湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民再初字第3号
再审申请人（原审原告）：吉首市第三建筑安装公司,住所地湖南省吉首市团结西路21号。
法定代表人：杨和金，该公司总经理。
委托代理人：田儒友，男，汉族，1965年6月11日生，湖南省凤凰县人。系吉首市第三建筑安装公司原水畔铭城项目经理。
委托代理人：凌玉庆，凤凰县德隆法律服务所法律服务工作者。
被申请人（原审被告）：吉首精诚房地产开发有限责任公司。住所地湖南省吉首市光明西路。
法定代表人：黄忠平，该公司董事长
委托代理人：田志松，湖南新世纪律师事务所律师.
委托代理人：肖未涛，湖南新世纪律师事务所律师.
被申请人（原审被告）：黄忠平，男，汉族，1961年5月15日出生。系吉首精诚房地产开发有限责任公司董事长。住吉首市。
委托代理人：龚新国，男，吉首精诚房地产开发有限责任公司职员。
委托代理人：贾海洋，男，吉首精诚房地产开发有限责任公司职员。
再审申请人吉首市第三建筑安装公司（以下简称三建公司）因与被申请人吉首精诚房地产开发有限责任公司（以下简称精诚公司）、黄忠平建设工程施工合同结算纠纷一案，不服本院2013年9月6日做出的（2012）州民二初字第26号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月11日作出（2014）州民申字第16号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年12月18日、2016年3月28日、2016年5月9日三次公开开庭审理了本案。再审申请人三建公司的法定代表人杨和金无正当理由三次均未到庭，委托代理人田儒友、凌玉庆均到庭；被申请人精诚公司的法定代表人黄忠平第一次到庭，第二次、第三次均未到庭，委托代理人田志松、肖未涛三次均到庭；被申请人黄忠平第一次到庭，第二次、第三次开庭均未到庭，委托代理人贾海洋、龚新国以“已离职”为由拒绝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告三建公司申请再审称：1、该案在原审时，判决书上落名的人民陪审员未实际到庭参加庭审，审判程序违法。2、原审判决认定精诚公司代三建公司支付318.153万元材料款和11.8万元检测费与事实不符。三建公司没有欠材料供应商那么多钱。精诚公司没有提供材料商的领条和担保检测费的收款凭证。318.153万元材料款是哪些材料商的材料款都不清楚。检测费按规定是应由发包方精诚公司承担，故判决三建本公司工程款是错误的。材料款是三建公司与材料商之间的债权债务，应由三建公司和材料商协商解决，与精诚公司无关。3、原审认定的已付工程款2215.8202万元中，有两笔共43万元与三建公司无关。其中黄前明的35万，是黄前明与精诚公司之间的购房款，不能扣三建公司工程款。张首先的手脚架租赁费超期没有支付，是精诚公司在先承诺由其支付，然后抵扣应支付三建公司的工程款。由于精诚公司超期没有支付而造成滞纳金8万元费用。这8万元应由精诚公司自行承担。4、精诚公司延付工程款造成三建公司停工两年，只判赔三建公司停工损失10万元太少，显失公平。5、本案合同签订后，遇材料价格大幅上涨，湖南省建设厅2008年12月2日下发2号文件通知各地市要调整材料差价。三建公司去函与精诚公司协商，双方口头达成补偿150元/㎡。但在结算时，精诚公司只同意补偿50元/㎡。原审判决只以精诚公司单方意见为准，显失公平。施工中有外墙漆改砖，窗台不锈钢改铝合金，阳台护栏不锈钢改铝合金设计项目变更，三建公司要求按合同约定增加造价遭精诚公司拒绝，申请司法鉴定被法院驳回，故请求对此单项目允许三建公司申请司法鉴定。6、精诚公司三建本公司工程款703.7399万元，应按照合同约定，按天5‰支付滞纳金和违反合同约定支付总工程价款1%的违约金。7、三建公司请求判决黄忠平承担连带责任，原审判决没有处理。
被申请人精诚公司辩称：1、原判认定事实清楚。精诚公司为三建公司担保材料款318.153万元和检测费11.8万元属实，在湘西金思维会计师事务所受吉首市处非办审计时，田儒友是认可的。2、关于材料调差。精诚公司给三建公司补50元/㎡，是对水畔铭城所有项目都是一个标准补偿。该案是包干价工程，根据相关法律规定，三建公司申请司法鉴定，人民法院是不允许的。原审法院不同意三建公司申请鉴定，是适用法律正确，应予以维持。3、精诚公司已支付三建公司田儒友项目部工程2215.8202万元，不存在欠付工程款问题。三建公司请求支付滞纳金和违约金纯属无理，原判不予支持是正确的。综合上述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求予以维持。
