河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1398号
上诉人（原审原告、反诉被告）:聂真，男，汉族，1963年6月17日出生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人:冯胜强，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李珏曦，河南天基律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区科技创业园。
法定代表人:赵伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘丽彩，北京采安律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙玉龙，北京采安律师事务所实习律师。
原审被告:张铁柱，男，汉族，1967年2月5日出生，住河南省漯河市郾城区。
原审被告:方崇义，男，汉族，1971年7月2日出生，住河南省郑州市金水区。
原审被告:申金生，男，汉族，1970年11月22日出生，住河南省郑州市金水区。
上诉人聂真与上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技公司）、原审被告张铁柱、方崇义、申金生因财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民四初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂真的委托诉讼代理人李珏曦，中技公司的委托诉讼代理人刘丽彩、孙玉龙，原审被告张铁柱、方崇义到庭参加诉讼，原审被告申金生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂真上诉请求：1、变更一审判决第一项，增加返还数额88.758874万元及相应的利息损失（利息按照一审判决确定的标准计算）；2、判令中技公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决已经认定了聂真在原料车间项目中应得的收益为34.441122万元，聂真应缴纳给中技公司的管理费54.317752万元,且中技公司已经获取该费用。但在一审判决中将管理费54.317752万元，从中技公司应返还聂真的财产数额中再次扣除，并且聂真应得的收益34.441122万元漏加入中技公司应返还数额，最终判决结果相应少计算了应返还数额88.758874万元。
中技公司答辩称：聂真的上诉请求没有事实依据和法律依据，应依法驳回聂真的上诉请求。具体理由祥见中技公司的上诉意见。
中技公司上诉请求：1、纠正一审判决关于法律关系性质的错误，认定一审法院对本案不具有管辖权；2、撤销一审判决第一项，发回重审或驳回聂真的诉讼请求；3、一审判决拟定的司法审计与诉讼请求无关，应予纠正；4、撤销一审判决第三项，发回重审或改判支持中技公司的反诉请求；5、判令由聂真承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决关于双方之间法律关系的认定超出财产损害纠纷管辖范围，违反《民事诉讼法》关于约定管辖的规定。即使如一审判决第一项认定双方关系属于挂靠，基于挂靠的所得均是非法的，而一审判决将所谓“收益”等非法所得认定为聂真的“被侵权财产”，明显定性错误，也应当予以撤销。二、一审判决将中技公司河南分公司（以下简称河南分公司）的“收益”，甚至聂真犯罪后河南分公司项目收益认定为“聂真个人财产”，是错误的。三、一审判决将聂真主张返还财产金额的事实认定错误。对河南分公司从设立到注销的投入、收益、支出、损失情况进行审计是错误的，且颠倒举证责任。将河南分公司的项目经营成果认定为聂真一人承担，而对外债务、项目经营风险则全部由中技公司承担，是错误的。一审判决未考虑聂真的《承诺书》，未查明存在任何个人违法、违规的情形，聂真侵权主张违反其承诺。四、一审法院对中技公司反诉请求认定错误。中技公司在一审拒绝提交河南分公司会计资料供法院组织审计，原因是一审案件是侵权纠纷，一审法院无权超出管辖权审计河南分公司。
聂真答辩称：一、中技公司与聂真纠纷案件的管辖权异议诉讼，经一、二审裁判已确定一审法院有权管辖审理该案件。中技公司针对管辖权问题在上诉中再次提出，不属于本案审查的范围。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是关于审理建设施工合同纠纷的司法解释，该司法解释并不适用于本案，同时该解释第4条规定的是人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，并非强制性要求。2、中技公司构成侵权，应当赔偿给聂真造成的损失。3、一审中聂真已举证证明中技公司存在侵权的事实，且针对中技公司的侵权事实，提出鉴定申请，请求全面审计河南分公司的原始账目，因中技公司拒绝提供相关账目资料，该案件依据原已形成的审计报告等资料作出判决符合法律规定。4、聂真出具的《承诺书》声明如因中技公司原因导致其利益受损，聂真保留维护自身权益的权利。三、中技公司反诉无任何事实和法律依据，提出反诉要求依据本诉的事实和理由返还本属于聂真所有的财产，其反诉请求不应当得到支持。请求二审法院驳回中技公司的上诉。
张铁柱、方崇义陈述意见与中技公司相同。
