福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终5503号
上诉人（原审被告）：肖翠艳，女，汉族，1980年12月26日出生，住福建省福州市马尾区。
委托诉讼代理人：张忠富、吴钧伟，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福州冠建房地产有限公司，住所地福建省福州市仓山区下藤路1号，统一社会信用代码9135010061131093XD。
法定代表人：张朋口。
委托诉讼代理人：黄玉玲、刘庆，福建名仕律师事务所律师。
上诉人肖翠艳因与被上诉人福州冠建房地产有限公司（以下简称“冠建公司”）租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖翠艳上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人冠建公司承担。事实和理由：1.一审判决认定肖翠艳从2016年8月起未按约支付租金，属事实认定错误。因健身房生意状况不佳，肖翠艳从2016年8月之后即将其转交案外人桂会龙打理，且已经告知冠建公司，也将案外人桂会龙电话告知冠建公司的收租负责人陈丽华。肖翠艳已明确表明自己已经不再履行合同且不再继续支付房租，冠建公司表示同意。肖翠艳并不知晓健身房在9月底时已经关闭的情况，冠建公司也未曾通知肖翠艳腾空房屋。2.上诉人不应承担场所占用费。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据《房屋租赁合同》第十条“乙方租赁期满或解除终止本合同之后十五日内撤出属于乙方的可移动全部财产，十五日后租赁物范围内如有余物，视为乙方放弃其所有权，甲方有权处置”及第十一条“违约责任1、……乙方拖欠租金达一个月时，甲方有权解除本合同，没收履约保证金，并无偿收回租赁物”约定，冠建公司应为肖翠艳妥善保管处置标的物，在肖翠艳连续两个月未能缴纳房租，冠建公司有权收回案涉房产而未有收回意思，其未及时采取措施致使损失扩大，则无权就扩大的损失请求赔偿。3.上诉人缴纳的履约保证金达到97740元，该保证金具有违约金的性质，且已与损失相当，履约保证金与违约金不能重复计算。4.本案违约金及占用费计算过高。关于违约金，法院应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、被上诉人懈怠行为等多项因素予以综合权衡。关于占用费，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，租赁合同无效时房屋占有使用费一般参照合同约定的租金标准支付。但完全依照案涉租赁约定的租金标准确定承租人支付使用费可能与其获取的占有利益不符，有失公平。法院应根据承租人对房屋的实际使用状况确定是否参照、如何参照合同约定的租金标准确定占用使用费。5.一审判决程序存在不当。肖翠艳在未收到法院材料的情况下，一审法院在经过初步送达未果后，没有合理预知该案件存在地址错误且当事人联系不到的情形。且一审法院未查明本案肖翠艳已缴纳履约保证金作为违约救济，放任冠建公司的起诉，未建议其及时停止损失扩大，属程序不当。
冠建公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。为恶意逃避租金及占用费、违约金等的支付义务，肖翠艳杜撰其告知答辩人将涉案租赁房屋转租给他人的事实，肖翠艳也未能举证证明其主张。即使如肖翠艳所述其于2016年8月份将涉案租赁物转租给案外人，肖翠艳并未与答辩人解除《租赁合同》。根据“合同相对性”原则，肖翠艳仍负有履行承租义务。因案外人违约导致的后果仍应由肖翠艳自行承担。2.肖翠艳关于答辩人及时防止损失扩大故而无需承担占用费的上诉理由无事实和法律依据。肖翠艳于2016年8月份起未付租金，答辩人在多次催告无果的情况下于2016年9月份就已提起本案诉讼，要求肖翠艳承担支付租金、违约金、腾空返还租赁物。案涉租赁房产的用途为运动健身场所，场所内存放大量的健身设备，若答辩人在诉讼尚未审结期间强行丢弃健身设备收回房屋，将可能造成肖翠艳损失的进一步扩大。若肖翠艳要减少其自身应支付的占用费，完全可以自行腾空并返还租赁物。肖翠艳先行违约后反称答辩人未防止损失扩大，与法相悖，依法不应予以支持。3.肖翠艳主张履约保证金与违约金不能重复计算，没有合同与法律依据。依照《房屋租赁合同》第十一条第一款“乙方逾期支付租金，除仍应及时如数补交外，还需交付违约金，违约金计算标准为每逾期一天，按拖欠金额的千分之五计算”约定，答辩人主张违约金是由于肖翠艳存在逾期支付租金情形；另依照第十一条第四款“租赁期满或解除本合同，若乙方逾期不搬迁或未恢复原状，或其他违约行为责任未予承担的，甲方有权没收乙方的履约保证金”约定，答辩人主张没收履约保证金是由于肖翠艳未腾空返还租赁物的违约行为，两者并不存在重复计算的问题。