江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2423号
上诉人(原审被告)：广东都市丽人实业有限公司，统一社会信用代码91441900696424388E，住所地广东省东莞市凤岗镇凤德岭村狮石厦山塘尾。
法定代表人：郑耀南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡书亮，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘垒，广东华之杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘奇荣，男，1965年10月18日生，汉族，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：杨桥��，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
原审被告：马泽炎，男，1969年9月10日生，汉族，住湖北省仙桃市。
原审被告：季清，男，1972年1月27日生，汉族，住江苏省靖江市。
原审被告：季进，男，1976年6月5日生，汉族，住江苏省靖江市。
上诉人广东都市丽人实业有限公司（以下简称都市丽人公司）因与被上诉人刘奇荣、原审被告马泽炎、季清、季进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
都市丽人公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回刘奇荣的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定都市丽人公司与马泽炎是建设工程施工合同关系，是错误的，《广东都市丽人实业有限公司2014年度店铺装修工程合作协议》虽然显示有“工程”字样，但合同内容只是对相应店铺进行装饰、装修，马泽炎的主要工作是对相应店铺进行天花吊顶、地板铺设、墙壁粉刷等一些添附性工作，而不是进行建设、改建等工程施工性工作，双方应是典型的承揽合同关系，都市丽人公司是否承担责任应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定进行认定，马泽炎承揽了装修工作，应由其自行承担承揽过程中出现的风险，且都市丽人公司和刘奇荣并没有直接的关系，其自身损失应由与其建立劳务关系的马泽炎或季清、季进按照过错程度承担相应责任；2、即使一审认定都市丽人公司应承担赔偿责任，但却未依法减轻都市丽人公司的赔偿责任，赔偿额也计算错误，第一，一审已认定刘奇荣存在过错，但未减轻赔偿义务人的赔偿责任，第二，一审认定刘奇荣的损失为334753.48元，扣减都市丽人公司、马泽炎、季清已垫付的费用后应是244753.48元，而不是一审认定的251065元；3、关于误工费标准问题，刘奇荣未提供充分证据证明其一直从事木工工作，且即使其从事木工工作，并非建筑行业，不应按建筑行业标准计算误工费。
刘奇荣辩称，1、都市丽人公司与马泽炎是建设工程施工合同关系并非承揽合同关系，从案涉合作协议可看出无论是协议的主体名称、履行协议所依据的法律法规、施工的内容以及对施工方的资质要求都显示协议双方是工程承包关系，而且最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复里明确称装修装饰工程属于建设工程；2、一审已认定刘奇荣存在过错，并且减轻了季进、季清、马泽炎及都市丽人公司的赔偿责任，一审认定刘奇荣总损失为334753.48元，扣减了83688.43元，只要求义务人赔偿251065元，扣减的比例高达25%；3、一审是参照相同或相近行业及建筑装饰行业标准计算，并不是纯粹按照建筑行业标准计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告马泽炎述称，马泽炎不认识刘奇荣，事故是怎么发生的马泽炎也不知道，谁把人弄伤了就把那个人找出来。请求二审法院依法裁判。
原审被告季清述称，一审判决还行，同意一审判决。
原审被告季进述称，同意一审判决。
针对刘奇荣的辩称，都市丽人公司补充陈述称，应查明马泽炎在本次工程中从事的是哪些工作以及刘奇荣从事的具体工作，都市丽人公司和马泽炎签订的虽然是施工合同，但实际内容是对店铺进行一些添附性的工作，刘奇荣所进行的只是所谓的木工，但是哪一方面的木工都市丽人公司也不��楚，因为当时都市丽人公司无人在场，不能仅依据都市丽人公司和马泽炎之间的所谓合同就判断各方之间的法律关系，而应根据本案发生时双方所实际履行的内容来确立法律关系。
