浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终243号
上诉人（原审被告）：席昆，男，1991年9月16日出生，汉族，户籍所在地江西省抚州市黎川县，现住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：柳斌，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州章记投资管理有限公司,住所地：杭州市西湖区古墩路718号紫金百艺家居艺术中心。
法定代表人：章中钢。
委托代理人:金晶，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人席昆因与被上诉人杭州章记投资管理有限公司（以下简称章记公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年11月1日，章记公司与席昆签订《租赁合同》一份，其中约定：章记公司将位于本市西湖区三墩镇育英路的“杭州紫金百艺软装配饰中心”F1-7展厅（面积297.7㎡）出租给席昆经营铜艺类商品；租赁期自2016年3月28日起至2018年3月27日止；上述铺位本合同期内租赁费为1071720元，于合同签订五日内付清首期租金267930元，2016年8月28日付第二期租金267930元，2017年2月28日付第三期租金267930元，2017年8月28日付第四期租金267930元；合同履约保证金44655元，于合同签订时支付，合同履约结束后，席昆将租赁场所按自然使用后状态并清理整洁后返还章记公司，且付清所有租金、综合管理费、空调费、违约金及赔偿等所有款项后，章记公司无息退还给席昆；席昆在签订合同三日内向章记公司交纳商品质量保证金5000元，如遇席昆出现商品质量投诉而席昆不及时处理，则由章记公司代为处理，费用从该保证金中扣除。合同期内，如保证金减少席昆须补足。如席昆退场一年后无售后遗留问题，则在三包期结束后如数退还保证金；装修押金每户5000元，装修结束后，在扣除装修中对章记公司造成的损害（若有）的赔偿金及其他实际发生的费用（若有）后，章记公司将上述押金余额退还席昆；席昆未按时交纳租赁费、电费等，席昆需按拖欠总费用的1‰每天缴纳滞纳金，上述费用及滞纳金章记公司有权现在履约保证金中扣除，如果履约保证金扣完还不缴清上述费用，章记公司有权解除合同。租赁合同签订后，章记公司将商铺交与席昆，在起租日2016年3月28日，席昆已经实际使用商铺。席昆因装修出现状况，拆除后又重新装修。2016年6月27日，章记公司为商铺所在的商场开业要求席昆等商铺客户承诺于2016年7月20日前完成商铺的装修，并告知商场于2016年7月底前正式开业营运。席昆在该份承诺书上签字。但是席昆实际于2016年8月才装修完毕商铺，并2016年9月24日开业经营，而商场则在2016年7月底开业。席昆在2016年8月4日就装修及拖欠租金问题向章记公司出具书面承诺：承诺于2016年8月15日装修进度完成90%，20号交付租金150000元，剩余租金于2016年9月1日前付清，逾期未付租金章记公司有权解除合同、收回商铺。2016年8月8日，席昆支付了105000元。2016年9月8日，席昆再次出具书面承诺书，承诺于2016年9月13日付租金200000元，剩余零头一周内付清；如再有逾期，无条件退场。2016年9月13日，席昆又支付了20000元。之后，席昆未再支付任何款项，章记公司为此诉至原审法院，请求：1.判令解除章记公司与席昆订立的《杭州紫金百艺软装配饰中心租赁合同》，将杭州紫金百艺软装配饰中心1楼F1-7商铺腾空返还给章记公司，拆除装修、恢复原状；2.判令席昆向章记公司支付租金240453.8元（暂计算至2016年9月20日，此后的租金及租金损失按合同约定的标准计算至商铺腾空返还之日止）；3.判令席昆向章记公司支付违约金，自2016年8月29日起计算至合同解除之日，以240453.8元为基数，按每日万分之五标准计算；4.判令案件诉讼费用由席昆承担。
