四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川10民终840号
上诉人（原审被告）：丽江红顺堂生物科技开发有限公司，住所地云南省丽江市古城区金山乡红水塘吊水井。
法定代表人：牛犇，董事长。
委托诉讼代理人:刘洋，四川汉雅律师事务所律师。执业证号：15101200410627020。
被上诉人（原审原告）：周正强，男，1990年10月24日出生，住四川省资中县。
原审被告：云南白药集团丽江药业有限公司，住所地云南省丽江市古城区民主路475号。统一社会信用代码：915307002192005259。
法定代表人：吴伟，董事长。
委托诉讼代理人：黄庆，男，1986年8月1日出生，云南白药集团丽江药业有限公司员工，住云南省丽江市。
上诉人丽江红顺堂生物科技开发有限公司(以下简称红顺堂生物科技公司)因与被上诉人周正强、原审被告云南白药集团丽江药业有限公司（以下简称云南白药丽江公司）产品责任纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2016）川1025民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红顺堂生物科技公司委托诉讼代理人刘洋,原审被告云南白药丽江公司委托诉讼代理人黄庆，被上诉人周正强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人红顺堂生物科技公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对于上诉人的起诉。事实和理由：原审未查明案涉产品的销售和生产主体，事实认定完全错误，适用法律错误，原审判决部分内容缺乏事实依据，判决滥用法官自由裁量权。上诉人在一审审理过程向法院提交直接证据证明周正强在丽江红顺堂商贸有限公司购买，上诉人并不是本案适格主体，申请追加丽江红顺堂商贸有限公司作为本案当事人，一审法院没有同意追加，这是属于遗漏本案重要当事人。审理程序中有误请求发回重审。适用法律的前提认定为网络购物合同纠纷，被上诉人在一审提交了用于火锅店，证明被上诉人不是直接消费者，周正强在一审没有任何证据证明损失，并且没有任何说明。
被上诉人周正强提交书面材料辩称，一审判决认定的事实清楚，证据充分。首先是通过上诉人的官网进入的网上商城购买的案涉产品，云南白药丽江公司也承认是上诉人的受委托生产单位。其次在一审管辖权处理及调解期间，上诉人没有否认买卖合同的成立，也积极参与调解。丽江红顺堂商贸有限公司不是本案被告，没有与我发生任何关系。与红顺堂生物科技公司是关联公司，不排除是一个人设立的公司。上诉人应当为其违法行为埋单，请求驳回上诉人的请求。
原审被告云南白药丽江公司述称，一审提交了生产许可证，上诉人委托我们加工产品，但是被上诉人购买的产品不是我们公司生产的。其他意见与上诉��意见一致。
被上诉人周正强向一审法院请求：1.二被告返还购物款32484元；2.二被告十倍赔偿原告324840元；3.二被告支付交通费、伙食费、误工费、打印费等共计10000元；4.案件受理费由二被告负担。
一审法院查明：2016年2月18日、2016年3月16日、2016年3月17日、2016年3月22日，原告分四次从被告红顺堂生物科技公司的官网购买由被告云南白药丽江公司生产的玛咖干片共计183包，其中2016年2月18日购买了6袋，每袋458元，后三次每次分别购买59袋，每袋168元，购买总价32484元。原告所购买的玛咖干制品的外包装上均无生产日期，食品生产许可证编号为QS530716010002。外包装显示委托单位为被告红顺堂生物科技公司。受委托单位为被告云南白药丽江公司。保质期为24个月。但该包装袋上的食品生产许可证编号不属于被告云南白药丽江公司，也不属于被告红顺堂生物科技公司，被告云南白药丽江公司的食品生产许可证编号为：QS530716010003。被告红顺堂生物科技公司在原告付款后，用天天快递将原告所购货物发送给原告，快递单显示的发货人系杨琳琳，发货地址是：云南省丽江市。另查明，通过全国企业信用信息公示系统（云南）查询到被告红顺堂生物科技公司在2016年2月25日提交了2015年年度报告。工商公示信息着重说明：企业公示信息由该企业提供，企业对其公示信息的真实性、合法性负责。