四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11446号
上诉人（原审原告）：张瑞明，男，汉族，1951年12月9日出生，住成都市成华区。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司，住所地成都市高新区天府大道北段16号1幢1-3层。
负责人：乔贵平，总经理。
委托诉讼代理人：刘小晓，四川康维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿立鹏，四川康维律师事务所律师。
上诉人张瑞明与被上诉人中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司（以下简称联通公司）电信服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张瑞明，被上��人联通公司的委托诉讼代理人刘小晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张瑞明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中主张的所有损失，若被上诉人不能作相应赔偿，要求判决继续履行合同。主要理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，没有公平公正依法判案。被上诉人违约单方面终止合同，按照《合同法》相关规定，理应向上诉人支付违约金并赔偿上诉人损失。
联通公司辩称，一审判决联通公司支付利息实际上对上诉人来说是有赔偿的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
张瑞明向一审法院起诉请求，判令：1.联通公司赔偿张瑞明大灵通专用终端损失费518元；2.联通公司按照每天送0.6元话费约定赔偿话费损失，按5年计���合计1095元；3.赔偿违约金，按3年计算5672.1元；4.赔偿张瑞明多次到联通公司及营业厅投诉以求解决问题的精神损失和误工费1000元（或者按照成都市上一年日工资计算10天的误工赔偿）；5.赔偿张瑞明多次到联通公司各部门投诉解决问题产生的油费、交通费、停车费合计200元；6.联通公司向张瑞明提供6614×××7电话号码2014年2月至7月每月话费账单消费余额记录，确保话费余额真实性；7.联通公司按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定退赔张瑞明2014年8月话费余额，如果余额按照退1赔3的原则超出500元，则按照大于500元实际数退赔张瑞明，并按照中国人民银行同期同档贷款利率（年利率6%）从2014年8月1日起向张瑞明支付余额利息。
一审法院认定的事实：2004年11月10日，张瑞明填写中国网通《SCDMA无线市话业务新装登记单》，“客户信息”一栏载明客户张瑞明的装机电话号码为028-661××××7，默认开通灵通呼、转移呼叫、来电显示、短信、灵机双响、IP国内长途、IP国际长途。“预付套餐说明”一栏有手写“518元话费，无使用期限”字样，“备注”一栏有手写“每天送0.6元话费（永久），终身送月租，单向收费”字样。“客户须知”一栏载明，大灵通业务身份卡为客户办理相关业务的凭证；账务期为自然月，客户每月的电话费由通信费和月租费构成，其通信费实时扣取，其月租费按天扣取；用户的预付款项，通信公司不予退费。“语音业务服务协议”一栏载明，本业务销售过程中，涉及赠送终端设备所产生的产权归���由我公司的相关销售政策确定；自本协议正式签订之日起，因本公司原因，在公布的时限内未能开通的，逾期每日按照收取的安装费、移装费或其他费用数额的百分之一，向客户支付违约金。青羊区鑫南网通讯器材经营部在上述登记单受理单位处签章。
当天，张瑞明向中国网络通信集团公司四川省分公司（以下简称“网通公司”）支付518元，网通公司向张瑞明提供价值518元的大灵通终端一部和518元话费，大灵通终端的号码为028-661××××7。业务发票“备注”一栏载明“自用户使用完首次预付通信费，手机所有权归用户所有。”网通公司向前述号码提供通信服务，约定“无保底，后续充值送百分之百”，即每月不产生月服务费，网通公司在计费期间每日扣收服务费0.6元，同时每日赠送服务费0.6元，实际并不扣收用户费用，后续采用充值卡充值的，网通公司按用户充值金额百分之百赠送同等金额的通信费。此后，网通公司按约定向张瑞明提供了大灵通通信服务，张瑞明在前述518元话费使用完毕后另行充值，网通公司亦按约定百分之百赠送了充值金额相等的话费。
另查明，2008年10月，中国联合通信有限公司吸收合并中国网络通信集团有限公司，合并后新公司全称为中国联合网络通信集团有限公司，合并后联通公司与原网通公司的部分大灵通客户签订了新的入网协议，本案张瑞明并未办理实名制登记及签订入网协议，但联通公司认可其与张瑞明继续履行案涉号码的电信服务合同。
2014年8月1日，联通公司正式停止了大灵通通信服务，造成张瑞明的大灵通终端无法使用。张瑞明遂到联通公司营业厅打印了2014年4月的消费业务凭据并得知断网及转网事宜，但张瑞明因为资费原因不同意办理转网。张瑞明在一审庭审中主张其多次到联通公司营业厅及相关部门要求解决停机事宜，并提供发票主张其为此支出相关交通费用。
