河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀08民终2321号
上诉人（一审被告）赵礼，住承德县。身份号码：×××。
委托代理人吴枭雄，河北泉盛律师事务所律师，律师执业证号×××。
被上诉人（一审原告）金凤武，住河北省承德县，公民身份号码×××。
委托代理人马丽芳，河北泉盛律师事务所律师，律师执业证号×××。
上诉人赵礼因物权保护纠纷一案，不服河北省承德县人民法院(2016)冀0821民初794号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定事实；被告赵礼系上门女婿，现居住房屋原户主为金桐，系赵礼妻子的爷爷。金桐为出行方便，与原告金风武协商，占用原告金凤武承包地位于金桐门前18.75平方米，金桐西院墙外40.00平方米，二处计58.75平方米。认定上述事实的证据：原告提交的证据及五道河乡政府调查材料。
一审法院认为；金桐在世时，为出行方便与原告金凤武达成占用承包地基本事实清楚，证据充分。金桐去世后，宅基地使用证已更换至金凤儒名下，现该房屋由金凤儒及其妻子，女儿及被告赵礼居住。现原告反悔要求返还土地违反诚信原则，对其请求不予支持。原告金凤武因被占用承包土地，减少收入，要求赔偿损失请求予以支持。综合土地被占用年限，及土地承包期限至2029年，当地亩土地年租金等因素，确认其损失为10000.00元。对原告请求因索要被占用土地而造成的车费的损失不予支持。被告赵礼现居住��院落，辩解主体不适格请求不予支持。为维护当事人合法权益，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告赵礼于本判决生效后十日内给付原告金凤武因被占用土地的损失10000.00元。
二、驳回原告金凤武其他诉讼请求。
被告如未按生效判决指定的期限履行给付原告金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币50.00元，由被告赵礼承担。
宣判后，赵礼、金凤武不服，提起上诉，赵礼上诉称；，一审法院对于案件事实的认定存在以下几点重大错误，导致一审判决错误，恳请二审法院予以纠正。、一审法院错误的将属于集体土地的“官道”的所有权认定为属于上诉人赵礼个人所有，导���一审判決最终认定了本案的上诉人赵礼为侵权人，这是非常明显的错误认定。首先，一审原告在起诉状中陈述：“被告赵礼家大门口外是我家承包地，被告擅自改变道路占用我家承包地……”，其次。存一审判决中，经审理查明：……被告占用原告承包地位于金桐门前……，金桐西院墙外……。另外，在一审庭审中，被上诉人也当庭明确表示：本案的涉案争议地是位于上诉人家墙外的南侧和西侧的道路内，上诉人家宅基地内部并没有侵占原告任何土地。从以上内容可以充分得知：本案无论是被上诉人还是一审法院均已经明确认定：本案涉案争议之地即所谓的一审原告被侵占的土地是位于上诉人家宅基地以外两侧的道路，而根据上诉人提交的《宅基地使用证》可以看出，本案的涉案争议之地早在1997年之前就已经被土地部门划为集体所有的官道，根据法律规定，农村���道路是由农村集体所有的，那么既然被上诉人和一审法院均一致认为本案是属于农村集体所有的道路“侵占了”被上诉人的承包地，侵权人应当是争议之地的所有权人即村集体，那么为什么最终判决却将本案的“侵权人”强行认定为是本案的上诉人赵礼个人呢？如果道路是赵礼个人的，那么是不是以后赵礼可以按照判决规定，将涉案之地划为已有，归入宅基地，不让其他任何人行走呢，堵死这条由被上诉人和其他土地承包人如金凤朝等进入自家耕地的必经之路呢？这显然是不现实的，也是有违法律规定的，涉案的道路不是赵礼个人的，而是村集体的，对于村集体是否侵占了被上诉人的土地，与本案的上诉人没有任何关系，一审法院错误的认定集体道路属于赵礼个人，认定赵礼为侵权人，导致一审判决错误，恳请二审法院依法查清相关的案件事实，改正一审判决的错误认定。被上诉人在起诉状中的事实和理由部分明确陈述：“存被告大门口外是我家承包地，被告在自家向外通行，擅自改变道路，占用我家承包地…．