中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民再110号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆天纬拍卖有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区中山路82号新拓大厦1706号。
法定代表人：袁野，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丰培华，北京朗仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张馨艺，北京市德鸿律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆鸿联宝业投资有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路1292号。
法定代表人：杨玉华，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘静，新疆德洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨磊，新疆德洋律师事务所律师。
再审申请人新疆天纬拍卖有限公司（以下简称天纬拍卖公司）为与被申请人新疆鸿联宝业投资有限责任公司（以下简称鸿联宝业公司）拍卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二终字第113号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月19日作出（2015）民申字第1123号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。天纬拍卖公司委托诉讼代理人张馨艺，鸿联宝业公司委托诉讼代理人刘静、杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天纬拍卖公司申请再审称:一、二审法院认定事实不清，查非所判，判非所查。一、二审的审理过程中，天纬拍卖公司与鸿联宝业公司从未否定过《委托拍卖合同》的效力，二审法院认定双方签订的合同无效明显错误。二审法院未对一审查明的事实作出肯定或者否定的结论，对合同的效力问题未做任何事实查明，对本案所涉两份拍卖合同的内容、相互关联关系以及签订的背景未做任何审查，直接判决天纬拍卖公司与鸿联宝业公司的《委托拍卖合同》无效，判决内容与查明事实缺乏逻辑关系。二、二审判决适用法律错误。虽然涉案拍卖用地不在鸿联宝业公司名下，鸿联宝业公司无权处分，但鸿联宝业公司是拍卖用地的实际使用权人新疆欣龙非织造新材料有限公司（以下简称欣龙非织造公司）的全资股东，其法定代表人王钦完全有权利代表欣龙非织造公司签订合同，对鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》进行追认。二审法院认为所涉用地不在鸿联宝业公司名下，构成无权处分，判决《委托拍卖合同》无效，适用法律错误。三、鸿联宝业公司在合同履行中存在重大过错，应承担违约损害赔偿责任。鸿联宝业公司以全资股东的身份刻制欣龙非织造公司的公章，与天纬拍卖公司签订《委托拍卖合同》，该行为不仅构成对鸿联宝业公司与天纬拍卖公司《委托拍卖合同》的追认，也表明具体实施委托拍卖的主体是鸿联宝业公司。鸿联宝业公司签订合同时，刻意隐瞒拍卖用地被设定抵押、被法院查封以及实际上不能控制等事实，私刻公章、伪造《审计报告》，造成《委托拍卖合同》不能实际履行，存在重大过错，应承担损害赔偿责任。天纬拍卖公司因鸿联宝业公司的过错行为存在105万元佣金损失和238万元的利息损失，均应由鸿联宝业公司承担。请求：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二终字第113号民事判决；二、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第79号民事判决。
