重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终134号
上诉人（原审被告）：张德容，女，1981年10月31日出生，汉族，住重庆市永川。
委托诉讼代理人：陈泥均，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谭光玲，女，1975年12月3日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：黄家祥，男，汉族，1961年7月5日生，住重庆市永川区。
上诉人张德容与被上诉人谭光玲工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张德容上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人已经支付的12000元应在总的赔偿金额中扣除。事实和理由：一、一审法院对住院期间是否需要护理的事实认定不清、证据不足，请求二审法院改判。被上诉人于2015年4月22日受伤，住院7天。2016年11月1日经永川区劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，伤残等级十级，无护理依赖。被上诉人受伤部位不影响自理能力，亦不需要护理，但一审法院按58元/天支持被上诉人诉讼请求，计算标准的依据不清。二、上诉人已向被上诉人支付12000元作为赔偿，一审法院未查明，请求二审法院查明并依法改判。（2015）永法民初字第06412号判决书中法院认定被上诉人举示的录音光盘及文字资料中载明，上诉人在被上诉人受伤后向其支付了12000元作为赔偿，故该纠纷应扣除已经支付的12000元，被上诉人在一审开庭时隐瞒了该事实。综上，请求二审法院依法支持上诉人请求。
谭光玲答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
谭光玲向一审法院起诉请求：判令张德容支付一次性伤残补助金19899.6元（2842.8元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月）、停工留薪期工资8528.4元（2842.8元/月×3个月）、生活津贴5969.88元（2842.8元/月×3个月×70%）、住院期间护理费560元（80元/天×7天）、住院期间伙食补助费210元（30元/天×7天）、伤残鉴定费及检查费570元。
一审法院认定事实：2015年4月22日，谭光玲因伤进入永川区中医院治疗，经该院诊断为：右手食指中节指骨骨折，右食指皮肤挫裂伤。谭光玲住院治疗7天后出院，出院医嘱载明：避免受伤手指过多活动，休息一月。2015年11月11日，原审法院作出（2015）永法民初字第06412号民事判决书，判决谭光玲与永川区蒋氏金属制品加工厂从2015年4月22日起存在劳动关系。永川区蒋氏金属制品加工厂不服上述判决上诉至重庆市第五中级人民法院，后撤回上诉。张德容系永川区蒋氏金属制品加工厂（个体工商户）经营者。2016年1月20日，永川区蒋氏金属制品加工厂经核准注销。2016年5月10日，谭光玲向重庆市永川区人力资源和社会保障局申请对其进行工伤认定，该局于2016年7月12日作出永人社伤险认决字[2016]134号认定工伤决定书，载明：“工伤责任主体：张德容。用人单位名称：永川区蒋氏金属制品加工厂，成立日期：2015年1月21日，注销日期：2016年1月20日，经营者：张德容。受伤职工姓名：谭光玲……根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，本机关认定谭光玲上述部位受伤属于工伤，由张德容承担工伤主体责任。”2016年9月12日，谭光玲向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，该委于2016年11月1日作出永劳鉴（初）字[2016]1223号劳动能力致残等级鉴定结论通知书，载明谭光玲伤残等级为十级，无护理依赖。谭光玲支付鉴定检查费共计575.85元（400元+80元+95.85元）。
2016年12月20日，谭光玲以张德容为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张德容支付工伤保险待遇。同日，该委以被申请人为自然人，主体不适格为由作出渝永劳人仲不字[2016]第549号不予受理通知书。后谭光玲不服该不予受理决定起诉来院。本案审理过程中，张德容于2017年1月16日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销重庆市永川区人力资源和社会保障局作出的永人社伤险认决字[2016]134号认定工伤决定书。原审法院于2017年4月13日作出（2017）渝0118行初14号行政判决书，判决驳回张德容要求撤销重庆市永川区人力资源和社会保障局作出的永人社伤险认决字[2016]134号认定工伤决定书的诉讼请求。后张德容不服该行政判决上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2017年9月25日作出（2017）渝05行终341号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：谭光玲经法院生效判决认定与永川区蒋氏金属制品加工厂从2015年4月22日起存在劳动关系，之后双方并未解除劳动关系。2016年1月20日，永川区蒋氏金属制品加工厂经核准注销，原告谭光玲与该厂之间的劳动关系终止。谭光玲受伤性质经重庆市永川区人力资源和社会保障局认定为工伤，并由永川区蒋氏金属制品加工厂的经营者张德容承担工伤主体责任。谭光玲的伤残等级经重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，张德容并未举证证明为谭光玲参加了工伤保险，故谭光玲要求张德容支付工伤保险待遇并无不当，原审法院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定，谭光玲可以按照其本人工资享受7个月的一次性伤残补助金。