湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行终195号
上诉人（原审原告）张莉华，女，1963年9月23日出生，汉族，个体工商户，营业执照注册号420529600204577（1-1），住五峰土家族自治县。
被上诉人（原审被告）五峰土家族自治县食品药品监督管理局。地址：五峰土家族自治县渔洋关镇南北二路行政服务中心*楼。
法定代表人唐浩，局长。
委托诉讼代理人谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）五峰土家族自治县人民政府。地址：五峰土家族自治县渔洋关镇*房坪村庙岭行政大楼。
法定代表人万红，县长。
委托诉讼代理人唐平山，五峰土家族自治县人民政府法制办公室副主任。一般授权代理。
上诉人张莉华因诉被上诉人五峰土家族自治县食品药品监督管理局（以下简称五峰食药监局）、五峰土家族自治县人民政府（以下简称五峰县政府）食品行政处罚、行政复议及行政赔偿一案，不服五峰土家族自治县人民法院于2017年8月7日作出的（2016）鄂0529行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成由审判员钟波担任审判长，审判员胡振元、代理审判员周铁金参加的合议庭，于2017年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人张莉华，被上诉人五峰食药监局的总工程师朱豪林及委托诉讼代理人谢圣红，被上诉人五峰县政府的委托诉讼代理人唐平山等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，张莉华于2014年6月5日登记持有《食品流通许可证》，经营方式：零售；经营项目：预包装食品；有效期限2014年6月5日至2017年6月4日。2015年6月23日，张莉华在五峰土家族自治县工商行政管理局登记注册,办理个体工商户《营业执照》，经营场所为五峰土家族自治县渔洋关镇水田街19号，组织形式为个人经营，经营范围为粮食及饲料零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。2016��10月28日，五峰食药监局接到五峰土家族自治县人民医院举报，称其在张莉华经营的门市购买70袋大米超过保质期，请求五峰食药监局依法调查处理。五峰食药监局接到举报后，依职权展开调查，查明张莉华于2016年4月23日至2016年4月27日，向五峰土家族自治县人民医院销售大米70袋，用于该县仁和坪镇大檀树村精准扶贫农户扶贫。该批大米共有两个品牌：1、泉水河精米（10公斤/袋），生产日期为2015年9月25日，保质期6个月；2、顶级源丰香米（10公斤/袋），生产日期为2015年9月23日，保质期3个月。销售金额共计3500元。扶贫对象发现该批70袋大米超过保质期，便向扶贫单位五峰土家族自治县人民医院相关工作人员反映，后医院工作人员告知张莉华。张莉华在得知该批大米超过保质期后及时用保质期内的大米将原送到扶贫农户的大米替换，收回68袋大米。同时查明，五峰食药监局执法人员于2016年4月29日依法对张莉华位于渔洋关镇水田街19号门市进行现场检查，查实该门市有待售的银丝香米60袋、鸿望香米33袋等多种大米，其中44袋大米（货值金额3802.8元）已超过保质期。上述二批涉案大米共计货值7302.8元。五峰食药监局以张莉华违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，拟对其作出行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、四十二条以及《食品药品行政处罚程序规定》之相关规定，于2016年6月17日作出（五）食药监食罚告（2016）11号行政处罚事先告知书，告知张莉华享有陈述权、申辩权、听证权。五峰食药监局认为张莉华违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项规定，经营超过保质期的食品。五峰食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》相关规定，于2016年6月28日作出（五）食药监食罚（2016）10号《行政处罚决定书》，责令张莉华改正违法经营行为，并给予以下行政处罚：1、没收上述涉案食品；2、并处罚款7.25万元人民币。张莉华不服，向五峰县政府申请行政复议。五峰县政府于2016年7月21日受理复议申请，同日向五峰食药监局送达《行政复议答复通知书》。2016年9月12日五峰县政府举行听证会进行听证。2016年10月13日，五峰县政府作出五府复决字[2016]4号《行政复议决定书》，决定维持五峰食药监局（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定。张莉华不服，于2016年11月8日向原审法院提起行政诉讼。张莉华认为，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政强制法》第二十五条至第二十八条、工商执照经营范围等相关规定，五峰食药监局处理程序违法，适用法律错误。1、张莉华的营业执照经营范围是粮食及饲料零售，五峰食药监局错误的把初级农产品经营者当做生产经营食品者，其《行政处罚决定书》引用《中华人民共和国食品安全法》第四十三条、第一百二十四条第五项所列的生产经营者错误。2、五峰食药监局和五峰县政府载明的文号错误，程序不当。3、五峰食药监局扣押程序和期限违法。4月29日下午，五峰食药监局将张莉华处理堆上的大米强行拖走扣押，以及将换回并放在县人民医院的大米拖走扣押，其程序违法。五峰食药监局作出延期扣押没有说明理由，致使财物损毁，有违立法宗旨。因此，张莉华请求人民法院撤销五峰食药监局作出的行政处罚决定和五峰县政府作出的行政复议决定，并要求五峰食药监局赔偿经济损失7302.8元。
