宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民初12号
原告（反诉被告）：马某某，男，1970年4月14日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：吴某某，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：李某某，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）：吴忠市东塔建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区东塔寺乡。
法定代表人：杨某甲，系该公司经理。
被告:吴忠市东方房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区东塔寺乡。
法定代表人：杨某乙，系该公司董事长。
二被告共同委托诉讼代理人：田某某、何某某，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
原告（反诉被告）马某某与被告（反诉原告）吴忠市东塔建筑工程有限公司（以下简称东塔建筑公司）、被告吴忠市东方房地产开发有限公司（以下简称东方房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告马某某于2015年10月13日向本院提起诉讼，本院于2016年6月30日作出（2015）吴民初字第51号民事判决。原告马某某及被告东塔建筑公司、东方房地产公司均不服判决，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，该院受理后于2016年11月30日作出（2016）宁民终248号民事裁定书，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭于2017年2月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马某某及其委托诉讼代理人吴某某、李某某，被告（反诉原告）东塔建筑公司、被告东方房地产公司的共同委托诉讼代理人田某某、何某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马某某诉称，2007年3月，被告东塔建筑公司的法定代表人杨某乙和原告口头约定：以原告名义成立项目部，挂靠被告东塔建筑公司，承建由被告东方房地产公司开发的东方御苑8号、10号商品住宅楼工程，按照被告东塔建筑公司的企业资质等级取费，提取1%至1.5%的管理费。原告遂组织人力、财力，指派原告胞弟马治海负责工程财务，于2007年4月开工8号楼，2007年10月交工；2007年8月开工10号楼，2007年12月交工。基于初次工程顺利完工，按照原约定，原告又承建了被告东塔建筑公司中标的中华村安置楼10号、12号楼，2008年5月开工，2009年1月交工；以及被告东方房地产公司开发的东方秦韵7号、8号商品住宅楼工程，2008年8月开工，2009年6月交工。以上工程施工期间，两被告以现金、抵顶房屋等形式支付了部分工程进度款，但当原告要求进行最终结算时，被告东塔建筑公司违反了约定，降低取费标准，提高管理费，不给办理抵顶房屋的房产证，设置层层障碍，严重侵害了原告的合法权益。原告为了支付人工费、材料费负债累累，正常生活秩序难以维持。请求人民法院依据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判令：1、被告东塔建筑公司支付原告工程款6369110.87元，利息3014424.40元（起诉之日以后的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日），被告东方房地产公司承担连带责任；2、由两被告承担本案诉讼费用。
被告东塔建筑公司、东方房地产公司共同答辩认为，一、原告起诉的基本事实错误。错误一、被告东方房地产公司分别在2007年4月10日、2008年8月27日就吴忠市东方花园二期（东方御苑）和吴忠市东方秦韵一期建设工程承包事宜，与被告东塔建筑公司签订《建设工程施工合同》，将上述工程的部分项目发包于被告东塔建筑公司。其中，被告东塔建筑公司承包了吴忠市东方花园二期（东方御苑）建设工程后，于2007年5月25日与原告就吴忠市东方花园二期8号、10号楼签订《建筑安装工程承包协议》。原告诉称本案所涉相关工程与被告东塔建筑公司不存在书面合同的事实与客观事实相悖。错误二、被告东塔建筑公司与原告就工程约定的管理费是2%，而不是1%至1.5%，还有5%的税金。错误三、原告胞弟马治海不仅仅是负责工程的财务，本案所涉相关工程，马治海全面代表原告，包括工程决结算、工程对外的再次分包、工程款的领受、账务的核对等等事务均由马治海负责。错误四、虽然原告承建了吴忠市东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼，吴忠市中华中心村安置楼10号、12号楼，吴忠市东方秦韵7号、8号楼工程，但除了吴忠市东方秦韵7号、8号楼，剩余两处工程均未完工。吴忠市中华中心村安置楼的发包人吴忠市土地储备中心至今也未向被告东塔建筑公司全额支付工程款。即便是这种情形，原告就其完工部分的中心村安置楼10号、12号楼所涉工程款，被告已全额支付完毕。错误五、因为被告东塔建筑公司法定代表人与原告有亲戚关系，才对原告未依约履行合同义务的行为一再忍让，甚至在前两处工程原告无资金能力完工的情况下，为了帮原告走出困境，仍然将吴忠市东方秦韵7、8号楼交由原告承建。