四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川10民终928号
上诉人（原审被告）：舒泽贵，男，汉族，1968年6月27日出生，住四川省隆昌县金鹅镇。
委托诉讼代理人：李如岗，四川宏兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省隆昌县康源房地产开发有限公司，住所地四川省隆昌县古宇路。
法定代表人：魏大春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘思刚，四川永炽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省隆昌恒泰建设有限公司，住所地四川省隆昌县金鹅镇立交桥综合楼。
法定代表人：马力，该公司执行董事。
上诉人舒泽贵因与被上诉人四川省隆昌县康源房地产开发有限公司（以下简称隆昌康源公司）、四川省隆昌恒泰建设有限公司（以下简称隆昌恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2014）隆昌民初字第2293号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）内民终字第831号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省隆昌县人民法院重新审理后，作出（2016）川1028民初340号民事判决，舒泽贵仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒泽贵及其委托诉讼代理人李如岗，被上诉人隆昌康源公司的委托诉讼代理人刘思刚到庭参加诉讼。被上诉人隆昌恒泰公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。公告期间不计入审限。本案现已审理终结。
舒泽贵上诉请求：撤销原判，改判驳回隆昌康源公司对舒泽贵的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。舒泽贵不是合同约定的维修义务人，也不是法定的维修义务人，本案维修义务人应为隆昌恒泰公司。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定是对合同相对性的突破，但只能是对合同主体上的突破，且仅限于实际施工人追索工程款，不能因为实际施工人取得了工程款就应当承担保修义务。本案不应适用上述司法解释第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，该条规定是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定，但该条中的建设工程质量是指按照《中华人民共和国建筑法》第五十八条：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”中规定的工程的施工质量。本案争议焦点是谁承担保修义务，而非工程的施工质量，因此不应适用上述司法解释。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”，第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”按照该两条规定，房屋保修仅针对质量缺陷，而隆昌康源公司未证明维修部分存在质量缺陷，即便存在质量缺陷，也应由施工单位履行保修义务。案涉建筑的质量问题实际是由入住业主自己造成，与舒泽贵无关。另外，四川省高级人民法院在调解隆昌康源公司、隆昌恒泰公司、舒泽贵建设工程施工合同纠纷一案时已全部解决各方纠纷，隆昌康源公司属于重复起诉。
隆昌康源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
隆昌恒泰公司未答辩。
隆昌康源公司向一审法院起诉请求：判令舒泽贵支付隆昌康源公司垫付的维修费共计416,526.5元；本案诉讼费由舒泽贵负担。
