海南省第二中级人民法院
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(2017)琼97民终1376号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
(2017)琼97民终1376号
上诉人（原审原告）:谭绮文，女，汉族，1996年1月18日出生，住广东省佛山市，公民身份证号码×××。
委托诉讼代理人：孙定华，海南三和元律师事务所律师。执业证号×××。
委托诉讼代理人：梁确，广东新君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南美好中和房地产开发有限公司，住所地海南省乐东黎族自治县尖峰镇龙沐湾开发区208号。
法定代表人：吴典，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董春阳，该公司法务部经理。
原审第三人：中国华融资产管理股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙昆北路53-1号。
法定代表人：任拥军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：封雯，该公司员工。
上诉人谭绮文与被上诉人海南美好中和房地产开发有限公司（以下简称美好中和公司）及原审第三人中���华融资产管理股份有限公司海南分公司（以下简称华融资产海南公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谭绮文上诉请求：一、依法撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初138号民事判决第三项。二、改判被上诉人协助上诉人办理位于海南省××县第9幢11层08号房产的《房屋所有权证》及登记备案手续。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事��和理由：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。1.双方的《商品房买卖合同》第十五条和第二十四条约定了出卖人备案义务，美好中和公司应履行合同义务。2.虽然在美好中和公司与上诉人签订《商品房买卖合同》之前其将涉案工程办理了抵押登记，但美好中和公司与华融资产海南公司签订的《抵押协议》不能否定上诉人与被上诉人之间买卖合同的效力，上诉人享有涉案房屋的物权期待权，华融资产海南公司对涉案房屋的抵押权不能排斥或者优先于上诉人享有的物权期待权。3.上诉人与被上诉人约定的2年半内的办证义务期限已经届满，并且条件已经成就。一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据，请二审依法改判。
美好中和公司辩称，一、一审法院适用法律正确。《房屋登记办法》第三十四条规定：”抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”抵押权人华融资产海南公司明确表示不同意涉案房屋转让，因此，上诉人办理房屋所有权证书的诉求在法律上和事实上都履行不能。合同效力和能否办理房屋所有权证以及合同备案登记无关，合同效力不能决定合同是否具备履行的条件。本案所涉《商品房买卖合同》在法律上无法履行。二、原审第三人的抵押权设立在先，涉案合同的履行不符合法律保护抵押权人的立法目的，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。成立在先的抵押权应优先于在后的请求权，且法律规定依法登记生效的抵押权享有优先受偿权。上诉人要求履行合同的权利无法对抗抵押权。目前，被上诉人也未能清偿对原审第三人的债务，抵押权是对抵押权人合法权益的终极保障，强行办理房屋所有权证书或者合同备案登记，必然导致抵押权人的合法权益得不到应有保护，不符合立法初衷。请求二审法院依法维持原判。
华融资产海南公司辩称，一审法院适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、华融资产海南公司抵押权发生在商品房买卖之前，且已办理抵押登记，产生公示作用，抵押权合法有效，应受法律保护。二、华融资产海南公司对美好中和公司的债权尚未得到全部实现，上诉人未行使涤除权，抵押权仍然存在，并应受法律保护。本案中，美好中和公司出售涉案房屋未通知抵押权人华融资产海南公司，华融资产海南公司仍可以行使抵押权；同时，上诉人未行使涤除权，抵押权仍存在，应受法律保护。三、上诉人购买已经进行登记公示存在抵押权的房产，其自身存在一定过错。购房者有注意义务，要查询所购房屋是否有权利瑕疵，因疏于查证造成的损失，其自身存在一定过错。根据相关法律和司法解释的规定，抵押权的效力并不因为抵押物的转让而受影响，华融资产海南公司作为抵押权人仍可以行使抵押权。四、上诉人的诉讼请���应被驳回。广东省高级人民法院2017年10月11日《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十条规定：”合同项下房屋设定的抵押权未消灭，买受人请求出卖人依照房屋买卖合同的约定办理房屋所有权证转移登记的，人民法院可以向其释明变更诉讼请求代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或者解除合同、赔偿损失。”上述规定对已设定抵押权的房屋买卖合同纠纷案件具有普遍引导性，在本案中亦可参照适用。
