江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏07刑抗2号
抗诉机关江苏省连云港市人民检察院。
原审被告人周明利，男，1970年6月21日生，连云港市赣榆区人，汉族，初中文化，居民，住连云港市赣榆区。曾因犯寻衅滋事罪，于2010年2月5日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月12日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2016年3月20日由该局决定取保候审，2016年8月15日由连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审，2017年1月5日由连云港市赣榆区法院决定取保候审。
辩护人王敏，江苏田湾律师事务所律师。
连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉（2016）707号起诉书指控被告人周明利犯开设赌场罪，于2017年1月3日向连云港市赣榆区人民法院提起公诉。2017年1月21日，该院作出（2017）苏0707刑初6号刑事判决，该判决已经生效。2017年8月2日，江苏省连云港市人民检察院作出连检诉审刑抗[2017]2号刑事抗诉书，向本院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审被告人周明利及其辩护人王敏到庭参加诉讼，连云港市人民检察院指派检察员张怀伟出庭履行职务。本案现已审理终结。
原公诉机关指控称：2016年2月初至2016年3月间，原审被告人周明利受汪某（另案处理）指使，在连云港市赣榆区青口镇时代东路“时代休闲花园茶餐厅”租用的二楼808房间内，为“华人彩票”赌博网站发展下线，并自用网络进行赌博，同年3月11日被公安机关查获。原审被告人周明利在该网站的账号“zml9588”下有52个下级账号，团队充值人民币188432元，提现人民币159724元，返点人民币53088.9202元。原审被告人周明利归案后如实供述犯罪事实。
公诉机关为证实上述指控，提交了原审被告人的供述与辩解、证人证言、书证等相关证据，以证实指控周明利犯开设赌场罪成立，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定处罚。原审被告人周明利在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；原审被告人周明利归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。原审被告人周明利对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。原审被告人周明利的辩护人提出如下辩护意见：1、周明利在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；2、周明利归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
原审法院经审理查明，2016年2月初至2016年3月间，原审被告人周明利在连云港市赣榆区青口镇时代东路“时代休闲花园茶餐厅”的二楼808房间内，为“华人彩票”赌博网站发展下线，并自用网络进行赌博，同年3月11日被公安机关查获。原审被告人周明利在该网站的账号“zml9588”下有52个下级账号，团队充值人民币188432元，提现人民币159724元，返点人民币53088.9202元。周明利归案后如实供述犯罪事实。
上述事实，有原审被告人周明利的供述与辩解、证人苑某、王某、周某、张某1、杨某、张某2、谌某等人的证词笔录、电子数据远程勘验笔录、租赁合同、扣押物品清单、连云港市赣榆区司法局社区调查回函、发破案经过、抓获经过、周明利的户口证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，原审被告人周明利为赌博网站担任代理，并接受投注，严重妨害社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法追究刑事责任。连云港市赣榆区人民检察院指控被告人周明利犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。原审被告人周明利的辩护人提出的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。原审被告人周明利在共同犯罪中起次要作用，依法予以从轻处罚；原审被告人周明利归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。为惩治犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，遂判决：
被告人周明利犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
江苏省连云港市人民检察院抗诉称：原审被告人周明利在其所属的赌博团队犯罪中起主要作用，一审判决认定其在共同犯罪中起次要作用，属认定事实错误。原审被告人周明利为赌博网站担任代理，并招募下级代理，由下级代理接受投注，抽头渔利数额累计达到3万元以上；赌资累计数额达到30万元以上，应当认定为“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院认定原审被告人周明利属于开设赌场罪“一般情节”，在三年以下量刑，属于适用法律错误。原审法院认定事实、适用法律确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，提出抗诉，请求依法判处。
原审被告人周明利及其辩护人对抗诉意见提出如下辩护意见：1、原审被告人周明利系开设赌场罪的从犯。周明利只是为“华人彩票”网站担任代理但是并不接受投注，下级会员是通过网上银行直接在网站投注“华人彩票”。因此不构成《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项中“为赌博网站担任代理并接受投注”的开设赌场罪。且周明利不是华人彩票的直接经营者，只是负责为“华人彩票”发展会员，通过发展会员获得利益，其发展会员的行为也仅限于提供会员账号，因此应当属于开设赌场罪的从犯。2、周明利属于“开设赌场罪”的一般情节。华人彩票网站给周明利返点是53088.92元，是周明利发展会员的服务费，并非其抽头渔利数额，且返点是团队所有账号的全部返点额。本案中的投注金额是反复投注叠加的数字，并非赌资数额。3、周明利认罪悔罪，在缓刑期间表现好。周明利发展的下级会员都是亲朋好友且持续期间只有一个多月，社会危害性小。请求再审法院驳回抗诉，维持原判。
本院再审审理查明的事实，与原审法院查明的事实相同，且原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周明利为赌博网站担任代理，并接受投注，严重妨害社会管理秩序和社会风尚，已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法追究刑事责任。原审被告人周明利为赌博网站担任代理，并招募下级代理，由下级代理接受投注，应当认定为“情节严重”，抗诉机关关于周明利构成开设赌场罪情节严重的抗诉理由成立，本院予以支持。其辩护人提出的周明利系情节一般的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定原审被告人周明利犯罪情节一般，属于适用法律错误，本院依法予以纠正；原审被告人周明利在共同犯罪中起次要作用，依法予以减轻处罚。其辩护人提出的周明利系从犯的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳；原审被告人周明利归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。结合周明利的犯罪事实、情节和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，符合刑法规定的缓刑适用条件，可以适用缓刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（六）项之规定，判决如下：
原审被告人周明利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 利
审 判 员 杜兴淼
审 判 员 刘 浦
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 刘玉琪
书 记 员 刘玉琪
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍
须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。