江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终485号
上诉人（一审原告）：王正兴，男，1972年9月11日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人（一审原告）金洪春，男，1967年5月16日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人（一审原告）邹长顺，男，1966年8月15日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人（一审原告）许词庆，男，1971年7月15日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人（一审原告）汪冬英，女，1972年11月29日生，汉族，住江西省上饶市上饶县，系原告王正兴之妻。
上诉人（一审原告）许奀香，女，1970年2月19日生，汉族，住江西省上饶市上饶县，系原告金洪春之妻。
上诉人（一审原告）谢华仙，女，1970年9月11日生，汉族，住江西省上饶市上饶县，系原告邹长顺之妻。
七上诉人的委托诉讼代理人：吴步军，江西尚贤和律师事务所律师。
七上诉人的委托诉讼代理人：叶见悦，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）彭伟，男，1971年12月26日生，汉族，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：王郁平，江西盛义律师事务所律师。
原审第三人：赵立锋，男，1970年6月25日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
原审第三人：徐桔仙，女，1973年5月23日生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人王正兴、金洪春、邹长顺、许词庆、汪冬英、许奀香、谢华仙诉被上诉人彭伟，原审第三人赵立锋、徐桔仙案外人执行异议之诉一案，不服江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初3268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，因双方当事人没有提出新的证据,主张新的事实和理由,本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王正兴、金洪春、邹长顺、许词庆、汪冬英、许奀香、谢华仙上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判终止对位于上饶县旭日街道办三清山西大道13号厂房中属于七上诉人所占共计87.5%份额的强制执行；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一，上诉人主张涉案厂房为共同共有既有事实依据，也有法律依据。上诉人在上诉时依法提交了《合伙建房协议》、赵立峰出具的收据、赵立峰自书的计帐明细、涉案厂房的房产证、仓库出租合同、证人刘某的证言以及（2016）赣1121民初352号民事判决等证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定，上诉人的证据能够证明自己的主张；二，关于举证责任的问题。根据我国《民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。被上诉人对上诉人提供的《合伙建房协议》、收款收据等证据有异议，应该拿出证据来反驳，原审法院认为上述证据本身不足以认定形成时间是否真实形成于载明时间，而要求上诉人去鉴定，混淆了举证责任的法律意义并且法院的司法技术部门在未全面了解司法鉴定机构能否对相关证据的形成时间进行鉴定的情况下草率的告知上诉人无法鉴定，要求上诉人撤回申请并终止鉴定存在程序违法，故请求二审法院对《合伙建房协议》的形成时间进行重新鉴定。三，诉争的厂房是建在上诉人邹长顺的土地使用权证上，证实了该厂房是第三人与上诉人共有的事实，且上诉人的请求权是对诉争房屋的请求权，而被上诉人对第三人的请求权是债权请求权，故依照相关法律规定上诉人的请求权应当优先于被上诉人的请求权。
