广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终9487号
上诉人（原审被告）：黄志雄，男，1985年5月17日出生，汉族，住广东省龙川县，
上诉人（原审被告）：佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店，住所地广东省佛山市三水区乐平镇范湖工业区三水富华包装材料有限公司综合楼内首层自编26、27号，注册号440683600300280。
经营者：黄志雄。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄柳云，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓文武，男，1987年10月29日出生，汉族，住湖南省安化县，
委托诉讼代理人：廖建起，广东信征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水区乐平镇文多小食店，住所地广东省佛山市三水区乐平镇范湖五溪村民委员会“寸涡”年丰公司商铺（F2）自编号1069，注册号440683600399675。
经营者：李文多。
被上诉人（原审被告）：李文多，男，1967年8月22日出生，汉族，住湖南省永兴县，
上诉人黄志雄、佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店（以下简称雄爱平加工店）因与被上诉人邓文武、佛山市三水区乐平镇文多小食店（以下简称文多小食店）、李文多提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2057号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
邓文武向一审法院起诉请求：一、黄志雄、雄爱平白铁加工店、文多小食店、李文多连带赔偿邓文武医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、误工费等损失合计107925.45元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：黄志雄是雄爱平加工店（个体工商户）的经营者，该店登记经营范围为白铁加工、所属行业为金属制品业。李文多是文多小食店（个体工商户）的经营者。李文多因其文多小食店需要安装抽油烟机的排烟管道，就将该管道的制作和安装工程交给黄志雄及其加工店完成，双方口头约定，材料加安装完毕，报酬共计1100元。2017年4月21日上午，黄志雄按200元/日的报酬价格临时雇请邓文武一起前往文多小食店进行排烟管道的安装，当天天气有雨，且安装排烟管的烟囱部分需要上到小食店的屋顶，该屋顶为简易铁架支撑的铁皮顶棚，顶棚距离地面有3-5米的高度。离小食店往南方向最近的一条市场通道处有两架梯子，一个木梯、一个竹梯，连至小食店一排门市上的顶棚，梯子距离文多小食店店铺约15米距离。临近安装尾声，邓文武按照黄志雄的指示在将安装工具拿下顶棚的过程中，从小食店往南的第二条市场通道上方的顶棚中央处坠落，坠落高度约5米，坠落地点距离小食店约50米。
邓文武坠落受伤后随即被送往佛山市中医院三水医院进行门诊及住院治疗，2017年4月29日，佛山市中医院三水医院出具邓文武的伤情诊断情况，列明“经处理后现患者生命体征平稳，住院费用估计约需10万元左右”，住院期间行跟骨开放性粉碎性骨折清创+VSD负压引流+右股骨髁上牵引+石膏托外固定术。经过治疗，2017年5月26日出院，共住院35天。出院情况记载：已告知患方现右股骨中段骨折，骨折端分离移位，右跟骨明显塌陷，日后有出现骨折端畸形愈合，甚至不愈合，影响行走功能可能，日后出现创伤性关节炎，甚至跛行可能等，患者方表示理解，并愿意承担相关风险，经请示上级医师遂出院。出院诊断为：1、右跟骨开放性粉碎性骨折并胫后动脉部分断裂；2、右股骨中断粉碎性骨折；3、左颧部多发性骨折；4、右肺挫伤并少量气胸；5、全身多处皮肤软组织挫擦伤；6、脑震荡；7、1+12外伤脱落。出院医嘱为：1、避风寒，清淡饮食，畅情志，注意休息；2、门诊复诊，不适随诊；3、出院带药等。出院建议还列明：住院期间留陪人一名；全休壹个月。截至2017年6月10日，为治疗邓文武伤情，共产生医疗费44112.44元、购买腋下拐及轮椅花费500元、购买酒精等医疗用品花费22.5元。
另，邓文武在庭审中陈述称，有继续治疗打算，尚未做内固定手术，因没有钱只能出院。
