四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终519号
上诉人（原审被告）：成都市娱乐行业协会，住所地成都市三洞桥街2号。
法定代表人：刘绍德。
委托诉讼代理人：袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓远，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都唯家文化传媒有限责任公司，住所地成都市锦江区小科甲巷1号1-2幢9层26号。
法定代表人：赵祺，执行董事。
委托诉讼代理人：王平，四川智见成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘绍德，男，1956年3月14日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：李雪，四川蜀鼎律师事务所律师。
上诉人成都市娱乐行业协会（以下简称娱乐协会）与被上诉人成都唯家文化传媒有限责任公司（以下简称唯家公司）、刘绍德服务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2940号民事判决上诉于本院，本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人娱乐协会的委托代理人袁露，被上诉人唯家公司的委托代理人王平、刘绍德的委托诉讼代理人李雪参加了诉讼。本案现已审理终结。
娱乐协会上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回唯家公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由唯家公司承担。事实及理由：1.成都市文化馆对案涉活动具有管理职能，是合同款项的最终发放主体，应作为共同被告参加本案诉讼；2.唯家公司并无任何证据证明其已经按照合同约定履行全部义务，应当承担举证不能的责任，一审法院要求由娱乐协会承担举证责任属于错误适用证据规则；3.案涉服务项目属于政府项目，对于合同金额应当先行审计才能付款。而案涉合同金额未进行审计，唯家公司主张付款未满足支付条件。
唯家公司答辩称：1.唯家公司已举证证明其已完全履行合同义务。双方前后签订三份协议：2016年8月26日签订《启动仪式协议》，结束于2016年8月29日；第二份《入围复赛协议》于2016年9月24日至2016年10月22日履行；2016年10月25日签订《关于决赛阶段的协议》，于2016年10月29日结束。三份协议分别对应整个活动的不同阶段，后份协议系在前份协议履行完毕后再行签订。从合同履行过程可以看出，在合同履行中及履行后娱乐协会均未提出任何异议，证明唯家公司已完全履行合同义务；2.成都市文化馆非案涉活动当事人，其只是作为活动指导单位，提供财政资金补助，整个活动一直由娱乐协会承办。根据事后成都市文化馆向唯家公司支付案涉活动政府补助资金9万元的行为也能证明唯家公司完全履行合同义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘绍德答辩称：同意娱乐协会的上诉意见及理由。
唯家公司一审起诉请求：1.判令娱乐协会和刘绍德共同支付策划执行费用284620.88元，并承担违约金69120元，合计353740.88元；2、诉讼费用由娱乐协会和刘绍德承担。
一审法院经审理查明：2016年8月24日，成都市文化广电新闻出版局发布《关于组织开展2016“成都文化四季风*欢歌庆秋*全民k歌音乐季”系列群众文化活动的通知》，载明：“各区（市）县文广新局、高新区社会事业局、天府新区成都直管区科宣局、成都市文化馆：市文广新局将于2016年8月至10月在全市组织开展2016'成都文化四季风*欢歌庆秋*全民k歌音乐季'系列群众文化活动。请各地、各单位按照活动方案，结合实际，精心组织，做好相关工作，推动我市群众文化活动的开展”。
