江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3720号
上诉人（原审被告）：陈国清，男，1968年6月7日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：沈慧（系陈国清妻子），1972年8月14日生，汉族，住江阴市。
被上诉人（原审原告）：中国贝卡尔特钢帘线有限公司，住所地江阴市滨江经济开发区澄江中路151号。
法定代表人：CURDMARCELMADELEINEJOZEFVANDEKERCKHOVE，该公司董事长。
委托代理人：王建明，法尔胜集团公司律师事务部律师。
委托代理人：孟公严，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人陈国清因与被上诉人中国贝卡尔特钢帘线有限公司（以下简称贝卡尔特公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2016）苏0281民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈国清上诉请求：确认贝卡尔特公司单方面即时解除劳动合同行为违法，请求支持澄劳人仲案字（2015）第2337号裁决。事实和理由：一、陈国清于1994年4月进入贝卡尔特公司处工作，任技术人员至今。2004年7月13日，双方签订了无固定期限合同。2015年9月25日下午，贝卡尔特公司以未服从公司安排至指定部门上班为由，解除了与陈国清的劳动合同。按照法律和劳动合同的规定，调动岗位应由双方协商一致，贝卡尔特公司的行为违反了上述规定；二、一审法院认定2015年9月25日，贝卡尔特公司人事部门与陈国清就调岗一事进行了协商，但实际情况是没有协商，只是通知，且对陈国清进行了胁迫。另外，所谓的组织架构变化图不能作为贝卡尔特公司单方面即时解除合同的依据，在劳动仲裁时，贝卡尔特公司并未提供该变化图，在一审中亦未提供，该变化图是事后所编造，属于虚假证据，一审法院未对此行为进行惩处，有失公正；三、贝卡尔特公司在一审庭审中所陈述的解除劳动合同的理由，与在劳动仲裁时所陈述的理由并不相同，而一审法院对此毫不在意，偏袒贝卡尔特公司。
贝卡尔特公司辩称，一、贝卡尔特公司的涉案调岗行为具备合理性。1、为应对经济形势日趋下行的不利局面，贝卡尔特公司合并了三家工厂和职能相似的部门，调整后，陈国清已无原先岗位，为此，贝卡尔特公司需要对富余的冗员进行调岗或以其他方式进行安置分流；2、陈国清2012年至2014年的奖金对账单显示，陈国清在上述年度的绩效考核均为有待改进,即未完全达标，此事实可以反映陈国清2015年之前已经连续多年未完全满足贝卡尔特公司对其设定的年度工作考核目标；3、2015年9月25日及之前，贝卡尔特公司在与陈国清的谈话中均提及，综合考虑陈国清原先岗位的特点及本人工作性质，拟将其调整至与原先工作岗位内容比较类似的“白班半成品工艺操作工”，且承诺其基本薪资待遇标准不降低，同时，将陈国清调整至新工作岗位之后，工作地点和工作时间均不会发生变化；4、涉案调岗行为是贝卡尔特公司正当行使用工自主权的行为，有法律或司法实践的依据，故涉案调岗行为具备合理性。二、贝卡尔特公司通过民主程序制定了《贝卡尔特中国区员工手册（江阴地区版）2013版》，陈国清已签收了该手册，故该手册可作为处理双方之间劳动关系的依据，依据该手册第3.2.5款及8.2.4.3.1款的规定，贝卡尔特公司有权解除与陈国清的劳动合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。
