广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1447号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某某。
上诉人（原审被告人）张某某。
原审被告人黄某某。
原审被告人李某甲。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄某某、文某某、张某某、李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月18日作出（2015）深福法刑初字第2088号刑事判决。宣判后，原审被告人文某某、张某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，自2015年5月，被告人张某某应被告人文某某要求，为被告人文某某寻找贩卖毒品的货源，由被告人张某某负责联系上家购买毒品，被告人文某某提供购买资金，并负责被告人张某某的日常生活开销及吸食所需毒品。被告人文某某在取得毒品后则予以分装并贩卖给黄某标、邱某福、志某等毒品买家（具体情况不详，均在逃）。
2015年8月14日23时许，张某乙与被告人李某甲双方约定以人民币400元的价格交易毒品一个，并按照被告人李某甲的要求转账人民币400元。随后，张某中（另案处理、已起诉）受被告人李某甲指使并收取被告人李某甲给付的人民币100元费用后，于次日（15日）凌晨零时许，携带毒品至本市福田区岗厦村牌坊附近与张某乙进行交易时被抓获，深圳市公安局福田分局民警当场缴获涉案的1小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，经鉴定，重0.64克）。
2015年8月15日凌晨，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市福田区××村7巷10号205房内抓获被告人文某某，并当场从其房内缴获9小包氯胺酮（俗称“K粉”，经鉴定，共重312.19克）、1小包甲基苯丙胺（经鉴定，重0.4克）、1小包橙色固体颗粒（经鉴定，重3.69克，未检出常见毒品）以及账本1本、作案手机2部。
被告人文某某归案后，主动配合深圳市公安局福田分局民警在本市福田区××村7巷10号楼下抓获被告人张某某并缴获作案手机1部。被告人张某某归案后，主动配合公安民警于2015年8月18日抓获贩毒分子刘景亮（另案处理，已起诉）。
2015年8月27日凌晨，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市福田区滨河大道××小区9栋楼下抓获被告人李某甲，并缴获1小包甲基苯丙胺（经鉴定，重0.6克）、1小包红色固体颗粒（经鉴定，重0.21克，未检出常见毒品）及吸毒工具1套、作案手机2部。
2015年10月22日，深圳市公安局福田分局民警经过侦查，在本市罗湖区××村100栋楼下抓获被告人黄某某，并从其身上及其位于该栋602房的住处缴获10包氯胺酮（经鉴定，共重2021.14克）、2包白色固体粉末（经鉴定，分别重318克、491.2克，未检出常见毒品），同时缴获现金人民币11万元、手机4部、小轿车1辆（车牌号粤B×××××）。
原审判决认定上述事实的证据有：涉案毒品、涉案手机和车辆、毒资，受案登记表、立案决定书、前科劣迹查询情况说明、常住人口基本信息、抓获经过、扣押清单、扣押笔录、刑事判决书、释放证明、银行交易明细、手机通话记录、情况说明，证人张某甲、张某乙、罗某、李某乙、涂某、罗某娟的证言，被告人黄某某、文某某、张某某、李某甲的供述与辩解，深圳市公安司法鉴定中心鉴定人员出具的鉴定文书，案发现场的现场勘查笔录、现场图和现场照片，涉案光盘5张。
原判认为，被告人文某某、张某某、李某甲无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄某某明知是毒品而予以持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人黄某某、文某某、张某某均曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又犯本案毒品之罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人文某某、张某某归案后协助公安机关抓获其他被告人或犯罪分子，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄某某、文某某、张某某、李某甲归案后对于主要的犯罪事实基本能够如实供述，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、被告人文某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；五、缴获的毒品依法予以销毁，缴获的作案工具手机等依法予以没收，上缴国库；涉案车辆交由公安机关依法处理；扣缴的被告人黄某某的现金依法扣除罚金后，余款发还被告人。
宣判后，原审被告人文某某上诉提出：1、其于2015年8月15日被抓获并从房内缴获氯胺酮毒品312.19克，但最新的对贩卖毒品加重处罚的司法解释是在2016年4月份才颁布实施的，根据新法不溯及既往的原则，其贩卖毒品应适用旧法从轻判处四至五年有期徒刑。一审法院对上诉人判处七年半有期徒刑，显然是按新的司法解释加重了对上诉人的处罚；2、其房内的氯胺酮312.19克。有很大部分是用来自己吸食的，是非法持有毒品，并非全部用来贩卖，特别是0.4克甲基苯丙胺是完全用于自己吸食的，不是用于贩卖。请求二审法院对其改判。
原审被告人张某某上诉提出：其提供了黄某某的车牌号，车型号，经常在什么地方出没。黄某某当日多次打电话给其，问其是否出事，其告诉他没事，让他戒备心放下，其应构成立功。请求对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生改变，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人文某某、张某某、原审被告人李某甲无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄某某明知是毒品而予以持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人文某某、张某某、原审被告人黄某某均曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，又犯本案毒品之罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人文某某、张某某归案后协助公安机关抓获其他被告人或犯罪分子，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人文某某、张某某、原审被告人黄某某、李某甲归案后对于主要的犯罪事实基本能够如实供述，依法可从轻处罚。关于上诉人文某某提出不应对其适用关于毒品犯罪最新的司法解释的上述理由，经查，上诉人文某某贩卖氯胺酮毒品312.19克无论根据原先的还是现行的司法解释均应判处七年以上有期徒刑，原审判决对其量刑并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人文某某提出查获的毒品不全是用于贩卖的上诉理由，经常，在贩毒分子处查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某某提出其对抓获黄某某构成立功的上诉理由，经查，上诉人张某某协助公安机关抓获黄某某有立功表现，但原审判决已经认定上诉人张某某具有立功情节，且综合考虑其所具有的全部法定量刑情节对其处以刑罚，量刑并无不当。原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 张 薇
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 王迪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。