广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)桂10民终1577号
上诉人（原审被告）:张素娟，女，1974年12月26日出生，壮族，居民，住靖西市。
委托诉讼代理人：覃晓晗，广西中名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨洋，广西中名律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:张志图，男，1965年9月19日出生，壮族，居民，住靖西市。
原审被告：张兰芳，女，1978年11月2日出生，壮族，居民，住靖西市，因犯诈骗罪在广西壮族自治区女子监狱服刑。
上诉人张素娟因与被上诉人张志图、原审被告张兰芳民间借贷纠纷一案，不服靖西市人民法院（2014）靖民一初字第1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查和辩论。上诉人张素娟及其委托诉讼代理人覃晓晗、杨洋，被上诉人张志图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张素娟不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。理由：一、一审将已经生效的刑事裁定书认定的张兰芳诈骗的款项认定为借款属于认定事实错误；二、一审法院受理本案并作出实体判决违反法定程序。涉讼的14.2万元已经过刑事裁判认定为张兰芳非法占有被害人的财产，并已判决责令张兰芳向被害人张志图退赔。而一审法院仍受理被上诉人以同一事实提起的诉讼并作出实体判决已违反“一事不再理”的法律原则；三、张兰芳因犯诈骗罪损害了国家利益，且以签订借款合同的合法形式掩盖其非法占有张志图财产的目的，其行为已符合《合同法》第52条规定的合同无效情形，故本案借款合同无效。而担保合同是从合同，主合同无效则从合同无效，所以被上诉人要求上诉人承担连带责任没有法律依据。
被上诉人张志图答辩称，生效刑事判决责令张兰芳退赔被上诉人14.2万元，证明本案借款合同依然有效。另外，在张兰芳多次使用假房产证来做抵押借款，上诉人仍为其做介绍人、担保人，说明上诉人对张兰芳做的假证是知情的。事实是上诉人与张兰芳共同串通欺骗被上诉人，所以其应承担连带保证责任。
原审被告张兰芳未作任何口头或书面答辩。
张志图向一审法院请求判令：1、被告张兰芳偿还原告借款人民币20万元；2、被告张素娟承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月7日，被告张兰芳通过被告张素娟的介绍认识原告张志图，以做生意资金周转困难为由向原告张志图借款，《借条》内容载明：今借到张志图人民币壹拾万元整（￥100000元），用于生意运输、购车、建房周转，定于2014年4月7日前还清；张兰芳在借款人栏签名捺指印，张素娟在担保人栏签名捺指印。2013年12月3日，被告张兰芳再次通过张素娟以同样的理由向原告借款12万元，并出具《借条》，载明:今借到张志图人民币壹拾贰万元整（￥120000元），用于生意运输、购车、建房周转，定于2014年5月3日前还清，张素娟作为担保人在借条上签字。2014年6月23日，被告张兰芳投案自首，2014年7月26日被依法执行逮捕。原告要求被告张素娟还款，张素娟以各种理由拒绝偿还，遂引发本案诉讼。另查明，被告张兰芳因涉嫌诈骗罪于2014年6月24日被靖西县公安局刑事拘留，2014年7月25日经靖西县人民检察院批准逮捕。2014年12月24日靖西县人民法院作出（2014）靖刑初字第282号刑事判决，张兰芳不服，上诉至百色市中级人民法院，百色市中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）百刑终字第55号刑事裁定，以部分事实不清为由，发回靖西县人民法院重新审判。靖西县人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理后，于2016年2月3日作出（2015）靖刑初字第137号刑事判决。张兰芳不服，提出上诉。百色市中级人民法院于2016年4月26日作出（2016）桂10刑终111号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判；即认定张兰芳尚欠张志图借款14.2万元，责令张兰芳向张志图退赔。庭审中，原告将诉讼标的由20万元调整为14.2万元。一审法院认为，被告张兰芳以非法占有为目的，采用伪造房屋所有权证的方法、通过写《借条》并让张素娟担保的方式，骗取原告张志图借款14.2万元的行为，经（2015）靖刑初字第137号刑事判决书认定构成诈骗罪。本案存在着有所牵连但截然不同的两个行为
