浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终2545号
上诉人（原审被告）浙江爱巢文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市上城区延安路135号223室。
法定代表人詹洪亮，总经理。
委托代理人孙科峰，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑爱媚，女，1962年9月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人杨近法，男，1956年11月6日出生，汉族，住浙江省乐清市，系郑爱媚丈夫。
上诉人浙江爱巢文化创意有限公司因与被上诉人郑爱媚物权保护纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：郑爱媚系杭州市延安路135、137、139号（涌金广场）96-1室房屋（建筑面积32.04平方米）的所有权人。2008年2月13日，郑爱媚（出租方、甲方）与案外人杭州风尚投资管理有限公司（承租方、乙方）签订《杭州涌金广场商铺租赁合同》一份，约定乙方向甲方承租位于杭州市延安南路135号涌金广场商场2-96-1号商铺（建筑面积32.04平方米）；租赁期限十年，自2008年12月1日为租赁起始日；合同生效之日商铺自动交付给乙方；2008年12月1日为计租日，计租日后15天内支付第一年度的租金，以后自每一个租赁年度起租日的15天内支付该年度租金；如乙方不支付或不按照约定支付租金达30天的，甲方有权单方解除合同，收回商铺；双方还对其他事项做出了约定。2013年1月21日，郑爱媚（甲方、出租方）与案外人杭州鑫泰企业管理有限公司（乙方、承租方）签订《补充协议》一份，约定上述《杭州涌金广场商铺租赁合同》继续有效，承租方变更为乙方；2012年至合同期满前的租金由乙方向甲方支付，商铺租赁期限延期至2024年11月30日；该协议与《杭州涌金广场商铺租赁合同》具有同等的约束力；双方还对其他事项做出了约定。同日，郑爱媚（甲方）与案外人杭州鑫泰企业管理有限公司（乙方）签订《租金支付明细表》一份，约定自2011年12月1日起向郑爱媚支付的年度租金分别为22703元、39162元、39162元、39162元、47676元、47676元、47676元、50060元、52563元、52159元、55288元、58605元、62121元。2014年11月10日，案外人杭州鑫泰企业管理有限公司（作为甲方）与浙江爱巢文化创意有限公司（作为乙方）签订《商铺租赁合同》一份，约定甲方提供位于杭州市延安南路135号涌金广场囍悦城二楼（建筑面积10300平方米）供乙方设置店铺并经营摄影内景基地；租赁期限为2014年11月10日至2024年11月30日，其中2014年11月10日至2015年7月15日为装修期，无需支付租金；第一年租金为9500000元，合同签订后10日内支付保证金1000000元，免租期到期后支付4750000元，按甲方与产权方约定的递增比例同比递增；该合同还对其他相关事项进行了约定。2015年11月，郑爱媚为与杭州鑫泰企业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案诉至杭州市上城区人民法院，案号为（2015）杭上民初字第2061号。经法院审理判决：一、郑爱媚与杭州鑫泰企业管理有限公司于2013年1月21日签订的《补充协议》、《租金支付明细表》自本判决生效之日解除；二、杭州鑫泰企业管理有限公司于本判决生效之日起10日内将杭州市延安路135号、137号、139号（涌金广场）96-1室房屋（建筑面积32.04平方米）腾退并交还郑爱媚；三、杭州鑫泰企业管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付郑爱媚租金78324元；四、驳回郑爱媚的其他诉讼请求。该判决已于2016年1月9日发生法律效力。2016年2月18日，郑爱媚诉至原审法院，请求判令：1、浙江爱巢文化创意有限公司返还房屋并恢复原状；2、浙江爱巢文化创意有限公司支付自2016年1月10日起暂计至2016年2月15日的房屋占有使用费4600元，并按每年47676元标准支付自2016年2月16日起至浙江爱巢文化创意有限公司实际腾退之日止的房屋占有使用费；3、本案诉讼费用由浙江爱巢文化创意有限公司承担。庭审中，浙江爱巢文化创意有限公司自认，案外人杭州鑫泰企业管理有限公司在杭州市涌金广场二楼承租的全部商铺均整体转租给浙江爱巢文化创意有限公司。
