江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终4957号
上诉人（原审被告）：俞永军，男，汉族，1982年4月3日生，住江苏省仪征市。
委托诉讼代理人：马倩，江苏苏晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京亚泰展览工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路209号永嘉年华0705室。
法定代表人：窦长军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏鑫，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师。
上诉人俞永军与被上诉人南京亚泰展览工程有限公司（以下简称亚泰公司）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初9802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
俞永军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的法律关系错误，上诉人与被上诉人应是委托方与服务方的服务合同关系，而不是一审法院认定的双方平等共担成本、利润平分的合作关系。上诉人承包了南京砂之船奧莱2016的水上项目，拿出其中的搭建业务给予被上诉人。被上诉人主要负责水上乐园活动道具的租赁、安装、维护。这是一个典型的服务关系，且上诉人给付款项的方式更符合服务关系而非合伙关系。被上诉人在一审几次庭审中也不承认双方是合伙关系。被上诉人在履行服务合同义务时的种种表现也进一步确认了双方是服务关系，而非合伙关系。二、一审法院认定事实不清，被上诉人提供的成本支出漏洞百出，在上诉人未认可工程量的情况下，对于工程量和总价都未进行审计。上诉人没有签订任何书面材料，也没有收到任何竣工结算文件，一审法院仅凭上诉人当事人说的几个市场价格就判定工程的总价及工程量，过于粗糙。被上诉人提供的成本支出高达60多万，却没能提供一张正规发票。所有的成本支出没有一张系上诉人签字、验收，不具有与本案的直接关联性。一审法院查明的《南京砂之船奧莱2016年水上乐园活动道具租赁合同》由原合同价款84万元变更为100万元的合同，并没有甲乙双方的盖章，仅有被上诉人自行盖章，合同价款也与实际不符。在被上诉人提供的证据方面，上海策雨的证据是伪证，不能作为合法证据采纳。三、鉴于目前租赁设备都已拆除，现场也已无法恢复，而被上诉人举出的证据又与本案没有直接的因果关系，故存在被上诉人举证不能。民事诉讼法明确表述谁主张谁举证的原则，被上诉人从事多项类似于本案的服务项目，举出的成本支出证据亦无法识别与本案有直接性和唯一性关系，故举证不能，应由其自行承担不利后果。四、一审法院管辖权适用错误，本案不应由南京市鼓楼区人民法院管辖，而应由南京市江宁区人民法院管辖。根据法律规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷地确定管辖，不动产已登记的以不动产登记本记载所在地为不动产所在地，不动产未登记的以不动产实际所在地为不动产所在地。本案系建设工程承包合同纠纷，属于专属管辖，项目所在地在南京市××区砂之船，故应由南京市江宁区人民法院管辖。
亚泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：一、关于上诉人所提到的管辖权的问题。上诉人的管辖权异议应当在一审举证期限内提出，而上诉人并未在该期限内提出管辖权异议，故上诉人的理由不能成立。二、关于本案的法律关系。依据南京砂之船资产管理有限公司（以下简称砂之船公司）与上海昀文广告有限公司（以下简称昀文公司）签订的《南京砂之船奥莱2016水上乐园活动道具租赁合同》及补充协议，由南京砂之船公司委托进行的安装和维护，后委托上诉人完成。上诉人将案涉搭建工程交给被上诉人，但双方并未签订书面合同，经双方在一审庭审中确认，双方系合作法律关系。上诉人与被上诉人未就合同总价款参照之前两份合同进行明确约定，案涉工程双方均有成本投入，该事实在一审庭审中双方均予以确认。且上诉人获得第一笔工程款33.6万元后，就将其中一半按约支付给被上诉人，该事实完全符合成本共担、利润平分的合作关系。案涉工程搭建的性质完全不符合服务合同的要件，本案的法律关系不可能是服务合同法律关系。综上，一审法院对双方系成本共担、利润平分的法律关系认定正确。三、一审庭审中上诉人对被上诉人提交的关于支付策雨公司货款的事实并没有异议，其中上诉人支付了95250元，依据被上诉人提交的借款证明及支付凭证，可以证明被上诉人支付了剩余了196760元货款。被上诉人与上海策雨公司签订的合同时间为2016年7月11日，该时间节点正是案涉工程的进行时间，而上诉人称双方签订的合同不真实没有法律依据。
