天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)津0101刑初494号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人周鑫，男，1985年2月26日出生于天津市，汉族，大学文化，原程创投资管理有限公司团队经理，现住天津市河东区，户籍地天津市河东区。因本案于2016年9月7日被刑事拘留，同年9月23日被天津市公安局和平分局取保候审，2017年3月3日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人侯建辉，天津凌宇律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2017〕520号起诉书指控被告人周鑫犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员张英出庭支持公诉。被告人周鑫及其辩护人侯建辉、被害人魏某1及其诉讼代理人天津本源律师事务所律师张德华到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2014年初至2016年初，被告人周鑫在担任天津程创投资管理有限公司（简称程创公司）赛顿营业部业务员、团队经理期间，其本人或组织下属业务员以向社会不特定人员随机拨打电话等方式，以投资回报高于银行利息为诱饵，向40余人吸收投资款共计700余万元。2016年8月8日，被告人周鑫在本市和平区福安大街中国光大银行内，以为被害人魏某1追回在程创公司的投资款50万元为由，骗取魏某145000元。
经集资参与人报案，公安机关于2016年9月7日将被告人周鑫抓获，案发后周鑫已退缴13万元。后经被害人报案，公安机关于2017年3月3日将周鑫变更强制措施，案发后公安机关追缴赃款3万元，其余赃款被周鑫挥霍。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人周鑫非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条，应当以非法吸收公众存款罪、诈骗罪追究其刑事责任，周鑫犯数罪，提请法院依法判处。
被害人魏某1表示对被告人周鑫的诈骗行为不予谅解。其诉讼代理人同意公诉机关对周鑫犯诈骗罪的指控，提出，被告人周鑫诈骗老年人财物，投资款未回又遭受被骗，周鑫的社会危害性大。
被告人周鑫辩称，1.指控其非法吸收公众存款罪的事实、罪名不成立。其是团队经理，手下没有业务员，其只负责对业务员进行培训，没有拿提成。愿意退缴13万元。2.对指控其诈骗罪的事实、罪名没有异议，赃款已退缴，请求从轻处罚。
周鑫的辩护人提出如下辩护意见，一、指控周鑫犯非法吸收公众存款罪的证据不足。1.指控周鑫为程创公司团队经理，并为团队业务员招揽的所有客户金额负责的证据不足。认定周鑫为团队经理这一职务，没有公司任命，没有劳动合同的变更，也没有周鑫拿团队提成的证据，仅有公司人员的指认，没有其他证据证实。2.指控投资款700余万元，仅有集资参与人的陈述，不能排除其他可能性，现有证据不能确定周鑫及其下属是集资参与人的业务员。3.周鑫虽有团队经理之名，但实际工作没有参与公司核心决策，所处地位和作用与一般业务员没有本质不同，只是负责客户的引导、接待工作，周鑫不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，参与情节较轻，不应追究其刑事责任。二、如果认定周鑫构成非法吸收公众存款罪，周鑫具有如下从轻情节：1.有集资参与人指认且业务员承认的数额为284万元，应以此作为犯罪数额，其他投资额证据不足。2.周鑫在犯罪中的作用较小，受雇于公司，所有工作都是在上层领导安排下实施，不属于直接负责的主管人员，没有参与控制、转移集资款。