江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终4761号
上诉人（原审被告）：苏州市蠡口建筑安装实业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道ＸＸ路69号。
法定代表人：施永金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建东，江苏苏合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州中联新航混凝土有限公司，住所地江苏省常熟市辛庄镇双浜村。
法定代表人：张京涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐康，江苏明仁（南通）律师事务所律师。
上诉人苏州市蠡口建筑安装实业有限公司（蠡口建筑公司）因与被上诉人苏州中联新航混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初11203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蠡口建筑公司上诉请求：依法改判驳回中联混凝土公司的诉讼请求。事实和理由：双方在2016年11月4日对账，确认自2012年至2015年期间中联混凝土公司供混凝土8022方，合计2768140.63元。其总计支付中联混凝土公司、苏州立方混凝土有限公司（以下简称立方公司）、苏州市相城区渭塘翔路二灰加工厂（以下简称翔路厂）6818125元，除其直接支付立方公司50万元、中联混凝土公司30万元，其余6018125元由其交给三家混凝土供应商的业务员章荣水。章荣水支付立方公司3007301元、翔路厂55万元、中联混凝土公司2460824元。故其仅结欠中联混凝土公司7316.63元。
中联混凝土公司辩称，双方确认混凝土款确为2768140.63元。蠡口建筑公司开具的付款申请单均明确收款对象，章荣水是按蠡口建筑公司的指示支付，其仅收到2324090元，尚有444050.63元未收到。
中联混凝土公司向一审法院起诉请求：蠡口建筑公司立即支付欠款452907元，并承担违约赔偿金149501.3元（暂计算至起诉之日，今后按实计算)及承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年10月22日，苏州市常熟工商行政管理局出具《公司准予变更登记通知书》，明确苏州奥航建材有限公司名称变更为中联混凝土公司。
另查明，2013年8月29日，双方签订《商品混凝土买卖协议》一份，约定：工程（项目）名称为需方公司附房改造。现应需方工程（项目）需要，经双方协商拟定以下代货条件；所需商品混凝土总方量约为200m³，最终方量按实送方量计算；付款方式为付混凝土款时买方应与奥航混凝土公司财务结算，在本工程结束后（月结70%货款）3个月内付清货款。如买方未能按协议付款，卖方有权停止供货，买方需承担相应付款部分之5%的违约金。之后，中联混凝土公司分别制作结算时间为2013年12月31日、2014年1月20日的《苏州中联新航混凝土有限公司商品砼结算单》，载明工程名称分别为“蠡口建安公司附房改造（新）”、“蠡口建安公司附房改造（新）、万控电子（新）”，业务员为章荣水，本期累计方量分别为246、293，本期累计欠款金额分别为103254.6元、122674.8元。秦东在需方处签字确认。
中联混凝土公司还分别制作结算时间为2014年6月12日、7月31日的《中联混凝土公司商品砼结算单》，载明工程名称分别为“御窑菜场”，业务员为章荣水，累计方量分别为330、363，本期累计欠款金额分别为119839.5元、131066.1元。秦东、秦兴祥在需方处签字确认。
2014年10月29日，双方签订《混凝土购销合同》一份，载明工程名称为“秦老板零星小活”，货款金额为按实结算，付款方式为转账或现金。如未按约定时间付款应按未付金额每天千分之三逾期付款违约金。秦兴祥在甲方处签字确认，中联混凝土公司在乙方处盖章确认。之后，中联新航公司分别制作结算时间为2014年7月31日、10月31日、11月30日、12月31日的《苏州中联新航混凝土有限公司商品砼结算单》，载明工程名称分别为“秦老板（办公室）”，业务员为章荣水，累计方量分别为45、673、1091、1148.5，累计货款金额分别为17370元、235166.77元、380197.77元、399545.07元。秦东、秦兴祥、刘兴仁在需方处签字确认。