亚泰公司向一审法院起诉请求：1.判令俞永军向亚泰公司支付各项工程费用518003元（成本336618元，利润181385元）；2.判令俞永军向亚泰公司支付拖欠的上述工程款利息（自2016年7月22日起计算至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由俞永军负担。
一审法院认定事实：2016年1月1日，俞永军与昀文公司签订《2016年度美陈制作合作协议》，约定昀文公司委托俞永军负责设计、制作、安装、撤除喷绘等广告业务。协议有效期为2016年1月1日起至2016年12月31日止。
砂之船公司与昀文公司签订的《南京砂之船奥莱2016水上乐园活动道具租赁合同》载明，就砂之船公司委托昀文公司承建南京砂之船奥莱2016水上乐园活动美陈安装及维护维修工程，经协商，原合同价款84万元变更为100万元，砂之船公司已支付336000元，余款664000元于2017年5月20日前一次性支付。此后，砂之船公司于2017年5月18日、2017年5月25日支付昀文公司664000元。
一审中，亚泰公司为证明其成本支出情况提交以下证据：
证据一、窦小顺出具的证明、金额为19421.7元的销货清单、金额为22100元的转账凭证，窦小顺出具的证明载明其为案涉项目提供3000余平方米场地水电基础工程铺设、水上乐园充气设备接驳水电及运营期间水电维护服务，其中2017年7月10日至2017年7月23日为水电铺设改造阶段，此阶段水电工两名、辅助性工人3名，水电材料费用24100元、铺设人工包干费用20000元，2017年7月24日至2017年8月31日为运营期间水电维护阶段，该阶段主要负责水电线路正常运行及水电安装，此阶段共计水电工两名39个工作日，300元/天计算共计23400元，证明针对水电铺设支出费用共计67500元，其中前期人工费10000元、水电材料款12100元系网上转账，其余为现金支付，因当时天气炎热且施工场地为沙地工人工资比正常水平略高；
证据二、俞永军出具的大学生兼职成本计算表，证明2016年7月23日至2016年7月31日期间兼职大学生5人（每人每天1000元）、救生员两人（每人每天1500元），2016年7月31日至2016年8月31日期间兼职大学生5人、该期间因天气炎热每人工资5000元至6100元不等，救生员两名，工资为5500元、6500元，2016年7月11日至2016年8月31日期间的全程场控人员1人，按300元/天计算，共计15000元，上述人员合计费用为62600元；
证据三、俞永军出具的乐园搭建劳务证明，证明2016年7月21日因23名工人扛水泥板及气模设备铺设支出劳务费用6800元，7月22日，气模设备铺设白天8人，按300元/人共计2400元，晚上5人，按250元/人共计1250元，7月23日上午扛水泥板6人，按300元/人共计1800元，上述劳务费用合计12250元；
证据四、淘宝网页截图，证明俞永军为案涉项目在网上购买了T恤、警示牌等物品共计花费29708元；
证据五、南京市雨花台区东潼电子产品销售中心出具的音响租赁证明、1万元转账凭证，证明该中心向案涉项目出租音响设备一套，租期自2016年7月15日起至2016年8月31日共一个半月，租金为15000元，其中5000元现金支付；
证据六、南京钧虎文化传媒有限公司出具的沐浴更衣室制作证明、照片、金额为1万元的转账凭证，证明该公司为案涉项目提供了72平方米木结构淋浴房（含15CM高地台）一套，鼓风机挡板15套，淋浴房门挡两套以及充气道具安装人工服务，共计费用为35000元，其中25000元为现金支付；
证据七、杭州之江度假区红然保洁服务部出具的移动厕所租赁证明、金额为6900元的支付凭证，证明该服务部为案涉项目出租移动厕所6套，租期自2016年7月15日起至2016年8月31日止一个半月，共计费用12000元，其中部分费用为现金支付；
证据八、保险单，证明亚泰公司为案涉项目向保险公司投保公众责任保险，支出保费10000元；
证据九、亚泰公司与上海策雨充气制品有限公司（以下简称策雨公司）签订的供货合同、策雨公司出具的设备销售证明及支付凭证，证明亚泰公司向策雨公司购买了水上跷跷板、漂浮滑梯、支架水池等水上设备等共计费用25万元，此后又额外增加了部分设备货款变更为29万，策雨公司出具证明确认了货款总额并已收取了全部费用，安装过程中又因安装需要临时增加了2010元，共计292010元，其中亚泰公司支付了196760元；
