中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终612号
上诉人（一审原告、反诉被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路****号。
法定代表人：胡继河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任明鹏，该公司职员。
委托诉讼代理人：丁虎明，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：机械工业第六设计研究院有限公司。住所地：河南省郑州市中原区中原中路***号。
法定代表人：黄国甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许镇江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李朝晖，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：机械工业第六设计研究院有限公司天水分公司。住所地：甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠园区。
负责人：张宏彬，该分公司经理。
委托诉讼代理人：许镇江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓丽，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天水星火机床有限责任公司。住所地：甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园区。
法定代表人：李维谦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严锡钧，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：杨建龙，该公司职工。
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）、机械工业第六设计研究院有限公司（以下简称机械六院）因与被上诉人机械工业第六设计研究院有限公司天水分公司（以下简称机械六院天水分公司）、天水星火机床有限责任公司（以下简称星火机床公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃一建的委托诉讼代理人丁虎明、任明鹏，上诉人机械六院的委托诉讼代理人许镇江、李朝晖，被上诉人机械六院天水分公司的委托诉讼代理人许镇江，被上诉人星火机床公司的委托诉讼代理人严锡钧、杨建龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘肃一建上诉请求：依法撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第18号民事判决，改判支持甘肃一建的一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定机械六院支付工程款的条件未成就错误。1.一审庭审中各方当事人均认可案涉《天水星火机床有限责任公司数控重型机床工业园建设项目工程总承包合同》（以下简称《工程总承包合同》）未进行招投标的事实,而甘肃机械集团公司（全民所有制）在星火机床公司投资400万元，系星火机床公司最大持股股东，国家对案涉工程财政补贴4000余万元（均已实际到位），根据国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条和第七条，案涉工程必须进行招标确定总承包人，星火机床公司认为机械六院系国内唯一一家有能力完成案涉工程的单位，故未进行招投标，且已为甘肃省发改委认可的观点不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉工程因未进行招投标，故机械六院与星火机床公司之间的《工程总承包合同》属无效合同，机械六院即失去分包的合法基础，分包合同亦属无效。2.因分包合同为无效合同，故案涉四份《建设工程施工合同》中补充条款部分J条款的约定也为无效，一审判决认定前述约定有效，并据此驳回甘肃一建的诉讼请求错误。前述约定系机械六院提供的格式条款，该条款中所谓的“有关款项”约定不明确，且按照约定即使机械六院延期付款也负有协助甘肃一建向业主星火机床公司进行追索的义务，但从本案事实来看，甘肃一建与星火机床公司并无合同关系，机械六院没有也无法协助甘肃一建进行追索。再者，从案涉《建设工程施工合同》看，甘肃一建主张工程款的支付除前述J条款的约定外，合同第一部分协议书第九条约定按约定期限付款，合同专用条款2.6约定：“施工阶段，承包人完成月工作进度计划时，于每月25日报监理公司审查，审查后由监理公司于当月30日报送发包人复审，审批后支付月进度款的80%，工程量一周内核实并签发付款证书后10日内支付，工程验收合格后支付15%，累计付至合同总价的95%，剩余5%合同价款作为质保金”，故本案工程款支付到底是附条件支付还是按约定期限支付，约定不明确且相互矛盾。应以协议书部分的约定为准，按约定期限支付。3.从本案事实看，机械六院收取星火机床公司的工程款比例已达全部应收工程款的85%，其支付甘肃一建的工程款比例仅为78%，其在工程款的支付上违反诚实信用原则。且机械六院作为总包人对分包人适用上述J条款延期支付应当予以告知，但在合同履行过程中，机械六院从未告知甘肃一建星火机床公司的付款情况，且自行与星火机床公司变更总包合同的付款约定，达成延期付款协议。机械六院在甘肃一建起诉本案前，在星火机床公司未履行到期债权的情况下，并没有以诉讼或仲裁方式主张其到期债权，且至今未能提供其与星火机床公司的结算，已怠于行使其到期债权，恶意侵害甘肃一建的权益，其无权再以上述J条款的约定对甘肃一建进行抗辩。（二）一审判决对机械六院欠付工程款的数额认定错误。1.对代付李亚国的132999元认定错误。