广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终312号
上诉人（原审被告）：陈灿宽，男，1969年6月6日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：何美劲，广东劲戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李丹，女，1982年4月18日出生，汉族，身份证住址湖北省咸宁市咸安区，现住广东省佛山市南海区。
上诉人（原审被告）：佛山市南海区德保金属有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：王建荣。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈泳强，广东骏和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林细洪，男，1954年10月3日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：陈豪发，广东宝慧(顺德)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾永亮，广东宝慧(顺德)律师事务所律师。
上诉人陈灿宽、李丹、佛山市南海区德保金属有限公司（以下简称德保公司）因与被上诉人林细洪提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
陈灿宽上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由林细洪负担。事实与理由：一、原审没有追加混凝土泵车方为当事人，违反法律程序。根据法律规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应通知其参加诉讼。本案为侵权责任纠纷，混凝土泵车方为侵权人，必须参加诉讼，原审既未通知其参加，在当事人申请追加时也未准许，导致无法查清事实。双方在安监局主持下签订的《协议书》，约定了林细洪要么起诉混凝土泵车方，要么起诉陈灿宽、李丹、德保公司和混凝土泵车方，现林细洪直接起诉陈灿宽、李丹、德保公司，违反了约定。原审不通知混凝土泵车方参加诉讼，又许可林细洪单方免除其法律责任，却没有免除或减轻陈灿宽、李丹、德保公司的责任，既无法查明事实，又造成陈灿宽、李丹、德保公司承担责任后无法追偿的局面。二、原审认定陈灿宽是林细洪的雇主错误。陈灿宽和林细洪是合作关系，由陈灿宽作为代表与李丹洽谈建筑承包事宜，所得利润进行分配，没有雇主与雇员之分。林细洪所受伤害应由混凝土泵车方和其本人承担。原审认定陈灿宽是雇主错误。陈灿宽与林细洪均是受雇于李丹，按李丹的指示工作，工资由李丹支付，陈灿宽只是协助李丹找人施工，代李丹发放工资，自己与其他工友一样，按照工种（大工、小工）和出工天数领取劳动报酬。三、林细洪应承担本次事故的主要责任。即便陈灿宽和林细洪形成劳务关系，但林细洪是具有多年建筑经验的老师傅，应当熟练掌握施工技术，在施工过程中应尽安全义务，对脚手架应搭建安全防护栏。林细洪在导致本起事故发生方面应当与陈灿宽承担同等责任。林细洪不顾自己年事已高，麻痹大意，造成事故，应承担全部责任。
李丹、德保公司针对陈灿宽的上诉发表答辩意见称，一、同意陈灿宽的第一点上诉意见。一审仅以林细洪的意愿，没有将直接侵害人追加为被告，损害各方利益，违反程序，将致害人的责任强加于其他当事人。二、不同意陈灿宽的第二点上诉意见。案涉协议书上列明了林细洪受陈灿宽雇佣，林细洪及陈灿宽都签字确认；若林细洪与陈灿宽仅是分工合作关系，陈灿宽没可能与林细洪协商赔偿事宜。德保公司一直只与陈灿宽交接，不认识林细洪，报酬也是支付给陈灿宽，陈灿宽对林细洪进行支付报酬和管理。根据安监笔录，陈灿宽承认林细洪是陈灿宽请回来的施工人员，一审法院对于陈灿宽雇佣林细洪这一事实认定正确。
李丹上诉请求：1.撤销原审判决，改判李丹无需承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由林细洪、陈灿宽、德保公司负担。事实与理由：一、李丹并非接受德保公司的发包，而是受雇于德保公司，按其指示对施工进行监管。二、林细洪的伤情不是因施工造成，而是被第三方的错误操作造成，李丹并非加害方。三、施工过程中，德保公司有提供安全帽。当时林细洪所站位置距离地面只有1.5米，不属于高空作业，具备多年施工经验的林细洪理应不会发生本案事故。李丹已经尽到合理注意、管理义务。四、事发后，德保公司立刻将林细洪送医并承担了部分医疗费，同时配合其向第三方追偿。