江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终44号
原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈圣，曾用名陈金菱，男，1990年4月16日出生于江苏省靖江市，汉族，中专文化，无业，住江苏省靖江市。因非法携带枪支，于2016年11月15日被靖江市公安局决定行政拘留三日。因本案于2017年6月20日、9月14日分别被取保候审，2018年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
上诉人（原审被告人）陈栋烈，男，1964年5月6日出生于江苏省靖江市，汉族，小学文化，无业，住江苏省靖江市。因本案于2017年6月20日、9月14日分别被取保候审，2018年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人陈书照，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪金财，曾用名涂晓鹃，男，1990年6月7日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，靖江市金源铝业公司员工，住江苏省靖江市。因犯盗窃罪，于2013年2月4日被靖江市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七千元，2014年8月22日刑满释放。因本案于2017年6月20日、9月14日分别被取保候审，2018年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人陆继荣，男，1969年3月28日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，个体经营，住江苏省靖江市。因本案于2016年12月15日被刑事拘留，2017年1月13日、9月14日分别被取保候审，2018年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人黄勇，男，1980年1月19日出生于安徽省淮北市，汉族，小学文化，无业，暂住江苏省靖江市，户籍地安徽省淮北市杜集区。因非法买卖、使用危险物质，于2011年7月31日、2013年1月25日分别被靖江市公安局决定行政拘留十五日、行政拘留十五日；因无证、酒后驾驶机动车，于2012年5月25日被靖江市公安局决定行政拘留三日，罚款人民币一千二百元；因犯危险驾驶罪，于2016年6月6日被靖江市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，2016年9月5日刑满释放。因本案于2016年12月3日被刑事拘留，2016年12月30日、2017年12月22日分别被取保候审，2018年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人陈洪兵，男，1969年6月27日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，无业，住江苏省靖江市。因非法使用危险物质，于2010年1月19日被泰兴市公安局决定行政拘留五日；因非法买卖、使用危险物质，于2011年7月31日、2012年12月19日分别被靖江市公安局决定行政拘留十五日、行政拘留十五日。因本案于2016年12月3日被刑事拘留，2016年12月30日、2017年9月14日分别被取保候审，2018年1月9日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告人徐汉兴，男，1957年2月5日出生于江苏省靖江市，汉族，小学文化，无业，住江苏省靖江市。因本案于2017年6月20日、9月14日分别被取保候审。
原审被告人林正伟，曾用名林玉荣，男，1992年9月10日出生于江苏省响水县，汉族，初中文化，无业，住江苏省无锡市惠山区，户籍地江苏省靖江市。因本案于2017年6月20日、9月14日分别被取保候审。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人陆继荣、陈圣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、倪金财、林正伟犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2018年1月9日作出(2017)苏1282刑初666号刑事判决。宣判后，原审被告人陈圣、陈栋烈、倪金财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2013年至2016年11月间，被告人陈栋烈、陈圣、林正伟、黄勇与被告人陆继荣商定，由被告人陆继荣提供含有氰化物的胶囊或含有氯化琥珀胆碱成分的毒针给其用于毒杀狗，被告人陆继荣收购被毒杀的狗。后被告人陈栋烈、陈圣、林正伟、黄勇、陈洪兵将毒杀的狗，分别销售给被告人陆继荣、徐汉兴。被告人陆继荣明知被告人陈栋烈、陈圣、林正伟、黄勇、陈洪兵销售至其处的狗系被毒药毒死的情况下仍收购，并销售给他人。被告人徐汉兴明知被告人黄勇销售至其处的狗系被毒药毒死的情况下仍收购，并销售给他人。另，2017年3月至2017年4月间，被告人陈圣从网络上购买弩及含有氯化琥珀胆碱成分的毒针，与被告人倪金财结伙毒杀狗，分别销售给黄某、秦某（均另案处理）。其中，被告人陆继荣参与毒杀狗并销售毒狗100余只；被告人陈栋烈参与毒杀狗并销售毒狗30余只；被告人陈圣参与毒杀狗并销售毒狗60余只；被告人黄勇参与毒杀狗并销售毒狗30余只；被告人陈洪兵参与毒杀狗并销售毒狗10余只；被告人林正伟参与毒杀狗并销售毒狗4只；被告人倪金财参与毒杀狗并销售毒狗12只；被告人徐汉兴参与销售毒狗10余只。分述如下：
