江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏12刑终171号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐宏兵，男，1974年6月9日生，原正威科技集团有限公司（前身江苏正威建设有限公司）武汉分公司经理。因本案于2015年8月30日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人李颐平，江苏睿恒律师事务所律师。
原审被告人陈细华，女，1979年8月16日生，武汉三源特种建材有限责任公司销售员。因本案于2015年8月20日被取保候审，2016年3月21日被泰州市姜堰区人民法院决定取保候审。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人徐宏兵犯非国家工作人员受贿、职务侵占罪，陈细华犯职务侵占罪一案，于2016年7月8日作出（2016）苏1204刑初47号刑事判决。原审被告人徐宏兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员王晓伟出庭履行职务，上诉人徐宏兵及其辩护人李颐平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、非国家工作人员受贿事实
被告人徐宏兵自2011年7月至2013年2月，利用担任正威科技集团有限公司（以下简称正威公司）武汉分公司经理，具体负责武汉华侨城等工程项目的职务之便，为他人谋取利益，先后24次索取或非法收受他人贿赂的人民币计1001326元、黄金饰品一套，财物合计价值人民币1033326元。具体事实分述如下：
（一）被告人徐宏兵自2011年10月至2012年10月，利用职务之便，为钢材供应商魏某甲在工程承接、管理、资金拨付等方面谋取利益，按每吨40元的比例向其索要好处费，先后9次非法收受魏某甲贿赂的人民币51万元。
1．被告人徐宏兵于2011年10月13日，非法收受魏某甲通过打卡转账贿赂的人民币14000元。
2．被告人徐宏兵于2011年11月5日，非法收受魏某甲2次通过打卡转账贿赂的人民币56000元。
3．被告人徐宏兵于2011年12月9日，非法收受魏某甲通过打卡转账贿赂的人民币10万元。
4．被告人徐宏兵于2012年1月18日，非法收受魏某甲通过打卡转账贿赂的人民币10万元。
5．被告人徐宏兵于2012年4月13日，非法收受魏某甲2次通过打卡转账贿赂的人民币6万元。
6．被告人徐宏兵于2012年6月1日，非法收受魏某甲通过汇款贿赂的人民币5万元。
7．被告人徐宏兵于2012年7月4日，非法收受魏某甲通过打卡转账贿赂的人民币5万元。
8．被告人徐宏兵于2012年8月3日，非法收受魏某甲通过打卡转账贿赂的人民币4万元。
9．被告人徐宏兵于2012年10月16日，非法收受魏某甲通过打卡转账贿赂的人民币4万元。
（二）被告人徐宏兵自2011年至2012年，利用职务之便，为混凝土供应商程某在工程管理、协调矛盾及资金拨付等方面谋取利益，先后2次非法收受程某贿赂的人民币15万元。
1．被告人徐宏兵于2011年底、2012年初的一天，在武汉华侨城项目被告人徐宏兵的工地办公室，非法收受程某贿赂的人民币8万元。
2．被告人徐宏兵于2012年10月左右的一天，在武汉华侨城项目工地附近，非法收受程某贿赂的人民币7万元。
（三）被告人徐宏兵自2011年至2012年，利用职务之便，为油漆分包商万某在工程承接、管理、资金拨付等方面谋取利益，先后2次非法收受万某贿赂的人民币4万元，黄金饰品1套，价值人民币32000元。
1．被告人徐宏兵于2012年5、6月的一天，在武汉华侨城工地宿舍，非法收受万某贿赂的黄金饰品一套，价值人民币32000元。
2．被告人徐宏兵于2012年6月左右的一天，在武汉华侨城工地宿舍，非法收受万某贿赂的人民币4万元。
（四）被告人徐宏兵自2011年至2012年，利用职务之便，为钢结构分包商韩某在工程承接、管理、资金拨付等方面谋取利益，先后2次非法收受韩某贿赂的人民币10万元。
