西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)陕71行初241号
原告刘红，男，汉族。
委托代理人陈兵，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人邹茹恒，陕西合恒律师事务所律师。
被告西安市鄠邑区人民政府，住所地西安市鄠邑区甘亭街道东大街7号。
法定代表人裴靖瑜，区长。
委托代理人王涛，西安市鄠邑区石井镇人民政府工作人员。
委托代理人许翰，陕西谷正律师事务所律师。
原告刘红因要求确认被告户县人民政府（现更名为西安市鄠邑区人民政府，为表述方便，以下鄠邑区均表述为户县）征收土地行为违法，于2017年6月19日向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月19日立案后，于2017年6月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭审理了本案。原告刘红及其委托代理人陈兵、邹茹恒，被告户县人民政府的委托代理人王涛、许翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月11日，户县人民政府组织实施征收了户县石井镇石东村的集体土地，其中包括原告刘红实际耕种的位于石井镇石东村电河北地的3亩土地。
原告刘红诉称，原告系户县石井镇石东村村民。2017年5月11日，被告在没有征地批准文件的情况下强行征收原告土地，将即将收获的农作物、果树损毁，直接给原告造成重大经济损失。原告认为，被告未取得征地批准文件且未发布征地公告实施征地的行为违法。故提起诉讼，请求：1、确认被告未依法发布征地公告而强行征收原告基本农田的行为违法；2、判令被告返还土地并恢复原状；3、判令被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交了以下证据：第一组：1、石东村六组维权授权委托书、石东村六组电河北地基本农田示意图（绘图人：原告刘红）。2、原告刘红与王某某的通话录音。3、范某某2017年7月13日出具的《证明》、马某某2017年7月13日出具的《证明》。证明原告在石东村六组电河北地地块承包3亩土地。
第二组：拆迁估价表，证明原告在石东村六组电河北地地块承包3亩土地。
第三组：户县人民政府专项问题会议纪要（2017年2月24日）。证明被告户县人民政府组织实施征收了征地行为。
第四组：西安市国土资源局《政府信息公开告知书》（2017年6月16日）、户县国土资源局《关于群众反映石井镇政府违规征地问题的回复》（2017年7月3日）。证明被告征收原告土地的行为违法。
第五组：2017年5月11日征地现场视频3份和照片12张。证明被告征收原告土地的行为违法。
第六组：被强征土地的现状照片6张，证明被告征收土地的行为违法。
被告户县人民政府辩称，1、2016年12月16日，被告召开专题问题会议研究，同意将石井镇镇区北部石东村176亩土地作为户县移民（脱贫）搬迁安置社区选址。2017年2月22日，户县规划建设和住房保障局作出县建审发[2017]7号项目规划选址意见，同意在石井镇政府前街北侧、站马路西侧选址建设移民（脱贫）搬迁安置社区。2017年3月7日，户县发展和改革委员会作出县发改发[2017]54号批复，同意建设户县石井镇移民搬迁安置社区一期项目。2017年1月8日，户县国土资源局在石井镇石东村张贴了《征收土地预告知书》。被告委托评估公司对原告土地上的附着物进行了评估，并向原告送达了《拆迁评估表》。被告征收原告土地的程序合法。2、原告并非石井镇石东村集体经济组织成员，未与石东村村民委员会签订土地承包合同，未缴纳过土地承包费，不具有诉讼主体资格。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告户县人民政府向本院提交了以下证据：第一组：1、陕西省移民（脱贫）搬迁工作办公室2017年3月6日《关于请提供生态移民有关情况的函》。2、西安市移民（脱贫）搬迁工作领导小组办公室2017年1月17日《关于科学筹划倒排工期确保“开春即开工”的通知》。3、西安市移民（脱贫）搬迁工作领导小组办公室市移民组办发（2017）2号《关于开展生态移民搬迁调查摸底及试点工作的通知》（附：陕西省生态移民搬迁试点工作调查统计表、陕西省生态移民搬迁试点工作入户问卷抽样调查表）。4、西安市移民（脱贫）搬迁工作领导小组办公室2017年3月28日《关于做好项目开工和手续完善等工作的督办函》。5、西安市移民（脱贫）搬迁工作领导小组办公室市移民组办函（2017）10号《关于抓紧做好迎接国家发改委易地扶贫搬迁专项稽查存在问题整改工作的紧急督办函》。证明被告征收土地的行为合法。
第二组：户县人民政府专项问题会议纪要（2017年2月24日）。证明被告征收土地的行为合法。
第三组：户县国土资源局《征收土地预告知书》（2017年1月8日）。证明被告征收土地的行为合法。
第四组：户县规划建设和住房保障局县建审发[2017]7号《关于户县移民（脱贫）搬迁安置社区建设项目规划选址的意见》。证明被告征收土地的行为合法。
第五组：户县发展和改革委员会县发改发[2017]54号《关于户县国土资源局建设户县石井镇移民搬迁安置社区一期项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》。证明被告征收土地的行为合法。
第六组：现场照片及《拆迁评估表》。证明被告征收土地的行为合法。
经庭审质证，被告对原告提交的第一组第一份、第二份证据有异议，认为不符合证据的形式要件。对原告提交的第一组第三份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明土地是原告承包的。对原告提交的第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明土地是原告承包的。对原告提交的第三组、第四组、第五组、第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。
