广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民四终字第45号
上诉人（一审被告）：珠海市中广置业有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：崔政文，董事长。
委托代理人：刘升华，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托代理人：杨帅，广东精诚粤衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：姚文衷，男，××年××月××日出生，澳门特别行政区居民。
委托代理人：谭静，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：伍德明，男，汉族，××年××月××日出生。住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：许建兰，女，汉族，1970年2月17日，住广东省珠海市香洲区。
上诉人珠海市中广置业有限公司（以下简称中广公司）因与被上诉人姚文衷、被上诉人伍德明借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法民四初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中广公司的委托代理人杨帅、刘升华，姚文衷的委托代理人谭静、伍德明的委托代理人许建兰到庭参加了二审调查。本案现已审理终结。
姚文衷在2013年4月26日向一审法院起诉称：2008年底，在伍德明担任中广公司法定代表人期间，伍德明以中广公司在工程建设上急需资金为由向姚文衷提出借款人民币8400万元。2009年1月3日，姚文衷与伍德明、中广公司就中广公司急需建设资金事宜并以伍德明的名义向姚文衷借款事宜达成协议，协议约定姚文衷向伍德明、中广公司提供借款人民币8400万元（分期支付：1、在本合同签署后支付3000万，其中500万作为抵押物出售给甲方时的定金，2、待抵押物办好预售证时支付2000万给乙方；3、余款为乙方之前向甲方的借款），中广公司以其在建工程即位于珠海市前山夏村的华夏中广城S2地块第六栋高层商住楼作为抵押担保物。同日，姚文衷向伍德明提供了借款合计港币1039.2万元（按汇率0.87折算成人民币为904.1万元），伍德明向姚文衷书写了《借款收据》。2009年4月17日，姚文衷向伍德明提供借款合计港币982.9万元（按汇率0.87折算成人民币为855.1万元），伍德明于当日书写了《借款收据》。2009年7月8日，姚文衷在珠海通过银行转账方式向伍德明支付借款人民币500万元。姚文衷向伍德明支付了前述款项后，得知中广公司作为抵押担保物的前述在建工程已被多次抵押且二均已无力还款，姚文衷即停止了向伍德明、中广公司继续提供借款。后姚文衷多次要求伍德明、中广公司还款付息，但被以种种理由拒绝还款。据此，姚文衷向法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：一、判令伍德明返还借款人民币2259.2万元，并按照银行同期贷款的四倍支付利息暂定为人民币5万元；二、判令中广公司就伍德明借款及利息承担连带担保责任；三、判令由伍德明、中广公司两承担本案诉讼费。在诉讼中，姚文衷认可伍德明、中广公司已还款人民币249万元，将其第一项诉讼请求变更为：判令伍德明返还借款人民币2010.2万元，并按照银行同期贷款的四倍支付利息相应利息。
针对起诉请求，伍德明答辩称：认可在中广公司任职期间，向姚文衷借款，对借款金额和利息计算均予以认可，并称所借款项均用于项目拆迁补偿给村民及相应拆迁费用，故中广公司应承担连带责任。
针对姚文衷的起诉，中广公司发表了如下答辩意见：一、从程序上看，本案依法应中止诉讼，理由是：1、伍德明、中广公司因涉嫌非法吸收公众存款罪于2013年5月17日被珠海市香洲区人民检察院依法提起公诉，该刑案尚在审理中。倘若伍德明、中广公司涉嫌的非法吸收公众存款罪一旦成立，案涉借款合同名为借款，实为非法吸收公众存款，案涉借款合同因违反法律强制性规定、损害社会公共利益而依法无效，中广公司的抵押担保合同亦属无效。另外，参照（2013）1号《江苏省高级人民法院审判委员会关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第5条第3款的规定：“借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。”中广公司的抵押担保合同亦应认定无效。姚文衷主张的借款利息亦属非法收入而不应获得支持。2、鉴于刑案的审理结果将直接影响到案涉借款合同的法律效力，本案的审理应以该刑案的审理结果作为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第1款第5项的规定，本案应中止诉讼。二、姚文衷主张的债权数额与事实不符。