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诈骗行为与合同行为。诈骗行为是张兰芳所实施的以签订合同为手段，骗取财物为目的的行为；合同行为则是原告张志图与被告张兰芳意思表示一致的情况下（尽管张志图因被欺诈而做出了不真实的意思表示）共同实施的行为。简而言之，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。张兰芳的诈骗行为构成犯罪，其与原告张志图签订的借款合同即《借条》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的合同无效的情形，属于可撤销合同，但在本案中，原告张志图不行使撤销权，而是要求被告继续履行合同即履行还款义务，故张兰芳基于诈骗行为而出具给原告的《借条》有效，张素娟与张志图的担保合同仍然有效。被告张素娟称张兰芳与张志图恶意串通骗其进行担保、主张借款合同无效导致担保合同无效的辩解，因无相应的证据予以证实，该院不予采纳。被告张兰芳非法占有原告张志图借款14.2万元不归还的行为，已经（2015）靖刑初字第137号刑事判决书判决由张兰芳向张志图退赔，原告张志图在本案中要求被告张兰芳偿还借款的诉讼请求，属于重复诉讼，该院不予支持。被告张素娟在借条上的担保人栏签名确认，未约定债务人张兰芳不能清偿债务时由张素娟承担保证责任，属当事人对保证方式约定不明的情形，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，由张素娟承担连带保证责任。原告要求被告张素娟承担连带责任的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。关于案件受理费如何负担问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，由该院确定当事人承担的数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八、第十九条、《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告张素娟对被告张兰芳尚欠原告张志图借款14.2万元承担连带偿还责任；二、驳回原告张志图的其他诉讼请求。本案受理费4300元（原告预交2150元），由被告张素娟负担3053元，原告张志图负担1247元。
二审中，各方当事人均未有新证据提交。上诉人向本院申请调取莫英平用手机（手机机主为莫英平本人、号码为130××××0668）于2014年6-7月间发往张素娟手机（号码为139××××1668）的短信，短信内容为：“我在下雷投资的矿场46万，张兰芳给了30万，我老婆给16万。”拟证明张兰芳被刑事逮捕前已恶意转移财产至莫英平处。本院经审查后认为该证据与本案争议的事实没有关联，故对上诉人的上述请求不予支持。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：上诉人张素娟应否对张兰芳尚欠被上诉人张志图借款14.2万元承担连带偿还责任。
本院认为，关于上诉人主张本案借贷合同因借款人张兰芳的借款行为已被认定为诈骗罪而无效的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，本案的借款合同并不因张兰芳的诈骗罪行为而当然无效。本案中，被上诉人张志图在将借款出借给张兰芳时，并不知晓张兰芳以虚假的房屋所有权证书作抵押，亦非与张兰芳达成“以合法形式掩盖非法目的”的合意，且张兰芳在本案中的欺诈行为损害的是被上诉人的利益，本案借款合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定关于合同无效的任一情形，一审认定本案《借条》有效正确，本院予以确认。关于担保合同是否有效的问题，因上诉人与被上诉人的担保合同是基于双方真实意思表示而订立的，亦未具有合同无效的情形，所以本案担保合同有效，上诉人主张本案借款合同无效导致作为从合同的担保合同无效理由不能成立，本院不予采纳。另外，在由第三人提供担保的民间借贷中，就法律关系而言，存在出借人与借款人之间的借款关系以及出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人涉嫌犯罪或者被生效判决认定有罪，并不涉及担保法律关系，借款人涉嫌或构成刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则。所以一审法院对本案担保合同进行审理，并在认定上诉人应就本案借款承担连带保证责任的前提下，判决其对本案借贷承担连带偿还责任并不违反“一事不再理”原则，上诉人上诉主张一审法院受理本案并作出实体判决违反法定程序理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人张素娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3150元，由上诉人张素娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
代理审判员 黄 耀
代理审判员 李定壬
二〇一七年一月十日
书 记 员 郭中慧