江西省鹰潭市月湖区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)月行初字第025号
原告鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店，住所地鹰潭市月湖区莲花南路10区一层101号
负责人林仙发。
委托代理人左金堂，江西鹰翔律师事务所。特别代理
委托代理人翁清伯，男，1958年4月11日，住鹰潭市月湖区。特别代理
被告鹰潭市市场监管局，所在地鹰潭市月湖区胜利东路11号。
法定代表人夏涌波，局长。
委托代理人郑华萍，江西融冰律师事务所律师。一般代理
委托代理人吴庆龙，男，汉族，1977年3月7日出生，住鹰潭市月湖区。系市局公平交易科副科长
被告鹰潭市人民政府，住所地鹰潭市。
法定代表人熊茂平，市长。
委托代理人吴军祥，男，汉族，身份证号：，鹰潭市人民政府行政复议科负责人。特别授权代理
第三人中国黄金集团公司，住所地北京市东城区柳荫公园南街1号，
法定代表人宋鑫，总经理。
委托代理人刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。特别代理
原告鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店（以下简称原告）不服被告鹰潭市市场监管局（以下简称第一被告）、被告鹰潭市人民政府（以下简称第二被告）工商行政处罚一案，于2015年8月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年8月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。由于中国黄金集团公司与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法追加其为本案第三人（以下简称第三人），并依法组成合议庭，于2015年年10月24日公开开庭审理了本案。原告委托代理人左金堂、翁清伯，第一被告委托代理人郑华萍、吴庆龙，第二被告委托代理人吴军祥，第三人委托代理人刘艳锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第一被告于2015年1月12日作出鹰工商公处字【2014】11号行政处罚决定，认为原告未经授权，擅自在专营店门头、店面装饰等显著位置，标注“中国黄金”、“ChinaGold”等标识，突出“中国黄金”和“ChinaGold”文字，该行为极易导致消费者误认为原告系第三人所设门店或与第三人存在某种联系，且原告在加盟协议到期“中国黄金”代理商停止向其供货的情况下，私自购进普通品牌的黄金饰品，贴上“中国黄金”的商标标识，继续以“中国黄金”专卖店的名义对外大量销售使用有前述标识的黄金饰品，其行为已经违反《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”及第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，构成侵犯注册商标专用权行为。依据《中华人民共和国商标法》第六十条，对原告作出如下行政处罚：一、责令立即停止侵权；二、罚款人民币1413017.1元，上缴国库。原告不服，于2015年3月11日向第二被告申请行政复议，第二被告于2015年7月1日作出鹰府复字【2015】第5号行政复议决定书，维持第一被告作出的鹰工商公处字（2014）11号行政处罚决定书，原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
原告诉称，一、第一被告作出的鹰工商公处字（2014）11号行政处罚决定认定事实错误。
（一）关于门头、招牌的拆除。从原告提交的中国黄金专卖店加盟协议，可以证实以下几点事实：1、原告通过第三人合法代理商南昌汇金珠宝有限公司签订加盟协议，原告“中国黄金”门头、门牌系经加盟商同意后安装的，而非“擅自”使用；2、当时“中国黄金”门头安装的主体为“翁记金店”而非“鑫磊珠宝有限公司”,被告作出认定处罚的主体错误。3、《中国黄金专卖店加盟协议》第十一条对门头、门牌的拆除作了约定，双方约定如乙方不主动拆除，甲方或甲方代理人可以自行进行拆除，即合同约定原告不拆除，甲方即南昌汇金珠宝有限公司可自行拆除，原告未拆除，不能据此认定为侵权。4、原告与第三人代理商之间有经济纠纷，至今未能协商或者通过诉讼解决，但不能据此认定为侵犯商标权。
