重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1450号
上诉人(原审被告):文家全，男,1974年11月11日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：沈小平，重庆四正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈远贵，男，1956年4月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：郭可明，重庆市云阳县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）:肖前松，男,1988年12月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国顺，女,1989年3月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人文家全因与陈远贵、肖前松、李国顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
文家全的上诉理由:1、一审认定事实错误，定性不正确。陈远贵与文家全之间不形成雇佣关系。陈远贵工资由肖前松、李国顺发放。文家全系受肖前松、李国顺委托代为负责装修，文家全也受雇房主，陈远贵实际系为肖前松、李国顺提供劳务。2、一审因事实错误导致适用法律错误。请求：查清事实，依法改判。
陈远贵在二审辩称：肖前松、李国顺将房屋装修承包给文家全，陈远贵的工资由文家全讲的。请求维持原判。
肖前松、李国顺二审辩称：1、上诉人上诉请求不明确。2、一审认定文家全与肖前松、李国顺为承揽关系正确。所有工资标准由文家全与工人议定，工作由文家全安排，装修材料由文家全购买。肖前松、李国顺只是完工后支付工程款。有双方结算清单为证。李国顺在一审陈述不属于承包，不是真实意思表示，系文家全多次找到李国顺称不能说是承包，否则赔偿更高。本案应综合判定。3、一审正确，应予维持。
陈远贵在一审诉称，文家全承包了肖前松、李国顺夫妻在云阳县水口场镇住房的装修工程，文家全雇请陈远贵到该房从事装修工作。2016年9月5日下午一时许，陈远贵在砸墙过程中被倒下的砖头砸伤。陈远贵入住云阳县人民医院住院治疗至2016年10月6日出院，共计31天。2016年11月9日，陈远贵被鉴定为十级伤残、取体内固定物需人民币8000.00元左右，住院3周；护理期限评定为60日、误工期限评定为150日。陈远贵伤后，文家全支付了陈远贵住院期间的医药费。现双方就赔偿事宜协商未果，陈远贵诉至法院要求处理。庭审中，陈远贵主张其与文家全之间系雇佣关系，文家全与肖前松、李国顺之间系承揽关系，肖前松、李国顺在发包过程中承担选任过错，剩余责任由文家全承担;陈远贵认可其住院期间的医疗费除医保报销的费用外剩余15100.00元由文家全支付，肖前松、李国顺已先行支付陈远贵现金3100.00元。1、依法判令一审各被告一次性赔偿陈远贵后续医药费8000.00元、残疾赔偿金54478.00元（27239元/年×20年×10%）、误工费30000.00元（200元/天×150天）、住院护理费9400.00元[100元/天×（31天+42天+21天）]、住院伙食补助费2600.00元(50元/天×52天)、鉴定检查费2933.00元、交通费952.00元、精神抚慰金3000.00元、餐饮住宿费519.00元、门诊医药费218.90元，各项损失共计112100.90元；2、诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实:陈远贵与文家全谈妥200元/天的工资后在肖前松、李国顺夫妇的家装工程中从事小工工作，工作中受文家全的管理和指挥。2016年9月5日下午13时左右，陈远贵未按文家全“站在架子上从上往下拆墙”的要求，站在墙角下进行拆墙工作时受伤。伤后陈远贵入住云阳县人民医院住院治疗，于2016年10月6日出院（共计住院31天），共产生医疗费23073.10元，除医保报销费用外，剩余15100.00元已由文家全垫付。陈远贵出院诊断为，“1、左足第1、3趾骨开放性粉粹性骨折伴血管、神经损伤；2、左足第2趾骨开放性骨折并血管神经断裂；3、左足第4、5跖骨头骨折；5、左足背皮肤、软组织严重挫裂伤”。出院医嘱为，“1、出院后继续行患者制动，卧床休息4-6周后复查，视骨折愈合情况决定是否下床活动。2、出院后加强创面换药等对症处理，如有感染或皮肤坏死情况立即来院治疗。3、出院后定期复查X-
