河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终6322号
上诉人(原审被告)：王利某，男，1985年8月28日生，汉族，住汝阳县。
委托诉讼代理人：谷萌萌，河南豫商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨小龙，河南豫商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高佳某，女，2013年1月10日生，汉族，住汝阳县。
法定代理人：高孟辉，汉族，住址同上，系高佳某父亲。
法定代理人：牛精娜，汉族，住址同上，系高佳某母亲。
委托诉讼代理人：史正杰，汝阳县法律服务中心法律服务工作者。
被上诉人：中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司。住所地：乌鲁木齐沙巴克区。
负责人：桑晓玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵鹏，河南千益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛培锋，河南千益律师事务所律师。
上诉人王利某因与被上诉人高佳某、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司（以下简称平安财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王利某上诉请求：1、依法撤销或改判上诉人在超出交强险限额外承担被上诉人高佳某不超过50%的损失，不服金额为5819.97元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本次交通事故上诉人承担70%的赔偿责任明显错误，上诉人应当承担不超过50%的赔偿责任。一审法院认定了本案所产生的交通事故责任认定书，即上诉人与被上诉人在本次事故中承担同等责任。依据《河南省道路交通安全条例》第42条的规定，上诉人在交通事故中负同等责任，承担60%的赔偿责任。一审判决第三页本院认为部分认为被上诉人发生交通事故其监护人未尽到适当的监护义务，对事故后果的造成也有过错，应减轻上诉人的相应赔偿责任。根据《侵权责任法》第26条的规定，应对上诉人的赔偿责任予以减轻。一审判决既依据了该条法律规定，但判决结果与该法律依据明显矛盾。一审法院应在60%赔偿责任比例以下判决该案件。
高佳某辩称，一审法院判决是客观公正的，在一定程度上还照顾了上诉人，上诉人的上诉请求是无理的歪曲事实的一种狡辩。上诉人在本案交通事故中违反了《道理交通安全法》第42条第一款的规定和《侵权责任法》第6条的规定，存在明显过错。并且被上诉人高佳某认为一审法院所依据的交通事故责任认定书与事实不符，存在程序瑕疵，不能作为定案依据。被上诉人认为高佳某在本案交通事故中既不算作行人，玩具车也不在非机动车之列，交警部门认定高佳某在本案交通事故中负有同等责任是错误的。请求二审法院维持一审判决或者改判上诉人承担完全责任，以维护未成年人原告的合法权益。
平安财险公司辨称，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人与被上诉人对事故负有同等责任，根据有关法律规定上诉人应当承担不超过60%的责任。一审法院在没有改变事故责任的情况下判决上诉人承担70%的赔偿责任，明显与法律相违背。请求二审法院根据法律规定依法改判。
高佳某向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告各项损失共156900元（医疗费35399.85元、营养费1200元、住院伙食补助费1800元、误工费11487.6元、护理费11131.2元、交通费2500元、住宿费2500元、鉴定费700元、残疾赔偿金70182元、精神抚慰金20000元），并保留对二次手术等继续治疗费另行主张的权利；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月22日14时20分，被告王利某驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车，沿陶营乡柿园村村道由北向南行驶时，与由西向东的骑儿童玩具车玩耍的原告高佳某相撞，造成原告高佳某受伤，车辆损坏的交通事故。经汝阳县公安局交通警察大队认定，原告高佳某与被告王利某负事故同等责任。事故发生后，原告被送往河南省骨科医院住院治疗，经诊断，原告右手毁损伤、右手脱套伤并血管神经肌腱损伤、右手第1掌骨开放性骨折。原告住院60天，花医疗费35399.85元，住院期间，需2人陪护。经一审法院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2017年7月5日作出鉴定意见，原告高佳某为八级伤残。因鉴定，原告高佳某支付鉴定费700元。原告另提交交通费、住宿费发票各2500元要求被告王利某、平安财险公司赔偿，被告王利某、平安财险公司均质证认为，原告当天即入住医院治疗，要求赔偿住宿费与法无据，交通费发票均为出租车发票且票号均相连，无法证明与交通事故有关。