经征询聂真和中技公司的意见，本院归纳二审争议焦点为：1、一审是否超出财产侵权纠纷的管辖范围；2、中技公司应否向聂真支付470.8578万元及其利息；3、中技公司的反诉请求应否得到支持。
聂真于2014年7月29日向一审法院起诉，请求判令：一、中技公司偿还聂真财产共计839.096584万元，并赔偿因侵占聂真财产造成的损失共计215.001484万元（暂计至2014年7月5日，以后计至实际支付之日止）。二、张铁柱、方崇义、申金生对上述款项的清偿承担连带责任。三、中技公司、张铁柱、方崇义、申金生承担本案全部诉讼费用。中技公司在答辩期内提出管辖权异议，一审法院认为同一诉讼的几个被告住所地、经常居所地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权，遂作出（2014）郑民初字第429号民事裁定，驳回中技公司对本案管辖权提出的异议。中技公司不服提出上诉，本院作出（2014）豫法民管字第00197号民事裁定，驳回上诉，维持一审法院（2014）郑民四初字第429号民事裁定。
中技公司于2015年6月2日提出反诉请求：一、聂真返还侵占的河南分公司的财产——张铁柱交给河南分公司的60万元保证金；二、聂真返还侵占的河南分公司财产——向郑州之星汽车销售有限公司转移的款项85.8万元；三、聂真返还其配偶马丽娟为其向河南分公司的借款29万元；四、聂真返还其转移的无交易基础的资金168.612357万元；五、聂真给付中技公司在中硅南北道路项目垫付给承包人闫保强的工程款10.7216万元；六、聂真给付中技公司在河南分公司注销期间，中技公司以现金方式支付河南分公司注销费用及管理人员工资18.5762万元；七、聂真给付中技公司代河南分公司归还申金生在中硅项目上的垫款24万元；八、聂真给付河南分公司在其负责期间欠缴的利润65.635115万元。以上八项请求共计462.345272万元。
一审法院经审理查明：2003年1月14日，中国建筑技术开发总公司向河南省工商行政管理局申请设立了中国建筑技术开发总公司河南分公司（后更名为中国建筑技术集团有限公司河南分公司，以下均简称河南分公司），河南分公司负责人为聂真，资金数额为100万元，经济性质为国有企业分支机构。
聂真于2007年7月31日因涉嫌挪用资金罪被河南省中牟县公安局刑事拘留，并于同年8月14日被逮捕。中牟县人民法院于2010年5月7日作出（2010）牟刑初字第59号刑事判决以职务侵占罪判处聂真有期徒刑五年，以行贿罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，后郑州市中级人民法院于2010年11月18日作出（2010）郑刑一终字第312号刑事判决维持了对聂真的定罪量刑部分。
聂真担任河南分公司负责人期间，河南分公司先后承接了河南艺术中心建设工程大剧院基坑支护、降水控制方案设计施工、桩基施工及土方开挖建设工程，中银花园二期工程1#、2#、3#楼桩基工程，“中银花园”二期工程2#楼西楼、1#楼的土建工程及一般水、电、暖通安装工程，洛阳2000T/Y多晶硅新建工程原料车间建筑工程，洛阳2000T/Y多晶硅新建工程综合仓库及维修车间项目，洛阳2000T/Y多晶硅新建工程厂区南北部分道路项目，洛阳中硅高科技有限公司研发基地装饰工程，平顶山燃气管线工程和安阳公路局设备供应项目，目前以上各项目均已和业主方结算完毕。其中，聂真未参与平顶山燃气管线工程和安阳公路局设备供应项目。
聂真离岗后，中技公司于2007年9月12日向河南分公司发出中技集人（2007）23号文件，载明：“根据工作需要，经总裁办公会议决定：申金生任中国建筑技术集团有限公司河南分公司常务副总经理，在河南分公司总经理不在岗期间，全权负责河南分公司工作。”
2007年9月20日，中技公司召开会议对聂真离岗后的遗留项目进行处理，该会议决定：“一、洛阳多晶硅项目（含道路、综合仓库、车间和装修）均由项目经理张铁柱负责，并承担项目质量、安全及工期责任，具体按《内部承包协议》的规定执行。二、中银项目60万元风险金及多晶硅20万履约保证金由张铁柱承担，中银项目的利益按《内部承担协议》由张铁柱享有。三、自即日起，洛阳多晶硅项目甲方工程款直接付至集团公司北京总部，项目部适用款项须由项目部申请，会计卢宁审查财务手续，并由申金生根据工程质量、安全和进度情况实际情况审批后，由集团公司扣除《内部承包协议》中的管理费和税金后拨付集团公司多晶硅项目部。四、所有人员工资由项目部发放，谁来承担另议。房租到集团公司总部报销。五、蔡祖合负责河南艺术中心收尾工作及保修金回收。六、9月28日起河南分公司原账务停止业务，并由卢宁负责原账目的清理和保管以及河南分公司的公章、合同章、财务章的保管。原河南分公司多晶硅项目部撤销，设立集团公司多晶硅项目部，原项目部交接及账目保管、清理由卢宁负责。”后中技公司根据该会议的安排对河南分公司遗留项目进行了结算。2009年10月，河南分公司被注销，剩余资金划入中技公司。
聂真于2013年1月发现河南分公司已不存在，公司账面剩余资金也转到中技公司，遂要求中技公司返还其应属于河南分公司及聂真的款项及金额。
