广东省高��人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1647号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏卫东，男，1977年1月4日出生于广西壮族自治区防城港市，汉族，中专文化，住防城港市。因本案于2016年5月16日到湛江海关缉私局投案，同日被取保候审。经湛江市中级人民法院决定于2017年4月21日被逮捕。现押于湛江市公安局特殊监所。
原审被告人钟应升，男，1983年7月10日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，住廉江市。因本案于2015年12月4日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现押于湛江市第二看守所。
广东省湛江市中级人民法院审理湛江市人民检察院指控原审被告人钟应升、苏卫东犯走私普通货物罪一案，于2017年9月14日作出（2016）粤08刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人苏卫���不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月，被告人钟应升结识广西防城港的被告人苏卫东，得知苏卫东有从越南走私入境的香烟出售，决定向苏卫东订购，然后进行贩卖牟利。钟应升根据深圳的“林老板”（另案处理）需要的香烟的品名、数量，向苏卫东订购走私香烟。苏卫东根据钟应升的需求，向走私犯罪分子订购从越南绕关进口的香烟，当走私香烟运输到苏卫东位于广西防城港市江山镇新基村新基一组6号的货场后，苏卫东通知钟应升到货场提货。钟应升或其雇请的司机开车到苏卫东的货场装运走私香烟，然后直接运送到深圳交给“林老板”指定的接货人。苏卫东和钟应升在结算货款时，部分以现金当面结清，其余由苏卫东通过手机将收款账户发送到钟应升的手机中，钟应升根据苏卫东提供的账户将货款转给苏卫东；钟应升与深圳的“林老板”结算货款时，部分以现金当面结清，部分采用手机信息确认交易香烟的品名、数量和货款后，通过银行转账方式结清。为在运输走私香烟途中不被执法机关查处，钟应升以每车200元左右的价格向相关人员缴纳“买单费”。
经对钟应升被扣押的苹果手机（手机号码：182*****558）进行电子取证，提取其于2015年8月10日至同年10月20日与深圳“林老板”之间对账信息，查实钟应升伙同深圳“林老板”、苏卫东等人共走私进口各类品牌香烟164046条，经湛江海关关税部门核定，偷逃应缴税款共计人民币9046735.14元。
另查，被告人苏卫东于2016年5月16日到湛江海关缉私局投案。
原审判决认定上述事实的证据有书证、电子证据检验报告书、核���证明书、证人证言和被告人的供述等。
原审法院认为，被告人苏卫东、钟应升为牟取非法利益，明知他人从事走私香烟活动，仍然与他人合作、参与走私香烟，依法应按走私犯罪的共犯论处，其行为均构成走私普通货物罪。苏卫东、钟应升参与走私香烟164046条，偷逃应缴税额人民币9046735.14元，数额特别巨大。在整条走私利益链中，苏卫东、钟应升均不是直接绕关走私香烟入境的直接实施者，均系在明知他人从事走私香烟入境犯罪的情况下，订购走私香烟予以销售，在走私犯罪中起次要作用，均可认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。苏卫东犯罪后主动向办案单位投案，并如实供述其罪行，依法应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。钟应升归案后亦能如实供述自己的罪行，依法亦可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出判决：（一）被告人苏卫东犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四百万元；（二）被告人钟应升犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四百万元；（三）扣押被告人钟应升的两台手机、两台对讲机均予以没收，上缴国库。
