浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7560号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江凯地基础工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区金华路***号-218。统一社会信用代码：913301057595382287。
法定代表人：张冬夫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建国，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东通岩土科技（杭州）有限公司。住所地：杭州市江干区城星路**号****室。统一社会信用代码：913301045865270366。
法定代表人：胡焕。
委托诉讼代理人：周勤、赵宁璐，浙江汉鼎律师事务所律师。
上诉人浙江凯地基础工程有限公司（以下简称凯地基础公司）因与被上诉人东通岩土科技（杭州）有限公司（以下简称东通岩土公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月19日，凯地基础公司（乙方、分包方）与杭州春宇房地产开发有限公司（以下简称春宇房产公司，甲方、发包方）签订《春风江南府桩基工程施工合同》一份，约定：1.由乙方承包春风江南府项目桩基工程，合同暂定价为23596228元。2.进度款支付：工程量完成50%，工期满足计划要求，拨付至合同价的35%；工程量完成75%，工期满足计划要求，拨付至合同价的50%；桩基、基坑支护工程施工全部完成，经总包、监理、甲方验收合格退场后15天内拨付至合同价的60%；桩基、基坑支护工程验收合格10天内拨付至合同价的70%，基坑支护、桩基工程竣工结算审计完成后，在乙方提交完整齐全、符合要求的工程资料后拨付至合同结算价的95%；留合同结算价的5%作为保修金。3.履约保证金2000000元。4.本桩基工程不得转包、分包，一经发现，甲方有权单方面终止本桩基工程承包合同，乙方应赔偿由此造成的一切损失；施工中不能达到安全生产、文明施工的相关要求，甲方有权要求乙方支付相应的违约金，违约金金额累计不超过履约保证金的20%。双方还对其他条款进行了约定。2015年3月27日，凯地基础公司（甲方、发包方）与东通岩土公司（乙方、承包方）签订《SMW工法工程施工合同》，约定：1.甲方将春风江南府地下室基坑围护工程（部分）发包给乙方施工。2.工程总造价约1483500元，工程量按实结算，按以下单价计算：（1）Ф850搅拌桩（实搅），单价为45元/立方米，价格不含水电、水泥、置换土外运；（2）700*300H型钢，单价为1070元/吨，价格包含90天以内的使用费，型钢计算日期以最后一根型钢插入起至最后一根型钢拔除止，必须整个段域具有连续起拔条件，型钢起拔时间由甲方书面通知乙方，并由乙方现场确认具备拔除条件后签字为准，超过90天后按4.5元/天*吨另计型钢租赁费，型钢单位重量为每米185公斤；3.工程款支付方法为型钢全部插入完成后，机械退场后30天内支付合同总价的60%，基坑开挖至底标高，支付至合同总价的90%，H型钢超期租赁费用每月结算，型钢起拔完成后十日内全部付清所有工程款项，余款在2016年6月底前结清。4.组织办理竣工验收和结算，按协议及时支付工程款，逾期支付按每日千分之三支付违约金。5.乙方所有施工人员必须严格按规范、操作规程施工，杜绝重大伤亡事故的发生，如由于乙方原因发生伤亡事故，一切费用由乙方承担。双方还对其他条款进行了约定。2015年4月22日，凯地基础公司确认东通岩土公司已施工完成（850）SMW工法搅拌桩实搅6556.8立方米，空搅313立方米，插入H型钢总重量1031.46吨。凯地基础公司分别于2015年11月12日通知东通岩土公司在2015年11月20日进场拔除3B-3B、出土口2剖面型钢162根；东通岩土公司于2015年10月27日至11月29日期间拔除3B-3B、3A-3A剖面型钢156根（计359.64吨），每根长度为12米。凯地基础公司于2016年1月3日通知东通岩土公司于2016年1月4日进场拔除3A-3A剖面型钢76根；东通岩土公司于2016年1月8日至1月15日期间拔除3A-3A剖面型钢76根（计168.72吨），每根长度为12米。