山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终950号
上诉人（原审被告）：张家军，男,1970年4月27日出生，汉族，鄄城县诚灵凯木门经销处个体户，住鄄城县。
委托诉讼代理人：刘春亮，鄄城诚鄄法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：鄄城县诚灵凯木门经销处。地址：鄄城县舜耕商贸城E区*号楼*号。
法定代表人：张家军。
被上诉人（原审原告）：胡文宾，男，1990年10月12日出生，汉族，住鄄城县。
委托诉讼代理人：王斌，山东亘古律师事务所律师。
上诉人张家军、鄄城县诚灵凯木门经销处与被上诉人胡文宾买卖合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理了本案。上诉人张家军及委托诉讼代理人刘春亮、上诉人鄄城县诚灵凯木门经销处的法定代表人张家军，被上诉人胡文宾及委托诉讼代理人王斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张家军、鄄城县诚灵凯木门经销处不服原审判决上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决,发回原审法院重审；2.诉讼费由被上诉人负担。主要理由：一、一审法院定性错误、认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下:一审判决认定本案是买卖纠纷,案件定性错误。一审判决认定是买卖合同纠纷,从最高法院案由的规定中可以看出来,本“买卖合同”既不是买卖合同纠纷项下的分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖,也不是互易买卖,更不是国际货物买卖,本纠纷根本不符合买卖合同纠纷的定义、标准和条件，本纠纷是承揽合同纠纷中的定作纠纷。承揽合同,《合同法》第251条列举了加工、修理、定作、支付、测试和检验六种。被上诉人按照上诉人的要求的条件和规格制作门,显然是定作,而不是买卖。如果是买卖,在被上诉人答应“定作时”合同成立,被上诉人将门送到指定地点,收货人收到货后,被上诉人的合同义务限行完毕。但是定作不是这样的,被上诉人承揽并交付的“工作成果”不符合要求(举证了新的证据,证明不合格),合同的义务依然没有完成。一审法院错误将本案的性质定错,增加了上诉人的举证义务,二审法院应于纠正。二、一审法院判决认定事实错误。被上诉人承揽定作后,我的客户在安装时发现,无论是门的长、宽、厚均不合格,“缺斤少两”、铁门竟然出现了“平整度”严重失衡,最大的失误出现了20亳米的弯度,被上诉人父子接到电话,随即就把自己不合格的门全部拉走。几天后,被上诉人退货反悔,竟然私自将拉走的门私自堆卸在上诉人的门市门口(当时,上诉人的门市里没有人)。邻居通知我后,我到了门市上,被上诉人已经离开了现场,我报警后，出警的警察说是民事纠纷公安机关无权过问。被上诉人退货反悔,没有人签字确认,退货反悔、无效。如果是买卖纠纷,被上诉人拉走门的时候,就是退货完成。如果是定作纠纷,被上诉人拉走门的时候,就是同意重做。无论是以上两种当中的什么纠纷,被上诉人拉走货后没有权利退货。为此,我提交实际需主(××)一家三口人的书面证言和视频资料证言,以证实是被上诉人同意退货,并拉走了不合格的门。三、一审法院判决适用法律错误。买卖合同与定作合同,纠纷的性质不一样,所适用的法律也是不样的。一审法院错将定作纠纷列为买卖合同纠纷,理所当然地适用了错误的法律条文
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一合同法第159条,应当适用251、252、253条第2款、261、263等条文。四、一审法院判决,违反法定程序。因为定作的门出现了质量问题,我在一审时,提出了质量鉴定。但一审法院不予委托鉴定,虽然一审法院的法官到场拍照查看,但仍致使我无法证实质量问题。根据法律规定,一审法院为了公平公正地审理和判决,应当给予对外委托鉴定。一审不予委托鉴定,违背了民事法律的规定。综上所述,被上诉人未能按照定作人的要求完成定作物,交付的定作物不符合要求,更出现了严重的质量问题,致使实际需主无法安装使用。被上诉人应更换和重做,并且没有权利要求支付定做费。望二审法院依法撤销原判,发回重审。
被上诉人胡文宾答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡文宾向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付货款7317元及逾期利息；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：兰考县豫东富家门业有限公司是依法注册的有限责任公司，注册资金500万元，生产定做各种工艺门。原告是个体户，字号为鄄城县文宾装饰门市部，为该公司鄄城县总代理商，销售豫东牌工艺门，被告也从事门业销售，是个体户，字号为鄄城县诚灵凯木门经销处。自2016年开始，被告从原告处多次购买钢木室内门、非标工艺门等，双方进行了多次交易，对于原告销售门的规格、样式，被告又详细了解。2017年4月被告通过电话与原告联系，要求定制豫东牌非标工艺门5套，被告将用户门的尺寸告诉原告，原告当即告诉被告该厂不生产26CM框（门框厚度）的门，只有28CM框的非标尺寸工艺门。被告表示可以，让原告给厂方定做进货，双方约定价格为7317元，随后原告即按照被告要求向厂方定制非标尺寸工艺门。2017年5月9日原告将厂方发货的非标尺寸工艺门交付给被告，被告收到后当即无异议。一星期后，原告催要货款，被告拒不支付，经原告追问，被告表示认可要得就是这个厂家的门，花色、颜色、尺寸、质量都没有异议，但用户不同意安装为由（不同意的安装理由是：用户门是26CM厚度的墙体，门框是28CM厚度的，凸出墙体），故拒绝支付货款。原告认为，被告作为门业销售的个体户，向原告购买兰考县豫东富家门业有限公司生产的定制工艺门，原告同意，并实际按照被告要求规格进行交付，双方成立买卖合同关系，原告向被告给付货物后，被告有支付货款的义务。现被告以各种理由推脱支付造成原告利益受损，被告还应支付拖延支付的利息损失。
