福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终2979号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭舒，女，1988年2月13日出生，汉族，住福建省顺昌县埔上镇田头26-2，现住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：何强，男，1981年12月6日出生，住福州市晋安区，系郭舒配偶。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福州市仓山区贝乐兔早期教育培训中心，住所地福州市仓山区金榕南路**号榕城广场*幢***************单元。
法定代表人：兰贯虹，董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兰贯虹，女，1957年12月15日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兰贯霞，女，1962年12月18日出生，汉族，住福州市晋安区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兰莹，女，1977年2月4日出生，汉族，住福州市仓山区。
上列四上诉人共同委托诉讼代理人：高提，男，1952年7月4日出生，汉族，住福州市仓山区，系福州市仓山区贝乐兔早期教育培训中心工作人员、兰贯虹的配偶。
上诉人郭舒因与上诉人福州市仓山区贝乐兔早期教育培训中心（以下简称“贝乐兔中心”）、兰贯虹、兰贯霞、兰莹合伙协议纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5054号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭舒上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持郭舒的诉讼请求；2.维持一审判决第二项；3.一、二审诉讼费均由贝乐兔中心、兰贯虹、兰贯霞、兰莹承担。事实和理由：（一）一审判决关于本案诉讼系因郭舒提出终止合作办学协议、退出贝乐兔中心引起的认定错误。在贝乐兔中心仓山区教学点设立不久，兰贯虹等即瞒着郭舒与他人在鼓楼区另设教学点，与仓山区教学点形成竞业关系，严重侵害了郭舒的权益。之后兰贯虹以贝乐兔中心名义对外招收加盟成员，收取大量加盟费，郭舒却无法了解加盟明细，公平享有加盟收益。兰贯虹还通过人事关系调动和管理工作重新分配等手段，逐步剥夺郭舒应有的知情权、经营权、管理决策权和收益权等合法权益，导致郭舒无法正常参与中心的日常工作。因此，兰贯虹等三人侵害郭舒的合法权益在先，其行为明显违反《贝乐兔早期教育培训中心合作办学协议书》（以下简称《协议书》）第六条第一款“合作四方共同经营、共担风险、共负盈亏”的约定，是导致合作无法继续和郭舒提出本案诉讼的原因。（二）郭舒不得已向法院起诉请求终止合作[一、二审案号分别为福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1613号和本院（2014）榕民终字第1601号]，兰贯虹等三人在该案一审庭审中均当庭同意终止合作关系，故四方系经协商同意终止合作，而非《协议书》第八条第一款“在四方合作期间，任何一方若提出解除合作关系，则需支付投资数额的违约金赔偿给中心”约定中的一方提出解除合作关系，一审判决根据该款约定判令郭舒赔偿贝乐兔中心40000元有误。（三）福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1601号民事判决赋予了郭舒通过诉讼主张对贝乐兔中心进行清算并返还投资款的权利，该判决生效后，郭舒多次要求对合作期间的财产进行清算或返还投资款，但兰贯虹等三人均置之不理，郭舒只能另行提起本案诉讼主张权利。
