天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)一中民四重字第0001号
原告天津富顺达建筑工程有限公司，住所地天津市东丽区么六桥乡金桥路2号。
法定代表人李俊伟，总经理。
委托代理人陈鸿杰，该公司职员。
委托代理人信佩明，天津信佩明律师事务所律师。
被告中铁七局集团有限公司，住所地河南省郑州市航海东路1225号。
法定代表人王宗怀，董事长。
委托代理人徐九灵，河南久灵律师事务所律师。
委托代理人王文定，河南久灵律师事务所律师。
原告天津富顺达建筑工程有限公司（以下简称富顺达公司）与被告中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2014年10月20日本院作出（2013）一中民四初字第95号民事判决，原告富顺达公司与被告中铁七局均不服，提起上诉，天津市高级人民法院于2015年7月20日作出（2015）津高民一终字第0009号民事裁定，以一审判决认定事实不清，证据不足为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定：“一、撤销天津市第一中级人民法院（2013）一中民四初字第95号民事判决；二、发回天津市第一中级人民法院重审。”本院于2015年7月31日重审立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告富顺达公司的委托代理人陈鸿杰、信佩明，被告中铁七局的委托代理人徐九灵、王文定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富顺达公司在原审及重审中诉称，被告中铁七局系工程名称为天津市××区体育馆的建设施工总承包人，体育馆地址为天津市××区××大道，建筑面积为15073平方米。双方当事人于2011年8月31日签订《劳务分包协议》，双方约定被告中铁七局将体育馆建设施工的劳务部分，分包给原告富顺达公司，承包形式为劳务分包（含中小型机械工具及模板木方钢管与各种耗材辅材等）。在协议中，双方就分包内容、材料及机械的划分界限、合同工期、工程量计算、工程质量、结算方法、被告中铁七局的权利义务、原告富顺达公司的义务、工程管理等进行了约定。合同签订后，原告富顺达公司已按照合同约定履行自己的义务。施工至2011年11月25日，原告富顺达公司完成体育馆主馆和东西副馆±0以下工程，施工现场生活区和道路已全部完工。2012年3月1日，原告富顺达公司与被告中铁七局签订《协议书》，双方解除了原《劳务分包协议》，原告富顺达公司放弃对未完成工程的施工，被告中铁七局对原告富顺达公司完成的施工量予以确认，并约定在2012年3月15日前被告中铁七局按照原告富顺达公司完成的工程量给原告富顺达公司结算完毕，双方互不追究对方的任何责任。但是被告中铁七局至今仍未与原告富顺达公司进行结算。按照施工量，原告完成工程的工程款应为11805161元，被告中铁七局仅支付2160000元，余款9645161元至今尚未支付。综上，原告富顺达公司在原审中请求：1、依法判令被告中铁七局给付原告富顺达公司建设工程施工工程款9645161元；2、依法判令被告中铁七局给付原告富顺达公司逾期支付建设工程施工工程款利息，以9645161元为基数，自2012年3月15日起至生效判决确定给付之日止，按照银行同期贷款利率逾期罚息计算；3、诉讼费由被告中铁七局承担。原告富顺达公司在重审中请求：1、依法判令被告中铁七局给付原告富顺达公司建设工程施工工程款9339805元；2、依法判令被告中铁七局给付原告富顺达公司逾期支付建设工程施工工程款利息，以9339805元为基数，自2012年3月15日起至生效判决确定给付之日止，按照银行同期贷款利率逾期罚息计算；3、诉讼费由被告中铁七局承担。重审中原告富顺达公司变更诉讼请求为：1、依法判令被告中铁七局给付原告富顺达公司建设工程施工工程款8980685元；2、依法判令被告中铁七局给付原告富顺达公司逾期支付建设工程施工工程款利息，以8980685元为基数，自2012年3月15日起至生效判决确定给付之日止，按照银行同期贷款利率逾期罚息计算；3、诉讼费由被告中铁七局承担。
