湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1717号
上诉人（原审被告）：永兴县中旺渣土工程有限责任公司，住所地湖南省永兴县便江镇永康路B区竹影山庄（售楼部二楼）。
法定代表人：曹勇军，该公司经理。
委托诉讼代理人：李浪兵，永兴县维群法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何海明，男，1969年2月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：广州兴盛房地产发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山三路33号。
法定代表人：邹锡昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李远林，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司，住所地湖南省永兴县便江镇县正街25号。
负责人：唐丁顺，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄志勇，该公司法规科副科长。
委托诉讼代理人：王星力，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：湖南盈达电力建设有限公司，住所地湘潭市雨湖区长城乡卫星村陈家湾一栋。
法定代表人：成中平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁意全，男，1966年10月22日出生，汉族。
上诉人永兴县中旺渣土工程有限责任公司（以下简称中旺公司）因与被上诉人何海明、广州兴盛房地产发展有限公司（以下简称兴盛公司）、湖南郴电国际发展股份有限公司永兴分公司（以下简称郴电国际永兴分公司）、湖南盈达电力建设有限公司（以下简称盈达公司）健康权纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中旺公司的委托诉讼代理人李浪兵，被上诉人何海明，被上诉人兴盛公司的委托诉讼代理人李远林，被上诉人郴电国际永兴分公司的委托诉讼代理人黄志勇、王星力，被上诉人盈达公司的委托诉讼代理人梁意全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中旺公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判中旺公司不赔偿何海明各项损失328,593.12元或者发回重审；2、由何海明、兴盛公司、郴电国际永兴分公司、盈达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实不清：（1）中旺公司系渣土运输公司，该公司与兴盛公司达成的口头协议约定的是，由中旺公司将兴盛公司平整开发房地产的山头后产生的剩余渣土运出房地产开发的地域，不包括挖掘、炮机、铲车推土的范围。中旺公司承运渣土的地方与本案事发地点相距500多米，单面三公里，双面六公里。若依照一审判决，永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目（以下简称400V低压项目）的所有工程款都应结算给中旺公司，而事实上中旺公司与兴盛公司结算并没有400V低压线路搬迁路段的挖机和工程款。（2）一审判决混淆了兴盛公司因开放房地产需要平整渣土路段的承包和400V低压项目的承包，兴盛公司永兴项目部的施工人员叫挖机司机帮助项目部开挖管道和本案事故的发生，中旺公司均不知情。（3）挖机司机依附于兴盛公司，系兴盛公司的雇员，并非中旺公司派遣。事发当天因何原因导致何海明受伤尚不清楚，亦无证据证实。2、一审判决划分责任不当：（1）一审判决和证人均证实兴盛公司永兴项目部的现场施工人员在安排挖掘施工时，对现场施工环境判断不足，盲目指挥挖机司机施工，导致本案的发生，其应承担主要责任。