被申请人黄忠平辩称：三建公司是与精诚公司签订建筑承包合同，双方就承包工程结算发生纠纷，是两家公司之间的行为，与黄忠平个人无关。请求驳回三建公司对黄忠平的诉讼请求。
2012年9月24日，原审原告三建公司起诉至本院称：2007年11月12日，原告三建公司、被告精诚公司就吉首市水畔铭城二期工程签订一份《建设工程施工合同》，由原告承包修建被告开发的水畔铭城小区的1号、2号、18号、20号楼。2009年7月，原告对18号、20号楼施工完毕，被告于2009年8月份对该两栋楼强行入住。2010年7月，原告对1号楼、2号楼施工完毕，被告对原告所施工工程于2010年12月20日全部验收合格，但被告未按合同约定与原告结算并支付工程款。请求判令被告精诚公司支付：1、支付原告工程款703.3933万元；2、退还原告工程押金20万元；3、支付原告材料差价款367.85万元；4、支付原告因图纸设计变更增加工程款182.03739万元；5、支付原告因停工损失225.1万元；6、支付原告违约金2638.7891万元。此外，被告黄忠平作为第一被告精诚公司的股东，滥用股东权利和公司独立法人地位损害原告利益，应与精诚公司承担连带责任。原审被告精诚公司辩称：双方签订《建设工程施工合同》属实。2011年4月26日，双方就工程量工程价款进行了结算。2011年5月19日，三建公司追认吉首市“10.2”处非专案组委托湖南金思维联合会计师事务所对工程造价和结算进行的专项审计，确认精诚公司尚欠三建公司工程款39.934212万元。三建公司起诉精诚公司欠付工程款703.3933万元与事实不符。请求法院予以驳回原告的诉讼请求。原告请求赔偿的“停工”损失，缺乏事实依据及合理性。原告未按合同约定的时间内竣工，是其使用的水泥质量不合格和参与非法融资所造成，原告违约在先，应承担违约责任。原告三建公司告状无理，构成恶意诉讼。请求法院驳回原告的诉讼请求。原审被告黄忠平辩称：本人作为精诚公司的股东，在水畔铭城项目开发过程中，没有任何违反法律的行为，格尽职守，且原告三建公司也没有举出本人滥用职权的证据，故向本人提出索赔无理。请求驳回原告的诉讼请求。
本院原审查明：2007年11月12日，原告三建公司为承包修建被告精诚公司开发的“水畔铭城”小区二期工程的1#、2#、17#、18#、19#、20#、22#楼，双方签订了一份《建设工程施工合同》，其中：1#、2#、18#、20#楼由田儒友项目经理部负责施工。合同约定：一标段18#、20#楼，建筑面积约20276.12㎡；二标段1#、2#楼建筑面积约11557.10㎡。关于工程承包范围，合同约定：工程系全包工程，承包土建、给排水、室内消防、室内电气安装等工程的施工。关于承包内容，合同约定：按照湘西州建筑勘察设计院设计的图纸，以施工图所包含的内容和本合同的附件《二期工程部分装饰标准及质量要求清单》为准，参照一期工程实际施工做法，如施工图纸与清单及“水畔铭城”一期施工实际做法不同时，以清单及“水畔铭城”一期实际做法的要求执行。关于工程价格，合同约定：按每平方米建筑面积造价计算和中标价为准。一标段，小高层住宅每平方米850元，地下车库每平方米718元；二标段，1#、2#楼多层框架没平方米750元。工程价款均不含建安营业税，建安营业税由甲方（精诚公司）向税务机关缴纳。因设计变更或其他原因造成工程增减的，如增减造价在±1%（含1%）范围内变化时，原总价不变，如变动超过±1%（不含1%），按湖南省99年定额直接费、吉首地区2007年三季度材料价格表及人工工资调差进行增减造价。关于工程期限，合同约定：2008年3月18日，2#、18#、20#楼完成主体封顶，7月30日前，竣工验收交付使用。1#楼因拆迁影响，从正式开工开始计算，总工期210天。关于工程价款支付及结算，合同约定：工程按施工进度付款，为了结算方便，将造价按建筑面积及工种进行分解：小高层：基础：40元/㎡，主体框架：400元/㎡，砌墙：80元/㎡，装饰（含余下各工种）：330元/㎡。多层：基础：20元/㎡，主体框架：370元/㎡，砌墙：60元/㎡，装饰（含余下各工种）：300元/㎡。主体封顶后，按完成工种建筑面积80%付款，竣工验收两个月后，留足2%的保修金后一次付清。施工期间付款由乙方（原告）提交付款申请，五天内由监理及甲方核实，第六至十天内付款，如未及时付款，工期顺延，十天后仍未能付款，每天按未付款5‰向乙方支付滞纳金。合同签订后，三建公司即组织施工。2008年5月底、6月初，田儒友项目经理部负责施工的2#、18#、20#楼完成主体封顶，依照双方合同约定，精诚公司应支付工程款1003.8256万元（按双方对每项工程量价款的分解计算，精诚公司应支付三建公司工程款1254.782万元的80%），庭审中，通过双方质证认定，至2008年6月19日，精诚公司实际支付了工程款1070万元。