重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终719号
上诉人（原审被告）罗召祥，男，1963年7月21日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人ＸＸ，重庆弘全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牟奇科，男，1974年7月29日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人李勇、邵州国，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黎明华，男，1967年6月22日出生，汉族，住重庆市开县。
上诉人罗召祥因与被上诉人牟奇科、黎明华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服开县人民法院（2015）开法民初字第03232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，黎明华将在开县镇安镇歇马村家具厂拆除铁皮房的工程发包给罗召祥，双方约定按4元/平方米结算，黎明华预付1000元。完工后黎明华支付余下工程款5400元，共计6400元。2015年1月24日，牟奇科在屋顶拆彩钢瓦时，不慎摔伤。伤后被送往开县人民医院住院治疗4天，因伤情严重，转往重庆三峡中心医院住院治疗118天，于2015年5月26日出院。2015年6月9日重庆市渝东司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：牟奇科的伤残程度系一级伤残；后期手术取出胸椎骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万贰仟元，住院时间约三周，出院后尚需休息壹月；因双下肢截瘫（肌力0级）伴大小便失禁需大部分护理依赖；因双下肢截瘫（肌力0级）伴大小便失禁，双下肢不能行走，经德林义肢康复器材公司诊断适合安装国产普及性C-1046截瘫步行器，装配价格为43600元，每五年更换一次，另每年维修费为装配价格的5%。庭审中黎明华对牟奇科的伤残等级申请重新鉴定，但经重庆市开县司法鉴定所于2015年9月23日作出的司法鉴定意见书认定：牟奇科双下肢截瘫伴大便和小便失禁，构成道路交通事故Ｉ级（1级）伤残。牟奇科于2015年5月30日入重庆三峡中心医院康复二病区住院治疗100天，于2015年9月7日出院。拆除彩钢瓦的工程总共有21个工，一个工就是一天，每个工是300元。经结算，大工牟奇科工资为1600元（4天×400元/天），小工牟奇顺工资为800元（4天×200元/天），两人共得2400元。大工罗召祥做了6.5个工，小工卢加华做了4.5个工，工资为675元（4.5天×150元/天）。出事后停工十几天后才恢复，罗召祥另外找了个小工，支付工资400元（2天×200元/天）。事发后黎明华共垫付医疗费172734.04元，牟奇科支付医疗费39041.32元。现双方对赔偿未达成一致协议，牟奇科遂起诉法院，要求黎明华、罗召祥承担连带赔偿责任。
牟奇科一审诉称：黎明华在开县镇安镇歇马村拆家具厂铁皮房找到罗召祥提供劳务，罗召祥邀请牟奇科等人一起为其提供劳务。2015年1月24日，牟奇科在提供劳务时，不慎摔伤。伤后被送往开县人民医院治疗，因伤情严重，转往重庆三峡中心医院继续治疗。2015年6月9日重庆市渝东司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定：牟奇科的伤残程度系一级伤残；后期手术取出胸椎骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万贰仟元，住院时间约三周，出院后尚需休息壹月；因双下肢截瘫（肌力0级）伴大小便失禁需大部分护理依赖；因双下肢截瘫（肌力0级）伴大小便失禁，双下肢不能行走，经德林义肢康复器材公司诊断适合安装国产普及性C-1046截瘫步行器，装配价格为43600元，每五年更换一次，另每年维修费为装配价格的5%。