四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2690号
上诉人（原审被告)：李俸林，男，1987年4月21日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托诉讼代理人：苏勇，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：刘易，男，1980年12月9日出生，汉族，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：薛松，四川泰和泰律师事务所律师。
原审被告：成都八戒企业管理咨询有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇宝光大道南段***号。
法定代表人：李黎，该公司经理。
上诉人李俸林因与被上诉人刘易、原审被告成都八戒企业管理咨询有限公司（以下简称八戒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李俸林上诉请求：撤销一审判决，驳回刘易的诉讼请求。事实及理由：1、刘易对受伤过程的陈述前后矛盾，无法证明刘易是在工作时间和因工作原因受伤。2、一审在刘易没有充分证据的情况下以推断的方式来判定事实是错误的，刘易股骨骨折不可能再驾驶重型货车，所以可以推断刘易受伤应该是完成工作任务后因自己的原因造成。3、上诉人是按照每趟150元向刘易计算报酬，并将刘易因工作垫付的费用一并支付给刘易，所以短信记录中的4450元包含了上诉人支付的刘易垫付的其他费用，而不是全部工资。
被上诉人刘易辩称，上诉人是车主，刘易是司机，双方系雇佣关系，刘易每天的工作就是往返于新都和双流，每趟150元，每个月的平均工资大概为4500元。刘易在起诉状中称是在仓库卸货，不是说刘易从事卸货的具体工作，而是从事卸货的环节，车辆停放好后有专门的卸货工人，刘易要检查车辆上是否存在遗留的货物，刘易是在检查车辆中门的时候摔下来。关于刘易受伤的时间，刘易是当天晚上十一点左右离开公司，从中门下来的时候已经摔倒了，当时感觉到一定疼痛，回家后觉得比较严重，所以第二天去的医院。关于监控视频问题，视频拷贝给了刘易，在金堂法院起诉时U盘出了故障无法查看，另外事发现场车辆排列的比较紧密，监控没有拍到刘易摔下来的瞬间，只拍到刘易出来的时候走路一瘸一拐，一审时刘易申请证人了庭，但证人在外地出差无法到庭，只有刘易的妻子可以出庭，当时至少有三人一起去看了监控视频，二审也申请证人出庭作证。关于责任划分问题，雇主承担的应是无过错责任，只有受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务的赔偿责任，刘易在本案中不存在重大过失。
原审被告八戒公司未作答辩。
刘易向一审法院起诉请求：判令李俸林与八戒公司连带承担向刘易支付残疾赔偿金97524元、医疗费16927.52元、复查费1169.08元、后续医疗费10000元、误工费34862.1元、护理费34574.71元、交通费1050元、住院伙食补助费1400元、营养费7450元、精神损失费8000元、鉴定费2400元，合计215357.41元。
一审法院认定事实：作为甲方的八戒公司与作为乙方的李俸林签订《临时租车协议》，将李俸林所有的川Ａ×××××货车租给八戒公司。协议第二条约定：“租用期自2014年12月1日至2015年11月30日止。固定路线为乙方将甲方货物运输至成都双流空港一路二段中通快递成都中转中心，由甲方搬运队负责上下货物，乙方不负责上下货物，车辆费用按次算，每次车辆费用为人民币五百三十元整”；第五条约定：“根据需要，乙方应服从甲方安排，食宿原则上由乙方自行解决”；第六条约定：“乙方证件必须符合国家规定，在行车中造成一切事故和人身财产损失，均由乙方承担，甲方不负任何责任”。
2015年3月28日晚，刘易驾驶牌照为川Ａ×××××的货车送货到成都双流腾飞五路的中通速递仓库内，9点左右到达。3月29日上午10点，刘易到成都医学院第一附属医院就诊，诊断为左侧股骨颈骨折，并因此住院13天，医疗费用为16927.52元。其《出院病情证明书》出院医嘱及建议:1.休息3月；2.出院后1、3、6、9、12月来院复查；5.骨折愈合后，需要到医院行内固定取出术，约需费用10000元。2015年7月16日，经成都蓉城司法鉴定中心鉴定，刘易被评为伤残玖级，后续治疗费为10000元，行二次内固定取出手术期间需住院15日，院外休息30日，护理期为130日。2015年8月10日、2015年7月22日、2015年5月17日、2015年5月14日，刘易到成都医学院第一附属医院复查，共实际花费769.08元。
一审法院另查明，刘易与余春丽系夫妻关系，余春丽从2014年7月起在成都市成华区欧莱雅沙发厂上班，从事销售工作，月基本工资为4000元。2015年3月29日起，余春丽未到该厂上班，该厂未为其发放工资。
关于受伤时间，一审庭审中，刘易主张其与李俸林、八戒公司存在劳务关系，其于2015年3月28日10点过因卸完货其上车检查是否漏卸，下车时摔伤。而李俸林、八戒公司则予以否认。
