安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖0881刑初115号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人程学忠，男，汉族,1963年11月13日出生，桐城市人，小学文化，系安徽金维果餐饮娱乐有限公司法定代表人，住桐城市。2011年8月19日因犯故意伤害罪被桐城市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪于2016年11月21日被桐城市公安局刑事拘留，同年12月29日经桐城市人民检察院批准并于同日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人：王晓龙，安徽正维律师事务所律师。
辩护人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。
安徽省桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉[2017]106号起诉书指控被告人程学忠犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭审理了本案。安徽省桐城市人民检察院指派检察员施学飞、代理检察员黄玉佩出庭支持公诉。被告人程学忠及其辩护人王晓龙和潘佩超，被害单位安徽金维果餐饮娱乐有限公司股东郑某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年11月16日，被告人程学忠与郑某商议承租被告人程学忠家房屋经营公司，约定房屋租金由股东个人程学忠和郑某承担，郑某按出资比例缴纳了2011年的11万元房租和3万元的租房押金。2010年12月4日，郑某与被告人程学忠签订合伙投资协议筹办安徽金维果餐饮娱乐有限公司（以下简称金维果公司），约定被告人程学忠出资420万元并任公司法定代表人、执行董事，郑某出资180万元任监事。
2011年8月6日金维果公司开始营业，后被告人程学忠与郑某因出资款问题产生矛盾，郑某于2012年2月份后无法在该公司实际履职并参与公司经营管理。
一、被告人程学忠利用职务之便，实施职务侵占犯罪事实如下：
1、2012年5月份前后，在郑某不知情的情况下，被告人程学忠制作“房屋租赁合同”、分拆金维果公司财务记账凭证，将该公司新建超市自开业以来的账目从金维果公司总账目分离出来，并将金维果公司新建超市低价租给程学忠妻子谢某经营，将金维果公司新建超市的利润非法占为己有。该超市从开业以来到2016年8月底，被告人程学忠侵占该超市经营利润100万元。
2、2011年8月，被告人程学忠和其子程某1故意伤害他人，被告人程学忠赔偿受害人22万元。2011年12月份，被告人程学忠不顾郑某的反对，将该22万元赔偿款在金维果公司财务中予以报销，非法占有金维果公司资金22万元。
二、被告人程学忠利用职务之便，实施挪用资金犯罪事实如下：
1、从2011年10月至2016年8月，被告人程学忠指令会计从金维果公司多次汇款至周某、张某1等人以及其个人账户用于归还其个人欠款，共计942720.4元，且至今未还至金维果公司账户。
2、2014年3月7日被告人程学忠以个人需要资金周转为由向王某借款22万元，后被告人程学忠将该汇款转至其实际控制经营的桐城市惠农农业开发有限公司账户，从2014年9月到2016年3月，被告人程学忠指令金维果公司出纳从该公司汇款15笔共计19.28万元至王某个人账户，用于归还该笔22万元的借款。