黎明华虽对伤残等级申请重新鉴定，但经重庆市开县司法鉴定所鉴定认定：牟奇科双下肢截瘫伴大便和小便失禁，构成道路交通事故Ｉ级（1级）伤残。黎明华是拆铁皮房的业主，黎明华将该工程发包给罗召祥，罗召祥又雇请牟奇科。黎明华有审查和警示、安全注意义务，但其未尽到该义务。罗召祥未注意安全隐患导致事故发生，且无任何证据证明牟奇科是醉酒作业，根本原因是铁皮房下面的支撑点发生扭曲，从照片上看也无任何安全保护措施，如安全绳或防护网等。黎明华、罗召祥辩称分期支付终身护理费，后续治疗费，残疾辅助器具费和残疾辅助器具维修费的理由不应得到法律支持，因为双方未达成协议，也无人担保，所以应一次性支付。承包的特征并不一定是要获得利益差，罗召祥的利益差观点牟奇科不认同。本案中牟奇科并无过错，不应承担任何责任。对黎明华垫付牟奇科开县人民医院医疗费14981.7元及门诊费1912元，共计16893.7元；垫付重庆三峡中心医院医疗费157450.95元及门诊费（58.4元+524.4元+21.34元），共计158055.09元；支付购买轮椅费用565.25元；另外支付开县120费用600元及重庆三峡中心医院救护车费用1620元，除其中有5000元是牟奇科垫付外，其余均是黎明华垫付，黎明华共垫付医疗费172734.04元。现牟奇科要求黎明华、罗召祥连带赔偿牟奇科医疗费39041.32元（不包含黎明华垫付部分），误工费18450元，住院期间护理费14760元，终身护理费1382400元，营养费10000元，住院伙食补助费3690元，残疾赔偿金603157.25元，交通费3000元，鉴定费3500元，后续治疗费13000元，精神损害抚慰金100000元，残疾辅助器具费222439元，残疾辅助器具维修费43600元，共计2442789.75元。因考虑到黎明华、罗召祥的给付能力及诉讼成本，现牟奇科自愿只主张黎明华、罗召祥赔偿各项损失1500000元。
黎明华一审辩称：黎明华将在开县镇安镇歇马村家具厂拆除彩钢瓦的工程发包给罗召祥，双方约定按4元/平方米结算，黎明华预付1000元，完工后给了5400元，总共6400元。2015年1月24日，牟奇科在黎明华拥有的家具厂受伤属实，该厂无营业执照。当天中午黎明华叫工人们不要喝酒，且黎明华在现场还叫工人们注意安全。黎明华与罗召祥是承包合同关系，罗召祥与牟奇科系雇佣关系，对本案黎明华是否有过错，侵权责任法第三十五条不适用于黎明华，黎明华没有过错。没有法律规定，拆该房需审资质，要求安全生产条件。对有无安全绳、防护网并不是必要条件，即使需要，黎明华也将该工程全包给罗召祥，也应由罗召祥提供。黎明华已到现场说了要注意安全，尽到了安全义务，不应承担法律责任。对赔偿项目及标准，同意超过150万的按150万算，低于150万的依法评判。对终身护理费只能按1人计算，对大部分护理依赖应按40%计算。残疾赔偿金有最高限额，精神抚慰金10万过高。残疾辅助器具费和残疾辅助器具维修费按实际发生为准，应当分期给付。本案是承揽合同关系，黎明华仅承担选任责任，只应承担相应的责任，而不是连带责任。黎明华垫付牟奇科开县人民医院医疗费14981.7元及门诊费1912元，共计16893.7元；垫付重庆三峡中心医院医疗费157450.95元及门诊费（58.4元+524.4元+21.34元），共计158055.09元；支付购买轮椅费用565.25元；另外支付开县120费用600元及重庆三峡中心医院救护车费用1620元，此费用无相关票据，其中有5000元是牟奇科支付的。黎明华共垫付医疗费172734.04元。总之，黎明华不应承担赔偿责任。
