广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法东民一初字第1028号
原告覃算，男，1970年11月3日出生，汉族，住广西平乐县。
委托代理人赖健勇，广东运胜律师事务所律师。
委托代理人刘玉，广东运胜律师事务所律师。
被告广东电白二建集团有限公司。住所地：电白县水东镇新湖街**号。注册号：440923000005750。
法定代表人崔雅基，总裁。
被告广东电白二建集团有限公司东莞分公司。住所地：东莞市南城区莞太路胜和路段**号福民大厦*楼***号。注册号：（分）441900000419768。
负责人萧汝恒，经理。
两被告的共同委托代理人张保华，广东名成律师事务所律师。
两被告的共同委托代理人吴兴亮，广东名成律师事务所律师。
第三人覃胜宗，男，1964年8月13日出生，汉族，住广西平乐县。
覃算与广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）、广东电白二建集团有限公司东莞分公司（以下简称电白二建东莞分公司）、覃胜宗劳动争议纠纷一案，覃算、电白二建公司及其东莞分公司均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，由于覃算起诉在先、电白二建公司及其东莞分公司起诉在后，故将覃算列为原告、电白二建公司及其东莞分公司列为被告参加诉讼。本案于本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告覃算的委托代理人赖健勇，被告电白二建公司及其东莞分公司的共同委托代理人张保华、第三人覃胜宗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告覃算诉称，2012年9月2日，电白二建公司及其东莞分公司招聘覃算为员工，在其承建的东莞徐记新一厂彩印注塑车间、粒料基材库工程项目部工作，担任混凝土班组长，每月工资在6000元至7000元之间；双方签订了劳动合同，电白二建公司及其东莞分公司为覃算购买了社会保险。2012年11月7日，覃算在工作中受伤，后经社保部门认定为工伤。覃算受伤后在东莞东华医院住院治疗723天后出院，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一级、护理二级。覃算住院期间由其妻子护理，其妻子每月平均工资为3500元。覃算出院后，已从东莞迁回原籍广西。覃算多次要求电白二建公司及其东莞分公司支付工伤待遇赔偿款无果，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认覃算、电白二建公司及其东莞分公司之间的劳动关系已终止；2、电白二建公司及其东莞分公司向覃算支付住院期间护理费116344.83元、伙食补助费50610元、营养费36150元、停工留薪期间工资216068.97元、一次性伤残补助金差额62100元、伤残津贴差额276000元、辅助器具费1800元、安家费15036元、迁回原籍所需的交通费等费用2100元；3、本案诉讼费由电白二建公司及其东莞分公司共同负担。
被告电白二建公司及其东莞分公司共同辩称，劳动仲裁裁决覃胜宗应对清算承担工伤赔偿责任，现覃算放弃要求覃胜宗承担责任，则电白二建公司及其东莞分公司应在覃胜宗需承担的责任范围内免责。覃算应当向其实际聘用人覃胜宗主张工伤待遇赔偿。覃算是由覃胜宗聘请，并由覃胜宗向其支付工资，覃算、电白二建公司及其东莞分公司之间不存在劳动关系，应由覃胜宗承担覃算的工伤待遇赔偿责任。覃算的受伤与电白二建公司及其东莞分公司无关。本案是由于案外人东莞市华东建筑机械设备有限公司的泵车侧翻导致覃算受伤，覃算应当向东莞市华东建筑机械设备有限公司主张权利。覃算每月工资应为4200元。覃算主张其每月工资为6500元，但未提供纳税证明、工资支付凭证予以证明。覃胜宗与本案存在利害关系，其向覃算出具的关于工资数额的《证明》不具有证明力。且覃算主张的月平均工资数额远远高于2012年国有建筑业的工资水平，明显不符合常理。电白二建公司及其东莞分公司已向覃算支付了医疗费，医疗费中包含了护理费，电白二建公司及其东莞分公司无需再向覃算支付护理费。覃算的住院伙食补助费应由社保基金支付，不应由电白二建公司及其东莞分公司支付。且电白二建公司及其东莞分公司向覃算支付的住院期间补助费39000元应当从覃算主张的工伤待遇中予以扣除。营养费不属于工伤待遇赔偿项目的范围，覃算该主张缺乏法律依据。覃算是接受覃胜宗的聘请而进入案涉工地工作，其停工留薪期工资应由覃胜宗支付，不应由电白二建公司及其东莞分公司支付；且覃算的停工留薪期间工资应按照4200元/月的标准计算。社保部门已按照4200元/月的标准向覃算支付了一次性伤残补助金及伤残津贴，电白二建公司及其东莞分公司无需再向覃算支付一次性伤残补助金差额及伤残津贴差额。覃算没有证据证明其需要安装辅助器具，且该费用应由社保部门支付，电白二建公司及其东莞分公司无需向覃算支付该费用。电白二建公司及其东莞分公司已向覃算支付了轮椅费980元，该费用应从原告主张的赔偿金额中予以扣除。覃算的户籍地在广西，不存在迁移户籍的情形，覃算要求电白二建公司及其东莞分公司支付安家费、迁回原籍所需的交通费、住宿费、行李搬运费、住院伙食补助费均缺乏法律依据。请求法院驳回覃算的全部诉讼请求。
