内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)内08民终1123号
上诉人（原审被告）：乌拉特前旗维嘉物业服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
负责人：治玉山，董事长。
委托诉讼代理人：张栓柱，公司副总经理。
委托诉讼代理人：徐金娥，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
上诉人（原审原告）：乌拉特前旗乌拉山小资情调茶餐厅，住所地内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
经营者：刘佳，女，1987年8月20日出生，汉族，个体户，住北京市密云县。
委托诉讼代理人:韩辰源（刘佳妹夫）男，1990年7月3日出生，汉族,个体，住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
上诉人乌拉特前旗维嘉物业服务有限责任公司（以下简称物业公司）因与被上诉人乌拉特前旗乌拉山小资情调茶餐厅（以下简称小资情调茶餐厅）财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2016）内0823民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人物业公司的委托诉讼代理人张拴住、徐金娥，被上诉人小资情调茶餐厅的委托诉讼代理人韩辰源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人物业公司上诉请求：1、请求撤销乌拉特前旗人民法院（2016)内0823民初1602号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。1、本案上诉人作为该小区的物业服务公司，虽然依照约定负有对该小区公用设施设备日常维护义务，但是本案被上诉人的卫生间反水不是由于被上诉人的行为造成的，而是由于被上诉人一个单元业主（包括被上诉人在内），在使用该公用管道的过程中的不当行为造成的。本案中从民法上的行为与损害结果的因果关系分析，造成被上诉人损失的直接原因是该单元业主的使用不当行为，而非上诉人的行为。因此，上诉人认为，本案被上诉人的损失应当由该单元的所有业主承担。一审法院认定上诉人未尽到对排水管道的管理职责，应赔偿被上诉人的损失，属认定事实不清、证据不足。2、上诉人己经依法履行了其对共用设施设备的维护管理义务，不存在任何过错。根据上诉人一审时向法庭提供的小区维修工的定期检查记录一份和小区维修卡一份可以充分的证实上诉人对于该小区的污水井等设施设备都在定期进行检查和维护，上诉人己经尽到其作为物业服务公司应当尽到的管理和维护的义务。因此上诉人认为一审认定的上诉人未尽到管理职责，而判令其承担赔偿责任是错误的。二、本案并非因侵权而发生的纠纷，而是业主和物业服务公司因合同而发生的财产损害赔偿纠纷。所以，本案审理的主要证据应该是该小区的开发商与上诉人签订的《前期物业合同》。双方是否按照该合同的约定履行其应尽的义务。本案中上诉人在庭审时提供了《前期物业合同》，该合同的第八章第34条第五项“甲方物业使用人不履行服务合同，一方物业公司不承担责任。”。而被上诉人从2012年至今一直没有向上诉人交纳过物业服务费。其没有按照合同约定履行其应尽的义务。依据以上合同约定，上诉人不应当承担对被上诉人的任何责任。因此，在本案中被上诉人无权要求上诉人赔偿其损失。综上所述，上诉人认为一审认定事实部分不清，证据不足，请求二审法院依法撤销乌拉特前旗人民法院于2017年6月2日作出的（2016)内0823民初1602号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人小资情调茶餐厅答辩称：在一审判决之后，拖欠的物业费已经全部补交。因为下水管道一直堵的，我才没有交物业费的。我开的餐厅下水一直在反水。
上诉人小资情调茶餐厅上诉称：一、请求中级人民法院依法撤销乌拉特前旗人民法院（2016)内0823民初1602号民事判决并依法改判；二、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担；事实理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，原审中，鉴定报告明确指出本案下水管道反水主要原因是排水管道没有定时清理、维修、疏通，致使排水管道有时堵塞或排水不畅，从此鉴定结论可看出，被上诉人物业公司未按照物业合同约定进行定时的清理、维修、疏通，其怠于履行合同义务，己经产生违约，应当对因其违约、不履行合同义务给业主造成的损失承担全部责任，而非承担部分责任。其次，上诉人主张停业损失未得到判决支持，上诉人经营的茶餐厅系营业性质的餐厅，污水反水导致不能营业且造成餐厅的名誉损失，势必给上诉人造成停业损失，且停业期间，上诉人经营的各项成本费用仍在不断支出，上诉人认为，因被上诉人物业公司的违约，不履行合同义务，造成上诉人装修毁损、停业，被上诉人应当承担赔偿责任。综上所述，被上诉人应赔偿上诉人装修毁损及停业损失，请求中级人民法院依法撤销原判并改判。
物业公司答辩意见:上诉人对马桶反水造成的损失没有任何过错，不应承担责任。上诉人主张的停业损失没有事实依据，应予驳回。
小资情调茶餐厅一审诉讼请求：1.判令物业公司赔偿给小资情调茶餐厅造成的装修损失及停业损失（待鉴定后具体确定）；2.诉讼费由物业公司负担。诉讼过程中，小资情调茶餐厅变更诉讼请求，要求判令物业公司赔偿停业损失21000元、装修损失7554元、鉴定费8000元、律师费3500元，以上费用共计40054元。
