＼n福建省龙岩市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）岩刑终字第88号＼n原公诉机关福建省上杭县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）陈志声，男，汉族，小学文化，农民，住连城县。1993年5月29日因犯流氓罪被连城县人民法院判处有期徒刑一年十个月。2011年1月24日因犯赌博罪、聚众斗殴罪被连城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。此前，已先行羁押103天。2013年3月27日经连城县人民法院裁定撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑一年六个月，但未收监执行。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。＼n辩护人陈永吉，福建致平律师事务所律师。＼n辩护人汤权舜，福建致平律师事务所律师。＼n上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人陈志声犯假冒注册商标罪一案，于2014年1月17日作出（2014）杭刑初字第4号刑事判决。原审被告人陈志声不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派代理检察员饶启慧出庭履行职务，上诉人陈志声及辩护人陈永吉、汤权舜到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判认定，2012年11月间，被告人陈志声与他人通过傅某甲（已判刑）介绍向傅某某（已判刑）租赁上杭县蛟洋镇“中心坑”原竹炭厂并于11月中旬开始生产“双喜”牌假烟。傅某某邀集邱某某、张某某、傅某甲（均已判刑）等人为被告人陈志声等人生产假烟提供帮助。该假烟生产点于2012年11月27日晚被上杭县公安局和上杭县烟草专卖局查获，现场查扣小盒商标纸包装机、小盒透明纸包装机、YJ14卷烟机、YJ22接咀机各1台，“双喜”（软01）卷烟38件、“SHUANGXI”散支卷烟465公斤、进口盘纸212盘、国产滤嘴棒4件、进口滤嘴棒26件、单色水松纸9盘、烫金水松纸49盘、铝箔纸17盘、OPP薄膜11盘、白乳胶17桶、纸箱650个、闽FP61**“解放牌”微型小车及闽FBU5**“比亚迪”小轿车各1辆。经福建省烟草质量监督检测站检验，查获的“双喜”（软01）的卷烟和“SHUANGXI”散支卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经福建省烟草专卖局确认，查获的涉案烟草专卖品价值总计为人民币1507687.16元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟的价值为人民币434348.16元。＼n原判认定上述事实的证据有：＼n1、《扣押物品清单》证实：侦查人员从廖某某处扣押对讲机三台。＼n2、上杭县烟草专卖局立案、检查、先行登记保存通知书、移送财物清单等证实：2012年11月27日，上杭县烟草专卖局对蛟洋“中心坑”制造假烟的地点进行了检查，并查扣厂房内的相关物品，予以先行登记保存。次日，上杭县烟草专卖局移送公安局成品卷烟及生产卷烟设备车辆等物品。＼n3、上杭县人民法院已经发生法律效力的（2013）杭刑初字第73号《刑事判决书》证实：同案人傅某某等人因本案被判处刑罚的事实。＼n4、证人傅某某的证言证实：经其侄儿傅某甲介绍，连城姓罗的和姓陈的两人找其谈租厂生产假烟的事，主要是姓罗的和其谈，姓陈的没说什么话，后以每月租金3万元出租。至2012年11月12日，姓陈的和姓罗的运了卷烟机、包烟机各一台到厂里，五六天后开始生产。两个老板说，望风的人每天100元，由他们支付。案发当天，其正和姓罗的、姓陈的老板谈退场的事。整个过程中主要是姓罗的老板与其联系。＼n5、证人廖某某的证言证实：2012年11月12日左右，连城和云霄各一个老板准备在其厂里生产假烟，叫其帮忙看路，每月工资3000元，并要求其帮忙叫几个附近村民帮忙看路，其答应了，并找邹某某帮忙看路。2012年11月13日开始生产假烟，有卷烟机和包装机各一台。老板为三个连城人和一个姓方的云霄人。＼n6、证人邱某某的证言证实：傅某某叫其帮忙看门，白天与一个姓廖的人一起，后傅某某打电话叫其到蛟洋交警中队旁的三叉路口接一部白色集装箱车到竹炭厂的一工棚里做假烟。后还开了八趟车接原材料，七次将成品烟运走，有红双喜牌子的烟。驾驶员说，罗老板不让他进去，以免他知道做假烟的地方。＼n7、证人张某某的证言证实：2012年11月15日左右，傅某某叫其帮忙到竹炭厂看门，每天一百元，后得知有人在做假烟，听说做假烟的老板是连城人。＼n8、证人邹某某的证言证实：廖某某（“老四”）叫他到做假烟的厂里帮忙看门，不让车子和不认识的人进来。其跟廖某某在生产假烟的地方看到有五六人在生产假烟。