河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终7019号
上诉人（原审原告）：雷淑芳，女，汉族，系荆桂生之妻。
上诉人（原审原告）：荆建伟，男，汉族，系荆桂生之子。
上诉人（原审原告）：荆俊伟，男，汉族，系荆桂生之子。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：荆晓孝，系荆桂生之子。
上诉人（原审原告）：荆晓孝，男，汉族，。
上诉人（原审被告）：洛阳市中心医院。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：李亚伟，该院院长。
委托诉讼代理人：翟小琳，女，汉族，系该医院肾内科主任。
委托诉讼代理人：李婷，河南广文律师事务所律师。
上诉人雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝因与上诉人洛阳市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝上诉请求：1.请依法撤销一审判决，请依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，赔偿上诉人要求赔偿的医药费177454元等合计576961元(具体分项数额见赔偿清单)；2.请求判令被上诉人承担本案医疗过错司法鉴定费12000元、一审及二审诉讼费、鉴定人出庭费等。事实和理由：一、原审判决依据的北京法源司法科学证据鉴定中心有明显瑕疵和根本错误的司法鉴定书，导致作出错误判决。2.法源鉴定机构仅按医疗技术损害的鉴定，进行了部分鉴定评价。对药物治疗方面进行部分评价，并未按照侵权法的观点从医疗伦理损害、医疗管理损害、医疗技术损害、医疗产品损害四个方面进行综合评价，显然是避重就轻、以偏概全的，不符合行业标准和同行规范。3.××严重为由，恰恰说明肾内科医生盲目自信，没有尽到谨慎的高度注意义务，过错的主观故意性明显。中心医院作为一家三级甲等医院，××风湿科严重违反卫生部三级甲等医院评审制度没有达到其应有的医疗水平。通过以上对过错的分析，可以证明这一点。注意义务的标准一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例。4．医生必须提供与当时医疗水平相当的医疗服务，××风湿科没有全面检查患者肾功能，在患者所检查肾功能基本正常的情况下，××，完全误诊误治，对医源性脑梗死没有任何预防意识，在利尿前没有进行患者脑部CT的预防性或筛选性的必要检查。××危通知书，恰恰证明了肾内科的各种错误。因为患者各种生命体征平稳，并没有生命垂危的迹象，如果患者进入了心内科进行治疗，按照心衰的治疗规范指南，就不会有误诊误治而造成医疗性的损害。××患者是平诊入院，检查患者各种生命体征平稳，并没有生命垂危的迹象，如果没有肾内科的误诊误治误用药，医源性损害就不会发生，患者就不会死亡。5.××科在医疗技术、伦理和管理损害方面均有严重过错，违反相关法律、法规、诊疗规范的强制性规定，违反临床医疗规范、业内共识，损害后果与医疗过错有直接原因，在诊疗和护理方面均有严重过错，中心医院的医疗过错与患者的损害后果有直接完全的原因，形成事实上的法律因果关系，应承担100％的责任。6．鉴定依据不充分，事实不清楚。该鉴定机构并没有提及侵权法的任何条款，肾内科的实习医生与心内科的专家，其对心衰的治疗经验显然是没法比较的，其没能够尽到谨慎的注意义务、预知义务和告知义务。7.鉴定意见书所建议的医疗过失责任不能作为民事赔偿责任的范围。医院不负责的分诊诊疗行为是导致患者的病情进展迅速进而转归死亡的根本原因。××患者收入肾脏科治疗的72个小时是医疗损害的重要时点。根据《侵权责任法》相关规定，医务人员在医疗活动中，应该保持高度的注意义务，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害。××患者荆桂生的诊疗过程中不仅没有尽到高度注意的义务，甚至没有尽到一般的注意义务，导致患者丧失了最佳的救治时机和生存机会。正是因为中心医院的一系列的医疗过失行为，无情的剥夺了其生存的机会，因此，应当对荆桂生的死亡承担全部民事赔偿责任。