上诉人苏卫东上诉提出：1.其没有直接参与走私或伙同他人走私，只是将他人的香烟与钟应升对接，赚取差价，其行为不构成走私普通货物罪；2.原判仅凭钟应升手机内的电子证据认定其走私香烟数量属证据不足，钟应升除向其订购走私香烟外，还向其他人订货，其与钟应���交易走私香烟的货值为1941350元，与原判认定其偷逃税额的金额有巨大出入，而且在走私香烟数量不明确、涉案香烟定税价格不合法的情况下，海关核税部门出具的核税证明书不能作为定案依据；3.其是初犯，在本案中是帮老板打工，只获利3000元，系从犯，有投案自首的情节，且患有严重传染病，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，2015年8月，原审被告人钟应升结识广西防城港的上诉人苏卫东，得知苏卫东有从越南走私入境的香烟出售，决定向苏卫东订购，然后进行贩卖牟利。钟应升根据深圳的“林老板”（另案处理）需要的香烟的品名、数量，向苏卫东订购走私香烟。苏卫东根据钟应升的需求，向走私犯罪分子订购从越南绕关进口的香烟，当走私香烟运输到苏卫东位于广西防城港市江山镇新基村新基一组6号的货场后，苏卫东通知钟应升到货场提��。钟应升或其雇请的司机开车到苏卫东的货场装运走私香烟，然后直接运送到深圳交给“林老板”指定的接货人。苏卫东和钟应升在结算货款时，部分以现金当面结清，其余由苏卫东通过手机将收款账户发送到钟应升的手机中，钟应升根据苏卫东提供的账户将货款转给苏卫东；钟应升与深圳的“林老板”结算货款时，部分以现金当面结清，部分采用手机信息确认交易香烟的品名、数量和货款后，通过银行转账方式结清。为在运输走私香烟途中不被执法机关查处，钟应升以每车200元左右的价格向相关人员缴纳“买单费”。
经对钟应升被扣押的苹果手机（手机号码：182*****558）进行电子取证，提取其于2015年8月10日至同年10月20日与深圳“林老板”之间对账信息，查实钟应升伙同深圳“林老板”、苏卫东等人共走私进口各类品牌香烟164046条，经湛江海关关税部门核定，偷逃应缴税款共计人民币9046735.14元。
原审被告人钟应升于2015年12月4日被抓获归案。上诉人苏卫东于2016年5月16日到湛江海关缉私局投案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过及投案自首情况的说明，证实本案的立案、破获经过，原审被告人钟应升于2015年12月4日11时许在廉江市车板镇家中被湛江海关缉私局民警抓获，上诉人苏卫东于2016年5月16日主动到湛江海关缉私局投案。
2.上诉人苏卫东、原审被告人钟应升的户籍资料信息及无犯罪记录证明，证明其二人作案时均已年满18周岁，在其居住地未发现有犯罪记录。
3.扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实2015年12月4日，公安机关抓获原审被告人钟应升时，从其身上扣押苹果5s手机、诺基亚手机各一台（号码分别为：182*****558、184*****742）、悬挂桂KRK8**车牌的银白色丰田皇冠3.0小汽车一辆（车上有对讲机两台，号码分别为189*****005、189*****034）。
钟应升对上述扣押的手机、对讲机均予以指认。
4.现场图片，证实苏卫东的马兰基货场情况和钟应升经高速公路运送走私香烟到广州、深圳的情况。
上诉人苏卫东、原审被告人钟应升对上述现场的相关图片进行了指认。
5.办案单位提供的特美思香烟、分为软、盒、罐包装的南洋红双喜香烟、绿色爱喜香烟、蓝色爱喜香烟、黑沙香烟等照片，经上诉人苏卫东、原审被告人钟应升辨认，其二人确认与他们走私香烟的品牌一致。
6.钟应任的农业银行深圳分行622*************274银行卡的流水清单，经钟应升、苏卫东辨认，其二人确认是他们走私香烟款项的往来记录。
7.谢某宇的农业银��深圳分行622*************771银行卡、平安银行深圳分行623*************079银行卡、刘某丽的农业银行湛江分行622*************419银行卡的流水清单，经钟应升辨认，其确认是其收取深圳“林老板”走私香烟货款以及支付货款给苏卫东、付“买单费”的记录。
