江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1881号
上诉人(原审被告):广陵区鲜之隆冻品行,住所地在扬州市广陵区北柳巷*号。
经营者：黄福成，男，1969年4月15日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。
委托诉讼代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鞠雅莉，江苏乐助律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):彭芝芳,女，1967年10月24日出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：万恒，江苏舜点律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明军，江苏舜点律师事务所实习律师。
原审被告:南京劲霸食品有限公司,住所地在南京市江宁区湖熟街道耀华社区。
法定代表人：林建全，董事长。
上诉人广陵区鲜之隆冻品行因与被上诉人彭芝芳劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初5012号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广陵区鲜之隆冻品行二审上诉的请求与主要理由为：请求撤销原审判决，依法改判，一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、我方与被上诉人之间不存在劳动关系，实质为合伙关系，黄福成为合伙人之一，故我方不应承担劳动关系的法律责任；2、被上诉人是自愿退伙，并非我方对其辞退；3、被上诉人不受我单位的管理与指挥，其本身即为单位负责人；4、被上诉人不是受南京劲霸食品有限公司指派到我公司工作，其事实认定有误；5、原审认定的提成标准无事实依据，被上诉人担任我公司店长期间，发生了重大亏损，被上诉人无权要求提成工资，且由于财务混乱，无法计算被上诉人经营期间的净利润，故原审确认由我方承担举证责任不当，应当由人民法院酌情认定。综上，请求人民法院依法改判。
彭芝芳的答辩意见为：彭芝芳与广陵区鲜之隆冻品行之间存在劳动关系，因双方协商一致解除劳动关系应当支付经济补偿金，关于提成是严格按照《鲜之隆扬州店2015年员工工资标准》执行，因此本案一审查明事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请二审法院驳回上诉请求，依法维持原判。
彭芝芳向原审提出诉讼请求为：一、被告鲜之隆冻品行支付原告2015年8月1日至2015年9月4日的工资4070元、加班工资5983元；二、被告鲜之隆冻品行支付原告2015年1月1日至2015年8月31日的提成19200元；三、两被告共同支付原告经济补偿金47700元。
原审查明：原告陈述其2003年11月18日经人介绍到劲霸食品公司的前身南京茂林食品厂从事生产销售一职。据全国企业信用信息公示系统网的显示，茂林食品厂的投资人为林建全（被告劲霸食品公司的法定代表人）。据两被告委代理人出具的情况说明显示林建全认可2008年4月开始其为原告缴纳社保，2009年被告劲霸食品公司成立之前，原告就开始跟着其工作。
2012年原告被劲霸食品公司调至扬州市广陵区鲜之隆冻品行做店长并担任合伙人，直至2015年7月6日被告鲜之隆冻品行成立后原告仍在此处从事相同的工作。庭审中两被告认可2012年开始原告就一直担任合伙事务执行人，管理被告鲜之隆的生意。原告陈述2015年7月6日核准开业的鲜之隆冻品行是正式的个体工商户字号名称，在此之前的扬州市广陵区鲜之隆冻品行领取的是临时的一年更换一次的营业执照。
原告到鲜之隆冻品行工作后，劲霸食品公司仍为其缴纳社保，原告当庭陈述，2012年8月开始原告只是挂在劲霸食品公司名下参保，社保费用由原告自行承担。
2013年1月17日，原告与闵雪雷、郭圆棠签订扬州鲜之隆冻品行股份转让协议，受让了17%扬州鲜之隆的股份，在该份转让协议中，林建全作为证明人签字。原告是扬州鲜之隆店的负责人（店长），管理采购、亦是该店的现金、银行经办人。
