安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)皖民提89号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：郑东来，男，1955年12月1日出生，汉族，户籍地安徽省石台县，现住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：宣城市正大蓄电池厂。住所地：安徽省宣城市宣州区南路*号桥。
法定代表人：杨青林，该厂厂长。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：杨青林，男，1947年2月17日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：关小牛，男，1966年11月22日出生，汉族，住安徽省宣城市开发区。
郑东来与宣城市正大蓄电池厂（以下简称正大蓄电池厂）合作建房纠纷一案，安徽省宣城市宣州区人民法院于2003年8月10日作出（2003）宣民二初字第105号民事判决。正大蓄电池厂上诉，安徽省宣城市中级人民法院于2003年11月21日作出（2003）宣中民二终字第61号民事裁定，以事实不清为由发回重审。安徽省宣城市宣州区人民法院重审并于2006年8月23日作出（2004）宣民二初字第51号民事判决。正大蓄电池厂上诉，安徽省宣城市中级人民法院于2006年8月23日作出（2006）宣中民二终字第34号民事裁定，以原判决违反法定程序、可能影响案件正确处理为由发回重审。安徽省宣城市宣州区人民法院审理过程中，郑东来申请追加杨青林为本案被告，该院于2008年2月29日作出（2006）宣民二初字第164号民事判决。郑东来、正大蓄电池厂、杨青林上诉，安徽省宣城市中级人民法院于2008年10月21日作出（2008）宣中民二终字第62号民事判决并发生法律效力。郑东来、正大蓄电池厂及杨青林向本院申请再审，本院于2009年2月24日作出（2009）皖民申字第0036号民事裁定，提审本案。2010年11月15日，本院作出（2010）皖民提字第0025号民事裁定，撤销安徽省宣城市中级人民法院（2008）宣民二终字第62号和宣城市宣州区人民法院（2006）宣民二初字第164号民事判决，发回宣城市宣州区人民法院重审。宣城市宣州区人民法院重审并于2012年5月8日作出（2011）宣民二初字第00136号民事判决。郑东来、正大蓄电池厂、杨青林上诉，安徽省宣城市中级人民法院于2013年4月16日作出（2012）宣中民二终字第00098号民事判决并发生法律效力。郑东来、正大蓄电池厂、杨青林不服，向本院申请再审。本院于2013年12月10日作出（2013）皖民申字第00259号民事裁定，驳回郑东来、杨青林、正大蓄电池厂的再审申请。郑东来不服，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2015]34000000072号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）皖民抗字第00030号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员卢小峰、李莹出庭履行职务。申诉人郑东来及委托诉讼代理人程学平、叶树生、被申诉人正大蓄电池厂、杨青林及委托诉讼代理人关小牛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省人民检察院抗诉认为，（一）双方2001年2月1日签订的协议约定杨青林已出售门面的现金由杨青林负责收回（地皮费）。负一层完工后，双方依该协议约定将0号、1号和6号分别卖给王层华、陈昌来、张祖德等人，杨青林得款237600元。2001年8月18日双方对实际投资款进行了清算，确认杨青林总付出409269元＋息1575元＝410844元，收入237600元，实付出173244元＋490元＝173700元。而建行审价宣城分中心作出的鉴定造价中包括“办理整栋综合楼征用土地款为98600元”，该款项为双方共建负一层至正一层时发生的费用，已计算在上述2001年8月18日的投资清算中，故该项费用不应核定在二层结构以上五层结构以下的出资额范围内。原判决将该款项认定为杨青林在二层以上五层以下的个人投资款，属重复计算。另外，崔天啟起诉郑东来和杨青林购买预制板款的诉讼中，杨青林自认“我与郑东来合作建房，向崔天啟购买预制板，尚欠货款10000元属实，所建房子按一比一分成，所以债务也应共同承担”。宣城市宣州区人民法院（2007）宣民一初字第1282号民事判决书判决郑东来、杨青林连带清偿崔天啟货款。该货款并非双方合作建房中的实际投资款，系双方共同债务，不应认定在鉴定造价中，不应计算为杨青林的个人投资款。因此，该鉴定意见不能作为确认双方实际投资款的依据。原判决依据该鉴定意见推定杨青林在二层以上五层以下的建房投资款为503424.32元、投资比例占84.58%，缺乏证据证明。（二）《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》颁布于1995年12月27日，解决的是房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷在房地产管理法施行后诉讼到人民法院如何处理的问题，而《中华人民共和国城市房地产管理法》施行于1995年1月1日，双方合作建房时间为2001年2月至2002年7月，不属于该司法解释适用对象，原审法院适用法律错误。
