广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤01民终828号
上诉人(原审被告):朱鹿江。
委托代理人：夏祖珠，广东威戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东申通物流有限公司。
法定代表人：韦浩，该公司总经理。
委托代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。
委托代理人：蒋龙龙，广东易恒律师事务所律师。
上诉人朱鹿江因与被上诉人广东申通物流有限公司劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，广东申通物流有限公司（以下简称申通公司）与朱鹿江之间签订有书面劳动合同，合同期限为2013年3月29日至2016年3月28日，合同中约定实行不定时工作制，约定朱鹿江的工资为1550元/月，岗位工资、加班工资、绩效工资等根据申通公司的规定执行。
2016年，朱鹿江向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求“一、确认双方的劳动关系于2016年1月1日解除；二、申通公司支付2014年2月1日至2015年2月1日期间的工资16334元；三、申通公司支付2014年2月1日至2014年4月10日的加班费1650元；四、申通公司支付停工留薪期工资31463.4元、一次性伤残补助金57633.4元、一次性伤残就业补助金78591元、一次性工伤医疗补助金35065.8元、伤残津贴36675.8元、住院伙食费4620元、医疗费用及鉴定费1122.3元；五、申通公司支付社保基金中心核发的工伤赔偿款35065.8元；六、申通公司支付未足额购买社保保险导致的工伤赔偿费差额损失126736.2元；七、申通公司支付解除劳动合同的偿金15718.2元”。广州市劳动人事争议仲裁委员会查明:“2014年4月10日，朱鹿江在工作过程中发生交通事故受伤，并分别于2014年4月10日至2014年5月29日、2014年6月30日至2014年7月17日在江西省石城县人民医院治疗，共计住院66天。2014年9月29日，朱鹿江到广州市白云区太和镇医院就诊，该院出具诊断证明书，诊断意见为‘半休半年，避免重力劳动’，病假时间为2014年9月29日至2015年4月29日。2015年6月16日，朱鹿江到广东省工伤康复医院就诊，产生费用142.3元。2015年5月5日，广州市白云区人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》(穗云人社工伤认〔2015〕002790号)，认定朱鹿江所受伤害为工伤。2015年7月10日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴[2015]015797号)，鉴定朱鹿江劳动功能障碍为八级，生活自理障碍程度为未达级，停工留薪期为2014年4月10日至2014年10月9日。根据朱鹿江的《工伤待遇审核表》，其可领取的一次性伤残补助金为35065.8元。”
2016年5月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2016]693号仲裁裁决：确认申通公司与朱鹿江之间的劳动关系于2016年1月1日解除，申通公司一次性向朱鹿江支付2014年2月1日至2015年2月1日的工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费差额120818.02元，并驳回朱鹿江的其他仲裁请求。申通公司对上述仲裁裁决不服，诉至原审法院。诉讼中，双方均未能提交证实上述事实的相关证据，但双方对上述查明事实无异议，原审法院对上述事实予以确认。
经询问，双方对仲裁裁决确认双方劳动关系于2016年1月1日解除以及支付2014年2月1日至2015年2月1日的工资6492元无异议。申通公司对仲裁机构查明的朱鹿江受伤前12个月（2013年4月-2014年3月）平均工资5214.37元有异议，但未能提交朱鹿江2013年4月-2013年12月的工资表。朱鹿江经传票传唤未到庭参加庭审，亦未能提交答辩意见及证据材料。后经原审法院两次传唤询问，并要求朱鹿江限期提供医疗费票据等证据，朱鹿江仅提交了其银行交易明细清单，未能提交其他证据材料。
另，申通公司主张朱鹿江于2014年4月11日至2015年11月18日期间共向申通公司借款187200元用于治疗和生活，并出示了1张金额为10000元的借条、11份借支单和部分网上银行电子回单截图，其中35000元款项系银行转账汇入朱鹿江工资卡中，135000元款项系银行转账汇入朱鹿江妻子莫某英账户中，17200元款项系现金支付。经质证，朱鹿江对申通公司提供的上述借条以及11份借支单、网上银行电子回单截图均予认可。根据朱鹿江提供的银行交易明细清单，2014年5月9日至2016年1月1日期间，申通公司共向朱鹿江转账共计49612.37元(10000元+5000元+15000元+5000元+5312元+1288元+500元+1200元+1722.37元+1200元+1545元+300元+1545元)，其中35000元与上述借支单金额一致，即朱鹿江受伤后，申通公司已向朱鹿江支付201812.37元（187200元+49612.37元-35000元）。
