江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏06民终1545号
上诉人（原审被告）二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号。
法定代表人鲍晶，该公司董事长。
委托代理人陈嘉昌，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈玉。
委托代理人韩健，江苏冠华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖东升。
原审被告二十一冶建设有限公司江苏分公司，住所地江苏省如皋市如城街道佳弘商城201室。（已注销）
负责人肖东升。
上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人陈玉、肖东升、原审被告二十一冶建设有限公司江苏分公司（以下简称二十一冶江苏分公司）民间借贷纠纷，不服江苏省如皋市人民法院（2015）皋商初字第1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人二十一冶公司的委托代理人陈嘉昌、被上诉人陈玉的委托代理人韩健到庭参加诉讼。被上诉人肖东升经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
陈玉原审诉称，2015年9月30日本人与肖东升达成还款协议一份，就2013年11月4日肖东升向本人借款的200万元进行结账，在双方约定月息3分的基础上结账后确认截止2015年9月3日肖东升共计结欠332万元。肖东升承诺该款于2015年12月3日前归还，并以332万元为本金按照月息3分计算利息，若到期不还，实现债权的一切费用由肖东升承担，二十一冶江苏分公司对上述债务、利息及实现债务的费用承担连带偿还责任。该协议签署后，肖东升即失去联系，电话联系不上，工作场地也无人管理。本人有理由认为，肖东升已陷于债务纠纷无力经营，本人行使不安抗辩权，请求判令：1、肖东升偿还借款本金332万元及至给付之日止按照月息3分计算的利息；2、肖东升承担律师费151300元；3、二十一冶公司、二十一冶江苏分公司承担连带偿还责任；4、诉讼费由被告承担。原审庭审中，陈玉表示因律师费未实际支付，放弃要求肖东升承担151300元律师费的诉讼请求。
肖东升原审辩称，案涉借款本金并不是332万元，而是200万元，其中的132万元是利息。月息三分已经超过了国家规定的标准。2013年11月4日，本人所在的亚洲豪爵实业有限公司（以下简称豪爵公司）在如皋市董堡社区进行开发建设，由于资金紧张，以豪爵公司的名义向陈玉借款200万元，陈玉将200万元打到本人卡上，本人当天提取20万元给陈玉，此后又分两次共计偿还了40万元给陈玉。2015年9月3日的还款协议中，双方约定延期到2016年3月30日，目前双方约定的还款期限没有到期，陈玉无权提前向法院起诉。订立还款协议时本人是二十一冶江苏分公司的负责人，所以让人在担保人处加盖了二十一冶江苏分公司的公章，二十一冶公司对此担保情况并不知情。
二十一冶公司原审辩称：1、二十一冶江苏分公司已经注销；2、二十一冶江苏分公司未经其书面授权为案涉借款提供连带保证，保证合同无效；3、本案存在肖东升与陈玉串通，恶意损害我公司利益的嫌疑，我公司对此没有过错。
原审查明，2013年11月4日，陈玉在中国建设银行如皋东门分理处向肖东升转账200万元，此后肖东升一直未能偿还。2015年9月3日，陈玉及肖东升就上述200万元借款的本息进行结算，并重新签订借款协议一份，载明：“甲方：陈玉身份证号码：××乙方：肖东升身份证号码：××丙方：二十一冶建设有限公司江苏分公司（注册号：32××××54）。2013年11月4日乙方向甲方借款200万元，截止2015年9月3日，按月息3分计算，乙方欠甲方本息合计332万元。乙方承诺于2015年12月3日前归还，并承担从2015年9月4日至还款之日期间本金332万元，按月息3分计算的利息。如到期后超过2016年3月30日乙方有权提起诉讼，由如皋市人民法院管辖受理。诉讼引起的一切费用由乙方承担，丙方自愿为上述乙方给付义务承担连带偿还责任。以上协议，三方签字盖章后生效。陈玉、肖东升在协议上签字，二十一冶江苏分公司在协议上盖章。
