南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)溧民初字第34号
原告南京宏昌建设工程有限公司，住所地江苏省溧水县永阳镇栖凤路399号。
法定代表人孙先保，南京宏昌建设工程有限公司董事长。
委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。
被告张忠华，男，1969年4月20日生，汉族，南京市××利××机械厂个体业主，住江苏省溧水县。
委托代理人彭军，男，1967年1月31日生，汉族，南京市溧水县新利达机械厂法律顾问，住江苏省溧水县。
第三人汤世斌，男，1964年2月25日生，汉族，住江苏省溧水县。
原告南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）诉被告张忠华建设工程施工合同纠纷一案,本院曾于2012年3月21日依法作出（2011）溧民初字第1869号民事判决。宣判后,宏昌公司不服判决向南京市中级人民法院提出上诉，南京市中级人民经过审理后，以原审判决认定事实不清将案件发回本院重审，本院遂依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在审理过程中，根据被告张忠华申请，本院追加汤世斌为第三人。原告宏昌公司委托代理人李峰、被告张忠华及其委托代理人彭军、第三人汤世斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏昌公司诉称，2009年4月18日，原、被告达成协议，被告将厂房、办公楼、附属工程全部交由原告包工包料施工。2009年8月2日，被告因到有关部门办理厂房的权证而需要原告出具相关手续。因被告仅付了工程款50万元，未达到合同约定的“合同生效至竣工验收合格45天内支付合同价款的80%”，故原告在被告出具30万元欠条的前提下提供了相关手续给被告。
厂房完工后，原告又按照被告的要求，对办公楼、附属工程（道路、配电房、化粪池等）以包工包料方式施工，此工程总价款为509106.4元。
至今为止，被告尚欠原告厂房1的工程款48万元，办公楼、附属工程的款项被告也分文未付。原告多次派人催款，被告一直拖延不付，���原告诉至法院，请求判决被告立即支付拖欠的工程款计989106.4元，并承担本案诉讼费用。
被告张忠华辩称，原告所述与客观事实不符：1、原、被告之间的建设工程施工合同是汤世斌借用原告建筑资质与被告签订，应为无效合同。2、被告的厂房1工程前期是其他人做的，前期工程款是54万元，因此原告与被告约定的厂房1工程款98万元应扣除54万元，被告只应付给原告厂房1的工程款为44万元，被告的办公楼及附属工程的工程款已全部付清，另扣除实际施工人汤世斌未完成的工作量，被告已不欠原告工程款，原告的诉讼请求应予驳回。
第三人汤世斌未发表陈述意见。
经审理查明,南京市溧水县新利达机械厂（甲方，以下简称新利达厂）与宏昌公司（乙方）于2009年4月12日签订协议一份，该协议中载明新利达厂原厂房1因各种原因停工，原施工单位已退场，该厂房原总造价为136万元，甲方已付原施工单位54万元。协议约定，甲、乙双方协商按图纸要求将原厂房1未完工的事项合定总造价为86万元（含前期54万工程款里的税金、招标费、工程质检费）交给乙方施工建设，关于厂房2经双方协商合定总造价为90万元亦交由乙方按图施工。除此之外，该协议还对施工期限、工程款支付的方式等相关事宜进行了约定。协议下方甲方处有新利达厂印章及其业主张忠华的签名，乙方盖有宏昌公司印章。
同日，原告宏昌公司（甲方）与陈鸿飞、汤世斌（乙方）订立了一份《建设工程施工内部承包合同》，合同约定，新利达厂厂房1、厂房2工程由乙方承包，实行独立核算，自负盈亏；乙方在承包期内按工程总价款的1%向甲方支付承包费；乙方对工程款的使用须按财务规定和甲方与建设方所签合同约定执行，全部进入甲方帐户，乙方不得在建设单位以任何理由支取款项或报销任何支出。该合同甲方有宏昌公司印章及其法定代表人孙先保签名，乙方只有汤世斌签名，合同担保人处有张忠华签名。
2009年4月18日，宏昌公司与新利达厂在上述第一次所订立协议的基础上就新利达厂厂房1的土建、水电安装、钢结构重新订立了《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2009年4月18日（按实际开工期），竣工日期为2009年8月18日；合同价款为固定价格98万元；合同生效至工程竣工验收合格45天内支付合同价款的80%，2010年春节前付10%，2010年底付7%，留3%作为质保金于2011年付清；所有工程款必须进宏昌公司帐户。合同另就工程质量、竣工验收与结���、违约及其他权利义务等方面进行了约定。该合同经溧水县建筑安装管理站备案。
新利达厂厂房1工程已经竣工验收并交付使用。
庭审中，各方当事人均认可未完工的厂房2及附属工程的工程量为42万元。
被告提供了汤世斌出具的总金额为117.58万元的工程款收条，汤世斌对收条真实性无异议，但提出其实际领取工程款数额是92.58万元，而非117.58元，被告亦当庭认可汤世斌实际领到工程款92.58万元。宏昌公司提出汤世斌无权领取工程款，宏昌公司只认可收到工程款50万元。
被告提供了4份应扣除工程款的协议或处理意见，分别是：被告与汤世斌于2009年4月8日达成的补充协议，协议内容是厂房1行车预埋件2.4万元，新利达厂已付给前��程队，在厂房1总造价中扣除该款项。
