山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终9546号
上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛摆渡信息科技股份有限公司。
法定代表人：景奉平，职务董事长。
委托诉讼代理人：阮立杰，山东岛城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛崂发水产品有限公司。
委托诉讼代理人：于宁。
委托诉讼代理人：周亮。
上诉人青岛摆渡信息科技股份有限公司因与被上诉人青岛崂发水产品有限公司服务合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初2388号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人阮立杰，被上诉人委托代理人于宁、周亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛摆渡信息科技股份有限公司上诉请求：1.依法撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初2388号民事判决第一项、第二项，驳回被上诉人第一、二项诉讼请求或支持其中一项。2.本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、双方签订的《电子商务外包服务合同》既约定了违约金的计算方式又约定了赔偿损失的具体标准，一审法院既支持了被上诉人要求违约金37800元的诉讼请求，又支持了要求被上诉人赔偿电商平台服务费30000元的诉讼请求。导致上诉人承担了过高的违约责任，显失公平。根据《合同法》第114条、《合同法》解释（二）第29条的规定，当事人承担的违约责任以实际损失为基础，兼顾合同的实际履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出裁决，违约金超过造成损失的30%的，可认定为过分高于造成的损失。而本案一审法院既判决上诉人承担违约金37800元，同时判决上诉人承担被上诉人向电商平台支付的基础服务费30000元损失。显然上诉人承担的违约责任总额67800元明显过高，已经远远高于实际损失的30%。其次，根据本案的实际情况，销售目标的未能达成并非上诉人的主观恶意，也并非上诉人单方面原因导致，被上诉人的产品质量、售后服务、广告推销等多种因素都可能导致销售目标的不能完成。因此销售目标的未能完成不能仅仅归因于上诉人的原因，由上诉人承担全部的违约责任。
二、双方签订的《电子商务外包服务合同》专门就经营费用作出了约定，第三方电商平台收取的各项费用，应由被上诉人另行支付。根据《电子商务外包服务合同》第四条的约定，第三方电商平台收取的各项费用不包括在本协议的基础服务费中，由被上诉人另行支付，属于被上诉人的经营费用。因此上诉人不应当承担被上诉人应当承担的经营费用。综上所述，请求二审法院查明以上事实，撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。
青岛崂发水产品有限公司辩称：一、天猫平台服务费由上诉人承担，系双方真实意思表示，也是签约时上诉人的一项基本承诺。1.根据双方签订的《电子商务外包服务合同》规定：如因销售额未完成导致天猫等电商平台未退还基础服务年费的，由上诉人承担，被上诉人一审中已提交充分证据证明天猫基础服务费未予退还，一审法院已经查明，上诉人亦未提交相反证据予以反驳。2.上诉人在签约时，为提高公司竞争力，对被上诉人做出返还服务年费的承诺，被上诉人认为其之所以敢做出上述承诺，是源于上诉人公司良好的运营能力，故在众多洽谈企业中选择与之签约，并一次性支付上诉人9个月基础服务费19.8万元。该合同约定系双方多次协商结果，是双方真实意思表示，合法有效，上诉人无权要求取消该约定。
二、上诉人主张违约金过高，不符合法律及合同约定。1.上诉人主张违约金过高，按照相关法律规定，举证责任应由上诉人承担，且上诉人对被上诉人造成的损失远远超出被上诉人诉求。2.违约金及天猫服务费均是合同明确约定的，违约金具有惩罚性及补偿性，并未超过订立合同时双方的预期，5%的违约金并非仅指未达到销售额需承担的责任，而是指违反合同任意条款均应承担的违约责任。3.本合同约定的违约金系双方合意，并不过高，符合法律规定。且最高人民法院《合同法》解释(二)第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，违约金不仅应包含实际损失，还要兼顾当事人过错及预期利益等因素，本案中被上诉人不仅支付给上诉人大量的服务费，还支付了相关平台服务费用，至于逾期利益的损失就更大了，上诉人每月连最低销售额都远远未达到。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，上诉人上诉请求明显不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
