广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终4859号
上诉人（原审被告）：胡新发，男，汉族，1952年10月28日出生，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：张子瑜，广东东成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉雯，广东东成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谭克海，男，汉族，1978年3月18日出生，住贵州省湄潭县。
委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。
原审被告：佛山市南海区房产建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：黎佩贞。
上诉人胡新发因与被上诉人谭克海、原审被告佛山市南海区房产建筑工程有限公司（以下简称南海房建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初17543号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
谭克海向一审法院起诉请求：1.胡新发向谭克海赔偿护理费2900元；住院伙食费2900元；营养费2000元；交通费1000元；误工费42482.44元（从2015年10月16日至谭克海上班前一天即2016年3月18日）；残疾赔偿金69514.4元；鉴定费1500元；精神损害抚慰金10000元；被扶养人生活费11552.89元；被扶养人生活费21394.25元；合计人民币165243.98元；2.诉讼费用由胡新发、南海房建公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月16日下午，谭克海在三水区广东商学院三水校区旁李园边上的工程处施工拆除活动板房的铁皮棚时从二楼摔下。胡新发的儿子胡某随即带谭克海至佛山市中医院三水医院进行治疗。经诊断，谭克海右跟骨粉碎性骨折。经治疗，谭克海于2015年11月6日出院，住院21天，出院医嘱：定期门诊复查，不适随诊，暂禁下地负重。
2015年12月14日，谭克海与胡某签订《谭克海工资结算》：1、做工：2015年6月11日至2015年12月11日共计6个月。其中4个月×6000元=24000元，2个月×5500元=11000元；合计共35000元。2、借支：2015年6月11日至2015年12月11日共借支19000元；3、找补：工资35000元-借支19000元，剩余16000元现。4、谭克海因家里原因要求回家回复疗伤，经商定我方补贴工资伍仟元。据医院意见一年后需取出内钢板，即时如来佛山医院取出，其取出费用由我方负担。现在剩余工资16000元加补贴合计21000元现已全部结清。谭克海在庭审中确认胡新发已结清上述费用。
2016年9月8日，为求内固定拆除，谭克海再次到佛山市中医院三水医院进行治疗。谭克海于2016年9月14日出院，住院6天，出院医嘱：定期门诊换药，暂禁强力，不适随诊。2016年10月8日，谭克海前往广东法维司法鉴定所（以下简称法维鉴定所）进行鉴定。法维鉴定所于2016年10月10日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结果为谭克海右跟粉碎性骨折致足弓结构部分破坏，评定为十级伤残。谭克海为此支付了鉴定费1500元。
李某证言：2015年10月16日，下午两点多，胡某通知我们三人：刘某、我、谭克海去拆位于广东财经大学××区李园旁边的活动板房，共两层。上面和第二层已拆好。胡某招呼我们三人带好安全带，安全带是刘某带去的，胡某告诉我们，现有的梯子，拆房子的旁边有脚手架都要用上，做事慢点没关系，但一定要做好安全措施，安全第一。在干活中我负责传递并装到车上，刘某和谭克海负责拆板，刘某系了安全带，是用梯子上下。谭克海什么都没有用，就直接上去了二楼楼面，当时我们都和他说要慢慢来，要注意安全，先做好安全自我保护，老板都打了招呼要安全第一，谭克海说没有事，还说不高，才两米多，我经常这么干的，都没有出过什么事，这点高随便就可以跳下来。你们怎样搞我不管，反正我不用。谭克海不顾我们劝阻，坚持不系安全带，一路干活。大约干到五点多，他就在板房的右角位置摔下来，我们亲眼见他掉下来的。当时都没什么大伤，但我们也帮他叫来胡某，用车送他去三水中医院检查，住院。后来听说骨头断了，我们都去看过他。另补充，工地的老板是胡新发，是胡新发叫我去做工的。胡新发与胡某是父子关系，胡某负责管理。