2016年11月4日，双方经对账后形成书面《对账情况》，载明：自2012年开始至2015年期间新联公司共计向蠡口公司供应商品混凝土8022m³，合计总砼款2768140.63元，明细如下：1、起亚4S店，3258m³，1093326.85元；2、小菜场（相城区蠡东桥），124.5m³，40785元；3、菜场（相城区）713.5m³，254643.38元；4、秦老板办公室（大湾桥）1148.5m³，399545.07元；5、秦老板办公室（园中路3号明月山庄），232.5m³，76613.53元；6、秦老板仓库（明月山庄），297.5m³，113260元；7、附房改造（明月山庄仓库）293m³，122674.8元；8、万控电子，1589.5m³，533837.5元；9、幼儿园，8m³，2388.4元；10、御窑菜场，363m³，131066.1元。中联混凝土公司代表人卢隽、蠡口建筑公司代表人秦向东作为对账单位分别签字确认，章荣水作为苏州立方混凝土有限公司、苏州市澄湖混凝土有限公司、中联混凝土公司业务员在尾部签字确认。
又查明：2016年10月10日，章荣水作为对账人、秦向东作为经办人在《中联新航（奥航）章荣水付款情况说明》签字确认，该说明载明：截止2016年10月份秦兴祥付给中联新航章荣水贰佰陆拾肆万零捌佰贰拾肆元整，小写2640824元。截止到2016年10月份中联新航混凝土工程量总计贰佰陆拾叁万柒仟零柒拾肆元整。所以秦兴祥付给中联新航款项已清。
再查明：2011年8月17日至2016年2月6日，蠡口建筑公司以交付银行承兑汇票、银行转账的方式合计向章荣水支付6018125元，章荣水在所领取的每张银行承兑汇票空白处均签字确认。2013年11月16日，蠡口建筑公司以交付银行承兑汇票方式向周莉支付50万元，立方公司开具收据确认收款。2015年1月26日，蠡口建筑公司以交付银行承兑汇票方式向韩松鉴支付10万元，中联混凝土公司开具收据确认收款。2014年9月18日、10月31日，蠡口建筑公司以银行转账方式向中联混凝土公司分别支付10万元。上述款项合计6818125元，除2013年5月3日蠡口建筑公司向中联混凝土公司支付的35万元之外，其余款项的支付均开具申请单或付款单，在每份申请单或付款单及附件中均反映相应款项支付对象为中联混凝土公司（苏州奥航建材有限公司）或立方公司或苏州市相城区渭塘翔路二灰加工厂（以下简称翔路厂）或苏州宝西新型建材有限公司（以下简称宝西公司）。其中，以中联混凝土公司（苏州奥航建材有限公司）为支付对象的申请单或付款单所涉支付金额合计2324094元，中联混凝土公司开具四份合计金额为85万元的收据，以立方公司为支付对象的申请单或付款单所涉支付金额合计3944035元，以翔路厂为支付对象的申请单或付款单所涉支付金额合计250000元。另外，蠡口建筑公司还分别向张九泽、宝西公司支付20万元、10万元。
一审审理过程中，立方公司向法院出具与蠡口建筑公司的《客户销货记录》一份，载明工程名称为“苏州万控科技有限公司三期厂房”，收款合计3507301元，并注明“以上账单与金额与蠡口建安已结清，注明，苏州市万控科技三期厂房”。
宝西公司向法院陈述：其公司与翔路厂系一家，老板均是张九泽。其公司送货给蠡口建筑公司不仅一个工地，货款都是通过章荣水支付，还有部分款项未结清。其公司与蠡口建筑公司的业务往来都是通过章荣水，总的业务量不止32万元。
第一次庭审中，章荣水作为证人陈述：我一开始帮立方做销售经理，后来通过朋友介绍奥航（新航）的老板认识了，聘请我做中联混凝土公司业务员，印了名片，开始给中联混凝土公司跑业务。关于本案，介绍了立方、翔路和中联混凝土公司给蠡口建筑公司。对中联混凝土公司的收付款支付，必须有中联混凝土公司财务人员出具凭据是知道的，所收货款经我手必须交给财务，财务给凭据才算正式给付货款。为中联混凝土公司作业务把货销出去，负责把货款拿回来给财务，由催款和领款的权利，从秦兴祥处拿了货款交给财务，承兑汇票的话要开收据。本案所涉三个工程款项都已经结清了。我承认从秦兴祥处拿了2640824元，但不是给新航一家的，当时没详细看内容就签字了。立方和澄湖的付清了，蠡口建筑公司还欠中联混凝土公司26万左右。