3.从周鑫的工资卡流水显示收入为8万余元，周鑫积极退缴违法所得等共13万元，主观恶意小，社会危害性不大，对周鑫应免予刑事处罚。三、指控周鑫犯诈骗罪不表异议，有以下从轻情节，1.被害人对案发存有过错。被害人应知道周鑫不是公司高层和高管，不具有办理讨要投资款的能力，不可能帮她追回50万元，在程创公司高管大部分已被公安机关羁押的情况下，被害人扔抱着试试看的心理，轻易将钱款交给周鑫，被害人自身存在过错。2.对周鑫的处罚不应适用针对老年人犯罪。按照刑法相关规定，老年人的界定标准应为75岁，被害人未达此年龄。3.周鑫如实供述诈骗的犯罪事实，已将诈骗款全额退赔。请求对周鑫从轻或免除处罚。
公诉人当庭答辩，1.周鑫作为团队经理，应对其团队业务员吸揽的资金承担刑事责任。2.被害人魏某1不存在过错责任。
经审理查明，2014年初至2016年初，被告人周鑫在担任程创公司赛顿营业部业务员、团队经理期间，其本人或带领下属业务员以向社会不特定人员发放宣传单、随机拨打电话等方式，以投资回报年化收益率12%至15%不等的方式为诱饵，在和平区西康路赛顿大厦的赛顿营业部，向43名集资参与人吸揽资金共计721万元，返息338755元，造成经济损失6871245元，被告人周鑫获得违法所得85762.93元。经集资参与人报案，公安机关于2016年9月7日将周鑫抓获，案发后周鑫退缴13万元。
2016年8月8日，被告人周鑫在本市和平区福安大街中国光大银行内，以为被害人魏某1追回在程创公司的投资款50万元为由，骗取魏某145000元。案发后公安机关追缴赃款3万元，其余赃款被周鑫挥霍。经被害人报案，公安机关于2017年3月3日将周鑫变更强制措施。在法院审理期间，被告人周鑫的亲属代为退缴赃款15000元。
证明上述事实的证据有：
一、非法吸收公众存款的证据：
1.市场主体基本信息、程创公司工商登记、租赁合同等证明：2010年7月16日程创公司注册成立，法定代表人李某4，2013年11月变更为李某1，有限责任公司，注册资金5100万元，注册地天津市和平区昆明路京海公寓1号楼1405-1505，实际经营地租赁天津市和平区西康路与成都道交口东北侧赛顿大厦办公。经营范围：投资管理、企业管理咨询等，不具有对外吸揽资金的资质。
2.证人李某1的证言证明：程创公司是李某4于2010年成立的，注册地在天津市和平区京海公寓，办公地在和平区赛顿大厦，2013年11月变更其是法定代表人，陈某是公司总经理。公司经营范围是投资管理，没有吸揽资金向外放贷的资质。程创公司主要以P2P、有限合伙的方式融资，后将融到的资金放贷。公司有三个营业部，分别是赛顿营业部、万达营业部和蓟县营业部。石某是赛顿营业部的总经理，赛顿营业部有3个团队，周鑫、王某2、姜某是团队经理，业务员有赵某2、王某3、李某2、赵某1、王某4、李某3、付某等。程创公司刚开始有20人左右，到2015年夏天员工近100人，通过随机拨打电话联系客户、到公共场所散发传单、开理财说明会宣传，以及将以前的客户带到公司等方式投资。P2P的年化利率最高15%，有限合伙的年化利率13%，跟客户签订合同，承诺到期按合同约定还本付息。P2P的手续有合同、债权列表、收款确认单。有限合伙的手续有合同和收款确认单。P2P的投资款刷POS机直接到其的平安银行账户和民生银行账户。有限合伙的投资款直接转入公司的招商银行账户，公司还有三四个其他银行账户。公司给客户返息是财务人员翟某、高某通过网银向客户指定的账户打款。从2014年1月开始，公司吸揽资金一个多亿，经其手放贷4000多万元。业务员、团队经理、营业部经理都有工资，还拿提成。业务员按客户投资额3%拿提成，团队经理拿整个团队吸揽额的比例提成，营业部部长按整个营业部吸揽额的比例提成。
