江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终790号
上诉人（原审被告）苏州百丰保温科技有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇学院路88号1幢。
法定代表人吴一峰，董事长。
委托代理人王晶晶，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太仓美乐房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市太仓港港口开发区新港花园内。
法定代表人陈小平，总经理。
委托代理人万士旭，江苏简安律师事务所律师。
委托代理人王立诗，江苏简安律师事务所实习律师。
原审第三人浙江天工建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴县安昌镇东市。
法定代表人胡柏成。
委托代理人姚建新，该公司员工。
上诉人苏州百丰保温科技有限公司（以下简称百丰公司）因与被上诉人太仓美乐房地产开发有限公司（以下简称美乐公司）、原审第三人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第00687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月26日，美乐公司作为甲方，百丰公司作为乙方，双方签订《协议书》一份，约定：“鉴于，1、乙方为甲方开发的工程款名称青年公寓、5号楼和6号楼的墙体外保温工程专业分包单位；2、关于本保温工程价款事项，乙方与本项目的总包单位达成一致；3、关于本保温工程价款外的补偿事项，甲方与乙方达成一致；甲乙双方特订立本协议。一、补偿金额。本保温工程的单价为固定单价详见报价清单附件，该固定单价为一次性包死价，乙方不得以其他任何因素要求调整。除此单价之外，甲方无需再支付其他任何费用，本工程暂定总价为3673602元。以上外墙保温工程总价的65%，即2387842元，由乙方与总包单位结算，与甲方无关；总价的35%，即1285761元，作为合同外补偿，由甲方结算并支付乙方。其中青年公寓外墙保温工程造价117417元，5号楼和6号楼外墙保温工程造价为1168344元，本补偿金额的计算基数是以固定单价×实际施工面积所得结算金额为依据，补偿比例为35%，该补偿金额双方工程结算完成之后，根据比例实际核算，多退少补。本补充金额范围之外工程款项由乙方与总包单位另行结算，与甲方无关，甲方除支付本协议约定的补偿金额之外，再无需支付其他任何费用。二、付款方式。1、甲乙双方款项按照青年公寓和5#、6#楼两个组团工程的工程进度相应支付（其中青年公寓为第一组团，5#、6#楼为第二组团）。乙方进场前10天，甲方支付青年公寓工程的预付款30%，自乙方进场施工后预付款自动转为工程款；乙方工程完成第一组团工程量的一半时，甲方支付进度款金额为青年公寓外墙保温工程款的30%；第一组团建筑外墙保温工程竣工验收合格后，甲方支付至该组团建筑外墙保温工程款的90%；第二组团5#、6#楼的付款方式同第一组团。本小区项目全部工程竣工验收合格且审价结束后，甲方支付剩余10%。2、乙方作为建筑外墙保温工程专业分包单位，如需支付总包管理配合费，相关费用由乙方与总包单位另行约定，并由乙方负担，与甲方无关。……三、借款约定。为了减少乙方资金压力，乙方与总包单位的工程款付款约定，如不能达到本协议第二条第1款约定的比例，差额补偿由甲方以借款方式暂借给乙方，总包单位支付乙方进度款达到本保温工程固定总价的85%时，乙方将借款全部一次性偿还甲方。具体金额以另行签订的借款协议为准。”《协议书》附件保温报价清单约定：“15MM的补偿固定单价为27.6元/平方米，20MM的补偿固定单价为28.92元/平方米，25MM的补偿固定单价为30.25元/平方米，30MM的补偿固定单价为23.45元/平方米，40MM的补偿固定单价为26.25元/平方米。其中，20MM报价清单的具体内容为1、聚氨酯保温板（20MM）38元/平方米，2、粘结砂浆6元/平方米，3、钉子1.5元/平方米，4、网格布1.5元/平方米，5、抗裂砂浆8元/平方米，6、人工18元/平方米，7、税金4元/平方米，8、利润10元/平方米，9、合计87元/平方米。备注：此报价下降5%，最终价为82.65元/平方米（其中甲方对乙方的补偿固定单价为82.65×35%=28.92元/平方米）。”该协议还约定了其他事项。
2012年10月26日，百丰公司出具《说明》一份，内容为：“幕墙部位的保温取消网格布、抗裂砂浆，相应的计费应亦取消，人工下调5元/平方米，税金下调1元/平方米，利润下调2.12元/平方米。窗套外保温25元/米（包含材料及人工等）。窗套外保温材料乙方免费提供。”