原审法院认为：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。现郑爱媚与杭州鑫泰企业管理有限公司签订的《补充协议》、《租金支付明细表》已经法院判决解除，郑爱媚系案涉房屋的所有权人，其诉请浙江爱巢文化创意有限公司腾退并交还坐落于杭州市延安路135号、137号、139号（涌金广场）96-1室房屋（建筑面积32.04平方米），于法有据，原审法院予以支持。浙江爱巢文化创意有限公司抗辩称案涉房屋不在浙江爱巢文化创意有限公司所装修的中心影棚内，原审法院认为，浙江爱巢文化创意有限公司在庭审中自认案外人杭州鑫泰企业管理有限公司在杭州市涌金广场二楼承租的全部商铺均整体转租给浙江爱巢文化创意有限公司，案涉房屋系案外人杭州鑫泰企业管理有限公司自郑爱媚处承租后转租给浙江爱巢文化创意有限公司，案涉房屋是否在中心影棚内不影响浙江爱巢文化创意有限公司有腾退案涉房屋并交还给郑爱媚的义务。郑爱媚诉请浙江爱巢文化创意有限公司恢复原状，浙江爱巢文化创意有限公司抗辩自其接手案涉房屋时房屋结构已经改变，郑爱媚亦未举证证明交付浙江爱巢文化创意有限公司时房屋的原状如何，故原审法院对该诉请不予支持。郑爱媚诉请浙江爱巢文化创意有限公司支付房屋占有使用费，于法有据，原审法院予以支持，但从郑爱媚损失为衡平标准，兼顾诚实信用及公平原则，原审法院酌定参照浙江爱巢文化创意有限公司与案外人杭州鑫泰企业管理有限公司之间的商铺租赁合同中约定的租金计算标准计算案涉房屋的占用使用费为宜，故案涉房屋占有使用费的计算标准为每年35976.08元（32.04×9500000×47676÷39162÷10300），自2016年1月10日起暂计至2016年2月15日的房屋占有使用费为3646.89元。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江爱巢文化创意有限公司于判决生效之日起10日内将杭州市延安路135号、137号、139号（涌金广场）96-1室房屋（建筑面积32.04平方米）腾退并交还郑爱媚；二、浙江爱巢文化创意有限公司于判决生效之日起10日内支付郑爱媚自2016年1月10日起暂计至2016年2月15日的房屋占有使用费3646.89元，并按每年35976.08元标准支付自2016年2月16日起至浙江爱巢文化创意有限公司实际腾退之日止的房屋占有使用费；三、驳回郑爱媚的其他诉讼请求。浙江爱巢文化创意有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费50元，减半收取25元，由浙江爱巢文化创意有限公司负担。
宣判后，浙江爱巢文化创意有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认为，“浙江爱巢文化创意有限公司在庭审中自认案外人杭州鑫泰企业管理有限公司在杭州市涌金广场二楼承租的全部商铺均整体转租给浙江爱巢文化创意有限公司，案涉房屋系案外人杭州鑫泰企业管理有限公司自郑爱媚处承租后转租给浙江爱巢文化创意有限公司，案涉房屋是否在中心影棚内不影响浙江爱巢文化创意有限公司有腾退案涉房屋并交还给郑爱媚的义务”，是错误的。理由如下：1、被上诉人主张返还的房屋不在影棚内，也非上诉人占有的专有部分，而在公共部位，会影响涉案房屋交还。2、判决第一项确定上诉人腾退并交还被上诉人，该义务本身也无法履行。因为涉案区域在公共区域，上诉人本身没有占有，在其内或其位置上未安放任何物品，无需腾退，也无法腾退。3、被上诉人在一审中没有提供证据证明其所有的房屋为上诉人占有的专有部分内，以及具体的位置，也不至现场核实。建议即刻至现场划界，以确定被上诉人所称的房屋是否需要返还。二、原审判决上诉人支付被上诉人2016年1月10日至2016年2月15日的房屋占有使用费3646.89元，并按每年35976.08元标准支付自2016年2月16日起至浙江爱巢文化创意有限公司实际腾退之日止的房屋占有使用费，是错误的。理由如下：1、上诉人并非占有被上诉人房屋，自认无需支付房屋使用费。2、被上诉人存在恶意诉讼，属于可以行使权力而不行使，其主张不应予以支持。被上诉人与杭州鑫泰企业管理有限公司的合同签署到解除后，未告诉上诉人及与上诉人沟通过，被上诉人在一审中明确表示无需沟通，也没有必要沟通。被上诉人明知即便拿回房屋，也无法短期内出租，因此采取恶意方式，试图获取所谓的占用使用费。3、退一步讲，占有使用费的计算起点错误，且与生效判决相冲突。判决确定的使用费的计算应当以确定的上诉人的逾期之日为计算使用费的起算点，至少不得早于上诉人知晓被上诉人与杭州鑫泰企业管理有限公司租赁合同已经解除的日期。一审判决认定（2015）杭上民初字第2061号判决于2016年1月9日生效，故该案的占有使用费从2016年1月10日计算，但是（2015）杭上民初字第2061号判决尚给予杭州鑫泰企业管理有限公司于判决生效之日起10日内腾房，即便杭州鑫泰企业管理有限公司要等到2016年1月20日开始成为法律所谓的逾期腾房的主体，作为次承租人的上诉人，腾房义务不会早于承租人，一审判决上诉人早于杭州鑫泰企业管理有限公司腾房日之前就开始计算占有使用费，与该判决第一项相冲突。