(二)关于货物来源及数量。1、《中国黄金专卖店加盟协议》中，翁记金店与南昌市汇金珠宝首饰有限公司代理期间是2009年8月6日至2011年8月5日，在此期间原告是第三人合法加盟商，该事实没有争议，说明原告有购进中国黄金饰品正当的进货渠道。根据《商标法》第六十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。原告在2009年至2011年是正式加盟代理商，当时“中国黄金”尚未取得注册商标权，其在2011年取得注册权后，原告不知情是合理的。且原告方在办理工商登记时，工商人员告知“中国黄金”不能办理工商登记。此外，原告有合理进货渠道，有进出货单为证，根据《商标法实施条例》第79条，原告已提供证据证明商品为合法取得，属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形，被扣押产品是合法代理期间的“库存”货物。根据《商标法》第60条规定及《商标法实施条例》第80条之规定，本案应“责令停止销售”，而不是没收和罚款，被告作出处罚错误。2、第一被告在2014年6月10日对翁清伯的《询问笔录》中，确认现场销售的有2011年之前未销售完毕的库存，而且第三人代理商南昌市汇金珠宝有限公司出具的《关于更正鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店被封存的货品情况的说明》可以证明，但是第一被告对此未查明，涉嫌选择执法，即对处罚有利的则采信，对处罚不利的则不采信。故以上两方面侵权事实认定错误。3、第三人出具的代理商南昌市汇金珠宝有限公司《情况说明》是行政处罚之后，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条：在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，该《情况说明》是处罚之后，不能说明被处罚合法，更不能作为本案证据采用。
第一被告作出的鹰工商公处字（2014）11号行政处罚决定适用法律错误。
原告对“中国黄金”的商标官网查询的结果是“宣告无效”，说明该商标存在争议，且该商标违反《商标法》第十条、第十一条的规定十分明显，且众所周知，即使用国家名称和产品通用名称、肯定存在公益诉讼之类的争议，而被告仅提供了该商标的档案情况，并未取得国家商标委员会出具的无争议证明，根据《商标法》第62条及《商标法实施条例》第81条之规定，“对查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理局可以中止案件的查处，中止原因消失后，应当恢复或终结案件的查处程序。此法条中的“可以”中止应当理解为“应当”中止，否则，工商局会出现任意执法，即出现行政处罚可以罚、可以不罚，可罚多罚少的问题，明显不符合行政处罚最基本的原则，第三人代理人也提出，在商标权评审委员无效程序结束后，还可向人民法院起诉，本案“中国黄金”商标核准并未穷尽诉讼程序，本案应当在工商行政处罚阶段即中止处理。
三、第一被告作出行政处罚决定存在程序性错误。
1、第三人作出的鉴定内容错误。第三人出具的鉴定，认定“仿冒货品”的标签为“横版单联”，而正品为“横版三联”。但原告近期在鹰潭地区正规加盟店购买的“中国黄金”产品标签中，既有“单联”的也有“三联”的，这充分说明本案的鉴定存在明显错误。根据国家商标局《关于假冒注册商标局商标标识鉴定有关问题的批复》（2005年第172号）规定，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。现原告提出了明确的证据，可推翻该结论，故该鉴定不能采信。在实践中，商标权人有时会利用自己虚假的鉴定结论，将“串货”认定为“假货”。很显然，第三人存在打击“串货”，而故意虚报假冒的可能。2、鉴定未送达，剥夺原告提出异议的权利。从国家商标局《关于假冒注册商标局商标标识鉴定有关问题的批复》可见，只有在被鉴定者不能提供相反证据推翻该鉴定结论的情况下工商机关才能将鉴定报告作为证据进行采纳，因此将鉴定报告送达被鉴定者听取他们的意见是必要程序，但是被告从未将第三人的鉴定结论送达原告，剥夺了原告提出异议的权利。该证据不能被采纳。根据民诉法的有关规定，鉴定应送达当事人，且当事人有权申请重新鉴定（行政诉讼法未作规定的适用民诉法）。3、侵害了当事人救济的权利。《行政处罚决定书》后可直接向法院提起诉讼的时间错误表述为15天，法律规定的正确的时间为三个月，而不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十六条第（六）项规定的程序性事项，第一被告向原告送达《补正决定书》的时间是在原告向鹰潭市人民政府提出行政复议申请之后，其错误的表述侵犯了原告选择复议或者诉讼的权利，属于程序性错误，因第一被告告知原告可提起诉讼的时间太过短暂，导致原告无法权衡，在仓促之下，只能选择提起行政复议而没有选择直接提起诉讼，侵犯了原告的救济权利，根据《中华人民共和国行政诉讼法》应予撤销。4、第一被告存在违法扣押的情形。第一被告已承认扣押存在轻微错误，但是原告认为这并不是被告所认为的“轻微错误”，众所周知，现在金价一直处于下跌的状态，第一被告扣押原告1481.15克的黄金，其违法扣押行为已经给原告造成了巨大的经济损失。5、第一被告在工商处罚阶段未将中国黄金集团有限公司列为第三人，该行为系程序性错误。
综上所述，第一被告在没有事实根据及法律依据的情况下，对原告错误地作出了行政处罚，且程序违法，为了维护原告的合法权益不受侵犯，原告特依据《中华人民共和国行政诉讼法》向贵院提起诉讼，请求1、撤销第一被告作出的鹰工商公处字（2014）11号行政处罚决定；2、撤销第二被告作出的鹰府复字【2015】5号行政复议决定；3、本案诉讼费用由第一被告承担。
