山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋1029刑初57号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人郭帅，男，汉族，大专文化，山西省孝义市，无业。2009年9月18日，因犯绑架罪被山西省交口县人民法院判处有期徒刑八年，2014年11月25日被释放。2015年5月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年6月18日被乡宁县人民检察院批准逮捕。现羁押于乡宁县看守所。
辩护人李选生，山西华尧律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2015）95号起诉书指控被告人郭帅犯贩卖毒品罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月30日、2016年6月28日适用普通程序公开开庭审理了本案，于2016年6月28日作出（2015）乡刑初字00114号刑事判决，被告人郭帅提出上诉。临汾市中级人民法院于2016年9月21日作出（2016）晋10刑终286号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员杨淑瑞、李晓军出庭支持公诉，被告人郭帅及其辩护人李选生到庭参加了诉讼。现己审理终结。
乡宁县人民检察院指控:2015年5月，被告人郭帅从一叫“虎哥”(具体信息不详)的人手里购买土制海洛因贩卖给吸毒人员郑某某、唐某某等人吸食，从中获利。2015年5月6日、13日，被告人郭帅在乡宁县迎旭大街工商银行附近、玉鑫源酒店门口两次贩卖给吸毒人员郑某某毒品两小包，获利200元。
2015年5月8日、10日、13日，被告人郭帅在乡宁县自来水厂、水利桥附近三次贩卖给吸毒人员唐某某毒品5小包，获利300元及唐某某抵押的一部TCL直板手机。
2015年5月15日，公安民警将吸毒人员郑某某、杜某某、唐某某抓获。当日，在乡宁二中桥附近将被告人郭帅抓获归案，并从其身上扣押毒品7小包。经乡宁县质量技术监督检验测试所称量:扣押的7小包毒品总净重为0.766克;经临汾市公安司法鉴定中心鉴定:扣押的7小包毒品提取物中均鉴定出巴比妥、咖啡因、茶碱、乙酰可待因、海洛因、06成分。
针对上述指控，公诉机关提供以下证据：1、毒品7小包(照片);2、乡宁县公安局行政处罚决定书、乡宁县公安局关于郭帅的抓获经过说明、山西省交口县人民法院(2009)交刑初字第56号刑事判决书、山西省潞城监狱释放证明书、户籍证明；3、证人郑某某、杜某某、唐某某的证言;4、被告人郭帅的供述与辩解;5、临汾市公安司法鉴定中心鉴定书;6、辨认笔录。
本案发还重审后，公诉机关又补充了乡宁县公安局情况说明一份。另外，本院依辩护人李选生申请，依法调查证人唐某某调查笔录一份。
公诉机关认为，被告人郭帅明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人郭帅刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依照刑法第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。
被告人郭帅对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪无异议，辩称其2015年5月6日在外地参加婚礼，不可能贩卖毒品；且只贩卖过毒品1次1小包。
辩护人李选生对被告人犯贩卖毒品罪不持异议，但认为被告人行为不构成情节严重。1、案件立案程序存在瑕疵。乡宁县公安局接报时间为2015年5月15日20时32分，依据证据材料，此时已完成对证人郑某某、杜某某、唐某某的询问和证人对被告人的辨认，且辨认笔录上见证人“王某”基本信息不详，是否公安机关工作人员不好排除；2、依据案件证据及法庭调查可证实2015年5月7日被告人在临汾火车站附近购买8小包毒品“土制海洛因”2015年5月15日在被告人身上扣押毒品“土制海洛因”7小包，可证明被告人贩卖毒品为1人1小包。3、证人郑某某、杜某某、唐某某的证明属于孤证，不足以认定案件事实。4、公诉人指控被告人构成贩卖毒品罪，既没有查明毒品的来源也没有查明毒品的去向，认定为情节严重的证据不充分。应认定为被告人贩卖1次1小包。建议法庭结合被告人主观恶性不深、社会危害性较小，当庭自愿认罪等情节，对其判处两年以下有期徒刑。
