湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘13民终1941号
上诉人（原审被告）：李朝，男，1988年7月8日出生，汉族，村民，住新化县。
委托诉讼代理人：李转星，系上诉人李朝之父。
被上诉人（原审原告）：刘贵俭，男，1963年1月29日出生，汉族，居民，户籍住所地新化县，现住新化县。
委托诉讼代理人：吴香莲，系被上诉人刘贵俭之妻。
委托诉讼代理人：黎建光，湖南楚梅律师事务所律师。
原审被告：罗星，女，1986年8月29日出生，汉族，村民，住新化县,系上诉人李朝之妻。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司。住所地：娄底市贤童东街市国安局附属楼门面。
负责人：黄剑，该公司经理。
委托诉讼代理人：阳栋，该公司员工。
上诉人李朝因与被上诉人刘贵俭、原审被告罗星、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司（以下简称人寿财险娄底支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2016）湘1322民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李朝上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由:一、一审法院认定“李朝不同意抽签选取重新鉴定机构”的事实错误，其以此“视为李朝放弃重新鉴定权利”，缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定证据错误，其对芙蓉司鉴第8号《精神病司法鉴定意见书》的认定，违反了证据认定的基本原则。三、一审法院适用法律错误。商业第三者责任险只能在上诉人（投保人）应承担的赔偿责任中进行理赔。
被上诉人刘贵俭答辩称：一审法院判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘贵俭向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告已支付的费用之外的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神抚慰金等经济损失293445.46元；2、被告人寿财险娄底支公司在承保的责任限额范围内对原告的上述经济损失承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告方承担。
原审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、2016年1月14日，被告李朝驾驶湘Ｋ×××××轻型普通货车自北向南由新化县上梅镇驶往新化县科头乡。18时40分左右，驾车行经新化县××黄泥坳村路段时，遇行人刘贵俭自西向东横过路面，湘Ｋ×××××轻型普通货车的前部左侧与刘贵俭在西侧路面接触碰撞，造成刘贵俭受伤以及湘Ｋ×××××轻型普通货车受损的道路交通事故。2、2016年1月28日，新化县公安局交通警察大队作出新公交认字[2016]第2160003号《道路交通事故认定书》，认定刘贵俭承担事故的次要责任，李朝承担事故的主要责任。3、原告刘贵俭受伤后即被送往新化县人民医院检查治疗，花费检查费405元。次日，其被送往中南大学湘雅医院住院治疗至2016年2月5日，住院21天，花费医疗费183643.81元，其伤经该院诊断为：（1）颅脑损伤；（2）脑挫裂伤
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双额叶；（3）创伤性硬膜下出血；（4）创伤性蛛网膜下腔出血；（5）肋骨骨折—右侧第6肋。出院医嘱要求回当地继续康复治疗。2016年2月4日至2016年2月5日，原告刘贵俭在娄底市中医医院住院1天，花费医疗费126元。2016年2月6日，其在该院花费其他医疗服务费600元。2016年2月5日至2016年7月26日，原告刘贵俭在新化县人民医院继续治疗，花费医疗费36620.20元。原告刘贵俭在该院住院期间，于2016年3月18日转家床，转家床后至出院前，不定期去该院检查治疗。该院出院诊断为：（1）颅脑损伤开颅术后；（2）双侧额叶脑挫裂伤；（3）创伤性硬膜下出血；（4）创伤性蛛网膜下腔出血；（5）左第6肋骨骨折；（6）感音神经性耳聋；（7）视野损害。出院医嘱要求加强营养。2016年12月12日，原告刘贵俭在新化县人民医院花费检查费400元。4、经原告申请，本院于2016年8月31日委托湖南省人民医院司法鉴定中心对原告的伤残等级、后期治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年9月18日，该司法鉴定中心作出省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）被鉴定人刘贵俭因交通事故致头部等处受伤，评定为拾级伤残；（2）后期治疗费预计为捌仟元或以实际发生的有效合理性医药票据为准；（3）误工期为18个月；（4）护理期7个月；（5）营养期7个月。鉴定检查费2085元。5、2017年1月11日，湖南楚梅律师事务所委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的精神状态及伤残等级进行鉴定。