贝乐兔中心和兰贯虹等三人共同答辩称，（一）本案是四个出资人之间的合同纠纷，《协议书》签订时贝乐兔中心并未成立，成立后也未与出资人存在纠纷，郭舒将贝乐兔中心列为被告于法无据。（二）贝乐兔中心是依据《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民办教育促进法》）设立的教育机构，该法第五十六条规定：“民办学校有下列情形之一的，应当终止：（一）根据学校章程规定要求终止，并经审批机关批准的；（二）被吊销办学许可证的；（三）因资不抵债无法继续办学的。”该法第五十八条规定：“民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”贝乐兔公司自成立以来，并无上述应终止和清算的情节，郭舒要求对贝乐兔中心进行清算于法无据。（三）本案是因郭舒偷窃兰贯虹载有重要资料的U盘后擅自离职而起，并非郭舒所称的因其权益被侵犯引起。（四）一审法院在贝乐兔中心的账册被郭舒偷窃的情况下，仍要求兰贯虹、兰莹提供会计凭证和账簿，并以其未提供为由判令退还郭舒投资款40000元，裁判错误。（五）《民办教育促进法》第三十五条规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，依法享受有法人财产权。”第三十六条规定：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。”据此，郭舒无权要求退还投资款，其要求对贝乐兔中心进行清算应予驳回。
贝乐兔中心和兰贯虹等三人共同上诉请求：撤销一审判决，改判郭舒向贝乐兔中心赔偿40000元。（一）一审法院对案件定性错误。各方是依据《民办教育法》的规定合作办学的，该法不允许“合伙办学”，《协议书》的标题也是合作办学，全文没有合伙字眼，一审法院将案由定为合作协议纠纷有误。（二）一审判决认定事实错误。1.陈玉环长期担任郭舒的助理，郭舒在偷窃兰贯虹的U盘后擅自离职，陈玉环成了贝乐兔中心的实际负责人，郭舒夫妇偷窃贝乐兔中心包括财务凭证在内的财物时，职工当然要向陈玉环报告，所写案情经过也是交给陈玉环，因此陈玉环最了解当时的情况，一审法院对陈玉环的证言不予采纳有误。2.一审法院片面认定兰贯虹、兰莹对贝乐兔中心会计凭证、账簿负有保管义务有误，实际上，根据陈玉环的证言，自开始至2012年12月郭舒因偷U盘离职，贝乐兔中心的收费工作均由郭舒负责，至今未办理任何交接手续，会计凭证和财务账簿在谁手中不言自明。（三）一审判决适用法律错误。1.一审判决既称“贝乐兔中心要求郭舒赔偿40000元，符合协议约定，本院予以支持”，又驳回兰贯虹等三人的贝乐兔中心的诉讼请求，自相矛盾，即便一审法院同时也支持郭舒的诉讼请求，亦应在执行阶段相抵。2.一审判决以福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1601号民事判决关于“郭舒请求返还投资款的数额应通过对贝乐兔中心的资产进行清算来确定”的说理为由要求贝乐兔中心进行清算是违法的。首先，该判决不具有判例效果，不能引起清算程序；其次，贝乐兔中心是依据《民办教育促进法》而设立的，该法规定的清算条件中并不包含一方提前解除合作的情形；再次，《协议书》中关于赔偿违约金的规定本意是不但不能要求退还投资款，还要赔偿同等数额的违约金，一审法院判令退还郭舒的投资款违反合同约定。3.《协议书》明确约定投资款是用于贝乐兔中心的，兰贯虹等三人与郭舒是地位平等的合作人，根据一审判决，兰贯虹等三人拿不回投资款却要退还郭舒的投资款，于法无据。
