陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终859号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。
代表人：陈武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨光春，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张哲文，男，1949年7月22日出生，住汉中市汉台区。
委托代理人：龚汉民，汉中市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘照文，男，1981年1月24日出生，住汉中市汉台区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司（以下简称人民财险汉中市分公司）因与被上诉人张哲文、刘照文机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2050号民事判决。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险汉中市分公司委托诉讼代理人杨光春，被上诉人张哲文委托诉讼代理人龚汉民，被上诉人刘照文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人民财险汉中市分公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法予以改判（一审多判184446.3元）；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。1、被上诉人张哲文伤情经重新鉴定后，伤残等级为七级，伤残等级降级后，张哲文的护理依赖就不能成立，护理依赖的鉴定意见就不能作为认定案件事实的依据，一审关于张哲文护理依赖的判决错误。即便张哲文护理依赖成立，也应按照人均寿命计算剩余年限，根据受害人当地护理人员工资标准进行计算，本案中，张哲文已经67岁，按照人均寿命75岁计算，仅能计算8年护理依赖期限，一审判决按照13年计算护理依赖年限没有法律依据，一审判决按照社会平均工资计算护理依赖费用同样错误。2、一审已经查明张哲文受伤时67岁，按照我国相关劳动法律法规规定，属于退休人员，一审判决张哲文误工费错误。同时，交通事故赔偿的是受害人因交通事故减少的经济损失，一审中张哲文未提交任何证明因此次交通事故导致其收入减少的证据，张哲文应当就误工损失承担举证不能的法律后果，一审判决赔偿张哲文8160元误工费错误。3、本案中张哲文并未有关于加强营养的医嘱，一审判决张哲文营养费3060元错误。
被上诉人张哲文辩称，一审认定事实清楚，判决公正，请求二审驳回上诉人的上诉请求。上诉人一审中认可法医鉴定结果，二审中上诉人认为护理依赖不能成立缺乏法律依据，张哲文的护理依赖合法有效。一审关于护理费、误工费、营养费的判决正确。
被上诉人刘照文辩称，请求二审依法判决。
原审原告张哲文向原审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告赔偿原审原告各项损失共计409019.88元；2、判令原审被告人民财险汉中市分公司在保险限额内向原审原告支付保险理赔款；3、诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月11日7时40分许，刘照文驾驶小型轿车，沿汉台区汉龙路由西向东行驶至龙台村路口时，与同方向张哲文骑电动车发生擦碰，致原告受伤。汉中市公安局交通警察支队二大队经现场勘查、调查，做出汉直二公交认字（2016）第00020号道路交通事故认定书，认定刘照文负事故全部责任，张哲文无责任。事故当天，张哲文到汉中市中心医院治疗，经诊断为：1、颈部脊椎损伤、颈椎棘突骨折（C5）、颈椎间盘突出2、肺挫伤、肋骨骨折（右侧第9肋可疑）、面部皮肤擦伤、口唇皮肤挫伤、腰椎间盘突出、多发陈旧性肋骨骨折3、腔隙性脑梗死、颧骨良性肿瘤、心律失常、电解质紊乱。住院至2016年6月18日，共计99天，产生住院费70124.75元，住院期间门诊费1997.27元，出院后门诊费996.59元，购买卫生用品花费146元，购买轮椅938元,购买腰部支具花费1000元。其中刘照文共垫付给张哲文医疗费48997.27元（住院费46000元、门诊费1997.27元、购买腰部支具1000元）。住院期间，刘照文护理82天，剩余17天由张哲文自行找人护理。2016年6月21日陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所就张哲文伤情作出汉中市中心医院司鉴所（2016）临鉴字第237号司法鉴定意见书，评定意见为：1、张哲文，颈4-6水平脊髓挫伤、颈5-6椎间盘后突、颈5椎体棘突骨折治疗后，为陆级伤残。