被上诉人彭伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。在一审中上诉人提供的证据材料前后矛盾，其中建房协议时间是2008年元月20日，而赵立峰办理土地使用证的时间是2006年10月8日，办理房产证的时间是2007年7月14日，房间建好之后再签协议不符合常理。同时涉案厂房是登记在赵立峰的名下，土地使用权证也是赵立峰的，上诉人提出是建在邹长顺的土地上没有提供任何的证据材料，执行异议之诉的举证责任本来就在起诉方，一审对举证责任的分配没有问题，一审法院司法技术部门对上诉人撤回鉴定的申请而终结鉴定程序也是合法的。
王正兴、金洪春、邹长顺、许词庆、汪冬英、许奀香、谢华仙向一审法院起诉请求：1、请求终止对位于上饶县旭日街道办三清山西大道13号厂房中属于七原告所占共计87.5%份额的强制执行；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：涉案厂房于2007年7月17日由上饶县房屋所有权登记办公室进行了权属登记，房产证号：饶县房权证旭日镇字第××号，房屋所有权人赵立锋，房屋坐落上饶县旭日三清山大道北，房屋状况：钢混结构、坐北朝南、共12直、总层数5层、所在层数1-2层、建筑面积1,721.59平方米，建设用途厂房；共有人栏及土地使用情况栏空白。2010年赵立锋在上饶日报登报声明该房产证遗失，声明作废。2010年11月8日，上饶县房管局在上饶日报刊登房屋权属证书补发公告：“兹有产权人赵立锋（身份证号），因其房产证上饶县房权证旭日镇字第××号房屋所有权证遗失，该房屋坐落于上饶县旭日三清山大道北，于2010年11月5日在上饶日报刊登作废声明，现已提出补发房产证申请，根据国家建设部《城市房屋权属登记管理办法》第三十五条之规定，公告如下：凡对赵立锋申请补发上述房屋所有权证书有异议者，应于本公告发布之日起3个月内向我房产权属登记部门提出书面异议，逾期无异议者，将依法予以补发。”但自公告发布之日起未到3个月，上饶县房屋所有权登记发证办公室于2010年12月29日即予补发房产证，证号：饶县房权证旭日街道办字第××号，房屋所有权人赵立锋，房屋坐落变更为上××县××街道××清××大道××号，土地状况栏已明确土地证号为上饶县国用（2006）第005**号，该宗土地使用权人为赵立锋，房屋共有情况栏仍空白。
2011年1月16日，赵立锋、徐桔仙作为乙方，与甲方工行上饶三清支行签订《最高额抵押合同》，提供2010*6333号厂房为债务人上饶市德亨轴承有限公司向工行上饶三清支行借款的2,000,000元进行担保，并办理他项权证。后因上饶市德亨轴承有限公司未履行约定债务，工行上饶三清支行请求赵立锋、徐桔仙承担担保责任，要求法院拍卖抵押物以清偿欠款。赵立锋遂向彭伟借款，用于清偿担保还款，以避免抵押房产被拍卖。赵立锋向彭伟借款后，因未按约清偿，双方发生民间借贷纠纷，彭伟遂向本院起诉，2015年11月28日，本院作出（2015）饶民二初字第542号民事判决书，认定赵立锋借款金额为3,240,000元，其中2,220,000元于2013年11月用于清偿担保债务（上饶市中级人民法院立案执行的工行上饶三清支行申请上饶市中级人民法院执行赵立锋、徐桔仙担保责任案），判决：赵立锋、徐桔仙归还彭伟借款3,240,000元，并按月利率2%支付2014年4月1日起至还清之日止的利息（在利息总款中扣除已付的59,000元）。在该民间借贷纠纷案件审理过程中，本院于2015年8月25日作出（2015）饶民二初字第542号民事裁定书，裁定查封赵立锋、徐桔仙位于上××县××街道××清××大道××*××房产，已于2015年9月1日采取保全措施。彭伟诉赵立锋、徐桔仙民间借贷纠纷案判决生效后，赵立锋、徐桔仙未按判决书确定的义务履行，彭伟申请法院强制执行，2017年1月4日，本院作出（2016）赣1121执189号执行裁定书，裁定拍卖赵立锋所有的位于上××县××街道××清××大道××房产（产权证号：饶县房权证旭日街道办字第××号）。原告认为执行标的系其与被执行人赵立锋共有，对原告享有的87.5%的房产份额不应执行，于2016年11月10日向本院书面提出执行异议，本院于2016年11月29日作出（2016）赣1121执异13号执行裁定书，裁定驳回异议请求，七原告不服，遂向本院提起执行异议之诉。