一审庭审中，双方均认可该笔款项实际代付金额为32999元，其中10万元并未支付。2.机械六院代付8笔款项（共计：1938999元）出具的委托付款凭证，缺乏收款方开具的收据，且无法提供关联性支付凭据，一审认定错误。3.关于水电费冲减工程款。从机械六院提供的证据来看，水电费系星火机床公司单方面出具的2015年7月份用电情况表，并无其他证据佐证。该证据无法证实水电费系案涉工程发生。根据合同补充条款G条款约定，水电费施工时承包人装表计量，结算时按实际扣除。故水电费的处理约定在结算中进行扣除，一审判决以甘肃一建未提供缴纳电费的凭据为由采信该证据错误。（三）基于案涉总包合同未进行招投标的事实，总包合同无效，分包合同也属无效，甘肃一建作为实际施工人突破合同相对性原则要求星火机床公司在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定，一审判决错误。
机械六院及其天水分公司辩称：（一）甘肃一建所争议的代付款项1938999元，机械六院及其天水分公司均有相关的代付委托凭证、承兑汇票、收据及转款凭证等证据证明。甘肃一建不认可上述代付款项，系其自身无法管控其分包商，自身财务手续不全所致。机械六院作为委托付款方，按照指示完成付款义务即可，没有义务去找甘肃一建的分包商为甘肃一建开具做账凭证。另外，在甘肃一建履行施工合同期间，并未缴纳电费，应按照合同约定承担90801元的电费。因此，一审判决对案涉工程款数额计算清楚无误，代付费用及电费均有相关凭证予以证实。（二）案涉《工程总承包合同》合法有效。作为国有企业的甘肃机械集团公司在星火机床公司仅持有8%的股份，不具有控股和主导地位。而且，《工程总承包合同》于2010年5月27日合法成立，甘肃一建中标案涉工程开始施工后，星火机床公司获得的两笔中央预算资金才通知下达。后下发的中央预算资金不能改变本案施工合同签订时建设资金由企业自筹的事实。因此，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程建设项目不是必须进行招投标的项目。（三）案涉《建设工程施工合同》合法有效，根据该合同专用条款第47条补充条款J项的约定，星火机床公司截至目前未全额付清欠机械六院的工程款，故机械六院向甘肃一建足额支付工程款的条件未成就，机械六院在收到星火机床公司支付的工程款前，不具有向甘肃一建支付工程款的义务。（四）在星火机床公司迟延支付工程款的情况下，机械六院已积极向星火机床公司催要工程款。2015年2月起，机械六院已委托律师向星火机床公司发律师函要求支付工程款并提供设备抵押，并在2015年5月办理完毕设备抵押登记。之后，机械六院于2015年11月起诉星火机床公司，由甘肃省高级人民法院作出（2015）甘民一初字第38号民事调解书确定了星火机床公司的付款数额和时间。目前该调解书已交由甘肃省天水市中级人民法院执行。机械六院在收到欠付工程款后，会及时向各分包商支付工程款。因此，机械六院未怠于履行到期债权。一审判决认定事实清楚，请求驳回甘肃一建的全部上诉请求。
星火机床公司针对甘肃一建的上诉无答辩意见。
机械六院上诉请求：1.撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第18号民事判决第二项，改判甘肃一建向机械六院支付违约金14957012.7元（工期违约金8432460元，质量违约金3167260.7元，项目经理、技术负责人、五大员更换违约金3357292元）；2.判令甘肃一建承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）机械六院有权主张甘肃一建承担工期违约金8432460元。一审判决认定甘肃一建不主张延期付款责任，机械六院即无权主张工期违约金依据不足。本案甘肃一建在其本诉诉请内容中明确提出逾期利息等相关责任，并非“不主张延期付款责任”，故机械六院有权要求甘肃一建承担工期违约金。根据案涉《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC014、TSXH-01-SC015、TSXH-01-SC017及TSXH-01-SC007）专用合同条款35.2条“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人应编制详细施工组织设计和进度计划，发包人有特殊要求的工期及竣工时间超过完工日期的，由于承包人原因造成的工期延误每延期1天罚款10000元”的约定，在双方合同约定了工程竣工日期的情况下，依据各方认可的2011年8月1日的《厂房基础工程工程质量竣工验收记录》、2013年12月21日的大型装配车间《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、表面处理车间《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、机械加工车间《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，甘肃一建对案涉工程工期延期分别达138天、832天、802天、720天，合计2492天。在考虑到甘肃一建实际履行工程任务的情况下，机械六院主张按同期银行贷款利率6.4%计算违约金，即：《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC014），24765576元×6.4%×832天÷365天=3612924.36元；《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC015），18477228元×6.4%×802天÷365天=2598353.86元；《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC017），16999228元×6.4%×720天÷365天=2146094.32元；《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC007），3103182元×6.4%×138天÷365天=75088.5元。