山西省闻喜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0823刑初6号
公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
被害人霍某某，男，1979年5月20日出生，汉族，初中文化，永济市人，住运城市，个体户。
委托代理人许明侠，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被告人徐俊鹏，男，1979年1月15日出生，汉族，中专文化，闻喜县人，住闻喜县，系闻喜县华鹏商贸有限公司经理。2015年3月4日因涉嫌犯贷款诈骗罪经闻喜县公安局决定被刑事拘留，同年4月10日经闻喜县人民检察院批准并宣告逮捕，现羁押于闻喜县看守所。
辩护人秦爱心，山西凰凯律师事务所律师。
辩护人刘彦秀，山西凰凯律师事务所实习律师。
山西省闻喜县人民检察院以闻检公诉刑诉（2015）167号起诉书指控被告人徐俊鹏犯诈骗罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。2016年3月28日闻喜县人民检察院建议延期审理，同年4月29日建议恢复庭审，5月27日再次建议延期审理，7月4日建议恢复庭审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省闻喜县人民检察院指派检察员梁学斌出庭支持公诉，被害人霍某某及其代理人许明侠，被告人徐俊鹏及其辩护人秦爱心、刘彦秀等到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省闻喜县人民检察院指控：2015年1月27日，被告人徐俊鹏虚构以偿还闻喜县农村信用合作联社的贷款，并承诺贷款归还后可以继续贷款，所贷款项发放后用于偿还所借欠款的事实，以高利为诱饵向霍某某借款500万元（日付利息2.5万元），期限十天，在被告人徐俊鹏将20万元利息交付后，2015年1月30日，吕某某（霍某某朋友）将500万元借款通过银行转帐方式汇入徐俊鹏所经营的闻喜县华鹏商贸有限公司的帐户。借款到帐后，被告人徐俊鹏将500万元用于归还常某某、李某某、耿某某、董某某的债务，案发后至今未能归还。
公诉机关针对上述指控向法庭提供了被害人霍某某的报案材料及陈述，证人李某甲、解某某、樊某甲、郭某某、任某某、李某乙、许某某、张某某、常某某、李某某、耿某某、董某某等人的证言，营业执照、贷款合同、借款借据、保证书，查封决定书及清单、户籍证明、被告人徐俊鹏的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人徐俊鹏以非法占有为目的，虚构事实骗取财产，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被害人霍某某及代理人认为，被告人徐俊鹏以非法占有为目的，向被害人谎称借款目的是为了偿还闻喜县信用联社贷款，在骗取被害人的信任后，将500万元借款全部用于偿还其所欠债务，导致被害人的500万元借款最终无法得到偿还。被告人徐俊鹏的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，依法应以诈骗罪对其定罪处罚。且数额特别巨大，归案后没有如实供述自己的犯罪行为，也没有退赃、退赔，更没有取得被害人的谅解。因此，对被告人徐俊鹏应从重处罚。本案扣押的两套房产，以及樊某甲涉嫌受贿的390万元不良资产等，应依法赔偿给被害人霍某某。
被告人徐俊鹏辩称：我没有逃账、赖账，中间有段时间失联，也委托他人与被害人协商，只是因为客观原因暂时无法偿还被害人的借款，我与被害人霍某某之间是合法的民间借贷关系，所借款项没有挥霍，没有做违法生意，且一直想办法偿还被害人的借款，自己的行为不构成诈骗罪。
