上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终22号
上诉人(一审原告、反诉被告)：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省。
法定代表人：赖振元。
委托诉讼代理人：解鹏，北京天元律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：郭坚，上海市沪中律师事务所律师。
上诉人(一审被告、反诉原告)：上海振龙房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：周国强。
委托诉讼代理人：张静悄。
委托诉讼代理人：吴庆卫，上海市大明律师事务所律师。
上诉人龙元建设集团股份有限公司(以下简称龙元公司)与上诉人上海振龙房地产开发有限公司(以下简称振龙公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)初字第4号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙元公司的委托诉讼代理人解鹏、郭坚，振龙公司的委托诉讼代理人张静悄、吴庆卫到庭参加诉讼。上海沪港建设咨询有限公司(以下简称鉴定单位)到庭接受关于工程造价的质询。本案现已审理终结。
龙元公司上诉请求：(一)一审法院对系争工程《绿洲康城一期宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》(以下简称“总承包补充协议”)的合同效力认定为无效是错误的。1、《总承包补充协议》的签署时间并非协议标注的2012年8月21日，该协议的名称、内容、施工内容以及工期的约定等均与标注的时间存在重大矛盾；另外《会议纪要》以及其他协议足以证明该协议签订的时间在涉案工程中标日(2012年10月25日)之后。一审法院未能查明事实。2、对比《总承包补充协议》与《上海市建设工程施工合同示范文本》(以下简称“示范文本合同”)约定的价格、工期、付款方式等，两者均存在重大差异。《总承包补充协议》与招投标要求不符，不可能影响中标结果，一审法院简单的以违反招投标法第43条规定，认定合同无效明显不妥。3、涉案工程是公寓式酒店，根据招投标法以及相关规定，不属于必须招投标的项目。招投标法第43条规定是针对必须招投标的项目，一审法院适用法律错误。另外一审法院遗漏桩基工程协议书这一事实。2011年12月23日双方签订《协议书》(桩基)(以下简称“桩基协议书”)，该《桩基协议书》应为有效，应作为双方结算的依据。(二)一审法院指定的鉴定单位偏袒振龙公司一方，工程造价以及停工损失的鉴定意见应重新做出。1、程序上鉴定过程历时18个月时间，导致一审法院判决拖延，造成龙元公司的资金被无偿占用。2、针对鉴定意见有争议项目中,其中13项有异议，要求增加工程造价人民币86,367,335元(以下币种均为人民币)。二审庭审中还提出上诉请求，要求增加一审法院遗漏认定18项工程造价42,914,723.64元。(三)一审法院认定的尚欠工程款利息的起算日期适用法律不当。鉴定单位就工程进度款无争议部分分别按照“备案合同月产值汇总表”和“补充协议付款节点”给出了明确的付款日期，因此拖欠工程进度款的利息起算日期是非常明确的，但一审法院以龙元公司的起诉之日作为拖欠工程款的起算日期不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定。请求对审定的进度款进行调整，将争议部分的工程款计算在内，并按照鉴定单位给出的应付款时间计算拖欠进度款的利息，其余部分可以按照龙元公司变更诉讼请求之日起计算利息。(四)一审法院对停工责任以及停工损失金额的认定均存在错误。1、停工损失责任承担问题。振龙公司委托龙元公司向案外人支付款项，系发生在欠付工程款事实之前，龙元公司无法将委托付款款项抵扣尚欠工程款，且自行将该“委托支付”款项抵扣作为工程款系对委托合同的违约行为，委托支付与涉案工程停工没有因果关系。一审法院认为龙元公司对停工损失应承担责任无法让人理解；另外一审法院认定龙元公司未能及时止损，判定龙元公司承担停工损失的责任也是不妥当的。2014年9月提起诉讼前，龙元公司等待振龙公司支付工程款随时准备复工，不可能退场止损。2014年9月诉讼之后，龙元公司主动撤离了大部分人员和机械。但由于基坑存在安全隐患，政府部门敦促双方进行抢险施工，现场保留一定数量人机材是必要的。一审法院认定龙元公司承担40%的停工损失责任适用法律错误。2、停工损失金额问题。在一审法院认定的损失金额基础上应增加停工损失49,678,902元。(五)一审法院对预期利润的认定是错误的。施工合同有效，在振龙公司拖欠巨额工程款的情况下龙元公司主张解除合同，龙元公司依法有权主张预期可得利润。预期利益金额系依照《示范文本合同》约定总造价，参照2012年12月3日双方签订的补充协议约定的利润率，自行计算得出，具有一定的事实基础。综上,要求撤销一审判决第一项，重新认定示范文本合同及其补充合同有效；撤销一审判决第二项，改判增加工程价款86,367,335元；撤销一审判决第三项，改判增加停工损失金额49,678,902元;撤销一审判决第四、第五项;增加判决解除合同,振龙公司向龙元公司支付预期利润36,476,812元。