青岛崂发水产品有限公司向一审法院起诉请求：1、青岛摆渡信息科技股份有限公司支付青岛崂发水产品有限公司违约金人民币37800元；2、青岛摆渡信息科技股份有限公司支付青岛崂发水产品有限公司天猫2015年度服务年费30000元；3、本案诉讼费用由青岛摆渡信息科技股份有限公司承担。
青岛摆渡信息科技股份有限公司向一审法院反诉请求：1、青岛崂发水产品有限公司支付青岛摆渡信息科技股份有限公司基础服务费40000元及佣金2093.5元；2、青岛崂发水产品有限公司支付青岛摆渡信息科技股份有限公司滞纳金22800元；3、反诉费由青岛崂发水产品有限公司承担。
一审法院认定的事实：2014年11月11日，青岛崂发水产品有限公司作为甲方，与作为乙方的青岛世纪良品电子商务有限公司签订《电子商务外包服务合同》一份，约定将青岛崂发水产品有限公司电子商务业务全部委托给青岛世纪良品电子商务有限公司运营，运营平台包括但不限于天猫商城、淘宝网、京东商城等，合同期限自2014年11月12日至2018年2月11日，合同期内甲方向乙方支付基础服务费25.2万元/年，在合同签订后五个工作日内甲方向乙方支付基础建设期3个月及第一年度前6个月基础服务费共计19.8万元（前三个月按2.4万元/月，自第四个月起按2.1万元/月），2015年8月12日前向乙方支付第一阶段后六个月基础服务费12.6万元。合作首年2014年11月12日至2016年2月11日如果乙方完成销售额如果低于300万元，甲方有权终止合作，并不承担违约责任。如因销售额没有完成，导致天猫等电商平台未退还基础服务年费由乙方承担。乙方的基础费用以及佣金费用全部为含税价格，乙方应在甲方付款日前向甲方开具等额的正式发票。否则，甲方有权拒绝或迟延付款且不承担违约责任，而乙方仍需履行本合同项下的义务。因乙方原因造成甲方任一电商平台停滞运营的或乙方违反本合同任一条款的，由乙方承担给甲方及消费者造成的全部损失且甲方有权解除合同并要求乙方返还剩余基础服务费用并向乙方支付合同总标的额百分之五的违约金。
双方签订《电子商务外包服务合同》之后，青岛崂发水产品有限公司作为甲方，青岛世纪良品电子商务股份有限公司作为乙方又签订《电子商务外包服务合同（补充协议）》一份，双方约定，鉴于现阶段销售情况，甲乙双方原合同约定的第一合作年度第二阶段服务费（2015年8月12日前支付）改为按以下条件支付：甲方向乙方支付1万元/月基础服务费，基础服务费每月进行支付，首期打款自该补充协议盖章生效后三日内完成支付，其余每期于支付期限前3日内打款给乙方。甲乙双方约定第一合作年度第二阶段销售额基础目标为80万元，计划销售额目标为200万，月销售额目标拆分如下：2015年8月12日至9月11日基础销售额目标为5万，计划销售额目标为15万；2015年9月12日至10月11日基础销售额目标为15万，计划销售额目标为35万；2015年10月12日至11月11日基础销售额目标为20万，计划销售额目标为50万；2015年11月12日至12月11日基础销售额目标20万，计划销售额目标为50万；2015年12月12日至1月11日基础销售额目标为15万，计划销售额目标为35万；2016年1月12日至2月11日基础销售额目标为10万，计划销售额目标为20万。甲方根据销售额目标完成情况支付乙方销售额佣金，佣金比例分阶梯结算，具体如下：在2015年8月12日至2016年2月11日合作期间，当乙方销售额低于80万元（不含）时，销售佣金按实际销售额的4%比例提取；当80万元（含）≤销售额≤120万元（不含）时，销售佣金按实际销售额的5%比例计提；当120万元（含）≤销售额≤160万元（不含）时，销售佣金按实际销售额的6%比例计提；当160万元（含）≤销售额≤200万元（不含）时，销售佣金按实际销售额的7%比例计提；当200万元（含）≤销售额≤240万元（不含）时，销售佣金按实际销售额的8%比例计提；当240万元（含）≤销售额≤280万元（不含）时，销售佣金按实际销售额的9%比例计提；当280万元（含）≤销售额时，销售佣金按实际销售额的10%比例计提；在该合作期内甲方每月按4%佣金比例与乙方进行结算，当销售额达到80万元以上时，按每提升一个档的佣金比例进行结算，并将之前结算的佣金按该比例进行补齐。在2015年8月12日至2016年2月11日期间，如乙方累积三个月销售额低于基础目标，甲方有权单方提出解约并终止合作，通知到达乙方时合同解除，甲方无需再支付任何费用，无需承担任何违约责任。
