辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽07民终2101号
上诉人（原审被告）：沈阳金威建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区。
法定代表人：徐永文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵永刚，该公司法务部长。
被上诉人（原审原告）：曹宝营，男，1977年3月29日出生，汉族，无职业，现住辽宁省葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：孟杰，辽宁新阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张文生，男，1968年7月14日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市沈河区。
上诉人沈阳金威建设工程有限公司因与被上诉人曹宝营、张文生建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人沈阳金威建设工程有限公司委托诉讼代理人赵永刚、被上诉人曹宝营委托诉讼代理人孟杰到庭参加诉讼。被上诉人张文生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳金威建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决、依法改判或发回重审。2、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人曹宝营存在合同关系并承担付款义务属于认定事实错误。锦州名购采光顶玻璃安装工程，是上诉人直接分包给被上诉人张文生，并与张文生签订合同，而且合同履行期间，一直与张文生接触。上诉人与被上诉人曹宝营从未签订过任何工程分包合同。张文生与曹宝营签订的转包协议书，并未经过上诉人知悉和确认，不应认为合同关系转让。杨新林签字的书面材料也只能说明上诉人作为发包人对外装工程的全面监管工作，属于职责范围，并不能认定有付款义务。另外上诉人已经按照约定足额向张文生支付了工程款，不应再承担额外付款义务。二、一审法院没有判决被上诉人张文生承担付款责任是错误的。张文生是第一手劳务分包方，也是转包方。同时工程款也已经足额到手，故张文生应该承担本案工程款的支付责任。三、一审判决支付金额有错误。按照被上诉人曹宝营主张：质保金由张文生支付。总工程为64844元，已经支付26000元，尚欠38844元。质保金3242元后工程款应为35602元。综上，一审认定事实不清，判决错误。故上诉人提出上诉，请求改判或发回重审，支持上诉人诉讼请求。
曹宝营辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应维持原判。本案中建筑施工合同不存在转包的情况，而是合同的转让，合同的主体已经由上诉人与被上诉人张文生转让为上诉人与被上诉人曹宝营。且合同的转让也得到上诉人的同意，有上诉人现场负责人的证明，部分款项也支付给了被上诉人。上诉人主张已将款项支付给张文生我方对真实性、关联性均有异议，上诉人与被上诉人曹宝营为合同的主体，依据合同相对性，款项也应直接支付给被上诉人曹宝营，而非支付给合同以外的人。虽然合同中签订的工程名称是玻璃安装工程，其实是劳务分包，上诉人拖欠的工程款就是农民工的工资。所以，无论是从建筑工程合同的角度还是从拖欠农民工工资的角度，拖欠的费用上诉人均应该承担。综合以上理由，二审法院应维持原判，维护被上诉人的合法权益。
曹宝营向一审法院起诉请求：请求判决二被告共同偿还工程款64844元。
一审法院认定事实：被告张文生系沈阳市皇姑区友好门窗安装服务部的负责人，被告沈阳金威建设工程有限公司于2013年11月27日与沈阳市皇姑区友好门窗安装服务部签订了锦州名购采光顶玻璃安装协议，被告沈阳金威建设工程有限公司将锦州名购大厦采光顶玻璃安装工程交由沈阳市皇姑区友好门窗安装服务部施工。合同约定单价为每平方米120元。工程量暂定468.7平方米，最终以实际完成的工程量为准。2013年11月27日，原告与被告张文生在锦州名购采光顶玻璃安装协议后面，签订协议书，该协议载明，本合同转让给原告，合同内容、事项、单价都一样，质保金由张文生付给原告，保险由公司负责，玻璃打片由公司负责，安装角钢另加一千元整。锦州名购采光顶玻璃安装工程结算单中载明，2013年11月28日，原告曹宝营带领工人进场干活。2014年4月最后打胶完工。双方确定工程量为468.7平方米，每平方米120元。合同以外增加的工程量有：1、安装角钢1000元；2、加工角码人工九人，33个工，第个工200元；3、水焊工2000元，合计工程款64844元。并另行标注，待预算核实面积后确认。被告沈阳金威建设工程有限公司工作人员杨新林在该结算单中签名。现原告已收到工程款26000元。锦州名购采光顶玻璃安装工程已施工完毕并进行了验收。尚有工程款38844元未支付。
