青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青刑终54号
原公诉机关青海省海东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马国斌，经名尕有，男，回族，1981年1月17日出生于青海省民和回族土族自治县，初中文化，住民和回族土族自治县。2014年6月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人万秀红，甘肃法音律师事务所律师。
原审被告人马文福，经名奴海，男，回族，1979年11月22日出生于青海省民和回族土族自治县，小学文化，住民和回族土族自治县。2014年6月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
原审被告人马瑞宏，经名有四夫，男，回族，1973年3月24日出生于青海省民和回族土族自治县，初中文化，户籍所在地为民和回族土族自治县，住民和回族土族自治县。2000年3月28日、2000年5月22日、2014年1月9日曾因吸食毒品被民和回族土族自治县公安局行政处罚。2014年6月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于民和回族土族自治县看守所。
青海省海东市中级人民法院审理海东市人民检察院指控被告人马文福、马国斌、马瑞宏犯贩卖毒品罪一案于2015年2月26日以东检公诉刑诉（2015）第1号起诉书提起公诉。同年6月8日又以东检（2015）公诉字第6号起诉书指控同案被告人冶金义犯贩卖毒品罪提起公诉。海东市中级人民法院受理后依法组成合议庭进行了审理，认为两案系共同犯罪决定并案审理，于2015年9月21日作出（2015）东刑初字第1号刑事判决。宣判后，马国斌不服提出上诉。2016年3月7日，本院作出（2015）青刑一终字第61号刑事裁定，认为原判认定的部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回海东市中级人民法院重新审理。2016年7月29日，海东市中级人民法院经与被告人冶金义犯贩卖毒品罪一案合并审理，作出（2016）青02刑初4号刑事判决，认定被告人马国斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50000元；被告人马文福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金40000元；被告人马瑞宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金30000元。追缴被告人马文福的违法所得26600元、被告人马瑞宏的违法所得4000元。随案移送的作案工具手机两部、功放一套、液晶电视机两台、×××福田皮卡车一辆依法没收。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。因本案系共同犯罪，决定与海东市中级人民法院审理海东市人民检察院指控被告人冶金义犯贩卖毒品罪一案合并审理。经过阅卷，讯问被告人、听取检察员和辩护人的意见，认为重审后认定的犯罪事实与发回重审之前一致；在采信质证的证据上，除被告人马国斌在侦查机关的供述因公诉机关在重审中未提交法庭、录音录像无法补证而予以排除外，其它证据与发回重审前一致。据此，鉴于原二审已开庭，相关问题和相关事实已查明，决定不开庭审理。现已审理终结。
青海省海东市人民检察院指控：
1.2014年5月，被告人马文福、马国斌、马瑞宏与冶金义（另案起诉）合谋从广东省广州市购买甲基苯丙胺（冰毒）予以贩卖，商定由马文福负责从广州市联系甲基苯丙胺，被告人马国斌负责出资，被告人马瑞宏和冶金义负责出售。同月下旬，以20000元从广州市购买甲基苯丙胺约205克，后藏匿在一台功放音响内通过顺丰快递以”马叔叔”（电话186XX****XX）名义邮寄至甘肃省兰州市红古区海石湾镇，被告人马国斌、马瑞宏及冶金义提取后予以贩卖。
2.2014年6月上旬，被告人马文福、马国斌、马瑞宏与冶金义从广州市购买甲基苯丙胺约350克，后藏匿在一台电脑显示屏内通过德邦物流以”马一部拉”名义邮寄至兰州，被告人马国斌、马瑞宏与冶金义将其中约50克分食，其余予以贩卖。
3.2014年6月19日，被告人马文福、马国斌、马瑞宏与冶金义从广州市购买甲基苯丙胺约496克，后藏匿在一台液晶电视中通过德邦物流以”马浩然”（电话186XX****XX）名义邮寄至兰州。同月22日10时许，被告人马文福、马瑞宏前往兰州德邦物流公司提取包裹未果。当日17时50分许，二人驾车返回途经兰州市红古区高速公路收费站时被警方抓获，从马瑞宏钱包查获用透明塑料袋包裹的甲基苯丙胺1.19克。当日22时将马国斌从其家中抓获，从其身上查获透明塑料包裹的甲基苯丙胺16.29克。6月24日警方将被告人马文福押往兰州德邦物流公司，从该公司提取四被告人以”马浩然”名义邮寄的装有一台液晶电视的包裹一件，当场从液晶电视内查获甲基苯丙胺496克。
