江苏省扬州市广陵区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏1002刑初69号
公诉机关江苏省扬州市广陵区人民检察院。
被告人张某甲，原扬州紫竹软件有限公司法定代表人。2014年9月15日因涉嫌犯挪用资金罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2014年10月22日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2015年3月6日被扬州市广陵区人民检察院取保候审，2015年8月26日经本院决定逮捕，2015年8月28日由扬州市公安局广陵分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人刘一胜，江苏东恒律师事务所律师。
扬州市广陵区人民检察院以扬广检诉刑诉[2015]112号起诉书指控被告人张某甲犯挪用资金罪，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院经开庭审理后，于2015年8月26日做出一审判决。被告人张某甲不服，向江苏省扬州市中级人民法院提起上诉，江苏省扬州市中级人民法院于2015年12月16日裁定发回重审，本院重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市广陵区人民检察院指派检察员刘娟出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人刘一胜律师，被害单位诉讼代表人张某丙及其诉讼代理人胡家道律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
扬州市广陵区人民检察院指控：2014年1月20日，被告人张某甲在担任扬州市紫竹有限公司法定代表人期间，在该公司其他股东不知情的情况下，擅自从公司账户上转账人民币140万元到其个人账户，归个人使用。后经公司其他股东催要三个月内归还了人民币28万元，另有人民币9.5万元超过三个月后归还该公司，余款至今未还。2××3年12月至2014年6月期间，被告人张某甲以支付货款名义从扬州紫竹软件公司账户上转账人民币共计91393元分别至杨家宽、李某、陆某个人账户，用于支付其个人房屋装修费用。为证实上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人，举证了被告人供述，证人证言，银行账户查询清单，企业登记资料查询表，财产处分备忘录，离婚协议书，房屋权属登记查询信息，辨认笔录，抓获经过、报案材料等证据。公诉机关认为，被告人张某甲的行为应以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人张某甲及其辩护人提出公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪的事实不清、证据不足，应宣告被告人张某甲无罪，并列举了相关证据。
被害单位诉讼代表人及诉讼代理人提出如下代理意见：1、被告人张某甲的行为应以职务侵占罪追究其刑事责任，而非公诉机关指控的挪用资金罪；2、被告人张某甲于2014年5月26日汇入扬州紫竹软件有限公司账户的人民币5000元不应视为被告人张某甲的还款，并列举了相关证据。
经审理查明：1、被告人张某甲在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，于2014年1月20日擅自将公司资金人民币140万元转账至其个人账户，归个人使用。后经公司其他股东催要，于2014年3月归还公司人民币28万元，2014年5月归还公司人民币90000元，余款人民币1030000元至今未归还；2、被告人张某甲在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，于2××3年12月至2014年5月先
后以支付货款等名义，将公司资金人民币91393元转账至杨家宽、李某、陆某个人账户，用于支付其个人房屋装潢费用。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、企业登记资料查询表、公司章程、验资报告等，证明扬州紫竹软件有限公司于2008年10月6日开业，系有限公司（自然人控股），股东系张某甲、张某乙、张某丙以及各股东出资情况。截止2014年7月15日进行工商登记信息查询时，公司法定代表人为被告人张某甲；