谭绮文向一审法院起诉请求：1.判令美好中和公司继续履行合同，将房���交付给谭绮文使用，并为谭绮文办理登记备案手续（商品房买卖合同登记备案）和房屋所有权证书；2.判令美好中和公司向谭绮文支付迟延交房的违约金人民币25177.24元（从2015年6月1日起计，暂计至2015年11月21日）；3.诉讼费由美好中和公司承担。
一审法院认定：2014年11月，谭绮文与美好中和公司签订了《商品房买卖合同》。合同约定：（1）谭绮文购买美好中和公司的的位××县第9幢11层08号房，建筑面积87.02平方米，每平方米8314元，房价总额为723484元。（2）出卖人应当在2015年5月31日前将房交付给买受人使用。逾期不超过180日，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。（3）在商品房交付使用2年半内办理房屋所有权证书。如因出卖人过错导致逾期，出卖人按已付总房款的万分之一向买受人支付违约金。2014年11月2日,谭绮文向美好中和公司交付了1108号房房价款723484元。美好中和公司通知谭绮文于2016年1月25日办理交房手续。至今，美好中和公司尚未将1108号房交付给谭绮文占有使用。另查，2014年1月6日，美好中和公司和华融资产海南公司为了确保《债务重组协议》、《财务顾问协议》的履行，保障华融资产海南公司债权的实现，双方签订了《抵押协议》，约定：美好中和公司抵押担保的主债权本金为贰亿肆佰万元；担保的重组收益为捌仟万元。《债务重组协议》履行期限为36个月（2014年1月13日至2017年1月13日）；��时在协议第九条中约定，在本协议有效期限内，美好中和公司应以适当的方式妥善保管抵押物，保持抵押物的完整和良好状态，并合法、适当地占有、使用抵押物，负责交缴各项税费。美好中和公司同意他人占有、使用已抵押的房屋，应告知占有使用人该房屋已设置抵押，占有使用人不得妨碍抵押权人华融资产海南公司行使抵押权。美好中和公司已于2014年1月6日将美好龙沐湾项目全部在建工程及《国有土地使用权证》在乐东黎族自治县住房保障与房产管理局办理抵押登记，其中包括美好·龙沐湾I区第9幢11层08号房产，抵押权人为中国华融资产管理股份有限公司海南分公司。已生效的（2016）琼97民终1308号《民事裁定书》也已对此抵押事实作出认定。
一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》是否合法有效、美好中和公司是否应将房屋交付给谭绮文占有使用，办理房屋登记备案手续和房产所有权证书的合同义务是否可履行、美好中和公司是否应向谭绮文支付迟延交房的违约金是本案争议的焦点问题。对焦点问题分述如下：
（一）合同效力问题。本案《商品房买卖合同》应当认定为有效合同。《中华人民共和国物权法》第一百九十一��规定，”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这是法律关于抵押人对抵押物行使处分权的限制性规定，但这种限制并不影响买卖合同之效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。根据上述法律和司法解释的规定，合同归合同法调整，物权变动由物权法规制。在买卖合同关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动的结果。出卖人在缔约时对标的物���有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的合同效力。事实表明，双方签订《商品房买卖合同》之前，美好中和公司已将合同标的物抵押给华融资产海南公司，并办理了抵押登记。美好中和公司作为抵押人未经抵押权人华融资产海南公司同意，将已设置抵押权的房屋转让给谭绮文，当属无权处分。无权处分并不影响合同之效力，而且签订的《商品房买卖合同》为双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规效力性强制性之规定，因此应认定其合法有效。美好中和公司以合同标的物在订立买卖合同之前已办理抵押登记为由主张合同无效的辩称意见，理由不成立，一审法院不予采纳。
（二）办理房屋所有权证书问题。《房屋登记办法》第三十四条规定，”抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件，他项权利证书。”依此规定，未经抵押权人书面同意转让，出卖人与买受人共同申请办理房屋所有权转移登记手续，房屋登记机关是不予办理的。诉讼中，谭绮文未行使涤除权，抵押权人华融资产海南公司明确表示不同意转让已抵押的房屋，美好中和公司无法向房屋登记机关提供抵押权人华融资产海南公司同意将本案抵押物转让的书面材料。因此，办理本案房屋所有权证书的合同义务成为法律上不能履行的情形，美好中和公司应承担相应的违约责任。对此，一审法院已向谭绮文作相关的释明，但谭绮文不同意为美好中和公司清偿债务而达到消灭抵押权之目的，也不同意变更诉讼请求。另，《商品房买卖合同》第十五条第3项约定：办理房屋所有权证书的时间为房屋交付后2年半内。美好中和公司依约应于2015年5月31日前将房屋交付给谭绮文占有、使用。双方约定的”2年半内”的办证义务期限至今尚未届满。故谭绮文要求美好中和公司办理房屋所有权证书的诉讼请求理由不成立，应予驳回。
