云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云34民终30号
上诉人（原审原告、反诉被告)马应超，男，1968年6月11日生，彝族，云南省香格里拉市虎跳峡镇人，住云南省香格里拉市虎跳峡镇松鹤村委会。
委托代理人马永寿、胡慧敏，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告)香格里拉市虎跳峡镇松鹤村委会阿普洛村民小组。
负责人邱正明，系该村民小组组长。
委托代理人秦建华，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人鄯从光，男，l979年6月18日生，彝族，云南省香格里拉市虎跳峡镇人，住云南省香格里拉市虎跳峡镇松鹤村委会。
委托代理人陆志红，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人马应超因与被上诉人香格里拉市虎跳峡镇松鹤村委会阿普洛村民小组（以下简称阿普洛村民小组）、原审第三人鄯从光租赁合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2015)香民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人马应超及其委托代理人马永寿、胡慧敏，被上诉人阿普洛村民小组的负责人邱正明、委托代理人秦建华，原审第三人鄯从光、委托代理人陆志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的事实是：
马应超及其合作伙伴鄯从光欲向阿普洛村民小组承包集体林地用于开办石厂，2014年10月8日，阿普洛村民小组召开村民会议讨论是否将集体林地承包给马应超，在村民会议上双方没有达成一致意见，多数村民不同意将集体林地承包给马应超及其合作伙伴鄯从光。会后，马应超与阿普洛村民小组的部分村民签订《协议》，并且这部分村民在没有得到授权的情况下代其他村民在《协议》上签名。事后，被代签的村民没有对代签行为进行追认。该《协议》双方自始也没有履行。
一审法院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”的规定，本案中阿普洛村民小组如何将农民集体所有的林地承包给他人属于本法调整的范围。根据本法第十八条和第十九条的规定，阿普洛村民小组要将集体林地承包给马应超及其合作伙伴鄯从光，必须召开村民会议讨论承包方案，该承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本案中，阿普洛村民小组召开了村民小组会议就阿普洛村民小组是否将农民集体所有的林地承包给马应超及其合作伙伴鄯从光的事项进行讨论，但双方未达成一致协议，会后马应超与阿普洛村民小组的部分村民签订的《协议》也没有得到被代签村民的追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，该《协议》对未授权他人签名的村民不产生效力。综上，该《协议》不是阿普洛村民小组的真实意思表示，承包方案没有经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也没有在村民会议上讨论通过，而且《协议》双方自始也没有履行，即该《协议》自始不成立，更不存在是否继续履行和是否无效的问题，故依法不予支持马应超要求继续履行该《协议》的诉讼请求，也不予支持阿普洛村民小组请求确认马应超与阿普洛村民小组于2014年10月8日签订的《协议》无效的反诉请求。综上，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十八条第一款、第五十二条之规定，判决：一、驳回马应超的本诉诉讼请求；二、驳回阿普洛村民小组的反诉请求。本诉案件受理费100.00元，由马应超承担，反诉案件受理费100.00元，由阿普洛村民小组承担。
一审判决宣判后，马应超不服，向本院提起上诉，请求：1、二审人民法院撤销原判，并依法改判；2、本案案件受理费由阿普洛村民小组承担。
其主要上诉理由是：一、一审判决认定事错误，证人证言并不能证明该案的事实。本案出庭的证人分了鄯从光支付的款项后，做了虚假的证言。而且，本案出庭证人仅仅6名，不到村民小组八分之一，并不能代表其他三分之二村民的意见(马应超也一直没有说经过了全体同意)，一审法院不仅忽略了该点，并仅仅只是依据不足八分之一人的口述，就认定了马应超与阿普洛村民小组签订的协议是无效，没有经过村民追认，承包方案也没有经过村民会议通过就认定了承包合同无效，可笑至极。该承包合同和协议是同一天在全体村民成员参加的情况下，大家协商一致通过的，并且该地块属于马应超自留地块，马应超也在前期投入了大量的财力来建盖石场，为此，全体村民同意将该地块继续承包给马应超。