听廖某某说，老板是“方总”和“傅总”。＼n9、证人傅某甲的证言证实：2012年10月，陈志声和“小罗”到蛟洋找其，说要找一个地方做假烟并问其是否参加。其说，现在不赚这个钱，其堂叔傅某某有很多场地，叫陈志声问他是否参加。后其带陈志声两人到蛟洋开发区傅某某的“冬升铸造厂”与傅某某见面。陈志声想租傅某某的铸造厂做假烟，傅某某不肯，双方留了电话号码后就离开了，陈志声在蛟洋一家饭店请其吃饭。不清楚后面陈志声如何与傅某某商量并租到傅某某的“中心坑竹炭厂”做假烟。2012年10月13日前，陈志声打电话叫其到西山下的“三南饭店”吃饭，他说已和傅某某联系好，准备在“中心坑”其猪场上去的厂里做假烟，其知道他指的是傅某某的“中心坑竹炭厂”。2012年11月18日左右，其检查其猪场的水时发现在那个竹炭厂里已搭了工棚，四五个陌生的外地工人在整理外面围的布，其知道陈志声开始要做假烟了。一两天后的一个晚上，其看到那个厂有车子进出，其和看门的姓廖的“老四”去看如何做假烟，当时看到六七个外地工人在做假烟，有两台机器。后其和“老四”还上去过一次，六七个人在生产成品假烟。期间，其经常在“老四”处泡茶，有一次看到一辆白色集装厢车从那厂里进出。一次，傅某某也在一起泡茶时，他说，听到外面议论厂里的事时要跟他说。那个厂原来由傅某某租给“老四”搞铁矿，“老四”长期住在那里，进出做假烟的工棚都要经过他旁边的大门。其在厂里看到“红双喜”的盒子。＼n其实，其知道陈志声等连城人占一半股份，傅某某占一半股份，做假烟的材料和工人由陈志声负责，傅某某负责提供场地，并找本地人望风。开始做假烟后的一天晚上，在竹炭厂“老四”那里，傅某某说他开始做了，叫其外面听到有议论他厂里做假烟的事要及时跟他讲，以后赚到钱不会亏待其。其知道傅某某叫了其司机“小丘”运货，还请了“老四”和其猪场上面的中心煤场的老板“小张”望风。＼n其为陈志声引见了傅某某，为陈志声和傅某某望风，发现可疑情况及时通风报信。昨天上午，其在“中心坑”坡顶看到一个提包的人，有点象工作人员，其打电话给“老四”，叫他小心点。当天下午，其打电话给傅某某，说了上午打电话提醒“老四”的事情，傅某某说，上午“老四”有说过。＼n10、被告人陈志声的供述证实：2012年10月，罗某某问其哪里有可以做假烟的场地，后其带他去找傅某甲，又经傅某甲介绍找到傅某某，罗某某和傅某某谈租场地的事情，其在一旁坐。在回连城的路上，其向罗某某提出，这事其无法参与，罗某某说，其负责载他就行，不要其做什么事。几天后，罗某某告诉其，做假烟的机器到了。2012年11月27日，罗某某又叫其载他去蛟洋，其在门卫处等，不到五分钟，警察来了，其跑到公路上拦车回连城。其只是介绍了傅某甲，到傅某某处联系了做假烟的场地，开自己的轿车载罗某某来蛟洋。＼n11、《鉴定聘请书》及福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》证实：经鉴定，送检的“双喜”（软01）和“SHUANGXI”散支的烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。＼n12、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价值确认书》证实：“双喜”（软01）盒装的2736条共计价值262656元；“SHUANGXI”散支折合1788.46条共计价值人民币171692.16元；卷烟机、接咀机等共计价值人民币1073339元。＼n13、《辨认笔录》证实：经廖某某辨认，被告人陈志声是叫其帮忙看路望风的连城老板，邱某某是专门开车运假烟材料及运走成品烟的“小邱”，傅某某是经常到制假烟的竹棚找云霄和连城老板的人；经傅某甲辨认，一组照片中的6号是被告人陈志声，另一组照片中的6号即罗某某就是连城的“小罗”，另一组照片中的5号是傅某某，另一组照片中的9号即邱某某是“小丘”；经邹某某辨认，一组照片中的3号邱某某是运输假烟的“小邱”，另一组照片中的5号傅某某是生产假烟的老板“傅总”；经傅某某辨认，一组照片中的9号（即被告人陈志声）就是姓陈的老板，另一组照片中的的8号即罗某某就是“姓罗”的连城老板，另一组照片中的4号（即廖某某）是“老四”，另一组照片中的5号即张某某是望风的“小张”；经张某某辨认，一组照片中的5号即邱某某是开货车进出生产假烟大门的“小邱”；经被告人陈志声辨认，一组照片中的9号即罗某某是其所供述的生产假烟的罗某某。＼n14、《现场勘验检查工作记录》及《现场照片》证实：生产假烟的地点在上杭县蛟洋镇“中心坑”银晟矿业内，在现场查获一套YJ14-22型卷接机，机器前散落烟支，十几个纺织袋内装有烟丝和烟支，有大量的生产原料，包括过滤咀棒、水松纸、铝箔纸等、一台小包商标纸包装机、一台小包透明纸包装机，成品烟38件，每件720包，29箱烟支（每箱重15公斤），拆散的机器配件等。＼n15、《卷烟产品鉴别检验抽样单》和《抽样照片》证实：上杭县烟草专卖局于2012年12月7日进行了卷烟产品鉴别检验抽样“双喜”（软经典）100包、“双喜”散支1000支样品。