罗召祥一审辩称：2015年1月24日，牟奇科在黎明华拥有的家具厂受伤属实。牟奇科认为是罗召祥邀请牟奇科做工不是事实。罗召祥与牟奇科在本次做工中都是提供劳务一方，不存在承包的说法，双方没有口头承包与发包协议，也无书面合同。黎明华找到罗召祥，约定按4元/平方米结账，罗召祥问牟奇科，4元/平方米你愿意吗？在2015年1月21日，牟奇科也找了一个小工一同去拆房，他们先去做活，罗召祥和小工卢加华是后去的。罗召祥不是承包人，牟奇科与罗召祥不属于从属关系，不存在管理与被管理的关系。罗召祥在整个过程中没有提成，没有利益差，与牟奇科是同工同酬，共同劳动，罗召祥仅仅是牵线人，去领工资时，罗召祥将所有工资6400元领来，牟奇科及小工实际做了三天半，但罗召祥是按照4个工给他们算的工资，大工牟奇科拿了1600元（4天×400元/天），小工牟奇顺拿了800元（4天×200元/天），共支付2400元。该工程总共是21个工，每个工300元，一个工就是一天，罗召祥做了6.5个工，小工卢加华做了4.5个工，工资为675元（4.5天×150元/天）。出事后停工十几天后才恢复，罗召祥另外找了个小工，他做了2个工，工资为400元（2天×200元/天）。罗召祥只得自己小工50元/天的钱，未从其他地方多得钱。当天中午在黎明华家吃饭时，只有牟奇科一人喝酒，无人去劝他喝酒，可能有7、8两白酒，醉酒后牟奇科要求上房拆瓦，只拆了两片就摔下来了，牟奇科也未带安全设备，操作上也不规范，牟奇科对损害事故的发生有特别重大的过错。通过司法鉴定有的费用是不会发生的，对终身护理费，后续治疗费，残疾辅助器具费和残疾辅助器具维修费应当分期给付，按5年支付一次。总之，我不应承担赔偿责任，请法院驳回牟奇科的诉讼请求。
一审法院认为：黎明华将在开县镇安镇歇马村家具厂拆除彩钢瓦的工程发包给罗召祥，黎明华是发包方，罗召祥是承包方，这有便条上所记载的内容为证，且黎明华也认可自己是家具厂的业主。罗召祥辩称双方不存在承包关系的理由因没有提出足以反驳的相反证据，因此对罗召祥辩称的理由不予认可，故黎明华与罗召祥是承包法律关系。本案争议的焦点即牟奇科是不是罗召祥雇请的工人？一审认为，牟奇科与罗召祥虽没有签订书面的用工合同，但是形成事实上的雇佣关系。首先，该工程是由罗召祥牵头联系，是由罗召祥去商谈的牟奇科；其次，牟奇科的工资由罗召祥支付；再次，根据罗召祥所陈述的工资结算方式及标准核算后，罗召祥个人并不是按300元每个工领取的报酬，罗召祥在该工程中获得了部分利益差，提取了部分利润，并不是罗召祥庭审中所说的同工同酬。另外，罗召祥的证人卢加华当庭所作证明与调查笔录所记载的内容部分存在矛盾，其证言可信度及证明力明显小于牟奇科方证人证言；最后，出事后停工十几天后，罗召祥又组织工人继续施工。根据上述理由并结合双方提供的证据，能够确认牟奇科是罗召祥雇请的工人，双方形成个人劳务关系，牟奇科是提供劳务方，罗召祥是接受劳务方。虽然罗召祥认为自己与牟奇科没有形成雇佣关系，但其提供的证据的证明力小于牟奇科提供的证据的证明力，因此对罗召祥的反驳，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，牟奇科在本次施工中，缺乏谨慎，未防范风险，因此，牟奇科本人对事故的发生有一定的过错，对其损害后果应承担相应的责任，由牟奇科承担10%的责任。余下的90%的责任由黎明华、罗召祥依法承担。黎明华、罗召祥辩称牟奇科喝酒后上屋施工的理由，虽有黎明华、罗召祥的陈述和证人卢加华的证言，但是牟奇科予以否认，且在医院的抢救病历上没有记载，因此黎明华、罗召祥辩称的该理由因其缺乏确实、充分的证据，故对黎明华、罗召祥辩称牟奇科喝酒后施工的理由不予支持。黎明华、罗召祥辩称牟奇科拆彩钢瓦操作不规范、施工错误的理由，因其仅有黎明华、罗召祥的陈述，无其他确实、充分的证据相佐证，故对黎明华、罗召祥的该辩解理由不予支持。黎明华将拆房工程发包给罗召祥，未对罗召祥是否具有安全生产条件进行审查就将该业务发包给罗召祥，且黎明华明知或应当知道拆除铁皮房风险较高，存在一定的安全隐患，黎明华存在选任上的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，黎明华对牟奇科的损失应当与罗召祥承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任…”，在本次损害事故中，连带责任人黎明华与罗召祥的责任大小难以确定，因此根据法律的规定，应平均承担赔偿责任，应由黎明华承担45%的责任，罗召祥承担45%的责任。