振龙公司辩称，系争工程是大型酒店设施，依法必须履行招投标程序。《总承包补充协议》签订于2012年8月21日，龙元公司出某的《承诺书》以及其公司项目负责人出某的收到《总承包补充协议》收条再次予以确认。在此之后龙元公司才组织进行招投标，才签订《总承包施工备案合同》(即《示范文本合同》)。龙元公司违反了招投标法第43条禁止性规定，原审法院认定上述协议和合同无效是正确的。涉案《桩基协议书》经招投标后签订，桩基工程款单独按照上述协议结算。关于工程款造价的认定，应当根据鉴定意见，并结合双方证据由二审法院作出认定。在一审审理中龙元公司没有提出遗漏部分工程造价，现主张18项漏项工程造价不应属于二审审理范围。拖欠工程款利息的起算日确定以及停工损失的责任和金额，不同意龙元公司的上诉请求，同时也提出上诉意见。关于预期利润，在合同有效的基础上方可主张权利。即使《桩基协议书》有效，该协议已经履行完毕，不存在预期利益。《总承包补充协议》和《示范文本合同》即使有效，可能存在预期利益，但龙元公司主张的金额，系单方意见，缺乏事实和法律依据，需以审计确定的利润为准。
振龙公司上诉请求：(一)一审法院在认定工程造价方面存在5项错误，应扣除工程造价23,814,133元。(二)一审法院认定振龙公司已付工程款额存在错误，涉及金额25,108,500元。2012年12月3日双方签订《关于上海振龙大酒店甲方增加施工内容的补充协议》，因履行该协议龙元公司取得上述款项。一审法院应当认定上述协议无效，并判决龙元公司返还因此取得的上述款项。由于该款项与系争工程存在关联性，直接冲抵工程款更符合实际。一审法院割裂事实，告知另行处理增加诉累。(三)一审法院认定振龙公司负担工程款利息存在错误。在以《总承包补充协议》约定作为评价双方履约行为依据的大前提下，该协议第五条约定应作为工程款利息计算的依据。2014年1月龙元公司可主张的工程款为217,558,391-176,000,000-25,108,500=21,449,891元,但工程总价的另20%【约66,475,976.8元=332,379,884(司法审价结论)*20%】未到期,按约不计利息。另外大底板工程款48,782,179元按照约定应到项目出正负00后才具备支付条件。系争工程大底板完成后即停工，尚不具备支付工程款条件。龙元公司于2016年6月30日将要求支付进度款的诉讼主张变更为要求支付已完工程全部款项，虽然按照约定仍未到支付期限，但考虑系争工程合同无效、涉案工程已经停工、已完工程进行结算等因素，从平衡利益出发应自2016年6月30日起算尚欠工程款利息更为公平。一审法院认定自变更诉讼请求之前的日期2014年9月3日起计算利息存在明显错误。(四)一审法院对停工责任以及停工损失金额的认定均存在错误。1、停工责任问题。系争工程相关合同、协议被认定无效，对此龙元公司和振龙公司均存在过错，且过错责任大小难以区分。虽然振龙公司在履行工程款支付上存在不当行为，但一审法院也同样认定龙元公司存在过错，在此情况下一审法院认定振龙公司承担停工损失主要责任缺乏依据。请求二审法院改判双方均等承担责任。2、停工损失的金额应为14,524,340.22元。深井降水项目的价格应该按照市场价计取，该部分金额应在一审法院认定的基础上扣减6,612,736元。停工损失金额在一审认定的21,137,076.22元基础上做相应扣减。
龙元公司答辩称，振龙公司的上诉意见，无事实和合同依据，也无法律依据。不同意振龙公司的上诉意见。
龙元公司向一审法院提出变更后的诉讼请求：1、请求判令振龙公司向其支付已完工程拖欠款共计266,561,352元，并按照银行同期贷款利率支付相应拖欠工程款利息，从拖欠之日计算至实际支付之日；2、请求判令振龙公司向其支付涉案工程停工期间(2014年1月7日至2016年5月12日)各项损失费用，包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压及停工期间基坑围护施工费用等损失共计61,678,902元；3、请求判令解除双方签署的工程总承包施工合同，并赔偿龙元公司合同可得利益36,476,812元。
一审法院经审理查明，2011年12月23日，龙元公司与振龙公司就绿洲康城E12、E12-1地块绿洲康城一期(桩基)签订了《协议书》(注：即《桩基协议书》)，载明开工日期为2011年12月28日，竣工日期为2012年5月1日，合同金额为6,044.4823万元。2012年3月，龙元公司与振龙公司又签订了上述桩基工程的施工补充协议。
2012年8月21日，振龙公司(甲方)与龙元公司(乙方)签订了《绿洲康城一期宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》(注：即《总承包补充协议》)，其中载明：本补充协议在绿洲康城一期宾馆、公寓式酒店总承包施工合同的基础上，经双方协商，达成补充协议。下列文件应作为本协议的组成部分：1、双方协商同意的变更纪要、施工补充协议；2、本合同协议书；3、中标通知书；、4、合同协议调解；5、合同专项调解；6、投标书及附件；7、标准、规范、技术要求和有关技术资料；8、图纸；9、工程量清单；10、其他有关文件。上述文件应互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。关于合同总价，补充协议载明，暂定总价为6.2亿元。双方还约定，考虑到甲方将按以下合同规定付款给乙方，乙方在此与甲方立约，保证全面按合同规定承包本工程的施工、竣工和保修。考虑到乙方将进行本工程的施工、竣工和保修，甲方在此立约，保证按合同规定的方式和时间付款给承包方。在工程进度款的审核和支付方式方面，补充协议载明：工程进度款支付期限不超过14天，为了支持乙方加快施工进程，在2013年春节前(指2013年1月前)，甲方支付乙方一亿元工程款，用于民工工资和材料款。该款在下一请款的工程款中扣除。桩、围护、垫层施工完成，且经甲方、监理、乙方验收核定后支付该部分工程款的80%；+0.000结构完成，经甲方、监理、乙方验收核定后支付该部分工程款的80%；+0.000线结构完成后，每月按实际进度款支付。