第二次庭审中，章荣水作为证人陈述：合同我和双方当事人沟通好价格，中联混凝土公司盖好章后我到蠡口建筑公司秦兴祥处签字盖章，再返还给中联混凝土公司。一个月结账一次，我到蠡口建筑公司处拿承兑汇票，拿了之后付给中联混凝土公司。2016年11月4日，三家人家到中联混凝土公司仓库对账，确定是蠡口建筑公司欠中联混凝土公司452000元，是御窑菜场、秦老板仓库、秦老板零活加起来。与立方公司、澄湖混凝土有限公司的帐已经结清。
第三次庭审中，章荣水作为证人陈述：其经手的立方公司、翔路厂（宝西公司）与蠡口建筑公司的项目款项已结清。我代表立方公司、翔路厂、中联混凝土公司去蠡口建筑公司拿钱，秦老板让我将钱付给谁我就付给谁，只有一次蠡口建筑公司给我20万让我付给中联混凝土公司，我只给了10万，另外10万给了翔路厂，但蠡口建筑公司是同意的。我付给翔路厂、立方公司的钱都能从蠡口建筑公司提交的付款凭证中反映，没有用这些凭证之外的汇票、转账进行支付。蠡口建筑公司应该结欠中联混凝土公司钱的，御窑菜场、零星工程没有付过。
庭审中，中联混凝土公司陈述：中联混凝土公司仅收到蠡口建筑公司支付的2315233.63元，付款方式既有章荣水拿来的承兑汇票，也有转账支付。欠款情况为秦老板办公室（大湾桥）结欠289418.6元，附房改造结欠32422.3元，御窑菜场结欠131066.1元。
庭审中，蠡口建筑公司陈述：秦兴祥、秦东、周炳泉均系其公司人员，所签的字均能代表其公司。翔路厂和宝西公司是一家单位。我公司与章荣水有往来的立方公司、澄湖公司（翔路厂、宝西公司）的账款已结清，总计付给章荣水6818125元，减去付给立方公司的3507301元、付给澄湖公司的（翔路厂、宝西公司）32万元，累计付给中联混凝土公司2990824元。与立方公司发生的业务仅涉及万控电子三期。章荣水负责供给我们的混凝土有三家单位，结算都是由章荣水来拿承兑汇票。我方开的付款单写明是立方的相应款项就应该付给立方，写明是奥航的就应该付给奥航，写明是翔路的就应该付给翔路。我方付给立方公司的付款凭证中，抬头书写为世华家具工地的付款申请单实际应该为万控三期工地。张九泽开具给我方的收据代表的是翔路厂（宝西公司）。
以上事实，有商品混凝土买卖协议、混凝土购销合同、结算单、付款情况说明、对账情况、付款申请单（付款单）及相应承兑汇票、收据以及本案庭审笔录、证人证言等证据在卷佐证。
本案的争议焦点在于：一、章荣水是否有代表中联混凝土公司向蠡口建筑公司领取涉案货款的权利？二、蠡口建筑公司是否结欠中联混凝土公司货款452907元？三、如蠡口建筑公司结欠中联混凝土公司货款，蠡口建筑公司是否应当向中联混凝土公司支付违约赔偿金？
一、章荣水是否有代表中联混凝土公司向蠡口建筑公司领取涉案货款的权利？
蠡口建筑公司认为：章荣水系双方当事人发生业务往来的具体承办人，是中联混凝土公司的业务员，其所从事的行为为履行中联混凝土公司赋予的职务行为，中联混凝土公司也认可章荣水给中联混凝土公司收取混凝土款项的行为。
中联混凝土公司认为：章荣水系其单位居间的业务人员，不仅在中联混凝土公司，还在立方公司等同时进行居间业务，介绍业务获得业务提成。不能因为对账单注明的业务员是章荣水就认定其是中联混凝土公司员工，公司未与其签订劳动合同，未缴纳社保，其不能代表中联混凝土公司收付款。
一审法院认为：本案中，章荣水有无代表中联混凝土公司从蠡口建筑公司处领取混凝土款的权利，应根据经双方举、质证确认的证据并结合双方交易习惯予以认定。中联混凝土公司提交并经蠡口建筑公司质证认可的8份结算单、双方当事人及章荣水共同签字确认的对账情况单均明确载明，章荣水系中联混凝土公司业务员。同时，中联混凝土公司在庭审中亦陈述章荣水系其单位居间的业务人员，其单位已收到的混凝土款2315233.63元系通过章荣水从蠡口建筑公司处领取承兑汇票及蠡口建筑公司向其单位转账方式予以支付。章荣水作为证人亦陈述其系中联混凝土公司聘请的业务员，其负责把货款拿回来给财务，有催款的义务和领款的权利。中联混凝土公司认为章荣水非其员工，系介绍业务的居间介绍人，不能代表其进行收付款。章荣水有无代表中联混凝土公司从蠡口建筑公司处领取混凝土款的权利不能仅以章荣水是否为中联混凝土公司员工予以判断，即使章荣水并非中联混凝土公司员工，从双方当事人之间就涉案业务的发生、结算、收付款情况均能反映，章荣水有代表中联混凝土公司从蠡口建筑公司处领取混凝土款的权利。故对中联混凝土公司的上述意见，不予采纳。
