浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5470号
上诉人（原审被告）罗香芳，女，1965年8月29日出生，汉族，住临安市。
委托代理人方根云，男，1960年9月20日出生，汉族，住临安市清凉峰镇，系罗香芳丈夫。
被上诉人（原审原告）陈爱玉，女，1962年8月1日出生，汉族，住临安市。
委托代理人项首辉、毛矛，浙江航向律师事务所律师、实习律师。
原审被告方根云，男，1960年9月20日出生，汉族，住临安市。
上诉人罗香芳因与被上诉人陈爱玉，原审被告方根云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：陈爱玉与罗香芳是邻居，双方曾有矛盾。2015年3月7日中午，罗香芳家翻盖猪栏屋顶，陈爱玉担心超过两家间的界限，就去阻止并与罗香芳发生争吵引起双方冲突，冲突中，陈爱玉与罗香芳互相推搡对方，用肩部顶对方，用脚踩、踢对方。后双方报警。2015年3月8日，陈爱玉去临安昌化人民医院就诊，经检查，诊断为颅脑外伤、右第1趾骨骨折，医院予夹板外固定后回家休息。2015年3月9日，陈爱玉又去临安昌化人民医院就诊，该院收住入院，于2015年3月19日出院。出院后，陈爱玉又数次去临安昌化人民医院和临安骨伤科医院复诊。陈爱玉共花费医疗费5718.9元。陈爱玉治疗期间，医生建议休息75天。另查明：就陈爱玉与罗香芳在2015年3月7日中午发生的冲突，临安市公安局于2015年6月9日作出两份行政处罚决定书，查明陈爱玉在冲突中以手推脚踩的方式将罗香芳打伤，决定对陈爱玉行政拘留四日；查明罗香芳以推搡、脚踩的方式将罗陈爱玉打伤，致使陈爱玉右脚第一趾骨骨折构成轻微伤，决定对罗香芳行政拘留六日并处罚款200元。2016年2月，陈爱玉诉至原审法院，请求判令：罗香芳、方根云赔偿陈爱玉医疗费5718.9元、护理费1325.3元（132.53元×10天）、误工费9939.75元（132.53元×75天）、住院伙食补助费500元（50元×10天）、交通费200元，共计17683.95元；本案诉讼费由罗香芳、方根云承担。
原审法院认为：公民的生命、健康、身体权受法律保护。陈爱玉与罗香芳因罗香芳家翻盖猪栏屋顶界限纠纷发生冲突，冲突中，陈爱玉与罗香芳互相推搡对方，用肩部顶对方，用脚踩、踢对方，后陈爱玉经临安昌化人民医院诊断为颅脑外伤、右第1趾骨骨折。上述事实有双方的陈述、临安市公安局昌化派出所对罗香芳、方根云、陈爱玉、章南华的询问笔录、临安昌化人民医院病历等证据证实。针对陈爱玉的诉讼主张，罗香芳认为陈爱玉的伤并非是罗香芳所致，但并未提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对罗香芳的该辩解意见，原审法院不予采信。罗香芳对陈爱玉因本次纠纷造成的损失应承担相应民事赔偿责任。但因陈爱玉担心罗香芳家翻盖猪栏屋顶超过两家间的界限，就去阻止并与罗香芳发生争吵引起双方冲突，对本纠纷的发生陈爱玉也有过错，也应承担一定民事责任，故可减轻罗香芳的赔偿责任。根据本案实际情况，原审法院认为，陈爱玉的损失应由罗香芳赔偿70%，陈爱玉自负30%。陈爱玉主张方根云也踩、踢了陈爱玉的腿脚，但陈爱玉提供的证据并不能证明该事实，故对陈爱玉要求方根云与罗香芳共同赔偿陈爱玉损失的诉讼请求，原审法院不予支持。陈爱玉主张的医疗费5718.9元、住院伙食补助费500元、护理费1325.3元，有有效证据证明，原审法院予以确认；陈爱玉的误工费，根据陈爱玉的伤势及医院建议休息的时间，原审法院确认误工费9939.75元(132.53元×75天)；陈爱玉的交通费，结合陈爱玉治疗的时间、地点、次数等，原审法院确认200元。