再查明，黄志雄并不具有相关排烟管安装及高空作业资质。此外，黄志雄、李文多在事故发生后已分别向邓文武支付赔偿款29304.7元、5000元。
一审法院认为，邓文武为黄志雄及其加工店临时雇请安装排烟管，双方之间形成事实上的劳务关系，黄志雄及其加工店在庭审中亦承认该劳务关系存在，法院据此认定邓文武与黄志雄、雄爱平加工店之间系劳务关系。李文多及其文多小食店将排烟管的制作及安装工程以1100元的报酬交由黄志雄及其加工店完成，其两者之间应系承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案中，涉案工程需要上到3-5米高度的简易铁棚屋顶进行作业，黄志雄、雄爱平加工店作为排烟管工程的承揽人，应当对其所雇佣的人员在作业中进行必要的安全指导，提供相应的安全保障，因黄志雄怠于履行相关义务，致使本起事故的发生，故黄志雄、雄爱平加工店应承担本起事故的主要责任。邓文武作为一名成年人，理应有自我保护的意识和能力，在上到简易搭建且有明显深浅不一锈蚀痕迹的铁棚屋顶进行相关作业时本应慎重注意，但邓文武未能做好判断，并且从距离安装地点约五十米、离正常上下屋顶的梯子处亦有二三十米远的顶棚中央坠落，其本身的行为也应对其损害后果承担一定的责任。李文多、文多小食店作为定作人，选任不具备安装及高空作业资质的人员进行排烟管的安装，其对承揽人的选任具有过失，应承担相应的责任。综合各方的过错，法院酌定邓文武、黄志雄及雄爱平加工店、李文多及文多小食店分别按20%、70%、10%的比例承担事故责任。
侵害他人身体造成损害的，应当依法承担相应的赔偿责任，根据上述的事故责任承担比例，对邓文武的损失应由黄志雄、雄爱平加工店承担70%的赔偿责任，由李文多、文多小食店承担10%的赔偿责任。
对于邓文武的损失，根据邓文武的诉请及被告的辩解，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，法院作如下分析和认定：
1.医疗费。根据邓文武提供的入院记录、出院记录、住院证明书、用药清单、五张医疗发票、腋下拐及轮椅购买发票、酒精等医疗用品收据等证据，可确认邓文武截止2017年6月10日共产生医疗费44634.94元。
2.后续治疗费。本案邓文武因无钱被迫出院停止治疗，实际伤情尚未完全治愈，其主张后续治疗费存在合理及必要性，法院予以支持。结合邓文武已花费的医疗费及医院出具的治疗费用证明，法院对后续治疗费按40000元予以酌情支持。
3.住院伙食补助费。邓文武住院35天，住院伙食补助费按照人身损害赔偿标准应为100元/天，即3500元。
4.护理费。邓文武共住院35天，出院医嘱显示住院期间留陪人一名，故根据医嘱，参照当前本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天，护理费应计2450元。
5.营养费。结合邓文武的伤情及目前的治疗状况，法院酌情支持1000元。
6.误工费。邓文武结合其雇主黄志雄的陈述主张其收入水平应按200元/天计算，参考金属制品业国有同行业在岗职工年平均工资，邓文武该收入水平主张合理，法院予以支持。结合邓文武受伤治疗状况，邓文武主张误工36天，合理，法院亦予以支持。故其误工费应计7200元。
7.交通费。根据邓文武的伤情、就医时间、现住地址、路途远近等因素，法院酌情支持800元。
综合上述分析，邓文武因本案事故在本次所主张的范围内可确定产生损失合共99584.94元。对于该损失，黄志雄、雄爱平加工店应按责任比例承担69709.46元（99584.94元×70%），扣除其已赔付邓文武的29304.7元，该两被告仍需赔偿邓文武40404.76元。李文多、文多小食店应按责任比例承担9958.49元（99584.94元×10%），扣除其已赔付邓文武的5000元，该两被告仍需赔偿邓文武4958.49元。邓文武诉请过高部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄志雄、雄爱平加工店应于判决生效之日起十日内赔偿邓文武40404.76元；二、李文多、文多小食店应于判决生效之日起十日内赔偿邓文武4958.49元；三、驳回邓文武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即520元（法院已准许邓文武缓交），由邓文武负担301元，黄志雄、雄爱平加工店负担195元，李文多、文多小食店负担24元。