贝卡尔特公司一审诉称：陈国清自1994年4月入职他公司，双方签订了劳动合同。2015年6月，贝卡尔特集团为提高生产经营效率和顺应市场的能力，将包括他公司在内的江阴三家工厂进行组织架构的优化整合，主要的方式是合并相同职能部门或机构，对包括陈国清所在的半成品工艺部门在内的部门或机构进行人员优化调整。由于在2012年至2014年期间陈国清工作表现一直不佳，连续三年考核均不合格，他公司在2015年9月16日就陈国清岗位调整的事情与他公司工会沟通后，分别在2015年9月23日、24日、25日连续三天与陈国清面谈协商他岗位调整的事情，当时是优先考虑把陈国清调整到半成品白班工艺操作工岗位，但在多次劝说解释后，陈国清仍拒绝到他公司指定的工作岗位报到，该行为触犯了他公司的规章制度。在征得工会意见后，他公司依法解除了与陈国清的劳动关系。劳动关系解除后，他公司已通知陈国清无需履行竞业限制义务，故无需向陈国清支付竞业限制补偿金。上述纠纷已经过江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）仲裁，但仲裁委认定事实不清，适用法律错误。故他公司诉至法院，请求判决：1、他公司无需向陈国清支付赔偿金321827.05元；2、他公司无需向陈国清支付竞业限制补偿金10104元。
一审法院认定事实：陈国清于1994年4月1日开始到贝卡尔特公司从事技术员工作。双方后签订了无固定期限劳动合同，合同期限自2004年4月1日起。合同约定工作部门：KLP（即半成品部门），职位：技术员。合同还约定了保密事项：职工同意在本合同期满或提前终止合同后三年内不从事生产与公司产品相同产品的有关工作，不从事生产与公司产品类似产品的有关工作，也不从事与公司业务竞争的工作，但公司应当给予一定数额的经济补偿。
2015年9月25日，贝卡尔特公司人力资源代表毛文霞与陈国清进行了面谈，就将其工作岗位调整为半成品部操作工进行沟通，陈国清未同意调岗。同日，贝卡尔特公司工会代表、部门代表、人力资源代表与陈国清进行了面谈，并形成纪要，纪要具体内容为：“员工陈国清，多次未按公司要求到岗，依据员工手册相关规定决定与该员工解除劳动合同。人力资源代表已向员工陈国清本人当面宣读违纪通知。”当天贝卡尔特公司向其公司工会报送了解除陈国清劳动关系征求意见书，并得到工会同意。当天贝卡尔特公司以陈国清未服从公司安排至指定部门报到上班，影响公司正常的生产经营，且在员工中造成不良影响，依据《贝卡尔特中国区员工手册（江阴地区版）2013版》8.2.4.3.5款及8.2.4.3.1款之规定，解除了与陈国清的劳动合同，并向陈国清送达了解除劳动合同违纪通知书。贝卡尔特公司以单位提出解除劳动合同为由为陈国清办理了退工手续。
2015年10月19日，陈国清向仲裁委申请仲裁，要求：1、贝卡尔特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金329311.4元；2、贝卡尔特公司支付竞业限制补偿金269436.6元。2016年1月4日，仲裁委裁决贝卡尔特公司支付陈国清赔偿金321827.05元、竞业限制补偿金10104元。贝卡尔特公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。
同时查明：2012年陈国清参加了贝卡尔特公司精英领班训练营活动，但当年的领班相册名单中并没有陈国清的名字。贝卡尔特公司针对服务满五周年、十周年、十五周年、二十周年等的员工都会颁发荣誉证书和周年礼物。2013年贝卡尔特公司向陈国清颁发了二十周年员工荣誉证书，感谢陈国清1994年4月1日至2013年3月31日为公司作出的杰出贡献。
贝卡尔特公司通过民主程序制定了《贝卡尔特中国区员工手册（江阴地区版）2013版》，陈国清已签收该员工手册。该手册3.2.5规定：公司可依据相关法律法规合理地调整员工的工作岗位，并有权根据调整后岗位职责，确认新级别及工资待遇；6.1.6“考核结果”规定:员工的绩效考核结果将与其奖金并与工资、工作岗位、工作地点等因素的调整关联。6.2“绩效改进计划”规定：公司将绩效评估结果作为日常工作常用的评判员工是否胜任工作的依据，当员工取得不良的绩效评估结果，即“有待改进”，“未达标”，或该员工的绩效表现不能达到该工作所需的要求时，该员工将被视为不能胜任其工作，公司将通过短期的绩效改进计划帮助员工改进绩效；8.2.4.3规定：适用于解除劳动合同的严重违纪行为包括拒绝执行公司或上级主管指派的合理工作安排（包括岗位、工作时间、工作地点、工作内容等）。
还查明：贝卡尔特集团是一家总部设在比利时的大型跨国公司。因经济形势下行，2015年6月贝卡尔特集团公司对其设在江阴的三家工厂包括：CBSC-
即本案原告贝卡尔特公司、BBAP-全称贝卡尔特超硬复合材料（江阴）有限公司及BBSC-
