上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第1981号
上诉人（原审原告）单海云。委托代理人王磊，上海飞骋律师事务所律师。委托代理人顾刘悦，上海飞骋律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海赐海包装服务有限公司。法定代表人谭小红，总经理。委托代理人祝涵，上海新古律师事务所律师。上诉人单海云与上诉人上海赐海包装服务有限公司（以下简称赐海公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭于同年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人单海云及其委托代理人王磊和上诉人赐海公司的委托代理人祝涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，单海云于2007年6月1日进入赐海公司工作。2013年11月6日，单海云与赐海公司签订了期限分别为2007年6月1日起至2010年5月31日止、2010年6月1日起至2013年3月31日止、2013年4月1日起至2016年3月31日止的劳动合同三份，其中第一份合同约定单海云工资为6,500元、第二份合同约定单海云工资为10,000元，第三份合同约定单海云工资为10,500元，对于相应工资标准为税前还是税后均未作特别约定，具体工作岗位栏亦为空白。2014年11月11日，单海云签收了赐海公司发出的解除劳动合同通知书，该通知内载，“公司单方面决定于2014年11月30日解除与你2007年6月1日到2016年3月31日签订的劳动关系。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请您于2014年11月30日前办理离职交接手续。”该通知落款时间为同年10月31日。原审另查明，单海云在赐海公司实际工作至2014年11月30日。赐海公司为单海云缴纳了2008年8月至2011年6月期间的上海市外来从业人员综合保险及2011年7月至2014年11月期间的上海市城镇社会保险，并于2014年12月26日为单海云办理了社保个人帐户转出手续。原审又查明，2014年12月22日，赐海公司向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其公司于2014年10月发现单海云利用负责人事工作的便利于自己的工资中未扣除个人所得税及社保个人缴费部分，故要求单海云返还2008年11月1日至2014年10月31日期间的工资差额64,305.75元。2015年2月15日，该仲裁委员会作出裁决，对赐海公司的仲裁请求不予支持。该裁决书已发生法律效力。2014年12月16日，单海云就本案系争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，赐海公司称解除劳动合同通知书上的其公司公章系由单海云私自加盖，但确认其公司于2014年11月底口头解除了双方的劳动合同。2015年2月16日，该仲裁委员会作出裁决，由赐海公司支付单海云违法解除劳动合同赔偿金157,500元、2013及2014年度未休年休假工资8,689.66元、2014年11月1日至2014年11月30日期间的工资10,500元，对单海云的其余仲裁请求不予支持。单海云不服该裁决，遂向原审法院起诉。原审庭审中单海云陈述，其入职之前与赐海公司负责人谭某某约定，其工资待遇为实得到手6,500元，每年年终奖按一个月工资计。赐海公司分为车间人员及办公室人员，其负责制作车间人员的工资单，而包括其在内的3名办公室人员工资单制作不包括在其工作范围内。赐海公司每月15日通过谭某某的帐户发放其上月工资，金额固定，无工资条。除其诉请期间有660元/月的工资差额外，其余均系按照合同约定的金额固定发放的。而2011年7月起，赐海公司每月扣其660元，经其询问赐海公司称系扣除了社保个人承担部分。在扣款两个月后其曾向赐海公司主张过一次工资差额。到2013年4月起，赐海公司按照约定的10,500元/月实得工资标准发放其工资。