根本不存在原告诉称的被告东塔建筑公司不进行最终结算的事实。二、原告在意图混淆事实，逃避责任的同时，意图实现非法目的。原告置双方签订合同的明确约定于不顾，抛开客观事实拟制了无书面合同的法律事实，虚构了高取费，低管理费的事实，刻意削弱了马治海在工程中的地位、作用。在根本未完工的情况下，在工程已经决结算后，在工程款超付的基础上，编造事实，试图以经过了八、九年的时间掩盖事实真相。被告东塔建筑公司基于对包括原告在内所有实际施工人的信任，加之管理、财务制度等不完善，不排除让原告有空可钻。被告东塔建筑公司在三处项目中尤其是原告承建的工程给被告东塔建筑公司造成了巨大障碍、麻烦，并产生了重大的损失。但考虑到亲戚关系，为了维系家族的稳定，加之原告苦苦哀求，并未严格按合同追究原告的责任，也未在当时要求原告退出工地，反而一再帮忙，一再扶持。未曾料到原告不尊重客观事实，恶意诉讼。三、原告的诉讼请求不能成立。1、被告东方房地产公司就吴忠市东方花园二期（东方御苑）、吴忠市东方秦韵项目所涉工程所有工程款已全部支付完毕，不存在承担连带责任的事实基础。2、就原告完成的相关工程所涉工程款被告已全额支付，甚至已超付。3、利息的主张毫无事实和法律根据。综上所述，法庭应当驳回原告全部的诉讼请求。
被告（反诉原告）东塔建筑公司反诉称，2007年至2008年，东方房地产公司分别将其所开发的吴忠市东方花园工程、东方秦韵工程项目发包于东塔建筑公司。因东塔建筑公司法定代表人与马某某系亲戚关系，马某某得知后，无数次找到东塔建筑公司，要求承建相关工程。鉴于亲戚关系，东塔建筑公司在2007年5月25日就吴忠市东方花园工程项目与马某某签订了《建筑安装工程承包协议》，协议约定了具体权利和义务。该协议延续至东方秦韵工程项目。在此期间，东塔建筑公司中标吴忠市中华中心村安置楼项目，鉴于上述原因，部分工程由马某某承建。东塔建筑公司就相关工程与马某某形成建设工程施工合同法律关系后，马某某未依约履行合同义务，造成东塔建筑公司重大经济损失。鉴于马某某不顾客观事实的起诉，提出了毫无依据的主张，为了维护东塔建筑公司合法权利。请求：1、依法确认东塔建筑公司与马某某签订《建筑安装工程承包协议》及形成的建设工程施工合同关系无效。2、请求人民法院依法判决马某某赔偿返还东塔建筑公司各项损失等170万元。3、请求人民法院依法判决反诉费用由马某某承担。
原告（反诉被告）马某某答辩认为，东塔建筑公司所陈述的原、被告双方存在建设工程关系的基本事实是存在的，马某某对此也予以认可，但就其对证明的目的，马某某未履行义务，给东塔建筑公司所造成的损失不予认可，请求驳回东塔建筑公司不合理的反诉请求。
被告东方房地产公司陈述，对东塔建筑公司的反诉请求、事实和理由均没有异议。
原告马某某为证明自己的主张，就本诉及反诉提交如下证据：
证据一、证明材料四份，证明：原告马某某作为实际施工人，工程伊始，在口头约定下，没有规范的合同，以和被告东塔建筑公司、东方房地产公司认可的工程结算方式，具体施工了东方御苑8号、10号商品住宅楼工程。
证据二、2-1、吴忠市环境监察支队文件及吴忠市夜间建筑施工噪声审批表；2-2、监理工程师通知单；2-3、收条，吴忠市拆迁办办事员马静书写收到原告马某某提交的中华村安置楼10号、12号楼施工资料；2-4、原告马某某支付该工程检验、验收费发票；2-5、工程分项《粉刷工承包合同书》；2-6、工程分项油漆工《工程承包合同书》；2-7、工程架子工《工程结算单》；2-8、工程木工人工费、材料费《工程结算单》；2-9、收据，加工工程所需扶手结算凭证。证明：原告马某某作为实际施工人，在中华村安置楼工程的特殊要求，规范了施工行为，具体施工了中华村安置楼10号、12号住宅楼工程并垫付了工程款。
证据三、3-1、工地会议纪要；3-2、监理工程师通知单；3-3、支付工程资料费凭证；3-4、工程分项油漆工《工程承包合同书》；3-5、工程分项木工《工程承包合同书》；3-6、工程分项浇筑混凝土《工程承包合同书》；3-7工程分项钢筋工《工程承包合同书》；3-8工程分项砌筑《建设劳务作业合同》；3-9、工程钢筋工《工程结算单》；3-10、工程砂石料入库单8份。证明：原告马某某作为实际施工人，具体施工了东方秦韵7、8号商品住宅楼工程并垫付了工程款。
证据四、4-1、以商品房买卖合同形式抵顶的东方御苑4122号住宅楼；4-2、以房屋转让协议形式抵顶的东方御苑5361号住宅楼；4-3、以证明的形式抵顶的东方御苑4311号住宅楼；4-4、以证明的形式抵顶的东方御苑6252号住宅楼；4-5、以证明形式抵顶的东方御苑6351号住宅楼；4-6、以证明的形式抵顶的东方御苑4151号住宅楼；4-7、以证明的形式抵顶的东方御苑6242号住宅楼；4-8、以商品房认购书形式抵顶的东方秦韵9131号住宅楼；4-9、以商品房认购书形式抵顶的东方秦韵6262号住宅楼。证明：原告马某某是以上6栋楼的实际施工人的事实清楚，被告东塔建筑公司、东方房地产公司以房屋抵顶工程款，并一直不予协助将这些顶账房屋办理房产证。
证据五、证人证言。原告马某某申请证人杨某某丙出庭作证，证明：东方御苑、中华中心村安置楼是马某某的施工队完成，并且施工完毕。
证据六、证人证言，原告马某某申请证人韩某某、张某某出庭作证，证明原告马某某主张的工程实际上是由他们具体实施完成的。并且达到了竣工验收的事实。
证据七、证人证言，原告马某某申请证人王某某出庭作证，证明中华村安置楼10#、12#楼的油漆的活是原告找王某某干的。原告用东塔建筑公司抵顶给其的房子又作为工程款抵顶给了王某某。
证据八、证人证言，原告马某某申请证人樊某某出庭作证，证明东方御苑8#、10#楼上下水都是原告找樊某某干的，原告用东塔建筑公司抵顶的房屋给樊某某抵顶工钱。
