浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)浙08刑终344号
原公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴利忠，男，汉族，1976年8月10日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市，大专文化，个体经营，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
辩护人周冰冰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
辩护人吴乐彪，浙江东昊律师事务所律师。
浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告人柴利忠犯合同诈骗罪一案，于2016年11月20日作出（2016）浙0825刑初18号刑事判决。原审被告人柴利忠不服，提起上诉。本院于2016年12月15日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派代理检察员张思印出庭履行职务，上诉人柴利忠及其辩护人周冰冰、吴乐彪等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年12月1日，内蒙古自治区乌海市政府出台通告，责令有关部门将新地兴业煤矿等60处小煤矿依法予以关闭，并统一进行整合。2006年1月6日，新地兴业煤矿被依法注销，收归国有。2007年下半年，内蒙古国土厅将原新地兴业煤矿整合配置给内蒙古美方投资有限公司（以下简称美方公司）。美方投资公司与原新地兴业煤矿代表王某3签订煤炭资源整合补偿协议书。2008年下半年，美方投资公司成立美方能源有限公司乌海市新骆驼山煤矿有限责任公司（以下简称新骆驼山煤矿），该矿由原新地兴业煤矿靠东面的一部分及原牛奶场煤矿组成。涉案的原新地兴业煤矿西面部分煤田未纳入新骆驼山煤矿的采矿证。2012年10月，原新地兴业煤矿西面部分煤田被配置给榕鑫实业有限责任公司（以下简称榕鑫公司）。
涉案的原新地兴业煤矿西面部分的煤田、鄂托克旗常洪口中山煤业有限公司（以下简称中山公司）下属的中山煤矿有限公司（以下简称中山煤矿）与神华集团海勃湾矿业有限责任公司下属的平沟煤矿之间分别存在煤层的重叠之处。2010年9月30日，内蒙古国土厅下发《内蒙古自治区矿业权登记数据更新与换证工作方案》，要求各地尽快完成矿业权登记数据库更新与换证工作。同年12月2日，乌海市海勃湾国土分局下发《关于矿业权登记数据更新与换证工作的通知》，要求各矿业权人在对矿区范围重叠交叉问题进行协商解决并提出变更换证申请，必须在同年12月5日前将相关协议等材料报送至海勃湾国土分局，或在12月7日前到市国土资源局进行备案。
被告人柴利忠为牟取利益，对中山公司法人代表刘某2谎称其有能力从平沟煤矿置换出煤田，但需以中山公司名义进行，刘某2同意并出具了委托书。2010年11月，柴利忠赴平沟煤矿就中山煤矿与平沟煤矿、原新地兴业煤矿三者之间的煤层重��问题进行商谈，双方签订了三方置换协议：以中山煤矿及原新地兴业煤矿150米的16号煤层置换平沟煤矿除该150米外的9号、10号煤层。对此，神华公司于2010年12月15日出台了[2010]144号会议纪要（以下简称神华会议纪要）。随后，平沟煤矿方与柴利忠到国土局办理采矿证边界坐标变更时发现原新地兴业煤矿的采矿证已过期失效。神华公司遂与中山公司于同月20日签订了两份协议（以下简称2010年12月20日协议），约定就平沟煤矿与中山煤矿间重叠交叉煤层进行置换。柴利忠在明知原新地兴业煤矿已被关停、收归国有的情况下，伪造了平沟煤矿与中山煤矿2010年12月18日的煤田置换协议及坐标图（以下简称2010年12月18日协议，内容是置换后的中山煤矿拥有原新地兴业煤矿西面部分16号煤层的煤田及该西面范围内的平沟煤矿9、10号煤层的煤田）和中山公司、神华公司与原新地兴业煤���2010年12月22日的三方煤田置换协议（以下简称2010年12月22日协议，内容与神华会议纪要基本一致）；并将上述会议纪要、协议交给刘某2，谎称凭该会议纪要、协议可以合法开采原新地兴业煤矿西面煤田范围内的9号、10号、16号煤层，随后与刘某2于同年12月27日签订了以1.1亿元的价格转让上述煤层约26万平方米煤田的转让协议。协议签订后，刘某2组织人员进场施工，但被乌海市海勃湾国土分局告知无权开采，责令停止施工；后又遭到新骆驼山煤矿人员的阻拦。
