江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02464号
上诉人（原审原告）管冬林。
委托代理人丁岳汉，江苏联创伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱学建。
上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地南通市通州区开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，总经理。
委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。
上诉人管冬林、朱学建、南通四建集团有���公司（以下简称四建公司）因工伤待遇纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：管冬林受朱学建雇请在通州张芝山拆迁安置工程项目工地瓦工班组做小工，工资由朱学建按天支付。2011年6月21日上午工作期间，管冬林右手大拇指被电锯锯伤，受伤后被送至南通附院治疗，诊断为右拇指断伤，住院期间（2011年6月21日至同年6月27日）的医疗费由朱学建支付，护理人员亦由朱学建雇请并支付费用。
2011年11月9日，朱学建与管冬林在如东县双甸镇人民调解委员会、如东县双甸镇社会矛盾纠纷调处中心、如东县双甸镇锡伍村村民委员会的共同调解下达成（2011）东调字第31号调解协议，协议约定：1、南通张芝山工地（包工头朱学建）一次性赔偿协议当事人管冬林医疗费、人身伤害等各项费用人民币捌万元整，已先行给付人民币壹万伍仟元整，签订协议时一次性再给付人民币陆万伍仟元整。2、本起人身损害事故一次性处理完毕，今后协议双方之间不再存在任何争议。协议中所约定的医疗费、人身伤害等各项费用人民币捌万元整均由朱学建支付完毕。
管冬林受伤时所在工地，通州张芝山拆迁安置工程项目由四建公司承建，目前朱学建、四建公司均认可四建公司在承建上述项目后将项目的部分工程分包给案外人顾邢飞，顾邢飞将其所承包项目中的瓦工工程分包给朱学建。
2012年6月4日，管冬林向如东县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于6月26日作出东人社工不受字（2012）第1号工伤认定申请不予受理决定书，以管冬林不能提供与朱学建（南通张芝山工地班组）存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料及朱学建（南通张芝山工地班组）的法人营业执照复印件或工商注册档案查询原件或复印件，不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件，决定不予受理。管冬林不服，于2013年1月4日向原审法院提起行政诉讼。在审理过程中，管冬林申请撤回起诉。2013年1月30日，如东县人力资源和社会保障局受理管冬林所提交的工伤判定申请，并于同年3月15日作出（2013）第1号判定工伤决定书，决定书确认申请人为管冬林，用工主体为朱学建。同时判定管冬林所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形。朱学建不服，曾向原审法院提起行政诉讼，要求撤销如东县人力资源和社会保障局作出的（2013）第1号判定工伤决定书，原审法院审理后于2013年11月19日作出（2013）东行初字第0042号行政判决书，判决驳回了朱学建的诉讼请���。
2014年7月28日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1441第266号鉴定结论通知书，认定管冬林的伤残构成六级。
2015年5月7日，管冬林向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，同日，该委作出东劳人仲不字（2015）第37号不予受理通知书。管冬林不服向原审法院提起诉讼。
另查明，在原审法院审理（2013）东行初字第0042号行政案件过程中，朱学建曾申请证人到庭作证，其中证人鲍某陈述在工地上的大工工资是每天150、160元左右，小工每天120元左右。朱学建对证人的上述陈述未提异议。
上述事实，有各方当事人的当庭陈述，管冬林提供的如东县劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲不字（2015）第37号不予受理通知书、如东县人力资源和社会保障局作出的（2013）第1号判定工伤决定书、南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1441第266号鉴定结论通知书及原审法院依职权调阅的该院（2013）东行初字第0042号行政卷宗等证据为证，且经庭审质证、审核，足可认定。
原审认为，依据《工伤保险条例》规定，对于因工作遭受事故伤害的职工有依法获得医疗救治和经济补偿的权利。