第三人覃胜宗对原告覃算的起诉述称，电白二建公司及其东莞分公司将案涉工程分包给覃胜宗，覃胜宗与覃算是同乡，覃胜宗对覃算的诉讼请求没有异议。
被告电白二建公司及其东莞分公司共同诉称，2012年8月6日，电白二建公司及其东莞分公司将其承包的东莞徐记新一厂彩印注塑车间、粒料基材库工程项目中的混凝土工程发包给覃胜宗，发包方式为包工包料。覃胜宗聘请含覃算在内的施工人员一起进行施工作业。2012年11月7日，覃算在工作中受伤而住院治疗。电白二建公司及其东莞分公司共支付了医疗费109129.45元、轮椅费980元、伙食费39000元、出院费5000元，合计154109.45元。电白二建公司及其东莞分公司不是覃算的用人单位，与覃算不存在劳动关系，不应对覃算的工伤待遇承担连带赔偿责任，覃算应要求覃胜宗承担赔偿责任。本案是由于案外人东莞市华东建筑机械设备有限公司的泵车侧翻导致覃算受伤，覃算应当向东莞市华东建筑机械设备有限公司主张权利。覃算缴纳社保的工资基数为4200元/月，高于当地同行业的工资水平，且覃算从未对此提出异议。覃胜宗与本案存在利害关系，其就覃算的工资水平问题出具的《证明》不具有证明力。覃算没有证据证明其工资为6000元/月至7000元/月，且覃算主张的该工资数额高于同行业平均工资水平，不符合常理。社保部门已经按照覃算的工资水平向其支付一次性伤残补助金及伤残津贴，电白二建公司及其东莞分公司无需再向其支付工伤待遇差额。覃算是由覃胜宗聘请并由覃胜宗支付工资，故覃算的停工留薪期工资应由覃胜宗支付。电白二建公司及其东莞分公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、电白二建公司及其东莞分公司无需向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资156652.41元、一次性伤残补助金差额62100元、伤残津贴差额；2、本案诉讼费由覃算与覃胜宗共同负担。
原告覃算辩称，覃算、电白二建公司及其东莞分公司存在劳动关系，仲裁裁决书对覃算工资数额的认定是正确的。
第三人覃胜宗对被告电白二建公司及其东莞分公司的起诉辩称，覃胜宗与覃算均是电白二建公司及其东莞分公司的员工。覃胜宗不同意电白二建公司及其东莞分公司的诉讼请求。
经审理查明，广东电白二建工程有限公司于2014年5月30日更名为广东电白二建工程集团有限公司。广东电白二建工程集团有限公司于2014年6月10日更名为广东电白二建集团有限公司，即本案被告。广东电白二建工程有限公司东莞分公司于2014年7月9日更名为广东电白二建集团有限公司东莞分公司，即本案被告。
2012年8月6日，电白二建公司与覃胜宗签订了一份混凝土工程承包协议书，约定电白二建公司将其承接的东莞徐记新一厂彩印注塑车间、粒料基材库工程的混凝土工程部分以包工不包料的方式分包给覃胜宗。覃算与覃胜宗均确认，覃胜宗承包案涉工程后即自行聘请10多名工人进行施工，工人的工资标准由覃胜宗自行与工人协商确定，并由覃胜宗自行向工人发放工资，无需经电白二建公司及其东莞分公司同意；覃算与覃胜宗是同乡，覃算于2012年9月经覃胜宗介绍而进入案涉工地工作，担任混凝土班组长；覃算的工资是由覃胜宗与覃算双方协商确定的，覃胜宗要求覃算在工地上负责对班组工人进行考勤；班组工人的工资表亦由覃算制作后再由覃胜宗进行审核；覃胜宗在收到电白二建东莞分公司支付的工程进度款后才向工人支付工资。另查明，电白二建公司及其东莞分公司以案涉工程的名称，按照4200元/月的标准为覃算购买了社会保险。
