湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘民再189号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张卫国
委托代理人：刘雄辉，湖南通程律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门湘辉圆工贸有限公司
法定代表人：罗时江，该公司董事长。
委托代理人：罗马力，湖南方廉律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：永州市福源木业有限公司
法定代表人：陈振钢，该公司董事长。
委托代理人：张华飞，永州市诚信法律服务所法律工作者。
再审申请人张卫国、厦门湘辉圆工贸有限公司（以下简称湘辉圆公司）与被申请人永州福源木业有限公司（以下简称福源公司）劳动争议一案，永州市零陵区人民法院于2013年5月14日作出（2012）零民初字第945号民事判决。福源公司不服，提出上诉。永州市中级人民法院于2013年10月26日作出（2013）永中法民三终字第209号民事裁定，将案件发回重审。永州市零陵区人民法院依法追加湘辉圆公司为本案被告参加诉讼，并于2014年8月18日作出（2012）零民重初字第945号民事判决。张卫国、湘辉圆公司均不服，提出上诉。永州市中级人民法院于2015年2月3日作出（2014）永中法民三终字第427号民事判决。判决生效后，张卫国、湘辉圆公司均向本院申请再审。本院于2015年12月13日作出（2015）湘高法民申字第804号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张卫国及其委托代理人刘雄辉，再审申请人湘辉圆公司的委托代理人罗马力，被申请人福源公司的委托代理人张华飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月23日，一审原告张卫国以福源公司为被告起诉至永州市零陵区人民法院,请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告工伤待遇赔偿款127860.8元。
永州市零陵区人民法院一审查明：2011年2月27日，原告张卫国进入被告福源公司工作，岗位为生产家具部员工，每月工资2252元，但双方未签订书面劳动合同。2012年2月14日，被告福源公司将第一、二、四车间发包给湘辉圆公司从事家具生产销售，被告收取提成款和房租等，湘辉圆公司则承担工人工资和保险等。同年2月25日双方进行了设备移交。湘辉圆公司又将车间承包给其员工陈启发等三人，原告即在陈启发负责的第一车间工作。同年2月27日下午4时左右，原告在工作时，右手被钻头钻伤，其伤势经永州潇湘司法鉴定所鉴定为七级伤残，建议伤后休息五个月，住院期间一人护理，继续康复治疗费需2000元左右，营养费600元。原告就诊的医疗费已由湘辉圆公司支付。原告自行垫付鉴定费700元和检查费206.8元。2012年7月10日，原告张卫国与湘辉圆公司法定代表人罗时江达成一份赔偿协议书，约定除已为原告支付的工伤医疗费外，再由罗时江一次性赔偿原告误工费、护理费、医疗费、伤残赔偿金、鉴定费等各种经济损失共4.5万。但该款没有赔偿到位。原告伤后已不在被告公司工作，湘辉圆公司也在承包期内提前撤离被告福源公司。
永州市零陵区人民法院一审认为：原告自2011年2月27日即进入福源公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已建立了事实劳动关系。福源公司将车间发包给湘辉圆公司，仅仅是经营管理方式的改变。如果没有原劳动关系的解除、终止或者原告与湘辉圆公司自行建立新的劳动关系等情况，原告仍然是福源公司的职工。对此，福源公司并没有提供相应的证据证实其履行了单方解除劳动关系的行为或者是双方协议终止了劳动关系。原告受伤后，湘辉圆公司为其支付了医疗费、双方签订了赔偿协议等情况，不能说明原告与湘辉圆公司之间构成劳动关系。因此，原、被告之间的劳动关系并没因承包而发生变化。现原告因工伤离开公司，为此请求解除与福源公司的劳动关系，应予支持。《工伤保险条例》第四十三条规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。由于福源公司没有为原告办理工伤保险，原告因工伤而享受的工伤保险待遇应当由福源公司承担。