四川省自贡市大安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0304刑初58号
公诉机关自贡市大安区人民检察院。
被告人涂某，男，1984年11月21日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业。因本案于2015年5月29日被自贡市公安局大安分局取保候审，同年7月3日被逮捕，现羁押于自贡市看守所。
辩护人四川发现律师事务所律师。
被告人杨某，男，1986年1月24日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，无业。2007年10月24日因犯贩卖毒品罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年1月3日刑满释放。因本案于2015年5月28日被自贡市公安局大安分局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于自贡市看守所。
辩护人四川平扬律师事务所律师。
被告人张某，男，1986年1月8日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业。因本案于2015年5月29日被自贡市公安局大安分局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于自贡市看守所。
辩护人四川公生明律师事务所律师。
被告人李某某，男，1974年6月10日出生于广东省揭阳市，汉族，小学文化，无业。因本案于2015年6月18日被自贡市公安局大安分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于自贡市看守所。
辩护人四川宏宗律师事务所律师。
被告人叶某某，女，1965年4月2日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，无业。因本案于2015年6月13日被自贡市公安局大安分局刑事拘留，同年7月16日被逮捕，现羁押于自贡市看守所。
辩护人四川嘉业律师事务所律师。
辩护人四川宏宗律师事务所律师。
自贡市大安区人民检察院以大检诉刑诉（2016）第36号起诉书指控被告人涂某、张某、杨某、李某某、叶某某犯非法经营罪，于2016年3月21日向本院提起公诉。经四川省高级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自贡市大安区人民检察院指派代理检察员何琳俊、杜俊出庭支持公诉。被告人涂某及其辩护人，被告人杨某及其辩护人，被告人张某及其辩护人，被告人李某某及其辩护人，被告人叶某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，报经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
自贡市大安区人民检察院指控，2013年年初，被告人涂某伙同被告人张某共谋实施非法倒卖经营专供出口香烟行为。2013年7月，张某又邀约被告人杨某加入。涂某负责联系广东的被告人李某某、陈谋甲（在逃）等人买入专供出口的硬玉溪、软云烟卷烟后，通过“某甲货运部”等物流公司运输回成都市。杨某受涂某安排负责到货运部接取香烟并进行分包及管理资金，并在涂某的指示下使用自己的身份证在中国工商银行开设帐户，同时绑定涂某手机号，并短信通知其资金使用情况），专门用于涂某等人非法经营香烟的资金往来、开支等。张某受涂某安排，负责将专供出口香烟在成都各地销售给被告人叶某某等人，并记录相关帐目，后将收取的货款全部存入上述卡中。涂某用非法获利分别购买北斗星汽车、江淮汽车各一辆，各登记在杨某、张某名下，供两人用于接收、运输、销售香烟。2015年5月26日，成都市武侯区烟草专卖局在成都市机场路“某甲货运部”当场挡获杨某，并查获由广东省广州市运输至成都的购买价为5万余元的专供出口香烟硬玉溪480条。2013年年初至2015年5月26日期间，涂某、张某、杨某先后多次从李某某、陈谋甲、陈谋乙等人处购买专供出口的硬玉溪、软云烟香烟，后卖给叶某某等人，购买金额共计422万余元。
