湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终134号
上诉人（一审被告）：湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店，经营地址湖南省湘乡市金石镇关王村。
经营者：肖喜明，男，1972年11月14日出生，汉族，住湖南省。
被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人：张东方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹友飞，浙江若屈律师事务所律师。
上诉人湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店上诉请求：1、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初98号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定和法律适用错误。本案应当适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定上诉人不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，能证明合法来源，且能说明提供者，不应承担赔偿责任，且本案应当推定上诉人“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”和认定上诉人属于“合法取得”。2、被上诉人起诉的目的是打假，其诉讼请求不应得到支持；3、被上诉人取证过程和鉴定过程存在程序问题，所取得的证据应认定无效。
上海家化公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。事实与理由：1.上诉人销售了侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，且没有证据能够证明其是合法取得，应当承担赔偿责任；2.上诉人没有证据推翻公证书，没有证据证明公证程序存在问题，且公证取证本身没有违反任何程序规定。
上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失1.5万元；3.判令被告赔偿原告支付的合理费用5000元；4.判令被告负担本案诉讼费用。事实与理由：上海家化公司拥有第1062398号“”文字及字母商标，于1997年7月28日核准注册，核定使用商品为第3类，经续展注册，该商标有效期至2017年7月27日。上海家化公司还拥有第1116603号“”文字商标，于1997年10月7日核准注册，核定使用商品为第3类。2002年2月，上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店未经许可，擅自销售假冒上述注册商标的商品，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，严重损害了其合法权益。请求判如所请。
一审法院认定事实：上海家化公司拥有第1116603号“”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2017年10月6日，该商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。2002年，“六神”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
2016年9月23日，因取证需要，杭州来扬知识产权代理有限公司接受上海家化公司授权，向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。2016年9月25日，浙江省杭州市西湖公证处公证员余秀云、工作人员楼春阳与杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜来到位于湘潭市1路车峡山湾站旁边，门口标有“振兴连锁超市”字样的商店（店内存放有药草专卖零售许可证，负责人为肖喜明）。杨健炜向该店购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。公证员使用自带手机对上述店面进行了拍照。杨健炜所购上述物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存。2016年10月9日，上海家化公司工作人员叶豹来到杭州市西湖公证处，对上述封存物品进行拆封和鉴别，并出具《产品鉴别书》，认定规格为195ML、批号为20180516TLSHS的六神花露水的内材气味与外观包装与上海家化公司的正品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。以上杨健炜的购买物品过程和叶豹的产品鉴别过程，均在公证处公证员余秀云和工作人员楼春阳的监督下进行，楼春阳使用公证处摄像器材对所购物品进行拍照并对所购物品进行了再次封存。2016年10月20日，浙江省杭州市西湖公证处出具（2016）浙杭西证民字第14644号公证书，对上述过程予以证明。
庭审中，上海家化公司向本院提交了封存的被控侵权商品。经当庭拆封，确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部贴有印有“六神”文字商标标识和“清凉舒爽、祛痱止痒”字样，背面下方包装上印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为195ml，编号为20180516TLSHS。与上海家化公司生产的正品“六神止痒花露水”相比，被控侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差异：上海家化公司没有生产该批号的花露水；正品的包装纸比较厚实，表面有磨砂感，假冒产品的包装纸比较薄，表面光滑；正品的防伪线可以清晰地看到六神字样，防伪线不易脱落，假冒产品的防伪线看不出六神字样，易脱落；气味与正品不符，感觉刺鼻。
湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店系个体工商户，经营者为肖喜明，登记经营场所为湖南省湘乡市金石镇关王村。上海家化公司为维权支付公证费1000元。
一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。本案争议的焦点是：湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店是否构成商标侵权。
