福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽08刑终414号
原公诉机关连城县人民检察院。
上诉人(原审被告人)林家登，男，1977年10月4日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，无业，住福建省连城县。2012年11月，因犯盗窃罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2013年1月29日刑满释放。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
上诉人(原审被告人)黄友明，男，1979年9月8日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住福建省长汀县。2009年12月，因犯盗窃罪被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币14000元。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
连城县人民法院审理连城县人民检察院指控原审被告人林家登犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人黄友明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年11月7日作出(2016)闽0825刑初288号刑事判决。原审被告人林家登、黄友明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林家登、黄友明，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人林家登贩卖毒品，被告人黄友明贩卖、运输毒品部分
（一）2016年3月30日凌晨，被告人黄友明在长汀县南山镇中复村附近路段以每粒9元的价格从上官某某处购买200粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），同时为赚取差价，被告人黄友明为上官某某代售剩余的800粒甲基苯丙胺片剂，两人约定若将该甲基苯丙胺片剂售出应按每粒9元的价格支付给上官某某，若未售出当天即应将甲基苯丙胺片剂带回。之后被告人黄友明即携带上述800粒甲基苯丙胺片剂乘车到连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号被告人林家登家中，将其为上官某某代售甲基苯丙胺片剂一事及所售底价告知被告人林家登，并委托林家登夫妇帮忙寻找买家出售上述甲基苯丙胺片剂。被告人林家登欲寻找买家加价售卖该些甲基苯丙胺片剂并从中赚取差价，将该800粒甲基苯丙胺片剂藏于房间衣柜内。
2016年3月31日，连城县公安局在林家登处查获并扣押疑似麻古红色药片1袋（重72.2克）、疑似冰毒白色粉末5袋（分别重1.1克、14.7克、8.4克、28.7克、6克）及vivo牌银灰色手机1个，在黄友明处查获并扣押疑似麻古红色药片1袋（重1克）、疑似冰毒1袋（重0.3克）及anycall牌黑色手机1个、oppo牌银白色手机1个。经福建省警察学院司法鉴定中心鉴定，在被告人林家登处扣押的红色药片检出甲基苯丙胺成分，含量为11.9%。
（二）2016年3月份，被告人林家登在家中以100元的价格向童某某出售约1克甲基苯丙胺，该甲基苯丙胺被童某某、游某等人用于在童某某家吸食。2016年3月份，被告人林家登在家中以100元的价格向童某某、游某出售约1克甲基苯丙胺，该甲基苯丙胺被童某某、游某等人用于在李乾春家吸食。
二、被告人林家登容留他人吸毒部分
1、2015年7月份，被告人林家登两次在其位于连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号的家中容留揭某某吸食甲基苯丙胺；
2、2015年7、8月份，被告人林家登两次在其位于连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号的家中容留吴某1吸食甲基苯丙胺；
3、2015年8、9月份，被告人林家登三次在其位于连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号的家中容留吴某2吸食甲基苯丙胺；
4、2015年9月7日，被告人林家登在其位于连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号的家中容留马某某、江某、李某某吸食甲基苯丙胺，甲基苯丙胺及吸食工具均由林家登提供；
5、2016年2月底、3月初的一天，被告人林家登两次在其位于连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号的家中容留黄友明吸食甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
6、2016年3月30日，被告人林家登在其位于连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号的家中容留黄友明吸食甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
原判认定上述事实的证据如下：
受案登记表、立案决定书、传唤证、拘传证、搜查证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证实本案侦查程序合法。
