湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终2049号
上诉人（原审原告）：浏阳市美联出口烟花制造有限公司，住所地浏阳市沿溪镇礼花村本企业自建房。
法定代表人：胡海珍，总经理。
委托诉讼代理人:贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵自标，男，1961年9月19日出生，汉族，农民，住浏阳市。
委托诉讼代理人：鲁崇文，浏阳市至诚法律服务所法律工作者。
上诉人浏阳市美联出口烟花制造有限公司（以下简称美联公司）因与被上诉人赵自标劳动争议一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2017)湘0181民初8735号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人美联公司的委托诉讼代理人贝晓玲、被上诉人赵自标及其委托诉讼代理人鲁崇文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
美联公司上诉请求：请求驳回赵自标的诉讼请求或核减一审判决的赔偿额。事实和理由：1、赵自标已经超过了法律规定时间才做劳动能力鉴定，不应受法律保护。2、一审判决赔偿标准参数过高，美联公司为赵自标购买工伤保险的工资标准为2956元每月，但一审法院没有依据工伤保险参保工资标准，而是参照赵自标受伤前上年度湖南省在岗职工社会平均工资标准，一审法院判决的赔偿款过高。
赵自标辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。一、劳动能力鉴定是由浏阳市人力资源和社会保障局统一安排到长沙市劳动能力鉴定委员会做劳动能力鉴定的，一个六级伤残的重伤者，在重症监护室住院46天，没有达到司法鉴定规定的康复期是不能做鉴定的，答辩人没有超时鉴定，美联公司认为赵自标超时鉴定没有事实和法律依据的。二、浏阳市劳动人事争议仲裁委员会和一审法院都是按湖南省在岗职工社会平均月工资标准4491元计算赔偿标准，这是依据《工伤保险条例》和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》作出的裁决和判决。美联公司每月只按2956元为基数缴纳工伤保险，没有为答辩人全额缴纳工伤保险。综上所述，美联公司的上诉没有事实和法律依据，纯属利用诉权，故意拖延赔偿时间，侵害赵自标的合法权益。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，为维护赵自标的合法权益，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
美联公司向一审法院起诉请求：1、依法核减仲裁裁决中各项工伤待遇补偿数额为179805.5元；2、美联公司无需向赵自标支付经济补偿金；3、诉讼费由赵自标承担。
一审法院认定：美联公司系具备独立用工资格的有限责任公司。赵自标于2016年2月23日在美联公司处担任安全主管一职，双方未签订劳动合同。美联公司为赵自标缴纳了工伤保险，参保的工资标准为2956元/月。2016年3月13日赵自标在工作中为油压机盖模时，不慎被倒下的机械压伤，伤后即被送往浏阳市中医院救治，因伤情严重当日转往中南大学湘雅二医院住院治疗，4月28日出院，共住院46天，疾病诊断为“1、粪性腹膜炎：降结肠断裂；2、膀胱破裂；3、腹膜后巨大血肿；4、骨盆多发粉碎性骨折；左踝骨折；左胫排骨骨折；腰椎多发骨折；5、肺挫伤；胸腔积液；6、双肾小结石；7、双肾及右肝小囊肿”。2016年4月28日转至浏阳市骨伤科医院治疗，5月5日出院，住院7天。2016年5月5日转至浏阳市中医院，8月20日出院，共住院107天。2016年8月22日至2016年9月14日赵自标再次到中南大学湘雅二医院接受治疗，共住院23天。2016年12月9日至2016年12月19日赵自标至浏阳市中医医院接受治疗，共住院10天。赵自标因此次受伤共住院治疗5次，共计193天。上述住院期间的医疗费均已由美联公司方支付。此外，有赵自标提交加盖浏阳市骨伤科医院财务专用章的收款收据及湖南省医疗门诊收费票据证实赵自标转院产生救护车费用800元、440元，共计1240元。自2016年9月17日至2017年7月9日，赵自标分别在浏阳市中心卫生院门诊治疗两次产生费用52元、浏阳市中医医院门诊治疗五次产生费用3634.49元。浏阳市骨伤科医院门诊治疗一次产生费用668元、浏阳市彭文春诊所治疗两次产生费用895元。共门诊10次产生费用5249.49元。2016年4月29日浏阳市人力资源和社会保障局将赵自标此次受伤认定为工伤。2017年7月7日长沙市劳动能力鉴定委员会对赵自标的伤情进行鉴定，认定为陆级伤残。双方当事人在法定期限内均未对劳动能力鉴定结论书提出异议。赵自标进行劳动能力鉴定时花去检查费和鉴定费1311元。