四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16258号
上诉人（原审原告、反诉被告)：代树如，男，汉族，1964年8月14日出生，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：杨静，四川祥裕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：梁敏，女，汉族，1962年8月16日出生，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：何家林，四川合泰律师事务所律师。
代树如诉梁敏抵押权纠纷一案，梁敏不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4275号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月12日作出（2017）川01民终4249号民事裁定，将该案发回重审。一审法院重新审理过程中，梁敏提出反诉，一审法院于2017年8月28日作出（2017）川0108民初4018号民事判决，代树如对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人代树如上诉请求：依法撤销原判并改判梁敏协助代树如办理注销成华区房屋的抵押登记；本案诉讼费及相关费用由梁敏承担。事实及理由：1.代树如基于同居期间的特殊关系，向梁敏出具了《借条》《借款协议》，签订了《房产抵押合同》并办理了抵押登记，梁敏并未实际履行借款义务，所谓抵押并无事实基础；2.本案诉争房屋是代树如出资购买并登记在代树如名下单独所有，梁敏称其出资购买诉争房屋登记在代树如名下是为了规避限购政策的理由不成立，且梁敏未提交相应证据以证明诉争房屋由其出资购买。梁敏作为原告曾于2015年12月23日向成都市金牛区人民法院提起诉讼，称其借款给代树如购买争议房屋，并诉请代树如归还借款80万元，后因开庭时无正当理由拒不到庭，被法院裁定撤诉。此后又在本案中中提起反诉，将80万元诉请变更为借款80万元+30万元装修费+10万元现金，梁敏上述行为自相矛盾。所谓80万元借款并无履行证据印证，所谓出资装修因梁敏系成都市金牛区泰兴建材经营部的经营者，本来就在从事建材生意，有关装修出资证据的真实性不予认可。
被上诉人梁敏辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.诉争房屋系梁敏出资购买，为了规避房屋限购政策而登记在代树如名下，所以代树如向梁敏出具《借条》《借款协议》并办理房屋抵押登记；2.梁敏在购买案涉房屋时名下已有多套房，在购买案涉房屋之后梁敏卖出其余三套房，案涉房屋购房款系梁敏取现加上家中现金给代树如以后，由代树如支付，梁敏在一审中提交了银行卡取款明细、转款凭条、房屋装修收据等证据证明案涉房屋的购房款及装修款均来源于梁敏。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
代树如向一审法院起诉请求：1.判令梁敏协助代树如办理成华区房屋的注销抵押登记；2.本案诉讼费由梁敏承担。诉讼过程中，梁敏向一审法院提出反诉请求：1.判令代树如立即归还借款本金1200000元及利息（按年利率6%计算，自反诉之日起计算至本金付清之日止）；2.梁敏对代树如抵押的房屋拍卖或者变卖后的价款优先受偿；3.由代树如承担本案本、反诉全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月27日，代树如向梁敏出具《借条》一张，载明：“今借到梁敏人民币捌拾万元正，此条，代树如，二О一二年十月二十七日。”代树如与梁敏另签订有《借款协议》一份，载明：“甲方代树如向乙方梁敏借款人民币1200000元（壹佰贰拾万元正），借款期限为2014年8月28日至2024年8月27日。以其位于成都市成华区的房屋作为抵押物为本次借款提供抵押担保。”代树如与梁敏均在《借款协议》上签名。2014年8月28日，代树如（甲方）与梁敏（乙方）签订了《房地产抵押合同》一份，约定：“鉴于债务人代树如与乙方于2014年8月25日签订了《借款合同》，为保障乙方在合同项下享有的债权得以实现，甲方自愿将坐落于成华区万科小区万科北街*号*栋*单元*楼*号房屋抵押给乙方，担保的主债权为人民币1200000元，约定抵押期限为2014年8月28日至2024年8月27日。2014年8月29日，代树如与梁敏对位于成都市成华区房屋办理了抵押登记。