2015年8月11日，扬州市天泽税务事务所有限公司接受被告鲜之隆冻品行的委托，对其单位2012年4月至2015年5月会计期间的财务资料进行审核，并作出了鲜之隆冻品行财务审核报告及管理建议,审核确认鲜之隆冻品行存亏金额为210063.35元。
庭审中两被告认可原告2015年8月、9月的工资未领取，但两被告认为不发原告工资是因为在原告担任店长期间，有一个姓尹的赊账未还，原告曾说要为其担保，对此原告不认可。
原、被告共同确认原告系2015年9月4日离开鲜之隆冻品行。原告陈述其9月份4天的工资是420元，这是其从会计那里看到的。
原告提供的鲜之隆扬州店2015年员工工资执行标准中，有范宝阳、赵晓春、林建全、彭芝芳、林春的签字，两被告庭审中认可林建全、赵晓春是鲜之隆冻品行的经营者。该工资执行标准中载明店长的基本工资为2800元、社保350元、提成为净利润4%+净利润达到3万+4%（原告陈述净利润不高于3万按净利润*4%计算提成，如净利润达到3万以上按3万*8%计算）、休息补贴400元，全勤奖100元。
2015年10月30日原审立案受理了黄福成、林建全、赵晓春诉彭芝芳合伙协议纠纷，2016年5月18日，双方达成调解，并由原审制作了（2015）扬广民初字第3128号民事调解书予以确认，调解书达成如下协议，一、黄福成、林建全、赵晓春与彭芝芳共同出资合伙经营扬州市广陵区鲜之隆冻品行，现双方一致同意，彭芝芳于2015年9月3日退出合伙并离开合伙组织；二、黄福成、林建全、赵晓春要求彭芝芳赔偿事宜及彭芝芳要求合伙人退还出资事宜另行主张。
2016年7月18日，原告彭芝芳诉赵晓春返还财产纠纷一案，诉至原审，案号为（2016）苏1002民初3380号，目前该案尚未审结。
2016年9月7日，原告就劳动报酬、提成、经济补偿等争议将劲霸食品公司、扬州市广陵区鲜之隆冻品行诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会，2016年10月26日，原告以该委逾期未作出裁决为由不愿由该委继续审理，该委于当日作出仲裁决定书，决定彭芝芳诉劲霸食品公司、扬州市广陵区鲜之隆冻品行劳动争议一案终结审理。原告不服，将劲霸食品公司、扬州市广陵区鲜之隆冻品行、广陵区鲜之隆冻品行作为三被告诉至原审，遂成本案。庭审中，因两被告认可原告从2012年开始就一直未间断作为店长管理鲜之隆冻品行的生意，加之扬州市广陵区鲜之隆冻品行已注销，原告遂撤回了对扬州市广陵区鲜之隆冻品行的起诉。
以上事实有原告提供的扬州市广陵区鲜之隆冻品行的个体工商户营业执照、广陵区鲜之隆冻品行的工商登记资料查询表、原告的银行卡交易明细清单、该卡的个人明细查询表、鲜之隆扬州店2015年员工工资执行标准、原告2015年8月9月的考勤打卡记录、原告的南京市职工社会保险关系变动表、南京茂林食品厂的全国企业信用信息公示系统显示记录、仲裁决定书，被告提供的扬州鲜之隆冻品行股份转让协议、扬州鲜之隆店责任人签名单、扬州天泽税务师事务所有限公司出具的报告书、（2015）扬广民初字第3128号民事调解书、（2016）扬州市广陵区人民法院应诉通知书、两被告委托代理人于2017年1月9日出具的情况说明及当事人的陈述等证据予以附卷佐证，原审予以确认。
原告提供了2012年7月21日至2015年9月30日工资卡的银行对账单和2014年8月1日至2015年9月30日工资卡的个人明细查询表，证明其与鲜之隆冻品行之间存在劳动关系，亦证明其工资情况，2015年2月以后其工资是3650元/月，2014年8月至2015年1月其工资是3150元/月，鲜之隆冻品行大多以其经营者黄福成的卡每月向原告的工资卡汇入工资，因为原告作为店长也管理现金，有时候原告等钱用时，可以直接签字以现金形式领取工资，事后向会计讲一下，让其做账即可。除开工资外，原告事实上每月都有提成，除了2015年1月16日鲜之隆冻品行以汇款的方式向原告发放了2014年12月的工资和当月提成共11078.9元外，2014年每月的提成均是以现金发放，上述证据亦证明原告离职前十二个月的平均工资为3975元。两被告质证时对上述证据的真实性予以认可，但对关联性有异议。对此，原审认为，原告提供的银行卡对账单除了个别月份不能反映工资情况外（2014年10月15日、11月15日、3月15日、6月15日没有工资发放记录，原告陈述上述月份其工资是领取的现金），其他月份均有工资发放记录（2015年8月至2016年2月每月15日左右的原告工资卡存款记录显示为3150元，此后，每月15日左右的工资存款记录显示为3650元），加之原审要求被告鲜之隆冻品行提供原告的工资表，被告未能提供，因此原审对原告的上述证据及证据的证明目的予以认定。
