安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖18刑终73号
原公诉机关安徽省广德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宇博，男，1994年7月12日出生于辽宁省丹东市，汉族，中专文化，无业，住辽宁省丹东市元宝区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年12月6日被辽宁省丹东市看守所羁押，同年12月13日被安徽省广德县公安局刑事拘留，2015年1月4日经安徽省广德县人民检察院批准逮捕，同日由安徽省广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人刘银波，男，1970年3月15日生，住辽宁省丹东市元宝区,系刘宇博之父。
上诉人（原审被告人）宋俊东，男，1993年8月6日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市元宝区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年3月24日被安徽省广德县公安局刑事拘留，同年4月1日被安徽省广德县公安局取保候审。同年10月12日经安徽省广德县人民法院决定逮捕，同年12月7日由安徽省广德县公安局执行逮捕。2016年1月28日经原审法院决定取保候审，同日被执行取保候审。
辩护人范海明，男，1967年11月19日生，住辽宁省大连市中山区，系宋俊东继父。
原审被告人陈晓敏，女，1997年10月5日出生于江苏省阜宁县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江苏省阜宁县，经常居住地江苏省昆山市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月28日被安徽省广德县公安局刑事拘留，2015年1月4日经安徽省广德县人民检察院批准逮捕，同日由安徽省广德县公安局执行逮捕，同年2月4日被安徽省广德县公安局取保候审。同年10月22日经原审法院决定取保候审，同日被执行取保候审。
原审被告人林盟盟，男，1993年7月27日出生于福建省泉州市洛江区，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年3月25日被福建省泉州市看守所羁押，次日被安徽省广德县公安局刑事拘留，同年4月8日被安徽省广德县公安局取保候审。同年10月26日经原审法院决定取保候审，同日被执行取保候审。
原审被告人王帅帅，男，1994年7月9日出生于安徽省宿州市埇桥区，汉族，中专文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年12月29日被安徽省宿州市看守所羁押，次日被安徽省广德县公安局刑事拘留，2015年1月29日被安徽省广德县公安局取保候审。同年10月12日经原审法院决定逮捕，同年10月26日由安徽省广德县公安局执行逮捕。2016年1月26日经原审法院决定取保候审，同日被执行取保候审。
原审被告人戴维，男，1995年1月24日出生于辽宁省抚顺市清原满族自治县，满族，大专文化，无业，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年3月29日被安徽省广德县公安局取保候审。同年10月23日经原审法院决定取保候审，同日被执行取保候审。
原审被告人陈宇豪，男，1995年4月24日出生于安徽省池州市贵池区，汉族，大专文化，合肥市徽商职业学院会计系学生，住安徽省池州市贵池区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年2月12日被安徽省广德县公安局刑事拘留，同年3月3日被安徽省广德县公安局取保候审。同年10月22日经原审法院决定取保候审，同日被执行取保候审。
宣城市广德县人民法院审理安徽省广德县人民检察院指控原审被告人陈晓敏、刘宇博、宋俊东、林盟盟、王帅帅、戴维、陈宇豪犯非法经营罪一案，于2016年3月30日作出（2015）广刑初字第00237号刑事判决。宣判后，原审被告人刘宇博、宋俊东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人刘宇博及其辩护人刘银波、上诉人宋俊东及其辩护人范海明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月至11月期间，被告人陈晓敏单独或伙同刘宇博在互联网上通过QQ聊天联系被告人王帅帅、宋俊东、林盟盟等人进行“牡丹”、“中华”、“万某”等品牌香烟销售。上述被告人在收取购烟人的香烟款后，将购烟人的电话和收货地址通过QQ传送给陈晓敏，并将收到的购烟款转账到陈晓敏使用的支付宝内，陈晓敏再以同样的方式将上述信息及购烟款发送及转账给其上线卖家，上线卖家按照收货地址以快递方式直接将香烟寄给购烟人。各被告人在销售香烟过程中赚取差价获利且均未办理相关烟草专卖许可证。具体犯罪事实如下：
1.2014年6月份至8月底，陈晓敏向李某1（另案处理）支付人民币23656元购买香烟销售，2014年9月份至11月份，又伙同刘宇博向李某1支付人民币285471元购买香烟销售。
2.2014年4月份至8月份，陈晓敏向陈宇豪支付人民币19677元购买香烟用于销售。
3.2014年8月份，王帅帅向陈晓敏支付人民币9175元购买香烟用于销售；2014年9月份至11月份，王帅帅向陈晓敏、刘宇博支付人民币161326元购买香烟用于销售。
4.2014年10月份至11月份，宋俊东向陈晓敏、刘宇博支付人民币530646.10元购买香烟用于销售。
5.2014年9月份至11月份，戴维向陈晓敏、刘宇博支付人民币146638元购买香烟用于销售。
