广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终24337号
上诉人（原审原告）：广州市南通城科技实业有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道105号华景新城龙门阁二楼。
法定代表人：彭湛铁，总经理。
委托代理人：郑志铠，该司员工。
上诉人（原审被告）：汤雪佳，女，1976年4月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：陈红，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：梁展鹏，广东岭南律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：汤雪贞，女，1971年3月20日出生，汉族，住广东省饶平县。
上诉人广州市南通城科技实业有限公司（下简称南通城公司）、汤雪佳、汤雪贞因商品房销售合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
南通城公司上诉请求判令：1.汤雪佳、汤雪贞向南通城公司支付违约金1210239元、房屋折旧费(以总房款6051196元为本金，按0.8%/月的标准计算，自2014年5月30日起计至汤雪佳、汤雪贞搬离房屋之日止)；2.由汤雪佳、汤雪贞承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院以南通城公司未履行核查认购方购房资格存在过错为由，抵消汤雪佳、汤雪贞违约责任，属于事实认定错误，应予纠正。其一，即使南通城公司有义务核查认购方认购资格，但认购方不具备购买资格并不会导致合同无效。汤雪佳、汤雪贞在签订《楼宇认购书》时虽然不具备购买资格，但其已经明确表示自己清楚后果，仍然向南通城公司提出购买房屋且愿意在一定的宽展期内成就购买条件，说明汤雪佳、汤雪贞对自己的行为有明确的预期与判断，《楼宇认购书》及汤雪佳、汤雪贞后续单方承诺性质的《申请书》中约定的办理时间和违约条件也应是其充分考虑后接受的。一审法院既然认定《楼宇认购书》合法有效，且认为《申请书》是汤雪佳、汤雪贞的真实意思表示，就应该尊重两份文件中关于违约责任的约定，在汤雪佳、汤雪贞未按约定时间履行义务的情况下，尊重双方既有的有效意思表示，并根据违约责任条款判定。一审法院不能在不存在法定及约定的免责情况下，适用合同无效的原则，认为双方均有过错，从而无视汤雪佳、汤雪贞的违约责任。其二，鉴于汤雪佳、汤雪贞均为合同的认购方，故双方对认购方的所有义务均是同等的，并不能因为其中一方成就购买条件而另一方不成就而提出变更合同。另，关于付款方式及付款期限亦然。因此，一审法院认定双方就变更认购方、付款方式、付款期限未能协商一致，不能归责汤雪佳、汤雪贞是错误的。双方后续未能就继续履行合同达成一致，前提还是汤雪佳、汤雪贞违反合同约定在先，即使后续未能达成合同变更的一致，汤雪佳、汤雪贞未能履行《楼宇认购书》及其单方承诺的违约责任也并不能因此免除；二、一审法院认为结合目前房地产市场交易规律，案涉房屋价格上涨也足以弥补南通城公司的实际损失，故不予支持南通城公司有关违约金、房屋折旧费的诉请，属于认定事实不清，适用法律不当，无视了南通城公司的合法权益，跳出双方的合同约定和汤雪佳、汤雪贞的单方承诺，对南通城公司不公平、不公正。本案中，南通城公司的诉讼请求是依据合同约定提出的，并不是要求实际损失赔偿。在双方有约定违约责任的情况下，法院理应尊重双方的意思表示，适用违约责任条款，只有在双方没有违约责任约定的情况下，法院才能依据自由裁量权根据法律规定考虑实际损失等情况综合适用法定的违约责任。一审法院跳出合同约定及汤雪佳、汤雪贞的单方承诺判决违约责任，超出了法院自由裁量权的行使范畴。况且，违约金本身就具有双重性质，一是弥补当事人的损失，二是对违约方的惩罚。外部环境的变化使得违约方的违约行为并没有造成守约方的实际损失，但约定约定金是双方当时从维护交易安全的角度对违约方违约行为的一种惩罚，并不因外部环境变化而受到影响；三、一审法院不支持南通城公司违约金及房屋折旧费的诉求，除了会导致汤雪佳、汤雪贞既有违约行为不受到惩罚以外，还会导致南通城公司损失的进一步扩大。涉案房屋已经由汤雪佳、汤雪贞从2014年5月30日实际使用至今，按一审判决，汤雪佳、汤雪贞除了不承担违约金外，房屋折旧费也不需承担，相当于汤雪佳、汤雪贞免费使用案涉房屋三年多，此判决明显对南通城公司不公平、不公正。而且，如此判决会导致汤雪佳、汤雪贞继续实际占用房屋不予腾退，除了导致法院执行难外，还会让南通城公司的损失进一步扩大。