一审法院认定事实：2007年11月14日，隆昌康源公司与隆昌恒泰公司签订了《建筑工程施工合同》及《补充合同》。《建筑工程施工合同》附件3为《工程质量保修书》。该工程质量保修书载明：工程质量保修范围和内容为承包人承包施工全部内容；质量保修期从工程实际竣工之日起算，其中土建工程为2年，屋面防水工程为5年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，装饰工程2年；质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定的期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；质量保修金的支付：本工程约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算总造价的4%；质量保修金的返还：工程竣工后2年返还50%的保修金，工程竣工5年后返还剩余的保修金。《补充合同》工程质量验收标准约定：工程质量等级按国家及行业“合格”标准；按“无渗漏小区”，作到所有有防水要求及泄水坡度的地方如外墙、窗、厨、厕阳台、晒台、屋顶、天沟、户间高差和错层墙体以及排水管道等均无渗漏。在保修期内，乙方（隆昌恒泰公司）接到甲方（本案隆昌康源公司）通知3日内不安排人进行维修或维修三次以上仍有渗漏，甲方按每渗漏一处100-500元的标准对乙方进行工程质量处罚，其罚款额从乙方工程款或保修金中扣除。隆昌恒泰公司未向隆昌康源公司支付工程质量保修金。2007年12月18日，隆昌恒泰公司与舒泽贵签订《承包责任合同书》一份，该合同约定：乙方（舒泽贵）承包“入城线改造恒泰综合大厦”项目工程；甲方（隆昌恒泰公司）对乙方实行承包责任的管理方式；乙方单独核算、自负盈亏，独立承担经济、法律、安全等责任，一切债权、债务自行负责；由乙方自行对外签定的工程、租赁、材料、劳务等合同，由乙方自己承担全部法律责任；乙方自行组建技术、管理过硬的项目部班子，项目部管理人员及各班组（工种）成员，其工资报酬和安全责任等均由乙方承担。乙方向甲方按建筑总承包价（结算总价）的2%上交作为管理费。舒泽贵系土建部分的实际施工人，土建部分的劳务分包给了重庆众磊建筑劳务公司。舒泽贵与隆昌恒泰公司签订合同后，于2008年3月14日开始就土建部分进行施工（不含水电安装、门窗等部分），于2009年8月21日竣工，经验收合格后，将所修建的房屋交付给隆昌康源公司使用，2010年5月17日竣工验收文件备案。房屋使用过程中出现工程质量问题，2010年2月8日至2011年5月19日期间，舒泽贵对其施工的土建部分进行了维修，用去维修费用11,076.4元，2011年5月19日之后舒泽贵未进行维修。2010年2月4日，重庆众磊建筑劳务公司、隆昌恒泰公司、隆昌康源公司在隆昌县大调解中心主持下达成的协议有：重庆众磊建筑劳务公司在此工程的保修金6万元由隆昌康源公司保管，该保修金的使用按合同执行。2011年6月22日，恒泰公司的法定代表人由原来的曾翔春变更为马力，并依法办理了工商变更登记。2011年至今隆昌恒泰公司未进行年检，该公司原办公地点无公司挂牌，无人上班，公司也没有办理停业或注销登记。案外人韩仁辉系“恒泰汽配综合大厦”的业主之一，经营全友家私隆昌专卖店。该专卖店渗漏，舒泽贵曾组织人员进行维修，没有效果。2011年3月5日，李万春就专卖店渗漏的维修向业主韩仁辉出具工程预算书，预算金额为193,996.24元。2011年3月10日，隆昌康源公司恒泰综合大厦项目部与韩仁辉签订《恒泰综合大厦防水维修工程施工协议》，该协议主要内容：入城线改造恒泰汽配综合大厦屋面渗水维修及其他位置质量问题维修总价款为19万元，由隆昌康源公司将该费用支付给韩仁辉，由韩仁辉自行组织维修，并确保质量合格，若再次出现质量问题，由韩仁辉承担因返工维修所产生的一切费用。协议签订后，韩仁辉于2011年3月16日、7月18日、9月6日向隆昌康源公司出据三份领款凭条，认可用房屋防水维修款19万扣抵韩仁辉的购房款。之后，业主韩仁辉将专卖店的渗漏维修发包给李万春，李万春从2011年至2014年多次组织人员进行维修，韩仁辉支付李万春约11万元。案外人韩仁辉经营的家具店系成都市全友家私销售有限公司的加盟店。2011年1月11日，成都市全友家私销售有限公司向韩仁辉的全友家私隆昌专卖店发出“整改通知”，该通知主要内容为：自通知下发7个工作日内，必须将天花吊顶损坏处修复完毕，如复查不合格，公司将收取专卖店违约金2万元。