杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
(2008)滨民一再初字第1号
抗诉机关：杭州市人民检察院。
原审原告（被申诉人）：来恩美，私营业主。
委托代理人（特别授权）：周延峰，浙江六和律师事务所律师。
原审被告（申诉人）：陈利荣，私营业主。
委托代理人（特别授权）：胡边，浙江天册律师事务所律师。
原审原告来恩美与原审被告陈利荣民间借贷纠纷一案，本院于2007年11月30日作出(2007)滨民一初字第493号民事判决，已经发生法律效力。杭州市人民检察院于2008年8月15日对本案提出抗诉。杭州市中级人民法院于2008年10月7日以（2008）杭民申字第99号民事裁定书指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2009年3月18日公开开庭进行了审理，杭州市滨江区人民检察院检察员陈昉出庭支持抗诉，原审原告来恩美的委托代理人周延峰，原审被告陈利荣及其委托代理人胡边到庭参加诉讼；于2009年6月1日第二次公开开庭进行了审理，原审原告的委托代理人周延峰，原审被告的委托代理人胡边到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：2007年6月5日，陈利荣因经营所需，向来恩美借款人民币700000元，双方签订有借款协议书一份，陈利荣出具借条一份。协议书中约定陈利荣向来恩美借款700000元，借款期限一个月，自2007年6月5日起至2007年7月5日，借款利息为月息3%，利息按月支付，陈利荣在每月5号前支付下月利息，如陈利荣未按约定履行协议还款付息义务，则来恩美可通过诉讼等方式解决，陈利荣则另要承担诉讼费、保全费和律师诉讼代理费等各种实现债权的费用。协议书的落款处有出借人来恩美、借款人陈利荣、担保人张某的签名。借条中载明“今由陈利荣因资金周转向来恩美借款人民币（大写）柒拾万元正（小写）￥700000.00担保人张某借款人陈利荣2007年6月5日”，落款处的借款人栏有被告的签名、捺印。因陈利荣拒绝归还上述借款本息，来恩美遂诉至本院，要求判令陈利荣：1、立即归还借款人民币700000元，支付利息73500元（从2007年6月5日起算暂计至2007年9月20日，按每月3%计）及至实际履行之日的逾期利息，并支付原告律师代理费用28000元，合计801500元；2、承担本案诉讼费用。
原一审判决认为：来恩美、陈利荣签订的借款协议书和陈利荣签名出具的借条内容明确，能相互印证，表明来恩美、陈利荣之间借贷关系成立。陈利荣虽辩称其系向萧山宏鑫寄卖商行借钱，并没有向来恩美提出借款的意思表示，来恩美提交的协议书是在陈利荣与商行签订的底稿上，来恩美自行填写出借人形成。陈利荣应对其主张负有相应的举证责任，但陈利荣并未充分举证，证人证言亦不能印证其主张，来恩美提交的书证的证明力明显大于陈利荣的抗辩及举证，故陈利荣应承担举证不利的后果。现来恩美要求陈利荣归还借款，理由正当，本院予以支持。关于利息，因陈利荣未按期还款，应承担合同约定的违约责任，但由于协议书中约定的3%月利率超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定的限额，故本院对超过部分的利息主张不予支持。由于来恩美、陈利荣签订的协议书中约定陈利荣如违约要承担诉讼费、保全费和律师诉讼代理费等各种实现债权的费用，来恩美虽支付了28000元律师代理费，但因该费用超过浙价服（2003）198号浙江省律师服务收费标准，故对超出部分费用本院不予支持，对合理部分费用17440元予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、陈利荣于本判决生效之日起十日内归还来恩美借款人民币700000元并支付该款从2007年6月5日起至归还之日止的利息。（按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）二、陈利荣于本判决生效之日起十日内支付来恩美律师代理费人民币17440元。三、驳回来恩美的其他诉讼请求。
抗诉机关认为：本案中的借条系有瑕疵的借条，且证人证言能够证实借款在借条出具当日实际并未提供。来恩美仅凭有瑕疵的借条主张借款交付，证据不足，应承担举证不能的不利后果。本案的借款协议书并未生效，陈利荣与来恩美之间不存在合法有效的借贷关系。(2007)滨民一初字第493号民事判决认定事实不清，采信证据不当，导致实体判决错误。
原审被告陈利荣申诉称：申诉人于2007年6月5日到萧山宏鑫寄卖商行提出借款，该商行经办人韩某乙要求申诉人及张某分别在《借款协议书》、《借条》上的借款人、担保人处签字，然后韩某乙在《借款协议书》、《借条》的空白处填写上文字，但当时没有“来恩美”字样。韩某乙收下《借款协议书》、《借条》，但告知申诉人当天没有款项，要求申诉人改天再去取款。其后，申诉人就从未收到过借款。原审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。
原审原告来恩美辩称：其与陈利荣的借款有借款协议书和履行协议的借条证明，原判决认定事实清楚，适用法律准确。