原审法院认为，双方签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应当认定有效。席昆未能按照合同约定按时支付租金，属于严重违约行为，故章记公司请求解除合同，返还商铺，合法有据，该院予以支持，双方之间的租赁合同自本判决生效之日解除。关于章记公司要求拆除装修，恢复商铺原状的请求。根据合同的约定，在合同履行完毕后席昆应将租赁场所按自然使用后状态并清理整洁后返还章记公司，故该约定明确承租人需要拆除装修、腾空商铺按照原状返还给出租人，而且法律亦规定未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除；形成附合的，承租人违约，亦对装饰装修残值损失不予赔偿，故章记公司的该项请求，有合同和法律依据，该院予以支持。关于尚欠租金数额。根据租赁合同约定，席昆除支付租金外，尚须支付履约保证金44655元、商品质量保证金5000元、装修押金5000元，故章记公司主张已付款项125000元，部分用于支付上述保证金、押金，差额部分70345元为租金，有合同依据，故该院予以准许。按照合同约定的租金标准，日租金应为1468.11元，经计算自2016年3月28日起至2016年9月20日止，共计租金259855.47元，扣除已支付租金70345元，尚须支付189510.47元。此后租金仍按照上述标准支付至商铺返还之日为止。关于章记公司诉请的逾期付款违约金，章记公司主动将约定违约金标准降低至每日万分之五，且仅主张自2016年8月29日起至合同解除之日，未超过法律规定，故该院予以准许。席昆支付给章记公司的履约保证金44655元、商品质量保证金5000元、装修押金5000元可与上述席昆应支付款项相充抵。关于席昆抗辩的租金起算时间。案涉商铺在租期起算之前就已经交付席昆用于装修，此时商场就尚未正式开业，商场正式开业涉及商场内各家商铺店面门头装修、内部装修的进程，在商场正式开业时，席昆都尚未完成装修，在章记公司催促下席昆虽对商铺装修时间给予承诺，但亦未能按照承诺完工，直至9月24日开业经营，席昆不仅未能举证证明章记公司有碍于其使用商铺可减免租金的情形，反而从该案实际情况看，导致席昆未能尽快开业经营系其自身所致，而且席昆出具的书面承诺书均承诺支付租金，并未对租金的支付提出过异议，故席昆的抗辩没有事实依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，判决：一、章记公司与席昆于2015年11月1日签订的《杭州紫金百艺软装配饰中心租赁合同》于本判决生效之日解除；二、席昆于判决生效之日起十五日内将杭州紫金百艺软装配饰中心1楼F1-7商铺拆除装修、恢复原状、腾退返还给章记公司；三、席昆支付章记公司租金189510.47元（计算至2016年9月20日），扣除履约保证金44655元、商品质量保证金5000元、装修押金5000元，席昆还应当支付杭州章记投资管理有限公司134855.47元，该款于判决生效之日起十五日内付清；四、席昆于判决生效之日起十五日内支付章记公司自2016年9月21日起至上述商铺腾退返还之日止的租金，按照每日租金1468.11元计付；五、席昆于判决生效之日起十五日内支付杭州章记投资管理有限公司自2016年8月29日起至判决生效之日的逾期付款违约金，以134855.47元为基数，按每日万分之五标准计算支付；六、驳回章记公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2453元，由章记公司负担408元，席昆负担2045元。
