福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终864号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南平市延平区尚冰沙石料场,住所地南平市延平区太平镇葫芦山村老鼠尾（原航标站）。
经营者林斌，男,1971年8月14日出生,汉族,住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：梁火金，福建杰列律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：戴祖钦,男,1963年10月9日出生,汉族,住古田县。
委托诉讼代理人：陈长根，南平市延平区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张祖锦,男,1968年1月7日出生,汉族,住古田县。
委托诉讼代理人：陈长根，南平市延平区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人南平市延平区尚冰沙石料场（以下简称尚冰沙石料场）因与被上诉人戴祖钦、张祖锦加工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚冰沙石料场的委托诉讼代理人梁火，被上诉人戴祖钦及其与张祖锦的共同委托诉讼代理人刘长根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚冰沙石料场上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不应支付8821.47元逾期付款违约金，并判令被上诉人偿还上诉人欠款78109.35元。事实与理由：一、原审判决上诉人应支付给被上诉人逾期付款违约金8821.47元是错误的。首先，上诉人拖欠成品沙加工费42007元是因为被上诉人未按照《葫芦山（尚冰）石材产业固废循环项目园加工承包合同》（以下简称《加工承包合同》）的约定，及时安装废弃土生产线延期工期15天且安装质量未达到日均250方。另外，机制砂生产产量也未到到合同约定。其次。被上诉人拖欠上诉人电费、柴油款、铲车修理费共计78109.35元。再次，《加工承包合同》虽然约定加工款应在2个月内付清，否则按2
--
3%的利息计算。但因为被上诉人违约在先，拖欠各种款项，故上诉人才拖欠加工费，因此上诉人不应支付逾期付款违约金。二、被上诉人拖欠电费26726.50元（含供电部分收取的违约金），其中2015年9月10日以前为6632.26元，9月10日至9月30日2326.50元，2015年10月份4712.81元，11月份7327.96元，12月份5726.61元。被上诉人还拖欠柴油款及运输管理费33037.85元，拖欠铲车修理费、易耗品计18345元。以上共计78109.35元，被上诉人应当支付给上诉人。综上，请求法院判如所请。
戴祖钦、张祖锦辩称，一、上诉人关于不应支付逾期违约金的理由没有事实依据。首先，一审法院对逾期付款事实的认定，证据确实充分。在合同履行期间，被上诉人已经加工生产出成品沙3884立方米，价款达到66028元，其中包括双方已经结算的914立方米和未结算但有发料单证明由上诉人售出的成品沙。一审法院对被上诉人的证据未予以采信，仅根据上诉人的自认认定被上诉人加工成品沙2471立方米。被上诉人对此认定是不服的，但因无力缴纳上诉费用故而放弃上诉。而且一审法院对逾期支付违约金的计算方式，也由合同依据。其次，上诉人请求不应支付违约金的理由是被上诉人也存在违约。但其所主张的所谓违约事实，并未经过法庭认定，上诉人不能以此作为免除其承担违约责任的依据。二、上诉人要求被上诉人支付78109.35元欠款的理由同样没有法律依据。首先，上诉人二审中提出的铲车修理费、易耗品18345元的诉讼主张，并不包含在其一审反诉请求中，故该诉讼请求属于二审新增诉讼请求，依法不能予以支持。其次，关于上诉人要求支付电费的诉讼请求，一审法院对上诉人一审中提交的证据2、3、4已经作出认定，该部分电费的交款并非上诉人。对于《承包方情况》中显示的33037.85元费用，仅有张祖锦一人签字。另外上诉人没有证据证明被上诉人在合同履行过程中使用过上诉人的柴油，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。故，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