原审被告陈利荣为支持自己的上述主张，在再审中提交了新的证据：韩某甲和陈利荣的谈话录音一份，证明去韩某甲那里借款都是先写借条再拿钱的；韩某甲和来恩美都没有给过陈利荣70万元的事实。原审原告来恩美认为：1、录音反映的事实没有涉及原审原告，是关于证人韩某甲的证据，韩某甲没有到庭，其真实性无法确认。2、录音证据形成的时间无法确认。3、该录音不能证明案件事实，没有确定性的内容。
原审原告来恩美为支持自己的上述主张，在再审中申请本院传唤证人韩某甲出庭作证，证明陈利荣向来恩美借款；韩某乙、陈利荣、张某一起在商行填写了借款协议书底稿和借条；来恩美当场支付给陈利荣70万元的事实。原审被告陈利荣对证人韩某甲证言的真实性、合法性提出异议，认为原审原告申请韩某甲出庭作证超过了法定举证期限，且没有证据证明韩某甲借款时在现场。
在再审过程中，原审被告陈利荣申请本院对张某进行调查取证。张某在调查中称，经其介绍并担保，陈利荣向沈利祥（来恩美丈夫）借款70万元，当天沈利祥分两次将上述借款提供给陈利荣。原审原告来恩美认为张某未到庭接受质询，且其陈述沈利祥分两次将上述借款提供给陈利荣与事实和证人韩某甲的证言不相符。原审被告陈利荣认为张某的陈述与事实和证人韩某乙的证言相矛盾。
经开庭质证，本院对上述证据认证如下：
1、对韩某甲和陈利荣的谈话录音。本院认为该谈话录音与韩某甲出庭时的陈述不一致，且该证据不符合证据的“三性”原则，故不予采信。
2、对证人韩某甲的证言。本院认为，证人在庭审中确认借款协议和借条系在萧山宏鑫寄卖商行所写，为格式条款，内容分别为来恩美、陈利荣、张某、韩凯锋所写与来恩美、陈利荣的陈述，证人韩某乙、证人张某的证言能相互印证，对该事实本院予以确认。而关于是否将借款交付给陈利荣，证人在庭审中的陈述“协议签订之后，来恩美当场交付给陈利荣70万”与证人韩某乙、证人张某的证言不一致。故对证人关于钱款交付方面的陈述本院不予确认。
3、对证人张某的证言。本院认为，证人关于借款协议、借条签订的过程与来恩美、陈利荣的陈述，证人韩某甲、韩某乙的证言能相互印证，对该事实本院予以确认。而关于是否将借款交付给陈利荣，证人的陈述“协议签订之后，当天分两次交付给陈利荣70万”与证人韩某乙、证人韩某甲的证言不一致。故对证人关于钱款交付方面的陈述本院不予确认。
本院再审查明的事实与(2007)滨民一初字第493号民事判决查明的事实一致。
本案的争议焦点为陈利荣和来恩美之间是否存在借贷关系，借款事实是否实际发生。来恩美认为“借款协议书”和“借条”就是欠款凭证，足以证明双方存在借贷关系和借款已实际交付。陈利荣则主张其系向萧山宏鑫寄卖商行借钱，在来恩美没有证据证明其已实际付款的情况下只能认定该借款协议未生效。
本院认为，原审原告来恩美与原审被告陈利荣存在借贷关系。来恩美提供的“借款协议书”和“借条”虽然为几人所写,似乎不符合常理,但其真实性都为原审原告和原审被告所认可,且与证人的证言能相互印证。陈利荣主张其书写的“借款协议书”和“借条”系向萧山宏鑫寄卖商行借钱，缺乏证据，本院不予采信。
本案讼争之“借条”具有欠条性质,应认定借款事实已实际发生。该“借条”虽然并未直接表述为“兹欠XX…”或“兹收到XX…”，其“向来恩美借…”的表述确与典型的欠条或收条略有不同，并为几人所写存在一定瑕疵。但对此，我们应以普通人的认知水平来考察陈利荣出具讼争“借条”时的认知状态。陈利荣在出具借条时的身份仅仅是一名商人，如要以一名法律专业人士的分析判断能力为标准来甄别其出具“借条”时的认知状态，显然不合情理。而站在一个普通人的角度来看讼争“借条”，我们更倾向于认定讼争“借条”具备欠条的功效；本案讼争之借款金某达七十万，即便确如陈利荣所说并未向来恩美借款，来恩美实际也未支付相应借款，但以普通人的判断，讼争之“借条”仍存在使陈利荣卷入巨额债务的可能，为避免涉讼巨额债务纠纷，即便以一个不具备从商经验的普通公民的一般谨慎，陈利荣也应设法取回其出具给来恩美的借款协议和借条，但陈利荣未能举证证明其有向来恩美主张索回讼争之借款协议、借条及其用于抵押的房产证，这也在一定程度上辅助证明讼争借款事实的发生。
本院还认为，即使不认定讼争“借条”的欠条性质，来恩美所举证之证据仍可形成相对的优势证据。首先，来恩美举证的借款协议和借条的真实性得到了陈利荣的确认；其次，陈利荣抗辩称来恩美未实际交付借款，则举证责任再次转移至来恩美，来恩美即负有证明借款已实际交付的举证责任。对此，来恩美确认借款的交付为现金交付，并主张其现金交付的收据就是本案的借条，证人韩某乙、韩某甲、张某尽管对借款交付时间、金某、交付对象的陈述不一致，但均证实借款的交付为现金交付，故来恩美已完成所应承担的举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，本院认为，在双方当事人对借款是否实际发生提出相反的主张又都没有足够证据反驳对方证据的情况下，结合案件情况，来恩美所提供证据的证明力相对优于陈利荣，故陈利荣应承担败诉的法律后果。综上，本院认为原一审判决认定事实清楚，适用法律准确，抗诉机关的抗诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条和《中华人民共和国民法通则》八十四条、第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：
维持杭州市滨江区人民法院（2007）滨民一初字第493号判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判长 严克新
审判员 刘 清
审判员 盛振兴
二〇〇九年六月八日
书记员 金 炜