故原告要求福源公司支付医疗费、康复治疗费、停工留薪期间的工资、住院期间护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求应予支持，但相关标准数额应当依照有关法律、法规予以确定。1、医疗费206.8元、康复治疗费2000元，根据原告提供的司法鉴定和正规票据，可予以支持；2、停工留薪期工资，职工因工作事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期限内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告于2012年2月27日受伤，司法鉴定建议伤后休息5个月，被告应支付原告停工留薪期工资11260元（2252元/月×5个月）；3、住院期间护理费，因生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，原告住院43天，住院期间需1人护理，共2129元（43天×18072元÷365天）；4、鉴定费700元，原告主张1600元，非正规发票和不合理部分不予支持；5、一次性伤残补助金，根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的应支付13个月本人工资计29276元（2252元/月×13个月）；6、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，在原告要求解除劳动关系时可以得到支持。按湖南省的标准，一次性工伤医疗补助金七级伤残为15个月本人工资计33780元（2252元/月×15个月），一次性伤残就业补助金七级伤残为15个月本人工资即33780元（2252元/月×15个月）。上述款项合计113131.8元，由福源公司承担。至于营养费600元，因不属于工伤保险待遇赔偿范围，不予支持。至于交通费1000元，因原告未提供外地就医的票据，亦不予支持。判决：一、解除张卫国与福源公司之间的劳动关系；二、福源公司于判决生效之日起十日内支付张卫国工伤保险待遇款113131.8元，其中医疗费206.8元、康复治疗费2000元、停工留薪期工资11260元、住院期间护理费2129元、鉴定费700元、一次性伤残补助金29276元、一次性工伤医疗补助金33780元、一次性伤残就业补助金33780元；三、驳回张卫国的其他诉讼请求。
永州市零陵区人民法院重审认定：2012年2月14日，福源公司（甲方）与湘辉圆公司（乙方）签订了一份《车间承包协议》，约定：乙方承包甲方公司第一、第二、第四三个车间从事家具生产销售。具体事项协议如下：一、承包项目：1、甲方目前已接的永州香江大酒店的家具生产项目；2、乙方自行出口、内销的家具生产项目；3、甲方提供第一、二、四车间及设备给乙方使用。二、承包方式：1、甲方所接的永州香江大酒店项目：甲方按实际结算总金额百分之二十的提成（此提成款含税收、管理费用、厂租、设备费用），由于甲方和香江酒店所签合同约定结算时要以实际金额90%付款，如果最后和此酒店结算时要执行此方案结算，双方各承担折扣5%，提成后余款属乙方。所有材料配件均由甲方垫付，后面所需的配件采购由乙方开出，甲方只负责打款，款项从乙方货款中扣给甲方。甲方此项目已收永州香江大酒店肆拾万的订金，甲方承诺生产过程中支付伍拾万元进度款给乙方。乙方负责项目的生产、进度、安装及售后服务，甲方全权负责货款的安全回笼。乙方只针对甲方，不直接与项目发生结算业务，只与甲方结算货款，但乙方享有甲方与永州香江酒店所签定《家具购销合同》中甲方的相关权利和义务。2、乙方自行的家具生产销售项目：乙方按总产值（第一年初定最低月产值20万元人民币）的百分之五上缴甲方公司的费用（房租、设备、业务费用），其它制造费用（工人工资、水电、保险）乙方自理。甲方不参与乙方的具体生产事项，乙方自负盈亏。木材部分按一千四百元每立方米从甲方公司购买（林业税费、木材运输证），乙方于签定协议时先预付伍万元给甲方，另外伍万元预付款从香江酒店的进度款中扣回放甲方处。所用甲方的材料款每个月底结算一次。如遇甲方仓库没有的木材规格，乙方应该提前1个月申请到厂，如甲方未能按时提供，乙方有权向第三方购买，甲方不得收取任何材料费用。甲方公司相关的照摊费用见双方确认的费用明细表。三、承包有效期：2012年2月12日至2013年12月31日止。四、1、甲方应派专员与乙方负责人对接工作，乙方所用材料配件等应开据明细送货单，注明数量型号单价金额以便结算，甲方给乙方配备三间办公室和独立仓库，甲方应在开工前补充所缺设备，开工后的刀具工具及维护由乙方自行处理（所缺设备明细见附件表）；2、今后甲方新增业务乙方先行报价，甲方负责接单，乙方负责生产；3双方承包项目之外发生任何不良事项均与对方无关。