为证明指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人齐某、杨某、王某、李某、马某1、马某2的证言，物证，书证，鉴定意见书，辨认笔录，视听资料、电子数据及同案人冶金义、马文福、马瑞宏的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人马文福、马国斌、马瑞宏以牟利为目的，多次购买甲基苯丙胺共计1051克予以贩卖，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定构成贩卖毒品罪。其中，同案犯冶金义提起犯意并负责联络和出售毒品，被告人马文福积极联系毒品，被告人马国斌提供毒资，被告人马瑞宏积极参与，但其如实供述认罪态度较好。提请根据各被告人在共同犯罪中的作用依法分别判处。
被告人马国斌否认指控其贩卖毒品的犯罪事实，承认自己吸食毒品。其辩护人认为：1.马国斌于2014年6月22日至25日在民和县公安局禁毒大队遭受刑讯逼供，且对控方提交的审讯视频的完整性、真实性存有异议；2.公诉机关指控的前两次毒品交易的数量，四被告人供述不能吻合，且无其他证据佐证；3.毒资多少，各被告人供述不一，相互矛盾；4.前两次毒品交易的细节、贩卖对象、获利等均没有证据证实；5.根据两院一部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定”可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中有含量的结论”，公诉机关指控的前两起毒品犯罪所涉数量及含量仅依托被告人口供，无其他证据印证，其数量及含量无法准确判定；6.公诉机关指控的第三起毒品犯罪事实，其查获的毒品甲基苯丙胺496克，没有证据证实被告人马国斌参与其中，也无证据证明这些毒品准备出售，不能认定为被告人马国斌贩卖毒品的数量；7.关于被告人马国斌的定性，应当依据从其身上查获的毒品甲基苯丙胺16.29克以非法持有毒品罪论处。综上，建议人民法院以非法持有毒品罪对被告人马国斌从轻处罚。
被告人马文福对指控的罪名不持异议，辩称自己只是联系毒品，起诉书将其列为第一被告人不当。其辩护人认为：1.被告人马文福不是犯意的提起者；2.被告人马文福没有实际从贩卖毒品中分得利益，仅是毒品买卖的中间介绍人、帮助人，应认定为从犯；3.被告人马文福自愿认罪，应当认定为”坦白”；4.第三起毒品甲基苯丙胺496克应认定为未遂；4.建议量刑时不判处”没收财产”刑。综上，被告人马文福主观恶性和人身危险性较小，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人马瑞宏对起诉书指控的事实及罪名不持异议。其辩护人对指控被告人马瑞宏构成贩卖毒品罪的定性和基本事实不持异议。其辩护人认为：1.起诉书指控的第一笔毒品甲基苯丙胺205克和第二笔毒品甲基苯丙胺350克的数量认定，仅有被告人马瑞宏供述，其他被告人没有确认，按确认的毒资无法推算毒品的准确数量，这两起贩卖毒品的数量缺乏足够的证据印证；2.本案四被告人都有吸毒经历且贩卖毒品时仍在吸食，对其情节应在量刑时予以考虑；3.起诉书指控的第三笔毒品甲基苯丙胺496克应认定犯罪未遂；4.本案应当区分主从犯，被告人马瑞宏在被告人冶金义的胁迫下，利用与同案被告人马文福的关系，帮助转款、收取毒品、帮被告人马国斌为冶金义送毒品、收钱，未提起犯意、未出资购买毒品、未出售毒品、未从贩卖毒品中获利，在共同犯罪中没有支配、主动、控制权，充当打杂、跑腿的角色，处于从属地位，应认定为从犯；5.起诉书指控本案涉案毒品上千克，除各被告人吸食和查扣的外，流入社会的毒品不足400克，被告人马瑞宏的犯罪行为对社会造成的危害后果并不严重；6.被告人马瑞宏归案后如实供述犯罪事实，其认罪悔罪表现为侦破本案发挥了积极作用。综上，恳请法庭根据被告人马瑞宏具有的法定和酌定量刑情节对其从轻处罚。
原审判决认定，被告人马国斌、马文福、马瑞宏于2014年5月至6月间实施了以下贩卖毒品的犯罪事实：
