山西省太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋0107民初3227号
原告上海济龙自动化科技有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号4幢655室。
法人代表人李翼，总经理。
被告王庆生，男，1962年12月18日出生，汉族，住山西省太原市。
委托代理人张建席，山西税渡律师事务所律师。
委托代理人崔蓉，山西税渡律师事务所律师。
原告上海济龙自动化科技有限公司与被告王庆生损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理，由审判员陈东适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海济龙自动化科技有限公司的法定代理人李翼，被告王庆生的委托代理人张建席、崔蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海济龙自动化科技有限公司诉称，被告于2008年4月18日通过股权转让协议方式成为上海济龙自动化科技有限公司控股股东、执行董事，直至现在工商登记仍然担任此职务。被告于2016年12月15日通过定向增发的方式，代替郝奇杰成为山西清众科技有限公司控股股东，实际控制人，董事长，持股比例数量为2750万股，占比为55%。根据中华人民共和国国家统计局2013年10月23日颁布国民经济行业分类（GB/T4574-2011）来划分，山西清众科技公司主要从事计算机软件开发和系统集成类的业务，属于65大类，651、652、653中类的行业；上海济龙自动化公司主要从事自动化技术的相关业务，也属于65大类，651、652、653中类的行业。这两家公司均属于软件和信息技术服务业，两家公司所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系，属于典型的同业竞争。2017年10月23日，王庆生以股东身份向原告公司发出通知，要求行使股东权利。2017年11月13日，被告向上海市闵行区法院提起诉讼，以股东身份起诉原告公司决议效力确认纠纷。这些充分说明被告是明知自己是上海济龙自动化科技有限公司控股股东身份和执行董事身份这一事实的。并且从业务涉及范围和两家公司所覆盖客户的地域分布来看，山西清众科技公司与上海济龙自动化科技有限公司属于典型的具有同业竞争关系的公司。而被告在参股、控股山西清众科技公司前，根本没有向上海济龙公司进行报告，更谈不上通过上海济龙自动化科技有限公司股东会或股东大会批准。被告在未解除原告公司关系，仍然是原告公司控股股东和执行董事的情况下，同时控股同行公司，并且担任该公司董事长和实际控制人，违背了对原告公司忠实勤勉的义务，违背了公司法规定的法定竞业禁止方面的相关条款，新公司和原告公司构成同业竞争关系，损害了原告公司的利益。诉请：1、判定被告限期退出上海济龙自动化科技有限公司，撇清与原告公司的股东关系，停止损害原告公司利益的侵权行为；2、请求法院查明被告在违法期间截止至2016年12月31日所获得的所有收入（包括投资收益和工资奖金收入），并且判定以上收入归上海济龙自动化科技有限公司所有，预估值为人民币1元；3、诉讼费用由被告承担。
被告王庆生辩称，山西清众科技股份有限公司与原告之间不存在同类业务竞争关系，被告也不构成违反竞业禁止的行为性质。被告没有利用职务便利为自己或他人谋取属于原告的商业机会的行为。被告既不存在损害原告公司利益的侵权行为，也未给原告造成实际损失，且原告亦无证据证明被告存在损害原告公司利益的侵权行为和原告受到损害的事实，因此原告主张的收入归其所有无事实和法律依据，依法应当驳回。
原告上海济龙自动化科技有限公司提供以下证据：
证据一：上海济龙自动化科技有限公司股权转让协议（2008.4.18），证明被告股东身份的来历；
证据二：上海济龙自动化科技有限公司企业公示信息，证明被告一直具有股东身份，及该公司的营业范围；
证据三：山西清众科技有限公司企业公示信息，证明被告是山西清众科技有限公司公司股东，控股比例为55%，及该公司的营业范围；
证据四：王庆生要求行使股东权利的通知（复印件），证明被告目前明知其在上海济龙自动化科技有限公司的股东身份。
证据五：上海市闵行区人民法院应诉通知书（复印件），证明被告目前明知其在上海济龙自动化科技有限公司的股东身份。
被告王庆生质证意见：对证据一、证据二、证据三真实性无异议，对证明内容无异议；对证据四真实性有异议，因为无法看到原件，且该证据如果真实，其表明的应是被告没有享有到应有的股东权利；对证据五的真实性无异议，证明内容表明了双方对延长原告公司经营期限的股东会决议的效力存在争议，被告已就原告2016年2月9日伪造被告股东签名作出的延长原告公司经营期限的股东会决议向上海市闵行区人民法院提起诉讼。
