陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕08刑终215号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王聪敏，女，1983年12月3日出生于陕西省合阳县，汉族，专科文化，户籍所在地甘肃省武威市凉州区，现住陕西省西安市凤城二路，无业。2018年1月15日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年2月13日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人周志宏，陕西德迈律师事务所律师。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人王聪敏犯诈骗罪一案，于2018年5月22日作出（2018）陕0802刑初172号刑事判决。原审被告人王聪敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月份，被告人王聪敏谎称其认识领导，有能力将被害人鲁某的女儿安排到西安国企单位工作，以此取得鲁某信任。后以打点、疏通关系为由骗取鲁某现金10万元，由鲁某通过银行打款给王聪敏提供的王某的中国银行卡号内，以及鄂尔多斯香烟20条、八斤装60度汾酒珍藏青花瓷一坛、二斤装45度汾酒青花瓷三箱、一斤装53度汾酒青花瓷两箱、52度青花瓷一箱。
经庭审举证、质证，以上犯罪事实有以下证据证实：
1、被告人王聪敏的供述，证明其与被害人鲁某2009年通过QQ聊天认识。2013年的时候其因为要做酒生意，分两次向鲁某借款30万元。第一次的20万元是鲁某叫曹某打到其给的银行卡号上的，收到钱后，其就去贵州茅台镇买了酒。大约一个月后，其又向鲁某借款10万元，由鲁某打到其给的银行卡号上。以及为了开展酒市场，其还拿过鲁某的20条鄂尔多斯香烟。借钱后陆续还过一部分钱，剩余的由于一直不能还上，2014年的时候其给鲁某打了一支20万元的借条。之后鲁某看其还不上钱就让其给他女儿安排工作。以及其与鲁某的儿子在电话中说找人安排工作要30万才能办成，之前已经花了10万但事情没有办成，所以给鲁某打了20万元的借条。其没有为了工作找过任何人，也没有花过钱。
2、被害人鲁某的陈述，证明其与被告人王聪敏2011年通过朋友介绍认识。2013年年初的时候王聪敏来榆林做煤炭生意，聊天过程中其提出了其女儿毕业了，由于没有关系找不下工作，王聪敏就说认识西安国企领导了，可以给其女儿安排工作，并拿走了5份简历。2013年1月16日，王聪敏与其老公王某来榆林，其朋友常某先招待大家吃饭，后其在榆林常兴国际酒店登记了房间与王聪敏、王某、曲某、曹某一起在房间聊给其女儿找工作的事情。当时王聪敏说认识很多领导，肯定能给其女儿找到工作，之后大家就在酒店住宿，第二天离开，其给了王聪敏2条鄂尔多斯香烟和两瓶汾酒。2013年1月28日，王聪敏打电话说香烟不错，让再拿上20条，去拜访安排工作的领导的时候要带上。其就通过银行打款给鄂尔多斯市的朋友刘某2万元，让买了20条鄂尔多斯香烟捎给了王聪敏。2013年3月2日，王聪敏打电话来说工作的事情安排好了，需要20万元送礼，由于其当时没有钱，就向其朋友曹某借款20万元并让曹某直接给王聪敏提供的王某的银行卡上打款过去。2013年7月份的时候，王聪敏说还需要给领导再送10万元才能上班，其就在河北张家口崇礼县的一家银行向王聪敏提供的王某的银行卡上打款了10万元，其中的5万元还是其与朋友张某借的。之后一直到2014年工作还没有消息，其就去西安找王聪敏，王聪敏就说烟送领导了，钱她自己挪用的花了。后来王聪敏打了一支20万元的借条，曹某不放心，就让其在上面备注该笔钱是曹某的并且由其作为保人。王聪敏因为给领导送礼，还从其朋友鲁清明处拿了1万多元的白酒。以及王聪敏给其陆续还的1.5万元与这30万元无关，是其他借款上的钱。