原审认为：本案主要有四个争议焦点，一为原告与被告鲜之隆冻品行之间是否存在劳动关系；二为被告鲜之隆冻品行是否需支付原告2015年8月至9月的工资、加班工资及2015年1月1日-8月31日提成；三为被告鲜之隆冻品行是否需支付原告经济补偿金及被告劲霸食品公司是否需连带支付原告工资、加班工资、提成及经济补偿金。
关于第一个争议焦点，原审认为原告与被告广陵区鲜之隆冻品行之间存在劳动关系。理由如下：根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原告彭芝芳于2012年至扬州市广陵区鲜之隆冻品行担任店长时，双方成立劳动关系，2013年1月17日原告受让了扬州市广陵区鲜之隆冻品行17%的合伙股份后，仍从事原来的工作，继续为扬州市广陵区鲜之隆冻品行提供劳动，直至扬州市广陵区鲜之隆冻品行于2015年7月6日领取了正式的工商营业执照，取名为广陵区鲜之隆冻品行，原告的工作仍未改变，且广陵区鲜之隆冻品行按月为原告发放工资及提成，双方并未就解除劳动关系进行协商并达成一致意见，故原审认定原告与被告广陵区鲜之隆冻品行之间存在劳动关系。
关于第二个争议焦点，原审认为广陵区鲜之隆冻品行应支付原告2015年8月份的工资3650元及9月份工资420元、2015年1月1日至2015年8月31日提成19200元，但不应支付原告2015年8月至9月的加班费。理由如下：1、依据《江苏省工资支付》第十二条的规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同的约定工资标准支付劳动者工资。本案中，被告广陵区鲜之隆冻品行未发放2015年8月和9月份4天的工资，辩称是由于原告担任店长期间为一个赊账未还的尹姓人氏作担保，故应以工资抵冲担保，对此原告不认可，被告亦未提供证据证明，故原审认为被告应支付原告2015年8月和9月份4天的工资，根据原告的银行卡对账单可知，原告2015年的工资标准为3650元/月，因此原告要求被告支付2015年8月份工资3650元及9月份4天的工资420元，共计4070元的诉讼请求，可以得到支持。2、依据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，原审要求被告鲜之隆冻品行提供工资表，其未能提供，应由被告鲜之隆冻品行承担举证不能的法律后果。而原告提供的鲜之隆扬州店2015年员工工资执行标准，其上有合伙人林建全、赵晓春及彭芝芳等人的签名确认，该工资执行标准载明店长的工资除提成外为3650元（基本工资2800元、社保350元、休息补贴400元、全勤奖100元），而原告的银行卡明细表也印证了原告每月工资为3650元，因此原审对该份工资执行标准的真实性及有效性予以认定。该执行标准中载明原告的提成计算方法为净利润4%+净利润达到3万+4%（庭审中原告陈述净利润不高于3万按净利润*4%计算提成，如净利润达到3万以上按3万*8%计算），原审要求被告鲜之隆冻品行提供财务表显示其净利润状况，但其未能提供，因此应由被告鲜之隆冻品行承担对其不利的法律后果，原审对原告要求2015年1月至8月的提成19200元（30000元*8%*8）的诉讼请求予以支持。3、依据相关法律的规定，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。本案中，原告是被告鲜之隆店冻品行的店长，管理采购、亦是该店的现金、银行经办人，其工作具有不定时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，因此可以根据实际情况酌情计算其加班工资，再者，有原告签字确认的鲜之隆扬州店2015年员工工资执行标准中，也能看出被告发放给原告的工资中含有加班工资，因此原审对原告要求加班费的诉讼请求，不予支持。
