山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第126号
上诉人（原审原告）刘佃国，男，1970年5月3日出生，汉族，无业，住山东行政学院宿舍楼。
委托代理人孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市公共交通总公司，住所地济南市。
法定代表人薛兴海，总经理。
委托代理人陈更，男，1983年2月26日出生，汉族，济南市公共交通总公司员工，住济南市。
委托代理人王莉，女，1977年7月15日出生，汉族，济南市公共交通总公司第六分公司调度员，住济南市。
上诉人刘佃国因与被上诉人济南市公共交通总公司（以下简称济南公交公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日、4月30日、9月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘佃国的委托代理人孔祥凯、ＸＸ，被上诉人济南公交公司的委托代理人陈更、王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年5月30日，刘佃国与济南公交公司签订了期限自2012年6月1日起至2017年5月31日止的劳动合同，合同约定刘佃国从事营运驾驶工作，工作时间施行综合计算工时制，以月为周期综合计算工时。刘佃国于2013年曾签名确认已学习过济南公交公司的《关于对职工旷工的处理规定》、《病假管理规定》、《济南公交员工手册》等规章制度文件。《关于对职工旷工的处理规定》第二条规定“一年内累计旷工10次以上（含10次），或累计旷工5天以上（含5天），或连续旷工3天以上（含3天），属于严重违反企业规章制度的行为，解除劳动合同。”
劳动合同签订后，刘佃国负责驾驶49路公交车，每月有两个整天的休息日，每个工作日的营运任务为上午下午各出车两圈，其余时间刘佃国可自由支配。2014年6月6日，刘佃国与车队的其他工作人员发生肢体冲突，济南公交公司安排刘佃国在6月7日、6月8日休息。2014年6月7日至6月12日，刘佃国未到岗工作。济南公交公司的工作人员王莉曾于2104年6月9日给刘佃国发送了两条手机短信，短信内容为“刘老师，队长让你到车队，打电话一直联系不上你。刘老师，明天8点到队”，且王莉的手机显示已信息已发送成功，刘佃国认可收件人系其使用的手机号，但称未收到任何信息；济南公交公司的管理人员曾于6月10日到刘佃国家中探访，但未找到刘佃国，邮寄了教育通知书要求刘佃国复岗工作，EMS回执显示邮件被刘佃国拒收；刘佃国认可邮件上地址和电话的真实性，但称实际上未收到过邮件。刘佃国在6月11日、12日与单位取得了联系，但因家里有事，故没有到岗上班；6月13日，刘佃国到了所属车队，但车队领导未安排刘佃国出车，让其等候处理；之后，刘佃国未在实际工作。另，济南公交公司称在2014年6月10日到访刘佃国未果时，刘佃国拒接电话。刘佃国称其有两个手机，工作用的手机忘在家中，故未接到电话。2014年6月23日，济南公交公司征询工会的意见后，做出了关于解除刘佃国劳动合同的决定；刘佃国于2014年7月7日签收了解除劳动合同通知书，该通知书载明因刘佃国“违反企业制度，决定自2014年6月23日起解除劳动合同”。
刘佃国的工资由效益工资、星级服务工资、休假工资、加班工资、绩效奖励、效益补贴等构成，济南公交公司在多数月份支付了加班工资和绩效奖励，基本上每月均支付了效益补贴；刘佃国也认可其工资结合行使里程、票款、油耗等情况综合计算，且包含了绩效工资和部分加班工资。济南公交公司提交了刘佃国2014年7月份的工资表（发放6月份的工资）证明支付刘佃国该月工资482.57元（效益工资448.77元、加班工资241.5元、效益补贴49.2元、扣除公积金256.9元），刘佃国对其真实性无异议。
2014年7月23日，刘佃国到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．裁决济南公交公司解除与刘佃国之间的劳动关系违法，责令济南公交公司继续履行与刘佃国之间的劳动关系；2．裁决济南公交公司补发刘佃国自2014年6月至济南公交公司继续履行劳动合同之日止的工资，工资标准按每月3855.37元计算；3．裁决济南公交公司向刘佃国支付2013年1月至2014年5月的加班工资35810元。该委于2014年8月28日作出济历下劳人仲案（2014）345号裁决书，裁决驳回刘佃国的所有仲裁请求。刘佃国不服该裁决书，在法定期间内诉至原审法院。
