安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖08行终52号
上诉人（一审第三人）朱风云，男，1966年2月6日出生，汉族，农民，住潜山县，
委托代理人汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托代理人汪小勇，安徽人人律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）潜山县市政建设工程有限责任公司，住所地安徽省潜山县梅城镇皖潜大道，统一社会信用代码913408247300091548（1-2）。
法定代表人郝敬娥，总经理。
委托代理人范本胜，安徽安潜律师事务所律师。
一审被告潜山县人力资源和社会保障局，住所地安徽省安庆市潜山县潜阳路370号县政府大院，统一社会信用代码113408240031284132。
法定代表人余本绪，局长。
委托代理人程晨阳，安徽天柱律师事务所律师。
上诉人朱风云因潜山县市政建设工程有限责任公司诉潜山县人力资源和社会保障局工伤认定行政决定一案，不服安徽省潜山县人民法院（2017）皖0824行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案，上诉人朱风云及委托代理人汪文龙、汪小勇，一审被告潜山县人力资源和社会保障局（以下简称潜山人社局）的委托代理人程晨阳到庭参加诉讼，被上诉人潜山县市政建设工程有限责任公司（以下简称潜山市政公司）未到庭。本案现已审理终结。
潜山市政公司起诉称：一、被告作出的潜认字[2017]第21号工伤认定无事实依据。1、原告与第三人间未建立劳动关系；2、2016年9月22日傍晚，肖徐根未安排第三人加班，被告认定第三人受伤为上下班途中是错误的；3、被告仅以潜山县交警大队对该事故的责任认定，认定第三人承担本起事故的对等责任是错误的。二、被告作出工伤认定的行政决定的程序违法。1、申请工伤认定的申请人应是第三人，不应是其近亲属；2、被告未告知原告有申请回避的权利。请求依法撤销被告于2016年9月22日作出的潜认字[2017]第21号工伤认定。
一审法院认定：2016年1月28日，原告潜山市政公司与潜山县槎水镇人民政府签订协议，由原告承建潜山县2015年财政预算内以工代赈槎水片综合开发项目潜山县槎水镇道路工程，第三人朱风云受雇在该道路工地劳动。2016年9月22日，第三人在该工地浇筑路面。晚上18时55分，第三人从自家骑摩托车由槎水开发区八一加油站往槎水街方向行驶，在槎水镇S209线261KM至开发区600M处发生交通事故，撞上同向行走的路人储某，致储某受伤后死亡，自己受伤。潜山县公安局交通警察大队对该事故作出潜公交字[2016]第00236号道路交通事故认定，认定第三人朱风云负本次事故的同等责任。2016年12月7日，第三人女儿朱琳向被告潜山县人力资源和社会保障局申请对第三人工伤认定。2017年1月24日，被告潜山人社局作出潜认字[2017]第21号认定工伤决定，认定朱风云受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。原告不服，遂诉至法院。
一审法院认为：发生事故的现场并非第三人去施工工地的必经之路。第三人自家出发到施工现场有两条路，一条是发生交通事故的道路，从该条道路去施工现场路程长，且骑摩托车不能直接到达，另一条去施工现场道路路程短且能直接到达。同时被告亦未提供证据证明第三人从事故路段去施工现场的合理理由，发生事故的现场并非第三人去施工工地的必经之路。故被告认定第三人是在上下班途中，属认定事实错误。第三人发生事故道路平坦开阔，路面照明良好，第三人从背后将同向行走的路人撞伤致死，应付该起事故的主要责任。而被告依据潜山县公安局交通警察大队作出的潜公交字[2016]第00236号道路交通事故认定，认定第三人负事故的同等责任，亦属于认定事实错误。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。第三人因交通事故受伤不符合上述规定应当认定为工伤的情形，被告对第三人的工伤认定主要证据不足，依法应予撤销。原告的诉讼请求该院依法予以支持。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案第三人受雇于原告，在原告承建的施工工地劳动，符合上述规定，第三人与原告形成事实上的劳动关系。原告认为被告的行政行为程序违法的意见不符合法律规定，该意见法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销被告潜山人社局作出潜认字[2017]第21号认定工伤决定。本案诉讼费50元，由被告潜山人社局负担。
朱风云上诉称：一、上诉人确实是在上班途中发生交通事故的。上诉人在被上诉人承包的工地上从事的是水泥路面浇筑工作，该项工作的特点是白天浇筑，每晚7点至10点抹光，案涉交通事故发生前每晚都是上诉人和范某1、范某2三人完成抹光工作，上诉人在案涉交通事故发生当晚离家外出是为了上班，有范某1、范某2的证言可以充分证实。上诉人自家出发到施工现场确实有南北两条路，南边道路比北边道路确实也要近500米，但南边道路在案涉交通事故发生时有近一公里的路段正在铺筑之中，且路面狭窄，骑摩托车走此路存在较大的安全隐患，北边道路虽远500米且骑摩托车不能直接到达工地，但该条路骑摩托车行走比较方便通行，骑摩托车不能行走的路段只有100多米，上诉人将摩托车放在可以骑行的终点，再步行100多米到达施工现场。因此，一审判决认定发生事故的现场并非上诉人去施工工地的必经之路，存在明显错误。二、一审判决认定上诉人负案涉交通事故的主要责任，明显有悖于客观事实。案涉交通事故发生时，对方受害人储胜根行走在非人行道上，如果其当时行走人行道，案涉交通事故完全可以避免，储胜根应负案涉交通事故的主要责任。一审判决否定潜山县交警大队作出的事故认定，认定上诉人负主要责任，完全是颠倒黑白。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法维持潜认字[2017]第21号认定工伤决定。