原审中，陈玉及肖东升均表示借款协议中“2016年3月30日乙方有权提起诉讼”系笔误，实际意思是双方在2016年3月30日才有权提起诉讼。肖东升陈述在签订借款协议时其是二十一冶江苏分公司负责人，在借款协议中加盖公章的行为未经二十一冶公司授权。陈玉亦表示未对二十一冶江苏分公司有无对外担保的权限进行核实。
另查明，二十一冶江苏分公司于2015年12月4日在如皋市市场监督管理局登记注销。
原审认为：1、案涉借款的借款人是否为肖东升？肖东升辩称该笔借款系其所在的豪爵公司所借，用于该公司在磨头镇董堡社区工程，但肖东升在法院规定的期限内，未能提供相关证据证明，故对其抗辩理由难予支持，肖东升应当作为案涉借款的借款人承担还款责任。
2、案涉借款的本金、利息如何认定？法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，法院应予支持；借贷双方对此前借款本息结算后将利息计入后借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。故本案借款自2013月11月4日至2015年9月3日以200万元为本金按照年利率24%计算的利息为890666.67元，对于陈玉主张的超过年利率24%的利息，不予支持，超过部分的利息亦不计入结算后的本金。肖东升称其已经偿还60万元，但在指定的举证期限内未能提供相应证据，对肖东升的抗辩理由难以采信。
3、陈玉能否就案涉借款进行诉讼？双方均认可根据还款协议，如肖东升未能在2015年12月3日还款，陈玉在2016年3月30日后方能起诉。但陈玉认为肖东升逾期未还款的同时下落不明，且保证人二十一冶江苏分公司被注销，均能证明借款人及保证人存在恶意转移资产的行为。陈玉提供了派出所的情况说明证明肖东升下落不明，二十一冶公司亦注销了二十一冶江苏分公司，陈玉有理由相信肖东升有可能丧失履行债务的能力，故陈玉有权行使不安抗辩权，提前向肖东升主张权利。
4、二十一冶江苏分公司、二十一冶公司对案涉借款是否应当承担偿还责任？根据法律规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。案涉还款协议中，二十一冶江苏分公司未经二十一冶公司书面授权对外进行担保，该保证担保无效。二十一冶江苏分公司已经注销，其责任应由二十一冶公司承担。陈玉在肖东升加盖公章提供担保时未核实是否经过二十一冶公司授权，二十一冶公司未对公司公章的使用尽到监管责任，故双方对担保合同的无效均具有过错。
综上，根据还款协议，肖东升应当偿还所欠陈玉借款本金2890666.67元并承担自2015年9月4日至实际给付之日止以2890666.67元为本金按照年利率24%计算的利息。二十一冶公司对案涉借款中肖东升不能清偿部分的40%承担连带偿还责任。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决：一、肖东升于判决生效之日起十五日内偿还陈玉借款本金2890666.67元及利息（自2015年9月4日起至实际给付之日止以2890666.67元为本金按照年利率24%计算）。二、二十一冶公司对上述第一项债务中肖东升未能偿还部分的40%承担连带偿还责任。三、驳回陈玉的其他诉讼请求等。
