江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终577号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南昌市南湖支行。住所地：江西省南昌市西湖区站前西路*号。
负责人：张红兵，支行行长。
委托诉讼代理人：刘晓农，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡曦炜，江西豫章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西天祥通用航空股份有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区艾溪湖二路***号。
法定代表人：梁小文，公司总经理。
委托诉讼代理人：万绍冰，该公司财务会计。
被上诉人（原审被告）：江西溪远生物科技有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区艾溪湖三路以北、创新三路以西。
法定代表人：杨超，公司总经理。
委托诉讼代理人：万绍冰，该公司税务会计。
原审被告：江西天人生态股份有限公司。住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区。
法定代表人：梁小文，公司总经理。
代表人：北京大成（杭州）律师事务所，江西天人生态股份有限公司管理人。
管理人负责人：凌军，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李媛媛，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原审被告：梁小文，男，1965年1月21日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
上诉人中国银行股份有限公司南昌市南湖支行(以下简称中行南湖支行)、江西天祥通用航空股份有限公司（以下简称天祥公司）因与被上诉人江西溪远生物科技有限公司（以下简称溪远公司）、原审被告江西天人生态股份有限公司（以下简称天人公司）、梁小文金融借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初64号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的相关规定进行书面审理。本案现已审理终结。
中行南湖支行上诉请求：1、撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初64号民事判决第四项，改判为“如天祥公司未能履行上述第二、三项判决义务，则中行南湖支行有权对溪远公司所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为【洪土国用（2011）第D037号】、面积为31086.**平方米、他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号）及总面积为17563.70平方米的建筑物进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿”。二审中行南湖支行提交的《关于我行与江西天祥通用航空股份有限公司、江西溪远生物科技有限公司等金融借款纠纷一案上诉请求的说明》中明确：“总面积为17563.70平方米的建筑物”系根据评估报告即竣工验收材料中涉及的-1至6层总面积为17563.7平方米的地下及地上附着物。2、本案上诉费用由天祥公司、溪远公司、天人公司、梁小文共同承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定因中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示，亦未对该地上建筑物办理抵押登记，故中行南湖支行要求对溪远公司该地上建筑物享有优先受偿权的诉请，于法无据，不予支持。对此，中行南湖支行认为，中行南湖支行已在原审诉讼过程中提供了由溪远公司在办理贷款之前委托江西老楼房地产土地评估顾问有限公司出具的编号为老楼评字【2015】0634号《房地产抵押估价报告》，该报告第一页明确了估价对象在2015年6月25日的价值为29009596元，其中土地价值（土地证号【洪土国用（2011）第D037号】、面积31086.**平方米）为6528060元，建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）价值为22481536元。上述评估报告作出后，中行南湖支行即办理了贷款的相关手续，同时就上述土地办妥了抵押登记。另外，2015年6月27日中行南湖支行还与溪远公司订立了《抵押合同》（编号为NHDY2015003），约定溪远公司以其所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地（土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米）上的建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）为天祥公司与中行南湖支行签订的《流动资金借款合同》及其补充协议项下的借款本息等费用清偿提供抵押担保。同时，结合原审庭审情况，溪远公司答辩时陈述本案已提供了足以抵偿中行南湖支行所有借款的抵押物，不应要求所有保证人承担连带担保责任。基于前述事实，溪远公司以该诉争土地及其附着建筑物作为中行南湖支行案涉贷款的抵押物系抵押权人与抵押人达成的合意，亦是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应当认定为合法有效。因此，原审判决关于中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示的认定属于事实认定错误，请求二审法院予以纠正。二、原审判决适用法律错误，二审应依法予以纠正。原审判决认定因中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示，亦未对该地上建筑物办理抵押登记，故中行南湖支行要求对溪远公司该地上建筑物享有优先受偿权的诉请，于法无据，不予支持。