广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)珠中法民三终字第329号
上诉人（原审被告）：珠海市维杰投资有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：林厚兴，总经理。
委托代理人：郭俊德，广东嘉骏律师事务所律师。
委托代理人：黄晓燕。
被上诉人（原审原告）：珠海市天时企业有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代理人：鲁炜。
委托代理人：谢前进，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人珠海市维杰投资有限公司（以下简称维杰公司）因与被上诉人珠海市天时企业有限公司（以下简称天时公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法民三初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月21日，维杰公司与天时公司签订《施工合同》，约定维杰公司将斗门镇文化广场施工工程交由天时公司施工，工程总额暂定5700000元，工程验收合格后7天内发包方支付至工程总价97%，余款在工程保修期满后，两周内一次付清（保修金为一年）。
施工过程中，2010年3月26日双方签订《造价备忘录》明确：1.在原合同基础上主体工程造价包干价为350万元，不包括广场西北二条道路及广场绿化和花池、路灯工程。2.东道路施工方案更改为取消原设计沥青面层增加150mm砼层，增加工程造价5万元。3.5号侧护坡工程造价36万元。2010年5月7日签证单显示双方确认增加工程量部分造价48000元。2010年6月29日《造价备忘录》确认广场面层包干价220万元，工程完工后，七个工作日支付工程款70%即150万元，余款三个月付清。
天时公司另提交了2009年12月双方确认的《工程签证单》六份，证明在原合同内容外增加了开挖污水管道需清理杂草、砼垫层等工程内容，并自行制作了工程内容的计价表。
关于工程款的支付，天时公司主张截至2011年12月20日的最后一笔款项，实际收到工程款5065000元，维杰公司主张支付5165000元。其中，天时公司于2010年8月28日出具《收据》，载明：“兹收到维杰公司支付斗门文化广场工程款人民币132000元整。”维杰公司主张该收据中的款项是现金支付，天时公司主张其中10万元为维杰公司在2010年8月23日开具的支票，而该支票未能承兑，维杰公司主张未能承兑的支票在2010年9月21日再次转账支付，并提供了2010年9月21日转账的凭据。
2010年12月27日，维杰公司的财务彭军手写了一份《保证书》，内容为：兹有我司于2010年12月27日收到维杰公司支付斗门文化广场工程款人民币壹佰万元，我司保证于2011年1月5日开出相关工程发票壹佰肆拾万元给维杰公司，剩余相关工程发票保证于下次维杰公司支付工程款前全部开出交给维杰公司，否则维杰公司所欠我司之剩余工程款，我司视同全部收到，我司无权再追究。天时公司在该份《保证书》上盖公章予以确认。
天时公司文化广场项目经理李定安和维杰公司的财务彭军于2011年4月29日在电子邮件所附的附件《林对账单2011-4-28》为《天时公司斗门文化广场财务对账明细表》中2010年12月25日交通银行107万元“备注”一栏写明为“代林厚兴还鲁伟斌个人借款1070000元”。二人于2011年8月12日进行了对账《对账明细表》2010年12月25日交通银行107万元“备注”一栏亦写明为“代林厚兴还鲁伟斌个人借款1070000元”。
另查明，2010年12月27日，维杰公司向天时公司转账支付107万元，进账单上注明“广场工程款”。维杰公司认为此款项为维杰公司法定代表人林厚兴归还天时公司法定代表人鲁炜的兄弟鲁伟斌的借款。鲁伟斌曾因与林厚兴的借款纠纷，于2012年向原审法院提起诉讼，原审法院2014年1月15日作出的（2012）珠香法民二重字第6号民事判决查明：2010年12月27日，维杰公司通过珠海农信联社斗门信社营业部向天时公司交通银行柠溪支行的账户转入107万元，进账单备注注明是“广场工程款”。维杰公司的财务彭军当场书写了一份收条，写明：“截止到2010年12月27日为止，鲁伟斌先生与林厚兴先生之间所有个人借款已全部结清”，鲁伟斌在该收条上签名捺印予以确认。鲁伟斌称其于2010年12月28日要求天时公司支付该107万元款项时，天时公司要求维杰公司出具书面的委托同意付款给鲁伟斌的指令函，但林厚兴答复称该107万元是维杰公司还天时公司的广场工程款，与其个人借鲁伟斌的借款无关，天时公司遂拒绝将该107万元支付给鲁伟斌，并将该107万元作为广场工程款抵扣了维杰公司拖欠的工程款，鲁伟斌遂诉诸法院。该判决认定林厚兴于2010年12月27日通过维杰公司向天时公司转账的1070000元，应当是林厚兴归还给鲁伟斌的借款，林厚兴归还该笔借款后，双方的债权债务关系即已消灭。判决驳回鲁伟斌的诉讼请求。
