江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣03刑终62号
原公诉机关上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，女，1976年5月13日出生，汉族，中专文化，务工。因犯赌博罪，于2011年11月25日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2012年12月19日被监视居住，2013年6月18日被取保候审，2014年3月被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于萍乡市看守所。
辩护人宋歌，江西尚颂律师事务所律师。
原审被告人邓某甲，男，1965年12月14日出生，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯赌博罪，于2015年9月25日被取保候审，现在家。
原审被告人黎某某，男，1977年11月27日出生，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月21日取保候审，现在家。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人陈某甲、邓某甲、黎某某犯赌博罪一案，于2016年3月9日作出（2015）栗刑初字第288号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某甲不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某甲因在2011年5月至11月从事六合彩赌博，于2011年11月25日被上栗县公安局刑事拘留，同年12月23日被上栗县公安局取保候审，2014年3月5日，因犯赌博罪被上栗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。2012年至2015年7月间（在取保候审期、缓刑考验期内），被告人陈某甲与被告人邓某甲合伙从事六合彩赌博活动，邓某甲、陈某甲将彩民下注的马单汇总后，由陈某甲在邓某甲家二楼通过六合彩赌博网站报给上线林某某（在逃），开奖后由邓某甲通过在银行转账、现存等方式与上线结算赌资。陈某甲先后发展黎某某、吴某甲、陈某乙、陈某丙，邓某甲先后发展邓某乙、邓某丙、蓝某某等人在其处买马或写单。截至案发时止，邓某甲通过自己的银行账户接收上线林某某所用的吴某乙、王某甲、郭某某、庄某某的银行账户转账赌资共计10296180元，通过被告人黎某某使用的黎某某的银行账户接收上线林某某使用的吴某乙的银行账户转账赌资1160140元；邓某甲通过自己的银行账户向吴某乙的银行账户转账赌资3400920元；通过黎某某使用的黎某某的银行账户向上线林某某转付赌资1359140元；期间陈某甲、黎某某还为胡某某（上线林某某的共同下线，已判刑）代单，胡某某用其张某某的银行账户向被告人邓某甲的银行账户转账赌资116800元，邓某甲的银行账户向张某某账户转账赌资557640元，共计涉案赌资16890820元。2015年9月24日，被告人邓某甲主动到上栗县公安局投案。
原审法院认为，被告人陈某甲、邓某甲以营利为目的，聚众赌博，被告人黎某某协助二人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人陈某甲、邓某甲起主要作用，属主犯，应按全部罪行进行处罚；被告人黎某某起次要和辅助作用，属从犯，依法应从轻处罚。被告人邓某甲犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人陈某甲、黎某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人陈某甲在缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，合并执行刑罚。根据被告人邓某甲、黎某某的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关同意矫正的评估情况，对二被告人均可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定，1、撤销本院（2014）栗刑初字第15号刑事判决书主文中被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分；2、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元，与原判决犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十三万元；3、被告人邓某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元。4、被告人黎某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
上诉人陈某甲上诉提出，他们是为上线写马单，应是从犯；同时家庭条件不好，儿子残疾、女儿高考、老人年迈，都要照顾。请二审从轻处罚。
陈某甲的辩护人提出，原判认定陈某甲为主犯不当。陈某甲及其同案人均是为上线写马单，在上下线的整个犯罪活动，起次要作用，应认定为从犯，应依法从轻处罚；并综合考虑其家庭的特殊性，建议对其适用缓刑。
