重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民初88号
原告：重庆永旺建筑工程有限公司,住所地重庆市巫山县巫溪镇广东中路文丰广场1-7-7，统一社会信用代码：9150023768394718XT。
法定代表人：谭昌林，执行董事。
委托诉讼代理人：王云，重庆昊源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈红平，公司职工。
被告：重庆得一置业有限责任公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路299号1号楼2层，统一社会信用代码：91500237059898791D。
法定代表人：文国胜，执行董事。
委托诉讼代理人：张思强，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。
原告重庆永旺建筑工程有限公司（以下简称永旺建筑公司）与被告重庆得一置业有限责任公司（以下简称得一置业公司）建设工程施工合同纠纷案，永旺建筑公司于2016年7月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员夏川、刘丽苹、代理审判员熊德才组成合议庭，于2017年5月26日、7月17日两次公开开庭审理，永旺建筑公司的法定代理人谭昌林、委托诉讼代理人王云，得一置业公司的法定代表人文国胜、委托诉讼代理人张思强，中国建设银行股份有限公司重庆市分行指派司法鉴定人黄国平均到庭参加诉讼。在诉讼过程中，原告永旺建筑公司2016年7月6日向本院申请诉讼财产保全。本院于2016年7月11日作出（2016）渝02执保5号执行裁定书，对被申请人得一置业公司位于重庆市巫山县大昌镇深圳路66号的非住宅建筑物19979.47平方米及总面积22000平方米的国有土地使用权予以查封。永旺建筑公司2016年8月30日提出先予执行申请，9月2日撤回先予执行申请。被告得一置业公司2016年12月4日提起反诉，但在本院指定期限内没有交纳案件受理费，本院裁定按照自动撤回起诉处理。经永旺建筑公司书面申请，本院委托中国建设银行股份有限公司重庆市分行对涉案工程进行造价鉴定。2017年3月31日，鉴定人作出《司法鉴定意见书》。得一置业公司针对司法鉴定书提出多项异议。7月13日，鉴定机构作出《补充鉴定意见》。本案现已审理终结。
原告永旺建筑公司讼称，2013年5月8日永旺建筑公司与得一置业公司签订《建设工程施工合同》，承建被告开发的泰昌金街项目建设工程，2014年2月27日签订了《补充协议》，约定得一置业公司不能按期付款，将泰昌金街项目房屋（车库除外）按照1300元/平方米折抵给永旺建筑公司。经永旺建筑公司施工建设，项目于2014年11月完工并交付使用，2015年1月23日预验收合格。永旺建筑公司向得一置业公司报送了整套竣工结算资料，申报结算金额为95557892.31元。得一置业公司为了拖延付款，拒不办理决算。按照得一置业公司2015年8月27日承诺，未能在2015年11月27日前完成竣工决算，视为永旺建筑公司申报的决算书生效，扣除得一置业公司已经支付的工程款57000000元，被告应当支付38557892.31元并承担违约责任。原告起诉请求：1.被告支付工程款38557892.31元；2.被告以应付工程款38557892.31元为限额，将泰昌金街项目尚未销售的房屋（车库除外）按1300元/平方米折抵给原告；3.本案诉讼费由被告承担。
原告永旺建筑公司多次变更诉讼请求,2017年5月19日最终变更诉讼请求为：1.被告支付工程款38557892.31元以及按月利率2%计算的利息（其中29002103.1元的利息从2015年12月24日起至付清时止；4777894.6元的利息从2015年2月24日起至付清时止；质保金4777894.6元的利息从2016年3月24日起至付清时止）；2.永旺建筑公司的工程款38557892.31元，对得一置业公司泰昌金街项目享有优先受偿权；3.被告以应付工程款38557892.31元为限额，将泰昌金街项目尚未销售的房屋（车库除外）按1300元/平方米折抵给原告，若剩余房产不足以清偿应付工程款，则由被告继续承担清偿责任；4.本案诉讼费（财产保全费5000元、财产保全保险费5万元、诉讼费234589.46元、司法鉴定费70万元）989589.46元由被告承担。
被告得一置业公司答辩称，我方建设过程中采用跟踪审计，已经按照合同约定支付工程款57000000元，并未延期付款；工程尚未竣工验收，双方没有完成结算，也没法律文书确定工程造价，且原告并未开具相应的工程款发票，我方支付工程款的条件不成就，而且客观上也没有办法履行，原告的第一项欠付工程款的事实不存在，则利息的事实也不存在，永旺建筑公司请求支付工程款及利息没有法律依据；永旺建筑公司超过优先受偿权六个月的除斥期间，现主张涉案工程优先受偿权不符合法律规定；约定以房抵债属于流质条款无效，不应予以支持；被告为原告垫付电费37932元，请求在应付工程款中予以扣除。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人无争议事实，本院认定如下：
