四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终1088号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司），住所地成都市金牛高科技产业园金科南路38号2栋7楼1号。
诉讼代表人何克平
辩护人张子辉，福建新世通律师事务所律师。
辩护人辛慧香，福建新世通律师事务所律师。
上诉单位（原审被告单位）成都市仁邦医药有限公司，住所地成都市新都区大丰街道蓉北路一段144、146号一层、三层。
诉讼代表人朱霞光。
辩护人戴扬，四川扬雄律师事务所律师。
辩护人徐婷婷，四川扬雄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1971年11月4日出生，汉族，大专文化，系成都鹭燕广福药业有限公司、成都市仁邦医药有限公司总经理，户籍所在地成都市高新区。2016年3月21日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人李宛楠，四川开平律师事务所律师。
原审被告人张维利，男，1972年12月20日出生，汉族，初中文化，系成都鹭燕广福药业有限公司储运部经理，住四川省郫县。2016年4月10日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人李昂，男，1978年11月29日出生，汉族，大专文化，系成都市仁邦医药有限公司库管员，住成都市成华区。2016年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局取保候审，同年4月13日被执行逮捕。2017年8月12日被成都市金牛区人民法院取保候审。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司，被告人张勇、张维利、李昂犯非法经营罪一案，于二〇一七年七月三十一日作出（2017）川0106刑初227号刑事判决。宣判后，原审被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司，原审被告人张勇不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取诉讼代表人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）成立于2006年12月22日，住所地位于成都金牛高科技产业园金科南路38号2栋7楼1号。公司经营范围：批发：生化药品、生物制品（不含预防性生物制品）、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生物制品（一类疫苗、二类疫苗）；销售：三类：植入材料和人工器官、医用卫生材料及敷料，第三类（含第二类）6840体外诊断试剂；批发兼零售；预包装食品；销售：第一类及第二类无需许可的医疗器械、消毒用品、保健用品；生物制品技术咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）现有药品经营许可证有效期2014年12月9日至2019年11月20日，该许可证载明企业负责人系被告人张勇，经营范围：生化药品、生物制品（不含预防性生物制品）、中成药、化学药制品、抗生素制剂、生物制剂（一类疫苗、二类疫苗），该药品经营许可证已在2016年被吊销。
被告单位成都市仁邦医药有限公司成立于2012年2月10日，住所地成都市新都区大丰街道蓉北路一段144、146号一层、三层。经营范围：批发：生化药品、中药材、中药饮片、化学原料药、抗生素原料药、中成药、化学药制剂中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生物制品（一类疫苗、二类疫苗）、二类三类医疗器械、预包装食品（以上项目在许可证核定期限内经营）；销售：五金交电、服装、一类医疗器械、仪器、仪表、检测设备、分析设备、电子产品、软件、日用品、消费用品、化妆品（法律、行政法规和国务院决定的前置审批项目除外）。成都市仁邦医药有限公司现有药品经营许可证有效期2015年2月25日至2020年2月24日，该许可证载明企业负责人系被告人张勇，经营范围：生化药品、中药材、中药饮片、生物制品（不含预防性生物制品）、化学原料药、抗生素原料药、中成药、化学药制品、抗生素制剂、生物制剂（一类疫苗、二类疫苗），该药品经营许可证已在2016年被吊销。
2012年7月1日，被告人张勇担任被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）总经理（公司负责人），2013年9月25日张勇兼任被告单位成都市仁邦医药有限公司总经理（公司负责人），主要职责为负责企业日常管理，全面领导企业的日常工作。2012年8月22日，被告人张维利担任成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）储某经理。2014年6月1日，被告人李昂担任被告单位成都市仁邦医药有限公司库管员。张维利、李昂负有发货等职责。
