浙江省嵊泗县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0922刑初68号
公诉机关嵊泗县人民检察院。
被告人王文忠，男，1988年3月11日出生于陕西省延川县，汉族，初中文化，雇工，住所地陕西省延川县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。
指定辩护人王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
被告人孟琪，男，1990年6月16日出生于陕西省铜川市，汉族，初中文化，雇工，住陕西省铜川市王益区。曾因犯盗窃罪于2010年11月4日被陕西省铜川市王益区人民法院判处有期徒刑五年六个月，于2014年12月2日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月5日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。
被告人王旭琼，女，1990年1月17日出生于陕西省铜川市，汉族，中专文化，无业，住陕西省铜川市王益区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月6日被取保候审。
嵊泗县人民检察院以舟嵊检公诉刑诉〔2017〕71号起诉书指控被告人王文忠、孟琪、王旭琼犯非法经营罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案。嵊泗县人民检察院检察员何某出庭支持公诉，被告人王文忠及其辩护人王红女，被告人孟琪、王旭琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人王文忠在2016年6月至2017年8月期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信平台，低价销售各类卷烟，通过微信红包、微信转账、支付宝转账等方式收取卷烟销售款，非法经营数额共计人民币135.8万余元。被告人孟琪在2016年11月至2017年8月期间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信平台，低价销售各类卷烟，通过微信红包、微信转账等方式收取卷烟销售款，非法经营数额共计人民币9.4万余元。被告人王旭琼自2016年12月起，帮助其丈夫被告人孟琪修改卷烟销售图片，用于发布广告，同时其本人也通过微信低价销售各类卷烟，参与卷烟非法经营。公诉机关认为被告人王文忠、孟琪、王旭琼非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪。被告人孟琪、王旭琼系共同犯罪，其中被告人王旭琼为从犯，应当从轻处罚；被告人孟琪为累犯，应从重处罚；被告人王文忠、孟琪、王旭琼到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，提请本院依法判处。
被告人王文忠辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人称被告人王文忠文化水平低，对自己的行为认识错误，主观恶性小，悔罪态度好，希望能从轻处罚。
被告人孟琪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称，其经营数额应扣除因上家未发货而退款的部分数额。
被告人王旭琼对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明，2016年6月至2017年8月，被告人王文忠在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信平台，发展包括被告人孟琪、王旭琼在内的多名代理和其他人员，使用微信号×××（昵称为：A＿丽丽烟行），向众多人员低价销售各类卷烟，并通过微信红包、微信转账及支付宝转账等方式收取卷烟销售款，非法经营数额共计人民币128.1万余元。
2016年11月至2017年8月，被告人孟琪在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信平台，使用微信号×××（昵称为：烟草专卖），从被告人王文忠及微信号为×××处获取卷烟进货渠道，向多人低价销售各类卷烟，并通过微信红包、微信转账等方式收取卷烟销售款，非法经营数额共计人民币8.6万余元。被告人王旭琼自2016年12月起，帮助其丈夫被告人孟琪修改卷烟销售图片，用于发布广告，同时其本人也使用微信号×××低价销售各类卷烟，参与卷烟非法经营。
侦查机关在侦查过程中，依法扣押被告人王文忠手机2只、银行卡3张、电脑硬盘1个、香烟22盒，扣押被告人孟琪手机3只、银行卡3张、香烟45盒。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，从被告人王文忠、孟琪处查扣的卷烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
对于被告人孟琪提出的因上家未发货而退款的经营数额应扣除的意见。经查，在被告人王文忠的微信支付记录中，存在着向被告人孟琪退款18次，共计8235元；另发现被告人王文忠向包括被告人孟琪在内的烟草购买人员退款共计76825元。上述款项应分别在被告人孟琪、王文忠犯罪数额中予以扣除。
上述事实，被告人王文忠、孟琪、王旭琼在开庭审理过程中均无异议，并有物证扣押手机、银行卡、卷烟，书证陕西省延川县烟草专卖局、陕西省铜川市烟草专卖局出具的证明，证人翁某、任某、秦某、钦林军、杨某、王某、赵某、潘某、李某1、李某2、蒋某等的证言及微信交易照片，证人王某的辨认笔录，被告人王文忠、孟琪、王旭琼的供述和辩解，嵊泗县公安局远程勘验检查工作记录、电子证据检查工作记录、搜查笔录，财付通支付科技有限公司提供的微信交易记录，被告人使用的手机微信交易记录截图照片，陕西省铜川市王益区人民法院（2010）铜王刑初字第34号刑事判决书，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王文忠、孟琪、王旭琼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人王文忠情节特别严重，被告人孟琪、王旭琼情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孟琪、王旭琼系共同犯罪，被告人王旭琼在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人孟琪在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王文忠、孟琪、王旭琼到案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人王旭琼系初犯，且犯罪行为、情节较轻，依法可以适用单处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决如下：
一、被告人王文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年八月二日起至二○二三年二月一日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人孟琪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年八月五日起至二○一八年八月四日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人王旭琼犯非法经营罪，单处罚金人民币五千元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押在案的手机6只、电脑硬盘1个予以没收，上缴国库；扣押在案的各类伪劣卷烟，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞曙辉
审 判 员 金 玲
人民陪审员 毛军红
二〇一七年十二月二十九日
代书 记员 童新祥
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。