刘某证言：2015年10月16日，下午两点多，胡某通知我们三人：我、李某、谭克海去拆位于广东财经大学××区李园旁边的活动板房，共两层。上面和第二层已拆好。胡某招呼我们三人带好安全带，我也带了安全带过去，并告诉我们，现有的梯子，拆房子的旁边有脚手架都要用上，做事慢点没关系，但一定要做好安全措施，安全第一。在干活中李某负责传递并装到车上，我和谭克海负责拆板，我是用梯子上下，带了一条安全带，谭克海什么都没有用，就直接上去了二楼楼面，当时我们都说慢慢来，先做好安全自我保护，老板都打了招呼要安全第一，谭克海说没有事，还说不高，才两米多，我经常这么干的，都没有出过什么大事，这点高随便就可以跳下来。你们怎样搞我不管，反正我不用。谭克海不顾我们劝阻，坚持不系安全带，一路干活。大约干到五点多，他就在板房的右角位置摔下来，我们亲眼见他掉下来的。当时都没什么大伤，后来我们叫来了胡某，我背着他上了车，一起送他去三水中医院检查的。另补充，是胡新发请我过来的，但老板是谁我不清楚。我负责拆迁和搬运上车的工作。谭克海负责拆板，也负责装车。安全带是李某带过去的。我与胡某、胡新发是临时雇主关系。我们拆的板房是我们自己住的。我们这种工作没有国家规定的要求或资质。
谭克海在庭审中陈述：胡新发是挂靠在南海房建公司名下承包工程的，胡新发、南海房建公司之间是连带责任。谭克海每月劳务报酬为6000元。谭克海确认第一次与第二次住院的医疗费用胡新发已全部支付。
胡新发在庭审中陈述：谭克海与胡新发之间不存在劳务关系。广东财经大学与南海房建公司签署《协议书》，约定由南海房建公司承包广东财经大学××区行政办公楼及图书馆白蚁修复工程。该工程实际施工由胡某负责施工，该修复工程与谭克海受伤时所从事的拆板工作无任何关联性，也与南海房建公司没有任何关联性。谭克海的报酬不是按月计算的，是按天计算，根据工种不同，单价也不同，谭克海从事的工作不固定，每月大约4000元左右。
另，谭克海是农业家庭户口。谭克海为证明事故发生前的居住、工作情况，提供了其在中国农业银行南海夏教支行账号在2014年11月6日至2015年12月21日期间的交易记录。谭克海的父亲谭孝忠和母亲王兴会共育有三个子女，分别是谭克海、谭克先、谭克曲。谭克海育有两个儿子，分别是谭辉、谭政明。至谭克海定残之日，各被扶养人的年龄分别是：谭孝忠69岁、王兴会66岁、谭辉15岁、谭政明12岁。
一审法院认为：胡新发在答辩中陈述“其与原告就原告受伤之事已达成了协议，且已履行完毕，谭克海受伤之事已经了结”、“事发时，所拆除的活动板房仅两层，且被告提供了安全带、梯子……”，从胡新发答辩状中字里行间的表意及证人李某、刘某均确认是胡新发请他们做工的事实及胡新发为谭克海支付因案涉事故治疗的费用的行为，结合胡新发儿子胡某与谭克海签订的《谭克海工资结算》，法院确认谭克海与胡新发之间存在劳务关系、谭克海在为胡新发提供劳务时受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，胡新发作为接受劳务的一方应当根据过错程度承担责任。事故发生后，胡新发为谭克海支付了医疗费并与谭克海签订了《谭克海工资结算》，但《谭克海工资结算》中并未明确表示双方之间因此次事故所产生的权利义务已经终结，亦未对谭克海诉请的项目进行过约定，故，胡新发以双方已签订《谭克海工资结算》且已履行完毕为由，认为双方之间就此次事故的权利义务已经终结，谭克海不可再就此事向法院主张，法院不予采纳。胡新发作为接受劳务的一方，对谭克海的施工安全存在监管的义务，胡新发没有审核谭克海是否具有相应资质，在谭克海未佩带安全带等装备进行工作时也未进行及时制止，让谭克海在没有做任何安全措施的情况下在高空作业，对事故发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。谭克海作为成年人，在进行高空作业时没有佩戴安全带和安全帽，对自身安全未尽谨慎安全义务，导致本事故的发生，谭克海对其自身伤害有一定过错，应自行承担相应的损害后果。综合谭克海与胡新发的过错程度，法院酌定谭克海与胡新发分别对事故的发生承担40%和60%的责任。
