黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑07民终8号
上诉人（原审被告）黑龙江省金旺建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人刘丽丽，经理。
委托代理人高天书，黑龙江龙程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨彬，男，1956年6月24日出生，汉族。
委托代理人方芳，黑龙江凌云律师事务所律师。
原审被告岳福仁，男，1954年2月7日出生，汉族。
委托代理人张海林，铁力北方法律服务所法律工作者。
上诉人黑龙江省金旺建筑安装工程有限责任公司（以下简称金旺公司）因与被上诉人杨彬、原审被告岳福仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铁力市人民法院（2015）铁民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案，上诉人金旺公司的委托代理人高天书、被上诉人杨彬的委托代理人方芳、原审被告岳福仁的委托代理人张海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年6月，金旺公司承揽了铁力市桃山镇福兴村活动室建筑项目，同年6月20日将工程发包给被告岳福仁，原告杨彬受雇于被告岳福仁在该工程中从事木工工作。7月21日，原告酒后施工作业过程中被摔伤，原告杨彬被送至铁力市中医院抢救后转至铁力市人民医院救治、后又转至哈尔滨市第五医院治疗，共计住院30日，经铁力市人民医院诊断为：“脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左颞部、右颞部颅骨骨折、双侧眶内壁骨折、左侧眶外壁骨折、右上颌窦前壁骨折、头部外伤、左足跟骨粉碎性骨折、左踝关节脱位”。原告受伤后，被告岳福仁为其垫付费用20000元。原告于2014年3月19日向铁力市劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认与被告金旺公司存在劳动关系，经仲裁裁决，结果为原告与金旺公司之间存在事实劳动关系。金旺公司不服仲裁裁决，后向本院提起诉讼，本院判决驳回金旺公司的诉请，金旺公司不服上诉于伊春市中级人民法院，伊春中院撤销原判，判决金旺公司与杨彬之间不存在劳动关系。现原告诉至法院，依据被告岳福仁与原告杨彬之间存在雇主和雇员的关系，要求被告岳福仁承担赔偿责任；依据发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任为由，要求被告金旺公司承担连带赔偿责任。具体赔偿数额为：医疗费41410.81元、住院伙食补助费3000元（30日×100元）、护理费3000元（30日×100元）、伤残赔偿金135654元、误工费18695元、二次手术费10000元、二次手术护理费4361元、鉴定费3310元，以上共计219430.81元。另查明，被告岳福仁无相应承包工程资质的事实金旺公司对此明知。
原审认为，原告杨彬受雇于被告岳福仁为其从事劳务工作，被告岳福仁作为雇主对施工现场应设置必要的安全防护设施，保障施工工人安全，但在本案施工现场其并未设置防护网、安全带等防护措施，故被告岳福仁对原告在从事劳务过程中受伤，具有一定的过错。原告杨彬酒后进行施工作业对其受伤的后果亦存在相应的过错。故原告杨彬及被告岳福仁应根据各自的过错承担相应的责任，本院确定由被告岳福仁承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。被告金旺公司作为工程发包方其明知接受发包的被告岳福仁无相应施工资质，其仍选择无资质的被告岳福仁为其施工，亦存在过错，故应与被告岳福仁对原告的损失承担连带赔偿责任。被告金旺公司称本次事故系2013年发生，应适用2012年赔偿标准无法律依据，对此不予支持。关于原告主张的各赔偿项目及数额本院认为:（1）医疗费41410.81元，被告虽对原告部分药费的合理性提出异议，但在限期内并未提出鉴定申请，故对此以上医疗费用均予以保护；（2）关于误工费，因原告系从事木工行业，故应按2014年黑龙江省分行业在岗职工平均工资中建筑业标准予以赔偿，并依据鉴定结论计算6个月，故误工费应为18694.50元（37389元/年÷12个月×6个月）；（3）关于伤残赔偿金，根据原告伤残等级及黑龙江省城镇居民人均可支配收入，故对原告请求的伤残赔偿金数额135654元（22609×20年×30%）予以保护；（4）护理费，因原告未提供任何证据证明护理人所从事的行业，故护理费应按黑龙江省2014年城镇居民人均可支配收入标准赔偿，并保护其住院期间30日，即1858.27元（22609元÷365日×30日）；（5）关于住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定每日为50元，保护其住院期间共1500元（50元×30日）符合法律规定予以保护；（6）二次手术费10000元，依据鉴定结论对此予以保护；（7）鉴定费3310元，该费用系为查明原告伤情所支出的必要费用，对此予以保护。