安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖07刑终156号
原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪鹏松，男，1989年9月29日出生于安徽省铜陵市义安区，汉族，初中文化，个体户，住铜陵市义安区。2017年5月2日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留,同年6月7日被依法逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。
辩护人蒋兵兵，铜陵市法律援助中心指派律师。
安徽省铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控原审被告人缪鹏松犯诈骗罪一案，于2017年9月18日作出（2016）皖0706刑初81号刑事判决。被告人缪鹏松不服，提出上诉。本院于2017年10月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）2017年2月18日，被告人缪鹏松谎称因工程需要租赁被害人秦某的龙工牌五吨LG855B型装载机（又称铲车）1辆，二人以租赁协议的形式约定租期为一个月，每月租金7000元。到期后，秦某多次向缪鹏松索要车辆及租金，缪鹏松均以各种理由推脱。2017年3月18日，被告人缪鹏松将该装载机用于抵押，向芜湖市南陵县一废品回收站业主周某借款50000元，用于归还个人债务及个人消费。经认定，该装载机的价格为125440元。
（二）2017年3月2日，被告人缪鹏松得知被害人王某2收购起重设备的信息，遂谎称其有一批起重设备需要出售。后缪鹏松携王某2及合伙人王某3至铜陵宏轩精密铸造有限公司内，谎称厂内5台航车设备是其从厂方购得，现予以转卖。同年3月18日双方协商购买价格为90000元，并签订购买协议，约定首付定金52000元，后经双方协商，王某2、王某3支付定金32000元，尾款待设备离厂，再行支付。缪鹏松在收到32000元定金后，便以各种理由推脱，中断联系。缪鹏松将32000元用于归还个人债务及个人消费。
（三）被告人缪鹏松因向铜陵市义安区钟鸣镇子谦山隧道工程项目部供应柴油与被害人高某相识。2017年3月3日，缪鹏松在钟鸣镇加油站与高某相遇，谎称自己现在是独自经营供油业务，需要高某当日送六吨柴油至子谦山隧道工程项目部，并谎称十五日内收到项目部货款便支付高某柴油款。当日高某送油结束，缪鹏松向高某打了一张30000元柴油款的欠条，但缪鹏松从项目部收到柴油款后占为己有，当高某多次讨要柴油款时，缪鹏松均谎称项目部还未结账拒付油款。缪鹏松将油款用于归还个人债务及个人消费。
（四）2017年3月15日，被告人缪鹏松谎称因工程需要，租赁被害人后某的夏工牌五吨GX953II型装载机一辆以租赁协议的形式约定租期两年，租金每年30000元。随后，缪鹏松将装载机用于抵押，向芜湖市南陵县一废品回收站业主周某借款30000元。后缪鹏松又在网上寻找到买家，谎称该装载机为其所有，将装载机以33500元的价格出售，后归还周某债务31000元(含利息)，缪鹏松将违法所得用于归还个人债务及个人消费。经认定，该装载机的价格为52605元。
（五）2017年3月21日，被告人缪鹏松谎称因工程需要租赁被害人张某的龙工牌五吨LG855D型装载机1辆，二人口头约定租期一个星期，租金每日1300元。随后，被告人缪鹏松将该装载机用于抵押，向芜湖市南陵县一废品回收站业主周某借款55000元，用于归还个人债务及个人消费。经认定，该装载机的价格为225000元。
（六）2017年3月26日，被告人缪鹏松谎称因工程需要租赁被害人曹某的山工牌三吨ZL30E-II型装载机1辆，二人约定租期三天，租金每日1000元。随后，被告人缪鹏松将该装载机用于抵押，向芜湖市南陵县一废品回收站业主周某借款20000元，用于归还个人债务及个人消费。曹某多次向缪鹏松索要车辆及租金，缪鹏松均以工程还未结束等各种理由推脱。2017年4月17日，曹某向公安机关报警求助，在公安机关的帮助下，缪鹏松家属于同年4月18日，在外借款20000元，用于归还周某的债务，并将装载机赎回归还曹某。经认定，该装载机的价格为37030元。
（七）2017年3月27日，被告人缪鹏松得知被害人王某1、姚某需要购买大载重的装载机，遂谎称自己的朋友有1辆装载机成色很好，正在出售，可以介绍其购买。王某1要求看车，缪鹏松遂电话联系周某，要求周以车主身份与对方谈价。当日下午，缪鹏松驾驶车辆携姚某至周某的回收站查验装载机，最终因价格问题没有成交。在返回铜陵的路上，缪鹏松谎称其与车主已经商议，同意姚某提出的价格，以提前支付定金为由，骗取姚某、王某120000元，用于归还个人债务及个人消费。
（八）2017年3月28日，被告人缪鹏松谎称因工程需要租赁被害人肖某的柳工牌五吨CLG855型装载机1辆，二人以租赁协议的形式，约定租期3天，租金每日1000元，租赁当天，缪鹏松谎称该装载机为其所有，因资金周转需要，将装载机用于抵押，向铜陵市义安区顺安加气站对面的废品回收站业主丁某借款20000元，用于归还个人债务及个人消费。租赁到期后，被害人肖某多次向缪鹏松索要车辆及租金，缪鹏松均以工程还未结束等各种理由推脱。2017年4月17日，肖某向公安机关报警求助，在公安机关的帮助下，缪鹏松亲属于同年4月19日在外借款20000元，用于归还丁某的债务，将装载机赎回并归还肖某。经认定，该装载机的价格为51340元。
