重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝四中法民终字第01425号
上诉人（原审原告）：张莉，女，汉族，1972年4月20日出生，住重庆市沙坪坝区，现住重庆市渝北区。
委托代理人：张茂波，重庆展齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张俊兴，女，汉族，1949年12月6日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：陶于权，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：郭明江，男，汉族，1976年8月15日出生，系张俊兴女婿，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审被告）：重庆嘉山房地产开发有限公司。住所地：重庆市黔江区雄鹰大道**号。
法定代表人：康明，该公司总经理。
委托代理人：陶于权，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人张莉与被上诉人张俊兴、重庆嘉山房地产开发有限公司（以下简称嘉山公司）股权转让纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年9月24日作出（2015）黔法民初字第04467号民事判决。张莉对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，张莉的委托代理人张茂波，张俊兴的委托代理人陶于权、郭明江，嘉山公司的委托代理人陶于权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院审理查明：2007年7月15日，重庆嘉山房地产开发有限公司制订《章程》，公司注册资本8000000元，股东有康明、李文云、张莉、徐烈明等七人，其中张莉出资800000元，占10%的出资比例。2007年9月6日，重庆渝咨会计师事务所有限责任公司出具渝咨会验字[2007]132号验资报告，经该公司审验，截至2007年9月5日止，嘉山公司已收到全体股东缴纳的注册资本8000000元，股东均以货币出资8000000元，其中注册资本实收情况明细表和验资事项说明中载明张莉认缴注册资本800000元，出资比例10%。2007年9月24日，以康明为法定代表人向工商部门申请公司（重庆市嘉山房地产开发有限公司）设立登记，住所地长寿区长寿湖镇正街。2007年10月16日准予设立嘉山公司。2009年3月24日，嘉山公司变更登记，由原住所地长寿区长寿湖镇正街变更为重庆市黔江区雄鹰大道11号。2010年10月20日，股东由康明、李文云、张莉、徐烈明等七人变更为康明、李文云、张莉三人。2012年11月8日，股东由康明、李文云、张莉变更为康明、李文云、张莉、张俊兴、李明五人，其中康明出资额58万元、持股7.25%；张莉出资额23.2万元、持股2.9%；张俊兴出资额80万元，持股10%。2013年9月18日，李文云向张莉承诺：“由重庆嘉山公司负责的重庆市黔江新城组团结合部项目名称为���华城，由于此项目因张莉协调而取得，李文云同意张莉不出资而享受相应7.5%的股份权利。现李文云（嘉山公司股东）承诺将个人名下18%的股份中张莉不足7.5%部分转让至张莉名下，张莉享受整个项目7.5%的股份，李文云可随时将其不足7.5%的股份转让给张莉。如出现李文云股份不足而无法转让至张莉，张莉在该项目中7.5%股份的所有收益由李文云赔偿给张莉。”张莉在该承诺书中签字。
另查明，张俊兴从2008年1月23日至2010年1月25日先后向重庆嘉华建设开发有限公司投资5300000元，2011年3月10至2013年1月31日先后向嘉山公司投资5890000元。2012年11月5日，嘉山公司召开股东会决议：“同意李文云将持有本公司46.15%的股权，以货币3692000元转让给李明；同意康明将持有本公司14.85%的股权，以货币1188000元转让给李明；同意康明将持有本公司2.9%的股权，以货币232000元转让给张俊兴；同意张莉将持有本公司7.1%的股权，以货币568000元转让给张俊兴”等决议。同日，张莉与张俊兴签订《嘉山公司股权转让协议》，该股东会决议和转让协议上张莉签名均是徐贵勇所签，不是张莉本人所签。康明、李文云、李明、张俊兴均在股东决议签字。另查明：2007年7月15日公司章程结尾处张莉的签名也是徐贵勇所签。
