山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终3908号
上诉人（原审原告）：夏正刚。
委托诉讼代理人：赵邦亮，山东军诺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛万德房地产开发有限公司。
法定代表人：段善亮，董事长。
委托诉讼代理人：周晓燕。
被上诉人(原审被告)：青岛胶南万德建筑工程有限公司。
法定代表人：张进军，董事长。
委托诉讼代理人：白异敏，山东亚和太（黄岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李萌，山东亚和太（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江群。
上诉人夏正刚因与被上诉人青岛万德房地产开发有限公司（以下简称万德房地产公司），被上诉人青岛胶南万德建筑工程有限公司（以下简称万德建筑公司），被上诉人江群买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初10822号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭于2018年5月21日公开开庭审理本案。被上诉人江群经本院依法传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
夏正刚上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判万德建筑公司、江群支付建筑材料欠款及利息，万德房地产公司在欠付工程款范围内承担给付建筑材料款及利息的责任；2.一、二审诉讼费、邮寄费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、江群代理万德建筑公司与夏正刚形成买卖合同关系，仅判江群承担责任属于适用法律错误。1.万德房地产公司与万德建筑公司《建设工程施工合同》落款承包方系万德建筑公司，其委托代理人处有江群及案外人蔡某签名捺印，江群代理万德建筑公司承建德盛苑9-12#号楼，系项目负责人。2.根据合同法第四十九条规定，江群代理万德建筑公司与夏正刚形成买卖合同关系，万德建筑公司与万德房地产公司签订《建设工程施工合同》，使夏正刚有理由相信江群有权代表万德建筑公司与其产生供货合同，符合表见代理的构成要件，万德建筑公司系买卖合同相对方，应承担全部还款责任。二、原审法院以江某某单方陈述送货单签名不一定系其签名就否定送货单的真实性错误。送货单为原件，注明收料部门是“万德建筑公司”，用于“德盛苑12#楼”项目，经手人江某某经公安机关调查系仓库保管及收料员，“核算单”显示核算人系“万德建筑公司”，且有蔡某、江群签名。江某某在接受公安机关询问时说明，每次检查完在收料单上签字送给送货人，送货人再找江群和蔡某结账。对方均未提交证据否认签字，也未申请笔迹鉴定，原审法院仅以公安机关询问笔录江某某的陈述单方面否认收料单真实性，证据不足。三、原审法院已认定江群挂靠万德建筑公司，系实际施工人，与夏正刚达成买卖合同，后又称江群并未代表万德建筑公司矛盾。四、本院（2016）鲁02民终5503号民事判决认定万德建筑公司与江群建立挂靠关系，允许以万德建筑公司名义承揽工程，违反建筑法第二十六条规定，应承担江群借用资质产生的法律责任。建筑材料用在了涉案工地上，原审法院认定万德建筑公司不承担连带责任无依据。综上，江群系个人，无资质承建工程，夏正刚根据《建设工程施工合同》上委托代理人处有江群签名捺印，有理由相信江群系万德建筑公司负责该工程人员。万德建筑公司违法允许江群使用其资质、违法转包，应承担连带责任。
万德房地产公司辩称，与其无关。
万德建筑公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉请求。一、其不应作为本案一审被告、二审被上诉人。1.本案系夏正刚与江群买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，只对签订方发生法律效力，其不属于合同一方，与夏正刚与江群的买卖合同无关。2.江群的行为不符合表见代理构成要件，其实际也不是代表万德建筑公司。根据合同法以及民法总则的规定，表见代理为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，即必须以被代理人的名义从事民事行为。