2012年12月26日，美乐公司向百丰公司支付50万元。2012年12月28日，美乐公司向百丰公司支付20万元。2013年4月6日，美乐公司向百丰公司支付10万元。2013年4月12日，美乐公司向百丰公司支付20万元。2013年4月19日，美乐公司向百丰公司支付20万元。2013年5月3日，美乐公司向百丰公司支付60万元。2013年7月11日，美乐公司向百丰公司支付110万元。2014年4月22日，美乐公司向百丰公司支付10万元。
2013年5月20日，天工集团作为甲方，百丰公司作为乙方，双方签订《外墙保温工程施工合同》一份，内容为：“1、工程名称太仓港湾新城一期工程，工程地点太仓浮桥龙江路与映雪路交叉口。2、工程承包内容本工程图纸、变更等甲方现场指定范围内的外墙保温工程及屋面保温工程。承包方式包工包料的专业分包，在工程承包范围，乙方承担所施工项目的全部费用，并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。本工程所选材料为A级硬泡聚氨酯复合保温板，其中15厚的单价为47元/平方米，20厚的单价为43.88元/平方米，30厚的单价为43元/平方米，40厚的单价为51元/平方米。3.1工程合同暂定总价款250万元。3.2.2乙方承诺已考虑了一切风险因素系数，并已计入报价，今后不作调整。3.3本工程采取综合单价不变，工程量按实结算的方式进行结算。3.4在保温材料进场施工，完成一个楼层后，支付总工程款的15%。一期工程竣工验收结束，按业主付款后一周内支付至乙方最总结算款的85%。审计结束后，业主付款一周内支付至总工程款的100%。”该合同还约定了其他事项。
2013年5月21日，天工集团向百丰公司支付37.5万元。2014年11月6日，天工集团向百丰公司支付90万元。2013年1月4日，天工集团向百丰公司支付50万元。
2015年2月6日，百丰公司与天工集团签订《港湾新城一期外墙及屋面保温结算清单》一份，内容为：“外墙硬泡聚氨酯复核保温板15MM（涂料面）工程量合计43367.18平方米，外墙硬泡聚氨酯复核保温板15MM（面砖面增加）工程量合计6379.87平方米，外墙硬泡聚氨酯复核保温板20MM（商业）工程量合计1804.69平方米，屋面硬泡聚氨酯复核保温板30MM工程量合计2623.58平方米，屋面硬泡聚氨酯复核保温板40MM工程量合计1143.32平方米。”
2015年4月9日，美乐公司向百丰公司发出《催款函》一份，内容为：“根据我公司与贵公司及贵公司与总包单位签订的港湾新城一期外墙保温合同，三方于2015年2月6日对贵单位承包的工程进行了结算，其中根据三方确认的工程量和价格计算得出两份合同结算总价为3803460.30元。至目前为止贵公司从我单位和总包单位处所拿到款项合计477.5万元已经大于合同约定的85%的比例，按照合同约定请贵司立即归还超出结算价款的借款4775000-3803460.3=971539.7元。”
2015年8月8日，天工集团向美乐公司出具《付款确认书》一份，内容为：“就外保温工程款支付事宜，我司依据与苏州百丰保温科技有限公司的分包合同约定，已支付85%工程款，合计212.5万元。其中，177.5万元是我司直接支付给百丰公司，其余35万元由太仓美乐房地产开发有限公司代为支付，该款项（35万元）太仓美乐房地产开发有限公司已从应付我司的工程款中扣除。”
一审庭审中，1、天工集团与美乐公司、百丰公司一致确认涉案工程已竣工交付但尚未完成结算。2、美乐公司、百丰公司双方对百丰公司与天工集团在2015年2月6日签订的保温结算清单的工程量均无异议。3、美乐公司、百丰公司确定美乐公司已支付百丰公司款项金额为300万元，百丰公司与天工集团确定天工集团已支付百丰公司款项金额为177.5万元。4、百丰公司明确外墙保温工程中20MM部分的工程均为幕墙。
原审美乐公司的诉讼请求为：判令百丰公司返还美乐公司超付款项1321775.49元并支付利息（以1321775.49元为基数，按银行同期贷款利率从2015年5月29日起计算至实际给付之日止）。
原审法院认为，美乐公司、百丰公司于2012年10月26日签订的《协议书》及百丰公司与天工集团于2013年5月20日签订的《外墙保温工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，依法成立并生效。因美乐公司与百丰公司签订的《协议书》在前，双方约定了工程款付款进度，并约定如事后百丰公司与天工集团签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的付款进度达不到美乐公司、百丰公司约定的付款进度，差额部分由美乐公司以借款方式暂借给百丰公司。美乐公司、百丰公司作上述借款约定是为了保证百丰公司及时收到工程进度款，缓解百丰公司的资金压力。事后百丰公司与天工集团签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的付款进度明显慢于美乐公司、百丰公司之间约定的付款进度，故认定美乐公司实际支付百丰公司的款项中超出其应补偿给百丰公司的金额外的部分为美乐公司根据与百丰公司的约定暂借给百丰公司的款项。