＼n原判认为，被告人陈志声伙同他人生产假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币434348.16元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人陈志声有前科，酌情从重处罚。证人傅某某、傅某甲、廖某某等人的证言能互相印证，足以证实公诉机关指控被告人陈志声与他人共同租赁上杭县蛟洋镇“中心坑”原竹炭厂生产“双喜”牌假烟的犯罪事实，被告人陈志声及其辩护人提出的被告人陈志声并未与他人共同租赁生产假烟场所的辩解和辩护意见，理由不当，不予采纳。据此，依法判决：被告人陈志声犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元；与原犯开设赌场罪、聚众斗殴罪所判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元并罚，总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币16万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币16万元。＼n上诉人陈志声上诉称，1、其没有与罗某某共同租赁制假场地。只是出于朋友感情，根据罗某某的要求开自己的车载过罗某某二次。2、证人傅某某、傅某甲、廖某某等人的证言不足以确定其拥有股份，在罗某某未到案前，只能认定其为罗某某犯罪提供帮助，认定其为从犯。3、与同案人傅某某被判的刑期相比，一审法院对其量刑偏重。＼n辩护人的诉辩意见是：一审法院认定陈志声属主犯的事实不清，证据不足。1、陈志声供述稳定，自始至终没有承认过有参与管理和拥有股份；2、一审认定陈志声是老板之一，拥有股份都是基于相关的证人证言，但证言之间不足以相互印证。应认定陈志声在犯罪中只是起辅助作用，请二审法院依法改判。＼n龙岩市人民检察院出庭检察员意见：1、一审法院认定上诉人陈志声系主犯的证据充分。2、一审判决定性错误。上诉人陈志声的行为构成假冒注册商标罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应择一重罪按非法经营罪定罪处罚。＼n经二审审理查明，原判认定上诉人陈志声伙同他人参与假烟生产的事实，除认定其与他人共同租赁制假烟窝点及组织生产假烟的事实有误外，其他事实清楚，上诉人及辩护人亦无异议，且据此认定的证据，均系侦查机关依法收集，在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。＼n针对上诉人及辩护人的诉辩意见，出庭检察员的意见和本案的事实和情节，综合评判如下：＼n一、本案定性方面。上诉人陈志声参与非法生产烟草专卖品，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和假冒注册商标罪，应择一重罪处罚。本案中，涉案专卖品价值共计150.768716万元，其中假冒卷烟的货值金额为49万余元，依照《刑法》第一百四十条、第二百一十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二百二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，依法择重应以非法经营罪定罪量刑。＼n二、上诉人陈志声在共同犯罪中所起的作用。＼n一审法院认为证人傅某某、傅某甲、廖某某等人的证言能印证上诉人陈志声与他人共同租赁场地生产假烟。但综合上述证言分析，能证实上诉人陈志声与他人共同租赁场地生产假烟，即为制假窝点实际股东或老板的证据只有傅某甲称陈志声和罗某某找到其帮忙找制假烟场地时有问过其是否参加的证言证实。傅某甲的证言还称制假窝点的股份由陈志声等连城人和傅某某各占一半；廖某某的证言称生产假烟的老板是三个连城人和一个姓方的云霄人，但其证言内容仅是一种猜测，没有其他证据佐证。相反，傅某某证言称其与罗某某、上诉人陈志声在商谈租赁过程中，主要和罗某某商量，上诉人陈志声没说什么话，后在选择场地，叫其找人望风、找人帮忙开车载原材料和成品烟，与其联系的都是罗某某，而不是上诉人陈志声，该证言内容能印证上诉人辩解其受罗某某邀请帮忙开车的事实。因此，一审认定上诉人陈志声与他人共同租赁场地生产假烟，属主犯的证据不足。＼n本院认为，上诉人陈志声违反国家规定，参与非法生产伪劣卷烟，非法经营数额共计人民币150.768716万元，其行为已构成非法经营罪。原判认定上诉人陈志声的行为构成假冒注册商标罪不当，应予纠正。龙岩市人民检察院出庭检察员意见，理由充分，予以采纳。上诉人陈志声为犯罪提供帮助，在共同犯罪中起辅助作用，上诉人陈志声及其辩护人提出陈志声属从犯的诉辩意见，理由充分，予以采纳。鉴于上诉人陈志声属从犯，依法予以减轻处罚。