原审认��，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款规定，禁止生产经营“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。张莉华经营超过保质期食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款禁止性规定，张莉华的行为属经营超过保质期食品的行为，定性准确。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂、并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂、货值金额不足一万元的并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”：第（五）项“生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”本案中，五峰食药监局行政处罚决定认定张莉华违法货值金额为7302.8元，对其处以7.25万元罚款，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款关于罚款数额幅度的规定。
根据《中华人民共和国行政强制法》第二十二条至第二十五条等相关规定，五峰食药监局具有查封、扣押涉案物品行政强制权。行政强制法第二十五条规定，查封扣押期限不得超过三十日；情况复杂的经行政机关负责人批准可以延长，但是延长期限不得超过三十日。本案中五峰食药监局依法采取查封、扣押涉案食品过程中，程序合法、手续完备，依法办理了延期审批、通知、决定。张莉华称五峰食���监局超期查封扣押，与本案客观事实不符。
关于本案复议程序，五峰县政府依法受理复议申请，向五峰食药监局送达复议申请副本，依法组织听证，在法定期限内作出复议决定，其复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》相关规定。
关于张莉华称涉案食品属初级农产品的问题，本案中涉案大米经过了精制、抛光制作过程，依照《食品生产许可分类目录》属于0102号粮食加工类食品，应受《中华人民共和国食品安全法》调整。
关于张莉华称二被告制作文书中载明的处罚决定文号有误的问题，五峰县政府已作更正，更正文书亦送达给了原告。
综上，张莉华请求撤销五峰食药监局行政处罚决定和五峰县政府的行政复议决定，以及要求五峰食药监局赔偿其经济损失的诉讼请求，无事实依据和法律依据。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张莉华的各项诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告张莉华负担。
上诉人张莉华不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：1、五峰食药监局对上诉人应不予行政处罚。上诉人是一名下岗妇女，下岗后，开一个小米店维持生存。由于上诉人不小心，将标识过期的大米，于2016年4月23日、27日销售给五峰土家族自治县人民医院。上诉人知道大米标识过期后，立即与五峰土家族自治县人民医院的同志一起到农户家中，用未过期的大米换回了标识过期的大米，存放在五峰土家族自治县人民医院等候处理；上诉人门市已经把标识过期的大米拿入处理堆，对过期大米未进行销售。从主观到客观，上诉人的违法行为没有造成危害后果。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定：“当事人有下��情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。上诉人主动换回大米，符合该法第二十七条第二款的规定，五峰食药监局对上诉人应不予行政处罚。
2、被上诉人五峰食药监局适用《中华人民共和国食品安全法》的条文不准。（1）被上诉人五峰食药监局在对上诉人作出的（五）食药监食罚（2016）10号《行政处罚决定书》引用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条不对，定性不准。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条属“第四章食品生产经营”，《中华人民共和国食品安全法》第一章第二条写明“(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下称食品经营)”。五峰食药监局对上诉人经营大米是食��经营，还是食品生产经营未分清。（2）被上诉人五峰食药监局适用《中华人民共和国行政强制法》是断章取义。在查封、扣押、告知的过程中，程序不到位，处理不当，有违法行为。五峰食药监局在2016年4月29日扣押上诉人门市中超过保质期的大米和存放在医院的大米未留清样，未进行检验检测，属履职不到位，其程序违法。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用;不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用”。本案的涉案大米缺失必要的检验程序。五峰食药监局的处罚决定书中都是口袋上的字及文书文字，没有涉及到米的质量问题。五峰食药监局将上诉人存放在五峰土家族自治县人民医院的大米拖走，其程序违法。在拖走过程中撇开上诉人，撇开五峰土家族自治县人民医院的当事人，未告知去向。同样，拖走上诉人门市中的大米，也未告知去向。另外，五峰食药监局对扣押、没收大米的数量不清。扣押时，五峰食药监局对医院的当事人的询问笔录中记裁的是72袋，而（五）食药监食罚（2016）10号文书中认定的是70袋。门市中米的数量也不清。
