广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤0103刑初342号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人范儒林，男，1982年3月7日出生，汉族，文化程度初中，住福建省政和县。因本案于2017年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人王善烨，男1985年1月22日出生，汉族，文化程度初中，住福建省政和县。因本案于2017年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人张炜，男，1995年8月30日出生，汉族，文化程度初中，住福建省政和县。因本案于2017年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人钟浩源、朱海龙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]243号起诉书指控被告人范儒林、王善烨、张炜犯非法经营罪于2018年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员李凡出庭支持公诉，被告人范儒林及其辩护人姚元荣，被告人王善烨及其辩护人严银平，被告人张炜及其辩护人钟浩源、朱海龙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：2017年7月起，被告人范儒林在未取得烟草专卖经营许可的情况下，从王某（另案处理）处购入假冒注册商标的香烟，进行销售，租用广东省佛山市南海区盐步穗盐路北3号迎海国际茶都自编E8-9号商铺阁楼存放购入的假冒香烟，并陆续雇佣被告人王善烨、张炜负责假冒香烟的保管及送货。2017年11月28日，被告人范儒林在本市荔湾区芳村穗盐路9号前的路边接收假冒香烟一批运至上址仓库，交由被告人王善烨、张炜存入仓库后，再次回到广州市荔湾区芳村穗盐路时，被民警当场抓获。后民警在上址仓库抓获被告人王善烨、张炜，并缴获假冒中华、芙蓉王、双喜、红塔山、苏某、南京、利某、白沙、云烟、黄鹤楼、牡丹等品牌的香烟共计1255600支。经鉴定，上述缴获的香烟均为假冒注册商标的商品，价值人民币1065538元。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人范儒林、王善烨、张炜无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人范儒林、王善烨、张炜如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人范儒林对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，请求从轻处罚。
被告人范儒林的辩护人发表如下辩护意见：1、对指控的罪名无异议，但对涉案金额有异议，实际金额应是319442元；2、本案不属于情节特别严重，根据最高人民法院、最高人民检察《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，认定未销售假烟的金额及支数均应按1：3的比例进行折算；3、缴获的香烟未销售，本案是犯罪未遂；4、被告人有坦白情节；5、被告人是初犯；6、贩卖假烟的时间较短，社会危害性较轻；7、被告人自愿认罪、有悔罪态度；8、被告人家中有患病母亲、年幼孩子需要照顾。综上，建议对被告人判处一年六个月以下并适用缓刑。
被告人王善烨对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，请求从轻处罚。
被告人王善烨的辩护人发表如下辩护意见：1、对指控的罪名没有意见，但对指控金额有意见，本案查获香烟的总价值应为319442元；2、本案不属于情节特别严重，理由是，按照最高人民法院、最高人民检察《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，查获未销售的金额应当按照已销售金额1：3进行折算。折算后的金额达不到上述司法解释情节特别严重的情形；本案已销售金额与未销售金额属于同一法定幅度，在处刑时择一较重法定刑幅度内从重处罚即可；查获的香烟共1255600支，是未销售的，根据上述司法解释明确区分已销售和未销售的立法本意，在认定数量上也应当按照1：3进行折算，折算后达不到上述司法解释情节特别严重的情形。3、本案是共同犯罪，被告人只负责送货，是从犯；4、被告人如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节；5、被告人参与犯罪时间较短、获利较小、当庭自愿认罪。综上，建议对其判处一年以下并适用缓刑。
被告人张炜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，请求从轻处罚。
被告人张炜的辩护人发表如下辩护意见：1、对指控被告人非法经营罪没有异议，事实部分请求法庭依照相关法律核实实际销售价格；2、被告人起的作用较小；3、被告人如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节；4、被告人参与犯罪时间较短，当庭自愿认罪；5、被告人家庭状况比较困难，有年幼孩子需要抚养，其在本次庭审也认识到自身错误，有悔罪表现。综上，建议判处有期徒刑一年或处缓刑。
