重庆市合川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)合法刑初字第00687号
公诉机关重庆市合川区人民检察院。
被告人徐小林，男，1979年2月17日出生，汉族，初中文化，住重庆市合川区龙凤镇。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市合川区公安局抓获，同月31日被刑事拘留，2015年2月5日被依法执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人王春雪，重庆智权律师事务所律师。
被告人徐永生，男，1986年8月18日出生，汉族，初中文化，住重庆市合川区龙凤镇。2011年6月16日因犯容留卖淫罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌非法经营罪，2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市合川区公安局抓获，同月31日被刑事拘留，2015年2月5日被依法执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人左成，重庆市合川区法律援助中心律师。
被告人李娟，女，1988年4月17日出生，汉族，中专文化，住重庆市双桥区。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市合川区公安局抓获，同月31日被刑事拘留，2015年2月5日被依法执行逮捕，同月9日对其取保候审。因本案经本院决定，于2015年12月15日由重庆市合川区公安局对其执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
被告人刘礼，男，1986年4月20日出生，汉族，高中文化，住重庆市合川区。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市合川区公安局抓获，次日被刑事拘留，2015年2月5日被依法执行逮捕，同月9日对其取保候审。因本案经本院决定，于2015年12月15日由重庆市合川区公安局对其执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
被告人易勇，男，1970年6月2日出生，公汉族，初中文化，住重庆市合川区。2014年12月29日因涉嫌犯非法经营罪被重庆市合川区公安局抓获，同日被刑事拘留，2015年1月14日对其取保候审。因本案经本院决定，于2015年12月15日由重庆市合川区公安局对其执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
重庆市合川区人民检察院以渝合检刑诉[2015]755号起诉书指控被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇犯非法经营罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市合川区人民检察院指派代理检察员伍芷君出庭支持公诉，被告人徐小林及其辩护人王春雪、徐永生及其辩护人左成、李娟、刘礼、易勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月至12月28日期间，被告人徐小林、徐永生、李娟与何某（另案处理）等人以营利为目的，在无烟草专卖许可证的情况下，在广西省北海市从曲某某、温某、（均另案处理）等人处购买走私烟和假烟，并利用手机、电脑上的聊天工具在互联网上联系买家，利用快递方式，共同非法销售走私烟、假烟。
2014年3月至5月期间，被告人徐小林在曲某某处进购走私烟、假烟，并通过互联网联系买家，后将所销售走私烟、假烟打包后交给徐永生利用快递发货方式将走私烟、假烟销售给周某某（另案处理）等人，销售金额为2,215元。
2014年6月至7月期间，被告人徐永生见徐小林在网上销售走私烟、假烟有利可图，便主动提出与徐小林共同经营，徐小林应允后并分工由徐小林负责进货、收款、利润分配，有徐永生负责联系买家、将买家资料、购买信息交给徐小林、将打包好的快递包裹发出等事宜。期间，被告人徐小林、徐永生共同将走私烟、假烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某（另案处理）等人，销售金额为36,073元。
2014年8月至9月期间，被告人徐小林邀约其女友被告人李娟加入，共同经营销售走私烟、假烟。被告人徐小林安排被告人徐永生、李娟负责联系买家后将买家资料、购买信息交由自己打包发货。期间，被告人徐小林、徐永生、李娟共同将走私烟、假烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某等人，销售金额为44,230元。
2014年10月，被告人徐永生因利益分配问题与被告人徐小林发生矛盾，故从合伙经营中退出后，便在被告人徐小林、“小武”等人处购买走私烟、假烟自行销售。被告人徐小林又邀约何某加入共同经营走私烟、假烟，并安排被告人李娟、何某联系买家后将买家资料、购买信息交由自己打包发货。期间，被告人徐小林、李娟共同将走私烟、假烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某等人，销售金额为7,971元。
2014年11月至12月28日期间，被告人徐小林、李娟相互分工，采取上述办法，将走私烟、假烟销售给刘礼、周某某、顾某等人，销售金额为18,414元。
2014年12月28日，被告人徐小林、徐永生、李娟在北海市被查获，公安机关在被告人徐小林的仓库中查获了价值108,984.04元的走私烟、假烟；从被告人徐永生的仓库查获了在被告人徐小林处购买的价值19,673.32元的走私烟、假烟。至此，被告人徐小林非法经营的金额为244,376.72元；被告人徐永生非法经营的金额为100,781.32元；被告人李娟非法经营的金额为206,088.72元。
2014年3月起，被告人刘礼通过互联网在被告人徐小林、易勇以及陈某1（另案处理）等人购得走私烟、假烟后，又采取上述同样的犯罪手法，将其购得的香烟销售给被告人易勇、邢某某、赵某某、杨某1、陈某2、雷某、张某某处，销售金额为53,597.5元。2014年12月28日，公安机关在被告人刘礼处查获待销售的走私烟、假烟共计价值82,566.9元，被告人刘礼非法经营金额为136,164.4元。
2014年9月至2014年12月29日，被告人易勇在广东省深圳市从“东鹏商店”、“特专烟行”等处购买走私烟、假烟，并通过互联网联系买家后，利用快递的方式进行销售。被告人易勇先后将走私烟、假烟销售给被告人刘礼、黄某某、杨某1、徐某某、杨某2等人，销售金额为72,761元。
