广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕陆法刑初字第158号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人曾燕锋，男，汉族，1979年10月11日出生，广东省陆丰市人，大学文化，原系陆丰市某某实业有限公司财务经理，住陆丰市碣石镇。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。
辩护人余映真，系广东国晖律师事务所律师。
辩护人黄辉，系广东丰鹏律师事务所律师。
被告人陈永升，男，汉族，1961年10月28日出生，广东省陆丰市人，小学文化，中共党员，原系陆丰市某某实业有限公司下属星都经济开发区某厂厂长，住陆丰市东海镇。因本案于2015年1月19被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。
辩护人余讯辉，系广东丰鹏律师事务所律师。
被告人郑某甲，男，汉族，1968年12月20日出生，广东省陆丰市人，小学文化，原系陆丰市某某实业有限公司酸溶车间工人兼公司仓库保管员，住陆丰市东海镇。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。
辩护人连嘉腾，系福建欣港律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，汉族，1966年6月20日出生，广东省陆丰市人，小学文化，原系陆丰市某某实业有限公司仓库管理员，住陆丰市东海镇。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。
被告人杨某甲，男，侗族，1964年11月4日出生，湖南省怀化市通道侗族自治县人，小学文化，原系陆丰市某某实业有限公司下属星都经济开发区某厂工人，原住湖南省通道侗族自治县，现住陆丰市星都经济开发区。因本案于2015年1月19日被抓获,1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。2016年11月20日因严重疾病被本院变更强制措施为取保候审。
被告人胡某甲，男，汉族，1970年4月15日出生，广东省陆丰市人，小学文化，原系陆丰市某某实业有限公司下属星都经济开发区某厂工人，原住陆丰市东海镇，现住。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。
辩护人庄少伟，系广东天正律师事务所律师。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2015）143号起诉书，指控被告人曾燕锋、陈永升、郑某甲、陈某甲、杨某甲、胡某甲犯非法经营罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉，被告人曾燕锋及其辩护人余映真、黄辉；被告人陈永升及其辩护人余讯辉；被告人郑某甲及其辩护人连嘉腾；被告人陈某甲、杨某甲;被告人胡某甲及其辩护人庄少伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：陆丰市某某实业有限公司（下称某某公司）于2012年6月16日成立，法定代表人余某甲（在逃）、副总经理钟某甲（在逃）、质监经理余某乙（在逃）、采购经理某乙（在逃）、销售经理赵某甲（在逃），公司对公账户为中国银行陆丰支行开户账号为“67×××75”。某某公司雇请被告人曾燕锋、陈永升、郑某甲、陈某甲、杨某甲、胡某甲等员工一百多人，以回收、加工有色金属废料、钕铁硼废料，销售有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）为幌子，实际上未经相关部门批准，从事稀土的分离、冶炼、销售等非法经营活动。从2013年开始至案发，某某公司从江西省、湖南省等地，大量购进稀土矿回陆丰市其公司的物流仓库存放，然后运往公司下属的星都某厂进行高温灼烧，使稀土矿由泥土状变成粉状，半成品再运到某某公司内设备车间，经过酸溶、萃取、沉淀、灼烧等四道工序分离、提炼稀土矿产品，最后把生产出来的稀土矿产品在没有开具专用增值税发票的情况下，销售给上海某某国际贸易有限公司、江西省赣州某某稀土发展有限公司、江西省赣州某某新材料有限公司等地，从中非法营利。