北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终9567号
上诉人（原审被告）:丁永强，男，1980年5月17日出生。
委托诉讼代理人：罗敏，北京盈科（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京有序科技有限公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院1号楼401-B097。
法定代表人：金慧（Jin,Hui），首席执行官。
委托诉讼代理人：刘践，女，北京有序科技有限公司行政人事部主管。
上诉人丁永强因与被上诉人北京有序科技有限公司（以下简称有序公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁永强及其委托代理人罗敏、被上诉人有序公司之法定代表人金慧（Jin,Hui）、委托代理人刘践到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁永强上诉请求：1、撤销一审判决，改判其不违反竞业禁止规定，无需向有序公司支付赔偿或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由有序公司承担。上诉理由为：1、其经营的“简记”软件系财务Saas，不存在一体化的问题，而有序公司经营的“有序管+”侧重于业务系统管理，是财务一体化Saas，两者在本质上是不同的。此外，两个软件针对的客户、适用的主体也均有明显不同，其并未违反竞业限制协议；2、谅解备忘录系有序公司向其出具，内容、格式均由有序公司书写，且有序公司不申请对公章进行鉴定，应当承担不利后果，一审法院不采纳该份证据，明显不当。
有序公司辩称，同意一审判决。“简记”与其公司经营的“有序管+”在功能、受众等方面都是一致的，谅解备忘录系丁永强伪造，其公司从未出具过谅解备忘录。
有序公司向一审法院起诉请求：1、丁永强向我单位赔偿经济损失601100元；2、丁永强继续履行竞业限制义务至本案判决生效后11个月止。
一审法院认定事实：丁永强于2015年1月15日入职有序公司，担任高级市场总监，当日双方签订劳动合同，期限自当日起至2018年1月14日止，试用期为3个月。劳动合同约定：试用期期间基本工资为税前人民币13192元/月，试用期间补助为税前人民币12692元/月，试用期间保密费为税前人民币500元/月。转正考核通过后，基本工资为税前人民币13192元/月，补助为税前人民币12692元/月，保密费为税前人民币500元/月。
2015年1月15日，双方签订《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，其中第3.1-3.5条系竞业禁止约定内容。2016年2月3日，双方签订《劳动合同终止协议》，载明甲（有序公司）乙（丁永强）双方于2015年1月15日签订了为期三年的劳动合同，现经乙方申请，甲方同意与乙方解除劳动合同关系。经双方协商一致，就解除劳动合同的有关事项达成如下协议：1、自2016年2月2日起解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止，不存在任何争议。乙方同意放弃就其劳动关系问题向甲方提起仲裁或诉讼的权利。……3、乙方工资结算至离职之日，2015年年终奖53万元（税前）随上述工资发放。考虑到春节假期，工资、奖金和报销金额（扣除预借现金后，如有）中的10万元（税前）在2016年2月5日或之前支付，剩余部分的支付时间为2016年2月29日。甲方有权按照法律法规的规定代扣代缴工资和奖金部分的个人所得税。4、甲方在2016年2月29日前向乙方一次性支付75000元（税前）作为竞业禁止补偿金。甲方有权按照法律法规的规定代扣代缴竞业禁止补偿金的个人所得税。