汤雪佳对南通城公司的上诉请求答辩称：一审法院不支持南通城公司要求汤雪佳、汤雪贞支付违约金和折旧费的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、南通城公司的过错是非常明显和巨大的。首先，南通城公司的销售人员在明知汤雪佳、汤雪贞没有购房资格的情况下，仍然极力劝说汤雪佳、汤雪贞购买涉案房屋，并欺骗汤雪佳、汤雪贞称可以通过购买社保的方式取得购房资格，双方由此签订《楼宇认购书》，南通城公司收取了购房定金和首期购房款。其次，南通城公司在明知汤雪佳、汤雪贞不具备购房资格的情况下，仍然将涉案房屋交付给汤雪佳、汤雪贞。最后，在汤雪佳具有广州市购房资格后，双方已就减除汤雪贞的名字以汤雪佳一人购买房屋达成了一致意见，并就变更《楼宇认购书》约定的认购方、付款方式、付款期限通过电子邮件的形式达成了一致意见，但南通城公司在房屋涨价、再次出售有巨大获利的情况下，违反诚实信用原则，单方提出解除所有的购房合约，收回房屋，南通城公司的违约行为直接导致汤雪佳未能继续履约。2016年年底，南通城公司以汤雪佳为被告起诉至天河法院，诉请法院确认解除合同、汤雪佳支付违约金和房屋折旧费，在法院诉前调解时，南通城公司明确表示如想继续交易，需按市场价再打9.8折即980万元购买，否则只能解除合同收回房屋；二、南通城公司的主张自相矛盾，其依据《申请书》要求汤雪佳、汤雪贞支付违约金和房屋折旧费，没有合同及法律依据。南通城公司主张折旧费和违约金的依据是汤雪佳、汤雪贞于2014年5月30日出具的《申请书》，但南通城公司在一审庭审中明确主张《申请书》仅是汤雪佳、汤雪贞的单方承诺，并非双方协议，该申请书仅约束承诺方即汤雪佳、汤雪贞，对南通城公司没有约束力。南通城公司一方面主张《申请书》不是双方之间的约定，另一方面又在民事诉状和上诉状中主张该《申请书》是双方的约定，汤雪佳、汤雪贞应依据该约定支付违约金和折旧费，其主张自相矛盾。因此，南通城公司依据申请书来计算违约金和折旧费没有合同依据。
经本院合法传唤汤雪贞未到庭参与诉讼，亦未对南通城公司的上诉提交书面答辩意见。
汤雪佳、汤雪贞上诉请求判令：撤销原审判决第一、二项，改判驳回南通城公司的诉讼请求。事实与理由如下：一、一审法院以汤雪佳、汤雪贞与南通城公司就变更《楼宇认购书》的认购方、付款方式、付款期限未能达成一致意见为由，认定双方签订的《楼宇认购书》解除，属于认定事实错误。依据《中华人民共和国合同法》第二十五条和第四十四条的规定，承诺生效时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。汤雪佳在一审提供的证据证明，双方一直就变更《楼宇认购书》的认购方、付款方式、付款期限的事宜积极友好协商，南通城公司珠江地区领导梁某安排地区法务李某(也是一审时南通城公司的委托代理人)代表南通城公司专门负责此事。经双方努力，南通城公司于2016年8月28日就变更《楼宇认购书》认购方、付款方式、付款期限事宜向汤雪佳、汤雪贞提供《协议书》，性质上属于要约，而汤雪佳、汤雪贞也于2016年8月30日通过短信的方式明确作出承诺，《协议书》于该日成立并生效。故此，双方就变更《楼宇认购书》的认购方、付款方式、付款期限，通过《协议书》的方式达成一致意见，双方应按《协议书》的具体约定就涉案房屋继续进行交易。一审法院以双方就变更《楼宇认购书》的认购方、付款方式、付款期限未能达成一致意见为由，认定双方签订的《楼宇认购书》解除，明显属于认定事实错误；二、南通城公司在订立合同过程中存在过错，违反诚实信用原则，在汤雪佳、汤雪贞提出合法可行且能充分弥补其可得利益的处理方案后，南通城公司仍然拒绝继续交易并违法转让涉案房屋，严重侵害汤雪佳、汤雪贞的合法权益。其一，根据一审法院查明的事实，南通城公司明知双方签订《楼宇认购书》时，汤雪贞在广州市没有社会保险缴纳记录，不具备广州市购房资格，仍通过其销售人员极力劝说汤雪贞、汤雪佳，最终诱导促成双方签订《楼宇认购书》，向汤雪佳、汤雪贞收取定金和首期购房款。依据常理，汤雪贞、汤雪佳作为具有完全认知能力的成年人，在明知无广州市购房资格这一履行障碍的前提下，是不可能冒险决定购买如此高价的涉案房屋，并与南通城公司签订《楼宇认购书》、支付180多万元的定金及房屋首付款，为自身增设不能履约的违约风险。汤雪佳一审提供的证据以及一审庭审情况也可证明，南通城公司通过承诺代缴社保的方式诱导汤雪佳、汤雪贞签订《楼宇认购书》，这是导致汤雪佳、汤雪贞目前不能履行《楼宇认购书》的主要原因，南通城公司在订立合同过程中存在明显过错，违反诚实信用原则。其二，鉴于汤雪贞无广州市购房资格这一履行障碍客观存在，汤雪贞、汤雪佳为保持交易正常进行，稳定市场秩序，依据《楼宇认购书》中约定的“减名”方式，向南通城公司提出减名、以汤雪佳名义继续购买涉案房屋，南通城公司回复同意减名。汤雪佳为妥善解决纷争愿意参照市场标准合理补偿南通城公司，以充分弥补南通城公司可得利益且又满足汤雪佳、汤雪贞年迈的父母和孩子住房、上学的客观需求，但南通城公司仍然漠视汤雪佳、汤雪贞的合法权益，在一审过程中违法转让涉案房屋，激发双方矛盾，破坏市场交易秩序的稳定。
