辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终11029号
上诉人（原审原告）：沈阳赛亚橡胶制品有限公司，住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：刘家新，该公司经理。
委托代理人：刘世华，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金生，男，1958年7月17日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：郑宝仁，男，1960年3月7日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
上诉人沈阳赛亚橡胶制品有限公司因与被上诉人刘金生劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初819号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭对本案进行了公开审理。上诉人沈阳赛亚橡胶制品有限公司的委托代理人刘世华，被上诉人刘金生及委托代理人郑宝仁参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈阳赛亚橡胶制品有限公司向原审法院起诉称：一、对刘金生工伤等级进行再次鉴定，并根据伤残鉴定的工伤等级确定工伤赔偿费用。刘金生工伤等级鉴定未生效，不能作为仲裁的依据。2011年6月，刘金生开始在沈阳赛亚橡胶制品有限公司工作，双方约定每月工资为1,500元，2013年6月22日上午刘金生发生工伤。沈于劳人仲案字（2015）第121号仲裁裁决书记载，刘金生于2015年9月10日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为五级伤残，但至今沈阳赛亚橡胶制品有限公司从未收到该鉴定，任何单位或机构均未向沈阳赛亚橡胶制品有限公司送达过该鉴定，沈阳赛亚橡胶制品有限公司根本不知道该鉴定的存在。直至2016年1月14日，沈阳赛亚橡胶制品有限公司才从当日收到的沈于劳人仲案字（2015）第121号仲裁裁决书中的记载得知该鉴定。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”之规定，该鉴定是尚未生效的鉴定，沈阳赛亚橡胶制品有限公司也不服该工伤鉴定，该工商鉴定不能作为仲裁裁决的依据。
二、撤销沈于劳人仲案字（2015）第121号仲裁裁决书。1、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十三条规定，仲裁委员会送达仲裁文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。关于仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间的计算和送达方式的有关规定执行。《中国人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要责任人或者该法人、组织负责收件的人签收；第八十六条，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会未经上述合法程序向沈阳赛亚橡胶制品有限公司送达开庭传票，致使沈阳赛亚橡胶制品有限公司未参加仲裁开庭，而且沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会违法缺席判决，严重违反法定程序，严重侵害了沈阳赛亚橡胶制品有限公司的合法权益，应裁定撤销沈于劳人仲字（2015）第121号仲裁裁决书。2、沈于劳人仲字（2015）第121号仲裁裁决书所依据的工伤鉴定尚未生效，因此，依此未生效的鉴定作出的仲裁裁决必然是违法的、错误的，故应裁定撤销沈于劳人仲字（2015）第121号仲裁裁决书。
三、判令刘金生向沈阳赛亚橡胶制品有限公司返还沈阳赛亚橡胶制品有限公司超出工伤赔偿范围预付给刘金生的费用，或从沈阳赛亚橡胶制品有限公司应付刘金生的工伤待遇中扣除。刘金生受伤后，沈阳赛亚橡胶制品有限公司出于人道主义向刘金生预付了多项费用，分别是：2013年7月10日850元、2013年8月10日1,550元、2013年8月22日1,000元、2013年9月18日1,000元、2013年6月至2014年7月每月1,500元，上述费用总计22,150元。现刘金生已治疗终结，医疗费等费用均已由沈阳赛亚橡胶制品有限公司结清，上述22,150元是沈阳赛亚橡胶制品有限公司预付给刘金生的，应由刘金生返还给沈阳赛亚橡胶制品有限公司，或从沈阳赛亚橡胶制品有限公司应付刘金生的工伤待遇中扣除。