2013年4月18日，聂真向中技公司出具《承诺书》一份，主要载明：“我聂真原为集团公司河南分公司总经理，后因我无法履行河南分公司总经理职责，集团公司于2009年10月23日依法接管了河南分公司并对该分公司所遗留之债权、债务进行了清理。现我聂真向集团公司申请并承诺如下：一、我聂真申请核对集团公司接管河南分公司时的财务账簿及财务凭证，同时我聂真向集团公司承诺：河南分公司原财务人员向集团公司所移交的财务账簿及财务凭证我均予以认可。二、集团公司依法对河南分公司所承接工程项目的后续事项进行了处理，对集团公司所有处理安排我均予以认可，对处理安排我聂真承诺不得以任何理由向集团公司主张经济权益，若有其他人侵占我权益的情况，集团公司应配合我进行追偿。三、我聂真承诺：同意按照集团公司的管理规定进行项目结算，即扣除项目全部成本及应交纳给集团公司的管理费、税金外的盈余部分归我聂真个人进行支配，如因分配不当给集团公司所造成的损失，由我聂真个人负责赔偿。另外，如果项目结算后出现亏损，该亏损由我聂真个人向集团公司进行补偿。四、由我聂真与张铁柱就其以河南分公司名义所承接的全部工程再行进行核算，集团公司予以配合。我聂真在此向集团公司承诺：不论我与张铁柱的工程核算结果如何，也不论我是否能从张铁柱追讨回款项，我聂真均不会以任何理由向集团公司主张权益（因集团公司职能部门人员个人违法、违规导致我利益受损的情况除外）。”
后北京中威正平工程造价咨询有限公司（以下简称中威公司）、北京德众会计师事务所有限公司（以下简称德众公司）接受中技公司委托并于2013年12月作出中威正平（2013）审字第（3051）号《中技集团河南分公司审核报告书》，审计结论为：1、河南分公司03-09年累计实现经营收入5804.122785万元，通过收取各承包项目管理费实现河南分公司利润245.87831万元，河南分公司历年累计支出281.359456万元。因此，河南分公司历年账面累计亏损为35.481146万元。此外，河南分公司存续期间，各个经营项目资金结余扣除各项经营性支出后，资金缺口约为56万元。2、河南分公司03年-09年实际上交中技公司利润共计150.2157万元，根据河南分公司历年项目经营收入，河南分公司应上交中技公司利润215.850815万元。因此，河南分公司目前尚欠中技公司利润65.635115万元。3、河南分公司所承接项目扣除管理费及税金后，目前账面共结余37.388247万元，分别为河南艺术中心项目结余29.683247万元，中银花园桩基项目结余7.705万元。4、06年3月份中硅项目部因购买钢材向聂真借入50万承兑汇票一张，并在河南分公司记账。因此，河南分公司应退还聂真50万元。5、07年7月份，由河南分公司出资85.8万元，向郑州之星汽车销售公司购买汽车一辆，但该项支出一直在预付账款挂账，并未转入固定资产。另据08年5月财务检查说明，聂真涉入刑事案件后该车辆被法院执行。因此，聂真应向河南分公司或中技公司还款85.8万元。6、2011年2月，张铁柱就中银漯河花园项目60万履约保证金向法院提起诉讼，要求中技公司返还。根据法院和解协议，中技公司应返还保证金55万元，该款项已由中技公司支付完毕。经核查河南分公司凭证和帐薄，该笔保证金未在河南分公司记账，也未进入河南分公司银行账户。因此，河南分公司负责人聂真应退还中技公司55万元（到目前为止一直未入账）。7、聂真夫人马丽娟08年自河南分公司借款29万（其中24万经手人为马丽娟，5万经手人为吴初田）。根据2009年8月22日会议纪要已计入高纯车间成本，自项目收入中扣除。8、07年3-5月份，张铁柱累计向聂真借款20万元，聂真因个人原因涉入刑事案件后已归还4万，尚差16万未归还。张铁柱向聂真借款16万元为因私借款，应由聂、张二人协商解决。9、中硅高纯车间项目承包人张铁柱应退还中技公司57.479564万元；中硅综合仓库项目应退还中技公司19.165248万元。综上：扣除张铁柱08年归还河南分公司20万元，则张铁柱共应退还中技公司56.644812万元。10、中硅项目中恩菲公司扣超用水泥款72.329058万元，结算时自高纯车间工程款中直接扣除，其中含南北道路及综合仓库应承担混凝土加工费分别为10.485万元及18.482万元，应该加回高纯车间收入。11、河南分公司记账不完整，存在账实不符的情况。经查，平顶山项目的资产负债及损益未并入河南分公司报表；中银花园二期桩基项目账面记录收款142万元，法院审理收款204万。12、河南分公司所承接项目的收支情况如下：合计收工程款6108.35万元，经营支出5868.38万元，收支净额239.97万元。
聂真不服该审核报告书的结论，遂委托河南盛达会计师事务所有限公司（以下简称盛达公司）对中技公司应返还河南分公司的款项事宜进行审计。盛达公司于2014年6月29日作出豫盛达专审字（2014）第02032号《审计报告》，审计意见为：聂真自2007年9月13日离开河南分公司至2013年1月回来，该期间公司账面原有资金及陆续收到应归河南分公司所有的款项被中技公司指定的负责人挪作他用，现应予以返还，中技公司应返还河南分公司及聂真被挪用款项共计839.096584万元，具体如下：（一）艺术中心项目应返还29.683247万元；（二）中银花园桩基项目应返还36.943032万元；（三）中银花园1#、2#楼项目应返还86.205万元；（四）洛阳中硅集团（中国恩菲）四个单项工程应返还673.3316572元，其中：中硅高纯车间项目607.6038.85万元，中硅综合仓库项目52.699682万元，中硅南北道路项目4.882837万元，中硅装饰工程项目8.145253万元；（五）河南分公司注销时现金结余12.933648万元。聂真遂依据该审计报告的结论诉至法院，要求中技公司返还其财产，并赔偿因侵占其财产造成的损失。
