重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0151民初5298号
原告：陈光伦,男,1975年11月28日出生汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：高代友，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
被告：重庆市巴岳建筑安装工程有限公司,住所地重庆市铜梁区侣俸镇北路1号，统一社会信用代码91500224736550937J。
法定代表人：田荣富，总经理。
委托诉讼代理人：李平，重庆衡天律师事务所律师。
原告陈光伦与被告重庆市巴岳建筑安装工程有限公司(以下简称巴岳公司)劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月6日立案受理后，依法由审判员谭小东独任审判，适用简易程序于2017年11月27日公开开庭进行了审理，原告陈光伦的委托代理人高代友和被告巴岳公司的委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈光伦向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金39312元，一次性工伤医疗补助金11232元，一次性伤残就业补助金33696元，停工留薪期工资33696元，评残期间的生活津贴4233元，护理费1000元，住院伙食补助费80元，交通费200元、鉴定费400元，合计123849元。事实和理由：2017年4月1日8：30左右，原告在巴岳公司承建的铜梁区中医院项目内科大楼6层塔设支模架立杆顶托过程中，因碰掉顶托旁边的钢筋砸中鼻梁，被送至铜梁区中医院住院治疗，诊断为1、鼻中隔骨折；2、鼻中隔偏血肿；3、鼻窦积液；4、慢性肥厚性鼻炎；住院10天。2017年5月5日，经铜梁区人力资源和社会保障局，认定原告受伤性质属于工伤，2017年8月31日，铜梁区劳动能力鉴定委员会，评定原告的伤残等级为拾级。
巴岳公司辩称，除原告陈述的工资数额以外其余事实的陈述属实。同意按照工伤保险法规承担相应的责任。但原告非巴岳公司的职工，实际是在木工劳务，原告已参保该工程的工伤保险，公司只承担部分责任。
本院经审理认定事实如下：巴岳公司是1991年11月23日依法成立的从事园林绿化施工、设计、养护等业务的有限责任公司。2016年10月26日，巴岳公司与重庆市铜梁区中医院、重庆市铜梁区残疾人联合会签订了《重庆市铜梁区中医院内科大楼全科医生培养基地及区残疾人康复和托养中心建设项目施工合同》，约定承建铜梁区中医院内科大楼、全科医生培养基地及区残疾人康复和托养中兴建设项目。巴岳公司根据相关规定办理了该项目的工伤保险，2016年10月28日，巴岳公司按照重庆市铜梁区社会保险局于2016年10月27日下发的'重庆市按建设项目参加工伤保险缴费通知书'缴纳了社会保险(工伤保险)费。巴岳公司将木工劳务分包给胡明辉，胡明辉于2017年2月5日将内科大楼的筒体模板劳务承包给陈光伦，陈光伦于2017年2月在工地务工。2017年4月1日8：30左右，陈光伦在巴岳公司承建的铜梁区中医院项目内科大楼6层塔设支模架立杆顶托过程中，因顶托旁边的钢筋被碰掉砸中鼻梁，受伤后被送至铜梁区中医院住院治疗至2017年4月10日，经诊断为：1、鼻中隔骨折；2、鼻中隔偏血肿；3、鼻窦积液；4、慢性肥厚性鼻炎；住院10天。2017年5月5日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局，出具铜人社伤险认字（2017）230号认定工伤决定书，认定陈光伦受伤性质属于工伤；2017年7月25日，陈光伦申请劳动能力鉴定，2017年8月31日，重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会出具渝铜梁劳初鉴字（2017）284号初次鉴定结论书，确定陈光伦的伤残等级为伤残拾级，无生活自理障碍。2017年10月10日，陈光伦向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁；2017年11月16日，该委作出渝铜劳人仲逾字2017号第134号逾期未作出决定案件证明书，陈光伦起诉来院。
审理中，双方同意以月平均工资5616元作为计算陈光伦的工伤保险待遇标准。
上述事实，有陈光伦交的仲裁申请书、逾期未作出决定案件证明书、工伤认定书、初次鉴定结论书、住院病历、诊断证明、劳动能力鉴定申请书；巴岳公司提供的参保证明、劳务分包合同、承包合同、重庆市按建设项目参加工伤保险缴费通知书税收完税证明以及双方当事人的陈述等。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，其证明力可以认定。
本院认为，劳动关系和劳务关系中均存在用工，但用工关系不等同于劳动关系；同时，用工主体不等同于用人单位。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。第一条明确了事实劳动关系成立的三个条件；第四条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上述规定明确了不具备事实劳动关系的、具有用工主体资格的人承担用工主体责任。巴岳公司将工程发包给不具有用工主体资格的个人胡明辉，陈光伦在胡明辉承包的木工项目下做工，陈光伦诉称与巴岳公司之间的劳动关系问题均不符合劳动法以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，且没有举示书面劳动合同等相关证据证明，所以双方不存在劳动关系。不存在劳动关系并不等于双方不存在用工关系，就本案而言，巴岳公司是依法成立的企业法人，具有用工主体资格，因此，双方仍然存在用工，陈光伦与巴岳公司之间仍然存在用工关系，巴岳公司仍然应当承担用工主体责任；也就说，用工主体应当对法定的、劳动者现实发生的劳动报酬、工伤损害承担责任。因本案只涉及工伤待遇，所以，巴岳公司应当对陈光伦的工伤待遇承担支付责任。
陈光伦的伤已经认定为工伤，其伤残等级拾级，有依据《工伤保险条例》获得相应工伤保险待遇的权利，因巴岳公司已为陈光伦办理并交纳工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付；《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：......劳动能力鉴定费。陈光伦要求巴岳公司支付一次性伤残补助金39312元，一次性工伤医疗补助金11232元，住院伙食补助费80元，劳动能力鉴定费400元，本案不作处理。
根据《工伤保险条例》第三十七条第(二)项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。陈光伦的一次性伤残就业补助金为6个月。因双方同意按照月平均工资5616元/月计算，因此，巴岳公司应支付陈光伦一次性伤残就业补助金33696元（5616元/月×6月）。陈光伦要求支付33696元一次性伤残就业补助金，本院予以支持；根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。巴岳公司应支付陈光伦停工留薪期工资。陈光伦的伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S03.1）》规定陈光伦的停工留薪期为2个月，陈光伦月平均工资为5616元/月，巴岳公司在陈光伦停工留薪期间仍应按该工资标准支付其停工留薪期工资。因此，巴岳公司应支付陈光伦停工留薪期工资11232元（5616元/月×2月）。陈光伦请求超过部分，本院不予支持；根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，巴岳公司应当按不低于病假待遇的标准向陈光伦支付评残期间的生活津贴。2017年7月25日，申请劳动能力鉴定至2017年8月31日鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的期间为1.27月（38天），结合渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条关于“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，且连续工龄不满10年的，按照本人工资的70%发给”的规定，巴岳公司应支付陈光伦评残期间生活津贴5778.86元(5616/月×70%×1.47月)，陈光伦请求主张4233元鉴定期间的生活费，未超过该数额，本院予以支持。
因陈光伦实际住院天数为10天，护理费为1000元(100元/天×10天)，交通费合理主张200元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》(渝府发[2000]47号)第四条的规定判决如下：
一、被告重庆市巴岳建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告陈光伦一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期工资11232元、评残期间的生活津贴4233元、护理费为1000元，交通费200元，合计50361元；
二、驳回原告陈光伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆市巴岳建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时直接向该院预交上诉案件受理费10元递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 谭小东
二〇一七年十二月十五日
书记员 叶 利