广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0605刑初3516号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人黄杰锋，男，1982年12月21日出生于佛山市三水区，汉族，大专文化，原佛山市朝晖旅行社有限公司大沥门市部经理，户籍住址为三水区，现住佛山市禅城区，因本案于2015年2月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2016年2月17日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人李院锋，广东古谷律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2016]3164号起诉书指控被告人黄杰锋犯职务侵占罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员董进出庭支持公诉，黄杰锋及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2011年2月11日，被告人黄杰锋与佛山市朝晖旅行社有限公司签订《经理经营责任书》（佛山市朝晖旅行社后于2012年2月更名为佛山广某旅旅行社，下称“广某旅”），黄杰锋被佛山市朝晖旅行社聘任为大沥门市部经理，负责大沥门市部运营。同年5月5日，黄杰锋与佛山市朝晖旅行社签订劳动合同。黄杰锋违反《经理经营责任书》及公司的相关规定，要求员工把所收到的团费转入自己账户内后再转交公司。自2013年11月开始，黄杰锋出现逾期未上交团费的行为。至2014年6月，黄杰锋未上交公司团费1708601.6元。黄杰锋为骗取公司信任向公司承诺不再犯错及按时还款。后黄杰锋还了小部分款项后就再没有履行，于2014年7月开始又出现逾期未上交团费的行为。
经审计，2011年3月1日至2015年2月28日止，大沥门市部应向广某旅应交未交的团款金额为2351208.86元。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：
1、被害单位员工何某1的陈述，其在侦查阶段的陈述内容为：我受佛山广某旅国际旅行社有限公司法人委托来公安机关报案。我公司类型是有限责任公司，法人代表为朱某，经营范围包括国内旅游业务、出入境旅游业务、旅游项目策划等。我在公司任总经理助理。我公司财务部门在近段时间发现，大沥门市部经理黄杰锋在2013年10月至2015年2月15日期间，将大沥门市部46笔营业收入约250万元侵占。黄杰锋于2011年2月开始任大沥门市部经理至今。他通过客户来我公司报团，收了团费后将团费截留没上交到公司占为己有。门市部经理主要职责是门市部营运和管理。
黄杰锋与我公司签订了劳动合同，是我公司员工，且我公司每月向其支付工资及购买社保。我公司能提供黄杰锋自2014年1月至今的工资表，购买社会保险的明细表。我公司与黄杰锋签的劳动合同有效期至2012年5月4日，没有其它劳动合同补充。因黄杰锋并未向我公司提供其离职申请及相关资料，所以黄杰锋与我公司仍保持劳务关系。2015年2月27日，我公司律师与黄杰锋谈话，问他因何事有大量团款未能按时交还公司。黄杰锋说因为用于投资期货。我公司没有与黄杰锋存在其他经济纠纷。
黄杰锋从2013年11月开始分多次挪用我公司2455731.86元。我公司根据黄杰锋所在门市部上报的日报表及对应银行流水统计出黄杰锋未交还团费的数额（何某1提供了具体每个旅团参团人数、应收团费及黄杰锋已交团费、欠交团费的情况）。组成一份合同一般需要行程单、合同、人员名单、报到单。合同签订成功后公司要求门市部按时交还给公司，一般情况下门市部需要领新合同时，公司要求把已使用（包括作废的）的合同拿回公司核销，然后再领新合同。根据公司整理黄杰锋所上交的合同显示，2014年12月6日后黄杰锋就没有再交还过合同给公司，而12月份前所交的合同也不齐全。我公司提供黄杰锋所侵占公司团费所列清单中显示的参团资料，黄杰锋均没有把所有资料上交。客户报团操作流程是：客人看中产品，我们员工就打印出资料并告诉客人该产品的行程安排、注意事项、扣费约定，然后与客人签订合同（登记个人资料），给予参团告知书，最后收取客人团费（收取团费后出具报到单，以证明我公司已收取客人团费），并录入客人资料到公司系统内。按公司规定员工所收取的团费要存入公司指定账户，分别为农业银行的44505301040003073及我公司专为大沥门市部开设的农业银行的44517501040003843。我公司为方便客人付款专门为大沥门市部开设了POS机，该机终端号：00014976、00015018，所对应账户为农商银行的80020000006607408。门市部会以日结表的方式报给公司参团号及所交给公司的团费等资料。门市部日常开支包括房租、水电、人员工资（包括黄杰锋在内）、宣传单张、广告费用等，这些费用会由公司先行预支，然后公司会在支付毛利的50%时进行摊消。我们公司会根据黄杰锋每月所报送给公司的团款计提毛利（未报送齐的当月不进行计提，但会预付日常费用），详细情况能从我公司提供的对账表中清晰显示。《经理经营责任书》中规定不允许门市部独自接外团，不能收团后不经过公司直接与另外的旅行社或个人联系成团、订房等。清单上显示的金额为最基本的团费，如果加上保险费等费用，客人实际支付的金额会比清单显示的多。如果团队报团，公司报给门市部的价格会是底价，所以门市部在这方面有较大的自主权，所赚取的差额不用上报给公司。我公司多次找黄杰锋了解其欠团费的情况，但他没有说什么情况，而黄杰锋于2014年6月及9月写过保证书及欠条给公司，证明他有团费未如期交还给公司的事实。我们多次要求黄杰锋到公司续签劳动合同，但他多次躲避不与公司签订劳动合同。黄杰锋在2015年2月17日支付了5万元给公司，所以此次笔录修改了黄杰锋侵占我公司团费的数额，准确数额为2455731.86元。