……6、乙方同意放弃其名下的所有股票期权。甲方同意向乙方支付经济补偿金共计人民币17万元。甲方同意于2016年2月29日前将上述补偿金扣除个人所得税后支付给乙方。乙方不再因原劳动合同的履行和解除向甲方要求支付任何费用、补偿或赔偿。7、乙方离职后不得作出有损公司名誉或利益之行为。8、甲乙双方于2015年1月15日签订的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》中除3.1-3.5条款外的各项条款持续有效。如乙方违反本协议（本劳动合同终止协议）第6条、第7条或第8条的规定，甲方有权要求乙方承担甲方因此所受的经济损失。甲乙双方在此同意并确认，乙方在劳动合同终止后一年内不得以员工、顾问等形式为下列公司工作或提供服务：快乐+,美记等直接服务中小微客户的财务业务一体化SaaS软件企业，以及从事相似业务的企业（用友、金蝶不在此列）；易快报，云报销，闪电报销的为中小微企业提供SaaS报销工具的企业，以及从事相似业务的企业。其他类企业不在此列……。2016年2月4日，有序公司向丁永强支付100000元，2016年2月29日，有序公司向丁永强支付541133.7元。丁永强认可上述款项中包括竞业限制补偿金税前75000元。
2016年3月1日，云总财公司注册成立，该公司的法定代表人、自然人股东、董事长、经理均系丁永强。该公司的经营范围包括：信息技术开发、技术服务；软件开发；数据处理（仅限PUE值在1.5以下）；电脑图文设计；计算机系统集成；销售计算机软硬件及辅助设备；财务咨询（不得开展审计、验资、查账、评估、会计咨询等需经专项审批的业务，不得出具相应的审计报告、验资报告、查账报告、评估报告等文字资料）；代理记账。
双方就丁永强是否存在违反竞业限制义务的行为存在争议。有序公司主张：丁永强在该公司工作期间主要负责市场营销与拓展，宣传公司相关产品，该单位的主营业务“有序管+”系借助云计算机器学习等技术开发的企业财务管理工具，目标客户系中小微企业，于2016年8月15日上线，主要功能包括流水账速记、资金账户管理和中小微企业财务报表，丁永强在职期间参与了该产品的早期市场营销及推广，在产品试行阶段接触到产品的源代码，比较了解该产品；丁永强开办成立的云总财公司的主要产品“简记”系服务于中小企业的财务一体化SaaS软件，核心功能包括流水账、会计账、辅助核算、资产报表、管理报表，与该公司的主要产品“有序管+”功能基本一致，丁永强违反了竞业限制义务。有序公司就其主张提交以下证据：1、（2016）京长安内经证字第41499号公证书（以下简称41499号公证书）。载明了对于“简记”登录及查看、保存的公证过程。登录后显示“简记”的核心功能包括：流水账、会计账、辅助核算、资产报表、管理报表、多人协同，并且有每项功能的具体内容。2、（2016）京长安内经证字第41500号公证书（以下简称41500号公证书）。载明了对于“GuanPlus管+”（即“有序管+”）的登录、查看、保存的公证过程。登录后显示该软件的主要内容包括：收入、支出、薪酬、固定资产（包括固定资产一览表、固定资产折旧）、出纳收付款、财务（包括记账凭证、科目余额表、明细账、辅助核算、期末结转、结账）、报表（包括会计报表及财务分析）。3、（2016）京长安内经证字第41502公证书（以下简称41502号公证书）。载明了在微信中搜索“51简记”的过程，其上显示，“51简记”公众号的账号主体为云总财公司，功能介绍为：让记账更简单，令财务更规范一站式企业财务服务。其中有2016年11月21日文章，标题为：[独家]面向成长型企业财务记账工具，简记获300万天使轮融资。正文中有如下内容：……简记创始人兼CEO丁永强告诉拓扑社。……简记面向的是中小企业市场，丁永强估算记账报税的企业有2400万，“其中用了用友金蝶的财务软件大概是200万，准确的来说，我们跟用友、金蝶的市场大概会有40%的重叠，还有2200万是我们的目标客户群。”