重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民再2号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李炜，男，1974年7月16日出生，汉族，系璧山县丁家镇劳动农资便民店业主，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：刘璐，重庆万同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴洁，重庆万同律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：遂宁市川梁农业开发有限公司，住所地四川省遂宁市船山区滨江北路317号6栋17层1704号。
法定代表人：邓良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗其全，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨敏，四川蜀中律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市万州区云飞塑料有限公司，住所地重庆市万州区天城镇中坝村九组。
法定代表人：罗吉琼，该公司执行董事。
再审申请人李炜因与被申请人遂宁市川梁农业开发有限公司（以下简称川梁公司）、重庆市万州区云飞塑料有限公司（以下简称云飞公司）产品责任纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第05779号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后，于2016年11月29日作出(2016)渝民申1205号民事裁定，本案由本院提审。本院按照审判监督程序依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人李炜及其委托诉讼代理人刘璐、吴洁，被申请人川梁公司的委托诉讼代理罗其全、杨敏，被申请人云飞公司的法定代表人罗吉琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李炜申请再审称，二审判决认定事实和适应法律错误，请求予以改判，判决李炜不承担赔偿责任。具体事实和理由如下：1.川梁公司没有举证证明其受损面积等方面的事实，鉴定机构依据川梁公司单方面陈述认定损失是错误的。川梁公司本可以采取证据保全措施以证明受损情况而未采取，应当承担不利后果。2.即使存在损失，川梁公司也未举证证明是李炜出售的薄膜导致。更何况川梁公司陈述当年使用了两种薄膜，到底是哪一种薄膜造成的损失，缺乏证据证明。3.案涉薄膜产品外包装上印制瓜果、蔬菜等图片，生产者云飞公司并未作出书面提醒案涉薄膜不能作为农业用膜。可见包装上的标识错误，是云飞公司的责任。对此，证人彭永林是利害关系人，彭永林的证人证言不应采信。4.薄膜分两次购买，第一次是200包，第二次是80包，第二次与第一次相隔一个多月。川梁公司未采取相应的补救措施而导致损失扩大，对扩大的损失，川梁公司应当承担责任。
云飞公司辩称，1.川梁公司的受损面积证据不足，因为28包薄膜不能覆盖600亩土地，而且鉴定意见依据的川梁公司基地及附近西瓜基地2014年生产情况并未经过庭审质证。2.包装上的图案是为了美观，虽然案涉薄膜上有西瓜、辣椒、青苗、禾苗等图案，但在包装上和合格证上也标注了代表工业标准的数字和英文字母，而且案涉薄膜是通过了检验和备案的，产品质量不存在缺陷。案件发生时，彭永林与其已经有两年的业务往来，彭永林既要购买工业薄膜，又要农业薄膜，应该清楚案涉薄膜是工业薄膜而不是农业薄膜。因此云飞公司并无过错。3.其产品本身是合格的，有合格证明，薄膜究竟要使用多少天才符合要求，并无强制的国家标准。而且包装上有生产厂家的电话，川梁公司不打电话咨询厂家，也有过错。
