浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）台三商初字第624号
原告：台州××建材有限公司，住所地三门县××区。
法定代表人：潘某某。
委托代理人：黄某某。
委托代理人：许某某。
被告：浙江××司。
法定代表人：王某某。
委托代理人：任某某。
委托代理人：吴某某。
原告台州××建材有限公司（下简称臻峰××）与被告
浙江××司（下简称三特××司）买卖合同纠纷一案，原告于
2011年7月27日向本院起诉，本院于同日立案受理。本院依法
由审判员梅丹适用简易程序于2011年8月17日对本案进行了第
一次公开开庭审理，后转为普通程序，依法组成合议庭于2011
年11月10日、2012年1月19日进行了公开开庭审理。在三次开
庭过程中，原告的委托代理人许某某，被告的委托代理人任某
某、吴某某均到庭参加了诉讼。第一次开庭原告的委托代理人
黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告臻峰××起诉称：2010年2月6日，浙江欧厦建设工
程有限公司所属三门分公司与原告签订一份《商品混凝土买卖
合同》。该合同约定原告向浙江欧厦建设工程有限公司施工的“三门三特渔村综合楼、办公楼工程某某结构部位”供应商品混凝土，总方量约2200立方米；该合同还约定“每月25日为结
算日，每月28日为付款日，先付货款的85%，余额15%，次月5
日前结付清，依次类推”；在违约责任条款中，双方还约定：
“买方不按本合同约定的期限支付混凝土价款的，从第三个工
作日开始，应按逾期付款额的千分之一支付利息，同时卖方有
权立即停止向买方供应混凝土和解除合同，同时承担卖方为实
现债权而产生的一切费用”；“在本合同约定的工程完工前，
未经卖方同意，买方另行确定由第三方供应混凝土或自拌混凝
土的，买方应付清全部混凝土价款，并按合同第二条约定的需
供货总量的5%价款向卖方支付给违约金。”双方还约定了其他
合同条款。被告是该合同买方浙江欧厦建设工程有限公司甲分
公司的连带责任保证人。2010年2月8日至5月11日期间，为被
告工程，原告向浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司出售商品
混凝土共计987.5立方米，价款合计290478.25元。其中，2010
年2月至3月为287.5立方米、价款为85420.25元，2010年4月为
588立方米、价款为172248.72元，2010年5月为112立方米、价
款为32809.28元。2010年10月13日，原告曾将浙江欧厦建设工
程有限公司和被告诉至三门县人民法院。2011年6月23日，原
告因浙江欧厦建设工程有限公司的法定代表人下落不明撤回起
诉并被法院裁定准许。2011年7月4日，为本案，原告支付实现
债权的律师费共计8000元。现原告起诉要求被告支付货款2904
78.25元，并按日万分之五赔偿原告自2010年6月9日至判决书
确定的给付之日止的利息损失；要求被告支付原告违约金32223元；被告支付原告实现债权的律师费用8000元，以上共计355057元。
被告三特××司答辩称：一、朱某某称自己是浙江欧厦
建设工程有限公司的管理人员，在2008年向被告要求承包被告
工程，但后来了解到，朱某某不是浙江欧厦建设工程有限公司
的正式员工，其伪造浙江欧厦建设工程有限公司的公某、财务
章等，在三门以承包工程为幌子实行诈骗，被告也是被害人之
一。浙江欧厦建设工程有限公司向公安部门进行举报，现朱某
某已被刑事拘留，目前尚未判决。被告作为受害人也向公安某
某进行了举报，并陈述了相关案件事实和有关朱某某诈骗犯罪
的证据。同时，朱某某以浙江欧厦建设工程有限公司名义与被
告签订的承包合同是无效的，与原告签订的混凝土买卖合同也
是无效的，所以，原告以买卖合同为依据向被告主张权利没有
合法依据。二、原告在诉状中写到自2010年2月8日至5月11日
期间向欧厦公司出售混凝土987.5立方米与事实不符。原告主
张该事实没有与浙江欧厦建设工程有限公司进行过核实与结算
。原告也没有就该事实与被告进行过核对，所以原告主张向浙
江欧厦建设工程有限公司供应混凝土987.5立方米与实际情况
不符，原告提供的证据与主张的事实更不能证明浙江欧厦建设
工程有限公司甲分公司购买的混凝土用到了被告的建设工地。
三、本案实际经办人朱某某因受刑事犯罪，被立案侦查，尚未
判决，根据法律规定，民事服从刑事，应待刑事案件判决后再
审理双方之间有关的民事纠纷。故原告向法院起诉不符法律规