本案中，江群始终以自己的名义与夏正刚交易：第一，2013年8月17日《核算单》虽有万德建筑公司，但并未加盖公章，且仅有蔡某、江群的个人签字，《核算单》中已付款款项系江群个人支付；第二，从合同的履行过程中，夏正刚提交供货明细中虽部分写着“万德建筑公司德盛苑12#楼”，但是未加盖印章，在公安的笔录中江福林无法确认送货单中签字为江群雇佣人员江某某；第三，夏正刚、江群未提交任何证据证明合同履行过程中，江群代表万德建筑公司。因此江群是以自己的名义与夏正刚进行交易，并未以万德建筑公司名义进行交易，江群行为不符合表见代理的构成要件。二、依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定要求万德建筑公司承担付款责任属于适用法律错误。即便是违反建筑法关于挂靠的禁止性规定，其应当由行政部门予以行政处罚，而不能作为承担付款责任的依据，两者并非同一法律关系。综上，夏正刚、江群之间的买卖合同与其无关，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回上诉请求。
江群未到庭答辩。
夏正刚向原审法院起诉请求：1.万德房地产公司、万德建筑公司、江群支付加气块材料欠款69000元及利息7779元，共计76779元（利息以69000元为基数自2013年8月17日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至立案之日起六个月）；2.本案诉讼费、邮寄费由对方承担。
原审法院查明，2010年9月13日，万德房地产公司与万德建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由万德建筑公司承建万德房地产公司开发的“万德*德盛苑9#-11#楼”的建设工程，总建筑面积约32563.47㎡，开工日期2010年9月20日（发包人下达开工令为准），竣工日期2012年5月20日；工程造价约3000万元。合同同时约定了其他权利义务。在合同落款承包方处加盖“青岛胶南万德建筑工程有限公司合同专用章”，在委托代理人处有“江群xx、蔡某”的签字及捺印。
2010年9月13日，万德建筑公司与江群签订《内部工程承包合同》，约定万德建筑公司将上述工程转包给江群，万德建筑公司收取2%的管理费。江群之后对上述工程9#-12#楼进行了实际施工。另查明，江群与万德建筑公司不存在劳动合同关系。
万德房地产公司提交工程造价核定单、支付凭证、借款借据等证据一宗，欲证明该工程审定的造价31786491.21元，万德房地产公司已向万德建筑公司支付了全部工程款。万德建筑公司承认与万德房地产公司已经就9-12号楼进行了全部结算，万德房地产公司已支付全部工程款。
夏正刚提交《核算单》一份，内容为：夏正刚供万德德盛苑9#-12#楼加气块砖贰拾壹万捌仟玖佰元整（￥218900.00元），其中已付款壹拾肆万玖仟玖佰元整。注自2013年8月17日前所有单据作废，按此核算单为准。核算人：万德建筑公司。蔡某、江群。2013.8.17日。
根据案情需要，原审法院调取了青岛市公安局黄岛分局滨海派出所关于江群等人虚假诉讼案的询问笔录。江群在接受询问时称，经蔡某介绍借用万德建筑公司的资质，于2013年9月13日与万德建筑公司签订了内部工程承包合同，承包了德盛苑小区9-12号楼的施工。自己与万德建筑公司签订的合同约定所有费用均由江群解决，独立核算、自负盈亏，所有债务均由江群自行负担。在施工期间，江群作为负责人，蔡某是现场项目经理，当时的管理人员还有：朱某某负责材料采购，黄某某负责仓库保管和收料，徐某某负责管理瓦工和现场质量，李某某负责技术和放线，刘某某负责管理仓库和收料，江某某林先干零工后担任仓库保管和收料，崔某负责劳务。送货程序一般是司机带材料单据供货，收料员都是自己人，收料员进行确认后在购货单上签字，司机拿着签字的购货单和我方结账。除没付刘意书一分钱外，其他人都多少付一部分。经结算，我方尚欠刘某某材料款46万元左右，欠丁某某书沙子、石子款279770元，欠夏正刚加气块砖69000元，欠车某某架子管架设及拆除等人工费53000元等。蔡某在接受询问时称，其介绍江群干了万德建筑公司的德盛苑小区的工程，江群借用万德建筑公司的资质，签订了内部工程承包合同，并让蔡某管理。施工期间，江群是负责人，蔡某是现场项目经理。当时施工的管理人员、送货程序、欠付夏正刚、刘某某书、丁某某等人的材料款的陈述与江群一致。江某某林在接受询问时称，2010年至2013年前后在青岛胶南大珠山江群承包的工地上工作，先干小工，在2013年前后在收料人黄某某走后，开始在工地上收送来的材料。对照单子上的物品进行清点，核对确认后在单子上签名，送货单上没有具体的钱数，只检查名称和数量，每次检查完后在收料单上签字交给送货人，送货人再找江群和蔡某结账。收的材料有石子、沙子、水泥、加气块，还有钉子、铁丝、电焊条、PVC塑料管、安全网、手推车等工地上使用的材料。夏正刚提交的送货单中自己的名字，不确认是否是自己的签名。
