陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终1002号
上诉人(一审被告)：汉中百隆现代实业有限公司。住址：汉中市汉台区。
法定代表人王小涛，该公司执行董事。
委托代理人齐向前，陕西云昊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王常秀,女,生于1959年10月9日。户籍地：汉台区。现住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：叶亮，男，生于1980年7月24日，住陕西省汉中市汉台区，系被上诉人之子。
上诉人汉中百隆现代实业有限公司因与被上诉人王常秀劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中百隆现代实业有限公司的委托诉讼代理人齐向前、被上诉人王常秀的委托诉讼代理人叶亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汉中百隆现代实业有限公司上诉请求，依法撤销该案一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，1、一审认定事实清楚，法律适用错误，上诉人与被上诉人之间存在的是劳务雇佣关系，而不是劳动关系。被上诉人虽然自2015年10开始在上诉人开设的门店从事保洁服务，但在2016年，上诉人对自己的保洁服务岗进行了劳务外包。被上诉人与物业服务企业之间存在用工关系。上诉人接受的是物业公司派遣到本单位的劳务人员所提供的劳动及其成果。从上诉人与物业公司解除劳务外包协议重新留用被上诉人开始，被上诉人才直接与上诉人发生提供保洁服务与支付对价的交换关系。2、被上诉人到50周岁退休年龄时不知道在什么地方务工。在其年逾56岁来我企业务工时，上诉人也无义务了解及确认其之前的社会保险缴纳情况。一审法院以被上诉人与上诉人之间的用工关系形式符合劳动关系的基本特征，以及最高人民法院的两个行政审判答复作为依据，认定本案属于劳动能关系，有悖法理。该答复是对行政领域的工伤认定的个案意见，并不是劳动关系认定的相关意见，不能作为本案民事案件的裁判依据。
被上诉人王常秀答辩称，1、答辩人与被答辩人之间是劳动关系。答辩人至今仍在缴纳养老保险，不曾享受养老保险待遇，也未曾领取退休金。2、答辩人是2015年9月底经被答辩人招聘到期公司工作，并一直从事同一工作岗位。期间，被答辩人对答辩人进行管理，并按期向答辩人支付工资、发放劳动保障用具、发放节假日慰问等。其与答辩人的关系符合劳动关系。3、期间被答辩人与其他物业公司委托管理，是其公司内部的事情，与答辩人没有关系，答辩人也不知情。4、答辩人在应聘时按照要求向被答辩人提交了身份证明等证件，被答辩人明知答辩人已经超过50周岁，仍聘用答辩人，现在又辩称答辩人参加劳动不符合劳动合同法实施条例，是退休人员，自相矛盾。5、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其雇佣的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用功争议，向人民法院起诉的，应当按照劳务关系处理但答辩人既不是法定退休人员，也不属于依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。答辩人系农村进城务工人员，之前没有任何工作单位，也不存在50岁退休的问题。6、劳动合同法第四十二条第二项及劳动法第七十三条的规定，均以劳动者依法享受基本养老保险待遇或者社会保险待遇为劳动合同终止的条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件，因此达到退休年纪的劳动者人可以成为劳动关系的主体。
王常秀一审诉请，确认原、被告之间存在劳动关系，并由被告向原告支付拖欠工资500元、支付3个月停工留薪工资4200元、支付一次性伤残补助金5600元、支付一次性工伤医疗补助金28679元、支付一次性伤残就业补助金28679元；合计67658元。后变更为确认原、被告之间存在劳动关系，并由被告向原告支付拖欠工资500元。
一审法院认定，2015年10月，原告王常秀应聘被招录到被告汉中百隆现代实业有限公司开办的汉中天汉大道幺二拐百隆生活超市工作，主要负责超市日常卫生清洁，月工资1400左右。2016年1月4日被告方与汉中和顺物业有限公司签订了《保洁服务委托合同》，将该店保洁工作委托给和顺公司负责。2016年底被告与和顺公司终止了合同重新自聘保洁员工时又留用了原告王常秀，2017年2月10日17时30分王常秀上班回家用餐途径幺二拐十字时发生交通事故受伤，就诊于3201医院，被诊断为：急性闭合性颅脑损伤、肝脾挫裂伤，住院治疗34天。其损伤后经汉航法医司法鉴定为10级伤残。该交通事故交警部门认定驾驶员负全部责任，原告王常秀无责任。