辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00446号
上诉人（原审原告）：田大中，男，住沈阳市沈河区。
委托代理人：赵长彦，辽宁大宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李志顺，男，住沈阳市沈河区。
委托代理人：贾晓东，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
上诉人田大中因与被上诉人李志顺合伙协议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民三初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
田大中在原审法院诉称，2011年11月末，原告田大中与被告李志顺经协商达成如下口头协议：双方合作承包2012年“沈抚新城首届冰雪节雪雕系列”雪雕项目。李志顺负责与主办方联络，田大中负责项目构思、设计、组织施工。项目完成后，所获收入扣除50%直接成本，其余50%双方各分得一半，作为各自的利润与费用。“沈抚新城首届冰雪节”主办方代扣税金由田大中承担。2011年12月23日，李志顺（甲方）与田大中（乙方）签订书���“协议书”，双方在协议书中约定：双方对“沈抚新城首届冰雪节雪雕系列”雪雕项目报价为：“每立方米150元……按实际完成工作量结算费用”、“乙方承担50%成本费用，其余50%甲乙双方各50%，税金由乙方承担”、“按进度（2012年）1月6日、11日、16日各支付20%，20日最后结算20%，留取10%作为保证金。前3次按估算额支付，最后一次按核定量结清”、“违约方按合同总金额100%赔偿被违约方”。双方达成口头协议及签订书面协议后，田大中精心设计了工程图纸，获得业主同意后即组织工人施工。经过在冰天雪地中夜以继日的二十多天的紧张工作，终于完成了任务。双方承包的雪雕项目获得了充分的肯定和好评，顺利通过主办方的竣工验收。至此，田大中已完全履行了合同义务。现“沈抚新城首届冰雪节”主办方已按150元／立方米，工程量14，776.75立方米，结算了工程���人民币2，216，512.5元。李志顺已收到“沈抚新城首届冰雪节”主办方支付的工程款人民币1，716，512.5元（不含主办方直接给付的人民币50万元预付款）。田大中已收到主办方直接给付的人民币50万元预付款及李志顺给付的人民币50万元，李志顺尚欠田大中人民币540，476.2元。李志顺以种种借口至今不肯给付，违反了双方达成的口头协议及签订的书面协议，严重侵害了原告的利益。为了维护合法权益，原告特提起诉讼，请求法院依法判令被告李志顺立即给付原告田大中欠款人民币540，476.2元，利息人民币32，429元；被告李志顺承担本案诉讼费用。
李志顺在原审法院辩称，按照合伙原则利益共享，费用共担，被告说的50%是包干没有法律依据，在这种情况下要按照乙方承担的数额来结算，被告方按照合同约定尽到自己的职责，并且在合同之外承担人民币60多万元的成本，应该把成本扣除，在原告方没有承担成本的情况下，要求按照50%的成本来进行计算是与事实不符，对我方不公平，综上，被告方要求依据公平的原则，合理的计算方式计算。
原审法院查明，2011年12月23日，原告（乙方）与被告（甲方）就承包“沈抚新城首届冰雪节雪雕系列”项目签订《协议书》一份，约定：二、甲方责任：1、提供现场用雪，运到指定位置或按乙方要求定位造雪；2、；3、提供现场作业所需电源，由甲方支付电费；4、提供施工队伍人员住宿条件（自带行李），具备取暖和炊事设备；5、按进度及时支付费用。三、乙方责任：1、根据甲方要求做好单体、设计和位置布置图；2、根据审定的方案制作雪雕，保证艺术质量；3、确保施工安全，对施提供堆雪坯所用抓勾机和铲车，按乙方要求作业，由乙方调度使用，甲方雇用并结算工人员安全负责。四、费用：1、雪雕按每立方米人民币150元，含堆雪坯（不含机械费）和雕刻（估算30000立方米）。乙方承担50%成本费用，其余50%甲乙双方各50%，税金由乙方承担。2、施工人员保险、伙食、交通费由乙方自理。3、雪雕照明线路和灯具由甲方设计、采购、施工费用另计。六、费用支付：1、进场前支付10%进场费；2、按进度1月6日、11日、16日各支付20%，20日最后结算20%，留取10%作为保证金。前3次按估算额支付，最后一次按核定量结清。协议签订后，原告组织工人进场施工，主办方直接给付原告预付款人民币50万元，被告李志顺支付原告人民币50万元。施工结束后，雪雕核算量为14，776.75立方米，结算费用为人民币2，216，512.5元。2013年12月5日，沈抚新城首届冰雪节指挥部出具证明，证明关于沈抚新城首届冰雪节雪雕的工程款已付清。
另查，本案中原、被告签订的《协议书》中约定的甲���责任中第1、3、4、5项内容分别与被告代理辽宁金帝第一建筑工程有限公司（乙方）与抚顺开发区飞达物业管理有限责任公司（甲方）签订的《冰、雪雕协议书》中约定的甲方责任中第1、2、3、5项内容一致。《冰、雪雕协议书》中约定乙方责任：1、根据甲方要求做好单体、设计和位置布置图；2、根据审定的方案制作冰雕、雪雕，保证艺术质量；4、确保施工安全，对施工人员安全负责。费用：2、雪雕按每立方米人民币150元，含堆雪坯（不含机械费）和雕刻（估算25000立方米），估算价人民币375万元。4、施工人员保险、伙食、交通费由乙方自理。5、雪雕照明线路和灯具由乙方设计、采购、施工，费用另计。费用支付：1、进场前支付估算总价款的20%预付款；2、按进度1月5日、10日、15日各支付20%，工程全部竣工验收付15%，冰雪节结束后付5%质保金，最后一次按核定量结清。
另，被告庭审中提供的发票载明付款人为抚顺开发区飞达物业管理有限责任公司，并提供一张沈阳鑫宇鑫运输有限公司出具的沈抚新城冰雪节运雪车辆费用明细，金额为人民币188，800元。
