重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝04刑终39号
抗诉机关重庆市石柱土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，生于1982年9月18日，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，汉族，大学文化，重庆航空公司职工。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年7月2日被石柱县公安局刑事拘留，同年7月29日被石柱县公安局取保候审。经石柱县人民法院决定，于2016年2月24日被石柱县公安局执行逮捕。现羁押于石柱县看守所。
辩护人张永华，重庆德琅律师事务所律师。
重庆市石柱县人民法院审理石柱县人民检察院指控被告人陈某涉嫌犯销售假药罪一案，于2016年4月15日作出（2015）石法刑初字00287号刑事判决，认定被告人陈某犯非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。宣判后，石柱县人民检察院提起抗诉，被告人陈某提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员张兴文出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人张永华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
石柱县人民法院判决认定，2014年10月，被告人陈某与在重庆出差的县人民医院肿瘤科医生冉某、金某商定由陈某从印度购进印度版抗癌药“特罗凯”(学名：埃罗替尼)、“多吉美”(学名：索拉菲尼)、“易瑞沙”(学名：吉非替尼)，县人民医院肿瘤科医生负责向癌症病人推荐使用上述药物，陈某1（陈某之父）负责与病人或病人亲属进行药品的买卖及向肿瘤科的医生支付提成。随后，陈某将从印度购进的印度版抗癌药“特罗凯”、“易瑞沙”、“多吉美”邮寄给陈某1。冉某、金某将向癌症病人推荐使用印度版抗癌药可获提成的情况告知肿瘤科其他医生，后肿瘤科的医生在治疗的过程中向癌症病人推荐使用上述药物。陈某1再以“易瑞沙”约1800.00元/盒，“特罗凯”约2500.00元/盒，“多吉美”约2500.00元/盒不等的价格向癌症病人或其亲友出售上述抗癌药物。在此期间，陈某1对肿瘤科医生的推销情况进行登记，并按月将约定的提成交给金某。金某再将所得提成按相应的比例分配给科室内其他医生。2014年10月至农历2014年底，陈某1共出售60000.00元的印度版抗癌药。此后，被告人陈某便知晓了未经国家批准进口的药物系假药的情况，但陈某、陈某1等人继续以前述方式销售印度版抗癌药物。2015年春节（新历：2015年2月19日）至2015年6月30日，被告人陈某、陈某1继续销售了130300.00元的印度版抗癌药。被告人陈某共盈利50000.00余元。
2015年7月1日，石柱县公安局民警将陈某1及被告人陈某抓获，并将陈某1尚未销售的“特罗凯”8盒、“多吉美”1盒予以扣押。
另查明：被告人陈某未取得药品经营许可证。经重庆市食品药品监督管理局认定，陈某等人销售的“特罗凯”、“易瑞沙”、“多吉美”三种印度版抗癌药系假药。2015年7月21日，陈某之叔陈永海代为退缴赃款70000.00元，2015年7月31日，陈永海代为退缴赃款15900.00元。
原判认定上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证实：
1.抓获经过、户籍证明、药品销售明细表、重庆市食品药品监督管理局关于涉案药品鉴定的复函及说明、重庆市外事翻译中心翻译结果、重庆市公安局物证鉴定中心检验报告、通话记录、银行卡交易记录、陈某与陈某1的快递记录、石柱县人民医院肿瘤科住院病人名单、办案说明等书证；
2.辨认照片说明、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书；
3.证人孙某、马某、谭某、谭某1、田某、潘某、郭某、杜某、马某、刘某、汪某、汪某1、刘某1、巫某、许某、马某、马某1、冉某、马某2、周某、马某3、谢某、李某、阳某、秦某、谭某2、马某4、马某5、张某、刘某2、陈某3、王某、刘某3、谭某3、刘某3、朱某、熊某、崔某、陈某4、陈某5的证言；
4.涉案关系人陈某、冉某、金某、陈某、钟某、陈某1、冉某、邹某、张某的供述；
5.被告人陈某的供述及辩解。
原判认为，被告人陈某违反国家对市场秩序的管理规定，非法销售未经国家批准进口的印度产抗癌药，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十条、第十二条、第十五条之规定，对被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；扣押在案的假药予以没收，犯罪所得赃款予以追缴。
检察机关提出抗诉，认为一审判决对销售假药的时间起点和金额认定错误，适用法律错误，量刑不当，应当以销售假药罪在三至十年幅度内处罚。
被告人陈某提出上诉，认为一审判决定性错误，不构成非法经营罪，在医生的推荐和病人的要求下销售印度抗癌药，减轻了癌症病人的痛苦，其主观恶性不深，对社会没有造成危害，请求从宽处罚。
辩护人提出被告人在医生的推荐和病人要求下销售印度抗癌药，减轻了癌症病人的痛苦，对社会没有造成危害，其主观恶性不深；被告人与石柱县人民医院的医生共同销售假药，石柱县人民医院的医生未被追究刑事责任；被告人的犯罪情节较轻，请求免予刑事处罚的辩护意见。