根据广东永安达司法会计鉴定所于2012年11月11日就中广公司及伍德明个人自2004年1月1日至2010年12月31日期间涉嫌非法吸收公众存款的数额及资金去向出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，伍德明向姚文衷的个人借款金额共计人民币900万元，而不是姚文衷主张的借款2010.2万元。另外，从姚文衷提供的证据材料显示，姚文衷诉称伍德明向其借款人民币2010.2万元，没有事实依据。姚文衷除提供了伍德明出具的三张借款收据外，只提供了一张于2009年7月8日其向伍德明转账人民币500万元的转账凭证，至于其他1510.2万元的借款是否实际发生，姚文衷并没有证据能够予以证明。姚文衷所称其他款项的提供方式是委托澳门第三方提供的港币现金，但该第三方与姚文衷存在利害关系，中广公司对姚文衷有关现金借款的说法不予认可。按照最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第7条的规定：“对形式有瑕疵的‘欠条’或者‘收条’，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”对于姚文衷所称的巨额现金借款是否实际发生，请求法院依法裁判。三、中广公司对伍德明的借款及利息承担连带担保责任，没有事实和法律依据。2009年1月3日，姚文衷与伍德明签订的《借款合同》约定，伍德明向姚文衷借款人民币8400万元，由中广公司为伍德明提供抵押担保；借款及担保须经担保人股东会议决议通过；关于抵押担保的详情，由姚文衷与中广公司另签署抵押担保合同进行约定。1、伍德明以中广公司在建工程建设资金需要为由，向姚文衷借款，姚文衷没有证据能够证明中广公司的股东会决议同意伍德明向姚文衷借款。姚文衷的借款全部借给了伍德明，伍德明向姚文衷出具了借款收据。鉴于伍德明涉嫌非法吸收公众存款罪，伍德明对外借款涉及的人数众多，存在拆东墙补西墙的可能。姚文衷诉称伍德明的借款用于中广公司的在建工程，中广公司与伍德明系共同借款人，没有事实依据。伍德明的借款行为纯属其个人借款行为，与中广公司无关。再者，案涉借款合同的当事人是借款人伍德明和出借人姚文衷，至于伍德明将借款用在何处或是否提供给第三方使用，并不影响伍德明与姚文衷之间的借贷关系，使用借款的第三方也并不因此而与姚文衷构成借贷之债。2、中广公司的抵押担保因违反《公司法》的强制性规定而无效。根据《公司法》第16条第2款的规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”伍德明作为中广公司的实际控制人，中广公司为伍德明的借款提供抵押担保，必须经中广公司股东会决议。案涉借款及中广公司的抵押担保均系伍德明个人所为，并没有经过中广公司股东会决议通过，该抵押担保因此而依法无效。3、姚文衷依法不享有抵押权。按照《中华人民共和国物权法》第187条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因为案涉抵押物即中广公司开发的位于珠海市前山夏村的华夏中广城S2地块第六栋高层商住楼没有依法办理抵押登记，姚文衷依法不享有抵押权，中广公司承担抵押担保责任也就没有事实与法律依据。4、姚文衷没有证据能够证明抵押物没有办理抵押登记是由于中广公司的过错导致的。事实上，抵押物没有办理登记是姚文衷没有积极行使权利、怠于行使权利所致。四、姚文衷主张的借款利息基于前述理由属非法收入依法不应获得支持。即使是合法的借贷关系，其主张的按照银行同期贷款的四倍支付利息，考虑到目前中广公司的债务状况、偿债能力等实际情况，对中广公司而言也不堪重负，不尽合理，请求法院能酌情考虑。综上，为依法保障中广公司的合法权益，中广公司请求法院裁定中止本案诉讼，待中广公司非法吸收公众存款罪审结后恢复本案的诉讼，以便本案能够得到公正处理或驳回姚文衷对中广公司的诉讼请求。
一审法院查明：姚文衷作为甲方，伍德明作为乙方，签订了落款时间为2009年1月3日的《借款合同》，合同第一条约定：乙方因在建工程建设资金需要，向甲方借款人民币8400万元，甲方表示同意，该笔借款分期支付给乙方：1、在本合同签署后支付3000万（其中500万作为抵押物出售给甲方时的定金）；2、待抵押物办好预售证时支付2000万给乙方；3、余款为乙方之前向甲方的借款，并入本合同一起履行。4、……。合同第二条约定：借款期限自合同签署之日起至抵押物办理好并取得“商品房预售许可证”到珠海市房地产登记中心办理手续。合同第三条约定：利息按月息20厘计，还款期限截止前与本金一并支付。合同第四条约定：为保证甲方利益，由中广公司为乙方履行还款义务提供抵押担保。关于抵押担保的详情，由甲方与担保方另签署“抵押担保合同”进行约定。合同第五条约定：借款合同所涉及的借款用途为担保人在建工程之建设资金，因此，借款及担保须经担保人股东会议决议通过。合同第七条约定：本协议正本一式两份，甲、乙双方各执一份，副本一份，由担保人留存，自双方签字之日起生效。姚文衷、伍德明、中广公司均在借款合同尾部签名盖章。