故甘肃一建应承担工期违约金8432460元。竣工延期的责任在甘肃一建，实际履约过程中机械六院及业主、监理多次督促甘肃一建，但其仍未按约履行义务，其应承担工期违约责任。（二）机械六院有权主张甘肃一建承担工程质量违约金3167260.7元。一审判决仅以工程已经验收合格而认定机械六院不应再主张工程质量违约金依据不足。虽然案涉工程进行了验收，但该验收仅为初验，仅是对当时已经完工的工程项目进行了初步验收，并未组织进行最终验收，且至今业主单位未进行整体试运行及联调联试的最终验收。而甘肃一建在施工过程中存在众多质量问题导致工期延误及整改，且在初步验收后亦发现众多质量问题须进行整改，故对于施工过程中及初步验收后仍存在的质量问题甘肃一建应予承担工程质量违约金。根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第35.2条“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的违约责任：工程质量未达到约定的质量标准，发包人可拒绝支付工程款进度款，并且承包人还应承担合同总价百分之五的违约金”之约定，甘肃一建应承担工程质量违约金3167260.7元，即：《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC014）项下违约金24765576元×5%=1238278.8元；《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC015）项下违约金18477228元×5%=923861.4元；《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC017）项下违约金16999228元×5%=849961.4元；《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC007）项下违约金3103182元×5%=155159.1元。甘肃一建在履约过程中，工程质量自始至终伴随着工程的进展，且基于工程质量问题亦导致工期的延误，故甘肃一建应承担工程质量违约金。（三）机械六院有权主张甘肃一建承担更换项目经理、技术负责人、五大员违约金3357292元。一审判决仅以在施工过程中机械六院未提出异议而认定不应主张更换人员违约金依据不足。甘肃一建更换人员并未取得机械六院的书面认可，且由于甘肃一建延误工期等原因导致工程未能按照约定进度施工，机械六院亦是考虑到当时的客观实际情况而未在当时主张违约责任，但并不能认定机械六院放弃该权利。案涉《建设工程施工合同》专用条款第35.2条款约定：承包人要按下述方法承担违约责任：更换项目经理、技术负责人、项目部五大员，每人次承担违约金额分别为工程总承包价的千分之十、千分之八、千分之五。对《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC014），项目经理更换2次，违约金24765576元×1%×2=495311元；技术负责人更换1次，违约金24765576元×0.8%=198125元；五大员更换5人次，违约金24765576元×0.5%×5=619139元。共计1312575元。对《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC015），项目经理更换2次，违约金18477228元×1%×2=369544元；技术负责人更换1次，违约金18477228元×0.8%=147817元；五大员更换5人次，违约金18477228元×0.5%×5=461930元。共计979291元。对《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC017），项目经理更换2次，违约金16999228元×1%×2=339984元；技术负责人更换1次，违约金16999228元×0.8%=135993元；五大员更换5人次，违约金16999228元×0.5%×5=424980.7元。共计900957.7元。对《建设工程施工合同》（合同编号：TSXH-01-SC007），项目经理更换2次，违约金3103182元×1%×2=62063.64元；技术负责人更换1次，违约金3103182元×0.8%=24825.46元；五大员更换5人次，违约金3103182元×0.5%×5=77579.55元。共计164468.65元。综上，甘肃一建应承担更换人员违约金3357292元。
甘肃一建辩称：（一）机械六院的上诉请求不符合法律规定，其一审反诉请求的标的与二审上诉请求的标的不一致。（二）对于机械六院所提质量和人员更换的违约金，一审不予支持正确。（三）工期延误并非甘肃一建的原因所致，甘肃一建不应当承担责任，而且工程已经投入使用，机械六院未提出质量异议，故一审对工期延误违约金不予支持正确。
机械六院天水分公司对机械六院的上诉无意见。
星火机床公司述称：至今为止因为工程质量不合格，导致的损失仍然存在，甘肃一建应对工程质量问题承担责任。
甘肃一建向一审法院起诉请求：1.判令机械六院天水分公司立即支付所欠甘肃一建工程款17898681.71元，并支付迟延付款利息及罚息共计2365255.74元(利息暂计至2015年5月20日)，合计：20263937.45元；2.判令机械六院天水分公司自2015年5月21日起至实际付清之日以前述工程欠款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的150％承担迟延付款利息及罚息；3.判令机械六院对机械六院天水分公司前述债务承担连带清偿责任；4.判令星火机床公司对机械六院天水分公司前述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。5.案件受理费由机械六院天水分公司、机械六院、星火机床公司承担。