1．被告人徐宏兵于2011年底、2012年初的一天，在武汉华侨城工程工地附近路边，非法收受韩某贿赂的人民币5万元。
2．被告人徐宏兵于2012年10月至11月，在工程款拨付时，非法收受韩某贿赂的人民币5万元。
（五）被告人徐宏兵于2012年，利用职务之便，为工程劳务供应商余某在工程承接、管理、工程款拨付等方面谋取利益，先后3次非法收受余某贿赂的人民币9万元。
1．被告人徐宏兵于2012年元旦，非法收受余某通过打卡转账方式贿赂的人民币5万元。
2．被告人徐宏兵于2012年6月14日，非法收受余某通过打卡转账方式贿赂的人民币2万元。
3．被告人徐宏兵于2012年7月27日，因庆祝生日，非法收受余某通过打卡转账方式贿赂的人民币2万元。
（六）被告人徐宏兵自2011年至2012年，利用职务之便，为混凝土膨胀剂供应商陈细华在工程管理、资金安排等方面谋取利益，按每吨100元的比例收取好处费，先后6次非法收受陈细华贿赂的人民币111326元。
1.被告人徐宏兵于2011年11月的一天，非法收受陈细华贿赂的人民币6900元。
2.被告人徐宏兵于2011年12月的一天，非法收受陈细华贿赂的人民币25000元。
3.被告人徐宏兵于2012年1月左右的一天，非法收受陈细华贿赂的人民币54800元。
4.被告人徐宏兵于2012年4、5月的一天，非法收受陈细华的好处费人民币2万元，减去虚增部分的好处费6700元，实际收受陈细华贿赂的人民币13300元。
5.被告人徐宏兵于2012年6月的一天，非法收受陈细华的好处费人民币13700元，减去虚增部分的好处费4571元，实际收受陈细华贿赂的人民币9129元。
6.被告人徐宏兵于2012年9月的一天，非法收受陈细华的好处费人民币3300元，减去虚增部分的好处费1103元，实际收受陈细华贿赂的人民币2197元。
二、职务侵占
被告人徐宏兵、陈细华于2012年初共谋，利用被告人徐宏兵担任正威公司武汉分公司经理、具体负责武汉华侨城工程项目的职务之便，采取虚报混凝土膨胀剂用量的手段套取单位支付的款项，由二被告人按比例侵吞。2012年4月至9月，二被告人3次计侵吞正威公司人民币142305元，其中被告人徐宏兵分得人民币102874元，被告人陈细华分得人民币39431元。具体分述如下：
1.被告人徐宏兵、陈细华于2012年4、5月的一天，利用职务之便，采取上述手段，套取正威公司人民币77050元非法占为己有，其中徐宏兵按比例分得人民币49000元，加上虚增部分的好处费6700元，计分得人民币55700元，陈细华分得人民币21350元。
2.被告人徐宏兵、陈细华于2012年6月的一天，利用职务之便，采取上述手段，套取正威公司人民币52566元非法占为己有，其中徐宏兵按比例分得人民币33500元，加上虚增部分的好处费4571元，计分得人民币38071元，陈细华分得人民币14495元。
3.被告人徐宏兵、陈细华于2012年9月的一天，利用职务之便，采取上述手段，套取正威公司人民币12689元非法占为己有，其中徐宏兵按比例分得人民币8000元，加上虚增部分的好处费1103元，计分得人民币9103元，陈细华分得人民币3586元。
被告人徐宏兵在被调查期间，主动交代了有关组织未掌握的全部犯罪事实。被告人陈细华接公安机关电话传唤后，主动到案并如实供述犯罪事实。
案发后，被告人徐宏兵向正威公司退出人民币41万元、向中共泰州市姜堰区纪律检查委员会退出人民币40万元。被告人陈细华向正威公司退出人民币47886.3元。审理期间，被告人徐宏兵退出人民币601326元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）物证黄金饰品1套，证实被告人徐宏兵收受万某所送黄金饰品的数量、形状等外观特征。
（2）书证常住人口信息登记表，证实被告人徐宏兵的姓名、出生时间等自然状况。
（3）书证劳动合同书两份，证实徐宏兵分别于2010年5月2日、2012年2月1日与江苏正威建设有限公司签订固定期合同，期限分别表述为2010年5月2日至2013年5月1日、2012年2月1日至2013年2月1日。职务分别为项目经理、武汉分公司经理，从事管理工作。
（4）书证江苏正威建设有限公司的任职文件，证实徐宏兵于2011年7月16日被聘用为正威公司副总经理兼武汉分公司经理，2012年9月3日被聘用为正威公司武汉分公司经理，聘期一年。
