新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终30号
上诉人（原审原告）：张静，博乐市疾控中心退休干部。
上诉人（原审被告）：肖永久，第五师中级人民法院干警。
委托诉讼代理人：逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人张静、肖永久因健康权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张静、上诉人肖永久的委托诉讼代理人逯彦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张静上诉请求：一、依法改判（2015）博垦民初字第60号民事判决书中第一项，撤销第二项。二、依法判令被上诉人肖永久赔偿上诉人张静的各项费用17，367.26元（其中1、医疗费6627.96元；2、误工费5462.4元（40天×135.65元/天）；3、护理费3526.9元（26天×135.65元/天）；4、住院伙食补助费650元（26天×25元/天）；5、营养费1000元；6、鉴定费100元）。三、本案受理费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定上诉人承担损害后果的主要责任60%，被上诉人承担损害后果的次要责任40%无事实和法律依据。法院通知上诉人到宾馆的酒店拿法律文书，结果造成上诉人被打，此事实被博乐市公安局作出的博公（红）行罚决字（2013）245号公安行政处罚决定书予以确认，并对被上诉人予以处罚500元。同时博乐市人民法院作出的（2014）博新初字第3号行政判决书和（2014）博中行终字第10号行政判决书，都认定公安机关作出的具体行政处罚行为正确，而原审法院不以法院有效判决为依据，却让上诉人张静承担60%的责任，肖永久承担40%的责任，违背事实，实属枉法裁判。二、原审对上诉人提出的误工费不予支持错误。原审已认定上诉人被打伤住进医院治疗26天，医疗证明建议上诉人休息两周，误工时间40天，法院应当依据新疆维吾尔自治区统计信息咨询中心证明的在岗职工年平均工资来计算，上诉人的误工费为5，462.40元，原审不支持上诉人的误工费不当。
肖永久上诉请求：一、撤销博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第60号民事判决第一项，驳回被上诉人张静一审时的全部诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费由被上诉人张静承担。事实和理由：一、原审部分事实认定错误，裁判不公。事发当天，被上诉人并非四师法院通知到场，而是自己打听到四师法院人员就餐地自己冲过去，因被上诉人不是执行案件的当事人，法院怎么可能通知其到场？被上诉人当日的目的是要闹事，到场后不问青红皂白，谁说话拿起茶杯就砸谁，上诉人见她闹事就劝说制止，她先拿茶杯砸上诉人，继而冲向上诉人，为了防卫，上诉人只能抓住其两手将其往外推，并非一审认定“上诉人主动拉被上诉人胳膊让其出去，由于张静不愿出去双方抓扯。”所以，被上诉人是主动侵害上诉人并将上诉人的脖子抓伤，上诉人为了自卫才对被上诉人推阻，并未伤害被上诉人，被上诉人是在场人和宾馆保安的推拉下离开餐厅，从现场离开时无任何损伤，至于其后如何有伤上诉人不得而知，上诉人行为与被上诉人损害无因果关系，所以上诉人不应承担任何赔偿责任。二、原审证据采信错误。对于被上诉人大闹现场，上诉人防卫的事实经过，宾馆餐厅服务员、上诉人在场同事都有证言证实，一审法院仅凭证人与上诉人系同事就否定证言的效力与法律规定精神相悖。《民事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。只有不能正确表达意思的人不能作证。上诉人的同事都是事发在场人员，都在现场感知事实真,相，除宾馆服务员外均为司法工作人员，本身职业素养也应当使人相信其陈述内容是真实的。一审仅依据王某1一人陈述作出裁判有失公正。对于博公（红）行罚决字（2013）245号公安行政处罚决定书，是公安机关为摆脱被上诉人无休止缠闹而作出（事发三年后作出），上诉人为此提出行政诉讼，并对博州中院的行政判决书已向新疆自治区高院提出申诉，要求高院撤销该违法处罚决定，为自己讨回公道。综上，上诉人因未对被上诉人实施侵害行为，一审法院判令上诉人承担责任有违公正，恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
原告张静向一审法院起诉请求：2010年2月2日，原告接到四师法院执行法官通知，并往艾比湖大酒店领取法律文书，与正饮酒的被告发生冲突，被被告打伤，原告为此住院治疗，出院后伤情被鉴定为轻微伤。2013年9月24日，博乐市公安局红星派出所下达了行政处罚决定书，对被告给予500元的行政处罚。现原告诉至法院，要求法院判决1、被告赔偿原告医疗费6，627.96元、误工费7，783.92元、护理费3，550.56元、住院伙食补助费650元、营养费1，425元、法医鉴定费100元、交通费539元、住宿费500元、后续治疗费350元、精神损害抚慰金60，000元、手机损失费3，200元、眼镜损失费560元，合计84，786.44元；2、被告支付原告赔偿款84，786.44元的利息；3、被告在媒体上公开向原告赔礼道歉、消除影响。
