青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2018)青01民终665号
上诉人（原审原告）：青海金味元餐饮管理有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城西区盐湖巷14号1号楼1单元111室。
法定代表人：秦文浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马元平，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海百德食品有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城东区南山东路6号。
法定代表人：马君义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田君、祁晓倩，青海乾润律师事务所律师。
上诉人青海金味元餐饮管理有限公司（以下简称金味元公司）与上诉人青海百德食品有限公司（以下简称百德公司）加工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3464号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金味元公司的委托诉讼代理人马元平、百德公司的委托诉讼代理人田君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金味元公司上诉并答辩：1、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3464号民事判决，依法在查清事实的基础上改判或发回重审；2、由百德公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院未完全查清事实。一审法院认定金味元公司因未提供合规的包装袋导致部分生食迟延交付,虽然在生食单品包装袋中确实存在出现非清真字样，但是金味元公司及时采取了补救，及时销毁了包装袋，且在包装袋事件发生后，2015年11月27日，金味元公司最后一次提货，百德公司也给提了，从这一点能说明，金味元公司并非违约，百德公司就金味元公司违约的包装仅出示了样品包装袋，并非全部出示，证明剩余包装袋己经被金味元公司销毁，也可以说明金味��公司对外包装进行了补救措施，并非违约。2、一审法院适用法律错误，出现超裁。本案是金味元公司要求百德公司退付货款，根据”不告不理”的原则，一审法院应就退付货款金额确定下来以后，给予判决，但是一审法院在百德公司没有提反诉的情况下，以违约为由，让金味元公司承担了应退货款的一半，超出了裁判范围，且合同中对于违约责任并没有约定和量化。
上诉人百德公司上诉并答辩：1、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3464号民事判决第二项，依法改判百德公司不承���139621.325元的退款责任；2、由金味元公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、金味元公司作为本案原告，诉讼主体不适格。《委托加工协议书》是在2014年8月20日签订的，签订主体不是金味元公司，签订时金味元公司并未依法注册成立；2、因合同相对方的违约行为导致产品过期，百德公司不应当返还价款。金味元公司提供的包装袋不符合生产要求，导致产品无法及时交货也无法另行销售而过期，违约责任在金味元公司。3、对于金味元公司应退还的款项，一审法院审理不清。双方经过对账，有13353.56元的货款差距，该款项确为金味元公司提货，百德公司已经履行了相应的发货义务。
金味元公司向一审法院起诉请求：1.解除金味元公司与百德公司之间的委托加工合同关系；2.百德公司退还已付货款287566.76元；3.百德公司承担违约金38821.5元；4.本案诉讼费由百德公司承担。在庭审中，金味元公司当庭变更部分诉讼请求：第2项诉讼请求变更为依法判令百德公司退还已付货款293846.69元，第3项诉讼请求变更为依法判令百德公司承担违约金26446元。
一审法院认定，2014年8月，曲?代表金味元公司与百德公司签订委托加工合同，合同约定由百德公司进���冷冻牛羊肉加工。2014年9月1日，百德公司与金味元公司指定代销商青海好佳物业管理有限公司签订食品代销合同。在合同履行过程中，金味元公司提供包装袋中存在非清真字样，不符合双方约定的清真加工食品外包装要求，协商处理此事中金味元公司对不合规包装予以销毁。2016年5月6日，双方在城东区人民法院主持下进行生、熟食货款统计，双方就生食部分有四笔货款存在争议。故诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、金味元公司原告主体是否适格的问题。据双方称述及庭审查明事实，虽涉案委托加工合同���本案金味元公司签订且签署合同之时金味元公司并未依法注册成立，但后续在该合同履行过程中，提货、付款、对账等业务的权利义务主体均为金味元公司，故涉案合同的实际相对方确为金味元公司。加之，青海省西宁市中级人民法院出具（2016）青01民终1184号民事裁定书中已经明确认定，履行委托加工合同项下的业务事项均由金味元公司整体运作、负责，曲?签署合同行为系代表金味元公司履行的职务行为，行为后果由金味元公司承受。综上，金味元公司应为委托加工合同的相对方，主体适格。二、双方违约责任认定的问题。本案中，合同约定由金味元公司负责提供加工货物外包装，由百德公司负责进行生食加工，但在合同履行过程中，金味元公司提供清真食品外包装出现非清真字样，严重不符合清真食品外包装规范。