中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2017)最高法民终347号
上诉人（一审被告）：邹城市旺胜房地产开发有限公司，住所地山东省邹城市中心店镇邹兖路路西。
法定代表人：沙龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘建新，山东齐鲁(济宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路1号。
诉讼代表人：华丰建设股份有限公司管理人。
委托诉讼代理人：陈晓皓，华丰建设股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人邹城市旺胜房地产开发有限公司(以下简称旺胜房地产公司)因与被上诉人华丰建设股份有限公司(以下简称华丰建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旺胜房地产公司的委托诉讼代理人庞国栋、刘建新，被上诉人华丰建设公司的委托诉讼代理人陈晓皓、柳广波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺胜房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回华丰建设公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由华丰建设公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，旺胜房地产公司在预留保修金情况下无需向华丰建设公司支付工程款。1.《工程造价咨询报告》结论94792814.61元中应扣除涉及地下部分挖土1166892元，一审判决认定工程造价为95020229.09元存在错误，实际应为93625922.61元；2.关于以车抵款70万元问题，一审判决只认定其中的价值7万元，对其他抵扣款不予认可，认定事实错误；3.关于工程质量保修金问题，一审认定扣减工程结算审定值5%的30%无法律依据，工程总价款5%的质保金应予以扣减;4.关于代扣代缴税款问题,一审法院未作出合理的解释或认定，存在错误；5.华丰建设公司2012年1月3日向旺胜房地产公司的借款50万元（利息25.5万元）应计入工程已支付款，并予以扣减。（二）一审判决未适用合同法第九十三条、第六十一条规定，适用法律错误。（三）一审判决存在计算错误，判决旺胜房地产公司支付华丰建设公司5062440.87元无事实和法律依据。（四）华丰建设公司应先行向旺胜房地产公司交付工程施工资料。
华丰建设公司答辩：1.一审法院委托的鉴定机构出庭对双方提出的异议作出了说明，对旺胜房地产公司的异议未采信，鉴定程序合法、有效，鉴定意见应当尊重。现旺胜房地产公司又重复提出，不应采信。2.旺胜房地产公司仅以监理公司出具的车辆交付给华丰建设公司的证明主张四辆车抵款70万元依据明显不足，华丰建设公司仅认可其中7万元抵款，其他不予认可。3.原审法院按工程结算5%的30%预留质量保证金错误，本案质量保证金不应预留。4.关于代扣代缴税款，一审法院没有支持正确。5.旺胜房地产公司主张2012年1月3日支付的50万元（利息25.5万元）已经包含在双方确认的已付款中，现针对同一笔款重复主张，缺乏事实依据。6.旺胜房地产公司提出的先行交付工程施工资料并配合验收的上诉请求缺乏事实和法律依据。本案施工合同已经解除，后续未完工程由第三方施工完成。华丰建设公司没有配合竣工验收的合同义务和法律义务。
华丰建设公司一审起诉请求：l.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.旺胜房地产公司向华丰建设公司支付工程欠款60623809元及违约金(违约金自2014年1月21日起至判决生效之日止按日千分之一计算)；3.旺胜房地产公司向华丰建设公司支付逾期支付进度款违约金共计15208542.35元(逾期支付进度款的违约金按同期银行贷款利率的4倍计算)；4.诉讼费用由旺胜房地产公司承担。
一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，旺胜房地产公司对华丰建设公司提交的证据一《邹城市金山新苑住宅小区工程施工招标文件》、招标文件补充说明及招标需澄清问题回复；证据二《中标通知书》；证据三《建设工程承包合同》；证据四主体结构工程质量验收报告；证据五图纸及图纸会审记录；证据七旺胜房地产公司工程款支付情况；证据八紧急催讨工程款的函(三份)、复函(一份)及邹城市住房和城乡建设局关于限期解决拖欠农民工工资问题的通知；证据九紧急求助报告(六份)的真实性无异议，但对其证明目的部分有异议。对证据六设计变更及工程签证单、工程联系单及技术核定单的真实性的质证意见是以造价鉴定为准；对证据十工程结算资料及邮寄公证书的真实性和证明目的不予认可。华丰建设公司对旺胜房地产公司提交的证据一建设工程施工合同的真实性没有异议；对证据二建设工程内部承包协议书的真实性不认可；对证据三公安机关对陈仁利的讯问笔录、证据四公安机关对罗宝勤、赵小元、朱华学、林浩、陈林群的询问笔录的真实性无异议，但对其内容不予认可；对证据五关于项目施工过程中有关问题的函件(2013年7月24日和8月14日)、证据六监理通知(2013年7月15日)及函件(2013年7月26日)的质证意见是：没有收到这些证据，对其真实性无法确认，并认为旺胜房地产公司的主张不属实。