上部结构月进度款每月25日由乙方申报，经甲方、监理在次月5日前核定后支付该部分工程款的80%；结构封顶后付至已完工程的80%；工程竣工验收完成合格后，并对提出的整改问题全部整改完成，付至已完工程的85%；工程竣工备案完成后付至已完工程的90%；在竣工验收合格后30天内，乙方提交本工程的结算，甲方在90天内审核完毕。甲方扣除总工程款5%作为质量保修金，90天内付清尾款。在“争议”条款中，补充协议约定，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：1、单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；2、法院要求停止施工。补充协议中就设计变更、现场签证进行了约定：甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方确认的印章，否则乙方可以不接受；乙方出某的要求甲方接受价款的变更、签证单，如果没有甲方确认的印章，甲方将不予结算费用。补充协议载明该协议与双方签订的主合同，具有同等法律效力；主合同的条款与本协议有矛盾时，以本协议为准。在工程竣工结算条款中，补充协议约定：工程造价按上海2000定额，综合费率土建按6%、安装按37%进行结算。工程所用主材价格按上海市建筑建材业市场管理总站发布的市场信息中的有关指导价价格作为工程建安材料价格取价，单位工程材料价格均按主体开工至结构封顶施工期间的算术平均值执行，上海市建筑建材业市场管理总站发布的市场信息指导价中没有的建安材料价格，由双方协商甲方定牌定价书面确认后另增加12%的费用作为材料结算价格。本工程结算标准为：人工费按施工期间上海市建筑建材业市场管理总站每月发布的信息定额工种人工价格(算术平均值)，……土方、渣土、泥浆的挖运处置按每立方90元计取，按天然密实体积计算。
2012年8月25日，振龙公司(甲方)与龙元公司(乙方)共同签署《承诺函》，其中载明：一、甲方承诺：关于工程进度款支付(付款期限不超过14天)，在2013年春节前(指2013年1月前)，甲方支付乙方一亿元工程款，用于民工工资和材料款。该款在下一请款的工程款中扣除。桩、围护、垫层施工完成，且经甲方、监理、乙方验收核定后支付该部分工程款的80%；+0.000结构完成，经甲方、监理、乙方验收核定后支付该部分工程款的80%；+0.000线结构完成后，每月按实际进度款支付。上部结构月进度款每月25日由乙方申报，经甲方、监理在次月5日前核定后支付该部分工程款的80%；结构封顶后付至已完工程的80%；工程竣工验收完成合格后，并对提出的整改问题全部整改完成，付至已完工程的85%；工程竣工备案完成后付至已完工程的90%。如果付款超过合同规定时限15天，甲方承诺按同期同类银行贷款加1倍利息对乙方进行财务成本补偿，如按约定工期节点提前完成亦同等标准对乙方进行额外奖励。二、乙方承诺：乙方不能按约定工期节点完成，按上述补充标准扣除作为延期引起甲方的损失。
2012年10月25日，作为备案单位的上海市建设工程备案机构与作为发包单位的振龙公司，共同向龙元公司出某《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》，载明龙元公司中标振龙公司的绿洲康城一期E12、E12-1地块总包工程，中标价为789,682,958元。
2012年10月28日，龙元公司、振龙公司就绿洲康城一期E12、E12-1地块(新建康城宾馆公寓式酒店及商业配套，也即总体工程)签订了《上海市建设工程施工合同示范文本》(注：即《示范文本合同》)，约定：工程承包范围为基坑围护工程、主体结构工程、幕墙工程、给排水工程、电气工程、消防工程、暖通工程、电梯工程、弱点智能化工程、钢结构工程。开工日期为2012年11月8日，竣工日期为2016年9月20日，合同价款为789,682,958元。关于工程量的确认，示范文本合同约定，承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月25日前提交本月已完成工程量报告给工程师，在次月5日前核实已完成工程量，作为支付工程进度款的依据。关于工程款(进度款)的支付，双方约定，支付的方式和时间为每月工程量核定后14天内支付至完成工程量80%，工程竣工验收付至已完工程的85%，竣工备案完成付至已完工程90%，结算审核完成付至结算额的95%。关于保留金的提留比例，示范文本合同约定，结算审核完成后扣除总工程款5%作为质量保修金。2012年10月30日，上述《上海市建设工程施工合同示范文本》进行了备案。
2013年1月13日，龙元公司向振龙公司递交《请款报告》，表示：“根据贵我双方签订的《绿洲康城一期康城宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》第五条5.1款，在2013年春节前(指2013年1月前)，甲方支付乙方一亿元工程款的约定，今特提出请款申请。”
2014年1月22日，龙元公司向振龙公司递交工程款催付函的工作联系单，要求振龙公司务必于1月26日前支付剩余的欠付工程款。同年1月26日，龙元公司向振龙公司发送了《按约支付工程款的紧急公函》，要求振龙公司支付拖欠的所有工程款。同年2月16日，龙元公司再次向振龙公司递交工作联系单，表示因振龙公司再次拒付所欠工程款，涉案工程被迫无法正常开工。
2014年2月20日，龙元公司、振龙公司及监理方召开了工程例会，会上龙元公司提出施工单位已做好开工准备，由于工程欠款未到位，开不了工。振龙公司表示资金方面正在抓紧处理。
2014年2月25日，振龙公司向龙元公司发送了《关于酒店项目的回复函》，表示涉案工程在2014年春节前完成了大底板施工，现春节已过，民工陆续返城，现场已具备复工条件，请龙元公司抓紧开工。对于未支付的部分工程款，振龙公司也在积极调节之中，将按月分期支付。
