山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁05刑终2号
原公诉机关山东省利津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝新华，男，1965年7月16日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，销售员，户籍地河南省夏邑县，暂住利津县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
辩护人高建敏、张乐良，山东艾立特律师事务所律师。
山东省利津县人民法院审理山东省利津县人民检察院指控原审被告人郝新华犯生产、销售假药罪一案，于二0一六年十月二十六日作出(2016)鲁0522刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人郝新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月份以来，被告人郝新华在没有中药饮片经营授权情况下，以安徽省亳州市药材总公司销售员身份多次向利津县中心医院及利津县第二人民医院销售中药饮片，所售中药饮片均系其到安徽省“亳州市康美中药城”购买的只经过粗加工的中药饮片，后再自行购买简易包装袋对这些中药饮片进行分类包装，并粘贴私自印制的“分装合格证”，其上标注“生产厂家：亳州市中药饮片厂”、“生产许可证：皖Y20050028”、“分装员：01”、“检验员：08”等字样，同时加盖伪造的“安徽省亳州市药材总公司质量管理科”印章，在合格证上手写药品名称、产地，加盖分装日期。后将上述自行分装的中药饮片销售给利津县中心医院及利津县第二人民医院。自2011年1月至2015年3月，被告人郝新华向利津县中心医院销售上述中药饮片货值金额共计921271.05元，向利津县第二人民医院销售上述中药饮片货值金额共计1581582.7元，共计2502853.75元。经东营市食品药品监督管理局认定，被告人郝新华生产、销售的上述药品应按假药论处。2015年5月29日，郝新华在利津县药监局配合调查时，被公安机关传唤到案，后如实供述了其犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人李某1（利津县中心医院药剂科主任）、陈某1（利津县中心医院财务科主任）、王某1（利津县中心医院药剂科工作人员）、王某2（利津县中心医院财务科工作人员）、刘某（利津县中心医院药剂科工作人员）的证言综合证实，利津县中心医院的中药饮片都是从亳州市药材总公司的业务员郝新华处购进的，至今已有二三十年。前期郝新华的授权委托书上的委托销售药类品种是空白的，近二三年授权委托书上写着是中药材和西药。亳州市药材总公司的营业执照上的经营范围包括中药材、中药饮片等，但不清楚郝新华是否具有相关资质。从郝新华处购进的中药饮片都是按照一公斤一袋的标准用小塑料袋包装，上面贴着标签，标签上写着药品名、生产日期等项目，上面的项目有打印的也有郝新华手写的。郝新华向医院销售的这些中药饮片没有相关文件或检验报告。购进中药饮片的流程一般是由医院打电话给郝新华要货，随后郝新华将药品和随货清单送到医院，医院验货并核对好后将药品入库并进行入库登记，完成后，郝新华回安徽省亳州市药材总公司开具正规发票送到医院，到时来医院进行药品款项的支取。
2、证人安某（利津县第二人民医院工作人员）、李某2（利津县第二人民医院药剂科工作人员）、张某1（利津县第二人民医院药剂科工作人员）、张某2（利津县第二人民医院财务科工作人员）的证言综合证实，利津县第二人民医院从郝新华处购进中药饮片有二、三十年了，医院购进中药饮片的流程一般是由医院电话联系郝新华要货，随后郝新华将中药饮片及随货清单送到医院，医院核对入库后，郝新华回安徽省毫州市药材总公司开具正规发票给医院，之后郝新华拿安徽省毫州市药材总公司开具的收据到医院签字领取转账支票，转账支票都是向郝新华支付的，有时也以电汇的形式支付给郝新华。从郝新华处购进的中药饮片都是按照一公斤一袋的标准用小塑料袋包装，上面贴着标签，标签上写着药品名、生产日期等项目。郝新华向医院销售的这些中药饮片没有相关文件或检验报告。郝新华是否具有相应资质不清楚。
