广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第959号
原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕启华，户籍地址广东省广州市荔湾区。因本案于2015年2月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
辩护人叶兆波，广东创杰（河源）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史桂山，户籍地址安徽省毫州市谯城区。因本案于2015年2月9日被羁押,同日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
辩护人莫洋根，广东瑞科律师事务所律师。
广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人吕启华、史桂山犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年9月9日作出(2015)穗荔法刑初字第741号刑事判决。原审被告人吕启华、史桂山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅上诉和辩护意见以及案卷材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人吕启华向被告人史桂山出售穿山甲鳞片，约定每公斤1200元的价格。2015年2月9日上午10时许，被告人史桂山通过工商银行转账给被告人吕启华36万元。当天14时许，被告人吕启华通知被告人史桂山到广州市荔湾区丛桂路口进行接收，然后被告人吕启华、史桂山共同将22袋穿山甲鳞片搬至被告人史桂山租住的广州市荔湾区丛桂路十二甫西街7号105房存放。两人随即被公安人员抓获归案，并当场从上址查获穿山甲鳞片25袋（经鉴定，总净重580.45千克，均为脊索动物门哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲属物种的鳞片）。
原审认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、扣押清单、中国移动通信客户详单、工商银行流水账单、协助冻结财产通知书、赃物、作案工具、银行卡照片、广东省林业局出具的关于指定野生动物种类鉴定机构的复函、广东省林业厅办公室出具的关于野生动物制品价值的函、涉案物品价值计算说明，公安机关的接收收据、提取笔录、提取物证登记表，华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[0215]第51号鉴定报告、证人林某乙的证言及辨认笔录，被告人吕启华、史桂山的供述及辨认笔录、户籍资料等。
原审法院认为，被告人吕启华、史桂山无视国家法律，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为己构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法追究刑事责任。被告人吕启华、史桂山当庭认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原公诉机关指控被告人吕启华、史桂山犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人吕启华辩护人认为被告人吕启华是从犯的辩护意见，经查，被告人吕启华在本案中介绍货源，收取款项，协助搬运，均起关键和主要作用，故其辩护意见理据不足，不予采纳。被告人史桂山辩护人认为被告人史桂山主动认罪如实供述自己的罪行，理由成立，予以采纳；而其认为被告人史桂山犯罪未遂，可适用缓刑的意见，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吕启华犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元（罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）；二、被告人史桂山犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元（罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）；三、缴获的穿山甲鳞片、赃款等物(详见扣押清单)，予以没收(由广州市公安局森林分局执行)。
上诉人吕启华上诉提出：一审法院没有查清本案基本事实，其只是一名中介，并非真正的货主，一审对其量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人的辩护意见：一、一审判决未查清事实，证据未能确实充分。没有直接证据证明史桂山房间内的3袋，共34.75千克穿山甲鳞片，就是吕启华协助出售给史桂山的穿山甲鳞片。根据上诉人和史桂山多次的笔录可知，本案中只有客厅内的22袋，共545.7千克穿山甲鳞片才属于吕启华协助出售给史桂山的，并没有其他证据能证明房间内的3袋穿山甲鳞片与吕启华有直接关系。根据交易习惯，史桂山存在与第三人交易穿山甲鳞片的极大可能性，因此认定吕启华出售25袋，共580.45千克的事实不清，证据不足。二、一审判决认定上诉人“介绍货源，收取款项，协助搬运，均起到关键作用和主要作用”的定性不当。吕启华在本案中只是充当中间人的角色，只是帮助主犯李某龙（即货主）寻找买家，在本案件中只起次要作用，是从犯。涉案的相关银行转账、汇款等证据可以证实，吕启华并没有自己出资购入穿山甲鳞片，涉案的款项是同案人史桂山先转入到吕启华的账户，再由吕启华转账给真正的货主。根据2015年4月8日公安机关对同案人史桂山的讯问笔录第二页“小吕（即上诉人）就联系好货主将货物运到我的租住处”显示，吕启华只是居间介绍的从犯角色，而史桂山也明知吕启华不是真正的货主。综上，吕启华既非货主亦非买家，只是买卖双方的联系人、中间人，在本案中起辅助、次要的作用，社会危害性较小，依法应认定为从犯。三、吕启华是初犯，且诚心悔罪。吕启华没有任何犯罪前科，除本案外也没有其他危害社会的行为，其行为和背景一直良好，主观恶性不大。四、吕启华的身体状况较差，需接受长期治疗。请求依法改判或者撤销原判，对上诉人从轻、减轻处罚。
