山东省日照市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）日执复字第23号
申请复议人（被执行人）赵贤阵，男。
申请复议人（利害关系人）王娟。
申请执行人王玉丽，女。
申请复议人赵贤阵、王娟不服日照市东港区人民法院（2015）东执异字第49号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请执行人王玉丽与被执行人赵贤阵民间借贷纠纷执行一案，日照市东港区人民法院（以下简称东港区法院）于2014年10月8日作出（2014）东执字第1440-2号执行裁定，拍卖登记在被执行人赵贤阵名下坐落于日照市市直机关第二生活区28-3-602室房产证号为日房权证市字第××项下的楼房一处。被执行人赵贤阵和利害关系人王娟向东港区法院提出异议，称东港区法院拍卖涉案房产属超标拍卖被执行人财产；该房产系被执行人夫妻共同财产，且是唯一房产，但执行法官未告知王娟拍卖房产的有关情况；执行过程中赵贤阵与王玉丽达成的执行和解协议无效，不能成为执行依据；执行人员执行过程中玩忽职守，对案件极度不负责任，要求撤销对涉案房产的拍卖程序。
东港区法院查明，王玉丽与赵贤阵民间借贷纠纷一案经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、赵贤阵归还王玉丽本金、利息等合计24.8万元，在2014年6月30日之前还款4.8万元，在2014年7月30日之前还款5万元，在2014年8月30日之前还款5万元，在2014年9月30日之前还款5万元，在2014年10月30日之前还款5万元；如赵贤阵未能按期偿还其中任何一笔欠款，王玉丽自逾期之日起即有权申请法院强制执行剩余款项；二、案件受理费4450元，减半收取2225元，由赵贤阵负担。该院于2014年6月18日作出（2014）东民一初字第2049号民事调解书。该调解书生效后，因赵贤阵未按调解书履行义务，王玉丽向该院申请强制执行。
另查明，赵贤阵主张的日照市城建花园28号楼3单元602室房产，房地产所有权证载明为日照市市直第二生活区028幢03单元602号，产权证号为日房权证市字第××号，登记为赵贤阵单独所有。异议人赵贤阵在向王玉丽借款过程中将登记在其名下的上述房屋抵押给王玉丽，并于2012年3月12日到日照市房地产管理局办理了他项权利登记证，证号为日房他证市字第20120312**号。
在执行过程中，该院于2014年8月27日作出（2014）东执字第1440-1号执行裁定，裁定将已设定抵押的日房权证市字第××号房屋予以查封。2014年8月11日，该院委托有关部门对上述房屋进行价格评估。2014年8月30日，涉案房屋经有关部门评估价格为81.40万元，王玉丽为此支付评估费8100元。2014年10月8日，该院作出（2014）东执字第1440-2号执行裁定，裁定将日房权证市字第××号房屋予以拍卖，并进行拍卖委托。赵贤阵于2014年11月5日向本院交款2万元，于2014年11月14日向本院交款1万元，于2014年12月12日向本院交款6万元，于2014年12月22日向本院交款72000元，共计交款162000元。
2014年12月23日，赵贤阵与王玉丽达成和解协议，双方约定赵贤阵共应支付王玉丽欠款本息及执行费用317000元，该院函告拍卖单位暂停拍卖。2015年2月27日，因赵贤阵未履行义务，该院函告拍卖单位恢复拍卖。2015年4月2日赵贤阵与王玉丽又达成和解协议，约定赵贤阵至2015年2月5日还欠王玉丽145000元，赵贤阵保证该笔欠款多3个月的利息11100元，5月10日前还清，否则赵贤阵愿意支付双倍利息作为赔偿，直至欠款及利息付清为止，另外同意法院无条件处理抵押房屋。上述协议达成后，赵贤阵未按协议约定履行。涉案日房权证市字第××号房屋经2次流拍后，于2015年6月19日经日照拍卖行有限责任公司以525000元拍卖成交。
异议人赵贤阵主张已付24.8万元，提供2013年10月10日王春燕代王玉丽收取借款2万元、2014年2月25日王春燕代收异议人赵贤阵还款2万元、2015年2月13日王玉丽收取异议人赵贤阵1万元的收款条予以证明。