关于牟奇科主张的损失，确认如下：（1）医疗费总共为211775.36元，其中黎明华共垫付医疗费172734.04元，牟奇科支付医疗费39041.32元。（2）后续治疗费，经鉴定牟奇科的后续治疗费为12000元。（3）误工费，因牟奇科长期从事建筑方面的工作，故参照2014年城镇私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资41472元/年计算；牟奇科主张的误工时间123天不违反法律规定，予以支持，误工费应为13975元（123天×41472元/年÷365天）。（4）住院期间护理费，牟奇科自愿主张的护理天数123天未违反法律规定，对护理费的标准参照本地实际确定为80元/天，共计为9840元（80元/天×123天）。（5）终身护理费，因鉴定机构鉴定牟奇科双下肢截瘫（肌力0级）伴大小便失禁需大部分护理依赖，并未说需要2人护理，故只能支持1人的护理费。牟奇科事发时不满41周岁，事故只是致其双下肢截瘫，并不是植物人，因此对护理期限结合牟奇科的病情、身体状况及年龄等综合因素，应当分期支付，暂时确定护理的时间为10年，若10年后，其本人仍需要的，可再行诉讼。终身护理费共计为230400元（80元/天×30天/月×12月/年×10年×80%）。（6）营养费，因医院的病历上注明应加强营养，故对营养费认定为4440元（20元/天×222天）。（7）住院伙食补助费应为3690元（30元/天×123天）。（8）残疾赔偿金，牟奇科提供的证据能够证明自已及子女在城镇租房居住，且牟奇科在城镇务工，有生活来源，因此其赔偿标准应按城镇户口标准计算赔偿费用，为502940元（25147元/年×20年×100%）。根据法律的规定，被抚养人生活费应列入残疾赔偿金一并计算。牟奇科的父亲牟维凡当庭陈述自已住在老家，未在城镇居住，因此对牟维凡的被抚养人生活费应按农村标准计算。牟奇科长子牟益达的生活费为27418元（18279元/年×3年×100%÷2），次子牟博的生活费为36558元（18279元/年×4年×100%÷2），父亲牟维凡的生活费为17961元（7983元/年×9年×100%÷4）。被抚养人生活费共计为81937元。残疾赔偿金总共应为584877元。（9）交通费，考虑到牟奇科到医院治病行动不便，必然花费一定的交通费，故酌情认定为2000元。（10）残疾辅助器具费，经鉴定安装截瘫步行器的装配价格为43600元，每五年更换一次，对更换周期本院意见同终身护理费的期限，先支持10年即2期的费用，应为87200元（43600元×2）。10年之后，其本人仍需要的，可再行诉讼。对住院期间购买轮椅、座厕椅等辅助器具的费用，因有票据证明，且也符合实际情况，故对该部分费用4439元予以支持。残疾辅助器具费共计为91639元。（11）残疾辅助器具维修费，经鉴定安装截瘫步行器的装配价格为43600元，每五年更换一次，另每年维修费为装配价格的5%，对期限同终身护理费的期限，先支持10年的维修费，应为21800元（43600元×５%×10年）。10年之后，其本人仍需要的，可再行诉讼。（12）精神损害抚慰金，因牟奇科双下肢截瘫，对其家庭的生产、生活将会带来不可磨灭的影响，必然给其家人身心造成较大的伤害，故结合牟奇科的伤残等级等因素，确定40000元的精神损害抚慰金。（13）鉴定费3500元予以确认。对黎明华支付的重新鉴定的鉴定费1800元，因未改变伤残等级，故黎明华支付的1800元鉴定费应由自已承担。以上损失共计1229936.36元，牟奇科应承担10%的责任，即122993.64元，余下的1106942.72元，由罗召祥应承担553471.36元，黎明华应承担553471.36元，黎明华已支付的172734.04元，应当在赔偿总数中品除。
