广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终749、750号
上诉人(原审原告):成福生，男，汉族，1973年11月3日出生，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：宋开国，广东豪盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：江永杰，总经理。
委托诉讼代理人：陆俊希，广东捷顺律师事务所律师。
上诉人成福生与上诉人佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司（以下简称紫金城公司）因劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初14287、14736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭合并审理两案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案于2017年11月16日判决：“一、被告佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司应向原告成福生支付2017年6月工资差额182.99元。（该款项被告已履行完毕。）二、被告佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成福生支付2017年7月工资差额144.49元。三、被告佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告成福生支付2016年9月1日至2017年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34840元。四、驳回原告成福生在（2017）粤0605民初14287号案的其他诉讼请求。五、驳回被告佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司在（2017）粤0605民初14736号案的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述两案免收案件受理费。”
成福生不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、紫金城公司应当向成福生支付赔偿金8400元。(一）用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者解除劳动关系并要求支付赔偿金有法律依据，原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同……（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”。本案，紫金城公司没有与成福生签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，因此成福生有权解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款的规定，紫金城公司应当向成福生支付经济补偿金，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，紫金城公司还应当向成福生加付赔偿金。(二）紫金城公司没有为成福生依法购买社会保险属于客观事实。原审判决确认成福生与紫金城公司在2016年7月22日至2017年7月31日存在劳动关系，双方亦确认紫金城公司以上富物业公司名义为成福生购买了2017年6月、7月的社会保险，至今仍未为成福生补缴2016年8月至2017年5月社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，原审判决认定成福生解除劳动关系前12个月平均工资为3484元，而紫金城公司为成福生缴纳2016年6月、7月社保缴费工资基数为2906元，紫金城公司未足额为成福生缴交社保。此外，成福生2016年8月至2017年5月社保，紫金城公司一直处于未缴付的状态，无论是未缴付或未足额缴付，均属于紫金城公司未依法为成福生缴纳社会保险费。成福生在紫金城公司超过一年的工龄，紫金城公司仅为成福生购买2个月社保，原审判决变相认可这种情况属于依法缴纳社保是不公平。(三）无论紫金城公司是否拖欠成福生加班费，紫金城公司未及时足额支付劳动报酬属于客观事实。成福生当月工资，紫金城公司于次月15日发放，仲裁及原审均认定，紫金城公司无故随意克扣成福生2017年6月工资182.99元。对于成福生2017年6月、7月工资紫金城公司拖延至2017年9月1日才支付一部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(二)未及时足额支付劳动报酬的”，成福生可以解除劳动关系，并要求紫金城公司支付经济补偿金。