在本案审理中，被告对合伙协议、二张收款收据、记账明细的真实性提出异议，认为不足以认定合伙建房协议的真实形成时间即为协议载明的2008年1月12日，也不足以确认二张收款收据的形成时间为2006年9月25日，2006年9月30日，赵立锋自书的记账明细真实性更不足为凭。对上述书证形成时间的争议，原、被告相互表示应由对方申请鉴定。经本院释明，确定应由原告申请鉴定后，原告于2017年5月8日书面提交鉴定申请书，请求对合伙建房协议、收款收据、记账明细的形成时间进行鉴定。2017年5月12日移送本院技术科对外委托鉴定后，原告于2017年6月5日书面申请撤回鉴定，本院技术科同日作出（2017）饶县法技委字第080号《终结委托说明》，终结本案对外委托鉴定。
对本院于2016年7月11日作出的（2016）赣1121民初352号民事判决书，被告认为系涉案厂房被法院查封之后形成的确权判决，严重违反法律规定，于2016年3月22日向本院提交书面撤销申请，要求撤销（2016）赣1121民初352号民事判决书。2017年5月25日，本院作出（2017）赣1121民监1号民事裁定书，裁定:一、（2016）赣1121民初352号原告王正兴、金洪春、邹长顺、许词庆、汪冬英、许奀香、谢华仙诉被告赵立锋、徐桔仙所有权确认纠纷案再审；二、再审期间，中止原判决的执行。根据（2017）赣1121民监1号民事裁定书，本院另行组成合议庭，对（2016）赣1121民初352号案依法进行再审，于2017年10月25日作出（2017）赣1121民再1号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2016）赣1121民初352号民事判决书；二、驳回原审原告王正兴、金洪春、邹长顺、许词庆、汪冬英、许奀香、谢华仙的起诉。（2017）赣1121民再1号民事裁定书已于2017年11月13日发生法律效力。
另查明，上××县××街道××清××大道××号1--2层为涉案厂房，3--
5层为12套宿舍，每层4套，每套面积均为151.78㎡。其中的6套宿舍三清山西大道13号13幢2单元301号、401号、501号、302号、402号、502号已分别于2014年、2015年进行了产权登记，房屋所有权人均为邹长顺（302、402、502三套共有权人为谢华仙），房产证号依序分别为饶（县）房权证旭日街道办字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。但该6套宿舍对应的土地使用权证号却为登记在邹长顺名下的饶县国用（2006）第00560号，而非同一栋楼的涉案厂房登记的赵立锋名下的饶县国用（2006）第00561号；同一栋楼的1
--2层厂房和其上的3--
5层宿舍，占有了不同权利人的土地使用权。另6套宿舍中的三套三清山西大道13号13幢1单元302、402、502室，已由原房屋所有权人赵立锋于2015年变更为王正兴，产权证号由饶（县）房权证旭日镇字第××、7××2、7××3依序变更为饶（县）房权证旭日街道办字第××号、第××号、第××号；还有三套三清山西大道13号13幢1单元401室、501室已由原产权人赵立锋变更为现产权人徐贵良，房产证号为饶县房权证旭日街道办字第××号、第××号；301室已由原产权人赵立锋变更为现产权人许词章。但由赵立锋过户的这6套宿舍房产证均未注明对应的土地使用证号。
一审法院认为，原告不服本院（2016）赣1121执异第13号执行裁定书，向本院起诉请求不得执行位于上××县××街道××清××大道××号厂房属于七原告共有的87.5%份额，在纠纷的法律性质上，系案外人提起的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决书中一并作出裁决。”本案原告是否享有足以排除强制执行的民事权益，当事人有争议，应根据本案事实结合相关规定进行认定与处理。