1.2014年5月一天，同案人冶金义（另案起诉）在民和县川垣新区海鸿花园小区2号楼1单元10楼被告人马瑞宏家中与被告人马文福相遇，三人就毒品货源闲聊时，冶金义得知被告人马文福在广州市开饭馆可联系到便宜的毒品，便提出由被告人马文福从广州联系购买毒品发往青海贩卖之意。后冶金义召集被告人马国斌让其出资，由马文福从广州市负责联系甲基苯丙胺（冰毒）。2014年5月18日，被告人马国斌用妻子齐某的农行卡（卡号×××）给被告人马文福农行卡（卡号×××）转支20000元。被告人马文福从广州市”大头”（姓名不详）处以13000元购得约205克甲基苯丙胺（冰毒）。同月25日，将内藏2**克甲基苯丙胺的一台音箱从广东省广州市海珠区以寄件人”孙”、收件人”马叔叔”（电话186XX****XX）名义通过顺丰速运有限公司托运至甘肃省兰州市海石镇下海石连海大厦，同月28日，被告人马国斌、马瑞宏驾驶马国斌的×××福田皮卡车将该托运件提取。经冶金义联系将部分毒品贩卖给西宁的”少庄”等人。2014年6月2日，冶金义将其中的18700元毒资从西宁共和路支行ATM机存入被告人马国斌卡号×××建行卡中，部分毒品被冶金义、马瑞宏、马国斌吸食。
2.2014年6月2日，同案人冶金义与被告人马瑞宏、马文福联系协商后，冶金义让被告人马国斌取出存入卡里的毒资给被告人马文福汇款购买甲基苯丙胺（冰毒）。当日，被告人马国斌、马瑞宏从建行民和支行营业室ATM机取款20000元存入马文福的卡号×××的农行卡。同月4日、5日，被告人马文福在广州通过支付宝将此款转给”大头”，购得甲基苯丙胺350克。同月5日，将内藏3**克甲基苯丙胺的一台液晶电视机装箱后，从广东省广州市番禺区石基镇市莲路石岗东村16号以寄件人”林一”、收件人”马一部拉”（电话131XX****XX）名义通过德邦物流公司托运至甘肃省兰州市红古区海石湾区委门口，同月9日，被告人马国斌、马瑞宏驾驶被告人马国斌的×××福田皮卡车将装有毒品的托运件从兰州全程德邦物流有限公司总部提取。冶金义、马国斌、马瑞宏将其中约50克冰毒分食，其余冰毒予以贩卖。
3.2014年6月18日，被告人马国斌、马文福、马瑞宏与同案人冶金义协商后，被告人马国斌、马瑞宏给在广州的被告人马文福汇款39600元，被告人马文福用其中20000元从广州”大头”手中购得甲基苯丙胺约496克。同月19日，将内藏4**克甲基苯丙胺（冰毒）的一台电脑显示屏装箱后，从广东省广州市番禺区石基镇市莲路石岗东村16号以寄件人”林坛”、收件人”马浩然”（电话186XX****XX）名义通过德邦物流公司托运至青海省海东市民和县川垣新区明珠雅园。同月24日，该托运件在警方的介入下由被告人马文福签名提取并被公安机关予以扣押。
案发后，公安机关从被告人马国斌身上查获冰毒16.29克；从被告人马国斌、马瑞宏租住屋床单、桌子及床头柜内查获冰毒共计0.4423克；从被告人马瑞宏钱包内查获冰毒1.19克；从兰州德邦物流公司提取四被告人托运的一台液晶电视并从中查获冰毒496克，以上冰毒重量以鉴定机构核实的净重数量计算。同时，提取物证功放一套、液晶电视机两台及木质包装；扣押作案时使用的银行卡9张、手机5部、×××福田皮卡车一辆。
原判认定上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据：
1.民和回族土族自治县公安局禁毒大队”抓获经过及情况说明”、格尔木市公安局昆仑路派出所”抓获经过”：2014年3月份以来，民和县公安局禁毒大队根据情报线索得知几名民和籍吸毒人员在民和、西宁等地贩卖毒品冰毒，遂于2014年6月19日立案侦查。6月22日，在青海省公安厅技术总队的支持下获悉：当日10时许，嫌疑人马瑞宏伙同马文福驾车前往兰州德邦物流公司提取从广州邮寄的装有毒品的邮件包裹未果返回民和。得知情况后，该局进行布控于当日17时50分许，在兰州市红古区高速公路收费站将马瑞宏、马文福抓获，从马瑞宏钱包内查获的用透明塑料袋包裹的结晶状物疑似冰毒一包。当晚22时许，将嫌疑人马国斌从其家中抓获，从其身上查获透明塑料包裹的甲基苯丙胺16.29克。6月24日前往兰州德邦物流公司，从该公司提取以”马浩然”名义托运的装有一台液晶电视的包裹一件，当场从液晶电视内查获冰毒496克（净重）。2015年4月3日，格尔木市公安局昆仑路派出所根据线索在该市金峰路华荣小区院内将在逃人员冶金义抓获，当场缴获毒品疑似物15.8克、管制刀具一把。
2.证人齐某的证言：我和丈夫马国斌为他吸毒的事情吵过架，还从他钱包里发现过一小包白色结晶状物，不知道是不是冰毒，我扔到水沟里了。警方从他身上查获一包冰毒称重时我在场，重17.1克。
3.证人杨某的证言：我是兰州德邦物流公司的提货业务员。2014年6月24日早上，我通知一个叫马浩然（电话186XX****XX）的客户前来提货，过了两个小时，公安局的人带着一个人前来提货，经核对后提货，当着大家的面打开货物电视机内发现一包疑似冰糖的东西，后来连人带货带走了。这货是6月22日到的，我同事已通知过一次，这是第二次，本来是发到西宁市城北区伟三路的，不知什么原因改签到这里。
