江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终4900号
上诉人（原审被告）：徐州海峡房地产开发有限公司，住所地徐州市翟山办事处姚庄居委会院内。
法定代表人：祝茂光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓兰，女，1980年12月9日出生，汉族，个体户，住徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：王宁，江苏彭嘉律师事务所律师。
上诉人徐州海峡房地产开发有限公司（以下简称海峡公司）因与被上诉人张晓兰商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）泉民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依组成合议庭于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人海峡公司的委托诉讼代理人沈兴成、被上诉人张晓兰及其委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海峡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审案件受理费、鉴定费由张晓兰负担。事实与理由：1、本案为财产损害赔偿纠纷，而非商品房买卖合同纠纷。张晓兰房屋内的财产损害是因为排水不畅造成的，而小区排水设施的管理、维护由徐州东南物业有限公司负责，故该损失与海峡公司无关。2、海峡公司仅是应张晓兰的要求对涉案的地下室改造提供技术上的指导，具体改造是由徐州东南物业有限公司实施，海峡公司对地下室的财产损害结果无过错。3、关于地下室倒灌水的真正原因并未查明。本案曾启动对地下室倒灌水的原因进行司法鉴定，鉴定机构以相关资料无法收集可能不具备现场检测条件为由终止了鉴定。一审法院主观论断倒灌水的原因是地下室改造所致，无事实依据。4、即使地下室改造是造成雨水倒灌的原因，除了地下室下挖之外，还存在张晓兰对地下室二次改造，破墙改门，将储物用的地下室改造成正常居住的房屋，导致了损失的扩大，且在雨水倒灌后没有采取措施挽救相关的财产，造成损失进一步扩大。一审法院认定张晓兰承担30%的责任，明显过低。5、财产评估报告仅是对现场物品的市场价值进行了认定，不是对损失的认定，且评估价值明确与市场价格脱节。一审法院酌情确定的损失过高，没有依据。6、张晓兰主张的租金损失与事实不符。相邻的地下室也存在住人的现状，却未出现雨水倒灌后搬出居住的事实。此外，张晓兰在雨水倒灌的事实发生后半年，才搬出租住他处。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，滥用自由裁量权。
张晓兰辩称，1、地下室在上房前已完成改造，且整个小区地下室都进行了改造。上述改造是在海峡公司指导下进行，没有合法手续。海峡公司进行上述改造是为了实现销售时作出的“买一层送一居住层”的承诺。2、雨水倒灌是因为小区雨水与污水混流、排水系统设计缺陷所致。该问题属于商品房买卖合同涵盖的违约范围，海峡公司应当承担相应的违约责任。3、雨水倒灌之后，室内的环境慢慢恶化，影响到老人与孩子的健康，张晓兰才在雨水倒灌发生一段时间后，才搬出租住。该租金损失应当由海峡公司赔偿。4、评估报告程序合法，一审法院在法律允许的范围内进行认定与采用，合法合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张晓兰向一审法院起诉请求：判令海峡公司赔偿房屋被淹造成的损失108510元、需要进行防水处理而支付的费用损失27000元、房租损失48000元（自2015年11月至2017年11月，每年24000元）、鉴定费1750元。