机械六院向一审法院提出反诉请求：1.判令甘肃一建向机械六院支付违约金14957012.7元(其中工期违约金8432460元、质量违约金3167260.7元、项目经理、技术负责人、五大员更换违约金3357292元)；2.判令甘肃一建向机械六院支付代为垫付的电费90801元；以上两项合计：15047813.7元；3.判令甘肃一建向机械六院承担质量保修责任，且在甘肃一建承担完毕质量保修责任前机械六院有权不向甘肃一建支付质保金；4.判令甘肃一建承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年5月27日，星火机床公司作为发包人与机械六院作为承包人签订《工程总承包合同》。合同总价暂定36145万元，由工程设计费、工程总承包管理费、分包工程费总额组成。
2011年1月10日，甘肃一建作为承包人与机械六院作为发包人签订合同编号为TSXH-01-SC007的《建设工程施工合同》一份，工程名称：天水星火数控重型机床制造基地建设项目大型机床装配车间厂房基础工程。工程内容为：“天水星火数控重型机床制造基地大型机床装配车间厂房基础工程及招标文件内要求的全部内容及工作等”，合同价款为3103182元。合同约定，开工日期2011年1月10日，竣工日期2011年3月15日。
2011年4月1日，甘肃一建作为承包人与机械六院作为发包人签订合同编号为TSXH-01-SC014的《建设工程施工合同》一份，工程名称：天水星火数控重型机床制造基地建设项目大型机床装配车间工程。工程内容为：“天水星火数控重型机床制造基地建设项目大型机床装配车间，除施工图内专业发包工程以外的土建及公用安装工程施工及招标文件内要求的全部内容及工作等”，合同价款为24765576元。合同约定，开工日期2011年4月5日，竣工日期2011年9月10日。
2011年4月5日，甘肃一建作为承包人与机械六院作为发包人签订合同编号为TSXH-01-SC015的《建设工程施工合同》一份，工程名称：天水星火数控重型机床制造基地建设项目表面处理车间施工总承包工程。工程内容为：“天水星火数控重型机床制造基地建设项目表面处理车间，除施工图内专业发包工程以外的土建及公用安装工程施工及招标文件内要求的全部内容及工作等”，合同价款为18477228元。合同约定，开工日期2011年4月5日，竣工日期2011年10月10日。
2011年6月16日，甘肃一建作为承包人与机械六院作为发包人签订合同编号为TSXH-01-SC017的《建设工程施工合同》一份，工程名称：天水星火数控重型机床制造基地建设项目加工车间工程。工程内容为：“天水星火数控重型机床制造基地建设项目加工车间，除施工图内专业发包工程以外的土建及公用安装工程施工及招标文件内要求的全部内容及工作等”，合同价款为16999228元。合同约定，开工日期2011年6月16日，竣工日期2011年12月31日。
上述四份合同在第三部分专用条款47补充条款部分，J条款均约定：在星火机床公司（业主）未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人；发包人在业主未足额付款的情况下积极协助承包人向业主追索工程款；承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任。
TSXH-01-SC007合同工程于2011年8月1日竣工验收，其余三份合同工程于2013年12月21日验收合格。
2012年11月1日，建设单位星火机床公司、总包单位机械六院、施工单位甘肃一建就大型机床装配车间厂房基础工程形成结算书，结算金额3103182元。2014年9月4日，建设单位星火机床公司、总包单位机械六院、施工单位甘肃一建就大型机床装配车间工程、表面处理车间工程、机械加工车间工程形成结算书，结算金额分别为31054454元、17823947元、16861807元。上述四项工程总价款共计68843390元。
对于已付款，机械六院主张已付甘肃一建工程款共计54377707.29元，甘肃一建主张已付款为52438708.29元。
一审法院另查明，机械六院于2015年11月26日将星火机床公司诉至该院，提出支付工程款62733325.14元及赔偿损失等诉讼请求。在该案审理过程中，双方经过对账，形成对账笔录，确认星火机床公司应付款为409119975.14元，已付款为346486650元，欠付款为62633325.14元。该案在法院主持下，于2016年12月12日达成调解协议，约定上述款项分四次于2017年12月31日前付清。
一审法院再查明，机械六院天水分公司不具有法人资格，其民事责任应由开办的法人单位机械六院承担。
一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、机械六院欠付工程款的数额；机械六院给甘肃一建付款的条件是否成就；甘肃一建请求机械六院支付工程款及利息、罚息的请求是否应支持；星火机床公司是否应承担连带清偿责任。二、机械六院要求甘肃一建承担工期违约金8432460元、质量违约金3167260.7元、更换人员违约金3357292元及电费90801元的反诉请求是否应予支持。
一、关于机械六院欠付工程款的数额问题。经审查，双方对案涉工程已经结算，工程总价款68843390元均无异议，一审法院予以确认。机械六院主张已付款为54377707.29元，甘肃一建主张已付款为含代扣税52438708.29元，共有7笔共计1938999元不予认可。1.代付乾丰公司100万元；2.代付林峰公司5万元；3.代付华能公司20万元；4.代付李亚国132999元；5.代付臻瑞公司5万元；6.代付长城公司20万元；7.2013年6月3日和同年7月16日付款金光公司的15.6万元、15万元，共计30.6万元。机械六院主张上述款项均系受甘肃一建委托付款，其中1.乾丰公司100万元，机械六院提供有甘肃一建的委托付款授权委托书、乾丰公司等额收据和银行承兑汇票及乾丰公司出具证明，证实机械六院付款100万元的事实。上述证据形成完整证据链，证实机械六院代甘肃一建支付乾丰公司100万元，一审法院予以确认；2.代付林峰公司5万元，有甘肃一建的委托付款授权委托书和银行打款明细，一审法院予以确认；3.