四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15210号
上诉人（原审被告）：四川众宸精密��造有限公司。住所地：四川省简阳市十里坝工业园区。
法定代表人：向海，董事长。
委托诉讼代理人：韦永红，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈忠玉，四川汇圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王绍根，男，1973年10月4日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：廖传花（系王绍根之妻），住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：邱能，四川精略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨成土，男，1959年1月18日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：���学东，简阳市镇金法律服务所法律工作者。
上诉人四川众宸精密铸造有限公司（以下简称众宸公司）因与被上诉人王绍根、杨成土提供劳务者受害责任纠纷一案，不服简阳市人民法院（2016）川0180民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人众宸公司上诉请求：撤销原判第一项并依法改判。事实及理由：1.一审法院对用工主体的认定错误。众宸公司与杨成土之间是承揽合同关系，由杨成土带领工人进行搬运工作，并按约定向杨成土支付服务费用，与王绍根之间未建立直接劳务关系，不应当承担雇佣者责任；2.众宸公司不是直接侵权人。本案直接侵权人为王育志，是其在无相应资质且未取得众宸公司同意的情况下擅自动用行车的行为造成本案的损害结果；3.王绍根对损害的发生具有过错。由于身体残疾，王绍根对坠落物判断误差，慌忙躲闪中倒下，致头部撞到电机外壳上造成损害，在责任分担时应予考虑；4.王绍根的损害后果并非本次事故造成。一审中经四川华大司法鉴定所鉴定的7级伤残是王绍根原有的肢体残疾，并非本次损伤造成；5.一审法院在王绍根治疗尚未终结即行委托护理依赖程度鉴定，并据此判决众宸公司赔偿王绍根护理费错误。
被上诉人王绍根辩称，众宸公司的上诉理由没有事实与法律依据，均不能成立。王绍根确实属于大部分护理依赖且其对四川华大司法鉴定所的鉴定结论有异议。一审中，为尽快解决纠纷，经法院协调，王绍根同意按照2015年受伤时的较低标准来赔偿，已经充分考虑了众宸公司的客观实际。一审判决认定事��清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
被上诉人杨成土辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.杨成土与众宸公司不是承揽合同关系，与王绍根亦不构成雇佣合同关系，作为直接召集人并未从双方获利，不具有承担民事责任的法律基础；2.行车电机外壳脱落造成事故是众宸公司管理不当引起，在事故发生前王育才已多次操作行车众宸公司均未制止，应视为经过众宸公司同意，对行车外壳脱落造成的损害，众宸公司应当承担过错责任；3.一审的鉴定程序合法，鉴定结论客观，应当维持。
王绍根向一审法院起诉请求：判令众宸公司赔偿各项损失共计696362元。一审诉讼过程中，王绍根增加诉讼请求：判令众宸公司赔偿新增加的护理费等共计469415.52元。
一审法院认定事实：王绍根幼时外伤致肢体残疾及脑瘫，在2009年10月17日经简阳市残疾人联合会、简阳市人民医院等相关机构评定，王绍根系脑瘫致左侧肢体偏瘫，保留少许功能，属肢体残疾二级。此次事故前，王绍根与其父亲王育志长期同新市镇（现简阳市十里坝街道办）的搬运工一起从事临时搬运工作，王绍根具备与身体健康正常的搬运工相近的劳动能力，并常为众宸公司提供临时搬运劳务，具备独立的劳动和生活自理能力。杨成土长期在简阳市十里坝工业园区周边企业回收废旧物品而与当地企业较为熟悉，常由杨成土联系人员为周边企业提供搬运劳务。劳务费用有时由杨成土领取当场分发，有时由搬运工人自行与公司结算后当场领取，杨成土未对其他工人的搬运费抽成或收取管理费用。
