山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)济民一终字第1675号
上诉人（原审原告）刘军，男，1985年2月17日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人刘永雨，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省话剧院，住所地济南市。
法定代表人李朝友，副院长。
委托代理人孙子鑫，山东金仑律师事务所律师。
上诉人刘军因与被上诉人山东省话剧院劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015)历民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人刘永雨、被上诉人委托代理人孙子鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年6月5日至2014年12月9日期间，刘军为山东省话剧院演出时提供灯光技术工作。刘军的工作时间不固定且不接受山东省话剧院的正常考勤管理，在山东省话剧院也没有固定的办公室或办公场所；根据山东省话剧院办公室主任的安排，在有演出时即通知刘军；刘军一般在周六、周日有演出时工作，每月的演出次数也不固定的；刘军的工作证、工作牌及工作服根据演出的需要予以发放，演出结束后，再由山东省话剧院收回；山东省话剧院的办公室主任根据每月演出的次数和工作量对刘军进行考核，除每月固定的基本工资外，还对刘军发放提成。在2014年度，山东省话剧院共转账支付刘军60380元，转账类型已注明工资，折合5031.67元/月；刘军每月的基本收入是1000元，其他收入均为提成收入。2013年12月17日，山东省话剧院与刘军签订了一份社保缴纳发放协议。协议约定，因山东省话剧院转企改制，无法给刘军购买社会保险，山东省话剧院将2012年6月至2013年12月应由单位缴纳的养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险转账给刘军，金额共计10920.69元；刘军收到补偿后应自行缴纳社会保险，且不得再次要求山东省话剧院为其缴纳相应时间段的社会保险。2013年12月17日，山东省话剧院通过工商银行将10920.69元转账给刘军。在2014年12月9日之后，刘军未再为山东省话剧院工作。对于离职原因，刘军称系山东省话剧院将其辞退；山东省话剧院称系刘军不辞而别自行离职，对于离职原因也不清楚。2015年3月2日，刘军到济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与山东省话剧院在2008年6月至2014年12月期间存在劳动关系，山东省话剧院支付经济补偿金39403元，支付失业保险损失12450元(刘军在劳动仲裁中撤回了该项请求)。2015年4月1日，该委作出了济劳人仲案[2015]77号仲裁裁决书，裁决确认刘军与山东省话剧院在2008年6月至2014年12月期间存在劳动关系，驳回了刘军的其他仲裁请求。刘军不服该裁决书，在法定期间内起诉至原审法院。
原审法院认为：刘军在山东省话剧院从事灯光技术工作期间，虽然工作时间不固定且没有严格的考勤管理，但刘军根据山东省话剧院的指示在有演出任务时提供劳动，山东省话剧院每月均对刘军进行考核并支付报酬，且转账的报酬已注明“工资”性质；另外，通过山东省话剧院与刘军签订的社保缴纳发放协议也可看出，山东省话剧院认可与刘军存在劳动关系，并已实际支付了刘军相关社保补偿。故，虽然刘军并未提供全日制劳动，但双方仍建立了非全日制用工的劳动关系。因此，对于刘军要求确认在2008年6月至2014年12月期间与山东省话剧院存在劳动关系的诉讼请求，应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工;终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因刘军与山东省话剧院建立的系非全日制用工劳动关系，故对于刘军要求山东省话剧院支付解除劳动关系经济补偿金39403元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。对于刘军要求山东省话剧院支付失业保险金损失12450元的诉讼请求，因该项请求未经劳动争议仲裁，不予处理。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第七十一条之规定，判决：一、确认原告刘军与被告山东省话剧院在2008年6月至2014年12月期间存在非全日制用工劳动关系；二、驳回原告刘军要求被告山东省话剧院支付解除劳动关系经济补偿金39403元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告山东省话剧院负担。
