辽宁省庄河市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庄民初字第2990号
原告（反诉被告，以下简称原告）：大连花园口经济区管理委员会，住所地：大连花园口经济区。
组织机构代码：79204542—5。
法定代表人：杨广志，系该管委会主任。
委托代理人：黄青阳、周志辉、均系辽宁华夏律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下简称被告）：大连润亿房地产开发有限公司，住所地：大连市旅顺口区黄河路185号。
组织机构代码：11865654—X。
负责人：戴蔚薇，系该公司负责人。
委托代理人：艾国春，系辽宁谨思律师事务所律师。
委托代理人：王冰，系辽宁谨思律师事务所律师。
第三人：大连长城建筑安装工程有限公司，住所地：大连市旅顺口区长城镇李家村。
法定代表人：张立兴，系该公司经理。
委托代理人：张晓东，女，1969年1月9日出生，系该公司职工，现住大连市沙河口区。
原告大连花园口经济区管理委员会诉被告大连润亿房地产开发有限公司（以下简称润亿公司）、第三人大连长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄青阳、周志辉，被告的委托代理人艾国春，第三人的委托代理人张晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年，原、被告签订协议书，约定由被告为原告建设花园口文体中心，开工日期为2011年7月11日，竣工日期为2011年11月30日，合同工期总天数为143天。文体中心工程采用BT方式进行，工程造价最终以财政审核为准。施工前，由被告办理一切施工手续。协议书签订后，被告未按照协议约定履行义务，没有办理一切施工手续，没有进行任何施工建设，被告已经构成根本违约。但被告仍占有土地，并雇人在现场，导致土地闲置，致使文体中心工程搁置。被告的根本违约已经严重侵犯原告的合法权益，依据《合同法》第94条之规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间2011年签订的花园口文体中心工程协议书；2、要求被告腾退文体中心工程所占土地，面积7736平方米；3、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，不同意解除合同，因为原告与被告没有对合同解除达成一致，双方也没有达到合同上约定的解除条件，由于案涉工程不属于原告，原告没有权利要求腾退，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。同时，提起反诉称：原告与被告签定协议后，由于原告的原因协议履行中断，期间双方协商过解除协议，因原告同意支付的工程款过少而没有达成协议，后被告多次找原告支付工程款，原告一直推托，并恶意提起诉讼。现提起反诉要求原告支付工程款暂定1万元，待鉴定确定数额后增加。
第三人陈述及诉称，同意被告的反诉意见，但被告取得款项后，应将工程款给付我公司，我公司才能腾退土地，如果我方取得了工程款，同意解除合同。现要求原告及被告给付我方工程款暂定1万元，待鉴定确定数额后增加。
针对被告的反诉及第三人诉称原告辩称，不同意被告反诉请求。第三人向原告主张工程款无事实及法律依据。请求驳回被告的反诉请求及第三人的诉讼请求。
针对第三人诉称被告辩称，同意第三人意见。
经审理查明，2011年，原告与被告签订了协议书，内容为：一、工程概括：1.工程名称：花园口文体中心工程2.工程地点：花园口经济区3.备注：花园口文体中心占地面积7736平方米，建筑面积6900平方米，最终以实际测绘面积为准。二、合同工期：开工日期为2011年7月11日，竣工日期为2011年11月30日，合同工期总天数为143天。工程每延期一天罚款5万元。三、质量标准：依据土建、钢构等有关验收规范合格。四、付款方式：花园口文体中心工程采用BT方式进行。工程造价最终以财政审核为准，利润按每平方米200元计算。工程竣工验收合格后一次性支付。五、相关事宜：1.工程施工前，乙方要办理一切施工手续。2.工程施工前，乙方要按照300元/平方米缴纳农民工保证金。主体工程完工后，返还150元/平方米农民工保证金；工程全部竣工验收合格后，返还剩余的150元/平方米农民工保证金。3.本协议自签章之日起生效，该工程结算完毕后，本协议即告终止。4.本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份。（该协议书签订时间空白）。
