山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终707号
上诉人(原审原告)：青岛云川房地产代理有限公司，住所地：莱西市水集街道办事处长岛路132号。
法定代表人：李瑞胜，总经理。
委托代理人：王欣，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东文登昌阳实业有限公司，住所地：威海市文登区宋村镇昌盛路28号。
法定代表人：毕庶峰，董事长。
上诉人(原审被告)：刘兰芳。
以上两上诉人的共同委托代理人：吕捷，山东良捷律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托代理人：商玮，山东良捷律师事务所律师。
上诉人青岛云川房地产代理有限公司(以下简称青岛云川公司)因与上诉人山东文登昌阳实业有限公司(以下简称文登昌阳公司)、刘兰芳商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛云川公司的法定代表人李瑞胜及其委托代理人王欣，上诉人文登昌阳公司、刘兰芳的共同委托代理人吕捷、商玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，文登市宋村镇昌阳花园系由被告刘兰芳建设，联合开发单位为文登市住宅建设综合开发公司，并于2007年1月30日取得建设用地规划许可证；2007年至2008年分批次取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。2007年至2009年分批取得商品房预售许可证。昌阳花园1-19号商住楼及1-2号门市房于2010年9月7日取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。
2007年3月26日，原告青岛云川公司与被告文登昌阳公司签订房地产营销策划代理合同，约定由原告青岛云川公司为被告文登昌阳公司开发建设的位于文登市宋村镇昌阳花园项目进行独家策划和销售代理，经双方协商约定：合同有效期自2007年3月26日至2008年12月31日；合同期内房屋价格不再调整；顶账房必须由原告青岛云川公司售楼处销售，个人不能自行销售；合同期内，被告文登昌阳公司应保证原告青岛云川公司为独家代理销售，被告文登昌阳公司不能自行销售房屋（被告文登昌阳公司有五套房屋的销售权，处理关系用，原告青岛云川公司不计提佣金及奖金）；因被告文登昌阳公司建设质量问题而导致购房者退房，退房损失由被告文登昌阳公司承担；原告青岛云川公司代理销售该项目，在小区综合验收合格后，六个月内销售率要达到90%，否则，所差金额由原告青岛云川公司付清；原告青岛云川公司代理销售该项目，于2007年3月26日交付被告文登昌阳公司项目保证金10万元，此款于2007年12月31日前退还给原告青岛云川公司，于2007年4月26日前再交付保证金10万元，此款于2008年12月31日前退还给原告青岛云川公司；销售价格，一至六层砖混结构为1100元/平方米、框架结构为1200元/平方米，车库为2.9万元/个，草房为600元/平方米，门市房单层为2800元/平方米，二层为2180元/平方米；代理佣金及支付方式，原告青岛云川公司代理销售该项目，每月销售额（合同额）为80万元（具体视开发数量、工程进度而定）。2007年4月、5月不设考核任务，按实际销售额提取佣金及奖金。原告青岛云川公司销售价格高于合同约定价格100元以内（含100元）的部分作为原告青岛云川公司的佣金归原告青岛云川公司所有，超出100元的部分，原告青岛云川公司与被告文登昌阳公司双方按5：5的比例分摊。佣金每月结算一次（贷款以30%首付款交清为准，一次性付款须全额付清）于次月6日前结算（乙方开收据）；若被告文登昌阳公司不按时支付原告青岛云川公司佣金，则每逾期1天，被告文登昌阳公司按佣金逾期部分总金额2%支付预期违约金。合同同时对双方的其他权利、义务进行了约定。原告青岛云川公司及被告文登昌阳公司在合同上加盖印章，被告刘兰芳在被告文登昌阳公司法定代表人栏中签名。
合同签订后，原告青岛云川公司分别于2007年3月26日、2007年4月19日交纳保证金10万元，二被告为原告青岛云川公司出具收款收据，其中被告刘兰芳在收款人处签名，被告文登昌阳公司在两份收款收据上加盖印章。
后原告青岛云川公司开始销售。原告青岛云川公司主张自2007年3月26日至2010年12月底，共销售361套房屋（含门市房、车库），原告青岛云川公司应收取的佣金数额为6482092.06元，二被告已给付1716336.63元，尚欠4765755.43元。
原告青岛云川公司为证明其主张成立提供如下证据证实：证据一、昌阳花园认购书一宗及商品房买卖合同一宗，拟证实原告青岛云川公司在代理期限内已代理销售并成交的房屋，被告应据此计算并支付佣金，但原告青岛云川公司对认购书中买受人实际购买房屋的数额及交付款项数额不清楚，对商品房买卖合同中销售的具体数额亦未计算；证据二、昌阳花园销售情况登记表及昌阳花园销售情况各一份（原告青岛云川公司主张系被告工作人员林乐斌制作，被告于2008、2009年给付原告青岛云川公司，主要用于向原告青岛云川公司催款），拟证实原告青岛云川公司在代理期限内销售房屋的情况；证据三、客户登记表两份，分别系客户签字和原告青岛云川公司记录，拟证实原告青岛云川公司代理销售房屋的事实；证据四、收款收据两本，拟证实客户在原告青岛云川公司处交纳定金的情况；证据五、原告青岛云川公司向被告刘兰芳提供的清单一份，拟证实原告青岛云川公司所售房屋的楼号、面积、价款等信息。