由于田儒友涉及非法融资，自2008年7月开始，田儒友项目经理部负责施工的工程不能正常施工。2008年7月28日，精诚公司给三建公司送达了《关于水畔铭城二期几个问题的联系函》，要求三建公司在5天内拿出化解非法融资风险计划，正常施工。2008年8月2日，三建公司给精诚公司做出了书面回复，承诺：在2008年8月3日前以货币资金和个人名义借款两个途径、将以“水畔铭城项目”借支的资金全部处理完毕，并由此产生的法律责任和社会影响概由三建公司及田儒友负责。2008年8月19日，三建公司与精诚公司召开会议，落实二期工程竣工日期，双方确定了各栋楼的具体竣工日期。由于三建公司未按承诺处理好非法融资问题，加上精诚公司因涉嫌非法吸收公众存款，2008年11月，包括田儒友项目经理部负责施工的“水畔铭城”二期工程项目停工。2009年1月，精诚公司要求三建公司恢复开工，并于2009年1月16日、19日分两次共支付了田儒友项目工程款99.3万元，但三建公司未恢复开工。2009年2月23日，田儒友精诚公司送达了一份《关于要求调整2#、18#、20#楼工程造价的商议报告》，要求调整材料差价、补偿停工损失。2009年3月20日，精诚公司给三建公司送达了一份《公函》，要求三建公司迅速组织开工，并在《公函》中回复：“贵公司承建的《水畔铭城二期工程》按照双方2007年11月12日签订的《施工合同》约定，目前已完成约77%的工程量，贵公司提出的鉴材调差事宜，在双方未达成协商结果之前，应不以此为由拖延工期，况且我公司根据合同约定的付款80%应竣工交付使用，按照贵公司已完成的工程量及我公司担保的材料款和税金不存在拖欠贵公司的工程款”。由于恢复开工缺乏资金，2009年4月30日，三建公司与精诚公司签订了一份《水畔铭城二期1#、2#、18#、20#栋工程扫尾补充协议》，协议约定：一、扫尾工程所需的水泥、钢材、外墙砖等，由乙方（三建公司）委托人开出所需材料清单，甲方（精诚公司）出面联系供应，价格按照市场行情，随行就市，货到工地由乙方委托人根据数量、金额开具收据，作为结算依据，由甲方（被告）在工程款中扣除。二、在扫尾工程期间甲方适当分次拨付乙方工程款100万元，作为民工生活费及零星开支，但要由甲方及监理公司审定方可拨付。三、本协议签订三日内，乙方必须督促乙方委托人进场施工。1#楼2009年7月30日竣工；2#楼2009年6月30日竣工；18#、20#楼2009年6月15日竣工。但三建公司未按期复工。2009年5月8日，三建公司与精诚公司再次协商，确定三建公司尽快复工并完成扫尾工作，三建公司再次承诺最迟在2009年7月20日完成交付使用。期间，自2009年5月6日至7月22日，精诚公司给三建公司分次共拨付了工程款107.6217万元，但三建公司工程未按期交付。2009年8月4日至9月10日，精诚公司又给三建公司分次拨付了工程款141.99万元，但三建公司还是未将工程完工交付。2009年9月14日、2009年9月21日，精诚公司分别给三建公司送达了《关于“水畔铭城”二期工程应尽快完工并交付使用的通知》和《关于“水畔铭城”二期扫尾工程尽快完工交付函》，要求：一、将各楼栋竣工资料在9月23日前报送监理公司审查；二、所有未完工程书面委托被告公司自行完成，其工程款在结算中扣除；三、请予9月23日前答复，如未答复将视为默认。但三建公司未提交相关资料。2009年10月18日，三建公司给精诚公司提交了一份《关于“水畔铭城”二期工程完工交付的承诺书》，承诺：1#、2#楼2009年12月31日竣工；18#、20#楼2009年11月5日竣工，要求精诚公司拨付生活费20万元。2009年10月22日，精诚公司给三建公司送达了《对“水畔铭城二期工程完工交付的承诺书”的回复函》，同意三建公司“承诺书”中关于生活费的安排意见，但提出应视工程进度分期安排到位，在竣工验收交付前付50%，且必须真正付到农民工手中，在竣工验收合格第二天给付余下的50%。精诚公司分别于2009年10月26日、11月20日共支付了三建公司13万元，但田儒友项目经理部负责施工的项目未按承诺交付验收。2010年1月4日，田儒友给三建公司提交了《关于退出在精诚公司“水畔铭城”二期工程所承接工程后期施工的报告》，在报告中明确：“我田儒友在承接水畔铭城二期工程的施工任务中由于个人问题，在后期扫尾施工，愿意自动退出”。2010年12月27日，三建公司所施工的工程验收完毕。2011年4月26日，精诚公司与田儒友对1#、2#、18#、20#楼进行了竣工结算。