广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)粤行终86号
上诉人（原审原告）：吴宁福，男，1952年9月19日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地：广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码：11442000722460762W。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
委托代理人：何燕东，广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人吴宁福因与被上诉人中山市人民政府（以下简称“市政府”）不履行法定职责纠纷一案，不服中山市中级人民法院（2017）粤20行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年3月8日，吴宁福向市政府、市农业局、港口镇政府邮寄提交了《颁发<中华人民共和国农村土地承包经营权证>申请书》,要求市政府、市农业局、港口镇政府为其家庭户承包经营的13.786亩土地颁发《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。市政府于2017年3月9日收到上述申请后，于2017年3月10日将该申请转给市农业局办理，并要求其将办理情况报给市政府。市农业局于2017年3月15日出具《关于申请颁发<农村土地承包经营权证>的回复》，告知吴宁福，符合确权颁证条件的农户家庭，可参照我市确权工作流程，以所在的村集体经济组织为单位，统一上报确权资料和申请书，经镇政府初审，报市农业局审核验收通过后，颁发加盖市政府印章的农村土地承包经营权证。港口镇政府收到吴宁福提交的上述申请后，作出《不予受理通知书》，告知吴宁福应向有权机关申请办理。吴宁福不服，认为市政府未向其颁发农村土地承包经营权证，遂将市农业局、港口镇政府、群乐居委会作为共同被告一并向原审法院提起行政诉讼，要求判令：1.撤销港口镇政府出具的《不予受理通知书》；2.确认市政府、市农业局、港口镇政府、群乐居委会未为吴宁福承包经营的13.786亩土地颁发农村土地承包经营权证的行为违法；3.责令市政府、市农业局、港口镇政府、群乐居委会为吴宁福承包经营的13.786亩土地颁发农村土地承包经营权证；4.本案案件受理费由市政府、市农业局、港口镇政府、群乐居委会负担。庭审中，吴宁福撤销对市农业局、港口镇政府、群乐居委会的起诉，并将其诉讼请求变更为：1.确认被告市政府未为原告承包经营的13.786亩土地颁发承包经营权证的行为违法；2.判令由被告承担本案诉讼费用。
原审另查明：庭审中，原告称，其所起诉要求颁证的13.786亩土地有9.036亩土地已经领取农村土地承包经营权证，但认为市政府应为其更换农村土地承包经营权证，故又变更诉讼请求为：1.确认被告市政府未为原告吴宁福颁发4.75亩土地的农村土地承包经营权证的行为违法；2.确认被告市政府未为原告更换9.036亩土地的农村土地承包经营权证的行为违法。
原审法院认为：本案中涉及三个问题，第一，变更被告是否合法；第二，是否准许吴宁福变更诉讼请求；第三，市政府是否已履行其法定职责。
首先，对于本案变更被告问题，吴宁福将市政府、市农业局、港口镇政府、群乐居委会列为共同被告提起本案诉讼，在庭审中，吴宁福明确本案被告为市政府，自愿撤回对市农业局、港口镇政府、群乐居委会的起诉，原审法院认为，吴宁福自愿撤回对上述三个主体的起诉是对其诉讼权利的自由处分，且不损害国家、社会利益以及他人的合法权益，予以准许。
其次，关于是否准许吴宁福变更诉讼请求的问题，诉讼中吴宁福变更诉讼请求为：1.确认被告市政府未为原告吴宁福颁发4.75亩土地的农村土地承包经营权证的行为违法；2.确认被告市政府未为原告更换9.036亩土地的农村土地承包经营权证的行为违法，对此变更，原审法院认为，吴宁福在明确被告后，一并明确其诉讼请求为请求确认市政府未为其颁发农村土地承包经营权证的行为违法，但其之后又将诉讼请求变更为上述两项诉讼请求，原审法院认为，其在向市政府提交的申请中，请求的事项为其颁发其家庭户承包的13.786亩土地的农村土地承包经营权证，故市政府作出的涉案行政行为亦是针对其上述申请所作。吴宁福当庭变更的诉讼请求属于新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告���出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”的规定，原审法院对其变更不予准许。
第三，关于市政府是否已履行法定职责的问题，本案中，吴宁福向市政府邮寄申请书，要求市政府向其颁发其家庭户承包经营的13.786亩土地的农村土地承包经营权证，市政府于2017年3月9日收到该申请，经审查后认为应当由市农业局对申请材料予以审核，继而于同月10日将上述申请转交市农业局办理，市农业局于同月15日出具《关于申请颁发<农村土地承包经营权证>的回复》，告知吴宁福办理农村土地承包经营权证的程序及步骤，故本院认为，市政府将上述申请转交其职能部门市农业局，由市农业局依法进行处理并予以答复的行为应视为其已履行了法定职责。吴宁福认为市政府未履行行政法定职责的理据不足，不予支持。
