辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终132号
上诉人（原审被告）：于占新，男，汉族，无业，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：于洪涛，男，汉族，无业，住辽宁省盘锦市双台子区，系上诉人于占新儿子。
委托诉讼代理人：孟祥刚，男，汉族，个体，住辽宁省盘锦市双台子区，系上诉于占新女婿。
被上诉人（原审被告）：蒲振良，男，汉族，无业，住辽宁省盘锦市双台子区。
原审原告：白俊兵，男，汉族，无业，住辽宁省盘锦市双台子区。
上诉人于占新因与被上诉人蒲振良、原审原告白俊兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2015）双民一初00704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于占新的委托诉讼代理人于洪涛、孟祥刚、被上诉人蒲振良、原审原告白俊兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于占新上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人作为发包人建厂房，将工程发包给没有资质的上诉人，被上诉人应承担连带责任。一审判决我方承担60%的责任显失公平。
蒲振良辩称，我不认识原审原告，我没有雇佣原审原告，我与他没有关系，他出现任何问题与我不发生关系。我是将工程承揽给上诉人的，工具、设备、材料等都由上诉人安排，不管出现任何问题都与我无关。
白俊兵辩称，我要求上诉人与被上诉人共同赔偿我损失。
于占新向一审法院起诉请求：二被告赔偿伤残赔偿金174，492.00元、误工费96，619.72元、赡养费(父)7，020.90元、赡养费（母）5，850.75元、抚养费9，234.00元、原告自己垫付医疗费4，700.00元、护理费15，480.00元、伙食补助费6，510.00元、交通500.00元、营养费4，340.00元、精神抚慰金20，000.00元，合计344，747.37元。
一审法院认定事实：原告自2012年开始受被告于占新雇佣做瓦工工作。2014年3月7日，被告于占新与被告蒲振良签订建筑工程协议书，约定被告蒲振良有240平方米的厂房承包给被告于占新承建，建筑施工按每平方米90元![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8e0359f0-9c68-4793-b9db-a77e00a26573&imgId=OGUwMzU5ZjAtOWM2OC00NzkzLWI5ZGItYTc3ZTAwYTI2NTczMC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=8e0359f0-9c68-4793-b9db-a77e00a26573&imgId=OGUwMzU5ZjAtOWM2OC00NzkzLWI5ZGItYTc3ZTAwYTI2NTczMS5qcGVn01lydyh01)施工中所有人员损伤及工具损坏由于占新负责。2014年4月15日，原告受被告于占新雇佣为被告蒲振良的厂房工程施工，在施工过程中，因为建厂房的盒子板滚落，将在3.8米高处的原告打落到地上。原告被送到盘锦骨科医院住院治疗，入院诊断为：左胫骨平台及左腓骨小头粉碎性骨折伴左小腿骨筋膜室综合症、面部挫裂伤、鼻骨骨折、左桡骨头骨折、右肘迟发性神经炎。住院治疗217天，二级护理。2014年4月15日至5月3日，8月2日至11月18日共计129天由王洪跃护理，其为城镇户口。5月4日至8月1日共计88天由张春学护理，张春学护理费已由于占新给付。2014年11月15日原告与被告于占新签订出院协议书，写明住院期间医疗费55，753.40元和(张春学)护理费10,000.00元被告于占新已支付。诉讼期间经原告申请，依据<2009>120号辽宁省高院民事审判工作会议纪要的通知十二条二款规定，2016年4月28日经辽宁大学司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告为8级伤残。二次手术费用预估人民币8,500.00元。原告白俊兵诉至本院要求二被告赔偿经济损失合计344，747.37元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告白俊兵受被告于占新雇佣，在从事雇佣过程中造成身体损害的后果，被告于占新作为雇主依法应当承担其雇员损害的法律责任。但是原告白俊兵作为完全民事行为能力人在建厂房施工过程中，在3.8米高处工作，没有佩戴任何防护设施，其应预见到在没有进行安全防护的情况下可能出现的后果，其未尽到安全注意义务，存在一定过错，应当承担次要责任。依据二被告签订建筑工程协议书，约定被告于占新独立完成承建240平方米厂房的各项任务，和被告蒲振良之间形成承揽合同关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。根据上述法律规定，被告蒲振良将承建240平方米厂房的工作交由没有相应资质或安全条件的被告于占新实施，导致原告在施工过程中受伤，故被告蒲振良在选任人选上有一定过错，对原告受伤而产生的损害后果应承担相应责任，被告蒲振良抗辩其不承担赔偿责任的理由不予支持。