湖北省荆州市沙市区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂1002民初96号
原告：吴杉，男，出生，汉族，住潜江市。
委托代理人：姚忠斌，湖北昭阳律师事务所律师。
被告：冯文权，男，出生，汉族，住江陵县。
被告：林轶，男，出生，满族，住荆州市沙市区。
上列被告委托代理人：庞炜，湖北楚韵律师事务所律师。
上列被告委托代理人：赵颜艳，湖北楚韵律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓。
负责人：李文灿，该公司总经理。
委托代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
原告吴杉诉被告冯文权、林轶、中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司机动车道路交通事故纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书。本院依法由审判员袁欣适用简易程序于2016年9月29日、2017年3月22日公开开庭进行了审理。原告吴杉及其委托代理人姚忠斌，被告冯文权、林轶的委托代理人庞炜、赵颜艳，被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人徐银华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴杉诉称：2015年7月7日11时10分许，被告冯文权驾驶由被告林轶所有的鄂Ｄ×××××小型轿车沿荆州市塔桥路东侧非机动车道由南向北行驶至解放派出所门前路段停车开车门下人时，车门与后方同向由原告吴杉驾驶的二轮轻便摩托车发生相撞，造成原告吴杉受伤的道路交通事故。事发后，原告入住荆州市第二人民医院治疗18天后出院，医院诊断为：左足外伤，出院医嘱需注意休息，加强营养。荆州市公安交管局二大队出具事故认定书认定：原告吴杉承担事故的次要责任，被告冯文权承担事故的主要责任。原告吴杉的伤情经过荆州长江法医司法鉴定所鉴定意见为：吴杉的伤残程度为十级伤残、后续治疗费5000元。此事故给原告造成了各项损失合计102802.37元。另查，被告林轶为事故车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了机动车强制保险。原告认为，被告冯文权作为肇事人，导致原告受伤应承担损害赔偿责任，被告林轶系肇事车辆所有人，应承担连带赔偿责任，被告保险公司应在承保的保险责任限额范围内承担赔偿责任。综上理由，请求法院判令：1、以上被告赔偿因交通事故而给原告所造成的各项损失合计102802.37元（被告保险公司在保险责任限额范围内优先赔付）；2、请求判令以上被告承担本案的全部诉讼费用。
被告冯文权、林轶共同答辩意见为：答辩人为原告吴杉垫付的12500元医疗费应由保险公司返还给被告。
平安财保公司的答辩意见为：1、肇事车只投保了交强险。2、误工费、交通费过高。3、按照重新鉴定意见原告不构成伤残等级，残疾赔偿金及精神抚慰金不应当计算。4、鉴定费、诉讼费不属于保险赔付范围。
经审理查明：2015年7月7日11时10分许，被告冯文权驾驶由被告林轶所有的鄂Ｄ×××××小型轿车沿荆州市塔桥路东侧非机动车道由南向北行驶至解放派出所门前路段停车开车门下人时，车门与后方同向由原告吴杉驾驶的二轮轻便摩托车发生相撞，造成原告吴杉受伤的道路交通事故。荆州市公安交通管理局二大队于2015年7月10日作出荆公交二认字【2015】第2094号交通事故认定书，认定被告冯文权承担此事故的主要责任，原告吴杉承担事故的次要责任。为此，原告吴杉于2015年7月7日在荆州市第二人民医院住院治疗，出院时间为2015年7月25日，共计18天。出院诊断记载：左足外伤：左足第5跖骨基底部粉碎性开放性骨折、腓骨长肌腱断裂、左侧距舟关节脱位、左足背皮肤撕脱伤。出院医嘱：1、适当功能锻炼，定期复查。2、3-5天后返院换药拆线。3、注意休息，加强营养。4、适时取出内固定，不适随诊。事故发生后，各方就赔偿未能达成一致意见，诉至我院。
另查明：2015年11月16日，原告吴杉在荆州长江法医司法鉴定所作出司法鉴定，其结论为：被鉴定人吴杉的伤残程度为十级，建议给予后期治疗费5000元。原告吴杉支付鉴定费用1550元。诉讼中，被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司对原告吴杉在前次的鉴定项目中的伤残等级申请重新鉴定，本院予以照准。经过对外选定鉴定机构后，原告吴杉与被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司工作人员一同到湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定。重新鉴定产生的1820元费用由被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司实际支出。重新鉴定结论为：被鉴定人吴杉受伤不构成伤残。在各方收到重新鉴定书后，原告吴杉及其代理人提出重新鉴定机构依据该中心《人体伤残程度鉴定作业指导书》（TJFY/QM3-LC-2）作为检验方法和鉴定依据GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.10.10.d条规定均不符合相关标准，对重新鉴定意见持有异议，书面申请鉴定人出庭。本院依法通知了荆州长江法医司法鉴定所的鉴定人和湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人出庭。第二次开庭时，荆州长江法医司法鉴定所鉴定人陈某到庭接受原、被告针对鉴定过程、方法、依据的询问，而湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人收到本院的出庭通知后未出庭接受质询。
