签发：核稿人：承办人：（2010）杭上
刑初字第231号共印份校对人杭州市上城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2010）杭上刑初字第231号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人吴某甲。2010年1月7日涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2010年2月12日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
被告人兼附带民事诉讼原告人吴某乙。2010年1月19日涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2010年2月12日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人来庆元。
被告人吴某丙。2010年1月7日涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2010年2月12日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人周松柏。
被告人张某甲。2010年1月7日涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2010年2月1日被取保候审。2010年9月3日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
被告人戴某。2010年1月7日涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2010年1月22日被取保候审。2010年9月3日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
被告人余某甲。2010年1月21日涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局取保候审。2010年9月3日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
被告人余某乙。2007年2月6日因犯故意伤害罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑九个月。2010年3月15日涉嫌犯故意伤害罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2010年4月19日被取保候审。2010年9月3日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2010）114号起诉书指控被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某犯寻衅滋事罪、被告人余某甲、余某乙犯故意伤害罪，于2010年7月13日向本院提起公诉。被告人吴某乙随案提起附带民事诉讼，要求被告人余某甲、余某乙赔偿经济损失。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员王沁、田晶出庭支持公诉，被告人吴某甲、被告人吴某乙及其辩护人来庆元、被告人吴某丙及其辩护人周松柏、被告人张某甲、戴某、余某甲、余某乙到庭参加诉讼。经本院院长同意延长审限一个月。本案现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2010年1月7日凌晨3时许，被告人吴某甲、吴某乙在本市上城区建国南路快迅网吧与被告人余某甲发生口角。吴某甲、吴某乙叫来被告人吴某丙、张某甲、戴某，携带不锈钢管、铝合金管、铁链条再次来到快迅网吧。被告人吴某甲等五人持械殴打了余某甲和余某乙，余某甲、余某乙掏出随身携带的折叠刀和吴某甲等五人对打。打斗导致吴某乙重伤，余某甲轻伤，吴某丙、吴某甲轻微伤。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、调取证据清单、扣押物品清单、金某、移交物品清单、现场勘验检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、情况说明、抓获经过、刑事判决书等证据证明，对被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某应以寻衅滋事罪，对被告人余某甲、余某乙应以故意伤害罪追究刑事责任。
被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某对公诉机关指控的事实供认不讳。但辩称在医院张某甲打电话报过警，属于自首。被告人吴某乙的辩护人认为本案的起因上余某甲、余某乙有明显过错，吴某乙有自首情节。被告人吴某丙的辩护人认为吴某丙在打斗时位置靠后，在共同犯罪中作用较小。
附带民事诉讼原告人吴某乙要求被告人余某甲、余某乙赔偿经济损失人民币63075.52元。并提供了杭州市第三人民医院住院收费收据、住院病人归类费用汇总清单等证据。
被告人余某甲、余某乙辩称自己是被迫拿出刀自卫，是正当防卫。两被告人均表示无法对吴某乙作出赔偿。
