贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终854号
上诉人(原审被告):江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司），住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道233号，组织机构代码证代码：15862739-9。
法定代表人聂顺金，系该公司董事长。
特别授权委托代理人:杨洪勇，系贵州省六盘水市钟山区德坞法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102510。
被上诉人（原审原告）：六盘水聚宏公路工程有限公司（以下简称“聚宏公司”），住所地：贵州省六盘水市红桥新区双龙村4组，组织机构代码证代码：08277621-5。
法定代表人周祖俊，系该公司总经理。
特别授权委托代理人:王光凤，系贵州矩墨律师事务所���师，执业证号：15202200411476078。
一般授权委托代理人:吴海凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201411575895。
原审被告:江西昌南建设集团有限公司六盘水市钟山区项目部（以下简称“昌南公司项目部”），住所地：贵州省六盘水市钟山区凉都公园白云山庄。
负责人亢兴华，系该项目部负责人。
原审被告:亢兴华，男，1974年8月15日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
原审被告:李树军，男，1978年8月27日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上述三原审被告特别授权委托代理人：杨洪勇，系贵州省六盘水市钟山区德坞法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102510。
上诉人昌南公司因与被上诉人聚宏公司及原审被告昌南公司项目部、亢兴华、李树军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌南公司、原审被告昌南公司项目部、李树军、亢兴华的特别授权委托代理人杨洪勇、被上诉人聚宏公司法定代表人周祖俊及特别授权委托代理人王光凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昌南公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人只承担被上诉人施工的产值款项1008630元，3、原审被告亢兴华、李树军不承担连带责任；4、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院违背了证据规则。一审中，被上诉人从钟山区交通局调取的灵山寺环寺公路的审计资料来推定上诉人应支付其工程款1763370元，而不按上诉人与被上诉人于2015年11月17日签订的《沥青工程施工合同》约定的甲乙双方共同收方面积计算。上诉人的管理人李树军与被上诉人（法定代表人周祖俊）于2016年1月12日对被上诉人施工的实际标段（除蔡运国施工的2.01公里除外）进行决算的结果为：沥青公路产值计算为12390平方米×42元/平方米=488250元，停车场9300平方米×52.5元/平方米，两项合计1008630元，这才是上诉人应支付给被上诉人的款项。然而一审法院对双方签字认可的《灵山寺环寺公路沥青面积方量》却不采纳，明显有违证据规则。二、一审法院对证明责任认定错误。被上诉人既然主张1763370元，就应该举证证明双方结算沥青公路产值1763370元。该项工程的另一标段已由蔡运国完成2.01公里，上诉人也支付相应工程款给蔡运国。交通局的审计与被上诉人是否完成工程量或者完成多少工程量没有任何关系。所以被上诉人不用举证证明的事实是上诉人以双方的实际收方量决算出来的1008630元��程款。上诉人认可的工程款与被上诉人起诉的工程款的差额处于真伪不明，事实不清，按相关法律法规规定的证明责任就应该由被上诉人承担证明责任。从判决书第7页倒数第6页可以看出一审对举证责任划分不明，一审法院称上诉人因未提交监理日志，不能证明案外人蔡运国进行了施工，这是将证明责任搞反了。综上所述，被上诉人不能提供差价754740元的证据，应由被上诉人承担举证不力的责任。关于违约金，上诉人至今未取得交通局拨付的工程款，一审法院竟然将工人工资认定为工程款，实属歪曲事实。三、原审被告亢兴华、李树军不应承担连带责任。因为，原审被告亢兴华、李树军与被上诉人订立《房产抵押合同》时，该合同第5条就已经约定了原审被告亢兴华、李树军只负责提供办理抵押所需的资料，则办理抵押登记的责任在于被上诉人，原审被告亢兴华、李树军只是配合而已，不应承担连带责任。