其中：2014年5月至9月，某某公司把生产出来的稀土矿产品氧化镨钕、氧化镝、钐铕钆料液、富钇料液出售给上海某某国际贸易有限公司、冯某某、廖某某等人，销售额共计24704400元，资金汇入余某乙在中国农业银行陆丰支行开设62×××15账号；2014年10月至12月某某公司将生产出来的稀土矿产品氧化镨钕、氧化镝、氯化铽、氧化钕等以虚假的赣州市某某公司名义，销售给上海某某国际贸易有限公司及张某、姚某、祝某等人，销售额共计32760000元，资金汇入余某丙在中国农业银行赣州分行龙都分行开设的账号为62×××75。某某公司自2014年5月至12月间，非法经营稀土矿产品数额共计57464400元。为逃避有关部门检查，其资金都没有通过其公司对公账户交易，而是通过余某乙、余某丙的私人账户进行交易。据某某公司2014年8月4日的会议纪要反映，2014年上半年某某公司每月盈利230万元，即上半年违法所得数额约为人民币1380万元。2015年1月29日，广东省经信委、环保厅、工商局、公安厅联合陆丰市经信局、环保局、工商局、公安局等相关部门联合行动，在陆丰市东海经济开发区对某某公司及其星都厂区、物流仓库及位于东海镇的仓库、金叶仓库进行检查，现场查获大量的稀土矿及已加工、提炼的稀土成品、半成品、原料、经清点总重量约1275415公斤，和机器设备一批。现场抓获被告人曾燕锋、陈永升、郑某甲、陈某甲、杨某甲、胡某甲等人。
1、被告人曾燕锋于2013年2月27日接受某某公司的雇请，以每月工资人民币6000元，先后担任某某公司的会计，财务经理及副总经理，负责会计和公司相关证件的报批，是公司的高层管理人员。
2、被告人陈永升于2013年6月间接受某某公司的雇请，以每月工资人民币4000元，担任某某公司下属星都某厂厂长，负责该厂的生产及日常工作。星都某厂主要从事稀土矿的加工、提炼稀土产品。
3、被告人郑某甲于2014年4月间接受某某公司的雇请，以每月工资人民币2400元、3600元，担任某某公司酸溶车间工人及仓库管理员。
4、被告人陈某甲于2014年1月间接受某某公司的雇请，以每月工资人民币1500元，担任某某公司位于东海镇经济开发区高铁路下的物流仓库保管员。
5、被告人杨某甲于2014年12月1日接受某某公司的雇请，以每月工资人民币3000元，充当某某公司下属位于星都经济开发区星都某厂的工人，负责提炼稀土的工作。
6、被告人胡某甲于2014年12月29日接受某某公司的雇请，以每月工资人民币3000元，充当某某公司下属位于星都经济开发区星都某厂的工人，负责稀土的提炼和袋装的工作。
公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人曾燕锋、陈永升、郑某甲、陈某甲、杨某甲、胡某甲的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人曾燕锋辩称我在某某实业有限公司负责财务经理工作，不是副总经理，也不是公司的高层管理人员；我是财务经理只负责对公账户的账务，指控非法经营数额五千多万元的数额是私人账户出入数字，我不清楚；公司经营的产品，来料是废料还是稀土矿我不清楚。
辩护人余映真提出的辩护意见是：一、本案公诉机关指控的犯罪主体有误，本案应属于单位犯罪，具体理由及依据如下：
1、根据公安机关于2015年1月21日作出的陆公立字（2015）00054号《立案决定书》可知，公安机关在立案时，是以“陆丰市某某实业有限公司非法经营案立案侦查”的。
2、根据公诉机关于2015年5月19日出具的陆检公刑诉[2015]143号《起诉书》可知，公诉机关依法审查查明的案情，是以“陆丰市某某实业有限公司”（下称“某某公司”）作为审查对象的。
3、根据《中华人民共和国刑法》第二百三十一条?单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定，单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。可见非法经营罪的犯罪主体是一般主体，包括单位主体。
综上，无论是侦查机关，还是公诉机关，均是以单位主体作为犯罪主体进行立案、侦查、起诉的，本案的指控对象应当以单位主体为主，本案指控的罪行应属于单位犯罪。被告人曾燕锋的行为是否构成犯罪，应当在查明其任职单位某某公司的经营行为是否构成非法经营罪以后，才能明确其是否应当承担相应的刑事责任。
二、本案中公诉机关指控被告人非法经营稀土矿产品数额共计57464400元事实不清、证据不足。