2011年7月10日，被告与第三人签订建设工程施工合同，主要内容为：第一部分协议书一、工程概况工程名称：花园口文体中心工程工程地点：花园口经济区工程内容：花园口文体中心6900㎡工程总承包，包工包料，场地平整。资金来源：建设单位自筹100%。二、工程承包范围承包范围：土石方、桩基础、土建、水暖、电气、防水等工程。三、合同工期开工日期：2011年7月11日竣工日期：2012年12月30日。第三部分专用条款5.1发包人向承包人提供图纸五套。30.2确定合同价款的方式：可调价格合同。31工程量确认：依据辽宁省建设工程2008定额，材料及人工费价格按大连网刊价调整。32.1发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例：合同签订后进场三日内按合同价10%支付预付款。32.2双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：每月五日按工程形象进度支付工程款，主体完工付至工程总造价95%，工程竣工后一个月内付至工程总造价97%。
被告称，第三人已于2009年初开始对工程进行施工，因当时原告已将案涉土地出让给被告了，用该土地建设体育中心，被告即委托第三人施工，后来由于原告的原因没有施工下去，于2011年签订协议后继续施工，第三人予以认可，并称土石方工程已经完工，打桩工程由他人施工，桩头由第三人施工，由于2012年左右大连花园口经济区综合执法局责令停工，其于2013年末和2014年初停止施工，现在建工程由第三人派人看管。被告对此予以认可，但原告对施工时间、停工原因不予认可。
在诉讼中，被告提供了2009年2月17日，大连市国土资源和房屋局花园口分局与大连盛鑫房屋开发有限公司（于2000年9月15日变更为被告）签订了大国花园口挂字[2009]—03号成交确认书。内容为：2009年2月6日至17日，大连市国有土地使用权交易中心（西岗区五四路131号）举办的花园口经济区管理委员会国有建设用地使用权挂牌出让活动中，大连盛鑫房屋有限公司竞得建设用地编号为（2009）—2号地块的国有建设用地使用权。现将有关事项确认如下：一、该项目位于花园口经济区管委会办公楼东侧。规划地表总用地面积41400平方米，容积率1.43，总建筑面积59210平方米，其中住宅建筑面积58410平方米，公建建筑面积800平方米。用地使用性质为住宅及配套公建。二、竞得人经认真审阅《挂牌出让文件》实地踏勘挂牌地块后，完全接受并愿意遵守《挂牌出让文件》中的规定和要求，对所有文件及用地现状均无异议，并愿意对《竞买申请文件》中所作承诺承担责任并全面履行。三、竞得人交纳的竞买保证金，自动转作该地块的定金。该地块成交价格为人民币壹仟叁佰陆拾叁万元整（￥1363万元）。其他费用及相关事项由竞得人按规定和《大连市花园口经济区管理委员会国有建设用地使用权挂牌出让竞买须知》（以下简称《须知》）的约定自行解决。四、本次出让的规划依据是大连花园口经济区规划建设局2009年1月9日审批的详细规划方案，实际指标及规划要求以规划行政主管部门最终批准文件等为准。五、本《成交确认书》签订后，竞得人须按规定与我局签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。六、本《成交确认书》与《须知》合为一体方为有效文件。七、本《成交确认书正本一式玖份，挂牌人执叁份，竞得人执陆份，特此确认。签订日期2009年2月17日。同时被告润亿公司提供了大连花园口经济区财政局出具的土地出让金专用票据（复印件），该收据缴款内容为：出让（2009）—2号59210㎡×230.20元/㎡，缴款金额13630000元。被告以上述两份证据证明其已取得了案涉工程的土地使用权，原告认为该两份证据不能证明与案涉工程土地有关，第三人予以认可。
