呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第01144号
上诉人（原审被告）呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。住所地：呼和浩特市如意开发区如意大厦***室。
法定代表人李楠，该公司执行董事。
委托代理人朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托代理人锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武全占，男，1981年4月15日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人刘斌，内蒙古文盛律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒公司）因与被上诉人武全占房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00218号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人富恒公司的委托代理人锡林图雅，被上诉人武全占及其委托代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月2日，武全占与富恒公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定富恒公司将“大盛魁商业街”B区2045号商铺出售给武全占，商铺建筑面积为21.93平方米，售价每平方米为18581.25元，合计房款为407487元。武全占在签订合同时向富恒公司交纳首付款207487元，余款为银行按揭方式支付。约定的交房日期为2013年8月31日之前。合同第七条约定出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。合同第十二条还约定买受人不能在房屋交付使用后360日内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的1%赔偿买受人损失。2013年9月，富恒公司未按约交房，双方于2014年6月4日就延期交房订立了补充协议，重新约定交房日期为2014年5月31日。2013年12月25日，富恒公司取得《建设用地规划许可证》，2014年1月26日，富恒公司取得《国有土地使用证》，2014年6月9日，富恒公司取得《建筑工程规划许可证》，2014年7月4日富恒公司取得《建筑工程施工许可证》，2014年7月，富恒公司取得《商品房预售许可证》。2012年11月2日，武全占与富恒公司签订了《委托经营合同》，约定武全占购买的商铺委托富恒公司经营，委托经营期限3年，前三年租金由富恒公司一次性向武全占支付128680元。合同签订后，武全占按约定交纳首付款207487元，富恒公司没有通知武全占办理剩余购房款的银行按揭手续，也没有在交房期限届满时向武全占交付房屋。武全占诉请：一、判令解除双方于2012年11月2日签订的《商品房买卖合同》；二、判令富恒公司退还其购房款207484元，支付赔偿金207484元；三、判令富恒公司支付违约金2074.87元，支付违约赔偿金2074.87元；四、判令富恒公司承担已付购房款利息34085元，利息支付随本金付清为止；五、本案诉讼费由富恒公司承担。
原审法院认为：武全占与富恒公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。富恒公司应于2014年5月31日向武全占交付房屋，但在其后90日内没有依约交付，已逾期，现富恒公司就该楼盘至今没有完工，对此根据合同第七条约定，双方解除合同的条件已成就，武全占有权解除合同，要求富恒公司返还已付购房款207484元，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。违约金按照合同约定计算为2074.87元（207487元×1%＝2074.87元）。关于武全占请求富恒公司支付违约赔偿金的诉讼请求，根据《商品房买卖合同》第十二条的约定，武全占不能在房屋交付使用后360日内取得房地产权属证书的，富恒公司按已付房价款的1%赔偿武全占损失，故富恒公司应按约定赔偿武全占损失2074.87元（207487元×1%＝2074.87元）。关于武全占请求富恒公司支付已付购房款一倍的赔偿金207484元及利息的诉讼请求，富恒公司在2014年5月31日交房时没有取得《商品房预售许可证》，但在本案庭审中已提交了《商品房预售许可证》，取得了商品房销售资格，应认定《商品房买卖合同》有效。武全占不能以富恒公司未履行银行按揭贷款通知义务及当时未办理《商品房预售许可证》为由,认定其在销售过程中存在欺诈行为，应提供故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的相应证据，武全占该项诉请证据不足，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实情形，故武全占的该项请求不予支持。关于富恒公司提出的《委托经营合同》已将武全占购买的商铺委托给富恒公司经营，不存在延期交房的抗辩，根据该合同约定，委托经营起始日期自房屋交付日开始计算，现富恒公司并未按期交房，仍存在《商品房买卖合同》约定解除合同实现条件，故对富恒公司的抗辩不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十三条、第九十七条，第一百二十二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除武全占与呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于2012年11月2日签订的编号为B2045号的《商品房买卖合同》;二、呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还武全占购房款207484元;三、呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付武全占违约金2074.87元;四、呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付武全占赔偿金2074.87元;五、驳回武全占的其他诉讼请求。案件受理费8098元，武全占承担2159元，呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司承担1890元,退还原告武全占4049元。