经审理查明：2017年7月起，被告人范儒林在未取得烟草专卖经营许可的情况下，从王某（另案处理）处购入假冒注册商标的香烟，进行销售，租用广东省佛山市南海区盐步穗盐路北3号迎海国际茶都自编E8-9号商铺阁楼作为仓库存放购入的假冒注册商标的香烟，并陆续雇佣被告人王善烨、张炜负责假冒注册商标的香烟的保管及销售的送货。2017年11月28日，被告人范儒林在本市荔湾区芳村穗盐路9号前的路边接收购得的假冒注册商标的香烟一批并运至上址仓库，交由被告人王善烨、张炜存入仓库后，再次回到广州市荔湾区芳村穗盐路时，被民警当场抓获。民警在上址仓库抓获被告人王善烨、张炜，并缴获假冒中华、芙蓉王、双喜、红塔山、苏某、南京、利某、白沙、云烟、黄鹤楼、牡丹等品牌的香烟共计1255600支，送货单2本、记事本1本、送货单5张，被告人范儒林用于经营涉案卷烟的手机1台等物品。经鉴定，上述缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，其中：有实际销售价格的涉案卷烟共价值319442元，其余涉案卷烟共价值29320元，即全部涉案卷烟共价值348762元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实予以采纳的下列证据证实，其中有：
1、缴获的假烟、作案工具手机（均已拍照存档），搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实：公安机关依法搜查、扣押三被告人经营的涉案卷烟及被告人范儒林用于经营涉案卷烟的手机。
2、缴获的送货单、记事本（均已拍照存档），搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实：公安机关依法搜查、扣押涉案书证，三被告人在案发前销售假烟的情况。
3、案发现场、抓获现场、存放假烟的仓库（已拍照存档），证实：案发的现场及存放假烟的仓库情况。
4、受案登记表、立案决定书，证实：本案的受理、立案情况。
5、广州市公安荔湾区分局花地派出所出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实：公安机关抓获被告人并侦破案件的情况。
6、被告人范儒林、王善烨、张炜的户籍材料，证实：三被告人的身份情况。
7、广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的范儒林等三人非法经营一案执法过程、证明，证实：该局就本案与相关部门联合执法的经过。
8、证人吴某1的证言，证实：我将在佛山市迎海国际茶都自编E8-9铺二楼租给我的老乡范儒林做仓库，是2017年10月租给他的，他还在二楼加装了一扇门而且锁上，我不知道他二楼放着什么东西，范儒林二楼仓库平时三个人，范儒林、“巴某”、“阿某”。
9、被告人范儒林的供述，证实：我有经营假冒香烟，我没有合作伙伴，我自己是老板。王善烨是今年6、7月请来的，工资是4至5千元；张炜是10月请来的，工资是4000元左右。王善烨和张炜负责送货。我从今年7月开始经营假冒香烟的，我赚了有十多万元，赚到的钱都用在平时的开支和生活上。民警在我仓库一共扣押6278条假冒香烟，这些香烟我估算卖出去值二三十万元。
我经营的假冒香烟是通过电话联系一个姓黄的男子进货。我们每次交货地点都是在荔湾区穗盐路9号之2一南蟹王园林农庄路边交货，对方将装有我订的假冒香烟的汽车给我，我将汽车开到佛山市迎海国际茶都内卸货，卸完货后再将汽车开回给对方。我收款的方式有时是现金，他们收到后回来就交给我。其他收款方式有用过我名下平安银行卡和支付宝，支付宝捆绑平安银行卡。
2017年11月28日7时左右，我去到荔湾区穗盐路9号之2一南蟹王园林农庄前的路边，接我昨天订货回来的一批假烟。我到的时候，见到有一个男子已经在那里等我。那男子开的是一辆黑色别克GL8车牌为粤Ｔ×××××汽车，那男子将汽车交给我，我就开车将烟运到广东省佛山市南海区穗盐路北3号迎海国际茶都自编E8-9档我租的仓库。到仓库后，我叫在仓库的张炜和王善烨一起将车上的40箱香烟卸下，搬入仓库。之后，我将汽车开回荔湾区穗盐路9号之2一南蟹王园林农庄路边准备还给送货的男子时，有民警和烟草公司人员上来将我抓获。民警和烟草公司人员检查了我的车后，带我回我存放假香烟的仓库，回到仓库时，张炜和王善烨已被民警抓获。民警在我仓库搜出6278条假香烟。
警察在我的仓库查到的我销售假烟的送货单据有：1、№5662362，金额3868元，2、№5662364，加欠货款是12590元，3、№5662365,2904元，4、№5662366,3436元，5、№5662367，1150元，6、№65662368,1375元，7、№5662369,3425元，8、№5662370，3640元，9、№5662371，3009元，10、№5662372，4018元，有上期欠款，11、№5662373，3740元，12、№5662377,2740元，13、№5662378,4394元，14、№5662379,3327元，15、№5662380,13075元，16、№6638221,2644元，17、№6638268,8940元，18、№6638267、3035元，19、№6638270,5070元，20、№6638271,3665元。向我买烟的人是白云区和番禺的一些士多店，约有七、八个人，我收到他们要货的信息，我与张炜、王善烨就送货，去到附近，联系买货的人，在路边接货，我与我的上家和下家联系都是用我的手机联系的。张炜和王善烨知道我是做烟的，我跟他们说过是假香烟。我没有营业执照和烟草经营许可，我知道经营烟草需经有关部门许可才可经营。
10、被告人王善烨的供述，证实：2017年8月我在佛山市迎海国际茶都内帮老板范儒林打工，范儒林在租的仓库里存放假冒香烟，我负责搬货和送货。10月份，我叫老乡张炜来帮范儒林打工，也是负责搬货和送货。我在8月份就知道范儒林卖的是假烟。我问过范儒林，他对我说是假烟。我们送货的地点大部分是在广州市内，也有佛山黄岐的。每次送货时，都是范儒林写好送货单交给我们去送货的。货款基本上都是范儒林收的。我收过一两次现金，回来就全部交给范儒林。送货的地方有白云区和番禺区，是在路边将货交给要货的人，我们就离开。我来做了二个月，送了十多次货，只收了二、三次钱。