原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1、加盟协议、意向协议、进货单，证明原告的金饰有正当的进货渠道；原告是加盟店，与第三人的代理商有争议未解决；应证翁清伯的证言有库存。2、鹰潭地区正规“中国黄金”加盟店店面图、及在加盟店购买的饰品以及标签，证明第三人认定原告的金饰只是横版单联，但在贵溪、余江也购买到了横版单联。3、出及库单及交货单，证明原告进货是合法渠道及未销售完的库存。
第一被告辩称，一、行政处罚决定书认定原告违法事实证据确凿。（一）国家工商总局商标注册局存档表明，国际分类为第14号经审定的第5366862号、第5366859号含有“中国黄金”文字的商标系注册商标,权利人为第三人,专用期限均为2011-03-07至2021-03-06止。（二)被告对扣押的黄金吊牌（标签）存照并经第三人派员进行了辨认及甄别，分析结论是原告黄金吊牌使用的标签系私自，非第三人印制。证明了原告在销售黄金产品时未经许可，不当使用了与上述注册商标相同或者近似的文字、图案。（三）在卷翁清伯的询问笔录认可被扣押的黄金系全部为使用假冒注册商标销售并解释了原因。且2014年9月在卷翁清伯向鹰潭市政协提交的《关于免除相关处罚有关情况的报告》中，也自认其对中国黄金公司的注册商标侵权。（四）南昌珠宝首饰有限公司督导员黄志文在被告向其出示扣押黄金的照片后以肯定的语气证明吊牌非金盛达提供。（五)关于违法经营额的认定正确,不应采信南昌市汇金珠宝首饰有限公司出具相关文字材料而减少其违法经营额的认定。第三人与南昌市汇金珠宝首饰有限公司系不同的法人，且第三人系南昌市汇金珠宝首饰有限公司的中国黄金品牌经销上游的生产商与供应商。第三人已出具的辨认报告，据此结合本案对原告所查封的黄金饰品以每件商品吊牌所标注的黄金克数累加再乘以当日黄金单价来确定违法经营额的方法正确。至于《关于更正鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店被封存货品情况的说明》中的更正内容第一被告不予采信，理由：1.本案中南昌市汇金珠宝首饰有限公司出具两份相关证据，且前后存在矛盾。第一份是于2014年9月9日派员到我局对其与原告的合作关系及其供货情况作出说明，并提供相应的委托书及身份证明营业执照等相关证明材料。第二份为由当事人翁清伯提供的《更正说明》，指出查封原告的50件黄金饰品中有23件是其所销售给原告的中国黄金品牌饰品，但未出具相关证明材料，如库存资料、销售凭据等能证明这23件是其销售给原告相关证明材料，且说明无落款日期。第一份证据完整严谨并且意思表示真实，第二份证据的真实性存疑。2.第三人是中国黄金商标的商标专用权所有人，只有他才具备辨认资格，南昌汇金是其在江西地区销售商，对商标的真假没有辨认资格和辨认能力。权利人第三人对所查封的50件黄金饰品所做的辨认结论具有权威性，南昌汇金在第三人已经做出侵权结论后仍然提出其中有23件是其提供给原告的说法与其中国黄金江西总经销的身份相冲突，如果该《更正说明》是其意思真实表示，我局保留追究其出具伪证的权利。3.查办该案中第一被告从未委托过南昌汇金出具相应辨认报告，这份《更正说明》应该是应原告的请求南昌汇金出具的，其本身就有多处矛盾的地方，第三人出具的鉴定报告说的非常清楚，第三人从未使用过横版单联的商标吊牌，南昌汇金是第三人的下级经销商，在没有看到实物或照片的情况下贸然认定23件是其所售商品必然是受其他因素影响干扰。4.当事人在相关笔录和情况说明中已经承认侵权事实，如在公安的笔录中称因经济纠纷结束代理资格后，在明知中国黄金商标已经注册的情况下仍然在正规渠道外购进裸金并加挂中国黄金的商标标识，当时也并未提出所查封50件商品中有23件是前期销售存货的观点。南昌汇金出具的上述两份证据自相矛盾，导致原告的违法经营额计算有偏差，第一被告结合以上相关证据综合考量决定对第二份证据不予采信。对原告提出即使那23件黄金首饰是侵权商品也应由南昌汇金承担责任的观点不予认可，原告在明知侵权的情况下仍将50件侵权商品摆放在店内销售理应承担因这50件商品产生的侵权责任。在该案中需说明一点,第一被告请求权利人出具相关侵权结论所使用的法律文书,因答辩人单位只有《委托鉴定书》这一种格式，没有《委托辨认书》，权利人出具的鉴定意见实为《商标法实施细则》第八十二条规定的辨认意见。（六）原告以“中国黄金”商标无效宣告完毕为由主张第5366862号、第5366859号含有”中国黄金”文字的注册商标无法证明其现今仍然有效错误。理由：1.原告之主张来源于下载的电子版文件，无法证明真实性。2.关于合法性。原告提供的下载文件内容已明确表述为“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”以及“各业务流程仅表示审理完成，不表示具体结论成立”。这犹如具体行政行为的相对人提出行政复议后进入行政复议可表述为“行政复议中”至多表明了有人对该注册商标启动了异议程序而已。因此，即使原告的电子版文件真实，也不具备合法性。无法否认来源于商标档案证据的效力。补充说明的是，接到原告提交的电子版文件后，第一被告于2014年11月19日委派3名执法人员前往国家工商总局商标局对涉案注册商标的商标状态进行查询，工商总局人员明确告知，这两个商标的商标流程中虽然包含“无效宣告中”、“无效宣告完成”，但是这仅代表商标流程中有这两个步骤，并不代表这两个商标已经无效。截止2014年11月19日查询时止，第5366862号、第5366859号注册商标的商标专用权仍然有效。
