浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第716号
上诉人（原审被告）：宁波××开发××司（原三林旅
游度假开发有限公司）。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：应某某。
被上诉人（原审原告）：江河××集团有限公司（原浙
江江河建设有限公司）。住所地：浙江省××街××号。
法定代表人：袁某某。
委托代理人：阮某某。
原审被告：三××司。
法定代表人：陈某某。
原审被告：三××股××团××司。
波市××天××厦。
法定代表人：陈某某。
上述二原审被告的委托代理人：蔡某某。
上诉人宁波××开发××司（以下简称万豪某某）因与
被上诉人江河××集团有限公司（以下简称江某某司）、原审
被告三××司和三××股××团××司建设工程施某某同纠纷
一案，不服浙江省奉化市人民法院于2010年9月26日作出的（2
009）甬奉民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院
于2010年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理认定：江某某司与万豪某某于2006年4月
13日签订了《奉化峰景湾世界级高某某滨度假小镇海滩路某工
程》建设工程施某某同一份，合同中约定了工程的范围、工期
、质量标准、合同价款等。同时合同中又约定江某某司询标后
总报价优惠10万元，土石甲程另再优惠20万元。另合同中载明
，江某某司完成一号、二号路某和电缆沟施工后，后续工程由
万豪某某提供箱式变并通电，并由江某某司和万豪某某共同办
理施工所需证件、批件。如收到工程结算报告及结算资料后28
天内无正当理由不支付工程甲工结算价款，从第29天起按同期
银行贷款利息支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合
同签订后，江某某司交付了履行合同的保证金50万元。此后，
江某某司按照合同的约定，在完成一号、二号路某和电缆沟工
程后，由于万豪某某不能按合同的约定提供箱式变并通电和提
供相关的证件，致使不能办妥施工所需的相关批件，造成山某
不能爆破和其他工程乙施工。鉴于上述原因，江某某司在口头
告知无效的情况下，于2007年4月26日暂停施工，同日又催告
万豪某某尽快提供和办理施工所需的相关证件和手续。因万豪
某某没有任何甲，江某某司于2008年8月5日函告万豪某某要求
解除合同，结算已施工的工程价款并进行移交。万豪某某收到
函件后，仍不予答复江某某司。无奈，江某某司于2008年至20
09年间，提供由万豪某某确认的山某地形图和光盘资料，先后
两次委托宁某国土测绘院对已施工的工程，即爆破土方作测量
。宁某国土测绘院在2008年11月、2009年11月的二份技术报告书认定，总爆破土方量为229925.6立方米（未包括工作联系单03号数量），上述土方爆破量加之江某某司和万豪某某在《工
作联系单03号》所确认的土方爆破量为76982.4立方米，合计
土方爆破量为306908立方米。其中9853.21立方米不属于施工
填方工程丙围。按土方爆破总量减去不属于施工填方工程量，
江某某司实际填土方量为297054.79立方米。按江某某司、万
豪某某在合同中约定的每立方米价款计算，计价款为5122869.
07元（已按合同下浮）。2009年5月6日由江某某司乙出申请，
原审法院就江某某司已经施工部分的工程造价委托宁某世明工
程造价咨询有限公司丙鉴定。经鉴定，已完工工程造价为7810
936元（已按合同下浮）。上述款，万豪某某至今未付。审理
过程中，三林旅游度假开发有限公司于2009年6月1日将企业名
称变更为宁波××开发××司。此外，万豪某某于2005年12月
31日在申请增加公司注册资金时，其股东之一即原审被告三×
×司虚假增资4000万元的违法行为，于2008年7月2日被宁某市
工商行政管某某奉化分局以甬奉工商处字（2008）第81号行政
处罚决定书，作出罚款200万元。现该案由原审法院以（2009
）甬奉执非第193号立案，在执行中。
原审原告江某某司于2009年1月4日诉至原审法院，请求
判令：1.解除江某某司与万豪某某于2006年4月13日签订的建
设工程施某某同；2.万豪某某支付已完工的工程款1614.50万
元，并返还保证金50万元；3.万豪某某从2007年4月26日起至
判决生效日止以1614.50万元为基数，按日万分之三支付违约
金；4.就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5.原审被告三××司和三××股××团××司在虚假增资4000万元金额内承担连带责任。6.万豪某某从2007年4月26日起至判决生效日止
以1614.50万元为基数按银行同期贷款利率支付利息。
