江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民初字第27号
原告：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号旭建大厦二楼。
法定代表人：范广峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘国林，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：徐飞翔，北京市浩天信和律师事务所律师。
被告：沛县汉之源商贸有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇汤沐路北侧。
法定代表人：陈雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许红民，江苏石城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周宏保，江苏石城律师事务所律师。
被告：沛县国有资产经营有限公司，住所地江苏省沛县沛城镇汤沐中路8号。
法定代表人：符广运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：关建勋，沛县人民政府法制办副主任。
被告：沛县人民政府，住所地江苏省沛县歌风路11号。
法定代表人：吴卫东，该县县长。
委托诉讼代理人：关建勋，沛县人民政府法制办副主任。
第三人：孙塑林。
委托诉讼代理人：王海雷，北京海勤律师事务所律师。
原告江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工集团）与被告沛县汉之源商贸有限公司（以下简称汉之源公司）、被告沛县国有资产经营有限公司（以下简称沛县国资公司）、被告沛县人民政府（以下简称沛县政府）、第三人孙塑林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月7日作出（2009）苏民初字第0001号民事判决。原告金陵建工集团、被告汉之源公司不服该判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2014年9月12日作出（2013）民一终字第130号民事裁定，发回重审。本院于2014年11月3日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。原告金陵建工集团的委托诉讼代理人刘国林、徐飞翔，被告汉之源公司的委托诉讼代理人许红民，被告沛县国资公司、被告沛县政府的共同委托诉讼代理人关建勋，第三人孙塑林的委托诉讼代理人王海雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金陵建工集团向本院提出诉讼请求：1、判令汉之源公司支付工程款168984893.73元，支付逾期违约金2957236.85元，支付利息及罚息11207660元，赔偿经济损失16850823.25元；2、判令沛县国资公司对上述款项的支付承担连带保证责任；3、判令沛县政府承担支付146362794.35元工程款的责任；4、判令金陵建工集团就本案所涉建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令汉之源公司、沛县国资公司、沛县政府承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2007年7月12日，金陵建工集团与沛县国资公司签订《江苏沛县汉源宾馆建设项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定沛县国资公司为汉源宾馆工程项目的建设方（发包方），金陵建工集团为总承包方，同时约定了工程的承包范围、造价计算原则、工程进度款的支付方式与时间以及工程决算方式等。同日，金陵建工集团与汉之源公司、沛县国资公司签订了《协议书》，约定《合作协议书》中原建设主体沛县国资公司的权利义务全部由汉之源公司承继；建设方要求金陵建工集团提前进场施工所造成的各项损失，均由汉之源公司承担，沛县国资公司承担连带责任；对工程补充协议中的支付工程款本息、违约金、赔偿金等义务，沛县国资公司予以连带责任担保，担保期从工程开工满100天起计算，至工程款结清。同日，金陵建工集团与汉之源公司签订《建设工程施工合同》及其补充条款，补充条款约定了工程价格的计算原则。2007年7月12日，沛县政府出具《特别承诺函》，承诺工程竣工后所欠的60%工程款，若汉之源公司不能按期偿还，将由沛县政府用财政资金予以支付。上述协议和合同签订后，金陵建工集团于2007年7月16日起进入施工现场施工，2008年5月10日将涉案工程交付汉之源公司使用，并于2008年5月12日向汉之源公司提出工程竣工验收，办理了相关报审手续。