随后原告向汉台区人力资源和社会保障局申请工伤认定，向汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动关系确认、由被告支付拖欠工资500元，但均被以原告超过50周岁退休年龄为由不予受理，故原告向本院起诉，请求判令确认原、被告之间存在劳动关系，由被告向原告支付拖欠工资500元、支付3个月停工留薪工资4200元、支付一次性伤残补助金5600元、支付一次性工伤医疗补助金28679元、支付一次性伤残就业补助金28679元；合计67658元。诉讼中，原告放弃了享受工伤待遇的请求，只要求确认劳动关系，给付拖欠工资500元。上述事实，有双方当事人的陈述；原告提举：工资明细、值班名单、同事证明、交通事故认定书、损伤鉴定书、工伤认定不予受理决定书、仲裁申请书、仲裁不予受理决定书等证据，被告提举王常秀身份证、《保洁服务委托合同》、和顺公司收据等证据在卷佐证。
一审法院认为：劳动关系是劳动者和用人单位依据相关法律建立起来的一种特殊的合同关系，其特征：用工主体合法、劳动者接受用人单位的管理、指挥、监督；劳动者提供的劳动内容固定，且是用人单位业务的组成部分；用人单位提供劳动条件并支付较为固定的工资报酬。原告王常秀自2015年10月应聘被招录到被告处工作至2017年2月10日，期间在2016年被告虽将该店保洁工作委托给和顺公司负责，但其工作仍然是被告公司工作的组成部分，且劳动关系的认定与用工方式有关，用工时间长短不是决定因素。原告王常秀在被告处工作期间性质符合上述特征。其劳动关系界定仲裁委员会以其年龄超过50岁，不予受理，而最高人民法院关于超过法定退休年龄进城务工农民工因公伤亡，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号已明确了应当适用工伤认定，亦即表明他们的关系，应当认定为劳动关系。该答复的观点为：1、法律未禁止使用超龄工人，农民工更无退休一说；2、《工伤保险条例》并未排除这类人群；3、工伤保障的本意是保护因公受伤的劳动群体、保障范围在扩大、退休年龄在延长；4、“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”要与是否享受了基本养老待遇综合理解，该规定赋予了用人单位对劳动关系的终止权，但并不意味着劳动者达到法定年龄劳动关系自动终止，因法律并未规定劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，用工单位选择了使用超龄工人，劳动者就属劳动关系中的用工主体，用人单位就要承担劳动法上的用工责任而非民法或合同法上的雇佣责任。依据上述理由，结合原、被告用工方式的实际情况，原告请求确认劳动关系的主张应予支持。原告请求被告支付拖欠工资，本院应予支持。原告在本案中请求享受工伤待遇，因工伤认定是行政行为，相关行政部门并没做出工伤认定，司法权力不能代行行政权力径行裁判，原告在诉讼中放弃了该项请求，依法应予允许。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下，一、原告王常秀与被告汉中百隆现代实业有限公司存在劳动关系；二、限被告汉中百隆现代实业有限公司在本判决生效之日起三十天之内，支付拖欠原告王常秀工资500元。三、准予原告放弃其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告汉中百隆现代实业有限公司承担。
本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，对一审认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>三》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。但本案被上诉人王常秀并不是上述法律及司法解释规定的已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员。上诉人亦未提交证据证明被上诉人属上述规定人员。因此，不能依据上述规定，确认上诉人与被上诉人之间为劳务雇佣关系。其次，我国劳动法并未禁止企业聘用超过法定退休年龄的劳动者。本案上诉人具有用工主体资格，被上诉人王常秀是经上诉人招聘后到其公司工作，并接受上诉人的管理。上诉人按月向被上诉人支付工资报酬。虽然期间上诉人将保洁服务岗外包给第三人，但上诉人并未与被上诉人办理变更劳动关系的相关手续，被上诉人一直持续在上诉人处工作，其工作岗位及从事的工作内容并未发生明显变化。且在事发时上诉人也已将外包的保洁服务工作岗收回。原审依据查明案件事实，认定双方形成劳动关系，并无不当。上诉人的上诉理由因无法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费维持不变。二审诉讼费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 张菊红
二〇一七年十一月二十五日
书 记 员 王 蓓