福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终777号
上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市协顺发大理石有限公司，住所地厦门市翔安区马巷镇舫阳工业区(古安村)。
法定代表人：蔡煌玺，执行董事。
委托诉讼代理人：郑英明、涂萍萍，北京盈科(厦门)律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市同安区第一建筑工程公司，住所地厦门市同安区城西路139号。
法定代表人：李国用，总经理。
委托诉讼代理人：洪顺添、杨师，福建兴世通律师事务所律师。
第三人：陈文良，男，1954年5月1日出生，汉族，住所地厦门市同安区。
上诉人厦门市协顺发大理石有限公司（下称协顺发公司）因与上诉人厦门市同安区第一建筑工程公司（下称一建公司）、第三人陈文良建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人协顺发公司上诉请求：一、撤销厦门市翔安区人民法院(2016)闽0213民初2160号民事判决第一项、第二项，并依法改判支持协顺发公司的一审全部诉讼请求：1、一建公司返还协顺发公司多付的协顺发公司办公楼装修工程及零星项目工程款人民币35,458元及利息(利息按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率为标准，自2013年2月10日起计至一建公司实际返还顺发公司多付的工程款之日止)，2、本案鉴定费45,000元由一建公司负担，一建公司应向协顺发公司支付本案鉴定费人民币45,000元，并驳回一建公司的一审全部反诉请求。二、本案一审、二审诉讼费用均由一建公司承担。事实与理由：一、一建公司应返还协顺发公司多付的协顺发公司办公楼装修工程及零星项目工程款人民币35,458元。本案中，虽然根据厦门中达利工程管理有限公司(2017)评鉴(工程)字22号工程造价鉴定意见书，办公楼装修工程造价为777,167元，室外零星项目的造价为967,841元，但，一建公司承包协顺发公司的办公楼装修工程及零星项目工程系双方自行协商承包建设的，且无须经过规划设计等政府审批程序，因此，造价中应扣除相关项目费用174,148元。原审判决协顺发公司应向一建公司支付拖欠的工程款138,690.2元及利息没有任何依据，应予改判。二、本案中，协顺发公司申请对协顺发公司办公楼装修工程及零星项目造价进行鉴定，在鉴定申请书中也明确鉴定费用由一建公司承担。为了对造价进行鉴定，协顺发公司共支付了45,000元的鉴定费，原审判决对协顺发公司关于鉴定费由一建公司承担的请求未予判决是错误的。
一建公司答辩称：一、对于办公楼、零星项目装修工程如何结算，双方已于2014年1月22日在《厦门市协顺发大理石有限公司办公楼、零星项目及办公楼装修工程结算说明》中作了明确的约定。厦门中达利工程管理有限公司正是根据该约定确定的结算标准及优惠比例进行鉴定，除本次鉴定中未将部分项目计入工程总造价中以及商品混凝土暂就按C20标准进行鉴定外，本次鉴定所得出的鉴定结论应作为认定办公楼装修工程、零星项目工程款的依据。二、在一审审理过程中，协顺发公司并未举证证明鉴定费的金额，更未提出由一建公司负担鉴定费的诉讼请求，其在二审中提出的关于鉴定费的上诉请求缺乏事实与法律依据。
第三人陈文良答辩称：同意一建公司的答辩意见。
上诉人一建公司上诉请求：一、变更原审判决第一项为协顺发公司支付给一建公司拖欠的工程款1,138,690.20元及利息（利息自2014年1月22日起计至实际计清相应工程款之日止，利率按银行同期同类贷款利率计算）。二、本案一、二审诉讼费由协顺发公司承担。主要事实和理由：一、原审判决对协顺发公司支付给一建公司的工程款款项的事实审查和认定错误，协顺发公司已向一建公司支付的款项只有3,750,245元，不是4,750,245元。1、协顺发公司主张陈迎春、方文良收到的六笔款项系协顺发公司支付给一建公司的工程款缺乏相应的证据，没有事实依据。首先，陈迎春、方文良收到的六笔款项共计100万元不是协顺发公司支付的，协顺发公司无权主张该100万元系其支付的工程款。其次，原审法院开庭审理中，一建公司和第三人陈文良均确认100万元款项与本案讼争工程款不具有关联性。故，协顺发公司的证据无法证明案外人支付给陈迎春、方文良的六笔款项共计100万元就是支付本案讼争工程款。2、一建公司没有委托陈文良、陈迎春、方文良代收案涉100万元款项，陈文良、陈迎春、方文良的个人行为对一建公司不具有法律约束力。退一步说，假使100万元款项是协顺发公司根据陈文良的指示支付给陈迎春、方文良，但因陈文良、陈迎春、方文良三人均不是一建公司负责人，在未经一建公司明确授权的情况下均无权代表一建公司向协顺发公司收取工程款，陈文良、陈迎春、方文良向协顺发公司收取100万元款项的行为不属于表见代理，该收款行为对一建公司不具有约束力。二、工程款利息应从结算款项确认之日2014年1月22日起计算。本案讼争工程款在2014年1月22日已经过一建公司与协顺发公司结算确认，一建公司也一直在向协顺发公司催讨工程款。虽协顺发公司在本案一审时申请中介机构对工程造价进行鉴定，但鉴定机构只是对结算价款做鉴定，并不能否认一建公司与协顺发公司已结算的事实。而且鉴定机构的鉴定结论与一建公司的主张的结算价款大部分是一致的。故一建公司认为工程款利息应从结算款项确认之日2014年1月22日起计算。综上所述，原审判决第一项判决错误，协顺发公司尚欠一建公司的讼争工程款是1,138,690.20元，工程款利息的起算时间应为2014年1月22日。