ray，术后3-4月视骨折愈合情况拆除克氏针内固定以及指导患者行肢体功能锻炼；4、注意保护患肢，适时加强患肢功能锻炼。5、患者愈合较好后可扶双拐缓慢下床活动，但禁忌使用暴力，防止再次出现骨折以及内固定松动断裂；6、门诊随访”。肖前松、李国顺在此期间，先行支付陈远贵31**.00元。2016年11月9日，重庆市云阳司法鉴定所作出云阳司鉴所[2016]医鉴字第375号司法鉴定意见书，鉴定意见为，“1、被鉴定人陈远贵系十级伤残。2、被鉴定人陈远贵后期取出内固定物需人民币捌仟元左右；住院时间3周；3、被鉴定人陈远贵护理期评定为60日为宜；4、被鉴定人陈远贵误工期评定为150日为宜”。陈远贵为此垫付2800.00元鉴定费。2016年12月13日至2016年12月18日期间，陈远贵在云阳县黄石镇卫生院进行门诊治疗共计产生219.40元医药费。诉讼过程中，原审三被告均对陈远贵的伤残等级提出异议，但文家全在规定时间内未提交重新鉴定的书面申请；肖前松、李国顺书面申请对陈远贵的伤残等级、后续治疗费、院外护理期限进行重新鉴定。经双方共同选择鉴定机构，一审法院依法委托重庆市八益交通事故司法鉴定中心进行鉴定。2017年1月14日，重庆市八益交通事故司法鉴定中心作出编号：重庆八益[2016]法临鉴字第795号司法鉴定意见书，鉴定意见为，“陈远贵目前为X级伤残，其不存在临床治疗。其护理时限为60天”。陈远贵为此产生鉴定检查费133.00元、交通费460.00元、住宿费396.00元、伙食费123.00元，肖前松、李国顺为此支付鉴定费3000.00元。另陈远贵于2010年7月起至今在云阳县黄石镇黄石街道兴旺街164号3幢5-1号居住，平时主要从事房屋装修工作。
一审法院认为，雇佣关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。从本案事实来看，肖前松、李国顺提交的三棵树漆黄石店货物单和送货单上的购货单位、收货单位均为“文木匠”的名字；文家全申请出庭的证人证实三人与肖前松、李国顺未商谈过工资事宜，结算工资时也是由文家全将三人带至肖前松、李国顺家门前后，由文家全进屋从肖前松、李国顺处取得工钱后再转手于证人。从日常经验法则推论，若文家全仅帮忙查看材料质量等，购货单位、收货单位均应为真正购买人即肖前松、李国顺，文家全的该辩称与常理不符；若文家全仅为引荐人或管理人，工人应直接与肖前松、李国顺商谈做工及工资事宜，文家全亦无需次次出面代证人向房主索要工资；另陈远贵及其申请出庭作证的证人王怀成均确认两人是与文家全谈好工资后才在该工地做小工，事前与肖前松、李国顺并不认识，且开工当日即进行的拆墙工作也是在文家全的指导下进行的，做工过程中也是受文家全的安排、管理，故陈远贵与文家全之间形成了雇佣关系，文家全与肖前松、李国顺形成房屋装修承揽关系。陈远贵受文家全雇佣在该装修工作中从事小工工作，系文家全指定，并在文家全的指示和监督下进行活动，为此作为雇主的文家全对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。而陈远贵在从事雇佣活动中遭受人身损害，文家全亦承担主要赔偿责任；陈远贵作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当具有相应的安全防范和自我保护意识，其在明知工作内容存在一定风险的前提下，应当更加谨慎加倍注意，陈远贵无视安全防范，其自身存在一定过错；肖前松、李国顺在庭审中明确表示自愿承担不超过20%的选任过失责任，是其真实意思表示，且该意见不违法法律强制性规定，也不损害他人利益，对该意见予以采纳。