2015年8月29日，众宸公司通知杨成土召集王绍根等八名人员搬运货物，由众宸公司库管员裴昌荣现场监督指挥。王绍根之父王育志在无相应资质的情况下，按照过去的习惯（王育志在众宸公司多次操作行车参与搬运工作）操作行车。行车运行过程中电机外壳脱落，砸中王绍根头部，电机也随即掉落。众宸公司随后将王绍根送往简阳市人民医院住院治疗。2015年11月5日王绍根出院，住院期间共产生医疗费用41903.44元。众宸公司垫付医疗费等各项费用共计64148.53元。
2016年10月12日，经四川华大司法鉴定所鉴定，王绍根目前左侧偏瘫属七级伤残，智力缺损属七级伤残，颅骨修补手术需25000元。2017年6月13日，经成都蓉城司法鉴定中心鉴定，王绍根护理程度为大部分护理依赖。
王绍根及其父王育志、其母李桂华均为城镇居民。王育志1948年10月28日出生，李桂华1952年12月14日出生，两人共育子女两名。另查明，2015年四川城镇居民人均可支配收入26205元，2015年四川城镇居民人均消费性支出19277元。
一审法院认定上述事实采信了当事人的身份信息、住院费用结算票据、医疗单位的门诊票据、出院证明书、鉴定费用票据、简阳市十里坝街道办事处新五村村民委员会的证明、收条、残疾评定表、关于王绍根伤害协商纪要、华大司鉴所[2016]临鉴字第1815号司法鉴定意见书、成蓉司鉴[2017]临鉴511号司法鉴定意见书、证人证言、当事人陈述、一审庭审笔录等证据。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对案件的争议焦点分述如下：
1.用工主体的认定。众宸公司主张王绍根系杨成土组织召集进行搬运工作的。众宸公司与杨成土间形成承揽合同关系，杨成土与王绍根间形成劳务关系。杨成土与王绍根对此均不予认可。杨成土辩称自己并非用工主体，并未从组织召集务工人员的行为中获利，也未在搬运现场对王绍根等人进行监督管理。王绍根同意杨成土的意见。一审法院认为，劳务人员的组织召集者并不必然是用工主体，也不必然在召集者与劳务人员间形成劳务关系。用工主体的确定还应当结合报酬支付方式、用工指挥监督等多种因素。本案杨成土经众宸公司授意组织王绍根等人从事搬运工作，虽为直接召集人，但并未在众宸公司或王绍根处获利，且实际指挥王绍根等人进行搬运的是众宸公司库管员裴昌荣。由此可知，众宸公司直接对王绍根等人的劳务进行支配，向王绍根等人支付报酬，是王绍根等人���实际用工主体。对众宸公司主张杨成土是王绍根的用工主体的请求不予支持。
2.责任主体。众宸公司主张王绍根之父王育志在无相应资质的情况下操作行车导致王绍根受伤，未取得众宸公司的授权，案外人王育志为直接侵权人，众宸公司仅当负管理责任。王绍根对此不予认可。一审法院认为，案外人王育志在众宸公司多次操作行车是从事众宸公司安排的搬运劳务，系受众宸公司指挥的工作行为。在明知案外人王育志不具备操作资质的情况下，众宸公司及现场管理人员从未对此加以制止，可知众宸公司对案外人王育志的行为持许可态度。众宸公司主张案外人王育志未取得公司授权驾驶行车的说法不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损���的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，王育志系众宸公司的临时雇员，其操作行车系执行工作任务，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。此外，行车电机外壳脱落的主要原因应当是设备维护保养不到位，众宸公司也未能举证证明案外人王育志的不当操作是行车电机外壳脱落的主要原因。本质上讲，案外人王育志的操作行为具有偶然性，即操作行车的人可能是王育志也有可能是其他人，而由于众宸公司疏于对设备的检修保养，行车电机外壳的脱落具有一定的必然性。同时，王绍根是在为众宸公司提供劳务的过程中受到身体损害的。综上所述，从多角度分析，众宸公司都应当是本案侵权责任的承担主体。众宸公司无证据证明王育志在操作行车时存在故意或者重大过失，对众宸公司请求追加王育志为案件被告的诉讼请求不予支持。
