贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔03民终3959号
上诉人（原审原告）：骆开秀，女，汉族，1969年11月12日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。
委托诉讼代理人：雷元模，男，1967年3月10日出生，贵州省遵义市人，住址同上，系骆开秀之夫。
被上诉人（原审被告）：遵义医学院附属医院，住所地贵州省遵义市大连路***号。
法定代表人：梁贵友，系该院院长。
委托诉讼代理人：周红卫，贵州名城律师事务所律师。
上诉人骆开秀因与被上诉人遵义医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
骆开秀上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、由遵义医学院附属医院承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1、我方一审代理人系对方委托且与对方代理人为同一律师事务所律师，程序违法；2、对于我的损失，对方应该承担主要责任，因为司法鉴定意见书中载明因为我欠费影响治疗，但欠费节点在于因医院消极治疗产生医患纠纷后且直接原因为对方医院缺乏职业道德，消极治疗；3、一审护理费计算标准有误，应按护理人实际收入计算护理费。辅助器具费应按五次计算，住院伙食补助费50元/天标准过低。
遵义医学院附属医院辩称：一审根据鉴定意见及案件事实作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。对方上诉理由不成立请求依法驳回对方上诉请求，维持原判。
骆开秀向一审法院起诉请求：一、判决遵义医学院附属医院赔偿我的医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾器具费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、后续护理费共计1229873.58元，由遵义医学院附属医院承担40%的赔偿责任计491469.43元。二、由遵义医学院附属医院承担本案的诉讼费和鉴定费。
一审法院认定事实：骆开秀因“口渴、多饮、多尿、体重下降7年，呕吐1天”于2015年2月18日入住遵义医学院附属医院治疗，2月前出现右足拇指皮温升高，红肿，当时未予重视，后右足破溃伴深部组织破坏。1天前出现恶心、呕吐，为进一步治病到该医院急诊就诊，入院诊断为：2型糖尿病：2型糖尿病酮症酸中毒，2型糖尿病高渗血糖状态，2型糖尿病足并感染，2型糖尿病型周围神经病。2015年2月27日转入烧伤整形外科治疗。于2015年3月23日行右下肢坏死性肌筋膜炎扩创术，2015年3月25日急诊行右大腿上段开放性截肢术，2015年3月31日行右大腿残端扩创术，2015年4月24日行右大腿截肢创面扩创+VSD安置术，2015年5月18日行右下肢残端修整术。2016年2月2日出院。出院诊断：1、2型糖尿病：2、2型糖尿病酮症酸中毒，3、2型糖尿病高渗血糖状态，4、右足糖尿病足并感染，5、双足足癣及甲癣，6、右下肢坏死性肌筋膜炎，7、贫血，8、低蛋白血症，9、电解质紊乱。因双方就该医院的诊疗行为发生争议，在汇川区卫计局主持下，双方于2016年2月2日协商，达成协议如下：双方自愿选择通过协商方式一次性处置该医疗争议，骆开秀住院费欠费部分由遵义医学院附属医院承担，该医院退还骆开秀已缴纳的住院费50000元并一次性人道主义补偿骆开秀各种费用50000元，协议生效后，骆开秀自愿放弃其他权利，双方均不得以任何理由或方式再次主张权益，包括鉴定、诉讼等，如骆开秀违反此内容，需先行退还遵义医学院附属医院已支付的100000元及缴纳住院费欠费部分。骆开秀当日向医院领取了退还的住院费50000元及补偿费50000元。
诉讼中，骆开秀申请就对方医院的诊疗行为是否存在过错、伤残等级及后续治疗费用等进行鉴定，遵义医学院附属医院同意进行鉴定。当事人协商选择的重庆法医验伤所于2017年2月23日作出司法鉴定意见书（重法〔2016〕医鉴10字第173号），其分析说明：（一）骆开秀2型糖尿病并2型糖尿病酮症酸中毒、2型糖尿病高渗血糖状态、2型糖尿病足并感染、2型糖尿病型周围神经病、双足足癣及甲癣等诊断成立，目前患者遗有右大腿于根部处以远缺失，断端瘢痕形成，X片示右股骨粗隆以远缺失。（二）骆开秀2型糖尿病并2型糖尿病酮症酸中毒、2型糖尿病高渗血糖状态、2型糖尿病足并感染、2型糖尿病型周围神经病诊断明确，入院后行降糖，营养支持，活血化瘀，抗感染，换药，右下肢坏死性筋膜炎扩创术等符合治疗原则。