潜山市政公司答辩称：一、上诉人主张涉案交通事故发生于上班途中，无任何证据予以佐证，且与事实不符。证人范某1、范某2未到庭作证，其证言不应采信；两证人证言相互矛盾；范某2证言明确不需要上诉人接送，且多次明确上诉人事发前几夜加班均走南线，而非事故发生所在路线；现场勘察结果显示南面线路距离短于北面距离。二、一审判决认定上诉人在此起事故中应负主要责任是正确的，潜山交警大队对该起事故作出责任认定时，未排除上诉人饮酒后驾车的可能；未排除上诉人所驾摩托车照明系统是否正常；未对肇事车辆行驶证进行核实；未对上诉人避让措施不当进行认定。故上诉人在此起事故中存在三类过错（严重、一般、隐患），死者储胜根仅存一处一般过错。根据《道路交通安全法》、《安徽省道路交通事故当事人责任确定规则》规定，上诉人至少应负主要责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
潜山人社局述称：答辩人根据上诉人朱风云和被上诉人提交的证据，并经调查核实，确认朱风云在去道路施工工地加班的途中发生交通事故受伤，事实清楚，证据确实充分。首先，其他劳动者范某1、范某2均证实，事故发生当日白天，朱风云、范某1、范某2三人被安排晚上加班，当天晚上除朱风云发生事故外，范某1、范某2两人晚上实际都加了班；其次，范某2证实，事故发生当日白天，朱风云确实提出晚上去接居住在事故发生路线上的范某2；再次，事故发生的北边路线与朱风云平时也走过的到工地的南边路线距离相差不大；最后，南边路线路况比事故发生的北边路况要差，朱风云选择路况较好且可顺路接范某2的北边路线去上班。可见，事故发生的路线在合理的上下班途中。综上，答辩人认定朱风云发生交通事故是在合理时间合理路线的上下班途中，同时依据交警部门对朱风云为非主要责任的认定，认定朱风云遭受事故伤害属于工伤并无不当，请二审法院依法公正裁判。
潜山人社局在法定期限内向一审法院提交其作出前述行政行为的证据、依据：
1、《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”证明被告有对工伤申请决定是否受理、调查核实及决定是否认定的法定职权；
2、《工伤认定申请表》，证明第三人朱风云陈述的事故伤害经过；
3、第三人身份证、原告工商登记。证明第三人身份，原告为用工及工伤认定适格主体；
4、其它劳动者范某2、范某1证言两份。证明第三人和原告存在的事实上的劳动关系；
5、《工伤询问笔录》两份、《2016年9月份槎水一乐明环路考勤表》、《道路交通事故认定书》、相关照片。证明第三人在合理时间、合理路线的上下班途中遭受非本人主要责任的交通事故的事实；
6、《诊断证明书》、《出院小结》，证明第三人朱风云受到的事故伤害；
7、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；
8、国务院关于解决农民工问题的若干意见（国发[2006]5号）：六、积极稳妥地解决农民工社会保障问题。（十七）依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用；
9、《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。证明被告作出的行政行为适用法律法规正确；
10、《工伤保险条例》第八条“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定”。《工伤保险条例》第十九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。《工伤认定办法》第十八条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》”；
11、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》、《认定工伤决定书》，证明被告受理工伤认定申请、作出行政决定程序合法。
潜山市政公司向一审法院提交以下证据：
1、社会统一信用代码证及法定代表人身份证明各1份，证明原告身份状况；
2、工伤认定书1份，证明被告对原告作出涉及本案工伤认定决定的具体行政行为；
3、《合同协议书》1份，证明原告承建潜山县2015年财政预算内以工代赈槎水片区综合开发项目；
4、肖徐根情况说明1份，证明第三人与原告间未形成劳动关系，肖徐根未安排第三人于2016年9月22日晚加班；
5、现场勘察图1份；6、照片11张；
7、谈话笔录1份，证据5-7证明交通事故发生地并非第三人所称的加班去工地的途经之地，范甲贵（范某2）并未于2016年9月22日安排朱风云至工地加班；
8、交通事故责任认定资料一套；
9、行驶证登记信息表1份，证据8-9证明第三人至少应负本案事故的主要责任。