综上，陈爱玉的损失共计17683.95元，由罗香芳赔偿70%计12378.76元，陈爱玉自负30%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、罗香芳赔偿陈爱玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失计12378.76元，该款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回陈爱玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元，由罗香芳负担。
宣判后，罗香芳不服，向本院上诉称：双方当事人系近邻，以前即有矛盾。2015年3月7日，上诉人请人在住房北面自己的猪舍翻修铁皮瓦。上诉人在自己使用的土地上按照原样翻修，本与被上诉人无关。但被上诉人故意闹事，无中生有，讲檐水过头，并用撬棍撬上诉人猪舍上的铁皮瓦，制造事端，引起了争执。如果被上诉人担心檐水过头，可以用尺衡量，但被上诉人不分是非，气势汹汹地故意闹事，一上来就破口大骂，并用棍子捣、撬铁皮瓦，损坏上诉人财产。上诉人忍无可忍，才上前和被上诉人论理，抢夺上诉人的棍子，继而双方发生争执，拉扯和碰撞。被上诉人家安装的监控摄像完全拍摄下短短数分钟的争执过程。停息后，上诉人报警，民警到场处理，并调取了被上诉人家的监控视频。民警走后，从上午到傍晚，上诉人行走正常，完全没有脚受伤的样子，故其右脚根本未受伤骨折。而当天晚上，被上诉人家中吵闹声和砸东西的声音不绝于耳，直至深夜。第二天，被上诉人去医院看病，声称颅脑外伤，右脚第一脚趾骨折。但双方当事人争执、拉扯过程中，上诉人绝对没有伤及被上诉人的头部，更没有伤及被上诉人的右脚致其趾骨骨折，被上诉人的监控视频可以证明这一点。被上诉人右脚第一趾骨骨折应是其他原因造成，与上诉人无关。一审中，被上诉人陈述关于上诉人夫妻踢被上诉人下肢，踩其右脚的说法都是胡说八道，均为捏造。上诉人不识字，没有文化。不知是何原因，民警对上诉人多次询问笔录都写有上诉人用脚踩被上诉人脚的内容。有一次陪同人员看过笔录后，提醒上诉人其中有该部分内容，上诉人指正下，民警才删去了该部分内容。民警做完笔录，也不读给上诉人听，只催着上诉人赶快签字。上诉人不识字，只能画三个圈，再按上手印，代表签字。特别是最后一个晚上，民警对上诉人做的第一份笔录，传送出去后，好像达不到拘留上诉人的要求。隔了一会儿，民警又说，要上诉人重新做一份笔录，做好后，连同其他材料共有七八页纸，民警说来不及了，在没有读给上诉人听，上诉人也不知道的情况下，把上诉人根本没有讲过也不是事实的上诉人踩被上诉人脚的内容记载进笔录，并催促上诉人赶快签字。临安市公安局据此作出了行政处罚决定书。民警的做法明显程序违法，必然影响事实的认定和判决的公正。一审中上诉人多次找公安机关，要求查看监控视频以及公安做笔录时的录音、录像。相关民警一会儿说找不到，一会儿又说其在临安法制科，推三阻四不让上诉人查看。上诉人也向一审申请调取本案所有的证据，法院未予调取。综上，原判错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审的诉讼请求。
