青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2018)青01民终647号
上诉人（原审被告，反诉原告）：芮铭阳，男，1982年4月20日生，汉族，中兴通讯股份有限公司青海办事处职工，住西宁市。
委托诉讼代理人：刘晓岐，青海徐晓同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：李明蔚，男，1986年9月17日生，汉族，西宁元太吉餐饮连锁管理有限公司总经理，住西宁市。
原审第三人：贾静，女，1976年2月4日生，汉族，中国联通西宁市分公司员工，住西宁市。
上诉人芮铭阳与被上诉人李明蔚、原审第三人贾静合伙合同纠纷一案，芮铭阳不服西宁市城西区人民法院作出(2017)青0104民初339号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭进行了审理，上诉人芮铭阳及委托诉讼代理人刘晓岐，被上诉人李明蔚，原审第三人贾静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
芮铭阳上诉请求：1、一审法院适用法律不当，法律规定个人合伙不得约定部分合伙人承担合伙组织的全部亏损，一审错误理解三方签订的协议内容，机械理解合伙关系；2、一审被上诉人恶意滥用诉讼权利；3、一审判解除了合伙协议，但认定未对合伙人是否退伙事实确认，驳回诉讼请求有误。
李明蔚答辩称：一审法院查明事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
贾静以同意芮铭阳的上诉请求进行了陈述。
芮铭阳向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令李明蔚返还股份转让款220000元、赔偿违约金44000元、返还垫资4000元、承担劳动报酬5000元；2、诉讼费由李明蔚承担。
一审法院认定事实：2016年3月，李明蔚、芮铭阳及第三人贾静经协商签订《协议书》约定：一、甲方（李明蔚）、乙方（芮铭阳）、丙方（贾静）确认项目现有资产市值60万元人民币，分割为100股，乙方出资22万元购买37股，丙方出资20万元购买33股，甲方为30股；本协议达成，三方可根据经营需要对门店改制为公司，进行公司化运营；三方于2016年4月30日前签订正式合作协议；甲方保证乙、丙方年化收益率不低于20%，低于20%的差额部分由甲方补齐，高于20%则按照实际收益进行分红；按正式协议分红时间后一个月内若甲方未补齐乙、丙双方年化收益率20%的差额部分，则甲方自动放弃所持股份。2016年4月20日，三方签订《股份购买协议书》约定：㈠、确认项目现有资产市值60万元人民币，分割100股，现乙方（芮铭阳）自愿从甲方（李明蔚）处购买37股、计22万元，丙方（贾静）自愿从甲方处购买33股、计20万元作为所持股份；㈡、本协议达成，根据经营需要对门店改制注册为公司，甲方需协助办理相关证件，合同的变更和资料的移交，并协助乙方正常营业一段时间，在新的营业执照办理或过户为乙方之前本店发生的所有债务（不含店内办理会员卡）及法律纠纷全部由甲方个人承担；㈢、盈亏分配：①利润和亏损，甲乙丙三方按照实缴的出资比例分享和承担。甲方承诺若年度分红后甲乙丙三方的年度分红不足各自出资额度20%的差额部分由甲方补齐给甲乙丙三方，若高于20%则按实际分红甲方无需增补；②门店税后利润，在弥补门店前季度亏损，方可进行股东分红；㈣、转股或退股的约定，甲乙丙三方两年内不得转股或退股；㈤、协议的解除或终止：1、发生以下情形，本协议即终止：①门店营业执照被依法吊销；②门店被依法宣告破产；③甲乙丙三方一致同意解除本协议。2、本协议解除后：①甲乙丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；②若清算后有剩余，甲乙丙三方在门店清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产；③若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东对门店债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。三方还对权利、义务、门店管理、职能分工等进行了约定。2016年7月21日，甲方（李明蔚）、乙方（芮铭阳）、丙方（贾静）订立补充协议，对2016年4月20日三方签订的《股份购买协议书》中第二条”本协议达成，三方根据经营需要对门店改制注册为公司，甲方需协助办理相关证件，合同的变更和资料移交，并协助乙方正常经营一段时间，在新的营业执照办理或过户为乙方之前本店发生的所有债务及法律纠纷全部由甲方个人承担”中”之前本店发生所有债务”进行注释，之前指原协议签署前（即新的营业执照办理或过户为乙方，协议签署之前本店发生的所有债务（不含店内办理会员卡）及法律纠纷全部由甲方个人承担）。