湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕鄂襄阳中民二终字第00803号
上诉人(原审被告)永安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称永安保险襄阳中支公司）。
代表人刘保华，永安保险襄阳中支公司总经理。
委托代理人张洪波，永安保险襄阳中支公司员工，代理权限为一般授权代理。
被上诉人(原审原告)宜城市聚鑫磷制品有限公司（下称聚鑫磷制品公司）。
法定代表人程宜庭，聚鑫磷制品公司经理。
委托代理人张金林，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)杨旭。
委托代理人鲁兴丹，男，1984年2月24日出生，汉族，系杨旭堂弟，代理权限为特别授权代理。
上诉人永安保险襄阳中支公司因与被上诉人聚鑫磷制品公司、杨旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜城市人民法院2015年8月27日作出的〔2015〕鄂宜城民三初字第00252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月20日晚，杨旭驾驶鄂FA09**“东风”牌重型普通货车经过宜城市聚鑫磷制品有限公司时，将聚鑫磷制品公司的桥架、硫酸管路、清水管路和电缆线挂断损坏。2013年12月25日，依据现场勘验、调查取证查明的事故事实，宜城市公安局小河派出所出具宜公交证字[2013]第1020号道路交通事故证明，认定杨旭承担本次交通事故的全部责任。在公安机关调处事故期间，宜城市价格认证中心受委托于2013年10月22日分别出具宜价鉴字[2013]189号、190号《湖北省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》，评定聚鑫磷制品公司的停营损失为35250元、车间生产设施损失为28644.20元，两项损失共计63894.20元。聚鑫磷制品公司因此开支鉴定费200元。
原审判决另认定：杨旭持有“A1”型机动车驾驶证。鄂FA09**“东风”牌重型普通货车的车辆登记所有人为杨旭，以杨旭为被保险人，在永安保险襄阳中支公司参加了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为30万元的不计免赔率商业第三者责任保险，但双方在签订保险合同时，除向杨旭提供交强险和商业三者险保单外，永安保险襄阳中支公司未向杨旭提供保险条款，亦未与杨旭签订相关保险合同。
原审判决还认定：本案事故发生后，依据杨旭提交的鉴定书，永安保险襄阳中支公司向杨旭支付理赔款23600元，赔偿范围为车间设施损失，并以停营损失为间接损失为由予以拒赔。但是，截止目前，杨旭、案外人鲁兴丹均未对原告聚鑫磷制品公司履行赔偿义务。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产造成损失的应当返还财产、赔偿损失。本案中，杨旭驾驶鄂FA09**“东风”牌重型普通货车疏于观察，将聚鑫磷制品公司所有的桥架、硫酸管路、清水管路和电缆线挂断，造成聚鑫磷制品公司财产损失，已构成道路交通事故财产损失的民事法律关系，该事故经宜城市公安局小河派出所认定杨旭对交通事故的发生，有重大过失，应承担事故的全部责任。审理中，原审被告方均未对公安机关在事故证明中认定的事故事实和责任提出异议，永安保险襄阳中支公司亦未提出商业三者险免赔、拒赔抗辩意见。为此，审法院认定鄂FA09**“东风”牌重型普通货车一方对本次交通事故损失承担全部民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，聚鑫磷制品公司因本次交通事故所产生的财产损失，应由永安保险襄阳中支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿2000元。不足部分，应由永安保险襄阳中支公司在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿。对聚鑫磷制品公司主张的财产损失数额，虽然永安保险襄阳中支公司对聚鑫磷制品公司的停营损失提出了异议，但永安保险襄阳中支公司在庭审中向法庭明确表示不申请重新鉴定，杨旭在申请保留的重新鉴定期间内未申请重新鉴定。依据证据优势规则，原审法院对物价鉴定机构评定的停营损失35250元予以认定。对聚鑫磷制品公司依据宜价鉴字[2013]190号《湖北省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》主张的车间设施损失28644.20元，杨旭、永安保险襄阳中支公司在庭审中明确表示无异议，原审法院依法予以认定，对于永安保险襄阳中支公司主张其已经向杨旭履行保险赔付义务，聚鑫磷制品公司应向杨旭主张权利的抗辩意见，原审法院认为，保险人向被保险人赔偿保险金的前提是被保险人已经向第三者履行赔偿义务。本案中，杨旭作为被保险人并未向聚鑫磷制品公司履行赔偿义务，永安保险襄阳中支公司在被保险人没有提供对第三者履行赔偿义务的相关凭据的情况下，直接向被保险人赔偿保险金，其行为存在重大过错，且违反《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定，原审法院对其抗辨意见不予采纳，财产返还责任应由其自己承担。对于停营损失的赔偿问题，永安保险襄阳中支公司辩称原告的停营损失属于间接损失，依照保险条款约定，保险人对保险事故发生的间接损失不承担赔偿责任。杨旭主张签订保险合同时只收到了保单而没有收到保险条款。原审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。第十三条规定保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。本案中，虽然永安保险襄阳中支公司在审理中提交了《永安财产保险股份有限公司机动车第三责任保险条款》，并依据该条款第七条约定主张不负责赔偿聚鑫磷制品公司的停营损失。