贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔02刑终86号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）左罂，曾用名左鹰，女，1970年5月5日出生，仡佬族，贵州省六枝特区人，大学文化，个体工商户，住六枝特区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2010年7月2日经六盘水市六枝特区人民检察院批准逮捕，同日被六枝特区公安局执行逮捕。2012年7月1日被六盘水市六枝特区人民法院决定取保候审，同日释放。
原审被告人方仁武，男，1936年9月8日出生，汉族，贵州省六枝特区人，小学文化，系六枝特区筑华水泥有限公司法人代表（原系六枝特区第二建筑公司水泥厂经理），住六枝特区。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控被告人方仁武、左罂犯职务侵占罪一案，于2011年11月25日作出（2011）黔六特刑��字第67号刑事判决，宣判后，被告人方仁武、左罂不服，提出上诉。本院于2012年6月19日作出（2012）黔六中刑三终字第26号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2012年12月11日作出（2012）黔六特刑重字第5号刑事判决，宣判后，被告人方仁武、左罂不服，提出上诉。本院于2014年1月3日作出（2013）黔六中刑三终字第26号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2014年6月25日作出（2014）黔六特刑重字第2号刑事判决，宣判后，被告人方仁武、左罂不服，提出上诉。本院于2015年1月5日作出（2014）黔六中刑三终字第78号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2015年12月9日作出（2015）黔六特刑重字第1号刑事判决，宣判后，被告人方仁武、左罂不服，提出上诉。本院于2016���5月31日作出（2016）黔02刑终50号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2016年10月17日作出（2016）黔0203刑初字173号刑事判决，宣判后，被告人方仁武、左罂不服，提出上诉。本院于2017年3月22日作出（2017）黔02刑终32号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2018年2月26日作出（2017）黔0203刑初75号刑事判决，宣判后，被告人左罂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人左罂，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，六枝特区筑华水泥有限公司原名六枝特区第二建筑公司水泥厂，1985年10月25日至2006年6月26日企业经济性质为集体。2006年6月26日后申请改制为六枝特区筑华水泥有限公司。在1999年1月1日至2002年12月31日期间，公司法定代表人为方仁武，会计为左罂，出纳为邓金祥，开票员为付应英、左崟。
一、1999年1月1日起，六枝特区第二建筑公司从“正龙纸袋厂”购进编织袋。2001年12月19日，“正龙纸袋厂”在六枝特区工商局登记注册，2003年8月23日，工商登记注销；“正龙纸袋厂”办理税务登记时间为2002年6月29日，申请注销时间为2003年10月27日，2002年6月至2003年10月申报均为无营业，未缴纳税款，也没有领用发票记录，且该期间没有生产。1999年1月1日至2002年12月31日期间，六枝特区第二建筑公司给“正龙纸袋厂”共购买纸袋290.6109万个（其中无膜袋192.8659万个，有膜袋97.745万个），在此期间，六枝特区第二建筑公司一厂、二厂共领用纸袋274.8806万个（其中无膜袋172.4429万个，有膜袋102.4377万个）。财务处理为六枝特区第二建筑公司水泥厂对“正龙纸袋厂”的债务302.89472万元。账务体现对“正龙纸袋厂”的债务归还有三种情况：1、用现金或银行存款进行偿还；2、用水泥厂水泥进行偿还；3、用转账冲抵方式进行偿还。