二．第一被告的行政处罚程序合法。如可认定构成违法，也属于轻微违法，对原告的合法权益明显不产生实际影响，根据《行政诉讼法》第74条第一款第二项的规定，对第一被告作出的行政处罚不予撤销。（一）关于诉讼救济程序瑕疵的补正。行政处罚决定书送达原告后，第一被告对原告不服决定时向人民法院直接提起诉讼的救济时限告知方面发现存有瑕疵，在原告启动行政复议之后于2015年3月11日下达了鹰工商公处字[2014]11-1号补正决定书，重新赋予了当事人复议及诉讼期限。对该补正程序的适当与否，鉴于原告业已启动了行政复议程序，第一被告认为对原告的合法权益明显未产生实际影响，也未实际侵害到原告选择复议或者诉讼的权利。（二）关于查封强制措施的时限。对第一被告的查封强制措施，于2014年6月9日、2014年9月14日作出了鹰工商公强字[2014]08号《实施行政强制措施决定书》、鹰工商公延字[2014]08号《延长（查封、扣押）期限决定书》，且于2014年11月10日作出了鹰工商公解字[2014]08号《解除行政强制措施决定书》。这些行政文书，均明文告知了原告不服时的救济权利及时限。第一被告曾于2014年6月25日移送公安部门侦查，同年8月26日，公安部门将案件移回第一被告继续查处。故在计算答辩人的扣押期限时，其中两个多月时间，属于公安部门的办案期间，该期间的查封不宜计算为第一被告的查封时间。何况，查封是否违法不属于原告诉讼请求的范围，法院可对此是否违法不予审查与确认。且第一被告认为即使查封超期限违法，也属于轻微的违法，且因被告早已将扣押产品返还原告，对原告的财产权益不产生实际影响。（三）、第一被告查处的是商标侵权，门头只是顺带的，而且查处的是鑫磊公司。对于本案中的鉴定只是一个辨认程序，根据相关规定第一被告是有权利请相关人员来辨认的。这个辨认对原告的权利并无影响，第三人给的结论就是被查处的产品不是出自第三人的。
综上所述，第一被告认为原告诉求事实证据不足、理由不充分。第一被告作出的具体行政行为宜予以维持，驳回原告诉请。
第一被告在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：1、行政处罚决定书；2、补正决定书；3、案源登记、投诉材料，证明“中国黄金”的商标所有人是中国黄金集团公司；4、立案审批表，5、封存及财物清单，证明侵权商品的类型、编号、重量及标识内容；6、现场笔录，证明现场情况、侵权商品的标牌内容及当日价格；7、委托鉴定书；8、翁清伯提供的纠纷经过等材料，证明原告与中国黄金的纠纷经过及原告2011年以后拿不到正品；9、对翁清伯的询问笔录，证明原告被封存的50件商品均标有中国黄金商标及图案以及公司未建立财务账册；10、由翁清伯签字确认的现场照片，证明现场侵权商品的摆放、侵权商品内容及标签样式；11、鑫磊珠宝企业信息；12、中国黄金集团出具的鉴定证明，证明封存的50件物品全为侵权商品及正品吊牌；13、终结报告；14、案件移送公安；15、公安受案登记；16、公安部门对翁清伯的询问笔录；17、公安部门对翁山的询问笔录，原告在明知50件商品全为侵权商品；18、谅解书、撤案申请书，证明该证据非商标所有人提供；19、公安部门将移送我局，证明案件移送时间；20、延长查封期限，21、南昌汇金珠宝、金盛达公司督导黄志文的询问笔录，证明原告所售50件侵权的吊牌全是原告自已桂上去的；22、翁清伯提供的更正说明（23件为汇金珠宝销售），该证据与其他证据相矛盾，不予采信；23、再次委托鉴定，24、翁山提供的无效宣告异议，证明“中国黄金”商标存在争议过程；25、解除行政强制措施通知书及现场笔录；26、国家商标局查询的商标档案，证明“中国黄金”商标有效；27、案件办理延长期限，28、中国黄金出具的鉴定证明的补充材料，证明侵权商品与正品的差异；29、调查终结报告，30、案件核审，31、听证告知，32、，听证通知，33、听证材料，34、处罚决定审批，35、执法证复印件。
第二被告辩称，原告不服第一被告的处罚决定向本机关申请复议，本机关依法予以受理，并按照法定程序通知被告答复，被告提交了行政复议答复书。同时通知原告可来查阅。我们在审理中根据相关法律规定，工商局有相关职权，认定第一被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，本机关依据《行政复议法》第28条第一款第一项的规定，维持了原告的处罚决定并向双方及时送达，请依法予以维持。
第二被告在法定期限内未向本院提交任何证据。