经质证，被告对上述证据的真实性均有异议，对证据一认为实际的佣金数额及房屋销售情况应以双方对账为准；对证据二的来源存有异议。原告青岛云川公司认可证据二中昌阳花园销售情况登记表载明的姜菲菲、戴晓雪、徐竹青系其职员，刘总系被告刘兰芳，魏总系被告委托代理人魏恩才，高艳秋系被告的财务人员，张遵明、王远毅系1号商住楼施工方荣成盛泉建筑工程有限公司的工作人员，张瑞山、大庆不清楚，被告主张张瑞山、大庆系其在外设立的分支机构人员，标注该名字的房屋不应计入原告青岛云川公司的销售业绩;被告对证据三的真实性有异议，认为该表系原告青岛云川公司单方制作，无法确认所登记人员的身份及是否系昌阳花园的业主，不应作为佣金结算的依据；证据四与本案无关联性，且收款收据显示所收款项均已退回客户，不能证实客户系通过原告青岛云川公司购买房屋；对证据五有异议，认为该清单不足以证实所列房屋系由原告青岛云川公司销售，且与原告青岛云川公司要求按照361套房屋计算佣金明显不符、时间均发生于2007年。原告青岛云川公司认可其提供的证据三中的客户有的并非昌阳花园的业主；证据四中所收款项系订房的封房金，无论客户是否购买房屋或交纳定金，该部分款项均应退还给客户，有部分客户是在其他置业顾问处开具收据；对于其提供的证据五中记录的客户名称及价款不一致（如第一份记载为2007年6月9日郭峰购买1号楼3单元505室价款为104676元，开具发票名称为李云鹏，而第二份记载2007年6月9日，李云鹏购买1号楼3单元505室价款为114543元），原告青岛云川公司解释为第二份系直接写明购房人为李云鹏，价款的变动系因面积变更；原告青岛云川公司自2007年3月26日至2010年12月底销售昌阳花园房屋。被告主张原告青岛云川公司实际销售房屋的时间是自2007年3月至2009年7月底，2009年7月至11月底原告青岛云川公司仅销售一套房屋。
被告为证明自己的主张成立提供如下证据：证据一、原告青岛云川公司向被告刘兰芳提供的佣金结算明细，载明：售房佣金为1999796.7元，现应付佣金1939191.1元，已付佣金1678836.63元，现欠佣金260354.47元，保证金20万元，退房款5000元。被告刘兰芳在该明细注明截止2009年12月31日已付佣金1716636.63元；证据二、原告青岛云川公司为被告刘兰芳出具的收款收据及物品抵顶出库单一宗，拟证明原告青岛云川公司已经收到佣金1875626.63元；被告根据证据一、二主张按照佣金总额为1999796.7元及双方实际付款情况，扣减原告青岛云川公司应承担的税费及减免的佣金，被告刘兰芳实际已经超付193359.52元。证据三、佣金结算客户单28页，被告主张该表系原告青岛云川公司方工作人员林欣制作，林欣系原告青岛云川公司法定代表人之妻，拟证实原告青岛云川公司实际销售房屋的具体情况及应提取佣金数额，亦可证实销售过程中双方按照新的销售底价来计算佣金；证据四、退房佣金计算明细表一份，拟证实因客户退房，应扣留原告青岛云川公司佣金216042.4元；证据五、文登市宜临房地产开发有限公司的证明一份及该公司佣金结算客户表复印件一份和发票复印件两份，拟证实林欣（身份证名字为林旭华）系原告青岛云川公司的工作人员。
经质证，原告青岛云川公司认可证据一系其法定代表人书写，但主张该表无落款时间，不能证明被告主张成立。原告青岛云川公司认可被告已付佣金数额为1716636.63元；对证据二的真实性无异议，但主张2009年1月17日及2010年2月6日购买水产品的4290元已经计入佣金中属重复计算，但未提供证据证实；对证据三、四、五的真实性不予认可，主张双方从未就合同中所涉及的结算单价予以变更，文登市宜临房地产开发有限公司无权以及无法证实林欣的实际名字，林欣并非原告青岛云川公司法定代表人之妻，原告青岛云川公司法定代表人之妻系林旭华，而林旭华未曾使用林欣之名。双方均认可已经支付的佣金系被告刘兰芳给付。原告青岛云川公司未提供证据证实因被告违约造成的损失。
诉讼过程中，原告青岛云川公司主张其已代理销售361套房屋，经双方于2013年4月22日对账，形成昌阳花园佣金结算客户表，双方对该表中黑色字体部分张桂玉等75户购房者购买房屋系原告青岛云川公司销售无异议，原告青岛云川公司销售该75户房屋、车库及草厦子共应获得佣金数额为1341915.6元。被告主张因1号楼已抵顶给荣成盛泉建筑有限公司，该75户中1号楼中9户的佣金111235.6元及昌阳花园佣金结算客户表红色部分中的1号楼3户的佣金按照变更后的销售价格计算的佣金27219.4元，共计138455元不应计算。被告提供二被告（合同中甲方）与荣成盛泉建筑有限公司（合同中乙方）工程承揽合同书拟以证实，该合同约定：根据乙方需求甲方可采用楼房和水泥抵顶工程款，并对抵顶楼房的价格进行了约定；甲方如用楼房抵顶部分工程款，则抵顶楼房的具体位置为昌阳小区1号楼，乙方开工后即有权销售；该合同签订日期为2007年2月27日。经质证，原告青岛云川公司对其真实性有异议，认为根据双方所签合同的约定，顶账房必须由原告青岛云川公司售楼处销售，而且未约定1号楼不在销售范围内；因被告拖欠荣成盛泉建筑有限公司工程款，被告答应可以将1号楼售楼款给该公司，但被告未支付，后该公司安排职员到原告青岛云川公司售楼处告知如1号楼出售，由被告出具收款收据，就通知该公司派人到被告处取走售楼款，故被告仍应支付佣金。原告青岛云川公司否认与被告及荣成盛泉建筑有限公司就1号楼佣金进行协商或达成协议，被告认可三方只是口头协商，无书面协议。被告未提供1号楼的佣金由荣成盛泉建筑有限公司结算的证据，亦未提供证据证实1号楼的售楼款直接给付荣成盛泉建筑有限公司。
双方对昌阳花园佣金结算客户表中红色字体部分周汝湖等110户购房者所购房屋系原告青岛云川公司销售无异议。原告青岛云川公司主张该部分佣金为2008986.6元。被告认可按照合同房屋价格不再调整的约定原告青岛云川公司计算该部分佣金数额正确，但主张因在销售期间双方已对销售价格进行了变更，按照变更后的销售价格计算，原告青岛云川公司应提取的佣金数额为993789.50元。被告为证实其该项主张成立提供文登市昌阳南海开发有限公司和被告文登昌阳公司向售楼处和销售代理出具的书面通知九份拟证实其该项主张成立。上述通知书中三份由被告文登昌阳公司出具，一份通知系复印件内容为：自2007年6月15日起昌阳花园框架楼房底价调整为1300元/平方米，砖混结构楼房底价调整为1250元/平方米；一份通知系复印件内容为：自2007年7月1日起昌阳花园草厦子售价调整为800元/平方米，车库30000元/个；一份通知内容为：自2007年7月15日起昌阳花园框架楼及砖混价格基价调整为1500元/平方米。另外六份通知书系由文登市昌阳南海开发有限公司出具。经质证，原告青岛云川公司主张文登市昌阳南海开发有限公司与本案无关，被告文登昌阳公司所出具的通知书系其单方制作，原告青岛云川公司从未收到该通知书，双方并未就销售价格变更达成合意，故该九份通知书与本案无关。被告认可文登市昌阳南海开发有限公司与被告文登昌阳公司系两个公司，但是法定代表人均系毕庶峰；被告未提供证据证实其已将销售价格变更通知书送达原告青岛云川公司。
