广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）粤高法刑二终字第344号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余思友，男，1955年5月22日出生于四川省绵阳市，汉族，文化程度大专，原广东南航易网通电子商务有限公司副总经理，户籍地广州市越秀区。因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于广州市白云区看守所。
辩护人闫耀起、李桐样，均为广东正大方略律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙德，男，1972年3月14日出生于河南省虞城县，汉族，文化程度大学，广州市金达航票务服务有限公司实际负责人。住广州市白云区。因本案于2013年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于广州市白云区看守所。
辩护人陈办亮，广东铭东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘宇东，男，1971年4月5日出生于广东省广州市，汉族，文化程度大专，原广东南航易网通电子商务有限公司市场部经理助理，户籍地广州市海珠区。因本案于2013年11月20日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于广东省看守所。
辩护人王仲兴、黄慎，均为广东岭南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董闯，男，1986年12月26日出生于辽宁省辽中县，汉族，文化程度大专，广州市金达航票务服务有限公司职员，户籍地辽宁省辽中县。因本案于2013年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于广东省看守所。
辩护人邓雅婷，广东四方三和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许琪彬，男，1989年5月21日出生于广东省惠来县，汉族，文化程度大专，广州市金达航票务服务有限公司职员，户籍地广东省惠来县。因本案于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于广东省看守所。
辩护人邓超军，广东义法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜宁，男，1985年10月28日出生于安徽省宿州市，汉族，文化程度大专，广州市金达航票务服务有限公司职员，户籍地山东省单县。因本案于2013年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于广东省看守所。
辩护人刘鹄，广东四方三和律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人余思友、孙德、刘宇东、董闯、许琪彬、姜宁犯贪污罪、被告人余思友犯国有公司人员滥用职权罪一案，于2015年9月2日作出（2014）穗中法刑二初字第172号刑事判决。宣判后，原审被告人余思友、孙德、刘宇东、董闯、许琪彬、姜宁均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016月8月25日在本院审判法庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员曾为欢、张贺出庭履行职务，原审被告人余思友、孙德、刘宇东、董闯、许琪彬、姜宁及辩护人闫耀起、李桐样、陈办亮、王仲兴、黄慎、邓雅婷、邓超军、刘鹄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、贪污部分。