汉之源公司组织竣工验收后，经金陵建工集团多次交涉和催促，为拖延付款，汉之源公司拒不向金陵建工集团出具工程竣工验收证明书。金陵建工集团于2008年7月1日至9月24日，分数次按汉之源公司要求，将书面的工程竣工结算审计相关资料全部按规定交汉之源公司等相关部门，金陵建工集团确定的工程总造价为243937990.58元，减去汉之源公司已支付的工程款74953096.85元，汉之源公司尚欠金陵建工集团工程款168984893.73元。然而，汉之源公司为拖延支付工程款，不按照合同约定对工程造价进行审核。此外，因汉之源公司、沛县国资公司的种种过错，在施工过程中给金陵建工集团造成直接或间接经济损失16850823.25元。金陵建工集团认为，当事人之间就汉源宾馆的建设签订的施工合同与协议合法有效，金陵建工集团按照合同约定如期完成工程建设并交付使用，也提交了相关工程资料，已经履行了全部合同义务，汉之源公司不按照约定90天期限确定工程造价，因此工程造价应以金陵建工集团的结算为准，确定为243937990.58元。汉之源公司在施工过程中和工程交付使用后均不按照约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任；沛县国资公司对于全部付款应承担连带担保责任；根据沛县政府于2007年7月12日出具的《特别承诺函》，其应承担向金陵建工集团支付14636794.35元工程款的责任。由于汉之源公司一直故意拖欠工程款，并提前将汉源宾馆转让，其行为构成违约，金陵建工集团有权请求其履行未到期的债务。金陵建工集团对建设工程享有法定的优先受偿权。汉之源公司、沛县国资公司、沛县政府的违约行为损害了金陵建工集团的合法权益，故提起诉讼，请求依法判决。
汉之源公司辩称，1、当事人签订的《建设工程施工合同》、《合作协议书》、《协议书》由于违反国家强制性法律规定，应当认定为无效合同。涉案工程建设使用的是国有资金，根据招标投标法、江苏省工程项目招标范围等规定，涉案工程属于必须招标范围。涉案工程于2007年6月25日立项，第一次招标公告时间是2007年6月11日，第二次招标公告时间是2007年6月26日，汉之源公司于2007年6月27日才成立，涉案工程在十余天内进行了两次招投标，违反了招标法定最低公告期不得少于二十日的规定。从时间来看，涉案工程根本没有经过公开的招投标程序，将涉案工程采取直接发包方式发包给金陵建工集团违反法律规定，且在招投标之前，金陵建工集团已经于2007年6月25日进场施工。故当事人就涉案工程订立的施工合同均属无效。2、汉之源公司已严格依据合同的约定足额、及时支付了工程款，涉案施工合同无效，工程价款的结算可以参照合同约定，但不应包括违约金、利息、罚息及经济损失。金陵建工集团不配合鉴定是导致工程款无法结算和支付的根本原因，对于恶意诉讼所产生的违约金、利息等不应由汉之源公司承担。合同约定应在竣工后两年内支付60%的工程款，但涉案工程因金陵建工集团的原因一直未能竣工，金陵建工集团主张的上述款项违反合同约定。3、金陵建工集团施工质量低劣，且严重延误工期，其应承担的违约责任应在其主张的工程款中抵扣。4、涉案工程应按照市场价进行鉴定，而非签证价。
沛县国资公司辩称，金陵建工集团和汉之源公司签订的《建设工程施工合同》因违反了《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，依法应认定为无效。金陵建工集团、汉之源公司与沛县国资公司签订的《协议书》约定沛县国资公司承担连带责任担保，但因作为主合同的《建设工程施工合同》无效，故《协议书》作为担保合同也无效。金陵建工集团主张沛县国资公司承担连带担保责任，没有事实和法律依据，请求驳回其对沛县国资公司的诉讼请求。
沛县政府辩称，1、涉案工程属于必须进行招投标的建设项目，该工程虽然形式上履行了招投标程序，但招投标时汉之源公司尚未成立，两次招标的时间间隔及直接发包方式均违反了法律规定，招投标之前金陵建工集团即做好人员、设备、资金筹备工作进入尚不具备施工条件的现场施工，故涉案工程的招投标程序违法，金陵建工集团与汉之源公司签订的《建设工程施工合同》无效。2、金陵建工集团对于国家机关不能作为担保人的法律规定是明知的，但为了获得涉案工程的承包权及确保收取工程款，其一再要求沛县政府出具保函对工程款支付作出承诺，金陵建工集团存在明显过错，沛县政府出具的《特别承诺函》应认定为无效。3、本案无论主合同有效还是无效，沛县政府出具的《特别承诺函》均是无效的，而非主合同无效导致的担保合同无效，二者不具有因果关系，故沛县政府不应承担无效合同的赔偿责任。金陵建工集团要求沛县政府承担担保责任的理由没有事实和法律依据，请求驳回其对沛县政府的诉讼请求。
第三人孙塑林述称，根据合同相对性原则，孙塑林与金陵建工集团之间的纠纷与本案没有法律上的关联性，不以本案的审理结果为依据，应各自独立审理，法院没有必要追加孙塑林作为第三人参加诉讼。
