中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第10号
上诉人（一审被告）：大连泛华房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区五四路66号。
法定代表人：安玉杰，该公司董事长。
委托代理人：钱卫清，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：大连华达投资有限公司，住所地辽宁省大连市中山区鲁迅路192号。
法定代表人：郑德贵，该公司执行董事。
委托代理人：王旭光，该公司员工。
委托代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所大连分所律师。
一审第三人：大连华顺房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区学士街44号。
法定代表人：金春植，该公司执行董事。
委托代理人：郑恩杰，该公司员工。
一审第三人：大连华兴企业集团有限公司，住所地辽宁省大连市中山区学士街44号。
法定代表人：金春植，该公司执行董事。
委托代理人：解国臣，该公司员工。
一审第三人：中国农业银行股份有限公司大连分行，住所地辽宁省大连市中山区中山路10号。
负责人：万水庭，该行行长。
委托代理人：王晓旺，该行员工。
上诉人大连泛华房屋开发有限公司（以下简称泛华公司）与被上诉人大连华达投资有限公司（以下简称华达公司）及一审第三人大连华顺房屋开发有限公司（以下简称华顺公司）、大连华兴企业集团有限公司（以下简称华兴公司）、中国农业银行股份有限公司大连分行（以下简称农行大连分行）合资合作开房地产合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）于2014年7月9日作出（2010）辽民一初字第6号民事判决。泛华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日对本案进行了开庭审理。泛华公司法定代表人安玉杰及委托代理人钱卫清、付勇，华达公司委托代理人王旭光、李秀明，华顺公司、华兴公司共同的委托代理人郑恩杰，农行大连分行的委托代理人王晓旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年3月30日，华达公司与泛华公司签订《合作开发协议书》（以下简称合作开发协议）。协议约定：1、合作项目位于大连市中山区鲁迅路42-1号，项目名称为泛华大厦（原佳地大厦、华顺大厦，后更名为泛华大厦），该大厦15层及以下各层已抵押于中国长城资产管理公司大连办事处（以下简称长城资产大连办事处），16层及以上各层已抵押于大连住房资金管理中心，因庄河明阳建筑公司（以下简称明阳公司）申请大厦整体被法院查封。目前，该大厦整体及其土地使用权由农行大连分行对外出售，出售底价为8230万元，出售后由农行大连分行解除15层及以下各层抵押。2、关于合作形式及付款方式约定，双方自愿共同投资8230万元受让农行大连分行该拍卖项目并对其共同开发建设，其中，泛华公司作为甲方投资4230万元，占项目总投资的51.4%，华达公司作为乙方投资4000万元，占项目总投资的48.6%，上述投资比例亦为利润分配比例；双方同意以泛华公司名义参加竞拍并办理相关手续，但竞拍或办理相关手续前必须经华达公司书面同意，竞拍成功后由双方共同组成项目管理办公室共同管理该项目的开发建设；双方同意项目资金超出上述投资部分，以本项目向银行进行封闭抵押贷款，专项用于解除大厦的抵押、查封及后续建设。对贷款资金，经双方同意后方可使用并由双方共同承担偿还义务，同时约定双方收回投资本息和进行利润分配前，需首先偿还银行封闭抵押贷款本息。关于投资款，协议约定泛华公司应于协议签订后3日内将投资款项4230万元足额存入共管账户，华达公司同意将已存入农行大连分行的5000万元保证金作为泛华公司购买此项目的资金，从共管账户中支付3230万元作为购买大厦资金，剩余的1000万元归华达公司所有，专项用于解除大厦抵押和查封。协议还约定，双方共同组建项目办公室并将其作为项目的最高管理机构，由办公室决定项目的开发建设、预售、经营管理等各项事务；解除权利限制所用资金首先从共管账户华达公司的1000万元中支付，不足部分暂由项目贷款和经营收入中支付，产生利润后再从华达公司应分得部分中扣除，因此占用贷款部分的利息也由华达公司承担并从应得利润部分扣除。另外，双方还就合作的责任、项目管理办法、合作期限等其他相关事宜进行了约定。
一审法院另查明，2001年6月4日，华顺公司以支票方式存入长城资产大连办事处70596880.94元。同年6月27日，长城资产大连办事处将该笔资金办理为单位定期存款。2004年8月24日，长城资产大连办事处、农行大连分行、华兴公司、华顺公司及大连市中山大酒店（以下简称中山大酒店）签订《协议书》，该协议约定由华兴公司作为债务人继续承担总额6.62亿的债务，其中5.29亿以中山大厦作为抵押，7000万元以华顺大厦15层以下作为抵押；全部债权转让给农行大连分行；由长城资产大连办事处监管的原长城资产大连办事处、华兴公司用于华顺大厦建设资金6640万元，按农行大连分行与华兴公司要求划入指定账户。2005年1月5日，长城资产大连办事处以支票方式划款69688530.87元转入农行大连分行资产处置部（以下简称农行资产处置部）。2005年1月7日，农行资产处置部xxx账户余额为50326212.35元。2005年4月29日，农行大连分行资产风险管理委员会会议纪要(2005年第4次)载明，2004年8月24日，华兴公司以华顺大厦和中山大厦抵偿农行大连分行债权后，其账户资金5000万元一直由该行监管，因华兴公司申请解除资金监管，为保证抵债资产处置，避免监管资金失控，该行同意根据处置工作进展需要，同步解除华兴公司5000万元资金监管。
