四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终3633号
上诉人（原审原告）：王宁霞，女，1989年10月15日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：李刚，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黄建，男，1987年10月2日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：李刚，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市金牛区妇幼保健院。住所地：四川省成都市金牛区长月路**号。
法定代表人：安彩霞，院长。
委托诉讼代理人：汪渝杰，男，系该医院员工。
被上诉人（原审被告）：成都市第三人民医院。住所地：四川省成都市青龙街**号、成都市署前街9号、羊市街19号、鹦哥巷3号、西府北街**号。
法定代表人：赵聪，院长。
委托诉讼代理人：曾海培，四川益正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，泰和泰律师事务所律师。
上诉人王宁霞、黄建因与被上诉人成都市金牛区妇幼保健院（以下简称金牛妇幼保健院）、成都市第三人民医院（以下简称市三医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王宁霞、黄建上诉请求：撤销一审判决，依法改判金牛妇幼保健院、市三医院连带赔偿生育医疗费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费用、精神损害抚慰金603191.68元。事实和理由：第一，金牛妇幼保健院、市三医院未履行告知义务，侵害王宁霞、黄建合法权益，符合侵权责任构成要件，应当承担因诊疗行为造成损害的赔偿责任。金牛妇幼保健院、市三医院存在违反法定告知义务，出生婴儿肢体残缺造成了王宁霞、黄建情感痛苦和额外经济支出，金牛妇幼保健院、市三医院做出错误诊断未进一步排查，主观存在过错，误诊行为与损害结果有因果关系。第二，一审判决适用法律不当，金牛妇幼保健院、市三医院应承担举证不利的责任。司法鉴定前，金牛妇幼保健院没有按鉴定中心出具全部病历，恶意明显，应承担举证不利的后果。鉴定意见分析说明指出，格式化的告知内容不能排除院方存在告知责任上的管理缺陷，不应因未经鉴定的告知书就认定足以证明院方履行了告知义务。金牛妇幼保健院、市三医院诊疗行为中的过失，不能排除王宁霞、黄建因知情权受损与金牛妇幼保健院、市三医院的诊疗行为之间存在因果关系，不能免除金牛妇幼保健院、市三医院的举证责任，应当推定金牛妇幼保健院、市三医院存在过错责任。
金牛妇幼保健院辩称，金牛妇幼保健院技术上没有问题，知情同意书对现有超声检查的技术局限进行了详细说明。王宁霞在金牛妇幼保健院仅有门诊病历，院方已经提交了全部病历。知情同意书不附于门诊病历，门诊病历是患者可以取得的，保存不归属于医院。医院的检查行为符合相应的法律规定，也尽到了告知义务，请求法院予以维持。
市三医院辩称，王宁霞在市三医院建卡时已经26+4周，已经错过了对胎儿进行四维彩超筛查胎儿畸形的时间。王宁霞在市三医院建卡前10天，已经在金牛妇幼保健院进行了四维彩超筛查，金牛妇幼保健院是国家认定的二级甲等妇幼保健医院，有理由相信其出示的报告，不存在轻信报告的情况。鉴定意见认定市三医院不应当承担责任。残疾赔偿金不是王宁霞、黄建受到的损失，且与医疗行为没有关系。
王宁霞、黄建向一审法院提出诉讼请求：判令金牛妇幼保健院、市三医院连带赔偿生育医疗费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费用、精神损害抚慰金603191.68元。
