安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)六金民二初字第00401号
原告：六安市满天星贸易有限责任公司，住六安市。
法定代表人：张兵，总经理。
委托代理人：朱家萍，安徽皋兴律师事务所律师。
被告：六安城市建设投资有限公司，住六安市。
法定代表人：余爱臣，副总经理。
委托代理人：ＸＸ，安徽皋陶律师事务所律师。
原告六安市满天星贸易有限责任公司与被告六安城市建设投资有限公司租赁合同纠纷一案，于2015年2月11日提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。原告六安市满天星贸易有限责任公司的委托代理人朱家萍、被告六安城市建设投资有限公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告六安市满天星贸易有限责任公司诉称：2011年11月1日，原告与被告签订了整体出租合同，即由原告租赁被告位于皖西路与长安××交叉口的六安城投大厦1-3层用于商业经营，租期10年（自被告房屋验收合格之日起扣除四个月装潢期后计算），约定按原告固定年销售总额比例向被告支付分红作为租金，首年保底销售额为8133万元，被告按3%分红；以后每年的分红额在上一年度基础上再递增5%。2012年3月28日，被告又将该大厦负一层（规划设计为地下车库）租与原告，年租金41.4万元，以后每三年递增3%。2012年8月，原告在投入巨额装修费用后开始经营，由于受市场大环境影响，加之被告确定的分红额基数太高，虽经原告百般策划、苦心经营，商场经营还是亏损严重。尽管如此，原告还是按照合同约定及时缴纳分红款。2014年底，原告将经营情况及时告之被告，并与被告协商解决合同变更事宜。对于原告要求解除负一楼租赁合同及退出三楼租赁的意见，被告也予同意，双方在计算分红额或是否承担违约金的问题上未能达成一致而致协商未成。原告认为，被告以约定保底销售额参与分红的方式收取原告租金，违背了客观实际，原告可根据情势变更原则予以变更；而被告违反负一楼的规划要求而出租，原告有权解除，原告的上述行为不能认定为违约，因而不应当承担任何的分红款或违约金。综上，原告现为维护原告的合法权益，特依据我国《民事诉讼法》和《合同法》的相关规定具状起诉，请依法判决解除原告与被告签订的《城投大厦负一层出租合同》；依法判决变更原告与被告签订的《城投大厦1-3层整体出租合同》第一条第一项，即原告承租被告城投大厦1-2层；诉讼费用由被告承担。
被告六安城市建设投资有限公司辩称:原被告签订的《城投大厦负一层出租合同》是双方当事人的真实意思表示，不具备合同解除条件，如果原告坚持要求解除合同，属于单方解除应当支付自2014年12月-实际交房时间的租金148.2995万元(其中负一层租金要求计算至实际交还时止，暂计算至2015年3月25日为13.8万元，1-3层租金为134.4995万元)，支付违约金33.25288万元，赔偿损失332.5288万元。且变更合同是租赁双方达成合意时才能变更。应当遵循意思自治原则。变更合同的诉请不属于法院的受理范围，请求驳回该诉请。
原告六安市满天星贸易有限责任公司就自己的主张提供证据如下：
证据1、组织机构代码证两份，证明原告与被告的企业法人信息，均具有诉讼主体资格；
证据2、商场出租合同一份，证明原告与被告于2011年10月31日签订了《城投大厦1-3层整体出租合同》一份，约定由原告整体租赁被告城投大厦1-3楼作商业经营使用，被告按原告年保底销售额8133万元的3%提取分红款，而且每年尚需递增5%，该约定违背了客观且不公平，合同约定双方可协商变更或终止合同；
证据3、《城投大厦负一楼出租合同》，证明2012年3月28日，被告又将城投大厦负一楼租于原告，约定租金每平方米15元，该负一楼原规划设计为室内停车场，根本不符合出租条件；
证据4、财务报表一份，证明原告自租赁经营以来已实际亏损900余万元，仅2014年就亏损400余万元。
六安城市建设投资有限公司为支持其抗辩主张举证如下:
证据1、营业执照、组织机构代码证复印件，证明六安城市建设投资公司身份情况；