2014年2月27日，龙元公司、振龙公司及监理方召开了工程例会，会上龙元公司提出希望振龙公司工程款抓紧落实，以便能尽快开工。振龙公司表示，工程款正在落实，近日双方公司负责人也会积极协商支付方案。
2014年3月3日，龙元公司又向振龙公司发送回函，表示因振龙公司未按约付款及欠付工程款数额巨大，龙元公司不堪重负，被迫停工。
2014年3月13日，3月27日，4月24日，龙元公司、振龙公司及监理方召开了工程例会，会上龙元公司提出振龙公司应尽快解决工程款问题，以便尽快开工，振龙公司对此未作出回应。
2014年4月11日，在有龙元公司、振龙公司以及浦东新区安监部门、设计部门等共同参与的会议上，龙元公司称因工程款未及时支付现场不得不停工多日。振龙公司则称工程款支付事宜现正在积极沟通和协商，争取尽快复工。
2014年5月8日，龙元公司、振龙公司及监理方召开了工程例会，会上龙元公司提出，关于工程款事宜，上周已进行沟通，但未能达成一致，现双方继续在积极沟通协调。振龙公司表示，最近讨论了资金问题、开工问题，到目前资金问题双方还没有达成共识。
2014年6月13日，振龙公司向龙元公司发送《退场通知函》，表示：“贵司承建我司绿洲康城一期宾馆、公寓式酒店及商业配套项目，自完成大底板浇筑以来，虽经我司通过多种途径催促复工，但到目前为止仍一直处于停工状态，错失了地下室施工的绝佳时期，构成了相当程度的安全隐患。鉴于此，我司为减少损失，确保基坑安全，特向贵司致函如下：1.即日起退场，报送已完成的工程量及相关费用的结算书，以便双方对前期工程价值进行认定，协商付款计划。……本通知函并不免除贵司履行合同约定之义务责任，我司仍保留对贵司单方面暂停施工及拒绝执行甲方指令而导致我司产生相关损失进行索赔的权利。”
2014年6月16日，龙元公司向振龙公司发送回复函，表示：“你司退场通知函我司于2014年6月13日收悉。我司既震惊并高度重视。你司罔顾事实，来函中竟将停工对基坑造成的安全隐患责任归咎于我司并要求我司退场的观点根本不成立。现将我司意见郑重回复如下：1.本项目之所以停工，是因为你司拖欠我司工程款所致。……为此，我司正式通知你司：第一、你司必须付清拖欠的工程款及相关的利息；第二、必须对因你司欠款引起的停工给我司造成的经济损失作出相应的补偿和明确的承诺。第三、本回复并不免除你司履行合同约定之义务责任，同时我司保留向你司提出进一步索赔的权利。……”
2014年6月17日，在由龙元公司、振龙公司以及浦东新区安监部门、设计部门等共同参与的会议上，振龙公司的潘军明称：“今年刚到这个项目部，由于工程款支付存在争议，项目一直未动工，加上项目可能做修改。我司已发文给总包要求退场的函，并要求报送相关工程结算，以便协商付款计划。……”龙元公司称：“我司春节后多次催促甲方支付所欠工程款，敦促尽早开工并陈述停工的风险，但未得到甲方的任何回应，故工程被迫停工。……我司不会根据甲方的无理要求退场，甲方必须及时支付所欠工程款并赔偿由此而造成我司的一切停工损失。……”
2014年7月9日，振龙公司向龙元公司发送《关于贵司项目负责人破坏施工协议履行情况的致函》，表示：“根据施工补充协议，在贵司未提交已完工程量报告供我司核定前，我司并没有义务支付桩、围护、垫层施工完成时工程进度款的80%，在贵司完成项目大底板浇筑后，我司已通过多种方式要求贵司提供已完工程量清单，但林庆双作为贵司的绿洲康城项目负责人，一方面拒绝提供已完工程量清单，另一方面在毫无依据的情况下到处造谣我司拖欠贵司人民币2亿元工程款，并以此为理由从大底板浇筑完成后擅自停止施工至今,……”
同日，振龙公司还向龙元公司发送《解除合同通知函》，表示：“……贵司在我司多次催促下仍拒绝复工的行为已严重违反施工补充协议……再次通知贵司如下：1、立即解除贵司和我司2012年8月21日签署的施工补充协议，……”
2014年7月11日，龙元公司针对振龙公司7月9日发送的两份函件作出回复，对包括停工责任在内的振龙公司的指责一一予以否认，要求振龙公司立刻支付所欠全部工程款，并承担由此产生的垫资成本，赔偿停工造成的全部损失。
本案审理过程中，振龙公司提交了由龙元公司向其出某的《承诺书》一份，其中载明：“由上海振龙房地产开发有限公司和龙元建设集团股份有限公司于2012年10月28日签订的金额为789,682,958元的《绿洲康城一期康城宾馆、公寓式酒店及配套商业工程的建设工程施工合同示范文本(2004版)》仅用于上海市建设工程招标管理办公室有关规定的招标备案。我司承诺：备案合同仅是为了配合相关手续之用，不会改变双方执行正式合同的一切义务、责任、权利及承诺，贵司不会因签订备案合同而额外承担双方执行合同以外的任何责任和义务。双方的正式合同按2012年8月21日签订的金额为62,000万元的《绿洲康城一期康城宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》执行。”
关于振龙公司已经支付的款项，龙元公司表示，自2012年1月桩基工程开始，振龙公司的付款情况如下：2013年1月17日，2,000万元；2013年1月25日，1,000万元；2013年1月28日，2,500万元，2013年2月27日，500万元；2013年4月27日，1,000万元；2013年5月27日，2,000万元；2013年9月16日，1,000万元；2013年9月27日，1,000万元；2013年12月10日，300万元；2013年12月20日，3,000万元；2014年1月13日，1,500万元；2014年1月16日，800万元；2014年1月17日，500万元；2014年1月21日，500万元，共计支付17,600万元。振龙公司对于龙元公司上述所列的付款情况予以认可，但认为有遗漏，实际付款是201,108,500元。