对于昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分李文举等176户购房户，原告青岛云川公司主张由其代理销售，应提取佣金数额为3396279.42元。原告青岛云川公司主张其与解志锐、宋涛、宋均华、慈占江、任鹏、赵淑芳和崔启银、张伟忠7户购房户签订认购书，其虽未与邓延开签订认购书，但邓延开系其客户，原准备购买15号楼3单元205室，后购买8号楼1单元502室，亦应认定由原告青岛云川公司销售，上述8户的佣金应为141123.84元。被告认为原告青岛云川公司提供的买方为邓延开的认购书，下方签章处由徐波签名；买方为解志锐的认购书由张伟忠在买方处签名，没有解志锐本人的签名；买方为宋涛的认购书由初静在买方处签名，且认购书注明买方为禹棋舰；买方为宋均华的认购书由王菲在买方处签名，且认购书注明买方为王菲；买方为慈占江的认购书由慈占龙在买方处签名，且认购书注明买方为慈占龙；买方为任鹏的认购书由王立群在买方处签名，且认购书注明买方为王立群；买方为张伟忠的认购书由阮晓生在买方处签名；买方为赵淑芳、崔启银的认购书，后由被告与崔启银签订商品房买卖合同，原告青岛云川公司亦不清楚赵淑芳与崔启银的关系，故原告青岛云川公司所提交的上述证据所要求的应计算佣金的客户于认购书所显示的购房户不相符，不应计算佣金。原告青岛云川公司主张1、解志锐系其双鸭山的分销商张伟忠介绍的客户，对昌阳花园销售情况中已注明收款10000元，在张伟忠姓名前注明“已退”系原告青岛云川公司方工作人员书写错误。原告青岛云川公司提供解志锐的商品房买卖合同复印件、原告青岛云川公司与张伟忠、阮晓生的代理咨询协议和昌阳花园销售情况登记表拟以证实其销售该房屋，原告青岛云川公司未能证实解志锐授权张伟忠签订认购书。经质证，被告对解志锐的商品房买卖合同复印件的真实性无异议，但主张该合同系于2010年6月8日签订，不能证实该房屋系由原告青岛云川公司销售；对原告青岛云川公司与张伟忠、阮晓生的代理咨询协议的真实性及证明内容均不予认可，不能证实原告青岛云川公司法定代表人与张伟忠、阮晓生的关系。2、禹棋舰、初静、宋涛系同一批客户，认购书均系代签，2007年6月30日禹棋舰与初静交纳15000元，认购11号楼2单元402室，同年7月11日二人交纳10000元认购11号楼2单元403室。昌阳花园销售情况登记表记录了认购的事实，昌阳花园销售情况18页原登记禹棋舰，后将其名字划掉，改成实际购房人宋涛，并于2010年5月14日交清全款101771元；该表31页注明禹棋舰换11号楼2单元403室，已交款71543元，有宋涛购买11号楼2单元403室的商品房买卖合同证实。经质证，被告对商品房买卖合同的真实性无异议，但该合同系于2010年5月14日签订，不能证实原告青岛云川公司销售该房屋。原告青岛云川公司未提供证据证实禹棋舰、初静、宋涛之间是否存在委托关系。3、原告青岛云川公司主张宋均华与王菲是同一批客户，昌阳花园销售情况16页记录王菲在2010年9月30日首付请，贷95000元，证据同上，无证据证实宋均华与王菲之间存在委托关系。经质证，被告商品房买卖合同的真实性无异议，但该合同系于2010年10月13日签订，不能证实原告青岛云川公司销售该房屋。4、原告青岛云川公司主张慈占江与慈占龙系兄弟，2007年6月12日交纳2000元认购了12号楼2单元203室，认购单价为1330元/平方米，后经原告青岛云川公司同意原价下调至1300元/平方米，当天与慈占龙重新签订认购书，昌阳花园销售情况19页记录2009年12月25日交20191元，贷70000元，全款清，并提供慈占江的商品房买卖合同拟以证实。经质证，被告对商品房买卖合同的真实性无异议，但该合同系于2009年12月1日签订，不能证实原告青岛云川公司销售该房屋，二人无任何法律关系。5、原告青岛云川公司主张王立群于2007年7月13日交纳1000元认购18号楼1单元402室。昌阳花园销售情况31页记录该房屋的买房人系任鹏，全款已清。商品房买卖合同系任鹏于2009年1月9日签订。原告青岛云川公司未提供证据证实任鹏与王立群之间存在委托关系。经质证，被告对商品房买卖合同的真实性无异议，但该合同系于2009年1月9日签订，不能证实原告青岛云川公司销售该房屋。6、原告青岛云川公司主张赵淑芳、崔启银于2008年3月19日交纳2000元认购11号楼3单元304室，昌阳花园销售情况16页和33页记录赵淑芳、崔启银从11号楼3单元304室换到19号楼4单元307室，全款已清。经质证，被告认为认购书中赵淑芳仅是作为代理人，在买方处无任何人签名，所认购的房屋后来的买受人系高介民，19号楼4单元307室的商品房买卖合同系2010年11月25日签订，不能证实原告青岛云川公司销售该房屋。对于认购书和商品房买卖合同中赵淑芳的签字不一致，原告青岛云川公司解释为其怀疑认购书上的名字是他人所写。7、原告青岛云川公司主张2007年6月9日阮晓生交纳2000元认购10号楼1单元301室，同年6月12日张伟忠、阮晓生交纳5000元认购10号楼1单元201室。昌阳花园销售情况15页记录阮晓生购买上述两套房屋，均已收款30%，各为39473元，上面注明“已退”系工作人员书写错误；从昌阳花园佣金结算客户表黑色部分记录可以看出，被告认可10号楼1单元301室系阮晓生购买，由原告青岛云川公司销售，但对该表蓝色部分记载的10号楼1单元201室系由张伟忠购买不予认可，因该二人系夫妻及原告青岛云川公司的分销商，故10号楼1单元201室也应认定系由原告青岛云川公司销售。原告青岛云川公司未提供10号楼1单元201室的商品房买卖合同。
对于昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分中李文举、冯希金、姜国成、商立新、商莉莉、商立铭、张来庆、于德福、吴伟伟、吴凤英、吴凤华、匡党生、匡卫东、吴龙强、王金财、浦梅、林彩霞、张瑞珊购房户，原告青岛云川公司主张上述购房户虽未与原告青岛云川公司签订认购书，但到原告青岛云川公司售楼处进行咨询、登记，有部分人交纳定金，有来访客户登记、昌阳花园客户登记表、昌阳花园销售情况登记表、昌阳花园销售情况及商品房买卖合同可以证实。经质证，被告对来访客户登记、昌阳花园客户登记表、昌阳花园销售情况登记表、昌阳花园销售情况的真实性不予认可，并主张即使上述购房户作为买受人与被告签订商品房买卖合同并备案，原告青岛云川公司也无证据证实系其代理销售，且原告青岛云川公司所提交证据中部分商品房买卖合同的签订人与来访客户登记记载的姓名不一致；应当以林欣签字的佣金结算表作为确认原告青岛云川公司销售的范围及佣金计算的依据，原告青岛云川公司所计算的佣金数额也超过原告青岛云川公司法定代表人书写的佣金结算明细（即被告提供的证据一）上记录的被告影响原告青岛云川公司支付的佣金数额。