本案争议问题：1、管冬林在起诉前是否已依法进行仲裁申请，法院可否受理该案；2、管冬林与朱学建间是否存在劳动关系，管冬林要求解除劳动关系的请求是否具有事实和法律依据；3、管冬林要求朱学建承担工伤保险赔偿责任，并要求四建公司对朱学建的赔偿义务承担连带赔偿责任有无法律依据，朱学建及四建公司依法应分别承担何种责任；4、管冬林受伤后已与朱学建达成协议并已实际履行，依法其是否可再次主张要求朱学建及四建公司承担工伤保险责任；5、管冬林因伤造成的损失、组成。
关于管冬林在起诉前是否已依法申请仲裁，法院可否受理的问题，四建公司认为管冬林未经仲裁前置程序即提起诉讼，法院应驳回诉讼请求。对此，原审认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定劳动争议仲裁委员会对仲裁申请，认为符合受理条件的，应当受理；不符合受理条件的，应作出不予受理通知。对劳动争议仲裁委员会作出的不予受理通知，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中管冬林在向法院提起诉讼前曾向如东县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出东劳人仲不字（2015）第37号不予受理通知书，管冬林不服向法院提起诉讼，符合法律规定。故对四建公司的上述主张不予采信。
关于管冬林与朱学建间是否存在劳动关系，管冬林要求解除劳动关系的请求是否具有事实和法律依据的问题，原���认为，（1）《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体而言，劳动者接受用人单位的管理、指挥和监督，遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的形式提供较为长期、固定的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动关系的一方主体必须是依法设立的用人单位。本案中，管冬林与朱学建均是自然人，管冬林依朱学建的指示从事其承包工程范围内的工作为其提供劳务。管冬林与朱学建间的关系不符合劳动关系的法���特征，两者间不存在劳动关系，而是一种雇佣关系。故管冬林要求解除与朱学建间的劳动关系的请求无事实和法律依据，依法不予支持。
关于管冬林要求朱学建承担工伤保险赔偿责任，并要求四建公司对朱学建的赔偿义务承担连带赔偿责任有无法律依据，朱学建及四建公司依法应分别承担何种责任的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》并参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定具备用工主体资格用人单位违反法律、法规规定将承包业务（工程）或经营权转包（发包）给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。且上述承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。涉及到本案，四建公司在承包涉诉工地项目后，违法将承建的相关项目分包给不具备用工主体资格的自然人（朱学建），其应当依法对该自然人雇请的人员因工造成的伤害承担工伤保险责任。在其承担工伤保险责任后，有权依法向朱学建追偿。
关于管冬林受伤后已与朱学建达成协议并已实际履行，依法其是否可再次主张要求朱学建及四建公司承担工伤保险责任的问题，四建公司认为，管冬林与朱学建已就受伤赔偿事宜达成协议，且朱学建已对该协议约定的相关义务履行完毕，故管冬林的请求不应予以支持。对此，原审认为，管冬林与朱学建就受伤赔偿事宜所达成的协议，具备一般合同的属性，依据《中华人民共和国合同法》的规定平等主体间的自然人就设立、变更、终止民事权利义务关系签订的协议，应遵循公平、诚实信用原则。依法成立的合��，对当事人具有法律约束力。但合同法同时规定对于显失公平的合同，当事人可以请求变更或撤销。所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。且这种不对等违反了公平原则，超过了法律允许的限度。本案中，朱学建在管冬林受伤后依协议支付各项赔偿款合计人民币80000元。但在此后，管冬林的伤情被判定为工伤，且经劳动能力鉴定部门鉴定其伤残构成六级。依据《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，朱学建对管冬林所作赔偿显著低于其应可享有的工伤保险待遇。一般的合同关系仅涉及双方当事人的财产权纠纷，但管冬林与朱学建就所受伤害达成的赔偿协议虽具有一般合同的属性，但其又涉及劳动者的生存权益，故综合考虑以上因素，管冬林与朱学建间签订的赔偿协议导致双方权利义务的不对等，使管冬林遭受重大利益损失。其在不申请撤销协议的情况下，有权要求朱学建依照工伤保险待遇赔偿其损失，补足原先协议低于工伤保险待遇的差额部分。故对四建公司的主张不予支持。