中广公司作为甲方，姚文衷作为乙方，另签订了落款时间为2009年1月3日的《抵押担保合同》，合同约定鉴于伍德明向乙方借款人民币8400万元，甲方为担保还款，经与乙方协商一致，特订立本抵押合同。合同第一条约定：抵押物为甲方开发的位于珠海市前山夏村的华夏中广城S2地块第六栋高层商住楼，该栋楼总计建筑面积为14000平方米。户型为80至120平方米，按每平方米6000元人民币计总值约人民币8400万元。合同第二条约定：抵押期限自本协议签署之日起至伍德明向乙方所借之本息全部还清时止。合同第四条约定：抵押物申领到“商品房预售许可证”后，甲方必须将该抵押物的单位以每平方米6000元人民币的价格卖给乙方，伍德明所欠乙方的本金和利息自动转为购房款，同时甲方须将该抵押物登记到乙方名下，登记所产生的税费由甲方承担，登记之后45日内若甲方欲赎回该栋楼须以每平方米6300元人民币向乙方赎回。按实际借款金额计算。合同第五条约定：甲、乙双方未履行本合同约定的义务，均视为违约，若因此给对方造成经济损失的，违约方应向守约方承担赔偿责任。合同第六条约定：本担保所涉及的本息全部还清时，本抵押合同自行失效。合同第七条约定：本合同在履行过程中若发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时，提交珠海市人民法院诉讼解决。合同第八条约定：本合同正本一式二份，甲、乙双方各执一份，副本一份，由借款人伍德明留存，自双方签章之日起生效。
姚文衷委托澳门重华洋行有限公司将其存放在该司保险柜的现金于2008年12月23日在该司交付给伍德明港币870万元、于2009年1月3日交付伍德明港币169.2万元、于2009年4月15日交付伍德明港币982.9万元。2009年7月8日，姚文衷通过中国建设银行转帐向伍德明汇款人民币500万元。
伍德明于2009年1月3日、2009年4月17日、2009年7月8日向姚文衷出具了3份《借款收据》，3份收据分别写明：根据借款合同协议，借款人已收到出借人姚文衷之人民币904.1万元、人民币855.1万元、人民币500万元。姚文衷和伍德明确认落款时间为2009年1月3日的收据系将第一笔借款港币870万元和第二笔借款港币169.2万元按双方商定的汇率（港币：人民币=1：0.87计算）折算为人民币后出具的，2009年4月17日的收据系将港币借款982.9万元按上述汇率折算为人民币后出具的。上述3份《借款收据》共计借款金额为人民币2259.2万元，伍德明对上述借款金额及事实予以认可，并主张已还款人民币249万元，姚文衷对此亦予以认可并确认其主张的借款金额变更为人民币2010.2万元。
一审法院另查明，在涉案借款发生期间，中广公司的独资股东为珠海市保利三好有限公司，珠海市保利三好有限公司的股东为世贸国际投资有限公司（出资比例51%）、珠海市三好房地产开发有限公司（出资比例40%）和广州保利仓储管理有限公司（出资比例9%），伍德明为中广公司的法定代表人。2009年1月3日珠海市保利三好有限公司召开股东会并作出股东会决议，同意中广公司以自己开发的位于珠海市前山华夏村的华夏中广城S2地块第6栋总建筑面积14000㎡的商住楼为伍德明向姚文衷借款8400万元提供抵押担保。
珠海市房地产登记中心《房地产权登记表》显示，登记在中广公司名下的前山立交桥东北、九洲大道北侧及前山兰埔路南侧用地（S3地块），已报建5、6、8号楼。姚文衷、中广公司、伍德明确认涉案《抵押担保合同》约定的抵押物即中广公司开发的华夏中广城“S2地块第6栋高层商住楼”为笔误，应为“S3地块第6栋高层商住楼”，该栋楼未因涉案借款办理抵押登记。2009年2月23日在另案中本院以（2009）珠中法民一初字第3号民事裁定书对上述地块土地使用权及在建工程予以查封。
中广公司、伍德明因涉嫌非法吸收公众存款罪，被珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉（2013）0217号起诉书提起公诉。该院指控称，人伍德明及其实际控制的中广公司于2007年至2009年开发位于珠海市香洲区前山“华夏中广城”房产项目期间，在尚未取得商品房预售许可证的情况下，通过公开宣传，以商品房预售以及许诺借款到期还本付息或转为低价购房款的方式，与社会不特定人员签订商品房预售协议和借款协议等，非法吸收公众存款。该案正在珠海市香洲区人民法院审理中。
一审法院认为，一、关于本案的管辖权及法律适用问题。姚文衷系澳门特别行政区居民，本案为具有涉澳性质的合同纠纷案件。本案在审理中，中广公司曾对本案的管辖权提出异议，经审查，一审法院作出（2013）珠中法民四初字第4号民事裁定书，裁定驳回中广公司对本案管辖权提出的异议。中广公司不服此裁定上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院于2013年10月18日作出（2013）粤高法立民终字第441号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定，故一审法院对本案有管辖权。原各方在合同中没有约定处理本案争议所应适用的法律，但原各方在诉讼中均选择适用中华人民共和国内地法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，一审法院确认本案适用中华人民共和国法律。二、关于本案是否应当中止审理的问题。中广公司申请本案中止审理的理由是伍德明、中广公司涉嫌非法吸收公众存款罪一旦成立，案涉借款合同因违反法律强制性规定、损害社会公共利益而依法无效，中广公司的抵押担保合同亦属无效。