判决生效后，天时公司分别于2014年5月9日、5月12日向鲁伟斌转账支付49万元、58万元。鲁伟斌出具收条确认收到款项。2014年5月22日，天时公司向维杰公司发函要求支付剩余工程款项。审理过程中，天时公司认可其没有建设工程施工的资质。
天时公司的原审诉讼请求为：1、维杰公司支付固定包干价中剩余的税后工程款729350元（6158000元-已付工程款5065000元-税款6158000*0.005462-水电费27300元）；2、维杰公司赔偿利息损失177743元，自2011年1月1日开始，以同期人民银行一年期贷款利率计算为标准，以拖欠本金为基数，计算至维杰公司完全付清为止；3、判令维杰公司支付增加项目的工程款并承担逾期付款利息，待造价鉴定后确定。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，“禁止建设施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他施工企业的名义承揽工程。”维杰公司与天时公司签订《施工合同》，约定将案涉工程承包给天时公司施工，天时公司并无建设工程施工资质，合同违反了上述法律强制性规定，应认定为无效。
对于双方争议的问题认定如下：
一、已付工程款项的争议。双方争议的金额为10万元，天时公司主张2010年8月28日的《收据》中有10万元为维杰公司在2010年8月23日开具的支票，而该支票未能承兑，之后没有支付，维杰公司主张该收据中款项为现金支付，8月23日未承兑的支票于2010年9月21日再次转账支付。原审法院认为，首先，收据是对收到款项的书面确认，天时公司在收据中盖章并签字，是确认收到了款项。其次，天时公司主张该收据其中10万元为8月23日的支票中的款项，并未在收据内容中体现，《收据》确认的金额132000元与8月23日支票金额100000元也并不相符，天时公司主张依据不足。再次，如天时公司认为实际未收到的款项，也应该在法定期限内依法撤销《收据》，出具收据至诉讼四年多时间内，天时公司并未依法行使撤销权。所以，天时公司主张维杰公司并未支付该收据中的100000元，依据不足，原审法院不予支持。所以，维杰公司已经支付的工程价款为5165000元。
二、增加工程量的工程款的争议。天时公司认为施工过程中增加工程量，并提交了相关的工程签证单证明，但其提供的签证单均为2009年确认，双方确认包干总造价是在2010年，天时公司主张增加变更工程量应另计工程款，没有依据，原审法院不予支持。
三、诉讼时效的问题。合同约定工程验收合格后7天支付工程总价97%，余款在保修期满后两周内一次性付清（保修期一年），天时公司在2010年10月27日提交验收申请，并交付工程使用，维杰公司应在保修期满后付清款项。天时公司认为2010年12月27日支付的107万元为工程款，鲁伟斌2012年2月已经提起与林厚兴的借款纠纷的诉讼，而（2012）珠香法民二重字第6号民事判决书最终认定维杰公司在2010年12月27日支付的107万元为林厚兴归还的借款，构成诉讼时效中断的理由，天时公司在该107万元范围内工程款项的诉讼时效应从（2012）珠香法民二重字第6号民事判决书生效后重新起算。维杰公司抗辩天时公司起诉超过诉讼时效，原审法院不予支持。
四、关于未开具发票是否能作为维杰公司拒付工程款项的理由。合同内容违反法律规定无效，2010年12月27日的《保证书》作为双方支付工程款项的约定，应视为合同的内容，亦应认定为无效。对于合同无效的后果，因工程已经实际交付使用，天时公司主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。所以，维杰公司依据该《保证书》的内容抗辩天时公司开具发票是支付工程款项的条件，事实和法律依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，双方确认合同总包干价为6158000元，维杰公司已经支付的工程价款为5165000元。维杰公司尚欠工程款项993000元（6158000元-5165000元），天时公司自行主张扣除税款336350元及水电费27300元，原审法院予以支持，维杰公司还应向天时公司支付工程款项993000元-336350元-27300元=629350元。维杰公司抗辩应扣减的其他款项没有证据证明，原审法院不予支持。
