甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘11刑终145号
抗诉机关渭源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，生于1978年1月15日，汉族，甘肃省甘谷县人，小学文化，农民。2015年12月22日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年1月29日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
辩护人王建红，甘肃培信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，生于1961年8月27日，汉族，甘肃省榆中县人，初中文化，农民。2016年2月25日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年3月11日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，生于1979年2月19日，汉族，甘肃省榆中县人，小学文化，农民。2016年2月25日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年3月11日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，生于1973年12月19日，汉族，甘肃省榆中县人，小学文化，农民。2016年3月17日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局逮捕。现羁押于渭源县看守所。
上诉人（原审被告人）尤某某，男，生于1969年10月22日，汉族，甘肃省榆中县人，初中文化，农民。2016年2月25日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，3月11日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
原审被告人汪某某，男，生于1952年5月27日，汉族，甘肃省渭源县人，农民。2016年1月21日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年2月26日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
辩护人贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。
原审被告人贾某某，男，生于1970年11月30日，汉族，甘肃省渭源县人，小学文化，农民。2015年12月22日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年1月29日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
辩护人杨璐，甘肃培信律师事务所律师。
原审被告人何某某，男，生于1968年7月14日，汉族，甘肃省渭源县人，农民。2015年12月22日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2016年9月2日被取保候审。
辩护人郭凯阳，甘肃通源律师事务所律师。
原审被告人吉某某，男，生于1975年8月11日，汉族，甘肃省渭源县人，初中文化，农民。2015年12月22日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年1月29日逮捕，2016年9月2日被取保候审。
辩护人任淑梅，甘肃培信律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，生于1976年10月1日，汉族，甘肃省渭源县人，小学文化，农民。2016年1月16日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，1月29日逮捕。现羁押于渭源县看守所。