2013年5月8日得一置业公司（甲方）与永旺建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：《协议书》一、得一置业公司将其开发的重庆市巫山县大昌镇泰昌金街项目建设工程发包给永旺建筑公司，建筑面积约为86000平方米；二、承包方式为全承包，承包范围土建工程及安装工程为发包人提供的设计施工图及设计变更、设计交底纪要、技术核定单等内容，以下内容不在承包范围：外墙抹灰、外墙漆及外墙保温、进户门、卷闸门、塑钢窗、燃气工程、绿化工程、消防工程、市政供电工程、市政直供水及二次供水工程、电梯安装工程、柴油发电机、精装修及其他发包人认为有必要分包的其他项目，有发包人委托专业单位施工的工程，承包人负总包管理责任并做好配合，计取3%的配合费，除以上工作内容外，发包人认为需要委托承包人施工完成的其他单项工程或零星工程，若承包范围或施工范围有增减，发包人在设计交底后详细施工界面的通知中明确调整，承包人不得因承包施工范围调整而要求增加工程工期；三、合同工期第一期总日历天数240天，第二期工期甲方另行通知；四、工程保证金为1000万元；五、乙方承诺自建混凝土搅拌站，不计取任何建站费用；六、工程款计价及调整方式：工程量按设计施工图纸、设计变更，结合甲方、乙方、监理三方签证的施工资料、隐蔽资料为计算依据，按实际完成工程量按实结算；按重庆市08建筑工程计价定额、配套文件及费用标准执行，工程类别按二级三类取费；建筑材料价格以动工建设的当月至预验收期间的渝东建设工程造价信息巫山县价格栏的平均价计算，巫山价格栏没有的材料指导价按市场核价执行；安全文明施工费按政府相关文件规定取费；本合同工程决算造价在未计取税金前下浮，工程总造价下浮10%（但安全文明施工费不作下浮）；乙方自建搅拌站建设完毕，设施设备进场后一星期内，乙方向甲方提交所需购买材料清单，甲方从乙方所交工程保证金中退还500万元用于购买材料，乙方基础完成后，甲方退还工程保证金300万元。《专用条款》25.工程量的确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日，发包方5个工作日内审核完毕，否则视为认可；因承包人自身施工原因修改原设计图纸而要求增加的工程量和因承包人自身原因造成返工的工程量，发包人不予确认；26.工程款支付：乙方垫资到主体框架封顶，甲方支付乙方已完工程量80%的工程款，以后的进度款按当月实际完成工程量的80%拨付；工程预验收合格后，交钥匙前工程款支付到总造价的90%，余下的工程款，甲方在该工程竣工验收合格并归档备案、且办完工程决算后30天内支付给乙方工程款总额的95%，余下的5%作为工程质保金，按照国家规定支付；签证、设计变更等合同费用的增加（减少）费用，据实结算；上述各阶段工程款应在发包人以书面确认该阶段工作完成后，并在收到承包人递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后方才支付，否则，相关责任由承包人自行承担；若发包人在上述各阶段付款时，遇特殊原因，可延期15个工作日内支付，均视为正常付款；每次付款前必须开具全额建筑行业发票，且按照发包人格式签署工程款签收表；32.竣工时间：2014年2月28日；33.竣工结算：《工程竣工报告》提交后15天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的、符合要求的结算资料；发包人现场总监、工程部在收到承包人的竣工结算书及竣工结算资料后10天内完成初审，前述审核意见后送达发包人成本控制部门；发包人成本控制部门在收到承包人的竣工结算书及竣工结算资料和现场总监、工程部的审核意见后28工作日内完成复审、签署审核意见并送达发包人有关部门/领导审定后委托审计单位外审；审计单位在收到承包人的竣工结算书及竣工资料和发包人内审意见后28天内完成外审，经发包人、承包人确认后出具审计报告后即作为工程款结算的最终依据；初审、复审、内审、外审阶段，需承包人进一步提供原始依据和对有关争议问题的协商所占用的时间不含在上述时限内；34.违约：本条款不执行合同通用条款，本合同专用条款第26条约定发包人违约应承担的违约责任：按应付款项2%月例计息，若发包方违约造成工程停工，并承担承包方因停工造成的直接和间接损失；工程质量保修书：四、发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价5%的维修保证金（不计利息）；工程验收合格之日起满一年后无任何质量问题两个月内付清余款。
2014年2月27日原被告签订《泰昌金街项目<建设工程施工合同>补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：甲方将塑钢门窗工程、外墙保温工程发包给乙方；1--
6号楼工程按照《建设工程施工合同》约定的计价原则下浮10%，但7号楼工程的计价原则调整为不下浮（未计取税金和安全文明施工费前只下浮2%计价）；第四条因甲方下欠乙方的工程进度款未付清造成乙方停工，由甲方法定代表人文国胜个人补偿乙方停工损失50万元；第六条在乙方承建的泰昌金街1
