四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11457号
上诉人（原审原告）：何云，女，1982年1月16日出生，汉族，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：盛骏毅、李瑞，四川和骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗永强，男，1972年3月4日出生，汉族，住成都市锦江区。
被上诉人（原审被告）：吕华，女，1972年1月3日出生，汉族，住成都市锦江区。
共同委托诉讼代理人：徐芳秀，四川品森律师事务所律师。
上诉人何云因与被上诉人罗永强、吕华民间借贷纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何云及委托诉讼代理人盛骏毅、李瑞，被上诉人罗永强、吕华委托诉讼代理人徐芳秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何云上诉请求：1.撤销（2016）川0108民初4482号民事判决第一项内容并改判被上诉人向上诉人偿还借款本金1928604.61元；2.撤销（2016）川0108民初4482号民事判决第二项内容，并依法改判对于100万元借款，被上诉人从2016年4月9日起按年利率24%向上诉人支付借款期内利息至2016年10月8日止，并支付逾期利息，对于100万元委托炒股的借款，被上诉人从2016年7月29日起按照年利率24%向上诉人偿还期内利息至2016年10月28日，并以928604.61元为基数，从2016年10月29日按照年利率24%向上诉人支付逾期利息；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定100万元借款合同的实际利息为年利率5%错误，该笔借款实际年利率为30%。罗永强连续六个月每月还款25000元，足以证明年利率30%的事实，一审法院认定25000元中20000元系归还本金，5000元为归还利息的事实错误；被上诉人应当按照年利率24%向上诉人支付借款项下未支付的利息和逾期利息。二、一审法院对《委托代理炒股合同》所涉100万元借款认定为无利息的事实错误，该笔借款利息实际为年利率30%。罗永强针对《委托代理炒股合同》连续六个月每月还款25000元，足以证明双方已经口头约定年利率30%，月息2.5%的事实，被上诉人应该按照年利率24%向上诉人支付借款项下未支付的利息和逾期利息。三、本案5000元的诉讼财产保全费应由被上诉人承担，一审法院在判决书中未列明。
被上诉人罗永强、吕华辩称，一、借款合同第四条明确约定年利息为5%，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、《委托代理炒股合同》不是民间借贷，且合同中没有明确约定利息。
何云向一审法院起诉请求：罗永强立即向何云偿还借款本金1928604.61元；罗永强以100万元为基数，按照年利率24%支付自2016年1月9日至还清之日止的利息；以100万元为基数，按照年利率24%支付自2016年7月29日至2016年10月28日的利息，并以928604.61元为基数，按照年利率24%支付自2016年10月29日至还清之日止的利息；吕华承担连带清偿责任；本案全部诉讼费用由罗永强和吕华共同承担。
一审法院认定事实：罗永强与吕华系夫妻，二人于1997年登记结婚。2015年，何云（甲方）与罗永强（乙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方出借100万元，用途为自用，借款期限自2015年10月8日起至2016年10月8日止，借款年利率为5%，借款到期后一次性还本付息；甲方应将借款一次性交付给乙方，乙方出具收条；若乙方在履行此合同期间发生意外而无法履行此合同所列内容，则由吕华退还所有本金，不计利息。2015年10月8日，罗永强向何云出具《收条》，载明：今收到何云给罗永强自用款100万元整。罗永强在审理过程中认可收到该100万元借款。