四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终10017号
上诉人（原审被告）：易增保，男，1968年2月19日出生，汉族，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：郑明川，四川路标律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林学英，女，1973年6月19日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：柳宇红，四川长康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄驰，男，1982年5月12日出生，汉族，住成都市锦江区。
委托诉讼代理人：韩海威，重庆戴皋律师事务所律师。
上诉人易增保、林学英与被上诉人黄驰民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易增保的委托诉讼代理人郑明川、上诉人林学英的委托诉讼代理人柳宇红、被上诉人黄驰的委托诉讼代理人韩海威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林学英、易增保的上诉请求：一、请求依法撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判，驳回被上诉人黄驰的全部诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人黄驰承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。武侯区人民法院收到林学英的管辖权异议申请后没有审查和出具裁定却直接开庭，违反了法律规定；一审法院未核实黄驰起诉状签名是否为真实意思表示的情况下，直接开庭并判决，违反法律规定；二、一审法院认定事实错误。一审未通知实际借款人成都市武侯区民丰小额贷款有限公司（以下简称民丰小贷公司）参加诉讼，导致本案基本事实不清；借款及保证合同实际借款人是民丰小贷公司，易增保是民丰小贷公司的总经理，负责融资业务，合同中借款用途为“流动资金”，只会出现在公司、企业等经营性企业，所以本案的实际借款人是民丰小贷公司，应该通知民丰小贷公司为第三人参加诉讼；黄驰付款中的600万元是投资款，2013年5月14日和16日，黄驰向易增保付款的400万元和200万元的摘要信息载明为“投资款”，故其提出借款800万元的理由不能成立；在《借款及保证合同》中约定为无息，所以易增保支付给黄驰的352万元非借款利息而是投资款的回报；三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十五、二十六条的规定，本案不应该计算利息，法律只能支持年息24%，而不是36%；一审法院错误理解和适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》；四、林学英不应该承担还款义务。林学英虽是易增保的配偶，但是易增保的借款并未用于家庭开支，不是夫妻共同债务。
被上诉人黄驰辩称：一、一审法院程序正确。一审时上诉人多次在开庭前利用管辖权异议拖延诉讼时间，浪费司法资源，欲拖延过保全时间，造成执行困难；上诉人在一审中不恰当地抵抗诉讼，导致一审无法送达，我方才取消了对民丰小贷公司的诉讼；关于起诉状，被上诉人黄驰已经在一审法院做过笔录，确认了起诉状签名的真实意思表示；二、一审法院认定事实准确。关于实际借款人和款项性质问题，一审法院已经查明并认定事实，且上诉人主张的民丰小贷公司为实际借款人及部分借款为投资款的意见与《以物抵债协议》中明确的880万元借款本息的性质相矛盾；关于借款本金的偿还金额，一审判决已经认定且适用法律正确；三、借款本息为夫妻共同债务。一审判决已经确认借款本息为夫妻共同债务，上诉人林学英和易增保在一审判决后离婚并不影响其履行还款本息的义务。
黄驰向一审法院起诉请求：一、易增保、林学英向黄驰归还借款本金6768147元并支付利息（2015年3月19日至同年8月20日的利息共计154422元，该部分利息以本金8800000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年7月22日；剩余利息以本金6768147元为基数，自2015年7月23日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至法院判决之日）；二、本案诉讼费及律师费由易增保、林学英负担。