综上所述，根照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、牟奇科因本次事故产生的损失共计1229936.36元，罗召祥负责赔偿553471.36元，黎明华负责赔偿553471.36元（已支付172734.04元），其余损失由牟奇科自行承担，以上款项限在本判决生效后十日内付清；二、黎明华与罗召祥对上述第一条中牟奇科损失承担连带赔偿责任；三、驳回牟奇科的其他诉讼请求。若未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费7900元，减半收取3950元，由牟奇科负担395元，罗召祥负担1777.5元，黎明华负担1777.5元，保全费1200元，由罗召祥和黎明华各负担600元，诉讼费和保全费牟奇科已预付，罗召祥和黎明华直付牟奇科4755元。
一审宣判后，罗召祥不服，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判其不承担赔偿责任。主要事实和理由：一、2015年２月18日罗召祥签字的便条“全包，拆歇马村12组厂房，1600×4元/平方，已付定金1000元，下付5400元。”全包与后面的内容不是同一时间形成的，上诉人不可能将条子出成一个承包关系，上诉人要求对形成时间进行鉴定。一审认定的工资发放存在问题；牟奇科酒后高空作业存在较大过错等。
牟奇科答辩称，上诉人二审要求对便条进行鉴定不符合证据规定，不应支持；按照上诉人自己的陈述，其工资分配并非同工同酬；牟奇科酒后作业证据不足。请求驳回上诉，维持原判。
黎明华答辩称，自己是按每平方米４元的价格将工程承包给罗召祥做的，牟奇科酒后作业属实。请求法院公正判决。
围绕上述争议焦点，双方分别复述了一审中的相关证据并发表了与一审相同的质证意见。二审均未提供新的证据。
二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、关于便条形成时间的鉴定问题。一审中，罗召祥对便条的质证意见为：便条内容是按4元/平方结算的，“全包”是后面才加上去的，1000元是以前打牌借的，对便条内容本身并未提出异议，只是认为“全包”是后面才加上去的，也未申请对便条内容的形成时间进行鉴定。二审中，上诉人要求对便条中的“全包”与其后面的内容形成时间进行鉴定。本院认为，黎明华与罗召祥之间是否构成承包关系，应当根据双方约定的实际内容及履行情况进行判断而非便条中“全包”二字，其鉴定没有实质意义，故上诉人二审提出要求进行鉴定不予准许。关于罗召祥与黎明华、牟奇科的法律关系。根据2015年２月18日罗召祥签字的便条记载内容，即“拆歇马村12组厂房，1600×4元/平方，已付定金1000元，下付5400元”，结合双方当事人的庭审陈述及实际履行情况，一审认定黎明华将其所有的家具厂彩钢瓦的拆除工程发包给罗召祥的事实证据充分。罗召祥上诉主张双方不存在承包关系，未提供充分证据予以反证，其上诉理由不能成立。关于罗召祥与牟奇科之间的法律关系。经查，罗召祥与黎明华讲好拆除工程按每平方米4元的价格进行结算后，罗召祥又联系了牟奇科等人去做工，工资分大工和小工按天计算，均由罗召祥领取后实际发放给每个工人，按照罗召祥的陈述，事故发生后，他按21个工给工人进行结算，牟奇科与罗召祥均是按大工结算，但罗召祥给牟奇科是按每天400元结算的工资，罗召祥除去其他小工工资后自己是按每天450元进行的结算，并非同工同酬。一审综合分析认定罗召祥系牟奇科的雇主符合实际情况，罗召祥主张与牟奇科同工同酬均是为黎明华提供劳务的上诉理由证据不充分，本院不予支持。至于牟奇科是否酒后作业导致事故发生的问题，因上诉人提供的卢加华的证言前后矛盾，一审不予采信并无不当。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由罗召祥负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一六年六月一日
书 记 员 蹇佳莉