安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终586号
上诉人（原审原告）：浙江相亿房产营销策划有限公司，住所地浙江省嘉兴市文昌西路月星家居一幢19层。
法定代表人：陶文相，该公司董事长。
委托诉讼代理人：包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市亿丰投资发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区朱然路1399号中王奥莱商业中心西门。
法定代表人：王尤赛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐国雄，该公司员工。
上诉人浙江相亿房产营销策划有限公司（以下简称相亿公司）因与被上诉人马鞍山市亿丰投资发展有限公司（以下简称亿丰公司）居间合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人相亿公司的委托诉讼代理人包建荣，被上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人徐国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
相亿公司上诉请求：维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项，改判亿丰公司支付违约金5941172元（按应付未付佣金每日0.3%的标准暂计算至2015年6月1日）。事实与理由：1、案涉《销售代理合同》约定亿丰公司应按日支付应付未付佣金0.3%的违约金，该约定并不违反法律强制性规定，应属合法有效。亿丰公司出具给相亿公司的《欠条》及《佣金结欠确认单》均明确了付款时间，且未约定任何付款条件，但亿丰公司没有依约付款，应当向相亿公司支付违约金。2、案涉《销售代理合同》约定因亿丰公司原因而影响相亿公司不能正常销售的，则亿丰公司无权考核相亿公司销售业绩，并承担全部责任。合同履行过程中，因亿丰公司拖欠销售佣金，导致部分销售员辞职、大部分分销商撤离，严重影响销售；因亿丰公司拖欠农民工工资、工程款、材料款等导致经常出现农民工和材料商在售楼部及周边闹事，其不能正常销售；亿丰公司隐瞒项目用地已抵押给第三方的事实，相亿公司进场后才发现须逐步解押才能对外销售；相亿公司招商失败，商场成为鬼城，最终无法销售。因此，亿丰公司无权考核相亿公司销售业绩，应退还相亿公司交纳的500万元保证金。
亿丰公司辩称：关于违约责任。根据案涉《销售代理合同》约定，相亿公司开具发票是亿丰公司支付佣金的先决条件。在相亿公司没有开具发票前，亿丰公司不负有给付佣金的义务。关于500万保证金。相亿公司没有完成《销售代理合同》约定的各项销售指标，且未完成系其自身原因造成。原审法院向公安机关调取的出警记录反映报案时间均为2014年以后，而相亿公司于2013年4月即进场销售。2013年4月至9月期间，相亿公司的销售未受到任何影响，其没有达到一个季度450套的保底销售指标。相亿公司先让客户交定金，待亿丰公司解除抵押后与客户签订销售合同。相亿公司从进场到撤场一直按照该模式进行销售，表明其已默认了项目土地抵押的情况。且亿丰公司在相亿公司帮助下获得2013年度马鞍山市商业楼盘的销售冠军的事实，也印证了土地抵押并不影响销售。此外，相亿公司与其员工之间是劳动关系，与亿丰公司之间是居间代理关系，亿丰公司没有结算佣金与相亿公司不能发放工资之间没有必然的因果关系。故相亿公司关于因亿丰公司的原因导致销售没有达到合同约定指标的上诉理由与事实不符，亿丰公司有权根据合同约定全额扣除500万元保证金。
相亿公司向原审法院起诉请求：1、亿丰公司支付其佣金11425093元；2、亿丰公司支付其违约金5941172元（按照每日0.3%暂时计算到2015年6月1日，此后计算至佣金实际付清之日）；3、亿丰公司返还其保证金500万元；4、亿丰公司承担本案诉讼费。