双方因工伤赔偿问题未协商达成一致，赵自标遂2017年8月15日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1、确认申请仲裁之日起美联公司、赵自标劳动关系解除；2、美联公司支付赵自标医疗费7279.2元、后期治疗费7000元、住院伙食补助费4320元、住宿费4500元、护理费37480元、鉴定费1311元、交通费5000元、停工留薪期间工资76500元、一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金81000元、一次性伤残就业补助金135000元，以上共计431390.2元；3、美联公司支付赵自标未签订劳动合同双倍工资49500元；4、美联公司支付赵自标经济补偿金6750元；5、美联公司为赵自标补缴2016年2月至2017年8月医疗保险、生育保险、养老保险、失业保险。仲裁委经审查，作出浏劳人仲字[2017]第804号仲裁裁决书，裁决：美联公司、赵自标劳动关系自2017年8月15日解除；美联公司于裁决书生效之日起，十日内支付赵自标解除劳动关系经济补偿金、陆级工伤伤残待遇369284.99元，其中：解除劳动关系经济补偿金6736.5元、一次性伤残补助金71856元、一次性工伤医疗补助金80838元、一次性伤残就业补助金134730元、劳动能力鉴定费1311元、停工留薪期工资53892元、护理费38912元、伙食补助费4320元、救护车费用1240元、门诊费用5249.49元、交通费用2000元，共计401084.99元，核减赵自标已预支（领取）的31800元。美联公司对该仲裁裁决不服，遂于2017年12月4日向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，赵自标受伤后美联公司向赵自标账户分别转账3000元、20000元、3000元，赵自标从美联公司所给予的银行卡中取款7800元，从美联公司处领取生活费1000元，以上共计34800元，其中含赵自标在美联公司处工作期间工资3000元。
一审法院认为：劳动者因工伤残依法享受工伤保险待遇。赵自标于2016年3月13日在美联公司处因工受伤，符合工伤的情形，并经浏阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残，该鉴定证据确凿，程序合法，一审法院予以采信，美联公司应当全额支付赵自标的各项工伤待遇。赵自标出院后未回美联公司处工作，且赵自标在仲裁申请中提出要求解除美联公司、赵自标间的劳动关系，根据《工伤保险条例》规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。因此，应认定美联公司、赵自标之间的劳动关系自赵自标申请仲裁之日即2017年8月15日起解除。赵自标在劳动关系解除之日时未满56周岁，因此对于要求美联公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，一审法院予以支持。美联公司称一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当核减20%，没有实施依据，一审法院不予采纳。关于工资标准，美联公司、赵自标陈述不一致，因双方未签劳动合同又未提供其他证据，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院参照赵自标受伤前上年度湖南省在岗职工社会平均工资标准认定赵自标的月平均工资为4491元，并以此计算工伤保险待遇。关于停工留薪期，综合考虑赵自标的伤残等级、住院及治疗情况，一审法院酌情认定其停工留薪期为12个月。赵自标主张支付医疗费7279.2元，并提供相应的门诊收费票据，一审法院经核实为5249.49元，对超过部分不予支持。关于后续治疗费，因尚未发生，且在工伤保险待遇中支付了一次性工伤医疗补助金，因此该项主张没有法律和事实依据，一审法院不予支持。关于护理费，赵自标因工伤住院193天，根据赵自标的伤残等级及治疗情况，赵自标第一次住重症监护室46天，其主张在此期间需两人护理，一审法院予以支持。赵自标伤情在其他住院时段自理也较为困难，一审法院支持一人护理。护理费标准以赵自标受伤上一年度即2015年度居民服务行业平均工资3541.17元/月为标准，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数为21.75元，对于美联公司主张护理费以30天每月为单位计算不予支持，一审法院认定赵自标住院期间的护理费为38912元（3541.17÷21.75×46×2+3541.17÷21.75×147）。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，支持赵自标住院期间的住院伙食补助费4320元，对于赵自标主张支付住宿费4500元的请求，一审法院不予支持。对赵自标主张劳动能力鉴定费1311元，一审法院予以支持。赵自标主张交通费5000元，其中含赵自标两次转院救护车费用1240元，因赵自标治伤、工伤认定、劳动能力鉴定等产生的交通费，与工伤关联，一审法院酌情认定赵自标工伤期间的交通费为2000元，与救护车费用合计3240元。综上，赵自标的工伤待遇依据相关法律法规的规定，核算如下：1.停工留薪期工资53892元（4491元/月×12月）；2.一次性伤残补助金71856元（4491元/月×16月）；一次性工伤医疗补助金80838元（4491元/月×18月）；一次性伤残就业补助金134730元（4491元/月×30月）；3.医疗费5249.49元；4.护理费38912元；5.伙食补助费4320元；6.交通费3240元；7.