一审法院另查明，2012年10月12日，代树如（买方）与案外人徐正文（买方）经四川伊诚房地产经纪有限公司居间签订《房屋买卖合同》一份，约定：卖方将位于成华区房屋卖给买方，成交价740000元，合同签订当日，买方向卖方交付定金30000元，过户递件完成当日，买方将房款350000元支付给卖方，过户取件完成后当日，买方将剩余房款360000元支付给卖方。2012年10月18日，徐正文出具《收条》，载明：“收到代树如万科魅力之城*幢*单元*楼*号房款首付款叁拾伍万元正，徐正文，2012年10月18日。”2012年10月30日，徐正文出具《收条》，载明：“收到代树如购万科魅力之城*幢*单元*楼*号房尾款360000元正（叁拾陆万元正，徐正文，2012年10月30日。”
一审庭审中，梁敏为证明自己的主张，向一审法院提交了梁敏2012年10月16日银行卡取款明细，2012年10月30日代树如向徐正文转款凭条，房屋装修收据、收条，梁敏名下房屋信息记录，以证明购买房屋的实际出资人系梁敏，由于购房时，梁敏名下已经有多套房屋，加之与代树如的男女朋友关系，遂将房屋登记在代树如名下，购房首付款系梁敏取现后，由代树如支付给徐正文，购房尾款系梁敏支付给代树如后，代树如通过银行转账支付给徐正文，加上过户手续费等费用，共计800000元，代树如遂出具了一张800000元的借条给梁敏；后由于房屋装修等花费300000元，梁敏支付代树如现金100000元，金额共计达到1200000元。2014年，梁敏与代树如关系恶化，梁敏与代树如商议房屋归属事宜时，代树如表示愿意购买此房屋，梁敏支付的购房款及装修款作为借款，遂梁敏与代树如签订了《借款协议》，将2012年的购房款与后期的装修款合并为1200000元的借款；同时，以成华区房屋作为抵押。
代树如在一审庭审中表示，《借条》和《借款协议》系代树如本人所签，但为证明梁敏未实际提供借款，向一审法院提交了代树如2013年10月至2015年7月的银行卡流水明细，拟证明在该期间，代树如的银行账户内并未有1200000元的款项汇入。
一审法院认定上述事实采信了双方当事人的身份证明，《借条》《借款协议》《房地产抵押合同》《房屋信息摘要》《房屋买卖合同》《收条》，以及当事人在一审庭审陈述等证据。
一审法院认为，本案的争议焦点为梁敏与代树如之间的借款关系是否实际产生。根据查明的事实，代树如于2012年10月27日向梁敏出具《借款》，借款时间发生在代树如购买房屋期间；双方又于2014年8月签订《借款协议》，约定的借款金额为1200000元，包含2012年借条中约定的800000元。如若自2012年10月至2014年8月，梁敏在将近两年的时间内均未履行出借义务，代树如何以与梁敏签订《借款协议》并将前述800000元包含在内；在《借款协议》签订后，代树如又自愿与梁敏签订了《房地产抵押合同》，以自有房屋作为借款担保并办理抵押登记。同时，通过一审庭审中双方当事人陈述，梁敏向一审法院提供了代树如购房期间的取款记录，而代树如未向一审法院说明购房款的合理来源，故对代树如的陈述意见不予采信，对梁敏的陈述意见予以采信，双方之间存在借款关系。双方《借款协议》约定的借款期限为2014年8月28日至2024年8月27日，虽借款未到期，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同”之规定，由于代树如以借款未实际发生为由，向法院提起诉讼，已经以其行为明确表示不履行债务，梁敏有权提前收回债务，故对梁敏要求代树如偿还借款本金及逾期利息的请求予以支持；因《借款协议》明确约定有债权抵押担保且办理有抵押登记，梁敏请求就抵押物拍卖、变卖后的价款优先受偿的请求于法有据，亦予以支持。对于代树如的诉讼请求，由于一审认定双方之间的借款关系存在，代树如应向梁敏履行还款义务，且抵押登记系为了保障梁敏的债权，故对代树如申请解除抵押登记的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、代树如在判决生效之日起十日内向梁敏偿还借款本金1200000元并支付逾期利息（逾期利息的计算方式为：以借款本金1200000元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年7月18日起计算至借款实际偿清之日止）；二、梁敏对代树如名下位于成都市成华区房屋抵押物的折价款，或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。三、驳回代树如的诉讼请求。本诉案件受理费50元，反诉案件受理费15600元，共计15650元，由代树如承担。
本院二审期间，为证明各自主张，双方当事人均向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为证明梁敏未履行借款义务，代树如提交证据如下：
第1组证据，2015年12月23日梁敏作为原告的起诉状、2016年3月8日《变更诉讼请求申请书》、成都市金牛区人民法院对该案按撤诉处理作出的（2016）川0106号民事裁定书，拟证明梁敏独自提起诉讼的相关情况；
第2组证据，2010年1月至2015年7月期间代树如中国工商银行账号44×××17内银行卡的银行流水明细，拟证明代树如系自行出资购买案涉房屋；