原审判决认定中行南湖支行对于对溪远公司所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为【洪土国用（2011）第D037号】、面积为31086.**平方米、他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号）的附着建筑物不享有抵押权，不享有折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿权，适用法律错误。中行南湖支行已依法办理了土地使用权的抵押登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的相关规定，土地使用权的抵押效力及于该土地的附着建筑物。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定遵循了房地产交易中的“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现的困境，从而导致损害债权人利益。可见，当事人应对于土地使用权及其附着的建筑物一并抵押，如果当事人未按照物权法第一百八十二条第一款之规定将房和地一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”，即只要土地使用权和其附着的建筑物之一办理了抵押登记，即使另一项没有办理抵押登记，依法推定为两者一并抵押。结合本案客观事实，中行南湖支行与溪远公司就土地使用权的抵押已经办理了抵押登记手续，依法设立了抵押权，即便在土地使用权他项权利证明书中并未注明抵押物包括了地上建筑物，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的相关规定，案涉土地所附着的建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物。因此，中行南湖支行亦应对溪远公司所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为【洪土国用（2011）第D037号】、面积为31086.**平方米、他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号）的附着建筑物享有抵押权，对面积为17563.70平方米的建筑物进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权。况且，诉争土地所附着的建筑物未为其他债权设立抵押担保，诉争土地所附着的建筑物在未来实现权利时也不存在权利冲突的情形。综上所述，中行南湖支行认为，原审判决认定事实不清、适用法律错误，严重损害了中行南湖支行的合法权益。恳请江西省高级人民法院查清案件事实，严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，依法裁判，纠正原审错误判决，支持中行南湖支行的全部上诉请求。
针对中行南湖支行的上诉请求，溪远公司答辩称，原审判决程序正当、对于抵押担保的相关事实认定清楚、法律适用准确，二审法院应当驳回中行南湖支行的全部上诉请求，理由如下：一、原审判决并无不当，认定事实准确，中行南湖支行仅对洪土国用（2011）第D037号土地使用权享有优先受偿权，不含建筑物。中行南湖支行有意通过溪远公司在办理贷款前委托有关机构作出评估报告的估价对象含有土地价值和建筑物价值，以及溪远公司在原审庭审答辩时阐述已提供足以抵偿中行南湖支行所有借贷的抵押物等作出双方抵押合意中含有地上附着物的推论，溪远公司认为该推论限于猜测、毫无事实依据与因果关系，难以立足。同时，本案《抵押合同》（编号为NHDY2015002）书面载明的抵押物以及已经办理抵押登记的均仅为洪土国用（2011）第D037号土地使用权，未涉及该地上建筑物的事实已经非常明确，双方均无异议。故溪远公司认为，原审法院在查明中行南湖支行未能举证双方已就地上建筑物达成抵押意向并办理抵押登记的事实前提下，判决中行南湖支行对地上建筑物不享有优先受偿权，合法合理。二、中行南湖支行关于抵押相关法律条款的适用理解不准确，其上诉理由不能成立。首先，溪远公司认为，我国物权法所定的“房地一体”原则立法出于若两者互异其权利主体，可能导致流转过程中出现障碍并增加交易成本等考虑。故该原则实际所强制的对象或内容不是抵押权的设立，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时应采分别估价、一并处理的方式，确保房地产权同时转移和权属的最终同一性。因建筑物和土地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值，仅对土地使用权或建筑物单独抵押，实质是对两者的价格分割，虽然抵押权设定时可能导致价值分属于不同主体，但只要在实行抵押权时，同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体，就能妥当地解决地产和房产权利主体因分别设定抵押时发生的主体利益冲突，既不违反当事人就地产和房产单独设定抵押的真实意思表示和抵押权人在设定抵押时就抵押物价值享有优先受偿权范围的合理预期，也不违反“房随地走”“地随房走”的双向统一原则。其次，就本案而言，将土地使用权作为抵押物系作为抵押权人的中行南湖支行在缔约时已有明确法律预期，即仅对土地使用权的价值享有优先受偿权。中行南湖支行作为金融机构，抵押关系的建立是再普遍不过的法律行为，对此的有关合同约定、操作程序及法律后果应是非常明了。如若涉及建筑物不应于合同约定或程序中均未体现，这不符合常理。故将土地使用权设定抵押系双方当事人签订抵押合同时的真实意思表示，必须遵守。中行南湖支行简单地将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到本款规定的立法意旨。在我国物权法上，仅依当事人之间关于设定抵押权的意思表示的合意尚不足以设立抵押权，在“合意+公示”的物权变动模式之下，无论是建筑物抵押权还是建设用地使用权，在当事人的合意之外，均需履行抵押权设立的登记手续。故溪远公司认为无论是《担保法》允许多重抵押还是《物权法》认可重复抵押，都充分彰显物尽其用的原则，实践中也普遍存在“房屋数人共有，土地一人所有”或“房屋分别所有，土地共同共有”的现象，如都机械地理解“房随地走”“地随房走”原则，将严重限制融资渠道的畅通。综上，中行南湖支行的上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院在查明基本事实的基础上，驳回中行南湖支行的的上诉请求，维护溪远公司的合法权益。