公诉机关认为：被告人程学忠利用担任安徽金维果餐饮娱乐有限公司法人代表的职务便利，直接侵吞公司资金，非法占为己有，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用及进行营利活动，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款之规定，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人程学忠辩称：对职务侵占罪的两起事实有意见，主要是当时由于公司一直没有资金，所以就提出把超市单独分出来，后来我妻子就说她自己借钱来经营超市。该交的房租还是交，股东也是清楚的。22万元的赔偿款我是报销了，但是我一直没有从公司拿钱出来。对挪用资金罪的事实和罪名均无意见，公司一直没有清算，房租、装修等费用都没有进行清算，公司也还欠我的钱，当时就是因为股东未足额缴付出资款，欠别人的钱仍要还，所以就从公司里拿钱出来。我不认为自己的行为构成了职务侵占罪，对指控的挪用资金罪的罪名愿意认罪。
被告人程学忠的辩护人王晓龙律师的辩护意见为：（一）起诉书指控被告人程学忠将新建商店的经营利润据为己有构成职务侵占罪的指控不能成立，主要理由是：1、从新建商店的工商登记信息来看，该商店注册登记于2011年8月12日，其类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为谢某。2、金维果公司成立时间是2011年10月19日，类型为有限责任公司，股东为程学忠、郑某二人，无任何分支机构。3、从郑某的询问笔录中可以看出，郑某是在2012年2月12日之后就没有继续参与金维果公司的经营管理活动的，他对于发生在6个月之前的新建商店的注册登记情况应该是知情且同意的。4、从谢某的询问笔录可以看出，新建商店开业时的购货款（即新建商店的启动资金）都是由她借来的。5、从证人陈某的证言可以看出，在其受聘为金维果公司代理记账前，金维果公司的财务收支与新建商店的财务收支是混同的。在其代理记账后，根据金维果公司与新建商店是两个独立经营主体的事实，将金维果公司的财务收支与新建商店的财务收支进行了分离。6、从证人王某、周某等证人的证言可以看出，在他们先后任职金维果公司期间，新建商店的员工工资、收入和支出与金维果公司都是完全分开的。故新建商店与金维果公司是两个完全独立的市场经营主体，两者之间不存在任何隶属或投资关系。新建商店虽然设立在金维果公司的二楼营业区域内，但该商店与金维果公司签订了书面的《房屋租赁合同》，并同金维果公司按月进行租金的结算，双方之间因此形成的是一种房屋租赁法律关系。所以，起诉书指控被告人程学忠将新建商店的经营利润据为己有构成职务侵占罪的事实不能成立。
（二）起诉书指控被告人程学忠将22万元赔偿款在金维果公司财务中予以报销的行为构成职务侵占罪的指控同样不能成立，主要理由有：1、该笔赔偿费用是在金维果公司装修期间被告人程学忠为阻止他人对装修施工活动的干涉而发生的。与金维果公司有关，由金维果公司承担该笔赔偿费用有其合理性。2、该笔资金的入账报销虽然未取得股东郑某的同意，但程学忠的做法符合公司法的相关规定。因为程学忠持有该公司70%的股权，拥有对一般事务的决定权。
（三）被告人程学忠虽实施了从金维果公司借用资金或委托该公司代为付款的行为，但根据本案的特殊情况，不宜将其定性为挪用资金的犯罪行为并予以刑事处罚。主要理由如下：1、从该公司在开业前进行的装修活动开始，被告人就一直在参与该公司的经营和管理，但金维果公司至今没有向程学忠支付任何工资。比照该公司曾经给予外聘的经理刘某每月1.8万元的工资，将程学忠的月工资标准确定为2万元，自2011年8月开业至今，金维果公司至少应付给程学忠工资款2万元×70个月（2011.8-2017.6）=140万元。2、自2015年1月1日起，金维果公司既未向程学忠直接支付租金也没有继续进行租金的计提和冲账。据此计算，至目前为止该公司已经下欠程学忠房租款2555.01平方米×15元×12个月+2555.01平方米×18元×18个月（截止于2017年6月30日）=1287725.04元。3、被告人程学忠所借用的资金中有部分已用于金维果公司的装修中。另外，股东郑某确实存在出资未到位的情况，程学忠也确实在该公司装修期间融入了部分资金。综上，如果将金维果公司应付给程学忠的工资款和房租款同程学忠向该公司的借款进行抵销后，程学忠并不下欠该公司款项。相反，金维果公司尚欠程学忠一定金额的款项。故对于被告人程学忠向金维果公司借款113万余元的行为不应定性为挪用资金罪并予以刑事处罚。