证据2、《城投大厦1-3层商场出租合同》、《城投大厦负一层出租合同》各一份，证明城投大厦1-3层租金的计算方式：第一年租金保底销售额8133万元的3%，每年保底额递增5%；租金的支付方式为：按年度结算，分三次支付，第一次为每年1月份预缴保底分红的50%，第二次为每年7月份，预缴保底分红的50%，第三次在每年结算后付清超出保底部分的分红，城投大厦负一层第一年租金41.4万元，以后每三年一递增，递增幅度为3%，合同第十条第三款约定违约金的计算方式。原告单方解除合同应当承担支付租金、违约金、赔偿损失的责任。
六安城市建设投资有限公司对六安市满天星贸易有限责任公司证据质证意见:对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但租金的约定是经过双方共同协商的结果，是租赁双方真实意思表示；对证据3真实性无异议，但负一层是经过原告的请求才增加租赁负一层的，原告是认可租赁物的情况的，并且负一层的租金约定与1-3层的租金约定是不一样的，其租金是低于1-3层的租金，充分体现了租赁双方在签订合同时进行了充分的协商，是真实的意思表示；对证据4真实性有异议，该报表是原告方单方作出的，并不是第三方审计出的结果，依据租赁合同，双方约定了保底分红和保底销售额，实际上是对保底租金的确认，不因原告的经营情况而发生变化。
六安市满天星贸易有限责任公司对六安城市建设投资有限公司证据质证意见:对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但对
于合同条款中约定的分红额及递增违背了常理也不公平，对该部分条款合法性提出异议，对于负一层的租赁合同，在租赁时我方并不知道负一层的规划用途，目前公布的资料，该负一层规划用途是地下停车场，而且政府要统一使用该负一层，所以负一层的出租不合法，不管是我方单方解除还是合意解除我方都不存在违约。因此，我们不同意被告要求我方支付违约金及赔偿损失的主张，房屋租赁期间的租金我方愿意支付。对三层的房屋，经过双方协商已经在达成共识的情况下，由我方2015年1月份全部清场腾空，三层的租金只能支付至2014年12月底。三楼房屋的租赁解除已经是双方达成的共识。
本院经对双方证据依法审查后认定如下:对原告证据1-3的真实性、合法性、关联性予以采信，对原告证据4的关联性不予认可，对被告证据1-2的三性予以采信。
经审理查明：2011年11月1日，原告六安市满天星贸易有限责任公司（乙方）与被告六安城市建设投资有限公司(甲方)签订一份《城投大厦1-3层商场出租合同》，双方约定由乙方租赁甲方位于皖西路与长安××交叉口的六安城投大厦1-3层用于商业经营，租期10年，自甲方供水供电消防工程验收合格之日起扣除四个月装潢期后计算，约定按原告固定年销售总额比例向被告支付分红作为租金，首年保底销售额为8133万元，被告按3%分红，超出保底部分按1%分红；乙方未完成保底销售额仍按照保底销售额分红，承租期各年最低保底销售额均在前年基础上递增5%。实际出租面积第一层1963平方米、第二层2210平方米、第三层3227平方米，乙方违约提前退租的，应按提前退租期分红额10%向甲方支付违约金，若支付的违约金不足于弥补甲方损失的，乙方还应当承担赔偿责任。2012年3月28日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《城投大厦负一层出租合同》(补充合同)，双方约定甲方将该大厦负一层（规划设计为地下车库）出租与乙方用作超市经营，出租面积为2300平方米，出租价格每月每平方米15元人民币，第一年租金41.4万元，以后每三年一递增递增，递增幅度3%。租赁期自2012年4月1日起计算，未列举到的条款按主合同的内容执行。2012年8月，原告在自投资金装修后开始经营，租赁期间，原告出现经营性严重亏损。2014年度，原告将负债经营情况告知被告，同时与被告协商合同变更事宜，要求解除负一楼租赁合同和退出第三楼层租赁，并于2015年1月从第三层租赁楼层撤场完毕，双方在协商过程中，因计算租金和是否承担违约金及其是否要赔偿损失问题未能达成一致意见，租金交付至该2014年度11月底。