原审法院认为：刘佃国与济南公交公司签订的劳动合同合法有效，双方存在劳动合同关系。因刘佃国的驾驶员岗位实行综合计算工时制，刘佃国在工作日完成四圈的驾驶任务后，其余时间可自由支配；刘佃国认可其工资数额已结合行使里程、票款等实际工作量综合计算，且包含绩效工资和部分加班工资，故刘佃国的工资为其实际劳动的回报，且已包含刘佃国加班劳动的回报；又因刘佃国未证明其每月的实际驾驶时间，也未证明济南公交公司应支付的加班工资、绩效奖励和补贴的数额低于其应发加班工资的数额，故对于刘佃国要求济南公交公司支付2013年1月至2014年5月的加班工资35810元的诉讼请求，不予支持。
刘佃国认可其每月有两个整天的休息日，其在2014年6月6日与他人发生冲突后，在2014年6月7日至8日已经休息两个整天；济南公交公司已经电话联系刘佃国，在未能接通电话的情况下于6月9日发送了通知其6月10日到岗的短信。故，刘佃国在6月份已经休息了三个整天，对于刘佃国认为6月10日系其正常休息日，不应到岗上班的意见，原审法院不予采纳。刘佃国在6月11日、12日称家中有事未实际到岗，但未证明已履行了请假手续，更未证明济南公交公司已批准其继续休假；而且，济南公交公司在6月10日到刘佃国家中通知其复岗，并邮寄了教育通知书，刘佃国也认可济南公交公司的到访事实。故，刘佃国在2014年6月10日至6月12日期间已构成连续三天旷工。
公交车能否正常有序的运营直接关系到社会群众的出行和公共交通安全。公交驾驶员不同于其他工作岗位，该岗位对驾驶员的资质、驾驶经验和车况、路况的熟悉程度方面均有较严要求；公交驾驶员缺勤会影响到公交资源的调度，让其他线路的驾驶员临时替班，或让本条线路的驾驶员额外加班均可能造成公共交通安全隐患。济南公交公司《关于对职工旷工的处理规定》第二条的规定：“一年内累计旷工10次以上（含10次），或累计旷工5天以上（含5天），或连续旷工3天以上（含3天），属于严重违反企业规章制度的行为，解除劳动合同”，刘佃国已签名确认曾学习过该规定，且已构成连续旷工3天的情形，故济南公交公司有权解除刘佃国的劳动合同，双方的劳动关系已于2014年6月23日解除。因此，对于刘佃国要求确认济南公交公司解除劳动关系违法、要求双方继续履行劳动合同的诉讼请求，原审法院不予支持。
对于刘佃国要求济南公交公司按照3855.37元／月的标准补发自2014年6月至判决生效之日止工资的诉讼请求，因济南公交公司已经支付了刘佃国解除劳动合同之前的在岗工资，之后刘佃国未再实际工作，故对于刘佃国的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、驳回原告刘佃国要求确认被告济南市公共交通总公司违法解除劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告刘佃国要求继续履行与被告济南市公共交通总公司所签订的劳动合同的诉讼请求；三、驳回原告刘佃国要求被告济南市公共交通总公司按照3855.37元／月的标准补发2014年6月至判决生效之日止工资的诉讼请求；四、驳回原告刘佃国要求被告济南市公共交通总公司支付2013年1月至2014年5月期间加班工资35810元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告刘佃国负担。
上诉人刘佃国不服原审判决上诉称：
（一）原审认定刘佃国2014年6月10日至12日连续旷工3天的事实错误
1．原审认定刘佃国自2014年6月10日至12日连续3天旷工错误。2014年6月6日，因刘佃国与车队领导发生矛盾冲突，车队领导以行车安全为由要求刘佃国休息。2014年6月9日，刘佃国要求上班，但济南公交公司仍不予安排。2014年6月10日的休息日，是刘佃国与济南公交公司正常工作所确定的，双方没有协商一致任何一方不得变更，这是劳动者休息权的重要体现。但是济南公交公司却在2014年6月10日，刘佃国的正常休息日，通过电话、短信、寄送通知书等方式，催促刘佃国在休息日上班。因刘佃国当天没有在家也没有带手机，未能接听到单位电话，接收到短信和通知。济南公交公司单方变更刘佃国正常休息日的行为，未经刘佃国同意应当无效。原审法院以刘佃国认可每月有两整天的休息日，且在2014年6月7日至9日已经休息三个整天为由确认刘佃国旷工，认定事实错误。