被告人程学忠的辩护人潘佩超律师的辩护意见为：1、职务侵占罪不能成立，超市的所有权属于被告人家庭所有，而不是公司所有，公诉机关没有证据证明公司投资了超市，唯一关系是租赁了公司的场地。郑某的陈述中表明自己对超市营业执照的知情，超市经营结果与公司无关，由谢某承担。2、关于报销22万元赔偿款的指控，22万元中15万元已经由被告人个人支付，从公司支付资金7万元，这7万元也不构成侵占，这22万元的发生是基于公司事务发生，应当由公司支付。7万元如果认为不应当在公司报销，也不能认定为侵占。3、被告人家庭与公司之间是互负债权债务，被告人既是自然人，又是其家庭户主，又是公司的法人代表。被告人使用公司资金是一种支取行为，而不是挪用行为。公司到目前为止欠被告人的钱是大于被告人从公司支取钱财的。被告人与股东之间在合伙协议中有约定，如果股东不按时出资，股东应当向守约方支付违约金。4、本案是源于两个股东之间的误会和矛盾，是由于双方、被告人家庭与公司之间债权债务没有清算，故建议股东之间应该进行清算，公诉机关指控被告人犯罪的事实均不能成立，请求法庭宣判被告人无罪。
经审理查明：2010年12月4日，被告人程学忠与郑某签订合伙投资协议一份，约定双方共同投资设立安徽金维果餐饮娱乐有限公司（以下简称金维果公司），公司经营地点位于桐城市兴尔旺大市场北二路与同康路交叉口处的家具城1号楼（房屋为被告人程学忠所有的三层建筑，面积共计2555.01m2），合伙期限为八年。后金维果公司于2011年10月19日在工商部门注册登记成立，被告人程学忠任公司法定代表人、执行董事兼总经理，郑某任公司监事。公司许可经营项目为量贩式KTV歌厅娱乐、餐饮服务。公司营业一段时间后，被告人程学忠与股东郑某因出资款问题产生矛盾，郑某于2012年2月份离开该公司并再未参与经营管理。被告人程学忠在担任公司法人期间，利用职务便利将公司资金占为己用或挪作他用用于谋取个人利益，股东郑某得知后于2016年1月7日报案至桐城市公安局，桐城市公安局经侦大队初查后于同年3月8日决定立案侦查。现已查明被告人程学忠侵占公司资金事实一起、挪用公司资金事实二起，具体情况如下：
一、侵占公司资金事实：
2011年4月，被告人程学忠因金维果公司安装广告牌一事与倪某发生冲突，后致倪某轻伤。在法院主持下，双方达成了赔偿协议，约定被告人程学忠及其子程某1共同赔偿倪某各项经济损失合计22万元。该赔偿款给付倪某后，被告人程学忠以纠纷引发的原因系为公司安装广告牌所致，遂于同年12月份将该22万元赔偿款在金维果公司财务中予以报销。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人程学忠的供述与辩解，证实因故意伤害倪某赔偿其经济损失22万元，后自己决定从金维果公司的账户中将该赔偿款予以报销的经过。
（二）郑某的证言，证实程学忠从公司报销故意伤害他人的赔偿款22万元未经其同意。
（三）书证
1、赔偿款22万元收条及报销单据，证实被告人程学忠赔偿倪某22万元损失后从金维果公司账户中将该款予以报销。
2、（2011）桐刑初字第00122号刑事判决书，证实被告人程学忠等因伤害倪某而赔偿其损失22万元的事实经过。
以上证据均经庭审举证、质证，足以认定。
二、挪用公司资金事实：
1、从2011年10月至2016年8月，被告人程学忠让公司会计从金维果公司账户多次汇款至周某、张某1等人以及其个人账户用于归还其个人借款，共计942720.4元，该款至案发前尚未归还金维果公司。
2、2014年3月7日，被告人程学忠以个人需要资金周转为由向王某借款22万元，后被告人程学忠将该汇款转至其实际控制经营的桐城市惠农农业开发有限公司账户。自2014年9月到2016年3月，被告人程学忠让公司出纳从金维果公司汇款15笔共计19.28万元至王某个人账户，用于归还借王某的22万元。至案发前19.28万元尚未归还金维果公司。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人程学忠的供述与辩解，证实其从金维果公司实际借走资金约113万元，用于归还其个人借款。并供述其向汪某借款22万元后汇到市惠农农业开发有限公司账户，后从金维果账户共计汇款19.28万元用于归还此笔借款。