对此一审法院认为，非法吸收公众存款罪打击的是借款人一方未经审批吸收公众存款的行为，出借人一方的出借行为不构成违法犯罪，没有损害社会公共利益，不是刑法惩处的对象。案涉借款合同是否有效应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第十四条的规定，以合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定为标准，而非法吸收公众存款罪的强制性规定正是国家对金融秩序的管理，而不是对合同效力的直接否定，故伍德明、中广公司是否构成犯罪不影响对涉案借款合同效力的认定，中广公司申请本案中止审理的理由不成立。三、关于涉案《借款合同》及《抵押担保合同》的效力问题。姚文衷和伍德明签订的《借款合同》系当事人的真实意思表示，且内容不违反我国法律及行政法规的效力性、强制性规定，故一审法院确认该《借款合同》合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案姚文衷与中广公司签订的《抵押担保合同》的第四条的约定“抵押物申领到‘商品房预售许可证’后，甲方必将该抵押物的单位以每平方米6000元人民币的价格卖给乙方，……登记之后45日内若甲方欲赎回该栋楼须以每平方米6300元人民币向乙方赎回。按实际借款金额计算”违反了上述法律的禁止性规定，该约定无效，但该内容的无效不影响《抵押担保合同》其他部分内容的效力，涉案《抵押担保合同》其他部分内容系当事人的真实意思表示，不违反我国法律及行政法规的强制性规定，合法有效。中广公司认为根据《借款合同》的约定，涉案抵押担保需要其股东会决议通过，而姚文衷提交的《股东会决议》系珠海市保利三好有限公司的股东会决议，该股东会决议无效。对此一审法院认为，中广公司系珠海市保利三好有限公司法人独资设立的一人有限责任公司，珠海市保利三好有限公司是其唯一股东，而珠海市保利三好有限公司的股东会已决议通过同意中广公司为涉案借款提供抵押担保，故对中广公司认为该股东会决议无效的意见，一审法院不予采纳。在涉案借款事实发生期间，中广公司的股东为珠海市保利三好有限公司。中广公司认为伍德明系中广公司的实际控制人，但其提交的报纸公告系当事人自行刊登，不具有法律效力，且伍德明予以否认，故中广公司称涉案抵押担保因违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的强制性规定而无效的主张，没有事实依据，一审法院不予支持；涉案《抵押担保合同》虽约定以中广公司开发的位于珠海市前山夏村的华夏中广城S3地块第六栋高层商住楼作为借款的抵押担保，但由于双方当事人未办理抵押登记手续，故该抵押权未成立生效。（四）关于借款人、抵押人的认定及实际借款金额及利息计算的问题。由上述分析认定可知，一审法院确认涉案《借款合同》合法有效，涉案《抵押担保合同》第四条无效，其余部分合法有效。由于《借款合同》及《抵押担保合同》中均明确写明借款人为伍德明，中广公司系为涉案借款提供担保，且《借款收据》及银行转账单收款人均为伍德明，为此，一审法院确认姚文衷是出借人（抵押权人），伍德明是借款人，中广公司是抵押人。姚文衷及伍德明称所借款项均用于中广公司的项目开发，中广公司为实际借款人，但未提供相应证据予以证明，一审法院不予采纳。即便伍德明所借款项确用于中广公司的项目开发，但借款的用途亦不影响对借款人的身份认定。对于伍德明的借款事实和借款数额，姚文衷提交了伍德明出具的3张《借款收据》，借款金额共计2259.2万元。对于借款交付的情况，姚文衷提交了经手人重华洋行有限公司的证明和中国建设银行转账凭条予以证实；对于出借款项的资金来源，姚文衷提交了澳门百家乐电讯有限公司（下称澳门百家乐公司）的证明及中国银行澳门分行出具的该司账户明细清单予以证实。姚文衷提交的证据确实充分，伍德明对上述借款金额及事实予以认可，并主张已还款人民币249万元，姚文衷对此亦予以认可，故一审法院确认伍德明尚欠姚文衷借款人民币2010.2万元。中广公司主张依据广东永安达司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》，姚文衷与伍德明之间的实际借款金额是人民币900万，对此一审法院认为，该司法鉴定意见书第9页“其他事项说明”已明确载明，鉴定人对中广公司的整体债权债务无法认定。故中广公司的该项主张无事实依据，一审法院不予采纳。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中《借款合同》约定的利息超过上述银行同类贷款利率的四倍的标准，姚文衷请求伍德明按照中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息，符合法律的规定，一审法院予以支持。中广公司主张因伍德明涉嫌非法吸收公众存款罪，利息属非法收入依法不应获得支持，对此一审法院认为，如前所述，本案《借款合同》合法有效，对合同当事人的民事权利应当依法保护。即使伍德明构成非法吸收公众存款罪，但姚文衷的出借行为并没有构成违法犯罪，对其收取利息的权利应当支持。否则，伍德明因其犯罪行为无须支付利息，反而获得巨额利益，与立法本意也不符。