第三人述称，两被告程序合法，认定事实清楚，处罚决定适当，应予以维持。原告做假证，应追究其行政、刑事责任，我方庭后再提交相关材料。中国黄金都是有相关版本的，原告的与我们的是有差异的。本案中第一被告没采信原告的证据，在9月9日有汇金公司的员工进行的说明，确定不是汇金公司提供的。原告提出的门头，被处罚人是赣东金店，不是翁氏，原告没有在第一被告进行查处时，提供相关证据，所有证据指向赣东金店不是翁记金店。原告说存在经济纠纷，与本案无关，也不第一被告应该查明的事实。原告说的存货，也是不真实的，原告2009年加盟的，2011年-2014年是三年，怎么可能三年的存货都销售不出去，且原告没有提供相应的证据证明。产品如果是第三人的，就应该有中国黄金的标签而不是其他的标签，门头是用来打商标的，原告实际使用是突出使用，也直接使用了原告的商标，且销售额巨大，该行为已经构成刑事犯罪，我方请求追究原告的刑事责任，相关资料庭后提交。本案曾移送公安局，排除这些时间第一被告是没有超期的，原告在第一被告处期也没有提出，原告自己也应该负相应的责任。对于补正决定，原告提出行政复议对原告的实体权利并无影响，就算有瑕疵也不足以撤销处罚决定。涉案产品不是第三人的产品，第一被告进行处罚时可以让第三人进行辨认、鉴定，第三人也出具了相关鉴定报告材料。原告说第一被告适用法律错误，但查处期间原告没有提出异议，法律规定是可以中止，不是一定要中止。我们认为第一被告的处罚决定应当予以维持，应当追究原告的相应责任。
第三人在法定期限内向本院提交了以下证据：1、营业执照副本；国函（2002）102号《国务院关于组建中国黄金集团公司有关问题的批复》；《商标许可合同》，证明2002年11月6日国务院批准中央所属黄金企事业单位中国黄金总公司变更登记组建中国黄金集团公司，是国家深化国有黄金企业改革、完善黄金工业管理体制的重要举措，各地区和部门要积极支持。“中国黄金”作为第三人字号在我国具有强制性和唯一性，“中国黄金”作为商标已经与第三人形成对应关系。中国黄金集团黄金珠宝有限公司是第三人中国黄金集团公司关联企业，“中国黄金CHINAGOLD及图”商标被许可使用人；2、荣誉证书，3、深圳市市场监督管理局宝安分局行政机关处罚决定，4、香港起诉状；香港特别行政区高等法院原诉庭判决书，5、2011-2012审计报告，6、商标监字（2014）57号关于“中国黄金及图”商标有关问题的批复，证明2014年10月11日商标局批复明确第5366859号、第5366862号“中国黄金CHINAGOLD及图”系第三人注册商标，受法律保护。他人未经许可突出使用“中国黄金”、“中国老牌黄金”与上述注册商标构成近似，容易导致混淆，属于商标法第57条侵权注册商标权行为。本案原告行为构成侵权，被告行政处罚决定合法应予维持；7、桐庐县工商行政管理局、镇江工商行政管理局京口分局、咸安区工商行政管理局行政处罚决定书，8、商标注册证书；关于第5366862号和第5366859号“中国黄金CHINAGOLD及图”商标无效宣告请求裁定书，证明第三人是商标权人，应受法律保护；第5366862号和第5366859号“中国黄金CHINAGOLD及图”商标未违反《商标法》第十条第一款第（一）项和第十一条规定，维持注册。第三人对“中国黄金”拥有合法注册商标权，应受法律保护；9、南昌市汇金珠宝首饰有限公司的情况说明。证明原告为了逃避行政处罚，虚构案件事实。鹰潭市工商行政管理局所封存的鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店货品，尤其《关于更正鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店被封存货品情况的说明》所列各个编号黄金手链（23件，合计975.65克黄金首饰）均不是其销售给鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店，更不是其代理销售“中国黄金”品牌的黄金首饰。鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店所提供的《关于更正鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店被封存货品情况的说明》、《撤案申请书》、《谅解书》等文件均不是其真实意思表示。原告伪造证据，应当依法驳回其诉讼请求，追究其刑事等责任。
经庭前交换证据和庭审质证，原告对第一被告提交的证据抟证意见如下：
对第1组证据，因是起诉的依据，不存在质证；
对第2组证据的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，认为《鹰潭市行政处罚决定书》中将原告签收《行政处罚决定书》后可直接向法院提起诉讼的时间错误表述为15天，法律规定的正确的时间为三个月，不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条第（四）项规定的程序性事项，属程序性错误。
对第3组证据案源登记、投诉材料的三性均有异议，认为“中国黄金”商标违反了《商标法》的规定，该商标注册证虽是真实的，但该商标注册证核准时间是2011年3月7日，在这之后，该商标已被提出无效宣告，并且在国家商标局网站以显示无效宣告完毕。
对第4组证据立案审批表，真实性无异议，但对立案审批表中立案理由载明的事实有异议，原告未在黄金饰品中标注“中国黄金、ChinaGold”标识，立案无法律依据及事实依据，原告未侵犯注册商标专用权。
对第5组证据封存及财物清单中备注“中国黄金”有异议，原告被封存黄金饰品未使用“中国黄金、ChinaGold”标识；
对第6组证据现场笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，认为笔录内容不真实，该笔录系翁雄飞在未看清笔录内容时，即被工商行政管理局工作人员告知签字，原告被封存的黄金饰品未使用“中国黄金”标识
