浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0104刑初1077号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人余文，男，1962年6月6日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地杭州市西湖区。1983年9月25日犯流氓罪、盗窃罪被判处合并执行有期徒刑十年；1995年12月1日因寻衅滋事、敲诈勒索被决定劳动教养三年；2006年4月30日因吸食毒品被决定劳动教养一年六个月；2008年3月21日因吸食毒品被强制戒毒六个月；2008年7月22日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；2011年12月30日因吸食毒品被处行政拘留十五日；2012年4月13日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币12000元，2015年4月29日刑满释放。2017年2月25日因吸食毒品被处行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人吴鹏飞，浙江铭广律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2017]1082号起诉书指控被告人余文犯贩卖毒品罪，于2017年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人余文及辩护人吴鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人余文于2016年12月2日晚，将18.96克甲基苯丙胺交由童某送至本市江干区华景南苑贩卖给项某，后童某被当场抓获并从其骑行的电动车上查获上述毒品。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人余文的行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯、毒品再犯，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人余文辩称：其没有让童某去找项某，被查获的毒品也不是其交给童某的。
辩护人认为：对指控的事实、罪名无异议，但项某在本案中存在犯意及数量引诱的情节，现有证据无法查清童某与余文间有关毒品交付的时间、地点等细节，希对被告人余文从轻或减轻处罚。
经审理查明：被告人余文经与项某电话联系约定交易毒品后，于2016年12月2日晚将2小包共计净重18.96克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）交由童某（已判决）送至杭州市江干区华景南苑1幢1单元201室贩卖给项某，后童某被当场抓获，公安机关现场从童某骑行至该处的电动自行车上查获上述毒品。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人项某的证言证明：2016年12月2日17时58分许其当着民警的面用自己尾号为7043的手机拨打被告人余文尾号为1657的手机，并对余文谎称小姐妹要购买20克冰毒，余文答应后其让余文把冰毒送到江干区华景南苑的家中来，其和民警在家中等待，当时余文还打电话给其男友顾军军问“安不安全？”，顾军军当时也是和其一起在现场的，顾军军回答余文“没事的，让她钱不要少就好了”，但余文一直没来，当日22时20分许童某到其家中，一进门就被民警抓获，童某被民警带离现场后其又催余文，通过电话联系得知原来余文是让童某给其带20个毒品来的，当日民警在童某身上及电动车上发现了近20克毒品。
2、证人童某的证言证明：2016年12月2日21时30分许其骑电动车去华景南苑的项某家，骑到凯旋路和凤起路交叉口的立交桥下时碰到“阿某1”，“阿某1”说要去项某家，项的小姐妹要20个货让送过去，但“阿某1”觉得项某催得有点急会出事情，就让其帮忙去看一下项某的小姐妹是否真的要买，“阿某1”还说如果对方要买毒品叫她们把钱准备好，其因为刚好要去项某家就同意帮“阿某1”这个忙，其到楼下给项某打电话，项某让其等一下，其在小区走了一圈后就到项某家去了，刚进门就被民警抓了，之后民警在其身上发现了一小包毒品，又对其停放在楼下的电动车进行搜查，在车兜里发现两个毒品后当场进行了称量扣押，其身上的冰毒是朋友送给其自己吸的，车上的冰毒其不知道是谁的，其认为只有“阿某1”接触过其的车，车上的毒品应该是“阿某1”的。“阿某1”的手机号码是157××××1657，其的手机号码为159××××3917。
3、辨认笔录证明：2016年12月3日童某经对照片进行辨认后，确认被告人余文即其笔录中所提的“阿某1”；项某辨认出被告人余文是向其贩卖毒品之人。
4、搜查笔录附视频证明：2016年12月2日22时30分至22时42分，公安机关对童某进行人身搜查，从其左侧裤袋内查出一包可疑晶体，当场初步称重为2.21克，另查获华为手机1部、车钥匙1把等物；同日22时50分至23时10分，对童某当日骑行的电动车进行搜查，从车头内侧车箱内查获可疑晶体2包，现场称重共21.29克；其中对童某骑行的电动车进行搜查的视频显示，整个搜查过程中童某没有再次接触过电动车内的物品，且童某在搜查过程中当着民警的面称是“阿某1”害了自己。
5、称量笔录附视频证明：2016年12月3日公安机关对查获的可疑晶体进行称量，从童某的电动车内查获的2包可疑晶体共计净重18.96克。