2015年10月28日，何云（甲方）与罗永强（乙方）就甲方委托乙方炒股事宜双方签订《委托代理炒股合同》，约定甲方以其名义在证券公司同时开设上海证券交易所及深圳证券交易所股东账户，甲方出资100万元用于炒股，并在银行办理银证三方托管业务；甲方告知乙方炒股的股东账号及操作密码，乙方具体负责操作买卖股票；甲方正式授权乙方炒股的期限从2015年10月28日起至2016年10月28日止；乙方应认真负责、审慎操作，每月28号炒股亏损部分必须补齐，盈利部分可以全部取走；合作期期内的利息，自合同生效之日起第一个交易日开始计算，每月结算一次。依据何云在华西证券股份有限公司开立的资金账号为18×××70的股票账户明细对账单，该股票账户于2015年10月28日转入100万元，截止2016年11月7日，该股票账户资金余额为71395.39元。罗永强在审理过程中认可在2015年10月28日至2016年11月期间，前述股票账户系由其在进行操作，但其认为因何云也掌握有该股票账户密码，故其并不清楚该期间何云自己是否有操作该账户。另查明，罗永强分别于2015年11月10日、2015年12月1日、2015年12月3日、2015年12月10日、2015年12月31日、2016年1月12日、2016年1月13日、2016年1月28日、2016年1月31日、2016年2月8日、2016年2月26日、2016年2月29日、2016年3月10日、2016年3月29日、2016年4月11日、2016年4月21日、2016年4月22日、2016年4月30日、2016年5月11日向何云银行账户转账33000元、25000元、5000元、25000元、20000元、20000元、10000元、18000元、7000元、25000元、10000元、25000元、25000元、25000元、25000元、5000元、5000元、25000元、10000元，以上共计343000元。
就前述2015年11月11日至2016年5月11日期间罗永强向何云转账的343000元，何云认为其中2015年12月3日、2016年2月26日、2016年4月21日、2016年4月22日转账的25000元系归还的其他借款。就剩余的318000元，何云主张其中160000元是归还《借款合同》中借款的利息，其中150000元是《委托代理炒股合同》中涉及款项的利息，剩余8000元系罗永强归还何云另外的款项。罗永强认可该期间的转账中，其中160000元是归还《借款合同》中的借款，但认为其每月归还的款项中包含每月固定利息5000元，其余部分系归还的本金；认可其中150000是涉及《委托代理炒股合同》中的款项，但认为该款项是其向何云支付的炒股亏损；认可其中2000元系其归还何云的其他款项，其中1000元系其自愿多付的利息；其中5000元表示不清楚其性质。罗永强同时认可该段期间的转账中还涉及何云向其出借的其他借款，但除每月10日左右的还款系针对《借款合同》中的借款外，其余转账无法区分哪些是针对《委托代理炒股合同》中的款项，哪些是归还何云其他的个人借款。就罗永强未认可的其中5000元转账，何云认可其系归还的《借款合同》中的借款。同时，双方还共同确认2016年5月11日后罗永强还就《委托代理炒股合同》中的款项向其支付了75000元。审理过程中，何云主张虽然《借款合同》中约定的利率为年利率5%，但罗永强实际是在每月的8日后按照25000元即年利率30%的标准向何云支付的利息。罗永强对此不予认可，并表示每月向何云归还的借款包含利息5000元和本金。依据经罗永强对真实性予以确认的其与何云的微信聊天记录，其认可在2015年11月10日的聊天记录中提及的“十月8号的2万5”、“11月8号的2万5”均是指向《借款合同》中的借款。同时，何云还主张双方在《委托代理炒股合同》中约定利息为月息2.5%，罗永强并实际按该标准在进行支付，罗永强对此不予认可。
一审法院认为，何云与罗永强签订的《借款合同》、《委托代理炒股合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，依法应受法律保护。就何云依据该《借款合同》及罗永强出具的《收条》，以证明其与罗永强之间的借贷关系，因罗永强对此予以确认，故对该《借款合同》载明的100万元的借贷关系予以确认。