江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终5008号
上诉人（原审被告）：江苏基久网络科技有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区时代大道1-2-5号。
负责人：王治，该公司经理。
委托诉讼代理人：周保久，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜国。
委托诉讼代理人：唐其宝，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人江苏基久网络科技有限公司徐州分公司（以下简称基久网络徐州分公司）因与被上诉人姜国工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人基久网络徐州分公司的委托诉讼代理人周保久，被上诉人姜国的委托诉讼代理人唐其宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
基久网络徐州分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉请。事实和理由：1、一审判令上诉人支付医疗费缺乏事实和法律依据。本案是因交通事故侵权行为引发的工伤待遇纠纷，上诉人没有任何过错，被上诉人因侵权行为受到的损失，应由侵权人承担赔偿责任，上诉人没有赔偿义务。治疗工伤的医疗费应由工伤保险基金支付，被上诉人应先向工伤保险经办机构申请工伤待遇。2、医疗费的产生基于侵权行为，最终的承担者只能是侵权责任人。医疗费用的承担与用人单位是否为职工办理工伤保险没有必然联系。无论是工伤保险经办机构还是用人单位为工伤职工垫付医疗费的前提是享有追偿权。由于被上诉人在侵权赔偿诉讼中放弃了对侵权人追究其他损失的权利，因此，上诉人也同时丧失了对侵权人追偿的权利。2、退一步讲，即使上诉人应该先行支付被上诉人的医疗费用，也应当将侵权人在被上诉人治疗过程中支付的医疗费74000元予以扣除，一审未予扣除不当。3、本案应当追加侵权第三人参加诉讼。
被上诉人姜国辩称：1、根据相关法律规定，被上诉人作为因为第三人原因造成的工伤职工既可以向侵权第三人主张侵权损害赔偿也可以同时主张工伤待遇，因为这是两种不同的法律关系，所以法律规定可以同时主张，工伤待遇当然包含医疗费用；2、上诉人认为被上诉人应当先向工伤保险待遇机构申请工伤保险待遇，如果工伤保险机构是因为上诉人的过错不支付相应待遇上诉人才产生工伤保险待遇的责任，事实上，被上诉人就是这么做的，发生工伤后，上诉人申报工伤，进行劳动能力鉴定后，向工伤保险经办机构申请工伤保险待遇，但由于上诉人在被上诉人发生工伤时，没有按时缴纳工伤保险，后来虽然对工伤保险进行了补交，但工伤保险经办机构根据《工伤保险条例》第62条第3款和《江苏省工伤保险条例》第38条，对于上诉人补交工伤保险费之前所产生的医疗费用不予以承担，但对于上诉人补交工伤保险后工伤待遇都予以了支付。3、我们认为上诉人承担医疗费用后有权向侵权人追偿，首先，社会保险法规定工伤保险机构承担医疗费之后可以向侵权人追偿。其次，被上诉人并没有放弃医疗费，而是积极主张，因为被上诉人所受伤害巨大，是三级伤残，需要三种护理器具，还有老人、小孩需要抚养，医疗费总数至少超过了50万，我们是在鉴于直接侵权人无力承担全部赔偿费用的情况下，没有在侵权损害赔偿中主张医疗费而是在工伤赔偿中主张医疗费，这是法律允许的，也是被上诉人理性选择。实际上，在侵权损害赔偿中不管是起诉还是调解中，都考虑到在工伤保险中主张医疗费，才没有在侵权中主张医疗费。4、上诉人讲侵权人支付74000元一审中不存在，不清楚。5、不是必须追加侵权人，不追加一样可以查清楚案件事实。
姜国向一审法院起诉请求：判令基久网络徐州分公司支付医疗费477687.49元、住院伙食补助费5660元、停工留薪期少发工资福利23040元、住院期间护理费22640元，诉讼费由基久网络徐州分公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月1日，姜国与基久网络徐州分公司签订《劳动合同书》一份，约定：双方签订固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止，基久网络徐州分公司安排姜国在徐州网盈分公司劳务（线务员/营业员）岗位（工种）工作，实行不定时工作制，每月30日为工资发放日，发放形式为委托银行发放；自建立劳动关系之月起，基久网络徐州分公司为姜国足额申报缴纳社会保险，其中姜国应缴纳的社会保险费由甲方代扣代缴。
2015年3月30日14时10分许，鹿钊齐驾驶苏Ｃ×××××小型轿车由西向东行驶至沛县丰沛路冯集路路口时，因观察疏忽，操作不当，与前方同向行驶驾驶电动三轮车的姜国发生交通事故，造成双方车损，姜国受伤。同日，姜国被送往沛县人民医院住院治疗。次日，转入徐州医学院附属医院住院治疗，经诊断为：急性颅脑外伤、左颞叶脑挫裂伤、左颞叶硬膜下血肿、左颞骨颅骨骨折、左侧动眼神经损伤、蛛网膜下腔出血、右肺挫伤、左侧锁骨肩峰段骨折、L3左侧横突骨折、原发性脑干损伤、头面部皮肤擦伤、左股骨粉碎性骨折、右股骨粗隆间骨折。2016年1月6日，姜国出院，出院诊断：1、重型颅脑损伤；2、双侧股骨骨折内固定术后；3、认知障碍；4、右侧偏瘫。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，防止跌伤；2、患者进行社区或者家庭康复；3、继续服药，定期检查各项指标；4、门诊1月后复诊，进行康复指导，不适门诊随诊。姜国实际住院283天，花费医疗费共计477687.49元。