浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
(2015)金义行初字第91号
原告金来挺。
委托代理人郑金龙。
委托代理人宗兰芳(系原告妻子)。
被告义乌市人民政府后宅街道办事处。
法定代表人金旭东。
委托代理人王英豪。
委托代理人王燕桦。
被告义乌市国土资源局
法定代表人虞秀军。
委托代理人汪宁，。
委托代理人楼向东。
被告义乌市综合行政执法局。
法定代表人鲍建平。
委托代理人洪萃赛。
原告金来挺诉被告义乌市人民政府后宅街道办事处、义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局土地行政强制一案，于2015年6月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月8日受理后，于2015年6月10日分别向三被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告义乌市人民政府后宅街道办事处于2015年11月16日、2016年2月19日两次向本院提出鉴定申请，故本案中止审理，2016年8月22日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑金龙、宗兰芳，被告义乌市人民政府后宅街道办事处行政负责人季慎进及其委托代理人王英豪，被告义乌市国土资源局委托代理人汪宁、楼向东，被告义乌市综合行政执法局行政负责人黄镇及其委托代理人洪萃赛，证人张通化、金某甲、金某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月23日，三被告向原告发出的《限期拆除通知书》中载明：“金雷（来）挺：你在上金寺坞的违法建设行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。现依据相关法律、法规规定，限你在2014年6月26日之前将违法建（构）筑物自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。”2014年6月30日，被告义乌市人民政府后宅街道办事处组织人员将原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞房屋中的楼梯间、厨房间拆除。
原告金来挺诉称：2014年6月23日，三被告联合向原告发出《限期拆除通知书》，限原告于2014年6月26日前将违法建筑物自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。收到通知书后，原告即向三被告出示了土地使用权证，证明被拆除房屋系合法建筑。主队干部未听取原告辩解，带领三被告于2014年6月30日趁原告外出之际以“三改一拆”之名将原告合法房屋拆除。因被拆房屋系原告楼梯间，造成原告二层以上房屋无法使用，对原告生活造成极其不便。为维护原告的合法权益，请求：依法确认三被告拆除原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞楼梯间的行政行为违法。原告向本院提供了以下证据：1、《限期拆除通知书》一份。证明三被告于2014年6月23日联合发出该通知。2、土地使用权证及土地证书附图各一份。证明本案诉争房屋的建筑面积是78.36平方米，同时确定了房屋的四至，其中提到本户的西面是靠溪，附图当中的四至也是错误的。3、照片2张。其中一张证明被拆除后厨房间与楼梯间的结构情况；当庭提供一张证明拆除之后靠南的一间与正房两间从结构上看存在较大差异，靠南的房子与正间的两间房屋形成的时间是不一致的。
被告义乌市人民政府后宅街道办事处辩称：根据义乌市土地管理局的地籍管理档案显示，金来挺座落在义乌市后宅街道上金村寺坞自然村的两间房屋，系1988年由义乌市湖门乡人民政府批准建房用地65平方米，1992年登记土地使用权的建筑占地78.36平方米。2014年根据“三改一拆”与“无违建”创建工作的部署，被告对违法建筑进行普查，发现金来挺户在该两间房屋边上未经审批建造了简易构筑物，违法占地面积28平方米。2014年6月20日，上金村民委员会将包括金来挺户的违法建（构）筑物普查情况汇总表，在村务公开栏上公示。2014年6月23日，被告与义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局联合向金来挺发出《限期拆除通知书》限其在2014年6月26日之前将违法建筑物自行拆除。