3、五峰食药监局在查封、扣押大米时给上诉人造成了损失应予赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。”五峰食药监局未履行该条款规定的义务。《中华人民共和国行政强制法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。”《中华人民共和国行政强制法》第二十八条规定：“解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。”上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第二十六条、第二十八条规定，在二审中，请求被上诉人五峰���药监局给予赔偿。
4、（2016）鄂0529行初19号判决显示公平。五峰县政府制作的文书有误，五峰食药监局同样用错文号。
综上，请求二审法院：1、撤销（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定及五府复决字[2016]4号行政复议决定。2、撤销（2016）鄂0529行初19号行政判决，依法改判，对上诉人不予行政处罚。
被上诉人五峰食药监局辩称：五峰食药监局作出的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当。1、上诉人在本案中不具有从轻处罚情节。（1）上诉人在将涉案大米销售给五峰土家族自治县人民医院之前，曾多次参与食品安全培训，而上诉人却采用涂改生产日期的手段，销售过期大米，系明知不可为而为之，其行为具有明显主观恶性。（2）上诉人并无主动更换涉案过期大米，主动消除或减轻违法行��危害后果的行为。上诉人的更换行为，是基于购买单位（五峰土家族自治县人民医院）的要求而被动更换，并非主动换回大米。上诉人主动消除危害后果之说，与其明知不可为而为之的主观故意相矛盾。（3）上诉人销售涉案过期大米，涉及精准扶贫对象达数十户，且部分接受扶贫的农户对扶贫单位产生了看法，并向政风行风热线反映，要求惩处不法商家，说明该事件造成了极坏的社会影响，危害后果严重。上诉人没有从轻处罚情节。2、五峰食药监局认定张莉华销售数量为68袋，与物证即扣押数量相吻合，证据确实充分。3、本案的案由是行政处罚，其审查对象是行政处罚的合法性，而非行政扣押和没收的合法性。上诉人称扣押、没收大米，数量不清，无事实根据，与本案无关。4、五峰食药监局是严格按照法定程序执法，延长查封、扣押期限经过了审批，及时告知了上诉人。对没收大米未予销毁，妥善保管至今，上诉人没有理由要求赔偿损失。5、涉案大米经过了精制、抛光的制作过程，依照《食品生产许可分类目录》，属于0102号粮食加工类食品，而非初级农产品，应受《中华人民共和国食品安全法》调整。五峰食药监局作出的行政行为，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人五峰县政府辩称：1、五峰县政府作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定认定事实清楚、证据确凿。2、五峰食药监局于2016年6月28日作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定，适用法律正确，自由裁量适当。张莉华销售涉案食品虽未涉及高风险产品、禁用物质，但涉案货值金额在3000元以上，五峰食药监局根据《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条、第十三条、第十四条的规定，认定张莉华的违法行为是一般违法行为，有明确的法律依据,自由裁量适当。3、五峰县政府复议程序合法。五峰县政府对张莉华提交的行政复议申请依法受理，及时向五峰食药监局送达行政复议申请副本，及时应张莉华的要求组织听证，并在法定的期限内作出复议决定。在行政复议案件的办理过程中，严格遵守《中华人民共和国行政复议法》等相关规定，依法进行了合法性和合理性审查，既保障了张莉华的权利，同时又保证了行政复议案件结果的合法、公正。4、关于张莉华在上诉状中提出本机关制作文书有误的问题。五峰县政府认为括号中文号的错误属于行政复议文书中的文字性错误，且已更正并送达双方当事人。该行政复议文书中的瑕疵不足以影响行政复议决定书的公正性。综上所述，五峰县政府作���的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定合法，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回张莉华的上诉，维持原判。
上诉人张莉华在二审期间向本院提交了如下证据：
证据一：2017年11月8日仁和坪镇大檀树村委会出具的《证明》。拟证明过期大米没有造成危害后果。
证据二：2017年11月6日渔洋关镇曹家坪村委会出具的《特困证明》。拟证明上诉人生活艰难，没有钱交罚款，被上诉人应赔偿上诉人的损失。
