宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁05刑终25号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马进义，男，回族，生于1977年7月10日，宁夏回族自治区海原县人。2014年6月16日因涉嫌犯集资诈骗罪被宁夏回族自治区海原县公安局刑事拘留，同年7月24日取保候审。2014年11月14日经宁夏回族自治区海原县人民检察院批准由宁夏回族自治区海原县公安局执行逮捕，现羁押于宁夏回族自治区海原县看守所。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理的宁夏回族自治区海原县人民检察院指控原审被告人马进义犯集资诈骗罪一案，于2016年2月1日作出（2015）海刑初字第60号刑事判决。原审被告人马进义不服，提出上诉。本院于2016年2月18日受理后，于同年2月22日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年3月15日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行职务，上诉人马进义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，马进义自2008年开始做挂车生意，后因资金不足，于2012年起多次从冯某某处以高利贷的方式借钱，用于生意周转，后因经营挂车及焊接挂车高栏所获收益不能偿还冯某某本息。被告人马进义在明知无能力偿还他人借款的情况下，对外谎称自己做挂车及承兑汇票生意，以投资分红、高额利息等为诱饵，采用后期集资款兑付前期集资款本金及利息的方式，骗取马某财13.5万元、洪某某27万元，罗某某19.5万元，马某甲7.9万元（案发后返还5.2万元），马某乙2.2万元（案发后已还清），李某甲14.1万元（案发后返还6万元），黎某甲26.7万元（案发后返还1万元），李某乙37万元（案发后返还18.2万元），，马某俊44.8万元，田某甲26.42万元（案发后返还1.5万元），马某海124万元（案发后返还7万元），共计343.12万元。2014年6月5日被告人马进义为躲避债务外逃，后于2014年6月16日到海原县公安局投案自首。
上述事实，有原公诉机关一审时当庭出示的书证借条、银行流水明细、被告人马进义的抓获经过，被害人洪某某、罗某某、马某甲、马某乙、李某甲、黎某甲、李某乙、马某财、马某俊、田某甲、马某海的陈述，证人马某明、田某丙、张某某、马某民、马某虎、杨某某的证言、被告人马进义的供述与辩解，以及一审辩护人一审时当庭出示的书证等证据证实。
原判认为，被告人马进义以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人资金343.12万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成集资诈骗罪。被告人马进义犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其依法从轻处罚。根据被告人马进义的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条之规定，判决：一、被告人马进义犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；二、涉案未追回赃款依法继续追缴，发还各被害人。
上诉人马进义上诉及二审时提出：1.其在案发前的2014年5月中旬已退还马某俊20万元，马某俊的被骗数额应认定为24.8万元；2.马某海的被骗数额（包含案发后退还的7万元）是50多万元，而非124万元；3.其主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为不构成集资诈骗罪，应属民间借贷。请求本院撤销原判，依法改判。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人马进义犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法，上诉人马进义的上诉理由不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年至2014年期间，上诉人马进义以投资做挂车生意及承兑汇票生意为名，以投资分红、高额利息等为诱饵，采取以后期集资款兑付前期集资款本金及利息的手段，骗取被害人洪某某27万元、被害人罗某某19.5万元、被害人马某甲7.9万元（案发后归还5.2万元）、被害人马某乙2.2万元（案发后归还2.2万元）、被害人李某甲14.1万元（案发后归还6万元）、被害人黎某甲26.7万元（案发后归还1万元）、被害人李某乙37万元（案发后归还18.2万元）、被害人马某财13.5万元、被害人马某俊24.8万元、被害人田某甲26.42万元（案发后归还1.5万元）、被害人马某海124万元（案发后归还7万元），共计323.12万元。并于2014年6月5日外逃。2014年6月16日到公安机关投案。
