河南省西华县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1622民初764号
原告贾振亮，男，汉族，1951年5月12日出生，住西华县。
委托代理人胡永正，河南箕城律师事务所律师。
被告刘国用，男，汉族，1970年11月9日出生，住西华县。
委托代理人马瑞山，西华县148法律服务所法律工作者。
原告贾振亮诉被告刘国用建设工程施工合同纠纷一案，原告贾振亮于2014年10月16日向本院起诉。本院受理后，被告刘国用提起反诉，在诉讼过程中，报告刘国用提出撤回反诉申请，本院裁定予以准许。本院经审理后于2015年12月16日作出（2014）西民初字第53号民事判决。原告贾振亮不服本判决，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院作出（2016）豫16民终448号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）西民初字第53号民事判决，本案发回本院重审。本院于2016年3月28日重新立案受理后，依法由审判员周卫红、王惠、田绘敏另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贾振亮及委托代理人胡永正、被告刘国用的委托代理人马瑞山到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原告贾振亮诉称，2012年10月14日，原、被告签订建筑合同一份，由被告为原告建设位于昆山北段污水河北头向东50米路北的楼房。协议约定了承包方式、每平方米单价、付款方式等相关条款。协议签订后，原告完全按照协议的约定履行了自己的义务，而被告却在建筑过程中，偷工减料，不按建筑规范施工，由此造成被告所建的楼房存在严重的质量问题和安全隐患。原告多次要求被告整改或维修，尽早将合格的楼房交付给原告，被告不予整改或维修，工程完工后，迟迟不予交工，被告的施工人员和建筑机械在半年前已经全部撤离工地。被告的行为已严重影响了原告工作规划，给原告造成了严重的经济损失。为此，在原审中要求被告履行双方签订的承包协议，将质量合格的建筑工程交付原告，并赔偿原告损失1414798.20元，偿还借款70000元。在本次重审中诉讼请求变更为：不再要求将质量合格的工程交付给原告，改为要求被告赔偿原告因被告建筑质量问题给原告造成的损失1414798.20元及为被告垫资电费18000元。因借给被告7万元与本案不是同一法律关系，就偿还借款7万元的诉求不再主张。本案的诉讼费用及鉴定费用由被告承担。
被告刘国用辩称：1.原告开发商品房无开发资质，无城市规划许可证、无施工许可证、无商品房预售许可证，本案的原告存在重大过错，不应主张损失。2.原告的商品房，已经全部出售，根据最高法审理建筑司法合同纠纷解释第13条之规定，原告的主张不应得到法院的支持，原告没有任何损失，原审主张的继续履行合同交付合格工程的诉求在重审中不再主张，那么原审中原告提供的维修加固方案和费用就与重审的赔偿损失的请求没有关联性。原告在与被告签订合同前并没有按《河南省建设工程量清单综合单价（2008）》简称08定额进行工程预算，签订合同而是按690元一平方，包工包料承包给被告。原告在原审中提供的工程造价司法鉴定是按08定额鉴定的，无法认定原告的损失额。3.原告的商品房已经出售，根据一物一权的物权法原则，原告的物权已经转移给用户，原告失去了物权，也就没有本案的诉讼主体资格。4.原告的垫资电费因为双方至今未对工程进行验收和结算，原告尚欠被告工程款130余万元，电费应在双方结算时一并冲抵，该诉讼请求与本案不是同一诉讼关系，应该驳回原告的本诉讼请求。
原告贾振亮在原审中向本院提交的证据材料有：1、个人承包协议一份。证明2012年4月14日原、被告双方签订了承包合同，被告承包建设原告位于昆山污水河桥北头的个人小产权房。2、河南蓝天司法鉴定中心司法鉴定意见书及维修方案各一份。证明被告承包建设的房屋存在严重的质量问题，应维修或拆除重建。3、原告委托正鼎黄河设计院对被告所建工程进行维修加固的设计图纸。证明被告对其所建房屋应进行维修加固的方案。4、鉴定费票据10张和设计费票据1张。证明鉴定费、设计费共计175000元。5、被告借条一份。证明被告向原告借款7万元。6、步阳门业和王江波收条各一份。证明所安装的门是原告出资的。7、方俊民证明一份。证明被告应完成而未完成的工程量。8、《土地使用权成交确认书》一份。证明原告同他人一起竞得了由西华县国土资源局挂牌出让的编号为A2004008号地块的竞买资格，并于2004年7月8日签订了确认书，依法取得了该土地的使用权。