戴祖钦、张祖锦向一审法院诉讼请求：1.解除本案双方签订的《加工承包合同》；2.尚冰沙石料场一次性支付给戴祖钦、张祖锦286904元，包括：戴祖钦、张祖锦垫付的整改废弃土加工生产线机台的工人劳务费29525元，代购整改废弃土加工生产线机台所需的工具和材料款1985元及交付成品沙的加工费66028元，逾期支付成品沙加工费的违约金13866元（66028元×月利率3%×7个月），应赔偿的其他经济损失175500元。
尚冰沙石料场向一审法院反诉请求：1.判令戴祖钦、张祖锦继续履行《加工承包合同》；2.判令戴祖钦、张祖锦向尚冰沙石料场支付押金450000元；3.判令戴祖钦、张祖锦向尚冰沙石料场支付电费、柴油费等费用57497.49元；4.判令戴祖钦、张祖锦向尚冰沙石料场支付经济损失72146元；5.判令戴祖钦、张祖锦向尚冰沙石料场支付违约金601562元。
一审法院认定事实：2015年8月15日，戴祖钦、张祖锦（合同中为“乙方”）与尚冰沙石料场（合同中为“甲方”）签订一份《加工承包合同》，合同中约定：尚冰沙石料场将位于南平市延平区太平镇葫芦山马蹄岭的一条废弃土加工生产线提供给戴祖钦、张祖锦加工生产，尚冰沙石料场无偿提供路通、电通到生产点，并提供完整的加工生产设备，设备安装费用由尚冰沙石料场负责，设备安装费用需经双方确认；尚冰沙石料场负责保质保量、无偿向戴祖钦、张祖锦供应废弃土日均400-500立方米，由戴祖钦、张祖锦将该废弃土加工为成品沙，戴祖钦、张祖锦应加工废弃土日均400-500立方米，如戴祖钦、张祖锦连续两个月未完成约定生产量，戴祖钦、张祖锦应按当月约定生产量补足给尚冰沙石料场；尚冰沙石料场按成品沙每立方米17元的单价向戴祖钦、张祖锦支付加工费，其他生产支出费用与尚冰沙石料场无关；每月生产的成品沙加工费于次月10-15日结算，尚冰沙石料场应全数结算给戴祖钦、张祖锦，合同终止后如尚冰沙石料场还有欠戴祖钦、张祖锦加工费，应在两个月内付清，逾期则应以尚欠的加工费为基数按月利率2-3%计算逾期利息给戴祖钦、张祖锦；合同签订后，戴祖钦、张祖锦应向尚冰沙石料场支付该生产线设备押金10万元，如该生产线需添置、改装新设备，添置、改装新设备的费用经尚冰沙石料场确认后由尚冰沙石料场负责等。合同签订后，尚冰沙石料场向戴祖钦、张祖锦移交了生产线相关设备并陆续供应废弃土给戴祖钦、张祖锦加工，戴祖钦、张祖锦已为尚冰沙石料场加工出成品沙2471立方米，尚冰沙石料场至今未向戴祖钦、张祖锦支付过加工费，且至本案戴祖钦、张祖锦起诉时止，尚冰沙石料场已超过一年以上未向戴祖钦、张祖锦供应废弃土。同时查明，2015年8月15日，张祖锦与尚冰沙石料场签订一份《关于拆装机械问题若干规定》，对该生产线的拆装整改及费用承担等事宜进行了约定。2015年10月20日，张祖锦与尚冰沙石料场签订一份《关于废弃土场（马蹄岭）生产线问题》，对2015年10月20日至2015年11月19日期间的废弃土供应量及成品沙生产量等事宜进行了约定。一审法院认为，本案双方签订的《葫芦山（尚冰）石材产业固废循环项目园加工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律与行政法规的禁止性规定，合法有效，合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。而关于张祖锦与尚冰沙石料场签订的《关于拆装机械问题若干规定》《关于废弃土场（马蹄岭）生产线问题》，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同……”这两份协议没有戴祖钦签字，戴祖钦在庭审中亦表明仅认可与尚冰沙石料场签订的《加工承包合同》，故《关于拆装机械问题若干规定》和《关于废弃土场（马蹄岭）生产线问题》不属于《葫芦山（尚冰）石材产业固废循环项目园加工承包合同》的补充协议，本案双方的相关合同权利和义务仍应以《加工承包合同》的约定为准。现戴祖钦、张祖锦已为尚冰沙石料场加工出成品沙2471立方米，但尚冰沙石料场至今未向戴祖钦、张祖锦支付过加工费，且至本案戴祖钦、张祖锦起诉时止，尚冰沙石料场已超过一年以上未向戴祖钦、张祖锦供应废弃土。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，尚冰沙石料场迟延履行主要债务，且至今仍未履行，戴祖钦、张祖锦有权解除合同，故戴祖钦、张祖锦主张解除与尚冰沙石料场签订的《加工承包合同》符合法律规定，予以支持。