关于管冬林因伤造成的损失、组成问题，依据并参照《工伤保险条例》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》、《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》及南通市人力资源和社会保障局《关于暂定一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金标准通知》的规定，（1）职工因工作遭受事故伤害进行治疗，可享受工伤医疗待遇，包括因治疗所支出的费用、伙食补助费。职工到统筹地区以外就医的可要求支付出外就医所需的交通费；（2）职工因工致残的，可享受一次性伤残补助金；与单位解除劳动关系后同时可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；（3）六级伤残可享受的一次性伤残补助金为16个月的本人工资；（4）职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；（5）职工住院治疗工伤的伙食补助费，一般每人每天为20元。（6）劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定，职工月计薪天数为21.75天。
依据上述规定，结合本案所查事实，可确定管冬林因工造成的各项损失组成：（1）医疗费用15000元；（2）护理费，住院期间由朱学建雇请人员予以护理，因双方均未��述所雇请人员的职业、每天支付的费用，也未就此提供证据，根据实际原审酌情确定每天100元，100元／天×6天＝600元；（3）伙食补助费20元／天×6天＝120元；（4）一次性伤残补助金120元／天×21.75天×16个月＝41760元；（5）一次性工伤医疗补助金145000元；（6）一次性伤残就业补助金80000元；（7）停工留薪期工资120元／天×21.75天×12个月＝31320元；（8）鉴定费400元；（9）交通费，管冬林虽主张1000元，但未提交已实际支出交通费的票据，考虑到其住院期间确实可能发生相应的交通费用，原审酌情确定为300元。上述各项损失合计人民币313240元。虽然管冬林与朱学建之间不存在劳动关系，但原审支持管冬林主张的停工留薪期工资主要基于其一、《工伤保险条例》规定要求用人单位向职工支付停工留薪期工资，系考虑到职工因工受伤后必然会存在一段期间不能工作，该期间收���的减少应当由用工单位弥补、支付；其二、工伤保险机构已判定管冬林所受伤害为工伤；其三、四建公司虽与管冬林不存在劳动关系，但依据相关规定，其仍需先行承担等同于用人单位应承担的工伤保险责任；其四、管冬林因伤事实上确需休息，并因此造成相应的停工损失。至于其主张的停工留薪期满至鉴定时期间的工资，因管冬林与朱学建间系雇佣关系，两者间不存在法律意义上的劳动关系。管冬林自受伤后即不再为朱学建提供劳务，其与朱学建间的雇佣关系自然不复存在。且虽然依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关规定，四建公司需先行承担相应的工伤保险责任，但其承担工伤保险责任并不是以其与管冬林间存在真实劳动关系为前提，上述规定及办法的规定是对工伤保险条例将劳动��系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。管冬林与四建公司间不存在劳动关系，故其要求四建公司支付停工留薪期满至鉴定时期间的工资无事实、法律依据，不予支持。
综上，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、南通四建集团有限公司赔偿管冬林工伤保险待遇313240元，扣除朱学建已支付的80600元，南通四建集团有限公司尚需支付人民币232640元，于生效后十日内履行。二、驳回管冬林的其他诉讼请求。案件受理费10元免于缴纳。
管冬林不服，向本院提出上诉称：原审判决适用法律错误。案涉工伤事故发生在2011年，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用新的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》及南通市人力资源和社会保障局的相关规定。另外，在案涉工伤事故发生后，拖了四年多其权利未能实现的原因是因为此间经历了两轮行政诉讼。而如东县人民法院生效行政判决已确认朱学建雇佣其属非法用工行为，并支持了如东县人社局判定工伤认定的具体行政行为，但原审判决确定的赔偿额明显低于法定的工伤保险待遇。故请求二审依法改判。
朱学建辩称：管冬林不是在上班时间发生事故，不应认定为工伤。管冬林被认定为工伤其并不清楚。2013年3月15日的工伤决定书不能作为有效证据采信。而当年双方为赔偿问题已经在如东县人民政府达成协议，并一次性处理完毕。现管冬林反悔要求按工伤赔偿标准额外赔偿没有法律依据，且违背了诚实信用原则，人民法院不应支持。