而每年年初春节前赐海公司都会按照一个月工资的标准发放其上一年度的十三薪，但2013年的年终奖其只拿到了3,000元。至于是十三薪还是年终奖，在其理解中没有区别，就是一年多发一个月工资。2013年11月赐海公司工厂迁址的前几天，谭某某让其一次性补签了3份劳动合同。为证明其主张，单海云提交2010年3月19日至2015年1月15日期间的银行交易明细、网上银行电子回单等证据。其中银行交易明细显示，单海云于2010年3月至2011年7月期间每月帐户转入10,000元；同年8月至2013年4月期间，每月转入9,340元；同年5月起，每月转入金额调整为10,500元；此外，还有不定时的款项转入，单海云称其中包括赐海公司支付的年终奖及备用金，而赐海公司于2014年1月29日支付的3,000元为其2013年度年终奖，存在差额7,500元。赐海公司对上述证据真实性不持异议，但称，发放单海云工资的金额并非赐海公司真实意思表示，由于单海云利用职务多报金额而导致财务多发了单海云工资，谭某某只负责发工资，并不经办工资计算事宜。而2011年7月至2013年3月期间其公司扣除的660元/月应为单海云社保费个人承担部分，单海云对该扣款系认可的，从未提出过异议。至于银行交易明细中显示的不定时打入款项，赐海公司称，其公司与单海云并未就年终奖或十三薪进行过约定，每年根据公司效益及经营状况决定是否发放相应款项，并未承诺过每年都发奖金。在2015年8月6日的原审庭审中，赐海公司又称，其并未发放过单海云年终奖，所发放的均为备用金。原审庭审中，单海云陈述，其离职前上推12个月实得工资为10,500元/月，单海云为城镇居民，公积金、代扣代缴个人所得税及社保费个人缴纳部分均应计入应发工资总额并作为计算赔偿金的基数。根据2013年12月1日至2014年3月31日期间的社保缴费及个税标准，倒推出此期间应发工资额为14,093元/月；2014年4月1日至同年11月30日期间社保缴费标准有所调整，经计算期间应发工资为14,007.58元/月；上述期间总工资金额为168,432.64元。加上应得的十三薪10,500元及未休年休假工资12,860元，总计金额为191,792.64元，故其离职前上推12个月的月均应发工资为15,982.72元。按照其工作年限，赐海公司本应付违法解除劳动合同赔偿金226,620元，现其按照221,664元主张。单海云提交税收完税证明、2013年及2014年社保费缴费标准以及户口簿以证明其上述主张。其中户口簿载明，单海云于1996年2月因调动户口迁入浙江省xx县xx镇，而单海云的服务处所为浙江省xx电工器材总厂。赐海公司对上述证据真实性无异议，但不认可单海云举证目的。原审庭审中，单海云称，其累计工龄已超过10年，故年休假标准应为10天/年。对此，单海云提交加盖xx县社会保险事业管理局参保登记专用章的人员缴费明细查询单（提交原件供核），其中显示，单海云19**年1月至1999年8月期间由浙江省xxxx电力器材有限责任公司（以下简称xxxx公司）缴纳企业养老保险，1999年9月至2006年12月期间则系由个体工商户缴纳的企业养老保险，自1995年1月至2006年12月，累计缴费月数达144个月。赐海公司称对该查询单的形式及所加盖公章的真实性无法确认，而经其公司查询，xxxx公司登记成立于2000年3月14日，则1999年8月之前该公司尚未成立，故不可能为单海云缴纳社会保险费；而查询单中显示，1995年至1997年间的单海云所在单位应缴额及个人应缴额均为0，但缴费月份却显示为12个月/年，对此存疑；另其公司认为，单位名为“个体工商户”的社保缴费记录，不应计入年休假的累计工作年限记录。赐海公司提交xxxx公司的企业信用信息公示系统查询单，以印证该公司的登记成立时间。单海云对此证据真实性无异议，但称，xxxx公司系由其原工作单位浙江省xx电工器材总厂转制而来，而即使除去自1999年9月起由其自行缴纳社保的工作年限，其在xxxx公司及赐海公司的工作年限相加亦已超过10年，应享受10天/年的年休假。另单海云确认其离职前确实休过一天年休假，同意于赐海公司应付未休年休假工资中作相应扣除。原审庭审中，赐海公司陈述，单海云在其公司负责工资管理及社保工作，员工离职手续亦都由单海云经办，单海云持有赐海公司单位的社保管理证书，可证明单海云为其公司人事负责人。