南通城公司对汤雪佳、汤雪贞的上诉请求答辩称：一、双方从未就变更《楼宇认购书》的认购方、付款方式、付款期限达成过一致，《协议书》自始至终均未生效。由于汤雪佳、汤雪贞长期拖欠支付房款且一直未能提供购房资格证明，南通城公司在多次催促无果后于2016年5月寄发解除函解除了双方签订的《楼宇认购书》。此后，虽然南通城公司的员工李某与汤雪佳存在邮件往来，但仅仅是南通城公司的员工李某与汤雪佳沟通《协议书》条款，并不存在汤雪佳、汤雪贞所称的双方通过要约和承诺的形式订立了协议。汤雪佳本人十分清楚李某仅是南通城公司的法务人员，两人的聊天记录中也多次提到了要尽快确认协议书内容后以便南通城公司工作人员上报公司审批。李某既非适格的合同要约主体，《协议书》经汤雪佳确认后还要上报公司审批，不符合合同法关于要约构成要件的约定。既然没有要约，也就不存在承诺的问题。《协议书》是否成立生效须以双方签字盖章为准。事实上，在认购书解除后，南通城公司未与汤雪佳或汤雪贞再签订过任何的补充协议。原审判决认定双方签订的认购书已解除属于认定事实正确，二审法院应当予以维持；二、南通城公司在订立合同过程中并不存在过错，汤雪佳、汤雪贞是基于其清楚认知签订的《楼宇认购书》及《申请书》，整个合同履约过程的违约方均为汤雪佳、汤雪贞一方，汤雪佳、汤雪贞应当为其违约行为承担相应的违约责任；三、一审法院认为结合目前房地产市场交易规律，案涉房屋价格上涨也足以弥补南通城公司的实际损失，故不予支持南通城公司有关违约金、房屋折旧费的诉请，属于认定事实不清，适用法律不当，无视了南通城公司的合法权益，跳出双方的合同约定和汤雪佳、汤雪贞的单方承诺，对南通城公司不公平、不公正；四、一审法院不支持南通城公司违约金及房屋折旧费的诉求，除了会导致汤雪佳、汤雪贞既有违约行为不受到惩罚以外，还会导致南通城公司损失的进一步扩大。
2017年2月13日，南通城公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、确认南通城公司与汤雪佳、汤雪贞于2013年5月5日签订的《楼宇认购书》已解除；二、汤雪佳、汤雪贞立即腾退XX花园X区X栋XX2房并交付南通城公司；三、汤雪佳、汤雪贞向南通城公司支付违约金1210239元、房屋折旧费（以总房款6051196元为本金，按0.8%/月的标准计算，自2014年5月30日起计至两汤雪佳、汤雪贞搬离房屋之日止）；四、汤雪佳、汤雪贞承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：位于广州市天河区广深铁路南、生物药厂北侧地段的“XX花园”系南通城公司投资建设的商品房，已取得编号为0120XXXXX25的房地产权属证明书。
2013年5月5日，南通城公司（发展商、甲方）与汤雪贞、汤雪佳（认购方、乙方）签订《楼宇认购书》，约定：认购单元情况为XX花园XX栋区XX座XX自然层XX）住宅（以下简称“案涉房屋”），建筑面积为188.35平方米；在签订本认购书前，乙方已查阅前述全部文件并由甲方作出详细说明，乙方在清楚了解前述文件全部内容和现行的相关限购、限贷政策及该政策对购房可能产生的影响的基础上同意按甲方公示的合同条款签订《商品房买卖合同》。案涉房屋原价格为6364347元，乙方选择商业按揭付款方式，获9.51折优惠，优惠后总房价为6051196元。乙方须承担的综合费用包括：1、专项维修资金根据政府规定交纳；2、契税为总房价的3%，暂计181536元；3、《商品房买卖合同》印花税；4、产权综合费用暂计250元。乙方同意交付总房款的20%作为定金，即签署认购书时交付100000元，签署认购书之日起7日内，交付剩余定金款1110240元及《商品房买卖合同》印花税、产权综合费用，其余税费乙方应按政府规定按时交纳；乙方于2013年5月15日前交付610956元（总房价的10.1%）；余款4230000元即总房价的69.9%向建设银行办理按揭贷款。