证据九、中华安置楼10号、12号楼施工资料（施工日志），证明中华安置楼10号、12号楼全部由原告马某某施工队完成，现已经交工。
证据十、东方御苑8号、10号楼《建筑工程造价决算定案单》一份、《马某某东方御苑项目部工程结算表》一份。证明：1.2012年，东方御苑工程完工后，被告东塔建筑公司要求原告进行结算，上面有总工程师丁玉龙和预算员李学民的签字，结算金额为5,091,494元。该证据表明双方的结算方式为：土建部分执行2000年《宁夏建筑工程预算定额》；安装部分执行《全国统一安装工程预算定额宁夏单位估价表》；工程取费执行2000年《宁夏建筑安装工程费用定额》三类企业四类工程标准。并非被告提交的《决结算东方御苑工程单》证据上后添加的内容”按开发公司与东塔建司合同价格执行”。进一步说明了被告提交的《决结算东方御苑工程单》证据的部分内容是被告擅自添加，其真实性与事实存在矛盾。2.该证据上的结算依据与2007年5月25日原被告就东方御苑8、10号楼签订的《建筑安装工程承包协议》上约定的结算方式一致，结算金额为5,091,494元是当时被告东塔建筑公司给出的数据，原告方认为太低，所以没有签字。这个结算金额高出了被告提交的《决结算东方御苑工程单》上的金额，原告方都没有同意签字，可见被告提交的《决结算东方御苑工程单》存在问题，系被告伪造。3.该决算定案单能够证明土建和给排水是马某某独立完成的，足以推翻被告将部分土建和给排水又包给了何金保的主张。4.该证据同时证明垃圾中转站土建、车棚、箱变基础、西围墙、8号、10号楼室外下水工程是由马某某完成的，但本案原审并未将该部分工程量计入到马某某的总工程量当中。
证据十一、照片四张（来源于现场拍照，拍摄时间在2016年10月份）。证明：1.马某某施工的东方御苑8号楼开工和竣工时间自2007年5月1日至2007年11月15日，10号楼开工和竣工时间自2007年5月1日至2007年11月30日。2.马某某施工的东方秦韵7号楼开工和竣工时间自2008年9月1日至2009年6月30日，8号楼开工和竣工时间自2008年9月1日至2009年6月30日。3.被告提交的《决结算东方御苑工程单》上的签订的时间是2009年1月13日，当时东方秦韵和中华村安置楼尚未竣工，不可能进行决算，证明《决结算东方御苑工程单》系被告伪造。
证据十二、工商信息两份。证明：杨某乙系东方房地产公司法定代表人，同时在东塔建筑公司持有股份；杨某甲系东塔建筑公司法定代表人，同时在东方房地产公司持有股份，二人为兄弟，二公司为关联公司。关联公司签订的施工合同金额不能作为本案定案的依据。
证据十三、《建筑工程安装工程承包协议》，证明：1.2007年5月25日原告马某某与被告东塔建筑公司就东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼签订《建筑工程安装工程承包协议》，协议原定：马某某负责承建东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼工程，双方的结算方式为：土建部分执行2000年《宁夏建筑工程预算定额》；安装部分执行《全国统一安装工程预算定额宁夏单位估价表》；工程取费执行2000年《宁夏建筑安装工程费用定额》三类企业四类工程标准。2.后期的东方秦韵、中华村安置楼工程双方约定按照东方御苑的结算方式进行结算。
证据十四，《东方花园二期（东方御苑）工程资料》一份。证明：通过该资料第4、6、12、13、14、15、16页记载内容可证明，被告所述由何金保承建的工程，实际上是由马某某和分包队伍独立完成，该资料并未显示出何金保施工的任何信息，证明被告关于马某某未完工程由何金保补充施工的证言系伪证，东方御苑8号楼工程全部由马某某施工完成。
证据十五，马治海与曹海全《结算单》一份。证明：中华新村12号安置楼的抹灰是由马某某的工人曹海泉完成，马某某垫付了施工费，被告关于马某某未完成抹灰部分由何金保补充施工的证言系伪证。
被告东塔建筑公司、东方房地产公司共同质证认为：
对证据一、对顶房总价的真实性，合法性没有异议，对该证明除此之外所载内容真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不能成立;对证据二、2-1环境监察通知书（2008年7月10日）证据无出处，无来源，真实性、合法性无法确定，即便存在该证据，仅能证明原告马某某承建中华中心村安置楼10号、12号楼部分工程，除此之外与本案的待证法律事实无关联性，证明目的不能成立。2-2监理工程师通知单（2008年9月10日）证据无出处，无来源，真实性、合法性无法确定，即便存在该证据，仅能证明原告马某某承建中华中心村安置楼10号、12号楼部分工程，除此之外与本案的待证法律事实无关联性，证明目的不能成立。2-3收据（2009年4月23日）真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不能成立。2-4吴忠市非税收入一般缴纳书证据无出处，无来源，真实性、合法性无法确定，即便存在该证据，仅能证明原告马某某承建中华中心村安置楼10号、12号楼部分工程，除此之外与本案的待证法律事实无关联性，证明目的不能成立。2-5粉刷工承包合同真实性、合法性、关联性均有异议，原告马某某承建的吴忠市中华中心村安置楼10号、12号楼因资金原因无法完工，被告东塔建筑公司将原告马某某未完工程另行发包于何金保，原告马某某证明目的不能成立。2-6工程承包合同书真实性、合法性、关联性均有异议，原告马某某承建的吴忠市中华中心村安置楼10号、12号楼因资金原因无法完工，被告东塔建筑公司将原告马某某未完工程另行发包于何金保，原告马某某证明目的不能成立。