结算结果为:一、应付工程款：（一）1#楼5785㎡×800元/㎡（合同价750元，材料补差50元/㎡）=462.8万元；2#楼5286㎡×810元/㎡（合同价750元，进度奖10元/㎡，材料补差50元/㎡）=428.166万元；18#、20#楼（9836㎡+9720㎡+架构43㎡）×910元/㎡=1783.509万元，（二）合同外增加工程46.59万元；合计工程款总额为：2721.065万元；二、应扣减资金134.906万元：其中：（一）未完工程27.17万元；（二）个人收入调节税：2674.475万元×2%=53.868万元。（三）保修金：2674.475万元×2%=53.868万元；相抵后，被告应支付原告工程款：2586.159万元。三建公司项目负责人田儒友对工程量、合同外增加工程和应扣减资金予以认可，但认为材料调差、图纸更改、停工补偿、滞纳金应另行协商。2011年5月19日，三建公司给吉首市政府处置非法集资联席会议办公室（以下简称吉首市处非办）提交了《关于精诚公司办理二期工程结算的情况说明》，对2011年4月26日精诚公司与田儒友结算的工程量、价格、图纸变更、基础超深、材料调差和合同外增加工程量予以认可。
另查明，三建公司项目负责人田儒友因非法吸收公众存，吉首市公安局于2011年6月28日对其立案侦查，2011年7月5日对其实行监视居住，2011年12月12日对其依法逮捕。吉首市处非办委托湖南金思维联合会计师事务所对田儒友项目经理部负责施工的项目进行了专项审计。湖南金思维联合会计师事务所的审计结论为：一、精诚公司应付工程款2721.0626万元；其中：1、合同内金额2674.475万元；2、合同外增加金额46.5876万元；二、应扣减项目465.308188万元；其中：1、未做工程27.617338万元；2、个人所得税53.8689万元；3、保修金53.8689万元；4、担保材料款318.153万元；5、担保检测费11.8万元；三、扣除后应付工程款2255.7544万元；四、已付工程款2215.8202万元；五、相抵后精诚公司还欠付工程款39.934212万元。2012年9月7日，吉首处非办决定，要求将精诚公司欠付的工程39万余元缴到处非专案组账户。
三建公司项目负责人田儒友在承建精诚公司工程时，向精诚公司交纳了工程保证金140万元。经双方核对，精诚公司已退回保证金120万元，尚欠20万元。
本院原审认为：本案双方争议的焦点是：一、原告三建公司要求增加原材料调差的理由是否成立；二、原告要求被告精诚公司支付因图纸设计变更增加工程款的理由是否成立；三、原告要求被告支付工程款703.3933万元的理由是否成立；四、原告要求支付停工损失225.1万元的请求是否应得到支持；五、原告要求被告支付违约金2638.7891万元的理由是否成立；六、原告要求被告退还工程保证金20万元的理由是否成立。
关于原告要求增加工程材料调差的问题。首先，原、被告签订的是固定价结算合同，双方在合同中未约定如原材料价格上涨后，原材料价格上调的比例和上调数额；双方在2011年4月26日结算中，被告对原告的工程增加了50元/㎡的原材料款，这是当事人对自己的民事权利的处分。对这一结算结果，在2011年5月19日原告给吉首市处非办提交的《关于与精诚公司办理二期工程结算的情况说明》中已予以认可；其次，原告当时同期修建“水畔铭城”二期工程共有四个项目负责人，田儒友负责施工的只是其中的一部分，而其他三个项目负责人均是按合同价加上50元/㎡原材料差价进行结算，对结算结果均未提出异议。因此，原告诉请要求被告按建筑施工面积增加150/㎡原材料差价，没有合同约定，原告也未提供证据加以证实，其要求被告支付原材料差价款367.85万元的诉讼请求应不予支持。在庭审中，原告项目负责人田儒友认为当时签订的合同价格太低，加上原材料价格上涨的因素，亏损太大，要求对建设工程造价进行鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对原告增加工程材料调差的请求不予支持。