4.证人王某的证言：2014年6月24日，民和警方带人到兰州德邦物流公司提货，我们核实了提货电话186XX****XX后给他提取了货物，警方在我们的见证下查验货物，从包装里取出显示屏，打开显示屏发现里面用透明塑料胶带粘着三包东西，一包白塑料封口袋，一包前面是白的后面是蓝的封口袋，还有一包大的用蓝塑料包裹的东西，用刀划开见像冰糖一样颗粒状的白色结晶状物，后警方本来要过称因公司没有电子称，就把东西和显示屏又装上装在警车后备箱贴了封条，我愿意配合把6月9日和6月22日提货的视频提供给警方。
5.证人李某的证言：我又名叫”光明”，经营一辆黑色2000型桑塔纳出租车，车牌号是×××。2014年5.6月份某晚12时许，马瑞宏打电话让我到海石湾花庄路口来，过去时他从一辆皮卡车上下来，车的副驾驶上坐到米拉湾高速路口开饭馆的尕有（马国斌），马瑞宏给我一个装烟酒的纸袋子叫我送到西宁韵家口收费站出口附近的一加油站，有人到时来取货，他说东西主要是汽车配件，他给了我500元车费，我把东西送到西宁交给了前来取货的人，这个人听口音是民和米拉沟里的，大概30多岁。2014年6月21日晚19时许，马瑞宏打电话借车，我不好意思拒绝就答应了，次日上午10时许，我在史纳加气站看见他和尕奴海（马文福）开着一辆银灰色比亚迪车，他说把清雅老板的银灰色比亚迪借上了再不用我的车，说是去大河家接姑娘就开车离去。第三天知道被抓，没抓之前不知道他是贩毒的。
6.证人马某1的证言：我在民和县马场垣乡翠泉村经营翠泉清雅农家院。2014年6月21日晚22时许，马瑞宏打电话借我的×××比亚迪小轿车，说是到甘肃省积石县大河家镇接姑娘就答应了。次日9时许将车开走，说好下午两点还车，晚上18时许打电话时没人接听，知道出事了。
7.证人冶某某的证言：我弟弟冶赛力穆和马国斌在格尔木认识的。2014年5月18日下午13时许，我和弟弟冶赛力穆等人在一起时，马国斌给我弟弟打电话说有400吨废铁能赚钱，让我弟弟入股，在电话中商量入股30000元，后马国斌打电话催我弟弟打钱，我答应给弟弟借30000元，后我按弟弟提供的马国斌发到微信上的卡号（×××齐某），用我的农行卡×××给对方转了30000元，第二天我弟弟把借的钱汇到我卡上了。
8.证人马某2的证言、辨认笔录及照片：2014年5月份一天下午15时许，两个人来我家租房子，其中一个人指着另一个人说他家盖房子需租房四、五个月，后商定房租按每月150元，他们当场付了300元，具体谁掏的钱忘了。经辨认确认跟他说话的人是马瑞宏，另一个人是马国斌。
9.民和回族土族自治县公安局”搜查证”及”搜查笔录”各2份、”扣押清单”及”扣押决定书”各8份、格尔木公安局”扣押清单”：
（1）2014年6月23日12时10分至13时15分，在见证人张有德的见证下，该局禁毒大队民警对马瑞宏位于该县海鸿小区2号楼1单元10楼西室住房进行搜查，经搜查从北面卧室一张单人床下发现用于吸食冰毒的冰壶一个，东侧茶几上放一个红色功放及音响，南面卧室东墙放一纸箱内放一液晶电视机，将冰壶、功放、液晶电视机予以扣押。
（2）2014年6月23日10时20分至11时40分，在见证人马某2的见证下，该局禁毒大队民警对马瑞宏、马国斌位于该县川口镇史纳村严家口清真寺后马学林家的出租房进行搜查，在租住屋一块白色木板上发现零散的白色晶体颗粒，在一片锡纸上发现白色晶体颗粒，在一木质矮柜内发现白色塑料袋，袋内装有白色晶体颗粒，单人床褥子上发现零散的白色晶体颗粒，同时发现吸毒用的插有塑料吸管的塑料瓶一个，附有白色晶体颗粒的锡纸一张，将上述白色晶体及锡纸等物扣押。
（3）2014年6月22.25日，在见证人张某某的见证下，该局禁毒大队民警从马瑞宏处查扣疑似冰毒一包、BBK直板手机一部、现金227.50元、卡号×××的中国邮政储蓄银行卡一张、卡号×××的中国建设银行银联卡一张、电脑显示屏一台。
（4）2014年6月22日，在见证人张某某见证下，该局禁毒大队民警从马文福处查扣三星褐色智能手机一部、卡号×××的中国邮政储蓄银行卡一张、卡号×××的中国建设银行卡一张、卡号×××的中国工商银行卡一张、卡号×××的中国农业银行卡一张、建设银行羊城通银联卡一张、现金133元。
（5）2014年6月22.24日，在见证人张某某的见证下，该局禁毒大队民警从马国斌处查扣疑似冰毒一包、苹果5黑色平板手机一部、现金200元、银灰色×××福田皮卡车一辆。
（6）2014年6月26日，在见证人马某某的见证下，该局禁毒大队民警从马国斌妻子齐某处查扣卡号×××的中国农业银行卡一张、卡号×××的中国建设银行卡一张。
10.民和回族土族自治县公安局搜查现场照片：该局于2014年6月22日抓获马文福、马瑞宏时搜查车辆及随身携带物品情况。6月23日，对马瑞宏、马国斌位于该县川口镇史纳村严家口清真寺后马学林家的出租房进行搜查并提取物证的过程。同日，对马瑞宏位于该县海鸿小区2号楼1单元10楼西室住房进行搜查并提取物证的过程。6月24日，带马文福前往德邦物流公司提取邮件，并从邮件电脑显示器内发现冰毒，后将货物装在×××车加封后运往民和县公安局过称的全过程。