2、银行账户查询清单及部分电子银行交易回单（复印件），证明2014年1月20日扬州紫竹软件有限公司银行账户先后转账人民币80万元、60万元至张某甲个人银行账户及140万元的资金流向；
3、银行账户查询清单及部分电子银行交易回单（复印件），证明扬州紫竹软件有限公司银行账户在2××3年12月至2014年5月期间多次向杨家宽、陆某、李某个人账户支付人民币共计91393元；
4、财产处分备忘录，证明被告人张某甲于2014年1月20日就有关财产归属单方拟定协议一份，内容涉及靖江市康宁路25号房产及扬州市明发路99号房产（广陵世家）的产权归属，扬州紫竹软件有限公司、扬州紫凌科技有限公司及沭阳东泰软件有限公司的权利义务承担，其中第八条为“协议之日由张某乙向扬州紫竹软件有限公司借款支付人民币140万元给张某甲作为差额补偿”，以上协议双方当事人均未签署；
5、离婚协议书、房屋权属登记信息查询证明，证明被告人张某甲与闻某于2014年7月14日办理协议离婚时，约定扬州市明发路99号广陵世家小区4栋1单元1101室房屋产权及室内所有财产均归女方所有，且该房产现已登记在闻某名下；
6、被告人张某甲在侦查阶段的供述笔录，证明其是扬州紫竹软件有限公司的法定代表人，负责公司财务工作，公司资金支出都要其和张某乙认可方才支付。2014年年初，其和张某乙因公司管理发生矛盾，后与张某乙口头商定退出公司，公司补偿其人民币140万元。2014年1月20日，其自己操作从公司账户分两笔转账140万元到其个人农行卡。转账时张某乙不知道，但其发电子邮件告诉了张某乙。张某乙知道后，要其归还公司。140万元中有53万元转到闻某招行卡用以偿还购房贷款，20万元转到闻某农行卡，32万元以借款名义给扬州紫竹软件有限公司，5万元转账给张某乙，还借了10万元左右现金给张某乙，剩余20万元被其消费。从公司账户转至杨永宽、李某、陆某账户上的人民币共计91393元，均系用于其名下的广陵世家小区4幢1101室的装潢费。2××3年5月，张某乙、范某等计划将公司总部移至南京，扬州不准备租用办公场地。张某乙说可能会使用广陵世家的地方作为扬州紫竹维护人员的工作场所。广陵世家的装潢费用公司出一部分，具体多少钱没说。广陵世家小区4幢1101室房屋产权证2××3年购房后登记在其名下。2014年7月，其和闻某协议离婚时，过户给了闻某；
7、未到庭证人张某乙的证言笔录，证明2014年1月20日其在外地出差时接公司会计电话，告知其公司农业银行账户中的人民币140万元被张某甲转走了，并收到张某甲的一封有关公司及个人财产处分内容的电子邮件，后其回公司未找到张某甲，即告诉了张某甲的妻子闻某，要张某甲归还140万元资金，后其按电子邮件的内容打印了协议，并委托公司的俞某与张某甲、闻某谈好后把协议给张某甲，但后来没谈好，协议也没给张某甲。张某甲后来于2014年3、4月份陆续向公司还款人民币30多万元。正常情况若其和张某甲需要公司资金用于个人使用，应经其同意或其与张某甲商量同意才支出，且不能影响公司正常经营。此外，其不知道张某甲动用公司资金支付广陵世家小区4幢1101室装潢费用；
8、证人张某丙的证言笔录，证明其作为扬州紫竹软件有限公司的股东之一，不参与公司的经营。2014年4月，其听张某乙说张某甲挪用公司资金140万元，并查过公司银行账户发现张某甲于2014年1月20日以“补偿款”名义转账人民币140万元到他的个人农行卡上。其因与张某甲关系不好，就要张某乙找张某甲归还上述140万元；
9、未到庭证人俞某的证言笔录，证明其是在扬州紫竹软件有限公司负责后勤管理，听张某甲说过要将广陵世家的房产作为办公场所，但没听张某乙说过。2014年春节前，张某乙交给其一个文件袋，说里面是同意张某甲退出的协议。因为文件袋是封好的，其没有看文件袋里的内容。张某乙让其以老大哥的身份劝劝张某甲，但其和张某甲谈话时，张某甲就与其发火，于是其没把文件袋给张某甲，而将文件袋放在办公室抽屉内；
10、未到庭证人李某的证言笔录，证明张某甲于2××3年12月到其店内定制木楼梯安装在广陵世家小区4幢1101室，后张某甲通过10157401040057649账号转账付款共计人民币20000元；
11、未到庭证人陆某的证言笔录，证明张某甲于2××3年12月到其店内订购木门，说是单位用的，先后通过10157401040057649账号转账付款共计人民币32111元；