五、关于中广公司是否应当承担连带担保责任的问题。涉案《抵押担保合同》除第四条关于在债务履行期届满前抵押物登记至姚文衷名下的约定无效外，其余部分合法有效。本案属于抵押担保合同有效但抵押权未设立的情形，而抵押物未办理抵押登记的原因系抵押物被查封，姚文衷并无过错。在这种情形下，姚文衷主张要求中广公司就伍德明的借款及利息承担连带担保责任，符合法律规定。涉案《抵押担保合同》系双方的真实意思表示，表明中广公司愿意以抵押物的价值为伍德明的借款作担保，故在姚文衷无法对抵押物优先受偿的情况下，中广公司应以抵押物即珠海市前山夏村的华夏中广城S3地块第6栋总建筑面积14000㎡的商住楼的价值为限为伍德明的债务承担连带清偿责任。中广公司主张抵押物未办理抵押登记的责任在姚文衷，其无须承担连带清偿责任，该辩解无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，姚文衷请求伍德明偿还剩余借款本金人民币2010.2万元及其相应利息并要求中广公司承担连带清偿责任有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款、第八条、第五十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、第九十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第6条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百六十九条的规定，判决如下：一、伍德明于本判决发生法律效力之日起十日内向姚文衷支付借款本金人民币2010.2万元及相应利息（利息的计算方法为：第一笔借款以人民币507.9万元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，从2008年12月23日起计算至判决确定的清偿日；第二笔借款以人民币147.2万元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，从2009年1月3日起计算至判决确定的清偿日；第三笔借款以人民币982.9万元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，从2009年4月15日起计算至判决确定的清偿日；第四笔借款以人民币500万元为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，从2009年7月8日起计算至判决确定的清偿日）。二、中广公司对伍德明的上述债务以抵押物即珠海市前山夏村华夏中广城S3地块第6栋总建筑面积14000㎡的商住楼的价值为限承担连带清偿责任。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币155010元，由伍德明及中广公司共同负担。
宣判后，中广公司不服一审判决，向本院上诉称：第一、本案在程序上应当驳回姚文衷的诉讼请求。由于中广公司及中广公司原法定代表人伍德明涉嫌非法吸收公众存款罪已经于2013年5月17日被珠海市香洲区人民检察院依法提起公诉，且在公诉书及审计报告中明确将姚文衷的借款列在其中，所以本案名为借款，实为非法吸收公众存款。一审法院应当按照2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。二、中广公司与姚文衷之间签署的《抵押担保合同》因抵押物的约定不明确而不成立。《抵押担保合同》第一条约定“抵押物为甲方开发的位于珠海市前山夏村的华夏中广城S2地块第六栋高层商住楼”。实际上华夏中广城S2地块上根本没有第六栋。可见双方在签订抵押合同之时对于抵押物的约定是不明确的。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十六条的规定，抵押不成立。三、即便是抵押合同成立并生效，一审法院判决中广公司以抵押物的价值为限承担连带清偿责任没有法律和事实依据。我国《物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。案涉抵押物没有办理抵押登记，姚文衷依法不享有抵押权。在抵押合同成立并生效但抵押权没有成立的情况下，中广公司仅应当承担合同的违约债务责任。同时，《抵押担保合同》第五条约定“甲、乙双方未履行本合同约定的义务，视为违约，若因此给对方造成经济损失的，违约方应当向守约方承担赔偿责任。”首先合同当中并没有对双方在什么时间办理抵押登记进行约定，也没有约定损失赔偿的计算方法，且被上诉人也未举证其经济损失。另外即使其主张，其关于违约损失的主张也过了诉讼时效。一审法院直接判决中广公司在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任没有法律依据和合同依据。四、一审认定“抵押物未办理抵押登记的原因系抵押物被查封，原告姚文衷并无过错”存在严重错误，本案姚文衷对未办抵押登记负主要责任，应对未办理抵押登记的后果承担过错责任。第一，双方签署《抵押担保合同》的日期为2009年1月3日，而S3地块被查封的时间为2008年底。