原审法院认定的事实：2013年1月8日，亿丰公司与相亿公司签订《销售代理合同》，约定亿丰公司将“马鞍山亿丰环球商业中心”项目委托给相亿公司销售；相亿公司在进场一个半月后开始业绩考核，每三个月须完成450套商铺签约的季度保底指标，如相亿公司未完成每个季度保底指标，亿丰公司可全额扣除500万元销售保证金；亿丰公司应在收到相亿公司递交的报表之日起三日内进行核实，核实无误后相亿公司应在二日内开具结算发票，亿丰公司于收到结算发票后七个工作日支付上一月份的销售佣金；亿丰公司不按时支付到期佣金又无合理原因得到相亿公司同意的，则亿丰公司须从应付款日开始按照应付未付佣金0.3%/日的标准向相亿公司支付违约金；因亿丰公司如土地或在建工程抵押、工程进度等原因而影响相亿公司不能正常销售、签约的，则亿丰公司无权考核相亿公司销售业绩，并承担全部义务等。相亿公司于2013年1月16日向亿丰公司交纳了500万元销售保证金，并按约于2013年1月8日组织销售团队进场进行销售。截止到2014年11月30日，相亿公司共销售（网签）915套房屋。销售期间，双方对佣金进行了结算，亿丰公司支付了部分佣金。2014年5月12日，亿丰公司向相亿公司出具一份《欠条》，载明欠2014年3月、4月佣金合计8632569元，并承诺该款于2014年10月底付清。2014年10月31日，亿丰公司向相亿公司出具一份《佣金结欠确认单》，载明欠2014年8月份佣金2022070元，并承诺该款于2015年3月31日前支付。2014年11月17日，亿丰公司向相亿公司出具一份《佣金结欠确认单》，载明在扣除各项款项后，欠2014年9月、10月佣金合计770454元，并承诺该款于2015年3月31日前支付。以上《欠条》及《结欠确认单》载明亿丰公司累计拖欠销售佣金合计11425093元。
相亿公司于2015年3月25日出具三份《授权委托书》，分别授权柯步余、路丽丽、胡昌书收取亿丰公司所欠佣金200万元、150万元、150万元，共计500万元，但亿丰公司未向柯步余等三人支付佣金。2015年8月10日，相亿公司以快递方式向亿丰公司邮寄了一份《撤销授权委托书》，表示撤回该三份《授权委托书》，请亿丰公司将所欠款项直接支付给相亿公司，不得再支付给柯步余、路丽丽、胡昌书三人。
原审法院认为，本案双方争议焦点为：一、相亿公司向柯步余、路丽丽、胡昌书三人出具《授权委托书》是否具有债权转让的意思表示；二、亿丰公司应否退还500万元保证金；三、亿丰公司未支付佣金是否构成违约。
关于争议焦点一。相亿公司向柯步余、路丽丽、胡昌书三人出具《授权委托书》主要内容为：该公司全权授权委托柯步余、路丽丽、胡昌书三人收取佣金，其同意此佣金进入柯步余、路丽丽、胡昌书的个人账户，税费由柯步余、路丽丽、胡昌书三人自理。从上述授权的内容来看，相亿公司系授权柯步余等三人向亿丰公司催讨所欠的佣金，并无债权转让的意思表示，且相亿公司现已撤销了向柯步余等三人的授权，故对亿丰公司关于该500万元佣金已经发生债权转让的辩解意见不予采纳，亿丰公司应向相亿公司支付11425093元佣金。
关于争议焦点二。案涉《销售代理合同》约定相亿公司在进场一个半月后开始业绩考核，每三个月须完成450套商铺签约的季度保底指标，如该公司未完成每个季度保底指标，亿丰公司可全额扣除500万元销售保证金。而相亿公司自2013年1月8日组织人员进场销售房屋开始，总共只销售了915套房屋，并未完成双方约定的销售指标。按照合同约定，在未完成销售指标的情形下，亿丰公司可全额扣除500万元销售保证金。相亿公司虽称由于业主及农民工到售楼部闹事、亿丰公司招商失败、土地被抵押等原因，导致其未能完成预定的销售指标，但上述原因并不足以对亿丰公司销售目标的完成造成根本性的影响。相亿公司作为一家专业从事房产销售的公司，在签订合同之前就应当对相关风险作出合理的预见，故对其要求亿丰公司退还500万元销售保证金的诉请不予支持。
