浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8069号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南中材环保有限公司。住所地：河南省平顶山市南环中路南35号。统一社会信用代码：91410400755194405B。
法定代表人：彭明德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张威，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾红伟，河南应国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江杭州大马水泥有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区板桥镇灵溪村。统一社会信用代码：913301857544204076。
法定代表人：JOSEPHBENJAMINSEATON，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡楠、金川，北京市君合律师事务所律师。
上诉人河南中材环保有限公司（以下简称中材公司）因与被上诉人浙江杭州大马水泥有限公司（以下简称大马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2017）浙0185民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月29日，大马公司作为甲方，中材公司作为乙方，签订了《浙江杭州大马水泥有限公司水泥孰料生产线窑头、窑尾电除尘器节能减排技术改造工程总承包合同》一份，约定由中材公司以总承包的方式承包施工案涉大马公司水泥熟料生产线窑头、窑尾电除尘器节能减排技术改造工程，协议载明：“……承包方式：工作范围内的总承包。包括工程技术咨询服务、工程设计、设备制造供货、原设备的拆除和修复、建筑与安装工程、工程施工管理、调试指导与试车、设备性能考核及通过地方环保主管部门的验收等全部工作……六、工期1.工期分两部分，交货期和拆卸/安装工期（a）交货期（i）内容工程的全部设备和配件（两台风机、两台高压电机和两套高压变频器除外）抵达甲方的厂内。工期不迟于2015年1月1日（以不影响施工为前提）。（ii）内容两台风机更换部件、两台高压电机和两套高压变频器抵达甲方的厂内工期从合同生效日，90个日历天（电机除外）。（b）拆卸/安装工期（i）内容工程全部设备和配件（两台风机、两台高压电机和两套高压变频器除外）已安装好，并已通过单机和联动调试完毕，通过甲方的初步验收，具备投入生产运行的条件。工期23日历天，是指甲方在确定设备停机冷却并具备施工条件的具体日期，甲方提前10天以上将签字盖章后的书面文本以传真或邮件的方式通知乙方的开工日起。开工日期不迟于2015年1月1日。（ii）内容工程所需的两台风机、两台高压电机和两台高压变频器已安装好，并已通过单机和联动调试完毕，通过甲方的初步验收，具备投入生产运行的条件。工期10个日历天，是指甲方在确定设备停机冷却并具备施工条件的具体日期后，甲方将签字盖章后的书面文本以传真或邮件的方式通知乙方的开工日不迟于90天从合同生效日期。2.合同生效日是指2014年1月19日。……5、工期延误约定在本合同实施过程中，发生以下任何情况，工期应相应顺延：1）甲方原因造成延期开工、不能连续施工或不能连续调试；2）施工期间停水、停电8小时以上或一个月内停水、停电影响工作日累计达三次（每次影响3小时以上），则工期相应顺延一天；3）不可抗力因素造成工期延长；4）有关政府政策变化因素引起工期不得已延长。5）甲方逾期付款的工期顺延。……七、总合同款1.（a）工程的总合同款总计13240000.00。……2.总合同款的支付：（1）甲方在以下条件均满足后的15个工作日内，支付总合同款的30%，计3972000整，作为预付款；（a）双方签署本合同并已签字盖章；（b）乙方向甲方出具本条第3款下的银行履约保函；（c）乙方出具相应金额的合法有效收据；（2）甲方在以下条件均满足后的10个工作日内，支付总合同款的23%，计3045200整，作为合同的第一批设备提货款。（a）乙方根据本合同发完工程全部设备和配件（两台风机、两台高压电机和两套高压变频器除外）抵达甲方厂后，且该等设备符合本合同的要求且已经过甲方的书面确认后；（b）乙方以书面形式要求甲方支付提货款；（c）乙方出具相应金额的合法有效收据。（3）甲方在以下条件均满足后的10个工作日内，支付总合同款的7%，计926800整，作为合同的第二批设备提货款。（a）乙方根据本合同发完工程所需的两台风机、两台高压电机和两套高压变频器抵达厂后，且该等设备符合本合同的要求且已经过甲方的书面确认后；（b）乙方以书面形式要求甲方支付提货款；（c）乙方出具相应金额的合法有效收据。