3、证人王某3（安徽省亳州市药材公司总经理）的证言证实，郝新华在他们公司干销售员，公司授权委托郝新华销售中药材和西药，日常工作模式是郝新华联系好向外地医院供药，公司开具中药材发票并附随货清单给郝新华，郝新华带着药品和随货清单到医院销售完成后，拿着随货清单回公司开具正规发票。公司从来没有经营销售过中药饮片，也没有授权过郝新华销售中药饮片，郝新华以公司名义销售中药饮片所用的中药饮片清单是其自行打印的，所用的公司正规发票应该是其把以销售中药材名义申报给公司开具的中药材发票更换成了中药饮片单据交给了销售下家。郝新华销往利津县医院的销售清单上盖的安徽省亳州市药材总公司发票专用章和分装合格证上加盖的安徽省亳州市药材总公司质量管理科章都不是他公司的章。
4、证人杨某（亳州市中药饮片厂销售副总）的证言证实，亳州市中药饮片厂生产的中药饮片全部由他们厂自主销售，从未委托过其他单位或个人经销或代理，并且他们厂业务员销售他们厂的产品时，需提供厂里出具的合法资质证件和法人委托书，他们厂没有郝新华这个业务员，郝新华分装中药饮片所用的生产厂家为亳州市中药饮片厂的分装合格证是假的；其销售的中药饮片都不是其厂生产的。
5、证人陈某2（陈庄镇贸源商城个体商户）的证言及辨认笔录证实，郝新华从2004年元旦开始租用他位于陈庄镇贸源商城的三间房子，其中两间用于存放中药，一间郝新华自己住，郝新华主要是给陈庄医院送药，一般是从安徽亳州购进中药后存放于房间内自己再包装，房间里还有郝新华购买的电脑、打印机，用于打印中药单标签，郝新华包装完中药后就自己打出单子贴上标签。夏天有时会把中药拿到院子里晾晒。
二、勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录及现场示意图、现场照片证实，被告人郝新华租住的位于利津县陈庄镇贸源商城西首的房间方位及房屋内发现有货架、编织袋、纸箱盒以及铁筛等物品的情况。
三、物证
1、分装合格证证实，被告人郝新华用于分包装其销售的中药饮片的合格证。
2、中药饮片及相应扣押决定书、扣押清单证实，公安机关依法扣押利津县中心医院、利津县第二人民医院涉案的中药饮片，中药饮片包装情况与被告人供述及证人证言描述相印证。
四、书证
1、涉案犯罪案件移送书及审批表、到案经过、发破案经过证实，利津县食品药品监督管理局调查发现郝新华涉嫌生产、销售假药案遂移送至利津县公安局，公安机关立案后决定让利津县药监局先行联系郝新华配合调查，2015年5月29日，郝新华赶至利津县药监局配合落实情况，随后被公安机关传唤至派出所接受询问并被刑事拘留。经侦查发现，郝新华多年来到安徽省“亳州市康美中药城”购买的只经过粗加工的中药材或中药饮片后，私自进行分类包装并粘贴自行印制的以亳州市中药饮片厂作为生产厂家、并加盖有安徽省亳州市药材总公司质量管理科字样公章的中药饮片分装合格证，随后将上述中药饮片销售给利津县中心医院及利津县第二人民医院。
2、东营市食品药品监督管理局认定意见及补充说明证实，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条、第七条、第十二条的规定，中药饮片属于药品，而开办药品生产企业须经药品监督管理部门批准并发给药品生产许可证，无药品生产许可证不得生产药品，药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；根据以上法律规定，郝新华销售的中药饮片是未经过批准生产的，其生产行为是未经药品监督管理部门批准并发给许可证件的，且不具有能对药品进行质量管理和检验的人员、设备等，由此，东营市食品药品稽查局依法认定郝新华生产、销售的中药饮片应按假药论处。