被告中铁七局在原审中辩称，1、根据双方于2011年8月31日签订的《劳务分包协议》，涉诉工程总劳务费用为11455480元，原告富顺达公司现仅完成分包协议项下施工工程的一小部分，工程款仅为1279345.36元。2、根据《劳务分包协议》，原告富顺达公司放弃二次结构施工的，被告中铁七局有权从原告已完成部分工程款中扣除30%作为施工补偿款，现原告富顺达公司仅完成工程±0以下施工内容，放弃对后续工程及二次结构施工，被告中铁七局有权依据协议扣除其已完成部分工程款的30%，即扣除300000元左右的补偿款。3、原告富顺达公司在实际施工中，对已完成工程不能进行及时保护，不服从现场的管理，严重浪费被告中铁七局施工材料，被告中铁七局已经依约定为原告富顺达公司出具了相应的罚款单据，共计罚款131800元，该笔款项应从工程款中扣除。4、根据双方在2012年3月1日签订的《协议书》第5、6条约定，原告富顺达公司应在2012年3月15日前解决工地前期遗留问题，做好整理清退工作，保证不影响被告工程的施工。后经被告中铁七局多次催促，原告富顺达公司仍未按协议履行，被告中铁七局不得已另行支付278500元进行材料、机具整理及清退工作，该项费用应由原告富顺达公司承担。综上，原告富顺达公司完成工程部分工程款为1279345.36元，扣除30%补偿款、罚款131800元、材料、机具整理清退费278500元，其应收工程款487941.75元。此外，在实际施工中，被告中铁七局曾预支原告富顺达公司劳务费用2160000元。现已严重超支工程款1672058.25元，故请求法院驳回原告富顺达公司的诉讼请求，同时保留被告中铁七局要求原告富顺达公司返还超支工程款的诉讼权利。被告中铁七局在重审中辩称：坚持原审的答辩内容。因为原告富顺达公司不规范施工严重浪费，而且原告富顺达公司自己无力继续施工，为此原告富顺达公司自愿在中途放弃施工，因为原告富顺达公司的原因所以双方签订了解除协议。原告富顺达公司应当承担罚款131800元、后期清退费用278500元，原告富顺达公司对本案的纠纷应承担全部责任。原告富顺达公司仅完成了基础工程，实际的工程价款不足2000000元，被告中铁七局也已按双方解除协议全部付清了工程款，并且实际超付工程款。这一点原告富顺达公司自己在2012年3月13日收款证明上予以充分说明。被告中铁七局实际支付工程款2160000元，已经超付工程款。被告中铁七局保留要求原告富顺达公司返还超付款的权利。综上，原告富顺达公司索要9339805元及利息没有事实和法律依据。原告富顺达公司的诉讼请求属于企图侵吞国有资产，请求法庭驳回原告富顺达公司的全部诉讼请求。
原告富顺达公司在原审中为证明自己的主张成立，向法庭提交证据如下：
证据1、原告富顺达公司的分包交易服务卡、营业执照、企业代码证、安全许可证及税务登记证，证明原告富顺达公司主体资格合法；证据2、原告富顺达公司与被告中铁七局于2011年8月31日签订的《劳务分包协议》，证明双方当事人之间的劳务分包关系及相关权利义务；证据3、原告富顺达公司与被告中铁七局于2012年3月1日签订的《协议书》，证明原告富顺达公司、被告中铁七局终止原协议的履行，确认涉诉工程已完成的工程内容，确认双方当事人之间按照已完成的工程量进行结算，约定涉诉工程的决算、整理及清退问题；证据4、施工过程中的往来文件（包括付款审批单、工作联系单），证明原告富顺达公司的施工过程和被告中铁七局的付款情况；证据5、被告中铁七局与案外人天津天足置业投资有限公司签署的《天津市建设施工合同》，证明被告中铁七局的总包地位；证据6、涉诉工程开工奠基仪式及宴会的视频资料，证明涉诉工程的开工情况，被告中铁七局总经理张国伟参加了开工典礼；证据7、施工图纸（光盘），证明涉诉工程的施工情况，该证据是计算工程量和预算的基础资料；证据8、文件汇编，证明前期临建、图纸会审、设计变更、洽商记录，技术交底、会议纪要、施工记录等资料，该证据是计算工程量和预算的补充资料；证据9、施工过程摄影资料，记载施工的基本情况，证明部分施工情况，该证据是计算工程量和预算的补充、辅助资料；证据10、施工图结算书，该证据是根据施工图纸、文件汇编与摄影资料测算的工程款预算数；证据11、原告富顺达公司预算员邢译文出庭说明预算编制情况和依据；证据12、武清海、郝金平、刘月涛、刘双林、孔维永等五位证人的证言，证明施工现场整理工作系由原告富顺达公司委派的施工人员完成；证据13、补充有孙小平签字的施工资料，证明施工工程量；证据14、小型挖掘机付费收条，证明小型挖掘机械施工的费用系原告富顺达公司支付，大型挖掘机械施工的费用由被告中铁七局支付。
重审中，原告富顺达公司未提交新的证据。
被告中铁七局在原审中的质证意见如下：证据1-3的真实性没有异议；证据2的证明目的不予认可，根据该协议的约定能证明原告富顺达公司的劳务分包只包含中小型机械工具及模板木方钢管与各种耗材辅材等，并不包括大型机械，且涉诉工程是按图纸结算不存在增减项问题；证据3的证明目的不予认可，根据该协议的内容可以证明原告富顺达公司仅完成了涉诉工程的极小一部分工程，且根据协议的约定，原告富顺达公司有整理清退的义务；证据4的真实性没有异议，被告中铁七局曾支付农民工工资2160000元整；证据5的真实性没有异议，并认可该证据的证明目的；证据6-7的真实性没有异议，并认可该证据的证明目的；证据8文件汇编中有被告中铁七局人员签字的文件的真实性没有异议，只有原告富顺达公司一方人员签字的文件的真实性有异议；证据9的真实性无异议，但是对该证据的证明目的不予认可；证据10是原告富顺达公司单方结算制作的，对其真实性不予认可；证据11的证明目的不予认可；证据12的证人证言不具备客观性、真实性，对该组证人证言的证明力不予认可；证据13的施工资料和证据8的文件汇编内容基本相同，在对证据8质证时，资料上均没有孙小平的签字，证据13上的签字都是孙小平补签的，且孙小平已经从被告中铁七局公司离职，故不认可这份证据的真实性和关联性；证据14的真实性不予认可。
