温州市龙湾区人民法院
民事判决书文稿
签发：审阅：
会签：拟稿：王炳昶
印15份2009年10月13日
温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温龙商初字第52号
原告：上××司。
法定代表人：王××。
委托代理人（特别授权代理）：童××。
被告：温州××技术开发区基础设施投资有限公司，住
所地温州经济技术开发区××园区××小区××幢。
法定代表人：陈×。
委托代理人（特别授权代理）：陈××。
原告上××司与被告温州××技术开发区基础设施投资
有限公司建设工程施某某同纠纷一案，于2008年12月25日向本
院起诉，本院于当日受理后，依法组成由审判员王炳昶担任审
判长，审判员黄慧慧、人民陪审员张彩媚参加评议的合议庭，
于2009年3月4日、2009年10月12日二次公开开庭进行了审理。
原告代理人童××，被告代理人陈××到庭参加了诉讼。本案
现已审理终结。
原告上××司诉称：被告在2002年12月份就温某某济技术开发区滨海园区起步区污水泵站出水管工程对外招标，原告
参与了该工程的投标，并于2003年3月18日收到中标通知书。2
003年4月8日，原告与被告签订了一份《建设工程施某某同》
，约定了滨海园区起步区污水泵站出水管工程辛告承包，合同
工期总日历天数120天，合同价款11481701元。建设工程壬许
可证上开工日期为2003年6月18日。该工程从2003年6月18日开
工后，由于被告原因工期时断时续，造成原本120天的工期最
终历经三年多时间还未完工。2006年10月18日被告形成（2006
）14号关于《滨海园区污水泵站出水管工程验收会议纪要》，
将未完成的工程甲为甩项工程，同时中止合同，对于已完工的
工程乙行验收，质量合格。2007年1月18日原告收到兴城审计
事务所结算初稿，原告与被告对结算费用产生争议。原告遂向
本院起诉，请求法院判令：一、被告向某告支付应付工程款23
60063元；二、被告向某告支付履约保证金迟延返还的利息损
失165595.5元；三、被告向某告支付农民闹事造成的经济损失
及工期延长造成留守人员工资及项目部增加租金补偿共计1281
50元；四、被告向某告支付某某合同可得利益320932.5元。审
理中，原告变更诉讼请求第四项可得利益为324768.7元，其他
没有变。
原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
原告营业执照及变更登记情况复印件一套，以证明原告
身份情况；
被告公司基本情况工商登记表复印件一份，以证明被告
身份情况；招标文件一本；
投标文件（商务标）复印件一本；
中标通知书复印件一份；
建设工程施某某同一份，证据3、4、5、6以证明原告通
过招投标取得滨海园区污水泵站出水管工程的承包权，合同约
定工期为120天，合同价款是11481701元；
（2006）14号会议纪要复印件一份，以证明被告将剩余
的工程甲为甩项工程处理，同时中止合同，并对已完成的工程
乙行验收，工程质量合格；
未完成工程丙单报价表打印件一份，以证明作为甩项工
程减少的工程戊造价为4011656元；
7号、9号施工业务联系单及附件复印件，以证明增加工程戊工
程款共计450152元；
建筑工程壬许可证复印件一份；
工程开工报告复印件一份；
8号施工业务联系单复印件一份，证据10、11、12以证明
原竣工日期为2003年10月18日，因工期延误导致的材料涨价63
1746元，该款项已经得到被告方的确认；
审计初步成果发放记录复印件一份；
报告复印件一份，证据13、14以证明2007年1月18日原告
收到结算初稿，对结算费用有异议，双方未达成正式的结算成
果；
（2006）16号会议纪要复印件一份，以证明农民闹事导致工期拖延系被告造成，被告同意赔偿原告农民闹事及工期延
长造成留守人员工资及项目部增加租金的损失128150元；
浙江省建筑安装工程费用定额复印件一本，结合证据7、
8，以证明按利润率7%计算，被告应赔偿原告可得利益280815.