姚文衷作为债权人对于抵押物的位置（是S2上的其他建筑，还是S3上的第6栋），抵押物是否已经被查封都没有去了解，显然存在重大过错；第二，自2009年1月至起诉之日，姚文衷从未向中广公司提出要求，要求对抵押物办理登记手续。作为债权人对抵押权的成立与否完全不去理会，致使双方最终没有办理抵押登记手续，姚文衷自身应当对抵押权未成立的结果承担大部分责任。而一审法院认定姚文衷不承担任何过错责任的判决显然是有失公平的。五、一审法院仅凭《借款收据》和姚文衷作为股东的公司出具的《证明》就认可2000余万的债务成立，该认定不具说服力并存在重大错误。姚文衷诉称伍德明向其借款人民币2010.2万元，但其仅能提供一张500万的转账凭证，其他1510.2万元的借款是否实际发生，姚文衷并没有证据能够予以证明。第一、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”此条规定要求借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。根据上述规定，姚文衷对双方之间存在借贷关系，以及姚文衷已将借款提供给伍德明承担举证责任。但其在本案当中仅提供了借据，根本无法证明其已经履行了付款义务。第二，广东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知（高法（2012）240号）第58条规定“审判实践中对于民间借贷纠纷案件的证据认定，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任；对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有瑕疵的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对当事人主张通过现金交付的借贷，应根据交付凭证、借贷金额大小、出借人的支付能力、资金来源、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系。”本案当中姚文衷主张上千万的借款采用现金交付完全不符合交易习惯。第三，姚文衷本身就是重华洋行的股东，重华洋行与姚文衷属于有重大利益关系，所以重华洋行提供的《证明》根本不应当被采信。其提供的澳门百家乐公司出具的证明真实性、合法性根本没办法确认，再加上澳门百家乐公司的账户清单完全看不出与本案有任何关联。而一审法院就是仅凭两份有严重瑕疵的《证明》以及一份与本案毫无关联的账户清单就确认了几千万的借款，这显然是没有说服力的。综上，一审法院在对本案的认定上存在认定事实不清，法律适用不正确等错误，中广公司请求二审法院予以纠正，并支持中广公司的诉讼请求。
姚文衷答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回中广公司的诉讼请求。其主要依据为：一、姚文衷认为与中广公司、伍德明之间的纠纷属于普通的民事纠纷，双方之间的借款行为不属于非法吸收公众存款。姚文衷基于与伍德明之间的朋友关系且中广公司确有在建工程在开发以及中广公司承诺以其开发的工程作抵押保证还款等几方面的原因而同意向代表上诉人的伍德明提供贷款。姚文衷与中广公司、伍德明之间的借款行为依法不属于非法吸收公众存款。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”，因此姚文衷认为与上诉人、伍德明之间的借款属于普通的民事纠纷，不属于非法吸收公众存款。中广公司以最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）的内容要求二审法院驳回姚文衷的诉讼请求缺乏法律依据。最高法院该意见不属于法律渊源，不具有法律效力。二、中广公司在上诉状中称“上诉人与姚文衷之间签署的《抵押担保合同》因抵押物的约定不明确而成立”，该陈述与事实严重不符。“担保合同中的S2地块第6栋高层商住楼，应为S3地块第6栋高层商住楼，担保合同中的S2属于笔误”的说法，经过伍德明和姚文衷的确认。三、姚文衷认为其与中广公司签订的《抵押担保合同》合法有效，中广公司依法应当承担连带清偿责任。2009年1月3日签订的《抵押担保合同》是《借款合同》而签订的从合同，由于借款协议是合法有效的，因此该份《抵押担保合同》是合法有效的。中广公司所提供的担保物未办理抵押权登记但不影响该《抵押担保合同》成立并生效。而本案中之所以未办理抵押权登记是因为中广公司、伍德明因与第三人存在债务纠纷而被法院于2009年2月23日查封（而非中广公司所说2008年底），导致无法办理抵押权登记，姚文衷并不存在过错。因中广公司的原因导致未办理抵押权登记手续导致姚文衷无法就抵押物实现抵押权，则依据双方签订借款合同和抵押担保合同的初衷，以及中广公司作为实际的借款人和使用人，中广公司应当就向姚文衷借款承担连带清偿责任。四、一审判决依据姚文衷提供的证据、借款经手人伍德明的陈述而认定借款金额为人民币2259.2万元，并确认伍德明尚欠姚文衷借款人民币2010.2万元，该认定与事实相符，不存在任何错误。对于姚文衷提供借款的方式、金额、时间、地点以及借款的来源，姚文衷均提供了相应的证据予以证明，对此作为借款的接收人伍德明在法庭上均予以认可。中广公司认为姚文衷仅提供了借据，显然与事实不符，该主张不应予以采纳。一审庭审中中广公司、伍德明均承认中广公司所开发的七栋建筑物没有银行贷款且中广公司均是通过借款的方式融资筹措建设资金和村民拆迁款、补偿款。伍德明代理人在法庭上明确告知，由于中广公司无法通过公司账户支取现金向村民支付拆迁、补偿款，而不得以伍德明的名义向其朋友和公司同事借款后向村民支付相应款项，为了方便支取而要求中广公司向其支付现金。综上所述，请二审法院依法驳回中广公司的诉讼请求，以维护姚文衷的合法权益。