何云主张虽然《借款合同》约定的借款利率为年利率5%，但罗永强实际是按照年利率30%的标准按月支付利息，罗永强则认为每月支付的款项中包含利息5000元和本金，对此，考察罗永强向何云的转账记录及双方之间的微信聊天记录，虽然在每月的8日前后存在多次按照25000元的标准转账的情况，且在聊天中多次提及该笔借款每月25000元，但无论是转账凭证还是微信聊天记录，其均未明确表明每月转账的25000元系支付的该笔借款的利息，且罗永强对此不予认可，故一审法院认定何云所出示的证据不足以证明双方已对《借款合同》中明确约定的年利率5%的利率标准进行了变更，对何云该项主张依法不予支持，对罗永强该项辩解意见予以采信，并认定罗永强的还款中除每月应归还的利息5000元外，其余应为归还的借款本金。双方共同确认罗永强于2015年11月11日至2016年5月11日期间已归还《借款合同》项下借款165000元，该165000元中，按照年利率5%的标准扣除2015年10月8日至2016年5月7日期间的利息35000元外，剩余130000元应为归还的借款本金，据此，一审法院认定就该笔借款，罗永强还应支付何云借款本金870000元，并按照年利率5%的标准向何云支付自2016年5月8日起至清偿之日止的利息。
就何云依据《委托代理炒股合同》以证明其与罗永强之间的借贷关系，虽然双方之间名为委托炒股关系，但依据双方在《委托代理炒股合同》中的约定，何云提供100万元的炒股资金后，除按月向罗永强收取合作期内的利息外，其并不承担炒股亏损，且罗永强有权取得多余的盈利部分，同时，罗永强亦认可其在合作期间对股票账户进行实际操作，故一审法院认定何云与罗永强之间应成立借贷关系，对罗永强的该项辩解意见不予采信。至2016年11月7日何云收回该股票账户后，其账户资金余额为71395.39元，故何云实际出借金额为928604.61元。该《委托代理炒股合同》虽然约定了按月结算利息，但并未约定具体利率标准，且考察2015年11月11日至2016年5月11日期间罗永强向何云的转账记录，因双方当事人已共同确认该段期间的还款除涉及《委托代理炒股合同》中的借款外，还涉及何云向罗永强出借的其他借款，故无法确认罗永强实际是否以固定金额按期向何云支付利息，据此，基于双方有关利息的约定不明确，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条规定，视为借款期内不支付利息，但何云有权向罗永强主张逾期利息。因双方共同确认罗永强已向何云归还225000元，该225000元应从何云主张的借款本金中予以扣除，故就该笔借款，罗永强还应偿还何云借款本金703604.61元，并按照年利率6%的标准支付自借款逾期之日即2016年10月29日起至清偿之日止的利息。
罗永强与吕华系夫妻，且前述债务发生于二人婚姻关系存续期间，虽然在《借款合同》中何云与罗永强约定该笔借款用途为自用，但对该借款用途的约定并不能视为双方明确约定该笔债务即是属于罗永强的个人债务，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，前述债务均应为夫妻共同债务，吕华应对罗永强前述债务承担共同还款责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决罗永强、吕华偿还何云借款本金1573604.61元，罗永强、吕华以870000元为基数，按照年利率5%的标准向何云支付自2016年5月8日起至借款清偿之日止的利息；以703604.61元为基数，按照年利率6%的标准向何云支付自2016年10月29日起至借款清偿之日止的利息；驳回何云的其他诉讼请求。
本院二审期间，何云为证明其上诉主张，向本院提交了短信记录及谈话录音，拟证明罗永强与何云于2014年6月14日在高地见面，双方谈到欠款本金200万元，还谈到了4个月100万借款的利息为10万元，以及委托炒股的100万元是何云从第三方借来再借给罗永强的，因此何云要求罗永强在2016年10月前还款。
被上诉人罗永强、吕华代理人质证后认为，由于罗永强本人未到庭，录音中是不是罗永强的声音不清楚，对该录音的真实性不予认可；另外，该录音发生在一审庭审之前，是已经取得的证据，不属于新证据，不能再作为裁判的依据。
本院认为，该证据与本案具有关联性，对该录音的真实性、合法性，本院要求罗永强的代理人录制一份带回，由罗永强本人核实后五日内提交书面质证意见，如未按时提交书面质证意见，将视为罗永强对该录音的真实性、合法性无异议；开庭五日后，罗永强未向法院提交书面质证意见，故本院对该录音的真实性、合法性、关联性予以认可，并依法予以采信。