聂真诉至一审法院后，中威公司、德众公司于2014年12月25日作出《中技集团河南分公司审计报告复核意见》，复核意见为：（一）艺术中心项目结余29.683247万元，中技公司应返还河南分公司。（二）中银花园1#、2#楼项目：1、中技公司代收法院执行款126.5万元，已向河南分公司及漯河金属永起材料公司支付115万元，余款扣除3%应上缴利润后尚余7.705万元，应返还河南分公司。2、中技公司执行法院和解协议，代河南分公司返还张铁柱履约保证金55万，河南分公司应归还中技公司。（三）中硅高纯车间项目，中技公司代收款274.759554万元，支出270.5871万元，余额4.172454万元应返还河南分公司。（四）中硅综合仓库项目，中技公司代收款74万元，收款后拨付给河南分公司67.7744万元，由河南分公司支付张铁柱，余额6.2256万元应返还河南分公司。（五）中硅南北道路项目，中技公司代原河南分公司支付给承包人闫保强工程款10.7216万元，应由河南分公司归还中技公司。（六）中技公司为河南分公司代垫的其他款项：1、河南分公司注销期间，中技公司以现金方式支付河南分公司注销费用及管理人员工资18.5762万元。2、河南分公司注销后，中技公司代河南分公司归还申金生在中硅项目上的垫款24万元。（七）河南分公司注销前将资金余额9.070113万元划入中技公司。（八）河南分公司自03年成立至09年撤销期间，欠缴中技公司利润65.635115万元。其他说明事项：1、07年7月份，由河南分公司出资85.8万元，向郑州之星汽车销售公司购买汽车一辆。聂真涉入刑事案件后该车辆被法院执行。因此，聂真应向河南分公司或中技公司还款85.8万元。2、张铁柱作为中银花园1#、2#楼项目的内部承包人于2005年分三次向河南分公司交纳60万元履约保证金．经审计人员核查该笔保证金未在河南分公司记账，也未进入河南分公司银行账户。2011年2月张铁柱向法院提起诉讼，要求返还履约保证金。经法院和解，中技公司代河南分公司向张铁柱返还保证金55万。3、马丽娟于2008年自河南分公司借款29万元，尚未归还。4、06年3月份中硅项目部因购买钢材向聂真借入50万承兑汇票一张，并在河南分公司记账。因此，河南分公司应退还聂真50万元。5、河南分公司设立时向七冶豫联工业园项目部借款50万元，河南圣举公司借款50万元，合计借款100万元。截止到河南分公司撤销，河南分公司与七冶豫联工业园项目部、河南圣举公司、河南诚合公司的资金往来净额如下：七冶豫联工业园项目部4万元；河南圣举公司-172.612357万元；河南诚合公司0万元。以上三个公司的合计为-168.612357万元，即河南分公司多付给上述三个公司168.612357万元。”
一审法院另查明，2003年1月5日，中国建筑技术开发总公司向各分公司颁布《两级管理目标责任书》，主要载明：财务按“两级全成本核算”管理，以分公司为核算对象，总公司对分公司以利润总额为中心进行考核，考核指标为最低利润率与年最低利润总额；分公司年上交总公司最低利润率根据分公司全年合同预收款分类分段分属地按比率提取且全年上交总公司年最低利润总额；分公司总经理为总公司法人代表的委托代理人，并以个人责任承担分公司全部业务经营的经济与民事纠纷责任及处理；有下列情形之一者，每年12月对分公司进行一次清查整顿工作，总公司可以更换其总经理或撤销该分公司：(1)分公司发生违法、违规及较大工程质量、安全事故；(2)12月15日前总公司财务未收到分公司上交总公司最低利润率或最低利润总额；(3)分公司连续三次或年底不及时申报分公司财务月报表。被更换的分公司总经理应按总公司要求做好分公司负责人离任审计交接及一切业务的善后处理工作。
2005年1月5日，聂真（乙方）与中国建筑技术集团有限公司（甲方）签订《分公司负责人自主经营责任合同书》一份，主要约定：乙方作为其分支机构的负责人，是甲方的委托代理人，其一切经营活动均应遵守国家有关法律、法规及各部门规章的规定，遵守甲方《两级管理目标责任书》（最新修订版）和《年度执行文件集》的规定；乙方必须严格遵守国家有关财务税收政策，依法纳税，对其分支机构的全部财务行为负责，分支机构无权对外拆借、投资、贷款、担保等金融业务行为；财务按“两级全成本核算”管理，以分支机构为核算对象，甲方对乙方分支机构以利润总额为中心进行考核，考核指标为最低利润率与年最低利润总额。具体办法按《两级管理目标责任书》（最新修订版）执行；乙方是其所在分支机构的第一责任人和债务承担人，对其所在分支机构的一切经营活动、工程项目的安全、质量问题承担法律责任，并对其所经营分支机构的债务承担无限连带责任。
关于河南分公司与中技公司的关系，中技公司企业管理处副处长凌莉对中牟县人民检察院的陈述为：“我们公司与河南分公司没有什么实质的关系，只是一种形式上的关系，当时是一个叫聂真的人与我们公司谈的，以我们公司的名义在河南设立分公司，由聂真任总经理，公司的业务、人事、资金等全部归聂真管理，也可以通俗的讲：我们公司只收取河南分公司的管理费，河南分公司以我们公司的名义开展业务，没有实质关系。”
一审法院再查明，聂真担任河南分公司负责人承接项目的具体情况为：
2004年9月8日，中技公司与河南艺术中心建设工程办公室签订《建设工程施工合同》，承建了河南艺术中心建设工程大剧院基坑支护、降水控制方案设计施工、桩基施工及土方开挖建设工程，该工程由河南分公司实际施工。该项目于2008年5月通过验收，工程结算价为2833.752635万元。