3、利津县食品药品监督管理局关于申请协助查询安徽省亳州市药材总公司有关产品及单据的函证实，利津县食品药品监督管理局请安徽省亳州市谯城区市场监督管理局协助核查郝新华销往利津县第二人民医院的标有安徽省亳州市药材总公司公章及亳州市中药饮片厂为生产厂家的分装合格证及销售清单的相关情况。
4、安徽省亳州市谯城区市场监督管理局“谯市监函[2015]35号”的复函证实,亳州市药材总公司是合法企业,亳州市中药饮片厂是合法药品生产企业。郝新华为亳州市药材总公司业务员。标示销往利津县第二人民医院的中药饮片不是亳州市药材总公司销售的，亳州市药材总公司无分装中药饮片的权限。亳州市中药饮片厂未委托亳州市药材总公司销售该厂中药饮片。亳州市中药饮片厂从未使用过分装合格证，也未生产过利津县食品药品监督管理局来函所附的分装合格证标示的中药饮片。
5、亳州市中药饮片厂“亳市饮[2015]04第009号”复函证实，亳州市中药饮片厂生产的中药饮片全部由其企业自行销售，从未委托任何药品经营企业进行销售。亳州市中药饮片厂从未使用过分装合格证，也未生产过利津县食品药品监督管理局来函所附的分装合格证标示的中药饮片。
6、安徽省亳州市药材总公司回函证实,郝新华为亳州市药材总公司业务员。所提供公司证照复印件为其公司出具。标示销往“利津县第二人民医院中药饮片”不是其单位销售。亳州市药材总公司无中药饮片分装权限。销往利津县第二人民医院的中药饮片不是亳州市药材总公司销售的。
7、安徽省亳州市药材总公司法人授权委托书、质量保证协议书、安徽省亳州市药材总公司营业执照、药品经营许可证、药品质量管理规范认证书证实，亳州药材总公司的经营范围为中药材、中药饮片，公司曾委托郝新华代表公司经营中药材、西药，并与郝新华签订质量保证协议。
8、利津县公安局治安管理大队情况说明及相关单据证实，郝新华使用的“安徽省亳州市药材总公司发票专用章”与安徽省亳州市药材总公司发票专用章在形状、大小、字体、内容方面都存在很大差异；郝新华使用的向利津县中心医院、利津县第二人民医院提供的销售清单与亳州药材公司的销售清单存在差异；郝新华使用的“安徽省亳州市药材总公司质量管理科”印章与安徽省亳州市药材总公司的印章存在差异。
9、利津县中心医院及利津县第二人民医院财务明细复印件、郝新华银行交易明细、记账凭证证实，利津县中心医院及利津县第二人民医院向被告人郝新华支付药品款的情况。
10、利津县食品药品监督管理局关于郝新华案件的相关说明、利津县公安局治安管理大队办案说明、利津县中心医院情况说明及账款明细复印件、利津县第二人民医院情况说明及账款明细复印件证实，自2011年1月份以来，利津县中心医院从郝新华处购进中药饮片金额共计921271.05元，利津县第二人民医院从郝新华处购进中药饮片金额共计1581582.7元，以上金额共计2502853.75元。
11、郝新华生产、销售假药情况说明及照片证实，公安侦查人员来到利津县中心医院、第二人民医院、亳州市药材公司、亳州市中药饮片厂、亳州市康美中药城、桥北旅社、郝新华租赁房屋进行搜查、取证，并对证据进行固定的情况。
12、身份信息查询证实，被告人郝新华的个人基本信息。
五、被告人供述
被告人郝新华的供述证实，他以安徽省亳州市药材总公司业务员的身份向利津县中心医院和利津县第二人民医院销售中药饮片十几年了。两家医院如果缺药就打电话联系他，他就按照医院需求到亳州市康美中药城购买中药饮片，买来的是大塑料袋散装的，之后他按照一公斤一袋标准用塑料袋封口包装，再后贴上他自己印制的标签，他自己在标签上写上药品名字、产地，加盖分装日期。他在包装上贴的标签都是多年前他自己印制的，标签上有“分包装合格证”、“生产厂家：亳州市中药饮片厂”、“安徽省亳州市药材总公司”“生产许可证：皖Y20050028”、“分装员：01”、“检验员：08”、“分装日期”等字样，中间加盖带有“安徽省亳州市药材总公司质量管理科”字样的椭圆章。“分装员01”、“检验员08”其实没有这样的工作人员，标签中间加盖的椭圆章是他印制标签时印刷上去的，标签上的证号是以前的老号，都过期了。下面的分装日期是他找人办的章，自己根据时间向包装的中药饮片上盖日期章。他的这些行为没有经过任何部门批准，也没有经过相关部门检验。也没有证件，亳州市药材总公司书面授权他销售中药材和西药，但对他自行购进中药饮片分包销售的行为是默许的。他给这两家医院提供带有“安徽省亳州市药材总公司销售清单（出库复核）”字样的销售单据，是他按照公司要求自己印制好后，到公司财务科盖章，还有安徽省亳州市药材总公司开具的正规发票，是他向公司交付发票金额5.5%的费用后，公司给他开具的。他向这两家医院销售这种中药饮片以来，销售货值每年三十多万元，获利共二十多万元。