且单海云经常为办理医保、社保等事项而接触其公司的公章，完全有机会在其材料上私自加盖公章。赐海公司提交人力资源和社会保障局自助经办平台截图、赐海公司公司2013年度职工月平均工资性收入申报表截图、社保费缴纳通知截图、聊天记录、公章管理表及员工离职表等一组证据。单海云对上述证据真实性均不持异议，但认为其只是按照公司负责人谭某某的指令工作，而公章管理表恰证明赐海公司有严格的公章管理制度。而在其离职后，赐海公司还按照原标准于2014年12月为其缴纳了社会保险费，可印证不存在其利用职务之便未于工资中扣除社保个人承担部分，将付款责任转嫁到赐海公司身上的情形。单海云提交录音光盘及书面整理材料，称此系其与谭某某的谈话，证明解除劳动合同系赐海公司的意思表示，且在沟通过程中赐海公司从未提及所谓的社保、个税转嫁问题。赐海公司则先是称其公司无谭某某此人，后又称，公司法定代表人谭小红认为根据文字记录，谭某某未说过录音中的内容，而其无法与谭某某核实录音内容的真实性。原审庭审中，单海云确认赐海公司于仲裁后已支付其176,689.66元，并同意于本案中一并处理。赐海公司则确认单海云的工资均系通过谭某某的帐号转出发放，并称，其公司确实做出过解除劳动关系的意思表示，但认为此属双方协商解除，故单海云主张赔偿金无依据。原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系：赐海公司虽称解除劳动合同通知书上的公章系由单海云私自加盖，但其公司提交的公章管理表等证据并不能证明此事实，且赐海公司于仲裁时自认，其公司于2014年11月底口头解除了双方的劳动合同，即解除劳动合同的意思表示已到达单海云，因此确认，单海云与赐海公司的劳动合同已于2014年11月30日由赐海公司解除。关于双方约定的系单海云税前还是税后工资的问题：单海云称其与赐海公司约定的为到手的税后实得工资，赐海公司则称双方约定的系单海云税前工资，故单海云按照约定金额领取税后工资，属虚报工资。对此，在长达几年的劳动关系存续期内，赐海公司一直通过谭某某的帐户按照合同约定金额发放单海云固定金额的工资，赐海公司明确知晓发放给单海云的工资金额。尤其在2011年7月至2013年3月期间，赐海公司曾有扣过单海云社保个人承担部分的情况，赐海公司仍称在其公司不知晓的情况下，单海云通过虚报方式，未自个人工资中扣除本应由个人承担的个税及社保费用，而是转嫁到了其公司身上的情况实无可能。赐海公司该主张无依据，不予采信。单海云称双方约定的系税后工资之主张具有可信度，予以采信。因此，赐海公司辩称的解除理由，即单海云虚报工资，严重违纪，不能成立，应当支付单海云解除劳动合同赔偿金。关于单海云要求赐海公司支付其违法解除劳动合同赔偿金221,664元的诉请，双方的争议在于单海云应发工资的计算方式。单海云认为个人所得税、社保个人承担部分等均应计入其应发工资金额，并以此应发工资额作为计算违法解除赔偿金的基数。单海云已自认，其入职前与赐海公司就工资待遇等问题进行协商时已经明确约定，其在职期间工资额为实得到手工资，即双方此时已经明确约定，将个人所得税、社会保险费个人承担部分等本应由劳动者个人承担的义务，由用人单位自愿支付。此区别于一般的用人单位本应发放给个人，而其中的法定个人所得税、社保费个人承担部分由用人单位直接代扣代缴的情况。单海云将前述入职时已约定转由赐海公司承担之费用计入其应发工资缺乏依据，且显然对赐海公司不公平，对此观点难予采纳。按照单海云工资情况，仲裁按照10,500元/月的标准及其工作年限计得赔偿金金额157,500元无误，予以确认。关于单海云要求赐海公司支付其2013年1月1日至同年12月31日期间的十三薪差额、2014年1月1日至同年11月30日期间的十三薪的诉请，单海云于庭审中，关于其主张的到底为年终奖还是十三薪的陈述前后不一，且未能提交任何证据证明其与赐海公司就其中任一种费用进行过约定，即单海云未能举证证明其主张诉请费用的明确依据。而，年终奖由用人单位根据单位经营状况、劳动者工作表现等综合情况决定是否发放，单海云该项诉请缺乏依据，难以支持。关于单海云要求赐海公司支付其2011年7月1日至2013年3月31日期间的工资差额13,860元的诉请，上述期间内赐海公司实际按照变更后的劳动报酬标准支付单海云工资的期间远远超过一个月，且该工资变更并未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，单海云亦未举证证明其曾就该工资差额向赐海公司进行过主张，单海云该项诉请缺乏依据，不予支持。