代付华能公司20万元，双方2016年11月25日质证笔录中认可，一审法院予以确认；4.代付李亚国的132999元，有甘肃一建工程款代付委托书、银行承兑汇票、李亚国和陕西兴艾建设工程有限公司的收据（共计132999元），一审法院予以确认；5.代付臻瑞公司5万元，有甘肃一建工程款代付委托书和臻瑞公司的收款收据，予以确认；6.代付长城公司的20万元，有甘肃一建委托付款书、长城公司收据及银行打款回单，一审法院予以确认；7.2013年6月3日和同年7月16日付款金光公司的15.6万元、15万元，共计30.6万元。该两笔款项在2016年11月14日的对账中认可，后于25日对账时甘肃一建提出与金光公司没有任何往来，对该两笔款项不认可。机械六院主张金光公司和华能公司为同一单位。经查，在甘肃一建认可的代付华能公司的20万元的款项中，华能公司收款收据的经办人为袁茂森，该笔付款银行承兑汇票上签字的单位为金光公司，签字人袁茂森。因此，甘肃一建主张与金光公司没有任何往来的理由不能成立，且其推翻之前对账笔录中认可的事实，但并未提交相关证据，故一审法院不予支持。机械六院提供的该两笔付款证据可以证实付款完成，予以确认。综上，机械六院已付款数额为54377707.29元。
关于机械六院反诉主张电费90801元应否支持的问题。甘肃一建主张该电费单载明的日期是2015年7月份，工程已经施工完毕，不认可电费是其施工发生的。机械六院和星火机床公司主张，电费是每月给施工单位下发通知单，但甘肃一建施工中一直拖欠没有缴纳电费，该电费单是累计计算在2015年7月份统计下发的。经审查，该电费表系累计计算的用电量，反映星火机床公司工程施工用电是客观发生的，甘肃一建对此不认可，但其并未提供其已经缴纳电费的凭据，其主张无事实依据，不予支持。因此，电费90801元应从工程款中扣除。
综上，机械六院应支付工程款数额为四项工程总价款共计68843390元-已付款数额54377707.29元-电费90801元=14374882元。
关于付款条件是否成就的问题。案涉四份合同补充条款J条款均约定：“在业主天水星火机床有限责任公司未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人……承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任。”根据该条款的约定，星火机床公司未足额向机械六院支付有关款项前，机械六院的付款责任予以延期，直至星火机床公司将有关款项足额支付机械六院。机械六院与甘肃一建的上述约定不违反法律行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，且已被甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民终338号民事判决等生效法律文书确定为有效，生效裁判文书认定的事实对本案具有拘束力。本案中，业主星火机床公司至今没有付清机械六院工程款，机械六院通过诉讼向星火机床公司主张工程款，该案经调解双方达成协议，星火机床公司所欠机械六院的款项分四次至2017年12月31日付清，截止目前并没有全额付清。根据J条款约定，机械六院的付款责任予以延期。机械六院主张支付工程款的条件并未成就成立。甘肃一建主张该条款约定不明的理由不能成立，不予支持。由于支付工程款的条件并未成就，甘肃一建主张工程款利息和罚息的诉讼请求于法无据，不予支持。
关于星火机床公司应否承担责任的问题。本案中，案涉四份《建设工程施工合同》是甘肃一建与机械六院所签订，星火机床公司并非案涉合同当事人，其与甘肃一建之间并没有合同权利义务关系，根据合同相对性原则，其没有直接对甘肃一建付款的合同义务。实际施工人系在非法转包或违法分包导致合同无效情形下的劳务分包人，是保障农民工利益而设置的制度。本案中，甘肃一建与机械六院合同合法有效，且其是具有施工资质的建筑企业，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的条件，甘肃一建突破合同相对性主张星火机床公司承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。
二、关于机械六院反诉要求甘肃一建承担工期违约金8432460元、质量违约金3167260.7元、更换人员违约金3357292元的请求应否支持的问题。1.工期违约的问题，根据合同补充条款J条款约定，承包方不主张延期付款责任，发包方也不主张工期逾期责任，因此，在机械六院未全额支付甘肃一建工程款的情况下，机械六院同样无权主张工期延误责任。2.关于工程质量违约金的问题。本案四份合同所涉工程已分别于2011年8月1日和2013年12月21日竣工验收为合格工程，且已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，机械六院现在主张工程质量不合格要求施工人承担违约责任，其诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。3.关于更换人员违约责任的问题。机械六院对甘肃一建在施工过程中的项目管理人员，监理人员和发包人是明知的，在整个施工过程中其并未提出异议，视为对更换人员的默认许可，且工程已经竣工验收合格。故对其主张人员更换违约金的请求不予支持。
综上，甘肃一建与机械六院签订的四份案涉工程施工合同是当事人真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，合同合法有效。根据合同约定甘肃一建主张机械六院全额支付工程款的条件尚未成就，其诉讼请求不能成立，机械六院主张工程延期、质量和人员更换的违约责任的诉讼请求亦不能成立，均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、驳回甘肃一建的诉讼请求。二、驳回机械六院的反诉请求。本诉案件受理费143120元由甘肃一建承担，反诉案件受理费56043元由机械六院承担。
