河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫01民终3229号
上诉人(原审被告)：郑州市城乡建设委员会，住所地郑州市中原区淮河西路35号。
法定代表人：梁远森，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张海莲，河南博颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：巩义市第二建筑有限公司，住所地巩义市区益民街7号。
法定代表人：赵有宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨银辉，河南星光律师事务所律师。
上诉人郑州市城乡建设委员会（以下简称郑州建委）因与被上诉人巩义市第二建筑有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初7561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州市城乡建设委员会的委托诉讼代理人张海莲、武中文，被上诉人巩义市第二建筑有限公司的委托诉讼代理人杨银辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州市城乡建设委员会上诉请求：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，遗漏当事人，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》及三份《建筑工程施工协议》合法有效，杨琳辉仅是被上诉人的委托代理人，系认定事实错误，适用法律错误。1、2016年5月23日，被上诉人向巩义市人民检察院出具“证明”一份，证明了杨琳辉自2001年起挂靠被上诉人承揽工程，本案涉案工程亦为杨琳辉挂靠被上诉人承建，自主经营，自负盈亏。2、被上诉人在本案一审期间提交的“情况说明”是其单方主观陈述，不具有证据的客观性，且不能排除杨琳辉与被上诉人之间的挂靠关系，更与巩义市人民法院关于杨琳辉的刑事判决已经确认的事实相矛盾，本“情况说明”不能作为定案依据。3、双方签订的《建设工程施工合同》及三份“建筑工程施工协议”应依法认定无效。二、一审判决仅仅认定上诉人支付792万元工程款，未认定上诉人将涉案“商业楼（评估价3390874.29元）及26套住房”已折抵工程款给实际施工人杨琳辉，一审判决认定事实错误。1、杨琳辉与郑州水泥厂破产清算组签订的两份协议与本案有直接的关联性，两份协议约定的“商业楼、26套住房折抵工程款”就是本案涉及的工程款，一审判决认定不属同一法律关系是错误的。2、时至今日，被上诉人及实际施工人杨琳辉没有将其承建的商业楼交付给上诉人，而是直接按照2012年10月21日《协议书》折抵了工程款，折抵涉案工程款金额3390874.29元。3、上诉人已将涉案工程26套住房折抵工程款给实际施工人杨琳辉，具体金额以审计结果为准。三、一审法院遗漏当事人，实际施工人杨琳辉应加诉讼，并应参与涉案工程总结算，也只有追加杨琳辉参加诉讼，才能查清本案事实真相。
巩义市第二建筑有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，没有漏列当事人，请求在查明事实的基础上驳回被上诉人的上诉请求。
巩义市第二建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款9521386.22元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月10日，经合法的招标程序，原告二建公司被确定为中标单位。2011年8月18日，原、被告双方签定《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：由原告做为承包人，被告作为发包人，承建水苑小区经济适用房工程三标段（南区1＃、2＃、3＃、商业）；承建范围为水苑小区经济适用房工程三标段土建、安装；合同价款为人民币13593996.13元；工程款支付方式和时间为施工到正负10日内付合同总价的30%。主体结构完工10日内付合同总价的30%，验收合格后10日内付合同总价的30%，审计结束付至审定价款的95%，余5%自验收合格之日起一年后一个月内付清。同时约定发包人延期支付工程款时需支付违约利息等，该合同原告的委托代理人为：杨琳辉、赵有纪、被告的委托代理人为徐建国。合同签订后，原告按合同约定履行了合同义务，该工程于2014年1月9日全部通过了验收，并按规定进行了工程竣工验收备案。经审核审定该工程价款为14866344.68元。后被告分多次支付工程款792万元，原告单位亦分别为被告出具了相应的发票，剩余工程款6946344.68元至今未付。
2012年1月至2013年4月，原告又与被告设立的水苑小区经济适用房建设工作领导小组分别签订了三份工程施工协议书，由原告承建水苑小区三标段杂项工程、原郑州水泥厂生活区杂项工程以及水苑小区南区室外配套及其他附属工程。协议均约定工程款按工程进度支付，按实结算，套用《河南省建设工程量清单综合单价（2008）》作为结算依据。原告均按协议约定履行了义务，该三份协议书最终结算价为2575041.54元，该工程款被告至今分文未付。原告承建的水苑小区经济适用房三标段工程和杂项工程，两项共计还有9521386.22元被告至今仍未支付。
2016年5月23日，原告为检察机关出具证明一份，内容为：“杨琳辉2001年开始挂靠巩义市第二建筑公司，借用该公司资质承建工程，并于2011年至2014年承建巩义市水苑小区南区工程，自主经营，自负盈亏”。2017年11月27日，又为一审法院出具情况说明，表明该证明不是其真实意思表示，公司对杨琳辉的刑事案件根本不知情，也不愿意牵涉到杨琳辉刑事案件中去，所以才给检察机关出具了证明。并证明杨琳辉是原告单位在该项目中的委托代理人之一，其主要工作是负责协调及联系工作。在诉讼过程中，被告提交了郑州水泥厂破产清算组与杨琳辉签订的协议书，欲证明杨琳辉用“商业楼、26套住房”折抵工程款的事实。