92元，审理中因未完工工程丁造价为4639553元，按利润率7%
计算被告应赔偿原告可得利益324768.7元；
中国建设银行进账单复印件三份，结合证据10，以证明
被告迟延返还履约保证金的利息损失165595.5元；
原告在举证期限届满后于第一次庭审前提供《关于湿土
排水问题咨询报告的回复》一份，以证明应付工程款的计算方
式应当是中标工程款核减退出工程款。
被告温州××技术开发区基础设施投资有限公司辩称：
一、应付工程款2360063元的计算存在错误，已完工工程总造
价应该是6866846元，被告已付工程款6191880元，尚欠原告工
程款是674966元；二、按施某某同的规定履约保证金在工程期
间不计利息，而且工期延长原告方无权要求被告支付履约保证
金的利息；三、对诉请3的128150元同意支付，但该款已包含
在已完工的工程总造价6866846元中，这是合同外被告同意补
偿给原告的；四、对诉请4，按施某某同的约定，由于政策等
原因工程时断时续的风险已经告知原告，原告方在签订合同时
也已知道，由于土地政策等原因造成不利后果原告应当理解，
原告无权要求被告方赔偿。另外，原告方提供的资料显示该工
程存在亏损，所以继续做也没有利益可得，故事实上不存在可
得利益。请求法院依法判决。被告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
温州××技术开发区基础设施投资有限公司营业执照复
印件一份，以证明被告身份；
投标文件（技术标）一部分，以证明工程材料的进场计
划，原告方应当提前准备材料；
工程结算汇总表复印件一份，以证明已完工程总造价是6
866846元，已经包括文件中规定赔偿给原告的128150元；
收款收据复印件三份，以证明履约保证金1150000元；
施工图复印件一本，以证明原告方已完工的工程戊。
因双方对工程造价等存在争议，被告申请对已完工工程
造价等项目进行鉴定，原告申请对未完工工程造价进行鉴定。
本院依法决定委托温州东某某计师事务所有限公司进行司法鉴
定，该司于2009年9月16日作出东某某鉴定字（2009）901号建
设工程造价鉴定报告一份，鉴定结果为：第一项、已完工工程
（不含联系单某某）鉴定造价为6190702元；第二项、联系单
某某项目鉴定造价为534090元；第三项、材料涨价及材料动态
调整造价为269770元；第四项、未完工工程（甩项工程）鉴定
造价为4639553元。该鉴定报告经庭审出示质证，原告经质证
对该报告的“三性”无异议，对报告内容基本予以肯定，认为
甩项工程造价是可以计价的，并认为已完成工程丁造价中第七
页第六项不可预见费认定为97500元是不合理的。被告经质证
对该报告鉴定结果第一项、第二项无异议，对第三项的关联性
提出异议，认为按合同有关规定材料涨价是不可以索赔的，对
第四项的关联性提出异议，认为应按已完工的工程戊计算工程款，故该项鉴定与本案无关。本院认为，该鉴定报告程序合法
，内容真实，并与本案具有关联性，本院予以认定，其中鉴定
结果第二项534090元已包含了后几次农民闹事等造成的损失补
偿128150元和前几次农民闹事造成的损失补偿16万元（这16万
元被告已经支付给原告，但尚未计算在已付工程款6191880元
之内）。
原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证。对原告提
供的证据1、2，被告经质证无异议，本院予以认定。对原告提
供的证据3、4、5、6，被告经质证对真实性无异议，但对证明
对象有异议，认为合同约定的工期有二个，一个是120天，还
有一个因还有一段地段土地征用手续尚未完全办妥，工期应从
交地之日起计算。本院认为，这四项证据符合证据“三性”要
求，本院均予以认定。对原告提供的证据7，被告经质证对真
实性无异议。本院认为，这份纪要由包括原、被告在内的多方
代表参与讨论形成的，符合证据的“三性”要求，本院予以认
定，未完工工程双方同意作为甩项工程处理，已完工工程经验
收合格。对原告提供的证据8，被告经质证有异议，认为是原
告单方制作的被告不予认可。本院认为，这份证据是原告单方
制作的，不能作为书面证据使用，本院不予认定。对原告提供
的证据9，被告经质证对真实性无异议，对具体金额等有异议
，认为应按财政局委托审计的标准来计算或者委托司法机构鉴
定。本院认为，对于证据9联系单某某项目造价已经委托司法
鉴定，具体金额应以鉴定结果为准，与此不符合的本院不予认
定，相符的予以认定。对原告提供的证据10，被告经质证对真实性无异议，但对竣工日期和证明对象有异议，认为工程日期
