中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终388号
上诉人（原审原告）捷迈有限公司，住所地德意志联邦共和国莱瑙77866赛蒙科普夫。
法定代表人马丁·捷迈，管理董事。
委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。
委托代理人刘莉莉，女，汉族，1987年1月20日出生，北京天彦昊律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市昌平区府学路。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人捷迈有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初2603号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：捷迈有限公司。
2.申请号：G746073。
3.申请日期：2011年12月10日。
4.标志：
5.指定使用商品（第7类）：夹紧物体用夹紧器具（非手工操作）；自动化工艺和操作工艺机械；刀具更换装置用机器可操作装置，即机器人附件，主要包括刀库和换刀装置；工业机器人和其他动力驱动操作装置，即夹子系统；用于操作工艺和自动化工艺的操纵器和抓取装置；远程操纵器，即线性模块，作为用于操作工件和刀具的机器部件以及工件和刀具的装载装置；工业机器人和其他动力驱动操作装置，即夹子系统；吸气装置（真空吸尘器除外）,即真空吸气装置；不属别类的上述产品的零部件；减震器（非车辆用）；上述产品的附件；接头和球窝接头；绕轴旋转物体用器具（非手工操作）；旋转物体用器具（非手工操作）。
二、引证商标一
1.注册人：爱尔达电机有限公司。
2.注册号：6089180。
3.申请日期：2007年06月04日。
4.专用期限至2019年12月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第7类）：冰箱电机；交流发电机；自行车发电机；定子(机器零件)；马达和引擎用风扇；非陆地车辆传动马达；发电机。
三、引证商标二
1.注册人：SOMMETRADE,S.L.。
2.注册号：G869194。
3.申请日期：2006年01月09日。
4.专用期限至2024年12月29日。
5.标志：
6.核定使用商品（第7类）：农业工具(非手工操作的)；属此类的孵化器；机器传动用联轴节和传动机件(陆地车辆用的除外)。
四、引证商标三
1.注册人：SOMMERANTRIEBS-UNDFUNKTECHNIKGMBH。
2.注册号：G784278。
3.申请日期：2003年12月11日。
4.专用期限至2022年03月25日。
5.标志：
6.核定使用商品（第7类）：上述商品的零件及外壳；电动机。
五、引证商标四
1.注册人：南京汇高阀业有限公司。
2.注册号：5241502。
3.申请日期：2006年03月27日。
4.专用期限至2019年04月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第7类）：电动阀；电磁阀；气动元件；液压阀；调压阀；瓣阀门(机器零件)；机器、发动机和引擎的液压控制器；气动阀；阀(机器零件)；气动管道传送器。
六、引证商标五
1.注册人：吕传华。
2.注册号：4832335。
3.申请日期：2005年08月12日。
4.专用期限至2018年08月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第7类）：缝纫机；切削工具(包括机械刀片)；拉削刀具；金属加工机械；刀具(机器零件)；外壳(机器部件)；铣刀；圆锯片(机器零件)；攻丝机；机械台架。
七、其他事实
2015年12月25日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第104815号《关于第G746073号“SOMMERAUTOMATIC”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以捷迈有限公司申请注册诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。捷迈有限公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼程序中，捷迈有限公司认可诉争商标指定使用的商品中属于0749和0750类似群组的商品分别与引证商标二、四核定使用的商品类似，但其认为指定使用的商品除减震器（非车辆用）、吸气装置（真空吸尘器除外），即真空吸气装置两类商品属于0749、0750类似群以外，其他商品都应属于0742类似群组。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二、四、五构成近似商标。捷迈有限公司指定使用商品中的“不属别类的上述产品的零部件；上述产品的附件；接头和球窝接头；绕轴旋转物体用器具（非手工操作）；旋转物体用器具（非手工操作）；夹紧物体用夹紧器具（非手工操作）”，在产品特点、功能用途上与0742类似群的商品有较大区别，与0749、0750类似群的商品更为相近，故中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）将其划分为0749、0750类似群并无不妥，捷迈有限公司主张商标局错误划分诉争商标指定使用商品所属类似群组应予纠正的诉讼请求缺乏法律依据。诉争商标指定使用的商品与引证商标二、四、五核定使用的商品构成类似商品。因此，若将诉争商标与引证商标二、四、五同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标二、四、五构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标五是否处于三年不使用撤销复审阶段不属于本案的审理范围，目前引证商标处于合法有效的状态，故对捷迈有限公司据此提出申请商标应予核准注册的主张不予支持。捷迈有限公司在诉讼期间提交的证据不足以证明诉争商标在申请日之前经使用获得较高知名度，并与其建立对应关系。综上，捷迈有限公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回捷迈有限公司的诉讼请求。
