重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终3082号
上诉人（原审被告）：重庆兆甲房地产开发有限公司。
法定代表人：杨鲍樟，系公司董事长。
委托诉讼代理人：任杰，重庆财信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨迪富。
委托诉讼代理人：付林根，重庆广君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司。
法定代表人：陈卫东，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李展峰该公司员工。
原审第三人：重庆兆泰混凝土有限公司。
法定代表人：孙保国，系公司董事长。
委托诉讼代理人：任杰，重庆财信律师事务所律师。
上诉人重庆兆甲房地产开发有限公司（以下简称兆甲公司）因与被上诉人杨迪富、被上诉人重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司（以下简称纳鑫帝尔公司）、原审第三人重庆兆泰混凝土有限公司（以下简称兆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8144号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兆甲公司及原审第三人兆泰公司的共同委托诉讼代理人仁杰、被上诉人杨迪富的委托诉讼代理人付林根、被上诉人纳鑫帝尔公司的法定代表人陈卫东、李展峰到庭参加审理。本案现已审理终结。
兆甲公司上诉请求：请求原审判决第二项改判为由兆甲公司在未付工程款2165975.61元范围内承担连带支付责任。事实与理由：原审判决第二项判令兆甲公司在未付工程款2326042.61元范围内承担连带支付责任，而兆甲公司对纳鑫帝尔公司的未付工程款没有2326042.61元，而只有2165975.61元。其中有未到期的质保金107624元以及应由纳鑫帝尔公司承担保修责任而未履行该责任，由兆甲公司找其他单位代为维修的费用52443元，这两项费用共计160067元，该费用应当在兆甲公司的未付工程款金额中予以扣减。
杨迪富辩称，位于合川区××街兆甲·龙湖美岸一期、二期项目的消防工程是由杨迪富负责施工的，杨迪富是该消防工程项目的实际施工人。其中杨迪富施工的兆甲·海润国际二期项目2-4号楼的结算造价为352844元，该工程楼层由合川区消防部门与2016年6月28日验收合格。杨迪富施工的海润国际二期项目6-9号楼结算造价为5028373.71元，该部分工程合川消防部门于2015年12月28日验收合格。杨迪富施工的海润国际二期项目11号楼结算造价为39258.14元，该部分工程重庆市消防部门于2014年12月12日验收合格。
但是杨迪富认为，上述工程杨迪富主张的工程款均不应当承担质保金扣除义务，因为杨迪富是实际施工人，不应当承担此责任。即使要扣除，也无证据证明杨迪富需要扣除的具体金额。兆甲公司主张的扣除工程造价2%是依据上诉人与纳鑫帝尔公司的约定，根据合同的相对性，该条款不应当对杨迪富产生约束力。且兆甲公司一审中从未提及质保金扣除的任何抗辩，在二审中提出有悖二审终审，二审提出的证据也不应当认定为新证据，希望二审法院能驳回兆甲公司的上诉，维持原判。
对于兆甲公司上诉请求扣除的维修费，杨迪富没有收到兆甲公司提出过任何的维修要求和指示指令。兆甲公司的证据也不能证明实际产生并支付了维修费用。该费用即使有也应当在一审中提出，二审提出有悖于二审终审，假设存在该笔费用，二审也不应该予以支持改判，兆甲公司应该另行起诉。
纳鑫帝尔公司辩称：纳鑫帝尔公司认可该项未到期质保金金额，但是该笔质保金纳鑫帝尔公司不应该付给杨迪富，这笔质保金不应该属于杨迪富。对于该笔质保金，由于质保期未到，兆甲公司暂时不付给纳鑫帝尔公司没有意见。对于工程消防竣工验收的时间无异议，也同意兆甲公司两年后质保期到了再行支付。
对于兆甲公司上诉请求扣除的维修费，纳鑫帝尔公司的意见和杨迪富的意见一致，认为不应当扣除。
兆泰公司述称：本案于兆泰公司无关，不发表意见。
杨迪富向一审法院起诉请求：1、纳鑫帝尔公司向杨迪富支付工程款本金3195892.66元及资金占用损失（以3195892.66元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年10月15日计算至本金付清为止）；2、兆甲公司在未付工程款项范围内与纳鑫帝尔公司承担连带责任；3、诉讼费由纳鑫帝尔公司、兆泰公司承担。
一审法院认定事实：纳鑫帝尔公司承接了兆甲公司开发建设的兆甲·龙湖美岸一期、兆甲·龙湖美岸二期、兆甲·海润国际二期消防工程。2011年10月26日，纳鑫帝尔公司（甲方）与第三人兆泰公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定：“乙方全面管理合川龙湖美岸工程项目，承担质量、安全及经济责任。乙方向甲方交纳2%的管理费用，在建设单位拨付工程款时扣取。……甲方委托杨迪富负责对（合川龙湖美岸项目部）的证照、公章、财务专用章的保管，乙方配合其工作”。原告杨迪富在第三人兆泰公司盖章处签名。同日，原告杨迪富向被告纳鑫帝尔公司出具承诺书，内容为：“1、我方绝不将本工程以任何形式另行转包他人。……10、本人保证将所有与该项目有关的材料、劳务等合同及应付款项按月报送重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司，并承诺所有应付款项均由本人承担。