被告中铁七局在原审中为证明自己的主张成立，向法庭提交证据如下：
证据1、罚款单和涉诉工程的现场照片，证明经被告中铁七局公司人员检查，原告富顺达公司施工队卫生太差，被告中铁七局公司的项目部决定根据原告富顺达公司、被告中铁七局双方在2011年8月31日签订的《劳务分包协议》的相关约定，给予原告富顺达公司罚款的处罚；证据2、施工现场整理清单，证明原告富顺达公司的委托代理人陈鸿杰签字认可的需要对涉诉工程进行整理、清退的工作清单；证据3、EMS快件（联系函），证明在2012年3月1日签订协议之后，被告中铁七局给原告富顺达公司发书面通知，要求其进行整理工作；证据4、处理涉诉工程现场遗留问题费用证明书及明细，证明因原告富顺达公司没有完成后期的整理工作，被告中铁七局与施工队之间达成协议，由施工队完成了原告富顺达公司应该完成的工作，因此产生的施工费278500元应当由原告富顺达公司承担；证据5、证人严××出庭作证，证明因原告富顺达公司未按施工现场整理清单施工，由证人严××所属的班组负责完成施工；证据6、付款审批单，证明为完成清退工作，被告中铁七局支付给案外人严××工程款278500元；证据7、钢筋套筒付款审批单，证明按照合同约定，钢筋套筒应由原告富顺达公司负责购买，但实际购买人却是被告中铁七局，在原告富顺达公司诉请的工程款中应当将该费用扣除；证据8、临建房付款审批单，证明涉诉工程的临建房由案外人施工完成，原告富顺达公司只负责基础部分的劳务施工；证据9、挖掘机、拉土车、推土机付款审批单，证明根据协议约定，挖掘机、拉土车、推土机均系被告中铁七局租赁施工；证据10、签证单，证明施工现场“三通一平”的施工任务与原告富顺达公司无关，是由被告中铁七局独立施工完成的；证据11、应当支付的劳务费用明细单，证明根据2008年《天津市建筑工程预算基价》，2011年的造价信息及施工图纸、实际完成的工程量结算，被告中铁七局支付给原告富顺达公司的工程款应为1279345.36元。
原告富顺达公司的质证意见如下：证据1的真实性不予认可；证据2的真实性予以认可，但是不认可证明目的；证据3是被告中铁七局寄出的一联快递单，无法显示原告富顺达公司已经签收，而且经原告富顺达公司核实其并未收到被告中铁七局发出的快递文件；证据4的真实性不予认可，原告富顺达公司已经完成了其负责清理范围内的工作，故原告富顺达公司不应因清退问题再承担任何责任；证据5-6不具有真实性，证人陈述的开始整理现场的日期与被告中铁七局陈述的开始整理现场的日期相矛盾，证人陈述的给付工程款的方式和被告中铁七局陈述的给付工程款的方式相矛盾；证据7-9的真实性没有异议，亦认可证明目的；证据10的证明目的不予认可；证据11不具有真实性，亦不认可该证据的证明目的。
重审中，被告中铁七局为证明自己的主张成立，向法庭提交证据如下：
证据1、2011年8月31日双方的劳务分包协议，证明双方权利义务关系，原告富顺达公司是按固定综合单价包死的劳务分包，原告富顺达公司主张的工程款全部都是劳务分包款。
证据2、2015年1月12日天津超越建筑机械租赁有限公司出具的证明及证据3、2011年9月17日被告中铁七局和天津超越机械租赁有限公司的机械租赁合同，证据2、3证明塔吊基础是由塔吊出租人天津超越机械租赁有限公司依据租赁合同完成的，不是由原告富顺达公司完成的。塔吊基础工程款24300元与原告富顺达公司无关，应从工程款中扣除。
证据4、天津市天勘建筑设计院结构设计总说明即本案工程设计图纸及证据5、2010年9月12日核工业天津工程勘察院的岩土工程勘察报告，证据4、5证明本案工程的设计图纸和地址勘察报告均明确说明本案工程地基场地属于非液化场地，无须降水处理，本案根本不产生降水费用，降水处理费573353元是不存在的。
证据6、2011年10月13日基桩工程检测报告三份及证据7、2012年5月14日天津市检测中心基桩工程检测报告一份，证据6、7证明本案工程基桩在2011年8月29日至2011年9月19日即在原告富顺达公司进场施工前已检测合格，打桩没有任何问题，不需要进行桩处理，在施工后于2012年5月14日又按规范开槽进行了复检，仍然检测为合格，所以本案根本不存在桩处理问题，原告富顺达公司无权处理桩。鉴定机构和原一审以常规做法支出733273元桩处理费用是错误的。
证据8、2011年12月份施工现场人员工资表，证明孙小平已于2011年12月份从项目部辞职，其在以后的施工工程量确认单上的签字均系假冒，即使是其本人签字，也是无权签字。