8.手机号码188*****969的通话清单及根据该通话清单制作的该号码与187*****056（苏卫东使用）的通话记录表，证实在2015年10月11日至同年11月4日期间，钟应升与苏卫东共有418次的通话记录。
9.钟应升182*****558手机号码在2015年11月4日至同年12月2日期间的短信统计表，经钟应升辨认，予以确认。
10.鉴定委托书、电子证据检验报告书及钟应升手机取证报告，证实：经对原审被告人钟应升使用的一台苹果手机（号码：182*****558，序列号：358*********646）进行电子证据检验，对该手机中的信息（包括通讯录、短信息）进行了提取。其中“通话录”部分，“茂名报码”的电话号码是139*****403、“东哥”的电话号码是187*****056、“林”的电话号码是150*****394、“林总”的电话号码是137*****696、“广州林老板”的电话号码是185*****828、“广州林老板2”的电话号码是185*****269、“林深林”的电话号码是134*****249；在“短信”部分，中国农业银行尾号为9274的银行卡交易信息有337条、与“东哥（187*****056）”有126条（自2015年8月9日至同年11月3日）、与“茂名报码（139*****403）”有370条（自2015年9月1日至同年11月2日，未包删除部分）、与“林深林”（134*****249）有35条（自2015年8月10日至同年8月22日）、与137*****821有18条（自2015年9月1日同年9月6日）、与“林（150*****394）”有23条（自2015年9月6日至同年10月20日）、与“广州林老板（185*****828）”有8条（自2015年9月30日至同年10月6日）、与“广州林老板2（185*****269）”有18条（自2015年10月5日至同年11月1日）、与“林总（137*****696）”有72条（自2015年9月3日至同年9月20日）。
上述短信内容经钟应升辨认，钟应升确认如下：
（1）2015年8月10日至2015年10月20日与“林深林”（134*****249）、137*****821、“林（150*****394）”共76条信息及根据该信息内容制作的走私香烟品名和数量表3份、货款统计表2份，是深圳林老板与其做走私香烟的对数信息，走私香烟交易总数是3282件（903＋575＋1804）少54条（11＋9＋34），其中与“林（150*****394）”对数信息中，总货款是3165238元，收到货款2170400元，通过钟应任账户收到连文静账户汇入资金1035803元；
（2）2015年9月30日至2015年11月1日与“广州林老板（185*****828）”、“广州林老板2（185*****269）”共26条信息，是其运送走私香烟给广州林老板的联系信息；
（3）2015年8月9日至2015年11月3日与“东哥（187*****056）”的126条信息及根据该信息内容制作的“钟应升香烟付货款一览表”、“钟应升付买单费用一览表”，是防城“东哥”发给其的收货款账户以及收“买单费”使用的账户，其通过钟应任账户将货款1941350元转给“东哥”提供的陈某宜、徐某芬、陈某满等银行账户，将“买单费”53106元转到张某珍的银行账户；
（4）2015年9月1日至2015年11月2日与“茂名报码（139*****403）”的370条信息、册除信息75条，与“安铺东哥（182*****981）”的11条信息等，是其和“茂名报码”等人互发短信的记录。
苏卫东对上述第（3）项信息内容亦进行了辨认，予以确认。
11.证人颜某兴的证言：钟应升是廉江市车板镇人，我知道他也是做走私香烟的，他有6、7辆车用于运输走私香烟，一天能将300多箱走私香烟从东兴运��至珠三角，算是我们那里比较大的老板了。钟应升应该是从今年（2015年）年初开始做运输贩卖走私香烟的。他是从广西东兴那边收购走私香烟，再组织车队把这些私烟运到珠三角销售，司机也是他自己请的。钟应升的车队有奥德赛、别克商务车、佳美2.4这几种车，这些车都是他自己购买的，为了能多装货，他均把除了司机座外的车座全部拆下来，在左右侧和后侧车窗贴了黑色车膜，以躲避执法人员的查缉。钟应升平时运输贩卖比较多的是南洋红双喜香烟，其他的我不清楚。他跟我讲过这些香烟都是从广西东兴一个叫“东哥”的人手里买的。钟应升之所以从东兴那里购买香烟，是因为这些香烟从越南走私过来，不用交税，所以比较便宜，从那里进烟运到广州再卖，每箱烟能有100元左右的利润。