川梁公司辩称，1.其受损面积600亩是客观的，因为种西瓜要有行距和株距要求，故28包纯薄膜要盖600亩。2013年，川梁公司种植了200亩西瓜，收入140万余元，2014年因为薄膜原因，生长期迟延，错过了销售季节，川梁公司只收入了50万余元。2.案涉薄膜包装上的图片是农作物，容易被误导为可用于农业。对于证人彭永林证词的真实性，川梁公司无法判断，因为李炜开的是专业农资店，不会购买工业薄膜。3.薄膜的正常使用时间是100天，但是案涉薄膜用了一个多月就开始破裂。4.薄膜破损后，无法补救，当时李炜到现场去也说无法补救，如果要补救，造成的损失会更大。另外，川梁公司2013年从绵阳开远公司购买的薄膜只剩下了2包，大约可以覆盖5亩地。
川梁公司向一审法院起诉请求：判决李炜、云飞公司连带赔偿经济损失36万元。
一审审理查明：2014年2月18日，川梁公司在李炜经营的璧山县丁家镇劳动农资便民店购买薄膜200包用于覆盖种植西瓜，不久后又购买了80包。
2014年4月中上旬，川梁公司发现薄膜出现破烂后，于2014年4月23日向重庆市璧山县消费者权益保护委员会投诉未果，于2014年6月11日提起诉讼，请求判决李炜、云飞公司连带赔偿经济损失50万元。
2014年12月15日，西南大学司法鉴定所根据一审法院委托，作出司法鉴定意见书认为，川梁公司西瓜薄膜栽培的西瓜基地，因薄膜破烂分解造成的经济损失为36万元。后川梁公司在庭审中变更诉讼请求为36万元。
另查明，川梁公司系专业的农业开发公司，在四川丰生农业有限公司承租的土地面积为407.38亩，遂宁市船山区永兴镇长五间村入股该公司的土地面积为370.988亩，合计778.368亩。云飞公司是专业加工、销售农用薄膜及其它塑料制品的厂家。李炜系零售化肥、农药、农膜及不再分装的包装种子的个体工商户。川梁公司在李炜处购买的薄膜的规格为长350米、宽1米。
李炜申请的证人彭永林在出庭作证中明确表示，李炜委托彭永林在云飞公司代购的薄膜为工业用膜，彭永林将此用途告知了李炜。川梁公司在庭审中陈述，2014年种植西瓜同时还使用了在绵阳开元厂曹某处购买的薄膜。
一审法院认为，根据原、被告双方提供的证据及庭审查明的事实来看，川梁公司在李炜处所购买的薄膜为工业用膜，不属农用薄膜。造成这一后果的直接原因，是李炜将工业用薄膜在自己经营的专门经销农资产品的店铺出售不作说明，其过错程度较大，应承担主要责任。川梁公司作为专门从事农业生产的专业公司，没有做到谨慎的注意义务，自身也存在一定的过错。应承担次要责任。川梁公司及李炜认为，云飞公司工业用膜的包装袋上有农作物图案，容易使人产生误解，不符合相关规定，也承在过错，应承担相应的责任的观点。因李炜委托彭永林在云飞公司代购薄膜时，彭永林已将此薄膜是工业用膜的情况告知了李炜，云飞公司因包装袋上有农作物图案的疏漏已得到弥补。因此，对川梁公司及李炜的该辩称意见，该院不予采信。对李炜辩称司法鉴定意见的鉴定结论不具有科学性的意见，因该鉴定意见所依据的受害面积、亩产量（评估产值的亩产量为4000斤、评估损失的亩产量为5000斤）、价差、价格等没有客观证据支撑，其得出的鉴定结论不具有科学性，因此，对该鉴定意见不予采信。虽然李炜对川梁公司的损失负有一定的责任，但川梁公司没有提供证据证明其因薄膜提前破烂给其造成的具体损失，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决：驳回川梁公司的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由川梁公司负担。
川梁公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求依法予以改判，支持其在一审中提出的诉讼请求。
二审查明，根据种植西瓜的行株距的要求，种植一亩西瓜需要3倍的田地作为生长地，种植147亩的面积就约需600亩土地。
二审查明的其他事实与一审相同。
二审法院认为，川梁公司在李炜处所购买的薄膜为工业用膜，不属农用薄膜，该薄膜不能用于农用地。李炜将工业用薄膜在自己经营的专门经销农资产品的店铺出售不作说明，造成川梁公司种植的600亩土地西瓜受损，是造成损失的主要原因，其过错程度较大，应承担主要责任；川梁公司作为专门从事农业生产的专业公司，没有尽到谨慎注意义务，自身也存在一定的过错，应承担次要责任。因李炜委托彭永林在云飞公司代购薄膜时，彭永林已将此薄膜是工业用膜的情况告知了李炜，云飞公司因包装袋上有农作物图案的疏漏已得到弥补，云飞公司不应承担民事责任。西南大学司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认为，川梁公司西瓜薄膜栽培的西瓜基地，因薄膜破烂分解造成的经济损失为36万元，并无不当。