（一）中国南方航空股份有限公司成立于1995年3月25日，公司类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市）（A股并购），股东（发起人）为中国南方航空集团。2003年4月17日，南航公司和广州易网通投资咨询有限公司共同出资成立南航电商公司，注册资本588万元中，南航公司出资299.88万元占51%，广州易网通投资公司出资288.12万元占49%，公司类型为有限责任公司。2010年6月1日，被告人孙德与赵某文共同出资成立了金达航公司，公司类型为有限责任公司，赵某文占80%股权并担任法定代表人，孙德占20%股权，孙德是金达航公司的实际控制人。
（二）2003年起，南航公司与南航电商公司签订相关协议确认双方的合作关系。其中，2011年、2012年签订的协议约定：南航电商公司将南航电子商务及相关业务作为核心支持服务业务，并以提供南航公司电子商务平台的日常运营服务和辅助南航公司信息中心进行后台系统开发作为主要工作内容，南航公司则按不同费率向南航电商公司支付服务费、收取系统维护费。南航电商公司须以公司名义申请南航公司订座系统工作号（ICS工作号），并指定1-2名管理员负责ICS工作号的申请、使用培训、监督、管理、调整、终止等。2011年3、4月，南航公司与金达航公司签订协议，约定：金达航公司代理销售南航公司的国内、国际客票及相关产品，南航公司向金达航公司支付基本代理手续费、奖励代理费。
（三）被告人余思友于2002年12月26日至2012年5月6日，经南航公司党委推荐担任南航电商公司党总支书记、副总经理，2011年起主持南航电商公司全面工作。被告人刘宇东自2003年2月至2013年6月担任南航电商公司市场部经理助理，是南航电商公司订座系统配置号及工作号的主管理员，负责南航公司ICS工作号的管理和申请。2010年、2011年，被告人董闯、许琪彬、姜宁先后到金达航公司工作。被告人孙德安排董闯负责金达航公司日常经营管理，许琪彬主要负责金达航公司网店的维护、制定网店票价等，姜宁主要负责更改机票。期间，孙德曾安排许琪彬、姜宁到南航电商公司工作。
（四）2011年7、8月，被告人孙德得知南航公司ICS工作号可以免费变更机票，且南航公司不能实时获取、监督机票更改数据后，要求被告人余思友、刘宇东提供南航公司ICS工作号用于变更机票获利。同年10月8日、11月2日，经余思友审批同意，刘宇东先后以南航电商公司名义申请新增13个南航公司ICS工作号交给孙德、董闯使用。2011年10月至2012年6月间，在明知金达航公司无权使用南航公司ICS工作号的情况下，被告人孙德、董闯、许琪彬、姜宁接受旅客订单后，先在南航公司官方网站购买低价的远期电子客票，再利用余思友、刘宇东提供的工作号进入南航公司订座系统，擅自将客票的出行日期免费更改为旅客实际需要的近期电子客票，并向旅客收取高于远期客票价格的票款，从中获取每张机票200元左右不等的利润。其中，孙德确定运作方式、收取及支配利润；董闯按孙德的指使，负责管理金达航公司及安排员工销售、更改机票；许琪彬负责根据南航公司Z舱机票价格、网上航班价格、远期票价，制定比其他网店低一点的票价，确保金达航公司网页占搜索榜第一名，同时在后台给客服人员一个价格提示；姜宁主要负责用南航公司ICS工作号变更机票日期。经司法会计审计,2011年10月至2012年6月间，金达航公司将19902张南航公司远期电子客票更改为近期电子客票，共收取旅客机票款17334506元，以E易行卡交易方式按远期客票价格支付给南航公司13471050元，价差款3863456元由被告人孙德自行支配、使用。
二、职务侵占部分。
南航电商公司工会是南航公司机关工会的下属分工会，没有独立的财务账户，会费由南航电商公司收取后直接上缴南航公司机关工会，活动经费由机关工会下拨。2012年间，被告人余思友兼任南航电商公司工会主席。2012年8月28日，南航电商公司向南航公司机关工会申请下拨2012年工会活动经费284600元，当月31日，南航电商公司收到该284600元。同年10月底，被告人余思友召集黄某金、林某生、卢某锋等南航电商公司负责人开会，余思友提议分配前述活动经费，与会人员表示同意。2012年12月，经被告人余思友等人审批同意，南航电商公司行政部以组织工会会员开展拓展活动、报销住宿费、食品费的名义从上述工会活动经费中套取现金共213700元后，余思友自行决定并分配给林某生4万元、孟某芹1万元、黎某莉2万元、卢某锋2万元、黄某金4万元。
三、2013年11月3日至22日间，公安机关先后抓获被告人余思友、孙德、董闯、许琪彬、姜宁，当月20日，刘宇东主动到公安机关投案自首。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、司法鉴定意见和被告人的供述等。