针对上述辩护意见，辩护人李选生当庭提供了被告人郭帅同村村民张某某、田某等人证言，证明2015年5月6日，被告人郭帅在其老家孝义市参加朋友婚礼。
经审理查明：2015年5月，被告人郭帅从一叫“虎哥”(具体信息不详)的人手里购买土制海洛因贩卖给吸毒人员吸食，从中获利。
吸毒人员郑某某从黑某某处获知被告人郭帅贩毒及联系方式，2015年5月13日，与被告人郭帅电话联系购买毒品，被告人郭帅驾驶摩托车在乡宁县玉鑫源酒店门口以100元的价格，贩卖给吸毒人员郑某某1小包，获利100元。
2015年5月15日，乡宁县公安局民警在乡宁县昌宁镇德克士门口将吸毒人员郑某某抓获，在公安局民警控制下郑某某给1843481****（郭帅电话号码）打电话购买土制海洛因，公安民警在二中桥将被告人郭帅抓获，当场扣押毒品7小包。经乡宁县质量技术监督检验测试所称量:扣押的7小包毒品总净重为0.766克;经临汾市公安司法鉴定中心鉴定:扣押的7小包毒品提取物中均鉴定出巴比妥、咖啡因、茶碱、乙酰可待因、海洛因、06成分。
另查明，2009年9月18日，被告人郭帅因犯绑架罪被山西省交口县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。2014年11月25日刑满释放。
上述事实，有经控辩双方当庭质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）公诉物证
1、扣押的毒品（照片），证实公安机关在郭帅身上扣押毒品七小包。
（二）书证
1、乡宁县公安局禁毒科出具的抓获经过一份，证实2015年5月15日公安民警在乡宁县昌宁镇德克士门口将吸毒人员郑军峰抓获，在公安局民警控制下郑某某给1843481****（郭帅电话号码）打电话购买土制海洛因。公安民警在二中桥将被告人郭帅抓获。
2、户籍证明，证实被告人郭帅自然情况。
3、乡宁县公安局扣押物品清单，证实2015年5月15日公安民警在郭帅手中扣押毒品7小包及手机等物品。
4、山西省交口县人民法院刑事判决书、山西省潞城监狱释放通知书，证实2009年9月18日，被告人郭帅因犯绑架罪被山西省交口县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。2014年11月25日刑满释放。
5、行政处罚决定书，证实郑某某因吸食毒品被乡宁县公安局行政处罚。
6、乡宁县公安局情况说明一份，证实王某系山西省乡宁县昌宁镇人，居民身份证号XXXXXX，在该局办理郭帅涉嫌贩卖毒品案件中，2015年5月15日让郭帅对吸毒人员郑某某进行辨认，吸毒人员郑某某、杜某某、唐某某对郭帅进行辨认时，王某担任见证人。
7、乡宁县公安局补充侦查报告书一份，证实2015年5月15日，乡宁县公安局民警根据吸毒人员供述抓获郭帅，随即对郭帅涉嫌贩卖毒品一案立案侦查，因网络出现异常，导致受案登记表出具的时间与实际立案时间不一致。
8、乡宁县公安局情况说明一份，证实该局虽经过调查工作，但未能对黑某某、张某某、“五五”进行调查取证。另外，对于2015年5月15日10时许，被告人郭帅和吸毒人员郑某某交易时被抓获。
（三）证人证言
证人郑某某证言，证实其从黑某某处得知被告人郭帅贩毒及电话号码184XX****XX，2015年5月13日，联系购买毒品，一名身高170cm左右、短发、持外地口音男子（郭帅）驾驶一辆摩托车到达联系地点，以100元每小包价格购买毒品1小包。
（四）被告人供述与辩解
被告人郭帅供述与辩解，证实2015年5月，其从“虎哥”（具体信息不详）处购买毒品。2015年5月13日，其以100元的价格贩卖给郑某某毒品土制海洛因一小包，其驾驶摩托车到玉鑫源大酒店门口与郑某某交易。2015年5月15日10时许，有个人打电话要向其购买“大烟”，其让那个人去十字路口交易，结果在走到十字路口二中桥交易时，被公安民警抓获。