首先，某某公司自成立以来也存在依法经营的情形，公诉机关指控的涉案金额共计57464400元是否包含了某某公司合法经营产生的经营数额，侦查机关并未作出明确区分。在涉案主要责任人均未到案的情况下，直接认定涉案金额为57464400元，有违客观事实。如果该金额已包含了某某公司合法经营产生的经营数额，公诉机关未将合法经营产生的经营数额予以剔除明显对本案被告人不公。
其次，侦查机关据以统计涉案金额的证据材料（如销售合同、银行流水等）存在诸多问题，无法排除合理怀疑，统计依据明显有误，证据不足，对公诉机关指控的涉案金额57464400元，应当不予采纳。
最后，某某公司于2012年06月16日成立，曾燕锋于2013年02月26日才入职该公司担任会计一职，仅负责公司对公财务工作，是一名普通的职员；直至2014年下半年曾燕锋才开始担任“财务经理”。因此，即便假设曾燕锋作为公司高级管理人员涉嫌了非法经营罪，指控其非法经营的数额也应当从其担任高管职务起计算。
三、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部委发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》第九条规定，被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的，仍需作量刑辩护。再者，即便涉案单位某某公司构成非法经营罪，认定曾燕锋也构成非法经营罪，其也是被动牵连涉案，在量刑方面曾燕锋具有以下从轻、减轻的情节：
1、曾燕锋只是涉案单位某某公司的一名员工，如认定其构成犯罪，其也只是从犯。
首先，曾燕锋与某某公司系雇佣劳动关系，其并非该公司股东或负责人，其通过“汕尾人才网”正规途径应聘到该公司工作，担任该公司会计一职，在工作职责范围内负责公司财务工作，依约定履行岗位职责，在公司经营范围内开展财会工作。公诉机关在没有涉案单位对曾燕锋的任命通知、书面授权证明等证据的情况下，仅凭名片即认定曾燕锋为公司高级管理人员依据不足。再者，作为财务工作人员，仅负责公司对公财务收支，涉案私人银行账户的情况被告人曾燕锋并不知情。事实上，曾燕锋并无实际参与涉案标的物的加工、提炼等工作，其只是负责公司的对公财务收支工作，其起的作用较小，如认定其身份及责任，在本案中其应属从犯。
其次，曾燕锋主观上没有谋取非法利润的直接故意，也没有谋取非法利润的事实。非法经营罪在主观方面表现为故意，并且具有谋取非法利润的目的。在本案中，曾燕锋受雇于有合法证照的某某公司担任会计一职，入职以来，月工资五、六千元，无奖金，更无分红，并未获取除工资以外的其他额外收入。曾燕锋无谋取非法利润的主观故意，也没有谋取非法利润的目的。因此，如认定其构成犯罪，其也是被动牵连涉案，其并非经营主体，也不具备组织、指挥、决策等作用，其属于从犯。
最后，稀土行业是一个专业性较强的行业，并不是一名财务人员仅凭认知就可以了解并掌握的。即便加工出来的是涉案的非法经营产品，一个不具备专业知识的人员是很难凭肉眼判断出来的。再者，财务部门办公区本身与仓库是隔离的。曾燕锋作为财务人员，其在工作职责范围内很难了解、得知公司是否有涉嫌非法经营加工、提炼离子型稀土矿的相关事实。
综上，曾燕锋由始至终是一名务工者，其并不具备经营者身份，也未实际实施经营行为，更未谋取非法利润，如认定其构成犯罪，也应属于从犯，参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3款的规定，应对其减少基准刑的50%。
2、本案现场查获的稀土矿及已加工、提炼的稀土成品、半成品、原料等并未流入市场，对社会的影响较小，请法院对本案被告人从轻处罚。
3、曾燕锋如实供述了主要案件事实、具有坦白情节，请法院参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第6款第1项规定，对曾燕锋减少基准刑的20％。
4、曾燕锋态度较好，有认罪、悔罪表现，请法院参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第7款规定，请法院对曾燕锋减少基准刑的10％。
5、曾燕锋一贯表现良好，无犯罪前科，此次是初犯、偶犯，请法院予以从宽处罚。
根据《最高人民法院印发<关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见>的通知》第19条：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”