（4）甲方在以下条件均满足后的10个工作日内，支付总合同款的30%，计3972000整。（a）在设备安装和调试完毕，经甲方验收合格并已投入正常运行；（b）工程通过了地方环保主管部门的验收，甲方已颁发工程完工证书；（c）乙方已向甲方提交全部设计资料和竣工资料，包括所有施工蓝图、规格等文件；且该等文件经过甲方的书面确认；双方已完成竣工结算；（d）一方出具相应上述全部金额的合法有效发票；……九、工程的采购和施工1.乙方应负责工程所需全部材料和设备的采购和运输，包括但不限于进口设备的运输、海关清关和质量检验等需要的时间。除非发生不可抗力，乙方无权以设备进口延误等理由延长工期。……十六、违约责任1.如乙方未能在本合同第1（b）（i）和（ii）款约定的开工日期开工（开工必须满足进度计划中的人员数量、工器具等要求），每逾期一天，乙方应向甲方支付相当于总合同款0.5%的违约金。最高不超过合同总价的20%。2.如乙方未能在本合同第六条第1（b）（i）和（ii）款约定的拆卸/安装工期届满前完成第六条第1（b）（i）和（ii）款所规定的时间内‘完成安装，并已通过单机和联机调试完毕，通过甲方的初步验收，具备拖入生产运行的条件’，每逾期一天，乙方应向甲方支付相当于总合同款1.0%的违约金，但由于甲方或不可抗力的原因造成逾期的除外。最高不超过合同总价的20%。如逾期违约造成甲方损失或甲方收到第三方索赔（包括政府部门的处罚等）的，乙方应全额赔偿甲方。……”协议还约定了双方其他的权利义务。2014年12月18日，大马公司发出开通日期通知函，要求中材公司于2015年1月1日起开始安装工作，现场按照工期从2015年1月1日开始计算。2015年1月1日，中材公司进场开始施工。2015年2月4日，大马公司又发出高压变频器安装开工通知函，要求中材公司于2015年2月6日前开始高压变频器的安装工作，安装工期将从2015年2月6日开始计算。施工期间，2015年1月6日和1月13日，中材公司向大马公司提交两份工程延期申请表，因天气原因，申请延期一天，大马公司分别签署意见表示同意延期一天。2015年11月，大马公司出具完工证书两份，其中窑头电改袋项目总包工程于2015年1月1日开工，2015年3月26日完工，2015年8月27日通过临安市环保局的粉尘排放监测验收；窑尾电改袋项目总包工程于2015年1月1日开工，2015年3月26日完工，2015年4月23日通过临安市环保局的粉尘排放监测验收。工程完工后，双方对工期是否延误的问题发生争议。2015年3月26日，大马公司发出《借项（扣款）通知书》，暂扣中材公司延误工期违约金共计2648000元。2015年4月2日，中材公司收到通知书后回复对工期延误及违约金均不予认可。2015年11月20日，中材公司发出《关于除尘器改造工程工期的意见》，认为中材公司并未延误工期，提出需扣下雨21天、春节7日共计28天的工期，并需增加工期34天（拉链机清灰3天、壳体测量厚度及检查腐蚀部位1天、窑头除尘器气路系统安装完成后再更换位置5天、顶梁的重新加固和支座的加强5天、拆除的电缆二次倒运1天、灰斗的补漏2天、窑尾进气口的立板、顶板及保温的拆除及更换5天、保温安装12天），并提出验收时间较长。同日，大马公司发出《关于对“河南中材环保有限公司工期意见”的实际情况》，认为设备安装约定工期23天，实际工期51天（其中两天有延期请假）；风机电机等安装约定工期10天，实际工期10天。对中材公司提出的增加工期部分，意见为：1.拉链机积灰是在拆除除尘器顶板等过程中粘附在壳体及极板上的积灰掉落所致，应属于施工垃圾，不应增加工期。2.壳体厚度测量及腐蚀部位检查时，中材公司在拆除顶部保温，未影响施工，不应增加工期。3.窑头除尘器气路系统安装完成后再更换位置的实际情况大马公司在生产线停机前已将压缩空气接口安装完成，窑头储气罐在2015年1月8日吊上二楼平台时，大马公司提出安装位置的变化，并于当天移位完成，用时不到两小时，此时的气路管道尚未开始安装。4.顶梁的重新加固和支座的加强系因设计时考虑不周，大马公司提出纠正意见，应属中材公司承包范围，不能作为增加工期的依据。5.拆除的电缆二次倒运用时半天，根据实际情况，这一天可以考虑。6.灰斗补漏属于合同承包范围内的工作。7.窑尾进气口的立板、顶板及保温的拆除及更换属于合同承包范围内的工作。8、保温工程安装换属于合同承包范围内的工作。9.工程验收从2015年3月20日开始，但应是初步的外观安装质量验收，且经验收后工程存在较多缺陷，不具备投入单机试车的条件，要求中材公司进行整改消缺。2017年1月10日，中材公司提起诉讼，请求判令：1、大马公司立即支付提货款92.68万元，支付设备款172.12万元，两项合计264.8万元；2.大马公司支付逾期支付提货款利息7.3339万元，逾期支付设备款利息8.0746万元，共计15.4085万元；3.本案诉讼费由大马公司承担。在审理，大马公司提出反诉，请求判令：1、中材公司支付大马公司工程延期违约金264.8万元；2.反诉诉讼费由中材公司负担。
