湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂09刑终282号
原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张继传，绰号小猫子、小料，男，1983年9月1日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年11月24日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月28日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人潘智文，湖北熠耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈凯，男，1992年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省应城市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年11月24日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月28日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人陈俊，湖北熠耀律师事务所律师。
孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院指控原审被告人张继传犯故意伤害罪、原审被告人陈凯犯故意伤害罪和非法持有枪支罪一案，于2017年10月23日作出（2017）鄂0902刑初261号刑事判决。原审二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年2月16日上午，被害人姚某1因家庭琐事与其侄子姚某2等人发生争执，并将姚某2打伤。当日18时许，被告人张继传邀约数人（张继传未参与）随姚某2之母柳某到姚某1老家，将其家中的门磴开，将部分窗户玻璃、神台砸毁。次日20时许，姚某1得知此系被告人张继传邀约的人所为，遂约其到孝感市城站路某怡大酒店与之谈判，被告人张继传即邀约陈凯等人持刀、自制手枪赴约，双方在谈判过程中发生争执，被告人张继传等人持刀将姚某1右耳颞部、右耳廓根部等部位砍伤，被告人陈凯持枪将姚某1左侧中下腹部打伤。
经鉴定，姚某1的损伤程度为重伤二级，已构成十级伤残。经检验，送检的疑似手枪认定为枪支；从锦怡大酒店门口提取的弹壳及姚某1体内提取的弹头均系送检的手枪发射。
2016年11月24日，被告人张继传、陈凯到公安机关投案，如实供述了自己的基本犯罪事实，未如实供述多少人、如何参与斗殴、何人怎样持刀砍伤被害人姚某1以及被告人张继传如何组织、安排此次斗殴的主要事实。
2017年8月31日，二被告人与被害人姚某1就民事赔偿达成协议，共赔偿其费用人民币300000元，并已履行，被害人姚某1对二被告人的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人张继传、陈凯身份信息。证实二被告人具备完全刑事责任能力。
2、涉案枪支照片。证实被告人陈凯所持枪支相关情况。
3、办案说明。证实被告人张继传、陈凯于2016年11月24日主动到公安机关投案。
4、证人柳某的证言。证实2016年2月16日上午，被害人姚某1因家庭琐事与柳某的儿子（姚某1的侄子）姚某2发生争执，并将姚某2打伤。当日18时许，柳某同被告人张继传邀约的人（张继传未参与）等到姚某1老家，将其家中的门磴开，并将部分窗户玻璃、神台砸毁的事实。
5、证人陶某的证言。证实2016年2月16日下午5点多钟，其看见五个至六个伢砸姚某1家的窗户，柳某站在旁边看，其制止后这些人离开的事实。
6、证人张某1的证言。证实2016年2月16日17点左右，小猫子（张继传）喊了四个伢跟柳某等人一起到新铺镇永安村找姚某1的事实。
7、证人杨某的证言。证实小猫子搞人去把姚某1家砸了的事实。
8、证人姚某3的证言。证实2016年2月17日晚上，在孝感市城站路某怡大酒店将姚某1打伤的是猫子带的二个伢，一个伢拿刀砍的，另一个伢拿枪打的事实。
9、证人姚某4的证言。证实2016年2月16日，被害人姚某1因家庭琐事与其侄子（姚某4的儿子）姚某2等人发生争执，并将姚某2打伤。当天晚上吃完饭回家后，发现其父母家（姚某1老家）的门窗玻璃和神台上的供品都被人砸了，后来经过打听得知是小猫子派的人跟柳某去砸的。初十（2016年2月17日）的晚上，姚某1找小猫子和张某1（未去）在锦怡大酒店谈，后听说小猫子去的时候带了二个人，他们见面没讲几句话就打起来了，后得知姚某1除头部受伤外，腹部还中了一枪的事实。
10、证人刘某1、涂某的证言。证实2016年2月17日20时左右，在锦怡大酒店门口发生打架斗殴事件事实。
11、证人李某的证言。证实2016年2月18日中午，锦怡大酒店有位客人捡到一发子弹，该子弹由其交给公安机关事实。
12、证人张某2的证言。证实①涉案枪支由其交给公安机关事实；②听与被告人张继传玩得好的“文某”说，二哥（张继传）带着几个兄弟在城站路锦怡大酒店跟永安村的人搞起来了，其中有二哥带的几个兄弟带了一把枪把对方搞了一枪，对方也带了三人把二哥这边的二个兄弟砍伤了，然后就跑了的事实。
13、被害人姚某1的陈述。证实2016年2月16日上午，姚某1因家庭琐事与其侄子姚某2等人发生争执，并将姚某2打伤。到18时许，姚某1回家发现门被蹬开了，窗户上的玻璃被砸了六块至七块，堂屋里神仙台上的香炉都被掀翻了，就报了警。后了解到是姚某2的妈柳某带的六个至七个伢砸的，这些伢是新铺镇徐山村一个叫小料（张继传）的叫的，于是姚某1找小料谈判。2016年2月17日19时左右，小料就带了二个伢到锦怡酒店谈这个事情，在谈的过程中发生争执，跟着小料的二个伢，一个拿手枪，一个拿砍刀，将姚某1打伤事实。