宣判后，席昆不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清，法律适用错误，且程序违法，双方之间不存在房屋租赁合同关系，席昆不应当成为一审被告，属于主体不适格，应当撤销原判，裁定驳回章记公司的一审诉讼请求。案涉租赁合同系章记公司与案外人杭州飞佑丰装饰材料有限公司(以下简称“飞佑丰公司”)签订的《杭州紫金百艺软装配饰中心租赁合同》，席昆系飞佑丰公司法定代表人，任总经理职务。当时，席昆以飞佑丰公司名义与章记公司洽谈案涉商铺租赁事宜，并达成一致意见，并于2015年11月25日代表飞佑丰公司与签订租赁合同。席昆个人并非该《租赁合同》的相对方，被告的主体不适格，一审法院未就该事实依法进行查明，且径行作出了不利于上诉人的判决，应当予以撤销。章记公司在一审法院所提交的证据即席昆与飞佑丰公司签订的《杭州紫金百艺软装配饰中心租赁合同》明确：1．合同首页的乙方主体明确载明为飞佑丰公司；2．席昆在合同签署页中的法定代表人栏签字。上述事实足以证明与章记公司签约的有效主体为案外人飞佑丰公司而非个人。席昆作为飞佑丰公司的法定代表人，且任总经理职务，根据公司法的相关规定，有权代表公司与章记公司签订该房屋租赁合同。席昆在该租赁合同签字的行为应当明确认定为职务行为而非个人行为。案涉商铺租赁后，实际使用人为飞佑丰公司，而非席昆个人使用。案涉商铺摆放有各类家装铜艺样品，与合同约定之铜艺类商品吻合，且店铺装修有明确的“飞佑丰”字样LOG0，可以证明该店铺实际使用人为飞佑丰公司。二、本案中，飞佑丰公司未按约支付租金系章记公司违约在先，飞佑丰公司行使不安抗辩权，并不存在违约情形。案涉商场杭州紫金百艺软装配饰中心系新建造的建材集合商场，章记公司与飞佑丰公司签订租赁合同前，章记公司声称将于2015年底完成案涉商场的招商工作，并于2016年3月28日前开始完成全部招商及公共部分装修工作，并开始对外营业，承诺将案涉商场打造成华东首家大型家居饰品专业ⅣLALL。鉴于此，上诉人代表飞佑丰公司与章记公司签订了《租赁合同》，约定章记公司将杭州紫金百艺软装配饰中心1楼F1—7商铺租赁给飞佑丰公司用于经营铜艺商品。章记公司也借此要求飞佑公司于2016年3月28日完成装修，与商场同时开业经营并开始计算租金，席昆代表公司签订租赁合同后，便聘请专业装修公司对案涉商铺进行装修。在装修过程中，席昆发现章记公司公共装修建设进展缓慢，招商工作也不理想。经过进一步了解发现案涉商场尚未通过消防验收，无法进行公共部分装修工作，后续是否能继续履行合同尚确定。鉴于此，为避免损失扩大，席昆代表公司决定暂停案涉商铺的装修工作，待事情明朗再确认是否需要进行继续进行装修。2016年7月30日，案涉商场通过了消防验收工作。章记公司于2016年7月31日单方面宣布开业，当时章记公司尚未完成公共部分装修，并不具备开业条件。而章记公司强行单方面宣布开业系完全为了向商户提早确定租金起算时间。直至2016年9月底，案涉商场才完成公共部分的装修，具备开业条件。席昆于2016年7月30日确认章记公司已通过消防验收，无法开业的风险已解除，8月初飞佑公司恢复对案涉商铺的装修工作，并于2016年9月底完成装修(与商场同步完成)。因此，案涉租金的起算时间为2016年10月，且飞佑丰公司未交纳租金及押金系章记公司未通过消防验收且不具备开业条件，为避免损失扩大，依法行使不安抗辩权。2016年8月初，案涉商场通过消防验收后，章记公司催促已签约商户缴纳租金，但商户(包括席昆)与章记公司在租金起算时间上存在争议，察涉商场商户均认为，案涉商场公共部分装修工作才刚开始，尚未完成，虽开业可以期待，但尚未具备开业条件，不应当开始收取租金。原先合同约定2016年3月28日开始计算租金系章记公司承诺该实践节点商场可以对外营业。商户均认为章记公司具备开业爷件即完成商场公共部分装修后开始计收租金。但鉴于章记公司的强势地位且飞佑丰公司已投入大量资金，进行装修案涉店铺的准备工作。飞佑丰公司在双方就租金起算点存在争议的情况下，便承诺先行交纳部分租金及相应的押金，并累计向章记公司交纳了14．