关于原告要求支付因图纸设计变更增加工程款的问题。原告认为，施工图纸设计的是外墙涂料，而在实际施工中外墙是墙面砖，属于施工图纸变更，应支付因图纸设计变更增加工程款182.03739万元。双方签订的施工合同第一条第六项约定：“按照湘西州建筑勘察设计院设计的图纸，以施工图所包含的内容和本合同的附件《二期工程部分装饰标准及质量要求清单》为准，参照一期工程实际施工做法，如施工图纸与清单及”水畔铭城”一期施工实际做法不同时，以清单及“水畔铭城”一期实际做法的要求执行”。被告的“水畔铭城”一期工程外墙面全部使用的是瓷砖，双方签订的合同附件《二期工程部分装饰标准及质量要求清单》约定：“外墙面，按一期工程使用材料，腾达牌PK通体瓷砖”。双方合同中约定的承包价格，是在上述内容约定后在约定的，并且双方在合同中依据图纸设计，对各栋楼的工程价款都已作出了计算，说明双方在约定承包价格时，已经预见了图纸变更的因素，不存在因图纸变更增加工程款的问题，另外，原告也未提供证据证明外墙涂料与外墙瓷砖的差价是多少。原告提出的合同中约定“因涉及变更或其他原因造成工程量增减的******”应是指在施工过程中由监理等签发的工程变更。因此，原告要求支付外墙由涂料变更为瓷砖增加工程款182.03739万元的理由不成立。对原告支付因图纸设计变更增加工程款的诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告支付工程款703.3933万元的问题。经双方结算并认可，被告应付原告工程款2721.065万元（包括材料调差价款50元/㎡），应扣减资金134.906万元：其中：（一）未完工程27.17万元；（二）个人收入调节税：2674.475万元×2%=53.868万元。（三)保修金：2674.475万元×2%=53.868万元；另外，经吉首市处非办聘请会计师事务所作出的专项审计，还应减去被告给原告担保材料款318.153万元、担保检测费11.8万元；相抵后，被告还应支付原告工程款2256.206万元，被告已支付原告工程款2215.8202万元。被告尚欠原告工程款40.3858万元。因原告要求支付原材料差价、图纸变更增加工程款的理由不成立，因此，原告要求被告支付工程款703.3933万元的理由不成立。对其该项诉讼请求，不予支持。
关于原告要求支付停工损失225.1万元的问题。由于被告非法吸收公众存款，原告承建的“水畔铭城”二期工程在2008年11月至2009年1月全面停工，对该段时间原告的停工损失被告应予以赔偿。但从双方提交的证据证明，由于原告的工程负责人田儒友非法吸收公众存款，其负责施工的工程从2008年7月开始就不能正常施工，因此，工程停工的损失，原告也应负有一定的责任。2009年1月，被告要求原告恢复施工，但原告以要求被告补偿原材料差价和调整工程价格为由延迟开通时间，自2009年2月以后，停工的责任应由原告承担。2009年11月至2009年1月停工期间原告的停工损失主要包括管理人员的工资、机构设备的租金等损失，原告要求被告赔偿因停工造成的损失225.1万元的诉讼请求证据不足，由于被告停工前，原告的工程已经不能正常施工。对该段时间的原告停工损失，本院酌情判令被告赔偿原告的损失。
关于原告要求被告支付滞纳金2638.7891万元的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：“主体封顶，按完成工种面积的80%付款，装饰阶段按完成建筑面积的80%付款。施工期间付款由乙方提交付款申请，五天内由监理及甲方核实，第六至十天内付款，如未及时付款工期顺延，十天后仍未付款，每天按未付款5‰支付滞纳金”。从双方提交的证据证明，在原告提交付款申请后，被告确有未按付款申请全额付款的情形，但按照双方的合同约定，根据原告施工进度以及被告的付款时间，被告均在合同约定的合理期限内补足了原告的工程款。通过双方庭审质证，被告在合同约定的期限内并未拖欠原告的工程款。相反，从现有的证据证明，反而是原告未按期交付工程，被告多次催促原告加快工程进度，因此，原告要求被告支付滞纳金2638.7891万元的理由不成立，对其该项诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告退还工程保证金20万元的问题。原告在承建被告工程时，向被告交纳了工程保证金140万元，经庭审质证，被告已经退回了原告工程保证金120万元，尚欠20万元，因此，原告要求被告退还工程保证金20万元的理由成立，对其该项诉讼请求，本院予以支持。
本院原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告吉首精诚房地产开发有限责任公司支付原告吉首市第三建筑安装公司工程款40.3858万元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年4月26日起至支付完毕时止）；二、由被告吉首精诚房地产开发有限责任公司赔偿原告吉首市第三建筑安装公司停工损失人民币10万元；三、由被告吉首精诚房地产开发有限责任公司退回原告吉首市第三建筑安装公司工程保证金20万元；四、驳回原告吉首市第三建筑安装公司的其他诉讼请求。案件受理费248687元，由被告精诚公司负担10800元，原告三建公司负担237887元。
