新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）新01民终2841号
上诉人（原审原告）：卢爱军，男，1976年8月3日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省。
委托诉讼代理人：张丽萍，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：新疆巴州大酒店有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路***号。
法定代理人：钟某，新疆巴州大酒店有限公司总经理。
委托诉讼代理人：刘振北，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢连霞，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人卢爱军因与被上诉人新疆巴州大酒店有限公司劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人卢爱军及其委托诉讼代理人张丽萍，被上诉人新疆巴州大酒店有限公司的委托诉讼代理人刘振北到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卢爱军上诉请求：撤销一审法院判决第二、三、四、五、六、七、八、九项，改判：1、新疆巴州大酒店有限公司支付解除劳动关系经济补偿金33160元；2、新疆巴州大酒店有限公司支付2017年3月1日至3月15日拖欠工资5716.5元；3、新疆巴州大酒店有限公司支付违法解除劳动关系的代通知金8290元；4、新疆巴州大酒店有限公司支付节假日加班工资41158.8元；5、新疆巴州大酒店有限公司支付双休日加班工资201220.8元；6、新疆巴州大酒店有限公司支付探亲假工资45732元、高温补贴费3200元；7、新疆巴州大酒店有限公司支付年休假工资15244元。事实与理由：2013年7月29日我到新疆巴州大酒店有限公司上班，担任厨师长一职。2017年3月15日早我去单位上班时被保安阻止门外，并被告知新疆巴州大酒店有限公司已与我解除劳动关系，当日下午我去上班时又被保安拒之门外，其未提前30日通知我解除劳动合同，应当支付我代通知金及经济补偿金。且我在新疆巴州大酒店有限公司工作期间，未休过年休假，常年加班，新疆巴州大酒店有限公司应当支付我双休日、法定节假日期间的加班费及带薪年休假工资。我的月工资为8290元，新疆巴州大酒店有限公司拖欠我2017年3月1日至3月15日工资，一审法院对拖欠数额计算有误。
新疆巴州大酒店有限公司答辩称，2017年3月14日，我公司餐饮部发生燃气泄漏，卢爱军作为厨师长未尽职责，同日下午，卢爱军又在我公司宣布他人除名会议上当众辱骂、顶撞领导。我公司遂于2017年3月15日对卢爱军作出停工并责令其作出书面检查的通知，卢爱军自此再未向我公司提供劳动，故我公司不应向卢爱军支付经济补偿金及代通知金。我公司给卢爱军发放的工资中已包含加班费，卢爱军要求我公司支付双休日及法定节假日加班工资请求没有依据。我公司春节期间不营业，卢爱军每年春节均回老家过年，休息天数均在20天以上，故我公司不应支付其带薪年休假工资。综上，一审法院判决正确，请求二审法院依法维持原判。
卢爱军向一审法院起诉请求：１、解除与新疆巴州大酒店有限公司之间的劳动关系，由新疆巴州大酒店有限公司出具解除劳动关系证明书；２、新疆巴州大酒店有限公司支付解除劳动关系经济补偿金33160元；3、新疆巴州大酒店有限公司支付拖欠工资5716.5元；4、新疆巴州大酒店有限公司支付违法解除劳动关系的代通知金8290元；5、新疆巴州大酒店有限公司支付节假日加班工资41158.8元；6、新疆巴州大酒店有限公司支付双休日加班工资201220.8元；7、新疆巴州大酒店有限公司支付探亲假工资45732元、高温补贴费3200元；8、新疆巴州大酒店有限公司支付年休假工资15244元。
一审法院认定事实：2013年8月1日卢爱军、新疆巴州大酒店有限公司签订了至2018年7月31日的五年期劳动合同，约定卢爱军在新疆巴州大酒店有限公司从事餐饮部厨师长职务，月工资2300元/月。工作期间新疆巴州大酒店有限公司缴纳了卢爱军2013年8月至2017年4月期间的社保费用。2017年3月15日新疆巴州大酒店有限公司对卢爱军作出停工检查通知，并以短信方式通知卢爱军到单位签收。此后卢爱军再未给新疆巴州大酒店有限公司提供劳动。新疆巴州大酒店有限公司提供工资表反映2017年3月卢爱军应发工资为4702元。2017年3月卢爱军向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、解除与新疆巴州大酒店有限公司之间的劳动关系；2、新疆巴州大酒店有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资85690元；3、新疆巴州大酒店有限公司支付解除劳动关系经济补偿金31160元；4、新疆巴州大酒店有限公司支付拖欠工资5372.4元；5、新疆巴州大酒店有限公司支付违法解除劳动关系代通知金7790元；6、新疆巴州大酒店有限公司支付法定节假日加班工资38681.28元；7、新疆巴州大酒店有限公司支付双休日加班工资189108.48元；8、新疆巴州大酒店有限公司支付探亲假工资42979.2元、高温补贴费3200元；9、新疆巴州大酒店有限公司补缴2017年3月社保；10、新疆巴州大酒店有限公司支付年休假工资7163.2元。2017年5月7日该仲裁委以（2017）沙劳人仲裁字第206号仲裁裁决书裁决：1、2017年3月15日卢爱军、新疆巴州大酒店有限公司之间劳动关系解除，自裁决书生效后十五日内新疆巴州大酒店有限公司给卢爱军出具解除劳动关系证明书；2、新疆巴州大酒店有限公司支付卢爱军工资3811.49元；3、驳回卢爱军其他申请请求。该裁决书送达后，卢爱军不服诉至一审法院。