本院认为：原告六安市满天星贸易有限责任公司与被告六安城市建设投资有限公司所签的《城投大厦1-3层商场出租合同》、双方意思表示真实，合同对双方具有法律的约束力，双方应按照合同全面、适当履行；在租赁期间，由于受到电商冲击，原告出现经营性亏损，为解决企业经济困境，原告多次与被告协商变更合同退出三楼租赁，双方因经济损失和违约金等问题未达成一致意见而引起本案诉讼，本院认定，原告提前退租应视为违约，应当支付被告因此受到的经济损失并承担违约责任；关于经济损失问题，原告退出第三层租赁，被告的经济损失应为原告实际使用该楼层的租金，原告诉称其于2015年1月份全部清场腾空，三层的租金只能支付至2014年12月底的意见，因原告未能证明已将第三层交还被告，故本院不予支持；被告辩称其损失为332.5288万元，没有实际发生且缺乏证据支撑，本院不予采纳；关于违约金问题，被告辩称要求原告支付违约金33.25288万元，该数额超过实际损失的30%，本院认定为“过分高于造成的损失”，应予以调整，根据法律规定，违约金认定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依照公平和诚实信用原则予以衡量，本院以第三层楼层五个月(2014年12月1日至2015年4月30日)租金即44.3330929万元(3227平方米×8133万元×3%÷7400平方米÷12个月×5个月)的30%确定违约金即13.2999279万元由原告支付被告；关于原告诉请解除《城投大厦负一层出租合同》(补充合同)问题，根据规划设计该负一层为地下车库，被告将不符合使用条件的地下车库出租给原告从事商业经营，《商品房屋租赁管理办法》第六条规定，违反规定改变房屋使用性质的房屋不得出租，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的，承租人有权请求解除合同，故原告该项诉讼请求本院予以支持，但应当按约支付被告租赁费，被告要求原告赔偿负一层损失及支付违约金无法律依据，本院不予支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《商品房屋租赁管理办法》第六条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决如下：
一、解除原被告2012年3月28日签订的《城投大厦负一层出租合同》(补充合同)，原告六安市满天星贸易有限责任公司于本判决生效之日起五日内从城投大厦负一层撤场同时将该楼层交还给被告。
二、变更原被告2011年11月1日签订的《六安城投大厦1-3层商场出租合同》部分内容，原告退租第3层，出租合同中第1-2层继续履行。
三、原告六安市满天星贸易有限责任公司于本判决生效之日起五日内一次性支付被告六安城市建设投资有限公司租金（自2014年12月1日起，第三层按每月每平方米租金0.002747635万元＜3227平方米×8133万元×3%÷7400平方米÷12个月＞标准，负一层按每月租金3.45万元＜年租金41.4万÷12个月＞标准支付至实际交房止）。
四、原告六安市满天星贸易有限责任公司于本判决生效之日起五日内一次性支付被告六安城市建设投资有限公司违约金13.2999279万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费20000元，由原被告各负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于六安市中级人民法院。
审 判 长 马开功
审 判 员 杨效成
人民陪审员 张 红
二〇一五年四月三十日
书 记 员 汪 磊
《中华人民共和国合同法》
六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国物权法》第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
《中华人民共和国民法通则》第七十一条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
《商品房屋租赁管理办法》第六条有下列情形之一的房屋不得出租：
（一）属于违法建筑的；
（二）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；
（三）违反规定改变房屋使用性质的；
（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：
（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；
（二）租赁房屋权属有争议的；
（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。