该事实有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
一、书证
1.常住人口详细信息，证明：上诉人马进义生于1977年7月10日，作案时已达刑事责任年龄。
2.海原县公安局受案登记表、抓获经过，证明：马某山、黎某丙、李某丙等十余人2014年6月9日报案称，马进义自2013年1月以来，以合伙销售挂车为名，拉拢马某山、黎某丙等人投资1000余万元，现马进义携款逃跑。2014年6月9日，海原县公安局对此案立案侦查，并在网上追逃，同年6月16日马进义投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。
3.银行账户查询记录，证明：截止2014年6月24日上诉人马进义名下银行账户内余额总额为3442.22元，其妻子杨某某名下银行账户内余额总额为3039.82元，其儿子马某伟名下银行卡账户余额为13.10元。
4.海原县房屋产权产籍管理所查询证明，证明：上诉人马进义名下登记有商品房一处，其妻子及子女名下均无房产。
5.海原县公安局情况说明及海原县房屋产权产籍管理所《房屋产权登记申请表》，证明：上诉人马进义在海原县城文联路有一处房产，购买后未办理过户登记。
二、被害人陈述、借条及银行流水明细
1.被害人洪某某的陈述，证明：2014年5月23日洪某某与马进义谈挂车生意时，马进义说生意挺好的，并承诺每投资10万元，出具14万元的借条，10个月还清。因马进义与洪某某的表哥马某山一直合伙做生意，听人说生意挺好的，洪某某就将27万元资金分数次打到马进义的账号上，马进义给洪某某出具了一张42万元的借条。这27万元马进义没有归还过。
借条，证明：2014年5月23日上诉人马进义向洪某某借款，借条上的借款金额是42万元。
银行流水明细，证明：洪某某通过其银行账户向上诉人马进义转账27万元。
2.被害人罗某某的陈述，证明：经黎某丙介绍，马进义以出售半挂车和购买承兑汇票生意为名向罗某某借过数次钱，尚未归还的是2014年3月2日借的30万元，其中通过自动取款机转了20万元，通过银行柜台转了9万元，付现金1万元，马进义给罗某某出具了1张37.5万元的借条。这笔钱马进义归还了10.5万元，其中两次3.75万元，一次3万元，尚有19.5万元未归还。
借条，证明：上诉人马进义向罗某某借款，借条上的借款金额是37.5万元，担保人是黎某丙。
银行流水明细，证明：罗某某通过其妻弟黎某丙账户向上诉人马进义转账29万元，其中一次20万元，一次9万元；被告人马进义通过罗某某的妻子黎某丁账户及罗某某的妻弟黎某丙账户向罗某某归还过资金，其中通过黎某丁账户归还的一笔资金是3.75万元。
3.被害人马某甲的陈述，证明：马进义提议与马某甲合伙做挂车生意，并承诺每投资一辆挂车10万元给马某甲出具13万元的借条，10个月还清。自2013年8月至2013年10月马某甲共投资30万元，马进义出具了总计39万元的3张借条。2014年6月之前，马进义归还了22.1万元。剩下的7.9万元，马进义于2014年11月归还了1.6万元，顶了3.6万元的账，尚有2.7万元未归还。并证实：马进义还借了马某甲的哥哥马某乙的10万元，马进义在案发前归还了7.8万元，尚有2.2万元未归还。
借条，证明：上诉人马进义分别于2013年8月30日、2013年9月30日、2013年10月5日向马某甲借款，借条上的借款金额分别是13万元。
4.被害人马某乙的陈述，证明：2013年9月中旬，马某乙得知其妹夫黎某丙将钱借给马进义做挂车生意挣了钱，就给黎某丙说想把钱借给马进义做挂车生意，黎某丙同意后，马某乙通过自己的农行账户将9万多元钱转到黎某丙的卡上，加上黎某丙之前借马某乙的几千元钱，马某乙共借给马进义10万元，马进义给马某乙出具了1张13万元的借条。后马进义归还了6个月的利息，每个月1.3万元，共计7.8万元。剩下的2.2万元，马进义已在取保候审期间付清了。