乙方应按时付款，提交按揭资料取得《按揭资料初审回执》，并凭交款凭证和《按揭资料初审回执》于2013年5月15日前到XX新城XX阁二楼客户服务中心按甲方公示的合同条款签署《商品房买卖合同》暨办理网上备案，乙方逾期履行上述任一项的，甲方有权不通知乙方而随时解除所有购房合约、没收乙方已付款项，并将该物业另行出售；若甲方同意继续履行本认购书的，乙方应按总房款的千分之一按日向甲方支付违约金；乙方凭《预售款缴款通知书》交款后应在三天内将交款凭证及《预售款缴款通知书》交回甲方，否则视为乙方逾期付款，因乙方原因未能及时办理《商品房买卖合同》备案确认手续的，甲方有权解除所有购房合约、没收乙方已付款项，造成甲方损失的，甲方有权继续追偿。乙方已了解贷款机构的按揭贷款条件，并同意在按本认购书规定与甲方签署《商品房买卖合同》前向贷款机构提交真实、完整资料办理按揭贷款手续（包括但不限于签署按揭合同等）；乙方逾期办理按揭贷款手续的，每逾期一天，甲方有权按本认购书约定的贷款金额的千分之一向乙方计收违约金；逾期超过十天，甲方有权解除所有购房合约，要求乙方支付总房款的20%作为违约金，并有权不再另行通知乙方而将案涉房屋另行出售。乙方如要求更名（加名、减名、换名）、换房或改变付款方式，需提出书面申请并获得甲方同意，并向甲方支付手续费，其中加名、减名、换房或改变付款方式的手续费为总房价的1%，换名的手续费总房价大于100万元的为10万元，小于100万元的为5万元，其他由于更改合同所引起的费用概由乙方承担。案涉房屋在乙方履行本认购书、签署并履行《商品房买卖合同》的前提下，于2014年6月30日前交付乙方使用，交付标准为带装修。其他约定为乙方承诺在2013年5月12日前付清首期房款30%即1821196元，如未在约定时间内付清，甲方有权取消乙方已享受的98折优惠。本认购书与《商品房买卖合同》具同等法律效力等。
2013年5月5日，南通城公司向汤雪贞、汤雪佳开具《收款专用收据》，确认收到案涉房屋定金100000元。
2013年5月10日，南通城公司向汤雪贞、汤雪佳开具《收款专用收据》，确认收到案涉房屋剩余定金及首期房款1721196元。
据南通城公司向原审法院提交的《申请书》显示，2014年5月30日，汤雪佳、汤雪贞向南通城公司出具《申请书》，主要内容为：根据汤雪佳、汤雪贞与南通城公司2013年5月5日签订的《楼宇认购书》，约定案涉房屋总房价为6051196元，汤雪佳、汤雪贞已支付首期房款1821196元，剩余房款4230000元需以按揭贷款支付。由于汤雪佳、汤雪贞现无法提供符合限购政策的购房资格证明资料，暂不能网签商品房买卖合同、办理合同备案和办理按揭贷款。汤雪佳、汤雪贞已查阅需签署的《商品房买卖合同》内容，并了解到该房已竣工验收合格符合交付条件，因汤雪佳、汤雪贞急需入住，特向南通城公司申请提前交楼，并申请先签署一份与网签《广州市商品房买卖合同》（下称“《合同二》”）条款一致的《广州市商品房买卖合同》（下称“《合同一》”），待汤雪佳、汤雪贞提供符合购房资格的证明资料时再网签《合同二》、办理合同备案及按揭贷款手续。汤雪佳、汤雪贞承诺如下：1、承诺在2016年5月5日前提供符合限购政策规定的购房资格证明，并办理网签《合同二》及合同备案手续，逾期提供或办理的，每逾期一天应当按总房价的万分之五向南通城公司支付违约金；2、承诺在2016年6月5日前办妥按揭贷款手续，若未按期办妥或贷款机构不同意贷款或批准的贷款金额少于前述剩余房款的，汤雪佳、汤雪贞无条件在60日内以现金付清剩余房款或补足差额，逾期付款的，每逾期一天应当按总房价的万分之五向南通城公司支付违约金；3、汤雪佳、汤雪贞未按上述承诺履行逾期超过30天的，南通城公司有权解除《楼宇认购书》及《合同一》，汤雪佳、汤雪贞应按总房价的20%向南通城公司支付违约金，南通城公司有权在扣除违约金后无息向汤雪佳、汤雪贞退还剩余已付房款；4、无论任何原因导致汤雪佳、汤雪贞与南通城公司签订的《楼宇认购书》、《合同一》、《合同二》终止或无效、被撤销的，汤雪佳、汤雪贞应在合同终止或无效、被撤销之日起10日内按合同约定交付标准退还案涉房屋，如汤雪佳、汤雪贞已作装修的，南通城公司无需补偿任何装修费用，若因汤雪佳、汤雪贞装修或使用对案涉房屋造成损害的，汤雪佳、汤雪贞无条件恢复原状并赔偿损失，且汤雪佳、汤雪贞应从实际收楼之日起至将案涉房屋退还南通城公司之日止每月按总房价千分之八的标准向南通城公司支付房屋折旧费；5、汤雪佳、汤雪贞同意案涉房屋办理产权登记的期限为网签《合同二》及付清全部房款（以在后时间为准）后550个工作日内；6、上述承诺为汤雪佳、汤雪贞真实意思表示，若《楼宇认购书》、《合同一》、《合同二》约定与上述承诺不一致的，以上述承诺为准，汤雪佳、汤雪贞不因《合同一》、《合同二》签署于本承诺书之后而主张变更汤雪佳、汤雪贞真实意思表示等。经质证，汤雪佳、汤雪贞对《申请书》的真实性、合法性、关联性均无异议，确认《申请书》是其二人签署的，且《申请书》中的手写内容“2016年5月5日”“2016年6月5日”等都是南通城公司的工作人员填写的，证明南通城公司同意按《申请书》所载内容履行，变更《楼宇认购书》中有关办理网签及按揭贷款等约定。对此，南通城公司主张《申请书》仅是汤雪佳、汤雪贞的单方承诺，并非双方协议，即便《申请书》是南通城公司委托销售人员打印及填写的，依然不能改变承诺书的法律性质，该《申请书》仅约束承诺方，对南通城公司无约束力。