一审法院再查明，2005年11月11日，辽宁钧诚拍卖有限公司(以下简称钧诚拍卖公司)存入农行资产处置部28721账户850万元。2005年11月25日，大连中杰房屋开发有限公司(以下简称中杰公司)转入钧诚拍卖公司4000万元。2005年11月30日，钧诚拍卖公司存入农行资产处置部28721账产3150万元。2005年11月31日，中杰公司与钧诚拍卖公司签订《竞买协议书》，该协议内容与泛华公司与钧诚拍卖公司签订的竞买协议基本一致。
2006年3月9日，华兴公司与华达公司签订《协议书》，华兴公司向华达公司出具《权利义务转让书》，该协议约定华兴公司将农行大连分行处专用于解决大连华顺大厦对外债务、抵押优先权债务的5000万元专项资金权利和偿还对外债务的义务一并转让华达公司。《权利义务转让书》具体载明：华兴公司存放于农行大连分行账户的5000万元归华达公司所有，明阳公司的工程款、大连恒元房屋开发集团有限公司（以下简称恒元公司）在大连住房资金管理中心(以下简称公积金中心)的抵押纠纷均由华达公司承担。
2006年3月30日，泛华公司以支票方式存入农行资产处置部28721账户3230万元。
2006年4月6日，泛华公司与钧诚拍卖公司签订《竞买协议书》，该协议约定，竞买人须于竞买前向拍卖人交纳4000万元保证金且在竞买前存入拍卖行账户；竞买协议签订当日，双方即签订《拍卖成交确认书》，确定拍卖成交价格为8230万元。
2006年4月18日，农行资产处置部从xxx账户，以支票方式退钧诚拍卖公司保证金4000万元。2006年5月9日，钧诚拍卖公司以支票方式退中杰公司保证金4000万元。
2010年7月25日，华达公司向一审法院提出司法鉴定申请，请求对涉案工程后续建筑安装、装饰装修工程造价进行鉴定，以确定涉案工程的建设成本。鉴于泛华公司主张华达公司没有履行投资义务，一审法院经征求华达公司同意，先对华达公司是否对竞买案涉项目投资到位情况进行鉴定。2010年7月28日，该院委托辽宁唯实信会计师事务所有限责任公司(以下简称唯实信会计师事务所)对华达公司在竞买案涉项目中是否投入购买资金进行鉴定。2010年8月27日，唯实信会计师事务所出具《鉴定报告》，同年10月21日，又出具《答复》。上述报告和答复的结论为：农行大连分行5000万元监管资金分1000万元和4000万元两笔转出，均为购买华顺大厦的拍卖款。
一审法院还查明：双方签订的合作开发协议第四条第二项约定：双方在购买案涉项目时，由华达公司承担“解除权利限制”所需费用，该权利限制包括明阳公司工程款1500万元和公积金中心债权39292313元。合同履行中,华达公司实际支付明阳公司工程款1000万元，另500万元及利息，华达公司同意在应分得的利润中扣除。公积金中心的债权部分，泛华公司已通过债权转让方式予以取得并经诉讼实现了部分债权。大华会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所（以下简称大华会计师事务所）出具《泛华领城税后利润分配说明》亦载明由于权利限制而受让的公积金中心债权39292313元已由泛华公司承接,且已有部分债权款项收回,目前该事项在大连市中级人民法院诉讼中，金额具有不确定性,本次不予考虑此项对本事项的全部影响。
一审审理中，2010年7月1日，农行资产处置部出具的《情况说明》载明，农行大连分行xxx账户的监管资金5000万元是用于解决华顺大厦瑕疵的专项资金，属于华兴公司所有。该资金后用于支付拍卖款1000万元，退钧诚拍卖公司保证金4000万元。
一审审理中，华达公司提出对案涉项目利润进行司法鉴定的申请。泛华公司的意见是，如果能够认定华达公司投资成立，就同意鉴定。一审依法委托大华会计师事务所进行鉴定。2013年3月31日，大华会计师事务所出具大华核字（2013）130044号《泛华领城项目司法鉴定意见书》。鉴定意见书送达后，泛华公司和华达公司分别对该鉴定意见书提出异议，大华会计师事务所分别出具《关于大连华达投资有限公司对鉴定意见书<异议函>的答复》、《关于泛华房屋开发有限公司<关于泛华领城项目司法鉴定意见书的几点疑问>回复》。审理中，一审法院组织诉讼各方进行多次充分质证，大华会计师事务所参与质证并就质证涉及的问题当庭予以解答。2013年10月10日，大华会计师事务所出具的大华核字（2013）130044-1号《对<泛华领城项目司法鉴定意见书>的补充意见》（以下简称补充鉴定意见）载明：泛华领城项目税后利润112512488元，限定条件下税后利润194812488元（不含购楼成本8230万元）。在一审法院规定的期间内，华达公司未提出异议。泛华公司提出的异议及大华会计师事务所的质证意见如下:一、泛华公司已经卖给营口银行股份有限公司（以下简称营口银行）的公建房屋，总价款74416990元。鉴定单位按未售房屋估价为92471144元，造成评估多确认收入18054154元。因该房屋已经成交，故应当按实际成交价确定收入。大华会计师事务所质证认为，关于所售营口银行的房屋，虽已出售但并未办理房屋登记，在房产登记机关交易登记网上仍然记载为未售状态，根据审计要求，应作未售评估。二、133套未售房屋评估138608589元过高，已售平均价11345元，未售房屋即使按12000元计算，总额才为89767200元，应当按12000元测算销售价格。鉴定单位没有考虑周边房屋价格和限购政策，坚持按评估确定售价不合理。大华会计师事务所质证认为，评估价格不仅考虑了周边房屋价格和限购政策，而且还考虑到了其他影响房屋价格的因素，故评估价格没有问题。三、前期配套、设备设施费用分别少计算2149726元和6701815.90元，应当计入成本。