针对中行南湖支行的上诉请求，天祥公司答辩称，同意溪远公司的答辩意见。针对中行南湖支行的上诉请求，天人公司答辩称，同意溪远公司、天祥公司的答辩意见。
针对中行南湖支行的上诉请求，梁小文既未参与书面审理询问提出口头答辩，亦未提交书面的答辩意见。
天祥公司上诉请求撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初64号民事判决第三项，改判天祥公司应向中行南湖支行支付律师费10万元；本案一、二审诉讼费由中行南湖支行承担。事实与理由：2015年6月26日中行南湖支行与天祥公司签订《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号），约定“借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务即构成或视为借款人在本合同项下违约事件，出现违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：…6、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失；…”。《流动资金借款合同》中约定的相关费用应当按照市场平均价格确认，根据本案事实以及《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》之规定，本案的律师费不应超过10万元，原审判决支持的律师费明显过高。诉讼中主张的律师费用因涉及权衡双方公平原则，应参照有关标准及案件具体工作量等因素进行综合考量，而不能随意报价。经天祥公司对《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定、全省律师收费平均市场定价以及行业中对于银行等金融机构借款类合同纠纷律师特殊业务合作模式、费用收取比例等了解，天祥公司认为本案律师费收费价格过高，不应超过10万元。综上所述，天祥公司认为，原审判决就律师费承担问题的相关事实认定不清、适用法律错误，严重损害了天祥公司的合法权益。恳请江西省高级人民法院查清案件事实，严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，依法裁判，纠正原审错误判决，支持天祥公司的全部上诉请求。
针对天祥公司的上诉请求，中行南湖支行答辩称，天祥公司的上诉请求并无事实与法律依据，应予以驳回。事实与理由如下：一、原审判决认定为天祥公司需承担本案律师费19万元，认定事实清楚、适用法律准确，依法应予维持。原审法院基于本案相关证据，客观查明，中行南湖支行因本案诉讼产生律师费19万元，事实依据清楚，根据双方《流动资金借款合同》之约定亦应由天祥公司承担，且该合同内容也未违反我国相关法律法规的强制性规定，中行南湖支行认为原审判决对于该项判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决结果正确。二、天祥公司认为律师费的计算依据应按照本案实际情况及《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定的计算方式，本案律师费不应超过10万元，该上诉主张没有事实与法律依据，依法应予以驳回。首先，中行南湖支行与天祥公司在《流动资金借款合同》中约定律师费由天祥公司承担的前提系其在违约的情况下，中行南湖支行需支出的实现债权的费用。现已查明，中行南湖支行已实际支付了该笔全部的律师费用，故无论从合同约定及相关法律规定，天祥公司承担此项费用没有争议。其次，天祥公司认为依据《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》的规定，结合本案的案情及诉讼标的，计算出律师费应最高不超过10万元。姑且不问该文件是否现行有效，从该文件规定的计算方式来看，该文件规定律师费的收取系一个区间值，同时还系累进制收费，依据“代理民事、经济、行政案件（一）律师代理民事、经济、行政案件的调解、仲裁、诉讼，不涉及财产关系的1000
--6000元/件；涉及财产关系的除收取1000--
6000元/件外，还应按下列比例分段累计收费：争议标的收费标准50000元以下免收50001至100000元1.5%--5%,100001元至1000000元1.2%--4%,1000001元至5000000元1%--3%,5000001元至10000000元0.5%--2%,10000001元至50000000元0.2%--1.5%,50000001元以上部分0.1%--1%;案情疑难复杂或有重大影响的案件，可以在本条第（一）项标准数额以上与当事人协商收费，但最高不得超过规定标准的3倍”的内容，本案诉讼标的暂按4900万元计算，按照上述算法得出的律师费区间为：155550元至849500元。本案中，中行南湖支行要求天祥公司支付律师费19万元根本不存在律师费过高的问题。第三，国家发展改革委、司法部关于印发《律师服务收费管理办法》的通知（发改价格[2006]611号）中已明确，“本办法自2006年12月1日起执行。《国家计委、司法部关于印发〈律师服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格[1997]286号）和《国家计委、司法部关于暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》（计价费[2000]392号）同时废止”。故上述江西省的文件制作依据都已废止，本案亦不能适用《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》的相关规定。同时，国家发改委于2014年发布了《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号），该文中已明确“…现就放开部分地方实行定价管理的服务价格的意见通知如下：…（四）律师服务（刑事案件辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外）。除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。1、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2、担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3、担任公民请求国家赔偿案件的代理人”。由此可见，本案律师服务收费属于实行市场调节价的范畴，并非属于适用政府指导价的范畴。综上，故中行南湖支行认为因本案所支出的19万元律师费由天祥公司承担，有事实与法律依据，原审法院该项判决正确，应驳回天祥公司的全部上诉请求。