曾燕锋一直遵纪守法，平时表现一贯良好，没有前科，由于法律意识淡漠，才被动牵涉本案，其本质并不坏，此次系初犯，偶犯，请法院予以从宽处罚。
6、曾燕锋是某某公司的一名员工，主观恶性小，除领取正常工资收入外，并无其他获利，请法庭酌情予以从轻处罚。
7、曾燕锋法律意识淡薄，加上缺乏对具有较强专业性的稀土行业的了解，才被牵连入该起案件中，请法院给予曾燕锋一个改过自新的机会，对其予以从轻处罚。
8、曾燕锋的母亲戴某患有脑梗塞、脑出血、面瘫，常年卧病在床，近期已发生多次危情，其父亲曾某心年事已高，无法亲自照料，极需儿子曾燕锋陪护照料母亲；曾燕锋的儿女年幼，儿子在读小学，女儿不足两周岁，极需曾燕锋养育教导；曾燕锋妻子叶某某因产后及曾燕锋涉案被拘押等缘故，经医生诊断其存在重度精神性问题、中度躯体性障碍、重度精神运动性障碍，被确诊为重度抑郁心理障碍，医生强烈建议住院治疗，警示注意自杀、自伤等问题出现，要求家属专人看管照顾；曾燕锋是家中的经济支柱，如对其处于较长刑期，必定对其家庭带来重大影响，加剧家庭困境，不利于维护家庭和社会的稳定。恳请法院结合曾燕锋的涉案情节及其家庭的实际情况，对其作出从轻、减轻处罚，对其宣告缓刑，以体现我国宽严相济的刑事政策。
综上所述，本案应当先更正指控的犯罪主体，查明涉案单位的经营行为是否构成犯罪，再确定应当承担相应责任的自然人主体，以免在事实不清、证据不足的情况下，出现冤假错案，给各方带来无法挽回的损害结果。
辩护人黄辉提出的辩护意见是：陆丰市某某实业有限公司（以下简称某某公司）没有超越经营范围经营稀土，不构成非法经营的犯罪。一、从公诉机关起诉书指控的事实出发，辩护人发现起诉书在“依法审查查明”的部分，有多处事实不清，证据不足。（1）公诉机关指控“某某公司从2013年开始至案发，从江西、湖南等地大量购进稀土矿回某某公司的仓库存放。”，从这项指控事实来看，辩护人发现在刑事卷宗里面看不到任何有关江西、湖南卖家的信息，仅仅只有到案的部分被告人笔录中提到有看到江西牌号的车或者湖南牌号的车送货，凭什么认定是从江西、湖南等地购进的货。我相信大家都知道现在物流行业四通八达，未必某省牌号的车辆运输货物而货源就来自某省。购进的货物到底是稀土矿还是钕铁硼废料、废磁铁、荧光粉废料不是用肉眼能够区分的，因为它们的形状均有泥状或者粉末状，公诉机关凭什么认定都是稀土矿。根据陆丰市国家税务稽查局《发票情况》提到某某公司在2012年9月至2014年11月从深圳等地购进钕铁硼废料、废磁铁等原材料开具了23301179.92元的发票，公诉机关为什么对某某公司合法经营的买卖行为只字未提。既然某某公司有这么多购买废料的发票，而且上海某某国际贸易有限公司也证明在2012年6月—2015年1月期间提供了大量钕铁硼废料用以置换稀土氧化物，那么这些货物必然要运入公司，所以说公诉机关起诉书关于“从江西、湖南等地购进稀土矿”的指控属于事实不清，证据不足。
（2）公诉机关指控“2014年期间某某公司把生产出来的稀土矿产品进行销售，非法经营稀土矿产品数额共计57464400元”，该指控更明显违背事实。其一，买卖行为缺少不了交货环节和付款环节，公诉机关仅凭查抄的协议，甚至有的只是单方协议或者空白协议就认定发生销售行为，难道公诉机关认为我国的刑事诉讼证据竟然宽松到如此地步吗？这一点辩护人深感吃惊。其二，既然公诉机关认定所有货款的出入账户是余某乙和余某丙农行账号，辩护人希望公诉机关明确证明账户上哪些资金是本案指控的57464400元非法经营资金，而不是仅仅提供没有付款人信息的银行流水来证明。其三，既然查抄的协议都有列明合同向对方，为什么不向所有合同向对方调查核实双方的真实交易情况。其四，既然调查了部分合同相对方，能够证实双方的真实交易情况后，为什么不尊重事实而仍然选择所谓的查抄协议确定交易。其五，所有查抄协议里记载的所售货物无非是稀土氧化物、稀土变质剂、富钇料液等产品，并不是离子型稀土矿，这些货物通过钕铁硼废料、废磁铁、荧光粉废料就可以生产出来，公诉机关认定某某公司非法经营的依据何在。可见，公诉机关指控非法经营稀土矿产品数额共计57464400元的事实，也是破绽百出，难以自圆其说。