证据9、北京希地环球建设工程顾问有限公司2015年2月10日造价鉴定报告，证明被告中铁七局单方委托出具的鉴定报告，该鉴定报告对原一审法院委托的鉴定结论进行重新鉴定，该结论与原告富顺达公司2012年3月13日出具的收款证明自认的工程款相互印证，进一步佐证原一审法院委托鉴定结论的错误性，本案重新鉴定的科学性和必要性。具此，被告中铁七局对本案申请重新委托鉴定。
重审中，原告富顺达公司的质证意见如下：
被告中铁七局提供的所有证据都不属于新证据，因为被告中铁七局以前就掌握。证据1已经被双方后续签订的协议修改了，所以本工程不是固定单价而是按08单价计算。施工的实际情况是本案工地已经降水、排水，被告中铁七局也有签证。被告中铁七局提供的是塔吊租赁合同，基础是原告富顺达公司施工的，被告中铁七局也已经签证了。关于桩基处理和桩基工程是两个概念，被告中铁七局是否有施工资质原告富顺达公司不清楚，被告中铁七局总包了这个工程，虽然桩基工程不是被告中铁七局做的，但桩基的处理应该包括在施工范围之内。桩基的工程检测合格跟桩基处理是两个概念，桩基不处理下一步无法施工，不能否认原告富顺达公司对桩基进行了处理，而且被告中铁七局也签证了。关于2000000元原告富顺达公司就不赘述了。2012年12月10日孙小平给原告富顺达公司基础签证已经辞职了，谢谢被告中铁七局，被告中铁七局帮原告富顺达公司证明了2012年12月10日之前原告富顺达公司整个施工过程中孙小平确实是工程负责的总工程师。关于被告中铁七局提供的被告中铁七局单方委托的第三方出具的鉴定结论、补充说明没有证明效力，原告富顺达公司不再赘述。
重审中，原告富顺达公司的补充质证意见是：罚款单的事情原告富顺达公司都不知道，而且原告富顺达公司不知道是谁签的，而且没有原告富顺达公司的委托、授权。3月1日签订的退场，干活后被告中铁七局还让原告富顺达公司继续上人干，原告富顺达公司说被告中铁七局没有给前面的工程款原告富顺达公司没有钱继续干，被告中铁七局答应3月15日之前把以前的钱跟原告富顺达公司结清，这段时间原告富顺达公司不干了，就让原告富顺达公司退场、把机械设备拉走，别影响下面的施工。原告富顺达公司把现场的东西在3月1日-13日之间去拉，一帮工人不让拉。被告中铁七局提供的证人证言都是假的。撤场后原告富顺达公司都清理完了，原审中原告富顺达公司提供过施工人员的证人出庭作证了，还有当时的工资单也提交了。被告中铁七局提供的临建房的审批单跟原告富顺达公司主张的三通一平不矛盾，被告中铁七局提供的是买彩钢房的费用，原告富顺达公司做的是彩钢房下面的基础部分。被告中铁七局提供的推土机的审批清单跟原告富顺达公司的主张也不矛盾，原告富顺达公司自己组了一个小型的人工进行挖土，原告富顺达公司有租赁费、清单原审中也都提交了。被告中铁七局提供的支付劳务费明细清单，原告富顺达公司原来签订合同增项比较多，按08定额计算，3月1日双方解除合同时达成的协议，当时协议上没有写这句话，但双方都是按08定额做的结算价。在法庭主持下双方都同意按08定额做的鉴定。被告中铁七局提供的是塔吊租赁合同，基础是原告富顺达公司施工的，被告中铁七局也已经签证了。原告富顺达公司做的是地下，挖到2、3米渗出水了，原告富顺达公司做的是排水系列的工程，跟被告中铁七局说的地基不液化是完全不同的两个概念。基桩不是被告中铁七局施工的，但桩头的处理要被告中铁七局做。被告中铁七局提供的检测报告是原告富顺达公司做完桩处理后达到合格后做的鉴定报告，原告富顺达公司是9月份处理的，被告中铁七局的检测报告是10月份的，被告中铁七局提供的检测报告跟原告富顺达公司做的施工不相矛盾。工人工资2000000元的问题，原告富顺达公司当时撤场时很多人闹事不让撤，还有别的原因，后来因为工程闹事原告富顺达公司跟被告中铁七局商量就写个东西，这是重点工程，如果上访钱马上就拨下来。被告中铁七局说如果政府把原告富顺达公司赶出去以前欠原告富顺达公司的钱也给不了原告富顺达公司，最后原告富顺达公司写这个东西。被告中铁七局提供的工资表与本案无关。被告中铁七局做的造价与本案无关，是被告中铁七局单方委托，不具有效力。原审鉴定时是双方确定的，是在法庭主持下双方经过法定程序选定的。被告中铁七局提到的劳务分包合同在原一审已经质证过了，不再重复。
重审中，被告中铁七局提出书面申请，要求对涉案工程进行重新鉴定。本院经审查认为被告中铁七局提出对涉案工程进行重新鉴定的申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”故驳回了被告中铁七局要求对涉案工程进行重新鉴定的申请。
重审庭审中，被告中铁七局提出补充鉴定申请：依法申请对原告承接施工的天津市××区体育馆工程中，施工图纸上载明的正负零以下工程劳务工程量进行司法鉴定，即鉴定出施工图纸上载明的正负零以下部分应有劳务工程量。