因金来挺逾期不自行拆除，被告按照“三改一拆”部署予以拆除。现在金来挺房屋占地88.6平方米。被告认为金来挺违法建筑事实清楚，证据确凿，法律规定对违法建筑应当拆除。据此，请求驳回金来挺的诉讼请求。被告义乌市人民政府后宅街道办事处在法定期限内向本院提供作出被诉行政行为的事实证据和法律依据，事实证据：1、原告的地籍管理档案复印件一份。证明原告在寺坞村有占地78.36平方米的房屋，从档案中可见审批建房用地是65平方米。2、义乌市国土资源局调查数据出图复印件一份。该图是义乌市国土资源局2015年6月18日对原告房屋进行占地按照2009年城乡一体化1：500调查数据出图，用以证明原告在2009年的时候房屋占地约99.62平方米，不包括走廊的15平方米，与1992年登记的土地证占地面积78.36平方米不符。3、上金村两委2014年6月25日出具的情况说明一份。证明原告的楼梯间及另外一间简易房（厨房间）不是与两间正房同时建造的，楼梯间和简易房属于乱搭乱建的行为。4、义乌市后宅街道村镇建设服务所说明一份。证明原告所在的上金村是乡村规划区域内的村庄。5、上金村违法建筑普查汇总表及公示各一份。证明原告在寺坞村违法搭建占地28平方米左右的建筑，形成的时间是1992年以后，村里对汇总表进行了公示，贴在上金村村务公开栏内。6、后宅街道违法建筑物调查处理登记表一份。证明原告从1992年起在寺坞村违法搭建占地28平方米左右的建筑物，也就是厨房间和楼梯间。7、拆前拆后照片2张。证明原告楼梯间被拆前的外貌和拆后的现状。8、测绘报告一份。证明湖北省国土测绘院义乌分院在2015年1月对原告违法建筑被拆除以后现在的房屋面积进行测绘，现在房屋占地面积88.6平方米，还比土地证登记的面积多10平方米。法律依据：1、《浙江省违法建筑处置规定》第二条、第三条、第六条、第十六条。2、浙政发（2013）12号文件第五条。3、义乌市委办（2014）37号文件第六条。
被告义乌市人民政府后宅街道办事处于2015年11月16日、2016年2月19日，以“需要通过查明金来挺坐落在义乌市后宅街道上金村寺坞自然村建筑物的结构连接情况，才能判断区分不同时期建筑物的范围，申请对下列事项进行鉴定。1、两间正房与走廊（或称阳台）是否同时建造。2、走廊（或称阳台）是否与被拆的楼梯间同时建造。”2016年6月6日，受本院委托的浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具的鉴定报告中的鉴定意见为：“金来挺建筑物两间正房的楼板是木楼板，正房与走廊间没有外挑梁，正房与走廊可同时施工，也可以正房先建造好，再建造走廊。走廊与被拆的楼梯从结构上看可以同时建造，也可以走廊先建造好，再建造楼梯。据建房的人金某乙说正房先造，被被告拆除的楼梯后造，从现场能看到的所用的材料，符合当时的实际情况。”
被告义乌市国土资源局辩称：原告要求法院确认三被告强行拆除行为违法，被告认为这一诉请不能成立，具体理由如下：第一，被拆除房屋系违法建筑。原告诉称：“主队干部未听取原告辩解，带领三被告于2014年6月30日趁原告外出之际以‘三改一拆’之名将原告合法房屋拆除。”被告认为这与事实不符。被拆除的房屋系未经批准建造的楼梯间。原告提供的土地使用权证中登记的土地并不包括该楼梯间。因此，原告违建这一事实清楚。第二，被告依法发出《限期拆除通知书》。正因为原告建造的楼梯间系违法建筑，为此被告依法履行职责，于2014年6月23日向原告发出通知，要求其在2014年6月26日之前自行拆除违法建筑。但是，原告未按要求拆除。第三，虽然被告对原告的违法建筑依法进行了认定并要求其限期拆除，但是，被告并未具体实施强制拆除行为。综上，原告违建事实清楚，但被诉行政行为对被告不存在。请求依法查明事实后，依法驳回原告对被告的起诉。被告义乌市国土资源局在法定期限内向本院提供作出被诉行政行为的事实证据：1、土地登记审批表核对件一份。证明登记的面积为78.36平方米；被拆除的房屋面积不在登记的面积当中。土地证所附的图的问题，说明一下：第一，图示、图形是正确的；第二，这个图的四至是不正确的，图中标志的北面实际上是西面，应该是小溪，有走廊的，图中标志的东面应该是北面、南面应该是东面、西面应该是南面；第三，图中标注的面积是对的，房屋是两间。根据我们了解与金立晴相邻的部分是空基，有地基但没有建房，是13.36平方米，加上批准使用的是65（现在实测面积是64.5），总共是78.36，后来建造与金立晴相邻的部分实际占用24.1平方米，所以现在实际占地面积是88.6平方米；第四，图中标志的长宽数据是不准确的。2、调查数据出图一份。证明拆除前的现状，以及被拆除的违建部分（砖是楼梯间，梯形部分是厨房间）。3、现场照片打印件一份。证明拆前的违建部分。
