杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）上民一初字第955号
原告汪渭土。
委托代理人褚金来、顾一虹。
被告杭州远东五交化有限公司。
法定代表人方玲。
委托代理人邵蕙菁。
委托代理人陈庚仁。
原告汪渭土为与被告杭州远东五交化有限公司劳动争议纠纷一案，于2006年8月31日向本院提起诉讼。本院于同日受理后组成合议庭，于2006年11月2日及2007年2月28日公开开庭进行了审理。原告汪渭土及其委托代理人褚金来、顾一虹被告杭州远东五交化有限公司的委托代理人邵蕙菁、陈庚仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于1997年6月进被告单位工作。2000年12月曾签订一份期限为一年的劳动合同，期满后未续签。2005年7月，双方约定原告的工作岗位为驾驶员。同年10月1日原告加班驾车给客户送空调时发生车祸受伤。12月23日经杭州市劳动和社会保障局认定原告为工伤。原告受伤后，被告未按《工伤保险条例》规定支付原告工资，停工留薪期每月仅支付643.33元（2005年10月至2006年1月的平均工资），而原告受伤前12个月的平均工资为1196.26元，合计克扣工资2211.72元。2006年2月原告病假期满，因腿痛未愈向被告提出要求暂时安排轻便工作，待伤愈后再回原岗位工作。但被告却安排原告担任装卸和空调安装工作。经原告再三说明，被告一直借故推托，使原告未能得到妥善安排，2月至4月份的工资被告至今未付。3月26日，原告去上班时，发现被告在墙上张贴着原告违纪被解除劳动关系的决定。原告不服，向上城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上城区劳动争议仲裁委员会于2006年8月16日作出仲裁裁决书。原告认为，被告以原告2005年12月1日至2006年1月31日连续旷工60多天以上为由作出的违纪解除劳动关系的决定，没有事实依据。原告是工伤病假，并非旷工。被告的仲裁反诉没有事实和法律依据，也已超过了法定时效。根据工伤无过错补偿原则，原告不应承担经济赔偿责任。综上所述，为了保护原告的合法权益，故请求依法撤销《关于对汪渭土严重违纪解除劳动关系的决定》、判令被告支付原告停工留薪期的工资2211.72元、被拖欠3个月工资3588.78元、被克扣和拖欠工资25%的经济补偿金1450.12元、工伤鉴定费300元、仲裁费620元，并由被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交了以下书面证据材料：
1、通知1份，证明原告的工作岗位是驾驶员。
2、关于对汪渭土严重违纪解除劳动关系的决定1份，证明被告以不存在的旷工为由，解除与原告的劳动关系，并且被告单方变更原告工作岗位。
3、杭劳社（上城）认字［2005］第201号工伤认定决定书1份，证明劳动部门认定原告是工伤。
4、浙江省非税收入统一票据1份，证明原告垫付了鉴定费。
5、工资存折1份，证明被告支付原告的工资情况。
6、2005年11月至2006年1月的工资发放表4份，证明原告自2005年10月至2006年1月是属于工伤病假，被告克扣原告工资。
7、上劳仲案字（2006）第35号仲裁裁决书1份，证明本案已经过仲裁。
8、参加杭州市社会保险证明1份，证明被告2006年2月1日作出的解除劳动关系的决定是事后补的。
9、关于汪渭土病假情况说明1份，证明原告一共上交了4张病假证明，经向市第四医院调查，医院无法查证。
被告辩称，原告的陈述与事实不符。被告未克扣原告停工留薪的工资。发生工伤时是送空调的淡季，原告打瞌睡导致车辆撞到花坛隔离带，给被告造成1万余元的损失，原告的违纪行为应自行承担5千余元的损失��原告认为因加班疲劳发生车祸应当举证证明。被告不存在拖欠原告工资情况。原告的病假到2005年12月底期满，2006年1月起医院没有开具病假给原告，原告认为自己没有痊愈一直未来上班。被告在原告没有上班及请假的情况下已多支付了一个月工资，故被告不存在克扣原告工资行为，无需支付25%的补偿金。原告是外伤，在明知不可能鉴定出伤残等级的情况下进行鉴定所产生的鉴定费，应由原告承担。原告的行为给被告造成巨额的损失，被告有权作出解除劳动关系的决定。被告认为，原告的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下书面证据材料：