四、判令刘金生承担相应比例的工伤赔偿费用。刘金生系沈阳胶管总厂职工，2009年5月，沈阳胶管总厂改制时刘金生办理了内退，内退时间至2013年7月17日，上述事实有沈阳胶管总厂出具的情况说明为证。在刘金生内退时间，沈阳赛亚橡胶制品有限公司于2011年6月录用刘金生为本单位职工，与刘金生建立了劳动关系，且刘金生发生工伤事故时（即2013年6月22日）也仍处于“沈阳胶管总厂未达到法定退休年龄的内退人员”的状态。因刘金生系沈阳胶管总厂的未达到法定退休年龄的内退人员，沈阳胶管总厂已为其缴纳了五险一金（有沈阳胶管总厂出具的情况说明为证）。因此，因刘金生个人原因造成沈阳赛亚橡胶制品有限公司无法再为其缴纳工伤保险，此系刘金生过错，沈阳赛亚橡胶制品有限公司对此不存在过错。故应根据公平原则判令刘金生承担相应比例的工伤赔偿费用。
综上所述，沈阳赛亚橡胶制品有限公司诉至法院，请求法院：1、判令对刘金生工伤等级进行再次鉴定，并根据伤残鉴定的工伤等级确定工伤赔偿费用；2、判令撤销沈于劳人仲案字（2015）第121号仲裁裁决书；3、判令刘金生返还沈阳赛亚橡胶制品有限公司超出工伤赔偿范围预付给刘金生的费用，或从沈阳赛亚橡胶制品有限公司应付刘金生的工伤待遇中扣除；4、判令刘金生承担相应比例的工伤赔偿费用；5、判令本案诉讼费由刘金生承担。
刘金生向原审法院辩称：工伤认定通知单鉴定程序合法，结论真实有效，应得到法庭支持，不同意重新鉴定申请。于洪区仲裁委员会已将出庭通知书、被申请通知书、申请书副本、答辩书等送达给沈阳赛亚橡胶制品有限公司，作出的仲裁裁决符合法律规定，请法庭确认。对于沈阳赛亚橡胶制品有限公司主张的第3、4项诉讼请求缺乏事实依据，请法庭驳回。
原审法院经审理查明，1、刘金生原系沈阳胶管总厂员工。2014年10月29日，沈阳胶管总厂出具《情况说明》一份，载明：刘金生系我单位改制后内退人员，该同志于2013年7月办理了正式退休手续，在职期间我单位为其正常缴纳了五险一金。企业改制时间为2009年5月。
2、刘金生于2011年6月到沈阳赛亚橡胶制品有限公司工作，刘金生、沈阳赛亚橡胶制品有限公司存在事实劳动关系。2013年6月22日，刘金生在沈阳赛亚橡胶制品有限公司车间工作时被三联成型机压伤右手。
3、2015年6月10日，沈阳市于洪区人力资源和社会保障局出具沈于人社认字【2015】019号《工伤认定决定书》，载明：2013年6月22日，刘金生在单位车间工作时被三联成型机压伤右手。同日，经沈阳医学院附属中心医院诊断为右上肢开放性外伤，右手第2-4掌骨骨折，手背皮肤损伤，手背皮肤撕脱伤，指神经损伤。2015年2月12日，经沈阳市中法终审判决刘金生与沈阳赛亚橡胶制品有限公司存在事实劳动关系。参照相关规定，将刘金生此受伤认定为工伤。沈阳赛亚橡胶制品有限公司对此工伤认定并无异议。
4、根据刘金生申请，2015年9月10日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室作出《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，载明：沈阳赛亚橡胶制品有限公司：你单位刘金生同志，因工伤申请致残程度鉴定，经医疗专家组鉴定，其残情评定为：右断手再植术后，右腕手功能完全丧失。劳动鉴定办公室依据医学专家组鉴定残情的意见，结合国家“职工工伤、职业病致残程度鉴定”标准，评定级别为伤残五级，无生活自理障碍。并注明：如对鉴定结论不服，可在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。沈阳市劳动鉴定康复管理办公室给刘金生的送达时间为2015年10月21日。沈阳赛亚橡胶制品有限公司对《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》不服，向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，辽宁省劳动能力鉴定委员会称沈阳赛亚橡胶制品有限公司需在收到鉴定结论之日起15日内向其提出再次鉴定申请。
5、2015年11月20日，刘金生向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项如下：1、请求被申请人沈阳赛亚橡胶制品有限公司支付一次性伤残补助金36,000元（2,000元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金72,000元（4,000元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金56,000元（2,000元/月×28个月）、经济补偿金20,000元（5个月）；2、按月发放伤残津贴1,750元（2,500元×70%）。以上共计185,750元。2015年12月28日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲字〔2015〕121号《仲裁裁决书》，载明：本委向被申请人送达了《出庭通知书》、《被申请通知书》等材料，被申请人经本委合法通知未到庭应诉，亦未在答辩期内向仲裁庭提供书面答辩。裁定如下：一、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人如下费用：（一）一次性工伤医疗补助金72,000元（18个月×4,000元/月）；（二）一次性伤残就业补助金56,000元（28个月×2,000元/月）；（三）一次性伤残补助金36,000元（18个月×2,000元）；（四）经济补偿金12,500元（5个月×2,500元）；二、申请人的其他请求，本委不予支持。