2014年5月30日，汤雪贞签署《收楼表格》，确认收到案涉房屋的钥匙及其他收楼文件。南通城公司、汤雪佳、汤雪贞对案涉房屋已于2014年5月30日交付汤雪佳、汤雪贞使用均无异议。
2016年3月24日，南通城公司向汤雪佳邮寄发出《催签订<商品房买卖合同>通知书》，主要内容为根据《楼宇认购书》，汤雪佳应在2013年5月15日前到华景路龙门阁二楼珠江地产客服中心与其司签署《商品房买卖合同》，现汤雪佳已逾期663天，其司再次通知汤雪佳在收到该函件之日起3日内前往签署《商品房买卖合同》，否则其司将按《楼宇认购书》的约定处理等；相应邮件查询单显示该邮件的签收时间为2016年3月25日。汤雪佳确认收到了该通知书。
2016年5月19日，南通城公司向汤雪佳邮寄发出《关于解除合同并清退房屋的函》，主要内容为汤雪佳认购案涉房屋，至今仅付款1821196元（未网签），剩余房款因汤雪佳无法办理按揭亦无法在约定时间付清，根据双方签订的认购合约的相关约定，其司决定即日起解除与汤雪佳签订的所有购房合约并收取总房价20%的违约金，另行出售案涉房屋；且因汤雪佳已于2014年5月30日提前收楼入住，故还需向其司支付每月总房价千分之一的房屋折旧费直至搬离案涉房屋，上述违约金及折旧费其司将在汤雪佳的已付款中等额扣除，请汤雪佳在2016年6月1日前搬离案涉房屋并与其司办理相关手续，逾期未搬离的，视为汤雪佳放弃屋内所有物品，并允许其司自行收回案涉房屋等；相应邮件查询单显示该邮件的签收时间为2016年5月24日。汤雪佳确认收到了该函件。
2016年12月5日，南通城公司向汤雪佳发出《关于清退房屋的函》，主要内容为因汤雪佳长期拖欠房款且未网签，其司已解除与汤雪佳签订的认购书，因汤雪佳于2014年5月30日已入住案涉房屋，其司于2016年5月发函要求汤雪佳限期搬离案涉房屋，但至今仍未搬离，其司将在2015年12月15日后开始停供水电，请汤雪佳务必在2016年12月31日前配合及时搬离等。汤雪佳于2016年12月20日签收了该函件。
另，汤雪佳、汤雪贞确认，在2013年5月5日签订《楼宇认购书》时，汤雪贞作为非本市户籍居民不具备广州市购房资格，南通城公司对此亦是明知的，还承诺代汤雪贞购买社会保险以协助汤雪贞取得购房资格，根据汤雪佳、汤雪贞提交的社会保险《缴费历史明细表》显示，汤雪贞是从2013年12月起开始缴纳社会保险费用的，单位名称为“广州市接力棒电子科技有限公司”；而汤雪佳因当时名下有其他物业，亦不具备广州市购房资格；《楼宇认购书》签订后，广州市的限购政策发生了变化，汤雪贞作为非本市户籍居民取得广州市购房资格的条件由原来需连续购买1年以上社会保险变成了需连续购买3年以上社会保险，根据汤雪佳、汤雪贞提交的广州市人民政府办公厅2013年11月15日发布的《广州市人民政府办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作的意见》（复印件）显示，自该意见发布之日起，暂定对能提供购房之日前5年内在本市连续缴纳3年以上个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，限购1套住房；因政策变化不可归责于双方当事人，故经汤雪佳、汤雪贞与南通城公司协商后，双方同意继续履约，并延后办理案涉房屋的《商品房买卖合同》网签备案手续及按揭贷款手续，汤雪佳、汤雪贞还根据南通城公司的要求出具了《申请书》，南通城公司亦在收到该《申请书》后将案涉房屋交付汤雪佳、汤雪贞使用。但此后，南通城公司却表示无法等待汤雪贞缴足3年社保，汤雪佳只好与南通城公司沟通案涉房屋的签约、付款事宜，并处理了名下物业以具备购房资格，并于2015年10月在汤雪贞仍不具备购房资格的情况下（汤雪贞确认截至本案庭审仍不具备购房资格）向南通城公司申请以汤雪佳一人名义购买案涉房屋，同时同意以一次性付款方式向南通城公司支付剩余房款等，但南通城公司仍执意要求解除合同。汤雪佳、汤雪贞为证明其所述情况，向原审法院提交了如下证据：1、显示为汤雪佳与华景里周经理在2015年9月30日至2015年11月21日期间的短信聊天记录（打印件）；2015年10月9日，周经理表示最快的方法是减名后一次性付清，次快的方法是减名后办理按揭贷款等放款，估计上头等不了社保到期，因为已经违规收楼了，看看明早公司的回复；2015年10月28日，周经理表示减名面签的事周五前要搞掂，汤雪佳回复会在星期五下午办理；2015年11月18日，周经理向汤雪佳告知商业贷款客户办理贷款和签约需要准备的资料，以备周六日签约需要；2015年11月19日，汤雪佳回复称其老公的征信应该是做不了按揭的；2015年11月21日，周经理要求汤雪佳发身份证给其查征信用等。