北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终1885号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人常兆莉。
被上诉人（原审原告）雅士利国际集团有限公司，住所地广东省潮州市。
法定代表人卢敏放，总经理。
委托代理人张龄兮，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第1234号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第6438386号“Ambery”商标（简称诉争商标，商标图样附后）于2007年12月17日由雅士利国际集团有限公司（简称雅士利公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第5类维生素制剂、鱼肝油、人用药、药物饮料、洋参冲剂、蜂王精、药酒、止痒水、风湿油、婴儿用含乳面粉、医用麦乳精饮料、乳糖、蛋白牛奶、婴儿食品、医用营养品、婴儿奶粉、空气清新剂、狗用洗涤液、蚊香、卫生巾、牙科光洁剂等商品上。
第3126094号“Amber”商标（即引证商标，商标图样附后）于2002年3月27日由山东博士伦福瑞达制药有限公司向商标局提出注册申请，核定使用在第5类隐形眼镜用溶液、兽医用药、牙科光洁剂等商品上。该商标注册商标专用期限截止于2024年7月20日。
2009年11月26日，商标局作出商标驳回通知书，对诉争商标予以驳回。雅士利公司不服，向商标评审委员会提出复审请求。
2015年1月20日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第8748号《关于第6438386号‘Ambery’商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指的情形。依据商标法第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以驳回。
在原审庭审中，雅士利公司补充提交了六份证据：1、使用诉争商标产品在“天猫”上的销售记录；2、中国各大电商对雅士利公司产品的销售页面截图及消费者对产品的评价；3、使用诉争商标商品在超市销售的货架图片；4、诉争商标婴儿奶粉销售区域列表；5、使用诉争商标的婴儿奶粉截至2015年1月进入的部分卖场名单；6、部分超市或商场与诉争商标有关的奶粉售货单据等证据，用以证明诉争商标通过雅士利公司的持续宣传与使用知名度不断提高，已在消费者中具有一定影响力，在使用中未发生消费者对使用诉争商标的奶粉原材料、成分产生误认的情形。
北京知识产权法院认为：
诉争商标指定使用的维生素制剂、鱼肝油、人用药、药物饮料、洋参冲剂、蜂王精、药酒、止痒水、风湿油、婴儿用含乳面粉、医用麦乳精饮料、乳糖、蛋白牛奶、婴儿食品、医用营养品、婴儿奶粉、空气清新剂、蚊香、卫生巾商品与引证商标核定使用的隐形眼镜用溶液、兽医用药、牙科光洁剂商品未构成类似商品。故诉争商标在上述商品上与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定错误，予以纠正。
诉争商标“Ambery”系臆造词，其使用在维生素制剂、鱼肝油、人用药、药物饮料、洋参冲剂、蜂王精、药酒、止痒水、风湿油、婴儿用含乳面粉、医用麦乳精饮料、乳糖、蛋白牛奶、婴儿食品、医用营养品、婴儿奶粉、空气清新剂、蚊香、卫生巾商品上，不会使公众对商品的质量特点或产地产生误认，故诉争商标的申请注册不符合商标法第十条第一款第（七）项所指情形。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标为纯英文商标，其与引证商标相比较，仅有一字母之差，字母构成、呼叫、整体外观等方面均构成近似。两商标若同时使用在牙科光洁剂等同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标构成商标法第三十条所指的近似商标。诉争商标“Ambery”易被普通消费者理解为“琥珀的”，而“琥珀”是一种中药材，使用在“人用药”等商品上易使消费者对商品的原料、成分、质量等方面产生误认误购。诉争商标构成商标法第十条第一款第（七）项所指的情形。
雅士利公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、证据材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院经审查对此予以确认。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审的焦点问题为诉争商标的申请注册是否属于商标法第十条第一款第（七）项、第三十条规定的情形。
商标法第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不能作为商标使用。在认定某标志是否构成“带有欺骗性、容易使公众误认”时，一般以相关公众作为判断主体，从标志及其构成要素本身是否具有欺骗性，整体考虑是否容易产生误认。
本案中，诉争商标“Ambery”系臆造词，并非被诉决定认定的“琥珀的”含义，从诉争商标标志本身看，其使用在维生素制剂、鱼肝油、人用药、药物饮料、洋参冲剂、蜂王精、药酒、止痒水、风湿油、婴儿用含乳面粉、医用麦乳精饮料、乳糖、蛋白牛奶、婴儿食品、医用营养品、婴儿奶粉、空气清新剂、蚊香、卫生巾商品上，不会使公众对商品的质量特点或产地产生误认，故原审法院认定诉争商标的申请注册不属于商标法第十条第一款第（七）项所指情形，并无不当。商标评审委员会该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标“Ambery”与引证商标“Amber”相比较，二者仅有一字母之差，文字构成、呼叫及整体外观近似，构成近似标志。诉争商标指定使用的狗用洗涤液、牙科光洁剂商品与引证商标核定使用的兽医用药、牙科光洁剂商品构成相同或类似商品，诉争商标与引证商标若共同使用于上述商品市场，容易造成消费者对商品来源的混淆、误认。诉争商标使用在狗用洗涤液、牙科光洁剂商品上与引证商标构成近似商标。但是，诉争商标指定使用的维生素制剂、鱼肝油、人用药、药物饮料、洋参冲剂、蜂王精、药酒、止痒水、风湿油、婴儿用含乳面粉、医用麦乳精饮料、乳糖、蛋白牛奶、婴儿食品、医用营养品、婴儿奶粉、空气清新剂、蚊香、卫生巾商品与引证商标核定使用的隐形眼镜用溶液、兽医用药、牙科光洁剂商品未构成类似商品。而且，并无证据证明引证商标经使用具有知名度或较强显著性，故诉争商标在上述商品上与引证商标未构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对被诉决定予以纠正，并无不当。商标评审委员会的相关上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 赵静怡