湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0203刑初246号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人徐某，男，1991年11月2日出生，汉族，湖南省邵东县人，中专文化，个体工商户；曾因犯寻衅滋事罪，于2013年11月22日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年9月13日刑满被释放；现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月26日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，2018年1月30日被释放，同日被该局监视居住；又经本院决定，于2018年7月16日被洲市公安局芦淞分局依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第一看守所。
辩护人李雨鹏，江苏正鹏律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉[2018]254号起诉书指控被告人徐某犯诈骗罪，于2018年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员刘海源独任审判，于2018年7月20日依法公开开庭审理了本案。因辩护人李雨鹏不同意适用简易程序，而转为普通程序审理，依法组成由审判员刘海源担任审判长，人民陪审员邓斌、吴月英组成的合议庭，又于2018年8月3日依法公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派检察员肖枫、邹俊宇出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人李雨鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控，2017年12月上旬，被告人徐某以可以将被公安机关行政拘留的彭康祺林从拘留所捞出来需要经费为由，骗取彭康祺林母亲彭某某2及其女朋友雷某某人民币8000元。2018年1月25日，被告人徐某主动到公安机关投案。次日，被告人徐某退还被害人彭某某2人民币5000元、雷某某人民币3000元。
为证明上述事实，株洲市芦淞区人民检察院提供了破案经过、到案情况、户籍资料、微信转账记录等书证，辨认笔录，被害人彭某某2、雷某某的陈述，证人彭某某1的证言，被告人徐某的供述与辩解等证据。该院认为，被告人徐某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑罚》第六十五条第一款之规定。提起本院依法判处。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。被告人徐某的辩护人李雨鹏辩护称：1、被告人徐某具有自首、退还全部赃款、取得被害人谅解、犯罪情节较轻等情节，请求法庭从轻判处；2、被告人徐某没有虚构事实，认定被告人徐某诈骗罪的证据不充分。
经审理查明，2017年12月初的一天，被害人雷某某（系未成年人）因其男朋友彭康祺林伤人被公安机关行政拘留，而通过朋友介绍找被告人徐某帮忙。被告人徐某应约在株洲市芦淞区大汉希尔顿2楼“漫咖啡”与被害人雷某某及被害人彭某某2（彭康祺林母亲）等人见面，当被害人彭某某2、雷某某提出请被告人徐某帮忙将彭康祺林“捞出来”后，被告人徐某表示需要费用2.5万元，因被害人没有答应，双方未能谈妥。同年12月6日，被害人彭某某2、雷某某又找被告人徐某表示愿意出钱把彭康祺林搞出来，被告人徐某便要被害人先拿5000元给其去找关系，剩下的等搞好了再说。当日，被害人雷某某将被害人彭某某2所借的钱通过微信转账人民币5000元给被告人徐某。同年12月7日，被害人雷某某又约被告人徐某在株洲市芦淞区王府井正门口见面催问结果，被告人徐某要求被害人雷某某再给3000元。尔后，被害人雷某某就付给被告人徐某现金人民币500元，又通过微信转账分三次付给被告人徐某300元、500元、1700元，被害人雷某某这次共付给被告人徐某人民币3000元。后来，被告人徐某把钱用完了，并敷衍雷某某。
2018年1月25日，当被告人徐某得知雷某某到公安机关报了案，便携带现金主动到公安机关投案，并于当日退还被害人雷某某人民币3000元，次日退还被害人彭某某2人民币5000元。被害人彭某某2、雷某某均对被告人徐某予以谅解。
上述事实有下列经公诉机关向法庭提供的，并庭审举证、质证的证据证明：
