四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终297号
上诉人（原审被告）：西昌市粮油收储库。住所地：四川省西昌市下西街**号。
法定代表人：丁锐锋，系收储库主任。
委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：西昌市灿贵酒业有限责任公司。住所地：四川省西昌市小庙乡李家村*组。
法定代表人：尹雪梅，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾蓓蓓，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：尹灿贵，男，1963年8月出生，汉族，四川省西昌市人，系公司职工，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。
上诉人西昌市粮油收储库与被上诉人西昌市灿贵酒业有限责任公司（以下简称灿贵酒业）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西昌市粮油收储库的委托诉讼代理人刘欢，被上诉人灿贵酒业的委托诉讼代理人曾蓓蓓、尹灿贵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
西昌市粮油收储库上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人前后共计只收到26万元的小麦购买款。上诉人未授权马德能收款，事后也未进行追认，上诉人对马德能收款13万元的行为并不知情。马德能出具的收条也未加盖上诉人的公章，收条是否马德能本人所写也无法确定。马德能未出庭作证，根本无法辩别收条的真伪。上诉人作为国有企业，粮油入库必须“收有据，出有凭”，货款必须交到财务手中，其他工作人员禁止私自接受货款，否则应由个人承担全部损失。一审在未查清收条真伪的情况下就认定是马德能所写，马德能是代上诉人收款，从而认定上诉人收到39万元的小麦款是认定事实不清。上诉人与被上诉人约定的小麦价款为每公斤2.58元，而非每公斤2.60元。2.支撑一审法院判决结果的证据严重不足。上诉人作为国有企业，有严格的财务制度，所有账目往来都要通过对公账号。一审仅凭真假难辨的收条认定收条上的款项是上诉人收取太过牵强。一审以西昌市法院（2016）3401刑初字259号刑事判决书查明的事实作为定案依据错误。该刑事判决书是否存在，是否送达以及是否生效都无法确定。一审以未生效的判决作为定案依据是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。3.一审程序严重违法。一审从立案受理到判决，共耗时一年左右，超出人民法院普通程序审理案件的审限，并且未向上诉人释明有任何延长审限的情况。一审在审理过程中发现与本案有直接利害关系的当事人马德能涉嫌犯罪，本案须以该刑事案件的审理结果为依据，本应裁定中止审理本案，甚至还以尚未生效的刑事判决作为定案依据。一审的做法不仅给上诉人造成严重的损失，还会造成国有资产流失，助长了犯罪分子的嚣张气焰。
被上诉人灿贵酒业辩称，1.一审认定事实清楚。2015年4月22日，答辩人购买粮食交付款是交给马德伦的。马德伦挪用的公款就包含被上诉人的。2.关于收条，是不是马德伦收取的货款，在西昌市人民检察院的起诉书和西昌市人民法院的刑事判决书中是认定了马德伦挪用公款的金额包含答辩人起诉的金额。3.关于审限问题。一审法院是告知答辩人需要等待刑事判决为裁判依据。一审程序并不存在违法，请求二审驳回上诉，维持原判。
原告灿贵酒业向一审法院起诉：请求法院判令被告履行合同，将尚欠原告的34.08吨小麦提供给原告。
一审法院查明事实，原告灿贵酒业的酒厂多年来一直在被告西昌市粮油收储库处购买小麦用于生产，双方合作均是口头协议，由原告支付货款后，被告开具《提库单》，原告即到被告仓库提货。2015年3月初，双方当事人协商购买小麦，约定每吨小麦的价格为2，600.00元，原告共需小麦150吨，款到发货。原告于2015年3月12日、4月24日、5月11日分三次向西昌市粮油收储库支付货款390，000.00元，其中2015年3月12日和2015年5月11日的两笔货款是通过中国农业银行凉山分行转款到被告的账户，2015年4月24日由于被告的财务人员不在，由被告的副主任马德能收取了原告130，000.00元的现金，并向原告出具《收条》一份“收到西昌市灿贵酒业有限责任公司购小麦款130，000.00元，因出纳外出未开票故小麦未发”。2015年5月11日、12日两天被告向原告发货，通过西昌市河西地磅房过磅确认被告共向原告发货115.92吨。
另查明：本案在审理过程中，马德能因挪用公款罪被西昌市人民法院依法判决，查明其挪用的公款包括原告西昌市灿贵酒业有限责任公司支付给被告西昌市粮油收储库购买小麦的货款130，000.00元。
一审法院认为：原告灿贵酒业向被告西昌市粮油收储库购买小麦150吨，并向被告支付购买小麦款390，000.00元，双方虽然没有订立书面的《买卖合同》，但庭审中原、被告双方对买卖小麦事实及小麦的单价均无异议，且被告已向原告发货小麦115.92吨，双方已形成事实上的买卖合同关系。被告西昌市粮油收储库对原告支付购买小麦款中的130，000.00元是马德能个人收取，还是被告西昌市粮油收储库收取，双方发生争议，但从一审法院（2016）3401刑初259号刑事判决书可以确定，该款是被告西昌市粮油收储库收取，而马德能将该小麦款挪用，原告西昌市灿贵酒业有限责任公司向被告西昌市粮油收储库支付了150吨小麦的购买款，被告西昌市粮油收储库应承担交付小麦给原告的义务，被告西昌市粮油收储库已向原告西昌市灿贵酒业有限责任公司发货115.92吨，现尚欠34.08吨未发货。因此对原告要求被告按照约定交付尚欠的34.08吨小麦的诉讼请求，一审法院予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告西昌市粮油收储库在本判决书生效之日起10日内交付小麦34.08吨给原告西昌市灿贵酒业有限责任公司。案件受理费2，015.00元，由被告西昌市粮油收储库负担。（此款原告已垫付，被告在履行以上义务时径付原告）