郑东来再审请求：撤销安徽省宣城市中级人民法院（2012）宣中民二终字第00098号民事判决；改判支持郑东来的原审五项诉讼请求。事实和理由为：（一）一、二审判决严重歪曲客观事实。郑东来原审提交的共建正大蓄电池厂综合楼的协议书及所附的平面图、确认双方第一期已对等投资的结算单、补充协议等证据，证明双方合作建房有四个阶段：第一阶段为2001年2月1日-2001年8月18日，双方对等投资建成综合楼9-17轴8间房的负一及正一层房屋框架，双方解除合作并结算；第二阶段为2001年9月26日-2002年2月7日，双方签订补充协议，再度合作建成正一至正五层房框架，双方再次分开后各自分别完成架设9-13轴、13-17轴房五层预制板及屋面工程，第二阶段是人工合在一起，材料各自购买；第三阶段为2002年2月7日-2002年7月20日，双方共同委托徐祥虎分别完成内外墙及楼梯的粉刷工程，并于7月20日各自结算了瓦工工资；第四阶段为2002年7月20日至目前，杨青林利用其控制综合楼房产初始登记的便利，擅自卖掉本属于郑东来的四套房产以及将门面房抵押贷款，完成了9-13轴房的全部施工，并装潢供自己及子女使用，而郑东来至今仅完成13-17轴房屋面架设工程，部分水电未安装。第三、四阶段都是分开进行的。双方在合作建房过程中，早已按1：1比例分配了所建房。二审法院勘查笔录未在判决书中提及，程序违法；不采纳郑东来的鉴定申请，遗漏了13-17轴房屋屋面出资；在委托建行审价宣城分中心鉴定时单独补充七项材料而郑东来不知情，鉴定违法；判决将本属郑东来的34.58%份额判给杨青林，且分割时将价值和面积小的部分判给郑东来，认定事实错误。（二）一、二审判决适用法律错误。2001年9月26日的补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，其中关于鉴证后生效的约定，因该约定本身就违反法律规定，对这一明确违法的附条件不能作为合同是否生效的条件，故该约定自然是无效的，一、二审法院以此否定补充协议的效力显然逻辑错误。另外，本案不属于《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》适用对象，一、二审法院适用该司法解释错误。
正大蓄电池厂、杨青林答辩称：（一）2001年8月18日双方解除合伙协议并清算，郑东来投资160200元作为借款而杨青林、正大蓄电池厂支付利息，没有支付也只是债权债务关系。原协议约定合建13间门面，合作期间卖出8间，剩余5间地皮合建，卖地皮款237600元在协议终止时已算清。截至2001年8月18日共投资571044元，郑东来投资160200元、杨青林410844元。卖地皮款应归杨青林、正大蓄电池厂所有，当时结算时未完全到位，考虑到郑东来退出而认可，该款在几年后才陆续收回。杨青林、正大蓄电池厂前期为购买土地、办理各种建设工程施工证照及前期综合楼工程部分投入，实际投入为409269元。（二）郑东来见原合建门面由5间变8间有利可图，就承诺再投资40万元再次合伙，杨青林、正大蓄电池厂才同意将独自建造的三间门面（含负一层）纳入合建范围，签订2001年9月26日补充协议。可协议签订后，郑东来投入41000元后不再投资，不到现场参与管理，所以杨青林、正大蓄电池厂放弃合作，未按约定到土地局签证，该补充协议为无效协议，不能以此分割房产。（三）原判决认定郑东来出资91758元严重失实。杨青林收到41000元属实，既然补充协议无效，可作为借款关系。徐祥虎出具的13367元领条实为杨青林、正大蓄电池厂出资，明显篡改。假如合伙协议成立，根据约定郑东来负责建账、资金支出由杨青林审批，而领条实际付款人是杨青林，不需要审批。因郑东来负责建账而保管单据，就私自将杨青林名字划掉写成郑东来。高道常、徐祥虎的说明称郑东来汇30154元给杨青林，既无收条也无汇款凭证，属伪证。二审法院（2008）宣中民二终字第62号判决以“原审答辩人认可”为由采用，但判决中对该证据未提及。高道常注明收到郑东来木工工资款7264元同样是郑东来保管账目，仅凭该领条认定，没有事实依据。（四）二层以上工程造价经鉴定为754697.47元合法有效，判决扣除工程管理费83490元不合理，已举证用房产抵缴给敬亭建安公司。（五）房屋分配不公平，假如双方投资比例正确，郑东来除分得二至五层两套外，余下只占一套房屋的46.72%份额，因该房屋价值30余万元，应将该套房屋判给杨青林、正大蓄电厂，由杨青林、正大蓄电厂补偿郑东来。（六）综合楼总造价应为1325741.47元（门面及负一层571044元，二层以上754697.47元），郑东来共投资201200元（解除合作协议时160200元、2001年10月5日和10月17日两次出资41000元），杨青林投资1124541.47元，减去其负责收回的地皮款237600元，目前还出资887941.47元。（六）合作建房的土地是正大蓄电池厂依法出让取得并享有土地使用权，有权处分给他人使用建设综合楼。双方2001年8月18日结算时只对实际建房费用结算，因郑东来不享有土地使用权，无权收益，故第一次未计算土地成本。现一、二审法院按投资比例分房，应将土地款计入房屋建设成本。宣城市宣州区人民法院（2007）宣民一初字第1282号案判决的货款是杨青林支付的，含在鉴定造价中。（七）双方无开发建设资质，完全是个人之间合伙协议纠纷，应适用合同法及相关司法解释。正大蓄电池厂的土地是综合用地性质，依法不得用于房地产开发建设，更不能与他人合作开发，土地上房屋不得转让，只能用于正大蓄电池厂生产使用。原合作建房协议无效，双方纠纷应是债务纠纷。