在共同犯罪中，傅某某为犯罪提供场所及帮忙罗某某找望风的人员，虽与上诉人陈志声所起作用相当，但傅某某具有自首的从轻情节，而上诉人陈志声有犯罪前科，应酌情从重处罚，上诉人陈志声应负的刑罚应重于傅某某所负刑罚。故上诉人陈志声提出其与同案人傅某某被判的刑期相比，一审法院对其量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人陈志声在缓刑考验期限内犯新罪，依法应与撤销缓刑后的前罪，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十七条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条的规定，判决如下：＼n一、撤销上杭县人民法院（2014）杭刑初字第4号刑事判决；＼n二、上诉人（原审被告人）陈志声犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；与原犯赌博罪、聚众斗殴罪所判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，实行数罪并罚。总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳一万元，余款应在本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库）。＼n（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月25日起至2017年12月11日止。）＼n本判决为终审判决。＼n审判长沈思鑫＼n代理审判员陈艳红＼n代理审判员陈洁＼n二〇一四年六月十日＼n书记员黄兰兰（代）＼n附相关法条：＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。＼n二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。＼n第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。＼n对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。＼n第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。＼n第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。＼n第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。＼n第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。＼n第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。＼n数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。＼n第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。＼n被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。＼n第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：＼n（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；＼n（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；＼n（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；＼n（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。＼n《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》＼n第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：＼n（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；＼n（二）非法经营卷烟二十万支以上的；＼n（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。＼n具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：＼n（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；＼n（二）非法经营卷烟一百万支以上的。＼n第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。