定，应予以驳回。原告称因为被告下落不明才撤诉，实际是因为朱某某被刑事侦查，才没有办法继续。根据原告的陈述以及被告的答辩，本院确定本案双方的
争议焦点是：
一、原告与浙江欧厦建设工程有限公司、被告之间所签
订的商品混凝土买卖合同的效力问题；
二、原告出售给浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司之
间的商品混凝土数量及价款；
三、被告是否应该承担担保责任及担保的范围。
针对本案的争议焦点，原告为证明自己的主张，第一次
庭审中向本院提交了下列证据：
一、营业执照、组织机构代码证，拟证明原告主体资格
二、企业基本信息、民事裁定书各一份，拟证明被告主
体资格、原告曾经就本案起诉过的事实；并证明浙江欧厦建设
工程有限公司甲分公司是合法成立的组织；
三、商品混凝土买卖合同一份，拟证明原、被告之间的
权某某务关系，并证明被告系浙江欧厦建设工程有限公司甲分
公司的连带保证人；
四、混凝土对账单三份，拟证明被告应付款时间及金额
并证明欧厦公司购买原告的混凝土只购买到三层至四层
夹板，与工程结束尚有距离；
五、律师费发票一份，拟证明原告为实现债权支付律师
费情况。被告对上述证据质证如下：对原、被告的主体资格无异
议，但对于欧厦公司甲分公司的主体资格有异议，据被告了解
浙江欧厦建设工程有限公司没有在三门注册过分公司，三门分
公司之所以存在，是因为朱某某为了在三门以承包工程的需要
而私刻公某进行注册的。关于买卖合同，从一开始就违反了法
律禁止性规定，浙江欧厦建设工程有限公司未在三门注册过分
公司，而且公某是朱某某伪造的，浙江欧厦建设工程有限公司
也向公安部门进行了举报，朱某某因此事被拘留。以伪造的印
章申请注册的分公司是不合法的。浙江欧厦建设工程有限公司
对原告与朱某某签订的买卖合同不予承认，朱某某涉嫌刑事犯
罪也说明其买卖合同不合法，导致主合同无效，所以担保合同
自然无效。对于朱某某伪造公某并注册分公司的事被告原先也
不知道，被告也是受骗才盖了章，所以不应对原告与朱某某签
订的合同承担责任。对账章上欧厦公司的印章是伪造的，所以
是不合法的，朱某某诈骗而采取了各种手段，他与原告签订合
同本就是出于诈骗目的，他承包的工地混凝土有多少用到了被
告工地，被告不清楚，原告也没有证据证明具体数量，原告提
供的对账单不合法，也无法证明原告之主张。对律师费无异议
第二次庭审中原告为证明自己的主张，向本院提交了下
列证据：
六、浙江三门恒基混凝土有限公司出具的证明一份，拟
证明c25商品混凝土2010年至2011年间，若执行台州三门信息
价（下浮4%），商品混凝土销售净利润在每立方米30元至40元之间。
被告质证认为：该证明形式不符合证据规则的要求，只
盖具了公某，没有任何人签名。该证明没有提供能体现实际利
润的结算依据，比如报表、工资等，故没有证明力。另外，三
门信息价是否下浮也不是行业外的人能够了解的，所以内容不
客观。且该证据已超举证期限，被告无法去核实，故是无效的
第三次开庭，原告为证明自己的主张，向本院补充提交
了下列证据
七、浙江三门永泰建材有限公司2010年混凝土结算清单
一份，拟证明2010年原告停止供货后，被告要求三门永泰建材
有限公司乙提供混凝土的事实；
八、承诺书一份，拟证明至2010年5月31日被告欠原告货
款290478.25元，而且朱某某承诺付清所欠货款后，再按合同
要求供货等情况。
被告对此质证认为：对证据七，首先，原告提交的证据
不符合证据形式要求，上面没有经办人、确认人签字或盖章，
所以无效的。另外，即使被告向其他单位购买混凝土也是正常
的，如果原告停止供应的，被告建造房子仍需购买。对证据八
，被告不清楚朱某某所作的承诺，而且上面的章系伪造的，被
告不予认可，再者，该承诺是朱某某所作，并非被告所作。
被告在第一次庭审中无证据向本院提交。
在第一次庭审后，本院向被告作了一份询问笔录，内容
为：原告的第一项诉讼请求，要求被告立即支付原告货款290478.25元，并按日万分之五赔偿原告自2010年6月9日至判决书确定的给付之日止的利息损失，诉讼请求第二项，判决被告支
付原告违约金32223元，如果被告存在违约，对原告所主张的
违约金有无异议？被告认为：有异议，不是被告不付款，而是
因为工程承包人朱某某伪造浙江欧厦建筑公司的公某，构成了
诈骗罪，中途跑了，未将该公司的建筑工程正常进行下去，所
以这不是被告原因造成的，应该是通过公安某某向朱某某追究
责任，而不应向被告主张权利，所以被告认为原告的主张不成
立，要求驳回原告的诉讼请求。如果被告存在违约，对原告所
主张的第一项及第二项，被告方存在异议，原告所主张违约金