户籍证明，证实被告人林家登、黄友明已达完全刑事责任年龄。
到案经过，证实2016年3月30日，连城县公安局民警在连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号当场抓获被告人林家登并带至公安局接受讯问。2016年3月30日，连城县公安局民警在连城县莲峰镇金海宾馆406号房间当场抓获被告人黄友明并带至公安局接受讯问。
违法犯罪前科查证经过、前科刑事判决书、刑满释放证明书，证实2012年11月，被告人林家登因犯盗窃罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2013年1月29日刑满释放。2009年12月，被告人黄友明因犯盗窃罪被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币14000元。
吸毒人员动态管控详细信息，证实吸毒人员林家登的动态管控详细信息，其滥用毒品种类为甲基苯丙胺及氯胺酮。
被告人林家登、黄友明吸毒成瘾认定书及现场检测报告书、现场检测照片、提取笔录，证实2016年3月30日经现场检测，林家登尿液中吗啡呈阴性、甲基苯丙胺呈阳性、氯胺酮呈阴性；黄友明尿液中吗啡呈阴性、甲基苯丙胺呈阳性、氯胺酮呈阴性。经连城县公安局认定，林家登、黄友明吸毒成瘾。
查询话单及黄友明微信聊天记录照片4张，证实用户号码1815983****（黄友明使用）与号码1862052****（上官某某使用）在2016年3月29日至3月30日的手机通话情况及2016年3月30日黄友明与上官某某的微信聊天记录。
连城县公安局禁毒大队情况说明、立案决定书、连城县人民法院（2014）连刑初字第285号刑事判决书，证实自2014年12月至本案案发，黄林生系涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
上官某某的证言，证实手机号码186205XXXX系其自用，注册了guojun58XXXX微信号。其有一部香槟色大众帕萨特小车。其与被告人黄友明是亲戚，2016年年初被告人黄友明问其是否能找到麻古。
林某某的证言，证实林某某系被告人林家登的哥哥。2016年正月，林家登与其妻子魏某搬到林某某住处前老房子大厅右边的房间内居住，地址即为福建省连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号。
魏某的证言，证实其与林家登系夫妻，但未领结婚证。2015年洪灾后其与林家登住在连城县莲峰镇莲花村黄竹垄路XX号。2016年3月30日上午10时许，黄友明到其家中带来一包用纸盒包装的红色片剂，称可以卖钱，让林家登夫妇去问有谁要买，卖到钱会分给其夫妇一些，并将东西放其家中。2016年3月份一天，童某某带一朋友到其家买100元冰毒。
童某某的证言，内容为（1）2016年3月30日，林家登向长汀人（黄友明）买800粒麻古时，其在场。童某某送黄友明到金海宾馆休息后回到林家登家，林家登拿出一酸奶盒子装的红色药片状很香的麻古，说有800粒，叫童某某去问问“夹子”（黄林生）要不要买麻古，可以每粒12元的价格卖给他，当时童小彬也在场。当时黄友明有叫林家登先给他一部分钱，林家登说钱的事情后面再说。后林家登向童某某借500元钱，童某某说没有钱，林家登就让童某某带黄友明去宾馆休息。当天林家登叫童某某问“夹子”要不要这800粒麻古，林家登称他与“夹子”有矛盾，不方便出面和“夹子”谈，所以由童某某出面去问“夹子”。（2）2016年3月份一天下午，其与游某等四人在其家吸食约1克冰毒，该冰毒系其到林家登家以100元钱购买。2016年3月份的一天，其与游某、李乾春等四人在李乾春家吸食约1克冰毒，该冰毒是其与游某一起到林家登家购买的。
游某的证言，证实2016年4月份，由童某某联系好后，其与童某某一起到林家登家，童某某进入林家登房子购买1克（100元）的冰毒，一起在童某某家吸食。第二次去林家登家买冰毒是在李乾春家吸食的那次。童某某邀其同去林家登家买冰毒，二人共同进入林家登家，童某某对林家登说要买100元的冰毒，林家登从茶几上一个大概四五克的袋子里倒出约1克冰毒给童某某，童某某把100元现金给林家登。后童某某与游某一起到李乾春家吸食冰毒。
马某某的证言，证实（1）2016年3月30日凌晨2、3点，其打电话给林家登，林家登称当天会有人送麻古到他家，叫马某某不要过去，但马某某还是到了林家登家。到了凌晨6点多，一长汀人到林家登家拿出很多粒红色药片状麻古，经清点为800余粒。长汀人跟林家登讲了一些话，还叫林家登先给500元，但林家登没钱还让马某某帮忙借。在数麻古的过程中马某某吸食了一粒麻古后劝林家登不要拿这些货，怕林家登被长汀人骗。林家登向马某某借钱，马某某说没有钱后离开了。在等长汀人时，林家登说长汀人带这些麻古过来是要钱买的，但林家登没有钱，想把长汀人的这些货骗来。（2）2016年3月份，马某某在林家登家玩，童某某带了一个朋友来林家登家，说要买100元的冰毒。林家登就让童某某找其妻子拿，林家登妻子就用电子秤称了一些冰毒给童某某。（3）2015年9月7日傍晚，林家登在家中容留马某某、江某、李某某吸食冰毒。
江某的证言，证实2015年9月7日晚，其与马某某、李某某到林家登家吸食冰毒。冰毒和工具是林家登提供的。
李某某的证言，证实2015年9月7日晚，其与江某、马某某到林家登家吸食冰毒。冰毒和工具是林家登提供的。
揭某某的证言，证实2015年7月，其曾两次在林家登家吸食冰毒。