本案之所以发生，归根结底，是医院肾内科和心内科门诊相关医务人员严重不负责任，××的情况下，没有尽到谨慎的注意义务和告知义务，也没有采取及时转诊心脏科，盲目大剂量使用利尿剂，本案的关键在于被告的医务人员在明知患者是心衰和贫血的情况下，仍任其由大量脱水，没有对心衰患者进行体液管理，没有出入水量的任何记录，没有测量体重，没有采取任何的会诊、转诊措施，也没有告知患者。因此，相对于其他的诊疗、护理技术上的漏诊、误诊，本案的性质更加恶劣。本案中，不管医疗过失参与度是多少，医院都应当承担全部赔偿责任。二、司法审判权是司法机关的独有权力，其独立性、中立性和公正性，应当始终被坚守。在诉讼中，医疗纠纷鉴定只是以一种符合法定形式要件的证据出现，同其他法定形式的证据一样，都应当接受法庭的审查和当事人的质证。1.《侵权责任法》既然规定了医疗侵权的过错推定原则，理应由法官推定，有关医疗伦理损害、医疗管理损害等方面是无需医疗技术鉴定的。2.中心医院伪造、篡改病历，肾内科的临时医嘱单、长期医嘱单均是在3天后补充伪造，无需鉴定，因为临时医嘱单、××区”，3天前患者是在“肾内科”的，是因为肾内科造成患者大面积的脑梗死，××区”。伪造、篡改病历推定医疗机构有过错，应承担100％的赔偿责任。三、一审法院采信明显瑕疵的鉴定报告，上诉人明确申请鉴定人出庭，一审法院置若罔闻，一意孤行采信没有经过质证，有明显错误的鉴定报告，做出错误的判决，以鉴代审，将司法审判权拱手让给了司法鉴定人，显然错判。被上诉人并无证明其有法定免责事由的证据，其无法证明自己与上诉人之亲属损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错。故应当向上诉人承担赔偿责任。四、第一次住院医疗费为177454元，医保统筹部分不应当从赔偿中排除。1.医保待遇是患者的权益，该权益的取得是以个人长期缴纳医疗保险为前提，与医疗损害侵权责任为不同的法律关系。况且，医保报销是有限额的，患者医保报销实际上从某种意义上来看造成其利益的减损，医方对于该利益减损当然应该承担赔偿责任，这样才符合公平原则。受害人参加社会医疗保险所带来的保险利益应当由受害人自己享有，而不应当成为侵权人减轻或免除赔偿责任的法律理由。即使受害人重复受偿医疗费有违相关保险制度，亦只能由社会医疗保险机构向受害人主张返还。2、侵权责任法及相关司法解释规定的几种可免除或减轻侵权人情形中并不包括医保报销，现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权，事实上受害人报销部分医疗费的行为亦没有加重赔偿义务人的赔偿责任。3.受害人的身体健康不能用金钱来衡量，不能适用侵权责任中损害填补原则。总之，医疗侵权赔偿责任与医保支付没有冲突，两者“可以兼得”，因为两种请求权的基础不同。医保投保人是在尽了相应的缴费义务后才享有医保待遇的，医疗机构不能因为投保人享有了医疗社会保障而免责，医保支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿责任。无论医疗费是医疗保险机构支付，还是个人支付，人民法院以当事人举证的正式医疗机构的法定发票为认定依据，一审法院认定医院的赔偿不能扣除医保支付的医疗费。
中心医院辩称，答辩意见同上诉状，一审法院按照填平原则对患者荆桂生的已报销部分医疗费用不予认可，是正确的。
中心医院上诉请求：l.依法撤销一审判决第一、二项，并依法改判中心医院不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中心医院承担的责任比例明显过高。一审法院根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的(京)法源司鉴【2015】医鉴字第337号司法鉴定意见书，判决上诉人承担30％赔偿责任明显过高。1、该鉴定意见认定上诉人用药存在过错缺乏客观依据。首先，关于硝苯地平片(CCB)的使用：荆桂生长期口服此药控制血压，入院当天因病情紧急，谨慎起见，未调整患者长期习惯用药，但入院2天后已停用，与患者发生脑梗之间无明显关系。其次，关于利尿剂的使用：患者荆桂生水肿明显，虽然医嘱未要求记录出水量，但医师在查房时明确告知患者及家属记录尿量，并在病程中，记录尿量(1500mL-2500mL)为正常尿量，患者至脑梗发生时，腰骶部及双下肢仍水肿．此时距离入院已有多日。××患者重度水肿，未出现利尿过多的情况，且患者卧床，站立困难，在家长期久坐，轮椅推入病房，测体重本身有困难。