12、未到庭证人杨某的证言笔录，证明张某甲于2××3年12月到其店内订购木地板安装在广陵世家小区4幢1101室，说是给单位员工宿舍用的。后张某甲通过10157401040057649账号先后转账付款共计人民币39282元到其父杨家宽的银行卡上；
13、未到庭证人闻某的证言笔录，证明其与张某甲原系夫妻关系。2014年1月20日、2014年1月23日，其先后收到张某甲农行卡转入其银行卡的两笔汇款，共计人民币73万元。据张某甲说，是他离开公司的补偿款。广陵世家小区4幢1101室是以张某甲名义购买的，原先在张某甲名下。2014年7月，其和张某甲离婚时，张某甲将这套房给其，现已办理了过户手续。2××3年张某甲到扬州紫竹软件有限公司负责财务、行政等事务。范某是张某乙聘请到公司做总经理的。后来因为扩大公司规模的事，张某乙、范某与张某甲之间开始产生矛盾。2××3年10月，张某乙、范某要张某甲退出公司，张某乙写了份协议，是关于家庭房产、公司股份处置及补偿等内容的，张某甲没有表态同意或不同意。后来张某乙、范某又在南京注册了一家公司，不久二人又产生分歧，并进行民事诉讼，范某离开公司并带走了一些员工。在这之后，张某乙想让张某甲离开公司，让俞某接替张某甲的位置，但张某甲认为自己是公司的法人，对一些事情需要承担法律责任，所以不放心离开公司，除非要把责任分清。2014年1月张某甲写了财产处分备忘录，并在2014年1月20日用电子邮件发给了张某乙，同时从扬州紫竹软件有限公司转出140万元作为补偿款。张某乙知道此事后，让其和张某甲找俞某谈，但没谈好；
14、辨认笔录及照片，证明证人李某、陆某辨认出被告人张某甲的情况；
15、常住人口基本信息，证明被告人张某甲的自然情况；
16、控告书、案发经过等，证明扬州紫竹软件有限公司两名股东张某乙、张某丙向公安机关举报张某甲犯罪的相关情况以及扬州市公安局广陵分局经济犯罪侦查大队于2014年7月29日立案侦查，于2014年9月15日通知被告人张某甲到公安机关接受调查的情况；
17、2014年5月26日的记账凭证（复印件），证明被告人张某甲于2014年5月26日向扬州紫竹软件有限公司汇款人民币5000元，附言：车辆出售预付款；
18、2014年7月28日的记账凭证（复印件），证明扬州紫竹软件有限公司于2014年7月28日向被告人张某甲账户汇款人民币5000元，附言：退回K63603车辆出售5/26预付定金。
被告人张某甲及其辩护人当庭举证了下列证据，拟证明被告人张某甲主观上无挪用公司资金的故意，客观上未挪用公司资金归个人使用。
1、商品房买卖合同二份，证明广陵世家4幢1101号房屋的买卖合同备案时间为2××3年5月16日。其中合同备案号为：SPD3698F2A4的合同中列明的买受人系张某乙，SPD36CB8E0F的合同中列明的买受人为张某甲；
2、装修照片，证明广陵世家4幢1101号房屋的室内装修情况；
3、工程造价鉴定报告，证明广陵世家4幢1101号房屋装修工程经鉴定实际总价为783569.62元；
4、报警材料，证明被告人张某甲就广陵世家4幢1101号房屋被盗一事向公安机关报警的情况；
5、2014年1月20日张某甲QQ邮箱记录（截屏打印件）及财产处分备忘录（无签名），证明被告人张某甲于2014年1月20日下午用QQ邮箱向收件人“Cacti”发送邮件，并将“财产处分备忘录”作为附件发送；
6、机票订单（截屏打印件），证明被告人张某甲预定2014年2月18日从南京飞往乌鲁木齐以及从乌鲁木齐飞往库尔勒的机票的情况；
7、扬州紫竹软件有限公司内部文件，证明扬州紫竹软件有限公司人事任免及内部经营管理等情况；8、被告人张某甲与郭翠艳的聊天记录（截屏打印件），证明郭翠艳于2××3年12月5日询问被告人张某甲，广陵世家买的监控线和显示器的钱什么时候给对方等；
9、未到庭证人范某原审出庭证言笔录，证明2××3年10月其和张某乙去张某甲家商谈张某甲让出总经理职位及承诺年终时支付张某甲扬州房产购房款，每年给张某甲固定工资等内容，还证明广陵世家小区的房子是张某乙用银行卡付款（首付款）后又转给了张某甲，当时购房时是为了办公用的；
10、未到庭证人闻某原审出庭证言笔录，证明2××3年10月张某乙给张某甲的协议与2014年1月张某甲给张某乙的财产备忘录内容不同，张某乙曾找其谈过让俞某做总经理，让张某甲做事后审核，后和俞某谈时，俞某让张某甲不要去公司了，因此双方不欢而散。广陵世家小区的房子用其贷款购买，另外还付过装修款，当时说房子是公司用的；