根据谭克海的受伤及其举证情况，法院核定谭克海的损失如下：
1.住院伙食补助费2700元（100元/天×27天，第一次住院2015年10月16日至2015年11月6日共21天、第二次住院2016年9月8日至9月14日共6天）。
2.营养费800元，谭克海受伤较重，应给予适度的营养补充，法院结合谭克海的伤情、治疗过程等因素酌定为800元。
3.护理费1890元，参照佛山市一般护工从事同级别护理的报酬标准70元/天计算，即70元/天×27天=1890元。胡新发主张其支付的540元是护理费，谭克海辩称是租床费用，而胡新发举证的收据显示是“今收到7楼58床谭克海租陪护费（9/9-9/14）6天540元”并不能反映是护理费，胡新发的主张，法院不予采纳。
4.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）48186.6元。谭克海受伤经鉴定为十级伤残，胡新发虽有异议，但未能提供证据予以推翻，法院确认谭克海为十级伤残。胡新发申请对谭克海的伤残等级进行重新鉴定，法院不予采纳。谭克海提供其在佛山市内的银行流水记录证明其在受伤前已在佛山市连续工作、生活满一年以上，但该份记录显示谭克海使用该银行卡的频率不高且断断续续，并存在多笔异地取款的情况，在谭克海不能提供其他证据证明的情况下仅凭该份银行流水，不足以证明谭克海在佛山市连续工作、生活满一年，谭克海的主张法院不予支持。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，经核算，谭克海的残疾赔偿金为13360.4元/年×20年×10%=26720.8元。谭克海定残时，父亲谭孝忠、母亲王兴会、长子谭辉、次子谭政明的被扶养年限分别为11年、14年、3年、6年，故被扶养人生活费为：农村居民人均消费性支出11103元/年×6年×10%+11103元/年×5年×10%×2÷3＋11103元/年×3年÷3=21465.8元。
5.鉴定费1500元，根据票据计算。
6.误工费0元。因出院医嘱并未标注休息时间，法院结合谭克海的受伤情况，参考《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌定谭克海需休息时间为35天。而胡新发已支付谭克海自受伤之日即2015年10月16日起至2015年12月11日的工资，而谭克海出院时间为2015年11月6日，胡新发已向谭克海支付了谭克海休息期间的工资，故谭克海请求误工损失，没有依据，法院不予支持。
7.交通费300元，法院综合考虑谭克海的伤情、治疗时间、往返医院的路程等因素参考公共交通标准酌定为300元。
8.胡新发已为谭克海支出两次住院治疗费用、陪护费和医疗用品费合计36859.79元（第一次住院治疗费用28501.16元+第二次住院治疗费用7728.13元+陪护费540元+医疗用品费90.50元）。
9.精神损害抚慰金3000元，本起事故造成谭克海十级伤残，的确给谭克海造成一定程度的精神伤害，但谭克海忽视自身安全，对其自身损害也有一定过错，且胡新发主动及时给付医疗费及工资，法院综合考虑案情酌定为3000元。
谭克海上述第1-8项损失合共92236.39元，由胡新发负责赔偿60%即55341.8元，扣除胡新发已支付的住院治疗费用、陪护费和医疗用品费合计36859.79元以及5000元补贴，胡新发尚应赔偿13482.04元及支付精神损害抚慰金3000元予谭克海。
谭克海主张的损失超出法院核定范围的，法院不予支持。
关于南海房建公司的责任。谭克海持有广东商学院（临时）出入证，该证显示谭克海所属单位为佛山市南海区房产建筑，结合谭克海与胡新发在庭审中的陈述，综合考虑本案案情，法院确认，胡新发与南海房建公司就案涉工程存在挂靠关系。南海房建公司允许胡新发以其名义承包工程，对胡新发的对外债务应当承担补充清偿责任，故南海房建公司对本案胡新发应承担的债务承担补充清偿责任。
南海房产公司经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、胡新发应于判决发生法律效力之日起十日内向谭克海赔偿13482.04元；二、胡新发应于判决发生法律效力之日起十日内向谭克海支付精神损害抚慰金3000元；三、南海房建公司对胡新发承担的上述第一项债务承担补充清偿责任；四、驳回谭克海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件以简易程序结案，受理费减半收取663.11元（谭克海已预交），由谭克海负担413.11元，胡新发负担250元，胡新发负担部分应于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳。谭克海多预交的250元，在判决发生法律效力后三十日内，经谭克海向法院申请，法院予以退回。