针对天祥公司的上诉请求，溪远公司答辩称，同意天祥公司的上诉请求。
针对天祥公司的上诉请求，天人公司答辩称，同意天祥公司的上诉请求。
针对天祥公司的上诉请求，梁小文既未参与书面审理询问提出口头答辩意见，亦未提交书面的答辩意见。
中行南湖支行向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除中行南湖支行与天祥公司于2015年6月26日签订的《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号）；2、天祥公司向中行南湖支行偿还借款本金人民币49065217.92元及本息全额付清之日止的利息（利息及罚息按合同约定计算，暂算至2017年2月7日为787860.77元）；3、天人公司、溪远公司、梁小文对天祥公司上述全部债务承担连带清偿责任；4、依法对溪远公司所有的位于南昌市××、艾溪湖××以北，土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】面积为31086.**平方米的土地及总面积为17563.70平方米的建筑物进行折价、拍卖或者变卖，由中行南湖支行对以上述方式处理抵押物所得款项优先受偿；5、本案诉讼费、保全费及律师代理费等中行南湖支行为实现债权的费用由上述天祥公司、溪远公司、天人公司、梁小文共同负担。
一审法院认定事实：2015年6月26日，中行南湖支行与天祥公司签订《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号），约定：“由中行南湖支行向天祥公司发放5600万元，借款期限为36个月，自实际提款日起算；若为分期提款，则自第一个实际提款日起算。借款人应严格按照约定提款时间提款，实际提款日晚于约定提款时间的，借款人仍应按本合同约定的还款时间还款。4300万元用于归还江西中冠农资连锁有限公司在贷款人处的存量授信本息，1300万元用于购买农药等正常经营周转。借款利率采用浮动利率，即以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次。重新定价日为下一个浮动周期的首日。就每笔提款，以中国人民银行贷款基准利率为定价基础，首期利率为实际提款日中国人民银行公布施行的五年期贷款基准利率；在重新定价日，与其他分笔提款一并按当日中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率进行重新定价，作为该浮动周期的适用利率。利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算。日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360，按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日。若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一期清偿日为付息日，借款人应付清全部应付利息。对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，计收罚息。逾期贷款罚息利率为贷款利率加收50%。自合同生效之日起180天内提清借款。借款人承诺如其出现经营困难和财务状况发生恶化等情形，贷款人有权根据借款人资金回笼情况提前收回贷款。借款人按下列还款计划归还本合同项下借款：2015年12月26日归还50万元、2016年6月26日归还50万元、2016年12月26日归还300万元、2017年6月26日归还300万元、2017年12月26日归还600万元、贷款到期日归还全部贷款本息。借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务即构成或视为借款人在本合同项下违约事件，出现违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施“……4、宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期；5、终止或解除本合同，全部、部分终止或解除与贷款人间的其他合同；6、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失；……7、行使担保物权；8、要求保证人承担保证责任……”。同日，梁小文、天人公司分别与中行南湖支行签订《保证合同》（编号为NHGRDB2015013、NHDB2015016），约定“梁小文、天人公司为上述主合同项下发生的债权包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，提供连带责任保证。保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年，如主债权为分期清偿，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。”次日，溪远公司分别与中行南湖支行签订《保证合同》（编号为NHDB2015017）及《抵押合同》（编号为NHDY2015002），由溪远公司为上述主合同项下发生的债权提供连带责任保证，且以其所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米）为天祥公司借款提供抵押担保，并已依法办理抵押登记，他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号。上述合同签订后，天祥公司分别于2015年6月30日、2015年9月18日、2015年12月7日向中行南湖支行提款42115217.92元、55万元、170万元。2016年6月15日，天祥公司与中行南湖支行签订《流动资金借款合同补充协议》（编号为NHLD2015006补-1号），将提款时间修改为2016年6月23日。梁小文、天人公司、溪远公司分别出具同意函同意继续履行保证责任。同年6月17日，天祥公司又向中行南湖支行提款570万元。天祥公司提款后，按合同约定的还款时间向中行南湖支行归还本金100万元，因天祥公司拖欠2016年12月26日到期借款300万元及拖欠利息464194.13元，中行南湖支行于2017年2月4日按合同约定的收件地址分别向天祥公司及梁小文、天人公司、溪远公司邮寄贷款到期通知书及履行担保责任通知书，要求天祥公司归还全部借款49065217.92元及利息、罚息，梁小文、天人公司、溪远公司承担连带保证责任。另查明，中行南湖支行因本案诉讼所需向江西豫章律师事务所支付律师费19万元。