2-7工程结算单（2010年2月12日）2-8工程结算单（2009年10月1日）真实性、合法性、关联性均有异议，该证据实际系原告马某某单方制作，证明目的不能成立。2-9收条（2008年3月10日）真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不能成立；对证据三、3-1第三次工地例会纪要证据无出处，无来源真实性、合法性无法确定，即便存在该证据，仅能证明原告马某某承建东方秦韵7号、8号楼，除此之外与本案的待证法律事实无关联性，证明目的不能成立。3-2监理工程师通知单（2008年11月28日）证据无出处，无来源真实性、合法性无法确定，即便存在该证据，仅能证明原告马某某承建中华中心村安置楼10、12号楼部分工程，除此之外与本案的待证法律事实无关联性，证明目的不能成立。3-3对借据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不能成立。3-4、3-5、3-6、3-7、3-8真实性、合法性、关联性均有异议，原告马某某承建东方秦韵7、8号楼的工程范围仅限于土建、给排水，该合同内容不真实、形式不合法、与本案待证法律事实无关联性，证明目的不能成立。但原告马某某出示该证据本身直接证明，马治海并非原告马某某诉称的仅负责工程的财务，而是负责工程的全部事宜。原告马某某诉状中刻意隐瞒本案基本事实的意图应当确定。3-9工程结算单、3-10入库单（沙子）真实性、合法性、关联性均有异议，原告马某某承建东方秦韵7、8号楼的工程范围仅限于土建、给排水，与本案的待证法律事实无关联性，证明目的不能成立；对证据四真实性、合法性没有异议，与本案的待证事实无关联性，该证据证明被告向原告马某某履行支付工程款的义务事实确定;对证据五、六、七八证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证人与原告马某某有经济利害关系，其证言与被告方出具的书证相互矛盾，按照证据的认定标准和规则，不能作为认定案件事实依据；对证据九施工日志，全部是复印件，无出处、无来源，真实性无法确定;对证据十真实性、合法性、关联性均有异议。该证据无出处、无来源，记载内容与本案客观事实不符。原告证明目的丁玉龙、李学民是代表东塔建筑公司签字，与客观事实相悖。该决算定案单没有二被告签字盖章，东方房地产公司并没有这两个工作人员。监理单位也不予认可，证明目的不能成立;对证据十一照片本身真实性、合法性没有异议。对其证明目的有异议。原告提交的该组证据反映的是东方秦韵和中华安置村，决、结算工程单中已载明东方秦韵和中华安置村待完工后按御苑合同方式结算，故该组证明目的不能成立，反而证实决、结算工程单真实合法有效;对证据十二工商信息，真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的有异议。该证据直接证实东方房地产公司、东塔建筑公司均系独立法人。原告证明目的中就其单方认为的两个独立法人公司签订的合同不能作为认定事实的依据，没有事实和法律证据，证明目的不能成立；对证据十三真实性、关联性、证明目的没有异议。原告提交该组证据证明目的之一是东方秦韵、中华村安置楼按照东方御苑的结算方式进行结算。该证明内容与2009年1月13日原、被告签字确认的决、结算东方御苑的工程单中的内容完全一致，原告提交该组证据及其证明目的直接证实其完全认可决、结算东方秦韵工程单，该证据直接证实被告抗辩及反诉有事实和法律依据;对证据十四真实性、合法性、关联性均有异议。工程资料均为复印件，且内容不完整，无出处，内容均不真实，不符合法定证据要件，证明内容不成立。对证据十五真实性、合法性、关联性均有异议，结合被告答辩,原告提交该证据直接证实的内容是原告胞弟马治海不仅仅负责原告诉称的工程财务，该证据所印证的马治海代表原告进行工程决结算、工程分包。
被告东塔建筑公司为抗辩及证明自己的反诉请求、东方房地产公司为反驳原告马某某的诉讼请求，共同出示如下证据：
证据一、建设工程施工合同，证明：2007年4月10日就位于吴忠市开元大道以南、柴渠路以西、吴灵路以北吴忠市东方花园二期（东方御苑）建设工程相关事宜，被告东方房地产公司与被告东塔建筑公司签订《建设工程施工合同》的事实。证明该合同约定：承包范围为土建及装饰工程、给排水工程；8号楼为砖混结构，建筑面积为6824平方米；土建单价为每平方米469.53元；给排水单价为每平方米12.79元；10号楼为砖混结构，建筑面积为3529；土建单价为每平方米463.71元；给排水单价为每平方米12.73元；本项目中的电气安装、外墙保温、地板辐射采暖、塑钢窗与防盗门、屋面与卫生间防水5个部分，发包方将另外发包给技术过硬的专业公司施工。承包方必须积极配合施工，确保项目进展顺利。土建工程中的钢筋、水泥、内外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯石材由发包方采购，交承包方使用，钢筋、水泥材料费抵顶工程款；发包方依据工程预算的材料数量向承包方提供上述五种材料，土建承包价中不含瓷砖、屋面瓦、楼梯石材的材料费；施工水费按每平方米（建筑面积）6元缴纳；施工电费按每平方米（建筑面积）2元缴纳。合同同时约定了其它具体权利和义务的事实。证明二被告间形成建设工程施工合同法律关系的事实。