还查明：肇事车辆鄂Ｄ×××××小型轿车虽然登记人为陈薇薇，但实际所有人和管理人为被告林轶，当天经过被告林轶允许由被告冯文权驾驶后发生了本次交通事故，本次事故中被告冯文权是直接的侵权人。该车辆由被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司承保有交强险，本次事故发生在保险期限内。被告冯文权垫付原告吴杉12500元医疗费，并请求一并处理中予以返还。
上述事实有原、被告提交的证据及原、被告的当庭陈述载卷佐证。
本院认为：公民享有生命健康权，故原告有权向侵害人主张赔偿权利。本案是机动车之间产生交通事故引起的赔偿责任，适用的是过错赔偿。第一、本次事故经过交警部门的事故认定：被告冯文权承担此事故主要责任，原告吴杉承担此事故的次要责任。按照侵权责任法的规定，被告冯文权驾驶肇事车辆鄂Ｄ×××××小型轿车在行驶的过程中违反道路交通安全法规造成原告吴杉受伤的损害结果，且承担事故的主要责任，被告冯文权作为直接的侵权人应承担原告吴杉的部分民事赔偿责任。考虑原告在本次交通事故中亦存在过错，故应减轻被告冯文权在本案中的民事赔偿责任，结合本案的证据以及查明的事实综合考虑，本院认定被告冯文权承担原告损失的70%的责任；原告吴杉自负30%的责任为宜。其次，由于被告林轶为事故车辆在保险公司购买有交强险，故保险公司在交强险限额12.2万元的赔偿范围内替代被告冯文权承担赔偿责任，超出保险赔偿范围外的损失，由被告冯文权按照责任划分70%的比例对原告吴杉予以赔偿。被告林轶在事故中无过错，不承担赔偿责任。第二、对于本案中，原告吴杉的伤残问题，本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案中，伤者吴杉经过了两次鉴定行为，但是得出了不同的鉴定结论，对重新鉴定的依据和检验方法，当事人一方明确提出异议，本院遂依法通知两次鉴定的鉴定人出庭就相关问题出庭接受质询，但是湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人未出庭，从本案的证据采信上，应首先排除当事人存疑，且鉴定人拒不出庭的重新鉴定结论。其次，对于荆州长江法医司法鉴定所的鉴定人已经出庭就相关鉴定问题接受了原、被告的询问，且鉴定的检验方法遵照司法部发布的《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）执行,鉴定依据按照GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》分析。从证据角度来评判，对于原告吴杉的伤残程度、后期治疗费用问题的判断，依据前次的鉴定结论结合出庭鉴定人的质询意见，更符合占优的盖然性标准，因此，原告吴杉的伤残程度和后期治疗费的参考，采信荆州长江法医司法鉴定所的鉴定结论为准。
对原告主张的各项赔偿，根据法律规定，本院认定如下：
1、医疗费：16902.57元。
2、住院伙食补助费：原告主张1800元（100元∕天×18天），本院认定原告的住院伙食费为900元（50元/天×18天）。
3、后续治疗费：5000元；
4、营养费：原告主张5000元，本院综合原告吴杉的伤情后酌定540元（30元/天×18天）。
5、护理费：1416.8元（28729元/年÷365天×18天）。
6、误工费：原告主张因受伤导致的误工损失为15629元，被告保险公司质证认为费用过高。本院认为：依照法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合本案的证据和事实，本院认定原告的误工行业标准参照居民服务业28729元/年计算，误工日至定残前一日为132天，故误工费共计10389.7元（28729元/年÷365天×132天）
7、伤残赔偿金：原告吴杉为非农业户口，且居住地和工作均在城镇，故残疾赔偿金应按照城镇居民标准予以计算。经鉴定伤残程度为十级。法律规定“残疾赔偿金的计算应当从定残之日起计算二十年”，赔偿金为49704元（24852元/年×20年×10%）
8、精神损害抚慰金：结合原告的伤情以及被告的过错程度，本院酌情支持原告3000元；
9、交通费用：酌定200元；
10、鉴定费用：第一次产生的鉴定费用1550元，予以确认。第二次重新鉴定的费用1820元，被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司已经垫付，但由于鉴定结论本院并未采信，不在损失内计算。
上列各项损失金额共计89603.07元。
上列损失，被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司应在机动车强制责任保险分项限额内赔偿原告吴杉医疗费10000元，在伤残赔偿金项下（含精神损害抚慰金）赔偿原告吴杉64710.5元，合计74710.5元。超出机动车强制责任保险部分的损失14892.57元（包含第一次鉴定费用1550元），被告冯文权按照责任划分比例70%的标准应赔偿原告吴杉10424.8元（14892.57×70%），剩余部分损失由原告吴杉自负。对于被告冯文权已经垫付的费用12500元相互扣减后，原告吴杉应返还给被告冯文权2075.2元。重新鉴定产生的费用1820元由被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担（已支出）。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿原告吴杉74710.5元；
二、被告冯文权于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴杉其他各项损失合计10424.8元，冲减被告冯文权已为原告吴杉垫付的费用12500元后，原告吴杉在获得本判决第一项赔偿后应立即返还被告冯文权2075.2元；
三、驳回原告吴杉其他的诉讼请求。
案件受理费2356，减半收取1178元，由原告吴杉负担353元，被告冯文权负担825元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上述于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。收款人：湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 袁 欣
二〇一七年六月二日
书记员 杨振香