振龙公司审理过程中提交了龙元公司实际收到的工程款统计表，付款明细如下：2012年12月10日至12日共计653.6万元；2013年1月14日，2,285万元；2013年1月24日，1,000万元；2013年1月28日，2,500万元，2013年2月18日，500万元；2013年4月26日，1,000万元；2013年5月9日，380万元，2013年5月31日，2,760万元；2013年8月16日，216.125万元；2013年8月21日，216.125万元；2013年9月5日，500万元；2013年9月15日，500万元；2013年9月25日，1,000万元；2013年12月5日，300万元；2013年12月18日，3,000万元；2014年1月13日，1,500万元；2014年1月16日，800万元；2014年1月17日，500万元；2014年1月22日，500万元。龙元公司实际共收取振龙公司工程款20,110.85万元。振龙公司还称，其实际支付工程款数额为4亿余元，由于对方开工量不足，对方又陆续返还振龙公司2亿余元工程款。龙元公司则表示，对于振龙公司总共支付过4.7亿元是确认的，但双方在工程款之外还有其他款项往来。为此，双方签署过协议。本案审理过程中，龙元公司提供了落款日期显示为2012年12月3日的由振龙公司(甲方)与龙元公司(乙方)签订的《关于上海振龙大酒店甲方增加施工内容的补充协议》(以下简称“增加施工内容协议”)一份，其中载明：上海振龙大酒店因为图纸设计变更等原因，需要在双方原有施工总承包合同范围之外再增加暂定3亿元的施工合同产值。该部分施工内容的付款条款效同双方原有施工总承包合同的付款条款。甲方须按付款条款及时支付工程款给乙方，乙方在收到该工程款后三个工作日内，经扣除税率和项目利润率总计9.5%后，余款全额分次划给甲方。同时，乙方须按收到的工程款金额开具等额工程款经营发票给甲方。乙方划还甲方的款项，由乙方项目经理部决定分几笔划出，并由项目经理部自行向乙方完成会计报账。龙元公司称该协议约定在总承包合同约定之外再增加3亿元的施工产值。振龙公司出某了委托支付函，要求龙元公司受托支付的总金额是2亿余元，龙元公司按照上述协议扣除了9.5%的税款。龙元公司受振龙公司委托支付的金额及扣除税费，总共2.9亿余元，从收到的4亿余元扣除上述两项费用，剩余的实际工程款为1.7亿元。龙元公司受振龙公司委托支付给案外人，其中一部分是转付，有对方明确指示。振龙公司对此表示，龙元公司之前向振龙公司申请1亿元支付，振龙公司支付后发现工程进度无法按照合同约定进行，振龙公司的大量资金被占用，故振龙公司要求龙元公司先返还，龙元公司又提出资金不够，故双方再行签订补充协议，但并不存在增加施工量的事实，签署该增加施工量的补充协议是为了支付工程款的需要。振龙公司实际支付工程款是按照双方2012年8月所签的补充协议的约定。
龙元公司表示，其是按照双方签订的备案合同的要求计算拖欠工程款的。支付条件在合同中有显示，每个月提供月报表，对方要在14天内审核，如果没有审核则视为默认，并要支付80%的进度款。龙元公司还向本院提交了7份《受托支付函》(总共涉及24,826.4万元的款项)，时间跨度自2012年12月13日至2013年6月20日，内容均为振龙公司委托龙元公司将已划入龙元公司银行账户中的款项代振龙公司支付至案外人处，并表示视为振龙公司已收到代付的工程扣余款。振龙公司确认受托支付函的真实性，称双方签订《关于上海振龙大酒店甲方增加施工内容的补充协议》中提及的产值是虚构的，由于银行贷款只能由振龙公司发给龙元公司，但工程量又达不到，故只能要求龙元公司返还款项。
对于工程进度款的计算依据，龙元公司表示其根据备案的示范文本合同计算；振龙公司则不予认可，认为应当以补充协议为准。龙元公司主张其工程量的月报表一直交到2014年1月25日，对方也签收了。振龙公司称龙元公司在2013年4月25日之前向振龙公司提交月报表，之后没有提交过月报表。振龙公司预付了1个亿，然后根据对方的进度倒扣，月报表振龙公司参考用，递交月报表不代表振龙公司确认工程量。龙元公司称，按照补充协议，对方应当在2013年1月之前支付1亿元，在大底板施工之前支付80%，但对方没有支付。振龙公司则表示，根据补充协议的约定，付款是根据桩基、围护、垫层、大底板4个阶段支付的，但目前施工现状还没有出地面。4个节点的费用是根据施工图计算的。龙元公司认为4个节点的费用是根据月报表计算的，月报表本身是根据施工图计算的。
根据龙元公司的申请，一审法院依法委托上海沪港建设咨询有限公司(注：即鉴定单位)对涉案工程进行司法审价。鉴定单位于2016年8月29日出某了鉴定报告载明：绿洲康城一期桩基、围护、大底板工程，无争议的工程款为322,700,256元。
有争议的部分主要有：1.泥浆外运套用定额与合同挖运税后90元差异(桩基工程)，涉及金额为3,139,163元。龙元公司主张套用定额计取，振龙公司主张参考补充协议价90元/立方计取。鉴定单位建议参考补充协议合同单价计取，该笔费用不计。2.计算进度款时扣留的格构柱回收费，涉及金额为6,189,215元+92,838元(合计为6,282,053元)，龙元公司认为该笔费用应当计取，振龙公司后对该笔费用也无异议。鉴定单位认为，目前格构柱不存在回收的可能性，此费用需计取，但计算进度款时不应考虑。3.土方、泥浆挖运套用定额与合同税后90元差异(围护及土方工程)，涉及金额为26,825,340元，补充协议约定单价为税后90元/立方，龙元公司主张套用定额计取，振龙公司主张按合同价90元/立方计取。鉴定单位建议按合同单价计取，此费用不计。4.高压旋喷桩11米与4米差异，涉及金额为6,269,609元。设计院的正式图纸为4米，龙元公司主张11米并提供打桩记录等详尽材料但无设计院正式图纸，鉴定单位建议根据龙元公司提供的材料对该项费用予以认定。