第3组证据，代树如的病历资料，拟证明代树如向梁敏出具借款协议的基础为代树如突发疾病后担心手术治疗出现意外，为了保障梁敏有房居住；
第4组证据，《房屋买卖合同》、收条、《成都兴华佳商贸有限公司章程》，拟证明案涉房屋系代树如支付购房款，与梁敏无关，成都兴华佳商贸有限公司(以下简称兴华佳公司)的投资人和股东均为代树如而非梁敏。
第5组证据，梁敏的《个人或家庭房屋信息记录》，拟证明梁敏不存在限购需借名买房的情形。
对上述证据，梁敏质证称，第2组证据银行流水中2012年10月18日的支出35万元，是梁敏在银行取现金30万元加上家中现金5万元交给代树如，代树如存进该银行账户之后再取出，梁敏在一审提交了相应证据，另外，兴华佳公司的实际控股人是梁敏。其余四组证据不应作为新证据，梁敏不予认可。
为补强借款事实，梁敏提交证据如下：
第1组证据，成都市房管局成房办【2011】32号《成都市城乡房产管理局关于执行居民家庭在本市主城区限购住房政策几个具体问题的通知》《四川楼市全面取消限购限价，购房落户政策逐步放开》的新闻，拟证明梁敏在购买案涉房屋时处于限购期间，户籍在主城区的居民，暂停购买第三套住房；
第2组证据，成都市存量房买卖合同三份，拟证明梁敏名下其余房屋的灭籍时间是在其出资购买案涉房屋之后；
第3组证据，个体工商户信息查询通知单，拟证明成都市金牛区泰兴建材经营部（以下简称泰兴经营部）的经营者为梁敏；
第4组证据，中国农业银行电子银行转账凭证，户名为泰兴经营部，账号为81×××79，拟证明2012年10月29日、2012年10月30日代树如个人工商银行账户内大额转入用于购房的资金来源于梁敏，而非代树如陈述来源于兴华佳公司。
代树如质证称，对上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可，前三组证据可以看出梁敏以买卖之名将其名下三套房屋过户给其儿子，与代树如所说如果梁敏离婚净身出户将无房居住的事实相一致；第4组证据梁敏所述转款时间与代树如出具借条时间不一致，且转款金额共计29万元，与借条借款金额80万元相差甚远，另外转账主体是泰兴经营部，并非梁敏个人银行账户，转款性质有多种可能，不一定是借款，转款与购买案涉房屋无关，不能证明双方借款关系成立。
对代树如二审提交的证据，因梁敏对第2组证据不持异议，本院对该组证据予以采信。梁敏对其余四组证据均以并非新证据为由拒绝质证，本院对该部分证据认证如下：代树如提交的第1组证据，系梁敏作为原告，以代树如作为被告提起的民间借贷纠纷，根据起诉状，涉及本案房屋及借款事实，与待证事实之间具有关联性，及合法性，应予采信；代树如提交的第3组证据系其于2010年8月在云南省及四川省成都市就诊的门诊病历以及2014年在四川大学华西医院就诊及《出院病情证明书》，上述证据虽与本案事实不具有直接的关联性，但其主要是为了证明案涉房屋及出具《借条》的客观实际，对此，本院将结合其他在案证据综合予以认定；代树如提交的第4组证据中《房屋买卖合同》及收条均非新证据，但其提交的兴华佳公司章程与待证事实具有关联性，应予采信；代树如提交的第5组证据与梁敏辩称的事由具有直接关联性，且具有合法性、真实性，本院予以采信。
对梁敏二审所提交的四组证据，因代树如对其真实性均不持异议，本院对上述证据的真实性均予以认可。对梁敏提交的第1、2组证据，因其有关存量房买卖合同与代树如提交的成都房管局出具的房屋查询记录之间存在明显的差异性，本院不予采信；对梁敏提交的第3组证据，与待证事实之间具有关联性，本院予以采信；对梁敏提交的第4组证据，因该两份中国农业银行电子银行转账凭证主要证明的是泰兴经营部使用的账号为81×××79，该事实可与代树如提交的2010年1月至2015年7月期间代树如中国工商银行卡号62×××79账户内的银行流水明细中的账号相互印证，本院对此予以采信。
根据双方当事人二审提交的新证据，本院补充查明以下事实：
1.2010年1月至2015年7月期间，代树如中国工商银行卡号62×××79账户内收取梁敏经营的泰兴营业部农业银行账号81×××79跨行转款共计4笔，分别是：2012年10月29日200000元，2012年10月30日90000元，2012年12月25日111元，2013年2月8日30000元。其中，2012年10月29日200000元及2012年10月30日90000元两笔转款发生于代树如向徐正文2012年10月30日交付35万元房款之前。
2.根据《成都兴华佳商贸有限公司章程》，兴华佳公司的股东分别为赵刚，认缴出资30万元，占比例60%；股东代树如，认缴出资20万元，占比例40%。
3.梁敏的《个人或家庭房屋信息记录》载明，截止2017年4月6日查询时，梁敏名下所有的位于金牛区，权14646**号住宅，已于2009年5月19日灭籍；位于金牛区，权03409**号住宅，已于2003年5月28日灭籍；位于金牛区，权03409**号住宅，已于2003年5月28日灭籍；仅剩位于武侯区房屋查询为有效。
