山东省青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)城民初字第1862号
原告曹振锡。
委托代理人吴俊洁，山东正洋律师事务所律师。
委托代理人万宇，山东正洋律师事务所律师。
被告青岛海格尔机械科技有限公司，住所地青岛市城阳区惜福镇街道演礼社区广德路9号。
法定代表人周爱玉，该公司经理。
委托代理人王振强、林帅，山东凌恒律师事务所律师。
原告曹振锡与被告青岛海格尔机械科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴俊洁、万宇到庭参加了第一次庭审诉讼，被告无正当理由未到庭参加第一次庭审诉讼。原告的委托代理人万宇与被告的委托代理人王振强、林帅到庭参加了第二次庭审诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告从2013年9月一直在被告青岛海格尔机械科技有限公司工作，直到2014年12月16日，在青岛海格尔机械科技有限公司进行日常工作期间，搬运钢架的时候被钢架截取了左手中指（在庭审过程中，原告称原告诉状中提到的钢架问题，是原告妻子陈丽丽向代理人转述的，是把油箱转述成了钢架，真实情况是原告在被告厂房处搬扶油箱进行冲压时，被冲压机截去左手中指末节），被告单位的王经理驱车将原告送到青岛市401医院进行诊治，并支付一部分医药费，进行了手术和住院治疗。之后，其他医药费由原告垫付，在休息一段时间后，原告妻子开出了401医院的治疗收据原件，让被告支付剩余医药费用，被告支付了剩余医药费，原告妻子便将原件给了被告的会计韩舍英，原告肢体已经构成了伤残，被告却一直不支付护理费、营养费、休养期间的误工费，也不赔偿伤残补助金和精神损失补偿金。为维护原告的合法权益，原告请求法院判令：1、赔偿原告营养费1000元、误工费11943元（90天×132.70元）、护理费5680元（49天×80元、11×160）、住院伙食补助费550元（50元×11天）、伤残赔偿金96906元（48453×20×10%）、鉴定费2900元、精神损失补偿金10000元，以上共计128979元。后原告又减少部分诉讼请求，要求将伤残赔偿金减至76588元（38294×20×10%），原告最终的诉请数额为108661元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告已退休领取退休金，已退出劳动领域，不能适用工伤保险条例关于工伤保险的待遇。根据最高人民法院的答复，本案鉴定机构鉴定程序依据错误，要求重新鉴定。工伤鉴定机构鉴定工伤应由指定医院进行。原告受伤因果关系错误，诉状中所称搬运钢架受伤，鉴定时说在工作中被机床截去，住院经过上说原告在单位干活被冲床压伤左手中指，根据被告提交的照片及生产特点，被告车间无钢架材料，原告存在编造受伤事实。根据相关规定，损害是原告故意造成，被告不承担任何责任。原告在我单位从事的是纵缝自动焊接工作，根据现场及操作规程，无任何危险性。事发当天，被告单位无上工，所有机器设备未开机，员工都在车间休息，后来发现原告擅自开动气压压力机，并致自己受伤，其受损害与被告无关，不是因为工作受伤，关于气压压力机有严格的操作及保养规程。申请法院现场勘查，以查明事实真相。被告为原告垫付的医疗费19409.97元，要求原告返还。
原告举证及被告质证意见如下：
证据1、中国人民解放军第401医院住院病历及住院病案各1份，证明原告受伤后到该院住院治疗情况，共住院10天。
被告对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。其诊断与原告提交的诉状与变更诉请申请相互矛盾。原告在2014年12月24日第二次手术是因为解放军第401医院手术不成功，又进行了左手中指坏死指体解脱术，并导致受伤部分损失扩大，不能由被告承担医疗事故的责任。住院的病案与鉴定报告、诉状及变更诉请的事项相互矛盾，不能证明原告受伤的因果关系。
证据2、原告住院收费票据及预付费发票各1份，证明原告是在海格尔机械科技有限公司工作时因工作受伤，由海格尔机械科技有限公司支付了医疗费，换取了住院收费票据原件并由会计韩舍英备注原件已被海格尔收回。
被告对该证据无异议。原告花费医疗费共计为19409.97元，都是被告为原告垫付的。
证据3、2015年4月份原告妻子陈丽丽与青岛海格尔机械科技有限公司王总经理及于厂长的谈话视频光盘及文字材料各1份，证明原告是在海格尔机械科技有限公司工作时受伤的。
被告认为，该所谓的视频材料未看到人物内容，谈话存在剪辑，且不能证明谈话系所谓的本人，未有视频录制时间、地点及人物，不认可该证据。