在工商公示信息中，显示被告红顺堂生物科技公司的通信地址为：云南省丽江市。该公司的网址为：http:∥www.ljhongshuntang.com／，公司的淘宝���店网址为：http:∥shop115627122.taobao.com／,公司的阿里巴巴网店网址为：http:∥shop1414172063876.1688.com／。通过阿里巴巴网店http:∥shop1414172063876.1688.com／进入，公司的名称是红顺堂生物科技公司，联系人系杨琳琳，系行政部主管，联系地址是：中国云南丽江市。通过淘宝网店shop115627122.taobao.com进入，显示的店铺名称系红顺堂生物科技公司。同时查明：2015年9月1日，被告云南白药丽江公司与被告红顺堂生物科技公司签订了《委托加工合同》，该合同约定：被告云南白药丽江公司是合法的生产企业；被告红顺堂生物科技公司是合法的保健食品、普通食品的销售企业，是“红顺堂”商标的合法使用人，属于合法的销售企业；被告红顺堂生物科技公司为销售方，仅向被告云南白药丽江公司提供并授权被告云南白药丽江公司使用“红顺堂”商标用于生产系列产品。原告为维护其权益，特向该院提起诉讼。在诉讼中，被告红顺堂生物科技公司派员要求与原告进行协商，并表示不收回货物，愿赔偿部分损失。但因相互争议较大，原告与被告红顺堂生物科技公司未能达成调解协议。一审法院认为，本案为产品责任纠纷性质。原告周正强依据《中华人民共和国食品安全法》请求被告红顺堂生物科技公司与被告云南白药丽江公司退货与赔偿，并请求被告红顺堂生物科技公司与被告云南白药丽江公司承担侵权责任。本案的争议焦点是：一、二被告是否是本案适格的被告，应否追加红顺堂商贸为本案的共同被告；二、被告云南白药丽江公司所生产的食品是否符合食品安全法的规定；三、二被告是否应当十倍赔偿原告。一、二被告是本案适格的被告，不应追加红顺堂商贸为本案的被告。原告举证证明了其所购买的货物是通过被告红顺堂生物科技公司的官网上���在线商城购买，原告与被告红顺堂生物科技公司间成立了合同关系。1.在原告提交的全国企业信用信息公示系统视频中，被告红顺堂生物科技公司2015年年度报告显示，被告红顺堂生物科技公司公示的公司网址和网店与原告购买产品的淘宝网店网址一致。2.原告提交的发货快递单上的发货人杨琳琳与被告红顺堂生物科技公司的行政部主管杨琳琳姓名一致，发货单上的联系电话也与被告红顺堂生物科技公司官网上的联系方式一致，发货地址也与官网一致，均是丽江市古城区香江路125号。3.出库单的经手人杨琳琳与被告红顺堂生物科技公司的行政主管姓名一致。4.在被告红顺堂生物科技公司管辖权申请中，被告红顺堂生物科技公司明确认可“申请人在丽江市通过将货物交付快递公司承运的方式履行交付义务”，说明被告红顺堂生物科技公司认可其为直接交货人。在该案应诉材料寄给被告红顺堂生物科技公司后，该公司向该院邮寄提出了管辖权异议。若被告红顺堂生物科技公司未向原告发货，该公司便不会知道交货地及以何种方式交付货物。原告提交的证据形成了证据锁链，可以证明原告所购买的产品是在被告红顺堂生物科技公司官网上的在线商城购买。原告在线上下单，并足额支付了购物款，该公司也按量向原告发货。原告与被告红顺堂生物之间形成了买卖合同关系。被告红顺堂生物科技公司辩称其没有与原告形成买卖合同关系，提出杨琳琳已于2015年10月休产假，出库单的字迹与快递单上的字迹不一致。但是不能否认该货系其公司所发出，其辩称与该院查明的事实不符，不予采信。按常理，买方在网上下单购物，再根据提示结算付款，就完成了合同的付款义务。至于收款方是谁，是用谁的名字开的户，这是卖方的权利。卖方指定���方付款给谁也是卖方的权利，不可能因为买方付款不是付给卖方本人就否认买卖合同的存在。因此，被告红顺堂生物科技公司是否开通支付宝，其所销售货物的货款转入谁的账户与本案无关，该院不予审查。被告红顺堂生物科技公司在答辩中提出，是红顺堂商贸侵权，仿造被告云南白药丽江公司的包装生产销售的案涉食品。当原告在举证证明原告所购产品的网址与被告红顺堂生物科技公司工商公示登记的网址一致后，被告红顺堂生物科技公司的委托代理人提出的另一辩解主张，认为红顺堂商贸系其合作伙伴，是其公司的推广商，被告红顺堂生物科技公司授权红顺堂商贸使用“红顺堂”商标。被告红顺堂生物科技公司向红顺堂商贸提供部分产品、原料等，由红顺堂商贸公司从事销售、推广，开设网店等。