重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终5001号
上诉人（原审原告）:尹学煜，男，1949年2月22日出生，汉族，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：贺德威，重庆康通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨兰，重庆康通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王进，男，1974年7月7日出生，汉族，住重庆市璧山区。
被上诉人(原审被告)：重庆创典贸易有限公司，住所地重庆市沙坪坝区工人村49-12-2。
法定代表人：马朝晖，经理。
被上诉人(原审被告)：ＸＸ，女，1972年4月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
上诉人尹学煜因与被上诉人王进、重庆创典贸易有限公司（下称创典公司）、ＸＸ追偿权纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初7601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。尹学煜的委托诉讼代理人贺德威，王进、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹学煜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持尹学煜的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、保全费由王进、ＸＸ、创典公司承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。首先，尹学煜无能力以自有资金为ＸＸ偿还债务，只能通过民间借贷的方式对外借款110万元，替ＸＸ偿债，其中70万元借款约定月利率1.5%，40万元借款约定月利率1%，由此产生的利息损失，是ＸＸ不履行与重庆农村商业银行股份有限公司璧山支行（下称农商行璧山支行）、尹学煜及其他被上诉人等各方之间的《个人贷款合同》还本付息义务的违约行为，给尹学煜造成的。此损失符合《个人贷款合同》对逾期还本付息违约责任承担的约定，并未超过被上诉人各方的合理预期。一审法院关于尹学煜与ＸＸ无约定利息属于事实认定错误，尹学煜要求被上诉人各方承担利息损失，属于依据《个人贷款合同》行使违约责任请求权，尹学煜在《个人贷款合同》中遭受的实际损失，相关责任方应予赔偿。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，仅支持以年利率6%计算的资金占用利息于法无据，有违公平公正原则。其次，尹学煜、王进、创典公司以及案外人蓝跃碧在《个人贷款合同》中共同为ＸＸ提供连带责任保证，同时尹学煜、蓝跃碧还提供了物的担保，所设担保类型明显为混合担保，且以上各方并没有对保证担保的范围或者物的担保的范围进行约定，一审认定以上担保人之间的担保类型为连带责任保证，属于事实认定错误。尹学煜行使追偿权，应适用《物权法》第一百七十六条“提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，显然，混合担保的担保人承担担保责任后行使追偿权并无顺序上的限制。本案中，在农商行璧山支行申请强制执行尹学煜、各被上诉人及蓝跃碧一案中，ＸＸ因无可供执行的财产，法院无法对ＸＸ强制执行。在此情况下，尹学煜才替ＸＸ偿还债务。执行法院向尹学煜也出具了无法对ＸＸ强制执行的证明,足以证明尹学煜对债务人ＸＸ不能追偿。一审法院将尹学煜应先行起诉ＸＸ行使追偿权，作为要求其他保证人承担清偿相应份额的前置条件没有法律依据，更不合理地加大了尹学煜的诉讼负担。
王进辩称，尹学煜与蓝跃碧用房产作抵押，我没有在担保人栏处签字，我不是保证人，保证合同不成立，我不应当承担责任。
ＸＸ辩称，尹学煜确实提供了担保，我也向尹学煜出具了借条，证明款项是我借的，没有其他担保人。
尹学煜向一审法院起诉请求：1.判令王进和创典公司连带赔偿尹学煜损失554275.54元，并从2016年10月31日起至该损失赔偿完毕为止按银行约定逾期还款年利率12.6%支付利息；2.