一审法院认为，该案为提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为刘易与李俸林、八戒公司是否存在劳务关系；如存在，刘易是否在提供劳务时受伤。一审法院将该案焦点分述如下：
关于刘易与李俸林、八戒公司是否存在劳务关系的问题。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者向劳动者支付报酬的法律关系。该案一审庭审中，李俸林在对诉讼请求进行答辩时承认刘易为其跑车，一次150元。由此可见，刘易驾驶李俸林所有的牌照为川Ａ×××××的货车送货，由李俸林向其发放报酬，因此刘易与李俸林存在劳务关系。从八戒公司与李俸林签订《临时租车协议》的条款来看，八戒公司租用李俸林的货车运输货物，并未对司机的情况进行约定，只是强调李俸林应服从八戒公司安排。刘易并无证据证明其与八戒公司有何种关系，且八戒公司具有法人资格，不属于劳务关系的主体，因此刘易与八戒公司不存在劳务关系。关于刘易工资标准问题，其经银行短信及与李俸林短信主张月平均工资为4500元，李俸林和八戒公司未有相反证明证明，因此一审法院对刘易月平均工资为4500元予以认定。
关于刘易是否在提供劳务时受伤的问题。刘易陈述其受伤时间在2015年3月28日晚10点左右。根据《住院病历》现病史描述，刘易在9小时前从货车上搬运货物时不慎摔倒。而刘易就医时间为3月29日早上8点左右，该陈述是在刘易在受伤后就医而对医生描述病情时阐述。在常理看来，摔伤根据受伤时间长短，医生会有不同的检查诊疗方式，如果谎报受伤时间，会产生对其伤情不利的后果。且从正常人的思维来讲，刘易在就医当时，不可能就预知到以后会进行诉讼而编造谎言。因此，一审法院认可入院病历中对病情及受伤经过的描述，刘易受伤时间为2015年3月28日晚上10点左右。其次，根据证人刘某的陈述，刘易是2015年3月28日晚上9点左右到的卸货地，刘某作为卸货工人，卸货的时间为1—2个小时。一审法院认为，根据各方当事人及证人陈述，表明当天刘易卸完货的大概时间为晚上10点到11点左右，这与刘易10点过下完货上车检查完下车时摔伤的陈述，和余春丽、刘某证人证言相一致，也与病历上的刘易受伤日期高度吻合。因此，一审法院认定刘易是在提供劳务时受伤的事实。
关于赔偿项目和金额的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成的劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该案中，刘易与李俸林存在劳务关系，刘易在为李俸林提供劳务的过程中受伤，李俸林应当承担相应的赔偿责任。一审法院对赔偿数额确认如下：医疗费16927.52元、复查实际产生费用769.08元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金97524元、住院伙食补助费390元、护理费6180元、鉴定费2400元、误工费22551.72元（4500元/月÷21.75天×109天）；精神抚慰金酌定3000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、李俸林于判决生效之日起十五日内向刘易支付赔偿款159742.32元；二、驳回刘易的其他诉讼请求。案件受理费2265元，由李俸林负担。（此款刘易已垫付，由李俸林在履行判决时一并支付给刘易）。
本院二审期间，上诉人李俸林向本院提交上诉人与刘易的2015年3月31日与2015年4月1日的通话录音，拟证明现场监控视频无法看出刘易受伤。被上诉人刘易对该证据的质证意见为：刘易的文化程度比较低，在2015年3月31日的通话录音中只是说了“嗯”，且刘易明确表示了晚上11点半左右从中门摔下来，可以证实刘易的观点。对于2015年4月1日的通话录音，上诉人李俸林只是表达了如果查实了是从车下摔下来的话可以赔偿。
本院经审查认为，上诉人李俸林提交的证据与本案待证事实无关联，且不属于二审期间的新证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点是：1、刘易是否在提供劳务过程中受伤。2、一审认定后续治疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否适当。针对以上争议焦点，本院分述如下：
