江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1742号
上诉人（原审被告）：扬州中润生态工程有限公司，住所地江苏省扬州市经济开发区长河新苑323号。
法定代表人：冯宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王毅，江苏乐助律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂涛驹，江苏乐助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周步芳，男，1969年3月12日出生，汉族，江苏省高邮市人，住江苏省高邮市，
委托诉讼代理人：马荣镇，江苏润扬律师事务所律师。
原审被告：胡宏宽，男，1962年6月28日出生，汉族，江苏省高邮市人，住江苏省高邮市，
原审被告：新疆乌苏市斯洛尔照明电器有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市312国道57号。
法定代表人：胡宏宽，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：郑芬楠，高邮市高邮镇法律服务所法律工作者。
上诉人扬州中润生态工程有限公司（以下简称中润公司）与被上诉人周步芳、胡宏宽、乌苏市斯洛尔照明电器有限公司（以下简称斯洛尔公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2015）苏1084民初0659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
中润公司上诉请求是：改判原审判决主文第一项，撤销第三项，上诉人不承担诉讼费用。事实和理由：一、案涉债权债务金额未查清。有关案外人“债权转让”的证据不足，没有案外人转让债权协议和转让债权通知的任何证据原件，该案外人又未到庭接受询问，法院不能认定其转让几十万元的债权给被上诉人，即同等金额的债权是高额利息，而非是借款本金，依法应予以核减。二、本案中“担保”行为对上诉人没有效力，不适用表见代理制度。表见代理制度的立法宗旨是维护交易安全和保护善意相对人的利益，本质上仍然是无权代理，是为了保护“交易中的善意相对人”，在债权人与被代理人之间进行利益取舍而特别设立的法律制度。但本案中完全没有适用之处。首先，本案“担保”不是表见代理制度保护的“交易”。胡宏宽的“担保”行为不能称之为“交易”。因为被上诉人的债权此时是到期不能受偿的债权，对该债权进行的“担保”，不是从属于借贷行为的担保行为，而是债务承担的独立行为，不是“或然债务”而是“实定债务”，法理上也叫“债务加入”。本案“担保”就是欲使被上诉人债权“失而复得”，同时损害无辜上诉人利益。如果此“担保”行为不被保护，被上诉人也不因为此“担保”行为的发生遭受损失。故本案涉“担保”行为，不是“表见代理”制度中的“交易”行为，根本不适用“表见代理”制度。其次，被上诉人接受“担保”并非善意无过失。（1）“客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由”不成立。胡宏宽早年间任上诉人法定代表人时，被上诉人不认识胡宏宽，也没有发生过任何交往，胡宏宽向上诉人借款时已经不是上诉人法定代表人，只是占股比例很小的股东之一，在公司无办公室，不担任职务，也不持有公司营业执照等；相反此时的胡宏宽是另一被告的法定代表人，绝对控股股东，并且被上诉人与胡宏宽个人之间无论是借贷名义还是借款、还款的资金往来均与上诉人无关，其用途显然不可能用于上诉人。一审判决直接引用被上诉人单方陈述，没有事实和法律依据。（2）被上诉人并非是“善意且无过失”。本案担保行为发生过程中被上诉人拿了写好的担保书在高邮市某宾馆客房让胡宏宽掏出“中润公司印章”加盖。而该担保函的内容是让公司承担股东个人债务，明显侵害中润公司其他股东的利益，同时基于经验法则，胡宏宽的行为足以引起被上诉人合理怀疑。但是，被上诉人没有让作为公司股东的债务人胡宏宽拿出公司其他股东是否同意的文件，也没有进行任何方式的查证，根本没有尽到谨慎业务。“担保”行为获利的主体是被上诉人和胡宏宽这两个“提供担保与接收担保”的行为人，其中一人是债权人，另一人债务得以延缓。