关于美乐公司应支付给百丰公司的补偿金额。美乐公司认为，根据美乐公司、百丰公司的约定，美乐公司应补偿给百丰公司的金额为1328224元，计算方式为1196934.17元（15MM：43367.18平方米×27.6元/平方米）+39755.24元[20MM：1804.69平方米×(23.07元/平方米-1.04元/平方米)]+61522.95元（30MM：2623.58平方米×23.45元/平方米）+30012.15元（40MM：1143.32平方米×26.25元/平方米）=1328224.51元。百丰公司认为，补偿金额应为1340660.9元，百丰公司与美乐公司主张金额差异主要在20MM的单价上，美乐公司根据《说明》将原固定补偿单价从28.92元/平方米减少为22.03元/平方米（23.07元/平方米-1.04元/平方米）。法院认为，美乐公司、百丰公司双方在《协议书》附件中约定了各型号报价清单及计算方式，百丰公司在同日出具的《说明》中明确了幕墙部位的保温相关项目及价格调整的情况，现百丰公司明确其承包的外墙保温工程中20MM部分均为幕墙，故认定应根据《说明》的相关内容对20MM的价格进行调整，经计算20MM价格为23.07元/平方米[（87元/平方米-5元/平方米-1元/平方米-2.12元/平方米-1.5元/平方米-8元/平方米）×0.95×0.35]。美乐公司在计算中在20MM的23.07元/平方米的价格中减去1.04元/平方米没有相应的依据，不予支持。美乐公司、百丰公司双方对百丰公司与天工集团确定的施工量均无异议，故确定美乐公司应支付给百丰公司的补偿金额为1330103.47元，计算方式为1196934.17元（15MM：43367.18平方米×27.6元/平方米）+41634.2元（20MM：1804.69平方米×23.07元/平方米)+61522.95元（30MM：2623.58平方米×23.45元/平方米）+30012.15元（40MM：1143.32平方米×26.25元/平方米）=1330103.47元。
关于美乐公司、百丰公司约定的借款返还条件是否成就的问题。美乐公司认为，美乐公司、百丰公司双方在协议中约定天工集团付款达到工程固定总价的85%时，百丰公司应将美乐公司多付款项返还给美乐公司，现天工集团已直接支付百丰公司177.5万元，美乐公司代天工集团支付了35万元并于2015年8月补办了手续，而百丰公司与天工集团约定的工程暂定总价为250万元，故百丰公司向美乐公司返还款项的条件已成就。百丰公司认为，天工集团仅支付了百丰公司177.5万元，不存在美乐公司代天工集团支付35万元的情况，美乐公司及天工集团也均未告知百丰公司此情况，故百丰公司返还借款的条件还没成就。天工集团认为，2015年1月美乐公司从应付天工集团的工程款中扣除了35万用于支付百丰公司的保温工程款，天工集团已告知了百丰公司相关情况。法院认为，美乐公司、百丰公司约定百丰公司与天工集团签订的《外墙保温工程施工合同》中约定的付款进度达不到美乐公司、百丰公司约定的付款进度，差额部分由美乐公司以借款方式暂借给百丰公司，该约定的目的是保证百丰公司及时收到工程进度款，缓解百丰公司的资金压力，现涉案工程已竣工，美乐公司及天工集团支付百丰公司的款项总金额超出了美乐公司、百丰公司约定的补偿款金额与天工集团按约定在工程竣工时应支付百丰公司的进度款金额之和，美乐公司与天工集团商定用美乐公司垫付款项35万元支付天工集团欠付百丰公司的工程款并不损害美乐公司、百丰公司及天工集团利益，且美乐公司与天工集团已在庭审中对这一事实予以确认，故认定天工集团已支付百丰公司的款项为212.5万元，达到了美乐公司、百丰公司约定的返还借款时应支付的进度款比例，故认定百丰公司返还借款的条件已成就。
关于百丰公司应返还美乐公司的款项金额。美乐公司认为，在工程竣工后百丰公司已与天工集团确定了工程量，根据美乐公司、百丰公司约定的固定补偿单价可以确定补偿金额，扣除美乐公司应支付百丰公司的补偿金额及代天工集团支付的35万元，其余部分百丰公司应予返还。美乐公司发送给百丰公司的催款函只是正式结算前的催款文件，最终结算应按照双方合同的约定。百丰公司认为，催款函显示返还款项应为美乐公司与天工集团支付百丰公司的款项总金额扣除结算后的工程款总额，虽然工程施工合同系百丰公司与天工集团签订，但工程实际付款人系美乐公司，百丰公司与天工集团签订的合同仅系形式合同，故返还金额应为已支付款项扣除实际工程款的差额部分。法院认为，美乐公司、百丰公司在双方签订的《协议书》中约定补偿金额范围之外的工程款由百丰公司与天工集团另行结算，与美乐公司无关，百丰公司与天工集团签订施工合同后，工程款实际也是由天工集团直接支付百丰公司。