四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终315号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁杨，男，1977年11月26日出生，汉族，大专文化，住成都市金牛区。2017年6月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年6月30日经成都市武侯区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人黄丽环，四川科全律师事务所律师。
指定辩护人杜善程，重庆百君（成都）律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人梁杨犯诈骗罪一案，于二○一七年十一月二十九日作出（2017）川0107刑初915号刑事判决。原审被告人梁杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月，被告人梁杨借四川韦克电缆有限公司资质参与温江玺龙湾二期电缆项目的招投标。2016年7月，梁杨称该项目利润好，诱骗被害人高某1入伙，并以项目前期运作为由骗取高某1人民币10万元。同年8月31日，被告人梁杨在明知四川韦克电缆有限公司未中标的情况下，伪造温江玺龙湾二期电缆采购项目《中标通知书》及《玺龙湾二期B区电线电缆采购合同》，以不同理由先后骗取高某1人民币55万元、10.5万元、0.8万元。后梁杨在被害人高某1的追讨下退还人民币31万元。2017年6月16日，被告人梁杨被公安民警抓获。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过，被告人户籍信息，银行交易明细、银行凭证，收条、委托书，被告人梁杨的供述、合作协议、采购合同、中标通知书、欠条、收款说明、收据，被害人高某1的陈述、辨认笔录，证人高某2的证言、辨认笔录，证人王某1的证言，证人张某的证言及辨认笔录，证人宋某的证言及辨认笔录，证人龚某的证言，证人何某的证言等。
原判认为，被告人梁杨以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人梁杨其中一笔犯罪金额为18.5万元、犯罪金额共计为53.3万元的公诉意见，原判认为，银行流水显示高某2在2016年9月7日、9月12日向梁杨分两次转款共计10.5万元，被告人梁杨称其在该笔中亦只收到高某2转款10.5万元，高某2称剩余部分通过现金交给了梁杨，但目前无证据予以证明，根据证据存疑利益归于被告人原则，关于被告人梁杨在该笔实际收到18.5万元的证据不足，认定为10.5万元，其犯罪金额共计45.3万元。被告人梁杨归案后如实供述其主要罪行，当庭认罪，依法对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定：一、被告人梁杨犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；二、继续追缴被告人梁杨的违法所得，发还被害人；不足部分，责令退赔。
宣判后，原审被告人梁杨不服，提出上诉。上诉人梁杨及其辩护人的上诉、辩护意见为：1、案发时高某1为了让梁杨退钱一直将梁杨控制，梁杨害怕出事遂让其前妻王某2报警，其到派出所后亦如实说明了情况，梁杨具有自首情节；2、本案中温江玺龙湾项目真实存在，受害人高某1前期投入的10万元运作资金不应计入诈骗金额；3、梁杨主观恶性小、自愿认罪、且系初犯偶犯，原判量刑过重。其指定辩护人还提出本案犯罪金额应认定为24.8万元，高某1前期支付的10万元以及10.5万元均属于正常的商业转账及还款，不应计入犯罪金额。
经二审审理查明，2016年5月，上诉人梁杨借四川韦克电缆有限公司（以下简称“韦克公司”）资质参与温江玺龙湾二期电缆项目（以下简称“玺龙湾项目”）的招投标。2016年7月，梁杨与被害人高某1达成口头协议，约定二人共同投资玺龙湾项目，随后，高某1于2016年7月21日向梁杨支付前期运作资金10万元。同年8月31日，梁杨在明知韦克公司未中标玺龙湾项目的情况下，伪造玺龙湾项目《中标通知书》及《玺龙湾二期B区电线电缆采购合同》，谎称韦克公司已中标并与高某1签订《玺龙湾项目二期B区电线电缆采购合作协议》，同日高某1向梁杨支付55万元预付投资款。同年9月，梁杨以归还他人帮忙垫付的韦克公司投标保证金为由，收取高某1通过高某2向梁杨支付的10.5万元。同年10月，梁杨以玺龙湾项目投标还需活动关系为由，继续收取高某1支付的0.8万元，梁杨将上述55万元、10.5万元、0.8万元用于归还个人债务以及日常开支等。后梁杨在高某1的追讨下退还31万元。2017年6月16日，梁杨被公安机关挡获归案。
