江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终6607号
上诉人(原审被告)：中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区泰山路东坡花园7号。
负责人高洪涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：权治国,该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告):赵传玉，男，汉族，1949年8月9日出生，住徐州市铜山区。
被上诉人(原审被告)：徐州兆通客运有限公司，住所地徐州市淮海食品城文博园公交枢纽站徐州兆通客运有限公司。
法定代表人：祖伯鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张新民,男,1952年7月4日生,汉族,该公司职工,住。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人赵传玉、徐州兆通客运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人少承担76000元赔偿责任。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、膳食费不是医疗费，更不是医疗行为，应从医疗费或住院伙食费中扣除。2、被上诉人误工费的诉请没有依据，不应支持。3、精神抚慰金需按照双方责任比例承担，上诉人仅承担30%的赔偿责任，所以承担最多不超过1500元。
被上诉人徐州兆通客运有限公司辩称，膳食费应该从伙食费中扣除，由赵传玉自行承担，我们已经赔偿过伙食补助费了；误工费问题，赵传玉年龄超了，不应该有误工费，赵传玉是退休工人；精神抚慰金当时支持了5000元，对于我们来说过高，我们仅是次要责任，应该按责任比例承担。
赵传玉向一审法院起诉请求：判决赔偿医疗费39692.81元、住院伙食补助费780元、营养费1360元、护理费9000元、误工费41990.3元、伤残赔偿金56212.8元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，共计156335.91元。并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：赵传玉于2006年4月11日成立徐州市金田种业有限公司，住所地为位于徐州市城区的徐州淮海食品城维维二号楼2607号，经营范围为代销定型包装农作物种子、植物激素销售。2016年6月17日14时20分许，赵传玉驾驶电动三轮车沿徐海路由西向东行驶至徐海路与鲲鹏路交叉口遇徐州兆通客运有限公司职工王启瑞驾驶该公司所有的苏Ｃ×××××大型普通客车沿徐海路由东向西左转弯行驶至此发生交通事故，致赵传玉受伤，两车损坏。当日，赵传玉受伤后送至徐州市中心医院治疗，2016年7月18日日出院。出院诊断为左额叶脑挫裂伤，右额颞顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，枕大池积血，枕骨、颅底骨折，颅内积气，右眼脸挫裂伤，双肺挫伤，腰4左横突骨折，左手、左下肢软组织挫伤。同日，转入大许镇中心卫生院治疗，2016年7月26日出院。出院医嘱：1.注意休息，避免劳累，加强营养。2.不适随诊。2016年7月13日，徐州市公安局交通警察支队徐州经济技术开发区大队出具了道路交通事故认定书认定：赵传玉负主要责任，王启瑞负次要责任。
另查明，王启瑞驾驶行为系职务行为。在抢救赵传玉过程中，徐州兆通客运有限公司为赵传玉垫付了医疗费用3279.93元。肇事车辆已在中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保交强险和100万元的商业三者险。事故发生在保险期间。
在诉讼过程中，赵传玉申请对其精神状态及精神伤残程度、伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，一审法院依法启动鉴定程序。2017年3月13日，徐州市东方人民医院司法鉴定所出具了徐东院司鉴所[2017]精鉴字第36号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人赵传玉患有脑外伤所致神经症样综合征，其日常活动能力轻度受限。2017年5月20日，徐州医学院司法鉴定所出具了徐医司鉴所[2017]临鉴字第289号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人赵传玉是损伤构成道路交通事故十级伤残，误工期限为26周左右、营养期限为10周左右、护理期限为10周左右。
一审法院认为，（一）赵传玉关于误工费的诉讼请求如何认定。法律没有禁止的行为，行为人实施了此类行为都不属于违法行为，这是法治的一项基本原则。《中华人民共和国劳动法》第十五条仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，超过法定退休年龄的劳动者无论是经商办企业、还是打工谋生符合法律规定。受害人达到退休年龄的，如果提供充分证据证明其仍然从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据受害人提供的相关收入证明，结合受害人的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素，酌情确定误工费。本案中，赵传玉虽然系农村居民，在事故发生时亦已超过60周岁，但其从2006年起就作为徐州市金田种业有限公司法定代表人在徐州淮海食品城维维二号楼2607号，经营代销定型包装农作物种子、植物激素销售。其误工费的主张应予支持，赵传玉的伤残赔偿金亦应按城镇标准计算。
（二）当事人责任划分与赔偿数额的确定。公民的生命健康权受法律保护。徐州兆通客运有限公司的机动车在运营过程中与赵传玉发生交通事故，致赵传玉受伤，车辆受损。中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司、徐州兆通客运有限公司对公安机关交通管理部门的责任认定虽然提出异议，但未能举证证明，对赵传玉因事故造成的损失应依据该事故责任认定承担赔偿责任。考虑到赵传玉负事故的主要责任，因此对其各项损失应自行承担70%，剩余30%由徐州兆通客运有限公司承担。鉴于事故车辆苏Ｃ×××××大型普通客车在中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了交强险、商业三者险但未投保不计免赔，事故发生在保险期间，该中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司首先在交强险范围内承担责任，不足部分在商业三者险范围内承担赔偿责任。本案适用交强险的有责限额赔偿，其中医疗费用（医疗费、住院伙食补助费、营养费）赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿（误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金）限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元。由于徐州兆通客运有限公司没有投保不计免赔，其应自行承担赵传玉全部损失的1.5%（30%*5%），中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业三者险范围内承担28.5%[30%*（100%-5%）]。
