四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终8510号
上诉人（原审原告）：张永红，男，汉族，1975年12月3日出生，住四川省遂宁市安居区。
上诉人（原审被告）：四川省天宇盛劳务集团有限公司，住所地：成都市高新区天益街38号。
法定代表人：黄有志，该公司总经理。
委托代理人：姜克强，四川师维律师事务所律师。
上诉人张永红与上诉人四川省天宇盛劳务集团有限公司（以下简称天宇盛公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永红上诉请求：维持一审判决一、二、四、五项，改判天宇盛公司支付第二次手术住院治疗费15282.80元，支付住院伙食费768元，支付因公司少缴纳社保张永红少领取的一次性伤残补助金30097.21元，公司应当按照2015年成都市标准支付一次性伤残就业补助金86220元。
天宇盛公司辩称，原审法院判项中第二、三项正确，张永红的上诉没有事实和法律依据。
天宇盛公司上诉请求：撤销原审判决第一、四、六项，依法改判。事实与理由：一审法院判决上诉人补发被上诉人第一次停工留薪期工资差额19384.36元属于案件事实认定不清，上诉人已经按时足额向张永红支付停工留薪期工资，并且一审法院确定停工留薪期为6个月确按照8个月计算；双方劳动关系在2015年9月终止，一审认定天宇盛公司支付张永红2015年5月至2016年1月错误；一审按照2015年度城镇就业人员平均工资计算一次性伤残就业补助金错误，应当以2014年度标准计算。
张永红辩称，自己在2015年9月份没有提出劳动合同终止，当时还在工伤治疗期内，其本人是在2016年1月提出终止劳动合同，因此工资应当计算至2016年1月为止，一次性就业补助金的应当按照2015年的成都市工资标准计算，对于一审法院对于停工留薪期时间计算错误的问题由法院依法处理。
张永红向一审法院起诉请求，：一、天宇盛公司补足张永红第一次停工留薪期少领的工资福利，金额22944.48元；二、天宇盛公司支付张永红住院期间的护理费，金额5540元；三、天宇盛公司支付张永红出院后康复期间的门诊复查费、医药费、车费3880.28元；四、天宇盛公司支付张永红停工留薪期生活不能自理的护理费7500元；五、天宇盛公司支付张永红垫支的第二次手术（取钢板2015年5月）的住院医药费15282.80元；六、天宇盛公司支付张永红两次住院期间的生活补助费1168元；七、天宇盛公司支付张永红的工资37277.24元和给张永红缴社保到2016年1月止；八、天宇盛公司支付张永红解除合同的经济补偿金9000元；九、天宇盛公司补足张永红少领一次性伤残补助的金的损失金额30097.21元;十、天宇盛公司支付张永红一次性就业补助金，预计2015年的标准为4800元/月×18个月=86400元。
一审法院查明，2013年5月14日，天宇盛公司与张永红签订了期限从2013年5月13日到2015年5月12日的《劳动合同》，该合同约定张永红工作岗位为混砂工，基本工资为3000元/月。天宇盛公司为张永红缴纳了入职后至2015年9月的社会保险，2015年10月起停止缴纳。
2014年5月22日，张永红在工作时受伤，当日被送往泸州医学院附属中医医院入院治疗，2014年7月3日出院，住院42天。该次入院治疗费用由天宇盛公司支付。
2014年7月10日，成都市人力资源和社会保障局出具了《成都市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》，认定张永红2014年5月22日所受伤害认定为工伤。
2015年1月19日，成都市劳动能力鉴定中心作出了《成都市劳动能力鉴定(确认)结论书》，张永红伤情为左三踝骨折内固定术后，左踝关节功能中度障碍，张永红伤情综合评定为伤残捌级。
2015年5月11日，张永红再次因工伤伤情后续治疗进入成都军区八一骨科医院入院，2015年5月15日出院。2015年5月16日转入泸州医学院附属中医医院继续治疗，于2015年6月16日出院，住院32天，张永红支付了入院治疗费用15282.8元。出院医嘱院外休息2个月。
2015年5月12日，天宇盛公司与张永红签订了《关于劳动合同延期的协议》，约定因张永红处于工伤医疗期间，张永红、天宇盛公司于2013年5月14日签订的期限从2013年5月13日到2015年5月12日的《劳动合同》延期至张永红工伤事宜办理完毕为止。
2016年1月13日，张永红向天宇盛公司发出了《解除劳动合同，终止工伤保险关系告知书》，告知双方劳动关系于2016年1月10日解除。
张永红向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、被申请人（即本案天宇盛公司）按申请人（即本案张永红）受伤前12月平均工资向申请人补足工资少领部分22475元；2、被申请人向申请人支付旧伤复发（二次手术）垫支医药费、住院费等共计15282.80元；3、被申请人向申请人支付住院期间护理费共计5540元（第一次手术住院期间护理费1700元，第二次手术住院期间护理费3840元）；4、被申请人向申请人支付第一次出院后停工留薪期护理费4500元；5、被申请人向申请人支付两次住院期间伙食费2450元；6、被申请人向申请人支付2015年5月至2015年9月工资25905元及五险一金；7、被申请人向申请人支付手术后康复费用（如用药、照片、医外就医交通、食宿费用）3303元；8、被申请人向申请人支付申请人第二次手术产生的交通费用577.28元；9、被申请人向申请人支付因被申请人未足额参保，导致申请人一次性伤残补助待遇损失的差额部分21241元；10