辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)辽03刑终254号
原公诉机关辽宁省鞍山市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，黑电台用名赵姐，女，1971年3月5日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大学文化，无业，住鞍山市铁东区山南街。因涉嫌犯销售假药罪于2016年5月18日被取保候审，2017年7月21日经鞍山市铁东区人民法院决定逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
辩护人解德群，系北京盛都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某霞，网名海蓝，女，1983年6月7日出生于河北省三河市，汉族，中专文化，无业，住三河市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月30日被取保候审，2017年7月21日经辽宁省鞍山市铁东区人民法院决定逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
辩护人刘兆才，系辽宁杜泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某玲，网名埃及猫猫，女，1987年1月15日出生于辽宁省抚顺市，满族，中专文化，无业，户籍所在地辽宁省抚顺市新宾满族自治县大四平镇，现住辽宁省沈阳市于洪西区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月20日被刑事拘留，鞍山市人民检察院于2016年8月12日对其作出不批捕决定，同日予以释放并被取保候审。
辩护人解媛，系辽宁弘扬律师事务所律师。
原审被告人赵某彬，男，1977年11月12日出生于辽宁省盘锦市，汉族，高中文化，无业，住辽宁省鞍山市立山区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年5月11日被监视居住。
原审被告人王某红，网名香水百合，女，1985年5月2日出生于辽宁省辽阳市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地辽阳市穆家镇，现住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
原审被告人龚某明，男，1964年6月4日出生于辽宁省海城市，汉族，小学文化，无业，住鞍山市铁西区永乐。因涉嫌犯销售假药罪于2016年5月11日被刑事拘留，鞍山市人民检察院于2016年6月15日对其作出不批捕决定，同日予以释放并被取保候审。
鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人赵某彬、王某红、李某、于某霞、王某玲、龚某明犯销售假药罪一案，于2017年7月19日作出(2017)辽0302刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某彬、王某红、龚某明均服判，原审被告人李某、于某霞、王某玲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员董楠、代理检察员王梅竹出庭履行职务，上诉人李某、于某霞、王某玲、原审被告人赵某彬、王某红、龚某明及辩护人解德群、刘兆才、解媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月至2016年4月间，被告人赵某彬为销售其购买的藏鞭宝、藏王雪参丹等药品，在没有取得药品经营许可证的情况下，利用其租赁的位于鞍山市铁东区解放路恒治新东方小区3号楼的房屋，架设黑电台进行宣传和销售。为增加药品销售量，被告人赵某彬找到被告人王某红，让其帮助在药品招商网上联系购买药品、支付货款，并同被告人龚某明对购买的药品进行分包、送货。被告人王某红为帮助被告人赵某彬销售药品，找到被告人于某霞制作宣传藏鞭宝、藏王雪参丹等药品的音频资料，在被告人赵某彬架设的黑电台上使用，进行虚假宣传。被告人于某霞接受被告人王某红委托制作宣传藏鞭宝、藏王雪参丹等药品的音频资料后，找到被告人王某玲，制作了由其担任主持人，王某玲假冒医学专家、教授讲解药品功效，虚构在直播间解答患者提问，虚假宣传藏鞭宝、藏王雪参丹等药品功效的合成音频。被告人李某经人介绍与被告人王某红相识，被告人王某红让其接听400075****电话，并冒充老师指导病人用药，推销药品。被告人赵某彬销售金额共计人民币564500元。被告人于某霞获得被告人王某红支付音频制作费人民币5000余元，被告人王某玲获得人民币2000元，被告人李某获得人民币37440元。2016年2月16日，鞍山机场工作人员李兴钰因机场塔台V**地空通信电台受到干扰，严重影响了民航飞行安全，向鞍山市公安局刑事案件侦查支队报案。2016年5月10日10时许，被告人王某红、龚某明在鞍山市高新区九星花园正门被抓获；当日下午14时30分，被告人赵某彬在鞍山市高新区九星花园正门被抓获；当日下午18时，被告人李某在鞍山市铁东区山南街住宅内被抓获。2016年6月29日21时，被告人于某霞在河北省廊坊市三河市被抓获；2016年7月19日20时，被告人王某玲在沈阳市于洪区被抓获。经鞍山市食品药品监督管理局认定，藏鞭宝、藏王雪参丹按假药论处。