11.民和回族土族自治县公安局”现场勘验笔录及刑事照相”：2014年11月3日，该局民警在见证人马有明的见证下对海鸿小区2号楼1单元10楼西室被告人马瑞宏的家进行勘查，勘查发现其铁制单扇防盗门贴有蓝色塑料，距地面向上120cm、门沿10cm处有砍痕，除去塑料见2cm至7cm长短不一的砍痕9条，对防盗门砍痕现场拍照固定。
12.兰州顺丰速运有限公司提供的”提货单”、”登记表”：2014年5月25日从广东省广州市海珠区以寄件人”孙”、收件人”马叔叔”（电话186XX****XX）名义通过顺丰速运有限公司将一件音箱托运至甘肃省兰州市海石镇下海石连海大厦，同月28日被告人马瑞宏将该托运件以”马玉忠”的签名从该公司提取。
13.广州市德邦物流有限公司、兰州全程德邦物流有限公司提供的”提货单”、”登记表”：
（1）2014年6月5日从广东省广州市番禺区石基镇市莲路石岗东村16号以寄件人”林一”、收件人”马一部拉”（电话131XX****XX）名义通过德邦物流公司将装有一台液晶电视机的木箱托运至甘肃省兰州市红古区海石湾区委门口，同月9日被告人马国斌、马瑞宏将该托运件从兰州全程德邦物流有限公司总部提取。
（2）2014年6月19日从广东省广州市番禺区石基镇市莲路石岗东村16号以寄件人”林坛”、收件人”马浩然”（电话186XX****XX）名义通过德邦物流公司将装有一台电脑显示屏的木箱托运至青海省海东市民和县川垣新区明珠雅园，同月24日该托运件在警方的参与下由被告人马文福签名提取。
14.民和回族土族自治县公安局”调取证据通知书”、”银行卡交易明细单””银行卡交易情况说明””汇款凭证”、银行卡复印件：
（1）2014年5月18日，马国斌用妻子齐某的农行卡（卡号×××）转存30000元，同日给马文福农行卡（卡号×××）转支20000元；同月22日、25日马文福农行卡（卡号×××）用支付宝分别支付10000元、7500元。
（2）2014年5月30日，马国斌卡号×××建行卡从民和支行营业室现金存入18000元；2014年6月2日，从西宁共和路支行ATM机三次往该卡分别存入6700元、7300元、4700元共计18700元；当日在民和支行营业室ATM机从该卡取款20000元；当日马文福农行卡（卡号×××）存入20000元；同月4日、5日，马文福通过支付宝从该卡中分别支付10000元、10000元。同月4日，从西宁泰宁支行往马国斌×××建行卡存入现金10000元，当日在民和支行营业室ATM机分七次从该卡取款17000元。
（3）2014年6月18日，马国斌用建行卡（卡号×××）从ATM机取款20000元，当日从民和支行营业室ATM机给马文福建行卡（卡号×××）分四次存入19600元；2014年6月19日，马文福用农行卡（卡号×××）支现金20000元。
（4）2014年5月18日，冶生良通过其农行卡×××给被告人马国斌妻子齐某农行卡×××转了30000元。
15.民和回族土族自治县公安局”调取证据通知书”及海石湾百盛商务宾馆”旅客住宿登记单”：冶金义及其朋友马玉芬于2014年5月27日在该宾馆登记住宿。
16.中国移动通信客户详单及通讯记录：在上述三次贩卖毒品前后时间段，同案人冶金义所持手机号186XXXX****.189XXXX****和150XXXX****.被告人马瑞宏所持手机号151XXXX****.被告人马文福所持手机号186XXXX****.被告人马国斌持手机号151XXXX****.132XXXX****相互频繁通讯，并与毒品下家”少庄”所持131XXXX****时有联系。
17.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心”（青）公（理化）鉴（刑）字（2014）588号、589号、590号、623号及（2015）353号毒品检验鉴定意见书”：
（1）青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心”（青）公（理化）鉴（刑）字（2014）588号毒品检验鉴定意见书”证实，2014年6月25日，该中心接受民和县公安局的委托，对该局于2014年6月24日从兰州德邦物流公司提取的一台液晶电视的包裹的白色结晶状物疑似冰毒一包净重496克检材进行鉴定。经取样20.16克进行分析、检测，从检材中检出甲基苯丙胺成分，纯度为83.45％。
（2）青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心”（青）公（理化）鉴（刑）字（2014）589号毒品检验鉴定意见书”证实，2014年6月25日，该中心接受民和县公安局的委托，对该局于2014年6月22日从犯罪嫌疑人马国斌身上查获的用白色塑料包裹的白色结晶状物疑似冰毒一包净重16.29克检材进行鉴定。经分析、检测，从检材中检出甲基苯丙胺成分。