及逾期付款利息有重叠，其请求亦超过了实际损失，应不予支
持，且原告没有证据证明其具体损失金额。
原告对此质证认为，原告主张拖欠货款的利息损失，是
因为原告已按约向浙江欧厦建设工程有限公司供应了价款为29
余某某的混凝土，至今为止未收到该款项，已造成原告损失，
依约应向某告支付利息损失，在起诉时，原告已调整了利率。
而违约金在合同中的约定也是非常清楚的，拖欠货款的利息损
失与违约金是两种不同的损失，并不冲突。
被告在第二次庭审中，为证明自己的主张，向本院提交
了下列证据：
九、（2010）台三商初字第926-
1号民事裁定书，拟证明浙江欧厦建设工程有限公司在三门使
用的公某及相某某章都是朱某某伪造的。朱某某在三门设置该
分公司是他自己利用伪造的公某去申请的，故设立时是用伪造的公某而进行的，是违法的，分公司不是合法存在的，浙江欧厦建设工程有限公司根本不知情，知道后便报案了。
原告对裁定书质证无异议。
被告在第三次庭审中，为证明自己的主张，向本院提交
了下列证据：
十、朱某某在公安某某所作的一份讯问笔录，拟证明朱
某某在2010年3月至10月份之间已经向某告支付了混凝土货款5
0000元，由于朱某某目前被关押，无人身自由，故无法提供证
据，但朱某某说当时开了收款收据的，故申请法庭调查此证据
原告对此质证认为：对讯问笔录真实性无异议，但对朱
某某已支付50000元货款这一事实是有异议的，原告没有收到
过这笔款项，故予以否认。经济往来应当以书证为准，故该笔
录不能证明浙江欧厦建设工程有限公司已支付过50000元货款
的事实。
十一、银行卡交易打印某某两份，拟证明朱某某在2010
年1月份至10月份期间帐户存取情况频繁，帐户内有几十余某
某，故有能力支付给原告50000元货款，讯问笔录中支付50000
元的事实是客观存在的，因他目前被关押，无法提供证据。因
该收款收据是开给朱某某的，所以被告提供此证据困难，原告
是一个公司，财务方面肯定会有记录，故应由原告将2010年3
月份至10月份总帐提交给法庭进行核对。
原告对此质证认为：经济往来应以书证为准，不管朱某
某期间有无能力支付货款，不管其存取是否频繁，都无法反映出已支付原告50000元货款。经庭审质证，本院对原、被告双方提供的证据认证如下
一、对原告提供的证据一、二（原、被告主体资格的证
据），双方无异议，本院认为，原、被告是存在一定法律关系
的双方，主体系适格。
二、对原告提供的证据三（买卖合同），双方对于该证
据的真实性无异议，本院予以采信。
三、对原告提供的证据四（混凝土对账单），被告认为
对账单上浙江欧厦建设工程有限公司的印章系伪造，不合法，
朱某某承包的工地混凝土有多少用到了被告工地，被告不清楚
，原告也没有证明证明具体数量。结合朱某某在公安某某的讯
问笔录，朱某某认可结算单上的混凝土原告已全部运送到被告
工地上，且认可在2010年5月份其与原告进行过结算，但是以
伪造的浙江欧厦建设工程有限公司的印章去进行结算的，本院
认为，在对账单上除了有浙江欧厦建设工程有限公司的公某外
，还有朱某某本人的签名，作为买卖混凝土的一方当事人，朱
某某认可对账单上的混凝土数量全部运送至被告工地，与原告
陈述一致，即使对账单上的浙江欧厦建设工程有限公司丙是伪
造的，但不影响原告已交付混凝土这一行为的效力，故本院对
该份证据予以采信。
四、对原告提供的证据五（律师费发票），被告无异议
，本院予以采信。
五、对原告提供的证据六（浙江三门恒基混凝土有限公司出具的证明），本院认为，原告仅以同行业的浙江三门恒基混凝土有限公司出具的证明来证明其利润损失情况，亦无相关
证据佐证，显然属证据不足，本院对该证据不予采信；
六、对原告提供的证据七（浙江三门永泰建材有限公司
的结算清单），本院认为，因原告与朱某某在2010年5月26日
对混凝土进行了结算，之后原告未再供货，被告为工程竣工而
向第三方购买混凝土完全有可能，但被告是否向浙江三门永泰
建材有限公司购买混凝土，不属于本案审查的范围，故该份证
据与本案无关联性，本院不予采信；
七、对原告提供的证据八（承诺书），本院认为，因该
份证据的出具者朱某某现被关押，证据的真实性及有效性无法
核实，故本院对此暂不作认定；
八、对被告提供的证据九（民事裁定书），系生效的法
律文书，本院予以采信；
九、对被告提供的证据十（朱某某的讯问笔录），被告
据此主张朱某某已向某告支付了混凝土货款50000元，因朱某
某现被关押，无法向本院提交相关凭据，在本院向某告核查了
相关收款收据后，亦无其他证据能与朱某某的陈述相互印证，
且在开庭后，原告向本院提供了2010年1月至6月间的收款收据
，本院经核查，尚无交款人为朱某某或浙江欧厦建设工程有限
