黑龙江省牡丹江市西安区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑1005民初732号
原告：顾耀臣，男，1958年10月10日出生，汉族，住所地牡丹江市爱民区军马场酒厂院内。
委托诉讼代理人：关荣伟，黑龙江国大律师事务所律师。
被告：于广斌，男，1979年4月20日出生，汉族，住所地鸡西市鸡冠区南山五委*组。
第三人：牡丹江市祥和房地产开发有限责任公司，住所地爱民区祥伦街吉祥花园1号楼，统一社会信用代码91231000684873688T。
法定代表人姜云峰，董事长。
委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江建纲律师事务所律师。
原告顾耀臣与被告于广斌、第三人牡丹江市祥合房地产开发有限责任公司（以下简称祥合公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾耀臣及其委托诉讼代理人关荣伟、被告于广斌、第三人祥合公司委托诉讼代理人杨宝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾耀臣向本院提出诉讼请求：1、院依法确认原告与第三人签订的《祥和林苑优先订购协议书》合法有效，并确认祥和林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-021002建筑面积74.04平方米房屋归原告所有；2、解除对上述财产的查封并停止执行；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告于2011年为第三人祥合公司开发的祥合林苑小区建设施工承包架子工工程，第三人尚欠原告工程款（人工费）30余万元。由于第三人资金周转���张，经双方协商一致，第三人将其开发的祥合林苑小区3号楼2单元10层1002室、建筑面积74.04平方米房屋抵顶给原告，并于2013年10月10日签订定购协议，以房屋抵顶工程款（人工费）333239元，同时第三人为原告开具了收据。2017年6月6日，牡丹江市西安区人民法院向原告送达了（2017）黑1005执异14号裁定书，该裁定以未办理产权预登记为由驳回原告提出的案外人执行异议申请。原告认为该裁定缺乏事实及法律依据，被告所申请执行的祥合林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-021002建筑面积74.04平方米房屋为原告所有，而不属于第三人所有。原告与第三人签订的优先定购协议书合法有效，意思表示真实，原告应为该房屋的合法所有权人。另外，第三人已用价值1300余万元的商服用房抵押给被告，西安区法院不执行该抵押财产反而又查封原告所有的房屋实属错误。为维护原告的合法权益��诉争法院。
被告于广斌辩称，本案涉及的第三人的房屋至今仍未竣工验收，原告与第三人祥合公司签订的合同因未办理房屋产权登记，双方只是存在债权关系，不能对抗法院的查封行为，如果原告不能得到房屋，可以向祥合公司另行主张债权。裁定书是法院执行行为，没有违反法律规定，法院是根据生效的民事调解书依法查封的第三人祥合公司的房屋，符合法律规定。故要求驳回原告的诉讼请求。
第三人祥合公司辩称，原告的诉请情况属实，同意原告的诉讼请求。
原告顾耀臣在庭审中为支持其主张，向法庭提供如下证据：
证据一、（2017）黑1005执异14号执行裁定书一份。主要内容为：“案外人：顾耀臣；申请执行人：于广斌；被执行人：祥合公司、李军；本院在执行申请执行人于广斌与被执行人祥合公司、李军借款合同纠纷执行一案中，案外人顾耀臣于2017年5月23日对本院于2015年11月27日作出的（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书查封了被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-021002建筑面积74.04平方米的房屋的产籍提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。案外人顾耀臣称，西安区法院作出的（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书所查封的被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-021002建筑面积74.04平方米的房屋已因被执行人祥合公司欠案外人顾耀臣工程款抵顶给顾耀臣，双方并签订了祥合林苑优先定购协议书，故要求解除抵顶给顾耀臣名下房屋产籍的查封。