凯地基础公司于2016年2月1日通知东通岩土公司于2016年2月2日进场拔除1B-1B、1A-1A、1C-1C剖面型钢129根（计430.58吨）；东通岩土公司于2016年2月25日至3月6日期间拔除，每根长度分别为21米、18米、12米。2016年3月7日，凯地基础公司向东通岩土公司发送《工作联系单》一份，载明：截至2016年3月6日，H型钢3A-3A剖面剩余36根未拔除，经与春宇房产公司协商决定此位置型钢不予拔除，按市场价给予相应补偿。具体工程量：392米×185kg＝72520kg/1000=725.52吨，双方协商费用：79.92吨×2800元/吨=203056元（注：型钢应为72.52吨）。2016年5月18日，凯地基础公司向春宇房产公司发函称，余政储出【2014】10#地块开发项目1#-9#楼、地下室桩基工程，关于基坑围护3A-3A剖面部分H型钢，由于总包单位施工进度缓慢，至今仍无法拔除。工程结算时H型钢的租赁费用暂结算至2月29日，剩余部分型钢预计5月31日可以拔除。现租赁时间已超出结算租赁时间92天，H型钢1052吨，租赁费用为7元/天/吨。92天×1052吨×7元=677488元。2015年10月27日10时30分左右，在型钢拔除过程中发生一起物体打击事故，造成案外人尹年东一人死亡。同日，凯地基础公司为尹东年支付医疗费2139.4元。2015年10月27日，案涉工程监理单位浙江蟠龙工程管理有限公司出具编号为GD2202015002《工程暂停令》，载明：至2015年10月27日14时起，对本工程的1#楼南区型钢拔除部位（工序）实施暂停施工。2015年11月2日，春宇房产公司、浙江蟠龙工程管理有限公司、浙江东冠建设集团有限公司提出《复工报告》，载明：要求复工日期2015年11月3日，实际停工天数7天。2015年11月12日，杭州市余杭区建筑工程安全监督站对该《复工报告》盖章同意，并写明：该项目±00以上主体部分恢复正常施工，现场±00以下区域存在较大安全隐患，要求项目部根据现场实际情况编制基坑加固、抢险转向方案，报公司三级审批并经监理建设单位同意后，严格按该方案作业。同时要求项目立即启动应急预案，待该处安全隐患消除才能恢复正常施工。2015年11月17日，凯地基础公司向浙江蟠龙工程管理有限公司发送《停工整改回复单》，载明：我方接到编号为02的停工令后，已按要求完成了南区块基坑围护工法桩型钢拔除时发生安全事故工作，现上报，请予以复查。2015年11月20日，浙江蟠龙工程管理有限公司在该《停工整改回复单》上盖章确认同意复工。2016年1月22日，杭州市余杭区安全生产监督管理局作出余安监事管罚[2015]19号《行政处罚决定书（单位）》和余安监事管罚[2015]20号《行政处罚决定书（个人）》，因案涉事故决定分别给予凯地基础公司、凯地基础公司主要负责人张冬夫罚款260000元、15844元的行政处罚。2016年2月4日，凯地基础公司通过银行转账的方式缴纳了260000元罚款。2016年3月1日，东通岩土公司向凯地基础公司发送《催款函》，载明：凯地基础公司将春风江南府基坑围护工程项目分包给东通岩土公司，东通岩土公司已按合同约定按期完成施工，工程结算价款为1398718元。按照合同约定的付款进度，凯地基础公司应支付90%工程款为1258846元。但凯地基础公司至今仅支付工程款450000元，还需支付808846元。2016年10月21日，东通岩土公司提起诉讼，请求判令：1、凯地基础公司立即支付东通岩土公司工程款、型钢延期租费等共计2188001元、逾期违约金190356元（自2016年7月1日起按日千分之一暂算至2016年9月25日，共计87天；2016年9月26日起至款清之日止的违约金按日千分之一计算支付）；二、由凯地基础公司承担本案诉讼费用。原审庭审中，东通岩土公司变更第1项诉讼请求为：请求依法判令凯地基础公司立即支付东通岩土公司工程款、型钢延期租费等共计2275525元、逾期违约金197971元（以2275525元为基数，自2016年7月1日起按日千分之一暂算至2016年9月25日共计87天，2016年9月26日起至款清之日止的违约金按日千分之一计算支付）。在审理中，凯地基础公司提出反诉，请求判令：1、东通岩土公司赔偿凯地基础公司损失2348980元；二、本案诉讼费用由东通岩土公司承担。