证据二、建设工程施工合同，证明：2008年8月27日就位于吴忠市友谊路以北、秦渠以南、华苑小区以西吴忠市东方秦韵一期建设工程相关事宜，被告东方房地产公司与被告东塔建筑公司签订《建设工程施工合同》的事实。证明该合同约定：承包范围为土建及装饰工程、给排水工程；其中7号楼为砖混结构，建筑面积为4442平方米；土建单价为每平方米540元，土建总价2398680元；给排水单价为每平方米18元，给排水总价79956元；8号楼为砖混结构，建筑面积为3168平方米，土建单价为每平方米540元，土建总价1,710,720元；给排水单价为每平方米18元，给排水总价57024元；本项目中的电气安装、外墙保温、地板辐射采暖、塑钢窗与防盗门、屋面与卫生间防水、楼梯扶手与铁艺护栏、变压式通风道7个部分，发包方将另外发包给技术过硬的专业公司施工。承包方必须积极配合施工，确保项目进展顺利。土建工程中的钢筋、水泥、内外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯石材由发包方采购，交承包方使用，钢筋、水泥材料费抵顶工程款；发包方依据工程预算的材料数量向承包方提供上述五种材料，土建承包价中不含瓷砖、屋面瓦、楼梯石材的材料费；施工水费按每平方米（建筑面积）6元缴纳；施工电费按每平方米（建筑面积）2元缴纳。合同同时约定了其它具体权利和义务的事实。证明二被告间形成建设工程施工合同法律关系的事实。
证据三、建设工程施工合同（二份），证明：2008年8月15日就银南供电局南侧吴忠市××村安置楼10号、12号安置楼，吴忠市土地储备中心与被告东塔建筑公司分别签订《建设工程施工合同》的事实。证明该合同约定：工程内容为土建、水暖电、弱电安装工程；其中10号楼合同价款为2,221,098元，12号楼合同价款为2,123,428元的事实。证明吴忠市土地储备中心与被告东塔建筑公司间形成建设工程施工合同法律关系的事实。
证据四、建设工程施工合同（三份），证明：1、被告东塔建筑公司将中华中心村10号、12号楼塑钢门窗、彩钢屋顶安装分包于吴少才，其中塑钢门窗850㎡，承包价款292565.00元；彩钢屋顶1276㎡，承包价款343450.00元的事实。2、被告东塔建筑公司将中华中心村10号、12号楼电气安装工程分包于马俊杰，合同总价319095.00元的事实。3、被告东塔建筑公司将中华中心村10号、12号楼地板辐射采暖工程分包于何金保，合同总价261077.00元的事实。4、结合证据三证明，原告马某某承建吴忠市中华中心村安置楼10号、12号安置楼土建、给排水工程价款为3,128,339元的事实。
证据五、建筑安装工程承包协议，证明：2007年5月25日原告马某某与被告东塔建筑公司就位于吴忠市××区以南、吴灵路北以、柴渠路以西、吴忠市东方花园二期8号、10号楼签订《建筑安装工程承包协议》的事实。证明该协议约定：承包范围为土建、给排水工程；乙方必须严格按照建筑工程规范标准施工；本项目中的电气安装、外墙保温、地板辐射采暖、塑钢窗与防盗门、屋面与卫生间防水5个部分，发包方将另外发包给技术过硬的专业公司施工安装；土建工程中的钢筋、水泥、内外墙面砖、楼梯花岗岩由甲方采购，交乙方使用，钢筋、水泥材料费抵顶工程款；税金按工程造价的5%扣除，甲方按实际承包价的2%收取管理费；合同同时约定了违约责任等具体权利和义务的事实。原告马某某起诉基本事实不能成立。
证据六、建筑工程施工合同，证明：1、原告马某某承建的吴忠市东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼因资金原因无法完工，被告东塔建筑公司将原告马某某未完工程另行发包于何金保，双方签订《建筑工程施工合同》的事实。2、施工承包范围包括地面回填土夯实及地面混凝土浇注；室外散水；屋面保温、细石混凝土找平层及挂瓦；楼梯踏步、台阶石材铺贴；外墙瓷砖、楼梯间墙面瓷砖粘贴；外墙面、楼梯天棚刮腻子及涂料；室内墙面天棚刮腻子；给排水安装；承包价款为830409元的事实。3、原告马某某未依约完工，造成被告东塔建筑公司重大损失的事实。
证据七、建筑工程施工合同，证明：1.原告马某某承建的吴忠市中华中心村安置楼10号、12号楼因资金原因无法完工，被告东塔建筑公司将原告马某某未完工程接管后另行发包于何金保，双方签订《建筑工程施工合同》的事实。2.施工承包范围一楼混凝土地面，室外散水,屋面保温及找平层、防水层、卫生间防水层，楼梯砂浆抹面、楼梯扶手及栏杆安装，落水管安装，室内墙面天棚刮腻子及涂料，外墙面刮腻子及涂料，给排水安装，承包价款为506799元的事实。3、原告马某某未依约完工，造成被告东塔建筑公司重大损失的事实。
证据八、马某某、马治海工程税金、管理费，水、电费明细及附件，证明：1.结合证据一至证据七，原告马某某承建本案所涉工程税金、管理费，水、电费依照合同约定应当扣除的总额为1,049,875元的事实。2.原告马某某起诉的基本事实不能成立。
证据九、马某某、马治海工程结算明细及附件（该部分工程款未载明本案所涉具体工程项目，记入总工程价款），证明：1.原告马某某就本案所涉工程分别从被告处以现金、签单、欠条、工程款收条、顶房形式收到工程款共计1,125,720元的事实。2.原告马某某起诉基本事实不能成立。
证据十、马某某、马治海东方秦韵工程结算明细及附件（该部分工程款载明支付东方秦韵），证明：1.被告已支付原告马某某东方秦韵7号、8号楼工程款2,689,705元的事实。2.原告马某某起诉基本事实不能成立。
证据十一、马某某、马治海中华中心村工程结算明细及附件（该部分工程款载明支付中华中心村），证明：1.被告已支付原告马某某中华中心村10号、12号楼工程款2,156,037元，结合证据七付何金保506799元，中华中心村10号、12号楼已付2,662,836元的事实。2.原告马某某起诉基本事实不能成立。