、被申请人承担申请人离岗前身体健康检查费用；11、被申请人向申请人支付不续签劳动合同的经济补偿金7500元；12、被申请人向申请人支付一次性就业补助金77521.50元；13、被申请人向申请人退还住院生活补助672元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月18日作出《仲裁裁决书》，裁决如下：1、被申请人在仲裁裁决书生效后5日内，一次性向申请人支付第一次停工留薪期差额工资16477.4元；2、被申请人在仲裁裁决书生效后5日内，一次性向申请人支付2015年5月16日至2015年8月15日期间的停工留薪期工资15543元；3、被申请人在仲裁裁决书生效后5日内，一次性向申请人支付垫付医疗费8392.30元；4、被申请人在仲裁裁决书生效后5日内，一次性向申请人支付护理费3920元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。
另查明，1、张永红发生工伤前12个月（2013年6月至2014年5月）扣除加班费后的平均实得工资为4323.04元，离职前十二个月（2015年1月至2015年12月）平均工资为3121.31元，每月缴纳社保个人部分的数额为628.34元。
2、工伤保险基金拨付了张永红一次性伤残补助金35749.20元，向天宇盛公司拨付2014年入院治疗产生的工伤住院医疗费29583.27元和工伤住院伙食补贴费672.00元（该款天宇盛尚未支付给张永红），2015年入院治疗的工伤住院医疗费8392.30元（该款天宇盛尚未支付给张永红）和工伤住院伙食补贴费496.00元（该款天宇盛尚未支付给张永红）。
3、张永红住院期间，天宇盛公司派人护理的天数为25天。
4、张永红在工伤停工留薪期后未回工作岗位工作。
以上事实有张永红、天宇盛公司当庭陈述，张永红提交的《劳动合同》、《成都市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》、《成都市劳动能力鉴定(确认)结论书》、《关于劳动合同延期的协议》、《解除劳动合同，终止工伤保险关系告知书》、《出院证明书》、《出院证》、《四川省医疗卫生单位住院费用结算票》、《成都市工伤保险待遇拨付确认单（个人）》、工资条、《仲裁裁决书》，天宇盛提交的《员工劳务费发放表》、《社保缴费信息》等证据在案佐证。
一审法院认为，张永红、天宇盛公司依法建立劳动关系，在职期间天宇盛公司为张永红购买了社会保险，张永红诉讼请求系涉及工伤待遇和劳动报酬等法律关系，故将立案案由劳动合同纠纷变更为劳动争议。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”以上项目产生的费用应当由工伤保险基金支付。
现根据上述基本事实，就张永红的各项诉请评判如下：
一、张永红要求天宇盛补足第一次停工留薪期少领的工资福利22944.48元的诉讼请求
根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”对于张永红受伤前十二个月的平均工资标准的认定，天宇盛在第一次停工留薪期间仍为张永红缴纳社保，应按照实得工资计算，且张永红在停工留薪期内不存在加班的情形，故工资待遇应为正常工作时间的福利待遇，应当将前十二个月工资中的加班费予以扣除，故扣除加班费后的受伤前十二个月平均实得工资为4323.04元，应以此标准计算停工留薪期工资。张永红伤情为左三踝骨折内固定术后，左踝关节功能中度障碍，按照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》，张永红工伤后的停工留薪期确定为6个月，即2014年6月至2014年11月。故天宇盛应当支付张永红停工留薪期工资34584.32元。2014年6月至11月期间，天宇盛实际支付张永红工资15199.96元，故天宇盛应当补发第一次停工留薪期工资19384.36元。
二、天宇盛公司支付张永红住院期间的护理费，金额5540元；
根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”张永红两次住院共计78天，其中25天天宇盛公司认可派人员进行护理，故应当支付张永红住院期间未派人护理期间的护理费用4240元（计算方式：53天×80元/天）。张永红主张按照进行护理的亲友的月工资标准计算护理费，计算标准明显过高，一审法院不予认可。
三、天宇盛公司支付张永红出院后康复期间的门诊复查费、医药费、车费3880.28元；
根据《社会保险法》第三十八条规定，治疗工伤的康复费用及到统筹地区以外就医的交通食宿费属于工伤保险基金支付的范围，张永红主张天宇盛支付于法无据，一审法院不予支持。
四、天宇盛公司支付张永红停工留薪期生活不能自理的护理费7500元；
张永红主张停工留薪期生活不能自理，但并未进行护理依赖程度鉴定，其证据不足以证明张永红出院后仍需要人员护理；且根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”张永红主张天宇盛支付停工留薪期的护理费用于法无据，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。
五、天宇盛公司支付张永红垫支的第二次手术（取钢板2015年5月）的住院医药费15282.80元；
天宇盛公司对第二次住院期间张永红垫付医疗费用的事实予以认可，根据《成都市工伤保险医疗费用拨付确认单》显示，工伤保险基金拨付了第二次住院费用8392.30元，该笔费用天宇盛认可尚未支付给张永红，故天宇盛公司应当支付第二次手术住院治疗费8392.30元。