借条，证明：2013年9月27日上诉人马进义向马某乙借款，借条上的借款金额是13万元。
5.被害人李某甲的陈述，证明：2013年12月18日马进义给李某甲打电话，说他要进几辆挂车，没有钱，问李某甲是否有钱，将钱倒着用一下。后李某甲通过农行取款机给马进义转账18万元，马进义给李某甲出具了1张18万元的借条，约定10天内还清。2013年12月28日李某甲向马进义索要借款，马进义说钱他还要用，并许诺卖出去一辆挂车给2千元至3千元的好处费。马进义自2013年12月份至今分四次付给李某甲好处费共计3.9万元，其中一次7千元，一次8千元，一次2万元，一次4千元。剩下的14.1万元，马进义在取保期间拨了6万元的账，尚有8.1万元未归还。
借条，证明：2013年12月18日上诉人马进义向李某甲借款，借条上的借款金额是18万元。
银行卡转账凭证，证明：2013年12月18日李某甲向上诉人马进义转账3万元、15万元，共计18万元。
6.被害人黎某甲的陈述，证明：2014年3月16日马进义找到黎某甲，说他需要购买一批半挂车车挂，但资金不够，提出向黎某甲借10万元，10个月还清，每月还1.3万元。后黎某甲从银行取了10万元交给了马进义，马进义给黎某甲出具了1张13万元的借条。2014年4月16日马进义又找到黎某甲，说他再买一批半挂车车挂，需要再次向黎某甲借钱。后黎某甲在自己的农行卡上存了20万元，将卡给了马进义，并把密码告诉了马进义，马进义给黎某甲出具了1张20万元的借条，借条上写的是2014年4月16日至2014年4月21日还清。后马进义没还钱，电话打不通，人也找不见。马进义通过银行转账给黎某甲归还2.3万元，归还现金1万元。剩下26.7万元，马进义在取保期间归还1万元，尚有25.7万元未归还。
借条，证明：上诉人马进义2014年3月16日、2014年4月16日分别向黎某甲借款，借条上的借款金额分别是13万元、20万元。
银行流水明细，证明：2014年4月16日黎某甲向上诉人马进义转账20万元；上诉人马进义通过银行转账向黎某甲归还1.3万元、1万元，共计2.3万元。
7.被害人李某乙的陈述，证明：2014年5月20日李某乙与马进义见面后，马进义说他在做挂车和承兑汇票生意，需要100万元现金，让李某乙借钱给他用几天，并拿出一张100万元的承兑汇票给李某乙看，还拿出手机让李某乙看他的手机短信。因马进义的手机短信显示有余额90多万元，加之听说马进义最近几年生意做的不错，李某乙就给马进义的农行账户转了50万元，马进义给李某乙出具了一张53万元的借条，并注明2014年5月26日还清。2014年5月26日马进义没有还钱，李某乙向马进义索要借款，马进义说承兑汇票的章子出了问题，让李某乙再等两天，并给李某乙的账户转了13万元。过了两天，马进义说承兑的公章出了问题，剩下的钱还不上了，并再次提出借款20万元拉挂车，但没有承诺好处费或者分红。因李某乙只有12万元，李某乙遂于2014年6月1日在农行取款机上给马进义转了12万元。马进义共欠李某乙49万元，马进义在取保候审期间归还了5万元现金，用两个旧车板顶了5万元，拨账8.2万元。尚有30.8万元未归还。
借条，证明：2014年5月20日上诉人马进义向李某乙借款，借条上的借款金额是53万元。
中国农业银行银行卡取款业务回单，证明：2014年6月1日李某乙向上诉人马进义转账12万元。
银行流水明细，证明：李某乙于2014年5月20日向上诉人马进义转账50万元，于2014年6月1日向上诉人马进义转账12万元，共计转账62万元；上诉人马进义于2014年5月24日通过银行转账向李某乙归还13万元。
8.被害人马某财的陈述，证明：2013年12月份马进义向马某财提出借款10万元进挂车，并承诺卖出去后给4万元的红利。后马某财分三次共借给马进义现金30万元，马进义给马某财出具了3张金额分别为14万元的借条。到了还款期限，马某财索要借款，马进义提出由马某财将他修理厂的废铁拉出去卖了顶账。后马某财从马进义的修理厂拉了105.51吨废铁卖了后顶了16.5万元的账。
借条3张，证明：上诉人马进义分别于2013年12月2日、2013年12月16日、2013年12月21日向马某财借款，借条上的借款金额分别为14万元。
海原县电子磅单复印件10份，证明：马某财变卖马进义修理厂废铁105.51吨。