2003年2月24日，郑东来以正大蓄电池厂为被告提起诉讼，诉讼请求为：1、对双方合作建房账目进行清算，确定正大蓄电池厂支付给郑东来投资所得利益；2、要求正大蓄电池厂履行协助办理土地使用权、房屋产权证书义务。庭审中，郑东来因超过举证期限而自愿撤回第一项请求。2004年11月5日，宣城市宣州区人民法院对本案进行第一次重审过程中，郑东来于庭审中增加了其原审中提出的第一项请求。2006年9月25日，宣城市宣州区人民法院对本案进行第二次重审过程中，郑东来申请追加杨青林为本案被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1、确认郑东来与正大蓄电池厂、杨青林依协议已对正大蓄电池厂综合楼的建造予以对等投资；2、确认正大蓄电池厂综合楼13轴至17轴，负一至正五（计六层，其中负一层至正一层为四间）面积1045.29㎡房产归郑东来所有，责令正大蓄电池厂、杨青林交付给郑东来；3、责令正大蓄电池厂、杨青林提供第二项诉请所指房产的办证资料，以便郑东来办理产权证；4、判令杨青林对正大蓄电池厂不能履行的义务，以其个人财产承担清偿责任。5、本案诉讼费用由正大蓄电池厂、杨青林承担。
宣城市宣州区人民法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决查明：正大蓄电池厂系个人独资企业，杨青林系该独资企业的出资人。2001年2月1日，以杨青林为甲方，郑东来为乙方，签订了共同建造正大蓄电池厂综合楼的书面协议一份，内容为：“甲乙双方经多次商议共同在宣州经济技术开发区兴建《正大蓄电池厂》综合楼。经《宣州经济技术开发区管理委员会》宣开管经[2000]83号关于同意‘宣城正大蓄电池厂’进区落户的批复（约5亩）。甲乙双方近期规划筹建综合楼13间（负一正四）。具体建筑施工见《设计图纸》。为了做到亲兄弟明算帐，明确投资与利益分配，特定以下协议共同遵守。一、在甲方的多次要求下，乙方首先提供了启动资金，使甲方办理了有关手续。工程伊始甲乙双方逐步投入筹建资金。二、甲方已售出门面的现金由甲方负责收回（地皮费），筹建资金由甲方负责落实收回入帐。不得延误工期正常进行。三、筹建综合楼由甲乙双方共同负责。材料选购，人员安排。乙方负责工程建帐、审计。资金支出由甲方审批。四、综合楼建成后，除已售出门面外，其余部分甲乙双方按1﹕1分成，甲方负责完善房产权的有关手续，未开发地段由甲乙双方共同筹集资金开发利用，参照本协议实施”。协议签订后，双方即组织人员进行施工，并完成了负一至正一层的主体工程。负一层完工后，二人即将0号、1号和6号分别卖给王层华、陈昌来、张祖德等人，杨青林得款237600元。由于在施工过程中双方意见分歧，2001年8月18日，双方对实际投资款进行了清算并确认：郑东来总付出178329.70元，收入626元，实际付出177703.70元≈177700元（其中已补10000元利息，转20000元借款利息及息7500元）；杨青林总付出409269元＋息1575元＝410844元，收入237600元，实付出173244元＋490元＝173700元。因杨青林未能及时返还郑东来的投资款，2001年9月26日，双方就共建正大蓄电池厂综合楼签订了补充协议，内容为：“甲乙双方2001年2月1日签订了关于共建《正大蓄电池厂》综合楼的协议，经过半年时间的施工，已建成主体二层八间门面房，为了抓紧时间在年内完工，明确甲乙双方职责，经甲乙双方协商，补充协议如下：一、甲方同意将现阶段原图纸（13轴）至（18）轴共四间未完成工程归乙方所有，同意变更《土地使用权出让意向书》由乙方自行办理土地许可证、房产证等有关手续，桥头西补充二间地皮费由甲乙双方共同承担。原欠土地局土地占用费玖万元由甲方支付，乙方不承担任何责任。二、原《协议书》内容不变，未定事项甲乙双方再议。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，双方签字经宣城行署土地管理局经济技术开发区分局鉴证后生效。”补充协议签订后，双方仍未分开单独施工。2001年9月28日，郑东来、杨青林与建筑工徐祥虎签订《关于委托建造综合楼合同》的书面协议后，双方共同委托徐祥虎“以包工不包料”的方式承包施工。在二至五层施工过程中，郑东来给付杨青林30154元，陆续给付高道常木工费7264元，给付徐祥虎人工费等计13367元，支出现金41000元，共计投入建房款91785元。原审诉讼过程中，正大蓄电池厂申请法院对诉争的综合楼工程造价进行鉴定。该院委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价宣城分中心进行了造价鉴定。该中心对综合楼二层结构以上五层结构以下部分作出鉴定结论为：该综合楼二层结构以上五层结构以下造价为754697.47元（含未向税务机关应缴纳税款75998.15元、挂户费83490元）。该院认为，鉴于挂户费83490元和应缴税款75998.15元，本案当事人均没有提举充分证据证实在正大蓄电池厂综合楼工程施工期间已经实际发生，故该二项费用不应核定在本案当事人出资份额的范围内。本案中，能够确认郑东来在二层结构以上五层结构以下中的建房投资款为50785元＋41000元＝91785元，除前述不应记入投资款范围的税费外，其他建房资金的投入应当认定为是杨青林所支出，杨青林的投入为754697.47元－75998.15元－83490元-91785元=503424.32元，郑东来、杨青林二人二层结构以上五层结构以下的总投入合计为595209.32元。双方投资比例为：郑东来占15.42%，杨青林占84.58%。涉案综合楼二至五层共16间房屋，按双方出资总额595209.32元计算，平均每间应确定的工程造价为37200元。