公司或浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司的相关票据。故本
院无法仅凭朱某某的陈述即认可被告已支付货款50000元。
十、对被告提供的证据十一（银行卡交易打印某某），
本院认为，该份证据仅能证明朱某某的银行款项进出情况，但无法证明具体款项的去处，更无法证明朱某某有款项支付给原告，故该份证据与本案无关联性，本院不予采信。
综上，本院确定本案事实如下：
2010年2月6日，浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司与
原告签订一份《商品混凝土买卖合同》。该合同约定原告向浙
江欧厦建设工程有限公司施工的“三门三特渔村综合楼、办公
楼工程某某结构部位”供应商品混凝土，总方量约2200立方米
；该合同还约定“每月25日为结算日，每月28日为付款日，先
付货款的85%，余额15%，次月5日前结付清，依次类推”；在
违约责任条款中，双方还约定：“买方不按本合同约定期限的
支付混凝土价款的，从第三个工作日开始，应按逾期付款额的
千分之一支付利息，同时卖方有权立即停止向买方供应混凝土
和解除合同，同时承担卖方为实现债权而产生的一切费用”；
“在本合同约定的工程完工前，未经卖方同意，买方另行确定
由第三方供应混凝土或自拌混凝土的，买方应付清全部混凝土
价款，并按合同第二条约定的需供货总量的5%价款向卖方支付
给违约金。”被告是该合同买方浙江欧厦建设工程有限公司甲
分公司某带责任保证人。2010年2月8日至5月11日期间，原告
共向浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司出售商品混凝土共计
987.5立方米，价款合计290478.25元。其中，2010年2月至3月
为287.5立方米、价款为85420.25元，2010年4月为588立方米
、价款为172248.72元，2010年5月为112立方米、价款为32809
.28元。2010年11月3日，原告曾将浙江欧厦建设工程有限公司
和本案被告列为被告诉至三门县人民法院。2011年6月23日，原告因浙江欧厦建设工程有限公司下落不明撤回起诉并被法院裁定准许。现原告再次向本院提起诉讼。原告为实现债权支付
律师费共计8000元。
本院认为：对买卖合同是否有效，被告认为，浙江欧厦
建设工程有限公司未在三门注册过分公司，公某是朱某某伪造
的，现朱某某已被刑拘，以伪造的印章申请注册的分公司是不
合法的，故与原告所签订的买卖合同亦是无效的，主合同无效
，担保合同自然无效。本院认为，浙江欧厦建设工程有限公司
甲分公司系依法成立，目前并未被相关职能部门依法注销，三
方在签订合同时意思表示真实，故本院对被告这一辩解不予采
纳，认定该份买卖合同合法有效，双方均应依约履行。浙江欧
厦建设工程有限公司甲分公司未按期履行支付货款义务，应依
法承担继续履行的义务，并应依照合同第六条第3项的约定就
迟延履行支付违约金，但该约定的违约金过分高于损失，应予
以降低，具体标准应确定为中国人民银行同期贷款基准利率的
130%。其次，因浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司违约而导
致合同未完全履行，就未履行部分，被告应依合同第六条第2
项支付违约金。虽然，被告也主张该违约金过高，但未提供证
据，故本院不予采纳。此外，浙江欧厦建设工程有限公司甲分
公司还应依合同第六条第3项的约定赔偿原告为实现债权而产
生的费用。本案主债务虽然为分期履行债务，但各期债务之间
具有整体性与关联性，不构成独立债权，故保证期间应自主债
务最后一期履行期间届满之日起计算，且原告曾于2010年11月
3日以起诉的方式要求被告承担保证责任，本案保证债务的诉讼时效并未届满，被告主张的诉讼时效抗辩权，不能成立，被告依法应对浙江欧厦建设工程有限公司甲分公司所负的债务承
担连带清偿责任。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民
共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第
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（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
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