广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终6893号
上诉人（一审原告）：陆某1，女，1980年1月21日出生，汉族，身份证住址广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：臧俊峰，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陆某2，男，1973年5月23日出生，汉族，身份证住址广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：余晓铭，广东伟邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李楚珊，广东伟邦律师事务所律师。
上诉人陆某1因与被上诉人陆某2离婚后财产纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初5986号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陆某1不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持陆某1一审时的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由陆某2承担。事实及理由概述如下：一、一审法院在判决中将未经质证的《广州市黄埔区大沙镇村民利用宅基地建房申请表》(以下简称《建房申请表》)作为认定案件事实的依据，违反了法定程序，是极其错误的。1.《建房申请表》是陆某2于2017年11月28日开庭结束后才提交给法院的，而一审法院对于该申请表既没有组织双方开庭质证，也没有征求陆某1对该申请表的意见，就将其作为认定本案事实的依据，显然违反了《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”和“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的明确规定，属于严重的程序违法。2.一审法院以《建房申请表》为依据认定“其中15号房在××××年××月××日办理了报建手续”是错误的。该《建房申请表》明确记载××××年××月××日只是填写申请表的日期并非是一审法院所称的办理报建手续的日期；在填写了《建房申请表》后经济社、村委会及镇政府分别于1998年11月6日、11月20日签署意见，广州市城市规划局黄埔区分局于2001年9月24日才做出穗黄规建发【2001】农房23118号《建设工程规划审查复文》。二、在《离婚协议书》合法有效的情况下，理应按照《离婚协议书》的约定，判决涉案的黄埔区裕丰围富和街15号、16号房屋使用权的归属。1.陆某1与陆某2于2014年6月9日签订的《离婚协议书》已经黄埔区民政局婚姻登记处备案，对该协议的真实性、合法性双方均没有任何异议。该《离婚协议书》明确约定“夫妻双方婚后共同出资将位于广州市黄埔区裕丰围富和街15、16号的楼房重建为一套占地面积158平方米，楼高六层的楼房用于自住及出租，登记在陆某2名下，属夫妻共同财产。离婚后，该套房屋归陆某1所有……”而一审法院却罔顾该客观事实，无视双方在《离婚协议书》中将涉案房屋分配给陆某1所有的约定，仍然以“被告作为15号房屋的登记权属人，应享有一定份额”要求陆某1应当先析产解决，显然是枉法裁判。退一步讲，在一审法院对于陆某1要求判决涉案15号、16号房屋使用权的诉讼请求不予处理的情况下，陆某1如何进行析产？2.16号房屋在双方离婚时没有宅基地证，一审时陆某2提交的证是12号房的宅基地证，不是16号房的。3.2003年6月23日填发穗集地证字第××号《集体土地房产证》时，该宅基地上仍未重建新的房屋仍然是旧房子。这也证实富和街15号房屋是双方结婚后共同重新修建的，是夫妻共同财产。4.目前，富和街15号、16号房屋是同一整体无法分割，显然是同一时间修建的。这充分证实，涉案的富和街15号、16号房屋是双方结婚后共同重新修建的，是夫妻共同财产。5.退一步讲，即使涉案的15号、16号房屋是陆某2的婚前财产，那么在《离婚协议书》中其也将该房产赠与或转让给了陆某1，作为对陆某1婚姻期间付出的补偿。