一审法院认定事实：2012年2月27日，张晓兰（买受人）与海峡公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定出卖人将位于徐州市泉山区欣欣路北侧东南郡小区B2-11幢2单元101号房屋出卖给买受人，房屋建筑面积共93.94平方米，其中套内建筑面积80.17平方米。
2013年5月15日，海峡公司工程部出具《东南郡二期住宅储藏层及小院挖填土方案》，主要内容为：为了增加储藏层层高，提高空间利用率，满足业主方便使用的需要，经多次沟通协商，应业主要求，将储藏层和小院土方挖填制定如下施工方案：1、储藏层室内原设计地坪标高-2.14米降至-2.97（31.54）米，填土取消，做50厚C20混凝土面层作为地坪找平层。2、为方便使用，储藏层设卫生间。3、储藏层阳台内填土上标高为32.01米，人工夯填。4、小院内填土标高为31.84米，与院内收水井上口平，各方向做1%泛水坡向收水井。5、施工单位应严格按照图纸规定进行施工，人工挖填，不得使用机械。
2013年7月，涉案房屋所在的东南郡小区二期经徐州市建设局竣工验收合格并交付使用。
2013年10月8日，张晓兰办理涉案房屋的交房手续证明，同时做出《关于东南郡二期一楼防水申明》，内容为：本人张晓兰，购买海峡东南郡二期11幢2单元101号房，为了交房后使用方便，感觉地下储藏室下挖增加层高可以提高空间利用率，特向贵公司作出本声明：本人同意并接受贵公司对地下储藏室地面做下挖增加层高、防水处理，承诺已全面了解贵公司的下挖、防水方案，并同意按照此方案施工。具体细节问题由贵公司全权处理。同年，海峡公司作出《防水处理方案》，其中第6条为地下一层的防水质保期由5年延长至10年。非业主原因产生渗漏水，开发商应无偿维修并补偿由此造成的损失。2015年4月14日，张晓兰曾电话联系徐州东南物业管理有限公司东南郡管理处报修防水层上渗水问题，处理未果。
2015年6月30日，涉案房屋所在的东南郡小区二期因污水倒灌造成张晓兰等一楼居民家中室内被泡。2015年8月，东南郡小区居民张晓兰等人多次到市建设局、市政管网部门、污水管理等相关部门反映。2015年9月2日，召开了由政府多个部门、海峡公司及部分居民代表等参加的现场协调会，与会人员基本认为问题主要原因是小区内及小区外雨污混流，没有按照有关规定进行雨污分流。最终形成初步意见由海峡公司拿出整治方案报有关部门。2015年9月19日，海峡公司作出《关于东南郡二期一楼倒灌水整改措施》，主要内容为：针对东南郡二期一楼倒灌水问题经开发公司与一楼业主代表协商采取措施如下：一、小区内对现在雨污合流进行整改，采用三期方式穿过绿地接到机动车路，人防车库强排管接出整改，由接到排水支管改到接到排水主管，上述事项整改时间不迟于2015年10月10日前，完成时间不迟于2015年10月25日前。二、小区外对现在的雨污合流进行整改，改到雨污分流，必须采取强排措施的要采取强排措施，必须增设集水池的要增设集水池，防止雨水倒灌。整改时间2015年10月20日前，完成时间2015年底前。三、开发商不按上述要求实施，业主保留进一步措施权利。
2016年1月12日，张晓兰等人又至徐州市泉山区翟山街道办事处反映情况，徐州市泉山区人民政府翟山街道办事处于2016年1月14日作出徐泉信翟复字（2016）01号《翟山街道办事处信访事项处理意见书》，主要内容为：2015年8月份小区污水倒灌问题属实，造成几十户居民家中不同程度的损失。因张晓兰等居民反映的二期一楼污水倒灌问题已经于2015年9月19日经协商达成整改措施，此事涉及市政工程处等市职能部门，已超出泉山区翟山办事处职权范围，建议张晓兰等人通过合法途径维权。
另查明，2015年11月10日，张晓兰（承租方、乙方）与张悦（出租方、甲方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将坐落于绿地世纪城26-1-401室的房屋出租给乙方，房屋租赁期限自2015年11月11日至2016年11月10日止。房屋租金为每月人民币2000元整。张悦分别于2015年11月11日、2016年5月10日、2016年11月8日、2017年3月26日向张晓兰收取房租共计48000元。张晓兰主张租赁房屋系因雨水倒灌导致涉案房屋霉变、潮湿，为健康考虑才另行租赁房屋。