3.众宸公司承担的损害赔偿责任是否应当扣除王绍根固有残疾等级。众宸公司主张王绍根现在的损害后果中有其固有残疾所致的原因，应当酌情予以扣除。王绍根对此不予认可，认为在本次事故发生前王绍根虽有残疾但可正常劳动获取收入，生活也能基本自理。本次事故发生后，王绍根完全丧失劳动能力，生活无法自理。现有损害后果完全是本次事故所致。华大司鉴所[2016]临鉴字第1815号司法鉴定意见书指出，“2015年8月29日外伤对王绍根既往头部疾患所致肢体瘫痪并无确切加重之依据支持。且，无法明确王绍根目前智力损害结果与既往头部疾患和2015年8月29日外伤的原因力大小”。一审法院认为，对众宸公司关于酌情考虑王绍根既往疾患对损害后果的加重部分的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，否则承担不利后果。因众宸公司无法证明王绍根目前的智力损害结果有王绍根既往头部疾患加重的情形，应当承担证明不能的不利后果。退一步讲，即便王绍根既往头部疾患对本次事故的损害后果存在加重情形，但在本次事故前，王绍根能够从事正常体力劳动，是本次事故导致其目前的伤残情况，故对众宸公司的主张不予支持，并认定王绍根目前伤残情况均为本次事故所致。
4.伤残等级。因众宸公司在一审诉讼中申请对王绍根的伤残等级��新鉴定，一审法院依法委托四川华大司法鉴定所鉴定的鉴定意见“王绍根目前左侧偏瘫属七级伤残，智力缺损属七级伤残”程序合法，该鉴定意见符合法律规定，为计算王绍根残疾赔偿金等赔偿项目的残疾等级标准。对王绍根请求按照诉讼前王绍根单方委托资阳市求真司法鉴定中心的鉴定意见书的鉴定意见：“王绍根颅脑损伤后目前遗留偏瘫（左侧肌力4级），属四级伤残；遗留轻度智力缺损，属七级伤残”为王绍根的损害后果并计算残疾赔偿金等赔偿项目的诉讼请求不予支持。
5.过错程度。一审法院认为，过错具体可分为故意和过失。王绍根在为众宸公司提供劳务的过程中，因电机外壳坠落而受到损害，其自身并不存在对事故发生的故意。在其正常从事搬运劳务的过程中，也无应预见到电机外壳脱落而未预见的过失。因此王绍根对本次事故的发生没有过错。众宸公司对生产设备未尽到定期维护检修的义务，致出现严重后果，其因过失行为对本次事故具有完全的过错。
6.被扶养人生活费及王绍根的损失。众宸公司主张王绍根尚需要人抚养，故王绍根不存在被扶养人生活费。一审法院认为，被侵权人有被扶养人的，应当计算被扶养人生活费。对于王绍根的损失，王绍根为促进与众宸公司调解和息诉，同意按照2015年四川城镇居民人均可支配收入26205元，2015年四川城镇居民人均消费性支出19277元的标准计算损失，后续治疗费按照诉前鉴定意见20000元计算。王绍根的损失，医疗费用41903.44元，住院伙食补助费2070元，营养费3225元，住院期间护理费10320元，误工费10320元，后续治疗费20000元，鉴定费4000元，各方无异议���一审法院予以确认。众宸公司请求交通费按照公共交通费用结算，因王绍根目前的残疾状况不便于乘坐公共交通工具，对其该请求不予支持，对王绍根请求交通费3132.03元的诉讼请求予以确认；后续治疗费20000元为对王绍根颅骨修补费用，王绍根新增加的医疗费779.75元、245.49元不应包含在后续治疗费20000元中，对王绍根请求的新增加医疗费1025.24元，予以确认；出院后护理费暂计算10年，10年后可根据王绍根身体健康状况由双方另行协商确定或诉讼确定，王绍根请求出院后护理费标准按照80元/天计算符合法律规定，一审法院予以确认，出院护理费为80元/天×365天×10年×80%=233600元；残疾赔偿金按照城镇标准，26205元/年×20年×系数44%=230604元；被扶养人生活费118746.32元（王绍根父亲19277/年×12年×系数44%=50891.28元，王绍根母亲19277/年×16年×系数44%=67855.04元）；精���损害抚慰金酌定为30000元。