证据十二、马某某、马治海东方御苑工程结算明细及附件（该部分工程款载明支付东方御苑），证明：1.被告已支付原告马某某东方御苑8号、10号楼工程款4,296,472元的事实。2.2009年1月13日，就原告马某某承建的吴忠市东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼部分工程，原告马某某与被告东塔建筑公司形成决、结算东方御苑工程单的事实。3.结合证据一、证据五证明原告马某某承建的吴忠市××园建筑面积为6824平方米，土建单价为每平方米469.53元，共计：3,201,072.72元；给排水单价为每平方米12.79元共计：87278.96元；总价：3,288,351.68元。10号楼建筑面积为3529平方米；土建单价为每平方米463.71元共计：1,636,432.59；给排水单价为每平方米12.73元共计：44924.17元；总价：1,681,356.76元，总计：4,969,708.44元的事实。4.结合证据六证明原告马某某未依约完成吴忠市东方花园二期（东方御苑）8号、10号工程，部分工程被告东塔建筑公司另行分包何金保后，支付何金保820000元的事实。5.被告东塔建筑公司已支付原告马某某吴忠市东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼工程款（包括现金、代付材料款、顶房）4,296,472元，已超付的事实确定。6.原告马某某承建的东方秦韵、中华村安置楼工程内容与东方御园相同，并参照证据五完工后予以决算的事实。7.原告马某某起诉的基本事实不能成立。
证据十三、建设工程施工合同（东方御苑），证明：1.2007年4月10日就位于吴忠市开元大道以南、柴渠路以西、吴灵路以北吴忠市东方花园二期（东方御苑）3号、4号、5号、6号、7号、9号楼建设工程相关事宜，被告东方公司与被告东塔建筑公司分别签订《建设工程施工合同》的事实。2.该合同约定：承包范围均为土建及装饰工程、给排水工程；约定了各楼建筑面积；土建单价；给排水单价；各楼项目中的电气安装、外墙保温、地板辐射采暖、塑钢窗与防盗门、屋面与卫生间防水5个部分，发包方将另外发包给技术过硬的专业公司施工。承包方必须积极配合施工，确保项目进展顺利。土建工程中的钢筋、水泥、内外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯石材由发包方采购，交承包方使用，钢筋、水泥材料费抵顶工程款；发包方依据工程预算的材料数量向承包方提供上述五种材料，土建承包价中不含瓷砖、屋面瓦、楼梯石材的材料费；施工水费按每平方米（建筑面积）6元缴纳；施工电费按每平方米（建筑面积）2元缴纳。合同同时约定了其它具体权利和义务的事实。3.原告马某某承建的东方御苑8号、10号楼与3号、4号、5号、6号、7号、9号楼合同基本权利义务一致的事实。4、证明原告马某某起诉的基本事实不能成立。
证据十四、建设工程施工合同（东方秦韵），证明：1.证明2008年8月27日就位于吴忠市友谊路以北、秦渠以南、华苑小区以西吴忠市东方秦韵一期建设工程1号、2号、3号、4号、5号、6号、9号、10号、19号楼相关事宜，被告东方公司与被告东塔建筑公司分别签订《建设工程施工合同》的事实。2.该合同约定：承包范围均为土建及装饰工程、给排水工程；各楼土建单价；给排水单价；各楼项目中的电气安装、外墙保温、地板辐射采暖、塑钢窗与防盗门、屋面与卫生间防水、楼梯扶手与铁艺护栏、变压式通风道7个分部，发包方将另外发包给技术过硬的专业公司施工。承包方必须积极配合上述7个分部施工，确保项目进展顺利。土建工程中的钢筋、水泥、内外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯石材由发包方采购，交承包方使用，钢筋、水泥材料费抵顶工程款；发包方依据工程预算的材料数量向承包方提供上述五种材料，土建承包价中不含瓷砖、屋面瓦、楼梯石材的材料费；施工水费按每平方米（建筑面积）6元缴纳；施工电费按每平方米（建筑面积）2元缴纳。合同同时约定了其它具体权利和义务的事实。3.原告马某某承建的东方秦韵7号、8号楼与1号、2号、3号、4号、5号、6号、9号、10号、19号楼合同基本权利义务一致的事实。4.原告马某某起诉的基本事实不能成立。
证据十五、建筑安装工程承包协议（四份），证明：1.马学林、杨某甲、胡彦军、王兴云与被告东塔公司就位于吴忠市××区以南、吴灵路北以、柴渠路以西、吴忠市东方花园二期3号、4号、5号、6号、7号、9号楼签订《建筑安装工程承包协议》的事实。2.该协议约定：承包范围均为土建、给排水工程；乙方必须严格按照建筑工程规范标准施工；各楼项目中的电气安装、外墙保温、地板辐射采暖、塑钢窗与防盗门、屋面与卫生间防水五个部分，发包方将另外发包给技术过硬的专业公司施工安装；土建工程中的钢筋、水泥、内外墙面砖、楼梯花岗岩由甲方采购，交乙方使用，钢筋、水泥材料费抵顶工程款；税金按工程造价的5%扣除，甲方按实际承包价的2%收取管理费；合同同时约定了违约责任等具体权利和义务的事实。3.原告马某某承建的东方御苑8号、10号楼与3号、4号、5号、6号、7号、9号楼合同权利义务一致的事实。4.原告马某某起诉的基本事实不能成立。
证据十六、决结算工程单（8份）、商品房认购书（3份）、收条（1份），证明：1.本案所涉工程项目决、结算与证据十二中被告与原告马某某决、结算工程单形式一致的事实。2.被告与各施工人均是以决、结算工程单形式决、结算，形成此类决、结算习惯的事实。3.结合证据十三、十四、十五证明本案所涉工程项目的各施工人均是按二被告签订建设工程施工合同明确的工程范围，工程价款（扣除税金、管理费、水电费）予以决算的事实。4.结合证据六、七、十二证明被告支付何金保施工的原告马某某未完工程的工程款共计1,337,208元的事实。5.原告马某某未依约履行合同义务的事实。6.原告马某某起诉的基本事实不能成立。