该二人获利是以损害他人的利益为代价的，显然属于恶意，并非是善意且无过失。三、一审判决说理逻辑顺序错误，造成判决结果错误。原审判决以《公司法》第十六条第二款认定“担保”结果有效，并指出本案中润公司印章管理被胡宏宽擅自使用，是内部管理不够规范引起与债权人无关。然后再去论证“担保”行为是否构成表见代理。这样有意或无意的忽略《公司法》第十六条第二款规范的“指引作用”。这种论证顺序，明显割裂了代理行为的内容与是否构成表见代理的相关性，不能有效回应上诉人一审时“行为人与相对人订立合同内容明显损害被代理人利益”不成立表见代理的抗辩事由。四、上诉人在一审中已经提供两份证据，说明本案涉案印章被上诉人胡宏宽盗用，一审判决未对上诉人提供的证据进行说明和分析，并且上诉人就盗用印章问题已经向扬州市邗江邗上派出所报案，原审法院未能查清案件事实。综上，一审事实不清，适用法律错误，严重违背基本法理，应予以改判。
被上诉人周步芳答辩意见是：1、一审事实清楚，法律适用正确，应予以维持。被上诉人与胡宏宽之间的借贷关系合法存在，借贷客观真实，对于一审法院核定的借款本金796371元及利息的计算标准和时间均没有异议。2、上诉人在2015年10月19日签署盖章的担保函具有对外担保效力，该担保函系上诉人真实印章签署，且代理人胡宏宽也是公司股东，也曾经是上诉人的法定代表人，被上诉人有理由相信胡宏宽在该《担保函》盖章的行为是代表了上诉人，上诉人不能因为其印章内部管理不善而否认担保函的效力，上诉人应当就胡宏宽的债务承担赔付责任。3、上诉人在一审中提供是证据不能证明该印章系胡宏宽盗用，并没有盗用的充分证据予以证实，仅有报案行为，更没有公安机关对报案进行任何的处理，而且被上诉人认为上诉人报案的陈述与客观事实不符，上诉人的办公场所在扬州经济技术开发区，而报案地点在邗江。
原审被告胡宏宽、斯洛尔公司的答辩意见：1、一审法院未查清本案诉讼标的数额，对于判决796371元从何而来的叙述不清楚；2、案外人朱林海代转的50万元，与周步芳借款没有关系。
一审法院认定事实：原告周步芳和被告胡宏宽系老乡，相识已久，被告胡宏宽系被告斯洛尔电器公司的法定代表人。2013年2月8日，案外人朱林海因与被告胡宏宽有经济往来，朱林海向被告胡宏宽转账50万元。从2014年2月27日至2014年7月1日，被告胡宏宽多次向原告借款，原告周步芳通过网银转账或者汇款的方式向被告胡宏宽汇款6次，共计336837元。2015年2月22日，被告胡宏宽就以上转账和汇款以及朱林海转账50万元中的30万元统一向原告周步芳立金额为70万元的借条一份。2015年2月23日、3月1日，被告胡宏宽向原告周步芳再次分别借款10万元、12万元，并分别立金额为10万元、12万元的借条各一份，现金交付。上述所有借款原告周步芳与被告胡宏宽均口头约定月息5分。2014年5月2日至2015年3月4日，被告胡宏宽通过案外人周伟、朱春红等人向原告周步芳归还利息17万元。2015年7月1日，原告周步芳与被告胡宏宽经结账，确认被告胡宏宽尚欠原告借款本金及利息1135000元，由被告胡宏宽向原告出具金额为1135000元的借条一份，约定7月中旬归还，并约定前三份总金额为92万元的借条作废，由原告周步芳出具证明。因到期被告胡宏宽未还款，2015年10月19日，被告胡宏宽携带斯洛尔电器公司与中润工程公司两枚印章在高邮某宾馆当场在两份担保函中加盖被告斯洛尔电器公司与中润工程公司公章。嗣后,经原告多次催要，各被告均未能归还上述借款，原告遂诉至本院。
另查明，2011年2月16日前，被告胡宏宽系被告中润工程公司法定代表人，亦为控股股东；2011年2月16日至原告起诉，被告胡宏宽不再担任被告中润工程公司法定代表人，仅为该公司股东。2015年10月19日，被告胡宏宽携带的被告中润工程公司的印章为该公司在2011年2月16日前使用的废弃章。
原审认为，本案争议焦点如下：
1、被告胡宏宽尚欠原告周步芳借款本金的数额？