原审法院经审理认为：当事人应当遵循诚实信用原则，
按照约定全面履行自己的义务。本案中，江某某司与万豪某某
于2006年4月13日签订的《奉化峰景湾世界级高某某滨度假小
镇海滩路某工程》建设工程施某某同，没有违反国家法律和法
规的规定，是双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。江
某某司按照合同的约定完成了前期工程。之后，由于万豪某某
未能按合同的约定为江某某司乙供箱式变并通电和提供相关手
续资料及证件，致使后续工程乙施工，其过错在于万豪某某。
现江某某司请求与万豪某某解除2006年4月13日签订的建设工
程施某某同，支付已施工的工程价款及利息，返还保证金，就
该工程折价或拍卖的价款优先受偿的诉讼请求，于法有据，原
审法院予以支持。其中利息支付的计算时间应按江某某司与万
豪某某所签订的《建设工程施某某同》中所约定的，即如收到
工程结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程甲工
结算价款，从第29天起按同期银行贷款利息支付拖欠工程价款
的利息。鉴于江某某司于2008年8月5日正式发函给万豪某某要
求解除合同，结算工程价款。因此，万豪某某应从2008年9月3
日起支付拖欠工程款的利息。但其要求原审被告三××司和三
××股××团××司在虚假增资4000万元金额内承担连带责任
的诉讼请求，原审法院认为，按照我国《公司法》的相关规定
，股东以其认缴的出资额为限对公司戊担责任。对此，原审被告三××司应在其认缴的出资额度内对万豪某某承担补充赔偿责任，而非连带责任。但原审被告三××股××团××司则应
其未尽股东注意义务对原审被告三××司的补充赔偿责任某担
连带责任。此外，江某某司要求万豪某某支付违约金的诉讼请
求，因合同中对违约金数额约定不明，且也没有约定违约产生
的损失赔偿额的计算方法。对此，原审法院不予支持。对万豪
某某未结算过工程款不同意支付利息等抗辩，原审法院认为，
不结算工程价款的责任在万豪某某，为此，对其的抗辩理由不
予采纳。对原审被告三××司和三××股××团××司关于其
不是适格的诉讼主体，不存在与江某某司有合同上关系的抗辩
，原审法院认为，原审被告三××司和三××股××团××司
的不当行为，虽然没有直接给江某某司造成损害结果，但由于
其行为使得万豪某某的虚假增资行为得以成立，给他人造成不
应有的损害结果。对此原审被告三××司和三××股××团×
×司是有过错的，原审被告三××司应在虚假××不××内承
担补充赔偿责任，原审被告三××股××团××司应在未尽股
东注意义务对原审被告三××司的补充赔偿责任某担连带责任
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条
、第九十四条第一款第（四）项、第一百零八条、第二百六十
九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施
某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（三）
项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第三条之规定，作
出如下判决：一、江某某司与万豪某某于2006年4月13日签订的建设工程施某某同予以解除；二、万豪某某应支付给江某某司己款1293.38万元；三、万豪某某应返还给江某某司己保证
金50万元；四、万豪某某应从2008年9月3日起至判决生效之日
止，支付给江某某司以1293.38万元为基数按中国人民银行规
定的同期贷款基准利率计付利息；五、江某某司对上述工程折
价或者拍卖的价款优先受偿；六、上述款，限万豪某某在本判
决生效之日起五日内予以支付，并由三××司应在虚假增加注
册资金4000万元内承担补充赔偿责任；三××股××团××司
对三××司的补充赔偿责任某担连带责任。七、江某某司的其
他诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付
义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12
1670元，财产保全费5000元，鉴定费110298元，合计236968元
，由江某某司负担20000元，万豪某某负担216968元。
宣判后，原审被告万豪某某不服，上诉至本院，称：一
审判决认定事实不清，且一审程序不合法。一、一审判决的主
要依据是宁某世明工程造价咨询有限公司出具的《奉化峰景湾
海滩路某工程造价鉴定报告》，该份报告存在以下问题：1.关
于爆破的土石某总量。该份鉴定报告中，被上诉人实际施工的
爆破总量，直接以被上诉人单方某某的、由宁某国土测绘院出
具的《奉化峰景湾土方测量技术报告》的结论为依据。上诉人