根据本案情况，本院认为原告白俊兵自行承担30%责任，被告于占新承担60%的赔偿责任，被告蒲振良承担10%的赔偿责任。关于医疗费，原告诉请自己垫付医疗费4，700.00元，因未提供证据，另原告与被告于占新签订的出院协议书中已写明所有医药费于占新已给付，因此原告诉请不予支持；关于误工费，原告的工资系按天计算，其并未提供近期三个月工资证明,但原告于2012年已在城镇买房居住，故本院按照2015年城镇常住居民人均可支配收入标准予以支持；关于护理费，原告诉请王洪跃护理129天，每天120元计算，总计15，480.00元，原告未提供证据支持其护理费部分的诉请，故根据法律规定，故本院按照2015年城镇常住居民人均可支配收入标准予以支持；关于住院伙食补助费、营养费，本院将依照有关法律规定予以支持；关于交通费，因原告未提供任何收据，本院酌情支持交通费200.00元；关于鉴定费，本院以收据为依据予以支持；关于残疾赔偿金，被告于占新庭审时因对原告伤残等级评定过高有异议，但并没有书面提出申请进行重新鉴定，本院视为其对原告伤残等级评定的承认；关于赡养费、抚养费，原告诉求继母高秀芝赡养费，因原告未提供结婚证，不能证明结婚时间，也无法证明其继母对原告是否尽过抚养的义务，因此原告诉请不予支持，其父亲赡养费与子女抚养费依照有关法律规定予以支持；关于精神损害赔偿金，原告要求精神损害抚慰金的诉讼请求，本院酌定支持5,000.00元；关于后续治疗费，以鉴定机构的鉴定结论为依据，本院予以支持。根据原告提供的证据，原告身体损害产生的各项费用为：医疗费：55，753.40元、残疾人赔偿金：174,492.00元（29082元/年×20年×30%）、误工费：58,007.04（29,082元/年÷365天×728天）、赡养费（父）7，020.90元（7801元/年X12年X30%/4人）、抚养费（女儿）9，234.00元（20520元/年X3年X30%/2人）、伙食补助费4,340.00元（217天×20元）、营养费3，255.00元（217天×15元）、护理费10,278.72元（29082元/年÷365×129天）、精神抚慰金5,000.00元、鉴定费1,570.00元，交通费200.00元，后续治疗费8,500.00元，总计337,651.06元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，十一条二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告于占新于本判决生效后十日内赔偿原告白俊兵各项损失146，837.24元（337,651.06元x60%，已扣除于占新先期支付的医疗费55，753.40元）；二、被告蒲振良于本判决生效后十日内给付原告白俊兵各项损失33，765.11元（337,651.06元x10%）。三、驳回原告白俊兵其他诉讼请求。上述款项逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6，320.00元，减半收取3，160.00元，由原告白俊兵承担1,580.00元，被告于占新承担1,185.00元，被告蒲振良承担395.00元。
本案争议的焦点：上诉人与被上诉人之间是否是承揽关系；上诉人与被上诉人应否对原审原告的损失承担连带赔偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原审原告白俊兵受雇于上诉人于占新，在为被上诉人蒲振良建厂房的过程中受伤，作为雇主的于占新应当承担赔偿责任。白俊兵在施工过程中，没有佩戴任何防护措施，未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应承担次要责任。原审法院认定白俊兵承担30%的责任并无不当。根据上诉人与被上诉人签订的建筑工程协议书，被上诉人蒲振良经工程发包给上诉人于占新，双方之间形成建筑工程发包关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被上诉人蒲振良将工程发包给不具备相应资质和安全生产条件的上诉人于占新，其应当对原审原告白俊兵的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，于占新的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盘锦市双台子区人民法院（2015）双民一初00704号民事判决。
二、上诉人于占新于本判决生效后10日内赔偿原审原告白俊兵各项经济损失180，602.34元（337，651.06元×70%-55,753.40元）。
三、被上诉人蒲振良对原审原告白俊兵的损失承担连带赔偿责任。
四、驳回原审原告白俊兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6320元，减半收取3160元，由上诉人于占新和被上诉人蒲振良承担2212元，由原审原告白俊兵承担948元，二审案件受理费6320元，由上诉人于占新承担3160元，由被上诉人蒲振良承担3160元。
本判决为终审判决。
审判长 杨敏
审判员李宝明
代理审判员王丹
二〇一七年四月五日
书记员 杨 皓 博