1.2013年至2015年间，被告人陈栋烈至靖江市马桥、生祠等地，使用由被告人陆继荣提供的含有氰化物的胶囊毒杀狗30余只，后销售给被告人陆继荣，得款人民币1100余元。被告人陆继荣将收购的30余只狗剥皮、去内脏后，放置于家中冷库，后销售给他人。
2.2013年至2014年下半年间，被告人陈圣、林正伟结伙至泰兴市新市、靖江市新桥等地，使用由被告人陆继荣提供的含有氰化物的胶囊或含有氯化琥珀胆碱成分的毒针毒杀狗4只，后销售给被告人陆继荣，得款人民币380余元，由被告人陈圣、林正伟均分。被告人陆继荣将收购的4只狗剥皮、去内脏后，放置于家中冷库，后销售给他人。
3.2015年下半年至2016年11月间，被告人陈圣至靖江市东兴、泰兴市曲霞等地，使用由被告人陆继荣提供的含有氰化物的胶囊或含有氯化琥珀胆碱成分的毒针毒杀狗50余只，后销售给被告人陆继荣，得款人民币1800余元。被告人陆继荣将收购的50余只狗剥皮、去内脏后，放置于家中冷库，后销售给他人。
4.2016年10月的一天，被告人黄勇至靖江市惠丰等地，使用由被告人陆继荣提供的含有氰化物的胶囊或含有氯化琥珀胆碱成分的毒针毒杀狗3只，后销售给被告人陆继荣，得款人民币200余元。被告人陆继荣将收购的3只狗剥皮、去内脏后，放置于家中冷库，后销售给他人。
5.2016年10月至2016年11月间，被告人黄勇至靖江市孤山等地，使用由被告人陆继荣提供的含有氰化物的胶囊或含有氯化琥珀胆碱成分的毒针毒杀狗20余只，后销售给被告人徐汉兴，得款人民币500余元。被告人徐汉兴将收购的狗中的10余只狗剥皮、去内脏后销售给他人。
6.2016年11月26日至2016年11月29日间，被告人黄勇、陈洪兵结伙，先后3次分别至靖江市生祠镇、孤山镇等地，使用由被告人陆继荣提供的含有氰化物的胶囊或含有氯化琥珀胆碱成分的毒针毒杀狗20只，将其中14只狗销售给被告人陆继荣，得款人民币700余元，由被告人黄勇、陈洪兵均分。被告人陆继荣将收购的14只狗剥皮、去内脏后，放置于家中冷库，后销售给他人。
7.2017年3月至2017年4月间，被告人陈圣、倪金财结伙至泰兴市广陵、曲霞等地，使用含有氯化琥珀胆碱成分的毒针毒杀狗12只，后销售给秦某9只狗、销售给黄某3只狗。
被告人林正伟、陈圣犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行。被告人陆继荣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、倪金财、徐汉兴归案后均如实供述自己的罪行。
案发后，公安机关从被告人黄勇摩托车后备箱内扣押弩1把、含有氯化琥珀胆碱成分的针10支、含有氰化物的肉团8块、骨头9块；从被告人陆继荣家中扣押死狗31只、狗头19个及装有黄色固体的白色塑料袋1个、从被告人陆继荣汽车内扣押死狗1只及装有长条状固体的白色塑料瓶1个；从被告人陈圣摩托车座箱内扣押弩1把、含有氯化琥珀胆碱成分的针77支。上述物品均暂存于靖江市公安局。被告人陆继荣、陈圣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、林正伟均退出违法所得。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人陆继荣、陈圣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、倪金财、林正伟的供述，证人沈某、何某等人的证言，涉案人秦某、黄某等人的供述与辩解，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，物证照片，监控录像，南京市公安局物证鉴定所物证检验报告书，无锡市公安局物证鉴定所检验报告，专家意见书，受案登记表，立案决定书，抓获经过，靖江市公安局行政处罚决定书，泰兴市公安局行政处罚决定书，刑事判决书，刑满释放证明书以及各被告人的户籍资料等证据证实。
原审人民法院认为，被告人陆继荣、陈圣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、倪金财、林正伟分别结伙，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人徐汉兴生产并销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法均应予以处罚。倪金财曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈圣、林正伟犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。陆继荣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、倪金财归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。