江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终10653号
上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司,住苏州市吴江区松陵镇笠泽路316号。
法定代表人：卢勇，经理。
委托诉讼代理人：钱惠金，江苏均锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周康瑜，江苏均锐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周雪妹。
委托诉讼代理人：李平，安徽众豪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李文军。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的（2017）苏0509民初10420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：医疗费中应扣除医保用药费用，符合合同约定。一审法院认定伤残等级错误。上诉人公司派员随访复勘，伤者回复良好，左下肢关节活动不受限，不构成十级伤残。一审法院认定事实不清，适用法律错误。
周雪妹、李文军二审辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
周雪妹向一审法院提出诉讼请求：1.原审被告支付原审原告：医疗费96911.21元、住院伙食补助费1600元、营养费4500元、护理费10800元、误工费22500元、残疾赔偿金70667.52元、精神损害抚慰金5500元、交通费500元、鉴定费3060元；按事故责任100%费用总计185038.73元（已扣除原审被告李文军垫付的21000元、原审被告平安吴江支公司垫付的10000元）；2.原审被告平安吴江支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内，对原审原告先行承担赔偿责任且在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金，超过交强险及商业三者险限额部分由原审被告李文军承担赔偿责任；3.原审被告承担本案的诉讼费。庭审中，原审原告当庭变更第一项诉讼请求为请求判令二原审被告支付原审原告181038.73元（已扣除原审被告李文军垫付的25000元和原审被告平安吴江支公司垫付的10000元），其他不变。
一审法院经审理查明，2016年4月3日19时5分许，李文军驾驶苏Ｅ×××××小型轿车沿江苏省苏州市吴江区同里镇长胜路由南向北行驶至松北公路交叉路口处由南向西实施左转时，遇在交叉路口西侧人行横道线的西侧边处由北向南横过机动车道的行人周雪妹、陈小妹，苏Ｅ×××××小型轿车车头与行人周雪妹、陈小妹相撞，造成车辆受损、周雪妹、陈小妹不同程度受伤的交通事故。2016年4月21日，交警队出具《道路交通事故认定书》，编号为吴公交认字[2016]第07160401号，明确根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定当事人李文军负该起事故全部责任，当事人陈小妹不负事故责任。
交通事故发生后，周雪妹至医院治疗。
2017年7月26日，江苏大昶律师事务所律师委托苏州大学司法鉴定中心对周雪妹伤残等级；误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定。同日，周雪妹向苏州大学司法鉴定中心缴纳鉴定费3060元。2017年8月10日，苏州大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，明确鉴定结论为周雪妹此次交通事故致左肱骨近端骨折目前遗留左上肢功能障碍评为十级伤残；致左胫骨平台骨折目前遗留左下肢关节功能障碍评为十级伤残；建议周雪妹伤后90日应予营养支持及一人护理，误工时限掌握在伤后270日可视为合理。
另查明，苏Ｅ×××××小型轿车登记车主为李文军，李文军在平安吴江支公司处投保了交强险，保险期限自2016年2月18日起至2017年2月17日止，并投保了商业三者险及不计免赔，商业三者险保额为500000元，保险期限自2015年9月24日起至2016年9月23日止，涉案交通事故发生在保险期限内。
以上事实有原审原告周雪妹提供的道路交通事故认定书、保单复印件二份、驾驶证复印件、行驶证复印件、门诊病历卡、出院记录二份、医疗费票据四张、住院费用清单二份、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、原审被告李文军提供的收据二张以及到庭当事人的庭审陈述等证据予以证实。
对于原审原告周雪妹因交通事故受伤所造成的损失，一审法院根据相关规定，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：
1、医疗费。原审原告主张96911.21元，提供医疗费票据四张为证。原审被告平安吴江支公司认为应扣除护理费、伙食费后再扣除20%非医保用药。一审法院认为，首先，原审被告平安吴江支公司主张扣除伙食费，符合法律规定，一审法院予以支持，对原审被告平安吴江支公司的前述抗辩意见，一审法院予以采纳；其次，原审被告平安吴江支公司主张扣除护理费，缺乏依据，一审法院不予采纳；第三，原审被告平安吴江支公司主张扣减非医保用药费用，但未举证证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名目、价格，对此应承担举证不能的法律后果。因此对原审被告平安吴江支公司要求扣除20%非医保用药的主张，一审法院不予采纳；第四，根据原审原告提供的第一次出院记录及住院费用清单，其中的钙儿奇D片及鲑鱼降钙素喷鼻剂B系治疗骨质疏松症，与涉案交通事故无关，原审原告主张前述医疗费，一审法院不予支持。故一审法院认定医疗费为95984.94元。
2、住院伙食补助费。原审原告主张1600元，按照50元/天计算32天。原审被告平安吴江支公司对期限无异议，但仅认可按照40元/天计算。一审法院认为，根据本地区的生活消费水平，50元/天的住院伙食补助费标准较为合理，故一审法院认定住院伙食补助费为1600元。
3、营养费。原审原告主张4500元，按照50元/天计算90天，提供司法鉴定意见书为证。原审被告平安吴江支公司对期限无异议，但仅认可按照40元/天计算。一审法院认为，根据本地区的生活消费水平，50元/天的营养费标准较为合理，营养期限按鉴定意见90天计算，故一审法院认定营养费为4500元。