2015年1月至2015年3月期间，被告人李某某先后8次贩卖专供出口的硬玉溪、软云烟香烟给被告人涂某，销售金额为48.655万元。
2015年2月至2015年5月期间，被告人叶某某从被告人张某、杨某处购进专供出口的硬玉溪、软云烟香烟共计18万余元，后销售给牟某某、樊某英等人。
经查，被告人涂某、张某、杨某、李某某、叶某某在案发期间均无烟草批发及零售许可证。
案发后，公安机关从被告人杨某的银行卡中扣押赃款29.3万元；从被告人李某某处扣押赃款3.945万元。
2015年5月28日，被告人涂某到公安机关投案自首。
公诉机关认为被告人涂某、张某、杨某、李某某、叶某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人涂某具有自首情节。被告人杨某是累犯。诉请本院依法判处。
被告人涂某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
辩护人辩称：1、公诉机关指控查获的480条香烟购买价为5万余元无异议。2、公诉机关指控涂某从杨某银行卡转帐至周某某银行卡的368.7662万元系用于购买香烟，证据不足，不能认定。3、公诉机关指控从杨某银行卡转帐至曾某某银行卡的48.6550万元全部用于购买香烟现有证据存疑。4、被告人涂某具有自首情节。5、被告人涂某系初犯，可酌情从轻处罚。
被告人杨某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
辩护人辩称：1、被告人杨某构成非法经营罪；2、公诉机关指控李某某以曾某某帐户交易金额48万余元全部认定为犯罪金额有异议；3、公诉机关指控陈谋甲以周某某帐户交易金额368万余元全部认定为犯罪金额有异议；4、被告人杨某不属于累犯；5、被告人杨某系本案从犯；6、被告人杨某具有立功情节；7、被告人杨某自愿认罪。
被告人张某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
辩护人辩称：1、被告人张某具有自首情节。2、被告人张某系从犯。3、被告人张某人身危险性较小，社会危害性不大。4、被告人张某系初犯、偶犯。
被告人李某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
辩护人辩称：1、被告人李某某系从犯；2、被告人李某某系初犯、偶犯；3、被告人李某某自愿认罪；4、被告人李某某的主观恶性较小、社会危害性不大。
被告人叶某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
辩护人辩称：1、被告人叶某某构成非法经营罪。2、被告人叶某某认罪态度较好，有悔罪表现。3、被告人叶某某系初犯、偶犯。4、被告人叶某某犯罪所得数额较小。5、被告人叶某某的家庭责任重大，上有老下有小。6、被告人叶某某犯罪行为的社会危害性不大。7、被告人叶某某所在的社区证明叶某某具备缓刑监管条件。
经审理查明，被告人涂某伙同被告人张某共谋实施非法倒卖经营专供出口香烟行为，后被告人张某又邀约被告人杨某加入。被告人涂某负责联系广东的被告人李某某等人买入专供出口的硬玉溪、软云烟卷烟后，通过“某甲货运部”等物流公司运输回成都市。被告人杨某受被告人涂某安排负责到货运部接取香烟并进行分包及管理资金，并在被告人涂某的指示下用自己的身份证在中国工商银行开设帐户，专门用于被告人涂某等人非法经营香烟的资金往来、开支等。被告人张某受被告人涂某安排，负责将专供出口香烟在成都各地销售给被告人叶某某等人，并记录相关帐目，后将收取的货款全部存入上述卡中。被告人涂某用非法获利分别购买北斗星汽车、江淮汽车各一辆，各登记在被告人杨某、张某名下，供两人用于接收、运输、销售香烟。
2015年1月至2015年3月期间，被告人涂某、杨某、张某先后8次从被告人李某某处贩卖专供出口的硬玉溪、软云烟香烟给李某某，金额为48.655万元。
2015年2月至2015年5月期间，被告人涂某、杨某、张某贩卖专供出口的硬玉溪、软云烟香烟给被告人叶某某，共计18万余元。