其余损伤治疗后，均不构成伤残。2、行“颈前路椎间盘切除取髂骨植骨融合内固定术”后，目前无需特殊治疗。若后期出现人为不可预知的病情变化或转归，需特殊治疗，其医疗费用、住院时间，建议以实际发生为准。3、张哲文多处损伤治疗后，属部分护理依赖。多处损伤，其误工日、护理日、营养日各为102天。审理中，人民财险汉中市分公司于2016年9月8日提出重新鉴定申请，要求对张哲文伤残等级，及腔隙性脑梗死、颧骨良性肿瘤、心律失常、电解质紊乱的医疗费用与本起交通事故是否具有关联性进行重新鉴定。后本院委托陕西汉中汉辉法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年12月26日作出陕汉辉司所（2016）法临鉴字第1200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张哲文颈部骨髓损伤、颈5棘突骨折，颈椎间盘突出经手术治疗后，截止目前已恢复九余月，现上肢浅感觉略减退，以右侧著，右上肢及右下肢肌力Ⅳ级，左上肢及左下肢肌力Ⅴ级，双上肢肌张力稍高，其伤残等级评定为柒级。住院期间医疗费经审查，其所用药物基本符合外伤及术后预防感染、止痛、营养神经等对症治疗，未审查出治疗腔隙性脑梗死、颧骨良性肿瘤、心律失常、电解质紊乱所用药物。
一审另查明，刘照文驾驶的小型轿车在人民财险汉中市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为30万元的不计免赔商业第三者责任保险，保险期间均自2016年1月22日至2017年1月21日。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案交通事故发生后，交警部门进行现场勘查，作出事故认定，各方对责任认定均无异议，对此证据效力,予以采信。对于张哲文主张赔偿项目中，住院期间医疗费共计产生73118.61元（住院费70124.75元，住院期间门诊费1997.27元，出院后门诊费996.59元，），均有医疗机构正式发票予以证明，依法予以确认。购置辅助器具费轮椅938元,腰部支具花费1000元，符合法律规定，且有证实票据证实，予以认可。购买卫生用品146元，因无正规发票予以证实，不符合证据形式要件，不予支持。误工费主张，误工时间以中心医院司法鉴定所评定的102天为准，标准综合张哲文生活来源及实际情况，酌情以80元／天计算，为8160元（80元／天×102天）。护理费，天数按汉中市中心医院评定的102天计算，标准根据张哲文伤情，结合本地区护理行业实际收入，酌定为110元／天，为11220元（110元／天×102天）。伤残赔偿金，被告对计算标准无异议，因张哲文伤情经重新鉴定为七级伤残，结合张哲文实际年龄，应为45182.8元（8689元／年×13年×40%）。护理依赖主张，庭审中人民财险汉中市分公司辩称，七级及以下伤残不应计算护理依赖，但未提交任何证据支持其主张，故对该辩解不予采信，根据汉中市中心医院做出的鉴定结论，张哲文“多处损伤治疗后，属部分护理依赖”，结合张哲文实际年龄及伤残情况，综合认定为173226.3元（44417元／年×13年×30%）。精神抚慰金的请求，根据张哲文伤残情况酌情考虑5000元。鉴定费以票据为准，支持2500元。交通费，无票据予以支持，酌情支持300元。住院伙食补助费5940元（60元／天×99元）、营养费3060元（30元／天×102天），符合法律规定，依法予以认可。因涉案车辆小型轿车在人民财险汉中市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为30万元的不计免赔商业第三者责任保险，依照法律规定，张哲文损失应先在该机动车强制责任险限额内承担赔偿责任，超出部分在该机动车商业险限额内按事故责任比例进行赔偿。对于刘照文支付的护理费，其在张哲文住院期间共护理82天，按140元／天支付护理费，该标准明显过高，该部分应根据认定110元／天标准，返还刘照文护理费9020元。加上刘照文垫付医疗费48997.27元，共计58017.27元在履行时应予以扣除。判决：1、原告张哲文因交通事故受伤产生的医疗费75056.61元（住院费70124.75元，住院期间门诊费1997.27元、出院后门诊费996.59元，购置辅助器具费轮椅938元,腰部支具花费1000元）、误工费8160元、护理费11220元、营养费3060元、住院伙食补助费5940元、交通费300元、伤残赔偿金45182.8元、护理依赖173226.3元、精神抚慰金5000元，以上费用合计327145.71元，由被告人民财险汉中市分公司在其保险的车辆的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿120000元。剩余207145.71元，由被告人民财险汉中市分公司在其保险的车的第三者责任保险限额内全部予以赔偿；2、驳回原告张哲文其他诉讼请求。上述第一项，限判决生效后三十日内履行。对于被告刘照文支付的护理费9020元，医疗费48997.27元，共计58017.27元，在履行时一并予以扣除。案件受理费2546元，鉴定费2500元，由被告刘照文负担。
