苏州市虎丘区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0505刑初252号
公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
被告人朱某某，男，1977年2月13日生，汉族，初中文化，无业。2015年11月3日被抓获,次日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，2015年12月9日被逮捕，2016年6月1日被取保候审。
辩护人陈全兴，江苏陈全兴律师事务所律师。
辩护人薛丹，江苏陈全兴律师事务所律师。
苏州市虎丘区人民检察院以虎检诉刑诉〔2016〕248号起诉书指控被告人朱某某犯非法经营罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市虎丘区人民检察院指派检察员王雨晴出庭支持公诉，被告人朱某某及辩护人陈全兴、薛丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
苏州市虎丘区人民检察院指控：2012年至2015年，被告人朱某某违反国家规定，通过苏州博屋商务服务有限公司、苏州爱邦房产经纪有限公司、苏州罗雅投资管理有限公司等多家涉外房产中介，向客户销售、安装非法电视网络接收设备，收取用于接收电视网络信号的使用费，非法经营数额达人民币313045余元，案发后，公安机关从被告人朱某某的暂住地及驾驶的车辆内扣押了涉案电视网络接收设备共计18台。公诉机关认为，被告人朱某某的行为已构成非法经营罪。被告人朱某某归案以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。为证实上述指控的事实及公诉意见，公诉人当庭讯问了被告人朱某某，并宣读和出示了相关的证据材料。
被告人朱某某对被指控的犯罪事实不持异议，同时辩称，被指控的非法经营金额中，在安装电视网络接收设备时其会买接线板等附件，其所购附件价值也被认定在非法经营额之中。其与苏州住乐房地产经济有限公司还有其他业务往来，故帐目中反映的非法经营额会有出入。
辩护人陈全兴、薛丹辩称，公诉机关指控被告人朱某某构成非法经营罪没有法律依据，我国刑法对非法经营罪的经营类别规定为叙明罪状表述，二高规定明确20种类属于非法经营犯罪行为，销售非法电视网络接收设备不在此列。新广电法〔2015〕229号文《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》不属于司法解释，不能对被告人朱某某以非法经营罪处罚。即便法院认定被告人构成非法经营罪，上述通知打击对象为涉黄、反动节目，朱某某安装设备播放的是正常内容，社会危害较小。此外,对其非法经营金额认定必须有中介公司与朱某某陈述一致来认定，部分无银行转帐仅有中介公司单方证言的金额不能认定，指控非法经营数额里还包括朱某某卖给对方的路由器等附件金额，应当从非法经营数额中扣除。被告人朱某某系初犯、且有当庭自愿认罪及退赃等情节，恳请法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2012年至2015年，被告人朱某某违反国家规定，通过苏州博屋商务服务有限公司、苏州爱邦房产经纪有限公司、苏州罗雅投资管理有限公司等多家涉外房产中介向客户销售、安装非法电视网络接收设备及收取用于接收电视网络信号的使用费，非法经营数额达人民币313845元。
具体分述如下：
一、2012年至2014年，被告人朱某某通过苏州博屋商务服务有限公司向客户销售、安装非法电视网络接收设备并收取用于接收电视网络信号的使用费，非法经营数额人民币37150元。
上述事实，有公诉机关举证经法庭质证的下列证据证实：
1、被告人朱某某的供述及辨认笔录证实，其有很多老乡在苏州做销售安装卫星锅电视接收器的生意就跟他们学做。2009年左右自己开始做这行生意，从2013年开始，社会上流行网络电视机顶盒，其从2014年5月份左右在没有经过任何许可的情况下开始做销售、安装网络电视机顶盒的生意。网络电视机顶盒是通过设置路由器、连接互联网后连接到电视机，再通过付费来激活网络电视机顶盒的账号，通过网络电视机顶盒的服务器收到境外（只有日本和韩国）的电视频道。销售安装的网络电视机机顶盒基本都是从杭州上家那边买后快递过来的，网络电视机顶盒都是IHOME爱家牌的，其进价是1250元1个，卖出去的价格不固定，然后续年费是1200、1300或者1400元1年不固定，收了年费其再联系上家给上家900元激活账号后才能使用，其从中赚取差价。新区有很多日本人租房子，其通过联系房产中介做这个生意，绝大部分都是做的日本人的生意。其先和房产中介联系好，中介在出租房屋时推销其这个生意，推销的价格都是高于其销售、安装价格，其上门安装，钱是由其和房产中介结算，中介赚的是推销价格和其销售、安装价格的差价。网络电视机顶盒的年费也是租客给中介，然后中介联系其激活账号后再把钱给其。生意有在吴宫丽都里的德威中介、在新区金枫路上的山手中介、在新区狮山路上的爱邦中介、还有在新区狮山路上的博屋中介等，其共营利人民币2.5万元左右，庭审中供认营利人民币2万元左右。