张晓兰曾向徐州鑫齐建筑工程有限公司咨询地下室防水价格，徐州鑫齐建筑工程有限公司的防水报价为27600元，双方未正式签订《防水施工协议》，亦未实际施工。
2016年10月26日，张晓兰提出申请，要求对涉案的泉山区东南郡二期小区第B2-11栋2单元101室房屋的家具、装修、财产损失情况、损失价值进行鉴定，同时要求对涉案房屋负一层雨水倒灌的原因进行鉴定。经法院委托，2017年1月17日徐州众合资产评估有限公司作出徐众合评估鉴字（2017）第001号评估报告书，评估结果为：涉案房屋徐州市泉山区东南郡二期小区第B2-11栋2单元101室房屋损失的家具、家电及装修在2016年12月27日的市场评估价值为108510元。张晓兰对该鉴定报告予以认可，海峡公司认为该报告没有得出明确结论，仅仅是对现场物品的市场价值做了认定，未对实际损失作出鉴定，现场物品依然具备使用价值，不应作为赔偿依据。张晓兰为此支付评估费用1750元。2017年4月10日，海峡公司向法院提交《重新评估申请书》，要求对张晓兰的上述损失进行重新评估。2016年12月30日，南京方正建设工程质量检测有限公司向法院邮寄《联系函》，对于雨水倒灌的鉴定需要补充相应的材料及现场勘查。该公司经与张晓兰沟通后，因相关资料无法收集及可能不具备现场检测鉴定条件，该公司于2017年1月18日作出《关于退出鉴定的情况说明》，终止了该鉴定活动。
经法院现场勘查，张晓兰和其邻居均陈述其邻居家的地下储藏室也有雨水倒灌的情形，之后其邻居在地下储藏室改造的房间内继续居住、生活至今。
案件审理过程中，法院向徐州市规划局、徐州市水务局、徐州市城乡建设局均发函，对于涉案房屋地下一层的改造及雨水、污水排放系统等问题进行了咨询。后徐州市城乡建设局与徐州市水务局予以书面回函。
一审法院认为，一、双方签订商品房买卖合同后，均应按照合同约定履行各自的权利义务。海峡公司于2013年5月15日制作了东南郡二期储藏室层及小院挖填土方案，在2013年6月9日制作了防水施工方案，结合张晓兰于2013年10月8日办理上房手续时向海峡公司所签订的《关于东南郡二期一楼防水申明》中载明的内容，即张晓兰对于该地下储藏室的下挖、防水等工程合意对象系海峡公司，且根据海峡公司出具的防水处理方案及储藏层及小院挖填土方案，张晓兰有理由相信应系海峡公司所为。本案张晓兰虽同意海峡公司对于地下储藏室做下挖增加层高、防水处理，但建筑规划的修改和实施应取得相关行政部门的审批和许可，而在案件审理过程中，海峡公司并未能提交证据证明地下储藏室的下挖、防水等工程规划通过相关的规划和建设许可，因此，张晓兰因雨水倒灌造成的损失，海峡公司负有赔偿责任。鉴于张晓兰对于地下储藏室下挖、防水方案知晓且均予以认可，而该部分的改造并不包含在双方的商品房买卖合同内，对于该部分的风险，张晓兰亦应有相应预知，并且张晓兰在房屋装修时将小院处原预留的窗户改变为进出门等实际情况，同时还考量到发生雨水倒灌亦和当日的徐州地区暴雨有关，因此，亦应减轻海峡公司的赔偿责任。
二、关于张晓兰的损失数额问题。1、根据评估报告书中载明的内容，涉案房屋中的家具、家电及装修实际市场价值为108510元，而没有考量到相应物品是否还能使用以及相应的剩余价值。以此为参考基础，一审法院酌定张晓兰的该部分损失为78000元。对于海峡公司要求重新启动评估程序的申请，因其没有证据证实需要重新启动的理由和必要，故法院不予准许。2、对于张晓兰主张房屋如做防水还需支出27000元，因该部分损失并未实际产生，故法院对此请求不予支持。3、对于张晓兰主张的房租损失。在发生雨水倒灌后，张晓兰另行租房居住符合实际情况，但同时考虑其他一楼住户在雨水倒灌结束后能够继续居住的事实，法院酌定支付张晓兰的房租损失为36000元。