成都市文化广电新闻出版局作出成文广新函〔2016〕135号《关于支持开展“2016成都首届全面K歌音乐节”文化惠民公益活动的批复》，其中载明：为丰富群众文化生活，促进文化娱乐消费和行业健康发展，积极营造良好的音乐产业发展氛围，我局原则支持市娱乐协会组织开展“2016成都首届全面K歌音乐节”文化惠民公益活动，并同意作为本次活动指导单位。
2016年8月至10月期间，娱乐协会（甲方）与唯家公司（乙方）签订三份《合作协议》。
2016年8月26日签订的《合作协议》载明：“……双方约定甲方支付乙方全民K歌、唱响成都----
2016成都文化四季风*欢歌庆秋*全民K歌音乐季启动仪式活动费用为人民币55010元……付款方式：待本次活动结束后甲方2个月内向乙方支付本合同款项。……如甲方没有按照约定进度付款，乙方可以催告其在10日内支付，并要求甲方按合同金额的1.5%的比例/日支付违约金。……乙方义务及责任：按照方案要求提供所用器材的运输、安装、调试及使用，保证服务条款提供之各项内容数量，具体项目内容详见《活动费用明细清单》……甲乙双方签约完毕，如甲方临时增加服务项目或者物料制作、设备使用等，价格双方另行协商确定……”。2016年8月29日，娱乐协会在《活动增加表》上签字盖章，确认增加费用3200元。
落款时间为2016年10月19日的第二份《合作协议》载明：“……费用约定：经过乙方报价，甲方最终审核通过，并确定费用如下：选手资格入围赛执行费用：47064元（具体见资格入围赛报价表）；选手200进60复赛执行费用：54272元（具体见复赛报价表）；选手60进20半决赛：45729.88元（具体见半决赛报价表）。付款方式：甲方同意在决赛进行前支付乙方自启动仪式活动执行以来合计费用的50%以上给乙方，其余费用在决赛活动结束后10日之内付清……乙方义务及责任：按照方案要求提供所用器材的运输、安装、调试及使用，保证服务条款提供之各项内容数量，具体项目内容详见《活动费用明细清单》如甲方没有按照约定进度付款，乙方可以催告其在10日内支付，并要求甲方按合同金额的1.5%的比例/日支付违约金。……乙方义务及责任：按照方案要求提供所用器材的运输、安装、调试及使用，保证服务条款提供之各项内容数量，具体项目内容详见《活动费用明细清单》……如果乙方在服务过程中，有增添费用，则以乙方签字为准”。后娱乐协会在《半决赛费用增加表》上签字盖章，确认增加费用9345元。
2016年10月25日签订的《合作协议》载明：“……费用约定：经过乙方报价，甲方最终审核通过并确定本次活动执行费用为：150000元；……付款方式：因乙方前期执行
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资格入围赛、复赛、半决赛活动进行了全部垫资，因此本次活动甲方必须在决赛进行前支付乙方本次活动全部费用。……如甲方没有按照约定进度付款，乙方则停止活动执行；并要求甲方按已经发生的成本承担费用，并承担合同金额1.5%的比例/日支付违约金……乙方义务及责任：按照方案要求提供所用器材的运输、安装、调试及使用，保证服务条款提供之各项内容数量，具体项目内容详见《活动费用明细清单》……因此项目属政府资金补贴项目，其金额将接受有关部门审计，甲乙双方有责任和义务相互配合……”。另查明，该《合作协议》附件《全民K歌音乐季决赛执行价》总计费用（含税）为225073.06元，战略执行费用为150000元。
2016年10月28日，刘绍德向唯家公司出具的《担保书》载明：“……我担保此次活动的策划和执行费用，由成都市娱乐娱乐协会足额支付贵公司，具体费用则以成都唯家文化传媒有限责任公司与成都市娱乐娱乐协会签字盖章的资格入围赛、复赛、半决赛、决赛合作协议金额及补充协议为准。若以上费用在2016年12月30日前没有支付或没有足额支付贵公司，此费用则由我承担支付责任。”
2016年10月28日，四川金安友好科技有限责任公司出具《成都市娱乐协会2016成都文化四季风*欢歌庆秋*全民k歌音乐季决赛临时搭建项目安全现状评价》，其中载明LED视屏采用雷尔架进行支撑的型号。
2017年1月18日，唯家公司收到娱乐协会银行付款80000元。