本协议第四条（盈余分配），利润和亏损条款作以下修改和补充，甲乙丙方年度分红（次年4月20日）时若店面亏损甲方除补齐店内亏损外，另外向乙丙双方支付各自出资额20%的利润。若店面在经营时需要垫资来保证店面正常经营，乙丙方的垫资额度不得超过甲方所持股份金额，超过部分必须由甲方承担，甲方履约时间次年的5月20日之前，违约则甲方自动放弃所持股份，此条款若与本协议书或者与本协议相关协议中条款冲突则以本协议为准。2016年6月19日，李明蔚向芮铭阳出具收条一份，载明：今收到芮铭阳投资款215000元，加上定金5000元，共计220000元，至此芮铭阳购买股份金额全部缴清，并施行全部股东权利（协议中规定）。2016年4月20日，三方召开第一届股东大会，形成决议，并通过西宁索瑞激餐饮连锁有限责任公司章程。2016年6月17日西宁市城西区食品药品和市场监督管理局发出（宁市监）登记名预核准内字（2016年）第1175号《企业名称预先核准通知书》，保留期至2016年12月17日，三方认可在核准通知书规定的有效期内未完成公司设立登记，未领取营业执照，该企业名称未正式生效，亦认可合伙期间仍履行三份合伙协议的约定。2016年4月20日，开始合伙经营位于西宁市城西区五四大街37号2号楼的”酷时饮品屋”，期间因该承租房屋租赁合同于2016年8月24日到期，2016年9月3日，因该承租房续租未果而停止营业至今。庭审中，三方均认可为个人合伙关系，芮铭阳与贾静认为因店面房屋租期届满，无法继续承租，协议已终止履行。芮铭阳认为自己投资220000元，经营4个月即已停业，也未进行清算，李明蔚承诺赚不赚钱以出资比例给其及贾静20%的利润至今未能兑现。贾静认为自2016年4月20日-6月15日参与经营2个月之后己退伙，其他事宜与其无关。李明蔚则认为向贾静退回了20000元投资款属实。现饮品屋已亏损，反诉主张按合伙份额比例承担合伙期间的亏损及负债312202.63元，并解除《股份购买协议书》。
审理中，李明蔚向本院递交《财务清算申请书》，申请对合伙期间的财务账目及对外负债情况聘请会计师事务所进行清算。本院根据其申请依法委托西宁海信司法会计鉴定所进行鉴定，期间芮铭阳及贾静以李明蔚申请鉴定内容为其个人债权债务为由不参与清算。后该鉴定所向本院寄回退案函，理由是未提供资料。经询问当事人同意恢复鉴定工作，愿提供相关资料。为此，该鉴定所作出西宁海信（2017）司法会字第2号鉴定意见书。鉴定意见为：申请人李明蔚与被申请人芮铭阳及第三人贾静在合伙共同经营”酷时饮品屋”2016年4月20日至2016年9月2日期间：现金收入共计人民币66526.00元；支出共计人民币204678.63元。将该鉴定结论向三方送达后，均表示不申请重新鉴定，虽对鉴定结论无异议，但芮铭阳与贾静表示存在少列现金收入、李明蔚经办的预收费、会员卡金额不详、虚列支出、商铺押金、房屋摊销、设备等鉴定书中未作出相应结论，存有漏项。庭审中芮铭阳出具2016年6月9日李明蔚书写的保证书，内容为：”因为力盟酷时饮品店与物业合同于2016年8月到期，李明蔚保证合同到期后与力盟商业街物业续约房物租赁合同2年以上，如有违约李明蔚承担一切与本店所涉及的一切法律责任”，保证将与力盟商业街物业续签两年的房屋租赁合同，2016年6月11日李明蔚的父亲也作出相同的保证（但芮铭阳未向法庭出示该保证书），李明蔚则对保证书的真实性持有异议，否认盖章和指纹，并申请司法鉴定，后自愿撤回鉴定申请。现三方均同意解除三份协议，同时认可公司章程及决议未实际履行。
另查，李明蔚第三次变更反诉请求为312202.63元（费用支出208518.58元+成本支出103684.05元）与司法鉴定报告中支出数额204678.63元不一致，是因为书城的应付账鉴定报告未计算，故李明蔚不认可鉴定报告的支出数额。芮铭阳认为营业收入113242元的总数不准确，仅为现金和POS机的收入，不认可李明蔚主张的债务。合伙期间的原始单据均由李明蔚保管至今。另李明蔚虽申请司法鉴定产生费用，但未提交票据，其费用不详。至此三方意见分歧，致使纠纷产生。