重审中，本院对涉案工程委托鉴定机构进行了补充鉴定。天津中兴财咨询有限公司依据本院的委托出具补充鉴定意见为：原告富顺达公司已施工完成的涉案工程合同当期，合同价款与定额的下浮比例为：22.77%。
重审中，原告富顺达公司对该补充鉴定意见的质证意见是：对鉴定方法、结论原告富顺达公司不认可。当时是按施工量进行决算，通过计算比例就回到了合同上来，又不按施工量进行决算了。违背了合同约定、违反庭审中双方达成协议按施工量、工程量、按08定额进行决算。
重审中，被告中铁七局对该补充鉴定意见的质证意见是：法院委托鉴定与被告中铁七局申请补充鉴定的内容不一致。该补充鉴定所依据的施工图、施工预算没有经过双方质证，不知道施工图、所谓的预算是从什么地方过来的。其中鉴定的时候把本案并不存在的费用也作为参考依据进行鉴定。比如本案不存在降水措施费，但鉴定时专门把降水列为了一项。被告中铁七局希望法院参照双方的合同及被告中铁七局补充鉴定的申请对本案作出正确处理。
原审中本院经审理查明，涉诉工程位于天津市××区××大道，建筑面积为15073平方米，工程名称为天津市××区体育馆工程。原告富顺达公司具有混凝土作业分包不分等级的主项资质，被告中铁七局系天津市××区体育馆工程的建设施工总承包人。原告富顺达公司、被告中铁七局双方当事人于2011年8月31日签订《劳务分包协议》，双方约定被告中铁七局将承接的天津市××区体育馆工程委托给原告富顺达公司施工，承包形式为劳务分包（含中小型机械工具及模板木方钢管及各种耗材辅材等），一次结构按￥630.00元/平方米（按图纸上所标注的建筑面积为结算依据），二次结构（包括图纸上所标注的一切内容）按￥130.00元/平方米计算。（如果原告富顺达公司放弃二次结构施工，被告中铁七局将从原告富顺达公司一次结构的工程款中扣除30%作为二次结构施工费用的补偿）以上分包结算单价中已综合包括了原告富顺达公司的人工费、工具费、材料费、管理费、利润、辅助用工及文明施工等一切费用。现场不再发生任何零星用工。该协议书对分包工作内容、承包方式、材料及机械的划分界限、合同工期、工程量计算、工程质量、结算办法、被告中铁七局权利义务、原告富顺达公司义务、工程管理、文明安全生产、保修期限及争议解决等内容作了详细的约定。
2012年3月1日双方当事人就原告富顺达公司终止施工事宜，经协商后签订《协议书》，内容为：1、施工截止至2011年11月25日原告富顺达公司已完成的工程内容，即施工现场生活区和道路已全部完工，主馆和东西副馆±0以下工程已全部完工。2、被告中铁七局按照原告富顺达公司完成的工程量给原告富顺达公司结算，在2012年3月15日前给原告富顺达公司结算完毕，并经双方核对后付给原告富顺达公司工程款。3、对于原告富顺达公司放弃施工，被告中铁七局不予追究任何责任。4、双方当事人除尽到工程结算，付给原告富顺达公司工程款外，双方互不追究对方的任何责任。5、双方核对工程量后，办理决算手续，在此期间原告富顺达公司做好材料的整理，机具的整理及清退工作，对于砼涨模原告富顺达公司做好剔凿，具体修理内容以双方认可的单子为准，原告富顺达公司退场后对被告中铁七局的施工安排，原告富顺达公司不能进行阻止，如出现阻止施工的情况，原告富顺达公司承担一切后果及法律责任。6、截止至2012年3月15日原告富顺达公司承诺完成解决前期遗留的问题，不影响被告施工。
另查明，在涉诉工程施工过程中，被告中铁七局曾支付原告富顺达公司农民工工资2160000元。涉诉工程目前尚未竣工验收。
在庭审中，被告中铁七局放弃从工程款中扣除30%作为施工补偿款的主张。原告富顺达公司根据其预算员的计算，主张涉诉工程造价11805161元，被告中铁七局认为该工程造价由原告富顺达公司单方计算，不予认可。后原告富顺达公司申请对涉诉工程的±0以下和消防水池工程，附属工程（包括塔吊基础工程、三通一平、桩处理、建筑工程前期工程）以及和工程对应的一类措施费、二类措施费及现场实际发生的其他项目的工程量，依据2008年《天津市建设工程计价办法》，套用2008年天津市建筑、装饰装修和安装工程预算基价，依据2011年10月份造价信息进行工程造价鉴定。
经双方确认，本院委托天津中兴财咨询有限公司进行了鉴定。该公司于2014年7月6日、2014年8月22日出具津中兴财基鉴字（2014）第003号工程造价鉴定意见书及补充说明，法庭亦于2014年8月6日、2014年9月2日组织了两次质证。鉴定机构针对双方当事人的质证意见对鉴定报告进行了相应的调整，并于2014年9月23日出具鉴定意见书的补充说明。该补充说明中载明，原告富顺达公司申请的涉诉工程造价鉴定结论以该补充说明为准，若该补充说明中未涉及的内容仍以原鉴定意见书为准，同时2014年8月22日出具的补充说明作废。双方当事人对此均予以认可，并同意撤回各自针对2014年8月22日鉴定意见书的补充说明所发表的质证意见。综合鉴定机构的鉴定意见书及补充说明，其出具的鉴定结论意见为：一、原告富顺达公司在天津市××区体育馆工程中完成的工程量及造价为5008406元。