一审法院认定事实：王宁霞与黄建系夫妻关系，为生育一个健康的宝宝，在王宁霞怀孕3个月时便在金牛妇幼保健院处建档并定期做产前检查，分别于2015年2月14日、5月5日、6月19日通过B型超声波、多普勒超声波、四维彩超等多种方式做了三次产前筛查。王宁霞在2015年5月5日专门做了四维彩超以排除胎儿畸形，四维产检报告单显示：胎儿双手呈握拳状。除金牛妇幼保健院外，王宁霞还到市三医院进一步检查并待产，市三医院分别于2015年5月14日、7月10日、7月24日通过彩色多普勒超声波的方式做了三次产前检查，也未发现异常。2015年7月27日，王宁霞在市三医院产下一男婴（取名黄瑞鑫），新生儿记录显示：婴儿右上肢畸形，前臂及手掌缺如。王宁霞、黄建夫妇因其子出生畸形的情况与市三医院、金牛妇幼保健院产生纠纷，并诉至成都市青羊区人民法院，在案件审理过程中，成都市青羊区人民法院委托四川法医学鉴定中心对金牛妇幼保健院对王宁霞的诊疗行为过程中是否存在过错（即对患者胎儿畸形是否存在误诊情形）进行司法鉴定。2016年5月11日，该鉴定中心出具鉴定意见，载明“胎儿肢体畸形的超声检查不是常规产科超声检查的项目；王宁霞之子右前臂远端缺如是胎儿自身先天发育异常所致，与医院的医疗行为之间没有因果关系；产前超声检查不能100%检出胎儿肢体畸形。依据送检材料不能排除成都市金牛妇幼保健院2015年5月5日对王宁霞行超声检查时存在告知责任上的管理缺陷。”后王宁霞、黄建撤回对市三医院、金牛妇幼保健院的起诉。
一审法院另查明，2015年5月5日，金牛妇幼保健院向王宁霞出具的彩色多普勒超声检查报告单中载明“注：此项检查不能100%确保胎儿脏器的发育正常，亦不能100%确保手指、脚趾及耳廓的完整，此报告只对上述检查项目提供诊断信息，四腔心的显示不能排除100%的胎儿心脏畸形，I度胎儿唇裂超声无法确诊！胎儿性别与生殖器有关的问题不在超声范围内。国际妇女协会敬告：即使最有名的专家进行最彻底的检查，期望能够将所有胎儿畸形均能被检测出，是不现实也不合情理的。”金牛妇幼保健院提交的经王宁霞签字确认的《产前超声检查知情同意书》中也作出过“本次超声检查结果'未见明显异常'不代表'一切正常'”；“已经检查胎儿结构形态无异常，不能说明这些结构功能无异常”；“胎儿生长发育是一个逐渐成熟的过程，每次超声检查结果只代表当时的生长发育水平。胎儿畸形也是一个动态发展的过程，在没有发展到一定阶段或程度时，超声检查不能发现”等内容。
一审法院认定以上事实主要采信了当事人身份情况、病历材料、就诊服务卡、检查报告单、超声检查报告单若干、费用票据、华西法医学鉴定中心出具的鉴定报告、检查告知义务书等证据，当事人的一致陈述及庭审笔录。
一审法院认为，王宁霞、黄建未举证证明金牛妇幼保健院或市三医院在对其进行产前超声波检查的过程中有违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的行为，同时，超声波检查作为影像学检查手段本身具有相应的局限性，在目前的科学技术水平下不能检查出所有的胎儿畸形。虽然华西法医学鉴定中心的鉴定意见指出不能排除成都市金牛妇幼保健院2015年5月5日对王宁霞行超声检查时存在告知责任上的管理缺陷，但金牛妇幼保健院在进行超声检查前已以书面方式告知王宁霞超声检查因受胎儿体位、胎儿活动等影响不可能显示胎儿的所有结构，不能检出所有的胎儿畸形。虽然金牛妇幼保健院的检查报告载明胎儿双手呈握拳状，但该检测报告及《产前超声检查知情同意书》均明确提示该检测只是阶段性的，已经检查胎儿结构形态无异常，不能说明这些结构功能无异常。华西法医学鉴定中心的鉴定也未得出胎儿右前臂畸形的情况在金牛妇幼保健院所进行超声检查时应当被确认的意见。综上，一审法院认定，金牛妇幼保健院在对王宁霞进行超声检查时并无过错，且已经对超声波检查的风险尽到了相应的说明告知义务，不应承担赔偿责任。而王宁霞、黄建也未提交充分证据证实市三医院的诊疗过程存在过错，故王宁霞、黄建请求市三医院承担连带责任也无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王宁霞、黄建的诉讼请求。案件受理费1708元，由王宁霞、黄建负担。
