福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终1438号
上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队福建省总队医院，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路159号。
法定代表人:曾国彬，该院院长。
委托诉讼代理人:向传金，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：李梅红，女，1990年3月18日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人:胡伦扬，北京市盈科（福州）事务所执业律师。
上诉人中国人民武装警察部队福建省总队医院（以下简称“武警医院”）因与李梅红医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
武警医院上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审采信司法鉴定结论认定武警医院需承担70%的责任不符合事实。武警医院在本次手术中完全按照规范操作，术后发生面瘫是由于李梅红先天性耳部畸形导致，属于难以预料的手术并发症，根据诊疗常规，该手术不需要对患者先天性面神经问题进行单独检查，武警医院在术前及术中未发现患者存在先天性面神经骨管缺损，并无过错。司法鉴定机构认定武警医院存在过错且武断认为武警医院存在70%的参与度是不符合事实的。二、一审对李梅红的部分损失认定错误。首先，李梅红在武警医院治疗的原发性费用部分9804.24元不属于赔偿范围，该费用不是武警医院医疗侵权行为造成李梅红的损失。其次，一审对误工时间认定错误，不应按488天认定李梅红的误工时间。李梅红的误工时间没有医疗机构出具的证明确定，也没有提供任何证据证明其存在持续误工情形或其持续误工到定残日前一天。李梅红怠于履行伤残等级的举证义务，在2016年2月23日起诉后并未及时申请伤残等级鉴定，而是拖延到2017年5月3日获得参与度鉴定时才一并获得伤残等级鉴定，由此造成延期一年时间的期间误工费不应支持，其误工费只能合理地自2015年12月28日（武警医院的出院之日）计算到2016年5月（可以做出伤残等级鉴定时间的合理时间）合计5个月。
李梅红答辩称：一审认定事实清楚。适用法律正确，武警医院的上诉理由不能成立，依法应当驳回。一、司法鉴定所出具的意见书合法真实有效，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据。二、武警医院没有证据能证明李梅红在武警医院治疗的原发性费用部分是9804.24元，其主张医疗费的扣除没有事实依据。三、根据明源司鉴所2017年5月3日出具的（2016）临鉴字第343号《司法鉴定意见书》，李梅红构成十级伤残，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工费应当算至定残日之前，所以误工费应从2015年12月18日计算至2017年5月3日。武警医院主张误工费计算至2016年5月没有事实依据。
李梅红向一审法院起诉请求：1.武警医院赔偿李梅红医疗费21981.39元、护理费4680元、住院伙食补助费1300元、误工费78506.5元、交通住宿费1000元、营养费2198.14元、残疾赔偿金55172元、被扶养人生活费20333.7元、律师费8000元；2.武警医院赔偿精神赔偿金10000元人民币；3.武警医院承担与本案有关全部诉讼费用（受理费、鉴定费等）。
一审法院认定事实：2015年12月18日，李梅红以“右耳听力下降10余年”为主诉至武警医院处门诊，门诊诊断：中耳炎。同日，入院治疗，入院诊断：右侧慢性中耳乳突炎。2015年12月21日，武警医院对李梅红在局麻下行“右侧上鼓室凿开+鼓室成形术”，术后第四天，李梅红出现右侧面瘫症状。李梅红住院10天后于2015年12月28日出院，出院诊断：1.右侧慢性中耳乳突炎；2.右侧迟发性不完全性周围性面瘫（III)。同日，李梅红转至南京军区福州总医院治疗，期间在局麻下行“右耳鼓室探查+面神经松弛减压术”，李梅红住院16天后于2016年1月13日出院，出院诊断：1.右耳乳突根治术后；2、右侧迟发性不完全性周围性面瘫（IV）。后双方发生医疗纠纷，李梅红诉至一审法院。
本案在审理过程中，经李梅红申请，一审法院委托福建明源司法鉴定中心对武警医院诊疗行为是否存在过错、过错与李梅红的损害后果是否存在因果关系、参与度以及李梅红伤残程度进行鉴定。2017年5月3日，该所向一审法院出具了明源司鉴所（2016）临鉴字第343号《司法鉴定意见书》，认定武警医院对李梅红诊疗行为存在过错，建议参与度70%，李梅红伤情构成十级伤残。经庭审质证，双方对鉴定意见书的真实性并无异议。
一审法院认为：公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。李梅红至武警医院就诊，双方由此建立了医疗法律关系。武警医院作为医疗机构，据此应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与武警医院的医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系武警医院在医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对该上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。对此，《司法鉴定意见书》中认为：武警医院过错主要体现为：武警医院“术前术中均未发现患者李梅红存在先天性面神经骨管缺损，术中未能采取针对性手术措施避免伤面神经，致患者李梅红右侧迟发性不完全性周围性面瘫的主要原因”。医方的诊疗过错与患者损害后果存在因果关系。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，一审法院认为李梅红因诊疗行为所引发的相关经济损失应由武警医院根据其过错程度承担相应责任。对于李梅红诉请各项赔偿费用，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，做如下分析认定：