2．原审法院认定刘佃国2014年6月11日、12日旷工错误。通过刘佃国提交的三份录音证据可以看出，2014年6月11日、12日刘佃国已经以电话方式向济南公交公司进行了请假，请的是事假，单位领导也是认可的。因此，2014年6月10日至12日，刘佃国并未旷工，即便2014年6月11日、12日属于旷工，也未连续旷工3天，没有违反企业规章制度，原审认定该部分事实错误。
（二）原审法院认定济南公交公司已全额支付刘佃国加班工资的事实错误
1．济南公交公司适用的工资计算方式是综合计算工时制。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第五条，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。从双方劳动合同的内容来看，双方约定的月综合工时为166.7小时。即使是综合计算工时制，如果工作时间超出法定的工作时间的，用人单位应当按照法律规定支付加班工资。原审法院认为只要实行综合计算工时制就不管用工时间长短均不计算加班工资是错误的。
2．原审中济南公交公司提供了2013年全年及2014年1至6月份的出勤记录，可以看出刘佃国每月正常休息仅2天，每天均超出法定的工时。通过刘佃国在原审时提交的工资条等证据可以看出，济南公交公司支付给刘佃国的加班工资没有提供加班的时间依据和计算标准，明显低于按照法律规定计算应发的加班工资。原审法院不支持刘佃国的加班工资主张与证据证明的事实明显矛盾，属于认定事实错误。
（三）原审法院违反证据规则认定证据
1．原审法院遗漏重要证据未予认定。刘佃国提供的3份录音证据，能充分证明刘佃国于2014年6月11日、12日已向济南公交公司请假。2014年6月10日是刘佃国的正常休息日，进而证明刘佃国并未构成连续旷工5天，未违反企业规章制度，济南公交公司单方解除劳动合同行为违法。通过原审判决可以看出原审法院对该3份证据没有进行审查认定，违反了民事诉讼证据规则，属于遗漏证据裁判，严重影响本案的公正审判。
2．原审法院在未依法审查济南公交公司自行制定的企业规章制度合法性的前提下，将其作为认定刘佃国严重违反企业规章制度，济南公交公司解除与刘佃国的劳动合同及劳动关系系合法行为的依据，明显错误。
（四）原审法院违反民事诉讼基本法，错误认定解除劳动合同的理由
济南公交公司以刘佃国连续旷工5天为由解除劳动合同，刘佃国以济南公交公司的上述解除劳动合同理由错误为由，向原审法院提起诉讼，要求确认济南公交公司解除劳动合同理由错误。原审法院经审查认定刘佃国于2014年6月13日上班，从而不构成连续5天旷工，也就是说济南公交公司解除与刘佃国之间的劳动合同的理由不成立。但是，原审法院又认定刘佃国连续3天旷工而构成解除劳动合同。依据民事诉讼法规定，人民法院应当以案件当事人的请求事项作为裁决依据，没有权利超越当事人而创设新的理由来判决。如果按原审法院的裁判观点，原审法院已不是法院，而是成为济南公交公司的代理人，失去了公正居中审判者的角色，显然违反了民诉法的基本规定。
综上，刘佃国认为，原审法院认定事实错误，违反证据规则和基本程序法，有意偏袒济南公交公司，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人济南公交公司答辩称：
（一）公交车能否有序运营关系人民群众的正常出行，公交驾驶员的岗位特点就决定其工时、工制与朝九晚五的固定工时制不同。本案中作为公共交通的经营者，济南公交公司有权利安排刘佃国的工作时间，且刘佃国必须予以接受。这一点在刘佃国接受入职培训时就已知道，而且双方还以劳动合同的形式对上述事宜进行了约定，即劳动合同第32条第6、7、11款。本案中，双方没有以任何形式对所谓的正常休息日进行约定，相反的是刘佃国刻意回避，在接到济南公交公司短信，EMS信函通知后仍然拒不到队参加工作，已严重违反了企业的规章制度，也严重影响了公交线路的正常运转。因此，济南公交公司依据企业规章制度作出解除劳动合同的决定事实清楚，依据准确，程序合法。
（二）公交驾驶员的工作性质有其特殊性，包括在岗时长，工作强度，在岗时间内的工作连续性等情况，与普通工作岗位相比有其自身的特点，不能仅考虑在岗总时长这个因素与普通工作岗位的工作时间作片面对比，也不能将其有效工作时间简单的等同于公交线路的运营时间，或者等同于线路运营时间与上下班前的准备时间之和。根据民事诉讼法以及民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，因此刘佃国应举出实际的证据来证实其超时工作并且济南公交公司未支付超时工作加班工资的事实。