2、显示为汤雪佳与华景里魏经理在2016年4月11日至2016年5月21日期间的短信聊天记录（打印件）；2016年4月12日，魏经理询问汤雪佳明天是否有空到售楼部签订付款协议，汤雪佳回复周五回广州签并询问可否同一天签正式购房合同，魏经理回复星期五是可以的，协议主要说明汤雪佳的付款时间，具体签约时间需询问领导再回复；2016年4月22日，魏经理表示至今未收到汤雪佳的房款或者领导的回复通知，如果明天未收到以上两项，其只能对外销售了，汤雪佳回复称已经跟集团那边沟通了，让魏经理安心等待；2016年5月17日，魏经理表示汤雪佳每次都没有回复，事情已经转给法务部处理了；2016年5月20日，汤雪佳回复称这边协商后应该是下星期过来签合同跟交款，魏经理则表示已经退挞了，估计因为时间长恢复不了，退挞的房子如果没有申请恢复，钱也是交不了的，汤雪佳表示并未接到退挞的书面通知；2016年5月21日，魏经理表示已经寄过书面通知了，汤雪佳表示不知道啥时候，并称其房子是有人想要内部转名等。3、显示为汤雪佳与梁某2016年6月21日的短信聊天记录（打印件）；梁某表示为加快解决案涉房屋事宜，已安排地区法律李某专人负责并附李某的电话，汤雪佳表示收到。4、显示为汤雪佳与李某于2016年7月1日至8月30日期间的短信聊天记录（打印件）；2016年7月4日，李某向汤雪佳发送了邮箱地址100×××＠ｇｄｐｒ.ｃｏｍ；2016年7月5日，汤雪佳表示其已向李某发送邮件；2016年7月6日，李某表示收到；2016年7月8日，汤雪佳表示其发过去了，主要是付款时间，商议下10月30日前付完全款怎样，上报集团前希望李某再与其沟通一下，看付款节点怎样让集团通过，李某回复好的；2016年7月13日，李某请汤雪佳查收邮件，汤雪佳表示看完回复；2016年7月20日，李某询问汤雪佳和集团沟通的怎么样了，方案确定没有，汤雪佳回复称签约和付款那条大家有异议，她希望付60%楼款的时候就签约；2016年8月15日，李某询问汤雪佳是否还要帮其报补充协议方案，今天开会的时候地区领导说不等了，如果达不成补充协议，就解除合同，收回房子，希望汤雪佳尽快明确意见回复，汤雪佳回复表示不改了，李某要求汤雪佳发最终确认邮件，汤雪佳表示其已发去回复邮件，写收到、好的，李某表示将拟补充协议，然后上报，协议拟好后会跟汤雪佳确认下；2016年8月28日，李某表示协议已发，请汤雪佳查收；2016年8月30日，汤雪佳表示可以，但付清房款后多少天可办到产权证，以及违约是否可以不提，既已谅解又重新签约了，李某表示在开会，稍后回复等。5、广东省广州市广州公证处于2017年3月28日出具的《公证书》三份，公证事项为对汤雪佳登陆互联网打印相关邮件的过程进行证据保全公证，并附网页打印件、网页图片打印件；打印件显示，920×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱在2016年7月至9月期间与100×××＠ｇｄｐｒ.ｃｏｍ邮箱、李某存在邮件往来，邮件主题多为“协议书”，其中2016年8月28日显示由100×××＠ｇｄｐｒ.ｃｏｍ邮箱发送给920×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱的邮件附件为《协议书》，《协议书》注明甲方为南通城公司，乙方为汤雪佳，主要内容为甲乙双方于2013年5月5日签订《楼宇认购书》，约定乙方认购案涉房屋，现尚欠4230000元未付清；2014年5月30日，乙方办理该商品房收楼手续；因乙方逾期付款，2016年5月18日，甲方向乙方寄发《关于解除合同并清退房屋的函》，通知解除认购并要求乙方于2016年6月1日前清场退房，现甲、乙双方再次协商，恢复案涉房屋认购及签约、付款等后续履行合同事宜达成协议；乙方应于2016年10月30日前付清案涉房屋全部剩余房款4230000元，甲方为乙方办理不动产登记的期限从乙方付清所有房款且交齐相关资料之日起算；甲、乙双方确认，乙方付请该商品房全部房款之日起3日内，双方签订《广州市商品房买卖合同》（现售）并办理网上备案，双方签订前述买卖合同前，乙方享有一次申请直系亲属加名的机会；乙方同意自案涉房屋收楼之日起至全部房款付清之日止，按6000元/月的标准向甲方支付占有使用费，截至2016年8月31日的占有使用费累计162000元，乙方应于本协议签订后10日内支付；2016年9月1日起至全部房款付清之日期间的费用，乙方应在当月25日前支付，不足一个月的按实际使用日期支付相应费用；若乙方未按上述约定支付房款或占有使用费，则甲方有权解除本协议并收取案涉房屋总价款20%的违约金，乙方应在10日内将案涉房屋恢复原状交还甲方，违约金及占用该房期间的使用费将在乙方已付房款中抵扣；本协议自双方签字盖章之日生效等。