大华会计师事务所质证认为，该两项漏算费用经现场核实已经计入成本。四、改造工程费用鉴定过低，与实际发生的工程成本101101365.40元相差太大。大华会计师事务所质证认为，建安工程的实际结算和预算之间会有差异，实际结算可能会高于或低于预算。鉴定是根据合同、图纸、竣工图等计算的工程量及改造成本，泛华公司主张的漏计、少计部分已在鉴定意见中予以考虑。五、泛华联合发展集团(以下简称泛华集团)向富昌地产公司借款并用于案涉项目，该部分借款利息应当作为成本进入项目的财务费用，鉴定单位未按此处理错误。大华会计师事务所质证认为，因泛华公司不能证明借款用于案涉项目，借款合同的主体也不是泛华公司，且没有支付利息凭证，故泛华公司的该项主张不成立。华达公司同意大华会计师事务所的意见并认为泛华公司当庭提供的《泛华集团与富昌公司2007年借款明细表》、《泛华集团与富昌公司还款明细表》及记账凭证，均不能证明上述款项用于案涉项目。六、本案诉讼致延期办理商品房登记形成的对买房人违约赔偿金8323676.03元应确定为项目支出成本。大华会计师事务所质证认为，已经发生并经法院判决的违约金已经计入成本，尚未确定的金额无法计入。泛华公司对大华会计师事务所的上述意见当庭表示认可。
2013年12月31日，大华会计师事务所出具《泛华领城税后利润分配说明》载明：双方应分得利润为，华达公司112897226.35元,泛华公司125621720.41元。最后，该所的鉴定意见还载明，案涉项目超建封存的32套房屋,因不能办理权属登记和销售，无法进行价值分配。
上述事实,有双方订立的合作开发协议、农行大连分行的账户资料及《关于处置华顺大厦的请示》、中国农业银行股份有限公司《关于对农行大连分行接收抵资本金退回项目实施方案的批复》及《关于对大连华顺大厦、中山大酒店以资抵债资产项目的批复》、农行大连分行、长城资产大连办事处、华兴公司、华顺公司、中山大酒店所订《协议书》、长城资产大连办事处与华达公司的《债权转让协议》、华兴公司与华达公司订立的《协议书》、华顺公司与华兴公司《关于华顺大厦有关情况的声明》、中杰公司、泛华公司订立的《竞买协议书》及《大连市拍卖成交确认书》、唯实信会计师事务所出具的《审计报告》、大华会计师事务所出具的《泛华领城项目司法鉴定意见书》、《对<泛华领城项目司法鉴定意见书>的补充意见》及《泛华领城税后利润分配说明》、大连今朝房地产评估咨询有限公司出具的《华顺大厦在建工程（原佳地大厦）的估价结果报告》等证据在案佐证。
2010年5月21日，华达公司起诉称，华达公司与泛华公司于2006年3月30日签订合作开发协议，协议约定双方共同出资8230万元，通过竞拍取得农行大连分行所有的大连市中山区鲁迅路42-1号工程项目，以泛华公司的名义参加竞拍并办理相关手续；同时约定，华达公司投资4000万元，占项目总投资额的48.6％，泛华公司投资4230万元，占项目总投资额的51.4％。2006年4月6日，双方以泛华公司的名义通过竞拍取得该项目。华达公司根据约定将其在农行大连分行的4000万元保证金用于支付了竞拍项目款，另将1000万元存入双方共管账户，用于解决项目查封和抵押。项目竞拍成功后，华达公司依约负责项目有关的手续办理，泛华公司负责项目的施工和管理。现项目已经建设开发完毕并通过验收。2009年该项目开盘预售，已销售近半，预计销售利润在3亿元以上。按照协议约定，项目收益应按投资比例分配，因泛华公司拒绝协商分配利润，甚至否认双方所订协议，违背诚实信用原则，构成根本违约，故请求：l、判令泛华公司依据协议约定向华达公司分配泛华大厦的销售利润，未售房屋按投资比例交给华达公司，两项价值合计11438.5万元。2、判令泛华公司承担本案的全部诉讼费用。
辽宁高院一审认为，本案争议的焦点问题是，华达公司是否履行了合作开发协议中约定由其投资4000万元竞买资金的义务。
一审期间查明的事实是，2001年6月4日，华顺公司将其自有资金70596880.94元存入长城资产大连办事处。同年6月27日，长城资产大连办事处将该笔资金办理为单位定期存款。上述事实表明，该笔资金的所有权从源头上看，属华顺公司所有。2005年1月5日，长城资产大连办事处将该笔存款中70320783.48元转入农行大连分行xxx账户(户名为“华兴集团监管资金专户”)。该转移过程印证了华顺公司、华兴公司《关于华顺大厦有关情况的声明》中所表明的该笔存款已归华兴公司所有的事实。华兴公司取得该笔存款后，到2005年1月5日，该账户余额为50326212.35元，其中4000万元支付给钧诚拍卖公司，代农行大连分行退还拍卖保证金，另1000万元转入农行大连分行6560拍卖账户。农行资产处置部一审期间出具的《情况说明》也证实，农行大连分行xxx账户的监管资金5000万元是用于解决华顺大厦瑕疵的专项资金，属于华兴公司所有。之后，该资金用于支付拍卖款1000万元，退钧诚拍卖公司保证金4000万元。农行大连分行资产风险管理委员会(2005年第4次)会议纪要进一步证实5000万元监管资金归华兴公司所有。
以上事实表明，由农行大连分行支出的5000万元，是用于支付购买涉案工程项目的款项。唯实信会计师事务所出具的《审计报告》和《答复》载明，该笔资金为购买华顺大厦的拍卖款。对于该款项支付前的所有权，2006年3月9日华兴公司《权利义务转让书》和华兴公司与华达公司签订的《协议书》能够证明已归属于华达公司。泛华公司虽然主张该款项不属于华达公司所有，但没有足以否定该事实的证据。农行大连分行也承认该款项为本行监管资金，归华达公司所有，不属农行大连分行自有资金。同时，对于泛华公司购买华顺大厦所出资金额问题，唯实信会计师事务所的《审计报告》和《答复》也载明，泛华公司实际仅支付华顺大厦拍卖款4230万元。据此，泛华公司抗辩主张华达公司在农行大连分行没有5000万元资金，农行大连分行资产风险经营部（以下简称农行风险经营部，后更名为农行资产处置部）的50326212.35元资金属于农行所有，华达公司在拍卖项目中分文未出，没有事实根据；华达公司请求分配泛华大厦的销售利润，有事实根据，应予支持。