5万元租金及各类押金。因此，飞佑丰公司行使不安抗辩权不属于违约情形，章记公司一审诉请无事实与法律依据。相反章记公司存在违约情形即未能在合同约定计收租金日期开始正常营业，应当视为违约，并向飞佑丰公司承担相应违约责任。席昆代表飞佑丰公司申明：保留向被席昆主张违约责任的权利。综上，请求：1．依法撤销杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初8626号民事判决，驳回章记公司的一审诉讼请求。2．依法判令由章记公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对席昆的上诉，章记公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，双方之间房屋租赁合同的事实成立，一审被告主体适格。1、席昆始终是以个人名义与章记公司洽谈和履行合同，章记公司有理由相信与其发生合同关系的主体是席昆而非飞佑丰公司。首先，双方合同签订期间系章记公司的招商初期，章记公司印制的合同都是先发给商户，在商户签字后统一收回盖章，因此，章记公司承认在当时未及时察觉席昆将飞佑丰公司写在乙方抬头处的问题。但事实上，席昆从未告知章记公司其系飞佑丰公司的法定代表人，从未向其提供过飞佑丰公司的营业执照，从未向章记公司出具过盖有飞佑丰公司公章的任何文件，也从未用飞佑丰公司的账户向章记公司打过任何一笔费用。其次，席昆在与章记公司履行合同期间，始终是以其个人的名义对外签署文件，无论是章记公司向二审法庭提供的《商户进场装修手册》、《商家装修消防安全责任书》，还是一审已经提交的《开业承诺函》和两份席昆个人手写的《承诺书》，都没有出现任何有关飞佑丰公司的名称及公章，即便是席昆与章记公司签订的租赁协议落款也未盖任何公章。显然，从大量的证据和基本事实可以证明，席昆在承租商铺的法律行为中，始终让章记公司有理由相信其是以个人的名义承租商铺并履行合同的。因此，本案不能仅凭席昆利用章记公司的疏忽，填写的一处飞佑丰公司字样就把席昆的租赁行为推给其开设的一人公司。2、席昆在一审阶段未对自己的被告主体适格问题提出异议。本案在一审阶段，席昆本人亲自到庭应诉，在庭审过程中席昆除了对租金的起算时间存有异议外，对章记公司主张的基本事实并未提出过任何异议，显然席昆对自己承租章记公司的商铺的事实是认可的，本案的主体适格。3、本案席昆与飞佑丰公司存在人格混同。席昆声称其是飞佑丰公司的法定代表人，因此其在与章记公司发生的所有法律关系都是职务行为。但是请法庭注意，席昆设立的飞佑丰公司是一家一人有限公司，只有席昆一个股东，而从本案来看，席昆在与章记公司发生法律关系时，并没有严格区分其是个人行为还是公司行为，尤其是其所有的租金支付都是通过个人账户向章记公司进行支付的，因此，退一万步讲，即便如席昆所说其是代表飞佑丰公司与章记公司订立合同关系的。但显然，席昆与飞佑丰公司存在法人人格混同的情况。首先，席昆与飞佑丰公司存在财产混同，正常独立的公司财务情况，应该是由承租人向出租人支付租金，但事实上本案都是由席昆来支付上述租金的。这也是章记公司始终认为是与席昆发生租赁关系的原因之一。其次，席昆与飞佑丰公司存在业务混同，无论是席昆还是飞佑丰公司经营的业务都是装饰材料，在向章记公司承租商铺时，席昆也始终是以个人名义告知章记公司其经营范围。因此，即便退一万步说，如席昆所称其是以飞佑丰公司名义与章记公司订立租赁合同的，在席昆与飞佑丰公司存在人格混同的情况下，根据《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”席昆也是本案适格主体。二、本案章记公司不存在违约在先的事实，席昆未按合同约定履行支付义务，属于严重违约行为。首先，席昆租赁的商铺并非属于按照国家工程建筑消防技术标准进行设计的对象，双方在签订合同时，也未将租赁房屋经消防验收合格约定为合同生效条件，因此，上述人与被上述人签订的租赁合同所涉房屋未经消防验收合格并不必然导致合同无效。其次，作为履行“不安抗辩权”的先履行义务人，必须有确切的证据证明后履行义务人有《合同法》第68条所规定的可以中止履行的情形，但席昆并未能举证证明章记公司存在上述可以中止履行的情形，因此，根据《合同法》规定，应当由席昆承担违约责任。