1、辨认笔录及照片，证明：被告人徐某辨认彭某某2是其以把彭康祺林从拘留所捞出来而骗取经费的彭康祺林母亲，辨认雷某某是其以把彭康祺林从拘留所捞出来而骗取经费的彭康祺林女朋友；彭某某2、雷某某分别辨认骗她们钱的是徐某等具体情况。
2、微信资料照片及提取经过，证明：公安机关从被告人手机中提取微信转账记录，提取的微信资料显示：被告人徐某及彭康祺林女朋友的微信名，彭康祺林女朋友于2017年12月6日通过微信转账5000元给徐某，2017年12月7日三次通过微信转账2500元给徐某，其中一次300元、一次500元、一次1700元。同时显示徐某于2017年12月7日通过微信提现、转账、消费等当日部分支出金额为1400余元的具体情况。
3、湖南省株洲市石峰区人民法院（2013）株石法刑初字第161号刑事判决书及刑满释放证明书，证明：被告人徐某曾因犯寻衅滋事罪，于2013年11月22日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年9月13日刑满被释放的具体情况。
4、收条，证明：雷某某于2017年12月25日收到徐某退回的现金人民币3000元，并对徐某谅解；彭某某2于2017年12月26日收到徐某退回的现金人民币5000元，并对徐某谅解。
5、户籍资料，证明：被告人徐某的身份等个人基本情况。
6、抓获经过、破案经过，证明：2018年1月25日，株洲市公安局芦淞分局建设派出所接到被害人雷某某的报案，称被徐某诈骗了人民币8000元，当日下午徐某主动到建设派出所投案，并如实供述了本案事实的相关情况。
7、证人彭某某1的证言，证明：2017年12月初的一天，他徒弟彭康祺林因为和人打架被派出所关到拘留所。彭康祺林的女朋友雷某某和彭康祺林的妈妈、彭康祺林的姐夫找到他，说雷某某找了关系可以把彭康祺林从拘留所里面弄出来，要2.5万元钱，要他帮忙一起凑钱。他当时只有几千元，彭康祺林的妈妈就先向他借6千元，他就通过微信转了6千元给雷某某。第二天，雷某某告诉他付了5千元给帮彭康祺林“了难”的人。后来，雷某某又找到他，说“了难”的人还要3千元，他就和雷某某一起到了王府井门口和对方见面，对方自称叫徐某，讲要把人搞出来还要加3千元，并要他们回去等信。后来，雷某某告诉他给了3千元给徐某等具体经过。
8、被害人彭某某2的陈述，证明：2017年12月，她儿子彭康祺林因为女朋友雷某某的事情与人发生争执打了人，被派出所治安拘留了，她和雷某某都急着想把彭康祺林从拘留所里搞出来，当时雷某某告诉她认识了一个人认识公安机关的人，可以把彭康祺林从拘留所里弄出来。于是，她和雷某某及她大女婿三个人一起到株洲市芦淞区大汉希尔顿的漫咖啡与那个男见面，那个男的告诉她们说有关系可以把人搞出来，但是要3万元钱才能搞好，当时就没有谈好。过了两天又打电话跟那个男的谈这个事，那个男的说最少要2.5万才可以搞好。她们经商量想凑钱，她去找了彭康祺林的师傅彭某某1说了这个事，彭某某1就借了六千块钱给她直接转到雷某某的微信上。2017年12月6日又约那个男的出来在石峰区中南广场马路边见了面，那个男的就要她们先拿5000块钱给其去找关系，剩下的2万人出来后再给，然后雷某某就通过微信先转了5000块钱给那个男的。到了第二天，她们打那个男的电话也不接，担心是不是被骗了，想着等在这里也没用了，她就叫她大女婿先送她回冷水江去了。回去之后雷某某打了电话告诉她，后来找到了那个男的又给了3000元给那男的，但是那个男的收了钱之后就没有消息了，她是后来才知道那个男的叫徐某等具体情况。
9、被害人雷某某的陈述，证明：她是彭康祺林的女朋友（系未成年人）。大概在12月份她和男朋友彭康祺林的感情纠纷把别人打了，彭康祺林也因此被派出所治安拘留了。当时她很急，只想把男朋友从拘留所弄出来。过了几天，彭康祺林的一个朋友发微信给她，说有一个认识公安机关的人，可以把她男朋友从拘留所里弄出来。她就把这件事情告诉了彭康祺林的母亲，彭康祺林的母亲也想要那人帮忙。于是她就把双方约到株洲市芦淞区大汉希尔顿的漫咖啡见面。当时有她和彭康祺林的母亲及彭康祺林姐夫，她们就把彭康祺林打了别人被治安拘留的情况跟那个男的说了，那个男的说他有关系，要把人搞出来要2万5千块钱，彭康祺林的母亲和姐夫听说要这么多钱就没有同意。后来彭康祺林母亲又同意要那个男的帮忙把人搞出来，当时还找了彭康祺林的师傅彭某某1说了这个事，彭康祺林的母亲还找彭某某1借了六千块钱转到她的微信上，之后她们又约了那个男的出来，在石峰区中南广场马路边和那个男的见了面，那个男的就要我们先拿5000块钱给其去找关系，剩下的2万人出来后再给，她就通过微信转了5000块钱给那个男的。她见人还没有出来，就约了那个男的在市中心王府井见面，当时彭康祺林的师傅彭某某1也在，见面后那个男的说要把人搞出来还要3000块钱，要她们回去等消息就是，她又转了3000块钱给那个男的，之后就一直在等消息，再后来彭康祺林的母亲告诉她那名男子没有把彭康祺林弄出来，钱也没有退，可能是被骗了，而向公安机关报案的详细经过。同时，还证实被骗8000元中，5000元是彭康祺林母亲向彭康祺林师傅借的，是12月6号在石峰区中南广场见面后，她通过手机微信转账的；3000是她的，是12月7日在王府井见面后，给了500元现金，然后通过手机微信转了2500元钱，是分三次转的，一次1700元、一次300元、一次500元。那名男子大概30岁左右，身材稍胖，后来才知道叫徐某等情况。