3.证人陈某的证言证明：其是程创公司监事，程创公司主要业务是融资放贷，有P2P和有限合伙两种方式。P2P业务是找百姓到公司存钱，后把钱借出去。有限合伙是李某1找来的项目，其不清楚。业务员通过随机拨打电话联系客户、到公众场所散发传单的方式介绍公司的产品，利息比银行高。P2P投资，三个月年化利率12%，六个月年化利率13.6%,一年期的年化利率15%，还有随存随取的年化利率6%至7%，随存随取是1万元起存，其他是5万元起存，投资刷POS机入李某1账户，签订合同、债权列表。程创公司是2014年3月开始对外揽存，听李某1说总共吸揽5000多万元，赛顿营业部还差100多名客户的投资款没返还，具体钱数说不上来。业务员提成是吸揽额年化利率的3%，团队经理提成是团队吸揽额年化利率的4‰，营业部经理是整个营业部吸揽额年化利率的2‰。
4.证人尹某1的证言证明：2014年2月其到程创公司，该公司法定代表人是李某1，陈某是总经理。初期，其和石某是赛顿营业部团队经理，2015年5月，其被任命为程创公司蓟县营业部的总监。公司主要做P2P和有限合伙业务，通过随机拨打电话联系客户、到公共场所散发传单、在公司开投资理财宣传讲座等吸揽客户，还有一些业务员把以前的客户带到公司投资。P2P业务，三个月至一年期，年化利率12.6%至15%，有限合伙是10%至12%。手续有合同、债权列表、收款确认书。2014年是公司与客户签订合同，2015年是程创公司、天津有华资产管理有限公司（简称有华公司）与客户签订合同，有华公司负责向外借款、提供债权列表。客户通过POS机刷卡或转账将投资款转到李某1账户，具体进账多少由公司会计翟某、高某核算，返息是翟某通过网银给客户指定的账户打款。
5.证人石某的证言证明：其于2014年2月至2015年12月，在程创公司赛顿营业部工作。刚到公司时是团队经理，2015年6月升职为总监。程创公司法定代表人李某1，公司总经理陈某，财务部门有翟某、高某。赛顿营业部总监开始是夏某，蒋某也当过营业部总监，时间很短，其和尹某1是团队经理，2014年底夏某离职，陈某负责赛顿营业部，2015年6月其担任赛顿营业部总监，下面的团队经理有周鑫、王某2、姜某，他们下面的业务员有赵某1、马某等。程创公司主要业务是吸引客户到公司投资理财，公司给高息，然后把客户的钱借贷给需要钱的人并收取利息。主要采用随机拨打电话、到公共场所散发传单。在公司开设投资理财宣传课，还有一些业务员把以前客户带到公司投资。公司许诺给高息，P2P业务，年化利率三个月12.6%，六个月13.8%，一年期15%，随存随取的年化利率8%左右，手续有合同、债权列表、收款确认函。有限合伙的年化利率10%至12%，手续有合同、收款确认函。投资款通过刷公司POS机或转账到李某1账户。赛顿营业部一共吸揽资金300多万，包括已经兑付的。收入分工资和提成，业务员按投资额加投资期限的年化3%拿提成，团队经理以整个团队吸揽资金的4‰拿提成，营业部总监以整个营业部吸揽资金的2‰拿提成。
6.证人翟某、高某的证言证明：在程创公司做财务工作。公司办公地在和平区赛顿大厦B座，法定代表人李某1，陈某是总经理，公司还有李某4和鲁某两个合伙人。赛顿营业部的总经理是石某，下面有团队经理周鑫、王某2、姜某。程创公司主要做投资理财，由业务员发展客户到公司投资理财，公司按期返给客户高额利息，到期支付本金，不同的投资项目返息标准不同。公司规定，50万元以下的投资款通过POS机直接存入李某1的平安银行、民生银行账户。50万元以上由业务员带客户到银行，将投资款汇到公司对公账户，再由财务人员将钱划到李某1账户。公司给客户利息，由高某计算，翟某负责发放，2015年10月，账户没钱了，无法发放利息了。业务员的提成是年化利率的3%，团队经理的提成是年化利率的2‰至4‰。翟某负责给公司员工发放提成，公司员工的工资由人事部门核算后，高某发放。