……“我们把填凭证、记账等事务性工作给行政和出纳去做。简记能够自动生成会计账，专业的会计账就是给财务人员去使用的，解放会计去做财务管理、财务分析，最后有管理报表给管理者使用。”具体来看，首先企业行政、出纳可以通过简记平台记流水账，实时监控现金收支，检查来往账目明细。企业管理者可以自定义筛选信息，定制专属管理报表，使财务数据可视化，趋势变化直观可见。……其次，可记财务账。财务人员可以保存常用模板，操作中减少重复工作，而且平台可以辅助核算，数据更确切明晰，也能生成会计报表。此外，还有固定资产和结账转账模块，对不同月份资产折旧一目了然，数据及时同步，准确修改。结账转账则一键操作，包括测算金额、生成凭证以及检查记账疏漏。……创始人丁永强是北京大学软件硕士，连续创业者，e早市创始人，管+财务云联合创始人，曾在用友工作11年……。丁永强对上述三份公证书的真实性均不持异议，但称其提供的是中小企业财务一体化服务，而不是财务业务一体化服务，两者有交集，但不存在包含与被包含的关系，财务业务一体化内容比财务一体化的内容要多。4、“有序管+”与“简记”功能对比。其上显示两软件的记账凭证页面表格中均分为：摘要、科目、借方金额、贷方金额四栏；“有序管+”中有“科目余额表”，“科目余额表”上方有“联查明细账”的点击按钮，表格分为科目编号、科目名称、期初余额（借、贷）、本期发生（借、贷）及期末余额（借、贷），“简记”中有“余额表”，右侧显示账簿，明细账双击联查相关凭证，余额表双击联查明细账，级次可筛选，两软件表格中均有“库存现金”、“银行存款”等选项；“有序管+”中有“会计报表”，分为资产负债表、利润表、现金流量表，“简记”中亦有资产负债表、利润表、利润表季报、现金流量表的显示；“有序管+”中有固定资产一览表，表格中有编码、名称型号、类别预计使用寿命、购买日期开始折旧日期、使用部门、原值、残值率、已提折旧时间已提折旧金额、状态、操作等项目，“简记”中有固定资产管理表格，表格中有类型、资产名称、购买日期、原值、折旧年限、残值率、月折旧值、本月折旧、本年累计折旧、累计折旧、净值等项目。有序公司称根据对比，“简记”与“有序管+”相似度很高。丁永强对该证据的真实性不予认可。
丁永强主张：其在职期间从事的业务为财务业务一体化SaaS，主要是进行市场推广和营销，其开办公司后亦不存在违反竞业限制业务的行为。丁永强就其主张提交以下证据：1、谅解备忘说明。载明：兹有丁永强于2016年3月1日注册的云总财公司，该公司开展的财务SaaS服务（会计账、总账明细账、填制凭证、查看凭证、辅助核算、财务报表、流水账、管理报表、代理记账等），不属于财务业务一体化SaaS和报销SaaS，不违反丁永强与有序公司于2015年1月15日签订的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》中约定的竞业禁止义务。也不违反丁永强与有序公司于2016年2月3日签订的《劳动合同终止协议》中的约定。双方友好协商，于2016年3月17日达成上述谅解备忘说明。该谅解备忘说明处落款仅载明“公章”二字，冒号后加盖有序公司印章，无落款公司名称及落款时间，亦无丁永强签字确认。有序公司对该证据的真实性不予认可，称该公司于2016年11月才得知丁永强创办云总财公司的情况，不可能于2016年3月即与其达成谅解备忘说明；丁永强此前系该公司高级管理人员，能够接触到公章，该份文件系其伪造；该文件中公章下面没有公司名称，不符合加盖公章的惯例。有序公司第一次庭审中申请对上述公章进行鉴定，后于2017年7月28日撤回鉴定申请。庭审中，法院就谅解备忘说明的形成及交付过程进行询问，丁永强称该谅解备忘说明系2016年3月17日作出，由有序公司总经理金慧在吃饭时交给其，交付前与金慧进行过电话沟通，但具体时间及地点记不清楚了。有序公司不予认可，称2016年3月丁永强确曾特意约金慧吃饭，但见面后丁永强并未向金慧提及其打算开公司的事情，金慧对此不知情，亦未向其出具任何文件。