在诉讼中，被告润亿公司于2014年11月5日申请对已施工部分的工程造价进行鉴定。经本院委托，2015年1月29日，大连伟业工程造价司法鉴定所出具的意见，主要内容为：由于被告所提供的工程量签证单，没有原告签字盖章确认，无法出具鉴定报告，特将案卷退回。第三人长城公司于2015年2月11日申请对已施工部分的工程造价进行鉴定，原告于2015年3月26日申请对案涉文体中心工程由二被申请人施工的工程量及工程造价进行鉴定。经本院委托，2015年7月13日，大连理工现代工程检测有限公司出具“关于2014年度庄民初字第2990号建筑工程合同纠纷司法鉴定委托的回复”，主要内容为：经过我公司有关专家审查，司法鉴定委托中的司法鉴定内容及范围不明确，因与鉴定申请方多次联系，至今无果。为了不影响法院正常工作，故退回本次司法鉴定委托。2015年8月25日，第三人长城公司申请对案涉工程已施工部分按照被告和第三人提供的图纸及工程量签证单进行工程造价鉴定。经本院委托，2015年9月18日，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具辽恒信德勤（2015）第005号函，主要内容为：因卷宗内的有关鉴定材料在质证过程中意见不统一，按照有关规定不能作为鉴定依据，故退鉴。
在诉讼中，第三人提供了其与被告间的工程量签证单、图纸、图纸会审记录、土建工程（结）算书，证明其已施工的花园口文体中心场地换渣、土石方工程造价为2250500元，场地换渣、截桩垫层等工程造价为3467586元。被告无异议，原告不予认可。
本院所确认的上述事实，有协议书、建设工程施工合同、鉴定部门出具的函、意见及当事人的陈述笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点是，原、被告之间的合同是否符合解除的条件，被告及第三人是否应当腾退案涉工程所占土地，原告是否应当支付被告及第三人的工程款问题。本案中，原、被告签订的协议不违反法律效力性强制性规定，合法有效。原、被告在合同中未约定解除合同的条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……。（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。……而本案，原、被告签订的协议书约定竣工日期为2011年11月30日，被告与第三人签订的建设工程施工合同约定的竣工日期为2012年12月30日，现案涉工程尚未施工完毕，且第三人称该工程已于2013年末和2014年初停止施工，被告和第三人均称停止施工的原因系大连花园口经济区综合执法局责令停工，但其未提供证据。现被告迟延施工系违约，该行为致使原、被告间合同目的不能实现，故原告要求解除与被告间2011年签订的花园口文体中心工程协议书，本院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告要求被告腾退案涉工程所占土地7736平方米的问题，首先，原告未提供证据证明案涉土地系其所有的证据，其次，本案属BT合同，根据BT合同性质，被告应将案涉工程建设完毕后，再转让给原告。则合同解除后，其应对已建成工程部分给付相应价款。现原、被告、第三人均申请对案涉已施工工程部分进行造价鉴定，因原告原因对工程量确认单等证据存有异议，且在工程量鉴定中未明确鉴定内容及范围，鉴定部门无法出具鉴定结论，导致不能鉴定出在建工程的价款，并且原告不认可被告及第三人之间的工程价款，故在原告未提供案涉土地系其所有的证据，以及无法确认在建工程价款的前提下，原告要求被告及第三人腾退案涉土地，本院不予支持。如上所述，原、被告双方对在建工程价款未确定的前提下，被告反诉原告支付工程款项亦无事实及法律依据，本院不予支持。因第三人与原告间不存在合同关系，其要求原告支付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。第三人要求被告支付工程款，与本案并非同一法律关系，本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原、被告间2011年签订的《花园口文体中心工程协议书》。
二、驳回原告其他诉讼请求。
三、驳回被告的反诉请求。
四、驳回第三人的诉讼请求。
案件受理费5128元、反诉费75元，由原告负担5028元，由被告负担150元，第三人负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 刘玉江
人民陪审员 闫成友
人民陪审员 蒋巧娟
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 孟雯雯