经查，李文举系于2007年11月22日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为11214元。冯希金系于2008年3月3日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为12064.5元。姜国成系于2011年7月4日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为7395.2元。商立新、商莉莉、商立铭均系于2011年7月4日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司各应提取佣金的数额为10618.4元。匡党生系于2010年10月29日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为17612.8元。匡卫东系于2010年10月29日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为17612.8元。张来庆系于2010年6月18日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为11097.8元。原告青岛云川公司未提供于福德所签的商品房买卖合同，但按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为21694.5元。吴伟伟系于2010年10月14日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为14291.8元。吴凤英、吴凤华均系于2011年5月11日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额分别为13165.6元和11954.6元。王金财系于2008年7月24日签订商品房买卖合同，按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为12264.4元。吴龙强并未登记在原告青岛云川公司提供的昌阳花园佣金结算客户表中。原告青岛云川公司未提供浦梅所签的商品房买卖合同，但按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为19264.5元。原告青岛云川公司未提供林彩霞所签的商品房买卖合同，但按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为18500元。原告青岛云川公司未提供张瑞珊所签的商品房买卖合同，但按昌阳花园佣金结算客户表计算，原告青岛云川公司提取佣金的数额为17733.2元。
对于昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分中的苏万福等101户购房户，原告青岛云川公司主张上述101户购房户均系在代理合同有效期限内成交，该部分佣金合计2150103.04元。被告主张该部分房屋不应计入原告青岛云川公司销售代理的范围，昌阳花园项目有一部分房屋直接抵顶给被告文登昌阳公司在改制前山东文登力象实业集团有限公司所欠的部分债务，并提交文登市宋村镇人民政府的证明一份拟以证实。经质证，原告青岛云川公司对其真实性无法确认，并主张按照销售代理合同的约定，顶账房必须由原告青岛云川公司销售，被告不得自行销售。原告青岛云川公司提供证据二中的昌阳花园销售情况登记表中序号为173、305的销售人栏中记载“刘总（被告刘兰芳）批顶股票”；序号54-55等多处销售人栏中记载“自销”；序号40、124等多处销售人栏中记载“刘总”、“刘总批”“刘总补”等记录。经查，苏万福系于2009年11月23日签订商品房买卖合同，并非系在原告青岛云川公司代理合同有效期限内签订。昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分中的购房户从原告青岛云川公司提供的商品房买卖合同中查询，只有于霞、戴东生等16户系在销售代理合同履行期间内销售，该部分佣金按照昌阳花园佣金结算客户表计算数额为311813.3元。随机抽取原告青岛云川公司提供的昌阳花园销售情况登记表中销售人栏中记载“刘总”、“刘总批”的5户，如7号楼2单元404室、6号楼3单元504室、9号楼1单元501室、502室及19号楼2单元304室，结合昌阳花园佣金结算客户表计算，该5户原告青岛云川公司应提取佣金的数额为109801.1元。
庭审中，原告青岛云川公司认可佣金结算流程为：原告青岛云川公司销售房屋，客户交纳定金、首付款、全额购房款均由被告安排财务人员在原告青岛云川公司的售楼处直接收取，并出具收款收据，原告青岛云川公司负责与客户签订认购书或者商品房买卖合同，双方按照合同约定应该每月结算佣金，实际上原告青岛云川公司并没有按照每月向被告提供申请表，被告也没有按照约定每月结算佣金，而是由原告青岛云川公司口头向被告索要佣金，大部分佣金是从客户交纳的购房款中直接扣除给原告青岛云川公司。被告主张原告青岛云川公司应于每月月底向被告提供当月佣金结算客户表（即被告提供证据三），被告根据该表向原告青岛云川公司支付佣金。原告青岛云川公司提供自己制作的昌阳花园月度销售表，拟证实其在合同履行期内每月销售房屋的情况，其销售361套房屋的价款为50218186.45元；该表与被告提供的昌阳花园佣金结算客户表的内容一致。经质证，被告对其真实性及证明内容均有异议，该证据不足以证实361套房屋均系原告青岛云川公司销售。