原审被告人高某某，男，生于1975年10月2日，汉族，甘肃省渭源县人，初中文化，农民。2015年12月22日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局刑事拘留，2016年1月29日逮捕，2016年9月2日被取保候审。
原审被告人杨某某，男，生于1969年1月28日，汉族，甘肃省渭源县人，小学文化，农民。2016年2月17日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局取保候审。
原审被告人李某某，男，生于1970年1月20日，汉族，甘肃省渭源县人，初中文化，农民。2016年2月19日因涉嫌犯盗窃罪被渭源县公安局取保候审。
渭源县人民法院审理渭源县人民检察院指控原审被告人陈某、汪某某等犯盗窃罪、何某某、吉某某犯非法持有枪支罪一案，于2016年9月2日作出（2016）甘1123刑初82号刑事判决。宣判后，渭源县人民检察院不服，对原审被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某犯盗窃罪、何某某、吉某某犯非法持有枪支罪提出抗诉。原审被告人陈某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月16日依法公开开庭审理了本案，定西市人民检察院检察员王艳丽出庭履行职务，被告人陈某、汪某某、贾某某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某、何某某、吉某某及辩护人王建红、贵国栋、杨璐、郭凯阳、任淑梅到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判决认定，2015年5月份至10月份左右，被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某、赵某某、杨某某、刘某某、杨某、尤某某、吉某某、高某某、杨某某、李某某等人与王某、田某（均在逃）相互勾结、时分时合，携带金属探测仪、铁锹等作案工具，乘坐被告人何某某所有的甘JN21**号面包车流窜至渭源县莲峰镇、北寨镇、路园镇、清源镇及陇西县双泉乡等地的农田里，利用金属探测仪确定埋藏文物位置，使用铁锹等工具挖掘，盗窃地下埋藏文物沙灌、玉圈、玉铲、石圈、彩陶碎片、碗、青瓦罐、泥罐、陶罐出售牟利。具体犯罪事实入下：
1、2015年5月份左右，被告人陈某、汪某某、杨某、赵某某、杨某某、刘某某流窜至渭源县路园镇双轮磨村村民范志龙家地里，利用金属探测仪确定埋藏文物位置，使用铁锹等工具挖掘，盗得一些青瓦罐碎片，由被告人陈某联系出售给杜某，得赃款300元。被盗物品被公安机关追回。
2、2015年5月份左右，被告人陈某、汪某某、杨某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某流窜至渭源县路园镇大路二社对面的山坡上，利用金属探测仪确定埋藏文物位置，使用铁锹等工具挖掘，盗得沙罐2个，经鉴定均为一般文物。后陈某联系出售给杜某，得赃款200元。被盗物品被公安机关追回。
3、2015年5月25日，被告人陈某、何某某、汪某某、尤某某、吉某某伙同王某、田某流窜至渭源县北寨镇郑家川村村民范玉兰家地里，利用金属探测仪确定埋藏文物位置，使用铁锹等工具挖掘，盗得玉圈1个、破损玉铲1个，经鉴定玉圈、玉铲均为三级文物。后出售给武山县的张某，得赃款1000元，何某某得赃款900元，陈某得赃款100元。被盗物品被公安机关追回。
4、2015年5月份左右，被告人陈某、汪某某、杨某、赵某某、杨某某、刘某某伙同王某、田某流窜至渭源县北寨镇郑家川村村民范玉兰家地里挖掘，盗得玉圈7个、石圈2个、石璧2个，由被告人陈某联系后出售给张某，得赃款36000元，赃款平分挥霍。案发时，被盗物品已被张某出售换回10个红陶罐，被换物品由公安机关追回并鉴定。
5、2015年5月份左右，被告人陈某、汪某某、杨某、赵某某、杨某某、刘某某伙同王某、田某流窜至渭源县北寨镇杜家山村村民罗耀家地里挖掘，盗得玉圈、石圈各1个，均鉴定为一般文物。该文物由汪某某出售给赵某，得赃款3050元，赃款平分挥霍。被盗物品被公安机关追回。