11、被告人张炜的供述，证实：2017年10月，我经王善烨介绍在佛山市南海国际茶都一个名为艺匠轩的仓库负责搬运和运送假烟给客户，老板是范儒林。我跟王善烨送货给客户有二十多次，都是王善烨拿着单据，基本都在广州，有时去黄岐。我见王善烨收过客户现金，其他的收款方式不清楚，假烟都是范儒林自己联系供货商。我的工资是4000元，王善烨和范儒林给我的零用钱有两至三千元。我问过王善烨，他说送的烟都是假烟，在仓库我也听范儒林说过是假烟。
12、广东省质量监督烟草检验站的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实：缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、广州市荔湾区价格认证中心穗荔价认定[2017]1133号价格认定结论书，证实：缴获假冒中华、芙蓉王、双喜、红塔山、苏某、南京、利某、白沙、云烟、黄鹤楼、牡丹等品牌的香烟共计1255600支，总价值为1065538元，其中：价格认定明细表中序号1的香烟50条（卷烟；包装标注“双喜”字样；型号：双喜（硬红玫王）；检验结论：假冒注册商标且伪劣卷烟；标的状态：包装完整）总价格：4000元。序号44的香烟154条（卷烟；包装标注“双喜”字样；型号：双喜（硬红玫王）；检验结论：假冒注册商标且伪劣卷烟；标的状态：包装完整）总价格：12320元。序号52的香烟13条（卷烟；包装标注“白沙”字样；型号：白沙（硬和天下）；检验结论：假冒注册商标且伪劣卷烟；标的状态：包装完整）总价格：13000元。以上217条香烟共价值29320元。
14、广州市荔湾区价格认证中心作出的[2018]308号价格认定不予受理通知书，证实：缴获的涉案卷烟（不包括上述217条香烟）的实际销售价格共319442元。
15、现场勘验检查工作记录，证实：涉案的现场情况。
以上证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人范儒林、王善烨、张炜无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人范儒林、王善烨、张炜犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于本案的数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，有实际销售价格的按实际销售价格计算，没有的则按涉案烟草查获地烟草专卖行政主管部门出具的零售指导价格计算，所以，本案的数额应为348762元。公诉机关指控的数额有误，本院予以纠正。鉴于缴获的假冒伪劣香烟尚未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人范儒林在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王善烨、张炜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人范儒林、王善烨、张炜如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人范儒林的辩护人提出的被告人是犯罪未遂、自愿认罪、有坦白情节，请求对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人王善烨、张炜的辩护人提出的被告人王善烨、张炜是从犯、自愿认罪、有坦白情节、参与犯罪的时间较短，请求对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。
辩护人提出的根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案的犯罪数额及涉案卷烟均应按1：3的比例进行折算，折算后均达不到上述司法解释规定的属于情节特别严重的情形，本案不属于情节特别严重的意见。经查，本案三被告人非法经营数额348762元，非法经营卷烟1255600支，根据上述司法解释第三条的规定，均属于情节特别严重的情形，辩护人所提出的上述辩护意见与上述司法解释不符，本院不予采纳。辩护人提出的关于本案涉案卷烟的价值应为319442元的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人范儒林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月28日起至2019年11月27日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人王善烨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月28日起至2018年11月27日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人张炜犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月28日起至2018年9月27日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、缴获的涉案香烟及被告人范儒林的作案工具手机1台（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉
的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何文仪
人民陪审员 袁华就
人民陪审员 邓少敏
二〇一八年六月十一日
书 记 员 罗燕娜
陈佩怡