富恒公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、武全占购买房屋后，将所购房屋委托给富恒公司经营，委托经营期内富恒公司并无向武全占交付房屋的义务。即富恒公司不存在逾期交房的违约行为，武全占亦无权解除合同。一审法院判令解除双方签订的《商品房买卖合同书》，属认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《委托经营合同》约定，武全占将所购房屋委托给富恒公司经营，自房屋交付之日起委托经营期间开始起算；富恒公司已一次性向武全占支付前三年的租金（24%），该合同自双方签字之日起生效。该种购买方式采取售后返租的模式，也称为委托经营，该种交易模式是指出卖人为将固定资产转化为货币资本而出售资产，但同时对资产的占有权、使用权、控制权不变的情况下进行返租；即出卖人虽出卖资产，但在返租期限内，无需向买受人交付标的物。而《商品房买卖合同》最终约定的房屋总价，是在原房屋总价款的基础上将三年租金扣除后签订的。且《委托经营合同》已明确写明，富恒公司已将三年租金支付武全占。在委托经营期满并且双方终止委托经营后，才会存在富恒公司向武全占交付房屋的事宜。故《委托经营合同》已生效并实际履行。根据双方签署的《补充协议》约定，双方将交房日期变更至2014年5月31日，故根据《委托经营合同》的约定，委托经营期限自该日起开始计算。在委托经营期限内，作为出卖人的富恒公司，对涉案房屋享有占有、使用和经营权，无需向武全占履行房屋交付义务。但是一审法院却根据《委托经营合同》中约定的“被上诉人将房屋委托给上诉人经营，委托经营期限自房屋交付日开始计算”单从表面上认为富恒公司并未按期向武全占交付房屋从而认定富恒公司不存在延期交房的抗辩，故而认为富恒公司逾期交房，合同解除条件成就，遂判决解除合同属事实认定错误。二、一审法院判决富恒公司向武全占支付逾期办理产权的违约赔偿金，无合同依据及法律依据，属认定事实错误。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十二条之约定，出卖人应当在房屋交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；逾期不能取得，买受人有权退房。本案中，所涉房屋尚未交付武全占使用，因逾期办理产权的解除条件及违约金条件尚未成就。故，一审法院据此判令富恒公司向武全占支付违约赔偿金无事实及法律依据，属认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回武全占的诉讼请求。
武全占答辩称，一、双方签订的《房屋买卖合同》及《委托经营合同》是主合同与从合同的关系。双方在合同中约定了房屋交付的时间及价款，及不按时交付的解除权。二、在委托经营合同中，虽然双方约定自签字之日起生效，但是在该合同第一条第二款中约定双方协商一致同意以第一种方式委托经营，自交房之日起生效。即该合同自富恒公司向武全占交房之日起生效，是附条件的合同。该委托经营合同签字盖章之日起已经成立，但未生效。富恒公司偷换概念。将合同成立与生效混为一谈。三、武全占并未收到三年租金，该笔数额仅存在于委托经营合同上。房屋并未竣工验收，也未交付使用，何来租金收益，何谈富恒公司已经将该笔款项交付，委托经营合同并未实际履行，房屋买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。四、关于赔偿金，双方有约定，一审法院判决有事实及法律依据。五、房地产开发企业不得采取该方式对未竣工的商品房进行返租。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议的焦点是:一、一审判决解除富恒公司与武全占之间签订的《商品房买卖合同》是否正确；二、富恒公司是否应当返还武全占购房款及支付逾期交房的违约金和赔偿金。
针对第一个争议焦点，富恒公司与武全占双方签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应当全面履行。武全占依约向富恒公司交付购房款，但是富恒公司未按照约定时间履行其交付房屋的义务，富恒公司的行为已违反双方的约定，构成了迟延履行。按照双方的约定，武全占有权解除该合同，一审法院判决解除该合同并无不当，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，富恒公司与武全占之间签订的《商品房买卖合同》第七条明确约定：买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。本案中，富恒公司出具的收据证明了武全占于2012年11月2日向其交付了购房款207487元，故当武全占提出解除合同时，富恒公司应当按照合同的约定向武全占返还已付款购房款及违约金，故一审法院判决并无不妥，本院予以支持。
关于武全占主张的赔偿金，双方签订的《商品房买卖合同》第十二条约定，关于产权登记的约定为房屋交付使用后，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房可主张已付房价款1%的赔偿金。但本案的涉案房屋并未实际交付使用，武全占向富恒公司主张赔偿金没有依据，故一审此项判决不妥，应予纠正。富恒公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
另外，关于富恒公司提出依据《委托经营合同书》不再承担交付商铺义务的问题，富恒公司与武全占双方签订的《委托经营合同书》，系双方真实意思表示，内容合法，自签订时合同成立。但是由于《委托经营合同书》约定“委托经营方式……自交房之日起生效”，因此该《委托经营合同书》系附生效条件的合同，在商铺尚未交付前，合同成立但不具有法律效力，对合同双方不产生约束力。因此，富恒公司提出依据《委托经营合同书》不再承担交付商铺的义务上诉理由，于法无据，此项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，富恒公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00218号民事判决第一、二、三、五项，即“一、解除原告武全占与被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于2012年11月2日签订的编号为B2045号的《商品房买卖合同》；二、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告武全占购房款207484元；三、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告武全占违约金2074.87元；五、驳回原告武全占的其他诉讼请求。”
二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00218号民事判决第四项，即“四、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告武全占赔偿金2074.87元。”
一、二审案件受理费16196元，一审法院退还武全占4049元，由武全占负担5947元，由呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担6200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
审 判 员 殷玉凤
代理审判员 刘 伟
二〇一六年一月十八日
书 记 员 于文硕