辩护人认为，被告人徐俊鹏没有采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的钱财，也不具有非法占有的目的。虽将借款用于偿还公司债务，但并非挥霍，事后积极筹款，因客观原因未能归还被害人的借款，双方之间属合法的民间借贷关系，应由民事法律来调整，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2014年11月4日，被告人徐俊鹏经营的闻喜县华鹏商贸有限公司（以下简称华鹏公司）作为贷款人，闻喜县金仕达玻璃制品销售有限公司作为担保人，在闻喜县农村信用合作联社（以下简称闻喜县信用联社）贷款500万元。2015年1月27日，被告人徐俊鹏向李某甲提出借资500万元，用于偿还华鹏公司在闻喜县信用联社的500万元贷款。经李某甲介绍，并与霍某某、解某某等人到闻喜对该公司贷款及倒贷后是否重新发放等问题进行了核实。同年1月29日，霍某某与徐俊鹏达成协议，约定吕某某（实际出资人）代替华鹏公司归还在闻喜县信用联社的500万元贷款，确认贷款偿还后十日内闻喜县信用联社如数发放贷款给华鹏公司，用于偿还吕某某的借款，并约定500万元日利息为25000元。被告人徐俊鹏给霍某某出具了借条，时任闻喜县信用联社副主任的樊某甲让联社公司部客户经理郭某某出具了保证书，保证如不能按期发放贷款，由保证人偿还500万元的借款。协议达成后，李某甲将华鹏公司的营业执照、公司印章、财务章、法定代表人徐俊鹏的名章带走。后被告人徐俊鹏预付利息20万元。同日下午，被告人徐俊鹏分别给李某某、常某某开具了华鹏公司支付给李某某为145万元，常某某为150万元的转账支票。同年1月30日，霍某某给华鹏公司在闻喜县信用联社的账户内汇入500万元。被告人徐俊鹏又分别给董某某、耿某某开具了华鹏公司支付给董某某65万元，耿某某140万元的转账支票，同日，李某某等四人在闻喜县信用联社办理了转存业务。同年2月2日，霍某某发现借款未用于偿还闻喜县信用联社的贷款，于2月6日向公安机关报案，赃款480万元至今未予偿还。
认定上述事实的证据有：
1、被害人霍某某2015年2月6日的报案材料及陈述，主要内容为：2015年1月29日晚，闻喜县华鹏商贸有限公司法定代表人徐俊鹏通过李某甲、解某某等人介绍，提出向我借500万元倒换该公司在闻喜县闻喜县信用联社的500万元贷款，旧贷款偿还后再贷款，便可偿还我的借款，解某某遂通过运城市闻喜县信用联社信贷科蓝科长打听此事，兰科长给闻喜县闻喜县信用联社樊某甲打电话，了解到该公司的贷款正常，旧贷款还了新贷款肯定会发放。我向朋友吕某某核实他手中有没有500万元资金，约定利息为100万元每天2200元。我们到闻喜县闻喜县信用联社见到樊某甲，他说徐俊鹏的贷款正常，公司信誉很好，徐本人也很老实，只要我们把贷款还了，他保证很快会把新贷款发放下来，我提出樊某甲担保徐俊鹏的借款，樊某甲以单位有规定不允许他们给他人担保。徐俊鹏又找到闻喜县信用联社的郭某某，让他进行担保，郭某某予以拒绝，樊某甲见到我们说，徐俊鹏若不还借款由他还，徐俊鹏的新贷款三至十天就可发放，李某甲问徐俊鹏有无网银和转帐支票，樊某甲说没有。之后樊某甲让郭某某在保证书上签了字，徐俊鹏给我出具了一张500万元的借条。我考虑到款是吕某某的，就让徐俊鹏写成借吕某某的借款条，我拿上借款条据和保证书，李某甲拿了徐俊鹏公司的公司印章、财务章和营业执照。次日，我到北京给吕某某说了借款的事，吕某某提出手写的保证书不行，要换成打印的，解某某和李某甲打印了一份保证书找到樊某甲让郭某某签了名。徐俊鹏先给李某甲的帐户转了20万元的利息，我让吕某某给徐俊鹏的华鹏商贸有限公司转了500万元。2月2日，我们发现500万元的借款没有用于偿还华鹏商贸有限公司在闻喜县闻喜县信用联社的贷款，而在1月30日转帐当天的下午7点左右，将借我的500万元分四笔转入其他人的帐户，徐俊鹏、樊某甲相互推诿，拒不偿还借款，也不承认用钱之事，我怀疑他俩人预谋诈骗，请公安机关尽快查处。
2、借条一张，主要内容为：2015年1月30日，被告人徐俊鹏给霍某某出具的“今借到吕某某现金人民币五百万元整”，借条上加盖了闻喜县华鹏商贸有限公司的印章和徐俊鹏的名章。
3、保证书两份，其中一份内容为：闻喜县华鹏商贸有限公司于2015年1月30日归还闻喜县农村信用合作联社贷款伍百万元的贷款由吕某某代还，确认此笔贷款归还后保证十日之内由闻喜县农村信用合作联社如数发放该公司，用于直接归还吕某某代还贷款伍百万元整，如未能如期发放此笔贷款一切后果由保证人负责承担如期归还伍百万元整。保证人郭某某，2015年1月30日。
另一份是樊某甲出具的保证书，内容为：在2015年1月30日闻喜县华鹏商贸有限公司借吕某某500万元代还闻喜县信用联社闻喜县华商贸有限公司贷款500万元整，由（郭某某代写入帐确认归还贷款后保证发放保证书一事），如发生一切经济纠纷与法律责任均与郭某某无关，均由我樊某甲承担一切纠纷与连带责任。保证人樊某甲，2015年1月30日。