6.2014年6月份至8月底，陈宇豪向陈晓敏支付人民币36704元购买香烟用于销售；自9月份至11月份，陈宇豪向陈晓敏、刘宇博支付人民币1760元购买香烟用于销售。
7.2014年9月份至11月份，林盟盟向陈晓敏、刘宇博支付人民币196398元购买香烟用于销售。
8.2014年6月份至8月底，陈晓敏向李某1出售人民币7877元的香烟；2014年9月份至11月份，陈晓敏、刘宇博向李某1出售人民币71529元的香烟。
9.2014年9月份至11月份，陈晓敏、刘宇博向赖某销售人民币2565元香烟。
10.2014年6月份至8月底，陈晓敏向徐某出售人民币650元的香烟，9月自11月份，陈晓敏、刘宇博共同向徐某出售人民币24283元的香烟。
12.2014年6月份至8月底，陈晓敏向边某出售人民币3660元的香烟，9月份至11月份，陈晓敏、刘宇博向边某出售人民币12385元的香烟。
综上，陈晓敏销售额共计人民币1534660.10元；刘宇博销售额共计人民币1433261.10元；宋俊东销售额共计人民币530646.10元；林盟盟销售额共计人民币196398元；王帅帅销售额共计人民币170501元；戴维销售额共计人民币146638元；陈宇豪销售额共计人民币58141元。陈晓敏实施上述销售香烟行为时未满十八周岁。陈晓敏于2014年11月28日、刘宇博于2014年12月6日、王帅帅于2014年12月29日被抓获归案；宋俊东于2015年3月19日接到公安局电话传唤后到案，并如实供述了自己的犯罪事实；陈宇豪于2015年2月11日被抓获归案；戴维于2015年3月23日主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实；林盟盟于2015年3月25日被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
手机、U盘等物证，受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、逮捕证、被告人照片、户籍信息、归案经过、罚没收据、烟草专卖局证明、随案移送清单、会计审核报告及情况说明、广德县烟草专卖局案件移送函、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、随案移送物品清单、协助查询财产通知书、账户明细清单、终止侦查决定书等书证，广德县公安局制作的远程勘验检查笔录、随案移送物品清单、电子证据检查笔录、现场勘验检查笔录、远程勘验检查笔录、辨认笔录等笔录。视听资料、电子数据光盘，鉴定聘请书、鉴定物品清单、检验报告、鉴定意见通知书、资质认证书、检验报告，证人陈某1、刘某1、朱某、刘某2、陈某2、施某、李某1、赖某、徐某、边某、孙某等证言，被告人陈晓敏、刘宇博、宋俊东、林盟盟、王帅帅、戴维、陈宇豪的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人陈晓敏、刘宇博、宋俊东违反国家规定，未办理烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人林盟盟、王帅帅、戴维、陈宇豪违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。陈晓敏与刘宇博系共同犯罪，在共同犯罪中，陈晓敏系主犯，刘宇博系从犯，对刘宇博依法应当减轻处罚。鉴于陈晓敏实施犯罪时不满十八周岁，依法应当减轻处罚。宋俊东案发后主动投案，并如实供述全部犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，依法可以减轻处罚。戴维案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚。陈晓敏、林盟盟、王帅帅、陈宇豪归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于被告人非法获利数额的认定，从有利于被告人的原则出发，结合被告人的供述与案件其他证据以及被告人的销售额，确定被告人非法获利分别为：陈晓敏、刘宇博二十万元、宋俊东四万元、林盟盟三万元、王帅帅一万元、戴维、陈宇豪二万元。根据陈晓敏、林盟盟、王帅帅、戴维、陈宇豪的犯罪情节及量刑情节，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决：一、陈晓敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元。二、刘宇博犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六十万元。三、宋俊东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十六万元。四、林盟盟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。五、王帅帅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。六、戴维犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。七、陈宇豪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。八、对上述七被告人的犯罪所得予以追缴，上缴国库；陈晓敏的作案工具：苹果手机、小米手机、OPPO手机各一部予以没收，刘宇博的作案工具苹果手机一部予以没收。