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7号楼完工后，若乙方不能按照约定向乙方支付剩余工程款，则甲方以其将开发的泰昌金街房地产开发项目的房屋（车库除外）按照1300元/平方米抵给乙方（作为乙方的工程款）。
永旺建筑公司2013年5月28日进场施工，该建设项目的消防、绿化、电梯等建设工程由得一置业公司另行发包。工程建设完工后于2014年11月17日实际交付使用。2015年1月23日进行预验收。永旺建筑公司8月13日向被告提交申报结算资料，申报结算工程款金额为95557892.31元。后双方当事人对讼争建设工程竣工图予以签字确认。8月27日被告出具《承诺书》，承诺项目预验收2015年1月23日作为工程综合验收；三个月内与永旺建筑公司完成工程竣工决算，若不能及时签订认可的决算书，视为永旺建筑公司所报决算书生效。9月6日原告将有关竣工资料最终交付被告。得一置业公司委托重庆中宏工程造价咨询有限责任公司（以下简称中宏咨询公司）进行审计。中宏咨询公司于11月26日作出《基本建设工程结算征求意见稿》，初步审核工程款结算金额为74985792.03元。因双方当事人就结算有关事宜不能达成一致意见，中宏咨询公司并未出具正式结算报告。原告方已经交付被告的有关竣工资料由得一置业公司交中宏咨询公司后，在本案诉讼过程中，得一置业公司向本院提交该部分竣工资料送交司法鉴定时，竣工图纸（纸质件）存在部分缺失。
鉴定人中国建设银行股份有限公司重庆分行2017年3月31日作出《对重庆市第二中级人民法院（2016）渝二中法委鉴字第26号司法鉴定委托书委托事项的司法鉴定意见书》建渝咨〔2017〕第128号鉴字第1号，鉴定结论为：
1.1－6号楼工程造价为65384956.68元；2.旋挖桩声测管395280.74元，安全文明施工费690066.43元，构造柱钢筋及砌体拉结筋植筋145742.19元（已计算进入第1项工程造价）；第2项以下项目单列，未计算进入第1项工程造价：3.7＃楼工程、门窗工程、外墙保温工程在补充协议被判有效与无效情况下工程造价分别为10142139.72元与9344723.67元、1568921.2元与1625729.82元、2515293.6元与2358340.3元；4.天棚基层及素水泥浆（车库）工程在工作联系单、签证效力被判有效与无效情况下的工程造价分别是579412.07元或82678.38元；外墙非保温工程在工作联系单、签证效力被判有效与无效情况下的工程造价分别为1271799.2元或243217.74元；5.旋挖桩钢护筒198144.4元，砼泵送费用184839.78元，与砼泵送费用配合的砼配合比调整费用531741.94元，签证单06、07、16、17、18、19旋挖桩损失费用535191.52元；6.3种不同的运输方案对材料价格增加部分分别为2748737.82元、3372503.64元、2963730.79元。根据以上计算结果，列举巫山大昌*泰昌金街项目1-7号楼6种工程造价总计组合供法庭采纳，分别是：第一项+补充协议、工程洽商、签证有效+水路运输方案的组合工程造价人民币85661177.93元；第一项+补充协议、工程洽商、签证无效+水路运输方案的组合工程造价人民币83238302.05元；第一项+补充协议、工程洽商、签证有效+公路运输方案的组合工程造价人民币86284943.75元；第一项+补充协议、工程洽商、签证无效+公路运输方案的组合工程造价人民币83862067.87元；第一项+补充协议、工程洽商、签证有效+混合运输方案的组合工程造价人民币85876170.9元；第一项+补充协议、工程洽商、签证无效+混合运输方案的组合工程造价人民币83453295.02元。
鉴定人中国建设银行股份有限公司重庆分行2017年7月4日、5日分别作出《关于重庆得一置业有限公司对我行司法鉴定意见书意见（2017年5月9日）的回复》、《关于重庆得一置业有限责任公司“大昌金街（司法鉴定）（签证部分）回复”的回复》、《关于“大昌金街项目建设工程造价司法鉴定方案工程造价汇总表问题回复”的回复》。7月13日鉴定人作出《补充司法鉴定意见书》。补充鉴定意见为：
1．外墙非保温工程、天棚基层及素水泥浆（车库）工程在工作联系单、签证效力被判有效与无效情况下的工程造价分别是1271799.2元、579412.07元或243217.74元、82678.38元；
2．旋挖桩钢护筒198144.4元，砼泵送费用184839.78元，与砼泵送费用配合的砼配合比调整费用换算为大流动性混凝土，原531741.94元经调整粉煤灰单价和减水剂及基础部分大流动性调整，调增552074.83元后为1083816.77元；
3．在补充协议被判有效与无效情况下，7＃楼工程、门窗工程、外墙保温工程造价分别为14221573.92元与13322420.25元；
4．04号签证单中因电力原因造成的旋挖桩报废费用为87697.83元；
5．依据2013年11月9日《工程洽商单》的运费表，水泥、粉煤灰、钢筋、模板、钢管及扣件运费为2153191.37元；依据洽商单提出的材料不下浮，计算增加造价32332410.97元；下浮10%增加造价29099169.88元。
