重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第02009号
上诉人（原审被告）云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿。
法定代表人吴煌先，矿长。
被上诉人（原审原告）汪定和，男，1962年6月2日出生，汉族。
原审原告汪定和与原审被告云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿（以下简称天乙煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2015年10月8日作出（2015）云法民初字第03241号民事判决。天乙煤矿不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：汪定和在天乙煤矿从事井下掘进工作，工资实行计件制，天乙煤矿为汪定和参加了工伤保险。2013年8月18日，汪定和在天乙煤矿井下K5-1掘进头打掘进时因左边墩石垮下而被砸伤。经云阳县中医院诊断为：1.L3椎体爆裂性骨折伴不全瘫；2.头皮及帽状腱膜下大面积套脱伤；3.全身多处软组织损伤及皮肤挫裂伤。汪定和共住院治疗48天，天乙煤矿支付了住院期间的医疗费，并请人护理一天。2013年10月14日，云阳县人力资源和社会保障局认定汪定和受伤为工伤。2013年12月6日，重庆市云阳县劳动能力鉴定委员会鉴定汪定和的伤残等级为八级，无护理程度依赖。2015年6月23日至2015年7月7日，汪定和根据出院医嘱在云阳县中医院进行取内固定术，住院治疗14天，天乙煤矿支付了住院期间的医疗费。2015年7月30日，汪定和向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年8月26日，云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出云劳人仲案字[2015]第150号仲裁裁决：1、汪定和与天乙煤矿解除劳动关系并终止工伤保险关系；2、天乙煤矿支付汪定和一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费等工伤待遇共计52759.00元；3、驳回汪定和的其他仲裁请求。庭审中双方均同意依法解除劳动关系，以及在天乙煤矿付清工伤待遇后终止工伤保险关系，亦同意一次性伤残就业补助金按照4738元/月计算。
汪定和与天乙煤矿为工伤保险待遇等问题发生纠纷，遂向法院提起本案诉讼称，汪定和于2012年4月起在天乙煤矿从事井下工作，2013年8月18日上午9时左右在工作中不幸受伤。经申请仲裁不服仲裁裁决，请求：1.依法判令天乙煤矿支付一次性就业补助金51170.40元（4738.00元/月×12月×90%）、停工留薪期待遇44000.00元（11000.00元/月×4月）、住院伙食补助费504.00元、住院护理费5670.00元、门诊费126.60元，共计101471.00元。
天乙煤矿在一审中辩称，仲裁裁决数额过高，煤矿也提起了诉讼，法院决定一并审理。汪定和请求支付101471.00元没有依据，其工资不固定，就业补助金应当按2014年标准计算，汪定和距法定退休年龄不足7年，应当按照60%计算。请求法院依法判决。
一审法院认为，汪定和主张于2012年4月到天乙煤矿处务工，提交了何池安的证人证言，但证人证实汪定和于2012年9月到天乙煤矿处务工，与汪定和本人陈述自相矛盾。同时，汪定和未提交其他证据加以佐证，故确认汪定和到天乙煤矿处务工的开始时间为2013年4月。汪定和主张其工资为11000.00元/月，虽提交了“天乙煤矿2013年3月至7月的工资表”复印件及何池安的证人证言，但工资表复印件上并没有载明汪定和的名字及具体工资标准、金额，且何池安在证词中证实的工资金额与其身份证复印件上面书写的汪定和工资金额不一致，加之证人没有出庭接受当事人的质询，不予采信。参照“渝劳社发〔2007〕273号”第一条和“渝人社发〔2013〕153号”的规定，确认汪定和的本人工资为受伤上年度即重庆市2012年度城镇经济单位职工月平均工资3783.00元，并以此为基数计发停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期待遇分类目录》（试行）的规定，汪定和应享受的停工留薪期为4个月，但汪定和在停工留薪期内进行了劳动能力鉴定，鉴定结论作出时间（2013年12月6日）应视为汪定和停工留薪期终止的时间，故确认汪定和的停工留薪期待遇为14375.40元（3783.00元/月×3.8个月）。汪定和请求与天乙煤矿解除劳动关系时（2015年7月30日）已超过53周岁，根据“国发〔1978〕104号”第一条的规定，距法定退休年龄不足7年。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、“渝人社发〔2015〕64号”的规定，汪定和应按全额的60%计算一次性伤残就业补助金，故确认汪定和的一次性伤残就业补助金34113.60元（4738.00元/月×12个月×60%）。汪定和受伤后两次住院治疗共62天（48天+14天），天乙煤矿请人护理一天，应当予以扣除，按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算，确认汪定和的护理费为4270.00元（70元/天×61天）。因天乙煤矿已为汪定和投保了工伤保险，故汪定和依法享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等由工伤保险经办机构从工伤保险基金中依法支付。汪定和依法享受的非工伤保险基金支付的待遇，应由天乙煤矿承担支付责任，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第二项，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十一条、第三十六条第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，判决：1、汪定和与云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿解除劳动关系；2、云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿在本判决生效后3日内支付汪定和一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院护理费共计52759.00元；汪定和依法享受完其工伤待遇后，原、被告终止工伤保险关系；3、驳回汪定和的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿负担。
天乙煤矿不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判。主要事实及理由：1、天乙煤矿在汪定和工伤期间已支付费用2000.00元，一审判决未判令扣除该款；2、仲裁裁决双方解除劳动关系及工伤保险关系，一审中汪定和与天乙煤矿均同意解除并终止工伤保险关系。但一审判决却判令汪定和享受工伤保险待遇后才终止工伤保险关系，改变了双方当事人的意愿，违背法律规定。
汪定和在二审中答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
天乙煤矿、汪定和在二审期间均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。
此外，针对天乙煤矿二审中提出已先行支付汪定和2000.00元的抗辩，汪定和当庭认可住院期间收到天乙煤矿支付的生活费1400.00元，当时未出具收条。天乙煤矿随即变更该抗辩，请求认定在汪定和工伤期间已支付1400.00元，并在工伤保险待遇中扣减。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决判令天乙煤矿支付的工伤保险待遇数额是否正确。
一审判决判令天乙煤矿支付的工伤保险待遇数额正确，但应扣减1400.00元。主要理由是：天乙煤矿在一审中并未提出已支付汪定和部分费用的抗辩，一审法院根据查明的事实，依据相关法律、法规判令天乙煤矿支付汪定和一次性伤残就业补助金等共计52759.00元，并无不当。鉴于双方当事人在二审中陈述新的事实，能够认定天乙煤矿在汪定和住院期间支付1400.00元，应在汪定和享受的工伤保险待遇中扣减该款，天乙煤矿实际应支付汪定和各项工伤保险待遇共计51359.00元。天乙煤矿的该项上诉理由成立，予以采纳。但是，一审判决判令天乙煤矿支付汪定和工伤保险待遇后，双方终止工伤保险关系，有利于对劳动者的保护，与仲裁机构裁决双方终止工伤保险关系、天乙煤矿支付各项工伤保险待遇并无实质区别。因此，天乙煤矿的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审中出现新的事实、证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第03241号民事判决第一、三项；
二、变更重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第03241号民事判决第二项为：云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿在本判决生效后3日内支付汪定和一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院护理费共计51359.00元。汪定和享受完工伤待遇后与云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿终止工伤保险关系。
一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，二审案件受理费10.00元，共计15.00元，由上诉人云阳县平安煤业有限责任公司天乙煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 杨继伟
代理审判员 胡相龙
二〇一五年十二月四日
书 记 员 闫东东