据此，根据双方各自的过错责任，酌定陈远贵、文家全、肖前松和李国顺分别承担20%、60%、20%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。陈远贵的住院医疗费23073.10元和门诊费219.40元，系其治疗伤情实际产生的费用，且有加盖收费专用章的医药费专用收据相印证，一审法院对该医疗费23292.50元依法予以确认，但因该费用经医保报销后文家全垫付的15100.00元费用要求不在本案中一并进行处理，故陈远贵的医疗费损失最终确认为219.40元；陈远贵主张后续治疗费8000.00元，但与重庆八益[2016]法临鉴字第795号司法鉴定意见书上“陈远贵目前为X级伤残，其不存在临床治疗”的鉴定意见不符，对该笔费用不予认可；结合陈远贵的住院治疗时间和重庆八益[2016]法临鉴字第795号司法鉴定意见书的鉴定意见，依法确认其住院伙食补助费为1550.00元（50元/天×31天）；根据陈远贵的住院治疗时间和“……卧床休息4-6周后复查……”的出院医嘱，本院酌定其护理费为7300.00元[100元/天×73天（住院31天+卧床休息42天）]；陈远贵主张残疾赔偿金54478.00元，结合云阳县黄石街道居民委员会和云阳县公安局黄石派出所共同出具的“陈远贵于2010年7月起至今在云阳县黄石镇黄石街道兴旺街164号3幢5-1号居住”的证明和陈远贵20**年1月14日被认定为“X级伤残”的鉴定意见，依法确认陈远贵的残疾赔偿金为54478.00元（27239元/年×20年×10%）;陈远贵未提交其实际减少收入或最近三年平均收入的证据，根据2017年1月14日作出的重庆八益[2016]法临鉴字第795号司法鉴定意见书和陈远贵从事的建筑小工工种，酌定陈远贵误工费为16504.92元（45987元/年÷365天×131天）；本案鉴定检查费共计5933.00元，系其鉴定、检查所必然产生的费用，且有相应票据予以佐证，依法予以确认，根据本案案情，酌定由陈远贵承担1700.00元，文家全承担2000.00，肖前松和李国顺共同承担2233.00元；陈远贵主张交通费952.00元、餐饮住宿费519.00元，结合其提交的票据、考虑其实际情况，酌定其交通费600.00元、住宿费396.00元、伙食费123.00元。陈远贵主张精神抚慰金，根据其伤残等级和双方的过错程度，依法确认其精神抚慰金为2000.00元，酌定由文家全承担1500.00元、由肖前松和李国顺共同承担500.00元。综上所述，陈远贵因本次事故受伤所产生的损失总额为89104.32元，除鉴定检查费和精神抚慰金之外的其他费用，由陈远贵、文家全、肖前松和李国顺根据赔偿比例分担赔偿责任。肖前松和李国顺已为陈远贵垫付的费用6100.00元（3100.00元+3000.00元）在其应承担的份额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、文家全赔偿陈远贵因此次事故受伤所产生的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费等共计48702.79元；二、肖前松、李国顺共同赔偿陈远贵因此次事故受伤所产生的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费等共计16234.26元；三、鉴定检查费5933.00元，由陈远贵承担1700.00元、文家全承担2000.00，肖前松和李国顺共同承担2233.00元；四、精神抚慰金2000.00元，由文家全承担1500.00元、由肖前松和李国顺共同承担500.00元；上述一、三、四项费用相加后，文家全共计支付陈远贵522**.79元；上述二、三、四项与肖前松、李国顺已为陈远贵垫付的6100.00元相品除后，肖前松、李国顺还需支付陈远贵128**.26元；上述款项限一审判决生效后十五日内付清。五、驳回陈远贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取476.00元，由陈远贵负担95.20元、文家全负担285.60元、肖前松和李国顺共同负担95.20元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，本院围绕文家全的上诉理由进行了审理，文家全向本院提交王怀成说明证明一份，拟证明文家全不是承包，系受肖前松、李国顺的委托管理房屋装修及现场指挥，选购材料，代领陈远贵等工人工资等。提交邬永军、赵南钦书面证明及销售单，拟证明李国顺亲自选购瓷砖、门窗，讲价。