证据十、俞永军出具的其他支出清单、支付凭证，证明为案涉项目支出场地平整时中型推土机租赁费5000元、推土机加油费1100元、户外篷房租赁费用10000元、商务车租赁费3000元（租期一周）、移动厕所化粪池储存罐2800元、篷房空调租赁费3000元、铺设泳池所需水泥板12200元、工人受伤医疗费960元、泳池应急加水5000元、百米滑道支撑架及铺垫板材3800元、新增支架泳池铺设水泥板及气模的人工费用5000元、增加百米滑道水流量的水泵、电线、软水管、清洁工具等费用7940元、化粪池存储清理费用三次1800元、灭火器4个260元、PE管1500元、净水剂1350元、工人餐费5850元（其中7月11日至7月22日搭建期间平均每天10名工人午、晚餐，以每人每顿15元计算为3600元，7月23日至7月28日运营期平均每日25名工人及场地人员，仅提供午餐，以每人每顿15元计算为2250元），上述费用共计70560元，该部分费用系经营过程中临时所需，仅有篷房租赁10000元、空调租赁3000元的转账凭证，其他支出并无支付凭证；
证据十一、照片，证明案涉项目搭建及经营期间的情况，证明案涉费用支出的必要性和实际发生。
俞永军经质证认为：
对证据一中亚泰公司所述铺设期间的水电成本及人工费用无法确认，但认可铺设期间有两名水电工及三名辅助工人，对于运营期间有两名水电工无异议，但工资标准过高，正常水电工标准为250-260/天计算；
对证据二亚泰公司所述的大学生及救生员工资支出情况无异议；
对证据三搭建劳务费用支出情况无异议；
对证据四淘宝网购材料支出情况无异议；
对证据五的水上乐园租赁音响设备一套一个半月无异议，但价格过高；
对证据六亚泰公司所述的淋浴间搭建事实并无异议，但费用过高，应当为2万元左右；
对证据七移动厕所的租赁情况无异议，但价格过高，我认为应当为9000元，因为租赁过程中出租方曾至现场称亚泰公司员工收了3000元回扣，应自亚泰公司已付款中扣除；
对证据八的保险费支出情况无异议；
对证据九案涉设备款29万元及临时增加2010元没有异议，但其中其向策雨公司直接支付了货款95250元；
对证据十中的场地平整的推土机租赁费5000元无异议，但租赁时是含驾驶员和油的，故对推土机另行加油的费用1100元不予认可，对篷房10000元的租赁和转账事实并无异议，但篷房是旧的，租赁费用过高，对商务车租赁的事实认可，但对租赁天数、车辆来源均不确定，应该是3天，租赁标准应为500元/天，对化粪池储存罐2800元价格过高，仅认可1800元，对篷房空调价格无异议，但租赁空调较旧导致无法使用，金额无法确认，对两次增加水泥板12200元、工人受伤费用960元、应急买水5000元、铺设水泥板及气模的人工费用5000元、化粪池存储清理费1800元、净水剂1350元、灭火器260元、餐费5850元予以认可，对增加百米滑道支撑架及铺垫板材3800元、为增加百米滑道水流量购买水泵、电线、软水管、清洁工具等费用7940元、PE管1500元有异议，因为该部分亚泰公司所述的系用于水上设备，应包含在设备款中；
对证据十一的照片真实性无异议，确系项目运营的搭建现场。
针对案涉项目产生的成本，俞永军称搭建及经营期间其支付了以下费用：1.餐费，每天在场人员15-16人、负责两顿饭、每人每顿15元的标准，加上加班费共计15980元；2.搭建过程中围挡喷绘的物料费5078元；3.除了亚泰公司雇佣的大学生、救生员，现场还另行雇佣了15名工人，工人工资85100元；4.防暑降温费的饮料费用2万元；5.现场维护人员的住宿费用6400元、往来车辆费用1万元、催要工程款往返于重庆和南京的交通费2万元。上述费用均系现金支付，未提交支付凭证。
亚泰公司针对俞永军所述支出的费用，认为：对7月28日至8月31日期间的餐费确系由俞永军支付，但应为每天300元的标准；围挡喷绘费用确系俞永军支出，但最多认可3000元；现场工人工资不认可，俞永军最多提供工人6人，正常一个月按照5000元计算共计3万元，且俞永军的工人并非天天在现场工作，亚泰公司仅认可2万元；饮料当时只提供了矿泉水仅认可5000元；住宿费、车辆费、催要费用不予认可，且针对上述俞永军支出的费用俞永军应提供相应的支付凭证予以证明。
