河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终5534号
上诉人（原审被告）：李颖，女，汉族，1953年10月24日出生，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：苏昌丰、苏程，河南国川律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：周花，女，汉族，1961年8月24日出生，住洛阳市老城区。
委托诉讼代理人：李捷，河南经源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张松伟，男，汉族，1962年8月24日出生，住洛阳市老城区。
被上诉人（原审被告）：姜线茹，女，汉族，1973年12月26日出生，住址同上。
上诉人李颖因与被上诉人周花、张松伟、姜线茹案外人执行异议之诉一案，不服洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上列当事人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李颖上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、在查清事实的基础上，依法改判驳回周花的诉讼请求或将本案发回重审；3、判决周花承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为“张松伟、姜线茹将房产抵押给常向东时,周花是否知道或者应当知道，抵押是否有效未经法定程序确认，抵押是否有效尚处于不确定状态，故李颖对涉案房产是否享有优先受偿权问题也无法确定”是完全认定不顾公证抵押的客观事实，是错误的违法的认定。理由是①涉案房屋是以公证抵押形式设立的，有《公证书》和抵押登记的《他项权证》，法律必须保证作为善意第三人的常向东的债权权利，这是国家设立抵押和公证的初衷，是为了保护交易安全而设立的，抵押权人享有优先权是法定的，是不需要再经过所谓的法定程序确认的。本案中常向东、李颖都是善意第三人，法律必须要保护交易的安全和保护善意第三人。②��花在2007年8月3日与张松伟自愿离婚，《自愿离婚协议书》书中虽然将涉案房产赠送给女儿张益，奇怪的是〈周花和张益）均未督促张松伟办理过户手续（自己存在重大过错〕，但该房产一直系在周花的出租管理之中。周花任由张松伟在外拿涉案房产多次抵押借款，且每次张松伟对外抵押借款都要对涉案房产进行评估工作，周花就居住在涉案房产的二楼，周花不可能不知道，所以说周花对张松伟抵押借款的事实是明知的或者最少是应当知道的。③本案具以申请执行的经洛阳巿老城区人民法院确认的（2015)老民初字第347号《民事调解书》，确认上诉人对被上诉人张松伟坐落于洛阳巿老城区洛浦办事处洛浦小区１号楼３单元106室房产（房产证号：洛巿房权证2003字第××号）享有优先受偿权。现一审法院不顾（2015)老民初字第347号民事调解书确认的事实否定上诉人对上述房产享有的抵押权，属于严重的认定事实错误。况且，（2015)老民初字第347号民事调解书确认上诉人李颖取得涉案房产的抵押权是合法有据的，理由如下：①2014年7月2日，张松伟、姜线茹作为合法夫妻与常向东签订抵押借款合同，约定张松伟、姜线茹向常向东借款75万元，张松伟、姜线茹将涉案房屋抵押给常向东并给常向东办理了抵押权登记（他项权证〉。后常向东将对被告张松伟、姜线茹的债权转让给李颖，根据《合同法》第八十一条，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。故李颖受让常向东对被告张松伟、姜线茹的主债权时，就按法律规定取得对涉案房产的抵押权等从权利，李颖取得上述房产的抵押权是经过洛阳巿老城区人民法院依法确认的。故一审法院不仅不应否定李颖享有的抵押权和优先权，更没有弄清（2015)老民初字第347号民事调解书确认李颖���上述房屋享有抵押权的基本事实、法律依据。②如果周花意欲否定常向东的抵押权进而否定李颖的抵押权也是不成立的，理由如下：2014年7月2日，张松伟向常向东借款时与姜线茹是夫妻关系，张松伟抵押上述房产时，当时作为配偶另一方的姜线茹也是签字同意的，并且经过了公证处的公证，常向东此时取得抵押权是有充分证据证明是善意的无过失的，故常向东取得抵押权是合法有据的。③一审法院依据担保法解释第五十四条规定直接否定李颖的抵押权，属于是逻辑错误，因为张松伟并未给李颖直接设定抵押权，李颖的抵押权是债权转让得来的从权利。若被上诉人欲依据担保法解释第五十四条规定先否定常向东的抵押权进而否定李颖的抵押权也是不成立的，因为本案中，被上诉人周花与张松伟离婚时约定将房产赠与其女儿张益，但多年以来均未履行变更登记程序，��由张松伟拿涉案房产在外抵押借款，故周花作为共有人对张松伟抵押借款的事实应推定为应当知道，故常向东的抵押权是合法有效的。