4、证人李某甲的证言，主要内容为：2015年1月28日晚还是29日早上，徐俊鹏打电话称他在信用社倒贷款，需用500万元，我了解了徐俊鹏的贷款情况，给解某某打电话说明情况，让她打听一下这笔业务能不能做，29日下午解某某让我带她到闻喜了解情况，我接上解某某、霍某某到闻喜县闻喜县信用联社门口见到徐俊鹏，樊某甲也来到门口说徐俊鹏的贷款不存在任何问题，该人在信用社有1300万元的股权，能及时结算，没有违约现象，信誉很好。之后霍某某与徐俊鹏对借款的事没有谈成，我们准备离开时，樊某甲打电话让我们等一会，霍某某提出徐俊鹏借款提供的担保不行，要信用社内部的人担保，樊某甲说他担保，并让主管徐俊鹏贷款的郭某某写了一份保证书，霍某某答应借给徐俊鹏500万元用于倒贷。并约定500万元借款每天利息为25000元，借用十天，吕某某每天得利息15000元，我、霍某某、解某某三人每天得10000元。当时我们拿走了徐俊鹏公司的营业执照、公章、财务章、法人名章等手续。次日中午2时30分，徐俊鹏给我转了20万元现金，我提现金15万元交给解某某，下午我们从吕某某的帐户将500万元汇给徐俊鹏的华鹏商贸有限公司的帐户，我们还问樊某甲该帐户有没有网银和支票，樊某甲说没有。2015年2月2日，我们了解到汇入华鹏商贸有限公司的500万元没有用于偿还该公司的贷款，而是分四笔转帐出去，问樊某甲他说不知钱的去向，徐俊鹏说钱是樊某甲转走的，闻喜县信用联社的工作人员说樊某甲打电话让他办理的转款手续。
5、证人解某某的证言，主要内容为：2015年1月29日10时许，李某甲电话联系我，让我打听闻喜华鹏商贸有限公司在闻喜县闻喜县信用联社有一笔500万元贷款，这笔贷款是否由樊某甲分管。我通过市联社信贷科兰科长打听得到确认，让李某甲再考察一下，李某甲让我问霍某某有无资金，我通过霍某某妹夫转告给霍某某。之后霍某某、李某甲及我一起到闻喜县闻喜县信用联社门口见到徐俊鹏、樊某甲、郭某某等人，霍某某让我和李某甲作担保，或者由闻喜闻喜县信用联社分管信贷副主任级别的人担保，我和李某甲均不同意担保，我们准备回运城，樊某甲给霍某某、李某甲说，他是信用社的领导，银监部门明确规定不能参与借款，这笔钱肯定没问题，若还不了他还，或让主管该笔贷款的客户经理郭某某写保证、签字，霍某某就同意借款给徐俊鹏，并和徐俊鹏办借款手续，我代写了保证书，郭某某签了字，徐俊鹏把华鹏商贸有限公司的公章、财务章给了李某甲或霍某某，霍某某承诺第二天转款，霍某某到北京见到提供资金的吕某某，吕某某让将手写的保证书换成打印的，我们又找到郭某某让他在打印的保证书上签了字，徐俊鹏先付了利息，李某甲提出15万元交给我，我已付给吕某某。我们又到樊某甲的办公室问他徐俊鹏有没有转账支票或网银，他说没有。
6、证人樊某甲的证言，主要内容为：2014年后半年，闻喜县华鹏商贸有限公司在闻喜县闻喜县信用联社贷款500万元。2015年的元月份，闻喜县信用联社小微企业办贷大厅的客户经理郭某某告诉我，华鹏公司想要更换这笔贷款的担保人。之后该公司的法定代表人徐俊鹏找到我提出更换担保人的事，根据贷款情况，这笔贷款没有欠息及违约情况，我答复他可以更换担保人。实际上就是先还贷款，再用新的担保手续申请新的贷款。2015年1月26日，市联社信贷科兰科长打电话问闻喜闻喜县信用联社是否有一笔华鹏公司500万元贷款，这笔贷款偿还后还放不放，我说贷款还了还放。过了两天，李某甲、解某某和霍某某几次询问这笔贷款偿还后还放不放，需多长时间。我答复还了就放，需七至十天。1月29日下午，我准备回家，看见李某甲等人在联社对面的路边就向他们打招呼，李某甲问我华鹏公司的信誉，我说徐俊鹏讲信用，贷款按时结算，她又让我作担保人，我予以拒绝。又提出能不能保证前期的贷款还后还发放，我说可以，就让郭某某在保证书上签了名。1月30日，李某甲、解某某到我办公室让我打电话问一下华鹏公司的帐户上进款了吗，我给营业部打电话，营业部称没有进钱。过后我询问营业部其他业务，营业部工作人员说华鹏公司的款进帐后又转走300万元，还剩余200万元，是通过转帐支票转走的，因华鹏公司到帐的款项是用于偿还贷款的，怎么能转走呢，我比较生气，就到营业厅柜台问了一下，就联系徐俊鹏，他的电话打不通，又因该笔贷款不到期，我们无法强制扣划。