5.五轴搅拌桩补偿90元/立方，涉及金额为2,534,755元，龙元公司认为，按工程联系单约定另补偿90元/立方。因施工过程中，为保障搅拌桩施工效果，施工单位增加了机械施工时间，反复进行注浆，因此双方约定增加机械补偿费，该补偿费属于价外补偿。振龙公司主张，此费用是当时定额中没有五轴搅拌桩的定额，现定额中已经有五轴搅拌桩的定额，故按照五轴搅拌桩定额计取后就不应再补偿费用。鉴定单位意见，签订工程联系单时定额中确实没有五轴搅拌桩的定额，至于补偿90元/立方的原因双方各有说法，鉴定单位尊重双方履行的一切文件，建议补偿90元/立方，但不再套用五轴搅拌桩定额，改为套用施工时与五轴搅拌桩最类似的三轴搅拌桩的定额。在此基础上另按双方约定补偿90元/立方(税后)，经测算，套用五轴搅拌桩与套用三轴搅拌桩+90元/立方(税后)之间的差额为2,534,755元。6.地下连续墙191吨桁架筋利用原主筋，涉及金额为1,173,276元，龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司提供了照片，认为地下连续墙桁架筋利用原主筋未另施工，故不应计取费用。鉴定单位同意振龙公司方的意见。7.灌注桩工程桩场地硬化，涉及金额为1,509,058元，龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司不同意计取。鉴定单位认为，场地硬化属于安全施工措施费，不应计取。8.基坑底冒水处理，涉及金额为158,696元，龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司不同意计取。鉴定单位主张可按实计取。9.地下连续墙接头未使用直螺纹接头，涉及金额为1,145,252元，龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司不同意计取。鉴定单位认为有影像资料，建议不计取。10.地墙接缝处渗漏处理方案。龙元公司主张应计取全部渗漏处理费用5,456,374元，振龙公司主张渗漏是施工单位质量引起的，责任在施工单位，故此费用不应计取。鉴定单位认为，因本项目基坑内有大量的暗浜流向复杂，故地下连续墙施工过程中遇到墙壁情况特别严重，导致无法施工，故在施工至第12幅地下连续墙时，在地下连续墙两侧增加五轴搅拌桩。鉴定单位只计取14幅未做五轴搅拌桩的接缝处，共计14处，涉及金额729,486元。已增加五轴搅拌桩的部位渗漏由施工单位担责。11.专题会议纪要增加费用，内容涉及基坑底冒水，金额为221,084元。该会议纪要上没有振龙公司的盖章。12.签证009、011、014、LZ013(总包部分)、LZ018(总包部分)，涉及金额分别为37,713元、297,920元、188,200元、35,489元、174,599元，上述五份签证有监理单位签字盖章，也有振龙公司方现场负责人签字，但未加盖振龙公司印章。龙元公司主张计取上述五笔费用，振龙公司提出上述五份签证上均没有加盖振龙公司的印章，依据合同约定不应计取。13.社会保障费，涉及金额为4,513,497元。龙元公司主张按【沪建市管(2012)74号文】计取，施工过程中其进行了劳务分包，其分包的价格按照上述74号文，劳务人员的社保费用是由分包单位支付的，其对管理人员则直接缴纳了社保费用。振龙公司主张该费用按实计取，龙元公司缴纳多少，其报销多少。鉴定单位认为合同中无关于社会保障费的计取约定，故根据合同签订时期适用比较多的文件【沪建市管(2010)29号文】，社保费按1.72%计算，金额为4,513,497元。针对本院有关“如果按照2012年74号文计算社保费用的意见法院经审核不成立，按照振龙公司所述的据实计算又有困难，是否同意按照审价但单位的建议，按照2010年29号文计算社保费”的询问，龙元公司表示不同意。14.如果按照补充协议计取的话，人工应按上限和人工按中值的差异，涉及金额为841,256元。龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司也同意计取该费用。15.地下连续墙内注浆管差额，涉及金额为87,755元。该费用为注浆管单价算术错误，鉴定单位予以修正，应予计取。16.关于深井降水工程量差额，涉及金额259,629元。龙元公司主张，按施工方案及监理确认记录计取，振龙公司主张按工程会议纪要中130口井计取，此费用不应再计取。鉴定单位建议，如法院判令监理验收记录及施工方案有效时此费用应计取，否则不计。17.大型机械进出场费，涉及金额为429,740元。该费用是鉴定单位根据施工组织设计及同类型工程机械使用情况并对定额中台班消耗量考虑补偿机械进出场费而计算的费用，双方此后并无争议。18.型钢租赁费，涉及金额为223,548元。鉴定单位指出，在无争议部分已经考虑了2个月的型钢租赁费，现按振龙公司提供的使用时间确认单补充上述金额的型钢租赁费。19.地下室底板使用型钢支撑，涉及金额为1,343,452元。龙元公司主张其现场按设计方案施工，使用型钢支撑，并提供按方案施工的照片，故应当计取。振龙公司主张现场未按方案施工，并提供照片，故不应计取。20.扣除建设单位代施工单位处理余留泥浆费用，涉及金额为482,863元，振龙公司认为应当在龙元公司应得的工程款中扣除上述费用。龙元公司对此不予认可。21.本项目深井降水单价差额费用。龙元公司主张套用定额按信息价计取，按照实际施工井深29米计算，金额为16,435,258元。振龙公司主张按市场价计取。鉴定单位认为如投标文件有效，则按龙元公司投标文件上19米井深套用定额按信息价计算，金额为14,573,585元，如按现场实际看到的井深29米，套用定额按信息价计算，则为16,435,258元。如投标文件无效，则建议按照市场价计取，已在双方无争议的费用中计取了该笔费用，不应再计取龙元公司主张的费用。
