新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新22刑终66号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜静昌，男，1974年2月6日出生，汉族，本科文化，个体经营户，户籍所在地河北省保定市曲阳县，住河北省石家庄市。因涉嫌虚开增值税专用发票罪于2015年9月16日被石家庄市公安局民警在巡逻盘查时抓获，2015年9月17日至2015年10月14日被羁押于石家庄市第一看守所。2015年10月15日被哈密市公安局依法刑事拘留，同年11月13日被哈密市伊州区公安局依法取保候审，2016年11月13日被哈密市伊州区人民检察院取保候审。2017年4月10被哈密市伊州区人民法院依法取保候审，于2017年4月27日依法逮捕，现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人杜静昌虚开增值税专用发票罪一案，于2017年4月12日作出（2017）新2201刑初71号刑事判决。原审被告人杜静昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员张建军出庭履行职务，原审被告人杜静昌及其辩护人李文军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年7月至2011年3月期间，被告人杜静昌为虚开增值税发票牟利，冒名赵辉，以买卖煤炭为由结识哈密市本地人王某1，并委托王某1在哈密铁路24街33栋3门3层租用民房一间作为其办公地点。后又以注册公司共同经营为由取得付某的信任，并以付某女朋友洪某的身份证及以会计张某1名义借支的100万元，于2011年3月23日，注册成立了哈密达丰物资有限公司（下称达丰公司），法定代表人为洪某。事成后被告人杜静昌（冒名赵辉）给付某及张某1部分好处费。
此后被告人杜静昌以达丰公司的名义与山东龙口煤电有限公司、山东淄博美中美木业有限公司、甘肃亨源煤炭销售有限公司、甘肃永登镕凯电石有限公司、山东中科天泽净水材料有限公司、河北博辉商贸有限公司、河北浑源县王庄堡煤场、西宁海林矿业有限公司等八家单位在无真实货物交易的情况下，为以上八家公司虚开增值税专用发票187份，同时被告人杜静昌以达丰公司的名义让他人为自己代开增值税专用发票37份。
2011年8月至2011年12月期间，达丰公司虚开增值税专用发票和非法取得增值税专用发票抵扣进项税金，其中，开具增值税专用发票184份，涉及金额27955331.24元，销项税额为4752406.26元；取得增值税专用发票36份（煤炭和柴油），涉及金额27113315.94元，进项税额4609263.72元。
2016年11月13日被告人杜静昌以达丰公司为纳税人向哈密市国税局补缴增值税税款250000元。
上述事实，被告人杜静昌在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某2、杨某、唐某、力某、孟某、张某2、洪某、付某、王某1、张某1、赵某、陈某、王某3、商某、崔某、徐某1、牛某、许某、刘某1、支某、曹某、钱某、王某4、段某、颜某、张某3、刘某2、董某、邢某、吕某、徐某2、张某4、严某、程某的证人证言，被告人杜静昌的供述与辩解，哈密市国税局涉嫌犯罪案件移送书，涉嫌犯罪案件情况调查报告，税务稽查报告，接受刑事案件登记表，抓获经过，税收缴款书，哈密市达丰物资有限公司资产相关情况，杜静昌、王某2等人银行交易流水，亨源煤炭销售有限公司相关资料，淄博美中美木业有限公司相关资料，山东中科天泽净水材料有限公司相关资料，河北博辉商贸有限公司相关资料，龙口煤电公司相关资料，西宁海林矿业公司相关资料，保定中油和长治港泰石油财务银行资料，永登镕凯电石有限公司相关资料，新疆增值税专用发票复印件，辨认笔录，户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杜静昌违反国家增值税专用发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票184张，税额共计4752406.24元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人杜静昌当庭自愿认罪，在量刑时予以从轻处罚。检察机关指控被告人杜静昌违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开、让他人为自己代开增值税专用专票，其中开具增值税专用发票187份，涉及金额29086848.06元，销项税额4944764.12元；取得增值税专用发票37份（煤炭和柴油），涉及金额27117440.73元，进项税额4609964.93元。综合庭审查明的事实，结合哈密市国家税务局于2012年5月10日形成的调查报告所认定的数额，其中开具增值税专用发票184份（187份中3份系作废发票），实际涉及金额为27955331.24元，销项税额为4752406.26元；取得增值税专用发票36份（煤炭和柴油），涉及金额27113315.94元，进项税额4609263.72元。检察院指控的数额有误，依法予以纠正。被告人杜静昌辩解其注册达丰公司之初是为了帮助朋友张明欣跑跑腿，挣点好处费。但其亦没有提交任何证据予以证实其辩解意见。综合庭审查明的事实，其一张明欣已死亡，被告人杜静昌的辩解无法查实；其二注册办理达丰公司的所有事宜均为被告人杜静昌冒名赵辉并授意他人办理。故对被告人杜静昌此辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款之规定，判决被告人杜静昌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。
