江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣07民终字370号
上诉人（原审被告）赣州市鑫铃实业有限公司，住所地:赣州市经济技术开发区蓉江街道办事处泰康中路。
法定代表人赖登玲，系该公司负责人。
委托代理人李建，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）饶梅花，女，汉族，1983年9月8日生，赣州开发区人，住赣州开发区，
委托代理人胡小兵子，北京市中银（赣州）律师事务所律师,特别授权代理。
上诉人赣州市鑫铃实业有限公司（下称鑫铃公司）因与被上诉人饶梅花房屋买卖合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：饶梅花、鑫铃公司双方于2012年6月20日签订了编号为20120601788号《赣州市商品房买卖合同》，约定饶梅花认购鑫铃公司开发的“发祥苑”1栋A单元601号房,总价款为315441元，首付款为95441元。合同第八条约定：“出卖人（鑫铃公司）应当在2012年12月31日前，将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》及符合双方约定条件的房屋交付给买受人（饶梅花）；但如遇下列特殊情况原因，出卖人据实予以延期：遭遇不可抗力的因素影响工期，且出卖人在发生之日起10内告知买受人的：2、由于政府部门审批有关事项发生延期；政府要求停工和建筑，规划设计变更的；由于市政配套设施安装验收发生延迟。合同第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过10日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交款期限的第二天其至实际支付日至，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，但双方约定该违约金的金额累计不超过20000元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，饶梅花按约定向鑫铃公司支付了全部首付款，剩余购房款在中国建设银行办理了按揭贷款，2012年4月24日和2013年1月24日南康市（现为南康区）城乡规划建设局已对该商品房颁发了建设工程规划许可证。2012年12月该房屋已竣工，并经有关部门出具了竣工验收意见为合格。2012年12月6日，赣州市科正建设工程施工设计中心对该商品房加层出具了审查合格数及审查报告书。2014年12月26日该工程的竣工验收已备案。另查明：因本案工程项目的供水由原潭口自来水厂供水改为赣州开发区自来水厂供水，电要等供电部门对潭饲线路改造完毕后方能供电等市政工程延误，导致鑫铃公司未能在2012年12月31日交付水电到位的房屋。2013年6月24日，鑫铃公司与饶梅花等多名业主达成协议，约定于2013年10月1日前正式交房，但因水电设施市政工程设施未到位，鑫铃公司未能在2013年10月1日交房，鑫铃公司与饶梅花等多名业主又签订了协议书，约定甲方（鑫铃公司）应在推后交房期内尽力把水、电设施完善，保证在2013年12月前交房。至本案起诉之日，鑫铃公司没有与饶梅花办理交房手续，未将房屋交付给饶梅花。又查明：饶梅花向有关部门支付了契税计人民币6308.82元，档案查询费190元、预交电费500元，饶梅花在中国建设银行办理按揭贷款执行的年利率为6.4%。至2012年10月29日止，鑫铃公司已向饶梅花出具了收据，购房款已全部（包括银行按揭贷款）支付给鑫铃公司。
原审法院认为：饶梅花、鑫铃公司双方签订的《商品房房买卖合同》系双方真实意思表示，合同并未违反我国有关法律法规的规定，合同依法有效。协议签订后，饶梅花按约定履行了交付房款的义务，但因水电市政工程建设，鑫铃公司未按合同约定的期限交房给饶梅花，事后，鑫铃公司与大部分业主对延期交房的期限另行协商了，并签订了协议，该协议约定的交房期限为2013年12月前，该协议可视为开发商和业主对交房期限的补充协议，鑫铃公司未按补充协议约定的期限交付房屋，鑫铃公司已构成违约。