2017年2月9日，该鉴定中心作出湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘贵俭目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神伤残评定为IX（玖）级。6、2017年1月11日，湖南楚梅律师事务所委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年2月14日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴[2017]临鉴字第33号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘贵俭颅脑损伤术后，（1）后期医疗费建议：①继续康复治疗2个月，费用约需3000元；②定期复查头部CT以动态观察双额部硬膜下血肿变化情况，如出现血肿量增加伴头痛、头晕加重等临床症状及体征，可考虑行血肿钻孔引流术，费用约需15000元；（2）误工期计算至此次评残前1日为止；护理期为194日；营养期为60日左右。原告在该鉴定中心所做的以上两个鉴定共花费鉴定费检查费3758元。7、被告李朝不服湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》和湘芙蓉司鉴[2017]临鉴字第33号《司法鉴定意见书》，向本院申请对原告的精神伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等重新鉴定。本院司法技术室依法通知双方当事人选取重新鉴定机构，因被告李朝不同意抽签选取重新鉴定精神伤残等级的鉴定机构，致使该项鉴定无法进行。2017年7月4日，本院司法技术室予以退卷处理。8、肇事车辆湘Ｋ×××××轻型普通货车的登记车主是刘仁万，但该车已经卖给被告李朝，只是没有办理过户登记，故实际车主和使用人是被告李朝。该车在被告人寿财险娄底支公司处投保了交强险和保险责任限额为5万元的商业第三者责任险，没有购买不计免赔险。商业三责险保险条款约定，被告人寿财险娄底支公司在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按负主要事故责任的免赔率为15%的比例免赔。事故发生在保险期限内。该车检验有效期至2016年11月。事故发生时，李朝持准驾车型为C1D的驾驶证。9、在原告治伤期间，原告认可被告李朝为原告支付了141040元医药费、5000元救护车费，共计146040元；被告人寿财险娄底支公司为原告支付了医疗费30000元。10、原告刘贵俭与兄弟姐妹刘长俭、刘保俭三人共同赡养母亲袁德娥（1929年1月3日出生）。11、被告李朝与被告罗星系夫妻关系，被告李朝购买的湘Ｋ×××××轻型普通货车系夫妻关系存续期间所置的共同财产。二、双方当事人有争议的事实。原告的合理经济损失的计算和确定。原告认为，本次交通事故给原告方造成的各项经济损失共计490494.95元。并提交了以下证据予以证实：道路交通事故认定书，新化县人民医院、中南大学湘雅医院病历资料，医疗费发票，原告的身份证复印件，司法鉴定意见书，交通费凭证，《新化县城总体规划（2002-2020）2010年修改》，《房屋拆迁补偿安置协议书》，新化拆迁办与五里亭居委会证明、房东刘某的《证明》、袁德娥的户籍资料及五里亭居委会证明、鉴定费票据、证人刘某当庭作证等。被告李朝、人寿财险娄底支公司认为刘贵俭系农业户籍，房东刘某没有房产证等证件予以佐证，不能按城镇标准计算相关损害赔偿项目；原告自行委托的两份《司法鉴定意见书》程序违法，不能认定；不能以交通运输行业标准计算误工费；医疗费只能认定其在新化县人民医院和中南大学湘雅医院的医疗费；交通费以实际花费的为准；食宿费不认可；护理费过高。对原告故意扩大的损失，不予认可。在新化县人民医院住院期间，2016年3月18日已经转家床了，转家床后的住院伙食补助费不应予以计算。对于两被告已经预付的费用，应予以核减。本院认为，（1）原告刘贵俭及其母亲袁德娥的户籍所在地及住所地新化县××黄泥坳村，已经相关单位于2010年划为新化县中心城区，故可以按照城镇标准计算相关损害赔偿项目。（2）对原告的后续治疗费、误工期、护理期、营养期等损失项目，有省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》和湘芙蓉司鉴[2017]临鉴字第33号《司法鉴定意见书》两份鉴定意见书。但省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》是经原告向本院申请，本院通知双方当事人共同选取有鉴定资格的鉴定机构后，本院委托该所作出的鉴定结论，该鉴定程序合法，被告李朝亦作为证据提交，本院予以采信。湘芙蓉司鉴[2017]临鉴字第33号《司法鉴定意见书》是本院委托鉴定后，由湖南楚梅律师事务所委托所进行的鉴定，该鉴定结论无法定理由推翻省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》，故本院不予采信。（3）湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》是湖南楚梅律师事务所委托所进行的精神伤残等级鉴定，因该精神损害鉴定本院没有委托相关机构进行鉴定，原告有权自行委托鉴定。原告提交该鉴定意见作为证据使用，经审查，该鉴定意见内容没有明显错误和程序瑕疵，被告李朝对此虽不认可，但其在申请重新鉴定以后，没有按照要求选取鉴定机构，致使重新鉴定退卷，应视为是被告李朝放弃了申请重新鉴定的权利，由此产生的不利后果应由被告李朝承担。