（3）公诉机关指控“某某公司将稀土矿送往星都某厂高温灼烧，使稀土矿由泥状变成粉状，半成品再运到某某公司内部车间，经过酸溶、萃取、沉淀、灼烧等四道工序分离、提炼稀土矿产品”，该指控有两个问题。一是国务院仅对离子型稀土矿的分离作出限制，对其他稀土矿并没有限制。因此，即使某某公司从事了稀土矿但不是离子型稀土矿的冶炼分离最多是超越范围经营，而不属于非法经营。二是，公安机关从生产流水线上提取的样品经过委托鉴定，均是单一氧化物或者混合氧化物，并不具备稀土矿冶炼、分离后产品的特征，这些鉴定意见也充分说明某某公司没有从事稀土矿的冶炼分离。
我国刑事案件的证据适用规则是“排除合理性怀疑原则”，而辩护人认为公诉机关此次的指控采用的是“适用一切可疑性原则”，在两种原则对证据认定的的巨大反差之下，错案难免发生。
二、本案中即便某某公司有超越经营范围，但是超越经营范围并不代表就构成非法经营罪。
辩护人在阐述该意见时，需要先说明一下非法经营罪的规定。非法经营罪是指违反国家规定开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。我国刑法所称“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据以上规定，目前全国人大仅有《中华人民共和国矿产资源法》对矿产开采作出禁止性或者限制性规定，国务院在1991年发出《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》，对离子型稀土矿作出禁止性或者限制性规定。除此以外，即使国务院相关部委对稀土矿有一些禁止性或者限制性规定，但是由于国务院相关部委的规定不符合刑法非法经营罪“国家规定”的要求，不能作为刑法非法经营罪的法律适用依据。也就是说，国务院的通知也只是对离子型稀土矿在冶炼和自由买卖上有限制，对于非离子型稀土矿并没有任何规定明确禁止或者限制。对此，辩护人就该问题分别阐述。
首先，假设某某公司即使经营了离子型稀土矿以外的其他稀土矿买卖和冶炼分离，由于全国人大和国务院对此没有明令禁止，某某公司的行为充其量只是超越经营范围的违法行为，达不到非法经营罪的犯罪行为。辩护人这里要说明的是，辩护人在庭审质证时，对鉴定结论为“离子型稀土矿产品”的13份鉴定意见书，均已明确指出每份鉴定样品稀土元素含量要求均达不到国家标准规定的离子型稀土矿产品的稀土元素含量要求，这样的鉴定结论缺乏法律依据，依法应不予采纳。既然现有证据没有任何证据证明某某公司经营了离子型稀土矿产品，那么本案的所有指控均不能成立。
其次，虽然《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》对离子型稀土矿在开采、冶炼和自由买卖上有限制，但是该通知既不属于法律，也不属于“行政法规”，不符合非法经营罪中“违反国家规定”的要求，根据我国《刑法》第三条“罪刑法定”的原则，依法也应认定为无罪。
三、被告人曾燕锋之行为不符合非法经营罪之主、客观要件。
（1）被告人曾燕锋并无非法经营的行为，其行为不符合非法经营罪的客观要件。被告人是公司的财务经理，既没有参与公司的原材料的采购，也没有管理公司的生产，曾燕锋的名片上也写明职务为“财务经理”，其工作性质决定了采购、生产、销售过程与曾燕锋无关。辩护人在所有刑事卷宗里也看不到任何直接指证曾燕锋超出财务工作范围的证据，曾燕锋到有营业执照的打开大门做生意的公司里从事财务工作，何罪之有？
（2）被告人曾燕锋的行为不符合非法经营的主观要件。依照《刑法》第225条之规定,非法经营罪在主观上表现为故意且行为人具有谋取非法利润的目的。根据曾燕锋的供述，曾燕锋仅知道某某公司购买钕铁硼废料等加工稀土氧化物，某某公司这些行为完全在营业执照经营范围内，曾燕锋不具备主观故意的要件。曾燕锋作为财务经理，月工资5000元，这对于一家投资几千万的公司来说，这个薪资标准属于较低，因此谈不上牟取非法利益的目的。
本辩护人在对此案作无罪辩护时，所持的态度是慎重的，在开庭前，本辩护人就此案专门到江西省赣州市向稀土鉴定机构和稀土行业专家请教，发现本案诸多指控证据与稀土行业的规定不符。本辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，排除干扰和压力，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人曾燕锋作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
被告人陈永升辩称我是星都某厂负责人，负责管理厂的日常工作，代领、代发工人工资；工厂来料是三、四种颜色泥土进行加工，我不清楚厂提炼的是稀土产品。