依照双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，饶梅花要求解除合同，退回全部购房款，支付违约金的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持；对饶梅花主张的损失，可按其在银行同期贷款实际支付的年利率6.4%计算，从2012年10月29日起计算至退回全部购房款日止。对饶梅花要求鑫铃公司支付违约金15772.05元，按照双方合同约定的违约金计算方式为最后交房期限的第二天起至交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五，但经双方约定该违约金的金额不超过20000元，但饶梅花只主张了15772.05元，原审法院予以支持。对饶梅花主张的档案查询费，根据饶梅花提供的票据为190元，原审法院予以支持；对饶梅花主张的契税，因该契税鑫铃公司未收取，饶梅花是向税务部门缴纳的该项费用，饶梅花可持有关票据等手续到税务有关部门退费，但鑫铃公司应当予以配合；对饶梅花主张的预交电费500元，原审法院予以支持；对饶梅花要求鑫铃公司赔偿因退房导致的房价上涨损失，饶梅花未提供相关有效证据证实，原审法院不予支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除饶梅花与赣州市鑫铃实业有限公司于2012年6月20日签订的《商品房买卖合同》；二、赣州市鑫铃实业有限公司应当退还购房款人民币315441元给饶梅花，并按年利率6.4%支付利息，从2012年10月29日起计算至清偿之日止。三、赣州市鑫铃实业有限公司应当向饶梅花支付违约金15772.05元，档案查询费190元，预交电费500元，合计16462.05元；四、驳回饶梅花的其他诉讼请求。上述判决第一、二、三项，限赣州市鑫铃实业有限公司在本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5500元，减半收取2750元，由赣州市鑫铃实业有限公司承担。
鑫铃公司上诉称：一审法院认定事实错误，鑫铃公司不存在逾期交房问题，亦不构成违约，理由如下：1、双方买卖合同第八条对房屋的交付时间有明确的规定：一是在无特殊情况下的交房时间，为2012年12月31日；二是如遇出现不可抗力、市政配套设施安装验收发生延迟等特殊原因时，出卖人可据实予以延期。该约定不违反国家法律禁止性规定，合法有效。2、一审期间，鑫铃公司已向法庭提交了系列证据，证明本案争议房屋早在2011年12月10日即已竣工，水、电也已安装，万事俱备，只欠供水供电部门接入即可。但是，因为供电部门需对向小区供电的潭饲线路改造完成后，方能为小区安装送电；自来水则根据业主要求水要由原潭口水厂改为水务集团水厂供水，因该二市政工程原因，导致鑫铃公司无法在2012年12月31日交付通水通电的房屋。3、2013年9月26日，因业主不顾上述约定和事实，四处上访，无奈之下，鑫铃公司经向供电部门了解，市政工程预期在2013年11月左右可完成，因此同意在2013年12月底交房。但因市政工程不是鑫铃公司可以左右和完成的，结果该市政工程到2014年3月左右才完工，根据买卖合同第八条规定，鑫铃公司可据实予以延期。4、在等待市政水电工程完工的过程中，鑫铃公司没有坐、等、靠，而是采取多方面措施，解决实际问题：一是在2013年6月前后，将房屋先行交付，有些急于入住的业主，可以边装修，边等待正式通水通电；二是为业主装修，免费提供施工用水用电，保证业主的装修工作不受影响；三是无偿捐助50400元，推动潭饲线路工程的改造，该工程于2014年3月左右完工。以上三条，基本消除了市政水电工程对业主房屋使用的实际影响。现水电也早已全部到位。综上，鑫铃公司不存在逾期交房的问题，进而也不构成违约，不应承担违约责任。一审法院认定事实错误，判决不当，请求二审法院依法作出撤销一审判决，改判为“驳回原告饶梅花的全部诉讼请求”，本案一、二审诉讼费用由饶梅花承担。补充意见为：鑫铃公司认为，因市政工程改造导致延期正式交房，双方虽二次协调变更了交房时间，但并未变更关于因市政工程改造导致延期正式交房免责的条款。最终还是因为市政工程改造导致延期交房的情况下，一审认定鑫铃公司违约并要承担违约责任是错误的。现经释明，鑫铃公司认为，即使鑫铃公司存在违约情况，一审判决也有不当之处：1、违约金和支付利息系重复计算。根据合同法规定，违约金具有补偿和惩罚双重功能，在双方约有违约金的情况下，如一方认为违约金低于损失，可按实际损失主张权利，不能既要违约金又要赔偿损失。在双方合同约定了因逾期交房一方选择退房时的违约金条款的情况下，一审判决既判支付逾期交房违约金，同时又判支付退房损失-