（3）青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心”（青）公（理化）鉴（刑）字（2014）590号毒品检验鉴定意见书”证实，2014年6月25日，该中心接受民和县公安局的委托，对该局于2014年6月22日从犯罪嫌疑人马国斌、马瑞宏在该县川口镇史纳村租住屋床单（净重0.1569克）、桌子（净重0.0655克）上提取的零星白色粉末状疑似冰毒及床头柜内用白色塑料包裹的白色结晶状物一包（净重0.2799克）检材进行鉴定。经分析、检测，从上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。
（4）青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心”（青）公（理化）鉴（刑）字（2014）623号毒品检验鉴定意见书”证实，2014年7月1日，该中心接受民和县公安局的委托，对该局于2014年6月22日从犯罪嫌疑人马瑞宏钱包内查获的用透明塑料袋包裹的疑似冰毒的白色结晶状物一包（净重1.19克）检材进行鉴定。经分析、检测，从检材中检出甲基苯丙胺成分。
（5）青海省公安厅刑事科学技术研究中心”（青）公（理化）鉴（刑）字（2015）353号毒品检验鉴定意见书”证实：2015年4月20日，该中心接受格尔木市公安局禁毒支队委托，从在逃人员冶金义白色晶体净重身上查扣的疑似毒品物一瓶的白色晶体净重4.567克，用透明塑料袋包装的疑似毒品物的白色晶体净重0.559克检材进行鉴定。经分析、检测，从上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。
18.民和回族土族自治县公安局”提取笔录”、”现场检测报告书”及”成瘾诊断证明”：经该局于2014年6月22日作出的”（2014）民公禁化字第43号、44号、45号和（2015）民公禁化字第10号现场检测报告书”及”（2014）成证字第43号、44号、45号和（2015）成证字第10号成瘾诊断证明”检测结果是马瑞宏、马文福、马国斌尿液检测呈阳性，均诊断为吸毒成瘾。
19.辨认笔录及照片：
（1）2015年4月11日，冶金义在见证人何青平的见证下，分别对三组各15张无规则摆放的不同男性照片进行辨认，从一组照片中辨认出12号照片上的男性是2014年5月一天与其在海石湾百盛宾馆协商贩卖毒品的马瑞宏；从另一组照片中辨认出7号照片上的男性是2014年5月一天在马瑞宏家认识并一起商量贩卖毒品的尕奴海（马文福）；从一组照片中辨认出5号照片上的男性是2014年5月一天与其在海石湾百盛宾馆协商贩卖毒品的马国斌。
（2）2015年4月14日，被告人马瑞宏在见证人王希良的见证下，对一组15张无规则摆放的不同男性照片进行辨认，确认4号照片上的男性是在他家里与马文福一起协商贩卖毒品的经名叫莫名（即冶金义）的人。
（3）2015年4月13日，被告人马文福在见证人陈海的见证下，对一组15张无规则摆放的不同男性照片进行辨认，确认14号照片上的男性是在马瑞宏家里让自己与广州”大头”联系购买毒品的经名叫莫名（即冶金义）的人。
（4）2015年4月13日，被告人马国斌在见证人陈庆红的见证下，对一组15张无规则摆放的不同男性照片进行辨认，确认7号照片上的男性是与其在海石湾百盛宾馆8楼一房间与马瑞宏一起协商贩卖毒品的经名叫莫名（即冶金义）的人。
20.物证功放一套、液晶电视机两台及木质包装箱，经当庭出示：被告人马文福确认最后一次藏匿毒品的液晶电视机及木质包装箱，对功放和另一台液晶电视机及包装之前未见过；被告人马国斌确认只见过其中一台液晶电视机及包装；被告人马瑞宏确认前面两个物证是自己和马国斌从物流公司提取藏匿毒品的托运件。
21.被告人马瑞宏的供述及辩解：2014年5月下旬一天，莫名（冶金义）追到民和强行砸门进入我家索要冰毒，恰遇马文福在家，莫名离开后马文福说”你们在这儿为冰毒玩命，广州那边便宜一克几十元”，我把广州冰毒的行情告诉了莫名，第二天莫名到我家向马文福核实情况并要求马文福联系冰毒，马文福表示只要打钱可以发货。后莫名、马国斌和我在兰州市红古区海石湾百盛宾馆806房间商量毒资的事，经商量由马国斌出资13000元打给马文福购买毒品。过了几天，马文福从广州把两大袋和一小袋205克冰毒用黑塑料包裹装在功放里，通过顺丰快递邮寄过来。