4、护理费。原审原告主张10800元，按照120元/天计算90天，提供司法鉴定意见书为证。原审被告平安吴江支公司对期限无异议，但仅认可按照80元/天计算。一审法院认为，根据本地区的生活消费水平，120元/天的护理费标准较为合理，护理期限应按鉴定意见90天计算，故一审法院认定护理费为10800元。
5、误工费。原审原告主张22500元，按照2500元/月计算9个月，提供司法鉴定意见书为证。原审被告平安吴江支公司不予认可。一审法院认为，原审原告已达法定退休年龄，就其误工损失未提供证据证明，对原审原告的主张，一审法院不予支持，原审被告平安吴江支公司的前述抗辩意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。
6、残疾赔偿金。原审原告主张70667.52元，按照40152元/年×16年×11%计算。原审被告平安吴江支公司对计算标准及计算年限均无异议，但对系数有异议，认为经其走访了解，原审原告膝盖部分伤情恢复较好，左膝活动范围已超90°，故对下肢部分的十级伤残不予认可，系数应按10%计算。一审法院认为，原审原告的主张符合法律规定，一审法院予以支持，原审被告平安吴江支公司的前述抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。故一审法院认定残疾赔偿金为70667.52元。
7、精神损害抚慰金。原审原告主张5500元。原审被告平安吴江支公司仅认可5000元。一审法院认为，原审原告的主张符合法律规定，一审法院予以支持，原审被告平安吴江支公司的前述抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。故一审法院认定精神损害抚慰金为5500元。
8、交通费。原审原告主张500元。原审被告平安吴江支公司仅认可200元。一审法院认为，考虑原审原告因交通事故受伤治疗确需产生交通费，根据原审原告伤情及治疗情况，一审法院酌情认定原审原告交通费为200元。
9、鉴定费。原审原告主张3060元，提供鉴定费票据为证。原审被告平安吴江支公司认为不应由其承担。一审法院认为，原审被告平安吴江支公司认为不应由其承担鉴定费，但未举证证明其不承担鉴定费的依据，对此应承担举证不能的法律后果，对原审被告平安吴江支公司的前述抗辩意见，一审法院不予采纳。根据鉴定费票据，一审法院认定鉴定费为3060元。
综上，原审原告周雪妹因交通事故造成的损失为：医疗费95984.94元、住院伙食补助费1600元、营养费4500元，小计102084.94元；护理费10800元、残疾赔偿金70667.52元、精神损害抚慰金5500元、交通费200元，小计87167.52元；鉴定费3060元。其中原审被告李文军垫付25000元，原审被告平安吴江支公司垫付10000元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原审原告周雪妹因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
首先，对于责任限额范围内的赔偿责任：苏Ｅ×××××小型轿车在原审被告平安吴江支公司处投保了交强险，且在上述保险期限内发生了交通事故，原审被告平安吴江支公司应在责任限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》（下称简称《条例》）及中国保险监督管理委员会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《条款》）的规定，及本案所涉交通事故为2008年2月1日以后发生的事实，每份交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。原审原告周雪妹的医疗费用共计102084.94元，已超过交强险项下医疗费用的赔偿限额，且本案存在另一伤者，原审被告平安吴江支公司主张为另一伤者预留份额，符合法律规定，一审法院予以支持，故原审被告平安吴江支公司应在交强险限额内赔偿原审原告周雪妹医疗费用5000元，死亡伤残87167.52元，共计92167.52元。
其次，对于超过交强险限额的医疗费用97084.94元，鉴定费3060元，合计100144.94元，根据保险合同，原审被告平安吴江支公司应当对属于保险责任范围的各项损失承担相应的赔付义务。因本案交通事故由原审被告李文军负事故的全部责任，故原审被告平安吴江支公司应在商业三者险范围内赔偿原审原告100144.94元。事发后，原审被告李文军已经支付的25000元，应视为代原审被告平安吴江支公司垫付款项，原审被告平安吴江支公司应予返还。
综上所述，原审被告平安吴江支公司在交强险和商业三者险范围内合计应承担192312.46元，其中10000元已履行。原审被告李文军在事故发生后已经垫付的25000元，应予返还。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条的规定，一审法院判决如下：原审被告中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司应赔偿原审原告周雪妹医疗费等损失合计192312.46元，扣除已支付给原审原告周雪妹的10000元，余款182312.46元，其中给付原审原告周雪妹157975.46元，返还原审被告李文军24337元，均于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费减半收取663元，由原审被告李文军负担，已从其垫付款中予以扣除，原审原告预交的诉讼费用一审法院不再退还（已履行）。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人未就治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应举证责任，其要求扣除医疗费中非医保用药费用无法律依据。苏州大学司法鉴定中心具备鉴定资质，一审法院对其鉴定意见予以采信合理。上诉人以随访复勘认定周雪妹不构成十级伤残依据不足，本院不予采信。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费854元，由中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 黄学辉
审判员 郭 锐
二〇一七年十二月二十九日
书记员 毛莉莉