再查明，根据联通公司提交的系统查询总览信息，涉案大灵通号码028-661××××7入网时间为2004年11月10日，客户名称为张瑞明，该号码于2015年6月25日在联通公司营业厅办理客户资料更改，机主信息登记为黄玲，并于2015年7月11日办理了携号转网，服务状态为正常，账号余额为-159.98。一审庭审中,张瑞明称其从未办理携号转网业务，对机主变更为黄玲不知情。以该账号现有余额-159.98加上2014年8月后的消费金额489.88元减去2014年8月后的充值金额计算得��2014年8月停网前该号码的余额为63.13元。
一审法院认为：张瑞明向网通公司申请电信服务，支付518元并获得大灵通终端一台，网通公司接受张瑞明申请提供电信服务的行为足以证明张瑞明与网通公司成立电信服务合同关系。《SCDMA无线市话业务新装登记单》及所附“语音业务服务协议”系双方当事人真实意思表示，内容不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，应为合法有效，对合同双方均具有约束力。中国联合通信有限公司吸收合并网通公司，相应电信服务合同项下的权利义务应由新公司即联通公司承继。根据双方的起诉、答辩意见，本案的争议焦点在于：1、联通公司单方终止大灵通服务的行为是否构成违约；2、若联通公司上述行为构成违约，应当承担何种法律责任。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，案涉电信服务合同关系建立后，张瑞明支付了相应的电信服务费用，经联通公司核对，截至2014年8月停网时张瑞明尚有电信费用赠送金额63.13元，联通公司单方终止大灵通服务的行为已经构成违约，应当承担相应的法律责任。联通公司辩称由于电信服务技术升级、原先的上游设备供应企业不再提供相应设备导致其难以继续提供大灵通通信服务，但其并未提交有效证据予以证明，且在当今社会，电信服务业作为关乎广大普通公民切身利益的基础行业，技术进步是每一个电信从业者应当追求的目标，联通公司作为我国主要的电信服务商，在技术日新月异的时代让电信用户享受更好的服务、支出更低的资费才更加符合合同相对方的利益。在技术更新换代后，对服务合同的任何变化均应在缔结合同双方充分协商达成一致意见的情况下进行，联通公司在并未与张瑞明达成一致协商意见的情况下单方终止大灵通服务，并无任何协议约定的合同解除条件作为依据，亦不符合合同法定解除权的要求，其行为构成违约并在一定程度上导致张瑞明提起本案诉讼的发生，故对联通公司的上述抗辩，不予支持。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，联通公司依法应当对其终止电信服务的违约行为给张瑞明造成的损失予以赔偿。针对张瑞明的各项诉讼请求，作如下评述：
1、关于终端损失费518元。张瑞明向联通公司支付了518元取得大灵通终端一台，该终��因联通公司终止提供大灵通服务已经无法使用，张瑞明请求联通公司赔偿该终端损失费，但张瑞明提供的业务发票载明张瑞明使用完其预付的通信费518元后，手机所有权归张瑞明所有。张瑞明已使用大灵通业务十年以上且在首次交费后陆续向案涉号码预存通信费，故该终端所有权已归张瑞明所有，张瑞明未能举证证明案涉大灵通业务系买终端送话费，则一审法院认定该终端系联通公司在张瑞明入网并预存通信费用时预存通信费所赠送。张瑞明预付的518元通信费已由联通公司提供了相应价值的通信服务，该支出不属于损失的范围，故对其该项诉讼请求，不予支持。
2、关于涉案电话号码每天赠送话费的损失。一审法院认为，张瑞明所主张的每天赠送0.6元话费实际并非联通公司赠送话费，而系联通公司在大灵通业务中所承诺的无保底��费的特别计算方式，即联通公司在张瑞明使用通信服务期间每天计收0.6元的月租费，同时又在计费系统上每天赠送给张瑞明0.6元，从而实现无月租费、无保底消费的承诺。因此，张瑞明所主张的每天0.6元的赠送话费并非其在电信服务合同项下的预期可得利益损失，故对张瑞明要求联通公司支付按5年时间计算的每天0.6元赠送话费损失1095元的诉请不予支持。
3、关于三年违约金5672.1元。一审法院认为，张瑞明据以主张违约金的依据系《SCDMA无线市话业务新装登记单》中有关“自本协议正式签订之日起，因本公司原因，在公布的时限内未能开通的，逾期每日按照收取的安装费、移装费或其他费用数额的百分之一，向客户支付违约金”的约定，该条款并不适用于案涉违约行为，故张瑞明的该项请求没有事实和法律依据，不予支持。
4、关于精神损失和误工费1000元。精神损害赔偿责任系针对民事侵权案件的赔偿，张瑞明并未证明其被侵害的人格权利，亦未证明其因侵权导致的严重后果，对张瑞明主张精神损害赔偿的请求不予支持。误工费并非本案电信服务合同相对人可以预见到的损失，且张瑞明亦未提交证据证明其实际存在误工情况，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，对张瑞明的误工费主张亦不予支持。
5、关于张瑞明到联通公司投诉解决问题的油费、交通费、停车费200元。一审法院认为，张瑞明前述主张系其处理自身事务的方式选择，该损失既非合同约定的损失范围，亦非联通公司在与张瑞明订立服务合同时预见到或者应当预见到的损失，故张瑞明的该项主张没有法律依据，不予支持。