二、2000年的一天，彭某因自建房屋需到二建司水泥厂购买水泥，其到方仁武的办公室时，方仁武、左罂在场。方仁武遂问彭某有无多余的房屋，想购买一套，彭某当时同意方仁武、左罂购买一套，并与方仁武、左罂商量先拉筑华牌水泥建房，后再用水泥款算抵房款。第一次左罂开具50吨的水泥票给彭某，后双方约定缺水泥时由魏某打电话给左罂，由左罂将筑华牌水泥送到建房工地使用，建房共用水泥240吨，价值5.4万元。后彭贵荣（系彭某之兄）与左罂签订购房协议，建好房后，彭某、魏某与左罂结算房款，左罂要求魏某为其补充出具一份住房工程决算情况说明。
三、1999年1月1日至2002年12月31日期间，六枝特区第二建筑公司水���厂材料采购开具增值税专用发票及运输发票挂账负债239.243693万元（其中增值税发票金额67.663287万元；运输发票金额171.580406万元），六枝特区第二建筑公司的账务体现用该厂现金、水泥、转账三种方式对其负债进行偿还。其中，对虚拟债务胡某1999年采购挂账6342元、郑某12000年采购挂账6993元、李胜国1999年至2001年采购挂账28.224964万元中的3680元、李胜虎1999年至2002年采购挂账2.154687万元中的1.866391万元进行偿还，从而侵占3.567891万元。
四、1985年6月7日，六枝特区平寨镇山脚村（现杨丰村）新寨生产队（现新寨村民组）与六枝特区第二建筑公司（二建司）签订水泥厂联办协议，由新寨村民组用土地、公路、矿山和10万元资金入股，二建司投资50万元，联合兴办了二建司新寨水泥厂，双方约定各占50%的股份；1989年8月24日，双方重新签订协议，将股份调整为二建��60%，新寨村民组40%；1990年2月19日，二建司新寨水泥厂更名为二建司水泥厂。1990年1月至1992年5月31日该厂自主经营，1992年6月1日至1995年5月31日该厂由厂长方仁武承包经营；1995年6月1日至2001年11月23日该厂自主经营；2001年11月23日至2007年11月23日承包给温某、龙某、朱某经营，承包费每年80万元。在此期间该厂于1998年9月18日以水泥厂的整体资产抵押担保并与六枝特区农行签订《最高额抵押担保借款合同》，向六枝农行借款300万元收购六盘水市水泥厂，作为二建司水泥厂的二分厂，二建司水泥厂作为一车间（一分厂）；1999年至2002年期间，二分厂的水泥由一分厂（一车间）代为销售；2003年1月20日，二分厂正式向工商局申请登记为二建司水泥厂二分厂。其间，2002年3月15日，六枝特区第二建筑公司水泥厂成立分支机构：六枝特区第二建筑公司水泥厂一车间（即一分厂��，负责人为朱某，2002年4月15日负责人变更为温某；2002年12月26日，六枝特区第二建筑公司水泥厂成立分支机构：六枝特区第二建筑公司水泥厂下属第二分厂，负责人为倪某。2005年二建司水泥厂决定改制，更名为筑华公司;同年8月4日，新寨村民组37户村民签名授权时任领导班子成员的陈某参加二建司的股份制体制改革工作;8月9日新寨村民组的股东代表陈光德、郑恩会（时任领导班子成员）、郑廷达（时任副厂长）、罗光付与二建司签订了《二建司水泥厂与新寨村民组联办水泥厂补充协议》，其中明确，由于二厂无论是在收购前的贷款资金争取还是收购后的生产经营管理，以及二厂技改造成的几百万元损失，新寨村民组都没有承担任何责任，故二厂的一切产权与新寨村民组无关，因为一厂、二厂是两个独立核算、自负盈亏的经济实体，在体制改革工作中，新寨村民组不参与二厂的清算，不承担二厂的义务，也不享有二厂的权利。2005年8月24日，二建司根据国家政策组织实施企业体制改革。因“二厂”产权关系不明晰，在时任经理方仁武的主持下，二建司召开行政办公会议议定对“二厂”的产权关系进行明确。会议一致同意二建司与方仁武分别占“二厂”产权比例为4：6。同日，二建司水泥厂实施体制改革工作会议纪要（二）中明确二建司占“二厂”40%的股份，方仁武占“二厂”60%的股份，并确定本厂体制改革一厂、二厂一并进行。2005年9月2日，六枝特区乡镇企业局以六特乡企发[2005]35号文件批复同意二建司水泥厂推行股份制体制改革。同月，二建司水泥厂开始进行股份制改制，同时委托贵阳高新会计师事务所对该厂截止2005年7月31日的财务状况进行审计，并对审计后的净资产进行整体评估，评估反映的净资产为人民币50.124706万元。2006年4月26日，新寨村民组41户村民签名授权陈光德全权代表村民在筑华公司中行使股东权利。2006年4月28日，二建司召开第五次职工大会，25人对《二建司水泥厂改制方案》（草案）进行讨论并表决，会议一致通过该草案。2006年4月29日，《二建司水泥厂改制方案》出台，成立筑华公司，股东由二建司、新寨村民组、方仁武组成，该公司各股东认缴出资额为人民币131.6万元，其中：已缴人民币106万元，出资方式为债转股和净资产，余额人民币25.6万元在两年内交清。