认为，该爆破的土石某总量，系本案双方争议的重大事项，应
该属于鉴定内容，虽然上诉人原代理人谢某某曾经表示不同意
鉴定，但法律没有规定一方不同意鉴定时，可以直接以另一方单方某某的检测结论为定案依据，现该爆破总量与上诉人委托的检测单位宁某冶金勘察设计研究有限公司出具的测量结论相
差巨大，但是一审法院在上诉人多次陈述该意见时仍然不委托
专业机构核实，明显属于程序不到位。2.关于工程单价。鉴定
报告按照专用条款47.3条内容，对工程爆破量和海滩填埋量分
别按照每立方17.6元计价，但该条内容与招、投标文件和被上
诉人自己出具的承诺函明显相背，且明显不符合行业计价方法
，虽然上诉人原代理人谢某某在证据交换时，认定招、投标文
件与本案无关，但该质证意见系其对建筑施工合同范围本身的
误解，不是对某件事实的确认。建筑工程合同范围包括招、投
标文件，是建筑施工法律关系整体，这是基本常识，并不因为
上诉人原代理人谢某某的意见而改变，一审判决据此认定招、
投标文件与本案无关，工程结算以合同为准，除了与事实严重
不符外，还犯了常识性错误。由于鉴定报告存在上述重大问题
，上诉人在取得鉴定报告后多次口头和书面要求重新鉴定，但
一审法院以上诉人没有足够理由和证据推翻该鉴定报告为由，
剥夺了上诉人的这一法定权利。二、除鉴定报告本身存在的问
题外，一审判决还存在以下问题：1.鉴定报告对山某爆破的工
程价款作出了结论，但认为根据现有材料，不能证明该爆破的
土石某全部用于海滩填埋，为此，原审法院又根据被上诉人申
请委托浙江省测绘质量监督检验站对工程范围外的山坡填埋土
石方某某鉴定，但该单位仅对工程壬部处填埋土石某作出鉴定
，而未能对山坡的土石某填埋作出鉴定，理由为基础资料不准
确，但一审法院仍按照被上诉人根据该不准确的基础资料而单甲面委托宁某国土测绘院出具的检测结论作出判决，显然对上诉人不公。2.鉴定报告文字说明部分载明，海滩土石某填埋工
程款应补充材料进行计算，并按照招投标文件规定，其中沉降
量按30%计价，但一审判决对此视而不见，没有查清海滩填埋
工程中，多少是属于沉降量，应该按照30%计价，全部按照100
%计价，明显违反双方约定，多计算工程款。综上，请求撤销
原审判决，将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承
担。
被上诉人江某某司未提交书面答辩状，口头答辩称：一
、爆破土方所依据的原始高某和爆破后的高某，均是上诉人认
可的。虽然土方爆破的鉴定报告是被上诉人单方某某所做，但
对方并无充分证据予以反驳，上诉人也并未要求重新鉴定，只
是要求重新核实。二、涉案工程并非公开招标，也没有经过备
案，工程造价应以合同约定为准，招标文件表明土石某另计，
被上诉人投标时也表示土石某另计。所以如果有变更的，也应
以协议为准。三、山某爆破后的土石某是否全部用于填埋，举
证责任应在上诉人，相关鉴定单位在原审时也接受了质证。四
、一审法院未按照图纸计算填埋方量，若按照图纸计算，还应
另将30%给被上诉人。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，
维持原判。
原审被告三××司、三××股××团××司未提交书面
答辩状，口头答辩称：案件实体处理意见与上诉人意见相同。
另外，本案是合同纠纷，原审被告三××司、三××股××团
××司不是合同关系当事人，也没有给被上诉人造成实际损失，列为当事人不妥当。
二审中，各方均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的下列事实不予认定：“
按土方爆破总量减去不属于施工填方工程量，江某某司实际填
土方量为297054.79立方米。按江某某司、万豪某某在合同中
约定的每立方米价款计算，计价款为5122869.07元（已按合同
下浮）。”对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，二审中各方争议的主要问题为：一、工程单
价如何乙；二、爆破的土石某总量及工程款如何乙；三、填埋
土石甲程丁工程款如何乙。本院具体分析如下：
一、工程单价如何乙。本院认为，从2006年4月13日签订
的《建设工程施某某同》的通用条款、专用条款中对于某某文
件的组成及解某某序来看，投标书的解某某序优于专用条款，
专用条款的解某某序优于招标文件。江某某司的投标报价汇总
表和土石某分部分项工程戊单乙，仅是报了数量、单价和总价
，未明确土石甲程的具体施工内容，也未明确单价所对应的土
石某施工内容。万豪某某在招标文件中关于土石甲程己表述为
：山某爆破、运输、分层压实，绿化用土堆放，还包括海堤的
抛、埋、填石采用一次性定单价，工程量暂定为50万方。招标
文件仅是明确了要一次性定单价，但单价对应的土石甲程己，
不是很明确。而江某某司与万豪某某签订的《建设工程施某某
同》专用条款部分第47.3条约定：“本工程的山某爆破按土石