6、关于涉案电话号码028-661××××7在2014年2月至7月的话费账单消费余额记录。联通公司在本案审理中提供了相应的话费余额记录及电话拨打情况详单，同时还提交了2014年8月之后至今因该号码由案外人办理携号转网后发生的充值及消费记录，可以计算得出2014年8月停网前该号码的余额为63.13元，张瑞明认为话费余额记载不真实，但未提交反驳证据，且对于剩余话费余额金额亦未提出具体数额，故对联通公司提交的话费总览余额予以确认，对张瑞明的该项诉讼请求已无裁判必要。
7、关于张瑞明主张的话费余额按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条予以退赔并支付利息的请求。一审法院认为，该条法律规定适用的前提是经营者存在欺诈的行为，本案中联通公司并不构成欺诈，故对张瑞明要求联通公司退赔截至2014年8月的话费余额予以支持，对其要求该金额按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定退赔的诉请不予支持。根据联通公司提交的查询结果，涉案号码028-661××××7停网后尚余63.13元，该金额虽系张瑞明充值赠送的金额，但该款项系可以消费的金额且已经进入张瑞明的个人账户，鉴于联通公司已经终止了涉案电信服务，故相应款项应予以赔偿且张瑞明有权要求联通公司支付以该款项为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率（年利率6%）计算的资金占用利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、联通公司于判决生效之日起十日内向张瑞明赔偿话费63.13元并支付以此款为基数，按照年利率6%自2014年8月1日起计算至款项付清之日止的资金占用利息；二、驳回张瑞明的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由联通公司负担。
二审中，张瑞明向本院提交证据：四川省通信管理局于2015年5月5日作出的《信访答复书》，拟证明联通公司的上级管理部门四川省通信管理局都答复应该给予赔偿，故联通公司应向张瑞明作出赔偿。联通公司的质证意见为��对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份证据仅作为主管部门对双方纠纷调解的答复，而张瑞明自己也已经选择了通过诉讼的方式来解决。本院认为，《信访答复书》并非二审中新证据，且从载明内容看，仅是四川省通信管理局对信访问题的答复，并非强制要求联通公司进行赔偿，故该份证据并不能达到张瑞明的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有五个，现分别评析如下：
一、关于终端损失费518元。张瑞明为证明购买终端费用提交的证据为发票。根据该发票中备注载明“自用户使用完首次预付通信费，手机所有权归用户所有”，结合《SCDMA无线市话服务及使用协议》中的约定，张瑞明持有的终端应为预存通信费用时赠送，而并非由张瑞明购买。张瑞明主张联通公司赔偿其终端损失费无依据。
二、关于三年违约金5672.1元。张瑞明上诉要求联通公司赔偿违约金的依据为《SCDMA无线市话服务及使用协议》第三条第一项“自本协议正式签订之日起，如因联通公司原因，在公布的时限内未能开通的，逾期每日按照收取的安装费、移装费或其它费用数额的百分之一，向张瑞明支付违约金”。本院认为，该条系对联通公司迟延开通大灵通业务承担的违约责任的约定。张瑞明没有提交证据证明联通公司存在该违约情形，张瑞明的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于精神损失费、误工费、赠送话费的损失、交通���损失等。本院认为，张瑞明所主张的上述损失，并非联通公司违约所造成的必然损失，且不属于双方约定的损失范围，一审法院已对其主张逐项阐述理由，本院不再赘述，对张瑞明上诉主张的上述损失，本院不予支持。
四、关于话费余额应否按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定予以退赔的问题。本院认为，案涉争议为电信服务合同，故就服务合同本身而言，张瑞明只能主张违约责任；且不满足《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的适用条件，故对张瑞明的该项上诉请求，本院不予支持。
五、关于联通公司应否继续履行“大灵通”相关业务。张瑞明上诉认为如果不能作赔偿要求联通公司继续履行合同。本院认为，联通公司单方面终止���灵通服务构成违约，一审法院判决联通公司退赔话费并支付利息适当，根据已查明事实，客观上要求联通公司继续履行相关业务的基础已经不存在，故对张瑞明上诉主张继续履行合同，本院不予支持。
综上，张瑞明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张瑞明负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙小丽
审判员 魏云霞
审判员 马 雯
二〇一七年十月二十日
书记员 杜俊衡