（2）施工过程中，郴电国际永兴分公司并未与具备合法资质的单位签订合同，盈达公司与永兴县城市基础设施建设投资有限公司（以下简称永兴城投公司）签订的《永兴县五里亭400V低压线搬迁安装工程协议书》系郴电国际永兴分公司与盈达公司于事故发生后补签的协议，其目的是为了规避其选任施工企业资质不当的法律责任，郴电国际永兴分公司因选任不当，应当承担一定的责任。（3）郴电国际永兴分公司作为电线路的所有人和管理人，其应当在拆除线路前通知兴盛公司永兴项目部，以确保施工人员的安全。在其未尽通知义务的情况下安排何海明实施拆除老线路是导致何海明受伤的另一重要原因，其应当承担相应的责任。（4）何海明不具备安全生产条件而承包高空作业工程，其在5米高的地方作业时，未采取安全技术措施，亦无人身防护品，未尽到安全注意义务，存在过错，应承担一定的过错责任，一审判决其承担5%的责任明显不当。3、本案遗漏了当事人。（1）原审起诉状载明的被告是兴盛公司，但兴盛公司的答辩状和追加诉讼当事人申请书上载明的被告却变成了广州兴盛房地产发展有限公司十一冶建设集团有限责任公司。兴盛公司系房地产开发公司，不具备基础设施建设资质，只有十一冶建设集团有限责任公司才具备基础设施建设的资格，一审遗漏了十一冶建设集团有限责任公司作为本案的当事人。（2）兴盛公司永兴项目部对何海明受伤的损害后果应承担一定责任，该项目部是兴盛公司与十一冶建设集团有限责任公司联合组成的施工部门，与本案有直接的利害关系，应作为本案的当事人参加诉讼。（3）梁意全系何海明的合伙人，其作为合伙经营的受益人之一，对何海明的损失应给予一定的经济赔偿，应作为本案的当事人。（4）只有挖机机主ＸＸ才知道ＸＸ与中旺公司是何种关系，ＸＸ不到庭无法查明这些事实，其与本案有直接的利害关系，应当作为本案的当事人。4、一审出庭的三个证人虽然为兴盛公司雇请的证人，其证言证实了事发的原因等事实，是合法有效的，一审法院不予认定错误。
何海明辩称，1、何海明二审提交的电工进网作业许可证可以证明何海明具有从事进网作业的资质。2、一审法院认定事实清楚，但判决何海明承担责任有失公平，因为何海明采取了相应的安全技术措施，已经尽到必要的安全注意义务，不存在过错。为了尽快得到后续治疗，何海明才没有上诉。3、兴盛公司、中旺公司要承担连带责任，希望法院公平判决。
兴盛公司辩称，1、一审认定事实清楚，理由如下：（1）兴盛公司作为永碧路改造工程总承包建设方将土方工程承包给中旺公司，兴盛公司虽未与中旺公司签订书面承揽合同，但挖掘机和司机（设备和人员）均由中旺公司安排过来，工程量结算亦由兴盛公司与中旺公司进行，挖掘机司机工资和挖掘机台费均由中旺公司从兴盛公司处结算后领取报酬再支付给挖掘机机主。兴盛公司与中旺公司的结算方式均反映了中旺公司以机器设备、劳力和技术提供服务，按照中旺公司的要求完成工作，向兴盛公司交付挖掘机作业后形成的工作成果，兴盛公司向中旺公司支付报酬的事实，完全符合承揽合同的法律特征。兴盛公司与挖掘机机主之间不存在支配、管理关系，也不存在支付工资的义务，而是基于兴盛公司以土方工程总包干为前提的工作要求关系。因此，兴盛公司与挖掘机机主不存在雇佣关系，对挖掘机致人损害不承担赔偿责任。（2）中旺公司具有土方工程作业的资质，兴盛公司无选任过错。（3）中旺公司作为承揽合同的履约方，挖掘机机主听从其安排、管理、指挥，挖掘机机主从中旺公司领取费用，中旺公司才是挖掘机机主依附的主体，双方不存在委托关系。（4）作为土方工程总承包人，中旺公司对排水沟的开挖施工与渣土挖掘、清运是连续的工作程序和范围，不可能分开，也与常理不符，且双方的结算表中记载的上述费用均一起结算并由中旺公司领取。2、一审程序合法，理由如下：（1）兴盛公司永兴项目部系由兴盛公司和十一冶建设集团有限责任公司组建，该项目部有独立的财产可以承担民事责任，且诉讼中兴盛公司和项目部出具了书面情况说明，承诺对本案承担责任。这是当事人对自己承担责任权利的处分，不影响本案当中受害人权利的实现。（2）兴盛公司和其他各方当事人在一审中也没有申请追加，人民法院在不影响受害人权利实现的同时，未再追加当事人是节约司法资源和减轻当事人诉累的合理做法。3、一审适用法律正确。
郴电国际永兴分公司辩称，1、郴电国际永兴分公司与本案无直接利害关系，在本案中也不存在过错，不是本案适格的被告，不应承担责任。郴电国际永兴分公司不是400V低压线搬迁工程的发包人，实际发包人是永兴城投公司。2、何海明提起的是侵权之诉，适用过错规则，郴电国际永兴分公司不存在过错也不应当承担任何责任。
