广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终7722号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区新的电机实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：房建柱，总经理。
委托诉讼代理人：湛广鹏，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：佛山市大本营企业服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：齐水兵，总经理。
被上诉人（原审被告）：齐水兵，男，1987年7月19日出生，汉族，住河北省邯郸市涉县。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡正国，广东至简律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区新的电机实业有限公司（以下简称新的公司）因与被上诉人佛山市大本营企业服务有限公司（以下简称大本营公司）、齐水兵追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初1917号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
新的公司向一审法院起诉请求：1.判令大本营公司、齐水兵向新的公司支付401083.02元（其中法院执行划扣381835.16元，新的公司自行支付案外人谭某某19247.86元）；2.本案诉讼费由大本营公司、齐水兵承担。
一审法院认定事实,新的公司与大本营公司于2015年1月23日签订一份《劳务派遣协议书》，约定由大本营公司向新的公司派遣冲压、油压、碰焊、打磨工、上下挂件、贴海绵、装配工等，其中冲压、油压、碰焊、打磨工，薪资为13元/小时，派遣期限为2015年2月1日至2015年5月31日。并约定派遣人员在新的公司工作期间，由新的公司为派遣人员购买商业保险，派遣人员在新的公司厂区上班时间内发生的工伤意外由新的公司负责，非上班时间内发生的事故新的公司概不负责。
案外人谭某某于2015年3月18日与大本营公司建立劳动关系，于2015年3月19日派遣至新的公司从事冲压工作。新的公司与大本营公司均未为案外人谭某某购买社会保险。2015年4月23日2时30分许，案外人谭某某在新的公司的冲压车间操作冲床作业时被压伤右手，于2015年9月6日被认定为工伤，于2015年12月1日被鉴定劳动功能障碍等级为5级。新的公司在案外人谭某某住院时垫付了19247.86元。
案外人谭某某申请劳动仲裁，后不服仲裁裁决向法院提起诉讼，法院（2016）粤0606民初7811号民事判决书判决：一、谭某某与大本营公司的劳动关系于2016年1月5日解除；二、大本营公司于判决生效之日起三日内支付谭某某保险待遇共374971.3元，新的公司对此承担连带支付责任；三、大本营公司于判决生效之日支付谭某某解除劳动关系经济补偿金2029元；四、驳回谭某某的其他诉讼请求。大本营公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月24日作出（2016）粤06民终6462号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
因新的公司、大本营公司未履行判决确定的赔偿义务，案外人谭某某向法院申请强制执行，法院于2017年1月13日从新的公司的顺德农商银行账号中扣划执行款合计381835.16元（含执行费5574.80元）。
另查，大本营公司于2014年1月24日成立，注册资本116000万元，齐水兵是公司法定代表人，股东为齐水兵、王朝国两人。两股东认缴出资额为5800万元，实缴出资额100万元。
一审法院认为，双方对（2016）粤0606民初7811号民事判决书及（2016）粤06民终6462号民事判决书判决大本营公司支付谭某某保险待遇共374971.3元，新的公司对此承担连带支付责任，因新的公司、大本营公司未履行上述判决中的义务，案外人谭某某向法院申请强制执行，法院于2017年1月13日从新的公司的顺德农商银行账号中扣划执行款合计381835.16元及新的公司向案外人谭某某垫付了19247.86元没有异议。本案争议焦点在于新的公司是否有权向大本营公司、齐水兵追偿已被法院强制执行的381835.16元（含执行费等）及其向案外人谭某某垫付的19247.86元。对此，法院分析如下：《劳务派遣协议书》是新的公司与大本营公司在自愿、平等的基础上签订的，对案外人谭某某没有法律约束力，但对新的公司与大本营公司具有法律约束力，双方应按合同约定履行自己的义务。根据《劳务派遣协议书》约定，派遣人员在新的公司工作期间，由新的公司为派遣人员购买商业保险，派遣人员在新的公司厂区上班时间内发生的工伤意外由新的公司负责，非上班时间内发生的事故新的公司概不负责。现案外人谭某某是在新的公司冲压车间操作冲床作业时被压伤右手，即案外人谭某某是在新的公司厂区内上班时间发生工伤，根据《劳务派遣协议书》约定，谭某某的工伤意外应由新的公司承担，新的公司要求大本营公司、齐水兵支付其已被法院强制执行的381835.16元及其向案外人谭某某垫付的19247.86元，理据不足，法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回新的公司的全部诉讼请求。本案受理费减半收取为3654.26元、财产保全费2429.17元，合计6083.43元（新的公司已预交），由新的公司承担。