原告主张涉案厂房属其共有份额不应执行；被告辩称不属共有而是赵立锋个人所有，应恢复执行；第三人述称同意原告的意见。对这一争议事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”，因此，原告主张涉案厂房属其共有，应负举证责任。原告提供的本院（2016）赣1121民初352号民事判决书已被依法撤销，对原告的主张没有证明力。原告提供的中国银行旭日支行赵立锋开户申请书、转账凭条、临时存欠往来借方传票及中国银行旭日支行营业部主任徐益峰的证言，可以证明2006年10月11日原告王正兴向赵立锋银行账户存入人民币116,000元，但不能说明存款用途；赵立锋的该银行存折复印件和转账凭证，只能反映2007年1月1日、1月23日、2月13日、2月15日分别存入人民币60,000元、50,000元、50,000元、100,000元，但既不能证明存款人是谁，也不能证明存款用途；因此有关中国银行存折和交易凭证及徐益峰证言，不足以证明相应存款系原告购买涉案厂房地基款和合伙建房款。当事人对原告提供的合伙建房协议、收款收据、赵立锋自书的记账明细的真实形成时间有争议，本院确定应由原告申请鉴定，这是因为：1、合伙建房协议、收款收据的真实性仍然是原告的举证义务，但是合伙建房协议、收款收据的本身不足以认定形成时间，而是否真实形成于载明的时间，对本案的处理可能产生重大影响；2、尚无其他证据证明合伙建房协议、收款收据形成的真实时间；3、证据形成于原告与第三人之间，原告更容易举证、提供鉴定材料，而被告并不掌握；4、本案作为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，也应该由原告申请鉴定。经本院释明后，2017年5月8日原告书面提出鉴定申请，于2017年5月12日移送本院技术科对外委托鉴定，于2017年6月5日本院技术科作出（2017）饶县法技委字第080号《终结委托说明》，确认因原告撤回鉴定申请，终结本案对外委托鉴定。据此，对合伙建房协议、收款收据、赵立锋自书记账明细形成的真实时间的争议，原告应承担举证不能的后果，本院对原告主张的合伙建房协议、收款收据、记账明细的落款时间即为真实形成时间不予采信。原告提供的租赁合同和证人刘某的证言，只能说明租赁的事实，不能证明共有的事实。原告提供的涉案厂房房产证、土地证和土地登记资料、平面规划图、12套宿舍房产证复印件，可以说明上××县××街道××清××大道××号建筑为框架5层，其中1
--2层为涉案厂房，3--5层为宿舍；涉案厂房占用的土地系权利人赵立锋面积为1,333.33㎡的饶县国用（2006）第00561号国有土地，3--
5层的12套宿舍中，有6套权利人为邹长顺的宿舍，占用的土地系权利人邹长顺的面积为1,333.33㎡的饶县国用（2006）第00560号国有土地；这虽然表明同一栋建筑的1
--2层厂房和其上的3--
5层宿舍分别占有两宗不同使用权人的土地，存在矛盾。但是，上述矛盾可能是因为相应不动产或相应占有的土地权属登记错误造成，也可能是因为其他原因造成；但根据上述矛盾，尚不足以证明涉案厂房为原告与第三人共有；因此，原告据此主张涉案厂房属其共有，依据不足，本院不予采信。
第三人虽然同意原告的主张，但是在本案执行异议之诉中，利益和主张相对的双方首先是作为案外人的原告和作为申请执行人的被告，只要从执行标的的权利外观判断，作为被执行人对执行标的享有实体权益，该执行标的可以作为执行对象，即使被执行人即本案第三人对案外人的权利主张表示承认，亦不能免除案外人即原告的举证证明责任。因此原告未能提供相应证据的，应承担不利后果。第三人同意原告关于涉案厂房共有的意思表示，只在其和原告之间产生效力，不能产生对抗本案被告的效力。
综上所述，原告诉称涉案厂房属其与第三人共有，证据不足，本院不予采信；原告请求本院不得执行上饶县旭日街道三清山西大道13号13幢1××号厂房，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决，驳回原告王正兴、金洪春、邹长顺、许词庆、汪冬英、许奀香、谢华仙要求本院不得执行位于上××县××街道××清××大道××号厂房（房产证号为饶县旭日街道办字第××号）的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求，围绕着案外人异议之诉的诉讼标的，本案双方当事人争议的焦点是：1、上诉人对诉争房屋主张的权利是否为物权；2、上诉人所主张的权利是否可以排除强制执行；3、上诉人如认为权利被侵害是否可以通过诉讼获得救济。现综合分析评判如下：