鞍山市铁东区人民法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人赵某彬以牟利为目的，销售假药，销售金额共计人民币564500元；被告人王某红帮助赵某彬购进，并销售假药；被告人李某、于某霞、王某玲为他人销售假药提供虚假广告宣传；被告人龚某明在明知被告人赵某彬销售假药情况下，帮助其提供运输、分包药品，六被告人的行为均构成销售假药罪。关于被告人赵某彬提出的其是从2015年10月开始销售藏鞭宝、藏王雪参丹的辩解及被告人王某红的辩护人施振东提出的销售藏鞭宝及藏王雪参丹的时间应从2015年11月开始计算的辩护意见，经查，公诉机关向法庭提供的被告人李某银行卡的资金往来明细，证明被告人李某于2015年5月，收到被告人王某红通过银行转给其的工资和提成款人民币3830元。该证据客观、真实，且与被告人李某2016年5月10日在公安机关的供述相互印证。故对辩护人施振东该项辩护意见，不予采纳；对被告人赵某彬的上述辩解，不予采信。关于被告人王某红的辩护人陈军提出的被告人王某红销售的假药不足以严重危害人体健康，故其不构成销售假药罪的辩护意见，经查，被告人赵某彬、王某红、李某的供述、李某工商银行卡交易明细相互印证，证明其销售假药金额共计人民币564500元，依据《两高关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》第四条第六款的规定，生产、销售金额五十万元以上的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”，故对该项辩护意见，不予采纳。关于被告人王某红的辩护人陈军提出的被告人王某红在案件中起次要作用，系从犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人王某红的辩护人陈军提出的被告人王某红没有前科劣迹的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人王某红的辩护人施振东提出的公诉机关依据被告人李某的工资推算出的犯罪数额不准确，应以实际销售额计算，经查，被告人赵某彬、王某红、李某的供述相互印证，证明李某每月的工资由基础工资2000元及2%的提成组成，由此推算出的犯罪数额为人民币564500元，故对该项意见，不予采纳。关于被告人王某玲的辩护人解媛提出的被告人王某玲认罪态度好，在案件中起次要作用，系从犯的的辩护意见，经查属实，予以采纳。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，销售假药致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。被告人赵某彬、王某红、李某、于某霞、王某玲、龚某明销售假药，销售金额共计人民币564500元，本应对其在有期徒刑十年至有期徒刑十年六个月间处以刑罚。在共同犯罪中，被告人赵某彬为销售假药，在其租住的房屋内架设非法电台销售假药，同时指使被告人王某红为其联系买家购买药品、支付货款，联系被告人李某、于某霞、王某玲制作虚假宣传音频，并指使被告人龚某明为其分包、送货，系主犯，应对其参与的全部犯罪事实负责。被告人王某红明知赵某彬销售假药，仍为其联系买家购买药品、支付货款，联系被告人李某、于某霞、王某玲制作虚假宣传音频，并同被告人龚某明对药品进行分包、送货，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且当庭自愿认罪，可以依法对其减轻处罚。被告人李某明知销售的是假药，仍冒充老师接听400电话指导用药、销售，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且当庭自愿认罪，可以依法对其减轻处罚。被告人于某霞明知销售的是假药，仍为其制作销售假药的宣传音频，并找到被告人王某玲作为专家讲解药品功效，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且当庭自愿认罪，可以依法对其减轻处罚。被告人王某玲明知销售的是假药，仍冒充医学专家、教授参与制作宣传假药的合成音频，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且当庭自愿认罪，可以依法对其减轻处罚。被告人龚某明在明知赵某彬销售假药的情况下，仍帮助其对药品进行分包、送货，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且当庭自愿认罪，可以依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人赵某彬犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人王某红犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；被告人于某霞犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元（罚金已预缴纳）；被告人王某玲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（罚金已预缴纳）；被告人龚某明犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（罚金已预缴纳）；随案移送的作案工具长安汽车1辆、手机8部、移动硬盘2部、电话座机3台、电话耦合器1台、语音台1台、电脑主机1台，依法予以没收，上缴国库；随案移送的银行卡8张、电话记录本2本、出库单1本、信誉卡5本，依法作为物证保管。补肾丸（藏王雪参丹）3盒、金刚丸（藏鞭宝）14盒，依法予以没收，并销毁；依法追缴被告人于某霞非法所得人民币1020元（已缴纳），被告人王某玲非法所得人民币2000元（已缴纳），被告人李某非法所得人民币37440元，上缴国库。