履约保证金仅是为防止违约且弥补经济损失，其性质不是定金也非违约金，上诉人主张两者均为违约金性质，并无对应法律依据。4.一审判决认定答辩人主张日千分之五的违约金标准过高，已予以酌情调整为日万分之五，肖翠艳仍主张违约金过高无依据。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋占有使用费参照合同约定的租金标准，并无不妥。5.一审法院在邮寄送达未果的情况下，采用公告送达的方式，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
冠建公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉双方于2013年9月24日签订的《房屋租赁合同》；2.肖翠艳立即腾空租赁房屋并向冠建公司移交租赁物；3.肖翠艳向冠建公司支付拖欠的租金及房屋占用费（自2016年8月起至被告向原告移交租赁物之日，暂计至2016年9月租金为107758.36元），并按拖欠金额的日千分之五支付违约金（违约金暂计至2016年9月25日为16433元，实际计至还清欠款之日）；4.冠建公司不予返还肖翠艳的履约保证金97740元；5.本案诉讼费用由肖翠艳承担。
一审法院认定事实：2013年9月24日，案涉双方签订《房屋租赁合同》，肖翠艳向冠建公司承租坐落于福建省福州市仓山区商场北边部分（建筑面积751.85平方米）的租赁场所。双方约定：1.合同签订时肖翠艳向冠建公司支付履约保证金97740元，租赁物用途为运动健身场所。租赁期限自2013年10月1日起至2016年12月31日止。2.第一租赁年度月租金为48870元，以后每年月租金递增5%，肖翠艳应于每月的10日向冠建公司一次性支付当月租金。3.若肖翠艳拖欠租金达一个月的，冠建公司有权解除本合同，没收履约保证金，并按拖欠金额的日千分之五支付违约金。但自2016年8月起，肖翠艳未按合同约定向冠建公司支付租金，经冠建公司多次催讨，肖翠艳仍未支付，遂诉至一审法院。
一审法院认为：案涉《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。肖翠艳自2016年8月起未按约支付租金已构成违约。现冠建公司要求解除合同，鉴于合同已于2016年12月31日到期，已自动终止，不应予以支持。按合同约定的租金标准计算，2016年8月、9月的每月租金为53879元，2016年10-12月每月租金为56573元。故肖翠艳应向冠建公司支付自2016年8月起至2016年12月止的租金277477元（53879元/月×2个月＋56573元/月×3个月）。冠建公司要求肖翠艳支付违约金，鉴于合同和冠建公司诉请的日千分之五违约金标准过高，应酌定调整为按日万分之五标准计算，故肖翠艳应自2016年8月起至2016年12月每月11日起按每月应付租金的日万分之五向冠建公司支付违约金至实际付清租金之日止。因租赁合同已自动终止，故冠建公司要求肖翠艳腾空并交还租赁房屋，应予支持。鉴于合同自动终止后肖翠艳仍占用租赁场所，故肖翠艳应自2017年1月起每月向冠建公司支付占用费56573元，直至其腾空并交还租赁房屋之日止。冠建公司要求肖翠艳交付的履约保证金97740元归冠建公司所有，符合合同约定，应予支持。
一审法院判决：一、肖翠艳于判决生效之日起十日内支付冠建公司租金277477元及违约金（按每月应付租金的日万分之五标准，自2016年8月起至2016年12月每月11日起计至实际付清租金之日止）；二、肖翠艳于判决生效之日起十日内腾空坐落于福建省福州市仓山区商场北边部分（建筑面积751.85平方米）的租赁场所，并交还冠建公司；三、肖翠艳于判决生效之日起十日内向冠建公司支付租赁场所占用费（按56573元/月的标准自2017年1月起计至交还租赁场所之日止）；四、肖翠艳交付给冠建公司的履约保证金97740元归冠建公司所有；五、驳回冠建公司的其他诉讼请求。案件受理费2455元，由肖翠艳负担。
二审中，肖翠艳向本院提交以下证明材料：1.关于与冠建公司就“兴榕大厦”C座二层商场北边部分租赁合同纠纷的声明、EMS快递单、邮件全程跟踪查询结果；2.与物业员工对话录音、与物业员工对话录音翻译；3.与招租人陈丽华的通话录音、与招租人陈丽华的通话的翻译；4.与招租人陈丽华看场地视频、录音、该视频录音的翻译；5.招租人陈丽华用钥匙开锁的照片；6.证人刘某证人证言。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，前述证据2真实性无法确认，本院不予采信，其他证据可以相互印证，可以作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明：1.2017年12月28日，肖翠艳通过全球邮政特快专递向冠建公司陈丽华寄送《声明》，明确放弃场所内所有物品，建议冠建公司及时清空房屋对外招租，避免其损失的扩大。陈丽华于次日签收该邮件。2018年4月，冠建公司已就案涉房产另行招租。