1、上劳仲案字（2006）第35号仲裁裁决书1份，证明经过了劳动仲裁前置程序。
2、劳动能力鉴定表1份，证明被告的工伤不构成伤残等级的事实。
3、门诊病历1份及病假证明书3份，���明从原告提供的病历上可以看出12月1日开了病假之后就没有提供病假证明。
4、事故认定书1份，证明汪渭土发生交通事故是因为开车打瞌睡所导致的。
5、关于汪渭土的车辆事故情况及护送汪渭土去医院情况各1份，证明汪渭土发生事故的真实原因。
6、考勤表1份，证明汪渭土2006年1月份旷工的事实。
7、关于加强劳动纪律的规定1份，证明企业对违纪行为有解除劳动合同的权力。
8、赔款批改计算书等保险理赔材料1份（共13页），证明原告实际损失是25530.26元、理赔数是14391.36元、修理费损失是1249元、花木损失1236.63元、施救费75元、医药费（保险目录外）1104.69元、停车费5894.41元，原告的违纪行为给被告单位造成经济损失。
9、发票1份，证明由于原告发生交通事故造成车辆修理及停止营运所造成的实际损失。
10、驾驶员考核制度1份，证明驾驶人员违纪所应当承担���责任。
11、2005年11月至2006年2月的工资发放表4份，证明被告已扣罚原告1363元的违纪款。
12、公告栏照片2份，证明被告公司规章制度等已经过公示。
13、证明2份，证明规章制度已经过公示，驾驶员的考核制度是发放到每个驾驶员手中的。
14、2004年6至8月的工资发放表3份，证明被告公司员工已按公司考核制度被扣罚的事实。
经庭审质证，本院依法对原、被告提交的书面证据材料作如下认定：
1、对原告提交的证据3、证据7，被告无异议，本院予以认定。对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，被告对证据的真实性无异议，且该证据与本案事实有关联性，予以认定。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，但对证明对象有异议。本院认为，该证据能够证明被告于2006年2月1日作出《关于对汪渭土严重违纪解除劳动关系的决定》的事实，对该事实予以认定。对原告提交的证据4，被告对真实性无异议，但认为被告事先就告知原告不构成伤残等级，但原告坚持要鉴定，该费用应由原告承担。本院认为，被告对真实性无异议，本院予以认定。对原告提交的证据5，被告对真实性无异议，认为该存折上确实比原工资总额少支付一部分，该部分是扣除原告违纪的费用。本院认为，被告对真实性无异议，本院予以认定。对原告提交的证据6，被告对真实性有异议，认为被告发放的工资表都应由总经理签字。本院认为，该证据不足以证明原告所要证明其为工伤病假的内容，故本院不予认定。对原告提交的证据8，被告对真实性无异议，但认为该证据只能证明被告经办人员没有及时到社保机构办理终止手续。本院认为，该证据能够证明原告参加杭州市社会保险的缴纳情况，对该事实本院予以认定。对原告提交的证据9，被告对真实性无异议，但认为该证据不能证明医院给原告开具了病假。本院认为，该证据不足以证明原告所要证明的内容，故本院不予认定其证明效力。
2、对被告提交的证据1至2、证据4，原告无异议，本院予以认定。对被告提交的证据3，原告对真实性无异议，但认为少了1月份病假条一张，病历也不全。本院认为，原告对真实性无异议，本院予以认定。对被告提交的证据5，原告提出异议，认为原告不存在喝酒的问题，交警部门事故认定很清楚，证人是被告单位员工与被告有利害关系，当时证人不在现场，不能证明事故的真实原因。本院认为，事故认定应以交警部门的事故认定书为依据，故对该证据证明效力不予认定。对被告提交的证据6，原告有异议，认为不真实。本院认为，该证据系被告考勤记录与证据3、证据11的内容相吻合，故本院予以认定。对被告��交的证据7、证据10，原告认为没有看见过。证据12，原告认为不能证明被告所要证明的内容。证据13，原告认为证人是被告单位员工与被告有利害关系。证据14，原告认为与本案无关。本院认为，上述证据经综合分析能够证明《关于加强劳动纪律的规定》等被告规章制度经过公示的事实，故本院予以认定。对被告提交的证据8至9，原告认为与本案无关。本院认为，该证据能够证明交通事故在保险公司赔保后，被告承担保后修理费1249元、花木费1236.63元、施救费75元的事实，对该事实本院予以认定。对被告提交的证据11，原告对真实性有异议，认为是伪造的。本院认为，该证据有被告单位相关负责人的签字与原告的证据5相互印证，能够证明原告自2005年11月至2006年2月的工资发放情况，故本院予以认定。