7、证人郭某某的证言，主要内容为：自己是闻喜县农村信用合作联社公司部客户经理。2014年徐俊鹏的闻喜县华鹏商贸有限公司的500万元贷款是我经手办理的。2014年12月底，徐俊鹏提出要更换担保人，我告诉他更换担保人必须先偿还贷款，然后用新的担保人重新办理贷款。2015年1月27日，徐俊鹏提出要借别人的钱还贷款，让我作借款担保人，我没有同意。1月29日，徐俊鹏、李某甲、解某某再次提出让我作保证人，我拒绝了他们。下午6时许，樊某甲给我说，可以签一个确认发放贷款保证书，贷款还了我们保证还发放，李某甲、解某某手写了保证书，我在保证书上签了字。第二天樊某甲打电话，说昨天手写的保证书不行，需要文印件，我又重新在文印件上签了名字。保证书的内容吕某某代华鹏公司偿还的500万元贷款，保证继续发放给该公司。1月30日下午，营业部主任任某某说有人要转走华鹏公司的100多万元，月底了先让人家别转，能否顶我们的存款任务，月初再转，我说华鹏公司的钱用来偿还贷怎么有人转款，他说不知道。我给樊某甲打电话，樊某甲不让转款。2月7日，李某甲等人找樊某甲说借款的事，我妻子也找到闻喜县信用联社，樊某甲又给我出具了一份保证，保证此事与我没有关系。
8、证人吕某某的证言，主要内容为：2015年1月28日，霍某某给我打电话说闻喜有人需要贷500万元资金用于还旧贷重新贷款，让我准备资金，他向我借这500万元，然后再放出去。1月29日霍某某又打电话说他和解某某、李某甲在闻喜与樊某甲、徐俊鹏谈借款的事宜，并拿到徐俊鹏公司的营业执照、财务章等。1月30日，霍某某到北京，我俩都不想把钱借出去，解某某给霍某某打了多次电话，说这笔款没问题。当时下午3时许，我将款从我的个人帐户汇到霍某某给我提供的华鹏公司帐内，但款到该公司的帐户后被徐俊鹏转走，归还了个人借款。
9、借款借据，证明2014年11月4日，闻喜县华鹏商贸有限公司作为贷款人，闻喜县金仕达玻璃制品销售有限公司作为担保人，从闻喜县农村信用合作联社贷款500万元，期限为一年，到期日期为2015年11月2日。
10、中国人民银行支付系统专用凭证，主要内容为：2015年1月30日，吕某某从个人622……9099的帐户给华鹏公司在闻喜县信用联社的660……8459帐户内汇入500万元。
11、证人任某某的证言，主要内容为：2015年1月30日，闻喜县华鹏商贸有限公司开具了四笔转帐支票，第一笔开给李某某145万元，由杨某甲作为代理人办理。第二笔开给常某某150万元，其本人办理。第三笔开给董某某65万元，耿某某作为代办理。第四笔开给耿某某，其本人办理。在办理第一笔款营业厅让杨某甲过了月底再取，杨某甲不同意，由我签字予以办理。第二笔款项我让常某某办个人卡，将150万元存在卡内。第三、四笔是樊某甲打电话让耿某某将款转走，在办理第一笔款时我让郭某某给华鹏公司的老板打电话，但老板不接电话。
12、证人李某乙的证言，主要内容为：自己系闻喜县信用合作联社营业室综合柜员。2015年1月30日，自己经手为闻喜县华鹏商贸有限公司办理了两笔转帐支票。一笔款转给李某某，经办人员是杨某甲，第二笔是常某某，因他们提供的印签齐全，经过主任签字批准就可办理。
13、证人许某某的证言，主要内容为：自己系闻喜县闻喜县信用联社营业部的综合柜员。2015年1月30日下午上班后，樊某甲打电话让我查华鹏商贸有限公司的帐户是否有资金到帐，我查后该帐户有500万元进帐并告诉他。过了几分钟，城关信用社副主任樊某乙到大厅向我要转帐支票单据，我给了他一张进帐单，这时徐俊鹏就到我的窗口前，和樊某乙到服务台填写进帐单和转帐支票，交给了我一张华鹏公司的140万元的转帐支票，这张支票收款人是耿某某，称票先放到我跟前，转帐时再办手续，他们就走了。约6点半左右，耿某某持身份证到柜台办理转帐业务，还拿来了一张华鹏商贸公司65万元的转帐支票，由任某某签字审批后，我给其办理了转帐手续。在耿某某来之前，樊某甲给我说华鹏商贸公司到帐的500万元是我的存款任务，谁都不能转，我给其他柜员都说了，当时柜员李某乙已将一笔转走，樊某甲到大厅很生气，质问该款不让转为什么给转走。
14、农村信用合作社转帐支票进帐单、记帐凭证，主要内容为：2015年1月29日，被告人徐俊鹏分别给李某某、常某某开具了闻喜县华鹏商贸有限公司的转账支票，其中给李某某转款145万元，给常某某转款150万元。同年1月30日，又分别给董某某、耿某某开具了转账支票，其中董某某为65万元，耿某某为140万元。李某某等四人在1月30日到闻喜县信用联社营业部办理了进帐及转存业务。
15、证人张某某的证言，主要内容为：自2014年7月至2015年1月份，徐俊鹏多次向我借款，有借有还，但累计金额为1000余万元。起初借款给我出具借据，因他还款及时，信誉很好，借款时就不要求出具借据，其中借我一笔200万元，我让他打了借条，借条打在李某某的名下，经多次催要,他以三辆轿车抵了55万元，剩余145万元经多次催要，他总是说缓两天。在2015年1月29日下午5时30分左右，他打电话说要还钱，在城关信用社给了我一部分现金，具体数额记不准了。我给他提供了李某某在信用社的账户，他给了我一张华鹏公司的145万元转帐支票，让我第二天下午再转款。1月30日下午，我让杨某甲和我弟弟杨江森拿着李某某的身份证和银行卡去办理转帐手续。