且出现外包装不合规后，金味元公司并未出示相关证据予以佐证其对外包装采取调整、更换等补救措施，造成该部分生食迟延未予交付，应属违约。百德公司未按合同约定交付期限交付加工货物，系因金味元公司原因导致，不能就此认定百德公司存在违约。故对金味元公司诉求百德公司承担违约责任，不予支持。三、百德公司应否退还货款及数额认定的问题。据现有证据，在合同履行过程中，金味元公司存在违约，故其诉求百德公司退还未提走全部生食货款，显不能全部得到支持。然百德公司自2012年3月23日成立后，长期从事肉质品加工、销售，理应对肉质品加工销售过程中存在的各种问题，灵活采取规避风险措施，涉案加工生食并非特定物，金味元公司未及时更换包装之时可采取另行销售，规避风险的措施和方法，故双方均应对未提走生食过期损失，承担同等责任。具体数额认定为：依据认定的有效证据即金味元公司提交的支付百德货款统计表及明细和百德公司提交的百德公司与电力科技苑对账单可以确定，金味元公司共计向百德公司支付总生食货款844680.4元，庭后经再次核实金味元公司认定已提生食货款价值为565437.75元，百德公司认定已提生食货款价值为578791.31元，双方出现数额差异13353.56元的原因为部分发货单中无金味元公司签字确认，百德公司发货后理应由金味元公司签字确认，如无金味元公司签字确认且无其他辅助证据予以佐证，故认定已提生食货款为565437.75元，故剩余未提生食货款为：844680.40元-565437.75元=279242.65元，双方各负损失139621.325元，故百德公司应退还金味元公司未提生食货款139621.325元。综上，依法成立并生效的合同，受法律保护。本案中，曲?代表金味元公司与百德公司签订的委托加工合同，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。现合同已无履行必要性，且百德公司对金味元公司提出解除合同并无异议，故对金味元公司诉求解除委托加工合同，予以支持；在合同履行过程中，因金味元公司原因导致百德公司延期未交付加工生食，故对金味元公司诉求百德公司承担违约金26446元，不予支持；对金味元公司诉求百德公司退还已付货款293846.69元，因金味元公司存在违约且百德公司在履约过程中亦存在未采取合理措施防止损失扩大的情形，故认定为百德公司退还金味元公司已付货款139621.325。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第九十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、依法解除金味元公司与百德公司于2014年8月签订的委托加工协议；二、百德公司退还金味元公司货款139621.325元；三、驳回金味元公司的���他诉讼请求。案件受理费6198元，由金味元公司、百德公司各负担3099元。
二审双方当事人均无新证据提交，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于金味元公司的诉讼主体是否适格，《委托加工协议书》由金味元公司法定代表人曲?签订，虽然签订合同时金味元公司尚未注册成立，但成立后的金味元公司以实际履行合同的方式对曲?的行为进行了追认，且本院（2016）青01民终1184号民事裁定书已经明确认定，履行委托加工合同项下的业务事项均由金味元公司整体运作、负责，曲?签署合同行为系代表金味元公司履行的职务行为，行为后果由金味元公司承受，故金味元公司为本案的适格主体，百德公司的该项上诉理由不能成立。关于百德公司应否退还货款及数额认定的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的中止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方均同意解除合同，故应予解除。合同解除后，百德公司继续占有金味元公司剩余未加工食品预付款无法律依据与合同依据，其应当向金味元公司退还，剩余预付款的数额应以���金味元公司签字确认的提货单予以认定，即279242.65元。关于金味元公司主张的违约金26446元，因其未提供符合清真食品加工要求的包装袋，自身具有违约情形，故不予支持。关于百德公司抗辩所称金味元公司违约致使其发生损失而不予退还预付款的理由，因其未提供相应证据证实损失确实发生及损失的具体数额，故不予支持。综上，金味元公司的部分上诉理由成立，予以支持；百德公司的上诉理由于法无据，不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，但对于合同解除后的法律后果认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3464号民事判决第一项；
二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3464号民事判决第二、三项；
三、上诉人青海百德食品有限公司于本判决���效后十日内退还上诉人青海金味元餐饮管理有限公司货款279242.65元；
四、驳回上诉人青海金味元餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6198元，由青海金味元餐饮管理有限公司负担794元，青海百德食品有限公司负担5404元；二审案件受理费已收12396元，应收6198元���由青海金味元餐饮管理有限公司负担794元，青海百德食品有限公司负担5404元，余6198元，退还青海金味元餐饮管理有限公司5404元，青海百德食品有限公司794元。
审判长刘永健
审��员高海霞
审判员徐婷
二○一八年五月三十一日
书记员马瑞婷