吴某1的证言，证实2015年7、8月，其曾两次在林家登家吸食冰毒。
吴某2的证言，证实2015年8、9月，其曾三次在林家登家与林家登一起吸食冰毒。
被告人黄友明的供述与辩解，证实（1）其有使用1815983****的手机号码，其与林家登是毒友。2016年2月底其在林家登家吸食一次冰毒；几天后又到林家登家吸食麻古。案发当天早上其拿了麻古到林家登家，跟林家登一起吸食麻古。（2）2016年3月29日晚12点多，其打电话给上官某某（微信号是guojun58XXXX）要150粒豆子（即“麻古”），上官某某嫌太少，叫其明天来。黄友明称其已到中复，二人便约在“斗笠人家”宾馆门口见面。到了3月30日凌晨2、3点，上官某某开了一辆大众车过来，在车上上官某某给其一袋麻古，称有1000粒。黄友明说其只要200粒，上官某某算其9元一粒，总共1800元，黄友明当场付了1300元，还欠上官某某500元。上官某某称剩下的800粒让黄友明先拿去，若有人要就拿去卖，卖到钱后再按每粒9元补给他，没人要可以退货给他。拿到货后，黄友明想起林家登前两天叫其帮忙找货，即打电话联系林家登。之后黄友明携带麻古乘车到连城县林家登家，黄友明与林家登在林家登家沙发上吸食麻古，后其自己留了几粒，剩下的被林家登打包放起来。黄友明和林家登说上官某某让黄友明帮忙卖这些麻古，若能卖掉黄友明要以每粒9元的价格给上官某某，没有卖掉当天就要还给上官某某。黄友明让林家登看看是否能找到买家，黄友明自己想从中赚取一点差价。黄友明与林家登未谈好价格，黄友明想最少也要以每粒10元的价格卖给林家登。因黄友明还欠上官某某500元，其让林家登先付500元，如果卖掉麻古就从货款里扣。林家登说没钱，等借到钱会给其。因黄友明要去宾馆休息且林家登答应帮其卖麻古，黄友明便把麻古放在林家登家中。
被告人林家登在侦查阶段的供述和辩解，证实（1）案发前几天，黄友明在其家中聊天，其问黄友明能不能弄到麻古。黄友明称其妹夫上官某某有，只能带1000个，要现金交易。林家登称没有现金，让黄友明先将东西带来，林家登朋友会给钱，到时候林家登再给黄友明钱，林家登其实是想从中赚取差价。案发当天凌晨三、四点黄友明打电话给其称已拿到货。早上6点黄友明到林家登家拿出一包麻古，经当时清点有800粒。林家登骗黄友明买麻古的朋友下午才到。之后黄友明在林家登家中吸食麻古掺冰毒。到了中午11时许，黄友明说要休息一下，让林家登帮忙找宾馆休息，麻古先放在林家登家，等林家登朋友来时再联系黄友明。后林家登叫童某某送黄友明去金海宾馆休息。黄友明离开后，林家登把那包麻古用一个牛奶盒装起来，藏在自家的衣柜里。原来黄友明说每个麻古以10元的价格卖给林家登，1000个要10000元，一手交钱一手交货，但林家登骗黄友明说买货的人还没来，其实林家登是想把货压下来，等真的找到买家，拿到货款后再付钱。林家登当时想以每个麻古11元的价格卖出去赚点差价，但还没来得及卖就被公安机关查获。林家登在庭审时称，其问童某某麻古多少钱一个，童某某说黄林生那里卖12元一个。（2）2016年2月底、3月初的一天，黄友明、“济公”到林家登家中吸食冰毒。2016年2月底、3月初的一天，黄友明到林家登家中吸食冰毒和麻古。2016年3月30日，黄友明到林家登家中吸食冰毒和麻古。2015年7月，林家登两次在家中容留揭某某吸食冰毒。2015年7月、8月，林家登两次在家中容留吴某1吸食冰毒。2015年8、9月，林家登三次在家中容留吴某2吸食冰毒。2015年9月，林家登在家中容留江某、李某某、马某某吸食冰毒，冰毒及吸食工具由林家登提供。
辨认笔录，证实林家登辨认出黄友明、童某某；黄友明辨认出林家登、上官某某、童某某；吴某2、吴某1辨认出林家登；马某某辨认出林家登、黄友明、童某某、游某；游某辨认出童某某、林家登；童某某辨认出林家登、黄友明、黄林生；魏某辨认出童某某、马某某、游某、黄友明；上官某某辨认出黄友明。
福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心[2016]毒检字第0299号司法鉴定检验报告书及情况说明，证实从林家登处扣押的疑似毒品甲基苯丙胺编号1-6，依次对应送检编号2016DJ0299-1至2016DJ0299-6，1号检材红色药片含11.9%甲基苯丙胺；2号检材白色结晶体含0.2%甲基苯丙胺；3号检材白色结晶体含48.7%麻黄碱；4号检材白色结晶体含75.0%甲基苯丙胺；5号检材白色结晶体含5.2%甲基苯丙胺；6号检材白色结晶体含6.0%甲基苯丙胺。1号检材提取自木衣柜最西端上层内一个“伊利优酸乳”牛奶盒内。
福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心[2016]毒检字第0298号司法鉴定检验报告书，证实从黄友明处扣押的疑似毒品编号1、2分别对应送检编号2016DJ0298-1和2016DJ0298-2，1号检材0.21克红色药片含11.6%甲基苯丙胺；2号检材0.10克无色块状晶体含77.2%甲基苯丙胺。
现场勘验检查笔录、提取物品登记表、情况说明，证实2016年3月30日连城县公安局刑侦大队技术中队到连城县莲峰镇黄竹垄路XX号林家登家进行现场勘验，并提取白色结晶物及红色药片若干。
现场照片，证实连城县莲峰镇黄竹垄路XX号林家登家现场及涉案物品情况。
扣押笔录、称重笔录，证实2016年3月31日，连城县公安局对林家登处查获的疑似麻古红色药片1袋（重72.2克）、疑似冰毒白色粉末5袋（分别重1.1克、14.7克、8.4克、28.7克、6克）进行扣押并称重，并扣押vivo牌银灰色手机1个。2016年3月30日对黄友明处查获的疑似麻古红色药片1袋（重1克）、疑似冰毒1袋（重0.3克）进行扣押称重，并扣押anycall牌黑色手机1个及oppo牌银白色手机1个。