本院组织双方当事人质证并通知鉴定人黄国平两次出庭作证。根据双方当事人的质证意见，本院对鉴定意见涉及的争议结算事项逐一评判如下：
1.旋挖桩声测管相关费用395280.74元
被告认为没有声测报告，且没有证据证明实施了旋挖桩声测管，鉴定机构不能仅凭专业角度判断计算旋挖桩声测管工程造价。
鉴定人认为，根据《旋挖桩技术规程》(DBJ50-156-2012)的规定，旋挖桩应进行声波检测或钻芯检测，根据检测报告判定本项目为声波检测，旋挖桩声测管在竣工资料
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隐蔽检查记录，对其规格、数量、长度、安装位置作了明确的确认，因此其有关费用应进入工程造价；施工单位实施超声波测试的费用，应在重庆市建筑工程费用定额（CQFRDE-2008）P15特殊检验试验费第15项计算，在资料中未发现超声波测试报告和费用签证资料，本次鉴定未计算实施超声波测试的费用。
本院对该项费用予以支持。
2.安全文明专项施工费616529.33元
被告认为，该工程建设过程中发生过三次混凝土浇筑融塌事故以及非常严重的致人伤亡安全事故，原告主张支付安全文明施工费没有相应的依据。
鉴定人认为，安全文明专项施工费是根据合同约定采取相关措施所应当计取的费用，与是否发生安全事故无关，根据2015年12月12日安全验收意见表，安全文明施工费按照合格计算进入工程造价。
根据合同协议书约定：“安全文明施工费按政府相关文件规定取费”，由于该建设工程已经通过安全验收，本院对该项费用予以支持。
3.构造柱钢筋及砌体拉结筋植筋费用145742.19元
被告认为，原告没有证据证明实施了构造柱及砌体拉结筋工程，鉴定机构不能仅凭专业角度判断鉴定工程价款。
鉴定人认为，所谓“从专业角度判断”，此说法应理解为：鉴定机构是从遵照国家标准和相关技术规范的专业角度进行判断。根据《砌体结构工程质量验收规范》(GB50203-2011)及巫山县建设工程质量监督站检测所出具的《后锚固件锚固承载力检测报告》与费用签证资料，构造柱钢筋及砌体拉结筋植筋费用及同时产生的钢筋抗拔试验费用应按重庆市建筑工程费用定额（CQFRDE-2008）P15特殊检验试验费第15项计算，以上两项费用本次鉴定计入工程造价。
本院对该项费用予以支持。
4.旋挖桩钢护筒费用198144.4元
被告认为，原告没有提供具体实施钢护筒的资料，该工程根本不存在，不应计入工程造价。
鉴定意见认为，根据法院转交的资料，鉴定单位判断在现场进行旋挖桩施工时确实发生了护筒费用，但是资料不能说明那些桩、分别埋设了多大直径、多深的护筒。本次鉴定未将其计入工程造价,而是按照所有旋挖桩分别使用相应直径的1.5米高度钢护筒在第一项工程造价外列示，在双方进一步提交有关资料后确定。定位时需要护筒，护筒高度在一米五，护筒是否需要重新使用，需要现场的照片确认。补充鉴定意见认为，根据1-7号楼桩基检测记录册钻孔桩成孔隐蔽检查记录，及2017年3月6日从法院取得大昌1-7号楼征求意见稿补送证据材料，根据01、21、24、26、27、29、32、34、35、40、60、73、81、82、84、95、97、99、100、105、108、133、135、136、137、138、139、140、144、155、156、171-1、172-1、177、183、184、185、188、190、254、262、359、426、455、504、505、506、521、522、523、525、527、528、529、531图证明，同时，所有的基础工程在结构设计里面都要求了旋挖，不许用人工挖，施工过程中根据地质状况、核价材料单等确认采用了护筒，应当计算旋挖桩钢护筒费用。
本院对该项费用予以支持。
5.砼泵送费用184839.78元及与砼泵送费用相关的砼配合比费用1083816.77元
原告认为，有专项的施工方案对采用泵送方式进行了约定，应当计算相应的费用。
被告认为，原告没有提供现场泵送资料，也没有被告的签字确认，且合同明确约定砼搅拌设备为自拌设备，约定的是需要建站，但是没有约定泵送、可以水平运送还是垂直运送，不应当计算相应费用。施工组织设计上也明确约定了部分量是采用垂直的塔吊，有些地方需要泵送，3月16日会议对量没有确定下来，应该有多种运输方式。
鉴定人认为，砼泵送费用在现场施工时确实发生，鉴定单位对正常情况下发生的基础以上主体结构的柱、墙、梁、板砼泵送费用进行计算，其费用184839.78元在第一项工程造价外单列以供法庭采纳；与砼泵送费用相关的砼配合比调整费用根据基础以上主体结构的柱、墙、梁、板砼工程量计算，其费用531741.94元在第一项工程造价外单列以供法庭采纳。自建只是建站使用，根据合同文件规定，建站还需要几十万元，建站运输到现场是运输关系，和建站没有关系；泵送还是其他方式需要看现场的条件，有两层以及以上需要泵送，对于地下的也可以采用其他方式更为经济。泵送方案在2017年3月6日从法院取得的施工组织设计及专项施工方案中明确载明并于2015年5月8日与5月26日、2015年8月29日与8月30日分别由重庆亚太监理公司本工程总监批准。在大昌1-7号楼征求意见稿补送证据材料262图中，证明其基础工程施工砼浇筑过程中使用了泵送工艺。根据本工程施工承包合同第2页7-8行，施工单位自建砼搅拌站，有合同依据，并且自行负担建站费用，不包含砼泵送费。根据2008年重庆市建设工程计价定额综合解释第9页2.7.7条，与之相应配合比也应调整。