被告义乌市综合行政执法局辩称：根据义乌市土地管理局的地籍管理档案显示，金来挺座落在义乌市后宅街道上金村寺坞自然村的两间房屋，系1988年由义乌市湖门乡人民政府批准建房用地65平方米，1992年登记土地使用权的建筑占地78.36平方米。2015年根据“三改一拆”活动的部署，义乌市后宅街道办事处对违法建筑进行普查，发现金来挺户在该两间房屋边上未经审批建造了简易构筑物，违法占地面积28平方米。2014年6月20日，上金村民委员会将包括金来挺户的违法建（构）筑物普查情况汇总表，在村务公开栏上公示。以上事实经过后宅街道及国土局审核资料后认定其违法事实。2014年6月23日，由后宅街道办事处牵头，联合被告、义乌市国土资源局向金来挺发出《限期拆除通知书》，限其在2014年6月26日之前将违法建筑物自行拆除。金来挺诉被告于2014年6月30日将其房屋拆除与事实不符，被告并未实施过该行为。综上所述，被告认为金来挺违法建筑事实清楚，证据确凿，且被告并未实施过被诉行政行为，请求驳回金来挺对被告的起诉。被告义乌市综合行政执法局未在法定期限内向本院提供事实证据和法律依据。
经庭审质证，本院对原告、被告义乌市人民政府后宅街道办事处、义乌市国土资源局提供的证据作如下确认：三被告对原告提供的证据1无异议，对证据2的真实性无异议，对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告靠金立靖这间房屋的地基在土地证登记之前就已经有了，已算入土地证登记面积。本院对原告提供的证据1、3的真实性、关联性予以确认，对证据2中除房屋附图四至外，其余予以确认。被告义乌市人民政府后宅街道办事处对原告申请三位证人出庭作证的证明目的有异议，认为三位证人都某能达到原告的证明目的，证人张某不清楚造房的时间，证人金某甲只是笼统的说一起造，证人金某乙说的比较客观，其证言可说明两间瓦房先造，也造了一层的露天楼梯，但没有造成楼梯间，两间房屋的南北都没有其他建筑物，但金某乙说都是沙土墙，从被拆的现场看都是红砖。被告义乌市国土资源局同意被告义乌市人民政府后宅街道办事处上述的质证意见，补充，从金某乙的证言可以证明楼梯间是后来造的。被告义乌市综合执法局同意被告义乌市人民政府后宅街道办事处、义乌市国土资源局的上述质证意见。本院对原告申请出庭作出的三位证人的证言的真实性、关联性予以确认。原告对被告义乌市人民政府后宅街道办事处提供的证据1-2提出，档案中涉及的四至与原告持有的集体土地证上的四至是不一样的，集体土地证上的四至是：东为本户靠山，南为本户靠空基，西为本户靠溪，北为本户靠山，有相冲突的情况下，以原告的为准，对证据3提出：从说明的形式要件上看属于证人证言，出具的证明不具有客观性，是否属于违章建筑以土地证为准，不能以他们的情况说明为准，证据4无异议，证据5，原告自始至终没有看到过村务公开栏内的公示情况，证据6，原告不知情，并且调查显示的时间无法确定，是否是事后存在异议，证据7无异议，从照片来看，其中靠南的房屋与两间正房的结构上有明显差距，是在正间的基础上建造的，而拆除的楼梯间和厨房间与两间正房是一致的，建造时间是同一的，对证据8，拆除后现有平方确实是88.6平方米，两间正房和拆除的楼梯间与土地证上的面积是一致的，所拆除的厨房间的面积和现有的两间正房面积是78.36平方米。被告义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局对被告义乌市人民政府后宅街道办事处提供的证据无异议。本院对被告义乌市人民政府后宅街道办事处提供的证据2、4、7、8予以确认，对证据1中除房屋四至外，其余予以确认，对证据3的关联性予以确认，对证据5、6的真实性、关联性予以确认。原告对被告义乌市国土资源局提供的证据1中除房屋四至及附图外，其余予以确认，对证据2、3的质证意见与对被告义乌市人民政府后宅街道办事处提供的证据2、7的质证意见相同。被告义乌市人民政府后宅街道办事处、义乌市综合行政执法局对被告义乌市国土资源局提供的证据无异议。本院对被告义乌市国土资源局提供证据1中除房间四至及附图外予以确认，对证据2、3予以确认。