6、取样笔录附视频证明：2016年12月3日公安机关对涉案可疑晶体进行取样的经过情况。
7、毒品检验报告证明：涉案毒品经鉴定，均检出甲基苯丙胺。
8、法庭科学DNA鉴定书证明：公安机关将从涉案毒品包装袋表面提取的拭子4份与童某的口腔拭子进行DNA检验，认定其中3份拭子中检出的DNA支持为童某所留，不支持为其他随机个体所留，另1份拭子检出混合DNA信息。
9、扣押清单证明：从童某处扣押涉案毒品3包、华为手机1只等物。
10、毒品上交清单证明：涉案冰毒均已上交杭州市公安局禁毒支队处理。
11、通话记录（光盘）附视频证明：2016年12月2日案发当天，童某与被告人余文及项某之间的通话情况，其中15时19分起余文与项某有多次通话记录，15时30分童某与项某有2次通话记录，16时59分许及17时22分至17时30分期间，余文与童某有多次通话记录，17时33分至17时44分期间余文与项某有多次通话记录，其中17时34分项某打电话给余文的通话视频显示，项某表示有小姐妹要20个东西，让余文帮忙带过来，并表示会发地址给余文，余文表示同意，视频中项某通话的对方号码系余文使用的手机号码，之后项某又多次联系余文催快一点送货，余文一直未出现；17时40分许童某与项某有2次通话记录，17时55分至18时09分期间余文与项某有多次通话记录；12月3日凌晨00：00：30余文与项某有多次通话记录，视频显示项某让余文将毒品拿过来，余文表示已让代理人拿过来，项某说代理人没有拿毒品过来电话也没打过来，让余文告知代理人的电话，余文回答“电话不是发给你了？”，项某表示手机死机了让余文再报一遍，余文就报了一个号码159××××3917（童某），项某表示联系不上代理人让余文拿东西过来，余文表示东西已交给送货人了。
12、短信截图照片证明：从童某持有的手机中查获2016年12月2日17时27分余文尾号为1657的手机号码将项某尾号为7043的手机号码通过短信发送给童某，同时当晚22时44分许余文的手机2次拨打童某的手机未接通。
13、毒品照片证明：从童某处查获的3包毒品进行当场称重及外包装的特征。
14、电动车及钥匙照片证明：从童某骑行的该电动车上查获涉案毒品。
15、手机照片证明：童某持有的华为手机的外观特征。
16、刑事判决书证明：同案人员童某已于2017年11月24日犯贩卖毒品罪被本院判处刑罚，该判决已生效。
17、前科材料证实：被告人余文有吸毒的劣迹，且曾于2008年7月22日、2012年4月13日两次犯贩卖毒品罪被判处刑罚等情况。
18、户籍证明证实：被告人余文的身份情况。
19、抓获经过证明：被告人余文系在杭州市强制隔离戒毒所内被抓获，同案犯童某于2016年12月2日在项某家中被抓获，并在其骑行的电动自行车上查获三包可疑晶体。
20、被告人余文的供述证明：其在侦查阶段供述不认识一个叫“阿某2”的女子，也不认识童某或“代理人”，其本人绰号叫“阿某1”。庭审中变更供述，承认项某曾打电话向其购买20个毒品，但其只是口头答应应付一下，并未实际交付。案发当日项某给其打过要毒品的电话后其未和童某联系过，从童某处查获的毒品与其无关。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本案中，根据证人项某的证言、与被告人余文的通话视频等证据能够证实，项某与余文在案发当日傍晚约定交易20克毒品且由余文送至项某住处，在项某的多次电话催促后余文仍未露面，后童某在当晚22时20分许至项某住处即被抓获，并从其当日骑行的电动车上查获与余文、项某约定交易数量相当的毒品，童某被抓获后，项某继续电话催促余文送货后，余文即于22时40分许2次拨打童某手机未接通（此时童某已被抓获），后项某再次催促余文送货时，余文表示货已交给手机号码为159××××3917的人代送，该手机即为童某使用的手机，且被告人余文与童某在上述时间段内亦有多次手机通话记录在案，综合上述事实证据，足以认定被告人余文指派童某将贩卖给项某的毒品送至项某处的事实。故被告人余文关于本案所涉毒品与其无关的相关辩解，本院不予采纳。另本案中被告人余文及童某归案后虽均未对二人如何交接毒品的细节予以如实供述，但该情节并不影响本案主要犯罪事实的认定；被告人余文前罪曾两次因贩卖毒品被刑事处罚，项某系在清楚余文存在日常贩毒行为的情况下向其提出购买，项某的行为不属犯意引诱，涉案毒品的数量可作为情节酌情考量。但辩护人据此提出减轻处罚的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人余文伙同他人明知是毒品仍贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人余文因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本案所涉之毒品犯罪，系毒品再犯；且前罪被处刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据被告人余文的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
被告人余文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月18日起至2025年10月17日止；罚金在判决生效后十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 裘咪娜
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 项 骏