云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终733号
上诉人（原审原告）：赵岐山，男，1929年10月15日生，汉族，住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：赵文杰，男没汉族，1986年2月7日出生，住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：赵鸿斌，男，汉族，1955年9月11日出生，住云南省昆明市官渡区，
上诉人（原审原告）：潘瑞珍，女，1934年8月18日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人李佳璐，云南博政律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵文杰，男没汉族，1986年2月7日出生，住云南省昆明市官渡区，
被上诉人（原审被告）：昆明兆丰房地产开发有限公司，住所昆明市官渡区福海乡吴井办事处佴家湾403号一幢6层。
法定代表人：罗杰，董事长。
委托诉讼代理人王海云，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人师红斌，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人赵岐山、潘瑞珍因与被上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司（以下简称：兆丰公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服云南省官渡区人民法院（2016）云0111民初7611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人赵岐山、潘瑞珍向一审法院提起诉讼，请求：1、解除原、被告于2008年11月4日签订的《私有产权调换补偿协议（回迁）》及相关补充协议；2、由被告赔偿因拆迁使得原告对位于昆明市官渡区佴家湾30号1幢1单元201室房屋所有权灭失造成的直接损失687,480元；3、由被告退还原告回迁安置房超出部分建筑面积补充房款78,204.25元、大修基金8160.3元、电梯运行维护费826.91元、二次加压费240元、物业管理费1414.45元。
因被告兆丰地产认可原告起诉主张的全部事实，故一审法院认为双方当事人对案件事实部分无争议，以原告主张的事实作为庭审确认的事实，同时认定涉案房屋已取得施工许可证，并发出选房通知。
一审法院认为，最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案被告兆丰地产虽然逾期交房构成违约，但尚未达成上述法律规定的根本性违约以解除合同的条件，原、被告双方亦未能就解除合同达成合意，因此一审法院认为，解除合同的条件尚未成就，原告的诉讼请求无法律依据，一审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第四十四条以及最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：驳回原告赵歧山、潘瑞珍的诉讼请求。
一审宣判后，原审原告赵歧山、潘瑞珍不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省官渡区人民法院（2016）云0111民初7611号民事判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其所依据的主要事实和理由为：一、一审判决适用法律不当。最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该规定是规范开发商私自设定商品房抵押和一房二卖的行为，而不是合同法定解除权的构成要件。上诉人并未依据上述司法解释主张一倍的赔偿，而是要求被上诉人承担因拆迁导致房屋灭失的直接损失。二、一审判决确认被上诉人多次违约的事实，该违约事实已经构成根本性违约，法定解除条件已经成就。
被上诉人兆丰公司辩称：上诉人不享有解除本案合同的权利，上诉人的上诉观点不成立，请求驳回上诉、维持原判。