2014年6月，黄杰锋写悔过书时所逾期的团费共1708601.6元，后其只归还部分团费约50多万元（具体数据详见我提供的资料清单）。同年7月，黄杰锋又出现逾期未交团费的现象，最终造成逾期未上交团费多达2455731.86元。2015年4月至今，黄杰锋未有与我公司联系也未上交欠缴的团费。所出现逾期的旅游合同均在黄杰锋处，他并没有按规定交给公司保存。一般情况下这些资料需交给公司客服部合同管理专员进行核销归档，但据合同管理专员反映黄杰锋并没有上交上述材料。
《经理经营责任书》对经营保证金的退还进行了相关规定，黄杰锋作为大沥门市部经理，其所交5万元是经营责任保证金。因黄杰锋掌管着公司下发给门市部用的各类旅游合同、报到单、业务章等重要资料且团款也会经由其处理，如果黄杰锋使用这些资料进行违规、违法行为，或门市部与客户出现纠纷等问题，会对公司造成影响和由公司承担责任，所以经营责任保证金是对黄杰锋的一种约束及使其有责任心。
其在审查起诉阶段的陈述，内容为：黄杰锋的第一份劳动合同到期后，我一直催促他过来佛山广某旅续签劳动合同，并将劳动合同邮寄给他签，他一直推脱。他一直都在大沥门市部担任经理，且其工资社保我们都照发了。其他两名员工就已经续签了劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。大沥门市部开业至今一直没有亏损过都是盈利的，如果我公司门市部连续两年不能完成营业额的任务，根据《经理经营责任书》的规定，我公司有权单方面解除该责任书。2016年年初，我公司石湾门市部出现连续两年不能完成营业额的任务，我公司将其关闭，门市部员工调回佛山广某旅公司前台。
我公司统计出黄杰锋侵占数额为2455731.86元。我公司统计方式是从系统里面调取黄杰锋应收各个团费减去我公司已收黄杰锋上缴的团费得出来的数额。该数额由黄杰锋在欠条上面签名确认。而审计报告上统计出来的2351208.86元都要求有各个团的合同、汇款单据等才能最终确定的数额。
公司提供旅游产品，大沥门市部负责收参团的客人，但参团的客人后续参加旅行都是由佛山广某旅安排，大沥门市部没有这个能力。我们能够提供客人在大沥门市部报团，但是整个出游机票、酒店等费用由我佛山广某旅支付的凭证。
2、证人周某1的证言，内容为：我于2012年4月到佛山广某旅国际旅行社有限公司的大沥门市部工作至今，是该门市部的职员，并与广某旅签订劳动合同。广某旅有黄杰锋、我、黎某13名工作人员。我的工资由黄杰锋通过网上转账转到我的农业银行账户（账号为62×××14）。这是因为公司每月会转给黄杰锋一定费用，黄杰锋收到钱后再转给我们。黄杰锋是大沥门市部经理，负责大沥门市部的管理及运营，但具体是承包者还是什么形式我并不清楚。黄杰锋要求我们收团费时，如刷卡就通过黄杰锋的转账机转到黄杰锋的账号上，而收取现金就存进黄杰锋的建设银行账户（账号为62×××16）上。我收到现金会在大沥建行的沥星支行通过ATM机进入存入操作，如果黄杰锋在门市部会把现金直接拿走。公司为门市部设有的1台P**机。黄杰锋要求刷转账机，他说转账机不用收手续费，公司POS机要收手续费，所以我就按照黄杰锋的要求进行操作。如散客在我门市部报名，一般我们都会收到钱后才让客人出团。而团客均由黄杰锋处理，他是否收钱我并不清楚。我收取团费的具体数据已交由给公司。参团合同、收据一般都放在门市部内，但2015年2月10日这些合同及收据已全部被黄杰锋拿走（大约是2014年至2015年2月的合同及收据）。我是2015年2月12日下午最后一次见到黄杰锋，当天他回来说是给我们出工资。黄杰锋在同月10日回门市部对我们说不再经营大沥门市部，并把公司内的参团合同及收据全部拿走，同时还拿走了他自己平常用的台式电脑。黄杰锋说电脑坏了要拿去修理，而参团合同及收据是拿回给公司。
3、证人黎某1的证言，内容为：2012年8月我在佛山广某旅国际旅行社有限公司的大沥门市部工作至今，与广某旅签订劳动合同，负责前台销售。门市部另一名员工叫周某1。黄杰锋是大沥门市部经理，负责门市部的管理及运营。我的工资由佛山广某旅公司支付给我，公司每月把费用转给黄杰锋，然后黄杰锋收到钱后再通过网上转账转到我的农业银行账户（账号为62×××17）内。黄杰锋是广某旅员工，但他以何方式经营大沥门市部我不清楚。黄杰锋要求我们在收团费时，如刷卡就通过黄杰锋的转账机转到黄杰锋的账号上，而收取现金就按黄杰锋要求存进建设银行账户62×××16及农业银行账户内。我收到现金会在大沥建行的沥星支行通过ATM机存入操作。2014年5月后，我多数会把钱存入黄杰锋的农业账户上。如果黄杰锋在门市部他会把现金直接拿走。公司为门市部设有一台P**机。黄杰锋说刷他的转账机不用收手续费，刷公司的POS机要收手续费，所以不让用POS机，我就按照他的要求进行操作。我所经手的团费已收齐，并按黄杰锋的要求存入他指定的账户或交给他本人。我是2015年2月12日下午最后一次见到黄杰锋，他回来说给我们出工资。黄杰锋在同月10日回门市部对我们说不再经营大沥门市部，并把公司内的参团合同及收据全部拿走，还拿走了他自己平常用的台式电脑。我听过黄杰锋说电脑坏了要拿去修理，而被拿走的参团合同及收据我听同事周某1说黄杰锋拿回给公司。
