重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终1835号
上诉人（原审被告）：甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号，统一社会信用代码916205002248909038。
法定代表人：李恒星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方利军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：师彪，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈益润，男，1968年7月21日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：明小飞，重庆嘉陵律师事务所律师。
原审被告：陈茂，男，1964年11月3日出生，汉族，户籍所在地四川省苍溪县，现住四川省成都市金牛区。
上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）因其与被上诉人陈益润、原审被告陈茂民间借贷纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日进行了调查审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人方利军、师彪，被上诉人陈益润的委托诉讼代理人明小飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一审、二审诉讼费用由陈益润负担。事实和理由：一、一审法院认为双方签订的《协议》已经履行，进而认定本案属于民间借贷纠纷系认定错误。首先，从协议内容看，陈益润入资的20万元实际是垫资款，协议中含有人工工资，陈益润与陈茂是合伙、合作承包工程，若认定五建公司与陈益润履行了该协议，则双方形成的是建设工程施工分包关系，而非民间借贷关系。其次，双方并未履行该协议。协议签订的第二天，五建公司就将陈益润所持的协议收回，之后也未再履行该协议。并且协议签订时间为2012年2月20日，而陈益润给陈茂个人账户转款20万元半个月之后，不符合常理，且该笔款项并未转入公司账户，也未用于项目，还款也是陈茂的个人还款。实际上是陈茂与陈益润之间又单独形成了一个个人借款合同，与五建公司无关。二、一审法院将陈茂的行为认定为职务行为不当。首先，根据《承包经营合同》的约定，陈茂无权代表五建公司对外借款。其次，陈益润所借款项直接汇入了陈茂的个人账户，而非五建公司的账户，并且还款也是陈茂个人归还，表明该笔借款是陈茂的个人行为，非职务行为。三、一审法院根据陈益润的请求，将陈茂归还的15万元认定为系偿还利息错误。陈茂并未出庭，因此该15万元系归还本金还是利息不能确定。四、本案审理程序不合法。首先，陈益润在2015年起诉之后，合川区人民法院并未给五建公司送达起诉状副本。其次，合川法院作出的裁定书也未送达给五建公司，该裁定书应当认定为未生效。从程序上看二审应当终止审理此案。此外，撤诉案件陈益润将欠款金额变更为1万元。五、陈茂的行为不构成表见代理。陈茂挂靠在五建公司名下，五建公司为其成立了项目部，陈益润与陈茂是合作关系，因此陈益润对陈茂挂靠这一事实是知情的，其并非善意第三人。
陈益润二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，五建公司设立的直属项目部是为了承建项目而设立，陈茂是负责人，并具体负责项目的实施。该项目部因建设缺乏资金而向陈益润借款，陈茂的行为系职务行为，是项目部的借款，应由五建公司承担。其次，陈益润与陈茂直属项目部签订的协议内容为民间借贷。内容中提及的人工工资等内容是为了规避法定高额利息。五建公司并未提供陈益润与陈茂是合作关系的证据。第三，双方签订的协议已履行。陈益润按照约定向陈茂账户转款20万元，陈茂作为项目负责人也先后偿还了部分利息。第四，根据合同法的相关规定，陈茂返还的15万元应视为是支付的利息。最后，陈益润在2015年起诉又撤诉的行为，是陈益润对其权利的处分，并不违反法律规定，不存在重复起诉、审理的问题。
陈茂未到庭陈述意见。
陈益润向一审法院起诉请求：1.五建公司立即偿还借款20万元，并从2014年3月21日起按月息2%支付利息至付清时止；2.陈茂对五建公司的债务承担连带清偿责任；3.案件受理费用由五建公司、陈茂承担。
