广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法金民终字第777号
上诉人(原审原告)：广州银行股份有限公司南岸支行，住所地：广州市荔湾区。
负责人：谢宇涛，该行行长。
委托代理人：王为民，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广东通富投资管理有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：赖书彬，执行董事。
委托代理人：汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：郑侯清，广东纵信律师事务所律师。
原审第三人：陈廷杰，住广州市荔湾区。
委托代理人：文花艳，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：丁子塔，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
上诉人广州银行股份有限公司南岸支行因与被上诉人广东通富投资担保有限公司、原审第三人陈廷杰保证合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月27日，广州银行股份有限公司与被上诉人就开展个人贷款保证合作事宜签订了《合作协议》（编号2010个贷担保合作001号），协议约定：本协议中的个人贷款是指广州银行股份有限公司（甲方，下同）及其下属分支机构向借款人发放的个人贷款，本协议中的借款人是指甲方借款并由被上诉人（乙方，下同）提供担保的自然人；本协议中所称的阶段性保证担保的有效期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，对主债务还同时存在抵押担保的，即自该房屋抵押权利证明原件等交由甲方收执之日起，乙方的保证责任解除；本协议中所称的主合同，是指在保证额度有效期内，甲方与借款人签订的具体约定每笔债务金额、债务履行期限及其他权利、义务的借款合同，该合同由乙方提供阶段性保证担保，乙方以《担保确认函》形式向甲方确认；乙方对保证项下的个人贷款均承担连带责任保证；乙方提供的保证有效期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，对主债务还同时存在抵押担保的，乙方的担保期间为自甲方发放贷款之日起至主合同项下抵押房产办妥合法有效抵押登记手续且甲方取得抵押登记权利证明原件为止；对于乙方提供阶段性保证的，乙方保证在贷款发放后3个月内，被保证的贷款无法办妥抵、质押登记手续的，乙方将履行其保证责任，清偿其保证的贷款金额或补存相当于担保对应的贷款额100％的保证金；本协议有效期为一年，自双方签字盖章之日起生效，甲乙双方如无异议，本协议于有效期满后可自动延期一年。在本案中，上诉人、被上诉人对《合作协议》没有异议。
2011年6月8日，上诉人（贷款人、抵押权人，下同）与原审第三人（借款人、抵押人，下同）签订《楼宇按揭贷款合同》（编号2011广某南岸按贷字003号）。合同约定，借款用途为借款人向陈某甲购买本合同后附《抵押物清单》所列房产，并以该房产作抵押向贷款人申请个人住房贷款；贷款金额为1130000元，贷款期限240个月，具体借款起止日期以借据记载为准；贷款月利率按同期人民银行规定贷款基准利率，实际借款利率以借据记载为准，在贷款期内分段计息，从利率调整的次年首日所在还款期起，按当期人民银行规定的贷款基准利率及合同规定的浮动比例执行新的利率；贷款采用按月等额本息还款；如借款人未按约定期限还款，贷款人有权就逾期部分按本合同规定的利率水平加收50％的罚息利率计收利息，借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收罚息；本合同有效期间内，借款人连续三个月或在本合同期间累计六个月未按时偿还贷款本息，贷款人有权宣布本合同提前到期，要求借款人在规定的期限内清偿部分或全部贷款本息，或处分抵押物，或要求保证人履行连带清偿责任；保证人保证担保责任自本合同签订之日起到借款人持抵押物的房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证、他项权利登记证正本交由贷款人保管之日止；本合同当事人为借款人、贷款人、抵押人、保证人四方，由于四方一致同意先由贷款人发放贷款，然后再办理本合同项下抵押物的抵押权登记手续，有鉴于此，本合同自借款人签字、抵押人签字、贷款有权人签字及加盖公章、保证人签字或保证人有权人签字及加盖公章后生效。在本案中，上诉人提供的《楼宇按揭贷款合同》未附有《抵押物清单》，但称合同的抵押物为广州市越秀区广九大马路33号1503房屋。原审第三人否认《楼宇按揭贷款合同》的真实性，并在法庭释明法律后果后，对该合同中贷款人、抵押人处的“陈廷杰”签字明确表示不作笔迹鉴定。