我和马国斌驾驶他的皮卡车从顺丰快递公司提取冰毒后带到我家，莫名随后赶到，三人吸食了五、六克冰毒觉得质量很好，莫名带了100克，剩余的马国斌拿走了，我和马国斌从中吸食了一部分，丢了一部分，给莫名送去50克，莫名将贩卖毒品的钱打到马国斌卡上，后莫名打电话要冰毒，马国斌先后三次让我给莫名送去冰毒110克，其中一次莫名给了现金11000元，另外两次直接把钱打给马国斌，我从马国斌手里拿现金4000元。6月初的一天，莫名打电话说没货（冰毒）了要我跟马文福联系发货，后我和马国斌在川垣新区农行柜台给马文福转了20000元。6月9日，我和马国斌驾驶他的皮卡车到兰州德邦物流公司提取藏有冰毒的一台液晶显示屏，打开显示屏里面装着用透明塑料包裹的7包结晶状冰毒，每包约50克，共计350克。我、马国斌、莫民三人各分了50克，莫名、马国斌各拿了100克。过了几天，马国斌让我把他藏在我家地板下面放了50克毒品和他给的30克共80克冰毒交给西宁莫名的朋友少庄给了18000元；后又让我给莫名送去50克冰毒，我让出租车司机”光明”（李某）送到西宁交给莫名。6月18日，莫名打电话让我给马文福汇钱，我和马国斌把贩卖冰毒的18000元加上凑的钱分两笔转了39600元（20000元和19600元两笔）。6月21日晚，马文福回到民和后在我家一起吸食了冰毒。次日8时许，我借了翠泉清雅农家院马某1的×××比亚迪轿车，我俩驾车到兰州车管所附近的德邦物流公司取货（冰毒）未果，17时50分许，驾车返回民和途经兰州市红古区高速公路收费站出口时被警方抓获。还称，我们商量由马国斌出资购买毒品，马文福从广州联系发货，我和马国斌取货后由马国斌保管，我负责给莫名毒品，莫名通过马国斌让我给他毒品，我给他前后共送过五次毒品，第一次马国斌给了50克，我送到西宁交给莫名，他付款11000元，10000元交给马国斌，1000元自己花了；第二次马国斌在海石湾给了30克，我送到西宁交给莫名，他把钱打到马国斌卡上；第三次马国斌在海石湾给了30克，我送到西宁交给莫名，他把钱打到马国斌卡上，前三次共110克冰毒，我从马国斌处共得到现金4000元；第四次、第五次，马国斌每次把用黑塑料包裹的一包价值10000元的冰毒交给我，我租车送到西宁交给莫名。
22.被告人马文福的供述及辩解：2014年5月20日左右，我从广州回民和参加完哥哥葬礼的一天，在马瑞宏家聊冰毒的事时，一个叫莫名的男人敲门没开，他用铁锹砍门后给开门进入，三个人闲聊时他跟我说联系冰毒的事，并逼我给他们联系冰毒，莫名威胁如不帮忙就不让我回民和，我就同意了。我回到广州后莫名用尾号4444的手机给我打过几次电话，我不接电话时他用陌生电话打，每次电话就是逼我联系冰毒，后我从”大头”处联系到冰毒货源并以每克40元达成协议，商定”大头”先发货，马瑞宏把钱打到我卡上，马瑞宏收货后我再把钱转给”大头”。过了几天，马瑞宏、莫名给我汇了13000元，”大头”把货发出去后我把钱给了他。过了十天左右，马瑞宏、莫名给我汇了20000元，我先给”大头”转了5000元，等马瑞宏回电话确认货到后又转了15000元。2014年6月18日，他们（马瑞宏、马国斌、冶金义，见证据一P55-56）汇了两次共39600元，我把20000元转给”大头”，我让”大头”用我提供的手机号186XXXX****和”马浩然”的名字邮寄。6月21日，我回到民和给马瑞宏说明了扣钱的事，并提出这次货（冰毒）每克要20元好处费，当晚我和马瑞宏一起吸毒。次日，我俩开着×××比亚迪轿车去兰州取货未果，开车返回途中被抓。还称，”大头”名字不清楚，常到我广州的饭馆吃饭，年龄三十一二岁，身高1.68米左右。前两次发货时，我把”大头”的手机号给了马瑞宏，他们联系发货、收货的，具体情况我不清楚；第三次发货时我就给”大头”提供了收货人的名字”马浩然”和我的手机号186XXXX****。
23.被告人马国斌当庭否认参与贩毒，公诉机关也未将侦查阶段的有罪供述提交法庭。但其在庭审中承认自己被抓获时身上有16.29克毒品，是马瑞宏给的。自己吸食毒品其妻子也知道。马瑞宏借了他的20000元钱，是冶金义做的担保。马瑞宏在民和租的房子里去过。和马瑞宏到兰州取过电脑显示屏。
24.同案人冶金义的供述及辩解：马瑞宏是因向我借钱认识的，马国斌是格尔木认识的朋友，尕奴海（马文福）是我到马瑞宏家要账时认识的，马瑞宏说尕奴海是他同村的，在广州开饭馆。2014年5月份的一天晚上，我到民和县川垣海鸿花园2号楼1单元10楼找马瑞宏要账，发现他在里面不开门，我从车里拿上消防铁锹上楼砍了好几下，仍不开门，我扬言要挖门他就开了门，里面还有广州开饭馆的尕奴海，马瑞宏答应过几天给我还钱，我就回到海石湾百盛宾馆。在庭审中否认参与买卖毒品，承认自己吸食毒品，给马瑞宏的钱是借款，也承认马瑞宏给其提供毒品的事实。
本案的综合证据如下：
1.民和回族土族自治县公安局”治安处罚决定书”、”强制戒毒决定书”、”强制隔离戒毒决定书”、”解除强制戒毒证明书”、青海省多巴强制隔离戒毒所”不予收治强制隔离戒毒证明”：马瑞宏曾因吸毒被行政处罚。