维杰公司于2010年12月27日支付的107万元一直由天时公司占用，天时公司要求自2011年1月1日开始计付工程款的利息没有依据。天时公司于2014年5月12日将款项支付给鲁伟斌，5月22日向维杰公司发函要求支付剩余工程款项，维杰公司作为（2012）珠香法民二重字第6号案件的当事人，应知晓判决的法律后果，在其中107万元性质认定后未能向天时公司支付工程余款，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款自2014年5月22日至付清之日的利息。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院判决如下：一、维杰公司于判决发生法律效力之日起十日内向天时公司支付工程款629350元。二、维杰公司于判决发生法律效力之日起十日内向天时公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款自2014年5月22日至付清之日的利息。三、驳回天时公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费减半收取6435元，由天时公司负担1185元，维杰公司负担5250元。
上诉人维杰公司不服原审判决,上诉请求：1、撤销原判决第一、二项判决；二、驳回天时公司在一审要求支付工程款及利息的诉讼请求。其事实和理由是：一审法院遗漏本案重要事实，且适用法律错误，理应改判或发回重审。
一、因天时公司缺乏施工资质无法开具发票，导致维杰公司的损失为154.625万元。本案涉案工程至今没有开具过任何发票责任在于天时公司，天时公司应赔偿维杰公司因不能开具发票的损失。因假如天时公司不开具618.5万元的工程发票，维杰公司财务记帐中618.5万元工程就无法列入成本，即无形中虚增了618.5万元利润，而维杰公司不可能有600多万元的费用冲抵利润，即会产生企业所得税618.5万元*25%=154.625万元。一审法院既然因天时公司没有施工资质认定《施工合同》无效，理应根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的相关规定，按双方的过错去处理本案的事实，而一审完全没有对双方的过错及天时公司导致维杰公司的税收损失作任何处理，遗漏了本案重要的事实。
二、维杰公司与天时公司达成的关于债权债务的协议《保证书》是双方真实意思表示且没有违反法律法规的强制性规定，双方都应履行约定。天时公司出具的《保证书》载明“兹有我司于2010.12.27收到维杰公司支付斗门文化广场工程款人民币壹佰万元正。我司保证于2011年1月5日开出相关工程发票壹佰肆拾万元给维杰公司。剩余相关工程发票保证于下次维杰公司支付工程款前全部开出交给维杰公司。否则，维杰公司所欠我司之剩余工程款，我司视同全部收齐，我司无权再追究。特此保证”。该《保证书》是双方关于工程款，也是双方对债权债务最终的处理与约定。到现在为止，天时公司仍无法开具发票给维杰公司，因此，天时公司无权再要求维杰公司支付剩余工程款。一审法院认为《保证书》的约定无效，系认定事实错误和适用法律错误。
三、一审法院没有释明法律的相关规定，适用法律错误。天时公司主张的建筑工程施工合同的工程款，并没有请求确认合同的效力，而一审法院认为《施工合同》无效，与当事人主张的法律关系性质不一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。而天时公司在一审中明确表示不变更诉讼请求，一审法院理应据此驳回其诉讼请求，但一审法院径行判决，明显属于适用法律错误。
四、退一步来说，即使判令维杰公司要支付工程款也应扣除相关的费用及未完成的工程量。本案除扣除水电费27300元、税款336350元外，还应扣除以下款项：1、根据维杰公司提交的证据1及天时公司提交的证据九的第17页，证明李定安是天时公司的项目经理qq号为27×××35，并用上述qq号给维杰公司发了附件《天时公司文化广场财务对账明细表》。上述对账明细表证明了天时公司认可了维杰公司已支付开工程款发票的税金63700元，而天时公司至今没有开具发票，上述款项应在工程款中抵扣。2、根据天时公司提交的证据3-3，即双方对工程款的最后决算和约定“道路沥青垫层由天时公司完成，确认：鲁伟斌2010.12.27”，而天时公司却没有完成上述工程。维杰公司另外找案外人珠海经济特区点石装饰设计有限公司来施工，所以维杰公司支付给点石公司的工程款15.6万元应在天时公司的工程款中扣除。3、根据维杰公司提交的证据5，天时公司项目经理李定安的使用的酒款27300元理应也在天时公司的工程款中扣除。4、根据维杰公司提交的证据6，天时公司从王冰川手上承接过来的工程，理应在天时公司的工程款中扣除维杰公司支付给王冰川的工程款103814.17元。5、2011年12月20日维杰公司支付了天时公司工程款3000元，也应在工程款总额中扣除。因此，即便要判令维杰公司要支付工程款，工程款余额应为275535.87元【993000元-63700元（尾款）-156000元（点石工程款）-27300元（天时公司酒款）-103814.17元（工程款）-336350（税款）-27300元（水电费）-3000元（工程款）】。
