德阳市旌阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0603刑初202号
公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。
被告人许某。
辩护人邵霖，四川述金律师事务所律师。
德阳市旌阳区人民检察院以旌检公诉刑诉(2016)135号起诉书指控被告人许某犯合同诈骗罪和诈骗罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德阳市旌阳区人民检察院指派检察员郑世鹏出庭支持公诉，被告人许某及辩护人到庭参加诉讼。审理期间公诉机关申请延期审理，后恢复审理，现已审理终结。
德阳市旌阳区人民检察院起诉书指控：
被告人许某于2014年3月20日和黄某某签订了经营德阳市“橄榄树餐饮娱乐城”（以下简称“橄榄树”）承包协议，许某承诺包“橄榄树”的21万前期费用均是借来的，为偿还个人债务及用于消费，许某以给“橄榄树”供应啤酒为由，在2014年4月和6月主动找到陈某某、王某，许某在明知无法按照协议的啤酒销售量完成销售任务的情况下，分别与二人签订了“橄榄树”包场销售啤酒的协议，并以此收取了陈某某酒水入场费6万元，王某酒水入场费9万元。后许某在2014年9月初离开德阳且无法联系。所收酒水入场费被其挥霍一空。
2015年2月底左右，被告人许某化名“张君”通过网络软件认识被害人王某某。同年3月，许某与王某某确立恋爱关系，许某谎称有人向其抵押了一套房屋，以购买家具为名骗取王某某人民币10000余元，后与王某某在该房屋内同居。经查，上述房屋位于乐山市市中区人民北路76号2栋4单元6楼1号，房东为鲁淑英，该房屋系2015年3月左右许某通过朋友张某名义租赁供其与王某某同居，同居期间并未购置家具。2015年4月，许某又谎称开公司需要用车为由骗取王某某人民币50000余元购买一辆金色日产逍客汽车。经查，上述汽车登记于许某的朋友张某名下，由许某日常使用，但许某并未开设任何公司。案发后，公安机关已追回该车，并发还给王某某。2015年7月，许某中断与王某某的联系，王某某随后发觉被骗，遂于同年8月1日向公安机关报案。同年8月7日，民警在乐山市市中区一茶楼附近将许某抓获。
公诉机关认为，被告人许某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人许某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人许某一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。
被告人许某庭审中对起诉书指控的合同诈骗罪的犯罪事实及罪名均持异议，对指控的诈骗事实及罪名不持异议。
辩护人辩称，第一，1.指控合同诈骗罪的证据不足，许某承包橄榄树KTV后，2014年9月，黄某某单方终止了与许某的承包合同，许某无法继续履行与陈某某、王某的促销协议，也无法按比例退还当初签订合同的管理费，许某无奈只好暂时离开德阳，许某向陈某某、王某表示过以后会还二人交纳的费用，整个经营过程及签订合同过程中，许某没有虚构主体，没有冒用他人名义签署协议；2.在签订、履行促销协议过程中，其签订合同后一直积极履行，未按合同完成每月销售量，只是单方面违约，应当是双方的民事合同纠纷；3.许某并不明知无法按照协议的销售量完成销售任务，公诉机关在这方面主观臆断过于牵强且不能提供足够证据证明许某明知无法完成任务，只要被告人用心经营，是完全可以完成销售任务的。同时许某在履行合同中没有诈骗行为，许某在被公安机关抓获后一再表示从未有过非法占有管理费的想法，并表示过愿意退还二人的费用，只是暂时没有费用拿出来；4.许某未能如期履行合同原因是承包方单方不让许某再承包经营下去，才导致合同无法全面履行，此种情况下，许某欠债不得已才会出走，并不是不愿意还款，公诉机关举出多名证人证言证明许某在外借了多少钱以试图证明其非法占有的目的，此举过于牵强，证据不能形成证据锁链，证明力严重不足；5.在银子弹促销协议中，明确界定9万元为许某完成销售任务的奖励，如未完成对方可以有权收回前期费用，且约定了双方的违约责任，由此可见此协议纯属民事合同纠纷，至于是否包场销售，只是为了应付上级检查以获得更好的政策才约定的，因此不构成合同诈骗罪。第二，关于指控的诈骗罪，被告人已将涉案汽车发还被害人，减轻了被害人的损失，并主动退赃，请求酌情从轻处罚。
经审理查明：
2015年2月底左右，被告人许某化名“张君”通过网络陌陌聊天认识被害人王敏。同年3月，被告人许某与王敏确立了恋爱关系，被告人许某谎称有人向其抵押了一套房屋位于乐山市市中区人民北路76号2栋4单元6楼1号，以购买家具为名骗取王敏人民币10000余元，后与王敏在该房屋内同居。经调查，该房房主为鲁某某，该房屋系2015年3月左右许某以其朋友张某名义租赁。被告人许某与王敏同居期间并未购置家具。2015年4月，许某又谎称开公司需要用车为由骗取王敏5万余元购买了一辆金色日产逍客汽车。经查证，上述汽车登记于许某的朋友张某名下，由被告人许某日常使用，但被告人许某并未开设任何公司。案发后，公安机关已追回该车，并已发还给王敏。2015年7月，被告人许某与王敏中断联系，王敏发现被骗后于同年8月1日向当地公安机关报案。同年8月7日，被告人许某在乐山市市中区一茶楼附近被抓获归案。在本案审理过程中，被告人许某的家属主动退赃1万元。
