重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终3528号
上诉人（原审原告）：刘新伟，女。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李莉，女。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐原，男。
委托诉讼代理人：向芹，重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆朗盛置业有限公司，地址重庆市綦江区丁山镇鑫源路32号。
法定代表人：曹雁飞。
被上诉人（原审被告）：曹雁飞，男。
被上诉人（原审被告）：杨霞，女。
被上诉人（原审被告）:史燕军,女。
上诉人刘新伟、李莉、徐原因与被上诉人重庆朗盛置业有限公司（以下简称朗盛公司）、曹雁飞、杨霞、史燕军申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人刘新伟和李莉、上诉人刘新伟、李莉、徐原三人的共同委托诉讼代理人向芹到庭参加诉讼。被上诉人朗盛公司、曹雁飞、杨霞、史燕军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
刘新伟、李莉、徐原上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由朗盛公司、曹雁飞、杨霞、史燕军承担。事实和理由：1.一审法院事实审理不清，对争议焦点视而不见。（1）被上诉人史燕军与朗盛公司签订《重庆市商品房买卖合同》的时间系在刘新伟、李莉、徐原设立抵押权之后，但一审法院回避了该问题。（2）根据刘新伟、李莉、徐原2016年5月11日在重庆市綦江区国土房管局查询的不动产登记资料，本案房屋2014年4月22日至7月31日期间可以办理房屋过户登记，史燕军在此期间未办理房屋过户，甚至没有网签痕迹，存在过错。（3）涉案房屋系用于酒店出租，史燕军与重庆丁丁山与湖酒店管理有限公司之间签订有房屋租赁合同，史燕军在一审庭审中也承认其在重庆市主城区另有其他居住用房，因此涉案房屋不可能是史燕军用来自己居住的，而是拿来投资的。2.一审法院适用法律错误，逻辑混乱。（1）刘新伟、李莉、徐原对本案房屋享有的抵押权系担保物权，而史燕军享有的是因房屋买卖合同产生的债权，根据《中华人民共和国物权法》的规定，担保物权效力优于债权。（2）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》位阶低于《中华人民共和国物权法》，其中关于支付了全部或大部分价款的购房消费者优先权的规定效力不及《中华人民共和国物权法》。（3）本案中被执行人朗盛公司是房地产开发企业，被执行财产是商品房，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条的规定。（4）即使本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定，人民法院也应当审查史燕军的权利能否排除执行。史燕军购房不是用于自住以及对未办理过户登记存在过错，其提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定的情形，不能排除执行。（5）本案应直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条的规定，刘新伟、李莉、徐原对本案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权这一优先受偿权，人民法院对于案外人提出的排除执行异议不应支持。
朗盛公司、曹雁飞、杨霞、史燕军未发表答辩意见。
刘新伟、李莉、徐原向一审法院起诉请求：判令对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区丁山街道88号1幢X-X号房屋许可执行。
一审法院经审理认定如下事实：2012年1月11日，史燕军（乙方）与重庆朗世房地产经纪有限公司（甲方）签订《内部认购协议》，约定：甲方组织乙方向朗盛公司团购重庆市綦江区丁山镇街道88号1幢X-
XX号房屋，规划建筑面积约33.32平方米，认购价99300元；乙方应在2012年1月11日前交付定金20000元，在2012年1月11日前签订认购协议并一次性付清全款，优惠后房款为98000元，冲抵第一年和第二年租金12740元，再优惠1000元，总共交款84260元；装修费按建面1300元/平方米收取，此费用在签订正式《商品房买卖合同》之日支付。当日，史燕军支付房款84260元。2012年6月27日，史燕军支付装修款35944.92元。2014年，史燕军（乙方）与朗盛公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买重庆市綦江区丁山镇街道88号1幢X-
XX号房屋，建筑面积34.22平方米，总成交金额97000元；付款方式为2014年8月8日前交清总房款97000元；甲方应在2014年8月8日前将房屋交付乙方使用。2014年8月8日，史燕军补交房屋面积差额款2888元，并与史燕军与朗盛公司签订《委托代装代购协议》，约定该房的装修事宜由朗盛公司负责，装修费用总计43486元。
合同签订后至今，双方未办理产权过户登记，涉案房屋现登记在朗盛公司名下。2014年8月8日，史燕军（甲方）与重庆丁丁山与湖酒店管理有限公司（乙方）、朗盛公司（丙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将涉案房屋出租给乙方，租期从2013年5月31日至2018年5月30日，丙方作为乙方的担保方，当乙方不能履行合同义务时，丙方承担乙方的相关义务。2015年7月29日，上述三方签订《房屋租赁合同解除协议书》，约定上述租赁合同已履行两年，已付清前两年租金，三方协商解除原《房屋租赁合同》。
2015年7月14日，重庆市綦江区人民法院作出（2015）綦法民初字第04883号《民事调解书》史燕军与朗盛公司达成如下协议：一、原告史燕军与被告朗盛公司签订的商品房买卖合同有效；二、被告朗盛公司于2015年8月31日前将出售给原告史燕军的房屋上设立的抵押权解除，并在解除抵押后立即协助为原告史燕军办理上述房屋权属登记手续。