申请执行人于广斌称，要求依照生效的（2015）西商初字第28号民事调解书依法执行被执行人祥合公司的房屋。被执行人祥合公司称，法院查封的房屋中有部分抵顶工程款，故不能作为其财产予以执行。被执行人李军现无下落。本院查明，2015年11月27日西安区法院作出（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书，查封了被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区34户房屋，其中1户位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-021002建筑面积74.04平方米的房屋，案外人顾耀臣与被执行人祥合公司以抵顶工程款为由，于2013年10月10日双方签订了祥合林苑优先定购协议书，但房屋未实际交付使用。本院认为，被执行人祥合公司虽与案外人顾耀臣对抵顶房屋签订了祥合林苑优先定购协议书，但未办理房屋产权预登记手续，又未实际入户，其抵顶工程款的行为不��对抗本院发生法律效力的裁定，其抵顶工程款的行为和优先定购协议是否有效，应通过诉讼程序依法确认，故对异议请求予以驳回……裁定如下：驳回案外人顾耀臣的异议请求。”意在证明该裁定书赋予了原告依法提起执行异议诉讼的权利。并在本案中解决“抵顶工程款的行为和优先定购协议是否有效”，而不是审查法院对查封原告等35户房屋是否合法，原告不服此裁定依法提起诉讼。原告在于广斌申请执行第三人的执行过程中，依法提起了案外人执行异议被驳回，证明本次起诉符合民诉法司法解释304条的规定，有权提起本次诉讼。
被告于广斌对该份证据的真实性及合法性无异议，对所要证明的问题有异议，认为其不清楚此事。
���三人祥合公司对该份证据无异议。
本院认为，被告于广斌、祥合公司对该组证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。通过该组证据能够认定原告欲证明的问题，对此本院予以采信。
证据二、第三人与原告于2013年10月10日签订的祥合林苑优先订购协议书及第三人于2013年10月10日为原告出具的收据一份。优先订购协议书主要内容为：“甲方祥合公司；乙方顾耀臣；上述双方经过商议，乙方同意并自愿按下列条款购买由甲方开发的祥合林苑项目，同时交付相应的商品房款，且享有对甲方开发的项目商品房优先认购权。一、乙方于本协议签订之日自愿向甲方交付优先认购订约定金
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元，有权优先认购祥合林苑3号楼2单元10层1002号房，参考建筑面积74.04平方米；二、该商品房总价款为333239元；八、备注：抵顶12号、14号楼工程款。”收据主要内容为：“交款单位：顾耀臣；人民币333239元；上款系林苑小区3号楼2单元10层1002室，抵顶12号、14号工程款。落款加盖第三人财务专用章。”意在证明第三人已用祥合林苑小区3号楼2单元10层1002室、建筑面积74.04平方米商品房抵顶给原告，抵顶价值333239元。第三人已实际履行了给付欠付工程款的义务，原告已确认接受该房屋，抵帐合同关系依法成立。
被告于广斌对该组证据有异议，认为不清楚此事，原告与第三人之间的债权债务与原告无关。
第三人祥合公司对该组证据无异议。
本院认为，被告于广斌对该组证据的真实性及合法性存在异议，��未提供相反的证据对该组证据加以反驳。通过该组证据能够认定原告与第三人之间通过房屋抵顶祥合林苑小区12号及14号楼工程款的事实，对此本院予以确认。
证据三、本院2015年1月9日作出的（2015）西商初字第28号民事调解书一份。主要内容为：“原告于广斌；被告祥合公司；被告李军；本院于2014年12月25日立案受理了原告于广斌诉被告祥合公司、李军民间借贷纠纷一案，原告要求被告李军偿还借款350万元及利息，被告祥合公司对上述款项承担连带清偿责任。二被告同意原告的诉讼请求，并与原告自行达成庭外和解协议。本案在审理过程中，双方当事人请求本院确认其自行达成的如下协议：一、被告李军偿还原告于广斌借款319万元。上述款项，被告李军于2015年3月31日前给付原告150万元，余款169万元于2015年6月30日前付��；二、若被告李军逾期给付任一笔款项，则另行给付原告放弃的本金31万元及利息69万元，共计100万元，并自2014年5月2日起按银行同期贷款利率的四倍支付第一项尚欠款项的利息；三、被告祥合公司对上述款项承担连带清偿责任；四、若被告李军逾期给付任一笔款项，原告于广斌可申请执行剩余的全部款项；五、上述款项付清后，原告于广斌将抵押物即原告与被告祥合公司签订的商品房买卖合同两份返还被告祥合公司。”