上述事实，公诉机关提供了如下证据证实：
1、被告人常住人口登记表，证实其系成年人。
2、抓获经过，2015年8月7日，在乐山市一茶楼将被告人抓获归案。
3、扣押决定书、扣押清单、发还清单，从被告人处扣押日产逍客汽车一辆，后发还给被害人王敏。
4、辨认笔录及照片，王敏辨认出自称“张君”的男子就是被告人许某骗走了自己33万元。
5、协助查询财产通知书，王敏的农行银行卡明细及开户信息。
6、接受证据清单，银行卡明细、信用卡明细，证实被害人的银行卡支取信息。
7、调取证据通知书，调取了车牌号为X汽车的档案资料，证实汽车有抵押登记，所有人是张勇，有张勇的身份证复印件，汽车抵押贷款合同，借款人张勇，该汽车价值149800元，首付44940元，贷款104860元，时间2015.4.10，月还款金额2628.91元，期限48个月，张勇的机动车行驶证，机动车销售发票、保险单、汽车买卖合同等。
8、被害人王敏的报案陈述，陈述了许某化名“张君”骗取其财物的经过
9、证人程某的证言，印证了被害人陈述的部分被骗款项事实。
10、证人鲁某某的证言，人民北路76号2栋4单元6楼1号是我的房子，2015年春节后我就将房子租给一个叫张君的人了，住的是张君的老婆和他哥哥，租住期间，没有买家电，也没有装修房子。
11、被告人许某的供述，春节期间我与王敏通过网络认识，第一次见面我说我叫张君，她说她叫王子欣，我给他说我开了一家抵押贷款公司，她说她有老公，第一次见面之后，她说手机掉了，我说如果是苹果手机可以帮她找回来，到3月左右确立了恋爱关系，她想和我住在一起，我说抵押了一套房子，里面什么都没有需要买家具，她就分两次给我拿了12000元、9500元用于购买家具，在乐山青果山的青果嘉园小区，靠近电大旁边，然后我们就住在一起，我骗她工资卡都在公司，在乐山城区一农行她用自己的身份证办了一张银行卡，拿给了我，这时我看见她的身份证就知道她真名叫王敏，我说我要办一家抵押公司差点钱，想借点钱，她说她回老家帮我想办法，过了几天她给我打了第一笔45000元到她给我的这张卡上，我后又打电话说钱不够，她又给我卡上打了9.3万元，后来我给她说没生活费了，她又借钱给我拿了一次3000、一次4000元，到4月底，我又说到西藏开公司缺钱，当时我还承诺让他哥哥去西藏开车，过了十几天，王某就通过转账给我卡上转了7万元，她告诉我说这是她老公贷款来的，6月她就回老家泸州去了，她喊我去耍，但是我没去，她就威胁我我不去她就自杀，所以我不敢去她老家，到7月中旬，我就把她的东西收拾好，全部寄回她老家，把房子也退了，7月25日之后，她在电话里说割腕，后来我就关机，从此没与她联系了。
王敏给我的钱，买了尼桑越野车花了10万，车牌号川LLT0**，车子上的张勇的名字，我和张勇协商的，租房子花了8500元，购买家具1万余元，共计在房子上花了2万多，我买了一个苹果手机5280元，我们共同花销了一部分，剩下的钱就是用于汽车和自己的开销了。
我没有在乐山做抵押贷款项目，实际上是骗王敏的，因为我没有职业，这样可以取得她的好感和信任，我没在西藏开过公司。
12、退赃收据，证实许某主动退赃1万元。
上述证据，经庭审质证，被告人许某无异议。公诉机关当庭所举证据来源合法、内容客观真实，且能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定起诉书指控的骗取受害人6万元的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，被告人许某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物6万余元，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控被告人许某依合同收取陈某某和王某酒水入场费15万元属合同诈骗。经查，被告人许某与他人按双方约定签订协议，并积极履行协议，入场费及退还均属合同约定内容，合同也约定了违约责任的处理，故其不存在欺骗行为，因违约引起的纠纷应属民事上的合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪，公诉机关指控合同诈骗罪证据不足，指控合同诈骗罪罪名不成立，辩护人的该相应辩护意见本院予以采纳；被告人许某积极退赃，可以酌情从轻处罚；被告人许某当庭自愿承认犯诈骗罪，可酌情从轻处罚。根据被告人许某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2018年8月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人许某所获赃款1万元退被害人王敏。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李元俊
人民陪审员 覃安科
人民陪审员 刘 俐
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 邹 丹