对证据七邹城市住房和城乡建设局的通知(2013年8月2日和2013年8月5日)、证据八招标文件补充说明、证据九3#、4#、5#、6#、25#、26#楼及地下车库工程造价预算书的真实性予以认可。对证据十付款凭证，对2013年5月13日之前的已付款为84352000元无异议，对2013年5月13日之后的已付款部分无异议，部分有异议；对证据十一遗留工程照片、证据十二遗留工程施工合同及照片、证据十三施工人员信息、工资发放记录、证据十四证人证言、证据十五建设工程加固施工合同的真实性有异议或不予认可。另外，华丰建设公司提交两份补充证据：旺胜房地产公司向华丰建设公司发出的《解除合同通知书》和华丰建设公司向旺胜房地产公司发出的回复函，经质证，双方对上述通知书和回复函的真实性无异议。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
(一)关于华丰建设公司提交的工程结算资料及邮寄公证书。华丰建设公司提交该证据主张：2013年，华丰建设公司依约向旺胜房地产公司提交了诉争工程的竣工结算资料，旺胜房地产公司收到后至今拒不审核，也不与华丰建设公司进行竣工结算。根据合同约定，旺胜房地产公司逾期审核，视为认可。因此，旺胜房地产公司应当按照华丰建设公司提交的工程结算报告中的金额144975809元支付结算款。旺胜房地产公司质证称，该结算书系华丰建设公司单方制作，旺胜房地产公司对其计算依据以及结论均不认可。经询问，旺胜房地产公司工作人员并没有收到该结算书。旺胜房地产公司在答辩时主张，华丰建设公司完成的工程价款经其初步测算，仅为7500万元。在本案审理过程中，旺胜房地产公司提交其委托济宁海立工程招标代理有限公司于2013年9月20日出具的建筑工程预算书，主张涉案工程预算价款为90893767元。因双方对涉案工程的结算款无法达成一致，华丰建设公司向一审法院提交工程造价鉴定申请，请求法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程(3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、25#楼、26#楼及地下车库)的造价进行司法鉴定。一审法院认为，华丰建设公司提交的工程结算书系其单方制作，旺胜房地产公司对该工程结算书不认可；旺胜房地产公司不认可收到该结算书，华丰建设公司提交的邮寄公证书只能证明其曾向旺胜房地产公司邮寄过工程结算资料，不能证明旺胜房地产公司收到了该工程结算资料。且华丰建设公司已向一审法院提交工程造价鉴定申请，请求法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定。故一审法院对该工程结算书不予认定，涉案工程造价应依法通过司法鉴定予以确认。
（二）关于华丰建设公司提交的《邹城市旺胜房地产开发有限公司工程款支付情况》及旺胜房地产公司提交的《付款凭证》。
华丰建设公司提交《邹城市旺胜房地产开发有限公司工程款支付情况》主张：经双方兑账确认，截止2013年5月13日，旺胜房地产公司支付工程进度款84352000元。经质证，旺胜房地产公司对该证据的真实性予以认可，对截止2013年5月13日其已支付工程款84352000元无异议。旺胜房地产公司提交的《付款凭证》中也包括该部分已付款。
旺胜房地产公司提交《付款凭证》另主张，2013年5月13日之后，旺胜房地产公司分8次向华丰建设公司付款4543134元。其中：1.2013年5月20日旺胜房地产公司向华丰建设公司支付工程款合计50万元，有2013年5月31日的记账凭证及原始凭证证实。2.以现金方式支付华丰建设公司78万元，以汇票方式支付华丰建设公司36万元，合计114万元，有2013年6月30日的记账凭证和相应原始凭证证实。3.以汇票方式支付50万元、其他款项以现金方式支付，两项合计708040元，有2013年7月31日记账凭证及相应凭证证实。4.代华丰建设公司支付赵小元工人工资30万元，有2013年9月30日的记账凭证及赵小元出具的收款收据、银行承兑汇票、公安机关的询问笔录证实。5.代华丰建设公司支付赵小元、赵忠林工人工资10万元，2013年10月31日的记账凭证、收据、银行承兑汇票、公安机关的询问笔录证实。6.用宝马车抵工程款70万元，由2013年11月30日记账凭证、抵账说明、证明证实。7.代扣代缴税款878954元，由2014年9月16日记账凭证证实。8.代缴2013年7月底之前的电费316140元，由旺胜房地产公司制作的用电明细证实。经质证，华丰建设公司对旺胜房地产公司主张的2013年5月20日的50万元予以认可；对旺胜房地产公司主张的114万元中的78万元予以认可；对旺胜房地产公司主张的708040元中以汇票方式支付的50万元予以认可，对于以车抵顶工程款认可7万元。以上合计185万元。对旺胜房地产公司主张的其他已付款，华丰建设公司不予认可。其质证意见是：1.对114万元中以汇票方式支付华丰建设公司的36万元不予认可，即对2013年6月9日的收据中的16万元不予认可，对2013年6月27日孟召田出具的10万元收据、对2013年6月27日赵忠林出具的10万元收据均不予认可。