因一审未认定医疗机构责任，未对各项费用进行认定，在二审中直接处理会影响当事人上诉权利，经本院释明后，双方均同意在二审中确定医疗机构是否存在责任的同时一并对各项费用进行认定。二审中，金牛妇幼保健院新提交了王宁霞进行四维彩超检查形成的照片40张。双方申请并经本院同意委托四川华西法医学鉴定中心针对金牛妇幼保健院对王宁霞的诊疗行为是否存在过错和具体过错情形进行补充司法鉴定，四川华西法医学鉴定中心于2017年11月7日回函，因已经进行过鉴定并形成鉴定意见，不受理本院的补充司法鉴定。根据一审中双方提交的证据，本院查明以下事实：1、王宁霞进行的四维彩超检查属于《产前超声检查指南》（2012）（以下简称检查指南）中的系统产前超声检查（Ⅲ级），其中对胎儿解剖结构检查中对胎儿四肢的检查内容包括观察双侧尺骨、桡骨。建议留存的超声图像包括尺桡骨长轴切面（左、右）。2、法会：2016-45号鉴定意见书、川求实鉴[2016]临鉴5849号及川求实鉴[2016]临鉴6598号法医学鉴定意见书王宁霞分别支付鉴定费6000元、890元、790元。一审法院未采信的四川求实司法鉴定所进行的川求实鉴[2016]临鉴5849号及川求实鉴[2016]临鉴6598号两份鉴定意见书，虽为王宁霞单方委托，但适用的鉴定标准和鉴定事项并无不当，金牛妇幼保健院也未提交相反证据证明鉴定意见错误，且鉴定内容与王宁霞主张的赔偿项目直接相关，本院作为证据采信。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点：1、金牛妇幼保健院和市三医院是否应对王宁霞、黄建的胎儿出生缺陷承担赔偿责任；2、如果应承担责任，赔偿范围和金额如何确定。
是否承担赔偿责任问题。
对于市三医院。王宁霞主张市三医院轻信金牛妇幼保健院的诊断报告应承担责任。王宁霞在市三医院建卡前已经在金牛妇幼保健院对包括胎儿四肢在内的部位进行了四维彩超检查，检查结果并未显示异常。孕妇何时及进行何种检查，是医疗机构对孕妇的医学上的建议，是否进行检查是由孕妇一方决定。如法律法规对医疗机构提出医学建议有强制性的规定，而医疗机构未向孕妇提出，才有评判医疗机构存在过错的基础。本案中，在王宁霞已经进行过四维彩超检查的情况下，其主张市三医院有要求其重复进行四维彩超检查的义务，无事实法律依据。根据《中华人民共和国母婴保健法》第十八条的规定，“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：……（二）胎儿有严重缺陷的；……”，因市三医院无义务建议和要求王宁霞重复进行肢体畸形的检查，王宁霞也未主动要求进行该项检查，客观上市三医院也就不能发现王宁霞胎儿存在肢体缺陷的可能。王宁霞关于市三医院承担责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于金牛妇幼保健院。医学是一门实践性学科，这决定医学并不可能做到百分之百正确，同时由于现有技术条件的限制，某些诊疗行为也无法做到百分之百准确，对于医疗过程中的产生合理误差，应当予以理解和容忍，但容忍的范围应限于超出现有医疗技术水平和医务人员通常的认知水平之上的误差，对于可以避免的误差则应归于过错。不能检与未检查，合理误检与不合理误检，其法律效果并不相同，不能检和合理误检不可归责于医疗机构，而未检查和不合理误检则应归于医疗机构过错。