对第7组证据委托鉴定书的合法性、关联性均有异议，认为第三人是本案利害关系人，不具有鉴定资格，根据《工商行政管理条例》第三十一条，本案鉴定应委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。并且委托鉴定书中明确鉴定书要载明坚定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门以及鉴定资格等内容。
对第8组证据翁清伯提供的纠纷经过等材料的真实性、合法性证明内容有异议，应当认定被查封的黄金饰品中，一部分黄金系原告在原代理合同期间从南昌汇金珠宝（金盛达）的货品库存。主体是翁记金店，2011年在取得商标权前就装修了，且合同第十一条有约定，原告不拆除就是南昌金店拆，且有经济纠纷。
对第9组证据翁清伯询问笔录的三性均有异议。原告被封存黄金饰品未使用“中国黄金、ChinaGold”标识，该笔录系被工商行政管理局工作人员告知如果不签字，本案可能要被送往公安机关侦查，翁清伯迫于无奈才签的字。笔录内容并非翁清伯的真实意思表示。第52页中说明2011年有存货未销售，第53页也说了不知道中国黄金，也不知道有发票。
对第10组证据由翁清伯签字确认的现场照片的真实性、合法性有异议，认为系第一被告工作人员告知如果不签字，本案可能要被送往公安机关侦查，翁清伯迫于无奈才签的字。
对第11组证据鑫磊珠宝企业信息无异议。
第12组证据第三人出具的鉴定证明的三性均有异议，第三人是本案利害关系人，不具有鉴定资格，根据《工商行政管理条例》第三十一条，本案应委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，且该鉴定证明中没有委托鉴定书中要求的鉴定依据、技术手段、鉴定资格等内容，鉴定结论不合法。
对第13组证据终结报告有异议，认为终结报告认定与事实不符，无法律依据。
第14组证据案件移送公安无异议。
第15组证据公安受案登记无异议。
第16组证据公安部门对翁清伯的询问笔录的三性均有异议，属刑事案件材料，与本案无关。被告是想采取刑事胁迫原告。
第17组证据公安部门对翁山的询问笔录的三性均有异议，属刑事案件材料，与本案无关。被告是想采取刑事胁迫原告。
第18组证据谅解书、撤案申请书无异议。
第19组证据公安部门将移送我局无异议。
第20组证据延长查封期限的真实性、合法性有异议，认为原告对延长查封期限不知情，未向原告送达
第21组证据南昌汇金珠宝、金盛达公司督导黄志文的询问笔录的三性均有异议，黄志文也表示原告被封存的黄金货品可能是原告从南昌汇金珠宝有限公司购进。部分黄金为原告代理合同期间购进的货品库存。
第22组证据翁清伯提供的更正说明（23件为汇金珠宝销售）无异议。
第23组证据再次委托鉴定有异议，认为第三人是本案利害关系人，不具有鉴定资格，根据《工商行政管理条例》第三十一条，本案鉴定应委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。
第24组证据翁山提供的无效宣告的证明内容有异议，原告认为可以证实“中国黄金”商标已在国家商标局网站被宣告无效。商标尚在争议，根据《商标法》的规定，应该中止。
第25组证据解除行政强制措施通知书及现场笔录的真实性有异议，原告认为未签字，但能证明被告在采取查封措施之前有关事实认定不清。
第26组证据国家商标局查询的商标档案，原告认为“商标档案”仅能证明“中国黄金”商标曾经注册并在商标局备案的事实，不能证明现在该注册商标仍然有效。这个证据只能证明中国黄金尚在备案。
第27组证据案件办理延长期限无异议。
第28组证据第三人出具的鉴定证明的补充材料，原告认为第三人是本案利害关系人，不具有鉴定资格，且无鉴定人及鉴定资格，不属于合法的鉴定结论。
第29组证据调查终结报告，原告认为报告认定的事实错误，拟作出行政处罚的依据不足。
第30组证据案件核审无异议。
第31组证据听证告知无异议。
第32组证据听证通知无异议。
第33组证据听证材料，原告认为为能够充分听证，原告于2014年12月30日向被告鹰潭书工商行政管理局申请延期听证，未获支持。
第34组证据处罚决定审批无异议。
第35组证据执法证复印件无异议。
第二被告、第三人对第一被告提交的证据材料没有异议。
原告对第三人提交的证据材料质证意见如下：
对第1组证据营业执照副本；国函（2002）102号《国务院关于组建中国黄金集团公司有关问题的批复》；《商标许可合同》无异议，对第2至8组证据关联性有异议。对第9组证据南昌市汇金珠宝首饰有限公司情况说明的三性均有异议，认为是伪证。
第一被告、第二被告对第三人提交的证据材料没有异议。
第一被告、第二被告及第三人对原告提交的证据材料，质证意见是：