3、证人曹某的证言，证明其与鲁某是朋友。2013年其通过鲁某与王聪敏在一起吃过饭，后一起去了榆林常兴国际酒店登记的房间内聊天。其听到王聪敏与鲁某在谈给鲁某女儿安排工作的事情，鲁某当时说不管花多少钱也要给孩子把工作安排了。王聪敏说一定想尽一切办法给安排。聊完之后就都在酒店住宿，第二天就都离开了。2013年3月份的一天，鲁某给其打电话说，王聪敏给他女儿安排工作的事情今天需要20万元，并让其与王聪敏联系，后其按照王聪敏提供的王某的银行卡号给打款了20万元。后来其一直向鲁某与王聪敏要钱，但一直都没有还，有一次鲁某拿出了一支王聪敏打给鲁某借款20万元的借条，其就让鲁某在借条下面备注这20万元是其在西安银行打的，并让鲁某做了担保人。2018年1月份的时候，王某给我偿还了这20万元本金以及按照月息3分计算的从2014年4月14日起的58个月的利息共计545000元，其给出具了收条。
4、证人曲某的证言，证明其与鲁某是朋友，通过鲁某介绍认识了王聪敏。2013年其与鲁某、王聪敏、王聪敏老公、曹总、小常等人一起在榆林一个农家乐吃过饭，之后去了登记好的酒店房间聊天。当时王聪敏就说认识很多领导，鲁某就提出让给他女儿安排工作了。王聪敏说需要与领导走动了，鲁某就说无论花多少钱都要给他女儿找到工作。聊完之后就休息了。第二天离开的时候，先到了靖边，鲁某给王聪敏拿了一些酒。之后鲁某到西安，王聪敏叫鲁某与其吃饭，期间问起了工作的事情，王聪敏说快了，叫鲁某耐心等待。之后，鲁某就来过几次西安找王聪敏要钱，工作的事情也没有办成。
5、证人刘某的证言，证明其与鲁某是朋友，2012年夏天的时候，鲁某打来电话说需要20条鄂尔多斯香烟送礼，给他女儿安排工作了，并给其的银行卡转了2万元。其买好香烟后，鲁某让从客车上捎给了西安一个姓王的人。
6、证人张某的证言，证明2013年6月份的时候其与鲁某去河北承德旅游，在返回的途中，鲁某就说给他女儿往电力单位安排工作，需要钱了问我借钱。到了河北张家口崇礼县的一个农业银行，从我的卡里给鲁某转了5万元，还有鲁某的5万元，共计10万元，鲁某转到了给他女儿找工作的那个人的账户。
7、证人刘某2的证言，证明其是鲁某的婶子，通过鲁某介绍与王聪敏在一起吃过一次饭，后王聪敏向其借钱，其不同意，直到后来鲁某同意担保，其才给王聪敏借了5万元，打给了王聪敏提供的王某的银行卡号内，现在没有打款凭证，直到现在都没有还钱。
8、证人鲁某2的证言，证明其与鲁某是朋友关系，在靖边县经营一家烟酒门市。2013年的时候，鲁某打电话说找了个关系给他女儿安排工作了，让到靖边一家饭店吃饭。吃饭过程中，王聪敏就说安排工作需要烟酒送人打点关系，鲁某就说尽管向其拿，钱完了他结算。之后，鲁某让其给王聪敏拿了八斤装60度汾酒珍藏青花瓷一坛价值2888元、二斤装45度汾酒青花瓷三箱价值5328元、一斤装53度汾酒青花瓷两箱价值4656元、52度青花瓷一箱价值1008元，共计13880元的酒。后来由于鲁某联系不上，其去西安的时候问王聪敏酒钱谁付了，王聪敏说酒是给鲁某的女儿安排工作用了，让找鲁某要钱。
9、借条、收条，证明王聪敏2014年4月14日给鲁某打了一支借20万元的借条，后鲁某在上面备注该笔借款属于曹某，并由鲁某担保。2018年1月31日，王聪敏家属向曹某偿还了545000元，包括20万元本金以及从2014年4月14日起的利息。
10、酒店住宿信息，证明王聪敏、鲁某、曲某、曹某住宿酒店的情况。
11、提取笔录、打款凭证、聊天记录，证明从鲁某处提取的给被告人王聪敏打款的凭证以及短信聊天记录与手机通话录音光盘、银行卡交易清单的事实。
12、辨认笔录，证明被害人鲁某对被告人王聪敏的辨认情况，被害人能准确辨认出被告人。
13、调取证据通知书及银行卡交易明细清单，证明王某银行卡的交易明细。
另查明，在案发前，2015年至2017年间，被告人王聪敏通过银行转账给鲁某退款1.5万元。该事实有鲁某中国工商银行卡的交易清单、谈话笔录在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人王聪敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对于指控的诈骗数额，被告人一直不予认可，但其曾在电话中给鲁某的儿子说过为给鲁某女儿安排工作已花费了10万元的虚假事实。关于曹某打款的20万元，只能证明曹某曾向被告人打款20万元，后补写借据，且鲁某又在该借据明确注明“上面借条王聪敏借贰拾万元是曹某的，2013年3月3号在西安银行打的。