2014年上半年，通过博屋公司给他们销售网络电视机顶盒价格2000元1台，观看续费1400元1年，共安装、销售了20多台。一般是现金结帐，也会通过银行转帐，赚了18000多元。
2、证人陆某证言证明，其是博屋公司的合伙人，公司的租房客户主要是日本人，客户租房时需看日本的电视节目，在公司上班时认识了安装网络电视机顶盒的朱某某，朱某某卖机顶盒是2000元1台，公司给客户是2200元，其中200元是服务费，后期收看重置激活码是1800元1台，给客户是1900元，其中100元是其的服务费，大约卖了30多台机顶盒。租赁合同上有注明“日本电视费、日本卫星电视费、日本网络电视费”的合同是安装了机顶盒的，将合同整理有22份中安装了机顶盒。共汇款或现金支付朱某某41000元左右,公司帐户开户用的是高雅某的名字,转帐入朱某某的中国银行卡，转帐款中有3万左右是朱某某帮其朋友小孩上学的钱,其他都是公司网络电视方面的付款。经其查看博屋公司向朱某某的中国银行卡汇款明细后指出，公司汇款金额17150元及户主为高雅某的中国银行卡交易明细其中2万元1笔汇款为支付安装、收看网络机顶盒的钱。
3、证人李某某证言证明，其系博屋公司员工，客户租房子会要看日本国内的电视,公司和朱师傅合作朱师傅可以提供安装这种机顶盒。
4、中国银行收款凭证证明，2014年7月16日苏州博屋商务服务有限公司支付朱某某日本电视费人民币17150元、中国银交易记录证明，2014年1月26日高雅某向朱某某汇款注明网络电视费人民币2万元。
5、客户的租房合同证明，苏州博屋商务服务有限公司与客户签订了部分房屋租赁合同并有明示安装网络机顶盒内容。
二、2012年至2015年，被告人朱某某通过苏州爱邦房产经纪有限公司向客户销售、安装非法电视网络接收设备并收取用于接收电视网络信号的使用费，非法经营数额达人民币52870元。
上述事实，有公诉机关举证经法庭质证的下列证据证实。
1、被告人朱某某的供述证明，其从2014年4月开始通过爱邦公司安装在青庭公寓和吴宫丽都网络机顶盒共计5台,2000元1台,收看续费1400元1年，赚了3000多元。
2、证人柏某的证言证明，其2012年到爱邦中介公司上班的，租房时有客人提出要安装可以收看境外电视的设备，然后联系朱某某，他安装一种网络电视机可以收看境外电视的。他给其公司的报价是1台机顶盒2000元，包括1年的年费，续年费是1年1600元。客户先把钱给公司，公司再跟朱某某结算，结账的时候都是直接把钱打到朱某某的本人名下的中国银行卡上，与朱某某银行交易明细上标明及未标明的款项用途均是公司支付安装网络电视的费用。
3、爱邦中介柏某的银行卡交易明细证明，爱邦中介向被告人朱某某自2012年4月至2015年9月汇款人民币52870元。
三、2012年至2015年，被告人朱某某通过苏州御庭房地产经济有限公司向客户销售、安装非法电视网络接收设备5台并收取用于接收电视网络信号的使用费，非法经营数额为人民币20800元。
上述事实，有公诉机关举证经法庭质证的下列证据证实。
1、被告人朱某某供述证明，其向客户安装由苏州御庭房地产经济有限公司向其买的20余台网络机顶盒。其还卖过乳胶床垫、枕头给苏州御庭房地产经济有限公司。
2、证人程某某的证言证明：其是御庭国际公寓经理，朱某某在公寓安装过日本网络电视机顶盒，大约安装了5台左右，最后1台是2015年安装的,其余已安装了2至3年了,安装每台机器1600元，第二年续费1600元。钱款是通过其公司的中国银行账号支付到朱某某的中国银行卡中的，但朱某某还卖过乳胶床垫、枕头，这些费用都是一起打给朱某某的，这些费用均注明为网络电视费。
3、御庭公司向朱某某的中国银行账户汇款、招商银行的交易记录证明，汇款共有50万左右。因被告人有卖过乳胶床垫、枕头的辩解与证人程某某的证言得到了印证，就低认定经营网络电视机顶盒5台、其中4台收视续费2年共计12800元。
四、2012年至2014年，被告人朱某某通过苏州住乐房地产经济有限公司向客户销售、安装非法电视网络接收设备并收取用于接收电视网络信号的使用费，经营数额达194425元。
上述事实，有公诉机关举证经法庭质证的下列证据证实。
1、被告人朱某某供述证明，2013年至2015年期间，通过住乐公司姓盛的女子向客户销售、安装非法电视网络接收设备10余台，每台设备1400元，使用1年后续费每台14**元。安装后公司把打款到其工商银行帐户有4.2万元左右，具体不清楚，帐户信息反映有20余万元中有每台2**元返利，还有其向中介卖乳胶垫及安装路由器、连接设备费用。
2、证人盛某某的证言证明，其是住乐地产经纪有限公司负责人，朱某某给其公司的日本住户安装过网络电视机顶盒，从2012年底或2013年初开始安装了30-40台左右，每台初装费用是1800元，续费是1400元1年，公司未收取中间费用。转账是由其公司的中国银行账户（52615922951）转账到朱某某的中国银行卡。公司和他之间只有机顶盒业务往来，款项共计人民币216520元。