4、证人戚某的证言，内容为：2010年开始，我在佛山广某旅公司负责整个公司以及各个门市部的财务。2011年2月份，我公司聘任黄杰锋为大沥门市部经理，大沥门市部的财务都由我统计和发放。我公司将大沥门市部的铺位找好，与铺位业主签订租赁合同并由我公司交纳租金，水电费、装修费用都由我公司支付。这些前期的事情都是由我公司张某2去做的，弄好后再交由黄杰锋管理。后从第二个月开始，根据黄杰锋与我公司签订的《经理经营责任书》上面规定由我所在的部门在系统上直接统计出大沥门市部的营业额，计算出毛利的50%（即营业部劳务费）减去营业费用后再返给大沥门市部作为经营费用。毛利是由大沥门市部的营业收入减去团队成本。营业收入与团队成本在系统里面都是固定的。营业劳务费就是毛利的50%。营业费用包含门市部的租金、装修费用摊分(即我公司事先支付的装修费用总额平摊到每个月扣减）、水电费等杂项、基本工资、企业缴的社保、个人缴的社保。这些营业费用都是由佛山广某旅公司事先垫付后再计算经营费用时扣减。
包括黄杰锋在内的三名员工的工资都是由底薪加提成组成。底薪在签订劳动合同时都有规定。工资由我公司财务部进行统计后通过QQ发电子版到黄杰锋，黄杰锋再从经营费用里发放他以及其他两名员工的工资。大沥门市部的3名员工的社保都是由佛山广某旅公司支付。佛山广某旅公司其他门市部的经营费用以及工资发放的情况均和刚才所说的大沥门市部一样。佛山广某旅公司没有承包门店，都是由公司统一管理、聘任员工作为经理经营。我公司与经理的签订的《经理经营责任书》上规定给营业部的劳务费是毛利的50%，返点非常高。我提到的经营费用、工资表等相关的情况都有书面材料予以证明，审计时都交给审计部门。所有门市部都不具有独立法人身份，都是佛山广某旅公司汇总申报营业税、个人所得税、企业所得税等。门市部没有独立的财务、独立的账户。
5、证人禤绍坚的证言，内容为：我于2013年12月入职佛山广某旅公司工作，当时任汾江门市部经理，后于2014年4月1日任兆祥门市部经理至今。我是佛山广某旅公司员工，有签订劳动合同，并由该公司支付工资及购买社保。我有与公司签订《经理经营责任书》，主要职责是负责管理兆祥门市部的日常全面运作，如门市部需招人先由我负责面试，然后由公司决定是否录用，并由公司签订劳动合同，确认劳务关系。门市部主要日常开支和员工工资（提成）均由公司按我门市部经营所得的毛利提取50%来支付（需要签收），然后工资由我再代发给员工，员工也需要在工资表上签名确认后再把工资表交还公司备份。公司会为每一个门市部开设对公账户，如刷卡就直接使用公司开设的刷卡机转入公司账户，如收取现金就必须在24小时内存入公司为我门市部专门开设的指定对公账户内。我没有要求门市部员工把所收取的客人团费转入我的个人账户，这违反公司规定。如门市部未能成团，就需要向公司申请，由公司通过网银退款给客人。如客人需要现金就由上一天收到的现金团费中冲减（需要向公司财务沟通，然后再书面申请，得到批准后方可操作）。我没有与公司签订承包合同。
6、证人麦某的证言，内容为：我于2002年6月入职于广某旅国际旅行社有限公司，2011年5月任佛山广某旅公司千灯湖门市部经理一职至今。千灯湖门市部是佛山广某旅公司的下属部门。我与该公司签订《劳动合同》及签订《经理经营责任书》，并由该公司支付工资及购买社保。我的主要职责是负责管理千灯湖门市部的日常全面运作，如门市部需招人先由我负责面试，然后由公司决定是否录用，并由公司签订劳动合同，确认劳务关系。我和员工的收入分为基本工资和提成，支付方式为从门市部经营毛利中提取50%由公司直接支付给员工。我门市部经营的毛利提取所得的50%包括员工基本工资、千灯湖门市部铺租、社保、铺的管理费、水电费等，该毛利的50%由公司与门市部每月进行结算。如该月毛利所得未足够扣除每月的开支，将由公司先行进行垫付以保证门市部的运营。但公司支付毛利的50%前会先帮我直接支付员工工资、门市部的铺租、社保等费用再把剩余的款项再转给我。公司为每一个门市部开设对公账户，如刷卡的话就直接使用公司开设的刷卡机转入公司账户，如收取现金就必须在24小时内存入公司为我门市部专门开设的指定对公账户内。门市部没有独立成团的能力，所有成团所需的联系酒店、航班，地陪等均需要佛山广某旅公司联系及进行结算。如团友出现意外也需佛山广某旅公司进行处理赔付。
7、证人刘某1的证言，内容为：2014年12月26日，我在佛山广之旅大沥门市部签订到土耳其的旅游合同（团号CGZL150214FTK8），使用我母亲的账户（62×××11）通过刷卡支付了73395元。该笔团费是大沥门市部的工作人员帮我刷卡支付的，当时我要求刷卡支付该笔费用，于是大沥门市部工作人员（门市部内有3名工作人员）收取我母亲的卡后通过POS机刷卡一次性支付，至于支付到什么账户我并不清楚。