伍德明答辩称：伍德明认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。但是也有个别事实部分不认可。借款金额与一审认定的一致，用途是用于华夏中广城建设，没有用于个人身上，也没有与姚文衷串通，将债务转移给中广公司，借款人实际上是中广公司。
二审庭审期间，中广公司补充提交了四份证据，证据1是珠海仲裁委的裁决书（下称142号裁决书）及建行转账单，证明中广公司与珠海市建筑工程公司就涉案项目在2013年7月4日之前支付了868.8790多万元的工程款。证据2是珠海中院执行裁定书，证明涉案的抵押合同所涉及的三地块已经在珠海中院的组织下拍卖给珠海市万科联合投资有限公司，成交价为6.17亿元。证据3是《关于协助解决夏村村（居）民临时安置费发放事宜的函》（珠改办函2010第101号），是在2010年12月29日珠海市香洲区改造城中旧村建设文明社区领导小组办公室向工商银行珠海分行出具的。证明中广公司发放给村居民临时安置费及租金必须通过改建办指定的银行专用的账户发放，不可能存在如伍德明在庭上所说的是通过姚文衷的借款私下发放给村（居）民的。证据4是中广公司2009年1月到4月的现金明细账及公司的银行明细账，证明中广公司的现金明细账及银行明细账均没有姚文衷借款的进账记录。姚文衷对证据1裁决书及转账单的真实性无异议，但认为只能说明中广公司曾经向建筑公司支付过工程款，不能排除伍德明利用借款支付工程款包括报建等费用，也不排除用借款支付该案的建设款；姚文衷对于证据2真实性无异议，对中广公司拟证明的事实即在建工程已经被拍卖也无异议；姚文衷对于证据3不确认真实性，同时认为出函时间是在2010年12月29日即本案借款发生一年之后，该文件只是要求2010年12月29日之后必须这么做，但是对之前的做法，没有做出特别的要求与说明；对于证据4的账册，不确认真实性，中广公司的账务混乱，有很多款项在账务上无法反映。伍德明对证据1裁决书及转账凭证的真实性无异议，但认为这仅能证明中广公司在建设华夏中广城的项目中有纠纷，甚至还有很多小业主认为这是中广公司与建筑公司串通损害小业主利益的行为，故与本案无关。伍德明对于证据2真实性无异议，但认为与本案无关，不应作为本案的证据；伍德明针对证据3认为，改建办的文件与本案无关，没有原件，不认可其真实性。伍德明对于证据4的真实性及关联性均不认可，且中广公司在本案一审期间就账册作了一个司法鉴定意见书，司法鉴定书第9页已经说明鉴定人对于中广公司的整体债权债务无法认定，因该账册资料不完整，不具有排他性，不能作为本案的证据。鉴于姚文衷、伍德明对于中广公司的提交的证据1真实性予以认可，但均认为与本案无关，本院不予确认。姚文衷、伍德明对于中广公司提交证据2真实性、关联性均予以认可，本院予以确认。对于证据3、4真实性不予认可，本院不予确认。
姚文衷向本院提供了两份证据，证据1是还款经过说明，由姚文衷的债权人澳门百家乐公司向法院出具，就该司收到姚文衷还款的情况进行了说明。证据2是中国银行澳门分行澳中银业证2015第55号证明书及五份取款的凭条。证明姚文衷在2010年6月18日在中国银行澳门分行开立账户提取现金的情况，分为五笔，总共是港币1770万元，上述现金归还给澳门百家乐公司借款。中广公司质证意见为，证据1的真实性、合法性、关联性均不认可；证据2的证据三性均不认可，也没有办理任何认证手续。伍德明对姚文衷补充提交证据1、2的质证意见为，对证据的真实性无异议，但是关联性有异议，因为澳门百家乐公司与本案的三个当事人均无关，只是澳门百家乐公司与姚文衷之间的借款，与本案无关。鉴于中广公司、伍德明对于姚文衷提交的补充证据1、2真实性均不予认可，本院不予确认。
本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：2014年9月16日经广东省珠海市中级人民法院委托公开拍卖，案涉S3地块6#商住楼和其他两栋楼一起，被案外人珠海市万科联合投资有限公司以人民币61700万元竞得，随后广东省珠海市中级人民法院以（2010）珠中法执恢字第205-1号之七、（2011）珠中法执字第4号至十三号《执行裁定书》裁定案涉房屋属于珠海市万科联合投资有限公司所有。案涉S3地块6#至被拍卖之前，尚未取得预售许可证。
案涉《抵押担保额合同》第四条“抵押物的处置”约定内容如下：“抵押物申领到‘商品房预售许可证’后，甲方必须将该抵押物的单位以6000元每㎡人民币的价格卖给乙方，伍德明所欠乙方的本金和利息自动转为购房款，同时甲方须将该抵押物登记到乙方名下，登记所产生的税费由甲方承担，登记之后45日内若甲方欲赎回该栋楼须以6300每㎡元人民币向乙方赎回。按实际借款金额计算。”庭审中各方确认，上述条文目的在于通过买卖方式实现对借款的担保，并非设定抵押权。