一审另认定，2014年7月31日，朗盛公司将涉案房屋抵押给刘新伟，并办理了抵押登记。2015年10月28日，一审法院对刘新伟、李莉、徐原诉朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案作出（2015）南法民初字第10252号《民事调解书》，双方达成如下协议：一、被告朗盛公司、曹雁飞、杨霞于2015年11月5日前向原告返还借款97万元，并支付从2014年10月10日至付清之日止，以97万元为基数，按月利率2%计算的利息，利随本清；二、原告刘新伟对朗盛公司提供的抵押物（朗盛公司名下的位于重庆市綦江区丁山镇丁山街道88号1幢X-X、X-XX、X-XX、X-XX、X-X、X-X、X-X、X-X、X-XX、X-XX、X-XX、X-X）享有抵押权，有权就抵押物处置价款在本调解书确认的债权范围内有限受偿。该民事调解书生效后，因朗盛公司、曹雁飞、杨霞未如期履行义务，刘新伟、徐原、李莉向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年11月24日立案执行。执行过程中，一审法院于2016年2月29日作出（2015）南法民执字第2797号执行裁定，查封了被执行人朗盛公司位于重庆市綦江区丁山镇丁山街道88号1幢X-X、X-XX、X-XX、X-XX、X-X、X-X、X-X、X-X、X-XX、X-XX、X-XX、X-X号房屋。
一审法院在执行刘新伟、徐原、李莉申请执行被执行人朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案中，史燕军对执行标的提出书面异议，请求对重庆市綦江区丁山镇街道88号1幢1-25号房屋中止执行，一审法院作出（2016）渝0108执异6号执行裁定书，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，认为史燕军在一审法院查封前已就异议房屋与朗盛公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款并实际占有了异议房屋，虽未办理过户登记但案外人对此并无过错，故对案外人史燕军提出的异议请求予以支持。遂裁定中止对重庆市綦江区丁山街道88号1幢X-
XX号房屋的执行。
一审再认定，史燕军除涉案房屋外有其他居住用房。
一审法院认为，史燕军与朗盛公司就涉案的綦江区丁山街道88号1幢X-
XX号房屋签订了房屋买卖合同，重庆市綦江区人民法院作出的（2015）綦法民初字第04883号《民事调解书》已确认该合同真实有效，在无其他证据情况下，一审法院对双方之间买卖合同的真实性、合法性予以确认。因此，史燕军基于该合同权益在执行过程中作为案外人提起执行异议之诉并无不当。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，故刘新伟、李莉、徐原虽就涉案房屋享有抵押权，但其优先受偿权不足以对抗已经支付全部或者大部分价款的史燕军。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者以按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。涉案房屋登记在朗盛公司名下，而朗盛公司亦是执行案件中的被执行人，符合前述二十八条的适用前提。本案中，史燕军与朗盛公司之间买卖合同订立签订时间在一审法院对涉案房屋查封日即2016年2月29日之前，且史燕军在2014年8月8日已支付完全部房款并实际占有涉案房屋，至今未办理过户登记也是因为朗盛公司将涉案房屋办理了抵押登记所致，并无证据证明是史燕军自身对此存在过错。刘新伟、李莉、徐原主张系史燕军的原因未及时过户，无证据证实，一审法院不予采信。据此，（2016）渝0108执异6号执行裁定书依据前述二十八条认定案外人史燕军提出的异议请求成立，中止对重庆市綦江区丁山街道88号1幢X-
XX号房屋的执行裁定并无不当。刘新伟、李莉、徐原要求判定对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区丁山街道88号1幢X-
XX号房屋许可执行的诉讼请求无相应事实和证据证实，一审法院不予支持。
据此，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“驳回原告刘新伟、李莉、徐原的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘新伟、李莉、徐原承担（已缴纳）。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，第二十八条适用于执行标的为“登记在被执行人名下的不动产”的情形，而第二十九条适用于“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”的情形，明显第二十八条适用的范围更广。本案涉及的执行标的既符合“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”的条件，也符合“登记在被执行人名下的不动产”的条件，一审判决适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查执行异议是否成立并无不当。根据本案已查明的案件事实，史燕军与朗盛公司签订《内部认购协议》，在协议中约定了房款及装修费收取标准，并注明此费用在签订正式《商品房买卖合同》之日支付，2012年1月11日当日史燕军已支付约定的房款84260元，2012年6月27日史燕军按约支付装修款35944.92元，签订《内部认购协议》的时间以及按约支付相应款项的时间均早于刘新伟、李莉、徐原在涉案房屋上设立抵押权的时间，且2014年史燕军与朗盛公司补签的《重庆市商品房买卖合同》与该《内部认购协议》的主要内容基本一致，实质上只是对之前《内部认购协议》的再次确认，故刘新伟、李莉、徐原称其抵押权设立时间在史燕军与朗盛公司签订买卖合同之前的辩称不能成立，本院不予采信。另就现有事实来看，史燕军在人民法院查封前已与朗盛公司签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有该不动产，史燕军已支付全部价款，也非因自身原因未办理过户登记；符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的条件，且该第二十八条本身即是《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的不能排除担保物权人执行的除外情形，一审据此判决驳回申请执行人要求许可执行的诉讼请求正确。
综上所述，刘新伟、李莉、徐原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘新伟、李莉、徐原负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 舟
审 判 员 周海燕
代理审判员 宋 扬
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 杨 静