……12、本人保证施工中严格按有关规范和合同要求施工，并承诺达到国家及合同规定的质量、工期要求，如因质量、工期等被业主提起诉讼时，公司因此遭受的损失，有权在与本人的结算款中予以扣除。因此原因给公司造成社会及其他影响的，有权提出索赔要求，直至终止本人承包该工程。……17、根据公司的内部承包办法我愿按工程造价的2%上交公司管理费，公司有权从业主的每笔扣款中直接扣除。且该工程所有税率均由本人承担，由公司从工程款中直接扣除……。”杨迪富随即组织人员进场施工，2014年10月，纳鑫帝尔公司和杨迪富将竣工物业移交兆甲公司使用。2016年5月，纳鑫帝尔公司与兆甲公司就杨迪富施工的龙湖美岸一期、二期、海润国际二期消防工程进行了结算，并制作了《重庆市建设工程结算书》，兆泰公司、纳鑫帝尔公司均盖章确认。经结算，工程总价款为20669492.73元。2015年11月17日，兆甲公司向纳鑫帝尔公司出具《关于确保杨迪富班组工程款专款专用并及时支付到目标债权人的函》：“贵司合川项目部杨迪富班组所施工的龙湖美岸一二期、海润国际二期消防工程项目现已结算完毕。我司共支付给贵司的工程款务必专款专用，直接支付给杨迪富班组目标债权人。”2016年9月20日，兆甲公司出具情况说明：“位于合川区××街兆甲·龙湖美岸一期、二期项目、海润国际二期项目10号楼、11号楼及2-4、6-9号楼部分消防工程是由重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司杨迪富班组负责工程施工，杨迪富班组是该消防工程项目的实际施工人员。上述消防工程项目杨迪富作为实际施工人应当对实际施工工程的工程质量保修及维护承担责任。”兆甲公司共向纳鑫帝尔公司和杨迪富支付工程款共计18343450.12元，纳鑫帝尔公司向杨迪富支付了17231506.27元工程款。杨迪富和纳鑫帝尔公司对兆甲公司已付工程款中还有管理费489974.92元未扣除表示无异议。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案纳鑫帝尔公司与兆甲公司签订了《消防工程施工合同》后，纳鑫帝尔公司与第三人兆泰公司又签订了《工程施工合作协议书》，将其承包的消防工程发包给第三人兆泰公司，但第三人兆泰公司在涉案工程中并未参与实际管理、施工及工程款的支付往来，亦未收取管理费。杨迪富与纳鑫帝尔公司的承诺书中，有杨迪富自行完成项目建设、不再转包、向纳鑫帝尔公司缴纳管理费的约定，结合杨迪富、第三人的陈述及发包人出具的情况说明，可以综合认定杨迪富系借用第三人兆泰公司的资质，承包本案诉争工程，杨迪富为实际施工人。纳鑫帝尔公司与第三人兆泰公司签订的《工程施工合作协议书》，虽有兆泰公司的盖章，但系杨迪富借用第三人兆泰公司资质所签订，系无效协议。故一审法院认定纳鑫帝尔公司与杨迪富之间系事实上的转包合同关系，纳鑫帝尔公司辩称其与第三人兆泰公司有转包合同关系，与杨迪富无合同关系的意见，一审法院不予采纳。
关于纳鑫帝尔公司是否应向杨迪富支付工程款3195892.66元的问题。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨迪富作为实际施工人承建的兆甲·龙湖美岸一期、二期项目、海润国际二期项目消防工程完工后，经兆甲公司与纳鑫帝尔公司结算工程价款为20669492.73元，虽《工程施工合作协议书》无效，但协议约定在建设单位拨付工程款时以决算造价为准扣除2%管理费，且杨迪富也对纳鑫帝尔公司承诺工程价款按工程造价的2%上交管理费，现涉案工程已竣工验收并交付使用，故杨迪富作为实际施工人请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持。扣除纳鑫帝尔公司已向杨迪富支付的工程款17231506.27元，及管理费489974.92元，再扣除兆甲公司未支付工程款2326042.61元的管理费46520.85元（2326042.61元*2%），故对于杨迪富要求纳鑫帝尔公司支付工程款3195892.66元的请求，一审法院依法主张2901490.69元（20669492.73元-17231506.27元-489974.92元-46520.85元）。对于纳鑫帝尔公司要求按照杨迪富的承诺在工程款中扣除税金及发票的辩解意见，因纳鑫帝尔公司并未向一审法院提交其向税务部门申报税金的书面证据，故一审法院不予采纳。对于工程款发票交付问题，因双方未作约定发票系支付工程款的前提条件，故对纳鑫帝尔公司以此作为不支付工程款的抗辩理由，依法不予支持。
关于纳鑫帝尔公司承担资金占用损失的计算问题。
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案杨迪富要求以杨迪富、纳鑫帝尔公司提交竣工结算书之日即2016年5月18日起计付欠付工程价款的利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。对于利息计算标准，因双方未作约定，故按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。
关于兆甲公司是否应承担连带支付责任的问题。
因兆甲公司系涉案工程发包人，且兆甲公司（发包人）与纳鑫帝尔公司（承包人）已结算工程价款20669492.73元，兆甲公司已向纳鑫帝尔公司支付18343450.12元，还余2326042.61元未支付，故杨迪富作为实际施工人要求兆甲公司在未付工程款范围内承担连带责任的主张，一审法院依法予以支持。