2、用友专家证明。载明：本人兰X，在用友软件公司工作超过15年，是用友软件公司的资深认证专家，主导过多家企业管理信息系统，ERP系统、财务业务一体化系统、集团财务系统、财务系统等的建设实施，目前仍然在用友软件公司工作。我证明云总财公司做的简记（会计账（填制查询凭证、固定资产、财务报表、结转结账、总账明细账），流水账（记收入支出、管理报表等））属于财务SaaS，不属于财务业务一体化SaaS（合同、采购、销售、库存等业务管理系统与总账明细账、收入支出管理、固定资产、结转结账、财务报表等财务管理系统集成的一体化SaaS系统）和报销SaaS，特此说明。其后附有兰X身份证及用友软件公司工牌照片。3、说明。该说明由北京亚杰天使二期投资中心（有限合伙）作出，载明：本机构投资云总财公司，是因为其提供的是财务SaaS+财务服务（代理记账、税务服务、工商注册），非财务业务一体化SaaS和报销SaaS服务，特此说明。4、刘XX说明。载明：本人刘XX，是北京科技大学会计系副教授，我证明简记产品是财务SaaS+财务服务（代理记账、税务服务、工商注册），非财务业务一体化SaaS（采购、销售、库存、合同管理业务系统与总账明细账、结转结账、流水账、固定资产、会计报表、管理报表财务系统集成的一体化系统）服务和报销SaaS服务，特此说明。5、关于财务业务一体化软件的说明。该证明由重庆优久财务咨询有限公司作出，载明：重庆优久财务咨询有限公司是用友软件核心代理商，财务业务一体化是指财务系统（涵盖总账明细账、财务报表、应收管理、应付管理、流水账管理、固定资产管理、管理报表等财务模块）与业务系统（涵盖销售管理、采购管理、合同管理、库存管理、存货核算管理等业务）集成使用，特此说明，并附3份财务业务一体化销售合同。销售合同中显示的软件产品清单主要包括财务管理（UFO报表、应收款管理、应付款管理、出纳管理）、供应链管理（采购管理、销售管理、库存管理、存货核算）、人力资源管理（人事管理、人事合同管理、薪资管理、保险福利管理）等内容。有序公司称对上述4份证据的真实性均无法核实，对关联性和证明目的均不予认可。6、简记会计账系统、简记流水账系统计算机软件著作权登记证书，以证明简记已取得著作权，没有违反竞业限制约定。有序公司对该该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。7、（2017）京中信内民证字15133号、15134号、15135号、15136号公证书。上述公证书对畅捷通、简记、美记、快乐+等四款软件的内容进行公证，有序公司对上述证据的真实性不持异议，但称根据上述公证书内容可见，“简记”的软件内容中包含记账凭证、固定资产管理、明细账、余额表、资产负债表、利润表、利润表季报、现金流量表，该软件系从事财务业务一体化及类似业务的软件；美记也系在线记账软件，其中有总分类账、明细分类账、资产负债表、上述业务内容与简记一致。
有序公司称该公司主张的经济损失包括律师费20000元、公证费6100元，此前支付的竞业限制补偿金75000元，以及丁永强自营与该公司有竞争关系的企业，给该公司造成商业机会损失自行估算约50万元。有序公司就其主张提交了律师费发票、委托代理合同及公证费发票，丁永强对上述证据的真实性及证明目的不予认可。
就当事人对其真实性无异议的证据部分，法院亦不持异议。有序公司提交的“有序管+”与“简记”功能对比说明中的记载内容与有序公司提交的公证书内容能够相互对应，法院对其真实性予以采信。有序公司提交的律师费发票、委托代理合同与魏然颖律师作为该公司委托诉讼代理人出庭参加诉讼的事实相吻合，发票系国家税务总局统一印制，客观性较强，法院对上述证据的真实性予以采信；同理，公证费发票亦较为客观真实，法院对其真实性予以采信。丁永强认可真实性的微信公众号文章显示其曾在用友软件公司工作11年，云总财公司企业信息中显示北京亚杰天使二期投资中心（有限合伙）系该公司股东之一，故上述两份证明与丁永强存在利害关系，上述两份证明无法单独作为认定案件事实依据。刘XX与重庆优久财务咨询有限公司未出庭接受质询，故其作出的说明，亦无法单独作为认定本案事实的依据。