7.证人杨某的证言证明：其是2015年9月进入程创公司，做日常的基层行政工作。赛顿营业部有三个团队，团队经理分别是周鑫、姜某、王某2，每个团队的业务员数量不固定，由团队经理和业务员一起负责拉客户来公司投资。程创公司的宣传方式主要是在人流多的地方派发传单、让老客户介绍新客户来投资。宣传程创公司的理财项目收益稳定，公司每笔向外借出的钱都有抵押物在海德典当行，有华公司作为担保公司保证借款人的真实性及确保借款降低风险，程创公司控股海德典当行，负责人是李某4，有华公司法定代表人是鲁某。2015年12月下旬客户无法兑付，之后公安机关介入调查。所有的资金都汇入李某1的账户，其不了解吸揽的资金是否像公司宣传的那样借出款项。
8.证人郑某1的证言证明：其于2014年3月至2015年底在程创公司人事部，负责招聘员工。赛顿营业部的团队经理分别是周鑫、王某2、姜某，由团队经理带领业务员拉客户来公司投资。周鑫手下的业务员有韩某1、李某2、马某、王某5、郑某2、付某、李某3、张某3、赵某1、周某1。
9.证人李某2、马某、赵某1、李某3、韩某1的证言证明：均是程创公司赛顿营业部的业务员，所在团队的经理是周鑫。周鑫手下的业务员还有王某4、付某、张某3、王某5、郑某2、周某1、章某（张某4）、刘某、李某6。周鑫负责传达业务、培训，让业务员打电话介绍公司的理财业务，招揽客户到公司投资，去人流大的地方发传单做宣传。周鑫帮着业务员向客户介绍产品，有时还陪同客户去银行交款。这些业务员的揽存业绩都是周鑫团队的，周鑫拿团队总业绩的提成，多少不知道。周鑫团队有个微信群，叫鑫哥红包群。
10.集资参与人梁某、季某等人证言、投资协议、签购单、银行交易明细证明：业务员马某、李某3、赵某等人随机打电话向其介绍程创公司是正规的公司，投资理财有保障。集资参与人在和平区赛顿大厦的程创公司赛顿营业部投资，经过团队经理周鑫与业务员李某2、、韩某1、李某3、刘某、王某4、马某、张某3、赵某1、周某1、章某、李某6的介绍投资项目，集资参与人刷卡投资，签订协议，获得部分返息，之后合同到期，公司称资金紧张，未能支付本息，公司关闭，发现被骗，报案。自2014年初至2016年初，被告人周鑫担任业务员、团队经理期间，吸揽44人，吸揽资金721万元，返息338755元，尚有6871245元未兑付。
11.微信聊天记录证明：名为鑫哥红包群的业务员名单，有李某2、赵某1、付某、周鑫、王某4、韩某1、张某4、张某3。业经被告人周鑫辨认。
12.辨认笔录证明：李某2、马某、赵某1、郑某1辨认出赛顿营业部的团队经理周鑫。
13.银行交易明细证明：周鑫在程创公司赛顿营业部获得违法所得85762.93元。
14.缴款单证明：被告人周鑫的亲属代为退缴违法所得及部分集资参与人损失款共计13万元。
15.强制措施材料证明：程创公司负责人李某1等人被采取强制措施的情况。
16.被告人周鑫在公安机关供述证明：2014年初到程创公司赛顿营业部工作，在石某团队当业务员，2015年7月担任团队经理。程创公司的经营范围是投资管理，公司办公地在和平区西康路赛顿中心B座305室，2015年搬到B座210室。公司法定代表人李某1，总经理陈某。财务部是高某和翟某负责。赛顿营业部总监夏某，石某和尹某1是团队经理,后来夏某不干了，陈某担任赛顿营业部经理。2015年初石某提升为赛顿营业部的经理,2015年7月公司正式任命其为团队经理。赛顿营业部的团队经理有其、王某2、姜某，其团队的业务员有付某、王某4、李某2、周某1、赵某1、马某、张某3，其余的没记住。其主要工作是销售P2P产品和有限合伙，也负责给新来的业务员培训。P2P产品就是程创公司将客户资金出借给需要的企业或者个人，公司收取费用。有限合伙就是成立一个有限合伙企业，将有限合伙人的资金投向一个实体项目。其团队通过业务员随机拨打电话联系客户，销售理财产品，有的业务员出去发宣传单。公司每周召开产品说明会，陈某、石某聘请讲师给大家做宣传。客户来公司后，之前打电话联系的业务员或者宣传单上注明的业务员负责接待，宣传公司的理财产品。客户同意投资，先与客户签合同，一份交给客户留存，一份给公司保管。