山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1969号
上诉人（原审被告）：枣庄市百汇快递有限公司。住所地：枣庄市峄城区中兴大道徐楼社区***号。
法定代表人：贾继娟，经理。
委托诉讼代理人：孟德，山东龙头律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：于后英，女，1957年2月2日出生，汉族，住枣庄市峄城区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘湛，男，1992年9月2日出生，汉族，住枣庄市峄城区。
委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师（特别授权）。
上诉人枣庄市百汇快递有限公司（以下简称枣庄百汇公司）因与被上诉人于后英、被上诉人刘湛机动车交通事故责任纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2015）峄民初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
枣庄百汇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或刘湛对被上诉人于后英的损失承担连带责任；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人于后英不应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。根据最高人民法院民一庭《2005民他字第25号关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》及《山东省高院民事审判会议纪要》的相关规定，农村居民在侵权案件中可以在一定条件下参照城镇居民计算，标准为：1、在城镇连续居住一年以上。2、在城镇有相对固定的工作。而本案被上诉人于后英仅证明在城镇有住所，但未能举证证明其在该房屋已连续居住一年以上，达不到法律规定的农村居民在交通事故等侵权案件中参照城镇居民进行计算的证明标准和要求。二、一审判决违反“谁主张，谁举证”原则在举证责任分配上存在错误。被上诉人于后英既已主张其应参照城镇居民计算残疾赔偿金，故应举证证明其在城镇连续居住一年以上。而在于后英未举证的情况下，一审判决却将该责任划为上诉人及刘湛，且由上诉人与刘湛承担了不利后果。三、上诉人枣庄百汇公司与被上诉人刘湛之间是一种承揽关系，刘湛作为承揽人给他人造成的损失应由其个人承担。被上诉人刘湛与上诉人枣庄百汇公司达成口头协议，由刘湛就网络商品揽件并送达至消费者，刘湛自带运输工具，每完成一件支付报酬0.6元，从承揽合同定义，可以认定被上诉人刘湛与上诉人枣庄百汇公司之间是一种典型的承揽合同关系；从合同的目的来看，上诉人枣庄百汇公司要求的是被上诉人刘湛的工作成果而非工作过程，刘湛只要在合理时间内，将网络商品揽件并送达至消费者即可，也没有对工作过程提出任何要求。从双方的关系上来看，上诉人枣庄百汇公司与被上诉人刘湛没有从属关系，刘湛在工作过程中不用接受上诉人的指挥与控制，只要独立的完成工作成果即可。从工作时间上来说，上诉人枣庄百汇公司没有给被上诉人刘湛指定具体的工作时间，工作时间的安排相对自由。从以上种种的事实可以确定，上诉人枣庄百汇公司与被上诉人刘湛之间是一种承揽合同关系，而非雇佣和劳动关系。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:“承揽人在完成工作过程中,对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任”规定，被上诉人刘湛作为承揽人给他人造成的损失由其个人承担，不应由上诉人枣庄百汇公司承担。四、被上诉人刘湛是交通事故直接侵权人，应对机动车交通事故承担相应的赔偿责任。本案案由是机动车交通事故责任纠纷，依据我国《侵权责任法》和《道路交通安全法》第七十六条的规定，交通事故侵权责任人应是机动车一方、非机动车驾驶人、行人根据过错程度承担事故责任，机动车一方应为机动车驾驶人和车辆所有权人、车辆实际控制人。本案上诉人既不是机动车一方，也不是非机动车驾驶人、行人，不具备交通事故责任当事人资格，不应在机动车交通事故责任纠纷法律关系中承担任何责任，对于上诉人是否在其它法律关系中承担责任不在本案审理范围内。