二审期间，上诉人甘肃一建围绕其上诉请求提交了星火机床公司及其股东甘肃机械集团公司与甘肃省机械工业总公司三家企业的企业信用信息公示报告，证明星火机床公司现为国有控股企业。经质证，机械六院及其天水分公司、星火机床公司对该证据的真实性予以认可，但对关联性有异议，认为不能够证明星火机床公司为国有控股公司。
上诉人机械六院围绕其上诉请求提交了两份证据。证据一：星火机床公司章程，证明甘肃机械集团公司在星火机床公司的投资额为400万元，占总股份的8%，该股份的权益是按照股东出资比例享有表决权，不具有优先权和控制权。证据二：甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第38号民事调解书、机械六院强制执行申请书和甘肃省天水市中级人民法院的送达回证和执行合议庭组成人员告知书，证明目的：1.机械六院积极行使债权；2.星火机床公司欠机械六院工程款纠纷已经生效民事调解书确定并进入执行程序。经质证，甘肃一建除对强制执行申请书的真实性有异议外，对其他证据的真实性无异议，但认为该两份证据不能证明机械六院的证明目的，且星火机床公司章程与甘肃一建所举证据可以印证证明甘肃省机械工业总公司为星火机床公司的最大股东，对星火机床公司处于控股地位。星火机床公司对机械六院所举证据无异议。
本院认为，甘肃一建所举证据和机械六院所举证据一与本案无关联性，故对该两份证据不予采信。对于机械六院提交的证据二，甘肃一建对其中调解书和告知合议庭人员通知书的真实性无异议，可以证明星火机床公司欠机械六院工程款的纠纷已经法院生效民事调解书确认并进入执行程序，故对该组证据予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明：2015年11月26日，机械六院将星火机床公司诉至一审法院，请求判令星火机床公司支付工程款62733325.14元，赔偿损失692778元，并对星火机床公司数控重型机床工业园建设项目享有建设工程价款优先受偿权和《设备抵押合同》中设备抵押清单项下设备享有优先受偿权，及由星火机床公司承担该案全部诉讼费用。在该案审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：“一、机械六院、星火机床公司确认应付款项为409119975.14元，已付款为346486650元，欠付款为62633325.14元。以上款项分四期支付：第一期1500万元于2017年3月31日前付清；第二期1500万元于2017年6月30日前付清；第三期1500万元于2017年9月30日之前付清；第四期17933325.14元于2017年12月31日之前付清。二、机械六院主张的损失692778元，双方各承担一半。星火机床公司承担费用为346389元，于2017年12月31日之前向机械六院付清。三、机械六院对星火机床公司数控重型机床工业园享有建设工程价款优先受偿权；对于《设备抵押合同》附件中“设备抵押清单”项下约定的星火机床公司设备享有抵押优先受偿权。四、在星火机床公司按照本协议如期支付款项的前提下，机械六院督促分包单位履行质保期内的保修义务。五、案件受理费……”一审法院据此作出（2015）甘民一初字第38号民事调解书。现该案已进入执行程序。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、星火机床公司与机械六院签订的案涉项目《工程总承包合同》及机械六院与甘肃一建签订的四份《建设工程施工合同》是否有效；二、机械六院是否应向甘肃一建支付欠付的工程款；三、机械六院欠付甘肃一建工程款的数额；四、机械六院提出甘肃一建承担工期违约金8432460元、质量违约金3167260.7元、更换人员违约金3357292元的上诉请求是否成立。
关于焦点一，案涉项目《工程总承包合同》及分包工程的四份《建设工程施工合同》是否有效的问题。本案中，星火机床公司作为发包人与机械六院作为承包人签订的《工程总承包合同》约定的工程项目为星火机床公司数控重型机床工业园建设项目，工程具体内容和范围为新建重型机床装配车间、大型机床装配车间、机械加工车间、涂装车间及新建综合站房等生产辅助设施及办公楼、综合楼等辅助办公生产设施的工程设计、设备基础设计、工程施工、设备采购、安装调试及工程总承包管理。根据上述工程内容，案涉工程不属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，也不是使用国际组织、外国政府贷款、援助资金或者国有资金投资的项目。虽然甘肃一建上诉提出国家对案涉项目工程实际补贴4000余万元，且星火机床公司为全民所有制企业甘肃机械集团公司控股的公司，但其没有证据证明该补贴在案涉《工程总承包合同》签订前下发，也没有证据证明该补贴是用于专项建设案涉工程而下发，且甘肃机械集团公司对星火机床公司持股，并不能直接说明案涉项目使用了国有企业自有资金，是由甘肃机械集团公司实际拥有控制权的项目。故甘肃一建主张案涉工程属于使用国有资金投资的项目，未依法进行招投标，案涉合同无效的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。本案机械六院作为工程承包人具有工程勘察设计、总承包的经营资质和范围，星火机床公司作为发包人认为机械六院能够总体承包案涉工程，而与机械六院签订《工程总承包合同》。该合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反《中华人民共和国招标投标法》第三条和其他法律法规的强制性规定，合同合法有效。之后，机械六院将其总承包工程中大型机床装配车间的厂房基础工程、大型机床装配车间工程、表面处理车间工程、加工车间工程分包给甘肃一建，并与甘肃一建签订四份《建设工程施工合同》，符合《工程总承包合同》第30条工程分包的有关约定，亦不违反法律法规的强制性规定，也为有效合同。故一审判决认定案涉项目《工程总承包合同》和四份《建设工程施工合同》为有效合同并无不当，本院予以确认。
