陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3634号
上诉人（原审被告）：西安久远置业有限公司，住所地：西安市高新区科技五路以北橡树星座第1幢2单元6层20605室。
法定代表人：马素丽，董事长。
委托代理人：窦江鹏，男，汉族，1982年1月9日出生，西安久远置业有限公司员工，住西安市碑林区。
委托代理人：杨天兴，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张菊红，女，1968年9月8日出生，汉族，居民，住西安市临潼区。
委托代理人鱼广会，陕西骊剑律师事务所律师。
上诉人西安久远置业有限公司（以下简称久远公司）因与被上诉人张菊红商品房预售合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人久远公司的委托代理人窦江鹏、杨天兴、被上诉人张菊红的委托代理人鱼广会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久远公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项；2、一、二审诉讼费用由张菊红负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审判决关于已付房款的基数认定错误。张菊红系按揭购房，对按揭部分久远公司负有担保责任。合同附件九第十七条明确约定买受人已付房价款为首付款加上在久远公司履约期限届满前已偿还的按揭贷款。一审判决不顾合同约定，而以总房款计算基数，加重了久远公司的义务。其次一审判决支付被上诉人迟交房违约金错误。其与被上诉人就迟交房已经协商解决，被上诉人已经接受上诉人支付的违约金，现再次起诉违反了诚实信用原则，一审支持纯属错判。第三，一审判决变更了双方约定的违约金比例，没有法律依据。第四。一审判决关于天然气未按时开通的责任认定错误。一审中已查清天然气管道按期完工，但对未进行安检的原因未予认定。实际上天然气未按时开通是由业主造成的。第五，一审判决关于房产证迟延办理的原因认定错误。久远公司于2013年12月11日已经办理完毕房屋初始登记，如果张菊红履行了自己的义务，两年之内仍可能取得房产证。一审的认定纯属臆测。
张菊红辩称：1、一审开庭审理时，就已付房款的总数，双方已经达成过一致，关于按揭付款问题，开发商作为担保方，业主已经将所有房款总数付给开发商。2.一审变更违约金比例有事实及法律依据，符合公平公正原则。3.关于天然气开通问题，一审认定正确。上诉人在一审时提交了情况说明，2013年1月7日开发商在进行检测天然气时，对一户业主进行开锁检测。而合同约定的开通时间却早于这个时间。4.关于未取得产权证责任问题，一审认定清楚。故请求维持原判。
张菊红向一审法院起诉请求：要求久远公司支付迟延交房违约金2129元、天然气9088元，未办理房产证登记的违约金4319元。
一审法院认定事实：2009年11月25日，张菊红与久远公司签订《商品房买卖合同》，张菊红购买久远公司开发位于西安市临潼区的花漾青城第2幢3单元05层02号商品房，用途为住宅，建筑面积86.74平方米,单价每平方米2490元，总金额215985元。买受人应于2009年11月22日向出卖人支付首付款65985元，余款15万元以银行按揭方式支付，买受人逾期付款在60日之内，自应付款期限之第二天起至实际付款之日止按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。出卖人应在2011年10月31日前将经开发单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格的商品房交付买受人。出卖人逾期交房不超过90日的，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日向买受人支付已付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行。出卖人承诺房屋交付后，天然气按国家规定交纳入户费后，四个月达到使用条件。合同第15条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。同时，合同附件六关于权属登记办理的特别约定（替换合同第15条）：买受人自愿委托出卖人办理本合同项下房屋的房屋权转移登记的，在合同约定的房屋交付期限届满前，买受人须主动向出卖人提交以下资料和税费：需根据出卖人的要求出具委托书；完成房屋面积补差的结算手续；提供交纳该房屋专项维修基金、契税和办理房屋权属证书所需的各种税费的证明；其他应由买受人填报的与房屋权属转移登记相关的资料和表格。以上费用和资料由买受人在收房前提供给出卖人。如买受人未在上述期限内与出卖人办理完以上各项手续，交齐相关费用和资料，则不能及时办理房屋权属转移登记的后果由买受人承担。出卖人在买受人交清全部资料、税、费及专项维修基金并办理完房屋面积补差手续后365日内，将办理权属登记需由出卖人提出的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，致使自房屋交付之日起2年内买受人不能取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。同时合同还对其他条款作了约定。合同签订后，张菊红按合同约定向久远公司履行了支付房款的义务。2009年12月28日在西安市临潼区房地产管理所进行了备案登记。12月30日，张菊红与久远公司办理了房屋交接手续。2016年1月6日张菊红诉至一审法院，并提出相应的诉讼请求。审理中经查，久远公司于2013年7月18日向西安市临潼区房地产管理所交纳花漾青城2号楼住宅物业保修金100万元。12月11日向西安市临潼区房地产管理所提交办证申请。另查，2012年2月21日、28日、3月5日，西安市临潼区燃气有限责任公司、市政分公司向久远公司移交花漾青城2#楼1、2、3、4单元输配户网工程燃气管道、设备及附件。后因故未进行安全检测，直到2013年1月6日检测后天然气达到使用条件。
