广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤民终298号
上诉人（原审被告）：佛山市博顿空气科技有限公司，住所地：广东省。
法定代表人：赵景波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵盛林，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁民汇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：佛山市科蓝环保科技股份有限公司，住所地：广东省佛山市。
法定代表人：尤今，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：贺红星，广东安南律师事务所律师。
上诉人佛山市博顿空气科技有限公司（以下简称博顿公司）因与被上诉人佛山市科蓝环保科技股份有限公司（以下简称科蓝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
博顿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由科蓝公司承担。事实与理由：1.涉案专利已被提起无效宣告，本案应当中止审理。2.（2016）粤佛南海第11499号公证书取证的设备是真实的，博顿公司二审提交的（2010）浙桐证字第7739号公证书也能证明这点。（2016）粤佛南海第11499号公证书中的产品铭牌清楚显示了设备的出厂日期早于涉案专利申请日，产品照片清晰披露了现有技术的结构，从这些照片也可以看出铭牌和内部零部件是没有替换过的。
科蓝公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审法院未中止审理本案并无不当，对（2016）粤佛南海第11499号公证书的认定也是正确的，博顿公司二审提交的（2010）浙桐证字第7739号公证书不具有关联性。
科蓝公司向一审法院起诉请求：1.停止生产、销售侵害科蓝公司名称为“变压器绕组（带整流工频）”、专利号为ＺＬ20093024××××.4的外观设计专利权的产品，并销毁侵权产品；2.赔偿科蓝公司经济损失及为本案维权而支出的合理费用10万元；3.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年10月12日，科蓝公司的法定代表人尤今向国家知识产权专利局申请了名称为“变压器绕组（带整流工频）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20093024××××.4，授权公告日是2010年7月7日。2013年3月13日，科蓝公司的法定代表人尤今申请将专利权人变更为科蓝公司，该变更申请经国家知识产权局准许后并予以公告。科蓝公司按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。该专利授权公告图片如下：
主视图后视图仰视图俯视图
左视图右视图立体图
2016年1月25日，一审法院根据科蓝公司的申请作出证据保全裁定，裁定查封宏信公司使用涉嫌侵权的产品一种静电式烟雾净化设备一套，并冻结科蓝公司名下价值十二万元的银行存款。一审法院组织双方当事人对查封的设备进行了现场勘验。经勘验，被查封的静电式烟雾净化设备含有工频变压器，科蓝公司指控该变压器为本案被诉侵权产品。该产品由两个部分组成，一部分整体为中空的圆柱体，其中空部分使得圆柱体横截面呈圆环状，另一部分由较大的长方体和较小的四角圆润的长方体组成，两部分垂直连接；圆柱体的纵向一面连接于较大的长方体中面积最大的一个面上，圆柱体的一个底面抵靠在两个长方体连接形成的直角面上；变压器正面圆环形底面左下方有圆形图案，其下方的长方体一面上方有一较小的圆形图案，背面的正方形下部中间有一四角圆润的菱形图案，菱形图案中间有一圆形凹陷部分，两侧分别有两个圆形图案。博顿公司确认该设备由其生产、销售。
被诉侵权产品外观照片如下：
主视图立体图
科蓝公司、博顿公司双方在现场将被诉侵权产品的设计与科蓝公司专利对比，双方均确认被诉侵权设计与涉案专利属于相同设计。
博顿公司提出现有设计抗辩，并提交了广东省佛山市南海公证处于2016年5月13日出具的（2016）粤佛南海第11499号公证书作为现有设计的对比文件。该公证书记载内容如下：2016年4月29日，博顿公司委托代理人及其工作人员陈某在广东省佛山市南海公证处公证人员的陪同下，来到位于佛山市南海区西樵镇百东村标示有“粤樵东印染有限公司”的车间内，博顿公司的工作人员陈某对该车间内一组型号机器进行了拆解，公证人员对上述机器、拆解的零部件及现场环境进行了拍照。现场取得的照片显示该机器的铭牌载有如下内容：静电式烟雾净化设备，产品型号BSG-216，出厂日期2008年7月，底部还载有科蓝公司名称、电话及网址。科蓝公司质证后认为，公证书所涉机器的零部件、铭牌等均可以更换，在没有合同、发票等证据佐证的情况下，无法证实该机器的交易行为发生在2008年，也不能证明该机器与本案被诉侵权产品一致。经比对，科蓝公司、博顿公司均确认公证书随附的机器照片中的工频变压器的外观与被诉侵权产品外观相同。
庭审中，科蓝公司明确要求一审法院酌情确定本案含合理开支在内的赔偿数额。
科蓝公司因博顿公司侵害其多项专利权而向一审法院提起诉讼，一审法院分别以（2015）粤知法专民初字第2498-2503号案立案审理（含本案在内共六案），科蓝公司指控的被诉侵权产品均为宏信公司使用一种静电式烟雾净化设备的组成部分。
另查明，博顿公司为有限责任公司，成立于2012年3月19日，注册资本为人民币100万元，经营范围为研发、制造、销售空气净化设备、环保设备。
一审法院认为，科蓝公司是名称为“变压器绕组（带整流工频）”、专利号为ＺＬ20093024××××.4的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，科蓝公司享有的外观设计专利权应受法律保护。
一、关于本案是否应中止审理的问题
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款及第九条第（一）款、第（三）款的规定，侵犯外观设计、外观设计专利权纠纷案件的博顿公司请求中止诉讼的，应当在答辩期内对科蓝公司的专利权提出无效宣告的请求。人民法院受理的侵犯外观设计、外观设计专利纠纷案件，博顿公司在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但科蓝公司出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致外观设计或者外观设计专利权无效的事由的；博顿公司请求宣告该项专利权无效所提交的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。本案中，博顿公司在本案答辩期内就涉案专利权的效力问题向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，博顿公司以此为由请求中止本案诉讼。一审法院经审查认为，博顿公司提交的请求宣告涉案专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分，根据上述司法解释的规定，对博顿公司要求中止审理本案的请求，一审法院不予采纳。
