江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终259号
上诉人(原审被告）：李云龙，男，1977年7月19日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王明东，男，1977年8月26日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。
原审被告：李大伟，男，1975年11月23日出生，汉族，农民，住山东省单县。
上诉人李云龙因与被上诉人王明东、原审被告李大伟民间借贷纠纷一案，不服丰县人民法院(2016)苏0321民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李云龙的委托代理人许应，被上诉人王明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李云龙的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：
1、上诉人应对所负债务承担一般保证责任。2013年8月28日上诉人就李大伟所负对王明东的说明“今李大伟借王明东贰拾捌万元，如李大伟不还，有李云龙还”，该内容明确具体，符合《担保法》之规定一般保证的形式要件，故一审法院认定上诉人承担连带责任，显属适用法律不当。
2、上诉人的保证期间已超过，不应再承担保证责任。通过一审庭审调查可以看出，王明东自上诉人2013年8月28日作出说明后，第一次向债务人李大伟主张权利的日期为2013年11月24日，故作为一般保证人的保证期间应以2013年11月24日计算，然而王明东诉讼日期为2016年8月1日，在此之前并未以仲裁或诉讼的方式向上诉人主张法定的任何权利，故上诉人的保证期间早已超过。即使按照一审法院认定的承担连带保证，根据上述情形，上诉人的保证期间也早已超过。一审王明东并未提供有效证据，来予以证实其向上诉人主张过权利。王明东一审期间提供的朱某的证人证言不能作为本案定案依据，证人与王明东之间为夫妻关系，其证言与本案有法律上的利害关系，且其证言也不能证明于2013年11月24日之后王明东向上诉人主张过权利。故本案不论是保证期间还是计算诉讼时效都已经超过了法律所保护的范围，上诉人均不承担任何责任。
3、即使认定上诉人承担担保责任，那么上诉人担保范围为23万元，而非28万元。2013年8月28日上诉人出具保证时，李大伟已经于2013年4月3日偿还了5万元债权，故当时的债务已实际只存在23万元，一审法院判令上诉人所在28万元的总债务之内承担责任无事实与法律依据。
4、一审法院判令利息计息起点为2012年6月1日无法律依据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“即未约定借款利息，也未约定逾期利率，出借人主张借款自逾期还款之日起计算利息的，法院予以支持”。以该条可以明确看出，计息的起点时间应为逾期还款之日，本案中逾期还款之日应当系债权人的请求债务人拒不偿还的时间，结合本案2014年1月24日债务人偿还最后一笔债务，2016年8月1日王明东向法院提起诉讼主张权利。故王明东逾期之日应为其起诉之日，而非以2012年6月1日计算。
综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院查明后依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王明东辩称，1、上诉人应该承担连带保证责任，王明东的说明“今李大伟借王明东贰拾捌万元，如李大伟不还，有李云龙还”，该内容说的很清楚。2、在本案中朱某可以作证，因为民间借贷中只有直系亲人可以去要钱。3、利息应该从实际发生借款的日期开始计息。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告李大伟未到庭答辩也未提交书面意见。
王明东向一审法院起诉的请求为：1、要求偿还借款本金280000元及利息（以280000元为本金，自2012年6月1日起按照年利率11.34%计算至借款实际给付之日止）；2、承担诉讼费用。其事实和理由为：李大伟于2012年5月31日向其借款280000元，李云龙提供担保，李大伟分别于2013年4月3日还款50000元，于2013年11月24日还款20000元，于2013年11月26日还款30000元，于2014年1月24日还款10000元，剩余款项至今没有偿还。
一审法院认定事实：李云龙承认王明东在本案中主张的事实，但认为，1、李云龙承担一般保证责任。2、王明东最后一次向李大伟主张权利为2014年1月24日，本案已经超过诉讼时效。3、借款时未约定利息，王明东要求支付利息无事实和法律依据，已经偿还共计110000元，应予扣除。
一审法院认为，李大伟由李云龙担保向王明东借款并出具借条的行为，是其真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