尚冰沙石料场要求戴祖钦、张祖锦继续履行该合同及支付押金45万元的反诉请求，不予支持。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条规定，尚冰沙石料场应向戴祖钦、张祖锦支付成品沙加工费42007元（17元/立方米×2471立方米）。关于逾期付款违约金，根据《加工承包合同》约定，尚冰沙石料场自合同签订后至今未支付过加工费，故戴祖钦、张祖锦主张逾期付款违约金按月利率3%计算7个月符合合同约定范围，予以支持，故尚冰沙石料场应向戴祖钦、张祖锦支付逾期付款违约金8821.47元（42007元×3%×7个月）。关于戴祖钦、张祖锦主张其共生产成品沙3884立方米，尚冰沙石料场在庭审中只认可2471立方米，戴祖钦、张祖锦为此有提交《发料单》19张，但该《发料单》中载明的发料单位和收料单位均非本案当事人，戴祖钦、张祖锦也未提供其他证据证明该《发料单》与本案有关，故应确认尚冰沙石料场认可的成品沙数量2471立方米。关于戴祖钦、张祖锦主张尚冰沙石料场支付整改生产线产生的工人劳务费29525元，戴祖钦、张祖锦为此提交了工资表、拆割物品清单、收款收据、出勤记工单、收条等证据，但均为戴祖钦、张祖锦单方提交的手写材料，没有相关证人证言予以佐证，收款收据也非正式票据，故对上述证据不予采信，上述证据均不能证明戴祖钦、张祖锦有实际支出工人劳务费29525元，戴祖钦、张祖锦应对其举证不能承担不利后果，戴祖钦、张祖锦的该项主张，不予支持。关于戴祖钦、张祖锦主张尚冰沙石料场支付戴祖钦、张祖锦代购的整改生产线所需的工具和材料款1985元，戴祖钦、张祖锦为此提交了收款收据、付款证明单等证据，但收款收据并非正式票据，也没有相关证人证言予以佐证，付款证明单上也仅有张祖锦一人签字，没有收款人签字，故对上述证据不予采信，上述证据均不能证明戴祖钦、张祖锦有实际支出工具和材料款1985元，戴祖钦、张祖锦应对其举证不能承担不利后果，戴祖钦、张祖锦的该项主张，不予支持。关于戴祖钦、张祖锦主张尚冰沙石料场赔偿经济损失175500元，戴祖钦、张祖锦并未举证证明实际存在该损失，不予支持。关于尚冰沙石料场反诉请求戴祖钦、张祖锦支付电费、柴油费等费用57497.49元，尚冰沙石料场提交了《废弃土处理场（马蹄岭）承包方情况》（载明承包方张祖锦应支付电费6632.26元、柴油费33037.85元）、电费发票（三张、总额17767.38元）等证据，但《废弃土处理场（马蹄岭）承包方情况》中仅有张祖锦一人签字，该证据也不能证明本案尚冰沙石料场有为戴祖钦、张祖锦垫付过电费6632.26元、柴油费33037.85元，电费发票中载明的缴款人也并非本案尚冰沙石料场，故尚冰沙石料场应对其举证不能承担不利后果，尚冰沙石料场的该项反诉请求，不予支持。关于尚冰沙石料场反诉请求戴祖钦、张祖锦支付经济损失72146元（尚冰沙石料场在庭审中明确该损失为其向戴祖钦、张祖锦供应废弃土的运输费），因《加工承包合同》约定尚冰沙石料场应负责保质保量、无偿向戴祖钦、张祖锦供应废弃土，尚冰沙石料场的该项反诉请求不符合合同约定，不予支持。关于尚冰沙石料场反诉请求戴祖钦、张祖锦支付违约金601562元（尚冰沙石料场在反诉状及庭审中明确该违约金实际为戴祖钦、张祖锦未按时生产成品沙给尚冰沙石料场造成的经济损失），尚冰沙石料场并未举证证明实际存在该损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除戴祖钦、张祖锦与尚冰沙石料场于2015年8月15日签订的《加工承包合同》；二、尚冰沙石料场应于判决生效之日起十日内一次性向戴祖钦、张祖锦支付成品沙加工费42007元及逾期付款违约金8821.47元；三、驳回戴祖钦、张祖锦的其他诉讼请求；四、驳回尚冰沙石料场的反诉请求。一审本诉案件受理费2801.78元，由戴祖钦、张祖锦负担2305.78元，由尚冰沙石料场负担496元；一审反诉案件受理费7715.42元，由尚冰沙石料场负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审中争议的事实，本院分析认定如下：1.被上诉人提出其加工的成品沙数量为3884立方米，而非一审法院认定的2471立方米。因该事实与本案二审审理范围无关，故本院不予审查认定。2.上诉人提出因被上诉人先停止生产，导致上诉人停止供应废弃土，但上诉人并未提交证据证明其主张的上述事实，故本院对该事实不予认定。3.