宣判后，原审被告人杜静昌上诉提出：受张明欣指使成立公司开展业务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，量刑过重。
检察机关出庭意见提出：根据有利于被告人原则，现有证据可以证实杜静昌为从犯，原审未予认定不当。
经审理查明：2010年7月至2011年3月期间，上诉人杜静昌受张明欣（病故）指使，为虚开增值税发票牟利，冒名赵辉，于2011年3月23日，注册成立了哈密达丰物资有限公司（下称达丰公司），法定代表人为洪某。此后受张明欣指使，杜静昌以达丰公司的名义与山东龙口煤电有限公司、山东淄博美中美木业有限公司、甘肃亨源煤炭销售有限公司、甘肃永登镕凯电石有限公司、山东中科天泽净水材料有限公司、河北博辉商贸有限公司、河北浑源县王庄堡煤场、西宁海林矿业有限公司计八家单位，在无真实货物交易的情况下，为以上八家公司虚开增值税专用发票184张，税额共计4752406.24元，以达丰公司的名义让他人为自己代开进项增值税专用发票36份。税额4609263.72元。
认定上述事实的证据有：
1、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、经营资格证证实：哈密达丰物资有限公司于2011年3月23日注册成立，住所是哈密市铁路24街33栋3门4号，法定代表人是洪某，注册资本和实收资本为100万元人民币，公司为增值税一般纳税人，组织机构代码为56889XXXX，经营范围是煤炭，储煤厂面积5000平方米，法定代表人洪某开户银行是中国农业银行哈密大营房支行，账号：×××。
2、哈密地区国税局税务稽查报告证实：哈密达丰物资有限公司涉嫌虚开增值税专用发票和非法取得增值税专用发票抵扣进项税金，其中，开具发票184份，涉及金额27955331.24元，销项税额4752406.26元；取得增值税专用发票37份（煤炭和柴油），涉及金额27117440.73元，进项税额4609964.93元。待本案查清后对其虚开的增值税销项发票通知受票方一律不予抵扣，予以处罚。
3、证人洪某证实：洪某和付某是恋爱关系，付某说让洪某任公司会计需要身份证，将洪某身份证要走，不知道自己是哈密达丰物资有限公司的法人代表。
4、证人王某3证实：因付某告诉王某3用其名字办理一张农行卡给朋友用于私人走账方便，可以给一定报酬，王某3办理了卡号为1的农行储蓄卡后，连同U盾和银行密码都给了付某，收到付某给的10000元报酬。
5、证人会计张某1证实：张某1借哈密投资担保有限公司100万元用于注册哈密达丰物资有限公司，公司注册成立后从公司账户中抽逃100万元还给哈密投资担保有限公司。哈密达丰物资有限公司的工商登记和税务登记是安排其另一个公司的职工杨淑琴办理的。哈密达丰物资有限公司有王某1、张某1、小赵（杜静昌）、小白四名职工，赵某是哈密市万鹏会计事务所的工作人员，有开票上岗证，负责哈密达丰物资有限公司的开票和报税业务。张某1通过杜静昌（赵辉）电话通知，取过从奇台县通过班车带给哈密给达丰公司的进项增值税专用发票，之后是赵某去取增值税专用发票，开取的发票是哪个公司的并不清楚，然后是赵某将增值税专用发票到税务局抵扣的税款。哈密达丰物资有限公司有一个账号是30-287301040003739的农业银行哈密支行的临时账户，是王某1开的网银业务，公司的进项和销项发票都有，但是没有见过实际的交易情况，也没有见过煤场。公司的公章、财务章、证照都是张某1保管，小白和小赵需要时拿走。
6、证人赵某证实：我是哈密市万鹏会计事务所工作人员，根据杜静昌（赵辉）和张某1提供的开票信息为哈密达丰物资有限公司开取增值税专用发票。只见过发票，公司实际经营什么没有见过，也没有见过销煤的货场。
7、哈密达丰物资有限公司工作人员商某证实：通过王某2介绍认识了杜静昌（赵辉），张明欣安排杜静昌带领商某到哈密认识了张某1和赵某，后商某单独到哈密分别拿了农行卡的U盾、公司的账本和增值税专用发票，到石家庄后将东西都交给杜静昌。
8、证人王某2证实，张明欣给我打电话问:”王某1认识税务局的人吗，想注册一个公司做煤”，第二天张明欣说：”杜静昌过去找你，你介绍给王某1”，”后来张明欣安排杜静昌去的新疆开办的公司”，”杜静昌从新疆注册公司回来后他给张明欣打电话说公司手续回来了，张明欣让我开车去拿的手续”。张明欣派杜静昌来注册公司，然后由张明欣在经营，张明欣、杜静昌跑业务，我给他们开车，给他们转交过公司的一些手续和财物，我给张明欣介绍了一个小伙子叫商某，就让商某来哈密拿增值税专用发票，第一次回去的时候商某把增值税专用发票给了我，我又转交给张明欣了，每次都用袋子封的。