原审法院认为：关于案涉《SMW工法工程施工合同》的效力问题。凯地基础公司与业主春宇房产公司签订的《桩基工程施工合同》中明确禁止转包、分包，凯地基础公司将其承包的桩基工程中的基坑围护工程分包给东通岩土公司施工系违法分包，故双方签订的工程施工合同无效。关于本诉部分：虽然双方签订的合同无效，但东通岩土公司已按合同约定完成工程并已完成交付，故凯地基础公司应按合同约定支付工程价款。双方已确认的工程款为1601774元（即工程搅拌桩工程款295056元、型钢施工及90天的使用费1103662元、不予拔除的型钢补偿款203056元），双方存有争议的是型钢延期租赁费用。根据《SMW工法工程施工合同》中约定，型钢使用期超过90天的部分，按照4.5元/天*吨另计型钢租赁费，起止时间以最后一根型钢插入起至最后一根型钢拔除止；型钢起拔时间由凯地基础公司书面通知东通岩土公司，并由东通岩土公司现场确认具备拔除条件后签字为准。根据东通岩土公司提供的《型钢拔除班组出场令》，本案中确实存在型钢延期拔除的事实，故东通岩土公司有权主张型钢延期租赁费用。但其计算的方法有误，予以调整。东通岩土公司于2015年4月9日完成型钢的插入工作到2015年11月20日凯地基础公司第一次通知型钢的拔除，共224天，扣除90天的免费使用期、24天的停工期，该时段的型钢租赁费为1031.46吨×4.5元/天×110天＝510572.7元；2015年11月21日至2016年1月4日（第二次通知拔除）的租赁费为671.82吨×4.5元/天×44天＝133020.36元；2016年1月5日至2016年2月2日（第三次通知拔除）的租赁费为503.1吨×4.5元/天×28天＝63390.6元；2016年2月3日至2016年3月6日（协商确定不再拔除）的租赁费为72.52吨×4.5元/天×32天＝10442.88元；以上共计租赁费为717426.54元。凯地基础公司未按合同约定支付上述工程款，应根据合同约定支付违约金。但东通岩土公司按每日千分之一计算违约金过高，酌情调整为按每日万分之八计算，计算至2016年9月25日的金额为1869200.54元×0.08%×87天＝130096.35元。关于反诉部分：《SMW工法工程施工合同》中约定如由于东通岩土公司原因发生伤亡事故，一切费用由东通岩土公司承担。因涉事故发生的直接原因系东通岩土公司员工在施工过程中违章作业，因此，东通岩土公司应对凯地基础公司因案涉事故造成的损失承担赔偿责任。东通岩土公司辩称案涉事故的发生主要过错在凯地基础公司以及东通岩土公司无过错无须承担责任的意见，与事实不符，不予采信。凯地基础公司主张的损失：余杭安监局对其罚款260000元、伤亡人员的医疗费2139.4元、因停工造成业主春宇房产公司延付支付工程款的利息损失23380.93元（5926417元×6%/365天×24天），予以支持；关于凯地基础公司主张的张冬夫的个人罚款，不应由凯地基础公司来主张；家属安置、安抚费，现有证据不足以证实；安全履约保证金实际并未发生，凯地基础公司主张已从型钢延期租赁费中扣除，但双方合同中并未约定此项费用，且关于金额春宇房产公司也并未予以确认，故不予支持。关于凯地基础公司主张的其余损失，因尚无充分证据证明凯地基础公司存在上述损失，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年9月20日判决：一、凯地基础公司于判决生效之日起十日内支付东通岩土公司工程款1869200.54元；二、凯地基础公司于判决生效之日起十日内支付东通岩土公司为本案支出的财产保全申请费5000元；三、东通岩土公司于判决生效之日起十日内赔偿凯地基础公司损失285520.33元；四、东通岩土公司于判决生效之日起十日内支付凯地基础公司为本案支出的财产保全申请费1948元；以上第一、二、三、四项相抵后，凯地基础公司应支付东通岩土公司1586732.21元，于判决生效之日起十日内付清；五、凯地基础公司于判决生效之日起十日内支付东通岩土公司违约金130096.35元（计算至2016年9月25日，此后至工程款付清之日止的违约金以1583680.21元为基数，按每日万分之八的标准另行计付）；六、驳回东通岩土公司的其他诉讼请求；七、驳回凯地基础公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13294元，反诉案件受理费12796元，合计26090元，由东通岩土公司负担4689元，由凯地基础公司负担21401元。