2013年11月至2015年4月期间，被告人张勇作为被告单位成都市鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）总经理在明知庞某1无经营疫苗资质的情况下，安排指使被告人张维利分别以假借销售疫苗给阆中市疾控中心、资中县疾控中心、乐山市疾控中心等名义，实际将成都鹭燕广福医药有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）所有的流感疫苗、ACYW135群脑膜炎多糖球菌疫苗等类疫苗向庞某1销售，销售金额达人民币2416812元。张维利作为成都市鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）储某经理，在明知疫苗不能销售给个人的情况下，不但没有履行其应尽职责，还按照张勇的指示安排将疫苗通过航空货运的方式非法销售给庞某1。
2014年11月至2015年3月期间，被告人张勇作为被告单位成都市仁邦医药公司总经理安排指使时任公司副总经理的周仲平（另案处理）、被告人李昂分别假借以销售疫苗给简阳市疾控中心、西藏山南地区疾控中心等名义实际向庞某1销售流感疫苗、ACYW135群脑膜炎多糖球菌疫苗等类疫苗，销售金额达339190元人民币。李昂在明知疫苗不能销售给个人的情况下，不但没有履行其应尽职责，还按照指示安排将疫苗通过航空货运的方式非法销售给庞某1。
被告人张勇于2016年3月20日被民警抓获。被告人张维利于2016年4月10日经民警电话通知到案。被告人李昂于2016年3月25日投案自首。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、成都市食品药品监督管理局关于非法销售疫苗案的线索移送函、到案经过及情况说明，济南市食品药品稽查支队关于庞某1等人非法经营案有关问题的说明，鲁越公司出具的情况说明及销售单等，企业营业执照，医疗器械经营企业许可证，食品流通许可证，药品经营许可证，药品经营质量管理规范认证证书，质量体系调查表，合格供货方登记表，供应商资质，关于张勇先生、周某先生、朱霞光先生的任免通知、关于岗位人员任免的决定，成都鹭燕广福药业有限公司花名册，关于重新确定公司负责人的决定，劳动合同，成都市仁邦医药有限公司企业负责人（总经理）职责，关于部门设置及重新任命负责人决定、成都市仁邦医药有限公司员工入职登记表、离职申请表、成都市仁邦医药有限公司花名册，劳动合同，成都市仁邦医药有限公司库管员职责，成都鹭燕广福药业有限公司供往华润济宁医药相关品种的购进明细、出库单、货物公司内交接信息、成都鹭燕广福药业有限公司入库（验收通知）单、疫苗供应企业的营业执照、质量保证协议书及授权委托材料，银行交易明细，扣押笔录及随案移送清单，成都金诚货运公司提供的日表，关于协查“ACYW135群脑膜炎球菌多糖疫苗”有关情况的复函（藏食药监函[2016]47号），资阳市食品药品监督管理局关于核查“ACYW135群脑膜炎球菌多糖疫苗”有关情况的报告（资食药监管[2016]26号）、简阳市疾病预防控制中心关于“ACYW135群脑膜炎球菌多糖疫苗”有关情况的报告（简疾控[2016]25号），简阳市食品药品监督管理局关于协查“b型流感嗜血杆菌结合疫苗”复函（简食药监函[2016]15号），成都鹭燕广福药业有限公司提供明细表及发货通知单，业务回单（收款）、中国工商银行现金存款凭证，成都市仁邦医药有限公司销往西藏自治区疾控、西藏山南疾控、简阳疾控ACYW135群脑膜炎多糖球菌疫苗销售明细及凭证、销售清单、冷链药品运输记录表、简阳市疾控ACYW135群脑膜炎多糖球菌明细、西藏山南地区疾病预防控制中心ACYW135群脑膜炎多糖球菌明细、西藏自治区疾病预防控制中心ACYW135群脑膜炎多糖球菌明细、成都市仁邦医药有限公司销售清单，成都市仁邦医药有限公司疫苗七个品种销售清单，司法鉴定意见书（川蜀司鉴所[2016]鉴字第15号），行政处罚决定书（川）食药监药罚[2016]6号，行政处罚决定书（川）食药监药罚[2016]10号，户籍证明，证人庞某1、林某、毛某、邓某、刘某1、黄某1、汤某、郭某、吴某、何某、胡某、黄某2、谢某、刘某2、杨某、任某的证言，被告人张勇、张维利、李昂的供述与辩解等在案予以证实。
原判认为，被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告单位成都市仁邦医药有限公司违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张勇系被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司的企业负责人，违法国家规定，明知他人没有疫苗经营资质，安排、指使被告人张维利、李昂将疫苗销售给不具有疫苗合法资质的庞某1，张勇系成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司直接负责的主管人员，张维利系成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）直接责任人，李昂系成都市仁邦医药有限公司直接责任人，其行为均已构成非法经营罪。被告人张勇分别与被告人张维利、李昂在被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司的单位犯罪过程中构成共同犯罪，其中张勇作为单位负责人起主导作用，系主犯。张维利、李昂作为储某经理、仓管员按照单位指示发货，起从属、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李昂自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张勇、张维利当庭认罪，如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：1、被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）犯非法经营罪，判处罚金人民币二百万元；2、被告单位成都市仁邦医药有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十五万元；3、被告人张勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；4、被告人张维利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；5、被告人李昂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司，原审被告人张勇不服提出上诉。
