浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第218号
上诉人（原审被告）：民丰××纸股份有限公司。住所
地：嘉兴市××号。
法定代表人：盛×。
上诉人（原审被告）：吕××。
上诉人（原审被告）：商××。
三上诉人的共同委托代理人：范×。
被上诉人（原审原告）：浙江××开发股份有限公司。
住所地：嘉兴市××水路××号。
法定代表人：张×。
委托代理人：崔××。
原审第三人：嘉兴××园区投资开发有限公司。住所地
：嘉兴市××区大桥乡政府大院内××楼××室。
法定代表人：张××。
委托代理人：徐××。
原审第三人：嘉兴市××开发投资有限公司。住所地：
嘉兴市××号（民丰××纸股份有限公司大院内）。
法定代表人：吕××。
上诉人民丰××纸股份有限公司（以下简称民丰××）
、吕××、商××为与被上诉人浙江××开发股份有限公司（
以下简称同创××）、原审第三人嘉兴市××开发投资有限公司（以下简称德丰××）、嘉兴××园区投资开发有限公司（以下简称“开发××”）关于公某控股股东、实际控制人、董
事损害公某利益赔偿纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（20
08）嘉民二初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于20
09年6月16日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审
判员杜正民、代理审判员王丽参加的合议庭，于2009年7月20
日公开开庭进行了审理。上诉人民丰××、吕世林、商××的
委托代理人范×，被上诉人同创××的委托代理人崔明钢，原
审第三人开发××的委托代理人徐××到庭参加诉讼。原审第
三人德丰××经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响
本案的审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年3月18日，同创××、民丰×
×及嘉兴市秀城工业区基础设施投资有限公某三方共同出资成
立嘉兴市德丰科技工业园开发有限公某，注册资本2000万元，
其中民丰××出资980万元占总股本的49％，同创××出资600
万元占总股本的30％，嘉兴市秀城工业区基础设施投资有限公
某出资420万元占总股本的21％。公某成立后，通过了股东会
决议，制订了公某章某，选举了吕××、商××等组成的董事
会，由吕××担任董事长，陈某某担任监事，聘任商××为总
经理。此后又通过章某修正案，将公某名称变更为德丰××，
经营范围由原来的“嘉兴市秀城区大桥镇德丰科技工业园的开
发与经营管理（涉及许可证的须凭有效许可证经营）”变更为
“投资开发，兴办实业”。2003年11月28日，德丰××经嘉兴
市工商行政管理局核准。2004年1月2日，嘉兴市秀城工业区基础设施投资有限公某变更名称为“嘉兴市秀城基础设施投资有限公某”，2004年12月30日又变更为“嘉兴市秀城投资开发有
限公某”，2006年8月3日再变更为开发××。
2003年8月，民丰××、吕××、商××在未召开股东会
、董事会的情况下，上报总投资近2亿元的热电项目，通过德
丰××进行运作，并对外支付了1916.2万元电厂设备定金。与
此同时，与之配套的给水、码头、道路也进入前期建设阶段。
2005年12月，民丰××支付了300万元电厂土地定金。2006年8
月，因民丰××未按规定付清土地款，土地管理部门通知民丰
××退回土地定金，并取消了热电项目用地指标，该热电项目
停止。此外，民丰××、吕××、商××还决定开工了一号原
料仓库及热敏纸项目。2006年11月24日，民丰××书面通知同
创××，吕××、商××不再担任德丰××董事，委派盛×、
沈某某担任德丰××董事。2006年12月18日，应民丰××要求
，德丰××召开股东会，议程为选举新董事、通报经营状况、
讨论解决对策及对公某进行清算注销等事宜，最终因意见不一
致未形成决议。经委托浙江东方会计师事务所有限公某嘉兴分
所（以下简称东方某某分所）进行专项审计，该所于2008年5
月7日出具专项审计报告显示，德丰××至2008年4月30日亏损
额为9880688.81元。2008年8月19日，同创××向某某公某监
事陈某某发出律师函，认为德丰××出现的巨额亏损系由民丰
××及其委派的董事、高级管理人员违反《中华人民共和国公