原审法院认为：中材公司、大马公司对案涉工程总工程款中尚余2648000元中材公司未领取的事实没有争议，予以确认。本案中双方的争议在于中材公司是否延误了工期，是否应当承担违约金以及违约金的数额，分析如下：第一，关于风机电机等安装的约定工期为10天，经大马公司的确认实际工期也为10天，故该项安装工程中材公司并无延期。第二，关于设备壳体安装的约定工期为23日，开工日期为2015年1月1日，但壳体安装完工日期，中材公司并未提供单独的完工证明，也未提供其他证据予以证明，故仅能根据中材公司提供的由大马公司认可的工期51天（包含雨天21天、春节7天）。这其中的争议在于中材公司认为下雨的21天以及春节业主放假、电气室停电的7天均应扣除；而大马公司认为下雨的21天除有两天签署过工程延期申请表的可以扣除外，其余19天雨天不能在工期中扣除，另外春节的7天系中材公司的安装人员未经大马公司同意在春节前提前离开场地，大马公司才将电气室张贴封条，且有人值班，随时可以恢复通电，故该7天也不应该扣除。原审法院认为，下雨并不必然导致工期延后，故中材公司要求扣除所有21天雨天的主张，依据不足，不予采信。关于春节的7天，双方合同中明确约定工期系指日历天，对放假并无明确约定，中材公司也未提供其他证据证明双方就放假事宜达成一致意见，故对中材公司要求扣除7天春节放假工期的主张，亦难以支持。综上，认定中材公司完成设备壳体安装的工期为49天。第三，关于新增工期，大马公司仅认可旧电缆的二次倒运所增加的一天工期，对中材公司其余主张的新增工期均不予认可。原审法院审查证据后，认为其中的顶梁的重新加固和支座的加强5天工期并不在原合同项下，而系应大马公司发出的工程联系单而增加，故对该5天新增工期予以确认。中材公司其余主张的新增工期，因其未提供充分的证据证明，不予采信。综合前述分析，中材公司就设备壳体施工的工期为43天，延误工期为20天。因中材公司延误工期20天，构成违约，根据双方合同第十六条第2款的约定，中材公司每逾期一天完工，应向大马公司支付总合同价的1%，最高不超过总合同价的20%，故中材公司应向大马公司支付违约金264.8万元。但中材公司认为大马公司实际并未因中材公司违约而导致损失，原审分析后认为，案涉工程应全部完工后才具有使用价值，而大马公司对最后到货的电机、电缆的安装工期是予以认可的，而电机、电缆安装完成才算工程全部完工，故壳体的安装只要不是在电机、电缆安装后才完成的，就不会影响整个工程的使用，因此中材公司仅就安装设备壳体延误工期而言并没有造成大马公司的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据本案的实际情况，酌情降低上述违约金为132.4万元，故大马公司要求中材公司支付违约金132.4万元的诉讼请求，予以支持，大马公司的其余诉讼请求，不予支持。大马公司尚应支付中材公司工程款132.4万元。中材公司主张的利息损失，系中材公司违约导致大马公司拒付工程款，中材公司的主张缺乏依据，故对该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年10月19日判决：一、大马公司尚应支付中材公司工程款132.4万元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回中材公司、大马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计57201元，由中材公司负担29217元，由大马公司负担27984元。
宣判后，中材公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决仅支持中材公司设备款、安装款本金264.8万元的50%是错误的，理由如下：1、中材公司履行合同不存在违约。一审判决认定关于风机电机等安装的工期，中材公司不存在违约。壳体部分工期延误事出有因，不能归责于中材公司，系大马公司增加工程量等因素造成，且得到大马公司的同意。且该案所涉项目完工证书为3月26日，该完工证书系整个工程的完工证书，不能因此认定壳体部分工期延误。2、中材公司在一审中提交的《关于ZHDM电改袋的总结汇报》是双方履行合同的最终结果，大马公司在该文件中已经确认中材公司不存在违约行为，且该证据合法有效，一审法院不予采信，对中材公司不公。3、中材公司一审中要求的利息损失，法院未予支持，是错误的。二、由于一审法院对制造企业效益理解有误，导致使用自由裁量权各承担一半有损中材公司合法利益。中材公司所属行业是装备制造业。根据《装备制造业蓝皮书：中国装备制造业发展报告2016》显示，全国装备制造业行业总资产利润率仅为0.85%，中材公司承担的双方合同约定的项目，仅维持成本。且该项目合同额较大，合同总额10%的扣款是中材公司承担不起的。一审误将中材公司认定为高科技环保企业，因而行使自由裁量权有损中材公司合法利益。三、该案一审查明，“……中材公司仅就安装设备壳体延误工期而言并没有造成大马公司的损失”。但判决书仍判中材公司承担132.4万元的违约金，数额过分高于实际损失。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判大马公司支付中材公司264.8万元及逾期付款利息15.4085万元；2、一、二审诉讼费由大马公司负担。
