江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2113号
上诉人（原审原告）：江苏郡宇集团有限公司，住所地如皋市磨头镇磨头居委会8组108号。
法定代表人：滕卫兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢进、高爱霞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：刘汝新。
委托诉讼代理人：沙炳龙，如皋市磨头镇法律服务所法律工作者。
上诉人江苏郡宇集团有限公司（以下简称郡宇公司）因与被上诉人刘汝新劳动争议纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2015)皋民初字第1066号民事判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院将本案指定本院审理。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郡宇公司上诉请求：依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系。1、刘汝新从未为郡宇公司提供过任何劳动，也未在郡宇公司上过一天班，其工作单位系沧州郡宇房地产开发有限公司（以下简称沧州郡宇公司），而该单位是依法成立、领有营业执照、能独立承担民事责任的法人主体单位。2、由于沧州郡宇公司没有为刘汝新缴纳社会养老保险，刘汝新的社会保险一直挂在郡宇公司缴纳。不能因养老保险挂在郡宇公司，就认定其和郡宇公司之间存在劳动关系。二、双方之间劳动关系已经解除。1、即使依据养老保险关系认定双方之间存在劳动关系，劳动关系也已于2015年2月18日解除。2月18日以后，刘汝新实际并没有到其用工单位上班，过完春节以后其用工单位已和刘汝新结清所有工资。2、刘汝新第一次在如皋劳动人事争议仲载委员会申请仲裁，与其用工单位达成一致，解除劳动关系，结清所有工资，刘汝新申请撤回仲裁，双方劳动争议解决。刘汝新第二次仲裁申请系重复申请。三、一审判决支持刘汝新20**年4月16日至7月1日的生活费及经济补偿没有事实和法律依据。1、刘汝新于2015年2月18日与原用工单位解除劳动关系，不存在所谓“生活费”。2、即使认定存在劳动关系，也只能证明自2009年6月至2015年2月18日存在劳动关系，支持2015年4月16日至7月1日的生活费和经济补偿缺乏事实和法律依据。
被上诉人刘汝新辩称：一、一审法院认定双方之间存在劳动关系正确。郡宇公司工商登记信息载明的刘汝新在2007年9月11日由郡宇公司股东、监事变更为非股东、非监事。郡宇公司自2009年6月为刘汝新缴纳社会保险至2014年6月未间断，而郡宇公司的子公司沧州郡宇公司成立于2011年4月27日，2011年2月28日、2014年3月6日郡宇公司两次任命刘汝新为沧州郡宇公司工程部经理，即刘汝新是接受郡宇公司的指挥命令至沧州郡宇公司工作。且在刘汝新申请劳动仲裁后，郡宇公司员工张海霞于2015年4月15日向刘汝新支付了工资56731元，还于2015年7月后为刘汝新补缴了2014年7月至2015年7月的社会保险费。郡宇公司未能提供证据证明刘汝新系挂靠缴纳社会保险费。二、一审认定双方劳动关系建立于2007年2月，解除于2015年7月1日正确。1、加盖沧州郡宇公司印章的工资表载明，刘汝新入职时间为2007年2月，而沧州郡宇公司成立于2011年4月27日，结合郡宇公司工商登记信息载明刘汝新在2007年9月11日曾为公司股东、监事的事实，加之沧州郡宇公司人员工资表由郡宇公司人力资源部编制，工资由郡宇公司财务部发放的事实，足以证明双方建立劳动关系的时间是2007年9月。2、2015年6月28日，刘汝新以郡宇公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未提供劳动条件为由，通过邮寄书面解除劳动关系通知给郡宇公司，郡宇公司于2015年7月1日签收，双方之间劳动关系解除时间为2015年7月1日。郡宇公司主张劳动关系于2015年2月18日解除，未提供证据证明，也不是事实。郡宇公司主张刘汝新于2015年3月13日提起仲裁时沧州郡宇公司同意与其解除劳动关系，未有证据证实，且与刘汝新存在劳动关系的是郡宇公司，郡宇公司在仲裁期间并未同意与刘汝新解除劳动关系。三、一审判决支持2015年4月16日至7月1日的生活费和经济补偿，事实依据充分，符合法律规定。1、郡宇公司于2015年春节后未再安排刘汝新工作，郡宇公司称因开发不下去停业所致，依据《江苏省工资支付条例》第三十一条，郡宇公司应支付至解除劳动关系之日止的生活费。2、双方之间的劳动关系建立于2007年2月，解除于2015年7月1日，刘汝新依据相关规定通知郡宇公司解除劳动关系，要求给予经济补偿依据充分。请求驳回上诉维持原判。
郡宇公司向一审法院起诉请求：判令对刘汝新要求郡宇公司支付工资及经济补偿金的请求不予支持。
