固阳县人民法院
**民事判决书**
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(2017) 内0222民初1494号
原告：浙江新龙建设工程有限公司。
法定代表人：黄祖勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人李贞，内蒙古正恒律师事务所律师。
被告：余祖华，男，1976年9月18日出生，汉族，住湖北省竹溪。
委托诉讼代理人：薛利民，内蒙古塞星律师事务所律师。
原告浙江新龙建设工程有限公司（以下简称浙江新龙公司）与被告余祖华劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江新龙建设工程有限公司的委托诉讼代理人李贞，被告余祖华的委托诉讼代理人薛利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江新龙公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告支付被告一次性伤残补助金16800元（2400元×7），一次性工伤医疗补助金31766元（4538×7），一次性就业补助31766元；事实和理由：被告诉原告劳动争议案件经包头市固阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）审理作出固劳人仲字【2017】14号仲裁裁决书，裁决：原告向被告支付住院伙食补助费285元、停工留薪期工资9597.6元、一次性伤残补助金22394.4元、一次性工伤医疗补助金37324元和一次性就业补助金37324元，并裁决解除原告与被告的劳动关系。原告认为，仲裁委的裁决是错误的，理由如下：
1.裁决住院伙食费是错误的，因为余祖华受伤住院后，原告项目部的负责人已经支付了余祖华的生活费，所以不存在住院伙食补助费；2.因余祖华是左手受伤，不存在停工留薪期的工资；3.2015年3月12日余祖华去我单位位于固阳县西斗铺的项目部工作，在我单位项目部只干了17天就受伤，余祖华受伤前17天的工资为1357元，每天的平均工资为1375元÷17=80元，一个月的工资为80元×30天=2400元。余祖华受伤后，我单位项目部的负责人黎圣兵支付了全部医疗费用，余祖华出院后就没有再工作，所以余祖华一次性伤残补助金为，2400元×7=16800元；4.一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，为劳动者解除劳动合同时上年度的职工平均工资，支付7个月，余祖华实际上于2015年4月就解除了事实上的劳动关系，上一年度职工平均工资为2014年度的职工平均为4538元，故一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按照2014年度的职工平均工资为4583元计算。即使按照2016年度的职工平均工资计算也应该按照4964元计算，因为固阳仲裁委在裁决李刚信、吴礼发与原告的劳动争议案件时采用的上年度职工平均公司为4964元，如果按照5332元作为职工平均工资进行裁决，就出现了一个仲裁委对同类案件采用了不同的标准进行裁决的矛盾。5.余祖华与原告的事实劳动关系于2015年4月就因余祖华离开单位而解除，并不需要申请人提出解除劳动合同。故原告依法诉至人民法院，请人民法院公正判决。
被告余祖华辩称：一、关于住院伙补：裁决书裁决15元×19天应为285元的伙补是符合法律、法规规定的。二、停工留薪期工资待遇的计算，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第48条之规定，余祖华的停工留薪期工资应按用人单位所在地统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算，即5332元×60%×3个月=9597.60元。三、关于支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金1.一次性伤残补助金标准问题：余祖华被招用后上班13天就发生工伤事故，因此本人未领过月工资。故余祖华本人并非固定月工资，其月工资不能确定；2.因此，仲裁裁决书的按统筹地区职工月平均工资5332元的60%计算，是符合法律规定的；2.一次性工伤医疗补助金的标准应为5332元×7个月，补助金应是37324元。总之，仲裁裁决书对余祖华上述工伤待遇的裁决和计算是合法的。四、浙江公司诉称“余祖华于2015年4月就解除了事实上的劳动关系”，该诉称不能成立。一方面是因为余祖华2015年3月29日16时许因工致伤需要一定的治疗期和恢复期。此间余祖华的劳动工伤尚未提起确认，因此余祖华绝不会在2015年4月份提出解除劳动关系；另一方面，根据《劳动法》第29条规定，“作为用人单位工伤职工因工负伤在规定的医疗期内是不得与劳动者解除劳动合同的。”因此，浙江公司诉称的解除余祖华的劳动关系是非法的、无效的。
综上，余祖华的劳动工伤和劳动能力情况被已经生效的劳动工伤认定书、劳动能力鉴定结论所确认。在此基础上依法作出的仲裁裁决书是合法、有效的。
原告浙江新龙公司提供的证据：
1.固阳县劳动人事争议仲裁委员会出具的固劳人仲字（2017）7号仲裁裁决书，证实原被告的劳动争议经过劳动仲裁委仲裁。
2.浙江新龙建设工程有限公司驻包头市宏源矿业有限责任公司2号井2015年3-4月工资表，证实被告余祖华的平均工资是2400元，余祖华的一次性伤残补助金为2400×7=16800元。
3.内蒙古自治区固阳县人民法院（2017）内0222民初1211号民事判决书、内蒙古自治区固阳县人民法院（2017）内0222民初1210号民事判决书，证实2016年内蒙古自治区上一年度的平均工资为4832元。
被告余祖华提供的证据：
1.余祖华身份证复印件，证实余祖华身份信息；
2.包头市人力资源和社会保证局包人社工伤认字[2016]298号认定工伤决定书，证实余祖华因工受伤；
3.包头市劳动能力鉴定委员会包劳鉴工字[172]202号劳动能力初次（复查）鉴定结论通知书，证实十级伤残属部分丧失劳动能力；
4.固阳县中蒙医院住院病历，证实余祖华住院治疗情况；
5.固阳县中蒙医院诊断证明书，证实余祖华左手中指第三节因机器绞伤缺损。
经庭审质证，被告余祖华对原告浙江新龙建设工程有限公司提供证据的真实性表示认可，但对2015年3-4月份工资表对工资数额不予认可；以及固阳县人民法院（2017）内0222号民初1211号民事判决、（2017）内0222民初1210号民事判决书与本案无关，不予认可。浙江新龙建设工程有限公司对余祖华提供的证据无异议，但认为第3号证据的鉴定结论中没有护理等级，所以护理费不应支付。
本院经审查认为，原告浙江新龙建设工程有限公司提供的2015年3-4月份工资表客观真实，但不能证实被告余祖华的平均工资，其他证据予以采信；被告余祖华提供的证据客观真实，予以采信。
本院根据上述有效证据和当事人的陈述，对本案案件事实确认如下：2015年3月17日，被告余祖华于原告浙江新龙建设工程有限公司的项目处工作，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险。
2015年3月29日16时，被告余祖华在井下劳动作业中不慎将左手中指第三节被机器致伤，送至固阳县中蒙医院住院治疗，2015年4月16日出院，共住院19天。住院期间的治疗费已由原告浙江新龙建设工程有限公司负担。