原审法院认为，被告人余思友身为国家工作人员,利用职务上的便利，伙同被告人孙德、刘宇东、董闯、许琪彬、姜宁共同侵吞、窃取南航公司客票销售款共3863456元，余思友、孙德、刘宇东、董闯、许琪彬、姜宁的行为均构成贪污罪。余思友还利用职务上的便利，伙同他人非法占有工会经费共213700元，其行为构成职务侵占罪。余思友犯数罪，依法应数罪并罚。在共同贪污犯罪中，余思友、孙德起主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚;刘宇东、董闯、姜宁、许琪彬起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。在共同职务侵占犯罪中，余思友起主要作用，是主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。刘宇东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人余思友犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十四年六个月，并处没收财产三十万元；决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收财产三十万元。二、被告人孙德犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产一百五十万元。三、被告人刘宇东犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产五万元。四、被告人董闯犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产五万元。五、被告人许琪彬犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元。六、被告人姜宁犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元。七、追缴被告人余思友、孙德、刘宇东、董闯、许琪彬、姜宁犯贪污罪的违法所得3863456元，发还给被害单位中国南方航空股份有限公司。八、追缴被告人余思友犯职务侵占罪的违法所得，发还给被害单位广东南航易网通电子商务有限公司。
上诉人余思友上诉提出：一、针对贪污罪：1.其不具备贪污罪的主体要件；2.其没有指示刘宇东为金达航公司提供ICS工作号，没有与孙德合谋利用工作号改签机票获利，也没有从中分得任何利益；3.改签机票的价差款并非属于南航公司所有，改签机票的行为没有给南航公司造成损失；4.改签机票只是违反南航公司内部规定，不具有刑事违法性，且南航公司已对南航电商公司作出处罚。二、针对职务侵占罪：1.侵占工会活动经费不涉及刑事犯罪；2.分配涉案工会活动经费是按上级机关工会的指示进行，并非其自行决定、提议，且分配经费是其等六名工会委员的正常福利待遇，并不是非法占有；3.原判未考虑其坦白与退赃情节，对其量刑过重。
余思友的辩护人辩护提出：1.书证《南航公司党委会记录》为复印件，制作程序不合法，真实性存疑，也不涉及推荐余思友到南航电商公司任职的内容，不能作为证据使用，余思友不属于国家工作人员；2.在案证据不足以证实余思友知晓孙德通过刘宇东非法获取南航ICS工作号赚取机票差价的事实，更不能证实其具有与孙德等人勾结非法占有该机票差价的主观故意；3.余思友不负责ICS工作号的审核、管理等工作，无权决定工作号的产生与使用，没有伙同孙德等人侵吞南航公司财物，也没有收取孙德或金达航公司给予的财物；4.余思友的行为不构成贪污罪，而涉嫌构成国有公司人员失职罪；5.原判对余思友所犯职务侵占罪的判处的刑罚过重。
上诉人刘宇东上诉提出：1.2011年10月孙德联系其申办工作号时，其并不知道孙德是为了改签Z舱机票谋利，其相关供述与客观事实不符；2.其没有非法占有公共财物的故意，没有从犯罪活动中获利；3.金达航公司通过销售机票盈利，即使违规亦不具有刑事违法性；4.涉案改签的19902张电子客票中有960张未找到对应的责任号，无法证实与涉案的13个ICS工作号相关，应予剔除；5.原判未充分考虑其自首情节，对其量刑过重。