六、天宇盛公司支付张永红两次住院期间的生活补助费1168元；
根据《社会保险法》第三十八条，住院伙食补助费应当由工伤保险基金支付。根据《成都市工伤保险医疗费用拨付确认单》显示，工伤保险基金拨付了1168元，张永红在仲裁阶段认可伙食补助费天宇盛已经支付，故对张永红该项诉讼请求一审法院不予支持。
七、天宇盛公司支付张永红的工资37277.24元和给张永红缴社保到2016年1月止；
经张永红明确，该诉讼请求的工资期间是2015年5月份至2016年1月10日期间。期间包括了第二次住院的停工留薪期。第二次住院治疗根据医嘱确定停工留薪期3个月，即2015年5月至7月。如前所述，按照扣除加班费后的受伤前十二个月平均实得工资4323.04元计算停工留薪期工资，故天宇盛应当支付张永红第二次停工留薪期工资12969.12元。天宇盛未支付张永红2015年5月份至7月份工资，故天宇盛应当补发第二次停工留薪期工资12969.12元。仲裁裁决天宇盛支付15543元，天宇盛并未就仲裁裁决结果起诉，视为其认可仲裁裁决结果，故天宇盛应当支付张永红第二次停工留薪期工资15543元。
天宇盛主张劳动关系已于2015年9月解除，根据本案证据，张永红、天宇盛公司劳动合同期限届满前，双方约定合同期限顺延至工伤事宜处理完毕后，天宇盛并未举证证明2015年9月工伤事宜处理完毕，故一审法院对天宇盛的主张不予认可。张永红于2016年1月向天宇盛公司发函告知工伤事宜处理完毕、劳动合同解除，张永红明确发出劳动合同终止的意思表示，张永红、天宇盛公司劳动合同于2016年1月10日因期限届满终止。2015年8月至2016年1月10日期间，张永红未到岗上班，天宇盛应当按照基本工资补发工资15827.59元（计算方式：3000×5+3000÷21.75×6），2014年8月、9月天宇盛依法为张永红缴纳了社保，将社保个人部分予以扣除1256.68元（计算方式：628.34×2）后，应予补发2015年8月至2016年1月工资14570.91元。
综上，天宇盛应支付张永红2015年5月至2016年1月10日工资30113.91元。
根据《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此，是否足额缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系问题，不属于人民法院受案范围，一审法院对张永红要求补缴社保的诉讼请求不予处理。
八、天宇盛公司支付张永红解除合同的经济补偿金9000元；
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”张永红、天宇盛公司劳动合同于2016年1月10日因期限届满终止，天宇盛公司应当支付张永红经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，张永红离职前十二个月平均工资为3121.31元（2015年1月-4月2371.66元/月，2015年5月-7月4323.04元，2015年8月-12月3000元/月），在职期间2年7个月（2013年5月13日至2016年1月10日），天宇盛应当支付张永红经济补偿金7803.28元（计算方法：3121.31×2.5）。
九、天宇盛公司补足张永红少领一次性伤残补助金的损失金额30097.21元;
根据《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此，是否足额缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系问题，张永红主张由天宇盛赔偿，于法无据，一审法院不予支持。
十、天宇盛公司支付张永红一次性就业补助金，预计2015年的标准为4800元/月×18个月=86400元。
张永红、天宇盛公司的劳动关系自2016年1月10日终止，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》规定：“（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”,天宇盛公司应支付张永红一次性伤残就业补助金75699元（计算方式：50466÷12×18）。
据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红补发第一次停工留薪期工资差额19384.36元；二、天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付护理费用4240元；三、天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付第二次手术住院治疗费8392.30元；四、天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付2015年5月至2016年1月10日工资30113.91元；五、天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付经济补偿金7803.28元；六、天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付一次性伤残就业补助金75699元；七、驳回张永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元，由天宇盛公司负担（此款张永红已预交5元，天宇盛公司在履行上述给付义务时一并支付给张永红）。