证据4、原告退休证复印件1份，证明原告未满60岁，因从事特殊工种于2011年2月退休，符合人身损害赔偿诉讼请求条件。
被告对该证据的真实性无异议。可证明原告是2011年2月办理退休，恰恰证明原告已退出劳动保护领域，应适用雇工、雇主关于人身损害赔偿的规定。
证据5、左手正侧位片1份（当庭出示并质证后退还原告），结合证据1，证明1、2014年12月16日原告伤情为肢体离断；2、原告住院期间生活无法自理需要陪护。
被告对该证据的真实性无异议，从该片中可看出中指离断部分很小，根据人身损害赔偿的鉴定标准，应不构成伤残级别。
证据6、青岛正源司法鉴定所鉴定意见书及发票各1份，证明1、2014年12月16日原告左中指末节离断术后目前致残程度为十级；2、原告左中指末节断离，其误工期限自受伤之日起90天；护理期限自受伤之日60天，护理人数1人。原告为该次鉴定支出鉴定费2900元。
被告对该证据的真实性无异议，但对鉴定内容有异议。本案系雇工受损纠纷，根据最高院的复函的规定，不应适用职工工伤与职业病致残程度标准，且检案摘要及住院经过与原告诉状、受伤经过严重不符，并且医院进行了第二次手术，该次手术系医疗事故，导致原告损伤部分扩大，要求重新鉴定。关于报告中的误工期、护理期的鉴定不认可，要求重新鉴定。
被告举证及原告质证意见如下：
证据1、申请证人许某、黄某、王某出庭作证，证明事发当天，被告单位未上工，机器设备未开机，原告受伤系自己开动机器所致，并非工作过程中受伤。
被告质证认为，通过上述证人对事实的陈述，真实的反映了事发当天单位未开工，车间内机器设备未开动，原告作为纵缝焊接操作工，擅自开启气压式压力机并导致自己受伤，应自己承担责任。
原告质证认为，该三证人系被告员工，与被告存在雇用关系，其证言的确信度不足以让人信服。证人王某表示虽然各种机器设备为专人专管，但也不排除有其他人操作的可能，并且对蒋松伟之前是否对原告做过指派工作或两人共同工作的证言表述是并未指派，但并不能排除在证人王某不知情的情况下对原告做过指示。证人许某表述被告还有半成品和成品件在车间存放，虽然三证人都表示2014、2015年并未开工，但作为工厂未正式开工不代表没有其他工作要做，那么也不可能对现有员工让其到工厂上班并发放工资。
证据2，被告车间照片8张及压力机、焊接机操作及保养规程1份，证明被告车间并未出现钢架或钢架的原料，同时证明车间内的纵缝焊机、气压压力机设备实物照片。两份规程明确规定了开关及各种操作注意事项，证明系专人管理、专人操作、专人生产，不存在岗位互换，因为设备需要相应的技术要求。
原告对照片真实性无异议，但对证明事项有异议。原告诉状中提到的钢架问题，是原告妻子陈丽丽向代理人转述的，是把油箱转述成了钢架，所以说对钢架问题不予质证。两份规程系被告单方出具，真实性不予认可，在气压式压力机规程中第3条第5款规定非压机操作人员未经许可不得随意操作，被告应对许可的事实进行补充说明。
经审理查明，2014年12月16日，原告在被告厂房内操作机械时，被冲压机压伤左手中指。原告受伤当天被送往中国人民解放军第401医院住院治疗，该医院出具的出院记录载明：患者在单位干活时被冲床压伤左手中指，伤后左手中指疼痛流血，自甲根处完全离断，以“中指末节离断（左）”收入院，进行左手中指清创再植术治疗，术后一周，再植指体颜色发黑，触之较硬，已确定坏死，于2014年12月24日行左手中指坏死指体解脱术，术后抗炎对症治疗，2014年12月26日患者治愈出院。共计住院10天。原告在该医院花费住院治疗费19409.97元，均由被告垫付。诉讼过程中，本院依原告申请委托青岛正源司法鉴定所对原告伤残程度及误工期限、护理期限进行了鉴定，2015年9月28日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2015]法临鉴字第1716号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人曹振锡左中指末节离断术后目前致残程度为十级；（二）被鉴定人曹振锡左中指末节离断，建议其误工时间自受伤之日起以90日为宜，建议护理期限自受伤之日起以60日为宜，建议护理人数1人为宜。原告花费鉴定费2900元。
另查明，原告系退休工人，青岛市市北区居民，退休后受雇于被告，从事汽车配件生产工作，原告与被告未签订劳动合同。
还查明，2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入为38294元，在岗职工平均工资为48453元。