综上所述，张晓兰的损失合计为114000元，考量到双方在本次损失中各自应承担的责任，法院酌定海峡公司赔偿张晓兰79800元。对于张晓兰之前要求将小区雨污管道按照国家标准接入市政管网的请求，该请求不属于人民法院受案范围，对此法院不予理涉。对于海峡公司抗辩本案应系财产损失赔偿为案由的问题。本案纠纷的产生系双方存在商品房买卖合同，且张晓兰认为系海峡公司改造地下储藏室不当造成相应损失，故张晓兰以商品房销售合同为基础主张权利并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十二条、一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，海峡公司赔偿张晓兰79800元；二、驳回张晓兰的其他诉讼请求。
为支持自己的上诉主张，海峡公司在二审中申请本院调取涉案房屋2015年1月到2017年11月用电结果，证明2016年1月30日之前该房屋仍然处于正常的电费缴纳情形，说明该房屋在这个时间节点是有人居住的，张晓兰没有如实向法庭陈述事实，张晓兰实际居住的时间与其陈述的搬离房屋的时间不符。同时，从2017年9月份该房屋又开始正常缴纳电费，故即使张晓兰没有使用该房屋，也与雨水倒灌的事实没有关联性。因此，张晓兰主张的另行租房的损失赔偿没有事实和法律依据。
张晓兰质证意见为，对用电的真实性没有异议。张晓兰是2015年11月底搬走的，显示2016年1月份缴纳135元电费，是交的2015年11月、12月份电费，其中11月份占了大部分；从2016年1月到2016年6月电费在10元到20元左右，恰恰证明张晓兰没有正常居住，产生的是公共电费；张晓兰在2017年9月份交了537元电费，这交的是7、8月份的电费，这正是一年中的下雨高峰期，被上诉人需要在涉案房屋进行处理，会用到抽水泵等耗电器材，以及有时候要暂住来看护房子，看护的同时会使用空调等设备，产生电费。在这个期间每次下雨，张晓兰都与一审法官联系沟通，一审法官应该也是知情的。
张晓兰在二审期间未提交新证据。
一审查明的事实，除雨水倒灌为地下室外，其他的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，涉案房屋2015年1月、3月、5月、7月、9月、11月、2016年1月电费为98元、138元、146元、180元、210元、198元、135元，2017年9月、11月电费为537元、391元。本院于2017年11月21日查验现场，涉案的地下室作为生活用房正常使用。庭审中，张晓兰陈述，2017年10月份重新装修，更换了橱柜和门，维修了所有的墙面，并对泡水的下半部分楼梯进行了维修。
本院认为，一、关于本案案由。海峡公司主张本案应为财产损害赔偿纠纷，不是商品房买卖合同纠纷。本院认为，诉争纠纷系因海峡公司交付的房屋排水不畅，产生财产损害而引发，张晓兰既可向海峡公司主张合同违约责任，亦可向海峡公司主张侵权赔偿责任，张晓兰在本案中选择追究海峡公司的合同违约责任，不违反法律规定。一审法院以商品房买卖合同纠纷作为本案的案由，并无不当。
关于海峡公司的责任比例。海峡公司主张，其在地下室的利用上仅是提供技术指导，对雨水倒灌产生的损失没有责任，即使有责任，也非主要责任，一审法院认定海峡公司承担的责任比例过高。张晓兰抗辩，地下室的改造是上房前就由海峡公司改造完成，雨水倒灌的损失责任在海峡公司。关于双方争议的地下室改造事实。一、二审法院现场勘查查明，涉案房屋所在楼宇的一层住户均对附属的地下室进行了不同程度的改造，外观均不同。张晓兰在二审庭审中认可，地下室北部厨房的入户门系其破墙安装。结合该楼3单元101室的地下室南立面有窗无门的事实，本院认为，张晓兰有关涉案房屋附属地下室南立面破墙开门是由海峡公司改造完成的主张证据不足，本院不予采纳。对于地下室标高及下水管的安装问题，结合设计规范、当事人的庭审陈述、海峡公司签署的地下室土方施工方案等证据，本院认定海峡公司参与了降低地下室地面标高的改造工程。虽然地下室存在从南北入户门、卫生间排水管等部位同时倒灌雨水的事实，但海峡公司作为专业的房地产开发公司，违反地下室的设计规划，参与地下室层高改造，直接误导张晓兰将储物功能的地下室改造为生活居住的房屋，是诉争损失产生的主要原因。一审法院认定海峡公司承担损失70%的比例，并无不当，本院予以维持。