证人李某某的证言，主要内容为：2015年1月29日，张某某借用了我在信用社的银行卡，因我银行卡里没钱，借给他用了一个月，但不知张某某用卡干什么用。
证人杨某甲的证言，主要内容为：2015年1月30日下午3点多，张某某告诉我徐俊鹏要还钱，并给了我一张金额为145万元的转帐支票和李某某的身份证、信用社银行卡，让我到信用社把款转到李某某的帐户里，我和张江森到信用社营业部，以代理人的身份办理了转帐业务。
16、借据两张，主要内容为：2015年1月4日，被告人徐俊鹏借常某某现金100万元，1月5日借200万元，合计300万元，约定月利率为3%。
证人常某某的证言，主要内容为：徐俊鹏累计欠我借款310万元，300万元有借条，10万元借条未能找见。2015年1月30日上午，我打电话催要借款，他让我等一等，当天下午4点左右，他到龙海大酒店找到我，给了我一张150万元的转帐支票，并说剩余的钱等几天再给，后来我打电话联系他，他手机关机联系不上，我拿到转帐支票到信用社营业部办理转款手续，工作人员让我在信用社开了一个帐户，办理了存款手续。
17、证人董某某的证言，主要内容为：2015年1月份的一天，樊某乙说徐俊鹏要借钱，他以我的名义借给徐俊鹏65万元。1月底，樊某乙说徐俊鹏所借的65万元已归还，款已转到我的帐户，让我取出15万元交给他，将50万元转到一个帐户上，我根据他提供的帐号办理了转款手续。
18、证人耿某某的证言，主要内容为：樊某乙之前借了邵崇凯140万元，2015年1月30日下午5、6点钟，樊某乙打电话让我到闻喜县信用联社营业部，给了我一张65万元的转帐支票和一个单子，单上写着董某某的姓名，金额65万元，让我作为代理人将款转到董某某帐户，并说还有140万元的转帐支票在营业部柜台，将该笔款转到我的帐户。我按照他的要求先将65万元以代理人的身份转到董某某的帐户，营业员给我一张140万元的转帐支票，我签字将款转到我的帐户，之后，我给邵崇凯打电话让他过来，把银行卡交给他。
19、证人樊某乙的证言，主要内容为：2014年12月25日，徐俊鹏让我给他借钱，我从尹某某手借60万元给了他，1月13日，我又借给他5万元，1月27日，他又提出借钱，我让邵崇凯给他筹了140万元交给他。2015年1月30日，邵崇凯、尹某某催要借款，我又催徐俊鹏，中午2点多，他让我到信用社营业大厅，给了我一本转账支票，让我咨询华鹏公司的帐号，他填写了一张140万元的转帐支票和一张进帐单，我交给柜员让他等会连同另一笔一起办，徐俊鹏有事开车离开，下午5点多，徐俊鹏给了我一本转帐支票，支票本上只有一张盖章的支票，我填写了收款人为董某某，金额为65万元，我把65万元的支票交给耿某某让他到营业厅办理手续，我离开营业厅，耿某某打电话说不会填进账单，我进去填写了进账单，过了一会，又打电话说办了一笔，另一笔明天再办，我给我哥樊某甲打电话，让他给营业厅说一下能办的话给办一下，过一会耿某某说手续办完了。
证人尹某某的证言，主要内容为：2014年12月份，徐俊鹏通过樊某乙借我60万元，约定一个月归还，到期后未能归还，我向樊某乙催要，农历腊月底樊某乙还我52万元，尚欠8万元没有归还。
借条两张，主要内容为：2014年12月26日、2015年1月27日，徐俊鹏分别给尹某某、樊某乙立写的借60万元和140万元的借条。
20、录音整理材料，主要内容为：霍某某、李某甲、吕某某、解某某与被告人徐俊鹏及樊某甲、郭某某等人在通话及谈话时对华鹏公司的贷款情况和霍某某所汇的500万元转款情况的录音。
21、山西闻喜农村商业银行股份有限公司发起人参与购买不良资产包协议书、入股声明、进账单，主要内容为：2014年12月17日，徐某甲愿意作为闻喜县农村商业银行发起人，出资1300万元购买不良资产贷款本金1300万元，同日将1300万元交给农村商业银行筹建工作小组。
协议书、公证书，主要内容为：2015年2月7日，徐某甲作为甲方，张某某作为乙方签订了股份转让协议书。徐某甲认购的1000万股（每股人民币1元）共计1000万元已交付给闻喜农村商业银行股份有限公司筹建工作小组。所认购的1300万元不良资产包已交付300万元，还有1000万元未支付。张某某自协议签订之日起将徐某甲所交的1300万元付清，并于2015年2月9日，经闻喜县公证处对该转让协议予以公证。
