江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1552号
上诉人（原审被告）：钟楼区南大街捞王正品火锅店，住所地江苏省常州市莱蒙都会商业街**号。
经营者：郑国庆，男，1978年11月17日生，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田媛媛，江苏简恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海捞汇餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区平凉路1730号2A025室。
法定代表人：宋旭东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：段莹，北京市京悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢国旺，北京市京悦律师事务所律师。
上诉人钟楼区南大街捞王正品火锅店（以下简称正品火锅店）因与被上诉人上海捞汇餐饮管理有限公司（以下简称捞汇公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正品火锅店委托诉讼代理人仲玥，捞汇公司委托诉讼代理人段莹、谢国旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
捞汇公司一审诉称：“捞王”注册商标为赵宏泽、陈湘共同所有，核定服务项目为饭店、餐馆等第43类，有效期限为2012年10月7日至2022年10月6日，注册商标权证号为第98011670、第11985267。
捞汇公司为“捞王”注册商标的合法被授权人，许可类型为排他性许可，经赵宏泽、陈湘许可，捞汇公司可授权他人使用“捞王”注册商标，并且，赵宏泽、陈湘授权其有权全权自行处理有关“捞王”注册商标的侵权事宜。
捞汇公司在上海、苏州等地开办了三十多家“捞王”锅物料理餐厅，以猪肚鸡火锅为特色，主要经营火锅类产品，以其高品质的食材及独特的料理工艺，为消费者提供了安全、美味的饮食体验，“捞王”餐厅享有极高的知名度和美誉度，因此，苏州电视台、上海电视台等多次在节目、评选中对“捞王”锅物料理餐厅进行报道。
正品火锅店为和“捞王”注册商标所在的第43类提供同样服务的餐厅，未经捞汇公司许可，在其字号、户外招牌、店招、装潢、餐具、菜单、服务人员制服等服务用品上擅自使用“捞王”字样，与捞汇公司同样经营火锅，并且，在微信、大众点评、美团网站上擅自使用“捞王”字样进行虚假宣传，足以造成消费者的混淆，使消费者误认为是经合法授权的“捞王”连锁餐厅进行消费，正品火锅店因此而获得了大量非法收入。正品火锅店的行为，不仅侵害了捞汇公司的商标权，构成了不正当竞争，还极大的损害了“捞王”的美誉度。
基于捞汇公司对“捞王”注册商标的合法权益及正品火锅店的侵权行为，根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规，依法向法院起诉，请求判令正品火锅店：1、停止所有侵害捞汇公司注册商标权的行为，包括拆除有“捞王”字样的户外广告牌、店招等，停止在店内桌椅、装潢、餐具、菜单、员工制服等服务用品上使用“捞王”字样等行为；2、删除在微信、大众点评、美团网站上使用“捞王”字样的全部信息，并不得再用“捞王”字样利用门户网站、公众平台等进行网络、媒体宣传；3、停止在其名称中使用含有“捞王”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有“捞王”字样；4、在常州市市级报纸上刊登声明，以消除商标侵权对捞汇公司造成的不良影响；5、赔偿捞汇公司损失及合理费用200万元；6、承担本案诉讼费用。
正品火锅店一审辩称：其有权使用“捞王”商标，其使用“捞王”商标不构成侵害商标权和不正当竞争。正品火锅店的开办者夏胜琪，曾在2014年5月与“捞王”商标权利人赵宏泽、陈湘签订了《商标使用许可合同》，授权夏胜琪在无锡市、南通市、常州市设立持股比例超过50%的经营实体中使用“捞王”商标。夏胜琪当时和案外人合伙于2014年年中在常州市钟楼区早科坊莱蒙都会商业街开办了“钟楼区南大街捞王火锅店”，夏胜琪占51%股权。后因合伙人分歧，故在2015年2月注销了原来的字号，夏胜琪与郑国庆合伙，在原址上开设了“钟楼区南大街正品捞王火锅店”。根据《商标使用许可合同》的约定，夏胜琪有权在持股占51%以上的火锅店使用“捞王”商标，二家火锅店的名称虽略有不同，但均在一个地址，实际系夏胜琪主要投资，正品火锅店有权使用“捞王”商标。