关于争议焦点三。根据案涉《销售代理合同》约定，相亿公司承担开具佣金发票的义务，亿丰公司在收到相亿公司开具的发票七个工作日内支付佣金。由此可见，亿丰公司支付佣金的前提是相亿公司先开具相关发票。而从已经查明的事实看，相亿公司并未就双方已经核算确认的11425093元佣金向亿丰公司开具发票，故亿丰公司未支付该部分佣金，不构成违约。相亿公司诉请亿丰公司支付违约金无事实和法律依据，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：一、亿丰公司于判决生效之日起十日内支付相亿公司佣金11425093元（相亿公司先开具相应的发票）；二、驳回相亿公司的其他诉讼请求。案件受理费153632元，由亿丰公司负担90351元，相亿公司负担63281元。
二审中，当事人没有提交新证据，对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明：1、原审法院根据相亿公司申请，调取了马鞍山市公安局安民派出所37份《110处警命令单》。其中，有23起报警发生在2014年6月30日之后；有14起发生在2014年1月、3月、4月、6月，主要事由为琐事、施工方工人工资及工伤处理纠纷、环卫工人与货车司机纠纷、装潢承包商与水泥供应商纠纷，另有一起销售人员与购房户因合同条款问题纠纷。
2、二审庭审中，相亿公司认可其销售没有达到案涉《销售代理合同》约定的业绩考核标准。
3、亿丰公司向本院提交说明称相亿公司从未向其开具过发票。相亿公司向本院提交说明称已支付的佣金结算方式是亿丰公司直接代扣开发票税金7%或者通过安徽诚旭广告有限公司代扣开发票税金7%后将剩余佣金支付给相亿公司。
4、案涉《销售代理合同》约定，双方合作期为2013年3月1日至2014年6月30日，相亿公司进场时间为2013年3月1日；在合作期内相亿公司须完成预售许可证总套数的80%。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、相亿公司诉请亿丰公司支付逾期付款违约金有无事实和法律依据；二、亿丰公司应否向相亿公司返还500万元保证金。
关于争议焦点一。案涉《销售代理合同》第8条第2款约定，亿丰公司应在收到发票后7个工作日内支付上一月份的销售佣金。亿丰公司出具给相亿公司2014年5月12日欠条载明欠2014年3月、4月佣金合计8632569元，承诺该款于2014年10月底付清；2014年10月31日佣金结欠确认单载明欠2014年8月份佣金2022070元，承诺该款于2015年3月31日前支付；2014年11月17日佣金结欠确认单载明欠2014年9月、10月佣金合计770454元，承诺该款于2015年3月31日前支付。以上《欠条》及《佣金结欠确认单》载明了亿丰公司承诺还款的时间且未约定任何付款条件。此外，双方在二审中均认可已支付销售佣金，相亿公司亦未开具发票。故从案涉《欠条》及《佣金结欠确认单》的内容以及已付佣金结算方式看，双方在实际履行过程中已经变更了案涉《销售代理合同》中关于先开具发票再付款的约定。亿丰公司应当按照《欠条》及《佣金结欠确认单》载明的付款时间及金额履行佣金支付义务，但亿丰公司并未依约履行，应当自逾期之日承担违约责任。案涉《销售代理合同》第13条第1款约定，若亿丰公司不按时支付到期销售佣金又无合理原因得到相亿公司同意的，则从应付款日开始按照应付未付费用每日千分之三的标准支付滞纳金。鉴于相亿公司并未举证证明因亿丰公司逾期付款对其造成的损失，其损失可认定为资金占用损失。而该条款约定逾期付款违约金计算标准超过资金占用损失法律保护上限。综合本案合同履行情况，根据公平及诚信原则，本院酌定按照每年18%的标准计算逾期付款违约金。2014年5月12日《欠条》载明的8632569元承诺于2014年10月底付清，应自2014年11月1日计算违约金；2014年10月31日《佣金结欠确认单》载明欠的2022070元及2014年11月17日《佣金结欠确认单》载明的770454元均承诺于2015年3月31日前支付，应自2015年4月1日计算违约金。以上违约金计算至2016年8月31日的数额为3560841.39元（8632569元×0.015×22+2022070元×0.015×17+770454元×0.015×17），之后以11425093元为基数按照每年18%的标准支付至佣金付清之日。另,原审判决第一项在判决亿丰公司支付佣金的同时确定相亿公司应先开具相应的发票，鉴于相亿公司上诉请求维持该第一项判决，系当事人对其诉讼权利的自由处分，故对原审判决第一项内容，本院不作调整。