2011年6月8日，被上诉人向上诉人出具《担保确认函》（编号TFXB广某2011担保函字第015号），表示“为了保证主合同债权人与主合同债务人陈廷杰签订的主合同编号2011广某南岸按贷字003号《楼宇按揭贷款合同》的履行，我方同意作为主合同债务人的保证担保人，向主合同债权人提供连带责任的保证担保；保证范围包括主合同债务人所应承担的全部债务本金、利息、复利、罚息、实现债权的费用，债务本金额为1130000元，债务期限20年；本协议中所称的阶段性保证担保的有效期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，对主债务还同时存在抵押担保的，保证人的担保期间为自主合同债权人发放贷款之日起至主合同项下抵押房产办妥合法有效抵押登记手续且主合同债权人取得抵押登记权利证明原件为止；在保证期间内，当主合同债务人不履行主合同约定的还款义务（含合同到期和提前到期）或未能办妥主合同项下抵押房产的抵押登记手续的，保证人须按其与广州银行股份有限公司2010年4月27日签署的《合作协议》（编号2010个贷担保合作001号）履行本担保函下的担保责任。被上诉人确认《担保确认函》真实。
2011年6月10日，上诉人向原审第三人发放贷款1130000元。《借款凭证》记载“借款人陈廷杰、用途购买房屋、借款金额1130000元、起息日期2011年6月10日、基准利率即年利率6.8%、采取按月等额本息还款方式。”原审第三人确认《借款凭证》真实。在本案中，上诉人提供贷款分账户信息（包括欠息清单），以证明原审第三人截至2011年9月15日尚欠借款本金323117.41元、利息3307.13元。
广州市越秀区广九大马路33号1503房屋的原产权人为朱某甲。2011年6月2日，房屋登记部门登记上址房屋的产权人为原审第三人。2011年6月24日，广州市房地产交易中心受理了上述房屋的抵押登记申请，并出具了《受理回执》。《受理回执》记载：“登记种类持房产证抵押（含涂销再抵押）；申请人陈廷杰、广州银行股份有限公司南岸支行；房屋坐落越秀区广九大马路33号1503房屋；缴交资料身份证明、广东省房地产权证（2008版）、合同（抵押、借款）、委托书、评估报告书；注意事项1、本回执仅做领取登记结果凭证，预约领证日期2011年7月6日”。在本案中，上诉人、被上诉人均确认由被上诉人办理抵押登记手续。
2011年6月30日，上诉人与原审第三人共同向上述房屋抵押登记部门递交《广州市房地产他项权利登记申请书》，申请撤回登记。广州银行股份有限公司并致广州市国土资源和房屋管理局《关于停止办理抵押登记的函》（落款日期2011年6月29日），表示“于2011年6月22日到位于越秀区广九大马路33号1503房屋现场检查时，发现该房屋的原业主资料与借款人陈廷杰提供给我支行贷款资料中该房屋的原业主资料不符。经与借款人陈廷杰核实，涉嫌以虚假资料骗贷，已向荔湾区公安局报案。南岸支行于2011年6月24日向贵局辖下房产交易登记中心申请办理广州市越秀区广九大马路33号1503房屋的抵押登记，特请贵局停止办理前述房屋的抵押登记。”在本案中，上诉人承认其办理撤回抵押登记手续没有告知被上诉人。
原审另查明，广州市越秀区人民法院受理的朱英诉陈廷杰、李晓帆房屋买卖合同纠纷一案[（2011）穗越法民三初字第2145号]审理查明：2010年12月29日，朱英（为卖方）与陈廷杰、李晓帆（为买方）及广州市好邻居房地产代理有限公司（为中介方）签订《房屋买卖合同》，约定成交物业地址为广州市越秀区广九大马路33号1503房屋；该物业有抵押；成交价1505000元；该次交易因卖方房产现在银行抵押，买卖双方同意由垫资担保公司负责赎契，产生费用由买方支付，买卖双方同意赎契涂销7天内到交易中心办理交易；卖方在签署本合同后2个工作日内，须到贷款银行办理偿还贷款的手续，买方须于2011年2月30日前用本期成交价款为卖方偿还银行贷款；2011年5月5日，广州市房地产交易中心出具收到买方为陈廷杰申请涂销抵押和转移登记资料的收件回执；同日，朱英父亲与陈廷杰签订《广州市存量房买卖合同变更申请表》，双方同意本次交易与涂销抵押一并办理。广州市越秀区人民法院认为，《房屋买卖合同》当中规范朱某甲与陈廷杰、李某之间的买卖关系条款没有违反法律、法规的强制性规定，是有效条款。该院依法作出陈廷杰、李某支付朱某甲购房余款及滞纳金、律师费等内容的判决。