鉴定单位对龙元公司的停工、窝工损失等费用，根据该公司提供的资料及现场察看的情况给出了数据：
一、停工损失索赔费用
2014年春节后至2014年8月30日停工损失索赔费用总计为2,273,942.03元(深井降水按照市场价计取的话)，如降水按照信息价则总费用为3,838,626.03元。具体为：(一)管理人员工资(人工费)。鉴定单位以施工单位上报管理人员为基础进行审核，一般的施工企业特别是特级资质施工企业，在项目待工状态时，完全有能力调配管理人员去其他项目，根据本项目情况，使用21位管理人员偏多，工资不应全部计入本工程。因此，鉴定单位对龙元公司上报的管理人员工资按70%计取，人员调配系数按50%，最后所得的费用为592,900元。(二)按租赁方式计取的材料，总价为763,265.6元。主要包含塔吊租赁费、搅拌机、装载机、履带式吊车、钢管、扣件。(三)直接用于工程的施工备料。主要包括购买钢板、钢筋资金的时间价值37,342.34元。(四)可不用考虑损耗及市场行情波动的间接用于工程的用品材料，金额为78,576.74元。(五)需考虑一定损耗的间接用于工程的用品材料，金额为410,421.35元。(六)后期增加围护及降水费用，金额为391,436元(按市场价计取)，若按信息价计取，则为1,956,120元。
2014年9月1日至2016年5月11日停工损失索赔费用总计为8,083,990.19元(深井降水费用按照市场价计取的话)，若降水按照信息价计取的话，则总费用为13,132,042.19元。具体为：(一)人工、材料、机械费用。1.管理人员工资。鉴定单位按照全部管理人员折合现场按一人全职。两人兼职一半工资计取，金额为744,120元。2.工人工资。现场保安、仓储管理人员按8人计取，基坑堵漏人员平均按10人计取，共620天，费用为1,686,400元。3.堵漏材料费、机械费。金额为500,000元。(二)按租赁方式计取的材料，总价为1,722,873.16元。主要包含塔吊租赁费、搅拌机、装载机、履带式吊车、钢管、扣件。(三)直接用于工程的施工备料。主要包括购买钢板、钢筋资金的时间价值以及钢板、钢筋市场行情降价损失及钢板、钢筋自然损耗，费用为805,536.25元。(四)可不用考虑损耗及市场行情波动的间接用于工程的用品材料，金额为243,587.88元。(五)需考虑一定损耗的间接用于工程的用品材料，金额为1,225,803.9元。(六)后期增加围护及降水费用，金额为1,155,669元(按市场价计取)，若按信息价计取，则为6,203,721元。
二、停工期现场工人待工费(2014年春节后至2014年8月30日)。
鉴定单位给出了两种意见：意见一(振龙公司方的主张)的费用为448,000元，是按照现场共计20人为基数计算得出的。鉴定单位根据监理单位对现场工人情况的描述(监理单位在情况说明上盖了章)，工程现场除若干保安、仓储管理人员、机械维保人员及基坑堵漏人员外，大批班组施工人员并未返回现场。现场处于无人施工状态。结合公证处关于工程项目退场后公证书中的工人宿舍照片中确认无工人现场长期生活的痕迹，综合考虑现场保安、仓储管理人员、机械维保人员及基坑堵漏人员共计20人，日工资90元，共200天；意见二(龙元公司方的主张)的费用为3,600,000元，是按照现场有200人为基数计算的。鉴定单位根据监理单位员工吴江明、顾国章、宋代明对2014年春节后本案项目工程现场工人待工情况的描述，施工单位做好了复工的准备，包括人员、材料、机械等，现场人数至少有200多人，据此计算出相应的金额。
三、现场材料、设备、临时设施等残值归属争议，涉及金额为13,089,356.2元(具体为钢管、扣件现值590,908元，现场宿舍、办公用房、生产用房3,127,500元，不考虑折旧的材料1,434,025.45元、考虑折旧的材料1,764,239.75元、钢板、钢筋残值358,683元以及因停工期间抢修运至基坑内的格构柱5,814,000元)。龙元公司主张，现场全部材料包括设备器具因本项目采购或租赁，合同违约解除责任在振龙公司方，现场所有材料包括设备器具均应由振龙公司买断，龙元公司无后续项目，无法消耗如此体量的材料。振龙公司则主张，合同违约解除责任在龙元公司方，现场材料及设备器具振龙公司均不需要。
鉴定单位的审价报告中还按照补充协议计算了付款节点：至2014年1月垫层施工完成，应支付已完工程量80%的款项为217,558,391元。
一审审理中，双方共同确认，龙元公司施工至桩、围护、垫层以及大底板施工完成后停工。
一审法院认为，双方争议焦点为：一、总承包补充协议及示范文本合同(备案合同)的效力问题。二、龙元公司已完工程的工程款金额如何确定以及振龙公司现应支付的工程款数额如何确定问题。三、龙元公司的停工损失如何确定及如何负担问题。四、龙元公司主张的履行合同的预期可得利益应否支持问题。五、龙元公司的清场是否应当以振龙公司的欠付工程款项支付完毕为前提的问题。一审法院就上述焦点分别认定如下：
一、总承包补充协议及示范文本合同(备案合同)的效力问题。