2015年5月26日，成都市武侯区烟草专卖局在成都市机场路“某甲货运部”当场挡获被告人杨某，并查获由广东省广州市运输至成都的购买价为5万余元的专供出口香烟硬玉溪480条。
经查，被告人涂某、杨某、张某、李某某、叶某某在案发期间均无烟草批发及零售许可证。
案发后，公安机关从被告人杨某的银行卡中扣押赃款29.3万元；从被告人李某某处扣押赃款3.945万元。
2015年5月28日，被告人涂某、张某到公安机关投案自首。
被告人杨某协助公安机关抓获被告人叶某某。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭审理质证的下列证据予以证实：
1、被告人涂某、张某、杨某、李某某、叶某某的常住人口信息，证明被告人涂某、张某、杨某、李某某、叶某某系达到完全刑事责任年龄的自然人。
2、公安机关的受案登记表、立案决定书，证明公安机关受、立案的情况。
3、（2007）武侯刑初字第852号刑事判决书及释放证明书、案件移送函，证明被告人杨某于2007年10月24日因犯贩卖毒品罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年1月3日刑满释放；成都市武侯区烟草专卖局将杨某涉嫌非法经营案移送公安机关的情况。
4、指定管辖决定书，证明杨某等人涉嫌非法经营案由四川省公安厅指定由自贡市公安局管辖，自贡市公安局指定由大安区公安分局管辖。
5、四川省高级人民法院指定管辖决定书，证明本案系四川省高级人民法院指定本院管辖。
6、公安机关的情况说明，证明案件来源以及被告人涂某具有自首情节，公安民警抓获被告人张某、杨某、李某某、叶某某的情况，被告人杨某具有立功情节等情况。
7、张某手机微信照片、杨某手机微信照片，证明香烟交易信息。
8、叶某某的手机短信照片，证明李某、李某某与叶某某进行香烟交易的信息。
9、烟草专卖零售许可证，证明王某某的烟草专卖零售许可证（个体）发证日期是2006年5月15日，有效期限2009年3月31日。
10、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书，证明公安民警于2015年5月28日下午对杨某的人身进行搜查，在杨某随身携带的蓝色斜挎背包内搜出五部手机，其中三星牌黑色手机二部，诺基亚黑色手机一部，VIEWSONIC牌黑色手机一部，黄色苹果5手机一部；车辆行驶证二本；棕色纸质帐本一本；身份证三张（分别为杨某、杨某（系伪造身份证）、卢某（系伪造身份证）；工商银行卡四张、招商银行卡三张，交通银行、建设银行、成都银行卡各一张；现金800元并依法进行了扣押，并在工商银行卡内扣押了银行存款29.3万元。
11、张某住处搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、租赁合同，证明2015年6月3日9时50分，公安民警对张某位于成都市锦江区娇子立交东城美地的某住所进行搜查。在张某所住卧室的床头柜抽屉内发现一份二页的租赁合同，其余未发现相关涉案物品。公安民警依法对租赁合同予以了扣押。2015年2月27日何某某与杨林签订了一份租赁合同。
12、对杨某住处搜查证、搜查笔录，证明公安民警于2015年6月3日12时40分对杨某位于成都市青羊区忠烈祠东街某住所进行了搜查，在搜查过程中未发现与案件相关的涉案物品和证据。
13、对叶某某住所搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2015年6月12日下午公安民警对叶某某位于成都市金牛区驷马桥红花社区红花教师园某现住址进行搜查。在该住宅书房写字台左侧下方柜内发现十条云烟（软珍品）香烟；六条玉溪（软）香烟；六条中华（硬）香烟；一条娇子（蓝）香烟；在书房立柜右侧纸箱内发现四条玉溪（软）香烟；十条万宝路（爆珠薄荷）香烟；在该住宅主卧室床头柜内发现一本疑似帐本并依法对搜查出的物品予以了扣押。
14、扣押决定书、扣押清单，证明公安民警在李某某处扣押人民币39450元；建设银行卡一张；工商银行卡一张；农业银行卡二张；三星手机二部。
15、扣押决定书、扣押清单，证明公安民警从吴某甲处扣押人民币1万元。
16、扣押决定书、扣押清单，证明公安民警从林某乙处扣押人民币5000元。
