江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终10028号
上诉人（原审被告）：苏州浩军餐饮管理有限公司，住所地苏州市新郭路333号420室。
法定代表人：程功浩，总经理。
委托诉讼代理人：邰梦圆，江苏久顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司，住所地苏州市人民路239号33幢102-103室。
负责人：杨怀安，经理。
上诉人苏州浩军餐饮管理有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院作出的（2017）苏0508民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏州浩军餐饮管理有限公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院遗漏重大事实，关于租金的起算时间应当根据商户开业率达到70%这一条件来定，证人于某证言可以证实。一审法院未查明商户开业率达到70%这一条件时间。上诉人基于商户开业率未达到70%，多次发函被上诉人要求协商租金延期问题，被上诉人均不予理会。涉案租赁合同签订时人民路处于改造状态，两边设有围挡，严重影响上诉人商铺的经营。上诉人投入大，��行开业成本巨大。为防止损失扩大，根据合同约定，上诉人有权作出是否开业的选择。被上诉人违约，而上诉人并未违约，不应以履约保证金承担违约责任。
嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司二审辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确。上诉方的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告立即支付拖欠的租金、物业费392883元；2、本案的诉讼费用由原审被告承担。第一次庭审中，原审原告将诉讼请求变更为：1、判令解除原审原被告双方所签订的房屋租赁合同；2、原审被告腾空并返还承租的商铺；3、原审被告支付拖欠的租金从2016年6月1日起至2017年2月28日止共计372474元；4、原审被告支付拖欠的物业费从2017年1月1日起至2017年3月31日止共计20409元；5、原审被告支付拖欠的租金违约金共计372474*2元=744948元；6、原审被告支付从2017年3月1日起至房屋实际交还之日止的房屋占有使用费，每月按41386元计算；7、原审被告承担本案诉讼费用。第二次庭审中，原审原告将第5项诉讼请求变更为：判令原审被告支付拖欠的租金违约金共计41386*2=82772元。
一审法院经审理查明，上海嘉璀投资合伙企业系苏州市人民路239号20幢101室、102室房屋所有权人。上海嘉璀投资合伙企业将其所有的位于苏州市人民路239号嘉凯城苏州苏纶场商业项目的物业整体出租给嘉凯城集团资产管理有限公司。嘉凯城集团资产管理有限公司指定委托嘉凯城集团资产管理有限公司苏州分公司即本案原审原告对苏纶场商业项目经营管理，并实际履行将物业对外合法出租、分租，进行招商租赁活动并负责对第三方经营进行管理。
2015年9月，原审原告嘉凯城苏州分公司（出租人，甲方）与程功浩（承租人，乙方）签订房屋租赁合同及两份补充协议，约定由乙方向甲方承租苏州市人民路239号（位于苏纶场项目20号楼整栋）房屋（以下简称涉案房屋，建筑面积453.55平方米）用于经营餐饮，经营品牌为Mr.young焗诱。租期自2015年10月1日起至2020年9月30日止；免租期自2015年10月1日起至2016年2月29日止，装修期内免收租金，但乙方将承担装修期内实际发生的水、电、物业管理费等；乙方承诺在2015年12月25日前完成装修并开业。第一至第三租赁年度即2015年10月1日至2018年9月30日期间租金标准为41386元/月（即3元/平方米/天）；2015年10月1日至2020年9月30日的物业服务费标准为6803元/月（即15元/平方米/月）；租金和物业费先付后用，按三个月为一个支付周期，提前7日支付下一期租金和物业费，首期租金和物业费支付时间为本合同签订之日起7个工作日内。乙方同意于签订本合同之日起7个工作日内交纳相当于租赁期第1年3个月的租金124158元作为履约保证金。合同第7.7条约定，若乙方在本合同约定的时间后15日内仍未能完成装修并开业，则甲方有权解除合同，收回租赁房屋。合同解除后，乙方缴纳的履约保证金、首期租金、首期物业费等均不予返还。乙方的任何装修费用及相关投入由乙方自行承担损失。合同第8.2条约定，乙方不按时支付或不足额支付租金、水电费、物业服务费等费用超过15日的，甲方有权解除合同。合同第9.2条约定因乙方违反合同第8.2条约定导致合同解除的，甲方有权收回房屋，切断水电等一切能源供应，保证金不予退还。乙方还应向甲方支付该租赁年度月租金的2倍作为违约金。补充协议约定甲方苏纶场项目至2015年12月25日，若商户开业率未达到70%，甲方则给予乙方增加一个月租金减免期。如甲方在2016年1月24日商户开业率未达到70%，甲乙双方再另行协商。同时约定，乙方由程功浩变更为苏州浩军餐饮管理有限公司即本案原审被告。