盈达公司辩称，盈达公司与本案无直接利害关系，在本案中无过错，不应承担任何责任。
何海明向一审法院起诉请求：1、兴盛公司、中旺公司、郴电国际永兴分公司、盈达公司赔偿何海明各项损失共计426,770.24元（其中，残疾赔偿金212,560元，误工费43,160.55元，护理费22,837.76元，营养费7020元，住院伙食补助费23,400元，交通费2000元，被扶养人生活费29,368元，精神损害费50,000元，骨折内固定取出后续治疗费12,500元，医疗费6380.70元，新产生医疗费17,543.23元）；2、诉讼费用由兴盛公司、中旺公司、郴电国际永兴分公司、盈达公司承担。
一审法院认定事实：兴盛公司系永兴大道提质改造二期（永碧路）项目（以下简称永碧路改造工程）的总承包建设方。在永兴设立兴盛公司永兴项目部，兴盛公司在永碧路项目施工过程中与中旺公司口头约定，将该工程土方工程包括渣土运输、挖机施工、炮机，铲车推土作业全部发包给中旺公司，双方按土石方、机械定额台班结算工程款。其中土石方按8.2元/方，中旺公司委托法定代表人曹勇军与兴盛公司结算。2014年10月22日，按照兴盛公司永兴项目部施工员的安排，王全立驾驶挖掘机至永碧路工地管线、排水沟处施工。同日，何海明在永兴县五里亭400V低压线路搬迁工地进行拆线作业，二施工地段相距约200米，上午10时许，王全立在操作挖机作业时，挖机手臂挂到工地上空的电线，拖拽致沿线三根电线杆倒地，致正在高空拆线作业的何海明从电线杆上坠地受伤。随后，何海明被人送至医院抢救，经医院诊断为：1、L2.3腰椎压缩性骨折并不完全截瘫，2、L3横突骨折，3、骨盆骨折，4、左2.5跖骨开放性骨折，5、骶椎骨折，6、左足皮肤撕脱伤。何海明共住院233天至2015年6月12日出院，2015年7月6日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，何海明伤残程度综合评定为七级伤残；其人身损害误工期、护理期和营养期分别评定为300日、110日和150日；骨折内固定取出之后续治疗费用评估为壹万贰仟伍佰元整；兴盛公司于2015年6月11日给付何海明住院医疗费126,983.68元、住院陪护费4000元，误工费17,180元，小计148,163.68元，又为何海明垫付部分门诊费、检查费、药费计13,469.3元。2015年7月16日，兴盛公司支付何海明鉴定费、照相费、车旅费、住宿费、餐费7126.4元，2015年10月24日，兴盛公司支付何海明理疗费、医药费4025.8元，2015年9月9日，兴盛公司支付何海明理疗费、西药费5760.2元，此后又支付何海明医疗费、车费、住宿费、餐费计8829.5元，共计为何海明垫付187,374.88元。出院后何海明又花费门诊医疗费、理疗费、检验费共计22,292.6元。
何海明与梁意全一起承包永兴县五里亭400V低压线路搬迁安装工程项目，梁意全负责联系工程项目，何海明负责联系工人和具体施工。为工程款结算才于2015年6月15日挂靠于盈达公司并以盈达公司名义与永兴城投公司签订了《永兴县五里亭400V低压线路杆线搬迁安装工程协议书》。工程款通过盈达公司的账户时付给盈达公司2%的管理费。工程款未通过盈达公司的账户则不交管理费，何海明与梁意全承包工程后，按照160元/天发放报酬，包吃。工程利润由梁意全、何海明和挂靠代理人周立平三人分配。另查明，中旺公司工商登记的经营范围包括土方工程服务和普通货物运输服务。
2012年5月6日，何海明与永兴县永建房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买永兴县教师新村A区26栋二单元404号141平方米的住房一套，并于2012年7月15日办理装修入住手续居住至今。何海明育有儿子，长子何炜于1992年6月27日出生，二儿子何轩于2004年8月1日出生。