上诉单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、被告单位未经侦查、审查起诉的法定程序，程序违法；2、原判认定本案系单位犯罪错误；3、原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，要求二审改判无罪。
上诉人张勇及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、原判适用法律错误，本案法无明文规定不应为罪；2、张勇主观上没有非法销售疫苗的故意，实际未参与仁邦公司的经营管理及指使张维利、李昂向庞某2兵销售疫苗；3、本案证据未充分调查核实，影响一审法院查明事实。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉单位成都市仁邦医药有限公司违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张勇系二家上诉单位直接负责的主管人员，违法国家规定，明知他人没有疫苗经营资质，安排、指使原审被告人张维利、李昂将疫苗销售给不具有疫苗经营合法资质的庞某1；张维利系成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）的直接责任人员，李昂系成都市仁邦医药有限公司的直接责任人员，三人的行为均已构成非法经营罪。上诉人张勇分别与原审被告人张维利、李昂在二上诉单位构成共同犯罪，其中张勇作为负责人起主导作用，系主犯；张维利、李昂作为储某经理、仓管员按照指示发货，起从属、辅助性作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人李昂自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人张勇、原审被告人张维利如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。
对于上诉单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）、成都市仁邦医药有限公司，上诉人张勇及其辩护人所提原判适用法律错误的上诉理由及辩护意见，本院认为，本案中二上诉单位虽然本身具有疫苗经营资质，但明知而违反法律、行政法规，向没有疫苗经营资质的个人销售限制买卖的疫苗，该行为属于未经许可经营限制买卖的物品，构成非法经营罪。原判适用法律无误，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于二上诉单位及其辩护人所提单位无罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，本案中二上诉单位经营业务包含有疫苗销售，上诉人张勇作为单位负责的主管人员，决定以单位名义通过企业销售流程将疫苗销售给无经营资质的庞某1，此销售行为系在单位意志支配下的行为；其次，本案证据证实二上诉单位出售给庞某1的疫苗通过公司正常出库、发货程序进行销售，在公司内部留有出库单、货运单等单据，而庞某1将疫苗销售款项通过银行转账至张勇及成都市仁邦医药有限公司财务人员的银行卡内，上述银行卡系公私混用，证明二上诉单位以公司名义对外进行疫苗销售，销售所得款项也由公司获取，其行为符合单位犯罪的构成；再次，本案公诉机关在审查起诉阶段，发现二上诉单位涉嫌单位犯罪，补充侦查后起诉至人民法院，该程序并不违反法律规定。综上，二上诉单位的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人张勇及其辩护人所提原判认定事实错误的上诉理由及辩护意见，本院认为，本案相关书证、证人证言及上诉人、原审被告人的供述印证证实，上诉人张勇系上诉单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）负责人，其明知庞某1提供的疫苗经营资质不合格才假借其他具有疫苗经营资质单位的名义将疫苗销售给对方，并在发货费用报销单上签字；其作为成都市仁邦医药公司的负责人，全面负责企业日常管理，周某系公司销售负责人受张勇管理，经张勇介绍认识庞某1并通过仁邦公司将疫苗销售给对方，张勇对此应当主观明知。故上诉人张勇及其辩护人所提该条理由及意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提本案证据未得到充分调查核实的辩护意见，本院认为，原审庭审笔录显示，本案证据均当庭予以出示并进行质证，并在辩护人的要求下通知鉴定人员出庭作证，原审对经庭审举证质证的证据予以了认证，并据此作出判决，故辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 夏
审判员 徐 飏
审判员 程哲渊
二〇一七年十一月一日
书记员 李秋樾