在二审审理中，双方当事人未提交证据，且对一审判决认定的事实均无异议。上诉人认为，一审判决遗漏以下事实：被上诉人违约的事实；根据双方签订的合同，被上诉人并没有提交、建筑工程施工许可证、准许交付使用证等文书，证明被上诉人没有交房的事实。本院认为，被上诉人至今未交房的违约事实，在一审判决中已经认定，故在二审中不必补充认定。根据二审审理情况，本院补充确认以下事实：2008年11月4日，以被上诉人兆丰公司为甲方、上诉人赵岐山为乙方签订《私房产权调换补偿协议（回迁）》约定甲方对佴家湾片区实施城中村改造。乙方所有的房屋在该片区拆迁范围内。选择产权调换的拆迁方式。乙方回迁面积为80.88m2,回迁时所选房屋超出应回迁建筑面积5m2,按房屋销售价格优惠7%；5-10m2按房屋销售价格优惠5%；10-15m2按房屋销售价格优惠3%；超过15%以上按房屋销售价格购买。2013年6月21日，双方签订《补充协议》，该协议确定《私房产权调换补偿协议（回迁）》由于多方（除乙方外）原因，至今5年，昆明兆丰房地产开发有限公司仍未将回迁安置房交付给全体佴家湾回迁安置户；回迁安置房交房时间变更为2014年4月1日前。2016年7月8日，双方签订《官渡区太和街道佴家湾片区城中村改造项目“陆芊城”回迁安置房选房确认单》、《佴家湾片区城中村改造项目陆芊城回迁安置房正负建筑面积房款补差结算单》，两上诉人确认选择5栋3101号C型房屋共90.88m2，超出面积9.79m2，上诉人赵岐山应向被上诉人兆丰公司补交78204.25元。随后，上诉人赵岐山向兆丰公司支付了电梯运行维护费、二次加压费1066.91元、物业服务费1414.45元、大修基金8160.30元、超出回迁面积金额78204.25元。在二审审理中，本院要求被上诉人向本院提交本案合同争议房屋可以交付的相关证书，但被上诉人在期限内未向本院提交。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点在于：原告与被告于2008年11月4日签订的《私有产权调换补偿协议（回迁）》及相关补充协议是否应当解除？如解除，被上诉人应如何承担返还责任？
关于双方协议是否应当解除的问题。上诉人认为被上诉人所建的房屋，没有取得相关证书，自2008年签订至今未能交房，多次违约，已经构成根本性违约，上诉人主张解除合同有充分的事实和法律依据。被上诉人认为，虽然其多次延迟交房，构成了违约，但其从2014年4月1日起向上诉人支付过渡费，对违约责任双方已经有了约定，一直在向上诉人支付违约金，上诉人亦受领了违约金，被上诉人已经获得了上诉人的谅解，故不构成根本性违约，不应解除合同。对于应如何返还的问题。上诉人认为被上诉人拆除了上诉人的房屋，并与上诉人签订了房屋回迁补偿合同，应该按照合同价款赔偿上诉人。被上诉人认为，其不应当承担返还义务。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”就本案查明的情况来看，双方于2008年即签订了本案拆迁安置补偿合同，但被上诉人多次迟延履行交付房屋及相关权证的义务，经上诉人催告，被上诉人仍不能履行交付义务。因本案系上诉人重大不动产合同处分，本院向上诉人充分释明解除合同的风险后，上诉人仍然要求解除合同。因此，本院认为，被上诉人多次迟延履行主要合同义务，上诉人要求解除双方《私有产权调换补偿协议（回迁）》及相关补充协议有事实和法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依照上述法律规定，本案双方《私有产权调换补偿协议（回迁）》及相关补充协议解除后，被上诉人应当返还《私有产权调换补偿协议（回迁）》及相关补充协议确定的合同价款。综合全案来看合同对回迁面积及回迁房超出回迁面积大小按照房屋销售价格给予优惠，上诉人超出面积为9.79m2，补交78204.25元，则合同所涉房屋销售价格为8500元/m2，合同解除后，上诉人主张被上诉人返还687480元（80.88m2×8500元/m2）有事实依据，本院予以支持。此外，被上诉人还应返还上诉人支付的超面积房款78204.25元、大修基金8160.3元、电梯运行维护费826.91元、二次加压费240元、物业管理费1414.45元。总计被上诉人应当返还上诉人776325.91元。上诉人潘瑞珍并非本案合同一方当事人，在本案中没有相应权利及义务。
综上所述，上诉人的上诉请求依法成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省官渡区人民法院（2016）云0111民初7611号民事判决。
二、解除上诉人赵岐山与被上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司于2008年11月4日签订的《私房产权调换补偿协议（回迁）》；于2013年6月21日签订的《补充协议》。
三、被上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人赵岐山人民币776325.91元。
四、驳回上诉人赵岐山、潘瑞珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币5781.50元、二审案件受理费人民币11563元，共计17344.5元，由被上诉人昆明兆丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 锋
审判员 金 馨
审判员 白 昱
二〇一七年六月十三日
书记员 向薇芳