湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）鄂1087刑初137号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人曾祥芝，女，1960年9月29日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，经商，住湖北省松滋市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月18日被松滋市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2016年1月27日被松滋市公安局决定监视居住；因涉嫌犯行贿罪于2015年12月11日被松滋市人民检察院立案侦查，2016年5月27日移送松滋市公安局并案处理，2016年7月26日被松滋市公安局决定取保候审；2017年7月26日被松滋市人民检察院决定取保候审；2017年8月4日、10月31日被本院决定取保候审。
辩护人周晓波，湖北驰华律师事务所律师。
松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2017〕132号起诉书指控被告人曾祥芝犯行贿罪，于2017年7月31日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员付鄂成出庭支持公诉，被告人曾祥芝及其辩护人周晓波到庭参加诉讼。期间，因补充侦查，本案延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，1997年至2012年间，被告人曾祥芝在承包本市沙道观镇兽药厂、经营原沙道观镇自来水厂、申报沙道观镇自来水厂(以下简称“水厂”)管网改造项目过程中，为得到时任沙道观镇党委副书记、镇长、松滋市发改局局长等职的罗某(已判刑)的帮助和支持，谋取不正当利益，分五次给罗某送人民币共计4.96万元(以下币种同)。具体事实如下:
1.1998年初的一天，被告人曾祥芝在承包沙道观镇兽药厂期间，为了感谢时任沙道观镇副书记罗某的关照和支持，到罗家中给其送5600元，罗收受。
2.2000年春节前的一天，被告人曾祥芝为得到时任沙道观镇镇长罗某的关照，到罗家中给其送2000元，罗收受。
3.2006年7、8月份的一天，被告人曾祥芝应罗某的要求，给其借款3万。后在水厂管网改造项目申报过程中，被告人曾祥芝为感谢罗某的关照和支持，将此3万元借款作为对罗感谢送给罗。
4.2010年7、8月份的一天，被告人曾祥芝申报水厂管网改造项目时，为感谢罗某的关照和支持，以报销费用为名给其送2000元，罗收受。
5.2012年的一天，被告人曾祥芝为感谢罗某在水厂管网改造项目中予以的关照和支持，在松滋市国土资源局罗某的办公室给其送1万元，罗收受。
另查明：2007年被告人曾祥芝注册松滋市康源水业(个体工商户)后，水厂一直以个体工商户模式经营，多次向发改部门申报水厂改造国家补贴项目，均未获批准。2008年，被告人曾祥芝多次请求时任松滋市发改局局长的罗某提供帮助和支持。2010年上半年，被告人曾祥芝从罗某处获知申请主体必须是集体企业的信息，便于2010年7月19日伪造了“沙道观镇自来水厂”营业执照(集体性质)，向松滋市发改局申报水厂管网改造项目，罗某则安排发改局的工作人员帮曾祥芝组织相关立项资料，并于同日批复立项。批复后，项目实施主体与实际不符，被告人曾祥芝为了顺利接收国家补贴资金和应付项目检查验收，将个人经营的水厂虚假挂靠到沙道观社区名下，办理了集体性质的“沙道观镇自来水厂”的营业执照，并以该“沙道观镇自来水厂”的名义，套取国家专项补贴资金300万元，资金实际全部由曾控制。后被告人曾祥芝借用华夏公司资质，自己组织施工，工程于2014年8月竣工验收，经湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司鉴定，水厂管网改造扩建工程实际工程量工程造价为196.3233万元。
2015年12月16日，被告人曾祥芝主动退缴违法所得100万元，华夏公司于2015年12月3追缴违法所得12.5933万元。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.立案决定书、户籍证明、罗某任职文件、水厂租赁经营合同及工商登记资料、水厂管网改造项目申报、立项、拨款、验收的资料、银行交易明细等书证；2.证人罗某、鲍某、代某等多人的证言；3.工程造价司法鉴定书等鉴定意见；4.同步录音录像等视听资料；5.被告人曾祥芝的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人曾祥芝为谋取不正当利益，向国家工作人员给予财物，其行为已构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。被告人曾祥芝到案后对行贿事实供认不讳，审理中当庭自愿认罪，且水厂管网改造后确实造福了当地百姓，依法可酌情从轻处罚。建议判处五年以下有期徒刑或拘役。
被告人曾祥芝对起诉书指控的事实及涉嫌的罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。同时辩解，我行为初衷是为了解决沙道观镇全体居民吃水难，请求法庭从轻处罚。
辩护人周晓波当庭提出如下辩护意见：1.被告人曾祥芝向罗某行贿的4.96万元的行为系被告人曾祥芝注册的松滋市康源水业的行为，违法所得均归于康源水业。行贿数额较小、情节较轻，是否应对被告人曾祥芝以行贿罪论处，请法院认定；2.被告人曾祥芝归案后如实交代了行贿事实，认罪态度好，无前科；综上，恳请法院对曾祥芝予以从轻或减轻处罚。
经审理查明，1997年，被告人曾祥芝开始承包松滋市沙道观镇兽药厂；2001年8月28日，曾祥芝通过公开招标方式取得松滋市沙道观自来水厂租赁经营权；2005年1月15日，松滋市沙道观镇人民政府将沙道观自来水厂出让给曾祥芝。2005年6月30日，以曾祥芝为法定代表人的私营类型的松滋市康源水业有限责任公司成立。2007年1月11日，曾祥芝以经营者身份注册成立个体工商户类型的松滋市康源水业，营业执照有效期至2017年3月18日。