一审法院认定如下事实：原告系兰考县豫东富家门业有限公司代理商，被告为个体工商户，2017年4月11日原、被告口头约定，被告向原告购买豫东牌非标工艺门5套，门框尺寸为28CM，价格为7317元，被告未向原告出具欠条，也未约定偿还日期及货款利息，有兰考县豫东富家门业有限公司给被告5套门的出货单为证。原、被告均无异议，在被告安装门时，被告因门框尺寸与原告发生矛盾，原告诉至法院请求被告支付货款7317元及欠款利息。被告对购买原告5套门及货款7317元均无异议，被告认为5套门，门框尺寸不是280，而是245，原告否认，被告申请鉴定5套门的门框尺寸，后鄄城县人民法院技术室不予委托鉴定。被告辩称，驳回原告的诉讼请求，由于原告的违约，未按客户合同要求的约定所发不一致无法安装的门，原告还对人被告格进行不可听取的辱骂，造成了极大的影响，致使被告无法经营，经济损失严重，还摔坏原告数码相机一部，内存有无法挽回的商品资料，必须照价赔偿及半年的损失共计54000元，还需公开赔礼道歉，恢复其名誉权，及要求退货，赔偿用户上诉期间费用1040元，原告均否认，被告也未提供有力证据。
一审法院认为，原、被告虽未签订书面买卖合同，但有兰考县豫东富家门业有限公司为被告发货的出货单为证，且对口头买卖关系及货款双方均无无异议，足以证明原、被告之间存在事实上的买卖合同关系，事实清楚，债权债务关系明确，原告要求被告支付货款7317元，有证据证明，对其主张予以支持。另原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息，但原告并未提供证据证明约定了欠款利息，因当事人没有约定利息，也没有明确约定还款期限，故对原告主张的欠款利息不予支持。被告辩称5套门，门框尺寸有瑕疵，及赔偿损失事项，损失问题也与本案不是同一法律关系，可待证据充分时另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告鄄城县诚灵凯木门经销处（经营者被告张家军）于判决生效后十日内支付原告胡文宾货款7317元；二、原告胡文宾的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由二被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：1、定做协议一份，证明实际需求人上诉人定做的门的尺寸情况。2、光盘复制件一份，证明被上诉人父子同意退货，并将不合格门从需主拉走，被上诉人拉走门后又反悔，又将门私自反退货，将门自行卸到上诉人门口，堵住上诉人门市的门口。3、照片原件22张，证明被上诉人提供的门之长、宽、厚度不符合定做要求。门的质量有严重不合格的情况。4、出警记录一份，证明被上诉人一次将自己的门堵住上诉人的门市。5、证人证言：证明找上诉人买的门，按得不合适，交被上诉人父亲将门拉走了。
被上诉人质证认为：质证第一份证据，对真实性，证明目的有异议。单据没有我方签字。门的尺寸也与上诉人在被上诉人处实际提交的尺寸有误。单据上尺寸有涂改部分，在一审中被上诉人方已经向法庭提交了出货单以及录音一份，在录音中上诉人认可门的尺寸。质证第二份光盘，因为光盘未播放，对光盘的证明目的有异议。该光盘证人证言，证人未出庭作证，有部分证人是上诉人的近亲家属，认为证人在陈述时有人诱导。并没有视频证据证明被上诉人如何拉走门。也没有证明门卸到上诉人门市上堵到门口。质证第三份证据照片，真实性有异议，无法证明上诉人是如何测量的，也无法体现门有质量问题，上诉人对门曾经擅自进行过切割，在此情况下进行测量，不具有真实客观性。质证第四份证据，有异议，证明内容无法反映是被上诉人与上诉人发生争执，也不能证明是被上诉人将门放在上诉人处，派出所出具的证明没有出具人签字，第四份证据与第二份证据是相矛盾的，在证人的录像中表述的6月1日发生的。第五份证据认为证人存在虚假陈述，有两处疑点，1、关于是否签字，审判长两次向证人发问，证人均表示没有签字，但是又向法庭告知签过字。2、证人向法庭作证时表示对门的价格不清楚，这一点不符合常规。通过证人证言反映出证人家的墙体厚度是26cm，而上诉人向被上诉人要的是28cm的门，错了2cm，肯定无法达到证人购买门的要求这也是证人实际不予购买的理由。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一审认定上诉人向被上诉人支付货款7317元是否恰当。
针对案件焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：--当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”
本案中，当事人双方虽未签订书面买卖合同，但有出货单等证据为证，且对货款双方均无异议，足以证明当事人双方存在事实上的买卖合同关系。但是，本案被上诉人对本案的产生也负有一定的责任，被上诉人在上诉人一方违约后，并未采取适当措施防止损失的扩大，本院酌定被上诉人承担20%的责任。
综上所述，上诉人张家军、鄄城县诚灵凯木门经销处的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初3287号民事判决第二项；
二、变更山东省鄄城县人民法院（2017）鲁1726民初3287号民事判决第一项为张家军、鄄城县诚灵凯木门经销处应于判决生效之日起十日内支付胡文宾货款5853.6（7317*80%）元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由上诉人张家军、鄄城县诚灵凯木门经销处负担40元，由被上诉人胡文宾负担10元；二审案件受理费50元，由上诉人张家军、鄄城县诚灵凯木门经销处负担40元，由被上诉人胡文宾负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
审 判 员 朱晨曦
审 判 员 史春雷
二〇一八年四月二十五日
法官助理 王 群
书 记 员 刘蕾蕾