胡新发上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.驳回谭克海的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由谭克海承担。事实和理由：一、谭克海的病历、出院记录、X线检查报告单均证实，谭克海右跟骨骨折愈后良好，不存在遗留有足跟横径增宽，足弓结构破坏之情形。而《司法鉴定意见书》依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》NO4.10.10.d“遗留右足跟横径增宽，足弓结构部分破坏，一足足弓结构破坏1/3以上”之规定，评定为十级伤残，该鉴定结论缺乏事实依据。另，自2016年3月19日至2016年10月20日，谭克海仍在从事负重工作，伤情对工作和劳动能力亦无任何影响，谭克海单方评残鉴定日期为2016年10月8日，显然，谭克海所受伤在客观上并未对其足弓结构造成任何破坏。而且，谭克海诉称据以采信的鉴定结论为2016年9月27日的广东南粤司法鉴定所鉴定结论，法院采信的却为2016年10月10日的广东法维司法鉴定所的鉴定结论，违反了不告不理的基本原则。综上，一审法院没有采信胡新发的重新鉴定申请，违反了法定程序。二、一审判决没有采信双方签订的《谭克海工资结算》属双方的权利义务终结，谭克海无权再向胡新发主张权利的抗辩主张是错误的。《谭克海工资结算》明确记载双方的权利和义务“现己全部结清”，该结算明确胡新发垫付了全部医疗费用，另行补偿谭克海款项，实际双方对谭克海受伤事宜所产生的包括本案诉求在内的所有权利义务已全部结清，且亦为双方的真实意思表示，故应为合法有效。该协议不存在撤销或无效的情形，理应作为本案定案的依据，应依法全部驳回谭克海的诉请。三、一审判决认定胡新发承担本起事故的60％过错，谭克海承担40％的过错不当。现有证据表明，胡新发已经履行了施工安全的监管义务，胡新发提供了安全带、梯子、脚手架等安全设施和采取了安全措施，该作业也并非高空作业，作业平台离地面仅两米。谭克海受伤，完全是因为其自身在主观和客观上违章作业导致，应由其自行承担全部不利后果。所以，由胡新发承担60％的过错责任没有法律依据，应由谭克海承担全部责任。四、谭克海于2016年10月16日受伤，至2015年11月6日出院治疗；出院医嘱并无记载谭克海需要全休的事实。依据《谭克海工资结算》，胡新发支付了谭克海出院之前的全部工资，出院之后的费用补偿11000元给谭克海，一审判决没有在谭克海承担的赔偿额中扣除该部分已由谭克海领取的款项显然是错误的。五、一审判决支持精神损害抚慰金3000元不当，胡新发不存在主观侵权行为，且谭克海具有明显过错，由胡新发承担精神赔偿金与法不符。
谭克海辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，胡新发的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回胡新发的全部上诉请求。胡新发提出一审法院未采纳重新鉴定申请违反程序，但胡新发一审提出重新鉴定申请没有提供证据予以支持，应不予采纳。一审法院对《谭克海工资结算》已经进行了详细的陈述，该结算单不能视为双方权利义务的终结。一审法院对责任比例的划分考虑了工作人员、工作环境、工作时间等因素，四六分的责任比例划分合理合法，应当予以维持。
二审期间，胡新发围绕上诉请求提交了佛山市中医院三水医院后勤服务收费公示，拟证明陪护护理费是80元/天，胡新发支付了6天的护理费540元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，该证据为复印件，胡新发未提供原件予以核对，故本院不予采信。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：