申通公司主张朱鹿江曾向其员工陈某、冯某、张某进分别借款2000元、5000元、8500元，并向原审法院提交了2份借条和1份收据，并主张因陈某、冯某、张某进将借条和收据原件交于公司，由公司主张上述债权，应视为向申通公司所借款项，本案应予以抵扣。经质证，朱鹿江对申通公司提供的上述2份借条和1份收据予以确认。
另查明，根据2016年9月30日广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、广东省地方税务局《关于公布2016年社会保险年度企业职工基本养老保险缴费工资上限和下限的通知》，广州市2015年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6764元。
以上事实，有仲裁裁决书、工伤待遇审核表、借条、借支单、工资表、银行转账凭证、银行交易明细清单当事人委托代理人陈述等证据证实。
申通公司在原审起诉称：2013年3月29日朱鹿江入职申通公司工作，担任司机一职，期间签订了劳动合同，其后在2014年4月10日工作过程中受伤，其后经过广州市白云区人力资源和社会保障局认定的停工留薪期期满后，朱鹿江依旧没有返回公司上班，遂产生劳动纠纷诉至法院。申通公司认为，在朱鹿江受伤期间以及伤愈之后已经依照劳动合同约定以及我国法律规定支付了相应的费用，无需再次支付，广州市劳动仲裁委员会的在裁决缺乏事实基础和法律依据。首先，就工资差额部分以及停工留薪期间工资差额问题，申通公司已经依照劳动合同约定和我国相关法律规定支付过了，而朱鹿江在仲裁阶段提交的银行转账流水不能作为其工资标准的认定依据，因为该银行并非只有申通公司对朱鹿江进行转账，所以朱鹿江的工资标准应当由双方都签字确认的工资单作为认定依据。其次，朱鹿江在工伤事故发生之后，申通公司本着体恤员工的心情，向朱鹿江预支了各种费用，该笔费用大多用来支付朱鹿江的医疗费了，据申通公司所知，该笔费用尚有结余，而朱鹿江并未归还。申通公司认为，在申通公司没有任何约定或者法定的义务预先支付医疗费的情况下，同时也为朱鹿江参保了工伤保险的情况下，朱鹿江应当将该笔款项返还给申通公司。再次，在每月参保社会保险是申通公司都向朱鹿江出具了工资单，工资单中详细列明了，朱鹿江应支付的保险数额，那么由此可知，朱鹿江对于其是否参保社会保险以及参保的标准是明知的，经过其签字确认的，申通公司认为不存在其再次主张差额的事由。故诉至法院请求：1、判决申通公司无需支付朱鹿江2014年2月1日至2015年2月1日期间的工资、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费差额120818.02元；2、本案所有诉讼费用由朱鹿江承担。
朱鹿江在原审答辩称：我认同仲裁裁决内容，请法院支持仲裁裁决，驳回申通公司的诉讼请求。
原审法院认为：申通公司与朱鹿江双方依法订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方应按照法律规定和劳动合同约定履行各自的义务，双方的合法权益均应受法律保护。
关于双方劳动关系解除的问题。双方对劳动关系于2016年1月1日解除均无异议，原审法院予以确认。
关于停工留薪期工资和一次性伤残补助金问题。朱鹿江所受伤害被认定为工伤，劳动功能障碍鉴定为八级，生活自理障碍程度为未达级，停工留薪期为2014年4月10日至2014年10月9日，依法可享受相关的工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，计算相关工伤保险待遇时所依据的本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资；原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。根据《工伤待遇审核表》在朱鹿江八级伤残的情况下，其一次性伤残补助金为35065.8元，结合《广东省工伤保险条例》第三十四条关于八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资的规定，朱鹿江的工资仅为3187.8元／月（35065.8元÷11个月)。现朱鹿江主张申通公司未依据其实际工资为其参保，其工资中还包含相关提成。经审查，申通公司提交的工资表中，并未体现出朱鹿江的提成工资，且朱鹿江的工资发放银行流水清单载明朱鹿江每月工资分两三次发放，高于申通公司提交的工资表上金额，故原审法院对申通公司提交的工资表不予采信。申通公司未能提交朱鹿江2013年4月-2013年12月的工资发放凭证无法计算朱鹿江受伤前12个月的平均工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，申通公司应承担举证不能的后果，原审法院采纳朱鹿江主张受伤前12个月平均工资为5214.37元的意见。据此，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，朱鹿江停工留薪期工资为31286.22元（5214.37元×6个月)；一次性伤残补助金为57358.07元（5214.37元×11个月)。