被上诉人陆某2辩称：一、陆某1提出一审法院在判决中将未经质证的《建房申请表》作为认定案件事实的依据的主张与事实不符。该《建房申请表》系由陆某2在一审庭审后提交，一审法院已通过快递的方式将该证据送达给陆某1及其委托诉讼代理人进行质证，因此关于该证据的质证问题并不属于程序违法。二、陆某1无证据证明涉案的15号房屋和16号房屋属于夫妻共同财产。根据“谁主张谁举证”的规定，陆某1主张15号房产和16号房产系夫妻共同财产，应当提供证据加以证明，其仅凭《离婚协议书》并不能证明涉案房产属于夫妻共同财产，应当承担举证不能的不利后果。三、涉案的15号房产和16号房产并非夫妻共同财产，陆某1无权处分。根据陆某1提交的证据《广州市集体土地房产证》（穗集地证字第××号）的内容显示，权属人系陆某2，填发日期为2003年6月23日，可见15号房产属于陆某2所有，且属于婚前财产；根据《农村宅基地使用证》（穗黄字第1070034号），16号房产属于陆某2的父亲陆流根所有，可见上述15号房产与16号房产均不是夫妻共同财产。《离婚协议书》对财产处置应该是建立在夫妻共同财产基础之上，对于非夫妻共同财产无权处置。虽然陆某2在《离婚协议书》上签名，但根据物权法定原则，也不能改变15号房产和16号房产不是夫妻共同财产的客观事实，《离婚协议书》处分非夫妻共同财产的条款应属无效。四、陆某1主张婚后与陆某2共同出资将15号房产和16号房产重建为一套楼房属于夫妻共同财产严重违反物权法定原则和物权公示原则。陆某1主张《离婚协议书》约定夫妻双方婚后共同出资将15号房产和16房产的楼房重建为一套六层高的楼房属于夫妻共同财产，但根据《物权法》物权法定原则和物权公示原则，物权的种类和内容应由法律规定，不动产物权应当依照法律规定登记，本案15号房产和16房产的权属问题并不能因为《离婚协议书》这一债权行为而得到改变，否则违反《物权法》的规定。另陆某1也无证据证明15号房产和16号房产重建为一套楼房是发生在夫妻婚姻存续期间。即使是在夫妻存续期间重建的，也并不能改变涉案房产的权属问题，添附在重建房产上的建筑材料价值才属于夫妻双方的共同财产。五、陆某1主张涉案的15号房产和16房产已赠与或转让给其缺乏事实依据和证据证明。赠与合同属于实践合同，所谓实践合同是指除当事人意思表示一致外，须以实际交付标的物才能生效的合同。本案双方当事人并没有形成赠与的意思表示，陆某2更没有将房产交付陆某1，因此该赠与合同关系并不成立。本案中双方当事人并没有形成转让的意思表示，且转让需要给付一定的对价，另宅基地使用权的转让需要符合在同一集体经济组织内部成员之间转让，转让行为需要征得集体组织同意等条件，陆某1并不是同一集体组织内部成员，可见其主张转让关系并不存在。另外，陆某1该主张恰好也说明其内心是承认涉案的15号房产属于婚前财产和16号房产属于他人财产的事实，两房产均不属于夫妻共同财产。六、一审法院关于涉案的15号房产和16号房产旧屋改建问题的处理符合法律规定。涉案房产因旧屋改建混合为同一房产，根据《中华人民共和国城乡规划法》等房地产法律法规规定，应由行政主管部门先行处理，一审法院对此认定符合上述规定。
陆某1向一审法院起诉请求：1.陆某2名下的广州市黄埔区裕丰围富和街15号宅基地房屋（集体土地房产证号码：穗集地证字第××号）和富和街16号宅基地房屋的使用权归陆某1所有。2.陆某2将广州市黄埔区裕丰围富和街15号、16号宅基地房屋的出租管理权移交给陆某1。3.陆某2将广州市黄埔区裕丰围富和街15号、16号宅基地房屋的租金收入交付给陆某1（自2014年6月9日开始至出租管理权移交给陆某1之日止，按每月10000元计算）暂计至2017年10月9日为400000元。4、陆某2承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陆某1与陆某2于××××年××月××日登记结婚，婚后共生育三个子女，分别为陆致欣、陆致充和陆致玮。2014年6月9日，陆某1、陆某2到广州市黄埔区民政局办理了离婚手续，当天签订了《离婚协议书》，其中约定：“……一、陆某2与陆某1自愿离婚……三、财产分配：1、房产:a夫妻双方婚后共同出资将位于广州市黄埔区裕丰围富和街15号、16号的楼房重建为一套占地面积158平方米，楼高六层的楼房用于自住及出租，登记在陆某2名下，属夫妻共有财产。离婚后，该套房屋归陆某1所有（注：包括房内装修内附属设施及相关配套设施），如遇到政府征收或城中村改造所产生的一切补偿归陆某1所有。双方相互配合办理产权变更登记手续。因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费等均由陆某1承担。……e陆某1随用人单位长期在佛山工作，离婚后归陆某1的房屋（黄埔区下沙裕丰围富和街15号、16号）的出租仍由陆某2代为继续管理，并每月将出租收入人民币壹万元整给付陆某1，直到任何一方提出终止即由陆某1自行管理”。