2004年12月13日，中技公司与中国银行股份有限公司漯河分行（以下简称漯河中行）签订建设工程施工合同一份，由中技公司承包漯河中行开发的“中银花园”二期工程1#、2#、3#楼桩基工程，工程总价款为228.77万元，开工时间为2004年12月15日，竣工时间为2005年2月1日，合同价款采用可调价格合同方式确定。2004年12月1日，河南分公司与石东山签订高压旋喷桩施工协议书，将中银花园二期工程转包给石东山，承包方式为包工包料，合同暂定价为175万元，工程结算以实际完成的工程量×单价的方式进行。2008年1月2日，蔡祖合代表河南分公司同石东山就高压旋喷桩工程费用进行结算，双方共同确定的实际应付款为55.023328万元。2008年3月24日该工程竣工，但漯河中行一直未对工程进行验收。截至2009年1月19日，漯河中行共计向中技公司支付工程款203.508万元。后中技公司诉至漯河市郾城区人民法院，请求支付工程款及利息。2009年8月14日，申金生代表河南分公司与韩丙林、张铁柱签订高压旋喷桩工程款结算协议书，共同确认：河南分公司与石东山（韩丙林）签订的桩基工程承包协议的应付工程款为55.023328万元，已支付30万元，剩余工程款为23.145382万元；河南分公司、石东山（韩丙林）最后结算价款为20万元，由张铁柱承担；关于高压旋喷桩工程余款由张铁柱负责与漯河中行结算，一切风险由张铁柱承担，收款超过20万元以外的部分由张铁柱享有。2010年6月9日，漯河市中级人民法院作出（2010）漯民一终字第114号民事判决，判令漯河中行向中技公司支付拖欠工程款38.0856万元及利息。
2005年6月16日，中技公司与漯河中行签订建设工程施工合同一份，由中技公司承包“中银花园”二期工程2#楼西楼、1#楼的土建工程及一般水、电、暖通安装工程，开工日期为2005年7月2日，竣工日期为2006年10月4日，合同价款为1325万元。合同签订后，中技公司即开始建设临时设施及相关的基础工作。后因漯河中行迟迟未通知中技公司开工，也未办理施工许可证，致使中技公司无法按期开工。后中技公司诉至漯河市郾城区人民法院，请求解除建设工程施工合同，并赔偿临时设施建设费、管理人员工资、预期利润和双倍返还履约保证金。2008年10月20日，漯河市郾城区人民法院作出（2008）郾民初字第56号民事判决，判令解除建设工程施工合同，漯河分行赔偿中技公司各项损失共计131.880666万元。该案执行款126.5万元已自代理人魏宏献个人账户转至中技公司账户，中技公司向代理人魏宏献支付诉讼代理费36.5万元。
2007年3月24日，中技公司与中国恩菲工程技术有限公司（以下简称恩菲公司）签订建设工程施工专业分包合同（合同号：ENFI-2006-EPC-026-C003）,由中技公司承包2000t/a多晶硅新建项目综合仓库及维修车间土建及配套安装工程施工项目（以下简称综合仓库项目）。后蔡祖合代表河南分公司同张铁柱签订内部承包协议，主要约定：由张铁柱承包综合仓库项目；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；河南分公司收取决算工程造价总额的百分之八作为管理费，税收、招投标费、保险及其他行政性收费由张铁柱承担；河南分公司负责向业主索要工程进度款，河南分公司在收到业主拨付的工程款后扣除应缴的营业税及同比例管理费，余款按所报经批准的付款计划及时拨付。该项目的结算金额为355.42171万元。
2007年3月29日，中技公司与恩菲公司签订建设工程施工专业分包合同（合同号：ENFI-2006-EPC-026-C004），由中技公司承包2000t/a多晶硅新建项目厂区南北部分道路工程项目（以下简称南北道路项目）。2007年5月10日，河南分公司同闫保强签订内部承包协议书，主要约定：承包方式为包工包料；承包范围为雨排水管道及道路工程；根据图纸及河南分公司和业主签订合同，闫保强向公司上交合同总价6%利润（含一切费用），税金按结算书中对应的金额扣除；付款方式按河南分公司和业主签订的主合同执行。2009年12月10日，中技公司、恩菲公司、洛阳中硅高科技有限公司共同对南北道路项目的结算金额进行了定案，定案金额为162.761212万元。2011年12月7日，闫保强向中技公司提交了付款申请，主要内容为：1、结算金额：138.72万元；2、应交税金：4.790176万元（按中技公司与闫保强之间的结算单）；3、上交利润（138.72×6%）：8.3232万元；4、应扣混凝土加工费：10.485万元；5、质量保证金（138.72×5%）：6.936万元；6、已付款：104.4万元；合计（公司欠工程款3.7856万元及质量保证金6.936万元）：10.7216万元；现特申请公司支付所欠工程款及质量保证金：10.7216万元。经审批，中技公司将余款10.7216万元支付给闫保强。
河南分公司与恩菲公司签订建筑装饰工程施工合同，由中技公司承包洛阳中硅高科技术有限公司研发基地装饰工程，后中技公司将该工程承包给郑州美林装饰设计工程有限公司（以下简称美林公司）。2008年4月29日，中技公司与美林公司签署工程结算单，主要内容为：1、洛阳中硅高科会议中心、实验楼装饰工程结算款：135.75422万元；2、管理费及税金：12.217879万元；3、质保金：6.787711万元；4、工资：0.15万元；5、招标代理费：1万元；（1）-（2）-（3）-（4）-（5）=115.59863万元。