被上诉人五峰食药监局对上诉人提交证据一、证据二的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为证据一不属于新证据，该证据的形式要件不符合证据规则的规定，由单位出具的证明，应由单位负责人签署姓名。张莉华的行为已造成严重的社会影响��导致扶贫对象向政风行风热线反映。张莉华换回大米的事实是承担合同违约后果的行为，并不是主动消除违法后果的行为，上诉人的行为是被动的，证据一只能证明村里没有人员死亡，但不能证明该批大米无危害性。不能达到上诉人的证明目的。证据二与本案不具有关联性，即使家庭生活困难也不能作为实施违法行为的理由。
五峰县政府对上诉人提交证据一、证据二的真实性、合法性无异议，认为《特困证明》应当由民政部门作出认定，该证据不能达到其证明目的。
本院认为，对于上诉人张莉华在二审期间向本院提交的二份证据，由于被上诉人五峰食药监局、五峰县政府对该证据的真实性无异议，本院予以认定，但不能达到上诉人的证明目的。
原判所载明的证据材料均已随案移送本院。本院根据本案有效证据所认定的案件基本事实与原判无异。另查明：2016年4月29日，五峰食药监局对张莉华经营的大米进行了现场检查，制作了《现场检查笔录》及《扣押物品清单》，张莉华在笔录及清单上签字。当日，五峰食药监局作出（五）食药食查扣决（2016）023号《扣押决定书》：对张莉华待售的44袋超期大米进行扣押，并交代了陈述、申辩、复议或诉讼的权利。张莉华在决定书上签名。张莉华对五峰食药监局作出的扣押决定未在规定的期限内提出复议或诉讼。
本院认为，本案被诉的行政行为是：1、五峰食药监局于2016年6月28日作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定,认定张莉华：（1）2016年4月23日至2016年4月27日，以每袋50元的价格，向五峰土家族自治县人民医院销售超过保质期的泉水河精米和顶级源丰香米共70袋，货值金额3500元；（2）张莉华经营场所内摆放有超过保质期的7种品牌的大米44袋，货值3802.80元。二批涉案大米货值金额共计7302.80元。五峰食药监局认为张莉华的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款之规定，经营超过保质期的食品。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项，《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（二）项、第十四条的规定，责令当事人改正违法经营行为，并给予以下行政处罚：（1）没收上述涉案食品；（2）并处罚款7.25万元人民币。2、五峰县政府于2016年10月13日作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定,维持五峰食药监局作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定。
本案应审查的范围是：1、五峰食药监局和五峰县政府是否享有作出行政处罚决定和行政复议决定的职权。2、五峰食药监局于2016年6月28日作出的（五）食药监���罚（2016）10号行政处罚决定及五峰县政府于2016年10月13日作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定是否合法，即认定事实是否清楚，证据是否充分，法律、法规适用是否正确，程序是否合法。3、张莉华的行政赔偿请求是否应得到支持。
本案当事人争议的焦点是：1、上诉人张莉华销售超过保质期大米的行为是否具有从轻或者减轻处罚的情节。2、处罚的额度是否合理。3、上诉人张莉华的行政赔偿请求是否应得到支持。
一、五峰食药监局对张莉华的违法行为是否享有作出行政处罚决定的职权。
《中华人民共和国食品安全法》第六条规定，县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。五峰食药监局负责五峰土家族自治县区域内的食品安全监督管理工作，张莉华经营大米在五峰食药监局的食品安全监督管理工作范围内，故五峰食药监局享有对张莉华违法行为作出行政处罚决定的职权。
二、五峰食药监局作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定是否合法。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，食品是指各种供人食用或饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。依据《食品生产许可分类目录》，大米属于粮食加工品类别，类别编号为0102号。大米属��食品，经营大米的行为应受《中华人民共和国食品安全法》调整。张莉华经营大米属于食品销售，张莉华的经营行为应遵守《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。张莉华认为五峰食药监局对其经营大米是食品经营，还是食品生产经营未分清的理由不能成立。