原判认为，被告人黄友明违法国家毒品管理规定，为赚取差价，销售甲基苯丙胺片剂72.2克并将上述片剂从长汀县南山镇运输至连城县莲峰镇，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人林家登违法国家毒品管理规定，为赚取差价，以贩卖为目的而非法收买甲基苯丙胺片剂72.2克及明知是毒品甲基苯丙胺而向童某某、游某出售甲基苯丙胺约2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林家登提供场所容留他人吸食毒品11次，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人林家登一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人黄友明到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人林家登如实供述其犯容留他人吸毒部分的主要事实，可对被告人林家登犯容留他人吸毒罪部分从轻处罚；被告人林家登在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚以上之罪，属累犯，依法应当从重处罚；被告人黄友明有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人林家登犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期为有期徒刑十六年六个月，并处没收财产人民币五千元，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币五千元，罚金人民币三千元；被告人黄友明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八千元；三、对连城县公安局在林家登处扣押的疑似麻古红色药片1袋（重72.2克）、疑似冰毒白色粉末5袋（分别重1.1克、14.7克、8.4克、28.7克、6克）、vivo牌银灰色手机1个，在黄友明处扣押的疑似麻古红色药片1袋（重1克）、疑似冰毒1袋（重0.3克）、anycall牌黑色手机1个、oppo牌银白色手机1个予以没收。
上诉人林家登诉称：1、上诉人并非故意犯罪，没有积极、主动参与犯罪，系从犯。2、上诉人事先不清楚黄友明会携带800粒麻古，也不清楚麻古中含甲基苯丙胺，上诉人并未贩卖，只是想买来自己吸食。综上，请求从轻处罚。
上诉人黄友明诉称，上诉人贩卖、运输的毒品系麻古，不等同于甲基苯丙胺，应归类为其他毒品，并认定上诉人贩卖、运输其他少量毒品，在三年以下处罚。
经审理查明，原判认定上诉人林家登贩卖毒品、容留他人吸食，上诉人黄友明贩卖、运输毒品的事实清楚。据以认定事实的上述证据，均经一审庭审举证、质证，上诉人林家登、黄友明亦有供认在案，证据来源合法，内容客观真实。本院予以确认。
关于上诉人林家登提出事先不清楚黄友明会携带800粒麻古，也不清楚麻古中含甲基苯丙胺，只是想买来自己吸食，其属从犯的上诉理由。经查，上诉人林家登为赚取差价，要黄友明联系麻古，并于2016年3月30日从黄友明处取得800粒麻古的事实，有证人童某某、马某某的证言、上诉人黄友明的供述及上诉人林家登在侦查阶段的供述证实。证人魏某证实2016年3月30日黄友明将一包红色片剂放其家中，要其和丈夫林家登寻找买家的证言亦可佐证该事实。上述证据足以证实上诉人林家登积极实施犯罪行为，为卖而买主动联系毒品的事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄友明提出上诉人贩卖、运输的毒品系麻古，不等同于甲基苯丙胺，应认定为少量毒品的上诉理由。经查，毒品纯度高低不影响毒品数量的认定，上诉人黄友明贩卖、运输72.2克甲基苯丙胺片剂，原判据此对黄友明所作出的量刑适当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林家登违反国家对毒品的管理规定，贩卖72.2克甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺约2克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人林家登提供场所供他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸食罪。上诉人黄友明违反国家对毒品的管理规定，运输、贩卖甲基苯丙胺片剂72.2克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人林家登一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人林家登曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；上诉人黄友明有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人林家登、黄友明的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 谢梦娜
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 周宗琪