大华会计师事务所补充意见载明：泛华领城项目税后利润112512488元，限定条件下税后利润194812488元（不含购楼成本8230万元）。依据大华会计师事务所的解释，该处两个税后利润结果一样，只是收回购楼成本8230万元的先后顺序不一样。前者是购楼成本后收回，后者是购楼成本先收回，即与利润一同实现，不再另行支付。为便于诉讼双方的纷争一次性解决，一审法院认为宜以限定条件下税后利润作为项目利润分配基数。
关于泛华公司提出的第一项异议，即泛华公司卖给营口银行74416990元公建房屋，鉴定单位按未售房屋估价92471144元，评估多确认收入18054154元的问题。一审法院认为，因该部分房屋确已经成交，以实际成交价确定收入具有合理性，经对大华会计师事务所鉴定结论予以调减，税后利润为183067269元。
关于泛华公司提出的其他异议问题，大华会计师事务所均已作出明确答复，而泛华公司并未提供新的证据予以反证，据此，一审法院对其异议不予支持。
关于泛华公司取得的公积金中心39292313元债权的问题。鉴定单位认为，目前该事项正在诉讼中，金额具有不确定性,本次不予考虑对本事项的全部影响，故本案不予一并处理。
关于32套超建封存房屋的处理问题。一审法院认为，该部分房屋虽具有使用价值，但因系超建，不在销售许可范围，目前不能办理权属登记，鉴定单位也无法进行价值分配，本案对此不予处理。
最后，一审法院认为，根据大华会计师事务所出具的《泛华领城税后利润分配说明》，双方利润分配应为：华达公司112897226.35元,泛华公司125621720.41元。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释［2001］3号)第二条之规定，判决：一、泛华公司于判决生效后十五日内给付华达公司合作开发利润112897226.35元;二、驳回华达公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费613725元，鉴定费500万元，保全费5000元,合计5618725元，由泛华公司负担4652304元，由华达公司负担966421元。
泛华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销辽宁高院一审判决，驳回华达公司的诉讼请求或发回重审；由华达公司承担一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用及其他相关费用。事实和理由如下：(一)一审判决有关程序违法。1、一审审理期间，华达公司提交《中国农业银行丁种账》、《权利义务转让书》、《协议书》、《申请》及《债权转让协议》等证据证明其有关权利存在事实，因怀疑上述证据材料为事后伪造，泛华公司提出证据鉴定申请，一审未予支持却采信上述疑点证据，违反程序规定。2、大华会计师事务所出具补充鉴定意见后，泛华公司对此提出了异议，但至今未予回复即采信作为判决依据不当。3、大华会计师事务所出具的《泛华领城税后利润分配说明》并未送达泛华公司，亦未组织质证，一审法院予以采信，违反法定程序。4、2010年2月4日，华达公司与陈信光签订《合同权利转让通知书》，已将合作开发协议项下的权利全部转让给陈信光，同时也通知了泛华公司，权利转让已经生效。权利转让后，陈信光还曾委托他人向泛华公司主张过债权。因此，华达公司已无权再行主张合同权利，不是适格原告。（二）一审判决认定基础事实错误。根据《合作开发协议》，华达公司应与泛华公司共同投资受让、共同解除权利限制、共同开发建设、共同销售，但协议履行中，华达公司严重违反合同约定，未承担出资义务、华顺大厦共管义务及解除华顺大厦权利限制的义务，而是单独由泛华公司承担，双方的合作合同目的已经落空。1、华达公司未予投资，其主张投资款项来自华兴公司，但并无证据证明该笔资金属于华兴公司在农行大连分行的监管资金，双方无监管合同、资金划转的原始凭证等，认定该笔资金的性质和归属只是根据农行大连分行的陈述。实际上，华兴公司的5000万元根据2004年8月24日其与华顺公司、农行大连分行签订的《以资抵债协议》已用于抵债，华顺公司、华兴公司与农行大连分行的债权债务已经消灭，华兴公司已不享有5000万元的所有权。2、根据双方所订合作开发协议，华达公司的义务不仅要投入资金，而且还负有共同参与项目建设、管理等重要义务，且华达公司须保证不因自身原因导致项目查封，但华达公司并未全面履行义务，未参与项目建设、管理，违反保证义务导致大厦再次被查封，利润分配比例应予降低。泛华公司为解除权利限制支付的54092313元应全部从华达公司的可分配利润中扣除，一审以金额不确定，不予处理不当。履行义务是享有权利的前提，一审在华达公司根本违约的情况下，对项目进行利润鉴定和分配，有违公平原则，严重损害泛华公司的利益。3、一审依据疑点证据认定有关事实错误。华达公司提供的《中国农业银行丁种账》、《权利义务转让书》、《协议书》、《申请》及《债权转让协议》等证据因来源于华达公司的利益相关者和本案第三人，证据在形式上、内容上、真实性及合法性等方面均存在重大瑕疵，泛华公司有充分的理由认为上述材料为华达公司及第三人为应对诉讼而伪造，一审采信上述证据认定有关事实，有违我国民事证据规则。4、一审判决断章取义，存在改变部分证据原意的问题。如，判决在引用2005年4月29日农行大连分行《会议纪要》相关内容时将“申请监管的5000万资金是用于解除华顺大厦和中山大厦的抵押权和外债”、“严格防范企业变更资金用途”等内容删除；在引用农行大连分行《情况说明》时将“由我行监管使用”内容删除。