夏正刚诉万德房地产公司、万德建筑公司、江群买卖合同纠纷一案，于2015年11月23日向原审法院起诉。原审法院于2016年11月11日作出（2016）鲁0211民初1578号民事裁定，以该案由公安机关以江群涉嫌虚假诉讼犯罪立案，裁定驳回了夏正刚的起诉。本院以万德房地产公司、万德建筑公司未提交青岛市公安局黄岛分局青黄公（滨）立字2016第00080号立案决定书原件，且青岛市公安局黄岛分局也未函告已受理并已开庭审理本案的原审法院，亦未向原审法院附送有关材料并说明理由，撤销了原审法院作出的裁定，并指令继续审理。
原审法院认为，本案争议的焦点，一是本案应否继续审理；二是本案是否超过诉讼时效；三是夏正刚主张的货款应否支持，应由何人给付。
第一，万德房地产公司、万德建筑公司虽称以江群涉嫌虚假诉讼向公安机关报案，青岛市公安局黄岛分局已立案侦查，但并未提交相关证据原件，立案侦查的公安机关也未函告原审法院，亦未附送相关材料并说明理由，故继续审理。
第二，江群与夏正刚就材料款进行结算，但并未约定付款时间，且夏正刚起诉时间与结算时间并未超过法律规定的时限，故关于超过诉讼时效的主张并无事实和法律依据，不予采信。
第三，万德建筑公司与江群于2010年9月13日签订的《内部工程承包合同》，名为内部承包，实为挂靠施工协议。江群挂靠万德建筑公司承建万德*德盛苑小区9-12#楼建设工程，江群系实际施工人，其与夏正刚达成建材供应买卖合同，在结算后由江群、蔡某为夏正刚出具《结算清单》，且在公安机关调查时，江群、蔡某亦明确承认欠付夏正刚材料款的事实，故江群应对欠付夏正刚的货款承担给付责任。
关于万德建筑公司及万德房地产公司应否承担给付责任。从审理查明的情况看，江群与万德建筑公司系挂靠关系，夏正刚提交的送货单虽写有“青岛万德建筑德盛苑12#楼”字样，但夏正刚承认送货单系其妻子填写，且根据江某某的陈述，自己只负责对照单子上物品清点核对后签名确认，不能确认该字样系何时所写。同时送货单既未加盖万德建筑公司印章，亦与江某某关于送货单中无具体钱数的陈述不符，且江某某不能确认夏正刚提交的送货单中“江某某”的名字是否系自己所写，故送货单的真实性无法确认；从合同履行情况看，江某某系江群雇佣的工作人员，不能证明其收货行为与万德建筑公司有关；从夏正刚提交的结算清单看，虽有“核算人：万德建筑公司”的字样，但该结算清单并未加盖万德建筑公司印章，仅有蔡某、江群的个人签名，且已付款项均系江群个人而非万德建筑公司支付，故不能证明江群是以万德建筑公司的名义从事民事行为；从江群、蔡某、江某某林等在公关机关所作的询问笔录看，江群挂靠万德建筑公司，约定所有费用均由江群解决，独立核算、自负盈亏，所有债务均由江群自行负担，且万德建筑公司在江群施工期间未实际参与，工地上的收料员均系江群雇佣人员。故原审法院认为，江群的行为并非代表万德建筑公司的代理行为，对夏正刚关于江群是代表万德建筑公司的主张，不予采信。江群作为买卖合同的相对方，在收取货物后应承担付款义务。万德建筑公司并非买卖合同的一方当事人，即使其违反了建筑法关于挂靠的禁止性规定，其违反的亦仅应由建筑主管部门处理，该行为与本案并非同一法律关系，亦不能作为其承担买卖合同民事责任的法律依据，夏正刚主张万德建筑公司给付其货款，并无事实和法律依据，不予支持。万德房地产公司作为涉案工程的发包方，并非夏正刚与江群买卖合同的相对方，夏正刚主张因万德房地产公司欠付万德建筑公司工程款致使万德建筑公司欠付其货款，并无事实和法律依据，不予支持。万德房地产公司系涉案工程发包人，夏正刚虽主张因万德房地产公司欠付万德建筑公司工程款致夏正刚未得到货款，但未举证证明，且万德房地产公司提交其就涉案工程已支付万德建筑公司全部工程款的证据，万德建筑公司予以认可，故对夏正刚主张，不予支持。退一步讲，即使万德房地产公司与万德建筑公司存在欠付工程款的事实，但夏正刚与江群作为买卖合同相对方发生的欠付货款，亦与万德房地产公司无关。
关于夏正刚主张的利息。夏正刚主张按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。夏正刚提交的《核算单》并未约定付款时间，且未举证证明其主张货款的时间，故夏正刚主张的利息应自其起诉之日起算。夏正刚主张计算六个月利息，于法有据，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江群于判决生效之日起十日内给付夏正刚建材款69000元及利息（以69000元为基数自2015年11月23日起计算六个月，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回夏正刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1719元，由江群负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