原告对浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具的鉴定报告无异议。三被告对鉴定报告的真实性无异议，提出鉴定机构没有履行职责，出具的鉴定报告不伦不类，没有达到申请鉴定的目的，不能作为本案的定案依据。本院对鉴定报告的真实性予以确认。
经审理查明，2014年6月23日，三被告向原告发出的《限期拆除通知书》中载明：“金雷（来）挺：你在上金寺坞的违法建设行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。现依据相关法律、法规规定，限你在2014年6月26日之前将违法建（构）筑物自行拆除。逾期不拆除的，将依法强制拆除。”2014年6月30日，被告义乌市人民政府后宅街道办事处组织人员将原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞房屋中的楼梯间、厨房间拆除。现原告提起行政诉讼，要求确认三被告拆除原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞楼梯间的行政行为违法。
另查明，1992年5月20日，义乌市人民政府颁发给原告金来挺的义集建（1992）字第38984号集体土地建设用地使用证上载明：土地使用者金来挺，用地面积78.36平方米，建筑占地78.36平方米，四至：东：本户墙外为界靠山，南：本户墙外为界靠空基，西：本户墙外为界靠溪，北：本户墙外为界靠山。
本院认为，行政机关作出行政行为必须有相应的法定职权，根据庭审中原、被告的陈述及相关证据，2014年6月23日，三被告联合向原告发出限期拆除通知书时，原告被拆除的楼梯间、厨房间位于义乌市后宅街道上金村寺坞，属于乡村规划区范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，依法负责乡村违法建筑处置工作的部门是乡（镇）人民政府，作为县级人民政府派出机关的街道办事处，其行使职权相当于乡（镇）人民政府。就本案而言，被告义乌市人民政府后宅街道办事处对乡村违法建筑具有处置权，而被告义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局缺乏职权依据，属于超越职权行为。庭审中被告义乌市人民政府后宅街道办事处承认是其组织人员于2014年6月30日将原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞房屋中的楼梯间、厨房间拆除，被告义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局未参与拆除行为，被告义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局均否认参与拆除行为，原告未提供被告义乌市国土资源局、义乌市综合行政执法局参与上述拆除行为的证据，故原告要求确认被告义乌市国土资源局、被告义乌市综合行政执法局拆除原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞楼梯间的行政行为违法，证据不足，本院不予支持。被告义乌市人民政府后宅街道办事处在查处违法建筑过程中，应严格依照法定程序进行。被告义乌市人民政府后宅街道办事处在拆除涉案建筑物前，未作出书面处理决定，也未书面告知原告，拆除前也未进行公告，违反行政处罚和行政强制的相关法定程序，依法应当确认被告义乌市人民政府后宅街道办事处拆除原告位于义乌市后宅街道上金村寺坞楼梯间的行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项判决如下：
一、确认被告义乌市人民政府后宅街道办事处于2014年6月30日拆除原告金来挺位于义乌市后宅街道上金村寺坞楼梯间的行政行为违法。
二、驳回原告金来挺的其他诉讼请求。
案件受理费50元，鉴定费20000元，由被告义乌市人民政府后宅街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 贾明明
人民陪审员 何 超
人民陪审员 潘忠林
二〇一六年九月十三日
代书 记员 许 健
【附注】
(2015)金义行初字第91号行政判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《最高人民法院关于<执行中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。