证人颜某兴辨认出原审被告人钟应升。
12.证人刘某兵���证言：我住在防城港市防城区江山镇新基村新角四组，那里以前称为“马兰基”。我们村有一个叫“东哥”的人，是做走私香烟的，他在马兰基有货场，就是他家附近，那是一个商店门口的一块空地，是“东哥”租来囤积中转走私香烟的。“东哥”是2015年3、4月份开始做走私香烟的。他的香烟是从越南走私过来的，从越南经东兴用面包车偷运上来，再由湛江那边的老板用“飞机仔”运走。因为我们村很多人都是做这个生意的，而且“东哥”跟我是同村，他的货场在我家附近，所以我知道他是做走私香烟生意的。
证人刘某兵辨认出上诉人苏卫东就是“东哥”。
13.广东省烟草专卖局2016年2月29日、5月3日出具的《涉案烟草专卖品价格证明》3份，证实涉案香烟的市场价格。
14.广东省湛江市烟草专卖局2016年8月16日出具的《关于卷烟包装计量情况的说明》，证实根据烟草行业卷烟的包装规范和约定俗成，卷烟以万支为计量单位，1万支卷烟俗称1件或者1箱，其中每件卷烟的数量为50条，每条卷烟为200支。
15.湛江海关2016年4月8日出具的湛关计核税字（2016）0008号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》及送核表，证实苏卫东、钟应升走私涉案香烟18033.2千支，完税价格人民币2869501.45元，偷逃应缴税款共计人民币5450343.95元。
16.湛江海关缉私局2016年5月20日出具的《关于认定犯罪嫌疑人钟应升涉嫌走私香烟数量及偷逃税款计核情况的说明》，证实本案中认定钟应升涉嫌走私香烟数量，是依据湛关缉专扣字[2015]005号《扣押决定书》扣押的钟应升作案手机（IPHONE5S）鉴定提取的收货短信统计认定的。钟应升运送深圳“林老板”所接收的各类品牌走私香烟共1804件少34条，按1万支/件、200支/��的计量标准，共1803.32万支。
17.湛江海关2016年8月11日出具的湛关计核税字（2016）0124号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》及送核表，证实苏卫东、钟应升走私涉案香烟9027.80千支，完税价格人民币1186361.09元，偷逃应缴税款共计人民币1901849.35元。
18.湛江海关2016年8月11日出具的湛关计核税字（2016）0125号《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》及送核表，证实苏卫东、钟应升走私香烟5747.6千支，完税价格人民币897320.91元，偷逃应缴税款共计人民币1694541.84元。
19.湛江海关缉私局2016年8月10日出具的《关于补充认定犯罪嫌疑人钟应升涉嫌走私香烟案数量及偷逃税款计核情况的说明》，证实本案在补充侦查阶段，经湛江海关缉私局扩线侦查，补充认定钟应升运送深圳“林老板”所接收的各类品牌走私香烟共1478件少20条，按1万支/件、200支/条的计量标准，共1477.6万支。
20.鉴定意见通知书，证实本案核税意见已依法通知上诉人苏卫东及原审被告人钟应升。
21.上诉人苏卫东的供述和辩解：我们村叫新基村一组，老名字叫马兰基，我们村很多人在做走私香烟生意，走私香烟都是从越南经北仑河偷运过来，从东兴下面用柳州五菱面包车拉到我们村中转，然后用外地小汽车运走。因为我也去搬货，所以认识了从湛江过来运货的面包车司机，那些司机给我一个P哥的电话，让我找他拿走私香烟货，我还通过他们介绍于2015年8月认识了湛江的钟应升。我走私的香烟都是与钟应升合作的。我和钟应升在江山镇饭馆吃饭时见过面，两人商定合作做走私香烟生意，钟应升需要什么品牌的香烟，我就打电话给P哥订货。P哥说东兴北仑河从越南上货了，我就打电话通知钟应升叫他过来我���村接货。我的货都是卖给钟应升，从去年8月至11月走私香烟2000件左右，每件货的利润是5－8元，搬运工是每搬一件2元。我没有专门的货场，仅是利用我家附近的地方做临时货场中转一下。我和钟应升合作双方没有记账，一般都是当场结清货款，有时我提供银行账户由钟应升直接转账给越南老板。香烟包装的规格是一件即50条，每条10包，每包20支，一件共有一万支；罐装的也是每件50条，每条4罐，每罐50支，一件也是一万支。钟应升用佳美2.4型的小车拉货，有时两三台，有时一两台，钟应升很少过来接货，有时会跟车过来看一下货场。钟应升知道拉走的香烟是走私香烟，烟是运到广州、深圳。我在网上看到我被通缉，故于2016年5月16日到湛江海关缉私局投案自首。