一审法院认定事实：2012年1月11日，五建公司与广元高鑫纳米材料有限责任公司签订《建设工程施工合同》，五建公司批准成立甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部，陈茂系该项目部负责人。2012年2月20日，五建公司陈茂作为甲方与陈益润作为乙方签订《协议》，双方在《协议》中载明“因甘肃五建竹园工地需流动资金，要求陈益润入资贰拾万元整，贰零壹贰年柒月叁十壹日前退还叁拾万元人民币，其中含人工工资和资金利息，逾期未还款，按月利息伍分计算，本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，签字生效。甲方陈茂签名并加盖甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部公章，乙方陈益润签名，二0一二年二月二十日”。2012年3月5日，陈益润通过中国农业银行向陈茂转款20万元。2013年2月1日，陈茂通过银行向陈益润归还10万元。2014年2月1日，陈茂通过银行向陈益润归还2万元。2014年4月23日，陈茂通过银行向陈益润归还3万元。
另查明，陈益润在审理中明确借款时陈茂签字是职务行为，诉讼中变更请求要求陈茂对借款及利息承担连带清偿责任。
还查明，一审法院向五建公司送达民事诉状副本后，五建公司于2016年3月21日提交了管辖权异议申请书，2016年3月28日，一审法院以（2016）渝0117民初字第2698号民事裁定书裁定驳回五建公司对本案管辖权提出的异议。五建公司于2016年4月13日收到民事裁定书后未提起上诉，因对陈茂未能送达开庭传票，于2016年6月19日公告送达民事诉状副本及开庭传票等到法律文书。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案《协议》是否履行；2、陈茂是否系职务行为，本案应承担还款的主体是陈茂或是五建公司；3、本案的借款本金和利息的起算时间；4、本案是否超过诉讼时效。关于本案《协议》是否履行的问题，一审法院认为陈益润在审理中举示《协议》一份，证明陈益润与五建公司建立民间借贷关系，同时举示通过银行向项目负责人陈茂支付借款的证据，五建公司质证认为《协议》的真实性没有异议，加盖甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部公章也是真实的，但该《协议》双方未履行，内容中也涉及人工工资，因五建公司在审理中未举示出《协议》未履行的证据，也未举示出陈益润涉及人工工资的证据，故对五建公司的辩解未履行的意见，不予以采信，一审法院依法认定双方签订的《协议》已经履行，故属于民间借贷纠纷；关于陈茂是否系职务行为，本案应承担还款的主体是陈茂或是五建公司的问题，陈益润提交《协议》甲方处有项目负责人陈茂的签名和甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部公章，《协议》内容明确载明系甘肃五建竹园工地需流动资金，由此可以证明陈茂在《协议》上签名并加盖甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部公章，应视为甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部对陈茂签名借款的认可，陈茂的签名应为职务行为，其经手借款应认定为甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部借款，因甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部系五建公司设立的临时性机构，不能独立对处承担民事责任，因此应由五建公司对甘肃第五建设集团公司陈茂直属项目经理部借款承担偿还责任。因陈益润在审理中未举示陈茂承担连带责任的证据，故对陈益润要求陈茂承担连带责任的诉讼请求，不予以支持；关于借款本金和利息的起算时间的问题，双方签订《协议》后，陈益润通过银行转款支付借款20万元，故借款本金为20万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案签订《协议》的时间虽然是2012年2月20日，但陈益润提供借款的时间是2012年3月5日，故借款利息的起算时间应从2012年3月5日起计息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）、实现债权的有关费用；（二）、利息；（三）、主债务。故陈茂归还给陈益润的款项，应先从利息中予以扣减。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。因双方约定利率按月利率5%，对已支付给陈益润的利息应按月利率3%计算，从2012年3月5日至2013年1月31日止的借款利息为66600元（20万元×3%÷30天×333天），应扣减借款本金33400元，故从2013年2月1日起五建公司所欠的借款本金应为166600元。