本院认为，混凝土运输费用属于必然产生的项目，现双方当事人争议的是不同运输方式产生运输费用的计算问题。合同中约定搅拌站由原告方自建并不计算其费用，根据建设项目规模，混凝土主要采用泵送方式，有利于节约费用、提高运输效率。在实际施工过程中，即使有少量混凝土采用非泵送方式更为经济，且施工方采用了相应的运输方式，被告方应当及时采用签证的方式确认，以降低相应工程造价，现因采用其它运输方式的事实缺乏证据予以证明，本院对被告的抗辩事由不予采纳。
6.废桩损失费用87697.83元
原告认为，在开工之前合同约定被告方应当将电力恢复，施工要三台发电机，当时只是自己具备了一台，因为被告方的发电机没有到达，当时带搅拌站、又带其他设备，所以电力不足导致事故。被告方是提供电力的责任主体，且2013年6月25日出具签证单认可了工程量，所以应由被告方负担废桩损失。如果当时是我方的责任，被告方的工作人员是不会签字的。
被告认为，签证只能证明垮塌的事实，当时项目急，双方协商先发电，按照施工设计，原告须自备三台发电机。仅有一台发电机到场供电不足造成垮塌，是原告施工组织存在问题，应由原告自行承担损失。
鉴定人根据电力原因造成的废桩4#签证单，计算损失费用为87697.83元。
本院认为，《建设工程施工合同》专用条款第8.1.（2）约定：“甲方将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：发包人提供一个总配电箱，由承包人在总配电箱接表、接出至施工现场”。由于被告方没有有效履行该项义务，导致原告在施工期间依靠发电机供电施工，被告存在违约行为。被告对产生废桩的事实予以签证，但仅在签证意见栏中签字并加盖公章，系对该事实的确认，并未认可该损失由其单方承担。原告作为专业施工单位，在被告没有为施工提供充分电力保障的情况下进行施工，导致事故，亦存在一定过错。综合考虑前述因素，本院确定被告对废桩损失费用87697.83元承担一半，即43848.92元，其余损失由原告自行负担。
双方当事人针对鉴定事项存在以下争议：
1.鉴定程序问题
被告质证认为，《鉴定意见书》的实际制作人和实际鉴定人为ＸＸ，但ＸＸ不是鉴定机构的工作人员，也不具有司法鉴定人资格，但多次参加庭审和现场勘验；谢武全曾经自称为实际鉴定人，司法鉴定人黄国平、姚家渝从来没有参加过本案的司法鉴定工作，要求重新指定鉴定机构进行司法鉴定。
鉴定机构对此回复认为，我单位接受委托后根据有关规定组建团队统筹安排，进行司法鉴定的各项准备工作。资料收集、事项通知、鉴定意见装订发送等事务性工作均根据司法鉴定人指令进行。司法鉴定意见书征求意见稿和司法鉴定意见书均由司法鉴定人黄国平、姚家渝完成。
本院认为，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”《司法鉴定程序通则》第三十一条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”针对建设工程造价进行司法鉴定，本案工程量在千万元量级且争议事项较多，仅有黄国平、姚家渝两位鉴定人难以在规定期限内完成司法鉴定工作，鉴定机构的其他工作人员或者该机构以外的相关专业领域的专家参与鉴定，符合有关规定，并不构成程序违法；谢武全虽然出庭，但并未作为证人提供证人证言。因此，被告方请求重新鉴定缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2．有关单列的鉴定项目是否进入第一项工程造价范围
被告认为，鉴定人对签证部分6、7、16、17、18、19重复计算，对签证单中的加减法照搬不误，不能作为定案的依据。
鉴定人认为，委托鉴定方案二、1、2所列5（车库以外）、6、7、8、9、10、11、12、15、16、17项已根据施工合同计入第一项工程造价。对第三项根据2016年12月15日重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民初88号委托鉴定方案二、1所列部分项目以及2017年3月10日证据质证笔录计算，法庭要求单列以供法庭采纳，未进入上述第一项工程造价的说明。
被告提出的计算错误没有事实依据，本院对其质证意见不予采纳。
3.《补充协议》效力问题
原告方出示了2014年2月27日《补充协议》、陈祖文出具的《关于<泰昌金街项目<建设工程施工合同>补充协议>洽谈签订情况的说明》、陈祖文身份证、2015年2月16日、2月17日原告方法律顾问王云向被告法定代表人文国胜邮箱发送补充协议文本初稿的电脑截屏、2月27日原告办公室主任饶丽向被告法定代表人文国胜邮箱发送补充协议文本的电脑截屏，用以证明项目负责人陈祖文收文国胜委托，代表得一置业公司与永旺建司洽谈补充协议，陈祖文第一时间如实向文国胜反馈商议的情况；《补充协议》真实、合法、有效；原告并未主张按照协议第四条主张权利，第六条的约定合法有效，请求予以支持。