（5）书证购销合同、劳务承包合同等，证实魏某甲、程某、陈细华等材料供应商向正威公司武汉分公司华侨城项目部（简称项目部）供应钢材、混凝土等建材的情况；万某、韩某、余某等分包商向项目部提供劳务的情况。
（6）书证记账凭证、往来对账函、入库凭单、工程结算单、银行承兑汇票、领款单等，证实正威公司确认业务量并向上述业务单位付款、陈细华向其所在单位武汉三源特种建材有限责任公司（以下简称三源公司）领款等方面的情况。
（7）中国工商银行武汉黄鹤楼支行流水单，证实户名分别为黄某甲、黄某乙、魏某甲的银行卡，向户名为徐宏兵、卡号为62×××88银行卡打款的情况。
（8）书证三源公司情况说明一份，证实被告人陈细华经手向正威公司武汉华侨城项目供应膨账剂，公司给陈的价格每吨950元或1000元，其余均返还给陈，共发生膨胀剂销售金额1649869元，返还陈计人民币393979元。
（9）证人魏某甲的证言，证实其借黄某丙的武汉群丰物资有限公司名义，与魏某乙合伙做正威公司的项目，在向正威公司华侨城项目提供钢材过程中，按40元一吨的回扣给徐宏兵，大约供应了1万多吨钢材，向徐贿赂人民币计51万元。这51万元分别从其本人卡上或安排黄某乙打款给徐宏兵的银行卡上，一共9次11笔，其中本人汇款给徐宏兵1次，5万元。之所以给这51万元是为了能及时回笼货款，徐宏兵不刁难。
（10）证人魏某乙的证言，证实2011年7月其与魏某甲合伙做钢材生意，做的第一笔业务就是正威公司武汉华侨城一期的项目，供应了1万多吨钢材，按照40元一吨的回扣给徐宏兵，其是同意的。
（11）证人黄某甲的证言，证实其和弟弟黄某丙是武汉群丰物资有限公司的两个股东，魏某甲是其舅舅，2012年前后魏借其公司名义与正威公司做钢材生意，正威公司结算给魏某甲的部分货款会打到群丰公司账上，群丰公司根据魏某甲的要求再将货款全部打到他指定的账户。公司账户是以黄某甲、黄某丙、黄某乙名义办的银行卡，由黄某乙保管，魏某甲让黄某乙把钱转到哪里其就转到哪里。
（12）证人黄某乙的证言，基本内容与黄某甲一致。同时证实，根据银行记录，其于2011年10月至2012年10月，从其本人及哥哥黄某甲的银行卡上共转款46万到徐宏兵的卡上。徐宏兵银行卡号的尾数是7788。
（13）证人程某证言，证实其是中建商品混凝土有限公司华中公司商务部副总经理，2011年下半年，其跟徐宏兵商谈后，双方签订合同，中建公司向正威公司武汉分公司华侨城的项目供应混凝土，为感谢徐宏兵在资金回笼上给予的支持及供货过程中帮助解决了地方上的矛盾，其先后两次合计送给徐宏兵15万元。一次8万元，一次7万元。送钱给徐是因其帮他解决了资金回笼，公司能及时给他业务提成，而且徐也帮他解决了地方矛盾问题。
（14）证人万某证言，证实其做个体油漆。2011年至2012年做正威公司武汉分公司华侨城T17、T18楼的外墙涂料业务。其以武汉市康宇装饰工程有限责任公司与正威公司武汉分公司签订合同，签合同前，徐宏兵提出每个平方要有2元的招待费用，其同意了。工程共41000平米，54元/平米。拿到工程款后，其送过一次4万元现金给徐宏兵，买过一个3万多元的黄金饰品送给徐宏兵。黄金饰品是用一个盒子装的，里面有四块黄金，像纪念品一样，上有图案，总重量是100克，价格是300多元一克。
（15）证人周某甲证言，证实徐宏兵在武汉负责正威公司工程项目时，带过一套黄金饰品回家，一套四件，一个方形，一个长方形，两个条形，背面有周大福字样，还有克数，五套共100克。
（16）证人韩某证言，证实其是武汉楚雄建桥工程有限公司董事长，2011年下半年徐宏兵找其谈钢结构工程，年底公司承接正威公司武汉华侨城门面、售票厅、办公室的钢结构工程，合同是其和徐宏兵签订的，签订好合同，其主动跟徐宏兵说这个业务会给10万元他。2012年春节前，其开汽车到华侨城工地外面路边送徐宏兵5万元。同年5月和7月，其两次找徐宏兵付款，正威公司账上没钱，徐宏兵从自己个人账户打了两笔20万，后又打一次5万，共计45万给其所在公司。其为感谢徐宏兵的关照，让徐宏兵在将来公司付款时留下5万，算是心意。2012年10月、11月，徐宏兵两次以楚雄公司名义从正威公司付走计50万。