上述三份收据均非华丰建设公司及其授权的代表出具的，华丰建设公司亦未收到上述36万元。2.对708040元中以现金方式支付的208040元不予认可。该付款凭证并非华丰建设公司出具，与华丰建设公司无关。3.对代华丰建设公司支付赵小元的工人工资30万元不予认可。记账凭证与后附的收据金额不一致，前后矛盾。华丰建设公司从未收到过上述款项，该款项与华丰建设公司无关，且此时华丰建设公司早已于2013年8月4日撤场，并不存在收款情况。4.对代华丰建设公司支付赵小元、赵忠林的工人工资10万元不予认可。记账凭证与后附收据金额不一致，后附收据金额仅为10万元。华丰建设公司从未收到该款项，该款项与华丰建设公司无关，对该笔款项华丰建设公司不予认可。且此时华丰建设公司早已于2013年8月4日撤场，并不存在收款情况。5.对用宝马车等抵顶工程款63万元不予认可。旺胜房地产公司提交的抵账说明，系旺胜房地产公司单方面证据，未经华丰建设公司确认。6.对代扣代缴税款878954元不予认可。旺胜房地产公司主张的878954元代扣税款，仅有2014年9月16日记账凭证，未附任何收款凭证(代扣税款)，该笔款项并未实际发生，华丰建设公司不予认可。另外，关于发票问题，属于行政法律关系，与双方争议的民事纠纷无关，不应一并处理。7.对代缴2013年7月底之前的电费316140元不予认可。旺胜房地产公司主张的316140元电费，未附任何交款凭证及实际用量凭证，该笔款项的明细表系旺胜房地产公司单方制作的，并无华丰建设公司签字确认，不能证明华丰建设公司使用了上述水电。且旺胜房地产公司亦未提供其向供水供电公司缴纳了上述水电费的凭证。
针对双方有争议的已付款，一审法院组织双方当事人进行了进一步调查，双方进一步发表如下意见：
1.关于双方有争议的36万元已付工程款问题。旺胜房地产公司称，存在异议的款项和证据是支付赵忠林10万元的单据1张、支付孟召田26万元材料款及安装费单据2张。对赵忠林的单据，其父亲为赵小元，父子二人承包了涉案建设工程部分安装工程，因华丰建设公司未向其支付工程款，其父子二人在讨要工程款过程中进行上访，建设单位在与华丰建设公司进行确认后向其支付了部分工程款10万元。上述事实有旺胜房地产公司提交的证据四公安机关对赵小元的询问笔录为证。对孟召田的单据，一笔支付给邹城市路达工程建设有限公司，付款理由是加气砖的材料款，另一笔是有孟召田签字加气砖的人工费，两笔款项都是由华丰建设公司在施工过程中所用的加气砖的材料款，因华丰建设公司没有向材料商和施工人支付加气砖材料款和人工费，由旺胜房地产公司代华丰建设公司进行了支付，支付方式都是承兑汇票。三笔争议款项均属涉案建设工程价款范围之内的款项，包含在鉴定机构所作出的工程总价款之中，应认定为旺胜房地产公司向华丰建设公司的已付工程价款。这些款项均应由华丰建设公司支付，但由于华丰建设公司方管理人员管理不善，拖欠农民工工资、材料款，导致由旺胜房地产公司垫付。上述三笔款项，由旺胜房地产公司提供的证据四公安机关对有关人员的调查笔录、银行的承兑汇票复印件予以证实，支付行为是真实的，且工程价款也是真实的。华丰建设公司称，对该三笔款项不认可。对赵忠林的10万元单据，赵忠林并非华丰建设公司的指定收款人，且旺胜房地产公司是代付，代付需经华丰建设公司同意或授权，旺胜房地产公司并无相应证据。华丰建设公司提交的证据8证实，华丰建设公司多次函告旺胜房地产公司，要求旺胜房地产公司将涉案工程款拨付到华丰建设公司指定账户，不得汇入华丰建设公司指定以外的账户，包括陈仁利、施工班组和材料供应商等个人账户。现旺胜房地产公司故意为之，由此产生的法律后果应由其自身承担。至于该款项是否实际支付，华丰建设公司并不清楚。对孟召田的10万元单据同样不予认可，理由同上。对16万元收据，系华丰建设公司向邹城路达工程有限公司付款，与旺胜房地产公司没有关系。对邹城市公安局出具的询问笔录，华丰建设公司认为，该询问笔录属于非法证据，不应作为本案的定案依据，理由是询问笔录只有有权机关及辩护律师有权进行复印，其他案外人无权进行复制，案外人如果持有该证据，其来源必然是非法的，根据非法证据排除规则，该证据不能作为证据使用。该询问笔录并未经过法院刑事审理并作出判决，因此其真实性与合法性均无从确认。
2．关于双方有争议的208040万元已付工程款问题。旺胜房地产公司称，华丰建设公司在第一次庭审时认可其中的50万元（朱以星签字的2张凭证），该50万元应认定为旺胜房地产公司的已付款。对于其余的6张付款凭证（208040元）华丰建设公司虽提出异议，但其异议不能成立。理由是：根据合同约定工程建设所使用的沙子、水泥的材料均应由华丰建设公司支付价款，由于华丰建设公司撤场时未能支付，导致供应商和农民工闹事，无奈旺胜房地产公司代华丰建设公司支付，因此应当认定为旺胜房地产公司已支付工程款。对于旺胜房地产公司代付的款项，因华丰建设公司撤场，所以旺胜房地产公司没有和华丰建设公司换凭证。华丰建设公司称：朱以星确认的两笔共50万元华丰建设公司认可，其他不予认可。从旺胜房地产公司提交的收据本身看，付款人是华丰建设公司，收款人是材料供应商，因2013年旺胜房地产公司强行将华丰建设公司施工人员驱赶出工地导致华丰建设公司很多资料丢失，上述证据不能证明款项是由旺胜房地产公司实际支付，且支付的款项与本案是否存在关联关系无法确定，因此，上述款项并非旺胜房地产公司支付。