9、西华县契税纳税申报表、中华人民共和国契税完税证各一份。证明2006年12月14日原告依法申请房产契税，并依法纳税的情况。10、《土地使用证书》一本。证明原告在完善各种法定手续后，依法获得了由西华县人民政府颁发的《西国用（2012）第108号》证书。11、西华县供电公司收据一张。证明原告替被告交付电费18000元。12、鉴定报告书、附建设工程预算书、工程预算表及建设工程造价审核报告各一份。证明因被告所建工程不合格，需要加固维修的费用，贾振亮住宅小区北楼（五层）加固造价为408969.72元，住宅小区南楼（六层）加固造价为555022.93元，北楼、南楼及院内混凝土地坪维修造价450805.59元。13、发票联两张。证明原告因申请鉴定所支出20500元的费用。14、楼顶放水维修金（收费表）。证明因楼顶质量不合格而由原告支付的费用。15、维修方案鉴定书一份。证明被告所维修地坪不合格，应当重新修建。
原告贾振亮在本次重审中未向本院提交新的证据。
被告刘国用在原审中向本院提交的证据材料有：1、光碟一张。证明原、被告争议的两栋楼房的外貌情况，被告给原告建的两栋房子，原告已经接收并出售使用。房子质量合格，因为房子已出售，他的所有权已经转移，原告不具备主体资格。2、司法鉴定报告一份（同原告证据15）。证明被告为原告修建的室外地坪和排水工程价款100688.72元，该款原告未支付给被告。3、河南致恒工程有限公司出具的发票一张。证明被告申请鉴定的费用3000元，应当由原告承担。
被告刘国用在本次重审中对所涉案件房屋的外观现状重新进行录制制作成光碟作为证据向本院提交。以此证明被告为原告所建的50套房子已经全部装修完毕，原告已经出售完毕，用户已经投入使用，原告与用户的买卖已经完成，原告不能再以建筑质量问题主张权利。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但是，认为该合同不具有合法性，合同标题是《个人承包协议》，根据《建设工程质量管理条例》和《城市房地产管理法》的规定，商品住宅开发是单位而不是个人，所以原告不具有开发商品房的主体资格，该协议是违法的，而且原告要承担全部违法的后果；对证据2有异议，认为本案诉争的两栋商品房，原告已经出售完毕，说明原告已经认可工程合格并验收，商品房出售之后，根据《物权法》的规定，权利已经转移，该鉴定与本案无关联性；对证据3有异议，认为与本案无关联性，设计单位没有提供相应的资质，该证据没有效力；对证据4有异议，认为该鉴定费和设计费应由原告承担，原告的证据目录上说的很清楚，单方委托，设计费收据，不是发票，说明没有资质，不具有法律效力；对证据5的真实性没有异议，但是与原告的诉讼无关；对证据6有异议，认为建筑材料因为是包工包料，价格方面被告不知道，是单方行为，与本案无关联性，没有被告的授权，不能采信；对证据7有异议，认为没有落款时间，形式不合法。对证据8有异议，认为它不是确定不动产的法律文件，确认书上的第四段叙述的是：确认书签订后，竞得人即时与西华县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，第五段写明不及时办理者取消竞得资格。确认书的确认时间是2004年7月8日，至今已有11年多，已经失去了效力，没有证明力。确认书与本案没有关联性，土地没有四至边界，不能确定成交确认书的土地就是本案原告所建小区占用的土地。确认书上显示，地址是南关，而原告建设的小区是北关。确认书形成于2004年，一直在原告手中，第一次开庭时未提供，第二次开庭不是一个新证据，不应当提供。原告应当提供国有土地使用证书。对证据9、10的真实性无异议，对关联性有异议，（2012）第108号《国有土地使用证》，没有证据证明就是本案中原告所建小区占用的土地，土地证显示的地块与原告所建小区占用的土地没有同一性，被告为原告所建的小区东西长50多米，而土地证显示的是40.06米。对证据11无异议。对证据12、13的真实性无异议，但是，对原告申请的主体资格有异议，原告所建两个小区已经出售，所有权人已经是现在的业主，不是本案原告，原告对别人的房子进行鉴定，他不具有申请鉴定的主体资格，法庭不应采信。对证据14有异议，认为证据形式不合法，没有维修的内容和维修建筑物的地址，与本案没有关联性。对证据15有异议，认为这份证据不能作为本案的证据使用，维修方案属于原告单方委托，原告重复提供，在证据12第1页就显示这一份鉴定维修方案已经被证据12所采用，没什么意义，其他意见同证据12的质证意见。