2015年8月27日，沛县公安局交通巡逻警察大队作出沛公交认字[2015]第570号道路交通事故认定书，认定鹿钊齐负此次事故的全部责任，姜国无责任。2015年10月23日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字[2015]第748号认定工伤决定书，认定姜国受到的事故伤害为工伤。2016年4月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2016]第201603236号劳动能力鉴定结论通知书，认定姜国为三级伤残，部分生活自理障碍。2016年2月26日，姜国向沛县人民法院提起诉讼，要求鹿钊齐、邵洪侠、中国太平洋财产保险股份有限公司丰县支公司赔偿其因交通事故产生住院伙食补助费5076元、营养费4440元、残疾赔偿金480844元、精神损害抚慰金30000元、被抚养人生活费213631.6元、护理依赖护理费164332元、误工费27853元、鉴定费2770元，合计928946.6元。在丰县人民法院审理该案过程中，姜国陈述：在本案中未主张医疗费，是因鹿钊齐、邵洪侠赔偿能力有限，姜国准备通过工伤程序主张医疗费；鹿钊齐、邵洪侠陈述：诉前为姜国垫付74000元。2016年6月28日，沛县人民法院作出（2016）苏0322民初1489号民事调解书，确认中国太平洋财产保险股份有限公司丰县支公司自愿在交强险及商业险责任限额内于2016年7月28日前赔偿姜国营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费各项损失合计590000元，鹿钊齐、邵洪侠不再承担赔偿责任，姜国自愿放弃其余诉讼请求。
另，基久网络徐州分公司未为姜国缴纳2015年3、4月份工伤保险费，后于2016年1月补缴。姜国于2016年1月6日至4月1日、2017年3月15日至4月1日至徐州市中心医院住院期间产生的医疗费用由工伤保险全额支付。工伤保险基金还向姜国支付了一次性伤残补助金54073元、鉴定费881元、住院伙食补助费1720元，合计56674元。
姜国自2015年1月至2016年8月实际获得工资为：2015年1月2215.35元、2015年2月2845.35元、2015年3月2823.35元、2015年4月800.35元、2015年5月1400.35元、2015年6月800.35元、2015年7月800.25元、2015年8月800.25元、2015年9月800.25元、2015年10月800.25元、2015年11月800.25元、2015年12月532.25元、2016年1月800.25元、2016年2月2600.25元、2016年3月800.25元、2016年4月12668.19元（补发治疗期间每月1132元）、2016年5月800.25元、2016年6月800.25元、2016年7月800.25元、2016年8月800.25元。
2016年8月5日，姜国向徐州市泉山区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人江苏基久网络科技有限公司徐州分公司支付医疗费477687.49元、住院伙食补助费19200元，停工留薪期工资福利23040元。徐州市泉山区劳动仲裁委员会于2016年8月10日作出泉劳仲不字〔2016〕第152号不予受理通知书，决定不予受理。2016年8月22日，姜国提起诉讼。
原审法院就姜国在2016年1月6日前发生的费用未能得到工伤保险基金理赔的原因向徐州市医保中心工伤生育科进行询问，该科工作人员称，基久网络徐州分公司欠缴姜国2015年3月、4月的工伤保险费，对其于2016年1月补缴前发生的医疗相关费用工伤保险基金不予报销，对于补缴后新发生的费用可以报销；涉及第三人侵权的，且第三人负事故全部责任的，受害人应当首先向侵权人主张权利，在侵权人赔偿不能的情况下，工伤保险基金可以先行支付，但工伤保险基金享有对侵权第三人的追偿权；就姜国的案件而言，基久网络徐州分公司欠缴了部分工伤保险费，对于补缴前发生的医疗费用工伤保险基金不予报销；若其在侵权诉讼中放弃向侵权人主张医疗费的权利，其更无权向工伤保险基金要求先行支付。
一审法院认为：用人单位应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费；职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇均由用人单位按照规定的项目和标准支付；用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照规定的项目和标准支付。在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
姜国与基久网络徐州分公司双方存在劳动关系，且基久网络徐州分公司为姜国办理了工伤保险，但基久网络徐州分公司在参加工伤保险后欠缴2015年3月、4月的保险费，致使姜国在补缴工伤保险费之前发生的工伤待遇等有关费用未得到工伤保险部门的赔付，故基久网络徐州分公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿；根据（2016）苏0322民初1489号民事案件的审理情况，姜国并未在该案中主张医疗费，至于基久网络徐州分公司向姜国承担工伤保险赔偿责任后是否享有向侵权人追偿的权利，应当由基久网络徐州分公司另行主张追偿权后予以确定；根据法律规定，姜国在侵权案件中已经获得赔偿的医疗费相关项目，不应在工伤保险待遇赔付中兼得；姜国在（2016）苏0322民初1489号民事案件调解中获得医疗费10000元（交强险项下医疗费10000元）、住院伙食补助费5076元（18元/天×282天）应当在本案处理中予以扣除。