2017年3月28日，成都市文化广电新闻出版局出具介绍信，介绍其聘请的重庆康华会计师事务所有限责任公司工作人员到娱乐协会对“四季风全民K歌”专项资金进行审计。
诉讼期间，唯家公司提交了违约金计算明细，主张违约金计算至2017年3月20日；娱乐协会在庭审中称违约金计算标准过高，请求一审法院依法调整。
以上事实有《合作协议》《担保书》《客户贷记回单》《介绍信》《关于组织开展2016“成都文化四季风*欢歌庆秋*全民k歌音乐季”系列群众文化活动的通知》《关于支持开展“2016成都首届全面K歌音乐节”文化惠民公益活动的批复》《成都市娱乐娱乐协会2016成都文化四季风*欢歌庆秋*全民k歌音乐季决赛临时搭建项目安全现状评价》、一审庭审笔录、当事人一致陈述等在案为证。
一审法院认为：唯家公司与娱乐协会签订的三份《合作协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应诚实履行。一审法院对争议焦点评定如下：
一、关于唯家公司是否完全按照合同履行义务。一审法院认为，第一，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条、第一百一十五条的规定，娱乐协会提交的《关于“2016成都文化四季风*欢歌庆秋*全民k歌音乐季”活动有关情况的函》虽系成都市文化馆出具，但该证据并不具备公文书证的法定形式，现亦无证据可以证明成都市文化馆参与该活动系履行管理职能，上述函件中载明内容反而涉及成都市文化馆工作人员及车辆的利益，故其记载的事项不能推定为真实。该证据形式也不具备一般单位提交证据的相应要求，该项证据一审法院不予采信。第二，按照法律规定，证人应当出庭接受法庭询问，娱乐协会未举证证明郭某郭莉具有不能到庭的正当理由，其书面证言一审法院不予采信。第三，娱乐协会提交的安全现状评价报告仅能证明LED视屏的型号，并不能证明灯光网架面积，该证据不能达到娱乐协会的证明目的。第四，娱乐协会提交的照片，仅从平面角度判断LEDPAR、PAR64的多少，亦不能达到其证明目的。除此之外，娱乐协会未能提供其他证据证明唯家公司存在违反合同的行为，而仅有其陈述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，按照“谁主张谁举证”的原则，一审法院对娱乐协会的抗辩不予采纳。
二、刘绍德应当承担担保责任还是共同还款责任。一审法院认为，刘绍德于2016年10月28日作出的意思表示应当认定为债的加入，理由如下：第一，该意思表示的名称为“担保书”，刘绍德亦在“担保人”处签字确认。但是，从担保书载明的内容来看，刘绍德明确表示“担保”的对象是娱乐协会将足额向唯家公司支付活动的策划和执行费用。刘绍德作为娱乐协会的法定代表人，其作出该承诺，应视为对娱乐协会将依照双方协议履行相应款项支付责任的重申和确认。在刘绍德其后的意思表示中，其承诺上述费用若在2016年12月30日之前没有支付或者足额支付，其承担的是“支付”责任而非明示的“保证”责任。故探究刘绍德的真实意思，一审法院认为刘绍德作出的意思表示并不构成保证的法律关系。第二，基于保护债权人利益的立法目的出发，一审法院认定刘绍德的意思表示构成债的加入，但刘绍德愿意承担支付责任的部分仅为活动的策划和执行费用。
三、关于付款条件是否成就。一审法院认为，双方虽然在2016年10月25日签订的《合作协议》中认可该项目属于政府资金补贴项目，双方有责任和义务互相配合接受有关部门审计，但是并未约定审计是策划、执行费用支付的条件。娱乐协会在第一份合作协议中确定在“待本次活动结束后甲方2个月内向乙方支付本合同款项”；在关于资格入围赛、复赛、半决赛活动合作协议中确定应在决赛日（2016年10月29日）之前支付启动仪式以来50%的费用，决赛结束之后十日内（2016年11月8日）之前支付完毕；在关于决赛的合作协议中确定应在2016年10月29日前支付费用；刘绍德也在2016年10月28日承诺娱乐协会在2016年12月30日前支付费用，均未主张费用的付款条件，故一审法院认为娱乐协会关于付款条件尚未成就的抗辩不能成立。