一审法院认定事实：2013年5月14日，易增保（甲方），黄驰（乙方），民丰小贷公司、成都民丰融资担保有限公司（以下简称民丰融资公司）（丙方）签订《借款及保证合同》，主要约定：一、借款用途为流动资金；二、借款金额为8000000元；三、合同项下借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按月结息，但未约定借款利率；四、借款期限为三个月，自2013年5月14日至同年8月13日（借款期限的起始日以资金到账日起计）。同日，黄驰分别向易增保银行账户转入4000000元（中国民生银行个人账户对账单摘要信息栏显示为“投资款”）及2000000元（中国民生银行个人账户对账单摘要信息栏显示为“网银转账”）。同月16日，黄驰向易增保银行账户转入2000000元（中国民生银行个人账户对账单摘要信息栏显示为“投资款”）。2013年8月21日，易增保（甲方）、黄驰（乙方）与民丰小贷公司、民丰融资公司(丙方)签订《借款延期协议》，主要约定：将《借款及保证合同》第四条中的借款期限延展至2013年5月14日起至2013年11月13日止，其他条款保持不变，按原合同约定执行。同年11月19日，黄驰（乙方）与易增保（甲方）签订《借款延期协议》，主要约定：将《借款及保证合同》第四条中的借款期限延展至2013年5月14日起至2014年3月13日止，其他条款保持不变，按原合同约定执行。2014年3月13日，黄驰（乙方）与易增保（甲方）签订《借款延期协议》，主要约定：将《借款及保证合同》第四条中的借款期限延展至2013年5月14日起至2014年6月13日止，其他条款保持不变，按原合同约定执行。2015年3月19日，黄驰（甲方）、易增保（乙方）与银箭公司（丙方）签订《以物抵债协议》，主要约定：甲方与乙方于2013年5月14日签订的《借款及保证合同》截至2015年3月11日，乙方共欠甲方8800000元；丙方自愿以其名下房屋（昆房权证字第××号、昆房权证字第××号、昆房权证字第××号）作价2031850元，用于归还乙方对甲方的欠款；乙方确认预期收回的资产为位于云南省昆明市云立方小区2-2幢商铺13号房，届时乙方委托丙方办理过户手续，上述房屋过户至丙方名下后，乙方将以上述房屋作价并优先偿还甲方剩余债权6768150元。2013年6月17日、次月17日，易增保分别向黄驰银行账户转入320000元、320000元；同年8月21日、次月18日，易增保分别向案外人郑俊银行账户转入320000元、320000元；2014年3月12日，案外人陶智向黄驰银行账户转入1920000元；同年8月29日，陶智向黄驰银行账户转入320000元。以上共计3520000元。另查明，易增保和林学英于1993年8月27日登记结婚。
一审法院认为，本案的借款本金应认定为8000000元，理由如下：黄驰与易增保签订的《借款及保证合同》、《借款延期协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。借款期限届满后，易增保未足额归还借款本金，其行为已违反合同约定，故黄驰要求易增保归还借款本金，正当合法，一审法院予以支持。易增保抗辩称黄驰分别向其所转的4000000元、2000000元系投资款，黄驰所提供的中国民生银行个人账户对账单也能予以佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；”之规定，黄驰提交的《借款及保证合同》及转款凭证，能够证明黄驰已履行了8000000元的出借义务。此时，应由易增保对其中6000000元系投资款承担举证责任，而易增保所举证据不能证明黄驰与其存在投资合意及该笔款项投资去向，应承担举证不力的后果。且如果借款本金为2000000元，易增保在庭审中称已还本金3520000元，归还本金数额大于其借款数额，与常理不符。故对易增保的抗辩理由，一审法院不予采纳，本案借款本金应认定为8000000元。易增保还辩称，本案的实际借款人为民丰小贷公司，黄驰明确表示对此毫不知情。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”之规定，易增保所举证据不能证明黄驰在签订《借款保证合同》时知道谁为实际借款人，其应受该合同之约束。另外，即使易增保主张的委托关系成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”之规定,黄驰享有选择相对人的权利，其仍然可以选择向易增保主张《借款及保证合同》项下权利。
关于易增保还款金额及性质的认定。易增保所举2013年8月21日、次月18日，共计640000元的转款凭证，收款方系案外人郑俊，在其未提交证据证明郑俊与黄驰存在委托收款关系的情况下，该转款凭证与本案不具有关联性，一审法院不予采信，对易增保关于其于2013年8月21日、次月18日，共计向黄驰还款640000元的主张不予采纳，本案的还款金额为2880000元（3520000元-640000元）。黄驰称上述2880000元为易增保向其支付的感谢费，一审法院认为在借款关系中，除偿还借款本金外，出借人收取的其他款项均为资金收益（即利息），应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。截至2013年8月21日黄驰与易增保签订《借款延期协议》时，易增保共计向黄驰转款640000元，因该协议载明：“鉴于2013年5月14日甲方与乙方及丙方签订的借款及保证合同，现经三方协商一致，同意将原合同第四条中的借款期限由原约定的2013年5月14日起至2013年8月13日止延期至2013年11月13日止。其他条款保持不变，按原合同约定执行。”，即除还款期限变更外，借款本金8000000元是不发生变更的。