北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终321号
上诉人（原审被告）：张某1，男，1956年4月18日出生，满族，住北京市海淀区。
上诉人（原审被告）：张某2，男，1946年4月18日出生，满族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张某6，张某2之子，1973年10月18日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）：张某3，女，1943年4月27日出生，满族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：陈继孝，北京市浩盛律师事务所律师。
原审被告：张某4，男，1951年7月3日出生，汉族，住北京市海淀区。
法定代理人张某5，同上述上诉人张某5。
上诉人张某1、张某2因与被上诉人张某3及原审被告张某4遗嘱继承纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初15228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判一审判决第一项为北房东数第四、第五间房由所有子女共同继承；2、改判一审判决第二项中南房东数两间归张某3使用为张某1居住使用。事实与理由：1、律师见证之一李某没有委托书不符合律师见证遗嘱细则第四条规定，李某与张某3存在常年代理关系，有私证嫌疑。2、张某3提供的代书遗嘱无代书人和见证人签名，不符合法律规定的形式要件，应属无效。3、张某3起诉时已经超过了诉讼时效。4、见证律师李某的证言与郑某的证言互相矛盾，一审法官使用了诱导性的语言使其二人倾向一致。5、每一位子女都赡养了李某，西院内南房应由张某1居住使用。6、张某5与张某3签有协议，应按协议分割财产。
张某3答辩称，同意一审判决。
张某2上诉请求：撤销一审判决；认定遗嘱无效；改判一审判决第一项为北房东数第四、第五间由所有子女共同继承；改判一审判决第二项中东房北数第三、第四间归张某3居住使用为归张某2居住使用。事实与理由：1、东房两小间经过判决认定李某只享有居住权，李某无权通过遗嘱进行处分。2、张某4提供的代书遗嘱无代书人和见证人签名，不符合法律规定的形式要件，应属无效。3、见证律师李某的证言与郑某的证言互相矛盾，一审法官使用了诱导性的语言使其二人倾向一致。4、每一位子女都赡养了李某，西院内南房应由张某1居住使用。
张某3答辩称，同意一审判决。1987年建房时张某2不在北京，其没有出力，建房时我没出钱但是出力了。遗嘱应属有效。
张某3向一审法院起诉请求：北京市海淀区某16号院（16号院）北房2间、东房4间、西房4间、南棚子3间，按照遗嘱由张某3和张某4共同继承。李某在世时张某3尽了主要赡养义务，应比张某4多分。
张某1、张某4在一审法院辩称，不同意张某3诉请。张某1是张某4的监护人，李某没有支配张某4财产的权利。张某1认为遗嘱无效，张某1与张某3之间有一份协议，内容证明了遗嘱作废。
张某2在一审法院辩称，1999年张某2与李某达成口头分家协议，李某、张某4分得北房各一间，张某2一家4口人分得三间，将16号院一分为二，张某2一家居住在东院，李某与张某4居住在西院，自北房东数第三间、第四间中间砌了分割墙至今。村委会的证明无效。东房两小间已经进行了判决，李某无权处置。每个子女都尽了赡养义务。遗嘱为代书遗嘱，不符合法律规定的代书遗嘱的法律要件，应属无效。
一审法院认定事实：张某7与李某系夫妻关系，二人育有张某3、张某2、张某4及张某1。张某7于1979年去世，李某于2013年5月22日去世。张某7、李某的父母早已去世。张某4患有智力残疾，其监护人为张某1。
2006年，李某、张某3、张某1、张某4以分家析产纠纷为由将张某2诉至法院，要求分割16号院房屋。法院经审理于2006年11月18日作出（2006）海民初字第12323号民事判决书，判决：“一、位于北京市海淀区某十六号北房五间，其中东数第四、第五间归李某所有；东数第一、第二、第三间归张某2所有。二、张某2于本判决生效后七日内给付李某房屋折价款人民币二万零五百五十六元，给付张某3、张某4、张某1各二百五十元。三、驳回李某、张某3、张某1、张某4其他诉讼请求。”。李某、张某3、张某1、张某4对该判决不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于2007年4月9日作出（2007）一中民终字第1468号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。