河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终7114号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨志团，男，汉族,1955年1月10日出生,住宜阳县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：谷土改，男，汉族，1950年1月19日出生，住宜阳县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永安，男，汉族，1955年3月29日出生，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：刘婷，女，汉族，1980年2月15日出生，住洛阳市洛龙区，系刘永安之女。特别授权。
上诉人杨志团、谷土改因与被上诉人刘永安合伙协议纠纷一案，不服洛阳市宜阳县人民法院（2017）豫0327民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨志团、谷土改上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘永安一审的全部诉求，并支持上诉人一审的反诉请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人应当分得利息7.2万元中的1.8万元是错误的，因该7.2万元利息与被上诉人无关。理由如下：通过上诉人与案外人潘佳林、严秋梅于2010年2月10日签订的《租赁协议》和宜阳县人民法院(2014)宜民三初字第216号民事调解书可以看出,2010年2月10日之前潘佳林、严秋梅欠二上诉人货款45万元，用其中的30万元作为租赁抵押金，余15万元货款后偿还5万元，尚欠10万元，共计40万元未付，为此二上诉人向宜阳县人民法院提起诉讼，而宜阳县人民法院(2014)宜民三初字第216号民事调解书中最终确认的40万元就是该30万元租赁抵押金和尚欠的10万元货款，该款均产生于2010年2月10日前，与被上诉人无关。而被上诉人是在2010年4月3日才与二上诉人合伙经营并向上诉人缴纳入股押金10万元，该10万元入股押金产生于以上40万元之后，此10万元入股押金与上述调解书和租赁协议中的30万租赁抵押金不是一个概念，而民事调解书中确定的利息7.2万元正是基于该租赁协议中的30万元租赁抵押金和尚欠的10万元货款产生的，所以该7.2万元与被上诉人无关，被上诉人不应当享有其中的1.8万元。一审认为被上诉人给付上诉人的10万元押金就在30万元抵押金中是事实认定错误，依法应予撒销。二、一审对二上诉人要求被上诉人承担合伙亏损的主张未支持也未进行处理是错误的，依法应予撒销或者改判。2010年4月3日上诉人与被上诉人签订集资入股协议，约定上诉人、被上诉人共同投资入股租赁经营方华坡璃原料厂。2011年3月1日二上诉人及被上诉人对2010年2月至2011年1月的账目进行简单的核算，2012年5月18日，又对2012年4月份之前收支状况做以明确，至2012年6月30日停止生产（所生产的产品由潘佳林无代价收回），2013年5月8日上诉人、被上诉人对2011年2月至2012年6月30日合伙账目予以清算，共计亏损200045元，该亏损由被上诉人亲笔书写，二上诉人也认可该算账结果并签字，该结果为全体合伙人共同做出并认可的最终清算数据，被上诉人刘永安对该算账过程是其本人书写认可，但认为本人没有签名，所以对结果不认可，也不配合进行重新算账或者鉴定。在被上诉人不配合上诉人再次算账的前提下上诉人才于2017年4月通过会计师事务所对三人合伙期间的合伙收支情况进行审计，截止2012年6月底合伙体尚有亏损142432.5元，该审计结果与合伙之间的算法有所不同，但二上诉人对该专项审计报告的专业计算结果予以认可，但被上诉人仍对该审计结果不予认可，但其也未对申请对合伙亏损进行重新审计，也不同意重新算账。按照三方共同算账的结果，亏损200045元，由于上诉人已经清偿该亏损，被上诉人应当返还二上诉人每人200045÷5÷2=33341元，返还二上诉人共计66682元。即便是被上诉人不认可该三方算账结果，那么依据会计审计报告，2011年2月至2012年6月30日合伙亏损142432.5元，该亏损被上诉人应当分别向二上诉人返还142432.5÷5÷2=23738.75元，共计47477.5元。一审对该事实不予认定也未进行处理是错误的，依法应予改判。综上，请二审法院查明事实，依法公正处理。
