湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘06民再80号
二审上诉人（原审被告）：湖南嘉友房地产开发有限公司，住所地岳阳市屈原管理区岳飞路营建大楼。
法定代表人：冯建国，该公司经理。
二审上诉人（原审被告）：徐仁辉，男，1972年1月4日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
二审上诉人（原审被告）：冯建国，男，1974年2月5日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
二审被上诉人（原审原告）：李志红，男，1968年6月18日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高榕，湖南大鲲律师事务所律师。
二审上诉人湖南嘉友房地产开发有限公司（以下简称嘉友房地产公司）、徐仁辉、冯建国因与二审被上诉人李志红商品房买卖合同纠纷一案，本院(2016)湘06民终118号民事判决已经发生法律效力，本院于2017年11月7日作出（2017）湘06民监6号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二审上诉人冯建国并作为嘉友房地产公司的法定代表人、徐仁辉，二审被上诉人李志红及其委托诉讼代理人杨广、高榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国再审称：李志红经多次催促没有支付余欠10万元购房款，公司也缺钱，故与案外人周维签订协议将门面卖给周维并已交付。请求解除与李志红的买卖协议，同意退款给李志红。
李志红辩称，李志红已经支付70万元购房款，余欠10万元出具了欠条。嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国在约定的付款期限届满前把门面出售给案外人周维，系一房二卖构成根本违约，应当承担违约责任；案涉门面未竣工验收，产权面积不确定，购房款应在房产管理部门实地测量后多退少补。
李志红向一审法院起诉请求：1、嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国按合同履行交付给李志红购买位于湘阴县老公安局对面东雅苑一层临街门面自东向西第四、五行门面；2、嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国支付违约金从2013年5月1日至实际交付门面之日止的违约金（每日500元）；3、由嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国承担本案诉讼费。一审法院认定事实：嘉友房地产公司系一家具有从事房地产开发经营资质的房地产开发企业，冯建国系该公司股东。2012年，冯建国、徐仁辉挂靠该公司，以该公司名义成立了嘉友房地产公司东雅苑项目部，开发建设东雅苑商住楼01幢（座落于湘阴县南侧），该项目于2012年年初开工建设，当时预计竣工时间为2013年4月。2012年3月20日，徐仁辉、冯建国（甲方）与李志红（乙方）协商后以嘉友房地产公司东雅苑项目部名义与李志红签订《湘阴县东雅苑商住楼商铺认购协议》(以下简称李志红购房合同)，其主要内容为：1、甲方同意向乙方出售位于湘阴县冬茅路老公安局对面东雅苑商住楼一层临街门面自东向西第四、五行门面，每缝面积约30.42、36.05平方米，实际面积以房产局的测绘面积为准，该商铺的成交价为13000元每平方米，人民币大写捌拾万元。2、乙方承担甲方出售给乙方门面的契税、水电户头费、房产国土手续等相关费用中乙方应当承担的部分。3、乙方需交的房屋维修基金。4、甲乙双方签订本认购书后，乙方愿意支付总价的百分之九十给甲方作为认购商铺的定金，如甲方违约，则适用《合同法》的定金法（罚）则。5、商铺的高度为5.8米。6、如果商铺未达到5.8米，甲方同意向乙方赔偿20万元。7、甲方应当在2013年5月1日之前向乙方交付门面。如迟延交付门面，则按每迟延一日向乙方支付500元的标准支付违约金。8、本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，依法向当地人民法院起诉……协议签订后，李志红即将70万元汇入由徐仁辉提供的公司帐户，因李志红资金不够，双方同意余款10万元在2012年5月20日前付清，嘉友房地产公司项目部出具了收据，收据载明“今收到李志红购门面款捌拾万元整”。同时李志红出具了一张欠条，载明“今欠到嘉友房地产公司购房预付款拾万元整（￥100000元）李志红2012.3.20号2012.5.20号归还”。但李志红未在2012年5月20日前向嘉友房地产公司支付10万元房款，嘉友房地产公司在2013年5月1日前未向李志红交付门面。此后，在李志红向徐仁辉要求交付门面时，徐仁辉开始答复门面尚未建好，还需等一段时间。