一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及三份“建筑工程施工协议”，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应全面依约履行。从合同及“协议书”中可证明，原、被告系本案所涉合同的相对方，杨琳辉仅是原告单位的委托代理人之一，且原被告之间进行工程款结算的来往手续，均是原被告直接进行，并不能证明该涉案工程系杨琳辉自主经营、自负盈亏承建，故对被告所辩原告不具有独立诉讼主体资格的抗辩主张一审法院不予采纳；关于被告所辩其用商业楼、26套住房折抵工程款的问题，因该系郑州水泥厂破产清算组与杨琳辉个人之间签订的协议，与本案不属同一法律关系，故其主张一审法院不予采信。综上，原告的诉讼请求一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告郑州市城乡建设委员会于本判决生效之日起十日内，支付原告工程款9521386.22元；二、被告郑州市城乡建设委员会于本判决生效之日起十日内，赔偿原告工程款的利息损失（分段计算1、以4314596元为基数，从2014年1月19日起至2015年11月2日止；2、以679699.8元为基数从2015年2月9日起至2015年11月2日止；3、以6946344.68元为基数从2015年11月3日起至被告实际还款之日止。均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。详见利息清单）；三、被告郑州市城乡建设委员会于本判决生效之日起十日内，赔偿原告杂项配套工程款的利息损失（以2575041.54元为基数，从2014年8月5日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78450元,由被告郑州市城乡建设委员会负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑州市城乡建设委员会二审中提交了如下证据：1、郑州水泥厂破产清算组“情况说明”一份；2、《郑州市人民政府关于郑州水泥厂破产清算有关问题的会议纪要》（2007）42号文件一份；3、《郑州市人民政府关于原郑州水泥厂职工安置及占压城市道路建筑物拆迁安置等有关问题的会议纪要》郑政会纪（2009）8号文件一份；4、《郑州市建设委员会关于成立水苑小区经济适用房建设工作领导小组的通知》郑建文（2009）46号文件一份；5、《郑州市城乡建设委员会关于撤销水苑小区经济适用房建设工作领导小组的通知》郑建文（2014）15号文件一份；6、巩义市人民检察院对刘遂军的询问笔录一份。证据1~5拟证明：郑州市城乡建设委员会、郑州水泥厂破产清算组、水苑小区经济适用房建设工作领导小组之间的关系，且均负责涉案工程建设；被上诉人起诉的工程款已经用“商业楼及26套住房”冲抵的方式给实际施工人杨琳辉。证据6拟进一步印证案外人杨琳辉与巩义市第二建筑有限公司是挂靠关系，杨琳辉是涉案工程实际施工人，杨琳辉应参与工程总结算，本案遗漏重要当事人。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、根据2016年5月23日，巩义市第二建筑有限公司向巩义市人民检察院出具的一份证明，其内容为：“杨琳辉，男，汉族，45岁，身份证号码，巩义市康店镇杨岭村人。杨琳辉自2001年开始挂靠巩义市第二建筑有限公司，借用该公司资质承建工程，并于2011年至2014年承建巩义市水苑小区南区工程，自主经营，自负盈亏。巩义市第二建筑有限公司二〇一六年五月二十三日”。巩义市人民法院已在生效的（2016）豫0181刑初3709号判决中，结合其他相关证据，对此证明予以认定并采纳。据此可以认定，杨琳辉挂靠巩义市第二建筑有限公司，以自主经营自负盈亏方式，承建了涉案的巩义市水苑小区南区工程。在本案巩义市人民法院审理期间，巩义市第二建筑有限公司于2017年11月27日又向巩义市人民法院出具了表明2016年5月23日出具的证明不是其真实意思表示的情况说明，该情况说明属于本案当事人巩义市第二建筑有限公司的单方陈述，综合杨琳辉以实际施工人身份以其施工的房产抵扣工程款事实及杨琳辉所涉刑事案件认定的事实等证据，该陈述与已查明的事实不符，本院不予采信。二、根据相关文件，郑州市城乡建设委员会、郑州水泥厂破产清算组、水苑小区经济适用房建设工作领导小组之间的存在关系，且均负责涉案工程建设。三、杨琳辉作为涉案工程的实际施工人，其与郑州水泥厂破产清算组分别于2012年10月21日和2015年9月29日签订的两份《协议书》，分别以商业楼和26套住房折抵了杨琳辉的剩余部分施工工程款。本协议书并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且已履行完毕，本院对此予以认定。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据巩义市第二建筑有限公司出具的上诉情况说明和杨琳辉作为涉案工程的实际施工人与郑州水泥厂破产清算组签订的两份有关折抵杨琳辉剩余部分施工工程款的《协议书》，可以认定，当事人双方签订的《建设工程施工合同》、巩义市第二建筑有限公司与水苑小区经济适用房建设工作领导小组签订的三份工程施工协议书均为无效。本院认为，借用人、挂靠人等实际施工人对建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。对于实际施工人和发包人已经就工程价款进行结算，并签署了结算协议，且工程合格，该结算协议可以作为工程价款结算的依据。本案中，挂靠巩义市第二建筑有限公司的实际施工人杨琳辉对建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务。对于实际施工人和发包人已经就工程价款进行结算，并签署了结算协议，且工程合格，该结算协议可以作为工程价款结算的依据。如果实际挂靠施工人杨琳辉认为本案工程款尚未结算完毕，其可另行依法主张。巩义市第二建筑有限公司依据本案合同和协议起诉，本院不予支持。
综上所述，郑州市城乡建设委员会的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初7561号民事判决；
二、驳回巩义市第二建筑有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费78450元，由巩义市第二建筑有限公司负担。二审案件受理费78450元，由巩义市第二建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚付良
审 判 员 张永军
审 判 员 于岸峰
二〇一八年五月三十日
法官助理 赵晓涵
书 记 员 王玉霞