一审法院认为，张菊红与久远公司间签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故为合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。在张菊红按合同约定时间向久远公司交纳全部购房款后，久远公司未按合同约定期限向张菊红交付房屋，构成违约，应承担迟延交房的违约责任。因合同约定的违约金标准过分低于因违约行为给张菊红造成的损失，故应适当予以调整，可参照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年11月1日起计算违约金至2011年12月29日。久远公司辩称迟延交房是由于地震不可抗力造成的，责任不应由久远公司全部承担。因地震发生在2008年，该合同签订于2010年，久远公司迟延交房与地震没有必然联系，故久远公司辩称理由不能成立，依法不予采信。久远公司虽在房屋交付后4个月内完成了天然气管网的施工工程，但未进行安全监测，未达到合同约定的使用条件，构成违约，依法应承担违约责任。因合同约定的违约金标准过分低于因违约行为给张菊红造成的损失，故应适当予以调整，可参照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月1日起计算违约金至2013年1月6日。久远公司辩称天然气未按时通气是部分业主违规操作造成的，责任不应由久远公司承担，理由不能成立，依法不予采信。在张菊红没有出具委托书，委托久远公司代办房产证的情况下，久远公司未在房屋交付后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，构成违约，依法应承担违约责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告西安久远置业有限公司于判决生效后十日内以215985元为基数，从2011年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告张菊红迟延交房违约金至2011年12月29日止。二、被告西安久远置业有限公司于判决生效后十日内以215985元为基数从2012年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告张菊红天然气迟延履行违约金至2013年1月6日止。三、被告西安久远置业有限公司于判决生效后十日内支付原告张菊红自房屋交付之日起2年内未能取得房屋权属证书的违约金4319元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189元，由西安久远置业有限公司负担。
二审审理中，当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点问题可总结为以下四个方面：第一个焦点问题，天然气未按时开通的责任和房产证迟延办理的责任应由哪一方承担。久远公司陈述天然气未按时开通的责任在于业主一方，但未提供充足证据予以证明，因此其公司应当对天然气未按时开通承担相应的违约责任；久远公司在合同约定的业主取得房产证的两年期限即将届满之时，方才办理完毕房屋产权初始登记，之后又未将初始登记办理完毕的情况及时告知业主，导致业主未能在合同约定的两年期限内取得房产证。因此房产证迟延办理的责任在久远公司一方，久远公司应承担迟延办理房产证的违约责任。久远公司认为一审判决错误认定天然气未按时开通责任和房产证迟延办理原因的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。第二个焦点问题，本案是否应支持张菊红要求久远公司支付逾期交房违约金的请求。久远公司逾期交房构成违约属实，张菊红据此要求久远公司承担相应违约责任依法有据，久远公司称其已经和张菊红就逾期交房协商解决，但是并未提供相应证据予以证实，故其主张已经支付过违约金不能成立。一审支持张菊红要求久远公司支付逾期交房违约金的请求并无错误。第三个焦点问题，一审判决调整久远公司应承担的违约金计算标准是否正确。张菊红以合同约定应由久远公司承担的迟延交房违约金计算标准明显过低为由要求予以调整。张菊红因久远公司迟延交房而造成的实际损失应参考当地房屋租金标准计算，但按照合同中约定的久远公司承担迟延交房违约金计算标准所计算所得违约金数额确实远远低于贾友的实际损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人按照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，张菊红以此理由请求调整违约金，理由正当。一审判决调整久远公司迟延交房违约金的计算标准，并无错误。关于张菊红请求调整未按时开通天然气的违约金计算标准的请求，因久远公司未按时开通天然气，仅造成了张菊红生活上的不便。张菊红以合同约定应由久远公司承担的未按时开通天然气违约金计算标准明显过低为由要求予以调整，并无法律依据。合同中关于久远公司违约金计算标准的约定内容明确，一审判决调高久远公司应承担的未按时开通天然气的违约金计算标准显属错误，应予纠正。第四个焦点问题，违约金计算基数以合同约定的房屋总价款为准，是否合理。久远公司已实际收到了包括按揭款在内的房屋总价款，一审判决以房屋总价款作为基数计算违约金数额，并无错误。久远公司认为一审判决对已付房款基数的认定错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。
综上所述，久远公司认为不应调整未按时开通天然气违约金计算标准的上诉理由成立，该上诉请求应予以支持；其余上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，唯对久远公司未按时开通天然气的违约金计算标准调整错误，判决主文第二项应予变更，判决主文第一项、第三项正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初291号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初291号民事判决第二项为：西安久远置业有限公司在本判决生效后十日内以215985元为基数计算，从2012年5月1日起至2013年1月6日止，按每日万分之0.5的标准支付张菊红天然气迟延履行违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费173元，西安久远置业有限公司已预交，由西安久远置业有限公司负担86.5元，张菊红负担86.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年四月××日
书 记 员 崔诚浩