上诉人提出被上诉人欠付上诉人电费、柴油款。被上诉人承认在加工生产过程中，确由上诉人代缴过电费，也使用过上诉人提供的柴油，但应当据实结算。对此，上诉人提交了《废弃土处理场（马蹄岭）承包方情况》及电费发票予以证明。其中，《废弃土处理场（马蹄岭）承包方情况》载明，自2015年8月15日至2015年10月14日“承包方”应付款项有：截至2015年9月10的电费6632.26元，截至2015年10月2日的柴油费33037.85元。该《废弃土处理场（马蹄岭）承包方情况》中虽只有张祖锦个人签字，但张祖锦是合同当事人之一，且庭审中戴祖钦认可张祖锦是加工项目的现场负责人，故张祖锦有权对相关费用所作的结算，故《废弃土处理场（马蹄岭）承包方情况》中所载被上诉人欠付上诉人的电费6632.26元及柴油费33037.85元予以确认。另外，上诉人一审中提交的2015年10月、11月、12月的电费发票，拟证明其在该三个月分别代缴电费4712.81元、7327.96元、5726.61元。被上诉人提出上述电费发票中载明的缴费人为“福建尚冰新型建材科技有限公司”，而不是本案上诉人。但是，前述电费发票中载明的用地地址为“延平区太平湖葫芦山村委会葫芦山村马蹄岭”，与尚冰石料场的生产地址相同，且根据一审中被上诉人自己提交的《发料单》中，也署名为福建尚冰新型建材科技有限公司《发料单》，可以认定福建尚冰新型建材科技有限公司与尚冰石料场高度关联。另外，被上诉人认为其于2015年11月20日停止生产，但其提交的《发料单》显示，截至2016年1月初被上诉人仍有对外发货，故被上诉人自认的发货时间与上诉人代付电费至2015年12月的主张相契合。综上，可以认定上诉人在2015年10月、11月、12月分别代被上诉人缴纳电费4712.81元、7327.96元、5726.61元的事实。经计算，上述费用共计为57437.49元。
本院认为，本案双方一审中提出了诸多本诉、反诉诉讼请求，经一审法院判决后，仅尚冰沙石料场对部分诉求提起了上诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本案二审中应围绕上诉人尚冰沙石料场的上诉请求进行审理，对双方未提出上诉请求的，本院不予审理。上诉人提出，因被上诉人先行违约行为，导致其未按期支付加工费，故其不应承担8821.47元逾期付款违约金。但《加工承包合同》中对于加工费的付款期限及违约责任作出了明确约定，上诉人对欠付加工费的事实亦无异议，依法其应当承担违约责任。即便被上诉人违约在先，上诉人也仅有权就该违约行为向被上诉人主张相应违约责任，而无权拒付加工费，也不影响违约责任的承担。故上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人还提出，被上诉人欠付其电费、柴油费、铲车修理费、易耗品等费用共计78109.35元。其中上诉人主张的2015年9月10日至9月30日之间的电费2326.86元以及铲车修理费、易耗品等费用18345元，超出其一审诉讼请求范围，属于二审新增加的诉讼请求，本院不予审理。上诉人主张其代被上诉人支付的其他电费及柴油费等57497.49元，其中57437.49元已经查证属实，被上诉人应予支持；另外60元，系上诉人计算错误，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初658号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初658号民事判决第四项；
三、被上诉人戴祖钦、张祖锦应于本判决生效之日起10日内向上诉人南平市延平区尚冰沙石料场支付电费、柴油费等共计57437.49元。
四、驳回南平市延平区尚冰沙石料场的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1915.10元，由戴祖钦、张祖锦负担1300.1元，由南平市延平区尚冰沙石料场负担615元。一审本诉案件受理费2801.78元，由戴祖钦、张祖锦负担2305.78元，由南平市延平区尚冰沙石料场负担496元；一审反诉案件受理费7715.42元，由戴祖钦、张祖锦负担375.17元，南平市延平区尚冰沙石料场负担7340.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一七年九月三十日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。