二、关于博顿公司的现有设计抗辩是否成立
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。本案中，博顿公司主张被诉侵权产品属于现有设计，并以（2016）粤佛南海字第11499号公证书记载的一台烟雾净化设备的工频变压器的外观作为现有设计。虽然该烟雾净化设备铭牌上显示其出厂日期2008年7月，但该设备的铭牌属于可拆卸的部分，故在没有其他证据佐证的情况下，不能将该出厂日期视为该设备实施的设计方案的公开时间；即使该铭牌未经替换，但作为该设备零部件的工频变压器亦可拆卸，在没有其他证据佐证的情况下，亦无法证实该工频变压器所实施的设计方案的公开时间与烟雾净化设备的出厂日期一致。博顿公司提交的证据不能证明烟雾净化设备中工频变压器外观的公开时间，即博顿公司无法证实其外观在涉案专利申请日前已公开。故，博顿公司的现有技术抗辩，缺乏依据，一审法院不予支持。
三、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为工频变压器，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。
其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的相同点主要在于：二者均由两个部分组成相同，一部分整体为中空的圆柱体，圆柱体横截面均呈圆环状，另一部分由较大的长方体和较小的四角圆润的长方体组成，两部分垂直连接；二者各组成部分的位置相同，两者圆柱体纵向一面均置于较大的长方体中面积最大的一个面上，圆柱体一个底面均抵靠在两个长方体连接形成的直角面上；二者前后两面上有相同的图案，二者正面圆环形底面左下方均有圆形图案，其下方的长方体一面上方均有一较小的圆形图案，背面的正方形下部中间均有一四角圆润的菱形图案，菱形图案中间有一圆形凹陷部分，两侧分别有两个圆形图案。两者的不同点仅在于背面菱形图案中间的圆形凹陷部分大小不同。经整体观察，被诉侵权设计与涉案专利的整体形状、各组成部分的形状及其图案均相同，二者的区别点属于细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在差异，故，二者属于相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
四、关于被诉侵权行为是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，博顿公司确认一审法院查封的宏信公司所使用被诉侵权产品由其生产、销售，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因博顿公司当庭确认被诉侵权产品由其制造、销售，故，科蓝公司对上述事实无需进行举证，据此可依法认定博顿公司实施了被诉侵权行为。
五、关于本案侵权责任的承担问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。博顿公司构成侵权，科蓝公司主张判令博顿公司立即停止侵权并销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。关于本案赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，科蓝公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或博顿公司的侵权获利，一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品属于设备的内部零部件；博顿公司的生产经营规模，其实施制造、销售多项侵权；科蓝公司确有聘请律师费出庭参加诉讼，科蓝公司对博顿公司提起了多件侵权诉讼案件（含本案在内共六案）。据此综合考虑，一审法院酌情判定博顿公司赔偿科蓝公司经济损失30000元。科蓝公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、第二款的规定，一审法院判决：一、佛山市博顿空气科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害佛山市科蓝环保科技股份有限公司名称为“变压器绕组（带整流工频）”、专利号为ＺＬ20093024××××.4的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、佛山市博顿空气科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿佛山市科蓝环保科技股份有限公司经济损失及合理支出共计人民币30000元；三、驳回佛山市科蓝环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由佛山市科蓝环保科技股份有限公司负担1610元，佛山市博顿空气科技有限公司负担690元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，博顿公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2017年6月9日作出的第32585号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案名称为“变压器绕组（带整流工频）”、专利号为ＺＬ20093024××××.4的外观设计专利已被宣告专利权全部无效。科蓝公司发表书面质证意见，对该无效决定的真实性、合法性、关联性无异议，但认为涉案专利的权利状态并未得到最终的法律认定，其将就该无效审查决定提起行政诉讼。本院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的第32585号《无效宣告请求审查决定》系国家机关依法出具的文件，且为新形成的证据，经双方当事人质证，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据。根据该无效决定记载，涉案外观设计专利权已被宣告全部无效。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第32585号《无效宣告请求审查决定书》，宣告科蓝公司据以起诉的本案ＺＬ20093024××××.4号外观设计专利权全部无效。据此，一审判决应予撤销，博顿公司的起诉应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2503号民事判决；
二、驳回佛山市科蓝环保科技股份有限公司的起诉。
一审案件受理费2300元，退还佛山市科蓝环保科技股份有限公司；佛山市博顿空气科技有限公司预交的二审案件受理费550元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年九月二十日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