综上，济南公交公司认为，原审判决程序合法，依据充分，结果公平，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实除济南公交公司是否已经足额支付了刘佃国加班工资不清外，其余事实属实，本院予以确认。
另，（一）原审时刘佃国提交了2014年7月7日，刘佃国办理离职手续时与张某、王莉的对话录音，该录音中与本案争议相关的内容如下：
……（至录音第2分钟7秒）
张某：我给你（刘佃国）打（电话），你又没接，是吧？你给我打我没接，我给你打你又没接。到下午快下班了，你给我打的
刘佃国：嗯，那是（2014年6月）11号。
张某：嗯，让你早来你不早来，我本来知道事就晚了。（2014年6月）11号你说12号来，你12号下午给我打的电话说是明天（13号）来，对吧？
刘佃国：嗯。
张某：我也找不着你，我的意思是让你早过来。
……（至录音第22分钟50秒）
刘佃国：上个月休班的单子给我吧。
王莉：我这儿没有。
刘佃国：你给我开个这旷工5天的情况。
王莉：我没法给你开。
刘佃国：怎么旷的这5天工。
王莉：这个我不能开，是总公司下来的东西。
刘佃国：旷工是队上报上去的。
王莉：队上报上去的，因为么呢，你看了吗，6号，是从这一天（2014年6月6日）开始吧，这天咱正上班，对吧？
刘佃国：嗯。
王莉：这两天（2014年6月7日、8日）就算休息，这一天（2014年6月9日，以后）这些天就应该都到队，没有来的话算旷工。
刘佃国：算不要紧，但得给我说明情况。……从9号算吧，9号我没来，这个不要紧，该怎么就，因为我哪一天休班，我为什么要休息单呀？
王莉：不是，10号，虽然说是，打个比方说按班次来说，咱安排的休息，可是公司要求咱到队，咱就得到队。
刘佃国：这个我知道，我知道。你给我开个证明，因为我哪一天休班，几号和几号歇班。
王莉：因为总公司下的是9号到13号，我就不能给你开了。
刘佃国：我知道。为什么呢？
王莉：这个我不能开，因为车队要求的是到队，这个都属于考勤。
刘佃国：这个我知道。
王莉：休息是按照正常上班的话，是休息。
刘佃国：对呀。我主要是要我休息的时间。
王莉：你的意思10号本来安排的是休息。按正常来说是休息，可是车队要求（刘佃国）从9号10号（及以后这几天）到队，可是咱（刘佃国）没到队。
……
王莉：如果挂班，正常上班的话，10号是你的休息。可是呢，车队要求到队的话，咱就得到。
刘佃国：这个我知道。
王莉：来了就行，你要来不了的话，你得提前说一声。
刘佃国：算（旷工）不要紧，我主要是要这个证明，证明我哪一天休班，我这5天的情况。我是这个意思。……
（二）原审开庭时就刘佃国向济南公交公司请假的过程进行了法庭调查，刘佃国本人当庭进行了陈述。原审庭审笔录（第12页至第13页）记载如下：
济南公交公司：刘佃国，在2014年6月6日至6月13日期间，你是否给所在车队提交过书面的请假的证据。
刘佃国：我打电话请的假，没有书面的证据。车队也没有请假条。
法官：济南公交公司、刘佃国，请假的程序是什么？
刘佃国：6月6日我请的病假，一直请到6月12日。一是电话请假，再是在车队可以给队长说一声，不需要给单位开具医院的证明。
济南公交公司：对于学习文件记录中，还有一项是学习（2005）168号文件，是关于加强病假管理的通知，这份通知第2条第1项明确要求需要医疗或休息的，应班前办理请假手续，办理请假手续要持职工医院开具的病休建议并交病历和单据，经单位审验同意后方能病假，急诊病休，应不晚于当日，最晚不晚于次日到单位办理补假手续。现提交证据10、济南公交公司的病假规定。
法官：刘佃国质证。
刘佃国：对证据10，我方不了解该规定。……
（三）根据上诉人刘佃国的申请，经法庭通知证人马某、陈某某出庭，向法庭陈述了证人证言。
1．证人马某的证言述明：马某系山东行政学院保卫处保安队长，因在刘佃国居住的院里上班十五六年，与刘佃国相识。2014年6月11日，刘佃国去马某办公室喝水时，马某得知刘佃国在单位上跟领导闹别扭。因刘佃国身体不好，马某还劝了刘佃国。6月11日10时许，在马某的办公室，刘佃国用手机给他的领导打电话请假，电话没有开免提，但是刘佃国的声音很大，电话声音也很大，马某听到刘佃国的领导同意了。6月12日9时许，刘佃国在山东行政学院里的燕子山散步，刘佃国在马某那里给他领导打的电话，说要请天假，刘佃国的领导说同意，让刘佃国第二天去上班。
