广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终23723号
上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽，职务：董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，该司职员。
被上诉人（原审原告）：巫召玲，女，1983年4月26日出生，汉族，住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告：中国南方航空集团公司，住所地广东省广州市白云机场。
法定代表人：王昌顺，职务：董事长。
委托诉讼代理人：杨燕，该司职员。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称“南开公司”）因与被上诉人巫召玲、原审被告中国南方航空集团公司（以下简称“南方航空公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人南开公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南开公司承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2%；2.一、二审案件诉讼费由巫召玲承担。事实和理由：（一）巫召玲没有证据证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，调高违约金没有事实依据。巫召玲收楼之后立即将涉案房屋出租，其租金收益说明涉案房屋即使存在迟延办证情况，也并不妨碍巫召玲利用房屋获得的经济利益，在一定程度上减少了巫召玲的损失。（二）根据双方合同补充协议第十九条的约定，违约方的违约金最高不超过总房款的5%。按照一审判决，截止2017年5月14日，南开公司承担的违约金已经超过合同约定的总价款5%的最高上限，对南开公司显失公平，也违反了双方合同的约定。（三）合同对于双方违约责任均约定明确的承担违约责任方式，且该条款是双方基于对违约行为可能造成的损失的合理判断而约定的比例，双方不应对该比例提出变更。根据购房合同补充协议第十二条、第二十五条的约定，即涉案合同是经过双方协商一致达成合意，是双方的真实意思表示，双方已经约定不再对违约金的比例提出变更，迟延办证违约金不超过总购房款的2%，且双方承担的违约金最高也不超过总价款的5%。一审法院在未查明双方约定的情况之下，调高违约金，有失公平。（四）未能及时办妥房产证，客观上是由政府、军队以及业主的原因造成,并非南开公司主观上拖延或故意不办理。第一，因为规划局、消防局对避难层的调整问题导致规划验收暂时没有通过。在2012年规划局要求南开公司将避难层设在16层，但2013年广州市消防局认为避难层设立在16层太高，不够云梯的高度，要求调整到15层，因为调整的问题进行规划变更。第二，涉案项目旁边军队占用了南开公司的土地红线，将其停车场建在涉案项目红线范围之内，南开公司多次向部队发函要求拆除，但均得不到妥善的解决，到现在还未拆除，这也是导致规划验收没有通过的主要原因之一。第三，部队将消防路提高到±00标高，导致南开公司必须要将消防通道建到与部队一致的水平上，涉案项目的规划要进行一系列的调整。第四，涉案项目的业主收楼之后，在楼宇北面的业主将生活阳台自行装修进行封闭，导致规划验收无法通过。因此，到现在未办妥规划验收合格证的原因是政府以及业主造成的。
被上诉人巫召玲辩称，同意一审判决，不同意南开公司的上诉请求、事实和理由。一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南开公司已经就之前生效的判决向广东省人民法院申请再审，均被驳回。南开公司称导致未办妥证件的原因并非在其一方，但南开公司一直都没有提供证据证明其主张。南开公司的规划验收没有通过是因其在涉案大楼2、3层存在加建的行为，事实上未办理规划验收是其自身原因导致。一审法院调整违约金也是为了督促南开公司尽快履行办证义务。
原审被告南方航空公司述称，同意一审判决，不同意南开公司的上诉请求、事实和理由。
巫召玲向一审法院起诉请求：1.南开公司、南方航空公司共同向巫召玲支付迟延办理房产证的违约金（以总房款1002667元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日计至南开公司、南方航空公司实际向巫召玲交付《房地产权证》之日止）；2.南开公司、南方航空公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-4号《商品房预售许可证》。据2016年4月12日广州市工商行政管理局商事登记信息显示，南开公司的股东为南方航空公司、颐和地产集团有限公司。
2013年3月15日，巫召玲（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编A-2栋8层812号房【房屋地址天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-2栋）812房，以下简称“涉案房屋”】，总金额1002667元；（第十条）如果乙方未能按照约定的期限将全部房款支付至预售款监控账户，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金；（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议约定：双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二等。
庭审中，巫召玲及南开公司共同确认，合同签订后巫召玲依约付清了房款1002667元给南开公司，南开公司于2013年12月30日将涉案房屋交付给巫召玲使用，至今南开公司未协同巫召玲办理涉案房屋的《房地产权证》；涉案房屋所在的颐和大厦至今未通过规划验收；双方同意自2015年12月31日起计算迟延办证违约金。
一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号<协助查询函>的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。
庭审中，巫召玲认为涉案房屋所在的颐和大厦至今未通过规划验收，南开公司何时可以向巫召玲交付涉案房屋的房产证仍然属于不确定的状态，且该状态一直在持续中，按合同约定的迟延办证违约金不超过总房款的百分之二的标准计算出的违约金明显过分低于南开公司违约给其造成的损失，有违公平合理的诚信原则，请求将迟延办证违约金调整为按每日总房款的万分之一的标准自2015年12月31日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。南开公司认为，巫召玲收楼后已将涉案房屋出租取得租金收益，即使其存在迟延办证的行为，也没有给巫召玲造成过大的损失，以总房价款百分之二为限的违约金并不过低。巫召玲并表示合同没有明确约定南方航空公司承担责任，但由于南方航空公司是颐和大厦项目的共同建设单位，应承担连带责任。