4.2015年12月23日，梁敏作为原告以代树如为被告向成都市金牛区人民法院提起民间借贷纠纷之诉，其诉讼请求为代树如支付梁敏借款80万元。事实及理由为：2012年10月梁敏借款给代树如购买位于成华区房屋，梁敏通过银行转账将房款支付给房屋卖方，办理房屋过户登记后，梁敏又向房屋装修公司支付装修款。2014年8月28日，代树如将房屋抵押给梁敏并办理抵押登记，同时出具欠条，因其还款要求被拒，故提起诉讼。2016年3月8日，梁敏以代树如出具80万元欠条的时间为2012年，而2014年出具的欠条为120万元为由，申请变更诉讼请求金额为120万元。后该案因梁敏经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。
本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系代树如以其与梁敏之间的借款未实际产生为由，申请注销案涉房屋的抵押所引起。对此，梁敏提出双方实际是由借名买房转化为借贷关系的相反主张，并提起反诉。根据双方当事人的相关主张及诉讼请求，本案中首先要解决的争议焦点应为有关《借条》《借款协议》《房地产抵押合同》所涉的借款是否实际发生。
由于代树如、梁敏对120万元借款的真实性意见不一，鉴于借贷应为实践性合同，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款有关“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，需要核实双方的借贷合意及出借款项实际交付两方面的事实。本案中，双方对《借条》《借款协议》《房地产抵押合同》出具期间及双方同居的事实均无异议，梁敏为证明己方实际履行出借义务，在一审中提交了其农业银行62****046804156****号账户在2012年10月16日取现30万元的交易明细清单；二审中，梁敏又提交了补强证据，证明代树如中国工商银行62×××79号账户在房屋买卖合同签订至最后一笔房款支付期间通过梁敏经营的泰兴营业部农业银行账号81×××79收取跨行转款2笔，分别是2012年10月29日200000元，2012年10月30日90000元；除上述款项外，80万元借款的其余部分均以现金支付，并有代树如2012年10月27日出具的80万元《借条》印证。但本院也同时注意到，梁敏2012年10月16日取现30万元并无代树如有关收条印证，同时，即使上述款项发生于双方同居期间，由于梁敏明确主张借款本身是其本人借名买房的行为转化所致，而该时段内梁敏名下有效房产仅有一处，客观上其并无借名买房之必要，且上述金额即使加上取现的30万元也仅有59万元，与80万元的《借条》金额无法一一对应。加之代树如出具的《借条》与《借款协议》前后相差两年，两张借据金额相差40万元，梁敏虽然举示了房屋装修收据等证据以证明40万元中有30万元来源于房屋装修款项，另有10万元认为系以现金方式支付，但并无证据予以印证。故综合在案证据及双方在出具《借条》，签订《借款协议》，办理抵押登记时的特殊关系，梁敏作为主张借贷关系成立的一方，所提交的证据无法构成完整的证据锁链，印证120万元借款实际发生的事实。对此，梁敏应当承担举证不能的不利后果。
在此基础上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，在梁敏提交的有关证据不能证明其已经实际履行了提供借款义务的情况下，不能认定《借款协议》已经生效。而《房地产抵押合同》作为《借款协议》的从合同，其签订目的是为了保障债权人的债权得以实现。在借款事实不能认定的情况下，虽然双方签订了《房地产抵押合同》并办理了抵押登记，梁敏关于代树如应以案涉房屋承担抵押担保责任的主张不能成立。此外，作为同居期间购置的房产，案涉房屋虽登记于代树如名下，根据梁敏所提交的有关证据，不能排除梁敏对购房、装修及共同生活所作出的贡献，对此，梁敏可以根据有关规定，另行主张权利。
综上所述，根据双方当事人二审补充提交的证据及查明的事实，上诉人代树如的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区（2017）川0108民初4018号民事判决；
二、梁敏应于本判决生效之日起三十日内协助代树如注销成都市成华区房屋的抵押登记；
三、驳回梁敏的诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费50元，反诉案件受理费15600元，共计15650元；二审本诉案件受理费50元，反诉案件受理费15600元，共计15650元，均由被上诉人梁敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱寒
审判员 唐华
审判员 谢芳
二〇一八年一月三十一日
书记员 折月