鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内06民终58号
上诉人（一审被告）鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司，组织机构代码证78300130-8，住所地鄂尔多斯市东胜区准格尔北路2号街坊。
法定代表人张代斌，系公司董事长。
委托代理人张江涛，男，1985年2月27日出生，汉族，现住址东胜区，系被告公司工程部部长。
被上诉人（一审原告）吕艳梅，公民身份号码×××，女，1983年10月16日出生，汉族，东胜区人民医院职工，现住鄂尔多斯市。
上诉人鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司（以下简称亿福房地产公司）因与被上诉人吕艳梅商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院【2015】东法民初字第3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法由审判员王学军担任审判长，与审判员倪志强、杨瑞华组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人亿福房地产公司的委托代理人张江涛，被上诉人吕艳梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月21日吕艳梅与亿福房地产公司东昇佳苑项目部签订了《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》，约定吕艳梅购买亿福房地产公司位于亿福东昇佳苑小区2-B-503号房，房屋面积为126.98平米，认购价款为每平米4806元（优惠后价格是4569.74元），房屋总价款为580266元。2010年11月13日，吕艳梅向亿福房地产公司交付了15万元定金。另查明，亿福房地产公司于2011年11月15日取得了涉诉房屋的商品房预销售许可证。还查明，亿福房地产公司于2014年7月16日将涉诉房屋另行出售给案外人方丽娜，并签订了《内蒙古商品房买卖合同》且已向房管部门备案。再查明，2014年4月2日，吕艳梅与亿福房地产公司进行电话交谈，协商签订正式《商品房买卖合同》以及办理相关手续事宜。吕艳梅于2015年5月14日将亿福房地产公司起诉至鄂尔多斯市东胜区人民法院，请求人民法院依法解除吕艳梅与亿福房地产公司签订的《亿福*东昇佳苑房屋认购协议书》,判决亿福房地产公司双倍返还定金300000元。
原审法院审理认为，吕艳梅与亿福房地产公司东昇佳苑项目部签订的《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，亿福房地产公司对该合同予以认可，且于2011年11月15日取得了涉诉房屋的商品房预销售许可证，故《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》真实、有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。由于亿福房地产公司于2014年7月16日将涉诉房屋另行出售给案外人方丽娜，并签订了《内蒙古商品房买卖合同》且已向房管部门备案，故双方签订的合同无法继续履行，应予以解除。
根据《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》中的约定，待亿福房地产公司具备签订正式的商品房买卖合同条件后，双方应当签订正式的商品房买卖合同。但亿福房地产公司具备条件后，由于最近几年银行按揭贷款政策变化导致双方对房屋首付款数额发生争议，无法达成一致的意见，未能签订正式的商品房买卖合》。由于不可归责于原被告双方的事由未能签订正式《商品房买卖合同》，依据《最高＜人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。之规定，亿福房地产公司应当返还吕艳梅购房款定金150000元。综上，鄂尔多斯市东胜区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高＜人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第四条之规定，判决如下：一、依法解除吕艳梅与鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司签订的《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》；二、鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还吕艳梅购房定金15万元；三、驳回吕艳梅其他诉讼请求。
一审判决宣判后，原审被告亿福房地产公司不服，向本院提起上诉，以原审判决认定事实错误、适用法律错误为由，请求撤销一审判决，依法改判。原审原告吕艳梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
经审理查明，2010年11月21日吕艳梅与亿福房地产公司东昇佳苑项目部签订了《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》，约定吕艳梅购买亿福房地产公司位于亿福东昇佳苑小区2-B-503号房，房屋面积为126.98平米，认购价款为每平米4806元（优惠后价格是4569.74元），房屋总价款为580266元。2010年11月13日，吕艳梅向亿福房地产公司交付了150000元定金。2011年11月15日，亿福房地产公司取得了涉诉房屋的商品房预销售许可证。亿福房地产公司于2014年7月16日将涉诉房屋另行出售给案外人方丽娜，并签订了《内蒙古商品房买卖合同》且已向房管部门备案。
另查明，2014年4月2日，亿福房地产公司打电话给吕艳梅，对通话内容进行了公证，并向法院提交记录通话录音内容的磁带一份，但经本院核实该磁带内容残缺，无法反映通话内容全貌。
再查明，亿福房地产公司在原审开庭时认可购房首付款比例由30%变化为40%的事实。
本院认为，被上诉人吕艳梅与上诉人亿福房地产公司签订的《亿福*东昇佳苑房屋认购协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该认购书合法、有效。《东昇佳苑房产认购书》虽然对诉争房屋的基本情况及房屋价格进行了约定，但《亿福*东昇佳苑房屋认购协议书》没有对首付款比例、房屋交付条件及时间、剩余房款支付方式及时间等做出明确清楚的约定，且该认购书约定了定金法则的适用，故本院认定《亿福*东昇佳苑房屋认购协议书》为预约合同。《亿福*东昇佳苑房屋认购协议书》作为一种预约合同，合同的双方均应承担遵守本约、继续磋商直至签订正式的商品房买卖合同的义务。但双方至今未能签订正式的商品房买卖合同，且诉争房屋已经被另售他人，双方已经无法签订正式的商品房买卖合同，故《亿福*东昇佳苑房屋认购协议书》应予解除。关于未能签订商品房买卖合同的原因，亿福房地产公司虽然一直主张自2011年起多次通知吕艳梅签订商品房买卖合同，但吕艳梅一直拒绝签订商品房买卖合同，但未提供证据予以证实。亿福房地产公司虽然提供了公证书和磁带证明通知过吕艳梅签订商品房买卖合同相关事宜，但该磁带内容残缺，无法证实通话内容，本院对此分证据不予采信。吕艳梅虽然主张签订认购书时，双方口头约定首付比例为30%，通知其签订商品房买卖合同时，要求其交付40%首付款，亦未提交证据予以证实。但亿福房地产公司在原审开庭时认可购房首付款比例由30%变化为40%的事实。故原审判决认定双方由于信贷政策变化导致双方未能签订商品房买卖合同，并无不当。本院认为，签订认购书后双方应就达成商品房买卖合同的基本事项如首付款比例，剩余款项支付方式及支付时间、交房时间等继续磋商，直至达成最终合意才能签订商品房买卖合同。未经双方合意的单方面的通知不能视为双方已经就签订合同的基本事项达成合意。《最高＜人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。因双方均不能证明由于对方原因未能签订正式的商品房买卖合同，《亿福﹒东昇佳苑房屋认购协议书》被解除后，亿福房地产公司应向吕艳梅返还定金150000元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人亿福房地产公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《最高＜人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 杨瑞华
二〇一六年三月三十一日
书记员 苏丽多