重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝01刑终428号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石璐，男，1988年2月3日出生于重庆市武隆区，汉族，大学文化，无业，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人黄英、董丽霞，重庆道简律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷菡，女，1987年8月20日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人杨取林，重庆丽达律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人石璐、殷菡犯合同诈骗罪一案，于2017年4月28日作出（2016）渝0106刑初1154号刑事判决。原审被告人石璐、殷菡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日公开庭对本案进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察官卓某、樊某出庭履行职务，上诉人石璐、殷菡以及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，重庆厚鼎投资管理有限公司（以下简称“厚鼎公司”）由被告人殷菡和孔某、曾某、陈某、王某等人实际控制，其注册经营范围为投资咨询和企业投资管理，实际开展的主要业务是股票配资和银行业务咨询。
2014年8月，被告人石璐、殷菡以向被害人李某1借款为目的，共同向李某1虚假宣传厚鼎公司的经营范围和能力，承诺将投资用于厚鼎公司的经营项目，可以确保资金安全，获得李某1信任。之后殷菡利用伪造的、带有厚鼎公司标志、加盖厚鼎公司印章的融资协议书，与李某1签订虚假融资协议，骗取李某1145万元。同年12月，石璐利用虚假融资协议再次骗取李某150万元的
2014年7月至2015年3月，石璐、殷菡采用上述方式，分别骗取被害人彭某210万元、李某235万元、刘某125万元。2014年10月，石璐单独采取上述方式，骗取齐某10万元。
石璐、殷菡将违法所得全部用于个人消费。2015年8月2日，被害人李某1向公安机关报案。公安机关于2015年8月4日、5日分别询问了石璐、殷菡，并于2015年8月21日立案侦查，此后石璐和殷菡改变居住地址和联系方式，隐藏行踪。2015年11月22日石璐、殷菡被李某2、刘某1等人发现，民警将二人抓获。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人李某1的报案材料及银行转账凭证、受案登记表、立案决定书、厚鼎公司工商资料、伪造的厚鼎公司融资协议书、收据、借款合同、银行交易明细、石璐和殷菡出入境记录、扣押决定书及扣押清单、情况说明、被害人李某1、彭某、李某2、刘某1、齐某的陈述、证人孔某、曾某、陈某、王某、刘某2、刘某3的证言、到案经过、被告人石璐、殷菡的供述。
原审法院认为，被告人石璐和殷菡以非法占有为目的，冒用厚鼎公司的名义，虚假宣传厚鼎公司的经营能力和经营范围，骗取被害人的信任，与被害人签订虚假的融资协议，骗取被害人的资金，被告人石璐涉案金额共计475万元，被告人殷菡涉案金额共计465万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。二人在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从。石璐到案后，如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。殷菡虽然在侦查阶段如实供述了犯罪事实，但在庭审中否认大部分罪行，不能作出合理解释，不构成坦白。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人石璐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。被告人殷菡犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元。责令被告人石璐与殷菡共同退赔被害人的经济损失465万元，其中退赔李某1195万元，彭某210万元，李某235万元，刘某125万元。责令被告人石璐退赔被害人齐某经济损失10万元。
上诉人石璐提出，没有对彭某隐瞒真相，彭某知道其借钱用于放贷，因此借彭某的210万元不构成诈骗；殷菡对其向彭某、李某2、刘某1借款不知情，不应承担责任。
石璐的辩护人提出，石璐借彭某210万元不构成诈骗。
上诉人殷菡提出，其仅参与石璐诈骗李某1145万元，其他犯罪均不知情、未参与，不应承担责任；其在侦查机关的有罪供述不属实，请求予以排除；有自首情节。
殷菡的辩护人提出，原判认定犯罪金额有误；指控殷菡参与除145万元之外的犯罪证据不足，不应认定；侦查机关未如实记载的殷菡供述，请求排除殷菡有罪供述；殷菡在共同犯罪中系从犯，具有自首情节，请求对殷菡从轻处罚。
重庆市人民检察院第一分院提出原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的主要事实和证据与一审相同。另查明，石璐、殷菡向被害人李某1支付利息19.14万元，向李某2支付利息8.504万元，向齐某支付利息0.8万元。上述事实，有被害人陈述、银行交易明细等证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人石璐、殷菡以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，均已构成合同诈骗罪。石璐、殷菡在犯罪过程中，向被害人支付的利息应当折抵本金，扣减犯罪金额。石璐犯罪金额为446.556万元，殷菡犯罪金额为437.356万元。
关于石璐及其辩护人提出彭某知晓石璐借款用于放贷，因此向彭某借款210万元不构成诈骗的意见。经查，被害人彭某证明石璐曾告知其资金用于厚鼎公司对外放贷等营利活动，有财产抵押，资金安全可以保障。但实际上石璐、殷菡将资金转移至澳门用于挥霍，石璐对彭某隐瞒了借款的真实用途，已构成诈骗罪。石璐及其辩护人的上述意见不成立，不予采纳。
关于殷菡及其辩护人提交的殷菡私自录制的录音，并提出侦查机关记录的殷菡供述不真实，请求排除殷菡有罪供述的意见。经查，辩护人所提交录音资料系殷菡违法收集，且该证据未能连续、完整地记录全部讯问过程，故不能直接作为证据采信。经比对，殷菡的供述笔录与该录音内容并无实质性差别。殷菡在公安机关的供述笔录经殷菡多处修改，并签名按印，其辩称未认真阅读笔录即签字的意见不成立。综上，殷菡在公安机关所做的供述笔录收集程序合法，内容真实，本院予以采信。殷菡及辩护人请求对殷菡有罪供述予以排除的意见不予支持。
关于石璐、殷菡及殷菡辩护人提出的殷菡仅参与诈骗李某1145万元，对其他犯罪不知情、未参与，不应承担责任的意见。被害人李某1、彭某、李某2、刘某1的陈述，石璐、殷菡在侦查阶段的供述，银行交易记录，石璐、殷菡出入境记录等在案证据可以相互印证，证明殷菡事先知道石璐诈骗李某1、彭某、李某2、刘某1，殷菡向上述被害人虚假宣传厚鼎公司的业务范围，虚构投资用途，并向石璐提供厚鼎公司的印章，用于签订虚假的融资协议，犯罪得逞后伙同石璐将违法所得用于挥霍。殷菡、石璐及殷菡辩护人的上述意见与查明的事实不符，不予支持。
石璐、殷菡在受到公安机关调查后，隐藏行踪，断绝与被害人的联系，被被害人发现后扭送公安机关，殷菡并非自动投案，不构成自首。石璐、殷菡二人在共同犯罪中作用、地位相当，不宜区分主从。殷菡及辩护人关于殷菡构成自首，在共同犯罪中系从犯，请求从轻处罚的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，但是认定犯罪金额有误，基于二审出现新的证据，予以改正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106刑初1154号刑事判决书第一、二项，关于被告人石璐、殷菡的定罪和量刑，即被告人石璐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；被告人殷菡犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106刑初1154号刑事判决书第三项关于退赔被害人经济损失部分，即责令被告人石璐与殷菡共同退赔经济损失465万元，予以返还被害人李某1195万元，被害人彭某210万元，被害人李某235万元，被害人刘某125万元；责令被告人石璐退赔经济损失10万元，予以返还被害人齐某。
三、责令被告人石璐与殷菡共同退赔经济损失437.356万元，其中返还被害人李某1175.86万元、被害人彭某210万元、被害人李某226.496万元、被害人刘某125万元；责令被告人石璐退赔被害人齐某经济损失9.2万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 黄灵攀
代理审判员 郜志龙
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 冉 曾