上诉人刘军不服原审判决上诉称：一审判决确认上诉人刘军与被上诉人山东省话剧院自2008年6月至2014年12月期间存在非全日制用工劳动关系错误。上诉人刘军与被上诉人山东省话剧院之间应为全日制用工劳动关系。一、从劳动报酬的计算以及发放来看，上诉人刘军的劳动报酬按照基本工资和奖金提成的方式来计酬，并按月发放。根据《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，但本案上诉人刘军的劳动报酬并非按照小时计酬，而是以月固定基本工资进行计酬。并且，工资以月发放为周期，与《劳动合同法》第七十二条“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”规定不符。二、从每周的工作时间看，因演务活动工作的特殊性，上诉人刘军周六和周日均上班演出，每个周五下午也都上班，对周末的演出进行合成彩排。周一至周五根据工作安排也一般都有2-3天的上班时间，演出活动繁忙时，尤其是去外地公演和去福利院敬老院演出时，出差演出时间少则三五天，多则数月。而根据《劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工劳动，系指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时每周工作时间累计不超过二十四个小时的用工形式，上诉人刘军的工作时间早已远远超过每日四小时以及每周累计二十四小时的用工时间，甚至超过了劳动法所规定的每周44个小时的劳动时间。三、从工资发放的数额来看，以2014年为例，基本工资每月1000元，奖金提成收入每月平均达至4031.67元。从常识角度，每周得需要多长时间才能拿到超过济南市2014年人均收入的奖金提成。事实正如上诉人所述，每周的工作时间则远远超过二十四小时。四、从被上诉人与上诉人刘军签订的《社保缴纳发放协议》来看，被上诉人一直以来都自认可上诉人刘军为其全日制员工，应当为上诉人刘军缴纳社会保险。综上，本案的事实是，被上诉人为演务单位，全单位的主要工作为对外承接演出，因承接对外演出的特殊性，周末演务量大，因此规定周六和周日以及周五下午必须上班，在周一至周五没有演出活动时，可能随机有一至两天的休息，一至两天的休息事实上是与周六、周日两天的公休日进行了替换，而在演务活动繁忙时，整个星期则没有休息。因此，上诉人的工作不符合非全日制用工，上诉人刘军与被上诉人山东省话剧院之间应为全日制用工劳动关系。请求二审法院查清事实并依法改判被上诉人支付上诉人刘军经济补偿金39403元。
被上诉人山东省话剧院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审诉讼中，上诉人为证实其与被上诉人之间系全日制劳动用工关系，分别提交多组其在微博空间的截图、被上诉人微信公众号截图，用以证实其在与被上诉人劳动关系存续期间已经超过了法律规定的非全日制用工的工作时间。被上诉人对上诉人提交的上述证据真实性有异议，同时认为截图不能证明上诉人在被上诉人处的具体工作时间的长短，且不能证明上诉人实际参与了截图中显示的演出场次以及提供作业服务的时间。被上诉人在二审诉讼中未提交上诉人在为山东省话剧院提供劳动期间工作时间以及解除劳动关系的相关证据。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人刘军与被上诉人山东省话剧院之间的劳动关系是否属于非全日制用工。关于非全日制用工，《中华人民共和国劳动合同法》第五章第三节从法律层面上作出了与全日制用工不同的特别规定，一是非全日制用工是指以小时计酬为主，在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；二是从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；三是非全日制用工双方当事人不得约定试用期；四是在非全日制用工的情况下，适用小时计酬标准。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，且结算支付周期最长不得超过十五日。结合上述关于非全日制用工的法律规定可以看出，非全日制用工关系的形成应当依据劳动者的工作时间、劳动报酬的支付时间等确定。本案中，上诉人刘军在被上诉人山东省话剧院处从事灯光工作，系完成特定作业任务。被上诉人每月向上诉人支付1000元的固定数额的工资，再根据上诉人完成工作量另行按月支付劳动报酬，同时被上诉人亦承担了双方劳动关系存续期间需由用人单位负担的社会保险金。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的法律规定，被上诉人在与上诉人劳动关系存续期间，无论从工作时间、支付薪酬的标准以及支付薪酬的周期，均不符合非全日制用工关系的形式。上诉人按被上诉人的要求完成指定演出所需的灯光技术服务，不接受被上诉人的日常考勤管理，系基于上诉人所从事工作的性质所决定的，且此种用工管理方式双方均认可。虽然双方在劳动关系存续期间存在因被上诉人安排的工作量不足在家待命的情况，同时也存在因被上诉人安排的演出场次较多工作时间大大超过法定工作时间的情况，结合上诉人与被上诉人之间形成的用工及薪酬支付周期以及上诉人与被上诉人就社会保险缴纳达成的协议内容，本院认为，上诉人与被上诉人之间所形成的是以完成特定作业任务为内容全日制用工劳动系一审法院以双方存在的劳动关系系非全日制用工关系为由，判决驳回上诉人要求被上诉人支付解除劳动有关系经济补偿的请求适用法律欠当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人在本案中未能举证证明与上诉人解除劳动合同关系系因上诉人个人原因所造成，故被上诉人应当依法向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人刘军的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销济南市历下区人民法院作出的(2015)历民初字第888号民事判决；
被上诉人山东话剧院于本判决生效之日起10内向上诉人刘军支付解除劳动关系经济补偿金39403元；
驳回上诉人刘军的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人山东省话剧院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 尹逊航
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李 环