14、对证人姚某3所作的辨认笔录。经辨认，证人姚某3辨认出2016年2月17日19时57分左右，在锦怡大酒店门口持枪、持刀将姚某1打伤的二名年轻伢就是小猫子带来的人。
15、对证人刘某1所作的辨认笔录。经辨认，证人刘某1辨认出2016年2月17日19时57分左右，在锦怡大酒店谈判的二人是姚某1和张继传。
16、孝感市公安司法鉴定中心法医鉴定书。证实被害人姚某1的损伤程度为重伤二级。
17、孝感明镜法医司法鉴定所法医鉴定意见书。证实被害人姚某1人体损伤已构成十级伤残。
18、湖北省公安司法鉴定中心检验报告。证实涉案手枪认定为枪支；从被告人姚某1体内提取的弹头及锦怡大酒店门口提取的弹壳均系涉案手枪发射。
19、被告人张继传、陈凯的供述和辩解。
对于二被告人的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，原判对所争议的焦点问题综合评判如下：
1、关于二被告人案发后自动到公安机关投案，其行为是否构成自首的问题。
经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定自首。本案中，证人姚某3、姚某4、张某2的证言、被害人姚某1的陈述、对证人姚某3所作的辨认笔录、孝感市公安司法鉴定中心法医鉴定书、孝感明镜法医司法鉴定所法医鉴定意见书等证据证实，2016年2月17日20时许，被告人张继传带了二个人到锦怡大酒店与被害人姚某1谈判，双方在谈判过程中发生争执，被告人张继传等人持刀将姚某1砍伤，被告人陈凯持枪将姚某1打伤。二被告人案发后自动到公安机关投案，如实供述了自己的基本犯罪事实，但未如实供述多少人、如何参与斗殴及何人怎样持刀将被害人姚某1砍伤以及被告人张继传是如何组织、安排此次斗殴的主要事实，因此，二被告人的行为不构成自首。对二辩护人的该辩护意见，原判不予采纳。
2、关于本案是否属于因民间矛盾引发的打斗事件问题。
经查，被害人姚某1与其侄子虽因家庭琐事发生矛盾，但二被告人并不是矛盾的一方，因此，对二被告人而言，本案不属于因民间矛盾引发的打斗事件。对二辩护人的该辩护意见，原判不予采纳。
3、关于被害人姚某1是否存在重大过错、被告人陈凯的行为是否属于防卫过当及二被告人的主观恶性和社会危害性是否较小的问题。
经查，被告人张继传接受被害人姚某1到锦怡大酒店“谈判”的邀约后，被告人张继传带领被告人陈凯等人，手持刀、枪积极参与，双方发生争执后，张继传等人持刀将姚某1砍伤，被告人陈凯持枪将姚某1打伤，致姚某1重伤，辩护人无证据证明被告人陈凯的人身正在受到姚某1等人不法侵害。故二被告人的主观恶性是明显的，其社会危害性亦较大；被害人姚某1在本案中并无重大过错，被告人陈凯亦不属于防卫过当。对二辩护人的该辩护意见，原判不予采纳。
4、关于对二被告人是否可以宣告缓刑的问题。
经查，刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响条件的犯罪分子，可以宣告缓刑。本案中，二被告人纠集多人持刀、枪致被害人姚某1重伤，显然不属于犯罪情节较轻的范畴，且被告人陈凯犯有数罪，并罚以后为三年以上有期徒刑，因此，对二被告人不能宣告缓刑。对二辩护人的该辩护意见，原判亦不予采纳。
原判认为，被告人张继传、陈凯故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪；被告人陈凯违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对二被告人适用法律的意见，依法予以支持。二被告人当庭自愿认罪，并如实供述自己的基本犯罪事实，酌定对其从轻处罚。二被告人赔偿被害人损失，取得被害人谅解，亦酌定对其从轻处罚。二被告人使用枪支等凶器故意伤害他人身体，酌定对其从重处罚。被告人陈凯犯有二罪，依法予以并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，原判判决如下：一、被告人张继传犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人陈凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，合并刑期有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑四年。
被告人张继传上诉称：1、具有自首情节；2、量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人张继传具有自首情节；2、受害人存在重大过错；3、属于民事纠纷引起的打斗事件；4、积极赔偿，得到被害人谅解。
被告人陈凯上诉称：具有自首情节。其辩护人提出如下辩护意见：1、受害人存在重大过错；2、本案因家庭矛盾引发；3、积极赔偿，得到被害人谅解；4、上诉人陈凯具有自首情节。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张继传的行为已构成故意伤害罪，上诉人陈凯的行为已构成故意伤害罪和非法持有枪支罪。关于二被告人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，除“积极赔偿，得到被害人谅解”、“量刑过重”的辩解意见外，其余在一审时均已提出，与本案的事实、证据不符，原审法院亦已阐述清楚；“积极赔偿，得到被害人谅解”的辩解意见，一审已予采纳并在量刑时予以了考虑，原判对二被告人量刑均无过重情形。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一七年十二月十九日
书记员 李晓燕