（二）证人证言
1、郑某的证言，证实其和程学忠合办金维果公司的过程及出资情况。
2、张某2的证言，证实程学忠有从公司借款的现象，其是根据程学忠的要求转账。
3、王某（金维果出纳）的证言，证实程学忠从金维果公司账户借款，由其直接打到个人账户。
4、周某的证言，证实自2014年8月至2016年6月，程学忠从公司借款103万元，用于偿还个人其他欠款，之后未归还到公司。
5、许某的证言，证实程学忠要求将超市的账单独做，由陈某负责，2012年程学忠向其借款10万元。
6、汪某1的证言，证实金维果公司水电是由其承包，费用约为40万元。程学忠向其借款，本息共计105万元，借款是汇到程学忠个人账户。
7、张某1的证言，证实程学忠向其借款共计有100多万元，给程学忠本人或者其妻子。
（三）书证
1、受案登记表，证明案件来源情况。
2、网上转账汇款电子回单、情况说明（王某），证实程学忠向王某借款22万元情况。
3、借条（许某提供），证明程学忠向其借款10万元的事实。
4、接受证据材料清单、金维果KTV总台、超市现金营业收入单明细、营业收入一览表、收款收据（郑某出资）、交款收据、审计数据部分摘录及情况说明，证明股东郑某向公安机关提供的金维果公司自2011年9月25日至2012年2月11日总台和超市营业收入情况及其出资和支付的房租、设计费情况，其委托审计部门对金维果公司2011年账务核算中发现的问题等。
5、民事判决书，证实股东郑某实缴投资款经人民法院生效判决确认为115万元。
6、接受证据材料清单、借条，证明被告人程学忠向汪某1和张某1借款情况。
7、本院执行款收据及收条各一张，证明被告人程学忠因故意伤害倪某赔偿其经济损失合计22万元的事实。
8、金维果公司与程学忠往来明细，证明被告人程学忠自2015年2月至2016年3月从金维果公司借款还款（单笔）情况。
9、施某情况说明及借条，证明被告人程学忠向施某借款情况。
10、华某情况说明、民事判决书，证明程学忠向其借款情况及其因借款不能按期偿还向法院提起民事诉讼情况。
11、程学忠借款还款情况表和金维果公司与程学忠往来明细，证明被告人程学忠从金维果公司借款用于偿还王某、周某等人的个人借款情况。
12、程学忠账户流水明细及审计报告，证明被告人程学忠与金维果公司财务往来情况。
13、调取证据清单，证明公安机关从程学忠妻子处调取了金维果公司财务账及会计凭证情况。
14、合伙投资协议书，证明程学忠与郑某合伙投资设立金维果公司情况。
15、金维果、新建商店的工商营业执照、企业注册信息及房屋租赁合同，证明金维果公司基本信息情况及租用程学忠的房屋为公司营业场所情况。
16、记账凭证、汇款单据、桐城人民法院及安庆中院民事判决书，证明程学忠和郑某向公司汇款420万、180万作为验资，实为借款验资。
17、金维果公司往来账，证实金维果公司向程学忠的债权人汇款情况。
18、周某提交银行业务凭证，证实其向程学忠汇款40万元的事实。
19、金维果公司明细分类账，证实金维果公司与汪某1之间的水电费已经结清。
以上证据均经庭审举证、质证，足以认定。
对本案争议的问题，本院作出如下认定：
关于被告人程学忠与郑某投资设立金维果公司时是否包括二楼超市业务，其辩护人提出从成立时间看，新建商店即二楼超市早于金维果公司登记，从证人谢某等人证言可以看出新建商店属于独立的经营企业，指控被告人程学忠侵占金维果公司二楼超市营业利润不能成立的意见；经查，被告人程学忠与股东郑某签订合伙投资协议时明确了金维果公司经营场所包括二楼超市的范围，金维果公司许可经营范围包含餐饮服务，根据被告人程学忠的供述，公司成立之初郑某负责金维果公司KTV包厢和超市的设计及装潢，程学忠和其妻谢某负责办证和采购装潢材料。后双方因出资款等问题产生矛盾，被告人程学忠决定将新建商店与金维果公司财务账剥离，并制作一份房屋租赁合同将二楼超市出租给其妻谢某经营，合同上承租双方的姓名均由程学忠签署，此供述与郑某及谢某的证言相吻合，故不能仅从金维果公司与新建商店注册信息来推定两公司属不同企业，相反公诉机关提供的证据能证明被告人程学忠利用职务便利擅自将属于金维果公司所有的二楼超市业务转为己有，非法侵占属于金维果公司的财产事实。