其次，正品火锅店是合法使用“捞王”商标，故无需承担赔偿责任，况且捞汇公司所提出的200万元赔偿缺乏事实依据，正品火锅店盈利甚微，且因常州店经营导致上海店遭受经营额减少也不可能达到200万元，该赔偿缺乏事实依据。请求判决驳回捞汇公司的诉讼请求。
一审法院查明：
赵宏泽、陈湘于2014年6月21日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第11985267号“”商标，核定使用商品类别为第43类，包括餐馆、饭店、茶馆等服务项目上。注册有效期限至2024年6月20日止。赵宏泽、陈湘又于2012年10月7日经商标局核准注册了第98011670号“捞王”商标，核定使用在第43类饭店、自助餐馆、快餐馆等服务项目上。注册有效期限至2022年10月6日止。
2014年7月1日，赵宏泽、陈湘分别签署《商标许可授权委托书》，明确：授权捞汇公司合法使用授权人拥有的第11985267号“”商标、第98011670号“捞王”注册商标，许可类型为排他性许可，使用期限自2014年7月1日至2018年12月31日止，使用区域为中国大陆地区，有关注册商标的侵权事宜和纠纷，被授权人有权全权自行处理，经授权人许可，被授权人可将被授权商标许可第三人使用。
2014年4月30日，赵宏泽、陈湘（甲方）与夏胜琪（乙方）签订《商标使用许可合同》约定：甲方将已注册的第98011670号捞王注册商标许可乙方使用在第43类饭店服务项目上，许可使用期限自2014年5月1日至2017年4月30日止，仅限于乙方在江苏省无锡市、南通市、常州市设立的持股比例超过50%的公司（乙方控股公司）经营火锅餐饮服务的场所内使用注册商标，乙方仅可在店招、碗筷、制服上使用注册商标，不可用其它任何方式使用注册商标；乙方向甲方承诺，从本协议签订之日起3年内，除了使用本商标许可合同注册商标的乙方控股的公司外，乙方、乙方的关联方及乙方的亲属在任何区域不得从事任何以下经营活动：火锅类餐饮、砂锅类餐饮等，亦不得以下列方式的一种或多种，从事前述禁止的活动：（1）在境内外通过设立民事主体的方式，包括但不限于以独资或是与第三方合资的方式设立的公司法人；以与第三方合伙或是与第三方设立合伙企业的方式等，从事前述禁止的活动。（2）参与第三方生产经营，或是为第三方的生产经营提供协助，或是其他方式，从事前述禁止的活动。
正品火锅店提供的夏胜琪于2016年6月14日出具的情况说明载明：本人夏胜琪，2014年4月30日与赵宏泽、陈湘签订《商标使用许可合同》，授权我在无锡市、南通市、常州市经营火锅餐馆店，并授权我使用“捞王”商标。我在2014年年中在常州市早科坊莱蒙都会商业街13号开办了“钟楼区南大街捞王火锅店”，该店系我和他人合伙，我占51%股份，另一位占49%股份，工商登记在我名下。后因合伙人合作不愉快，我注销了原来的工商登记，和郑国庆合作在火锅店原址申请了字号为“钟楼区南大街捞王正品火锅店”，仍然是我占51%，郑国庆占49%。根据我与赵宏泽、陈湘签订的《商标使用许可合同》，正品火锅店有权使用“捞王”商标，不构成侵权。赵宏泽、陈湘与我签订《商标使用许可合同》后，又与第三方签订合同在南通、无锡授权他人使用“捞王”商标，极大侵害了我的合同权利，应当对我承担违约责任。
2014年12月22日，赵宏泽、陈湘与昆山佰合香餐饮有限公司签订的《商标使用许可合同》中约定的商标使用许可费为每年30万元。
2014年8月3日，赵宏泽、陈湘与苏州市君阁餐饮有限公司签订的《商标使用许可合同》中约定的商标使用许可费为每年30万元。
2015年8月31日，赵宏泽、陈湘与上海捞洋餐饮有限公司签订的《商标使用许可合同》中约定的商标使用许可费为每年40万元。
钟楼区南大街捞王火锅店于2015年2月27日注销，经营者为夏胜琪。同日设立正品火锅店，经营者为郑国庆。大众点评网页显示正品火锅店已于2014年9月开始经营。
北京市方圆公证处于2016年1月18日对正品火锅店在大众点评、美团网站上使用“捞王”商标进行网络、媒体宣传的情况出具了（2016）京方圆内经证字第00534号公证书。
