西藏自治区林芝地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）林中民二终字第01号
上诉人西藏林芝地区森林工贸有限公司，住所地西藏自治区林芝县八一新村广州大道259号，组织机构代码78353XXXX。
法定代表人裴森林，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人连春明，男、汉族、1975年3月9日出生、陕西省渭河市人，无业，现住西藏林芝县，公民身份证号码×××。
被上诉人西藏柒木家私有限公司，住所地西藏拉萨市夺底乡一村，组织机构代码73554XXXX。
法定代表人索朗贡布，任该公司董事长。
委托代理人格桑次仁，西藏珠穆朗玛律师事务所兼职律师。
上诉人西藏林芝地区森林工贸有限公司（以下至判决主文前简称林芝森林工贸）与被上诉人西藏柒木家私有限公司（以下至判决主文前简称西藏柒木家私）买卖合同纠纷一案，不服林芝县人民法院作出（2012）林民初字第04号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年5月10日依法受理，并由审判员措姆担任审判长、审判员巴桑、代理审判员松吉卓玛组成的合议庭。本院于2012年7月9日公开开庭审理本案。上诉人林芝森林工贸的委托代理人连春明、被上诉人西藏柒木家私的委托代理人格桑次仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告西藏柒木家私在一审中起诉称，我公司于2010年8月6日与林芝森林工贸签订了一份《木材订购合同》，根据该合同第四条的约定，林芝森林工贸每年需向西藏柒木家私提供500立方的桦木，如果在约定的一年的期限内未按期、按量供货，林芝森林工贸需按总货款的10%向西藏柒木家私支付违约金，而自签订合同至今，林芝森林工贸总共只向西藏柒木家私提供了107立方的木材，且所提供的木材并非完全为合同所约定的桦木，我方多次向林芝森林工贸通知并协商解决均未果，林芝森林工贸的行为已构成根本违约，故西藏柒木家私诉至法院，请求法院判令：一、解除原、被告双方签订的《木材订购合同》；二、被告退还原告预付款157400.00元；三、被告支付原告违约金100000.00元；四、本案诉讼费由被告承担。
原审被告林芝森林工贸在一审中辩称，我方同意解除双方于2010年8月6日签订的《木材订购合同》。原、被告双方签订的合同中第一条明确约定”甲方根据生产需要，确定收购桦木规格数量等，并提前两个月以书面形式通知乙方，乙方接到订单后，按照甲方具体要求备货、发货。”第二条也约定”按照甲方交货时间要求按时交货，收购木材质地、规格、数量等达到甲方要求并经验收确认。”原、被告自签订合同后，原告仅向被告提出过三次交货要求，被告应原告要求向其交货三次，共计36.1684立方木材，合计金额为87495.84元，根据合同约定，被告已履行了合同约定的义务，并不存在违约行为，鉴于双方合作关系，被告不但没有追究原告的违约行为，又于2011年10月、11月应原告要求分四次向其交付木材77.84664立方，合计金额为202401.26元，依据合同第三条约定，”甲方结算货款时，乙方应从交易总额中扣除甲方预付30%定金部分款项。”原、被告双方约定每次交货时结算当次货款，即每次交货原告要向被告支付70%的货款，但原告一直未向被告支付货款。《木材订购合同》第四款约定被告应在一年期限内向原告提供500立方桦木，但原告在一年内只向被告提出过三次交货要求，所要求木材总量为36.1684立方，原告的行为已构成了根本违约，其违约行为致使被告浪费了大量人力、财力，囤积了大量木材，造成被告巨额经济损失，综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，1、关于林芝森林工贸是否违约、是否应当向西藏柒木家私支付100000.00元违约金的问题，本案中双方于2010年8月6日签订了《木材订购合同》，合同中明确约定了”甲方根据生产需要，确定收购桦木规格、数量等，并提前两个月以书面形式通知乙方，乙方接到订单后，按照甲方具体要求备货、发货”。据此，可以推断出原告每次向被告订购桦木时，应提前两个月以书面形式通知乙方所需木材的规格、数量。庭审中原告委托代理人称双方是遵循实际交易习惯打电话的方式通知被告供货要求，而并未按合同约定制作木材订购书面通知单，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条第二项的规定，对于交易习惯由提出主张的乙方当事人承担举证责任的规定，原告并未提供相应的证据证明，故对于原告的此项主张，本院不予支持。2、关于被告向原告提供木材实际数量的问题。本院认为，庭审中，原告的委托代理人对被告向法庭提交的2010年9月28日的收条一份及2010年11月26日和2010年12月14日的总收条一份不认可，原告认为原告公司人员签名的笔迹与原告公司提供给被告的订货记录总表上不一样，对于此项主张，原告并未提供相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于原告的此项主张，本院不予支持。根据被告提供的证据，可得出被告向原告实际提供木材113.1856立方，其中桦木62.626立方，松木37.4756立方，圆木13.084立方。3、关于被告向原告提供的木材实际价格的问题。本院认为，原、被告双方签订的《木材订购合同》第一条对木材的价格有了明确约定即圆木每立方米1800.00元，桦木每立方米2300.00元，被告以合同第七条补充条款”市场总体物价水平出现大波动”为由，将木材价格总体上调300.00元，但其未履行告知义务，剥夺了原告的知情权，且未提供证据证明市场总体物价水平出现重大波动，亦未提供证据证明其履行了告知义务，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对于被告的此项主张，本院不予支持。4、关于被告是否应当退还原告定金157400.00元的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，本案中，原、被告双方签订的《木材订购合同》第二条和第三条中已经明确约定原告向被告预付30%即350000.00元作为定金，且约定了定金的扣除方式即甲方结算货款时，乙方应从交易总额中扣除甲方预付30%定金部分款项，被告实际向原告交付了113.1856立方的木材，其中桦木62.626立方，实际价值为144039.80元，松木37.4756立方，实际价值为86193.88元，圆木13.084立方，实际价值为23551.20元，总价值为253784.88元。原告向被告共支付定金350000.00元，扣除被告向原告实际提供木材的总价值253784.88元，实际剩余定金96215.12元。