判令ＸＸ赔偿尹学煜损失554275.54元，并从2016年10月31日起至该损失赔偿完毕为止按银行约定逾期还款年利率12.6%支付利息；3、判令ＸＸ支付尹学煜已给付的执行费4000元，王进、创典公司承担连带给付责任；4、由ＸＸ、王进和创典公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月29日，农商行璧山支行为贷款人（甲方），ＸＸ为借款人（乙方），尹学煜、蓝跃碧为抵押担保人，尹学煜、蓝跃碧、王进、创典公司为保证担保人（丙方），三方签订了《个人贷款合同》，约定：由ＸＸ向农商行璧山支行借款100万元，还款时间为2015年12月28日，年利率8.4%,逾期归还，利率上浮50%即按年利率12.6%计算；并由尹学煜、蓝跃碧以自己房屋为其提供抵押担保，抵押担保的债权范围是：贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及相应担保权利的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）；尹学煜、蓝跃碧、王进和创典公司为ＸＸ该笔借款提供连带责任保证担保，连带责任保证担保的债权范围是：贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和甲方为实现债权及相应担保权利的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师代理费等）。该《个人贷款合同》第十四条第（三）部分第1条约定，保证人同意为本合同项下乙方所欠甲方的全部债务提供连带责任保证担保。保证人可以是一人或多人，共同承担连带清偿责任，甲方在必要时可以向其中任何一人或多人行使担保权利。第十六条第（十）项约定，本合同项下若同时存在抵押、质押、保证中的多种或多个担保的，担保各方不划分担保责任份额，自愿共同承担本合同项下全部担保责任；甲方可选择其中任意一种或多种、一个或多个担保和任意顺序实现担保债权。ＸＸ在合同借款人（乙方）栏签名捺指印，尹学煜、蓝跃碧在抵押人（丙方）栏签名捺指印，尹学煜、蓝跃碧在保证人（丙方）签名捺指印，创典公司在保证人（丙方）加盖公章，王进在保证人（丙方）下面的法定代表人/负责人栏签名捺指印。同日，王进向农商行璧山支行出具《担保承诺书》，其内容为：农商行璧山支行，重庆市沙坪坝区红糟房正街XXX居民ＸＸ，在贵行申请办理贷款壹佰万元整，我们自愿承担连带担保责任，如果贷款不能按时还本付息，我们同意用本人（单位）收入和财产为其支付应归还贷款本金、利息和相关费用。王进在该《担保承诺书》上签名捺指印，并填写上自己的身份证号码。合同签订后，农商行璧山支行即向ＸＸ支付贷款100万元，借款到期后，ＸＸ未归还借款本息。农商行璧山支行遂向重庆市璧山区人民法院提起诉讼，经调解达成协议，并作出了（2016）渝0120民初2978号民事调解书，其基本内容为：由ＸＸ在2017年2月21日前归还全部借款本金及给付从2016年7月起应支付的利息、罚息、复利，利随本清。如ＸＸ未按上述约定的任一期限还清借款，支付清利息、罚息、复利，尹学煜有权立即申请执行全部下欠金额。创典公司、王进、尹学煜、蓝跃碧对ＸＸ的上述债务承担连带清偿责任。ＸＸ不履行债务时，尹学煜有权就登记在尹学煜名下的位于重庆市璧山区变卖价款范围内享有优先受偿权。案件受理费6900元，保全费5000元，合计11900元，由ＸＸ承担。由于ＸＸ在调解书规定的期限内未偿还借款本息，农商行璧山支行遂向重庆市璧山区人民法院申请执行，经该院执行,尹学煜于2016年10月31日以现金方式代ＸＸ偿还了农商行璧山支行借款本金100万元，利息10.455109万元，并支付了执行费4000元，合计110.855109万元。2016年11月11日，尹学煜向该院提起本案诉讼。
一审法院认为，（2016）渝0120民初2978号民事调解书已经生效，即对相关当事人具有拘束力。《个人贷款合同》第十六条第（十）项约定，本合同项下若同时存在抵押、质押、保证中的多种或多个担保的，担保各方不划分担保责任份额，自愿共同承担本合同项下全部担保责任；甲方可选择其中任意一种或多种、一个或多个担保和任意顺序实现担保债权。依据该约定，农商行璧山支行可以就物的担保实现债权、也可以要求保证人承担保证责任，所以农商行璧山支行要求尹学煜承担物的担保或者人的担保，均符合《个人贷款合同》第十六条第（十）项约定，同时符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任……”。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，有权向ＸＸ追偿，故尹学煜请求判决ＸＸ赔偿其损失556275.54元（包含借款本金50万元，利息52275.55元、执行费4000元）予以支持，对尹学煜主张的要求ＸＸ支付自2016年10月31日起至该损失赔偿完毕为止按银行约定逾期还款年利率12.6%支付利息的请求，该院不完全支持，因尹学煜偿还银行借款本息后，双方未就偿还款项约定利率，也未约定逾期利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项“既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，该院主张自2016年11月11日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的利息，对超出年利率6%部分，该院不予支持。