河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终5816号
上诉人（原审被告）：郭红超，男，1979年10月17日出生，汉族，住洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：刘作海，河南凯仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨锐，男，1984年2月2日出生，汉族，洛阳市西工区。
被上诉人（原审被告）：洛阳市西工区晚风来餐饮店。住所地：洛阳市王城大道***号。
经营者：王治东，男，1992年8月31日出生，住洛阳市西工区。
原审被告：洛阳丰锐文化传播有限公司。住所地：洛阳市涧西区南昌路*号城邦。
法定代表人：孙锦晨，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高晓军、高慧娟，河南大进律师事务所律师。特别授权。
上诉人郭红超因与被上诉人杨锐、洛阳市西工区晚来风餐饮店（以下简称晚来风餐饮店）及原审被告洛阳市丰锐文化传播有限公司（以下简称丰锐公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郭红超上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2015年10月16日，晚来风餐饮店委托丰锐公司办理广告设计、印刷、制作等业务（包括广告设计、印刷宣传单、门头发光字、灯架设计），合同总造价为10500元，预付定金4000元，完工三日内付清下欠款6500元。2015年10月19日，丰锐公司把晚来风餐饮店门头铝塑板、不锈钢包边安装交给了我中心，工费和材料费合计4500元。2015年10月23日上诉人和杨锐及另一个伙计去晚来风餐饮店安装铝塑板、不锈钢包边时，丰锐公司和上诉人联系说，晚来风餐饮店旧显示屏要改一下长改短，问上诉人会不会干，需要多少钱，上诉人说“我不会干，杨锐会干”。上诉人问杨锐需要多少钱，他说500元。之后，上诉人答复丰锐公司说得500元，丰锐公司说问一下晚来风餐饮店，过了半个小时，丰锐公司回复晚来风餐饮店同意500元。中午休息时，杨锐和他的伙计就去改装旧显示屏，长改短完工后，下午上班时，我们又继续干门头铝塑板和不锈钢包边，晚上正常下班了。24日我们又去接着干门头铝塑板和不锈钢包边，上午12点左右干完了。1点左右杨锐去给显示屏墙上打孔装线，在往墙上打孔时，掉在地上摔伤。二、杨锐不是上诉人雇用的。1、从上述事实可以看出，杨锐是晚来风餐饮店雇用的。我中心接的是制作安装铝塑板、不锈钢包边，而杨锐摔伤是为晚来风餐饮店改造安装显示屏，与我中心的工程没有任何关系，改装显示屏是杨锐自己另外接的活，500元由晚来风餐饮店另行支付给杨锐，雇用人应为晚来风餐饮店。2、晚来风餐饮店要求改装电子屏不属于承揽关系。2015年10月23日，在履行安装铝塑板、不锈钢包边过程中，晚来风餐饮店改造显示屏由长改短，也就是说将单元板减少，既不需要任何材料，也不作任何加工，也不需要任何专用工具。这一事实说明改装显示屏，不是加工承揽关系，而是雇用关系。三、长安司法鉴定所2016临鉴字第75号鉴定书，不能作为定案依据。1、该鉴定书是杨锐单方所做。2、对此鉴定意见三被告均提出异议，一审法院釆用了本鉴定书是错误的。3、被抚养人杨子涵的抚养费用计算有误，既然杨锐在此事件中也有过错，抚养费应按过错责任承担。四、不应承担精神抚慰金。杨锐在起诉时要求精神抚慰金1万元，而一审判决了8000元，这一认定是错误的。杨锐在此事件中有其过错，不应承担精神抚慰金。综上所述，一审判决上诉人承担责任错误，特此上诉。
杨锐辩称，2015年10月，晚来风餐饮店将其广告设计、印刷、制作等业务交给丰锐公司办理，双方签订了合同，总造价为10500元。丰锐公司将其中的4500元施工工程交给上诉人施工完成，上诉人雇佣答辩人等一起完成该工程。之前上诉人与答辩人约定，答辩人每天工资200元，该工程实际施工一天半，上诉人给答辩人实发工资300元。由于上诉人没有给答辩人等提供安全的工作环境，答辩人在施工中从晚风来餐饮店吊顶上摔到地板上受伤，因赔偿引发诉讼。上诉人的上诉法理不通。发生诉讼之前，答辩人与晚风来餐饮店及丰锐公司没有任何接触和交往，只知道上诉人让答辩人去晚来风餐饮店干活，每天工资200元，该工资实际支付由上诉人承诺并实际发放，故上诉人称答辩人受雇于晚来风餐饮店于法无据，情理不通。一审中，上诉人等对司法鉴定只提出异议，均不申请重新鉴定，故一审采信答辩人提供的司法鉴定符合法律规定。一审对答辩人的被抚养人抚养费计算正确，上诉人的异议理由不足。答辩人现九级伤残，一审判赔8000元精神抚慰金并无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
晚来风餐饮店辩称，杨锐在出事前，答辩人与其并不相识，答辩人只是与丰锐公司签订了合同，杨锐并不是答辩人雇佣。
丰锐公司述称，一审判决正确，上诉人并没有对我公司提出上诉，我公司同意杨锐的答辩意见。