某法》（以下简称《公某法》）及公某章某造成，要求陈某某
履行监事义务，对民丰××及其委派的董事、高级管理人员提起赔偿之诉，但陈某某收到请求后未提起诉讼。同创××以民丰××、吕××、商××违反《公某法》
及公某章某规定，在决定德丰××经营及投资计划等重大事项
中未召开股东会及董事会，其行为给德丰××及其他股东利益
造成重大损失为由，于2008年9月19日向原审法院提起诉讼。
请求判令民丰××、吕××、商××赔偿德丰××损失988068
8.8l元、应得利益损失4641624元，合计14522312.81元，并承
担本案全部诉讼费用。
民丰××、吕××、商××答辩称：一、民丰××不存
在滥用股东权某侵害德丰××利益的行为。德丰××的投资决
策都是经过政府相关部门的批复，没有违反法律法规和公某章
某的规定，也没有超出公某的经营范围；德丰××章某对决策
程序没有明确规定，属于公某内部制度不完善，但公某的投资
决策符合公某设立时的宗旨；德丰××的其他股东也负有必须
的注意义务，对公某的决议情况应当知晓，但同创××、开发
××怠于行使自己的权某，并未作出明确的反对决定。二、吕
××、商××作为德丰××董事在进行投资经营判断时为善意
且无过失，要求董事承担责任是不公平的。三、同创××以出
资额为本金按银行贷款利率计算可得利益损失缺乏依据。四、
依据法不溯及既往的效力原则，《公某法》实施前发生的民事
行为或事件，应当适用当时的法律法规和司法解释，同创××
的起诉于法无据。要求驳回同创××的诉讼请求。
开发××陈述称：一、向某府相关部门报批项目都是以
民丰××而不是德丰××的名义，德丰××的损失完全是由作出决策的民丰××、吕××、商××造成，其应承担相应的责任；二、即使政府相关部门许可立项，也必须召开董事会或股
东会形成决议，而德丰××的实际经营人擅自决定重大投资项
目，应承担由此造成的损失。同意同创××的诉讼请求以及相
关的事实与理由。
德丰××未进行陈述或答辩。
原审法院审理认为：本案为股东代表诉讼，《公某法》
实施前的法律法规和司法解释对此没有明确规定，根据《最高
人民法院关于某用﹤中华人民共和国公某法﹥若干问题的规定
（一）》第二条的规定，可参照适用《公某法》的有关规定。
同创××认为德丰××出现的巨额亏损系由民丰××及其委派
的董事、高级管理人员违反《公某法》及公某章某造成，故向
某某公某监事陈某某发函要求提起赔偿之诉，在陈某某收到请
求之日起三十日内未提起诉讼的情况下，根据《公某法》第一
百五十二条的规定，同创××有权以自己的名义直接提起诉讼
《公某法》第二十条第一款规定：公某股东应当遵守法
律、行政法规和公某章某，依法行使股东权某，不得滥用股东
权某损害公某或者其他股东的利益；不得滥用公某法人独立地
位和股东有限责任损害公某债权人的利益；第二款规定：公某
股东滥用股东权某给公某或者其他股东造成损失的，应当依法
承担赔偿责任。第一百五十条规定：董事、监事、高级管理人
员执行公某职务时违反法律、行政法规或者公某章某的规定，
给公某造成损失的，应某某担赔偿责任。本案的争议焦点在于：民丰××、吕××、商××是否应当对德丰××的亏损承担赔偿责任。
首先，民丰××、吕××、商××作为德丰××的控股
股东、董事及高级管理人员，利用对公某的实际控制地位，在
未召开股东会、董事会的情况下，擅自决定总投资达注册资本
近十倍的热电及其配套项目、一号原料仓库及热敏纸项目，对
由此造成的损失应某某担赔偿责任。德丰××章某第十七条第
（一）项、第二十三条第（一）、（二）项规定，股东会决定
公某的经营方针和投资计划，董事会执行股东会的决议，决定
公某的经营计划和投资方案。《公某法》第三十八条第（一）
项、第四十七条第（二）、（三）项也有同样的规定。德丰×
×的投资决策虽报政府相关部门批准，但该投资决策本身应当
按照《公某法》及公某章某的规定经股东会、董事会决议，投
资项目的合法性并不能免除决策者在公某内部应某某担的责任
，至于其是否存在损害公某及其他股东利益的主观恶意，并不
影响其滥用股东权某的认定。
在经营过程中决策失误是在所难免的，根据风险和收益
对等原则，其后果一般也应当由公某而不是由决策者承担，但
前提是决策者在履行职责时未违反法律、行政法规和公某章某
的规定。德丰××章某明确规定经营计划和投资方案由股东会
、董事会决定和执行，总经理组织实施并负责拟订公某的基本
管理制度，在公某未专门制定经营决策程序的情况下，民丰×
×、吕××、商××在具体操作时更应当尽到勤勉、谨慎的义