3．关于300000元已付工程款问题。旺胜房地产公司称，该30万元是支付给赵小元的工人工资。理由同前。华丰建设公司称，赵小元并非华丰建设公司的员工，与华丰建设公司毫无关系，该款项的支付发生在华丰建设公司撤场之后，华丰建设公司毫不知情。对该款项华丰建设公司不予认可。
4．关于10万元已付材料款问题。旺胜房地产公司称：该10万元是支付给赵小元、赵忠林的工人工资，在该收据上签字的陆勇是华丰建设公司的造价管理人员，在该收据上签字的王敬兵是旺胜房地产公司的工作人员，赵连新是工地监理人员。理由同前。前述2、3、4、5项中所涉的钢材、水泥、沙子及加气砖，按照双方所签订的建设工程施工合同的约定应有华丰建设公司方支付，且本次造价咨询报告也已将该部分价款计入到造价中。在华丰建设公司未能支付该款项而中途撤场后，旺胜房地产公司为其垫付，应当认定为旺胜房地产公司向华丰建设公司已支付的工程款。华丰建设公司称：该款项与华丰建设公司没有关系，华丰建设公司不予认可。
5．关于63万元以车抵顶工程款问题。旺胜房地产公司称：以宝马车等四辆车抵工程款70万元，华丰建设公司在庭审中认可已过户车辆的价值为7万元，对其他车辆不予认可。尽管其他车辆没有过户，但在场的本工程监理人员出具证明证实其他车辆已经实际交付，法院应予认定。华丰建设公司称：华丰建设公司不予认可，旺胜房地产公司未提交以车辆抵顶工程款的书面证据。
6．关于878954元代扣代缴税款问题。旺胜房地产公司称：代扣代缴各项税金实际数额为945405.72元。代扣代缴各项税金是依据原旺胜房地产公司双方签订的《建设工程施工合同》第47条第（3）项的约定执行的。事实上华丰建设公司在第一次庭审中已认可了这一事实，旺胜房地产公司证据卷二付款明细第5、13、22项中双方已按此履行。代扣代缴数额由邹城市地方税务局与旺胜房地产公司签订的《委托代征税款协议书》确定。945405.72元税金的计算方法为：已付工程款额88116180－已开具发票额62000000=26116180×3.42%=893173.36元，企业所得税：26116180×2‰=52232.36元。华丰建设公司称：双方已开发票6200万元，该发票的抵扣联旺胜房地产公司没有交给华丰建设公司。旺胜房地产公司现在以88116180元作为已付款数额计算总的代扣代缴税款金额不正确。
7．关于316140元代缴电费问题。旺胜房地产公司称：华丰建设公司在撤场时没有结算施工过程中发生的电费。依据原旺胜房地产公司双方签订的《建设工程施工合同》第47条第（3）项的约定，旺胜房地产公司应从工程款中扣除该电费。华丰建设公司称：旺胜房地产公司提交的用电明细表是旺胜房地产公司单方制作的，也不能证明上述电费实际由华丰建设公司使用，对旺胜房地产公司主张的该费用华丰建设公司不予认可。
一审法院认为：1.关于双方有争议的36万元已付工程款问题。对于支付给赵忠林的10万元，根据公安机关对赵小元的询问笔录，陈仁利欠赵小元涉案工程款400多万元，赵小元是赵忠林的父亲，父子共同在涉案工地施工，在华丰建设公司撤离工地，赵忠林、赵小元上访讨要工程款，行政主管部门要求限期解决民工工资问题的情况下，作为建设单位，为化解矛盾，直接给付具体施工人赵忠林、赵小元少部分工程款是正常的，应予确认。关于孟召田的26万元材料款和安装费，旺胜房地产公司主张该材料款和人工费是华丰建设公司在施工过程中发生的，因华丰建设公司没有向材料商和施工人支付，由旺胜房地产公司代华丰建设公司进行了支付，支付方式都是承兑汇票，是真实的。旺胜房地产公司主要意见是该材料款和安装费不应由旺胜房地产公司代付。一审法院认为，在华丰建设公司欠付工程款、华丰建设公司撤离工地，材料商和施工人讨要工程款，行政主管部门要求限期解决民工工资问题的情况下，作为建设单位，为化解矛盾，直接给付具体部分工程款是正常的，应予以确认。2.关于双方有争议的208040万元已付工程款问题。由于旺胜房地产公司持有华丰建设公司欠付该款的凭证，旺胜房地产公司主张该凭证是其丢失的凭证，但未提交证据证实其主张，故该笔款项应予以确认。3.关于300000元已付工程款问题。该30万元是旺胜房地产公司支付给赵小元的工人工资，与旺胜房地产公司支付给赵忠林的10万元工程款情形相同，应予认定。4.关于10万元已付材料款问题。该10万元是支付给赵小元、赵忠林的工人工资，在该收据上签字的陆勇是华丰建设公司的造价管理人员，在该收据上签字的王敬兵是旺胜房地产公司方的工作人员，赵连新是工地监理人员。旺胜房地产公司支付该款项的理由同前，应予认定。5.关于63万元以车抵顶工程款问题。旺胜房地产公司主张该款仅提交了监理出具的证明，在华丰建设公司不予认可的情况下，旺胜房地产公司的该主张证据不足，不应予以支持。6.关于878954元代扣代缴税款问题。双方虽签订有代扣代缴税款协议，但由于税额应由税务机关确定，不属于法院民事审判认定范围，现旺胜房地产公司未提交完税凭证证实其主张，故对旺胜房地产公司的该主张本案不予审查。旺胜房地产公司依法另行主张权利。7.关于316140元代缴电费问题。由于华丰建设公司在撤离工地时没有结算施工过程中已发生的电费，《建设工程施工合同》约定，旺胜房地产公司代扣代缴电费，经审查，工程造价中未扣除旺胜房地产公司主张的该部分电费。故旺胜房地产公司主张扣除该时期的电费具有事实依据。但具体数额是多少，双方不能达成一致意见。为尽快、公平合理的解决该问题，可酌定从应付工程款中扣除20万元。根据上述分析认定，一审法院对双方有争议的已付款的认定数额为1238040元(36万元＋208040元＋30万元＋10万元＋7万元＋20万元)。