经审理查明，上诉人陈某甲因在2011年5月至11月从事地下六合彩赌博活动，于2011年11月25日被上栗县公安局刑事拘留，同年12月23日被上栗县公安局取保候审，2014年3月5日，因犯赌博罪被上栗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。2012年至2015年7月间（在取保候审期间及缓刑考验期内），上诉人陈某甲与原审被告人邓某甲合伙从事六合彩赌博活动，邓某甲、陈某甲将彩民下注的马单汇总后，由陈某甲在邓某甲家二楼通过六合彩赌博网站报给上线林某某（在逃），开奖后由邓某甲通过在银行转账、现存等方式与上线结算赌资。陈某甲先后发展黎某某、吴某甲、陈某乙、陈某丙，邓某甲先后发展邓某乙、邓某丙、蓝某某等人在其处买马或写单。截至案发时止，邓某甲通过自己的银行账户接收上线林某某所用的吴某乙、王某甲、郭某某、庄某某的银行账户转账赌资共计10296180元，通过原审被告人黎某某使用的黎某某的银行账户接收上线林某某使用的吴某乙的银行账户转账赌资1160140元；邓某甲通过自己的银行账户向吴某乙的银行账户转账赌资3400920元；通过黎某某使用的黎某某的银行账户向上线林某某转付赌资1359140元；期间陈某甲、黎某某还为胡某某（上线林某某的共同下线，已判刑）代单，胡某某用其张某某的银行账户向被告人邓某甲的银行账户转账赌资116800元，邓某甲的银行账户向张某某账户转账赌资557640元，共计涉案赌资16890820元。2015年9月24日，原审被告人邓某甲主动到上栗县公安局投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证明2015年7月21日侦查机关对陈某甲的人身进行了搜查，搜查苹果手机一台，黄金戒指一个，手机相片中有陈某甲保存的六合彩赌博网站报单图二张。之后公安机关将戒指发还给其丈夫邓某丁。
2、搜查笔录及扣押物品清单，证实2015年7月21日6时对陈某甲住所进行了搜查，搜得现金9万元，六合彩赌博资料若干本并附有相片，之后将9万元发还给陈某甲丈夫邓某丁。
3、吴某某、王某甲、郭某某、庄某某、黎某某、陈某甲、邓某甲的银行交易清单、交易明细表，证明邓某甲银行卡汇给黎某某用的黎某某银行卡1359140元，黎某某用黎某某及本人的银行卡汇给邓某甲1506080元；吴某某银行卡汇给黎某某253500元，汇给黎某某906640元，共1160140元；庄某某的银行卡转入邓某甲账户共2018810元，吴某某的银行卡转入邓某甲账户共3400920元，王某甲的银行卡转入邓某甲账户共1296370元，郭某某银行卡转入邓某甲账户共3580080元，以上邓某甲共收到上线赌资共10296180元；邓某甲的银行卡转入吴某某的账户共2775810元；张某某账户转入邓某甲账户116800元，邓某甲账户转入张某某账户共557640元。
4、陈某的通话清单，证明陈某甲与林某某、胡某某的通话情况。
5、陈某甲、邓某甲、黎某某的人口信息查询表各一份，证明三被告人的基本身份情况，作案时均已达到刑事责任年龄。
6、上栗县人民法院（2014）栗刑初字第15号刑事判决书，证明陈某甲因在2011年5月至2011年11月24日从事六合彩赌博，于2011年11月25日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2012年12月19日被监视居住，同年12月18日被取保候审，2014年3月5日，被本院以犯赌博罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。
7、上栗县人民法院（2015）栗刑初字第47号刑事判决书，证明胡某某因犯赌博罪于2015年2月被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元。
8、证人邓某丁的证言，证明他妻子陈某甲在2011年被公安机关抓了后，欠了很多写马的人的钱，写马的人多次到他家来讨债，陈某甲也没有其他的收入，陈某甲就想再搞六合彩赚点钱，于是在2012年3月，陈某甲就和邻居邓某甲开始搞六合彩了，一起合伙接单。
9、证人黎某某的证言，证明他从2011年起在陈某甲处买马，写了几次，小的时候买100元，多的时候买2000元，基本上是包单双，总共投注了几千元，陈某甲是和邓某甲一起合伙搞六合彩。
10、证人吴某甲的证言，证明他在陈某甲处买马有十几期，加起来有2000元左右。
11、证人陈某乙的证言，证明他在2012年至2013年在陈某甲处买了六合彩，之后停了，后来又买了几期，一共买了约8000元。
12、证人陈某丙的证言，证明他在陈某甲处买过几期马，主要是包单双，从几百到四五千一期，总共加起来有20000多元。
13、证人邓某乙的证言，证明2012年开始，他在邓某甲处买过四五次马，加起来买过500元。
14、证人蓝某某的证言，证明他在邓某甲处买过约三次马，每次约200元，加起来600元。
15、证人邓某丙的证言，证明2012年起他在邓某甲处买过马，大约写过五次，每次约50元，买马约250元。
16、证人胡某某的证言，证明她的上线是陈某甲，银行账单上用于赌资往来的郭某某，王某甲等户名的帐号是陈某甲给她的，要她将赌资转到这些帐号上。她是从2012年起开始与陈某甲搞六合彩，首先用的卡是张某某名字开户银行卡，后来陈某甲被查后，她就将卡注销了。
17、上诉人陈某甲供述，2011年11月她因六合彩赌博被刑事拘留，2014年3月被法院判处有期徒刑一年缓刑二年，因为公安机关处理后，她欠了19万元的欠款，过了半年左右，想不到别的赚钱的办法，她就找到邓某甲说两个人一起合庄写马赚点钱，邓某甲当时就同意了，她与邓某甲合庄，赚了钱一人一半，因为他们二人也长期写马，都输了钱。刚开始的时候她与邓某甲用电话报给林某某，后来通过盘、网上报单，她与邓某甲在他家二楼房间电脑上报单，邓某甲将每期的投注号马和金额统计好，她在电脑上操作，二个人一起报单，开马后，网站会自动算好当日的输赢情况，再转账结算。林某某给他们11%的水钱，但他们要将水钱给写单的人，他们赚不到这个水钱，但他们可以赚中奖的倍数钱，获利的方式就是吃单。她和邓某甲从2012年3月至今，大概给写了450期左右，每期约2万元，总计赌资有900万元，还有长期包单双的时候，有时一期能写20万到30万，据估算，她与邓某甲总计写了2000万元以上的赌资给林某某。有一些钱是文某、胡某某也会交给邓某甲，让邓汇给林某某。他们让黎某某在2012年起至2014年帮他们网上转账或直接去银行汇款给林某某。她主要接一些亲戚朋友的单子，下线有陈某丙、吴某甲、陈某乙、文某、黎某某、邓爱萍、何某某。胡某某在网上自己有个5万元的盘，专门用于其报马单，后来2014年起，其赌盘不够用，接的马单超过5万元，就找她通过他报些单。
