广东省佛冈县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）佛法民初字第17号之一
原告（反诉被告）佛冈县大山实业发展有限公司；地址：佛冈县迳头镇大村村高山村民小组。机构代码：76932641-3。
法定代表人熊炳辉；职务：董事长。
委托代理人刘全喜，广东启明律师事务所律师。
被告（反诉原告）牡丹江市安装工程有限公司；地址：牡丹江市爱民区东新荣街29号。机构代码：13020055-3。
法定代表人张秋；职务：总经理。
委托代理人阳小青，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人郭进，广东旗峰律师事务所律师。
原告佛冈县大山实业发展有限公司（下称大山公司）与被告牡丹江市安装工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院2010年11月16日受理后，起初适用简易程序，由审判员王恩宽独任审判，于2011年1月12日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人到庭参加了诉讼；后转为普通程序，依法组成合议庭，于2011年5月5日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人到庭参加了诉讼。2011年5月5日，原告申请先行判决解除合同，现本案的部分事实已查清，依法先行判决。
原告诉称：2007年10月10日，原、被告在镇签订了《佛冈县大山实业发展有限公司厂房建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于佛冈县迳头镇大村的1号、2号、5号厂房，每栋建筑面积5630平方米，承包范围为厂房图纸设计内工程量，不含供水、供电、消防器材施工及防火涂料工程，超出图纸外的工程量，按实际工程量另行结算。同时约定，每栋厂房的总工期为120个日历天，开工日期为2007年10月16日，竣工日期为2008年2月16日（后双方于2007年12月12日签订《补充协议》变更开工期为：1号厂房工期自2007年10月16日开始计算，2号、5号开工期自2007年12月16日开始计算）；价款为每栋3100000元（含建安税、报建费、质监、监理、图纸设计及审图、消防和防雷报建等费用）。2007年11月18日，双方协议每栋厂房补混凝土差价150000元，故每栋厂房的实际价款为3250000元（不含增加工程）。合同还约定：定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；总价、单价均以定标价为准，一次包定，结算时不作调整。同时合同还约定了付款方式、付款时间、金额等，并对其他工程中的细节也做了约定（详见合同文本）。合同签订后，被告开始进场施工，原告于2007年10月27日支付了1号厂房首期款620000元，2007年12月13日支付了2号、5号厂房首期款各650000元，2008年3月17日支付了三栋厂房第二次施工进度款1462500元及首期混凝土差价款30000元，2008年4月16日支付了1号厂房钢材进场进度款650000元，2008年7月22日支付了1号厂房主体工程进度款650000元，2008年11月11日支付了2号厂房主体工程进度款650000元，同月21日支付了钢材进场进度款650000元，同年12月30日支付了5号厂房钢材进场款、主体工程进度款各650000元。同时，原告还支付了文明施工措施费124800元（2007年10月14日支付41600元，12月24日支付83200元）。2007年11月7日，代被告支付了报建费300000元。至此，原告共向被告支付工程款7437300元，原告已依约、足额向被告支付各项工程进度款。但被告收款后却不能专款专用，且置双方的多次补充约定于不顾。2009年4月7日，双方约定了彩瓦的各项规格和指标；2009年7月12日，双方签订的《厂房基建综合性会议确认记录》，已对被告的行为提出强烈批评，并要求被告在会后一周内提交一份整改实施工程进度安排、施工方案，但被告拒不提交。