对第1组证据加盟协议、意向协议的关联性有异议。认为查处的是原告，认可加盟的是原告，合同的履行主体是原告，但原告说门头应对翁氏查处是不对的。交货单与加盟协议不一样，交货单是金盛达的，与本案无关。出入库单反映不出是哪里出哪里进，进货渠道没载明，出入库单不能表明是南昌汇金的，买卖双方的主体没载明与本案有关，翁山与本案无关。这么多货是否对应本案被查出的50件货品不清楚。意向协议书与加盟协议是配套的，主体是鑫磊公司。在第一被告的载卷笔录也谈到，鹰潭有两家代理商，从2009年以后只拿了些货，以后就再也没拿过了。这个不能证明是我们当时查封的50件，我们当时向翁清伯索取了发票，但翁清伯一直没有向我们提供。对第2组证据首饰吊牌发票的关联性不认可，交货单的三性均有异议，交货单有些无时间，交货单上没有清楚的表明是从第三人处、从汇金公司购买的，该出货单、进货单不能清楚地表明与本案涉案产品有关联。这个证据不是发票不是有力的证据，不能证明其合法来源。原告是本案的行政相对人，应该提交充足的证据，原告提交不了应当承担举证不能的责任。原告说应该由原告再次提交，这个要求是不合理的。原告提交的第3组证据，认为与本案无关，不是第三人的合法产品。中国黄金都有生产证书，但原告的没有，所以是假货。
本院对上述证据认证如下：对于第一被告提交的第1组证据，因为是起诉依据，不予质证。对第11、14、15、19、27、30、31、32、34、35组证据没有异议，本院确认。对于第2组证据，是在复议期间的补正材料，程序上存在错误，本院认为是瘕疵，予以确认。第3、4、5、6、7组证据属被告办理程序，原告异议不成立，本院予以确认。对第8、9、10组证据所证明的内容原告有异议，本院认为异议成立，对原告的观点予以采信。对第12组证据，本院认为该鉴定证明未按鉴定的程序作出，形式是鉴定，实质是辩别，且没有送达给原告，未得到原告的认可，不具有合法性，原告异议成立，本院不予确认。第13组证据与事实有出入，原告异议成立，不予确认。对第16、17组证据，不能证明本案的客观事实，本院不予确认。对第18组证据所证明的内容能证明原告在代理合同期间从南昌汇金珠宝有限公司购进“中国黄金”饰品，原告异议成立，原告观点予以采信；对第20组证据，原告有异议，认为未向原告送达，原告的观点本院予以采信；对第21、22、29组证据证明的内容原告异议成立，原告观点本院予以采信。第23、28组证据与第12组证据一样不予确认。对第24、25、26、33组证据，原告异议不成立，本院予以确认。
对于原告提交的证据认证如下：第1组证据能证明原告与中国黄金江西代理商签订加盟协议，与本案有关联，第一被告、第二被告及第三人的异议不成立，本院予以确认；对第2组证据，能证明原告的进货渠道和部分库存，本院予确认。对于第3组证据的来源不合法，本院不予确认。
对第三人提交的证据认证如下：对第1组证据原告没有异议，予以确认；对第2至8组证据与本案无关联性，本院不予确认；对第9组证据因是行政处罚之后收集的，其合法性不予确认。
经审理查明，“中国黄金、chinagold”及图形是第三人注册商标，注册号为第5366859号、第5366862号，注册类别为第14类，核定使用商品包括：“贵重金属锭；未加工或半加工贵重金属；铂（金属）；贵重金属合金；仿金制品；贵重金属艺术品；银质工艺品；镀金物品；未加工的金或金箔；装饰品（珠宝）”。商标有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。
南昌市汇金珠宝首饰有限公司系第三人江西区域代理机构，法人代表李云明经营范围黄金、铂金、钻石、玉器的加工、销售。2009年8月6日，原告与南昌市汇金珠宝首饰有限公司签订了《中国黄金专卖店加盟协议》（代理版），协议期限至2011年8月5日止，该协议约定：协议终止后，原告即失去了中国黄金品牌和经营技术资产的使用权、原告必须自行撤除中国黄金招牌，如不主动撤除南昌市汇金珠宝首饰有限公司可以自行撤除等权利和义务。2010年6月17日，原告开始以中国黄金专卖店的名义对外销售“中国黄金”品牌黄金饰品，在履行该协议时，原告与南昌市汇金珠宝首饰有限公司因有其他加盟店及销售等原因发生纠纷，2011年8月5日加盟协议到期后，南昌汇金珠宝首饰有限公司未与原告续签协议，并停止了向原告供货，原告继续使用标注“中国黄金、ChinaGold”的专营店门头及店面装饰，继续销售贴有标注有“中国黄金、ChinaGold”及图形的标识吊牌黄金。
2014年6月9日，第三人到第一被告处投诉举报原告侵犯其注册商标专用权。接到举报当日，第一被告在月湖公安局经侦大队干警和第三人督察人员的配合下对原告进行了执法检查。现场对标注有“中国黄金、ChinaGold”及图形、中国黄金集团营销有限公司、北京安定门外青年湖北街中国黄金大厦等内容的50件涉嫌侵权商品进行查封，封存的50件黄金饰品标注重量共计1481.15克。当日现场标注的中国黄金千足金每克318元。2014年6月16日，经第三人鉴定，店内被封存的悬挂有“中国黄金、ChinaGold”及其图形标签的黄金饰品，不是第三人的出品，其在产品包装上突出使用的“中国黄金、ChinaGold”及其图形商标未经第三人许可。2014年6月25日，第一被告认为原告销售侵犯注册商标专用权构成刑事犯罪，将该案移送鹰潭市公安局月湖分局处理。2014年8月25日，鹰潭市公安局月湖分局认为情节显著轻微，不认为是犯罪，退回第一被告。同日第一被告对该案重新进行立案调查。2014年9月9日，南昌市汇金珠宝首饰有限公司委托员工黄志文到第一被告处做情况说明，称2011年8月5日协议到期后“汇金珠宝”便停止向原告供应“中国黄金”品牌的货源，原告店内被查封的“中国黄金”黄金饰品的吊牌，不是其公司提供。2014年9月18日，南昌市汇金珠宝首饰有限公司出具了《关于更正鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店被封存货品情况的说明》及《谅解书》、《撤案申请书》，称第一被告查封的50件黄金饰品其中有23件系其他公司代理销售的“中国黄金”品牌的黄金首饰，并对原告的行为予以谅解和申请撤案。2014年11月10日，原告向第一被告提供了在“中国商标网”查询到的第5366862号、第5366859号注册商标的相关信息，流程状态中包括“无效宣告中”、“无效宣告完成”。即日，第一被告对封存于店内的涉嫌侵权的黄金饰品进行了解封。