经一审审理查明：2016年4月8日晚，小资情调茶餐厅店面所在的排污共用管道堵塞，导致店面卫生间反水，污水从卫生间的马桶反涌出来，店面木地板被淹，座椅被浸泡。经营者发现后，立即联系物业公司，物业公司于当晚21时53分接到报修电话后，立即安排人员去现场疏通了污水管道。事后，小资情调茶餐厅找到物业公司要求其赔偿因排污管道堵塞给小资情调茶餐厅造成的损失，但物业公司拒绝赔偿。小资情调茶餐厅提起诉讼，并申请对下水管道反水原因、装修损失及停业损失进行鉴定。2016年10月28日，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出工程质量鉴定报告，鉴定结论为：1.本鉴定项目排水工程所用管材及管道坡度均符合《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002规范要求及《建筑给水排水设计规范》GB50015-2003之规定。2.有可能本工程二楼以上的业主往排水管道内倾倒其他杂物，致使排水管道堵塞或排水不畅。3.本鉴定项目下水管道反水主要原因是排水管道没有定期清理、维修、疏通，致使排水管道有时堵塞或排水不畅。2017年1月12日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出装修损失的价格评估报告，结论为：本次价格评估标的在评估基准日的评估价格为7554元。小资情调茶餐厅支出鉴定费8000元。小资情调茶餐厅申请的停止损失，因其无法提供鉴定所需资料，鉴定所无法鉴定，鉴定申请三次后均被退回。物业公司《前期物业合同》中包括对物业共用部位的维修、养护、管理义务。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。公民、法人或其他组织由于过错侵害他人财产的应当承担民事责任，造成他人财产受到损害的，应当予以赔偿损失。本案中，物业公司对物业共用部位负有维修、养护、管理义务，下水管道反水的主要原因是排水管道没有定期清理、维修、疏通，致使排水管道有时堵塞或排水不畅，物业公司未尽到管理职责，其已构成侵权。小资情调茶餐厅诉请物业公司赔偿装修损失7554元、鉴定费8000元，计款15554元，并提供了相应的证据，对其该主张予以酌定。小资情调茶餐厅主张赔偿其停业损失，但其未能提供充足的证据予以证明，故对小资情调茶餐厅的该项诉讼请求不予支持。小资情调茶餐厅诉请物业公司承担律师费用，因无法律依据，不予支持。物业公司辩称单元里的污水管道是本单元业主的共用管道，是由该单元业主共同使用，业主在使用过程中的不当行为造成污水管道的堵塞，但物业公司未能提供在疏通污水管道时发现有异物等的相关证据，故对物业公司辩解共用污水管道是由业主不当使用行为所造成，其不应承担赔偿责任的理由本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、第一百一十七条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告乌拉特前旗维嘉物业管理服务有限责任公司赔偿原告乌拉特前旗乌拉山小资情调茶餐厅装修损失、鉴定费损失15554元的70%，计款10887.80元。此款于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告乌拉特前旗乌拉山小资情调茶餐厅的其他诉讼请求。案件受理费801元，由被告乌拉特前旗维嘉物业管理服务有限责任公司负担72元，超标的受理费729元，由原告乌拉特前旗乌拉山小资情调茶餐厅负担。
二审中双方当事人均未提供新证据。
经二审审理查明：原审所列被告“乌拉特前旗维嘉物业管理服务有限责任公司”，应为“乌拉特前旗维嘉物业服务有限责任公司”。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：1、物业公司是否应当承担赔偿责任，赔偿比例如何确定；2、小资情调茶餐厅的停业损失是否存在，是否应当支持。
物业公司对物业共用部位负有维修、养护、管理义务。本案经巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出工程质量鉴定报告，鉴定结论认定：本鉴定项目下水管道反水主要原因是排水管道没有定期清理、维修、疏通，致使排水管道有时堵塞或排水不畅。物业公司未尽到维修、养护、管理职责，其已构成侵权。物业公司辩称单元里的污水管道是本单元业主的共用管道，是由该单元业主共同使用，业主在使用过程中的不当行为造成污水管道的堵塞，但物业公司未能提供在疏通污水管道时发现有异物等的相关证据，故对物业公司辩解共用污水管道是由业主不当使用行为所造成，其不应承担赔偿责任的理由不予采信。小资情调茶餐厅对其使用的管道也有疏通护理义务，造成堵塞其自己也应承担相应的责任。物业公司称小资情调茶餐厅未交物业费而不应承担赔偿责任，物业公司与小资情调茶餐厅存在物业管理关系，至纠纷发生时物业关系并未解除，后小资情调茶餐厅交纳了物业费，故其以不交物业费不予维护管理的理由不能成立。对小资情调茶餐厅主张的停业损失，小资情调茶餐厅提供的证据物业公司不认可，小资情调茶餐厅也未能提供其他证据与其销货清单相互印证其确实存在停业损失及停业损失的数额，其应承担举证不能的法律后果。对其停业损失本院不予支持。
上诉人物业公司及小资情调茶餐厅的上诉均无事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1602元由上诉人乌拉特前旗维嘉物业服务有限责任公司负担801元，由乌拉特前旗乌拉山小资情调茶餐厅负担801元。
本判决为终审判决。
审判长 毛爱萍
审判员 罗一民
审判员 王瑞玲
二〇一七年九月二十七日
书记员 韩 姣