刘易是否在提供劳务过程中受伤。上诉人李俸林主张现有证据无法证明刘易是在工作时间和工作原因受伤，刘易股骨骨折不可能再驾驶重型货车，所以可以推断刘易受伤应该是完成工作任务后因自己的原因造成，故上诉人不应该承担赔偿责任。本院认为，首先，刘易自己的陈述和上诉人申请出庭作证的证人均能证实刘易是2015年3月28日晚9点左右开车到达卸货地点，证人证实卸货的时间大概为1-2小时，刘易走的时间大概为11点，可以分析出刘易当天所拉货物全部被卸完的时间大概为晚上10点-11点左右，这与刘易当天晚上10点过下完货上车检查完下车时摔伤的陈述在受伤时间上吻合，也与刘易第二天早上前往成都医学院第一附属医院进行治疗主诉系9小时前不慎摔伤左侧髋部在时间上吻合。其次，虽然刘易在住院病历上描述其受伤时间为2015年3月28日晚上10点左右是其单方陈述，但从日常经验法则上讲，刘易在就医时不可能就预知到以后会进行诉讼而故意编造谎言。因此，本院认可刘易在入院病历中对病情及受伤经过的描述。再次，刘易陈述是2015年3月28日晚上10点过时摔伤，开车回家后于第二天早上8点左右前往医院就诊，从刘易的陈述看刘易未在受伤后的第一时间就医，而在第二天才去就医，刘易对此的解释是当时受伤痛麻木了，回到家已经1点过。本院认为，考虑到当时刘易受伤的时间及刘易第二天一早去就诊的事实，刘易的陈述具有合理性。最后，刘易陈述系在工人卸完货后从中门上去检查然后下车时摔伤的，这与其中一名证人所作的刘易当时协助卸货工人开某车中门的证言相符。上诉人李俸林认为刘易受伤应该是完成工作任务后因自己的原因造成，但上诉人并未提交反驳证据证明其主张。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本案中，虽然没有现场监控视频及目击证人等直接证据证实刘易受伤的过程，但结合刘易的陈述、就诊的情况、刘易妻子余春丽的证言、卸货工人的证言等，可以认定刘易在提供劳务过程中受伤的事实具有高度的可能性。
关于刘易是否有过错，是否应该对损害承担一定责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，应根据双方各自过错程度承担相应责任，李俸林雇佣刘易从事驾驶车辆及货物装卸的管理工作，未尽到货物装卸过程中的安全管理义务，应当承担相应责任；刘易作为专职司机，长时间驾驶上诉人所有的重型货车，应该对该重型货车的部件和性能较为熟悉，且车辆装卸过程中上下车属于风险性较小的工作，刘易在下货车时未注意自身安全造成损害，刘易自身存在一定过错，故刘易应对损害后果自行承担相应责任。本院根据双方的过错程度，确定刘易对损害承担40%的责任。
一审认定后续治疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否适当。关于后续治疗费，上诉人李俸林主张刘易的后续治疗费没有实际发生，故不应该支持。本院认为，成都医学院第一附属医院住院病人出院病情证明书载明骨折愈合后，来院行内固定取出术，约需费用10000元。另外，成都蓉城司法鉴定中心对刘易的后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为后续治疗费约为10000元。根据出院医嘱及鉴定意见，刘易的后续治疗费是必将产生的费用，故一审支持后续治疗费10000元并无不当。关于护理费，上诉人李俸林认为护理标准过高。本院认为，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准认定刘易每天60元的护理标准并无不当，不存在护理标准过高的问题。关于精神损害抚慰金，上诉人李俸林主张精神抚慰金过高。本院认为，刘易的伤残等级为九级，一审根据刘易受伤程度以及当地经济水平等因素酌定其遭受精神损害抚慰金为3000元并无不当。关于误工费，上诉人李俸林主张上诉人是按照每趟150元向刘易计算报酬，并将刘易因工作垫付的费用一并支付给刘易，所以短信记录中的4450元包含了上诉人支付给刘易垫付的其他费用，而不是全部工资，刘易每个月的工资大概为3000元左右。本院认为，刘易自述每个月工资大概为4500元左右，尽管其提交的证据不能证实其固定收入，应参照上年度同行业平均工资计算，但其主张的金额低于2015年交通运输、仓储和邮政业的平均工资59552元，故本院对被上诉人刘易主张的月工资4500元予以确认，但一审法院在计算时按照21.75天计算而非自然月30天计算有误，本院予以纠正。刘易的误工费为16350元（4500元÷30天×109天）。
本院除对一审认定的责任比例及误工费金额予以调整外，其余赔偿项目及金额的认定等与一审认定一致。刘易主张的各项损失为：医疗费16927.52元、复查实际产生费用769.08元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金97524元、住院伙食补助费390元、护理费6180元、鉴定费2400元、误工费16350元、精神抚慰金3000元，李俸林应向刘易支付的赔偿款共计93324.36元[（16927.52元+769.08元+10000元+97524元+390元+6180元+2400元+16350元）×60%+3000]。
一审判决因认定责任比例不当等导致赔偿金额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初2791号民事判决第二项，即“驳回刘易的其他诉讼请求”；
二、李俸林于本判决生效之日起十五日内向刘易支付赔偿款93324.36元；
三、驳回刘易的其他诉讼请求。
一审案件受理费2265元，由刘易负担974元，李俸林负担1291元；二审案件受理费4530元，由刘易负担1948元，李俸林负担2582元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一七年五月十八日
书记员 费思思