为顾全大局，原告不得不寻求司法保护，双方于2009年12月14日在佛冈县司法局签订��《协议书》，确定了进场施工期和各项工程的完成期，明确了彩瓦需经原告验收确认后才能施工组装，同时确定最后交房期为2010年5月10日。但该协议签订后，该公司仍无行动，无奈，原告又依合同约定书面通知被告赴东莞协商解决方案及签订解除合同的协议，但被告收函后，既不派人至原告处协商，也不派人至工地复工弥补损失，我行我素，置若罔闻；且以钢材需要增补差价和要求支付彩瓦进度款等理由与原告纠缠不休，被告的行为使合同约定的工程一再拖延，至今仍不能投入使用，造成了原告巨大的经济损失。经原告委托“广州市国际工程咨询公司东莞分公司”对被告已完成工程和未完成的工程量进行评估得知：被告已完成工程量的百分比分别为：1号厂房仅完成61.44%，2号厂房仅完成61.30%，5号厂房仅完成61.27%，三栋厂房已完成部分工程和增加工程总��价为5985617.80元，而被告在原告处实际支取各类款项共计7437300元，已超支领取1451682.2元；三栋厂房未完成部分工程需要增加部分费用总造价为2387598.33元。综上，原、被告双方于2007年10月10日在镇签订的编号为0003的《佛冈县大山实业发展有限公司厂房建设工程施工合同》，均由双方的合法代表签订，并加盖双方的公章，前述人员的签字行为代表了合同双方的真实意思表示，符合法律规定，合同真实有效，应受到法律保护。原告在合同履行期间如期、足额支付了工程款，而被告在收取工程款后不能如期履行自己的各项义务，且以各种理由拖延工期，虽经原告多次容忍、劝说仍不能更改，致使原告签约初期的合同目的不能实现，被告以自己的行为明确表示已无力履行合同之各项义务，已构成合同之根本违约，应承担违约责任，并赔偿原告因此而遭受的各项损失。为维护原告合法权益，特依《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定向人民法院提起诉讼，恳请判决：一、解除双方签订的佛冈县大山实业发展有限公司厂房建设工程施工合同；二、判令被告承担违约责任并支付违约金97500元；三、判令被告赔偿原告为完成该工程需增加的费用2387598.33元；四、判令被告返还在施工期间多领取的工程款1451682.2元及资金占用利息（以同期银行贷款利率计算，暂从最后一次收款之日计算至起诉之日，顺延至付清之日止）130472.4元；五、判令被告支付原告代交的工程报建费300000元及资金占用利息（自2007年11月9日至起诉之日，顺延至付清之日止）41543元；六、判令被告支付原告代交的电费20337.5元；七、判令被告移交工程所有施工资料及施工图纸，并向原告出具所有已收工程款的���务发票；八、判令被告承担鉴定费60000元；九、本案诉讼费由被告承担。
诉讼期间，原告于2011年5月5日向本院提出《要求早日恢复施工的申请》，表示：原告与被告于2007年10月10日签订的《佛冈县大山实业发展有限公司厂房建设工程施工合同》，由于被告的原因，致使本应于2008年就可以投入使用的工业园区至今仍是荒草一片，厂房主体工程遭受日晒雨淋，目前已是锈迹斑斑，工地已荒置三个年头；佛冈县国土资源局也发文告知原告要求尽快使工业园发挥应有的作用，否则按照闲置土地来处理。如此，将给原告带来不可估量的损失，不但前期投入的上亿资金白白流失，且不能如期享有收益。现有厂房闲置一年的租金损失就是几百万元！为此，鉴于本案的事实已基本清楚，被告承建的厂房实际工程量也经相关估价部门确认，为了避免原告的实际损失继续扩大���特请求本院依据民事诉讼法的相关规定先行判决解除涉案合同，让原告能早日恢复涉案厂房的施工。
在法定举证期限内，原告向本院提交的证据有：一、《东莞市建设工程施工合同》及附件；二、被告出具的指定工程款收款人的委托书；三、工程款申请单、收款收据及银行付款凭证；四、广东省行政事业单位往来结算票据；五、工程量计算表；六、佛冈县大山实业发展有限公司厂房施工进度计划；七、补充协议；八、东莞市质量计量监督检测所检验报告；九、佛冈县大山实业发展有限公司厂房基建综合性会议记录；十、律师函；十一、协议书；十二、被告违约通知函；十三、电费通知函；十四、佛冈县大山实业发展有限公司1、2、5号厂房已完成部分工程结算计价报告。