18、原审被告人邓某甲供述，从2011年起，他与陈某甲各自收取下线的赌资和赌单，通过网络报单的方式将赌单报给上线，通过银行转账的方式进行赌资结算。他们的上线是广东揭阳的一个姓林的女子，平时叫她老板娘。因为他不懂电脑，网站投注都是老板娘将网站的网址和账号密马发给他和陈某甲，在陈某甲自己家中和他家中的电脑上都操作。开马之后，赌博网站会自动将当日的输赢情况计算好，老板娘要他转钱给她就会打电话给他，并将指定的账户发送到他的手机上，第二天他就会去银行转账，如果他要进钱，他就将他的卡号发给老板娘，老板娘就会汇款给他，陈某甲要赔付她的下线，他就从老板娘汇来的钱中拿出给陈某甲。他还让陈某甲的外甥黎某某为他给上线老板娘转账，黎某某使用了自己和黎某某的银行账户与上线老板娘进行赌资结算。老板娘通过短信等方式让他将赌资转到吴某某、王某甲、郭某某、庄某某等银行账户上，他与这些账号的资金往来都是赌资结算。他的下线有邓某戊、王某乙、黄某某、兰某某、邓某己、邓某丙。他没有收取文某、胡某某的单，因为他和文某、胡某某的单都是老板娘，有时候文某、胡某某也要打钱给老板娘，老板娘就会让他帮他们一起汇款。黎某某知道他转账的是赌资，因为他跟黎某某说过这些钱是汇给上线老板娘的写马钱。
19、原审被告人黎某某供述，他通过操作网上银行转账数百万元给广东的上线，是邓某甲告诉他的广东那边的银行账号要他去帮转账的，但是他没有从中获取水利。他跟广东那边的银行交易不是正常的生意往来款项，而全都是六合彩的赌资。他和邓某甲、陈某甲的银行交易也不是正常的生意往来款项，全部都是六合彩的赌资交易。他和邓某甲认识多年，陈某甲是他妈妈的妹妹，邓某甲找到他要他帮忙转移六合彩赌资。邓某甲、陈某甲叫他转赌资，每次转账的金额从几万到一百多万不等，有时一个星期转几次，有时一个月转几次。
20、辨认笔录三份，证明陈某甲、邓某甲、胡某某辨认出林某某。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证，证据来源合法。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲、原审被告人邓某甲、黎某某以营利为目的，进行地下六合彩赌博活动，其行为均已构成赌博罪，应依法惩处。在共同犯罪中，三人帮助上线林某某写马单和结算，均起次要和辅助作用，均属从犯，依法应从轻处罚。邓某甲犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；陈某甲、黎某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；陈某甲在缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决，在缓刑期间又犯罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，合并执行刑罚。根据被告人邓某甲、黎某某的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关同意矫正的评估情况，对二被告人均可适用缓刑。关于上诉人陈某甲及其辩护人提出的从犯意见，因与事实、法律相符，本院予以支持；关于上诉人陈某甲及其辩护人提出的家庭具有特殊性等原因，要求从轻处罚的意见，因该情形不属于法定和酌情情节，本院不予支持；关于辩护人提出的对上诉人判处缓刑的意见，因陈某甲系在缓刑期间继续犯罪，已不符合缓刑条件，故不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对黎某某量刑适当。审判程序合法。鉴于原判对陈某甲、邓某甲认定为主犯不当，故本院依法对其两人予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项；《中华人民共和国刑法》三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持上栗县人民法院（2015）栗刑初字第288号刑事判决中的第（一）、（四）项，即：（一）撤销本院（2014）栗刑初字第15号刑事判决中被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分；（四）被告人黎某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
二、撤销上栗县人民法院（2015）栗刑初字第288号刑事判决中的第（二）、（三）项，即：（二）被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元，与原判决犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十三万元；（三）被告人邓某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元。
三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元，与原判决犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押时间二十九天已折抵，即自2015年7月22日起至2016年12月22日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）；
四、原审被告人邓某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 刘 薇
代理审判员 尹淑艳
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 曹军宇
12