浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)浙杭民终字第1551号
上诉人（原审原告）：章彩利。
委托代理人：郑导远、章依娜，浙江易盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江金茂实业发展有限公司，住所地：杭州德胜东路2777号。
法定代表人：张巧铭，董事长。
被上诉人（原审被告）：杭州金茂商业管理有限公司，住所地：杭州经济技术开发区下沙镇文渊路133号-93。
法定代表人：刘斌，总经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人：方文斌。
上诉人章彩利因yi与被上诉人浙江金茂实业发展有限公司（以下简称浙江金茂公司）、被上诉人杭州金茂商业管理有限公司（以下简称杭州金茂公司）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年9月11日，章彩利与浙江金茂公司签订《商铺使用权租赁合同》一份，约定由章彩利承租浙江金茂公司位于杭州市德胜东路2777号的杭州红星美凯龙?金茂MALL商场1楼A区西1A-2235、1A2236号两间商铺，租赁期限为2010年1月1日至2024年12月30日，合同总价款为697578元，在合同签署当日章彩利支付357578元作为首付款，剩余价款340000元在合同签订之日起10日内与指定银行签订按揭贷款合同并办妥按揭贷款手续。同日，章彩利与杭州金茂公司签订《委托租赁及管理合同》一份，委托杭州金茂公司全权租赁和管理上述商铺，委托期与租期一致，由杭州金茂公司按年限分阶段向章彩利支付租金收益。2009年9月10日，章彩利、浙江金茂公司、杭州联合农村合作银行九堡支行签订《个人房屋使用权抵押担保借款合同》及补充协议，约定章彩利贷款金额为340000元整，以章彩利取得的房屋使用权为抵押财产，如发生合同约定的贷款人可以要求实现担保权的情形，浙江金茂公司保证代借款人偿还其拖欠贷款的剩余贷款本息。2009年9月13日，章彩利向浙江金茂公司支付首付款357578元。2010年10月25日，浙江金茂公司向章彩利送达了商铺交付确认书，载明收到该确认书即视为浙江金茂公司已经完全履行完毕标的商铺的交付义务。自2010年1月1日起，杭州金茂公司向章彩利按期支付租金收益。
原审法院另查明，2010年12月，中国人民解放军浙江省军区后勤部根据《中华人民共和国房地产管理条例》和《军队空余房地产租赁管理规定》，登记核发2010浙军用（房）字第003号《浙江省军区房屋使用证》，其中载明：房屋使用者浙江金茂实业发展有限公司，坐落杭州市德胜东路2777号，用途为市场用地，使用期限2029年12月31日止，房屋面积373220平方米。章彩利于2013年5月31日向原审法院起诉，请求：1、确认章彩利与浙江金茂公司签订的《商铺使用权租赁合同》无效；2、确定章彩利与杭州金茂公司签订的《委托租赁及管理合同》无效；3、判令浙江金茂公司、杭州金茂公司返还章彩利已支付的首付款245966元（此款已扣除因固定收益方式已支付给章彩利的相关款项）；4、判令浙江金茂公司、杭州金茂公司向章彩利赔偿利息损失63325.03元（自2009年9月12日暂算至2013年8月30日，此后按上述应返还款项245966元为基数按同期贷款年利率6.4%计算至所有本案所涉款项付清之日止）；5、判令浙江金茂公司、杭州金茂公司支付章彩利因商铺支出的保险费1360元；6、本案诉讼费用等相关费用由浙江金茂公司、杭州金茂公司负担。