鸿联宝业公司答辩称：一、鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》无效，天纬拍卖公司并无证据证明存在追认。鸿联宝业公司不是拍卖用地的所有权人，无权处分拍卖用地，无权约定将拍卖价款打入鸿联宝业公司账户。天纬拍卖公司对其与欣龙非织造公司签订的《委托拍卖合同》的原因和背景的解释前后不一致，且无证据证明鸿联宝业公司的相关人员作出承诺，天纬拍卖公司关于欣龙非织造公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》构成追认的理由不能成立。二、天纬拍卖公司存在严重违反《委托拍卖合同》和《中华人民共和国拍卖法》的行为，无权主张佣金105万元。（一）根据《委托拍卖合同》第6条和第8条，买受人先支付拍卖款后，委托方才将标的物移交给买受人。天纬拍卖公司并未按照约定在拍卖成交后3个工作日内向鸿联宝业公司支付拍卖款，天纬拍卖公司违约在先。（二）拍卖土地曾存在的抵押权和《告知书》不能免除天纬拍卖公司的过错。天纬拍卖公司明知拍卖土地在委托拍卖时存在抵押权的事实，二审中明确认可抵押权的存在不影响拍卖进行，且该抵押权于2011年4月2日已经注销。泰利高国际贸易（深圳）有限公司（以下简称泰利高公司）不是《委托拍卖合同》当事人，天纬拍卖公司无需考虑泰利高公司《告知书》，即使考虑《告知书》也应及时告知鸿联宝业公司，而不能不支付拍卖款。（三）根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国拍卖法》，拍卖成交时买卖合同成立。天纬拍卖公司不是买卖合同的当事人，无权以买受人身份主张权利。（四）华凌畜牧产业开发有限公司（以下简称华凌畜牧公司）支付的3500万元拍卖款，一直是由天纬拍卖公司占有和控制，天纬拍卖公司不及时支付给委托拍卖方，存在重大过错。（五）根据《委托拍卖合同》第11.4条约定，拍卖成交后，由买受人自行办理相关过户手续，委托方配合，过户所产生的税费由买受人承担。鸿联宝业公司没有收到华凌畜牧公司要求配合办理土地过户手续的通知，亦未收到拍卖款。（六）天纬拍卖公司没有及时向鸿联宝业公司告知拍卖结果，致使鸿联宝业公司不知拍卖已经成交、买受人是华凌畜牧公司等事实，存在过错。三、二审认定天纬拍卖公司自行占用华凌畜牧公司3500万元资金长达5个月的事实证据充分，鸿联宝业公司没有占用拍卖款，也没有存在过错，天纬拍卖公司应自行承担因此产生的利息损失。（一）华凌畜牧公司支付的3500万元一直由天纬拍卖公司占有，由此产生的孳息也属于天纬拍卖公司，向华凌畜牧公司承担资金占用利息损失的主体应当是天纬拍卖公司。（二）鸿联宝业公司不知天纬拍卖公司占用华凌畜牧公司3500万元，更没有指使天纬拍卖公司占用或者阻止天纬拍卖公司返还3500万元。（三）天纬拍卖公司关于238万元利息损失的证据存在瑕疵，该票据反映的是“往来款”，如何认为是支付利息。（四）238万元利息如何计算、是否符合法律规定，法院应当审查。
天纬拍卖公司向一审法院起诉请求：一、依法解除天纬拍卖公司与鸿联宝业公司签订的《委托拍卖合同》；二、鸿联宝业公司赔偿天纬拍卖公司损失343万元（损失238万元及佣金105万元）；三、鸿联宝业公司承担本案因采取财产保全措施而支付的申请费5000元。
一审法院经审理查明：2010年10月29日，鸿联宝业公司作为委托方与天纬拍卖公司签订《委托拍卖合同》一份，合同约定：鸿联宝业公司将欣龙非织造公司的工业用地（位于米东区乌奇公路西侧）委托天纬拍卖公司进行拍卖，保留价为3500万元整，拍卖的时间地点由拍卖方确定；拍卖成交后，买受人付清全部成交价款后三个工作日内，由拍卖方将扣除佣金后的价款支付于委托方，五个作日内，由委托方将标的开始移交于买受人；佣金按委托方提出的保留价成交的3％计取；天纬拍卖公司在对外宣传活动中，需将委托方保密等内容。当日，欣龙非织造公司与天纬拍卖公司签订了除拍卖标的物保留价为3300万元外，其他内容与上一合同相同的《委托拍卖合同》，此拍卖合同的委托方为欣龙非织造公司，受托方为天纬拍卖公司，拍卖标的亦为欣龙非织造公司的同一工业用地，合同上加盖了欣龙非织造公司的印章。庭审中，鸿联宝业公司认可该公章是鸿联宝业公司以股东（上述合同签订时，鸿联宝业公司是欣龙非织造公司持股100％的股东）身份刻制，欣龙非织造公司备案的公章均在其原股东泰利高公司处。上述合同签订后，天纬拍卖公司开始组织拍卖。2011年2月22日在乌鲁木齐晚报上刊登了拍卖公告，公告中包括本案所涉乌奇公路西侧工业用地一块，占地面积约为230亩，使用年限50年，并公布了拍卖时间2011年3月2日及拍卖地点。
2011年2月23日，华凌畜牧公司与天纬拍卖公司签订了《竞买协议书》，竞买标的为米泉市乌奇公路西侧工业用地即本案所涉拍卖标的，协议约定了佣金、拍卖保证金等内容并附《拍卖规则》《竞买须知》，双方在上述协议、规则、须知上加盖了印章。当日，华凌畜牧公司向天纬拍卖公司支付了3500万元竞买保证金。2011年2月25日，天纬拍卖公司向鸿联宝业公司电汇380万元，电汇凭证中用途注明系借款，天纬拍卖公司称该款是向鸿联宝业公司支付的拍卖款，但鸿联宝业公司称是两公司间的借款。2011年3月2日，华凌畜牧公司与天纬拍卖公司签订《拍卖成交确认书》，确认华凌畜牧公司拍得米泉市乌奇公路西侧工业用地及附属物，价格为3500万元，双方盖章确认。2011年5月16日，鸿联宝业公司向天纬拍卖公司还款380万元。2011年6月1日，泰利高公司向天纬拍卖公司出具《告知书》，告知天纬拍卖公司，泰利高公司与鸿联宝业公司对欣龙非织造公司的股权诉讼正在进行中，且欣龙非织造公司的相关印章、营业执照等证件亦在泰利高公司，从未向鸿联宝业公司移交，欣龙非织造公司与天纬拍卖公司签订的拍卖合同上的公章是私刻公章，由此给天纬拍卖公司造成的损失，泰利高公司不承担。该《告知书》上加盖了泰利高公司的印章。2011年7月4日，天纬拍卖公司通过转账方式向华凌畜牧公司支付3000万元，转账支票中用途写明是借款。