，”，也就说明，被上诉人起诉的理由是：上诉人赵礼擅自改变道路，侵占了被上诉人家的承包地，认为本案的实际侵权人为上诉人赵礼，侵权行为是赵礼擅自改变道路侵占其土地，法律关系是侵权。但是，在一审判决中，一审法院却以“金桐为出行方便，与原告协商，占用原告金凤武承包地…．”为由认定本案事实，认为本案是因金桐与金凤武之间的合同纠纷所引起，法律关系为合同关系，这与被上诉人所述的法律关系明显不符。首先，被上诉人既然起诉上诉人赵礼改变道路，侵占其土地，认为赵礼是实际侵权人，那么其首先应当举证证明赵礼曾经改变过道路，并且被改变的道路侵占了被上诉人的土地，但是，���本案中，被上诉人没有任何证据证明上诉人曾经擅自改变任何道路，既然不能证明赵礼改蛮过任何道路，那么如何证明赵礼是本案的侵权人呢？其次，上诉人赵礼是2001年因为结婚才到的本村居住，而一审法院认定的所谓的金桐与金凤武协商一事是远在2001年以前，大概在一九八几年左右，本案的被告赵礼对于协商之事没有任何关系，也不知情，不可能是本案的侵权责任人。一审法院的认定与被上诉人的认定完全是不同的法律关系和被告主体，对于本案到底应为哪种法律关系，肯请二审法院综合予以认定。、如确因土地部门将被上诉人的土地错误的划分为农村集体土地，导致本案发生，本案的被告应当为相应土地部门，一审原告应当提起行政诉讼，而非民事诉讼。根据上诉人提交的证据可知，上诉人所居住的住宅经过了严格的审批手续，并有相关土地部门核发的宅基地证，且实际面积未超过宅基地证中的规划面积，另外，自1997年的宅基地证开始，在上诉人家宅基地南侧和西侧即是土地部门标注的道路，而该道路早已实际存在，而通过一审法庭调查可以得知，本案的涉案争议地是被标注的道路的一部分，而一审原告在第一次的上诉状中也明确表示：“1997年地籍调查时，土地部门将金凤武给圭蓋桐家走路的承包地标为官道…。”，这更加能够说明，本案的起因是土地部门可能的错误划分所引起，被上诉人也认可这点，而对于宫道的划分，不是上诉人的行为，官道是供包括被上诉人在内的村集体的全体成员共同同行，是被上诉人进入自己家耕地的常走之路，赵礼不是唯一受益人，官道不属于任何个人，不供任何个人行走，所有权归属于农村集体，那么如果被上诉人认为是土地部门引起的错误，需要变更的话，那么本案应当属于行��诉讼，应当由被上诉人提起行政诉讼确认土地部门的划分是否正确，如果最终确定土地部门的划分是正确的，那么就说明被上诉人的土地没有被任何个人或者部门所侵占，本案也就不存在，这也将导致本案一审判决错误；即使证明确因土地部门的错误将被上诉人的土地划分为官道，那么这个错误也应当由土地部门承担，而不是应当由与；土地划分没有任何关系的上诉人赵礼个人承担。另外，上诉人提请二审法院注意的是，本案涉案的争议之地到底是属于被上诉人或者农村集体或者是上诉人现存尚不得知，上诉人认为，本案应当属于土地权属确认纠纷，应当由政府部门受理，而不应当由人民法院受理。一审判决缺乏证据依据，仅凭土地四至无法认定被上诉人的实际土地面积，一审法院未对涉案争议之地委托相关部门进行测量即下定最终结论，有失公平。一审法院凭借诞一匕诉人提交的《承包地登记证》即认定上诉人侵占了被上诉人的承包地，实属错误并且非常不严谨，本案被上诉人的土地是否被侵占，具体被侵占了多少，应当由法院委托有资质的测量部门对涉案土地进行实胎涮量，如果被上诉人的承包地现有面积不小于《承包地登记证》中标注的面积，那么说明被上诉人的承包地根本就没有被任何人所侵占，本案应当依法驳回，如果经过测量，被上诉人承包地的现有面积少于登记面积，具体少多少，则通过实际测量可以更清晰的得出相应结论，而一审法院仅凭承包地登记证的四至即认定上诉入侵占了被上诉人承包地，这是不严谨的，因为上诉人家的宅基地四周围的位置自一九八几年以后，每次翻盖均发生过变化，且均向向自己院落有所回缩，至今至少经过了三、四次变更，那么被上诉人的承包地四至不能因为上诉人家宅基地���缩小而扩张，，这是显然不现实的，所以仅凭土地四至是根本不能反映出实际情况的。