浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终1850号
上诉人（原审原告）：袁红义，男，1972年10月30日出生，汉族，户籍地浙江省桐庐县，现住浙江省杭州市江干区。
委托代理人：朱沈楼，浙江弘源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州浙天假日大酒店有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区凤起路**号。组织机构代码：79092076-7。
法定代表人：顾明华，该公司董事长。
委托代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。
上诉人袁红义因与被上诉人杭州浙天假日大酒店有限公司（以下简称浙天大酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第02093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月25日，袁红义与浙天大酒店签订了《承租协议》一份，约定浙天大酒店将其位于杭州市下城区凤起路62号一楼和二楼餐厅区域约630平方米的房产及相关设施租赁给袁红义作餐饮经营使用，租赁期限为2013年11月1日至2022年12月31日，年租金为63万元，承租租金为半年一付，付款形式为先付后用，每次提前一个月支付下一期租金。租赁期内，自租赁之日起以两年为一周期，每周期租金在上一周租金基础上递增5%。双方还对租赁押金、终止合同、违约金等内容作了约定。合同签订后，袁红义分别依约向浙天大酒店支付了2013年11月至2016年4月30日的租金共计1575000元，浙天大酒店交付上述房屋给袁红义使用。袁红义在使用过程中了解到租赁物的套内建筑面积为480平方米左右，认为浙天大酒店交付的租赁物建筑面积与合同约定的建筑面积不符，故于2014年10月27日提起诉讼，请求判令：1、浙天大酒店立即向袁红义补提供租赁面积150平方米；2、浙天大酒店退还向袁红义多收取的租金22.5万元；3、浙天大酒店承担本案诉讼费。在诉讼过程中，袁红义将第二项诉讼请求变更为：浙天大酒店退还向袁红义多收的租金37.5万元。
原审法院另查明，案涉租赁房屋的所有权人为杭州天堂伞业集团有限公司，浙天大酒店从杭州天堂伞业集团有限公司处租赁了杭州市下城区凤起路62号整幢房屋建筑面积为4676.06平方米，整幢大楼现划分为三个区域分别用于经营酒店、足浴店和餐饮。杭州天堂伞业集团有限公司同意浙天大酒店将其中的一楼和二楼餐厅区域转租给袁红义经营餐饮。
原审法院认为：袁红义与浙天大酒店之间签订的承租协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人产生拘束力。本案中双方当事人争议的主要焦点在于浙天大酒店租赁给袁红义的实际房屋建筑面积是否符合合同约定的建筑面积计630平方米，浙天大酒店是否存在违约行为。本案中，租赁房屋的套内建筑面积为479平方米左右，现袁红义认为合同约定的建筑面积即为套内建筑面积，而现租赁的房屋套内建筑面积约480平方米，并未达到合同约定的630平方米，浙天大酒店系违约；而浙天大酒店认为合同约定的建筑面积应包括套内建筑面积以及公摊面积，且租赁房屋的建筑面积并非租金计算依据，租金是以租赁房屋的现状确定的。双方当事人就合同条款发生争议的，应本着公平原则，作出不利于提供方的解释。本案案涉租赁房产系杭州市下城区凤起路62号整幢房屋中分割而成的三块区域之一，浙天大酒店向袁红义出租案涉房屋，在承租协议中对场地建筑面积也做了明确，故建筑面积也应是合同履行的内容之一，浙天大酒店有义务向袁红义证明其所提供的上述房产的建筑面积符合合同约定，现浙天大酒店未能提供相关材料，导致客观上无法明确案涉租赁房屋的建筑面积，浙天大酒店应承担举证不能的不利后果。鉴于案涉租赁房屋并无独立的产权证明，租赁房屋的建筑面积尚无法确定，该租赁房产又系自行分割而成的三个区域之一，袁红义在租赁前自身也有义务对租赁房产进行充分了解，袁红义要求浙天大酒店补提供租赁面积150平方米的诉讼请求客观上不能履行，经释明，袁红义要求继续履行合同而不变更诉讼请求内容，故对袁红义的该项诉讼请求不予支持。袁红义要求浙天大酒店退还多收取的租金的诉讼请求，根据合同双方当事人对租金的约定为63万元净每年，每周期租金在上一周期租金基础上递增5%，从该约定的文字上看计收租金的标准并非按建筑面积收取，故对袁红义要求退还多收取面积租金的诉讼请求不予支持。鉴于浙天大酒店未能举证证明其按约全面履行了合同义务，故按照本案合同的性质、交易习惯以及诚实信用原则，酌情确定浙天大酒店承担相应的违约责任，浙天大酒店应向袁红义支付违约金额确定为160000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十六条之规定，于2016年2月2日判决：一、浙天大酒店于判决生效后十日内支付袁红义160000元；二、驳回袁红义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6925元（袁红义已预交），减半收取3462.5元，由袁红义负担1712.5元，浙天大酒店负担1750元（限判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，袁红义、浙天大酒店均不服，向本院提起上诉。
袁红义上诉称：从原审认定的事实可以看出，原审对浙天大酒店在履行合同过程中存在瑕疵，即将租赁房屋交付袁红义时出现了面积短少是予以认定的。故袁红义要求浙天大酒店补充提供150平方米租赁面积的诉讼请求是有法律依据的。原审驳回该诉讼请求的理由仅是因为该租赁房产系自行分割而成的三个区域之一，客观上不能履行，这是不能成立的，“不能履行”与“不用履行”是两个概念。关于退还租金的问题，虽然租赁合同并非依据建筑面积计算租金，但因浙天大酒店交付的租赁房屋面积缺少较多，达到150平方米，仍然按原约定收取租金不合理。请求二审法院撤销原判，依法改判支持袁红义在原审中提出的诉讼请求。