2007年5月20日，中技公司与恩菲公司签订建设工程施工专业分包合同（合同号：ENFI-2006-ZB-026-C007），由中技公司承包2000t/a多晶硅新建项目南高纯原料制备与综合回收车间建筑工程施工项目（以下简称原料车间项目）。2007年9月12日，蔡祖合代表河南分公司同张铁柱、方崇义签订内部承包协议，主要约定：由张铁柱、方崇义承包原料车间项目；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工；按照工程总价的百分之五上缴河南分公司管理费；张铁柱、方崇义交纳税金；河南分公司负责向业主索要工程进度款，河南分公司在收到业主拨付的工程款后扣除应缴的同比例管理费，余款按所报经批准的付款计划五天内拨付到位。2008年6月14日，张铁柱、方崇义、蔡祖合共同出具《情况说明》一份，主要内容为：马丽娟从公司账上提出29万元及蔡祖合从公司借款用于支付农民工工资及购买工地材料，共计77.24万元，两项合计106.24万元作为工地直接支出，计入工程成本。2009年8月22日，蔡祖合同张铁柱、方崇义签订了洛阳中硅高纯原料工程结算单（暂定），主要内容为：1、现金支出：326.177762万元（08年8月4日以前）；2、转账支出：689.229683万元（08年8月4日以前）；3、现金：246.12599万元（08年至09年8月21日）；4、蔡祖合三层以下经手花费：74.4575万元（冲含蔡祖合借款）；5、马丽娟：29万元（口头协议内容）；6、履约保证金：20万元（交甲方）；7、经营费：10万元（会议纪要确认）；8、管理费：75.75万元（内部承包协议）；9、税金：51.70695万元（若甲方代扣，则此项取消）；10、外加剂：10万元（暂按）；11、项目的砼加工费因未结算，暂未计取，如项目发生其他费用由项目按实承担；12、按1515万元作为基数计算相关费用，最终结算待甲方结算完毕后，再计算相关费用，出最终结算单；13、因外加剂及总造价的造价未定，外加剂暂按10万元计取，待实际结算以实际为主，现工地总支出为1532.4478853万元；14、现争议问题为：（1）招标代理费4.25万元；（2）所得税；（3）使用公司的物品；（4）部分人员的工资；（5）吴的2.5万元经营等事项有争议，最后由公司再定。2009年12月10日，中技公司、恩菲公司、洛阳中硅高科技有限公司共同对原料车间项目的结算金额进行了定案，定案金额为1722.056115万元。
2012年7月2日，中技公司与恩菲公司签订社保补充协议（合同号：ENFI-2006-ZB-026-C038），主要约定：双方于2007年签订的洛阳2000T/Y多晶硅新建工程《建设工程施工专业分包合同》（包括合同号：ENFI-2006-ZB-026-C003，ENFI-2006-ZB-026-C004，ENFI-2006-ZB-026-C007）中社会保险费缴纳条款内容“社会保险费由总包人代扣代缴”更改为“社会保险费由分包人按《河南省安装工程计价办法》（2003）规定向承包人计取；依据双方达成共识的约定及分包人针对该项目结算后承诺书中的承诺，经双方核算并通过审计部门审核后的最终工程结算值中的社保金金额为60万元；社保费待工程全部竣工，工程结算完毕，承包人向分包人付清，由分包人自行向有关单位缴纳。2013年2月1日，恩菲公司向中技公司退还社保费60万元。2012年7月20日，洛阳建设工程社保办公室向中技公司返还社保费28.535625万元。
在本案审理过程中，聂真申请一审法院委托专业机构对聂真及河南分公司经营中涉及的所有项目及应获得的收益进行评估鉴定（项目包括：艺术中心项目、中银花园桩基项目、中银花园1#、2#楼项目、中硅高纯车间项目、中硅综合仓库项目、中硅南北道路项目、中硅装饰工程）。一审法院认为鉴定范围应确定为河南分公司从设立到注销的投入、收益、支出、损失情况，向各方释明后，中技公司表示不会提供原始会计凭证进行鉴定。
一审法院认为：在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有“资质”的法人、自然人或非法人组织挂靠在有“资质”的法人名义下，以该法人的名义从事经营活动，并交纳管理费。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止，但至今仍普遍存在。这种挂靠经营关系在形式上，挂靠方与被挂靠方之间可能表现为隶属关系。被挂靠方对挂靠方在双方约定的范围或依被挂靠方内部规定行使管理权。但隶属关系不等于财产所有关系，即被挂靠方对挂靠方的行政管理权，并不当然对挂靠方的财产享有所有权。隶属关系、管理与被管理关系不应是判断当事人之间是否具有财产所有关系的标准。判断双方之间的财产关系应当依据挂靠方经济组织的设立、挂靠双方之间的约定、财产的合法取得、财产的积累与过程以及双方之间的经济关系等多方面来分析认定。
（1）聂真与中技公司之间法律关系的性质。
聂真与中技公司之间法律关系的性质是挂靠经营关系还是内部承包关系，既是双方当事人争议的焦点，也是本案如何处理的关键问题。
中技公司2002年12月修定的《两级管理目标责任书》第一条规定：“分公司副总经理、总工程师等主要领导由分公司总经理提名，由总公司任命；根据分公司业务发展需要，内部可设若干工程部，工程部经理由分公司任命并报总公司备案”；第二条规定“（分公司）有权承接总公司资质范围内总公司核定允许承接工程项目资格范围内的工程设计、建立和工程承包合同，合同正、副本各一份报总公司企业管理处备案，有权签订不超过分公司经营管理权限内的分包、材料及劳务合同”；第四条规定：“财务按‘两级全成本核算’管理，以分公司为核算对象，总公司对分公司以利润总额为中心进行考核；分公司上交总公司年最低利润总额在京分公司不少于50万元，地方分公司不少于30万元；根据年分类合同预收款，分公司年上交最低利润分段控制；上交总公司利润的所得税由总公司负责，分公司利润所得税由分公司负责；扣除上交总公司利润后的工程款由分公司保质保量完成工程合同为目的和分公司管理需要，按‘两级全成本核算’及国家有关规定主要用于直接成本、部门间接成本、工程直接使用的固定资产购置、各种税金、由于环境、安全及质量问题引起的罚款或赔偿，分公司经营中的其他各种费用”；第六条规定：分公司总经理为总公司法人代表的委托代理人，并以个人责任承担分公司全部业务经营的经济与民事纠纷责任及处理”。