郭舒辩称，（一）一审法院对案件定性准确，各方为合伙关系。（二）陈玉环的所谓证词内容不客观，一审法庭对其不予采纳是正确的。（三）一审过程中，郭舒应法官要求将诉讼请求中的对贝乐兔中心进行财产清算变更通过审计评估确定贝乐兔中心于2013年1月23日的资产价值，这是双方认可的，已与清算不同。兰贯虹、兰莹拒不提供会计凭证、账簿导致审计评估无法进行，一审判令返还投资款完全合法，而且贝乐兔中心每年均有分红，说明其资产不断增值，若进行审计评估，郭舒的资产份额肯定远超投资款额，郭舒已作了最大让步。
郭舒向一审法院起诉请求：1.依法对贝乐兔中心进行财产清算；2.判令退还郭舒的财产份额40000元（暂定金额，具体以财产清算后的财产份额或鉴定结论为准）；3.判令原审被告承担本案诉讼费用。一审诉讼中，郭舒将其第一项诉讼请求变更为“通过审计评估来确定贝乐兔中心于2013年1月23日的资产价值”。
兰贯虹等三人和贝乐兔中心向一审法院反诉请求：判令郭舒赔偿违约金40000元给贝乐兔中心。
一审法院认定事实：2009年1月17日，郭舒与兰贯虹、兰贯霞、兰莹签订《<贝乐兔早期教育培训中心>合作办学协议书》，约定：兰贯虹（甲方，任技术指导并兼任出纳）、兰莹（乙方，任主任兼任会计）、兰贯霞（丙方，任董事长兼任法人代表）和郭舒（丁方，任主任助理）四方自愿合作经营贝乐兔中心，办学期限自2008年9月15日至2018年9月14日止；总投资26万元，其中甲方出资15万元占股份40.39%，甲方同时提供“贝乐兔早教的知识技术”，技术股30%，甲方共占股份70.39%；乙方出资2万元，占股份5.38%；丙方出资5万元，占股份13.47%；丁方出资4万元，占股份10.76%；合作期间该出资为各方共同财产，不得随意请求分割或将出资份额转让他人；合作期间，若出现资金短缺，各方应按所约定的投资比例视办学需要追加现金出资；四方共同经营、共担风险、共负盈亏；盈余按各自投资比例分配，债务按投资比例负担；合作期间，任何一方若提出解除合作关系，则需支付投资数额的违约赔偿金给中心；合作终止情况：合作期满、合作四方协商同意、合作经营的事业已经完成或者无法完成、其他法律规定的情况；中心的各种收入视为中心的共同财产，在盈利的情况下，以年终分红的形式按各自的投资比例进行分配。该协议还约定了各方的其他权利和义务。协议签订后，根据该协议四方合作设立了贝乐兔中心，为非营利性的社会服务活动的公益性社会组织。
协议履行过程中，郭舒因与兰贯虹等三人发生纠纷，于2013年1月23日向兰贯虹等三人发出《终止合作函》，并向福州市鼓楼区人民法院起诉，请求：1.确认《协议书》于2013年1月23日终止；2.判令兰贯虹等三人返还郭舒投资款项40000元，以及应分得款项10112.60元（暂定金额，具体以法院委托有关机构审计鉴定结论为准）；3.判令兰贯虹等三人返还郭舒留存在贝乐兔中心的私人物品；4.判令兰贯虹等三人承担本案的全部诉讼费用。福州市鼓楼区人民法院作出（2013）鼓民初字第1613号民事判决后，兰贯虹等三人提起上诉，福州市中级人民法院于2014年10月25日作出（2014）榕民终字第1601号民事判决，该判决认为“根据《协议书》的约定，合作期间的出资为各方的共同财产，不得随意请求分割或将出资份额转让他人。该出资用于办学场所的装修、添置必要的设备及聘用教职员工的工资等支出。任何一方若提出解除合作关系，需支付投资数额的违约赔偿金给中心。若四方解除合作关系，装修部分不予拆除处理，可移动财产折价平均分配。故郭舒在合作初期投入的投资款40000元，已用于办学场所的装修、添置必要的设备及聘用教职员工的工资等支出，现双方均同意终止合作关系，各方应根据协议的约定，对合作期间购置的可移动财产进行折价，对合作期间的债权债务进行清算，以确定郭舒应得的款项。在未对合作期间财产进行清算的情况下，郭舒请求返还其投资款40000元的主张，不符协议及法律规定，不予支持。”，故驳回郭舒要求返还投资款40000元的诉讼请求。为此，郭舒于2016年10月24日向一审法院起诉，请求对贝乐兔中心进行财产清算，并根据清算后的财产份额向其返还投资款。案件审理过程中，郭舒请求将第一项诉讼请求变更为通过审计评估来确定贝乐兔中心于2013年1月23日的资产价值。