三、关于雨水倒灌产生的损失。张晓兰主张的损失构成为室内装修及物品损失、租金损失等。徐州众合资产评估有限公司于2017年1月17日作出徐众合评估鉴字（2017）第001号评估报告书。该报告书说明，评估价值是依据2016年12月27日的市场价值，假定雨水倒灌前正常使用，2016年12月27日之后不可使用。评估结果为：涉案房屋损失的家具、家电及装修在2016年12月27日的市场评估价值为108510元，其中墙纸700元、床头柜117元、佛龛1050元、床840元、衣柜1540元、橱柜4802元、楼梯11200元、门（包括门套）4320元、客厅门套840元、客厅家具六件套12800元、空调柜机2880元、冰箱1100元、橱柜内洗菜盘420元、太阳能热水器2100元、净水机1050元、豆浆机150元、儿童电动车150元、餐桌（配四椅）980元、鞋柜600元、固定装饰装修60870元。张晓兰在二审中陈述，其于2017年10月份重新装修，更换了橱柜和门，维修了所有的墙面，并对泡水的下半部分楼梯进行维修。据此，本院对徐众合评估鉴字（2017）第001号评估报告书中的墙纸、门（包括门套）、客厅门套、橱柜，推定全损，合计为10662元；对浸泡在水中的太阳能热水器、儿童电动车、冰箱，考虑到浸水对上述电器功能的影响，本院推定全损，合计3350元；对床头柜、佛龛、床、衣柜、鞋柜，考虑到木制品浸水后的外观变化，本院推定全损，合计4149元；对于楼梯，因部分维修，且张晓兰未能提供维修费用支出单据，本院酌情支持维持费10000元；对客厅家具六件套、餐桌，根据使用情况，本院认定损失为5000元；对空调柜机、橱柜内洗菜盘、净水器、豆浆机，因与雨水倒灌发生损害的关联性不足，本院不予认定；对固定装饰装修损失，本院结合张晓兰提交的2013年11月1日签订的装修工程施工合同，考虑到人工、材料费用的调整、垃圾清运等费用，酌情认定地下室因雨水倒灌产生的墙面漆重作发生的费用为10000元。对评估报告中固定装饰装修损失中的其他数额，因无具体明细，且与雨水倒灌造成的损失的日常认知不符，本院不予支持。综上，考虑到张晓兰实际还有其他物品损失及费用支出，本院最终酌定雨水倒灌造成地下室物品、装修等损失总计为50000元。
关于租金损失。虽然张晓兰提交了租金协议及出租人收取租金的收条，但由于雨水倒灌的事实发生在2015年6月30日，且张晓兰在庭审中陈述，雨水倒灌当日，其已采取了排水、通风等措施，结合涉案房屋的电费一直正常交纳到2016年1月的事实，本院认定，张晓兰于2015年11月搬出租住产生的租金与本案诉争的雨水倒灌造成的损害之间的关联性不足，本院不予支持。考虑到雨水倒灌会造成损害这一客观事实，结合张晓兰有关2017年10月装修的陈述、本院2017年11月现场查看居住的情况、双方交涉及提起诉讼、证据保全的合理期间，本院酌定张晓兰因雨水倒灌不能正常使用涉案房屋，可能产生的租金损失为16000元（2000元×8个月）。对张晓兰主张的其余租金损失，属于张晓兰自身责任引起的扩大的损失，不应由海峡公司承担，本院不予支持。
综上，本院认定张晓兰主张的损失能够成立的为660000元，海峡公司承担70%的比例，为46200元。
综上所述，海峡公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）泉民初字第351号民事判决；
徐州海峡房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张晓兰损失46200元；
三、驳回张晓兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费710元，鉴定费1750元，合计2460元，由张晓兰负担1200元，由徐州海峡房地产开发有限公司负担1260元；二审案件受理费710元，由张晓兰负担110元，由徐州海峡房地产开发有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一八年二月六日
书记员 孙晓明