就本诉解除合同问题,被告辩称:原告没有合法依据解除与被告之间签订的建��施工合同。原、被告在2009年12月14日达成“施工合同补充协议”后，原告单方面认为被告不能组织有效的施工完成涉案工程，径向被告发出解除合同通知函，单方面解除本案合同关系。然而，原告并没有证据证明被告一再违约、拖延施工，因此，根据本案《东莞市建设工程施工合同》第28条28.3款的规定，原、被告应当继续履行施工合同，被告不同意解除合同。
在法定举证期限内，被告向本院提交的证据有：一、送货单、收据；二、审图费、散装水泥基金收据、保险业专用发票；三、活动板房销售安装合同；四、东莞市丰源钢铁制品有限公司出具的证明；五、工程联系单、律师函、通知函；六、材料销售合同。
在庭审举证质证期间，被告对原告提供的证据一、二、三、六、七、八、九、十、十一、十二、十三的真实性、合法性和关联性无异议，但对部分内容有异议，对证据四、十四的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议；原告对被告提供的证据一、二、三、六的真实性无异议，但认为与本案无关，对证据四、五不予认可。
审理查明：2007年10月10日，原告与被告在镇签订了《东莞市建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于佛冈县迳头镇大村村委高山村民小组1、2、5号厂房，每栋建筑面积为5630平方米。同时约定，每栋厂房的总工期为120个日历天，开工日期为2007年10月16日，竣工日期为2008年2月16日。每栋厂房的总价款为3100000元（含建安税、报建费、质监、监理、图纸设计及审图、消防和防雷报建等费用）。2007年11月18日，双方签订《补充协议》，约定每栋厂房增补混凝土差价150000元，因此，每栋厂房的实际总价款为3250000元（不含增加工程）。2007年12月12日，原告与被告又签订了另一《��充协议》，将开工期变更为：1号厂房自2007年10月16日开始计算，2、5号厂房自2007年12月16日开始计算。合同签订后，被告开始进场施工。原告也分8次支付了工程进度款及材料款给被告，由被告指定的“大山公司”项目经理陈德根予以收取。支付详情是：2007年10月27日，支付1号厂房首期款620000元；2007年12月13日，支付2、5号厂房首期款各650000元；2008年3月17日，支付三栋厂房第二次施工进度款1462500元及首期混凝土差价款30000元；2008年4月16日，支付1号厂房钢材进场款650000元；2008年7月22日，支付1号厂房主体工程款650000元；2008年11月11日，支付2号厂房主体工程款650000元；2008年11月21日，支付钢材进场款650000元；2008年12月30日，支付5号厂房钢材进场款、主体工程款各650000元。2007年10月14日和同年12月24日，原告支付了文明施工措施费124800元。至此，原告共向被告支付工程款及其��款项合计7437300元。2007年11月7日，原告向迳头镇人民政府缴交了“工业园区基础设施补偿款”300000元。2008年4月29日，被告向原告发出《工程联系单》，要求每栋厂房增加钢材差价30745500元，三栋厂房合计增加钢材差价922366元。原告认为该项请求无理，未予答应。2009年4月7日，双方约定了彩瓦（彩色瓦面板）的各项规格和指标。之后，被告购进了1号厂房的第一批彩瓦，但规格不符合双方约定的要求。2009年5月23日，经东莞市质量计量监督检测所检测，证实该批彩瓦的规格与双方的约定有偏差。为此，引起双方较大的争执：被告要求原告立即支付彩瓦进场款，原告则认为彩瓦不及格，不能付款。2009年7月12日，双方签订《厂房基建综合性会议确认记录》（下称会议记录），对合同履行过程中出现的问题进行了分析总结，要求被告在会后一周内提交一份整改方案，双方在“���议记录”上签名确认。