一审法院认为，一、关于解除劳动关系经济补偿金。卢爱军申请仲裁要求与新疆巴州大酒店有限公司解除劳动关系，新疆巴州大酒店有限公司无异议，予以确认。因卢爱军提出与新疆巴州大酒店有限公司解除劳动关系，且新疆巴州大酒店有限公司不存在拖欠卢爱军工资及社保费的上述，因此卢爱军主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据。二、欠发工资。2017年3月工资4702元，新疆巴州大酒店有限公司未支付卢爱军，应当予以支付。三、加班工资。卢爱军、新疆巴州大酒店有限公司劳动合同约定工资为2300元/月，根据新疆巴州大酒店有限公司提供工资表，卢爱军工作期间新疆巴州大酒店有限公司给卢爱军发放工资中，已包含加班费，且卢爱军提供的证据不足以证实在其工作期间新疆巴州大酒店有限公司存在欠发其加班费事实存在，因此对卢爱军主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付双休日、节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。四、卢爱军申请仲裁要求与新疆巴州大酒店有限公司解除劳动关系，因此其主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付违法解除劳动关系代通知金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。五、关于探亲假工资、高温补贴费。符合条件的企业职工，可以享受相应的探亲假，但卢爱军主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付探亲假工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。卢爱军未提供证据证实新疆巴州大酒店有限公司存在欠发其高温补贴费的事实存在，因此对卢爱军主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付高温补贴费的诉讼请求，也不予支持。六、关于年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定：职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。卢爱军在新疆巴州大酒店有限公司工作期间，每年春节期间休息天数在20天以上，因此新疆巴州大酒店有限公司不应再支付卢爱军未休年休假工资，故对卢爱军主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付未休年休假工资15244元的诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：一、卢爱军与新疆巴州大酒店有限公司之间劳动关系于2017年3月15日解除，新疆巴州大酒店有限公司于本判决书生效后十五日内给卢爱军出具解除劳动关系证明书；二、新疆巴州大酒店有限公司支付卢爱军2017年3月工资4702元；三、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付解除劳动关系经济补偿金33160元的诉讼请求；四、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付违法解除劳动关系代通知金8290元的诉讼请求；五、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付法定节假日加班工资41
158.8元的诉讼请求；六、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付双休日加班工资201220.8元的诉讼请求；七、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付探亲假工资45732元的诉讼请求；八、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付高温补贴费3200元的诉讼请求；九、驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付年休假工资315244元的诉讼请求。
二审中，卢爱军提交2017年3月15日视频，用以证明其于当日去新疆巴州大酒店有限公司上班，被新疆巴州大酒店有限公司保安阻止进入单位。新疆巴州大酒店有限公司对该证据不予认可。本院认为，该证据真实地反映了卢爱军于2017年3月15日到新疆巴州大酒店有限公司上班，新疆巴州大酒店有限公司保安阻止卢爱军进入单位的事实，本院予以确认。
经本院审理查明，2013年8月1日卢爱军、新疆巴州大酒店有限公司签订了至2018年7月31日的五年期劳动合同，约定卢爱军在新疆巴州大酒店有限公司从事餐饮部厨师长职务，月工资2300元/月。工作期间新疆巴州大酒店有限公司缴纳了卢爱军2013年8月至2017年4月期间的社保费用。新疆巴州大酒店有限公司春节期间不营业，卢爱军每年春节均回老家。2017年3月15日新疆巴州大酒店有限公司对卢爱军作出停工检查通知，同日卢爱军到新疆巴州大酒店有限公司上班，新疆巴州大酒店有限公司保安阻止卢爱军进入单位，此后，卢爱军再未给新疆巴州大酒店有限公司提供劳动。后新疆巴州大酒店有限公司以短信方式通知卢爱军到单位签收停工检查通知，但卢爱军称其未收到短信。新疆巴州大酒店有限公司提供2013年至2017年卢爱军工资表，卢爱军对其真实性予以认可，该工资表载明新疆巴州大酒店有限公司已按月向卢爱军支付了加班费，2017年3月卢爱军应发工资为4702元，2016年2月至2017年2月卢爱军应发月平均工资为7708元。
另查明，新疆巴州大酒店有限公司职工奖惩制度第七条奖励范围：在本酒店连续工作一年以上工龄的员工均可参加。第十条规定员工有下列行为之一，经批评教育不改的，视情节轻重，按国家规定和单位有关制度处理，给予警告、降级或解除劳动合同……