证据十七、东塔建筑公司项目工程款应付已付明细，证明：1.中华中心村安置楼吴忠市土地储备中心尚有473181.67元未支付的事实。2.原告马某某起诉基本事实不能成立。
综上述证据，证明：一、应付工程款。1.东方御苑工程总价为：4,972,708.44元，减去原告马某某未完工程支付给何金保830409元，不计原告马某某违约并造成被告损失，东方御苑8号、10号楼应支付原告马某某4,139,299.44元。2.东方秦韵工程总价为4,246,380元。3.中华安置楼工程总价为3,128,341元，减去原告马某某未完工程支付给何金保506799元，不计原告马某某违约并造成被告损失，中华安置楼10号、12号楼应支付原告马某某2,621,542元。4.应付原告马某某三处项目工程款总额为11,007,221.44元。二、已付工程款。1.东方御苑8号、10号楼已付工程款4,296,472元。2.东方秦韵7号、8号楼已付工程款2,689,705元。3.中华中心村10号、12号楼已付工程款2,156,037元。4.原告马某某就本案所涉工程分别从被告处以现金、签单、欠条、工程款收条、顶房形式（该部分工程款未载明本案所涉具体工程项目，记入总工程价款）收到工程款共计1,125,720元。5、已付原告马某某三处项目工程款总额为10,267,934元。三、应扣减项目。1.东方御苑8号、10号楼管理费99454元，税金248635元，水费62118元，电费，20706元。2.东方秦韵7号、8号楼管理费84928元，税金212319元，水费45660元，电费15220元。3.中华中心村10号、12号楼管理费62567元，税金156417元，水费31388元，电费10462.7元。4.吴忠市土地储备中心尚有473181.67元未支付。5.原告马某某三处项目工程应扣费用总额为1,523,056.67元。应付工程款-
已付工程款-应扣减项目，被告已超付工程款783769.23元。原告马某某的诉讼请求不能成立，应当驳回起诉。
证据十八、维修工程承包合同（三份）、商品房认购书，证明：1.结合证据一至证据十七证明被告已超付原告马某某工程款783769.23元的事实。2.证明原告马某某未依约履行合同义务应当返还被告超付工程款783769.23元。3.原告马某某承建本案所涉工程发生质量问题后，原告马某某不履行合同义务，吴忠市东方物业管理有限公司将相关工程发包于杨耀海的事实。4.被告东塔建筑公司支付杨耀海工程款422000元的事实。5.原告马某某应当承担被告由此支付产生的经济损失。6.结合证据一证明因原告马某某施工行为产生质量问题后拒不履行义务，其应当承担被告超付工程款及支付维修工程所付工程款期间至今的利息（783769.23+422000=1205769.23元，月利率约千分之7，利息为约50万元）。7.被告东塔公司反诉请求170万元成立，法庭应当支持。
证据十九、房屋转让协议，东方御苑住户入住验收表，证明：1.2009年6月1日就原告马某某承建东方御苑工程事宜，被告以位于××楼户房屋抵顶工程款285710.8元的事实。2.东方御苑8号、10号楼已付工程款4,582,182.8元的事实。3.结合第一次庭审时被告提交的证据，被告已超付工程款1069480.03的事实。4.房屋转让协议被告将房屋交付原告马某某指定人员的事实。
证据二十、2008年钢材市场价格行情一份（被告从网上询价），证明：2008年，螺纹钢每吨单价不低于5100元的事实。
证据二十一，情况说明两份。证明：1.案涉工程项目的全部工程款，东方房地产公司已向东塔建筑公司全部支付；2.吴忠市中华安置楼工程，东方房地产公司不是发包方。
原告马某某质证认为，对证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性无从考证，难以做出质证意见，但并不影响原告马某某与被告之间形成事实上的建设工程法律关系上的事实。证据五上有马某某的签字，对该证据的真实性不表异议，但基于合同的当事人不具有签定合同的主体资格，该合同是无效的，该协议下约定税金及管理费收取标准均是无效的，该合同对原告马某某不具备约束力。合同虽然无效，但合同内容的价款仍然应当执行。对证据六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据被告所要证明的目的均与事实不符，支取部分工程款并不意味对原告马某某所施工的工程项目作了最终结算。2009年1月13日有马治海签字的决结算工程单属被告篡改的证据，与2007年5月25日双方签订的内容有矛盾。工程交付的相关资料在建设行政部门均有备案，因此，被告主张的马某某施工工程存在质量问题他人进行了工程维修，导致被告额外支付的金额应由原告马某某承担没有依据，被告的反诉观点不应得到支持。对证据十九的真实性无异议，对证明目的1、4无异议，其余均有异议，不能证明被告已付工程款及超付工程款的事实。证据二十，二十一不符合证据的形式要件，不予认可。
