云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终931号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘冬冬，男，1990年11月3日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住湖南省衡阳县，
委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱红霞，女，1969年12月24日出生，汉族，浙江省温岭市人，住云南省昆明市，
委托诉讼代理人：林平，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李开甫，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：云南省光明园艺场。住所地云南省安宁市县街乡富安村。
法定代表人：余绍车，总经理。
委托诉讼代理人：刘吉兴，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王文幸，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人刘冬冬因与被上诉人朱红霞，原审第三人云南省光明园艺场（以下简称园艺场）合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告朱红霞向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2014年8月26日签订的《合作协议》；2、判令被告赔偿原告损失人民币400万元（详见损失清单）；3、本案诉讼费、评估费等全部由被告承担。
一审法院认定如下法律事实：2014年8月26日，朱红霞与刘冬冬签订《合作协议》约定：原告朱红霞将其租用的云南省光明园艺场二监区老茶园等土地面积107亩及地上种植的杨梅树3600株交给被告刘冬冬经营管理，期限为十一年零十个月，自2014年8月26日起至2026年6月25日止，前五年每年合作费186000元，后五年每年210000元，本着先付款后合作的原则，被告刘冬冬必须于每年6月26日前付清当年的合作费用，合作期间，刘冬冬享有杨梅园的经营权及使用权，刘冬冬自负盈亏，与原告无关。朱红霞不得干预刘冬冬经营模式和土地利用，同时刘冬冬不得破坏、砍伐杨梅树，否则被告应赔偿损失。如刘冬冬砍伐杨梅树每株按市场评估价进行赔偿，杨梅树的自然死亡率除外，每年自然死亡率不得超过2%。朱红霞现有的房屋、劳动工具、生活用具等基础设施提供给刘冬冬无偿使用。刘冬冬交给朱红霞押金10万元。此外，双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告向被告移交了所有标的物，被告也支付了第一年合作费用，在合同履行到2014年9月23日，原告发现被告在砍挖杨梅树（经原告粗略统计园内被砍挖的杨梅树达1000余株，核桃树达200余株），拆除杨梅园内排水设施、铁丝网围栏及看守房等。为防止损失的进一步扩大，当即制止被告的上述行为，并向当地派出所报案，此后，被告不但不听原告的劝阻，反而动用大型机械设备（挖掘机、吊车）等对杨梅园进行根本性破坏，经云南卓尔司法鉴定中心及云南云林司法鉴定中心对委托事项被毁杨梅树进行司法鉴定，对被毁杨梅树的鉴定意见为：被砍杨梅树价值为1513188.23元。因该鉴定报告没有扣除杨梅树自然死亡率和多扣除1号地块上存活的杨梅树，故一审法院最终确认被告刘冬冬砍伐的杨梅树为1644棵，每棵损失916.53元，其损失为1506775.32元。对被毁杨梅园内看守房、水池、PVC水管、电杆、电线、水井、铁丝网、水泥桩、钢管经鉴定损失为777247元。经上两项合计损失：2284022.32元。
另确认：本案所涉的土地系农用地，系案外人虞义明向第三人云南省光明园艺场承租，租赁期限为2006年6月26日起至2026年6月25日止。被告朱红霞与案外人虞义明离婚时，约定本案所涉土地的使用权由被告朱红霞享有。