上诉人中材公司在二审中未提交新证据。
被上诉人大马公司在二审中辩称：1、中材公司称不存在迟延施工违约行为，与实际情况不符。根据开工、完工证据显示，第一部分施工与第二部分施工均存在延迟情况，中材公司在一审证据中认可风机电机变频器存在迟延施工。2、关于总结汇报，大马公司对证据的三性均有异议，该总结汇报不能成为双方确认工期的有效依据。3、关于利息损失一项，系中材公司存在延误施工所致，故利息损失不应给付，原审该项判决并无不当。4、关于中材公司所称的企业效益，大马公司在二审提供证据证明水泥行业每吨水泥毛利49.09元、净利润12.31元。5、关于原审“中材公司仅就安装设备壳体延误工期而言并没有造成大马公司的损失”，一方面该部分施工并非风机、电机、变频器频器的壳体，而是相对独立的窑头收尘器、窑尾收尘器。如果第一部施工如期完工，可以利用原有的风机、电机、变频器进行废气排放，故第一部分施工没有如期完成，对大马公司施工有影响。另，大马公司二审新证据表明，大马公司每月有150万元以上的成本分摊，故不可能不存在损失。
被上诉人大马公司在二审中提交以下证据：1、大马水泥生产线结构示意图一份，证明第一部分主体施工（窑头收尘器、窑尾收尘器）与第二部分风机、电机、变频器施工的位置相对独立。一审法院将第一部分主体施工误认为“外部壳体施工”，存在认识错误；2、银付凭证、国内支付业务付款回单、电费复核单，证明大马公司日常电费每月均在100万元以上，其中2015年1月电费338万元，2015年2月电费165万元，2015年3月电费151万元，2015年4月电费479万元，2015年5月电费490万元。延误工期期间的电费成本支出属于延误工期导致的合理损失范围；3、银付凭证、国内支付业务付款回单、一户通电子缴税付款凭证，证明大马公司日常每月支付工人工资及社保均在100万元以上，2015年1月工资支出139万元，社保支出23万元。2015年2月工资支出137万元，社保支出23万元。2015年3月工资支出134万元，社保支出23万元。2015年4月工资支出141万元，社保支出23万元。2015年5月工资支出142万元，社保支出23万元。延误工期期间的工人工资、社保支出属于延误工期导致的合理损失；4、2015年上半年水泥行业平均利润数据一份，证明根据公布的数据，每吨水泥毛利49.09元、净利润12.31元。延误工期期间导致的水泥生产销售净利润损失，属于因工期延误导致大马公司的合理损失范围。（以上证据均为复印件）
被上诉人大马公司在二审中提交的证据，经出示，上诉人中材公司认为不属于二审新证据，且与本案二审审理没有关联性。本院认为，证据1系被上诉人自行制作的示意图，不属于证据范畴，不予确认；证据2、3、4不能证明被上诉人的证明对象，与本案缺乏关联性。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“2014年11月29日，大马公司作为甲方，中材公司作为乙方，签订了《浙江杭州大马水泥有限公司水泥孰料生产线窑头、窑尾电除尘器节能减排技术改造工程总承包合同》一份”应为2014年11月29日，大马公司作为甲方，中材公司作为乙方，签订了《浙江杭州大马水泥有限公司水泥熟料生产线窑头、窑尾电除尘器节能减排技术改造工程总承包合同》一份及原审认定的“合同生效日是指2014年1月19日”应为合同生效日是指2014年11月19日外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，关于争议的壳体部分工期，中材公司上诉主张延误事出有因，系大马公司增加工程量等造成，但原审法院已经根据有效证据，对于新增工期作出了认定。对于中材公司在一审中提交的《关于ZHDM电改袋的总结汇报》，大马公司对证据的来源、真实性及证据效力均不认可。经审查，该证据系复印件，没有签名及盖章，故不符合证据的形式要件，本院不予确认。因双方签订的总承包合同第六条对于工期作出了明确约定，中材公司设备壳体施工延误，应按合同第十六条第2款的规定承担违约责任。总承包合同第七条对工程价款及支付条件作出了约定，中材公司违约，故原审对其主张的要求大马公司支付工程款利息的诉讼请求未予支持并无不当。关于违约金，原审法院已经根据本案实际情况，酌情予以了减少，中材公司认为违约金数额还是过分高于实际损失缺乏依据，不予采信。中材公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29217元，由河南中材环保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年五月四日
书记员 袁其伟
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