2012年初，邱某2、徐某等人欲合伙投资开采煤矿，委托贾某1、李某1在内蒙古寻找合适煤矿。同年4月，贾某1、李某1告知邱某2，中山公司和柴利忠共有的中山公司一号工地（实为原新地兴业煤矿西面范围内的煤田）可供转让。同年4月25日，柴利忠带邱某2、徐某、贾某1、李某1等人现场查看了上述煤田，并���邱某2提供了中山公司的采矿许可证等六证及煤田的坐标。同日，由邱某2为代表与柴利忠签订了煤矿开采权转让合同，约定柴利忠以2.2亿元将中山公司一号工地约16万平米的煤矿开采权转让给邱某2；邱某2在同年4月30日前支付1.64亿元，剩余5600万元在煤炭开采销售后3个月内付清；柴利忠确保一号工地采区面积内所有煤层的开采、销售均归邱某2所有。同日，柴利忠与刘某2签订了由刘某2将该一号工地煤田以1.19亿元转让给柴利忠的转让协议。
同年4月28日，柴利忠带徐某等人到中山公司取得委托书，以证明该矿为中山公司与柴利忠共同所有，并委托柴利忠全权负责办理该地块的土石方剥离及煤炭销售总承包项目事宜。后邱某2发现柴利忠所提供的煤田坐标并不在中山公司采矿证范围之内，要求柴利忠重新提供合法手续。柴利忠伪造了中山煤矿与新骆驼山煤矿2010年12月15日煤田置换协议，连同之前伪造的2010年12月18日协议一并交给邱某2，致使邱某2误认为上述煤田经过置换后的所有权归属于中山公司。同年4月25日至5月24日，邱某2所在的环达公司分多次向柴利忠支付煤田转让款1.64亿元。柴利忠将其中的8000万元转给刘某2，1300万元转给贺某1，2100万元用于归还其债务及支付相关费用。
同年5月3日，柴利忠带徐某等人到中山公司取得开工通知单。邱某2组织人员进场施工时，发现该工地高某1、李某2等人正在施工；该两人以刘某2欠其施工费用为由阻拦邱某2进场施工。柴利忠分多次将邱某2煤田转让款中的5000万元、又向陶玉彪借款1000万元支付给高某1、李某2，但两人仍未退出工地，并称刘某2早已将该工地转让给其两人。经多次协调未果，邱某2发现被骗，遂于同年6月1日向柴利忠等人追款。后柴利忠退出现金763.9万元，并将其��乌海市摩尔沟煤炭有限公司的工程款债权2536.1万元转给邱某2；刘某2、高某1等人退出6000万元；刘某2将其位于鄂尔多斯市鑫盛煤矿二采区3号标段的一块煤田作价5000万元抵偿给邱某2，共计退出1.43亿元；尚有2100万元款项未能追回。
被告人柴利忠于2014年9月12日在呼和浩特市被抓获归案。
原审认为，柴利忠以非法占有为目的，虚构其与中山公司享有涉案煤田采矿权的事实，伪造煤田置换协议，明知自己完全无履行能力，仍蒙骗他人与自己签订合同，进而在履行合同过程中骗取他人财物，价值2100万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，原审以合同诈骗罪判处被告人柴利忠有期徒刑十三年，并处罚金200万元，并责令柴利忠退赔被害人邱某22100万元。
柴利忠上诉称，其利用内蒙古地区煤矿管理混乱，通过煤田置换等形式，客观上���涉案煤矿交由刘某2等人长期开采，之后回购部分转让给邱某2，相关煤田是客观存在的，其并未虚构事实欺骗邱某2，最终邱某2未能开采煤矿是由于高某1、李某2等人阻扰所致；其未伪造相关协议，从邱某2处收取1.64亿元后，为履行合同，大部分均付给刘某2、高某1等人，在邱某2无法入场开采煤矿并提出退款要求后，其积极配合追款，并实际履行退款协议的义务，主观上并无非法占有邱某2钱款的目的；原判认定事实不清，证据不足，请求改判无罪或发回原审重新审判。