关于争议焦点二。案涉《销售代理合同》约定，双方合作期为2013年3月1日至2014年6月30日，相亿公司进场时间为2013年3月1日；在合作期内相亿公司须完成预售许可证总套数的80%，相亿公司进场一个半月后开始业绩考核，每三个月须完成450套商铺签约季度保底指标；如未完成，亿丰公司可全额扣除500万元销售保证金；如因亿丰公司土地或在建工程抵押、工程进度等原因而导致相亿公司不能正常销售、签约的，则亿丰公司无权考核业绩。相亿公司庭审中认可没有达到案涉《销售代理合同》约定的业绩考核标准，但称业绩没有达标是因亿丰公司的原因所致，故亿丰公司无权对其进行业绩考核。对此分析认定如下：1、相亿公司称农民工和材料商经常在售楼部及周边闹事，导致其不能正常销售。为证明该项主张，相亿公司申请原审法院调取了马鞍山市公安局安民派出所37份《110处警命令单》，但该证据反映的报警时间没有一起发生在2014年之前，大多数警情是在合同约定的合作期满之后，且在2014年的合作期内报警多数也并非相亿公司拖欠工程款及材料所致。相亿公司在不存在任何警情干扰的2013年，并没有完成约定的季度保底销售指标。2、相亿公司称亿丰公司拖欠佣金，严重影响销售。根据相亿公司提交的《欠条》及《佣金结欠确认单》，亿丰公司拖欠的是2014年3月、4月、8月、9月、10月佣金，相亿公司以亿丰公司拖欠2014年佣金为由主张亿丰公司不得对其2013年业绩进行考核，显然不能成立。3、相亿公司称亿丰公司隐瞒项目用地被抵押的事实，严重影响销售。经审查，相亿公司未能举证证明其曾就项目用地抵押影响销售向亿丰公司提出过异议。且从合同履行情况看，相亿公司进场后至2014年11月30日实际销售房屋915套，可以印证项目用地被抵押不影响相亿公司对外销售。故相亿公司以项目用地被抵押为由主张亿丰公司无权对其进行业绩考核缺乏事实依据。4、相亿公司称亿丰公司招商失败导致其无法销售，但未提交任何证据予以证明，且案涉《销售代理合同》亦未约定亿丰公司的招商责任,故其该项主张亦不能成立。因此，相亿公司所举证据均不足以证明其2013年销售业绩未达到案涉《销售代理合同》约定的最低指标系因亿丰公司所致，故亿丰公司有权依据合同约定扣除销售保证金500万元。相亿公司的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，相亿公司的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00115号民事判决第一项，即“马鞍山市亿丰投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江相亿房产营销策划有限公司佣金11425093元（相亿公司先开具相应的发票）”；
二、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2015）马民三初字第00115号民事判决第二项；
三、马鞍山市亿丰投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江相亿房产营销策划有限公司逾期付款违约金3560841.39元（暂计算至2016年8月31日，之后以11425093元为基数按照每年18%的标准支付至佣金付清之日）；
三、驳回浙江相亿房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费153632元，由亿丰公司负担100000元，相亿公司负担53632元。二审案件受理费87447元，由亿丰公司负担35000元，相亿公司负担52447元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 旭 红
代理审判员 方 慧
代理审判员 夏 敏
二〇一六年十一月七日
书 记 员 姚璐（代）
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。