被告与汤世斌于2010年4月26日达成的关于水泥路面质量问题处理意见，内容是新利达厂区水泥路存在严重质量问题，该路段长32米、宽8米、厚0.2米，按原定造价每立方米260元计算，在水泥路造价中扣除，该路段由被告以后自己维修。
被告与汤世斌于2010年6月20日达成的未完工程处理意见，内容是配电房、厕所未按图施工，两附属房顶工程防水未做，在决算中扣除工程款3968元。
被告与汤世斌于2010年10月9日达成的协议，内容是如果宏昌公司在2011年12月前未派人维修厂房，视为其自动放弃维修金（86万×5%）。
被告提供的全部工程签证单上载明的施工负责人为汤世斌。
另查明，汤世斌与宏昌公司没有劳动合同关系，不是宏昌公司职工。
再查明，汤世斌与新利达厂之间除了厂房1、厂房2及附属工程之外，未发生过其他业务或合同关系。
在庭审过程中，被告放弃在（2011）溧民初字第1896号案件庭审中所称双方对厂房1造价约定为86万元的抗辩，认可双方的约定为98万元，但提出98万元中包含已支付给他人的前期工程款54万元。
以上事实，有建设工程施工合同，补充协议，水泥路面质量问题处理，未完工程（处理）协议，工程结算审定单，收条，庭审笔录等证据证明。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工��施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。本案中，第三人汤世斌是不具有建筑施工资质的自然人，汤世斌与原告宏昌公司亦无劳动合同关系，其与宏昌公司签订《建设工程施工内部承包合同》挂靠宏昌公司，尔后以宏昌公司名义与新利达厂订立《建设工程施工合同》，实际是汤世斌借用有宏昌公司建筑资质以达到承揽工程的目的，因此汤世斌以宏昌公司名义与新利达厂订立的《建设工程施工合同》，违反了法律、法规禁止性规定，属无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，对于被告要求原告支付欠付工程款的诉讼请求，本院予以支持。原、被告于2009年4月18日订立的《建设工程施工合同》中明确约定厂房1的合同价款为98万元，且该合同已经溧水县建筑安装管理站备案，故在新利达厂的厂房1工程已通过竣工验收并交付使用的情况下，被告应按合同约定的98万元向原告支付厂房1工程款。庭审中，被告认为厂房1工程前期由他人施工，该98万元包含前期工程款54万元，被告只应支付原告厂房1工程款44万元，从本案已查明的事实来看，该份合同中的造价约定应视为对双方于2009年4月12日所签协议中约定的原厂房1未完工工程造价86万元的变更，结合第一份协议中载明厂房1原总造价为136万元，被告已付原施工单位54万元的事实，本院对被告的该辩解意见不予采信。对于未完工的厂房2及附属工程的工程质量各方当事人未提出异议，且均认可工程量系42万元，因此被告应付原告厂房2及附属工程的工程���42万元。
汤世斌在施工过程中从被告处共领取了92.58万元（包括付给原告的50万元），原告认为根据双方合同约定，所有工程款必须进宏昌公司帐户，除原告收到的50万元以外，对于被告支付给汤世斌的工程款原告不予认可。本院认为，在没有证据证明发包方与实际施工人恶意串通的情况下，发包人向实际施工人支付的款项，应冲抵发包人应付给承包人的工程款，因此应将被告支付给汤世斌的92.58万元抵扣被告应付给原告的工程款。另根据汤世斌与被告达成的应扣除工程款协议或处理意见，厂房1行车预埋件2.4万元、厂区水泥路维修款1.3312万元（32×8米×0.2米×260元）、两附属房顶工程防水未做应扣款3968元亦应从工程款中扣除；关于被告与汤世斌于2010年10月9日达成协议，内容是如果宏昌公司在2011年12月前未派人维修厂房，视为其自动���弃维修金（86万×5%），因原告在（2011）溧民初字第1896号案件庭审中明确认可未派人前往维修厂房，故应扣除维修款4.3万元。原告认为汤世斌并无权利签订上述扣除款项的协议或处理意见，故对其不予认可，因宏昌公司于2010年3月16日出具的委托书中载明委托汤世斌处理厂房1、厂房2及其他工程遗留事项，故在没有证据证明汤世斌与被告恶意串通损害宏昌公司利益的情况下，汤世斌与被告对上述水泥路面质量问题、未完工程以及不维修厂房情况下放弃维修金三项事宜所作的约定应对宏昌公司发生法律效力。厂房1行车预埋件2.4万元的扣除协议虽于原、被告双方合同订立前所达成，但至工程竣工验收前原告并未提出异议，故对该协议的效力亦予以认定。综上，被告应付原告工程款人民币140万元，扣减汤世斌领取的92.58万元（包括付给原告的50万元）以及汤世斌与被告协商扣除的工程款8.428万元，被告尚需支付原告工程款人民币38.992万元。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第二条之规定，判决如下：
被告张忠华自本判决生效之日起十日内付清欠原告南京宏昌建设工程有限公司的工程款人民币38.992万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13691元，由原告负担7691元，由被告负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递���上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费13691元。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼支行，帐号03×××76。
审 判 长 武宁琪
审 判 员 戴祖庆
人民陪审员 陈小顺
二〇一三年四月三日
见习书记员 黄晓榕