（三）关于旺胜房地产公司提交的公安机关对陈仁利、罗宝勤、赵小元、朱华学、林浩、陈林群的讯问笔录。一审法院认为，该笔录是公安机关制作的，对其真实性应予认定。
（四）关于旺胜房地产公司提交的遗留工程照片、后续遗留工程施工合同及照片、证人证言、建设工程加固施工合同等证据。一审法院认为，旺胜房地产公司提供这些证据是为了证明华丰建设公司撤场后遗留下的工程存在质量缺陷，而有关工程质量缺陷的相关问题属于反诉内容，旺胜房地产公司就此提起反诉后未按规定交纳反诉费用，故对上述证据及旺胜房地产公司提交的《工程缺陷修复造价申请书》一审法院不予审查。
经审理，一审法院查明如下事实：
2011年4月2日，华丰建设公司根据旺胜房地产公司发布的施工投标邀请书进行了投标。2011年4月26日，旺胜房地产公司及招标代理公司向华丰建设公司出具了中标通知书，华丰建设公司依法中标邹城市金山新苑住宅小区工程施工（一标段），中标价款121690475元。2011年5月17日，华丰建设公司、旺胜房地产公司签订建设工程施工合同，约定：施工范围：金山新苑一标段土建及安装工程（含地下室）。开工日期以批准的开工报告为准，合同工期总日历天数430天。工程质量标准：验收合格，确保达到济宁“运河杯”，争创山东省“泰山杯”。合同价款121690475元(不含地下部分)。合同专用条款约定：合同文件组成及解释顺序：合同协议书、中标通知书、投标文件及附件等。合同价款及调整：本合同价款采用可调价格合同，工程量及子目按竣工图按实结算的方式确定。工程量确认：承包人每月25日前向监理人员提供当月形象进度计划、下月工作计划，一式三份，由监理审核后于28日前报发包人。工程款(进度款)支付：工程施工至±0.0以后开始付款，一周内付已完工程量的75%；结构封顶一周内付至工程造价的60%，分三次给付，结构施工至六层时一周内付20%，结构施工到一半时一周内付20%，结构封顶一周内付20%。装修阶段，脚手架拆除一周内付至工程总造价的75%，工程验收合格付至85%，结算完成付至90%，工程审计完成30日内，发包方付至工程结算审定值的95%，剩余5%为质量保修金(其中防水工程留30%)，工程质量保修期五年，自房屋通过竣工验收备案之日起开始计算。质量保修期满二年，无重大质量问题，付质保金的70%，质量保修期满五年，无重大质量问题，质保金全部付清。违约责任：发包人延迟支付工程预付款，每天按千分之一计算；工期每延误一天，罚款5000元，最高赔偿额不超过签约合同价款的千分之二(按招标文件)。补充条款约定：税金、电费由发包方代扣代缴。
2011年5月25日，华丰建设公司与陈仁利签订建筑工程内部承包协议，对双方之间的权利义务作出了约定。
涉案建设工程施工合同签订后，华丰建设公司即开始对涉案工程进行建设。2013年8月4日，华丰建设公司停止施工，撤出工地。
2014年5月15日，旺胜房地产公司向华丰建设公司发出《解除合同通知书》一份，内容：浙ＸＸ丰建设公司：贵公司承建我单位开发建设的金山鑫苑住宅小区一标段工程，2011年5月17日双方签订了《建设工程施工合同》，2011年6月3日开工建设，约定工期430天。然而，贵公司无故于2013年8月4日擅自停工，我单位多次致函贵公司要求复工，但贵公司迟迟不能复工，给我公司造成巨大经济损失。贵公司单方擅自停工的行为己构成重大违约，致使我方合同目的无法实现。为避免损失的进一步扩大，依据合同约定及相关法律规定，即时解除双方所签《建设工程施工合同》。另，因贵公司违约擅自停工所致我方的重大损失，贵公司应承担违约责任和赔偿责任。请贵公司于接到本通知之日起10日内派员到我公司协商解决未尽事宜。否则视为贵公司认可合同解除，并承担相关责任。
2014年5月24日，华丰建设公司向旺胜房地产公司发出回复函称：邹城市旺胜房地产公司：贵司于2014年5月15日向我司发出的《解除合同通知书》，我司于2014年5月19日收悉，现就贵司所提出的合同解除事宜郑重函告贵司如下：一、贵司没有解除合同的权利，我司根本就不存在违约行为，造成合同至今无法继续履行的根本原因在于贵司。二、我司停工不是“擅自”，而是根据合同依法行使权利。之所以停工，原因有三：第一，贵司恶意毁约，违反合同的约定，强行要求我方使用贵司所供建筑材料，且所供材料价格来源不明；第二，贵司始终未能按约及时支付工程款，经多次催要未果，致使我司无法继续垫资施工，无奈只能根据规定行使停工的权利；第三，贵司在2013年8月l日强行将我司的施工人员全部驱赶出施工现场，导致我司无法继续施工，在我司施工人员人身安全不能得到起码保障的情况下，我司根本无法施工。此点也说明贵司是故意将我司赶出工地，属于恶意毁约的严重违约行为。因此，造成合同无法继续履行的根本原因是由于贵司上述原因造成的。三、我司已按约完成了该项目的施工任务，并按约于2013年11月5日向贵司提交了工程结算资料，但贵司至今未提出审核意见，根据合同的约定，视为贵司已经认可我司的结算值，贵司理应及时付款，否则，我司将依法追究贵司的法律责任。特此函告!