上诉人刘佃国质证认为：证人马某陈述的事实是真实的，与刘佃国原审提交的相关的录音资料相互印证，足以证实刘佃国在6月11、12日均向单位领导车队书记张某请假，领导同意其请假。
被上诉人济南公交公司质证认为：（1）证人马某的工作地点与刘佃国的住所地是在一起的，又是如马某所言在此工作已十五六年，从情理上来说可能与刘佃国存在着足以影响证人判断和本案公正性的私人情意，因此证人的表述是不足采信的。（2）如证人马某所言，其本身并不是电话通话的当事人，按常理能够知道，手机的通话声音不会很大，除非是有意倾听，否则一般不会知道在手机听筒里传来的是谁的声音以及说的是什么。而像证人所述，在刘佃国没有用免提功能的前提下，还可以把双方的对话听的如此清晰、明白，有违常理的。（3）刘佃国是济南公交公司的老职工，在入职时已经对公司的请销假管理规定作了学习，刘佃国应当知道请假是要履行正常的请假手续的，所谓的正常请假手续是指在凭医疗机构的证明或者书面的假条向所在单位人力资源管理工作人员履行请假的手续，刘佃国称是给车队书记张某打的电话，但是首先张某并未到场，无法核实刘佃国是否给张某打了这个电话？即使刘佃国真的给张某打了电话，但是张某在车队的职责是车队书记，负责后勤管理，不包括准许员工的请销假事宜。（4）证人马某所述刘佃国给单位领导打电话的时间为2014年6月11日、12日的上午，刘佃国原审时提交的与张某通话录音中所述二人打电话的时间为下午，存在矛盾。综上所述，证人马某所言不足采信，刘佃国本人并未履行相应的请销假手续，严重违反了企业的规章制度。
2．证人陈某某的证言述明：证人陈某某与刘佃国原来是济南公交公司的同事，都是49路公交车驾驶员。在济南公交公司上班时，具体每一天上下班的时间安排是不确定的，要根据挂班时间来定，有时是一天，有时是半天，挂班几天就上几天。头天下班要查一下第二天挂的班。挂班就是看第二天需要跑多少圈，不挂就是不需要出车。上午上班时车队队长要求提前20分钟到车队，但是没有书面的管理规定，下午上班没有提前到车队的要求。根据驾驶员管理规章制度，下班时间是跑完车后打扫完卫生，即拖洗车厢地板后，就可以下班。上午打扫需要大约20分钟、下午打扫卫生需要约半小时。每天上班都要签到打卡。下班时跑完车就可以打卡，也就是到站房里点下班。但下班打卡没有书面要求，也没有时间限制。公交驾驶员有部分是上两天休一天的，其余都是每个月休息两天。每月休息两天的驾驶员，在上个月的月底确定下个月的休息时间，但是确定后可以调整。也可以与别人换休，给王莉打电话调一下也可以。虽然调休需要征求驾驶员的意见，但是公司有特殊情况的话，公司可以更换驾驶员休息的时间，要求驾驶员到队，驾驶员必须到队。
上诉人刘佃国质证认为：证人陈某某的证言可以说明济南公交公司在请假方面的方式是灵活的，只要征得车队上领导的同意，是允许请假的。2014年6月11日、12日，刘佃国都向车队领导张某书记请假，并得到了同意。对于加班情况，刘佃国每个月休两天，每天工作时间提前20分钟到岗，下班后还需要收尾的工作才能回家，这个时间都应算做正常的工作。济南公交公司提供的打卡记录是指的公交车从开始行驶到结束行驶的工作时间，而不是整个的全部工作时间。
被上诉人济南公交公司质证认为：济南公交公司已经提交了公司关于病事假的管理规定，从规定能够看到公司对病事假管理是比较规范的，不可能出现随意请假的情况。关于证人陈某某所说需要花半小时打扫卫生的问题，陈某某也承认并没有书面的管理规定要求他这么做，作为车队仅仅要求驾驶员工作一天收车后把轮胎涮完。车厢内的保洁是由专业的保洁人员负责。关于站房内打卡，证人陈某某也承认下班后到打卡之间并没有时间的限制。因此，无法以下班打卡时间作为衡量工作时间的依据。陈某某的工作时间比较短，是在2010年年底才入职，假设其说的情况真实，也只能证明2010年至今的情况。陈某某是因为驾照被降级，被公司解除了劳动合同。之前，陈某某曾采用信访等方式，要求恢复双方劳动合同关系。因此，陈某某与济南公交公司之间存在涉诉的利害关系。陈某某在本案中的证言有明显的偏离事实，有不公之外，恳请法庭不予以采信。
（四）二审期间，上诉人刘佃国提交了以下证据：
1．百度地图中49路公交车路线图，用以证明49路公交车单程运行约需要57分钟，上下班堵车时需要1.5小时，刘佃国每天开8个单程，工作时间达到9小时。
2．刘佃国与李改荣于2015年1月29日10时38分许的电话通话录音，用以证明：（1）济南公交公司的职员请假时，一般仅需要向车队里的领导层，包括队长，副队长，书记，打电话请假就行；（2）2014年6月7日后，刘佃国未到岗的原因是济南公交公司无故停止安排刘佃国上班。