刘永安辩称，一、答辩人是合伙人之一，且宜阳法院执行局扣划的利息7.2万元是合伙收益，答辩人应当得到该利息。一审法院对此事实已经查明，一审判决并无不当。二、针对所谓的亏损200045元，上诉人所提供的仅是一张草稿，草稿上没有日期及三方签字确认，无法证实合伙期间亏损200045元，且在生效的判决中该主张并未支持，上诉人在本案中再次提及此主张明显是重复诉讼。在(2016)豫03民终387号卷宗中调取的档案，（杨志团提供的证据）此清单并无杨志团、谷土改的签名，也没有2013年5月8日的日期，也就是说日期及签名是杨志团，及谷土改在3年以后添加上去的，足以证实上诉人存在私自篡改、伪造证据的行为。同时上诉人提交的所谓审计报告亏损数额，也证明了200045元是不实的。三、关于会计事务所出具的审计报告。答辩人对审计过程一无所知，且未到场，该证据系上诉人单方委托，且与事实不符，对该审计报告答辩人不予认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请二审法院查明事实真相，驳回上诉人的上诉请求。
刘永安向一审法院起诉请求：1、依法判决杨志团、谷土改付给刘永安合伙收益77806元（其中2011年3月10日算账单53806元，宜阳县法院(2014)宜民三初字第216号调解书中利息24000元）；2.由杨志团、谷土改承担本案的诉讼费用。杨志团、谷土改向一审法反诉请求;1、判令杨志团、谷土改给付杨志团38984.58元，返还谷土改52317.88元；2、本案诉讼费、鉴定费由刘永安承担。
一审法院认定事实：2010年2月10日，杨志团、谷土改与潘佳林和严秋梅夫妇签订租赁协议书一份，双方约定：杨志团、谷土改租赁潘佳林和严秋梅的方华玻璃原料厂的厂房、场地及设备，经营生产加工白云石料，租期三年，押金30万元，之前潘佳林和严秋梅欠二被告货款45万元。其中30万元用于折抵押金，剩余15万元两年内还清。每年还50%，如果不能按期支付，则按银行规定的利率支付二原告利息，待租赁期满后两年内偿还租赁押金30万元。2010年4月3日，刘永安加入合伙，与杨志团、谷土改三人签订集资入股协议，约定：三人合伙承包芳华玻璃原料厂，承包押金30万元，每人10万元，此款待厂主（出租人）潘佳林退回后如数退还。当日，原告缴纳了10万元入股押金。2011年3月10日，该三人曾对2010年经营的基本情况进行了算账，制作清单一份，内容是：2010年基本情况2010年2-6月底实结9306.09T合款511834元每月1861T7-11月结10929T合款672367.00元12-元月结2065T合款134180.00元总收入1318381.00元2011年元月底前开支1200893.60元余117487.40元合款24630元实际余92922.40元（9285.7）细粉总收入68495.00元，总计收161417元×161352√。三人均在最后签有自己的名字。2012年6月份前后，合伙企业停止生产，终止租赁，出租人潘佳林和严秋梅没有退回押金30万元。2014年，杨志团、谷土改将潘佳林和严秋梅诉至该院，该院（2014）宜民三初字第216号民事调解书认定潘佳林和严秋梅共欠被告杨志团、谷土改押金30万元、货款10万元共计40万元，双方达成调解协议，潘佳林和严秋梅自愿于2014年11月30日前支付10万元，2015年2月28日前支付现金10万元，9月30日前支付10万元，2016年2月7日前支付10万元。若不履行上述付款义务，则自愿承担利息7.2万元，还约定潘佳林和严秋梅对其中一笔款推迟二个月还款，视为不履行。调解书生效后，杨志团、谷土改于2014年11月18日、2016年3月6日、10月12日分三次收到现金25万元，2015年11月19日收到5万元，共计30万元，但没有退还刘永安入股押金10万元。期间，刘永安曾起诉要求杨志团、谷土改退还，该院（2015）宜民三初字第449号判决与洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终387号一、二审判决书均判定杨志团、谷土改应当退还刘永安押金10万元。现该10万元已执行完毕。由于潘佳林和严秋梅未按期归还，二被告申请强制执行，本案现已执行完毕，包括其中利息72000元。
2016年，该院审理了杨志团与刘永安、谷土改合伙协议纠纷，当时，杨志团提起诉讼请求，请求刘永安返还合伙财产共计74890.3元，其中包括：1.杨志团和谷土改用各自的资金偿还实际亏损200045元，被告未承担应返还杨志团部分33341元；2.刘永安在合伙期间分别侵占合伙资金4万元和细粉款39450元，应返还26483.30元；3.刘永安欠杨志团合伙债务15156元。该院（2016）豫0327民初2406号判决认定：2012年5月18日，三人曾对合伙的债权债务一起算账，账目最后一行写明“刘欠杨15156元，三人均签名认可”。2012年5月19日，刘永安出具收据收到4万元合伙资金，该辩称是用于交电费，但未向法庭提供证据证明。2013年5月8日，三人又对合伙的债权债务一起算账，算账清单显示总亏损200045元。