经审理查明，2007年7月12日，沛县国资公司（甲方）与金陵建工集团（乙方）签订《合作协议书》，约定：“一、工程概况工程名称：江苏省沛县汉源宾馆建设项目。项目内容：宾馆项目全部建设内容，建筑面积约3.4万平方米，暂定工程造价为1亿元。施工图纸到位后三个月内，双方按本协议约定的造价计算原则确定工程合同价格，并以此价格作为工程款支付的依据。二、项目开工时间沛县汉园宾馆建设项目计划开工时间为2007年7月1日（开工日期以监理公司批准开工时间为准），竣工时间为2008年3月31日。因甲方原因造成的工期延误，工期顺延。三、付款方式：1、按照本协议约定，在施工期间甲方付给乙方总造价40%的工程款，具体付款时间为：基础完成付20%，主体完成付10%，乙方装饰材料及主要设备进场后付10%。2、其余款项竣工后两年内付清，每年付30%。具体为：2009年春节前付15%，满一年付15%，2010年春节前付15%，竣工满二年全部付清。所欠款项从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用费，并由县财政局提供付款担保。四、工程承包范围：本工程由乙方实行施工总承包。五、工程价格计算：1、甲、乙双方同意本协议书内所有工程预结算严格依据江苏省现行的《江苏省建筑工程计价表》（2004版）和徐州市相关补充定额编制。在此基础上，乙方本着让利原则，同意按工程结算额下调6%后作为工程结算价格，主要材料价格以到工地现场的实际价格为准，其他辅材价格按徐州市材料指导价结算（已经甲方指定品牌和价格的工程材料及设备等，不参与工程总价下浮）。2、工程决算在工程竣工三个月内由沛县审计局审核完毕，该审核结果参照本协议第五条第1款的规定下浮后作为本工程最终结算依据。六、工程转包、分包：1、凡甲方提供计划的建设项目，乙方必须具备施工资质和施工能力，由乙方总承包，并由乙方基本队伍负责施工，不得转包。未经甲方同意，乙方不得自行分包，需要分包的工程乙方应事前提出书面报告，列明分包工程理由、范围、内容，并附分包单位资质证书等资料。2、甲方书面同意乙方分包的工程，不能解除乙方对工程工期、工程质量、工程融资按本合同约定的应承担的责任和义务。……十一、违约责任及违约处理：1、甲方不能按期支付工程款项等，属甲方违约，每拖延一天，甲方按实际拖欠额的万分之一向乙方支付滞纳金。2、因乙方责任工程项目不能按时交付使用，属乙方违约，每拖延一天乙方按该工程最终项目结算价款总额的万分之一向甲方支付违约金。3、因乙方责任使本项目工程质量达不到确保合同的目标，属乙方违约，甲方有权要求乙方返工或返修，其费用由乙方承担。4、若乙方没有按规定由自己的基本队伍施工本工程，而是交挂靠队伍施工，属乙方违约，甲方有权中止合同，并由乙方赔偿甲方损失。5、因违约方的责任造成合同无法履行时，另一方有权中止或者解除合同，但必须提前30天书面通知违约方。6、当合同中止或者解除时，乙方应在10天内保护好施工现场。因乙方保管不善造成工程损失的，乙方承担赔偿责任。7、如因一方违约未能履行合同的，违约方在承担违约责任后，违约方应继续履行合同。十二、工程奖惩：本工程要求为合格工程，如达到“扬子杯”工程标准。甲方按工程总价的1%奖励乙方。十三、本协议经双方签字盖章生效后与工程承包施工合同具有同等效力，如有抵触之处，以本协议为准。”
同日，金陵建工集团（甲方）与汉之源公司（乙方）、沛县国资公司（丙方）签订三方《协议书》，约定：“一、乙方建设的沛县汉源宾馆项目，由甲方依法总承包施工，鉴于该项目的特殊性，原建设主体为丙方。甲、丙方签订的合作协议中丙方的权利、义务、责任，全部由乙方承继，原合作协议继续有效。二、建设方因需调整建设主体等原因，目前处于边报批，边设计阶段。为赶工期建设方要求甲方提前进场施工。三方商定本月16日办理开工仪式。若因项目工程因手续不全，或建设方决定停建、缓建，造成甲方的工程、材料、设备、临时设施、人员工资及差旅费等各项损失，均由乙方承担。丙方对此承担连带责任。三、丙方对汉源宾馆项目工程施工合同及其补充协议中的支付工程款本息、违约金、赔偿金等全部义务、责任，向甲方予以连带责任担保。担保期从工程开工后满100日起计算，至工程款项结清。四、本协议书从甲、乙、丙三方签章之日起生效。”
