安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）皖12民终811号
上诉人（一审原告、反诉被告）:阜阳市凯润建材有限责任公司,住所地安徽省阜阳市开发区新阳大道依心明园T-2a别墅紫薇阁，统一社会信用代码913412005888890060（1-1）。
法定代表人：严琳琳，该公司经理。
委托诉讼代理人：张杰，安徽意扬律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：芜湖市红日航运有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇环城南路35号，统一社会信用代码91340221149652947W。
法定代表人：夏金波,该公司董事长。
上诉人阜阳市凯润建材有限责任公司（简称凯润公司）与上诉人芜湖市红日航运有限公司（简称红日公司）因运输合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于同年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人凯润公司法定代表人严琳琳、委托代理人张杰，上诉人红日公司法定代表人夏金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯润公司上诉请求：增加判决红日公司赔偿凯润公司损失219058.8元。事实和理由：凯润公司实际卸水泥203.6吨，尚有896.4吨水泥未卸被红日公司私自拉走处理，一审认定未卸水泥300吨错误，按照每吨310元计算损失数额没有依据；凯润公司没有违约行为，一审法院判决其公司对损失承担30%责任不当。
红日公司上诉请求：撤销原判，改判凯润公司支付过驳费35600元、延期费315278.25元、违约金50000元、律师费及差旅费20000元，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、装卸货时间超出合同约定，但凯润公司拒绝支付延期费，红日公司依法留置货物，故一审法院判决其公司违约并承担违约金错误，不予判决凯润公司支付延期费用错误；2、300吨水泥受损与红日公司无关，造成的损失应由凯润公司自己承担；3、过驳费的支出客观存在且是经凯润公司同意，一审法院驳回要求支付过驳费的反诉请求错误；4、凯润公司违约，一审法院未判决其公司支付违约金及律师费、差旅费不当。
凯润公司向一审法院起诉请求:1、红日公司向凯润公司支付违约金50000元；2、红日公司赔偿凯润公司货物损失385000元（以济宁驳5488船1100吨计算，350元/吨×1100吨）及利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日计算至履行确定之日）；3、承担凯润公司因纠纷多支出的费用3000元；4、本案诉讼费用由红日公司承担。
红日公司向一审法院反诉请求：1、凯润公司支付红日公司过驳费35600元；2、凯润公司支付红日公司延期费301766.33元；3、凯润公司支付红日公司支付代理费、差旅费37000元；4、凯润公司支付红日公司违约金50000元；5、凯润公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年8月1日，红日公司作为甲方、凯润公司作为乙方签订一��运输合同，合同约定：1、甲方派“红日拖008”轮队一轮八拖给乙方由散兵中建材水泥厂装载水泥发往阜阳市白庙镇，装载水泥9000吨以上；乙方保证装卸货码头满足甲方的船队装卸货及其航行需要，否则由此造成的损失由乙方负责，合同签订并甲方收到乙方的30000元定金后，甲方船舶由扬州开往装货码头，6天内到货码头；2、包干运价43元每吨，运费按照装货码头吨位结算，货装好后支付甲方8万元开航费，卸空四条驳船后，定金转为运费，余下运费一次性付清。不及时支付运费导致船舶滞港，乙方承担滞港费；3、船舶装卸货时间共计12天（不包括雨天），超过一天每天付延期费每吨0.5元，延期费在货物卸空前支付；4、合同期限，自合同生效始至合同履行完毕止；5、以上合同双方必须严格执行，违约方承担对方违约金5万元整。合同签订后，红日公司的船舶2016年8月6日到达货运码头，8月9日至8月11日装货完毕，装货时间3天，14日离开码头。凯润公司按约定支付给了红日公司定金及开航费。在运输过程中，红日公司根据航行中遇到的情况，安排将800吨水泥过驳至“轮祥6288”，支付运费30000元、吊机过驳费5600元，“红日拖008”轮队一轮八拖也变成九条运输船队。由于合同约定的卸货码头因故被关闭，“红日拖008”轮队于2016年9月27日到达颍上闸，经过协商后，双方于2016年10月15日签订了一份补充协议，约定：因卸货码头被政府关闭，现安排“红日拖008”轮队在颍上卸货，运价按41元每吨结算，原合同其余条款对本补充协议有效。2016年10月16日“红日拖008”轮队到达颍上港后即开始卸货，2016年10月22日卸空四条船后，红日公司要求凯润公司支付所欠运费，凯润公司于2016年10月24日支付10万元，10月25日支付159325元。2016年11月4日，红日公司以���润公司装卸货时间超过合同约定，要求其支付延期费30000元，并行使留置权，拒绝凯润公司卸货。至2016年11月20日下午，双方因延期费协商无果，凯润公司便将装载1100吨水泥的“鲁济宁驳5488”船扣在张伯渡码头岸边并组织人员卸货，后因红日公司报警，颍上县夏桥派出所出警处理，凯润公司即撤走人员不再卸货，次日“鲁济宁驳5488”船即驶离卸货码头。