龙元公司与振龙公司在通过招投标程序确定中标人之前已经于2012年8月21日签订了《绿洲康城一期宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》，在确定中标人之后又于2012年10月28日签订了《上海市建设工程施工合同示范文本》(备案合同)。对于双方在招投标程序完成之前签订补充协议的行为，《中华人民共和国招标投标法》虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前本案双方就在实质上先行确定了中标人，无疑是对上述法律强制性规定更为严重的违反。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，上述总承包补充协议应认定为无效。对于《上海市建设工程施工合同示范文本》，虽然从时间上看签订于确定中标人之后，表面上似乎符合法律规定的程序要件，但如前所述，在确定中标人之前，龙元公司与振龙公司之间已经就涉案工程价款数额等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了前述招标投标法的强制性规定，故上述备案的示范文本合同亦应认定为无效。前述总承包补充协议及示范文本合同因无效而不存在有效合同的解除问题，仅涉及合同无效后的已完工程款的结算、场地的返还等后果处理问题。
二、龙元公司已完工程的工程款金额如何确定。
虽然涉案的总承包补充协议及示范文本合同(备案合同)无效，但鉴于双方现均同意合同不再继续履行，龙元公司要求振龙公司支付已完工程部分的款项，振龙公司也同意支付上述工程款，故可参照双方的合同约定确定应支付的工程款的金额。由于总承包补充协议及示范文本合同均无效，故本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定(即当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据)。而且，由前所述可知，示范文本合同系双方当事人为在形式上完备法律规定的工程招标投标程序之目的而签订，总承包补充协议也约定有“主合同的条款与本协议有矛盾时，以本协议为准”的相关内容，双方在涉案工程的实际履行过程中也是按照总承包补充协议进行的【如2013年1月13日，龙元公司向振龙公司递交《请款报告》，表示：“根据贵我双方签订的《绿洲康城一期康城宾馆、公寓式酒店总承包施工补充协议》第五条5.1款在2013年春节前(指2013年1月前)，甲方支付乙方一亿元工程款的约定，今特提出请款申请”】，因此，以总承包补充协议约定的内容来作为确定龙元公司已完工程款项的依据，并以该协议来判断和评价双方履约过程中的行为，应属更为妥当。
关于双方在审价过程中争议的工程款如何确定问题。
1.泥浆外运套用定额与合同挖运税后90元差异(桩基工程)，涉及金额为3,139,163元。龙元公司主张套用定额计取，振龙公司主张参考总包补充协议价90元/立方计取。鉴定单位建议参考总承包补充协议合同单价计取，该笔费用不计。鉴定单位的意见符合前述关于结算以总承包补充协议为准的认定，故可采纳，参考总包补充协议的约定，该笔费用不计。
2.计算进度款时扣留的格构柱回收费，涉及金额为6,189,215元+92,838元(合计为6,282,053元)。龙元公司认为该笔费用应当计取，振龙公司对该笔费用也无异议。鉴定单位认为，目前格构柱不存在回收的可能性，此费用需计取，故该笔费用应予计取。
3.土方、泥浆挖运套用定额与合同税后90元差异(围护及土方工程)，涉及金额为26,825,340元。龙元公司主张套用定额计取，振龙公司主张按合同价90元/立方计取。鉴定单位建议按合同单价计取，此费用不计。鉴定单位的意见并无不妥，应予以采纳。
4.高压旋喷桩11米与4米差异，涉及金额为6,269,609元。设计院的正式图纸为4米，龙元公司主张11米并提供打桩记录等详尽材料但无设计院正式图纸。鉴定单位建议根据龙元公司提供的材料对该项费用予以认定。鉴于龙元公司在审价过程中已经提供了较详尽的材料佐证其实际施工过其主张的工程量，故采纳鉴定单位的意见，对该笔费用予以认定。
5.五轴搅拌桩补偿90元/立方，涉及金额为2,534,755元。龙元公司认为，按工程联系单约定另补偿90元/立方。因施工过程中，为保障搅拌桩施工效果，施工单位增加了机械施工时间，反复进行注浆，因此双方约定增加机械补偿费，该补偿费属于价外补偿。振龙公司主张，此费用是当时定额中没有五轴搅拌桩的定额，现定额中已经有五轴搅拌桩的定额，故按照五轴搅拌桩定额计取后就不应再补偿费用。鉴定单位意见，签订工程联系单时定额中确实没有五轴搅拌桩的定额，至于补偿90元/立方的原因双方各有说法，鉴定单位尊重双方履行的一切文件，建议补偿90元/立方，但不再套用五轴搅拌桩定额，改为套用施工时与五轴搅拌桩最类似的三轴搅拌桩的定额。在此基础上另按双方约定补偿90元/立方(税后)，经测算，套用五轴搅拌桩与套用三轴搅拌桩+90元/立方(税后)之间的差额为2,534,755元。一审法院认为，鉴于现定额中已经有五轴搅拌桩的定额，故鉴定单位在按照五轴搅拌桩定额计取费用作为无争议费用后就不应再补偿费用，振龙公司的意见予以采纳，鉴定单位的意见不予采纳。
6.地下连续墙191吨桁架筋利用原主筋，涉及金额为1,173,276元。龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司则提供了照片，认为地下连续墙桁架筋利用原主筋未另施工，故不应计取费用。鉴定单位同意振龙公司方的意见。鉴于振龙公司作为建设方已经向鉴定单位提供了照片，佐证地下连续墙桁架筋利用原主筋未另施工，鉴定单位也认可振龙公司方的意见，故对该笔费用不予认定。
7.灌注桩工程桩场地硬化，涉及金额为1,509,058元。龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司不同意计取。鉴定单位认为，场地硬化属于安全施工措施费，不应计取。鉴定单位已经就不应计取的理由作了说明，故采纳鉴定单位的意见，对该笔费用不予认定。
8.基坑底冒水处理，涉及金额为158,696元。龙元公司主张计取该笔费用，振龙公司不同意计取。鉴定单位主张可按实计取。采纳鉴定单位的意见，','2018-10-01
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