一审法院认为，个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动的民事行为。芮铭阳、李明蔚及贾静在平等、自愿的基础上达成三份《协议书》合法有效，予以确认。三方间的合伙关系符合个人合伙的法律要件，属于个人合伙关系已成立并发生法律效力。对三方一致表示同意解除三份合伙协议，符合协议约定，予以支持。依据协议约定本案散伙时全体合伙人对合伙期间的合伙财产、生产的成本、收入、支出、盈利亏损、债权债务等进行整体清算，在支付各项合理开支费用后才能对合伙财产及盈余利润进行分配。本案从起诉至今，为查明本案事实，给予了各方当事人充分的举证时间，至今并未确定合伙期间的债权债务，本院曾征求过芮铭阳是否主张清算合伙债务的意见，但其明确表示不同意清算。从合伙到散伙，因并未建立规范的财务账目，现是否自行进行清算亦存在争议，合伙期间的盈亏情况无法查清。芮铭阳在未清算的情况下要求李明蔚返还投资款并承担相应损失，与约定相悖，现无法对芮铭阳主张诉请予以支持，应予驳回。李明蔚依据单方计算提起反诉请求，虽申请司法鉴定进行清算，但该鉴定通过几次开庭核算对账，仍不能全面反映合伙期间实际经营盈亏情况，如芮铭阳质证时认为鉴定报告中存在会员卡收入、银行现金、刷卡等漏项未进行计算，使其合法性、真实性、完整性难以界定，主要表现为：①未能提供完整的合伙期间的会计报表（资产负债表、损益表）等必要财务资料，未对合伙期间经营收益、亏损、投资、设备残值作价的清算；②未对合伙前、后会员卡收入、支出、结余的结算、尚需退还会员余额的清算；③未对合伙人是否退伙事实确认，其退伙时应分割的合伙财产、债权、债务承担的清算；④未对协议约定的权利、义务及责任承担等事实确定。综上所述，本院曾几次释明，李明蔚虽然积极协调对账，但本案未提供能够反映合伙经营情况完整的、规范的财务账册，本案客观上无法核实合伙经营期间具体情况。因此对于芮铭阳的诉讼请求及李明蔚的反诉请求，证据不足，予以驳回。第三人未主张权利及本案鉴定费因李明蔚未提供有效证据，不予处理。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除芮铭阳与李明蔚、贾静分别于2016年3月份草签的《协议书》、2016年4月20日签订的《股份购买协议书》、2016年7月21日订立的《补充协议》；二、驳回芮铭阳的诉讼请求；三、驳回李明蔚的反诉请求。本案诉讼费5395元，由芮铭阳负担。反诉费3196元，由李明蔚负担。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
审理中，李明蔚提交2018年1月22日三方签字的清算账务核对结果一份，拟证明在一审庭审结束后，三方对合伙期间的亏损确认为144000元的事实，经质证，芮铭阳、贾静虽对签名予以认可，但对合伙期间亏损144000元的事实持有异议。贾静提交退款凭证复印件一份，拟证明经与李明蔚协商，李明蔚退还20000元，其已退出合伙的事实，经质证，三方对退还20000元的事实没有异议。
在审理中，李明蔚提出在三方确认亏损144000元的情况下，按各自的份额承担亏损，同时对店面财产三方协商价格或者委托评估价值后按份额分配的调解意见，芮铭阳、贾静均不同意，经释明，芮铭阳以公司成立之前的债务约定由李明蔚承担、公司因李明蔚未能续租而未成立，虽有合伙的事实，但合伙没有成立，且李明蔚没有支付承诺的20%的收益，故坚持一审的诉讼请求亦不同意对店面资产进行评估鉴定，贾静亦以其只参与经营不足两个月，并已经退伙为由亦不同意进行评估鉴定和承担责任。
本院认为，根据芮铭阳、李明蔚、贾静的陈述以及提供的相关协议，能够证明芮铭阳、李明蔚及贾静约定共同经营”酷时饮品屋”，协议中虽有三人按比例持有该店面的股份及在经营中根据需要进行公司化运作的约定，但仍符合个人合伙中共同出资及分享收益的特征，涉案三方在”酷时饮品屋”中的经营关系，应受有关民事合伙法律规范的调整。各方对一审法院委托的评估鉴定结论均提出异议，认为鉴定结论不能准确反映合伙期间的收支盈亏情况及店面资产的价值，但三方均明确表示不再要求重新或者补充鉴定，造成三方均未对合伙期间的账目进行清算，故在”酷时饮品屋”合伙经营期间账目未经清算的情况下，芮铭阳径直要求李明蔚退还股份转让款及赔偿违约金、返还垫付款、承担劳动报酬的诉讼请求与查明事实不符。各方不积极配合进行清算，提供的账目不完整，对各合伙人的出资，合伙期间财产及债权、债务、盈亏等无法进行认定，属当事人自身原因造成，故一审此节认定并无不妥。根据法律的规定，在合伙散伙时，全体合伙人对合伙期间的合伙财产、经营成本、收入、支出、盈利亏损、债权债务等进行清算，在支付各项合理开支费用后才能对合伙财产及盈余利润进行分配，但芮铭阳在经一、二审法院释明后，仍认为其与李明蔚的合伙关系只有在公司成立后才能生效，现公司未能成立，其投入的款项即为借款，芮铭阳此节主张与事实不符，与其一审庭审时自认合伙的陈述亦相互矛盾且其亦不能提供充分证据予以证实，本院不予采信。在三方合伙账目未清算的前提下，本院亦无法认定和支持芮铭阳的诉讼主张，一审判决据此驳回其诉讼请求并无不当。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8591元，由上诉人芮铭阳负担。
本判决为终审判决。
审判长韩雪梅
审判员林建平
审判员任宁
二○一八年五月八日
书记员刘珊珊