东港区法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的人民法院应当恢复执行。根据该规定，异议人不同意履行双方达成的和解协议，法院可以根据申请执行人的申请恢复执行原裁判文书确定的执行内容。对于被执行人是否有可供执行财产，由当事人举证，在当事人举证不能的情况下，法院方可进行调查。本案中，申请执行人提供被执行人已经抵押的房屋。异议人赵贤阵作为被执行人如尚有其他财产可供执行，用于偿还申请执行人的债务，可以主动提出，但异议人在法院将抵押财产拍卖后才提出。异议人提供的王春燕代收的4万元在调解书制作之前，该4万元有无在审理过程中进行处理，本院在异议审查过程中无法确认，不能冲减异议人赵贤阵的执行欠款，异议人可在与申请执行人达不成一致意见的情况下另行处理。对于未经过法院过付的1万元，经申请执行人认可后可以冲抵执行欠款。但异议人赵贤阵至今未完全履行调解书确定的付款义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。第二条规定，人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。因此，涉案房屋虽系异议人及其亲属的生活必需品，但因该房屋对涉案借款设定抵押，所以仍可以进行拍卖、变卖或者抵债。在异议人未将剩余款项还清法院已将涉案房屋委托拍卖成交的情况下，异议人请求撤销对异议人所有的涉案房屋的拍卖程序，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定：驳回异议人赵贤阵、王娟的异议。
赵贤阵、王娟不服，向本院申请复议，称东港区法院的执行异议程序未进行公开开庭听证，程序违法；执行异议裁定中对被执行人履行款项的数额认定错误，申请复议人已经全部履行完调解书确定的内容；执行异议裁定书认为应当恢复原调解书的执行，又维持了拍卖涉案房产的行为，自相矛盾；执行法院在拍卖过程中，未通知赵贤阵和王娟选择评估拍卖机构，程序违法，故要求撤销（2015）东执异字第49号执行裁定。
本院查明，听证过程中，王玉丽称2013年10月10日王春燕代收2万元和2014年2月25日王春燕代收2万元均为法院作出调解书之前赵贤阵的还款，与本案无关，2015年2月13日王玉丽收取赵贤阵的1万元系偿还本案欠款，予以认可。赵贤阵还提供山东省资金往来结算票据，证明2015年8月17日，其为本案向东港区法院交款36000元。
其它查明的事实与东港区法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。故听证不是审查执行异议和复议案件的必经程序，申请复议人所称东港区法院的执行异议程序未进行公开开庭听证，程序违法的理由不成立。东港区法院作出的（2014）东民一初字第2049号民事调解书确定赵贤阵应当偿还王玉丽的本金、利息等合计24.8万元，赵贤阵已向东港区法院交款198000元，向王玉丽本人交付1万元，本院予以认定，2013年10月10日和2014年2月25日王春燕代王玉丽收赵贤阵的还款2笔共计4万元系发生于涉案民事调解书作出之前，且王玉丽否认系偿还本案欠款，本院不予认定，故应认定赵贤阵已向王玉丽履行调解书确定的还款义务208000元，未足额履行调解书确定的还款义务，申请复议人所称其已履行完调解书确定内容的理由不成立。被执行人未足额履行生效裁判文书确定的义务，法院依法可以强制执行被执行人的财产，故东港区法院拍卖被执行人的财产符合法律规定，申请复议人所称东港区法院作出的执行异议裁定维持拍卖涉案房产执行行为错误的理由不成立。申请复议人所称东港区法院在拍卖过程中，未通知赵贤阵和王娟选择评估拍卖机构，程序违法的理由在执行异议过程中未主张，东港区法院对该问题也未进行审查，本次执行复议程序中对此不进行审查。综上所述，申请复议人赵贤阵、王娟的复议理由均不成立，其复议申请应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回赵贤阵、王娟的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 王宗忆
审 判 员 周 涛
代理审判员 盛 杰
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张 超