证人徐某甲的证言，主要内容为：2014年10月份的一天，弟弟徐俊鹏给我说，闻喜县信用社在改制他想入股，但他做生意，还想在信用社贷款，不能以他的名义入股，要以我的名义入股。几天后，他打电话让我到闻喜县信用联社办理手续，当时一工作人员让我在多份保证书、承诺书上签了字，按了手印。又带我到营业大厅办理了转款手续，徐俊鹏到别的地方给我的惠农卡上转款，第一笔以华鹏公司的名义给我转了870万元，第二笔转了430万元，我又将款转到闻喜县农村商业银行筹备小组的账户上，转款几天后，我便到南京去打工。2015年元月份的一天，徐俊鹏打电话说他生意周转不动了，欠别人的钱，让我回闻喜办理股金转让手续，我们见面后，他说欠一个叫张某某的钱，把股金转了就没事了，后一姓宁的律师过来，要我们到公证处，我和宁律师、张某某到县公证处，他们把转让协议打印好，公证处的工作人员让我在协议上签字、按手印，还拿出我在信用社的入股协议让我签字，让我写一份收到1300万元的收条。我不写他们把我弟徐俊鹏叫到公证处，他要给我下跪，没办法我就写了一份收到张某某现金1300万元的收条，让徐俊鹏写了一份收到徐某甲现金1300万元的收条，标明徐俊鹏与张某某的一切经济纠纷与我没有关系。
证人付某某的证言，主要内容为：2015年2月7日10时许，山西同诚律师事务所宁某某律师给我打电话说，因一方当事人在外地工作，第二天要离开闻喜，让我马上办理一件公证业务，我到单位时，宁某某、徐某甲、张某某等人也到公证处，他们带了农村商业银行发起人参与购买不良资产包协议书和入股声明复印资料，我与宁某某讨论了能否办理公证，还询问了不良资产包的资金是否徐某甲的，是否有收据，徐某甲称资金已付，但没有带收据，之后给他们办理了公证手续，但告知徐某甲和张某某必须向我们提供1300万元的收据，我们核实后才能出具公证文书。2月9日，张某某向我们提供了两份进账单，经我们核实进账单是真实的，我才通知张某某到公证处拿走公证书，徐某甲在2月7日已在送达回执上签了字，他到外地打工，张某某代领了他的公证书。
证人宁某某的情况说明，主要内容为：2015年2月初的一天下午快下班，张某某和一个不认识的人到我单位办理公证，他们说那个不认识的人在闻喜县农村信用社购买了股份，愿意把他的股份转让给张某某，咨询我们能不能给他们办理公证，我们考虑股份转让的事务最好办个公证，但律师事务所不能办理，公证处是兄弟单位，所以我与公证处的人联系，和他们一起去了公证处，有关协议内容都是他们协商好的，并看了那人在信用社入股的相关资料，那人说他在南京打工，当晚或次日早必须走，要求急办，当时他们拿的两张入股进账单加起来是1300万元。
山西闻喜农村商业银行股份有限公司在2016年6月20日的情况说明，主要内容为：按照改制工作进程的要求，筹建工作小组公告要求，全体发起人每认购1股闻喜农商行股份时，先出资1.3元购买闻喜联社不良资产包份额。2014年12月17日，徐某甲签订《发起人参与购买不良资产包协议书》、《入股声明》，拟入股1000万元，购买不良资产包份额1300万元。但徐某甲在工作小组发出催缴股金款的信函通知后，未在7日内缴足1000万元股金款，视为自动放弃发起人资格。2015年5月19日，又发现徐某甲所买的1300万元不良资产包的资金，来源于杨东健、金婧、王李杰等人在信用社分别贷款440万元、430万元、430万元。且其将购买的不良资产包转让给张某某，属非法转让，使闻喜县农商银行的合法权益受到侵害。
22、山西省农村信用社贷款本息收回凭证两份、闻喜县华通信用社银行核心业务系统、库存现金登记表，主要内容为：2015年4月16日，薛某某偿还了2014年12月4日的贷款300万元；杨某乙偿还了2014年12月4日的贷款300万元，利息31498.10元。
证人曲某某的证言，主要内容为：2013年4月至今，自己在闻喜县华通信用社任综合柜员。对出示的2015年4月16日的薛某某偿还300万元贷款记账凭证辨认后，确认该笔业务是自己办理的，当时至少有两个人拿着现金到柜台办理还贷业务，自己和孙某某清点的现金，归还贷款不需要客户签字和验证身份。我们的办公系统显示该笔贷款本金是300万元，不欠息，只能说明当天客户进行过结息。
证人张某乙的证言，主要内容为：2015年1月至2016年5月，自己在华通信用社任综合柜员。对出示的2015年4月16日17时55分27秒银行核心业务系统、库存现金登记簿复印件及贷款本息收回凭证复印件进行辨认，确认杨某乙通过账户6602……1975以现金归还了300万元贷款及31498元利息，这笔业务不是自己经手，偿还贷款不需要任何人签字，包括贷户本人。