《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：第（十）项“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”。食品保质期是指在标明的贮存条件下保持品质的期限。本案中，五峰食药监局接到五峰土家族自治县人民医院举报，依职权进行了调查。查明张莉华于2016年4月23日至2016年4月27日，向五峰土家族自治县人民医院销售大米70袋，用于该县仁和坪镇大檀树村精准扶贫农户扶贫，该批大米超过保质期。同时查明，五峰食药监局执法人员于2016年4月29日依法对张莉华位于渔洋关镇水田街19号门市进行现场检查，查实该门市有待售的44袋大米已超过保质期。上述事实有张莉华的陈述和证人证言以及《现场检查笔录》、《扣押物品清单》证明。
《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，违反生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂、货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，张莉华经营超过保质期的大米，涉案货值为7302.8元。五峰食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，对张莉华经营超过保质期大米的行为，作出行政处罚决定，责令张莉华改正违法经营行为，没收涉案食品并处罚款7.25万元人民币，适用法律正确。
关于上诉人张莉华认为五峰食药监局应对其违法行为不予行政处罚的问题。本案中，五峰土家族自治县人民医院向张莉华订购的大米是用于精准扶贫，由于农户反映五峰土家族自治县人民医院送去的大米超过保质期，已造成不良的社会影响。上诉人张莉华称已主动换回大米，未造成严重后果的理由不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项及第二款的规定，其上诉理由不能成立。
关于上诉人张莉华认为罚款数额过高的问题。由于张莉华销售大米的货值以��违法产品处于流通渠道未销售给消费者的货值均超过3000元，五峰食药监局根据张莉华实施的违法事实、情节和危害轻重，认定张莉华的违法行为为一般违法行为，五峰食药监局依据《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（二）项、第十四条规定，决定给予张莉华罚款7.25万元并无不当。
关于上诉人张莉华认为被上诉人五峰食药监局在查封、扣押、告知的过程中，程序不到位，处理不当，有违法行为的问题。本案审理的是五峰食药监局作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定是否合法，而五峰食药监局于2016年4月29日作出（五）食药食查扣决（2016）023号扣押决定属另一行政法律关系，张莉华对该决定并未提出异议，且该决定只是作为行政处罚决定的证据，故张莉华认为被上诉人五峰食药监局在查封、扣押、告知的过程中，程序不到位，处理不当，有违法行为不属于本案的审理范围，其上诉理由不能成立。
五峰食药监局在接到张莉华销售超过保质期大米的举报后，进行了立案、调查、查封、扣押，告知其陈述、听证的权利，最后作出行政处罚决定并送达当事人。五峰食药监局作出行政处罚决定的程序合法。
三、五峰县政府作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定是否合法。
1、五峰县政府享有对涉案的行政行为作出行政复议决定的职责。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。张莉华依法选择向五峰食药监局的本级人民政府申请行政复议，符合法律规定，故五峰县政府��有行使行政复议职权的主体资格和作出行政复议决定的法定职责。
2、五峰县政府作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定是否合法。
本案中，五峰县政府受理张莉华的行政复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，分别向张莉华和五峰食药监局送达了《行政复议受理通知书》和《行政复议答辩通知书》，并组织双方当事人进行了听证，五峰县政府对该行政复议案件进行了审查，提出了审查意见，在法定的期限内作出五府复决字〔2016〕4号《行政复议决定书》，并依法进行了送达。对文书中出现的错误，五峰县政府于2016年11月28日作出五府复决更字〔2016〕1号《行政复议文书更正通知书》进行了更正并送达。五峰县政府作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定合法。
四、关于���诉人张莉华的行政赔偿请求是否应得到支持的问题。
行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
本案中，五峰食药监局作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定是在综合考虑本案相关情况，对张莉华予以的处罚。张莉华主张赔偿损失的请求无事实根据和法律依据，本院不予支持���
综上，五峰食药监局作出的（五）食药监食罚（2016）10号行政处罚决定以及五峰县政府作出的五府复决字〔2016〕4号行政复议决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚并无不当。上诉人张莉华的上诉理由不予采信，原审判决结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张莉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 胡振元
代理审判员 周铁金
二〇一八年一月十五日
书 记 员 张秋歌