捷迈有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、捷迈有限公司已对引证商标五提起连续三年不使用撤销申请，引证商标五若被撤销，将不再成为诉争商标的注册障碍；二、诉争商标与引证商标五在整体视觉效果、构成、呼叫特别是含义等方面有较明显的区别，两者不构成使用在类似商品上的近似商标；三、商标局错误划分诉争商标指定使用商品所属的类似群组，故诉争商标与引证商标二、四在核定使用的商品上不构成近似商标；四、经捷迈有限公司在中国的推广与使用，诉争商标已经与捷迈有限公司形成唯一对应的关系，具有较高知名度。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、捷迈有限公司在复审程序中提交的相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，2016年11月7日，商标局作出商标撤三字[2016]第W013030号《关于第4832335号第7类“索马；SOMER”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销该商标（即引证商标五）除缝纫机以外商品的注册，并予公告。经向商标评审委员会核实，该决定已生效。上述事实有商标局作出的决定在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成商标法第三十条所规定之情形。
商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，诉争商标指定使用商品中的“不属别类的上述产品的零部件；上述产品的附件；接头和球窝接头；绕轴旋转物体用器具（非手工操作）；旋转物体用器具（非手工操作）；夹紧物体用夹紧器具（非手工操作）”，在产品特点、功能、用途上与0742类似群的商品有较大区别，与0749、0750类似群的商品更为相近，在没有相反证据的情况下，商标局将其划分为0749、0750类似群并无不妥。捷迈有限公司关于商标局错误划分诉争商标指定使用商品所属的类似群组的主张，本院不予支持。诉争商标指定使用在第0743、0749、0750类似群的相关商品，与引证商标二、四核定使用的商品在《类似商品与服务区分表》中属于类似商品。诉争商标为“Sommerautomatic”，主要标志部分为“Sommer”，引证商标二为“SOMME”，与诉争商标在文字构成、呼叫发音上相近；引证商标四为“SOMMER”，与诉争商标主要标志部分仅有大小写区别，故诉争商标与引证商标二、四构成近似商标。若将诉争商标与引证商标二、四同时使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。故被诉决定认定诉争商标与引证商标二、四构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当。捷迈有限公司认为诉争商标经过使用已经与其形成唯一对应的关系，具有较高知名度，依据不足。捷迈有限公司相关上诉主张，本院不予支持。
适用2001年商标法第二十八条规定，判断诉争商标能否获准注册的前提是引证商标为合法有效的注册商标或初步审定的商标。根据查明的事实，引证商标五在核定使用的除缝纫机以外的商品上已被撤销注册，且撤销注册的决定已生效。该事实直接导致引证商标五在其核定使用的商品上不再构成诉争商标初定审定的在先权利障碍。由于诉争商标尚未完成注册，故商标评审委员会应依据上述事实依法对诉争商标指定商品的在先权利障碍进行审查，重新作出复审决定。
鉴于引证商标五不再成为诉争商标初步审定的权利障碍，捷迈有限公司在本案二审中提出的与引证商标五有关的上诉理由，本院不再予以评述。引证商标五的权利状态变化的事实发生于原审判决及被诉决定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据二审新事实作出，故本案一、二审诉讼费用应由捷迈有限公司公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。捷迈有限公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初2603号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第104815号《关于第G746073号“SOMMERAUTOMATIC”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第G746073号“SOMMERAUTOMATIC”商标重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由捷迈有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年八月三十一日
书记员 赵静怡