之后，当李志红再次向徐仁辉提出要交付门面时，徐仁辉要求李志红补交房屋差价款（门面竣工后的实际面积与原协议面积所形成的差额部分）及欠付的10万元，双方在李志红先付款还是嘉友房地产公司先交门面以及如何承担违约责任等方面争执不下，遂引起诉讼。另查明：1、双方买卖的门面为湘阴县东雅苑商住楼01幢临街门面自东向西第四、五行门面。东雅苑1幢建设项目于2012年10月23日取得了《房屋预售许可证》。李志红起诉之日，东雅苑商住楼01幢工程尚未通过有关部门验收。一审法院判决：一、限嘉友房地产公司于判决生效后十五日内给付李志红按500元/天自2013年5月2日起至向李志红交付位于湘阴县临街门面自东向西第四、五行门面之前一日止的违约金；二、驳回李志红的其它诉讼请求。案件受理费15100元，由嘉友房地产公司承担8625元，由李志红承担6475元。
嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国不服一审判决，上诉请求二审改判。本院二审认定事实与一审查明的一致。本院二审认为：一、关于嘉友房地产公司是否承担违约责任的问题，李志红购房合同合法有效。双方在协议中约定嘉友房地产公司交付门面的时间为2013年5月1日之前，虽然李志红出具的10万元欠条中约定的还款日期为2012年5月20日前，但从本案查明的事实来看，涉案门面至今未办理竣工验收手续，嘉友房地产公司的门面至今仍未达交付使用的条件。嘉友房地产公司不能按时交付门面的原因为该门面未办理竣工验收手续未达交付使用条件，而并非因李志红未支付购房余款所致。即使李志红在2012年5月20日之前按时支付了剩余欠款，嘉友房地产公司也不能按时交付门面。嘉友房地产公司不能按时交付门面与李志红未支付购房余款之间并没有必然联系。故嘉友房地产公司以李志红未支付10万元购房余款违约在先为由，称该公司不交付门面且不应承担违约责任的理由不能成立。至于嘉友房地产公司称10万元欠款没有处理及李志红违约的问题，因嘉友房地产公司在一审期间没有就该问题提起反诉，其可以另行起诉主张相应权利。二、对于违约金的问题，嘉友房地产公司在一审中提出约定的违约金过高且认为李志红违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的性质系补偿性为主，惩罚性为辅。本案双方约定逾期交付门面的违约金按每天500元计算，本院兼顾双方当事人合同的履行情况、当事人的过错程度等因素的基础上，同时考虑到合同的预期利益及双方现约定的购房款总额与约定的违约金损失数额，并根据公平原则和诚实信用原则对本案的违约金予以衡量，认为李志红主张的违约金确实过高，应依法予以调整，酌定嘉友房地产公司向李志红支付逾期交房违约金按照10万元/年计算。原判认为双方所约定的违约金并不过高处理不当，予以纠正。至于违约金的止算点应当以嘉友房地产公司向李志红交付符合交付条件的涉案门面之日为准。三、嘉友房地产公司认为李志红应当按照实际测绘面积补交384980元的上诉请求，因在一审审理过程中，嘉友房地产公司并未就该诉求提出反诉，原审法院也未予处理，嘉友房地产公司可另行提起诉讼予以解决，本院在本案中不予处理。综上，原判认定基本事实清楚，但部分判决处理不当，依法予以纠正。本院二审判决：一、撤销湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决第二项；二、变更湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决第一项为：限嘉友房地产公司于判决生效后十五日内支付李志红逾期交房违约金（违约金按10万元/年计算，自2013年5月2日起至交付符合交付条件的位于湘阴县临街门面自东向西第四、五行门面之日止）；三、驳回李志红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15100元，二审案件受理费8910元，共计24010元。由嘉友房地产公司负担17535元，李志红负担6475元。
再审中，李志红提交了证据1，（2016）湘0624执89号之一执行裁定书，拟证明李志红已经申请执行，一审法院查封过案涉门面；证据2一审法院执行局对李志红所做谈话笔录，拟证明嘉友房地产公司在执行协调中同意将案涉门面交付给李志红。嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国质证认为，一审法院执行查封后两三天才知道，一审法院执行协调时徐仁辉、冯建国不在场。本院认证如下：李志红提供的证据1系人民法院法律文书原件，能够证明相关案件事实，本院予以采纳；证据2系一审法院执行中询问李志红意见的记录，徐仁辉、冯建国并未在场、签字，不能证明嘉友房地产公司同意交付案涉门面给李志红。