被上诉人济南公交公司质证认为：
1．百度地图中49路公交车路线图未经公证，存在修改的可能，真实性无法保证；即使如百度地图所言单程57分钟，也会根据每一个驾驶人的驾驶情况、客流情况、路况情况还有运营的时间段的不同，时间都会有长有短，不足以证明刘佃国每天工作超时。
2．对于通话录音，（1）对于刘佃国提交的通话录音中的对方是不是李改荣本人不确定；（2）通话录音中的李改荣也明确称有请假条，后来又说说不准，但是从录音中能听出刘佃国用诱导式语气，诱导李改荣承认没有请假条的情况；（3）即使通话录音真实，刘佃国也未提交证据证明车队的管理人员收到了其请假的申请并批准。刘佃国提交的这份证据，无法证明济南公交公司实行请不请假随意定的政策，更不能否认刘佃国旷工的事实。
（五）二审期间，被上诉人济南公交公司提交了以下证据：
1．针对刘佃国所提济南公交公司自行制定的企业规章制度合法性的问题，提交济公交发（2008）35号文件以及2008年3月4日济南公交公司二届五次职工代表大会审议这份文件的相关记录，用以证明：济南公交公司制定相关规章制度是经过民主程序的，内容合法，程序正当，而且履行了向刘佃国的告知义务，济南公交公司可以依据这份规定对刘佃国进行管理。
2．刘佃国上下班打卡的电子记录光盘，济南公交公司营运调度系统存储的2013年1月至2014年6月期间刘佃国驾驶情况的GPS数据记录光盘，用以证明：2013年1月至2014年6月期间，刘佃国工作的具体日期，每日的工作时间。
3．2012年12月刘佃国的工资明细，用以证明2012年12月刘佃国的工资发放情况。
上诉人刘佃国质证认为：
1．济南公交公司在原审没有提供济公交发（2008）35号文件以及职工代表大会审议这份文件的相关记录，原审在没有合法证据的前提下依然认定济南公交公司的相关制度履行了合法的手续，认定错误。且规定违反了相关的法律规定，按照相关的劳动条例规定，职工三天的旷工和连续五天的旷工并不是严重的违法情况，济南公交公司的上述文件违背了劳动法和劳动合同法的相关规定，应该是无效的。上述文件规定是关于病假的请假规定，本案是请事假，而该规定并没有约束请事假的程序，因此该证据对本案也不具备直接的约束力及证明效果。
2．对济南公交公司提交的刘佃国驾驶情况的GPS数据记录光盘内容的真实性无法确认。通过济南公交公司的管理制度，可以看出刘佃国作为49路车的司机，正常情况下每月仅休息两天。每天的工作时间从提前20分钟到岗打卡再到上车打卡，下班时间要到站房打卡，还要做收尾的工作，需要延长半个小时。尽管对下班的打卡时间没有严格规定，但是，济南公交公司没有提供刘佃国正常工作时间的起始打卡时间，提供的仅仅是车上的运营时间，不能作为认定工作时间的依据。
在法庭结合庭审情况，要求济南公交公司提供了刘佃国上下班打卡的电子记录后，刘佃国仍对该记录的真实性不予认可，认为：第一，在2014年，刘佃国并没有下班打卡，而该表格中却存在下班打卡记录，与事实不符；第二，表格中记载的上下班打卡时间与济南公交公司提交的GPS数据记录记载的相关时间，尤其是下班时间存在矛盾。
3．对2012年12月刘佃国的工资明细无异议。
本院认为：本案的争议焦点为：一、济南公交公司解除与刘佃国的劳动合同是否违法；二、刘佃国是否为济南公交公司提供了加班劳动，济南公交公司是否足额向刘佃国支付了加班工资。
关于焦点一，本院认为可以从以下三个层次来分析：
（一）关于2014年6月10日是否为刘佃国固定的休息日，济南公交公司是否有权调整刘佃国休息日的问题
1．虽然，在刘佃国原审提交的与王莉的通话录音中，王莉说明2014年6月10日为刘佃国正常上班时确定的休息日。但是，因刘佃国在6月6号出现特殊情况，6月7日、8日刘佃国已经休息2天，从6月9日开始车队要求刘佃国到队，根据济南公交公司的规定刘佃国就应当到队。刘佃国在录音中也明确表示其认可已经休息2天，车队通知到队就应当到队。
2．证人陈某某在证言中也表示虽然调休需要征求驾驶员的意见，但是公司有特殊情况的话，公司可以更换驾驶员休息的时间，要求驾驶员到队，驾驶员必须到队。
3．从刘佃国出勤情况表可以看出，刘佃国在每个月休息的时间并不固定，并非刘佃国上诉所讲每月10日为其固定的休息日。
综上，本院认定2014年6月10日不是刘佃国的固定休息日，济南公交公司有权调整刘佃国的休息日。
（二）关于刘佃国在2014年6月10日至12日是否履行了请假手续的问题