其它查明事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，本案争议焦点：1、新疆巴州大酒店有限公司应否支付卢爱军解除劳动关系经济补偿金33160元。2017年3月15日新疆巴州大酒店有限公司对卢爱军作出停工检查通知，但该停工检查通知中所依据的巴州大酒店职工奖惩制度中并没有停工处理的规定，且卢爱军提交的录像资料足以证明同日卢爱军到新疆巴州大酒店有限公司上班，新疆巴州大酒店有限公司保安阻止卢爱军进入单位，新疆巴州大酒店有限公司的行为充分表明其欲与卢爱军解除劳动合同，此后，卢爱军再未给新疆巴州大酒店有限公司提供劳动，也说明卢爱军同意双方解除劳动合同，故双方符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定情形，新疆巴州大酒店有限公司应当依法向卢爱军支付解除劳动关系经济补偿金。卢爱军自2013年8月1日至2017年3月15日在新疆巴州大酒店有限公司工作，其在劳动合同解除前12个月的平均工资为7708元，因此新疆巴州大酒店有限公司应向卢爱军支付经济补偿金30832元即7708元×4个月＝30832元，一审法院对此判决有误，本院予以纠正。
2、新疆巴州大酒店有限公司应否支付卢爱军2017年3月1日至3月15日拖欠工资5716.5元。新疆巴州大酒店有限公司提供工资表，卢爱军对其真实性予以认可，该工资表载明2017年3月卢爱军应发工资为4702元，故一审法院据此判决新疆巴州大酒店有限公司支付卢爱军2017年3月1日至3月15日拖欠工资4702元并无不妥，本院予以维持。卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付其2017年3月1日至3月15日拖欠工资5716.5元没有依据，本院不予支持。
3、新疆巴州大酒店有限公司应否卢爱军支付违法解除劳动关系的代通知金8290元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据上述规定，用人单位只有以上述三种理由解除合同，且未提前30日书面通知劳动者时才能够适用。本案中，新疆巴州大酒店有限公司并非以上述法律规定的三种理由解除与卢爱军的劳动合同，故卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付代通知金8290元于法无据，本院不予支持。
4、新疆巴州大酒店有限公司应否支付卢爱军2013年至2017年期间节假日加班工资41
158.8元及双休日加班工资201220.8元。根据新疆巴州大酒店有限公司提交的由卢爱军认可的2013年至2017年工资表载明，新疆巴州大酒店有限公司已按月向卢爱军支付了加班费，卢爱军已领取并且未对加班费数额提出异议，现卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付其2013年至2017年期间节假日加班工资41158.8元及双休日加班工资201220.8元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
5、新疆巴州大酒店有限公司应否支付卢爱军探亲假工资45732元、高温补贴费3200元。卢爱军主张探亲假工资无法律规定，本院难以支持。卢爱军并未提供证据新疆巴州大酒店有限公司存在欠发其高温补贴费的事实，对其该项请求，本院亦不予支持。
6、新疆巴州大酒店有限公司应否支付卢爱军年休假工资15244元。卢爱军在仲裁庭时自认其休过假，只是未休全过，且新疆巴州大酒店有限公司春节期间不营业，卢爱军每年春节均回老家，在此期间其休息天数已超过其应享受的年休假天数，故卢爱军主张要求新疆巴州大酒店有限公司支付未休年休假工资15244元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，卢爱军的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实有误，导致判决错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4605号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项即卢爱军与新疆巴州大酒店有限公司之间劳动关系于2017年3月15日解除，新疆巴州大酒店有限公司于本判决书生效后十五日内给卢爱军出具解除劳动关系证明书；新疆巴州大酒店有限公司支付卢爱军2017年3月工资4702元；驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付违法解除劳动关系代通知金8290元的诉讼请求；驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付法定节假日加班工资41
158.8元的诉讼请求；驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付双休日加班工资201220.8元的诉讼请求；驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付探亲假工资45732元的诉讼请求；驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付高温补贴费3200元的诉讼请求；驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付年休假工资315244元的诉讼请求。
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4605号民事判决第三项即驳回卢爱军要求新疆巴州大酒店有限公司支付解除劳动关系经济补偿金33160元的诉讼请求。
三、新疆巴州大酒店有限公司支付卢爱军解除劳动关系经济补偿金30832元。
上述新疆巴州大酒店有限公司应给付卢爱军款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元（卢爱军已交），减半收取5元，由新疆巴州大酒店有限公司负担，余款5元，由一审法院退还卢爱军；二审案件受理费10元（卢爱军已交），由新疆巴州大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一七年十一月三日
书记员 王朋坤