意在证明：1.第三人已将两处价值13000万元的商服用房抵押给被告于广斌，并签订了“商服用房买卖合同、开具了收据”。于广斌在协议中签字确认，第三人与被告签订的“商服用房买卖合同”及“收据”应为合法有效。2.第三人与被告于广斌签订的两个“商服用房买卖合同、收据”至今仍在被告于广斌手中持有，说明被告始终同意用两处的部分价值房屋抵顶欠款。3.第三人与被告签订的“商服用房买卖合同”是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的房屋买卖合同。在第三人不按“调解书”履行给付义务时，被告只能选择用该案涉房屋的合理价值来实现自己的权利，其他无权选择。4.主债务人李军尚欠被告319万余元，而第三人抵押给被告的房屋价值1300余万元，经过评估拍卖后的价值足以偿还此部分欠款。此时，被告另行要求法院查封原告等多人的抵帐房屋无理，法院查封原告等人的房屋错误。
被告于广斌对该份证据的真实性及合法性无异议，对所要证明的问题有异议，认为其申请执行是正确的。
第三人祥合公司对该份证据无异议。
本院认为，被告于广斌及第三人祥合公司对该份证据的真实性及合法性无异议，本院予以确认。该份调解书能够证实2014年12月25日被告于广斌因民间借贷纠纷一案将李军及第三人祥合公司起诉至本院，并达成和解协议，三方约定还款数额、期限及违约责任的事实，对此本院予以采信。
被告于广斌、第三人祥合公司未向法庭提供证据。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2013年10月10日，原告顾耀臣与第三人祥合公司签订祥合林苑优先订购协议书，约定顾耀臣有权优先认购祥合林苑3号楼2单元10层1002号房，参考建筑面积74.04平方米，该商品房总价款为333239元，用以抵顶祥合林苑小区12号及14号楼工程款。同日，第三人为原告出具收据一份。之后双方未签订商品房买卖合同。该房屋现尚未竣工，不具备入住条件。
另查，2014年12月25日，被告于广斌因民间借贷纠纷一案，将李军及第三人祥合公司起诉至本院。在诉讼过程中，三方达成和解协议并请求本院对和解协议予以确认。本院于2015年1月9日作出（2015）西商初字第28号民事调解书，确认“一、被告李军偿还原告于广斌借款319万元。上述款项，被告李军于2015年3月31日前给付原告150万元，余款169万元于2015年6月30日前付清；二、若被告李军逾期给付任一笔款项，则另行给付原告放弃的本金31万元及利息69万元，共计100万元，并自2014年5月2日起按银行同期贷款利率的四倍支付第一项尚欠款项的利息；三、被告祥合公司对上述款项承担连带清偿责任；四、若被告李军逾期给付任一笔款项，原告于广斌可申请执行剩余的全部款项；五、上述款项付清后，原告于广斌将抵押物即原告与被告祥合公司签订的商品房买卖合同两份返还被告祥合公司。”因李军未自动履行债务，于广斌向本院申请执行。2015年11月27日，本院作出（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书，查封了被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号为385-445-2/1-3-021002等34户房屋。2017年5月23日，案外人顾耀臣对本院（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书提出书面异议，认为西安区法院作出的（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书所查封的被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-021002建筑面积74.04平方米的房屋已因被执行人祥合公司欠案外人顾耀臣工程款抵顶给顾耀臣，双方并签订了祥合林苑优先定购协议书，故要求解除抵顶给顾耀臣名下房屋产籍的查封。同时于广斌要求依照生效的（2015）西商初字第28号民事调解书依法执行被执行人祥合公司的房屋。经审查，被执行人祥合公司虽与案外人顾耀臣对抵顶房屋签订了祥合林苑优先定购协议书，但未办理房屋产权预登记手续，又未实际入户，其抵顶工程款的行为不能对抗本院发生法律效力的裁定，其抵顶工程款的行为和优先定购协议是否有效，应通过诉讼程序依法确认，驳回了案外人顾耀臣的异议请求。
又查，第三人祥合公司于2012年8月20日经审查批准取得林苑小区第二期（3号-7号、16号、17号、30号、31号）共9幢楼的商品房预售许可证。