17、调取证据通知书、调取证据清单、成都市武侯区烟草专卖局行政处罚决定书，证明圣旺货运部于2012年8月至2015年1月因非法运输烟草被查获。
18、调取证据通知书、调取证据清单、证明、情况说明，证明涂某、杨某、张某、叶某某、邱某某未在成都市武侯区烟草专卖局办理有烟草专卖零售许可证；李某某在2004年1月1日至2015年7月13日期间，没有在广州市烟草专卖局办理有烟草专卖零售许可证。
19、调取证据通知书、调取证据清单、抽样取证物品清单，证明公安机关在成都市烟草专卖局高新区分局调取查获的吴某甲的姑母及父亲走私烟、出口倒流烟中的云烟（软珍品专供出口）1条、云烟（硬珍品专供出口）1条、阿诗玛（金授权版）1条、云烟（紫授权版）1条、玉溪（硬铂金专供出口）1条、PEEL1条、555（金）1条、555（弘博）1条、爱喜（原味）1条、爱喜（薄荷）1条、520（玫瑰）1条、红河（小熊猫世纪风专供出口）1条
20、调取证据通知书、调取证据清单、收货记录，证明公安机关在深圳市某乙物流股份有限公司成都分公司调取卢某收货明细。
21、成都市武侯区烟草专卖局的检查笔录、保存证据通知、物品情况、证据复制提取单、抽样取证物品清单、杨某询问笔录，证明2015年5月26日，成都市武侯区烟草专卖局执法人员会同公安民警在成都市武侯区武侯大道三河段的某甲物流门口对杨某驾驶的江淮牌小型普通客车进行检查，发现该车货箱内有玉溪（硬）专供出口香烟480条，烟草专卖局执法人员依法提取了480条香烟以及涉案车辆等证据予以保存并依法对杨某进行了询问。
22、委托鉴定书、证据复制提取单、送达回证、检验报告、物品核价表，证明成都市武侯区烟草专卖局执法人员从在杨某驾驶的江淮牌小型普通客车货箱内提取玉溪（硬）专供出口香烟480条中抽出样品2条香烟送四川省烟草质量监督检测站对卷烟真伪进行鉴定，经四川省烟草质量监督检测站作出的检验报告认定：玉溪（硬）专供出口香烟480条系真品卷烟。玉溪（硬）专供出口香烟480条卷烟（每条295元）共计价值141600元。
23、情况说明，证明2015年5月26日，烟草专卖局执法人员会同公安民警在杨某驾驶的江淮牌小型普通客车内查获的玉溪（硬）专供出口香烟480条卷烟存放在成都市烟草专卖局八里庄仓库代为保管。
24、调取证据通知书、银行卡交易明细、开户人信息、手机号通话清单，证明2013年10月至2015年5月杨某用自己的身份证在中国工商银行开设的帐户与林某甲（李某某）的工商银行卡绑定的手机号、周某某的工商银行卡绑定的手机号、曾某某工商银行卡绑定的手机号（曾某某）、（李某某）进行现金交易的明细。2015年1月11日至2015年3月8日被告人涂某先后用工商银行卡向曾某某转帐48.6550万元。2015年3月10日至2015年5月25日期间，被告人涂某先后用工商银行卡向周某某工商银行卡转帐368.7662万元。2014年6月1日至2015年5月31日涂某手机通话的情况。2014年6月1日至2015年5月31日手机通话的情况。2015年1月1日至2015年5月31日手机通话的情况。2014年6月1日至2015年5月31日张某手机通话的情况。2014年6月1日至2015年5月31日杨某手机通话的情况。
25、物流发、取货凭证查找说明，证明本案侦查过程中，公安民警分别到广州市、成都市某甲物流公司、某丙物流等公司查找发、取货记录凭证，但因相关公司都未采用电脑化管理，时间跨度长，且物流公司管理不规范，未查到任何发、取货记录凭证。
26、在逃人员信息表，证明陈谋甲、陈谋乙、陈某、袁某某在逃的情况。
27、鉴定意见、鉴定资质、调取证据通知书、调取证据清单、抽样取证物品清单、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、估价鉴定意见书，证明2015年6月19日公安民警在杨某驾驶的江淮牌小型普通客车内查获的四件（共计480条）玉溪（硬）专供出口卷烟，每一件随机提取1条烟共4条烟鉴定，玉溪（硬）专供出口卷烟480条鉴定值：141600元。
28、涂某对张某的辨认笔录，证明涂某辨认出同自己一起非法经营香烟的张某。
29、张某对叶某某、樊某英、吴某甲的辨认，证明张某辨认出从他那里购买香烟的叶某某、樊某英、吴某甲。