再确认：刘冬冬于2015年向一审法院提起诉讼，要求朱红霞赔偿阻止刘冬冬使用土地，给其造成的损失60万元，该案经一审法院（2015）安民初字第12号判决驳回其诉讼请求，该判决现已生效。在本案中，刘冬冬就其他损失向一审法院提起的反诉，与上述案件中的损失不属同一损失。
一审法院认为，一、关于本案原、被告双方签订的《合作协议》的性质及其效力的问题。本案中，原告朱红霞前夫虞义明与第三人云南省光明园艺场签订土地租赁合同，取得涉案土地的承租权，朱红霞与虞义明离婚时，因分割夫妻共同财产，朱红霞取得涉案土地的承租权，之后，朱红霞在该土地上种植了杨梅树，并将该杨梅园承包给刘冬冬经营管理，为此，朱红霞与刘冬冬签订了以对杨梅园承包经营管理为主要内容的《合作协议》，该合作协议系名为合作协议，实为果园承包合同，该合同的内容因未违反我国法律、行政法规的禁止性规定而合法有效，受法律的保护。
二、关于双方签订的合同是否应当解除的问题。刘冬冬在承包该杨梅园后，向原告朱红霞交纳了承包费，但未按合同约定，妥善对杨梅园进行管理、收益杨梅果实，而是将部分杨梅树挖掘，经司法鉴定，损失的杨梅树达1644株，在杨梅园上建盖厂房，违背土地的使用性质，违反双方“承包期届满后，应归还3600棵杨梅树”的合同约定，导致原告朱红霞的合同目的不能实现，构成根本性违约，故朱红霞要求解除双方签订的《合作协议》有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告关于其交纳承包费后，可以对土地任意利用，发挥其最大功效，朱红霞不应对其进行干涉的观点，因与双方签订的协议内容不符，对其观点，一审法院不予支持。
三、关于桉树损失是否在本案中处理的问题，杨梅园周边的桉树并非朱红霞栽种，从朱红霞与刘冬冬的协议看，桉树并未在合同约定范围，且桉树也并非朱红霞种植，从朱红霞与第三人签订的合同看，其有义务管理好周边的林木，故养护是其义务，桉树被刘冬冬一起砍伐，故桉树的损失应由其权利人主张较为适宜，故对其主张桉树的损失一审法院在本案中不予支持。
四、关于朱红霞的损失应如何认定的问题。朱红霞因被告刘冬冬的违约行为造成的损失主要有两部分：一部份为被挖掘的杨梅树的损失，结合司法鉴定及客观实际，一审法院确认该部份损失为1506775.23元；另一部分为朱红霞在杨梅园上修建的看守房、水池、PVC水管、电杆、电线、水井、铁丝网、水泥桩、钢管的损失，经鉴定，该部分损失为777247元。以上两项损失合计为2284022.32元。本案中，水池虽为水利设施，虽然在朱红霞前夫虞义明与第三人签订的合同中有过“水利设施由虞义明管理”的约定，但未明确是些什么水利设施。且被告及第三人在本案中并不能举证证实鉴定意见中涉及的水池，为被告和第三人建造，故一审法院认为，本案中应当由刘冬冬向朱红霞进行水池的损失赔偿。
五、关于被告刘冬冬的损失应如何认定的问题。因本案中，刘冬冬反诉朱红霞阻止其挖杨梅树，应由朱红霞赔偿刘冬冬损失60万元，刘冬冬最终确定损失为2015年已交合作费18.6万元，养鸡、养猪产生的损失及杨梅挂果损失，合计42万元。对此，一审法院认为，首先，合作费，系刘冬冬应当交纳的费用，其占有使用杨梅园，不存在返还承包费的问题，故其要求还返合作费18.6万元无法律依据。其次，刘冬冬因违约在先，朱红霞的劝阻行为，不构成违约，无需承担违约责任。对其他损失，刘冬冬并不能举证证实其损失的客观存在。综上，由于刘冬冬的挖树行为，严重违返合同约定，构成根本性违约，而朱红霞的劝阻行为，既不构成违约行为，也不构成任何侵权行为，故对被告主张的损失赔偿，一审法院不予支持。
六、关于朱红霞随杨梅园移交给刘冬冬的桌椅等是否应当归还，押金10万元是否应当返还的问题。本案中，由于朱红霞与刘冬冬的合作协议解除后，根据我国《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原告朱红霞要求返还随杨梅园一起移交的的财产，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因被告刘冬冬庭审中表明物品均在，可以归还，故本案合作协议解除后，刘冬冬应将承包果园返还朱红霞的同时，归还随果园移交的物品，按照《杨梅园财产清单》，具体为：大木板桌2张原价88000元、椅子6张6000元、板凳6张2400元、樟木凳1张6000元、铁床4张1200元、木床4张2000元、茶几2个1600元、长板凳2个2000元，合计109200元，若不能返还的，照价进行赔偿。