药量方面：××人利尿剂普遍用量较大，因肾脏专业的原因，××利尿剂反应欠佳，第一次剂量40mg，××程记录为上正常尿量．末出现过度利尿情况．因仍重度水肿，腰骶部水肿／会阴部水肿未减轻，且不能平卧，故未调整剂量．故上诉人在药物治疗方面存在过错，2、一审法院认定护理人员错误调节泵药速度与荆桂生死亡之间存在因果关系，没有法律和事实依据。20l5年l月5日在发现泵速过快后，上诉人护理人员及时纠正泵速且患者当日并未出现明显不适，虽然病历中未记载泵入速度，但根据药量及微量泵的使用时间，足以证明1月6日、7日的微量泵泵速是符合规范的，不存在任何过错，病历书写方面存在的瑕疵与患者荆桂生死亡后果显然无任何因果关系，鉴定结论中也未认定泵速过快与患者死亡之间存在因果关系，所以一审法院认定病历书写、记载存在的瑕疵与患者死亡之间存在因果关系无事实和法律关系。所以一审法院认定上诉人承担30％责任明显过高。二、一审法院判决精神损害抚慰金3万元过高。医院作为非营利性单位，以救死扶伤为己任，对荆桂生没有侵害的故意，更无从谈起侵害的手段、场合、行为方式及上诉人的获利情况，一审法院判决3万元的精神损害抚慰金明显过高，有失公允。三、被扶养人生活费不应支持。一审庭审中，雷淑芳未提交其与荆桂生的亲属证明及其丧失劳动能力需要扶养的相关证据，所以被扶养人生活费不应支持。四、住院伙食补助赞、营养费明显过高。一审法院按照每日100元计算住院伙食补助费、每日50元计算营养费无客观依据。五、鉴定费不应由中心医院承担。雷淑芳等为完成自己的举证责任而申请鉴定，由此产生的所有费用由其自行承担。六、护理费计算方法不当。因本案护理人员的工资为月工资，按月发放工资，而不是按照实际工作的天数来发放，一审法院以护理人员月工资除以21.75天计算每日护理费用明显不妥。七、其他费用均过高。
雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝辩称，答辩意见同上诉状。
雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝向一审法院起诉请求：1.请求判令中心医院向雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝赔偿各项损失合计约49万元（具体分项数额以法律为依据计算后为准）；2.请求判令中心医院承担本案医疗过错司法鉴定费、律师费及诉讼费。后变更诉讼请求：1.请求判令中心医院向雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝赔偿各项损失合计576961元（具体分项数额见赔偿清单）；2.请求判令中心医院承担本案医疗过错司法鉴定费12000元、鉴定人出庭费及诉讼费。
一审法院认定事实：荆桂生于2015年1月4日以“双下肢水肿1月余”为主诉到中心医院就诊，××风湿科。入院诊断为：1.心肾综合症；2.××；3.××；4.陈旧性心肌梗死；5.心功能III级。中心医院给予其改善循环、抗血小板聚集、抗凝以预防血栓、利尿消肿、控制血压等对症治疗。因荆桂生心衰明显，全身水肿缓解不明显，故2015年1月6日中心医院为荆桂生使用小剂量西地兰用微量泵泵入。荆桂生于1月7日12时15分左右突发意识模糊，呼之不应，确诊为左侧大脑大面积脑梗，故转入神经内科继续治疗。诊断为：1.脑梗死（左侧颈内动脉系统）；2.心功能不全；3.心肌梗死（陈旧性）；4.心肾综合症；5.××。因荆桂生出现呼吸费力，气喘，予以强心利尿治疗效果差，其意识障碍加重，呈昏睡至昏迷，病情及危重故于2015年1月8日14点42分转入神内监护室抢救治疗。出科诊断为：1.大面积脑梗死；2.急性心力衰竭；3.肺部感染、呼吸衰竭；4.心肌梗死（陈旧性）；5.心肾综合症；6.××。转入神内监护室后诊断为：1.大面积脑梗死；2.××、全心衰、心功能IV级、II型呼率；3.肺部感染；4.××、陈旧性心肌梗死；5.××；6.电解质代谢紊乱；7.心肾综合症。经多方治疗，荆桂生于2015年3月7日3时17分经抢救无效死亡。死亡记录记载的死亡原因是多脏器功能衰竭。死亡诊断为：1.多脏器功能衰竭；2.大面积脑梗死（栓塞可能性大）；3.急性左心衰；4.××、心肌梗死、××变、阵发性房颤全心衰、心功能IV级；5.II型呼衰；6.肺部感染；7.××；8.电解质代谢及酸碱平衡紊乱；9.心肾综合症；10.肝功能异常；11.低蛋白血症；12.双足多趾溃烂。雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝认为中心医院的诊疗行为存在过错，与荆桂生的死亡后果有因果关系，故诉至该院，引发本案纠纷。案件审理过程中，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝申请对中心医院的诊疗行为是否有过错、因果关系及其医疗过错参与度进行医疗过错鉴定，该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对以上事项进行了司法鉴定。其于2016年12月23日出具（京法源司鉴）[2015]医鉴字第337号司法鉴定意见书，该鉴定书对因果关系的分析为：荆桂生死亡后未行尸体解剖，××理学层面了解荆桂生的心脑血管、××变程度等，××理学层面分析荆桂生的实际死亡原因。××表现分析其临床死因，荆桂生自身存在心衰病情，住院期间发生大面积脑梗死病情，在后续治疗两个多月治疗期间继发严重感染、电解质紊乱及多脏器功能衰竭，根据现有材料分析，××基础上发生大面积脑梗、严重感染等最终因多脏器功能衰竭死亡特点。
荆桂生于2015年1月4日因双下肢水肿1月余到中心医院就诊，门诊以“心肾综合症、高血压、心衰”收入院。荆桂生虽被门诊诊断为心肾综合症，但化验检查指标提示荆桂生并无明显的肾功能损害，××为主，且已经出现心衰病情，其治疗不仅仅涉及脱水问题，而是一个综合治疗过程，因此中心医院将荆桂生收入××科诊治也需要结合其自身××予以对症处理。鉴定机关根据病历记载的荆桂生的辅助检查结果和病情症状，鉴定机构认为其病情相当严重，属于临床心衰阶段，符合慢性右心衰竭为主的全心衰竭特点，治疗方案应是以控制和改善心衰病情为主的综合治疗措施。病历材料显示，中心医院使用微量泵给荆桂生使用单硝酸异山梨酯，该用药方式需要下达泵入速度的指令，但医嘱单并未写明。根据护理记录显示2015年1月5日巡视发现泵速过快（50ml/h），遂调至5ml/h。患方提出此后两天中心医院仍以错误速度泵入该药，但病历中未记载泵入速度。医院在荆桂生入院当天给予硝苯地平应用，该药物属于二氢吡啶类的钙通道阻滞剂，该药物应用不符合其治疗原则，存在不足。中心医院为荆桂生使用了利尿剂，但病历记载，荆桂生入院时接近中度贫血状态，属慎用利尿剂情形。其病历关于荆桂生体重、出入量记载不详，难以客观评价利尿效果。以上提示中心医院利尿药物应用方面不规范。荆桂生于2015年1月7日中午突发意识模糊，××为急性脑梗。分析认为荆桂生发生脑梗的影响因素有：1、高龄；2、有20余年××史，陈旧性心肌梗死多年病史，影像检查提示血管基础较差，脑动脉硬化表现；3、荆桂生出现下肢水肿时间长（1月余），活动减少致血流缓慢、血流状态的改变；4、心衰病情，新功脏功能障碍；5、脱水治疗因素所致的血管粘稠度增高；6、荆桂生血压变化。故其发生颈动脉闭塞病情系多因一果情形。综合以上分析，中心医院对荆桂生的诊疗行为存在过错，该过错与荆桂生死亡后果之间具有一定的因果关系，该过错程度，从法医学技术角度分析，为次要程度作用范围。另查明，雷淑芳与荆桂生系夫妻关系；荆建伟、荆俊伟、荆晓孝系荆桂生儿子。荆桂生住院62天，住院期间需护理1人。雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝因本次纠纷所产生的损失为：医疗费用59753.99元、死亡赔偿金153611元（2016年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年×5年+雷淑芳的被扶养人生活费：2016年度河南省城镇居民人均消费支出17154元/年×6年÷4人）、丧葬费21335元（2016年度河南省在岗职工平均工资42670元/年÷12个月×6个月）、护理费29802.78元（护理人荆俊伟：10455元/月÷21.75天×62天）、住院伙食补助费6200元（100元/天×62天）、营养费3100元（50元/天×62天）、交通（含住宿）费1632.5元，以上共计275435.27元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。荆桂生在中心医院进行诊疗，其应当按照诊疗规范为荆桂生进行诊疗。中心医院的诊疗行为存在过错，给荆桂生造成损害，应当承担过错赔偿责任。本案中，中心医院在对荆桂生诊疗过程中，虽对于其病情诊断较为明确，但在对荆桂生治疗过程中在药物治疗方面存在不足。