2016年2月2日，北京市国信公证处公证员来到正品火锅店，对该店、周边情况及店内的部分装修装饰、菜单、桌椅、餐具、店员服装进行拍照。北京市国信公证处于2016年2月2日对上述公证行为出具了（2016）京国信内民证字第02271号公证书。
2016年3月1日，赵宏泽、陈湘授权捞汇公司全权处理有关“捞王”注册商标的侵权事宜和纠纷。
“捞王”获得中国餐饮最佳人气奖奖杯、“捞王锅物料理”在2013“中国好味道”年度美食排行榜评选中获得上海中华料理类“最受吃货喜爱的优秀餐厅”荣誉证书和奖牌等。
一审法院认为：
赵宏泽、陈湘系第98011670号“”、第11985267号“捞王”商标注册人，依法享有商标专用权。赵宏泽、陈湘授权捞汇公司使用其拥有的上述两商标，并授权其全权处理有关上述商标的侵权事宜和纠纷，因此捞汇公司有权提起本案诉讼，是本案的适格原告。
正品火锅店提供了赵宏泽、陈湘与夏胜琪签订的《商标使用许可合同》和夏胜琪出具的《情况说明》等证据，称其属有权使用“捞王”商标，不构成商标侵权及不正当竞争。经审查，该合同中约定，仅限于夏胜琪在江苏省无锡市、南通市、常州市设立的持股比例超过50%的公司（乙方控股公司）经营火锅餐饮服务的场所内使用“捞王”商标，而正品火锅店仅提供了夏胜琪出具的《情况说明》，因该《情况说明》系复印件，夏胜琪也未到庭证实，故一审法院对该《情况说明》的真实性不予认定。正品火锅店也未能提供其与夏胜琪合伙开办火锅店及各自出资情况的其他证据，故其主张有权使用第11985267号“捞王”商标的证据不充分，一审法院不予认定。据此，正品火锅店未经商标权利人的许可，在大众点评、美团网站上使用“捞王”商标进行宣传，在户外广告牌、店招、店内桌椅、餐具、菜单及员工制服上等使用“捞王”商标的行为，构成侵害捞汇公司商标专用权。其次，正品火锅店未经许可，同时使用“”商标的行为，也构成侵害捞汇公司商标专用权。
根据我国商标法的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。本案中，正品火锅店在其企业名称中使用了“捞王”字样，故构成不正当竞争行为，依法应承担赔偿责任。
关于侵权赔偿数额的确定，侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人因被侵权所受到的实际损失难以确定，故本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑正品火锅店侵权行为的性质、期间、商标许可使用费、后果、商标的声誉及原告为制止侵权支出的合理费用等因素，确定赔偿金额30万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、钟楼区南大街捞王正品火锅店立即停止所有侵害上海捞汇餐饮管理有限公司第11985267号“”、第98011670号“捞王”注册商标专用权的行为（包括：1、拆除所有“捞王”字样的户外广告牌、店招等，停止在店内桌椅、装潢、餐具、菜单、员工制服等服务用品上使用“捞王”字样；2、立即删除其在微信、大众点评、美团网站上使用“”、“捞王”字样的全部信息，不得再用“”、“捞王”字样在门户网站、公众平台等进行网络、媒体宣传）。二、钟楼区南大街捞王正品火锅店立即停止使用含有“捞王”字样的字号名称。三、钟楼区南大街捞王正品火锅店于判决生效之日起十日内在《常州日报》除中缝以外版面上刊登声明以消除影响。四、钟楼区南大街捞王正品火锅店于判决生效之日起十日内赔偿上海捞汇餐饮管理有限公司经济损失（含制止侵权的合理费用）300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由钟楼区南大街捞王正品火锅店负担19380元。
正品火锅店不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回捞汇公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由捞汇公司承担。理由为：1、原审认定事实不清。正品火锅店系夏胜琪与郑国庆合伙设立的，夏胜琪占51%的份额。郑国庆在与夏胜琪合作前，夏胜琪出示了其与赵宏泽、陈湘签订的《商标使用许可合同》，根据该合同约定，夏胜琪占股51%的火锅店可以使用“捞王”商标。故正品火锅店使用“捞王”商标为有权使用，一审夏胜琪未出庭，导致该关键事实未查清。2、原审判决确定的赔偿额过高。捞汇公司提交的多份《商标使用许可合同》中，被授权人均是有限公司，且所在地大多在上海，其经营规模、经营收入、消费水平均高于常州。捞汇公司在常州并未开店，正品火锅店并未直接导致捞汇公司经营收入减少，正品火锅店经营期间并未获利，请求二审法院结合正品火锅店的盈利情况重新认定赔偿金额。3、原审判决之后，正品火锅店已将店内餐盘、纸巾、工作服、内部装潢等标识更换为经合法注册的“湾捞王”，不再使用“捞王”商标。