一审法院认为，被告王利某驾驶机动车，与原告高佳某所骑的玩具车相撞，将原告高佳某撞伤，对原告高佳某因交通事故受伤的后果具有过错，应赔偿由此给原告高佳某所造成的经济损失。原告高佳某骑玩具车在道路上玩耍，其监护人未尽到适当的监护义务，对事故后果的造成也有过错，应减轻被告王利某的相应赔偿责任，虽然汝阳县交通警察大队认定原告高佳某与被告王利某负同等责任，但考虑到被告王利某驾驶的是机动车，相对原告高佳某所骑玩具车而言，处于绝对强势地位，因此，一审法院酌定被告王利某对原告高佳某的损失承担70%的责任。被告王利某所驾驶的机动车在被告平安财险公司投有机动车交通事故责任强制保险，被告平安财险公司应在强制保险责任限额范围内承担先行赔偿责任。对被告平安财险公司赔偿不足的部分，则由被告王利某按70%的比例予以赔偿。在原告高佳某损失的项目及相应数额的计算上，原告高佳某主张的医疗费35399.85元、营养费1200元、住院伙食补助费1800元、护理费11131.2元、鉴定费700元、残疾赔偿金70182元均合理，一审法院予以认定；因原告高佳某受伤时刚过4周岁，尚不具备通过自己的劳动产生相应收入的能力，对原告高佳某主张的误工费11487.6元，一审法院不予认定；原告高佳某主张的住宿费2500元，没有法律依据，一审法院不予认定；原告高佳某提交的交通费票据为出租车发票，且票号相连，该出租车发票与本案交通事故后果间的关联性不足，一审法院酌定原告高佳某的交通费损失为1000元；原告主张的精神抚慰金20000元，数额偏高，一审法院酌定为12000元。原告上述损失中，属被告平安财险公司先行在保险限额内承担的为：医疗费、营养费、住院伙食补助费共38399.85元中的10000元、护理费11131.2元、残疾赔偿金70182元、精神抚慰金12000元、交通费1000元。对被告平安财险公司赔偿不足部分的医疗费、营养费、住院伙食补助费共28399.85元及鉴定费700元，由被告王利某赔偿70%共20370元。被告王利某已垫付原告高佳某30399.85元，扣除其应承担的20370元后，对多支付的10029.85元，折抵被告平安财险公司前述应赔原告高佳某相应款额，由被告平安财险公司案外给付被告王利某，若被告平安财险公司案外未予支付被告王利某该款项，被告王利某可另案提起诉讼。对二次手术等继续治疗费用，原告高佳某可在实际发生后另案提起诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司于判决生效后10日内赔偿原告高佳某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共94283.35元；二、驳回原告高佳某其他诉讼请求。若未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3500元，减半收取为1750元，由原告高佳某承担250元、被告王利某承担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。
本院认为，《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任……”。本案所涉交通事故经汝阳县交通警察大队认定高佳某与王利某负同等责任，王利某对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分应承担60%的赔偿责任，故王利某关于一审法院判令其承担70%的赔偿责任不当的上诉理由，本院予以采信。对平安财险公司赔偿不足部分的医疗费、营养费、住院伙食补助费共28399.85元及鉴定费700元，由被告王利某赔偿60%共17459.91元。王利某已垫付30399.85元，扣除其应承担的17459.91元后，对多支付的12939.94元，折抵平安财险公司应赔高佳某相应款额，由平安财险公司案外给付王利某，若平安财险公司案外未予支付被告王利某该款项，王利某可另行主张。王利某上诉要求按50%比例承担责任依据不足，本院不予支持。
综上所述，王利某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1765号民事判决第二项；
二、变更汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1765号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司于判决生效后10日内赔偿高佳某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共91373.26元；
三、驳回高佳某其他诉讼请求。
一审案件受理费3500元，减半收取为1750元，由原告高佳某承担250元、被告王利某承担1500元。二审案件受理费100元，由王利某负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛永爱
审判员 陈加胜
审判员 王 鹏
二〇一七年十二月二十六日
书记员 刘 丰