关于焦点二，机械六院是否应向甘肃一建支付欠付工程款的问题。案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款26工程款（进度款）支付（A）（C）项约定：“工程验收合格后再付合同价款的15%，累计付至合同总价的95%，剩余5%合同价款做为质保金”“工程款支付的条件：承包人完成并经发包人验收合格、资料齐全的工程内容，且承包人的工作必须使发包人和现场监理工程师通过、认可”。而基于案涉大型机床装配车间《基础工程机构验收记录》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、机械加工车间《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、表面处理车间《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》和建设单位星火机床公司、总包单位机械六院、施工单位甘肃一建就案涉四项分包工程达成的工程结算书，本案TSXH-01-SC007号《建设工程施工合同》项下大型机床装配车间厂房基础工程于2011年8月1日经建设、勘察、设计、监理单位签章后验收合格，于2012年11月1日结算确认工程金额为3103182元；TSXH-01-SC014号、TSXH-01-SC015号、TSXH-01-SC017号三份《建设工程施工合同》项下大型机床装配车间工程、表面处理车间工程和机械加工车间工程于2013年12月21日经建设、勘察、设计、监理单位签章后验收合格，于2014年9月4日结算确认工程金额分别为31054454元、17823947元、16861807元。依据上述合同约定的付款条件，在承包方甘肃一建完成案涉四项分包工程并经建设、监理等单位验收合格，与工程总包方、发包方结算确认工程价款后，机械六院作为发包方即应按照合同约定向甘肃一建支付相应工程款。对此，机械六院主张依据《建设工程施工合同》专用条款47补充条款J条款“在天水星火机床有限公司（业主）未足额支付有关款项给发包人之前，发包人的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付予发包人；发包人在业主未足额付款的情况下积极协助承包人向业主追索工程款；承包人承诺因上述原因造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任”之约定，机械六院的付款责任延期，直至星火机床公司足额向其付清工程款。但依据机械六院于2015年11月26日诉请星火机床公司支付工程款一案中，经法院主持调解，双方确认星火机床公司应付工程款为409119975.14元，已付工程款为346486650元，欠付工程款62633325.14元由星火机床公司分四笔向机械六院支付，于2017年12月31日前付清的事实看，机械六院在星火机床公司未足额付清工程款的情况下，已通过诉讼方式向星火机床公司追索，并经法院调解确认了星火机床公司欠付机械六院工程款的数额和付款期限，如果星火机床公司不按调解书约定的期限付款，则机械六院有权申请法院强制执行,星火机床公司承担相应民事责任。由此，本案机械六院主张其付款责任延期，可基于上述生效调解书确定的最终付款时间，延期至2017年12月31日。在星火机床公司确认2017年12月31日付清欠付机械六院工程款之日起，机械六院应向甘肃一建支付欠付的工程款。因此，一审判决认定机械六院支付欠付工程款的条件不成就，进而驳回甘肃一建主张机械六院支付工程款的诉讼请求有误，本院予以纠正。
关于焦点三，机械六院欠付甘肃一建工程款的数额问题。本案中，机械六院和甘肃一建均认可经结算案涉工程总价款为68843390元，但机械六院主张已付款54377707.29元，甘肃一建主张机械六院已付款为含代扣税52438708.29元，对另外1938999元代付款项不认可，具体为：1.仅认可机械六院代付李亚国32999元，另外代付的10万元不予认可；2.不认可代付乾丰公司100万元；3.不认可代付林峰公司5万元；4.不认可代付华能公司20万元；5.不认可代付臻瑞公司5万元；6.不认可代付长城公司20万元；7.不认可支付金光公司15.6万元和15万元。经查：1.根据甘肃一建2014年1月14日出具《工程款代付委托书》载明委托机械六院支付欠李亚国和陕西兴艾建设工程有限公司工程款132999元和李亚国、陕西兴艾建设工程有限公司分别出具收据确认收到上述工程款，可以认定机械六院代甘肃一建支付了132999元工程款的事实。虽然甘肃一建上诉提出机械六院仅代付李亚国32999元，另10万元未实际支付，但其并没有证据可以推翻上述收款方出具的收据，故其该上诉理由缺乏证据证明，不能成立，本院不予支持。2.机械六院提交的2012年4月20日甘肃一建同意将欠付乾丰公司的散热器款项由机械六院在工程款中代扣代付而出具的《委托书》和相应银行承兑汇票，可以证明机械六院代甘肃一建付乾丰公司100万元，故一审判决认定该100万元计入机械六院的已付工程款并无不当，本院予以维持。3.对于机械六院代付林峰公司5万元，有甘肃一建于2012年12月21日出具的《委托书》及银行打款明细为证，能够证明机械六院代甘肃一建向林峰公司支付5万元的事实，故对一审判决认定该5万元为机械六院已付工程款予以确认。4.对于代付华能公司的20万元，机械六院提交了甘肃一建于2012年7月11日委托其向华能公司支付款项所出具的《委托书》和华能公司的收款收据，且双方在一审质证中对该笔款项认可，故对一审判决认定该20万元为机械六院已付工程款，本院予以维持。5.根据甘肃一建出具的书面委托和臻瑞公司出具的收据，可以认定机械六院代甘肃一建向臻瑞公司支付了5万元，故对机械六院已支付该5万元的事实，本院予以确认。6.2013年12月20日甘肃一建出具《代付款委托函》委托机械六院向长城公司支付20万元和2014年1月26日机械六院向长城公司打款的银行凭证及长城公司出具的收款收据，可以证明机械六院代甘肃一建向长城公司支付20万元的事实。一审判决对该20万元的认定并无不当。7.