关于涉案鉴定意见书能否采纳的问题。胡新发认为谭克海的病历、出院记录及影像学检查报告均显示其不存在足弓结构部分破坏的情形，且鉴定期间，谭克海仍在从事负重工作，因此涉案鉴定结论缺乏事实依据，不应采信。经审查，对谭克海进行伤情等级鉴定的法维鉴定所是具有司法鉴定资质的鉴定机构，该所在对谭克海进行鉴定时审阅了其相关的文证及影像资料，并对谭克海本人进行了体格检查。谭克海的病历、出院记录及影像学检查报告显示其右跟骨粉碎性骨折，因此其足弓结构部分破坏具有病理基础。法维鉴定所通过对谭克海进行体格检查及查阅谭克海的X光片，确认其遗留右足跟骨粉碎性骨折致足弓结构部分破坏的情况，并评定其伤情为十级伤残符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）No4.10.10.d之规定。胡新发仅以病历等未记载足弓破坏的情况及谭克海有负重工作，而否定涉案鉴定结论，与谭克海的体格检查情况及X光片显示内容不符，且是否能够负重工作并不是构成伤残等级与否的条件，因此胡新发的该项主张，理据不足，本院不予采信。因胡新发未能举证证明涉案鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形及未提供反驳证据，故其要求重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上，法维鉴定所的鉴定程序合法，鉴定结论有事实及法律依据，其所出具的《司法鉴定意见书》客观、真实、有效，可以作为确定谭克海伤残程度的依据。原审法院据此确定谭克海的伤情为十级伤残，并以该伤残程度为基础计算其各项损失正确，本院予以维持。
关于《谭克海工资结算》是否表示双方权利义务已全部结清的问题。经审查，该证据名称为“工资结算”，合同条款内容仅是对谭克海工资部分的结算，文中词句并未表明双方因本次事故所产生的权利义务已全部结清，根据上下文应是工资部分已全部结清。胡新发以《谭克海工资结算》主张双方权利义务已全部结清，理据不足，本院不予支持。
关于双方过错责任比例的问题。胡新发认为其已提供安全生产条件，故不存在过错。经审查，胡新发作为接受劳务一方，不仅具有提供安全生产条件的义务，对于施工过程还存在安全监管义务，现胡新发在谭克海未佩戴安全带等装备进行工作时未及时制止，其对于谭克海在施工过程中摔下受伤，存在一定过错。谭克海作为成年人，且长期从事工地工作，理应知道进行此类施工应佩戴安全带和安全帽，但其未能采取安全措施，对自身安全未尽谨慎义务，导致事故发生，其自身亦存在过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定胡新发承担60%的赔偿责任，谭克海承担40%的赔偿责任，合理合法，并无不当，本院予以维持。胡新发认为其无过错不承担责任的主张，理据不足，本院不予支持。
关于赔偿费用的问题。胡新发认为出院医嘱并无记载谭克海需要全休，不应支持该部分误工费。经审查，医嘱虽未明确说明需全休，但已注明要注意休息，暂禁强力，结合谭克海的伤情及手术情况，其出院后必然无法工作，存在误工情况，一审法院参考《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌定谭克海出院后需全休35天，并据此核算其误工费，并无不当，本院予以支持。又因为双方签订的《谭克海工资结算》，已对谭克海从事故发生前的工资至受伤及出院后的误工费进行了结算并已付清，其中11000元正是谭克海受伤及出院后全休的误工费，因此一审法院未在谭克海的损失总额中加上该笔费用。现胡新发请求在赔偿金额中扣除该部分费用，理据不足，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金的问题。本次事故造成谭克海十级伤残，对谭克海造成一定的精神痛苦，一审法院综合胡新发的过错程度、损害后果、当地生活水平等因素，酌定胡新发赔偿精神损害抚慰金3000元，合理合法，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本院予以维持。胡新发认为其不应承担该项赔偿费用的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，胡新发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由胡新发负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年八月三日
书记员 吕倩倩