姜国的各项诉请因工伤产生的损失如下：1、姜国主张医疗费477687.49元，并提交了相应病案及医疗费发票，予以确认；扣除姜国在侵权案件中获赔的医疗费10000元，剩余467687.49元由基久网络徐州分公司承担。2、姜国主张住院伙食补助费5660元（20元/天*283天），扣除姜国在侵权案件中获赔的住院伙食补助费5076元，剩余584元由基久网络徐州分公司承担。3、姜国主张住院期间护理费22640元（80元/天×283天），但并未在劳动争议仲裁时提出申请，故在本案中不予处理。4、姜国主张基久网络徐州分公司少发停工留薪期（2015年3月至2016年2月）工资23040元（2014年4月至2015年3月工资共计35866元-已发12826元）；基久网络徐州分公司辩称双方于2015年1月1日建立劳动关系，受伤前工资正常发放，受伤后治疗期间按每月实发1000元预发，后于2016年4月补发12668.19元，基久网络徐州分公司已经按照规定全额支付了停工留薪期工资。因双方对于建立劳动关系的时间存在争议，根据姜国受伤前三个月平均工资2628元计算停工留薪期工资；因姜国主张停工留薪期间为1年，根据姜国受伤时间为2015年3月30日，确定停工留薪期间为2015年4月至2016年3月，故应支付停工留薪工资为31536元，而在此期间基久网络徐州分公司已经发放的工资总额为24403.49元，故基久网络徐州分公司还应向姜国补发7132.51元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第六十二条之规定，判决：一、江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于判决生效后十日内向姜国支付医疗费467687.49元；二、江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于判决生效后十日内向姜国支付住院伙食补助费584元；三、江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于判决生效后十日内向姜国补发停工留薪期工资7132.51元；四、驳回姜国的其他诉讼请求。
二审中，上诉人陈述，在被上诉人发生工伤后，上诉人向社保部门为被上诉人申报过工伤待遇，因上诉人中断缴费，导致社保部门对被上诉人的部分费用不予支付。在姜国住院期间，第三人（肇事者）向姜国支付74000元。其他查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人应否对被上诉人的医疗费承担赔偿责任；2、侵权第三人向被上诉人支付的74000元应否在本案中扣除；3、本案应否追加侵权第三人参加诉讼。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于上诉人应否对被上诉人的医疗费承担赔偿责任的问题。上诉人基久网络徐州分公司系被上诉人姜国的用人单位，有义务为姜国按时缴纳工伤保险费。因基久网络徐州分公司欠缴姜国2015年3月、4月的工伤保险费，导致工伤保险基金对姜国在基久网络徐州分公司补缴社保费用前发生的医疗相关费用不予报销。故姜国本案中主张的医疗费不能得到报销的责任在基久网络徐州分公司，基久网络徐州分公司应当向姜国承担赔偿责任
关于第三人向被上诉人支付的74000元应否在本案中扣除的问题。一二审中均查明，在姜国住院期间，第三人（肇事者）向姜国支付74000元，该款应认定为第三人支付的医疗费，故应从本案一审判令的的医疗费467687.49元中扣除第三人已承担的74000元，由基久网络徐州分公司向姜国支付393687.49元。
关于本案应否追加第三人参加诉讼的问题。第三人（肇事者）系交通事故纠纷中的当事人，本案是工伤保险待遇纠纷，无需追加肇事者参加诉讼。基久网络徐州分公司在承担赔付责任后，有权向第三人进行追偿。
综上，因二审出现新的事实，上诉人江苏基久网络科技有限公司徐州分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条、第三十三条、第六十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5076号民事判决第二项，即“被告江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于本判决生效后十日内向原告姜国支付住院伙食补助费584元”；
二、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5076号民事判决第三项，即“原告江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于本判决生效后十日内向原告姜国补发停工留薪期工资7132.51元”；
三、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5076号民事判决第四项，即“驳回原告姜国的其他诉讼请求”；
四、变更徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5076号民事判决第一项，即“被告江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于本判决生效后十日内向原告姜国支付医疗费467687.49元；”为“被告江苏基久网络科技有限公司徐州分公司于本判决生效后十日内向原告姜国支付医疗费393687.49元”。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 李 琳
审判员 史善军
二〇一八年一月二十二日
书记员 侯梦池