永兴大道与碧塘广场连接段（永碧路）道路工程的项目建设方为永兴银都投资建设发展（集团）有限公司，项目承建方为兴盛公司和十一冶建设集团有限责任公司，兴盛公司和十一冶建设集团有限责任公司为承建永碧路项目在永兴设立广州兴盛房地产发展有限责任公司十一冶建设集团有限责任公司永碧路工程项目部即兴盛公司永兴项目部，兴盛公司为永碧路项目的实际承建人，在本案庭审中，兴盛公司向湖南省永兴县人民法院出具书面情况说明，承诺因何海明案所产生的应当由十一冶建设集团有限责任公司承担的民事责任全部由兴盛公司承担，湖南省永兴县人民法院未再追加十一冶建设集团有限责任公司为本案当事人。
一审法院认为，本案争议焦点是：一、兴盛公司与中旺公司之间是否为承揽合同关系；二、排水沟施工地段是否在承揽合同约定的工作范围；三、事故责任主体如何确定。
关于焦点一。本案中，兴盛公司承包永碧路改造项目后即在永兴设立兴盛公司永兴项目部，兴盛公司作为永碧路改造项目总承包建设方。将土方工程发包给中旺公司，虽然未签订书面承包合同且中旺公司在庭审中一直未承认双方之间存在承包关系，但从兴盛公司提供的中旺公司结算委托书，挖机台班工程款核对表、收款收据等证据反映出兴盛公司永兴项目部与中旺渣土公司结算的款项全部为工程款，上述证据可以证明兴盛公司在永碧路项目施工过程中与中旺公司存在口头约定，兴盛公司将永碧路土方工程包括渣土运输、挖机施工、炮机，铲车推土作业全部发包给了中旺公司，双方按土石方、机械定额台班结算工程款，不表现为雇佣和委托关系。中旺公司的证人王全立在庭审中证明，其受雇于挖机机主ＸＸ，包吃，按每月4500元从ＸＸ处领取工资，ＸＸ按工作台班签证单与中旺公司结算，挖机首次进场由中旺公司的人员带入施工场地，其证明事实可以反映司机与挖机机主即挖机所有人结算工资，ＸＸ雇佣了王全立。挖机机主与中旺公司结算并从中旺公司领取报酬，最初的工作场地由中旺公司安排进场的事实又证明了挖机由中旺公司管理，挖机机主听从中旺公司指挥、安排，挖机机主与中旺公司存在隶属管理关系。虽然中旺公司提供的证人证明具体工作和施工场地由兴盛公司施工员负责安排，但该种工作安排以中旺公司对渣土工程总包干为前提条件，以完成工作任务为目标，在兴盛公司不向挖机司机直接支付工资时，兴盛公司与挖机机主和挖机司机并不表现出支配、管理关系，兴盛公司与挖机司机之间不是雇佣关系。从中旺公司结算委托书，挖机台班工程款核对表、收款收据等证书和证人王全立、李永东、李武当庭所作证言可以看出，ＸＸ雇请王全立为挖机司机，挖机由中旺公司安排至施工现场，中旺公司按挖机实际工作时间和核定的台班费用与兴盛公司结算，该结算方式反映出中旺公司以机械、劳力和技术提供服务，按照兴盛公司的要求完成工作，向兴盛公司交付挖掘机作业之后形成的工作成果，兴盛公司向中旺公司支付报酬的事实，兴盛公司与中旺公司之间为承揽关系。
法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。挖机机主ＸＸ雇佣王全立为挖机司机，服务于中旺公司承包的工程，王全立最终为中旺公司工作，王全立在操作挖机施工过程中挂到工地上空的电线，拖拽串联电线后致三根电杆倒地，致正在高空拆线作业的何海明从电线杆上坠地受伤。该后果是王全立操作挖机设备不当造成，其行为有过错，应当承担损害后果责任，但王全立为中旺公司工作，其所造成的损害后果应当由永碧路渣土项目承包人即法律意义上的承揽人中旺公司承担。中旺公司于庭审中辩称，开挖排水沟不在渣土工程承包范围之内，故其作为永碧路项目渣土工程承包人，不应对何海明损害后果承担赔偿责任，但兴盛公司提供由中旺公司曹勇军签字确认的挖机台班工程款核对表记载的台班量并没区分渣土挖掘、清运范围，且中旺公司作为渣土工程总承包人，将排水沟开挖施工与渣土挖掘，清运项目分割与常理不符，对其该项主张不予采信。
关于焦点二。本案中，中旺公司派遣的挖土机司机作业时拖曳电线拉倒电杆，是造成何海明跌落受伤的直接原因，其责任应当由施工承包人中旺公司承担。中旺公司在施工过程中，对可能存在的危害未予预见，直接造成损害后果发生，应当承担主要责任；兴盛公司在进行永碧路项目建设过程中，将永碧路项目的土方工程承包给中旺公司，中旺公司具有相应的施工资质，兴盛公司没有选任过错，不应承担责任。但兴盛公司现场施工员在安排挖掘施工时，对现场施工安全环境判断不足，盲目指挥驾驶员施工对损害后果造成也有一定过错，应当承担相应责任；盈达公司虽然系永兴县五里亭400V低压线路杆线搬迁安装工程的承包方，但其与何海明、梁意全的实质关系是挂靠关系，且该挂靠关系建立在2015年6月15日，该日期在事故发生之后，盈达公司将资质出借给无资质的施工方主要是便于何海明进行工程结算，盈达公司出借资质的行为与本案没有法律上的利害关系，在本案中不需承担责任，郴电国际永兴分公司与本案无直接利害关系，对本次事故不承担责任。何海明作为实际施工人，无资质仍进行高空作业，且未配备防护措施，未依永碧路项目部工作函的时间要求进行施工，进入施工现场时不通知相关施工方，其行为与损害后果具有关联性，其本人对损害后果应当承担相应责任。