一审法院认为：巫召玲与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因南开公司对巫召玲主张的迟延办证违约事实、违约金的起算日期、每日按总房价款的万分之一标准计算违约金标准并无异议，一审法院予以照准，不再赘述。
案件争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。案件中，南开公司至今未能协助巫召玲取得涉案房屋的《房地产权证》确给巫召玲造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助巫召玲取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给巫召玲所造成的损失，故巫召玲请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，一审法院予以采纳。综合案情，一审法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给巫召玲之日止。
涉案合同的相对人为巫召玲、南开公司，巫召玲主张独立法人主体的南开公司股东之一南方航空公司承责缺乏法律依据，一审法院不予采纳，依法予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年8月10日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向巫召玲支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1002667元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至南开公司将《房地产权证》交付给巫召玲之日止）；二、驳回巫召玲的其他诉讼请求。案件受理费850元，由南开公司负担。
上诉人南开公司与被上诉人巫召玲、原审被告南方航空公司对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
二审审理中，南开公司表示一审法院遗漏查明《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七《补充协议》第十九条、第二十五条、第二十六条的内容。其中，上述合同附件七《补充协议》第十九条约定“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外”、第二十五条约定“甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更”、第二十六条约定“甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任，己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映”。
二审中，各方当事人均无提交新证据。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是南开公司抗辩迟延办证违约金以总房款的百分之二为限应否支持的问题。虽一审判决书对涉案合同部分条款未予载明问题，但对案件事实认定和处理并无影响。从本案证据及当事人陈述可知，巫召玲与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，每日按该商品房总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金最高不超过总房款的2%。但涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助巫召玲取得涉案房屋的《房地产权证》，给巫召玲造成一定的损失。南开公司何时可以协助巫召玲取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态。南开公司上诉状亦自认目前计算其承担的违约金已超过总房价款的5%。因此，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则。以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给巫召玲所造成的损失。巫召玲要求对逾期办证违约金的标准进行调整符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条等相关规定。故一审法院综合本案案情，认定南开公司按照总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计付迟延办证违约金至南开公司实际将《房地产权证》交付给巫召玲之日止，并无不当，本院予以维持。因违约金宜不超过本金为限，一审法院对此未予明确欠妥，本院予以纠正。南开公司上诉认为未能及时办妥涉案房屋产权证是政府、部队、业主原因造成，对此并未提供充分证据予以证实，因此，南开公司上诉请求改判其向巫召玲支付逾期办证的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。
综上所述，南开公司的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审法院查明事实清楚，但违约金未限定不超过本金为限欠妥，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6025号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6025号民事判决第一项为：自本判决送达之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向巫召玲支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1002667元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给巫召玲之日止，违约金以不超过本金为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费850元、二审案件受理费66元，均由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 盾
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一八年二月九日
书记员 李志康
游瑞娜