江苏省连云港市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏07行终46号
上诉人（原审原告）连云港翔业建筑工程有限公司，住所地在江苏省灌云县侍庄乡三合村。
法定代表人滕磊，该公司总经理。
委托代理人何明、陆咸江，该公司员工。
被上诉人（原审被告）灌云县人力资源和社会保障局，住所地在江苏省灌云县伊山镇西苑中路。
法定代表人张军山，该局局长。
副职负责人王统旺，该局副局长。
委托代理人孙光阳，该局社保科办事员。
被上诉人（原审被告）灌云县人民政府，住所地江苏省灌云县伊山镇西苑南路。
法定代表人朱兴波，该县县长。
副职负责人周光尧，该县副县长。
委托代理人王贵平，该县政府法律顾问。
原审第三人谢兆俊。
诉讼代理人谢海婷。
委托代理人孙海东，江苏华德律师事务所律师。
上诉人连云港翔业建筑工程有限公司（以下简称翔业公司）因与被上诉人灌云县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）、灌云县人民政府（以下简称县政府）、原审第三人谢兆俊工伤行政确认一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海行初字第00188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翔业公司的委托代理人何明、陆咸江，被上诉人县人社局的副职负责人王统旺及委托代理人孙光阳，被上诉人灌云县人民政府（以下简称县政府）的副职负责人周光尧及委托代理人王贵平，原审第三人谢兆俊的诉讼代理人谢海婷及委托代理人孙海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月8日，翔业公司中标连云港市腾际置业有限公司开发的“腾际·怡圣园项目工程”，双方于2012年10月9日签订《建设工程施工合同》，约定工程期限自2012年10月10日至2013年12月3日。后翔业公司将该项目土建工程分包给何学个人，何学又将瓦工部分分包给刘守成。第三人受刘守成招用到怡圣园工地从事瓦工工作，每天工资160元。2013年11月13日5点30分左右，谢兆俊驾驶二轮摩托车上班途中发生交通事故受伤。经交警部门认定，谢兆俊承担事故次要责任。2014年11月11日，谢兆俊女儿谢海婷向县人社局申请第三人为工伤。2015年1月9日，县人社局作出灌人社工认字（2014）173号《认定工伤决定书》，以谢兆俊在上下班途中受非本人主要责任交通事故伤害为由认定工伤。翔业公司不服，向县政府申请行政复议。县政府受理该申请后举行了听证，后于2015年6月12日作出《行政复议决定书》，对县人社局的决定予以维持。翔业公司仍不服，诉至原审法院。
原审法院另查明，谢兆俊在原审期间意识不清，由其女谢海婷监护。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十九条的规定，用人单位认为不构成工伤的应当承担举证责任，如用人单位不能举证证明劳动者非因工受伤，则应当认定工伤。本案中，翔业公司对谢兆俊为其工作的事实无异议，争议焦点是谢兆俊在事发前是否已提出辞职且已实际离开，谢兆俊发生交通事故是否属于上班的合理时间和合理路线。翔业公司提供的考勤表、工资表、收据、刘守成谈话笔录、唐玉楼出具的证明均不能证实谢兆俊在事发前三天没有上班的事实，除此之外翔业公司再无其他有效证据，故应承担举证不能的法律后果。关于翔业公司诉称的上班时间和路线问题。根据谢兆俊住所与工地的实际距离并结合日常生活经验判断，不论翔业公司规定上班时间是早晨6点还是6点30分，谢兆俊发生交通事故的时间（5点30分左右）都没有超出合理时间的范畴。另据杨开德、王某、谢兆本、谢照青等人的陈述，他们上班经过事发地点时看到谢兆俊受伤。这表明谢兆俊与在翔业公司上班的其他工人出门时间和行驶路线基本一致。关于翔业公司所称程序问题。首先，最高人民法院行政审判庭针对湖北省高级人民法院作出的《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》已明确劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定劳动关系的职权；其次，从人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条来看，劳动行政部门发现“劳动关系存在争议且无法确认的”才告知当事人申请仲裁，而不是只要有争议就要仲裁。县人社局认定翔业公司与谢兆俊存在事实劳动关系并无不当。据此，县人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。翔业公司未对县政府的复议程序提出异议，经审查该复议决定亦符合法律规定。但是，县政府未在举证期限内提交程序性证据不妥，依法予以指正。综上，翔业公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第十九条第二款及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回连云港翔业建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由连云港翔业建筑工程有限公司负担（已预交）。
上诉人翔业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审程序违法。原审判决没有对谢兆俊的记工本进行鉴定违反法定程序，对该证据予以认定不当。原审认定谢兆俊意识不清，由其女谢海婷监护违反法定程序。2、原审判决认定上诉人与谢兆俊存在劳动关系事实不清。谢兆俊虽于2013年11月9日曾在上诉人承建的项目工程中从事劳动工作，但未与上诉人建立劳动关系。在涉案交通事故发生时已与上诉人解除劳务关系。谢兆俊发生交通事故的时间与上诉人的上班时间也不存在关联性。上诉人春秋季和冬季早上上班时间为6：30，谢兆俊驾驶二轮摩托车到涉案工地仅需10分钟左右，该事故伤害发生时间为2013年11月13日5时30分许，认定为上班时间明显不真实。3、原审第三人谢兆俊女儿在交通事故处理时认可其不在上诉人承建的工地上进行施工，明确说明是在新汽车站上班。该证词效力强于其他证人。请求依法撤销原审判决，改判第三人不属于工伤。