全称江阴贝卡尔特合金材料有限公司进行组织架构的优化整合，并精简了三个工厂职能部门的人员。现三家工厂包括技术部在内的非生产部门均已经合并。整合前3家工厂总人数2796人，至2016年2月29日优化为2696人，减少100人。整合前半成品工艺团队人数15人，至2016年2月29日优化为11人，减少4人。
再查明：2015年11月11日，贝卡尔特公司向陈国清邮寄送达了不履行竞业限制义务通知书，具体内容为：“鉴于你与贝卡尔特公司签订了《保密及竞业限制协议》，并于2015年9月25日正式与公司解除劳动关系。现公司经过讨论决定自2015年11月11日起解除对你离职后的竞业限制，自该日起你不需要继续履行《保密及竞业限制协议》中约定的相关竞业限制义务。”
陈国清2014年9月至2015年8月的应发工资分别为6459.58元、6311元、6511元、6311元、7291元、6311元、17670.8元（含年终奖11359.8元）、6311元、6611元、6434.81元、6467.53元、7122.42元。陈国清在解除劳动合同前12个月的月平均工资是7484.35元。审理中，贝卡尔特公司对仲裁裁决将2015年9月26日至2015年11月11日统计为1.5个月无异议。
以上事实，有贝卡尔特公司提供的仲裁裁决书、员工手册征求意见稿阅读记录表、员工手册签收单、《贝卡尔特中国区员工手册（江阴地区版）2013版》、组织架构变化图、工厂整合会议纪要、半成品工艺团队花名册，陈国清提供的培训照片、二十周年员工荣誉证书及双方当事人的陈述等在卷佐证。
审理中，为证明他公司在2015年9月25日前两天也与陈国清面谈协商岗位调整，贝卡尔特公司提供了主张为该两天分别形成的员工面谈纪要，两份纪要载明的调岗原因均为：“公司根据业务发展需要”。陈国清对真实性不予认可。
为证明陈国清的工作态度、工作表现与其技术员岗位要求不符，连续3年考核不合格的情况，贝卡尔特公司提供了《B系统员工绩效考核实施及奖金发放办法》、2012年至2014年度绩效评估表、2012年至2014年的年度奖金对账单。年度奖金对账单上显示了陈国清每年的奖金数额外，还显示陈国清在2012年至2014期间的综合绩效等级分别为NeedImprovement(有待改进即未完全达标)、NeedImprovement(有待改进即未完全达标)、PartiallyAchieved(未完全达标)。陈国清对奖金对账单的真实性无异议，认可他都收到的，但称只知道奖金对账单上的奖金数额，并不知道绩效评估结果，对《B系统员工绩效考核实施及奖金发放办法》和2013年至2014年度绩效评估表有异议，主张未收到过，也未看见过，对2012年的绩效评估表真实性无异议，但主张不是考核，只是技术交流，不能证明其考核不合格。
为证明参加2012年的精英领班训练营并不就代表陈国清业绩优秀或能够胜任工作，贝卡尔特公司申请了他公司员工何某作为证人出庭作证。证人何某陈述：精英领班训练营本来是仅限于领班才能参加的，当时考虑到一年做一次活动，所以让所有B系统的人员都参加了，当时陈国清是不属于领班的。陈国清对证言有异议，主张对证言的真实性无法确认。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、贝卡尔特公司单方解除与陈国清的劳动合同是否违反法律规定；2、贝卡尔特公司是否需要支付陈国清竞业限制的补偿金。
关于争议焦点一，一审法院认为:贝卡尔特集团因受全球经济下行的影响，对其在江阴地区的三家工厂进行组织架构的优化整合，在优化整合的过程中出现了岗位冗余，所以对包括陈国清原所在的半成品技术部人员进行精简，致使相关部门人员的劳动合同无法继续履行，故其对陈国清调整工作岗位存在一定的正当性。
贝卡尔特公司尽管主张由于陈国清在2012年至2014年期间工作表现一直不佳，连续三年考核均不合格才对陈国清调整岗位，但贝卡尔特公司并未提供充分证据证明与陈国清沟通时以此为由，且其提供的沟通纪要中对调岗原因也只载明“公司根据业务发展需要”，故一审法院认定贝卡尔特公司向陈国清提出调整工作岗位时并未以不胜任原工作岗位为由。而且拟调整的操作工岗位与陈国清原担任的由劳动合同明确约定的技术员岗位性质不同，会使陈国清尊严或技能受损，故贝卡尔特公司对陈国清岗位调整的合理性也存在问题。因此陈国清拒绝接受岗位调整并无过错。故贝卡尔特公司以陈国清不服从合理调岗，违反公司的规章制度为由予以解除劳动合同有失妥当。
