广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤13刑终4号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕维乐，男，1983年8月16日出生，壮族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区南宁市兴宁区，因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年5月16日被抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留；于2017年6月22日被博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人刘厚顺、卢海兰，均系广东泰伦律师事务所律师。
原审被告人滕常光，男，1989年9月8日出生，壮族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区南宁市兴宁区，因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年5月16日被抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留；于2017年6月22日被博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠城区人民检察院指控被告人滕维乐、滕常光犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月5日作出（2017）粤1302刑初1159号刑事判决。宣判后，被告人滕维乐不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2017年5月16日，被告人滕常光、滕维乐在广西壮族自治区南宁市通过货车帮信息平台联系同一货主（真实身份不详，在逃），在未办理运输烟草制品相关手续的情况下，接受该同一货主的运输业务，驾驶各自购置的货车将该货主的烟丝从广西壮族自治区崇左市凭祥市运输到广东省汕头市，在途经广惠高速汝湖服务区（往惠东方向）时，被惠州市烟草专卖局工作人员及公安机关查获。当场从滕常光驾驶的号牌为桂Ａ×××××货车上查获烟丝8370公斤，价值人民币627351.6元；从滕维乐驾驶的号牌为桂Ａ×××××货车上查获烟丝10620公斤，价值人民币795994.5元。经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案烟丝有异味、无使用价值，证实为假烟丝。
原判认为，被告人滕常光、滕维乐无视国法，明知他人实施销售伪劣产品犯罪，仍提供运输的便利条件，其中滕常光运输的伪劣烟丝价值人民币627351.6元；滕维乐运输的伪劣烟丝价值人民币795994.5元，但伪劣烟丝在运输过程中被查获，尚未销售，两被告人的行为均构成销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立。综合被告人滕常光、滕维乐是犯罪未遂，又系从犯，归案后能如实供述，有悔罪表现，依法予以减轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人滕维乐犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。二、被告人滕常光犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年一个月，并处罚金二万元。三、公安机关扣押的作案工具解放牌货车两辆（车牌号分别为：桂Ａ×××××和桂Ａ×××××）和行驶证、车钥匙及扣押的涉案烟丝、滤嘴棒（详见扣押清单），由扣押机关依法处理。
上诉人滕维乐上诉及辩护人的辩护意见均提出，上诉人对原判认定构成生产、销售伪劣产品罪，认罪认罚，并主动全额缴纳罚金，其主观恶性和社会危害性较小，请求二审予以从轻判处并适用缓刑，让其早日回归社会，改过自新。
经二审审理查明,2017年5月16日，上诉人滕维乐、原审被告人滕常光在广西壮族自治区南宁市通过货车帮信息平台联系同一货主（真实身份不详，在逃），在未办理运输烟草制品相关手续的情况下，接受该同一货主的运输业务，驾驶各自购置的货车将该货主的烟丝从广西壮族自治区崇左市凭祥市运输到广东省汕头市，在途径广惠高速汝湖服务区（往惠东方向）时，被惠州市烟草专卖局工作人员及公安机关查获。当场从滕常光驾驶的号牌为桂Ａ×××××货车上查获烟丝8370公斤，价值人民币627351.6元；从滕维乐驾驶的号牌为桂Ａ×××××货车上查获烟丝10620公斤，价值人民币795994.5元。经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案烟丝有异味、无使用价值，证实为假烟丝。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、广东省博罗县烟草专卖局案件移送函附案件材料，证明滕常光、滕维乐运输假烟丝被查处的事实经过，并移交公安机关处理。