6、根据沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会沈于劳人仲字〔2015〕121号仲裁案卷中的《送达回证》记载：仲裁委员会为沈阳赛亚橡胶制品有限公司送达了被申请通知书、出庭通知书、申请书副本等文件，沈阳赛亚橡胶制品有限公司法定代表人刘家新的女儿拒签。
7、根据沈阳赛亚橡胶制品有限公司提供的《工资表》显示，刘金生的工资情况如下：2012年12月为2,090元、2013年1月为2,090元、2013年2月为2,241元、2013年3月为2,249元、2013年4月为2,292元、2013年5月为2,305元、2013年6月为2,163元、2013年7月至2014年7月每月为1,500元。
8、沈阳赛亚橡胶制品有限公司未给刘金生缴纳社会保险费。刘金生于2015年12月23日以邮寄方式向沈阳赛亚橡胶制品有限公司送达了因未缴纳社会保险费导致刘金生无法享受工伤保险待遇而提出的解除劳动关系的通知书。
原审法院认为：刘金生、沈阳赛亚橡胶制品有限公司存在事实劳动关系，刘金生在沈阳赛亚橡胶制品有限公司车间工作时受伤，因沈阳赛亚橡胶制品有限公司未给刘金生缴纳社会保险费，故沈阳赛亚橡胶制品有限公司应依法承担用工责任。
关于沈阳赛亚橡胶制品有限公司对刘金生伤残五级的异议，该院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘金生提供了沈阳市劳动鉴定康复管理办公室出具的《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，证明评定级别为伤残五级，沈阳赛亚橡胶制品有限公司虽已向辽宁省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但辽宁省劳动能力鉴定委员会称沈阳赛亚橡胶制品有限公司需在收到鉴定结论之日起15日内向其提出再次鉴定申请，且沈阳赛亚橡胶制品有限公司未能提供其他证据证明其主张，故对沈阳赛亚橡胶制品有限公司的该主张该院不予支持。关于沈阳赛亚橡胶制品有限公司称《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》未送达，因送达主体系沈阳市劳动鉴定康复管理办公室，故不在本案的审查范围。
关于刘金生的工资数额，刘金生主张其工资为2,500元/月，但未提供证据证明其主张。沈阳赛亚橡胶制品有限公司提供了刘金生自2012年12月起的《工资表》，且刘金生承认“领印人”处是其本人签字,故该院对《工资表》中的工资数额予以认可。经计算，刘金生的月平均工资认定为2,204元[（2,090元+2,090元+2,241元+2,249元+2,292元+2,305元+2,163元）÷7]。
关于刘金生、沈阳赛亚橡胶制品有限公司劳动合同关系解除时间，根据相关法律规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，刘金生于2013年7办理了退休手续，并开始依法享受基本养老保险待遇，但系刘金生与沈阳胶管总厂的劳动合同终止时间，此时，刘金生、沈阳赛亚橡胶制品有限公司的劳动合同关系并未解除。根据相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，刘金生于2015年12月23日以邮寄方式向沈阳赛亚橡胶制品有限公司送达了因未缴纳社会保险费导致刘金生无法享受工伤保险待遇而提出的解除劳动关系的通知书，故刘金生、沈阳赛亚橡胶制品有限公司之间的劳动合同关系于2015年12月23日解除。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据相关法律规定，职工因工致残被鉴定等级后应享受一次性伤残补助金。职工本人提出解除劳动合同时，用人单位应依法向其支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案刘金生于2015年12月23日以邮寄方式向沈阳赛亚橡胶制品有限公司提出解除双方劳动关系，沈阳赛亚橡胶制品有限公司应依法给付刘金生一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。又因沈阳赛亚橡胶制品有限公司在刘金生受伤前未为其缴纳工伤保险，故应由工伤保险基金支付的部分，沈阳赛亚橡胶制品有限公司需向刘金生支付。经计算，一次性伤残补助金为39,672元（2,204元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金为72,000元（4,000元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金为61,712元（2,204元/月×28个月），但鉴于刘金生主张的一次性伤残补助金为36,000元、一次性工伤医疗补助金72,000元、一次性伤残就业补助金56,000元，故该院对刘金生的主张予以支持。
