广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016）粤民申4372号
再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人）张镇顺，男，1959年10月18日出生，汉族住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋晓旭，北京市中闻律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）郭潮金，男，1955年10月4日出生，汉族，住广东省汕头市南澳县。
再审申请人张镇顺因与被申请人郭潮金合伙协议纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法民二终字第107号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张镇顺申请再审称，一审、二审认定事实和适用法律均存在错误，请求：1.依法撤销二审判决第一至第七项，改判维持一审判决第三项、第八项；2.判决郭潮金返还张镇顺购买南澳县南华贸易总公司等六户债权资产包的出资2133300元和实现资产包债权的盈利1340847.31元，及两笔款项自张镇顺提起本案诉讼之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.驳回郭潮金的全部反诉请求；4.本案全部诉讼费用由郭潮金承担。事实与理由：一、本案中郭潮金无权提起反诉。1.张镇顺一审的诉讼请求为“分割郭潮金于2009年11月2日购买的6户债权资产包产生的收益”，反诉是确认双方当事人之间就张镇顺于2010年9月20日个人竟得的汕头市南澳县后宅镇冷冻厂(以下简称冷冻厂)资产（包括土地、房产、机械设备等，以下简称冷冻厂资产）的收益存在合伙关系、享有并应分配该合伙权益，本、反诉的事实基础不同，郭潮金只能另行起诉；2.二审判决合并审理本诉与反诉错误。二审法院在未对反诉所依据的事实是否成立进行实体审理之前，先入为主的假设反诉的诉讼请求所依据的事实成立，并以此推定可以适用反诉制度，属于本末倒置。同时，二审判决支持了本诉与反诉的部分诉讼请求，即认为本诉与反诉之间不存在抵消、对立或者吞并关系，反而可以并行，违反了本诉与反诉的基本逻辑关系。3.郭潮金在2010年9月20日已经获悉张镇顺竞拍取得该资产，并且于2010年12月也获知法院向房地产管理部门发出为张镇顺办理涉及冷冻厂资产中房地产的协助执行通知书，却从未向张镇顺主张过上述房地产物权登记为共有，直到一年后张镇顺提起本案诉讼，才就冷冻厂资产提出反诉，明显违背常理，有滥用诉讼权利之嫌疑。
二、二审判决认定事实错误。张镇顺与郭潮金就竞买冷冻厂资产不存在合伙关系。1.从《合作确认书》的内容看，虽然《合作确认书》约定的合作事项写的是“南澳县冷冻厂及其资产包”，略有歧义，但其后“详见拍卖手册”对合作事项有具体的解释与特定的内容，《拍卖手册》明确显示只有冷冻厂等六个债权，同时，《合作确认书》中对拍卖公司、拍卖时间、拍卖地点、拍卖价格、出资情况等约定均指向合作购买冷冻厂等债权。《合作确认书》并非由律师等专业人士书写，双方当事人的本意是合作购买“南澳县冷冻厂及其（他）债权”，不能仅因为出现“冷冻厂”三个字，就进行歪曲解释，错误认定合伙事项。2.从双方当事人的行为来看，2010年9月20日，张镇顺和郭潮金分别参加冷冻厂（所有权）的拍卖，在张镇顺竞买成功后，郭潮金作为南澳县乡镇企业发展总公司（以下简称乡镇公司）的债权人，还曾经向二审法院递交过一份报告，要求拍卖冷冻厂（所有权）的相关税费由买受人承担。法院也认为拍卖成交裁定送达申请人后，由张镇顺独自管理经营。张镇顺向国土局申请冷冻厂土地所有权变更时，郭潮金也未表示异议。郭潮金的上述行为与合伙人身份严重不符，违反常理。3.从《合作确认书》签订的时间看。在签订《合作确认书》时，冷冻厂资产尚未发布拍卖公告，也不存在《合作确认书》所指的“拍卖手册”，且《合作确认书》只有一份并由张镇顺持有，如果该确认书包含双方当事人对冷冻厂所有权进行合作购买的协议，应该双方各持一份。4.二审法院根据郭潮金存在劳务出资和管理行为认定双方在购买冷冻厂（所有权）上合伙关系成立，属于事实认定错误。在拍卖冷冻厂资产的过程中，双方并没有关于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等任何事项的书面约定，二审法院也认定郭潮金没有任何财物出资，故不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定的合伙关系成立的要件。郭潮金所谓的劳务出资也均发生在张镇顺获得冷冻厂（所有权）前，乡镇公司的《情况说明》仅有单位公章，没有单位法定代表人或负责人的签名、印章，无制作证明材料人员的签名或印章，形式上不具备真实性，而林少龙与本案有利害关系，其证人证言可信度不高，二审法院采信乡镇公司出具的《情况说明》、电费发票和林少龙的陈述认定郭潮金对冷冻厂有管理行为，并构成购买冷冻厂资产的合伙，显然依据不足。即便郭潮金的这些劳务均真实存在，对冷冻厂有管理行为，也是双方合作购买冷冻厂债权上的劳务出资，不能证明张镇顺与郭潮金就合作购买冷冻厂资产形成合伙关系。