新的公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由大本营公司、齐水兵负担。事实与理由：一、原审判决所依据事实不清，作出错误判决，新的公司是用工单位而不是用人单位，不是为谭某某购买社会保险的主体，故对谭某某发生工伤后无法享受工伤保险待遇不存在过错。谭某某的工伤经法院判决，由大本营公司承担相应的赔偿责任，但其拒不履行法定义务，新的公司在迫不得已的情况下才向谭某某垫付了相关赔偿费用。但原审判决忽略了大本营公司作为用人单位却没有为谭某某购买社会保险的事实，仅以双方在《劳务输送合作协议》中的约定驳回新的公司的诉讼请求有失公允。二、《广东省工伤保险条例》第五十七条明确规定了用人单位未按法律规定购买工伤保险的，职工发生工伤的，由用人单位赔偿。我国现行的相关工伤保险法均明确规定了为职工购买社会保险的主体是用人单位，且《劳务输送合作协议》中明确约定的是新的公司为谭某某购买商业保险。此外，由于齐水兵是大本营公司的法定代表人兼自然人股东，其认缴出资额为5800万元，但实缴出资额为100万元，根据公司法的相关规定，其应在其认缴出资额内对公司承担责任。且在涉案劳务派遣中，齐水兵以股东的银行账户收取劳务费用，明显属于公司与股东财产混同行为，新的公司向大本营公司、齐水兵主张工伤赔偿费用是合理合法的。三、本案与原审法院（2015）佛顺法伦民初字第939号民事案件相同，但却结果不同，故说明本案认定事实不清。
大本营公司、齐水兵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。执行费用是因为新的公司不主动执行义务造成的，即使法院认为需要承担执行费用，也不应当由大本营公司、齐水兵承担。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“新的公司在案外人谭某某住院时垫付了19247.86元”以外的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题仍然为新的公司是否有权向大本营公司、齐水兵追偿已被法院强制执行的381835.16元（含执行费等）及其向案外人谭某某垫付的19247.86元。
《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。同时，该法第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数量与支付方式以及违反协议的责任。根据上述规定，为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，并不能协议免除。新的公司与大本营公司签订的《劳务派遣协议书》第七条关于保险的约定，明显反映双方经协议，以商业保险的形式替代了社会保险，该约定违反法律的强制性规定，应属无效。由于大本营公司作为用人单位，有为派遣人员参加社会保险的义务；同时新的公司作为用工单位，应与派遣单位明确社会保险费的数额及支付方式。现因双方均欲规避社会保险的参保责任，故对本案诉争的赔偿的产生均有过错，且过错相当。另外，新的公司作为实际用工单位对于避免工伤事故的发生负有直接的责任，根据权责一致的原则，本院认为，对于本案诉争的谭某某各项工伤保险待遇共计374971.3元，由新的公司及大本营公司各半承担，为此大本营公司应向新的公司支付代垫款187485.65元，新的公司上诉部分有理，本院予以支持。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。至于新的公司主张的执行费用5574.80元，根据劳动仲裁委员会的仲裁裁决，新的公司及大本营公司对谭某某因工伤事故产生的一次性伤残补助金等均有赔偿义务，新的公司有履行能力但怠于履行义务，由此产生的执行费用应由新的公司自行承担。至于新的公司称其自行向谭某某在入院时垫付了19247.86元，由于该笔费用未进行仲裁，故本院无法核实该笔费用的真实性，故其要求大本营公司予以分担，本院不予采信。
至于新的公司认为，齐水兵使用自己名下的账户收取派遣费用，与大本营公司存在资产混同，为此需要与大本营公司共同承担偿付义务。本院认为，即使大本营公司确实使用了齐水兵名下的账户收取派遣费用，但大本营公司为一般的有限责任公司，新的公司未能提供充分证据证实齐水兵作为股东有《中华人民共和国公司法》规定的需要追究股东责任的情形，为此本院对新的公司的主张不予支持。
综上，新的公司上诉部分有理，本院予以支持；其无理部分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初1917号民事判决；
二、佛山市大本营企业服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向佛山市顺德区新的电机实业有限公司返还代垫款187485.65元；
三、驳回佛山市顺德区新的电机实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费减半收取为3654.26元、财产保全费2429.17元，合计6083.43元（佛山市顺德区新的电机实业有限公司已预交），由佛山市顺德区新的电机实业有限公司承担3041.72元，佛山市大本营企业服务有限公司承担3041.71元；二审案件受理费7308.52元，由佛山市顺德区新的电机实业有限公司承担3654.26元，佛山市大本营企业服务有限公司承担3654.26元。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年十月十九日
书记员 吕倩倩