本案中何海明的损失包括：医药费、鉴定费、照相费、车费、住宿费等共计166,194.88元（126,983.68元+13,469.3元+25,741.9元，兴盛公司垫付）；何海明因伤住院233天，按照其所从事的电力、燃气及水的生产和供应行业标准52,512元/年计算300天，误工费为43,161元（兴盛公司已垫付17,180元）；护理费按98元/天（35,623元/年÷365天）计算110天，为10,780元（兴盛公司已垫付4000元）；住院伙食补助费按100元/天计算233天，共计23,300元；营养费酌情按20元/天计算150天，为3000元；七级伤残，残疾赔偿金数额为212,560元（26,570元/年×20年×40%）；被抚养人生活费29,336元（18,335元/年×8年÷2人×40%）；精神抚慰金20,000元；出院后发生的后续医疗费22,292.6元；骨折内固定取出经鉴定预计后续治疗费12,500元；共计数额为543,124.48元。中旺公司承担70%的责任，应为380,187元，兴盛公司承担25%的责任，应为135,781元，剩余损失何海明自行承担5%。兴盛公司已先行垫付何海明各项费用187,374.88元，其赔偿款已支付完毕，超出的51,593.88元可由中旺公司支付给兴盛公司或通过其他途径协商解决。因何海明已获得部分赔偿款，故该部分应当从赔偿数额中扣减，中旺公司应支付何海明的赔偿款数额为328,593.12元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第八十六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：“一、永兴县中旺渣土工程有限责任公司支付何海明赔偿款328,593.12元，限判决生效后10日内付清；二、广州兴盛房地产发展有限公司应支付何海明的赔偿款135,781元（已实际履行）；三、驳回何海明的其他诉讼请求。”
本院二审期间，中旺公司向本院提交了一组证据：证据1：K2+764—K2+984原地面复测及推山平面图；证据:2：K1+810—K1+900原地面复测及推山平面图；证据3：K2+150—K2+450段剩余工程量及推山平面图；证据4：K3+060—K3+180段剩余工程量及推山平面图；证据5：工业大街工程量计算表及计算方料平面图。该组证据拟证明中旺公司与兴盛公司的结算中没有永兴县大道提质改造二期工程的结算凭证。
何海明质证认为，该组证据与何海明无关，何海明不清楚。
兴盛公司质证认为，1、对该组证据的真实性无法确认，中旺公司和兴盛公司没有签订书面合同，兴盛公司已经将永碧路的土方工程（包括土方运输、渣土挖掘等工程）都承包给了中旺公司；2、中旺公司提交的该组证据可能只是总承包工程的一部分，不能证明中旺公司只承包了该组证据反映的这些工程；3、一审中兴盛公司提交的计算表上有土方挖掘、运输、清理等工程的结算证据，中旺公司提交的该组证据与本案无关；4、上诉人提交的该组证据不是新证据。
郴电国际永兴分公司质证认为，该组证据与郴电国际永兴分公司无关，何海明不清楚。
盈达公司质证认为，该组证据与盈达公司无关，盈达公司不清楚。
本院认证认为，该组证据无法确认是否完整记载了中旺公司与兴盛公司约定的所有工程，且该组证据均属设计规划图纸或数据，未记载实际工程量，亦无双方结算的内容，故对该组证据，本院不予采纳。
何海明向本院提交了一份证据。证据1：何海明的电工进网作业许可证，拟证明何海明本人具有进网作业的资质。
中旺公司质证认为，中旺公司对何海明的进网作业资质无异议，但何海明所在的盈达公司没有落实安全技术措施和为其配备人身防护用品。