2012年8月14日，华凌畜牧公司与天纬拍卖公司签订解除竞买协议的《协议书》一份，该协议写明：双方于2011年2月23日签订的竞买协议书约定华凌畜牧公司参与竞买鸿联宝业公司位于乌奇公路西侧工业用地一块，并与天纬拍卖公司达成了拍卖成交确认书，同时支付了35000000元竞买保证金，拍卖成交后，因所涉土地使用权被鸿联宝业公司设置抵押，法院随后又采取了保全措施，加之该土地涉及鸿联宝业公司与泰利高公司的股权诉讼，至今一直未能办理土地交割手续。现法院生效判决确定鸿联宝业公司与泰利高公司的诉讼败诉，鸿联宝业公司无权对该土地进行处分，故华凌畜牧公司与天纬拍卖公司达成协议：一、解除双方所签竞买协议；二、华凌畜牧公司在2011年2月24日向天纬拍卖公司支付3500万元，天纬拍卖公司在2011年7月6日已将上述款项偿还给华凌畜牧公司，由于3500万元的资金闲置5个月，经双方协商，由天纬拍卖公司承担238万元利息损失作为对华凌畜牧公司的补偿，并应在15日内支付；三、该协议签订后除本协议约定内容外，华凌畜牧公司不再追究天纬拍卖公司其他违约及赔偿责任。2012年9月7日，华凌畜牧公司收到天纬拍卖公司款计238万元。2012年10月9日，天纬拍卖公司法定代表人袁野向华凌畜牧公司电汇2185474.50元，用途为还拍卖款。2013年9月17日，华凌畜牧公司出具《证明》一份，证明收到天纬拍卖公司和田青白玉,籽料一块，重约95公斤，用于抵付天纬拍卖公司退还其竞买鸿联宝业公司米东区乌奇公路西侧3500万元中最后余款，收到该玉后，天纬拍卖公司的拍卖款已全部结清。
另查明：泰利高公司与鸿联宝业公司对于欣龙非织造公司的股权转让存有争议，泰利高公司在将欣龙非织造公司的股权转让给鸿联宝业公司后，双方在履行中产生争议，其后又签订了解除上述股权转让协议的协议，约定将欣龙非织造公司的股东及资产均恢复原状，但鸿联宝业公司未能依此协议履行义务，至泰利高公司于2010年8月25日以股权转让纠纷一案向乌鲁木齐市中级人民法院起诉鸿联宝业公司，请求判令鸿联宝业公司履行双方于2009年12月25日签订的解除欣龙非织造公司股份转让协议的协议并赔偿其损失350万元，乌鲁木齐市中级人民法院于2010年12月17日以（2010）乌中民二初字第82号民事判决书判令鸿联宝业公司履行2009年12月25日“关于解除《欣龙非织造公司股份转让协议》的协议”，驳回了双方其他的诉求。该案于2011年10月14日，经新疆维吾尔自治区高级人民法院二审判决，驳回了鸿联宝业公司的上诉，维持了乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民二初字第82号民事判决。该案在审理过程中，鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订本案所涉拍卖合同。
本案所涉乌奇公路西侧工业用地，在2009年6月17日至2012年6月16日期间设定了抵押权，权利人为乌鲁木齐市农村信用合作社联合社。
一审审理中，鸿联宝业公司对2010年10月29日天纬拍卖公司与鸿联宝业公司所签《委托拍卖合同》的真实性持有异议，要求对该合同中加盖的鸿联宝业公司公章的真伪及合同形成时间进行鉴定，对此一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为：1、该合同中鸿联宝业公司合同专用章与鸿联宝业公司工商年检预留印鉴上的同名样本印文是同一枚印章，与加盖有“乌鲁木齐市公安局档案复制专用章”的印章销毁证明中印章非同一枚印章。2、该鉴定报告不能确定鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》的书写时间。该鉴定报告向双方当事人送达后，天纬拍卖公司对该鉴定报告第二项内容提出异议，认为鉴定报告所取鉴定字样太少且未给出确定性结论，对此鉴定人出庭接受质询，表示若合同中书写的文字是一次性书写的，则取其中一个字即具有代表性，进行鉴定是可以的，对于未给出确定性结论，是依照行业规范，在没有确定性结论情况下可以给出不确定性结论。
一审诉讼中，天纬拍卖公司申请对鸿联宝业公司财产采取保全措施支付申请费5000元。