一审法院认为，中行南湖支行与天祥公司签订的《流动资金借款合同》、《流动资金借款合同补充协议》（编号为NHLD2015006补-1号）、中行南湖支行与梁小文签订的《保证合同》（编号为NHGRDB2015013）、中行南湖支行与天人公司签订的《保证合同》（编号为NHDB2015016）、中行南湖支行与溪远公司签订的《保证合同》（编号为NHDB2015017）及《抵押合同》（编号为NHDY2015002）均系各方当事人真实意思表示，且已实际履行，合法有效，原审法院予以确认。因天祥公司未按涉案借款合同约定于2016年12月26日归还到期借款300万元及截止到2016年12月21日止的利息464194.13元，故中行南湖支行可以依约解除涉案借款合同并宣布本合同尚未偿还的贷款本息立即到期，即享有要求天祥公司归还全部借款包括未到期借款的权利，因此，涉案《流动资金借款合同》应予解除。天祥公司理应归还全部涉案借款及利息，天人公司、溪远公司、梁小文作为连带责任保证人，均应对天祥公司上述债务承担连带保证责任。依据溪远公司与中行南湖支行签订的《抵押合同》（编号为NHDY2015002），溪远公司以其所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米）为天祥公司涉案借款提供抵押担保，故中行南湖支行有权就该办理抵押登记的土地使用权拍卖所得价款优先受偿。因中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示，亦未对该地上建筑物办理抵押登记，故中行南湖支行要求对溪远公司该地上建筑物享有优先受偿权的诉请，于法无据，不予支持。因涉案各合同均约定中行南湖支行的债权包括其实现债权的费用，故天祥公司、溪远公司、天人公司、梁小文应当承担律师费19万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定，判决：一、解除中行南湖支行与天祥公司于2015年6月26日签订的《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号）；二、天祥公司于本判决生效之日起十日内向中行南湖支行归还借款本金49065217.82元及利息（截止2017年5月16日前的利息为1768625.47元；以49065217.82元为本金，按上述《流动资金借款合同》约定的利率标准支付自2017年5月17日起至还清之日止的利息）；三、天祥公司于本判决生效之日起十日内向中行南湖支行支付律师费19万元；四、如天祥公司未能履行上述第二、三项判决义务，则中行南湖支行有权对溪远公司所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为【洪土国用（2011）第D037号】、面积为31086.**平方米、他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号）进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归溪远公司；不足部分由天祥公司清偿；五、溪远公司、天人公司、梁小文对天祥公司上述第二、三项给付义务承担连带清偿责任；六、溪远公司、天人公司、梁小文在履行上述义务后，有权向天祥公司追偿；七、驳回中行南湖支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291065.39元，诉讼保全费5000元，合计296065.39元，由天祥公司、梁小文、天人公司、溪远公司共同负担。
根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、天祥公司应否承担中行南湖支行为本案诉讼支付的律师费19万元？2、中行南湖支行对于溪远公司所有的位于南昌市××、艾溪湖××以北，土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米的土地所附着的建筑物（总面积为17563.70平方米）是否享有抵押权？
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中行南湖支行提供了一组新证据：2015年6月27日中行南湖支行与溪远公司订立的《抵押合同》（编号为NHDY2015003）附《抵押物清单》，约定溪远公司以其所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地（土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米）上的建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）为天祥公司与中行南湖支行签订的《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号）及其补充协议项下的借款本息等费用清偿提供抵押担保。证明目的：2015年6月27日中行南湖支行与溪远公司就诉争土地所附着的建筑物订立的《抵押合同》（编号为NHDY2015003），结合溪远公司在办理贷款之前委托江西老楼房地产土地评估顾问有限公司出具的编号为老楼评字【2015】0634号《房地产抵押估价报告》（该报告第一页明确了估价对象在2015年6月25日的价值为29009596元，其中土地价值（土地证号【洪土国用（2011）第D037号】、面积31086.