被上诉人聚宏公司答辩称，一、上诉人认为被上诉人在钟山区交通局调取的灵山寺公路审计资料不能作为认定工程量的证据的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。2015年底工程竣工验收后业主单位钟山区交通局组织相关部门对包括本案诉争的沥青铺筑工程在内的工程量进行审计，被上诉人从钟山区交通局调取的该份证据真实合法。二、关于举证责任的问题，首先，一审法院要求上诉人通知蔡运国到法院核实相关情况，但直到审限届满上���人仍不通知。上诉人称有2.01公里系蔡运国施工不属实。因为在上诉人在与被上诉人签订的《沥青工程施工合同》中对工程名称及范围未说明与扣减。其次，上诉人在庭审中提出监理日志可以证实2.01公里的工程实际施工人是谁，但上诉人至今没有提交监理日志。上诉人不能举证证明施工范围则应当承担举证不能的责任。三、原审被告亢兴华、李树军与被上诉人签订的《房产抵押合同》进一步证实了被上诉人施工的事实。亢兴华与李树军系合伙关系，本案诉争的工程实际上系二人合伙挂靠上诉人昌南公司施工。被上诉人于2015年9月开始施工，而施工合同2015年11月17日补签的。被上诉人完成大部分工程时要求亢兴华与李树军支付款项，而亢兴华与李树军二人没有钱支付，故在2015年11月17日与被上诉人签订《房产抵押合同》，在签订该合同时因工程量未完工，双方才对工程量暂估价为130万元。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉请求不成立，请求法院予以驳回。
原审被告昌南公司项目部述称，原审被告亢兴华、李树军与蔡运国签订灵山寺环寺公路及停车场的施工合同并由蔡运国完成了2.01公里，所以，发包给被上诉人的工程量应扣减2.01公里。根据双方签订的合同1.6条的约定，被上诉人的施工量为1008630元。
原审被告亢兴华、李树军述称，本案支付工程款的责任应由上诉人承担，亢兴华与李树军只是上诉人的工作人员。原审被告亢兴华与李树军将自己的房屋作抵押，但因未进行登记而无效。被上诉人应遵循诚实信用原则实际计算工程量。上诉人已提交证据证明支付相应的工程款给蔡运国，请二审法院查明事实。
原审原告公司向一审起诉请求：1、判决昌南公司支付原告工程款1763370元，违约金64454.46元，总金额合计1827824.46元；2、判决二被告亢兴华、李树军对以上债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2015年11月10日，被告昌南公司项目部（甲方）作为被告昌南公司内设机构与原告聚宏公司（乙方）签订《沥青工程施工合同》，被告昌南公司项目部将位于乌沙寨灵山寺环寺公路及停车场路面沥青砼铺筑工程委托原告聚宏公司施工。双方约定：承包方式为包工包料、包质量、包工期；主要工程量及材料规格为细粒式：AC16-厚度4公分，单价42元／平方，停车场：AC-16，厚度5公分，单价52.5元／平方，最终结算金额以施工后双方共同收方面积为准；工期12天，具体开工日期以甲方书面通知为准；付款方式：工程完工交通拨付第一次款全部付清，第一次不付清，甲方按10%违约金支付给乙方，合同签订后原��聚宏公司按合同约定予以施工，2015年12月26日，该涉案工程已交工验收，经审计涉案工程灵山寺环寺公路路面工程量为30360平方米、停车场路面工程量是9300平方米，2016年3月26日六盘水市钟山区交通运输局已支付被告昌南公司工程款2000000元，用于支付农民工工资。现原告聚宏公司催要工程款未果，故诉至法院。
一审判决认为，原告聚宏公司与被告昌南公司项目部签订的《沥青工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且被告昌南公司认可该事实，故该合同合法有效。原告聚宏公司作为涉案工程灵山寺环寺公路路面及停车场路面沥青砼铺筑的承包方，已如约完成工程并经交工验收，且经审计涉案工程灵山寺环寺公路路面工程量为30360平方米、停车场路面工程量是9300平方米，被告昌南公司作为涉案工程的总承包人已实际接受了原告聚宏公司的施工成果，应按合同约定支付相应工程款，但庭审中被告昌南公司及其项目部仅认可涉案工程灵山寺环寺公路路面的工程单价、停车场的工程单价及停车场工程量为9300平方米，辩称灵山寺环寺公路沥青矼面铺设公路沥青的工程并非由原告聚宏公司全部施工完成，其施工工程量为12390平方米，并提供与案外人蔡运国签订的合同书、结算清单、收条予以佐证，因上述证据不能充分证明案外人蔡运国已实际进行了施工，且在本院规定的举证期限内被告昌南公司未提交监理日志予以佐证，故其辩称意见不予采纳，即被告昌南公司应支付原告聚宏公司工程款1763370元（停车场沥青矼面铺设工程款：52.5元/平方*9300平方米=488250元，公路沥青矼面铺设工程款：30360平方米*42/平方＝520380元）。对原告聚宏公司诉请64454.46元违约金，因合同约定工程完工交通拨付��一次款全部付清，第一次不付清，按10%支付违约金，虽被告昌南公司及其项目部辩称其手持合同中并未有该约定且工程款也未实际拨付，但未提供证据予以证明，并且该工程款已于春节前支付2000000元，加之原告聚宏公司诉请64454.46元违约金尚在合同范围内，故予以支持。被告亢兴华、李树军用位于六××市××区凤凰新区政通路A111号房屋为涉案工程款作抵押，因未办理抵押登记，故该抵押合同无效，但这种未办理抵押登记的行为并不能成为被告亢兴华、李树军免除自己对抵押合同无效所应承担法律责任的法定或约定事由，因原告聚宏公司对该抵押物未办理抵押登记存在一定过错，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，被告亢兴华、李树军承担被告昌南公司为付工程款1763370元不能清偿部分的二分之一连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和田合同法》第六十条、第一百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告江西昌南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告六盘水聚宏公路工程有限公司工程款1763370元及违约金64454.46元；二、被告亢兴华、李树军对被告江西昌南建设集团有限公司1763370元工程款不能偿还部分的二分之一的范围内承担赔偿责任。案件受理费10625.21元，保全费5000元，由被告江西昌南建设集团有限公司负担。