合同签订后，原审原告嘉凯城苏州分公司于2015年10月1日将毛坯状态的涉案房屋交付原审被告浩军公司，原审被告浩军公司即对涉案房屋进行了设计、装修、消防工程施工，并采购设备、招聘工作人员、投放广告为开业做准备。2015年12月底涉案房屋装修完毕，没有试营业、开业，一直处于空关状态。
审理中，原审原告嘉凯城苏州分公司与原审被告浩军公司一致确认2016年3月1日至2016年5月31日的租金已经结清，履约保证金124158元已经支付。之后再未支付过租金。
原审原告嘉凯城苏州分公司分别于2016年9月18日、9月27日、10月15日、11月11日、2017年1月15日向原���被告浩军公司发送催款函，要求其支付拖欠的租金及物业费，原审被告浩军公司表示只收到过一次催款函。
2017年2月15日，原审原告嘉凯城苏州分公司向原审被告浩军公司发送关于支付租金等费用、解除合同并返还租赁物等事宜的函。该函件因拒收被退回。
关于商户开业率是否达到70%。原审原告嘉凯城苏州分公司提供证据证明截至2015年11月1日，嘉凯城苏州分公司分别与23家商户签订了房屋租赁合同，出租面积共计22730.15平方米，占嘉凯城苏州分公司受托出租面积32214.40平方米的70.56%。原审被告浩军公司提供证据证明嘉凯城苏州分公司在（2015）姑苏商初字第01149号案件中确认苏纶场项目实际招商率小于目标招商率的70%。（2015）姑苏商初字第01149号案件中希乐城项目与本案中原审被告承租的涉案商铺同属于苏纶场项目第二期。
以上事实，由原审原告嘉凯城苏州分公司提供的房屋所有权证、确认书、委托书、房屋租赁合同、补充协议、交房确认书、催款函、关于支付租金等费用、解除合同并返还租赁物等事宜的函、苏纶场商户合同汇总表、原审被告浩军公司提供的（2015）姑苏商初字第01149号民事判决书、建设工程设计合同、消防服务合同、装饰合同等及证人证言、双方当事人庭审陈述予以证实。
一审法院认为，原审原告嘉凯城苏州分公司与原审被告浩军公司就涉案房屋签订的房屋租赁合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。浩军公司交纳了首期租金（2016年3月1日至2016年5月31日）后再未支付过任何租金，已构成违约。嘉凯城苏州分公司以浩军公司逾期支付租金等各项费用超过15日为由向浩军公司发送解除��要求解除房屋租赁合同，于约有据，然该解除函因原审被告拒收退回，原审原告在本案第一次开庭之日即2017年8月8日变更诉讼请求要求解除原审原被告签订的房屋租赁合同，原审被告于当日知晓并发表了答辩意见，故一审法院确认原审原被告双方签订的房屋租赁合同于2017年8月8日解除，对原审原告要求原审被告腾空并返还涉案房屋的诉讼请求予以支持。关于原审被告辩称的其按照合同约定对租赁商铺进行了前期设计、消防、采购、装修等工作，为了公司的运营共投入了3001698元，由于苏纶场项目招商不利，目前所有承租户都无法经营，损失巨大，其不同意解除合同，且保留追究原审原告违约责任及装修剩余价值的权利的意见，因其并未在本案中提起反诉，原审原告亦表示对该装修不同意利用，故一审法院不予理涉，原审被告可另行主张。
关于原审原告嘉凯城苏州分公司主张的租金和物业费。支付租金和物业费是承租人应承担的合同义务，故对于原审原告主张要求原审被告支付拖欠的租金和物业费的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原审被告辩称的由于后期无法经营所以无法交纳租金和物业费的意见，一审法院认为原审被告实际上于2015年12月底已经装修完毕，具备开业条件，然其根据市场行情调整经营策略，作出不开业经营的选择，故其以无法经营为由拒付租金的意见，一审法院不予采纳。关于租金的计算期间。原审被告认为2015年12月25日苏纶场商户开业率未达到70%，根据补充协议的约定，原审原告应给予原审被告增加一个月的租金减免期。原审原告认为其于2015年11月1日前分别与23家商户签订了房屋租赁合同，出租面积共计22730.15平方米，占嘉凯城苏州分公司受托出租面积32214.40平方米的70.56%，达到了补充协议约定的商户开业率达70%的目标。一审法院认为，商户开业率是指整个商场中已经招商成功并开业经营的商户占总商户的百分比。原审原告仅提供了其出租的面积达70%的证据，对于已经出租的23家商户是否开业以及开业率是否达到了70%未提供证据加以证明。实际上，嘉凯城苏州分公司在（2015）姑苏商初字第01149号案件中确认苏纶场项目实际招商率小于目标招商率的70%。（2015）姑苏商初字第01149号案件中希乐城项目与本案中原审被告承租的涉案商铺同属于苏纶场项目第二期。在招商率小于70%的情形下，即使招商成功的所有商户均开业，也未达到商户开业率达70%的目标。故原审被告依照补充协议的约定，要求原审原告给予增加一个月的租金减免期的意见，一审法院予以采纳。故原审被告浩军公司应向原审原告嘉凯城苏州分公司支付2016年6月1日至2017���8月8日期间的租金548903.20元【41386元/月*（14-1）个月+3元/平方米/天*453.55平方米*8天】。关于物业费的计算期间，原审原告仅主张2017年1月1日至2017年3月31日的物业费，系其对自身权利的处分，原审被告对此期间亦无异议，一审法院予以照准。故原审被告浩军公司应向原审原告嘉凯城苏州分公司支付2017年1月1日至2017年3月31日期间的物业费20409元（6803元/月*3个月）。