上述用作投资的净资产为六枝特区第二建筑公司水泥截止至2005年7月31日会计报表所反映的净资产。同年5月20日该公司制定章程，同日股东会作出决议，明确一厂的投资主体和比例为新寨村民组36.6%、方仁武63.4%；二厂为二建司40%、方仁武60%；各股东在筑华公司的总投资比例为新寨村民组18.3%、二建司20%、方仁武61.7%，同日向工商局申请注册登记。5月24日六枝特区乡镇企业局以六特乡企发（2006）32号文件批复同意二建司的改制方案。6月21日，六枝特区第二建筑公司水泥厂变更为六枝特区筑华水泥有限责任公司，7月10日筑华公司召开股东会，决定将一厂对外转让，8月20日，筑华公司与温某、龙某正式签订《股权转让协议》，转让项目为一厂的全部股权和不动产，价款158万元，另外受让方还应承担转让方347.08万元的债务。同日筑华公司成立由方仁武、郑某2、罗某、江某、李某组成的清算组，对一厂的债权债务，资产及转让收入等进行清算。10月20日筑华公司股东会决议投资比例变更为：一厂新寨村民组40%、方仁武60%；二厂二建司40%、方仁武60%；各股东在筑华公司的总投资比例为新寨村民组21.1%、二建司18.9%、方仁武60%。10月24日，公司制定了财产清算和分配方案，除归还股东方仁武的投资款36.5万余元，新寨村民组19.3万余元外，剩余财产68.9万余元，按股权比例方仁武分取60%，即41.3万余元，新寨村民组分取40%，即27.5万余元。2006年12月28日，六枝特区第二建筑公司召开2006年度职工大会作出《关于转让水泥二厂股份的决议》，将第二建筑公司在二厂的40%的股份转让给方仁武。2006年12月31日，六枝特区第二建筑公司与方仁武签订《股权转让协议书》，将第二建筑公司在二厂的40%的股份转让给方仁武，方仁武拥有二厂100%的股权。2007年1月12日，方仁武与倪某签订《股权转让协议书》，将二厂股权45%的转让给倪某，方仁武仍拥有二厂55%的股权。
贵州省六盘水市六枝特区人民检察院在侦办此案过程中，扣押了以左罂为户名存入“中国农业银行”等金融机构的存���、卡共10张（本），并冻结中国信合卡上的4527元存款。六盘水市六枝特区人民检察院将此10张（本）存折及卡随案移交至本院。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第（三）项、第一百八十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，判决被告人方仁武无罪；被告人左罂无罪；被告人左罂侵占公司财物3.567891万元，依法发还六枝特区筑华水泥有限责任公司。随案移送的存折、银行卡及余下的查封款2.190109万元（款项暂扣押于六盘水市六枝特区人民检察院）发还被告人左罂。
宣判后，原审被告人左罂不服，以“没有侵占公司财物3.567891万元”为由，提出上诉。
经审理查明，原审判决认定公诉机关指控原审被告人方仁武犯职务侵占罪事实不清，证据不足；原审被告人左罂侵占公司财物3.567891万元的事实清楚。原审法院在一审判决书中分项列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人左罂未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
关于上诉人左罂所提“没有侵占公司财物3.567891万元”的上诉理由。经查，上诉人左罂身为二建司水泥厂的会计，其利用职务便利，制作凭证虚拟完全不存在债务，侵占二建司财产共计3.567891万元。上述事实有正龙纸袋厂与二建司水泥厂的记账凭证，证人胡某、郑某1等人的证言及《筑华正专���字（2010）第007号司法鉴定报告》相互印证，故其上诉所提没有侵占公司财物3.567891万元的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定公诉机关指控原审被告人方仁武犯职务侵占罪事实不清，证据不足，宣告原审被告人方仁武无罪正确，上诉人左罂侵占集体财产3.567891万元，根据2016年4月18日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，其侵占的公司财物没有达到“数额较大”的规定，故不构成职务侵占罪正确。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石 瑞 勇
审 判 员 ���任天贵
审 判 员 魏 炜
二〇一八年四月十六日
法官助理 武 晓 华
书 记 员 吴 利 娜