四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终664号
上诉人（原审被告）：四川四季豆建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区二环路北四段*号附**号*楼。
法定代表人：李林，总经理。
委托诉讼代理人：付志远，四川蜀西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨李，男，1968年04月18日出生，汉族，小学文化，建筑从业人员，住四川省天全县。
委托诉讼代理人：高原，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川源汇安全环保工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区佳灵路*号*栋*层***号。
法定代表人：牛跃华，执行董事。
委托诉讼代理人：雷小会，四川西同律师事务所律师。
原审被告：徐超，男，1969年07月17日出生，汉族，住四川省邛崃市。
上诉人四川四季豆建筑工程有限公司（以下简称四季豆建筑公司）因与被上诉人杨李、四川源汇安全环保工程有限公司（以下简称源汇环保公司）、原审被告徐超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初2099号民事判决，向本院提起���诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
四季豆建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回杨李对四季豆建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定导致杨李受伤的工作的接受劳务方是四季豆公司，系认定事实错误。1、导致杨李受伤的安装风管工作不在四季豆建筑公司与源汇环保公司签订的合同施工范围内。安装风管是应源汇环保公司的要求，按照其现场管理人许涛的安排进行，该部分工作的点工工资由源汇环保公司支付，因此，源汇环保公司是杨李的雇主。2、四季豆建筑公司和源汇环保公司的合同约定工程为包工、包辅料，导致杨李受伤的跳板是源汇环保公司提供的，跳板属于周转材料，印证了源汇环保公司是雇主的事实。3、四季豆建筑公司与源汇环保公司���项目结算单载明有其他公司用工，工资以点工形式计算，与源汇环保公司主张点工工资由许涛直接发放相矛盾。4、源汇环保公司在杨李起诉后，向杨李支付了20000元赔偿费，证明源汇环保公司是雇主。一审法院将源汇环保公司支付的费用从赔偿款中扣减，源汇环保公司未上诉，也证明源汇环保公司是责任主体。二、一审判决认定四季豆建筑公司具有钢结构工程资质，源汇环保公司将案涉工程转包给四季豆建筑公司没有过错，系认定事实错误。1、因四季豆建筑公司成立于2015年4月16日，经营年限不足，不具备施工资质，双方订立的合同无效，主要原因在源汇环保公司，因此四季豆建筑公司不承担赔偿责任。2、四季豆建筑公司无施工资质的事实，杨李知道并认可。三、一审判决忽视了杨李本人的过错，杨李在施工中未尽安全谨慎的注意义务，应承担一定责任。
杨李辩称，杨李受徐超雇佣，徐超受柴晓雨雇佣，柴晓雨是四季豆建筑公司的项目负责人，应认定杨李受四季豆建筑公司雇佣。杨李不是因自身工作失误受伤，是雇主提供的工具断裂摔伤。请求维持一审判决。
源汇环保公司辩称，一审判决认定事实清楚，杨李也陈述受四季豆建筑公司雇佣，杨李受伤时并非安装风管，即便是风管安装，也是属于四季豆建筑公司的承包范围，四季豆建筑公司应承担责任。跳板并非源汇环保公司提供给四季豆建筑公司的，是四季豆建筑公司租赁的。断裂的跳板不论由哪个公司提供，杨李为四季豆建筑公司提供劳务，四季豆建筑公司应承担赔偿责任。源汇环保公司给付杨李20000元，是基于杨李撤回对全友家私公司的起诉，且承诺判决后予以抵扣。杨李是否存在过错，是四季豆���筑公司和杨李之间的关系，杨李从事高处作业，要么是未采取安全措施，要么是四季豆建筑公司未提供安全设施给杨李。请求驳回上诉。
徐超述称，认可四季豆建筑公司的意见，徐超作为现场负责人，跳板不是四季豆建筑公司的，源汇环保公司的现场负责人许涛在负责点工的工作，记录由徐超负责。点工的工人是徐超交给许涛的。
杨李2016年7月29日向一审法院起诉请求：判令源汇环保公司、四季豆建筑公司、徐超连带赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费共计238268元。