一审法院判决：一、解除天纬拍卖公司与鸿联宝业公司于2010年10月29日签订的《委托拍卖合同》；二、鸿联宝业公司给付天纬拍卖公司拍卖佣金105万元；三、鸿联宝业公司给付天纬拍卖公司损失款238万元；四、鸿联宝业公司给付天纬拍卖公司保全申请费5000元。本案应收一审案件受理费34240元，天纬拍卖公司已交，由鸿联宝业公司负担。本案鉴定费鸿联宝业公司已向鉴定机构交纳，由鸿联宝业公司负担。
鸿联宝业公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回天纬拍卖公司的第二、三项诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由天纬拍卖公司承担。
二审法院经审理查明，2011年2月25日，鸿联宝业公司出具借条，具体内容如下：鸿联宝业公司借天纬拍卖公司叁佰捌拾万元整（3800000），该借款款项是鸿联宝业公司下属欣龙非织造公司委托天纬拍卖公司拍卖的标的（乌奇公路西侧一块土地，米国用（2008）第9047号地号19-1-147/2/1）成交价格的一部分。若该标的成交，则借款用于抵交成交价款，若未成交，一个月内归还以上借款。2011年2月25日，天纬拍卖公司向鸿联宝业公司电汇支付借款380万元。2011年5月16日，鸿联宝业公司向天纬拍卖公司归还借款380万元，天纬拍卖公司向鸿联宝业公司开具还款收据。
另查明，2012年12月18日，乌鲁木齐市农村信用合作联社向乌鲁木齐市中级人民法院出具书面证明，主要内容为：鸿联宝业公司于2009年8月10日在该社办理贷款2200万元，期限贰年，到期日为2011年8月9日，该笔贷款于2011年4月1日全部还清，抵押物已解押。
再查明，泰利高公司与鸿联宝业公司之间的股权转让纠纷，乌鲁木齐市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）乌中民二初字第82号民事判决。鸿联宝业公司不服该判决，向二审法院提起上诉，二审法院于2011年10月14日作出（2011）新民二终字第39号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年6月14日，乌鲁木齐市米东区工商行政管理局作出撤销欣龙非织造公司股权变更登记的决定，撤销了2009年6月9日（米东）内资登记字（2009）33060号准予欣龙非织造公司的变更登记行政许可。
本案二审审理过程中，双方当事人前后共提交了三份《米国用（2008）第9047号国有土地使用权证》复印件，三份复印件右侧的内容不完全一致。一审期间，天纬拍卖公司及鸿联宝业公司分别提交了《米国用（2008）第9047号国有土地使用权证》的复印件，根据一审庭审笔录记载，鸿联宝业公司对天纬拍卖公司所提交的土地使用权证复印件的真实性不予认可，天纬拍卖公司对鸿联宝业公司所提交的土地使用权证复印件未发表质证意见。经比对，天纬拍卖公司提交的土地使用权证复印件右侧印章不完整，明显存在遮挡的情形，鸿联宝业公司提交的土地使用权证复印件右侧印章完整，记事栏中记载有一行内容。二审期间，鸿联宝业公司再次提交了一份土地使用权证复印件，该复印件与其在一审期间提交的复印件相对照，记事栏部分记载的内容不一致，该复印件载明的内容多于一审提交的复印件内容。二审庭审中，天纬拍卖公司当庭陈述，土地抵押并不是不能进行拍卖的原因，对签订合同时鸿联宝业公司提供的土地使用权证复印件，天纬拍卖公司未到相关土地行政主管部门进行核查，本案土地不能进行拍卖交易的原因是鸿联宝业公司没有资格和处分权利，该原因导致拍卖无法履行。
另，二审庭审中，法院就涉案土地是否经法院查封的问题予以查证，天纬拍卖公司明确答复就法院查封事宜没有证据证明。
二审查明的其他事实与一审一致。
二审法院认为，一、关于涉案《委托拍卖合同》的效力问题。涉案合同的相对人为鸿联宝业公司与天纬拍卖公司，根据合同内容，涉案合同的标的物系欣龙非织造公司的土地资产。虽然欣龙非织造公司系鸿联宝业公司的全资子公司，但其二者均为独立法人，均具有各自的民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任。现鸿联宝业公司以自己的名义与天纬拍卖公司签订《委托拍卖合同》，处分欣龙非织造公司的土地资产并约定将拍卖价款打入鸿联宝业公司的账户，无证据证明鸿联宝业公司的上述行为得到了欣龙非织造公司的认可。也就是说，本案中，鸿联宝业公司无权处分欣龙非织造公司的资产，因此，涉案《委托拍卖合同》因鸿联宝业公司系无处分权人，其主体不适格而无效。一审法院关于涉案《委托拍卖合同》有效的认定有误，对此予以纠正。至于因合同无效，双方为履行合同而发生合理支出部分的经济损失，可另行解决。
二、关于佣金的问题。因涉案《委托拍卖合同》无效，故对天纬拍卖公司基于合同有效而主张的佣金不予支持。