五、林细洪在施工过程中未能充分履行注意义务，对自身伤害存在一定过错，应根据其过错承担相应责任。六、德保公司已经对此作出合理补偿，本案与李丹无关。七、德保公司和陈灿宽已经约定如何垫付林细洪的治疗费，具体由陈灿宽承担1/3，德保公司承担1/3，一审法院忽视该约定，请二审法院纠正。各方也对第三方造成林细洪的损失如何起诉主张进行了约定，李丹只是根据德保公司的指示进行配合。八、关于误工费。林细洪受伤前已达到退休年龄，没有固定收入，没有施工资质，不存在误工费；即使存在误工费，也与一审法院所适用的国有行业工资标准存在差距，应按照清远市最低工资标准计算。林细洪医嘱出院后休息三个月，林细洪多拖了三十多天才去定残，即使存在误工也应该按短的天数116天计算。九、医院认为不需要加强营养，一审法院对营养费进行支持无事实依据。十、关于鉴定费。根据鉴定笔录以及开庭笔录可知，德保公司与陈灿宽都同意鉴定费各承担一半，但一审法院只认定德保公司承担，应予纠正。
德保公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判德保公司无需承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由林细洪、陈灿宽、李丹负担。事实与理由：一、李丹并非接受德保公司的发包，而是受雇于德保公司，按德保公司指示对施工进行监管。二、林细洪的伤情不是因施工造成，而是被第三方的错误操作造成，德保公司并非加害方。三、施工过程中，德保公司有提供安全帽。当时林细洪所站位置距离地面只有1.5米，不属于高空作业，具备多年施工经验的林细洪理应不会发生本案事故。德保公司已经尽到合理注意、管理义务。其余内容与李丹的上诉内容一致。
陈灿宽针对李丹、德保公司的上诉发表答辩意见称，一、陈灿宽不认可李丹是德保公司的员工，若本案存在雇主责任，则李丹和德保公司需要共同承担雇佣陈灿宽与林细洪的责任。陈灿宽不同意承担诉讼费。二、陈灿宽同意李丹和德保公司提出的关于医疗费、误工费、营养费的上诉内容。三、鉴定费不应由陈灿宽分担。
林细洪针对陈灿宽、李丹、德保公司的上诉答辩称，一、一审法院经过两次开庭，调取了安监部门的询问笔录，已经查清德保公司是发包方，李丹是二包，陈灿宽是三包，林细洪是由陈灿宽雇请。一审对事实认定正确。二、根据法律规定，林细洪可以请求实际侵权人或雇主方赔偿，一审法院适用法律正确。三、林细洪并未拖延评残，其需要待治疗稳定后才去评残。对于协议书约定的关于赔偿和医疗费的问题，因林细洪受伤以后已经住院，该协议书是林细洪的儿子签订的，目的只是固定陈灿宽与林细洪之间的劳务关系，一审法院并未按此协议来判决正确。
林细洪向一审法院起诉请求判令陈灿宽、李丹、德保公司连带赔偿医药费65882.62元、护理费10290元、误工费36750元、交通费1000元、住院伙食补助费14700元、营养费1000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）28107.86元、后续治疗费8000元、精神损失费10000元、鉴定费2100元，共计177830.48元。
一审法院认定事实：陈灿宽长期承揽建设工程施工业务，并雇用林细洪等施工人员作业。2015年林细洪曾在家乡清远市清城区石角镇跟陈灿宽做过施工。后陈灿宽到佛山市南海区招揽施工业务。李丹是德保公司一车间经营人，其为在车间通道上围建近2米高的储物间，联系混凝土搅拌站运送商品砼，联系陈灿宽砌筑施工。陈灿宽于2016年7月25日组织林细洪等施工人员进场。8月14日下午15时许，林细洪戴着安全头盔站在侧模板横梁上手持工具将混凝土泵车泵到模板槽中的混凝土耙平和捣实，不留神被软泵管碰撞失去平衡而跌落地面受伤。
林细洪受伤后即被送入南海区第三人民医院救治。林细洪为疗伤花费医疗费70129.11元。林细洪、陈灿宽、李丹于8月22日达成林细洪治疗医药费由陈灿宽垫付三分之二和李丹垫付三分之一的协议，但实际上陈灿宽、李丹共支付了林细洪医疗费20129.30元，余款约50000元则由林细洪自行结付。
林细洪在医嘱休息期满后申请伤残鉴定（支付鉴定费2100元），2017年1月9日广东弘正司法鉴定所以林细洪因右肩锁关节脱位致右肩关节活动障碍而鉴定其为十级伤残，后续治疗费约需8000元。诉讼期间德保公司申请重新鉴定（支付鉴定费3000元），法院委托广东通济司法鉴定中心鉴定，林细洪仍被鉴定为右肩关节活动功能部分丧失评十级伤残，后续治疗费以8000元为宜。诉讼期间，德保公司认为混凝土泵车方是林细洪受伤的侵权人，应承担赔偿责任，申请追加泵车车主梁生达、司机黎伟光、操作员麦永绍作为共同被告参加诉讼。林细洪则表示不要求泵车方承担责任。法院基于林细洪的表态，没有通知泵车方相关人员参加诉讼。另，林细洪为农村人口，子女成年，母亲去世，父亲高龄，兄弟姊妹人7人尚有6个健在。