刘宇东的辩护人辩护提出：1.南航公司不是国有企业，改签机票获取的差价款并非公共财产或国有资产，南航公司与金达航公司是平等民事主体，因履行合同所产生的纠纷应通过民事途径解决；2刘宇东发放工作号以及金达航公司使用工作号改签机票的行为是为了公司盈利，而不是以侵吞、窃取的手段非法占有公共财产，没有触犯国家强制性法律规定；3.本案各上诉人没有就非法占有公共财物达成共谋，没有充分证据证实各上诉人共同占有或私分涉案款项；4.发放工作号是南航电商公司的单位行为，使用工作号改签机票获利的是金达航公司，而非孙德等个人，本案不应认定为自然人犯罪。
上诉人孙德上诉提出：一、一审程序违法。1.广州中院某某某副院长没有按照法律规定回避。2.一审庭审没有保障上诉人自辩权利。3.一审判决没有完整记录辩护人全部辩护意见，也没有对辩护人的全部辩护意见进行回应。4.在检察院反贪局以贪污罪对本案重新立案后，广东省公安厅机场公安局在侦查期间采集的证人证言、上诉人供述均不应直接作为证据使用，而应由检察机关重新采集。5.一审判决书第19页第12项书证中包括《2011年10月至2012年5月出票的乘机联和会计联配比报表》在内的七项电子数据证据是由南航公司提供，并非司法人员依法定程序制作，不能作为证据使用。根据该电子数据形成的《司法鉴定书》也缺乏合法性基础。一审判决所采信的第1至12项物证、书证中，除了第1、5、10、13项书证为原件外，其余所有书证均为复制件，未经法定程序制作，不能具有证据的合法性。
二、一审判决认定事实错误。1.《南航公司党委会记录》是伪造的，不具有合法性，不能作为证据使用，不应认定余思友于2006年经南航党委研究讨论决定到南航电商公司任职。且2009年余思友第一届任期届满后，南航党委未再讨论决定其继续到南航电商公司任职一事，所以余思友在2009年至2012年更不是受南航公司委派到南航电商公司任职，其不是国家工作人员。余思友代表南航电商公司行使职权，而不是代表南航公司行使监督、管理南航财物的职权，其提供ICS工作号只是开展南航电商公司一般业务管理活动，与监督、管理国有资产无关。
2.上诉人没有与余思友、刘宇东合谋，利用ICS工作号非法获利、占有南航公司财物的目的，对金达航公司无权使用该工作号也不知情，南航电商公司在批给金达航公司ICS工作号时，已经同意并授权金达航公司使用该工作号的权利和资格。余思友提供工作号、金达航公司代理销售机票过程中利用工作号改签机票的行为是正常的业务经营行为，只是对南航公司的机票销售管理秩序造成影响，但并非侵害南航公司财产权的行为，不被国家规定所禁止，不具有违法性。
3.金达航公司作为机票代销商，出于营利为目的，向南航购买机票后提价转售予终端客户，向客户收取的386万元价差不属于南航公司所有，而是金达航公司代理销售机票的报酬，且该价差随着机票价格的变动而动态变化，并非固定。金达航公司改签机票的行为并没有给南航公司带来直接经济损失，反而因多销售机票而带来收益。即便按照《代理协议》，金达航公司因违规改签机票而需向南航公司支付变更手续费等费用或缴交相应罚款，该费用或罚款也并非南航公司的直接经济损失，不应该以金达航公司的获利数额作为南航公司经济损失的数额。事实上，按照《南航Z舱操作管理办法》的规定，同舱位起飞前可以免费更改日期，金达航公司不需要因改票行为向南航交纳变更费、票价价差等变更费用。即使认定上诉人的行为使南航公司的财产遭受损失，但南航公司是A股上市的中外合资的非国有公司，其财产并非国有财产、公共财产，本案不具备国有财产被侵占这一贪污罪构成要件。
4.涉案的386万元是金达航公司的营业收入，且已用于公司的生产经营活动。上诉人并非金达航公司的实际控制人及法人代表，现有证据不足以证实上诉人乃至其余各上诉人收取并自行支配、占用了该笔款项。
5.金达航公司改签机票获利的行为属于单位行为，且该改签南航机票的行为是《代理协议》明确约定授权金达航公司的行为，履行协议产生的纠纷属代理合同纠纷，应通过民事途径解决，并由金达航公司承担相应责任。
总而言之，包括上诉人在内的本案六名上诉人均不是国有工作人员，都没有占有南航公司财物的故意，没有利用南航公司任职的职务上的便利通过改签机票等行为侵占南航公司的财物，南航公司未遭受直接经济损失，本案不应以贪污罪定罪量刑，应宣告上诉人无罪。