一审法院认定事实，2010年2月2日19时30分，原告张静因执行案件到艾比湖大酒店餐厅包厢内找第四师法院工作人员，双方因语言和行为过激发生争吵，张静连续拿起两个茶杯砸向第四师法院工作人员，第二个茶杯砸到了被告肖永久身上，茶水洒了肖永久一身，肖永久便拉张静的胳膊让其出去，由于张静不愿出去，继而双方互相抓扯，且都抓扯到对方脖子及脸部。2013年4月18日，红星派出所作出博公（红）行罚决字[2013]128号公安行政处罚决定书，决定对被告给予500元的行政处罚。被告对该处罚决定不服，向博乐市人民法院提出诉讼，博乐市人民法院受理后于2013年8月12日作出（2013）博行初字第14号行政判决书，判决：一、撤销红星派出所作出的博公（红）行罚决字[2013]128号公安行政处罚决定书；二、红星派出所于判决生效后一个月内重新作出具体行政行为。后红星派出所在判决书确定的期限内于2013年9月24日作出了博公（红）行罚决字[2013]245号公安行政处罚决定书，决定对被告罚款500元。处罚决定书送达后，被告不服，向博乐市人民法院提行政诉讼，博乐市人民法院于2014年3月11日作出（2014）博行初字第3号行政判决书维持了该处罚决定书。后肖永久不服判决向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提出上诉，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2014年7月23日作出（2014）博中行终字第10号行政判决书，维持了博乐市人民法院的判决。
原告张静于2010年2月3日入住博尔塔拉蒙古自治州人民医院（以下简称州医院）治疗至3月1日（共26天），出院诊断为双侧颞部软组织损伤，出院医嘱：加强营养、注意休息、不适随诊。原告在州医院花费医疗费6，907.94元。2010年3月1日，州医院医疗证明书建议原告休息两周，因该医疗证明书上未写原告住院期间陪护情况，后原告又让州医院补开了一份医疗证明书，该医疗证明书建议原告休息一月，同时写明住院期间陪护一人。原告为做伤情鉴定支付鉴定费100元，伤情经鉴定构成轻微伤。
另查，张静在红星派出所的笔录中陈述其翻盖手机在事发时被一个个子不高的男子掰断。本案事发时原告仍在博乐市疾控中心上班，亦未退休。原告在庭审中放弃对住宿费500元的主张。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：（二）与一方当事人或者委托代理人有利害关系的证人出具的证言，及第七十七条第（五）项“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，无利害关系的证人王某1的证言效力优于原、被告及被告同事提供的证言效力。因王某1的陈述证实原告先将茶杯误砸在被告身上、水洒在被告身上，后被告拉原告出包厢，继而相互抓扯的事实，加之行政处罚决定书及博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院的行政判决书均对原、被告相互抓扯的行为进行了认定，对原告认为事发时是被告殴打其的理由不予认定。被告辩称是为了防卫便抓住原告的手将其往外推，因无证据证实，不予采信。本案事发当天原告去餐厅是为了执行案件找第四师法院工作人员，双方发生争执，与被告之间并未产生矛盾，只是在原告将茶杯误砸被告后，才发生拉扯行为，造成两人均有受伤的事实，被告的行为与原告受到损害之间存在因果关系，有一定过错，但其目的是制止原告，故对原告的损害应承担次要责任，即40%。原告在与第四师法院工作人员产生争执后，不能冷静处理，采取砸茶杯的过激行为，导致事态扩大，其过错在先，对损害后果应承担主要责任，即60%。
本案中，原告在州医院花医疗费6，907.94元有相关票据予以证实，其只主张6，627.96元系对自己权利的处分，依法予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告在住院期间仍是博乐市疾控中心在岗干部，其在庭审中未提交单位扣发工资减少收入的证据，故对原告主张的误工费7，783.92元不予支持。原告主张的护理费虽有州医院补开的医疗证明书予以证实，但考虑到原告受的轻微伤，对原告主张的护理费予以支持10天即1，183.52元。原告主张的住院伙食补助费650元，符合法律规定，予以支持。原告出院医嘱需加强营养，医疗证明书建议原告休息两周，对原告主张的营养费支持40天即1，000元。原告主张的法医鉴定费100元，有相关证据予以证实予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医，某某人，受害人转院治疗实际发生的费用。因原告主张的交通费系其家属在其住院期间为其送饭时产生，故不予支持。原告在庭审中放弃对住宿费500元的主张，系原告对自己权利的处分，应予以准许。原告主张的后续治疗费350元，因无证据证实，不予支持。因原告在公安机关陈述手机系在事发时被一个个子不高的男子掰断，而非本案被告，对原告要求被告赔偿手机损失费3，200元的主张，不予支持。原告在法庭调查阶段主张眼镜损失费560元，系对诉讼请求的增加，但因其无证据证实眼镜系被告损坏，对该费用亦不予支持。原告主张精神损害抚慰金60，000元，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的赔偿情形，于法无据，不予支持。因本案系侵权纠纷，被告应支付原告的赔偿款未经法定程序予以确认，则处于不明确状态，故对原告要求被告支付赔偿款84，786.44元利息的诉讼请求,不予支持。