2012年11月7日，覃算在案涉工地中发生受伤事故，被送往东莞东华医院住院治疗至2014年10月30日。2013年3月5日，覃算受到的伤害事故经东莞市社会保障局认定为工伤。2014年10月31日至2014年12月18日期间，覃算再次在东莞东华医院住院。2014年11月17日，覃算经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一级，护理二级。2014年12月2日，东莞市社会保险基金管理中心出具职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定向覃算支付一次性伤残补助金113400元，并决定自2014年12月起按照3780元/月的标准向覃算支付伤残津贴、按照1253元/月的标准向覃算支付生活护理费（伤残津贴及生活护理费每年均按《广东省工伤保险条例》规定调整），直至覃算死亡为止。庭审中，覃算、覃胜宗、电白二建公司及其东莞分公司均确认覃算与覃胜宗之间的用工关系已解除。覃算申请劳动仲裁，要求电白二建公司及其东莞分公司支付2012年11月7日至2014年10月30日住院期间护理费116344.83元、2012年11月7日至2014年10月30日住院伙食补助费50610元、营养费36150元、2012年11月7日至2014年10月30日停工留薪期工资216068.97元、一次性伤残补助金差额62100元、一次性支付伤残津贴差额276000元、辅助器具费1800元、安家补助费15036元，还要求电白二建公司及其东莞分公司支付迁回原籍所需交通费及住宿费、行李搬运费、伙食补助费共计2100元。2015年3月7日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字[2015]198号仲裁裁决书，裁决：确认覃算与覃胜宗之间的劳动关系法定终止；二、覃胜宗向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日停工留薪期工资156652.41元、2014年12月至2015年3月伤残津贴差额8280元、一次性伤残补助金差额62100元，合计227032.41元，扣除已支付的生活费39000元及再次住院医疗费5000元后，覃胜宗还需向覃算支付183032.41元；覃算于每年12月份向覃胜宗、电白二建公司及其东莞分公司提供生存证明后方可继续领取伤残津贴差额；三、电白二建公司对覃胜宗支付给覃算的上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回覃算的其他申诉请求。覃算、电白二建公司及其东莞分公司均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。
本案中，覃算确认本案是其主动要求与电白二建公司及其东莞分公司终止劳动关系，并认为覃算于2014年12月18日回到广西老家，覃算与电白二建公司及其东莞分公司之间的劳动关系于2014年12月18日终止，故要求电白二建公司及其东莞分你公司承担本案的法律责任，不要求覃胜宗承担本案的法律责任。电白二建公司及其东莞分公司认为，覃算与电白二建公司及其东莞分公司之间不存在劳动关系，故不同意承担本案的法律责任；覃算与覃胜宗存在用工关系，应由覃胜宗承担本案的法律责任；2013年4月，覃胜宗与电白二建公司及其东莞分公司已结清案涉工程的工程款，覃胜宗已退出案涉工程，故主张覃算与覃胜宗的用工关系于2013年4月解除。覃胜宗认为，2013年4月，覃胜宗与电白二建公司及其东莞分公司已结清案涉工程的工程款，覃胜宗已退出案涉工程，故主张覃算与覃胜宗的用工关系于2013年4月解除，并认为应由电白二建公司及其东莞分公司承担本案的法律责任，覃胜宗无需承担本案的法律责任。
诉讼中，对于覃算受伤前的工资标准问题，覃算、电白二建公司及其东莞分公司存在争议。覃算及覃胜宗均认为，覃算在职期间每天上班8小时，每月休息3天左右；若覃算当月上班不超过23天（含23天）的，则覃算当月工资按照6000元/月的标准计付；若覃算当月上班超过23天的，则覃算当月工资按照7000元/月的标准支付；覃算受伤前，覃胜宗没有向覃算支付过工资；覃算受伤后，覃胜宗于2012年12月向覃算的儿子支付了覃算2012年9月至2012年12月期间的工资合计31000元左右，但覃算与覃胜宗均不记得具体金额，覃算的儿子领取该笔款项时没有签名。覃算主张其受伤前的月平均工资数额为6500元，要求电白二建公司及其东莞分公司按照6500元/月的标准支付一次性伤残补助金差额62100元、一次性计付10年的伤残津贴差额276000元以及2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资216068.97元。覃算对其上述主张提供一份由覃胜宗出具的《证明》予以证明。覃胜宗未提供证据证明覃算受伤前的工资水平及出勤情况。电白二建公司及其东莞分公司对覃算提供的该份《证明》不予确认，并认为覃算在本案中有提供劳动合同，虽然电白二建公司及其东莞分公司无法确认该份劳动合同的真实性，但该劳动合同显示覃算的时薪为20元/小时，再结合覃算与覃胜宗陈述的出勤时间，可以计算出覃算每月工资数额与社保缴费工资标准4200元/月的数额基本相符，故认为应按照4200元/月的标准向覃算支付相关工伤待遇及停工留薪期工资。电白二建公司及其东莞分公司还认为，覃算与覃胜宗的用工关系于2013年4月解除，故认为覃算的停工留薪期间应为2012年11月7日至2013年4月。经审查，覃算在本案中的劳动合同显示，劳动合同的抬头为“广东电白二建工程有限公司建筑工人劳动合同”；劳动合同第四条约定覃算的工资按照20元/小时计算；劳动合同落款处盖有“广东电白二建工程有限公司”的公章，且法定代表人一栏有“崔雅基”的签名；合同落款日期为2012年9月2日。