五、倘若施工合同无效，则自始无效，一审法院判令维杰公司从2014年5月22日起支付“工程款”利息也属适用法律错误。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，理应改判或发回重审。请求二审法院依法查明事实，依法支持维杰公司的上诉请求。
被上诉人天时公司辩称：1、维杰公司没有证据证明其存在154.625万元损失；开具发票，税务机关不会问有无资质，只需提供合同，或接受方开具付款证明。2、维杰公司已经违反诉讼基本原则，即禁止反言原则，维杰公司在一审答辩状第4点承认该保证书是建设合同的补充，既然是建设合同的补充，主合同内容无效，该保证书作为补充也是无效的，维杰公司现改变为是债权债务的说法，不应当受到二审法院支持。该保证书提到的剩余工程款没有开发票，就视同天时公司放弃，但一审证据质证过程可以证明天时公司要开具发票，必须要求维杰公司出具付款方证明，如维杰公司没有开出证明，税务机关不可能开具发票。合同法第45条第2款规定恶意阻止合同生效条件的，视为合同生效，法律对这种行为有明确指引。3、一审法院适用法律正确，我方要求维杰公司支付工程款，不存在需要改变诉讼请求的问题。4、我方在诉讼请求中已经扣除水电费和33万税款，至于其他譬如道路沥青面，在天时公司证据3-1，已经扣除面层工程款，维杰公司要求其他公司实施的是面层，双方确认的是垫层，在工程款结算中没有面层部分。需要扣除的工程款中，根据维杰公司提供的证据一，维杰公司向天时公司支付的款项全部通过银行，只有两单除外，其中一单是李定安132000元收据和王冰川抵债，李定安132000元也是由维杰公司开具10万元的空头支票，收据留在维杰公司手里，天时公司没有就10万元继续上诉。从工程款金额来看，维杰公司欠工程款107万，经过天时公司扣减，一审法院仅判决62万元。
双方当事人在二审期间均无证据向本院提交。
本院经审理查明，2010年6月29日，案外人王冰川与林厚兴签订《文化广场造价备忘录》，内容为：经双方共同确认，在原合同基础上，广场面层（含花池、布线）包干造价为220万元等。2010年12月27日，王冰川在该备忘录底部空白处手写注明“解除林厚兴与王冰川上述《文化广场造价备忘录》，改由维杰公司与天时公司签署上述《文化广场造价备忘录》”。
2010年12月27日，鲁伟斌在维杰公司与天时公司的2010年6月29日《文化广场造价备忘录》尾部空白处手写确认“道路沥青垫层由天时公司完成”。
2010年10月27日，天时公司向维杰公司提交《验收申请报告》。
2011年4月26日，维杰公司与珠海经济特区点石装饰设计有限公司（以下简称点石公司）签订《珠海斗门镇文化广场沥青路面承包合同》，承包内容为：1、清扫干净路面；2、摊铺好沥青后机械压实；3、确保路面平整、路面排水畅通、路面不积水；4、确保沥青路面的厚度在6公分左右。维杰公司为此向点石公司支付工程款156000元。
2012年6月12日，维杰公司出具《说明》，内容为：在王冰川小姐承接维杰公司斗门文化广场基建面层工程期间，维杰公司将斗门文化广场f5栋的其中部分商铺，面积361.56m2以每平方米3600元的价格抵押给王冰川小姐，抵押价格为361.56×3600=1301616元；而后王冰川小姐实际销售给客户的商铺款为1640878元，中间差价为339262元。经双方协商同意，该差价所得税金由王冰川小姐承担，其中，营业税=339262×5.6%=18998.67元，企业所得税=339262×25%=84815.5元，合计103814.17元。该税金103814.17元王冰川小姐不需另外支付给维杰公司，而视同王冰川小姐收到维杰公司支付了等额的工程款。
二审维杰公司称涉案工程已经实际使用，但并未最终验收。
因双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
一、维杰公司上诉主张由于天时公司无法开具发票，导致其损失1546250元。本院认为，一方面，天时公司在诉讼请求中已经按照5.462%的税率扣减了相应税款；另一方面，本案为工程款纠纷，与维杰公司主张的未开具发票造成的损失不属于同一法律关系，且维杰公司在本案中仅作抗辩理由提出，则一审法院对此不予审处正确，本院予以维持。对维杰公司的此项上诉主张，本院不予采纳。