一审法院认定事实：源汇环保公司承包了成都市全友家私有限公司七、八分厂活性炭吸附装置安装施工项目后，于2015年6月20日与四季豆建筑公司签订了《钢结构承包合同（协议）》,将钢结构制作、塔体焊接、构件安装、夹心板材安装、防水、现场安全维护及施工完成后的现场清理（不包含进风通道的制作和安装、平台爬梯的制作，费用协议另计）承包给四季豆建筑公司，四季豆建筑公司安排的现场负责人柴晓雨雇佣了徐超作为工地管理者，并经徐超招募，杨李等人为四季豆建筑公司提供劳务，完成四季豆建筑公司承包的施工项目。2015年9月13日上午，杨李在施工过程中，从架板上通行时，由于架板断裂，杨李从高处摔下受伤，随即被送崇州市羊马镇卫生院住院治疗，2015年10月1日出院诊断为：1.第一腰椎压缩性骨折，2.左前臂皮肤挫裂伤，3.左尺骨不完全性骨折，4.右踝扭伤，5.多处软组织挫伤。出院医嘱及建议：1.卧床休息1月后复查，视复查情况再决定进一步处理，2.左手3月内严禁负重，逐渐锻炼左肘关节功能，3.局部继续予以热敷按摩等理疗处理，4.卧床时注意局部卫生，勤翻身，预防褥疮的发生，5.定期复查，不适就近医院随诊。2015年10月2日，杨李在雅安市天全县中医院住院继续治疗，11月16日出院，出院诊断：1.中医诊断骨折病，筋脉不舒，气血凝滞，2.西医诊断第1腰椎陈旧性压缩性骨折。出院医嘱及建议：1.继续治疗，2.渐进加强功能锻炼，防再损伤，3.门诊随诊复查3月，1月1次，遇有不适，及时复查，4.半年内免负重。杨李两次住院所产生的住院医疗费已全部由徐超垫付。2016年1月28日，杨李申请仲裁，请求确认与四季豆建筑公司之间存在事实劳动关系，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会该委审理后于2016年5月3日作出裁决，驳回了杨李的仲裁请求，杨李未提起诉讼。经杨李委托，2016年6月6日雅安雅正司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定杨李伤残等级为九级，杨李支出鉴定费800元。
一审另查明，源汇环保公司支付过杨李现金20000元。
一审法院认为，杨李在提供劳务过程中受伤，应由接受劳务方承担责任，杨李要求徐超承担赔偿责任，但没有证据证明徐超是接受劳务方，因此，徐超不承担赔偿责任。四季豆建筑公司承包了活性炭吸附装置安装施工项目后，通过徐超招募了包括杨李在内的工人进行施工，四季豆建筑公司作为接受劳务方，应当对杨李受伤的后果承担民事赔偿责任，四季豆建筑公司辩解杨李受伤时是在为汇源环保公司完成工作，应由汇源环保公司承担赔偿责任，缺乏证据佐证，对四季豆建筑公司的辩解不予采信。至于汇源环保公司是否应承担连带赔偿责任的问题，四季豆建筑公司的营业执照上经营范围载明有��结构工程的内容，因此，一审法院认为四季豆建筑公司具有完成钢结构工程的相应资质，源汇环保公司将该工程项目发包给四季豆建筑公司完成没有过错，源汇环保公司不承担连带赔偿额责任。
一审法院对杨李的损失认定如下：1.残疾赔偿金，按城镇居民标准计算为104820元（26205元/年×20年×20%）。2.精神抚慰金，根据杨李的伤残等级情况酌情支持6000元。3.住院伙食补助费，杨李住院63天，按30元/天予以计算为1890元；护理费按80元/天计算为5040元。4.鉴定费800元。5.误工费，根据住院时间及医嘱的休息时间，确定误工时间为153天，酌情以130元/天计算为19890元。6.被扶养人生活费，其妻的被扶养人生活费不符合法律规定，不予支持，其余被扶养人生活费予以支持。杨李的各项损失共计172181元，扣除源汇环保公司支付的20000元，尚余152181元应由四季豆建筑公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限四季豆建筑公司在判决生效之日起十五日内一次性给付杨李赔偿款152181元；二、驳回杨李的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2437元，由杨李承担437元，四季豆建筑公司承担2000元(杨李已预缴，在判决生效执行时一并给付杨李)。
本院二审期间，当事人提交了新的证据材料，本院依法组织质证。四季豆建筑公司新提交了以下证据材料：收条，拟证明杨李认可四季豆建筑公司帮其垫付医疗费，而不是赔偿；证人证言，拟证明风管安装是源汇环保公司安排的，雇主是源汇环保公司，跳板是源汇环保公司提供的，杨李不听警告，从跳板上经过才导致受伤。杨李质证后对收条的真实性无异议，但认为不能对侵权责任主体起证明作用；对证人证言，认为未出庭的证人的证言不具有真实性，跳板的归属杨李不清楚。源汇环保公司质证后对收条的真实性、合法性无异议，但认为收条恰好证明杨李的雇主是四季豆建筑公司；对证人证明的真实性、合法性、关联性均有异议。徐超对收条的真实性无异议，同时认为垫付的金额是14000元。本院审查认为，收条载明的5000元包括在14000元内，对垫付的14000元，杨李在一审中已经予以认可，属于无争议的事实，收条不作为新证据采信；对证人证言，证人的证言只涉及具体作了什么工作，对于承包、分包的关系并不涉及，或者只是听说，且承包、分包关系有相应的合同等直接书证证明，证人证言不应采信。根据一审中经质证的钢结构承包合同及附件风量塔工费计划表、结算单等及二审中当事人陈述一致的事实，本院认定以下事实：风管是钢结构风量塔必备的附属设施，四季豆建筑公司和源汇环保公司在风量塔工费计划表中对钢结构承包合同中约定不含风道安装制作、爬梯制作、平台制作的费用计算另行进行了约定，施工结束后，四季豆建筑公司施工项目结算包括风道、平台、爬梯、风管的制作、安装费用。除一审判决认定的四季豆建筑公司具有钢结构施工资质外，本院查明的其他事实和采信的证据���一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于个人之间因生活需要形成劳务关系受到伤害的情形，本案涉及雇佣关系是企业法人因经营活动雇佣个人而形成，一审判决适用法律不当，本院在判决中予以纠正。根据当事人主张，本案争议焦点如下：1、侵权责任主体如何确定；2、赔偿比例如何确定。对争议焦点，本院分述如下：