另查明：“红日拖008”轮队装载P.042.5水泥9008.35吨，红日公司、凯润公司均认可实际运载水泥9007.95吨，41元/吨，凯润公司已付清全部运费369325.95元。
一审法院认为,凯润公司与红日公司签订的运输合同及补充协议，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依法生效的合同对双方均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。法律规定，当事人��自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于双方当事人是否违约及凯润公司是否应支付延期费问题。货物运输合同是承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付运输费用的合同。红日公司按照约定将货物安全运到目的地后，应当按照约定将货物交付于收货人凯润公司，凯润公司则应按照约定的期限提货，逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。红日公司于2016年8月6日到达装货码头，8月9日装货、8月11日装货完毕，装货时间共计3天；到达卸货码头后10月16日即开始卸货，至11月4日因延期费发生分歧，共20天时间，扣除中间雨天12天，卸货时间为8天，装卸货时间累计共11天。因此，��润公司未超过合同约定的装卸货时间12天。法律规定，托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权。但红日公司在未满装卸时间12天的情况下，要求凯润公司支付延期费未果，进而对“鲁济宁驳5488”船装载的1100吨水泥行使留置权，既没有法律依据、也没有事实依据，其行为构成违约。凯润公司要求红日公司支付违约金50000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。红日公司要求凯润公司支付延期费301766.33元并承担违约责任的反诉请求，没有法律和事实依据，不予支持。
关于凯润公司诉请的1100吨水泥实际损失问题。对“鲁济宁驳5488”船装载1100吨，红日公司与凯润公司均无异议。在卸货过程中，因延期费问题双方发生分歧后，红日公司将装载1100吨水泥的“鲁济宁驳5488”船驶离码头，不让凯润公司卸货。自2016年11月5日至2016年11月20日，双方为延期费问题一直通过微信、短信协商未果。2016年11月20日凯润公司将“鲁济宁驳5488”船扣在张伯渡码头后组织人员卸货，因红日公司报警和颍上县夏桥派出所出警，凯润公司仅卸部分水泥，后红日公司将“鲁济宁驳5488”船驶离卸货码头。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。2016年11月23日，红日公司向夏桥派出所报警称有800吨水泥被抢夺，“鲁济宁驳5488”船尚有300吨水泥因雨雪受损；诉讼中红日公司也称300吨水泥是因凯润公司处理不当而导致报废。虽然凯润公司补充提供了“水泥发货记录表”、“颍上县永辉建材销售有限公司”证明材料及证人张某的证言，欲证明其从“鲁济宁驳5488”船卸货203.6吨，即尚有800多吨未卸，但该“水泥发货记录表”既无其公司人员签字，也无红日公司或红日拖008轮队相关人员签字，而“颍上县永辉建材销售有限公司”的证明材料也没有出具人或负责人签名。因此，该补充证据客观性、合法性均有瑕疵，凯润公司称“鲁济宁驳5488”船尚有800多吨未卸，证据不足，不予采信。对红日公司自认“鲁济宁驳5488”船尚有300吨未卸的抗辩主张予以确认。法律规定，运输合同中，承运人依法享有留置权，留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。本案中，卸散装水泥的方法不是传统的人力方式，而是采用“泵吸”的方式，卸货时不需要将水泥上的覆盖物全部移走，因此，凯润公司强行卸货并不当然的导致300吨水泥的全部损失，凯润公司中止卸货后��红日公司仍然应当对船上的货物尽到妥善保管义务。因凯润公司强行卸货和后期红日公司未妥善保管，导致300吨水泥的受损，双方均有过错，酌定凯润公司、红日公司承担损失比例为3:7。合同法规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。经查，2016年11月份水泥到达地颍上县的散装水泥价格P.042.45为317元/吨，鉴于本案具体情况，本院酌定涉案P.042.45水泥300吨损失按310元/吨计算，计损失93000元（300吨×310元/吨），凯润公司应承担27900元（93000元×30%）,红日公司应承担65100(93000元×70%)，凯润公司要求红日公司赔偿损失及利息的诉讼请求，理由正当，合理部分予以支持。
