江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)苏03民终4741号
上诉人（原审原告）：丁肖。
委托代理人：张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。
委托代理人：魏瑞，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州飞虹网架建设有限公司，住所地徐州市工业园区江苏迈达重钢结构股份有限公司院内（工业园区办公楼北侧）
法定代表人：高洪，该公司董事长。
上诉人丁肖因与被上诉人徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称飞虹公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1452号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丁肖上诉请求：1、一审法院认定事实错误。江苏省高院的会议纪要及徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见（一）规定，因用人单位的原因导致劳动者超过工伤认定时效无法认定工伤的，劳动者或其近亲属向人民法院起诉，要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。被上诉人没有向一审法院提交证据证明其曾经向上诉人告知申请工伤认定的各项权利义务，也没有理由证明其不存在过错。一审法院应当推定用人单位存在过错，不应驳回上诉人的起诉。2、一审法院适用法律错误。根据江苏省实施《工伤保险条例》第三十六条的规定，被上诉人作为涉案工程实际承包单位，具备用工主体资格，被上诉人将承包工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，上诉人作为该自然人招用的工人从事承包业务时因工受伤，应当由被上诉人承担用人单位的工伤保险赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人飞虹公司未发表答辩意见。
丁肖向一审法院起诉请求：一、与飞虹公司解除劳动关系；二、支付护理费44000元，营养费8800元，停工留薪工资72000元，交通费、住宿费5000元，医疗费120000元等工伤待遇合计：249800元；三、由飞虹公司承担本案全部仲裁费用；四、申请劳动能力等级及护理依赖程度鉴定，待鉴定结论确定后再另行追加诉讼请求。
一审法院认定事实，飞虹公司承包建设了中国非物质文化遗产博览园缤纷华夏网架及钢结构工程。2014年5月13日，飞虹公司由该公司的深圳分公司将其中的网架安装工程交由常伟实际施工。2014年6月，丁肖经王森介绍至该工程工地从事网架安装的电焊工作。2014年8月8日7点20分左右，丁肖在施工作业中不慎自高空坠落，身体多处受伤，丁肖当即被送至芜湖市第五人民医院救治，被诊断为多发性外伤和胸、脾、脑等处严重受伤等。事发后，丁肖收到毕军通过银行汇款方式支付的部分医疗费用。丁肖庭审中自述其于2015年3月份即委托律师就该起工伤事故向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与飞虹公司之间存在劳动关系。2015年4月15日，鸠江区劳动人事争议仲裁委员会作出[2015]鸠劳人仲裁字第084号仲裁裁决书，确认丁肖和飞虹公司之间存在劳动关系。飞虹公司不服该仲裁裁决，向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，要求确认其与丁肖之间不存在劳动关系。鸠江区人民法院于2015年8月3日作出（2015）鸠民一初字第00805号民事判决书，判决飞虹公司与丁肖之间的劳动关系不成立。丁肖不服一审判决，向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉，要求撤销原判，依法确认其与飞虹公司之间存在劳动关系。芜湖市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）芜中民一终字第01199号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。丁肖于2016年4月5日向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与飞虹公司解除劳动关系并支付1、护理费44000元，2、营养费8800元，3、停工留薪工资72000元，4、交通费、住宿费5000元，5、医疗费120000元等工伤待遇合计：249800元，并由被告飞虹公司承担本案全部仲裁费用。贾汪区劳动人事争议仲裁委员会根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第三十条第（一）款之规定，认为不属于劳动争议案件受理范围，以经审查不符合受理条件为由于2016年4月5日作出贾劳人仲不字（2016）第13号不予受理通知书。丁肖不服，向一审法院提起诉讼。