东通岩土公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；凯地基础公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，凯地基础公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定凯地基础公司构成违约，承担违约责任，系认定事实错误。凯地基础公司并非无故拒付工程款，东通岩土公司在施工过程中造成人身损害事故，双方多次协商无果，依照过失相抵，不应只认定凯地基础公司一方违约。二、原审只认定东通岩土公司承担在施工过程中造成人身损害事故中凯地基础公司被罚款26万元、伤亡人员医疗费以及停工延付利息，而对其余损失不作认定错误。整个工程全面停工，责令整改，原审认定整个工程停工24天，总包方浙江东冠建设集团有限公司停工损失317300元，要求赔付，凯地基础公司已提供证据证明确实付给总包单位停工损失317300元。凯地基础公司现场管理人员停工损失应予补偿，事故抢救用车2万元，还包括前期招待死者家属产生费用等实际损失。由于受事故影响，凯地基础公司要求业主单位春宇房产公司支付延期型钢租赁费677488元，延期租赁费并非凯地基础公司造成，而春宇房产公司以安全事故决定不补偿该笔型钢拔除费用，同时暂不对该事件进行经济处罚。原审认定“安全款项保证金实际并非发生”，而凯地基础公司一审提供的证据10即2016年1月22日工程部负责人一栏，明确载明扣回2015年10月退还履约保证金100万元。受事故影响，因停工延误工期24天，根据凯地基础公司与春宇房产公司施工合同第十四条2项规定，若乙方延期10天以上，则乙方按每延误一天支付2万元违约金，涉案工期24天延误，在2016年1月22日工程支付报审表明确载明：扣回2015年10月退还履约保证金100万元，从工程款中扣除履约保证金100万元中包括48万元工期罚金。因安全事故，春宇房产公司延期支付工程进度款65天，造成385217元损失。请求二审法院：一、撤销原判第五项，驳回东通岩土公司的诉讼请求；二、撤销原判第七项，改判支持凯地基础公司的请求；三、一、二审诉讼费由东通岩土公司承担。
上诉人凯地基础公司在二审中提交以下证据：1、《情况说明》一份，证明凯地基础公司已向春宇房产公司支付履约保证金，凯地基础公司要求支付延期租赁费677488元，春宇房产公司以安全责任事故为由，不补不罚，造成凯地基础公司损失延期租赁费677488元；2、《情况说明》一份，证明凯地基础公司因安全责任事故，向浙江东冠建设集团有限公司赔偿停工损失317300元；3、《工程款支付报审表》复印件一份（已与原件核对），证明凯地基础公司2015年11月21日要求春宇房产公司支付进度款，春宇房产公司认为发生安全责任事故，待事故处理完毕再予支付，直至2016年1月26日审批同意付款，造成延期65天收款；4、花名册、考勤表、工资表、居民身份证复印件，证明在一审中提供的证据是加盖了项目技术章，现补盖公司公章，以证明因安全责任事故，造成24天停工，凯地基础公司支付管理人员工资，造成损失。
被上诉人东通岩土公司在二审中辩称：一、关于一审判决的违约金问题，东通岩土公司认为一审判决适当，应当予以维持，理由：合同虽然无效，但原审也是依据合同的约定判决东通岩土公司承担事故造成的损失，是公平合理的。二、工程款的结算是双方的一个行为，只有双方进行配合的时候才能完成。在结算时发生争议，不能成为免除违约方违约责任的一个事由。三、从事故造成的损失看，东通岩土公司是支付了将近100万的赔偿，东通岩土公司承担的损失已经远远超过了凯地基础公司承担的损失。四、凯地基础公司提出事故造成其他损失，要求东通岩土公司承担。只要有证据证明的，都已经判决由东通岩土公司承担了。原审实际上是没有依据合同无效而根据过错责任来分担责任的，东通岩土公司虽有异议，但未提出上诉。上诉人的反诉请求没有证据证明这些损失已经实际发生。五、凯地基础公司提出的与建设单位之间存在一个工期延误赔款的问题，东通岩土公司认为工期延误的事实实际上并没有实际发生，因为从整个证据来看，事故并没有导致整个工程停工，而只是局部的一个整改和局部的整顿，其他施工内容是继续在进行的，东通岩土公司不需要向建设单位承担任何的工期延误责任。六、凯地基础公司提出其他的一些损失、主张，主要都是没有相应的证据，不能达到证明目的，所以没有支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人东通岩土公司在二审中未提交新证据。