2.民和回族土族自治县公安局”违法犯罪记录查询情况证明”：被告人马文福、马国斌无违法犯罪记录。
3.青海省公安厅禁毒总队”毒品入库登记表”：查获的毒品已上交青海省公安厅禁毒总队入库。
4.民和回族土族自治县公安局”情况说明”：涉案人员韩海、广州”大头”、少庄、一个马营人经多方调查未能查到。
5.民和回族土族自治县人民检察院”谈话笔录”、民和回族土族自治县人民医院”影响诊断报告书”、”超声检查报告单”、”入所在押人员体检表”、原平安县看守所”健康检查笔录”：被告人马国斌送看守所羁押时未发现体表等异常现象。
原审法院认为，被告人马国斌、马文福、马瑞宏无视国家毒品管理法规，伙同他人共同贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1051克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且数量巨大应予严惩。被告人马国斌虽否认自己参与贩卖毒品，但有被告人马瑞宏、马文福的供述及各被告人为联系毒品在各个时间段相互频繁联系的通讯记录和银行交易的汇款凭证等证据予以证实。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，应予支持。鉴于本案1051克冰毒中的部分被三被告人吸食，案发后又查扣519.1083克，其给社会造成的危害性相比全部流入社会的情形要小，对三被告人在量刑时酌情予以考虑。被告人马国斌、马文福、马瑞宏在共同犯罪中起着次要作用，系从犯，三被告人具有应当从轻或减轻处罚的量刑情节，根据三被告人在共同犯罪中所起的不同作用，对被告人马国斌从轻处罚；鉴于被告人马文福、马瑞宏归案后如实供述自己的犯罪事实，具有酌定从轻处罚的量刑情节，对被告人马文福、马瑞宏减轻处罚；并结合被告人马瑞宏主动交代司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪的具体悔罪表现，对其减轻幅度应大于被告人马文福。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人马国斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产50000元；被告人马文福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金40000元。被告人马瑞宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金30000元；追缴被告人马文福的违法所得26600元、被告人马瑞宏的违法所得4000元；随案移送的作案工具手机两部、功放一套、液晶电视机两台、×××福田皮卡车一辆依法没收。
被告人马国斌上诉提出，原判认定其参与前两起事实构成贩卖毒品罪的证据仅仅有被告人马文福、马瑞宏两人的供述，且此二人的供述相互矛盾，不能形成完整的证据体系；原判认定其涉嫌第三起贩卖毒品496克的事实不清，证据不足；从其处查获的16.29克毒品认定为贩卖毒品，定性不准，应定非法持有毒品；原审法院审理程序违法：其是否有罪的证据未予出示、质证，也未经法庭调查属实，一审法院在没有证据的情况下就认定其有罪并处以刑罚其程序是违法的；原审将冶金义与本案犯罪人系共同犯罪合并审理，但判决书中又冶金义另案处理，该一程序也是有悖法律规定的；审查机关对其刑讯逼供，致使身体多处受到伤害，对于违反审讯方式刑讯逼供所取得的证据材料的非法排除，一审法院未予审查认定。综上，原判定性不准，量刑过重，恳请二审公正改判。其辩护人认为，本案应以实际查获的毒品数额496克认定犯罪的毒品数量；原判认定马国斌涉嫌第三起贩卖毒品496克的事实，仅有同案人马瑞宏的供述认定其构成犯罪，显属证据不足，更不应以主犯论处；从马国斌处查获的16.29克毒品应定非法持有毒品；本案定性不准，根据相关解释应定非法持有毒品罪；原审判决没收马国斌×××皮卡车没有法律依据，应当予以退还。
检察机关认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。建议二审驳回上诉，维持原判。
（一）二审不予认定的事实和理由
1.2014年5月一天，同案人冶金义（另案起诉）在民和县川垣新区海鸿花园小区2号楼1单元10楼原审被告人马瑞宏家中与原审被告人马文福相遇，三人就毒品货源闲聊时，冶金义得知马文福在广州市开饭馆可联系到便宜的毒品，便提出由马文福从广州联系购买毒品发往青海贩卖之意，三人一拍即合。后冶金义召集马国斌让其出资，由马文福从广州市负责联系甲基','2018-10-02
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