罗香芳二审调查时补充上诉理由称：一、双方发生争执后，互用肩部顶对方，突然被上诉人用穿着高跟鞋的左脚猛踢上诉人左脚趾骨致伤，上诉人没有还手。上诉人丈夫方根云报警，警察来了之后，被上诉人站在门口大骂上诉人，根本没有受伤迹象，下午还在田地里干活。被上诉人当天并没有报警。第二天上诉人去医院检查，诊断为软组织损伤，花去医疗费1000多元，还发生了误工、交通费等损失。第三天被上诉人才报警说被罗香芳将其脚趾踩骨折了，头部外伤。二、一审程序违法。一审应上诉人的申请向公安机关调取相关证据材料及录像，却没有开示、质证。特别是2015年3月7日的询问笔录和被上诉人家中的监控录像没有开示，但当天的询问笔录是最真实的，而监控录像可以说明一切。三、一审采信公安行政处罚决定书中的“事实”是一种简单思维，本案证据链存在严重问题。一审中临安市公安局昌化派出所所长及承办民警黄云松在一审法官办公室打招呼，恰巧被罗香芳碰见，他们还不让罗香芳说话。事后，一审法官态度反常，不准罗香芳辩护。四、公安民警黄云松办案违法：黄云松一人做笔录；黄云松自圆其说，让罗香芳签字，却不宣读笔录内容；黄云松前后三次做笔录，目的就是要证实上诉人踩伤被上诉人；黄云松用欺骗、胁迫等方式诱骗上诉人签字，向上诉人承诺“你儿子在临安城镇上生事，我会同经办民警打招呼的，会没事的”、“被上诉人儿子因母亲被拘留，不能考公务员的，你去坐几天拘留也是值得的，事后对方不叫你赔偿医疗费的”。四、一审查明的事实不符合逻辑，存在严重漏洞。被上诉人伤情既有颅脑外伤，又有趾骨骨折，而行政处罚决定书认定的事实中不存在颅脑外伤，那么被上诉人颅脑外伤如何而来？五、被上诉人选择在2016年2月10日起诉是故意的，因为此时距离事发时间已经近一年，之前的监控录像可能会自动消失。临安市人民检察院已经介入调查本案。
被上诉人陈爱玉答辩称：原判事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人一开始承认踢踩被上诉人右脚致其脚趾骨折等事实，但后来发现另一侧监控没有保存之后就开始反悔并进行抵赖。事发当天，民警现场就对被上诉人受伤的右脚趾和头部等部位进行了拍照，被上诉人多次向派出所询问此照片，派出所均回复已经移交法院。上诉人陈述被上诉人晚上与丈夫吵架弄伤一事简直一派胡言。派出所对上诉人的行政处罚决定以及被上诉人不服公安的处罚申请行政复议，都充分证明罗香芳踢踩被上诉人右脚导致被上诉人右脚拇指骨折以及头部挫伤。被上诉人家中监控还拍到罗香芳当时从猪圈摔下来，但其竟然陈述其自己是从上面走下来的，说明罗香芳说谎成性。
原审被告方根云答辩称：同意上诉人意见。
二审中，罗香芳向本院申请调取留存在公安机关的事发时被上诉人家中的监控录像，拟证明被上诉人的右脚趾骨折和颅脑外伤与罗香芳的行为无关。本院予以准许。
经质证，被上诉人陈爱云认为录像反映纠纷发生在陈爱云的后院，而非上诉人陈述的在上诉人院子里；录像中12：27：56可以看到方根云猛抬一脚往被上诉人右脚踩去，相当用力，不久被上诉人就因疼痛而蹲在地上；录像中12：29：33可以看到罗香芳再次把脚踩在了被上诉人右脚上，其后罗香芳又多次踩被上诉人右脚，之后被上诉人又再次蹲在地上。因此，罗香芳和方根云都有侵权行为。另，被上诉人后院左右两边都有监控，民警在不知情的情况下只调取拷贝了左方的监控。事实上，在另一方即右边监控范围内，罗香芳和方根云又多次推搡被上诉人的头部和踢踩被上诉人的右脚，但由于事发地点发生在左方监控的死角，故这些行为没有拍摄进去。三个月后派出所来处理此案，被上诉人看了监控才发现监控少了很多，另一侧的监控没有调取，告知民警踢踩行为的地点不只一处，但由于监控保留时间只有一个月，民警无法调取到另一侧的监控录像。原审被告方根云对录像内容的真实性予以确认，认为该监控录像的效力应该大于公安机关的笔录。录像显示整个过程中虽然有罗香芳与被上诉人的相互推搡，罗香芳偶尔用右脚，被上诉人用左脚互踢对方，但两人的背部始终靠在罗香芳家附房水泥砖墙上，两人都面朝同一方向推搡，罗香芳的脚根本就没有踩踢到被上诉人的右脚，也没有双手击打被上诉人的头部。且录像从十二点三十五分到十三点整都没有看出被上诉人右脚异常、行动不便。监控显示童丽华（穿黄色衣服的妇女）在场，公安机关未向其进行调查属于违法行政，且公安无法提供其为罗香芳做笔录时的监控，就存在程序违法的嫌疑，一审隐瞒被上诉人家中的监控录像，程序严重违法。本院对该录像的真实性予以确认。