捞汇公司二审辩称：1、夏胜琪是否出庭，与本案侵权事实认定没有关联性。首先，正品火锅店一审仅提交了夏胜琪出具的《情况说明》，其并不能证明夏胜琪占该火锅店51%的份额。其次，因夏胜琪违反授权合同的约定，商标权人赵宏泽、陈湘已于2015年10月28日向其发出解除商标授权合同的通知，夏胜琪于次日收到该通知时已不再享有使用“捞王”商标的权利。再次，赵宏泽、陈湘在《商标使用许可合同》中仅授权夏胜琪使用第9801160号“捞王”商标，正品火锅店还直接使用了第11985267号“”商标，且其未经权利人同意将“捞王”作为字号使用，并将该商标用于店招、餐具、制服上进行宣传、展示。2、正品火锅店在店招、海报、菜单、餐盘、大众点评网等突出使用“捞王”字样，造成了消费者的混淆和误认，属于在相同服务上使用与注册商标相同的标识，构成了对“捞王”注册商标的侵权。正品火锅店在企业名称中直接使用“捞王”，在店内外、网络宣传上大量使用“捞王”字样，在明知消费者将其误认为是捞王门店的情况下，持续进行商标侵权和不正当竞争行为，主观上具有攀附“捞王”品牌声誉的故意，客观上导致了相关公众的混淆和误认，构成不正当竞争。3、一审确定的赔偿额并不高。正品火锅店自2015年2月开业至今持续进行侵权行为，其在捞王门店知名度较高的情况下，明知自己没有获得捞王的授权仍然使用“捞王”作为企业名称，并在大量经营标识上使用“捞王”字样，主观恶意程度大。正品火锅店借助捞王品牌的声誉，经营状况良好，自开业至捞汇公司2016年1月12日做公证时，其仅团购券销售金额就达到人民币60万元。由于正品火锅店的侵权行为给捞王门店造成的不良影响，捞汇公司在常州开店的商业行为不得不放缓，捞汇公司为制止侵权，支出公证费、律师费、差旅费等七万余元，且捞王门店的商标许可费在每年30万元到40万元之间。综合以上因素，原审判决确认的赔偿额并不高。4、正品火锅店一审从未提出其有权使用“湾捞王”的合法授权，且“湾捞王”是一个刚获得注册的不知名商标，而“捞王”经过长期经营，获得了较高的知名度和美誉度，正品火锅店在企业名称、店招等处继续使用“捞王”商标，必然造成消费者的混淆和误认。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审争议焦点：1、正品火锅店是否有权使用涉案标识。2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对此予以确认。
二审审理过程中，正品火锅店提交商标局（2016）商标异字第45130号决定书一份、第15593029号“湾捞王”商标注册信息表一份、商标注册申请受理通知书二份、图片四张（分别为员工制服、店外灯笼、餐巾纸、菜单的照片打印件），证明“湾捞王”商标获得商标局核准注册，该商标核定使用商品、服务类别为第43类：餐厅、餐馆、饭店等，一审判决之后，正品火锅店在员工制服、店外灯笼、餐巾纸、菜单上均更换使用该“湾捞王”商标。
捞汇公司质证意见：对（2016）商标异字第45130号决定书、第15593029号“湾捞王”商标注册信息表的真实性认可，关联性不认可；两份商标注册申请受理通知书，因涉及的两商标并没有被核准注册，且申请类别是第35类，与本案“捞王”商标属于不同类别，与本案没有关联性；对员工制服图片的真实性认可，对餐巾纸、灯笼、菜单的图片不认可，因为这三类载体上并没有更换“捞王”标识。捞汇公司认为，第15593029号“湾捞王”商标被核准注册的日期在一审判决之后，与正品火锅店之前的侵权事实没有关联性，且正品火锅店目前在部分标识上使用“湾捞王”字样的方式与该注册商标的字体和标识方式完全不同。
本院认证意见：正品火锅店提交的二份商标注册申请受理通知书，因所涉商标尚未获得商标局核准注册，与本案缺乏关联性。对正品火锅店提交的其他证据真实性予以确认。以上证据证明在一审判决之后，正品火锅店在员工制服、店外灯笼、餐巾纸、菜单封面更换使用第15593029号“湾捞王”注册商标的事实。