认定上述事实的证据与经原审庭审质证并采信的证据一致。结合采信的证据，本院对本案争点问题综合评判如下：
1、关于本案犯罪金额。本院经审查认为，首先，梁杨的供述与证人张某、宋某的证言均证实梁杨借韦克公司名义参与玺龙湾项目的招投标且韦克公司进入了最后的竞标环节，后因其他原因导致韦克公司流标，表明梁杨客观上参与了该项目的招投标活动；其次，张某的证言证实其于2016年8月25日通知韦克公司未中标，梁杨在明知未中标的情况下伪造中标通知书以及采购合同，先后骗取被害人高某155万元、10.5万元以及0.8万元，后将上述资金耗用并未用于玺龙湾项目，表明梁杨主观上有非法占有的目的，该部分资金均应计入梁杨的犯罪数额；再次，梁杨与高某1于2016年7月达成口头协议约定双方共同投资玺龙湾项目，高某1于同月21日向梁杨支付10万元前期运作款，因梁杨借韦克公司名义实际上参与了玺龙湾项目的投标，该10万元系双方基于民事合作协议投资的结果，且梁杨知晓韦克公司未中标亦是在2016年8月，故现有证据不能证实梁杨在7月时即明知韦克公司无法中标而骗取高某1钱款，该10万元不应计入梁杨的犯罪数额。综上，梁杨先后骗取高某1财物共计66.3万元，扣除其在案发前退还的31万元，梁杨的犯罪金额应当认定为35.3万元。对上诉人梁杨及其辩护人所提本案中温江玺龙湾项目真实存在，受害人高某1前期投入的10万元运作资金不应计入诈骗金额的上诉、辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。对上诉人梁杨的指定辩护人所提本案犯罪金额应认定为24.8万元的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于梁杨是否构成自首的问题。本院经审查认为，首先，梁杨供称因2017年6月16日高某1让其还钱，因其实在拿不出钱来怕起争执故让王某1打电话报警，王某1的证言称因梁杨还不出钱，其与梁杨受到高某1等人的威胁害怕出事，故让其姐姐王某2报警，表明王某2报警系接受王某1求助，并非是基于梁杨的安排；其次，公安机关出具的巡警处警登记表及情况说明证实因王某2当时不愿意出面解决梁杨与高某1的债务问题才打电话报警求助警方且王某2报警的事由为“有人受到威胁”，王某2报警的内容并非为梁杨涉嫌诈骗犯罪；再次，在2016年12月时，高某1已知晓被梁杨骗得钱款一事并要求梁杨退款，梁杨在明知自己的行为已涉嫌诈骗犯罪的情况下，一直未向公安机关投案，直到案发当天被高某1围困才由其家属拨打110报警，此时现场已存在阻碍其逃跑的因素，不能体现其因自身涉嫌犯罪而报案的主动性。综上，现有证据不能证实王某2报警系接受梁杨安排，且王某2报警的事由系被告人当时受到被害人的控制和威胁，该报警行为不符合自首中“自动投案”的条件，该行为不构成自首。故对上诉人梁杨及其辩护人所提案发时高某1为了让梁杨退钱一直将梁杨控制，梁杨害怕出事遂让其前妻王某2报警，其到派出所后亦如实说明了情况，梁杨具有自首情节的上诉、辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁杨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人高某1财物35.3万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。梁杨归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。
对上诉人梁杨及其辩护人所提梁杨主观恶性小、自愿认罪、且系初犯偶犯，原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院将结合本案的犯罪性质、金额以及情节综合予以评判。
综上，原审审判程序合法。但原判认定犯罪金额及定性有误，导致量刑畸重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初915号刑事判决第二项，即：继续追缴被告人梁杨的违法所得，发还被害人；不足部分，责令退赔。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初915号刑事判决第一项，即：被告人梁杨犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）梁杨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年6月17日起至2021年12月16日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 苟 峰
审判员 聂婷婷
审判员 戈金梁
二〇一八年三月二十日
书记员 何 芳