刘奇荣向一审法院起诉请求：1、判令季进赔偿刘奇荣的损失合计308705.67元；2、都市丽人公司、马泽炎、季清对上述损失承担连带赔偿责任（都市丽人公司垫付的6万元、马泽炎垫付的2万元、季清垫付的1万元、季进垫付的4000元可予抵扣）。
一审法院认定事实：2014年5月13日，都市丽人公司与不具装潢资质的马泽炎个人签订广东都市丽人实业有限公司2014年度店铺装修工程合作协议一份，约定都市丽人公司将其位于靖江市上海城南京路段开设的自营店铺装修工程以包工包料形式发包给马泽炎，合同期限为2014年3月1日至2015年2月28日。合同还对乙方资质、施工管理、工程验收��范围变更、质量保证等作出了约定。后马泽炎将该门店内的吊顶装修工程分包给不具资质的季清。季清雇请季进从事装潢活动。刘奇荣受季进介绍至该门店内从事装潢活动。季进与刘奇荣的工资均为180元/天，由季清发放。2015年1月17日，刘奇荣在该门店内从事木工装修，装修过程中刘奇荣因该门店内的空调安装工朱红彬从脚手架上的油桶下来过程中碰撞与刘奇荣一起在脚手架上搀木板的朱汉章，致朱汉章失去平衡后引起刘奇荣失去平衡，从脚手架上摔落受伤。当日，刘奇荣至靖江市人民医院住院治疗，同年2月8日出院，期间共花去医疗费58102.28元（含伙食费637.2元）。刘奇荣受伤后都市丽人公司为刘奇荣垫付6万元、季清垫付1万元、季进垫付4000元、马泽炎垫付2万元。经鉴定，刘奇荣构成人体损伤八级残疾，建议误工期240天、营养期90天、护理期90天。
上述事实，有双方的庭审陈述及广东都市丽人实业有限公司2014年度店铺装修工程合作协议、鉴定意见书、靖江市公安局城西派出所询问笔录、靖江市人民医院门诊病历、入院记录、出院记录、手术记录、X线诊断报告单、CT诊断报告单、住院收费票据、费用明细等在卷佐证。
一审中，双方在责任承担方面的主要争议在于：1、都市丽人公司与马泽炎之间的法律关系应为建设工程施工合同法律关系还是一般承揽合同法律关系；2、刘奇荣起诉是否超过诉讼时效；3、都市丽人公司、季清、季进是否应承担责任，应承担何种责任。
一审法院认为：1、对于本案都市丽人公司与马泽炎之间的法律关系，都市丽人公司提供了合同作为抗辩依据，对此应结合合同的内容探究都市丽人公司与马泽炎在签订合同时的真实意思。根据双方签订的协议，首先，合同名称为“广东���市丽人实业有限公司2014年度店铺装修工程合作协议”，合同主体标明为“发包方”、“承包方”，从名称和主体称谓可以看出双方对店铺装修为“工程”及双方之间是“发包”与“承包”关系是明知和认可的。其次，从合同内容看，该合同签订所依据的法律规范为建设部《住宅室内装饰装修管理办法》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》等建设工程规章文件，合同条款中对乙方资质、施工管理、工程验收、范围变更、质量保证等作出的约定也符合装饰工程施工合同的特点。再次，马泽炎对其与都市丽人公司间存在装饰工程承包关系并不否认。因此，应当认定都市丽人公司与马泽炎间的关系属于装饰工程施工合同关系，而装饰工程施工合同关系属于建设工程施工合同关系的一种，故该合同属于建设工程施工合同。2、人身损害赔偿的诉讼时效期间为1年，伤害明显��，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。诉讼时效制度的立法目的在于督促权利人及时行使权利，维护确定化的社会关系。本案权利人欲行使权利必然要待其伤情确定之后才能确定其损失范围，从而主张权利，刘奇荣的伤情应包括其伤残等级情况在内，故刘奇荣的伤势应在鉴定后才能确定。刘奇荣在鉴定前提起诉讼，不存在长期怠于行使权利的情况，故其起诉不应认定为超过诉讼时效。3、季进与刘奇荣同工同酬，工资均为180元/天，季进不能获得额外收入，不符合雇佣关系的特征。故即便刘奇荣的工资通过季进领取，季进与刘奇荣间亦不存在雇佣关系。马泽炎将装饰工程中的吊顶部分分包给季清，而季进与刘奇荣的工资均来源于季清，故应认定季清与季进、刘奇荣间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇员在提供劳务过程中，因劳务自己受害的，根据双方的过错承担相应的责任。刘奇荣与季清应根据各自的过错程度承担相应的责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。侵权责任法第三十五条对于人身损害司法解释第十一条确有变动，但变动的仅仅为雇主与雇员间责任确定的原则明析化为过错原则，而未对第十一条可主张���利的对象及承担连带责任的情形予以否定，二者相互补充，共同形成对整个建设工程施工合同中处于弱势一方雇员的合力保护，故不应仅适用侵权责任法第三十五条。本案中，都市丽人公司将装饰工程发包给不具资质的马泽炎个人，马泽炎分包给不具资质的季清个人，依法应对刘奇荣的损失承担连带赔偿责任。刘奇荣站在脚手架上在从事劳务活动过程中与空调安装工混合作业，未对其中的风险尽必要的谨慎注意义务，亦未采取有效预防和保护措施，对自身的损害亦有过错，依法可以减轻雇主季清的赔偿责任。