再查，另案原告熊阳光因对本院（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书中查封了被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号385-445-2/1-3-020902等房屋的产籍提出书面异议，认为本院依照该裁定查封6名案外人名下的21户房屋是被执行人祥合公司欠6名案外人工程款而用房抵的账，双方签订了祥合林苑优先定购协议书，要求解除6名案外人名下21户房屋产籍的查封。本院于2017年2月25日作出（2017）黑1005执异3号民事裁定书，驳回了熊阳光等人的异议请求。熊阳光于2017年3月23日向本院提起案外人执行异议之诉，要求确认其与第三人祥合公司签订的祥合林苑优先定购协议书合法有效，并确认祥合林苑小区3号楼2单元9层902号、产籍号为385-445-2/1-3-020902室房屋归熊阳光所有；要求法院解除对上述房屋的查封并停止执行。本院于2017年8月8日作出(2017)黑1005民初325号民事判决，驳回原告熊阳光的诉��请求。因对该判决不服，熊阳光提起上诉，牡丹江市中级人民法院经过审理，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，于2017年12月4日作出（2017）黑10民终1135号民事判决，驳回熊阳光的上诉，维持原判。
本院认为，原告与第三人之间签订的《祥合林苑优先定购协议书》有效是认定原告享有足以排除强制执行的民事权益的前提；全款、合法占有、对未过户没有过错是认定原告享有足以排除强制执行的民事权益的关键。本案中审查的焦点在于原告对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，从权利取得形式看，原告与第三人之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。原告与第三人签订的《祥合林苑优先定购协议书》第四条明确约定，第三人在项目具备完整预售许可条件之后正式通知原告及时办理《商品房买卖合同》���这表明《祥合林苑优先定购协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《祥合林苑优先定购协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《祥合林苑优先定购协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，原告与第三人订立的《祥合林苑优先定购协议书》属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。因本案中涉案房屋至今仍未竣工验收，不具备居住使用条件，原告也未实际占有该房屋。原��因施工导致他人拖欠其工程款而与第三人签订《祥合林苑优先定购协议书》，原告并非购买商品房的消费者，与第三人建立的也非商品房买卖合同关系，双方对涉案房屋约定的价格也并非为原告所交纳的购房款。因此原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原告与第三人形成的是债权及债务关系，享有的民事权益为普通债权，不能对抗人民法院的强制执行。被告于广斌与第三人祥合公司之间名为商品房买卖实为借贷的法律关系，与本案无关，本案不予处理。本案涉案房屋系第三人祥合公司开发的项目，属于祥合公司的责任财产，该房产尚未办理产权转移登记手续，亦未进行产权转移的预告登记，可以成为祥合公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。第三人祥合公司因不履行本院（2015）西商初字第28号民事调解书确定的偿还被告于广斌借款义务，法院依被告于广斌的申请，对第三人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号为385-445-2/1-3-021002、建筑面积74.04平方米房屋采取执行措施并无不当，原告的诉讼请求没有事实和法律依据不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：
驳回原告顾耀臣的诉讼请求。
案件受理费6299元，由原告顾耀臣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 车 飞
审 判 员 李世龙
人民陪审员 谭杰民
二〇一七年十二月十七日
书 记 员 孙晓颖