另查，昌阳花园项目商住楼为458套，门市房为40套，车库为68套，非住宅为59套。原告青岛云川公司主张截止2008年12月31日其已销售367套商住楼，商住楼尚有91套未销售，未销售的门市房及车库未统计。被告认可原告青岛云川公司销售178套（包括已经退房曹贵男等26套），原告青岛云川公司实际销售152套（包括门市房，不含车库）。被告主张的曹贵男等26套退房户，对于此情况，1、原告青岛云川公司主张曹贵男已于2007年5月18日与其签订8号楼302室商品房买卖合同，其提供的证据二可以证实曹贵男已交清全款，被告主张曹贵男与原告青岛云川公司系签订认购书，后曹贵男退房，该房屋由崔明一实际购买，并提供被告与崔明一于2008年3月24日签订的商品房买卖合同原件予以证实。原告青岛云川公司对此又主张曹贵男与崔明一系一批客户，系曹贵男签订认购书，崔明一签订商品房买卖合同，并以其提供的证据拟证实，但其未能提供证据证实二人之间的关系；2、原告青岛云川公司主张系与其分销商阮晓生签订11号楼1单元201室认购书，商品房买卖合同系根据业主要求为张晓光签订，开具发票名称为王文攀，该房30%的首付款已经付清，亦不清楚三人之间的关系。被告提供张晓光与被告于2010年6月10日签订的商品房买卖合同予以证实该房屋实际买受人为张晓光。原告青岛云川公司提供阮晓生的认购书载明客户来源为张伟忠；3、原告青岛云川公司主张系与李德安签订16号楼3单元405室认购书，与阮淑珍签订商品房买卖合同，二人系夫妻关系，但无证据证实。原告青岛云川公司提供李德安的认购书载明客户来源为张伟忠。被告提供阮淑珍与被告于2010年6月8日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为阮淑珍；4、原告青岛云川公司主张系与张明签订14号楼304室认购书，与郭宇红签订商品房买卖合同，二人系夫妻关系，但无证据证实。原告青岛云川公司提供张明的认购书载明客户来源为李文顺。被告提供张明与被告于2010年6月23日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为郭宇红；5、原告青岛云川公司主张系与郝耀辉签订19号楼305室认购书，与周黎黎签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。原告青岛云川公司提供郝耀辉的认购书载明客户来源为交叉路广告。被告提供周黎黎与被告于2009年11月5日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为周黎黎；6、原告青岛云川公司主张系与郝耀辉签订19号楼306室认购书，与何婷婷签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。原告青岛云川公司提供郝耀辉的认购书载明客户来源为交叉路广告。被告提供何婷婷与被告于2009年11月5日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为何婷婷；7、原告青岛云川公司主张系与张书楼签订11号楼204室认购书，与马景香签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供马景香与被告于2009年11月30日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为马景香；8、原告青岛云川公司主张系与邱英模签订12号楼303室认购书，与于建涛签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。原告青岛云川公司提供邱英模的认购书载明客户来源为于凤贤、肖青春。被告提供于建涛与被告于2009年12月4日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为于建涛；9、原告青岛云川公司主张与王群、初淑香签订11号楼308室后调整为16号楼402室认购书系分销商于凤贤代理签字，与崔嵬签订商品房买卖合同，不清楚三人关系。原告青岛云川公司提供王群、初淑香的认购书载明客户来源为于凤贤。被告提供崔嵬与被告于2009年3月6日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为崔嵬；10、原告青岛云川公司主张与孙文华签订6号楼405室认购书系由江志宝代理签订，与江志宝签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。原告青岛云川公司提供孙文华的认购书载明客户来源为曹玉红。被告提供江志宝与被告于2008年11月20日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为江志宝；11、原告青岛云川公司主张与李胜强11号楼303室认购书系由吴长坤代理签订，与吴长坤签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。原告青岛云川公司提供孙文华的认购书载明客户来源为曹玉红。被告提供吴长坤与被告于2010年4月6日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为吴长坤；12、原告青岛云川公司主张与庄佳文、初淑艳签订11号楼305室后调整为6号楼403室认购书系由初忠平代理签订，与王玉华签订商品房买卖合同，不清楚三人关系。被告提供王玉华与被告于2009年5月15日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为王玉华；13、原告青岛云川公司主张系与禹福顺签订19号楼402室认购书，与贾淑凤签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供贾淑凤与被告于2008年1月16日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为贾淑凤；14、原告青岛云川公司主张系与张云霞签订5号楼302室认购书，与刘炳申签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。原告青岛云川公司提供张云霞的认购书载明客户来源为马玉。被告提供刘炳申与被告于2010年9月13日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为刘炳申；15、原告青岛云川公司主张与谢晓东签订5号楼210室认购书系由分销商王昊然代理签订，与王昊然签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供王昊然与被告于2009年6月25日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为王昊然；16、原告青岛云川公司主张系与王昊然签订5号楼510室认购书，与刘淑梅签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供刘淑梅与被告于2010年12月21日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为刘淑梅；17、原告青岛云川公司主张系与赵淑芳、崔启银签订11号楼304室后调整为19号楼307室认购书，与崔启银签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供高介民与被告于2010年8月16日签订商品房买卖合同以证明11号楼304室房屋实际买受人为高介民；18、原告青岛云川公司主张系与王雪东签订14号楼2单元002室认购书（商品房买卖合同）。