再审中，各方当事人对湖南金思维会计师事务所出具的审计意见能否作为裁判的事实依据有争议，但没有否认湖南金思维会计师事务所受吉首市处非办委托进行审计的事实。本院再审认为，湖南金思维会计师事务所受委托进行审计时，使用了双方当事人争议极大的材料作鉴定依据，并且审计过程及意见不完全符合证据规则要求。对该审计意见，本院再审决定不予采信。
原审查明的其他事实，有相关证据佐证，各方当事人只是对其能否作为裁判的事实依据有争议，并没有主张原审法院查明的事实错误。本院再审对原审查明的其他事实，予以认定。
三建公司在再审期间，再次向本院提出对材料调差、设计图纸变更项目单项进行司法鉴定。本院再审经过审查，认为符合最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条和本案合同第一条七项的规定，同意三建公司提出对材料调整和设计图纸变更单项进行司法鉴定的申请，并就使用鉴定材料的合法性进行了听证。本院依法委托湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。2016年2月15日，湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司出具湘西锦兴鉴定字【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》，对三建公司承建的水畔铭城二期工程1#、2#、18#、20#住宅楼在施工期间各种建材价格、人工工资的变动差额、外墙装饰及栏杆等变动的工程造价的差额，鉴定意见为：施工期间材料价格和人工工资变动增加造价为299.0239万元，外墙漆改砖增加造价96.4888万元，阳台护栏增加造价为3.6942万元，窗台处不锈钢栏杆增加造价为10.3561万元。
三建公司在再审第三次庭审中将该湘西锦兴鉴定字【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》作为自己的证据提交，以证明其相应的诉讼请求能够成立。精诚公司的代理人质证称：1、本案是固定单价合同，不应当进行司法鉴定，启动鉴定程序本身违法。2、本司法鉴定只将本案合同的一部分作为依据，没有考虑合同附件的相关内容约定。对该《建设工程造价鉴定报告》不予认可。黄忠平本人及其代理人均未参加再审第三次庭审，故未发表质证意见。本院认为，【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》对材料价格及人工工资调差是以本案合同约定第七条为计算标准，确定增加造价为299.0239万元。精诚公司对鉴定提起程序有异议，但对鉴定适用的标准没有提出异议，故应该认定三建公司就工程单项申请司法鉴定并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定。【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》已经考虑到了合同附件的相关内容的约定。故对【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》对材料价格和人工工资调差299.0239万元的鉴定意见，本院予以采信。但是，对三建公司提出的外墙漆改砖、阳台护栏、窗台栏杆增加造价问题，虽然进行了司法鉴定，但双方在签订合同时，就这三个项目专门约定为设计图纸已变更内容并确定施工应使用的材料，故这三个项目不属于新增加变更项目，其增加造价不能计入工程总造价内。精诚公司对此的质证意见能够成立。对【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》关于外墙漆改砖增加造价96.4888万元、阳台护栏增加造价为3.6942万元、窗台栏杆增加造价为10.3561万元的鉴定意见，本院不予采信。
本院再审另查明：1、2007年11月12日三建公司与精诚公司签订的《建设工程施工合同》约定，关于保修金退回办法：电器管线，水管道工程保修期满两年，无质量问题，退回50%的保修金。地基基础，主体结构工程，层面防水，产生“三漏现象”的项目，保修期满五年，无质量问题，退回剩余全部保修金（地基基础、主体结构、工程保修期限，仍按第四条、第五条约定）。关于奖罚：奖励：2008年3月8日前完成2#、17#、18#、19#、20#楼主体封顶，按建筑面积每平方米奖励10元。2008年7月30日完成。1#、2#东苑楼及各栋小高层住宅楼，竣工验收交付使用（不含半地下车库）按建筑面积每平方米奖励10元。竣工验收获州“武陵杯”奖励50万元。同时在施工过程没有出现任何质量事故。乙方能按全部合同条款执行、履约情况非常到位，除按上述规定奖励外，另奖励总造价的1%。