上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民三(民)初字第1896号
原告上海百马房地产顾问有限公司。法定代表人陆芳燕，董事长。委托代理人魏玮，男，上海百马房地产顾问有限公司工作。委托代理人高建中，上海容和律师事务所律师。被告上海奉通置业有限公司。法定代表人张卫东，董事长。委托代理人周译，上海市中茂律师事务所律师。委托代理人邹红黎，上海市中茂律师事务所律师。原告上海百马房地产顾问有限公司（以下简称“百马公司”）诉被告上海奉通置业有限公司（以下简称“奉通公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。2015年4月21日，本院根据原告申请作出财产保全的裁定，本案经延长审限，分别于2015年5月27日、2016年3月10日公开开庭进行了审理。原告百马公司的委托代理人魏玮、高建中、被告奉通公司的委托代理人邹红黎均到庭参加了诉讼。被告奉通公司的委托代理人周译到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告百马公司诉称，2010年6月10日，原、被告签订《轻轨5号线奉贤段西渡站综合配套工程招商、运营、销售、管理全案代理合同》，约定由被告将其开发的轻轨5号线奉贤段西渡站综合配套工程项目（以下简称诉争项目）独家委托原告进行全盘企划、销售、招商、商业运营管理。该项目规划总建筑面积81,043.63㎡，其中商业31,961.85㎡，公寓式酒店47,520.78㎡。代理合同对诉争项目销售、招商、运营管理内容、合同变更、解除等予以约定。同时，代理合同明确：双方均不得随意变更或解除合同。任何一方单方面中止合同的，视为一方违约，违约方按本项目总销售金额的3%向守约方支付违约金。代理合同签订后，原告即投入大量人力、物力从事相关代理工作。2013年6月，诉争项目获得预售许可证，原告亦进行了项目楼盘的销售。2013年9月22日，被告以书面方式停止了原告的代理销售，并于9月26日将原告工作人员驱逐项目楼盘现场。嗣后，原告曾多次同被告进行交涉均未果，原告遂诉至法院，要求：判令被告给付原告违约金人民币（以下币种同）53,155,425元。原告百马公司针对其诉请提供并当庭出示了下列证据：1、《轻轨5号线奉贤段西渡站综合配套工程招商、运营、销售全案代理合同》1份，旨在证明原、被告就诉争项目独家代理确定权利义务的事实；2、原、被告双方往来函件5份，旨在证明原、被告双方确定了销售底价及被告单方面提出变更合同内容并驱离原告工作人员，单方违约的事实；3、项目基本信息1份，旨在证明公寓式酒店销售面积为50,812平方米及开盘时间2013年6月8日的事实。被告奉通公司辩称，首先，原告确认合同在2013年9月26日解除，原告在2015年4月提起诉讼，已经超过期限，应当驳回原告诉请。其次，被告基于原告在履行合同过程中存在严重违法行为依法解除合同。即使法院认定双方因合同主要条款未能达成一致而解除合同也是符合法律规定的，不能归责于被告一方原因，如果有损失也应当各自承担。被告奉通公司针对其辩称提供并当庭出示了下列证据：1、购房人翁青华等投诉信、报案材料、复函一组，旨在证明原告销售代表以原告名义向购房人索要钱款，侵害了被告利益的事实；2、张杰、彭玉华名片、劳动合同各2份，旨在证明张杰、彭玉华系原告员工应由原告承担相应责任的事实；3、王铮名片及公证书各1份，旨在证明原告向被告发送销售方案中承诺每月销售30套，实际相差甚远，构成严重违约的事实；4、佣金和溢价分成奖励表、032号函的附件、预售合同各1份，旨在证明原告否认双方以会议纪要形式确认一房一价，庭审时却予以确认的事实；5、预售许可证1份、销售方案备案证明2份，旨在证明诉争项目的商业及公寓式酒店建筑面积的事实。经庭审质证，被告对原告提供的证据：证据1真实性无异议，但认为不能证明待证事实，合同仅约定独家代理权对于其他权利义务均未约定；证据2中除原告发出的30号函未收到，其余均无异议；证据3无异议。原告对被告提供的证据：证据1中报案材料、复函真实性予以确认，其余真实性不予确认，且购房人购房日期在2013年，忽然在2015年5月即本案诉讼后向公安机关报案，显有他人引导，故不予确认；证据2真实性无异议，但不能证明待证事实，即使两人实施了报案中行为，也是其个人行为与原告无涉，且目前没有证据证明两人实施了报案所称行为；证据3真实性无异议，但这仅是销售计划；证据4真实性无异议，原告确实进行了代理销售，产生佣金和溢价；证据5无异议。对上述证据，本院认证如下：原告提供的证据1、2中除30号函、证据3、被告提供的证据4、5相对方对真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采纳。被告提供的证据1、2相关报案等尚无公安机关侦查结论，仅当事人单方陈述，故本院不予采纳。被告提供的证据3无法证明双方就销售时间达成一致合意，无法证明被告待证事实。基于上述认定的证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实：2010年6月10日，原、被告签订《轻轨5号线奉贤段西渡站综合配套工程招商、运营、销售全案代理合同》，约定原告取得诉争项目全案代理权。被告全案委托原告对诉争项目进行全盘企划、销售、招商、商业运营管理等工作。同时约定，诉争项目的公寓式酒店部分及可售商业部分销售底价在诉争项目开盘销售前2个月内由原、被告双方另行协商确定，原告按双方协商确定的销售底价制定一房一价底价表，经被告书面确认后作为本合同附件。同时约定了销售代理佣金费用、溢价分成费用结算。公寓式酒店销售佣金比例为诉争项目公寓式酒店部分总销售金额的1.3%，可售商业部分为可售商业部分总销售金额的2%。溢价分成均为：每套成交的实际价格减去销售底价超出部分的价格，分成比例为被告80%、原告20%。