另查明，自2014年8月8日丁肖受伤后，丁肖和飞虹公司双方均未依法申请工伤认定。
2016年7月13日，一审法院向丁肖释明变更诉请为一般人身损害赔偿请求，丁肖坚持工伤保险待遇诉请而不同意变更。
一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。因此，申请工伤认定且被认定为工伤是享受工伤保险待遇的前提条件。其次，根据《工伤保险条例》第五条、第十七条、第五十五条、《工伤认定办法》第二条、第四条、第五条、第二十三条及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三条、第十二条、第十八条的规定，社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作；用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起30日内，向所在地设区的市人民政府确定的社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照规定提出工伤认定申请的，受伤害或者患××的职工或者其近亲属、工会组织可以自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起1年内，直接向用人单位所在地设区的市人民政府确定的社会保险行政部门提出工伤认定申请；对工伤认定申请不予受理决定或者对工伤认定决定不服的，职工或者其近亲属、用人单位可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。由此可以看出，工伤认定是法律赋予社会保险行政部门的行政职权，工伤认定亦是一种具体行政行为，当事人不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，对职工伤情或者疾病是否属于工伤，法律已经赋予了当事人最终可以提起行政诉讼的司法救济途径，且无任何法律、法规赋予民事审判直接予以工伤认定的权限。所以，民事审判无权认定工伤。即使行政审判，根据行政诉讼的相关原理，也不能直接取代行政权而予以直接作出工伤认定结论，而只能作出维持、撤销或确认违法判决，且只能责令行政机关重新作出具体行政行为。否则，法院予以直接认定工伤或者直接不予认定工伤等，都有司法权逾越行政权之嫌，明显违背了职权法定原则。第三，根据前述法律法规规定，相关法律法规已经赋予了受伤害或者患××的职工或者其近亲属、工会组织可以自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起1年内，直接向用人单位所在地设区的市人民政府确定的社会保险行政部门提出工伤认定申请的权限，这和我国《民法通则》第一百三十六条规定的“身体受到伤害要求赔偿的1年的诉讼时效期间”基本上是一致的。诉讼时效期间可以中止、中断或延长，而根据《工伤认定办法》第四条的规定，申请工伤认定的时限，遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，也可以适当延长。因此，法律法规在保持一致性的前提下，已经充分考虑到了工伤职工申请工伤认定的时限需求。对于没有工伤认定的案件，应当告知当事人按照法律规定向社会保险行政部门申请予以工伤认定。当事人坚持不向社会保险行政部门申请工伤认定的，应当告知其可以变更诉讼请求按照一般人身损害赔偿纠纷案件处理。当事人经告知后，坚持不予变更诉讼请求的，人民法院应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
本案丁肖于2014年8月8日受伤后，在飞虹公司没有申请工伤认定的情况下，于2015年3月份聘请律师通过仲裁、诉讼予以维权，但是至2016年4月5日向本院起诉直至庭审结束，并没有向社会保险行政部门申请工伤认定，也无法向一审法院提交工伤认定决定。因此，丁肖在没有工伤认定的情况下，不符合提起工伤保险待遇之诉的起诉条件，而应当按照人身损害赔偿提起侵权责任之诉，而非工伤保险待遇纠纷之诉。经释明，丁肖坚持按照工伤保险待遇纠纷主张各项诉讼请求，故应依法驳回其起诉，丁肖与飞虹公司之间的纠纷可另行解决。遂裁定：驳回原告丁肖的起诉。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，劳动保障行政部门是法定的工伤认定部门，其有权对构成工伤与否作出认定，人民法院不宜对是否构成工伤进行认定。本案被上诉人没有在事故发生后一个月内申报工伤，上诉人也未在一年内申报工伤，在没有工伤认定书的情况下，上诉人要求人民法院按照工伤保险待遇进行处理，不应支持。上诉人可以按照人身损害赔偿纠纷提起侵权诉讼。一审法院在一审期间已经向上诉人进行了释明，上诉人拒绝变更诉讼请求，仍坚持要求法院处理工伤保险待遇请求。故原审法院认定上诉人的起诉不符合法律规定，裁定驳回起诉，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 许 丽