9.被害人马某俊的陈述，证明：2013年5月左右，马进义找到马某俊，许诺每投资一辆挂车10万元，出具13.5万元的借条，10个月还清。从2013年5月开始到2014年6月，马某俊和马进义一共做了13辆挂车的手续，投了本金130万元，其中2013年5月15日和2013年5月18日马进义借的20万元本息还清了，剩下的110万元，据摘录的银行流水显示，马进义归还了78.2万元，尚有31.8万元未归还。2014年5月马某俊又通过马某虎的账户给马进义借过20万元，没有利息。这20万元在2014年5月下旬已经还清了。马进义在取保候审期间没有归还过资金。马进义还钱基本上是银行转账，归还现金的次数很少。
借条9张，证明上诉人马进义向马某俊借款的时间及借条上所记载的借款金额，其中：2013年5月15日13.5万元，2013年5月18日13.5万元，2013年11月14日13.5万元，2013年11月26日27万元，2013年12月26日28万元，2014年1月4日14万元，2014年2月26日28万元，2014年3月5日14万元，2014年4月6日28万元。
银行流水明细，证明：上诉人马进义自2013年11月14日后至案发通过银行转账给马某俊归还78.2万元。
10.被害人田某甲的陈述，证明：2013年12月8日马进义以需要资金购买半挂车为由向田某甲借款30万元。2013年12月24日马进义给田某甲打电话，说他需要资金购买承兑汇票，让田某甲帮忙给他账户转些资金，他用几天后和前面借的一并归还。后田某甲从农行给马进义转了10万元。马进义没有出具借条。2014年3月13日马进义又给田某甲打电话，说他急需几十万元资金购买承兑汇票，让田某甲帮忙借给他十几万元。后田某甲到海原邮政银行给马进义转了7万元。马进义通过银行给我还了4.4万元，盖房时马进义还了5万元现金，拉了一个挂车顶账9万元，给田某甲的车买保险2.18万元。剩下26.42万元，马进义在取保候审期间归还了1.5万元现金，尚有24.92万元未归还。
借条，证明：2013年12月8日上诉人马进义向田某甲借款30万元。
转账凭证2份，证明：2013年12月24日田某甲向上诉人马进义转账10万元，2014年3月13日田某甲向上诉人向马进义转账7万元，共计转账17万元。
银行流水明细，证明：田某甲向于2013年12月8日向上诉人马进义转账20万元、10万元，于2013年12月24日向上诉人马进义转账10万元，于2014年3月13日向上诉人马进义转账7万元，共计转账47万元；上诉人马进义自2014年4月至2014年11月通过银行转账向田某甲归还4.4万元。
11.被害人马某海的陈述，证明：马进义以投资挂车生意为由向马某海借款，并许诺每投资一辆挂车10万元，出具14万元的借条，10个月内还清，每月还1.4万元。每次借款都打了借条。刚开始马进义借钱还的及时，后来就不断借钱，不断还钱，如此周转。2013年8月20日马某海借给马进义现金30万元，马进义给马某海出具了1张42万元的借条。2013年9月18日马某海借给马进义22万元左右，马进义给马某海出具了1张30万元的借条。2013年10月22日马某海借给马进义50万元，马进义给马某海出具了1张70万元的借条。2013年11月20日马某海借给马进义40万元，马进义给马某海出具了1张56万元的借条。2013年12月25日马某海借给马进义30万元，马进义给马某海出具了1张43.5万元的借条。2014年1月25日马某海借给马进义30万元，马进义给马某海出具了1张42万元的借条。2014年2月25日马某海借给马进义30万元，马某海给马进义出具了1张42万元的借条。2014年4月25日马某海借给马进义40万元，马进义给马某海出具了1张56万元的借条。2014年4月28日马某海借给马进义40万元，马进义给马某海出具了1张40万元的借条。2014年4月份，因马进义当月没有还钱，马进义就把当月利息及应还的本钱加起来给马某海出具了1张35.5万元的借条，包括9张借条里面应还的本金及利息。在取保候审期间，经三方口头协议，马进义将田文林欠他的7万元债务顶账给了马某海。
借条，证明上诉人马进义向马某海借钱的时间及借条上所记载的借款金额，其中：2013年8月20日42万元、2013年9月18日30万元、2013年10月22日70万元、2013年11月20日56万元、2013年12月25日43.5万元、2014年1月25日42万元、2014年2月25日42万元、2014年4月25日56万元、2014年4月28日40万元、2014年4月28日35.5万元。
银行流水明细，证明：上诉人马进义自2013年8月20日至案发通过银行转账向马某海归还148万元。
三、证人证言