8、证人黎某2的证言，内容为：2014年12月29日，大沥佛山广某旅营业部黄杰锋与我签订到东南亚的旅游合同（合同号05-02150221C），签订合同后就通过黄杰锋带来的POS机刷卡支付110289元及支付10000元现金。POS机商户名称是佛山广游天下商场。我还通过黄杰锋参加过2014年1月到澳洲大堡礁，同年2月到迪拜，同年7月到马尔代夫及同年12月29日东南亚的旅行。上述旅行团团费均已支付，都是黄杰锋前来收取。前三次支付是通过工行信用卡支付的。
9、证人张某1的证言，内容为：2015年1月7日，我到佛山广之旅大沥门市部参加到土耳其的旅游团（团号AFR09-00150219A），并于当天签订合同及按要求支付了团费，通过营业部内POS机用我本人招商银行信用卡（账号43×××55）支付15万元，农商行（账号62×××08）支付约4300元，后剩下约87600元通过吴雪梅（账号62×××17）的账户转账到该营业部经理黄杰锋指定的账号为95×××19的账户上。
该门市部内当时有2女1男共3名工作人员，男的为该门市部经理黄杰锋。签订合同后需要交付团费时，我准备通过信用卡一次支付，该门市部经理要求我不要使用信用卡支付那么多团费，因为刷信用卡要支付手续费。我就通过招商银行信用卡及农商行的储蓄卡通过刷卡支付了约15万元（但具体是使用该门市部的什么POS机刷卡我并不清楚），后又按黄杰锋的要求把剩下的8万多元转账到黄杰锋指定的他本人账户上。
10、证人何某2和的证言，内容为：我于2014年左右通过朋友介绍认识黄杰锋，他向我介绍他在大沥经营旅行社。我与黄杰锋并没有过任何业务联系。黄杰锋的账户流水显示与我有资金往来那是我借钱给黄杰锋和黄杰锋还钱给我的记录。2014年4月，我第一次借款给黄杰锋，他当时向我借5万元并拿一辆白色现代小汽车作抵押。此后黄杰锋多次拿车向我抵押借款。我借出的款项大约在50万元。黄杰锋至今没有欠我钱。我借给他钱需要收取每月2%的利息。我通过网上转账和现金支付的方式借出。我通过农业银行账号62×××76转到黄杰锋的农业银行账户内。2014年12月4日、11日、13日、15日黄杰锋通过95×××19的账号及2015年1月8日黄杰锋通过62×××79的账号转到我账户上的钱都是黄杰锋还款给我的交易记录。黄杰锋最后一次向我借款在2015年2月，他打电话给我说要押车借款60万元。我问该车是不是他本人的，他说是他朋友的，我没有答应。自这次之后，他没有再联系过我。
11、证人陈某的证言，内容为：2012年年底到2014年年底，我与黄杰锋合作做放贷款生意，简单来说是民间高息借贷。我们一般是短期借款，外借几天到几个月不等，月息3%至5%不等。我们之间其实也相互借款，然后再借给他人。他不够钱借就过来向我要，我不够钱借就过去向他要，我们之间收月息1.5%至2%。我在佛山市三水区西南镇经营一间天观茗茶行，他经常过来喝茶聊天。2014年年底，我找不到黄杰锋。我与黄杰锋之间借款总额大约有一百多万元。我们有现金交易，也有银行转账。我的是农业银行账号为62×××10，黄杰锋的是农业银行账号为95×××19。我们账户之间所有的金钱往来都是借钱和还钱关系。
12、证人董某的证言，内容为：黄杰锋是我高中同学。我于2011年左右听他说在大沥广某旅旅行社门市部工作，主要业务是找人回来报团、销售港澳车票、帮客户订酒店等。我与他并没有业务往来，有时候会找他帮忙订一下酒店，然后通过转账支付给他费用。我没有在广某旅大沥门市部报过旅行团。我并没有欠黄杰锋的钱，他也没有欠我的钱。黄杰锋有时向我借款四五万元，而我会通过银行转账转到黄杰锋指定的农行账户上，我借给他钱没有收取过利息。这样的借款关系从2011年开始持续到2015年1月。我经营的佛山市南海光顺金属制品有限公司有时候出现资金周转也会向他借钱。2015年1月8日，黄杰锋通过农业银行账户62×××79转账5万元到我农业银行62×××19账户上。这笔款是黄杰锋欠我的款项，此后他所有借款已结清。
13、证人杨某的证言，内容为：2014年，我经朋友介绍认识了黄杰锋，他向我介绍他是广某旅旅行社门市部经理。我与黄杰锋没有业务来往。同年12月22日，黄杰锋通过农业银行账户95×××19转款到我农业银行62×××15账户上83385元，我对这笔款项没有任何印象。我与黄杰锋关系一般。2015年三四月份，他找到我让我帮忙找银行贷款，但我看过他提供的银行流水，认为他的资料不行。过了二天左右，他又带一名女子过来，想用这女子的名义为他贷款。但我看过这名女子的资料，其中银行流水也不行，所以最终没有贷款成功。我听他说不想在广某旅旅行社工作，想自己开一间旅行社需要一笔装修款。
14、佛山广某旅国际旅行社有限公司《关于黄杰锋涉嫌犯罪的举报信》，内容为：经查财务资料及大沥门市部员工书面反映，黄杰锋自2013年10月至2015年2月15日期间，将大沥门市部营业收入46笔约250万元截留，取走现金并存入其个人相关账户。
15、营业执照，内容为：佛山广某旅国际旅行社有限公司公司营业执照，类型为有限责任公司，法人代表朱某；佛山广某旅国际旅行社有限公司大沥门市部营业执照，类型为其他有限责任公司分公司，负责人张某2。