一审法院认为：陈灿宽雇用林细洪在其承接的工地上施工，陈灿宽是雇主，林细洪是雇员，林细洪提供劳务，陈灿宽是劳务的直接接受人。李丹是建设工程所在车间的经营人，是将工程发包给陈灿宽施工的工程发包方，是林细洪提供的施工劳务的间接接受人。林细洪在提供劳务过程中因劳务致自己受到损害，劳务关系的各方应当根据各自的过错承担相应的责任。林细洪在施工时被混凝土泵管碰撞而失衡跌倒受伤，与空中作业没有做好必要的安全防护措施有关，与林细洪站立牢固性和控制力不够有关，与施工人注意力不够集中有关；至于泵车和泵管操作是否正常，砂浆流速及泵管移动、振动和甩动幅度和力度是否过大，因无证据证明，无法作出准确判断。根据掌握的情况分析，法院判断林细洪对自己摔伤具有疏忽大意的过失，应自负20%责任；陈灿宽没有相应施工资质，也未提供安全施工条件，提供高风险劳务而没有落实安全生产规范要求，没有做好现场安全监督管理，对安全事故的发生具有过错，应当承担80%的主要责任。李丹将建设工程发包给没有相应施工资质和安全施工条件的陈灿宽承揽，对发生的安全事故应与承包方一体承担连带责任。德保公司将车间交由李丹经营，应对李丹所经营的车间发生的施工安全事故承担补充清偿责任。不管林细洪受伤跟泵车操作有多大关系，因林细洪只主张雇主方承担责任，不主张可能有加害行为的第三人承担责任，依法应当尊重其意愿，本案只处理其与雇主方的赔偿责任问题，至于雇主向第三人的追偿问题，可以另行主张，不影响本案的审判。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿计算项目和方法以及广东省2016年度人身损害计算赔偿标准，法院核定林细洪主张的赔偿项目如下：1.医疗费70129.11元；2.误工费21830.51元；3.住院期间护理费2240元；4.住院伙食补助费3200元；5.营养费1000元；6.残疾赔偿金24048元；7.交通费1000元；8.被扶养人生活费925.25元；9.后续治疗费8000元；10.精神损害抚慰金5000元；11.鉴定费2100元。综上，林细洪因工致残的各项损失合计139472.87元，陈灿宽等应予赔偿80%即111578.30元，减除已支付的医疗费20129.30元，尚应赔付91449元。陈灿宽等向林细洪赔偿后，可向第三方侵权人追偿。超出核算金额的赔偿项目和金额的请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：
一、陈灿宽于判决发生法律效力之日起十日内向林细洪赔偿劳务受伤损失91449元；二、李丹对前项判付的赔偿款承担连带赔偿责任；三、佛山市南海区德保金属有限公司对李丹承担的连带赔偿责任承担补充清偿责任；四、驳回林细洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取694.58元，由林细洪负担237.33元；由陈灿宽、李丹、德保公司按判决主文确定的责任方式负担457.25元并应与赔偿款一并径付林细洪，法院不另收退。司法鉴定费3000元，由德保公司负担。
二审期间，陈灿宽围绕其上诉请求向本院提交了还款计划承诺书、工程结算单、银行明细各一，拟证明陈灿宽与林细洪受雇于李丹，陈灿宽按李丹的指示工作，工资由李丹支付，协助李丹找人施工，代李丹发放工资，自己与其他工友一样，按照工种（大工、小工）和出工天数领取劳动报酬。李丹、德保公司围绕其上诉请求向本院提交了德保公司地址地图和里水治理网格化检查记录表、劳动合同、岗位责任书。地图拟证明案涉工程是在德保公司中间的那块厂房空地上施工，德保公司没有什么车间，不存在李丹是一车间经营人的事实。其余证据拟证明李丹入职德保公司主要负责日常行政管理工作，2017年6月30日合同期满后仍在德保公司负责行政工作，李丹不是一车间经营人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据的审查意见，详见“本院认为”部分。
林细洪在二审期间未向本院提交新证据。
一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案二审期间的上诉争议焦点主要是各方之间的法律关系及责任承担的认定、部分赔偿项目数额的核定以及原审程序是否得当。