一审法院判决：“一、由被告重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告杨迪富工程款2901490.69元，并从2016年5月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清此款时止。二、由被告重庆兆甲房地产开发有限公司在未付工程款2326042.61元范围内与被告重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司承担连带责任。三、驳回原告杨迪富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33376元，减半缴纳16688元，由被告重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司负担15006元，原告杨迪富负担1682元。”
二审中，上诉人兆甲公司举示了维修合同、结算书。拟证明因纳鑫帝尔与杨迪富不履行维修保养义务，而致使兆甲公司产生的维修费用为52443元。杨迪富、纳鑫帝尔质证意见均为：没有收到兆甲公司提出过任何的维修要求和指示指令。第二，兆甲公司的证据也不能证明实际产生并支付了维修费用。第三，该费用即使有也应当在一审中提出，二审提出有悖于二审终审。第四，假设存在该笔费用，二审也不应该予以支持改判，应该另行起诉。
二审中，兆甲公司提出杨迪富施工的海润国际二期项目2-4号、6-9号楼消防工程由于尚未到2年质保期，因此其对应的107624元质保金尚未到付款期限，应当在给纳鑫帝尔公司的应付款中予以扣除。杨迪富对于海润国际二期项目2-4号楼的结算造价为352844元，于2016年6月28日验收合格。6-9号楼结算造价为5028373.71元，于2015年12月28日验收合格进行了书面确认。纳鑫帝尔公司同意兆甲公司的意见，扣除其对应的107624元质保金。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为：二审的争议焦点是一、兆甲公司主张的海润国际二期2-4号、6-9号楼消防工程因尚未到两年质保期而从应付款中扣除107624元质保金是否成立？二、兆甲公司主张从应付款中扣除维修费52443元是否成立？本院分别作如下评析：
一、兆甲公司主张的海润国际二期2-4号、6-9号楼消防工程因尚未到两年质保期而从应付款中扣除107624元质保金是否成立？根据兆甲公司和纳鑫帝尔公司于2012年签订的兆甲.合阳新城.海润国际二期消防工程施工合同第七条工程款支付第2、载明“……在工程竣工验收取得消防验收合格证和工程资料档案验收之日起十五日内向乙方支付至该工程全部完成工程量的80%。该工程结算审计结束二个月内支付至总造价的98%。留2%作为工程质量保修金。质保金在质保期满2年后扣除维修费用10日内无息返还（自消防验收合格之日起计）……”即兆甲公司与纳鑫帝尔公司约定了工程造价的2%作为质保金待两年质保期满后退还。由于纳鑫帝尔公司同意兆甲公司该观点，愿意将2-4号楼，6-9号楼未到期的工程质保金107624元扣除，两年质保期满后再行支付。杨迪富不同意该笔质保金予以扣除，但是愿意确认该工程造价和消防竣工验收时间。本院认为，杨迪富借用纳鑫帝尔公司资质与兆甲公司签订消防工程施工合同，其合同条款应当约束双方，亦包括杨迪富。且由于纳鑫帝尔公司施工的该工程2-4号、6-9号楼消防竣工验收时间分别为2016年6月28日、2015年12月28日，质保期满时间应当为2018年6月28日、2017年12月28日，该质保金金额为(352844元+5028373.71元)*2%=107624元，故两项工程质保期未到，质保金107624元暂未到支付时间，兆甲公司无须在现在支付该质保金107624元给纳鑫帝尔公司，因此，兆甲公司应当将107624元从未付工程款2326042.61元中予以扣除后再行与纳鑫帝尔公司承担连带支付责任，即2326042.61-107624=2218418.61元。
二、兆甲公司主张从应付款中扣除维修费52443元是否成立？
兆甲公司主张的维修费应当从给纳鑫帝尔公司的应付款中予以扣除，但是并未提交任何证据证明纳鑫帝尔公司施工的该消防工程项目具有维修的必要性，亦未提交证据予以证明该工程有质量问题或将质量问题情况反映给纳鑫帝尔，由此产生的举证不利的后果应当由兆甲公司承担。因此兆甲公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，由于本案二审出现新的事实，兆甲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8144号民事判决第一项；
二、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8144号民事判决第三项；
三、变更重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8144号民事判决第二项为由重庆兆甲房地产开发有限公司在未付工程款2218418.61元范围内与重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司承担连带责任；
四、驳回杨迪富的其他诉讼请求。
一审案件受理费33376元，减半缴纳16688元，由重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司负担15006元，杨迪富负担1682元。二审案件受理费3501元，由重庆兆甲房地产开发有限公司负担1201元，重庆纳鑫帝尔建筑工程有限公司负担1150元，杨迪富负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年七月十八日
书 记 员 赵晓娟