被告胡宏宽第一次庭审中当庭自认借款金额中确实包括从朱林海处收到的30万元，第二次庭审中予以否认。本院认为，根据原告提供的证据2、6、7可以认定，原告周步芳于2014年2月28日至2014年7月1日向被告胡宏宽汇款或者网银转账六次336837元，朱林海向胡宏宽转账50万元并表示其中30万元债权已经转让给原告周步芳，以上款项金额相加，与被告胡宏宽于2015年2月22日向原告周步芳立金额为70万元的借条基本相符，被告胡宏宽虽然在第二次庭审中对该30万元予以否认但未给出合理解释，本院就该30万元借款予以确认。根据原、被告第一次庭审中的当庭陈述以及经被告胡宏宽质证认可的朱林海与原告代理人之间的聊天记录，朱林海应原告周步芳及被告胡宏宽要求于被告胡宏宽打借条之前将该30万元债权转让给原告周步芳，故该30万元借款时间应确定为被告胡宏宽立70万元借条时，也即2015年2月22日。
综上，本案能够固定的借款时间和数额为：2014年2月27日99000元、2014年4月5日76670元、2014年5月8日96167元、2014年7月1日65000元、2015年2月22日30万元、2015年2月23日10万元、2015年3月1日12万元，共计856837元。被告胡宏宽归还利息时间和数额为：2014年5月2日25000元、2014年6月18日3万元、2014年8月1日35000元、2014年9月4日35000元、2014年10月9日35000元、2015年3月4日1万元，共计17万元。本案双方约定月息为5分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。经计算，被告胡宏宽向原告所借7项款项按照年利率36%计算至被告胡宏宽最后一次归还利息止（即2015年3月4日）应当支付的利息合计为109534元，被告胡宏宽已支付利息17万元，超出部分60466元可抵作本金。故被告胡宏宽尚欠原告周步芳本金计796371元。
2、被告中润工程公司担保的效力？
第一次庭审中，被告中润公司对担保函中公司印章的真实性提出怀疑并要求对该印章进行鉴定，第二次庭审中被告胡宏宽承认其在担保函中所盖印章是中润工程公司的废弃章，被告中润公司也自认被告胡宏宽未经公司其他股东许可用公司废弃章对外进行担保，故三方已经确认该印章为被告中润工程公司曾经使用过的废弃章，被告中润公司的鉴定申请本院未予批准。被告中润公司抗辩认为根据《公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或者股东大会决定，被告胡宏宽未经公司股东会决定，擅自以公司财产对自己的债务进行担保，该担保无效。原审认为，法律没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只损害当事人之间的利益的，该规范应当属于管理性规范。本案担保行为调整的是私主体之间的民事利益关系，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，从社会整体交易秩序来看，如果允许公司动辄未经股东或者股东大会决议主张担保合同无效，将会为不诚信行为留下制度缺口，最终危害的还是交易安全。因此公司法第十六条第二款为管理型规范。当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，否则将会降低交易效率和损害交易安全。至于中润工程公司可能因此而遭受的损失，应按公司法规定由公司内部相关责任人来承担赔偿责任。另外，担保函中所盖被告中润工程公司的印章虽为废弃章，但其真实存在并曾经使用过，被告胡宏宽擅自使用是公司内部管理不善导致的，与债权人无关，故被告中润工程公司的担保有效。
3、被告胡宏宽携带被告中润工程公司印章为涉案借款提供担保是否构成表见代理？
被告认为，根据省高院第42次会议纪要的精神，行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的不应当认定为属于合同法所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”，故相对人不构成善意，因而被告胡宏宽的行为不构成表见代理。原告认为被告胡宏宽曾经是中润公司的大股东，直至被告胡宏宽携带公司的印章进行担保仍然是被告中润工程公司的股东之一，而且被告胡宏宽曾经是被告中润工程公司的法定代表人，故被告胡宏宽携带印章进行担保原告周步芳没有任何异议。
原审认为，原告周步芳和被告胡宏宽系老乡，相识较早，被告中润工程公司成立于2006年，至2011年被告胡宏宽一直是该公司的控股股东，也是法定代表人，2011年公司变更法定代表人后至本案起诉，被告胡宏宽还是该公司股东，且在该公司有办公地点。出具担保函时，被告胡宏宽即使已不是公司法定代表人，但被告胡宏宽借款时曾表示是为了经营需要，其仍在被告中润工程公司办公，作为公司工作人员携带公司印章在担保函上盖章，在原告周步芳看来并非“明显损害被代理人利益”，其有理由相信被告胡宏宽有代理权，被告胡宏宽的行为构成表见代理。