同日，金陵建工集团与汉之源公司签订了《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况工程名称：沛县汉源宾馆。工程内容：按发包人提供的施工图纸的全部工程内容。资金来源：自筹。二、工程承包范围：本工程由承包人实行施工总承包，按发包人提供的施工图纸，具体包括：土建、安装、装饰装潢、市政配套等（不含园林工程）所有项目内容。三、合同工期开工日期：2007年7月16日。竣工日期：2008年3月31日。合同工期总日历天数：255天。工程质量标准：合格。合同价款：暂定1亿元，待双方核对预算后最终以补充协议形式确定本工程合同价。按实结算及付款。……工程款（进度款）支付：施工期间发包人付给承包人工程总价40%的工程款，具体付款时间及额度为：基础完成至+0付总价20%，主体结构完成付总价的10%，承包人装饰材料及主要设备进场后付总价的10%，剩余款项竣工后二年内付清，每年付30%，具体为：2009年春节前付总价的15%，竣工达一年付总款的15%，2010年春节前付总价的15%，竣工满二年全部付清。所欠款项从竣工验收合格后按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用额，此费用与上述款项同期支付。……十、违约、索赔和争议：发包人不能按期支付工程款项，属发包人违约，每拖一天发包人按实际欠款的万分之一向承包人支付违约金。工程竣工后剩余60%款项，发包人支付承包人按银行同期贷款基准利率计算支付资金占用额。因承包人责任，工程项目不能按期交付使用，属承包人违约，每拖延一天，承包人按该工程最终项目结算价款总额的万分之一向发包人支付违约金。……”补充条款约定：“1、暂定工程造价为一亿元，待图纸到位后三个月内，双方按本合同约定的造价计算原则，确定本工程合同价格，并以此价格作为工程款支付的依据。2、工程价格计算原则：（1）甲、乙双方约定：本合同所有工程预结算按承包范围及设计图纸按实计算工程量，严格依据执行《建设工程工程量清单计价规范》、《江苏省建筑装饰工程计价表》（2004版）、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》及现行与之配套的相关计价文件和徐州市相关补充定额编制，取费标准按工程类别执行，在此基础上，乙方本着让利的原则，同意按工程结算下调6%后作为工程结算价格，主要材料价格以到工地现场的实际价格为准，其他辅材按徐州市材料指导价结算（已经甲方指定品牌和价格的工程材料及设备等，不纳入工程总价下浮范围）。（2）工程预算工资单价执行苏建（2006）276号文、《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》。本工程精装修项目人工费单价执行（2006）276号文装饰工程人工费单价标准。（3）甲方对乙方的工程结算，在工程竣工三个月内由沛县审计局审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算。该审计结果按照本合同约定的计价原则规定下浮后作为本工程最终结算总价。……4、工程质量奖励：本工程要求为合格工程，如达到“扬子杯”工程标准，甲方按工程总价的1%奖励乙方。……”
同日，沛县政府向金陵建工集团出具《特别承诺函》，载明：“汉之源公司与你单位签订的沛县汉源宾馆建设工程施工合同，该工程竣工后所欠60%款项，若汉之源公司不能按期及时偿还，将由沛县政府用财政资金予以支付。特此承诺。”
上述协议订立之前，金陵建工集团于2007年6月25日递交开工报告并进场施工。2008年3月10日，金陵建工集团向汉之源公司出具《承诺书》，内容为：“汉源宾馆预算经审计局初步审定大约1.4亿元，贵公司按超过暂定价款1亿元部分最低再支付我部工程款1500万元，我部在工程竣工前不再向贵公司提出增加其他工程款的要求，并确保4月16日竣工。”至2008年5月12日，涉案工程1-8号楼全部通过了分部分项验收，验收结果均为合格。随后，金陵建工集团将上述工程应汉之源公司要求陆续交付汉之源公司，用于2008年5月18日的沛县刘邦汉文化节。4、8号楼部分装修工程未能施工。从2008年7月至10月间，金陵建工集团陆续将涉案工程资料报送给汉之源公司。
涉案工程交付及报送工程资料前后，汉之源公司因工程质量问题与金陵建工集团形成多份往来函件。2008年11月20日，沛县建筑工程质量监督站下达数份《工程质量整改通知书》。2008年12月19日，金陵建工集团给沛县国资公司、汉之源公司发出《关于汉源宾馆工程进行竣工验收的申请》，内容为：“汉源宾馆工程经过初步验收后，我部按整改意见，除部分铁合金门窗外，基本整改完毕。我部拟于2008年12月26日进行竣工验收，请贵司组织有关部门参加。”2008年12月24日，金陵建工集团向汉之源公司发出《工程质量整改回复单》，××问题已基本整改完毕给予回复和说明。2008年12月26日，汉之源公司向金陵建工集团送达《工程联系单》，就金陵建工集团发出的《质量工程整改回复单》给予回复，并指出尚未整改的质量问题。
