四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川15民终569号
上诉人（原审被告）：高县得狼煤业有限公司,住所地：四川省高县白庙乡得狼村大埂上组，统一社会信用代码：91511525740043102Y。
法定代表人：惠庆坤，董事长。
委托诉讼代理人：刘浪，四川契合律师事务所律师，执业证号：15115201120857371。
委托诉讼代理人：雷勤，四川契合律师事务所律师，执业证号：15115201710493185。
被上诉人（原审原告）：杨朝华，男，1976年12月出生，住四川省高县。
委托诉讼代理人：李永华，四川恪诚律师事务所律师,执业证号：15115201010492622。
上诉人高县得狼煤业有限公司（以下简称高县得狼公司）因与被上诉人杨朝华劳动合同纠纷一案，不服四川省高县人民法院(2017)川1525民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
高县得狼公司上诉请求：1.撤销(2017)川1525民初1141号民事判决，依法予以改判；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：本案属于企业改制过程中造成的纠纷，依法不属于人民法院受案范围。上诉人改制前属于村办集体企业，不属于社会保险征缴范围，更不能依据社保缴费基数计算经济补偿金，一审判决适用《四川省统计局关于2015年全省全部城镇单位就业人员平均工资的公告》中的职工平均工资60520元错误。一审判决认定被上诉人工作年限错误，上诉人与被上诉人没有签订劳动合同期间不存在事实劳动关系，依法只能从签订劳动合同以后计算经济补偿金。
被上诉人杨朝华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨朝华向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动合同；2.判令高县得狼公司支付其12个月经济补偿金60528元；3.由高县得狼公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：高县得狼公司是于2017年2月28日由集体所有制企业高县白庙乡得狼村两河口煤矿经兼并重组而成立的有限责任公司。高县白庙乡得狼村两河口煤矿成立于2000年12月21日，杨朝华自2007年11月起在煤矿从事井下掘煤工作，双方于2007年11月20日签订了固定期限劳动合同，2010年11月20日合同期限满后，未续签劳动合同，但杨朝华继续在煤矿上班，2014年11月20日，双方签订了无固定期限劳动合同。2017年2月15日，杨朝华与高县得狼公司签订了一份无固定期限劳动合同。2017年3月29日，杨朝华向高县得狼公司提出书面申请，申请高县得狼公司将为杨朝华缴纳的“四险一补”费额在工资表中支付给杨朝华，由杨朝华自行到社保部门办理相关手续，高县得狼公司根据杨朝华的申请，同日与杨朝华签订了书面协议，协议内容为：一、“四险一补”费用由高县得狼公司在工资表中列支，由杨朝华领取后按时到社保部门办理相关保险事宜。二、如杨朝华领取高县得狼公司支付的保险费后未及时办理或放弃办理社保手续，其法律后果由杨朝华自行承担。如上级部门强制公司为职工购买社会保险，杨朝华将全额退还已领取的社保费额（以工资表中列支的社保额为准）。三、本协议是双方真实意思的表示，双方各执一份为凭，自签字之日起生效。后杨朝华以高县得狼公司未依法为其缴纳社会养老保险费为由，向高县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年9月7日该委以杨朝华申请仲裁的资料不齐备，不符合受理条件为由，作出了不予受理的决定。杨朝华提起诉讼。
另查明，根据2016年社会保险费计算基数公告，2015年四川省在岗职工平均工资为60520元。
一审法院认为，高县得狼公司系具有合法用工主体资格的用人单位，与杨朝华之间形成劳动关系的事实存在，高县得狼公司作为用人单位依法负有为劳动者建立社会保险关系，为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。高县得狼公司辩称其单位应当为职工缴纳的社会保险费根据杨朝华提出的申请书和双方达成的协议，以按月领取社会保险费的方式免除自己的法定义务，违反了我国相关法律强制性规定，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并请求支付经济补偿金，高县得狼公司应当支付杨朝华经济补偿金。
关于工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，高县得狼公司应对杨朝华工作年限承担举证责任，且《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，由于杨朝华举示了已生效的裁判文书，其中对其工作年限已作出认定，故对杨朝华的入职时间为2007年11月的事实予以确认。杨朝华入职时间为2007年11月，而《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起实施，之前法律法规并无关于经济补偿金的规定，故从2008年1月1日开始计算杨朝华的经济补偿金。
关于工资标准，双方均未举示充分证据证明杨朝华解除劳动关系前12个月工资标准，杨朝华请求参照社会保险费缴费基数，即2015年四川省在岗职工平均工资60520元标准计算，予以确定，故认定月平均工资为5043元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，高县得狼公司应支付杨朝华解除劳动关系的经济补偿金50430元（5043元／月×10个月，从2008年1月计算至2017年11月，每满一年计算一个月，六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的支付半个月工资），对杨朝华主张的经济补偿金中超出该金额的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、解除杨朝华与高县得狼公司的劳动关系；二、高县得狼公司于判决生效后三日内支付杨朝华经济补偿金50430元；三、驳回杨朝华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由高县得狼公司负担。
本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明2016年全市职工平均工资（宜宾市城镇全部就业人员平均工资）为49966元。经二审查明的基本事实与一审判决一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有：1.本案劳动争议是否属于人民法院受案范围，2.计算经济补偿金的年限，3.计算经济补偿金的标准。
一、关于本案劳动争议是否属于人民法院受案范围的问题。本案争议系因上诉人高县得狼公司未依法为被上诉人杨朝华缴纳社会保险，被上诉人杨朝华提出解除劳动合同而引起的纠纷，并非企业改制原因造成劳动合同解除引起的争议，因此，本案劳动争议属于人民法院受案范围。
二、关于计算经济补偿金的年限问题。被上诉人杨朝华自2007年11月起就一直在煤矿工作，该事实既有双方签订的劳动合同和工伤保险缴费情况予以证实，又有生效法律文书确认，本院对该事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审判决对计算经济补偿金年限的认定符合法律规定。上诉人高县得狼公司主张其改制前的煤矿系村办集体企业，不应缴纳社会保险的意见，经查，改制前的高县白庙乡得狼村两河口煤矿系依法领取工商营业执照的集体企业，不论根据《社会保险费征缴暂行条例》，还是根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，都属于应当依法缴纳社会保险的用人单位，因此，上诉人高县得狼公司提出的此上诉理由不能成立。
三、关于经济补偿金的标准问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，并且不得高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍。上诉人高县得狼公司作为用人单位，有责任提供证据证明被上诉人杨朝华在劳动合同解除前12个月的平均工资，但上诉人高县得狼公司未能对此提供证据予以证明，依法应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金标准为当地最低工资标准与设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍之间。由于本案双方当事人均不能举证证明被上诉人杨朝华在劳动合同解除前12个月的平均工资，故经济补偿金的标准宜参照劳动合同解除前本地区上年度职工月平均工资执行。被上诉人杨朝华于2017年9月申请仲裁解除劳动关系并提起诉讼，应以2016年全市职工平均工资49966元作为计算经济补偿金的标准。一审判决采用2015年全省职工平均工资作为计算经济补偿金的标准不当，本院予以纠正。
综上，上诉人高县得狼公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省高县人民法院(2017)川1525民初1141号民事判决第一、三项，即“一、解除杨朝华与高县得狼煤业有限公司的劳动关系；三、驳回杨朝华的其他诉讼请求”；
二、变更四川省高县人民法院(2017)川1525民初1141号民事判决第二项为：高县得狼煤业有限公司于本判决生效后三日内支付杨朝华经济补偿金41638元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人高县得狼煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 李红彬
审判员 唐福均
二〇一八年六月一日
书记员 李小莉