担保人：鲁某。2014年4月14日。以上王聪敏借鲁某贰拾万元全部是曹某个人的钱，还款后，归曹某所得，鲁某是此贰拾万元的担保人。担保人：鲁某。2014年4月14日。”且鲁某的陈述中亦说明被告人王聪敏向其本人打的借条，该款是曹某的，其作为担保人。且该笔款项已将本金及按照月利率3分计算的利息共计545000元全部偿还。故本院以现有证据查明的数额现金10万元及部分烟酒认定较妥。被告人诈骗现金10万元及烟酒，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于案发前已经退还1.5万元赃款，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人认为不构成诈骗罪的观点，经查，被告人在没有能力给被害人女儿安排工作的情况下，谎称自己认识领导，能够给被害人女儿在西安找到工作，骗取被害人的信任后，并向被害人谎称已向有关人员花费了10万元现金，而事实是被告人将上述财物用于自己开销，并没有为被害人女儿找工作。被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人及其辩护人的观点不予采纳。本院为了保护公私财物所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王聪敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。二、责令被告人王聪敏退赔被害人鲁某诈骗所得款人民币8.5万元以及鄂尔多斯香烟20条、八斤装60度汾酒珍藏青花瓷一坛、二斤装45度汾酒青花瓷三箱、一斤装53度汾酒青花瓷两箱、52度青花瓷一箱。
王聪敏及辩护人上诉称，其与鲁某、曹某之间是正常的借贷关系，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
经二审审理查明，原审判决认定王聪敏犯诈骗罪的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并予以认证的上诉人王聪敏的供述、受害人鲁某的陈述、证人曹某、曲某、刘某、张某、刘某2、鲁某2的证言以及借条、收据、酒店住宿信息、提取笔录、打款凭证、聊天记录、辨认笔录、银行卡交易明细清单在卷佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人王聪敏再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人王聪敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对王聪敏及辩护人所持上诉理由，经查，王聪敏供述称其曾在电话中给鲁某的儿子说过为给鲁某女儿安排工作已花费了10万元的虚假事实，且有证人证言、打款凭证等相互予以印证，故该上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间王聪敏能自愿认罪悔罪，通过家属向被害人退赔全部涉案款项及烟酒，取得谅解，并通过家属缴纳罚金，可以认定其悔罪意愿明显，根据社会评估调查函的建议，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，依法实行社区矫正，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销榆阳区人民法院（2018）陕0802刑初172号刑事判决，即被告人王聪敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。责令被告人王聪敏退赔被害人鲁某诈骗所得款人民币8.5万以及鄂尔多斯香烟20条、八斤装60度汾酒珍藏青花瓷一坛、二斤装45度汾酒青花瓷三箱、一斤装53度汾酒青花瓷两箱、52度青花瓷一箱。
二、上诉人王聪敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年八月二十九日
法官 助理 李小婵
书 记 员 李 成