6、汤雪佳与沈旭的结婚证，户口本（均为复印件），显示汤雪佳与沈旭于2001年12月12日登记结婚，两人均为广州市户籍居民。7、广州市房地产档案馆于2017年5月11日出具的《个人名下房地产登记情况查询证明》，显示沈旭、汤雪春名下仅有一套华南师范大学的房屋。8、广州市房地产档案馆于2017年3月15日出具的《个人名下房地产登记情况查询证明》，显示汤雪佳名下无房地产情况记录。9、《存量房买卖合同》（复印件）及查册时间为2017年5月16日的《广州市不动产登记查册表》，显示沈旭于2014年2月17日与韩源圆、刘文德签订房屋买卖合同，将其名下位于天河区华景北路的房屋出售给韩源圆、刘文德，韩源圆于2014年4月23日申请该房屋转移或交换。
对此，南通城公司表示汤雪贞、汤雪佳在签订《楼宇认购书》时并没有向南通城公司告知其二人不具备购房资格，南通城公司也从未承诺代汤雪贞购买社保，南通城公司是在2013年5月15前才得知汤雪贞无购房资格的。在汤雪贞、汤雪佳向南通城公司申请延期一年办理网签及按揭贷款手续以后，因广州市限购政策调整，需购三年以上社保才可以购房，汤雪贞、汤雪佳表示将继续购买社保并向南通城公司提交了《申请书》，承诺于2016年5月5日具备购买资格，承诺逾期不能取得购房资格的承担赔偿责任，故南通城公司才同意汤雪贞、汤雪佳先行入住案涉房屋。但到2016年5月5日，汤雪贞、汤雪佳仍无法网签，不但不具备购房资格，征信也有问题，无法进行按揭贷款，故南通城公司认为《楼宇认购书》的合同目的无法实现，才提出解除合同。在此期间，南通城公司并没有收到过汤雪佳、汤雪贞提交的减名申请。对汤雪佳、汤雪贞提供的上述证据1，真实性、合法性、关联性无法确认，但从该记录可以看出，南通城公司确实是不同意延期三年签约的；证据2-5的真实性、合法性无异议，且从中可以看出，汤雪贞、汤雪佳长期拖欠房款，南通城公司多次催促无果，才于2016年5月发出解除合同函，双方签订的《楼宇认购书》已于2016年5月24日解除，之后双方的协商，亦不是协商履行原合同，而是协商新的交易，但从双方沟通内容来看，双方对新的交易并未达成一致意见；对证据6的真实性、合法性、关联性不予确认，因汤雪佳未能提供原件，且即使证据真实，亦与本案无关；对证据7、8的真实性予以确认，但认为与本案无关，也无法证明汤雪佳在2016年5月前具备购房资格；对证据9中的《广州市不动产登记查册表》的真实性予以确认，对《存量房买卖合同》的真实性无法确认，且上述证据均不能证明汤雪贞、汤雪佳在2016年5月具备购房资格。另南通城公司表示，其已于2017年5月2日将案涉房屋另行出售他人，并向原审法院提交了相应的《广州市商品房买卖合同》为证。
又，南通城公司主张汤雪贞、汤雪佳违约给其造成的实际损失包括案涉房屋的使用费、折旧费及未按时支付房款的利息损失，要求汤雪贞、汤雪佳根据《楼宇认购书》有关逾期办理按揭贷款手续的约定支付违约金，根据《申请书》的承诺支付房屋折旧费。对此，汤雪贞、汤雪佳确认案涉房屋至今仍由其使用，且认为南通城公司主张的违约金数额错误，房屋折旧费标准亦远远高于市场标准和实际损失，应予减少。
原审法院认为：南通城公司与汤雪贞、汤雪佳签订的《楼宇认购书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应依约履行。
就本案查明的事实可知，南通城公司与汤雪佳、汤雪贞签订《楼宇认购书》后，并未能按《楼宇认购书》约定的时间签署《商品房买卖合同》、办理网签；汤雪贞、汤雪佳在向南通城公司支付购房定金及首期款1821196元后，也未能办理按揭贷款手续。《楼宇认购书》无法依约履行的根本原因在于汤雪贞、汤雪佳签订《楼宇认购书》时并不具备广州市购房资格，南通城公司也自认其在2013年5月15日前即知道汤雪佳、汤雪贞不具备广州市购房资格。故无论是汤雪佳、汤雪贞向南通城公司出具《申请书》申请延期提供购房资格证明、延期办理按揭贷款手续，还是南通城公司在收到《申请书》后同意将案涉房屋提前交付汤雪佳、汤雪贞使用，但后又早于《申请书》约定的时间要求解除《楼宇认购书》，均是因为双方在签订《楼宇认购书》时即存在汤雪佳、汤雪贞无广州市购房资格这一履行障碍，且至今汤雪贞仍不具备广州市购房资格，双方于2013年5月5日签订的《楼宇认购书》至今仍不具备继续履行的条件。