兴盛公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对其证明方向有异议。一审时何海明承认其没有进网作业的资质，该证据不能证明何海明采取了相关的安全技术措施和配备人身防护用品，亦不能证明其在作业时通知了其他相关施工方，亦不能证明何海明是按永碧路项目部发出的工作函规定的时间进行作业。
郴电国际永兴分公司质证认为，该证据与郴电国际永兴分公司无关。
盈达公司质证认为，该证据与盈达公司无关，盈达公司不清楚。
本院认证认为，该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。二审的争议焦点是：一、挖掘、炮机和铲车推土等工程是否包含在中旺公司与兴盛公司约定的工作范围；二、一审对何海明损害赔偿责任的承担划分是否正确；三、一审是否遗漏当事人。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中旺公司在一、二审中均未提交充分的证据证明，其与兴盛公司口头约定的承包工程范围不包括挖掘、炮机和铲车推土等工程，而兴盛公司提交的中旺公司的结算委托书、挖机台班工程款核对表、收款收据等证据足以证明兴盛公司将包括渣土运输、挖机施工、炮机、铲车推土作业在内的永碧路土方工程发包给了中旺公司，故中旺公司提出的“中旺公司与兴盛公司口头协议约定的承包工程范围仅为由中旺公司将兴盛公司平整开发房地产的山头后产生的剩余渣土运出房地产开发的地域，不包括挖掘、炮机和铲车推土的范围”的主张，无证据证实，本院不予采纳。
关于争议焦点二。中旺公司根据兴盛公司的要求联系到挖机机主ＸＸ，再派遣ＸＸ到兴盛公司的工地工作，挖机司机王全立在工地听从兴盛公司现场施工员的指挥进行作业，挖机由ＸＸ自行管理。兴盛公司按照ＸＸ的实际工作时间与中旺公司结算费用，ＸＸ再与中旺公司结算。根据ＸＸ与中旺公司的前述工作分工及费用结算的事实情况，可认定ＸＸ是挂靠在中旺公司名下，对外（兴盛公司）以中旺公司的名义承接挖机作业工程，因此，一审认定ＸＸ与中旺公司形成隶属关系并无不当，本院予以确认。中旺公司主张“挖机司机依附于兴盛公司，系兴盛公司的雇员”，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案事故发生在兴盛公司总承包的永碧路改造工程的工地上，对外的责任主体为兴盛公司，兴盛公司对永碧路项目施工工地负有管理义务，其在工地组织施工作业时为确保安全施工环境，应与相邻的高空拆线作业的施工方互通信息。但兴盛公司并未及时知晓相邻高空拆线作业的情况，其现场施工员在未确保周边环境安全的情况下，盲目指挥挖机司机王全立进行挖掘作业，是导致何海明跌落受伤的直接和主要原因。因此，兴盛公司的过错应大于中旺公司及挖机机主ＸＸ的过错，其对何海明的受伤应承担主要责任，中旺公司在施工作业中对可能存在的危害预见不足，中旺公司对此应承担次要责任。中旺公司提出的“兴盛公司应承担主要责任”的主张，有事实依据，本院予以支持。
盈达公司与永兴城投公司签订的《永兴县五里亭400V低压线搬迁安装工程协议书》虽系事后补签，但盈达公司具有电力设施承修的资质，郴电国际永兴分公司不存在选任过错，且郴电国际永兴分公司并非高空拆线作业的实际施工人，中旺公司亦未提交证据证明郴电国际永兴分公司在拆除高压线前应承担通知兴盛公司永兴项目部的义务，故郴电国际永兴分公司与本案无直接利害关系，中旺公司要求郴电国际永兴分公司承担一定责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
何海明虽具有高空拆线作业的资质，但其在高空拆线作业时未采取安全技术措施，未配备人身防护品，进场施工时亦未通知相关施工方，因此，其对自身的损害应承担一定的责任，一审根据其过错程度酌定何海明承担5%的责任并无不当，本院予以确认。中旺公司提出的“一审判决其承担5%的责任明显不当”缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。何海明提出的“其采取了相应的安全技术措施，已经尽到必要的安全注意义务，不存在过错”的抗辩主张，与事实不符，本院不予支持。