综合上述事实，本案可以视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以解除劳动合同的情形。尽管双方对陈国清岗位调动的沟通过程说法不一，但陈国清认可2015年9月25日公司与他沟通过调岗的事实。因此，贝卡尔特公司与陈国清就工作岗位的变更进行了协商，但最终双方未能达成一致意见。贝卡尔特公司在陈国清拒绝调岗后在报请公司工会后解除了双方的劳动合同，故解除劳动合同依法履行了通知工会的程序。因此，本案的劳动合同解除不应认定为违法解除，但贝卡尔特公司依法应当支付经济补偿金。同时，贝卡尔特公司未提前三十日通知陈国清解除劳动合同，还应当支付相当于一个月工资金额的代通知金。
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈国清在1994年4月至2015年9月与贝卡尔特公司存在劳动关系，经济补偿金的计算时间为21.5个月，故贝卡尔特公司需支付陈国清的经济补偿金为160913.53元（7484.35元/月×21.5个月）。用人单位额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的，按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的月平均工资确定。本案中，结合陈国清劳动合同解除前的工资收入情况，贝卡尔特公司应当按照劳动合同解除前十二个月的月平均工资支付陈国清代通知金7484.35元。
关于争议焦点二，一审法院认为：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，也应予支持。当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，应予支持。本案中，双方在劳动合同中约定了竞业限制。2015年9月25日贝卡尔特公司单方面解除了劳动合同。2015年11月11日，贝卡尔特公司向陈国清邮寄送达了不履行竞业限制义务通知书。故贝卡尔特公司应支付陈国清自2015年9月26日至2015年11月11日已经履行竞业限制义务的补偿金3367.96元（7484.35元/月×30%×1.5个月）。同时，还应另行支付三个月的竞业限制补偿金6735.92元（7484.35元/月×30%×3个月）。因此，贝卡尔特公司应支付陈国清竞业限制补偿金合计10103.88元（3367.96元+6736.92元）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十三条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《江苏省劳动合同条例》第三十二条之规定，判决：一、驳回中国贝卡尔特钢帘线有限公司的诉讼请求；二、中国贝卡尔特钢帘线有限公司支付陈国清解除劳动合同的经济补偿金160913.53元、待通知金7484.35元、竞业限制补偿金10103.88元，合计178501.76元，此款由中国贝卡尔特钢帘线有限公司于判决发生法律效力后十日内给付陈国清。案件受理费10元，由中国贝卡尔特钢帘线有限公司负担。
二审中，陈国清对一审法院查明的，贝卡尔特公司的工会代表、部门代表及人力资源代表于2015年9月25日与陈国清进行面谈的事实有异议，认为双方并未协商，且陈国清受到了胁迫，同时认为一审法院无权认定全球经济形势下行，组织架构变化图是贝卡尔特公司庭后所提供，其不记得是否发表过意见。贝卡尔特公司对一审法院查明的事实无异议。
二审中，陈国清提交如下证据：1：2015年我国经济和社会发展概况，用于证明一审法院认定的经济形势下行是没有依据的；2、对陈国清解除劳动合同的处理决定，用于证明贝卡尔特公司在一审中存在虚假陈述。该决定写明，陈国清自1994年开始就是操作工，但陈国清一直是技术人员。
贝卡尔特公司对证据1真实性无法确认，且与本案无关；对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为操作工是大概念，该公司只有两种工人，一种是白领，即管理人员，另一种是操作工，即与生产有关的人员。陈国清是生产辅助部门的半成品技术人员，后将其调至生产部门，故退工时将陈国清归类为操作工并无不当。