另外，被上诉人提交的乡、村信访答倉煮卯：中，证实上诉人赵礼侵占被上诉人承包地一事并没有任何根据，测量结果也不是经有资质的测量部门予以测量的，且被上诉人在起诉状、上诉状以及发回重审时候的每一次陈述的被侵占土地面积均有变化，也可以说明，暂时掌握的所谓被侵占土地面积并不确定，本案只有经过权威部门实际測量才能得出准确结论，所以一审法院认定的所谓被侵占的面积不应予以认可。上诉人在一审庭审中多次提及，本案如果要证实被上诉人的承包地是否被侵占，被侵占了多少，应当由人民法院委托相关部门进行实地测量，但是被一审法院所拒绝，一审法院的理由是：过去的土地面积与现在面积的计算方法不一致。但是，一审法院并没有给出明确的法律��据和具体计算方法，所以上诉人对于这个说法并不认可，恳请二审法院查清案件事实，—委托相买活丽实地测量被上诉人土地现有面积是否小于登记面积。、一审法院超越代理权作出判决，实属错误，并且对于赔偿数额，没有任何法律依据，不应得到支持。被上诉人即一审原告起诉要求：退还被侵占的土地，如不能退还的赔偿经济损失30000.00元。而一审判决中，一审法院以“原告反悔要求返还土地违反诚信原则”为由不支持其请求，而是“综合土地承包年限一直到承包期限到期的2029年为止”，认定上诉人赔偿被上诉人10000.00元经济损失，这项判决内容没有任何法律依据，且一审法院超越一审原告请求作出判决。首先，既然一审法院认定了如果被上诉人要求上诉人退还土地是属于违反诚信原则，不应得到支持的话，那么又认定上诉人应当赔偿被上诉人经济损失的依据���什么呢？假如真像被上诉人在第一次的上诉状中所说的：“在1985年时候，金桐与金凤武协商达成协议，金凤武考虑都是自家人，同意金桐占用。”那么，金桐与金凤武之间的这个约定很明显是一个未约定使用年限的无偿占用合同，那么该合同就应当一直有效，直到任意一方要求解除方可解除。既然一审法院认定无偿使用合同有效，合同在解除之前均是无偿使用合同，不需要支付任何费用，那么为何一审法院又判决上诉人赔偿经济损失也就是使用费用呢？这是非常明显矛盾的，是没有任何法律依据的，如果被上诉人要求解除这份无偿使用合同，那么其随时可以提出解除。其次，本案的一审被告为赵礼，而赵礼是2001年才到的的该村居住，但一审法院却判决赵礼赔偿自1985年至2029年的经济损失，1985年至2001年期间，赵礼还没有到本村，与赵礼根本没有任何关系，缘何要让赵礼承担赔偿责任呢亨—上诉人不得而解。另外，即使假设上诉人侵占了被上诉人的土地，上诉人愿意按照实际侵占面积退还土地，一审原告也要求退还被侵占的土地，但是一审法院却强行要求即使被上诉人的土地被侵占了也不能被退回，而是只能获得经济损失，这项判决对于上诉人和被上诉人均是明显不公平的，如果上诉人自己确实侵占了被上诉人的土地，侵占多少，上诉人愿意全部退回，再次，对于一审法院判决上诉人赔偿被上诉人10000。00元经济损失，是不符合法律规帝的．对于土地被侵占的经济损失的数额，应当由相关部门进行司法鉴定，确认被侵占期间的经济损失是多少，并且在一审庭审中，被上诉人也明确表示放弃价值鉴定申请，一审法院也表示如果放弃价格鉴定，将不会支持经济损失的判决。但是最后却在没有任何法律依据没有任何鉴定的情况下作出赔偿10000.00元经济损失的判决，并日，不是计算到今天，而是计算到2029年，上诉人认为这是错误的，应当予以撤销。综上所述：一审判决存在多处事实认定错误，认定内容自相矛盾，适用法律错误，被告主体错误，恳请二审法院查清本案的案件事实，-、请求依法撤销承德县人民法院2016年4月30日作出的(2016)冀0821民初794号民事判决书，要求发回重审或依法改判。、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金凤武口头答辩称：一审法院依据金凤武所提交证据，认定赵礼侵占金凤武承包地的事实，认定事实正确。