一审判决认定的占有使用费计算与认证过程不一致，且远远超过实际情况及商业惯例，即便判决也应当调整。一审判决的计算方法忽略了三个问题，其一，上诉人与杭州鑫泰企业管理有限公司之间有免租期存在；其二，递增按甲方与产权方约定的递增比例递增；其三，上诉人对于承租的涌金广场二楼尚在免租期内。占有使用费的计算应当考虑下列现实情况：其一，目前涌金广场一楼处于关闭状态，无法通过一楼的街道进入二楼，二楼已经丧失了作为商场、商铺的功能，其实际使用价值也远远低于呈现的租金价格。其二，涌金广场二楼其他没有出租给杭州鑫泰企业管理有限公司的业主的商铺处于空置状态，未取得租金收益，可见涌金广场二楼实际使用价值极低。其三，计算占有使用费，应当考虑一方的损失和另一方的获利，以及物权人和占有人的善意和恶意。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回郑爱媚的全部诉讼请求。
上诉人浙江爱巢文化创意有限公司在二审中提交的证据有：1、涌金广场商铺租赁合同二份、身份证、房产证；2、涌金广场二楼商铺租金分配表；3、涌金广场二楼托管协议；4、二楼业主代表证明；上述证据欲证明由于涌金广场未形成商业氛围，占用使用费未按合同的约定，故被上诉人主张的占有使用费过高。
被上诉人郑爱媚辩称：一、上诉人系腾房义务人。本案争议房屋实际由上诉人在使用，在被上诉人多次向杭州鑫泰企业管理有限公司提出腾房要求时，杭州鑫泰企业管理有限公司有义务告知上诉人。上诉人理应知晓被上诉人提出腾房要求。二、主租赁合同已被生效判决解除，次租赁合同没有任何理由推翻已生效的判决。况且被上诉人与上诉人没有签订过合同，上诉人没有任何合法理由继续占用被上诉人的房屋。三、上诉人不以生效判决腾房，继续占有被上诉人的房屋，当然应支付占有期间的占用费。况且占用费的计算由被上诉人与杭州鑫泰企业管理有限公司的合同约定，虽然该合同无效，但租金如何计算的条款还是有效的，根据最高院司法解释第5条的规定，应按此条款计算占用费。一审法院减少了占用费没有法律依据，但考虑大局被上诉人还是予以认可。由于买卖商铺时的价格有不同，与其他商铺就占用费的约定不能等同，若上诉人有损失的话，其应向杭州鑫泰企业管理有限公司主张，况且被上诉人在本案中的损失远远大于上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑爱媚在二审中未提交新的证据。
浙江爱巢文化创意有限公司提交的证据，郑爱媚对证明对象有异议，上诉人于2014年与杭州鑫泰企业管理有限公司签订的合同约定占用费为2、3元，涌金广场业主有500余人，其中1、2个业主不能代表全体业主。本院认为，该组证据不能证明浙江爱巢文化创意有限公司所要证明的内容，故本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：根据浙江爱巢文化创意有限公司在一审中的自认，案外人杭州鑫泰企业管理有限公司在杭州市涌金广场二楼承租的全部商铺均整体转租给浙江爱巢文化创意有限公司。二楼商铺包括了郑爱媚所有的涉案房屋，故原审法院判令浙江爱巢文化创意有限公司腾退涉案房屋并交还给郑爱媚，并无不当。浙江爱巢文化创意有限公司认为郑爱媚主张返还的房屋并非其承租的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。郑爱媚诉杭州鑫泰企业管理有限公司房屋租赁合同纠纷案件【案号为（2015）杭上民初字第2061号】已于2016年1月9日生效，自该案生效后，郑爱媚与杭州鑫泰企业管理有限公司于2013年1月21日签订的《补充协议》、《租金支付明细表》予以解除，浙江爱巢文化创意有限公司与杭州鑫泰企业管理有限公司的合同不能对抗郑爱媚对涉案房屋的所有权，浙江爱巢文化创意有限公司再占用涉案房屋已没有合同依据，故原审法院要求浙江爱巢文化创意有限公司自2016年1月10日开始支付房屋占有使用费，并无不当之处。关于占有使用费标准，原审法院参照浙江爱巢文化创意有限公司与案外人杭州鑫泰企业管理有限公司之间的商铺租赁合同中约定的租金计算标准计算房屋占有使用费，考虑了郑爱媚的损失并兼顾了诚实信用及公平原则，本院予以认同。浙江爱巢文化创意有限公司上诉就占有使用费计算的起点及标准提出的异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由浙江爱巢文化创意有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年九月十四日
书 记 员 潘晓玲