北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终1458号
上诉人（原审原告）丁小洪，女，汉族，1971年5月14日出生，住四川省新津县。
委托代理人李士章，河北达公律师事务所律师。
委托代理人张南洪，男，汉族，1972年1月22日出生，系丁小洪之配偶，住四川省新津县。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会,住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨丰璟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京君策九州科技有限公司,住所地北京市海淀区。
法定代表人胡秀杰，经理。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王艳，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。
上诉人丁小洪因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6731号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2018年5月7日，上诉人丁小洪的委托代理人李士章、张南洪，原审第三人北京君策九州科技有限公司（简称君策九州公司）的委托代理人王艳到本院接受了法庭询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第5881493号“亮蝶”商标，由丁小洪于2007年2月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年2月7日核准注册，核定使用在第3类洗衣粉；洗涤剂；牙膏；清洁制剂；去渍剂商品上，专用期限至2020年2月6日。
2016年2月1日，君策九州公司针对诉争商标以连续三年不使用为由向商标局提出撤销注册申请。商标局经审查认为，丁小洪提交的商标使用证据有效，决定：驳回君策九州公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。
君策九州公司不服商标局作出的决定，于2016年11月3日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：君策九州公司通过网络搜索引擎百度对诉争商标进行搜索，未发现诉争商标在指定商品上的使用信息，请求依法撤销诉争商标的注册。君策九州公司向商标评审委员会提交了网络搜索结果页面、撤销复审决定书等证据。
丁小洪答辩称：丁小洪是新津县思鑫洗涤用品厂的个体经营户，同时是成都士发生物科技有限公司（简称士发公司）的法定代表人，丁小洪将诉争商标许可给士发公司使用并在商标局进行备案。根据士发公司的产品包装印刷合同、包装桶制作合同、产品运输合同等，证明其在2013年2月1日至2016年1月31日（简称指定期间）内实际使用了诉争商标。
在撤销行政程序阶段，丁小洪向商标局提交了如下证据：1、丁小洪身份证、新津县思鑫洗涤用品厂及士发公司的主体证明材料；2、诉争商标使用许可备案通知书；3、士发公司与成都华鼎印务有限公司签订的1.328千克洗衣粉内袋订购合同及委托书、洗衣粉内袋送货单、收款收据、洗衣粉内袋包装实物及照片；4、士发公司与成都力博印务有限公司签订的印制洗洁精、油污净、洗衣液产品标签订购合同及送货单和收据、产品标签实物；5、士发公司委托成都市新川包装有限公司印制洗衣粉产品的包装袋的订购合同、洗衣粉外袋照片打印件；6、士发公司签订的产品包装桶订购合同、委托书及包装桶送货单；7、士发公司与成都市龙马大林广告有限公司签订的印刷含有“亮蝶”商标名称的送货单的委托书、送货单和收据；8、士发公司与新津县天成印务经营部签订的印刷“亮蝶”产品的订购合同、委托书、“亮蝶”产品宣传画册、收款收据及送货单；9、士发公司签订的物流承运合同、与部分经销商签订“亮蝶”牌洗化系列产品的经销合同及运输托运凭证；10、关于“亮蝶”产品检验报告等的公证书；11、产品包装及照片。
在撤销复审程序阶段，丁小洪向商标评审委员会提交了如下证据：1、产品包装桶实物照片；2、与部分经销商签订“亮蝶”牌洗化系列产品的经销合同书及发货单。丁小洪提交的其他证据与在撤销阶段提交的证据基本一致。
2017年7月13日，商标评审委员会经审查作出商评字[2017]第84186号《关于第5881493号“亮蝶”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定:丁小洪提交证据1不能直接证明诉争商标的使用情况。证据2可证明成都士发生物科技有限公司是诉争商标的被许可使用人。证据3、5为产品包装的印制证据和运输证据，不能证明上述产品包装已附着于产品上进入流通领域，不能直接证明诉争商标的使用情况。证据4为自制材料证明力较弱，且无证据证明上述宣传品已投入市场。证据6在无其他证据予以佐证的情况下不能单独证明成都士发生物科技有限公司的产品销售事实。证据7为检测报告，不能证明检测报告中所记载的商品进行了实际销售。丁小洪在商标局阶段提交的实物证据不能直接证明上述产品已进入流通领域。综上，在案证据不能认定诉争商标指定期间内在指定商品上进行了商业使用，诉争商标的注册予以撤销。商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