辩护人余迅辉提出的辩护意见是：公诉机关指控陈永升犯罪的证据不足，某某公司的生产销售行为不构成非法经营罪。一、分析公司经营范围。
从陆丰市某某实业有限公司（以下简称某某公司）的经营范围分析本案。某某公司回收、加工利用范围是有色金属废料、钕铁硼废料；销售范围是有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）。有色金属的废料包括稀土废渣、荧光粉废料，某某公司对稀土废渣、荧光粉废料的回收、加工利用是在经营范围内的合法行为。某某公司年处理4000吨钕铁硼废料和1000吨荧光粉废料综合回收利用项目，已经取得陆丰市发改局的备案（详见陆发改【2012】8号文件）。某某公司回收、加工利用的工艺采取的是溶剂萃取法回收工艺，该工艺的流程就包括灼烧、过滤、萃取分离工艺技术，通过该工艺技术提取钕铁硼废料（30%稀土，65%铁，5%硼），荧光粉废料（50%稀土，50%铝酸盐）中的氯化稀土水溶液，用于生产氧化稀土。（该回收、加工利用工艺详见国环评证甲字第2801号，环境保护部华南环境科学研究所的《环境影响报告书》和汕尾市环境保护局汕环函[2014]271号文件）。
二、分析本案指控证据部分。
公诉机关指控的主要证据有以下3类：1、2014年5月至12月某某公司（包括赣州某某公司）与上海某某国际贸易有限公司及个人发生有色金属材料销售关系、销售金额57464400元就是非法经营额；2、查扣了一批经鉴定属于离子型稀土矿产品、稀土矿产品酸溶料液、单一或者混合的稀土氧化物的的物资；3、某某公司采取灼烧、酸溶、萃取、沉淀的分离工艺提取稀土产品的事实；对以上证据，辩护人认为都不能构成指控某某公司涉嫌非法经营罪的证据。
首先，从证据1“2014年5月至12月某某公司与上海某某国际贸易有限公司及个人发生有色金属材料销售关系、销售金额57464400元就是非法经营额”来看，公诉机关认为某某公司无权销售这些产品，只要销售就构成非法经营，是没有法律依据的。其一，某某公司用于分离的产品均是有色金属废料、钕铁硼废料，这些产品是从深圳市宝安某某资源有限公司（2014年4月至2014年12月购买钕铁硼废料207.31吨）、广西梧州市某某再生物资有限公司（2014年6月购买废磁铁18.63吨）等公司购买，有合法的销售发票（详见刑事卷宗第三卷陆丰市国税稽查局2015年购进发票情况的说明），属于钕铁硼废料的范围，通过对钕铁硼废料的提取的产品就是销售出去的镝（Dy)、钆(GD)、镨钕(PrNd)、钕(Nd)、镧铈(LC)、镧(La)，草镨钕(PN)、富集物等金属氧化物产品。其二，某某公司的销售范围是有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属），陆丰市公安局调查的某某公司与上海某某国际贸易有限公司及个人发生有色金属材料销售关系中销售的有色金属并没有国家禁止销售的钨、锑、锡及贵金属（贵金属主要指金、银和铂族金属《钌、铑、钯、锇、铱、铂》等8种金属元素）。
其次，从证据2“经鉴定属于离子型稀土矿产品、稀土矿产品酸溶料液、单一或者混合的稀土氧化物的的物资”来看，所有离子型稀土矿的鉴定意见与GB/T20169—2006《离子型稀土矿混合稀土氧化物》的国家标准中成分含量的要求不一致，不能作为涉案物品有离子型款产品的依据；至于稀土矿产品酸溶料液、单一或者混合的稀土氧化物，某某公司的生产工序就会产生这些产品，所以说这些产品均属于合法。因此，司法鉴定意见书无法指控某某公司构成非法经营。
再次，从证据3“某某公司采取灼烧、酸溶、萃取、沉淀的分离工艺提取稀土产品的事实”来看，某某公司采取溶剂萃取法回收工艺提取钕铁硼废料、荧光粉废料中的稀土产品都是稀土矿产品，而提取工艺中必须要有稀土矿产品酸溶料液。某某公司的溶剂萃取法回收工艺，是经过环境保护部华南环境科学研究所的《环境影响报告书》认可的，汕尾市环境保护局汕环函[2014]271号文件也印证了该工艺的合法性，这都是再生资源回收利用所产生的必然结果。
陆丰市公安局对上述证据的理解，存在重大瑕疵：1、公安机关认为某某公司只要采取灼烧、酸溶、萃取、沉淀的分离工艺提取稀土产品的生产过程，就属于非法经营；2、公安机关认为国家工信部《稀土行业准入条件》的企业名单中的企业才有权从事稀土冶炼分离业务，忽略了这些企业与有色金属废料、钕铁硼废料的回收利用的企业经营范围的最大区别是能否从事离子型稀土矿的冶炼分离；3、公安机关不知道钕铁硼废料、荧光粉废料中都含有稀土成分，而通过对钕铁硼废料、荧光粉废料回收利用生产出的产品都属于稀土矿产品；因此，稀土矿产品的鉴定结论根本无法证明某某公司的生产行为就是超范围经营的非法行为。4、公安机关错误地将镝（Dy)、钆(GD)、镨钕(PrNd)、钕(Nd)、镧铈(LC)、镧(La)，草镨钕(PN)、富集物等金属归入国家禁止经营的金属范围。