2017年固阳县劳动人事仲裁委员会以固劳人仲字[2017]14号仲裁裁决书，认定余祖华与浙江新龙建设工程有限公司劳动关系成立。2016年6月2日，包头市人力资源和社会保障局作出包人社工伤认字[2016]298号工伤认定书，确认余祖华因工受伤。原告浙江新龙工程建设工程有限公司不服，提出上诉。包头市中级人民法院以[2017]内02行终11号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2017年5月25日，包头市劳动能力鉴定委员会以包劳鉴工字[172]202号劳动能力《初次（复查）鉴定结论通知书》，鉴定余祖华为十级伤残，部分丧失劳动能力。
2017年8月4日，固阳县劳动人事争议仲裁委员会作出固劳人仲字（2017）14号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人应向申请人支付住院伙食补助费285元；2.被申请人应向申请人支付停工留薪期工资9597.60元；3.被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金22394.40元；一次性工伤医疗补助金37324元；一次性就业补助金37324元；4.被申请人与申请人解除劳动关系。原告浙江新龙建设工程有限公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。
另查明，被告浙江新龙建设工程有限公司未为被告余祖华参加工伤保险，余祖华2015年4月的工资表为1357元，且2015年4月工作13天，每日工资104.38元，故其在工作期间内平均工资为3131.4元；2016年内蒙古自治区上一年职工月平均工资标准为4823元。
本院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，因原告浙江新龙建设工程有限公司没有为被告余祖华参加工伤保险，故对其因工伤造成的损失，应当由原告浙江新龙建设工程有限公司偿付。
住院期间医疗费原告浙江新龙建设工程有限公司已全部支付，不再赘述。
停工留薪的期限，因原告未提供证据证明其主张，故本院认可固阳县劳动人事争议仲裁委员会的固劳人仲字[2017]14号仲裁裁决书确认的3个月的停工留薪期。
按照规定的标准和本案的具体情况，原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告余祖华支付的工伤待遇的项目和数额为：1.原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告余祖华支付一次性伤残补助金3131.4×7个月=21919.8元；2.双方劳动合同关系已终止，一次性工伤医疗补助金4823元×7个月=33761元；一次性就业补助金4823元×7个月=33761元；3.住院期间伙食补助因被告余祖华主张为每人每天15元，本院予以确认，15元×19天=285元；4.停工留薪期工资3131.4元×3个月=9394.2元；共计99121元。
综上，原告浙江新龙建设工程有限公司提出的诉讼请求不符合法律规定，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：
一、原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告余祖华支付一次性伤残补助金21919.8元；一次性工伤医疗补助金33761元；一次性就业补助金33761元；住院期间伙食补助285元；停工留薪期工资9394.2元；上述共计99121元。
二、驳回原告浙江新龙建设工程有限公司的诉讼请求。
以上款项待本判决生效后十日内给付被告。
案件受理费5元，由原告浙江新龙建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判员孙春芳
二〇一七年十月二十四日
书记员景秀珊
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**附：相关法条及司法解释**
**《中华人民共和国劳动法》**
**第七十三条** 【享受社保情形】劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
**《中华人民共和国民事诉讼法》**
**第六十四条** **** ****当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
**《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》**
**第三十条**
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，再停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留新期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。
工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动合同、聘用合同和劳动关系。
**第三十七条** 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级为7个月的本人工资；
（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。
由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。
**第四十七条** 用人单位解散、破产、关闭、改制的，应当优先安排解决包括工伤保险所需费用在内的社会保险费。有关工伤保险待遇支付按照下列规定处理:
(一)一至四级的工伤职工，用人单位已参加工伤保险的，工伤保险待遇继续由经办机构支付;未参加工伤保险的，由用人单位按照统筹地区上年度工伤保险待遇人均实际支出标准计算到七十五周岁，在资产清算时一次性向经办机构缴纳;自一次性缴足次月起，工伤保险待遇由经办机构支付。
(二)五至十级的工伤职工，用人单位已参加工伤保险的，由工伤保险基金按照本办法支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照本办法支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系;未参加工伤保险的，由用人单位按照本办法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。
(三)因工死亡职工，用人单位已参加工伤保险的，其供养亲属抚恤金继续由经办机构支付;未参加工伤保险的，由用人单位按照《条例》规定的标准，一次性支付给供养亲属，或者一次性向经办机构缴纳，由机构定期继续支付。计算时间为:因工死亡职工供养的配偶和父母计算到七十五周岁;未成年人计算到十八周岁。
**第四十八条**
职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算;无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。