6、2015年5月份左右，被告人陈某、汪某某、杨某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某流窜至渭源县路园镇锹家铺村村民陈建平家地里挖掘，盗得2个彩陶罐碎片。由陈某联系出售给武山县的张某，得赃款42000元被分赃挥霍。张某将被盗物品换了13个素红陶罐，被换物品被公安机关追回并鉴定。
7、2015年10月8日，被告人陈某、何某某、高某某伙同王某流窜至渭源县路园镇东湾村村民何小军家地里挖掘，盗得黄色碗、青瓦罐各1个，被盗物品由何某某保存。案发后，公安机关未找到该挖掘物品。
8、2015年10月9日，被告人陈某、何某某、吉某某、高某某流窜至渭源县路园镇东湾村村民何小军家地里挖掘，盗得黑色碗、青瓦罐各1个。被盗物品由何某某保存。案发后，公安机关未找到该挖掘物品。
9、2015年10月10日，被告人陈某、何某某、吉某某、高某某伙同王某、焦应湖流窜至渭源县路园镇东湾村村民何小军家地里挖掘，盗得白色碗、青瓦罐、铜镜各1个。后铜镜由陈某联系出售给张某，得赃款10000元被分赃挥霍。铜镜被公安机关追回鉴定为现代工艺品，其它被盗物品未找到。
10、2015年10月11日，被告人陈某、何某某、吉某某、高某某伙同王某、焦应湖流窜至渭源县路园镇东湾村村民何小军家地里挖掘，盗得绿色碗、青瓦罐各1个。被盗物品由何某某保存。案发后，公安机关未找到该挖掘物品。
11、2015年5月22日，被告人陈某、何某某、贾某某、汪某某伙同王某流窜至渭源县路园镇峪岭村村民王锁库家地里、贾某某地埂上的便道上挖掘，盗得红色泥罐4个（其中1个破损），由陈某等人将泥罐出售给张某，得赃款10000元被分赃挥霍。四件被盗物品被追回，均鉴定为一般文物。
12、2015年5月23日，被告人陈某、何某某、汪某某、贾某某伙同王某流窜至渭源县路园镇峪岭村村民王锁库家地里、贾某某地埂上的便道上挖掘，盗得完好泥罐6个、破损泥罐3个。后由汪某某联系将泥罐出售给赵某，得赃款15000元被分赃挥霍。被盗物品被公安机关追回，经鉴定5件为一般文物、3件为三级文物、1件为二级文物。
13、2015年5月24日，被告人陈某、何某某、汪某某、贾某某、尤某某伙同王某流窜至渭源县路园镇峪岭村村民王锁库家家地里、贾某某地埂上的便道上挖掘，盗得完好泥罐3个、破损泥罐5个。由陈某联系将泥罐出售给张某，得赃款40000元被分赃挥霍。被盗物品经公安机关追回，经鉴定3个完好泥罐均为一般文物。
14、2015年6月份左右，被告陈某、赵某某、杨某某、刘某某流窜至甘谷县礼辛乡冯山村丰堆阳山挖掘，盗得红色陶罐7个。由陈某联系出售给杜某，得赃款3800元被分赃挥霍。被盗物品被公安机关追回，经鉴定5件为一般文物，2为件现代工艺品。
15、2015年6月份左右，被告人杨某、杨某某、李某某流窜至渭源县北寨镇郑家川村村民范玉兰家地里挖掘，盗得石圈圈2个。后由杨某以1000元出售给和某，赃款平分。被盗物品被公安机关追回，经鉴定均为一般文物。
综上，被告人陈某参与盗窃作案十四起，盗得二级文物1件、三级文物5件、一般文物21件、现代工艺品2件，销赃数额约16万元；被告人汪某某参与盗窃作案九起，盗得二级文物1件、三级文物5件、一般文物16件，销赃数额14万余元；被告人何某某参与盗窃作案八起，盗得二级文物1件、三级文物5件、一般文物12件、现代工艺品1件，销赃数额3.1万元；被告人贾某某参与盗窃作案三起，盗得二级文物1件、三级文物3件、一般文物12件，销赃数额约6.5万元；被告人赵某某参与盗窃作案六起，盗得一般文物9件、现代工艺品2件，销赃数额约8.5万元；被告人杨某某参与盗窃作案六起，盗得一般文物9件、现代工艺品2件，销赃数额约8.5万元；被告人刘某某参与盗窃作案六起，盗得一般文物9件、现代工艺品1件，销赃数额约8.5万元；被告人杨某参与盗窃作案六起，盗得一般文物6件，销赃数额8万余元；被告人尤某某参与盗窃作案四起，盗得三级文物2件、一般文物5件，销赃数额约8.3万元；被告人吉某某参与盗窃作案四起，盗得三级文物2件、现代工艺品1件，销赃数额1.1万元；被告人高某某参与盗窃作案四起，盗得现代工艺品1件，销赃数额约1万元，获得赃款1600元；被告人杨某某参与盗窃作案一起，盗得一般文物2件，销赃数额1000元，获得赃款300余元；被告人李某某参与盗窃作案一起，盗得一般文物2件，销赃数额约1000元，获得赃款300余元。