刘佃国在原审庭审时当庭陈述其于2014年6月6日向济南公交公司请了病假，一直请到6月12日；但刘佃国上诉变更为济南公交公司可以通过电话请事假，其于2014年6月11日、12日通过电话向单位领导请了事假。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。
虽然，刘佃国二审主张原审庭审笔录记载请假事由错误，并申请证人马某、陈某某出庭，提交与李改荣的通话录音证明济南公交公司请假方式灵活，刘佃国已向单位领导张某请了事假，但是：
1．根据原审庭审笔录记载，原审法院查明刘佃国请假事由时，刘佃国明确陈述，自2014年6月6日至12日请的是病假，刘佃国在陈述了请假的方式后还进一步说明了不需要给单位开具医院的证明；济南公交公司为反驳刘佃国所提请病假的主张，才向原审法院提交了《济南公交公司关于加强病假管理的通知》。
2.原审庭审结束后，刘佃国对庭审笔录记载的内容并未提出异议，并已经逐页签字确认。
3.证人马某的证言称刘佃国于2014年6月11日、12日上午与单位领导通电话请假，刘佃国提交的与张某通话录音中，张某表示通话的时间为6月11日、12日下午，两者就通话时间的表述明显不一致。
4．张某在通话录音中，仅说明刘佃国在2014年6月11日下午与张某通话表示12号来单位上班，在12号下午与张某通话表示13号来上证，并未提及刘佃国向张某请假，并且张某在通话中也明确表示，张某让刘佃国早到单位上班，但也找不着刘佃国。
综上，本院认为，刘佃国提供的证据不足以推翻其在原审时所主张向济南公交公司请病假的陈述，刘佃国未能举证证明其在2014年6月10日至12日已经依照济南公交公司的有关规定履行了请假手续。
（三）关于济南公交公司是否有权与刘佃国解除劳动合同的问题
1．2008年3月4日，济南公交公司经二届五次职工代表大会审议通过《关于对职工旷工的处理规定》。2013年，刘佃国当时所在的济南公交公司一公司五队组织包括刘佃国在内的员工进行了学习，刘佃国在学习记录上签字捺手印进行了确认。
2．济南公交公司《关于对职工旷工的处理规定》载明：为加强劳动纪律管理，对职工旷工按以下规定处理：一、职工必须严格遵守劳动纪律，按时出勤，不迟到、不早退、不旷工，有病有事不能到岗工作时，按规定请假。工作期间必须坚守工作岗位，因病因事需要离开工作岗位时，必须向领导请假，经批准后离开。未经请假，或请假未经批准，擅自休假或离开工作岗位，视同旷工；迟到一小时以上视同旷工；早退视同旷工。二、一年内累计旷工10次以上（含10次），或累计旷工5天以上（含5天），或连续旷工3天以上（含3天），属于严重违反企业规章制度的行为，解除劳动合同。此规定经总公司第二届职工代表大会第五次会议2008年3月4日讨论通过，自2008年3月10日施行。
3．刘佃国原审时主张2014年6月6日至12日请病假，但未能提供证据证实已经履行了相关请假手续。刘佃国二审时主张其于2014年6月11日、12日向单位领导张某请了事假，但如前所述其提供的证据不足以推翻其在原审时所述向单位请病假的主张。退一步讲，即使是刘佃国向张某打了电话，但通过刘佃国与张某的对话录音，可以看出刘佃国系在2014年6月11日、12日下午才与张某通话，且通话录音中并无刘佃国向张某请假，张某表示同意的内容，根据前述《关于对职工旷工的处理规定》第一条中有关未经请假擅自离开工作岗位，迟到一小时以上等视同旷工的规定，刘佃国在2014年6月11日、12日未到岗的行为亦应视同旷工。
4．济南公交公司在《关于解除刘佃国劳动合同的决定》中认定刘佃国自2014年6月9日至13日连续旷工5天，严重违反了企业规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二款及济南公交公司《关于对职工旷工的处理规定》第二条规定，经通报济南公交公司工会并征询其意见，济南公交公司于2014年6月23日研究决定解除与刘佃国的劳动合同。刘佃国不服，申请仲裁后，又不服仲裁裁决向原审法院起诉。仲裁机关和法院通过审查济南公交公司作出《关于解除刘佃国劳动合同的决定》的事实和法律依据，来判断济南公交公司是否有权与刘佃国解除劳动合同。虽然，经原审法院审查认定刘佃国在2014年6月9日及13日不构成旷工，但是刘佃国在2014年6月10日至12日仍然构成连续三天旷工，符合济南公交公司《关于对职工旷工的处理规定》第二条规定的济南公交公司解除与刘佃国的劳动合同的条件。故济南公交公司作出《关于解除刘佃国劳动合同的决定》，仍然符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定。济南公交公司有权与刘佃国解除劳动合同。