三、二审法院错误理解法律拍卖过程中不动产物权转移时间的规定，认定冷冻厂资产自拍卖成交时转移，属于法律适用错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定的“裁定”限定的是“拍卖成交”和“抵债”，并非仅仅指“抵债”，且《拍卖成交确认书》是《拍卖合同》的组成部分，根据法律常识即可知其不能发生不动产物权变动的效力。另根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第四百九十三条、最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条第二款的规定，取得拍卖房屋的买受人到有关部门办理土地证、房产证时，土地证、房产证上所落款的日期应该与法院拍卖成交裁定书生效的日期相一致，而非成交确认之日。
四、二审判决就涉案的合伙投资及盈利分配认定错误。1.二审判决从债权资产包实现的债权总额中扣除20万元中介费没有事实依据，郭潮金未提交充分证据证明陈慧强扣留所谓20万元中介费，且张镇顺未同意支付该笔中介费。2.二审判决郭潮金仅偿还张镇顺265万元出资明显偏袒郭潮金，没有事实依据。即使张镇顺与郭潮金就冷冻厂资产存在合伙关系，郭潮金也不仅应分担张镇顺交纳530万元拍卖款，还应承担该拍卖中张镇顺支付的26.5万元佣金、税费等，并按应分担费用基数向张镇顺支付的利息。3.郭潮金为南澳县政协委员，对本案不能得到公平、公正审理和判决有一定的影响。本案二审看似张镇顺胜诉，但郭潮金就该冷冻厂资产所享有的利益远远大于债权资产包支付给张镇顺的合伙盈利，严重损害张镇顺的合法权益。
郭潮金提交意见称，一、张镇顺提起的再审申请理由中没有任何进入再审的法定原因，其提起再审申请没有法定依据。张镇顺未提交本案适用法律错误的确切证据，也未提交新证据。二、本案一、二审中，郭潮金依据同一事实和理由提起反诉，法院受理反诉并进行合并审理，符合法律规定。郭潮金基于双方签订的《合作确认书》及合伙合作的事实提起反诉，其与本诉属于同一个事实和法律关系，一、二审法院将本诉与反诉合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条与第一百四十条的规定，也有利查清案件事实、避免司法资源的浪费。张镇顺申诉认为郭潮金无权提起反诉、起诉不合常理、涉嫌滥用诉讼之权没有法律依据与事实依据。三、二审法院认定事实清楚，张镇顺以“一审、二审法院对该案件的事实认定错误“为由提出再审申请，缺乏法律依据。案涉《合作确认书》表明双方合作内容有两项，一是6户债权资产包，二是冷冻厂资产。郭潮金对此提交了证据证明己方履行《合作确认书》的事实，二审判决书第37页-39页也对此进行充分的分析、认定。张镇顺申诉称自己非专业的法律人士，表述不严谨，实际上是以南澳县冷冻厂指代债权资产包，但是债权资产包中未出现南澳县冷冻厂，而南澳县冷冻厂属于乡镇公司所有，即张镇顺的该主张从法律上及简称上均不能成立。本案的事实是南澳县冷冻厂属于债权资产包中之一的乡镇公司名下资产，郭潮金买下债权资产包并成为乡镇公司的债权人，如果乡镇公司不能偿还债务，则可以强制执行乡镇公司名下的财产或以物抵债。合作购买南澳县冷冻厂及债权资产包是一个不可分割的整体行为，双方当事人签订《合作确认书》的目的就是购买6户债权资产包与南澳县冷冻厂。张镇顺在申诉认为自己不可能预见未来，不可能对将来发生的事实作出约定也不成立。2009年11月2日郭潮金拍得债权资产包，在债权催收过程中确定乡镇公司名下有南澳县冷冻厂资产，因此双方于2009年12月5日补签《合作确认书》，对合作事项进行补充，并以张镇顺名义在2010年9月20日竟拍。如果不涉及南澳县冷冻厂则双方当事人无需在郭潮金已经竟拍到债权资产包之后再签订《合作确认书》。四、张镇顺与郭潮金之间在一、二审法院有过多起诉讼，双方互有输赢。法院是依据案件的事实与法律作出的认定，张镇顺申诉认为因郭潮金为南澳县政协委员而让案件不能得到公正审理，没有依据。
本院经审查认为，围绕张镇顺的再审申请理由与郭潮金的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：一、郭潮金能否在本案中提起反诉。二、张镇顺与郭潮金就冷冻厂资产是否存在合伙关系。三、二审判决对本案合伙的盈利分配是否适当。