会后，被告未提交整改方案，也未组织人员进场施工。2009年9月7日，原告向被告发出《律师函》，催请被告落实“会议记录”确定的内容，被告现场施工员陈益琼予以签收。2009年12月14日，双方在佛冈县司法局签订了《协议书》和《补充协议》，明确了进场施工期和各项工程的完成期，确定了三栋厂房交付使用的最后期限为2010年5月10日；对彩瓦的要求是：需经原告验收确认后才能施工组装。上述协议签订后，被告未及时组织人员进场施工。2010年3月3日，原告以快递方式向被告发出解除合同通知函，并相约被告签订解除合同协议。2010年4月9日，被告向原告发出《律师函》，催请原告增补钢材差价。2010年4月16日，被告以传真方式向原告发出《工程联系单》，表示即将派人进场施工，对彩瓦存在的问题进行整改。随后，被告组织人员对彩瓦进行了���工、整改，但二次返工经验收均未达到整改要求。2010年5月11日，被告回函表示已收到原告发出的解除合同通知函。2010年5月16日，原告委托广州市国际工程咨询公司东莞分公司对“大山公司”1、2、5号厂房已完成部分工程进行评估，该分公司出具了《佛冈县大山实业发展有限公司1、2、5号厂房已完成部分工程结算计价报告》（下称《计价报告》）。2010年5月26日，原告申请佛冈县公证处对“大山公司”厂房工程现状进行保全证据公证。2010年8月9日，被告以传真方式向原告发出《工程联系函》，表示彩瓦已整改好，要求原告派人到现场进行验收，原告的工程师陈旭在《工程联系函》上签了名。2010年11月16日，原告向本院提起诉讼。2011年1月12日第一次庭审后，经双方同意，本院组织原、被告到广州市国际工程咨询公司东莞分公司根据《计价报告》核对“大山公司”厂房��完成工程量；2011年5月5日，本院组织原、被告对“大山公司”厂房未完成工程量进行核对；2011年5月16日，本院组织原、被告到“大山公司”工地进行现场勘查。
以上事实，有双方当事人的陈述及其提供的证据、庭审笔录及现场勘查笔录等为证，事实清楚，足以认定。
本院认为：原告申请先行判决解除合同，首先应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条的规定，即：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”就本案而言，经过两次庭审及本院召集双方对“大山公司”厂房已完成工程量进行对数，目前本院已查清原、被告双方在签订及履行合同过程中的情况及出现的问题，仅对“大山公司”厂房已完成工程量的准确数据及恢复施工需要增加的工程款数额等未查清，因此，原告要求本院依据民诉法的���关规定先行判决解除涉案合同的请求合法有据，本院予以支持。
其次，原告申请先行判决解除合同，还应具体审查原、被告之间于2007年10月10日所签订的《东莞市建设工程施工合同》（编号0003，下称：《施工合同》）是否已达到解除的条件。
一、被告没有按《施工合同》约定的期限履行自己的义务。
《施工合同》第一条第1.3款规定，每栋厂房的总工期为120个日历天，开工日期为2007年10月16日，竣工日期为2008年2月16日。即使按照2007年12月12日原、被告签订的《补充协议》所述将2、5号厂房开工期延后2个月计算，三栋厂房的最后竣工期限也应在2008年4月16日之前。然而，被告在此期限却未能按时完工，直至2010年11月16日原告起诉之日，三栋厂房仍有约大量的工程未完工。因此，应认为被告没有按合同约定的期限履行自己的义务，被告的行为已构成违约。由于被告的违约行为，原告的合同目的不能如期实现。
二、被告迟延履行主要义务的抗辩理由不成立。