1997年至2015年期间，罗某（已判刑）先后担任松滋市沙道观镇副镇长、镇长，党委书记，松滋市人民政府办公室副主任、松滋市发展和改革局局长、松滋市国土资源局局长。
1.1998年初的一天，承包松滋市沙道观镇兽药厂的曾祥芝为感谢罗某的关照，在沙道观镇政府罗某宿舍内以打牌赢钱为由送罗某人民币0.56万元，罗某收受。
2.2000年春节前一天，获得沙道观自来水厂经营权的曾祥芝，为感谢罗某的关照，在沙道观镇政府罗某宿舍内送给罗某人民币0.2万元，罗某收受。
3.2006年7、8月份的一天，曾祥芝应罗某的要求向其借人民币3万元，罗某立下借据。后曾祥芝以罗某在水厂管网改造项目申报过程中给予关照为由，将此款送给罗某，罗某收受。
4.2010年7、8月份的一天，曾祥芝在申报水厂管网改造项目过程中，以报销费用为名在沙道观自来水厂送给罗某人民币0.2万元，罗某收受。
5.2012年的一天，曾祥芝为感谢罗某在水厂管网改造项目中予以的关照和支持，在松滋市国土资源局的罗某的办公室给其送人民币1万元，罗某收受。
综上，曾祥芝分五次共送给罗某人民币4.96万元。
起诉书另查明部分载明了曾祥芝涉嫌套取国家专项补贴资金300万元及其退缴“违法所得”的事实，但松滋市人民检察院并未指控涉嫌罪名。审理过程中，本院于2017年11月2日致函松滋市人民检察院：经审查指控的事实及罪名，发现指控的事实中可能影响定罪，建议公诉机关补充起诉。松滋市人民检察院在法定期限内未予书面回复。2017年11月29日，松滋市人民检察院向本院提交鄂松检恢审[2017]25号建议书：根据本案现有证据不能认定曾祥芝构成诈骗罪，建议你院对该案恢复庭审。
在本案审理过程中，本院委托松滋市司法局对曾祥芝的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村民委员会的意见等情况进行了调查。松滋市司法局通过多方面调查，形成综合评估意见：同意对被告人曾祥芝适用非监禁刑。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.书证。①户籍证明、任职文件，证实被告人的主体资格及罗某的身份情况。②沙道观自来水厂租赁经营合同、出让合同、工商登记资料。③水厂管网改造项目申报、立项、拨款、验收、银行交易明细等。④关于罗某（2016）鄂1022刑初239号刑事判决书。⑤松社矫调（2017）字83号意见书；2.证人罗某、贺某、李某、苏某、陈某的证言；3.被告人曾祥芝的供述与辩解；4.同步录音录像光盘4张等证据。
同时公诉机关还提交了如下证据：①伪造的集体所有制性质的企业法人营业执照。②虚假挂靠于沙道观镇社区办理的沙道观水厂营业执照。③松滋市公安局关于明确申报国家专项资金企业性质的函、国家发展和改革委办公厅保卫处关于核实2010年水厂改造项目申报国家专项资金对申报企业的性质及规模有无明确要的复函、松滋市沙道观人民政府办公室关于沙道观自来水厂管网改造运行后的情况说明。④沙道观镇国税分局、松滋市地方税务局第五分局、松滋市工商局查询结果。⑤湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司工程造价司法鉴定报告书。
本院认为，被告人曾祥芝为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员以财物，数额人民币4.96万元，其行为已构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。根据其行贿的数额、情节等，可以认定其犯罪情节轻微。公诉机关指控的行贿事实成立。关于本案的罪名。首先，根据在案证据证实，被告人通过承包沙道观兽药厂、租赁沙道观镇自来水厂后，其在承包、租赁期间实际成为二厂的控制人，二厂的利益与被告人个人利益一致，被告人给相对人送钱的行为动机是为了实现个人目的，作为单位的单位意志已不具有独立性。其次，刑事案件应通过现象看本质，基于前述事实和理由，被告人的行为已经明显具有刑事违法性和社会危害性，符合我国刑法规定的犯罪事实要件和自然人行贿的构成要件。综上，公诉机关指控被告人犯行贿罪的罪名成立，本院予以确认。辩护人有关此项的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案的法律适用。被告人的行为均发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，因此，控辩双方均认为对被告人不得判处罚金的意见，与法相符，本院均予以采纳。关于起诉书载明的另查明部分，鉴于行使控诉职能的检察机关对上述事实的定性及法律适用未明确指控，基于审判不超越起诉范围的原则，本院对未纳入指控罪名范围的部分不予评判。被告人归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人第2条辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。被告人辩解其部分行为初衷是为了解决沙道观镇民众吃水难问题的辩解意见，与查明的事实一致，本院亦予以采纳。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合审前社会调查评估意见，依法对被告人曾祥芝免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第十二条第一款、第三十七条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第三条，最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的司法解释》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条之规定，判决如下：
被告人曾祥芝犯行贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴旭东
人民陪审员 覃 兵
人民陪审员 王进国
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 倪 婷