二审期间，双方当事人围绕上诉请求、答辩意见、争议焦点均未提交新的证据。
二审庭审中，上诉人称，其一审中曾申请对张哲文护理依赖进行重新鉴定，并提交了落款日期为2017年3月20日的重新鉴定申请书一份。经查，一审庭审笔录中记载上诉人对张哲文护理依赖有异议，但并未有上诉人申请对张哲文护理依赖重新鉴定的记载。
经过开庭审理，二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、护理依赖鉴定意见应否采信。2、一审确定的张哲文护理依赖费、误工费和营养费是否正确。
针对争议焦点一。
上诉人在一审期间仅是对张哲文护理依赖程度提出异议，并无证据证明上诉人在收到鉴定意见后向一审法院申请对张哲文护理依赖进行重新鉴定。二审中，上诉人仅以伤残等级下降为由主张张哲文无需护理依赖没有证据证实。因此，二审中对张哲文护理依赖不再重新进行鉴定，护理鉴定意见应当予以采信。
针对争议焦点二。
1、关于护理依赖费用。
护理依赖计算标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审期间张哲文并未提交护理人员有收入的证据，根据司法解释该条规定，张哲文护理费用应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审中张哲文主张按照44417元/年标准计算护理依赖费用不当，本案中，按照一审法院确定的张哲文住院期间护理费用110元/天作为张哲文护理依赖费用的计算标准。一审判决确定的张哲文护理依赖费用标准不当，本院予以纠正。
护理依赖费用计算期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第3款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”一审结合张哲文实际年龄及伤残情况综合确定张哲文护理期限十三年并无不当。经核算，张哲文的护理依赖费用为156585元（110元/天×365天/年×13年×30%）。
2、关于误工费。
超过法定退休年龄并不必然意味着劳动能力的丧失、劳动收入的减少。一审结合事故发生时张哲文年满66岁的实际酌情确定张哲文80元/天，共计8160元误工费适当，本院不作调整。
3、关于营养费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。张哲文出院记录上医嘱明确“注意营养、加强补钙”，一审根据张哲文的伤情确定张哲文住院期间营养费3060元（102天×30元）亦符合司法解释的前述规定。
综上，上诉人人民财险汉中市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2050号民事判决第二项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2050号民事判决第一项；
三、被上诉人张哲文因交通事故受伤产生的医疗费75056.61元（住院费70124.75元，住院期间门诊费1997.27元、出院后门诊费996.59元，购置辅助器具费轮椅938元,腰部支具花费1000元）、误工费8160元、护理费11220元、营养费3060元、住院伙食补助费5940元、交通费300元、伤残赔偿金45182.8元、护理依赖156585元、精神抚慰金5000元，以上费用合计310504.41元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司在其保险的车辆的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿120000元。剩余190504.41元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司在其保险的车的第三者责任保险限额内全部予以赔偿；对于被上诉人刘照文支付的护理费9020元，医疗费48997.27元，共计58017.27元，在履行时一并予以扣除。
上列有执行内容的事项，限本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费1422.23元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司负担1294.23元，由被上诉人张哲文负担128元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 徐晓倩
代理审判员 李 涛
二〇一七年十一月十日
书 记 员 潘鹏云