关于第三个争议焦点，原审认为鲜之隆冻品行应当支付原告经济补偿金，但被告劲霸食品公司无需连带支付原告经济补偿金、工资、加班费及提成。理由如下：1、劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿。本案中，原告主张被鲜之隆冻品行口头辞退，被告鲜之隆冻品行主张是原告自愿退伙并离开，对此双方均不能举证证明，而原告与鲜之隆冻品行合伙人黄福成、林建全、赵晓春的合伙协议纠纷一案的调解书中却载明了，“现原、被告双方一致同意，被告彭芝芳于2015年9月3日退出合伙并离开合伙组织”，由此原审认定，彭芝芳与鲜之隆冻品行系协商一致解除劳动合同，鲜之隆冻品行应当支付原告经济补偿金。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，双方解除劳动合同时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。本案中，2012年原告被劲霸食品公司调至鲜之隆冻品行（其前身为扬州市广陵区鲜之隆冻品行）工作，劲霸食品公司未支付过原告经济补偿，因此原告在劲霸食品公司的工作年限应合并计算为鲜之隆冻品行的工作年限。原告诉称2003年11月18日即至劲霸食品公司的前身茂林食品公司工作，对此劲霸食品公司的法定代表人林建全认可在劲霸食品公司2009年成立之前原告即跟着其工作，也认可从2008年开始其就帮原告缴纳社保，但原告具体何时跟着其工作，林建全无法说清。对此原审认为，对于原告在劲霸食品公司的前身茂林食品厂（林建全为投资人）的工作年限，应当由劲霸食品公司法定代表人林建全承担举证责任，如不能举证，由其承担不利后果，因此原审对原告诉称的其2003年11月18日即至劲霸食品公司的前身茂林食品公司工作，原审予以采信。依据法律规定，将茂林食品公司、劲霸食品公司、鲜之隆冻品行的工龄连续计算后（2003年11月18日至2015年9月4日），鲜之隆冻品行应支付原告经济补偿金47700元（3975*12）。3、除工龄连续计算外，被告劲霸食品公司不对鲜之隆冻品行向原告的用工承担连带责任。因此被告劲霸食品公司无需连带支付原告经济补偿金、工资、加班费及提成。
综上所述，原审依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付》第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广陵区鲜之隆冻品行应于判决生效后十日内给付原告彭芝芳工资4070元、提成19200元、经济补偿金47700元，以上合计70970元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告广陵区鲜之隆冻品行负担（原告已交纳，被告广陵区鲜之隆冻品行于判决生效后十日内直接给付原告）。
二审中，双方未提供新证据。
二审查明事实与原审查明事实一致。
经当事人确认，本案争议焦点为：广陵区鲜之隆冻品行与彭芝芳之间是否存在劳动关系？原审认定广陵区鲜之隆冻品行给付彭芝芳工资4070元、提成19200元、经济补偿金47700元是否符合法律规定？
本院认为：一、关于广陵区鲜之隆冻品行与彭芝芳的劳动关系问题，虽广陵区鲜之隆冻品行与彭芝芳均确认彭芝芳系广陵区鲜之隆冻品行合伙人，但是对于合伙人与企业之间是否成立劳动关系，应当从双方之间是否具有建立劳动关系的合意，双方履行的权利义务是否符合劳动关系的特点具体分析。本案中，彭芝芳在成为广陵区鲜之隆冻品行的合伙人之前就已经实际在广陵区鲜之隆冻品行的劳动组织体系中提供劳动，其亦执行广陵区鲜之隆冻品行的工资发放标准，提供劳动管理工作，其符合劳动关系的特征，故原审确认广陵区鲜之隆冻品行与彭芝芳之间存在劳动关系并无不当，至于广陵区鲜之隆冻品行认为彭芝芳系合伙人，与单位之间不存在管理与被管理关系的上诉理由，因彭芝芳合伙人的身份与其是否与单位成立劳动关系并不相悖，亦即彭芝芳是否为合伙人并不必然影响其与单位成立劳动关系，是否成立劳动关系应当依照双方之际履行的权利义务关系，依据法律规定予以认定，故广陵区鲜之隆冻品行该上诉意见不能成立，本院依法不予采信。
二、关于广陵区鲜之隆冻品行给付彭芝芳工资4070元、提成19200元、经济补偿金47700元是否符合法律规定的问题，经审查，原审均依据单位发放工资标准以及单位制度确定，广陵区鲜之隆冻品行称由于证据由彭芝芳掌握，单位无法举证的理由，因未提供相关有效证据应予以证实，故原审依据相关法律规定，由单位承担举证不能之责任，并无不当，本院亦依法予以认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广陵区鲜之隆冻品行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 叶 露
代理审判员 杨 帆
二〇一七年九月五日
书 记 员 施亚芹