中华人民共和国
安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民三初字第00004号
原告：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国。
法定代表人：MarkPeterson。
委托代理人：陈军，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：杨轶，安徽中天恒律师事务所实习律师。
被告：黄山锦峰实业有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区。
法定代表人：章锦文，该公司董事长。
委托代理人：胡飞燕，该公司员工。
委托代理人：邱祝英，安徽道同律师事务所律师。
被告：合肥徽普网络科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：朱中荣，该公司技术经理。
原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）诉被告黄山锦峰实业有限公司（以下简称黄山锦峰公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2015年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，被告黄山锦峰公司提出追加合肥徽普网络科技有限公司（以下简称合肥徽普公司）为被告的申请，本院经审查，依法通知合肥徽普公司为本案被告参加诉讼，并于2015年11月11日公开开庭审理了本案。原告磊若软件公司的委托代理人陈军、杨轶，被告黄山锦峰公司的委托代理人胡飞燕、邱祝英，被告合肥徽普公司的法定代表人朱中荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磊若软件公司诉称：磊若软件公司系一家根据美利坚合众国法律在美利坚合众国威斯康星州设立的企业，系Serv-
U系列软件的著作权人。其在例行软件检测过程中，发现黄山锦峰公司享有版权的公司官方网站（网址为www.jinfengresin.com）正在使用“Serv-
UFTPServerv6.0”软件，但磊若软件公司销售管理系统上未见黄山锦峰公司的购买记录。为维护自身合法权益，2015年6月4日，磊若软件公司委托代理人对黄山锦峰公司使用上述盗版软件的情况进行了网页公证。中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国。根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，磊若软件公司合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。黄山锦峰公司使用盗版计算机软件的行为，侵犯了磊若软件公司的合法权益，扰乱了市场秩序，给磊若软件公司造成了巨大损失。因此，磊若软件公司诉至法院，请求判令：1.黄山锦峰公司立即停止侵权行为，卸载盗版的“Serv-
UFTPServerv6.0”软件；2.黄山锦峰公司赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币20万元；3.本案受理费由黄山锦峰公司承担。
黄山锦峰公司答辩称：磊若软件公司起诉黄山锦峰公司无事实依据。一、黄山锦峰公司的网站是由合肥徽普公司设计、制作并进行日常维护，黄山锦峰公司在制作网站过程中没有安装和使用涉案软件，上传内容均由合肥徽普公司完成，并非通过Serv-
U软件，服务器为了安全伪装成Serv-UFTP的返回信息来误导黑客。黄山锦峰公司是以租用方式使用了第三方的服务器空间，没有可能将Serv-
UFTP软件安装在其租用空间的服务器上，因为该服务器并非黄山锦峰公司所有，更不能由黄山锦峰公司控制和管理。假设涉案服务器上确有Serv-
UFTP软件运行，其安装和使用也与黄山锦峰公司无关，空间租用人没有权利也没有必要去控制和管理服务器软件的安装使用。二、磊若软件公司提供的telnetwww.jinfengresin.com21截屏信息，不能证明黄山锦峰公司安装了涉案软件。Serv-
U软件是服务器管理软件，并不是嵌入网站内容中使用的软件，即便该软件被盗版使用，其应用的物理载体也只能是服务器这一硬件，而不可能是网站。事实上，黄山锦峰公司网站可以运行在任一性质的服务器上，而这些服务器是否安装Serv-
U软件是由服务器的所有人或控制人来决定的，而非网站所有人。三、根据《计算机软件保护条例》第三条第一款的规定，计算机程序是指一组（并非一句）代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-
U软件而言，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成Serv-U软件本身。Serv-
U软件著作权人是对该软件的整体程序享有著作权。磊若软件公司在公证时使用了telnet程序，输出结果仅为一个计算机代码，本身并不构成作品，也不可能构成计算机软件作品，更不可能构成Serv-
U计算机软件作品。磊若软件公司的Serv-
U计算机软件作品是一个应用软件，其由成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。本案公证书中出现的“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinSockready…”计算机代码，不构成Serv-