本案二审期间，被上诉人聚宏公司向���院申请证人刘某出庭作证，本院予以准许。证人刘某主要证明内容为：灵山寺环寺公路及停车场全是证人刘某所铺。上诉人及原审被告对证人证言质证认为，证人证言不合法，证人与周祖俊之间的关系不明确，具有利害关系。证人刘某也没有提供证据证明其从事沥青铺设且对争议部分未陈述清楚。被上诉人质证认为，对证人证言的三性无异议。
其余当事人二审未提交新证据。
本案二审中，被上诉人聚宏公司于2016年8月22日向本院提交书面“申请书”一份，明确亢兴华、李树军抵押给该公司的房产权属不明，二人的无权处分行为不具备法律效力，故基于该抵押合同由二人承担责任不妥，申请不要求亢兴华、李树军承担责任。
对证据的分析及认定，因证人刘某的证言不属于新证据，且证人与被上诉人法定代表人周祖俊属管理关系，具有一���的利害关系，本院对其证言不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本案在二审中的争议焦点是：被上诉人完成的灵山寺环寺公路工程面积是多少平方米？对上诉人主张工程量为12390平方米的上诉请求是否予以支持？
本院认为，上诉人一审提交证明双方结算的证据，被上诉人并不认可，且上诉人未能提交其他证据证明系双方最终结算的证据，故不予采信。被上诉人提交的到交通局调取的审计资料中的预算表第三项注明沥青混凝土面层为30360平方米，停车场的面积为9300平方米，双方当事人质证时对该证据的真实性无异议，只是上诉人认为30360平方米的工程量中包含了蔡运国的工程量。至今，双方当事人均未申请对被上诉人所做工程量进行评估，也未提供充分证据证���双方最终的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，被上诉人提交的工程量的数据是从交通局调取，且交通局已支付了部分工程款，一审法院以该份证据认定被上诉人施工工程量为30360平方米并无不当。上诉人认为涉案工程有2.01公里是蔡运国所做，并在一审提交了与蔡运国于2015年9月25日签订的《合同书》及2015年10月25日的结算清单、收条予以佐证，但《合同书》是亢兴华与蔡运国所签，并未加盖项目部公章，也未约定工期，对以上证据，蔡运国也未出庭核实，对以上证据的真实性，本院不能确认；上诉人认为监理日志能证明蔡运国完成的部分，但上诉人至今未提交监理日志。之后，在上诉人与被上诉人签订的《沥青工程施工合同》中也未载明涉案工程有蔡运国施工部分，故对上诉人主张应扣减蔡运国施工的2.01公里的工程量的主张不予支持。2016年3月23日，六盘水市钟山区交通局出具的证明已支付给上诉人200万元工程款，虽然注明该款用于支付农民工工资，但是也属于工程款的一部分，一审判决上诉人支付违约金64454.46元并未违反双方合同约定，依法应予维持。
原审被告亢兴华、李树军与被上诉人签订《房产抵押合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不���响合同效力”的规定，虽然未办理抵押权登记，但是不影响抵押合同的效力，一审法院认定《房产抵押合同》无效不当，本院予以纠正。被上诉人在二审中向本院提交书面申请放弃要求原审被告亢兴华、李树军承担责任，该请求未违反法律规定，系当事人对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。
综上所述，上诉人昌南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于被上诉人二审放弃了部分权利，未违反法律规定，本院予以准许并改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初842号民事判决第（一）项，即一、被告江西昌南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内非常支付原告六盘水聚宏公路工程有限公司工程款1763370元及违约金64454.46元��
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初842号民事判决第（二）项，即二、被告亢文华、李树军对被告江西昌南建设集团有限公司1763370元工程款不能清偿还部分的二分之一的范围内承担赔偿责任。
二审案件受理费11992元，由上诉人江西昌南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 张德权
审判员 龙 婷
二〇一六年八月二十六日
书记员 罗云云