虽美乐公司发送给百丰公司的催款函提到美乐公司与天工集团支付百丰公司的款项总额扣除工程结算总价的算法，但百丰公司对催款函中的结算金额不予认可。现美乐公司、百丰公司及天工集团一致确认涉案工程尚未完成结算，且双方在协议书中并未约定已付款扣除工程款总金额这一计算方法，故确定百丰公司返还金额为美乐公司已支付款项金额扣除美乐公司应支付百丰公司的补偿金额及美乐公司代天工集团支付的35万元工程款。美乐公司、百丰公司之间的补偿金额已确定为1330103.47元，美乐公司在本案中亦主张扣除上述款项后的款项百丰公司应予返还，百丰公司认可美乐公司已支付款项金额为300万元，故扣除美乐公司代天工集团支付的35万元工程款及美乐公司应支付百丰公司的补偿款后，百丰公司应返还美乐公司的款项为1319896.53元。
关于美乐公司要求百丰公司支付利息（以1319896.53元为基数，按照银行同期贷款利率从2015年5月29日起计算至实际给付之日止）的请求。美乐公司认为，从要求百丰公司返还利息之日即起诉之日，百丰公司应当按照银行同期贷款利率支付美乐公司占用资金的利息。百丰公司认为，美乐公司、百丰公司在《协议书》中约定借款时并未约定利息，美乐公司也没有通知百丰公司抵扣35万元的事宜。法院认为，美乐公司、百丰公司之间并未约定借款利息，美乐公司也认可未将抵扣事宜告知百丰公司，天工集团虽然提出已告知百丰公司抵扣事宜，但百丰公司不予认可，天工集团也未提供其已告知百丰公司的相关证据，在2015年10月28日一审庭审中，美乐公司及天工集团明确告知百丰公司了抵扣事宜，故认定百丰公司应自2015年10月29日起至实际返还之日止按照银行同期贷款利率支付美乐公司逾期还款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：百丰公司返还美乐公司1319896.53元并支付逾期付款利息（以1319896.53元为基数，按照银行同期贷款利率，自2015年10月29日起计算至实际付款之日止）。案件受理费19936元，财产保全费5000元，合计24936元，由美乐公司负担3357元，由百丰公司负担21579元。
上诉人百丰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、百丰公司返还款项的条件并未成就，天工集团支付百丰公司的工程款177.5万元，尚未达到协议约定的工程款85%的返还条件，但第三次庭审时，天工集团主张其曾代美乐公司支付百丰公司工程款35万元，同时美乐公司当庭变更了诉讼请求，显然是恶意串通。2、百丰公司在返还款项条件成就后，返还数额应为美乐公司与天工集团支付给百丰公司的工程款总额扣除涉案工程实际工程款的差额部分。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人美乐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人天工集团答辩称：对一审判决没有意见。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，美乐公司、百丰公司双方在协议中约定天工集团付款达到工程固定总价的85%时，百丰公司应将美乐公司多付款项返还给美乐公司，现天工集团已直接支付百丰公司177.5万元。探究《外墙保温工程施工合同》意思表示可以明确，天工集团的付款进度达不到美乐公司、百丰公司约定的付款进度时，差额部分由美乐公司以借款方式暂借给百丰公司，该约定的目的是保证百丰公司及时收到工程进度款，缓解百丰公司的资金压力，现涉案工程已竣工，美乐公司及天工集团支付百丰公司的款项总金额超出了美乐公司、百丰公司约定的补偿款金额与天工集团按约定在工程竣工时应支付百丰公司的进度款金额之和，美乐公司与天工集团商定用美乐公司垫付款项35万元支付天工集团欠付百丰公司的工程款并不损害美乐公司、百丰公司及天工集团利益，加上天工集团已支付百丰公司177.5万元，天工集团已支付百丰公司的款项为212.5万元，达到了美乐公司、百丰公司约定的返还借款时应支付的进度款比例，一审判决认定百丰公司返还借款的条件已成就并无不当。至于百丰公司提出的其返还数额应为美乐公司与天工集团支付给百丰公司的工程款总额扣除涉案工程实际工程款的差额部分的上诉理由问题，根据合同相对性原则，其应该与天工集团另行结算后再予以主张。综上，百丰公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16579元，由上诉人百丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 任小明
代理审判员 黄学辉
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 陈闵悦