U软件，也不能实现该软件的程序功能。四、据了解，合肥徽普公司的服务器目前使用的是windows系统下通过远程桌面连接磁盘共享来实现文件上传下载。
合肥徽普公司答辩称：一、磊若软件公司认为涉案网站安装了其软件，该软件只是服务器上面的命令之一；二、计算机软件有自己的保护条例，软件产品并非一条命令或者一条代码。磊若软件公司的诉讼主张没有依据。
磊若软件公司为证明其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：
证据一：（2014）美领认字第0023339号、（2014）沪经徐证经字第7276号公证书、（2014）美领认字第0023340号、黄山锦峰公司企业基本信息查询单及组织机构代码证。
证明：原、被告诉讼主体资格适格。
证据二：（2013）沪徐证经字第6582号、（2012）沪徐证经字第7169号、（2012）沪东证经字第14552号、（2013）沪闵证经字第1841号公证书各一份。
证明：磊若软件公司系涉案软件著作权人，其依法授权上海国惠知识产权代理有限公司在中国进行著作权维权。
证据三：（2015）沪徐证经字第4381号公证书一份。
证明：黄山锦峰公司未经磊若软件公司许可，擅自复制使用涉案软件，该行为构成对磊若软件公司著作权的侵害。
证据四：（2012）沪东证经字第14412号、（2012）沪东证经字第15520号、（2012）沪东证经字第14413号、（2012）沪东证经字第14414号公证书各一份。
证明：磊若软件公司出售给他人的涉案软件价格，应作为本案黄山锦峰公司赔偿损失的依据。
黄山锦峰公司的质证意见为：对证据一、二无异议；对证据三的关联性有异议，该证据和黄山锦峰公司没有关联性，不能证明黄山锦峰公司实施了侵害磊若软件公司著作权的行为，本案涉案软件是服务器上的软件，黄山锦峰公司对服务器没有所有权；对证据四的关联性有异议，黄山锦峰公司没有侵权行为，该证据是上海软众信息科技有限公司与第三方签订协议、支付费用的相关发票，在发票中没有标明实际销售软件的版本，与涉案软件没有同一性。
合肥徽普公司的质证意见为：对证据一、二无异议；对证据三有异议，合肥徽普公司没有实施侵权行为；对证据四有异议，该发票载明的价格不真实，通过官网查询该软件的价格仅为495美元。
黄山锦峰公司为证明其主张，向本院提交以下证据：《网站建设合同书》、《网站续费合同》及付款发票。证明：黄山锦峰公司租用合肥徽普公司的虚拟主机并由合肥徽普公司提供服务器的日常维护，且已经支付相关服务费用。
磊若软件公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。一、网站建设合同以及改版续费合同属于加工承揽合同，合肥徽普公司提供的是技术服务，但产生侵权的后果应当由黄山锦峰公司承担；二、网站建设合同第二条第三款明确约定，由黄山锦峰公司负责网站日常内容的上传录入，而上传录入的行为要使用到涉案软件。黄山锦峰公司作为涉案网站的所有人和实际受益人，从公平公正角度说，既然有收益，如果产生相应的法律责任应当由黄山锦峰公司承担；三、网站建设合同第七条第二款中，黄山锦峰公司与合肥徽普公司的约定如果对外产生侵权责任的，由合肥徽普公司承担，该约定是内部约定，对磊若软件公司没有约束力。网站和服务器是相互独立的观点不正确，要访问网站必须涉及到服务器。
合肥徽普公司的质证意见为：对证据的三性均无异议。
合肥徽普公司为证明其主张，向本院提交以下证据：计算机操作演示。证明公证书中反馈的“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinSockready…”计算机代码可以其他方式生成，不需要用到Serv-
U软件，使用该计算机代码只是为了避免网络攻击，合肥徽普公司在磊若软件公司对黄山锦峰公司网站公证取证时正好将相关服务器的欢迎信息设置成了与涉案软件有关的信息，事实上并未使用涉案软件。
磊若软件公司的质证意见为：合肥徽普公司现在对“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinSockready…”计算机代码进行修改，是修改后的结果，不能推翻公证时使用涉案软件的事实。
黄山锦峰公司的质证意见为：无异议。
综合举证和质证意见，本院认证意见为：磊若软件公司提交的证据一、二、三因具有真实性、合法性、关联性，予以确认，对证据四的真实性、合法性予以确认，对其中的（2012）沪东证经字第15520号公证书的关联性予以确认；黄山锦峰公司提交的证据，因合肥徽普公司无异议，且具有真实性、合法性及与本案的关联性，可作为定案依据；合肥徽普公司的现场演示证据，因不能达到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明：磊若软件公司系在美国设立的企业，注册号为TX7-558-280的美国版权局注册证书载明：“注册作品名称为Serv-
U计算机软件第六版，首次发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者和版权申请人为磊若软件公司。”涉案软件属网站服务器FTP软件，用于网站服务器文件传输、交换。