若刘冬冬归还了上述物品，朱红霞应当归还刘冬冬押金10万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条,第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条之规定，判决：一、解除原、被告双方于2014年8月26日签订的《合作协议》；二、合同解除后，由被告刘冬冬返还原告朱红霞合作协议中的杨梅园及随杨梅园移交给刘冬冬使用的平房9间及桌椅，桌椅按《杨梅园财产清单》返还，若刘冬冬归还了上述物品，朱红霞应当归还其押金10万元；三、由被告刘冬冬赔偿原告朱红霞杨梅树损失1506775.23元，看守房、水池、PVC水管、电杆、电线、水井、铁丝网、水泥桩、钢管的损失777247元，以上两项合计2284022.32元；四、驳回原告朱红霞的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告刘冬冬的反诉请求。
一审宣判后，原审被告刘冬冬不服，向本院提出上诉。上诉请求为：1、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第1493号民事判决发回重审或查清事实依法改判驳回上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其所依据的主要事实理由为：一审判决认定事实错误，导致判决错误。1、《合作协议》签订后，上诉人共计向被上诉人支付了62万，而一审判决仅认定了31万；2、一审判决错误认定“原告发现被告在砍挖杨梅树（经原告粗略统计园内被砍挖的杨梅树达1000余株，核桃树达200余株），拆除杨梅园内排水设施、铁丝网围栏及看守房等。为防止损失的进一步扩大，当即制止被告的上述行为，并向当地派出所报案，此后，被告不但不听原告的劝阻，反而动用大型机械设备（挖掘机、吊车）等对杨梅园进行根本性破坏”。因为一方面，被上诉人交付给上诉人的杨梅园没有排水设施、铁丝网围栏及看守房。另一方面，被上诉人交付给上诉人的杨梅树共计3600株，扣除协议约定的正常死亡率76株，应为3528株，鉴定意见书认为被毁坏1651株，经上诉人清点尚有3370株，悬殊1000株，不构成根本破坏。二、本案的《合作协议》性质名为承包实为租赁。三、因本案应以（2016）云0181民初29号案件的审理为依据，本案应中止审理。四、一审判决认为上诉人违反“承包期届满应归还3600棵杨梅树”的合同约定，导致朱红霞的合同目的不能实现，构成根本性违约的观点是错误的。五、《（2016）林检字第277号鉴定意见书》存在多个不公平公正的问题，一审判决以该鉴定结论确定被上诉人的损失错误。六、一审判决对上诉人刘冬冬反诉损失的认定与客观事实不符。
被上诉人朱红霞辩称：上诉人在支付租金的数额上其在与本案相关联的其他案件中陈述矛盾，上诉人提出的支付62万元的租金不符合常理，协议约定的租金是一年一付；刘冬冬通过汇款凭证向被上诉人支付租金，但是刘冬冬无法提供汇款凭证；刘冬冬签订合同后支付租金是商事行为是合理的；对于杨梅园设施，在一审法院勘验过程中都是存在的，被上诉人提交的照片可以说明原来土地的状况，部分设施已经被刘冬冬拆除建设成为厂房，现在无法查看，但是不能否定设施原来在杨梅园内客观存在的情况。合作协议的性质，我方认为是承包关系。对于是否构成根本性违约的问题，本着谁种树谁收益的原则，杨梅树的所有权属于朱红霞，3600棵树是需要返还给我方的，现在部分杨梅树已经被砍伐，相应的土地建盖了房屋，已经导致返还客观不能。本案中，上诉人的行为已经构成了对协议的根本性改变，杨梅园由107亩变成了60多亩，3600棵变成了不足2000棵，我方认为协议已经根本性违反；对于鉴定的问题，已经考虑了2%的死亡率并进行了扣减，被上诉人是否到庭不影响鉴定结果的客观性和公正性。因此，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人园艺场辩称：请求依法判决。