16、《佛山市朝晖旅行社有限公司大沥门市部经理经营责任书》（有黄杰锋签名），内容为：甲方（佛山市朝晖旅行社有限公司）聘任乙方（黄杰锋）为大沥门市部经理，负责门市部全面管理工作，期限为2011年2月11日至2016年2月10日。乙方在门市部任职第一年必须完成七百万的营业额的任务……门市部为甲方属下一个部门，不得设独立银行账户，由甲方财务部统收统支。甲方根据乙方经营门市部的营业额计算毛利的50%，作为门市部的全部经营费用和乙方的工资和奖金，甲方不再另行支付门市部的一切经营费用，门市部装修及设备费用在乙方提成中分两年每月分摊提取。门市部人员由乙方定员定薪后，纳入甲方从事编制管理，报甲方审批，由甲方统一为乙方的门市部员工购买社保和员工意外保险，费用在门市额计算毛利总额中开支。门市部包团的组团，原则上应先收团款后出团，门市部不得座收座支。国内团的缴款期限可适当延长，但不得超过回团后15个自然日。为确保乙方能按甲方公司要求经营运作门市部，乙方要交给5万元经营责任保证金，在乙方负责经营门市部期间，门市部没有发生任何损害甲方公司名誉的行为，没有违反本责任书的行为，在经营责任期满或双方同意解除经营责任关系后三个月内，甲方将经营责任保证金无息退还给乙方。门市部开展业务宣传活动，宣传广告方案须报甲方批准，广告费用双方按5：5比例分担，如未经甲方批准，广告费由乙方负责。
补充协议，内容为：大沥门市部租铺的顶手费和按金由甲方统一支付给业主，顶手费在营业额计算总毛利里分两年平均分摊提取给甲方。
17、《广东省劳动合同》，内容为：甲方为佛山市广某旅朝晖旅行社有限公司，乙方为黄杰锋。期限为2011年5月5日至2012年5月4日。乙方工作部门为旅游营业部门，职务为职员。初始工资1200元每月。合同有甲方盖章和乙方黄杰锋签名。
18、悔过及保证书（黄杰锋于2014年6月1日所签），内容为：对不起阿姐，愿意承担一切后果，不会逃避，我会负责任。感谢阿姐三年来的关心的帮助，我辜负了阿姐、辜负了公司，辜负了家人，请接受我发自深心的歉意和愧悔。保证会按照我所定下的还款计划书去偿还公司的欠款。
19、欠条（两张，有黄杰锋签名），内容为：第一张日期是2014年6月2日，欠佛山广某旅国际旅行社有限公司团款1708601.6元，在2016年5月31日前结清。第二张日期是2014年9月10日，至2014年7月欠佛山广某旅国际旅行社有限公司团款1384364元，保证由2014年8月至2015年9月前分批付清。
上述欠条附黄杰锋手写的还款计划，打印的大沥门市部业务收入明细报表（2014年7月3日前欠款）。
20、广某旅聘请的律师及林某与黄杰锋于2015年2月27日的谈话记录，林某所写的关于与佛山广某旅大沥门市部经理黄杰锋谈话记录的说明，被告人黄杰锋所写的计划书，谈话笔录的内容为：黄杰锋大沥门市部有2个营业员，加上黄杰锋共3个人。黄杰锋是大沥门市部负责人。在经营大沥门市部的过程中，2013年11月-2014年7月的营业款113万元已逾期6个月未还，黄杰锋承认该笔款项用于期货投资，其中一间期货公司是中信创投，另一间期货开户：国信公司佛山公司。黄杰锋有和父亲、哥哥沟通还款。黄杰锋让大沥门市部营业员将客户交纳的款项以现金或者银行转账到其开设的期货公司账户内。黄杰锋所炒的是钢山期货，全部钱都亏损了，并表示自己有2条路，第1条路公司告他，第2条路用夫妻财产逐月还款。
林某出具的说明，内容为：本人林某，是广州广某旅国际旅行社有限公司监察审计室副经理。2015年2月27日在佛山广某旅会议室与佛山广某旅营业部经理黄杰锋就黄杰锋截留营业款情况进行谈话并作书面记录，谈话记录已交黄杰锋本人审阅，黄杰锋本人表示没必要在谈话记录上签上其名字。
被告人黄杰锋出具的计划书，内容为：黄杰锋表示要分6年时间还款，所有未结的劳务费无条件给公司作为6年的利息，确定这笔款由其本人和其老婆一起偿还，并对未上交的团队信息及费用一起进行了签字确认。
21、佛山广某旅国际旅行社有限公司大沥门市部集体报名参团收客、收款记录明细，包括大沥门市部集体报名参团收客、收款、欠款记录一览表，客人提供的收款收据、签订的旅游合同、客人汇款单据、客人付款证明。
22、佛山广某旅国际旅行社有限公司出具的黄杰锋工资表（没有签名）及购买社保明细。
23、公安机关出具的抓获经过，内容为：2015年2月27日14时，桂城派出所接被害人何某1报案，反映侵占其公司250万元的黄杰锋现正在公司内，于是民警赶到将被告人黄杰锋抓获。
24、公安机关出具的情况说明，内容为：2015年3月15日，民警持搜查证两次联系被告人黄杰锋妻子刘某2，要求协助查证黄杰锋是否存在藏匿收团合同等资料的情况，但刘某2拒绝配合。
钟锋表示不到公安机关反映情况。通过网络查询“中信创投”的证券、期货公司，找出一近似名称为公司“深圳市中信联合创业投资有限公司”，该公司简称“中信创投”、“中信资本”，再致电0755-114查询该公司联系方式，114方面说并未查询到相关的公司联系信息，故未能查询到黄杰锋及刘某2的投资信息。
25、被告人黄杰锋银行账户交易明细、黄杰锋资金去向图，内容为：农业银行账号为95×××19，建设银行账号为62×××16。
农行账号95×××19在2014年12月3日由邝满佳转入48278元团费后，于同月4日向何某2和尾数“6076”的账户转款3万元；同月9日由陈敏仪转入37158元团费后，同月11日向何某2和尾数“6076”的账户转款3万元；同月10日、12日收到曹某丹团费45260元，同月12日转到黄杰锋尾数“2179”的账户5万元，后尾数为“2179”账户消费3万元，同月13日转何某2和尾数“6076”的账户5万元；同月15日由陈敏仪转入38158元团费后，于同日向何某2和尾数“6076”的账户转款3.3万元；农行尾数“2179”的账号在同月24日通过广游天下商场POS机收取陈卓刚83163元团费后，于同月25日转支2.1万元，同月27日消费7万元；同月23日由李坚真转入22717元团费后，于同日向陈某尾数“8810”的账户转款30200元；同月26日由区锦然转入59240元团费后，于同月27日消费4.4万元；同月15日由李瑞英转入73395元团费后，于同月27日消费2万元、消费（深圳）10万元；农行尾数“2179”的账户在2015年1月7日通过广游天下商场POS机收取张某1154300元团费后，于同月8日向何某2和尾数“6076”的账户转款43600元；其余大部团费收取后转给钟泽豪尾数“3116”的账户。