尹学煜对ＸＸ的诉讼请求中，重复主张了执行费2000元，该2000元该院不予支持。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，连带共同保证的保证人向债务人追偿后若还有不能追偿的部分，才向各连带保证人追偿，即追偿是有次位的，因此尹学煜现在要求判决王进、创典公司连带赔偿尹学煜损失554275.54元，并从2016年10月31日起至该损失赔偿完毕为止按银行约定逾期还款年利率12.6%支付利息，并与ＸＸ连带承担执行费4000元，起诉条件尚未成就，故对尹学煜的该诉求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、ＸＸ于判决书生效之次日赔偿尹学煜损失50万元、利息52275.54元、执行费4000元，合计556275.54元，并同时给付尹学煜自2016年11月11日起至556275.54元付清之日止，按年利率6%计算的未给付款项的资金占用利息；二、驳回尹学煜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9342元,保全费5000元，合计14342元，由尹学煜承担7171元，由ＸＸ承担7171元。
二审中，本院查明，2016年11月11日重庆市璧山区人民法院曾出具情况说明，内容为:经调查，ＸＸ暂无财产可供执行。二审中，ＸＸ陈述其财产虽被法院冻结，但仍有偿还能力。
本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.尹学煜向ＸＸ追偿的代偿款556275.54元，应按何标准计算资金占用损失。2.尹学煜要求保证人王进、创典公司连带承担556275.54元代偿款的诉请能否成立。
针对第一个争议焦点，本院认为，尹学煜作为保证人和抵押担保人，为主债务人ＸＸ向债权人农商行璧山支行代偿债务110.855109万元后，有权向ＸＸ追偿。本案中，尹学煜仅就前述代偿款的一部分金额556275.54元（尹学煜在一审诉状中载明诉请ＸＸ承担的代偿款554275.54元中仅含2000元执行费，但尹学煜又在一审诉状中另要求ＸＸ承担执行费4000元，一审法院基于尹学煜的诉请中有2000元执行费为重复主张，故一审法院认定尹学煜向ＸＸ追偿的代偿款总额为556275.54元）向ＸＸ追偿，并不违反相关法律规定，本院予以支持。对于尹学煜就其向ＸＸ追偿的556275.54元代偿款，要求ＸＸ按《个人贷款合同》中约定的逾期还款利息计算标准即年利率12.6%计付利息即资金占用损失的问题，本院认为，年利率12.6%系《个人贷款合同》对主债务人ＸＸ不按期向债权人农商行璧山支行履行还款义务约定的违约责任计算标准，该合同并未约定承担了担保责任后的担保人在向主债务人追偿代偿款时应按何标准计付资金占用损失。尹学煜上诉提出其为ＸＸ向农商行璧山支行代偿债务而向外借款所产生的利息系按1.5%和1%计付，但并未就此举示充分证据，故本院对尹学煜要求ＸＸ按年利率12.6%计付资金占用损失的诉请不予支持。本院认为，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项“既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，认定ＸＸ应自2016年11月11日起至款项付清之日止按照年利率6%向尹学煜计付资金占用损失并无不当。
针对第二个争议焦点，本院认为，尹学煜虽系ＸＸ向农商行璧山支行借款的保证人和抵押担保人，但因其系以金钱方式，而非以抵押房屋变现方式代ＸＸ向农商行璧山支行偿还债务，故本院认定其承担的是合同约定的保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，本院认为，基于尹学煜、蓝跃碧、王进、创典公司四连带责任保证人之间并未约定承担了保证责任的保证人，向债务人不能追偿的部分，应按何比例分担责任，尹学煜有权对其向ＸＸ不能追偿的损失，要求由各保证人平均分担。本案中，尹学煜诉请担保人王进、创典公司连带承担的代偿款金额554275.54元，与其诉请ＸＸ承担的代偿款554275.54元非同一诉讼标的（尹学煜已在一审诉状中明确二者之和系其为ＸＸ代偿的债务总额）。鉴于尹学煜既未就其要求王进、创典公司连带承担的那部分代偿款554275.54元，先行向主债务人ＸＸ追偿，又未就其向ＸＸ主张的另一部分代偿款554275.54元，要求王进、创典公司在不能清偿部分承担相应的民事责任，故本院对尹学煜直接要求王进、创典公司连带承担代偿款554275.54元的诉请不予支持，但尹学煜可根据相关法律规定另行提起诉讼。
综上，尹学煜的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9342元，由上诉人尹学煜负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜 菲
审判员 张 毅
审判员 彭海波
二〇一七年八月二十一日
书记员 张天珍