庭审中，对于覃算在2012年11月7日至2014年10月30日期间的护理费问题，覃算、电白二建公司及其东莞分公司的意见分歧。覃算认为，覃算的妻子在覃算受伤前与覃算一起在案涉工地工作，主要负责做饭，每月工资3500元；覃算在2012年11月7日至2014年10月30日住院期间主要由其妻子护理，故要求电白二建公司及其东莞分公司按照3500元/月的标准支付上述期间的护理费116344.83元。覃算对此提供医院于2014年12月18日出具的陪护证明、覃算妻子工资收入的《证明》予以证明。其中，2014年12月18日陪护证明显示，覃算因颈椎骨折脱位、脊髓损伤并高位截瘫，于2012年11月7日至2014年10月30日期间在东莞东华医院住院治疗，因病情需要，需陪护一人；该陪护证明落款处盖有东莞东华医院骨一科的医疗专用章。覃算妻子工资收入的《证明》是由覃胜宗出具的。电白二建公司及其东莞分公司认为，覃算提供的陪护证明是覃算申请劳动仲裁后补开的，该陪护证明中的落款日期是倒签的，且陪护证明没有显示覃算在住院期间实际由他人护理，故对覃算提供的陪护证明及工资收入证明均不予确认。电白二建公司及其东莞分公司称，电白二建公司及其东莞分公司没有派人护理覃算，也没有向覃算支付过护理费；覃算住院期间，医院为覃算安排了护理人员，且覃算出院时结算的医疗费中已包含了护理费，故不同意再向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的护理费。电白二建公司及其东莞分公司对此提供2014年10月31日住院病人已结费用明细表予以证明。该费用明细表第14页至第15页显示医院收取了护理费合计83972.8元。覃算对该份费用明细表予以确认，但认为该费用明细表中显示的护理费是治疗性的护理费，而覃算在本案中主张的是陪护人员的误工费，二者性质不同。
另，覃算要求电白二建公司及其东莞分公司按照100元/天的标准支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的住院伙食补助费50610元、按照50元/天的标准支付营养费36150元。覃算确认其没有向社保部门申请报销住院伙食补助费。电白二建公司及其东莞分公司认为，住院伙食补助费应当由社保部门支付，营养费不属于工伤待遇赔偿范围，故不同意向覃算支付该两项费用。覃算还认为，覃算回到老家时已瘫痪，需要购买有活动栏杆的病床，故要求电白二建公司及其东莞分公司支付该辅助器具费1800元。但覃算对此未提供证据予以证明。覃算称，覃算受伤前的户籍地在广西，故根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，要求电白二建公司及其东莞分公司支付安家费15036元、交通费及行李搬运费合计2100元，并提供交通费收据予以证明。电白二建公司及其东莞分公司则认为，覃算不存在迁移户口的事实，故不同意向覃算支付安家费、交通费及行李搬运费等费用。
再查明，覃算、电白二建公司及其东莞分公司在庭审中均确认，覃算受伤后，电白二建公司及其东莞分公司向覃算支付了医疗费5000元、伙食费39000元、轮椅费980元。电白二建公司及其东莞分公司要求将上述费用在本案中予以抵扣。覃算确认其没有就电白二建公司及其东莞分公司支付的5000元医疗费向社保部门申请报销，并确认相应的医疗费票据仍由覃算保管，覃算表示可将该票据交给电白二建公司及其东莞分公司进行报销；轮椅费的票据已交给电白二建公司及其东莞分公司，故不同意在本案中抵扣该医疗费5000元及轮椅费980元。另，覃算称，电白二建公司及其东莞分公司已经向社保部门申请领取了覃算的住院伙食补助费，故覃算只同意在电白二建公司及其东莞分公司应支付的住院伙食补助费中抵扣覃算已收取的伙食费39000元，不同意在其余工伤待遇中抵扣该伙食费。
庭后，本院根据覃算、电白二建公司及其东莞分公司的申请，向社保部门调查覃算的住院伙食补助费及伤残津贴领取情况。2015年6月25日，社保部门向本院出具复函，该复函显示，截至2015年6月25日止，覃算在2012年11月7日至2014年10月30日住院期间、2014年10月31日至2014年12月18日住院期间的住院伙食补助费均未有人提出领取申请；社保部门已向覃算支付2014年12月伤残津贴3930元、并已按照4254.5元/月的标准向覃算支付2015年1月至2015年6月期间的伤残津贴。