三、一审判决适用法律不当。1.南航公司及南航电商公司均不是国有企业，余思友非国家工作人员，一审错误适用刑法第382条第二款的规定，认定上诉人与余思友构成贪污罪共犯。2.本案是南航公司总经理谭某庚对上诉人打击报复，制造冤案。公安机关、检察机关违法办案，一审法院枉法裁判。
孙德的辩护人辩护提出：一、非法证据排除：1.因广州市白云区检察院反贪局以贪污罪对本案重新立案，在广东省公安厅机场公安局侦查阶段形成的证人证言及被告人供述应依法予以排除。2.原判第19、20页《2011年10月至2012年5月出票的乘机联和会计联配比报表》等七份证据为南航公司提供的电子数据，取证主体、方法、程序均不合法，不能作为证据使用，根据该七份电子数据作出的《司法鉴定书》也应予排除。
二、关于涉案资金来源和性质及本案危害后果：1.金达航公司从南航公司购得机票，以自身名义向消费者销售，获得消费者支付的机票对价款386万元，该对价款不属于南航公司所有。南航公司因机票销售而获利1347万元，在案证据不足以证实南航公司遭受经济损失及其数额，不应以金达航公司的获利作为南航公司的损失数额。2.金达航公司向客户销售机票获利与其应向南航公司交纳变更机票费用等罚款是不同的法律关系，两者无因果关系，而且金达航公司和南航电商公司改签机票无需向南航公司支付相应费用。3.金达航公司与南航公司是平等民事法律主体，金达航公司根据代理协议需向南航公司支付的票价价差、变更费用等属于违约金，是南航公司的预期收益，且具有不确定性，不属于刑法意义上的经济损失。据此，本案不具有危害后果。
三、关于本案危害行为、客观要件：1.本案各被告人获取ICS工作号、更改机票日期等行为没有违反刑法的禁止性规定，不具有刑事违法性，改票后的销售行为应为事后不可罚行为，不能进行二次评价并另行定罪处罚，即获利386万元的行为不应再次评价为贪污罪的犯罪构成要件。2.金达航公司更改机票并售予客户获利是经营行为，也是代理协议约定的正当业务行为，并不是非法占有南航公司财产的侵财犯罪行为。3.没有证据证实本案各被告人、金达航公司实施了侵吞、盗取等转移占有南航公司财物的行为。
四、关于本案资金流向：1.涉案资金386万元系金达航公司销售机票的收入，已用于公司生产经营，在案证据不足以证实该款项被本案六名被告人控制占有或被孙德自行分配、使用。2.金达航公司依机票买卖合同收到消费者对价款1733万元，原判将已经支付给南航1347万元以外的386万元认定为本案贪污罪的犯罪对象属于客观归罪。
五、关于本案的主观要件：孙德等金达航公司员工只是希望通过市场经营行为赚取经济利益，在案证据不足以证实本案六名被告人事先或事中通谋并具有非法占有南航公司财物的故意。
六、余思友不具有南航公司的职务之便：余思友仅在南航电商公司任职，不具备南航职务之便，没有经手、管理南航公司财物或涉案资金的权力和便利条件。即使认定余思友利用其在南航电商公司管理ICS工作号的职务便利，侵占南航公司财物，但不可能构成职务侵占罪，也就不会构成贪污罪。
七、关于主体要件：因《南航公司党委会记录》不具有真实性和合法性，不能作为证据使用，不能证实南航公司党委研究讨论过余思友到南航电商公司任职事宜；即使存在《南航公司党委会记录》，但其比南航人力资源部出具的《关于推荐余思友任职的函》及《关于余思友等岗薪级别待遇的函》都要晚，表明南航党委研究讨论其任职之事也是走形式，不具有实质意义，不是必不可少的前置程序，故余思友不符合法发[2010]49号《国家出资企业意见》第6条第2款规定的国家工作人员类型。
综上，上诉人孙德不构成贪污罪，也不构成其他犯罪，请依法撤销原判，改判孙德无罪。
上诉人董闯上诉提出：1.其只是履行工作职责，不具备贪污罪主体身份，没有与余思友、孙德合谋，利用工作号改签机票非法牟利，没有参与分成本案犯罪所得；2.更改机票日期的行为不具有刑事违法性，由此产生的民事责任应由金达航公司承担，即便构成犯罪，也应认定为单位犯罪；3.客户购买涉案机票，将票款支付给代理分销商金达航公司，而不是南航公司，不应认定“涉案机票差价款当然应属于南航公司所有”；4.本案是过失犯罪，不应因上诉人行使辩护权利而认定认罪态度不好，其是从犯、偶犯，主观恶性小，希望二审从轻处罚。
董闯的辩护人辩护提出：1.金达航公司不属于国有公司、企业，董闯不符合贪污罪的主体身份；2.董闯的行为是职务行为，没有从犯罪活动中获利；3.董闯没有非法占有公共财产的目的；4、南航公司与金达航公司因机票改签产生的纠纷属于代理权纠纷，不属于刑事法律调整的范畴。