（8）关于二次手术护理费用，原告主张按照黑龙江省居民服务业赔偿标准无法律依据，对此应按黑龙江省2014年城镇居民人均可支配收入标准依据鉴定结论予以保护30日，即1858.27元（22609÷365日×30日）。以上费用总计214285.85元。由被告岳福仁承担150000.09元（214285.85元×70%），原告自负64285.76元（214285.85元×30%）。被告岳福仁已为原告垫付的医疗费20000元在应赔偿数额中予以扣除。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用问题的解释》第十一条二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条二款之规定，判决：1、被告岳福仁赔偿原告杨彬各项损失共150000.09元，扣除其已为原告垫付的20000元，被告岳福仁须再支付原告杨彬款项130000.09元，此款于本判决生效后三日内给付；2、被告黑龙江省金旺建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、驳回原告杨彬的其他诉讼请求。案件受理费4591元由原告杨彬承担1871元，被告岳福仁承担2720元
一审宣判后，原审被告金旺公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决或发回重审。理由：1、一审判决认定的赔偿数额标准缺少证据证明，且适用标准错误。被上诉人在受伤时是从事木工工作，但其并未提供证据证明其受伤一年或近三年确实从事木工方面的证据，故按建筑行业标准计算缺乏证据支持。此外被上诉人受伤时间是2013年7月21日，应参照2012年的黑龙江省分行业工资标准，而一审法院却适用2014年标准。伤残赔偿金、护理费也适用了2014年的标准，故一审判决错误。2、一审判决被上诉人自担30%责任与其自身过错相比较过低。被上诉人酒后进行施工作业，施工范围超出了上诉人的意思，属于违规作业。3、一审判决适用法律错误，且判决上诉人承担连带责任缺乏依据。《侵权责任法》的第三十五条的实施已取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定的内容。一审判决同时引用上述两部法律，且又引用了已失效的司法解释作为裁判依据，明显缺乏法律依据。4、一审判决采信的鉴定结论存在明显错误。鉴定结论所引用的标准已经失效，鉴定结论引用的标准是2006年的标准，该标准已经被2014年标准所取代，按2014年的标准，被上诉人的损害不符合八级伤残。
被上诉人杨彬辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告岳福仁辩称，上诉人应就岳福仁的责任承担连带责任。除此之外原审被告认可上诉人的上诉意见。
二审中，上诉人、被上诉人、原审被告均未向本院举示证据。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨彬受雇于岳福仁为其从事劳务工作，岳福仁作为雇主对施工现场应设置必要的安全防护设施，保障施工人员安全，但在本案施工现场并未设置防护网、安全带等防护措施，岳福仁对杨彬在从事劳务过程中受伤，具有一定的过错，应承担主要责任。杨彬酒后进行施工作业对其受伤的后果亦存在相应的过错，应承担次要责任。一审根据杨彬、岳福仁各自的过错程度，确定由岳福仁承担70%的赔偿责任，杨彬自行承担30%的责任并无不当。上诉人金旺公司作为工程发包方其明知接受发包的岳福仁无相应施工资质，其仍选择岳福仁为其施工，亦存在过错，故应与岳福仁对杨彬的损失承担连带赔偿责任。金旺公司提出本次事故系2013年发生应适用2012年赔偿标准的主张，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，2015年7月份，杨彬起诉至法院，故一审法院适用2014年标准正确。因杨彬受伤时间为2013年7月份，劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）自2015年1月1日施行，在此标准施行之前受伤的适用GB/T16180-2006的标准，且上诉人未在法院指定的期限内对鉴定结论提出异议，故一审采信的鉴定意见正确。结合《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的具体规定，一审引用司法解释第九条、第十一条第二款正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，杨彬在受伤时是从事木工工作，其不能举证证明最近三年的平均收入，一审适用与木工业相关的建筑行业标准计算杨彬误工费正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由上诉人金旺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟
代理审判员 于晓星
代理审判员 高 峰
二〇一六年三月十六日
书 记 员 高冬梅