一审审理过程中，双方当事人确认双方系合作关系，案涉工程系2016年7月11日至同年7月22日搭建完毕，此后正常运营至同年8月31日，实际铺设面积5000平方米。针对案涉项目砂之船公司已向昀文公司支付工程款100万元，昀文公司应扣除10%的税费后支付俞永军。俞永军认可昀文公司在扣除税款10万元、公关费5万元后于2017年5月19日将85万元结清，其中收取的第一笔工程款336000元，俞永军已将其中的一半168000元按约支付给了亚泰公司。此外，双方确认俞永军另行向策雨公司支付案涉设备的货款95250元、支付亚泰公司135000元，共计支出398250元。此外，亚泰公司认为双方应平摊成本、平分利润。
一审法院认为，双方针对案涉项目系合作关系并无异议，该合作关系系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。但亚泰公司认为应由双方共担成本、利润平分，俞永军认为应由亚泰公司单独负担成本，如有利润双方平分。现双方均未就其主张的合作模式提供相应证据，加之双方当事人均认可项目实施过程中双方均有成本投入、第一笔工程款亦予以平分，故一审法院认为，案涉项目应由双方共担成本，如有利润亦由双方平分。双方作为案涉项目的合作方，在未签订书面合同且均参与项目搭建及运营的情况下，对项目成本支出情况均应尽到谨慎、合理的注意义务。
针对案涉项目亚泰公司所支出的成本，一审法院确认如下：俞永军对搭建工人工资12250元、网购材料费用29708元、保险费10000元不持异议，一审法院予以确认。
对亚泰公司所述的水电工程支出，亚泰公司提交的金额为19421.7元的销货清单载明了产品名称、数量、单价等事项，俞永军对水电工程铺设事实亦认可，结合案涉场地5000平方米之大，项目又是水上设施，该部分铺设材料及相应费用应属合理，故对该部分材料成本予以确认，对超出该部分材料成本，亚泰公司虽提交了窦小顺出具的手写证明，但并未明确材料内容或支付凭证，故对超出部分，一审法院不予支持。针对铺设及运营期间的水电人工费用，因俞永军对现场工人人数不持异议，结合案涉项目场地面积较大、施工期间天气炎热、施工场地艰苦，亚泰公司所述工资水平较正常工作略高亦属常理，故对亚泰公司所称铺设期间人工工资2万元、运营期间人工工资23400元，一审法院予以确认。
针对亚泰公司所述的大学生、救生员及全程场控人员工资62600元，因俞永军对大学生兼职及救生员工资支出不持异议，亚泰公司所述项目施工及运营期间需全程场控人员一名尚属合理，故对工资支出情况，一审法院予以确认。
针对音响租赁、淋浴房搭建，虽俞永军认为价格过高，但亚泰公司提供了搭建现场图片和相对方出具的证明，俞永军对租赁和搭建事实不持异议，亦未提交反证，结合项目场地较大、搭建面积及用途等各方面的客观需要，对音响租赁费15000元、淋浴房搭建35000元，一审法院予以确认。
针对移动厕所租赁12000元，虽然俞永军称因亚泰公司员工收取回扣3000元，租赁实际费用应为9000元，但并未就其提交证据证明，故对移动厕所费用12000元，一审法院予以确认。
针对策雨公司的水上设备费用，双方确认最终向策雨公司支付货款292010元，其中俞永军支付了95250元，结合策雨公司出具的结款证明和亚泰公司提交的支付凭证，故对亚泰公司针对案涉设备支付剩余货款196760元，一审法院予以确认。
针对亚泰公司所述项目的其他支出，因俞永军对推土机租赁费5000元、两次增加水泥板12200元、工人受伤费用960元、应急买水5000元、铺设水泥板及气模的人工费用5000元、化粪池存储清理费1800元、净水剂1350元、灭火器260元、餐费5850元予以认可，一审法院予以确认。俞永军虽认为篷房及空调租赁费用过高，但对篷房及空调租赁的事实不持异议，亚泰公司亦提价了相应的支付凭证，故对篷房租赁费用10000元、空调租赁费3000元，一审法院予以确认。对商务车租赁费、化粪池储存罐的费用，亚泰公司虽未提交相应证据证明该费用已实际支出，但鉴于俞永军分别认可1500元、1800元，故对俞永军认可部分，一审法院予以确认。对推土机加油费1100元、百米滑道设备3800元、PE管1500元、增加百米滑道水流量的水泵、电线、软水管、清洁工具等费用7940元，亚泰公司未提交证据证明该支出的合理性且实际发生，俞永军对此亦不予认可，故一审法院不予确认，亚泰公司支出的其他费用合计为53720元。
综上，亚泰公司针对案涉项目的实际支出共计489859.7元。
针对案涉项目俞永军所支出的成本，一审法院确认如下：虽亚泰公司认为俞永军应提交相应证据证明其实际支出，但对部分施工及俞永军支付的事实予以认可，故对亚泰公司认可的餐费10500元（35天×300元/天）、围挡喷绘费用3000元、工人工资2万元、饮料费5000元，一审法院予以确认。对于超出部分，鉴于俞永军未提交证据证明支出对象和实际发生，且亚泰公司亦不予认可，故一审法院不予支持，此外，双方确认俞永军支付策雨公司货款95250元，俞永军针对案涉项目的实际支出共计133750元。