关于经济补偿金，根据相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因沈阳赛亚橡胶制品有限公司未给刘金生缴纳社会保险费，且刘金生基于此于2015年12月23日向沈阳赛亚橡胶制品有限公司提出解除劳动合同，故沈阳赛亚橡胶制品有限公司应向刘金生支付相应的经济补偿。关于经济补偿数额，根据相关法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，刘金生自2011年6月4日起到沈阳赛亚橡胶制品有限公司工作，经计算，经济补偿金为11,020元（2,204元/月×5个月）。
关于伤残津贴，因双方已解除合同，故对刘金生主张的按月发放伤残津贴的主张该院不予支持。
关于沈阳赛亚橡胶制品有限公司主张的刘金生返还其超出工伤赔偿范围预付给刘金生的费用或从沈阳赛亚橡胶制品有限公司应付刘金生的工伤待遇中扣除，要求刘金生承担相应比例的工伤赔偿费用之诉请，因其未经过仲裁前置程序，故该院依法驳回其诉请。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十六条之规定，判决：“一、原告沈阳赛亚橡胶制品有限公司于本判决生效之日起15日内给付被告刘金生一次性伤残补助金为36,000元；二、原告沈阳赛亚橡胶制品有限公司于本判决生效之日起15日内给付被告刘金生一次性工伤医疗补助金72,000元；三、原告沈阳赛亚橡胶制品有限公司于本判决生效之日起15日内给付被告刘金生一次性伤残就业补助金56,000元；四、原告沈阳赛亚橡胶制品有限公司于本判决生效之日起15日内给付被告刘金生经济补偿金11,020元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果原告沈阳赛亚橡胶制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告沈阳赛亚橡胶制品有限公司承担。”
宣判后，上诉人沈阳赛亚橡胶制品有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、要求对刘金生等级重新进行鉴定，并根据重新确定的等级确定工伤赔偿费用。2、撤销沈于劳人仲案字（2015）第121号仲裁裁决书和原审法院判决。3、刘金生应返还沈阳赛亚橡胶制品有限公司超出工伤范围预付给刘金生的费用，或直接从沈阳赛亚橡胶制品有限公司应支付刘金生工伤费用中扣除。4、刘金生已退休，沈阳赛亚橡胶制品有限公司不应支付刘金生经济补偿金。5、刘金生应承担相应比例的工伤赔偿费用。
刘金生答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于沈阳赛亚橡胶制品有限公司要求重新鉴定工伤等级的问题。沈阳赛亚橡胶制品有限公司主张刘金生工伤等级过高，但并未提出行政复议或行政诉讼，故其要求重新鉴定工伤等级，按照新的工伤等级计算工伤待遇没有法律依据。本院对此上诉请求不予支持。
关于沈阳赛亚橡胶制品有限公司要求撤销仲裁裁决的问题。沈阳赛亚橡胶制品有限公司主张仲裁委只将传票送达公司法定代表人的女儿，造成公司没有正常参加仲裁开庭，程序违法，要求撤销仲裁裁决。根据法律规定，沈阳赛亚橡胶制品有限公司对仲裁裁决不服向法院提起诉讼，仲裁裁决书已经失效。沈阳赛亚橡胶制品有限公司此项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
关于沈阳赛亚橡胶制品有限公司提出的刘金生返还超出工伤范围预付的费用，或直接从沈阳赛亚橡胶制品有限公司应支付刘金生工伤费用中扣除的主张与提出的刘金生承担相应比例的工伤赔偿费用之诉请，因其未经过仲裁前置程序，故本院不予审理。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定，劳动者到达退休年龄后，即与单位劳动关系终止。本案中，刘金生于2013年7办理了退休手续，并开始依法享受基本养老保险待遇，此时刘金生与沈阳胶管总厂和沈阳赛亚橡胶制品有限公的劳动关系都已经解除。故刘金生2015年12月23日提出与单位解除劳动关系，沈阳赛亚橡胶制品有限公司不应支付其经济补偿金。原审法院判决有误，本院予以纠正。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初653号民事判决主文第一、二、三项。
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初653号民事判决主文第四、五项。
三、驳回双方其他诉讼请求。
如果沈阳赛亚橡胶制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由沈阳赛亚橡胶制品有限公司负担15元，刘金生负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一六年十一月九日
书 记 员 佟雪峰