黄志雄、雄爱平加工店上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由邓文武、李文多、文多小食店承担。事实和理由：1.邓文武应为其摔伤的事故负全部或者主要责任，黄志雄、雄爱平加工店不负责任或者负次要责任。（1）根据当日工作安排，邓文武主要负责在小食店内固定排烟管，黄志雄负责在铁棚屋顶安装、固定排烟管。在整个安装排烟管的过程中，邓文武无需登上铁棚屋顶进行高空作业，其登上铁棚屋顶也并非工作需要或黄志雄的指令，因此邓文武擅自登上铁棚屋顶致其自身摔伤，黄志雄、雄爱平加工店并没有过错。（2）邓文武受伤的地点并非在工作区域内，邓文武也未能对其前往受伤的地点是工作所需进行合理解释。如果以面对上扶梯的点为中心(下称中心点)，本案的工作区域在中心点的右侧，而且从安装排烟管的工作地点到地面的路线只有一条，而邓文武受伤的地点在中心点的左侧，其受伤的地点并非在工作区域内，而邓文武也未能合理解释其前往其受伤地点是工作所需，由此亦可知，邓文武登上铁棚屋顶并非是工作所需而进行高空作业，黄志雄也未指令其登上铁棚屋顶。（3）邓文武擅自登上铁棚屋顶致其自身受伤，过错在于邓文武。据了解及邓文武在原审称，其虽为临时工，但对安装排烟管等需要进行高空作业的工作是具备安全意识和工作经验的,而且邓文武也不是第一次帮助黄志雄进行排烟管的安装工作，在每次工作前，黄志雄均会告知邓文武相应的安全问题、工作内容及工作安排，同时也告知其相应的安全知识，但邓文武作为成年人，且其具备一定高空作业的经验，应当预见涉案的铁棚屋存在安全问题，其未尽审慎的义务，未对简易搭建且有明显深浅不一锈蚀痕迹的铁棚屋顶作好判断，导致其从顶棚中央坠落，邓文武应对其受伤负全部责任或者主要责任。2.黄志雄、雄爱平加工店与邓文武形成的是一次性、临时性的劳务关系，法律并没有强制用工方必须为提供劳务方提供劳动保护和安全的义务。临时劳务关系与长期雇佣关系是不同的，在本案中，黄志雄、雄爱平加工店与邓文武之间的地位平等，双方没有人身依附关系，也没有强烈的劳动管理指挥权，故黄志雄、雄爱平加工店对邓文武提供劳动保护和安全的义务相对较小。综上，邓文武应对其受伤负全部或者主要责任，原审酌定黄志雄、雄爱平加工店承担70％的责任过重。二、原审酌定文多小食店和李文多承担本案事故l0％的责任过轻。李文多、文多小食店对邓文武的受伤存在过错。1.选任的过错。李文多、文多小食店作为定作人，其选任不具备安装及高空作业资质的人员进行排烟管的安装，其对承揽人的选任具有过失，应承担相应的责任。2.提示义务的过错。李文多、文多小食店作为定作人，其对铁棚屋顶的情况应当是熟知的，但其在黄志雄和邓文武安装排烟管道前，并未告知其铁棚屋顶可能存在锈蚀的情况，致使邓文武在锈蚀部分的铁棚屋顶坠落，其未尽提示义务具有过失，应承担相应的责任。综上，原审酌定李文多、文多小食店承担本案事故l0％的责任过轻。三、原审酌情支持邓文武的后续治疗费人民币40000元，无事实及法律依据。邓文武在受伤时已接受治疗，至于治疗方案是选择手术还是保守治疗，这是邓文武的选择。现邓文武已经出院，说明其伤情己好转，后续治疗是否必要并无准确的判断，是不确定因素，原审酌情支持邓文武的后续治疗费人民币40000元无事实及法律依据。四、关于住院伙食补助费、误工费、护理费，邓文武并未举证证明，上述费用不应予以支持。五、营养费未有医院的医嘱，不应支持。六、邓文武并未提供相应的交通费票据，交通费不应支持。
邓文武辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决黄志雄、雄爱平加工店以及李文多、文多小食店承担责任以及责任分担比例合理，请求二审法院驳回黄志雄、雄爱平加工店的上诉请求。
李文多、文多小食店未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：
关于各方的责任比例问题。本案中，黄志雄及其雄爱平加工店与邓文武形成劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄志雄、雄爱平加工店作为邓文武的雇主未为雇员提供安全生产条件，未尽到安全保障义务，对邓文武从铁棚屋顶摔下受伤有一定过错。邓文武作为雇员以及具备一定高空作业经验的完全民事行为能力人，应当对施工过程中可能遇到的风险有一定的认识，并应当采取必要的风险防范和身体保护措施，但其没有认真查看施工场地的安全情况，未尽到自身安全注意和保护义务，又未合理选择施工作业的路径，对其自身摔伤亦有相当的过错。根据双方的过错程度，本院酌定双方各担45%的责任，一审法院确定黄志雄及其雄爱平加工店与邓文武各担70%、20%的责任比例不妥，本院予以纠正。黄志雄、雄爱平加工店认为其无指示过错，未安排邓文武进行高空作业，与其在派出所“去到我（黄志雄）和那名男子（邓文武）就走上屋顶铁棚上面安装油烟管”的陈述不符，该陈述说明其实际安排了邓文武与其共同上铁棚安装油烟管，且邓文武作为黄志雄的雇员无需上屋顶施工而由雇主本人上去，显然亦不符常理。因此黄志雄、雄爱平加工店认为其无指示过错以及邓文武应承担全部或主要过错责任的主张，理据不足，本院不予支持。一审法院认定李文多、文多小食店对邓文武的损失承担10%的赔偿责任，李文多、文多小食店未对此提出上诉，本院对其责任不再调整。