二、核对过程中双方仍存在以下争议项，需法庭调查后酌情考虑：1、零层梁二次挖土工程，原告富顺达公司主张为人工挖土，被告中铁七局主张为机械挖土，根据双方当事人各自的主张分别计算出造价供法庭参考，人工挖土造价为88418元，机械挖土造价为8536元，该项造价在调整后的鉴定结论意见中不包含；2、框架柱钢筋出±0后是否绑扎到5.4米的标高处的争议，原告富顺达公司主张由于当时原告富顺达公司尚未知道±0以上的工程不再由其完成，故为了施工的便利直接将钢筋绑扎到5.4米的标高处，被告中铁七局则主张钢筋的绑扎应按施工规范进行，在鉴定过程中因鉴定资料中没有说明钢筋绑扎的实际情况的内容，故在计算时是按规范进行的，如果经法庭调查后能证实原告富顺达公司的主张则可在调整后的鉴定结论意见的造价上加180689元；3、零层有梁板的底部是否按垫层施工，原告富顺达公司主张零层有梁板底部全部按C15混凝土垫层施工，被告中铁七局则认为有梁板底部没有按C15混凝土垫层施工，根据双方各自的主张分别计算出造价供法庭参考。零层有梁板底部全部按C15混凝土垫层施工造价为354000元，零层有梁板底部不是按C15混凝土垫层施工的造价为277698元；4、根据双方质证意见，主馆、东副馆主体基础部分按砖胎膜考虑，由于西副馆双方均不能提供证据说明是采用的砖胎膜，故暂按常规施工做法木模考虑，如经法庭事实调查后能证明采用的是砖胎膜可在调整后的鉴定意见结论中减去82376元；5、“现浇混凝土圆形、多角形柱模板”在造价鉴定中没有资料反映该项模板不是原告富顺达公司提供的，故按照双方确定的主材范围进行造价鉴定，如经法庭事实调查后能确认该项的主材是被告中铁七局提供的可在调整后的鉴定意见结论中减去25891元；6、原告富顺达公司认为文件汇编中的第5页和第6页的鉴定结论有漏项，经核实原告富顺达公司主张的漏项内容没有相应的资料给予证实，需经法庭调查后酌情考虑，该两项原告富顺达公司主张的造价为：第5页涉及造价276891元，第6页涉及造价365504元。7、针对原告富顺达公司的质证意见进行核实后，对其质证意见的答复：基础部分⑴平整场地，鉴定意见书中是按机械平整场地计算的，原告富顺达公司主张是人工平整，人工平整场地与原量单重机械平整场地的差值是64749元，请法庭调查后酌情考虑；⑵土方工程，鉴定过程中是按图纸及基价说明考虑的，原告富顺达公司主张实际挖土方式与常规不同并提供了照片，原告富顺达公司说明的挖土方式计算工程量与原量单工程量差值32000元，请法庭调查后酌情考虑；⑶人工清槽，鉴定结论中已调整；⑷零层梁反挖槽，在争议项中已有说明；⑸基础垫层，按鉴定意见书中的开挖方式差值为845844元，按原告富顺达公司主张的开挖方式差值为1174005元，请法庭调查后酌情考虑；⑹槽底钎探，桩基础工程一般不需要再进行钎探，但原告富顺达公司主张有槽底钎探，按其主张计算金额为48246元，请法庭调查后酌情考虑；⑺脚手架，鉴定结论中已调整；⑻超高浇筑，鉴定结论中已调整；⑼砖胎膜抹灰，鉴定结论中已调整；⑽文明施工费，常规情况下该费用由发包方单独计取并支付给实施方，原告富顺达公司主张该工程是其完成的，按其主张计算金额为1392133元，请法庭调查后酌情考虑；⑾防水保护层，原告富顺达公司主张的是混凝土楼地面面层做法的基价，鉴定机构是按硬基层上做找平层考虑的，两种基价的差值85787元，请法庭调查后酌情考虑。其他部分，合计2177104元，请法庭调查后酌情考虑：⑴保温板，金额266788元；⑵模板，金额55483元；⑶路面清理，金额17727元；⑷模板螺栓，金额212425元；⑸塔吊工程，无金额；⑹防水保护层，无金额；⑺雨季排水，金额87149元；⑻框架柱凿毛，金额213950元；⑼窝工，金额118182元；⑽临建雨季排水，金额3500元；⑾围挡修复，金额13650元；⑿新模板，金额354619元；⒀砼浇筑，金额833631元。三、其他说明：1、双方的劳务分包协议从价款形式上看应属于固定单价合同，对单价包含的内容及结算方式进行了约定，原告富顺达公司在该工程中仅完成了±0以下的部分，而该工程的±0以下的部分属于基础部分，根据《建筑面积计算规则》中的规定，该工程的基础部分不能计算建筑面积，如按劳务分包协议中的结算约定将无法进行造价计算，故在法庭组织下对鉴定方法的确定征求了双方当事人的意见，在双方当事人均同意采用定额计价法（即2008年天津市建筑工程预算基价）的前提下进行了造价鉴定。2、根据《天津市建设工程计价办法》的相关要求“规费”、“税金”、“文明施工措施费”必须按有关规定计算，“利润”、“竣工验收存档资料编制费”可根据双方协商计取，在鉴定过程中，对于“规费”、“税金”、“文明施工措施费”均按有关规定进行了计算，而“利润”、“竣工验收存档资料编制费”没有关于计取的约定，故此该两项费用参照相关规定计取。3、“文件编号1-2、22-23、48-51、52-60”该四项由于双方均未提供满足要求的计算资料，在造价鉴定时其工作内容及工程量的确定是参照“文件汇编”确定的，另外该四项的说明仅是依据常规做法发表的意见，对于提供资料的真实性及有效性、准确性需法庭调查后确定。以上说明是对鉴定意见书[津中兴财基鉴字（2014）第003号]的补充说明，该补充说明中未涉及的内容仍以原鉴定意见书为准。经质证，原告富顺达公司对鉴定意见书及补充说明没有意见。