关于指控被告人程学忠侵占金维果公司二楼超市利润100万元的事实，经查，被告人程学忠在侦查期间供述自剥离分开后二楼超市利润大约有100万元，公诉机关庭审中提交了新建商店2016年7月份营业收入情况和新建商店自开户以来（2014年6月至2016年6月12日）营业款情况，但不能据此推定被告人程学忠自2012年5月至2016年8月底实际侵占公司二楼超市资金100万元的事实，故公诉机关指控被告人程学忠侵占金维果公司二楼超市利润100万元的证据仅有被告人程学忠的供述，无相关财务鉴定报告予以佐证，故此起指控事实不清、证据不足，依法不能成立。
对辩护人提出的被告人程学忠系为公司事务与他人发生纠纷，且其是公司的大股东能决定公司一般性财务支出，故其将22万元赔偿款在公司财务予以报销的行为不属于职务侵占罪的意见，经查，程学忠确实是在为金维果公司安装广告牌过程中与他人发生纠纷，但其公司是否愿意为其犯罪行为承担赔偿责任，应经公司股东大会讨论决定，特别是在被告人程学忠作为报销费用利害关系人的情况下更应如此。在股东郑某明确表示不应由公司为个人的犯罪行为承担赔偿责任情况下，被告人程学忠未采取正当、合法途径解决，却擅自决定将赔偿款在公司予以报销，其行为侵占了公司的财产，故对此辩护意见不予采纳。
对辩护人提出的金维果公司尚欠被告人程学忠工资和房租款，若冲抵后被告人程学忠不欠公司资金的辩解意见，经查，被告人程学忠的行为是否属于挪用资金罪主要看其将公司资金用于何处，即是为公司而支出资金还是用于个人目的而支出资金。从被告人程学忠的供述及相关证人证言可以看出，被告人程学忠将公司的款项均用于偿还其向他人的借款，故尚且不论公司是否欠程学忠以及欠多少数额的工资款与房租款，既使辩护人提出的情况属实也不能改变被告人程学忠挪用资金的行为性质，二者属不同的法律关系，故对此辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人程学忠在担任安徽金维果餐饮娱乐有限公司法定代表人期间，利用职务上的便利，在未经其他股东同意的情况下，擅自决定将个人因犯罪行为支付给他人的赔偿款在公司予以报销，侵占公司资金22万元，其行为构成了职务侵占罪。公诉机关指控其行为构成职务侵占罪依法成立。对公诉机关指控其侵占金维果公司二楼超市营业利润的行为，本院认为，被告人程学忠符合职务侵占罪的主体要件，客观上亦有侵占公司资金的行为，但指控其侵占二楼超市利润100万元的事实不清、证据不足，故此起指控侵占的数额不清，本院依法不予认定。另，被告人程学忠在经营管理金维果公司期间非法挪用单位资金共计1135520.4元归个人使用，属数额较大，其行为构成了挪用资金罪。公诉机关指控其犯挪用资金罪依法成立。因截至目前被挪用的资金尚未退还给公司，故对被告人程学忠犯挪用资金罪应当在三年以上十年以下的幅度量刑。被告人程学忠在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人程学忠对挪用资金罪表示自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第四十五条、第六十四条、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告人程学忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十一月二十一日起至二〇二〇年十一月二十日止。)
二、继续追缴被告人程学忠违法所得1355520.4元，返还给被害单位安徽金维果餐饮娱乐有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王之成
审 判 员 叶险峰
人民陪审员 李青科
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 谢 莎
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。