关于产生的过驳费承担问题。红日公司与凯润公司在运输合同第2条就运费明确约定为包干运价43元每吨，后双方在补充协议中又将运费变更为按41元/吨结算。在运输过程中，红日公司根据航行中遇到的情况，将800吨水泥过驳至“轮祥6288”，“轮祥6288”出具的收条及红日008船队出具的欠条，均表明系红日公司与“轮祥6288”间的债权债务关系。故，红日公司要求凯润公司支付过驳费没有事实依据，该反诉请求不予支持。
凯润公司要求红日公司承担其因纠纷多支出的费用3000元的诉讼请求及红日公司要求凯润公司支付律师费、差旅费、鉴定费37000元的反诉请求，均没有事实依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十八条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条、第二百三十三条、第二百三十四条，《中华人民共和国担保法》第八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）芜湖市红日航运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）阜阳市凯润建材有限责任公司货物损失65100元及其利息（利息按照人民银行同期同档贷款利率，从起诉之日起计算至履行确定之日止）；二、被告（反诉原告）芜湖市红日航运有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）阜阳市凯润建材有限责任公司违约金50000元；三、驳回原告阜阳市凯润建材有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告芜湖市红日航运有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，原告阜阳市凯润建材有限责任公司负担5870元，被告芜湖市红日航运有限公司负担2000元；反诉费3832.5元，由反诉原告芜湖市红日航运有限公司负担。
二审期间，凯润公司提供以下证据：一、颍上县永辉建材公司营业执照，有法定代表人陈克勇签名的《证明》，证明目的为：该《证明》原系凯润公司一审提供，因没有出具人或负责人签名，现予以补正，该《证明》应具有证明效力。二、宜纪东出具的《情况说明》，主要内容为：我是颍上县永辉建材公司卸货员，因在外地有事不能出庭作证。关于我公司从“鲁济宁驳5488”船卸货203.6吨情况属实。证明颍上县永辉建材公司《证明》和凯润公司一审证人张某证言属实。
红日公司质证认为：颍上县永辉建材公司与本案无关，证明内容真假不知道，补正是无效的。水泥卸货是车子打的，不认同证明内容。
红日公司提供证据：“红日生产群”的微信记录，证明：“红日拖008”轮队的“鲁济宁驳5488”船留置不卸货的时间是2016年11月15日，不是2016年11月4日。
凯润公司质证认为：不认可该证据，认为“红日生产群”是他们内部群，真假难辨，群里说的话未经凯润认可。
红日公司另申请证人王某出庭作证。
王某，男，1964年3月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县庐城镇査圩埂187号，身份证号码。其证明的主要内容是：我是“红日拖008”轮队队长，“红日拖008”轮队于2016年8月6日到达中材水泥厂码头，8月7日开始装货，8月14日装好，15日开往颍上。10月15日到达颍上张泊渡码头，10月16日卸货。11月4日，有三艘船未开卸，、三艘船未清仓、两艘船卸空。至11月15日，除“鲁济宁驳5488”船未开卸，其他船都卸空。因凯润公司不支付延期费，11月16日红日公司留置“鲁济宁驳5488”船上1100吨水泥。11月20日，凯润公司冒雨抢夺卸了“鲁济宁驳5488”船的800多吨水泥，剩下的200多吨水泥因淋雨废弃。“鲁济宁驳5488”船封仓设备是用钢丝绳拉的，装卸货必须全部拆除篷布。封仓必须要四人以上协作才能完成，至少需要1小时以上时间。
红日公司不表示异议。
凯润公司质证认为证言不属实。一审有书面证据证明装货时间为3天，卸货期间对方提出过驳费等，导致他们不卸货，一审认定正确。且该证人与红日公司有利害关系。
本院认证如下：一、虽然凯润公司对一审提供的颍上县永辉建材公司《证明》进行了证据补强，但不能提供其与颍上县永辉建材公司之间的合同、装卸单据、款项支付方式等证据相印证，证明力小；宜纪东书面证言笼统且未出庭作证，且即便颍上县永辉建材公司卸货203.6吨也不能排除还有其他公司或个人卸货，不能必然得出800多吨水泥未卸的结果。故对凯润公司二审提供的证据的证明效力不予确认。
二、根据2016年11月4日夏金波与严琳琳的微信记录，夏金波称“装货时间8月7日-8月11日，卸货时间10月16日-11月4日，共计21天”。“红日生产群”的微信记录内容没有明确指向哪天是不卸货时间，且红日公司欲证明不卸货时间是11月15日，与夏金波的说法不符；王某是红日公司职工，与红日公司之间存在法律上的利害关系，且王某证明的“8月7日开始装货，8月14日装好”亦与夏金波的说法矛盾。而凯润公司提供的中材安徽水泥有限公司的提货单载明的日期是2016年8月9日至11日，故一审法院认定装货时间8月9日-8月11日，卸货时间是10月16日-11月4日，扣除雨天12天，装卸货时间共11天并无不当。对“红日生产群”的微信记录和王某证言的证明效力不予确认。