26、国信证券提供资料，内容为：经查被告人黄杰锋没有在国信证券股份有限公司佛山季华六路营业部开期货账户。
27、诚安信司法会计鉴定所报告书，内容为：根据佛山广某旅公司提供的佛山营业部营收结算表中大沥门市部的相关记录，2011年3月1日至2015年2月28日止，大沥门市部营业费用累计总额521840.61元，累计盈利为372428.4元。大沥门市部应向佛山广某旅公司应交未交的团款金额为2351208.86元（到目前为止根据客人提供的证据资料，确认已交黄杰锋而黄杰锋未交回公司的团款为360592元）。
28、广某旅出具的缴交欠条中团款情况：被告人黄杰锋于2014年6月10日至2015年1月6日期间，缴纳欠条上所欠的团费569111.4元。
29、刘某2在国信证券股票明细对账单，内容为：刘某2在国信证券有股票交易，资金几万到二十余万不等的买卖。
30、禤绍坚与广某旅签订的《广东省劳动合同》，已查明部分资金流向明细，被告人黄杰锋的户籍证明及入所体检笔录。
31、被告人黄杰锋在侦查阶段有多份供述，其于2015年2月27日（14时30分至16时32分）的供述，内容为：因为我欠广某旅旅行社240万元货款被传唤至公安机关，我不认为这是挪用资金。2015年2月27日10时许，我到广某旅旅行社佛山公司总部与公司张总商谈我自2014年4月开始未来得及结清货款的问题。14时许，民警将我带回公安机关。我与广某旅旅行社是合作关系，它是供应商，我是承包者负责销售他们的产品。我与佛山市朝晖旅行社有限公司（以下简称朝晖旅行社）所签订的经营责任书说明双方是合作关系，朝晖旅行社向我提供产品让我去卖，至于朝晖旅行社何处拿产品卖给我，我没有详细了解。责任书上写明朝晖旅行社是广某旅的控股企业这一事我并没有去考究。我作为一个独立个体与朝晖旅行社合作，我不是朝晖旅行社或佛山广某旅旅行社的员工，我在大沥所经营的门市部均要自负盈亏，员工由我去聘请及发工资、水电铺租均由我负责，所以我认为我与朝晖旅行社是合作关系。2011年我与朝晖旅行社签订过一份劳动合同，该份合同只是用于公司帮助我购买社会保险，购买社会保险的费用均由我自己支付给公司的财务进行购买，该份合同已过期。而佛山广某旅旅行社或朝晖旅行社从未向我支付过工资，因为在责任书内明确规定，我的收入是营业额毛利的50%。我与佛山市朝晖旅行社有限公司是承包合作关系，责任书上所说的聘任关系能给我职称，而且我有保证金5万元交给朝晖旅行社，所以说我是承包者。朝晖旅行社在收到我的保证金后有出具收据给我，收据现在保存在我家里。经营责任书上有要求所收取的资金如何操作，但我并没有按照责任书上的要求去做，因为当时开业后公司未能及时提供账户给我，于是我使用自己的账户申请一台农行转账机（申请开通时已提交门市部的工商营业资料给银行方面，所以从侧面说明公司方面知道我申请开通转账机的问题），该机与我95×××19的账户相关联（该账户也是我发工资给大沥门市部的两名员工所使用账户）。客人如使用农行银行卡交团费均通过该台转账机操作，转入到我个人账户上。收取现金也会先存入这个账户，然后再转给朝晖旅行社。我使用个人账户收取货款是得到朝晖旅行社默认的，因为所收取的团费即时转给公司会出现许多麻烦，如出现未能成团就要向公司打申请，慢慢把钱转回来再交还给客户。这样做会造成退款时间长，客户意见大，从而信誉受损，而先存入个人账户的话就不会产生这样的问题，能快速解决退还团费问题。我欠广某旅旅行社240万元货款的单据，在广某旅及朝晖旅行社我的账号系统中有记录。我欠广某旅旅行社的240万元部分在经营中亏损了，部分是我用于投资钢材期货上，但由于投资失败资金无法周转。我所经营的大沥门市部领有营业执照，是公司方面派人领取的，法人应该是张某2。因为避免我们承包者私自转代理品牌，所以公司方面就安排人代领工商营业执照。与我同一种经营方式的营业部有广某旅桂城千灯湖营业部，负责人麦某。（结束讯问前黄杰锋补充说明称“现在我又想起了，我并没有把钱拿去做钢材期货的投资上，全部用于门市部的经营亏损。”）
其于2015年2月27日（20时至21时10分）的供述，内容为：2011年4月份开始,我在佛山广某旅旅行社大沥门市部工作，但事前与朝晖旅行社签订承包合作协议，协议签订后我就开始在南海区大沥镇找铺位，然后同月佛山广某旅旅行社大沥门市部正式开始运作。我有保存上述合作协议，这份协议书及我交纳保证金的收据放在家中，我妻子可以找到。我欠广某旅旅行社240万元货款部分在经营运作中亏损了，部分由于有几个团未结算，未结算的款项约有80万元。我未与公司结算的货款现在我农业银行卡中，约有7万元。货款除上述用途没有用于投资，开始时由于思绪很乱，讲了部分款项用于投资钢材。