原告对被告提交的证据1有异议，认为该录像仅能说明外观形象，不能证明被告所建工程质量合格，更不能证明原告方已经接受，录像显示有一些商户入住，是现在入住的。被告方认为有人入住就是原告接收了，没有依据，是单方意见。被告认为原告所建的商品房已经出售，所有权已经转移，这个说法没有依据，小区住户入住时是房屋买卖合同关系，与本案无关。被告所建房屋不合格，原告什么时间都能向被告起诉。原告所建商品房出售，所有权就转移，不符合法律规定。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，被告所建室外地坪和排水工程价款100688.72元，但是，根据《河南蓝天司法鉴定中心》的维修方案第5页的鉴定方案可以看出，该工程存在严重的质量问题，建议铲除地坪，重新夯实基础，再按照原来设计地坪。该工程款应当由被告向原告赔偿。对证据3真实性无异议，该费用应由过错方承担，请求法院依法判决。对被告在重审中提交的光碟异议为被告的证明目的不能实现，因为原告方所建房屋仅有28套认购，其他均处于闲置状态，被告方的观点不能证明原告所建房屋产权已转移给用户。
经审查，原告提交的证据1、2、3、4、8、10、11、12、13、15和被告提交的证据均与本案事实相关联，本院对其真实性予以确认，原告提交的证据6、7、14形式不合法、证据5、9与本案无关联，不予采信。
依据上述有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2004年7月8日，原告贾振亮通过挂牌出让竞拍获得诉争宅基地，西华县人民政府于2012年11月20日为其颁发了国有土地使用证。2012年10月14日，原、被告签订《个人承包协议》一份。甲方为贾振亮，乙方为刘国用。主要内容为：一、工程项目：昆山污水河桥北头向东50米路北，个人小产权房。二、承包方式：包工包料，每平方陆佰玖拾元。三、甲方责任：1、水电路场地（三通一平）。2、建设、市政、环保等外界干扰、工程资料及工程报税，由甲方负责处理。3、监督工程质理（量）。地基验收合格，每层上板后验收合格后，签字，并按协议付款。四、乙方责任：安全文明施工，严格按图纸施工，安全事故由乙方承担，与甲方无关。不可抗拒的意外事故，由甲、乙双方协商共同承担。五、付款方式：正负零完成后付总造价20%。（1-5）层，每层付总造价10%，主题完成后刚好付总造价60%。六、内外粉结束后工程款付到总造价70%；窗户、门安装完成后，工程款付到总造价80%；外墙漆、水电、楼梯间批完后工程款付到总造价97%，下余0.3%（实际应为3%）为本工程维修金，交工后，一年付清。甲方贾振亮和乙方刘国用分别签字。
楼房建好后，未经验收，双方发生纠纷。原告已出售商品房28套。在诉讼期间，原告提出该楼房存在质量问题，申请鉴定，经《河南蓝天司法鉴定中心》所作的司法鉴定意见书及维修方案，所建楼房存在严重的质量问题，就主体部分提出三套维修方案：一、全部工程拆除重置、二、加固。三、监测。原告要求按照第二套加固方案实施，因维修加固设计图纸目前还没有有资质的单位，所以原告自己委托郑州黄河设计院对被告所建工程进行维修加固设计图纸。依据该图纸，河南致恒工程咨询有限公司作出了《建设工程造价的司法鉴定报告》并附有《建设工程预算书》，需要加固维修的费用1414798.20元。原告为此花鉴定费、设计图纸费等共计195500元。2015年7月7日原告为被告支付电费18000元。所建楼房的门、窗是原告安装。
本院认为，原、被告双方签订《个人承包协议》，因原告贾振亮在建设涉案建筑物时未取得建筑工程施工许可证和商品房预售许可证，被告刘国用未取得建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告签订的《个人承包协议》应认定为系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中所涉工程未经竣工经验收，原告已擅自使用，并将部分房屋出售，原告主张被告刘国用赔偿因被告建筑质量问题给其造成的损失1414798.20元，经查，原告在本案审理中未提交有效证据证实其主张属于地基基础和主体结构质量方面的问题，故对其上述主张不予支持。原告主张被告返还为其垫资的电费18000元因与本案不属同一法律关系，原告可另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下：
驳回原告贾振亮的诉讼请求。
案件受理费17533元、鉴定费195500元，由原告贾振亮承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周
口市中级人民法院。
审判长 周卫红
审判员 王 惠
审判员 田绘敏
二〇一六年八月三十一日
书记员 王晓燕