被告质证认为，认可《补充协议》的真实性，但是第四条甲方法定代表人以个人补偿损失不应支持，第六条对未销售的房屋抵偿债务是作为担保，且作为流质条款属于无效。
本院认为，对补充协议中涉及建设工程价款的内容合法有效，应当按照其约定及签证内容进行结算。协议第四条与本案处理无关，本院不予评判。
4.材料运输费用是否在原合同约定的基础上调增
原告出示一份2013年11月9日的《工程洽商单》，用以证明由于工程距离巫山县城较远，对钢筋、水泥、木板、钢管等建筑材料的价格运费远远高于《经济信息巫山栏》价格，双方当事人协商进行了调整。被告质证认为，对该《工程洽商单》的真实性不予认可，所谓“罗山”的签名不实，请求进行司法鉴定。
鉴定人在鉴定意见中认为，巫山县城至大昌有大宁河水路运输、公路运输、混合运输三种方案，根据巫山运输市场询价及2017年1月18日走访巫山县港航管理及地方海事部门结果，制作水泥、钢筋、钢管、模板、扣件运费计算表计算运费及有关合同未含费用，全水路运输方案2748737.82元，全公路运输方案3372503.64元，混合运输方案2963730.52元。混合运输方案根据2013年11月9日工程洽商单，结合巫山房屋建筑工程市场工程材料市外采购实际情况，将砂、钢筋作水路运输，其余材料公路运输。鉴定人在补充鉴定意见中认为，2013年11月9日关于增加运费的《工程洽商单》的费用，因原洽商单未明确采用什么方式补偿，因此将两项费用分列：水泥、粉煤灰、钢筋、模板、钢管及扣件运费为2153191.37元；依据洽商单提出的材料不下浮计算的增加造价32332410.97元；下浮10%增加造价29099169.88元。
本院通知罗山到庭接受询问，罗山证实：其系被告工程部技术负责人，对于《工程洽商单》中“罗山”的签名是否为自己所签说不清楚，被告单位并没有该《工程洽商单》的留底，协商对运费进行调整的过程也记不清楚了，对于向法庭作证，不同意签署《证人如实作证保证书》。
原告出示的《工程洽商单》系2013年11月9日原告向被告发出，主要洽商、联系内容如下：1.水泥每吨运费比巫山搅拌站高出80元，粉煤灰运输成本高于市场价每吨80元；2.钢筋水运成本增加75元/吨，因工地库存不低于300吨，按照月息2分估算，基础及主体施工阶段每月增加建筑成本8.2万元；3.钢管、扣件采用陆运，成本增加每吨120元；4.木方、模板运费实际每立方米为80元；工地2013年月28日开工后，我司为尽快完成施工任务，没有及时向业主反映材料运距造成成本过高，望业主根据实情将上述材料在工程结算时予以结算或将上述材料在工程结算时不下浮。建设单位意见栏中，项目负责人处有陈祖文、罗山签字，加盖有被告单位印章；同时批注：1.地方信息是县城为中心定额、定价，本工程属于大昌，增加材料运距客观属实；2.建议将此进入决算，量以预算为准。监理单位意见栏中签署“情况属实”并加盖监理单位印章及监理工程师签字。
本院认为，对于《工程洽商单》的真实性，被告方虽然对“罗山”签名的真实性持有异议，但认可该书证上被告单位公章及陈祖文签名的真实性；加之被告方申请的证人罗山拒绝在《证人如实作证保证书》上签字，本院对该书证内容进行司法鉴定的申请不予支持，对该书证的真实性予以采信。根据该书证的内容，原告2013年11月9日提出增加材料成本或者不下浮的请求系要约。被告方的工作人员虽然在《工程洽商单》上加盖公章，但陈祖文、罗山并非被告单位的法定代表人，陈祖文作为该建设项目的负责人与技术负责人罗山均不具有对合同约定的材料价格进行变更的授权；根据《工程洽商单》对于材料价格的变更，增加的工程款在200万元
--
300万元之间，其数额较大，陈祖文签署的意见中，认可运距增加属实，建议量以预算为准进行决算，该意思表示为建议，其建议的对象按照常理，应当为被告单位的决策人，并非向原告方作出的承诺。就原告方陈述该《工程洽商单》的形成过程而言，并无充分证据证实其就该重大合同变更事项与被告方法定代表人或授权代表协商达成一致意见。且施工单位对材料价格调整提出了增加成本或者不下浮的两种处理意见，该发出要约的内容是可选择的，而建设单位批注的意见则并未对该要约中可选择的具体意见作出承诺，现建设单位明确表示拒绝承诺，因此双方当事人未能就材料价格调整达成一致的意思表示。
原告作为具有资质的专业建筑施工单位，对于建设工程施工合同的签订及变更应当具有相当专业的认知、处理经验和能力。《建设工程施工合同》“协议书第六条工程款计价及调整方式：3、建筑材料价格，以动工建设的当月至预验收期间的渝东建设工程造价信息巫山县栏的平均价计算，巫山价格栏没有的材料指导价按市场核价执行。专用条款22、合同价款及调整：本合同价款采用可调价格方式确定。（1）可调价格中包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动的风险和政策性文件调整。（2）合同价款为完成所有图纸内容中的所有人工、材料、机械、管理费、利润、规费、税金等的全部费用。”