被告中铁七局对鉴定意见书及补充说明的主要质证意见为：一、双方当事人仅对图纸内的工程量进行过核对，对图纸之外的工程量没有核对，且被告中铁七局对这部分工程量也不认可，故鉴定结论中称“核实后鉴定结论意见如下”与事实不符。二、请鉴定机构提供2014年9月23日出具的鉴定意见书补充说明对2014年8月22日出具的鉴定意见书补充说明进行调整的事实依据和核对情况。三、被告中铁七局同意鉴定的前提条件是只计取人工费，鉴定机构计算的除人工费之外的其他费用，被告中铁七局均不予认可。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第二十二条规定，以及参照京高法发[2012]245号第十三条规定，核算《劳务分包协议》合同约定工程款占按照2008年《天津市建筑工程预算基价》定额计算造价的比例系数是司法鉴定的必经程序，故被告中铁七局要求对该比例系数予以计算。五、本工程不存在任何增加项目，就是严格按照图纸进行体育馆建设施工项目，而原告富顺达公司仅仅完成了体育馆主体±0以下工程，鉴定机构却人为地将工程分成了±0以下工程和附属工程两个大项。所谓的附属工程均是施工的正常需求和必需设施，将其单独列项造价鉴定缺乏公正性。六、鉴定机构与鉴定人员不具有鉴定资质，要求重新鉴定。
鉴定机构针对被告中铁七局的质询答复：一、施工图纸范围外的造价计算的依据是原告富顺达公司提交的文件汇编，这部分的造价是否采纳由法庭酌情考虑。二、原告富顺达公司质证后提出主体工程的漏项问题，经核实，±0以下主体工程的确存在人工清槽、砖模抹灰和消防水池三个项目的漏项，故对此进行了相应的调整；关于附件二和附件三的说明，原告富顺达公司提供的文件汇编中包含附件二和附件三中的项目，但是并没有这些项目的具体做法和具体工程量的记录，经过与原告富顺达公司的核对，根据核对结果作出了相应的调整，但是附件二和附件三调整后的工程造价金额是否予以采纳，由法庭酌情考虑。三、预算定额基价是确定和控制工程造价的基础，是预算定额分项工程或结构构件的单价也称工料单价或者直接工程费单价，包括人工费、材料费和机械台班使用费。直接工程费单价乘以根据图纸计算出来的工程量，就可以获得工程的直接工程费，再根据规定的计算方法计取措施费、间接费、利润和税金，将上述费用汇总后得到该工程的建筑安装工程费（通常所指的工程造价），因此建筑工程安装工程费包括直接工程费（人工费、材料费、施工机械使用费）、措施费、间接费（规费、企业管理费）、利润、税金。本案的鉴定过程中，双方当事人均确认主要材料、大型机械由被告中铁七局提供，该部分不计算在原告富顺达公司已完成工程造价中，将直接工程费单价中的主要材料及大型机械使用费扣除后乘以根据图纸计算出来的工程量，得到工程的直接工程费，然后按照《天津市建设工程计价办法》计取措施费、间接费、利润和税金，并将上述费用汇总后得到该项目已完成工程的建筑安装工程费。此外，原告富顺达公司在涉诉工程中，除提供人工还提供了材料、小型机械等，原告富顺达公司的行为已经超出了劳务清包的范畴，其行为类似于工程专业分包，故应按照相关规定计取各类费用，而不能只计取人工费。四、双方当事人在《劳务分包协议》中约定按图纸上所标注的建筑面积为结算依据，原告富顺达公司在该工程中仅完成了±0以下的部分，而该工程的±0以下的部分属于基础部分，根据《建筑面积计算规则》中的规定，该工程的基础部分不能计算建筑面积，如按劳务分包协议中的结算依据将无法进行造价计算，故不能按照《劳务分包协议》中的约定进行已完工程造价的鉴定；从原告富顺达公司、被告中铁七局签订的《劳务分包协议》形式上讲，该协议不属于固定总价合同，而是单价合同，合同价款在最终结算时才能确定，且约定的单价是按单平方米造价的形式确定的，没有明确的计算过程及依据，计价标准不明确。综上，该已完工程造价的鉴定不适宜用“按比例折算”的方法。五、根据原告富顺达公司提出的鉴定申请书和2014年4月23日的开庭笔录确定鉴定范围，以经过质证的鉴定材料作为鉴定依据，故作出的鉴定报告是客观公正的。
对于鉴定意见书及补充说明以及针对被告中铁七局质询的答复意见，本院认为鉴定意见依据充分，具有证明力。
上述事实，有当事人陈述、书证、鉴定结论等证据予以证实。
重审中，原告富顺达公司对原审中查明的事实没有异议，也没有补充。被告中铁七局对原审中查明的事实和基本过程没有异议，也没有补充。但针对原审认定“在庭审中，被告中铁七局放弃从工程款中扣除30%作为施工补偿款的主张。”被告中铁七局强调并没有主张放弃30%作为施工补偿款，被告中铁七局仍然主张扣除30%。