合同虽未约定利息，但既然本金未变，该笔640000元的还款只能视为易增保实际支付了利息。2014年3月12日，易增保委托陶智向黄驰转款1920000元。次日，黄驰与易增保再次签订《借款延期协议》，该协议载明：“鉴于2013年5月14日甲方与乙方签订的借款及保证合同，现经双方协商一致，同意将原合同第四条中的借款期限由原约定的2013年5月14日起至2013年8月13日止延期至2014年6月13日止。其他条款保持不变，按原合同约定执行。”，该笔1920000元亦应视为支付利息，理由同上。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对易增保已支付，且未超过年利率36%部分的利息，一审法院予以支持。从2013年5月14日至2014年3月13日（共计304天），6000000元所产生的利息为6000000元×36%÷365天×304天=1799014元；从2013年5月16日至至2014年3月13日（共计302天），2000000元所产生的利息为2000000元×36%÷365天×302天=595726元，以上共计2394740元。故易增保所偿付的2560000元（640000元+1920000元）视为支付借款利息2394740元及借款本金165260元（2560000元-2394740元），尚欠借款本金7834740元（8000000元-165260元）。2014年8月29日易增保偿还320000元后，《以物抵债协议》中明确易增保对黄驰仍负有8800000元的金钱债务，该金额大于原始本金8000000元，结合易增保之前对黄驰有过多次实际支付利息的行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，该320000元还款应认定为利息，且未超出法律规定的范围，易增保尚欠黄驰本金7834740元。黄驰、易增保、银箭公司签订的《以物抵债协议》明确了易增保对黄驰负有8800000元的金钱债务，易增保对黄驰负有办理转移登记的义务。双方以房屋产权作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。清偿是消灭债最主要的方式，而清偿除了要有债务人的交付或给付行为之外，还须债权人受领并取得所有权时才发生清偿的效果。以物抵债是交付或给付标的改变，作为清偿之目的，应以实际履行作为清偿的效果。因此，当事人已办理物权转移登记手续的，以物抵债协议生效；当事人未履行物权转移登记手续前，以物抵债协议并未生效，双方原来的金钱债务并未消灭。因此，易增保抗辩其未收回位于云南省昆明市云立方小区2-2幢商铺13号房，还未办理以物抵债过户登记，本案诉讼条件不成就的理由不成立，一审法院不予采纳。本案中，易增保以银箭公司的房产作为抵偿债务的代物，具有特殊性，应当以办理转移登记为房屋实际交付，并达成抵消债务之目的。对已经办理过户登记的三套房产双方约定作价2031850元，已实现清偿部分债务之目的，对未能办理转移登记的房屋，不能实现债务抵消。黄驰与易增保在《以物抵债协议》中约定，截至2015年3月11日，易增保尚欠黄驰8800000元，应认定尚欠本金7834740元，尚欠利息965260元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”之规定，从2014年3月13日至2015年3月11日（共计364天），7834740元在法律规定的范围内所产生的利息应为为1875186元（7834740元×24%÷365天×364天=1875186元），大于从2014年3月13日至2015年3月11日产生的利息1285260元（320000元+965260元）。因此，《以物抵债协议》中8800000元借款本息的约定符合法律规定，截至2015年3月11日，易增保尚欠黄驰本金7834740元、利息965260元。对已经办理过户登记的三套房产双方约定作价2031850元，应按照先息后本的清偿顺序予以抵充，办理过户登记后，尚欠本金6768150元。黄驰自愿放弃部分权利，对其要求易增保偿还本金6768147元的诉讼请求，一审法院予以确认。
关于是否为夫妻共同债务的认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”一审法院认为，当债权人起诉夫妻双方要求还款时，债权人只要证明债务形成于夫妻关系存续期间即完成举证责任，该债务应认定为夫妻共同债务，夫妻双方应共同偿还。但是，夫妻一方若否认共同债务且拒绝承担还款义务的，须证明《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定的除外情形存在。涉案债务发生在易增保、林学英婚姻关系存续期间，且林学英未提交证据证明上述借款并非用于家庭生活，故一审法院对其抗辩理由不予采纳，对黄驰要求易增保、林学英共同承担清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