4、被告胡宏宽在出具担保函时是否被胁迫。
被告中润工程公司向法院提供证据9，已证明被告胡宏宽在担保函中盖章时是受胁迫，并当庭表示原告周步芳出具的证据6的反面有原告周步芳书写的“担保函”的原稿，可以佐证当时由原告周步芳胁迫胡宏宽按照其书写好的原稿进行誊写。本院认为，证据9系复印件，被告胡宏宽本人亦未到庭，实际操作中债权人书写好范本要求债务人或者担保人誊写并签字盖章的情况普遍存在。被告胡宏宽及被告中润工程公司亦未提供其他证据以证实被告胡宏宽存在被胁迫的情形，故对被告该抗辩理由不予采纳。
对于双方月息5分的约定，因超出法律规定的范围，原告要求按照月息2分计算利息，且已获得被告胡宏宽的认可，本院予以确认。因被告中润工程公司在担保函中仅就借款本金以及“从2015年8月1日起按照月2%计算”的利息承担连带责任，本院已经确认被告胡宏宽尚欠本金为796371元，故被告中润工程公司仅就该本金以及从2015年8月1日起的利息承担连带责任。对于被告斯洛尔电器公司认为其公司盖章的担保函格式不规范，盖有三枚印章的抗辩理由，经审查，该担保函内容明确完整，因书写笔误，被告胡宏宽在笔误上盖章以示确认，并不影响该担保函的效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定判决：一、被告胡宏宽应于本判决生效后三十日内归还原告周步芳借款本金796371元及利息（以796371元本金按照年利率24%从2015年3月5日起计算至还清之日止）。二、被告乌苏市斯洛尔照明电器有限公司对上述借款本金、利息承担连带归还责任。三、被告扬州中润生态工程有限公司对上述借款本金及从2015年8月1日起以上述借款本金按照年利率24%计算至还清之日止的利息承担连带归还责任。四、驳回原告周步芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15015元，由被告胡宏宽、乌苏市斯洛尔照明电器有限公司、扬州中润生态工程有限公司共同负担(此款原告已预交，被告应于本履行判决义务时一并给付原告)
本院审理期间，各方当事人均无新证据提交。
针对本案涉及30万元债权转让的事实，本院向案外人朱林海进行调查，形成调查笔录一份，主要内容涉及两方面内容：一、朱林海承认通过银行转账借给胡宏宽50万元，并其中将30万元债权转让给周步芳；二、原审法院审理过程中，周步芳代理人曾经用微信的方式与其联系，朱林海对30万债权转让的事实进行确认。
上诉人中润公司经质证后认为，该笔录属于证人证言，并非勘验笔录，证人应该出庭接受询问。即使证人出庭，其也应该提供胡宏宽确实欠其30万元的客观证据，如果案外人所说其借给胡宏宽个人50万元，那么在被上诉人周步芳与胡宏宽之间形成了个人债权债务关系。同时，民诉法证据形式中，没有法院调查这一证据形式，该调查笔录中，法院以及朱林海未就该30万元是否存在书面借条、借据形式进行调查，从该事实反映出应该是没有书面借条，与庭审中周步芳陈述存在一张70万元的借条的存在矛盾，因此不应采纳朱林海的证言，其证言属于虚假证言。
被上诉人周步芳质证后认为，该份调查笔录是人民法院行使调查权的一种方式，不是证人证言，案外人无需出庭。该笔录中朱林海已经认可借给胡宏宽的30万元转让给周步芳，胡宏宽也认可该事实，被上诉人出借给胡宏宽的借款金额与一审法院查明的客观事实是一致的。
原审被告胡宏宽、斯洛尔公司经质证后，未提出异议。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案的争议焦点：1、被上诉人周步芳与原审被告胡宏宽之间借款的本金数额？2、原审被告胡宏宽携带上诉人公司废弃印章（真实印章）为涉案借款提供担保是否构成表见代理以及是否承担连带还款责任？