同时约定，原、被告双方权利义务在诉争项目开盘销售前2个月由原、被告双方另行协商确定。关于违约责任：原告如发布虚假广告，致使客户和被告今后造成纠纷而给被告造成损失的，原告承担相应赔偿责任。若任意一方单方面中止合同的，视为一方违约，违约方按本项目总销售金额的3%向守约方支付违约金。2013年6月8日，总面积为50,812平方米的公寓式酒店部分开盘销售。2013年8月23日，商业部分总面积为29,872.16平方米，取得销售方案备案证明。2013年9月10日，原告致函被告言明，收到被告17日送达三天内答复的函件，关于销售底价应以书面合同附件形式提交而不是被告复函中承认。关于合同中权利义务在开盘前2个月另行协商，因被告认同项目正式开盘，被告单方面提出补充条款完全改变原合同精神和内容，要求被告按原合同履行。2013年9月16日，被告复函明确平均销售底价16,000元/平方米，确认同意原告拟定的一房一价表及销售折扣等。同时要求对全案代理合同有关销售代理内容调整补充，如果接受下列补充内容在签订补充合同后继续执行代理合同，反之则退出代理：1、预付销售保证金700万元；2、销售代理公司从进场销售之日起计算，六个月之内销售回笼资金3亿元，一年内回笼销售资金总量的80%，一年半内清盘；3、确保平均销售底价16,000元/平方米，保底销售佣金为3%，广告策划、宣传等费用全部由销售代理公司负责承担；4、清盘时，平均销售价格超过平均销售底价的，溢价部分按6:4分成。同时指出，原告销售进度差距悬殊，团队管理混乱，要求原告收到函件三日内明确答复，否则视为同意退出销售代理。9月22日，被告再次致函原告，决定于9月26日起停止由原告代理销售。2013年9月26日，被告停止原告代理销售工作。双方确认，截至原告退场，尚未开始商业部分销售工作，亦未就商业部分销售底价达成一致合意。10月17日，原告致函被告，9月26日，被告封门驱赶原告销售队伍单方面中止了与原告合作。鉴于被告表态，项目合同已不可能，同意补偿。原告经测算：自2011年下半年至2013年9月底原告组建销售团队开展工作已经有27个多月时间。投入工资福利等费用约1,080,000元、企划等约1,030,000元、其他现场办公差旅等费用1,000,000余元，小计直接费用投入3,160,000元，应结佣金346,377元，溢价奖金109,679.8元，以上成本加佣金分成合计3,610,000元。约定合同违约金为总销售金额3%，原告要求被告支付不少于3,000,000元的撤场补偿费。上述三项合计6,610,000元。由于原、被告未达成一致合意，原告遂涉讼，要求被告支付总销售金额3%的违约金（对于销售金额计算为：公寓式酒店部分，按销售面积50,812平方米，按每平方米16,000元计算；商业部分按销售面积29,872.16平方米，按每平方米市场价30,000元计算）。诉讼过程中，原告确认本案中不另行主张损失赔偿，原告违约金不足以弥补损失的，将另行主张损失。本院认为，原、被告双方就诉争项目达成代理合同，系双方真实意思表示、合法有效。原、被告双方在庭审中一致确认涉案合同于2013年9月26日解除，本院予以认可。本案争议焦点在于造成合同解除的原因或责任，即哪一方存在违约行为？被告委托原告代理销售商业及公寓房酒店包括企划、销售、招商、商业运营管理等工作，可以确定该合同实质为委托合同，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但商品房销售代理合同因前期投入大量人力、物力，进行广告宣传等工作，故本案合同中关于一方单方终止合同，视为一方违约的约定，系对任意解除权的限制。现被告以原告违规销售为由解除合同，但其提供证据尚无法充分证明，本院难以采信上述辩称。被告还辩称，因合同履行期限等条款未达成合意，故双方对于合同解除均无过错。对此本院认为，对于商品房销售代理合同而言，代理不可能无限期售完为止，代理期限是合同主要条款之一。按照合同法规定，对于合同履行期限等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，原、被告尚未就代理期限等达成一致意见，被告即准许原告开始进行销售工作，9月16日，被告致函原告协商相关补充协议，但尚未给予原告合理期限，即在9月26日以封门驱离的方式强行解除合同，其行为存在过错。对于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金金额，被告辩称约定过高。本院认为，违约责任的基本性质为补偿性，在原告主张约定违约金过高时，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素予以考量。本案原告在其致函被告时，自测实际损失约为3,160,000元，加上尚未主张支付的佣金分成等，其计算为3,610,000余元，现原、被告约定的违约金超过原告自认损失的百分之三十，显属过高，故本院酌情调整为4,700,000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：被告上海奉通置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海百马房地产顾问有限公司违约金人民币4,700,000元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币307,577元，诉讼保全费人民币5,000元，由原告负担153,788元，被告负担158,789元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 慧
审 判 员 苏 姝
人民陪审员 顾秀英
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。