其四，公安机关仅凭在某某公司查扣的一些销售类合同，就作为非法经营业务的数量，证据明显不足。因为以陆丰某某公司作为合同主体的合同只有成都某建工机械有限公司卢某某、某某公司合金部赖某某双方签订，其他合同仅有某某公司盖章而没有对方签字或者盖章；而公安机关仅调查了成都某建工机械有限公司，上海某某国际贸易有限公司销售关系的情况。成都某建工机械有限公司购买的是稀土变质剂，国家并没有禁止稀土变质剂溶剂的买卖，不能构成非法经营；上海某某国际贸易有限公司明确明其提供给某某公司的是钕铁硼废料，置换的产品是氧化镨钕和氧化镝，公司总经理曾燕锋已经交待氧化镨钕和氧化镝是从钕铁硼废料中提取出来的，那么这些产品的交易何罪之有；对于其他仅有某某公司盖章而没有对方签字或者盖章的合同，公安机关直接认定发生销售关系，依据何在；公安机关查扣的所谓赣州某某公司名义的销售类合同，全部没有对方签字或者盖章，调查张某东、姚某海和祝某，祝某是购买钕铁硼废料姚某海是供应草酸溶剂的货款和借款张某东是订购氧化铽但尚未交易，他们共同确定是与陆丰某某公司发生关系，所以认定以赣州某某公司名义经营没有依据，而且氧化铽、钕铁硼废料、草酸溶剂的销售也没有超越经营范围。其五，公安机关仅凭余某乙、余某鹏的银行进账记录就直接认定为非法经营数额，没有法律依据，是错误的。
三、本案无罪证据部分。
首先，2012年七月陆丰市某某建设工程咨询有限公司依法编制的的《可行性研究报告》中主要产品方案表，2013年1月环境保护部华南环境科学研究所编制的《环境影响报告书》和汕尾市环境保护局汕环函[2014]271号文件），可以证明钕铁硼废料经过分离后生产的产品是种类就是镝（Dy)、钆(GD)、镨钕(PrNd)、钕(Nd)、镧铈(LC)、镧(La)，草镨钕(PN)、富集物等氧化物，某某公司采取灼烧、过滤、萃取分离工艺的生产过程合法。
其次，某某公司购买的所有货物都是属于有色金属废料、钕铁硼废料，通过某某公司提供的增值税发票和上海某某国际贸易有限公司经理调查所说的提供钕铁硼废料给某某公司的笔录，均可以证明某某公司的购货渠道、所购货物、以及分离的原材料均合法。
再次，某某公司被查封的投入生产的机器设备，都属于再生资源回收利用的机器设备，只要向上述机器设备的生产厂家核实或者通过专家对机器设备的论证就能够证明某某公司的生产工艺是属于再生资源回收利用工艺。
第四，某某公司销售过程没有开具增值税发票的原因来看，虽然某某公司的环评已经验收，但是由于陆丰市东海经济开发区的整体环评没有验收，导致无法开具增值税发票。对此，在2013年9月23日由市长主持的天兔（台风）灾害重建工作会议和2014年6月由市委某常委主持并邀请市十五家企业家参加的《陆丰企业家招商引资座谈会议》上，某某公司的法人代表余某甲均明确提出由于整体环评不过关，导致无法开具增值税发票问题，希望政府抓紧解决，市常委和市国税局局长都表示要尽量解决环评问题和发票问题，在天兔（台风）灾害重建工作会议的会议纪要和当时到会的企业家均能证实以上事实，所以某某公司并不是有意逃避税票的开具。同时，从非法经营罪的犯罪构成要件来看，是否开具税票的行为与该罪无任何关联性。
四、本案被查扣的物品来源合法，应当归还。
本案中根据陆丰市公安机关的统计和表述，某某公司被查扣的物品有四类：1、稀土产品总重约184160公斤，含镝（Dy)、钆(GD)、镨钕(PrNd)、钕(Nd)、镧铈(LC)、镧(La)，草镨钕(PN)、富集物等多种稀有金属；2、稀土原矿（碳酸盐）重约707637公斤；3、草酸、纯碱、硫酸钡等其他原料重约155059公斤；4、稀土废渣重约200000多公斤。
首先,陆丰市公安机关查扣的总重约184160公斤的稀土产品，这些产品属于稀土氧化物，不能作为超范围经营的证据。因为从钕铁硼废料中分离出来的稀土产品，就包括镝（Dy)、钆(GD)、镨钕(PrNd)、钕(Nd)、镧铈(LC)、镧(La)，草镨钕(PN)、富集物等金属（详见2012年七月的可行性研究报告中主要产品方案表），这些金属也不是国家禁止交易的金属范围，这些稀土产品属于某某公司合法生产所得，陆丰市公安机关无权查扣。