捞汇公司提交（2017）沪东证经字第2451号《公证书》，证明：1、即使正品火锅店在大众点评图片和员工制服上使用了“湾捞王”标识，由于“捞王”品牌的显著性特征，仍不足以使相关公众进行注意和区分，且正品火锅店在网络评论的“商家回应”部分，自称为捞王，主观恶意明显。2、截止到2017年2月9日，正品火锅店在店招、对账单、餐盘、店内装饰等处仍使用与“捞王”注册商标完全相同的标识。3、该《公证书》还反映正品火锅店的生意十分兴隆。
正品火锅店质证意见：对该证据的真实性认可，对证明内容不认可，公证书记载的内容是从一审判决前的2016年3月至今的，在一审判决之后，正品火锅店已陆续对“捞王”标识进行更换，其在大众点评网上也已更换为“湾捞王”商标。
本院认证意见：对（2017）沪东证经字第2451号《公证书》的真实性认可，证明自2016年3月至2017年2月，正品火锅店在企业字号、门头店招、结账单、菜单内页、餐盘等处继续使用“捞王”注册商标。
本院认为：
一、正品火锅店侵害捞汇公司涉案注册商标使用权，并构成不正当竞争
捞汇公司经商标权人赵宏泽、陈湘许可，在中国大陆地区享有排他使用第11985267号“”商标、第98011670号“捞王”注册商标，以及处理相关侵权纠纷的权利。两商标的核定使用范围为第43类商品/服务：饭店、快餐馆、自助餐馆等。正品火锅店未经商标权人以及捞汇公司合法授权，在其门头店招、店内装潢、网络宣传等处使用与“捞王”注册商标相同的标识，属于在同类别的商品及服务上使用与“捞王”注册商标相同标识的行为，构成商标侵权。“捞王”商标具有一定的市场知名度。正品火锅店注册“捞王”字号，并在其经营环境中以及网络上使用“捞王”字样，造成消费者的混淆与误认，构成不正当竞争。
正品火锅店主张其有权使用涉案“捞王”标识的主要依据是商标权人赵宏泽、陈湘与夏胜琪签订的《商标使用许可合同》以及本案一审中夏胜琪出具的《情况说明》。根据该《商标使用许可合同》的约定，夏胜琪有权在江苏省无锡市、南通市、常州市设立的持股比例超过50%的公司经营火锅餐饮服务的场所内使用注册商标。《情况说明》为第三人书面证言，需要其他证据予以印证，在没有其他有效证据予以印证的前提下，正品火锅店提供的《情况说明》不足以证明夏胜琪在正品火锅店持股或投资比例超过50%，也未证明郑国庆与夏胜琪共同投资经营正品火锅店的事实。正品火锅店对此应承担举证不当的不利后果，故本院对其有权使用“捞王”注册商标的主张不予支持。
本案二审中，正品火锅店提交了商标局核准注册第15593029号“湾捞王”的决定书，以及其在员工制服、餐巾纸等处更换使用“湾捞王”标识的图片，本院认为，以上证据均产生于一审判决之后，不影响本案侵权事实的认定。
二、一审确定的赔偿额适当
由于捞汇公司因正品火锅店侵权期间受到的实际损失以及正品火锅店因侵权所获得的利益难以确定，故本案侵权赔偿数额的确定应适用法定赔偿，且需要考虑以下因素：首先，本案“捞王”商标自2014年获准注册以来，经过在餐饮行业的使用，获得一定荣誉，具有较高的知名度。其次，正品火锅店明知存在“捞王”注册商标，仍在门头店招、网络宣传、店内装潢等显著位置使用“捞王”标识，在大众点评网的商家回复中，用词含糊，使人产生其与捞王品牌存在某种关联的混淆与误认，具有明显的攀附故意。再次，正品火锅店的侵权持续时间较长，而且在网络中使用，侵权影响范围广。最后，正品火锅店位于常州市钟楼区商业街，客流量大，门店经营状况良好。一审法院综合上述因素，确定30万元赔偿额并无不当。
本案二审中，正品火锅店提交证据证明其在一审判决后，已陆续将员工制服、菜单、餐巾纸、店外灯笼等处的“捞王”标识更换为其享有商标注册权的“湾捞王”标识，但根据捞汇公司提交的证据，正品火锅店在一审判决后至2017年2月，仍在其企业名称、门头店招、结账单、菜单内页、餐盘等处继续使用“捞王”注册商标，主观恶意明显。侵权行为仍在持续，影响仍在扩大。其在二审提供的证据不影响本案侵权赔偿数额的认定。
综上，正品火锅店的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币5800元，由钟楼区南大街捞王正品火锅店负担。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 宋 峰
代理审判员 刘 燕
二〇一七年三月十五日
书 记 员 易 丹