虽然定额系以巫山县县城十公里范围内的运输距离作为计算材料价格的依据，但与本案建设工程与巫山县县城距离超过十公里后是否调整材料价格没有必然的因果关系，而应属于双方当事人合同缔约自由的范围；在合同签订之时即已明确施工地点为巫山县大昌镇，并未约定因与巫山县城的运输距离问题而对建筑材料的价格进行调整，原告认为合同对材料价格约定不明的主张不能成立。原告方在进程施工后，以运距导致材料成本过高要求变更合同的理由缺乏合同约定，所形成的《工程洽商单》不能达到有效变更原合同的证明目的，亦与《建设工程施工合同》专用条款中关于确定变更价款的约定不符。从合同的履行情况来看，如果双方当事人就材料运输事宜达成一致意见的话，应当按照合同约定对各类材料的实际运输方式、材料数量、价格调整具体数额等方面形成签证以明确相应的工程价款，并在28日内将费用增加预算书等书面材料报监理及发包人，原告对此亦缺乏证据予以证明。最为重要的是，在《工程洽商单》形成时间之后，2014年2月27日双方签订的《补充协议》中，再次明确约定：“1
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6号楼工程按照《建设工程施工合同》约定的计价原则下浮10%”，并未约定对材料价格进行调整，而是对原《建设工程施工合同》的相关约定予以重申。因此，对原告方请求在《建设工程施工合同》、《补充协议》的基础上按照混合运输方案结算增加材料价款2963730.795元，本院不予支持。
5.其它问题
被告认为，1-6号楼底层的混凝土施工不符合图纸和施工约定，无垫层基层，未进行防水施工，厚度不够约定的27公分，只有十公分左右，应当扣减未施工的费用；车库负一层、负二层的天棚没有打磨和抹灰，没有实施素水泥浆，没有做基层，各方均明确按照竣工图做法计算，由于竣工图中没有明确有素水泥浆，不应当计算工程款。车库负二层的管道管径不符合设计约定的500而是200，下水管道几乎全部堵塞，应当扣减相应费用；原告安装的是百叶窗，不是60型材，不能按照280元/平方米计价，只能按照百叶窗结算；外墙是工程没有做保温层，对于外墙非保温签证单，被告代表明确按合同规定结算原则定额计算，即无论签证单效力如何，该部分已经套用在定额中，不应再次重复计算。被告对此出示了相应的照片、视频资料予以证明，并请求鉴定人现场予以核实。
原告质证认为，被告出示的证据形式不合法，不具有真实性和关联性。原告出示了2014年5月10日的《工作联系函》，内容为：“1--
7#楼装饰装修做法1.刮腻子喷涂料顶棚：按施工图装饰说明施工；商业部分梁（无墙）刮腻子。车库顶棚及梁做法：车库顶棚及梁采用二次打磨修补成型，结算时按砂浆找平结算。2.外墙非保温：由于外墙非保温部位少，施工难度大，价格按协议外墙保温价格结算。”原告认为，车库底层混凝土严格按照施工图施工，有三方签字确认的竣工图和施工现场情况相符；2014年5月10日的《工作联系函》明确载明车库负一层、负二层只打磨，结算时案号砂浆找平结算，另有勘验报告、竣工图佐证；项目施工图设计有8种型号的管径，包括有200型号，工程竣工图上对管径有相应的记载，经由三方确认；工程2014年11月移交被告管理、使用后，被告曾经对部分管道进行改装；百叶窗系按照定额计价，主材价格仅为60元/平方米，明显低于成本价，应当按照被告2015年11月27日《工作联系函》中认可的160元/平方米计价；外墙保温层应当按照竣工图计算。被告对该证据的真实性并无异议，但认为应当按照合同约定结算。
鉴定人认为，天棚基层及素水泥浆（车库）根据现场勘验记录，仅做打磨处理，此工序定额未包含未确定，按市场询价2-4元/平方米计算，本次鉴定取3元/平方米。外墙非保温工程属工程洽商单、签证范围，施工现场确实存在。在外墙非保温工程工程洽商单、签证有效情况下，按照补充协议保温工程单价计算，在工程洽商单、签证无效情况下按照施工承包合同计算。门窗工程中由于百叶窗材质不是60型材钢窗，未执行补充协议，现按照定额计价，由于无核价资料，所以未调价差。关于非保温部分则是按照法院要求，单列成按照保温计价（2014年5月10日工作联系函）和按照抹灰计价，供法院采纳。天棚抹灰部分按照工作联系函（CQYW-201405010-1）约定的计算原则计算。
本院认为，被告出示的照片、视听资料不足以证明其主张，本院不予采信。被告主张部分隐蔽工程施工与约定不符，按照《建设工程施工合同》的约定，关键工序施工完毕后，须经监理、发包人验收合格后进行下道工序，建设工程已经验收交付使用，不属于鉴定人司法鉴定过程中现场核实的范围，对被告的申请本院不予支持。双方争议的事项，按照合同、补充协议约定及相关签证结算，鉴定人根据施工现场情况作出的处理符合实际情况，较为合理，本院予以采纳。
按照对前述鉴定意见书的认定，本院确定本案建设工程款为：1--
6号楼工程65346352.11元+砼泵送费用184839.78元+与砼泵送费用配合的砼配合比1083816.77+外墙非保温工程1271799.2元+天棚基层及素水泥浆（车库）579412.07元+旋挖桩钢护筒198144.4元
--电力原因废桩损失费用43848.92元+补充协议工程14221573.92元=82842089.33元。
除鉴定意见外，双方当事人还存在以下三项争议焦点，本院综合评判如下：