客户投资款在公司刷POS机入李某1的银行卡，这是投资P2P理财产品的。有限合伙是针对投资50万元以上的客户签订的，转账到有限合伙企业的账户，年利率11%，期限一年至一年半，每个产品成立一个有限合伙企业，约有四、五家。P2P理财产品有三个月，年化利率12.6%；六个月年化利率13.8%；一年期15%，不定期随存随取的年化利率9.6%。返息由财务负责。P2P理财产品可以每月支付利息，也可以到期一次性支付，有限合伙是半年支付一次利息。听李某1说P2P产品都通过海德典当行对外放贷了；海德典当行是有华公司旗下的一家公司，公司发行的P2P理财产品也是有华公司提供的担保。李某1给其一份有华公司的担保函。有华公司法定代表人是鲁某，海德典当行负责人是谁不知道。业务员每月工资2500元，按照年化利率3%拿提成，团队经理基本工资4000元，业绩达到200万元提成4‰。其做业务员时共吸揽100万元，拿了2万元左右的提成。当团队经理后自己不再吸揽客户，其团队每月吸揽100万元左右，其当了6个月的团队经理，总共吸揽资金约300万元，团队没完成指标，其没拿到团队的提成。工资开始打到其建设银行卡，后来公司统一办理了渤海银行卡。其工作期间总共领取6.9万元工资、约2万元的提成。
二、诈骗的证据：
1.被害人魏某1（1950年11月21日出生）的陈述、辨认笔录证明：2014年12月11日，在程创公司赛顿营业部投资50万元，是P2P项目，收益13%，姓郭的业务员办理的。之后在一次投资产品介绍会上认识了周鑫。2015年3月11日续签了一份一年期50万的投资，这一年来，连本金带收益一分钱没看见。2015年11月，其去程创公司要投资款，周鑫接待，用各种理由推拖，让其等着。2015年12月，周鑫说程创公司出事了，让其等消息。从2016年1月到2016年8月期间，其跟周鑫通了几次电话，也没给实质的答复，后来周鑫说给他5万元，他去山东帮其把在程创公司投资的50万元追回来，其同意了。2016年8月8日周鑫打电话让其给他5万元，其与周鑫在长江道与三马路的金融中心大厅见面，并让周鑫写收条才给他钱。周鑫给其写了一个收款证明，又给其一张周某2的身份证复印件。其问他“你不是叫周鑫吗”，他说“公司都叫我周鑫，其实我叫周某2，这是我的身份证复印件”。之后其与周鑫到和平区福安大街的光大银行，其用尾号284的光大银行卡取款15000元。在银行大厅里，其把刚取的15000元和手里的30000元现金，共计45000元给了周鑫，周鑫答应隔两天就是下星期一就能把50万投资款追回来，打到其银行卡里，周鑫还用手机将其银行卡号拍照了。两三天后其给周鑫打了好几个电话，联系不上。2016年11月其按照周鑫给的身份证复印件上的住址河东区新开路某某公寓1号楼2栋201号去找人，该处住的不是身份证上的周某2，邻居说没见过叫周某2的人，其才发现身份证复印件上的信息是假的，被骗了，报警。魏某1辨认出诈骗其45000元的男子周鑫。
2.证人王某1的证言证明：2016年8月9日周鑫给其3万元，说是做项目的收入。其将该款存入工商银行存折上没动过，现在交给公安机关。
3.证人徐某1、徐某2的证言证明：河东区新开路华馨公寓1号楼2栋201号没有叫周某2的人。2016年11月，有位60多岁老太太敲201号的门找姓周的，其告知201号住的不是她找的人。
4.魏某1光大银行交易流水证明：2016年8月8日魏某1取款15000元。
5.投资协议、签购单、银行卡证明：2015年3月11日，魏某1在程创公司投资年年丰产品50万元的情况。
6.收款证明：收取魏某145000元，承诺为其追回投资款50万元，若不成功如数退还。落款周某2。2016年8月8日。周鑫当庭辨认是其书写。
7.手机通话记录证明：2016年8月8日，周鑫与魏某1联系的情况。
8.王某1名下存折证明：2016年8月16日王某1存入现金30000元。