张莉一审诉称：2007年张莉与康明、李文云共同出资，设立重庆嘉山房地产开发有限公司，公司注册资本金800万元。张莉认缴80万元，并实际出资通过验资，占10%的股权。2015年6月，张莉因另案申请重庆市第五中级人民法院诉讼财产保全，查封李文云的股权时才得知，原告股权于2012年11月5日已被非法转让7.1%至被告名下，现仅持有嘉山公司2.9%的股权。原告未与被告签订任何转让7.1%股权��转让协议。被告嘉山公司明知原告未予出席股东会表决股权转让事宜，且他人冒原告之名签署股东会决议，配合被告张俊兴冒原告名变更股权登记。被告冒用原告名义签订《股权转让协议》，不是原告的真实意思表示，不是原告实施的民事行为，为无效合同。特诉至法院，请求：1.确认2012年11月5日以原告名义与被告签订的《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》无效；2.请求二被告将已变更至被告张俊兴名下的重庆嘉山房地产开发有限公司7.1%的股权恢复到原告名下，若不能恢复原告股权，被告张俊兴应当承担赔偿责任，被告嘉山公司应当承担连带责任；3.由被告承担诉讼费用。
张俊兴一审辩称：张莉没有实际出资，是案外人李文云代持股。2012年11月5日，张莉名下的7.1%股份转让给张俊兴是经张莉同意的。张莉未签字是因第一次注册时是徐贵��签字，以后的都是由徐贵勇所签。张俊兴实际出资1119万元，并实际参与公司经营管理，也完善工商管理部门登记手续，故请法院驳回原告的诉讼请求。
嘉山公司的一审辩称意见和张俊兴一致。
重庆市黔江区人民法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。原告认为与张俊兴签订的《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》无效，因2007年7月15日嘉山公司章程尾部原告张莉的名字系徐贵勇代签，之后张莉没有提出任何异议。2012年11月5日股东决议和转让协议签字虽是徐贵勇代签，但2013年9月18日李文云承诺将自己名下的股权转让给张莉，张莉在承诺书上签字确认，充分证明张莉知道自己的股权被转让，并同意李文云用自己7.5%的股权转让至自己名下。综上，《重庆嘉山房地产开发有限公司股���转让协议》属有效协议，原告请求确认《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》无效并要求恢复股权或赔偿损失的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回原告张莉的诉讼请求。案件受理费9480元，减半收取为4740元，由原告张莉负担。
张莉不服重庆市黔江区人民法院作出的前述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2015）黔法民初字第04467号判决，确认2012年11月5日以上诉人名义与被上诉人签订的《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》无效；2.请求二被上诉人将已变更至张俊兴名下的重庆嘉山房地产开发有限公司7.1%的股权，恢复到上诉人名下，若不能恢复原告股权，张俊兴应当承担赔偿责任，嘉山公司承���连带责任；3.案件受理费由被上诉人承担。其主要事实和理由是：一、上诉人张莉的合法权益被侵害，被上诉人应承担侵权责任。2007年，嘉山公司设立时，张莉认缴出资80万元，持有嘉山公司10%的股权。张莉作为嘉山公司的创设股东，依法登记于公司章程，实际参与公司决策，行使经营管理权，其股东资格合法有效。张莉享有的10%的股份，在其不知晓的情况下，被冒名转让至张俊兴的名下，未得到张莉追认，该转让行为是无效行为，被上诉人应承担侵权责任。二、一审判决认定事实错误，应当予以改判。一审判决认定《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》有效，属于认定事实错误。该协议非上诉人签订，也非上诉人授权他人签订，无权处分行为未经张莉追认，不能产生法律效力。一审法院背离侵权责任构成要件，否定《股权转让协议》无效的观点，是牵强的。徐贵勇在2007年嘉山公司章程代签张莉签名予以工商登记，张莉是明知的，也进行了追认。该追认并不等于概况授权，并同意徐贵勇以张莉之名代签股东会决议和股权转让协议等处分张莉的财产权益。李文云于2013年向张莉出具承诺书，系李文云的单方行为，其内容特指公司开发的黔江项目的权利，不能等同张莉持有的嘉山公司股权。该承诺书并未披露张莉股权被擅自转让的事实，不符合股权转让的形式要件，不能形成股权转让的合法手续。张莉在承诺书上签字仅仅体现接收该承诺书的意思表示，产生送达效力。承诺书不论是形式上，还是内容上都不能产生约束当事人的法律效力。三、一审判决适用法律不当。本案应当根据侵权责任的构成要件予以认定被上诉人侵权责任。被上诉人明知徐贵勇未经上诉人授权，恶意串通签订股权转让协议，构成共同侵权��任，应当追加徐贵勇为共同被告。
被上诉人嘉山公司答辩称：1.张莉不拥有嘉山公司10%的股权，张莉并未实际投资于嘉山公司，虽然股权登记在其名下，但其只是代他人持有股份。2.嘉山公司只有黔江区嘉华城一个项目，没有其他项目。3.上诉人要求追加徐贵勇为当事人没有理由，徐贵勇的行为只是代表嘉山公司的行为，与本案无关。