刘永安对算账结果不予认可，没有签名，后来杨志团、谷土改签名认可。最后判决上述请求中第一项内容、第二项中细粉款证据不充足，不予支持，第二项中合伙资金4万元及第三项内容予以支持，最后判决刘永安给付杨志团28489.30元（13333.3元+15156元）。刘永安不服，提起上诉，洛阳市中级人民法院作出（2017）豫03民终1030号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年4月，基于杨志团与刘永安的申请，河南明耀律师事务所委托河南大乘联合会会计事务所对三人经营期间的收支情况进行审计,审计结论是亏损142432.50元。审计时刘永安未到场，审理中，刘永安表示对审计结果不予认可。
一审法院认为，按照法律规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案原、被告三人出资比例为各三分之一，盈利和亏损均应按均等比例分配。该院执行潘佳林和严秋梅的案件中，执行款包括入股押金30万元、原告刘永安入伙前货款10万元共计40万元以及不履行调解协议所确定的义务的惩罚利息7.2万元。每10万元利息应为1.8万元，该利息实际是入股款项的孳息，原告刘永安应得利息款项为1.8万元，入伙前10万元货款的孳息与其无关，原告刘永安该项诉讼请求该院支持1.8万元。关于其要求分得合伙收益53806元部分，该院认为，2011年3月10日原、被告三人算账的2010年基本情况清单仅能反映当时的盈利情况，不能证明盈利后的收入是用于再生产还是进行分配，三人没有分配协议，刘永安以此为据要求分得合伙收益证据不足，该院不予支持。关于本案的反诉部分，该院（2016）豫0327民初2406号、本院（2017）豫03民终1030号一、二审民事判决均判定刘永安从二原告处以交电费名义支取的4万元无证据证明用于合伙事务支出，该4万元应当退还杨志团三分之一13333.30元，作为合伙人之一的谷土改也应得到13333.30元。因此，谷土改请求刘永安退还该13333.30元理由正当，该院予以支持。二被告反诉原告要求承担经营亏损损失及细粉款部分，该院（2016）豫0327民初2406号、洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终1030号民事判决均以证据不足为由驳回了二被告的诉讼请求，此次诉讼二被告提交了新的证据即会计事务所的审计报告，审计时刘永安未到现场，审理中刘永安不予认可，合伙人未能达成一致意见，审计报告该院不予认可，二被告的该项反诉请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告杨志团、谷土改于判决生效之日起十日内给付原告刘永安18000元；二、驳回原告刘永安的其他诉讼请求；三、限反诉被告刘永安于判决生效之日起十日内给付反诉原告谷土改13333.3元；四、驳回反诉原告杨志团、谷土改的其他反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取873元，由原告刘永安负担670元，被告杨志团、谷土改负担203元。反诉案件受理费减半收取1041元，由反诉原告杨志团、谷土改各负担444.5元，反诉被告刘永安负担152元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，2010年4月3日，刘永安与杨志团、谷土改三人签订集资入股协议，协议约定，三人合伙承包芳华玻璃原料厂，承包押金30万元，每人10万元，此款待厂主（出租人）潘佳林退回后如数退还，刘永安于当日缴纳了10万元入股押金。杨志团、谷土改在收到潘佳林、严秋梅的30万元后，没有退还刘永安的入股押金10万元，经诉讼，生效判决判定杨志团、谷土改应当退还刘永安押金10万元。上述事实可以说明，潘佳林、严秋梅处的30万元系刘永安、杨志团、谷土改三人共同的入股押金，故一审判决刘永安应得7.2万元利息款中的1.8万元并无不当。杨志团、谷土改要求刘永安承担经营亏损损失及细粉款部分，宜阳县人民法院（2016）豫0327民初2406号民事判决和本院（2017）豫03民终1030号民事判决均以证据不足为由驳回了杨志团、谷土改的该部分诉讼请求，本次诉讼中杨志团、谷土改提交的会计事务所的审计报告因审计时刘永安未到场，刘永安对该审计报告不予认可，该审计报告不能作为认定三人合伙经营期间盈亏情况的依据，故杨志团、谷土改一审的上述请求证据不足，无法支持。综上，杨志团、谷土改的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025元，由杨志团、谷土改负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一七年十二月二十五日
书记员 文成博