又如，判决称“泛华公司的意见是如果能够认定华达公司的投资成立就同意鉴定”的说法并非泛华公司的本意，泛华公司从没有同意单独进行利润鉴定，而是反复强调首先进行证据鉴定，在明确投资后再进行利润鉴定或证据鉴定和投资鉴定同步进行。再如一审判决有关农行大连分行支出5000万元用于购买涉案项目、唯实信会计师事务所出具《审计报告》和《答复》载明该笔资金属支付拍卖款以及华兴公司的《权利义务转让书》、华达公司和华兴公司的《协议书》等证明5000万元属于华兴公司并已转移至华达公司、农行大连分行也对资金权属予以证明等有关款项性质、使用和归属事实认定一节，不合法律常识和逻辑，一般债权转移需通知债权人，更何况本案华达公司与华兴公司是债权债务的概括转让，必须征得债权人即阳明公司和公积金中心的书面同意，而华兴公司与华达公司的债权转移没有通知债权人，也没有征得债权人书面同意；同时，农行大连分行的文件和书面证词均证明监管资金不能挪作他用，逐步解除权利限制的前提是只能用于解除约定的外债。据此，一审的判决结论与事实和逻辑不符。（三）一审判决认定的利润分配数额无事实和法律依据。1、大华会计师事务所补充鉴定意见载明的泛华领城项目税后利润112512448元、限定条件下税后利润194812488元（不含购楼成本8230万元）的结论错误，一是同一项目只应存在一个税后利润不应再有限定条件下的利润；二是购楼成本应予扣除而不是加到利润中再予分配。2、一审法院在大华会计师事务所有关两个税后利润结论区别的解释基础上，认为应以限定条件下的税后利润作为分配基础，无事实和法律根据。3、泛华公司在对鉴定结论有关已实际销售营口银行房屋部分多评估18054154元并得到确认后，利润调减后应为176758334元，而一审判决显示的税后利润是183067269元。4、泛华公司取得公积金中心39292313元债权问题上，并无任何诉讼，一审判决以该债权诉讼金额不确定为由，将之排除在项目成本之外，与事实不符，影响了泛华公司的利益。5、大华会计师事务所出具的《泛华领城税后利润分配说明》对华达公司和泛华公司进行的利润分配数额无事实依据，未明确计算过程，也与认定的税后利润总额即183067269元相矛盾。
华达公司答辩称：（一）华达公司具有诉讼主体资格。根据合作协议，华达公司与泛华公司合作竞买泛华大厦，参与了前期论证、竞买及后续建设的规划设计。因2010年1月29日，泛华公司登报声明泛华领城项目为其单方全资投资建设，华达公司考虑双方已不能友好合作，不愿卷入诉讼，才将合同权利义务转让陈信光并通知泛华公司，该转让因有合同义务的转让内容须征得对方同意，故本身属无效转让。同时，因泛华公司对此转让不认可不接受，该转让也未发生效力，华达公司为此要求陈信光向泛华公司发出权利义务转回华达公司的通知。因此，无论是从转让无效角度，还是后期变更、撤销角度，该权利义务转让对双方的合作开发协议的主体均不构成影响，华达公司仍为泛华公司合作开发协议权利义务的相对方，有权作为原告主张相关权利。（二）华达公司的投资如约到位，合同义务已经履行或应视为履行。1、华达公司出资5000万元的事实，虽然不是由华达公司账户直接进入双方的共管账户或拍卖款账户，但一审已通过司法鉴定等形式查明，该5000万元属华达公司受让其关联公司华兴公司解决泛华大厦瑕疵义务的款项，该款经华兴公司向农行大连分行申请并经该行同意，直接进入拍卖款账户并作为拍卖款予以了支付，泛华公司也收到了农行大连分行开具的8230万元的收款收据。一审中，泛华公司虽认为华达公司没有出资，但对拍卖款总额8230万元并无异议，对其投入3230万元也无异议，而是认为投资款项是农行大连分行投入的。但一审查明的事实是该5000万元并不是泛华公司的，又不再属于华顺公司、华兴公司、也不是农行大连分行，没有案外第三人主张所有权，因此，华达公司有充分的证据证明该款项属于其拍卖款出资。泛华公司称该5000万元是农行大连分行给付其公司的解债款，进入拍卖款收款账户直接抵顶的拍卖款，该主张没有证据证明，且无任何文件显示农行大连分行同意泛华公司作为竞买人可获得该5000万元；同时，泛华公司在一审庭审中多次认可该5000万元归华兴公司所有，仅是不认可华兴公司转让给华达公司的事实。2、华达公司在合作中，依约开立共管账户、注资、成立泛华大厦项目工作办公室、审批合同，还与泛华公司共同研究大厦的改造、户型设计等，只是后期因泛华公司恶意违约阻止华达公司继续参与项目，华达公司才难以继续履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就，应视为华达公司已经履行义务。3、一审判决认定的事实都是真实、合法且与本案有直接关联的。泛华公司上诉中所提及的有关证据，包括鉴定机构依法向第三人和相关单位调取或第三人向法庭提供及华达公司提供，在一审期间经过各方质证，其真实性、合法性和关联性符合民事证据规则规定，一审法院据此确认华达公司已履行投资义务，符合证据规则和法律规定，并不错误。4、一审法院查清了事实，不存在断章取义之处。一审证据显示，华兴公司向农行大连分行的承诺内容是解决工程的瑕疵，为了保证解决瑕疵的资金能力，华兴公司将5000万元交给农行大连分行监管，即华兴公司给农行大连分行的只是一种现金担保，只要华兴公司解决了瑕疵，则上述担保金即可释放出来，案涉款项就是以这样的路径最终由华达公司支配，成为交给农行大连分行的拍卖款。关于泛华公司是否同意鉴定问题，一审卷宗明确记载在问到如投资成立或认为需要进行鉴定时，泛华公司是否同意鉴定，其意见是同意。（三）一审判决的利润分配过程完全按照专业鉴定机构作出的鉴定意见进行，鉴定机构经司法委托，具有相应的鉴定资质，其作出的鉴定结论可以作为定案根据。1、大华会计师事务所是辽宁高院司法鉴定目录中具有相应鉴定资质的会计师事务所，本案经辽宁高院司法技术处委托，委托鉴定程序合法。