又，东莞市2012年劳动力市场工资指导价位中混凝土工的月工资平均数为1855元，月工资高位数为3085元。
以上事实，有覃算提供的工伤认定书、劳动能力鉴定书、社保待遇支付决定书、疾病证明书、出院小结、劳动合同、证明、承包协议书、陪护证明、收据、仲裁裁决书及送达回证，电白二建公司及其东莞分公司提供的承包协议书、收款收据、工程协议、照片、住院病人已结算费用明细清单、现金支出证明单、银行客户凭条、发票联、协议、仲裁裁决书及送达回证，本院的庭审笔录、问话笔录、社保部门出具的复函等书证附卷为据。
本院认为，根据覃算、覃胜宗、电白二建公司及其东莞分公司在庭审中的陈述，结合覃胜宗、电白二建公司及其东莞分公司双方签订的工程承包协议书，可以看出电白二建公司及其东莞分公司承接东莞徐记新一厂彩印注塑车间、粒料基材库工程后，将其中的混凝土工程分包给不具备用人资质的覃胜宗。覃胜宗与覃算均确认覃算是经覃胜宗介绍而进入案涉工地工作的，覃算的工资标准是与覃胜宗洽谈并由覃胜宗发放的，由此可见，覃算是由覃胜宗聘请而进入案涉工地工作，覃算、电白二建公司及其东莞分公司之间不存在劳动关系。覃算要求确认其与电白二建东莞分公司之间的劳动关系已终止，缺乏依据，本院不予支持。但覃算与覃胜宗均确认双方之间的用工关系已解除，本院对此予以认定。
由于电白二建公司及其东莞分公司将工程分包给覃胜宗，覃胜宗属于个人承包经营，但由于覃胜宗不具备用人资质，其聘请覃算进入案涉工地工作的行为违反了劳动法律法规的相关规定，现覃算因工伤事故而遭受损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，应由电白二建公司及其东莞分公司、覃胜宗承担本案的连带赔偿责任。由于覃算在庭审中明确表示不要求覃胜宗承担本案的法律责任，属于覃算自行处分其权利的行为，本院依法予以准许，故本院认定，应由电白二建公司及其东莞分公司承担本案的法律责任。电白二建公司及其东莞分公司可在承担本案责任后另行向覃胜宗追偿。
关于覃算受伤前的月平均工资数额问题。首先，覃算的工资是由覃胜宗与覃算双方协商确定，覃胜宗确认其在覃算受伤前并未向覃算支付过工资，且覃胜宗与本案存在利害关系，故覃算单凭覃胜宗个人出具的《证明》主张其受伤前月平均工资为6500元，证据效力不足。其次，覃算自行提供的劳动合同显示，覃算与电白二建公司签订了劳动合同，约定其工资为计时工资，工资标准为20元/小时。现覃算称其每天上班8小时、每月休息3天左右，假若覃算主张的工作时间属实，按照20元/小时的标准计算出覃算每月工资总额为20元/小时×8小时/天×（30天-3天）=4320元，与覃算的社保缴费基数4200元基本相当，但与覃算主张的受伤前月平均工资数额6500元相距较大。因此，本院认为，覃算主张的受伤前月平均工资数额6500元与覃算提供的证据、覃算在庭审中的陈述不符。再者，覃算、覃胜宗均确认覃算在覃胜宗承包的的混凝土工程中工作，故本院认定，覃算从事的工种属于混凝土工。覃算受伤前的工作期间为2012年9月至2012年11月，根据东莞市2012年劳动力市场工资指导价位，2012年混凝土工的月工资高位数仅有3085元，与覃算主张的月平均工资6500元差距较大。综上，本院认为，由于覃算、电白二建公司及其东莞分公司、覃胜宗均未能提供充分有效的证据证明覃算受伤前月平均工资标准，应按照东莞市2012年劳动力市场工资指导价位中混凝土工的月工资平均数1855元来确定覃算受伤前的月平均工资标准。但由于电白二建公司及其东莞分公司实际按照4200元/月的标准为覃算缴纳社保费用，且电白二建公司及其东莞分公司在庭审中确认覃算受伤前的实际工资水平为4200元/月，高于本院认定的标准，故本院认定，覃算受伤前的月平均工资数额为4200元。
覃算在案涉工地发生受伤事故，被评为伤残一级、护理二级，有覃算、电白二建公司及其东莞分公司、覃胜宗共同确认的工伤认定书、劳动能力鉴定书为证，事实清楚，证据充分，本院予以认定。由于覃算确认是其主动提出终止用工关系，因此，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，结合覃算、电白二建公司及其东莞分公司各自的主张，本院针对覃算主张的各项工伤待遇作出如下分析：