其于2015年3月10日（9时41分至10时54分）的供述，内容为：我不是广某旅员工，是大沥门市部承包者，只是欠广某旅旅行社一些团费。2015年2月17日、18日，我支付了5万元给广某旅旅行社。我所签订的劳动合同只是为了交社保所用。我不清楚欠广某旅旅行社多少钱，之前称约240万元是我在2015年2月27日上午到广某旅旅行社佛山总公司时，他们逼我确认的。我不清楚当时确认的清单中所显示到我门市部参团的客人是否由我或大沥门市部全部已收取的团费。我欠广某旅旅行社的团费都用于日常运营，因为平常送客人的礼物、包车送客人去机场以及参团时客人要的折扣、送礼、回扣等，故我认为我的经营存在亏损。《经理经营责任书》内明确规定的财务制度我不清楚。我是自负盈亏的经营，没有与他人合作承包，门市部员工工资、奖金及门市部的铺租、水电、电话费、网费等一应费用都是在我的银行卡内支付出去的，广某旅旅行社并没有给过我钱。我在广之旅公司内所签名确认的清单中所显示到我门市部参团的客人的参团底单在何处我不清楚，一般情况下是出团后不再保留，因为电脑系统上有资料记录。我只想起在春节前约两个星期左右回门市部拿出团通知书，其它的想不起了。我记得用短信通知广某旅张总不再经营大沥门市部后就再没回公司了。
其于2015年6月9日（9时55分至11时20分）的供述，内容为：大沥门市部可以经营朝晖旅行社所提供的旅游产品，包括朝晖旅行社自己的及广某旅的产品，还有中港通车票、酒店订房、门票预订。我没有自己的产品，以上所说必须经朝晖旅行社进行操作。第一，我自负盈亏，门市部一切的经营成本由我本人负责，其中包括铺租（由公司先行垫付）、员工工资、门市部的装修设备等。第二，我承包有交给朝晖旅行社5万元保证金。第三，门市部的经营方面的一切决策均由我个人决定。第四，我与朝晖旅行社所签订的《经理经营责任书》明确双方是承包关系。我每月的经营费用除下接待费及所需支付的回扣，每月平均基本开支约为3万元。我没有侵占广某旅公司的钱，我只是欠他们钱，而且是否有240万元这么多我也未能确认。我欠钱是由经营收入中产生的（即收取客户的钱而未上交），而那悔过书中提供的金额我也未能确认，悔过书中的那些钱是我与朝晖旅行社的借款（即经营收入并未交还给公司，最终得到朝晖旅行社认可并写上悔过书并这部分钱转为借款）。2014年6月，我所写悔过书上的旅团费用已收齐，但由于结算周期未到及所有成本、劳务费（劳务费即经营毛利的50%，其三年时间均未支付给我）未计算给我，所以我并未上交。经营上的亏损已把这些钱用完了。大沥门市部从2011年开始经营后就有亏损。我不清楚当时是否有能力偿还于2014年6月签订悔过书时确认的100多万元。
其于2015年7月1日（9时55分至11时46分）的供述，内容为：大沥门市部每月经营费用要支付3万元，包括：有租金以往未搬迁时需要5000元铺租，搬迁后需要3000元；员工平均工资5500元，两人需要支付11000元工资；水电费及电话费2000元；跑业务所需车费约4000元；营业部耗材500元；广告费3000元；礼品支出8000元；接待费用及回扣每年开支约30万元。我通过农业银行95×××19的账户转账的方式支付员工工资和租金税、水电费，租金由朝晖旅行社先行垫付，社保费方面我只有一张转账单能显示，其它费用均用现金支付并没有相关单据存档。大沥门市部从来没有做过账。
朝晖旅行社在2011年通过转账的方式支付过经营的毛利给我，之后就没有再支付给我。我向朝晖旅行社追收毛利时，朝晖旅行社就以抵扣的方式冲减团费。我的银行账号可以反映。我收取客户所交团费的现金会存入农业银行95×××19的账户内和建设银行62×××16的账户内，还会使用公司POS机刷卡或者农业银行转账机（对应账号农业银行95×××19）收取团费。客户还有使用自由通卡来支付团费。所收取的客户所交团费都用于经营。
我有一公司叫广游天下，该公司有申请过POS机，也有使用该POS机收取过客人的团费。我只通过该POS机刷过一次客人的卡收取团费，且团费不超过10万元。谢炳坚于2013年12月13日支付的团号“叶秀芳NYD06-00140129A”的128040元到我农业银行95×××19的账户上后，我于当日就消费27500元、转入何玉梅账户2万元、余飞洪10万元。这些都是经营费用，也是经营行为。
公诉机关认为被告人黄杰锋利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人黄杰锋辩称其与朝晖旅行社之间不是劳动合同关系，而是承包经营关系，其行为不构成职务侵占罪。
辩护人认为被告人黄杰锋与朝晖旅行社不是劳动合同关系，而是承包经营关系，且黄杰锋不具有非法占有涉案财物的主观目的，请求判决黄杰锋无罪。
经审理查明，公诉机关指控被告人黄杰锋于2011年3月1日至2015年2月28日期间利用职务上的便利将应上交的团款2351208.86元未上交给广某旅公司的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人黄杰锋提出其行为不构成职务侵占罪的辩解及其辩护人提出的相关辩护意见。经查，首先，黄杰锋与广某旅（由佛山市朝晖旅行社于2012年2月更名而来）之间是劳动关系，理由如下：第一、根据双方于2011年2月11日签订的《佛山市朝晖旅行社有限公司大沥门市部经理经营责任书》，该责任书的具体条款内容明确黄杰锋被佛山市朝晖旅行社聘任为大沥门市部经理，负责销售佛山市朝晖旅行社提供的旅游线路产品和服务；门市部作为佛山市朝晖旅行社下属一个部门，不得设独立银行账户；门市部人员由黄杰锋定员薪后，纳入佛山市朝晖旅行社人事编制管理等。后双方于同年5月5日签订《广东省劳动合同》建立劳动关系。