对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除劳动或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其中，八级伤残的一次性工伤医疗补助金为4个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为15个月的本人工资。另根据该条例第三十五条的规定，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人12个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人12个月平均月缴费工资为基数计发；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。现因双方未至社会保险部门办理朱鹿江的一次性工伤医疗补助金，故无法确定朱鹿江解除劳动关系前的十二个月平均月缴费工资；另因在双方解除劳动关系时朱鹿江未正常工作且申通公司亦未正常支付工资，故朱鹿江解除劳动关系前12个月的平均工资亦无法确认。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，原审法院先行按2015年广州市职工平均工资的百分之六十计算朱鹿江的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因申报一次性工伤医疗补助金属于用人单位的义务，在申通公司未履行相关义务的情况下，由申通公司先行向朱鹿江支付该待遇。据此，朱鹿江一次性工伤医疗补助金16233.6元(6764元/月×60%×4个月)，一次性伤残就业补助金60876元(6764元/月×60%×15个月）。
关于支付社会保险基金中心已核发的工伤保险待遇及支付未足额购买社会保险导致的工伤保险待遇差额问题。原审法院在前述一次性伤残补助金中已就一次性伤残补助金进行核算，亦处理了未足额缴纳社会保险费用导致的一次性伤残补助金差额问题；而对于一次性工伤医疗补助金，如前所述，申报一次性工伤医疗补助金属于用人单位的义务，在申通公司未履行相关义务的情况下，由申通公司先行向朱鹿江支付该待遇。因此，申通公司在向朱鹿江支付原审法院核算的一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金后，无需再向朱鹿江支付社会保险基金中心核发的一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金。
对于住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，应按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。朱鹿江工伤住院66天，其主张的4620元（100元／天×70%×66天)住院伙食补助费于法有据，原审法院予以支持。
关于2014年2月1日至2015年2月1日期间的工资问题。劳动仲裁裁决申通公司应向朱鹿江支付2014年2月1日至2015年2月1日期间的工资6492元，双方均无异议，原审法院予以确认。
关于医疗费问题。对于朱鹿江主张的其于2015年6月16日广东省工伤康复医院支付的医疗费142.3元，朱鹿江虽未向原审法院提供该收费票据，鉴于其在劳动仲裁阶段出示，且申通公司对此并无异议，原审法院予以采纳。朱鹿江在江西省石城县人民医院住院治疗66天，必然产生医疗费用，因该医疗费用系朱鹿江支付，费用数额应由朱鹿江举证，诉讼中原审法院要求朱鹿江限期提供医疗费票据以及数额，但朱鹿江并无提交，其应承担举证不能的法律后果。
关于鉴定费问题。朱鹿江以中山大学出具的相关鉴定费发票要求申通公司支付鉴定费980元，朱鹿江未能提供相关票据证明，且根据《广东省工伤保险条例》第十七条的规定，劳动能力鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，故原审法院对朱鹿江的该主张不予支持。