被告迟延履行义务的抗辩理由主要有两方面:其一、原告没有支付钢材差价款及彩瓦进场款；其二、原告付款推迟了2个月及雨天等原因。先说增加钢材款问题。根据被告提供的2008年4月29日的《工程联系单》，被告要求每栋厂房增加钢材款307455元的原因是“钢材市场价格上涨较大”，其依据是《施工合同》第十七条17.2条款，即所谓“情形变更”因素，但是，该条款所述“法律、行政法规和国家政策变化影响合同价款”与被告所述原因“钢材市场价格上涨”不相符；同时，该条款与《施工合同》第一条1.5条款相矛盾。根据该条款及补混凝土差价的协议，每栋厂房的总价款为3250000元。由于《施工合同》第十七条17.2条款是格式条款，而《施工合同》第一条1.5条款是非格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，即，每栋厂房的总价款为3250000元，因此，被告要求增加钢材款的理由不成立；再说支付彩瓦款的问题。首先，被告采购的彩瓦质量不符合双方的约定的要求；其次，根据2009年7月12日双方签署的“会议记录”，按被告已完成工程量来看，原告已足额支付工程款，而大量已支付工程款的项目，如：地面倒砼、内墙抹灰、铝合金门窗安装等均未完成，因此，原告行使不安抗辩权未支付彩瓦款是有依据的。至于被告提到的原告推迟付款2个月及雨天等原因，也是说不通的。从原告提供的证据二、三来看，2007年10月27日至同年12月14日，原告已按时支付首期工程款及文明施工措施费合计2044800元。从此后的7次工程款支付情况来��，除了第二次付款因被告未及时提供收款账号给原告及该次付款稍有延迟以外，其余6次原告均能及时付款。因为从被告提出“工程款申请单”到原告付款到被告账户，期间相隔均不超过7天。因此，被告辩解称原告推迟付款的理由不能成立。至于被告提到的雨天这一季节性因素工期应相应顺延之说，由于被告没有相关证据予以佐证，因此，本院不予采信。
三、被告迟延履行己方主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行。
自2009年5月出现彩瓦质量问题后，双方陷入了僵持。为了解决问题，双方于2009年7月12日曾进行协商，就合同履行过程中出现的问题进行分析总结。当天，双方签订了《厂房基建综合性会议确认记录》，对彩瓦款问题作了详细的阐述，要求被告在会后一周内提交一份整改方案，立即组织施工，被告在“会议记录”上签名确认。据此，被告本应尽快提交整改方案，立即组织人员进场施工，但被告并未付之行动。2009年9月7日，原告向被告发出《律师函》，催请被告落实“会议记录”确定的内容，被告仍未见行动。为了使合同能继续履行，原告曾作出让步，在明知彩瓦的质量要求达不到约定时，仍于2009年12月14日与被告签订《协议书》和《补充协议》，准予被告对该批不合格彩瓦经返工后予以安装使用。该《协议书》第六条第1项注明：“乙方在签定协议后一个星期内施工人员立即进场开工（即在2009年12月22日前进场）”。但是，上述协议签订后，被告并未及时组织人员进场施工。直至2010年4月16日，被告才以传真《工程联系单》的方式，表示即将派人进场施工，对彩瓦存在的问题进行整改。此时，距离双方约定的开工时间又过了近4个月。因此，应认为被告迟延履行己方主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行。
综上，原告依据合同法的相关规定要求解除与被告签订的《施工合同》有合法的依据，本院予以支持；被告认为原告没有证据证明被告一再违约、拖延施工，要求继续履行施工合同的辩解意见因证据不足，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）、（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条的规定，判决如下：
解除原告佛冈县大山实业发展有限公司与被告牡丹江市安装工程有限公司于2007年10月10日所签订的《东莞市建设工程施工合同》。
本案受理费的负担在后续裁判中予以明确。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判长 黄榕桥
审判员 王恩宽
审判员 蒋恩荣
二〇一一年五月二十三日
书记员 潘丽芳
附：相关法律
《中华人民共和国合同法》
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现���同目的；
（五）法律规定的其他情形。