1.证人马某明证言，证明：其经营挂车和板的销售，马进义给挂车焊高栏换板，其在马进义租的场地内放挂车和板，每次从马进义的场地里拉出一个挂车给马进义200元钱（包括吊车和停车费）。2013年4月左右，其同意给马进义放十台板，每台进价是4.4万元，加2500元的运费，合计4.65万元。马进义的场地有其15台整挂，这15台挂车马进义卖了8台，剩余7台还停放在马进义的场地。马进义卖的8台，其中5台其在牌路山铁厂找到了，据铁厂的人说这5台车是马进义顶账给他们的。
2.证人田某丙证言，证明：自2006年开始，其代理甘肃华俊公司的挂车和板，马进义自2009年开始给其进板，并给大货车装箱。2012年马某明从河南驻马店进挂车，价格比较低，马进义就销马某明的挂车。马进义只销售过板，没有销售过挂车，从2009年到2012年总共销售过不到10个板。
3.证人张某某证言，证明：2013年其与马某民、吴总等五人到马某明家商量挂车生意的事情，当时马某明还叫来了其他几个人。其公司和马某明的公司在2012年签订了协议，其公司将车卖给马某明，马某明负责给其公司打钱，大多数用承兑汇票付款，承兑汇票上要盖马某明公司的章子。马某明最后一次在其公司买了9辆车，共计57.15万元，其中2辆卖了，7辆在马进义租的院子里放着。马某明的公司叫宁夏伊明盛汽车商贸物流有限公司海原分公司，现在的法人是马某虎。
4.证人马某民证言，证明：其是驻马店大力天俊与汽车制造有限公司宁夏区域销售经理。2012年和2013年其公司与马某明的宁夏伊明盛汽车商贸物流有限公司签订了销售合同，2014年价格变动了，双方又重新签了一份销售合同。其公司的车在海原销售权全部由马某明负责。2013年6月份，其公司老总吴某某等五人来海原回访客户，当时马某明接待了我们，马某明还叫来了马进义、妥某某、马某阳。2014年伊明盛汽车商贸物流有限公司从其公司提了15辆车。
5.证人马某虎陈述，证明：其与马某明、妥某某三人合资开了宁夏伊明盛汽车商贸物流有限公司，主要销售东风系列半挂车及其他牌子的载货车。公司以前的法人代表是马某明，2012年下半年换成了马某虎。从2012年开始公司其三人就在海原卖天俊公司的挂车。每辆挂车内部价9.6万元左右，算上运费9.9万元左右，谁卖出去谁获利，每辆挂车的市场价是10.3万元至10.5万元。2014年马某俊为了省银行手续费，通过我的622429640160682＊＊＊＊银行卡给马进义打过20万元。
6.证人杨某某证言，证明：马进义是其丈夫。2014年6月4日马进义驾驶宁E5＊＊**的白色车去银行承兑汇票。2014年6月5日马进义给其打电话说他被人骗了，他不想活了，后来又给其发了一个短信，大意是说他明天不在人世了，让其把娃娃拉扯大，到了11点后手机就关机了，至今没有联系上。
7.证人李某戊证言，证明：2014年5月的一天，其给马某山了一张100万元的承兑汇票。2014年6月1日其着急用钱，就让马某山将钱打给自己，后马进义将90万元打到其银行卡上，剩下的10万元马某山给的是现金。
8.证人马某清证言，证明：2014年1月的一天，其给马某山了一张承兑汇票，后马某山将承兑汇票给了马进义。2014年1月8日其着急用钱，让马进义将钱打给自己，马进义就给其打了40万元。
9.证人撒某某证言，证明：自2013年12月开始，上诉人马进义经常向其借钱，刚开始不知道马进义借钱干什么用，后来听说上诉人马进义借的钱还了高利贷。
10.证人李某丁证言，证明：自2013年8月6日开始，上诉人马进义共计借其本金380万元，加上利息共计532万元，上诉人马进义给其归还了275.8万元。
四、被告人供述与辩解
上诉人马进义的供述与辩解，主要内容是：从2008年开始我代理大车挂车生意。2012年上半年，我因做挂车生意手头紧向冯某某借了4万元，4个月之内还清，每月利息1万元，当时已将第一个月利息都算在内给冯某某打了5万元欠条。四个月后我连本带息还给冯某某9万元。之后冯某某见有利可图，就一直给我投钱做生意，前前后后我共从冯某某手里拿了50万现金，到现在为止连本带息，我欠冯某某近500万左右。因为这种借贷方式利息太大，到清账的时候我还不上钱，我就想着通过拉其他人来填补。2012年7、8月份，我从李某丁处借钱，并承诺李某丁投资10万元，我给李某丁4万元的利润，打欠条是14万元，10个月还清，每月还1.4万元。我以这种方式将李某丁的钱借来还冯某某的钱，到还李某丁的账时我就借冯某某的钱来还，就这样我越欠越多，最后无法周转。2013年3月，我又以这种方式开始在马某山处借钱来还李某丁和冯某某的钱，到还马某山的钱时我就从冯某某或李某丁处借钱，这个钱来回周转的过程中，因利息太高，我就四处找人借钱清利息，最后黎某甲、黎某丙、李某丙、田某甲等人都被牵扯进来了，导致我欠的钱越来越多，到最后实在周转不开了。2014年6月5日我离开家跑到安徽，后来听说马某山等人报案了，我自己也想着回来把事情说清楚，就自首了。我现在欠黎某丙本金120万左右，田某甲本金30万，马某山、李某丁、李某丙等人的本金差不多还清了。