朱风云没有向一审法院提交证据。
上述证据均已随卷移送本院。
本院于2017年8月3日公开开庭审理本案时，上诉人对潜山市政公司提供的第8组证据，复核意见为：《鉴定意见书》在分析说明部分讲到，由检验1见皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车：车体左前部位和前轴左端部分及前轮挡泥板左前部位见碰撞刮擦痕迹，由上，结合其他的资料认为：皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车由北向南行驶至事发地点遇行人，其左前部位与行人发生碰撞，后皖Ｈ×××××普通二轮摩托车向左侧倒地，驾驶人和行人摔倒在地，形成事故现场和车体上所留的痕迹特征，由此可以看出，朱风云骑二轮摩托车由北向南行驶与储胜根发生碰撞，储胜根不仅没有紧靠右边行驶，而且已走至摩托车左边，严重超占机动车行驶路面，且突然转身向右边行走，其重大过错显而易见，储胜根应负本起事故主要责任，一审认定朱风云负主要责任完全有悖于客观事实。
一审被告不申请对对方向一审法院提交的证据进行复核。
本院经审查认为，皖全诚司法鉴定中心[2016]车鉴字第3018号鉴定意见书载明，皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车，车体左前部位见碰撞刮擦印痕；前轮胎左侧部位和前轴左端部分及前轮挡泥板左前部位见碰撞刮擦痕迹；车体左侧其它部位见倒地刮擦印痕。认为皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车由南向北行驶至事发地点遇行人、其左前部位与行人发生碰撞（有向右辟让转向），后皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车向左侧倒地、驾驶人和行人摔倒在地，形成事故现场和车体上所留的痕迹特征。而该鉴定意见与潜公交认字[2016]第00236号道路交通事故认定当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因一致，潜公交认字[2016]第00236号道路交通事故认定真实、合法。上诉人对此异议成立。
本院经审理查明：一审被告提交的证据4、5范某2、范某1证言两份、《工伤询问笔录》两份，能够证明上诉人在合理时间、合理路线的上下班途中遭受交通事故的事实。潜山县公安局交通警察大队作出的潜公交认字[2016]第00236号道路交通事故认定真实、合法，可以作为本案定案依据。一审判决认定的其他案件事实，经审核符合法律规定，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条规定“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”。第二十二条第一款规定“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”。第六十一条规定“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”。潜山县公安局交警大队在处理发生于2016年9月22日18时55分S209省道261KM至潜山县××开发区600米处交通事故时，认定朱风云夜间驾驶机动车行经在没有交通信号的道路上未保持安全车速、未按操作规范安全、文明驾驶；行人储胜根步行在没有人行道的道路上未靠路边行走，违反了上述法律的规定，作出朱风云、储胜根负本次事故的同等责任潜公交认字[2016]第00236号道路交通事故认定，该事故认定真实、合法，且无明显不当，一审判决变更该事故认定结论缺乏事实和法律依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中”。本案中，一审被告经调查核实朱风云和潜山市政公司提交的证据，以及范某1、范某2证言，查明朱风云是在合理时间、合理路线的上下班途中发生交通事故，从而认定朱风云是在去加班的途中发生交通事故受伤正确。一审判决否定一审被告上述认定缺乏事实和法律依据。综上，一审被告作出的潜认字[2017]第21号工伤认定，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。一审法院以发生事故的现场并非上诉人去施工工地的必经之路，上诉人应负该起事故的主要责任为由，判决撤销潜认字[2017]第21号工伤认定，认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销潜山县人民法院（2017）皖0824行初9号行政判决；
一、驳回潜山县市政建设工程有限责任公司要求撤销潜山县人力资源和社会保障局于2017年1月24日作出的潜认字[2017]第21号工伤认定的诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元，由潜山县市政建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程艮苗
审判员 张建平
审判员 刘 鑫
二〇一七年八月二十四日
书记员 汪 威
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认为事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。