2012年1月1日，磊若软件公司向上海国惠知识产权代理有限公司签发授权委托书一份，主要内容为：其授权上海国惠知识产权代理有限公司作为其处理法律事务的受委托人，指派代理人代表委托人对中国境内任何侵权人就侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加磊若软件公司可能启动的其他任何相关司法程序；授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解、上诉、申请执行、保全等诉讼权利，授权期限自2012年1月1日起至2017年12月31日。该授权委托书在附件中列举了Serv-
U软件的具体版本和发表时间，其中包括涉案软件在内。
2015年6月4日，上海国惠知识产权代理有限公司的委托代理人李士平向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。在公证人员的监督下，李士平打开公证处链接有互联网的电脑进行如下操作：打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.net.cn网址后，回车，屏幕显示的“万网”页面，在该页面的“查询”框中输入“jinfengresin.com”后进行查询，屏幕显示上述域名查询结果页面。在电脑桌面打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“www.jinfengresin.com”网址，屏幕显示该网站内容页面，点击主页的“联系我们”，屏幕显示该网站的联系信息。在电脑桌面点击“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“telnetwww.jinfengresin.com21”命令，屏幕显示“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinSockready…”字符。操作人员将登录、打开、运行及运行结果界面截屏打印。同日，上海市徐汇公证处出具（2015）沪徐证经字第4381号公证书。
另查明：上海软众信息科技有限公司系磊若软件公司Serv-U软件在中国地区的独家授权总代理。2012年2月1日，该公司与新华通讯社重庆分社签订《Serv-
U软件采购合同》，约定由该公司向新华通讯社重庆分社提供Serv-
UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版，单价为人民币30万元。该合同双方已履行。在该合同的“版权声明”条款中约定，所购软件系磊若软件公司的产品，版权为磊若软件公司所有。
再查明：2014年4月11日，黄山锦峰公司（甲方）与合肥徽普公司（乙方）签订《网站建设合同书》。该协议约定：第一条，乙方为甲方在国际互联网（Internet）上提供如下服务：1.产品型号、注册域名、虚拟主机、语言版本、续费服务。第二条，甲乙双方的权利和义务：……2.甲方应及时将网站制作有关的文字材料及图片素材提供给乙方，甲方保证所提供的所有资料完整、真实、合法，图片清晰、文字材料为电子文档格式。3.甲方负责网站所有动态信息内容（如新闻资讯、产品）的上传录入、校对。乙方提供网页美工设计、程序开发，上传少量测试图片、文字内容。第三条，完工验收及售后：……2.网站验收内容：栏目无错误，无程序和链接错误，flash动画中无文字拼写错误。网站验收后甲方需增加新的栏目及功能，视为二次开发，乙方有权酌情收费。……4.售后服务支持：网站免费售后服务支持期限为一年，服务内容有网页修改20页次、图片处理30张次、日常技术支持、技术咨询、保障网站正常运行使用、网站杀毒木马清除、BUG排除、安全保障等；售后服务支持的方式有电子邮件、电话、QQ咨询、远程服务。第四条，合同金额及付款，1.本合同金额总计：人民币6000元，大写陆仟元整。此费用含税。2.本合同签订后3日内，甲方向乙方支付首付款，即人民币6000元，网站验收后3日内支付合同余款即人民币／元。第七条，其他：……2.乙方负责此网站的开发、制作、维护，如有第三方指控此网站的软件技术、知识产权侵权以及各项技术问题均由乙方负责，并承担相应的法律责任。2015年2月25日，双方签订《网站续费合同》，黄山锦峰公司将涉案域名的管理权转移到合肥徽普公司，并由合肥徽普公司对该域名进行管理，合同有效期自2015年3月1日至2016年3月30日。2014年5月12日、2015年3月18日、2015年5月31日，黄山锦峰公司分别支付合肥徽普公司6000元、1450元、1450元。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、黄山锦峰公司、合肥徽普公司是否侵害了磊若软件公司的著作权，是否应当承担法律责任；二、如果构成侵权，赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一。磊若软件公司进行公证取证所使用的telnet命令为计算机程序中的正常命令，该命令的基本功能是允许用户登录远程主机系统，用户使用telnet命令时，如同自本地登录执行命令一样，该命令可以让用户在本地经允许登录到远程服务器，服务器再把运行结果返回本地。本案中，磊若软件公司基于telnet命令的上述功能，通过该命令实施远程登录，获取黄山锦峰公司网站服务器中关于FTP软件的身份回馈信息，该信息显示“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinSockready…”计算机字符。从技术上考虑，服务器控制者可以通过修改软件的相关设置以躲避网络袭击，在服务器控制者修改软件的相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获得的结果本不具有确定性和唯一性，但黄山锦峰公司、合肥徽普公司均未能举证说明黄山锦峰公司网站服务器中的FTP软件在证据保全公证时间段内的安装记录、更新记录、卸载记录等，亦未能举证证明直接运行其他软件可以生成“220Serv-