刘宇博上诉及其辩护人辩护称：原审判决认定刘宇博构成非法经营罪认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、刘宇博在网上销售香烟事实不成立，刘宇博在网上充当上家和下家提供信息，对交易款项并无支配权，对销售方是否有法定许可并不知情，并无扰乱市场秩序的行为。二、案涉会计报告因无法定资质，不能作为定案依据。陈某1、施某的证言因与本案存在利害关系不应采信。勘验笔录及其他物证与其无直接关联。在无其他证据证实的情况下，只有其本人供述不能证明其有罪，此外本案非法所得也无法证明判处罚金无依据。此外，广德县公安局对本案亦无管辖权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判其无罪。
宋俊东上诉及其辩护人辩护称：原审判决认定宋俊东某成非法经营罪认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、宋俊东在网上销售香烟事实不成立，宋俊东在网上充当上家和下家提供信息，对交易款项并无支配权，对销售方是否有法定许可并不知情，并无扰乱市场秩序的行为。二、案涉会计报告因无法定资质，不能作为定案依据。陈某1、施某的证言因与本案存在利害关系不应采信。勘验笔录及其他物证与其无直接关联。在无其他证据证实的情况下，只有其本人供述不能证明其有罪，此外本案非法所得也无法证明判处罚金无依据。此外，广德县公安局对本案亦无管辖权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判其无罪。
出庭检察员出庭意见认为：一、一审诉讼程序合法。一审证据来源均系侦查机关依法制作和调取，形式合法有效，内容客观真实，符合刑诉法对证据的要求，一审判决据此认定刘宇博、宋俊东某成非法经营罪，符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当。陈某1、陈某2，刘某1等证人证言证实陈晓敏伙同他人在网上销售香烟，刘宇博及原审被告人陈晓敏等人供述和辩解均证实陈晓敏自行或伙同刘宇博在网上销售大量香烟，且各被告人均承认自己无烟草零售许可资格证。因本案系通过网络进行，是否与实物接触并不影响非法经营罪的认定；刑诉法规定电子数据属于证据的一种，广德县公安局作为侦查机关有权调取；本案的会计审核报告系对案涉支付宝交易情况的书面记载和反映，符合书证的特征，不其出具不需要具备司法鉴定资格；法律规定，凡是知道案情的人都有作证的义务，且证人陈某1、施某的证言来源合法，内容相互印证，可作定案依据的问题；现场勘验笔录及其他物证系侦查人员依法制作、调取真实客观，应当采信作为证据使用；各原审被告人对非法获利金额均有供述，一审判决从有利于被告人的原则，对供述不一致的按照较少的数额认定，并无不当。此外，因本案犯罪结果地在广德县，故广德县公安局对本案有管辖权，且本案并非应当报请公安部指定管辖的情形。根据刑法及相关司法解释的规定，本案中原审被告人陈晓敏单独或伙同刘宇博等人无证在网上销售香烟，金额达到5万元以上，均构成非法经营罪其中刘宇博、宋俊东销售额超过25万元，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，原审判决分别认定刘宇博具有从犯、宋俊东具有自首等量刑情节，所做判决属适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
出庭检察员在二审中提举了刘宇博入所健康体检表、侦查人员陈某3、李某2出具的情况说明、广德县看守所管教干部赵某、唐某出具的情况说明、提讯情况说明各一份，证明：刘宇博未受刑讯逼供及体罚，其在侦查阶所作多次供述，内容基本一致，应当系其真实意思表示。刘宇博及其辩护人质证认为对该组证据无异议。本院认证认为：刘宇博及其辩护人对该组证据不持异议，可以达到检察机关的证明目的对该组证据予以采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为:上诉人刘宇博、宋俊东，原审被告人陈晓敏、林盟盟、王帅帅、戴维、陈宇豪违反国家烟草专卖管理法律规定，未办理烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，金额达到5万元以上，其行为均已构成非法经营罪。其中，刘宇博、宋俊东在均无烟草零售许可资格证的情况下，刘宇博伙同陈晓敏在网上销售大量香烟，宋俊东作为陈晓敏的下线在网上销售香烟，且刘宇博、宋俊东销售额超过25万元，其行为已经扰乱了市场秩序，属情节特别严重，二上诉人的行为均已构成非法经营罪。刘宇博、宋俊东上诉称其不构成非法经营罪上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人上诉所称的一审判决证据采信不当的理由，审理认为：会计审核报告系对案涉支付宝交易情况的书面记载和反映属书证，其出具无需司法鉴定资格。电子数据属于证据的一种，广德县公安局作为侦查机关有权调取。法律规定，凡是知道案情的人都有作证的义务，且证人陈某1、施某的证言来源合法，内容相互印证，可作定案依据。现场勘验笔录及其他物证系侦查人员依法制作、调取真实客观，应当采信作为证据使用。一审证据来源均系侦查机关依法制作和调取，形式合法有效，内容客观真实，符合刑诉法对证据的要求，一审判决据此并结合刘宇博、宋俊东的供述等其他证据认定刘宇博、宋俊东某成非法经营罪，符合法律规定，故对二上诉人此节上诉理由本院不予采纳。
关于二上诉人的非法获利数额，经查：各原审被告人对非法获利金额均有供述，一审判决从有利于被告人的原则，按各被告人供述较少的数额予以认定并据此确定各被告人所判处罚金数额，并无不当。此外，因本案犯罪结果地在广德县，故广德县公安局对本案有管辖权，且本案亦非应当报请公安部指定管辖的情形。综上，原审判决综合考虑到刘宇博、宋俊东销非法经营的特别严重情节及刘宇博具有从犯、宋俊东具有自首等量刑情节，对二上诉人的所科处的刑罚适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王剑群
审判员 马林海
审判员 曹 沂
二〇一六年八月二日
书记员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……