关于医疗费，赵传玉主张的84232.02元，中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司主张需扣除非医保用药15%，考虑到赵传玉在治疗期间对医院使用何种药物对其治疗无法掌控，因此，对赵传玉的主张予以支持。中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司首先在交强险范围内承担10000元，在商业三者险范围内承担21156.13元[（84232.02-10000）*28.5%]，徐州兆通客运有限公司承担1113.48元[（84232.02-10000）*1.5%]。
关于住院伙食补助费，赵传玉主张每天为50元，住院39天，为1950元，予以支持。中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业三者险范围内承担555.75元（1950*28.5%），徐州兆通客运有限公司承担29.25元（1950*1.5%）。至于中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司、徐州兆通客运有限公司有关医疗费中有膳食费应于扣除的主张，该膳食安排系医院的一种治疗行为，与赵传玉的该项主张并不矛盾，且共同促进赵传玉的治疗，对该抗辩不予认可。
关于营养费，赵传玉主张每天34元，营养期限主张100天，为3400元，根据司法鉴定意见书营养期限10周的意见，支持70天，即营养费为2380元。中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业三者险范围内承担678.3元（2380*28.5%），徐州兆通客运有限公司承担35.7元（2380*1.5%）。
关于误工费，赵传玉通过举证证明在城区从事批发业经营活动，应按《江苏统计年鉴（2016）》2015年度江苏省分细行业批发业的在岗职工平均工资85147元计算，误工期限为180天，误工费为41990.3元（85147/365*180），予以支持。
关于护理费，赵传玉主张护理期限为90天以1人护理计算，护理每天费用以100元计算，为9000元，考虑赵传玉伤情，每天护理费用本院酌定为80元，结合司法鉴定意见书10周的护理期限，支持护理费为5600元。至于徐州兆通客运有限公司主张赵传玉医疗费发票中有护理费应于扣除的抗辩，医院的护理系其医疗行为，与赵传玉主张的护理并不矛盾且相辅相成，有利于赵传玉的康复。因此，对其抗辩不予采信。
关于伤残赔偿金，赵传玉主张按照城镇标准，赵传玉事发时66周岁，计算为56212.8元（40152*14*10%），赵传玉定残之日已达67周岁，对此认定为52197.6元（40152*13*10%）。
关于交通费，赵传玉主张1000元，酌定支持300元。
关于精神抚慰金，赵传玉主张5000元，赵传玉构成十级伤残，予以支持，并在交强险中予以赔偿。
鉴于赵传玉的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金合计为100087.9（41990.3+5600+52197.6+300），尚在在交强险赔偿范围内105000元（110000-5000），由中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险范围内赔偿。
关于财产损失，赵传玉主张电动三轮车维修费用为340.92元，结合道路交通事故认定书，予以支持，由中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险内承担。
关于鉴定费，赵传玉主张为390元（1300x30%），鉴于赵传玉的伤残系徐州兆通客运有限公司行为造成，结合交通事故责任划分，认定该费用由徐州兆通客运有限公司承担。
另，关于徐州兆通客运有限公司垫付的医疗费3279.93元，应由赵传玉返还2295.95元（3279.93＊70%），中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付934.78元（3279.93＊28.5%）。
综上，遂判决：一、中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力后十日内，在交强险范围内赔偿赵传玉医疗费10000元，精神抚慰金5000元、误工费41990.3元、护理费5600元、交通费300元、残疾赔偿金52197.6元，财产损失340.92元；在商业三者险范围内赔偿赵传玉医疗费21156.13元，住院伙食补助费555.75元，营养费678.3元，合计137819元；二、徐州兆通客运有限公司于判决发生法律效力后十日内，赔偿赵传玉医疗费1113.48元、住院伙食补助费29.25元、营养费35.7元、鉴定费390元，合计1568.43元；三、驳回赵传玉其他的诉讼请求。
二审中，上诉人提供财税[2014]71号通知；国家税务总局2014第23号公告、2014第57号公告；徐州市金田种业有限公司2013年、2014年、2015年报告，证明一审认定误工费是没有依据的。本院认为误工费的认定以受害人的收入状况确定，不能证明收入状况的，参照相近行业上一年度职工平均工资计算，上诉人提供的证据不能否定被上诉人从事的行业，不予认定。
本院认为，关于膳食费问题。赵传玉因本案交通事故受到伤害，住院治疗，而给病人膳食是医院为了配合治疗而进行的医疗行为，属医疗费范畴。且与住院伙食补助费不具有同一属性。故上诉人主张膳食费应从医疗费或伙食补助费中扣除没有法律依据，本院不予支持。
关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人赵传玉已提供了充分的证据证明其从事批发行业，一审依此及上述规定确定被上诉人赵传玉的误工费并无不当。上诉人就此提出上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于精神抚慰金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。一审法院根据当事人的过错程度、受害人伤残后果及当地的平均生活水平等案件实际情况，确定本案精神抚慰金为5000元并无不当。上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予支持。上诉人在二审审理期间补充的其他问题，因超过上诉期限，本院不予理涉。
综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 孙尚武
审判员 吴晓志
二〇一七年十二月十二日
书记员 郭晓艳