经审理查明，2010年1月7日凌晨3时许，被告人吴某甲、吴某乙在本市上城区建国南路快迅网吧上网。吴某甲在上网过程中，找同在快迅网吧上网的被告人余某甲进行QQ聊天，遭到余某甲的拒绝，双方因此发生口角。吴某甲感觉没有面子，遂与吴某乙一同离开网吧返回位于金钗袋巷的出租房，叫醒了同住的被告人吴某丙、张某甲、戴某，表示自己在外面受了气，要吴某丙等三人和他们一起前去殴打余某甲。吴某甲还让大家带上打架的器械，自己拿了一根不锈钢管，吴某乙、吴某丙各拿了一根铝合金管，张某甲拿了一根不锈钢管，戴某拿了一条铁链条，五人再次来到快迅网吧。
被告人吴某甲先走进网吧内叫余某甲出来打架，遭到拒绝后，吴某甲走出网吧。被告人余某甲及和其一同上网的朋友被告人余某乙遂拿出随身携带的折叠刀。吴某甲和吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某进入网吧持械殴打余某甲和余某乙。被告人余某甲、余某乙持折叠刀和吴某甲等五人对打。
在打斗中，被告人吴某乙的胸部被折叠刀刺中，致其右侧血气胸、肺破裂，经鉴定其伤势已构成重伤。被告人余某甲的头部受伤致硬膜外血肿，头皮被打伤多处，经鉴定其伤势已构成轻伤。被告人吴某丙的左肩、左腰被打伤，被告人吴某甲的左肩被打伤，经鉴定两人的伤势均已构成轻微伤。
案发后，被告人余某甲被打倒在地，被告人余某乙撞破网吧玻璃门逃走。被告人吴某甲等人亦因吴某乙受伤而离开网吧前往市三医院治疗。接到报案的公安人员赶到网吧现场，会同医护人员将余某甲送往市三医院，并发现吴某甲等人也在该院。经侦查，将被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某、余某甲抓获。
3月15日，被告人余某乙来到公安机关投案。
被告人吴某乙住院治疗12天，花费医疗费人民币16907.52元，后经鉴定其伤势构成十级伤残。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人吴某甲供述，证明2010年1月7日凌晨，被告人吴某甲、吴某乙因在上网过程中和两名男子发生口角，遂叫来吴某丙、张某甲、戴某，手持不锈钢管等作案工具，来到网吧殴打该两名男子，吴某甲先动手打人，该两名男子使用刀具反抗，吴某乙、吴某甲、吴某丙被对方刀具刺伤。（2）被告人吴某乙供述，证明2010年1月7日凌晨，被告人吴某甲、吴某乙因在上网过程中和两名男子发生口角，遂叫来吴某丙、张某甲、戴某，手持不锈钢管等作案工具，来到网吧殴打该两名男子，该两名男子使用刀具反抗，吴某乙胸部、背部被对方刀具刺伤。（3）被告人吴某丙供述，证明2010年1月7日凌晨，被告人吴某甲、吴某乙因在上网过程中和他人发生纠纷，遂叫来吴某丙、张某甲、戴某，手持不锈钢管等作案工具，来到网吧殴打该两名男子，该两名男子使用刀具反抗，吴某乙胸部、背部被对方刀具刺伤，吴某甲、吴某丙也被刺伤。（4）被告人张某甲供述，证明2010年1月7日凌晨，被告人吴某甲、吴某乙因在上网过程中和他人发生口角，遂叫来吴某丙、张某甲、戴某，手持不锈钢管等作案工具，来到网吧殴打该两名男子，该两名男子使用刀具反抗，吴某乙胸部、背部、吴某甲手臂被刀具刺伤，吴某丙也受了伤。（5）被告人戴某供述，证明2010年1月7日凌晨，被告人吴某甲、吴某乙因在上网过程中和他人发生口角，遂叫来吴某丙、张某甲、戴某，手持不锈钢管、链条等作案工具，来到网吧殴打该两名男子，该两名男子使用刀具反抗，致吴某乙、吴某丙受伤。（6）被告人余某甲供述，证明2010年1月7日凌晨，其在上网过程中和几名男子发生口角，后对方离开网吧并叫来同伙一共四五人，手持不锈钢管、链条等作案工具，来到网吧殴打其与朋友余某乙，自己使用刀具自卫，余某乙的情况其并不知道，对方的伤势自己不清楚。（7）被告人余某乙供述，证明2010年1月7日凌晨，余某甲在上网过程中和几名男子发生口角，后对方离开网吧并叫来同伙一共四五人，手持金某等作案工具，来到网吧殴打自己和余某甲，其使用刀具自卫，余某甲的情况自己并不知道，对方的伤势自己也不清楚，自己的手臂和头部有受伤的情况。（8）证人张某乙证言，证明2010年1月7日凌晨，四五个年青人冲进网吧，手持不锈钢管等作案工具与对方两个人对打，一人受伤倒地，一人撞破玻璃门逃出。（9）证人秦某证言，证明2010年1月7日余某乙在快迅网吧被打伤，致右手手臂脱臼、背部及手臂淤青、脸上有伤口。后余某乙在秦某家养伤的情况。（10）现场勘验检查笔录，证明2010年1月7日凌晨6时1分，勘验检查人员来到快迅网吧，该网吧大门南侧一扇门关闭，北侧玻璃门破碎，碎玻璃散落于地面，已经清扫成堆。（11）发生情况报告表，证明张某乙于2010年1月7日就快迅网吧打架之事向公安机关书面报案的情况。（12）辨认笔录及辨认照片，证明被告人互相辨认的情况以及被告人辨认作案工具丢弃地点的情况。（13）调取证据清单，证明公安机关于案发当日向快迅网吧调取监控录像光盘一张的情况。（14）现场播放监控录像光盘，证明案发当时吴某甲进网吧找到余某甲、余某乙，之后离开。余某甲、余某乙拿出折叠刀。之后吴某甲等人携带不锈钢管等作案工具进网吧，与余某甲、余某乙对打的情形。（15）扣押物品清单，证明公安机关从吴某甲处扣押了铝合金管二根、不锈钢管一根。（16）金某，公安机关根据吴某甲等人对于丢弃作案工具地点的辨认所找到的吴某甲等人所使用的斗殴器械，经当庭质证被告人对该二根铝合金管、一根不锈钢管是斗殴工具无异议。（17）移交物品清单，证明上述作案工具的处理情况。（18）情况说明，证明公安机关扣押的三件作案工具系根据吴某甲的交代和辨认，在金钗袋巷找到的。此外，被告人余某乙由于归案时伤势已经痊愈，且没有治疗的相关书证，因此公安机关无法对其进行伤势鉴定。（19）抓获经过，证明公安机关于2010年1月7日凌晨3时44分接到报案，后赶到快迅网吧发现余某甲受伤倒地，遂会同医护人员将其送到市三医院抢救，并将其置于公安机关的控制之下。到医院后，从护士处得知有五人被刀捅伤也在医院。3月15日下午，被告人余某乙到小营派出所投案。