30、张某对销售的专供出口的硬玉溪、软云烟的辨认，证明张某辨认出其购买和销售的专供出口的硬玉溪、软云烟。
31、杨某对叶某某、樊某某、钟某某的辨认，证明杨某辨认出从他那里购买香烟的叶某某、樊某某、钟某某。
32、杨某对销售的软云烟的辨认，上面有专供出口四个字；对微信照片的辨认，证明杨某辨认出其购买和销售的专供出口的软云烟以及辨认交易香烟的微信照片。
33、李某某对涂某、曾某某的辨认，证明李某某辨认向其购买香烟的涂某以及辨认出销售的专供出口的软云烟。李某某辨认为其提供工商银行帐户的人曾某某。
34、李某某对销售的硬玉溪、软云烟的辨认，上面有专供出口四个字，证明李某某辨认出涂某在他那里购买的专供出口的硬玉溪、软云烟。
35、叶某某对手机短信照片、杨某、张某、樊某某、谢某某的辨认，证明叶某某辨认出杨某、张某就是向其出售专供出口香烟的男子。叶某某辨认出在杨某、张某处购买的专供出口的硬玉溪香烟。叶某某辨认出向其购买专供出口硬玉溪香烟的谢某某、樊某英。
36、叶某某对销售的硬玉溪的辨认，上面有专供出口四个字，证明叶某某辨认出销售的专供出口的硬玉溪香烟。
37、樊某某对张某、叶某某的辨认，证明樊某英辨认出张某、叶某某就是向其销售专供出口香烟的男子、女子。
38、吴某甲对销售的硬玉溪的辨认，上面有专供出口四个字，证明吴某甲辨认出其购买和出售的专供出口的硬玉溪香烟。
39、吴某甲对张某的辨认，证明吴某甲辨认出向其销售出口香烟的男子张某。
40、贺某某对杨某的辨认，证明贺某某辨认出2015年5月26日在成都某甲货运部来取4件香烟的杨某。
41、牟某某对邱某某的辨认，证明牟某某辨认出向其销售出口倒流香烟的男子邱某某。
42、曾某某对李某某的辨认，证明曾某某辨认李某某。
43、谢某某对叶某某的辨认，证明谢某某辨认出向其销售香烟的叶某某。
44、证人林某乙的证言，证明他在成都长寿路三号开了个烟酒店子，名字叫某某商贸部，主要零售烟酒。某某商贸部有烟草经营许可证，许可证是我侄女林某的名字。平时有我爱人樊某某、我、林某在经营某某商贸部。
45、证人樊某某的证言，证明在成都做烟生意已经有10多20年了，大概在5年前，和丈夫林某乙一起注册了某某商贸部，主要经营销售各种烟和酒，我们经营部有烟草零售许可证。2015年3月中旬的一天下午，我在张某那里购买了100条专供出口的玉溪香烟，我付了13500元现金给张某，成交价是135元一条。我买来后以138元一条的价格卖给了办婚、丧事的人。2015年5月份，我在一个叫叶姐那里购买了20条专供出口的玉溪烟，每条的价格是135元，我付了2700元给叶姐。我购买的20条专供出口的玉溪烟也卖给办婚事的人。
46、证人吴某甲的证言，证明2015年3月份和4月份，从一名小伙子那里进了70条专供出口的硬玉溪，进价是124元每条，我付了他8680元。我卖出一般是150元一条，每条可以挣20多元一条。我把烟买回来后放在我姑妈吴某乙家。这70条烟我赚了大概1820元。
47、证人吴某的证言，证明2015年6月17日下午，因为我姐吴某甲不在成都，我协助成都高新区烟草专卖局的工作人员到我姐存放香烟的地点查扣了中华（软）84MM型烟5条、云烟（硬珍品、专供出口）84MM型烟5条、玉溪（硬铂金，专供出口）84MM型烟4条等香烟共计201条。
48、证人贺某某的证言，证明我是成都某甲货运部的负责人。2015年5月26日下午3点过，有一位20、30岁的男子开了一辆面包车来我们某甲货运部取从广州发过来的四件货。当我把他要的货从货车上卸下来，刚装上他的车，这时就被烟草执法人员挡获了，检查发现四件是专供出口的玉溪香烟，执法人员当时还从那辆广州过来的货车上查获了另外八件香烟。后来执法人员就把此人及查出的货带走了。
49、证人牟某某的证言，证明2015年3月份左右，有一个女的打电话来问我开的“某某商行”要不要专供出口的硬玉溪香烟，122元一条，我说要。2015年3月至5月份，我就在她那里买过三次专供出口的硬玉溪香烟，122元一条，第一次是买的50条，是一个大约50多岁的男的骑电瓶车给我送过来的，他来时用手机给我打的电话，我按每条122元付给了他6100元；第二次我又买了50条，也是第一次的那个男的给我送过来的，我按每条122元付给了他6100元；第三次我买了100条，我按每条118元付给了他11180元。我买的200条专供出口的硬玉溪香烟放在我的商行卖给散客去了。