上诉人苏卫东在补充侦查阶段供述：据我所知，钟应升没有找别人拿过走私香烟，他也是刚开��做走私香烟的生意没多久。在我们村里，他只是找我拿烟，他运烟的小车也不是很多，而且在做烟过程中我们香烟价格有浮动，也会聊一下行情，从我和他聊天的情况看，他所运的走私香烟应该都是从我这里拿的。从钟应升打给我的利润来看，我与钟应升合作走私的香烟应该有三千件左右，因为我在村里帮钟应升中转走私香烟，每件也就赚的不到十元钱。从我跟钟应升合作做香烟的情况来看，他运往珠三角等地的走私香烟都是从我这里来拿的。
上诉人苏卫东辨认出原审被告人钟应升。
22.原审被告人钟应升的供述和辩解：2015年9月，我因为经营木材厂破产欠了外债，为偿还债务，我了解到廉江有一些人从事走私香烟活动，我想通过走私香烟赚钱。经他人介绍我认识了广西防城港的“东哥”（我的苹果手机里保存的手机号码是187*****056），得知他可以从越南弄来走私香烟，我想和他合作从他那里拿烟然后运到广州、深圳等地贩卖赚取差价。之后我又认识了广州的“林老板”（我的苹果手机里保存的手机号码是：185*****828、185*****269）和深圳的“林老板”（我的苹果手机里保存的手机号码是150*****394、137*****821、134*****249）。我与这两名“林老板”都是电话联系，大家都没有见面，他们说如果我运走私香烟交给他们，他们可以向我订货。于是从2015年8月开始，我就和“东哥”、两名“林老板”合作做走私香烟生意，即这两名“林老板”需要什么品种香烟、多少数量，我就向“东哥”买断，然后再卖给他们。具体过程是：两名“林老板”向我订货，提出需要的走私香烟的品名、数量和约定交易价格，接着我跟“东哥”联系，告诉他我需要的香烟品名和数量，并询问到防城拿货的价格，如果有差价可赚我就订货，等他���好货通知我后，我便安排车辆与人员去防城港拉货，拉货的地方在防东路即从防城港往东兴方向大约走27公里的地方。“东哥”安排人找到我的车，然后开我的车去货场拉货，我在防东公路上等，他们装好走私香烟后将车开出来交给我，我或安排司机直接将走私香烟运到广州天河区帽峰山下高速出口交给广州“林老板”派来接货的人，或者运到深圳宝安区高速西乡出口附近交给深圳“林老板”派来接货的人。我只从广西防城港“东哥”货场那里拿走私香烟，其他货场没有。我使用的手机有两台，分别是苹果手机（号码：182*****558）和诺基亚手机（号码：184*****742），我被抓获时这两台手机已经被扣押。我的微信号是“旭日东升”，微信绑定的手机号码是188*****963。我开始使用188*****963，后来改用182*****558。我不清楚“东哥”的走私香烟来自哪里，但我们做这种生意的��都知道是从越南经东兴偷运进来的。在运输香烟过程中，我没有安排人在公路沿途“看水”，但我会通过手机短信将我运烟车的车牌号码发到一个139*****403手机号码中（我的苹果手机里保存该号码的姓名是“茂名报码”），然后按每车200元向对方支付“买单费”，对方有办法让我们的车不被查，所以我在运输香烟过程中，没有被执法部门查处过。此外，我通过这种方式还帮过其他走私香烟的人，如高桥勇、林总、扁五、老朱、二哥佬等人报单，具体是他们把运烟车的车辆牌号通过手机信息发送给我，我再转发给139*****403，一般是每台车收350元，“买单费”由我先垫支后再向那些人收取。其中，2015年9月2日3时59分，我使用182*****558手机号向139*****403发送一条“粤B****M、粤C****9”的短信，意思是我运烟车的车牌号是粤B****8、粤C****9，在广湛高速公路上要通过茂名路段，我���诉他车牌是让他确保我这两台车经过高速公路茂名路段时不被执法机关查扣。我跟广州“林老板”送货没有对数，因为做的量少，一般都是现金结算当场结清；跟深圳“林老板”结算，主要是银行转账，经过手机短信对数后通过银行转账结算，部分是现金结算当场结清。