因本案事发系原告过错在先所致，故对原告要求被告在媒体上公开向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审不予支持。综上，经一审法院审判委员会2015年12月5日讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、被告肖永久于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张静医疗费6，627.96元、护理费1，183.52元、住院伙食补助费650元、营养费1000元、鉴定费100元，合计9，561.48元的40%即3，824.59元。二、驳回原告张静的其他诉讼请求。案件受理费1，918元，由原告张静承担1，831元,被告肖永久承担87元。
二审中，上诉人张静、肖永久均没有提交新证据。上诉人肖永久对一审法院认定部分事实持有异议，认为张静因在事发现场闹事，上诉人肖永久劝说、制止张静，张静对其砸水杯并冲向他，上诉人肖永久为了防卫，只能抓住其两手将其往外推，并非一审认定“上诉人主动拉被上诉人胳膊让其出去，由于张静不愿出去双方抓扯”。张静是主动侵害上诉人肖永久并将上诉人肖永久的脖子抓伤，上诉人肖永久为了自卫才对被上诉人推阻，并未伤害张静，张静是在在场人和宾馆保安的推拉下离开餐厅，从现场离开时无任何损伤。对于事发经过，现场有宾馆餐厅服务员、五师法院工作人员、四师法院工作人员，通过以上在场人员的陈述可以证实本案事实。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，二审中双方争议焦点问题为：一、上诉人肖永久是否对上诉人张静实施侵害行为，是否应承担责任；二、如构成侵权，责任如何划分；三、上诉人张静有无误工损失，护理费一审支持是否适当。
对于肖永久是否有侵权行为，是否应当承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人张静提供的博公（红）行罚决字[2013]245号公安行政处罚决定书、生效（2014）博行初字第3号行政判决书及（2014）博中行终字第10号行政判决书确认上诉人肖永久因拉扯张静并致其头部、手背受伤的事实，并由此对上诉人肖永久行政罚款500元。上诉人肖永久因违反治安管理的行为，存在过错，应承担侵权责任。上诉人肖永久认为未实施侵权行为不担责任的理由，与本案查明事实不符，本院不予支持。
对于责任如何划分问题。依照法律规定，受害人对侵权损害发生有过错的，可以减轻侵权人的责任，同时应根据侵权损害发生的原因力比例及过错大小程度，酌情确定双方责任。根据本案查明事实，张静并非法院工作人员通知其到场商谈案件执行事宜，其到现场后推门进入即拍照，当在场人员言语制止其拍照时，张静采用推开、卡脖子、扔茶杯等行为对抗，而非用言语与在场人员交流，上诉人张静称其是找法官商谈案件事宜与其行为表现不符，其行为导致现场无法正常进行言语交流，上诉人肖永久此时出面制止，符合常理，之后上诉人肖永久虽然与上诉人张静拉扯致其损伤，存在过错，但因事情发生原因系上诉人张静过激行为导致，其过错在先，所以张静应当对损害后果承担主要责任，上诉人张静认为公安机关对肖永久进行了治安处罚，生效的行政判决也维持了公安机关的处罚决定，就足以证明肖永久应当承担全部责任。因公安机关的处罚决定在民事侵权案件审理中，只是一种证据，证实当事人双方侵权事实是否存在，对当事人双方如何承担责任，应由法院结合全案证据综合认定，本案应结合证人王某2、吾提库尔、钱某、王某3、王某4、毛某、冯某、闫某、潘某、杨某证言，从事发原因，产生纠纷双方主观过错方面，综合确认双方在本次事故中的责任。上诉人张静认为其不应承担过错责任的理由亦与本院查证事实不符，本院不予支持。一审法院虽也认定张静承担主要责任，即承担60%的责任，但没有考虑张静到场目的及所采取的过激行为方式，所以责任承担比例划分不当，综合上诉人张静的一系列行为，本院确定上诉人张静应承担80%的责任，上诉人肖永久承担20%为宜。
对于上诉人张静提出的误工费及护理费问题，一审法院裁判事实清楚，证据充分，本院认定相同。
综上，上诉人肖永久部分上诉理由成立，本院予以部分支持，上诉人张静上诉理由不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第60号民事判决第二项；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第60号民事判决第一项；
三、上诉人肖永久于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人张静医疗费6，627.96元、护理费1，183.52元、住院伙食补助费650元、营养费1，000元、鉴定费100元，合计9，561.48元的20%即1，912.29元。
一审案件受理费1，918元，二审案件受理费284元，合计2，202元（其中：张静已交纳2，152元，肖永久已交纳50元）。由上诉人张静负担1，762元，由上诉人肖永久负担440元（冲减后，上诉人肖永久应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张静390元）。
本判决为终审判决。
审判长 韩海波
审判员 宋桂英
审判员 杨 波
二〇一七年三月十二日
书记员 王新菊
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