杨锐向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失236922.84元，三被告承担连带责任，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告丰锐公司系依法登记成立的有限责任公司，其经营范围包括：设计、制作、代理、发布国内各类广告；企业形象设计、策划、室内外装饰设计。2015年10月16日，被告丰锐公司（甲方）与王治东（乙方，被告晚风来餐饮店经营者）签订《协议书》，约定：乙方委托甲方办理广告物料等设计、印刷制作等业务，特订立本合同，以便共同遵守。乙方需要加工的广告物料（包括广告设计、印刷、宣传单、门头发光字、灯箱等）的设计、印刷业务均交由甲方完成。按照合同规定的质量要求、图纸和样品作为验收标准。乙方应当在接受成果时进行验收。关于支付方式，双方约定：本合同签订之日支付定金4000元，完工3日内付清余下6500元。另查明，被告郭红超系洛阳市西工区志明广告制作中心（个体工商户，以下简称：志明广告中心）的负责人。被告丰锐公司与王治东签订上述《协议书》后，将部分工程交由志明广告中心完成。被告郭红超雇佣原告杨锐从事该项工程。在施工的过程中，被告晚风来餐饮店因需要改装电子屏，与被告丰锐公司联系该项事宜，被告丰锐公司遂与被告郭红超联系，被告郭红超询问原告后，告知被告丰锐公司改装电子显示屏需500元费用。后被告丰锐公司告知被告晚风来餐饮店，改装电子显示屏需500元费用。2015年10月24日，原告杨锐在改装电子显示屏的过程中，原告从室内检修口处踩着龙骨上了吊顶，在吊顶上打孔时，吊顶龙骨连接处断裂，原告从吊顶木龙骨架的连接处摔到地上。当日，原告被送往河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院住院治疗，2015年11月12日出院，原告支付住院费用59094.2元，出院医嘱载明：功能锻炼，3个月后根据拍片情况决定是否扶双拐患肢部分负重下地行走；下床：3个月后根据复查情况决定是否允许下床；饮食指导，加强营养，普食。庭审中，被告郭红超称共计为原告垫付医疗费用60756.2元，原告予以认可。2016年3月4日，经洛阳市涧西南昌路法律服务所委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所对原告的伤情作出洛阳长安司鉴所[2016]临鉴字第75号鉴定意见书，××致残等级》（GB/T16180-2014)5.9.2九级第23款和5.10.2十级第12款的规定，评定杨锐左侧股骨转子间粉碎性骨折闭合复位髓内固定术后，伤残等级构成九级伤残，其腰1椎体压缩性骨折和左侧坐骨支骨折均构成十级伤残，综合评定杨锐伤残等级构成九级伤残。”2016年11月3日，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具《关于杨锐伤残鉴定意见书的更正说明》一份，载明“根据检查时被鉴定人的情形，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/T18667-2002）4.9.9i款的规定，以及《道路交通事故伤残评定操作指南与实务研究》的精神，被鉴定人杨锐伤残等级构成九级伤残。”原告支付鉴定费用700元。庭审中，三被告对该鉴定意见书和更正说明均不予认可，但均表示不申请重新鉴定。还查明，原告杨锐2008年1月12日生育一子，取名杨子涵。
一审法院庭审中，原告向法庭提交郭红超出具的《证明》一份，内容为：2015年10月23日，我和杨锐在富雅东方楼下的晚风来餐饮店为其改装门口，该活总费用4500元，是洛阳市丰锐文化传播有限公司承接后，让我和杨锐包工包料实际干完该活。该活从10月23日上午8时开始施工直到24日上午10时完工后，我们在拆除工作架时，丰锐公司孙**给我打电话说:店主的电子显示屏想长改短，能干不能你，我说：我不会。孙**说:”你想法找人干一下这是关系活。我问杨锐：“你会不会”。杨锐说：“我会干，得500元钱。”我打电话对孙**说了杨锐会干。孙**说：我给老板商量后给你回话。半个小时后孙**回话说：“你给杨锐说，让他干吧，钱照我头。”被告郭红超认可该证明系其本人出具。被告丰锐公司质证称该《证明》是原告与被告郭红超恶意串通、推卸责任的结果。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。（一）、本案的法律关系。被告丰锐公司与王治东签订的《协议书》约定“乙方需要加工的广告物料（包括关高设计、印刷、宣传单、门头发光字、灯箱等）的设计、印刷业务均交由甲方完成。按照合同规定的质量要求、图纸和样品作为验收标准”，双方之间关于权利义务的约定符合承揽合同的特征，被告丰锐公司与王治东之间形成承揽关系。后王治东要求被告丰锐公司改装电子显示屏，双方仍属于承揽关系。在履行该《协议书》的过程中，被告丰锐公司将部分工作交由志明广告中心完成，志明广告中心的负责人即被告郭红超雇佣原告完成该工作。后被告丰锐公司通过电话联系被告郭红超，并将改装电子显示屏的工作交由志明广告中心，仍属于被告丰锐公司将其承揽的工作交由志明广告中心完成。