庭审中，华丰建设公司、旺胜房地产公司双方均同意解除涉案合同。
华丰建设公司在起诉时主张,根据其实际完成的工程量，该工程的造价应为144975808.56元。旺胜房地产公司在答辩时主张，华丰建设公司完成的工程价款经其初步测算，仅为7500万元。在本案审理过程中，旺胜房地产公司提交其委托济宁海立工程招标代理有限公司于2013年9月20日出具的建筑工程预算书，主张涉案工程预算价款为90893767元。因双方对涉案工程的工程结算价款无法达成一致，华丰建设公司向一审法院提交工程造价鉴定申请，请求法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程(3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、25#楼、26#楼及地下车库)的造价进行鉴定。法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇鉴审字（2016）第006号工程造价鉴定报告，结论为：经计算，邹城市金山新苑住宅小区一标段工程（3＃楼、4＃楼、5＃楼、6#楼、25#楼、26＃楼及地下车库）工程造价为94792814.61元。该鉴定报告在第七条其他事项说明中载明：除上述工程造价外，另有部分签证仅有施工单位、监理单位签字无建设单位签字，未计入上述鉴定结果，此部分签证是否有效，请合议庭进行裁决。经计算此部分签证工程造价为227414.48元。该鉴定报告送达华丰建设公司、旺胜房地产公司后，双方均提出书面意见。经山东中宇工程造价咨询有限公司书面答复，并经庭审质证，鉴定机构未采信华丰建设公司、旺胜房地产公司的意见。
关于已付工程款。截止2013年5月13日，旺胜房地产公司支付工程进度款84352000元。对于2013年5月13日之后的已付款数额，双方无异议的为185万元(50万元＋78万元＋50万元＋7万元)。对于双方有争议的已付款，经法院认定为1238040元。
陈仁利在询问笔录中称：（金山新苑住宅小区一标段六栋楼）大概还欠材料款、工人工资2000多万元。朱以星、朱以祖是其舅子。赵小元在询问笔录中称，我主要是做水电安装的，2013年7月22号左右，我与陈仁利、朱以星在项目部核对了账目，我承包浙ＸＸ丰公司六栋楼的水电安装，工程材料加上人工工资，共计6954016元，陈仁利已支付给我178万元，还欠我5174016元。在工程开始时，我借给陈仁利220万元，作为他启动工程的资金。现在他跑了，电话也不接。2013年7、8月份，旺胜房地产公司、监理单位分别向华丰建设公司发函，要求华丰建设公司及时发放施工工人工资，稳定施工工人情绪，防止出现上访和停工现象。2013年8月5日，邹城市住房和城乡建设局向华丰建设公司发出《关于限期解决拖欠民工工资问题的通知》，责成华丰建设公司限期解决所欠民工工资。
关于文明工地问题，邹城市金山新苑住宅小区施工招标文件补充条款25.2规定：本工程要求确保达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，争创山东省安全文明优良工地，如达不到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%。投标文件中的投标函第4条华丰建设公司承诺，完全响应招标文件及施工承包合同中的违约处理条款。旺胜房地产公司据此主张，华丰建设公司没有达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，应扣减合同价款2%的工程价款，共计1895856元（94792814.61元×2%）。《济宁市建筑施工安全文明工地评选办法》第二条规定：济宁市建筑施工安全文明工地是济宁市建筑安全生产荣誉称号，分为市级安全文明示范工地和市级安全优良文明工地。第四条规定：安全文明工地实行目标管理，由施工企业制定目标计划并于开工前将申报表报当地建筑安全监督机构备案。第五条规定：安全文明工地的评选实行申报制度，即由施工企业申报，县市区建筑主管部门推荐，市安监站组织考核评选，由市建筑工程管理办公室公布。第八条规定：安全文明工地的评选实行分阶段检查验收，即基础施工阶段、主体施工阶段、装饰阶段，结合平时抽查进行综合评定。
双方认可已开工程款发票6200万元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是涉案《建设工程施工合同》是否应当解除。二是涉案工程造价、已付工程款数额、欠款数额如何确定。三是华丰建设公司对逾期支付工程进度款违约金的请求是否成立。
一、关于涉案《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。
涉案建设工程施工合同是经过招投标后签订的，其内容不违背法律行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。旺胜房地产公司关于涉案建设工程施工合同无效的抗辩主张与中标通知书、内部承包协议以及合同履行过程中形成的付款凭证、施工签证等证据相背，一审法院不予支持。
由于华丰建设公司已于2013年8月4日停止施工、撤离工地，之后旺胜房地产公司另行寻找其他施工队伍完成了涉案工程建设，现已不具备继续履行涉案建设工程施工合同的条件，且双方均同意解除合同，故涉案建设工程施工合同应予解除。
二、关于涉案工程造价、已付工程款数额、工程欠款数额如何确定的问题。
（一）关于涉案工程造价问题。由于涉案司法鉴定报告是经华丰建设公司申请，由法院依法委托有关鉴定机构作出的，经一审法院审核，该鉴定报告委托鉴定程序合法，不存在侵害当事人的情形，且已经庭审质证，鉴定机构对华丰建设公司、旺胜房地产公司双方的异议均不予采信，故一审法院对该鉴定报告予以采信，对鉴定结论予以认定。对于该鉴定结论之外的227414.48元工程款，虽然相应签证上仅有施工单位、监理单位签字，没有建设单位的签字，但由于监理单位是建设单位聘用的，该部分签证是在施工过程中形成的，故对该部分工程款一审法院亦予以认定。根据上述认定，本案工程造价为95020229.09元（94792814.61元＋227414.48元）。