被告王庆生提供以下证据：
证据一：被告身份证复印件，证明被告诉讼主体适格。
证据二：1、档案机读材料（工商局调档首页）；2、原告上海济龙自动化科技有限公司营业执照；3、原告上海济龙自动化科技有限公司注销税务登记通知书；4、原告上海济龙自动化科技有限公司章程。证明原告上海济龙自动化科技有限公司营业执照期限为2006年2月10日至2016年2月9日。根据原告公司章程的规定，原告从2016年2月9日经营期限已届满，依法应当解散，2016年5月31日原告上海济龙自动化科技有限公司被准予注销税务登记，原告已经不存在正常经营状态。
证据三：1、原告上海济龙自动化科技有限公司股东会决议；2、原告上海济龙自动化科技有限公司股东的签字确认书；3、上海市闵行区人民法院受理通知书及传票。证明：1、被告通过向上海市闵行区市场监督管理档案室调取原告的工商资料得知，原告上海济龙自动化科技有限公司通过伪造股东王庆生的签名，作出了延长公司经营期限的决定，该股东会决议非被告王庆生的真实意思表示，系无效的股东会决议。被告就该股东会决议效力问题已向上海市闵行区人民法院起诉，该案正在审理中；2、原告公司股东对延长公司经营期限事宜始终未达成一致意见，依法应当解散公司。
证据四：山西清众科技股份有限公司2016年年度报告及2017年半年度报告（节选），证明：1、山西清众科技股份公司所属行业为I65-软件和信息技术服务业，主要业务为企业信息化建设设计与集成、移动互联网软件产品的研发与销售、运维支撑服务；2、从该年度报告和半年度报告中看，山西清众科技股份有限公司从商业模式、主营业务、收入构成、主要客户等方面，与原告上海济龙科技有限公司均不存在同业竞争情形。
原告上海济龙自动化科技有限公司质证意见：对证据一真实性合法性无异议；对证据二关联性有异议，该证据不足以证明公司最新的工商登记信息；对证据三真实性无异议，但该事实是否成立有待上海市闵行区法院审理；对证据四真实性无异议，对证明内容中的第二项山西清众科技股份有限公司从商业模式、主营业务、收入构成、主要客户等方面，与原告上海济龙科技有限公司均不存在同业竞争情形不认可。
经审理查明，被告王庆生于2008年4月18日通过股权转让成为上海济龙自动化科技有限公司股东，但被告王庆生一直未实际参与公司的经营管理等具体事务。上海济龙自动化科技有限公司营业执照记载，营业期限：2006年2月10日至2016年2月9日，经营范围：自动化工程、建筑设计、自动化机器设备、仓储设备、安防设备、照明设备的销售、自动化机器设备的制造（限分支机构经营）上述领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让。2016年5月31日，税务机关向上海济龙自动化科技有限公司发出注销税务登记通知书，称：你单位申请注销税务登记，注销原因为：依法解散，经我局审核，各项税务事宜均已办理完毕，准予注销税务登记。2016年12月15日，被告王庆生出资2750万元，成为山西清众科技有限公司股东和法定代表人。2017年9月27日，原告上海济龙自动化科技有限公司诉至本院，要求判如所请。
以上事实有，被告身份证复印件、上海济龙自动化科技有限公司股权转让协议、上海济龙自动化科技有限公司企业公示信息、山西清众科技有限公司企业公示信息、档案机读材料、上海济龙自动化科技有限公司营业执照、上海济龙自动化科技有限公司注销税务登记通知书、山西清众科技股份有限公司2016年年度报告及2017年半年度报告（节选）以及当事人当庭陈述在卷佐证。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，董事、高级管理人员不得从事未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。被告王庆生作为原告上海济龙自动化科技有限公司的股东，依法对公司负有竞业禁止的义务。由于被告王庆生一直未实际参与公司的经营管理等具体事务，且被告王庆生成为山西清众科技有限公司股东和法定代表人，是在上海济龙自动化科技有限公司被注销税务登记停业之后，所以，虽然上海济龙自动化科技有限公司与山西清众科技有限公司经营业务相似，但被告王庆生并不构成利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，自营与所任职公司同类的业务。因此，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告上海济龙自动化科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费2900元，由原告上海济龙自动化科技有限公司司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判员 陈 东
二〇一七年十二月二十五日
书记员 闫少陆