鉴定机构给出的税后利润及限定条件下税后利润系华达公司申请鉴定时特别要求。该鉴定申请要求的鉴定内容为：按照双方的合作协议约定，对泛华领城项目（含未售部分）的合理利润和其他权益进行司法鉴定，其中包括泛华公司经拍卖程序获得该项目后，对续建部分的合理工程造价和费用进行鉴定，对泛华领城已售房屋的销售收入的合理性和完整性进行鉴定，对泛华领城未售房屋的市场价值进行评估，并按照双方协议约定，最终确定原告应当取得的整个项目的全部合理利润和其他已实现和未实现的权益。2、泛华公司提出营口银行所购房屋价款在按照实际销售价格调整后利润调减与一审判决认定的183067269元不符的问题，实际是泛华公司只简单做了减法而没有考虑税务成本的问题，收入的增加和减少将直接影响项目税务成本。3、关于公积金中心的债权及处理问题。根据泛华公司提供的《泛华领城成本明细表》，泛华公司与公积金中心签订协议后，其已成为公积金中心债权的申请执行人。2010年5月华达公司提交有关泛华公司从中山大酒店划扣大连恒元公司债权明细，证明泛华公司在取得债权后已进行了强制执行，债权的金额因为回款而与判决所载金额发生变化。对此项证据，泛华公司一审交换证据时并无异议，且在笔录上签字确认。据此，一审法院认定泛华公司取得公积金中心债权正在诉讼中，金额具有不确定性并无不当。4、关于一审判决中的利润分配问题。大华核字（2013）130044—1号鉴定意见作出后，华达公司提出异议，认为此鉴定结论难以实现直接分配，原因是鉴定机构在计算项目利润及限定条件下的利润时，均未考虑双方在合作开发协议中关于成本分担的特殊约定，即解除权利限制所花费的资金首先从华达公司存在共管账户的1000万元中支付，不足部分暂由项目贷款和经营收入中支付，产生利润后再从华达公司应分得的部分中扣除，占用贷款部分利息也由华达公司承担，一并从华达公司应分得利润部分中扣除。也就是说，解除权利限制的款项正常是华达公司承担，但鉴定机构在鉴定中，解除权利限制的款项已经按双方投资比例承担的模式计算进去了，这不符合双方合同约定，所以鉴定机构给出了计算公式。同时，公积金中心债权是一个单独案件，泛华公司作为申请执行人已将该债权部分款项执行完毕，如在本案中一并处理，需要查清另案的司法进程，且查清后还需处理收回债权和对余下债权变更申请执行人，所以，一审法院将该部分债权予以了单独剥离并按鉴定机构给出的公式计算出双方各自分配的利润数额，并无不妥。（四）一审判决程序合法。一审法院充分听取各方意见，多次质证，还专门召开听证会听取双方当事人、第三人及监督本案各方的意见，听证会后，向双方送达《泛华领城税后利润分配说明》并给予发表书面意见的时间。综上，请求查明事实，维持一审判决，驳回泛华公司的上诉请求。
本院二审经审理查明：（一）2006年3月30日，泛华公司（甲方）与华达公司（乙方）订立合作开发协议，其中华达公司的主要义务如下：1、共同竞买泛华大厦项目并投资4000万元，拍卖所需全部费用及变更登记所需交纳的全部税、费由双方共同承担，自共管账户支付；2、共同组建项目办公室并决定项目开发、建设、预（销）售及经营管理等；3、负责解除项目的权利限制，解除权利限制的资金首先由乙方存在共管账户中的1000万元支付，不足部分暂由项目贷款和经营收入支付，但占用项目贷款部分的利息由华达公司承担；4、以华达公司为主，双方共同负责将国有土地使用权证及与工程开发、建设相关的所有手续变更登记至泛华公司名下；5、华达公司负责本项目施工现场的全部移交工作及工程施工图纸、施工合同等与已完工程有关的全部资料的移交。6、保证不因自己公司的债务影响项目建设，如有影响应承担协议解除的责任。
（二）华达公司主张的5000万元资金的流转情况及背景如下：截止2000年底，华兴公司所负农行大连分行的债务为6.62亿元，所欠贷款以中山大厦和华顺大厦抵押。该年11月长城资产大连办事处与华兴公司达成意向，以6.62亿元债权收购中山大厦、华顺大厦，其中中山大厦作价4.9亿元，华顺大厦作价1.72亿元。2000年12月12日，农行大连分行、长城资产大连办事处、华兴公司、华顺公司、中山大酒店签订协议，主要内容是农行大连分行同意将对华兴公司、中山大酒店的4.9亿元债权以投资方式划入长城资产大连办事处，该债权转为投资，由该办享有相关权利；同时，中山大酒店对外债务及华顺大厦的有关瑕疵由华兴公司予以解决。同日，农行大连分行、长城资产大连办事处、华兴公司、华顺公司签订另一协议，主要内容是农行大连分行同意将对华兴公司、华顺公司的1.72亿债权以投资方式划入长城资产大连办事处。协议签订后，农行大连分行与华兴公司解除债权债务关系，原贷款合同终止。为便于对贷转投项目监管，保证上述项目权利瑕疵的解决，经各方协商，2001年6月4日华顺公司将其自有资金70596880.94元以支票形式划入长城资产大连办事处，并于同年6月27日，将该笔资金办理为定期存款，由长城资产大连办事处监管。2003年6月，长城资产大连办事处要求将贷款项目退回农行大连分行。2004年8月24日，长城资产大连办事处、农行大连分行、华兴公司、华顺公司、中山大酒店签订协议，约定各方解除2000年12月12日协议，五方同意并确认华兴公司作为债务人继续承担农行大连分行总额为6.62亿元的债务，其中5.29亿元以中山大厦抵押，7000万元由华顺公司以华顺大厦15层（含15层及地下全部及土地）抵押；同时约定，由长城资产大连办事处监管计划用于华顺大厦的建设资金6640万元，需由长城资产大连办事处按农行大连分行、华兴公司另行协议划入指定账户。五方同意按照中国长城资产管理公司总公司、中国农业银行总行2003年5月23日下发的《关于资本项下投资项目有关问题的通知》要求，即转债投资项目全部转让给农行大连分行，包括该项目下的瑕疵保证资金一并转给农行大连分行。