有序公司以要求丁永强赔偿违约金暨经济损失、并要求丁永强继续履行竞业限制义务为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以不属于受案范围为由出具不予受理案件通知书。有序公司不服，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认为，双方签订有《保密、竞业禁止及知识产权协议》及《劳动合同终止协议》，其中明确约定丁永强的竞业限制业务为：“在劳动合同终止一年内不得以员工、顾问等形式为下列公司工作或提供服务：快乐+，美记等直接服务中小微客户的财务业务一体化SaaS软件企业，以及从事相似业务的企业（用友、金蝶不在此列）；易快报，云报销，闪电报销的为中小微企业提供SaaS报销工具的企业，以及从事相似业务的企业。其他类企业不在此列。”因此，本案争议焦点则为丁永强开办的云总财公司所经营的产品“简记”是否属于上述竞业限制约定内容范围，“简记”与有序公司经营的“有序管+”是否存在同业竞争关系，进而，丁永强是否违反了竞业限制义务。
就此争议焦点。首先，丁永强在有序公司工作期间作为高级市场总监，参与了“有序管+”的市场推广及销售，势必对该产品有一定程度的了解。其抗辩称其自行经营的“简记”属于财务一体化SaaS，而非双方竞业限制条款中约定的财务业务一体化SaaS或报销SaaS，故“简记”与“有序管+”不存在竞争关系，其本人未违反竞业限制义务。但根据前述竞业限制条款约定内容，丁永强竞业限制义务范围不仅包括财务业务一体化SaaS及报销SaaS，亦包括与之相似的业务，故丁永强的该项抗辩意见，不能成立。其次，“简记”提供的服务面向中小企业，其服务对象属于竞业限制条款中约定的竞业范围，与“有序管+”服务对象存在交叉。第三，丁永强自行提交的重庆优久财务咨询有限公司出具的关于财务业务一体化软件的说明显示，财务业务一体化是指财务系统与业务系统的集成使用，而财务系统涵盖总账明细账、财务报表、应收管理、应付管理、流水账管理、固定资产管理、管理报表等财务模块。根据有序公司与丁永强双方提交的数份公证书内容比对可见，“简记”提供的服务中包括财务系统的内容，如会计账（填制查询凭证、固定资产、财务报表、结转结账、总账明细账），流水账（记收入支出、管理报表等）等，“有序管+”提供服务的范围中亦包含上述内容，故两软件产品在上述服务中存在多处重叠或交叉，两软件的模块设置亦存在明显的相似之处。因此，“简记”提供的服务应当属于双方竞业限制条款中约定的“从事相似业务”，“简记”与“有序管+”存在同业竞争关系。第四，就丁永强提交的谅解备忘说明一节。该文件从文本形式来看，落款处仅显示“公章”二字，随后加盖有序公司印章，既未载有公司名称，亦未载明落款时间，印章亦未加盖在企业名称及落款时间之上，与企业出具文本时所使用的惯常文本格式不一致；谅解备忘说明中载明的内容与法院前述查明事实亦不一致。因此，谅解备忘说明证据形式及内容均存在瑕疵，丁永强未进一步举证补强该证据的效力，故法院对该证据的证明力不予采纳，进而对丁永强据此所持的双方已经达成谅解备忘说明、其注册成立的云总财公司开展的财务SaaS服务不违反竞业限制业务的主张，不予采信。综上，丁永强经营的云总财公司所开展财务SaaS服务与有序公司经营的“有序管+”存在同业竞争关系，法院依法认定丁永强的上述行为违反了竞业限制义务。
就有序公司主张的经济损失一节。如前所述，法院认定丁永强存在违反竞业限制义务的情形，丁永强自认收到有序科技支付的竞业限制补偿金税前75000元，根据本案证据情况，有序公司亦确因丁永强违反竞业限制义务的行为付出相关费用。因此法院基于公平原则及诚实信用原则，并结合双方过错程序对经济损失数额予以综合认定后进行酌情分担，具体数额以法院认定为准。