本院再审查明：案涉门面所属的湘阴县东雅苑商住楼项目至今未办理竣工验收手续。一审法院在执行本案原生效判决过程中，于2017年5月11日作出执行裁定并查封案涉门面。案外人周维依据本院已生效的（2015）岳中民一初字第31号民事判决提出执行异议。一审法院于2017年6月29日作出（2016）湘0624执89号之一执行裁定，解除对案涉门面的查封，同时对门面产权予以冻结。因案涉门面在本案中与案外人周维与嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国商品房买卖合同纠纷案生效判决确定的交付对象部分相同，存在冲突，本院裁定两案均予以再审。本院经周维与嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国商品房买卖合同纠纷另案再审查明：2012年5月16日，周维（乙方）、嘉友房地产公司（甲方）（徐仁辉、冯建国为甲方责任人）签订《门面、写字楼、住房买卖及土地转让协议书》，约定：甲方将其开发建设的位于湘阴县冬茅路文星信用社东侧的东雅苑商住楼一层门面中由西至东第五号门面、第七号（即由东至西第五号）、第八号（即由东至西第四号）、第九号门面、二层写字楼整层、五楼A2户型（三室二厅住房一套）出售给乙方；由西至东第五号门面面积129平方米，单价8500元/平方米，门面价格为壹佰零玖万陆仟伍佰元整，由西至东第七、八、九号门面面积150平方米，单价11500元/平方米，门面价格为壹佰柒拾贰万伍仟元整，二层整层写字楼面积820平方米，单价2695元/平方米，写字楼价格为贰佰贰拾万零玖仟玖佰元整，五楼A2户型住房面积139平方米，单价1800元/平方米，房款为贰拾伍万零贰佰元，以上四项合计总价款为伍佰贰拾捌万壹仟陆佰元整；协议签订之日乙方交付定金贰佰伍拾万元人民币；2012年7月25日前乙方再付房款壹佰万元人民币；2012年10月30日前乙方再付房款捌拾万元人民币；甲方主体竣工验收后乙方再付房款贰拾万元人民币；剩余房款待甲方办好乙方名下产权手续交付乙方时，乙方按实际面积计算房款一次性付清给甲方；甲方承诺在2013年4月30日前交付门面、写字楼、住房给乙方使用，在2013年10月30日前将门面、写字楼及住房的产权手续办到乙方名下并交付乙方……协议签订后，周维于2012年5月16日交付购房定金250万元、于2012年7月28日交付购房款100万元、于2012年10月25日交付购房款60万元、于2012年11月21日交付购房款20万元，总计交付购房款430万元，嘉友房地产公司至今未为周维办理诉争房屋的产权手续。2016年5月9日，周维的法定代理人周青经冯建国、徐仁辉签字同意领取上述由西至东第七号（即由东至西第五号）、第八号（即由东至西第四号）钥匙，后将该二门面及二层写字楼出租他人经营。本院再审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院再审认为，李志红购房合同，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，双方根据房屋预测面积约定总价款为80万元，嘉友房地产公司应当在2013年5月1日之前向李志红交付门面，李志红当日支付70万元，并就余款10万元出具了欠条，约定2012年5月20日归还，应认定双方已订立了合法、有效的商品房买卖合同。嘉友房地产公司在约定的期限届满前将案涉门面另行出卖给案外人周维，现已将门面钥匙交给周维实际占有使用，虽然东雅苑商住楼至今未办理竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，可以认定案涉门面已经交付给案外人周维。嘉友房地产公司在与李志红签订案涉门面买卖合同后，又将案涉门面出卖给案外人周维，且嘉友房地产公司、徐仁辉、冯建国再审中均表示无法向李志红交付案涉门面，主张解除合同并愿意退款，李志红的合同目的事实上已经无法实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，李志红可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
综上，因为嘉友房地产公司已将案涉门面出卖给案外人并实际交付使用，李志红与嘉友房地产公司签订的商品房买卖合同无法履行，原一审判决确认合同有效，李志红可在房屋竣工验收后另行主张交付房屋，以及原二审判决嘉友房地产公司支付李志红逾期交房违约金（违约金按100000元/年计算，自2013年5月2日起至交付符合交付条件的门面之日止）已无法执行，应予撤销并驳回李志红的诉讼请求，由李志红另行主张权利。嘉友房地产公司一房二卖导致根本违约、合同不能履行，应承担相应的一、二审诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十条第一项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘06民终118号民事判决和湖南省湘阴县人民法院(2015)湘民一初字第172号民事判决；
二、驳回李志红的诉讼请求。
一审案件受理费15100元，二审案件受理费8910元，合计24010元，由湖南嘉友房地产开发有限公司负担21000元，李志红负担3010元。
本判决为终审判决。
审判长 甘春汉
审判员 刘景镔
审判员 周闻丽
二〇一八年六月四日
书记员 刘 洁