上述事实，有原、被告双方提交的证据、庭审笔录及当事人的陈述在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案系因提供劳务者受害引起的赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据双方当事人提交的证据，可以认定原告是在为被告提供劳务的过程中受伤。被告辩称，事发当天，被告单位无上工，所有机器设备未开机，员工都在车间休息，后来发现原告擅自开动气压压力机，并致自己受伤，其受损害与被告无关。被告对上述抗辩理由提供了3名证人出庭作证。本院认为，被告提供的3名证人均系被告的雇员，与被告存在利害关系，且该3名证人均未亲眼见证原告受伤的经过，故本院对被告提供的证人证言不予采信。因此，被告上述抗辩意见理由不当，证据不足，本院不予采信。原告在提供劳务过程中受伤，被告作为接受劳务一方应承担赔偿责任，故对原告要求合理的损失被告应当赔偿。原告作为成年人，在提供劳务过程中应当谨慎保护自己身体安全，其因操作疏忽大意导致受伤，对本次伤害损失也应当承担部分过错责任。综合本案实际情况，原告与被告承担的责任比例以2:8为宜。被告在本案诉讼过程中，提出书面申请，以鉴定结论依据评定标准不合理为由申请重新鉴定。本院认为，被告所提重新鉴定申请理由不当，不予准许。
原告的合理损失认定如下：
1、医药费。原告提供的门诊病历、住院病案及医药费单据，被告对该证据的真实性无异议，本院认定原告实际花费医疗费为19409.97元，该费用已由被告垫付。
2、住院伙食补助费。原告共计住院10天，每天按照20元的标准计算，原告的住院伙食补助费应为200元（20元/天×10天）。对原告多主张部分，本院不予支持。
3、护理费。根据鉴定结论，建议护理期限自受伤之日起以60日为宜，建议护理人数1人为宜。故本院认为按照2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元的标准支持原告1人护理60天计算护理费为宜，即7964.88元（48453元/365天×60天）。现原告主张5680元，不违反法律规定，本院予以确认。
4、误工费。根据鉴定结论，建议其误工时间自受伤之日起以90日为宜。原告主张按照每天132.7元的标准计算其90天的误工费为11943元（90天×132.70元），该标准与2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元的标准一致，本院予以支持。
5、伤残赔偿金及鉴定费。根据司法鉴定意见书，原告构成一处十级伤残，其伤残系数应为10%。原告系青岛市城镇居民，其主张按照2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入38294元的标准计算伤残赔偿金76588元（38294元/年×20年×10%），符合法律规定，本院予以支持。原告因伤残鉴定花费鉴定费2900元，系原告实际花费，本院予以认定。
6、营养费。原告主张营养费1000元，根据原告的伤情及治疗情况，原告该主张证据不足，本院不予支持。
7、精神损害赔偿金。原告主张精神损害赔偿金10000元，原告因伤致残，影响了其今后的生活与工作，给其精神及身体造成损害，根据原告的伤残程度及所负过错，本院酌情支持原告精神损害抚慰金5000元。
综上，原告的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费共计116720.97元（19409.97元+200元+5680元+11943元+76588元+2900元），应由被告赔偿其中的80%，即93376.78元，并赔偿原告精神损害抚慰金5000元，共计98376.78元。扣除被告垫付的医疗费19409.97元后，被告还应赔偿原告各项经济损失人民币78966.81元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛海格尔机械科技有限公司赔偿原告曹振锡各项经济损失共计人民币78966.81元，于本判决生效后10日内付清。
二、驳回原告曹振锡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告预交的案件受理费2880元，因原告减少诉讼请求，应交纳2473元，应退还原告407元。应交纳的案件受理费2473元，诉讼保全费1063元，共计3536元，由原告负担699元，被告负担2837元。被告在履行上述付款义务时，将应负担的诉讼费用一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘书波
人民陪审员 吴海龙
人民陪审员 梁文雯
二〇一六年三月十五日
书 记 员 丁 琪
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负责举证责任的当事人承担不利的后果。