原审法院认为，本案的争议焦点为章彩利与浙江金茂公司签订的《商铺使用权租赁合同》及与杭州金茂公司签订的《委托租赁及管理合同》是否无效。章彩利主张浙江金茂公司未能提供合法有效的房屋所有权证和国有土地权证，且签订的租赁合同不符合该合同的典型特征及合同目的，实质应为民间借贷法律关系，故认为浙江金茂公司、杭州金茂公司与银行恶意串通损害第三人利益，同时以合法形式掩盖非法目的，上述合同均属无效合同。原审法院认为，根据生效判决所查明的事实，浙江金茂公司享有坐落于杭州市德胜东路2777号房屋的使用权，此外，章彩利依约支付转让款后享有涉案商铺的使用权，并将商铺委托杭州金茂公司租赁及管理，杭州金茂公司向原章彩利支付租金收益的事实清楚，合同为章彩利与浙江金茂公司、杭州金茂公司自愿签订，故不存在恶意串通损害第三人的情形，亦不存在以合法形式掩盖非法目的，章彩利主张涉案两份合同无效，于法无据，原审法院不予支持。关于章彩利主张因合同无效要求浙江金茂公司返还首付款并赔偿利息损失、支付保险费的请求，同样于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年4月14日判决：驳回章彩利的诉讼请求。本案案件受理费5832元，由章彩利负担。
宣判后，章彩利不服，向本院提起上诉称：一、原审法院有严重程序违法情形。1、原审判决中认定的《浙江省军区房屋使用证》，该份证据并未经过庭审质证，不应当作为证据使用。根据证据规则，该份证据为浙江金茂公司、杭州金茂公司在2013年11月27日提交，已超过法庭辩论终结半个月。原审法院在收到对方提交的上述证据时曾违反程序要求章彩利质证，章彩利以程序违法拒绝质证。根据证据规则，未经质证的证据不应当作为认定案件事实的依据。但是在判决中，原审法院一边称对方未提交证据，一边却以法院查明的方式对该程序违法的“证据”予以认定。即使是法院依职权查明的，也应当在庭审时予以出示，经过庭审质证。但原审法官却枉顾程序的合法性!《浙江省军区房屋使用证》，也并非是合法的权证。根据《物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》第60、61条及《中国人民解放军房地产管理条例》第十四条规定，房产权证应当由县级以上政府房管部门登记核发，其军区后勤部并无此权利。2、原审法院认定事实所依据的不明生效判决亦未经质证程序。在原审判决中“根据生效判决所查明的事实，浙江省金茂公司享有坐落于杭州市德胜东路2777的房屋的使用权”所依据的生效判决指的是哪份，原审法院至今都未告知过章彩利。根据证据规则，该生效判决书查明的事实如要作为认定本案事实的依据，也应当视为本案的证据组成部分。因此，该生效判决也应当在庭审时予以出示及质证。根据《证据规则》第九条“下列事实当事人无需举证证明：(四)己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实：前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。章彩利己提交证据证明，杭州市规划局己经书面告知章彩利德胜东路2777号未经过合法规划，属于违章建筑。此证据与原生效判决认定的事实截然相反。但原审法院却未予质证，直接引用判决，严重违反证据规则。3、章彩利在一审中曾向原审法院申请要求审查对方的合法权证、批建手续。但是原审法院在审理中均未作出回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本应由浙江金茂公司、杭州金茂公司举证证明，更何况章彩利主动要求法院审查，法院却置之不理，既不回复也不审查。在确认合同效力的纠纷合同中，合同的有效性是法院在审理时首要审查事项，而原审法院没有履行应有的审查程序。4、章彩利在原审中提交的并经过质证的证据未列入判决书。章彩利曾在第二次开庭即2013年11月11日当庭向法院出示存在手机内的《现场照片》原件一组，证明章彩利与浙江金茂公司、杭州金茂公司签订的1A-2235、1A-2236两商铺根本不存在。后来法庭要求章彩利在5日内提交书面的打印件。章彩利于2013年11月12日通过EMS向法院再次补充了打印件。根据邮政速递公司确认，该证据材料己于2013年11月13日由原审法院单位收发章签收。而且在证据清单内也明确显示证据8为《现场照片》。但是原审法官却未将该组证据未写入判决，不对该证据的证明对象予以审查认定。5、原审法院对章彩利修改后的诉状、庭审代理意见等均未列入判决书。对于2013年9月10日章彩利重新修改并提交的起诉状，对于章彩利增加的事实和理由原审法官视而不见，对章彩利在原审中的代理意见更是避而不谈。根据《法官行为规范》裁判文书质量责任第五十一条“对于普通程序案件定性及审理结果的分析论证：(一)应当进行客观、全面、充分的说理，对辩护意见、代理意见是否采纳要阐述理由”，但原审法院对章彩利提出的“违反法律强制性规定以及无合法权属证明、批建手续”未予以审理查明，在判决中更是对该两点只字不提。在原审庭审过程中，章彩利明确表示并提出其因违反《合同法》、《物权法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》等等强制性规定导致合同无效。但是原审法官虽将上述法律规定形同虚设，在下达判决时不解释是否采纳上述代理意见，也未阐述不采纳的事实和理由，明显违反程序!二、原审法院判决认定事实错误。1、本案涉及整体建筑物未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，为违法建筑物。因此，双方签订的租赁合同应当认定无效。原审法院对本案基本事实认定错误。原审法院在判决书中认定“根据生效判决查明的事实，章彩利依约支付转让款后享有涉案商铺的使用权，并将商铺委托杭州金茂公司租赁及管理，杭州金茂公司向章彩利支付租金收益的事实清楚，合同为章彩利与浙江金茂公司、杭州金茂公司自愿签订，故不存在恶意串通损害第三人的情形，亦不存在以合法形式掩盖非法目的，章彩利主张涉案两份合同无效，于法无据”，这一事实认定显然是错误的，理由如下：其一：原审法院认定的事实根据未指明依据哪份生效判决书及该份判决书与本案审判之间存在的关联性等情况。其二：根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。《中华人民共和国城乡规划法》第40条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《商品房屋租赁管理办法》第6条“有下列情形之一的房屋不得出租：(一)属于违法建筑的(二)不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的(三)违反规定改变房屋使用性质的(四)法律、法规规定禁止出租的其他情形。依上述法律规定，本案中，浙江金茂公司出租的房屋属未依法办理建设工程规划许可证(标的物违法)，所以双方签订的租赁合同是无效的。浙江金茂公司认为租赁合同合法有效，应对此承担举证责任，但浙江金茂公司没有提供任何证据证明自己的主张。2、原审法院对与本案有重要影响的多个事实均未查明，因而导致认定事实错误。1)涉案标的物商铺不存在的事实。对于该事实，在原审中章彩利出具了现场照片予以证明涉案商铺不存在，章彩利还曾多次去现场，包括章彩利在内的很多业主均未能找到其合同内约定的商铺号。但是原审法官不但不予查明浙江金茂公司是否存在虚构合同标的物或者一物多卖的情形，更甚至是在判决时对章彩利的证据予以隐匿。2)商铺租赁期的相关事实。根据章彩利提交的《军队房地产租赁合同》中可以看出，浙江金茂公司向浙江省军区农副业基地2010年2月26日才租得该市场，但是浙江金茂公司却早于2009年9月11日己与章彩利签订了商铺租赁合同。根据《军队房地产经营管理规定》，军队房地产出租的最高不得超过十年。但是浙江金茂公司不但早于取得租赁权前与章彩利签订合同，还签订了15年，远超过十年。但原审法院对于上述问题，均未在庭审中予以审查。对于浙江金茂公司对该市场的租赁期限、起止时间，原审法官均回避调查。3)未按期支付租金的事实。原审法院称“自2010年1月1日起，杭州金茂公司向章彩利按期支付租金收益”该事实认定完全是原审法官的主观认定。首先，正是因为杭州金茂公司未按期支付2012年开始的固定收益导致章彩利寻找律师救济时发现合同本身存在的种种瑕疵诉至法院。其次，在原审中杭州金茂公司并未反驳并也未提交己按期支付租金收益的证据。但原审法院却根据自己的主观想法，未在庭审中予以审查不说，在下达判决时，竟然不以事实为依据，胡乱认定。三、原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，涉案标的物因未取得建设规划许可证，应当认定无效。其因违反违反《合同法》、《物权法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》、《中国人民解放军房地产管理条例》、《房屋登记办法》、《商品房屋租赁管理办法》等强制性规定，也应认定无效。因此，根据合同法第58条，浙江金茂公司应当返还章彩利原缴纳的商铺款。而且本案因浙江金茂公司的过错导致，浙江金茂公司应当赔偿章彩利的相关损失。综上，请求撤销原审判决，改判支持章彩利的原审诉讼请求，并由浙江金茂公司、杭州金茂公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对章彩利的上诉，浙江金茂公司、杭州金茂公司共同发表答辩意见称：一、《浙江省军区房屋使用证》为合法权证，并非非法权证。章彩利根据《中国人民解放军房地产管理条例》第十四条规定认为房产权证应由政府房管部门登记核发，军区后勤部无此权利的说法是错误的。第十四条规定的事项为军用土地的转让，而军区后勤部确定的是租赁，不是一个概念，不在该法律适用范畴内。2、章彩利认为本案所涉建筑物为违法建筑是错误的，该建筑为合法建筑。章彩利认为浙江金茂公司没有取得《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》两证，则为违法建筑。浙江金茂公司虽没有取得上述两证，但已经取得《杭州市人民政府公文处理简复单》（府办简复第B20121215号），其中《杭州市人民政府公文处理简复单》中明确了“市规划局负责对项目规划方案出具审核意见”，且依据该《简复单》，浙江金茂公司成功拿到《市场名称登记证》和《消防证》。这足以证明浙江金茂公司在建设规划方面获得了政府的认同，不然证件无法办出。3、涉案商铺事实存在，并非虚构标的物。在双方签订的《商铺使用权租赁合同中》第二条第二款明确说明：“商铺之间不设分隔墙”。且合同后都有商铺位置图。依据位置图可以定位商铺位置。4、商铺租赁期限问题。（1）浙江金茂公司与浙江省军区农副业基地的租赁合同关系从2007年开始一直2029年，浙江金茂公司拥有足够期限的完整、独立的使用权。而双方签订合同期限为2009年，所以并非无权处分。（2）军队房地产出租最高期限为十年问题，浙江金茂公司认为应为20年。军队土地租赁不适用《军队房地产经营管理规定》，因为《军队房地产经营管理规定》第四条规定：军队房地产经营的方式有五种“（一）各类房屋、仓库、设施、场地的出租（代储）；（二）房屋价让（出售）；（三）房地产的互换、换建、合建；（四）土地使用权的有偿转让；（五）利用房地产自办或合办经济实体等。”土地租赁不再其规定范畴内，因此只能参照《合同法》对租赁期限予以评价，故军队土地租赁期限应为最长20年，而章彩利与浙江金茂公司所签合同均在其规定之内。5、对于是否支付租金跟本案无关联，浙江金茂公司、杭州金茂公司不再陈述。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。
二审举证期限内，章彩利向本院提交如下证据材料：
1、杭州市规划局政府信息不存在告知书，拟证明本案所涉标的物未经过杭州市规划局审批，未取得建设工程许可证，属于违章建筑；
2、现场照片，拟证明涉案两商铺不存在；
3、EMS快递单及回执，拟证明章彩利提交的证据以及原审法院签收的事实，证明目的是原审法院程序违法；
4、EMS快递单，拟证明原审认定的证据为对方超过举证期限提交章彩利不同意质证的证据，且不是在判决书中所说的法院调取的证据，证明原审法院程序违法。
上述证据经出示，浙江金茂公司、杭州金茂公司发表意见认为：1、对证据1两份告知书，对真实性无异议，但对效力有异议，因为告知书右上角有“请下沙分局签”，但告知书上没有下沙分局签的形式和字样。2、对证据2照片的形式真实性没有异议，实质真实性有异议，既没有时间，也没有拍摄的具体人物和场景，对目的也有异议，该照片不能证明涉案商铺不存在，因为照片拍摄的是宏观的，没有对本案个体的商铺进行拍摄。3、对证据3、4快递单真实性无异议，对目的性有异议，只能说明下沙法院已经收到了诉讼材料，而不能体现其他内容。
本院经审核认为，上述证据1浙江金茂公司、杭州金茂公司对其真实性不持异议，本院对真实性予以确认。证据2系章彩利单方制作，浙江金茂公司、杭州金茂公司对其真实性有异议，本院不予确认。证据3、4，浙江金茂公司、杭州金茂公司对其真实性没有异议，本院对真实性予以确认。
浙江金茂公司、杭州金茂公司于举证期限届满之后向本院提交如下证据材料：
转帐凭证，拟证明浙江金茂公司已经替章彩利支付一部分固定收益，其余是代章彩利偿还的按揭，合计267945.66元。
上述证据经出示，章彩利不同意质证，在此基础上对固定收益支付的5张可以确认4张，另一张真实性不认可。对代为偿还按揭的盖有银行公章的真实性认可，对其余5页没有银行公章的真实性不予认可，在此基础上对关联性有异议，章彩利本案提出要求浙江金茂公司返还的是当初实际支付的首付款，已经扣除了返利部分，银行按揭部分没有在本案中提出，即使有涉及也是应该在与银行的贷款合同纠纷中处理。另外，从浙江金茂公司、杭州金茂公司提供的证据来看，章彩利有充分理由认为浙江金茂公司、杭州金茂公司已经涉嫌非法吸收公众存款罪，章彩利是受害方。
本院经审核认为，上述证据已经超过本院指定的举证期限，且与本案缺乏关联性，故本院不予确认。
本院经审理查明：2014年5月4日，杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）向章依娜出具（2014）第279号、280号信息不存在告知书，分别载明：“经查，其申请的‘杭州市德胜东路2777号金茂.红星美凯龙建设用地规划许可证’的信息不存在，该项目未经我局审批，因此该信息无法提供”；“经查，其申请的‘杭州市德胜东路2777号金茂.红星美凯龙建设工程规划许可证’的信息不存在，该项目未经我局审批，因此该信息无法提供”。
2013年11月12日，浙江易盟律师事务所向原审法院寄送备注为“…。现场拍摄照片”的EMS快件。2013年11月27日，原审法院向章依娜送达“（2013）民初337号”备注为“被告证据”的EMS邮件。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为案涉《商铺使用权租赁合同》及《委托租赁及管理合同》的效力问题。案涉两协议系双方自愿签订，章彩利亦未举证存在胁迫、欺诈等影响其意思自由的情形存在，故应认定系双方当事人的真实意思表示。根据合同自由原则，当事人在不违反法律、行政法规强制性效力性规定的前提下，可以自由约定合同内容。一、章彩利与浙江金茂公司签订《商铺使用权租赁合同》的同日，即与杭州金茂公司签订《委托租赁及管理合同》，综合上述两份合同，章彩利承租案涉商铺的目的系为了获取该商铺转租后的收益。章彩利提交的证据显示，2010年10月25日，浙江金茂公司向章彩利送达了商铺交付确认书，载明收到该确认书即视为浙江金茂公司已经完全履行了商铺交付义务；从2010年1月1日起，杭州金茂公司向章彩利支付租金收益。章彩利上诉认为案涉商铺不存在，既未提交有效证据予以证实，亦与上述事实不符。至于租金有无按期支付，与合同的效力无关。二、根据章彩利自认的事实，浙江金茂公司、杭州金茂公司一审中提交了《中国人民解放军浙江省军区房屋使用证》，章彩利因其超过举证期限不同意质证，但不影响对事实的认定以及实体的处理。上述材料系属原件，由浙江省军区有关部门制发，足堪证实浙江金茂公司对案涉房屋享有使用权。章彩利二审阶段提交杭州市规划局出具的信息不存在告知书，虽可证实杭州市德胜东路277号金茂.红星美凯龙建设用地规划许可证、建设工程规划许可证未经该局审批，但不足以推翻浙江省军区有关部门核发的《中国人民解放军浙江省军区房屋使用证》的有效性，故章彩利以此为由请求确认案涉两份合同无效的理由不能成立。依据该使用证，已足以证实浙江金茂公司对案涉房屋享有使用权，章彩利认为案涉标的物未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，为违法建筑为由要求确认案涉合同无效的请求不能成立。
至于章彩利提出的原审法院存在程序违法的问题，本院认为，原审法院未于证据认证部分载明浙江金茂公司、杭州金茂公司提交证据，而章彩利不同意质证的过程，以及遗漏章彩利原审提交的证据，程序上确有瑕疵，但并不足以影响案件实体处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5832元，由上诉人章彩利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十一月七日
书 记 员 王 颖