原审法院认为，被告人郝新华违反国家药品管理法规，生产未经批准生产的药品并予以销售，其行为构成生产、销售假药罪，且销售数额2502853.75元，属“其他特别严重情节”。被告人郝新华在配合利津县食品药品监督管理局调查工作过程中被公安机关传唤到案，后如实供述了其犯罪事实，其具有主动投案的意愿，可以认定为自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第六条第一款第（三）项之规定，以生产、销售假药罪判处被告人郝新华有期徒刑十年，并处罚金八万元；中药饮片2043包、分装合格证28张予以没收。
宣判后，原审被告人郝新华不服，以“2011年1月5日国食药监安（2011）25号通知并未认定从中药材市场或其他不具备饮片市场经营资质的单位或个人采购的中药饮片就是假药，且2011年至2014年销售的中药饮片经利津县药品监督管理部门检验合格，故以2011年1月5日开始计算犯罪数额不当，应以查封的药品数量计算，量刑重”为由提出上诉。
二审审理中，上诉人郝新华除上诉理由外，还提出“不知分装是犯罪；司法解释颁布前的数额不应计入犯罪数额”的辩解意见。
其辩护人对认定郝新华犯生产、销售假药罪不持异议，针对数额认定、量刑提出以下辩护意见：1.《刑法修正案（八）施行之前，郝新华销售涉案假药没有对人体健康造成严重危害，不是犯罪行为；《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，没有对刑法第141条其他特别严重情节和“生产”二字的解释，故2011年5月1日或2014年12月1日之前的货值金额不能计入犯罪数额；将涉案中药饮片均按假药论处不当，无需炮制的花类、果实类中药饮片及无明确炮制和检验标准的中药饮片金额应予扣减，一审犯罪数额认定不准确。2.郝新华主观上没有卖假药牟利的目的，客观上没有销售经检验质量不合格的假药行为，所售中药饮片经相关部门检验合格，没有对人体健康造成危害或严重危害，且具有自首情节，应减轻处罚，一审量刑重。
针对上诉人的上诉理由、辩解意见及辩护人的辩护意见，依据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于上诉人郝新华及辩护人所提本案犯罪数额从何时开始计算的问题。审理认为，2011年5月1日《刑法修正案（八）》开始施行前刑法第一百四十一条规定的生产、销售假药罪规定了“足以严重危害人体健康的”入罪条件，而本案现无证据证实郝新华的行为达到足以严重危害人体健康的程度，故2011年5月1日之前的行为不构成生产、销售假药罪，该部分中药饮片货值金额266123元应从犯罪数额中扣除；《刑法修正案（八）》同时将应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的情形，由原来规定的“对人体健康造成特别严重危害的”修改为“其他特别严重情节”。2014年12月，两高出台的司法解释对生产、销售假药罪中的“其他特别严重情节”作出明确规定。虽然郝新华部分生产、销售假药的行为发生在司法解释施行之前，但在司法解释施行后该案才被处理，依照相关法律规定，应当适用新司法解释的规定，故本案的犯罪数额应自2011年5月1日开始计算，犯罪数额应为2236730.75元。辩护人的部分辩护意见成立，予以采纳。