关于各方之间的法律关系。其一，关于陈灿宽与林细洪之间的法律关系。陈灿宽上诉提出，其并未雇请林细洪，而是与林细洪共同合作承包案涉工程。对此，本院认为，首先，林细洪明确陈述其是陈灿宽所雇的工人，包食住后劳务报酬为250元一天。其次，案涉事故发生后陈灿宽、李丹与林细洪的儿子签订《协议书》，开篇即载明“甲方（林细洪）是乙方（陈灿宽）雇佣的施工工人”，并于条款中约定陈灿宽和李丹如何垫付林细洪的前期治疗费。再次，事发后南海安监部门所作的询问笔录中，陈灿宽亦表示“他（林细洪）是我请回来的一名施工人员”。综合上述现有证据，本院认为陈灿宽所提缺乏依据，原审认定林细洪与陈灿宽构成劳务关系正确，本院予以维持。陈灿宽二审所提交的证据，不足以直接证实其与李丹、林细洪之间的法律关系，亦不足以推翻前述证据所反映的事实，本院不予采纳。
其二，关于德保公司和李丹之间的法律关系。德保公司和李丹均上诉提出，李丹是德保公司的员工，受德保公司指示监管案涉工程。对此，本院认为，由于李丹和德保公司之间的法律关系的认定，涉及受害人林细洪的权益，故不能仅以该二者之间的确认即予以认定。从李丹事发后在安监部门所作笔录内容来看，李丹明确表示“我是事故发生地的经营人”，对于案涉工程的由来是“我想在两车间的通道上建一围墙”。该笔录是李丹于案涉事故发生后，诉讼形成前在安监部门所作，来源合法，真实可信。此外，陈灿宽、李丹与林细洪的儿子签订《协议书》中，也明确“丙方（李丹）将施工工程承包给乙方（陈灿宽）”，整份协议中并未出现李丹代表德保公司的意思表示。现德保公司和李丹提出李丹是德保公司员工，但其二审提供的劳动合同、岗位责任书不过是该二者之间的书面确认，并无其他由第三方留存或记载的证据予以佐证；公司地址地图和里水治理网格化检查记录表亦不足以充分证实争议事实。如上所述，因李丹和德保公司之间的法律关系的认定涉及到林细洪的权益，在现有证据不足以证实其主张，亦不足以推翻前述证据的情形下，本院认为原审认定李丹是德保公司一车间经营人并无不当，本院予以维持。对李丹、德保公司二审提交的证据本院不予采信。
关于各方当事人对责任的承担问题。根据上述查明及认定的事实，德保公司将车间交由给李丹经营，李丹就案涉工程发包给陈灿宽，陈灿宽雇请林细洪进行施工。陈灿宽和林细洪之间构成劳务关系，林细洪在提供劳务过程中受伤，双方应根据各自的过错承担责任。林细洪对自己摔伤具有疏忽大意的过失，而陈灿宽没有相应施工资质，也未提供安全施工条件，没有做好现场安全监督管理，本院对原审关于双方各自承担相应责任的处理予以维持。李丹发包案涉工程给没有相应施工资质和安全施工条件的陈灿宽，应与陈灿宽承担连带责任。德保公司违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定，将生产场所发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，本院认为德保公司应与李丹承担连带赔偿责任，但原审判令德保公司承担补充清偿责任后，林细洪并未提出上诉，应视为其对自身权利的处分，故本院对原审的处理予以维持。
关于部分赔偿项目数额的核定。其一，关于医疗费。李丹、德保公司提出，其与陈灿宽约定了医疗费的承担，原审未按约定处理不当。本院认为，协议仅载明各方如何垫付医疗费，并非最终的费用承担，且林细洪也明确表示不同意按垫付方式由各方最终承担，故此原审对医疗费的处理并无不当，本院予以维持。其二，关于误工费。林细洪虽然已过退休年龄，但从陈灿宽的陈述可知林细洪仍在参加工作并有收入，且林细洪作为大工的日收入并不低，故原审参照同行业职工年平均工资计算其误工费并无不当，本院予以确认。林细洪待治疗终结后进行评残，原审计算误工期至评残前一日正确。其三，关于营养费。林细洪因案涉事故颅脑损伤和行肩锁关节手术，致十级伤残，原审考虑其年龄和伤情，酌情支持1000元营养费并无不当，本院予以维持。其四，关于鉴定费。李丹、德保公司提出和陈灿宽各承担一半鉴定费，但一审笔录中双方所述仅系鉴定费的预付，陈灿宽二审明确表示不同意负担一半，故原审对鉴定费的处理并无不当，本院亦予维持。
至于陈灿宽、李丹、德保公司提出原审未追加第三方参加诉讼的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了第三人造成损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。由此可见，无论本案损害是否由第三人造成，林细洪亦有权选择请求陈灿宽等承担责任，故原审未追加第三方参加诉讼并无不当。陈灿宽等主张第三方是必要共同被告依据不足，本院不予采纳。
综上，陈灿宽、李丹、德保公司上诉所提，均依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2743.50元，由上诉人陈灿宽负担914.5元，上诉人李丹负担914.5元，上诉人佛山市南海区德保金属有限公司负担914.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 王志恒
审 判 员 陈 云
二〇一八年三月二十一日
法官助理 招玉萍
书 记 员 卢俊霖