关于伤残津贴问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四的规定，八级伤残不享有伤残津贴，故原审法院对朱鹿江的该项主张不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿问题。朱鹿江未提交证据证明其已向申通公司明确解除劳动关系的原因，且双方在朱鹿江受工伤之后未按原劳动合同的约定正常履行合同，故朱鹿江主张申通公司恶意违反法律法规的强制性规定难以成立。因此，朱鹿江提出解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的需支付解除劳动合同的经济补偿的情形，故原审法院对朱鹿江的该项请求不支持。
关于2014年2月1日至2014年4月10日的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现朱鹿江未提交关于加班的证据，亦未提交证据证明申通公司掌握加班事实存在的证据，未能完成其举证责任，需承担举证不能的不利后果，原审法院对朱鹿江的请求不予支持。
对于申通公司主张朱鹿江曾向其员工陈某、冯某、张某进分别借款2000元、5000元、8500元应视为向公司借款的意见，因朱鹿江出具的借条和借据载明是向陈某、冯某、张某进所借，并非向申通公司所借，朱鹿江与陈某、冯某、张某进存在借贷关系，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。
综上，朱鹿江2014年2月1日至2015年2月1日的工资为6492元、停工留薪期工资31286.22元、一次性伤残补助金57358.07元、一次性工伤医疗补助金16233.6元、一次性伤残就业补助金60876元、住院伙食补助费4620元、医疗费142.3元，以上共计177008.19元。因此，申通公司还应支付朱鹿江的金额为：177008.19元加上医疗费金额（不包含2015年6月16日广东省工伤康复医院医疗费142.3元）减去申通公司已向朱鹿江支付的201812.37元的金额。鉴于朱鹿江拒不提供医疗费票据和金额，也未提交其他证据证明已产生的医疗费数额，导致申通公司应支付朱鹿江的金额无法计算，朱鹿江对此应承担不利的法律后果，原审法院对申通公司的诉讼请求予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、确认申通公司与朱鹿江之间的劳动关系于2016年1月1日解除；二、申通公司无需支付朱鹿江2014年2月1日至2015年2月1日的工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费差额120818.02元。原审受理费10元，由朱鹿江承担。
判后，朱鹿江不服，向本院提起上诉，认为：一、原审判决认定事实错误。1、原审按照仲裁裁决认定的上诉人受伤前12个月平均工资5214.37元计算是错误的，原审判决没有将2014年2月、3月、4月申通公司应付未付给上诉人的工资差额共计6492元计入受伤前12个月工资总额，上诉人受伤前12个月平均工资应为5755．37元【(5214.37×12+6492元)÷12个月】。2、上诉人在工伤治疗期间，申通公司共向上诉人支付各项款金额是182200元，并不是原审判决查明的201812.37元，扣除工伤治疗费用161028.93元后余款21171.07元从上诉人工伤赔偿款额中扣除。申通公司在仲裁时向仲裁庭辩称“我方已经支付医疗费用后剩余21171.07元，申请人未归还”，由于治疗费用均由申通公司汇入上诉人的银行卡内由上诉人代付，上诉人出院后将住院期间发生的治疗费单据8张合计金额161028.93元交由申通公司报账，核算时双方认可的支付给上诉人款项金额是182200元，抵扣报账发票、收据后的余款21171.07元。故上诉人在仲裁时未将治疗费用列为申请事项，认可了申通公司支付医疗费后剩余21171.07元(182200元－161028.93元)的事实。二、原审判决适用法律错误。原审判决根据《广东省工伤保险条例》第35条的规定，按2015年广州市职工平均工资的60%计算上诉人工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是错误的。首先上诉人的工资应为每月5755.37元，不低于广州地区2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资6764元的60％，不适用《广东省工伤保险条例》第35条的规定按照统筹地区职工平均工资的60％计算上诉人工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应按照上诉人每月工资5755.37元的标准计算一次性工伤医疗补助金23021.48元(5755.37元×4个月)和一次性伤残就业补助金86330.55元(5755.37元×15个月)。三、申通公司应向上诉人支付解除劳动合同的补偿金17266.11元(5755.37元×3个月)。