四建公司辩称：除同意朱学建的答辩意见外补充：1、虽然《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》是2015年6月1日施行，但管冬林起诉是2015年5月19日，如果认定为工伤，原审参照该条例及南通市的实施办法正确，但一次性伤残补助金的标准应为80元每天；2、事故发生后，管冬林已与朱学建按照人身伤害处理完毕，后管冬林提出工伤认定，已超过认定时效，而起诉又超过了除斥期间。
朱学建及四建公司的上诉理由同其上述答辩意见。
管冬林辩称，朱学建与四建公司的上诉请求没有事实和法律依据。关于朱学建的答辩意见，朱学建称工伤他不清楚，其实其就工伤认定曾经提出行政诉讼，而行政判决确认管冬林为工伤。另外，在当初调解时，管冬林对自己受伤情况不清楚，后其通过行政诉讼途径认定为工伤，故管冬林主张工伤保险待遇合法有据。关于四建公司的答辩意见，2011年管冬林受伤，新的工伤保险条例明确规定从2015年6月1日后解除或终止劳动关系方可适用。管冬林在民事诉讼时主张的停工留薪工资是至鉴定止，��仲裁请求是终止劳动关系。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院将管冬林的受伤按照工伤事故处理是否正确？2、管冬林在事故发生后与朱学建达成赔偿协议并已实际履行，能否再主张工伤保险待遇？3、原审法院确定的赔偿标准是否正确？
关于原审法院将管冬林的受伤按照工伤事故处理是否正确的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，如东县人力资源和社会保障局已于2013年3月15日作出（2013）第1号判定工伤认定书，判定管冬林所受伤害符合《工伤保险条例》规定的情形。对此，如东县人民法院于同年11月19日以（2013）东行初字第0042号行政判决予以确认。现朱学建及四建公司上诉认为管冬林不构成工伤，未能提供有效证据证实。故原审法院按照工伤事故处理本案并无不当，朱学建及四建公司的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于管冬林在事故发生后与朱学建达成赔偿协议并已实际履行，能否再主张工伤保险待遇的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的规定》第二十条第二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付金额不当的，人民法院可以予以变更。本案中，管冬林在与朱学建签订赔偿协议时，其受伤情况未经有权部门认定，其对自己的权利内容及状态的认识并不充分，且作为一名农民工，其没有相关专业知识经验，对伤势严重程度缺乏应有认识，难以预见自己的损伤程度及由��可能产生的实际损失数额，故其处分权利的行为属于有瑕疵的行为。后其伤情被判定为工伤，且经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残六级，根据相关法律规定，其与朱学建约定的赔偿金额远低于其应得到的赔偿数额，该协议对管冬林明显不利，显失公平。现管冬林主张工伤保险待遇，原审法院予以支持符合法律的规定。朱学建及四建公司认为其再次诉讼违反诚实信用原则的理由不能成立，对该上诉理由，本院不予支持。
关于原审法院确定的赔偿标准是否正确的问题。本案工伤事故虽然发生在2011年6月21日，但管冬林起诉时间是2015年5月19日，因此，原审法院依照2015年6月1日开始实行的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》以及参照2015年5月29日实行的《南通市关于暂定一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金标准的通知》确定管冬林工伤待遇的相应赔���标准并无不当。故管冬林主张原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于朱学建、四建公司认为管冬林一次性伤残补助金的标准应为每天80元的上诉理由，经查，在如东县人民法院审理（2013）东行初字第0042号行政案件过程中，朱学建申请证人鲍某到庭作证，其证言是大工工资每天150、160元左右，小工每天120元左右，朱学建对此亦无异议。故该事实已经生效判决所确认，现朱学建提出应为每天80元没有证据证明。因此，对其和四建公司的该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，管冬林、朱学建、四建公司的上诉理由均不能成立，原判决应予维持。据此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理��10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 舜
审 判 员 施素芬
代理审判员 周一星
二〇一六年三月八日
书 记 员 张娟娟