张某4不服二审法院生效判决，向北京市高级人民法院申请再审。2010年10月20日，北京市高级人民法院指令北京市第一中级人民法院再审本案。2010年12月9日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中民再终字第20558号民事裁定，裁定：一、撤销北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字第1468号民事判决及北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第12323号民事判决；二、将本案发回北京市海淀区人民法院重审。法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2011年5月18日作出（2011）海民再初字第12号民事判决书，判决：“一、位于北京市海淀区某十六号院内的北房五间，其中东数第四间、第五间归李某所有；东数第三间归张某4所有；东数第一间、第二间归张某2所有。二、张某2于本判决生效后七日内给付李某房屋折价款人民币一万六千零一十六元。三、张某2于本判决生效后七日内给付张某3房屋折价款人民币二百五十元。四、张某2于本判决生效后七日内给付张某1房屋折价款人民币二百五十元。五、驳回李某、张某3、张某4、张某1的其他诉讼请求。”。该判决已生效。该判决书经审理查明部分写明：“某16号院（以下简称16号院）原有房屋6间，系李某与其丈夫张某7建造。1979年张某7去世。1987年，上述房屋被四季青乡液压件厂拆除，李某因此获得拆迁款2500元。同年8月，经四季青乡政府批准，李某在原房屋南侧新建北房5间（门牌号不变），建房施工许可证的家庭成员包括李某、张某4、张某2、王某（张某2之妻）、张某6（张某2长子）、张某8（张某2次子）。此次建房使用了上述拆迁所得2500元。张某1在建房时曾为建北房而拉过石头。张某2自1965年起在外地工作，后其户口也迁至陕西省汉中市，返京后其全家住在新建的北房5间内。1999年，张某2在16号院内北房东数第3、第4间房屋之间，自北向南砌了隔断墙，使某16号院被分为两个院，张某2住在东边的院内，李某及张某4住在西边的院内。自1987年李某新建北房后，又陆续在上述院内自建了房屋，其中包括在张某2院内的东房2间，南房1间，李某院内的南房1间、西房2间及门道1间。张某2之子在其居住的东院内自建了厨房1间。”。
2010年，李某以用益物权确认纠纷为由将张某2诉至法院，要求确认16号院东院中的东房2间、南房1间归李某使用。法院经审理于2010年3月16日作出（2010）海民初字第1858号民事判决书，判决：“一、坐落北京市海淀区某十六号院东院东房二间归李某居住使用；二、驳回李某的其他诉讼请求。”。该判决已生效。该判决经审理查明部分写明：“（2006）海民初字第12323号案件中，法院已认定现张某2院内东房两间、南房一间系原告自1987年新建北房后陆续建造，但南房后由张某2翻建。上述所建造的东房及南房（含南房的翻建）均无相关部门审批手续。诉讼中，张某2称建造东房时其已出资，但未能提供证据。”。法院认为部分写明：“本案诉争的房屋虽系原告所建，但其建房行为未经有关机关审批，因此，本院依法不能确认原告对诉争的房屋具有所有权，本院只确认原告对该房屋具有居住使用权。”。
本案审理中，法院至16号院进行了调查，现16号院内的房屋情况为：北房四间，东院内有东房四间、南房一间，西院内有西房四间、南房一间。双方均确认（2011）海民再初字第12号民事判决书中写明的李某所建东房二间为东房北数第三、四间；李某所建西房二间为西房北数第二、三间；李某所建门道一间为西房最南边的门道，后建成西房最南边一间。双方均确认（2010）海民初字第1858号民事判决书中的东房二间系东房北数第三、四间。双方均认可：北房及西房中间两间均未进行过翻建；西房北数第一间系张某1所建；东院内的东房北数第一、二间系张某2之子张某6所建；南房东数第一间后由张某2翻建，东数第二间未进行过翻建。张某3主张系李某将西房最南边的门道建为西房最南边一间，张某1、张某4、张某2主张系张某1和张某4将西房最南边的门道建为西房最南边一间；张某3主张南房东数第二间由张某4换过房顶，张某1、张某4、张某2主张南房东数第二间由张某1换过房顶。张某1向法院提交了照片、证人证言及判决书，证明其建房情况。证人闻某、蒋某称建某房屋时帮忙拉过土。张某2之子张某6于本案诉讼过程中将东房北数第三、第四间进行了装修。双方均确认除北房外，16号院内其余房屋均无相关部门审批手续。