2009年1月13日，沛县政府办、沛县国资公司、汉之源公司、金陵建工集团形成《会议纪要》一份，内容为：一、竣工验收问题：1、甲乙双方及沛县国资公司相互配合，努力使汉源宾馆工程顺利通过竣工验收。2、施工单位对所有的工程质量问题（详见工程联系单编号：20081226002）应给予明确答复并作出承诺；3、对上述工程质量问题及以后使用过程中因乙方原因出现的质量问题，能修复的进行修复，不能修复的经双方确认单独列出在总价中扣除。4、工程竣工验收后，在保修期内维修项目发生紧急特殊情况，属乙方责任的，甲方及时通知乙方并有权自行处理。其余需维修的项目按施工合同专用条款予以维修。否则，汉之源公司将按所发生的实际费用在保修金内予以扣除。二、工程结算问题：施工单位要提供以下资料：1、乙方将全部工程量计算书（含钢筋分析工程量）、电子文本，在2009年2月15日前提供给汉之源公司；2、乙方将2008年4月1日以前及以后完成的工程量及计算说明，在2009年2月15日前提供给汉之源公司；3、甲方供应材料经甲乙双方确认予以在决算中扣除，如施工材料（含辅材）价格甲乙双方未签字，从开工到竣工时间内，按实际发生期××徐州市材料指导价格执行。三、工程款支付问题：1、汉之源公司春节前预付金陵建工集团工程款人民币1000万元整，此款含人工工资及供应商的款项，金陵建工集团保证不得发生影响汉源宾馆正常经营的事件。2、1000万元工程款支付时间为：2009年1月15日前付50%，剩余款项原则上在2009年1月16日付清，若在2009年1月16日汉之源公司确有困难，可以在2009年1月19日前付清。
2009年3月20日，汉之源公司向金陵建工集团发出《关于进行汉源宾馆竣工验收的通知》，通知内容为：“根据2009年1月13日形成的会议纪要第一条的要求和相关验收规定，汉之源公司将于2009年4月18日对沛县汉源宾馆工程组织竣工验收，望金陵建工集团组织人员对存在的工程质量问题在竣工验收前尽快整改。”金陵建工集团对该函未予回复。汉源宾馆工程至今未取得竣工验收手续，但汉源宾馆却领取了房屋所有权证及土地使用权证。
汉源宾馆工程由金陵建工集团总承包，其又将汉源桥工程分包给孙塑林承包施工。2007年11月8日，金陵建工集团与孙塑林签订了《桥梁工程施工协议书》，合同签订后，孙塑林组织施工，在基础施工的同时，施工了桥梁预制场地。由于工期较紧，金陵建工集团对在现场预制桥梁的原施工计划作了调整，将桥梁预制方案改为购买加工厂制作的预制箱梁。2008年5月18日，汉源桥工程投入使用。
本案汉之源公司累计已给付工程款76469096.85元（含法院先予执行的150万元）。
另查明，汉之源公司成立于2007年6月27日，注册资本金10万元，公司股东为刘博、李广忠，刘博认缴6万元，李广忠认缴4万元。经营范围：五金、电料、建材、针纺织品销售，酒店旅馆企业管理。
又查明，2007年7月13日，沛县建设工程招标投标管理办公室（以下简称沛县招标办）下文通知汉之源公司：“经调查核实，沛县汉源宾馆的实际情况，该工程符合《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准的规定》（苏政发（2004）48号）第十一条规定的情形，同意采用直接发包的方式。请自本通知书发出之日起30日内与承包人签订书面合同，并于合同签订之日起7日内将合同报我办备案。”2009年2月27日，沛县招标办又就涉案项目招投标情况出具说明：“沛县汉源宾馆于2007年6月11日发布第一次招标公告，共7家单位参加报名，但该7家单位未能按规定参加该工程的开标，导致该工程第一次招标失败。沛县汉源宾馆于2007年6月26日第二次发布招标公告，但无一家单位报名，致使该工程再一次招标失败。”
以上事实有《合作协议书》、《协议书》、《建设工程施工合同》、《特别承诺函》、《会议纪要》、《承诺书》等证据予以证实，当事人均无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本案在审理过程中，依据汉之源公司的申请，本院依法委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定意见：一、按照市场价计算，汉源宾馆工程造价（不含汉源桥）为10678.91万元；按照签证价计算，汉源宾馆工程造价（不含汉源桥）为12687.74万元；二、汉源桥工程造价为：1、按照预制箱梁按全部现场制作计算为644.77万元；2、按照预制箱梁全部购买成品（成品梁板按签证价61800元/块）计算为941.15万元；3、汉源桥的预制箱梁按市场价1400元/M3计算为667.51万元。
经当事人确认，本案的争议焦点为：一、涉案工程合同效力应如何认定；二、涉案工程造价应按送审价确定还是鉴定价确定，相应的工程款应如何计算；三、汉之源公司是否应当支付金陵建工集团逾期付款违约金、利息、罚息并赔偿经济损失；四、沛县国资公司应如何承担责任；五、沛县政府应如何承担责任；六、金陵建工集团对涉案工程款是否享有优先受偿权。
一、关于涉案工程合同效力应如何认定的问题
金陵建工集团认为，涉案工程合同的签订为当事人真实意思表示。涉案工程进行过两次招标，因投标人不符合法律规定，造成两次流标，故沛县招标办同意涉案工程直接发包给金陵建工集团，符合法律规定。涉案工程为政府招商引资项目，招投标经过沛县政府确认，沛县政府亦同意担保，即使在招标过程中简化招投标程序，也不应影响涉案工程合同的效力。汉之源公司从设立之初即是民营企业，涉案工程不是必须招标工程，即使双方不通过招投标，所签订的涉案工程合同仍然是合法有效的。涉案工程已经在2008年5月18日投入使用，视为竣工验收合格，即使涉案工程合同无效，也应按照有效合同结算工程款。