关于争议焦点1，涉案借款本金数额的认定。本院认为，合法的民间借贷活动受到法律的保护。被上诉人周步芳以银行汇款、现金给付的方式向被上诉人胡宏宽出借款项，并由胡宏宽出具相应金额的借条，双方达成借贷合意，借贷事实是客观存在。而民间借贷纠纷中当事人主张借贷关系成立并生效，既要有款项支付的证据，也要有双方达成借贷合意的证据。且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人胡宏宽在原审庭审中已经自认借款金额包括从朱林海处收到的30万元，后予以否认，但未能予以合理解释。结合被上诉人周步芳提供的载明有“胡宏宽借款收据共三张玖拾贰万元整借条作废，2015年7月1日”的《证明》、胡宏宽分别于2015年2月22日、2月23日、3月1日向周步芳所立三份《借据》（复印件）、被上诉人周步芳向原审被告胡宏宽转账的《银行交易记录清单》、案外人朱林海于2013年2月8日转账50万元给胡宏宽的《转账凭条照片》、周步芳一审委托诉讼代理人与案外人朱林海“微信聊天记录”以及二审审理过程中人民法院形成的《调查笔录》等证据，可以确定被上诉人周步芳于2014年2月28日至2014年7月1日通过汇款或者网银方式向被上诉人胡宏宽转账合计336837元，朱林海向胡宏宽转账50万元中30万元债权转让款，以上款项金额相加，与原审被告胡宏宽于2015年2月22日向被上诉人周步芳立出具金额为70万元的借条基本相符。原审被告胡宏宽归还利息时间和数额为：2014年5月2日25000元、2014年6月18日3万元、2014年8月1日35000元、2014年9月4日35000元、2014年10月9日35000元、2015年3月4日1万元，共计17万元。本案中双方当事人口头约定月息为5分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。经计算，原审被告胡宏宽向被上诉人周步芳所借款项按照年利率36%计算至胡宏宽最后一次归还利息止（即2015年3月4日）应当支付的利息合计为109534元，原审被告胡宏宽已支付利息17万元，超出部分60466元可抵作本金。故原审被告胡宏宽尚欠被上诉人周步芳本金计796371元。据此，原审认定借款本金数额及利息计算符合客观事实和法律规定。上诉人中润公司以及原审被告胡宏宽、斯洛尔公司关于借款本金未能查清的上诉理由和答辩意见，均不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，原审被告胡宏宽携带上诉人公司废弃印章为涉案借款提供担保是否构成表见代理以及是否承担连带还款责任？
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款对公司为公司股东担保须经股东会决议的规定并非效力性强制性的条款，上诉人公司原法定代表人（现公司股东）违反公司章程的规定对外提供担保，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。上诉人中润公司以原审被告胡宏宽盗用公司印章为由向公安机关报案，以此来免除公司担保责任，但在原审中关于该印章的属性，各方当事人已经确认系中润公司使用过的废弃章，印章真实存在并使用过。本案二审中，上诉人亦未有证据证明原审被告胡宏宽在《担保函》盖章时人身受到威胁，胡宏宽作为中润工程公司的股东和原法定代表人，使用公司的废弃印章在担保函上盖章的行为，足以使被上诉人周步芳基于合理信赖，相信其有代理权，因而构成表见代理。上诉人中润公司以担保人的名义在被上诉人周步芳与原审被告胡宏宽的借条上落款并加盖公章，并明确约定保证方式的情形下，应依法承担连带保证责任。因而，上诉人中润公司认为，在未取得股东会决议的前提下，公司为股东胡宏宽所作的担保依法应属无效，依法不承担连带还款责任的上诉请求，本院难以支持，上诉人中润公司内部管理不善，并不涉及至债权人，不能成为免除担保责任的理由。
综上所述，上诉人中润公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15015元，由上诉人扬州中润生态工程有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 苏岐华
审判员 朱恩松
审判员 刘莉莉
二〇一七年八月十五日
书记员 殷梦非
附：《中华人民共和国民事诉讼法》法律条文:
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附《中华人民共和国公司法》：
第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。