我和马某明从2013年3月开始合伙代理挂车生意，我负责销售，马某明办理挂车手续，我俩都有处理挂车的权利。每辆挂车成本价9.6万元左右，一次性付清每辆挂车能挣3千元至4千元，如果按揭每辆挂车能挣3万元至4万元。按揭有做7个月的，也有做8个月的，最长不超过12个月，约定每个月打款，最长一年内将款打清，做按揭时每辆车价格在13万元至14万元之间。
我先后向冯某某、马某海、李某丁、李某丙、李某己、马某俊、李某庚、马某山、黎某丙、田某甲、黎某甲、马某财等人借过钱，刚开始从冯某某借钱做了2、3个月挂车生意，从2012年3月开始借的钱全部用于还高利贷了。
2013年12月28日我找到田某甲给他说我要倒着用些钱，承诺利息为2万多元，半个月内还清，田某甲就借给我30万元。过了一个月，我又找到田某甲，问他有钱没，他说只有10万元，我说先借给我，承诺半个月内还清，利息是7000元。2014年3月13日我再次找到田某甲说要倒着用一下钱，田某甲说他只有7万元，就全部借给了我，我没给他打欠条，也没说利息的事，只承诺给一定的好处费。前前后后我共还了16万元左右，其中给他转账5万元，还现金8万元，给他的大车买保险2万多元，算上利息还欠他30万元左右。借田某甲的钱都还了冯某某等人的高利贷。给田某甲还的钱是借的后来牵扯进来的其他人的钱。向田某甲借钱有时说的是倒着用一下，有时说的是我倒承兑汇票要用钱，这些都是我借钱的借口，我并没有倒承兑汇票。
2014年3月份，我找到黎某甲，问他是否有钱，倒着用一下。黎某甲同意后，第一次借给我10万元，我给他出具了一张13万元的借条，并承诺10个月内还清；第二次借给我20万元，利息没有细说。我共打了33万元的借条，归还了4万元，尚欠26万元未归还。这些钱也用于还了冯某某等人的高利贷。
2014年1月份马某财问我有什么生意，他想放几个挂，我说能行。我们约定一辆挂车他投资10万元，我给他打14万元欠条，10个月还清。他先给我5万元现金，后又陆陆续续转账20万元。我一共从马某财那里拿了25万元，但是打了42万元的欠条。这些钱用于还冯某某等人的高利贷。到现在为止，我没给他还，但马某财将我的23个左右的旧车板拉去顶了账。
2014年5月，洪某某找到我说他有几个钱呢，问我用不用，我说用呢。他第一次给我转了17万元，第二次转了7万元，还给我买了4.3万元挂车的保险，总共给了我28.3万元，当时约定3个挂车的钱，还是跟以前其他人说的一样，一个挂车投资10万元，我打14万元欠条，我总共给洪某某打了42万元的欠条，到目前为止也没还。这些钱也还了高利贷。
2014年3月2日黎某丙介绍罗某某借给我30万元，我给罗某某打了37.5万元欠条，我一共给他还了3个月利息，每个月3.75万元，两次打到黎某丙卡上了，一次打到黎伟霞卡上了，现在还欠他19.75万元。
2013年3月左右，我和马某俊聊天时我说我准备买几个挂车，需要钱，每辆挂车投资10万元给4万元的利润，10个月内还清，打14万元的欠条，2辆挂车投资20万元给8万元的利润，10个月内还清，打28万元的欠条。马某俊说他有闲钱呢。之后马某俊就投资了2个挂车（20万元，我打了28万元欠条），这两个挂车钱没还清时，马某俊又拿出一部分钱加上我还的利息投资了3辆挂车，就这样马某俊前后共投资了11个挂车，我借马某俊本金大概110万元，现在还欠本金大约10万元，加上利息共计40多万元。借马某俊的钱还冯某某等人的高利贷。给马某俊还的钱是借的后来牵扯进来的其他人的钱。
2012年年初，我准备买几个挂车，我给马某海承诺每投资一个挂车10万元，我给他14万元，10个月内还清。马某海共借给我本金40万元左右，我给马某海还了50万元左右，算上利息大概还欠100万元左右。借马某海的钱还冯某某、李某丁的高利贷了。给马某海还钱时又从冯某某、李某丁和后面拉进来的其他人跟前借钱。
2013年7月份我以投资挂车生意为由向马某甲借了30万元，约定10个月还清，我打了42万元欠条。前前后后我给马某甲还了22万元左右，还剩下7万元左右的本金。我向马某乙借了10万元，打了13万元欠条，给马某乙还了7.8万元，还剩下2.2万元的本金。借的这些钱也用于还高利贷了。
我一共借李某甲18万元，2014年6月之前我给他归还了3万多元。后因李某甲的哥哥欠我4万元，我就将李某甲的哥哥所欠的4万元顶给李某甲了，又将别人欠我的2万元也顶给李某甲了。至今，我还欠李某甲8.1万元未归还。