**平方米）为6528060元，建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）价值为22481536元），以及溪远公司在原审诉讼中关于溪远公司已提供了足以抵偿中行南湖支行所有借款的抵押物，不应要求所有保证人承担连带担保责任的答辩意见，应当综合认定溪远公司与中行南湖支行就诉争土地所附着的建筑物为天祥公司与中行南湖支行签订的《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号）及其补充协议项下的借款本息等费用的清偿提供抵押担保，形成了共同的意思表示。因此，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的相关规定，中行南湖支行要求对溪远公司所有的诉争土地及其附着建筑物行使抵押权，有事实与法律依据。天祥公司、溪远公司质证：对2015年6月27日中行南湖支行与溪远公司订立的《抵押合同》（编号为NHDY2015003）附《抵押物清单》的真实性、合法性无异议，关联性有异议。天人公司质证：因天人公司并非该份合同的当事人，故对于该份合同的真实性、合法性、关联性不发表质证意见。本院认为，对于2015年6月27日中行南湖支行与溪远公司订立《抵押合同》（编号为NHDY2015003）附《抵押物清单》的真实性、合法性均予以确认,对于其关联性结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。
本院二审期间，天祥公司、溪远公司、天人公司、梁小文均未提交新证据。
二审查明，2015年6月27日中行南湖支行与溪远公司订立的《抵押合同》（编号为NHDY2015003）附《抵押物清单》，约定溪远公司以其所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地（土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米）所附着的建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）为天祥公司与中行南湖支行签订的《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号）及其补充协议项下的借款本息等费用清偿提供抵押担保。《抵押合同》（编号为NHDY2015003）第十三条“声明与承诺”约定:抵押物为在建工程的，抵押人承诺在该抵押物上不存在第三人的优先受偿权；如存在第三人的优先受偿权，抵押人承诺使该第三人出具放弃优先受偿权的书面声明，并交抵押权人执管。
为办理案涉贷款，溪远公司曾委托江西老楼房地产土地评估顾问有限公司就位于南昌市××、艾溪湖××以北的一处工业物业出具编号为老楼评字【2015】0634号的《房地产抵押估价报告》向中行南湖支行提供。该份估价报告明确了估价对象在2015年6月25日的价值为29009596元，其中土地（土地证号【洪土国用（2011）第D037号】、面积31086.**平方米）价值为6528060元，建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）价值为22481536元。根据编号为老楼评字【2015】0634号《房地产抵押估价报告》载明的内容可知，诉争土地上有一栋建筑物，系溪远公司开发建设的中国南昌生物医药O
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PEAK产业园一期4#楼工程。建筑总层数地上6层，地下1层，地上建筑面积16860.3平方米，地下建筑面积703.4平方米，总建筑面积17563.7平方米。建筑结构为框架结构，建于2014年，并具备《建设用地规划许可证》（地字第360100201110024）、《建设工程规划许可证》（建字第360100201110395）、《建筑工程施工许可证》（洪高新管施字【2012】03号），但该建筑物至今未办理房屋产权登记。2015年2月9日南昌市高新技术开发区公安消防大队出具《建设工程消防竣工、验收备案检查结果通知书》（【2015】第10号）载明：经现场检查，溪远公司开发建设的中国南昌生物医药O
--PEAK产业园一期4#楼工程符合国家工程建设消防技术标准要求。目前，溪远公司将该建筑物无偿提供给关联公司天祥公司使用。
对一审法院查明、各方当事人无争议的其他事实，二审予以确认。
本院认为，一、关于天祥公司应否承担中行南湖支行为本案诉讼支付的律师费19万元的问题。
经查，2015年6月26日中行南湖支行与天祥公司签订《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号），约定“借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务即构成或视为借款人在本合同项下违约事件，出现违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：…6、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失；…”。本案争议发生后，为实现债权，中行南湖支行（甲方）与江西豫章律师事务所（乙方）于2017年2月9日订立《委托代理合同》，约定甲方因与天祥公司、溪远公司、天人公司、梁小文金融借款合同纠纷一案，自愿委托乙方的律师代理。律师代理费为人民币19万元，中行南湖支行应在一审庭审之前支付。其后，中行南湖支行向江西豫章律师事务所实际交纳了律师费19万元，江西豫章律师事务所于2017年5月2日开具增值税发票。因此，中行南湖支行要求借款人天祥公司承担因实现债权而产生的律师费，既符合合同约定，也已实际交纳，符合客观事实，原审判决对19万元律师费予以支持，并无不当，应予维持。天祥公司提出律师费的计算依据应按照本案实际情况及《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定的计算方式，本案律师费不应超过10万元，该上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。理由如下：第一、中行南湖支行与天祥公司在《流动资金借款合同》中约定律师费由天祥公司承担的前提系其在违约的情况下，中行南湖支行需支出的实现债权的费用。