但从被告云南白药丽江公司与被告红顺堂生物科技公司签订的��委托加工合同》中可以看出，被告红顺堂生物科技公司仅向被告云南白药丽江公司提供并授权其使用“红顺堂”商标。《中华人民共和国商标法》第四十三条规定:商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。同时红顺堂生物科技公司的这一辩称与发货快递单、出库单的信息完全不一致。如果红顺堂商贸真是被告红顺堂生物科技公司的推广商，其销售货物时就应该留自己的名字，而不是联系人、地址、联系电话��是留被告红顺堂生物科技公司的。同时，被告红顺堂生物科技公司辩称在庭前调解时，其员工尹勇已经在2016年3月份辞职，而该案发生在2016年4月份，庭前调解也是2016年4月份发生的。该院认为若尹勇已经辞职，但其又是受何人委托参与本案的调处，被告红顺堂生物科技公司的辩解显得无力。综上，被告红顺堂生物科技公司的辩称与事实不符，也不符合法律的规定，该院不予认可。被告红顺堂生物科技公司提出要求追加红顺堂商贸为本案的被告，因该公司与本案无关联，故其请求不予准许。二、被告云南白药生产的玛咖干片不符合《中华人民共和国食品安全法》的规定。食品生产经营者应当依据法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”。第六十七条规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；……(三)生产者的名称、地址、联系方式；……（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项”。《中华人民共和国国家标准食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011规定食品标签应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解的文字，并且应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称，应使用规范的汉字（商标除外）。本案原告所购买的玛咖干片生产者是被告云南白药丽江公司，但是生产许可证却不属于被告云南白药丽江公司，被告云南白药丽江公司也没有举证证明其生产该产品时取得了许可证。且被告云南白药丽江公司生产的产品虽有保质期，但是却没有标明生产日期。同时，原告购买的被告云南白药丽江公司所生产的玛咖干片预包装上用的是“Maca”，而非规范的汉字。故，被告云南白药丽江公司生产的该玛咖干片不符合食品安全法关于预包装食品标签标明事项的有关规定，违反了法律的强制性规定。其亦不能证明其生产的“玛咖干片”均符合国家卫生行政部门的相关卫生标准及食品安全部门的食品质量标准。三、二被告应当承担赔偿原告损失的责任。（一）被告红顺堂生物科技公司应当向原告退回购货款。被告红顺堂生物科技公司销售的食品不符合食品安全法的规定，原告可以要求销售者退款退货。（二）二被告应当连带支付原告324840元。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。这说明销售者应当对食品是否符合国家安全标准尽到必要的审查义务，本案涉案产品明显没有标明生产日期，被告红顺堂生物科技公司作为销售者在检查验收中对该产品把关不严，致使不符合食品安全国家标准的产品流入市场，损害了原告的合法权益。故，被告红顺堂生物科技公司对于其所销售的产品不符合食品安全法的规定应当认定为明知。故二被告的行为都对原告构成了侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四���八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。故原告要求二被告支付价款十倍赔偿金的诉求有理，该院予以支持，二被告应当对原告的十倍赔偿承担连带责任。综上，原告购买了被告红顺堂生物科技公司销售的玛咖干片，原告与被告红顺堂生物科技公司形成了买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定了因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故在违约责任与侵权责任竞合时，原告可以要求被告承担违约责任或是侵权责任。