中技公司2005年1月5日与聂真签订的《分支机构负责人自主经营合同书》第一条约定：（一）人事与机构设置：2、聂真可根据分支机构经营发展的需要设立工程项目部，并按照中技公司《工程项目部管理办法》的有关规定办理；（二）经营权限：1、聂真作为其分支机构的负责人，是中技公司的委托代理人；2、聂真有权按中技公司《合同管理办法》和《合同签订程序》的要求，签订中技公司资质范围内并经中技公司核定允许承接工程项目范围内的工程设计、监理、项目管理和施工承包合同，应将合同正、副本各一份报中技公司管理处备案；3、聂真有权按中技公司《合同管理办法》和《合同签订程序》的要求，签订不超过其分支机构经营管理权限内的分包、材料及劳务合同；（四）财务管理：1、聂真应严格遵守国家有关财务税收政策，依法纳税，对其分支机构的全部财务行为负责；2、财务按“两级全成本核算”管理，以分支机构为核算对象，中技公司对聂真的分支机构以利润总额为中心进行考核，考核指标为最低利润率与年最低利润总额；二、法律责任：1、聂真是其所在分支机构的第一责任人和债务承担人，对其所在分支机构的一切经营活动、工程项目的安全、质量问题承担法律责任，并对其所经营分支机构的债务承担无限连带责任”。
从上述规定及约定可知，河南分公司是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产；河南分公司只向中技公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，中技公司对内亦不承担河南分公司的任何风险及其他民事责任；聂真对河南分公司的业务、人事、财务具有较大的自主权，且以个人责任承担河南分公司全部业务经营的民事责任。因此，聂真与中技公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。
从河南分公司的财产形成过程来看，河南分公司2003年成立时的启动资金为借七冶豫联工业园项目部款70万元、收河南圣举实业公司款50万元、收成和公司还款30万元，结合中牟县人民检察院对凌莉所作的询问笔录，中技公司并未向河南分公司投入资金或其它财产。也就是说，中技公司在聂真通过河南分公司开展经营活动时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，河南分公司一直独立进行财务核算并向中技公司交纳管理费用。
综上，中技公司与河南分公司并不存在实质上的隶属关系，河南分公司只是聂真用以挂靠中技公司对外开展经营活动的工具，聂真与中技公司之间为挂靠经营关系而非内部承包经营关系。
（1）河南分公司中是否存在属于聂真个人的财产。
中技公司与河南分公司之间实施两级管理、两级核算、自主经营、自负盈亏的管理模式。河南分公司向中技公司依项目金额上交管理费后，并不再上交其他任何名义的利润或分红。聂真以河南分公司的名义挂靠中技公司开展生产经营，依法应享有对自身财产的所有权。我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦没有约定，因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小，依据公平的原则予以确定。河南分公司占有的财产主要依靠聂真生产经营积累而成，且在河南分公司成立之初，中技公司并未投入资金与设备。因此，对于争议财产的形成，聂真起了主要作用。被挂靠方中技公司的经营“资质”也是聂真以河南分公司的名义开展生产经营的必要条件，在河南分公司财产积累的过程中起到了不能缺少的作用。河南分公司每年向中技公司上缴的管理费就是其借用中技公司“资质”的对价，故河南分公司的财产扣除应向中技公司上缴的管理费后剩余的部分应当被认定为聂真的财产。
本案中，河南分公司财产的积累来自两部分，一部分为聂真向河南分公司投入的财产，另一部分则为聂真以河南分公司名义承接项目的收益。该项目收益应为项目结算金额扣除项目支出后的差额部分。河南分公司的费用支出也可分为两部分，一部分为河南分公司日常经营费用，另一部分则为河南分公司所承接项目的支出。
综上，聂真向河南分公司投入的财产与聂真以河南分公司名义承接项目的收益之和扣除河南分公司日常经营费用、应向中技公司上缴的管理费用后仍有剩余财产，则河南分公司中存在属于聂真个人的财产。如果聂真向河南分公司投入的财产与聂真以河南分公司名义承接项目的收益之和扣除河南分公司日常经营费用、应向中技公司上缴的管理费用后不存在剩余财产，则河南分公司中不存在属于聂真个人的财产。
（1）中技公司、张铁柱、方崇义、申金生对聂真是否存在侵权行为。
本案中，中技公司与河南分公司的关系因聂真的离岗而有所变化：在聂真于2007年7月31日被中牟县公安局刑事拘留前，中技公司与河南分公司并不存在实质上的隶属关系，河南分公司只是聂真挂靠中技公司开展经营活动的工具；在聂真于2007年7月31日被中牟县公安局刑事拘留后，中技公司开始对河南分公司的遗留问题进行处理，中技公司与河南分公司开始具有实质上的隶属关系。
聂真与中技公司之间的挂靠关系是一种内部合同关系，其对挂靠经营合同外的第三人并无约束力。中技公司系聂真以河南分公司名义开展经营活动所产生的外部债务的当然承担者。在聂真离岗的情况下，中技公司直接行使总公司对分公司的管理职能，避免河南分公司的遗留项目产生大量债务并无不当。但是中技公司对河南分公司的遗留项目处理完毕后，如果仍存在属于聂真个人财产的部分，而中技公司拒绝向聂真返还时，或因中技公司对河南分公司遗留项目的不当处理导致河南分公司中属于聂真个人财产的部分不当减少时，中技公司的行为构成对聂真个人财产的侵权。