季清、季进、马泽炎、都市丽人公司对于刘奇荣主张的医疗费中，出院后的治疗费用不予认可。误工费，都市丽人公司和马泽炎均不认可，季清和季进认为由法院依法确定。残疾赔偿金，都市丽人公司认为应按农村常住居民人均可支配收入计算；马泽炎、季清、季进认为由法院依法确定。精神抚慰金，义务人不予认可。住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、检查费、交通费，义务人陈述由法院依法确定。
一审中，双方在损失方面的主要争议在于：1、出院后的治疗费用是否应列入医疗费损失范围；2、误工费和残疾赔偿金计算标准应如何确定，精神损害抚慰金应否支持。
针对上述争议焦点1，刘奇荣提供了姓名为刘奇荣的靖江市人民医院医疗门诊收费票据9张，主要内容为：2015年1月17日金额203元（项目：多排螺旋CT平扫、胶片）、3月8日金额1171.81元（多排螺旋CT平扫、螺旋CT超层、数字化摄影、胶片、腺苷钴胺片、脉络通胶囊、川芎清脑颗粒、银杏叶片等）、4月2日和15日金额为491.99元（声导抗测听、纯音听阀测定、多排螺旋平扫CT、胶片、腺苷钴胺片、松龄血脉胶囊、丹参片等）、10月7日���额203元（多排螺旋CT平扫、胶片等）。2016年2月2日金额40.3元（强力定眩片）、2月16日金额为40.3元（强力定眩片）。姓名为吴兰美的2016年2月9日的发票一张，金额为148.8元。刘奇荣还提供了收据6张、靖江市华夏医院医疗门诊专用发票5张（主要内容为检查费、草药费、西药费）。
经质证，季进、季清、马泽炎、都市丽人公司认为，靖江市人民医院的收费收据无相应的病历佐证，不予认可。对于收据，并非正规医疗发票，不予认可。对于华夏医院发票不能证明关联性，不予认可。
一审法院认证认为，靖江市人民医院的收费收据虽无相关病历佐证，但刘奇荣出院后进行门诊复诊符合医疗常规，不必然开具病历，且刘奇荣的检查和用药基本针对其受伤后的伤情，故具有关联性，可以作为认定事实的证据。但其中一张姓名为吴兰美的发票应予剔除。收据��符合证据的形式要件，不能确定其真实性，不能作为定案依据。华夏医院的票据未载明具体医疗项目，不能证明与刘奇荣伤情具有关联性，亦不认定。综上，刘奇荣出院后复诊费用认定为2150.4元。
针对争议焦点2，刘奇荣提供了其子刘钊房产证（房屋座落：靖城镇新西村纺工2号楼205室）、靖江市靖城街道新西社区居民委员会出具的情况说明（主要内容为刘奇荣自2013年6月起随其子刘钊居住于新西新村纺工2号楼205室，该说明中书有“情况属实，陈炳松”字样）、顾亚清调查笔录（主要内容为刘奇荣大概是2013年6月份和他妻子、儿子一起迁至新西新村纺工2号楼205室）。刘奇荣以此证明刘奇荣居住生活于城镇。
经质证，马泽炎、季清、季进对上述证据的真实性无异议。都市丽人公司认为，房产证不能证明刘奇荣的居住情况。对于情况说明和调查笔录的真实性由法院依法核查。
一审审理中，一审法院为核查情况说明和调查笔录的真实性，至靖江市新西社区向该社区民警陈炳松核实。陈炳松反映，其是靖江市城西派出所新西责任区民警，职责包括治安巡查、常住人口、暂停人口的统计、预防和控制治安等，社区出具的情况说明“情况属实，陈炳松”为其所确认。一审法院至靖江市新西新村2弄4幢301室询问顾亚清，顾亚清答复一审法院，其与刘奇荣系紧邻居，其在调查笔录中反映的情况属实，刘奇荣从事木匠工作。关于刘奇荣的误工费标准，一审审理中，季进等人反映，刘奇荣经常跟随其从事木工装潢活动，一年中只要有装潢业务，刘奇荣就跟其一起从事装潢活动。
一审法院认证认为：马泽炎、季清、季进对上述证据材料的真实性无异议，一审法院依职权调查核实了上述证据材料的真实性，可以���为认定相关事实的证据。因刘奇荣未提供固定的误工标准证据，亦未提供前三年平均收入证据，但根据事发时其从事木工装潢工作及季进、刘奇荣邻居顾亚清等人反映的其从事木工装潢活动的情况，可以参照相同或相近行业即建筑装饰行业标准51756元/年计算。