利息，系重复赔偿，不符合民事赔偿的填补原则。2、双方合同中，没有约定退房时，应当计算利息。因此，对饶梅花支付的非贷款首付款，一审判决支付利息，没有依据。
饶梅花答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，鑫铃公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。一、鑫铃公司逾期交房的事实十分清楚：一、从一审提交的《赣州市商品房买卖合同》、业主代表与鑫铃公司签订的两份交房协议及查明的事实的可以看出由于鑫铃公司违约原因导致交房的时间经多次变更后最终确定为2013年12月前；但时至今日鑫铃公司仍未通知饶梅花交房亦未提供交房所需的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《质量保证书》、《使用说明书》及其他资料。二、鑫铃公司提出因水电配套安装验收发生迟延作为抗辩逾期交房是与事实不符且违反法律的。A、在两份协议中点明了导致迟迟未交房的原因系楼宇对讲、摩托车摆放设施及水电设施等一系列配套不符合交房条件问题所导致的；B、庭审过程中被告已确认早在2014年6月24日就已通水电，但至今饶梅花仍未收到也未看到《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《质量保证书》、《使用说明书》；C、“如遇出现不可抗力、市政配套设施安装验收发生迟延等特殊原因，出卖人可据实予以延期。”这一约定系格式条款应为无效条款；退一万步来说，假设这一条款有效鑫铃公司也未提供任何有效证据加以证明并且未在发生的十日内告知买受人。且这一交房条款在后面两次交房协议中已将其变更为“甲方应在退后交房期内尽力把水、电设施完善，保证在2013年12月前正式交房。D、鑫铃公司作为专业房地产开发商将2010年已开发的“发祥苑”项目导致拖延至今未交房的原因归结为不可抗力、市政配套设施安装验收原因也是严重与事实及逻辑不相符，退一万步来说，若鑫铃公司严格按照工程计划进行开发建设、报建、报批并积极履行交房通知义务将不存在逾期交付的可能性。二、鑫铃公司在原设计5层基础上，加建2层，系合同欺诈，严重侵害了饶梅花权益：一、直至本案审理过程，饶梅花方才发现鑫铃公司与饶梅花在签订《赣州市商品房买卖合同》时仅取得了5层的预售及建设许可证，鑫铃公司虚假宣传、出售5层以上房屋。二、一审提交的证据可知，在2012年4月17日南康市房地产管理局就已认定鑫铃公司超出规划建设两层，系违规建筑。三、鑫铃公司与饶梅花签订《赣州市商品房买卖合同》时，虚假宣传、欺诈饶梅花，严重违反了《中华人民共和国合同法》第五十四条及《中华人民共和国消费者权益保护法第第二十条、第二十四条规定，不论从合同法还是消费者权益保护的角度，双方签订的《赣州市商品房买卖合同》均应解除。四、鑫铃公司虚假宣传、违规建设导致饶梅花在签订《赣州市商品房买卖合同》时未充分考虑房产全面情况，对房屋的价值及选择造成严重的欺诈。综上，饶梅花一审主张事实清楚，证据确实充分，而鑫铃公司找出种种“借口”推脱责任却未提供任何有效证据。鑫铃公司逾期交房时间达数年之久且在销售房屋时欺诈宣传、违规建设，严重损害了购房人的合法权益，不论系逾期交房还是合同欺诈事由，双方签订的《赣州市商品房买卖合同》均应解除。故，请求维持原判。针对鑫铃公司补充上诉意见补充答辩意见：鑫铃公司在第二次询问调解时提交的补充上诉意见不符合法律规定，不应予以采纳。1、根据民诉法的司法解释323条规定，二审法院应当根据当事人的上诉请求予以审理，鑫铃公司的上诉请求均没有体现对一审法院是否合法合规合理予以任何提起，鑫铃公司也没有变更诉请及事实和理由，所以鑫铃公司第二次提出的上诉请求是对第一次的一个变更，是不合法合规的。2、饶梅花一审法院的违约金及利息是可以合并适用的，对于违约金一审法院审理的依据是合同条款，这是逾期交房的违约金，然而，饶梅花在本案中除了逾期交房的违约责任之外还有逾期退还所付欠款的违约责任，这两个违约责任应当加起来。因此利息与逾期交房违约金是可以合并适用的。