甲程庚合单价17.60元／立方米结算，其价格已包括交纳爆破
材料的费用和税金；海滩工程、道路及排水工程的另计项目的塘渣填筑、细石渣垫层、块石等以及海堤的抛、埋、填石按土石甲程庚合单价目17.60元／立方米结算，工程量按双方确认
的计量方式计算。”双方在专用条款中明确了土石甲程分为山
某爆破和海滩工程、道路及排水工程的另计项目的塘渣填筑、
细石渣垫层、块石等以及海堤的抛、埋、填两项，并分别计价
。故根据文件的内容和解某某序，结合涉案工程虽然经过招投
标程序但合同并未备案的事实，本院认为涉案工程在计算工程
价款时，应根据专用条款的约定，山某爆破按土石甲程庚合单
价17.60元／立方米结算；海滩工程、道路及排水工程的另计
项目的塘渣填筑、细石渣垫层、块石等以及海堤的抛、埋、填
石按土石甲程庚合单价17.60元／立方米结算，工程量按双方
确认的计量方式计算，原审法院的认定并无不当，本院对万豪
某某的该项上诉理由不予支持。
二、爆破的土石某总量及工程款如何乙。原审法院委托
宁某世明工程造价咨询有限公司对江某某司已完工工程造价进
行了鉴定。宁某世明工程造价咨询有限公司依据江某某司庚方
某某宁某国土测绘院于2008年11月所作的《奉化峰景湾土方测
量技术报告》，结合工程辛系单，确定爆破的土石某总量为30
6908立方米（宁某国土测绘院于2008年11月所作的《奉化峰景
湾土方测量技术报告》中载明的爆破土石乙229925.6立方米，
另加上不包括在宁波××测绘院鉴定范围内的工程辛系单03号
所确认的爆破土石乙76982.4立方米）。本院认为，2008年11
月的《奉化峰景湾土方测量技术报告》虽然是江某某司庚方某
某宁某国土测绘院所作，但是宁某国土测绘院具备相应的鉴定资质，其所作报告是依据由江某某司乙供的冶金工业部宁某勘察研究院（2006年12月改制为宁某冶金勘察设计研究股份有限
公司）于2006年7月作出的《奉化市峰景湾旅游度假区1：500
地形测量技术报告》及相应光盘结合现场勘测作出，冶金工业
部宁某勘察研究院2006年7月《奉化市峰景湾旅游度假区1：50
0地形测量技术报告》是接受万豪某某为了规划和建设奉化市
峰景湾旅游度假区用图的需要而委托作出，相应光盘也有万豪
某某盖章确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干
规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的
鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，
人民法院应予准许。现万豪某某并无充分证据反驳鉴定结论的
不真实性，也未在一审中及时提出鉴定申请（2009年3月16日
一审法院组织各方当事人进行证据交换时，万豪某某明确表示
对江某某司庚方某某宁某国土测绘院所作的2008年11月《奉化
峰景湾土方测量技术报告》请相某某门核实，但不同意鉴定。
江某某司虽然表示同意司法鉴定，但后在2009年4月16日撤回
鉴定申请，故一审法院将宁某国土测绘院2008年11月所作的《
奉化峰景湾土方测量技术报告》作为鉴定依据于2009年5月份
提交给宁某世明工程造价咨询有限公司丙已施工部分的工程造
价鉴定，万豪某某在2010年1月18日一审法院开庭时提出了重
新鉴定的请求）。故原审法院采信宁某国土测绘院于2008年11
月所作的《奉化峰景湾土方测量技术报告》及宁某世明工程造
价咨询有限公司据此作出的鉴定报告的相关结论，符合法律规
定，并无不当。因此原审法院确认江某某司已经完成的爆破的土石某总量为306908立方米，按照合同约定单价为17.60元／立方米，爆破土石某的工程款为5401581元。加上海滩工程等
江某某司已经施工的工程造价，宁某世明工程造价咨询有限公
司的鉴定报告确认江某某司已施工工程造价为7810936元（暂
未计海滩塘渣填筑费用，造价已根据合同价优惠比例进行同等
优惠），原审法院对此予以认定并无不当，本院对上诉人的相
关上诉理由不予支持。
三、填埋土石甲程丁工程款如何乙。宁某国土测绘院接
受江某某司的单方某某，于2009年11月作出《奉化峰景湾土方
测量技术报告》，结论为项目部所在区块的填方量为2008.1立
方米，山坡处的填方量为9853.21立方米。原审法院于2010年2
月份委托浙江省测绘质量监督检验站对工程壬部和狮子山山坡
处填埋土石乙进行鉴定，鉴定结论为：峰景湾工程中工程壬部
处填埋土石乙为2151.30±441.21立方米。并认为宁某冶金勘
察设计研究股份有限公司2006年测绘的《奉化峰景湾1：500地
形图》高某误差大，存在许多错误，可靠性很低，无法利用，
故无法利用现有资料采用dtm法对狮子山山坡处的填埋土石乙
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