本院二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据材料。双方均认可第一次停工留薪期为六个月；对于张永红主张天宇盛公司应当支付其伙食补助费768元，天宇盛公司表示社保支付了该笔费用，天宇盛公司同意向张永红支付768元。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，民事二审案件应当围绕当事人在二审中的诉争焦点进行审理，当事人未予诉争的，二审可不予审查。双方当事人在二审中一致认可，本案二审的争议焦点有：一、张永红与天宇盛公司之间劳动关系的解除时间；二、张永红第二次住院手术费是否应当由天宇盛公司进行补差；三、天宇盛公司是否应当补足张永红的伤残补助金；四、张永红的一次性伤残就业补助金一审适用2015年的四川省城镇工资标准是否正确。
对于天宇盛公司主张的双方劳动关系在2015年9月张永红提起劳动仲裁解除，张永红在提起劳动仲裁时未提出解除劳动关系，而是在2016年1月10日向天宇盛公司发出《解除劳动合同，终止工伤保险关系告知书》双方劳动关系解除，并且天宇盛公司未提交证据证明双方劳动关系在2015年9月解除的。一审认定双方劳动合同在2016年1月终止并无不当。
张永红在2015年5月11日因工伤伤情后续治疗进入医院治疗，依据《工伤保险条例》第三十八条之规定，张永红享受《工伤保险条例》第三十条、第三十二条规定的工伤待遇，工伤保险基金已经依据张永红的住院医疗票据按照国家规定的标准进行了支付，张永红的自费项目的费用应当由其自己承担，张永红的该项上诉请求不能成立。
对于张永红主张天宇盛公司应当按照其实际的工资补足伤残补助金，因是否足额缴纳社会保险费是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系问题，张永红的该项主张不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，本院不予审理。
对于张永红的一次性伤残就业补助金的计算标准问题，本院认为，张永红与天宇盛公司劳动合同在2016年1月终止，张永红在四川省泸州市施工受伤，张永红为四川省遂宁市人，一审按照2015年四川省地区职工月平均工资为计算基数计算一次性伤残就业补助金恰当。
对于张永红第一次停工留薪期工资的问题，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定应按照张永红前十二个月工资扣除加班工资后计算其工资，天宇盛公司在第一次停工留薪期共支付15199.96元未足额支付张永红的停工留薪期工资应当补足。对于天宇盛公司主张张永红第一次停工留薪期工资差额一审法院计算错误，张永红亦认可一审法院计算时间错误，双方均要求法院依法按照停留留薪期为6个月计算停工留薪期工资，因此本院认定张永红停工留薪期工资差额为10738.28元（4323.04×6-15199.96）。
对于张永红主张天宇盛公司应当支付其伙食补助费768元，天宇盛公司表示社保支付了该笔费用，天宇盛公司同意向张永红支付，张永红的该项诉讼请求本院予以支持。
综上，上诉人张永红与上诉人天宇盛公司的上诉请求部分成立。本院依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初3631号民事判决第二项“天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付护理费用4240元”；第三项“天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付第二次手术住院治疗费8392.30元”;第四项“天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付2015年5月至2016年1月10日工资30113.91元”，第五项“天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付经济补偿金7803.28元”，第六项“天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付一次性伤残就业补助金75699元”；
二、撤销成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初3631号民事判决第一项“天宇盛公司于本判决生效之日起十日内向张永红补发第一次停工留薪期工资差额19384.36元”，第七项“驳回张永红的其他诉讼请求”；
三、变更成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初3631号民事判决第一项为“四川省天宇盛劳务集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张永红补发第一次停工留薪期工资差额10738.28元”；
四、四川省天宇盛劳务集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张永红支付伙食补助费768元；
五、驳回上诉人四川省天宇盛劳务集团有限公司与上诉人张永红的其他上诉请求。
一审案件受理费5元，由四川省天宇盛劳务集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人四川省天宇盛劳务集团有限公司与上诉人张永红分别负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 冯 燕
审判员 罗健文
二〇一六年十二月八日
书记员 胡 盼