除此之外，我还直接让深圳“林老板”汇款给“东哥”提供的银行账户，这些账户是“东哥”通过发短信给我，但我已记不清具体是哪一个了。我和“东哥”是现金结算或银行转账，我的苹果手机里面保存的陈某宜、徐某芬、陈某满、林某红、温某花、林某程的银行账户，都是“东哥”发给我的收款帐户。我使用钟应任的农业银行深圳分行622*************274银行卡、谢某宇的农业银行深圳分行622*************771银行卡、平安银行深圳分行623*************079银行卡、妻子刘某丽的农业银行湛江分行622*************419���收取深圳“林老板”的走私香烟货款、支付苏卫东走私香烟货款和付报关费用，张某珍622*************878的银行账户用于专门收取报单费用。我运输香烟的两台丰田佳美车是在玉林购买，没有注册登记，去广西运烟的时候挂假车牌或者不挂牌。我将车的后排座椅全部拆除，一车可以装40－50箱香烟。我在车上各放一台对讲机，方便联络。如果深圳“林老板”要的香烟比较多，我的两辆车装不下，我就会请广西的“二哥佬”和我一起开车去防城“东哥”的货场拉香烟，等我与“林老板”结算后我再把钱结给“二哥佬”。我走私香烟的品名有软装、盒装和罐装的南洋红双喜、九克、十二克的南洋红双喜、特美思、绿色爱喜、阿诗玛、白沙等等。香烟包装的规格是一件即50条，每条10包，每包20支，一件共有一万支，罐装也是每件50条，每条4罐，每罐50支，一件也是一万支。按���三天运一车，一车装四五十件，一车货货值四五万元计算，我总共向“东哥”购买了四五百件香烟。2015年12月4日，公安机关在廉江市车板镇抓获我时，扣押了一辆悬挂桂KRK8**车牌的银白色丰田皇冠3.0小汽车，这车是我借朋友的，没有用于走私香烟，车上的两台对讲机是我放在车上，在运输走私香烟时使用。办案单位我向出示了深圳“林老板”通过手机号码150*****394、137*****821、134*****249向我发送的多条信息，是我送烟给他后，他发给我的对数信息；广州“林老板”通过手机号码185*****828、185*****269向我发送的多条信息，也是我送烟给他后，他发给我的相关信息；“东哥”通过手机号码187*****056向我发送的多条信息，里面是他提供给我的收货款账户和收“买单费”账户。其中：（1）2015年9月8日14时22分52秒，由深圳150*****394号码发给我的手机号182*****558一条“一车：软70＊26.3＝92050，加原欠17592，共109642”的短信。这是深圳的“林老板”与我对帐的信息，即我送上去一车软盒南洋红双喜70件、每件50条，共3500条，每条26.3元，共92050元，加上之前他欠我的17592元，一共109642元；（2）2015年10月4日9时26分28秒，我的手机号182*****558向185*****828发送一条“树叶58软南26硬南31九克20”的短信。该信息是我发给广州的“林老板”，意思是告诉他我这边有树叶牌香烟58件、软盒南洋红双喜26件、硬盒南洋红双喜31件、九克牌香烟20件，问他要不要；（3）2015年10月7日16时07分01秒，我的手机号182*****558向187*****056发送一条“绿爱40，蓝爱10，软玛10，合南15，软南40”的短信。该信息是我发给“东哥”，意思是再与“东哥”核对一下这两天我从他那里拿的货，包括绿色爱喜40件、蓝色爱喜10件、软盒阿诗玛10件、盒装南洋红双喜15件、软盒南洋红双喜40件，这些香��我已经送给广州的“林老板”。
原审被告人钟应升辨认出上诉人苏卫东，指证广西防城港“东哥”就是苏卫东本人。
针对上诉人苏卫东的上诉理由，综合评析如下：
1.关于上诉人苏卫东是否构成走私普通货物罪及其在本案中的地位作用问题。经查，苏卫东与钟应升稳定供述涉案香烟是从中越边境走私入境，由苏卫东订购后再转卖给钟应升，证人刘某兵亦证实与其同村的苏卫东是做走私香烟生意，且没有证据证明涉案香烟经合法报关进口。据此，足以认定苏卫东直接向他人非法收购走私进口的香烟再转卖，根据法律规定，应以走私普通货物罪论处。在走私普通货物的过程中，苏卫东并非直接实施绕关走私香烟入境的行为人，其只是将收购的走私香烟中转、倒卖，赚取差价，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原判对此定性准确，二审予以维持。苏卫东上诉提出其是帮老板打工因未能提供相关证据证实，不予采纳。