张某3提交了遗嘱及律师见证书等相关材料一册，遗嘱系打印件，为单独一页纸，载明：“立遗嘱人李某，女，1922年11月29日出生，身份证号码：×××，汉族，住北京市海淀区某16号，鉴于我年事已高，恐出不测，为使我现有房产在我去世后能按我心愿归明确的继承人，特立遗嘱。我所有的房子位于北京市海淀区某16号，包括北房二间、东房四间、西房四间、南棚子三间（见四季青社员建房施工许可证和四季青香山村委会证明及海淀法院的民事判决书），我所有的这些房产先用于我的生养、病、死葬等所需费用（费用由我女儿张某3负责垫付，从我上述遗产中扣除），剩余部分一并由我儿子张某4和张某3共同继承，张某3作为我财产及遗产的管理人和遗嘱执行人。张某4的北房一间由张某3负责管理，该房的出租、拆迁补偿的房和钱款也由张某3负责管理。该房所得的全部利益先用于张某4的生养、病、死葬等所需费用，不够部分由我所留遗产补足张某4的生养、病、死葬等所需费用；剩余部分由张某3继承。张某4自13岁就参加队里劳动，至今已退休，他的所有收入一直交给我，并生活在一起，由我照顾他的衣食住行。张某4至今仍在赡养我、照顾我，和我一起生活，且张某4属于残疾人。基于上述理由，我的所有收入也归张某4所有。由于张某4为智力残疾人，生活不能自理，我去世后我女儿张某3要善待他并负责他的生老病死。张某4的所有财产一并跟随，由张某3代他保管处理。如张某3不能接纳，就送张某4带所有财产去福利院养老。多年来张某3一直照顾我和我老伴以及张某4的生活等。此遗嘱在立遗嘱人去世后生效。并委托李某、李某2、李某3、贾某帮助执行。此前口头协议或书面证明、遗嘱一并作废，其他子女应严格照办，不得有异议。立遗嘱人：李某2011年9月2日”，该遗嘱落款处“李某”为手书，其余文字为打印。该遗嘱后附有以下材料：律师见证书，李某、张某3、张某4的身份证，张某4的残疾证，四季青乡政府审核批给社员建房施工许可证，香山村委会的证明，（2010）海民初字第1858号民事判决书，（2011）海民再初字第12号民事判决书，李某及郑某的律师证。律师见证书载明：“北京市浩盛律师事务所接受李某的委托，指派李某律师、郑某律师，依据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国继承法》等相关法律规定，就其所立房屋遗嘱之行为予以见证。见证律师审核了委托人提交的下列材料：1、身份证；2、残疾人证；3、海淀区私有房屋施工许可证及证明；4、判决书二份；兹证：2011年9月2日，在北京市海淀区某16号室内，在两位见证律师面签委托人李某在前页《遗嘱》上亲笔签名、按手印。北京市浩盛律师事务所见证律师：李某见证律师：郑某2011年9月2日”，落款处“李某”及“郑某”签字为手书，其余文字为打印。张某1、张某4、张某2对该遗嘱不认可，主张落款处李某签字并非其本人所签，李某不识字，也不会写自己的名字，遗嘱中没有两个以上代书人、见证人签字，故该遗嘱不符合自书遗嘱、代书遗嘱或公证遗嘱的法定要件，该遗嘱应为无效，且李某也未与其说过立遗嘱的事。张某1、张某4另主张2008年之后李某意识不清楚，有点痴呆，但对此未提交证据证明。本案审理过程中，张某1、张某4、张某2申请对该遗嘱中李某的签字是否为其本人所写鉴定，后撤回该鉴定申请。
庭审中，证人李某及郑某出庭作证。李某称其曾为李某代理过案件而相识，有一次李某给其打电话让其帮忙立遗嘱，其与助理郑某于2011年9月至李某位于某的家，李某说要将北房二间、东房四间、西房、过道等立遗嘱给张某3、张某4共同继承；李某按照李某的意思写了草稿，将内容给李某读了一遍，李某确认后，其回到律所打印好遗嘱，并在遗嘱后附上批示、判决书、残疾证、李某的身份证等材料，做成一册，回到李某家里，再次给李某读了一遍遗嘱，李某同意后在遗嘱上签字；李某当时八九十岁，神志清楚，表达没有问题，遗嘱上的签字为李某亲笔所签。郑某确认了李某所陈述的内容。
张某1与张某3曾签订过一份协议书，载明：“因财产分割一事经协商同意。北房三间其中正房西1系由北到南归张某3所有。北房现由张某1居住。正房2由张某4所有。张某4一切生活由张某3所管理。正房3及院落归张某5所有。张某4百年后其财产由张某3及张某1共同分配。以前一切包括遗嘱全部作废无效。张某3现有出租房水、电、取暖费，由张某1收费。西外南一间、北一间房费由张某3收费。此协议双方达成一致，既日起生效。2016.12.16张某3张某1调解员张产光刘学会汪玉生”，张某1称签完协议后张某3反悔，拿出了李某的遗嘱，其就将张某3和3个调解员所持的协议撕毁了。