(三)买卖合同登记备���问题。谭绮文称其诉讼请求中的”办理登记备案手续”是指美好中和公司应当向房屋登记机构办理本案商品房买卖合同登记备案手续，即预售登记。一审法院认为，这种登记备案手续，本质上是预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋协议，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。依此法律规定，预告登记是不动产登记的特殊类型，具有物权的排他效力。事实表明，本案商品房在出售之前已依法设置了抵押权，抵押权人已明确表示不同意将之出售，如现仍许可美好中和公司为谭绮文办理预告登记，则原审第三人的抵押权必然受到侵害。故谭绮文的此项诉讼请求理由不成立，应予驳回。
（四）交房问题。合同有效，美好中和公司尚未依约交房给谭绮文占有使用，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，将房屋依约交付给谭绮文占有使用和支付相应的违约金。其一，虽然在买卖关系形成之前，该房之上已设置了抵押权，但抵押权的存在并不影响本案买卖合同的效力，该房所有权仍为美好中和公司享有且为之实际控制。房屋的所有权包括占有、使用、收益和处分权能，交付也分为物的实际交付与权利交付。本案谭绮文请求的交付之内容包括实际交付与权利交付。权利交付正如上文所述，存在属法律上不能履行的情形。对于实际交付，无证据证明有事实上或法律上不能履行交付涉案房屋的法定情形。而且，在《抵押协议》中，作为抵押权人的华融资产海南公司同意抵押人美好中和公司以合法的方式将已抵押的房屋交付给他人占有、使用。因此，将本案房屋交付给谭绮文占有使用，既不违背抵押权人的意思表示，也符合本案《商品房买卖合同》和《抵押协议》中当事人的约定；其二，第三人华融资产海南公司设置抵押权的目的，在于实现物的交换价值，而不是取得物的所有权。美好中和公司将1108号房转移给谭绮文占有使用，在事实上和法律上并不影响华融资产海南公司依法行使抵押权以实现其物之交换价值。因此，谭绮文请求美好中和公司将涉案房屋移转给谭绮文占有使用，理由成立，一审法院应予支持。但要特别指出，谭绮文占有、使用房屋期间，不得妨碍抵押权人华融资产海南公司依法行使抵押权；其三，美好中和公司迟延交房构成违约。双方明确约定的交房时间是2015年5月31日前，美好中和公司至今未依约交房给谭绮文占有使用，其行为违反了交房的约定，构成违约，应承担违约责任。本案《商品房买卖合同》第九条第一款第二项约定，美好中和公司按合同第八条规定于2015年5月31日前将涉案房屋交付给谭绮文使用，应从2015年5月31日的第二天（2015年6月1日）起至实际交付房屋之日止，按日向谭绮文支付已交付房价款的万分之二的违约金。所以，违约金应从2015年6月1日起算。谭绮文请求违约金从2015年6月1日起暂计至2015年11月21日，共174天，计违约金25177.24元，符合双方合同之约定，一审法院予以支持。
综上所述，谭绮文的诉讼请求有理有据的部分，一审法院予以支持，无理无据的部分，应予以驳回；美好中和公司主张本案《商品房买卖合同》无效和驳回谭绮文的全部诉讼请求的辩称意见无法律依据，不予支持；原审第三人述称意见理由成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、海南美好中和房地产开发有限公司应自判决发生法律效力之日起十五日内将位于××县第9幢11层08号房交付给谭绮文占有、使用。其占有、使用期间，不得妨碍中国华融资产管理股份有限公司海南分公司对该房屋依法行使抵押权；二、海南美好中和房地产开发有限公司应自判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付违约金人民币25177.24元给原告谭绮文；三、驳回谭绮文的其他诉讼请求。案件受理费428元，由海南美好中和房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人都未提交新证据。
二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：美好中和公司是否应履行《商品房买卖合同》登记备案手续及协助谭绮文办理房屋所有权证。上诉人谭绮文与被上诉人美好中和公司签订《商品房买卖合同》购买了预售商品房，该《商品房买卖合同》是上诉人与被上诉人自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。因此，合同双方都应根据诚实信用原则全面履行合同约定的义务。一、关于美好中和公司是否应履行《商品房买卖合同》登记备案手续的问题。该《商品房买卖合同》第二十四条约定，出卖人即美好中和公司应自合同生效之日起90日内向乐东黎族自治县住房保障与房产管理局申请登记备案。商品房预售合同备案是《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定的开发商的义务，不同于预告登记，预告登记具有物权的排他效力，而合同备案不产生物权的排他效力，其是行政机关的管理行为。美好中和公司与谭绮文签订的《商品房买卖合同》买卖的是预售商品房，且双方的《商品房买卖合同》第二十四条约定：商品房预售的，美好中和公司应向乐东黎族自治县住房保障与房产管理局申请登记备案。综上，《商品房买卖合同》备案登记不具有物权的排他效力，买卖合同所指向的房屋上存在抵押权并不必然导致不能对该《商品房买卖合同》备案登记，美好中和公司应根据合同约定及法律规定履行《商品房买卖合同》登记备案手续。