11、被告人张某甲与张某乙手机号码为“139××××0555”的短信记录（截屏打印），证明被告人张某甲与张某乙间的短信对话情况。
以上证据经庭审质证，但大部分证据与公诉机关指控被告人张某甲挪用资金事实无关联，且部分证据系复制件，不符合证据的形式要件。
此外，被告人张某甲申请本院依职权调取的相关证据系与本案无关的证据，依法不予准许。
对于被告人张某甲及其辩护人提出的上述证据足以证明被告人张某甲主观上无挪用公司资金故意的辩解及辩护意见，经查，上述财产处分备忘录双方并未签字认可，实际仅系被告人张某甲的单方意思表示，且其依据单方意思擅自将公司资金转账至个人账户的行为与财产处分备忘录中拟定的“由张某乙向扬州紫竹软件有限公司借款支付人民币140万元给张某甲作为差额补偿”的条款也相违背，故对被告人张某甲的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人张某甲及其辩护人提出的上述证据足以证明被告人张某甲客观上未挪用公司资金归个人使用的辩解及辩护意见，经查，上述两名证人范某、闻某在原审出庭证言中虽提及被告人张某甲当初购房系为了公司，但同时也都提及在2××3年10月张某乙曾要求被告人张某甲让出总经理职位并单方提出相关条件。根据商品房买卖合同显示的备案时间，买卖广陵世家4幢1101号房屋系在2××3年5月16日。因此，即使被告人张某甲起初购房确系为了公司办公需要，但在张某乙与其因公司经营发生重大意见分歧甚至达到所谓商谈让出公司经营管理权的严重程度时，被告人张某甲是否仍会坚持所谓最初的购房意图甚至为公司用途进一步装修。而根据银行账户查询清单及部分电子银行交易回单（复印件），被告人张某甲以公司资金向杨家宽、陆某、李某个人账户首次支付装潢费用的时间系2××3年12月15日。后被告人张某甲又于2014年1月20日单方拟定财产处分备忘录表示同意退出公司并办理股权变更手续。根据以上证人证言所述的时间节点，被告人张某甲支付以上装潢费用的时间恰处于张某乙要求其让出公司经营管理权以及其个人自愿退出公司之间，且间隔时间均较短，故被告人张某甲及其辩护人提出的被告人张某甲挪用资金并非归其个人使用，而是为公司用途的辩解及辩护意见不仅缺乏确实、充分的证据，也无说服力。况且，证人张某乙在证言中提及其并不知道被告人张某甲使用公司资金支付广陵世家4幢1101室的装潢费用，故不能仅因被告人张某甲可能的单方意思以及该意思为公司内部某员工知晓就此论证其行为的合法性。再者，被告人张某甲于本案案发前即2014年7月14日，与证人闻某协议离婚时亦将广陵世家4幢1101室的内部所有财产作为夫妻共同财产处分，即约定将广陵世家4幢1101室的房屋产权及室内所有财产均归女方所有。综上，对被告人张某甲的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于被害单位诉讼代表人及诉讼代理人提出的被告人张某甲的行为应以职务侵占罪追究其刑事责任的代理意见，经查，被告人张某甲将公司资金转至个人银行账户以及支付装潢费用时主观上无非法占有的故意，结合本案具体情节及现有证据，对上述代理意见，本院不予采纳。
对于被害单位诉讼代表人及诉讼代理人提出的被告人张某甲于2014年5月26日汇入扬州紫竹软件有限公司账户的人民币5000元不应视为其向公司还款的代理意见，有记账凭证为证，被告人张某甲对此亦无异议，故对上述代理意见，本院予以采纳。
至于被害单位列举的公司工商注册资料、财产备忘录等证据，公诉人已当庭举证，系重复举证，剩余证据因与本案指控的事实无关联，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间，利用管理公司财务的职务之便，擅自将公司资金转账至个人银行卡使用及用于个人房产装潢，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的38天已折抵刑期，即自2015年8月28日起至2017年1月20日止。）
二、责令被告人张某甲退赔人民币一百一十二万一千三百九十三元，发还被害单位扬州紫竹软件有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉正本一份，副本二份。
审 判 长 邵宏生
代理审判员 张 昕
人民陪审员 孙 谌
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 钱 程