同日，农行大连分行、华兴公司、华顺公司又签订《以资抵债协议书》约定三方同意以华顺公司的固定资产即华顺大厦或其公司的全部股权清偿所欠农行大连分行的债务，在农行大连分行接收上述抵债资产前，华兴公司必须清退一切非法占用、使用上述固定资产者，解决一切对外任何形式的担保和所有债务，否则由华兴公司、华顺公司承担一切法律责任；同时约定，本协议签订后，华兴公司以华顺大厦抵押给农行大连分行的抵押担保合同仍然有效。据上述协议及政策调整需要，长城资产大连办事处于2005年1月5日将上述项目退还农行大连分行并将监管剩余金额70320783.48元（支付其他费用276097.46元后的余额）划入农行风险经营部xxx账户。当日，又根据协议支付华兴混凝土1400万元，付华兴集团600万元，二者共计2000万元。同年1月7日xxx账户余额为50326212.35元（包括之前存款利息5428.87元）。（三）根据2005年4月29日农行大连分行资产风险管理委员会会议纪要，华顺大厦是2000年停建的大型公寓，主体完工，但内部户型未确定，水电等生活设施未安装，属在建工程项目，占地面积3291.90平方米，建筑面积31912.76平方米，收购时价值为1.72亿元，农行风险经营部拟公开拍卖处置华顺大厦，拟定处置底价为7000万元。2005年5月10日，农行大连分行向中国农业银行股份有限公司（以下简称农总行）发出《大连分行关于处置华顺大厦的请示》称华顺大厦为2000年抵债资产，当时抵债1.72亿元，2004年农行大连分行从长城资产大连办事处收回该项目后根据对大厦的整体评估（未含债务）其公开拍卖价值为6155万元，因此，拟采取公开拍卖方式予以处置，底价为7000万元，预计损失1.02亿元，收回货币资金6650万元。农总行以农银复（2005）1646号批复农行大连分行，同意该行以8000万元底价对华顺大厦进行公开拍卖，拍卖不成功，可参考最高人民法院司法解释，酌情降价再行处置，但降价幅度不得超过15%。需要说明的是，上述项目处置申请及评估中对项目的债务负担及瑕疵担保情况均未予申明。（四）项目拍卖情况。2005年底，农行大连分行委托钧诚拍卖公司予以拍卖，2005年11月30日，钧诚拍卖公司与中杰公司签订《竞买协议》，约定该次拍卖为现状拍卖，起拍价8230万元，保证金为4000万元，2005年12月15日付清全部成交价款、佣金和相关费用。经拍卖，中杰公司以8230万元中标，但因该公司未能按时交付拍卖价款，该次拍卖因中杰公司违约而终止履行。2006年3月7日，华兴公司向农行大连分行提出申请，主要内容是鉴于华顺大厦16-30层为恒元公司2550万元贷款提供抵押担保及明阳公司以工程欠款为由对大厦进行查封进而影响农行大连分行的处置，该行提出拟以监管华兴公司的5000万元资金予以解决，华兴公司提出因大厦查封、正在诉讼，不利于该行的处置，提出由华兴公司用该5000万元监管资金替买受人垫付购买资金；同时，承诺在该行拍卖华顺大厦后，其瑕疵全部由华兴公司负责同买受人协商解决；解决不成，由华兴公司直接支付明阳公司工程款及公积金中心款项，负责解决华顺大厦的抵押查封问题。2006年3月30日，华达公司与泛华公司签订合作协议，决定合作竞买华顺大厦，竞买底价为8230万元，并同意以泛华公司名义竞买。同时约定，泛华公司支付投资款4230万元存入共管账户，华达公司将已存入农行大连分行的5000万保证金作为竞买项目资金，从共管账户支付3230万元作为购买大厦的余下资金，其余的1000万元归华达公司所有，用于解除该项目的抵押和查封。上述协议签订当日，泛华公司以支票方式存入农行资产处置部28721账户3230万元。2006年4月6日，华顺大厦再次拍卖，安玉杰作为泛华公司的法定代表人参与竞买，该次竞买协议所表明的华顺大厦现状，不仅包括已知瑕疵，还明确告知该标的为抵债资产，竞买人需自行解决原资产所有者对该标的形成的任何抵押或查封。泛华公司最终以8230万元竞买成功，并签订拍卖成交确认书，农行大连分行之后将华顺大厦全面移交给泛华公司。2006年4月18日，农行资产处置部从xxx账户以支票方式退钧诚拍卖公司保证金4000万元。同年5月9日，钧诚拍卖公司以支票方式退中杰公司保证金4000万元。
本院二审另查明，1、华顺公司为1992年由华兴公司成立，注册资本800万元，郑贵男为该公司总经理、法定代表人；2004年10月14日，该公司由华兴公司（出资200万）与金凤实（出资600万，郑贵男之母，已故）持股变更为华兴公司（出资200万）、郑明女（出资600万，郑贵男之妹）持股。华兴公司为2000年由大连华兴船行有限公司变更成立，注册资本5000万，郑贵男为该公司总经理、法定代表人；2004年10月14日股东由郑贵男（出资3000万）、金凤实（出资2000万）变更为郑贵男（出资3000万）、郑明女（出资2000万）；2007年5月11日股东变更为石祖庆、余建清。华达公司为2005年成立，注册资本1000万，郑贵男为执行董事、法定代表人，出资人为郑贵男（出资900万）、王千里（出资50万）、王旭光（出资50万）。2、2010年9月6日，华顺公司作出《关于华顺大厦有关情况的声明》，主要内容是在华顺大厦2000年转让给长城资产大连办事处时，该公司在长城资产大连办事处存入的7059万余元款项已转让华兴公司，同时由其负责解决华顺大厦的抵押及外欠工程款等瑕疵。声明中，华兴公司予以盖章确认。3、2006年3月9日，华兴公司与华达公司签订协议书，明确华兴公司将用于解决华顺大厦对外债务的5000万元专项资金和对外债务一并转让华达公司，这些外债包括明阳公司的拖欠工程款及以华顺大厦16-30层为恒元公司向公积金中心贷款进行抵押形成的债务。同日，华兴公司向华达公司发出《权利义务转让书》，确认以上协议内容。