三、关于鸿联宝业公司应否承担损失款238万元的问题。鸿联宝业公司上诉称，涉案拍卖价款实际是由天纬拍卖公司占用，其不应当支付利息损失。涉案《委托拍卖合同》为无效合同，基于该合同而进行的拍卖行为亦当属无效。但天纬拍卖公司收到华凌畜牧公司3500万元的事实客观存在。根据本案已查明的事实，华凌畜牧公司支付的涉案款项汇入天纬拍卖公司的账户后，一直由天纬拍卖公司所持有和占用，该款项在天纬拍卖公司账户中所产生的利息收益亦由天纬拍卖公司所持有。天纬拍卖公司在得知涉案土地不能办理过户之后未及时向华凌畜牧公司退款，且在退款时亦未全额退款，天纬拍卖公司的上述行为均系其自行所为，由此给华凌畜牧公司造成损失亦应当由其自行承担。因此，鸿联宝业公司有关不应承担238万元损失款及5000元保全费的上诉理由依法成立，予以支持。
综上，一审部分事实认定有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民二初字第79号民事判决；二、驳回天纬拍卖公司的诉讼请求。一审案件受理费34240元（天纬拍卖公司已预交），由天纬拍卖公司负担；二审案件受理费34280元（鸿联宝业公司已预交），由天纬拍卖公司负担。保全申请费5000元，由天纬拍卖公司负担；本案鉴定费由鸿联宝业公司负担。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案再审的争议焦点有三：一是鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》是否有效；二是鸿联宝业公司是否应承担违约责任；三是如鸿联宝业公司承担违约责任，违约损害赔偿数额如何计算。
关于鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》是否有效。鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》属于委托合同，其生效并不以委托人有处分权为要件，故鸿联宝业公司对拍卖标的物是否具有处分权并不影响《委托拍卖合同》的效力。二审法院以鸿联宝业公司无处分权为由认定《委托拍卖合同》无效，适用法律错误，本院予以纠正。
关于鸿联宝业公司是否应承担违约责任。鸿联宝业公司委托天纬拍卖公司拍卖土地，应当在拍卖完成后与竞买人签订买卖合同，将拍卖土地转移给竞买人。根据原审查明事实，天纬拍卖公司与鸿联宝业公司签订《委托拍卖合同》后，按照合同约定发布拍卖公告、实施拍卖行为，并与华凌畜牧公司签订的《拍卖成交确认书》，履行了拍卖义务，但因鸿联宝业公司与泰利高公司对拍卖土地使用权所有人欣龙非织造公司的股权存在争议，且经生效判决确认，欣龙非织造公司的股权属泰利高公司所有，鸿联宝业公司无法将欣龙非织造公司的土地转让给华凌畜牧公司。鸿联宝业公司要求解除《委托拍卖合同》，符合法律规定，本院予以支持。鸿联宝业公司在签订《委托拍卖合同》时未向天纬拍卖公司披露其对欣龙非织造公司股权存在争议的事实，在拍卖成交确认后未能将拍卖土地过户给华凌畜牧公司，违反其根据《委托拍卖合同》应当承担的义务，对天纬拍卖公司因此产生的损失，应当承担违约责任。天纬拍卖公司在订立委托拍卖合同时，明知鸿联宝业公司不是拍卖土地的实际所有人，仍然接受委托，亦存在过错，应在其过错范围内承担相应损失。按照双方当事人的过错比例，鸿联宝业公司承担80%的责任，天纬拍卖公司承担20%的责任。
关于违约赔偿数额的计算。天纬拍卖公司要求鸿联宝业公司赔偿的损失包括佣金损失和实际损失。关于佣金损失，天纬拍卖公司按照《委托拍卖合同》实施拍卖行为，并与华凌畜牧公司签订《竞买协议书》，履行了合同义务，鸿联宝业公司应当按照约定给付佣金。鸿联宝业公司认为，天纬拍卖公司未及时向其支付华凌畜牧公司交付的拍卖款，存在违约行为，其无需给付佣金。因鸿联宝业公司与泰利高公司就欣龙非织造公司的股权归属存在争议，天纬拍卖公司有权在该争议解决之前拒绝向鸿联宝业公司支付拍卖款，鸿联宝业公司给付佣金的义务不因天纬拍卖公司未转交拍卖款而免除。鸿联宝业公司还主张，天纬拍卖公司未及时告知拍卖结果，但该行为并不影响天纬拍卖公司已按照约定履行义务的认定，鸿联宝业公司不能因此免除给付佣金义务。因天纬拍卖公司自己承担20%的责任，鸿联宝业公司应向天纬拍卖公司赔偿佣金损失84万元。
关于实际损失，天纬拍卖公司之所以占用华凌畜牧公司3500万元，并赔偿资金闲置利息238万元，是因鸿联宝业公司在拍卖成交确认后未能按照《委托拍卖合同》的约定将拍卖土地过户给华凌畜牧公司，天纬拍卖公司所遭受的238万元损失是因鸿联宝业公司违约行为造成的，鸿联宝业公司对该部分损失应承担赔偿责任。至于实际损失的数额，天纬拍卖公司一审中提交了其与华凌畜牧公司的《协议书》以及华凌畜牧公司出具的收据，可以证明天纬拍卖公司实际向华凌畜牧公司支付238万元。天纬拍卖公司占用3500万元期间存在利息收益，根据损益相抵原则，该部分利息应从238万元实际损失中扣除。因天纬拍卖公司自己承担20%的责任，鸿联宝业公司应向天纬拍卖公司赔偿实际损失为（238万元-