一审认定“何海明的各项损失共计为543,124.48元”，各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。根据本案实际情况和当事人的过错程度，对何海明543,124.48元的损失，本院酌定中旺公司承担40%的责任，应为217,249.79元，兴盛公司承担55%的责任，应为298,718.46元，剩余损失何海明自行承担5%即27,156.23元。扣除兴盛公司已先行垫付给何海明各项费用187,374.88元，兴盛公司还需支付何海明111,343.58元。一审认定“中旺公司承担70%的责任，兴盛公司承担25%的责任”欠妥，本院予以纠正。
关于争议焦点三。永碧路改造工程项目的实际承建人为兴盛公司，且在一审庭审中兴盛公司出具书面情况说明，承诺因何海明案所产生的应当由十一冶建设集团有限责任公司承担的民事责任全部由兴盛公司承担，且何海明等其他当事人亦均未提出异议，因此，一审法院未追加十一冶建设集团有限责任公司为本案的当事人并不影响本案的审理以及相关权利人实体权利的实现。建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质上说，此类项目部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能对外承担民事责任。兴盛公司永兴项目部是兴盛公司和十一冶公司为承建永碧路项目所设立的临时机构，该项目部实际经营者为兴盛公司，因此，该项目部应承担的责任由兴盛公司承担，永碧路改造工程项目部不应作为本案的当事人参加诉讼。梁意全与何海明均挂靠在盈达公司，梁意全与本案无法律上的利害关系，亦不存在过错，故梁意全不应作为本案的当事人参加诉讼，中旺公司提出由梁意全对何海明的损失给予一定经济赔偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。挖机机主ＸＸ与中旺公司形成隶属关系，ＸＸ根据中旺公司的安排对外（兴盛公司）承接挖机作业的侵权责任可以由中旺公司承担，中旺公司与ＸＸ的责任分担可由其内部自行处理。ＸＸ不是本案必须参加的当事人，其不参加本案诉讼不影响本案的实体处理。综上，一审未遗漏当事人，程序合法，中旺公司提出的“一审遗漏了十一冶建设集团有限责任公司、兴盛公司永兴项目部、梁意全、ＸＸ为本案当事人”的主张，无法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”本案中，证人李永东、王全立、李武均为挖机机主，受具体负责的公司管理，与本案具有利害关系，其证言不能单独作为认定中旺公司和兴盛公司之间关系的依据。中旺公司提出的“一审法院不予认定上述三证人证言错误”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人永兴县中旺渣土工程有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第八十六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省永兴县人民法院（2015）永民初字第1891号民事判决；
二、限上诉人永兴县中旺渣土工程有限责任公司在本判决生效后十日内向被上诉人何海明支付赔偿款217,249.79元；
三、限被上诉人广州兴盛房地产发展有限公司在本判决生效后十日内向被上诉人何海明支付赔偿款298,718.46元（已实际支付187,374.88元，还需支付111,343.58元。）；
四、驳回被上诉人（原审原告）何海明在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7538元，由上诉人永兴县中旺渣土工程有限责任公司负担3015.20元，由被上诉人广州兴盛房地产发展有限公司负担4145.90元，由被上诉人何海明负担376.90元。二审案件受理费6229.00元，由上诉人永兴县中旺渣土工程有限责任公司负担2491.60元，由被上诉人广州兴盛房地产发展有限公司负担3425.95元，由被上诉人何海明承担311.45元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
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