现已查明，中行南湖支行已实际支付了该笔全部的律师费用。故无论从合同约定及相关法律规定，天祥公司承担此项费用没有争议。第二、国家发展改革委、司法部关于印发《律师服务收费管理办法》的通知（发改价格[2006]611号）中已明确，“本办法自2006年12月1日起执行。《国家计委、司法部关于印发〈律师服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价费[1997]286号）和《国家计委、司法部关于暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》（计价费[2000]392号）同时废止”。故《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》的制定依据已依法废止，天祥公司主张本案适用《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》的相关规定计算律师费，于法无据。另，国家发展改革委于2014年发布了《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号），该文中已明确“…现就放开部分地方实行定价管理的服务价格的意见通知如下：…（四）律师服务（刑事案件辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外）。除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。1、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2、担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3、担任公民请求国家赔偿案件的代理人”。由此可见，依现行有效的行政规章规定，本案律师服务收费系涉及金融借款纠纷案件，属于实行市场调节价的范畴，并非属于适用政府指导价的范畴。故按照《委托代理合同》中合同双方当事人的约定，江西豫章律师事务所收取中行南湖支行律师费19万元，并无不当。第三、即使按照天祥公司计算律师费的依据，即依据《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》“代理民事、经济、行政案件（一）律师代理民事、经济、行政案件的调解、仲裁、诉讼，不涉及财产关系的1000
--6000元/件；涉及财产关系的除收取1000--
6000元/件外，还应按下列比例分段累计收费：争议标的收费标准50000元以下免收50001至100000元1.5%--5%,100001元至1000000元1.2%--4%,1000001元至5000000元1%--3%,5000001元至10000000元0.5%--2%,10000001元至50000000元0.2%--1.5%,50000001元以上部分0.1%--1%;案情疑难复杂或有重大影响的案件，可以在本条第（一）项标准数额以上与当事人协商收费，但最高不得超过规定标准的3倍”之规定，本案诉讼标的暂按49853078.69元计算（诉请本金49065217.92元+利息787860.77元=49853078.69元），按照上述算法得出的律师费合理区间为：181906.16元至901546.18元。故本案中，中行南湖支行要求天祥公司承担律师费19万元，并无不当，不存在律师费约定明显过高，侵害债务人权益的情形。
二、关于中行南湖支行对于溪远公司所有的位于南昌市××、艾溪湖××以北，土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米的土地所附着建筑物（总面积为17563.70平方米）是否享有抵押权的问题。
本院认为，根据本案现有的证据和已查明的事实，中行南湖支行对于诉争土地所附着建筑物应享有抵押权，理由如下：第一、2015年6月27日中行南湖支行与溪远公司订立了《抵押合同》（编号为NHDY2015003），约定溪远公司以其所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地（土地证号为【洪土国用（登高2011）第D037号】、面积为31086.**平方米）上的建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）为天祥公司与中行南湖支行签订的《流动资金借款合同》及其补充协议项下的借款本息等费用清偿提供抵押担保。溪远公司委托江西老楼房地产土地评估顾问有限公司出具的编号为老楼评字【2015】0634号《房地产抵押估价报告》中明确载明估价对象，即溪远公司所有的位于南昌市××、艾溪湖××以北的一处工业物业，在2015年6月25日的价值为29009596元，其中土地（土地证号【洪土国用（2011）第D037号】、面积31086.**平方米）价值为6528060元，建筑物（总建筑面积17563.70平方米，建设工程规划许可证编号:建字第360100201110395）价值为22481536元。同时，结合在原审诉讼中溪远公司关于其已提供了足以抵偿中行南湖支行所有借款的抵押物，不应要求所有保证人承担连带担保责任的答辩意见，应当综合认定溪远公司与中行南湖支行就诉争土地所附着的建筑物为天祥公司与中行南湖支行签订的《流动资金借款合同》（编号为NHLD2015006号）及其补充协议项下的借款本息等费用的清偿提供抵押担保，形成了合意，亦是双方当事人的共同真实意思表示，未违反法律行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法有效。虽然，溪远公司提出了中行南湖支行在《抵押合同》订立后自愿放弃地上建筑物之抵押权的抗辩，但因溪远公司未提供证据予以证明，故该抗辩主张不予采信。且该份《抵押合同》（编号为NHDY2015003）至今未被解除，对双方仍具有法律约束力。综上，原审判决关于中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示的认定属于事实认定错误，本院予以纠正。第二、在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法实施前的法律规定并不明确，相关规定仅散见于行政法规和部门规章中。