天纬拍卖公司的利息所得）的百分之八十。天纬拍卖公司2011年2月23日收到3500万元，2011年7月4日偿还3000万元，2012年10月9日偿还2185474.50元，2012年10月10日偿还剩余额2814525.50元，其中有3120万元从2011年2月25日至2011年6月30日做定期存款，其所得利息计算如下：2011年2月24日，以3500万元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2011年2月25日至2011年6月30日，3120万元按定期存款计算（双方再审认可该部分利息为152201.89元），380万元按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2011年7月1日至2011年7月4日，以3500万元为基数按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2011年7月5日至2012年10月8日，以500万元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2012年10月9日，以2814525.5元为基础，按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算。
综上，二审法院认定鸿联宝业公司与天纬拍卖公司签订的《委托拍卖合同》无效，判决驳回天纬拍卖公司诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二终字第113号民事判决；
二、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第79号民事判决第一项；
三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第79号民事判决第二项为：新疆鸿联宝业投资有限责任公司向新疆天纬拍卖有限公司支付佣金损失84万元；
四、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第79号民事判决第三项为：新疆鸿联宝业投资有限责任公司赔偿新疆天纬拍卖有限公司实际损失，实际损失的计算标准为：（238万元-
新疆天纬拍卖有限公司占有3500万元款项期间的利息所得）×80%，利息所得按以下方式计算：2011年2月24日，以3500万元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2011年2月25日至2011年6月30日，3120万元按定期存款利率计算（双方认可该部分利息为152201.89元），380万元按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2011年7月1日至2011年7月4日，以3500万元为基数按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2011年7月5日至2012年10月8日，以500万元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；2012年10月9日，以2814525.50元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算；
四、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二初字第79号民事判决第四项。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，给付义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费34240元，保全申请费5000元，由新疆鸿联宝业投资有限责任公司负担31392元，新疆天纬拍卖有限公司负担7848元，鉴定费由新疆鸿联宝业投资有限责任公司负担；二审案件受理费34280元，由新疆鸿联宝业投资有限责任公司负担27392元，新疆天纬拍卖有限公司负担6848元，
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪楳
代理审判员 林海权
代理审判员 高燕竹
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张茜娟