是分二项的。本院认为，这份许可证是温某某济技术开发区城
管市政环保局颁发的，符合证据的“三性”要求，本院予认认
定。对原告提供的证据11，被告经质证对真实性无异议，对关
联性提出异议，认为与本案无关。本院认为，这份报告有原、
被告及监理单位的签章，反映开工准备情况，与本案具有关联
性，本院予以认定。对原告提供的证据12，被告经质证对真实
性无异议，但对证明对象有异议，认为按合同约定原告方某某
事先已备好原材料，涨价对其不影响，即使存在差价，原告方
应当提交材料的购买发票为凭。本院认为，工期约定是120天
，虽然还有一个起算点不确定的工期，但根据被告将其工程进
行招投标来看，也说明当时已基本具备施工条件，否则被告不
会组织招投标，因此，对于不确定工期的这段地段原告合理预
期也应当是短期内开工。但由于农民多次闹事、政策处理等原
因，工程壬时断时续，从预期120天的工程做了三年多还没做
完，明显超出原告投标时的合理预期，而且涨价非常明显。因
此，本院认为，工期过度延期非因原告原因造成，从合同角度
涨价部分应由被告负担，具体金额应以司法鉴定结果为准，与
此鉴定相符的本院予以认定，不相符的不予认定。被告主张原
材料在开工前可能已备好，本院认为，即使已经准备好，也不
可能放好几年，否则自然损耗、保管费用会比较大，明显不合
算；按常情，应根据施工进度逐步准备原材料，而不会一次性
配备所有的原材料。因此，对被告这一辩称不予采信。对原告
提供的证据13，被告经质证无异议。本院认为，有关工程造价已经过司法鉴定，应以鉴定结果为准，该证据与司法鉴定结果
相符的本院予以认定，不符的本院不予认定。对原告提供的证
据14，被告经质证认为有收到这份报告，并认为在这份报告中
原告方承认该项目工程存在亏损，即使继续做下去也是亏损的
。本院认为，这是原告给滨海园区指挥部领导的一份报告，对
这份报告在形式上本院予以认定，至于报告内容由于是原告的
单方意思表示，被告承认部分本院予以认定，不承认部分本院
不予认定。对原告提供的证据15，被告经质证无异议。本院认
为，这次会议原告没有参加，其中会议纪要决定的给予原告12
8150元补偿，原告予以认可，因此，对该项内容本院予以认定
，纪要涉及的其他内容对原告不发生约束力。对原告提供的证
据16，被告经质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为按
合同约定原告方无权要求赔偿，另外，原告方提供的资料显示
该工程存在亏损，所以继续做也没有利益可得，故事实上不存
在可得利益。本院认为，双方同意对未完工工程作为甩项工程
处理，对已完工的工程进行验收，这说明双方是把已完工的工
程作为合同整体来看待，对工程进行验收并合格说明原告已经
履行完毕施工义务。因此，双方同意对未完工工程作为甩项工
程处理，实际上是对原合同工程戊的变更减少，并不是被告单
方解除合同。因此，原告主张可得利益没有合同和事实依据，
本院不予支持，故这份证据与本案不具有关联性，本院不予认
定。对原告提供的证据17，被告经质证对真实性无异议，对关
联性有异议，认为合同约定原告不能提出损赔，另外合同又约
定工期内履约保证金是不能计算利息的。本院认为，招标文件第24条规定，履约保证金应在工程竣工验收合格后15天内退还
，期间不计算利息。根据该条规定，这里的“期间”是指交纳
保证金起至工程竣工验收合格后15天内这段时间，而不是指合
同约定的120天工期。被告在已完工工程验收合格后已及时将
剩余的履约保证金退还，因此，对此被告并不存在违约行为，
不应赔偿利息损失。证据17与原告待证事实之间缺乏关联性，
本院不予认定。对原告提供的证据18，被告以该证据未在举证
期限内提交不予质证。本院认为，这份证据的形成时间是2009
年3月2日，是在举证期限届满后形成的，并且原告方已及时提
交法院，应属于新的证据，责令被告质证。被告经质证对真实
性无异议，对证明对象有异议，认为回复中所称的“核减”不
等于相减。本院认为，这份《关于湿土排水问题咨询报告的回
复》是温州市建设工程合同管理办公室作出的答复，而该机构
正是对建设工程合同的管理机构，被告虽提出异议但没有相反
的证据，因此，对这份回复本院予以认定，其中部分回复意见
为：该工程己止施工且经竣工验收，根据施某某同的约定应属
合同工程戊变更，未完部分工程庚当根据施某某同约定的计价
方法从合同价款中核减。对被告提供的证据19，原告经质证无
异议，本院予以认定。对被告提供的证据20，原告经质证对真