汉之源公司认为，涉案项目属于政府项目，从汉之源公司成立时间、股东组成、注册资本来源等均证明汉之源公司只是为办理建设手续而成立的公司，涉案工程系使用国有资金投资建设，属于必须进行招标的项目。涉案工程在十余天内进行了两次招投标，违反了招投标法的强制性规定。汉之源公司在第一次招标时尚未成立，金陵建工集团在2007年6月25日招投标期间已经进场施工，虽然沛县招标办允许将涉案工程直接发包给金陵建工集团，但涉案工程不符合法定直接发包的条件，因此，涉案工程在招投标过程中除程序违法外，也违反了公平公正公开的原则。因此，双方签订的涉案工程合同应认定为无效。
沛县国资公司、沛县政府认为，涉案工程属于必须进行招标的项目，但双方实际在招投标之前已经进行了实质性谈判，因此涉案工程合同应认定为无效。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目属于必须招标项目。国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步明确了使用国有资金投资项目的范围及必须进行招标的规模标准，其中施工单项合同估算价在200万元人民币以上的或施工单项合同估算价虽不足200万元，但项目总投资额在3000万元人民币以上的使用国有资金投资项目工程，属于必须招标的工程。涉案工程建设使用的是国有资金，且项目总投资额超过1亿元，属于必须招标工程。本案当事人虽然形式上履行了招投标程序，但涉案工程招投标时，汉之源公司尚未成立；根据《中华人民共和国招标投标法》第二十四条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日，涉案工程于2007年6月11日发布第一次招标公告，于2007年6月26日发布第二次招标公告，在十余天内进行了两次招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》法定最低不得少于二十日的规定；根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条的规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，涉案工程在招投标过程中，金陵建工集团于2007年6月25日即进场施工，故当事人存在明标暗定的串标行为，违反了法律强制性规定。综合上述事实，当事人针对涉案工程订立的合同依法应认定为无效。
二、关于涉案工程造价应按送审价确定还是鉴定价确定，相应的工程款应如何计算的问题
金陵建工集团认为，根据《建设工程施工合同》补充条款的约定，甲方对乙方的工程结算，在工程竣工三个月内由沛县审计局审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算。金陵建工集团从2008年7月开始将工程决算送审，直至2008年9月24日所有决算资料提交完毕，汉之源公司应在2008年12月23日前全部审计完毕。汉之源公司在2008年12月23日之前没有对金陵建工集团报送的决算提出异议，未告知金陵建工集团沛县审计局不愿出具审计意见，也未与金陵建工集团商谈另行选择其他鉴定机构，应视为认可金陵建工集团的送审价243937990.58元，该送审价符合工程造价，本案不应再启动鉴定程序。2009年1月13日的《会议纪要》虽然要求金陵建工集团提供工程量计算书、钢筋分析工程量和对工程质量进行整改，但并不影响汉之源公司对工程造价的决算审计。金陵建工集团在2008年9月24日已经将涉案工程造价审计所需的全部资料报送给汉之源公司，完成了举证责任，既然汉之源公司申请造价鉴定，按照谁主张谁举证的原则，汉之源公司应向鉴定机构提交造价鉴定所需完整资料，金陵建工集团不负有任何举证责任。但汉之源公司出于恶意拖延和少付工程款的目的以资料遗失、原件无法找到等各种理由拒不向鉴定机构提交造价鉴定所需完整资料，导致涉案鉴定意见存在重大错漏，不能作为定案依据，对此应由汉之源公司承担不利后果。因此，涉案工程造价应按金陵建工集团的送审价243937990.58元确定。