第二、证人周某1、黎某1反映两人与广某旅签订劳动合同，在广某旅大沥门市部工作，工资由广某旅每月先支付给黄杰锋，然后再由黄杰锋银行转账支付给他们，同时反映黄杰锋是广某旅大沥门市部员工任职经理。第三、被害单位员工何某1反映黄杰锋是广某旅员工，双方有签订劳动合同，之后未续签劳动合同但黄杰锋也没有提出辞职申请，且广某旅一直为黄杰锋购买社保及发放工资。第四、证人戚某反映其是广某旅的财务，由其负责统计和发放广某旅大沥门市部包括黄杰锋在内的3名员工的工资；证人禤绍坚、麦某均反映其是广某旅一门市部经理，有与广某旅签订劳动合同和门市部经理经营责任书，门市部是广某旅的下属部门。第五、社会保险费分险种申报汇总表、社会保险费缴款情况及2014年大沥门市部员工工资反映了广某旅为黄杰锋购买社会保险及为黄杰锋、周某1、黎某1发放工资的情况。上述证据相互印证，足以认定黄杰锋与广某旅之间是劳动关系。
其次，被告人黄杰锋利用担任大沥门市部经理的便利占用了广某旅公司的财物即客户给付的团费，理由如下：第一、被害单位员工何某1反映黄杰锋侵占大沥门市部的营业收入，黄杰锋在2014年6月、9月出具过有关情况的保证书及欠条予以确认，另反映广某旅为大沥门市部开设了付款专用POS机。第二、广某旅公司与黄杰锋签订的《佛山市朝晖旅行社有限公司大沥门市部经理经营责任书》，约定门市部作为下属一个部门，不得设独立银行账户，由佛山市朝晖旅行社财务部统收统支，团款应当月结清，财务部于下月计算支付毛利。第三、证人周某2、黎某1均反映黄杰锋要求他们收团费时无论现金还是银行转账都要存到黄杰锋的银行账户内，以使用广某旅为大沥门市部开设的POS机刷卡需要收取手续费为由排除使用。第四、黄杰锋的银行账户流水反映其使用自己账户收取团费并予以转移，证人张某1反映其参团支付的部分团费是根据黄杰锋的要求转账到黄杰锋本人账户内。第五、证人禤绍坚、麦某均反映其所在的广某旅营业部收取客户款项均需要存入公司账户内，营业部日常开支和员工工资由公司根据营业情况支付。第六、被告人黄杰锋签名的悔过及保证书、欠条、还款计划及其在侦查阶段的供述均反映黄杰锋确认了其收取大沥门市部团费未上交的事实。上述证据相互印证，足以认定黄杰锋利用担任大沥门市部经理，通过排除使用公司设立的POS机及违反公司规定，从而将营业部收取的团费不上交公司而私自占用的事实。
再次，被告人黄杰锋占用公司财物的数额为2351208.86元，该数额由具有合法鉴定资质的广东诚安信司法会计鉴定所依法鉴定作出；黄杰锋单方面出具欠条确认未上交公司团费的行为不能将其行为由占用公司财物的性质转变为双方借贷关系；黄杰锋在占用款项期间有归还部分款项也已经在司法会计鉴定所鉴定中予以了计算。故黄杰锋占用公司财物的数额为2351208.86元的事实，本院予以认定。
最后，关于被告人黄杰锋是否具有非法占有的目的，具体分析如下：黄杰锋将应上交未上交给广某旅公司的团费占用的事实可以分为两个阶段，一是黄杰锋占用团费被发现后，公司找到他经过协商，黄杰锋出具欠条确认了未上交给公司团费的事实、数额。二是黄杰锋在出具欠条后，继续将应上交给公司的团费而未上交给公司。关于第一个阶段，黄杰锋未上交团费的事实被广某旅公司发现后，其没有逃匿而是出具欠条确认了相关事实并制作还款计划表示归还，其采取占用款项的方式易于发现、并不隐蔽，且现有证据无法证实黄杰锋将未上交的团费用于何处，故现有证据不足以证实黄杰锋具有占有相关款项后不归还的意思表示。关于第二个阶段，黄杰锋在2014年6月出具欠条确认欠公司团费1708601.6元后，在同年7月后继续逾期不上交团费合计642607.26元；黄杰锋采用之前的方式继续不上交团费，没有逃匿行为，且现有证据也无法查清该阶段占用款项的去向，也没有证据反映黄杰锋的个人财产状况，故现有证据不足以充分证实黄杰锋实施不上交团费时具有非法占有的主观目的。根据“疑点利益归于被告人”的原则，本案不宜认定黄杰锋主观上具有非法占有的目的。
综上，本案现有证据相互印证，能够形成完整的证明体系，足以认定黄杰锋身为广某旅公司大沥门市部经理，利用担任门市部经理的便利，挪用应上交给广某旅公司的团款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的事实；但现有证据不足以证实黄杰锋占用相关款项时具有非法占有的目的，故本案黄杰锋的行为宜定性为挪用资金，而非职务侵占。黄杰锋提出的相关辩解及其辩护人提出的相关辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄杰锋身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人黄杰锋犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月17日起至2019年1月12日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。
审 判 长 李 军
人民陪审员 郑悦东
人民陪审员 李渭雄
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张钦军与徐全富、周秀芹追偿权纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-05-23\\\\\",\\\\\