二、紫金城公司应支付成福生2016年8月25日至2017年7月31日共11个月未签订劳动的二倍工资差额46200元。原审判决将《紫金城入职申请表》视为“试用工合同”，并将所谓试用工合同与正式劳动合同区别开来，缺乏事实和法律依据：（一）法律上并没有“试用工合同”概念。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，即如果双方单独签订了试用期的协议，该协议不成立。（二）《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，即法律对于双方签订劳动合同的时间点明确规定为“用工之日起一个月内”，而不是试用期满之日起一个月，成福生于2016年7月22日入职，紫金城公司应于2016年8月21日前与成福生签订书面的劳动合同，原审判决违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，仅判令紫金城公司支付10个月的双倍工资差额属错误。此外，原审对于成福生在劳动关系解除前12个月的劳动报酬金额的认定亦不准确。
三、成福生离职前12个月平均工资为4346.09元，成福生主张2017年7月工资4200元，并以4200元为计算基数主张未签劳动合同双倍工资差额，属于对自身权益的处分，应予支持。（一）成福生无论在仲裁申请中还是原审诉讼中均主张其工资由基本工资加奖金构成，原审判决以成福生未能提交证据予以证明为由而未予认定，成福生己就该主张进行了充分的举证：1.成福生在原审提交《试用期员工转正审批表》中期望转正薪资为4500元，部门经理审核意见标注转正后基本工资3200元。原审判决认可成福生于2016年9月1日起转正的事实，虽然紫金城公司对该审批表不予认可，但亦没有提供相反的证据予以反驳，因此《试用期员工转正审批表》应当作为认定案件事实的证据使用。该审批表一方面反映出成福生转正后的期望薪资为4500元，如果转正后收取的是固定工资3200元，不存在期望薪资的问题，另一方面审批一栏特别标注3200元仅为基本工资，对应的应该还有奖金等额外的收入构成。成福生的职务为物业主任，其所在部门工作内容包括向租户追收管理费、租金、水电费等内容，成福生在原审提交的紫金城公司确认的《对9月10月个人业绩达标物奖分配、关于给予物业部通报表扬的决定》，表明紫金城公司对成福生所在的部门及个人每月均存在业绩考核，对应的有一定的奖励机制。2.成福生在原审中提交了奖金发放明细表，证明2016年8月至2017年6月期间，紫金城公司发放的奖金的情况；还提交了《物业8月份奖金分配》、《9月、10月个人业绩达标物奖分配》、《关于给予物业部通报表扬的决定》、《10月物业奖金分配》、《2016年12月各部门评分达标情况及奖金分配表》、《2017年3月物业部个人奖金分配领用表》、《支付证明单》、《物业部薪酬调整申请表》以证明其主张，如果紫金城公司有异议，应当提供相反的证据予以反驳，对此原审法院已在原审中限期紫金城公司提供奖金发放的证据，但紫金城公司逾期未提供应当承担举证不能的法律后果。
四、成福生提交的证据反映成福生存在法定节假日及休息日加班的事实，成福生2016年9月15日正常上班（中秋节)，2016年10月1至3日(国庆节）正常上班，2017年1月1日（元旦）正常上班，紫金城公司在上述6个月内共安排成福生法定节假日加班5天，原审法院限期紫金城公司提供其他法定节假日成福生休假情况，紫金城公司庭后未有回复，因此紫金城公司应当承担举证不能的法律后果，成福生要求支付加班费的主张应予支持。故成福生上诉请求：撤销原审判决，改判并支持成福生原审全部诉讼请求。
针对成福生的上诉，紫金城公司答辩称：一、紫金城公司并未违法解除劳动合同，成福生要求紫金城公司支付8400元经济补偿金没有事实和法律依据。二、紫金城公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资的理由与上诉状一致。三、成福生所称的平均工资金额没有事实依据。四、公司已经足额支付加班费，无需再另行支付。其他答辩意见与上诉意见一致。
紫金城公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、紫金城公司无需支付成福生2016年9月1日至2017年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34840元。1.紫金城公司提交的《紫金城入职登记表》中约定了工资及工资组成、工作岗位、试用期、工作时间、休息时间、公司管理制度等劳动合同基本条款，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，具备劳动合同的一般要件，应视为双方已签订了书面的劳动合同。2.紫金城公司与成福生一直按照《紫金城入职登记表》中约定的工资、工作岗位、工作时间、休息时间及公司管理制度等履行，成福生从未提出任何异议。3.成福生存在故意拖延及拒绝签订劳动合同的情形。紫金城公司已经履行义务敦促成福生签订劳动合同，但成福生借故拖延、拒绝签订，也从未与紫金城公司进行协商，未签订劳动合同的过错在成福生。因此，紫金城公司无需支付2016年9月1日至2017年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34840元。