一审中，金凤武提交五道河乡政府的信访答复意见，能够证实赵礼现居住房屋的西面和南面是其的承包地的事实以及赵礼侵占承包地的事实；金凤武提交该承包地四至边界记录及土地登记证，能够确定赵礼家现在所通行道路侵占金凤武承包地的事实及边界��置；金凤武提交的五道河乡村镇规划建设管理办公室，出具的丈量赵礼侵占金凤武承包地的草图，能够确定侵占承包地面积；金凤武提交的五道河乡冷杖子村村民委员会于2015年11月28日出具的证明证实，自1985年至1999年，该承包地四至边界未变，承包人一直为金凤武，金凤武对该承包地具有使用权；金凤武提交的承德县五道河乡政府于2015年11月27日出具的五道河乡政府函证实，乡镇府经过多轮调查调解，确认赵礼侵占金凤武承包地的事实；金凤武提交的承德市中级人民法院(2016)冀08民终72号民事裁定书，确认本案纠纷系排出妨碍纠纷，金凤武对诉争地享有使用权。金凤武原审中及一审所提交的证据，能够确实充分的证明以下两点：一、赵礼所通行道路，侵占了金凤武的承包地事实；二、赵礼侵占金凤武承包地德具体面积和边界位置。一审法院，依据以上证据认定上诉��侵占答辩人承包地的事实正确。无论原审和一审，上诉人赵礼都未能就其未侵占金凤武承包地，提交—证据-；根据举证责任，举证不能应承担不利后果，所以上诉人的上诉理由不能成立。二、请求二审法院依据事实，依法公正判决。该案案由被承德市中级人民法院(2016)冀08民终72号民事裁定书确定为排出妨碍纠纷，一审法院虽未按该案由作出审理，但答辩人未提出上诉，是因为一审法院对上诉人侵占承包地事实的作出认定，尽管认定侵占面积与实际占用面积不符及补偿金额也来能弥补答辩人的经济损失，但是答辩人充分来考虑，为了缓和双方矛盾，各自让步，即方便了自己也方便他人。现上诉人提出上诉，认为一审法院确定事实错误，适用法律不正确，故被上诉人请求二审法院以排出妨碍纠纷案由审理，判决赵礼返还侵占承包地，并将该诉争地中的建筑物拆除清除���恢复该承包地的可耕种状态，并赔偿答辩人武的经济损失。答辩人只请求二审法院依法审理，作出公正判决。
二审查明的事实与原审法院认定事实相同。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》100、对于一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。本案争议焦点是，上诉人赵礼现在用于通行的道路是被上诉人金凤武的承包地，还是公用道路，是否应予赔偿其经济损失。根据本案证据及承德县五道河乡政府、人民调解委员会调查结果，确认双方争议的土地，系上诉人岳父金桐(赵礼招亲至金桐家)生前于1981年经政府批准建房，因前院没有道路，与被上诉人金凤武协商后，同意将金桐门前的18.75平方米及西侧40平方米土地调换，用于金桐家通行使用，1997年乡政府在地藉调查时，依据土地政策，颁发了集体建设用地使用证，注明门前官道2米。因此，该争议土地经政府确定为建设用地，变更为官，被上诉人请求退还土地，不予支持。对于被上诉人请求给付占地损失，因争议土地自1997年确认官道后，被上诉人金凤武应知道其权益被侵害，应在诉讼时效二年内主张权利，超过诉讼时效，其请求给付经济损失，不予支持。被上诉人请求退还承包土地，因被政府登记确认为公共官道，不再返还，所不足承包土地部分，应申请政府按农村土地政策进行调整，由政府另行解决。
原判认定事实清楚，但适用法律有误���依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项（原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更）《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》100条之规定，判决如下：
一、维持河北省承德县人民法院(2016)冀0821民初794号民事判决中第二项。
二、撤销河北省承德县人民法院(2016)冀0821民初794号民事判决中第一项。
三、上诉人赵礼门前右侧拐角处，给被上诉人金凤武留出斜坡出口，保证金凤武进地能以三轮车通行。于本判决书生效后三十日内履行完毕。
一审案件受理费人民币50.00元、二审案件受理费人民币50.00元，合计100.00元，由上诉人赵礼承担50.00元，被上诉人金凤武承担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓立波
审 判 员 陈建民
代理审判员 刘 莹
二0一六年九月二十八日书记员郭军