一审法院混淆法律关系，认定事实不清，错误认为上诉人与被上诉人刘湛之间是一种劳务关系，又错误适用我国《侵权责任法》第三十四条，以劳动关系职务行为判令上诉人承担责任，自相矛盾，一审判决上诉人承担事故赔偿责任存在严重错误。五、本次交通事故被上诉人于后英存在过错，根据其过错程度应减轻事故相对方的赔偿责任。根据事故录像及当事人陈述，被上诉人于后英退着扫路，未尽到注意义务，发生交通事故应根据其过错程度相应减轻事故相对方的赔偿责任，而一审法院直接根据交通事故认定书判决缺乏客观公正。事故认定书是一种证据，当事人对事故认定书有异议，法院有权对事故认定书的真实性、客观性、关联性进行审查，根据查明的事实作出客观认定。一审法院对上诉人及被上诉人刘湛提出的异议及监控录像视而不见，没有查明交通事故事实真相作出错误判决，显然一审判决缺乏客观公正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人于后英对上诉人的诉讼请求或发回重审。
于后英答辩称：一、于后英于1994年前到峄城区城区居住，于1994年建房并办理房产证，根据经验法则建房或买房均是为了居住，一审中于后英提交证据证明其在城镇居住的事实，因此完成了系城镇居民的举证责任，对于上诉人及被上诉人刘湛所主张不在此居住应承担举证责任，原审法院将该举证责任分配给上诉人及刘湛符合法律规定及举证规则，现实中很多系农村户口在城镇居住后户口仍在原户籍地，因此，不能单从户口确认；二、上诉人主张于后英有过错不能成立，对于扫地没有规定必须采取什么姿势，原审根据认定书作出判决符合法律规定；三、认同上诉人与刘湛承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回。
刘湛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、经原审举证及质证，已证实刘湛系上诉人员工，负责上诉人指定区域的快递送达，刘湛按时（11点）领取快递公司的派送件，在工作时间服从快递公司安排，按快递公司服务规程进行操作，并不是像上诉人所称其与快递公司员工系承揽关系。因此，双方之间劳务关系原审已查实认证，上诉人无新事实及证据证明与快递公司员工系承揽关系。二、上诉人认为刘湛在本案存在过错，原审已进行查实认证，结合道路上出现人身损害，刘湛骑的电动车系由上诉人提供，并非刘湛个人，且事故发生系因于后英的扫帚把碰到正常行驶的刘湛的电动车而发生交通事故，交警队认定刘湛系驾驶车辆未确保安全行驶且发生事故后未保护现场负事故全部责任，结合原审调取事故录像及双方对事故的陈述证实刘湛无故意或重大过失行为。原审根据侵权责任法律规定认定于后英人身损害赔偿应由上诉人承担，适用法律正确，上诉人该点上诉理由不能成立。三、上诉人及于后英称上诉人与刘湛承担连带责任不能成立。原审已查实刘湛与公司雇佣而产生的劳务关系，而非承揽合同关系，根据侵权责任法律规定应由上诉人承担民事赔偿责任，而非由上诉人与刘湛承担连带责任。
于后英向一审法院起诉请求：因机动车道路交通事故责任纠纷请求人民法院依法判令被告刘湛与被告枣庄百汇公司赔偿原告于后英医疗费、后续治疗费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计230251.02元，诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实：2015年10月16日14时许，被告刘湛驾驶电动三轮车在枣庄市峄城区承水路防疫站门前路段，未确保安全驾驶，碰撞正在上班扫路的环卫工人原告于后英（身着环卫工作服），致于后英受伤。事故发生后，被告刘湛将伤者于后英送峄城区中医院住院治疗61天，共支出医疗费用23451.5元。原告于后英出院后，委托山东大舜司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、二次手术费用等进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见：（1）被鉴定人于后英因道路交通事故左股骨粗隆间骨折，住院行内固定术后，目前遗留左髋关节活动功能部分障碍，鉴定为九级伤残。（2）被鉴定人于后英伤后营养期限为180日。（3）被鉴定人于后英伤后误工时间为270日。（4）被鉴定人于后英伤后护理期限为180日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。