江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏02刑终325号
原公诉机关江阴市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蒋雪飞，男，1982年11月8日生，，汉族，中专文化，无业，户籍在江阴市。2001年8月8日因犯聚众斗殴罪、盗窃罪、故意伤害罪、非法拘禁罪被江阴市人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处���金人民币一千元，2008年3月24日假释（假释考验期至2010年5月20日止）。2017年2月16日归案，同日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。2017年8月25日经江阴市人民法院决定逮捕。现羁押于江阴市看守所。
上诉人(原审被告人)刘巢平，男，1982年1月30日生，，汉族，初中文化，无业，户籍在江阴市。2016年11月22日归案，次日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2017年8月25日经江阴市人民法院决定逮捕。现羁押于江阴市看守所。
原审被告人吴一艇，男，1978年8月2日生，，汉族，初中文化，无业，户籍在江阴市。2017年1月25日因故意伤害被江阴市公安局行政拘留十日。2016年11月22日归案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。2017年8月25日经江���市人民法院决定逮捕。现羁押于江阴市看守所。
原审被告人金福平，男，1981年7月30日生，，汉族，初中文化，无业，户籍在江阴市。2001年5月24日因殴打他人被江阴市公安局治安警告；2013年6月8日因赌博被江阴市公安局行政拘留五日；2010年2月3日因犯容留他人吸毒罪被江阴市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，同年4月11日刑满释放。2016年11月22日归案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。2017年8月25日经江阴市人民法院决定逮捕。现羁押于江阴市看守所。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人蒋雪飞、刘巢平、吴一艇、金福平犯开设赌场罪一案，于2017年8月25日作出（2017）苏0281刑初1079号刑事判决。原审被告人蒋雪飞、刘巢平不服，分别提出���诉。本院于同年9月14日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人蒋雪飞于2016年11月下旬联系被告人刘巢平开设“牛牛”赌局牟利，由被告人蒋雪飞负责寻找场地、安排人员望风，被告人刘巢平、蒋雪飞分别负责纠集赌客，被告人蒋雪飞安排被告人金福平在赌局中抽头。开设赌场期间，被告人刘巢平又联系被告人吴一艇让其负责纠集赌客并参与赌局分成。上述被告人于2016年11月18日至22日期间，采用麻将筒子牌赌“牛牛”的形式开设赌场共计5次，共抽头获利人民币（下同）28100余元，其中被告人吴一艇参与开设赌场2次。在上述赌局中，被告人蒋雪飞非法获利8000元，被告人刘巢平非法获利6000元，被��人吴一艇非法获利2000元，被告人金福平非法获利2900元。具体犯罪事实分述如下：
1、2016年11月18日晚，被告人蒋雪飞、刘巢平、金福平在江阴市云亭街道彩云乡涧生态园小木屋内开设“牛牛”赌局，纠集赌博人员顾某1、曹某2、林某等人聚众赌博，共抽头获利3000余元。其中，被告人蒋雪飞获利500余元，被告人刘巢平获利1000余元，被告人金福平获利500元。
2、2016年11月19日晚，被告人蒋雪飞、刘巢平、金福平在江阴市云亭街道煜祥科技厂办公楼二楼最西面房间开设“牛牛”赌局，纠集赌博人员谭某、顾某1、林某等人聚众赌博，共抽头获利5000余元。其中，被告人蒋雪飞获利2000余元，被告人刘巢平获利2000余元，被告人金福平获利800元。
3、2016年11月20日晚，被告人蒋雪飞、刘巢平、金福平在江阴市云亭街道某个体石灰厂办公楼一楼房间开设“牛牛”赌局，纠集赌博人员林某等人聚众赌博，共抽头获利6000余元。其中，被告人蒋雪飞获利2000余元，被告人刘巢平获利1500余元，被告人金福平获利800元。
4、2016年11月21日晚，被告人蒋雪飞、刘巢平、金福平、吴一艇在江阴市云亭街道联邦物流园办公室一楼房间开设“牛牛”赌局，纠集赌博人员林某等人聚众赌博，共抽头获利8000余元。其中，被告人蒋雪飞获利3500余元，被告人刘巢平获利1500余元，被告人吴一艇获利2000元，被告人金福平获利800元。
5、2016年11月22日晚，被告人蒋雪飞、刘巢平、金福平、吴一艇在江阴���云亭街道花山村东南村6号开设“牛牛”赌局，纠集赌博人员林某、谢某、曹某2等人聚众赌博，共抽头获利人民币5100元。
另查明，被告人蒋雪飞、刘巢平、吴一艇、金福平的违法所得为8000元、6000元、2000元、2900元。
在本案审理期间，被告人蒋雪飞、刘巢平退缴违法所得人民币8000元、6000元。
上述事实，有被告人蒋雪飞、刘巢平、吴一艇、金福平供述及辨认笔录，证人顾某2、张某1、薛某2、岳某,刘某、邬某、曹某2、谢某、顾某1、林某、计某、谭某、卞某、朱某1、顾某4、汤某、蒋某1、朱某2、张某2、冯某、闻某、王某1、江某、蒋某2、张某3、浦某,4、苏某、陆某、潘某、王某2、云某、曹某2等人的证词及辨认笔录，检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单、发还物品清单，收缴物品清单、追缴物品清单，公安机关出具的《刑事案件侦破、揭发经过》等证据证实。
原审法院认为：被告人蒋雪飞、刘巢平、吴一艇、金福平为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人蒋雪飞、刘巢平在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；能如实供述且当庭自愿认罪，均予以从轻处罚。被告人吴一艇、金福平在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；能如实供述且当庭自愿认罪，均依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人蒋雪飞有期徒刑六个月，并处罚金人民币一���元；判处被告人刘巢平有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人吴一艇拘役四个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人金福平拘役四个月，并处罚金人民币六千元；继续追缴被告人吴一艇、金福平的违法所得人民币2000元、2900元；连同退缴在案的被告人蒋雪飞、刘巢平的违法所得8000元、6000元，予以没收，上缴国库。
上诉人蒋雪飞提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。请求二审依法改判。
上诉人刘巢平提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。请求二审依法改判。
经审理查明：2016年11月18日至22日期间，上诉人蒋雪飞经事先联系上诉人刘巢平开设“牛牛”赌局牟利，上诉人蒋雪飞负责寻找场地、安排人员望风、纠集赌��并安排原审被告人金福平在赌局中抽头，上诉人刘巢平负责纠集赌客并联系原审被告人吴一艇让其负责纠集赌客并参与赌局分成，采用麻将筒子牌赌“牛牛”的形式开设赌场共计5次，共抽头获利28100余元，其中被告人吴一艇参与开设赌场2次。在上述赌局中，被告人蒋雪飞非法获利8000元，被告人刘巢平非法获利6000元，被告人吴一艇非法获利2000元，被告人金福平非法获利2900元。
上述事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人蒋雪飞、刘巢平伙同原审被告人吴一艇、金福平为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为确已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人蒋雪飞、刘巢平起主要作用，系主犯；原审被告人吴一艇、金福平起次要作用，系从犯。
关于上诉人蒋雪飞、刘巢平提出的上诉理由，本院认为：原审法院在量刑时根据上诉人蒋雪飞、刘巢平的犯罪事实，结合两人具有的主犯、如实供述等量刑情节，决定在法定刑幅度内分别予以从轻处罚，所处量刑并无不当。故请求二审改判的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决的审判程序合法，认定上诉人蒋雪飞、刘巢平和原审被告人吴一艇、金福平犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 锋
审判员 马小卫
审判员 周 华
二〇一七年九月二十二日
书记员 李奇才
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人��共和国刑法》：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。