证人陈某某的证言，主要内容为：2014年6月至2016年2月，自己在华通信用社任综合柜员。2015年4月16日，我上班到柜台上，见柜台上堆满了现金，对面坐了一个40岁左右的人，问他办理什么业务，他给了一张纸，上面写有户名杨某乙，账号6602……1975，经系统查询确认户名，账户与其提供的相一致，系统自动计算利息，我和孙某某清点现金，办理了该笔业务。
23、查封决定书、查封笔录、清单及照片，主要内容为：2015年4月15日，闻喜县公安局将被告人徐俊鹏位于闻喜县的房产予以查封，6月10日又将被告人徐俊鹏的地下室一间及XX小区西侧地下车库第XX号车库予以查封，并通知闻喜县房产交易所停止对房产的一切交易手续；2015年4月16日，将徐俊鹏位于闻喜县的一座独院进行查封，并对所查封的房产进行拍照固定。
24、以物抵债协议书、商品房买卖合同及地下室买卖协议书，主要内容为：2013年7月31日，王某某与闻喜县农村信用合作联社达成协议，王某某自愿以其位于闻喜县XX小区第X幢X单元XX号房及地下室西X号、地下B区车库第XX号等财产抵偿王某某及妻子、儿子所欠信用社的65万元贷款。
闻喜县农村信用合作联社风险资产管理部的情况说明、收据，主要内容为：2013年12月31日，闻喜县农村信用合作联社与张某丙达成协议，将王某某抵债的房屋、地下室及车库以65万元的价格卖给张某丙，张某丙当时只交了购房款35万元，余款30万元因其未按约定的2014年6月末付清，至今房产手续在闻喜县信用联社保存。
证人樊某甲的证言，主要内容为：徐俊鹏位于闻喜县西湖小区的单元楼原系南关村一个贷户的，在收贷款时抵顶给闻喜县闻喜县信用联社，2013年我亲戚以65万元的价格购买了这套房，2014年后半年又以70万元的价格转让给徐俊鹏，他只付了40万元，房产手续现在信用社保存。
证人张某丁的证言，主要内容为：张某丙是我母亲。2013年年底，我妹夫樊某甲打电话说信用社有一套顶贷款的单元楼，面积有170余平米，有地下室和车库，价值65万元，房子能要，让我拿35万元就行，剩余差价信用社处理，之后再办房产过后手续。我给樊某甲35万元让他替我交款。2014年春节后我准备投资玻璃厂，让樊某甲把房产处理了，他经手把房产卖给一薛店人，给了我40万元。
证人丁某某的情况说明，主要内容为：2013年5月份，闻喜县XX镇XX村的景某某用我位于XX村的一宗地，租期为50年，景某某在该宗土地上建了房屋，后听说景某某将其中一套房屋卖给了赵某某。
证人张某戊的情况说明，主要内容为：我和赵某某是夫妻关系。2014年7月份，我们以49.7万元的价格购买了景某某在XX村开发的一座独院，2014年12月份，又以53万元的价格卖给了徐俊鹏，房款已全部付清。该院没有正式的土地、房产手续，我们将景某某所给的一份由XX村委会加盖印章的证明交给了徐俊鹏。
25、到案经过，主要内容为：2015年2月6日，被害人霍某某以徐俊鹏诈骗到闻喜县公安局桐城派出所报案，该所受理后，在调查期间，2015年2月15日晚20时许，徐俊鹏、霍某某等人到派出所，徐俊鹏自称其得知霍某某等人已报案，因无能力偿还霍某某等人的借款，到派出所说明情况。
26、被告人徐俊鹏的供述，主要内容为：自己从霍某某等人处拆借资金，约定借款用于偿还自己所办的华鹏商贸有限公司在闻喜县闻喜县信用联社的贷款，但所借霍某某的款，自己没有用于归还贷款，因年前资金紧张归还不了借款，霍某某等人说我诈骗并报了案，公安机关找过我，得知后就与他们一起到派出所说明情况。2015年1月27日前，我持瑞锦荣网袋制造有限公司的相关手续，到闻喜县信用社微小企业办贷大厅，向郭某某咨询了所持手续是否可以贷款，郭某某说还需企业担保手续，我准备拆借资金替华鹏商贸有限公司还款倒贷。1月27日、28日，我联系李某甲，告诉她我倒贷款需500万元资金，我们约定100万元一天5000元的费用，期限为10天，她提出要一次性付清十天的利息，长退短补，她去联系资金。1月29日李某甲、霍某某、解某某等四人来到闻喜，考察我在信用社是否有贷款，倒贷后能否放款等情况，并约定借款由谁担保等事项，我立写了借到吕某某500万元的借条，让郭某某写了份保证书，李某甲等人将我华鹏公司的公章、财务章、法定代表人名章、营业执照、税务登记证拿走，我支付他们5万元的利息。1月30日下午4点多500万元汇入华鹏公司的帐户，我又付15万元的利息。在1月29日下午，我发现家里有华鹏公司的转帐支票，我拿上支票问值班员填写转帐支票应注意什么，我说着由值班员填写了常某某和李某某的两张转帐支票。