山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终2643号
上诉人（原审被告��苏之龙，男，1963年8月8日出生，汉族，个体工商户，住济宁市任城区。
委托代理人（特别授权）王书超、宋克刚，山东德亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张居义，男，1965年5月23日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。
委托代理人（一般代理）苏健，山东治恒律师事务所律师。
上诉人苏之龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人苏之龙上诉请求：1、请求撤销山东省济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初800号民事判决书,依法改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求或发回重审;2、一二审诉讼费用均由��上诉人承担。理由如下：1、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣或劳务关系,原审判决认定事实错误。首先,被上诉人所受伤害,发生在聊城东泰物流公司受出卖人委托向上诉人运送货物,从物流公司车辆上向下卸货物时。对于物流公司所运送的货物,上诉人是仓库内收货,即货物卸到上诉人的仓库内后,上诉人再对货物的数量和质量进行验收,在上诉人对货物验收后,货物才正式移交给上诉人。而被上诉人受伤是发生在卸货时,当时货物尚未经上诉人验收,也尚未移交给上诉人,被上诉人所卸货物还不属于上诉人管理。所以,被上诉人并不是为上诉人提供的劳务,而是为物流公司提供的劳务。其二,物流公司送货车辆到达上诉人处后,因物流公司驾驶人员是外地人,对济宁不熟悉,无法直接联系卸货人,就由上诉人代其联系了李新军,李新军又直接雇佣了被上诉人等帮助物流公司卸车,卸车费��也是由物流公司驾驶员直接与李新军结算。所以,上诉人与被上诉人之间也不存在雇佣关系。其三,当时的卸车费用虽然是经过上诉人交付给李新军的,上诉人只是代物流公司及驾驶员交付的,实际付款人并不是上诉人。因上诉人是仓库内收货,所以货物的运输和卸货均由物流公司承担,上诉人收货后,将运费和卸车费一并支付给物流公司的驾驶员,物流公司的驾驶员再向卸车人员支付卸车费。由于物流公司驾驶员是外地人,当时又发生了被上诉人受伤事件,为防止物流公司驾驶员将卸车费带走或向李新军支付卸车费是发生争执,所以上诉人就将应支付给物流公司驾驶员的卸车费,直接代物流公司交付给了李新军。不能因为形式上是上诉人将卸车费交付给李新军的,就认定上诉人是卸车费的实际支付人。所以,被上诉人既不是为上诉人提供的劳务,也与上诉人之间不存在雇佣关系,原审��决认定被上诉人与上诉人之间成立个人劳务关系错误。2、被上诉人对伤害后果的形成,存在重大过错,应承担主要责任,原审判决只判决其承担10%的责任,显失公平。事故发生前,被上诉人站在货物上,当时其脚下货物还很高,并且货物是用塑料膜包装的轻型板材,每张板材之间都很滑,如果失去固定物很容易滑落。被上诉人作为经常装卸货物的人员,对当时打开车厢围栏的后果是明知的或应能预料到的,但其仍然站在货物之上指挥物流公司驾驶员打开车厢围栏,并且其一边指挥物流公司驾驶员,还一边与其他人员说笑调侃,漫不经心,所以才导致车厢围栏打开后其从车上随同货物滑下摔伤。对于事故的发生被上诉人具有重大过错,如果其不指挥驾驶员打开车厢围栏,就不会发生事故,如果其当时精力集中,做好防备,其随同货物滑下时就不会摔伤。所以,被上诉人应当对其受伤的成因承担主要责任,而原审判决只让其承担10%的责任,既与事实不符,也显失公平和公正。3、原审中,被上诉人撤回对物流公司和驾驶员的起诉是错误的。被上诉人起诉时,所列被告除上诉人外,还有物流公司和驾驶员,被上诉人是为物流公司提供的劳务,其摔伤除自身责任外，另一责任人就是驾驶员刘元柱,被上诉人向物流公司和刘元柱主张权利是正确的,上诉人不应成为本案的诉讼主体,也不应承担任何责任。但在原审开庭时,由于物流公司和刘元柱经传唤拒不到庭,被上诉人错误的撤回了对物流公司和刘元柱的起诉，并错误地请求上诉人独自承担赔偿责任。根据被上诉人出示的当时公安机关的出警记录证明,被上诉人明知应向物流公司和刘元柱主张权利,不应向上诉人主张权利。综上,原审判决认定事实错误,上诉人与被上诉人之间既无雇佣关系,也不是为上诉人提供劳务,赔偿主体应当是物流公司和驾驶员刘元柱,被上诉人存在重大过错,其自身应承担主要责任。请求二审法院查明事实,撤销原审判决,改判驳被上诉人对上诉人的原审诉请或发回重审。