1、住院期间护理费。首先，覃算提供的陪护证明显示覃算在2012年11月7日至2014年10月30日住院期间需有一人护理，该陪护证明有医院的盖章确认，且覃算被评为伤残一级、护理二级，足以证明覃算在住院期间生活无法自理而需要护理。故本院根据覃算提供的证据，结合覃算的实际伤情，认定覃算在2012年11月7日至2014年10月30日住院期间实际由一人护理。其次，电白二建公司及其东莞分公司主张在覃算住院期间，医院已为覃算安排了护理，并主张其向医院支付的覃算住院医疗费中包含了护理费。本院认为，医院在覃算的住院医疗费中计收的护理费属于医学护理而产生的护理费用，并不包含生活护理费用。而《广东省工伤保险条例》第二十六条中规定的护理费是指覃算无法生活自理、需由他人对其进行生活护理而产生的护理费，该护理费的性质与医院计收的护理费不同，电白二建公司及其东莞分公司以其在支付住院医疗费时已支付护理费为由拒绝向覃算支付住院期间的护理费，缺乏依据，本院不予支持。再者，覃算住院期间属于覃算的停工留薪期间。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，覃算在住院期间需要护理的，应由电白二建公司及其东莞分公司负责。现电白二建公司及其东莞分公司均确认其在覃算住院期间没有安排他人为覃算提供护理，也没有向覃算支付护理费，故应由电白二建公司及其东莞分公司参照东莞当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向覃算支付护理费。覃算认为其住院期间实际由覃算妻子进行护理，并要求电白二建公司及其东莞分公司按照覃算妻子的工资标准支付护理费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上三点，本院认定，电白二建公司及其东莞分公司应当按照50元/天的标准向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日住院期间的护理费50元/天×723天=36150元。
2、住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，治疗工伤所需费用以及职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费均由工伤保险基金支付。在本案中，电白二建公司及其东莞分公司已就案涉工程为覃算购买了工伤保险，且根据社保部门出具的复函显示，覃算、电白二建公司及其东莞分公司均未就覃算住院期间的住院伙食补助费向社保部门提出领取申请，因此，覃算的住院伙食补助费应当由工伤保险基金支付。覃算要求电白二建公司及其东莞分公司支付住院伙食补助费，缺乏法律依据，本院不予支持。
3、营养费。本案属于工伤赔偿纠纷，法定工伤赔偿项目中没有营养费的项目。覃算要求电白二建公司及其东莞分公司支付营养费36150元，缺乏法律依据，本院不予支持。
4、停工留薪期间工资。首先，覃算在2013年4月时仍在住院治疗工伤，属于停工留薪期间，覃胜宗在此时不能与覃算终止用工关系。其次，《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期间为覃算发生工伤事故后需要停止工作接受治疗的时间。现覃算发生工伤事故后的住院期间为2012年11月7日至2014年10月30日、2014年10月31日至2014年12月18日，覃算在2014年11月17日进行伤残等级鉴定，覃算在本案中仅要求电白二建公司及其东莞分公司支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资，未违反《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，本院予以支持。再者，由于覃算、覃胜宗、电白二建公司及其东莞分公司均没有证据证明覃算受伤前的出勤情况，故本院根据东莞市企业的实际用工情况，推定覃算受伤前每天上班10小时、每月上班26天。由于覃算仅主张其每天上班8小时，低于本院推定的工作时间，故本院认定，覃算受伤前每天上班8小时、每月上班26天。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定覃算在停工留薪期间的原工资福利待遇不变。此处的“原工资福利待遇”应当是指覃算正常工作时间内的工资待遇。由于覃算提供的劳动合同中盖有广东电白二建工程有限公司的公章，且广东电白二建工程有限公司至今已更名为广东电白二建集团有限公司，即本案的被告电白二建公司，现电白二建公司对该劳动合同不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院对该份劳动合同予以采信。该劳动合同中约定覃算的工资标准为20元/小时，故本院认定，覃算每月正常工作时间内的工资应为20元/小时×21.75天×8小时/天=3480元。