2014年5月20日我找到李某乙，说我倒卖承兑汇票，并拿出一张100万元的承兑汇票给李某乙看，还让他看了我手机短信上90多万元的余额。李某乙说他只有50万元，我就把他的50万元借来，给他出具了一张53万元的借条。过了几天，李某乙催我还钱，我就给他转了13万元。又过了一段时间，我再次找到李某乙说我要买挂车急用钱，李某乙又借给我12万元。至2014年6月份之前我尚欠李某乙49万元。在取保候审期间我归还了18.2万元，现在还欠李某乙30.8万元未归还。借李某乙的钱还了冯某某等人的高利贷。给李某乙还的钱是借的后来牵扯进来的其他人的钱。我并没有倒卖过承兑汇票。
针对上诉人马进义提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人马进义二审时提出其在案发前的2014年5月中旬已退还马某俊20万元，马某俊的被骗数额应认定为24.8万元的辩护意见。经查，自2013年5月至2014年6月上诉人马进义以投资做挂车生意为由，向被害人马某俊借款共计130万元，并许诺每10万元付利息3.5万元，该事实有被害人马某俊的陈述及9张借条相互印证证实。其中，2013年5月15日所借的10万元和2013年5月18日所借的10万元，被害人马某俊陈述该两笔借款的本息已在案发前归还。因上诉人马进义没有非法占有该两笔借款的主观故意，故该两笔借款共计20万元不应认定为诈骗数额，但所付利息共计7万元属于案发前已归还的数额，故应从诈骗数额中扣减。被害人马某俊陈述，2014年5月其通过马某虎的银行账户还借给上诉人马进义20万元，该笔借款上诉人马进义在2014年5月下旬已归还，没有付利息。因上诉人马进义也没有非法占有该笔借款20万元的主观故意，故该笔借款20万元也不应认定为诈骗数额。被害人马某俊的陈述及银行流水明细相互印证证实上诉人马进义自2013年11月14日至案发通过银行转账归还被害人马某俊78.2万元。因所归还的78.2万元属于案发前已归还的数额，故应从诈骗数额中扣减。综上，上诉人马进义诈骗被害人马某俊的数额应是24.8万元（130万元－20万元－7万元－78.2万元＝24.8万元）。上诉人马进义二审时所提被害人马某俊的被骗数额应是24.8万元的辩护意见成立，予以支持。
关于上诉人马进义二审时提出马某海的被骗数额（包含案发后退还的7万元）是50多万元，而非124万元的辩护意见。经查，自2013年8月至2014年4月上诉人马进义以投资做挂车生意为由，向被害人马某海借款九笔共计312万元，其中2013年8月20日借款30万元，出具了1张42万元的借条；2013年9月18日借款22万元，出具了1张30万元的借条；2013年10月22日借款50万元，出具了1张70万元的借条；2013年11月20日借款40万元，出具了1张56万元的借条；2013年12月25日借款30万元，出具了1张43.5万元的借条；2014年1月25日借款30万元，出具了1张42万元的借条；2014年2月25日借款30万元，出具了1张42万元的借条；2014年4月25日借款40万元，出具了1张56万元的借条；2014年4月28日借款40万元，出具了1张40万元的借条。该事实有被害人马某海的陈述和9张借条相互印证证实。其中，2014年4月28日所借40万元，因上诉人马进义并未许诺支付利息，不存在以投资分红或者高额利息为诱饵的情形，故该笔借款40万元不应认定为诈骗数额；其余272万元借款，上诉人马进义均许诺以高额利息，存在以投资分红或者高额利息为诱饵的情形，故应认定为诈骗数额。银行流水明细证实上诉人马进义自2013年8月10日至案发通过银行转账归还被害人马某海148万元。因所归还的148万元属于案发前已归还的数额，故应从诈骗数额中扣减。综上，上诉人马进义诈骗被害人马某海的数额应是124万元（312万元－40万元－148万元＝124万元）。上诉人马进义二审时所提被害人马某海的被骗数额应是50多万元的辩护意见无证据印证，不能成立，不予支持。