本案中，金牛妇幼保健院对胎儿右前臂尺桡骨是否进行过检查以及做出检查结果的依据并没有完成举证责任，其作出的四维产检报告单显示的胎儿双手呈握拳状的结论，没有诊疗上的事实依据。一方面，如客观上能检查出胎儿肢体畸形，因金牛妇幼保健院存在漏检或错误诊断，其作出的胎儿肢体正常的检查结论，客观上会导致王宁霞对胎儿肢体是否存在缺陷产生错误的判断，从而使王宁霞丧失发现胎儿肢体缺陷并及时终止妊娠的机会。另一方面，如因胎儿体位、母体腹部脂肪厚度等原因，致使客观上不能分辨出胎儿右前臂情况，金牛妇幼保健院有义务在检查结果上如实进行描述，而非在检查报告上作出胎儿右前臂完整肯定性的结论，其作出的不当结论导致王宁霞丧失重新进行检查，并排除胎儿缺陷的机会。结合金牛妇幼保健院提供的由王宁霞签字的产前超声检查知情同意书，其描述的不能检查的项目包括腕骨、掌骨、指骨等，并未包括尺桡骨，这客观上也说明金牛妇幼保健认为尺桡骨为可检查出的项目。医疗机构应当进行正确的告知，不恰当和不正确的告知都属于医疗机构未适当履行告知义务，因此金牛妇幼保健院未适当履行告知义务，属于可归责于金牛妇幼保健院的过错，该过错与王宁霞肢体缺陷胎儿的出生存在因果关系，金牛妇幼保健院应当承担责任。同时，胎儿肢体缺陷是因为父母基因缺陷或者胎儿发育缺陷造成，并非医疗机构的检查行为导致，王宁霞、黄建自身是主要原因，医疗机构未适当履行告知义务的过错，对于损害后果属于次要范畴，本院确定金牛妇幼保健院承担30%责任。
赔偿范围及金额问题。对胎儿而言，由于其肢体缺陷属于先天性缺陷，这意味着胎儿要么只能带着缺陷出生，要么由母体终止妊娠，胎儿失去成为一个真实意义上“人”的唯一机会。即便母体通过重新受孕，孕育出一个健康的胎儿，但这个健康的胎儿已经是另外一个意义上的“人”，并非之前的胎儿自己，对于特定胎儿而言，本案中医疗机构的过错难言对胎儿造成损害。因此本案的赔偿范围应限定于对王宁霞、黄建造成的损害。王宁霞、黄建主张了生育医疗费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费用、精神损害抚慰金五项费用。生育医疗费用。王宁霞进行四维彩超检查时已满24孕周，此时客观上无论是继续生育还是选择终止妊娠，均会产生一定医疗费，金额可能存在差异，但是否增加王宁霞、黄建的此项花费难以确定，同时考虑到医疗机构的过错程度为次要，本院对生育医疗费用一项不予支持。残疾赔偿金。残疾赔偿金是针对人身损害的赔偿项目，本案中医疗机构的过错并未对王宁霞造成人身损害，主张赔偿王宁霞的残疾赔偿金自无事实依据，本院不予支持。残疾辅助器具费。该项费用作为王宁霞一方增加的抚育费用，有鉴定意见作为依据，可以认定为王宁霞一方的损失，支持期限应限于王宁霞之子成年之前，根据川求实鉴[2016]临鉴6598号鉴定意见书，十八周岁以前残疾辅助器具为五年更换一次，每次费用24000元，本院确定需安装和更换四次，该项费用共计96000元，金牛妇幼保健院按责任比例承担28800元。鉴定费用。王宁霞共进行了三次鉴定，法会：2016-45号鉴定意见书与确定金牛妇幼保健院过错相关，该项鉴定费6000元应由金牛妇幼保健院承担；川求实鉴[2016]临鉴6598号与确定赔偿损失相关，该项鉴定费790元由金牛妇幼保健院应按责任比例承担237元；川求实鉴[2016]临鉴5849号则是对不属于赔偿范围项目的鉴定，该项鉴定费890元由王宁霞一方自行承担。精神损害抚慰金。客观上胎儿出生缺陷会对王宁霞、黄建造成较大且长期的精神损害，本院结合医疗机构过错，确定精神损害抚慰金30000元。以上各项赔偿项目合计65037元。
综上，王宁霞、黄建的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9082号民事判决；
二、成都市金牛区妇幼保健院应于本判决生效后十日内向王宁霞、黄建赔偿各项损失共计陆万伍仟零叁拾柒圆（小写：65037元）；
三、驳回王宁霞、黄建其他诉讼请求。
一审案件受理费1708元，由王宁霞、黄建负担1520元，成都市金牛区妇幼保健院负担188元；二审案件受理费3416元，王宁霞、黄建负担3040元，成都市金牛区妇幼保健院负担376元。一二审诉讼费均由王宁霞、黄建预交，成都市金牛区妇幼保健院应负担的诉讼费在履行给付义务时一并结算给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
审 判 员 陈丽华
审 判 员 何 昕
二〇一八年一月二十五日
法官助理 童庆勇
书 记 员 吕 爽