二、紫金城公司已足额支付成福生2017年7月工资，无需再向成福生支付2017年7月工资差额144.49元。1.成福生最后工作日为2017年7月21日，原审法院按照全勤认定成福生2017年7月工资为3200元错误。首先，在劳动仲裁阶段，成福生在其自行书写的《劳动人事争议仲裁申请书》中已经明确其本人最后正常工作日是2017年7月21日，离职时间为2017年7月22日。其次，原审法院在庭审中要求紫金城公司庭后提交成福生的书面考勤情况，紫金城公司已经于2017年10月25日提交《庭后回复》及电子打卡记录。紫金城公司提交的电子打卡记录中已明确显示成福生仅打卡至2017年7月21日。因此，成福生的最后工作日为2017年7月21日，成福生2017年7月工资应当按照其实际上班天数计算，应为2167.74元（3200元×21天/31天=2167.74元)。2.成福生应当承担其使用的工作电话卡话费404.49元。2017年5月6日，紫金城公司给成福生配备工作手机一台及手机号码卡一张，其中手机卡月租为59元。该手机卡2017年5月话费为256.55元、2017年6月话费为220.57元、2017年7月话费为104.37元，成福生超出手机卡月租的话费合计为404.49元，超出月租部分话费应当由成福生承担。因此，紫金城公司实际应向成福生支付2017年7月的工资为1499.2元（3200元×21天/31天-264.05元-404.49元=1499.20元）。紫金城公司2017年9月1日向成福生支付2974.45元，已经超额支付成福生2017年6月工资差额及2017年7月工资，无需再向成福生支付2017年7月工资差额144.49元。
三、未签订工资差额不应当包含2016年9月、10月奖金1000元，2017年3月奖金900元，二倍工资差额计算基数不包括支付周期超过一个月的劳动报酬及未确定劳动周期的劳动报酬。故紫金城公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判紫金城公司无需支付成福生2017年7月工资差额144.49元及2016年9月1日至2017年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34840元;2.本案的诉讼费由成福生承担。
针对紫金城公司的上诉，成福生答辩称：2016年6月22日至2017年7月31日，紫金城公司没有与成福生签订劳动合同，没有购买社会保险，也没有足额支付加班费。紫金城公司的行为违反了相关的劳动规定。根据相关法律规定紫金城公司应当支付成福生的劳动经济补偿金8400元。双倍工资是按照成福生的基本工资3300元+全勤奖50元+部门奖金（500元至1000元不等）为基数计算出来的。
成福生、紫金城公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方对于原审判决紫金城公司向成福生支付2017年6月份工资差额182.99元均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.成福生的工资标准；2.紫金城公司是否需向成福生支付加班费；3.紫金城公司是否需向成福生支付解除劳动关系的赔偿金；4.紫金城公司是否需向成福生支付未签订劳动合同的二倍工资差额；5.紫金城公司是否需向成福生支付2017年7月份工资差额。
一、关于成福生的工资标准的问题。本案中，成福生主张其月平均工资为4346.09元，并提交了《试用期员工转正审批表》拟证明其主张。经本院审查，成福生提交的《试用期员工转正审批表》反映，成福生期望的转正薪资为4500元/月，而紫金城公司审核意见为成福生转正后的基本工资为3200元/月。即成福生转正时期望的工资为4500元/月，而紫金城公司只同意支付基本工资3200元/月，也即紫金城公司并未同意成福生的工薪要求，成福生期望的工资不能等同于双方在劳动合同履行过程中成福生的实收工资，在双方劳动合同的实际履行中，除了奖金的发放，紫金城公司向成福生每月发放的工资，均是按照3200元/月支付的，应视为双方在劳动合同的实际履行中对于基本工资3200元/月的工资标准达成了一致。紫金城公司每月给成福生发放60元的全勤奖，加上个人2016年9月、10月的个人业绩达标物奖1000元，2017年3月的物业部个人奖金900元，成福生的月平均工资也未达到4346.09元，故成福生上诉主张其月平均工资为4346.09元的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于紫金城公司是否需向成福生支付加班费的问题。依上所述，虽然《试用期员工转正审批表》中，紫金城公司同意成福生转正后的基本工资为3200元/月，但是根据双方的陈述，成福生入职时双方约定每月休息4天，故双方约定的工资3200元，应包含了部分的加班工资，故成福生上诉主张紫金城公司每月向其发放的3200元，只是正常工作时间工资，不包含加班工资的理由不能成立，本院不予采信。本院认为，紫金城公司与成福生虽然未书面约定实际支付的3200元工资是否包含加班工资，但从双方对工作时间的陈述可以确定紫金城公司已支付的工资是包含正常时间工资和加班工资的，故应视为紫金城公司已支付的工资中已经包含了加班工资。成福生主张其每月休息4天，其双休日及法定节假日存在加班，双方对于成福生的正常时间工资并未作出约定，本院以佛山地区同期最低工资1510元作为成福生的正常工作时间工资，按照成福生主张的加班时间，经本院核算，紫金城公司每月向成福生支付的3200元工资中已经足额包含了加班工资。