关于邓文武的各项损失问题。1.后续治理费。邓文武的伤情尚未痊愈，根据其伤情，后续治疗费应属必然发生的费用，一审法院酌情支持40000元，并无不当，本院予以维持。2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认”的规定，一审法院结合邓文武的住院天数按100元/天核算住院伙食补助费为3500元，并无不当，本院予以维持。3.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定”的规定，一审法院结合黄志雄对邓文武收入为200元/天的陈述以及邓文武的住院天数及主张，确定其误工费为200元/天×36天=7200元，符合上述规定，本院予以维持。4.护理费。邓文武的住院证明书证实其住院期间需留陪护一名，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算护理费为70元/天×35天=2450元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，本院予以维持。5.营养费。根据邓文武的伤情应当加强营养促进恢复，一审法院酌情支持1000元，并无不当，本院予以维持。6.交通费。邓文武虽未提交交通费发票证实该主张，但该项费用属于必然发生的费用，一审法院综合考虑邓文武的伤情、就医次数、就医地址，酌情支持800元，合理合法，本院予以维持。综上，黄志雄、雄爱平加工店认为上述赔偿项目均不应支持的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据已认定的损失项目及数额，邓文武在本案的损失合计99584.94元。根据各方责任比例，黄志雄、雄爱平加工店应承担44813.22元（99584.94元×45%），扣除其已赔付的29304.7元，还需赔付15508.52元；李文多、文多小食店应承担9958.49元（99584.94元×10%），扣除其已赔付的5000元，还需赔付4958.49元。
综上所述，黄志雄、雄爱平加工店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2057号民事判决第二项；
二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2057号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初2057号民事判决第一项为：黄志雄、佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店应于本判决生效之日起十日内赔偿邓文武15508.52元；
四、驳回邓文武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费520元（法院已准许邓文武缓交），由邓文武负担420元，黄志雄、佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店负担80元，李文多、佛山市三水区乐平镇文多小食店负担20元。各当事人负担部分应于本判决发生法律效力之日起七日内向佛山市三水区人民法院交纳，逾期交纳的，法院将依法强制执行。二审案件受理费934元（黄志雄、佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店已预交），由邓文武负担319元，黄志雄、佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店负担615元。邓文武负担的319元应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。黄志雄、佛山市三水区乐平镇雄爱平白铁加工店多预交的受理费319元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年十一月二十四日
书记员 吕倩倩