故电白二建公司及其东莞分公司应当按照3480元/月的标准向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资。由于电白二建公司及其东莞分公司在庭审中主张覃算的停工留薪期工资应按照4200元/月的标准计算，高于本院认定的停工留薪期工资计算标准，故电白二建公司及其东莞分公司实际应按照4200元/月的标准向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资4200元÷30天×24天（2012年11月7日至2012年11月30日期间日历天数）+4200元/月×22个月（2012年12月至2014年9月）+4200元÷31天×30天（2014年10月1日至2014年10月30日期间）=99824.52元。最后，覃算自认覃胜宗在2012年12月时已向覃算支付了2012年9月至2012年12月期间的工资31000元左右，但覃算、覃胜宗均无法向本院明确具体数额，故本院推定，覃算已领取了2012年9月至2012年12月期间的工资31000元。由于本院已认定覃算受伤前的月平均工资为4200元，故本院认为，覃算已领取2012年9月工资4200元、2012年10月工资4200元、2012年11月至2012年12月期间的工资合计22600元（31000元-2012年9月工资4200元-2012年10月工资4200元），即覃算已领取2012年11月7日至2012年12月31日期间的工资22600元÷（2012年11月份共计30天+2012年12月份共计31天）×（2012年11月7日至2012年11月30日期间共计24天+2012年12月份共计31天）=20377.05元。综上，电白二建公司及其东莞分公司还需向覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资差额99824.52元-20377.05元=79447.47元。
5、一次性伤残补助金差额。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，覃算被评为一级伤残，按照本院认定的受伤前月平均工资标准，覃算依法可获得一次性伤残补助金为4200元/月×27个月=113400元，现社保部门已向覃算支付了一次性伤残补助金113400元，不存在一次性伤残补助金差额的问题。故对于电白二建公司及其东莞分公司请求无需向覃算支付一次性伤残补助金差额62100元的请求，本院予以支持。
6、伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，覃算的伤残津贴应由工伤保险基金支付。同理，电白二建公司及其东莞分公司已经按照覃算受伤前的实际工资水平4200元/月的标准为覃算购买了工伤保险，不存在电白二建公司及其东莞分公司未足额为覃算缴纳工伤保险费用的事实，故覃算的伤残津贴应由工伤保险基金支付，且不存在伤残津贴差额的事实。因此，电白二建公司及其东莞分公司请求无需向覃算支付伤残津贴差额的请求，本院予以支持。
7、辅助器具费。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，覃算因日常生活需要或就业需要，必须安装辅助器具的，应经过劳动能力鉴定委员会确认，且该费用由工伤保险基金支付。现覃算提供的劳动能力鉴定书未显示覃算需安装辅助器具，且该费用应由社保部门支付，现覃算要求电白二建公司及其东莞分公司支付辅助器具1800元，缺乏依据，本院不予支持。
8、安家补助费。根据《广东省工伤保险条例》第三十条的规定，覃算的户籍从单位所在地迁回原籍时，电白二建公司及其东莞分公司才需向覃算支付安家补助费。现覃算在庭审中确认其受伤前的户籍在广西，并非在东莞，不符合上述法律规定的支付安家补助费的条件。故对覃算该项诉请，本院不予支持。
9、迁回原籍所需的交通费、住宿费、行李搬运费及伙食补助费。同理，覃算不存在户籍需迁回原籍的事实，不符合《广东省工伤保险条例》第三十条规定的情形，其要求电白二建公司及其东莞分公司支付迁回原籍所需的交通费、住宿费、行李搬运费及伙食补助费，缺乏依据，本院不予支持。