协顺发公司答辩称：协顺发公司是根据该工程实际负责人陈文良的指示向陈迎春、方文良支付100万元的工程款，转款人蔡雪琼是协顺发公司的财务人员。
第三人陈文良答辩称：同意一建公司的上诉意见。协顺发公司蔡煌玺董事长于2008年至2009年与陈文良双方口头交易部分工程,不开发票,业主只付面议价,因此支付100万给施工班组,用于项目三个大沙锯机座(48万)及未结算项目约54.6万。业主支付100万工程款及所施工项目，跟一建公司及办公楼施工合同没有关系,是陈文良与业主个人的交易。
一审诉讼中，协顺发公司向一审法院提出诉讼请求：一、一建公司返还协顺发公司多付的协顺发公司办公楼装修工程及零星项目工程款35,458元及利息(利息自2013年2月10日起计至实际付款之日止，按银行同期同类的贷款利率计算)；二、本案诉讼费由一建公司承担。
一建公司向一审法院提出反诉请求：协顺发公司支付一建公司工程款1,138,689.97元及利息(利息自2014年1月22日起计至付款之日止，利率按银行同期同类贷款利率计付)。
一审法院认定事实：2009年11月2日，协顺发公司将其公司位于厦门市翔安区的办公大楼土建工程、水电安装工程发包给一建公司进行施工，双方并签订建设工程施工合同。合同签订后，一建公司进场施工，该工程竣工后，协顺发公司又将上述工程的装修工程及零星项目工程发包给一建公司施工，但双方未再签订建设工程施工合同。上述工程竣工后，双方对涉案的工程进行结算，双方确认办公楼“土建工程、水电安装工程”合同价3,200,000元，扣除未施工部分结算价为2,663,927.20元。办公楼装修工程及零星项目的结算方式信息价按2011年1月翔安区工程信息价，工程量按附件1，按以上规则结算出预算价再优惠13%即为办公楼装修工程及零星项目的结算价，以上价款均含发票。其中机座部分单独结算，金额为480,000元不含发票。协顺发公司在使用上述工程时发现该工程存在质量问题，多次要求一建公司进行维修,2014年8月4日，协顺发公司再次发函给一建公司，要求一建公司对存在工程质量问题的工程进行维修及对工程款进行结算等。2014年8月15日，一建公司向协顺发公司发回复函，认为其公司已组织人员与协顺发公司的人员对维修问题进行检查确认，协顺发公司的人员并未提出任何问题，其公司对维修质量已承诺保修至2015年6月30日，工程维修问题与结算无关等。后双方对办公楼装修工程及零星项目的结算产生纠纷，2016年7月22日，协顺发公司向法院提起诉讼，请求法院判令如上请求。审理中，一审法院依据协顺发公司的申请，依法委托厦门中达利工程管理有限公司对本案讼争办公楼装修工程及零星项目的造价进行鉴定,2017年9月6日，厦门中达利工程管理有限公司作出厦门中达利工程管理有限公司(2017)评鉴(工程)字22号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：办公楼装修工程造价为777,167元；室外零星项目的造价为967,841元。后一建公司提出反诉，反诉请求法院判令协顺发公司向其公司支付工程款138，689.97元及利息(利息自2014年1月22日起计至付款之日止，利率按银行同期同类贷款利率计付)。
一审法院另查明，协顺发公司已经向一建公司支付上述工程的工程款3,750,245元。同时，协顺发公司根据本案讼争工程一建公司的负责人即第三人陈文良的指示分别于2011年8月2日向陈迎春转款100,000元，于2012年1月12日向陈迎春转款100,000元，于2012年1月18日向陈迎春转款100,000元，于2012年8月13日向陈迎春转款100,000元，于2012年10月24日向方文良转款300,000元，于2013年2月7日向陈迎春转款300,000元，上述款项合计为1,000,000元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于本案讼争工程的工程款是多少；协顺发公司已经支付给一建公司的工程款是多少。一、关于本案讼争工程的工程款是多少的问题。根据协顺发公司提供的《厦门市协顺发大理石有限公司办公楼、零星项目及办公楼装修工程结算说明》，办公楼“土建工程、水电安装工程”结算价为2,663,927.20元，机座部分单独结算金额为480,000元。同时，根据厦门中达利工程管理有限公司(2017)评鉴(工程)字22号工程造价鉴定意见书，办公楼装修工程造价为777,167元，室外零星项目的造价为967,841元。因此，本案讼争工程的总工程款应为4,888,935.20元(2,663,927.20元+480,000元+777,167元+967,841元)。