本案中，原告选择要求二被告承担侵权责任是符合法律规定的。食品生产者及经营者应当依据法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全。而涉案食品的生产者，违反了食品安全法的强制性规定，生产了不符合食品安全标准的食品。销售者也明知是不符合安全标准的食品而销售，故二被告应当连带赔偿原告的损失。原告主张的交通费、差旅费、打印费、误工费也是确需产生的追偿损失，该院酌定为9000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十五条、第四十三条、《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第五项、第二十六条第六项、第三十五条、第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告周正强于本判决生效之日起5日内退回在被告丽江红顺堂生物科技开发有限公司购买的全部玛咖干制品；二、被告丽江红顺堂生物科技开发有限公司于本判决生效之日起5日内退还原告周正强购买玛咖干制品的货款32484元，被告云南白药集团丽江药业有限公司承担连带责任；三、被告丽江红顺堂生物科技开发有限公司与被告云南白药集团丽江药业有限公司于本判决生效之日起5日内一次性连带支付原告周正强赔偿金324840元；四、被告丽江红顺堂生物科技开发有限公司与被告云南��药集团丽江药业有限公司于本判决生效之日起5日内一次性连带支付原告周正强交通费、差旅费、打印费、误工费等损失9000元；五、驳回原告周正强的其他诉讼请求。案件受理费3161元，由被告丽江红顺堂生物科技开发有限公司与被告云南白药集团丽江药业有限公司负担。
双方当事人在二审中均未提供新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，应予确认。
本院认为，本案二审上诉争议焦点是：1.红顺堂生物科技公司申请追加案外人丽江红顺堂商贸有限公司为当事人未追加，一审审判程序是否合法；2.周正强是否视为消费者，是否适用食品安全��；3.周正强的损失的认定。
周正强分四次在红顺堂生物科技公司官网上购买玛咖干制品，收到的产品外包装上均无生产日期，外包装显示委托单位为红顺堂生物科技公司，受委托单位为云南白药丽江公司。周正强已足额支付了购物款，红顺堂生物科技公司也按量发货，因此一审判决确认周正强与红顺堂生物科技公司之间形成了网络购物合同关系是正确的。红顺堂生物科技公司认为是丽江红顺堂商贸有限公司生产、销售的产品的上诉理由依法不能成立，一审法院未予追加不存在程序违法。周正强2016年2月、3月向红顺堂生物科技公司购买的玛咖干片属于食品类，属于生活消费领域，应当适用《中华人民共和国食品安全法》。红顺堂生物科技公司销售的产品没有���明生产日期，也不是使用许可的生产许可证编号，而红顺堂生物科技公司与云南白药丽江公司是委托加工合同关系，红顺堂生物科技公司仅向云南白药丽江公司提供并授权其使用“红顺堂”商标，云南白药丽江公司生产的该玛咖干片不符合食品安全法关于预包装食品标签标明事项的有关规定，违反了法律的强制性规定。云南白药丽江公司也不能证明其生产的“玛咖干片”均符合国家卫生行政部门的相关卫生标准及食品安全部门的食品质量标准。故一审适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决红顺堂生物科技公司与云南白药丽江公司连带十倍赔偿并无不当。该条司法解释规定的消费者不仅可以要求赔偿损失，还可以要求支付十倍赔偿金，因此一审判决支持��正强请求的9000元损失外，还支持十倍赔偿并无不当。红顺堂生物科技公司请求驳回周正强起诉的上诉请求，据理不足，本院不予支持。云南白药丽江公司在一审中对其抗辩意见应当承担举证责任，但其举证不能，也未对一审判决其承担连带赔偿责任提出上诉，故其认为在本案中不承担责任的理由不能成立。
综上所述，上诉人红顺堂生物科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6795元，由上诉人丽江红顺堂生物科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 骏
审判员 龙雨江
审判员 马晋川
二〇一六年十二月九日
书记员 王 洁