汉之源公司认为，沛县国资公司与金陵建工集团在《合作协议书》中约定《合作协议书》与工程承包施工合同有抵触的情况下，以《合作协议书》为准。《合作协议书》中并无超过90日未审核完毕视为甲方认可乙方报送决算的约定。双方签订的合同明确约定由沛县审计局进行审计，由于本项目应当招投标而未实际招投标，致使沛县审计局不同意审计。金陵建工集团作为有经验的专业承包商，应承担合同无效及沛县审计局不同意审计的责任。合同约定工程只有竣工验收后才能报请决算，实际情况是金陵建工集团在2008年10月仍在施工，涉案4、8号楼直至现在仍未施工结束。2009年1月13日的《会议纪要》明确，金陵建工集团没有提交完整的决算资料，金陵建工集团应于2009年2月15日前将全部工程量计算书（含钢筋分析工程量）、电子文本提交给汉之源公司，但金陵建工集团并未提交，此后在汉之源公司催告之下，仍未提交。无奈，汉之源公司于2009年5月16日向金陵建工集团寄交了自我审核文件，汉之源公司并无任何拖延的故意。涉案工程造价应通过司法鉴定确定，并作为定案的依据。金陵建工集团不同意司法鉴定，也不愿意承担鉴定中其应承担的举证义务。金陵建工集团持有涉案工程全部完整的决算资料，其提供给汉之源公司的只是复印件，汉之源公司已经穷尽了举证责任，金陵建工集团没有证据证明汉之源公司故意遗漏提交资料。
沛县国资公司、沛县政府认为，涉案工程造价在不能协商一致的情况下，应通过司法鉴定确定。
本院认为，首先，金陵建工集团与汉之源公司在《建设工程施工合同》补充条款中对工程结算约定为“在工程竣工三个月内由沛县审计局进行审核，审核期限为90日，从乙方将决算报送甲方之日起计算，逾期视为甲方认可乙方报送的决算”。即双方约定工程结算的条件是由第三方沛县审计局进行审核，但由于沛县审计局不愿出具审核报告，双方约定的结算条件未成就。其次，沛县国资公司与金陵建工集团在《合作协议书》中对工程结算约定为“工程决算在工程竣工三个月内由沛县审计局审核完毕，该审核结果下浮后作为本工程最终结算依据”。该约定不含“逾期视为甲方认可乙方报送的决算”内容，与《建设工程施工合同》补充条款的约定不一致。《建设工程施工合同》与《合作协议书》在同一天签订，但《合作协议书》同时约定“本协议经双方签字生效后与工程承包施工合同具有同等效力，如有抵触之处，以本协议为准”，根据该约定，在《建设工程施工合同》补充条款与《合作协议书》中对工程结算约定不一致的情况下，应以《合作协议书》为准。再者，当事人在2009年1月13日专门形成《会议纪要》，对工程竣工验收以及质量问题一一作了约定，并要求金陵建工集团提供全部工程量计算书（含钢筋分析工程量）、电子文本，并将2008年4月1日以前及以后完成的工程量及计算说明提交给汉之源公司，说明此时金陵建工集团报送的决算资料并不齐全。结合涉案工程交付及报送工程资料前后，汉之源公司因工程质量问题与金陵建工集团形成多份往来函件，2008年11月20日，沛县建筑工程质量监督站下达数份《工程质量整改通知书》，2008年12月24日，金陵建工集团向汉之源公司发出《工程质量整改回复单》，2008年12月16日，汉之源公司向金陵建工集团送达《工程联系单》，指出尚未整改的质量问题等事实，证明在这个时间段里，虽然没有双方就工程结算等问题进行磋商的往来函件，但对于工程存在的质量问题双方一直在磋商如何整改，加之金陵建工集团提交的决算资料并不齐全，故汉之源公司在90天内对工程造价未审核完毕理由正当。综上，金陵建工集团关于在2008年9月24日已经将所有决算资料报送完毕，汉之源公司未在90日内审核完毕，因此应以其提交的送审价确定涉案工程造价的主张，没有事实和合同依据，本院不予支持。因当事人对涉案工程造价无法达成一致意见，故应通过司法鉴定确定涉案工程造价。金陵建工集团另主张，金陵建工集团于2008年9月24日已经将涉案工程造价审计所需的全部资料报送给汉之源公司，按照谁主张谁举证的原则，汉之源公司应向鉴定机构提交造价鉴定所需完整资料，但汉之源公司未将造价鉴定所需完整资料提交给鉴定机构，导致造价鉴定存在重大疏漏，不能作为定案的依据。汉之源公司则认为，金陵建工集团并未提供完整的决算资料，汉之源公司已经提供了所持有的涉案工程全部资料。对此问题，本院认为，涉及工程造价鉴定，无论是金陵建工集团还是汉之源公司均有提供涉案工程全部资料的举证义务以配合鉴定机构完成鉴定。从本案鉴定过程来看，金陵建工集团对于鉴定始终态度消极，一时以不应承担举证责任为由不同意提交资料；一时主张只在己方义务范围内提交资料，只提交缺少的对金陵建工集团有利的资料；一时又同意提交相关资料，但条件是汉之源公司不能提异议等等。金陵建工集团是涉案工程的施工单位，持有涉案工程的全部施工资料，有条件也有能力提供涉案工程造价鉴定的全部资料，如其认为汉之源公司提供的资料不全，其完全可以将其持有的资料再行提交给鉴定机构以完成鉴定，而不应以不应承担举证责任为由不配合鉴定。况且，金陵建工集团虽主张汉之源公司提交的资料不全，但却无法指出具体缺失哪些资料，即使在本案重审期间，其仍表示无法确定缺失具体资料的范围。由于金陵建工集团在向汉之源公司报送资料时，只是具体到资料名称，并无详细资料明细、份数，故即便存在资料缺失，究竟是金陵建工集团没有报送还是汉之源公司丢失，目前无法确定。本案重审期间，金陵建工集团主张因时间久远，其现在也无法提供完整的资料了。综上所述，即便涉案工程造价鉴定的资料存在疏漏，金陵建工集团也应自行承担其消极举证导致的不利后果。
关于涉案工程价款，双方当事人对鉴定意见中的工程价款存在如下争议：