据此，确认刘奇荣的损失如下：医疗费59615.48元（住院期间58102.28元－伙食费637.2元+出院复诊2150.4元）、住院伙食补助费396元（18元/天×22天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬确定9000元（100元/天×90天）、误工费34504元（51756元/年÷12个月×8个月），残疾赔偿金，因刘奇荣经常居住生活在城镇，其收入亦主要来源于从事木工装潢活动，应根据上年度城镇常住居民人均可支配收入标准37173元/年结合刘奇荣伤残等级计算为223038元，精神损害抚慰金，刘奇荣因工受伤，造成残疾，遭受精神痛苦，应予抚慰，具体数额根据侵权的过错程度、手段、后果等因素酌情确定为6000元，交通费，根据刘奇荣就诊治疗的实际需要和举证酌情确定为400元，合计334753.48元。鉴定费5332.26元产生于诉讼过程中，应列入诉讼费用。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、广东都市丽人实业有限公司、马泽炎、季清于判决生效后十日内连带赔偿刘奇荣各项损失251065元，广东都市丽人实业有限公司、马泽炎、季清已垫付的费用6万元、2万元、1万元可相应扣减；二、驳回刘奇荣要求季进承担连带赔偿责任的诉讼请求，季进垫付的费用4000元由刘奇荣在判决生效后十日内返还；如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5750元，减半收取2875元、鉴定费5332.26元，合计8207.26元，由刘奇荣负担2052元，广东都市丽人实业有限公司、马泽炎、季清负担6155.26元（广东都市丽人实业有限公司、马泽炎、季清应负担部分刘奇荣已预交，广东都市丽人实业有限公司、马泽炎、季清于判决生效后十日内一并给付刘奇荣）。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一��，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：建设工程合同应属于特殊的承揽合同。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建设工程安全生产管理条例》第二条，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从前述行政法规的规定可以看出，建设工程主要包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程。本案中，都市丽人公司与马泽炎签订的《广东都市丽人实业���限公司2014年度店铺装修工程合作协议》，应当定性为建设工程施工合同，理由如下：其一，该合作协议所涉的店铺装修属于前述行政法规规定的建设工程；其二，该合作协议约定双方的合同地位为发包方和承包方，依照的法律法规有建设部《住宅室内装饰装修管理办法》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等，且从合作协议对施工人员的资质、工程造价、承包方式、工程验收、施工管理等的约定看，双方对案涉合作协议应为建设工程施工合同是明知的。综上，一审法院据此认定案涉合作协议属于建设工程施工合同，符合法律规定，刘奇荣所从事的工作在该合作协议约定范围之内，其与各方主体所产生的法律关系理应根据案涉合作协议的建设工程施工合同性质来确定，都���丽人公司辩称应以马泽炎、刘奇荣在本案中所从事的具体工作内容来判断双方之间的法律关系，于法无据，其所持的案涉合作协议应为一般承揽合同的上诉理由不能成立。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。都市丽人公司将装饰工程发包给不具资质的马泽炎个人，马泽炎又分包给不具资质的季清个人，依法应对刘奇荣的损失承担连带赔偿责任。
二审中，就都市丽人公司关于一审判决主文中的损失数额及垫付费用是否抵扣所提出的异议，本院联系了一审承办法官，一审承办法官释明判决主文中的损失数额已扣减刘奇荣自负部分，都市丽人公司、马泽炎、季清垫付的费用并未在判决主文中扣减，可在执行程序中作相应扣减，都市丽人公司在二审中当庭认可了一审承办法官的释明，故都市丽人公司所持的一审赔偿数额计算错误的主张不能成立。
关于刘奇荣的误工费计算标准问题，刘奇荣陈述自己从事木工装潢工作多年，其陈述得到了季进的认可，案发时刘奇荣亦是在从事木工装潢工作，一审法院综合案情后参照相同或相近行业即建筑装饰行业标准51756元/年计算刘奇荣的误工费，并无不当，都市丽人公司虽有异议，但未提供证据佐证，本院不予采信。
综上，上诉人都市丽人公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5750元，由上诉人广东都市丽人实业有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠平
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年十二月九日
书 记 员 周 佳