2014年11月19日第一被告派工作人员到国家工商总局商标局对两个商标的状态进行查询，结果显示，第5366862号、第5366859号商标注册有效期限为：2011年3月7日至2021年3月6日。
2014年12月1日，第三人对第一次鉴定的依据和差异化进行了补充说明。
2014年12月15日，第一被告向原告送达了鹰工商公听字[2014]11号听证告知书，原告申请延期，第一被告未同意，并于2014年12月30日举行听证会。第一被告认为原告未经授权，擅自在专营店门头、店面装饰等显著位置，标注“中国黄金”、“ChinaGold”等标识，突出“中国黄金”和“ChinaGold”文字，该行为极易导致消费者误认为原告系中国黄金集团公司所设门店或与中国黄金集团公司存在某种联系，且原告在加盟协议到期“中国黄金”代理商停止向其供货的情况下，私自购进普通品牌的黄金饰品，贴上“中国黄金”的商标标识，继续以“中国黄金”专卖店的名义对外大量销售使用有前述标识的黄金饰品，其行为已经违反《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”及第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，构成侵犯注册商标专用权行为。于2015年1月12日依据《中华人民共和国商标法》第六十条，对原告作出如下行政处罚：一、责令立即停止侵权；二、罚款人民币1413017.1元，上缴国库。原告不服，于2015年3月11日向第二被告申请行政复议，第二被告于2015年7月1日作出鹰府复字【2015】第5号行政复议决定书，维持第一被告作出的鹰工商公处字（2014）11号行政处罚决定书，原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，根据鹰潭市人民政府办公室《关于印发鹰潭市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（鹰府办发〔2014〕36号），组建鹰潭市市场监督管理局，鹰潭市工商行政管理局的职责划入鹰潭市市场监督管理局。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，对侵犯注册商标专用权的，商标注册人可以请求工商行政管理部门处理，因此第一被告享有对商标侵权处理的职权，但第一被告在作出鹰工商公处字【2014】11号行政处罚决定时，以鉴定的方式委托第三人对原告被查封的黄金饰品及包装进行鉴定，形式上是鉴定，实质是辩认或辩别，却未得到原告的认可，第一被告也未告知原告可以请求其他中介机构进行鉴定，且将作为认定侵权重要证据的物品予以解封，并交还给被查封人，造成物证灭失，同时根据《中国黄金专卖店加盟协议》，原告是南昌市汇金珠宝首饰有限公司加盟店，加盟期间是2009年8月6日至2011年8月5日，原告仍有从南昌市汇金珠宝首饰有限公司所进货品未销售完是存在的，对未售完的货品如何处理双方并未约定，因双方发生纠纷也未得到解决，这一事实南昌市汇金珠宝首饰有限公司出具的《关于更正鹰潭市鑫磊珠宝有限公司赣东金店被封存的货品情况的说明》更有证明力，第三人在第一被告作出行政处罚之后提交的证明材料不能作为第一被告作出行政处罚的依据，所以第一被告以第三人的辩认作为依据作出行政处罚属证据不足，原告要求撤销被告作出的鹰工商公处字【2014】11号行政处罚决定的诉请，依法应予支持。第二被告对于原告的行政复议申请，未尽到全面审查义务，其作出的维持第一被告作出行政处罚的鹰府复字【2015】第5号行政复议决定，依法应予以撤销，原告该诉请求，应予以支持。对第一被告其他主张予以支持，对原告其他主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，经合议庭评议决定，判决如下：
撤销被告鹰潭市市场监管局于2015年1月12日作出的鹰工商公处字【2014】11号行政处罚决定书和被告鹰潭市人民政府于2015年7月1日作出鹰府复字【2015】第5号行政复议决定书。
案件受理费五十元（原告已预交），由被告鹰潭市市场监管局负担。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"中国农业银行股份有限公司上海青浦支行与姚卫东信用卡纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-15\\\\\",\\\\\