贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔27民终1607号
上诉人（原审被告）：贵州省建设工程总公司，住所地贵阳市南明区红岩村中天世纪新城半山居商业及管理用房1层1号。
法定代表人：陈珊元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张福军，福泉市金山办事处藜峨社区居委会推选的诉讼代理人。
上诉人（原审被告）：吴启学，男，1968年11月29日生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：马骏、涂焱峰，贵州煜众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘发林，男，1973年8月30日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
被上诉人（原审被告）：杨林江，男，1968年8月20日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
原审被告：贵州怡众房地产开发有限公司，住所地福泉市金山办事处洒金北路文化馆。
法定代表人：陈忠堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张福军，该公司员工。
上诉人吴启学、贵州省建设工程总公司因与被上诉人刘发林、杨林江、原审被告贵州怡众房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服福泉市人民法院(2017)黔2702民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
贵州省建设工程总公司上诉请求：l、请求撤销原判，改判上诉人贵州建设工程总公司不承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审认定事实错误。1、原审中被上诉人杨林江分包的峰邻天下项目工程款已经通过被上诉人杨林江与吴启学双方认可签字的《峰邻天下劳务竣工决算清单》结算完毕，并且一审庭审中吴启学提供的被上诉人杨林江出具的《领条》、《承诺书》形成完整的证据链，证明上诉人吴启学已经支付完毕被上诉人杨林江的工程款和工人工资，吴启学与被上诉人杨林江之间已经不存在其他债权债务纠纷。同时，对于峰邻天下项目吴启学施工部分，上诉人已经与吴启学结清全部的施工工程款。2、被上诉人刘发林一审出具的被上诉人杨林江所写的拖欠工资《欠条》，在一审未提供任何证据证明该拖欠工资的《欠条》与峰邻天下项目工程存在关联性。并且，作为分包人的杨林江不光承接了峰邻天下项目部分分包工程，而且在其他地方也承接有工程项目。况且欠条金额如何计算得出，在一审中，被上诉人刘发林及杨林江均不能作出合理的解释和表述。即使《欠条》具有真实性，但因上诉人贵州省建设工程总公司和吴启学已与被上诉人杨林江已结清全部分包工程款项，被上诉人杨林江出具的欠条，应当由被上诉人杨林江自行承担。其次，一审判决适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中峰邻天下房地产项目的被上诉人杨林江承包部分工程款已经结算完毕，上诉人吴启学和贵州建设工程总公司已经没有义务再承担任何法律责任。况且，在民工提出拖欠工资时，贵州建设工程总公司峰邻天下项目部业已代为支付并登记造册，相关民工签字予以确认。上诉人贵州建设工程总公司及吴启学已经履行完毕法定的义务，不应再本案中承担任何责任。2、一审判决依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定作出判决，系适用法律不当。根据该《暂行办法》第一条：“本办法适用于中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工”规定，上诉人刘发林是否与贵州省建设工程总公司形成劳动关系，被上诉人刘发林在一审中尚未提供相关证据予以证明。所以，一审判决适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定判决上诉人贵州建设工程总公司、吴启学承担连带责任适用法律错误。
吴启学上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人吴启学不承担连带清偿责任;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，一审认定事实错误。l、一审中被上诉人杨林江分包的峰邻天下项目工程款已经通过被上诉人杨林江与上诉人吴启学双方认可签字的《峰邻天下劳务竣工决算清单》结算完毕，并且通过上诉人吴启学提供的被上诉人杨林江出具的《领条》、《承诺书》形成完整的证据链，证明上诉人吴启学已经支付完毕被上诉人杨林江的工程款和工人工资，上诉人吴启学与被上诉人杨林江之间已经不存在其他债权债务纠纷。2、被上诉人刘发林一审出具的被上诉人杨林江所写的拖欠工资《欠条》，在一审未提供任何证据证明该拖欠工资的《欠条》与上诉人吴启学分包给杨林江的峰邻天下项目工程存在关联性。并且，作为分包人的杨林江不光承接了峰邻天下项目部分分包工程，而且在其他地方也承接有工程项目。况且欠条金额如何计算得出，在一审中，被上诉人刘发林及杨林江均不能作出合理的解释和表述。即使《欠条》具有真实性，但因上诉人吴启学已与被上诉人杨林江结清全部分包工程款项，被上诉人杨林江出具的欠条，应当由被上诉人杨林江自行承担。其次，一审判决适用法律不当。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中峰邻天下房地产项目的被上诉人杨林江承包部分工程款已经结算完毕，上诉人吴启学和贵州建设工程总公司已经没有义务再承担任何法律责任。况且，在民工提出拖欠工资时，峰邻天下项目业已代为支付并登记造册，相关民工签字予以确认。上诉人吴启学及贵州建设工程总公司已经履行完毕法定的义务，不应再本案中承担任何责任。2、一审判决依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定作出判决，系适用法律不当。根据该《暂行办法》第一条：“本办法适用于中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工”规定，本案被上诉人刘发林是否与贵州建设总公司形成劳动关系，被上诉人刘发林在一审中尚未提供相关证据予以证明。所以，一审判决适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定判决上诉人吴启学、贵州建设工程总公司承担违带责任属于适用法律错误。
刘发林、杨林江、贵州怡众房地产开发有限公司二审未作书面答辩。