上诉人许琪彬上诉提出：1.本案应认定为单位犯罪；2.其只是根据公司安排履行职责，没有非法占有公共财产的故意，未与余思友、刘宇东等人合谋贪污，也没有从本案的犯罪活动中获利；3.改签机票属于南航公司与金达航公司之间的民事纠纷，相关民事责任应由金达航公司承担；4.其认罪态度好，请二审法院考虑到其家庭情况，从轻处罚。
许琪彬的辩护人辩护提出：1.金达航公司更改机票的行为是单位行为，单位不是贪污罪的犯罪主体；2.许琪彬没有非法占有国有财产的故意，实施的是履职行为，没有从犯罪活动中获利；3.鉴于机票销售的不确定性，南航公司因改票行为而遭受的经济损失无法确定；4.本案应属于民事纠纷。
上诉人姜宁上诉及其辩护人辩护提出：1.其不具有国家工作人员身份，没有与余思友、孙德等人共同贪污的故意，没有从犯罪活动中获利，不构成贪污罪；2.余思友不具备国家工作人员身份；3.改签机票获利是金达航公司的单位行为，其不应因履职行为承担刑事责任；4.本案属于民事纠纷。
二审检察员出庭意见：一、一审判决认定本案六名上诉人构成共同贪污，认定事实清楚，定罪准确。
1.关于余思友身份问题：南航股份有限公司、南航易网通电子商务公司均含有国有企业股份，均属于国家出资企业。南航公司党委在南航公司中负有监督、管理国有资产职责。余思友由南航公司党委推荐到南航电商公司任职副总经理，代表南航公司在南航电商公司履行监督、管理、经营职能，符合两高关于国家出资企业中国家工作人员的认定条件，属于国家工作人员。
2.关于涉案3863456元机票价差款的性质：金达航公司与旅客、南航公司之间均是代理关系，而不是买卖关系。机票款是旅客向南航公司支付的承运对价，涉案的3863456元机票价差款属于南航公司按照实际承运对价应向旅客收取的承运对价的一部分，属于南航公司所有。
3.关于本案各上诉人是否具有贪污的主观故意和客观行为的问题。本案中，公诉机关指控的是各上诉人共同将本应属于南航公司所有的机票价差款占为己有。孙德等人使用余思友利用职务之便提供的ICS工作号更改了机票日期，导致实际承运价格远高于原机票的票面价格，进而向旅客收取高于原票面价格的价差款，符合贪污罪的特征，各上诉人均有贪污的主观故意和客观行为。（1）关于余思友的贪污故意与行为：南航电商公司向南航公司申请ICS工作号必须经余思友审批同意，但南航电商公司却无权授权金达航公司使用ICS工作号。余思友明知孙德等人意图利用ICS工作号更改机票日期并侵吞旅客支付的机票价差款，仍利用自己的职务便利，违规审批同意向孙德等人发放ICS工作号，与孙德等人构成共同贪污，余思友是否实际分得赃款，不影响对其的定罪。（2）刘宇东对自己的贪污行为一直供认不讳。（3）关于孙德的贪污故意和行为：孙德与余思友合谋使用南航电商公司ICS工作号以侵吞本属于南航公司的售票收入，孙德有贪污的主观故意。孙德是金达航公司的实际控制人，负责金达航公司的经营，其指使金达航员工使用南航电商公司ICS工作号更改机票日期并据此获取旅客支付的高于原票面价格的机票款。金达航公司收入由孙德实际控制支配，孙德实施了贪污行为。（4）董闯、许琪、姜宁等三名上诉人虽然未与余思友合谋，不具有利用余思友职务之便的故意，但其等明知金达航公司无权使用ICS工作号，仍按孙德指示，帮助孙德违规更改机票日期获取机票价差款，有帮助孙德侵吞南航公司售票收入的故意，与孙德构成共同贪污。
4.关于本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实行犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。金达航公司会计主管林某凌、黄某威均证实，金达航公司的利润均进入了孙德的个人账户，由孙德个人支配。孙德财富通账号交易记录显示，2011年11月至2012年6月期间，孙德财务通账号“2374157347”共收到金达航公司汇入的4139800元。该交易记录与林某凌、黄某威证言相互印证，证实金达航公司销售机票的收入进入了孙德个人账户。据此可以认定，金达航公司的收益均由孙德个人支配，本案属于孙德等人的共同犯罪，而不是金达航公司的单位犯罪。