经审理查明，原判认定上诉人李某、于某霞、王某玲、原审被告人赵某彬、王某红、龚某明犯销售假药罪，事实清楚，有上诉人李某、于某霞、王某玲及原审被告人赵某彬、王某红、龚某明的供述和辩解、证人李兴钰、傅汝丽、崔凯、谷万军的证言、辨认笔录、照片、搜查笔录、扣押、发还物品清单及随案移送清单、李某的工商银行卡交易明细、于某霞的工商银行卡交易明细、鞍山市公安局网安支队电子证物检查工作记录、食品药品行政处罚文书、鞍山食品药品监督管理局认定意见书、视频资料、租房协议、关于鞍山机场VHF通信电台频率干扰说明及查找干扰鞍山民航通信情况说明、鞍山双山医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书、案件来源及到案经过等书证予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时上诉人李某、于某霞、王某玲及其辩护人在本院审理过程中均未提供新的证据。
上诉人李某的上诉理由是原判认定销售假药犯罪数额为人民币564500元系认定事实不当，导致量刑畸重，请求二审法院依法改判。
上诉人李某辩护人的辩护意见是原判未认定假药成分及对人体无危害性的客观事实、及李某系从犯、参与犯罪程度较轻。
上诉人于某霞的上诉理由是原判认定销售假药犯罪数额证据不足、其系从犯、认罪态度好、获利较小，涉案药品不足以危害人体健康、亦未造成人体损伤等严重后果，请求从轻处罚。
上诉人于某霞辩护人的辩护意见是原判量刑未能体现销售假药的组织经营者和参与者的区别。
上诉人王某玲的上诉理由是其系从犯，认罪态度好、且具有坦白、全部缴纳违法所得及罚金等酌定从轻处罚情节，请求对其从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
辽宁省鞍山市人民检察院的意见是建议驳回上诉、维持原判。
关于上诉人李某、于某霞及其辩护人所提原审判决认定销售假药犯罪数额事实不当、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决根据上诉人李某和原审被告人赵某彬、王某红的供述和辩解、银行账户流水明细等证据证明，李某每月的工资由基础工资2000元及2%的提成组成，自2015年11月始至2016年4月止，李某的工商银行卡共收到王某红转账人民币共计23290元，其中：工资12000元、奖金11290元，据以推算销售假药犯罪数额人民币564500元，上述证据相互印证，认定上诉人的犯罪数额有事实和法律依据。故对该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人于某霞及其辩护人所提涉案药品不足以危害人体健康、亦未造成人体损伤等严重后果，原判未认定假药成分及对人体无危害性的客观事实的上诉理由和辩护意见。经查，鞍山食品药品监督管理局认定意见书对涉案药品性质已经予以认定。故对其该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人于某霞、王某玲及辩护人谢德群、刘兆才、解媛所提上诉人李某、于某霞、王某玲系从犯、认罪态度好的上诉理由。经查属实，原判对三上诉人的上述情节已经予以认定。
本院认为，原审被告人赵某彬以获取非法利润为目的、明知是假药而予以销售，数额超过人民币五十万元，属于有“其他特别严重情节”，原审被告人王某红明知是假药而帮助赵某彬购进并销售；上诉人李某明知是假药而帮助销售、指导用药；上诉人于某霞、王某玲明知是假药而为之提供虚假广告宣传；原审被告人龚某明在明知赵某彬销售假药情况下，帮助其提供运输、分包，上诉人李某、于某霞、王某玲、原审被告人赵某彬、王某红、龚某明的行为均构成销售假药罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，赵某彬起主要作用，系主犯；王某红起次要作用，系从犯且自愿认罪，依法予以减轻处罚；李某、于某霞、王某玲、龚某明起辅助作用，均系从犯且自愿认罪，依法均予减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。关于上诉人于某霞、王某玲所提原判量刑过重的上诉理由，经查，根据于某霞、王某玲在共同犯罪中的地位、作用及二上诉人能如实供述主要犯罪事实、认罪态度较好，并已全部缴纳违法所得及积极缴纳罚金等情节，可依法对二上诉人适用缓刑，上诉人于某霞、王某玲所提该上诉理由成立，本院予以采纳；再查，李某在二审审理期间主动缴纳全部违法所得人民币37440元及罚金人民币30000元，依法亦可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第四条（六）项、第八条（四）项、第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302刑初115号刑事判决第一、二、六项对原审被告人赵某彬、王某红、龚某明的定罪和量刑部分和第七项、第八项。
二、维持鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302刑初115号刑事判决对上诉人李某、于某霞、王某玲的定罪部分；撤销鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302刑初115号刑事判决对上诉人李某、于某霞、王某玲的刑罚部分。
三、被告人李某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2020年7月20日止。罚金已缴纳。）
四、被告人于某霞犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金已缴纳。）
五、被告人王某玲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金已缴纳。）
六、禁止被告人于某霞、王某玲、龚某明在缓刑考验期限内从事药品销售、广告宣传及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 郭文伟
审判员 王金杰
审判员 廖晓艳
二〇一八年四月二十三日
书记员 项云峰