根椐本案情形，李炜应承担70%的赔偿责任，即25.2万元，川梁公司自行承担30%的责任，即10.8万元。因本案在二审中出现新证据，导致一审判决认定事实部分有误。一审法院判决认定事实部分有误，适用法律错误，依法予以纠正；上诉人的上诉理由部分成立。二审法院判决：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第02657号民事判决；二、由李炜在本判决生效后5日内赔偿遂宁市川梁农业开发有限公司25.2万元。一审案件受理费3350元，负担不变。二审案件受理费6700元，由李炜负担5000元，川梁公司负担1700元（二审案件诉讼费由川梁公司垫付，在执行时由李炜支付给川梁公司）。
再审查明：1.案涉薄膜属于工业薄膜，包装该薄膜的包装袋上绘制的图片为西瓜、辣椒、玉米、禾苗，同时也标注有“Q/YF1-2006”。云飞公司一直主张案涉薄膜是工业用膜，但其在一审中提交的案涉薄膜的该企业标准（Q/YF1-2006）载明，规范性引用文件下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。……GB13735聚乙烯吹塑农用地面覆盖薄膜。2.证人彭永林与云飞公司之间、彭永林与李炜之间均属于供销关系。3.对于第二次购买80包薄膜的时间，收据上没有记载日期，再审中，李炜陈述是购买200包之后的一个多月后，川梁公司陈述是购买200包后的20多天后。4.西南大学司法鉴定所出具的鉴定意见书载明：鉴定材料为川梁公司提供如下材料：地膜西瓜基地塑料薄膜破烂情况的照片；川梁公司基地及附近基地2014年生产情况。该鉴定意见还载明，600亩西瓜的正常产值240万元，因地膜破损导致的损失为36万元。5.对于受损面积，川梁公司在起诉状中叙述为840亩，在一审庭审中陈述为600亩。
再审查明的其他事实与二审相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案虽系产品责任纠纷，但作为案涉产品使用者的一审原告川梁公司应当首先对其主张的受损面积、受损程度和受损金额等事实提供证据予以证明。现对川梁公司的举证情况作如下分析：
首先，川梁公司在一审、二审和再审中，并未提供相应证据证明其受损面积、受损程度、受损金额等损失的具体情况。其次，针对受损面积问题，川梁公司的陈述前后矛盾。其在起诉状中叙述为840亩，在一审庭审中陈述为600亩，相差240亩之巨，前后不一而且相差较大。对此，川梁公司不能作出合理解释。再次，针对实际损失情况，西南大学司法鉴定所作出的600亩西瓜地按照当年的气候情况等，产值为240万元，而川梁公司在再审中陈述当年的实际产值仅有50余万元。鉴定机构评估的产值与川梁公司陈述的产值相差太大，相互冲突。最后，用以证明损失情况的关键证据即西南大学司法鉴定所根据一审法院委托对川梁公司的损失作出了鉴定意见不足以采信。因为该鉴定意见所依据鉴定材料仅有“薄膜西瓜基地薄膜破烂情况的照片”和“川梁公司基地及附近西瓜基地2014年生产情况”，依据明显不足。其中照片仅仅数张，不能证明川梁公司受损面积情况，“川梁公司基地及附近西瓜基地2014年生产情况”为川梁公司单方制作，且无相应证据予以佐证。
综上所述，案涉鉴定意见依据不足，有关证据之间相互矛盾，在此情况下，仅凭川梁公司举示了土地入股协议、土地租赁协议以及照片数张，明显不能证明其主张的受损面积、受损程度和损失金额等，川梁公司作为提起一审诉讼之原告，应当承担举证不能的法律后果。二审法院认定事实和适用法律均错误，本院依法予以纠正。一审法院有关“川梁公司没有提供证据证明其因薄膜提前破烂给其造成的具体损失”的认定是正确的，本院依法予以维持。李炜在再审中的请求成立，本院予以支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第05779号民事判决；
二、维持重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第02657号民事判决。
二审案件受理费6700元，由川梁公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 超
审判员 彭四川
审判员 刘战平
二〇一七年三月十五日
书记员 陆 楠