（5）被鉴定人于后英二次手术取内固定物约需费用8000元。原告于后英支出鉴定费用2600元。本次事故经交警部门认定，被告刘湛承担事故的全部责任，原告于后英无事故责任。现被告刘湛只支付医疗费3600元，其余不再支付。原告于后英身份证住址为峄城区古邵镇郝湖村295号，其丈夫孙井海（曾用名孙景海），现居住在峄城区福寿巷127号（峄城区桃花路东商业局、供电局北），房产户名为孙景海，且原告于后英受雇于峄城区环卫所清扫城市马路，有城镇固定住所及相对稳定工作，被告刘湛及被告枣庄百汇公司没提供证据证明原告于后英长期居住并生活在户籍所在地。原告于后英伤后住院期间由其丈夫孙井海及儿媳胡蕊护理。孙井海系枣庄市红岩新型建材有限公司职工，其在事故发生前三个月日平均工资为137元。原告于后英儿媳胡蕊住峄城区峄山南路36号，为城镇居民。
一审法院认为，公安交警部门是维护交通秩序、处理交通事故、查明道路交通违法的专门机构。本案原告于后英与被告刘湛所发生的交通事故原因是刘湛驾驶车辆未确保安全行驶，且发生交通事故后未保护现场，故而依据相关交通法规认定刘湛负全部责任，所依据的主要证据是当事人陈述和监控录像视频，被告刘湛虽然对道路交通事故认定书有异议，但未提供足够的证据予以推翻，故应认定交警部门所出具的道路交通事故认定书合法有效。被告刘湛与被告枣庄百汇公司之间是劳务关系还是承揽关系是主要焦点问题之一。区别承揽关系与劳务关系的关键在于认定主体双方是否具有从属性，即劳动者是否在用人单位的指挥监督下劳动。具体表现在工作地点、工作时间等是否由用人单位单方决定，在工作时间内劳动者是否处于随时待命状态。报酬的支付方式不是确定劳动关系的标准，是否自备工具只是认定劳动关系的一个方面，但不是主要方面，即便快递员自备交通工具，没有保底工资，按件计酬，但快递员事实上从属于快递公司，每天按时到快递公司处领取快递，在工作时间、地点等方面均服从快递公司的指挥或安排，其工作时间没有自主权。而在承揽合同中，承揽人一般只需在一定期限内完成承揽任务，但期限内某段时间是工作还是休息则由承揽人自行决定。本案被告刘湛在工作时间上服从被告枣庄百汇公司的安排，负责特定区域内的快递送达，并且按照被告枣庄百汇公司的服务规程操作，故被告刘湛与被告枣庄百汇公司之间是一种劳务关系，被告枣庄百汇公司辩称是承揽关系，未提供承揽合同等证据予以证明，该主张不予支持。被告刘湛在履行职务过程中致原告于后英受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，被告枣庄百汇公司应对原告于后英承担侵权赔偿责任。原告于后英的各项损失为：医疗费23451.50元、CT费450元、后续治疗费8000元、护理费23912.6元、住院期间伙食补助费915元、营养费2700元、残疾赔偿金126180元、鉴定费2600元、精神抚慰金2000元、交通费酌情认定300元，合计190509.1元，应由被告枣庄百汇公司赔偿。关于被告刘湛的责任问题，虽然交警部门认定被告刘湛负此次事故的全部责任，但认定道路交通事故形成的原因是：刘湛驾驶车辆未确保安全行驶，且发生交通事故后未保护现场，未有证据证明被告刘湛存在故意或重大过失行为，因此，原告于后英请求被告刘湛承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。关于被告刘湛垫交的医药费押金3600元及CT费450元，应由原告于后英退回。被告枣庄百汇公司辩称原告于后英是在工作过程中受伤，应扣除工伤赔偿范围的赔偿项目及数额。由于工伤保险赔付是单位和职工缴纳工伤保险后，作为单位职工应该享有的福利和保险给付，实行无过错责任原则，只要发生工伤，单位和职工履行了缴纳费用的义务，就应享有待遇。而向第三人请求损害赔偿，是基于第三人的侵权行为而发生的，其适用过错责任原则，实行过错相抵。两者请求权基础不同，归责原则和权利保护范围不一样。故被告枣庄百汇公司的辩称无法律依据，不予支持。