综上，王绍根的损失共计708946.03,元。众宸公司已垫付64148.53元，应当进行品迭。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，判决：一、众宸公司于判决生效之日起十日内赔偿王绍根644797.50元；二、驳回王绍根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10764元，由众宸公司���担。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据众宸公司的上诉意见，本案在二审中的争议焦点如下：一、众宸公司是否与王绍根形成雇佣关系；二、众宸公司是否应为责任主体；三、王绍根对损害的发生是否具有过错；四、是否应在损害后果中考虑王绍根原有残疾的参与度；五、护理费认定的合理性。对此本院评述如下：
一、众宸公司是否与王绍根形成雇佣关系。众宸公司在二审中继续主张王绍根系应杨成土组织召集进入工地从事相关搬运工作，公司并未直接与王绍根形成雇佣关系。根据查明的事实，本案杨成土仅有根据众宸公司授意为其组织人员从事搬运的行为��工人召集到位后，实际由众宸公司员工负责对工人的指挥和监督，并支付相应报酬，杨成土并未从中受益。结合上述因素，原审认定众宸公为王绍根的实际用工主体并无不当。
二、众宸公司是否应为责任主体。众宸公司主张王绍根的损害后果系王绍根之父王育志的行为所致，众宸公司仅应承担管理责任。王绍根之父王育志虽不具有行车操作的相关资质，但在涉案事故发生前，在众宸公司工地已有多次操作行车的行为，作为众宸公司的雇员，其操作本身系出于完成众宸公司指派工作的目的。由于涉案事故系行车电机外壳突然脱落所致，并无证据证明电机外壳的脱落系王育志的不当操作引起。众宸公司作为工地管理人，对工地设备欠缺必要维护，同时，未能举证证明损害后果系因王育志不当操作行为所致。作为雇主及管理人，众宸公司对其雇员在雇佣活动中，因执行工作任务造成他人的损害承担相应的赔偿责任。
三、王绍根对损害的发生是否具有过错。众宸公司主张王绍根由于身体残疾，对坠落物判断误差，在躲闪中因选择不当自行撞伤，应对此承担部分责任，但未提交证据予以证明。由于查明王绍根系被运行过程中脱落的行车电机外壳砸中头部受伤，且并无其他证据证明王绍根对此损害后果具有故意或者重大过失等足以减轻侵权人责任的情形存在，故对众宸公司有关主张，不予采信。
四、是否应在损害后果中考虑王绍根原有残疾的参与度。由于王绍根在涉案事故发生前身体确有一定残疾，众宸公司在一审即提出应在损害后果中对此适当考虑。二审中，该公司重申此观点，但未提交新的证据予以印证。根据华大司鉴所[2016]临鉴字第1815号司法鉴定意见书有关“2015年8月29日外伤对王绍根既往头部疾患所致肢体瘫痪并无确切加重之依据支持。且，无法明确王绍根目前智力损害结果与既往头部疾患和2015年8月29日外伤的原因力大小”的意见，无法认定案涉事故对王绍根身体损害的加重程度和参与度比例，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，应由众宸公司承担举证不能的不利后果。
五、护理费认定的合理性问题。根据查明的事实，被侵权人王绍根于2015年8月29日受伤，2015年11月5日出院。一审法院于2017年5月18日委托成都蓉城司法鉴定中心对其护理依赖程度进行鉴定，后该所出具成蓉司鉴[2017]临鉴511号司法鉴定意见书，载明被鉴定人王绍根的护理依赖程度为大部分护理依赖。一审委托鉴定时，王绍根的治疗已经终结，并无程序违法或存在其他应当重新鉴定的情形，在此前提下，一审有关护理费的认定并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人众宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10764元，由众宸公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱寒
审判员 唐华
审判员 谢芳
二〇一七年十二月二十一日
书记员 折月