第一、关于上诉人对诉争房屋主张的权利是否为物权的问题。本院认为，按照《中华人民共和国物权法》第二条第三款的规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。本案当事人诉争的是房屋，属于不动产，对于不动产物权的设立，根据《中华人民共和国物权法》第六条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，第九条进一步规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”。本案当事人诉争的房屋已办理登记，登记的权利人为赵立峰，依照上述法律规定，赵立峰取得了诉争房屋的物权，而上诉人王正兴等七人主张诉争房屋属于其与赵立峰共有，并提供了由赵立峰、徐桔仙与王正兴等人共同签名的合伙建房协议，王正兴支付给赵立峰地基购买款的收款收据，赵立峰自书的记账凭证等证据予以证明，尽管作为申请执行人的彭伟对王正兴等人提交的合伙建房协议书形成时间、王正兴等人支付款项的用途等均不予认可，但不可否认的是该合伙建房协议书确实存在，无论形成于诉争房屋登记前或者登记后，均是该房屋物权变动的原因，而非物权变动的结果，即使王正兴等人与赵立峰签订的合伙建房协议真实有效并履行了出资义务，其对赵立峰所享有的只是基于该合伙建房协议而产生的债权请求权，即要求赵立峰按照合伙建房协议履行合同义务的权利，故上诉人对诉争房屋主张权利的性质上属于债权。
第二、关于上诉人所主张的权利是否可以排除执行的问题。本院认为，民事执行中，案外人对执行标的物享有的能够排除执行的权利包括所有权、用益物权、抵押前或查封前设立的承租权以及依法给予特殊保护的物权期待权（如基于买卖房产而产生的物权期待权、消费者物权期待权、预告登记的物权期待权），而债权本质上是债务履行请求权，具有相对性，不具有物权的对世性特征，因此，债权人对债务人所有的执行标的物享有请求权时，该权利不具有排除法院对该执行标的物强制执行的功能。此外，依照《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，“对执行人与他人共有的财产，人民法院可以查封、冻结、扣押，并及时通知共有人”，从上述法律规定可以看出，即使本案上诉人与赵立峰之间对涉案房产存在共有关系，也只能在执行过程中对执行标的变价后所得价款按照共有人的份额进行分配，但仍不能排除一审法院对该房屋的执行。
第三、关于上诉人认为权利被侵害是否可以通过诉讼获得救济的问题。本院认为,案外人异议之诉是案外人对执行标的物主张所有权或其他具有阻却让与、交付的权利而对申请执行人提起的诉讼，该类诉讼的标的是案外人对执行标的物是否享有权利以及该权利是否能够排除执行，换言之，即使案外人对执行标的物享有实体权利，但该权利不能排除执行时，也无法通过案外人异议之诉得到保护。但“有权利必有救济”这是一条亘古不变的法律原则，假如本案诉争的房屋确系王正兴等人与赵立峰共同投资建造，只是因为未及时办理产权登记或者变更登记，依法未设立物权，故而不能对抗法院的强制执行，一旦被处分变价后，意味着王正兴的权利受到损害，对此，王正兴等人基于合作建房协议而享有的债权请求权，可以对赵立峰提起诉讼，要求赵立峰承担违约责任或者侵权损害赔偿责任。
综上所述，王正兴等七上诉人认为执行法院不得执行涉案厂房中属于其所有的87.5%的份额是基于其对该房产享受财产性权利，但是因涉案房产登记于第三人赵立峰名下，该登记行为具有物权的公示效力，故上诉人主张法院不得执行该房产中87.5%的份额没有法律依据，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人王正兴等七人负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓斌
审判员 付 强
审判员 范全敏
二〇一八年四月二十五日
书记员 程 梦