对于现在16号院内房屋的居住使用情况，北房东数第一、二间由张某2居住使用，北房东数第三、四、五间由张某1居住使用，南房东数第二间由张某4居住使用。东房、南房东数第一间由张某2居住使用。西房由张某1、张某4居住使用。
张某2主张李某遗留有现金，由张某3持有，张某3认可李某遗留了8万元存款，但其中7万余元都用于办理李某的丧事，就此提交了丧葬费票据、收条、收据及书面证人证言，其中有殡仪馆盖章的票据的金额共计8865元，对其余支出未提交相应证据。
一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
关于李某的遗产范围，（2011）海民再初字第12号民事判决书已经确定北房东数第四间、第五间归李某所有，东数第三间归张某4所有，东数第一间、第二间归张某2所有。故北房东数第四间、第五间应为李某的遗产。东房北数第一、二间系张某2之子张某6所建，故该两间房屋不属于李某的遗产。东房北数第三间、第四间系李某所建，且生效判决已判令该两间房屋归李某居住使用，故该两间房屋亦应属于李某的遗产。虽张某6对该两间房屋进行了装修，但系张某6自愿所作添附，并不能改变房屋性质。西房北数第一间系张某1所建，故不属于李某的遗产。西房北数第二、三间及过道系李某所建，后过道被改建为西房北数第四间房屋，双方对该间房屋由谁所建存在争议，但张某1提供的证据并不足以证明该房屋由其所建，张某2亦未提交相应证据，故法院认定该间房屋由李某所建，西房北数第二、三、四间房屋均应作为李某的遗产进行分割。南房东数第一间房屋由李某所建，但由张某2翻建，故不属于李某的遗产。南房东数第二间系李某所建，且未进行过翻建，仅更换过屋顶，故该房屋亦应属于李某的遗产。
关于张某3提交的2011年9月2日的遗嘱，该遗嘱有李某与郑某在场见证，李某口述后李某拟定了遗嘱的草稿，回到律师事务所后李某将遗嘱内容及落款的年、月、日打印，落款处有“李某”签名，且该遗嘱后附有律师见证书、李某、张某3、张某4的身份证、张某4的残疾证、建房户施工许可证、判决书等材料，律师见证书上由李某与郑某签名，上述材料统一装订成册。该遗嘱内容系见证人中的一人打印，注明年、月、日，并由代书人、另一位见证人和遗嘱人签名，故该遗嘱应属代书遗嘱。张某1、张某4、张某2虽对该遗嘱中李某的签名不予认可，但未提交相应证据予以反驳，经法院释明后亦不申请对遗嘱中李某的签名是否为李某本人所写进行鉴定。且庭审中，见证人李某、郑某出庭作证，证明该签字为李某本人所签，在李某签字前李某将遗嘱内容为李某朗读，经李某确认。张某1、张某4虽主张2008年之后李某意识不清楚，有点痴呆，但对此未提交证据证明，法院对此抗辩不予采信。综合上述举证情况，对该代书遗嘱中李某签字的真实性予以确认，该遗嘱符合代书遗嘱的法定要件。但李某遗嘱中所列房屋并非全部属于李某的遗产，对于超出其遗产范围的部分，李某无权指定由张某3与张某4继承，故该遗嘱部分有效，对超出李某遗产范围的财产作出处理的部分无效，对该部分房屋，法院不予处理。对属于李某遗产的房屋，应按照李某的遗嘱继承。对于张某1与张某3签订的协议书，因除该二人外，李某尚有其他法定继承人，二人无权单独对被继承人李某的遗产予以处理，且双方后已撕毁该协议，故对张某1与张某4主张按照该协议履行的主张，不予采信。
对属于李某遗产范围的16号院内北房东数四、五间，东房北数第三、四间，西房北数第二、三、四间，南房东数第二间，应由张某3与张某4共同继承。考虑到房屋的所有权情况及现在的居住使用情况及除北房外的其他房屋均无相关审批手续的情况，上述房屋应按如下方式分割为宜：北房东数第四间由张某4继承所有，北房东数第五间由张某3继承所有；东房北数第三、四间及南房东数第二间由张某3居住使用，西房北数第二、三、四间由张某4居住使用。
对张某2主张的李某遗留的8万元现金，张某3认可李某确实遗留有8万元现金，其中7万余元用于李某的丧事，但其对此提交的证据中，仅有部分票据系殡仪馆提供，其余收条、收据、书面证人证言不足以证明系用于李某的丧事，故扣除殡仪馆的票据金额8865元后，剩余部分71135元应作为李某的遗产进行分割。李某的遗嘱中已经写明其所有收入归张某4所有，故该71135元应归张某4所有，张某3应将上述款项支付给张某4。
张某1主张张某3的起诉已经超过诉讼时效，于法无据，法院不予支持。一审法院遂于2017年11月10日，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市海淀区某十六号院内的北房东数第四间由张某4继承所有，北房东数第五间由张某3继承所有；二、北京市海淀区某十六号院内的东房北数第三、四间及南房东数第二间归张某3居住使用，西房北数第二、三、四间归张某4居住使用（均无审批手续）；三、张某3于本判决生效后十日内给付张某4七万一千一百三十五元；四、驳回张某3的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。