2017年5月1日，被告人缪鹏松主动到公安机关投案；公安机关将被骗财物龙工牌LG855B型和LG855D型装载机扣押在案。
原判认定上述事实，被告人缪鹏松在开庭审理过程中均无异议，并有书证受案登记表、归案经过、常住人口信息表、装载机租赁协议、借条、情况说明、银行卡交易明细清单、涉案物品行车产权的情况说明及照片、扣押清单及扣押决定书，被害人秦某、张某、姚某、王某1、曹某、后某、王某2、王某3、高某、肖某的陈述，证人周某、丁某、赵某、童某1、鲁某、曾某1、柯某1、缪某、谢某、占某、吴某、方某、童某2的证言，被告人缪鹏松的供述及辩解，辨认笔录及照片、查封笔录，铜陵市义安区价格认证中心价格认定结论书等证据证实。
原判认为：被告人缪鹏松因无力偿还巨额债务，以非法占有为目的，利用经济合同（包括口头协议），虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物合计573415元。被告人缪鹏松的行为既符合诈骗罪又符合合同诈骗罪的构成要件，依照特别法优于普通法的原则，本案应认定为合同诈骗罪，被告人缪鹏松合同诈骗数额巨大，应依法追究其刑事责任。被告人缪鹏松主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被骗财物价值52605元夏工牌GX953II型装载机以及82000元尚未追回，依法责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、(五)项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人缪鹏松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并罚金人民币十万元。二、被告人缪鹏松违法所得价值人民币五万二千六百零五元夏工牌GX953II型装载机以及人民币八万二千元责令退赔；公安机关扣押在案装载机两辆返还被害人。
上诉人缪鹏松以量刑过重为由提出上诉。辩护人提出的辩护意见：1.原判认定的第三起犯罪事实属于买卖合同纠纷，应为民事案件；第六起、第八起犯罪事实，上诉人在自首前已经将机器归还，铲车价格不应纳入犯罪数额。2.上诉人有自首情节，系初犯、偶犯。综上，原判量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人缪鹏松犯合同诈骗罪的事实，缪鹏松在一、二审期间均无异议，并有相关书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录价格鉴定结论等证据印证，足以认定，本院予以确认。
对于辩护人提出原判认定的第三起、第六起、第八起事实不应认定为犯罪的意见。经查，1.关于第三起犯罪事实问题。原判认定缪鹏松采取欺骗手段从高某处获取价值3万元柴油供应给谦山隧道工程项目部非法占有该款归还个人无力偿还的巨额债务的事实，不仅有被害人高某的陈述、证人鲁某、曾某1证言证明，且上诉人缪鹏松在一、二审期间均不持异议，故辩护人的此节意见与查明事实不符，不予采纳。2.关于缪鹏松自首前退赃应否计入诈骗犯罪数额问题。在案证据证明，第六起、第八起事实中，缪鹏松亲属代为退赃行为发生在缪鹏松已经实施了诈骗犯罪行为，且被害人曹某、肖某已经向司法机关报案，即其亲属代为退赃行为发生在案发之后。本院认为，被告人退赃数额是否计入合同诈骗犯罪数额，应当以案发时间为界线，而非以自首时间为界线，案发前已经归还的数额应当扣除，而案发后归还的数额应当计入犯罪数额，但量刑时应当予以从轻处罚，原判将该两笔数额计入犯罪数额，并对其从轻考量，并无不当。因此，辩护人的此节意见亦不予采纳。综上，辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为：上诉人缪鹏松，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物57万余元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应当依法惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。缪鹏松及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，原判根据上诉人缪鹏松诈骗犯罪次数、数额、退赃、自首等情节，进行综合考量，对其量刑并无不当，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜源安
审 判 员 周正利
审 判 员 陈 晶
二〇一七年十二月十三日
书记员（代） 李 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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