李云龙主张其承担一般保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”再结合李云龙出具的说明：“今李大伟借王明东贰拾捌万元正，如李大伟不还，有李云龙还”，对于其该项主张，不予认可，李云龙应承担连带保证责任。李云龙主张王明东最后一次向李大伟主张权利为2014年1月24日，本案已经超过诉讼时效，结合证人朱某的证言，其该项主张没有事实和法律依据，不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”故王明东要求李大伟偿还借款，要求李云龙承担连带保证责任，有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款一项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”王明东要求按照年利率11.34%计算借款利息，不符合上述规定，应以280000元为本金，自2012年6月1日起按照年利率6%计算至借款实际给付之日止。李大伟于2013年4月3日还款50000元，以280000元为本金，按照年利率6%计算2012年6月1日至2013年4月3日利息，则其中包含借款利息14084.38元，包含借款本金35915.62，剩余借款本金为244084.38元。于2013年11月24日还款20000元，以244084.38元为本金，按照年利率6%计算2013年4月4日至2013年11月24日利息，则其中包含借款利息9345.42元，包含借款本金10654.58元，剩余借款本金233429.8元。于2013年11月26日还款30000元，以233429.8元为本金，按照年利率6%计算2013年11月25日至2013年11月26日利息，则其中包含借款利息76.74元，包含借款本金29923.26元，剩余借款本金203506.54元。于2014年1月24日还款10000元，以203506.54元为本金，按照年利率6%计算2013年11月27日至2014年1月24日利息，则包含借款利息1934.71元，包含借款本金8065.29元，剩余借款本金195441.25元。综上所述，利息应为以195441.25元为本金，自2014年1月25日起按照年利率6%计算至借款实际给付之日止。
遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款一项之规定，判决：一、李大伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向王明东支付借款本金195441.25元及利息（以195441.25元为本金，自2014年1月25日起按照年利率6%计算至借款实际给付之日止），李云龙对以上债务承担连带责任。二、李云龙在实际偿还借款后，有权向李大伟追偿。三、驳回王明东的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、本案是否为一般保证；2、本案债务是否超过保证期间；3、上诉人的担保范围上否为23万元；4、应如何确定计息时间。
本院认为，一、关于本案是一般保证还是连带责任保证问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。据此，一般保证系基于债务人的偿债能力这一客观要件而作出的规定，而“不愿履行”或“不履行”，包含了债务人的主观意思表示，“不能履行”与之有本质的区别。保证合同中约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任的，同时根据当事人订立保证合同的本意推定不出为一般保证责任的，应认定当事人对保证方式约定不明确，为此应按照连带责任保证承担责任。本案中，上诉人出具的字据明确为“如李大伟不还，有李云龙还”，推定不出李大伟“不能履行”债务时，由其承担偿还责任的意思表示。因此，李云龙应按照连带责任保证承担责任，原审法院的认定符合上述法律规定。李云龙的该项上诉主张，本院不予采纳。
二、关于本案债务是否超过保证期间问题。上诉人主张本案保证期间已超过，其不应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。首先，前文已述及，本案中，李云龙应按照连带责任保证而不是一般保证承担责任。李云龙主张其应按照一般保证计算保证期间的主张，本院不予采纳。其次，从本案查明的事实看，李大伟还款的收条均由李云龙持有，印证了一审证人关于还款时由李云龙送钱的证言，同时也印证了王明东在收条载明的日期内向李云龙主张权利的事实，能够证实王明东在保证期间内向李云龙主张了权利。据此，李云龙关于其应免除保证责任的主张缺乏法定事由和事实依据。
三、关于上诉人的担保范围是23万元还是28万元问题。上诉人主张，2013年8月28日其出具字据时，李大伟已经于2013年4月3日偿还了5万元债权，故上诉人主张其担保范围应为23万元，而非28万元。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。且上诉人出具的字据明确载明：今李大伟借王明东贰拾捌万元，如李大伟不还，有李云龙还。故上诉人约定的担保范围明确载明为28万元，而非23万元。因此，上诉人的该项上诉主张缺乏事实和法律依据。
四、关于如何确定计息时间问题。上诉人还主张，本案借款逾期之日应为王明东起诉之日，而非以2012年6月1日计算。因本案借款未约定还款期限，借款人可随时返还借款，且从上诉人出具字据的内容看，王明东在此之前已向债务人主张了权利，因此，原审法院从2012年6月1日计算资金占用期间的利息亦无不妥。上诉人的该项主张本院也不予采纳。
综上所述，李云龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4210元，由上诉人李云龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一七年三月十三日
书 记 员 薛淑淑