5.关于孙德等人违规利用ICS工作号更改机票日期获取价差款的行为是否属于民事违约行为的问题。首先，金达航公司与南航公司的代理合同不涉及ICS工作号的使用问题，涉案行为不属于双方代理合同调整范围；其次，金达航公司只能使用自己的CRS工作号进行改票操作，无权使用ICS工作号操作。因此，孙德等人擅自使用南航电商公司ICS工作号更改机票日期，侵吞南航公司售票收入的行为属于贪污，具有刑事违法性。
二、余思友利用南航电商公司工会主席的职务便利，侵吞工会资产，构成职务侵占罪。
三、一审判决量刑适当,建议二审维持原判。
经审理查明：
一、关于诈骗罪和国有公司人员滥用职权罪部分。
中国南方航空股份有限公司（以下简称南航公司）成立于1995年3月25日，公司类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市）（A股并购），股东（发起人）为中国南方航空集团公司。
2003年4月17日，南航公司和广州易网通投资咨询有限公司共同出资成立广东南航易网通电子商务有限公司（以下简称南航电商公司），注册资本588万元，其中南航公司出资299.88万元，占51%；广州易网通投资咨询有限公司出资288.12万元，占49%，该公司类型为有限责任公司。
2002年12月26日至2012年5月6日，经南航公司党委推荐,上诉人余思友担任南航电商公司党总支书记、副总经理。2011年起,余思友主持南航电商公司全面工作。2003年2月至2013年6月，上诉人刘宇东担任南航电商公司市场部经理助理，是南航电商公司订座系统配置号及工作号的主管理员，负责南航公司ICS工作号的管理和申请。
南航电商公司成立后与南航公司签订协议，约定南航电商公司将南航电子商务及相关业务作为核心支持服务业务，并以提供南航公司电子商务平台的日常运营服务和辅助南航公司信息中心进行后台系统开发作为主要工作内容，南航公司则按不同费率向南航电商公司支付服务费、收取系统维护费。南航电商公司须以公司名义申请南航公司订座系统工作号（以下简称ICS工作号），并指定1-2名管理员负责ICS工作号的申请、使用培训、监督、管理、调整、终止等。
2010年6月1日，上诉人孙德与赵某文共同出资成立广州市金达航票务服务有限公司（以下简称金达航公司），公司类型为有限责任公司，赵某文占80%股权，孙德占20%股权。赵某文担任金达航公司法定代表人，孙德是金达航公司的实际控制人。2010年至2011年，上诉人董闯、许琪彬、姜宁受孙德雇请先后到金达航公司工作。期间，上诉人孙德安排董闯负责金达航公司日常经营管理，许琪彬负责金达航公司网店的维护、制定网店票价等，姜宁负责更改机票。
2011年3、4月间，金达航公司与南航公司签订《中性客票销售代理协议书》、《中性客票销售代理协议附件》、《网上电子客票销售代理协议》、《网上销售代理协议》，约定：南航公司委托金达航公司代理销售国内、国际客票业务。南航公司向金达航公司支付基本代理手续费及奖励代理费。
2011年7、8月，上诉人孙德得知南航公司ICS工作号可以免费改签机票，遂要求余思友、刘宇东为其提供南航公司ICS工作号用于改签客票谋利，余思友同意并要求刘宇东办理。同年10月8日、11月2日，经余思友审批同意，刘宇东以南航电商公司名义申请13个南航公司ICS工作号并交给孙德、董闯使用。
2011年10月至2012年6月间，在明知金达航公司无权使用南航公司ICS工作号的情况下，上诉人孙德、董闯、许琪彬、姜宁接受旅客订单后，先在南航公司官方网站购买低价的远期电子客票，再利用南航公司ICS工作号进入南航公司订座系统，擅自将客票的出行日期更改为旅客需要的近期电子客票，并向旅客收取高于远期客票价格的票款。其中，孙德确定运作方式、收取及支配利润；董闯按孙德的指使，负责管理金达航公司及安排员工销售、更改机票；许琪彬负责根据南航公司Z舱机票价格、网上航班价格、远期票价，制定较低票价；姜宁负责用南航公司ICS工作号变更机票日期。
经司法会计审计,2011年10月至2012年6月间，金达航公司使用上述手法，擅自将19902张南航公司远期电子客票更改为近期电子客票，共收取旅客机票款17334476元，按远期客票价格支付给南航公司13471050元，客票价差款人民币3863426元由孙德支配使用。
2013年11月20日，刘宇东主动到公安机关投案自首。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.《企业法人营业执照》，证实：南航公司成立于1995年3月25日，公司类型为股份有限公司（台港澳与境内合资、上市）（A股并购）。股东（发起人）为中国南方航空集团。