但是，永安保险襄阳中支公司不能举证证明自己已在保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，也不能举证证明已对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。第一次庭审中，永安保险襄阳中支公司要求庭后查找，但在第二次庭审中仍然不能就自己已尽提示和说明义务提供证据。故依照上述法律规定，永安保险襄阳中支公司向法庭提交的免责条款不具有法律效力，原审法院对其抗辩意见不予采纳，永安保险襄阳中支公司对聚鑫磷制品公司主张的停营损失依法不能免除赔偿义务。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条第三款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，判决：一、宜城市聚鑫磷制品有限公司因本次交通事故所产生的财产损失共计63894.20元，由被告永安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿；二、鉴定费200元，由杨旭于本判决生效之日起10日内赔偿；三、驳回宜城市聚鑫磷制品有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由杨旭负担。
上诉人永安保险襄阳中支公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：原审法院在审理裁决案件时遗漏相关事实及判决事项程序违法。在本案中聚鑫磷制品公司以侵权造成的损失未得到赔偿为由提起诉讼，诉讼金额包括了32250元的停业损失。按照交强险条款责任免除第十条第三款之规定、商业三者险责任免除第七条第一款的约定，停业损失不属于保险赔偿范围。上诉人不应承担赔偿责任。本案聚鑫磷制品公司以侵权诉讼，而原审法院却以未履行告知义务为由，引用合同纠纷的法律条文，判决上诉人承担赔偿责任。同时按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第三条的规定，鄂FA09**机动车连续两年在我保险公司投保，虽未签署投保单，但是责任免除的情形投保人是知晓的，告知义务是履行了的；二、原审法院采信有瑕疵的物价鉴定结论，属于认定事实不清、证据不足。一审开庭审理中被上诉人向法庭提交了宜价鉴定189号结论，上诉人对该结论当庭提出了异议，一是没有送给上诉人和肇事方，鉴定属于单方鉴定，鉴定前、后亦不通知，对其公正性、合理性存在异议；二是该鉴定书并未对事故发生时被上诉人生产线上生产的何种产品、规格、数量的损失情况提供证据，以及被上诉人生产能力、利润及税务报表上的利润有多少均没有显示，得出的鉴定损失的金额又是如何得出，上诉人不知晓，而一审法院依然采信了该鉴定结论，并将不该由上诉人承担的赔偿责任，判决由上诉人承担，导致上诉人多承担了35250元。请求撤销一审判决，改判我公司少承担35250元的赔偿金额。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人聚鑫磷制品公司答辩称：本公司在该案中造成的停业损失，由物价部门进行了鉴定，该证据合法、有效，上诉人在一、二审并没有提供证据证明自己的主张，上诉的理由不能成立，应当依法承担聚鑫磷制品公司的停业损失；原审判决认定事实，清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告杨旭答辩称：保险公司已将23600元保险赔偿金支付于杨旭名下，而聚鑫磷制品公司称该金额不足以赔偿其损失，故不予接收，并要以诉讼解决本案的纠纷。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：永安保险襄阳中支公司承保交强险、商业三者险的鄂FA09**“东风”牌重型普通货车交通肇事致聚鑫磷制品公司的桥架、硫酸管路、清水管路和电缆线挂断损坏无法生产停业，经宜城市公安局小河派出所现场勘验调查认定该机动车驾驶杨旭承担本次交通事故的全部责任，并由该公安部门委托宜城市价格认证中心进行鉴定出具宜价鉴字[2013]189号、190号《湖北省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》，能够证实聚鑫磷制品公司停营及其他损失，且永安保险襄阳中支公司在一、二审的过程中并未提供相反的证据予以推翻，在一审庭审中对宜城市价格认证中心的鉴定结论提出异议，原审法院当庭明释是否申请重新鉴定时，又明确放弃重新鉴定权利，引起举证不能的法律后果应由其自行承担，故原审判决支持聚鑫磷制品公司停营损失，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款和《中华人民共和国侵权责任法》第二条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十六条之规定，本院予以维持。
另外，永安保险襄阳中支公司在一审中虽然提供了“第三者停业等损失不负责赔偿”机动车商业三者保险条款的证据，但该条款属格式合同，保险人对保险免责的事项向投保人不仅要尽提示义务，而且要尽详细的说明义务，使投保人对保险人提供的格式保险合同中的免责条款进行理解，防止对接受格式保险合同一方当事人的权益造成损害，据此《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》第十一条第二款对保险人的“免责条款说明的义务”进行了严格的规定，即使永安保险襄阳中支公司提供了保险免责条款，但因未尽“免除第三者停营损失保险责任”的说明义务，该免责条款不产生效力，故永安保险襄阳中支公司以此作为免责的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费682元，由上诉人永安保险襄阳中支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年一月二十日
书记员 余 龙