被告提供崔立华与被告于2010年10月20日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为崔立华；19、原告青岛云川公司主张系与梁红玉签订16号楼002室认购书，与屠巍松签订商品房买卖合同，二人系夫妻关系，所留联系电话相同。被告提供屠巍松与被告于2008年12月2日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为屠巍松；20、原告青岛云川公司主张系与陈丹签订16号楼303室认购书，与林荣竹签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供林荣竹与被告于2010年12月7日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为林荣竹；21、原告青岛云川公司主张系与王玉琴签订6号楼002室认购书，与于莉签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供于莉与被告于2009年8月5日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为于莉；22、原告青岛云川公司主张系与王玉肖签订12号楼002室认购书，与郭大亮签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供郭大亮与被告于2009年8月14日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为郭大亮；23、原告青岛云川公司主张系与于立军签订11号楼309室认购书，与张文力签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供张文力与被告于2011年8月10日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为张文力；24、原告青岛云川公司主张系与李正根签订5号楼301室认购书，与张英秋签订商品房买卖合同，不清楚二人关系。被告提供张英秋与被告于2010年11月1日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为张英秋；25、原告青岛云川公司主张与张伟忠签订17号楼402室认购书系阮晓生（系张伟忠之妻）代理签订，与王伦红签订商品房买卖合同，不清楚双方关系。原告青岛云川公司提供张伟忠的认购书载明客户来源为双鸭山时报。被告提供王伦红与被告于2010年6月21日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为王伦红；26、原告青岛云川公司主张系与王玲玲签订7号楼405室认购书，王玲玲已付清全款。被告提供王玲玲与被告于2008年6月13日签订商品房买卖合同以证明该房屋实际买受人为王玲玲，并主张该房系被告自行销售。原告青岛云川公司未提供证据证实上述房屋购房者姓名变更原因及款项交付情况，被告主张退房原因系购房者个人原因，双方均认可上述26户退房户中无因为建设质量问题而退房。被告主张上述26户退房户按照其提供的佣金结算客户单（林欣制作）计算的佣金数额为308648.3元。原告青岛云川公司主张该部分退房佣金共计445831.02元，分别为曹贵男的佣金为21415.1元，阮晓生的佣金为15947.2元，李德安的佣金为12779.2元，张明的佣金为19508.6晕啊，郝耀辉305、306室的佣金各为14127.3元，张书楼的佣金为12628元，邱英模的佣金为18082.5元，王群、初淑香的佣金为12347.2元，孙文华的佣金为19763.4元，李胜强的佣金为20166.3元，庄佳文、初淑艳的佣金为20364.5元，禹福顺的佣金为23973.6元，张云霞的佣金为17832.8元，解晓东的佣金为14368元，王昊然的佣金为20305.6元，赵淑芳的佣金按照19号4单元307室计算为20535.44元，王雪东的佣金为12125.9元，梁红玉的佣金为17695.08元，陈丹的佣金为13658.7元，王玉琴的佣金为11673.9元，王玉肖的佣金为12009.9元，于立军的佣金为27366元，李正根的佣金为22368.7元，张伟忠的佣金为14046.2元，王玲玲的佣金为16615.2元；该部分房屋被告无证据证实已办理退房手续，故该部分佣金不应扣除。
庭审中，双方对于20万元保证金陈述不一致。原告青岛云川公司主张按照合同约定被告分别应于2007年12月31日、2008年12月31日前各退还10万元。被告主张该20万元保证金已由双方协议以登记在被告文登昌阳公司职工曹俊敏名下的鲁K×××××号依维柯汽车抵顶，该车辆已交付原告青岛云川公司管理使用，原告青岛云川公司无权要求返还。原告青岛云川公司认可该车辆现已过户至其名下，但主张系因被告刘兰芳购买建筑材料向其借款6、7万元，后毕庶峰与其协商，由原告青岛云川公司将剩余的3、4万元直接给付毕庶峰，由被告刘兰芳出具10万元的收据后，被告将该车以10万元价格抵顶给原告青岛云川公司。
再查，被告文登昌阳公司于2008年1月14日被吊销营业执照，该公司法定代表人毕庶峰系被告刘兰芳之夫。
又查，诉讼中原告青岛云川公司明确表示不向文登市住宅建设综合开发公司主张权利，被告对此无异议。
上述事实，有双方当事人的陈述、销售代理合同等书证在案为证。
原审法院认为，诉争昌阳花园项目系由被告刘兰芳与文登市住宅建设综合开发公司联合开发建设，被告文登昌阳公司并非项目的开发主体，但因被告文登昌阳公司的法定代表人与被告刘兰芳系夫妻关系，双方当事人均同意放弃向文登市住宅建设综合开发公司主张权利，被告刘兰芳作为开发主体亦在被告文登昌阳公司与原告青岛云川公司签订的房地产营销策划代理合同书上签字，且我国现行法律法规并未有关于商品房委托代理销售合同签订主体进行限制的强制性规定，在该合同的实际履行过程中，二被告为原告青岛云川公司出具收款收据，签订认购书和商品房买卖合同，故本案双方当事人于2007年3月26日签订的房地产营销策划代理合同，应系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。被告主张该合同无效，理由不当，原审法院不予支持。被告刘兰芳作为诉争房屋的开发主体在合同上签字应与被告文登昌阳公司共同承担支付佣金、返还保证金的责任。