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押；地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。《城市房地产管理法》第三十一条规定:房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。由此可见，一方面，土地是任何建筑物的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。建设用地使用者都是因为自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对于土地没有使用的权利，则无权在该地上建房或使用房屋，因此离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的；另一方面，建筑物虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若建设用地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于建设用地使用权和地上建筑物的流通或转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。为防止二者权属不一致，有必要将建筑物与建设用地使用权视为一个整体。故在遵循以往立法与实务经验的基础上，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条对此情形作出了明确规定，即以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该规定遵循了房地产交易中的“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现的困境，从而导致损害债权人利益。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，当事人应对于土地使用权及其附着的建筑物一并抵押，如果当事人未按照物权法第一百八十二条第一款之规定将房和地一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权和其附着的建筑物之一项办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防控角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或其所附着的建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上所附着的建筑物是否已设立抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果未尽到上述注意义务而遭受的风险，则该损失应由其自行承担。结合本案客观事实，中行南湖支行与溪远公司就案涉土地使用权已经办理了抵押登记手续，依法设立了抵押权，即便在土地使用权他项权利证明书中并未注明抵押物包括了地上建筑物，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的相关规定，案涉土地所附着的建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于其所附着的建筑物，中行南湖支行亦应就本案享有的债权依法对案涉土地所附着的建筑物享有优先受偿权。且中行南湖支行与溪远公司在诉讼中均确认案涉土地所附着的建筑物未为其他债权设立抵押担保，案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突之可能。故中行南湖支行上诉主张案涉土地所附着建筑物随土地使用权一并抵押，其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权，有事实与法律依据，应予以支持。综上，中行南湖支行应对溪远公司所有的位于江西省××、艾溪湖××以北的土地使用权（土地证号为洪土国用（2011）第D037号、面积为31086.**平方米、他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号）及该土地所附着建筑物（总面积为17563.70平方米）进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权。
综上，天祥公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。中行南湖支行的上诉理由成立，其上诉请求应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初64号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初64号民事判决第四项为：如天祥公司未能履行上述第二、三项判决义务，则中行南湖支行有权对溪远公司所有的位于江西省南昌市创新三路以西、艾溪湖二路以北的土地使用权（土地证号为洪土国用（2011）第D037号、面积为31086.**平方米、他项权证号为洪国土资高他项（2015）第026号）及该土地所附着建筑物（总面积为17563.70平方米）进行折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费291065.39元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费293115.39元（其中中行南湖支行预交291065.39元，天祥公司预交2050元），合计589180.78元，由天祥公司、天人公司、溪远公司、梁小文共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭海鹏
审判员 廖志坚
审判员 郭卫斌
二〇一七年十二月二十七日
书记员 张 英
本案适用的有关法律条文
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告朱孔广诉被告李子友财产损害赔偿纠纷一案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-06-26\\\\\",\\\\\