1、关于涉案工程造价是按照签证价计算，还是按照市场价计算。金陵建工集团认为，涉案工程造价应当按照签证价计算，因为涉案工程的工程签证单是经过甲方以及监理签字确认的，是双方真实意思表示。汉之源公司认为，涉案工程价款应当按照市场价计算，因为签证单的价款明显高于市场价，是不合理的。
本院认为，涉案工程的签证单是在施工过程中与工程建设同步形成的，能客观反映当时施工现场状况以及建材使用情况，且签证单是经过甲方认可并签字确认的，虽然签证价格可能高于市场价格，但当时金陵建工集团提交签证单所附价款时，汉之源公司并未提出异议，事后在结算工程款时汉之源公司不认可当时其签字确认的签证单而要求按照市场价确定工程款，有违诚信，故涉案工程造价应当按照签证价计算。按照签证单，涉案工程造价（不含汉源桥）为12687.74万元，汉源桥工程造价为941.15万元。
2、关于现场文明施工考评费、市级文明工地费。鉴定意见认为，若汉之源公司建设手续完善，金陵建工集团按安全文明施工的要求进行施工，并通过相关部门考评，可增加文明施工现场考评费81.95万元（以市场价为基数）、91.90万元（以签证价为基数），市级文明工地费31.46万元（以市场价为基数）、35.37万元（以签证价为基数）。金陵建工集团认为，因汉之源公司前期建设手续不全，导致金陵建工集团不能参评市级文明工地，该费用应予计取。汉之源公司认为，金陵建工集团是一个经验非常丰富的施工人，如果手续不全，其应该明知是拿不到市级文明工地奖的，金陵建工集团也无证据证明达到了标准，而且能否评上市级文明工地，存在偶然性和变数，该费用不应计取。
本院认为，考评费最终是要由建设方负担的，金陵建工集团是否参加文明施工考评以及文明工地考评，双方应有合同约定，现双方对此无合同约定，且金陵建工集团也未提供文明施工的标准及按照文明施工要求施工的证据，故金陵建工集团要求计取上述费用，本院不予支持。
3、关于垂直运输费。鉴定意见认为，因提供的资料未反映施工现场垂直运输机械的使用情况，若本项目按正常配置的垂直运输机械计算，应增加垂直运输费用70.44万元（以市场价为基数）、70.70万元（以签证价为基数）。金陵建工集团认为，根据施工现场惯例，塔吊基础建成之后，需要建设主管部门办手续，由于业主手续不完备，无法办理相关手续，所以无法办理签证。汉之源公司认为，垂直运输机械是大型机械，进出场都要发包人签证，在施工组织方案中也要有，因为运输方式很多，不一定要用大型垂直运输机械。金陵建工集团是一个具有总承包特级资质的有经验的承包商，不可能不知道这个费用需要签证，故应当以签证来计取。
本院认为，虽然现有资料未反映施工现场垂直运输机械的使用情况，但从涉案工程的规模来看，建筑面积为3.4万平方米，属于大型工程，建筑物平均高于3.5米以上，施工单位在正常情况下应配置垂直运输机械，故该项费用应予计取，由于没有签证证实发生的具体费用，故应以市场价为计取依据。
4、关于赶工措施费。鉴定意见认为，若赶工措施费按分部分项费的3.5%计算，应增加工程造价319.25万元（以市场价为基数）、393.38万元（以签证价为基数）。依据《工程签证单》（2007年10月2日），汉之源公司同意支付因赶工而增加模板使用费266.08万元；另《关于增加汉源宾馆工程相关措施费的报告》请求增加赶工费437.25万元；考虑到本项目开工时间为2007年7月16日，主要部分交付时间为2008年5月12日，与国家定额工期相比提前的幅度超过20%，按相关规定提前幅度在20%以内，可按分部分项费的2.5%-4%计算赶工措施费，综合考虑以上因素暂按分部分项费的3.5%计算。金陵建工集团认为，按照文件规定，工期提前率在20%以内，可以记取2.5%-4%的赶工措施费，涉案工程工期提前率远远大于20%，因此应按照4%计取赶工措施费。汉之源公司认为，赶工措施费是否计取及计取比例，应由合同约定，工期比国家定额工期提前，并不是计取赶工措施费的充分条件，合同中没有约定赶工措施费，事后就不得以工期紧张、超定额为由主张赶工措施费，否则签合同时就不会是这个价格，因金陵建工集团赶工而增加的模板使用费266.08万元，汉之源公司同意计取，对余下的127.30万元，汉之源公司不予认可。
本院认为，赶工措施费属于可竞争费用，如要计取应有合同依据或者签证。因为双方在合同中未作约定，事后也未形成签证，现汉之源公司除模板使用费外不同意计取额外费用，故此项费用只应计取金陵建工集团因赶工而增加的模板使用费266.08万元。对于金陵建工集团要求按分部分项费的4%计取赶工措施费的主张，本院不予支持。
5、关于精装饰工程中的人工费。鉴定意见认为，精装饰工程中人工费按补充协议“本工程精装修项目人工费单价执行（2006）276号文装饰工程人工费单价标准”，该标准为45元/工日－58元/工日，本鉴定以51.5元/工日计入。金陵建工集团认为，应按58元/工日计取。汉之源公司认为，','2018-10-08
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