综上���吴宁福起诉要求确认市政府未向其颁发农村土地承包经营权证的行为违法理据不足，不予支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴宁福的诉讼请求。
吴宁福不服一审判决向本院提起上诉称：被上诉人未在法定期限内为上诉人颁发《农村土地承包经营权证》的行为属于行政不作为，没有推诿的理由。请求二审法院撤销原审判决，确认被上诉人未向上诉人家庭承包的13.786亩土地颁发土地承包经营权证书的行为违法，判令其在一定期限内履行颁发证书的职责。
被上诉人中山市人民政府二审辩称：我府已按有关程序对上诉人提交的颁发农村土地承包经营权证书的申请进行处理，不存在未履行法定职责的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与��审相同，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案为不履行法定职责行政纠纷，二审争议焦点为被上诉人中山市人民政府是否存在不履行法定职责的情形。
《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第四条规定：“实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。”第七条规定：“实行家庭承包的，按下列程序颁发农村土地承包经营权证：（一）土地承包合同生效后，发包方应在30个工作日内，将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡（镇）人民政府农村经营管理部门。（二）乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的，及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请；材料不符合规定的，应在15个工作日内补正。（三）县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的，编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证；申请材料不符合规定的，书面通知乡（镇）人民政府补正。”根据上述规定，申请颁发农村土地承包经营权证，应当由乡（镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的申请材料进行初审，通过初审后再由乡（镇）人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请。之后，��级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料进行审核，通过审核的才报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证。因此，县级以上地方人民政府并不负有直接接收和审核农村承包经营户提交的农村土地承包经营权发证申请材料的职责。
《中华人民共和国行政许可法》第三十五条规定：“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的���以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”在行政管理实践中，行政许可的种类较多。有的行政许可是由接收许可申请材料的行政机关直接审查并作出决定，但有的行政许可需要先经下级行政机关审查后，再报上级行政机关决定。本案《农村土地承包经营权证》的颁发行为，即属于后者。对于法律规定需要先经下级行政机关审查后，再报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关依法负有对许可申请材料进行初步审查的职责和义务。提出行政许可的申请人，亦应当遵循法律规定的程序，依法向进行初步审查许可材料的行政机关提出许可申请，而不能直接向上级行政机关提出申请。如下级行政机关��行政相对人提出的许可申请不予受理或认为申请不符合法定条件而不向上级行政机关上报复审，行政相对人不服可以以下级行政机关为被申请人或被告，循行政复议或行政诉讼途径解决，而不是直接要求上级行政机关承担不作为的法律责任。否则，不利于维护需要经过初审、复审等多阶段处理的行政许可管理秩序。本案被上诉人中山市人民政府收到上诉人提交的发证申请材料后，根据《农村土地承包经营权证管理办法》的规定将该申请转交该市农业局办理，该市农业局也已明确告知了上诉人有关申办《农村土地承包经营权证》的相关程序及步骤。据此，本案被上诉人并不存在不履行法定职责的情形。基于上述理由，上诉人有关被上诉人未在法定期限内为其颁发《农村土地承包经营权证》属于行政不作为的主张没有事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以支持。
综上，上诉人吴宁福的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人吴宁福负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 刘德敏
审判员 林劲标
二〇一八年七月三十日
书记员 陈玲茹