另查明：正大蓄电池厂综合楼自北向南的房号分别为0-6号，共6层（负一正五），双方共建的是2-5号，房号分别为：负102、102、202、302、402、502，负103、103、203、303、403、503，负104、104、204、304、404、504，负105、105、205、305、405、505，共24间。该综合楼建成后，杨青林分别以正大蓄电池厂的名义领取了房地产权证和土地使用权证。诉争综合楼负一正一层的5号房屋，已由杨青林和案外人杨文云在本案诉讼期间转让于案外人张东，张东执有宣城市房地产管理局颁发的房地权字第00035034号、第00××46号《房地产权证》。诉争综合楼负一正一层的2、3、4号房屋，已作为抵押担保物在正大蓄电池厂诉前向中国人民银行股份有限公司宣城分行申请贷款时设定了抵押并办理了抵押登记。2005年10月26日，宣城市宣州区人民法院作出（2005）宣民二初字第326号民事判决，确认该行对正大蓄电池厂提供的抵押物及所占有的土地的折价、拍卖、变卖款享有优先受偿权，该判决已经发生法律效力。
宣城市宣州区人民法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决认为：郑东来与杨青林于2001年2月1日双方通过订立书面协议，设立合作建房的权利义务关系并履行至2001年8月18日，后双方当事人之间的合作建房关系因故解除，双方为此清算了各自的实际投资并口头协商了解除合同后的财产处理方案，此后因杨青林未能及时返还郑东来的投资款，双方又于同年9月26日另行订立补充协议，明确双方之间继续共同出资建设正大蓄电池厂综合楼并确定由郑东来分得该综合楼13－18轴之间的房屋。本案双方当事人之间订立的上述补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，依法应认定该协议合法，但因该协议特别约定了“本协议……经宣城行署土地管理局经济技术开发区分局鉴证后生效”的内容，故在该补充协议未经有关部门鉴证尚未生效的情况下，该协议对本案当事人不能产生合同法上的法律约束力。郑东来诉称2001年9月26日的补充协议合法有效，与协议双方作出的经有关单位鉴证该协议方生效的约定不一致；郑东来诉称该协议所附生效条件的约定内容，实际为本案当事人向有关单位提出变更建设主体的行政许可申请，没有事实依据，不予采信。故本案中所涉的2001年9月26日的补充协议，依法不能作为本案争议综合楼房屋权属确定的依据。杨青林、正大蓄电池厂辩称郑东来于2001年8月退出合作建房后，双方之间只存在返还郑东来投资款及利息的债权债务关系，郑东来无权分配诉争综合楼房屋产权，没有事实依据和法律依据。本案中，双方虽于2001年8月18日就解除合作建房法律关系达成一致意见并确定郑东来退出合作建房，但双方事后又另定协议确立了双方之间存在共同投资建设综合楼的合作建房法律关系，且双方事实上存在共同投资建设涉案综合楼的法律关系，故杨青林、正大蓄电池厂关于郑东来无权分配诉争综合楼房产的辩解意见，依法不予采纳。2001年8月18日之前双方的出资已经清算并确认基本相当的事实均无异议，但双方对其后各自的投工投料等情况则存在重大分歧意见。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第23条规定：合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可根据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。上述规定在我国当前尚无明确法律、法规对合作建房权属划定作出专门规定的情形下，应作为本案实体处理的法律适用依据。本案中，郑东来主张均等分配诉争综合楼房屋的前提是均等投资，郑东来对此应承担相应举证责任，郑东来于本案诉讼过程中所举证明材料不能证实其投资到位或足额出资，故只能以确认的双方实际出资比例并据此确定房屋权属的划定和分配方案。鉴于诉争综合楼负一正一层的5号房屋已经对外转让于第三人且办理了权属变动的登记手续，为便于本案判决生效后的顺利执行，适当兼顾负一正一层房屋的处置和管理情况。综上，对于诉争综合楼负一正一层之间的房屋，确认双方均等分配，对其二至五层之间的16间房屋，根据郑东来和杨青林双方各占15.42%和84.58%的投资比例计算，郑东来应分得二至五层之间的合作建房间数为16×15.42%＝2.4672间。考虑到房屋权属流转的不可分割性以及为便于本案房屋分配方案的有效实施，郑东来依法可分得三间房屋，但需找补杨青林和正大蓄电池厂溢失部分的相应房屋补偿价款19820.16元（0.5328间×37200元/间）。