判决：一、被告枣庄市百汇快递有限公司于本判决生效后十日内向原告于后英赔偿医疗费23901.5元、后续治疗费8000元、护理费23912.6元、住院期间伙食补助费915元、营养费2700元、残疾赔偿金126180元、鉴定费2600元、精神抚慰金2000元、交通费300元，合计190509.1元；二、原告于后英于本判决生效后十日内向被告刘湛返还垫付款4050元；三、驳回原告于后英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元由被告枣庄市百汇快递有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人枣庄百汇公司的上诉请求以及被上诉人刘湛与被上诉人于后英的答辩，本案的争议焦点为：1、被上诉人于后英是否应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金；2、上诉人枣庄百汇公司与被上诉人刘湛之间是承揽关系还是劳务关系，被上诉人于后英的损失应由哪一方来承担责任；3、被上诉人于后英在本次交通事故中是否存在过错，如果存在过错，是否应根据其过错程度减轻事故相对方的赔偿责任。
一、关于被上诉人于后英是否应参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，本院认为，根据被上诉人于后英一审中提供的结婚证、居民户口簿户口页、公民重复户口注销证明、孙景海的房产证等证据，能够证明虽然于后英的身份证住址为峄城区古邵镇郝湖村295号，但是自1994年在城区建房起即住在峄城区福寿巷127号（峄城区桃花路东商业局、供电局北），至本案交通事故发生时，已经在城区居住满一年以上，且于后英受雇于峄城区环卫所清扫城市马路，在城区有稳定的收入来源。参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，一审法院对于后英的残疾赔偿金参照城镇居民的标准计算正确，本院予以确认。上诉人枣庄百汇公司并无证据证明被上诉人于后英一直居住在其身份证住址地，其上诉理由无事实与法律依据，本院对其上诉理由不予采纳。
二、关于上诉人枣庄百汇公司与被上诉人刘湛之间是承揽关系还是劳务关系，本院认为，即便刘湛自备电动车辆作为包裹投递的劳动工具，但其每天按时到快递公司领取快递物品，表明其服从快递公司的指挥，在工作时间方面没有自主权。这与承揽合同中承揽人一般只需要在一定期限内完成承揽的任务，但期限内某段时间是工作还是休息则由承揽人自行决定是不同的。另一方面，刘湛负责特定区域的快递物品送达工作，也是快递公司安排的结果，表明在工作地点上，刘湛亦服从公司的安排指挥。因此，刘湛事实上从属于枣庄百汇公司，双方之间具有从属性。一审法院认定刘湛与枣庄百汇公司之间为劳务关系正确，本院予以确认。上诉人枣庄百汇公司认为其与被上诉人刘湛是承揽关系的上诉理由无事实和法律依据，亦没有证据予以证明，本院对其上诉理由不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定判决被上诉人于后英的损失由上诉人枣庄百汇公司承担并无不当。
三、关于被上诉人于后英在本次交通事故中是否存在过错，本院认为，从交通事故受害人于后英发生损伤及造成损害后果的因果关系看，结合枣庄市公安局峄城分局交通警察大队提供的监控录像，本起交通事故的引发系肇事者刘湛驾驶电动车从人行道转入机动车道时，未尽到安全注意义务碰擦正在路南打扫卫生的环卫工人于后英所致；本起交通事故造成的损害后果系受害人于后英被电动车碰撞、跌倒发生骨折所致，事故责任认定刘湛承担事故的全部责任，于后英对本起事故不负责任。同时，驾驶电动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德。本案所涉事故发生在机动车道和人行道交界处，正在打扫卫生的于后英对将被电动车碰撞这一事件无法预见，而刘湛驾驶电动车在从人行道转入机动车道时未依法减速慢行、避让行人，导致事故发生。综上所述，被上诉人于后英对事故的发生及损害后果的造成均无过错，交通事故认定书对本案事故责任认定客观公正，与事实相符，上诉人枣庄百汇公司关于被上诉人于后英在本次交通事故中存在过错，应根据其过错程度减轻事故相对方的赔偿责任无事实依据，本院对其上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人枣庄百汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4110元，由枣庄市百汇快递有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 杨 建
代理审判员 李凯歌
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 张 婕