其辩护人认为，柴利忠利用煤田置换及环境治理等名义，获得了涉案煤田的采矿经营权或实际控制权，享有处分权益；原判认定柴利忠伪造煤田置换协议及明知自己无履行能力的事实不清，证据不足；柴利忠主观上没有非法骗取邱某2钱款的目的，客观上也没有非法占有邱某2财物，本案属民事���纷而不宜用刑事公权力作为救济手段。请求宣告柴利忠无罪或发回重审。
出庭检察员认为，本案涉案煤田属国家所有，柴利忠在与邱某2签订转让协议时完全无履约能力，且经过努力也不可能具备履约能力，即便高某1、李某2等人未阻拦邱某2进场施工，也并不意味着该协议得到履行，因为相关手续违法将导致邱某2被政府部门责令停止施工甚至涉嫌非法采矿犯罪；其通过伪造一系列协议的方式，虚构自己拥有涉案煤田合法开采手续的事实，使邱某2陷入错误认识而签订合同、支付转让款；虽事后积极协助追款，但系犯罪既遂后的赃款处置行为，并不妨碍其主观上非法占有目的的认定，对未返还部分应认定为合同诈骗金额；柴利忠的辩解前后不一，缺乏证据支持，且明显有悖常理，不具有可采性。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人柴利忠隐瞒涉案煤田权属、诱使被害人邱某2签订煤田转让协议并支付相应价款及之后无法实际开采煤田等事实，有经原审及本院庭审举证、质证的企业工商登记资料、采矿登记资料、采矿许可证、乌海市政府关停小煤矿的文件、配置煤炭资源的文件、煤炭资源整合补偿协议、矿业权登记数据更新与换证工作方案文件、神华公司会议纪要、煤田置换协议及宗地图，证人王某3、高某2、孙某、王某2、师某、柴某、贺某1、刘某2、李某3、徐某、熊某、高某2、贾某1、高某1、贺某2、贾某2、贾某3、张某等人的证言，文件检验鉴定书，银行汇款凭证，被害人邱某2的陈述等证据共同证实，上诉人柴利忠亦有相应供述在案，本院予以确认。
针对上诉、辩护意见，综合分析评判如下：
1、关于柴利忠对涉案煤田���有合法采矿经营权的辩解、辩护意见。经查，涉案煤田中原属新地兴业煤矿的16号煤层2006年即被收归国有，9、10号煤层在2012年12月20日前一直归属平沟煤矿，柴利忠虽曾斡旋煤田置换事宜，但因新地兴业煤矿采矿许可证过期等原因并未得到政府审批，涉案煤田的权属状况并未因此改变；柴利忠关于其与贺某1共同从王某3处购得原新地兴业煤矿或相关草地、以及通过缴纳300万元复垦保证金以环境治理名义取得煤矿开采权等辩解，前后不一，且明显与在案王某3、贺某1等人证言、煤炭局的证明等证据相悖。乌海市海渤湾国土分局和煤炭局2011年出具给平沟煤矿的函件中亦并无任何以环境治理名义开采煤矿的授权内容。相反，乌海市海渤湾国土分局多次下达责令停止违法行为通知书，美方公司、平沟煤矿举报或阻拦刘某2在涉案煤田开采煤矿等事实在案佐证涉案煤田并未取得合法开采手续。故对该辩解、辩护意见不予采信。
2、关于柴利忠未伪造相关煤田置换协议的辩解、辩护意见。经查，柴利忠提供给邱某2的2010年12月15日中山煤矿与新骆驼山煤矿置换协议、2010年12月18日中山煤矿与平沟煤矿置换协议等，经龙游县公安局物证鉴定室鉴定确认相关协议中的部分印章虚假，该鉴定的印章印文比对样本来自相关公司所在地工商局或直接从公司提取，来源合法，方法科学，相关鉴定意见应予采信。况本案认定相关协议虚假尚有证人师某、王某3、刘某2、高某2等多位证人辨认相关协议后所作证言加以证实，柴利忠亦有相应供述在案，足以认定柴利忠存在伪造煤田置换协议的行为。
3、关于柴利忠主观上不具有非法占有目的的辩解、辩护意见。审理认为，柴利忠在无权处分涉案煤田、履约无任何合法保障的情况下，通过虚假陈��、伪造协议等向邱某2等人隐瞒涉案煤田的真实权属情况，诱使邱某2陷入错误认识而签订合同支付转让款，意图从中非法获利，应认定其主观上具有非法占有之目的。其之后配合追回部分转让款等行为并不能阻却其先前非法占有目的之认定。
本院认为，上诉人柴利忠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。关于柴利忠不构成犯罪的上诉、辩护意见，有悖本案事实及法律，不予采纳，相关检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审��判长祝志昌
审 判 员 周永敏
代理审判员 李萌欣
二〇一七年四月十四日
书 记 员 董美珍