二十一冶公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《还款协议》无效、保证条款无效，我公司不应承担过错责任。1、协议上肖东升的签字不真实。肖东升向陈玉借款200万元时二十一冶江苏分公司尚未设立。二十一冶江苏分公司为公司设立前的既有债务进行担保明显不合理。2、肖东升作为二十一冶江苏分公司负责人实际控制着公司印章。陈玉在明知肖东升无还款能力、二十一冶江苏分公司担保未经授权的情形下，与肖东升恶意串通，签订《还款协议》的目的就是为了订立保证条款以骗取我公司承担责任，协议无效。3、肖东升涉嫌合同诈骗，已于2014年10月17日被如皋市公安局立案侦查。4、即使我公司应当承担责任，按照借款本金加上《还款协议》订立前利息的40%承担责任比例也过高。二、原审适用法律错误。根据《最高院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》，肖东升作为二十一冶江苏分公司的负责人，擅自以二十一冶江苏分公司的名义对其个人债务进行担保，担保行为无效，由此产生的责任应由肖东升自行承担。请求撤销原审判决第二项，改判驳回陈玉针对我公司的全部诉讼请求。
陈玉二审辩称，本案借款事实存在，是肖东升提出由二十一冶江苏分公司为其债务提供保证。原审已经认定保证条款无效，二十一冶公司承担的是疏于管理造成的过错责任。原审按照24%计算利息符合民间借贷司法解释的规定，要求二十一冶公司承担借款本金加利息40%的责任比例也符合担保法及其司法解释。二十一冶公司主张适用的函是1992年最高人民法院针对浙江省高级人民法院请示所做的回函，担保法是1995年实施，本案应适用担保法及其司法解释。
二审中，二十一冶公司向本院提交以下证据：1、2014年10月17日如皋市公安局立案决定书一份，证明肖东升涉嫌合同诈骗已被立案侦查。2、二十一冶公司法律顾问与肖东升的谈话录音资料一份，证明陈玉清楚肖东升的身份，并逼迫肖东升让二十一冶江苏分公司为债务提供保证，双方恶意串通损害国家利益，二十一冶公司无过错。
庭后二十一冶公司向本院补充提交肖东升出具的情况说明，证明陈玉明知肖东升身份并要求二十一冶江苏分公司提供保证，肖东升同意后在《还款协议》上签字盖章。肖东升已现金还款60万元，对200万元借款的利息约定是每月一毛。
陈玉对二十一冶公司提交的证据质证认为，对立案决定书真实性无异议，但无法反映肖东升被侦查的犯罪事实、案件进度，肖东升至今未受到任何刑事处罚，立案决定书与本案无关；录音资料真实性无异议，但只能反映借款和担保事实的存在及双方因债务关系存在纠纷，肖东升并未提到因受人身威胁而提供保证。
本院认证意见：对如皋市公安局立案侦查决定书的真实性予以确认，但该决定书无法证明本案民间借贷涉嫌经济犯罪。陈玉对录音资料真实性予以认可，本院亦予以确认，但该录音资料反映的内容与本案无关。
关于二十一冶公司庭后提交的肖东升出具的说明，二十一冶公司未证明该说明系肖东升本人所写，肖东升本人二审亦未到庭陈述。即使该说明系其本人所书写，原审已依据担保法及其司法解释认定案涉保证条款无效，各方均未就此提出上诉，故陈玉是否知晓肖东升的身份并不影响该条款的效力判断。肖东升另陈述其已偿还部分款项、利息另有约定，因其提起上诉但未缴纳诉讼费，本院已裁定按其自动撤回上诉处理，对此不予理涉。
本院经审理，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，2015年12月28日，二十一冶建设有限公司更名为二十一冶建设集团有限公司。二十一冶江苏分公司自2014年2月24日设立，至2015年12月4日注销前公司负责人均为肖东升。二十一冶公司对协议上加盖的二十一冶江苏分公司公章真实性无异议。
还查明，原审在庭审中已征询肖东升及二十一冶公司是否申请对《还款协议》上肖东升的签字进行鉴定，二者在原审判决前均未提出鉴定申请。
二审争议焦点：《还款协议》的效力及二十一冶公司是否应承担保证条款无效的过错责任、责任比例是否过高。
本院认为，《还款协议》是陈玉与肖东升对原借款的利息进行结算并就借款本金重新约定，是当事人真实意思表示，除约定的利息计算标准过高应予调整外，其他内容均不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。根据担保法及相关司法解释的规定，二十一冶江苏分公司作为二十一冶公司的分支机构，在未经授权的情形下为案涉债务提供的保证担保无效，二十一冶公司应对其分支机构的行为承担责任，陈玉未审查二十一冶江苏分公司是否经过授权提供保证亦具有过错，原审判决二十一冶公司对肖东升未能偿还部分的40%承担连带偿还责任并无不当。具体理由分述如下：