处罚：2007年12月8日未能完成基础工程，2008年1月8日不能完成四层封顶，罚款诚信保证金100万。2008年7月30日未能竣工验收交付使用，罚款50万元。合同签订后，任何一方违反合同的约定条款之一，都必须向对方给合同造价款的1%的违约金。2、2009年2月23日，三建公司去函要求与精诚公司协商建筑材料调差和补偿停工损失。双方当事人对材料调整、停工补偿进行了协商，协商没有形成书面意见。3、2010年12月27日，田儒友项目部所有工程全部竣工并验收完毕，2#楼实际竣工面积为5286㎡，获进度奖10元/㎡。1#楼实际竣工面积5785㎡，18#、20#楼实际竣工面积19556㎡，获进度奖10元㎡，2012年8月止，精诚公司已付三建公司工程款2215.8202万元，其中包括执行吉首市法院判令精诚公司承诺代三建公司支付租赁张首先手脚架租金因逾期未支付所产生的8万元滞纳金和代三建公司支付黄前明的35万元钢材款，2010年2月6日黄前明领取35万元款项是经田儒友项目部管理人员田茂春签字认可。
三建公司在向本院提起诉讼后，在原审中要求对工程进行司法鉴定和重新结算。本院原审因该案是包干价工程合同纠纷案，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于包干价工程申请司法鉴定的，人民法院不予支持的规定，拒绝了三建公司的申请。
本院再审认为，本案再审当事人争议的焦点是：一、三建公司要求精诚公司增加材料价格及人工工资调差的请求应否支持；二、三建公司要求精诚公司支付因图纸设计变更增加工程款的请求应否支持；三、三建公司要求精诚公司支付所欠工程款703.3933万元的请求应否支持；四、三建公司要求精诚公司支付停工损失225.1万元的请求应否支持；五、三建公司要求精诚公司支付违约金及滞纳金共计2638.7891万元的请求应否支持；六、三建公司要求黄忠平与精诚公司一道承担连带清偿责任应否支持。
关于三建公司要求精诚公司增加材料价格及人工工资调差的请求。双方当事人对材料价格及人工工资调差适用标准的问题，本案合同第七条有明确约定，应当以合同约定为准。湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司作出的【2016】第113号《建设工程造价鉴定报告》鉴定意见应予以采信。精诚公司应增加材料价格及人工工资调差299.0239万元。
关于三建公司要求精诚公司支付因图纸设计变更增加工程款的请求。对三建公司提出的外墙漆改砖、阳台护栏、窗台栏杆增加造价问题，因为这三个项目专门约定为设计图纸已变更内容并确定施工应使用的材料，故不属于新增加变更项目，其增加造价不能计入工程总造价内。对三建公司的该项诉讼请求，本院原审不予支持是正确的。
关于三建公司要求精诚公司支付所欠工程款703.3933万元的请求。1、关于精诚公司担保材料款及检测费能否抵扣三建公司工程款问题。湖南金思维会计师事务所出具的审计意见应不予采信。精诚公司为三建公司担保材料款，并未改变三建公司作为债务人性质。且材料供应商并未与精诚公司签订债权、债务转让协议，精诚公司也并未举出足够证据证明其已经实际代三建公司支付原审判决认定的318.153万元材料款。三建公司与材料供应商的债权债务关系应由债权人和债务人三建公司确认数额后自愿协商解决。按照规定，检测费应该由开发商自行承担，且没有证据证明精诚公司实际支付检测费11.8万元。原审认定精诚公司为三建公司担保材料款318.153万元、代付检测费11.8万元，并据此判令抵扣三建公司相应工程款，证据不足，应予纠正。2、黄前明在精诚公司领取的35万元钢材款，是经田儒友项目部管理人员田茂春认可，精诚公司已经实际代为支付，本院予以认定。3、三建公司租赁张首先的手脚架，租金超期未支付。精诚公司对此承诺支付租金但到期未支付从而造成滞纳金8万元，过错责任在精诚公司，应由精诚公司自己承担。本院原审认可精诚公司将滞纳金8万元列入已付给三建公司的工程款中，明显不当，应当纠正。综上，精诚公司应付三建公司工程款1#楼实际竣工面积5785平方米、造价750元/平方米，工程款为433.875万元。2#楼实际竣工面积5286平方米、造价750元/平方米，396.4500万元，加上每平方米10元进度奖，工程款为401.736万元。18#、20#楼实际竣工面积19556平方米，造价850元/平方米，造价1662.2600万元，加上每平方米10元进度奖，工程款为1681.816万元，新增加化粪池43平方米，造价850元/平方米，工程款为3.655万元+10进度奖0.43万元=4.085万元，加上合同外增加项目工程款46.59万元和材料调差299.0239万元，总工程款为2847.5699万，减去已支付工程款2207.8202万元（扣除延付张首先手脚架产生滞纳金8万元）和未完结工程27.619万元、扣除个人调节税2%和保修金2%共107.736万元，尚欠三建公司工程款504.3947万元。