9、证人王某1证实，”2010年7月王某2到三道岭找到我，我们见面商量准备在哈密成立公司，两个月以后白某和赵辉（杜静昌）来到哈密，王某2委托白某和赵辉全权负责公司事宜，赵辉来了以后就准备筹备开公司”。
10、杜静昌供述，2010年其受小学同学张明欣指使到新疆注册一家公司，在10月，张明欣让杜静昌去找王某2，王某2到三道岭给杜静昌介绍王某1认识，后张明欣给其12500元和公司名称，去哈密注册公司并让其化名”赵辉”，通过王某1的人脉将哈密市达丰物资有限公司注册成立后，杜静昌回河北曲阳县将”公司整套材料和银行U盾”交给张明欣。哈密市达丰物资有限公司销售发票信息都是张明欣和王某2发到我手机，我再转发给张某1，第一次张某1开好增值税发票后，我自己过来取得，然后带着增值税发票回到曲阳，交给张明欣，在取得山东龙口的增值税发票之前我和张明欣、王某2有矛盾，我当时说公司注册成立后，达丰公司的进项和销项发票的联系，你们不让我参与，你们也不露面，就让我一个人跑，这不行，后来张明欣和王某2将商某介绍给我，让我把商某介绍给张某1，以后取票就让商某去跑。
上述证言及上诉人杜静昌供述，经审查认为，王某2的证言和杜静昌的供述相互印证，张明欣产生犯意并指使杜静昌和王某2到哈密注册哈密市达丰物资有限公司，提供开办资金，指挥杜静昌如何完成注册，杜静昌和王某2也指认将公司的资料和银行U盾交付给张明欣。故张明欣在注册公司犯罪预备和准备阶段起主导和组织作用，杜静昌起辅助和次要作用。从业务联系洽谈，受票人的信息和发票金额、增值税发票的交付、好处费的收取均不是杜静昌所实施，虚开出的销项增值税发票都是杜静昌和商某从哈密取回后，到河北交给张明欣，由张明欣负责将发票交付给受票方（8家公司），杜静昌没有联系虚开增值税专用发票的业务，也没有向8家公司交付过增值税发票，在犯罪过程中起次要作用。
11、销项部分的证据：开给甘肃永登镕凯电石有限公司和甘肃亨源煤炭销售有限公司的销项部分增值税专用发票三张，发票号码：01830707、01830706、01830708。开给淄博美中美木业有限公司的销项发票增值税专用发票一张，发票号码：01830709。山东中科天泽净水材料有限公司的销项部分增值税专用发票一张，发票号码：01830710。开给河北博辉商贸有限公司的销项增值税专用发票2张，票号为：01830712、01830711。开给山东龙口煤电有限公司的销项增值税专用发票143张票号：01555603-01555605连票三张、01555608-01555662连票55张、01821755-01821839连票85张。开给河北浑源县王庄堡煤场销项增值税专用发票9张，票号01830714、01830715、01830736-01830742连票七张。
12、扣押清单证实：哈密市伊州区公安局从张某1处扣押哈密达丰物资有限公司印章、财务章、合同专用章、发票专业章，”洪某印”的印章共计五枚。
13、税收缴款书证实：2015年11月13日，哈密市达丰物资有限公司杜静昌缴增值税25万元。
14、户籍证明证实：被告人杜静昌实施犯罪行为时已经达到了完全的刑事责任年龄。
15、抓获经过证实：杜静昌系被抓获归案，无自首情节。
16、死亡注销证明证实：张明欣于2012年11月9日死亡。
上述证据经当庭质证，上诉人杜静昌亦无异议，足以认定。
本院认为：上诉人杜静昌与他人共同违反国家增值税专用发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票184张，税额共计4752406.24元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应当依法追究其刑事责任。杜静昌与他人共同实施虚开增值税专用发票的行为，系共同犯罪。杜静昌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。杜静昌及辩护人认为原判未划分主从犯，量刑过重的上诉理由及检察机关提出根据有利于被告人原则，现有证据可以证实杜静昌为从犯，原审未予认定不当的出庭意见有理，均予以支持。杜静昌补缴税款25万元，并且系初犯，无前科，归案后如实坦白，悔罪态度较好，应酌情从轻处罚，综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销（2017）新2201刑初71号刑事判决，即被告人杜静昌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。
二、上诉人（原审被告人）杜静昌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。罚金于本判决生效后十日内缴清。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2022年3月1日止)
本判决为终审判决。
审 判 长 张 军
审 判 员 周丽敏
代理审判员 耿 莹
二〇一七年九月八日
书 记 员 陶绩伟