实性和合法性没有异议，对证明对象有异议，认为工程材料进
场计划是为120天的工期设计的，而不是为了三年的工期所做
的计划。本院认为，这是一份材料进场计划，而不是已经购买
原材料的凭证，并结合采购计划来看，也是根据施工进程逐步
购进原材料，而不是一次性配备所有的原材料。因此，这份证据与被告待证事实之间缺乏关联性，本院不予认定。对被告提
供的证据21，原告经质证对“三性”均有异议。本院认为，有
关工程造价已经过司法鉴定，应以鉴定结果为准，该证据与司
法鉴定结果相符的本院予以认定，不符的本院不予认定。对被
告提供的证据22，原告经质证对真实性无异议，对关联性有异
议，认为不能作为反驳原告诉请的证据。本院认为，其中2003
年4月22日的二份收款收据是履约保证金的收据，能够反映原
告交纳履约保证金的事实，具有关联性，本院予以认定；其中
2003年3月10日收款收据是投标保证金的收据，不具有关联性
，本院不予认定。对被告提供的证据23，原告经质证对形式真
实性无异议，但只能证明原告方按图施工，不能作为计算本案
工程款的依据。本院认为，这份施工图符合证据“三性”要求
，本院予以认定。
经审理本院认定，上海耿某市政工程有限公司于2005年6
月15日经工商行政管某某门核准企业名称变更为上海耿某市政
工程有限责任某司。上海耿某市政工程有限责任某司后又经工
商行政管某某门核准企业名称变更为现在的名称即上××司。
被告在2002年12月份就温某某济技术开发区滨海园区起步区污
水泵站出水管工程对外招标，原告参与了该工程的投标并中标
。2003年4月8日，原告与被告签订了一份《建设工程施某某同
》，其中部分约定内容为：滨海园区起步区污水泵站出水管工
程辛告承包施工；合同工期总日历天数120天；合同价款为114
81701元，并采用可调价格合同，合同价款调整方法为经发包
人、监理认可的设计变更、联系单。关于合同工期在招标文件中给予说明，即本工程己还有部分地段的土地征用手续尚未完
全办妥，此段工期从交地之日起算工期（此段工期要求为60天
）。建设工程壬许可证上开工日期为2003年6月18日。该工程
从2003年6月18日开工后，原告在施工过程己，由于农民闹事
、政策处理原因造成工程壬时断时续，历经三年多时间也只完
成总工程戊的65%左右，尚有35%左右工程戊没有完成。2006年
10月12日上午，由包括原、被告在内的多方代表参与召开该工
程验收会议，并于2006年10月18日形成书面会议纪要，部分决
定内容为：未完工工程癸作为甩项工程，同时中止合同，对于
已完工的工程乙行验收，质量合格。2007年1月18日原告收到
温州兴城工程造价审计咨询事务所就该工程项目审计初审稿，
原、被告就该结算费用产生争议。原告于2003年4月22日交纳
履约保证金115万，被告于2005年4月28日、2005年9月26日、2
006年4月21日分别返还履约保证金55万元、30万元、30万元，
共计115万元。被告已支付给原告工程款6191880元、前几次农
民闹事补偿款16万元。原告就本工程湿土排水问题向温州市建
设工程合同管理办公室咨询，该管理办公室于2009年3月2日作
出《关于湿土排水问题咨询报告的回复》，该回复部分意见为
：该工程己止施工且经竣工验收，根据施某某同的约定应属合
同工程戊变更，未完部分工程庚当根据施某某同约定的计价方
法从合同价款中核减。经双方申请，本院依法决定委托温州东
某某计师事务所有限公司进行司法鉴定，该司于2009年9月16
日作出东某某鉴定字（2009）901号建设工程造价鉴定报告一
份，鉴定结果为：第一项、已完工工程（不含联系单某某）鉴定造价为6190702元；第二项、联系单某某项目鉴定造价为534
090元；第三项、材料涨价及材料动态调整造价为269770元；
第四项、未完工工程（甩项工程）鉴定造价为4639553元。原
告遂向本院起诉，提出上述之诉讼请求。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施某某同》是双
方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，依法有效。本案
双方主要争议点是：一、尚欠工程款按何种方式计算。原告主
张应以合同总价款减去未完工工程造价等得出；被告主张应以
已完工工程造价减去已付工程款等得出。本院认为，本工程是
经过招投标确定下来的，其中标结果对双方具有约束力，也是
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