9.扣押物品清单证明：公安机关从王某1处将涉案赃款30000元扣押。在法院审理期间，周鑫的亲属代为退缴15000元。
10.被告人周鑫的供述证明：魏某1是程创公司赛顿营业部的客户，于2014年12月投资50万元，郭某经办。2015年中期，郭某和他的团队人员离职了，一般情况这笔业务应由公司处理，具体交接情况不知道。2015年11月在赛顿营业部的产品介绍会上认识魏某1，她让其帮忙盯着她投资的50万，进展及时通知她，其答应。2016年1月程创公司出事，其把消息告诉魏某1。魏某1多次找其帮助追回投资款。同年7月其答应帮她追款，并提出要好处费50000元，魏某1答应给其45000元。其实际上没有能力为她追回投资款。后按照约定于8月8日下午，在南开区今晚报大厦对面的金融大楼见面，在魏某1的要求下其手写了一份收款证明，内容是“收取魏某145000元，承诺为其追回投资款50万元，若不成功如数退还”。后一起到和平区福安大街的光大银行，魏某1取钱，并在营业厅里给其现金45000元，都是百元面值的，其把收款证明给了魏某1。收款证明上签的是周某2的名字，因魏某1记不清其叫什么名字，写了周某2假名，拿到钱后可以抵赖不退她钱。身份证复印件不是其提供给魏某1的，其在公司做业务时都会把本人的身份证复印件提供给客户。其没有能力将魏某1的投资钱追回来，当时就想把这笔钱据为已有，这笔钱中的3万给了王某1，剩下15000元日常消费了。事后魏某1给其打电话要钱，其无法还钱，将她的电话屏蔽了。
三、综合证据
1.案件来源、抓获经过证明：2016年1月29日，集资参与人报案称：2015年10月左右，通过他人介绍及收到宣传单的方式，在和平区西康路赛顿大厦的程创公司投资理财。程创公司以签订投资理财合同的形式，投资回报为年息收益12%至15%向多人吸收投资款。经侦查，赛顿营业部团队经理周鑫涉嫌非法吸收公众存款，2016年9月7日，民警将周鑫传唤至公安机关审查。2016年12月28日，魏某1到公安机关报警称：2016年8月一天，程创公司职员周鑫以帮其要回在该公司的投资款50万元为由，诈骗其45000元，2017年3月3日，民警将周鑫传唤至公安机关。
2.常住人口信息证明：被告人周鑫的出生日期等主体身份情况，具有完全刑事责任能力。
针对被告人周鑫及其辩护人的辩护意见，根据事实、证据及相关法律规定，本院评析如下：
1.关于被告人周鑫辩称其手下没有业务员，不吸揽资金，只负责培训，不构成非法吸收公众存款罪；其辩护人所提周鑫不是团队经理，程创公司未有书面任命，认定周鑫对团队业务员招揽客户金额负责的证据不足，不构成非法吸收公众存款罪。并提出即便认定犯罪，数额以280余万元认定，其他数额证据不足的意见。
经查，1.被告人周鑫的上级李某1、陈某、石某均证实程创公司主要业务是对外吸揽资金，周鑫是赛顿营业部的团队经理，带领属下业务员向集资参与人宣传、介绍投资项目，对外吸揽资金的情况，周鑫实际担负了团队经理的职责，不以是否有书面任命书为必要条件。2.证人马某、李某2、赵某1、李某3、韩某1证实均为周鑫团队的业务员，以及周鑫手下其他业务员的情况。并证实周鑫是该团队经理，负责传达业务、培训，让业务员打电话介绍公司的理财业务，发传单招揽客户投资。周鑫帮着业务员向客户介绍产品，有时还陪同客户去银行交款。这些业务员的业绩都是周鑫团队的，周鑫拿团队总业绩的提成。证人均详细描述了周鑫作为团队经理的具体职责和作用。微信记录佐证了周鑫团队的业务员。赛顿营业部人事部的郑某1亦证实周鑫团队的业务员情况。集资参与人能够指认周鑫及周鑫团队的业务员具体办理投资业务，签订合同、刷卡等事宜。3.周鑫在侦查阶段供述，其是团队经理，其团队的业务员有付某、王某4、李某2、周某1、赵某1、马某、张某3，其余的没记住。其主要工作是销售P2P产品和有限合伙，也负责业务员培训，周鑫供述与证人证言相吻合。上述证据，能够证实周鑫作为团队经理，带领业务员对外吸揽资金的行为。