关于原审原告嘉凯城苏州分公司主张的房屋使用费。原审原被告双方签订的房屋租赁合同于2017年8月8日解除，然原审被告浩军公司至今仍未交还涉案房屋，故对于原审原告主张参照租金标准要求原审被告支付房屋使用费的诉讼请求，一审法院予以支持。故原审被告浩军公司应向原审原告嘉凯城苏州分公司支付2017年8月9日至房屋实际交还之日的房屋使用费（按照41386元/月的标准计算）。
���于原审原告嘉凯城苏州分公司主张的拖欠租金的违约金。由于原审被告浩军公司拖欠租金等费用导致合同解除，一审法院虑及原审原告嘉凯城苏州分公司后期重新招租可能出现的空置期以及可能给予新承租人一定的免租期，涉案房屋可能出现的空置损失，故原审被告浩军公司应承担解除合同的违约责任。然原审被告浩军公司已经支付的相当于3个月租金的履约保证金124158元按照合同约定不予退还，可视为其承担了解除合同的违约责任，且该履约保证金能够弥补原审原告上述可能出现的损失，故一审法院对于原审原告嘉凯城苏州分公司在不返还保证金的基础上主张按该租赁年度月租金的2倍即82772元要求原审被告浩军公司支付解除合同违约金的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第��百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，一审法院判决如下：一、原审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司与原审被告苏州浩军餐饮管理有限公司签订的房屋租赁合同于2017年8月8日解除。二、原审被告苏州浩军餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内腾空苏州市人民路239号（位于苏纶场项目20号楼整栋）房屋并返还给原审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司。三、原审被告苏州浩军餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司2016年6月1日至2017年8月8日期间的房屋租金548903.20元、自2017年8月9日起至实际返还房屋之日止的房屋使用费（以41386元/月为标准计算）。四、原审被告苏州浩军餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付���审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司自2017年1月1日至2017年3月31日期间的物业费20409元。五、驳回原审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司的其他诉讼请求。案件受理费11040元，减半收取5520元，由原审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司负担1020元、原审被告苏州浩军餐饮管理有限公司负担4500元。原审被告苏州浩军餐饮管理有限公司负担部分于本判决生效之日起十五日内直接向原审原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司苏州分公司支付。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。涉案补充协议约定，如甲方在2016年1月24日商户开业率未达到70%，甲乙双方再另行协商。证人于某陈述被上诉人管理人员未同意在补充协议之外达成口头约定，商户开业率仍不足70%另行协商。故上诉人认为双方达成商户开业率达到70%起算租金的约定无证据证实，本院难以采信。因双方未能协商一致约定减免后续租金，被上诉人向上诉人主张租金及物业费符合合同约定。一审法院认定上诉人长期拖欠租金，严重违反合同约定，确认涉案租赁合同解除，上诉人应承担违约责任正确。人民路改造并非被上诉人的原因，被上诉人以此拒付租金无法律依据。
综上所述，苏州浩军餐饮管理有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11040元，由苏州浩军餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 黄学辉
审判员 郭 锐
二〇一八年二月六日
书记员 毛莉莉