而且时至今日，被上诉人周花都未针对张松伟的抵押涉案房产的行为提出异议，也应视为“其他共有人知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定。二、一审法院适用法律错误。对于已经生效的洛阳巿老城区人民法院（2015)老民初字第347号民事调解书，当事人、案外人认为有错误可以通过审判监督程序、申诉的方式请求改正。在当事人未经过法定程序针对（2015)老民初字第347号民事调解书作出不同结果之前,一审法院依据担保法解释第五十四条在执行异议之诉中否定上诉人的抵押权不仅是事实错误也是适用法律错误、程序错误。退一步讲，即使上述房产属于张松伟与周花的夫妻共同财产，也应该适用《物权法》第一百零六条规定���“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。该条文明确规定了物权的善意取得，既包括不动产和动产，也包括其他物权。结合《合同法》第八十一条，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。因此，李颖完全取得上述房产的抵押权和优先权。一审法院不顾新法优先于旧法适用的法律适用规则，不顾新法《物权法》确定的保护善��第三人、保护交易安全的立法理念，属于对法律体系理解不全面，属于机械适用、违法适用法律。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”判决“不得对洛阳巿老城区洛浦小区1幢3-××号房产强制执行”属于适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规��》第十四条共计三款，第一款规定共有财产可以查封，第二款规定共有人协议分割共有财产并经债权人认可后，人民法院可以认定有效，不属于被执行人的财产份额应当予以解除查封，该两款均不会导致执行程序中止。第三款规定,共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，应当中止对该财产的执行。本案所谓的共有人未提起析产诉讼，申请执行人也未代位提起析产诉讼，一审法院直接判决对不得对洛阳巿老城区洛浦小区1幢3-××号房产强制执行，明显违反法律规定。而且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条针对的执行标的是一般债权，该条规定是基于物权优先于债权的民法理论作为的规定。而本案执行依据是抵押权，与所有权同属物权范畴，法律同样应给予保护。故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。所以，无论《物权法》还是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，都是遵循保护善意第三人、保护交易安全的立法理念。故本案共同共有人周花不能阻止善意第三人依据抵押权强制执行抵押物的执行行为。三、一审法院程序违法。①独任审理程序违法。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条规定，人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭，本案原审适应简易程序违法。本案属于执行异议之诉，不应独任审理，由一人独断。本案之前案外人张益已向法院提起过执行异议、执行异议之诉均被驳回，后被上���人周花又向法院提起执行异议，也被驳回。显然本案已不属于事实清楚、争议不大、案情简单的可以适用简易程序的民事案件，一审适用简易程序审理属于程序违法。②判非所诉程序违法。本案周花的诉请与一审法院的判决内容大相径庭，可以说法院代替原告增加了新的“诉讼请求”是程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序错误。上诉人特依法提出上诉，请求二审人民法院查明事实依法改判。
周花辩称，一、一审法院认定事实正确。1、房屋所有权的归属是登记人张松伟和答辩人周花。2、姜线茹与涉案房产无任何权利，亦无权处分该涉案房产。3、姜线茹在公证书及调解书的意思表示，足以确认二点事实：1）周花并不知情；2）上诉人李颖与张松伟、姜线茹恶意串通，损害权利人周花房产共有权。4、张松伟为借款所签订的抵押合同无效。依据《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定，张松伟的抵押未经共同共有人周花的同意，所以从法律的角度认定该抵押行为无效的有理有据的。5、抵押权是物权的他项权，未征得物权人同意，设定抵押权无效。本案周花是物权共同共有人，在未征得周花同意情况下，抵押权的设定无效。