务，对涉及如此重大的投资项目，应当严格按照《公某法》和公某章某的规定，交由股东会、董事会讨论决定。民丰××、吕××、商××认为其投资决策经过股东讨论，没有提供证据
证实，而在同创××提供的股东会、董事会决议中，均未提及
上述投资项目。
其次，同创××及开发××作为德丰××的股东，与其
委派的董事也没有尽到勤勉、注意的义务。德丰××章某第十
四条第（三）项、第十八条规定，股东有权查阅有关会议记录
和公某财务会计报告；股东会会议一年召开一次，当公某出现
重大问题时，代表四分之一以上表决权的股东，可提议召开临
时会议。《公某法》第三十四条第一款、第四十条也有类似规
定。同创××及开发××在德丰××成立时均委派了董事，也
参加过股东会、董事会，作为股东应当主动了解公某的经营状
况，对经营事项的合理性进行审查，而德丰××从2002年起即
开始对热电项目进行投资，配套项目进入前期建设阶段，同创
××及开发××对此情况应当是明知的，但在此后数年时间里
从未对公某经营活动提出质疑，也未要求召开临时股东会，采
取了消极放任的态度，对公某造成巨额亏损也存在一定过失，
可以相应减轻民丰××、吕××、商××的赔偿责任。
最后，关于赔偿金额的确定。各方当事人对东方某某分
所出具的专项审计报告一致认可，该报告显示至2008年4月30
日德丰××亏损达9880688.81元。其中除116409.71元系日常
某营亏损外，其余均是与热电及其配套项目、一号原料仓库及
热敏纸项目相关的亏损，民丰××、吕××、商××对此应承
担赔偿责任。如上所述，鉴于同创××及开发××也存在一定过失，可以适当减轻民丰××、吕××、商××的责任，故酌情确定民丰××、吕××、商××对德丰××的赔偿金额为85
0万元。至于同创××要求民丰××、吕××、商××赔偿德
丰××应得利益损失，缺乏法律依据，不予支持。据此，该院
依照《公某法》第二十条、第一百五十条及《最高人民法院关
于某用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第16
2条之规定，于2009年5月13日作出判决：一、民丰××、吕×
×、商××于判决生效之日起十日内赔偿德丰××损失850万
元；二、驳回同创××的其余诉讼请求。如果未按判决指定的
期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利
息。案件受理费108934元、财产保全费5000元，合计113934元
，由同创××负担47248元，民丰××、吕××、商××负担6
6686元。
上诉人民丰××、吕××、商××不服原审法院上述民
事判决，向本院提起上诉称：一、同创××没有充分证据证明
某丰某司存在滥用股东权某侵害第三人德丰××利益的行为。
依照《公某法》及公某章某之规定，即使公某经营出现利益损
失，相应的损失亦应由全体股东按出资比例分担，而不能将亏
损归责于民丰××。且民丰××每年将德丰××的经营状况报
告送达给全体股东，履行了勤勉尽责的股东义务，不存在侵害
公某利益的行为，不应对非自身过错原因导致的结果承担责任
。二、同创××请求吕××、商××对德丰××损失承担责任
缺乏事实和法律依据。吕××、商××作为德丰××的董事，在经营判断时尽了合理的注意、勤勉、尽责的董事义务，且没有过失，故不应对德丰××的亏损承担责任。三、同创××在
提起诉讼前未向民丰××、吕××、商××提起过书面请求，
其行为不符合《公某法》第一百五十二条关于股东须书面请求
公某监事履行义务作为提起诉讼前置程序的规定，故原审法院
不应受理。四、同创××作为德丰××的股东，负有必须的注
意义务。民丰××作为公某股东，在投资失利后，合法行使股
东权某，积极的采取委派专员催收账款等多种措施以减少损失
的进一步扩大，履行了股东的善良管理义务及尽责勤勉义务，
故同创××要求民丰××、吕××、商××对德丰××的损失
承担全部责任不符法律和情理。五、原审判决我方支某某丰某
司的全部亏损数额没有依据，请求二审法院酌情减少。请求撤
销原判第一项，驳回同创××的诉讼请求，并由同创××支付
一、二审案件受理费。
被上诉人同创××答辩称：一、原审开庭前，我公某通
过委托的律师向城建局、德丰××的监事，包括向民丰××都
发过函，相应的前置程序都已经完全履行，原判也予查实，上
诉人关于我公某未履行提起股东代表诉讼前置程序的主张缺乏
依据。二、我方有充分的证据证明某丰某司存在滥用股东权某
侵害第三人德丰××利益的行为。三、德丰××投资经营亏损