2、关于辩护人所提“将涉案中药饮片均按假药论处不当，无需炮制的花类、果实类中药饮片及无明确炮制和检验标准的中药饮片金额应予扣减”的辩护意见，审理认为，根据相关法律规定，无《药品生产许可证》的，不得生产药品。药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂。本案中，上诉人郝新华虽系亳州市药材总公司销售员，但其权限为“中药材和西药”，且亳州市药材总公司并无分装中药饮片的权限，郝新华本人亦未依法获得批准，无生产资质，生产条件和环境均不符合相关标准，其以亳州市药材总公司名义所售中药饮片全部是从亳州市康美中药城购得，分类包装后伪造分装合格证和销售清单，并未依法检验即冒充亳州市中药饮片厂生产的中药饮片进行销售，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，应以假药论处”的规定，郝新华生产、销售的涉案中药饮片均应以假药论处，是否有明确的炮制和检验标准、质量是否合格，均不影响假药性质的认定；中药饮片是指药材经过炮制后可直接用于中医临床或制剂生产使用的处方药品，故辩护人认为无需炮制即可使用的意见于法无据，其所提部分涉案中药饮片货值金额应予扣除的意见不能成立，不予采纳。
综上，经二审审理查明：自2011年5月至2015年3月，上诉人郝新华向利津县中心医院销售中药饮片货值金额共计861446.05元，向利津县第二人民医院销售中药饮片货值金额共计1375284.7元，共计2236730.75元。
经二审审理查明的郝新华私自购入中药饮片进行包装、销售的犯罪事实及量刑事实与一审相同。一审判决所列证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经依法全面审查，上述证据具有真实性、关联性和合法性，本院予以确认。
二审审理中，郝新华辩护人提交了东营市药品检验所、利津县食品药品监督管理局、东营市食品药品检验中心出具的检验报告及药品抽样记录和凭证一宗，证实2010年10月至2015年3月，有关单位对郝新华销往利津县中心医院、利津县第二人民医院的部分种类的中药饮片进行抽检，结果均为合格。
本院认为，上诉人郝新华违反国家药品管理法规，未经批准生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪。一审判决认定郝新华生产、销售假药的犯罪数额不当，应予纠正。郝新华在配合相关部门调查过程中被公安机关传唤到案，后如实供述了其犯罪事实，依法应认定为自首；鉴于其生产、销售的假药种类为中药饮片，抽检中药饮片结果均为合格，且未出现造成他人伤害后果或者延误诊治的情况，社会危害性有别于其他生产、销售假药犯罪，对其可减轻处罚。辩护人相关辩护意见成立，予以采纳。根据司法解释的规定，犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。根据郝新华生产、销售金额，一审判处其罚金八万元，金额明显不当，但鉴于上诉不加刑原则，维持一审判决罚金刑部分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第六条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省利津县人民法院(2016)鲁0522刑初43号刑事判决第一项对郝新华的定罪部分及第二项，即被告人郝新华犯生产、销售假药罪，中药饮片2043包、分装合格证28张予以没收。
二、撤销山东省利津县人民法院(2016)鲁0522刑初43号刑事判决第一项对郝新华的量刑部分，即判处有期徒刑十年。
三、上诉人郝新华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月29日起至2022年5月28日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 桑爱红
审 判 员 张 宁
代理审判员 王 芳
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘 娜