上诉人袁红义在二审中未提交新证据。
针对袁红义的上诉，浙天大酒店辩称：1、关于要求补150平方米建筑面积租赁房屋。袁红义认为一审认定面积缺少150平方米，应补足面积，该理由不成立。租赁协议明确建筑面积约计630平方及相关设施，该约定的建筑面积包括了套内面积及分摊面积，不可能产生仅仅包含了套内面积的理解，一审对建筑面积的理解是错误的。事实上，双方每年63万元租金是按照交付房屋的现状来作出约定的，并不是按照建筑面积每平方来进行计算的。建筑面积是否缺少不影响63万元的年租金；2、租赁标的物既包括了租赁房屋，也包括了相关附属设施，因此，租金的确定不可能单纯按建筑面积计算，而是综合各种因素，即按现状双方协商确定的价款。故一审认定租金并非按建筑面积计算是正确的，袁红义要求退还租金没有事实和法律依据。
浙天大酒店上诉称：原审在袁红义未向浙天大酒店主张违约金的情况下，径直判决浙天大酒店承担违约金160000元，违反法律规定。原审让浙天大酒店承担举证不能的后果，系对事实认定和适用法律的错误。袁红义按建筑面积计算，要求补足面积，退还多付租金，但袁红义在本案中不仅没有充分证据证明涉案租金系按建筑面积计算，更无证据证明实际交付的建筑面积有多少，其自行委托的测绘机构出具的报告，暂不论其真实性、合法性和关联性，充其量也只是套内建筑面积。原审法院将举证责任全部强加给浙天大酒店，是错误的。请求二审法院撤销原判第一项，驳回袁红义的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由袁红义承担。
上诉人浙天大酒店在二审中未提交新证据。
针对浙天大酒店的上诉，袁红义辩称：所谓套内建筑面积是浙天大酒店自行附加的概念，协议中并未明确建筑面积就是套内建筑面积，浙天大酒店自行区分了套内面积与公摊面积。格式合同是浙天大酒店提供的，其应提供证据证明协议中约定的建筑面积具体指向，浙天大酒店没有举证证明建筑面积还包含了公摊面积。浙天大酒店的上诉理由不成立。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“（《承租协议》）约定被告（浙天大酒店）将其位于杭州市下城区凤起路62号一楼和二楼餐厅区域约630平方米的房产及相关设施租赁给原告（袁红义）作餐饮经营使用”应为《承租协议》约定浙天大酒店将其位于杭州市下城区凤起路62号一楼和二楼餐饮场地建筑面积约为630平方及相关设施租赁给袁红义作餐饮经营使用，以及原审认定的“年租金为63万元”应为租金为63万元净每年外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，根据袁红义的委托，杭州市勘测设计研究院于2016年1月18日出具《测绘成果资料》，对涉案凤起路62号瑶琳居套内建筑面积进行了测量，测量结果为套内建筑面积479.24平方米。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，袁红义与浙天大酒店签订的《承租协议》中约定浙天大酒店将建筑面积约630平方米的场地及相关设施出租给袁红义作餐饮经营使用。现袁红义认为浙天大酒店交付的租赁房屋面积缺少，要求浙天大酒店承担相应责任。本院认为，浙天大酒店作为出租房，其有义务举证证明所交付的房屋面积符合合同约定，现浙天大酒店未能就此举证证明。袁红义提交的《测绘成果资料》虽系其单方委托，但浙天大酒店未能提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，故对该测绘本院予以确认。因建筑面积与套内建筑面积的计算并不相同，本院已给予浙天大酒店合理的时间让其举证所交付房屋的建筑面积，但浙天大酒店仍未能提供。故本院认定袁红义的主张成立，浙天大酒店交付的租赁房屋建筑面积为479.24平方米。对于缺少的面积，原审法院已向袁红义释明，浙天大酒店无法补足缺少面积的房屋，但袁红义仍不变更诉讼请求，要求浙天大酒店交付缺少部分面积的房屋，该诉讼请求客观上无法履行，原审对该诉讼请求予以驳回并无不当。因租赁协议中明确写明了租赁面积，现认定的实际交付面积与约定面积相差较大，损害了袁红义的合法权益，袁红义诉请浙天大酒店退还多收的租金理由正当。根据租赁协议约定，租金2013年11月1日至2015年10月30日每年为63万元，自2015年11月1日至袁红义主张的2016年4月30日增长5%，按该租金标准，本院依照面积差异比例，经计算，袁红义诉请退还租金37.5万元属合理范围，本院予以支持。袁红义上诉理由部分成立。至于原审法院所判决的浙天大酒店支付袁红义违约金160000元，因袁红义在原审中并未提出相应的诉讼请求，故原审该项判决不当，应予纠正。浙天大酒店的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第02093号民事判决；
二、杭州浙天假日大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内退还袁红义租金375000元；
三、驳回袁红义的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6925元，减半收取3462.5元，由袁红义负担1714元，杭州浙天假日大酒店有限公司负担1748.5元；二审案件受理费10425元，由袁红义负担3460元，由杭州浙天假日大酒店有限公司负担6965元（袁红义已向本院预缴上诉案件受理费6925元，袁红义应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费3465元；杭州浙天假日大酒店有限公司已向本院预缴上诉案件受理费3500元，杭州浙天假日大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费差额部分3465元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年九月十三日
书 记 员 袁其伟