其在病历书写、记载方面存在过错，病历中医嘱部分未明确下达微量泵泵出药品的速度，以造成护理人员错误调节泵药速度。中心医院的以上过错行为与荆桂生死亡后果之间存在因果关系，应承担相应的赔偿责任。同时××到荆桂生本身高龄，××复杂，其突发脑梗塞与其身体状况也有一定关系，故可减轻中心医院的过错程度，综上所述并结合中心医院承担30%的赔偿责任较为适宜，即82630.58元。雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝要求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费等有证据证明的予以支持。关于护理费，荆桂生在中心医院住院期间长期住在重症监护室，由中心医院进行日常护理，故护理费按照一人护理计赔。根据荆桂生就医的时间、地点、次数以及做司法鉴定的合理支出，该院酌定交通费（含住宿费）。因中心医院的医疗过错行为造成荆桂生死亡，其家属精神也受到一定的损害，故其要求的精神抚慰金予以支持，但数额过高，该院予以酌定为30000元。荆桂生死亡时已年过八旬，且其有退休金收入，故要求的误工费不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条之规定，判决：一、洛阳市中心医院于判决生效后十日内赔偿雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费（含住宿费）等各项损失共计82630.58元。二、洛阳市中心医院于判决生效后十日内赔偿雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝精神损害抚慰金30000元。三、驳回雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝的其他诉讼请求。如洛阳市中心医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3440元，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝负担2750元，洛阳市中心医院负担690元；鉴定费12000元，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝负担8400元，洛阳市中心医院负担3600元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝亲属荆桂生2015年1月4日因双下肢水肿月余到中心医院就诊，中心医院以“心肾综合症、高血压、××科诊治，并给予其改善循环、抗血小板聚集、抗凝以预防血栓、利尿消肿、控制血压等对症治疗。因荆桂生心衰明显，全身水肿缓解不明显，故2015年1月6日中心医院为荆桂生使用小剂量西地兰用微量泵泵入。荆桂生于1月7日12时15分左右突发意识模糊，确诊为左侧大脑大面积脑梗，转入神经内科继续治疗。经多方治疗，荆桂生于2015年3月7日经抢救无效死亡。本案一审时，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝申请对中心医院的诊疗行为是否有过错、因果关系及其医疗过错参与度进行医疗过错鉴定，该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对以上事项进行司法鉴定，但因荆桂生死亡后未进行尸体解剖，××理学层面分析其死亡原因。一审法院根据中心医院在诊疗活动中的过错，以及荆桂生本身的年龄、××状况，酌定由中心医院对荆桂生死亡产生的损失承担30%的赔偿责任并判令中心医院向其支付30000元精神抚慰金符合本案实际，应予维持。
综上所述，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝和中心医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3440元，由洛阳市中心医院负担1063元，雷淑芳、荆建伟、荆俊伟、荆晓孝负担2377元。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 王 鹏
审判员 刘丽娜
二〇一七年十二月二十七日
书记员 刘梦影