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第五十六条、第六十条第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，作出如下判决：一、郑东来分得正大蓄电池厂综合楼房屋中的负103号、103号、负104号、104号、204号、304号、404号房屋；二、正大蓄电池厂、杨青林于本判决生效之日起三十日内协助郑东来办理上述房屋土地使用权证、房屋产权证书的过户手续；三、郑东来于本判决生效之日起十日内给付正大蓄电池厂、杨青林合建房屋补偿款19820.16元；四、驳回郑东来的其他诉讼请求。本案一审受理费11010元，其他费用2262元，鉴定费3000元，合计16272元，二审受理费19072元，总计35344元，由郑东来负担22000元，由杨青林和正大蓄电池厂共同负担13344元。
郑东来上诉称：1、原审法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决，实质上是对省高院（2010）皖民提字第0025号民事裁定的全盘否定，应予撤销。2、案涉补充协议合法有效且双方已实际履行。该协议中约定的鉴证条款，是为变更建设主体而约定，其实质是因补充协议约定给郑东来的四间未完工程的建设主体发生变更而向宣城行署土地管理局经济技术开发区分局提出的行政许可申请。由于该单位不能鉴证，也无权鉴证，故补充协议中有关的鉴证条款应属无效条款。依据我国合同法第五十六条的规定，该条款无效不影响补充协议其他条款的效力，该协议对本案双方当事人具有法律约束力。3、原审委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价宣城分中心所作的两份鉴定报告不能作为有效证据使用。4、原审适用《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的司法解释不当。5、原审存在故意取舍证据行为。表现在：①徐祥虎、高道常、肖郭义在本案审理中曾作为证人出庭作证，在本次重审中，郑东来再次请求证人出庭作证未被采纳，而原审又以“郑东来未申请两证人出庭作证”为由，否认双方结算单的证明效力。②宣城市宣州区人民法院（2007）宣民一初字第1282号崔天启诉郑东来、杨青林欠款一案中，杨青林当庭辩称所建房子按1:1分成，债务应共同承担。该案判决及执行付款票据均证明了双方应均等分割综合楼。但上述生效判决均未被原审采信。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持郑东来原审全部诉讼请求。
正大蓄电池厂和杨青林二审答辩称：1、2001年9月21日的补充协议无效，原审依据的两份建行鉴定报告合法有效。2、房屋已经建成，证人无再次出庭必要，且这些证言都是伪证。3、郑东来没有开发资质，其作为自然人与正大蓄电池厂签订合作协议的行为无效。4、2001年8月18日双方清算，对郑东来的投资款给付了相关利息，因此双方不是合作建房关系，只是债权债务关系，不存在分房问题。
正大蓄电池厂和杨青林上诉称：1、双方于2001年8月18日进行了清算，双方之间的合作建房关系已经解除，双方之间只存在返还郑东来前期投资款及其利息的债权债务关系，而不存在按投资比例分房的问题。诉争综合楼归属于杨青林一方所有，郑东来不享有综合楼的实物分配权。2、原审对诉争综合楼二至五层的总造价进行认定时，以未实际发生为由扣减了应缴税款75998.15元及施工挂户费83490元错误。①挂户费早在2003年3月20日以负一正一的105号2间房屋抵付给建安公司，且建安公司出具了证明；②应缴税款75998.15元虽未实际发生，但因该综合楼是以正大蓄电池厂名义建造的，该款必然由其缴纳，应当算作正大蓄电池厂及杨青林的投资。3、原审认定双方出资比例错误。①郑东来无证据证明其将30154元的材料款给了杨青林，即使有记录也是记录笔误；②徐祥虎的13367元人工费是杨青林支付的，因收条在郑东来处，被其涂改成由郑东来支付；③郑东来实际出资仅41000元，由于双方补充协议没有生效，故应由杨青林返还郑东来现金41000元，或者杨青林自愿给付一套住房抵付。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回郑东来的原审诉请。
郑东来二审答辩称：1、双方虽曾于2001年8月18日协商解除合作建房的法律关系，但并未实际履行，事实上双方又于同年9月26日签订了补充协议，恢复了原合作建房的关系。2、杨青林和正大蓄电池厂称2001年8月18日至9月26日期间增建房屋不是事实，且与9月26日协议中双方约定郑东来分得四间房屋的事实不符。3补充协议中的鉴证生效条款违法，不影响该协议其他条款的效力。4、杨青林关于双方账目的上诉理由，没有任何事实依据。
二审中，郑东来提举了如下六组证据：
1、（2007）宣民一初字第1282号民事判决书一份，证明①杨青林在该判决书第二页“被告杨青林辩称”中认可其“与郑东来合作建房……，所建的房子，按一比一分成，所以债务也应共同承担，……”；②双方发生诉争达5年之久直至2007年8月，杨青林仍认可双方对合建房屋按1:1分成；
2、2008年2月4日宣城市宣州区人民法院收款票据一份，证明郑东来支付了证据1所涉案件执行款的50%，计2000元；