二审期间，饶梅花向法庭提交以下证据：1.刘常青投诉回复一份,证明“发祥苑”在销售时尚未取得5层以上预售许可及规划许可;2.赣州晚报报道一份,证明”发祥苑”早在2014年6月底就已经通水电,但仍未通过验收,且配套设施摩托车停放场地仍在施工。鑫铃公司质证认为，对该证据1证明对象有异议，鑫铃公司销售饶梅花的房屋在2012年4月的补办了规划许可证，证据2只是报道了记者了解的情况并不能作为证据，证明对象有异议。本院确认以上证据的“三性”，但是，鑫铃公司为案涉房屋补办了建设工程规划许可证，案涉房屋已于2014年12月26日通过了竣工验收备案，也就是说，案涉房屋最终符合了销售条件。鑫铃公司向法庭提交以下证据：1、建设工程规划许可证，售楼部的沙盘和宣传册的两张照片，证明规划许可鑫铃公司在2012年4月24日就已经补办了规划6、7两层许可证，照片证明鑫铃公司从预售开始标明的楼盘就是7层。2.用电申请报告、证明12年10月27日的时候已经向供电部门申请用电报装，3.变压器验收工作单，证明潭饲线在2014年5月27日完成了外部线路验收，变压器做好就可以通电了。饶梅花质证认为，对证据1补办的许可证与一审提交的竣工合格许可证时间同一天，逻辑上是有冲突的，一般有规划许可证才有竣工许可证，竣工与规划同时进行，“三性”均有异议，通过鑫铃公司提交的证据恰恰证明了未办理批准就预售虚假宣传的一个楼盘。提醒用电报告下脚有一行备注2012年12月18日提供资料齐全，恰恰证明其开发商逾期办理手续，即使供电部门2014年5月27日在完成验收，那么开发商取得竣工验收备案的时间应该在该时间在附近，实际上在2014年12月26日取得竣工备案表。本院认为，对以上三组证据的真实性予以确认，鑫铃公司向供电部门提交的用电申请报告表明，鑫铃公司于2012年12月才向供电部门提交齐全资料，而当时合同约定房屋交付时间为2012年12月31日。也就是说，即使不是因为潭饲线改造，鑫铃公司在2012年12月31日之前交房也非常困难。鑫铃公司于2012年补办了案涉房屋的建设工程规划许可证，补正了瑕疵。
经二审查明：原审法院收到《民事起诉状》的时间是2015年1月12日。鑫铃公司未举证证明催告饶梅花在一定期限内表明是否行使解除权。饶梅花未举证证明其通知过鑫铃公司要求解除合同。二审认定的其他事实与一审查明的一致。
本院认为：关于鑫铃公司是否逾期交房，是否存在违约行为的问题。案涉合同约定，鑫铃公司本应于2012年12月31日之前向饶梅花交付符合条件的房屋。但是，因为案涉工程项目的供水由原潭口自来水厂供水改为赣州开发区自来水厂供水，电要等供电部门对潭饲线路改造完毕后方能供电等市政工程延误及其他原因，导致交房时间一推再推。该小区业主也考虑市政工程改造会耽误工期，与鑫铃公司互谅互让，先后与鑫铃公司就交房时间问题达成两份协议。业主代表与鑫铃公司2013年6月24日签订的《关于发祥苑业主也开发商达成的协议》约定：“一、交房问题：10月1日前正式交房，……三、违约金赔付问题：若在10月1日前能正常交房，业主放弃违约金赔付权力，若开发商在10月1日前未及时交房，全体业主将按合同向开发商提起赔偿……”。其后，业主代表又与鑫铃公司签订《协议书》，约定：“一、……综上所述甲方（鑫铃公司）无法于10月1日前正式交房。二、乙方（业主代表）根据实际情况同意甲方（鑫铃公司）交房时间推后一至两个月，并不追诉甲方（鑫铃公司）违约责任。三、甲方（鑫铃公司）应在推后交房期内尽力把水、电设施完善，保证2013年12月前正式交房。”也就是说，鑫铃公司最终承诺在2013年12月前交房。双方当事人一致认可，2013年12月前是指2013年12月31日之前。不过，鑫铃公司在2013年12月31日前仍然未交付符合条件的房屋。鑫铃公司认为，未在2013年12月31日前交付房屋，仍然是因为市政工程延误的，根据案涉合同约定第八条约定，可以据实延期。但据鑫铃公司自认，潭饲线已于2013年8、9月份改造完成，是在2013年12月31日之前。而且，就市政工程延误工期的情况，鑫铃公司具有充分认识，最后仍然向业主承诺于2013年12月31日之前交房，是鑫铃公司真实意思的表达，应对鑫铃公司具有拘束力。应视为对案涉合同关于可以因市政配套设施安装验收发生延迟而据实延期的条款及交房期限的最终变更。案涉工程交房时间应为2013年12月31日之前。况且，2013年案涉市政工程已改造完成，而案涉工程2014年12月26日才竣工验收备案，可见，案涉工程不能按时交付，并不能全部归咎于市政工程原因。事实上，鑫铃公司于2012年12月才向供电部门提交齐全资料，而当时合同约定房屋交付时间为2012年12月31日。也就是说，即使不是因为潭饲线改造，鑫铃公司在2012年12月31日之前交房也非常困难。鑫铃公司逾期交房事实明显。