根据双方签订的上述协议，青岛崂发水产品有限公司支付了青岛摆渡信息科技股份有限公司支付基础建设期3个月及第一年度前六个月基础服务费共计19.8万元，并支付2015年8月12日至9月11日的服务费1万元。
再查明，青岛崂发水产品有限公司提交支付宝账户查询记录打印件一份，证明青岛摆渡信息科技股份有限公司所运营的网店自2015年9月份至2015年12月份4个月期间的销售额分别为4321元、3046元、567.7元、2324.2元，共计10258.9元，青岛摆渡信息科技股份有限公司在庭审中予以认可。另，青岛崂发水产品有限公司补充提交京东网店2015年9月份至2015年12月份销售额打印件一份，分别为6573元、1826元、3735.1元、2288元，共计14422.1元。因青岛摆渡信息科技股份有限公司所营运的网店销售额远远低于双方约定的基础销售额，青岛崂发水产品有限公司支付给天猫30000元基础服务年费未返还，青岛崂发水产品有限公司提交收据付款凭证一份及天猫网站管理规则一份予以证明并要求青岛摆渡信息科技股份有限公司承担30000元基础服务年费。青岛摆渡信息科技股份有限公司辩称，根据双方签订的《电子商务外包服务合同》第四条约定“第三方电商平台收取的各项费用，由甲方另行支付，不包括在本协议的基础服务费及佣金当中”，此项费用为青岛崂发水产品有限公司实际经营所花费，不应当由青岛摆渡信息科技股份有限公司承担，且青岛崂发水产品有限公司未支付青岛摆渡信息科技股份有限公司2015年9月份至12月份基础服务费及佣金，应当承担违约责任。
青岛崂发水产品有限公司于2015年12月16日向青岛世纪良品电子商务股份有限公司发送《解除合同通知书》，要求解除双方合作，该《解除合同通知书》于2015年12月17日被青岛世纪良品电子商务股份有限公司签收。青岛摆渡信息科技股份有限公司在庭审中称并未收到上述文件。
另查明，2015年3月12日，青岛摆渡信息科技股份有限公司将企业名称由“青岛世纪良品电子商务有限公司”变更为“青岛世纪良品电子商务股份有限公司”。2016年5月17日，青岛摆渡信息科技股份有限公司将企业名称由“青岛世纪良品电子商务股份有限公司”变更为“青岛摆渡信息科技股份有限公司”。
一审法院认为，青岛崂发水产品有限公司与青岛摆渡信息科技股份有限公司签订的《电子商务外包服务合同》、《电子商务外包服务合同（补充协议）》系当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。根据双方签订补充协议，在2015年8月12日至2016年2月11日期间，如青岛摆渡信息科技股份有限公司累积三个月销售额低于基础目标，青岛崂发水产品有限公司有权单方提出解约并终止合作，通知到达青岛摆渡信息科技股份有限公司时合同解除，青岛崂发水产品有限公司无需再支付任何费用，无需承担任何违约责任，因青岛摆渡信息科技股份有限公司在2015年8月至12月均未完成合同约定销售额，青岛崂发水产品有限公司已向青岛摆渡信息科技股份有限公司提出解除合同，解除通知书已于2015年12月17日送达青岛摆渡信息科技股份有限公司，故双方签订的《电子商务外包服务合同》、《电子商务外包服务合同（补充协议）》已于2015年12月17日解除。本案中，青岛崂发水产品有限公司将电子商务业务全部委托给青岛摆渡信息科技股份有限公司运营，青岛摆渡信息科技股份有限公司经营销售额并未达到双方约定标准，根据双方约定，如因销售额没有完成，导致天猫等电商平台未退还基础服务年费由青岛摆渡信息科技股份有限公司承担，故青岛崂发水产品有限公司要求青岛摆渡信息科技股份有限公司支付天猫服务年费30000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。
青岛摆渡信息科技股份有限公司在约定期间内未完成约定销售额，已构成违约，青岛崂发水产品有限公司要求青岛摆渡信息科技股份有限公司支付合同总标的额百分之五的违约金计37800元（252000元×3年×5%），一审法院认为，双方约定的违约金标准并不过高，亦不违反法律规定，但在合同履行过程中双方签订了补充协议，合同总标的额变更为762000元（198000元+60000元+252000元+252000元），故青岛摆渡信息科技股份有限公司应支付青岛崂发水产品有限公司的违约金数额应为38100元（762000元×5%），青岛崂发水产品有限公司只主张青岛摆渡信息科技股份有限公司支付违约金37800元，系对权利的处分，一审法院予以照准。