关于单海云要求赐海公司支付其2013年及2014年度未休年休假工资23,148元的诉请，单海云提交了加盖有xx县社会保险事业管理局参保登记专用章的人员缴费明细查询单原件以证明其工作年限，赐海公司虽对此查询单内容提出异议，但未能于指定期限内提交相应的反驳证据，对该查询单予以采信。而该查询单显示，xxxx公司为单海云缴纳企业养老金的月数为56个月，而单海云于2007年6月1日进入赐海公司工作，故即使只按照前述两段工作经历，2013年时单海云累计工作年限亦已经满十年，按照规定可享受10天/年的年休假。故单海云20**年度年休假为10天，2014年至离职时止可休年休假9天，扣除双方一致确认单海云已休1天，上述期间单海云应休未休年休假为18天。按照单海云工资情况计算，赐海公司应支付单海云20**及2014年度未休年休假工资17,379.31元。关于2014年11月1日至同年11月30日期间的工资10,500元，单海云同意且赐海公司已经实际按照仲裁裁决履行，予以确认。综上，赐海公司应当支付单海云违法解除劳动合同赔偿金157,500元、未休年休假工资17,379.31元、2014年11月工资10,500元，共计185,379.31元，扣除赐海公司已支付的176,689.66元，赐海公司还应支付差额8,689.65元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条第一款及第三款、第八十七条第二款之规定判决：上海赐海包装服务有限公司于判决生效之日起十日内支付单海云违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2014年11月工资差额8,689.65元；驳回单海云的其余诉讼请求。案件受理费10元，由单海云、上海赐海包装服务有限公司各负担5元。原审判决后，上诉人单海云、上诉人赐海公司均不服，分别向本院提起上诉。单海云请求撤销原审判决，改判判决赐海公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金221,664元；2、2013年1月1日至同年12月31日期间的十三薪差额7,500元；3、2014年1月1日至同年11月30日期间的十三薪9,600元；4、2011年7月1日至2013年3月31日期间的工资差额13,860元。单海云的主要理由为：1、应得工资扣除社保费、个税、公积金等即可以计算出实得工资，实得工资亦可以倒推出应得工资，离职前其12个月的平均工资为实得工资10,500元，在计算赔偿金时，应当以其应得工资加上十三薪及未休年休假折算工资作为违法解除赔偿金的计算基数；2、双方已经通过“银行转账记录”这种书面方式，变更了“工资约定”，即在工资以外，赐海公司于每年春节前支付其相当于一个月的工资；3、原审法院已经认定其的工资为实得工资，现又不支持其工资差额的诉请存在矛盾。上诉人赐海公司请求维持原审判决主文第二项，撤销原审判决主文第一项，改判判决其公司不支付单海云违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2014年11月工资差额8,689.65元。赐海公司的主要理由为：1、其公司与单海云是口头沟通劳动关系，而并非口头解除。双方沟通的时间为2014年10月底，其公司与单海云是协商解除劳动关系，并未侵犯单海云的合法权益，故无需支付经济补偿金，根据双方提供的证据，并不能显示其公司单方解除劳动关系，即使其公司提供的证据不被法院采信，亦不足以判定其公司为非法解除，故其公司不应支付违法解除赔偿金；2、其公司每年在春节期间给单海云提供的假期较长，均已包含了年休假，单海云提供的《人员缴费明细查询单》不足以证明其工作已满十年，且单海云在工作期间，也从未就年休假问题提出过任何异议。上诉人单海云、上诉人赐海公司均对对方所提上诉主张不予接受。二审中，上诉人赐海公司对原审查明之“2014年11月11日，上诉人单海云签收了上诉人赐海公司发出的解除劳动合同通知书”提出异议，认为其公司并未发出过解除劳动合同通知书，单海云有机会接触公章，其在公司负责工资、社保、员工离职工作。