（三）病程记录中多次记录患者欠费，并有遵义医学院附属医院知情文件证实患者欠费事实。故存在骆开秀欠费影响治疗。（四）遵义医学院附属医院对骆开秀的诊疗过程中存在如下不足或过错：1、2015年3月8日病程记录拟行截肢手术，关于治疗方案与患者及家属沟通后，患者及家属拒绝截肢；但医患沟通记录无患者及家属的签字。2、糖尿病足并感染病情发展快，应在病情稳定（血糖控制稳定）后及早外科手术治疗。骆开秀2015年2月18日入院，2015年3月23日行右下肢坏死性筋膜炎扩创术，期间一直行保守治疗；表明院方对糖尿病足并感染治疗力度不足或治疗方案欠妥。3、对骆开秀右下肢病情严重性认识不足，院方施行的第一次手术扩创范围不足，截肢平面高度选择不够致右下肢残端不愈、感染。……综上所述，骆开秀2型糖尿病并2型糖尿病酮症酸中毒、2型糖尿病高渗血糖状态、2型糖尿病足并感染、2型糖尿病型周围神经病等自身疾病，且病情严重，同时存在患者欠费影响治疗。遵义医学院附属医院存在拟行截肢手术的医患沟通记录无患者及家属的签字（2015年3月8日），保守治疗时间较长（对糖尿病足并感染治疗力度不足或治疗方案欠妥），对右下肢病情严重性认识不足等不足或过错。参照《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第二十一条（四）有过错、次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要作用。即遵义医学院附属医院对骆开秀诊治过程中有过错、次要因素。鉴定意见为：遵义医学院附属医院对骆开秀诊治过程中有过错、次要因素。重庆法医验伤所于2017年3月27日分别作出司法鉴定意见书（重法〔2017〕临鉴3字第205号）：骆开秀目前伤残等级属四级伤残。重法〔2017〕临鉴3字第205号司法鉴定意见书鉴定意见：1、骆开秀右大腿根部处以远缺失，安装髋离断假肢费用需人民币贰万捌仟元左右；假肢使用年限为6年左右；假肢安装费包含使用年限内的维修费用。2、骆开秀误工期为24个月左右；3、护理期为安装假肢前一日；4、营养期为24个月左右。遵义医学院附属医院支付鉴定费用9700元，向骆开秀垫付案件受理费1400元。
另查，骆开秀在本案纠纷发生前系众安康后勤集团遵义分公司职工，每月正常工作时间工资为1600元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定及第五十七条规定，骆开秀在遵义医学院附属医院医院住院治疗后遗有右大腿于根部处以远缺失，断端瘢痕形成，X片示右股骨粗隆以远缺失的后果，已有鉴定意见作为证据证明医方的诊疗行为存在过错且与原告骆开秀的损害后果存在因果关系，遵义医学院附属医院对因此给骆开秀造成的损失应承担相应赔偿责任。被告医院反驳鉴定意见，但未提供证据及充分的理由，对其反驳主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定及结合贵州省相关统计数据及本地生活水平，对骆开秀主张的赔偿费用认定如下：骆开秀主张的医疗费38400元，系治疗原发疾病，应由其自行承担。住院伙食补助费50元/天×350天=17500元；交通费未提供证据证明，考虑入院、出院及治疗需要，支持2000元；残疾赔偿金344114.96元、营养费30元/天×365天×2年=21900元；误工费，其主张其在众安康后期集团遵义分公司上班外，还有从事其他临时工作，但未提供证据予以证明，故按其就职公司的工资标准计算误工费为1600元/月×24个月=38400元；骆开秀主张的护理费及后续护理费，其未举证证明护理人员工资标准或误工损失，护理费按居民服务和其他服务业平均工资34214元/年计算，因鉴定意见在定残时确定护理期为安装假肢前一日，而鉴定意见已明确骆开秀安装假肢后无需护理及假肢费用，故确定护理期到鉴定意见出具之日即2017年3月27日共计770天，护理费为34214元/年×770天=72177.48元；残疾器具费因六年需更换一次，暂支持四次费用共计28000元×4次=112000元，如超过给付期限，确需配制辅助器具，骆开秀可依法另行主张。上述费用共计608092.44元，因遵义医学院附属医院承担次要责任，赔偿骆开秀40%为243236.98元。考虑本地生活水平，支持精神抚慰金35000元；对方医院共计应赔偿278236.98元。因在诉讼前，双方已达成解决纠纷协议，明确“如骆开秀违反此内容，需先行退还医院已支付的100000元”，因骆开秀未履行协议，故扣除其应退还遵义医学院附属医院的100000元，则遵义医学院附属医院实际赔偿178236.98元。遵义医学院附属医院对骆开秀欠缴的医疗费，可依法另行主张。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第三十二条之规定，判决：一、遵义医学院附属医院于本判决书生效后立即赔偿骆开秀178236.98元。二、驳回骆开秀的其余诉讼请求。案件受理费1400元（已减半收取），鉴定费9700元，共计11100元，遵义医学院附属医院已预交，由遵义医学院附属医院负担6100元，骆开秀负担5000元。