本院审理中，张某5提交协议书原件，张某3对协议书的真实性认可，但认为签订协议后，张某5未履行协议，其亦不同意继续履行，协议已无效。现张某5要求按协议履行，称协议签订后，其确实未按协议约定履行。张某2表示认可该协议。
本院认为，本案的争议焦点为：一、李某遗产范围认定问题；二、李某所立代书遗嘱效力认定问题。三、协议是否继续履行问题。
关于争议焦点一，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。根据查明事实，（2011）海民再初字第12号民事判决书已经确定北房东数第四间、第五间归李某所有，故北房东数第四间、第五间应为李某的遗产。东房北数第三间、第四间系李某所建，且生效判决已判令该两间房屋归李某居住使用，故该两间房屋亦应属于李某的遗产。西房北数第二、三间及过道系李某所建，西房北数第二、三间为李某遗产。关于西房北数第四间房屋，其由李某所建过道改建而来，对该房屋由谁改建，张某1及张某2均未提交充分证据证明系其所建，故一审法院认定该房屋由李某所建并认定为李某遗产，处理合理，本院予以确认，故西房北数第四间房屋也应属于李某遗产。南房东数第二间系李某所建，且未进行过翻建，仅更换过屋顶，故该房屋亦应属于李某的遗产。综上，李某遗产范围为北房东数第四间、第五间；东房北数第三间、第四间；西房北数第二、三、四间；南房东数第二间。张某1、张某2上诉请求北房东数第四、五间房由所有子女继承，南房东数第二间为张某1居住使用，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。从形式上来看，李某所立代书遗嘱由北京市浩盛律师事务所李某律师及郑某律师见证，李某口述后李某拟定了遗嘱的草稿，回到律师事务所后李某将遗嘱内容及落款的年、月、日打印，遗嘱所立时间为2011年9月2日，该遗嘱由李某签字并按捺手印，李某及郑某在遗嘱见证书上签字，符合法律规定的形式要件。从内容上来看，首部载明为“遗嘱”，之后就李某所留房产作出处分，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定和社会公共利益，且该遗嘱后附有律师见证书、李某、张某3、张某4的身份证、张某4的残疾证、建房户施工许可证、判决书等材料，律师见证书上由李某与郑某签名，上述材料统一装订成册。故一审法院认定李某遗嘱为代书遗嘱，具有法律效力，有事实和法律依据，本院对李某所立遗嘱的真实性亦予以确认。因李某遗嘱中所列房屋并非全部属于李某的遗产，故原审法院认定对该遗嘱中超出李某遗产范围的财产处理的部分属无效，对属于李某遗产的财产处理有效，应按照李某的遗嘱继承符合法律规定。一审法院综合考虑房屋的所有权情况、房屋现居住使用情况及房屋审批情况对李某所留遗产进行分割，合理合法，本院予以确认。继承法规定，无行为能力人或者限制行为能力人所立遗嘱无效；遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。张某1、张某2上诉称李某所立遗嘱无效，其理由为律师见证人之一李某与张某3存在常年代理关系、遗嘱无代书人和见证人签名、见证律师李某与郑某证言相互矛盾，经本院审查，该遗嘱后附有见证书，李某及郑某在该见证书上签名，李某与郑某证言也能证实其二人参与了该遗嘱的订立及见证过程，且李某与张某3存在常年代理关系亦不能影响该遗嘱性质，张某1、张某2所述遗嘱无效的理由均不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点三，张某3、张某5在李某去世后签署协议，就遗产的分割等事项进行了约定。但该协议未经所有继承人签署，且协议签订后，张某3、张某5双方均未按协议约定的事项履行，除张某5保留的原件外，其余协议在双方签署后撕毁。现虽张某2对协议表示认同，但张某3不同意继续履行协议，双方缺少按协议约定履行的合意。故在此情况下，张某5主张按原协议分割财产，缺乏依据。
综上所述，张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万七千六百元，由张某1负担八千八百元（已交纳），由张某2负担八千八百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵懿荣
审 判 员 杨 磊
代理审判员 吴扬新
二〇一八年三月二十九日
法官 助理 李 燕
书 记 员 朱雅倩