（五）鉴定意见
1、乡宁县质量技术监督检验测试所检验报告单，证实在郭帅身上扣押的毒品总净重为0.766克。
2、临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实涉案毒品经临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，含有巴比妥、咖啡因、茶碱、海洛因、乙酰可待因、O6等成分。
（六）检测、辨认笔录
1、尿检笔录及尿液检测报告，证实被告人郭帅的尿液检测结果呈阳性。
2、辨认笔录，证实在乡宁县公安局民警主持，见证人王某见证下，吸毒人员杜某某、郑某某、唐某某分别辨认郭帅情况，被告人郭帅辨认出郑军峰在其手中购买毒品。
庭审中，控辩双方对以下问题产生争议，现本院评判如下：
1、辩护人提出侦查机关组织辨认时见证人“王某”基本信息不详，辨认笔录存在瑕疵；公安机关网络异常不足以说明立案时间晚于对被告人讯问、组织辨认的时间。经查，公诉机关提供公安机关出具的情况说明及补充侦查报告书，证实辨认见证人王某身份证号为1426311****XXX，户籍地为山西省乡宁县迎旭东大街22号；2015年5月15日乡宁县公安局禁毒大队民警根据吸毒人员供述抓获郭帅，随即对郭帅涉嫌贩卖毒品一案立案侦查，因公安局网络出现异常，导致受案登记表出具时间晚于实际立案时间。公诉机关对证人证言及辨认笔录证据的收集程序作出合理解释，应予采信。
公诉机关指控被告人郭帅向郑某某、唐某某多次贩卖毒品，情节严重；被告人郭帅当庭供述贩卖给郑军峰一次毒品，其余指控不予认可，辩护人认为结合毒品的来源、扣押毒品数量及三证人证言均系孤证，无法认定公诉机关指控的犯罪事实，依据现有证据应认定被告人贩卖毒品一次。
经查，被告人郭帅系山西省孝义市人，与吸毒人员郑某某、唐某某、杜某某三人之前素不相识。据吸毒人员郑某某陈述，自己于2015年5月6日、13日，两次与被告人郭帅电话联系购买毒品一节，证人张某某、田某均证实，2015年5月6日，被告人郭帅在孝义市自己的村里参加别人的婚礼，此次毒品交易，只有郑某某的证言，无通话记录及被告人的供述佐证，公诉机关提供的证据无排他性，不能认定本起犯罪事实。关于三人分别从黑某某、张某某、“五五”处获悉被告人郭帅贩卖毒品及联系方式（电话号码），证实和被告人郭帅毒品交易，但仅有三人的证言，没有黑某某、张某某、“五五”的证言佐证，也没有他们相互之间通话记录证实，且唐某某在本院调查时也证实，自己和被告人郭帅不认识，从来没有在郭帅手里买过毒品，证人唐某某的证言前后矛盾，均无其他证据相互印证，其证言不予采信。综上，应认定被告人郭帅向吸毒人员郑某某贩卖毒品1次1小包，不属于“情节严重”。
本院认为，被告人郭帅明知是毒品向他人贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权利，确已构成贩卖毒品罪。乡宁县人民检察院指控罪名成立。被告人郭帅违法所得100元依法应予以追缴，从被告人手中扣押的0.766克毒品及供犯罪使用的手机依法应予以没收。辩护人认为被告人郭帅贩卖毒品不属于情节严重的辩护观点，本院予以采纳。被告人郭帅因犯绑架罪被判处有期徒刑八年，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郭帅对指控罪名不持异议，可以酌情从轻处罚。综观全案，结合被告人郭帅的犯罪事实、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款、第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2017年5月14日止。罚金限本判决生效后十日内履行完毕）。
二、被告人郭帅违法所得100元，依法予以追缴，上缴国库。
三、扣押的0.766克毒品及供被告人郭帅犯罪使用的手机依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 韩建民
审 判 员 王 谡
代理审判员 薛云霞
二〇一六年十二月五日
书 记 员 杨 丽