其次，陆丰市公安机关查扣的重约707637公斤的稀土，是阳江市某厂有限公司委托某某公司代销的产品（有《委托销售协议》为证），这些稀土是阳江市某厂有限公司通过汕尾市拍卖行竞拍取得的，由于某某公司在稀土行业的企业圈子的人脉较广，阳江市某厂有限公司出于商业目的而委托代销，是一种合法的正常商业行为，陆丰市公安局把阳江公司合法拍卖取得的寄存在某某公司的707637公斤稀土查扣，侵犯了阳江公司的财产所有权，应当予以返还。
再次，陆丰市公安机关查扣的草酸、纯碱、硫酸钡等其他原料重约155059公斤，这些原料都是合法购买的用于再生资源回收利用的原材料的辅料，某某公司有权购买和存储，这些辅料公安机关没有权利扣留。
第四，陆丰市公安机关将重约200000多公斤的稀土废渣查扣，明显错误。因为有色金属废料包括稀土废渣，是在某某公司经营范围内，所以说这些稀土废渣属于该公司合法财产，公安机关的查扣行为已经明显侵犯了企业合法的财产权利，审判机关应当及时给予纠正。
五、本案中陈永升实施的行为，不符合非法经营罪的犯罪构成要件，依法应当无罪释放。
辩护人认为，本案追究陈永升的刑事责任明显不当。被告人陈永升在19岁开始就到内蒙古参军，在部队14年的生涯里，严格遵守党的教诲，实实在在做人，从来没有做违法犯罪的事情。退伍后自觉接受政府安排进入陆丰市化肥厂工作，谁知好景不长，工作两年后就下岗失业。之后，为了抚养几个年幼的孩子，四处打零工来维持家庭生活。2013年6月，被告人应聘进入某某公司工作，由于为人老实，在当年8月被派往星都某厂做车间主任。被告人没有什么文化，但是某某公司毕竟是实实在在正式注册成立的公司，公司也是光明正大的对外招聘人员，被告人不认为公司从事的是违法犯罪的活动。被告人对稀土是外行，但是被告人看到每次汽车运送货物到星都厂都是光明正大的，自然认为这些货物均属于合法。星都某厂平常的灼烧工作也是公开的进行，没有偷偷摸摸地进行。被告人每天既要负责伙食、还要负责发放工资、管理工人，每天可以说是起早贪黑，这样每个月才领到了4000元工资，这样劳动强度下的工资收入在陆丰市也不是很难找，被告人与某某公司老板也非亲非故，如果说知道某某公司是违法犯罪，被告人又怎么会冒这么大风险来某某公司做事呢。非法经营罪的主观方面必须具备故意且有牟取非法利益的目的，试问被告人陈永升的情形又怎么符合该罪主观方面的要求。稀土行业不要说被告人，就是我们在座的各位又有多少人能清楚的认识，尤其现今法律对稀土行业规定存在诸多缺失，我们又怎么能强求只有初中文化的被告人陈永升知道哪些是稀土呢！。
以上，辩护人恳请法庭认真考虑和核实本辩护人提出的观点，对本案的被告人陈永升宣告无罪，对某某公司合法的财产，建议立即解除扣押强制措施。
被告人郑某甲辩称我在某某公司酸溶车间当工人，负责搬运等杂工，后期兼仓库保管员，对起诉书指控的事实无意见。
辩护人连嘉腾提出的辩护意见是：一、陆丰市某某实业有限公司的经营行为，没有触犯刑法中非法经营罪的法律规定，且公诉机关指控陆丰市某某实业公司触犯刑法中非法经营罪的证据不足，公诉机关指控不能成立。
二、被告人郑某甲的行为不构成犯罪。1、客观上，被告人郑某甲未从事经营活动，不是非法经营罪的适格主体。2、从构成非法经营罪的主观要件分析，郑某甲不具有非法经营罪的主观故意。3、郑某甲的行为不符合非法经营罪的客观的要求，且根本没有社村危害性。被告人郑某甲根据陆丰市某某公司的安排进行搬运劳动获取劳动收入的行为，没有损害他人的合法利益，被告人郑某甲的行为不具备刑法上的社会危害性，其不应当被追究刑事责任。
综上所述，辩护人认为，被告人郑某甲不符合非法经营罪的主体要件，不具有非法经营罪的主观故意，其行为不符合非法经营罪的客观的要求，且根本没有社会危害性。没有触犯刑法中的非法经营罪的法律规定。本案事实不清、证据不足，适用法律不当。因此，认定被告人郑某甲入职陆丰市某某公司并根据公司的安排进行搬运劳动从而获取劳动收入的行为触犯刑法中非法经营罪的法律规定证据欠缺，法院应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及“两高解释”的相关规定依法作出公正裁判，依法宣告被告人郑某甲无罪，立即释放。
被告人陈某甲对公诉机关指控的事实无意见。
被告人杨某甲对公诉机关指控的事实无意见。
被告人胡','2018-09-24
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