经组织双方当事人举证、质证，本院认证如下：对原告马某某提交的证据。对证据一证明材料四份，二被告对四份证明材料中抵顶的房号及房屋总价的真实性，合法性没有异议，对证明目的有异议。但从证据载明的内容及结合二被告提交的其他证据，能够证明原告马某某具体施工了东方御苑8号、10号商品住宅楼工程的事实，故对该证据的真实性予以确认；对证据二、三，二被告对该两组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。但从该两组证据载明的内容来看，能够证明原告马某某承建中华中心村安置楼10号、12号楼及东方秦韵7号、8号楼部分工程的事实，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对证据载明部分事实予以确认；对证据四，二被告对其真实性、合法性没有异议，认为原告马某某的证明目的不能成立。但从证据载明的内容及二被告提交的证据，能够证明原告马某某施工了东方御苑8号、10号楼，中华中心村安置楼10号、12号楼及东方秦韵7号、8号楼部分工程的事实，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对证据载明部分事实予以确认；对证据五、六、七、八，该证人证言仅能证明自己承包的工程或参与施工的工程内容，不能证明原告马某某就东方御苑、中华中心村安置楼的工程全部施工完毕并达到了竣工验收的事实。对证人证言的证明目的不予确认；对证据九中华中心村安置楼10号、12号楼施工资料（施工日志），从该组证据的内容来看，该组证据仅能反应原告马某某施工了中华中心村安置楼10号、12号楼部分工程，但并不能反应出中华中心村安置楼10号、12号楼工程全部由原告马某某施工队完成，本院对该证据证明目的不予确认；对证据十一的真实性，二被告有异议，决算定案单、结算表上也无二被告公司的签章，证据效力不能确认；对证据十一、十二、十三、十四的真实性二被告无异议，对证明目的有异议，结合本案的其他证据材料，本院对该组证据的证明目的不予认可；对证据十五的真实性二被告有异议，证据真实性无法进一步印证，该证据效力本院不予确认。
对被告东塔建筑公司、东方房地产公司提交的证据。对证据一、二、三、四，能够证明被告东塔建筑公司从被告东方房地产公司承包了东方花园二期（东方御苑）8号、10号楼、东方秦韵一期7号、8号楼以及被告东塔建筑公司从吴忠市土地储备中心承包了中华中心村安置楼10号、12号楼的事实，同时能够证明被告东塔建筑公司将中华中心村安置楼10号、12号楼的塑钢门窗、彩钢屋顶、电气安装、地板辐射采暖等工程承包给吴少才、马俊杰、何金保等人的事实，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认；对证据五，原告马某某对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；对证据六、七，原告马某某对其真实性、合法性、关联性均有异议。但该组证据与二被告提交的2009年1月13日由马治海签名的东方御苑工程决算单中载明的”按开发公司与东塔公司合同价执行，未完工程已付何金保82万元，中华安置楼未完工程部分已付何金保50万元，待秦韵完工后，按御苑合同方式决算”内容相一致，本院对该两份证据的效力予以确认；对证据八马某某、马治海工程税金、管理费，水、电费明细及附件，真实性予以确认，但对管理费应该收取，水电费被告已垫付的证明目的不予确认；对证据九马某某、马治海工程结算明细及附件，经本院组织双方对账，原告马某某对该组证据中除2009年1月22日杨成的借款不予认可，对其他明细及附件均无异议，本院对双方无异议的予以认定；对证据十马某某、马治海东方秦韵工程结算明细及附件，原告马某某对2009年4月19日收到工程款200000元、2009年6月2日收到工程款50000元、2009年3月7日收到工程款70000元、2009年10月11日收到工程款150000元、2008年9月30日收到砂夹石款62335元、2008年11月18日收到挖机费6500元、2009年7月28日收到大理石人工费16400元、顶房款（9421号、9131号）501017元、2008年10月22日地基检测费4940元，共计1,061,192元无异议，本院对此予以确认；关于钢材价款,原告马某某对钢材的吨位无异议，只对钢材价款中的部分单价5100元有异议，但并未说明理由，亦未提供相关证据加以证明，故本院对支付钢材款985853元予以确认；关于水泥价款,原告马某某虽然对其中的部分水泥不予认可，亦未加以说明，且二被告提交的入库单中均注明”东方秦韵7号、8号楼”字样，本院对被告东塔建筑公司支付水泥款520233元予以确认；关于支付吕根元、梁永红、许四清、哈志军四人的借款30000元，原告马某某认可该四人均是其工地上的抹灰、外墙面贴砖、楼梯间贴砖、屋面挂瓦、一层地面混凝土浇筑、钢筋等工程中的工人，本院对该借款予以确认；关于马月侠、何玉兰收取的资料费9000元，该二人是监理公司的监理员，且该两栋楼的施工监理资料由其二人所做，本院对此予以确认。关于维修费、转渣费、马洪刚的防水费用，原告马某某对此不认可，本院不予确认；对证据十一、马某某、马治海中华中心村工程结算明细及附件。该组证据中曹全海、刘旭太的借款，原告马某某认可曹全海、刘旭太在其承包的工程中施工，其二人的借款原告马某某不清楚，本院认为，其二人在原告马某某的承包的工程中施工，其借款应当从原告马某某的工程款中扣除，对其本院予以确认；关于2009年10月3日的维修费13250元、2009年10月1日损失费5000元、2009年9月20日赔偿款13000元、2009年9月14日油漆粉刷维修款5000元、2009年9月13日的碳纤维加固工程款13200元，上述款项是工程质量出现问题的维修款及损失费，但被告东塔建筑公司未向原告马某某进行告知，通知其进行维修，故对上述款项本院不予确认。对其他款项原告马某某无异议，本院予以确认。对','2018-10-09
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