刘发林向一审法院起诉请求：1、四被告连带支付原告劳务工资12238元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告贵州怡众房地产开发有限公司与被告贵州省建设工程总公司签订《建设工程施工合同》，约定被告贵州省建设工程总公司承建贵州怡众房地产开发有限公司投资的峰邻天下1-12#楼工程。贵州省建设工程总公司福泉峰邻天下项目部与被告吴启学于2014年10月20日签订《峰邻天下工程施工劳务清包合同》，约定被告贵州省建设工程总公司峰邻天下项目部将峰邻天下4-11#楼工程劳务分包给被告吴启学施工。被告吴启学与被告杨林江于2015年5月8日签订《砌砖施工劳务合同》，约定被告吴启学将福泉市峰邻天下7#、9#楼砌砖工程转包给被告杨林江施工，被告杨林江遂雇佣原告刘发林等工人在项目工地上做工。原告做工后，经双方决算被告杨林江于2016年6月13日出具《欠款单》欠原告工资12238元，并于2017年1月11日确认该笔款项系在峰邻天下做工工资。另查明，被告吴启学与被告杨林江进行决算，双方于2016年6月11日签字确认被告杨林江班组在峰邻天下承包砌砖、抹灰等工程结算，应付工程款为245988.66元，同日被告杨林江领到该笔劳务工资245988.66元，并签下《承诺书》承诺本次结算真实无误，阶段工程费包含被告杨林江雇佣的工人工资，并保证不拖欠工人工资。2016年12月23日，张白祥等32名民工向福泉市劳动争议人民调解委员会申请调解在峰邻天下工地为杨林江所承包的工程做工，工程完工后尚有工资未结算的纠纷。经调解未果，福泉市劳动争议人民调解委员会于2017年1月13日作出（2017）劳动争议终调字第1号意见书终止调解。一审法院认为，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原告为被告杨林江提供劳务，并提供了欠款单、民工讨薪名单予以佐证，被告杨林江并无异议并支付了部分劳务工资，双方已形成事实上的雇佣合同关系，故予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”，结合原告提供的欠款单，被告杨林江还应支付原告劳务工资12238元，其拒绝支付，违反法律规定，依法应承担给付原告工资的义务。被告杨林江抗辩被告吴启学未将工程款全部结算，无力支付工人工资，不属于不支付工人工资的理由，其抗辩未结算完毕与本案不支付工人工资属于不同的法律关系，其可另案主张，故对该辩称意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”、《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。……”的规定，劳务分包企业应属于建筑施工企业。被告贵州省建设工程总公司将峰邻天下工程劳务承包给无施工资质的被告吴启学，被告吴启学又将劳务分包给被告杨林江，被告贵州省建设工程总公司、吴启学自身均存在过错，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十九条“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，被告贵州省建设工程总公司、吴启学应对被告杨林江的民事责任承担连带清偿责任，故原告的该主张予以支持，而被告贵州省建设工程总公司、吴启学抗辩不应承担民事责任的理由不充分，不予采纳。另被告贵州怡众房地产开发有限公司与有建筑施工资质的被告贵州省建设工程总公司签订《建设工程施工合同》符合法律的规定，依法不应承担民事责任，故原告主张被告贵州怡众房地产开发有限公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。被告贵州怡众房地产开发有限公司抗辩不应承担责任的理由充分，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，判决：一、被告杨林江于本判决生效之日起三日内给付原告刘发林劳务工资一万二千二百三十八元（￥12238）；二、被告贵州省建设工程总公司、吴启学对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘发林的其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费106元，减半收取53元，由被告杨林江、贵州省建设工程总公司、吴启学共同负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：首先，被上诉人杨林江确认欠被上诉人刘发林劳务工资12238元并向被上诉人刘发林出具欠条，故被上诉人杨林江应向被上诉人刘发林支付工资12238元。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，虽然上诉人贵州省建设工程总公司、吴启学、杨林江签订的《峰邻天下施工劳务清包合同》、《砌砖施工劳务合同》主体不适格，违反法律的强制性规定，属无效合同。但因包括被上诉人刘发林等在内农民工的工资拖欠问题，经有关主管部门协调，上诉人与被上诉人及原审被告现场结算，上诉人贵州省建设工程总公司“峰邻天下”项目部已将其拖欠的劳务费245988.66元支付给被上诉人杨林江，被上诉人杨林江书写承诺书并在领条中清楚记载本次结算真实无误，阶段工程费包含被告杨林江雇佣的工人工资，并保证不拖欠工人工资。被上诉人杨林江在事隔两日后，又向被上诉人刘发林出具欠条，该欠条与承诺书及领条内容相矛盾，应属杨林江个人行为，所产生的民事责任由其承担。故上诉人贵州省建设工程总公司及吴启学在本案对杨林江应支付刘发林的款项不承担民事责任。一审适用《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，该办法属部门规章，与上位法司法解释的规定不一致，连带民事责任应由法律或司法解释予以确定，故一审适用该办法进行判决，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，上诉人贵州省建设工程总公司、吴启学的上诉理由成立，对其上诉主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福泉市人民法院（2017）黔2702民初430号民事判决第一、三项；
二、变更福泉市人民法院（2017）黔2702民初430号民事判决第二项为：上诉人贵州省建设工程总公司、吴启学对被上诉人杨林江给付被上诉人刘发林劳务工资12238元不承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费106元，减半收取为53元，由被上诉人杨林江负担53元；贵州省建设工程总公司交纳的二审案件受理费106元，吴启学交纳的二审案件受理费106元，共计212元，由被上诉人杨林江负担212元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 莫玉魁
审判员 王天才
二〇一七年九月二十日
书记员 温洁皓