（二）关于已付款问题。鉴于2013年5月13日之前旺胜房地产公司共支付工程进度款84352000元，2013年5月13日之后，双方无异议的已付款为185万元，对于双方有争议的其他款项，经一审法院认定为1238040元，故旺胜房地产公司已付工程款共计为87440040元(84352000元＋185万元＋1238040元)。
（三）关于工程欠款问题。1.关于文明工地问题，由于招标文件补充条款规定：本工程要求确保达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，如达不到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%。在投标文件中华丰建设公司承诺，完全响应招标文件及施工承包合同中的违约处理条款。涉案《建设工程施工合同》专用条款约定，投标文件及其附件属于合同的组成部分。根据《济宁市建筑施工安全文明工地评选办法》的规定和双方的约定，华丰建设公司有义务使涉案工地达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，但华丰建设公司没有履行该项义务。因此，旺胜房地产公司主张扣减合同价款2%的工程价款即1895856元（94792814.61元×2%）具有事实和合同依据，应予支持。2.关于工程质量保修金问题。建设工程施工合同约定，工程结算审定值的5%为质量保修金，工程质量保修期五年，自房屋通过竣工验收备案之日起开始计算。质量保修期满二年，无重大质量问题，付质量保修金的70%，质量保修期满五年，无重大质量问题，质保金全部付清。涉案工程于2013年8月4日停工，至今已超过二年，未满五年。依据上述约定，应扣除工程结算审定值5%的30%即1421892.22元（94792814.61元×5%×30%）作为工程质量保修金。3.关于工程欠款。华丰建设公司已完成工程的造价为95020229.09元，减去旺胜房地产公司已付工程款87440040元、扣减未达到文明工地的工程价款1895856元、预留工程质量保修金1421892.22元，旺胜房地产公司应支付华丰建设公司工程款5062440.87元。同时旺胜房地产公司应支付欠款利息，利息以5062440.87元为基数，自2014年9月28日起诉之日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
三、关于华丰建设公司对逾期支付工程进度款违约金的请求是否成立的问题。
从一审法院查明的事实看，华丰建设公司完成的工程造价为95020229.09元，旺胜房地产公司已付工程款87440040元，占已完工程量的90%以上。华丰建设公司施工至主体结构封顶。合同约定主体结构封顶后付至工程造价的60%。因此，华丰建设公司主张逾期支付工程进度款违约金没有事实依据，一审法院不予支持。
另外，华丰建设公司收到旺胜房地产公司支付的工程款后，应及时向旺胜房地产公司出具发票，但至今仍有一部分已付款华丰建设公司未向旺胜房地产公司出具发票，因此，华丰建设公司应向旺胜房地产公司开具全部已付款发票。因华丰建设公司是涉案工程的承包方，依照合同约定和有关法律规定，华丰建设公司应向旺胜房地产公司提供工程竣工验收资料并配合旺胜房地产公司进行竣工验收。有关工程质量问题属于反诉内容，旺胜房地产公司可另行主张权利。
综上所述，华丰建设公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除华丰建设公司与旺胜房地产公司于2011年5月17日签订的《建设工程施工合同》；二、旺胜房地产公司支付华丰建设公司工程欠款5062440.87元及利息（以5062440.87元为基数，自2014年9月28日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回华丰建设公司的其他诉讼请求。如果旺胜房地产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420962元，由华丰建设公司负担391495元，由旺胜房地产公司负担29467元；鉴定费1300000元，由华丰建设公司负担105万元，由旺胜房地产公司负担25万元；诉讼保全费5000元，由华丰建设公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。旺胜房地产公司二审期间提交了其在交警部门查询的有关车辆登记信息、电子监控记录信息等资料作为新的证据，用以证明以车抵款70万元已经发生，车辆由华丰建设公司占有使用并且已经过户。华丰建设公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不符合民事诉讼法确定的新的证据范畴，不应作为本案认定事实的依据；华丰建设公司只认可以宝马车折价7万元抵顶工程款，旺胜房地产公司主张四辆车交付的事实没有依据；对号牌为H19E88车辆登记在陈仁利名下无异议。本院经审查，旺胜房地产公司提交的上述证据其在一审期间已经向一审法院提交，并非新的证据。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决认定的工程款数额及已付工程款数额是否正确；2.一审判决是否存在计算错误。
（一）关于一审判决认定的工程款数额及已付工程款数额是否正确问题