上诉人史桂山上诉提出：一、一审法院认定事实不清，所作判决错误。上诉人在此次犯罪中属于犯罪未遂，可以依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人在被抓获时，其在涉案房屋内进行搬运的行为处于案发阶段，加之，即使如法院查明的事实，该批穿山甲鳞片每公斤1200元，总重为545.7千克，总金额应为654840元，而从侦查所得的资料可知转账金额仅为36万元，还有剩余尾款未支付，即双方之间的交易并未完成，随即就被公安机关抓获。上诉人属于犯罪未遂。华南野生动物物种鉴定中心出具的动鉴字[2015]第51号鉴定报告无效，该报告不能作为定案证据。该报告鉴定的数量是580.45千克是错误的，从整个案件来看，上诉人涉嫌收购的仅仅为客厅内的22袋穿山甲鳞片，总净重为545.7千克，其他34.75千克的穿山甲鳞片与本案无关。二、一审法院对上诉人判处有期徒刑十二年量刑过重。上诉人自愿认罪，具有悔罪表现，愿意改过自身，重新做人；上诉人平时表现良好，是初犯、偶犯，无违法犯罪前科，是由于法律意识淡薄导致此次悲剧的发生，上诉人认为涉案的穿山甲鳞片只是药材，事前不知道这是犯法的，请法院酌定从轻处罚；上诉人的家庭责任重大，不会有再次危害社会的可能。综上，请求撤销一审判决，在查明案件事实后依法改判。
辩护人的辩护意见：一、史桂山符合法定酌情从轻处罚的条件。首先，史桂山认罪态度良好，能够如实交代犯罪事实；其次，史桂山属于初犯，其主观恶性不大，之所以会触犯刑法也是由于法律意识薄弱，自身文化水平较低，误认为穿山甲制品是普通的中药药材；最后，史桂山虽然收购了穿山甲制品，但还没出售便被抓获，本案相关的珍贵、濒危野生动物制品没有在市场非法流通，没有造成更坏的后果，且经过本次惩罚之后，再犯的可能性极小。二、一审判决相对较重，并不符合罪刑相适应的原则。综合史桂山的法定酌情从轻处罚情节和条件，史桂山本人已经是过了知天命的51岁，如果再按照一审被关押12年，便已经是一个垂垂老矣之人，在国人目前对野生动物保护观念相对淡薄，行政监管力度相对较困难的大环境下，辩护人认为仅仅通过严厉手段进行处罚并不利于对野生动物的保护，反而会由于处罚力度过大导致野生动物制品更加奇货可居，使得更多不法分子铤而走险，适得其反，故在本案中仅仅因为史桂山这位老人对珍贵、濒危野生动物的认知不足而承担十二年的有期徒刑是并不符合罪刑相适应原则的，希望合议庭在法律的范围内对史桂山处以合适而非过重的处罚，这不但有利于打击犯罪行为，体现法的强制作用，更有利于对社会保护珍贵、濒危野生动物的教育。
经审理查明，原判决认定上诉人吕启华、史桂山实施非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于两上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
一、关于上诉人吕启华、史桂山非法收购、出售穿山甲鳞片的数量认定，经查，公安机关的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录、提取笔录、提取物证登记表、扣押清单、华南野生动物物种鉴定中心动鉴字[0215]第51号鉴定报告等证据，证实公安机关现场查获的穿山甲鳞片共25袋，总净重580.45千克。上诉人吕启华、史桂山的供述，证实两人于2015年2月间先后交易穿山甲鳞片二批，同年2月9日再次交易22袋穿山甲鳞片时被抓获，上述证据可相互印证，故原审认定上诉人吕启华、史桂山非法收购、出售穿山甲鳞片25袋,总净重580.45千克,依据充分。对两上诉人及其辩护人提出的原审认定事实不清的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人吕启华是否为从犯的问题，经查，公安机关的受案登记表、立案决定书、现场勘验笔录和现场查获的作案工具银行卡和手机、赃物、中国移动通信客户详单、工商银行流水账单以及两上诉人的供述，证实本案赃物穿山甲鳞片虽来源于同案人，但上诉人吕启华与上诉人史桂山商定交易价格、接收穿山甲鳞片、收取货款，并非起辅助作用，且因同案人尚未归案，在此情况下认定上诉人吕启华为从犯的证据尚欠充分，对辩护人提出上诉人吕启华为从犯的辩护意见，本院不予采纳。
三、关于量刑过重的意见，根据本院查明的事实、证据，上诉人吕启华向上诉人史桂山出售穿山甲鳞片,史桂山接收了赃物，吕启华亦收取了货款，两上诉人的犯罪行为已经完成。上诉人史桂山及其辩护人提出其属于犯罪未遂的意见，本院不予采纳。上诉人吕启华、史桂山非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值696540元，情节特别严重，论罪当处十年以上有期徒刑，原审根据两上诉人的犯罪事实和情节，在法定幅度内作出处罚，量刑并无不当。对两上诉人提出原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕启华、史桂山无视国家法律，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为己构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人吕启华、史桂山归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓永军
审判员 曲卫东
审判员 江闽松
二〇一五年十二月八日
书记员 苏仁智