成都市全友家私销售有限公司分别于2011年3月6日、2011年5月4日、2011年7月2日、2012年8月5日向韩仁辉的全友家私隆昌专卖店发出“处罚通知”，分别收取韩仁辉隆昌专卖店罚金2万元、3万元、3万元和5万元。隆昌康源公司分别于2011年1月13日、3月9日、5月10日、7月6日和2012年8月7日向全友家私隆昌加盟店交纳罚金2万元、2万元、3万元、3万元和5万元，合计15万元。隆昌康源公司于2011年7月至2012年6月对“入城线改造恒泰汽配综合大大厦”的转换层进行了维修，用去维修费24,507.50元，于2012年4月、8月对“入城线改造恒泰汽配综合大大厦”的外墙、屋面进行了维修，用去维修费2334元；2012年8月至2014年7月对“入城线改造恒泰汽配综合大大厦”的沉隆缝、屋面、中庭、平台、花台等进行维修，用去维修款48,715元。隆昌康源公司于2012年9月3日通过“顺丰速运”向舒泽贵送达通知，于2012年11月多次用电话通知舒泽贵履行维修义务，于2013年4月2日通过邮政特快专递向舒泽贵送达通知、情况反映，要求舒泽贵履行维修义务。2012年12月9日，舒泽贵在《恒泰小区住宅（防水维修）业主名单》上签字确认，签字后舒泽贵并未进行维修。2014年3月5日，“恒泰小区”全体业主向隆昌县政府，住建局等部门递交了书面的《情况反映》，反映该工程存在严重的质量问题。2014年7月4日，隆昌康源公司与隆昌恒泰公司、舒泽贵在四川省高级人民法院的主持下达成调解协议的内容有：隆昌康源公司与隆昌恒泰公司、舒泽贵之间关于“恒泰汽配综合大厦”工程款的全部纠纷一并解决。一审法院认为，隆昌康源公司与隆昌恒泰公司间签订的《建设工程施工合同》及《隆昌县入城线恒泰汽配综合大厦工程施工补充合同》，是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，隆昌恒泰公司有保证工程质量合格及出现质量问题时及时维修的义务。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四、七、八条之规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期从工程竣工验收合格之日起5年，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务，因此隆昌恒泰公司对工程验收、交付后出现的渗水，墙体开裂、脱落等质量问题负有保修的义务。隆昌恒泰公司将土建工程交给不具备用工主体资格的自然人舒泽贵施工，土建工程出现质量应由作为实际施工人的舒泽贵负责维修，舒泽贵对工程维修不到位以及拒绝维修给隆昌康源公司造成的损失，隆昌恒泰公司应承担赔偿责任。关于隆昌康源公司垫付的维修费是否应由舒泽贵与隆昌恒泰公司承担共同赔偿责任的问题。隆昌恒泰公司与舒泽贵签订了《承包责任合同》，将工程中的土建部分交给舒泽贵施工。由于舒泽贵没有施工资质，其自筹资金，自行组织施工，隆昌恒泰公司没有参与工程施工、管理，因此舒泽贵系实际施工人，且舒泽贵在庭审中也认可其为实际施工人。其在享受工程款权利的同时，也应该承担工程质量问题的义务，故舒泽贵应当对土建部分工程质量问题的维修费与隆昌恒泰公司承担共同赔偿责任。隆昌康源公司通知舒泽贵履行维修义务，舒泽贵进行了部分维修，但维修后未解决质量问题，应继续维修，但其怠于履行维修义务。隆昌康源公司已履行了通知义务，为了减少损失，自行组织人员进行了维修，该维修所产生的费用，隆昌恒泰公司、舒泽贵应承担支付责任。关于隆昌康源公司垫付的维修费如何认定的问题。对转换层的维修费用24,507.5元，外墙、屋面的维修费2334元，沉降缝、屋面、中庭、平台、花台等的维修费用48,715元，隆昌康源公司均提供了相应证据予以佐证，且舒泽贵对于上述维修费数额未提出异议，故一审法院对上述维修费用予以确认。对隆昌康源公司委托业主韩仁辉自行修复的维修费19万元，由于工程预算书系李万春个人作出的，且业主韩仁辉将维修工程交给了李万春进行了维修，而李万春从业主韩仁辉处领取的维修费只有约11万元，业主韩仁辉陈述另外进行了维修，但业主韩仁辉未提供另外进行维修的证据，故一审对业主韩仁辉进行维修发生的维修费确定为11万元。