协顺发公司主张要求办公楼装修工程及零星项目的造价应扣除相关项目费用计174,148元(包含办公楼装修工程款中应扣除措施项目、其它项目费、规费清单计价等合计101,893.57元及相应税金4,405.80元，零星项目工程款中应扣除措施项目淸单计价、工程担保费、规费清单计价等合计90,734.74元及相应税金3,136.10元，以上合计200,170.17元，优惠后200,170.17元×87%=174,148元)，因一建公司不予认可，且与有鉴定资质的厦门中达利工程管理有限公司作出厦门中达利工程管理有限公司(2017)评鉴(工程)字22号工程造价鉴定意见书的结论不符，因此，协顺发公司的该项主张缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。二、关于协顺发公司已经支付给一建公司的工程款是多少的问题。一审法院认为，一建公司已经确认收到协顺发公司的工程款计3,750,245元，依法予以确认；对协顺发公司主张其公司根据本案讼争工程一建公司的负责人即第三人陈文良的指示分别于2011年8月2日向陈迎春转款100,000元，于2012年1月12日向陈迎春转款100,000元，于2012年1月18日向陈迎春转款100,000元，于2012年8月13日向陈迎春转款100,000元，于2012年10月24日向方文良转款300,000元，于2013年2月7日向陈迎春转款300,000元，上述款项合计为1,000,000元应属于其公司支付给一建公司的工程款的诉求，一建公司虽不予认可，但根据陈文良在庭审中已经明确上述讼争的款项1,000,000元是其本人指示协顺发公司转给陈迎春、方文良的，同时陈文良也确认陈迎春、方文良是涉案工程的班组成员，陈文良作为本案讼争工程一建公司的负责人，陈文良指示协顺发公司转给陈迎春、方文良上述讼争的款项1,000,000元，协顺发公司有足够的理由相信上述讼争的款项是用于支付给一建公司的工程款的，至于陈文良指示协顺发公司支付上述款项是否实际用于讼争工程系一建公司内部管理问题。因此，一审法院对协顺发公司的该项诉求依法予以支持。至于陈文良提出上述讼争的款项1,000,000元是协顺发公司支付其为协顺发公司施工其它工程的工程款，因协顺发公司不予认可，而陈文良又未能提供相关证据证实其主张，依据不足，不予采纳。综上，一审法院认定协顺发公司已经支付一建公司的工程款为4,750,245元(3,750,245元+1,000,000元)。
综上，一审法院认为，协顺发公司与一建公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且无违反法律规定，应认定为合法有效，双方当事人应依约履行。一建公司已经为协顺发公司完成上述讼争工程的施工任务，协顺发公司依法应向一建公司支付相应的工程款。一审法院依法认定讼争工程的总工程款为4,888,935.20元，协顺发公司实际支付给一建公司的工程款为4,750，245元，相互抵扣后，协顺发公司依法应再向一建公司支付工程款138，690.20元(4,888,935.20元-4,750,245元)。因此，协顺发公司请求法院判令一建公司应退还其公司多付的工程款35,458元及利息(利息自2013年2月10日起计至实际付款之日止，按银行同期同类的贷款利率计算)的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持；另一建公司反诉请求协顺发公司向其公司支付拖欠的工程款138,690.20元的诉求，符合事实和相关的法律规定，依法予以支持，超过的部分，缺乏事和法律依据，不予支持。对一建公司要求协顺发公司向其公司支付拖欠工程款的利息请求，鉴于涉案的工程款于2017年9月6日经厦门中达利工程管理有限公司鉴定后予以确定，故一审法院认为一建公司主张协顺发公司应向其公司支付拖欠工程款的利息请求应从2017年9月6日起至协顺发公司实际给付相应工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持，超过的部分，不予支持。对协顺发公司提出一建公司反诉诉求已经超过诉讼时效的意见，一审法院认为，协顺发公司与一建公司讼争工程的工程款直至2017年9月6日经厦门中达利工程管理有限公司鉴定后才能够予以确定，故一建公司提出反诉诉求并没有超过诉讼时效，协顺发公司的该项主张，不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门市协顺发大理石有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门市同安区第一建筑工程公司支付拖欠的工程款138,690.20元及利息(利息自2017年9月6日起计至协顺发公司实际给付相应工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；若厦门市协顺发大理石有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回厦门市协顺发大理石有限公司的诉讼请求；三、驳回厦门市同安区第一建筑工程公司其它反诉诉讼请求。