五建公司的项目负责人陈茂以后两次归还的款项因不足以扣减利息[至2014年2月1日止的利息应为60809元，至2014年4月23日止的利息应为75636.4元（166600元×3%÷30天×454天）]，陈益润在诉讼中自愿要求从2014年3月21日起按照月利率2%计算利息，予以尊重；关于是否超过诉讼时效的问题，双方签订《协议》约定还款时间为2012年7月31日前，但逾期后陈茂代表五建公司在履行归还借款本金及利息的义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条之规定，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次履行义务的，可以认定诉讼时效中断。陈茂最后自愿同意归还借款利息的时间为2014年4月23日，故诉时效应从2014年4月24日开始计算，且陈益润在2015年10月23日曾向本院提起诉讼后撤回起诉，说明陈益润均在主张权利，故认定本案未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告甘肃第五建设集团公司于本判决生效后十日内偿还原告陈益润借款166600元并支付利息，利息从2014年3月21日起按照月利率2%计算至付清时止；二、驳回原告陈益润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4300元，公告费1200元，合计5500元，由原告陈益润负担731元，被告甘肃第五建设集团公司负担4769元（此款已由原告陈益润垫付1200元，限被告甘肃第五建设集团公司在给付标的款时一并支付给原告陈益润）。
二审中，五建公司共提交了四组证据。第一组证据：《承包经营合同》，拟证明陈茂没有以项目部名义对外借款的权利。第二组证据：《年产10000吨纳米二化硅项目投资建设协议书》、《建设工程施工合同》、《收条》、《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，拟证明陈益润与陈茂是合伙关系，陈益润对陈茂挂靠经营是知情的。第三组证据：《协议》，拟证明该协议并未履行。第四组证据：（2015）合法民初字第07693号卷宗材料、车票四张，拟证一审法院程序不合法且陈益润已将诉讼请求变更为1万元。本院认为，上述证据不足以改判一审判决结果（具体理由后文详述），并且当事人依法应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，五建公司于二审期间提交的证据材料并非在一审庭审结束后新发现的证据，系逾期提交证据，因此本院结合本案案情不采纳其所提交证据材料作为本案证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：1.一审审理是否存在程序违法；2.五建公司是否应当归还借款。
关于第一个争议焦点，首先，陈益润曾经起诉之后又撤诉，系当事人处分自己的诉讼权利，且案件尚未进入实体审理阶段，五建公司的权利义务也没有因此受到损害，一审法院未向五建公司送达撤诉裁定书并无不当。其次，在撤诉案件中，陈益润将诉讼请求降低为1万元，但该案并未进入实体审理，在本案中陈益润依然可以基于实际欠款金额主张权利。因此，一审审理并不存在程序违法行为。
关于第二个争议焦点，首先，五建公司称协议签订的第二天就将陈益润所持的《协议》原件收回，因此该协议并未履行，但五建公司并未提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本院对五建公司的该主张不予采纳。其次，双方签订的《协议》中明确载明是项目部借款且约定了利息和还款时间，符合民间借贷的特征，五建公司应当承担还款责任。五建公司称陈益润和陈茂系合伙关系，但无论是《协议》中载明的人工工资内容，还是五建公司二审举示的第二组证据，均只能表明陈益润参与了项目开发，但不能证明陈益润与陈茂是合伙、合作关系，结合其他证据和事实本案依法认定所涉款项为借款，并非陈益润的项目投资款。第三，陈茂和五建公司签订的承包合同中虽约定陈茂不得以单位名义对外借款，但该合同只对签订双方具有约束力，对第三人陈益润并不发生效力，陈茂作为项目部负责人与陈益润签订的协议应当认定为职务行为，项目部也盖章对该《协议》予以确认，因此陈茂有权代表项目部借款并将借款用于项目开发，也有权代项目部还款，因此五建公司应当对项目部的借款承担还款责任。第四，一审基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，认定已归还款项系先息后本并无不当。
综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人甘肃第五建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔小勇
审 判 员 胥 庆
代理审判员 黄春燕
二〇一七年五月四日
书 记 员 刘威言