二、蠡口建筑公司是否结欠中联混凝土公司货款452907元？
蠡口建筑公司认为：蠡口建筑公司已付给章荣水共6818125元，付给立方公司3507301元，付给翔路厂32万，余下2990824元支付给中联混凝土公司，证明已付清结欠中联混凝土公司的混凝土款。章荣水负责供给我公司混凝土有三家单位，结算都是章荣水来拿承兑汇票。我们开付款单如果写明是立方，相应款项就应该支付给立方，如果写明付给奥航就应该付给奥航，如果写明翔路就应该付给翔路。我方与立方公司发生的业务就涉及万控电子三期项目，已结清，与翔路公司发生的业务总金额为32万元，已结清。
中联混凝土公司认为：蠡口建筑公司尚结欠中联混凝土公司三个项目下的混凝土款未付清，其中秦老板办公室（大湾桥）尚欠289418.6元，附房改造尚欠32422.3元，御窑菜场尚欠131066.1元，合计结欠452907元，对账单可以证实。因该款项涉及中联混凝土公司、立方公司、翔路公司，不能按蠡口建筑公司所说的按总数结算。蠡口建筑公司在提交的证据中已对已付款进行了区分，已注明给三个公司中的某一个公司款项，章荣水也陈述根据蠡口建筑公司的指引向对方一一进行付款。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人之间的混凝土买卖合同关系依法成立并有效。中联混凝土公司依约向蠡口建筑公司供应混凝土，蠡口建筑公司理应支付相应货款。现当事人已确认双方混凝土交易价款合计2768140.63元，中联混凝土公司确认收到蠡口建筑公司给付的2315233.63元。对于中联混凝土公司主张的余款452907元蠡口建筑公司是否已经支付，应由蠡口建筑公司承担相应的举证责任。蠡口建筑公司辩称其对中联混凝土公司的付款义务已履行。从蠡口建筑公司提交的付款申请单（暂支付款单）及收据中反映，其向中联混凝土公司支付的混凝土款金额合计为2324090元、向立方公司支付的混凝土款金额合计为3944035元、向翔路厂（宝西公司）支付的混凝土款金额合计为55万元。庭审中，虽然蠡口建筑公司陈述其向中联混凝土公司、立方公司、翔路厂（宝西公司）合计付款6818125元，其中与立方公司涉及万控三期工地业务金额3507301元（已付清）、与翔路厂（宝西公司）涉及业务金额32万元（已付清），余款2990824元均系向中联混凝土公司支付，但蠡口建筑公司同时认可其开具的付款申请单（暂支付款单）载明为哪家供应商就是将相应款项支付给哪家供应商。故蠡口建筑公司的陈述前后矛盾，且与其提交的付款凭证、法院向立方公司和翔路厂（宝西公司）的调查情况不一致，故对蠡口建筑公司的该抗辩意见，不予采信。由于章荣水有代表中联混凝土公司向蠡口建筑公司领取混凝土款的权利，故由蠡口建筑公司向中联混凝土公司开具的付款申请单（暂支付款单）并经章荣水签收的对应款项均应视为蠡口建筑公司已向中联混凝土公司履行付款义务。结合蠡口建筑公司另行向中联混凝土公司转账支付的部分款项，蠡口建筑公司共向中联混凝土公司给付混凝土款合计2324090元，故蠡口建筑公司实际结欠中联混凝土公司的混凝土款金额为444050.63元（2768140.63-2324090）。中联混凝土公司认为蠡口建筑公司所欠混凝土款涉及三个项目［秦老板办公室（大湾桥）或零星工程、附房改造、御窑菜场］，合计结欠金额为452907元。中联混凝土公司提交的反映其向蠡口建筑公司供应混凝土共涉及十个项目，仅凭涉及上述三个项目下的合同及结算单只能证明三个项目项下双方的业务往来和结算情况，不能证明蠡口建筑公司所结欠的混凝土款即对应上述三个项目。另外，蠡口建筑公司提交的付款凭证（付款申请单、暂支付款单、银行承兑汇票、收据、转账凭证）均未能反映蠡口建筑公司的相关付款行为与对账情况中载明的哪个项目相对应，且章荣水关于零星工程项目未有付款的陈述与中联混凝土公司的陈述相矛盾，故对中联混凝土公司的陈述，不予采信。
三、如蠡口建筑公司结欠中联混凝土公司货款，蠡口建筑公司是否应当向中联混凝土公司支付违约金？
蠡口建筑公司认为：中联混凝土公司无事实和法律依据，应依法驳回。