本案姚文衷系澳门特别行政区居民，本案为具有涉澳因素的借款担保纠纷案件。
本院认为：
各方当事人在合同中没有约定处理本案争议所应适用的法律，但各方当事人在一审诉讼中均选择适用中华人民共和国内地法律，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”的规定，一审法院适用我国内地法律处理本案争议正确，本院予以确认。
根据中广公司的上诉和姚文衷、伍德明的答辩意见，本院归纳本案双方的争议焦点为：（一）本案是否需要中止审理或者移送公安机关、检察机关；（二）本案借款金额2010.2万元是否已经实际交付；（三）本案所涉及的《抵押担保合同》性质及中广公司是否承担连带责任。
（一）关于本案是否中止审理或者移送公安机关、检察机关的问题。中广公司、伍德明因涉嫌非法吸收公众存款罪，被广东省珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉（2013）0217号起诉书起诉，该院指控伍德明及其实际控制的中广公司于2007年至2009年开发位于珠海市香洲区前山“华夏中广城”房产项目期间，在尚未取得商品房预售许可证的情况下，通过公开宣传，以商品房预售以及许诺借款到期还本付息或转为低价购房款的方式，与社会不特定人员签订商品房预售协议和借款协议等，非法吸收公众存款。目前该案在广东省珠海市香洲区人民法院审理中。在广东永安达司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》附表三第14行，记载了债款人为姚文衷，借款日期为2009-4-8，伍德明提供数为900万元，备注为“帐载未记录，未见合同依据”。该意见书第五项“其他事项说明”中，载有“我们对中广公司的整体债权债务无法认定”。依据上述情况可知，本案所涉及的事实可能与刑事案件涉及的事实有关，但两案的处理结果没有必然关系，本案也无需以刑事处理结果为前提，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）款的规定，中广公司请求中止审理或者移送的上诉意见不成立，本院不予支持。
（二）关于本案借款金额2010.2万元是否已经实际交付的问题。民间借贷合同属于实践性合同，款项已实际交付的举证责任在于出借人。就本案而言，姚文衷称除了500万元转账凭证外，其余1502.2万元均在澳门以现金支付，姚文衷提供了款项来源、当事人之间的关系、收据、交付细节和银行交易流水等，伍德明对此予以确认。姚文衷提交的证据初步可以证明款项已实际交付。中广公司不予确认上述现金借款部分，但没有提供任何证据予以否认，对其上诉意见本院不予支持。一审对于借款本金2010.2万元的借款本金已经实际交付的认定正确，本院予以维持。
（三）关于本案所涉及的《抵押担保合同》的性质及中广公司是否承担连带责任的问题。案涉《抵押担保合同》中各方真实意思表示是通过让与方式实现对借款的担保，其不具备抵押担保合同的优先受偿的必备内容，实际履行过程中也没有任何履行抵押登记的行为，故该《抵押担保合同》不属于《中华人民共和国担保法》中所规定之抵押担保合同。该合同第四条“抵押物的处置”约定内容经各方经庭审确认，是拟通过买卖的方式实现对借款的担保。本案借款的担保机制是签订合同至案涉房屋办理好商品房预售证后，中广公司就应按照人民币6000元／平方米的价格将实际借款金额折算出来的房屋出售给姚文衷并办理过户登记，中广公司负责缴纳所有过户税费，所借款项本息自动折抵房款。在房屋登记过户之日起45天内，中广公司有权以人民币6300元／平方米的价格赎回。无论中广公司是否赎回，姚文衷均能实现回款的目的，避免了借款风险。本院认为，案涉《抵押担保合同》的真实意思，是通过以房抵债的方式归还借款。该合同是双方真实意思表示，但其买卖价差每平方米达到300元部分实为利息之约定，该约定违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定。依据该规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由于《借款合同》中约定的月息20厘已经超出上述规定的范围，一审法院将其限定在该规定范围之内，同理，对于《抵押担保合同》中约定的实为利息的300元差价部分本院亦不予确认。《借款合同》其他部分没有违反法律的强制性规定，合法有效。《借款合同》第二条约定的借款期限则为：“自本合同签署之日起至抵押物办理好并取得‘商品预售许可证’到珠海市房地产登记中心办理手续。”结合《抵押担保合同》第四条可知，以房抵债是借款期限到期后开始履行，并以此作为借款合同的担保。一审法院认定《抵押担保合同》第四条因为在履行期限届满前处理了抵押财产而无效，《抵押担保合同》其余部分有效，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
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