本案尚欠利息的确定。案涉剩余借款未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，黄驰可以要求易增保随时返还。黄驰未举证证明其在起诉前进行过催收，因此，利息应从起诉之日起计算。黄驰实际收到易增保所支付利息的利率大于其主张，对黄驰自由处分权利的行为，一审法院予以确认。一审法院对黄驰要求易增保支付利息的诉讼请求，在以本金6768147元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从黄驰起诉之日（即2016年9月26日）起计算至判决之日（2017年3月9日）止的范围内，予以支持。黄驰未提交是否支付律师费的证据，对其要求易增保支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对黄驰要求易增保偿付本息的诉讼请求，部分予以支持；对黄驰要求易增保支付律师费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第四百零三条，第四百零三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、易增保、林学英于本判决生效之日起十日内向黄驰归还本金6768147元并支付利息（计算方法为：以6768147元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年9月26日始计算至2017年3月9日）；二、驳回黄驰的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审查明的事实及认定的证据与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有六个，现分别评判如下：
一、关于林学英向一审法院提出管辖权异议申请应否进行审查的问题。本院认为，一审法院取得本案管辖权是基于成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4734号已生效民事裁定书，该裁定书认为易增保对成都市成华区人民法院管辖权提出的异议成立，本案应移送一审法院审理。林学英作为易增保的配偶，也是本案一审被告，在成都市成华区人民法院审理程序中，并未在答辩期提出管辖权异议，对成都市成华区人民法院裁定移送一审法院管辖也未提出异议；另外，一审法院在受理后，虽再次给予林学英答辩期，但该答辩期不再是提出管辖权异议的期间，而是进行实体答辩的期间。因此，一审法院对林学英提出的管辖权异议申请不予审查，符合法律规定。
二、关于提起本案诉讼是否属于黄驰真实意思表示的问题。本院认为，在易增保、林学英对起诉状上黄驰的签名真实性提出异议后，一审法院于2017年2月22日通知黄驰本人到法院进行了询问核实，黄驰确认起诉状上签名为本人所签，提起本案诉讼系其真实意思表示；因此，易增保、林学英认为提起本案诉讼不是黄驰的真实意思表示，不能成立。
三、关于民丰小贷公司是否属于实际借款人以及应否由民丰小贷公司承担还款责任的问题。本院认为，根据2013年5月14日，易增保（甲方），黄驰（乙方），民丰小贷公司、民丰融资公司（丙方）签订的《借款及保证合同》，本案的借款人为易增保，而非民丰小贷公司，民丰小贷公司仅为案涉借款的担保人。易增保、林学英虽提出实际借款人为民丰小贷公司，应由民丰公司承担还款责任的抗辩，但没有相应的事实和法律依据，故本院不予支持。
四、关于摘要为投资款的600万元转款应否认定为借款的问题。本院认为，从投资款角度分析，双方当事人并无投资的合意，并且黄驰也无实际参与投资的行为；因此，易增保、林学英主张系投资款的抗辩不能成立。相反，从借款角度分析，双方当事人具有借贷合意，转款时间与《借款及保证合同》约定的时间相符，并且易增保事后多次进行了确认；因此，一审法院认定该600元为借款，符合客观事实。
五、关于案涉352万元应当如何认定及处理的问题。本院认为，双方当事人签订的《借款及保证合同》虽无利率约定，但有按月结息的内容，这说明双方客观上具有给付利息的合意，而且从易增保多次结算确认的内容看，该352万元款项均未界定为归还的借款本金；因此，一审法院将该352万元款项认定为利息，并无不当。另外，从该352万元款项的计算处理来看，一审法院虽未严格按照逐笔扣除利息后，把余下部分充抵本金，但经本院依法核算后，两者结果相关不大，且对认定2015年3月11日易增保尚欠黄驰880万元借款本息无实质性影响；因此，本院在纠正一审法院的计算方法后，对其认定结果予以认可。
六、关于案涉债务是否属于林学英与易增保的夫妻共同债务的问题。本院认为，案涉债务发生在林学英与易增保夫妻关系存续期间，林学英虽主张不属于夫妻共同债务，但根据庭审查明的事实以及各方提交的证据，均不能证明案涉款项未用于林学英、易增保的家庭日常生活或对外经营投资；因此，林学英关于案涉债务不属于夫妻共同债务的抗辩，本院不予支持。
综上所述，易增保、林学英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63840元，由易增保、林学英负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 良 谷
审判员 王晓川审判员任文磊
二〇一七年十一月十一日
书记员 李 秋 林