ＸＸＸ对此质证认为，我方一审对王怀成进行了调查并出庭作证，对邬永军、赵南钦的证言持异议。
肖前松、李国顺质证认为，王怀成证言系他人书写，王怀成签名，不符合证据的形式要件。且与一审陈述不一致，不应采信。李国顺只是看了砖的颜色，并未讲价。对赵南钦的证言不认可。同时，提交电话录音光盘，拟证明文家全曾授意李国顺双方不是承包关系。
文家权对此认为，我没有资格承包，电话录音系一审庭审后由李国顺主叫的，不存在我方诱导。
二审中另查明，肖前松、李国顺在房屋装修过程中，按文家全提供的记工单，发放包含文家全本人在内的3个木匠及漆匠的工资共20000元左右，由文家全如数分发与他人。2017年7月18日，肖前松、李国顺与文家全就本次装修进行算账，主要内容为：肖松装修材料及工资款共计73600元，已付50600元（经询问，此款包含人工工资及部分材料），下欠23000元。
除上诉人的上诉理由外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，文家全多年从事木匠工作，本次在肖前松、李国顺家从事家装，系受二被上诉人的嫂嫂介绍前往。双方在家装中的关系外在表现为：首先，在装修前，文家全与肖前松、李国顺接洽时一致认可本次装修为“做多少算多少，做完结账”，双方未约定工资总价款；其次，总体装修系按李国顺的具体要求进行；再次，报酬的支付方式为“能结点就结点”，即非一次性结算，文家全本人工资与其他工匠一样，均在完工后按工向肖前松、李国顺据实结算，并未从中抽取利润，且双方最后的结算清单总额也是所有人工工资及装修材料款总和所构成，与承包款的表现特征不符；最后，李国顺在庭审中曾明确表示双方不是承包关系。肖前松、李国顺庭审虽辩称“李国顺在庭审中陈述双方不是承包关系”是由于文家全曾多次要求所致的理由，但该理由既无双方系承包关系的相关证据予以支持，亦与本案实际事实相悖，故此理由不能成立。综合以上情形及当事人的陈述，文家全在装修过程中所履行的部分管理行为，即同意陈远贵前来做工、洽谈人工工资、代为领取及分发工资、购买装修材料等，应系接受肖前松、李国顺的委托而从事的代为管理职责，文家全实际系为肖前松、李国顺提供劳务，双方未形成承包关系，文家全及其他工人为肖前松、李国顺从事家装系雇佣关系，原判对此认定错误，应予纠正。由此，陈远贵在本案中受伤，应认定实际为肖前松、李国顺提供劳务过程中受伤，肖前松、李国顺作为接受劳务方依法应当承担赔偿责任。综上，文家全的上诉理由成立，根据二审出现的新事实、新证据，原判文家全承担赔偿责任不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初6309号民事判决；
二、陈远贵受伤后的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食费等共计81171.32元，由肖前松、李国顺赔偿64937元，其余损失由陈远贵自行承担；
三、鉴定检查费5933元，由陈远贵承担1700.00元，由肖前松、李国顺共同承担4233元；
四、文家全的精神抚慰金2000元，由肖前松、李国顺共同承担；
五、驳回陈远贵的其他诉讼请求。
以上二、三、四项相加，肖前松、李国顺共计应支付陈远贵711**元，品除肖前松、李国顺已垫付的6100元，肖前松、李国顺还应支付陈远贵650**元。此款限本判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费476元，由肖前松、李国顺负担380元，由陈远贵负担96元；二审案件受理费952元，由肖前松、李国顺负担762元，由陈远贵负担190元。
本判决为终审判决。
审判长 江善进
审判员 盛建华
审判员 李遇贵
二〇一七年七月二十五日
书记员 王 高