一、关于《还款协议》的效力。
1、陈玉与肖东升之间200万元的借款关系真实存在且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。肖东升向陈玉借款后，于2015年9月3日与陈玉重新订立《还款协议》，协议载明之前的借款利息计入本金计算复利并约定利率标准，应视为双方对原先的借款进行结算并作出新的约定。二十一冶公司认为协议上肖东升的签字不真实，但肖东升与二十一冶公司在原审中均未提出鉴定申请，二审中肖东升也未就签名真实性问题提起上诉或到庭就该事实进行抗辩，其该项上诉主张无事实依据。退一步说，二十一冶公司既认为协议上肖东升签字不真实，又主张陈玉、肖东升恶意串通订立协议损害其利益，其主张自相矛盾。
2、二十一冶公司主张《还款协议》无效的主要理由是陈玉明知肖东升的身份，仍让二十一冶江苏分公司为肖东升的个人债务提供保证，二人恶意串通损害二十一冶公司利益。但保证条款是债权人与保证人之间的约定，与《还款协议》并非同一法律关系。《还款协议》是主合同，保证条款是从合同，从合同的效力对主合同的效力不产生影响，虽然本案保证条款被认定无效，但不能据此认定陈玉与肖东升之间的《还款协议》亦因此无效。此外，200万元借款发生时二十一冶江苏分公司尚未设立，但《还款协议》订立时公司已设立，法律并不禁止债权人与债务人结算形成新的协议并提供担保。陈玉与肖东升的债权债务关系实际存在，陈玉作为债权人，通过债务人或第三人提供担保的形式使其债权实现获得保障合理合法。即使陈玉知晓肖东升身份，其基于肖东升的身份及二十一冶江苏分公司加盖的公章才更有理由相信其提供担保的真实性。恶意串通系双方共同故意损害第三人的行为，但二十一冶公司未就此提供佐证，仅以陈玉知道肖东升的身份为由主张二人恶意串通损害二十一冶公司利益、所订《还款协议》无效的上诉理由缺乏依据，不能成立。
二、二十一冶公司应承担保证条款无效的过错责任。
1、本案应适用担保法及其司法解释。《关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》是最高人民法院对浙江省高级人民法院浙高法经（1992）31号请示报告的复函。2000年担保法司法解释第一百三十四条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。故本案应适用担保法及其司法解释中对企业分支机构提供担保问题的规定。
2、二十一冶公司承担责任的基础是企业法人对其分支机构行为责任的承担。二十一冶江苏分公司未经二十一冶公司授权而为主合同债务提供保证，对保证条款的无效显然具有过错。但企业法人的分支机构本身不具备法人资格，无法独立承担民事责任，依照公司法第十四条，其行为产生的民事责任由企业法人承担。债权人明知是企业法人的分支机构提供保证且未核实是否经企业法人授权即接受保证，对该保证条款的无效亦具有一定过错。依照担保法第二十九条、担保法司法解释第七条，陈玉应承担过错责任，二十一冶江苏分公司的过错责任则由二十一冶公司承担，但其责任范围不应超过肖东升不能清偿部分的二分之一。《还款协议》已确定将之前产生的利息计入本金，原审对利率进行调整后判决二十一冶公司承担40%的责任并无不当。
二十一冶公司另主张肖东升涉嫌合同诈骗罪已被立案侦查，因未能举证证明案涉借款属于肖东升涉嫌合同诈骗罪的犯罪事实，该项上诉理由不能成立。
综上，上诉人二十一冶公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费15206元，由上诉人二十一冶建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 艳
代理审判员 张志刚
代理审判员 胡 皓
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陈 晨
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。