公诉机关针对其指控，举示了相应的证据予以证明，并认为被告人徐小林、徐永生、李娟为牟取非法利益，相互伙同，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网销售走私、伪劣烟草，扰乱市场秩序，情节严重；被告人刘礼、易勇为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过互联网销售走私、伪劣烟草，扰乱市场秩序，情节严重，五被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐永生在缓刑考验期限内犯新罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、七十七条之规定，撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇到案后如实供述犯罪事实，均应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐小林对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名无异议，请求对其从轻处罚。
被告人徐小林的辩护人王春雪辩护认为，第一、查获的香烟价值不应计入犯罪数额；第二、被告人徐小林归案后如实供述自己的罪行；第三、无犯罪前科，社会危害性较小。故建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人徐永生对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪主要事实及罪名无异议。并辩解其2014年5月至6月没有与被告人徐小林共同经营烟草，期间在重庆、合川等地生活，7月初才去的广西省北海市。
被告人徐永生的辩护人左成辩护认为，第一、公诉机关指控其参与2014年3月至7月犯罪事实的证据不足，被告人徐永生是在其社区矫正完毕之后即2014年7月初才去的北海市，且有同案人的供述及证人证言证实；第二、被告人徐永生系从犯，认罪态度较好，故建议对其从轻处罚。
被告人李娟、刘礼、易勇对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实及罪名无异议，请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇为获取非法利益，违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品。2014年3月至12月期间，被告人徐小林、徐永生、李娟与何某（另案处理）等人，在广西省北海市从曲某某、温某、“小武”（均另案处理）等人处购买走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，并利用手机、电脑上的聊天工具在互联网上联系买家，利用快递方式，共同非法销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。具体事实如下：
2014年3月至6月期间，被告人徐小林在曲某某处进购走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，并通过互联网联系买家，后将所销售的卷烟打包后利用快递发货方式，将卷烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某（均另案处理）等人，销售金额为11979元。
2014年7月期间，被告人徐永生见徐小林在网上销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟有利可图，便主动提出与被告人徐小林共同经营，被告人徐小林同意后并分工安排，由被告人徐小林负责进货、收款、利润分配，被告人徐永生负责联系买家，将买家资料、购买信息交由被告人徐小林，将打包好的快递包裹发出等事宜。期间，被告人徐小林、徐永生共同将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某（另案处理）等人，销售金额为26309元。
2014年8月至9月期间，被告人徐小林邀约其女友即被告人李娟加入，于是，被告人徐小林、徐永生、李娟三人合伙共同经营销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人徐小林安排被告人徐永生、李娟负责联系买家后，将买家资料、购买信息交由被告人徐小林打包发货。期间，被告人徐小林、徐永生、李娟共同将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某等人，销售金额为44,230元。
2014年10月，被告人徐永生因利益分配问题与徐小林发生矛盾，故从合伙经营中退出后在徐小林、“小武”等人处购买走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟自行销售。被告人徐小林邀约何某与李娟三人共同经营，并安排何某与李娟负责事项一致，即联系买家后将买家资料、购买信息交由自己打包发货。期间，被告人徐小林、李娟共同将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给被告人刘礼、周某某、顾某等人，销售金额为7,971元。
2014年11月-12月28日期间，被告人徐小林、李娟相互分工，采取上述办法，将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给刘礼、周某某、顾某等人，销售金额为18,414元。
2014年3月起，被告人刘礼通过互联网在被告人徐小林、易勇以及陈某1（另案处理）等人购得走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟后，又采取上述同样的犯罪手法，将其购得的香烟销售给被告人易勇、邢某某、赵某某、杨某1、陈某2、雷某、张某某处，销售金额53,597.5元。
2014年9月至2014年12月29日，被告人易勇在广东省深圳市从“东鹏商店”、“特专烟行”等处购买走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，并通过互联网联系买家后，利用快递的方式进行销售。被告人易勇先后将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给被告人刘礼、黄某某、杨某1、徐某某、杨某2等人，销售金额72,761元。
另查明，2014年12月28日，公安民警在广西壮族自治区北海市海城区上海路包屋东2巷29号将被告人徐小林、李娟抓获,并在被告人徐小林的仓库中查获未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值108,984.04元。同日公安民警在广西壮族自治区北海市海城区上海路候鸟湾一出租屋将被告人徐永生抓获，在其仓库查获了在被告人徐小林处购买的未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值19,673.32元。从徐小浩处查获了在被告人徐小林购买的未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值6816.36元。同日公安民警将被告人刘礼抓获，并在其住处查获未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值82,566.9元。同年12月29日，公安民警在广东省深圳市罗湖区奥康德大夏将被告人易勇抓获。上列被告人归案后均如实供述了上述其犯罪事实。