被控侵权商品与涉案第1116603号“”文字注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案第1116603号“六神”文字注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识。在相同或类似商品上使用上述标识，容易造成相关公众的混淆。根据上海家化公司提交的《产品鉴别书》以及当庭比对，可以认定被控侵权产品并非上海家化公司生产，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店未能提交证据证明在上述商品上使用该标识得到了上海家化公司的许可，在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害原告第1116603号注册商标专用权的商品。湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店销售了被控侵权商品，而且未能证明该商品系由其合法取得，或者说明该商品的提供者，其销售行为不仅构成侵权，也不符合有关合法来源免除赔偿责任的构成要件。因此，上海家化公司要求停止侵害、赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店的答辩和质证意见没有证据支持，一审法院不予采纳。上海家化公司未能举证证明其因侵权遭受的损失，也未能举证证明被告因侵权获得的收益，且未证明涉案商标的许可使用费用，故一审法院在法定范围内确定赔偿数额。综合原告商标的知名度、侵权行为的性质、情节、侵权商品的价值等因素，并考虑原告为制止侵权行为而必然产生的一定的合理开支，对原告主张的赔偿数额酌情认定为5000元（含维权合理开支）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条规定，判决如下：一、湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店于本判决生效之日起，立即停止销售侵害第1116603号注册商标专用权的商品；二、湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店在本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司5000元（含维权合理开支）；三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。
二审中，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店和上海家化公司均未提交新证据。
二审期间，经听证询问，上海家化公司对一审法院认定事实没有异议。湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店提出异议：1.上海家化公司公证取证程序存在问题；2.不知道自己所售涉案商品是侵权产品，因为进货渠道是正规渠道；3.涉案花露水是上海家化公司自己出具鉴定报告，而并非第三方鉴定机构进行鉴定。本院认为，该三项异议均系湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店的主张和理由，本院在以下说理部分一并回应。对一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：（一）被上诉人公证取证过程是否合法；（二）被上诉人自行出具产品鉴定书是否合法；（三）上诉人是否提供了合法来源。
（一）关于被上诉人公证取证过程是否合法。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证人员亦确认整个购买过程均在公证人员监督下完成，公证所购物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存，双方当事人并已在一审庭审中确认公证封存完好并当庭拆开比对。根据以上事实，本院认为，涉案公证程序合法，且没有侵害他人合法权益、没有违反法律禁止性规定，当事人亦未提交相反证据，一审判决采信（2016）浙杭西证民字第14644号公证书证据并无不当，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店关于公证取证程序不合法的主张依据不足，本院不予支持。
（二）关于由被上诉人自行出具产品鉴定书是否合法。本院认为，作为商标权人，分辨使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为。本案中，被上诉人是涉案商标专用权人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉，由其对涉案产品进行鉴定不违反法律规定，且该鉴定内容亦会通过案件审理、裁判文书公开等程序予以公示，因此，上海家化公司作出的《产品鉴定书》具有证据效力，上诉人关于《产品鉴定书》由被上诉人单方出具而不具有证据效力的上诉理由，本院不予采纳。
（三）关于上诉人是否提供了合法来源。本院认为，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店作为商品销售者，一方面应诚信合法经营，不销售侵害他人商标权的商品；另一方面，应尽到自己的合理审查义务，从合法的进货渠道购进货物，同时应规范进货手续，以维护自身的合法权益。商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，销售者免除赔偿责任应符合三个方面的条件：一是不知道销售的是侵权商品；二是能证明商品是自己合法取得；三是能说明商品提供者，且该三个条件应同时具备。本案中，一方面，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店并未按照国家有关税务及工商管理等方面的法律法规提供合法进货发票；另一方面，也未提交经工商部门证实的供货单位的主体信息；再者，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店也没有提交其他有效证据证明其合法取得涉案商品。因此，湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店上诉称其提供了合法来源没有事实依据，其关于不用承担赔偿责任的主张本院不予支持。
综上所述，湘乡市金石镇振兴连锁超市的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湘乡市金石镇振兴连锁超市关王店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
审 判 员 闫 伟
审 判 员 唐小妹
二〇一八年六月十二日
代理书记员 罗 浪