3、徐祥虎出具的工资领条五份，证明①2002年2月7日至7月20日徐祥虎领到郑东来支付后期粉刷工资共计14550元；②双方在2002年2月后对诉争综合楼分开施工；
4、2004年12月21日郑东来出具的欠条一张，证明郑东来仍欠徐祥虎后期粉刷工资7000元；
5、郑东来对诉争综合楼（13-17轴）投入资金汇总明细表一本，证明2002年2月后双方已经分开施工，杨青林负责9-13轴，郑东来负责13-17轴。期间，郑东来支出材料及人工工资共计108365元。
6、肖郭义、高道常、徐祥虎、吴成财于二审中出庭作证的证人证言，证明①诉争综合楼负一至正五未架预制板部分是双方合作所建，内粉刷、五层以上屋面工程及门窗，系双方各自施工、独自结算；②徐祥虎、高道常2002年春节前为双方平帐的事实；③知道双方有1:1分成协议。
正大蓄电池厂和杨青林质证认为：上述证据均不属于新证据，证据1、证据2与本案无关联；对证据3、证据4、证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据只能反映双方根据建筑面积计算工资，不能达到证明徐祥虎的工资由双方均等负担和双方均等投资建设的证明目的；对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，证人是郑东来申请的，所作证言均系伪证，不能达到其证明目的。
正大蓄电池厂和杨青林在二审中未提交新证据。
安徽省宣城市中级人民法院（2012）宣中民二终字第00098号民事判决认为：郑东来于二审中提举的证据不属于新证据，且其真实性亦无法确认，不予采信。双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同原审，二审认证意见与原审一致，对原审法院查明事实依法予以确认。本案二审争议焦点在于：（一）双方当事人之间争议属于何种法律关系；（二）2001年9月26日签订的补充协议是否生效；（三）诉争综合楼应如何分配。
一、关于焦点（一），本案中，郑东来为主张其与正大蓄电池厂、杨青林之间存在合作建房关系，提举了2001年2月1日订立的共建《正大蓄电池厂》综合楼协议、2001年9月26日订立的补充协议、《委托建造综合楼合同》等证据，正大蓄电池厂、杨青林对上述证据的真实性不持异议，且对双方2001年8月18日之前合作建房的事实予以认可。郑东来、杨青林虽于2001年8月18日就合作建房的实际投资进行了清算并确定郑东来退出合作建房，但事后双方又于2001年9月26日订立补充协议，且在实际履行该补充协议过程中，再次确立了双方共同投资、合作建设诉争综合楼的法律关系。虽然双方在实际建房过程中投资不等，但并未改变双方合作建房的关系。原审法院确认双方之间存在合作建房法律关系并无不当。正大蓄电池厂、杨青林关于双方无合作建房关系、只存在债权债务关系，郑东来无权分配诉争综合楼的抗辩及上诉意见，没有事实依据，不予采信。
二、关于焦点（二），一般而言，依法成立的合同，自成立时生效。但根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，郑东来与杨青林在2001年9月26日的补充协议中明确约定“……双方签字经宣城行署土地管理局经济技术开发区分局鉴证后生效”，该补充协议是当事人的真实意思表示，属附生效条件的合同，即宣城行署土地管理局经济技术开发区分局的鉴证是该补充协议生效的条件。由于该补充协议并未经宣城行署土地管理局经济技术开发区分局的鉴证，没有满足约定的生效条件，虽然双方之间事实上在延续原来的合作建房关系，但并不能依此认定该补充协议已经生效。郑东来以该补充协议已经生效并据此主张均等分割诉争综合楼，缺乏事实和法律依据，原审法院确认该补充协议合法成立但未生效并无不当。郑东来关于该补充协议已经生效的上诉理由不能成立，予以驳回。
三、关于焦点（三），本案诉争的6层（负一正五）综合楼中，郑东来、杨青林共建的是2-5号，共24间。双方当事人对2001年8月18日之前各自的出资已经进行了清算，并确认出资额基本相当，原审法院基于双方2001年2月1日《共建正大蓄电池厂综合楼协议》中“甲乙双方按1：1分成”的约定，确认双方对诉争综合楼负一正一层房屋8间均等分配正确。郑东来主张均等分配2001年9月26日补充协议签订后双方合作所建的诉争综合楼中的二层至五层房屋16间，根据“谁主张，谁举证”的原则，郑东来负有其对该诉争16间房屋进行了均等投资的举证义务，否则，其应承担举证不能的法律后果。原审诉讼中，宣城市宣州区人民法院经正大蓄电池厂申请，委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价宣城分中心对该诉争16间房屋的造价进行了鉴定，郑东来在二审中申请重新鉴定，因不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许。原审法院确认中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价宣城分中心出具的两份鉴定报告为有效证据，并以该鉴定报告确定的该诉争16间房屋的造价754697.47元为基础，结合正大蓄电池厂未缴纳税款75998.15元及挂户费83490的实际，扣减去该两项费用，确认郑东来、杨青林对诉争16间房屋的出资为595209.32元并无不当。郑东来、正大蓄电池厂、杨青林有关此节的上诉理由均不能成立，不予采纳。由于郑东来所举证据不能证明其与杨青林对该诉争16间房屋系均等投资，原审法院根据双方实际出资比例确定各自应享有的房屋份额，符合诚实信用原则和公平原则。郑东来要求均等分割该诉争16间房屋的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于正大蓄电池厂、杨青林上诉称原审认定双方出资比例错误，郑东来实际只出资41000元等，与本院查明事实不符，不予采信。