被上诉人张居义答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张居义向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项经济损失共计5万元，诉讼过程中张居义变更诉讼请求为53576.78元2、对伤残赔偿部分保留诉权，案件受理费由被告承担。
一审法院审理查明，张居义系农村居民。2016年11月20日，张居义经李新军通知，与白玉华等五人一起到苏之龙所在的济宁市任城区车站西路浸出油厂院内为其卸货。在卸货过程中，货车围栏开打时，张居义从货车上滑下摔伤。事故发生后，张居义被送��济宁市第一人民医院住院治疗10天，支出住院医疗费28911.38元、门诊医疗费1166元。在治疗过程中，医嘱建议住院期间需陪护贰名、出院后休息一个月，二次手术取出内固定物需医疗费用10000元。
一审法院认为，根据经质证且各方对真实性均无异议的三证人证言可以认定，张居义、李新军等五人到苏之龙处从货车上将货物卸下，放置于苏之龙规定地点，其五人应系提供劳务人员。李新军在涉讼事件中亦承担卸货工作，且与张居义等收入相同，符合零散提供劳务者“有工作相互召集、通知，从而一同提供劳务”的交易习惯。且苏之龙及其工作人员（证人）孙某均认可，张居义等去卸货系苏之龙打电话通知的，其五人劳务费系由苏之龙支付。庭审中，苏之龙辩称其系在仓库内收货及代物流公司支付张居义等五人劳务费及张居义系李新军雇佣的劳务���员的抗辩意见，不能成立，亦无证据相支持，该抗辩本院依法不予采信。故本案张居义与苏之龙之间个人劳务关系成立。张居义因伤产生实际损失本院依法确认为：1、医疗费，根据有效票据确认为30077.38元；2、住院伙食补助费1000元（100元/天×10天），原告诉求符合法律规定，本院予以确认；3、护理费、交通费，因原告未提交证据加以印证，根据原告病情及医嘱建议，本院酌情支持护理费1200元（60元/天/人×10天×2人）、交通费100元；4、误工费，原告未提交证据加以印证，经审理，原告自认每次工作收入不同，亦不能证明每天均有劳务收入，故本院根据原告治疗情况、医嘱建议及其农村居民的户籍性质、提供劳务的打工事实，酌情认定原告误工费损失为2000元（50元/天×40天）；5、二次手术费，依据医嘱建议确认为10000元。原告同时要求营养费的诉求，证据不足，本院依法不予支持。上述各项原告诉求中过高部分，本院依法不予支持。本次诉讼中，原告损失依法确认为44377.38元。综上，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张居义在为苏之龙提供劳务时受伤，苏之龙应对其受到的损失承担赔偿责任。张居义作成年人，在从事劳务过程中理应尽到日常工作的基本注意义务，其在明知不安全的情况下，依然同意“先卸后面的货”的要求，致打开货车围栏时受伤，对伤害后果的形成，亦有过错。因此依法应当减轻被告的民事赔偿责任。因此，本院酌情认定苏之龙承担原告各项损失44377.38元中90％的赔偿责任，计款39939.64元。据此，依照《中国人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若��问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、苏之龙赔偿张居义医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费等合计39939.64元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回张居义的其他诉讼请求。案件受理费1139.42元，适用简易程序减半收取569.71元，由张居义负担170.46元，苏之龙负担399.25元。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，上诉人上诉称其与聊城东泰物流公司约定在仓库内收货，上诉人系替聊城东泰物流公司找人卸货，装卸费用由聊城东泰物流公司负担,聊城东泰物流公司系雇主。对于该主张，上诉人并未提交有效证据予以证明，根据双方当事人一、二审陈述及证人证言等相关证据，能够认定被上诉人在上诉人处提供劳务，从货车上往下卸货，在卸货的过程中，滑下摔伤这一事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对于被上诉人的受伤，上诉人应承担赔偿责任。本案中，被上诉人作为原告撤回对聊城东泰物流公司及驾驶员刘元柱的起诉系对其权利的自主行使，在实体及程序方面均不违法。在本案的事故发生中，被上诉人并无重大过失或过错行为，一审法院根据本案案情，酌情认定被上诉人对自身的受伤承担10%的赔偿责任，合情合理，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费798元，由上诉人苏之龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年六月十一日
书记员 黄 灿