贝卡尔特公司提交如下证据：1、情况说明；2、关于贝卡尔特部分工会合并的批复；3、江阴贝卡尔特合金材料有限公司、贝卡尔特（江阴）超硬复合新材料有限公司进行合并、报批的材料，证据1-3用于证明CBSC、BBAP及BBSC进行优化整合是客观存在的。
陈国清对上述证据的真实性有异议。
本院认证如下：对陈国清所提交证据1的真实性和关联性不予确认；对证据2的真实性予以确认。对贝卡尔特公司所提交证据1-3的真实性予以确认，对证据2、3的关联性不予确认。
二审查明事实与一审已查明事实一致。
二审另查明，2015年9月30日，贝卡尔特公司出具《关于陈国清同志解除劳动合同的处理决定》，该决定载明，陈国清于1994年4月被该公司录用从事操作工工作，劳动合同为无固定期限劳动合同。因陈国清严重违反公司规章制度，公司决定于2015年9月25日对其作出解除劳动合同的处理。
贝卡尔特公司在仲裁程序中陈述，陈国清在2012年至2014年连续三年考核成绩不达标，在与陈国清所在部门负责人沟通后，对陈国清作出暂予调岗的改进措施。
2016年3月3日，陈国清在一审庭审中陈述2015年9月25日与贝卡尔特公司面谈了调岗的事情。2016年5月3日，陈国清在一审庭审中就贝卡尔特公司提交的组织架构变化图发表了质证意见。
2016年11月2日，江阴市城东街道人力资源和社会保障所出具的《情况说明》载明，贝卡尔特公司、江阴贝卡尔特合金材料有限公司、贝卡尔特（江阴）超硬复合新材料有限公司就三家公司合并时，可能引发的员工精简、转岗等问题曾向江阴市城东街道人力资源和社会保障所进行过咨询，还向江阴市人社局提交过请示报告。
本院认为：一、当事人应当为自己的主张提供证据予以证明。首先，陈国清认为组织架构变化图的内容系虚假的，但未提供证据予以证明，且其在2016年5月3日的一审庭审中对该图发表过质证意见，故其关于贝卡尔特公司在一审庭审中未提供该图，该图系事后所编造，属于虚假证据的主张，本院不予支持；其次，陈国清认为2015年9月25日双方没有协商，只是通知，且贝卡尔特公司对其进行了胁迫，但其在2016年3月3日的一审庭审中明确说明，双方曾于2015年9月25日面谈了调岗的事宜，同时，其亦未举证证明贝卡尔特公司当天对其进行过胁迫，故陈国清的上述主张，本院不予支持。
二、涉案劳动合同系合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，首先，依据一审法院及本院查明的事实，贝卡尔特集团对其在江阴地区的三家工厂进行优化整合，使贝卡尔特公司产生部门合并、职位缩减、人员分流等问题，故其对陈国清的调岗具备一定的正当性。但由于涉案劳动合同中明确载明陈国清的职位为技术员，而贝卡尔特公司将其调整为操作工，此举会使陈国清的职业技能无法有效得以发挥，故陈国清拒绝接受调岗并无过错，贝卡尔特公司对陈国清的调岗行为合理性不足，其以陈国清不服从调岗为由解除双方的劳动合同关系欠妥，故本案应被认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形；其次，依据上述条款的规定，贝卡尔特公司与陈国清可以就变更劳动合同内容进行协商，如协商不成，则贝卡尔特公司可以解除劳动关系并支付经济补偿金和待通知金。本案中，双方曾于2015年9月25日面谈了调岗的事宜但未达成一致，故贝卡尔特公司履行了通知工会的程序后，解除与陈国清劳动合同关系的行为符合法律规定。陈国清关于调动岗位应由双方协商一致，涉案劳动合同系违法解除的主张，本院不予支持。
三、贝卡尔特公司在一审庭审中所陈述的解除涉案劳动合同的理由，与在劳动仲裁时所陈述的理由并无不同，仅是有所细化，且不存在前后矛盾之处，故陈国清关于一审法院偏袒贝卡尔特公司的主张，本院不予支持。
综上，陈国清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈国清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
审 判 员 苏 强
代理审判员 单甜甜
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 周一心