被告人周鑫对其团队的吸揽额应承担刑事责任，数额巨大，其行为符合非法吸收公众存款罪的主客观要件。在指控的数额中集资参与人韩某2投资5万元、张某投资5万元、韩某1投资2万元、王某5投资5万元，以及李某2证称的其朋友投资20万元由其家提前支付，其母亲闫利娜投资10万元、邻居孙某投资10万元均因现有的证据不足，不予认定；集资参与人尹某2于2015年2月28日投资30万元，系业务员王某4办理，因周鑫此时未担任团队经理，不予认定。被告人周鑫及辩护人所提无罪的意见不予采纳，所提犯罪数额的部分意见予以采纳。
2.关于辩护人所提被告人周鑫诈骗罪的被害人不应以老年人认定，老年人应以刑法相关规定的75岁界定的意见。
经查，被害人被骗时年龄已达到我国通常认知的老年人标准，且被告人周鑫诈骗45000元，诈骗数额接近数额巨大标准，并且具有诈骗老年人财物的情节，属于诈骗罪的其他严重情节，应在三年以上量刑。辩护人所提的意见不予采纳。
3.关于辩护人所提诈骗罪中的被害人有过错的意见。
经查，被告人周鑫利用了被害人急于追回投资款的心理，骗取钱款，被害人不具有过错责任。辩护人所提意见不予采纳。
本院认为，被告人周鑫违反国家金融管理法规，参与向社会公开宣传投资理财并许以高额回报，向不特定社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。被告人周鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，具有其他严重情节，应予惩处。公诉机关指控被告人周鑫犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人周鑫在非法吸收公众存款罪中系共同犯罪，考虑其不是策划者和资金的实际控制者，按照其职责范围、吸揽人数、吸揽数额、造成损失金额承担相应的刑事责任。其退缴违法所得，并退赔集资参与人部分损失，可酌情从轻处罚。不能如实供述犯罪事实，可酌情从重处罚。在诈骗罪中，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；积极退赔被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人周鑫犯有数罪，依法应数罪并罚。辩护人所提积极退赃的意见予以采纳，其他意见与事实、法律不符，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下:
一、被告人周鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金50000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金75000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押17日，实际执行期限即自2017年3月3日起至2022年4月15日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）
二、收缴被告人周鑫退缴违法所得及部分集资参与人损失款共计130000元分别发还集资参与人；收缴被告人周鑫退缴的赃款45000元发还被害人魏某1。
三、责令被告人周鑫继续退赔集资参与人经济损失6741245元，分别发还集资参与人。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 潘玉良
人民陪审员 孔令宇
二〇一八年六月五日
书 记 员 刘 荧
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
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