6、本案主债权本身存疑，转让债权人李颖不构成对设定抵押权的善意第三人，抵押权不是物权转移，也不适用于善意第三人。二、一审适用法律正确。1.依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，本案涉案房产系周花与张松伟系共同共有物权。2、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人未经其他共有人的同意，抵押无效，本案设定抵押无效。3、依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣���、冻结财产的规定》十四条规定，对共有人享有的份额内的财产，人民法院应当裁定予以解除。综上，一审判决适用法律正确。三、本案程序合法。本案答辩人提起的执行异议及共有权确认是简单民事案件，就连上诉人的上诉状也是认可共有权人是周花，执行异议之诉是民事诉讼程序，属于权利义务明确、争议不大的民事案件，上诉人引用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是人民法院审查执行程序中的执行异议，而非本案的执行异议之诉，并没有规定必须合议庭，上诉人理解司法解释错误。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张松伟、姜线茹辩称，上诉人所说不属实，张松伟和周花1984年结婚，2008年离婚，离婚时房子没有分割。因为不动产不好分割，当时说的共同财产给孩子，所以上诉人说周花不���有该房屋所有权不是事实。张益根本不知道抵押一事，当时办公证的时候公证处工作人员没有问张松伟是否结过婚有孩子。借钱是事实，但是抵押这事周花确实也不知道。关于执行异议之诉，这是当事人的权利，欠钱是另外一回事，跟周花或张益无关。上诉人应当根据事实和法律，实事求是地行使自己的权利。
周花向一审法院起诉请求：1、解除对洛阳市老城区洛浦小区1幢3-××号房产采取的执行措施；2、依法确认周花为洛浦小区1幢3-××号房产的共有人。
一审法院认定事实：张松伟与周花于1984年12月25日登记结婚。2003年二人购买位于洛阳市老城区××小区××号房××套，并于2003年4月18日办理了产权证，房产登记在张松伟名下，证号为洛市房权证（2003）字第X2122**号。双方于2007年8月3日在民政局协议离婚。离婚协议约定，该套房屋赠与其女儿张益，但至今未办理产权过户手续。2009年9月8日，张松伟与姜线茹登记结婚。2014年7月2日，张松伟、姜线茹与常向东签订抵押借款合同一份，约定张松伟、姜线茹向常向东借款75万元，张松伟、姜线茹将涉案房屋抵押给常向东，该合同经公证处进行了公证。2015年3月9日，常向东与李颖签订债权转让协议一份，约定常向东将其对张松伟、姜线茹的75万元债权抵押权等转让给李颖。2015年3月27日，该院受理李颖诉张松伟、姜线茹民间借贷纠纷一案，经本院主持调解，李颖与张松伟、姜线茹达成如下协议：一、张松伟、姜线茹于2015年6月28日前一次性向原告李颖支付款项602000元；二、若张松伟、姜线茹逾期不能支付上述欠款，从逾期之日起，每月支付李颖11000元利息；三、若张松伟、姜线茹逾期不能全部支付上述欠款，李颖有权享有对抵押物即洛阳市老城区洛浦小区1幢3-××号房产的���先受偿权等。2015年6月2日，本院按上述协议作出（2015）老民初字第347号民事调解书。后因张松伟、姜线茹未按生效的法律文书履行义务，李颖向该院申请执行。2015年7月3日，该院作出（2015）老执字第238号执行裁定书，查封了张松伟位于洛阳市老城区××办事处××小区××房产。在案件执行过程中，张益于2015年12月11日对该院查封张松伟位于洛阳市老城区××办事处××小区××房产提出异议。该院于2015年12月15日作出（2015）老执异字第16号执行裁定书，裁定驳回张益的异议。为此，张益持状诉至该院，以其对该房屋享有所有权为由，请求法院对涉案房屋停止执行。经审理，该院作出（2016）豫0302民初11号民事判决，认为张松伟和周花虽然在协议离婚时将位于洛阳市老城区××办事处××小区××房产赠与原告张益，但因未办理房屋过户手续，不发生物权变动的效力，故原告张���对该房屋并不享有所有权。因此，原告张益主张对该房产享有实体权利而要求法院停止执行，于法无据，该院不予支持。判决驳回了张益的诉讼请求。后张益不服该判决提起上诉，洛阳市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）豫03民终3582号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年4月25日，周花向该院提出执行异议，认为法院查封的涉案房产属其所有，要求对该房产停止执行。经审查，该院裁定驳回了周花的执行异议，周花不服该裁定，向该院提起诉讼。
