公司举证的其因案涉工程判决承担工程材料费及维修费等13份判决内容来看，华威公司因案涉工程所涉的材料及租赁设备费用等被法院判决承担责任，其中，判决数额确定的费用为7,659,138.11元，被法院判决承担诉讼费用为90,671.5元，则本院确定华威公司被法院判决承担案涉工程的费用为7,749,809.61元。依据林福忠与华威公司签订的《建设工程分包协议》中约定的华威公司应收取工程总造价的5.5%管理费的内容，华威公司可扣除案涉工程造价的5.5%的管理费，即1,894,392.92元（34,443,507.63元×5.5%）。综合以上，华威公司应从慧缘公司领取的工程款中扣除其被法院判决承担案涉工程的费用及相应的管理费后，将剩余工程款255,797.47元（9,900,000元-1,894,392.92元-7,749,809.61元）给付本案起诉的实际施工人吝丽红、那绵发。原审判决认定数额不妥，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院[2014]东陵民二初字第19号民事判决第二项，即：驳回原告吝丽红、那绵发的其它诉讼请求。
二、变更沈阳市东陵区人民法院[2014]东陵民二初字第19号民事判决第一项，即：“被告沈阳华威建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付原告吝丽红、那绵发工程款1,780,245.90元。”为：沈阳华威建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付吝丽红、那绵发工程款255,797.47元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回吝丽红、那绵发、沈阳华威建筑（集团）有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费46,024元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司负担23,012元，由吝丽红负担23,012元；吝丽红、那绵发交纳的二审案件受理费46,024元，由吝丽红、那绵发负担23,012元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司负担23,012元；沈阳华威建筑（集团）有限公司交纳的二审案件受理费46,024元，由吝丽红、那绵发负担23,012元，由沈阳华威建筑（集团）有限公司负担23,012元。
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