广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决查明：2010年12月，被告人姚某受同案人郑某甲指使，物色陈某乙杰假扮购房人，诱骗产权人朱某乙与陈某乙杰签订房屋买卖合同，由陈某杰以1505000元购买被害人朱某位于广州市广九大马路33号1503房屋。随后，同案人郑某甲支付首期585000元给产权人朱某乙，使朱某乙将该房产过户到陈某乙杰名下。后同案人郑某甲指使被告人郑某乙利用伪造的产权人为陈某乙华的房产证、房屋买卖合同、陈某乙杰的收入证明等虚假文件、合同，到广州银行股份有限公司南岸支行，由广东通富投资担保有限公司提供担保并交纳相应的担保金给上述银行，以陈某乙杰名义办理按揭贷款，贷款得1130000元，由同案人郑某甲将该1130000元用于偿还其向何某甲涛的高息借款。上述事实，由公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的证据予以证实，包括有证人陈某丙（广州银行南岸支行代表）、陈廷杰、李某的证言。广州市荔湾区人民法院审理后，认定郑某乙、姚某犯合同诈骗罪的证据确实充分，指控的罪名成立，并判令郑某甲将贷款诈骗所得款通过黄某账户转入何某乙账户的款项（包括2011年6月10日转入1130000元）共286万元依法发还给被害单位广州银行股份有限公司。现该案已发生法律效力。
上诉人原审诉讼请求为：判令被上诉人履行连带保证责任，代原审第三人偿还上诉人借款本金323117.41元及利息（暂计至2011年9月15日3307.13元，其后利息另计）。被上诉人承担诉讼费用。
原审法院认为，上诉人、被上诉人签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。原审第三人对《楼宇按揭贷款合同》中“陈廷杰”签名的真伪不予鉴定，法院依法认定《楼宇按揭贷款合同》真实。合同未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被上诉人单方出具《担保确认函》，对《楼宇按揭贷款合同》项下的债务承担连带保证责任，则上诉人、被上诉人之间的保证合同关系依法成立，且合法有效。
《楼宇按揭贷款合同》约定借款人、贷款人、抵押人、保证人四方一致同意先由贷款人发放贷款，然后再办理本合同项下抵押物的抵押权登记手续。被上诉人虽然没有在该合同中签字盖章，但其依《合作协议》的约定，在《楼宇按揭贷款合同》签订的当天亦向上诉人出具了《担保确认函》。上述事实不仅表明《楼宇按揭贷款合同》已依约生效，而且反映被上诉人和原审第三人清楚知道《楼宇按揭贷款合同》的约定。在此情况下，上诉人依约向原审第三人发放贷款并没有过错。另外，通过广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决认定，案涉借款为郑某乙等人利用虚假购房合同、房屋产权证骗取上诉人发放贷款，但该判决并未认定上诉人或其工作人员与借款人之间存在串通骗取贷款的行为。由此，进一步佐证上诉人向原审第三人贷款没有损害被上诉人的利益。
上诉人发放贷款时，案涉抵押担保的房屋产权人已登记为原审第三人。被上诉人向房屋登记机构递交抵押申请资料并被受理，表明案涉房屋在此时并不存在抵押登记的障碍。登记机关受理并预约领取他项权证的事实，亦表明抵押申请的资料经审核无误。此事实表明，在上诉人与原审第三人签订《楼宇按揭贷款合同》当时，以已登记原审第三人为产权人的案涉房屋作抵押担保，房屋的权属并不存在虚假的情形。上诉人称其“与借款人陈廷杰核实，涉嫌以虚假资料骗贷”，但上诉人并未依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，在法定期间内请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销合同。由于被上诉人的担保期间为“自主合同债权人发放贷款之日起至主合同项下抵押房产办妥合法有效抵押登记手续且主合同债权人取得抵押登记权利证明原件为止”，故上诉人在《楼宇按揭贷款合同》合法有效的情况下，撤回上述房屋的抵押登记申请，是不正当地阻止了条件的成就，依法应视为条件已成就。由此，被上诉人的保证担保责任因条件的成就已解除。
广州市荔湾区人民法院发生法律效力的（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决，已判令将扣押郑某甲贷款诈骗所得的包括本案所涉贷款1130000元发还给广州银行股份有限公司，上诉人有关欠款的主张已从生效判决确定的款项足以清偿。综上所述，上诉人要求被上诉人偿还借款323117.41元及利息缺乏依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费6200元、公告费500元，均由上诉人负担。