原、被告双方争执的焦点问题集中在佣金的计算及给付、应否返还保证金、违约责任的承担问题。关于佣金的计算及给付的问题，涉及的主要问题是销售底价以及支付范围的确定。原告青岛云川公司主张按照合同约定，合同有效期内（2007年3月26日至2008年12月31日）房屋价格不再调整。被告主张在销售期内双方已对销售价格进行调整，其虽提供文登市昌阳南海开发有限公司和被告文登昌阳公司向售楼处和销售代理出具的书面通知九份，但原告青岛云川公司主张文登市昌阳南海开发有限公司与本案无关，被告文登昌阳公司所出具的通知书系其单方制作，原告青岛云川公司主张其从未收到该通知书，双方并未就销售价格变更达成合意。被告应对其主张提供证据证实，现被告未提供证据证实其已将销售价格变更通知书送达原告青岛云川公司，对其上述通知书的证据效力原审法院不予认定。被告虽提供佣金结算客户单、文登市宜临房地产开发有限公司的证明一份及该公司佣金结算客户表复印件一份和发票复印件两份，拟证实佣金结算客户单系原告青岛云川公司原告青岛云川公司法定代表人之妻林旭华制作，销售过程中双方按照新的销售底价来计算佣金，但原告青岛云川公司否认林欣系其法定代表人之妻林旭华的曾用名，文登市宜临房地产开发有限公司的证明亦无法证实被告主张成立，故被告主张在销售期内双方已对销售价格进行调整，证据不足，原审法院不予支持。被告主张1号楼已经抵顶给荣成盛泉建筑有限公司，故1号楼的佣金不应由其给付原告青岛云川公司，虽提供被告与荣成盛泉建筑有限公司的工程承揽合同拟以证实，但原告青岛云川公司对该合同的真实性存有异议。因该合同签订时间为2007年2月27日，系在原告青岛云川公司与被告签订的房地产营销策划代理合同之前签订，而双方当事人在合同中约定顶账房必须由原告青岛云川公司销售，并未约定1号楼不在销售范围之内，故从该两份合同的签订时间及内容看，被告该项主张不符合常理；被告未提供证据证实1号楼的售楼款直接给付荣成盛泉建筑有限公司，亦未提供证据证实三方达成1号楼的佣金由荣成盛泉建筑有限公司给付给原告青岛云川公司的协议，故被告主张1号楼的佣金不应由其给付原告青岛云川公司，理由不当，证据不足，原审法院不予支持。
关于双方当事人争议的曹贵男等26户退房户的佣金问题。原审法院认为，从双方在合同中的约定看，原告青岛云川公司自2007年3月26日至2008年12月31日合同的有效期内应系昌阳花园的独家代理销售商，只有因被告建设质量问题而导致购房者退房，退房损失由被告承担。因双方对合同有效期外销售房屋，原告青岛云川公司是否应提取佣金及提取佣金的方式并未进行约定，故首先应由原告青岛云川公司举证证明合同有效期外的房屋由其销售，其次可按双方合同约定的佣金计算方式计算佣金。经审理查明，对于8号楼302室，无论曹贵男还是崔明一均系在合同履行期内被告签订商品房买卖合同，按照双方在合同中的约定，原告青岛云川公司应当提取该房屋的佣金21415.1元。与此相同情况的还有孙文华的佣金为19763.4元，禹福顺的佣金为23973.6元，梁红玉的佣金为17695.08元、王玲玲的佣金为16615.2元，上述5户的佣金共计99462.38元。剩余21户退房户，因原告青岛云川公司未提供证据证实购房者的姓名变更原因及款项的交付情况，所提供的证据亦不足以证实该21户系其在合同有效期外销售，结合双方均认可上述26户退房户中无因为建设质量问题而退房的情形，故该21户的佣金原告青岛云川公司不应提取。该部分佣金应认定为346368.64元（445831.02元-99462.38元）。
原告青岛云川公司主张其已代理销售361套房屋，经双方对于2013年4月22日经对账形成的昌阳花园佣金结算客户表中黑色字体部分张桂玉等75户购房者购买房屋系原告青岛云川公司销售无异议，原告青岛云川公司销售该75户房屋、车库及草厦子共可获得佣金数额为1341915.6元。扣除原告青岛云川公司不应提取的21户退房户佣金，该黑色字字体部分原告青岛云川公司应提取佣金为995546.96元。双方对昌阳花园佣金结算客户表中红色字体部分周汝湖等110户购房者购买房屋系原告青岛云川公司销售及该部分佣金按照合同房屋价格不再调整的约定计算数额为2008986.6元无异议，被告虽主张因在销售期间双方已对销售价格进行了变更，按照变更后的销售价格计算，原告青岛云川公司应提取的佣金数额为993789.50元，但被告所提供的证据不足以证实其主张成立，故该红色部分原告青岛云川公司应提取的佣金数额为2008986.6元。对于昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分李文举等176户购房户，原告青岛云川公司主张由其代理销售，应提取佣金数额为3396279.42元。对该部分中的解志锐、宋涛等8户原告青岛云川公司主张上述8户由其销售，并提供认购书、商品房买卖合同等予以证实，但被告否认该部分由原告青岛云川公司销售，原告青岛云川公司提供的上述证据不能证实认购书的买受人与签订人之间存在委托关系，且商品房买卖合同均在合同有效期外签订，故对原告青岛云川公司主张的该8户的佣金应为141123.84元，原审法院不予支持。对于昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分中李文举、冯希金等购房者，原告青岛云川公司虽提供相关证据拟以证实该部分房屋系其销售，但被告对来访客户登记、昌阳花园客户登记表、昌阳花园销售情况登记表、昌阳花园销售情况的真实性不予认可，而原告青岛云川公司所提交证据中部分商品房买卖合同的签订人与来访客户登记记载的姓名不一致，且上述购房户作为买受人与被告签订商品房买卖合同大部分在合同有效期外签订，故对于合同有效期内签订商品房买卖合同的李文举的佣金11214元、冯希金的佣金12064.5元、王金财的佣金12264.4元，共计35542.9元应由原告青岛云川公司提取。原告青岛云川公司主张昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分中的苏万福等101户购房户均系在代理合同有效期限内成交，但经查明，原告青岛云川公司所主张的该部分昌阳花园佣金结算客户表中蓝色字体部分的购房户只有于霞、戴东生等16户系在销售代理合同履行期间内销售，该部分佣金按照昌阳花园佣金结算客户表计算数额为311813.3元。综上，原告青岛云川公司可提取佣金数额为3351889.76元（995546.96元＋2008986.6元＋35542.9元＋311813.3元）。