二审查明事实同一审法院查明事实。另查明，在通过洪泽湖水域时，因海事部门限水位放行，夏金波向严琳琳反映并经其同意，红日公司过驳水泥350吨左右，产生过驳费35600元。
本院认为：根据谁主张谁举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。红日公司提供的证据不足以证明凯润公司装卸货时间超出合同约定的12天，应承担举证不能的法律后果。其公司主张延期费并对“鲁济宁驳5488”船装载的1100吨水泥行使留置权没有事实根据和法律依据，一审法院认定红日公司行为构成违约，判决支付违约金50000元并无不当。同理，凯润公司虽然称“鲁济宁驳5488”船尚有800多��水泥未卸，亦因提供的证据不能充分证明，本院亦不予采信。一审法院根据本案事实，认为凯润公司强行卸货不必然导致300吨未卸载水泥全部损失，红日公司仍有妥善保管义务，酌定红日公司承担70%过错比例，及参考案涉水泥2016年11月颍上市场价格酌定每吨310元，均是自由裁量范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。关于红日公司主张的律师费、车旅费，无合同约定且是自身因诉讼产生的合理开支，此主张没有法律依据，一审未予支持正确。故凯润公司上诉请求增加判决红日公司赔偿损失219058.8元，红日公司上诉请求改判凯润公司支付延期费315278.25元、违约金50000元、律师费及差旅费20000元的理由均不能成立，本院不予支持。红日公司另上诉称过驳费的支出客观存在且是经凯润公司同意，一审法院驳回要求支付过驳费的反诉请求错误。本院认���：双方当事人签订的运输合同虽然约定的运价为包干运价，但在履行合同期间因客观事由导致船舶滞留，凯润公司为尽快通行，同意红日公司采取对水泥进行过驳的措施，产生的过驳费用显然应由凯润公司承担。一审法院未判决凯润公司支付过驳费不当，本院应予纠正。红日公司此上诉理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十八条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条，第二百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初1963号民事判决第一、二、三项，即：芜湖市红日航运有限公司于判决生效之日起10日内赔偿阜阳市凯润建材有限责任公司货物损失65100元及其利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至履行确定之日止）；芜湖市红日航运有限公司于判决生效之日起10日内支付阜阳市凯润建材有限责任公司违约金50000元；驳回阜阳市凯润建材有限责任公司的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初1963号民事判决第四项，即：驳回芜湖市红日航运有限公司的反诉请求。
三、阜阳市凯润建材有限责任公司于判决生效之日起10内支付芜湖市红日航运有限公司过驳费35600元；
四、驳回芜湖市红日航运有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务��应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7870元，由阜阳市凯润建材有限责任公司负担5870元，芜湖市红日航运有限公司负担2000元；反诉费3832.5元，由芜湖市红日航运有限公司负担3000元，阜阳市凯润建材有限责任公司负担832.5元。二审案件受理费12799元，由阜阳市凯润建材有限责任公司负担5799元，芜湖市红日航运有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 贾继华
审判员 刘丹丹
审判员 叶茂林
二〇一八年五月三日
书记员 李金楠
附本案适用法律条文摘录：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票��或者运输费用的合同。
第三百一十一条承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
第三百一十二条货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国物权法》
第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
第二百三十四条留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法��重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。