四、关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，唯家公司按照未能举证证明其存在其他损失，一审法院按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的1.3倍予以计算。诉讼期间唯家公司主张的违约金计算至2017年3月20日，系其对权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。一审法院认为，娱乐协会应当向唯家公司支付2016年10月30日至2017年3月20日的违约金，每日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍（即千分之零点一五四九）为标准予以计算。按照双方在第二次合作协议以及第三次合作协议的约定，一审法院计算违约金金额为7097元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条、第一百一十五条的规定，判决如下：一、成都市娱乐行业协会、刘绍德应于本判决生效之日起十五日内向成都唯家文化传媒有限责任公司支付策划、执行费共计284620.88元；二、成都市娱乐行业协会应于本判决生效之日起十五日内向成都唯家文化传媒有限责任公司支付违约金共计7097元；三、驳回成都唯家文化传媒有限责任公司其他诉讼请求。如未在本院指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6606元，因适用简易程序审理并结案减半收取3303元，由成都市娱乐行业协会、刘绍德承担。
二审中，唯家公司提供其与成都市文化馆于2017年12月签订的《合作协议》一份、国内支付业务收款回单一份，以证明该份协议于2017年12月签订，倒签至2016年9月29日，内容系“全民K歌、唱响成都
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2016成都文化四季风*欢歌庆秋*全民K歌音乐季”互动音响和灯光设备价款9万元，但成都市文化宫仅为指导单位，不应作为共同被告，其向唯家公司支付9万元合同款系认可了唯家公司在活动决赛阶段完全履行了合同义务，同时也认可成都市文化馆已支付的9万元在案涉合同款中予以扣除。娱乐协会质证称认可该份协议公章的真实性，但对其倒签时间不予认可，该份协议证明成都市文化馆作为付款主体，应当作为诉讼主体参与本案；该份《合作协议》与唯家公司和娱乐协会于2016年10月25日签订的协议内容一致，该份协议能够证明合同决赛阶段的执行价为9万元。刘绍德质证称认可娱乐协会质证意见。
娱乐协会申请郭某郭莉到庭陈述：其为娱乐协会员工，在“全民K歌、唱响成都”活动中半决赛、决赛均到场作为评委，但未收到唯家公司支付的劳务费。以证明唯家公司对案涉第二份半决赛合同并未完全履行，合同补助也未支付。唯家公司质郭某郭莉的证人证言无法达到娱乐协会的证明目的，唯家公司已将餐费补助纳入合同报价中，并一直用于提供餐盒、饮料、水。刘绍德质证称认可娱乐协会的意见。
本院认为《合作协议》来源真实、合法，本院予以采信，能够证明成都市文化馆向唯家公司支付了9万元，但能否证明娱乐协会关于成都市文化馆应为本案被告的主张，本院在判决理由部分予以评郭某郭莉为娱乐协会的工作人员，其证言在无其他证据印证的情况下，不能单独作为证据采信。
二审查明：成都市文化馆（甲方）与唯家公司（乙方）签订《合作协议》，约定成都市文化馆委托唯家公司负责“2016成都文化四季风*欢哥庆秋*全民K歌音乐季”决赛活动舞美、灯光音响租赁的部分事宜，其余现场需要内容由成都市娱乐行业协会负责。协议约定总价为人民币90000元，该费用由甲方直接支付给乙方的指定账户，此外，甲方不再承担乙方因履行本合同产生的其他任何费用。打印落款时间为2016年9月29日。
2017年12月8日，成都市文化馆通过银行转账方式支付给唯家公司服务费90000元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：1.成都市文化馆是否应作为本案的共同被告；2.唯家公司是否全面履行合同义务；3.唯家公司要求娱乐协会支付策划执行费用的付款条件是否成就。评述如下：