张俊兴答辩称：其答辩意见和嘉山公司答辩意见一致。
本院二审过程中，上诉人张莉，被上诉人张俊兴、嘉山公司均未举示新的证据。
本院二审查明：徐贵勇系重庆嘉华建设开发有限公司派驻到嘉山公司的职工。嘉山公司、张俊兴的委托代理人在二审庭审中陈述，股权转让协议不是张莉本人签名，因工商登记时要求后面的签名要和前面的签名一致，所以还是由徐贵勇来签；徐贵勇签名程序上��有一些问题，张俊兴取得公司股份表面上是转让，实际上是投资，张俊兴向公司投资了，张莉没有实际出资，所谓的转让是为了完善手续。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.徐贵勇以张莉名义与张俊兴签订的《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》是否有效，张莉的股权应否予以恢复，张俊兴及嘉山公司应否承担连带责任；2.原审法院是否漏列了当事人。现分别评述如下：
一、关于徐贵勇以张莉名义与张俊兴签订的《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》是否有效，及张莉的股权应否恢复的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同��受法律保护。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同成立的一般要件，一是订约主体存在双方或多方当事人，二是当事人对主要条款达成合意，三是合同的成立应具备要约和承诺阶段。本案中，张莉作为嘉山公司10%股权的持有人，对持有股权享有合法的财产权益。《重庆嘉山房地产开发有限公司股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）由徐贵勇以张莉名义与张俊兴签订，徐贵勇在签订《股权转让协议》时并未获得张莉的授权，也未向张莉报告所代签协议的基本情况。张莉在徐贵勇代签《股权转让协议》时，对转让协议的内容并不知情，也并未向受让方张俊兴发出过转让嘉山公司7.1%股权的要约，张俊兴所作出承诺的指向对象也并非是张莉，因此，签订《股权转让协议》不是张莉的真实意思表示，张莉与张俊兴之间并未对股���转让事宜达成合意，《股权转让协议》因缺乏合同成立的要件而不成立。本案中，虽然张莉对徐贵勇在《重庆嘉山房地产开发公司章程》的代为签名行为进行事后追认，但在《重庆嘉山房地产开发公司章程》中签名与签订《股权转让协议》系两个独立的民事法律行为，嘉山公司、张俊兴并未举证证明徐贵勇持有张莉概括授权的委托书，或具有代理签订《股权转让协议》的其他证据，且在二审庭审中也陈述徐贵勇代为签名只是为了完善相关手续，因此，关于嘉山公司、张俊兴辩称徐贵勇代张莉签名有效的辩解理由，本院不予支持。关于嘉山公司、张俊兴辩称的2013年李文云向张莉出具《承诺书》后，系张莉对《股权转让协议》予以追认的问题，因李文云出具《承诺书》系一种赠予行为，赠予行为的双方系李文云与张莉，且《承诺书》中并没有张莉对徐贵勇代为签订《���权转让协议》予以追认的内容，在没有其他证据佐证的情况下，不能推定张莉在《承诺书》中签字就是对《股权转让协议》进行的追认。关于嘉山公司辩称的张莉在公司成立之时未实际出资的问题，因嘉山公司在本案中没有举示证据证明，其可以根据公司法关于股东出资的有关规定进行处理。综上所述，因徐贵勇以张莉名义与张俊兴签订的《股权转让协议》不成立，嘉山公司将张莉7.1%的股权变更为张俊兴持有的行为，侵害了张莉的合法权益，张俊兴、嘉山公司应将张俊兴名下重庆嘉山房地产开发有限公司7.1%的股权变更恢复到张莉名下。
二、关于原审法院是否漏列了当事人的问题。本案中，因徐贵勇系重庆嘉华建设开发有限公司派驻到嘉山公司的职工，嘉山公司二审中也自认徐贵勇代张莉签名，系工商登记时要求后面的签名与前面的签名一致，是完善手续的需要，因此可以认定徐贵勇的行为是受嘉山公司指派的职务行为，嘉山公司已作为本案当事人参加诉讼，不需要再追加徐贵勇为本案当事人。因此，对上诉人张莉诉称的原审法院未追加徐贵勇为当事人程序违法的理由，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实虽然清楚，但适用法律错误，应予以改判。上诉人张莉的上诉请求和理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第04467号民事判决；
二、重庆嘉山房地产开发有限公司、张俊兴于本判决生效后十日内，将张俊兴名下重庆嘉山房地产开发有限公司7.1%的股权变更到张莉名下；
三、驳回张��的其他诉讼请求。
一审案件受理费9480元，减半收取4740元，由重庆嘉山房地产开发有限公司、张俊兴负担。二审案件受理费9480元，由重庆嘉山房地产开发有限公司、张俊兴负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 李小威