一审法院认为，根据福州市中级人民法院作出的（2014）榕民终字第1601号生效民事判决，郭舒请求返还投资款的数额应通过对合作期间贝乐兔中心财产进行清算来确定。为此，根据郭舒申请，一审法院已委托福建国龙有限责任会计师事务所对2013年1月23日贝乐兔中心的资产价值进行审计评估，但因双方无法提供审计所需的资料（包括：1.2012年度的会计凭证、账簿和会计报表；2.2013年1月份会计凭证、账簿和会计报表；3.实物资产盘点表；4.2012年银行账户对账单、2013年1月银行账户对账单），导致审计评估程序终止。根据《协议书》，兰贯虹任贝乐兔中心出纳、兰莹任会计，故二者对贝乐兔中心会计凭证、账簿负有保管义务，但其无法提供会计凭证、账簿等进行审计评估，对此负有过错。因无法确认2013年1月23日贝乐兔中心的资产价值，现郭舒请求按照投资额40000元返还投资款，予以支持。根据《协议书》第八条第二款“在四方合作期间，任何一方若提出解除合伙关系，则需支付投资数额的违约赔偿金给中心”之约定，鉴于本案诉讼系因郭舒提出终止合作办学协议书、退出贝乐兔中心引起的，贝乐兔中心要求郭舒赔偿40000元符合协议约定，予以支持。综上，原、被告双方互负债务，相互抵扣后双方无需再向对方支付款项。
一审法院判决：一、驳回郭舒的诉讼请求；二、驳回兰贯虹等三人和贝乐兔中心的反诉请求。案件受理费800元，由郭舒负担；反诉费400元，由兰贯虹等三人和贝乐兔中心负担。
二审中，郭舒提交以下证据材料：1.福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1613号和本院（2014）榕民终字第1601号民事判决书，拟证明生效判决已确认兰贯虹等三人侵犯郭舒的权益在先，郭舒有权终止合作，且兰贯虹等三人也同意终止合作关系。2.《给郭舒的一封信》和《给兰老师的回信》；3.郭舒与兰贯虹的通话录音光盘和整理的文字，第2和第3组证据拟共同证明兰贯虹等三人严重侵害其合法权益，导致其无法正常参与贝乐兔中心的日常管理工作。经审查，两份民事判决书已经生效并已作为一审判案依据，但该生效判决并未确认郭舒在本案所主张的兰贯虹等三人侵犯其权益在先的事实；第2和第3组证据不属于二审新证据且真实性无法确认，即便真实亦不足以证明郭舒所主张的事实，不予采信。
根据现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
另查明，郭舒于2013年1月21日写下《保证书》，称“本人郭舒保证不泄露，不散播兰贯虹U盘中的内容。如果违反上述行为，本人自愿承担一切法律责任及后果。”一审庭审中，贝乐兔中心的员工陈玉环出庭作证称，兰贯虹的U盘丢失后，经报案，郭舒才承认是其拿走的并写下保证书。
在前一案件中，郭舒的诉请之一是兰贯虹等三人向其返还2012年的投资分红款10112.6元并明确表示不要求更多分红，该案对其该项请求予以支持。在该案一审庭审中，郭舒以鼓楼区教学点《税务登记证》照片为据主张兰贯虹等三人违规设立分支机构，兰贯虹等三人表示确有设立该教学点，但其只是贝乐兔中心的分支机构，其并未挂税务登记证。该案生效判决认定，早教品牌“贝乐兔”商标系兰贯虹注册的商标；2009年11月1日，兰贯虹与贝乐兔中心签订《协议书》约定，贝乐兔中心免费使用兰贯虹的“贝乐兔”商标，贝乐兔中心同意兰贯虹以贝乐兔中心名义对外招收加盟方，但贝乐兔中心不提供收款发票和账户，收入与贝乐兔中心无关，兰贯虹开展加盟活动中需要使用贝乐兔中心场地和培训人员时，后者应无偿支持。