结合汤雪佳、汤雪贞提交的汤雪佳与南通城公司进行沟通的记录来看，双方亦是明知《楼宇认购书》无法依约履行，而就变更该合同的认购方、付款方式、付款期限进行协商，但双方最终未能达成一致。故此，在《楼宇认购书》因汤雪贞至今不具备购房资格而无法继续履行，双方又未能就案涉房屋继续交易达成一致的情况下，南通城公司有权解除《楼宇认购书》，并要求汤雪佳、汤雪贞将案涉房屋腾空并交还南通城公司。至于南通城公司要求汤雪佳、汤雪贞支付违约金、房屋折旧费的问题。南通城公司在签订《楼宇认购书》时本就负有核查认购方购房资格的义务，且南通城公司在明知汤雪佳、汤雪贞无广州市购房资格的情况下仍将案涉房屋交付汤雪佳、汤雪贞使用，南通城公司对《楼宇认购书》因认购方购房资格问题无法依约履行及其后果是可预见的，对此亦负有过错；而此后南通城公司未能与汤雪佳、汤雪贞就变更认购方、付款方式、付款期限协商一致，亦不能归责于汤雪佳、汤雪贞；结合目前的房地产市场交易规律，案涉房屋价格上涨也足以弥补南通城公司的实际损失，故对南通城公司要求汤雪佳、汤雪贞支付违约金、房屋折旧费的诉讼请求，原审法院均不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条的规定，于2017年10月30日作出如下判决：一、确认广州市南通城科技实业有限公司与汤雪佳、汤雪贞于2013年5月5日签订的《楼宇认购书》已解除；二、汤雪佳、汤雪贞于本判决发生法律效力之日起15日内，将广州市天河区XX花园XX栋区XX座XX（自然层XX）住宅腾空并交还广州市南通城科技实业有限公司；三、驳回广州市南通城科技实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73470元，由广州市南通城科技实业有限公司负担19310元，汤雪佳、汤雪贞负担54160元。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
二审中，双方均未向本院提交新证据。
本院认为：双方在签订《楼宇认购书》之后，已实际履行部分合同义务，汤雪佳、汤雪贞已向南通城公司支付包括定金及首期款在内的30.1%的购房款，南通城公司已向汤雪佳、汤雪贞交付房屋，但因汤雪佳、汤雪贞的购房资格问题，双方合同义务最终未能全部履行完毕。南通城公司确认在2013年5月15日即已知晓汤雪佳、汤雪贞不具备购房资格的事实，而从已查明的事实来看，在明知合同因汤雪佳、汤雪贞不具备购房资格而无法正常履行之后，双方均未选择解除合同终止买卖关系，而是选择继续协商变更相关合同事项以消除合同履行障碍，汤雪佳、汤雪贞于2014年5月30日向南通城公司出具《申请书》，承诺在2016年5月5日之前提供购房资格证明并办理合同网签和备案手续，南通城公司则于2014年5月30日向汤雪佳、汤雪贞交付涉案房屋，也无充分证据反映南通城公司在2016年3月24日之前曾催促汤雪佳、汤雪贞按照《楼宇认购书》约定履行相关合同义务。由此可证实，南通城公司已接受汤雪佳、汤雪贞在《申请书》中提出的要求及作出的承诺，双方事实上已对变更《楼宇认购书》约定的办理网签及按揭贷款手续等内容协商一致。而在《申请书》确定的期限届满但汤雪佳、汤雪贞仍未履行相关义务之后，双方继续通过短信、电子邮件对变更付款主体、付款方式及付款期限等事项进行协商，但仍无法就合同的继续履行事宜达成一致。在此情况下，南通城公司诉请解除《楼宇认购书》，终止双方之间的房屋买卖合同关系，并要求汤雪佳、汤雪贞腾空交还涉案房屋，合理合法，原审判决对此予以支持并无不当，汤雪佳、汤雪贞上诉请求改判驳回南通城公司的该项诉请，理据不充分，本院不予采纳。
关于南通城公司诉请汤雪佳、汤雪贞支付违约金、房屋折旧费一项，如前所述，导致双方合同关系终止的原因在于汤雪佳、汤雪贞不具备购房资格，而非因汤雪佳、汤雪贞明确拒绝履行合同约定义务所致，而对于这一客观存在的合同履行障碍，南通城公司在签订《楼宇认购书》之时即已明知或应知，在合同履行过程中也未明确就此提出异议，而是与汤雪佳、汤雪贞共同协商以消除该项障碍，故南通城公司以汤雪佳、汤雪贞违约导致合同最终未能履行完毕为由，诉请汤雪佳、汤雪贞承担支付违约金、房屋折旧费等违约责任，理据不充分，原审判决对此予以驳回亦无不当，南通城公司上诉请求改判支持其该项诉请，理据不充分，本院不予采纳。
综上所述，上诉人南通城公司与汤雪佳、汤雪贞的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费73470元，由广州市南通城科技实业有限公司负担19310元，汤雪佳、汤雪贞负担54160元。
本判决为终审判决。
审判长 谭红玉
审判员 张燕宁
审判员 郑怀勇
二〇一八年三月十三日
书记员 杨娟娟
黄妙丽