综上，郑东来、正大蓄电池厂、杨青林的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求予以驳回。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案一审受理费11010元，其他费用2262元，鉴定费3000元，合计16272元，原二审受理费19072元，总计35344元，由上诉人郑东来负担22000元，由上诉人杨青林和上诉人宣城市正大蓄电池厂共同负担13344元。
再审诉讼过程中，杨青林、正大蓄电池厂提交了宣城经济技术开发区管理委员会宣开管[2007]10号关于停止给开发区用地性质为“综合用地”的土地使用证办理变更、转让和换证等相关手续的函，该函系复印件，2016年5月13日加盖了该管委会印章，证明土地是管委会为了给企业建设用于综合楼和厂房，不是住宅用地，依法不得出售、抵押转让。郑东来对该函的真实性有异议，认为：与本案无关联，双方投资约定不违反法律规定，即便该文件是真实的，仅是开发区的规定，对本案诉争房屋处理也不具障碍。
对于原审证据，郑东来无补充的意见。杨青林、正大蓄电池厂认为：郑东来在（2003）宣民二初字第105号、（2004）宣民二初字第51号案中均未提交徐祥虎13367元领条、高道常7294元收条、郑东来汇给杨青林的30154元材料款等证据，在后来的（2006）宣民二初字第164号一案中提交，均不是新证据，也不真实，不能证明郑东来主张；其余无补充意见。
本院认证意见为：杨青林、正大蓄电池厂提交的上述函虽系复印件但加盖有管委会宣城经济技术开发区管理委员会公章，对其真实性应予认定。郑东来二审提交的（2007）宣民一初字第1282号民事判决书以及2008年2月4日宣城市宣州区人民法院收执行款2000元的票据，真实、合法，予以认定。郑东来二审提交的徐祥虎出具的工资领条五份，与郑东来在原审提交的（2004）宣民二初字第180号民事判决书以及徐祥虎证言相印证，予以认定。对于双方原审提交的其他证据，本院认证意见与原审相同。
本院再审查明：郑东来、杨青林于2002年1月25日向崔天啟购买预制板，杨青林陆续支付6000元，宣城市宣州区人民法院作出（2007）宣民一初字第1282号民事判决，判决郑东来、杨青林共同偿还崔天啟余款4000元。经执行，郑东来于2008年2月4日支付2000元。2002年2月7日至7月20日，徐祥虎领到郑东来支付的后期粉刷工资共计14550元。另根据双方原审陈述，305、405、505及504号房屋已被正大蓄电池厂和杨青林出售给他人并办理过户。其余事实与原审认定事实相同。
本院再审认为，本案争议焦点为：1、双方纠纷属于合作建房关系还是属于欠款关系？2、如果双方构成合作建房关系，那么双方是按照1:1的比例承担权利义务还是按照出资比例承担权利义务？3、如果按出资比例，双方的出资金额如何计算？4、本案诉争的综合楼能否进行分割、转让？如果能够分割、转让，应如何分配？
一、关于双方之间是合作建房关系还是欠款关系的问题。本案中，郑东来为主张其与正大蓄电池厂、杨青林之间存在合作建房关系，提举了2001年2月1日订立的共建《正大蓄电池厂》综合楼协议、2001年9月26日订立的补充协议、《委托建造综合楼合同》等证据，正大蓄电池厂、杨青林对上述证据的真实性不持异议，且对双方2001年8月18日之前合作建房的事实予以认可。郑东来、杨青林虽于2001年8月18日就合作建房的实际投资进行了清算并确定郑东来退出合作建房，但事后双方又于2001年9月26日订立补充协议，且在实际建房设过程中确立了共同投资、合作建设诉争综合楼的法律关系。虽然双方在实际建房过程中投资不等，但并未改变双方合作建房的关系。一、二审法院确认双方之间存在合作建房关系并无不当。正大蓄电池厂、杨青林关于双方无合作建房关系、只存在债权债务关系，郑东来无权分配诉争综合楼的抗辩及上诉意见，没有事实依据。
二、关于双方应按照1:1的比例承担权利义务还是按照出资比例承担权利义务的问题。一般而言，依法成立的合同，自成立时生效。但根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定，当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，郑东来与杨青林在2001年9月26日的补充协议中明确约定“……双方签字经宣城行署土地管理局经济技术开发区分局鉴证后生效”。虽然鉴证不是合同的必要生效要件，但毕竟属双方真实意思，且不违反法律法规的强制性规定，故双方只是签字订立该补充协议但没有生效，该补充协议不能单独证明双方的权利义务关系。郑东来以该补充协议生效并据此主张均等分割诉争综合楼，一、二审法院未予支持并无不当。在补充协议未生效、不足以证明双方明确约定二至五层1：1分成的情况下，一、二审法院以实际出资比例确定房屋的分配符合公平原则。郑东来主张均等分配诉争综合楼房屋的前提是均等投资，郑东来对此应承担相应举证责任，但郑东来于本案诉讼过程中所举证明材料不能证实其投资到位或足额出资，故一、二审法院以确认的双方实际出资比例并据此确定房屋权属的划定和分配方案，并无不当。