二、维杰公司另上诉主张根据《保证书》内容，天时公司未提供发票，无权收取剩余工程款。对此本院认为，首先，《保证书》系双方对工程款债权债务关系的约定，应为有效，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。其次，对于一审判决认定的已付工程款5165000元，维杰公司上诉并未对此提出异议，本院予以确认。上述5165000元共分20次支付，比照该20次的支付金额和支付时间可知，《保证书》中载明的2010年12月27日收到的100万元并不包含在该20次付款中。而根据本院查明的事实可判断得知，该保证书载明的收到的100万元即为2010年12月27日维杰公司通过珠海农信联社斗门信社营业部向天时公司交通银行柠溪支行账户转入的107万元款项。再次，该107万元款项经（2012）珠香法民二重字第6号生效民事判决认定为是林厚兴归还给鲁伟斌的借款，而非维杰公司向天时公司支付的本案工程款。因此，《保证书》所载明的“兹有我司（天时公司）于2010年12月27日收到维杰公司支付斗门文化广场工程款100万元”这一事实并不成立，则本院认为，《保证书》其后的“我司保证于2011年1月5日开出相关工程发票壹佰肆拾万元给维杰公司，剩余相关工程发票保证于下次维杰公司支付工程款前全部开出交给维杰公司，否则维杰公司所欠我司之剩余工程款，我司视同全部收到，我司无权再追究”之承诺缺乏前提条件。同时一审判决认定的欠付工程款629350元亦未超出《保证书》中的100万元范围，则维杰公司不得以天时公司未提供发票而拒付剩余工程款，本院对该项上诉主张不予采纳。
三、维杰公司又上诉主张应在629350元工程款中扣除税金63700元、点石工程款156000元、酒款27300元、王冰川工程款103814.17元和2011年12月20日所付工程款3000元。本院对此予以一一分析：（一）税金63700元。二审维杰公司确认产生税金63700元的款项与本案工程款并无关联，系由天时公司与维杰公司其他款项往来过程中约定而来，且维杰公司无证据证明天时公司同意将其他往来款中的税金与本案工程款相抵扣，则本院对此不予支持。（二）点石工程款156000元。维杰公司主张天时公司并未完成双方约定的道路沥青垫层，而由点石公司另行完成。对此本院认为，首先，维杰公司对道路施工分为面层和垫层两部分不持异议，本院对此予以认定。其次，根据2010年3月26日的《文化广场造价备忘录》第2条可知东道路施工方案更改为取消原设计沥青面层，增加150mm砼层，即维杰公司不需对道路面层进行施工。再次，2010年12月27日鲁伟斌在《文化广场造价备忘录》中注明“道路沥青垫层由天时公司完成”时，距离2010年10月27日天时公司向维杰公司提交《验收申请报告》已有两个月时间，此时维杰公司应当知道天时公司是否实际完成道路垫层施工，事实上维杰公司对鲁伟斌的确认垫层施工并无证据证明当时提出了异议。最后，维杰公司提交的与点石公司签订的《珠海斗门镇文化广场沥青路面承包合同》，对工程内容的约定为“沥青路面工程”，并未以“垫层、面层”明确约定，而天时公司主张点石公司实际上是对面层进行的施工。则本院认为，维杰公司无充分证据证明点石公司施工工程为天时公司未完成的道路沥青垫层工程，则本院对该款项应予扣减的主张不予采纳。（三）酒款27300元。与前述税金67300元一样，酒款这一债权债务关系与本案工程款纠纷并不属于同一法律关系，且维杰公司无证据证明天时公司同意将酒款与本案工程款相抵扣，则本院对此亦不予支持。（四）王冰川工程款103814.17元。根据本案查明事实，该103814.17元系王冰川与维杰公司之间关于税金抵扣工程款的约定，与天时公司并无关联，本院对此不予支持。（五）2011年12月20日所付工程款3000元。二审维杰公司确认该款项已包含在已付工程款5165000元中，不应重复扣除，本院对此亦不予支持。综上，维杰公司主张的工程款扣除均不能成立，维杰公司应向天时公司支付工程款629350元，对于维杰公司未能及时支付工程款导致天时公司的利息损失，一审判决自2014年5月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付正确，本院予以维持。
综上所述，天时公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10093.5元，由珠海市维杰投资有限公司负担。珠海市维杰投资有限公司预缴二审案件受理费18628元，对于多收取的8534.5元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十月十三日
书 记 员 李立荣