本院认为，本案系因郭舒和兰贯虹等三人在合作经营贝乐兔中心期间产生纠纷所引起的诉讼，一审法院将案件定性为合伙协议纠纷并无不当。在本案之前，郭舒已以兰贯虹等三人侵犯其合法权益为由诉请确认《协议书》于2013年1月23日终止并要求兰贯虹等三人返还其投资款及应分得款项，该案生效判决认为在各方未对合作期间的财产进行清算的情况下，郭舒请求返还投资款不符合协议及法律规定并驳回其相应诉请。郭舒将兰贯虹等三人和贝乐兔中心列为共同被告提起本案诉讼，要求对贝乐兔中心的财产进行清算（后又变更为通过审计评估来确定贝乐兔中心于2013年1月23日的资产价值）并返还其相应份额并无不当，该诉请与《民办教育促进法》第五十六条和第五十八条规定的民办学校应当终止的情形以及终止时应进行的财务清算并不相同，兰贯虹等三人和贝乐兔中心以前引法律规定为据主张郭舒的诉请没有法律依据，理由不足。
《协议书》第八条第一款约定：“在四方合作期间，任何一方若提出解除合作关系，则需支付投资数额的违约赔偿金给中心”，该处约定的提出解除合作关系的一方支付赔偿金的条件应是其自身存在违约行为，若对方违约，则不受此限制。郭舒于2013年1月23日以兰贯虹等三人违约为由向后者发出《终止合作函》并在前一案件中诉请确认《协议书》于该日终止，即终止合作系由郭舒提出。
郭舒主张兰贯虹等三人违约的主要理由是后者在鼓楼另设教学点，与仓山教学点形成竞业关系，以及兰贯虹以贝乐兔中心名义对外招收加盟成员，收取加盟费，但却未向其披露加盟明细并分配收益，但首先，郭舒并未提交充分证据证明鼓楼教学点与仓山教学点构成竞业关系，相反，在前一案件中，不论是郭舒还是兰贯虹等三人均表示鼓楼教学点只是仓山教学点的分支机构，也即二者利益一致，并不构成竞业关系；其次，兰贯虹与贝乐兔中心于2009年11月1日签订的《协议书》明确约定，贝乐兔中心使用兰贯虹所有的“贝乐兔”商标，兰贯虹有权以贝乐兔中心的名义对外招收加盟方，加盟收入与贝乐兔无关，故郭舒关于兰贯虹等三人违约的理由均不成立。而根据兰贯虹一审提交的《保证书》并结合陈玉环的证人证言足以说明，郭舒曾在未经兰贯虹同意的情况下拿走后者载有重要资料的U盘，侵害了后者的合法权益，亦即郭舒自己违约在先。根据前述《协议书》第八条第一款的约定，兰贯虹等三人及贝乐兔中心要求郭舒赔偿40000元，有合同依据，应予支持。兰贯虹等三人在前一案件一审庭审中均表示同意终止合作，系在郭舒明确表示不再履行协议并已起诉的情况下所作，与各方经协商一致同意终止合作并不相同，郭舒以此主张本案不应适用前述约定依据不足，不予支持。
针对郭舒诉请的对贝乐兔中心2013年1月23日的资产价值进行审计评估并返还其相应财产份额，一审法院依法委托会计师事务所进行审计评估，但因双方均无法提供审计所需的会计凭证和账簿等资料导致评估程序终止。兰贯虹等三人主张贝乐兔中心的收费工作一直由郭舒负责直至其2012年12月离职，但并未提供证据证明，且即便郭舒负责收费，亦不等同于保管会计凭证和账簿，兰贯虹等主张贝乐兔中心账簿被郭舒偷走亦无证据证明。而根据《协议书》，兰贯虹、兰莹分别是贝乐兔中心的出纳和会计，对会计凭证和账簿负有保管义务，对相关材料的丢失负有过错，兰贯霞系贝乐兔中心的法定代表人，亦负有管理责任，三者应对审计评估不能承担责任。鉴于在前一案件中郭舒已主张2012年的投资分红款并明确表示不要求更多分红，该案生效判决对其该诉请予以支持，且贝乐兔中心现仍由兰贯虹等三人经营，一审法院认为兰贯虹等向郭舒返还投资款40000元并无不当。
综上，郭舒应向贝乐兔中心赔偿40000元，兰贯虹等三人和贝乐兔中心应返还郭舒投资款40000元，二者性质相同，一审法院在相互抵扣后驳回双方的诉讼请求，处理并无不当，贝乐兔中心关于即便互抵也应在执行阶段进行的上诉理由并不成立。
综上所述，郭舒、兰贯虹等三人和贝乐兔中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由郭舒负担400元，由福州市仓山区贝乐兔早期教育培训中心、兰贯虹、兰贯霞、兰莹共同负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 林秀榕
审判员 林星星
审判员 魏 昀
二〇一八年五月十四日
书记员 钟许珠