关于三建公司要求精诚公司支付停工损失225.1万元的请求。三建公司因为停工遭受损失客观存在。三建公司起诉赔偿停工损失225.1万元，但未举出足够证据加以证明，依法应该承担不能完全举证的不利后果。又因为应该认定三建公司及精诚公司对造成该停工损失均有过错，本院酌情考虑增加赔偿额。
关于三建公司要求精诚公司支付违约金及滞纳金共计
2638.7891万元的请求。因为三建公司在本案中也存在明显且是多次的违约行为，对三建公司请求判令精诚公司支付违约金的诉讼请求，本院原审不予支持是正确的。三建公司请求判令精诚公司支付欠付工程款的滞纳金，符合本案合同关于支付工程款的明确约定，应当予以支持。原审判决驳回三建公司的该项请求，改为按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，没有明确的法律依据，且与本案合同的明确约定不一致，明显不当，在此予以纠正。因为三建公司的代理人田儒友与精诚公司于2011年4月26日对1#、2#、18#、20#楼进行了竣工结算，且当时没有提出以前的逾期付款利息问题，根据本案合同的明确约定，应该从十天后的2011年5月7日起，每天按未付款的5‰标准支付滞纳金。三建公司与精诚公司对于支付逾期付款滞纳金的截止时间，没有作出任何约定。考虑到本案的实际，精诚公司支付逾期付款滞纳金的截止时间，应该为三建公司向本院提起诉讼的2012年9月24日。
关于黄忠平应否与精诚公司一道承担连带清偿责任。三建公司没有举出证据证明黄忠平有滥用法人人格和股东有限权利的行为，应承担举证不能的法律后果。三建公司要求黄忠平与精诚公司一道承担连带清偿责任，明显不符合《中华人民共和国公司法》第二十条之规定。对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述,本案系建设工程施工合同结算纠纷案件，再审申请人和被申请人双方都应当按照相关法律的规定和合同的约定履行自己的义务。三建公司及精诚公司在履行本案合同过程中均有违约行为，根据法律规定及本案合同约定，应各自承担相应法律责任。原审认定部分事实证据不足，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2012）州民二初字第26号民事判决第三项、第四项；
二、撤销本院（2012）州民二初字第26号民事判决第一项；
三、被申请人吉首精诚房地产开发有限责任公司向再审申请人吉首市第三建筑安装公司支付欠付工程款504.3947万元，并从2011年5月7日起至2012年9月24日止，按每日5‰标准支付逾期付款滞纳金；
四、变更本院（2012）州民二初字第26号民事判决第二项为：被申请人吉首精诚房地产开发有限责任公司赔偿再审申请人吉首市第三建筑安装公司停工损失人民币50万元。
以上给付金钱义务，限于本判决生效后三十日内履行完毕。如义务人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24.8687万元，鉴定费10万元，共计34.8687万元，由被申请人吉首精诚房地产开发有限责任公司承担30万元，再审申请人吉首市第三建筑安装公司承担4.8687万元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 龙利平
审 判 员 胡基厚
审 判 员 周 伟
二〇一六年十二月二日
代理书记员 李 茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法
有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生
变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照
签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计
价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格
的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的','2018-10-01
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