根据上述证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
原告汪渭土于1997年6月进入被告杭州远东五交化有限公司工作。2005年7月担任驾驶员工作。同年10月1日下午，原告在公司加班，驾驶车辆给客户送空调时发生车祸，造成其左臂、右腿及头部软组织挫伤。杭州市公安局交通警察支队西湖风景名胜大队作出［2005］第112980号《事故认定书》，认定原告疲劳驾车负事故的全部责任。同年10月31日，原告申请工伤认定，杭州市劳动和社会保障局于2005年12月23日作出杭劳社（上城）认字［2005］第201号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2006年3月22日，原告向杭州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，鉴定结论为原告劳动功能障碍程度为无级。2006年5月12日，原告向上城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销《关于对汪渭土严重违纪解除劳动关系的决定》、要求被告支付原告停工留薪期被克扣的工资2211.72元、被拖欠的3个月工资3588.78元、25%的经济补偿金1450.12元、工伤鉴定费300元。上城区劳动争议仲裁委员会于2006年8月16日作出上劳仲案字（2006）第35号仲裁裁决书。原告不服，依法向本院提起民事诉讼。
另查明，原告汪渭土受伤前12个月的平均工资为1196.31元。2005年10至2005年12月份被告共支付原告工资为2224.69元。原告因申请劳动能力鉴定支付了鉴定费300元。
再查明，该起交通事故在保险公司赔保后，被告承担保后修理费1249元、花木费1236.63元、施救费75元。
本院认为，原、被告虽未签订书面的劳动合同，但从双方之间用工时间、用工形式、用工报酬来看，已形成事实上的劳动关系。原告汪渭土因工负伤经劳动部门认定工伤后，应按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，故原告要求按照其工伤前12个月平均工资1196.31元的标准发放停工留薪期工资的请求，合理部分予以支持。原告提出要求支付被克扣的停工留薪期工资25%的经济补偿金的请求不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，原告可以申请劳动能力鉴定，对鉴定结果原告事先无法确知，故原告要求被告支付工伤鉴定费300元的请求，理由正当，予以支持。原告认为2006年1月属于工伤病假，并非旷工，但在劳动仲裁期间及本案审理过程中原告并未提供用以证明2006年1月份医院确认为工伤病假的相应证据，现被告以原告旷工、严重违纪为由，解除与原告的劳动关系并无不当，故原告要求撤销《关于对汪渭土严重违纪解除劳动关系的决定》的请求，本院不予支持。2006年2月至4月原告并未向被告单位提供劳动，原告以被告没有安排其能够胜任的轻便工作导致原告停工为由，要求被告支付2006年2月至4月工资3588.78元及25%的经济补偿金的请求，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款��（二）项、第五十条、《工伤保险条例》第三十一条及相关法律规定，判决如下：
一、被告杭州远东五交化有限公司自本判决生效之日起5日内支付原告汪渭土自2005年10月至2005年12月的停工留薪期的差额工资1364.24元。
二、被告杭州远东五交化有限公司自本判决生效之日起5日内支付原告汪渭土鉴定费300元。
三、驳回原告汪渭土的其它诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担25元、被告负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968、户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 魏���航
审 判 员 沈 娜
人民陪审员 盛 黎 斯
二〇〇七年四月二日
书 记 员 寿 翔 莺