（20）110接警单，证明被告人张某甲用自己的手机报警称己方被打的事实。（21）人体损伤程度鉴定书，证明被告人吴某乙于2月2日被鉴定出其胸部损伤系锐器刺戳所致，外伤致其右侧血气胸、肺破裂，已构成重伤。被告人余某甲于3月24日被鉴定出其头部受伤致硬膜外血肿，头皮多条疤痕累计长度达21.1cm，已构成轻伤。（22）检验结果告知单，证明1月29日鉴定出吴某丙左肩、左腰有受伤瘢痕，吴某甲左肩有受伤瘢痕，两人均构成轻微伤。（23）刑事判决书，证明被告人余某乙于2007年2月6日因犯故意伤害罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑九个月。（24）户籍证明，证明七名被告人的身份情况。（25）司法鉴定意见书，证明被告人吴某乙的伤势构成十级伤残。（26）杭州市第三人民医院住院收费收据、住院病人归类费用汇总清单，证明被告人吴某乙为治疗伤势的花费情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
被告人余某甲、余某乙关于自己的行为是正当防卫的辩解。经审理认为吴某甲等五人与余某甲等二人素不相识，为了所谓的面子和威风双方发生争执直至打斗。余某甲等二人面对不法侵害时网吧里有很多工作人员和上网人员，余某甲二人可以选择呼救、请求报警等方式制止不法侵害，也可以使用其他工具与对方打斗。即使使用刀具也应注意刺向对方身体的部位。从被告人吴某乙的受伤情况来看，余某甲、余某乙的刀具刺戳部位系对方的要害部位，力度较大，并非为了冲出网吧挥刀乱划。因此被告人余某甲、余某乙的防卫行为已经明显超过了本案客观情形下所需的必要限度，系正当防卫明显超过必要限度造成重大损害。
被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某关于己方有自首情节的辩解。经审理认为110报警单上显示张某甲是用手机报警，但声称是己方被打，与本案事实出入较大。民警抓获五被告人是110接到网吧老板的报警电话指令小营派出所民警出警，民警到达现场后将受伤的余某甲送到第三医院，从护士处得知医院有人被捅伤在救治。民警在急诊室找到五被告人。因此五被告人的归案不具备主动性和如实性，不能认定自首。
本院认为，被告人吴某甲、吴某乙、吴某丙、张某甲、戴某随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人余某甲、余某乙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余某甲、余某乙的行为属正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但依法应当减轻处罚。被告人的行为系共同犯罪。被告人余某乙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人余某乙系主动投案，有自首情节，依法可以从轻处罚。附带民事诉讼原告人吴某乙关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残补偿费的要求中合法合理部分予以支持，关于营养费的诉讼请求没有依据，不予支持。吴某乙在本案中有过错，与对方对伤害后果各半承担责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二百三十四条第二款、第二十条第一、二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月7日起至2011年9月6日止。）
二、被告人吴某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月19日起至2011年7月18日止。）
三、被告人吴某丙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月7日起至2011年1月6日止。）
四、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月3日起至2011年8月18日止。原羁押日期已扣除）
五、被告人戴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月3日起至2011年8月17日止。原羁押日期已扣除）
六、被告人余某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月3日起至2011年9月2日止。）
七、被告人余某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月3日起至2011年9月2日止。）
八、被告人余某甲、余某乙在判决生效之日起三十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人吴某乙经济损失人民币33600元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 莹
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 骆仕君
二〇一〇年九月三日
书 记 员 陈 晓
附页：
《中华人民共和国刑法》条文：
第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条：判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三十六条：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。