鉴于双方劳动合同于2016年2月2日解除，而双方约定的竞业限制期限为自劳动合同终止后的一年，故现丁永强的竞业限制期限已过，有序公司要求丁永强继续履行竞业限制义务至判决生效后11个月止的请求，依据不足，法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条之规定，判决：一、丁永强于判决生效之日起七日内向北京有序科技有限公司赔偿经济损失80000元；二、驳回北京有序科技有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
丁永强提交如下证据：1、其与有序公司法定代表人金慧的微信聊天截屏打印件，证明谅解备忘录系金慧于2016年3月17日主动出示给丁永强；2、发票，证明目的同上；3、营业执照，证明有序公司的答辩不符合逻辑，不应被法院采信。有序公司认可上述证据的真实性，但对证明目的及关联性均不认可。本院对上述证据的真实性予以确认，但根据微信记录记载的内容及发票，并未显示有关谅解备忘录的内容，故上述证据无法证明丁永强所述的证明目的。关于营业执照，亦无法与谅解备忘录直接关联，通过该证据无法证实丁永强所述证明目的。综上，本院对丁永强提交的证据的证明效力及证明目的均不予确认。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
二审庭审中，丁永强认可其经营的“简记”与有序公司经营的“有序管+”之间存在交叉重叠，两个软件功能上存在包含关系，但否认两公司之间存在竞争关系。
本院认为，本案核心争议焦点为有序公司与丁永强开办的云总财公司所经营的“简记”与“有序管+”之间是否存在同业竞争关系，从而丁永强是否违反了其与有序公司之间的竞业限制协议。首先，从服务对象上，根据双方关于竞业限制的约定，丁永强不得为从事中小微企业提供SaaS报销工具的企业工作或提供服务，而丁永强在介绍“简记”软件时，明确表示该软件面向的是中小企业市场。其次，在软件功能方面，通过双方提交的证据，可以看出“简记”提供的服务中包括财务系统的内容，如会计账（填制查询凭证、固定资产、财务报表、结转结账、总账明细账），流水账（记收入支出、管理报表等）等，“有序管+”提供服务的范围中亦包含上述内容，故两软件产品在上述服务中存在多处重叠或交叉，两软件的模块设置亦存在明显的相似之处。第三，丁永强亦认可“简记”与“有序管+”存在交叉及包含关系。综上，可以得出“简记”与“有序管+”存在同业竞争关系的结论，故丁永强开办云总财公司经营“简记”软件的行为，应当属于双方竞业限制条款中约定的“从事相似业务”，丁永强违反了双方关于竞业限制的约定。
关于谅解备忘，丁永强主张该谅解备忘系有序公司法定代表人金慧向其出具，但无法详细陈述具体出具的时间及地点。此外，从行文上看，该谅解备忘录落款处仅显示“公章”二字，随后加盖有序公司印章，既未载有公司名称，亦未载明落款时间，印章亦未加盖在企业名称及落款时间之上，与企业出具文本时所使用的惯常文本格式不一致。且该备忘录记载的出具时间距有序公司向丁永强支付竞业限制补偿金不足一个月，谅解备忘说明中载明的内容与法院查明事实亦不一致。故本院认为，该谅解备忘说明证据形式及内容均存在瑕疵，在丁永强未进一步举证补强该证据的效力的情况下，本院对该证据的证明力不予采纳。
一审法院关于丁永强违反竞业限制义务的认定正确，关于经济损失的核算亦无不当。
综上所述，丁永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由丁永强负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘佳洁
审判员 赵 斌
审判员 刘 芳
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王可欣