一审法院认为，张松伟和周花的离婚协议约定将位于洛阳市老城区××办事处××小区××房产赠与其女张益，但因未办理房屋产权过户手续，不发生物权变动的效力，故张益对该房屋并不享有所有权。在该房产赠与其女张益不成立的情况下，张松伟与周花对该房产未继续进行分割，故涉案房产仍属张松伟与周花共同共有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，虽然常向东将其对张松伟、姜线茹的债权及抵押权一并转让给了被告李颖，但张松伟、姜线茹将房产抵押给常向东时，周花是否知道或者应当知道、抵押是否有效未经法定程序确认，抵押是否有效尚处于不确定状态，故被告李颖对涉案房产是否享有优先受偿权问题也无法确定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及���通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”之规定，在张松伟与周花未对涉案房产进行分割且申请执行人又未代位提起析产诉讼的情况下，张松伟对涉案房产享有的份额不明确，加之被告李颖对涉案房产是否享有优先受偿权问题尚未确定。故目前法院不宜强制执行该房产。待张松伟对涉案房产享有的份额确定后，法院再对张松伟享有的房产份额进行执行。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条和《中华人民共和国物权法》第六十四条、第六十六条及《中华人��共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，判决：一、原告周花为洛阳市老城区洛浦小区1幢3-××号房产共同共有人；二、不得对洛阳市老城区洛浦小区1幢3-××号房产{房产证证号洛市房权证（2003）字第X2122**号}强制执行；三、待被告张松伟对涉案房产享有的份额确定后，法院再对被告张松伟享有的房产份额进行执行；四、驳回原告周花的其他诉讼请求。案件受理费3360元，减半收取计1680元，由被告李颖全部负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，张松伟和周花虽在离婚协议中约定将位于洛阳市老城区××办事处××小区××房产赠与其女张益，但因未办理房屋产权过户手续，不发生物权变动的效力，故涉案房产仍属张松伟与周花共同共有。张松伟在与姜线茹婚姻关系存续期间向常向东借款，将涉案房屋抵押给了常向东，并办理了抵押登记，在办理相关手续时姜线茹均表示了同意。常向东作为抵押权人，有充分的理由相信抵押人对房产有完全的处分权，并已尽到了充分注意的义务，其取得该房产的抵押权是善意的，且支付了合理的对价，而且该抵押权已由相关部门予以登记，其行为符合善意取得的构成条件。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）���让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条文明确规定了物权的善意取得制度，既包括不动产和动产，也包括其他物权。依据上述规定，对常向东取得的涉案房产抵押权的效力应予确认。李颖通过债权转让的方式从常向东处受让了债权和抵押权，对其取得的上述权利的效力亦应予以确认。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不��支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，李颖作为申请执行人对执行标的享有抵押权，周花的理由不能对抗李颖对涉案标的物所享有的抵押权，更不能排除人民法院的执行行为，周花因张松伟的行为造成的损失可向张松伟另行主张权利。李颖上诉另称一审法院程序违法，因《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条的规定适用于人民法院审查执行程序中的执行异议，本案为案外人执行异议之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定条件的，可以由一名审判员独任审理，李颖的该项上诉理由不能成立。
综上所述，李颖的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初580号民事判决第一项；
二、撤销洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302民初580号民事判决第二、三、四项；
三、驳回周花的其他诉讼请求。
一审案件受理费1680元，由周花负担；二审案件受理费3360元，由周花负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一七年十一月二十一日
书记员 黄思维