期间，吕××兼任民丰××和某某公某的董事长，商××兼任
民丰××的党委书记和某某公某的总经理，德丰××的监事陈
某某也是民丰××委派来的。吕××、商××利用其在民丰×
×、德丰××的双重身份在经营过程中损害了德丰××的利益，其应承担赔偿责任。四、原判已经认定同创××负有股东注意义务，且判决上诉人承担的赔偿数额对此已有体现，我方是
服判的。要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人开发××陈述称：原判认定事实和判决正确
，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人德丰××未到庭陈述。
二审中，上诉人民丰××、吕××、商××，原审第三
人开发××均无新证据材料提供。被上诉人同创××提供了一
份浙江省经贸委的（2004）636号文件原件，欲证明文件中所
涉的热电项目是造成德丰××亏损的主要原因。上诉人民丰×
×、吕××、商××质证认为文件的真实性由法庭审查，但该
文件对本案没有证明力，不能证明其目的。原审第三人开发×
×对该份证据材料的真实性和证明力均无异议。本院认为，对
该份证据材料的真实性可予确认，但对其证明力将结合案情而
定。
本院对原判认定事实各方当事人均无异议部分予以确认
本院认为：各方当事人对原判认定的2002-
2006年间德丰××股东组成、董事会成员及德丰××投资热电
项目和开工一号原料仓库及热敏纸项目等事实均无异议，可予
确认。本案争点在于本案是否符合《公某法》关于提起股东代
表诉讼前置程序的规定及民丰××、吕××、商××应否对德
丰××的损失承担责任和如何承担责任等。现围绕上述争点进
行分析。上诉人提出同创××提起本案诉讼不符合《公某法》规
定前置程序。根据同创××在原审中提供发给德丰××监事陈
某某的律师函及交寄凭证，可认定同创××作为德丰××的股
东，已于2008年8月19日委托律师向某某公某监事陈某某发出
函件，要求陈某某依照我国《公某法》第一百五十二条之规定
对德丰××的大股东民丰××及德丰××的董事吕××、商×
×提起诉讼。但陈某某在收函后既未提出异议，也未提起诉讼
。故同创××在德丰××监事收到请求诉讼之日起三十日内未
起诉的情形下，其以自己名义直接提起诉讼符合《公某法》第
一百五十二条之规定。故上诉人的此项主张缺乏依据，本院不
予采信。
上诉人提出民丰××已履行了勤勉尽责的股东义务，吕
××、商××已尽了注意、勤勉、尽责的董事义务，其均不存
在侵害德丰××利益的行为，不应对德丰××的亏损承担全部
赔偿责任。据查，各方当事人均认可、由德丰××委托审计、
东方某某分所出具的专项审计报告显示，至2008年4月30日德
丰××亏损达9880688.81元。其中除116409.71元系日常某营
亏损外，其余均是与热电及其配套项目、一号原料仓库及热敏
纸项目相关的亏损。而上述项目的投资，依据德丰××章某和
《公某法》的有关规定，应由股东会来决定，董事会负责执行
。虽然上诉人民丰××、吕××、商××在一、二审中均主张
上述项目的投资已经股东讨论过，但其在一、二审中均不能提
交这方面的证据材料；案涉相关项目的投资决策虽获政府相关
部门批准，但投资项目的行政合法性不能免除当事人在公某内部因滥用股东权某所应承担的责任。民丰××作为德丰××的大股东，吕××、商××作为民丰××派出并时任德丰××董
事长、总经理并兼任董事，在未经股东会决议的情形下做出上
述投资、经营决定并予执行，对因此导致的公某亏损应承担相
应的赔偿责任。故上诉人民丰××、吕××提出未滥用股东权
某、给公某造成损失的主张缺乏依据，本院不予采信。原审法
院在认定上诉人滥用股东权某、损害公某利益的同时，认为德
丰××的其他股东也存有一定过错，应承担一定的损失，并结
合各方当事人的调解情况，依据审计报告关于德丰××亏损额
高达9880688.81元的结论，酌情判减上诉人对德丰××承担85
0万元损失有其合理性。故民丰××、吕××、商××上诉提
出不应由其承担德丰××全部损失、要求二审法院予以酌减的
主张不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之
规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71300元，由上诉人民丰××负担。
本判决为终审判决。
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