单海云则表示，其确实接触公章，但是解除劳动合同通知书上的公章并非其加盖的。经查，赐海公司提供的公章管理表，表明其公司有公章管理制度，现赐海公司无证据证明解除劳动合同通知书上的公章是由单海云加盖，故本院对赐海公司该异议不予确认经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人单海云在原审第二次庭审时陈述：“原告（即单海云）确认公司是给过原告备用金，最早公司是给1万现金作为备用金，周期不固定，也是通过银行转账到我账户中”。以上事实由原审庭审笔录予以佐证。本院认为：上诉人单海云与上诉人赐海公司在前后三份劳动合同中分别约定工资为6,500元、10,000元、10,500元，但在劳动合同中双方并未明确工资是税前还是税后，原审中单海云也未提供证据证明双方约定的为税后工资。在双方对工资属于税前还是税后约定不明的情况下，赐海公司于2011年7月1日至2013年3月31日以9，340元支付单海云工资，该工资变更并未违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，且单海云领取变更后的工资超过一个月，现单海云主张2011年7月1日至2013年3月31日期间存在工资差额13,860元的主张，本院难以支持。关于十三薪，单海云主张赐海公司年底会多发一个月的工资作为十三薪或年终奖，赐海公司对此不予认可，称存在公司多支付钱款的事实，但不是十三薪或年终奖，而是备用金，单海云也确认赐海公司曾转账给过其备用金。因单海云未能举证证明其与赐海公司存在十三薪或年终奖的约定，故本院对单海云的此项主张不予采信，对单海云要求赐海公司支付其2013年1月1日至同年12月31日期间的十三薪差额7,500元、2014年1月1日至同年11月30日期间的十三薪的上诉请求，本院不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。累计工作已满10年的，年休假10天。单海云主张其每年的年休假为10天，原审中提交加盖有“开化县社会保险事业管理局参保登记专用章”的“人员缴费明细查询单”原件，其上显示“浙江省开化xx电力器材有限责任公司”为单海云缴纳企业养老金的月数为56个月，加上其在赐海公司工作的时间，其工龄已满十年。赐海公司虽认为《人员缴费明细查询单》不足以证明单海云工作已满十年，但未能提交证据予以反驳。故原审法院认定单海云20**年度年休假10天，2014年至离职时止可休年休假9天，扣除双方一致确认单海云已休1天年休假。上述期间单海云应休未休年休假为18天，并依照单海云工资情况，依法核算单海云20**及2014年度未休年休假工资，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同赔偿金计算基数的问题。年休假折算工资并非劳动者工资性收入，故不应计入赔偿金的计算基数。如前所述，在上诉人赐海公司与上诉人单海云关于税前还是税后工资约定不明的情况下，原审法院按赐海公司实际支付单海云的工资数额作为赔偿金的计算基数，并无不当。单海云主张的赔偿金计算基数，本院不予支持。关于上诉人赐海公司上诉请求不支付上诉人单海云违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2014年11月工资差额8,689.65元一节，根据前述分析，原审法院依据查明的事实依法核算的违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及2014年11月工资扣除赐海公司已履行的金额而得出的差额正确，本院予以确认。综上，上诉人单海云、上诉人赐海公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人单海云、上诉人上海赐海包装服务有限公司各负担5元。本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 王骥
二〇一六年一月十八日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……