二审中，被上诉人陈爱云，原审被告方根云未向本院提交新证据。
经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：公安机关向罗香芳所作的四次笔录中，罗香芳每次笔录中都提及自己踢、踩陈爱云的脚，因此罗香芳主张有一次在其提醒之下，民警删除了关于罗香芳踢、踩陈爱云脚的陈述，与事实不符。罗香芳在笔录中多次运用强调句式，如“反正陈爱玉的脚是被我踩到过的”、“陈爱玉的脚我肯定是踩到过的”，其中第四次笔录几乎通篇陈述内容均是双方互相踩脚的情况，以上笔录均由罗香芳签字确认，不存在罗香芳所称画圈代替签名的笔录。方根云的笔录“期间还用脚互相踩过对方的脚的”、“然后罗香芳也是用脚踩过去，互相踩来踩去”，与罗香芳陈述内容一致。录像材料也显示罗香芳与陈爱芳有多次互相推搡、扭打和踩脚的行为。现罗香芳以自己没有文化，民警没有宣读笔录内容为由，主张公安笔录错误，自己没有伤及陈爱玉，不应承担赔偿责任，与事实不符，本院不予支持。虽对罗香芳的行政处罚决定书中只提及陈爱玉右脚第一趾趾骨骨折，但陈爱玉在纠纷发生的第二天就诊，其出院记录记载，陈爱玉因外伤致使“1、右第1趾骨骨折；2、颅脑外伤”，结合录像中反映出罗香芳与陈爱玉的扭打情况，陈爱玉所受伤情系其与罗香芳相互推搡、踩脚所致，符合高度盖然性原则，罗香芳应对陈爱玉因伤所致的损失承担相应的赔偿责任。罗香芳主张陈爱玉的伤情系其夜间与家人发生争执所致，没有证据证明，本院不予支持。根据录像材料和公安机关对陈爱玉、罗香芳分别作出的行政处罚决定书，本院认为，虽罗香芳先在陈爱玉房前叫嚷，但陈爱玉反应过激，主动上前与罗香芳推搡，整个冲突过程双方互有攻击行为，因此一审判决罗香芳承担70%的赔偿责任过重，本院酌情将罗香芳的赔偿责任调整为55%，因陈爱玉合理损失共计17683.95元，故罗香芳应赔偿陈爱玉9726.2元。一审罗香芳向法院申请调取“双方当事人及证人所做的调查材料”，没有明确要求调取监控录像，故一审未调取监控录像并无不当。罗香芳以一审调取了监控录像却故意没有开示为由，主张一审程序违法，与事实不符，本院不予支持。上诉人方以临安市人民检察院介入调查为由，主张本案公安机关办案违法，未提交任何相关材料，本院对该主张不予支持。综上，原审判决实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初794号民事判决；
二、罗香芳赔偿陈爱玉各项损失共计9726.2元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回陈爱玉的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由罗香芳负担110元、陈爱玉负担90元；二审案件受理费400元，由罗香芳负担220元、陈爱玉负担180元。罗香芳于本判决生效之日起十五日内来本院退费；陈爱玉于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年一月十六日
书 记 员 徐亚萍