被告李朝辩称的省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》中载明原告属平常智力，本院认为平常智力与是否因精神障碍致残是两个不同的概念，故对李朝的该答辩意见不予采纳。湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》是由具有鉴定资质的专业人员作出的专业性结论，被告方无足够证据予以推翻，故本院予以采信。综上，对原告的伤残系数，因原告经鉴定构成一个拾级伤残、一个玖级伤残，可按伤残系数21%计算相关损害赔偿项目，但原告主张按20%计算，不违反法律规定，本院予以准许。（4）原告认可被告李朝、被告人寿财险娄底支公司已分别为其支付了146040元、30000元，但其不主张纳入诉求。经审理查明，被告李朝预付的146040元中，其中13万元原告（或其亲属）出具了收据，已包括在原告诉求的损失之中；余下的16040元（其中医药费11040元、救护车费5000元），不包括在原告的诉求之中，故本院对该部分不计入其合理经济损失的计算。被告人寿财险娄底支公司预付的3万元，亦已包括在原告诉求的损失之中。原告刘贵俭的经济损失经庭审核查后，依照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定确定为：1、医药费：①截至2016年9月18日（本院所采信的省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》作出的时间）止，根据医药费发票可认定为173008.81元+126元+600元+36620.20元+405元+10635元=221395，但原告不主张将被告李朝支付的405元及10636元医药费纳入诉求中，该主张是其对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许，故医药费认定为210355元；②对于2016年9月18日以后的医药费，计入后续治疗费中；③对原告所提交的购药费票据，因处方时间、购药单据时间与正式发票时间不符，且部分购要凭证是住院期间的，但长期医嘱单和临时医嘱单均没有记录在该日需服用该种药物，故原告不能证明其用药的必要性与真实性，本院不予采信；④对其所主张的护理垫费用，无正规发票予以佐证，本院不予认定。2、住院伙食补助费，原告在新化县人民医院住院治疗期间，于2016年3月18日转家床，转家床后在家居住与饮食，故认定住院天数从2016年1月15日时起至至2017年3月18日止，根据住院伙食补助标准及实际住院天数认定为60元/天×63天=3780元；住宿费，不是由于原告住不到院而产生的费用，本院不予支持；3、后续治疗费，根据鉴定意见认定8000元；4、营养费，原告主张3000元，在合法范围之内，本院予以认可；5、误工费，原告长期从事运输行业，具有道路运输证，可按照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》交通运输、仓储和邮政业年平均工资标准计算至定残前一天止为61377元/年÷365天×246天=41366元；6、护理费，原告主张根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为42494元/年÷365天×194天=22586元，在合法范围之内，本院予以认可；7、交通费，原告认可被告李朝花费救护车费5000元，但其主张不纳入诉求之中，该主张是其对自己民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许，故本案中本项认定的交通费不包括被告李朝支付的急救车费5000元，结合原告的住院天数及实际需要酌情认定3000元；8、伤残赔偿金，原告主张根据《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入计算为31284元/年×20年×20%=125136元，在合法范围之内，本院予以认可；9、鉴定费，根据本院采纳的两份鉴定意见的鉴定费发票认定。①省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第918号《司法鉴定意见书》的鉴定费根据票据认定为2085元；②湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》和湘芙蓉司鉴[2017]临鉴字第33号《司法鉴定意见书》，两份鉴定意见的鉴定费共计3758元，原告没有证明其鉴定费分别为多少，本院根据鉴定的实际项目及收费管理情况酌情认定本院采信的湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》的鉴定费为1200元，对于本院没有采信的鉴定的鉴定费以及不是在鉴定受理之日所做的鉴定检查费，不计入原告的合理经济损失；故原告的鉴定费为2085元+1200元=3285；10、被扶养人生活费，计算至原告评残日止，原告刘贵俭母亲袁德娥已年满87岁，根据原告主张的20%的伤残系数及《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》城镇居民人均消费支出计算为19501元/年×5年÷3人×20%=6500元；11、精神损害抚慰金，根据原告的伤情给原告造成的重大精神痛苦，酌情认定6000元。以上损失合计433008元。