一、郭潮金能否在本案中提起反诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条关于“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定，郭潮金在张镇顺提起本案诉讼之后，有权依法提起反诉。本案中，郭潮金的反诉对象为本案原告张镇顺，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款关于“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定。张镇顺本诉认为依据《合作确认书》与郭潮金就债权资产包形成合伙关系，并否认与郭潮金就冷冻厂资产形成合伙关系，而郭潮金反诉认为依据《合作确认书》与张镇顺就冷冻厂资产形成合伙关系，并否认与张镇顺就债权资产包形成合伙关系，可见本案本、反诉的诉讼请求均是基于合伙关系，本、反诉的处理均涉及到对双方当事人签订的同一份《合作确认书》如何认定的问题，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款关于“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定。据此，郭潮金在张镇顺起诉之后再提出反诉，属于对自身权利的行使，并不违反法律法规的规定，应予支持。原审法院将本案本、反诉合并审理并无不当，应予维持。张镇顺关于郭潮金无权提起反诉的申诉理由不能成立，本院不予支持。
二、张镇顺与郭潮金对涉案“冷冻厂资产”是否存在合伙关系。本案《合作确认书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约行使各自的权利和履行各自的义务。《合作确认书》中明确约定张镇顺和郭潮金合作的项目为购买“‘南澳县冷冻厂’”及其资产包”，对此，张镇顺二审上诉时的解释为：“双方在《合作确认书》中之所以未采用原来拍卖公司拍卖项目名称的原有表述‘南澳县南华贸易总公司等6户债权资产包’，而表述为合作购买‘南澳县冷冻厂’及其资产包（详见拍卖手册），是因为双方在签订《合作确认书》时，据郭潮金所述，以其名义购得上述6户债权资产包后经其初步了解资产包中有几户债务人有一定资产可供申请执行，其中主要的是债务人之一乡镇企业公司在南澳县冷冻厂资产可供执行。当时，双方是在汕头金海湾（嘉柏）大酒店茶座饮茶见面，资产包相关材料又没有带在身边，故双方在确认上述6户债权资产包的合伙购买事宜时张镇顺按郭潮金的陈述表述为：合作购买‘南澳县冷冻厂’及其资产包（详见拍卖手册），用该酒店的便笺书写《合作确认书》后由双方签名确认”。上述内容表明张镇顺在签订《合作确认书》时知晓乡镇公司名下有冷冻厂资产可供执行、郭潮金对冷冻厂资产的处理有参与意向。另外，原审法院已查明与《合作确认书》中约定的“‘南澳县冷冻厂’及其资产包（详见拍卖手册）”有关的以下事实：1、《合作确认书》中的‘南澳县冷冻厂’为南澳县后宅镇前江冷冻厂；2、债权资产包为以郭潮金名义于2009年11月2日拍得的6户债权资产包，且乡镇公司为该6户债权资产包中的一名债务人；3、冷冻厂及其占用的房地产属于乡镇公司所有。上述事实表明乡镇公司的债权资产包和冷冻厂资产之间有内在的联系，《合作确认书》的表述涉及二者。虽然《合作确认书》中未对合伙的盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，但是并不影响张镇顺和郭潮金之间已就债权资产包建立合伙关系的事实认定，也不违反《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定。此外，该《合作确认书》还在确认张镇顺已经支付的款项之后，特别提及“此项目目前由张镇顺共支付贰佰叁拾叁万叁仟叁佰元整”，也表明该《合作确认书》应是阶段性的小结，双方当事人可能还会有进一步的合作和款项支出。据此，一审法院认为该内容意思为“张镇顺与郭潮金投资冷冻厂和资产包这个合作项目，直至合同签订之日共由张镇顺支付233.33万元。……双方在《合作确认书》中一方面确认合作购买资产包的事实。另一方面确认合作购买冷冻厂的意向。……是合作双方对已实现的部分项目和未实现项目的确认”并无不当，本院予以确认。对冷冻厂的处置并不属于张镇顺申诉中提出的自己与郭潮金不可能预见的未来、将来的事实，张镇顺该申诉理由不能成立，本院不予支持。