一、首先，成都市文化广电新闻出版局下发的成文广新函[2016]135号《关于支持开展“2016成都首届全民K歌音乐节”文化惠民公益活动的批复》中载明娱乐协会应当切实履行好活动主办单位职责，可见娱乐协会为活动主办单位，且唯家公司与娱乐协会签订的三份协议均未约定文化馆的权利义务。其次，娱乐协会不能证明签订协议系受成都市文化馆委托。再次，虽然文化馆与唯家公司签订了《合作协议》并且支付了9万元费用，但根据付款凭证及唯家公司当庭陈述应当认定该份合作协议为在前述三份协议后签订。并且协议内容仅针对案涉决赛活动舞美、灯光音响设备租赁部分事宜，不能覆盖和取代唯家公司与娱乐协会基于前述三份协议所产生的全部权利义务。加之成都市文化馆作为事业单位法人，在本次活动中提供财政资金补助，其向唯家公司支付的9万元实质为应提供的活动财政资金补助。故根据合同相对性原则，案涉三份协议仅能约束娱乐协会和唯家公司，唯家公司有权要求合同相对方娱乐协会承担合同责任，娱乐协会主张成都市文化馆应作为本案共同被告的理由不能成立，但成都市文化馆已支付的9万元应当在案涉策划执行费用中予以扣除。
二、娱乐协会主张唯家公司未履行合同义务包括：1.郭某郭莉未收到活动劳务费；资格入围赛、复赛、半决赛活动的餐补未支付；2.启动仪式中因华西都市报、成都晚报、成都商报未到场，故未支付该部分媒体红包；3.决赛活动应为1.5场次，而非2场次，20个选手视频编辑、宣传片未制作也未播放，雪花机、干冰机、冷焰火等特效未使用，舞台方案最多仅有400余平米，未达到约定面积，LEDPAR、PAR64等灯光设备未达到约定数量等。对此本院认为，本次活动分三个阶段进行，娱乐协会与唯家公司签订第二、三份协议均在前份协议履行完毕后。在包括签订合同以及活动开展的整个过程中娱乐协会均未提出任何异议。在活动结束后，刘绍德作为娱乐协会负责人签订了担保书，载明娱乐协会应当按照相关合作协议约定金额足额支付给唯家公司，表明娱乐协会认同唯家公司已全面履行合同义务。故在娱乐协会不能提交反驳证据证明唯家公司未完成合同全部义务的情况下，刘绍德出具的担保书能够证明唯家公司已完成全部合同义务。娱乐协会虽然申请证人出庭但不能证明其主张的餐补义务未履行，其主张的唯家公司的上述其他违约问题也缺乏有效证据证明，故娱乐协会应当承担举证不能的责任。一审将举证责任分配给娱乐协会并无不当。
三、双方虽然在2016年10月25日签订的《合作协议》中认可该项目属于政府资金补贴项目，双方有责任和义务互相配合接受有关部门审计，但是并未约定审计是策划执行费用的付款条件，且娱乐协会在三份协议及刘绍德所签《担保书》中均未约定审计为付款条件，故娱乐协会关于付款条件未成就的抗辩理由不能成立。
四、因一审庭审之后成都市文化馆于2017年12月向唯家公司支付了9万元费用，故本院对一审判决认定的还款数额进行调整。又因一审判决对违约金仅计算至2017年3月，而9万元在此后支付，故本院对违约金不作调整。
综上所述，成都市娱乐行业协会的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审中出现的新的事实，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初2940号民事判决；
二、成都市娱乐行业协会、刘绍德应于本判决生效之日起十日内向成都唯家文化传媒有限责任公司支付策划、执行费共计194620.88元；
三、成都市娱乐行业协会、刘绍德应于本判决生效之日起十日内向成都唯家文化传媒有限责任公司支付违约金共计7097元；
四、驳回成都唯家文化传媒有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费6606元，由成都市娱乐行业协会、刘绍德负担4517元，由成都市唯家文化传媒有限责任公司负担2089元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫红
审判员 姚 兰
审判员 王 婷
二〇一八年三月十三日
书记员 李娅飞