50、证人殷某的证言，证明我是某丙运务有限公司的客户主管，公司的地址在成都双流县文星镇，其经营范围就是货物到达后取货、送货。她在电脑上查了一下，以卢某、杨林、杨某、张某四人姓名取货的人太多了，但以手机号为取货联系人的一个都没有查到。
51、证人阳某的证言，证明我是某乙物流股份有限公司文星公司的经理，我们公司就是负责公路零担的运输。我们仔细查了一下，没有发现以卢某、杨林、杨某、张某四人姓名收货的人，也没有发现以手机号4个联系电话的人。
52、证人曾某的证言，证明我在广州某甲物流有限公司负责货运登记工作。我们公司主要的货运路线是广州至成都、重庆及四川各地的往返货运运输。我们公司没有查到从2015年1月以来一名叫李某某客户从广州到成都的货运信息。也没有查到经手收货人手机号为从广州到成都的货运信息。
53、证人杨某某的证言，证明我是广州市白云区某某快运公司的工作人员，我的工作是接货开单人员，专门代表某某快运公司接从广州发往四川省各地及重庆的零担货物。从电脑上查看，2015年没有一名叫李某某的人在我们公司发过货，但是如果他用的假名我们就查不到。他们公司的电脑没有设置电话查询货单，只能用名字和货号进行查询。
54、证人廖某某的证言，证明我是广州某戊物流公司发货点的工作人员，我专门代表某戊公司接从广州发往成都、重庆的零担货物。从电脑上查了一下，2015年没有一名叫李某某的人在我们公司发过货，但是如果他用的假名我们就查不到。也没有查到经手收货人6个手机号从广州到成都的货运信息。
55、证人曾某某的证言，证明我是在帮李某某在广州白云区装修房子的时候认识的。2014年8、9月份左右开始帮李某某做烟草生意，主要是帮李某某到长途汽车站去接烟，打包卷烟，送卷烟。2015年1月份左右，李某某打电话给我，叫我去帮他办理银行卡，他讲他烟生意上要转帐，急需要用银行卡，我就去帮他办理了一张尾号工商银行卡，按照李某某安排的预留的李某某的手机号码。2015年6月份，李某某打电话给我说出事了，叫我赶快到工商银行把尾号工商银行卡销户了。李某某经营香烟没有任何手续，是在悄悄地做香烟生意。
56、证人谢某某的证言，证明2015年上半年的时候，我在叶姐手里买了200至300条专供出口的硬盖玉溪香烟。我进价在每条120元至130元，卖价是每条140元至150元，我总共赚了5000元左右。
57、证人周某某的证言，证明大表哥陈谋甲、二表哥陈谋乙都是经营走私烟生意。陈谋甲主要是负责联系购买走私烟和销售走烟的买家，同时香烟生意的资金转帐和管理都是他在负责；陈谋乙就负责去接货（运香烟）、给买回来的走私烟重新打包和将打包好的香烟送到物流公司发给下家；我和陈某就是协助陈谋乙做事情，就是帮着一起去接货、打包和把香烟送到物流公司发货。陈谋甲让我以我和陈某的名字帮他们办理过银行卡，目的就是用于他们做烟生意转帐收钱使用。通过我辨认由公安机关提供的卡号工商银行卡的交易明细和开户资料，银行开户资料上的内容和签字是由本人亲自填写和签字，而交易明细的转帐记录是别人在陈谋甲那里购买香烟以后汇给他的货款。陈谋甲他们销售的都是专供出口的硬玉溪、软云烟等香烟。
58、被告人涂某的供述，被告人涂某的供述与庭审查明的事实基本一致。
59、被告人杨某的供述，被告人杨某的供述与庭审查明的事实基本一致。
60、被告人张某的供述，被告人张某的供述与庭审查明的事实基本一致。
61、被告人李某某的供述，被告人李某某的供述与庭审查明的事实基本一致。
62、被告人叶某某的供述，被告人叶某某的供述与庭审查明的事实基本一致。