上述事实，有当事人陈述、视听资料、协议书、设计图、“沈抚新城首届冰雪节雪雕系列”验收表、雪雕体积（核算量）审核决算汇总表、证明、冰雪雕协议书等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。原、被告签订的《协议书》是原、被告的真实意思表示，合法有效，对原、被告双方均有约束力。协议签订后，原告依约将雪雕制作完成，发包方按核定工程量14，776.75立方米，单价人民币150元／立方米将雪雕费用与被告李志顺结算完，被告应依约将原告应分得的部分交付给原告。关于原告应分得的数额问题，因原��被告双方对于《协议书》中关于费用的条款产生争议且不能达成一致意见，基于合伙风险共担利益均沾原则，原、被告应在扣除成本后均分利润。虽《协议书》对原、被告各自应承担的责任均作出了约定，但原、被告应对合伙的成本承担举证责任，原告经原审法院询问已明确表明其支出的成本无原始发票，不能提供证据予以证明，被告提供的发票载明付款人为抚顺开发区飞达物业管理有限责任公司，故该发票中载明的金额不能认定为被告为履行《协议书》所支出的成本，关于被告提供的沈阳鑫宇鑫运输有限公司出具的车辆费用明细，因无相应的付款票据，故对于该份证据，原审法院不予采信。因原、被告双方均无支出成本的证据，故对于结算款人民币2，216，512.5元原、被告应各自分得一半，即人民币1，108，256.25元，因原告已取得人民币100万元，被告应再支付原告��民币108，256.25元。关于原告提出费用中约定的50%成本系包干的主张，证据不足，原审法院不予支持。关于原告主张被告支付利息人民币32，429元的诉讼请求，因被告未支付原告的金额应属《协议书》中约定的保证金中的金额，《协议书》中未约定支付保证金的具体时间，故被告应从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告李志顺于本判决发生法律效力之日起十五内给付原告田大中欠款人民币108，256.25元；二、被告李志顺于本判决发生法律效力之日起十五内给付原告田大中欠款人民币108，256.25元的利息（自2013年5月30日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告田大中其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费人民币9，530元，由原告田大中负担人民币6，935元，被告李志顺负担人民币2，595元。
宣判后，上诉人田大中不服原审判决，向本院提起上诉称，请求：1、撤销原审判决；2、被上诉人李志顺给付上诉人田大中欠款540，476.2元，利息32，429元（暂计至2013年4月28日）；3、被上诉人李志顺承担本案诉讼费用。理由：1、一审判决认定事实错误。双方在协议中约定“乙方承担50%成本费用”，即上诉人按工程造价的50%进行成本包干，即使对该约定有不同的理解，那么根据合同法第125条的规定，也完全可以得出上诉人按工程造价的50%进行成本包干的结论。因为成本包干，对于实际发生的成本上诉人就无需再用证据予以证明，且双方在协议书中没有约��上诉人有提供各项支出发票的义务。一审判决将被上诉人欠付的工程款视为保证金，没有任何法律和事实依据。2、一审判决适用法律错误。如上所述，一审判决将本案合伙合同认定为承揽合同，是对本案法律关系性质的错误认定。一审判决违背公平原则和逻辑推理及日常生活经验。上诉人承担了绝大部分工作量，设计了工程图纸，购买大量工具、材料，组织人员圆满完成任务。而被上诉人仅作了与主办方联系的工作，原审判决使得价值衡量严重失衡。请求二审维护上诉人的合法权益，支持上诉请求。
被上诉人李志顺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。双方是合伙关系，应对风险利益共担。上诉人主张的50%成本违反公平原则也违反合伙约定，上诉人并没有支出成本，在此情况下，上诉人主张50%的雪雕费用直接扣除是不合理的，按此算法被上诉人在支出成本后还是赔钱的。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人之间所签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。该协议书系对双方当事人合伙承包“沈抚新城首届冰雪节雪雕系列”项目的书面约定，即本案双方当事人之间为合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷。
关于上诉人所主张的款项，即对于协议书中所约定的“乙方承担50%成本费用，其余50%甲乙双方各50%”如何理解的问题。从该条约定的内容来看，系对所支出成本如何负担的约定。而对于该工程实际支出的成本费用为多少，双方当事人均未提供充分有效的证据予以证明，即对双方实际支出的成本情况无法确认。在双方当事人对于合伙协议约定内容不明确且无法达成新的合意情况下，原审法院依据合伙风险共担、收益共享的原则，判令���方均分2，216，512.50元工程款并无不当之处。关于上诉人所主张的利息问题，因双方当事人在协议书中对尾款10%的保证金给付时间并未予以明确约定，因此原审法院依上诉人诉讼主张之日做为利息给付的起算之日并无不当之处。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，530元，由上诉人田大中承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一四年五月五日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
⨪⨪
⨪⨪
⨪⨪
⨪⨪
⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪1