江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民再68号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：潘小琼，女，1970年4月4日生，汉族，住广东省兴宁市。
委托诉讼代理人：张玉高，江苏汇泉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：镇江汉翔房地产有限公司，住所地江苏省镇江市镇江新区通港路金港商业广场139栋115室3楼。
法定代表人：黄焕明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈慧明、陈雷，该公司职员。
再审申请人潘小琼因与被申请人镇江汉翔房地产有限公司（以下简称汉翔公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民终字第1272号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月9日作出（2016）苏民申1146号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人潘小琼及其委托诉讼代理人张玉高，被申请人汉翔公司的委托诉讼代理人陈慧明、陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘小琼申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、潘小琼不是汉翔公司的高级管理人员，也没有享受汉翔公司高级管理人员的待遇。2、潘小琼实行的是定时工作制，潘小琼与汉翔公司签订劳动合同明确约定的是定时工作制，如因工作需要加班加点，汉翔公司应向潘小琼支付加班加点工资或安排补休。3、根据双方签订的解除劳动关系协议的约定，汉翔公司也应当向潘小琼支付加班工资。4、根据双方签订的解除劳动关系协议的约定，汉翔公司未支付加班工资构成违约，应向潘小琼支付违约金5万元，以及违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求撤销劳动人事仲裁委员会裁决书和一、二审民事判决，改判汉翔公司向潘小琼支付加班费79389.31元，违法解除劳动合同赔偿金12万元，以及违约金5万元。
汉翔公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由是：1、申请人主张加班费不应得到支持。潘小琼是汉翔公司的财务经理，原审法院根据公司法的规定确认其属于公司高级管理人员实行不定时工作制，符合法律规定。2、申请人主张经济赔偿金无事实和法律依据。双方是协商解除劳动合同，汉翔公司已经根据协议约定向潘小琼支付了经济补偿金和代通知金，依法不应支付经济赔偿金。3、申请人主张违约金没有事实和法律依据。综上，请求驳回潘小琼的再审申请。
潘小琼向江苏省镇江经济开发区人民法院起诉，请求判令汉翔公司向潘小琼支付加班费79389.31元，违法解除劳动合同赔偿金12万元，以及违约金5万元。
一审法院经审理查明：潘小琼于2010年12月8日进入汉翔公司，从事财务经理工作。双方签订劳动合同，约定潘小琼每月工资15000元，潘小琼正常工作时间为每天7.5小时，每周双休。潘小琼在工作期间，由于做凭证、开盘等事由，共加班75.69天。2014年8月21日，双方协商一致解除劳动合同并签订了《协议书》。《协议书》约定:1．潘小琼于2014年8月30日前办理完毕工作移交手续，汉翔公司同意工资支付至2014年8月30日，并支付经济补偿金51745.32元，代通知金15000元；2．潘小琼加班天数，根据实际情况经核定并经双方确认后予以统一调休，调休期间工资按目前标准15000元/月核算；3．潘小琼确认其在汉翔公司期间的工资、加班费等已经结算完毕，不存在任何拖欠或尚未支付的情形。劳动合同关系于本协议生效当日予以解除；4．自协议签订之日起，潘小琼确认其在汉翔公司劳动关系存续期间工资、加班费、社医保等所有与劳动有关的问题不存在任何争议，潘小琼收到上述款项后不再就劳动合同的签订、履行及解除等与劳动有关的任何问题向有关部门提起仲裁和诉讼，如果潘小琼违约向有关部门提起仲裁和诉讼，潘小琼应当支付汉翔公司违约金5万元，若汉翔公司违约，也应当支付潘小琼违约金5万元；5．本协议自双方签字或盖章之日起生效。潘小琼在该《协议书》签字后，又在落款处下方自行添加：“如加班时间核算存在较大差异，则双方不受此协议限制。”2014年9月19日，潘小琼与汉翔公司完成工作交接，汉翔公司发出了正式解除劳动合同通知书，并为潘小琼办理了相关停保手续。2014年11月6日，潘小琼向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。2014年12月18日，仲裁委出具了镇新劳人仲案字[2014]第391号仲裁裁决书。潘小琼不服该裁决书，起诉至法院。
一审法院认为：潘小琼在汉翔公司从事财务经理工作，该工作性质属于高级管理人员。高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点。潘小琼依据标准工时制计算并主张汉翔公司支付其加班工资，不符合法律规定，不予支持。潘小琼与汉翔公司完成工作交接，汉翔公司发出了正式解除劳动合同通知书，并为潘小琼办理了相关停保手续，认定双方劳动合同关系于2014年9月19日解除。潘小琼称汉翔公司违反解除劳动合同关系，要求汉翔公司支付赔偿金及违约金5万元，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院判决：驳回潘小琼的诉讼请求。一审案件受理费5元，由潘小琼负担。
潘小琼不服一审判决，向江苏省镇江市中级人民法院上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。
二审法院查明的事实与一审法院相同。
二审法院认为：
《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。汉翔公司是依法成立的有限公司，潘小琼为该公司财务负责人，因此，一审判决认定潘小琼为汉翔公司的高级管理人员依法有据。从劳动合同的相对性看，潘小琼与汉翔公司签订劳动合同，其以明发集团的有关规定要求确认其不属于汉翔公司的高级管理人员理由不能成立。对于高级管理人员而言，单位虽未办理不定时工作制审批手续，但其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，一审判决认定其实行的是不定时工作制，不支持潘小琼的加班工资的请求并无不当。潘小琼上诉要求支付加班工资的理由不能成立，不予支持。
潘小琼与汉翔公司就劳动合同解除问题达成协议并已履行完毕，汉翔公司在双方完成工作交接后，发出解除劳动合同通知书，并为潘小琼办理了相关停保手续。不存在汉翔公司违法解除劳动合同的情形，潘小琼要求汉翔公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。
基于汉翔公司履行了其与潘小琼关于劳动合同解除的协议，不存在违反约定的情形，潘小琼主张违约金缺乏事实依据，不予支持。
综上，潘小琼的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘小琼负担。
本院再审期间，双方当事人都没有向本院提供新的证据。一、二审法院查明的事实均有充分的证据证明，本院予以确认。
本院认为：
一、关于汉翔公司是否应当向潘小琼支付加班工资以及加班工资数额的问题
本案中不能认定潘小琼在汉翔公司实行的是不定时工作制，汉翔公司应向潘小琼支付加班工资。主要理由是：首先，潘小琼与汉翔公司的劳动合同明确约定，潘小琼在汉翔公司从事财务经理工作，实行定时工作制，如因工作需要必须安排潘小琼加班加点的，依法给予补休或支付加班加点工资。其次，根据潘小琼原审中提供的由汉翔公司负责人签字认可的加班申请表以及加班统计表，汉翔公司对于潘小琼存在加班的事实是知道并认可的。再次，根据潘小琼与汉翔公司在协商解除劳动合同时签订的《协议书》，汉翔公司同意对潘小琼加班天数进行调休，并支付调休期间的工资，进一步证明汉翔公司事实上亦认可潘小琼实行的是定时工作制。最后，潘小琼虽然系汉翔公司的财务经理，但汉翔公司并没有提供证据证明潘小琼的工作岗位具有不定时工作制的特点，并存在依据标准工时计算加班工资明显不合理的情形。综上，一、二审法院仅以潘小琼的身份系汉翔公司的财务经理即认定其在汉翔公司实行的是不定时工作制，并驳回潘小琼关于加班工资的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于加班工资的数额。劳动者与用人单位就加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。本案中，潘小琼与汉翔公司在协商解除劳动合同时签订的《协议书》中约定，汉翔公司对潘小琼加班天数予以统一调休，调休期间工资按15000元每月标准计算。该约定实质上系双方关于加班工资支付标准的结算协议，在双方于2014年9月19日确认潘小琼加班天数并解除劳动关系之后，汉翔公司应按该约定向潘小琼支付加班工资52200元（15000元/月÷21.75天/月×75.69天=52200元）。潘小琼在本案中主张加班工资79389.31元与该约定不符，本院不予支持。
二、关于汉翔公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金以及违约金的问题
根据我国劳动法律的相关规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按解除劳动合同经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，潘小琼与汉翔公司之间的劳动合同系双方协商一致解除的，汉翔公司亦向潘小琼支付了解除劳动合同的经济补偿金和代通知金，因此原审法院没有支持潘小琼关于汉翔公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。
关于违约金。双方协商解除劳动合同的《协议书》第四条约定，如果潘小琼收到汉翔公司相关款项后，不得再向有关部门提起仲裁或诉讼，否则应支付汉翔公司违约金50000元。若汉翔公司违约，也应当支付潘小琼违约金50000元。本案中，在双方于2014年9月19日确认潘小琼加班天数并解除劳动关系之后，汉翔公司并未按照协议书第二条的约定及时向潘小琼支付加班工资，以致潘小琼提起劳动仲裁及民事诉讼维护自身合法权利，因此汉翔公司已构成违约，应按约支付相应的违约金。本案再审中，汉翔公司主张协议书约定的违约金50000元过高，考虑到汉翔公司至今未支付加班工资，给潘小琼造成的实际损失主要体现在利息方面以及潘小琼为维权支出的合理费用，同时结合协议书的实际履行情况即除加班费以外的其他费用汉翔公司均已支付、当事人的过错程度等因素，本院酌情将违约金调整为25000元。
综上，潘小琼的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇江经济技术开发区人民法院(2015)镇经民初字第00126号民事判决；
二、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民终字第1272号民事判决；
三、镇江汉翔房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付潘小琼加班工资52200元及违约金25000元，合计77200元；
四、驳回潘小琼的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由汉翔公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 罗伟明
审判员 史乃兴
二〇一七年七月二十七日
书记员 李 馨