本院除查明一审认定的事实外，另查明，何云与罗永强口头约定和实际履行的案涉200万元借款利率为年利率30%，截至2014年6月14日，罗永强尚欠何云本金200万元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：何云与罗永强对案涉200万元借款是否存在按年利率30%计息的口头约定，双方是否在按此约定实际履行的问题。对此，本院作如下评判：
首先，2015年10月8日，双方基于《借款合同》发生了第一笔100万元借款，根据何云年利率30%的主张，每月应支付利息为25000元；结合双方转账记录：罗永强于2015年11月10日向何云支付了33000元（多支付8000元）、2015年12月10日向何云支付了25000元、2016年1月12日向何云支付了20000元（少支付5000元）、2016年2月8日向何云支付了25000元、2016年3月10日向何云支付了25000元、2016年4月11日向何云支付了25000元，体现出了较强的规律性。2015年10月28日，双方基于《委托代理炒股合同》发生了第二笔100万元借款，根据何云年利率30%的主张，每月应支付利息为25000元；结合双方转账记录：罗永强于2015年12月1日向何云支付了25000元、2015年12月31日向何云支付了20000元（少支付5000元）、2016年1月28日和2016年1月31日分别向何云支付了18000元和7000元、2016年2月29日向何云支付了25000元、2016年3月29日向何云支付了25000元、2016年4月30日向何云支付了25000元，同样体现出较强的规律性。其中两笔借款在2016年1月分别少支付了5000元，但在该月罗永强于2016年1月13日向何云支付了10000元，刚好与两笔借款尚欠的利息相符。根据双方全部转账记录，与何云主张不符的转账还有几笔：2015年11月10日多支付8000元、2015年12月3日支付了5000元、2016年2月26日支付了10000元、2016年4月21日支付了5000元、2016年4月22日支付了5000元、2016年5月11日支付了10000元，合计43000元；对此，何云认为部分是归还案涉利息，部分是其他经济往来；罗永强也认可有时还存在多给利息。
其次，从何云与罗永强的关系看，双方相识的原因是何云小孩在罗永强的培训机构学习，除此之外，并无其他特殊关系；从两笔借款出借时间看，均在2015年10月，时间相隔并不远；从何云资金来源看，第二笔100万元借款并非个人资金，系从他人处借入。因此，从常理上分析，在第一笔100万元借款有利息约定的情况下，第二笔100万元借款双方不约定利息几乎不可能。
再次，根据何云向本院提交的短信记录及谈话录音，罗永强与何云曾于2014年6月14日在高地见面，罗永强在谈话中确认双方口头约定和实际履行的案涉200万元借款利率为年利率30%，截至2014年6月14日，罗永强尚欠何云本金200万元。
综合上述分析，何云主张案涉200万元借款与罗永强存在按年利率30%计息的口头约定，并且罗永强在借款后也在按此约定支付利息的理由成立，本院予以支持。何云上诉请求的本息，由于未超过本院认定和法律规定的范围，故本院予以支持。一审审判程序合法，适用法律正确，鉴于二审中出现新的证据，导致一审认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4482号民事判决；
二、罗永强、吕华于本判决生效之日起十日内偿还何云借款本金1928604.61元及利息（利息由两部分组成：一是以100万元本金为基数，从2016年4月9日起，按年利率24%的标准计算至付清之日止；二是以100万元本金为基数，从2016年7月29日起，按照年利率24%的标准计算至2016年10月28日止，从2016年10月29日起的利息，以928604.61元本金为基数，按照年利率24%的标准计算至付清之日止）；
三、驳回何云的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11914元、保全费5000元，合计16914元，由罗永强、吕华负担；二审案件受理费23828元，由罗永强、吕华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 良 谷
审判员 王晓川审判员任文磊
二〇一七年十二月十三日
书记员 李 秋 林