经二审审理查明，2014年10月，被告人陈某与在重庆出差的县人民医院肿瘤科医生冉某、金某商定由陈某从印度购进印度版抗癌药“特罗凯”(学名：埃罗替尼)、“多吉美”(学名：索拉菲尼)、“易瑞沙”(学名：吉非替尼)，县人民医院肿瘤科医生负责向癌症病人推荐使用上述药物，陈某1（陈某之父）负责与病人或病人亲属进行药品的买卖及向肿瘤科的医生支付提成。随后，陈某将从印度购进的印度版抗癌药“特罗凯”、“易瑞沙”、“多吉美”邮寄给陈某1。冉某、金某将向癌症病人推荐使用印度版抗癌药可获提成的情况告知肿瘤科其他医生，肿瘤科的医生在治疗的过程中向癌症病人推荐使用上述药物,陈某1再以“易瑞沙”约1800.00元/盒，“特罗凯”约2500.00元/盒，“多吉美”约2500.00元/盒不等的价格向癌症病人出售上述抗癌药物。在此期间，陈某1对肿瘤科医生的推销情况进行登记，并按月将约定的提成交给金某。金某再将所得提成按相应的比例分配给科室内其他医生。2014年10月至2015年6月期间，陈某伙同他人销售“特罗凯”、“易瑞沙”、“多吉美”139盒，销售金额为326700.00余元。
2015年7月1日，石柱县公安局民警将被告人陈某抓获，并将陈某1尚未销售的“特罗凯”8盒、“多吉美”1盒予以扣押。
另查明，被告人陈某未取得药品经营许可证。经重庆市食品药品监督管理局认定，陈某等人销售的“特罗凯”、“易瑞沙”、“多吉美”三种药物，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，应按假药论处。2015年7月21日，陈某之叔陈某6代为退缴赃款70000.00元，2015年7月31日，陈某6代为退缴赃款15900.00元。
认定上述事实的证据除一审庭审中举示、质证并采信的证据之外，二审庭审中出庭检察员举示了重庆市公安局物证鉴定中心电子鉴定数据，即陈某与其父亲陈某1在2013年11月28日的QQ聊天记录，证明陈某和陈某1聊天时说到“筹划一个生意，利润不菲，但是有坐牢的危险，国内同样效果的抗癌药一个月要2万，国外只2-3000，这个涉及到走私”拟证明被告人陈某明知其行为性质的违法性，一审对销售假药的时间计算上有误。
二审中举示的证据收集程序合法，证明内容与原一审开庭时举证质证的被告人供述、证人证言等证据相互印证，本院予以采信。
辩护人在休庭后向法庭补充了上诉人陈某所在单位出据的关于其表现较好的证明,经征求抗诉机关意见,同意庭外质证，并对该证明内容没有异议。本院予以采纳。
关于本案事实的认定，原判以被告人陈某2014年底看到“陆勇销售假药案”的信息后才知道自己行为的性质为时间节点,认定其明知是假药而销售的时间为2015年2月19日，并据此认定销售金额。检察机关对此提出抗诉，认为一审判决对销售假药的时间起点和销售金额的认定错误。本院分析认为：
（一）关于销售假药中明知的认定，包括知道或应当知道，明知的内容可以是概括的，并不一定要确知。从被告人供述、证人证言、QQ聊天记录等证据分析，陈某对自己没有取得药品经营许可证，没有进口药品的审批手续和销售资质是明知的，在事先和他人筹划商量购买印度抗癌药到国内加价销售时，对购买渠道、价格差异、风险预见上有相应的认知和判断，在知道行为性质违法性的情况下执意而为之，符合追求或放任的主观要件，其是否确切的知道法律意义上假药的概念和什么时候确切的知道，并不影响对其行为性质的认定。故一审判决在对被告人明知是假药而销售的时间认定上有误。
（二）关于销售数额的认定，经查，公安机关从陈某1电脑中提取的陈某1制作的印度抗癌药销售情况明细表，详细记录了2014年10月至2015年6月30日期间销售了139盒，总额326700.00元；陈某1对从其电脑中提取的销售情况明细表予以辨认，并确认其记录是准确的；销售情况明细表记录了销售数量合计、成本额、销售总额、回扣额、收益额，陈某1以此为依据每月与医生金某结算药品的种类、数量、回扣额，金福生的证词对此予以印证；陈某对此并无异议，且供述陈某1所有的药品均来源于自己印度方面的渠道。故根据上述证据足以证明销售的具体金额为326700.00元的事实。
检察机关提出一审判决对销售假药的时间起点和销售金额认定错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某非法销售未经国家批准进口的印度抗癌药，销售金额达三十余万元，其行为已构成销售假药罪。根据其犯罪金额及社会危害程度，犯销售假药罪的法定量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，犯非法经营罪的法定量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役。按照法条竞合时重法优于轻法的适用原则，应以销售假药罪追究上诉人陈某的刑事责任。检察机关对此提出的抗诉意见成立，本院依法予以改判。鉴于上诉人陈某销售印度抗癌药的行为是与他人商量后共同实施而完成的，其中介入了医生推荐和患者需求的因素，在归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，其亲属代其退缴部分赃款，具有悔罪表现，本院认为，根据上诉人陈某的犯罪情节和认罪悔罪表现，对其适用缓刑对所居住地区没有不良影响，符合宣告缓刑的条件,决定对其适用缓刑。
关于上诉人及辩护人提出陈某是在医生的推荐和病人要求下销售印度抗癌药，其主观恶性不深，对社会没有造成危害的理由，经查，上诉人以盈利为目的非法销售印度抗癌药的行为侵犯了国家对药品和市场的管理秩序，已经触犯刑律，对该项辩护意见不予采纳。
综上，根据二审中新查明的事实和证据，本院对原审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十五条之规定，判决如下：
一、维持石柱土家族自治县人民法院（2015）石法刑初字00287号刑事判决第二项，即“对扣押的假药予以没收，犯罪所得赃款予以追缴”。
二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2015）石法刑初字00287号刑事判决第一项，即“被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元”。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳）
四、禁止上诉人（原审被告人）陈某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 唐 艳
审判员 万晓佳
审判员 侯 迅
二〇一六年八月二十九日
书记员 印 聪