对隆昌康源公司支付业主韩仁辉的罚金15万元的问题，成都市全友家私销售有限公司向韩仁辉的全友家私隆昌专卖店发出“整改通知”的内容为：如复查不合格，公司将收取专卖店违约金2万元。后来却变成了罚金，罚金的次数过多，且高达15万元，不符合常理，一审法院不予采信。综上，一审法院确认隆昌康源公司垫付的维修费为185,556.5元。舒泽贵辩称外墙渗水不是其施工质量造成的，而是业主搭建雨篷、防盗栏等造成的；沉降缝等渗水是原告的设计问题造成的，但未向提交证据予以证明，故其辩称的理由不能成立。关于工程款是否包函了维修费的问题。工程款与维修费是两个不同的概念，工程款是工程竣工后整个工程的计价，维修费是工程出现质量问题后所产生的费用。（2013）川民提字第583号民事调解书解决的是工程款，未涉及工程质量保修费。故（2013）川民提字第583号民事调解书未解决维修费。关于舒泽贵自行维修的费用是否应予扣除。舒泽贵自行维修的费用产生于2010年2月8日至2011年5月19日期间，而隆昌康源公司主张的维修费是2011年7月以后的维修费，故舒泽贵维修的费用不能从隆昌康源公司主张的维修费中扣除。关于重庆众磊建筑劳务公司、隆昌恒泰公司、隆昌康源公司调解达成的工程的保修金6万元应否在本案予以品迭的问题。由于该款由隆昌康源公司保管，其未举证证明该款已用于工程维修，且重庆众磊建筑劳务公司从事的是土建部分，故应从维修费中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十七条、《房屋建筑工程质量保修办法》第四条、第七条、第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：隆昌恒泰公司、舒泽贵于本判决生效后10日内共同支付隆昌县康源公司垫付的工程质量维修款125,556.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用7540元，由隆昌县康源公司自行负担4180元，隆昌恒泰公司、舒泽贵负担3360元（此款已由隆昌康源公司垫交，隆昌恒泰公司、舒泽贵在支付维修费时一并支付给隆昌县康源公司）。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：舒泽贵是否应承担本案维修责任。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”规定，舒泽贵是本案的实际施工人，其应当与违法分包人隆昌恒泰公司对工程质量向发包人隆昌康源公司承担连带责任。由于舒泽贵和隆昌恒泰公司在合理期限内没有对案涉建筑进行维修，隆昌康源公司另行组织人员修复，因此所产生的合理修复费用应由舒泽贵和隆昌恒泰公司共同承担。舒泽贵认为施工质量存在问题与质量缺陷是两个概念，房屋保修仅针对质量缺陷，即便存在质量缺陷也应由施工单位即隆昌恒泰公司履行保修义务的上诉理由于法无据，本院不予支持。舒泽贵认为案涉建筑的质量问题系入住业主造成，其应当举证证明，在未举出有效证据的情况下应承担举证不能的不利后果。舒泽贵认为四川省高级人民法院（2013）川民提字第583号民事调解书已全部解决各方纠纷，本案所涉维修费应包含在该调解书确定的工程款之中，但该调解书解决的是欠付工程款纠纷，各方当事人在该次诉讼中均未提及维修费，因此本案所涉维修费不应包含在该调解书确定的工程款以内。隆昌康源公司与隆昌恒泰公司签订的《建筑工程施工合同》附件3《工程质量保修书》载明：“质量保修金的支付：本工程约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算总造价的4%；质量保修金的返还：工程竣工后2年返还50%的保修金，工程竣工5年后返还剩余的保修金”，隆昌恒泰公司经一、二审法院公告传唤未到庭参加诉讼，对是否已向隆昌康源公司支付质量保修金未举证证明，应依法承担缺席审理的不利后果。
综上所述，舒泽贵的上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2811元，由上诉人舒泽贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锋
审 判 员 吴敏
代理审判员 王侯
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 阴莲