陈圣有劣迹、黄勇有前科及多次劣迹、陈洪兵有多次劣迹，故均酌情从重处罚；各被告人均自愿认罪，有悔罪表现，且陆继荣、陈圣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、林正伟均退出违法所得，故均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第二款、第三款，第六十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人陆继荣有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万三千元；判处被告人陈圣有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人陈栋烈有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元；判处被告人黄勇有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人陈洪兵有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千五百元；判处被告人徐汉兴有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；判处被告人倪金财有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千五百元；判处被告人林正伟有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；被告人陆继荣、陈圣、陈栋烈、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、林正伟分别退出的违法所得人民币六千元、一千九百九十元、一千一百元、一千零五十元、三百五十元、六百元、一百九十元，予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的作案工具弩2把、含有氯化琥珀胆碱成分的针87支、含有氰化物的肉团8块、骨头9块、装有黄色固体的白色塑料袋1个、装有长条状固体的白色塑料瓶1个、死狗32只、狗头19个，予以没收；禁止被告人徐汉兴、林正伟在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
上诉人陈圣上诉称，原审判决对其量刑过重。
上诉人陈栋烈上诉称，其认罪、悔罪态度较好，希望二审改判缓刑。
上诉人陈栋烈辩护人的辩护意见是：上诉人陈栋烈无前科、劣迹，认罪态度较好，妻子身体不好，希望二审改判缓刑。
上诉人倪金财上诉称，原审判决对其量刑过重。
泰州市人民检察院经阅卷出具审查意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人提出的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人陈圣、倪金财提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决量刑时已对其具有的从轻处罚情节予以充分虑及；上诉人陈圣曾因有违法行为被行政处罚，可酌情从重处罚；上诉人倪金财曾因犯罪被判处有期徒刑，且刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，故原审判决对上诉人陈圣、倪金财的量刑并无不当，对此上诉理由本院均不予采纳。
关于上诉人陈栋烈及其辩护人提出“上诉人陈栋烈认罪、悔罪态度较好，可以对上诉人陈栋烈适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈栋烈所具有的认罪、坦白、退出违法所得和主动缴纳罚金等法定、酌定从轻处罚情节，原审判决量刑时已予以充分虑及，但其所实施的生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，社会危害性较大，应当受到法律的严惩，故对其不宜适用缓刑，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈圣、陈栋烈、倪金财、原审被告人陆继荣、黄勇、陈洪兵、林正伟分别结伙，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人徐汉兴生产并销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法均应予以处罚。上诉人倪金财曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈圣、原审被告人林正伟犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。上诉人陈栋烈、倪金财、原审被告人陆继荣、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人陈圣有劣迹，原审被告人黄勇有前科及多次劣迹，原审被告人陈洪兵有多次劣迹，均酌情从重处罚；各原审被告人均自愿认罪，有悔罪表现，且上诉人陈圣、陈栋烈、原审被告人陆继荣、黄勇、陈洪兵、徐汉兴、林正伟均退出违法所得，均酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一八年四月八日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 沈元元