针对昀文公司应支付的设备款，双方均确认昀文公司应扣除10万元税款后支付俞永军工程款90万元，虽俞永军称昀文公司另外扣减了公关费5万元结算金额为85万元，但并未提交相应证据证明，亦未就扣款作出合理解释，故一审法院认定案涉项目的最终工程款应为90万元。鉴于双方应共担成本、平分利润，双方就案涉项目共支出的成本623609.7元，故俞永军应将亚泰公司多承担的成本178054.85元及收取的工程款一半45万元支付亚泰公司，共计628054.85元。鉴于现双方均确认俞永军除设备款等成本外已支付亚泰公司303000元，故俞永军还应向亚泰公司支付325054.85元。
针对亚泰公司主张的利息损失，因双方未就款项支付时间进行约定，应以本案起诉之日即2017年9月20日开始计算为宜，故对以325054.85元为基数、自2017年9月20日起至实际给付之日止、按照银行同期贷款利率标准计算的利息，一审法院予以支持，对超过部分，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，判决：一、俞永军于判决生效之日起十日内支付南京亚泰展览工程有限公司325054.85元及利息（自2017年9月20日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、驳回南京亚泰展览工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9224元，由南京亚泰展览工程有限公司负担3436元，俞永军负担5788元。
本院二审期间，当事人围绕争议的事实提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于合同的总价款。上诉人提交的砂之船公司与昀文公司签订的《南京砂之船奥莱2016水上乐园活动道具租赁合同》复印件，证明约定总价款为84万元，对接人为上诉人俞永军，本院予以确认；被上诉人提交的合同编号为南砂合（2016）526号（补充1）的《补充协议》，证明案涉项目经砂之船公司与昀文公司双方协商，已由84万元变更为100万元，本院予以确认。二、关于成本支出。上诉人提交昀文公司盖章出具的表格一页复印件，其中一栏载明南京水上项目的协调费5万元，以证明实际确认有公关费5万元。因该证据系表格一页的复印件，其中一栏虽载明南京水上项目的协调费5万元，但无实际支付等其他相关证据佐证，本院不予采信。对于上诉人提交的《2016年到2017年工资一览表》复印件等其他证据，因无法达到其证明目的，本院亦不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于双方法律关系问题的认定。因双方当事人在一审中对案涉项目系合作关系并无异议，双方均未就其主张的合作模式提供相应证据，且双方当事人均认可项目实施过程中双方均有成本投入并对第一笔工程款亦予以平分，故一审法院认定双方系共担成本、利润平分的合作关系，并无不当。上诉人在上诉中主张上诉人与被上诉人之间系委托方与服务方的服务合同关系，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于被上诉人支出的成本。一审法院针对被上诉人提交的照片、支付凭证、合作协议、证明、费用清单及上诉人提交的支付凭证，组织双方当事人进行质证，确认被上诉人针对案涉项目的实际支出共计489859.7元，并无不当。上诉人在二审中对其在一审中已明确认可的部分事实予以否认，且未能提供有效的证据证明其上诉主张。故上诉人关于一审法院对被上诉人支出成本的事实认定不清的上诉意见，以及关于被上诉人所举证据与本案无直接的因果关系，存在举证不能的上诉意见，本院均不予采纳。
关于本案的管辖权问题。上诉人上诉主张本案系建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖。但本案案涉合同并不符合建设工程施工合同的法律特征，故本案不属于专属管辖范畴。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，俞永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9224元，由上诉人俞永军负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 龚 达
二〇一八年八月二十日
书记员 汪海燕