上诉人广州银行股份有限公司南岸支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人作出的撤回抵押登记申请的行为是维护自身权益的正当行为。原审法院认为，“在原告与第三人签订《楼宇按揭贷款合同》时，以已登记第三人为产权人的案涉房屋作抵押担保，房屋的权属并不存在虚假的情形。”这与2013穗荔法刑初字第155号《刑事判决书》(下称刑事判决书)中认定“郑某甲指使被告人姚某物色陈某乙杰假扮购房人，诱骗产权人朱某乙与陈某乙杰签订房屋买卖合同……”不符。刑事判决书中认定，上诉人在2011年6月22日贷后检查时被告知真实业主为朱某甲而非陈某甲，且原审第三人已经无法联系，此时已经可以知晓陈某甲无权处分案涉房屋，原审第三人为恶意购房人。且上诉人审查的购房合同为陈某甲与原审第三人签订，而非朱某甲与原审第三人签订。因此，原审第三人并非善意取得所有权，在此基础上设立的抵押权必然受到影响。在此种情况下，为防止损失扩大，上诉人于2011年6月30日请求房屋登记部门停止办理案涉房屋的抵押登记属于维护自身权利的自助行为。上诉人同时向某湾公安分局报案，既及时检举了犯罪嫌疑人，也保护了真实业主朱某甲的权益。而原审中将上诉人的行为认定为阻止条件成就的不正当行为，既是对刑事判决书认定事实的否定，也是对于上诉人维护自身正当权益的漠视。二、原审中完全没有考虑被上诉人的过错问题。被上诉人作为专业的担保机构，在提供担保时应当对被保证人身份、偿债能力及真实的交易背景进行严格的审查。但根据现有事实，被上诉人并未做到这一点。其为作为“枪手”的原审第三人提供阶段性保证，导致上诉人发放贷款出现损失。在刑事判决书中，也对相关侵权人指定选择被上诉人作为担保机构的事实作出了认定。可以说，被上诉人在造成上诉人贷款损失这一事件中存在明显过错，应当承担责任。三、刑事判决书中认定事实以及判项有误，被上诉人对上诉人的欠款尚未清偿。(2013)穗荔法刑初字第155号刑事判决书经上诉人申请已进入执行程序，在执行程序中发现，根本不存在刑事判决书所认定的公安机关扣押的款项286万元(含本案涉及贷款113万元)，荔湾法院执行局从冻结账户中划回的款项仅20余万元。刑事判决书中认定的可以发还的款项出现严重偏差，此案已经进入了再审程序。而原审判决在刑事判决尚未执行的情况下，认为上诉人的欠款已经得到清偿，这与基本事实完全不符。综上，上诉请求：1.改判由被上诉人清偿上诉人借款本金323117.41元以及利息；2.改判由被上诉人承担本案一、二审的案件受理费。
被上诉人广东通富投资担保有限公司辩称：原审判决正确，已经查明本案的基本法律事实，适用法律正确，依法应当维持。不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求缺乏基本的法律事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、被上诉人与上诉人的担保合同无效。退而言之，即使有效，被上诉人的担保责任依法应当免除。上诉人没有尽到谨慎和注意的审查义务是导致本案款项或有损失的原因。对借款人提出贷款申请提交的资料，包括房产证的原件等，贷款银行必须进行核对。但上诉人在对原审第三人提交的贷款申请资料审查中，未核对原审第三人的房产证原件。根据上诉人《广州银行楼宇按揭贷款调查审批表》，银行放款的条件为借款人提供拟购房产的房地产权证及房地产他项权证、提供抵押物的财产保险保单或免购保险声明、贷款资金须专款专用、监控划入售楼方指定收款账户。上诉人出具的《同意购房抵押贷款意向书》中亦包含有上述内容。而事实上，本案中，上诉人既没有核实房屋出卖人的真实身份，也没有按照上述材料的规定在抵押登记办妥后才放款，而是提前放款，因此造成的损失应由上诉人自行承担。二、上诉人擅自申请撤回抵押登记的行为，是上诉人自行处分放弃其抵押权利的行为，自申请撤回之日，即使担保有效，被上诉人的担保责任依法已经解除。即使双方的担保有效，上诉人在案涉房屋已经进行抵押登记，并取得房管局的《受理回执》的情况下，证明抵押登记已经完成，上诉人在未通知被上诉人的情况下，擅自撤回抵押登记申请，且上诉人撤回抵押登记申请已得到房管局的受理。因此，上诉人的行为不正当地阻止担保责任解除条件的成就，原审判决认定被上诉人的保证责任因条件的成就已经解除，符合合同法第四十五条的规定和基本法律事实。上诉人上诉主张撤回抵押登记行为是为了维护其自身权益的正当行为，缺乏事实和法律依据。三、被上诉人对上诉人的损失不存在过错。四、1、上诉人至今未能提供证据证明已经发放本案主张的款项。2、对于刑事判决，按照证据规则，作为本案的证据使用，符合法律规定，原审判决正确。3、本案中，不能排除上诉人与原审第三人存在利益关系或者其他不当的关系，放款过程中，存在违反常规操作，且自行放弃抵押权利，被上诉人的上述怀疑存在合理的因素。4、被上诉人在原审提起反诉，属于同一法律关系，依法应当接受并且并案处理，但未被原审接纳，虽然原审法院释明被上诉人可另外起诉主张权利，但无故增加被上诉人诉讼成本。