关于饶梅花是否通知鑫铃公司解除合同及即使饶梅花曾通知鑫铃公司解除合同，是否可以当然发生解除合同的效力的问题。饶梅花未举证证明其通知过鑫铃公司解除合同。并且，根据《房屋登记办法》等规定，退房必须向房地产管理局申请办理撤销备案登记，房地产管理局批准撤销后，商品房销售合同才算解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。根据上述法律规定，案涉房屋买卖合同的解除必须办理批准手续，而本案未办理相关手续，不能发生解除合同的效力。故，即使饶梅花曾通知鑫铃公司解除合同，也因未办理批准手续，其通知解除的方式也不能当然发生解除合同的效力。在鑫铃公司不同意解除合同的情况下，饶梅花为达到解除合同的目的，应通过向法院起诉的方式行使解除权。
关于解除权履行期限的问题及饶梅花目前是否享有解除权的问题。案涉合同约定，逾期超过10日之后，买受人有权解除合同。根据合同约定，2013年12月31日之日起10日后，即2014年1月11日之日起，鑫铃公司未交房的，饶梅花即享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。案涉房屋买卖合同对解除权的行使期限未进行约定，根据以上规定，在鑫铃公司逾期交房超过10日又未催告饶梅花明确是否行使解除权的情况下，饶梅花应在解除权发生之日起即2014年1月11日起一年内行使，否则，解除权消灭。即饶梅花应在2015年1月11日之前行使合同解除权，否则解除权消灭。该解除权行使的1年期间，属于除斥期间，为不变期间。要求权利人在一定时间内行使解除权，可以尽快确定双方的权利义务关系，防止权利滥用。经查，2015年1月11日是星期日，根据法律规定，该期间可以顺延至其后的第一个工作日，即2015年1月12日（星期一）。原审法院于2015年1月12日收到饶梅花的《民事起诉状》。饶梅花在法律规定的除斥期间内正确行使合同解除权，对其解除案涉合同的主张，本院予以支持。
关于违约金和实际损失是否能同时主张的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，就同一违约行为，当事人不能既主张违约金又主张赔偿损失。并且，民事责任强调的是民事补偿性，当事人同时主张违约金和赔偿损失也违反民事责任填补损害的原则。经二审法院释明，饶梅花认为应按实际损失给予补偿。故，本院撤销一审判决中关于违约金的处理。同时，饶梅花未举证证明，其在一审判决的利息损失、档案查询费、电费损失之外还遭受其他损失。此外，因鑫铃公司长期占用饶梅花首付款，也会给饶梅花造成利息损失，一审法院判决鑫铃公司按年利率6.4%的标准给予适当补偿的处理，未有明显不妥，本院予以支持。
关于饶梅花二审提出因案涉房屋销售时未取得规划许可证，属于虚假宣传而要求解除合同的问题，本院认为，鑫铃公司在2012年为案涉房屋补办了建设工程规划许可，补正了案涉房屋的瑕疵，该问题不属于饶梅花可以要求解除合同的理由。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。故,依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）赣开民二初字第85号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更（2015）赣开民二初字第85号民事判决第三项为：上诉人赣州市鑫铃实业有限公司应当向被上诉人饶梅花支付档案查询费190元，预交电费500元，合计690元。
一审案件受理费5500元，减半收取2750元，二审案件受理费7187元，合计9937元，由上诉人赣州市鑫铃实业有限公司负担9000元，由被上诉人饶梅花负担937元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅 忠
代理审判员 彭 莉
二〇一六年四月二十九日
代理书记员 甘美玉
代理书记员 胡 君