二审中，骆开秀出具其丈夫雷元模《城市出租汽车驾驶员客运资格证》及遵义市新征程交通运输有限公司出具的《收入证明》，用以证明一审计算护理费赔偿标准有误，应按实际收入计算。雷元模在二审调查时陈述其驾驶车辆系挂靠车辆，且工资并不是由该公司发放，并不能达到其证明目的。骆开秀在上诉状上自认因代理人原因导致未提交证据。对于上述证据经审查不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中的新证据，本院依法不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审开庭时，审判员核对当事人信息并宣读双方当事人及委托诉讼代理人信息及授权委托书等，各方均未提出异议，视为认可各方出庭人员情况。因此骆开秀上诉称双方代理人为同一律师事务所律师侵害其合法权利的主张，本院依法不予支持。本案系医疗损害责任纠纷，司法鉴定文书是处理医疗损害责任纠纷的关键证据，双方对该司法鉴定意见书（重法〔2017〕临鉴3字第205号）并未提出异议以及申请重新鉴定，骆开秀并未提交证据证明鉴定程序、鉴定人、鉴定机构资格、资质等存在违法情形，本院依法采纳该鉴定意见即“遵义医学院附属医院对骆开秀诊治过程中有过错、次要因素”。且在一审庭审时骆开秀以此作为主要依据证明遵义医学院附属医院承担赔偿责任，且在一审庭审中请求按照40%赔偿比例计算赔偿金额，一审认定遵义医学院附属医院承担40%赔偿责任，是依据司法鉴定意见书以及充分考虑本案受害人骆开秀伤残实际情况等作出的责任划分，较为恰当，本院依法予以认定。
骆开秀上诉认为护理费标准应按照护理人雷元模实际收入计算，但其并未提供充分证据证明，一审按照居民服务和其他服务业平均工资34214元/年计算，并无不当，本院依法予以确认。对于骆开秀因医疗而遭受的损失，一审认定的：残疾赔偿金344114.96元、营养费21900元、误工费38400元、护理费72177.48元、交通费酌情支持2000元，本院予以认可。但对于残疾器具费，按照司法鉴定意见书认定的“安装髋离断假肢费用需人民币贰万捌仟元左右；假肢使用年限为6年左右”，根据中国国家统计局发布的数据来看，2015年中国女性平均寿命为79.43岁，从鉴定意见出具之日即2017年3月27日起算，骆开秀上诉请求残疾器具费按照5次计算，于法有据，本院依法予以支持，残疾器具费为28000×5=140000元，如超过给付期限，确需配置辅助器具，骆开秀可依法另行主张。对于住院伙食补助费，结合我市的生活水平以及本案的具体情况，一审认定住院伙食补助费按照50元/天计算略低，本院酌定80元/天，即伙食补助费为80元/天×350天=28000元。以上费用共计646592.44元。骆开秀部分上诉理由成立，本院予以采纳。综上，骆开秀因医疗损害各项损失为646592.44元。遵义医学院附属医院承担40%即258636.98元。一审结合本市的经济发展情况，各方的过错程度、骆开秀的受害情况，精神抚慰金酌定35000元，基本适当，本院予以确认。因此，遵义医学院附属医院共计赔偿293636.98元，扣除因骆开秀未履行解决纠纷协议应退还遵义医学院附属医院的100000元，遵义医学院附属医院仍应赔偿193636.98元。遵义医学院附属医院对于骆开秀欠缴的医疗费，可依法另行主张。
骆开秀的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决部分事实认定清楚，部分适用法律错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初4027号民事判决；
二、由遵义医学院附属医院于本判决书生效后立即赔偿骆开秀各项损失193636.98元；
三、驳回骆开秀的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1400元（已减半收取），鉴定费9700元，共计11100元（遵义医学院附属医院已预交），由遵义医学院附属医院负担6100元，骆开秀负担5000元；二审案件受理费2800元（骆开秀已预交），由遵义医学院附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任建毅
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年八月二十八日
法官 助理 陶晓梅
书 记 员 王 飞