2.关于苏卫东走私香烟数量及偷逃应缴税款的数额问题。经查，钟应升稳定供述其倒卖的走私香烟均来源于苏卫东，其并未向其他人购买；证人颜某兴证实钟应升曾向其提及贩卖的香烟是从“东哥”（即苏卫东）那里购得；苏卫东供述其走私的香烟都是与钟应升合作，从其与钟应升合作的情况看，钟应升倒卖的走私香烟都是向其拿货；且苏卫东在补充侦查阶段还供述称，从其与钟应升合作中转走私香烟的获利情况看，双方合作走私的香烟应该有三千件左右，该数量亦与一审认定的走私香烟数量相近。综上，在案证据足以认定钟应升倒卖给深圳“林老板”的香烟均来源于苏卫东。侦查机关根据扣押笔录、电子证据检验报告书、钟应升手机取证报告、经钟应升签认的走私香烟品名和数量表等证据认定本案走私香烟的数量并无不当。海关核税部门根据本案走私香烟的数量和烟草专卖局出具的价格说明和包装计量说明核定本案走私香烟偷逃应缴税款的数额亦并无不当。苏卫东上诉提出其参与走私香烟的数量及偷逃应缴税款的数额有误的理由不成立，不予采纳。
3.关于上诉人苏卫东的量刑问题。经查，苏卫东走私各类品牌香烟164046条，偷逃应缴税款共计人民币9046735.14元，其行为构成走私普通货物罪，偷逃应缴税额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产。鉴于苏卫东系从犯，且犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法应予减轻处罚。原审法院对苏卫东所作量刑适当，苏卫东上诉提出原判量刑过重的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏卫东、原审被告人钟应升为牟取非法利益，明知他人从事走私香烟活动，仍向他人非法收购走私进口的香烟进行倒卖，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。苏卫东、钟应升在走私犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。苏卫东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。钟应升归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏卫东上诉所提理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百五十三条第一款第三项、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二���二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴铭泽
审 判 员 文建平
审 判 员 陈亦光
二〇一七年十二月十五日
法官助理 叶松森
书 记 员 喻 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自���。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或���有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进出口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品���数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
第二十条直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。刑法第一百五十五条第二项规定的“内海”，包括内河的入海口水域。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
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