三、关于紫金城公司是否需向成福生支付解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，成福生申请仲裁要求解除劳动关系的理由是紫金城公司未与其签订书面劳动合同，没有为其购买社会保险、没有支付加班费，其上诉时又主张紫金城公司存在拖欠成福生2017年7月份工资及加班费的行为，因而解除劳动关系。首先，紫金城公司未与其签订书面劳动合同不属于法律规定劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的情形，成福生以该理由解除劳动关系并请求紫金城公司支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。其次，紫金城公司以上富物业公司的名义为成福生建立了社保关系，但紫金城公司未足月、未按照实际工资足额为成福生购买社保，成福生可以向相关劳动行政部门反映，要求紫金城公司足额、足月补缴社保，而不能以此为由解除劳动关系，并要求紫金城公司支付解除劳动关系的经济补偿金。故成福生以紫金城公司未为其购买社保为由解除劳动关系的理由亦不能成立，本院不予支持。最后，成福生在仲裁阶段并未以紫金城公司未支付2017年7月工资及拖欠当月加班费为由解除劳动关系，其主张因紫金城公司未支付2017年7月工资及拖欠当月加班费为由解除劳动关系系二审期间提出的主张，不属于成福生最初解除劳动关系的理由，本院不予审查。综上所述，成福生的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。
四、关于紫金城公司是否需向成福生支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。首先，《入职申请表》虽然具备劳动合同的基本条款，但是其中明确约定为试用期合同，期限为一至三个月，在成福生试用期期满后，双方应重新签订正式劳动合同，成福生2016年7月22日入职，2017年9月1日转正，此后双方并未签订书面劳动合同，故原审判决紫金城公司支付2016年10月1日至2017年7月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，处理正确。其次，紫金城公司主张未签订书面劳动合同的过错在于成福生，其无需承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资的责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是成福生拒绝与紫金城公司签订书面劳动合同，紫金城公司也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知成福生终止劳动关系。紫金城公司在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付成福生未签订书面劳动合同的二倍工资差额。故紫金城公司上诉主张无需支付未签订劳动合同二倍工资差额的理由不能成立，本院不予支持。最后，紫金城公司向成福生支付的奖金并非以季度或者年为周期，而是以月为周期发放的，故紫金城公司向成福生发放的奖金在计算未签订劳动合同二倍工资时应计入。同时成福生的社保个人缴纳部分，也属于成福生劳动报酬性的收入，在计算未签订劳动合同二倍工资时也应一并计入，原审判决对此处理正确，本院予以维持。经本院核算，原审判决紫金城公司向成福生支付2016年10月1日至2017年7月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额34840元准确无误，本院予以维持。
五、关于紫金城公司是否需向成福生支付2017年7月份工资差额的问题。首先，从紫金城公司在仲裁时提交的《紫禁城2017年7月份工资表》反映，成福生2017年7月出勤26天，《紫禁城2017年7月份工资表》记载的出勤时间与双方口头约定的成福生每月应出勤26天一致。现紫金城公司依据其在诉讼中提交的其单方制作的考勤卡主张双方劳动关系2017年7月21日解除与其最初提交的证据相矛盾，本院不予采信。同时，紫金城公司主张成福生的工作电话卡月租超标，请求二审时抵扣，属于二审时新增加的诉讼请求，紫金城公司可另行主张，本院对此不予审查。综上所述，本院认定成福生2017年7月满勤，其满勤工资应为3200元/月，紫金城公司于2017年9月1日已经向成福生支付了2017年6月份工资差额及2017年7月份工资合共2974.45元，其中2017年6月份工资差额182.99元，紫金城公司实际向成福生支付的2017年7月份工资为2791.46元（2974.45元-182.99元）。扣除成福生的社保个人应缴纳部分264.05元后，紫金城公司还应向成福生支付2017年7月工资144.49元（3200元-2791.46元-264.05元）。原审判决对此认定准确无误，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海紫金城市场投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆莉
审判员 谢达辉
审判员 侯 进
二〇一八年四月九日
书记员 杨馨卉