被上诉人县人社局辩称，1、上诉人翔业公司应承担谢兆俊的工伤保险责任。上诉人翔业公司承建了腾际·怡圣项目工程，该工程位于灌云县经济开发区伊山南路东侧即灌云县新汽车站路南，仅一路之隔，上诉人女儿在接受交警队调查时说其父亲到新汽车站上班，其真实意思是新汽车站方向，灌云县新汽车站于2012年5月工程已全部完成，谢兆俊发生事故伤害时该汽车站并无在建工程。何学承包了腾际·怡圣项目工程，将瓦工分包给刘守成施工，谢兆俊在刘守成手下做瓦工，均系自然人，不具备建设工程施工主体资格，故应由翔业公司承担相应的工伤保险责任。2、申请劳动仲裁不是确认劳动关系的必然程序，社会保险行政部门有权在工伤认定程序中予以确认。3、谢兆俊在上下班途中发生非本人主要责任的事故伤害，符合认定工伤的法定情形。其上班时间属上下班的合理时间，上诉人主张谢兆俊已与工地解除劳务关系没有证据证实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人县政府辩称，本政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确。上诉人系具有用工主体资格的承包单位，将部分业务分包给不具备用工主体的个人刘守成，刘守成招用谢兆俊从事承包业务，在上班途中发生非本人主要责任的交通事故伤害，符合工伤认定情形，县人社局作出的工伤认定正确，本政府依法审查上诉人的复议请求后作出行政复议决定合法。上诉人的上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原审的公正判决。
原审第三人谢兆俊诉讼代理人谢海婷述称，原审法院没有对记工本进行鉴定程序合法，该份证据的真实性已经得到了其他证据的印证，其他证据能达到充分的证明标准，关于意识不清，人社局已经提交了相关的病历资料证实其伤情，行政机关站在中立的立场对相关的事实进行调查核实所获取的证人证言，其证明力是远远大于上诉人自行调取的相关的证人证言。谢海婷在交警处理时表述为在新汽车站上班是因不了解其具体的工作单位，作出的工作地点方位性表述，且与实际情况相符。请求依法维持原判。
原审审理期间，原审被告县人社局在举证期限内提供如下证据、依据：1、《工伤认定申请书》；2、谢兆俊身份证复印件；3、谢海婷常住人口登记卡；4、工商查询证明和营业执照；5、法定代表人身份证明；6、《中标通知书》、《建设工程施工合同》；7、建筑工程团体人身意外伤害保险投保单；8、《道路交通事故认定书》；9、病历资料；10、刘守成证明；11、何学致本局领导的一封信；12、谢海婷与项目部经理何学的电话录音节选；13、怡圣园项目部2013年8月瓦工考勤表；14、谢兆俊记工本；15、何学、刘守成、王某、谢兆本、谢照青、杨开德、刘友银、于必仁、唐玉楼等人的调查笔录；16、《认定工伤决定书》；17、《行政复议决定书》。
法律、法规依据：《工伤保险条例》第十四条。
原审被告县政府未在原审举证期限内提供证据。
原审原告翔业公司为证明自己的主张，向原审法院提交了如下证据：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明；2、《认定工伤决定书》；3、《行政复议决定书》；4、考勤表；5、工资表；6、收据；7、队长刘守成谈话笔录；8、谢海婷在灌云县交警队谈话笔录；9、气象资料；10、公司管理制度及关于各项目部作息时间规定；11、仲裁申请书；12、灌云县劳动人事争议仲裁委员会决定书；13、唐玉楼、于必仁证人证言。
原审第三人申请证人谢某、王某到庭作证。
上诉人翔业公司提起上诉后，原审法院已将上述证据和依据随卷移送本院。本院经审查，原审判决对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。
根据确认的证据本院查明的案件事实与原审判决认定的事实相同。在本院开庭审理过程中，原审第三人谢兆俊本人虽然到庭，但其行为能力无法参加诉讼活动和自由表达意志，经第三人谢兆俊具有法定监护人资格的成年子女谢海婷、谢春磊共同协商，由谢海婷作为谢兆俊本次诉讼代理人参加诉讼。
本院认为，《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，原审第三人谢兆俊在上下班途中发生非本人主要责任的事故伤害，符合工伤认定的情形。被上诉人县人社局结合案件事实和证据，认定谢兆俊为工伤符合法律规定。被上诉人县政府受理上诉人的复议申请，作出涉案行政复议决定认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”上诉人虽主张谢兆俊已离职，且不是正常的下班途中，但就该项主张未充分举证，对该项上诉观点本院不予采纳。上诉人关于本案审理程序违法的上诉理由，经审查，原审审理程序并无不当，原审法院对证据的认证意见符合法律规定，在原审审理期间，基于原审第三人谢兆俊不能表达意志的实际，确认由其具有监护资格的成年子女谢海婷参加诉讼不违反法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人连云港翔业建筑工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 王海军
代理审判员 李 季
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李盼盼
法律法规附录
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；