根据合同约定，被告有5套房屋的销售权，原告青岛云川公司对该5套房屋不计提佣金，随机抽取原告青岛云川公司提供的昌阳花园销售情况登记表中销售人栏中记载“刘总”、“刘总批”的5套房屋原告青岛云川公司应提取佣金的数额为109801.1元。扣除该5套房屋佣金后，原告青岛云川公司应提起的佣金数额为3242088.66元（3351889.76元-109801.1元）。原告青岛云川公司对被告提供的收款收据及物品抵顶出库单无异议，虽主张购买水产品的4290元属于重复计算，但未提供证据证实，故可认定被告已给付原告青岛云川公司佣金数额为1875626.63元。被告虽主张原告青岛云川公司应为被告出具已经付款数额相同的发票，并应扣减原告青岛云川公司应承担的税费，但双方在合同仅约定由原告青岛云川公司出具收据，并未约定被告有权代扣代缴税费及缴纳税费的比例，故被告该项主张理由不当，证据不足，原审法院不予支持。综上，扣除已付佣金外，被告应给付原告青岛云川公司佣金数额为1366462.03元（3242088.66元-1875626.63元）。
关于保证金20万元的问题，虽然双方在合同中约定被告应于2007年12月31日、2008年12月31日前各退还原告青岛云川公司保证金10万元，但原告青岛云川公司认可被告将依维柯汽车以10万元价格抵顶，该车已经过户至原告青岛云川公司名下，原告青岛云川公司虽主张该车所抵顶的系10万元借款，但未提供证据证实，故可认定被告已以该车抵顶10万元保证金，剩余10万元保证金被告应于2008年12月31日前给付。
关于违约责任的问题，按照合同约定，佣金每月结算一次，于次月5日前结算。因原告青岛云川公司认可其并未按照合同约定每月向被告提供申请表，故被告不能按照约定每月结算佣金，以此不能认定被告存在违约行为，因此原告青岛云川公司主张被告未按合同约定给付佣金违反了合同的约定，属违约行为，理由不当，原审法院不予支持。双方在履行合同的过程中，对保证金20万元是否以车辆抵顶及抵顶的数额存在争议，亦不足以认定被告就返还保证金事宜存在违约责任，故原告青岛云川公司据此要求被告支付逾期违约金180万元理由不当，证据不足，原审法院不予支持。案件事实表明，双方当事人对被告应给付佣金数额存在争议，现已查明被告在合同的履行当中存在欠付原告青岛云川公司佣金1366462.03元及应当返还保证金10万元的事实，被告未按时给付原告青岛云川公司上述款项，应当承担给原告青岛云川公司造成损失（自原告青岛云川公司起诉之日起，以1466462.03元为准，按照同期银行贷款利率计算，至实际履行之日止）。原告青岛云川公司虽主张要求被告承担保全担保费15000元及证据复印费3600元，但该部分费用系原告青岛云川公司为本案实际花销的费用，双方在合同中并未明确约定该部分费用的承担，法律亦无明确规定应由被告承担，故原告青岛云川公司该项主张，于法无据，原审法院不予支持。
综上，原告青岛云川公司诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决如下：一、被告刘兰芳与被告山东文登昌阳实业有限公司共同支付原告青岛云川房地产代理有限公司佣金1366462.03元，返还保证金10万元，共计1466462.03元，并赔偿原告青岛云川房地产代理有限公司损失（自2012年9月12日起至实际履行之日止，以1466462.03元为基数，按照同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告青岛云川房地产代理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、财产保全费5000元，合计43800元，由原告青岛云川房地产代理有限公司负担20802元，被告山东文登昌阳实业有限公司、刘兰芳负担22998元。
上诉人青岛云川公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判,依法改判为:1、判令被上诉人还应向上诉人返还保证金人民币100000元;2、判令被上诉人还应向上诉人支付佣金633537.97元;3、依法判令被上诉人向上诉人支付逾期支付违约金人民币1800000元；4、判令被上诉人向上诉人支付保全担保费15000元、证据复印费3600元。事实和理由:一、关于保证金的返还。根据上诉人与被上诉人2007年3月26日签订的《房地产营销策划代理合同》,上诉人按照约定分两次向被上诉人交付了保证金人民币20万元,双方约定由被上诉人分别于2007年12月31日和2008年12月31日分别向上诉人返还保证金10万元,但被上诉人却一直未予返还。而原审判决中却认定被上诉人以鲁K×××××号依维柯汽车抵顶了保证金10万元,如此认定缺乏事实依据,因为该车辆抵顶的是被上诉人向上诉人的借款10万元,且被上诉人并未向法庭提交车辆抵顶保证金的证据,而且上诉人支付保证金,被上诉人开具的收据原件在上诉人处,如果以车抵顶保证金,被上诉人却不将收据收回,显然不合常理,因此不能做出以该车辆抵顶保证金的推断。所以原审法院判令被上诉人仅向上诉人返还10万元保证金并不妥当,被上诉人应该按照合同约定向上诉人返还保证金20万元,且被上诉人不按合同约定返还保证金的行为已经构成违约。二、关于被上诉人应向上诉人支付的佣金。在原审法院审理过程中,当事人双方于2013年4月22日经对账形成了昌阳花园佣金结算客户表,其中黑色字体部分为双方对该部分房屋确由上诉人销售、计算方式和佣金数额没有异议的部分。被上诉人主张在该部分中有26套退房户,对此部分房屋上诉人不应提取佣金,但是被上诉人就确已退房并未提交证据,因此上诉人认为扣除该部分佣金346368.64元缺乏事实和法律依据,被上诉人应将该部分佣金支付给上诉人。原审法院认为应随机扣除5套房屋的佣金109801.1元缺乏依据。另根据上诉人向法庭提交的多份证据,均能证实2013年4月22日形成的昌阳花园佣金结算客户表中黑色字体部分上诉人应提取的佣金数额为1341915.6元,红色','2018-09-29
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