河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)豫0402行初291号
原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司，住所地平顶山市湛河区南环路与双丰路交叉口向北50米康达公司办公楼。组织机构代码：70657229-7。
法定代表人王建设，总经理。
委托代理人李留欣，男，1958年5月29日生，汉族，系该公司工作人员，住河南省平顶山市卫东区。
委托代理人秦晓东，河南首位律师事务所律师。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区清风路与祥云路交叉口。组织机构代码：00545254-0。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人李亚锋，男，1983年10月13日生，汉族，系该局工作人员，住河南省平顶山市卫东区。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司（以下简称康达公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定,于2016年11月4日向本院提起行政诉讼，本院于2016年11月4日立案后，于2016年11月8日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。原告康达公司委托代理人李留欣、秦晓东，被告市房管局委托代理人李亚锋、李迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2016年5月11日作出平房（行处）罚决字[2016]第0103号《行政处罚决定书》,认定原告康达公司不符合商品房销售条件收取业主购房款161924元，并签订认购协议书。该行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定。市房管局根据《商品房销售管理办法》第四十二条之规定，决定对康达公司作出如下行政处罚:1、责令限期改正;2、处以贰万玖仟(29000)元整的罚款。
原告康达公司诉称，一、被诉《行政处罚决定书》事实认定不全面、不清楚。ＸＸ于2013年5月20日与康达公司签订《彩虹小区认购协议》，认购彩虹小区6#楼住宅一套。在2015年11月19日康达公司已经取得预售许可证的情况下，市房管局仍于2016年3月21日向康达公司留置送达了《行政处罚听证告知书》，并以康达公司未提供改正违法行为的证据从而认定违法。康达公司取得该楼的商品房预售许可证即是对违法行为的改正，市房管局立案时，康达公司的违法行为已不存在，依法可不予处罚。且在已经进行合同备案登记的情况下，市房管局未经调查即认定未整改，事实认定明显错误。二、被诉《行政处罚决定书》违法行为等次认定依据错误。市房管局依据《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》（试行）认定康达公司的违法行为为严重，但是根据该裁量标准，收取预订款在10万元以上30万元以下的，应属于一般违法行为等次，应责令限期改正，并可处以1.5万元以上2.5万元以下的罚款。市房管局对康达公司罚款2.9万元明显错误。三、被诉《行政处罚决定书》的法律依据错误。本案应当依据《城市房地产开发经营管理条例》第39条和《城市商品房预售管理办法》第13条的规定进行处罚。如依据《商品房销售管理办法》进行处罚则应按照第38条的规定进行处罚。据此，请求：1.依法撤销平房（行处）罚决字[2016]第0103号《行政处罚决定书》；2.诉讼费用由市房管局承担。康达公司提供的证据材料有：平房预售证第[2015]115号《商品房预售许可证》。
被告市房管局辩称，一、市房管局作出的平房（行处）罚决字[2016]第0103号《行政处罚决定书》事实清楚。认定是否构成商品房违规预售行为应以签订协议、认购人交纳购房预付款的时间为准，康达公司在对外签订认购协议、收取认购人购房预付款时没有取得涉案房屋的预售许可证，届时其违规预售行为便已存在。违法行为一经实施便已存在，即使之后康达公司办理了相应的预售许可证，也并不影响对其违规预售行为的事实认定。二、本案市房管局作出2.9万元的罚款处罚是适当的。市房管局对康达公司下发的《责令立即（限期）改正违法行为通知书》中明确要求康达公司在三日内退还所收取的房源预留金，但康达公司没有将收取ＸＸ的161924元予以退还，属于未整改，根据《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》（试行）中的相关规定，严重违法行为的表现情形为拒不改正或收取预订款性质费用在30万元以上的，处罚标准为处以警告、责令限期改正、并可处以2.5万元以上3万元以下的罚款。市房管局根据康达公司拒不改正的情况对其作出严重程度的认定是正确的，作出2.9万元的罚款也是适当的。三、《商品房销售管理办法》第42条第6项规定了“不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用”的处罚条款，康达公司提及的各项规定是指擅自销售商品房的情形，该情形包含面广，包括没有取得预售许可证这一情形。且在《商品房销售管理办法》中第38条和第42条是并列关系，市房管局依据康达公司的具体违法情形选择适用《商品房销售管理办法》第42条第6项的规定对其作出处罚是正确的。综上，请求依法查明案件事实，维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件；3.询问笔录；4.彩虹小区认购协议；5.收款收据；6.案件调查受理登记表；7.行政案件立案审批表；8-9.责令立即（限期）改正违法行为通知书及送达回证；10.见证人身份证复印件；11-12.责令立即（限期）改正违法行为核查单及送达回证；13-14.行政处罚事先告知书及送达回证；15-16.行政处罚听证告知书及送达回证；17.见证人身份证复印件；18.组织机构代码证；19.企业法人营业执照；20.案件调查终结报告；21.案件集体讨论记录；22.报请集体研究案件；23.违法案件处理审批表；24.行政处罚决定书；25.见证人身份证复印件；26.送达回证。
经庭审质证，原告康达公司对被告市房管局提供的证据无异议。被告市房管局对原告康达公司提供的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：原告康达公司和被告市房管局提供的证据真实有效，双方当事人对对方当事人提供的证据均无异议，本案对上述证据予以采纳。
经审理查明，2016年1月7日，市房管局接到ＸＸ投诉并经调查发现，康达公司在未取得商品房预售许可证的情况下于2013年5月20日与ＸＸ签订了彩虹小区认购协议，该协议约定“ＸＸ订购的房屋为康达公司开发建设的彩虹小区项目中第6幢东单元12层西户，ＸＸ于2013年5月20日前缴纳房款的30%，应付款为161924元整。”康达公司分别于2013年4月24日和2013年5月20日收取ＸＸ购房相关款项161924元。市房管局立案后于2016年1月26日向康达公司送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令康达公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的房源预留金。康达公司在规定的时间内未提供改正违法行为的证据，市房管局认定其违法行为未改正，于2016年3月21日向康达公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。康达公司未陈述、申辩和要求听证。2016年5月11日市房管局对康达公司作出《行政处罚决定书》并于当日向其送达。康达公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。
另查明，2015年11月19日康达公司取得彩虹小区6#楼东部高层住宅及裙房部分的《商品房预售许可证》。截止本案庭审结束时康达公司仍未将上述收取ＸＸ的购房相关款项予以退还。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，预售商品房应当先向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。康达公司在未取得涉案楼房的商品房预售许可证明的情况下向买受人收取预订款性质的费用，违反了商品房预售的相关法律规定，市房管局对康达公司违法预售商品房的行为作出行政处罚证据确凿，符合法定程序。康达公司虽之后取得了涉案楼房的《商品房预售许可证》，但该《商品房预售许可证》系在本案违法预售行为发生后取得，并不能否认康达公司在该《商品房预售许可证》取得前违法预售商品房的事实。康达公司的诉称理由不能成立，本院不予支持，对康达公司的诉讼请求依法应予判决驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告平顶山市康达房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 张 菲
审 判 员 史保兴
人民陪审员 姚秋娟
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 张莎莎
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。