上诉人2013年3月入职申通公司至2016年1月向劳动争议仲裁机关申请仲裁时提出终止劳动合同止，上诉人实际在申通公司工作了2年9个月。因申通公司拒不支付上诉人工伤赔偿款，且未能足额支付上诉人在工伤前的劳动报酬6492元，同时申通公司也没有足额支付上诉人6个月病休期间的工资，上诉提出解除劳动合同符合《工伤保险条例》第36条、第37条第2款规定被评为5至10级工伤伤残有权解除与用人单位劳动关系，上诉人在被评为8级伤残的情况下提出解除劳动合同符合法律规定。上诉人要求申通公司支付经济补偿符合《劳动合同法》第46条第1款和第38条第2款、第6款的规定。据此，朱鹿江上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判申通公司支付朱鹿江各赔偿款214542.66元；2、本案受理费由申通公司负担。
被上诉人申通公司答辩称:同意原审法院判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，申通公司在仲裁期间答辩称“我方已经支付医疗费后剩余21171.07元，申请人尚未归还…”。
二审中，朱鹿江为证实其医疗费共花费161028.93元，提供了广东省医疗收费收据、江西省医院住院费（结算）收据、石城县人民医院的《收条》等复印件。
本院认为，朱鹿江在申通公司工作期间受伤，被广州市白云区人力资源和社会保障局认定为工伤，并被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级，故朱鹿江受伤后必然发生医疗费。根据申通公司在原审中提供的证据，申通公司在朱鹿江受伤后共支付了朱鹿江187200元用于治疗和生活，朱鹿江主张其受伤后共发生医疗费161028.93元，在二审中提供了广东省医疗收费收据、江西省医院住院费（结算）收据、石城县人民医院的《收条》等复印件，虽然朱鹿江在原审中没有提供医疗费单据原件，但基于申通公司在仲裁期间答辩称其司已经支付朱鹿江医疗费后剩余21171.07元尚未归还，故可以推定申通公司已经对朱鹿江的医疗费进行过核算为166028.93元（187200元－21171.07元），因朱鹿江主张的医疗费161028.93元低于166028.93元，故本院采纳朱鹿江医疗费为161028.93元的主张，朱鹿江应返还申通公司医疗费余额26171.07元（187200元－161028.93元）。因申通公司对于原审法院认定朱鹿江2014年2月1日至2015年2月1日的工资为6492元、停工留薪期工资31286.22元、一次性伤残补助金57358.07元、一次性工伤医疗补助金16233.6元、一次性伤残就业补助金60876元、住院伙食补助费4620元、医疗费142.3元，共计177008.19元没有异议，扣除朱鹿江应返还申通公司医疗费后余额26171.07元及申通公司于2014年5月9日至2016年1月1日期间已支付朱鹿江的工资14612.37元（5312元+1288元+500元+1200元+1722.37元+1200元+1545元+300元+1545元)，申通公司还应支付朱鹿江136224.75元（177008.19元－26171.07元－14612.37元）。基于朱鹿江对于广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2016]693号仲裁裁决没有提起诉讼，视为其对仲裁认定申通公司支付其2014年2月1日至2015年2月1日的工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费差额共120818.02元没有异议，故本院认定申通公司应支付朱鹿江120818.02元。同理，对于朱鹿江还上诉要求按5755.37元的标准计算其各项工伤赔偿及要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，因依据不足，本院不予采纳。因双方对于原审判决第一项确认双方之间的劳动关系于2016年1月1日解除没有异议，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6960号民事判决第一项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6960号民事判决第二项；
三、广东申通物流有限公司于本判决送达之日起七日内支付朱鹿江2014年2月1日至2015年2月1日的工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费差额共120818.02元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广东申通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 杨玉芬
二〇一七年三月二十八日
书记员 郭文蕾