中联混凝土公司认为：双方2013年8月29日签订的合同第七条、2014年10月29日签订的合同第七条均约定违约赔偿金。我方考虑约定违约金过高自愿调整为按照银行同期贷款利率的四倍进行计算至起诉之日，遇有利率调整进行调整，遇有付款进行调整。附房改造项目最后一次供货时间为2014年1月2日，对账单显示为1月16日，按1月16日为最后供货日加三个月作为违约金计算起始时间。御窑菜场项目最后一次供货时间为2014年7月28日，按交易惯例从交易结束之日开始应付货款。零星工程项目最后一次供货时间为2014年12月31日，从2015年4月1日开始往后计算。
一审法院认为：如前所述，中联混凝土公司所举证据不能证明蠡口建筑公司所结欠的混凝土款系对应秦老板办公室（大湾桥）、附房改造、御窑菜场三个项目，故违约金的计算起始时间和标准不应以上述三个项目所涉合同的约定为准。虽然对账情况单载明双方业务往来的起始时间为2012年至2015年，但截止时间未进一步精确记载，中联混凝土公司亦无法说明最后一次供货时间。另外，中联混凝土公司未能举证证明其起诉前曾向蠡口建筑公司主张过相关权利。故对中联混凝土公司要求蠡口建筑公司给付按银行同期贷款利率的四倍计算至起诉之日违约金的主张，不予认可。对中联混凝土公司要求蠡口建筑公司给付按银行同期贷款利率的四倍计算起诉后的违约金，中联混凝土公司以合同约定的违约金过高为由自愿调整为按银行同期贷款利率的四倍进行计算，而中联混凝土公司提交的2013年8月29日签订的合同违约金条款为“应付款部分之5%”，按该约定计算的违约金明显低于按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金，故中联混凝土公司要求按银行同期贷款利率的四倍计算违约金的理由，不予采信。由于对账情况单明确载明中联混凝土公司最后一次供货时间为2015年，且前述已证明蠡口建筑公司尚结欠中联混凝土公司混凝土款，显属违约，故中联混凝土公司要求蠡口建筑公司承担起诉日之后违约金的主张，予以支持，酌定按银行同期同档次贷款利率进行计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州中联新航混凝土有限公司给付货款444050.63元，并承担自2016年9月29日起至实际履行之日止按银行同期同档次贷款利率计算的违约金。二、驳回原告苏州中联新航混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9824元，由原告中联新航混凝土公司负担1863元，被告蠡口建筑公司负担7961元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除“以中联混凝土公司（苏州奥航建材有限公司）为支付对象的申请单或付款单所涉支付金额合计1974090元”外，其余均与一审认定一致。
本院认为，现双方当事人确认一致中联混凝土公司向蠡口建筑公司提供混凝土金额为2768140.63元。蠡口建筑公司向中联混凝土公司、立方公司、翔路厂三家混凝土供应商合计付款6818125元。除2013年5月3日蠡口建筑公司向中联混凝土公司支付的35万元及向翔路厂（张九泽、宝西公司）支付的30万元之外，其余款项的支付均由蠡口建筑公司开具付款申请单（暂支付款单），且蠡口建筑公司确认付款申请单均明确了收款单位。其中，以中联混凝土公司为支付对象的付款申请单金额合计1974090元，以立方公司为支付对象的付款申请单金额合计3944035元，以翔路厂为支付对象的付款申请单金额合计250000元。一审据此认定蠡口建筑公司向中联混凝土公司支付的混凝土款金额为2324090元（1974090+350000），故蠡口建筑公司实际结欠中联混凝土公司的混凝土款金额为444050.63元（2768140.63-2324090）是正确的。蠡口建筑公司以其向三家混凝土供应商合计付款金额扣除未经查实的立方公司、翔路厂收款金额来计算其向中联混凝土公司的付款金额，该主张无事实和法律依据。
综上所述，蠡口建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9824元，由苏州市蠡口建筑安装实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓蕾
审判员 冯月青
审判员 唐 蕾
二〇一七年十月二十日
书记员 陆紫澜