二审中，席昆向本院提交：1、飞佑丰营业执照，拟证明飞佑丰公司系合法有效存在的法人主体以及系租赁合同相对方的事实。2、店铺照片，拟证明案涉及的店铺系飞佑丰公司实际使用的事实。3、支付宝转帐记录，拟证明席昆于2015年11月12日以飞佑丰公司名义支付了租金定金的事实；4、收据两份，拟证明席昆在125000元外还支付了20000元。章记公司向本院提交：1、商家装修消防安全责任书，拟证明席昆以个人名义与章记公司签订装修消防安全责任书；2、商户进场装修手册，拟证明席昆以个人名义签订商户进场装修手册的事实；3、工程消防意见书、验收合格证，拟证明艺术中心在2016年3月7日通过了工程消防验收。
针对席昆提交的证据，章记公司认为，对证据1，真实性没有异议，是一人有限公司，但不能证明章记公司所要证明的内容；证据2，真实性没有异议，关联性有异议；对证据3，真实性没有异议，记录详单上显示的消费名称在章记公司的银行打款记录中没有任何显示；对证据4的真实性没有异议，但该部分钱是包含在125000元里的。本院认为，章记公司对证据1-4的真实性没有异议，本院予以确认。
针对章记公司提交的证据，席昆认为，对证据1、2的真实性没有异议，但对关联性有异议，租赁合同的乙方主体是杭州飞佑丰装饰材料有限公司，席昆是签在法定代表人这一栏，说明他是职务行为，后面的签字也都是职务行为；对证据3,建设工程消防意见书真实性没有异议；验收合格证的真实性无法确定。本院认为，席昆对证据1、2以及证据3中的建设工程消防意见书的真实性没有异议，本院予以确认。验收合格证没有提交原件，本院对其真实性不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：席昆与章记公司签订的《租赁合同》系双方的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。至于席昆主张其并非本案适格主体的上诉意见，因《租赁合同》仅有席昆自己签字，而无案外人公司的盖章，且席昆在二审中陈述案涉款项均系通过其支付，故本院对于上述意见不予采信，认定《租赁合同》对席昆具有约束力。现章记公司要求判决解除《租赁合同》并要求席昆支付租金、腾退房屋，而本院亦查明席昆并未按时交纳租金，故原审法院据此判令解除合同以及要求席昆支付租金及腾退房屋并无不当。至于席昆认为其不支付租金系行使抗辩权的上诉意见，本院认为，根据章记公司二审提交的证据，案涉商场已经在2016年3月份通过消防验收，而席昆亦无证据证明案涉商场公共部分没有装修完毕导致其无法使用案涉房屋，故本院对于该意见亦不予采信。关于席昆主张其支付的款项为14.5万的上诉意见，本院认为，首先，虽然章记公司在一审时自认了付款时间和付款数额，但席昆并未在一审中提供任何支付凭证，且其在二审中亦未为提供主张其支付了14.5万元的全部凭证；其次，席昆在二审中主张5万元的支付宝转账凭证亦作为其支付的租金，故其支付租金数额为17.5万，而17.5万元与其一审中主张的14.5万存在矛盾，席昆亦未对此作出合理解释。据此，一审法院认定席昆支付12.5万元具有合理性，本院予以确认。关于违约金，一审法院酌定按照万分之五计算尚在合理范围内，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2997元，由席昆负担。（席昆于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一七年三月十三日
书 记 员 王勤