3、证人王某1证言，2017年5月14日晚20时许，滕维乐打电话给我问有没有空，跟他去广西凭祥县装一批货然后运往广东，我就说没空要上班。半夜时候，工头发信息给我说因下雨开不了工，到了5月15日早上8时许的时候，我打电话给滕维乐，问他找到司机没有，滕维乐于中午时候打电话给我说等他经过三塘镇上的时候再打电话给我。当晚22时许的时候，他打电话给我叫我在高速上等他，23时许的时候，滕维乐接到我上了车，上车以后他继续开车。大概0时许的时候，就换我开车，滕维乐睡觉，他睡觉前交代我到了贵港服务区的时候要用他的手机打电话给一名男子报位置，然后我开到贵港服务区时打电话给那名男子，那名男子叫我在下一服务区打电话给他，每到一个服务区那名男子都会叫我开慢点，他先去前面收费站看一下，并叫我在下一服务区打电话给他，我开到筋竹服务区的时候下车小便，小便的时候我闻到一股烟草味，然后我回到车上继续开车，滕维乐睡醒了，我一直开车至附城服务区的时候，大概凌晨4时许，我跟滕维乐说换他来开，他在开车的时候我问他车上拉的是不是烟丝，他说是烟叶，然后我就睡觉了。中途在金利高速路口时我下车小便，小便完继续上车睡觉，一直到广惠高速惠州路段的时候我听见滕维乐打电话给别人说有交警要拦他的车，等到了汝湖服务区的时候我们的车就让交警拦停了，我被一名穿蓝色衣服的工作人员把我叫下车。
4、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员查处并扣押了解放牌货车两辆（车牌号分别是：桂Ａ×××××、发动机号52528859；桂Ａ×××××、发动机号52549269）；货车载有卷烟烟丝10620公斤，单价3747.62人民币/50公斤，总价值795994.5元人民币；卷烟烟丝8370公斤，单价3747.62人民币/50公斤，总价值627351.60元人民币。
5、辨认笔录及照片签供，证明：
（1）证人王某1对与其一起运输的男子（即滕维乐）进行了辨认；
（2）滕常光对运输烟丝的货车（车牌号桂Ａ×××××）、与其一起拉货（烟丝）的滕维乐、现场缴获的烟丝、滤嘴、过磅单（净重8370KG）、现场过磅的记录进行了辨认及签供；
（3）滕维乐对介绍其拉货（烟丝）的滕常光、运输烟丝的货车（车牌号桂Ａ×××××）、现场缴获的烟丝、过磅单（净重10620KG）、现场过磅的记录进行了辨认及签供。
6、现场勘查笔录、图及照片，证明现场位于惠州市广惠高速公路汝湖服务区内，东侧为一山丘，西侧是汝湖服务区，南侧是一空地且为惠东方向，北侧是一空地且为广州方向。现场未见异常，现场勘查检查过程中未提取到有价值的痕迹物证。
7、检验报告两份（编号：JYBG-2017-130、JYBG-2017-131），证明经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的烟丝样品均为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。
8、鉴定意见通知书证明：
（1）滕常光涉案烟丝8370公斤，单价3747.62人民币/50公斤，总价值627351.60元人民币。
（2）滕维乐涉案烟丝10620公斤，单价3747.62人民币/50公斤，总价值795994.50元人民币。
9、到案经过，证明公安人员抓获滕常光、滕维乐的情况及两原审被告人均不具有自首、立功表现的情节。
10、户籍材料，证明滕常光、滕维乐的基本情况、家庭人员基本信息。
11、车辆行驶证，证明车牌号桂Ａ×××××重型仓栅式货车所有人为南宁市鹏吉物流有限公司；车牌号桂Ａ×××××重型仓栅式货车所有人为广西顺发物流有限公司。
12、现场检测报告书，证明滕常光、滕维乐的尿液检测样本经现场检测，吗啡、甲基安非他明，氯胺酮三样检测结果呈阴性。
13、情况说明，证明本案中《涉案烟草专卖品价格证明》引用了已废止的规定，是由于工作人员的笔误造成，《涉案烟草专卖品价格证明》所证明的涉案烟草专卖品价值不受影响。
14、滕常光、滕维乐对运输假烟丝的犯罪事实供认不讳。
上述证据原一审开庭出示及质证、认证，应予采信。
另在二审审理阶段，上诉人滕维乐、原审被告人滕常光向本院提交了认罪书，并主动全额缴纳罚金。经调查，南宁市兴宁区司法局调查评估意见书认为，滕维乐、滕常光均符合社区矫正条件。
本院认为，上诉人滕维乐、原审被告人滕常光无视国法，明知他人实施销售伪劣产品犯罪，仍提供运输的便利条件，其中滕常光运输的伪劣烟丝价值人民币627351.6元；滕维乐运输的伪劣烟丝价值人民币795994.5元，但伪劣烟丝在运输过程中被查获，尚未销售，滕维乐、滕常光的行为均构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。上诉人滕维乐、原审被告人滕常光在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且属于犯罪未遂，归案后能如实供述，依法均予以减轻处罚。鉴于上诉人、原审被告人是犯罪未遂，系从犯，犯罪情节较轻，归案后如实供述，二审期间认罪认罚并主动全额缴纳罚金，经调查符合社区矫正条件，依法可宣告缓刑。故对上诉人滕维乐的上诉意见及辩护人的辩护意见的合理部分，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，唯因二审上诉人、原审被告人主动缴纳罚金，认罪认罚，酌情予以改判从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、七十二条、七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2017）粤1302刑初1159号刑事判决第三项以及第一项、第二项中对上诉人滕维乐、原审被告人滕常光的定罪部分判决。
二、撤销惠城区人民法院（2017）粤1302刑初1159号刑事判决第一项、第二项中对上诉人滕维乐、原审被告人滕常光的量刑部分判决。
三、上诉人（原审被告人）滕维乐犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
四、原审被告人滕常光犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审判长 严丽芳
审判员 罗书勇
审判员 邱玉薇
二〇一八年二月十二日
书记员 李欣怡
钟鸣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。