夏正刚提交青岛晟万德防水工程有限公司诉万德建筑公司和万德房地产公司以及江群的建设施工合同纠纷的原审法院（2015）黄民初字第5203号民事判决及本院（2016）鲁02民终5503号判决，该案认定江群系万德建筑公司的挂靠人，万德建筑公司对挂靠人欠款行为承担连带责任。万德建筑公司质证称对判决真实性无异议，但与本案无关联。该案诉争案由是建设工程施工合同纠纷，本案系买卖合同纠纷，其法律依据不同，故该判决与本案不具有关联性，对本案不产生证明力。万德房地产公司质证意见同万德建筑一致。
万德建筑公司提交本院（2016）鲁02民终3891号民事判决，该案与本案均是买卖合同关系，该判决认定江群作为买卖合同的相对方，在收到货物后应当承担还款义务，改判万德建筑公司不承担江群对外签订买卖合同行为而产生的连带责任。夏正刚对判决真实性、合法性认可，但对关联性不予认可。该民事判决与本案无关联性，其证明力不足。万德房地产对万德建筑公司提交证据的真实性及证明力均无异议。虽各方对判决真实性无异议，本院将根据查明的事实作出判决，对上述证据不予采信。
二审经审理查明，夏正刚在二审中放弃要求万德房地产公司承担责任。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，夏正刚主张向江群或万德建筑公司供应加气块，但未提供书面合同，应为口头买卖合同，双方形成了事实上买卖合同关系。根据查明的事实及各方的陈述，本案的争议焦点为江群在买卖合同中是否构成表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。夏正刚主张江群行为构成表见代理须以其有理由相信江群有权代表万德建筑公司订立合同，并且夏正刚的该缔约行为善意且无过失。夏正刚未提交证据证实在订立合同时，其知道万德建筑公司与万德房地产公司签订有《建设工程施工合同》、江群与万德建筑公司签订《内部工程承包合同》，而江群在接受公安机关询问时称，与万德建筑公司签订了内部工程承包合同，约定所有费用均由江群解决，独立核算、自负盈亏，所有债务均由江群自行负担；在施工期间，江群作为负责人，自己雇佣管理人员；送货程序一般是司机带材料单据供货，收料员都是自己人，收料员进行确认后在购货单上签字，司机拿着签字的购货单和我方结账；经结算，我方尚欠夏正刚加气块砖款项，并未主张系万德建筑公司欠夏正刚货款。江群的其他管理人员在接受询问时，均主张系江群工作人员，江某某林作为收料员主张送货人找江群和蔡某结账。故在本案买卖合同中，夏正刚无证据证实江群行为能构成对万德建筑公司的表见代理。夏正刚提供的送货单、《核算单》系履行合同的证据，虽然送货单部分写着“万德建筑公司德盛苑12#楼”，但夏正刚认可系其妻子所书，《核算单》虽标注“万德建筑公司”等字样，不能反应签订买卖合同时的状况，且均未加盖万德建筑公司印章，并无有效证据证明涉案物料系由万德建筑公司授权和指定的人员收取、进行核算。就付款事实而言，夏正刚无证据证明万德建筑公司向其支付过款项。综上，夏正刚认为江群的行为构成表见代理，江群有权代表万德建筑公司的依据不充分。夏正刚要求万德建筑公司承担连带责任的上诉理由不成立，不予支持。
另外，夏正刚还主张万德建筑公司作为被挂靠人，依据《中华人民共和国建筑法》应承担责任。本院认为建筑法中虽有禁止企业允许他人使用本企业资质的规定，但违反该规定应由建筑主管部门处理，该工程挂靠关系与本案买卖合同关系并非同一法律关系，并非本案审理范畴；另一方面，被挂靠人对挂靠人对外行为所承担的责任与本案买卖合同相对人所应承担的责任并不相同，即便万德建筑公司违反了建筑法规定，亦不能作为其承担买卖合同民事责任的法律依据。故夏正刚据此主张万德建筑公司在本案中承担付款责任亦缺乏法律依据，不予支持。
综上，上诉人夏正刚的上诉理由不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1719元，由上诉人夏正刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐明光
审判员 朱见晓
审判员 卞冬冬
二〇一八年六月十三日
书记员 李德军
书记员 彭晓凤