2.《企业法人营业执照》、《公司设立登记申请书》、《验资报告》、《公司章程》、《股东会决议》、《股东转让出资合同书》、《公司变更登记申请书》《广州市房屋租赁合同》、《单位参保证明》、《单位职工参保证明》等工商登记资料，证实：金达航公司成立于2010年6月1日，注册资本100万元，赵某文认缴80万元占80%、孙德认缴20万元占20%，法定代表人赵某文。2012年7月10日,公司股东孙德变更为董闯，其余不变。
3.《企业法人营业执照》、《公司设立登记申请书》、《验资报告》、《公司章程》、《股东会决议》、《股东转让出资合同书》、《公司变更登记申请书》、《经营许可证》、《单位职工参保证明》等工商登记资料，证实：南航电商公司于2003年4月17日成立，股东为南航公司和广州易网通投资咨询有限公司，注册资本588万元，其中南航公司出资299.88万占51％，广州易网通投资公司出资288.12万占49％。经营范围：增值电信业务、计算机软、硬件开发和技术服务、销售，代售车、船、机票、代订客房等。
4.《广东南航易网通电子商务有限公司章程》，内容：南航电商公司为有限责任公司，具有独立的法人资格。公司实行董事会领导下的总经理负责制，公司设总经理1人，副总经理2人，广州易网通投资咨询有限公司推荐总经理，南航公司推荐1名副总经理。总经理、副总经理的任期为三年，可连聘连任。
5.《关于向南航电商公司推荐副总经理的情况说明》、《关于推荐余思友任职的函》、《履历证明》、《南航公司党委会记录》、《劳动合同书》，证实：（1）2002年12月26日至2012年5月6日，经南航公司推荐，余思友担任南航电商公司党总支书记、副总经理；2012年5月7日至2012年12月21日,任南航营销委客户服务中心总经理、党总支副书记、南航电商公司党总支书记、副总经理；2012年12月22日起，任南航公司营销委党委委员、副主任。（2）2006年10月20日，南航公司党委会同意继续推荐余思友担任南航电商公司副总经理。（3）2011年3月29日，余思友与南航公司签订了劳动合同，劳动合同期从2011年3月29日起至法定的解除、终止时止。
6.《关于中国南方航空股份有限公司向广东南航易网通电子商务有限公司推荐副总经理的情况说明》、《关于推荐余思友、许某辉任职的函》、《党委会记录》、发文审批表、《关于余思友等岗薪级别待遇的函》、《关于调整余思友、王某成等岗薪级别的请示》、《证明》、《劳动合同书》、《余思友任职情况说明》，证实：（1）南航电商公司南航方负责人按三级正副职进行管理，由南航公司人力资源部门任免。2002年12月，南航公司推荐余思友担任南航电商公司副总经理（三级副），2006年4月因任期届满，南航公司继续推荐余思友担任南航电商公司副总经理（三级副）。2006年10月，南航公司决定将南航电商公司南航负责人职级升格为二级副。10月20日，南航公司党委常委会研究决定，余思友调整为二级副，继续推荐担任南航电商公司副总经理。（2）2002年12月至2012年5月，余思友任南航电商公司党总支书记、副总经理。2012年5月至2012年12月，余思友任南航营销委客户服务中心总经理、党总支副书记、南航易网通公司党总支书记、副总经理。2012年12月起任南航营销委委员、副主任，属南航公司下设二级机构副职，在南航企业内部级别为二级正B。
7.公安机关出具的人口信息查询资料，证实各上诉人的身份情况。
8.《抓获经过》，证实：2013年10月31日，南航公司到广东省公安厅机场公安局报案称，2011年10月至2012年6月，南航公司通过南航电商公司销售的机票中有23722张机票在出票后被违规操作、虚构成行日期，造成南航票价差额损失为人民币952.11万元，广东省公安厅机场公安局于同日以涉嫌诈骗对该案立案侦查。同年11月3日至22日期间，先后抓获余思友、孙德、董闯、许琪彬、姜宁。11月20日，刘宇东主动到广东省公安厅机场公安局投案自首。
9.《南航与易网通电子商务公司的合作协议书》、《电子商务运营服务协议》的补充协议（甲方为南航公司，乙方为南航电商公司），约定：南航电商公司将南航电子商务及相关业务作','2018-10-01
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