2.一审法院通过全球邮政特快专递向肖翠艳送达民事起诉状、应诉通知书、原告证据材料、开庭传票等，该邮件载明的肖翠艳的电话与肖翠艳向冠建公司寄信载明的本人电话一致。一审法院前述邮件上“再投邮件批条”、“改退批条”显示，中国邮政揽投员分别于2016年10月26日、10月29日通过电话、短信通知肖翠艳收取邮件，10月31日因肖翠艳拒接电话该邮件被退回。一审法院遂通过公告方式向肖翠艳送达诉讼文书。
本院认为：案涉租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。肖翠艳主张2016年8月双方已达成合意解除合同，但冠建公司不予认可，其亦未举证证明，故本院不予采信。肖翠艳未依约支付租金，且合同期满后，未及时搬离案涉房产，构成违约，应依约承担违约责任。一审判决肖翠艳向冠建公司支付欠付的租金，并按合同约定的租金标准支付租赁期满后至实际搬离日的房屋占有使用费正确。
肖翠艳主张依据案涉租赁合同关于“乙方租赁期满或解除终止本合同之后十五日内撤出属于乙方的可移动全部财产，十五日后租赁物范围内如有余物，视为乙方放弃其所有权，甲方有权处置”的约定，合同终止后冠建公司有权收回房产并处分其在案涉房产中的财产，以减少损失，冠建公司未采取上述措施，导致损失扩大，其不应支付合同期满后产生的房屋占用费。本院认为，上述约定系赋予冠建公司在租赁期满后收回案涉房产并处置租赁物内财物的权利，冠建公司有权选择是否行使该权利。因肖翠艳未按约支付租金，冠建公司已在租期内提起本案诉讼，并请求本院判令解除案涉租赁合同、肖翠艳腾退搬离案涉房产，租赁期限在本案一审期间届满后，在法院未作出生效判决的情况下，冠建公司未按合同行使前述权利并无不妥。另，本院注意到，一审法院原本安排在2016年12月8日开庭，此时尚在租赁期内，如肖翠艳积极应诉，本可尽快解决双方纠纷，避免在租赁期满后产生房屋占有使用费，尽可能减少损失。而肖翠艳拒收法院寄送的应诉资料，致使本案采取公告方式送达，审理周期延长。一审程序并无不当，其系因自身原因导致损失扩大，应自行承担相应后果。肖翠艳关于其不应支付房屋占有使用费的上诉理由不成立。但鉴于一审判决后，肖翠艳于2017年12月28日向冠建公司寄送《声明》，明确放弃其在案涉租赁物内的财物所有权，冠建公司已于次日收到其《声明》，且未提出异议，此后已就案涉房屋另行招租，故应视为肖翠艳已于2017年12月29日搬离案涉房屋，该日应作为肖翠艳支付房屋占有使用费的截止日期。此外，肖翠艳确认房屋占有使用费依法可参照合同约定的租金标准支付，其又主张完全参照合同约定标准支付导致其承担的房屋占有使用费过高，有失公平，法院应根据承租人对房屋的实际使用状况确定房屋占用使用费，没有法律和事实依据，本院不予采纳。
关于履约保证金和违约金能否同时适用问题。案涉《房屋租赁合同》明确约定，若肖翠艳拖欠租金达一个月的，冠建公司有权解除本合同，没收履约保证金，并按拖欠金额的日千分之五支付违约金。且从双方约定看，履约保证金与违约金性质不同。履约保证金系保证合同履行，防止出现违约行为，具有惩罚性质；违约金则系针对拖欠的租金，用于弥补欠付租金造成的损失。故一审判决肖翠艳除向冠建公司支付违约金外，其支付的履约保证金也归冠建公司所有并无不当。肖翠艳关于履约保证金与违约金不能重复计算的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。因案涉合同约定和冠建公司诉请的日千分之五违约金标准过高，一审判决已调整为按日万分之五标准支付，故肖翠艳关于违约金过高的上诉理由亦不成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4642号民事判决第一、四项；
二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4642号民事判决第二、五项；
三、变更福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4642号民事判决第三项为“肖翠艳于本判决生效之日起十日内向福州冠建房地产有限公司支付租赁场所占用费（按56573元/月的标准自2017年1月起计至2017年12月29日止）”。
一、二审案件受理费均为2455元，均由肖翠艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 田始凤
审 判 员 王燕燕
二〇一八年九月二十九日
法官助理 廖小航
书 记 员 江焰星