另，由于覃算、电白二建公司及其东莞分公司均确认电白二建公司及其东莞分公司向覃算支付了医疗费5000元、伙食费39000元，电白二建公司及其东莞分公司要求在本案中抵扣上述费用合计44000元，实际是要求覃算返还该两笔费用。本院认为，覃算因工伤产生的医疗费及住院伙食补助费均应由社保基金支付，现覃算确认其仍持有该5000元医疗费的票据，且覃算尚未向社保部门申请领取住院伙食补助费，覃算实际可凭相关材料向社保部门申请领取该医疗费及住院伙食补助费，故覃算应当将电白二建公司及其东莞分公司垫付的医疗费5000元及伙食费39000元返还给电白二建公司及其东莞分公司。至于电白二建公司及其东莞分公司向覃算支付的轮椅费980元，属于电白二建公司及其东莞分公司自愿向覃算支付的费用，且该轮椅费票据已由电白二建公司及其东莞分公司持有，因此，若电白二建公司及其东莞分公司认为该费用应由社保基金支付的，电白二建公司及其东莞分公司可自行向社保基金申请报销，而不应由覃算返还该费用。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告覃算与第三人覃胜宗之间的用工关系已终止；
二、限被告广东电白二建集团有限公司及其东莞分公司于本判决生效之日起三日内共同向原告覃算支付2012年11月7日至2014年10月30日住院期间的护理费36150元、2012年11月7日至2014年10月30日期间的停工留薪期间工资差额79447.47元；
三、限原告覃算于本判决生效之日起三日内向被告广东电白二建集团有限公司及其东莞分公司返还医疗费5000元、伙食费39000元；
四、确认被告广东电白二建集团有限公司及其东莞分公司无需向原告覃算支付一次性伤残补助金差额62100元、2014年12月至2015年3月期间的伤残津贴差额8280元以及2015年3月之后的伤残津贴差额。
五、确认第三人覃胜宗无需在本案中承担赔偿责任。
六、驳回原告覃算的其他诉讼请求。
七、驳回被告广东电白二建集团有限公司及其东莞分公司的其他诉讼请求。
本案诉讼费10元（原告覃算已预交5元、被告广东电白二建集团有限公司及其东莞分公司已共同预交5元），由原告覃算负担5元、被告广东电白二建集团有限公司及其东莞分公司共同负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 李铮铮
二〇一五年七月六日
书记员 徐嘉茹
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第二十八条工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。
第二十九条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标','2018-10-01
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一、《中华人民共和国合同法》
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约���不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他��务的，应当支付迟延履行金\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2017）沪0115民初77470号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"上海市第一中级人民法院\",\"法院省份\":\"上海\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"69c8c00d-48a1-4a99-a2b1-a8d301229d8a\",\"案件名称\":\"孙昌康与上海金都房地产经纪事务所居间合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"上海市浦东新区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"浦东新区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告孙昌康与被告上海金都房地产经纪事务所居间合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。原告孙昌康及其委托诉讼代理人于正川，被告上海金都房地产经纪事务所的委托诉讼代理人汪鸿到庭参加诉讼，本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1525190400000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"孙昌康与上海金都房地产经纪事务所居间合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"孙昌康与上海金都房地产经纪事务所居间合同纠纷一审民事判决书
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