1.关于旺胜房地产公司主张的鉴定意见确认的工程造价应扣除地下部分挖土1166892元问题。本院认为，一审法院委托鉴定的程序合法，双方当事人对于鉴定机构的鉴定资质均无异议，鉴定机构对于双方当事人对鉴定意见的异议作出了书面答复，并出庭作证。旺胜房地产公司主张的地下部分挖土1166892元应当扣除的问题，在一审期间已经提出，鉴定机构并未采信其扣减1166892元的意见。二审期间，旺胜房地产公司并未提出支持其主张的新的理由、事实或者新的证据，其关于鉴定意见确认的工程造价应扣除地下部分挖土1166892元的主张，依据不足，本院不予支持。
2.关于以车抵款问题。本院认为，旺胜房地产公司虽主张以四辆车抵款70万元，但其在一审期间提交的北京京盛工程建设监理有限公司出具的书面证明材料，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，旺胜房地产公司亦无其他证据证明双方存在以四辆车冲抵70万元工程款的合意。一审法院根据华丰建设公司认可的事实，认定以车抵款数额7万元，并无不当。旺胜房地产公司关于一审法院对于以车抵款的事实认定错误的主张，依据不足，本院不予支持。
3.关于工程质量保修金问题。本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款26.“工程款（进度款）支付”的约定，工程结算审定值的5%为质量保修金，“…保修期5年，自房屋通过竣工验收备案之日起开始计算。质量保修期满2年内无重大质量问题的付质保金的70%，保修期满5年无重大质量问题的，质保金全部付清”。由于涉案工程自2013年8月4日停工，至今超过2年但未满5年，一审法院根据双方合同约定和涉案合同已经解除的事实，扣减工程结算审定值5%的30%作为工程质量保修金，并无不当。旺胜房地产公司关于一审法院扣减工程结算审定值5%的30%作为工程质量保修金无法律依据、工程总价款5%的质保金应予以扣减的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
4.关于代扣代缴税款问题。本院认为，虽然《建设工程施工合同》专用条款47.“补充条款”中约定税金由发包方代扣代缴，但税额确定、税金收取是税务机关的法定职责，且旺胜房地产公司未提供相应的完税凭证，其以自行计算的税金数额主张从工程款中抵扣，依据不足，本院不予支持。
5.关于旺胜房地产公司主张的2012年1月3日发生的50万元借款应当计入已付工程款并予以抵扣问题，本院认为，借款关系与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，旺胜房地产公司如有证据证明存在未与工程款抵销的借款，可以另寻法律途径解决。
（二）关于一审判决是否存在计算错误问题
本院认为，一审判决在认定双方当事人无异议的已付款数额185万元时，已经将华丰建设公司认可的以车抵款7万元计算在内，在认定双方当事人有争议的已付款数额1238040元中，对该笔款项重复计算，旺胜房地产公司已支付的工程款数额为87370040元（87440040元-70000元）。华丰建设公司已完成工程的造价为95020229.09元，减去旺胜房地产公司已付工程款87370040元、扣减未达到文明工地的工程价款1895856元、预留工程质量保修金1421892.22元，旺胜房地产公司应支付华丰建设公司工程款数额为4332440.87元。一审法院认定旺胜房地产公司应当支付欠款数额为5062440.87元，计算结果有误，本院予以纠正。有关利息应当以4332440.87元为基数，自2014年9月28日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。旺胜房地产公司关于一审判决存在计算错误的主张成立，本院予以支持。
关于旺胜房地产公司主张的应当在判决主文中明确华丰建设公司应先行向其交付工程施工资料问题，本院认为，由于旺胜房地产公司并未就此提起反诉，一审判决对其提出的华丰建设公司应先行向其交付工程施工资料的抗辩未在判决主文中确认，并无不当。旺胜房地产公司的此项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第26号民事判决第一项；
二、撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第26号民事判决第三项；
三、变更山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第26号民事判决第二项为：邹城市旺胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付华丰建设股份有限公司工程欠款4332440.87元，并以4332440.87元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年9月28日起至实际给付之日止的利息；
四、驳回邹城市旺胜房地产开发有限公司的其他上诉请求；
五、驳回华丰建设股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费420962元，由华丰建设股份有限公司负担391962元，由邹城市旺胜房地产开发有限公司负担29000元；鉴定费1300000元，由华丰建设股份有限公司负担105万元，由邹城市旺胜房地产开发有限公司负担25万元；诉讼保全费5000元，由华丰建设股份有限公司负担。二审案件受理费47237.08元，由华丰建设股份有限公司负担4723.71元，由邹城市旺胜房地产开发有限公司负担42513.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋春雨
代理审判员 胡 越
代理审判员 沈丹丹
二〇一七年十二月二十八日
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