原审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷，被告李朝驾驶湘Ｋ×××××轻型普通货车与行人刘贵俭发生碰撞，造成湘Ｋ×××××轻型普通货车受损、刘贵俭受伤的道路交通事故，公安交通管理部门作出被告李朝承担事故主要责任，刘贵俭承担事故次要责任的事故认定，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。李朝、刘贵俭违反交通法律法规，均具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，依法应对刘贵俭受伤所造成的经济损失按责赔偿。肇事车辆湘Ｋ×××××轻型普通货车在被告人寿财险娄底支公司投保了交强险和保险赔偿限额为5万元的商业三责险（没有不计免赔险），故原告的经济损失首先应由被告人寿财险娄底支公司在交强险和商业三责险赔偿限额范围内予以赔偿。因被告李朝没有投保不计免赔险，保险合同约定被告人寿财险娄底支公司在三责险范围内主责免赔率为15%，不违反法律规定，本院予以准许。被告人寿财险娄底支公司主张其不负担非医保用药，但其没有提供证据证明非医保用药的比例或金额，亦没有与被告李朝达成一致意见，应承担证据不足的不利后果，本院对该项主张依法不予支持。原告认可被告李朝、被告人寿财险娄底支公司已分别预付了费用146040元、30000元，被告李朝、人寿财险娄底支公司要求予以核减，该主张不违反法律规定，本院予以支持。原告的合理经济损失433008元，首先由被告人寿财险娄底支公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元，剩余部分的损失313008元，由被告人寿财险娄底支公司在商业三责险限额内按主责免赔率为15%的免赔率赔偿50000元×85%=42500元后，余下的损失270508元，由被告李朝按责赔偿。根据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款第1项之规定，机动车与行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。故被告李朝应赔偿原告270508×80%=216406元。被告李朝与被告罗星系夫妻关系，肇事车辆湘Ｋ×××××轻型普通货车属被告李朝、罗星的夫妻共同财产。被告李朝驾驶该车致人损害，被告罗星应与被告李朝共同按责赔偿损失。被告李朝、人寿财险娄底支公司分别已付的146040元、30000元费用，依法予以核减。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第二款第6项、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条第一款第1项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司娄底市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告刘贵俭合理经济损失120000元，在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告刘贵俭合理经济损失42500元，共计162500元（已付30000元）；二、由被告李朝、罗星共同赔偿原告刘贵俭合理经济损失216406元（已付146040元）；三、驳回原告刘贵俭的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行娄底支行，账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费2648元，由原告刘贵俭负担453元，由被告李朝、罗星负担2195元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为，一、本案中，湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》是湖南楚梅律师事务所委托所进行的精神伤残等级鉴定，该鉴定做出了刘贵俭因脑外伤所致精神障碍的诊断结论，评定刘贵俭精神伤残为九级。一审过程中，上诉人李朝就刘贵俭是否具有精神病申请重新鉴定后，一审法院依法通知双方当事人选取重新鉴定机构，因双方就选取鉴定机构未能达成一致，上诉人李朝亦不同意抽签选取重新鉴定精神伤残等级的鉴定机构，致使未能重新鉴定。一审法院认为湘芙蓉司鉴[2017]精鉴字第8号《精神病司法鉴定意见书》精神损害鉴定是由具有鉴定资质的专业人员作出的专业性结论，经审查并无明显错误和程序瑕疵，符合有关法律规定，且上诉方无足够证据予以推翻，予以采信，并无不妥。
二、上诉人主张，商业第三者责任险只能在上诉人（投保人）应承担的赔偿责任中进行理赔。根据《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故上诉人的主张并不符合有关规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人李朝的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费741元，由上诉人李朝承担.
本判决为终审判决。
审判长 万江国
审判员 肖 勇
审判员 周 怡
二〇一八年一月十九日
书记员 王 杨