原告刘红对被告提交的第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，对证明目的有异议，认为不能证明被告征收原告土地的行为合法。对被告提交的第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告未经国务院批准征收原告土地的行为违法。对被告提交的第三组证据的真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的有异议，认为征地预告知书不是征收土地公告，被告征收原告土地的行为违法。对被告提交的第四组、第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明被告征收原告土地的行为合法。对被告提交的第六组证据有异议，认为被告超过举证期限提交证据。
本院对上述证据认证如下：原告提交的第一组第一份、第二份证据不符合证据的形式要件，不予采信。原告提交的第一组第三份、第二组证据能证明原告实际耕种位于石井镇石东村电河北地的3亩集体土地，予以确认。原告提交的第二组证据与被告提交的第二组证据能证实经户县人民政府专项问题会议研究，同意将石井镇镇区北部石东村176亩土地作为户县移民（脱贫）搬迁安置社区选址，予以确认。原告提交的第三组证据能证实被告未经批准征收石井镇石东村集体土地，予以确认。原告提交的第四组、第五组证据能证实原告承包地已被用于建设移民（脱贫）搬迁安置项目，予以确认。被告提交的第一组证据与本案不具有关联性，不予确认。被告提交的第三组、第四组、第五组证据真实、合法，与本案具有关联性，予以确认。被告提交第六组证据超过法定的举证期限，本院不予采信。
经审理查明，原告刘红系户县石井镇石东村村民，其于2012年开始实际耕种位于石井镇石东村电河北地的3亩集体土地。2017年2月24日，户县人民政府专项问题会议研究，同意将石井镇镇区北部的石东村176亩土地作为户县移民（脱贫）搬迁安置社区选址。2017年1月8日，户县国土资源局作出《征收土地预告知书》，拟征收石井镇石东村11.13333公顷集体土地。2017年2月22日，户县规划建设和住房保障局作出县建审发[2017]7号项目《关于户县移民（脱贫）搬迁安置社区建设项目规划选址的意见》，原则同意在石井镇政府前街北侧、站马路西侧选址建设移民（脱贫）搬迁安置社区。2017年3月7日，户县发展和改革委员会作出县发改发[2017]54号《关于户县国土资源局建设户县石井镇移民搬迁安置社区一期项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》，同意建设户县石井镇移民搬迁安置社区一期项目。2017年5月11日，被告组织实施征收了原告实际耕种的位于石井镇石东村电河北地的3亩土地，被征收土地已被用于建设移民（脱贫）搬迁安置项目。庭审中，被告当庭认可系户县人民政府组织实施了征收土地的行为，并认可户县移民（脱贫）搬迁安置项目建设已实际占用了原告刘红耕种的位于石井镇石东村电河北地的3亩土地。
另查明，根据《中共西安市委西安市人民政府关于户县撤县设区有关事项的通知》（市字[2017]86号），户县撤县设区，户县人民政府于2017年8月5日更名为西安市鄠邑区人民政府。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。本案中，原告刘红实际耕种位于石井镇石东村电河北地地块的3亩集体土地，有被拆迁人为刘红的拆迁估价表佐证，且被告当庭亦认可该拆迁估价表系对刘红实际耕种的该3亩土地上的附着物的评估，故原告刘红作为土地的实际使用人，与被告的征地行为具有法律上的利害关系，具有诉讼主体资格，是本案适格的原告。被告辩称原告不具有诉讼主体资格，没有依据，本院不予支持。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”本案中，现有证据不能反映出被告户县人民政府已经依法取得征地批准文件，被告当庭亦认可其组织实施征地未依法取得征地批准文件、未发布征收土地公告，故被告户县人民政府未经批准，未依法发布征地公告，即组织实施征收了原告实际耕种的位于石东村电河北地地块的3亩土地，违反土地管理法的相关规定。原告要求确认被告未依法发布征地公告而强行征收其基本农田的行为违法，实质上是要求确认被告未依法发布征地公告而强行征收原告实际耕种的位于石东村电河北地的3亩土地的行为违法，对原告的该项诉讼请求，本院依法予以支持。鉴于被告户县人民政府此次征地用于建设移民（脱贫）搬迁安置项目，且被告户县人民政府已在涉案土地开始移民（脱贫）搬迁安置项目建设,原告要求返还土地并恢复原状会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，故对原告要求被告返还土地并恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称依据陕西省、西安市移民（脱贫）搬迁工作领导小组办公室发布的移民（脱贫）搬迁工作文件，户县人民政府实施的征地行为合法，但户县人民政府专项问题会议亦要求户县国土资源局做好移民（脱贫）搬迁安置项目的征地报批工作，且根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，国家建设占用农用地的，应当办理审批手续，故被告的该项辩称没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、确认被告西安市鄠邑区人民政府未发布征收土地公告征收原告刘红实际耕种的位于石井镇石东村电河北地地块的3亩土地的行为违法；
二、驳回原告刘红其他的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由被告西安市鄠邑区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 古 晓
审 判 员 睢 涛
代理审判员 周玲玲
二〇一七年九月一日
书 记 员 李 盈