综上所述，2014年6月10日至12日刘佃国应当到队出勤而未出勤，构成连续三天旷工，济南公交公司据此以刘佃国严重违反企业规章制度为由，解除与刘佃国的劳动合同并不违反法律规定。
关于焦点二，本院认为，虽然济南公交公司安排刘佃国执行以月为周期的综合计算工时工作制，但是综合济南公交公司提交的考勤表、刘佃国驾驶情况的GPS数据记录等证据，可以认定刘佃国在2013年1月、3月、4月、6月、8月、9月、10月、11月、12月及2014年1月、2月、3月、5月工作的总时长超过了每月166.7小时，且刘佃国还存在法定节假日工作的情况。据此，本院认定刘佃国为济南公交公司提供了加班劳动。
关于加班工资的数额，刘佃国主张其每天提前20分钟到站，收车后还要进行卫生打扫、汽车安全情况检查等必要工作，结合济南公交公司提交的GPS所示车上工作时间，每天工作至少9小时，每月平均工作28.5天，2013年1月至2014年6月期间，实际工作时间为4410小时，共加班1532小时；法定节假日共加班15天（2013年1月1日、2013年4月4日、2013年5月1日、2013年6月12日、2013年9月19日、2013年10月1－3日、2014年1月1日、2014年1月31日、2014年2月1－2日、2014年4月5日、2014年5月1日、2014年6月2日）。刘佃国加班工资以2014年5月工资为基数，刘佃国该月工资为3855.37元，扣除该月加班工资355元，刘佃国的月工资为3500元，日工资为168.03元，小时工资为21元。据此，2013年1月至2014年6月期间，刘佃国的延时工作加班工资为44005.5元（1532－15×9＝1397小时×21元／小时＝44005.5元）；刘佃国的法定节假日加班工资为7561.35元（15天×168.03元／天×300%＝7561.35元）；济南公交公司已经支付该期间的加班工资3713.6元，故济南公交公司还应支付加班工资47853.25元。
关于加班工资的数额，济南公交公司主张刘佃国在法定节假日的加班工资随工资已经足额发放；通过对GPS数据的统计，在2013年1月、3月、4月、6月、8月、9月、10月、12月及2014年1月、3月、5月，刘佃国存在月累计工作时间超过综合计算工时工作制工时上限（166.7小时）的情况。根据《山东省企业工资支付规定》，计算加班工资基数为劳动者上月份提供正常劳动所得实际工资再扣除该月加班工资进行确定。结合刘佃国2012年12月至2014年7月的工资明细，以应发工资减去加班工资，核算出小时工资数，再乘以相关月份超过工时上限（166.7小时）的小时数，再乘以150%，得出刘佃国该月的超时工作加班工资，经计算总数为7736.47元，详见下表：
本院认为，劳动部《工资支付暂行规定》（1994年12月6日劳部发（1994）489号）第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的15０％支付劳动者工资；……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的3００％支付劳动者工资。……经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定，计算加班工资的工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，关于日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，对于刘佃国计算加班工资的月工资基数，按照其上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，鉴于济南公交公司对刘佃国实行以月为周期的综合计算工时工作制，以刘佃国的月工资基数除以166.7小时，即为刘佃国计算加班工资的小时工资基数。刘佃国在法定节假日加班的，济南公交公司应按刘佃国当日工作时数，支付刘佃国300%的工资，因法定节假日为计薪工作日，济南公交公司向刘佃国支付的月工资计算基数中已经包含该法定节假日的工资，故济南公交公司需要按小时工资基数，再向刘佃国支付200%的加班工资。刘佃国','2018-10-02
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