原审法院判决认定，原、被告在自愿、公平的原则下签订的买卖合同，不违反法律禁止性的规定，对合同的效力，本院予以确认。双方当事人应当自觉履行合同义务与责任，西藏柒木家私在庭审中提出解除与林芝森林工贸2010年8月6日签订的《木材订购合同》，林芝森林工贸当庭表示同意解除，本院予以确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告西藏柒木家私与被告林芝森林工贸于2010年8月6日签订的《木材订购合同》；二、被告林芝森林工贸于本判决生效之日起十日内退还原告西藏柒木家私定金96215.12元；三、驳回原告西藏柒木家私的其他诉讼请求。
上诉人林芝森林工贸不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为原审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销林芝县人民法院（2012）林民初字第04号民事判决，依法改判上诉人无义务返还被上诉人96215.12元定金。
被上诉人西藏柒木家私认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，二审中双方当事人未提交新证据，并对以下事实无异议，本院依法予以确认：1、林芝森林工贸与西藏柒木家私于2010年8月6日签订了《木材订购合同》；2、西藏柒木家私于2010年8月6日签订《木材订购合同》时，向林芝森林工贸支付定金350000.00元;3、林芝森林工贸向西藏柒木家私实际交付了113.1856立方的木材，其中桦木62.626立方，实际价值为144039.80元，松木37.4756立方，实际价值为86193.88元，圆木13.084立方，实际价值为23551.20元，总价值为253784.88元;4、林芝森林工贸与西藏柒木家私均同意解除2010年8月6日签订的《木材订购合同》。
本案争议的焦点为：上诉人林芝森林工贸是否应当退还被上诉人西藏柒木家私定金96214.12元的问题。对此本院予以查明，分析并认定。
上诉人林芝森林工贸认为，1、原审法院适用《中华人民共和国担保法》第八十九条判令上诉人退还被上诉人定金96215.12元，认为本案是因为被上诉人西藏柒木家私违反合同约定，所交定金上诉人无义务返还。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第七十八条之规定，上诉人已经履行了合同约定的全部义务，并未存在任何违约行为。2、双方在合同签订时曾约定每次交货时结算当次的货款，即每次交货被上诉人要向上诉人支付70%的货款，上诉人认为根据《木材订购合同》第三条的约定，再结合《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、第一百六十一条的规定，可以明确理解该合同条款的真实含义，被上诉人应当在每次收到上诉人交付的木材后，支付扣除定金30%后的剩余70%的货款，但被上诉人一直未予以支付，已构成根本违约，故被上诉人无权要求返还定金。
被上诉人西藏柒木家私认为，我公司已全面履行了双方签订的《木材订购合同》，按照该合同第二条的约定，预付上诉人林芝森林工贸30%（即350000.00元）作为定金，上诉人未按合同约定履行其义务，该行为已构成根本违约，故被上诉人认为扣除上诉人提供的113.1856立方木材的价值，上诉人还应退还被上诉人96215.12元。
本院认为，根据双方当事人提供的《木材订购合同》，仅证明双方基于真实、自愿的意思表示形成买卖关系，根据《中华人民共和国合同法》的意思自治原则，对此合同的效力依法予以确认。但双方仅依据该合同主张追究对方违约责任，举证不充分，无法证实违约行为的存在，对该违约行为，双方应各自承担举证不能的法律后果。双方当事人对解除《木材订购合同》均无异议，基于民法的公平、诚实信用原则，双方当事人在合同解除后，应当各自返还利益。因此，对于上诉人林芝森林经贸提出的被上诉人西藏柒木家私构成根本违约，无权要求返还定金的上诉主张本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人林芝森林工贸与被上诉人西藏柒木家私在自愿、公平的原则下签订的买卖合同，不违反法律禁止性的规定，对合同的效力应予以确认。因双方均未能完全履行合同的约定，且表示同意解除《木材订购合同》，基于民法的公平、诚实信用原则，在合同解除后，应当各自返还利益。故，上诉人林芝森林工贸应当从被上诉人西藏柒木家私预付350000.00元的定金中扣除已支付253784.88元木材款，剩余96215.12元的定金应返还给被上诉人西藏柒木家私。双方当事人所主张的追究对方的违约责任，因双方举证不充分，无法证实违约行为的存在，对该违约行为，双方应各自承担举证不能的法律后果。故，一审法院对西藏柒木家私要求林芝森林工贸支付违约金100000.00元的认定，本院依法予以确认。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费2205元（已预交），由上诉人西藏林芝森林工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 措 姆
审 判 员 巴 桑
代理审判员 松吉卓玛
二〇一二年七月十七日
书 记 员 次仁拉姆