三、关于双方的出资金额如何计算的问题。由于双方对出资金额发生争议，一、二审法院通过鉴定确定综合楼二至五层工程造价并亦无不当。对于建行安徽省分行建设工程咨询审价宣城分中心鉴定的造价，一、二审法院对双方未实际支出的部分予以相应扣减正确。鉴于挂户费83490元和应缴税款75998.15元，双方均没有提举充分证据证实在正大蓄电池厂综合楼工程施工期间已经实际发生，故该二项费用不应核定在双方出资份额的范围内；办理整栋综合楼征用土地款为98600元为双方共建负一层至正一层时发生的费用，已计算在上述2001年8月18日的投资清算中，故该项费用不应核定在建设二层结构以上五层结构以下部分的实际出资额范围内；宣城市宣州区人民法院2007年8月29日作出（2007）宣民一初字第1282号民事判决，判决郑东来、杨青林偿还剩余预制板货款4000元，该4000元能够认定属于双方施工时未实际支付的费用，也不应核定为鉴定报告中的已出资金范围。郑东来2008年支付的2000元执行款，不是其施工期间已经支付的出资。郑东来出资为50785元＋41000元＋14550元＝106335元，除前述不应记入投资款范围的税费、挂户费、杨青林已收回的办理整栋综合楼征用土地款、（2007）宣民一初字第1282号案判决双方偿还剩余预制板货款4000元，其他建房资金的投入应当认定为是杨青林所支出。杨青林的投入为754697.47元－75998.15元－83490元-98600元-4000元-106335元=386274.32元，郑东来、杨青林二人二层结构以上五层结构以下的总投入合计为492609.32元。双方投资比例为：郑东来占21.59%，杨青林占78.41%。案涉综合楼二至五层共16间房屋，按双方出资总额492609.32元计算，平均每间出资额为30788元。
四、关于本案诉争的综合楼能否进行分割及如何分配的问题。案涉综合楼在结构上具有可分性，且部分房屋已被出售给他人并办理过户，一、二审法院根据出资比例对房屋进行分配并无不当。杨青林、正大蓄电池厂提交的函不能证明案涉房屋现在不能办理过户登记，不影响本案双方对共建综合楼权益的分配。对于诉争综合楼负一正一层之间的房屋，确认双方均等分配；对二至五层之间的16间房屋，根据郑东来和杨青林双方各占21.59%和78.41%的投资比例计算，郑东来应分得二至五层之间的合作建房间数为16×21.59%＝3.4544间。考虑到房屋权属流转的不可分割性以及为便于本案房屋分配方案的有效实施，郑东来依法可分得四间房屋，但需找补杨青林和正大蓄电池厂相应房屋补偿价款16797.93元（0.5456间×30788元/间）。案涉部分房屋已经被杨青林出售，分配时将考虑这一情况予以确定。
综上，检察机关的抗诉意见部分成立，本院予以采纳。申诉人的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第六十条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省宣城市中级人民法院（2012）宣中民二终字第00098号民事判决；
二、维持宣城市宣州区人民法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决第一项，即：郑东来分得宣城市正大蓄电池厂综合楼房屋中的负103号、103号、负104号、104号、204号、304号、404号房屋；
三、郑东来分得宣城市正大蓄电池厂综合楼房屋中205号房屋；
四、变更宣城市宣州区人民法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决第二项为：上述第二项、第三项房屋具备过户条件时，宣城市正大蓄电池厂、杨青林于三十日内协助郑东来办理上述房屋土地使用权证、房屋产权证书的过户手续；
五、变更宣城市宣州区人民法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决第三项为：郑东来于房屋过户之日起十日内给付宣城市正大蓄电池厂、杨青林合建房屋补偿款16797.93元；
六、撤销宣城市宣州区人民法院（2011）宣民二初字第00136号民事判决第四项，即：驳回郑东来的其他诉讼请求；
七、驳回郑东来的其他诉讼请求。
本案一审受理费11010元，其他费用2262元，鉴定费3000元，合计16272元，二审受理费19072元，总计35344元，由郑东来负担3344元，由杨青林和正大蓄电池厂共同负担32000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁玉清
代理审判员 李亚娟
代理审判员 张 曌
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 宋 爽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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