丁小洪不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。丁小洪向一审法院提交了以下新证据：1、诉争商标部分产品托运单、送货单及收费收据；2、诉争商标部分产品运输合同；3、诉争商标部分产品经销合同；4、诉争商标部分产品销售情况说明。君策九州公司向一审法院提交（2016）京73行初3984号行政判决书、（2015）京知行初字第14号行政判决书、（2015）京知行初字第2575号行政判决书、（2012）行提字第2号行政判决书等证据。
北京知识产权法院认为，丁小洪提交的证据不能证明诉争商标在指定期间在指定商品上进行了真实有效的商业使用，诉争商标应当予以撤销。商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回丁小洪的诉讼请求。
丁小洪不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。丁小洪的主要上诉理由是：现有证据可以证明诉争商标在指定期间已经实际使用，故诉争商标应当维持注册。
商标评审委员会与君策九州公司服从原审判决。
在本院审理过程中，丁小洪向本院提交了8份新证据材料：
1、“亮蝶”商标授权书，证明丁小洪授权廖友富等人于2012年—2015年在云、贵、川、渝等地使用“亮蝶”品牌。
2、丁小洪银行账户开户凭证。
3、廖友富、李秀华身份证、户口本和结婚证复印件。
4、李秀华银行账户流水单。
5、部分“亮蝶”产品欠条及送货单。
上述新证据材料2-5用以证明诉争商标在指定期间已经实际使用，廖友富通过其妻子李秀华个人账户支付“亮蝶”产品货款。
6、成都市新津工商行政管理局责令改正通知书，证明丁小洪因在指定期间内实际使用改变了字体的诉争商标被处罚。
7、刘建平、田绍武的证人证言，证明其证明指定期间内销售了使用诉争商标的商品。
8、丁小洪接受成都市新津工商行政管理局的处罚后正确使用诉争商标的产品包装袋图片。
君策九州公司认可上述证据的复印件与原件的一致性，但不认可上述证据的真实性及证明目的。对此本院认为，上述新证据1-6、8均有原件，可以认可其真实性，本院予以采信。上述新证据7因证人未到庭接受质证，故本院不予采信。
此外，原审法院已查明的其他事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定、商标局撤销决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》进行审理，程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。
根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十四条的规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为ttp://129.0.1.101/law?fn=chl286s045.txt&term;=49”\\\l”49”\\\t”_blank”第四十九条第二款所称的使用。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。”如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。
本案中，丁小洪在撤销审查行政程序及原审诉讼中提交的印刷商品包装袋、包装桶和商品标签、送货单、有关印刷“亮蝶”产品宣传画册、部分运输托运凭证、关于“亮蝶”产品检验报告的公证书、情况说明等证据，虽然不能单独证明诉争商标的使用情况，但结合丁小洪在二审诉讼中提交的新证据，特别是工商行政管理部门针对丁小洪因在指定期间内实际使用改变了字体的诉争商标作出的责令改正通知书，可以证明丁小洪在指定期间内实际使用了字体略有变更的诉争商标。虽然丁小洪实际使用的商标与诉争商标在字体上略有差异，但经审查上述差异属于“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的”情形，故可以视为诉争商标的使用。因此，虽然商标评审委员会及原审法院在原有证据的基础上认定丁小洪提交的原有证据不能证明诉争商标在指定期间内已经实际使用并无不当，但综合丁小洪提交的原有证据及二审新证据可以证明，其在指定期间内在核定商品上实际使用了诉争商标，故丁小洪有关诉争商标应当维持注册的上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，丁小洪关于诉争商标在指定期间已经实际使用的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决及商标评审委员会作出的被诉决定认定事实错误，本院依法予以纠正。商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查决定。同时，鉴于本院采信了丁小洪二审提交的新证据，故本案诉讼费用应由丁小洪负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6731号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年7月13日作出的商评字[2017]第84186号《关于第5881493号“亮蝶”商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第5881493号“亮蝶”商标作出审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由丁小洪负担（均交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年六月四日
书 记 员 苗 兰