一、被告是否欠付工程款及其利息？
原告主张申报的决算书生效，工程款金额为95557892.31元。按照司法鉴定结论，工程款为87364429.5元（1--
6号楼工程65346352.11元+旋挖扎桩声测管、安全文明专项施工费、钢筋构造柱及砌体植筋、因电力原因旋挖桩损失费用1245250.09元+补充协议工程14221573.92元+外墙非保温工程、天棚基层及素水泥浆（车库）1851211.27元+旋挖桩钢护筒、砼泵送费用、与砼泵送费用配合的砼配合比1466800.95元+材料不下浮3233241.09元），减去已付工程款57000000元后尚欠30364429.5元及其利息应当支付。
被告辩称，原告方结算书在2015年5月份才出具，被告方委托中宏造价公司进行审计结算，原告方曾经参与，我方算出来的价格是七千多万，原告方不认可，由于双方未能确认才未出具结算报告，原告的单方决算书并未生效，应当按照合同约定或者法律规定结算。付款的条件是竣工验收备案登记以及开发票，付款条件尚不具备。被告未能按照本院的要求对工程款结算金额提出具体的意见。
本院认为，虽然被告向原告承诺完成结算的期限及不能按期完成将导致原告报送决算书生效的法律效果，但是工程款结算应由双方当事人共同参与、协作达成一致意见方能有效完成，不属于被告的单方义务。按照合同约定，被告已经委托了第三方机构中宏咨询公司进行审计，并已完成《基本建设工程结算征求意见稿》，由于双方当事人对数十项工程结算问题产生争议，第三方机构未能实际完成结算，不能完全归责于被告。因此原告主张其提交的决算书生效，工程款结算金额为95557892.31元本院不予支持。
本案建设工程价款为82842089.33元，被告支付5700万元后余款为25842089.33元。合同约定：工程竣工验收合格并归档备案、且办完工程决算后30天内支付给乙方工程款总额的95%；工程验收合格之日其满一年后无任何质量问题两个月内付清工程结算总价5%的维修保证金。工程于2015年1月23日竣工验收合格，由于被告另行发包其它工程分部的原因导致未能归档备案，且余款维修保证金的支付期间已经届满，应当视为符合前述全部工程款的付款条件。
对于原告尚未开具剩余工程款发票的义务，被告是否享有先履行抗辩权的问题，本院认为，《建设工程施工合同》专用条款第26.10约定：“各阶段工程款应在发包人以书面确认该阶段工作完成后，并在承包人递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后方才交付，否则相关责任由承包人自行承担。”被告支付剩余工程款，有权对原告开具发票行使先履行抗辩权。由于双方当事人对本案建设工程款结算问题产生争议，而支付剩余工程款须以工程款结算为前提，原告方能开具相应金额的工程款发票，因此在本案认定工程款后，原告应当先履行提交发票的义务，被告即应履行支付相应工程款的义务。原告主张支付工程款利息，被告支付剩余工程款的条件尚未成就，主债务并未到期，原告无权主张该债务利息。
对于被告是否有权主张在工程款中抵销垫付项目工程电费37932元的问题，原告对垫付的事实予以否认并拒绝同意进行抵销。被告并未对此提起反诉，对是否因垫付电费产生的追偿权纠纷可另行主张，本案不予处理。原告为申请财产保全提供第三方保险公司的担保，开支保险费5万元，属于为行使债权产生的费用，被告应当予以赔偿。
二、《补充协议》约定以房屋折价抵偿工程款的效力？
原告请求按照第六条第2款约定履行。被告辩称从条款上的性质和协议上看，目前房屋价格上万，按照1300元/平方米计价严重损害了被告利益，以房抵债属于流质条款，是无效的，不应予以支持。
本院认为，流质契约是建立在抵押权、质权存在的基础之上，本案当事人所设定的担保不属于抵押权或者质权，并不导致该合同条款无效。在签订《补充协议》之时工程尚未完工，原告对剩余工程款享有的债权尚未确定并到期，约定以被告的财产抵偿该债务，包含有将来不支付到期工程款时，以被告的房屋出卖给原告以清偿债务的意思表示，该约定合法有效，但其目的在于预先为债务设定担保，并以债务不履行为停止条件，具有代物清偿预约的性质。本案原告并未主张被告逾期履行支付进度款的到期债务，同时其请求支付剩余工程款以交付工程款发票义务在先，在此之前，被告的付款义务至今尚未到期，该代物清偿预约的停止条件未能成就，本院对原告请求按照该约定受让房屋的请求不予支持。
三、原告主张建设工程价款优先权是否超过除斥期间？
被告认为，2015年1月23日竣工，建设工程价款优先受偿权行使的期间为六个月，该期间系除斥期间，不因任何事由中止、中断、延长，而本案起诉的时间为2016年7月，已经超过法定期间，对原告主张优先受偿权的请求不应予以支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人享有的建设工程价款优先权所针对的标的物为建设工程，就本案而言即建成的房屋。双方当事人在房屋尚未竣工、工程款债务未到期之前，签订《补充协议》约定将来以房屋折价','2018-10-08
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