10、被告人徐某的供述，供述的主要内容为：2017年12月上旬的一天，有一个女孩子通过朋友介绍找到他，说有事找他帮忙。约在大汉希尔顿2楼“漫咖啡”见了面，女孩子说她是彭康祺林的女朋友，和女孩子一起过来的还有彭康祺林的妈妈及姐夫，他们说彭康祺林因为打架被拘留了，想请他帮忙把彭康祺林从拘留所里搞出来，他就说这个事处理好要2万5千元左右，当时他们没有答应，到了12月6日，又联系他见了面，又是上次的那些人，彭康祺林家里人就说愿意出2万5千元钱把彭康祺林搞出来，他就告诉她们说去找人的话要买些烟去，还要一些车费，要她们先拿5000元给我，剩下的等搞好了再说。然后彭康祺林的女朋友就用她的手机通过微信转帐转了5000元钱给他。他拿钱后没有去找什么人，就是自己把钱花了。就这样过了一天时间，彭康祺林的女朋友又约他在王府井正门口见了面，问他情况怎么样了，他就开口要彭康祺林的女朋友再转点钱给他，但是因为又怕钱要得太多了会出事，就说再给3000给，然后剩下钱的等搞好以后再说。于是彭康祺林的女朋友就给了500元现金，剩下的2500元钱是分开三次通过微信分别转了500、300、1700元给他。回去之后他把这钱又用完了。后来彭康祺林的女朋友问他情况都敷衍过去了。就这样又过了大概半个月，彭康祺林的女朋友联系他说彭康祺林的姐姐已经到拘留所把人接出来了，他就说再去问一下情况，后来就想反正人也已经出来了，钱也用完了，就这么拖着也一直没有去找彭康祺林的女朋友，后来他知道彭康祺林的女朋友报了案了，所以就到公安机关来自首，并跟家里借了8000元钱带过来退给她。同时供述了他就是利用对方着急的心理搞点钱用，他骗对方说可以把彭康祺林从拘留所里搞出来，但是实际上没有这个本事。他是抱着侥幸心理对方不会报案，心想拖一拖对方也许就不会再来找他等具体事实经过。
上述证据经当庭举证、质证，被告人徐某及辩护人李雨鹏均无异议，各证据间能够相互印证，吻合一致，也符合证据的客观性、关联性、合法性要求，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人合法财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人徐某犯诈骗罪的罪名成立。被告人徐某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。但案发后，被告人徐某能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。且被告人徐某能积极退清全部赃款，被害人的损失得以挽回，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人徐某的辩护人李雨鹏辩护称被告人徐某没有虚构事实认定诈骗罪的证据不充分的意见，经查，本案证据中，不仅被害人证实了被告人徐某答应找人帮忙将人从拘留所捞出来，收取被害人现金后被告人实际上没有找人的事实，而且被告人徐某一直供认其答应了被害人的帮忙要求，收取被害人钱财自用后，没有为被害人帮忙找人的事实，并且与本案其他证据相印证。显然公诉机关提供的证据足以证实被告人徐某具有虚构事实的行为，认定被告人徐某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。同时，辩护人亦未能提供支持其辩护意见的相关证据，故辩护人的该辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。辩护人李雨鹏以被告人徐某具有自首、能退还全部赃款、取得被害人谅解等为由请求对被告人徐某从轻处罚的意见，与本院查明的事实相符，亦符合法律规定，本院予以采纳。据此，对被告人徐某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共抵刑期5日，即自2018年7月16日起至2019年1月10日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海源
人民陪审员 邓 斌
人民陪审员 吴月英
二〇一八年八月三日
书 记 员 李益标
附：判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。