一审法院认为，被告沈阳金威建设工程有限公司与沈阳市皇姑区友好门窗安装服务部签订了锦州名购采光顶玻璃安装协议后，沈阳市皇姑区友好门窗安装服务部的负责人张文生又将该合同转让给原告，被告沈阳金威建设工程有限公司工作人员杨新林所签字的确认单能够证明被告沈阳金威建设工程有限公司知悉沈阳市皇姑区友好门窗安装服务部将锦州名购采光顶玻璃安装工程转包的事实，履行了通知义务。原告与被告沈阳金威建设工程有限公司间存在合同关系。关于具体的工程量问题及合计工程款问题，虽结算单中有待预算核实面积后确认的标注，因该工程已经被告沈阳金威建设工程有限公司验收，被告沈阳金威建设工程有限公司未提供验收面积及工程总费用方面的证据，对于该结算单中确认的工程量及合计工程款为64844元，本院予以认定。根据合同相对性的规定，被告沈阳金威建设工程有限公司应当向原告支付工程款。被告沈阳金威建设工程有限公司称，已将全部工程款支付给被告张文生，因该工程系原告实际施工，无法律依据且无证据证明。本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告沈阳金威建设工程有限公司于本判决生效后十日内，支付原告剩余工程款38844元；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费772元，由被告沈阳金威建设工程有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，确定上诉人沈阳金威建设工程有限公司与被上诉人张文生谁应当承担支付被上诉人曹宝营工程款责任的前提是确定三方当事人之间就案涉工程形成的是何种法律关系。被上诉人曹宝营与张文生签订《协议书》，将张文生与上诉人签订的《锦州名购大厦采光顶玻璃安装工程》合同转让给曹宝营。《协议书》是二被上诉人协商一致形成的，并无上诉人沈阳金威建设工程有限公司的书面确认。因《协议书》并非三方当事人协商一致的结果，二被上诉人转让合同的意思表示并未得到发包方沈阳金威建设工程有限公司的确认或追认，故《协议书》中约定的合同转让内容对上诉人沈阳金威建设工程有限公司没有约束力。虽然《协议书》字面表述为合同转让，但内容还包含《锦州名购大厦采光顶玻璃安装工程》之外的质保金给付责任、保险负担等其他内容，并非单纯的合同主体变化，故实质上二被上诉人之间是转包关系。本案所涉工程实际由被上诉人曹宝营完成，对此事实上诉人无异议，且上诉人亦曾经支付被上诉人曹宝营部分工程款，应当认定上诉人认可二被上诉人之间的转包行为。因二被上诉人之间的《协议书》未得到上诉人沈阳金威建设工程有限公司的认可，故对于拖欠被上诉人曹宝营的工程款，被上诉人张文生应当承担给付责任。作为发包方，上诉人未能提供充分证据证明其与被上诉人张文生就案涉工程已经清算完毕且工程款全部支付，故对案涉工程款上诉人应当承担连带责任。关于质保金问题，虽然二被上诉人在《协议书》中约定质保金由被上诉人张文生给付，但上诉人不认可二被上诉人之间的合同转让行为，故《协议书》的内容对上诉人不产生约束力，故对于质保金上诉人仍应当承担相应的义务。
综上所述，沈阳金威建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初99号民事判决；
二、被上诉人张文生于本判决生效后十日内支付被上诉人曹宝营剩余工程款38844元；
三、上诉人沈阳金威建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回上诉人沈阳金威建设工程有限公司其他上诉请求；
五、驳回被上诉人曹宝营其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费772元，由被上诉人张文生负担386元，上诉人沈阳金威建设工程有限公司负担386元；二审案件受理费772元，由被上诉人张文生负担386元，上诉人沈阳金威建设工程有限公司负担386元。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 张楠楠
审判员 赵洪全
二〇一八年一月十日
书记员 暴思洋