张铁柱、方崇义、申金生作为挂靠经营合同外的第三人，聂真与中技公司的挂靠经营关系对其并无约束力。张铁柱、方崇义、申金生基于对公司财产独立制度及总公司与分公司隶属关系的信赖，配合中技公司处理河南分公司遗留问题并无过错，故张铁柱、方崇义、申金生并不存在对聂真的侵权行为。聂真主张张铁柱、方崇义、申金生向其返还财产并赔偿损失缺乏事实及法律依据，对此项诉讼请求不予支持。
（1）聂真主张中技公司返还财产839.096584万元并赔偿损失215.001484万元有无事实和法律依据。
聂真主张中技公司返还财产的前提是河南分公司经清算后存在属于聂真的财产，即聂真向河南分公司投入的财产与聂真以河南分公司名义承接项目的收益之和扣除河南分公司日常经营费用、应向中技公司上缴的管理费用后仍有剩余财产。要确定上述“剩余财产”是否存在，必须对河南分公司从设立到注销的投入、收益、支出、损失情况进行全面审计。在本案中，尽管中技公司与聂真分别向一审法院提供了由其单方委托审计机构所做的审计报告，但两份审计报告均存在瑕疵，无法作为定案依据。中技公司提供的中威正平（2013）审字第（3051）号《中技集团河南分公司审核报告书》和《中技集团河南分公司审计报告复核意见》是基于较为完整的记账凭证和会计账簿作出，但上述记账凭证、会计账簿中的绝大部分都未经其他当事人质证，且聂真对该审计报告的真实性、合法性、证明事项均不予认可，故该审计报告的结论不能直接作为案件事实的根据。聂真提供的豫盛达专审字（2014）第02032号《审计报告》并非基于完整的记账凭证和收付款凭证作出，且该审计报告仅系对相关项目收支的审计，无法体现河南分公司的整体收益及支出情况，故该审计报告的结论也不能直接作为认定案件事实的根据。中技公司和聂真提供的审计报告的结论均无法作为定案依据，且中技公司表示不会提供原始会计凭证对河南分公司从设立到注销的投入、收益、支出、损失情况进行鉴定，故一审法院只能通过各方当事人的举证情况及举证责任的分配确定河南分公司中是否存在属于聂真的财产。
要确定河南分公司中是否存在属于聂真的财产，必须分别确定聂真向河南分公司投入的财产、聂真以河南分公司名义承接项目的收益、河南分公司的日常费用支出、河南分公司应向中技公司上缴的管理费用。聂真作为主张河南分公司中存在属于其财产的一方，应对其向河南分公司投入的财产及其承接项目的收益承担举证责任。中技公司作为收取管理费的一方，应对其收取管理费数额的合理性承担举证责任。同时，中技公司作为对河南分公司遗留事务进行处理并持有河南分公司原始会计凭证的一方，应对河南分公司的日常费用支出及相关项目支出的数额承担举证责任。聂真的诉讼请求系基于豫盛达专审字（2014）第02032号《审计报告》主张，而中技公司的抗辩及反诉请求系基于中威正平（2013）审字第（3051）号《中技集团河南分公司审核报告书》和《中技集团河南分公司审计报告复核意见》主张，故豫盛达专审字（2014）第02032号《审计报告》与中威正平（2013）审字第（3051）号《中技集团河南分公司审核报告书》和《中技集团河南分公司审计报告复核意见》中结论一致的部分应视为聂真与中技公司之间不存在争议的部分，该部分内容可以作为认定案件事实的根据。下面就聂真向河南分公司投入的财产、聂真以河南分公司名义承接项目的收益、河南分公司的日常费用支出、应向中技公司上缴的管理费用的数额逐项进行分析：
（1）聂真向河南分公司投入的财产。
聂真提供的用以证明其对河南分公司投入财产的证据主要包括中牟县检察院对中技公司副总高印立的询问笔录、中牟县检察院对中技公司企业管理处副处长凌莉的询问笔录、河南圣举实业有限公司的企业信用信息、《中技集团河南分公司审核报告书》第7页。尽管聂真自认其为河南圣举实业公司的实际控制人，但聂真与河南圣举实业公司并非同一主体，且缺乏其它证据佐证，故对聂真为河南圣举实业公司实际控制人这一主张不予采信。将七冶豫联工业园项目部、河南圣举实业公司、成和公司在2003年向河南分公司的转款认定为河南分公司的借款而非聂真个人财产投入较为适宜。
（1）河南分公司的日常费用支出。
对于河南分公司从设立到注销日常费用支出的认定，只有通过审计才能确定。中技公司作为主张河南分公司的支出多于收益且持有河南分公司原始账簿及记账凭证一方，应对河南分公司的日常费用支出数额承担举证责任。经一审法院释明对河南分公司的投入、收益、支出、损失情况进行审计，中技公司明确表示不提供原始会计凭证进行审计，致使对案件争议的事实无法通过审计结论予以认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。故推定河南分公司不存在单独的日常费用支出，该项支出已全部包含在项目支出中。
（1）聂真以河南分公司名义承接项目的收益扣除应缴管理费用后的结余、因中技公司对遗留项目的不当管理造成聂真的损失。
聂真以河南分公司名义承接的项目包括：河南艺术中心建设工程大剧院基坑支护、降水控制方案设计施工、桩基施工及土方开挖建设工程，中银花园二期工程1#、2#、3#楼桩基工程，“中银花园”二期工程2#楼西楼、1#楼的土建工程及一般水、电、暖通安装工程，洛阳2000T/Y多晶硅新建工程原料车间建筑工程，洛阳2000T/Y多晶硅新建工程综合仓库及维修车间，洛阳2000T/Y多晶硅新建工程厂区南北部分道路，洛阳中硅高科技有限公司研发基地装饰工程，现对上述项目的收益及应缴管理费用情况分析如下：
（1）河南艺术中心建设工程大剧院基坑支护、降水控制方案设计施工、桩基施工及土方开挖建设工程。
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