二、阿普洛村民小组与鄯从光签订的《协议书》违反法定程序，为无效合同。在马应超与阿普洛村民小组签订的《协议》合法有效的前提下，阿普洛村民小组是不能擅自单方解除协议，而将山林承包给鄯从光。而且正如上所述，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。鄯从光并非阿普洛村民小组村民，将林地承包给鄯从光，应当经过三分之二以上的村民同意，但是在鄯从光出具的协议上，很显然只是有几个代表人的签字，完全达不到三分之二的人数要求，也没有按照程序备案批准。因此，阿普洛村民小组与鄯从光签订的《协议》属于无效合同。
三、在本案中，鄯从光明知阿普洛村民小组已经与马应超签
订过协议，还恶意的与阿普洛村民小组就相同合同标的签订合同，鄯从光应该对自己恶意行为造成的后果承担责任。在2014年年初，因鄯从光在其自己村民小组开办的砂石厂与马应超的自留山相邻，于是鄯从光便找到马应超，希望与其合作，并告诉马应超将自己的自留山交给鄯从光开采，由鄯从光负责进行投入，并办理开采证，鄯从光给马应超30％的份额。马应超考虑后，同意了与鄯从光合作。于是鄯从光在2014年4月份就办理了包括马应超山林在内的开采证。当时，如上所述，马应超并不知自己家的自留山已经办在了集体名下，当马应超知道后，就及时与小组进行沟通，最终达成了2014年10月8日签订的两份协议，并将此情况告知了鄯从光。试想一下，如果不是马应超事先同意与鄯从光进行合作，鄯从光又怎会如此大胆将不属于自己的山林办在开采证范围内。因此，很显然，鄯从光对马应超与阿普洛村民小组已经签订协议的情况是明知的，但其仍然继续与阿普洛村民小组签订协议，故其对自己恶意造成的后果应当承担责任。
综上所述，马应超与阿普洛村民小组签订的《协议》合法有效，阿普洛村民小组不守诚信的行为，致使马应超之前的大量投入付之东流。一审法院认定事实不清，请二审法院依法改判。
被上诉人阿普洛村民小组答辩称，1、一审时阿普洛村民小组的证人已经能够代表全体村民，二审时阿普洛村民小组又追加10名证人；2、马应超与阿普洛村民小组签订的《协议》是没有全体村民授权的五人签字的协议，是无效的；3、该《协议》从始至终都没有履行过。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人鄯从光述称，1、马应超与阿普洛村民小组签订协议时，仅有5人签字，其它名字都是代签，且没有授权，是无效的；2、马应超与阿普洛村民小组签订的《协议》是无效的，是不成立的，所以鄯从光与阿普洛村民小组签订的合同是有效的，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，马应超对一审法院认定的事实认为：1、在阿普洛村民小组召开的村民会议上双方没有达成一致意见是错误的，村民会议上，共达成了两份协议，马应超与阿普洛村民小组签订了承包《协议》。签订《协议》时，一一给所有村民打过电话，都同意签订，经过了授权，进行了代签。2、自始至终没有履行合同也是错误的，2014年底马应超将承包款项拿给阿普洛村民小组，但阿普洛村民小组拒收。除此之外，各方当事人对一审认定的事实无异议，对于各方无异议的事实，本院予以确认。
综合二审的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：马应超与阿普洛村民小组签订的《协议》是否有效?
本院认为，首先，上诉人马应超与被上诉人阿普洛村民小组签订《协议》，进行农村土地承包，作为发包方的阿普洛村民小组应根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条“（三）承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”及第十九条“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同”的规定与承包方马应超签订承包合同，然而，阿普洛村民小组作为发包方，一方面，从上诉人马应超与被上诉人阿普洛村民小组组长邱正明的陈述及一审六名证人、二审十名证人的证人证言可证明针对马应超的承包方案，没有依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；另一方面，双方签订的《协议》，没有按照法律规定承包程序进行，即承包程序不合法。其次，根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”的规定，建筑用石同样属于矿产资源的范畴，矿产资源属于国家所有，如果拟规划的采矿区符合土地利用总体规划，经批准获得采矿权后才可以采矿，否则擅自采矿则属于违法行为。本案中，马应超想在阿普洛开办石厂进行采石，为此与阿普洛村民小组签订了《协议》，因其至今没有取得采矿权证。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，马应超与阿普洛村民小组签订的《协议》无效。综上所述，马应超的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费100.00元，由上诉人马应超承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 孙黎明
审判员 和永平
审判员 唐晓冬
二〇一六年五月二十七日
书记员 赵国彪