上述证据，来源合法、内容客观真实，与案件事实相关联，且能相互印证，形成证据锁链，本院予以确认并采信。本案事实清楚，证据充分。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条五项“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；第三条一款一项：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条一款一项：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”之规定，被告人涂某、杨某、张某、李某某、叶某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，被告人涂某、杨某、张某、李某某的行为属情节特别严重，被告人叶某某的行为属情节严重，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控2015年3月至2015年5月26日期间，被告人涂某、张某、杨某先后多次从陈谋甲等人处购买专供出口的硬玉溪、软云烟香烟，后卖给叶某某等人，购买金额共计368.7662万余元。经查，2015年3月10日至2015年5月被告人涂某用被告人杨某的银行卡向周某某的银行卡转帐368.7662万余元，因周某某并非银行卡实际使用人，实际的收款人陈谋甲未对款项性质进行确认；被告人涂某等人供述他从广州上家陈谋甲处购买的专供出口的硬玉溪、软云烟香烟是通过成都圣旺货运站运输的，但成都圣旺货运站无相应的发货、取货记录，也没有查获相应数量的香烟；并且被告人涂某供述称在转帐记录的368.7662万余元中有用于购买海马、洋酒的款项。被告人涂某、杨某的微信聊天记录既无法证明款项到底汇出与否，也无法证明汇款的具体去向以及款项的性质；从分工来看，被告人涂某负责与广州上家单线联系，被告人杨某只是听从被告人涂某的安排进行转帐，被告人张某只是负责销售专供出口的香烟，被告人杨某、张某无法对款项性质的真相进行掌握。因此，本院认为从被告人杨某银行卡转帐到周某某银行卡总计为368.7662万余元用于购买专供出口的香烟，证据不充分，不能形成证据锁链，本院不予以采信。故被告人涂某及辩护人、被告人杨某及其辩护人关于368万余元系用于购买香烟，证据不足，不能认定的辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人涂某在本案中起主要作用，系本案主犯。被告人杨某、张某、李某某、叶某某在本案中起次要作用，系本案从犯。故被告人张某、杨某、李某某及其辩护人辩称系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人杨某及其辩护人辩称具有立功情节、自愿认罪的辩护理由与查明的事实相符，本院予以采信。辩称被告人杨某通过帐户向李某某以曾某某名义开设帐户转帐48万余元全部认定为犯罪金额有异议；经查，被告人涂某、张某、杨某、李某某在公安机关的供述均承认2015年1月至2015年3月期间，向被告人李某某先后8次购买专供出口的硬玉溪、软云烟香烟，且被告人涂某、杨某、李某某对银行的8次交易明细进行了辨认，对交易金额48.655万元均无异议，因此本院对辩护人的辩护意见不予采信。辩称被告人杨某不属于累犯，经查，被告人杨某曾于2007年10月24日被判有期徒刑以上刑罚，在2009年1月3日刑满释放。从2015年1月至2015年5月26日非法经营专供出口的香烟，应当判处有期徒刑以上刑罚，但已超过五年，不属于累犯，因此本院对辩护人的辩护意见予以采信。
被告人涂某、张某均系自动投案，如实供述罪行，具有自首情节。故辩护人关于自首的辩护意见成立，本院予以采纳。
辩护人关于涂某、张某、李某某、叶某某系初犯的辩护理由与查明的事实相符，本院予以采信。
被告人李某某及其辩护人、被告人叶某某及其辩护人辩称认罪态度较好，有悔罪表现；叶某某所在的社区证明其具备缓刑监管条件的辩护理由与查明的事实相符，本院予以采信。
综上，被告人涂某、张某具有自首情节，可以减轻处罚。被告人杨某具有立功情节，可以减轻处罚。被告人杨某、张某、李某某、叶某某系本案从犯，可以减轻处罚。被告人涂某、杨某、张某、李某某、叶某某自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人涂某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
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