上诉人和园艺场认为一审判决对上诉人支付给被上诉人的租金认定错误应该是62万元；原告发现被告砍挖杨梅树的认定错误，事实是上诉人对杨梅园进行提升改造；鉴定本身我方有异议，上诉人对杨梅树的数量认定有异议；水利设施是光明园艺场已经修建好的，朱红霞接手以后是否修建有待查证；另案中，刘冬冬所诉和本案的损失有所重叠，我方另案已经撤诉，但是一审法院没有注意到这个问题。被上诉人对一审判决认定的事实没有异议。
在二审审理中，为证明其上诉主张，上诉人向本院提交安宁市人民法院（2015）安民初字第12号民事判决书、银行卡客户交易查询单、安宁市人民检察院起诉书及附件，欲证明本案被上诉人的诉请与（2015）安民初字第12号民事判决中有部分重合、上诉人的损失情况及鉴定意见书确定的杨梅树数额错误。本院认为（2015）安民初字第12号案件所处理的是上诉人向被上诉人主张权利的争议，其是否获得支持并不对本案被上诉人的一审诉请造成影响，因此，该证据的证明内容本院不予确认。银行卡客户交易查询单和起诉书并不能证明上诉人的证明观点，本院不予采信。为支持其答辩主张，被上诉人向本院提交照片4张欲证明杨梅园的现状。因不能确定照片确实来自于争议场所，故本院对其真实性不予确认。原审第三人未向本院提交证据。根据双方对对方证据的质证，本院认为对于本案事实部分，上诉人提交的证据不能证实其确实向朱红霞支付了62万元的事实，因此对于上诉人要求确认该事实没有依据，本院予以驳回。对于杨梅树的具体棵树，本案一审确定的数额，系鉴定过程中，鉴定人员经过实地核查盘点，对现存的杨梅树数量进行统计得来。上诉人并未提交充分的反证，推翻鉴定意见书中核查的数据，因此，本院不予支持。对于其他争议的设施、设备是否存在的问题，因在双方《合作协议》中已经注明有相应的设施存在。上诉人作为实际经营管理者，在对这些设施所在的场地进行施工改变现状时，并未留存证据，证明确实没有相应设施，因此该异议不能成立。上诉人主张的其他事实与本案没有关联性，本院不予补充调查。本案二审查明的事实与一审判决一致，本院依法予以确认。
综合双方的诉辨主张，本案的争议焦点在于本案的《合作协议》是否应当解除？协议解除后，双方如何返还？
关于本案是否需要中止的问题。（2016）云0181民初29号案件与本案同时进入二审程序，就实际处理情况来看，本案并不需要以该案的审理结果为依据，因此，上诉人认为本案应当中止的主张，不符合法律规定。对于本案协议是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”就本案来看，《合作协议》约定被上诉人将3600棵杨梅树交由上诉人经营管理，到期按约定返还树木。而上诉人在未经被上诉人许可，大量砍伐杨梅树，并改变土地使用性质。上诉人的违约行为，造成合同约定苗木客观返还不能，因此，被上诉人诉请解除合同，符合上述法条第四项的规定，应予解除。对于协议解除后，应如何返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”首先，对于上诉人应当返还被上诉人的部分，已经毁坏的苗木、设施、设备，已经不能恢复原状，双方不能就相应价款达成一致，一审法院采用鉴定机构鉴定的方法确定相应数额的方式并无不当。对于双方认可的《杨梅园财产清单》列明的物件，上诉人应当原物返还，同时取得相应的押金10万元。而对于上诉人的反诉部分，本案因上诉人的违约行为导致合同的解除，因此上诉人主张被上诉人承担其损失没有法律依据。其次对于上诉人已经缴纳的合作费用，因该费用系其经营管理杨梅园期间的费用，属于上诉人已经消耗的成本，不应由被上诉人返还。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。
一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币24300元，由上诉人刘冬冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 锋
审判员 金 馨
审判员 白 昱
二〇一七年五月十二日
书记员 向薇芳