关于上诉人马进义上诉提出其主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为不构成集资诈骗罪，应属民间借贷的上诉理由。本院认为，上诉人马进义以投资做挂车生意和做承兑汇票生意为名，以投资分红和高额利息为诱饵，采取借款方式向不特定多人筹集资金，致使各被害人信以为真，自愿将资金交付给上诉人马进义使用，在取得资金后，上诉人马进义不是将所筹集的资金用于做挂车生意和做承兑汇票生意，而是用于归还他人高利贷或者偿付前期借款及利息，并外逃。故上诉人马进义主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相、向社会不特定对象非法吸收资金的行为，其行为具备集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。上诉人马进义所提其行为不构成集资诈骗罪，应属民间借贷的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马进义以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资323.12万元，其行为构成集资诈骗罪。原判定罪准确。上诉人马进义所提其行为不构成集资诈骗罪，应属民间借贷的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人马进义集资诈骗的数额为323.12万元，原判认定为343.12万元，属认定数额有误，应予纠正。上诉人马进义集资诈骗323.12万元，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）18号）第五条第一款“个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为'数额较大'；数额在30万元以上的，应当认定为'数额巨大'；数额在100万元以上的，应当认定为'数额特别巨大'”的规定，应认定为数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应在十年以上判处刑罚。上诉人马进义犯罪以后能主动投案，归案后能如实供述其罪行，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人马进义归案后在取保候审期间退赔41.1万元，可酌情从轻处罚。综合上诉人马进义的犯罪情节、社会危害程度、案发后退赔的数额、自首情节，以及二审所查明的犯罪数额等应对上诉人马进义在十年以上从轻判处刑罚。上诉人马进义集资诈骗未追回的赃款依法应继续追缴，发还各被害人，其中被害人洪某某27万元、被害人罗某某19.5万元、被害人马某甲2.7万元、被害人李某甲8.1万元、被害人黎某甲25.7万元、被害人李某乙18.8万元、被害人马某财13.5万元、被害人马某俊24.8万元、被害人田某甲24.92万元、被害人马某海117万元，共计282.02万元。原判对涉案未追回的赃款依法继续追缴并发还各被害人的判决正确，但在附件中认定继续追缴的赃款数额为302.02万元（其中被害人马某俊44.8万元），属认定数额有误，应予纠正。
综上所述，原判认定上诉人马进义犯集资诈骗罪的定罪及适用法律准确，但认定上诉人马进义集资诈骗的数额及继续追缴的赃款数额有误，量刑不当。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见不能成立，不予采纳。上诉人马进义二审时所提被害人马某俊的被骗数额应是24.8万元的辩护意见成立，应予支持；其他辩护意见及上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海刑初字第60号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马进义犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2025年4月4日止。罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
三、涉案未追回赃款依法继续追缴，发还各被害人，其中被害人洪某某27万元、被害人罗某某19.5万元、被害人马某甲2.7万元、被害人李某甲8.1万元、被害人黎某甲25.7万元、被害人李某乙18.8万元、被害人马某财13.5万元、被害人马某俊24.8万元、被害人田某甲24.92万元、被害人马某海117万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑霞
代理审判员 张国宏
代理审判员 郭群杰
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杨 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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