本院二审再查明，1、2007年，按照合作开发协议华达公司参与了合作项目开发中有关室内方案及施工图设计合同、大厦立面方案设计委托协议、大厦桩基施工合同的审批及商品房销售代理合同签订的协商，对项目开发中的部分请款申请进行了审核、审批。2、2007年6月20日，华顺公司、明阳公司、泛华公司签订《协议书》，该协议确认，华顺公司应向明阳公司支付的1500万元工程款由泛华公司代为支付；2007年9月13日，泛华公司与公积金中心签订协议，公积金中心根据生效的大连市中级人民法院（2006）大民合初字第99号民事判决，将自己对恒元公司享有的债权转让给泛华公司，转让价为39292313元。3、泛华领城项目房屋销售及利润鉴定情况如下：2013年3月31日大华会计师事务所出具的《泛华领城项目司法鉴定意见书》（大华核字〔2013〕130044号，以下简称鉴定意见）载明：按照项目利润的内涵，根据《司法技术鉴定委托书》，项目税后利润的计算公式为：项目税后利润=项目收入-
项目成本-项目税金及附加-项目期间费用-
项目所得税；根据《司法技术鉴定委托书》以及华达公司起诉状、诉讼请求金额说明、一审法院调解笔录及补充意见函，限定条件下税后利润（不含购楼成本）计算公式为：项目税后利润=项目收入-
项目后续成本（不含购楼成本8230万元）-项目税金及附加-项目期间费用-
项目所得税=项目税后利润+购楼成本。该鉴定意见同时载明，泛华领城总建筑面积36597.40平方米，总套数635套。其中已售448套，未售187套（含171套不可售，可售13套，功能区3套），已售房屋收入246100290元，未售房屋市场价为232949235元，预计销售总金额为479049525元。利润总额为165350897元〔预计销售收入总额479049525元-项目成本（项目购买成本、项目后续成本、费用、税金合计）313698628元〕,税后利润为124013173元。同时，如项目成本中不包含8230万元购楼成本，即限定条件下的税后利润为206313173元（124013173+8230万元）。2013年10月10日，大华会计师事务所《对<泛华领城项目司法鉴定意见书>的补充意见》（大华核字〔2013〕130044-1号，以下简称补充鉴定意见）载明：因超建房屋32套，登记面积1949.76平方米不确认收入，减除该部分成本及其他费用后，该补充鉴定意见对上述利润作出一定调整，即税后利润112512488元；限定条件下项目利润（成本中不含购楼成本8230万元）为194812488元。2013年11月18日，大华会计师事务所因泛华公司所售营口银行的公建房屋实际价款为74416990元（原合同价74712620元，因实测面积减少15.98平方米，相应总价款减少295630元）与该所确定的市场评估价92471144元存在17758524元之差，再次将项目利润作出调整，即税后利润100767269元；限定条件下项目利润（含购楼成本8230万元）183067269元。补充鉴定意见作出后，针对泛华公司提出的异议，一审法院2013年11月7日组织质证，泛华公司、华达公司及鉴定单位均予以参加。4、大华会计师事务所出具的《泛华领城税后利润分配说明》及《关于“泛华领城”项目利润分配的说明》载明：泛华公司占项目总投资额的51.4%，限定条件下其利润应为94096576.27元；华达公司占项目投资额的48.6%，限定条件下其利润应为88970692.73元。由于双方合作开发协议约定“解除权利限制花费的资金首先从华达公司存在共管账户的1000万元中支付，不足部分暂由项目贷款和经营收入中支付，产生利润后再从华达公司应分得的部分中扣除。占用项目贷款部分利息也由乙方承担，一并从乙方应分得利润部分中扣除”，而鉴定意见及补充鉴定意见在计算项目利润时已将解除权利限制费用全部计入项目成本，因此，该说明认为华达公司应分得的项目利润并不等于项目总利润×投资比例，需进行适当调整，即华达公司实际分配的利润应少于按比例计算的利润，少的部分是约定应全部由华达公司承担但因进入成本而导致泛华公司按比例承担部分，假设甲占60%乙占40%，合作收入100元，成本50元，利润50元，成本中有10元单独由乙承担，则乙应分得的利润是50×40%-10×60%=14元，或（50+10）×40%-10=14元。据此，华达公司利润计算的基本方法有两种，方法一：华达公司可分利润=项目总利润×华达公司投资比例-
华达公司单独承担部分成本中由泛华公司承担部分（解除权利限制费用×泛华公司投资比例）+华达公司已单独承担未支付成本（已先行支付部分）；方法二：华达公司可分利润=〔项目总利润+应由华达公司单独承担成本（解除权利限制费用）〕×华达公司投资比例-
华达公司单独承担未支付成本（不足部分）。项目施工中，泛华领城项目为解除权利限制支付明阳公司工程费1500万元，项目开发中泛华公司为恒元公司代偿的公积金中心39292313元债务也计入项目成本，其中1500万元工程款扣除华达公司已支付1000万元，500万元按泛华领城项目利润鉴定意见书计算公式利息为881287.5元；39292313元的利息为6159364.76元，计息均从项目为华达公司承担债务时起算至项目预售款全部满足支出日为止，即项目收支平衡不再计息，利率按同期银行贷款利率计算。泛华公司于2014年3月26日签收上述《税后利润分配说明》。
本院二审又查明，1、2010年5月21日，华达公司出具《诉讼请求金额说明》，对其请求分配泛华大厦已售房屋利润及未售房屋价值114385000元作出说明，即分配利润基数=预估总销售金额5.75亿-泛华领城后续成本费用2亿元（购买时契税营业税781.85万元+后续建造成本8794万元+营业税金及附加税3164','2018-10-02
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