3、苏州住乐地产经纪有限公司向被告人朱某某汇款的银行交易记录证明，自2012年至2014年期间苏州住乐地产经纪有限公司向被告人朱某某汇款人民币194425元。
五、2013年至2015年，被告人朱某某通过苏州罗雅投资管理有限公司向客户销售、安装非法电视网络接收设备4台并收取用于接收电视网络信号的使用费，经营数额达7200元。
上述事实有公诉机关举证经法庭质证的下列证据证实。
1、被告人朱某某供述证明，2014年和德威公司（与罗雅公司同一老板）陆某联系的，销售、安装了4、5台网络接收设备，1800元1台,赚了3000多元。
2、证人路某证言证明，其在罗雅投资管理有限公司工作，之前在德威中介公司上班,朱某某是安装网络电视机顶盒的,在出租房屋的时候，日本人会要求提供可以观看国外电视的设备，朱某某的设备可以收看外国电视，其会找他来安装这种机顶盒,朱某某1台机顶盒是1800元，续费1年1400元。大约是从2013年到2014年由朱某某安装的了约4台，看的是境外的电视台。
六、2015年上半年，被告人朱某某通过山手中介公司向客户销售、安装非法电视网络接收设备经营数额1400元。
上述事实，有公诉机关举证经法庭质证的下列证据证实。
1、被告人朱某某供述证明，2014年上半年开始与山手公司姓祁的联系安装电视网络接收设备，1800元1台，续费1400元1年，销售、安装了2台，赚了1000多元。
2、证人祁某某证言证明，2015年上半年其在山手中介公司工作期间，找朱某某装过1台电视网络机顶盒接收设备，价格1400元。
上述事实，公安机关出具的抓获及发破案经过、辨认笔录、证人内某某、高某、佐藤某某、后藤某某的证言，调取证据清单，扣押物品清单，苏州罗雅投资管理有限公司、苏州爱邦房产经纪有限公司、苏州博屋房屋有限公司提供的房屋租赁合同、苏州市文化广电新闻出版局出具的说明、被告人朱某某的户籍资料、社区矫正材料、罚金、退赃收据等证据所证实。
案发后，被告人朱某某如实供述了自己的罪行，公安机关从被告人朱某某的暂住地及驾驶的车辆内扣押了涉案电视网络接收设备共计18台、台式电脑机箱1台、笔记本电脑1台、手机2部。
另查明，在本院审理期间，被告人朱某某自愿退出违法所得人民币2万元并预交罚金保证金人民币2万元。
本院认为，被告人朱某某违反国家规定，未经许可擅自销售、安装电视网络接收设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人朱某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人朱某某能预交罚金保证金并自愿退出违法所得，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人朱某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名以及提请从轻处罚的理由成立，本院予以支持。对于被告人朱某某的辩解，经查，首先被告人朱某某在安装电视网络接收设备时其另行购买如接线板、路由器等附件没有证据支持，其次其安装网络机顶盒价格已包含全部费用，即使被告人朱某某在安装电视网络接收设备时其会购买如接线板、路由器等附件，但因与其非法安装网络接收设备密不可分，也不影响对其非法经营数额的认定。对其与苏州住乐房地产经济有限公司还有其他业务往来的辩解，经查没有事实支持，且证人盛某某的证言证明，住乐公司和朱某某之间只有网络机顶盒业务往来，故其辩解不予采纳。对于辩护人陈全兴、薛丹的辩护意见，经查，被告人朱某某违反了国务院令第292号互联网信息管理办法中从事互联网信息服务规定，新广电法〔2015〕229号文《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》文件系二高一部与国家新闻出版广电总局的联合发文，具有法律效力。对被告人朱某某非法经营数额的认定，有被告人朱某某供述、证人证言、银行交易帐单、汇款记录，并采用就低原则来认定并无不当。其余辩护意见如上所述，不再赘述。本院综合考虑被告人朱某某的犯罪情节及归案后的悔罪表现，对其适用缓刑对社区无重大不良影响，认为其符合缓刑适用条件，故决定对被告人朱某某从轻处罚并宣告缓刑。据此，本院为维护正常市场秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效第二日起一个月内缴纳，已预交的罚金保证金予以折抵，上缴国库）。
二、被告人朱某某退出的违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。
三、公安机关从被告人朱某某的暂住地及驾驶的车辆内扣押的涉案电视网络接收设备共计十八台，予以没收。
四、公安机关从被告人朱某某处扣押台式电脑机箱一台、笔记本电脑一台、手机二部，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹文伟
人民陪审员 黄木根
人民陪审员 许 洁
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 陈佩蓉