劳动能力鉴定费1311元，共计394348.49元。关于赵自标要求美联公司支付未签订劳动合同双倍工资的主张。赵自标入职20天即因工伤住院治疗，且伤情较为严重，在此期间无法约定工作内容、工作时间、劳动报酬等劳动合同内容，不具备签订劳动合同的客观条件，因此对此项主张一审法院不予支持。关于赵自标要求美联公司支付经济补偿金的主张。美联公司在为赵自标缴纳工伤保险外，并未为其缴纳其他社会保险，赵自标以美联公司未为其缴纳社会保险为由提出解除与美联公司的劳动关系申请，其情形符合法律规定劳动者提出解除劳动关系用人单位需支付经济补偿金的情形。赵自标补偿金应从2016年2月23日计算至2017年8月15日止，因此美联公司应支付赵自标经济补偿金6736.5元（4491元/月×1.5月）。关于赵自标要求美联公司补缴入职以来的各项社会保险的主张。社会保险事宜应由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，不属于法院主管范围，赵自标可另行通过行政途径解决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、《工伤保险条例》第二十一条、第三十三条、第三十六条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、赵自标与美联公司的劳动关系于2017年8月15日解除；二、美联公司给付赵自标停工留薪期工资53892元、一次性伤残补助金71856元、一次性工伤医疗补助金80838元、一次性伤残就业补助金134730元、医疗费5249.49元、护理费38912元、伙食补助费4320元、交通费3240元、劳动能力鉴定费1311元，共计394348.49元；三、美联公司给付赵自标经济补偿金6736.5元；上述二、三项合计401084.99元，因美联公司已给付赵自标31800元，还应给付369284.99元，限美联公司在判决书发生法律效力之日起10日内履行完毕。四、驳回美联公司的诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由美联公司负担。
本案二审期间，美联公司向本院提交了《湖南省人力资源和社会保障厅关于2018年度企业职工基本养老保险缴费基数基准值和上年度全省在岗职工平均工资确定前缴费和待遇计发等有关问题的通告》，证明公司为赵自标缴纳工伤保险的工资基数为2956元没有违反法律规定。针对该证据赵自标质证称：对真实性认可，关联性不认可，本案属于工伤保险待遇与养老保险无关。原审法院认定的上年度在岗职工的平均工资并无不当。本院认为：对该文件的真实性本院予以认可，但该文件系在2018年企业职工基本养老保险缴费基数基准值、2017年度全省在岗职工平均工资尚未确定的情况下，对上述两项数据如何确定的通告，与本案美联公司于2016年为赵自标缴纳工伤保险的工资基数认定标准没有关联性，美联公司的证明目的不能实现，本院不予采信。
赵自标向本院提交了其银行流水，证明赵自标的月工资为4500元。美联公司质证称：对流水的真实性没有异议，但该3000元是否为20天的工资无法证实。认可3000元是公司打的，李玲是公司的财物人员。本院认为：一审法院参照赵自标受伤前上年度湖南省在岗职工社会平均工资标准认定赵自标的月平均工资为4491元，赵自标未提出上诉，应视为对该认定的认可，本院对该证据不予采信。
本案二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、赵自标的劳动能力鉴定是否有效；二、一审法院参照赵自标受伤前上年度湖南省在岗职工社会平均工资标准计算其工伤保险待遇是否正确。
关于焦点一。经审查，美联公司主张赵自标的劳动能力鉴定时间超过了法律规定的时效，不应受到法律保护。本院认为，《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。2017年7月7日，长沙市劳动能力鉴定委员为对赵自标的劳动能力已经做出鉴定结论，美联公司在法定期限内未提出异议，该劳动能力鉴定书已经生效，美联公司的该主张没有法律依据，故美联公司的该项上诉理由不能成立。
关于焦点二。经审查，赵自标在美联公司工作不足一个月，双方未签订劳动合同，亦未提交有效证据证明赵自标的月工资额，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第二款之规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1月的，月工资标准参照其统筹地区上年度职工平均工资”，一审法院按赵自标受伤时间2016年的上年度统筹地区在岗职工月平均工资将赵自标的工资标准确定为4491元每月正确。美联公司主张应按照为赵自标购买工伤保险的工资标准2956元每月计算，不符合法律法规规定，美联公司的该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由浏阳市美联出口烟花制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 藜
审判员 熊晓震
审判员 王红兰
二〇一八年六月七日
书记员 曾 锦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。