1.关于医疗费
李梅红诉请21981.39元的医疗费并提交相应的收费票据、费用清单，武警医院对金额本身无异议，经一审法院审核该费用合理合法，故上述医疗费一审法院予以确认。
2.残疾赔偿金。
本案《司法鉴定意见书》中李梅红伤残等级十级，原、武警医院无异议，一审法院予以确认，李梅红系农村户口，其残疾赔偿金可按上一年度福建省农村居民人均可支配收入计算，故李梅红诉请残疾赔偿金为13793元/年×20年×10%=55172元，符合法律规定，一审法院予以照准；
3.关于护理费
李梅红要求支付住院期间护理费4680元。一审法院认为，根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。李梅红住院共26天，护理人数一人，李梅红要求按照每天180元标准计算过高，应按每天160.87元标准计算，故护理费为160.87×26=4183元；
4.关于住院伙食补助费
李梅红诉请按50元/天标准计算住院期间伙食补助费，一审法院认为李梅红到住所地所在市辖区地区住院的，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，其住院伙食补助费共50元/天×26天=1300元；
5.关于精神损害抚慰金
一审法院认为，李梅红因事故导致人身损害，造成伤残，对其精神带来了无形损害，结合李梅红生活所遭受的不便，精神损害抚慰金一审法院酌定为7000元；
6.关于误工费
李梅红诉请误工费78506.5元。李梅红未向一审法院提交在职证明，考虑李梅红是农村户口，一审法院按农、林、牧、渔业35107元/年作为李梅红误工标准。本案李梅红入院时间为2015年12月18日，定残之日为2017年5月3日，李梅红的误工时间为488天，则误工费为35107÷365×488=46938元；
7.关于交通费
李梅红诉请交通费1000元，依照《解释》第二十二条规定，交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，以正式的票据为凭。根据李梅红的实际就医地点、时间、人数、次数等情况，一审法院对李梅红的交通费等支出酌定为500元；
8.关于营养费
一审法院认为，李梅红因事故致伤，适当增加营养亦属必要，李梅红诉请2198.14元，已臻合理，一审法院予以支持；
李梅红另诉请支付被扶养人生活费却未向一审法院提交证据其丧失劳动能力，故李梅红该诉请一审法院不予支持。李梅红另诉请支付律师费，无依据一审法院不予支持。
综上李梅红本次诉讼各项费用损失共计139272.53元，后续治疗费用李梅红可待实际发生后再向武警医院主张。因武警医院的诊疗行为存在一定过失，该过失与李梅红的损害后果之间存在一定因果关系，司法鉴定书中体现责任参与度70%，具体金额为139272.5元×70%=97491元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民武装警察部队福建省总队医院于本判决生效之日起十日内赔偿李梅红经济损失97491元；二、驳回李梅红的其他诉讼请求。如果中国人民武装警察部队福建省总队医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1995元，由中国人民武装警察部队福建省总队医院负担1500元，李梅红负担495元；鉴定费8100元，由中国人民武装警察部队福建省总队医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于责任比例的认定问题，明源司鉴所（2016）临鉴字第343号司法鉴定意见书经一审庭审质证，双方对真实性均无异议，可以作为认定本案事实的依据。武警医院对该鉴定意见内容持异议，却未申请重新鉴定，也未提供相反证据予以推翻，其异议本院不予采信。一审根据上述司法鉴定意见书“参与度为70%”的鉴定意见，认定武警医院应承担70%责任有事实依据，本院予以维持。
关于李梅红医疗费、误工费损失的认定问题，首先，武警医院主张李梅红治疗费用中9804.24元属原发性费用，应予以剔除，但未提供证据佐证，其主张本院不予采纳。其次，伤残等级鉴定在2017年5月3日作出，一审将误工时间计算至定残日前一天符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定。武警医院主张误工费只能计算至2016年5月缺乏依据，本院不予支持。因此，一审关于李梅红的上述损失认定合理合法，予以维持。
综上所述，中国人民武装警察部队福建省总队医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1995元，由中国人民武装警察部队福建省总队医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 李文颖
审 判 员 陈 嘉
二〇一八年四月十三日
法官助理 刘 奕
书 记 员 段 薇