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告郭红超作为雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在未使用工作架的情况下踩在吊顶龙骨处施工，而吊顶本身的承重能力有限，原告作为成年人，长期从事此种作业，对此危险性应有相应的认识，原告因其未尽到相应的注意义务，应承担相应的责任。结合本案的实际情况，该院酌定原告对其自身损失承担40%的责任。被告晚风来餐饮店将其工作交给被告丰锐公司完成，而被告丰锐公司系依法登记成立的从事室内外装修设计的有限责任公司，被告晚风来餐饮店在本案中并无选任过失，故原告主张被告晚风来餐饮店承担赔偿责任，证据不足，该院不予支持。被告丰锐公司作为承揽人，将其承揽的部分工作交由志明广告中心完成，该部分工作的施工、人员选任也由志明广告中心完成，原告也并非接受被告丰锐公司的指示从事承揽工作。原告主张被告丰锐公司承担赔偿责任，证据不足，该院不予支持。（二）、原告在本案中所遭受的损失。原告住院20天，其住院伙食补助费应为600元（30元/天×20天）。原告主张精神抚慰金、营养费过高，该院酌定为精神抚慰金8000元、营养费600元（10元/天×60天）。关于洛阳长安法医临床司法鉴定所作出的洛阳长安司鉴所[2016]临鉴字第75号鉴定意见书，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，法庭多次询问三被告是否申请重新鉴定，三被告虽提出异议，但均表示不申请重新鉴定，该院对该鉴定意见书予以采信。原告于事故发生前长期生活在洛阳市，故其主张的相应费用按照城镇居民标准计算。原告构成九级伤残，其主张残疾赔偿金97581.64元，该院予以支持。关于原告主张的误工费、护理费，原告未提交证据证明其本人及护理人员工资收入减少情况，该院酌定按照河南省2015年度居民服务和其他服务业计算；根据出院证上载明医嘱，原告主张按照130天计算误工费和护理费，该院予以支持，则原告的误工费和护理费应分别为10856.6元（30482元/年÷365天×130天=10856.6元）。原告主张的被抚养人生活费34597元（11年×15726.12元/年×0.2），因被扶养人杨子涵由其父母共同抚养，原告主张的被抚养生活费计算方法有误，应为17298.5元（11年×15726.12元/年×0.2÷2）。原告主张的鉴定费700元、交通费500元，该院予以支持。综上所述，原告所遭受损失包括：住院伙食补助费应为600元、精神抚慰金8000元、营养费600元、误工费10856.6元、护理费10856.6元、残疾赔偿金97581.64元、鉴定费700元、交通费500元、医疗费60756.2元、被抚养人生活费17298.5元，共计207749.54元。被告郭红超应赔偿原告124649.72元（204254.86元×60%），扣除被告郭红超已经垫付的60756.2元，被告郭红超还应赔偿原告63893.52元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郭红超于判决生效后十日内赔偿原告杨锐医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、被抚养人生活费共计63893.52元；二、驳回原告杨锐的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍执行迟延履行期间的债务利息。本案受理费1684元，由被告郭红超承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，郭红超上诉称杨锐系个人单独承接晚来风餐饮店旧显示屏改装工程，系受雇于晚来风餐饮店，经查，旧显示屏改装系新增加工程，该工程是由晚来风餐饮店与丰锐公司联系，丰锐公司又与志明广告中心负责人郭红超联系施工，晚来风餐饮店与丰锐公司之间、锋锐公司与郭红超之间均应属于承揽关系。郭红超系志明广告中心的负责人，杨锐经常与其一同完成施工工程，郭红超称杨锐与其共同承接丰锐公司原交办的工程，工程款二人平分，杨锐予以否认，并主张自己受雇于郭红超，每天工资200元，本次施工已收到一天半的工资300元。虽然郭红超与杨锐说法不一，但从丰锐公司就工程相关事宜是与郭红超直接联系、郭红超系志明广告中心的负责人、郭红超无证据证明其与杨锐共同承接丰锐公司交办的工程、杨锐受伤后郭红超垫付医疗费等方面可以认定杨锐系受雇于郭红超，且本案的证据不足以证明杨锐系单独承接显示屏改装工程，故杨锐在从事雇佣活动中受伤，郭红超作为雇主应承担相应的赔偿责任。一审法院责任划分适当，对杨锐的各项损失认定符合法律规定，并无不当。本案的鉴定虽系杨锐单方委托，但鉴定单位具有司法鉴定的资质，且郭红超一审中明确表示不申请重新鉴定，故一审法院采信该鉴定意见不违反法律规定。
综上所述，郭红超的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费639元，由上诉人郭红超负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一七年十一月六日
书记员 文成博