关于青岛摆渡信息科技股份有限公司主张的基础服务费40000元，一审法院认为，青岛崂发水产品有限公司向青岛摆渡信息科技股份有限公司支付基础服务费，系其合同的主要义务，而开具发票是合同附随义务，至2015年12月17日合同解除，青岛崂发水产品有限公司尚欠青岛摆渡信息科技股份有限公司基础服务费31935.48元【（10000元×3个月）+（10000元×6天÷31天）】。关于青岛摆渡信息科技股份有限公司主张的滞纳金，根据双方约定，青岛摆渡信息科技股份有限公司的基础费用以及佣金费用全部为含税价格，青岛摆渡信息科技股份有限公司应在青岛崂发水产品有限公司付款日前向青岛崂发水产品有限公司开具等额的正式发票，否则青岛崂发水产品有限公司有权拒绝或迟延付款且不承担违约责任，青岛摆渡信息科技股份有限公司未提交有效证据证明其以向青岛崂发水产品有限公司开具等额的正式发票，青岛崂发水产品有限公司并不存在违约行为，青岛摆渡信息科技股份有限公司要求青岛崂发水产品有限公司支付滞纳金，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于青岛摆渡信息科技股份有限公司主张的佣金2093.5元，自2015年9月至2015年12月1日，青岛摆渡信息科技股份有限公司运用的网站销售额为24681元（10258.9元+14422.1元），根据双方约定的4%佣金标准，佣金数额为987.24元，对青岛摆渡信息科技股份有限公司主张的其余佣金数额不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、青岛摆渡信息科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛崂发水产品有限公司违约金37800元;二、青岛摆渡信息科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛崂发水产品有限公司天猫2015年度服务年费30000元；三、青岛崂发水产品有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛摆渡信息科技股份有限公司服务费31935.48元及佣金987.24元，共计32922.72元；四、驳回青岛摆渡信息科技股份有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1495元，减半收取747.5元，由青岛摆渡信息科技股份有限公司承担。反诉案件受理费711元，减半收取355.5元，由青岛崂发水产品有限公司承担181元，青岛摆渡信息科技股份有限公司承担174.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《电子商务外包服务合同》、《补充协议》合法有效，对双方具有法律约束力。双方约定，如因销售额没有完成，导致天猫等电商平台未退还基础服务年费由上诉人青岛摆渡信息科技股份有限公司承担，该约定是对基础服务年费由谁承担的约定，不是违约金条款，不具有违约金的性质。该约定系双方真实意思表示，也是合同的一方当事人向对方做出的一项基本承诺。在上诉人没有按约定期间完成销售额的情况下，被上诉人青岛崂发水产品有限公司依据合同约定要求上诉人支付该款项，应予支持。上诉人关于将该款项作为违约金一部分的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
上诉人青岛摆渡信息科技股份有限公司在约定期间内未完成销售额度构成违约，被上诉人青岛崂发水产品有限公司要求其支付违约金37800元，合法有据，应予支持。双方约定按合同总标的额百分之五承担违约金，未超过订立合同时双方的预期，双方约定的违约金标准并不过高。上诉人以该违约金加上30000元基础服务费，主张违约金过高，缺乏事实依据，不符合契约自由的原则，本院不予采纳。且被上诉人主张其损失除付给上诉人的服务费、佣金外，还包括各网站服务费、广告费、人工费和预期利益，远远大于约定的违约金。故原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，以及逾期利益等综合因素，根据诚实信用原则，认定双方约定的违约金并不过高无不妥之处，本院予以确认。
综上，上诉人青岛摆渡信息科技股份有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1495元，由上诉人青岛摆渡信息科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 杨传令
二〇一六年十二月十六日
书记员 李德军
书记员 隋欣孜