UFTPServerv6.0forWinSockready…”计算机字符。综合双方举证，可以认定黄山锦峰公司的网站服务器上使用了涉案软件的盖然性程度较高。
根据黄山锦峰公司与合肥徽普公司签订的《网站建设合同书》及《网站续费合同》，可以认定黄山锦峰公司的网站由合肥徽普公司制作、维护，在庭审中，合肥徽普公司对该事实亦未予以否认。合肥徽普公司抗辩，为了防止网络攻击，只是将服务器软件的欢迎信息伪装成与涉案软件有关的信息，实际上根本无需使用涉案软件。对服务器软件的欢迎信息进行修改，这仅是一种技术上的可能性，合肥徽普公司并未证明此为网络领域的通行做法。在磊若软件公司已经提供黄山锦峰公司网站服务器使用涉案软件初步证据的情况下，合肥徽普公司作为服务器的管理人和控制人，有义务提供证据证明自己服务器上FTP软件的使用情况，但合肥徽普公司未能提供该方面的证据，即未能提供相反证据反驳磊若软件公司依据现有证据所提出的主张，合肥徽普公司应就此承担举证不能的后果。故对合肥徽普公司有关其只是将服务器软件的欢迎信息伪装成与涉案软件有关的信息的答辩意见，本院依法不予采信。合肥徽普公司未经许可在其所有的网站服务器中复制安装Serv-
Uv6.0软件，向黄山锦峰公司提供网站服务并收取费用的行为，构成商业性使用，侵害了磊若软件公司享有的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
黄山锦峰公司虽为案涉网站“www.jinfengresin.com”的所有者，直接使用该网站，并在该网站上为公司业务宣传发布信息报道，但是黄山锦峰公司系租用合肥徽普公司的网站服务器，该网站服务器由合肥徽普公司控制。同时，磊若软件公司亦无证据证明黄山锦峰公司在涉案网站服务器上实施了安装案涉计算机软件的行为。因此，黄山锦峰公司虽系上述服务器所提供计算机软件的使用者，但其主观上没有将涉案计算机软件复制安装于涉案网站服务器上进行使用的意图，也没有指定合肥徽普公司在向其出租的网站服务器上使用涉案软件。相比合肥徽普公司而言，黄山锦峰公司的经营范围并不涉及计算机软件等相关行业，缺乏计算机软件及网络领域的专业知识，且其对涉案服务器和软件安装并无控制支配权，因而在合肥徽普公司提供网站建设及服务器空间的服务过程中，黄山锦峰公司没有合理理由应当知道其网站所在服务器上安装运行了侵害他人著作权的软件，故其可以不承担赔偿责任。因此，磊若软件公司要求黄山锦峰公司承担侵犯著作权赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，黄山锦峰公司是涉案软件的最终用户，并非通过复制发行该软件牟利，故合肥徽普公司的侵权行为导致磊若软件公司Serv-
Uv6.0软件复制品发行量减少的数量只有一套。由于磊若软件公司提交的Serv-
U软件市场售价的证据并非对应涉案的6.0版本软件，故该价格不能作为赔偿的依据。关于磊若软件公司诉请中包含为制止侵权行为而支出的合理费用部分，因未能提供相应的支付凭证，本院不予支持。鉴于合肥徽普公司因侵权行为获得的利益与磊若软件公司因侵权造成的实际损失难以确定，本院综合考虑涉案软件的类型、功能、数量、侵权范围、影响、相关经营成本、侵权人的主观过错程度等因素，酌定赔偿数额为50000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项和第（六）项，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：
一、被告合肥徽普网络科技有限公司于本判决生效之日立即停止侵害原告磊若软件公司计算机软件著作权的行为，即卸载在“www.jinfengresin.com”网站服务器上使用的“Serv-
UFTPServerv6.0”软件；
二、被告合肥徽普网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失人民币50000元；
三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告磊若软件公司负担1300元，被告合肥徽普网络科技有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 邹有春
审 判 员 宋浩之
代理审判员 蒋 薇
二〇一六年二月三日
书 记 员 汪 浩
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国著作权法》
第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。
未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；
（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关','2018-10-02
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