张镇顺在二审上诉状中提出“即便在资产移交前郭潮金真的交了电费以及安排人维护，也是其认为是个人资产的单方想法”，该内容可与张镇顺在上诉状中提及的签订《合作确认书》背景相映证，证实郭潮金在与张镇顺在达成合作之后，对冷冻厂资产予以关注、并在张镇顺拍得冷冻厂资产之后即以业主身份开始介入其维护工作。张镇顺在上诉状中还提出“原审法院在采信证人证言时，只选择黄永树、杨赞群、杨海南、郑炎沅、麦子武的证言，是因为生怕涉及郭潮金公然违反拍卖规则，与其他竟买人恶意串通、贿买其他竟买人。证人麦少武证实，2010年9月20日拍卖活动开始前，郑炎沅曾做麦少武工作，要其放弃竟买，让南澳人买。庭审时，郭潮金代理人声称，‘拍卖会结束时郭潮金拿出1万元给郑炎沅说是他请客’”。郭潮金在二审答辩时也确认“冷冻厂资产拍卖成交后，刚出拍卖会大门，面对表达祝贺成交的朋友，郭潮金即出钱请客”。张镇顺与郭潮金在原审中均确认自己是南澳出生的人。双方上述陈述均表明双方确认郭潮金在张镇顺竞得冷冻厂资产后实施了管理行为，而张镇顺至今未举证证明自己已向有关部门举报、投诉拍卖中发生的不公行为，且上诉状提及的“即便是原审法院违反程序调取杨海南的证言，但从笔录显示，杨海南只知道他们之间合伙购买，至于如何合作并不清楚。原审法院也未查明杨海南是如何知道他们合作的。那么，仅靠语焉不详的传来之言作为定案事实是错误的。同样，杨赞群、黄永树的证言也如此”，也表明多人听说张镇顺与郭潮金对冷冻厂资产有合伙，而张镇顺也未举证证明上述证人证言为虚假陈述。此外，张镇顺与郭潮金均确认在债权资产包的合伙过程中，是张镇顺出资、郭潮金进行债权购买、催收工作。涉案《合作确认书》于2009年12月5日签订，张镇顺起诉状述称从2010年初起，郭潮金就拒绝告知债权资产包的具体处置情况，对张镇顺避而不见，取得债权资产包的收益后也不向张镇顺进行分配，表明张镇顺认为自己与郭潮金在2010年初即开始产生争议，但张镇顺未举证证明自己在诉讼前就对郭潮金的行为提出异议，直至2012年才起诉请求郭潮金返还债权资产包的合伙收益。综上，张镇顺申诉认为原审法院认定事实错误，张镇顺与郭潮金就购买冷冻厂资产无书面协议、无共同经营、合伙关系不存在的申诉理由不成立，本院不予支持。
关于张镇顺申诉认为原审法院采信证据方面的问题。经审查，二审判决中已明确提到采信《情况说明》、电费发票、林少龙的陈述只是证明郭潮金对冷冻厂有管理行为，其目的是进一步印证合作购买冷冻厂资产的事实。而《情况说明》由一审法院调取，欠缺相关人员的签名或印章属于一审法院工作中的瑕疵，并不影响该证据的真实性，且张镇顺未举证证明《情况说明》与证人证言是出具人的虚假陈述，故该两份证据可以作为法院查明事实的认定依据。张镇顺对电费发票的真实性未提出异议，且张镇顺在申诉中也确认郭潮金对冷冻厂有管理行为，故张镇顺申诉提出证据采信方面的问题均不成立，不予支持。另张镇顺申诉称郭潮金在冷冻厂资产拍卖后仍对冷冻厂实施管理行为，是为了乡镇公司债权的清偿，该理由并没有事实依据，本院亦不予支持。至于张镇顺申诉提出原审法院认定冷冻厂资产所有权转移时间属适用法律错误的问题，由于转移时间并不影响张镇顺与郭潮金就冷冻厂资产合伙关系的认定，故该申诉理由亦不成立，不予支持。
三、二审判决对本案合伙的盈利分配是否适当。本案《合作确认书》未约定合伙盈利分配的比例，双方当事人亦未举证证明对合伙盈利分配的问题另有约定，但确认除6户债权资产包与冷冻厂资产之外，双方当事人依据《合作确认书》未进行过其他项目的合伙、合作。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条关于“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定和《中华人民共和国物权法》第一百零三条关于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定、第一百零四条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，二审法院认定张镇顺、郭潮金各承担一半出资，各分得一半冷冻厂资产的处理并无不当，应予维持。张镇顺申诉提及的陈慧强20万元中介费的问题，由于张镇顺并未举证证明陈慧强已将该20万元给郭潮金，故二审法院未对该20万元进行分配，并指出张镇顺如有证据证明陈慧强支付了20万元给郭潮金，可另循法律途径解决。二审法院的上述处理意见并无不当，本院予以维持。对于冷冻厂资产涉及的合伙财产分配问题，张镇顺起诉时并未向一审法院提出支付拍卖的佣金、税费等主张，亦未向二审法院提交相应佣金、税费的交费凭证，故二审法院未对该部分费用予以处理亦无不当。综上所述，张镇顺申请再审的理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回张镇顺的再审申请。
审判长 侯向磊
审判员 王 芳
审判员 张怡音
二〇一六年十一月三十日
书记员 李俊松