原审第三人陈廷杰辩称：同意原审判决及被上诉人的答辩意见，并补充：1、上诉人在签订按揭合同和发放贷款的时候存在重大过错。未尽到审慎审查义务。未核查真实购房人的资料。2、上诉人陈述当他们发现真实业主是朱某甲而非陈某甲时，原审第三人已无法联系，此不属实。在2011年6月24日，上诉人非法拘禁原审第三人，并在宾馆逼迫原审第三人偿还了4万元。3、上诉人认为原审第三人为恶意购房人不属实，原审第三人也是被欺诈而借名于案外人使用，从未有真正的购房意图。4、上诉人陈述其审查的购房合同为陈某甲与原审第三人签订不属实，该购房合同并不是原审第三人签订的，在荔湾区法院2013穗荔法刑初字155号刑事判决书中，认定原审第三人从未与陈某甲签订购房合同。5、关于上诉人认为155号判决书认定事实及判项有误的问题，上诉人未提供任何证据证实。
经审理，对原审法院查明的事实，上诉人认为其并未收到刑事判决发还的286万元，以及原审法院漏查如下事实：一、（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决书中，陈某丙的证言证实：1、这笔贷款如没有担保公司担保,是要完成房产抵押登记后再发放的，在借款人提供担保公司担保的情况下，放款的时间可以提前到完成抵押物抵押登记之前；2、提供担保的担保公司是由借款方指定的。二、被上诉人提供的担保是否有偿担保，有偿担保与无偿担保的责任是有区别的。除此之外，对其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，被上诉人原名为广东通富投资担保有限公司，于2013年3月1日变更登记为现名。
二审再查明，广州市荔湾区人民法院刑庭于2014年6月16日出具《情况说明》，该院作出的（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决中，将何某乙的账户涉案赃款发还给被害单位广州银行股份有限公司，但该院执行法官依法执行该款项时，发现该账户中只有247500元，已划入该院代管，现由于案外人何某乙对该款提出执行异议，该案正在该院审监庭进行审理，目前该执行款暂时未发放。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合作协议》，系当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。依据该《合作协议》，被上诉人向上诉人出具《担保确认函》，承诺对上诉人与原审第三人签订的《楼宇按揭贷款合同》项下原审第三人所负债务承担连带保证责任，上诉人与被上诉人之间的保证合同关系依法成立，合法有效。
贷款发放后，原审第三人未依约还款，上诉人遂起诉要求被上诉人承担连带清偿责任。在（2013）穗荔法刑初字第155号案中，广州市荔湾区人民法院判令郑某甲将贷款诈骗所得的何某乙账户中的286万元款项（包括本案的113万元）发还给被害单位广州银行股份有限公司。上诉人提出原审法院在该刑事判决尚未执行的情况下，认定上诉人的欠款已得到清偿错误，对此，本院认为，（2013）穗荔法刑初字第155号刑事判决书已判令将扣押的郑某甲贷款诈骗所得的本案所涉全部贷款113万元发还给广州银行股份有限公司，虽然在执行该判决过程中，发现账户中仅有247500元，但由于该款尚未发还完毕，上诉人可从中得到清偿的本金及利息无法确定。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”上诉人现要求被上诉人清偿欠款本金323117.41元及利息依据不足，上诉人可于上述款项发还完毕后，再行主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6200元，由上诉人广州银行股份有限公司南岸支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一五年九月八日
书 记 员 谢春晖
邓少珍