……。2012年2月13日，湘辉圆公司的法定代表人罗时江与其员工陈启发、唐平阳、蔡华彪三人签订《车间承包合同书》，将福源公司的第一车间（木工部）、第二车间（木工部）、第四车间（油漆包装部）分别发包给三人承包。2012年2月25日，被告福源公司与湘辉圆公司对第一、二、四车间的机器设备进行了盘点交接。在此期间，湘辉圆公司组织原告等民工进行了开会，告知了承包及变更事由，民工的工资及医疗保险等今后由湘辉圆公司负责发放和承担，但二被告未书面告知原告等民工办理解除或变更劳动关系的手续，原告的1月份工资由被告福源公司发放，2月份工资由湘辉圆公司发放，原告在陈启发负责的第一车间工作。该院重审认定的其他事实与原一审一致。
永州市零陵区人民法院重审认为：原告自2011年1月进入福源公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。从2012年2月起，福源公司虽未正式与原告履行解除或终止劳动关系的手续，但从此时起，原告又与湘辉圆公司之间建立了新的劳动关系，原劳动关系已自然终止，原告受伤是发生在新的劳动关系存续期间，因此对原告的工伤保险责任应由实际用工主体即湘辉圆公司承担。两被告之间签订的合同从外部形式上看虽然是一份承包合同，但从具体内容上看，实际上是一份合作和租赁合同，因此本案的情形不符合《工伤保险条例》第四十三条第二款的规定，不能适用该规定进行处理。同时，2012年2月原告的工资已由被告湘辉圆公司发放，原告受伤后，也是由被告湘辉圆公司送其到医院救治，并为原告支付了医疗费，双方还签订了赔偿协议等，充分说明原告与被告湘辉圆公司之间已形成了劳动关系，现原告因工伤离开公司，为此请求解除与公司的劳动关系，应予支持。因原告申请工伤认定劳动部门未予受理，且享受工伤待遇不是以行政认定程序为必然前提，只要审查工伤属实，也可认定为工伤。由于被告湘辉圆公司没有为原告办理工伤保险，原告因工伤应享受的工伤保险待遇应当由被告湘辉圆公司承担。判决：一、解除张卫国与湘辉圆公司之间的劳动关系；二、限湘辉圆公司在判决生效后十日内支付张卫国工伤保险待遇款113131.80元；三、驳回张卫国对福源公司的诉讼请求和其他诉讼请求。案件受理费10元，由湘辉圆公司负担。
永州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
永州市中级人民法院二审认为：湘辉圆公司与福源公司签订的《车间承包协议》约定“福源公司将其所有的第一、二、四车间及机器设备等资产移交给湘辉圆公司使用；福源公司不参与湘辉圆公司的生产经营活动，湘辉圆公司自负盈亏”。另外，《车间承包协议》还约定了企业资产的转移，经营者经营风险的承担以及新增资产的分配。因此，湘辉圆公司与福源公司签订的虽然是《车间承包协议》，但内容实际是租赁合同。张卫国自2011年1月开始在福源公司工作，双方已形成了事实劳动关系。2012年2月14日，福源公司与湘辉圆公司签订了《车间承包协议》，湘辉圆公司提交的证据证实了其告知了张卫国等在内的工人车间承包及变更事项，民工的工资及医疗保险等今后由湘辉圆公司负责发放和承担。虽然福源公司未正式与张卫国履行解除或终止劳动关系的手续，但湘辉圆公司具有用工主体资格，从此时起，张卫国与湘辉圆公司之间建立了新的劳动关系，原劳动关系已自然终止。张卫国发生工伤事故后，湘辉圆公司的工作人员送张卫国去医院治疗，又与张卫国达成了赔偿协议只是没有履行而已，能够佐证张卫国与湘辉圆公司形成了新的劳动关系。张卫国受伤是发生在新的劳动关系存续期间，因此，张卫国的工伤保险责任应由湘辉圆公司承担。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张卫国和湘辉圆公司各负担5元。
张卫国申请再审称：申请人与福源公司之间建立的事实劳动关系没有解除，申请人也未与湘辉圆公司建立所谓新的劳动关系。而且，福源公司与湘辉圆公司签订的是《承包协议》，原判将承包合同认定为租赁合同错误。请求撤销原判；改判湘辉圆公司与福源公司对申请人的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。
湘辉圆公司申请再审称：申请人湘辉圆公司与福源公司签订的是《承包协议》，原判为了规避法律规定，故意将承包合同认定为租赁合同，并将被申请人福源公司提交的伪证认定为申请人提交的证据，据此认定申请人告知了张卫国在内的工人车间承包等变更事项。从而在福源公司没有提交任何合法证据的情况下，认定张卫国与福源公司解除了劳动关系，并与申请人建立新的劳动关系，判决申请人承担支付张卫国的工伤保险待遇责任，是完全错误的。请求撤销原判，改判由福源公司全额赔偿申请人张卫国的工伤保险待遇。