（17）证人余某证言，证实其是武汉中强劳务有限公司法人代表，大约是2011年、2012年的时候，江苏正威建设有限公司负责承担建设武汉华侨城项目，他们公司提供泥工、钢筋工、木工劳务。徐宏兵是一期、二期负责人，业务量大概三四千万。2012年1月1日其为感谢徐宏兵，让会计刘某打5万元给徐宏兵。2012年6月14日正威公司付46万工程款，因没几天就到端午节，当天其让刘某打2万给徐宏兵。2012年7月27日其在青岛，项目经理夏某打电话说徐宏兵过生日，其让刘某打2万给徐宏兵作为生日礼金。送9万主要是为了感谢徐宏兵对其的关心。
（18）证人刘某证言，证实其是武汉中强劳务有限公司挂名股东兼会计。2015年8月在工地听说徐宏兵被老家的公安抓起来了，回去将公司与徐宏兵有问题的三笔账改掉了，2012年1月1日的5万和6月14日的2万原先记载的是给徐总的业务费，7月27日的2万记载的是徐总生日。均改成徐宏兵无关的记载。前两笔实际是送给徐宏兵的好处。送钱是因徐宏兵是正威公司武汉分公司负责人，很多方面需要徐宏兵关照，还有平时结账付款能快一点等。
（19）证人陈细华的证言，证实其是三源公司业务员，以最低价格从公司购买膨胀剂再行销售。2011年其从三源公司购买混凝土膨胀剂销售给正威公司武汉分公司，总销售额一百多万。每次拿到货款后，按事先约定的100元/吨标准给徐宏兵好处。有时送到工地办公室，有时送到徐宏兵车上。大概2012年初，徐宏兵找其，将之前膨胀剂30公斤/立方的用量标准降到20公斤/立方，开单子时还按30公斤/立方开，从正威公司多套出来的10公斤/立方的钱徐宏兵得七成，陈细华得三成。每次都是徐宏兵算好用手机发短信给其。总共给徐回扣12万余元，分给徐虚增套取的款项12万余元，具体以徐计算的为准。
（21）证人汪某的证言，证实其2012年到正威公司武汉公公司华侨城工地从事保管员工作，徐宏兵是工地负责人，入库单上有关膨胀剂名称、数量、金额等内容，是根据徐宏兵提供的对账函填写的，徐让其怎么写，其就怎么写。
（22）证人王某证言，证实其2011年至2012年是正威公司武汉分公司的材料员。三源公司送膨胀剂到工地搅拌站，按规定公司应安排人到搅拌站验收，但实际没有。武汉分公司是徐宏兵负责的，他让怎么弄就怎么弄，下面的人都是听他安排的。
（23）证人周某乙的证言，证实其是正威公副总经理兼财务主管，经单位授权向法庭说明徐宏兵向正威公司所退41万元，其中307126元是往来款，102874元是职务侵占退赃款。
（24）被告人徐宏兵的供述和辩解，证实其归案后如实供述了起诉书所指控的索要或收受他人财物及与陈细华合谋侵吞正威公司财物的事实。庭审中，亦表示自愿认罪。
（25）被告人陈细华的供述和辩解，证实其归案后如实供述了起诉书所指控的与徐宏兵合谋侵吞正威公司财物的事实。庭审中，亦表示自愿认罪。
（26）鉴定意见，泰州市姜堰区价格认证中心出具的价格鉴证结论书，证实涉案一套黄金饰品价值人民币32000元。
（27）中共泰州市姜堰区纪律检查委员会（以下简称姜堰区纪委）出具的案发情况说明，证实徐宏兵在接受调查期间，主动供述了收受魏某甲、万某等人财物及与陈细华合谋通过虚增料费的方式侵吞正威公司财物的情况。
（28）泰州市姜堰区公安局出具的到案经过，证实徐宏兵被立案侦查后，经工作发现陈细华涉嫌职务侵占共同犯罪。2015年8月19日，经武汉市公安局汉阳分局协助，电话通知陈细华后，陈到汉阳分局接受讯问，如实供述了犯罪事实。
（29）情况说明、现金解款单、收据、进账单等，证实徐宏兵于2015年8月11日向正威公司缴款人民币41万元，陈细华于2015年8月20日向正威公司缴款人民币47886.30元;徐宏兵于2015年8月17日向姜堰区纪委退款人民币40万元，于2016年7月7日向泰州市姜堰区人民法院退款人民币601326元。