二、关于��好中和公司是否应协助谭绮文办理房屋所有权证问题。谭绮文与美好中和公司签订的《商品房买卖合同》买卖的是房屋，买方以取得该房屋的所有权为目的。而房屋所有权的取得以登记为要件，即办理房屋所有权证书。双方的买卖合同第十五条约定了出卖人应在商品房交付使用后2年内将需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，双方约定的交房时间是2015年5月31日前，即美好中和公司应予2017年5月31日前协助谭绮文办理房屋所有权证。本案中，美好中和公司至今既未将涉案房屋交付谭绮文，也未将办理房屋所有权证的资料向相关部门提交。且在双方签订《商品房买卖合同》之前，美好中和公司已将包括本案买卖的房屋在内的在建工程办理了抵押登记，抵押权人为华融资产海南公司。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。现受让人不同意行使涤除权消灭抵押权，且抵押权人不同意转让抵押财产，因此，该房产依法不能办理过户手续。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所规定的建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，工程价款优先受偿权不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者，该批复旨在保护消费者的居住权，并非指购房者满足上述条件后即可取得房屋的所有权。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：”金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效��书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，购房者要排除执行，必须同时满足上述条件。从该条的立法本意来看，保护的是有合法有效买卖合同、已支付大部分或者全部购房款且用于居住同时名下没有其他用于居住的房屋的消费者居住权，只有基于生活居住权才能对抗执行查封。此外，最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》即《第八次全国法院民事审判工作会议纪要》第十四条规定：”受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”本院认为，购房者要取得抵押房屋的所有权证书，依法规定需要行使涤除权或者开发商清偿债务解除该房屋的抵押，在抵押登记未涂销时，不能办理过户登记。抵押权消灭后��购房者可另行主张办理房屋所有权证书。综上，虽然美好中和公司应履行协助办理房屋产权证书的义务，但该房屋存有抵押权，存在法律上履行不能的情形，故对上诉人请求办理房屋所有权证的上诉请求，本院不予支持。
此外，上诉人已经支付了所购房屋的全部房款，虽然其在华融资产海南公司的抵押权未消灭时不能获得房屋权属证书，但其占有、使用房屋与华融资产海南公司的抵押权并不存在冲突，故一审法院判决支持将房屋交付上诉人占有、使用并无不当。鉴于上诉人诉讼请求未有确认其作为消费者权利是否可以��抗抵押权人抵押权的请求，一审判决”其占有、使用期间，不得妨碍中国华融资产管理股份有限公司海南分公司对该房屋依法行使抵押权”，该判项超出了诉讼请求的范围，且在未查明是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的情况下，直接认定不得妨碍抵押权欠妥，依法应予纠正。
综上所述，谭绮文的上诉请求成立的部分，本院予以支持，谭绮文的上诉请求不成立的部分，本院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初138号民事判决的第二项。
二、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027民初138号民事判决的第一项、第三项。
三、海南美好中和房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将位于××县幢第11层08号房交付给谭绮文占有、使用。
四、海南美好中和房地产开���有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将与谭绮文签订的《商品房买卖合同》向乐东黎族自治县住房保障与房产管理局申请登记备案。
五、驳回谭绮文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费428元，二审案件受理费428元，均由被上诉人海南美好中和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶玉华
审判员何昌恩
审判员王柱进
二○一七年十二月二十五日
书记员王圣忠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国物权法》
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部��和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤���原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。