综上，认定被告人徐小林的犯罪数额为：244376.72元，被告人徐永生的犯罪数额为90212.36元，被告人李娟的犯罪数额为206088.72元，被告人刘礼的犯罪数额为136164.4元，被告人易勇的犯罪数额为72761元。
上述事实，被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证、认证的证人何某、徐某某、陈某1、姜某某、温某、周某某、顾某、杨某1、杨某2、易某某、管某某、黄某某、熊某、蔡某某的证言，公安机关接受刑事案件登记表，立案决定书，辨认笔录，调取证据通知书，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单，发还物品清单，送货单，支付宝交易记录明细，电子证物检查记录，银行卡明细清单，网购、销售情况表，走私烟记录表，利润统计表，下家统计表，涉案人员及物品照片，指定管辖决定书，情况说明，查询证明书，检验报告，电子证据检查工作记录，烟草专卖许可证复印件，办案说明，社区矫正人员周报到情况表，刑事判决书，归案情况说明，户籍信息等相关证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖的相关许可证明，单独或者相互伙同，通过互联网销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇的行为均已国家刑律，构成非法经营罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处以刑罚。公诉机关指控被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人徐小林、徐永生、李娟、刘礼、易勇归案后能够如实供述其罪行，本院依法均对其从轻处罚。被告人李娟在共同犯罪中，作用相对较小，亦可酌情对其从轻处罚。对公安机关查获被告人徐小林、徐永生、刘礼存放在仓库内的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟的价值，虽认定为犯罪数额，但因其客观危害性尚未发生，本院可酌情对其从轻处罚。对公安机关扣押在案的走私烟、假冒注册商标且伪劣的卷烟，依法予以没收。
关于辩护人王春雪提出查获被告人徐小林库房里未销售的香烟价值，不应计入犯罪数额的辩解意见，经查，被告人徐小林存放香烟的行为发生在其非法经营犯罪活动的流通过程中，购货、储存、销售等行为均系非法经营行为的多种形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂，其查获的香烟价值应当计入犯罪数额，故该辩护意见本院不予采纳；关于提出被告人徐小林归案后如实供述自己的罪行，无犯罪前科，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，与本院审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳；还提出建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，结合被告人徐小林的犯罪事实、性质及社会危害程度，不符合判处缓刑的条件，故对该辩护意见本院不予采纳。
被告人徐永生及其辩护人左成均提出其是在2014年5月至6月期间没有在北海市与被告人徐小林共同经营，而是在缓刑考验期限届满后才实施的犯罪，不应当撤销缓刑的辩解及辩护意见，经查，第一，2014年5月12日，被告人徐永生在重庆市南岸区转租门市给唐某某，有租赁协议书及被告人徐永生在侦查期间的该情节供述证实；第二，到庭证人熊某、蔡某某均证实被告人徐永生在2014年5月、6月期间在重庆了参加朋友的宴请；第三，被告人徐永生在2014年6月30日当面报到在重庆市合川区龙凤司法所，参加社区矫正，有重庆市合川区社区矫正管理局的周报到情况表证实；第四，被告人徐小林、徐永生在侦查阶段多次供述该时间内是否合伙经营的情节不稳定，且被告人徐小林当庭提出被告人徐永生没有在此期间内与其合伙经营的供述。故公诉机关指控本院撤销其缓刑的公诉意见不成立，被告人徐永生及其辩护人左成的该辩解及辩护意见，与审理查明的事实相符合，本院予以采纳。同时，公诉机关指控被告人徐永生的具体犯罪金额亦因此不准确，本院依法以查证的金额予以认定。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人徐小林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月28日起至2018年6月27日止；罚金限被告人徐小林在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人徐永生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金35,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月28日起至2016年1月27日止；罚金限被告人徐永生在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人李娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金70,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的1个月13日，即从2015年12月15日起至2017年11月1日止；罚金限被告人李娟在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、被告人刘礼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的1个月13日，即从2015年12月15日起至2017年5月1日止；罚金限被告人刘礼在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
五、被告人易勇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金50,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的17日，即从2015年12月15日起至2016年9月26日止；罚金限被告人刘礼在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
六、对公安机关扣押在案的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 秦 孜
代理审判员 蒋体岚
人民陪审员 付素良
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李青蔓