福源公司辩称：申请人张卫国发生工伤事故时，与湘辉圆公司已经建立了新的劳动关系，其与福源公司的原有劳动关系已经终止。湘辉圆公司与被申请人签订的承包协议约定，湘辉圆公司租赁期间，包括张卫国在内的员工工资由湘辉圆公司承担。张卫国受伤后，其医疗费用系湘辉圆公司支付。出院后，张卫国的赔偿事宜也是与湘辉圆公司协商并签订赔偿协议。充分说明张卫国与湘辉圆公司已经建立了新的劳动关系，张卫国与被申请人之间的劳动关系已经自然终止。请求驳回两申请人的再审请求。
本院再审查明：申请人张卫国发生工伤事故前后，福源公司没有与张卫国就解除双方之间的劳动关系进行过协商。现有证据不足以证明福源公司与湘辉圆公司将签订承包协议的相关情况告知了张卫国等员工。同时，张卫国也未与湘辉圆公司就建立劳动关系进行过协商。本院再审查明的其他案件事实与原审认定基本一致。
本院再审认为：本案申请人张卫国系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，应当认定为工伤。本案争议的焦点是，张卫国遭受工伤时，其用人单位应确定为福源公司还是湘辉圆公司。
本案申请人张卫国于2011年入职福源公司，双方建立了事实上的劳动关系。张卫国受伤虽然发生在福源公司与湘辉圆公司签订《车间承包协议》并就机器设备进行盘点交接两天之后。但此时，申请人张卫国即未与福源公司就解除或终止劳动关系进行协商，也未与湘辉圆公司就建立新的劳动关系进行协商。而湘辉圆公司与福源木业公司签订的《车间承包协议》，承包期限仅为一年，湘辉圆公司承包的主要事项是履行福源公司承接的永州香江大酒店的家具生产项目，湘辉圆公司只与福源公司发生关系，负责生产、安装和售后；项目的结算由福源公司负责，并收取结算总金额20%的提成。其次才是湘辉圆公司自身的家具生产销售部分，对于该部分，福源公司也是按照总产值的5%浮动收取上缴费用。因此，《车间承包协议》完全符合承包合同的法律特征。原重审及二审判决将《车间承包协议》认定为租赁合同错误，应予纠正。国务院《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。申请人张卫国受伤时，没有与被申请人福源公司解除或终止劳动关系，在申请人湘辉圆公司承包经营后，也没有与其建立新的劳动关系。事发后，申请人湘辉圆公司虽然有为申请人张卫国垫付医疗费并与其签订赔偿协议的行为，但该一系列行为均系为履行其与福源公司签订的《车间承包协议》约定的义务，并不足以说明湘辉圆公司与张卫国之间建立了新的劳动关系。因此，本案的用工主体并未改变，仍为福源公司，申请人张卫国因工伤应享受的工伤保险待遇，应由福源公司承担。原重审及二审判决认定湘辉圆公司与张卫国之间建立了新的劳动关系，张卫国与福源公司之间的原有劳动关系自然终止，属认定事实错误，应予纠正。至于福源公司应当承担的工伤保险待遇金额，再审时各方均未对原判确定的计算方式和金额提出异议，本院予以确认。
综上，原重审及二审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，且实体处理不当，应予纠正。申请人张卫国、湘辉圆公司的再审理由成立。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第四十三条第二款、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销永州市中级人民法院（2014）永中法民三终字第427号民事判决和永州市零陵区人民法院（2012）零民重初字第945号民事判决；
二、维持永州市零陵区人民法院（2012）零民初字第945号民事判决。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由永州市福源木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 光
代理审判员 欧阳卓
代理审判员 沈 雅
二〇一六年八月十六日
书 记 员 陶止戈
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第四十三条第二款用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。