侵权责任主体问题。杨李从事雇佣活动中因劳务受到损害，雇主自应当承担侵权责任。杨李本受四季豆建筑公司雇佣，而四季豆建筑公司主张杨李从事风管安装时受源汇环保公司雇佣，实际是原有法律关系变更之主张，应由四季豆建筑公司对法律关系变更的事实承担举证证明责任，四季豆建筑公司并未提出雇佣关系发生变更具有高度可能性的事实依据，实际上，从源汇环保公司与四季豆建筑公司的结算单中风管安装是结算项目的事实，已经能够确定风管安装已经包括在分包范围内，而且风管安装是钢结构风量塔的必备组成部分，杨李完成风管安装时是从事四季豆建筑公司施工范围的雇佣活动，四季豆建筑公司是杨李的雇主，对杨李因劳务受到的损害承担侵权责任。四季豆建筑公司对己方并非杨李雇主的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害��，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”杨李受伤时作业的工程钢结构安装工程，属于专业承包的范围，施工企业需要具备钢结构工程专业承包施工资质，而四季豆建筑公司仅营业执照有钢结构工程的经营范围，并未提交钢结构工程施工资质证书，四季豆建筑公司主张己方未取得施工资质，源汇环保公司也陈述订立分包合同时没有审验四季豆建筑公司的施工资质证书，通过四川省住房和城乡建设厅官方资质查询，无四季豆建筑公司施工资质的记录，源汇环保公司主张四季豆建筑公司具备钢结构施工资质，没有事实依据。源汇环保公司将钢结构工程发包给无施工资质的四季豆建筑公司，应与四季豆建筑公司承担连带责任。四季豆建筑公司主张源汇环保公司违法分包应承担连带责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。
赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”杨李作为长期从业的人员，应当对建筑施工活动和安全生产具备高于社会普通公众的认知能力，杨李应尽到对施工设备、设施安全性的观察和高度注意义务，杨李作为特定主体未尽到从业岗位要求的应有注意义务，存在过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。一审判决未对过错进行评判不当，本院确定减轻侵权人20%的赔偿责任。四季豆建筑公司对赔偿比例的上诉理由成立，本院依法予以支持。
对一审判决已经认定的杨李的损失，各方当事人均未提出上诉，本院予以确认。一审判决认定损失时遗漏医疗费，因杨李提交的医疗费票据只有住院医疗费，从杨李受伤的情况看，住院��间必然还会产生挂号、检查等门诊医疗费，因各方的一致陈述，杨李的所有医疗费用均有四季豆建筑公司垫付，对四季豆建筑公司垫付的14000元，可以认定为医疗费。则杨李的损失除一审判决认定的172181元，加上医疗费14000元后共计186181元，其中除精神损害抚慰金6000元外，四季豆建筑公司按80%比例赔偿物质损失144144.8元，共应赔偿150144.8元，源汇环保公司承担连带责任。扣除四季豆建筑公司垫付的14000元和源汇环保公司支付的20000元后，还应实际支付116144.8元。
综上，四季豆建筑公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第一百���第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初2099号民事判决；
二、四川四季豆建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨李医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计壹拾壹万陆仟壹佰肆拾肆圆捌角（小写¥：116144.8元）；
三、四川源汇安全环保工程有限公司对本判决第二项确定的给付责任承担连带责任；
四、驳回杨李的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2437元，由杨李负担1249元，四川四季豆建筑工程有限公司、四川源汇安全环保工程有限公司负担1188元。二审案件受理费1160.9元，由四川四季豆建筑工程有限公司、四川源汇安全环保工程有限公司各负担443元，杨李负担274.9元；多预交的3713.1元予以退回。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐 苑 效
二〇一八年三月二日
书记员 童��勇