1月30日，我又给董某某、耿某某开了两张转账支票。因我是闻喜县瑞锦荣网袋制造有限公司和闻喜县隆达商贸有限公司的实际出资经营人，在借霍某某500万元之前，上述两公司的年检手续未办好，才想借500万元倒还华鹏公司的贷款。在1月29日给霍某某立写了借款条后，隆达公司法定代表人张建贞打电话说年检手续办好了，我当时就可以用瑞锦荣网袋公司和隆达商贸公司的手续重新办理贷款，不需要偿还华鹏公司的贷款，就不想用霍某某的借款了，但提出后李某甲说总得出点费用，就是不用还要给他们付费用，我就产生了先用霍某某的500万元借款还其他债务，隆达公司贷出钱后再还霍某某的500万元借款，为此拿出已开好的转帐支票分别交给常某某、杨某甲和樊某乙，自己欠常某某300万元，给他开了150万元的支票，还偿还40万元现金，欠李某某154万元是通过杨某甲介绍的，给李某某转了145万元，董某某、耿某某的钱是通过樊某乙借的，给董某某转65万元，耿某某140万元。又因闻喜县信用联社1月份发放贷款额已超标，2月8日以前不放贷，年底折借不到资金，借霍某某的款也不能偿还。2014年11月份，我的贷款下来后至2015年1月15日间，我偿还给邓冠吉3**万元，一笔150万元，另外一笔是180万元，我大概欠邓冠吉4**万元，当时他向我催要，说是要购买不良资产包，我就还了他330万元，侦查人员在2015年3月3日讯问我时，没有回答还谁了，是因为邓冠吉在同邦奥迪汽车店上班，他的老板向他借钱他没借，他害怕老板知道后见怪。徐某甲名下的1300万元不良资产包，实际持有人是我，因我名下有贷款不能购买不良资产包。自2010年至2015年元月份间，我陆续多次向张某某借款，累计1200余万元，张某某要借款，我把徐某甲名下的1300万元不良资产包以1180万元抵顶给张某某，并与张某某办理了过户手续，转让协议中的购买不良资产包协议书和入股声明都是从信用社改制筹备小组要的，并提供给了公证处。
上述证据均经当庭举证、质证，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人徐俊鹏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中被害人霍某某在2015年2月6日到公安机关报案，2月15日，被告人徐俊鹏得知被害人霍某某已报案，公安机关也在找他，遂到公安机关说明情况。其在公安机关未对其讯问和采取强制措施时，主动到公安机关说明情况的行为应视为自动投案。且能如实供述借被害人霍某某500万元的事实及在1月29日、30日分别开具四张转账支票将500万元用于偿还华鹏公司的债务等主要犯罪事实。被告人徐俊鹏提出自己的行为不构成犯罪的意见，系其对自己行为性质的辩解，不影响自首的成立。故被告人徐俊鹏的行为属自首，依法可酌情从轻处罚。
关于被告人徐俊鹏及其辩护人所提徐俊鹏不具有非法占有的目的，双方属合法的借贷关系，被告人徐俊鹏的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，被害人霍某某与被告人徐俊鹏在2015年1月29日约定，霍某某借给徐俊鹏500万元用于偿还华鹏公司在闻喜县信用联社的贷款，闻喜县信用联社重新发放贷款后用于偿还霍某某的借款。霍某某等人为防止500万元借款被徐俊鹏作为他用，将其公司的营业执照、印章、财务章、徐俊鹏的名章带走，并向徐俊鹏、樊某甲确认华鹏公司及徐俊鹏没有网银和转账支票的情况下，才同意借款500万元给徐俊鹏，其立写借据，郭某某、樊某甲等人立写保证书，并约定1月30日给其汇款。协议确定后，被告人徐俊鹏在1月29日的下午，1月30日就给李某某、常某某、董某某、耿某某开具了500万元的转账支票，未按双方约定将500万元偿还华鹏公司的贷款，而是用于偿还华鹏公司债务。这一事实足以证实被告人徐俊鹏具有非法占有的目的，同时印证其虚构和隐瞒借款倒贷的事实和真相，其行为已构成诈骗罪。故徐俊鹏及辩护人所提此节辩解、辩护意见，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，判决如下：
一、被告人徐俊鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2029年3月3日止)
二、责令被告人徐俊鹏退赔被害人霍某某人民币480万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹国锋
审 判 员 柴 玲
代理审判员 郭 杰
二〇一六年九月五日
书 记 员 樊泽明