二审中，除了一建公司认为第三人陈文良不是本案讼争工程一建公司的负责人，一建公司收到的工程款仅有3,750,245元，另100万元也不是协顺发公司转款支付给陈迎春、方文良二人的之外，各方对原审判决查明的事实没有异议，本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。
另，二审中上诉人协顺发公司提交厦门增值税普通发票三张，以证明为了对本案造价进行鉴定，其向鉴定机构支付了45,000元的鉴定费。
一建公司质证如下：该证据不属于二审中的新证据。对证据表面真实性无异议，对关联性有异议，协顺发公司一审诉讼请求并未包含鉴定费，该证据与本案无关。
陈文良质证如下：同意一建公司质证意见。
协顺发公司未能陈述其逾期举证的理由。
本院认为，对该证据的真实性予以认可，但因协顺发公司诉讼请求中并未包含鉴定费用，该证据与本案诉求无直接的关联性。
另查明，蔡雪琼分别于2011年8月2日向陈迎春转款100,000元、于2012年1月12日向陈迎春转款100,000元、于2012年1月18日向陈迎春转款100,000元、于2012年8月13日向陈迎春转款100,000元、于2012年10月24日向方文良转款300,000元、于2013年2月7日向陈迎春转款300,000元，上述款项合计为1,000,000元。本案讼争工程的施工方一建公司的项目经理是陈为民，陈迎春与方文良只是一建公司的普通施工人员，并没有得到一建公司其他授权。
本案讼争工程造价已在一审中依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定并出具鉴定意见，协顺发公司并未提供相应证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，一审法院认定本案讼争工程造价为4,888,935.20元并无不当。
协顺发公司二审时提交的证据并非新证据，且与本案无关联性，不予采信。对协顺发公司要求一建公司承担鉴定费问题，由于协顺发公司并未在一审中提出该请求，而一建公司不同意二审程序一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院对该请求不予审理。
协顺发公司是负有履行付款义务的主体，应依法就自己的履行事实承担举证责任。但协顺发公司并未提供证据证明蔡雪琼与陈迎春、方文良之间六笔共100万元的款项往来与本案讼争工程款有关联性，应承担举证不能的法律后果。陈迎春、方文良虽为一建公司的班组成员，但并非项目负责人或有权代表，从协顺发公司与一建公司之间其他工程款都是直接汇到一建公司的交易习惯、陈迎春和方文良为普通班组成员的身份以及本案第三人陈文良明确否认100万元款项与一建公司有关等要素综合认定，可以依法认定协顺发公司不属于善意的相对人，不构成表见代理。一建公司认可已收工程款为3,750,245元，协顺发公司依法应再向一建公司支付工程款1,138,690.20元。一审判决对于举证责任的分配不当，导致事实认定有误。
关于工程款利息问题，因发、承包双方未完成结算，一审法院以造价鉴定机构出具鉴定意见之日作为发包人应付款起算日，并无不当。
综上，协顺发公司上诉请求不能成立，一建公司的部分上诉请求的理由成立。一审法院认定事实有误，依法予以改判。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初2160号民事判决；
二、厦门市协顺发大理石有限公司应于本判决生效之日起三日内向厦门市同安区第一建筑工程公司支付拖欠的工程款1,138,690.20元并支付利息（以1,138,690.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年9月6日起计算至本判决生效确定之日止）；
三、驳回厦门市协顺发大理石有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回厦门市同安区第一建筑工程公司的其他反诉诉讼请求。
如厦门市协顺发大理石有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15734元，减半收取为7867元（其中本诉案件受理费343元、反诉案件受理费7524元），由厦门市协顺发大理石有限公司负担；二审案件受理费15734元，由厦门市协顺发大理石有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈朝阳
审判员 孙 仲
审判员 陈 杰
二〇一八年三月二十六日
书记员 郑国辉
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民法总则》
第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
……
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。