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人西昌市粮油收储库二审提交的西昌市人民法院作出的(2016)川3401刑初259号刑事判决书，涉及马德能构成挪用公款罪的一审审理结果，因该判决尚未生效，故本院对该刑事判决不予采信。
本院经审理查明，灿贵酒业的酒厂多年来一直在西昌市粮油收储库处购买小麦用于生产，双方合作均是口头协议，由灿贵酒业支付货款后，西昌市粮油收储库开具提库单（发票），灿贵酒业即到西昌市粮油收储库所属仓库提货。2015年3月初，灿贵酒业欲购买小麦150吨。灿贵酒业于2015年3月12日、5月11日通过中国农业银行凉山分行两次向西昌市粮油收储库转账支付货款260，000.00元。2015年4月24日由于西昌市粮油收储库的财务人员不在，由西昌市粮油收储库分管粮食储运和经营的副主任马德能收取了原告130，000.00元的现金，并向灿贵酒业出具《收条》一份“收到西昌市灿贵酒业有限责任公司购小麦款130，000.00元，因出纳外出未开票故小麦未发”。2015年5月11日，西昌市粮油收储库向灿贵酒业出具两张提库单（发票），一张金额为260，000.00元，单价为2.58元/公斤，品名为小麦，数量为100775公斤；另一张金额为130，000.00元，品名为小麦，数量为50000公斤，单价为2.60元/公斤。两张提库单均由西昌市粮油收储库售粮员高焱出具。2015年5月11日、12日两天，灿贵酒业持西昌市粮油收储库开具的提库单，通过西昌市河西地磅房过磅确认共提货115.92吨。灿贵酒业认可其购买的小麦均按2.60元/公斤单价结算，并以此向西昌市粮油收储库主张交付尚欠小麦。
另查明，马德能因涉嫌滥用职权罪、挪用公款罪于2015年8月31日被公安机关刑事拘留。西昌市人民法院于2017年1月作出(2016)川3401刑初259号刑事判决书，认定马德能构成挪用公款罪，该判决书现未生效，尚在二审审理中。
本院认为，本案争议的焦点是：1.上诉人西昌市粮油收储库2015年收到被上诉人灿贵酒业货款是多少？上诉人是否还应向被上诉人履行交付小麦34.08吨的义务？2.一审程序是否违法。
关于争议焦点一：首先，作为买方的灿贵酒业向作为卖方的西昌市粮油收储库交付购买小麦的货款，买方持卖方开具的提库单在卖方所属的仓库提取小麦，双方已形成事实上的买卖合同关系。灿贵酒业一审主张其向西昌市粮油收储库交付了390，000.00元的货款，却未提够小麦，要求卖方交付剩余货款对应的34.08吨的小麦。上诉人西昌市粮油收储库仅认可收到被上诉人灿贵酒业于2015年3月12日、5月11日通过上诉人的对公账号支付的26万元小麦款。而对灿贵酒业于2015年4月24日交付给马德能的130，000.00元不予认可，认为马德能出具的收条是个人行为，且不符合上诉人作为国有企业的财务制度，且收条的真伪不明，小麦的单价为2.58元/公斤，而非2.6元/公斤。而从本案所查明的事实来看，马德能作为上诉人西昌市粮油收储库的副主任分管粮食的储运和经营工作。其在财务人员不在的情况下以其个人名义向被上诉人灿贵酒业出具收条，且上诉人西昌市粮油收储库也开具了两张总金额为390，000.00元的提库单（发票）给被上诉人灿贵酒业。马德能向被上诉人灿贵酒业出具收条的行为应视为履行西昌市粮油收储库经营粮食买卖的职务行为。且该行为与西昌市粮油收储库开具的提库单（发票）及灿贵酒业的转账行为，灿贵酒业在西昌市粮油收储库提取了115.92吨小麦的行为能够相互印证，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，马德能是代西昌市粮油收储库收取的货款，该行为的后果应由上诉人西昌市粮油收储库承担。至于马德能收到货款后是否入西昌市粮油收储库的账，以及其是否存在挪用公款，都属于上诉人西昌市粮油收储库内部管理的问题，上诉人不能以此对抗第三人。至于小麦单价，虽存在2.58元/公斤和2.60元/公斤两种单价，但双方之前是按2.60元/公斤单价履行合同，一审确认2.60元/公斤单价并无不妥。上诉人西昌市粮油收储库的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人灿贵酒业支付了390，000.00元的货款，却只收到115.92吨小麦，经核算，上诉人西昌市粮油收储库尚欠34.08吨小麦未交付，灿贵酒业要求上诉人西昌市粮油收储库继续履行小麦交付义务并无不当。
关于争议焦点二：上诉人西昌市粮油收储库认为一审严重超审限结案，并采信并未生效的刑事判决书作为认定案件事实的依据，本应裁定中止审理本案。通过核实，一审是适用普通程序审理，因等待马德能刑事判决结果，经过正常审批程序延期，并不存在违法超审限的问题。对于采信未生效刑事判决书，属于事实认定上的瑕疵，并非程序违法。上诉人西昌市粮油收储库的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。上诉人西昌市粮油收储库的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，015.00元，由上诉人西昌市粮油收储库负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俊
审判员 郑 坚
审判员 邱学南
二〇一七年五月二十四日
书记员 殷任波
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。