甘肃一建在一审2016年11月14日的对账中对支付给金光公司的15.6万元和15万元未提出异议，后又表示不认可，但根据机械六院提交的承兑汇票和上述华能公司收款收据的经办人和向金光公司支付的承兑汇票上金光公司的签字人同为袁茂森以及2013年7月29日甘肃一建《关于停止从我公司工程款代扣代付给武城华能玻璃钢有限公司的剩余货款的通知》中所载截止2013年7月25日机械六院已从甘肃一建工程款中代扣50.6万元支付给华能公司的内容，可以相互印证证明机械六院支付给金光公司的30.6万元是代甘肃一建给华能公司支付的款项，该付款已完成，一审判决将该30.6万元计入机械六院已付工程款有证据证明，并无不当。综上，机械六院代付的共计1938999元款项，有甘肃一建的书面付款委托，也有证明款项实际支付的打款凭证或收款方出具的收款收据，故对于一审判决认定机械六院已付工程款54377707.29元，本院予以维持。甘肃一建提出机械六院代付的8笔款项共计1938999元没有相关支付凭据和收款方收据的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
综上，甘肃一建施工的案涉四项分包工程总价款为68843390元，机械六院已付工程款54377707.29元，加上甘肃一建应向机械六院支付为其垫付的电费90801元，机械六院尚应向甘肃一建支付工程款14374882元。至于甘肃一建主张的迟延支付工程款利息，因机械六院应在2017年12月31日星火机床公司确认付清工程款之日起向甘肃一建支付欠付的工程款，因此，基于甘肃一建的诉请，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，机械六院应向甘肃一建支付自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的实际付款之日止的利息。
关于焦点四，机械六院提出甘肃一建承担工期违约金8432460元、质量违约金3167260.7元、更换人员违约金3357292元的上诉请求是否成立的问题。首先，如前所述，案涉《建设工程施工合同》47补充条款J条款均约定，承包人承诺因业主未足额付款造成的款项延期，不追究发包人延期付款的责任，同时发包人承诺不追究承包人工期延误的责任。本案大型机床装配车间厂房基础工程于2011年8月1日验收合格，大型机床装配车间工程、表面处理车间工程、机械加工车间工程于2013年12月21日验收合格，虽然上述工程均晚于合同约定的日期竣工，但机械六院基于星火机床公司未足额支付工程款的原因，在案涉四项工程验收合格后未向甘肃一建支付工程款，故依据上述约定机械六院无权向甘肃一建主张工期延误的责任。而且，根据双方当事人陈述和提交的证据看，甘肃一建未按约定竣工时间交付工程的原因，并非仅是甘肃一建或机械六院单方面的原因。因此，一审判决对机械六院主张的工期违约金不予支持并无不当。机械六院提出应由甘肃一建承担工期违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。其次，关于工程质量违约金的问题。本案四份《建设工程施工合同》项下工程分别于2011年8月1日和2013年12月21日经建设、勘察、设计、监理单位签章后验收合格，且已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，机械六院又主张工程质量存在问题要求甘肃一建承担违约责任，其该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于更换人员违约责任的问题。在本案工程施工、验收、结算过程中，机械六院对甘肃一建的项目经理、技术负责人和项目部五大员未提出过异议。现案涉工程已经验收合格，并已投入使用，有关人员更换并未给工程或是机械六院造成实际影响或者损失，故对机械六院所提更换人员违约金的上诉请求，本院亦不予支持。
另外，二审中，星火机床公司明确表示对机械六院欠付甘肃一建的工程款承担责任，故基于甘肃一建所提诉讼请求，星火机床公司应在欠付机械六院工程款范围内对机械六院欠甘肃一建的工程款14374882元及相应利息承担清偿责任。
综上，上诉人甘肃一建的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人机械六院的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高级人民法院(2015)甘民一初字第18号民事判决；
二、机械工业第六设计研究院有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃第一建设集团有限责任公司支付工程款14374882元及利息（利息自2018年1月1日起至本判决确定的实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、天水星火机床有限责任公司在欠付机械工业第六设计研究院有限公司工程款范围内对上述机械工业第六设计研究院有限公司欠甘肃第一建设集团有限责任公司的工程款14374882元及相应利息承担清偿责任；
四、驳回甘肃第一建设集团有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回机械工业第六设计研究院有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费143120元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担40961元，机械工业第六设计研究院有限公司负担102159元；反诉案件受理费56043元，由机械工业第六设计研究院有限公司负担。二审案件受理费199163元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担40961元，机械工业第六设计研究院有限公司负担158202元。
本判决为终审判决。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"成都市富升恒泰木业有限公司、成都市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-31\\\\\",\\\\\