对于谭光玲的工资情况，双方均未举证证明，结合谭光玲的工种来看，谭光玲要求按照2842.8元计算其本人工资并无不当，原审法院予以支持，谭光玲要求张德容支付一次性伤残补助金19899.6元（2842.8元/月×7个月）并不违反相关规定，原审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，谭光玲可以享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按2个月计发；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级按6个月计发，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上的，一次性伤残就业补助金按全额支付，距法定退休年龄9年以上不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。谭光玲与永川区蒋氏金属制品加工厂之间的劳动关系于2016年1月20日终止，谭光玲要求按照4738元/月计发一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金并不违反相关规定，原审法院予以支持。而谭光玲在终止劳动关系时已经年满40周岁，距离法定退休年龄9年以上不足10年，其一次性伤残就业补助金应当按照90%支付，故张德容应当向谭光玲支付一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金25585.2元（4738元/月×6个月×90%）。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据谭光玲的伤情，其可以享受3个月停工留薪期，故张德容应当向谭光玲支付停工留薪期工资8528.4元（2842.8元/月×3个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。谭光玲出院时医嘱载明休息一月，而其于2016年9月12日申请对其进行劳动能力鉴定，此时距离其出院已经一年多，且此时其用人单位已经注销，其主张生活津贴不符合规定，原审法院不予支持。
谭光玲因工伤住院治疗7天，张德容应当向原告谭光玲支付住院期间护理费406元（58元/天×7天）及伙食补助费56元（8元/天×7天）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用，由用人单位承担。谭光玲因进行劳动能力鉴定支付鉴定检查费共计575.85元，谭光玲要求张德容支付鉴定检查费570元并不违反上述规定，原审法院予以支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲一次性伤残补助金19899.6元；二、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲一次性工伤医疗补助金9476元；三、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲一次性伤残就业补助金25585.2元；四、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲停工留薪期工资8528.4元；五、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲住院期间护理费406元；六、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲住院期间伙食补助费56元；七、由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲鉴定检查费570元；八、驳回谭光玲的其他诉讼请求。
二审审理中，上诉人张德容向本院提交了（2015）永法民初字第06412号案的法庭审理笔录，谭光玲与蒋国全、蒋国全老婆、蒋国福面谈及电话交谈内容记录，拟证明上诉人已向被上诉人支付工伤赔偿款12000元，该费用应当在本案工伤保险待遇中扣除。被上诉人谭光玲陈述，认可前述证据真实性，但不认可上诉人的证明目的，该12000元系上诉人支付被上诉人三个月的工资，不应在本案工伤待遇中扣除。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：上诉人已经支付的12000元应否在工伤保险待遇中扣除；上诉人应否按58元/天支付被上诉人护理费。针对前述争议焦点，本院评述如下。
劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。劳动者受到工伤事故伤害的，应当依法享受工伤保险待遇。本案中，上诉人陈述已支付被上诉人工伤赔偿12000元，该笔费用应当在本案工伤待遇中扣除；而被上诉人则辩称该12000元系支付的工资，故不应在本案中扣除。根据上诉人张德容二审中举示的谭光玲在（2015）永法民初字第06412号案中提交的录音资料来看，谭光玲在与蒋国全、蒋国全老婆、蒋国福面谈及电话交谈中并未涉及工资问题，只是认为12000元的赔付金额过少而要求增加。现谭光玲辩称该12000元系支付的工资，缺乏证据证实，本院对其抗辩理由依法不予采信。因此，上诉人已经支付被上诉人的12000元，应当在本案工伤待遇中扣除。关于护理费的问题，原审法院结合当地客观实际，以58元/天支持被上诉人护理费请求并无不妥，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院基于二审中出现的新证据对本案依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11697号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11697号民事判决第八项；
三、重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11697号民事判决第一项至第七项共计64521.2元，扣除已经支付的12000元，由张德容于本判决生效后三日内支付谭光玲工伤待遇共计52521.2元；
四、驳回谭光玲其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人张德容负担；一审案件受理费10元，减半收取5元，由张德容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
审 判 员 钱昳心
二〇一八年二月二十八日
法官助理 张乾胜
书 记 员 邹 艺