原审中本院认为，原告富顺达公司具有混凝土作业分包不分等级的主项资质，被告中铁七局系天津市××区体育馆工程的建设施工总承包人。原告富顺达公司与被告中铁七局就坐落于天津市××区××大道的天津市××区体育馆工程的劳务分包项目先后签订了《劳务分包协议》和《协议书》。双方当事人签订的上述两份合同系双方真实意思表示，符合法律法规的有关规定，据此确认合同有效，双方当事人应当依照合同约定履行各自的义务。
在合同履行过程中，双方当事人对涉诉工程的主馆和东西副馆±0以下工程已全部完工，施工现场生活区和道路已全部完工，且被告中铁七局曾支付原告2160000元农民工工资的事实没有异议，本院予以确认。
双方对以下焦点问题存在争议：
一、涉诉工程的罚款问题。被告中铁七局主张因原告富顺达公司未文明施工，故对原告富顺达公司罚款数次，原告富顺达公司应缴纳的罚款费用应当从工程款中扣除，本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，罚款属于行政处罚的一个种类，有权做出罚款的机关只能是行政执法部门，并且《中华人民共和国行政处罚法》对有权做出罚款处罚的机关及其罚款的限额和罚款作出的程序等事项均进行了严格的规定，因此，不仅是行政执法部门不能随意罚款，作为平等民事关系的合同一方的发包人，更不能随意对施工单位进行罚款。本案中，被告中铁七局与原告富顺达公司作为平等的民事主体，被告中铁七局无权对原告富顺达公司进行罚款，该罚款数额不应当从工程款中扣除。
二、涉诉工程的整理清退工作由谁完成的问题。原告富顺达公司为证明整理清退工作由其完成向法庭提交了证人证言，而被告中铁七局提供了EMS联系单、被告中铁七局与施工队签字确认的清退工作应完成事项整理清单及费用明细、证人证言以及付款审批单等证据，形成较为完整的证据链以证明其主张，被告中铁七局的证据效力显然大于原告富顺达公司的证据效力，本院予以确认。本院认为，原告富顺达公司未按协议的约定履行清退工作的违约行为导致了被告中铁七局聘请案外人完成整理清退工作，因完成整理清退工作产生的费用应当由原告富顺达公司承担。虽然原告富顺达公司以其在工商注册地址无办公场所，其他地方亦无固定办公人员和办公场所为由，抗辩其未收到被告中铁七局的EMS快件，但是原告富顺达公司在庭审中向法庭确认的邮寄地址与被告中铁七局寄送EMS快件的收件人地址基本吻合，故原告富顺达公司未收到EMS快件的抗辩理由不能成立。综上，本院确认涉诉工程的整理清退工作由被告中铁七局完成，被告中铁七局因此支出的费用278500元应从其支付给原告富顺达公司的工程款中扣除。
三、关于鉴定的问题。被告中铁七局主张鉴定机构与鉴定人员均不具有鉴定资质的问题，经本院审查认为，被告中铁七局主张理据不足，本院不予支持。关于被告中铁七局提出的应当以双方当事人于2011年8月31日签订的《劳务分包协议》中关于工程内容、工程量计算、结算办法等约定为依据进行鉴定的主张，本院认为，双方当事人于2012年3月1日签订的《协议书》确认原告富顺达公司已完成的工程内容，并约定被告中铁七局按照原告富顺达公司完成的工程量给原告富顺达公司结算等内容，实际上是对《劳务分包协议》中相关内容的变更，并且鉴定机构已经明确如按《劳务分包协议》中的结算依据将无法进行造价计算，故本院认为，被告中铁七局的主张理据不足，不予支持。关于被告中铁七局提出的其同意按照08定额计价的前提条件是只计算人工费，其不同意鉴定机构计取利润和税费的主张，本院认为，利润、税费等费用是与合同相关联的事项，且鉴定机构对计取相关费用的理由进行了详细的说明，故被告中铁七局的主张缺少事实与法律依据，本院不予支持。关于被告中铁七局主张按比例系数计算造价的问题，鉴定机构已经回复，本院不再赘述。本院认为，双方当事人对鉴定报告进行质证，鉴定报告具有真实性，本院予以采信。
1、关于零层梁二次挖土工程的问题。原告富顺达公司主张因赶工期，该项目存在部分人工挖土，部分机械挖土的情况，被告中铁七局认为全部为机械挖土，本院认为，因原告富顺达公司无法提供证据证明准确的人工挖土量或者机械挖土量且被告中铁七局亦无法提供证据证明其主张，故本院酌情认定零层梁二次挖土工程的造价为61790元。
2、关于框架柱钢筋出±0后是否绑扎到5.4米的标高处的问题。原告富顺达公司主张其为了施工便利直接将钢筋绑扎到了5.4米的标高处，并提供了摄影资料予以证明，被告中铁七局对此不予认可，本院认为，鉴定机构在对该项目计算造价时是以规范要求作为计算基础，如果实际施工情况与规范要求不一致且有证据证明，应当对造价作出相应调整。在庭审质证过程中，鉴定机构根据摄影资料','2018-10-02
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