原审人民法院认为，被告人徐宏兵身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或者非法收受他人财物，以及在经济往来中收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人徐宏兵身为公司工作人员，伙同被告人陈细华利用职务上的便利，侵吞本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。均应依法予以惩处。被告人徐宏兵犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，依法应当数罪并罚。被告人徐宏兵、陈细华犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。根据本案具体情节，对被告人徐宏兵犯非国家工作人员受贿罪予以减轻处罚，犯职务侵占罪予以从轻处罚。对被告人陈细华犯职务侵占罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一、二款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非国家工作人员罪、职务侵占罪分别判处被告人徐宏兵有期徒刑三年、拘役六个月，决定执行有期徒刑三年；以职务侵占罪判处被告人陈细华拘役六个月，缓刑一年。被告人徐宏兵非国家工作人员受贿所得赃款人民币1001326元、随案移送的赃物黄金制品一套（四块）予以追缴，上缴国库。被告人徐宏兵职务侵占所得赃款人民币102874元，被告人陈细华职务侵占所得赃款人民币39431元，退还被害单位正威公司。
上诉人徐宏兵提出如下上诉理由：1.一审认定其收受程某所送8万元，是用于帮助该公司解决矛盾，不属于受贿，依法应当予以核减；2.余某所送2万元生日礼金属于人情往来，不属于受贿，应依法核减。综上，请求二审法院依法改判，对上诉人适用缓刑。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原审判决认定上诉人徐宏兵犯非国家工作人员受贿、职务侵占罪，原审被告人陈细华犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对检辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
第一，关于上诉人徐宏兵提出其收受程某8万元后，用于帮助该公司解决矛盾，不属于受贿的辩护意见，经查，程某先后两次分别送8万元、7万元给徐宏兵，均发生在程某所在公司向正威公司武汉分公司华侨城项目部供应混凝土的业务期间，程某送钱的目的是为感谢徐宏兵对其资金回笼等方面给予的关照。上诉人徐宏兵亦利用职务上的便利为程某谋取了利益，至于上诉人徐宏兵在供货过程中帮助程某协调矛盾，其即便曾为此支出一定的费用，亦属于其为程某谋取利益而支付的犯罪成本，不影响受贿犯罪数额的认定。
第二，关于上诉人徐宏兵提出2012年7月27日，其收受余某2万元系人情往来的辩护意见，本院认为，人情往来应当具备对等性、相当性。上诉人徐宏兵与余某系因业务关系相识，此前已两次贿赂上诉人徐宏兵。无证据显示上诉人徐宏兵也曾送给余某与此数额相当的礼金，2万元礼金明显高出正常人情往来，且是从单位账上列支，不符合正常人情往来的特征，不应当从犯罪数额中扣减。
综上，本院认为，上诉人徐宏兵身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或者非法收受他人财物，以及在经济往来中收受回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人徐宏兵身为公司工作人员，伙同原审被告人陈细华利用职务上的便利，侵吞本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，均应依法予以惩处并数罪并罚。上诉人徐宏兵、原审被告人陈细华犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。根据本案具体情节，对上诉人徐宏兵犯非国家工作人员受贿罪予以减轻处罚，犯职务侵占罪予以从轻处罚。对原审被告人陈细华犯职务侵占罪予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
代理审判员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一六年十月十四日
书 记 员 黄 杨