另查，讼争房屋为广州市黄埔区裕丰围富和街15号、16号，其中15号房在××××年××月××日办理了报建手续，根据《广州市黄埔区大沙镇村民利用宅基地建房申请表》，载明为：申请人陆某2，户籍人口居民成年4人，申请地点广州市黄埔区下沙村裕丰围富和街15号，祖屋，用地面积80平方米，建房理由“现在本人要结婚，需要房屋居住，所以要申请建住房”。2003年6月23日，诉争15号房屋取得了《广州市集体土地房产证》（穗集地证字第××号），登记在陆某2名下，载明层数为混合2-1/2层，用地面积69.4341平方米。双方未提供16号房的权属材料。
庭审上，对于房屋建成情况，陆某2表示：1、讼争15号房屋是在1993年以其父亲的名义报建，并于1993年完工，当时是两层半，那时候其还在读高中，是未成年，后经其申请，于2003年6月23日拿到宅基地证，登记在其名下。2、讼争16号房产在其出生的时候就有了，当时是砖瓦房，共一层，后在2003年重建，该房屋登记在其父亲陆流根名下。陆某1表示广州市黄埔区裕丰围富和街15号、16号房产是在双方结婚之后重建合并成一栋，共六层。
上述事实，有当事人提交的证据和庭审笔录等证据证实。
一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担举证不能的后果。讼争15号、16号房屋已经重建，合并成一栋楼房，共六层，陆某1主张归其所有，应负有举证证明，其除了提供《离婚协议书》外，还应当提供证据，用于证实陆某2是房屋权属人，即证实陆某2有权全部处置房屋。涉案房产较复杂，重建合并后的楼房，具有不可分割性，更何况重建部分涉及违建，未得到有关行政部门的批准。现有的证据，仅能证实15号房屋登记在陆某2名下，不能证明16号房屋权属人为陆某2，视为陆某1举证不能。陆某1提出确权主张，但不能证实陆某2能够有权全部处置房屋，法院不予支持。对于重建合并后的楼房，陆某2作为15号房屋登记权属人，应享有一定份额，但所占份额比例，陆某1应当先析产解决。陆某1还提出的租金等主张，因房屋确权不明，亦暂不处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陆某1的全部诉讼请求。本案一审案件受理费3650元，由陆某1负担。
一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。
二审期间，陆某1主张一审判决后，陆某2所在的广州市黄埔区黄埔街下沙股份经济联合社按照广州市黄埔区国土资源和规划局的要求，于2017年11月进行了农村地籍调查，陆某2已经按照下沙经济联社的要求提交了权利证明资料，将涉案的16号房屋确权为其所有，并进行了公示，申请本院向广州市黄埔区国土资源和规划局、下沙经济联社调查，核实涉案16号房屋的产权登记情况。
本院认为，关于涉案15号房屋的权属问题。15号房屋于2003年登记权属人为陆某2，陆某2主张为其个人婚前财产。陆某1主张在婚后拆除15号房屋重建，15号房屋为夫妻共同财产。经审查，陆某1与陆某2离婚时，明确15号房屋属夫妻共同财产，离婚后归陆某1所有，故此，15号房屋无论是陆某2婚前的个人财产，还是陆某2与陆某1的婚后共同财产，根据双方的离婚协议书，可确认双方对15号房屋进行了处分。
关于涉案16号房屋的权属问题。陆某2主张为其父亲陆流根所有，陆某1则表示婚后将16号房屋拆除重建，主张16号房屋为夫妻共同财产。鉴于16号房屋被拆除重建后没有领取产权证，本院不能确认权属情况。
根据陆某1和陆某2的陈述，可确认15、16号房屋拆除后，重建为一栋六层的楼房，两间房屋已混合在一起，不能确定各自的面积；此外，重建部分涉及违建，未得到有关行政部门的批准，一审法院据此认为陆某1应当先析产解决，对陆某1的主张不予采纳并无不当，本院予以维持。
至于陆某1二审申请调查取证的问题，根据陆某1陈述及提供的证据，16号房屋产权情况只是处于公示阶段，尚未有相关的行政部门对该房屋的产权进行确认，故本院对陆某1的申请不予采纳。
综上所述，陆某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由陆某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 沙向红
审判员 黄咏梅
审判员 钟淑敏
二〇一八年六月五日
书记员 谢灵珠
蔡晓静