一审法院认定事实：2011年2月28日，郡宇公司印发郡宇人[2011]04号《江苏郡宇集团关于人事任命的通知》，任命刘汝新为沧州郡宇公司工程部经理。2014年3月6日，郡宇公司印发郡宇人[2014]4号《关于江苏郡宇集团人事任命的通知》，任命刘汝新为沧州郡宇公司工程部经理。沧州郡宇公司成立于2011年4月27日，加盖沧州郡宇公司印章的2014年3、4、7、8、9、10、11、12月、2015年1月的工资表上显示，刘汝新的岗位系工程部经理，入职时间为2007年2月7日，月应发工资为10300元。
2015年3月13日，刘汝新向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与郡宇公司的劳动关系、给付拖欠工资86836元、经济补偿金87550元、工资等。郡宇公司在该案答辩称，与刘汝新之间不存在劳动关系，刘汝新仅是养老保险挂在郡宇公司处缴纳，刘汝新是为沧州郡宇公司提供劳动，与沧州郡宇公司存在劳动关系，且刘汝新的工资发放、上班考勤、工作地点、劳动合同的履行地均在沧州，刘汝新应到沧州申请仲裁；刘汝新申请仲裁后，沧州郡宇公司委托郡宇公司与刘汝新进行协商，协商后刘汝新答应只要解决好工资，其他项目就不再主张；通过协商，工资已经跟刘汝新结清，刘汝新同意来撤诉，但刘汝新出尔反尔没有撤诉；应驳回刘汝新的仲裁请求。
2015年5月18日，刘汝新向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请撤回仲裁申请。2015年6月13日，如皋市劳动人事仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2015]第248号仲裁决定书，决定准予刘汝新撤诉申请。2015年6月28日，刘汝新通过邮政EMS邮寄一份通知给郡宇公司，以郡宇公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未提供劳动条件为由，提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金等。于2015年7月1日送达。
2015年4月15日，郡宇公司员工张海霞通过银行转账方式支付刘汝新工资款56731元，刘汝新在该电子银行回单上注明“工资结清”。郡宇公司自2009年6月为刘汝新缴纳相应社会保险；至2015年6月15日止，刘汝新的社会保险缴费截止为2014年6月。2015年7月后补缴了相应社会保险至2015年7月。
刘汝新于2007年9月11日由郡宇公司的股东、监事工商登记变更为非股东、非监事。2007年12月7日，郡宇公司法定代表人经工商登记变更为张耀华；2012年7月20日，郡宇公司法定代表人经工商登记变更为滕卫兵。
2015年8月11日，刘汝新向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方劳动关系自2015年7月起解除、支付拖欠的2014年7月至2015年7月28日的工资72955元、解除劳动合同的经济补偿金87550元。2015年11月3日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2015]第479号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方劳动关系自2015年6月27日起解除；二、郡宇公司在裁决生效之日起十日内支付刘汝新解除劳动关系的经济补偿金87550元、2015年4月16日至2015年6月27日的生活费2765.61元；三、不予支持刘汝新其他仲裁请求。郡宇公司不服该仲裁裁决，于2015年11月23日诉至一审法院，要求判如所请。审理中，郡宇公司陈述郡宇公司与沧州郡宇公司是互相参股的两个独立法人，形式上是母子公司关系；张海霞是郡宇公司的普通员工，张海霞接受沧州郡宇公司的口头委托将钱汇给刘汝新的；沧州郡宇公司于2014年7月份开始停业，因为开发不下去了。刘汝新陈述，张海霞系郡宇公司会计，2015年4月15日汇给刘汝新的钱是郡宇公司给的，口头委托不属实；与郡宇公司签订过劳动合同，均在郡宇公司处，与沧州郡宇公司没有签订过劳动合同。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1、双方之间是否存在劳动关系；2、如存在劳动关系，双方劳动关系的建立时间和解除时间如何确定；3、郡宇公司应否向刘汝新支付解除劳动关系的经济补偿金和相应工资。对于争议焦点1，郡宇公司诉称与刘汝新之间不存在劳动关系，对此，不予采信。理由为，本案中，郡宇公司工商登记信息资料载明的刘汝新在2007年9月11日由郡宇公司公司股东、监事变更为非股东、非监事，郡宇公司自2009年6月为刘汝新缴纳社会保险至2014年6月期间未间断，而郡宇公司的子公司沧州郡宇公司成立于2011年4月27日，2011年2月28日、2014年3月6日郡宇公司两次任命刘汝新为其子公司沧州郡宇公司工程部经理，即刘汝新是接受郡宇公司的指挥命令至沧州郡宇公司工作，该“指挥命令”是劳动关系“隶属性”的根本标志，且在刘汝新于2015年3月13日申请劳动仲裁后，郡宇公司员工张海霞于2015年4月15日向刘汝新支付了工资56731元，故可以认定双方之间存在劳动关系。