上诉人凯地基础公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人东通岩土公司认为这些证据均不属于二审新证据。其次，对于证据1被上诉人认为677488元是上诉人主张的损失中一项，但该租金实际上根本不存在，也不需要支付。该证据不具有真实性、客观性；对证据2，被上诉人认为其中5万元是压顶梁降低、土方回填的费用，与事故无关。个人对个人账户支付223511.5元，在附言栏中写的是劳务费，而不是误工赔偿；对证据3,被上诉人认为10月27日发生事故，10月30日已经在余杭塘栖镇人民调解委员会主持下达成了赔偿协议，三天内已经把事情处理好了，三天之后上诉人的付款条件就已经成就；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，证据1、2系单位出具的证明，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。故证据1、2不符合上述形式要件，且亦未出庭作证，故本院对其真实性不予确认；对证据3的真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明对象；证据4系上诉人自行制作、盖章，缺乏证据效力，不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，凯地基础公司与东通岩土公司2015年3月27日签订的《SMW工法工程施工合同》因属违法分包，应认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，东通岩土公司在本案中参照合同约定的工程款支付时间，要求凯地基础公司承担逾期付款违约金的诉讼请求缺乏依据，不予支持。凯地基础公司上诉所主张的赔付给浙江东冠建设集团有限公司停工损失317300元、现场管理人员停工损失补偿、延期型钢租赁费677488元及工期罚金48万元、工程进度款延期支付65天385217元损失等，均缺乏有效证据证实，且因本案双方施工合同无效，违约金约定亦无效，凯地基础公司诉请要求东通岩土公司承担上述费用缺乏依据，本院不予采纳。凯地基础公司上诉请求部分成立，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14744号民事判决第一、二、三、四、七项；
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初14744号民事判决第五、六项；
三、驳回东通岩土科技（杭州）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13294元，由东通岩土科技（杭州）有限公司负担3191元，由浙江凯地基础工程有限公司负担10103元。反诉案件受理费12796元，由东通岩土科技（杭州）有限公司负担1561元，由浙江凯地基础工程有限公司负担11235元；二审案件受理费24333元，由东通岩土科技（杭州）有限公司负担1460元，由浙江凯地基础工程有限公司负担22873元（浙江凯地基础工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费24348元，浙江凯地基础工程有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费1475元；东通岩土科技（杭州）有限公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的1460元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12××××）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年四月十九日
书记员 袁其伟
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