郡宇公司诉称刘汝新系挂靠其公司缴纳社会保险，刘汝新予以否认，而实际上沧州郡宇公司成立于2011年，而郡宇公司为刘汝新缴纳社会保险的起始时间为2009年，郡宇公司又未能提供其他证据予以佐证系挂靠缴纳，故对此难以采信。郡宇公司诉称张海霞向刘汝新支付工资系受沧州郡宇公司口头委托，但未能提供证据证实，故难以采信。对于争议焦点2，加盖沧州郡宇公司印章的工资表载明，刘汝新的入职时间为2007年2月，而沧州郡宇公司成立于2011年4月27日，结合郡宇公司工商登记信息资料载明刘汝新20**年9月11日前曾为郡宇公司股东、监事的情况，刘汝新所称其与郡宇公司建立劳动关系的时间为2007年2月更为符合事实。2015年6月28日，刘汝新通过邮政EMS快递邮寄一份通知给郡宇公司，以郡宇公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未提供劳动条件为由，提出解除劳动关系，该通知于2015年7月1日签收，故认定双方劳动关系自2015年7月1日起解除。郡宇公司诉称劳动关系已于2015年2月18日前解除，但未能提供证据证实，故不予采信。至于郡宇公司所称刘汝新于2015年3月13日提起仲裁时用人单位沧州郡宇公司同意与其解除劳动关系，未能提供证据证实，且与刘汝新存在劳动关系的是郡宇公司，郡宇公司在刘汝新申请仲裁期间并未表示同意与刘汝新解除劳动关系，故不予采信。对于争议焦点3，关于刘汝新主张的工资问题，刘汝新于2015年4月15日在收取工资的电子银行回单上注明“工资结清”，是刘汝新对自身权利的自由处分，可以认定2015年4月15日前的工资已结清，故刘汝新主张2015年4月15日前的劳动报酬，依据不足，不予支持。因郡宇公司自2015年春节后未再安排刘汝新工作，郡宇公司称因开发不下去了停业所致，故应支付刘汝新自2015年4月16日起至解除劳动关系之日止的生活费，标准按照同时期如皋市在岗职工最低工资标准1460元/月的80%予以发放，郡宇公司未能提供证据证实其已向刘汝新发放了该期间的劳动报酬，故应支付该期间生活费为2873元。郡宇公司称刘汝新离开了沧州郡宇公司，但未能提供证据证实，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……。本案中，郡宇公司陈述2015年4月15日发放的工资56731元系刘汝新进入单位后至2015年4月15日前的工资，且2015年4月16日后未再及时足额支付刘汝新劳动报酬，自2014年7月起未依法为刘汝新缴纳社会保险，自2015年春节后未再安排工作，刘汝新以上述情形为由，通知郡宇公司解除劳动关系，要求支付经济补偿金，于法有据，应予支持。经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘汝新自2007年2月入职，至2015年7月1日双方解除劳动关系，则郡宇公司应按照刘汝新月工资标准10300元的标准支付8.5个月的经济补偿金为87550元。郡宇公司诉求，依据不足，难以采信。判决：一、郡宇公司与刘汝新的劳动关系自2015年7月1日起解除。二、郡宇公司于判决生效后立即给付刘汝新经济补偿金87550元、2015年4月16日至2015年7月1日的生活费2873元。三、驳回郡宇公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由郡宇公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，刘汝新基于郡宇公司的任命担任沧州郡宇公司工程部经理，实际接受郡宇公司的管理、指挥或者监督，刘汝新的社会保险由郡宇公司缴纳，刘汝新20**年3月13日申请仲裁后，郡宇公司向刘汝新支付工资56731元，可以认定双方之间存在劳动关系。郡宇公司称刘汝新挂靠其公司缴纳社会保险，工资发放系接受沧州郡宇公司口头委托，未能提供证据证明。关于劳动关系的解除时间，根据劳动合同法的相关规定，用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险等情形的，劳动者可以解除劳动合同。2015年6月28日，刘汝新以郡宇公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未提供劳动条件等为由提出解除劳动关系，郡宇公司于2015年7月1日签收，一审判决认定双方之间的劳动关系自2015年7月1日解除正确。郡宇公司主张因沧州郡宇公司效益不好，春节后没有安排刘汝新工作，双方间的劳动关系自2015年2月18日解除，郡宇公司不应支付此后的生活费，而《江苏省工资支付条例》第三十一条规定“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”，郡宇公司的上述主张明显与法律规定相悖，依法不能成立。
综上所述，上诉人郡宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏郡宇集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 刘艳生
审判员 王小莉
二〇一六年十一月二十三日
书记员 蒋 琳