另查明，2015年12月21日13时许，被告人何某某、吉某某、陈某持何某某所有的土枪两支和吉某某所有的土枪一支在渭源县路园镇峪岭村打野兔，返回途中被公安民警堵截后从三被告人乘坐的面包车上查获三支土枪，办案民警又从吉某某家扣押由吉某某所有的土枪一支，从何某某家扣押王某存放的土枪一支（另案处理）和电焊机等。被送检的五支自制猎枪均机械性能完好,能正常击发,具有杀伤力。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表证实，2015年12月21日16时许，渭源县公安局派出所民警在巡逻中发现，被告人何某某、吉某某、陈某持土枪在路园镇峪岭村打野鸡。在对被告人陈某、何某某、吉某某讯问的过程中，三被告人交代了合伙其他被告人盗挖文物的犯罪事实。公安机关通过讯问其他被告人、组织被告人辨认犯罪地点、委托鉴定等，该案告破。
2、甘肃省渭源县公安局司法鉴定中心检验鉴定意见书、移交凭证、刑事照片证实，公安机关依法扣押的枪支经鉴定，机械性能完好，能正常击发，均具有杀伤力。
3、陈某供述证实，2015年12月21日，他和何某某持其制造的土枪、吉某某拿着土枪在渭源县路园镇打野鸡。2015年4月经人介绍认识了何某某和王某，便在渭源等地挖盗文物。（1）2015年12月18日，他和何某某、王某、吉某某、小高和王某德兄弟到不知名的地方挖出五个青色的罐罐、五个碗和一个铜镜。（2）12月19日，他和何某某、王某、吉某某、小高挖出一个青色罐子和两个白色的碗。（3）2015年农历5月份，他和刘某某、杨某某、赵某某、王某、汪某某、田某到北寨镇有水坝的地方，挖出一个红色的陶罐、一块玉。（4）2015年农历五月底，他和汪某某、王某、何某某、贾某某挖三个红色泥罐，由他联系以10500元卖给武山人，每人分了2000元。（5）在贾某某家附近挖出八九个泥罐，以15000元卖给了渭源的赵大夫。（6）他和王某、贾某某、汪某某、何某某在徐家窑挖出三个好的泥罐、五个破的泥罐，每人分了4900元。（7）2015年农历8月底，他和何某某、王某、田某、汪某某、吉某某、尤某某在北寨镇挖出一个玉圈和一把破损的玉铲，他把被盗东西以1000元的价格卖给了张某（又名张某），给他交了100元的电话费，900元给了何某某。
4、何某某供述，2009年后半年，他在路园镇街道买了枪管，自制了一把土枪。2015年5月份，他家亲戚何江平在陇西双泉乡购买了枪管，他用自家的斧头、锯子、镰刀等工具做成土枪用来打野鸡。2015年12月21日9时许，他拿着自家的土枪和陈某、王某打野兔，因没有找到兔子，在往路园镇街道走的时候被路园镇派出所的干警抓获，他家里面还存放着一支王某打野鸡的土枪。他和王某、汪某某等人多次盗窃文物。（1）他和贾某某一起做生意，贾某某告诉他在自家地里干活时发现了好多陶瓷锁片，他便联系王某和汪某某，于2015年农历5月20日晚，他们挖到四个完整的红陶罐、一个破的红陶罐。第二天，王某叫来了武山县的张某以10000元的价格卖出，每人平均分赃款2500元。（2）2015年5月21日晚，他和王某、陈某、汪某某、贾某某到贾某某家的地里挖到六个黄色泥罐和三个破的泥罐，共买了15000元，每人平均3000元。（3）5月24日晚，他和汪某某、王某、陈某、贾某某、尤某某在贾某某家的地里挖到三个好的黄色陶罐和五个破的陶罐，陈某给张某打电话在他家里面交易，共卖了40000元。（4）5月25日，他开着自己的甘JN21**的面包车和王某、汪某某、吉某某、陈某在北寨挖到一个玉圈圈，陈某联系以1000元卖给张某。（5）2015年10月8日晚，他和王某、高某某、陈某在王某家旁边的地里挖到一个黄色碗、一个青瓦罐。10月9日晚，他和吉某某、高某某、陈某挖到一个黑碗和青瓦罐。10月10日，他和王某、王某的弟弟、吉某某、陈某、高某某挖到铜镜、白碗、青瓦罐各一个；铜镜王某联系张某以10000元出售，每人分得1600元。10月11日，他们六人又挖出绿色的粗玩和青瓦罐各一个。他们挖到的东西共卖了61000元，他分得13100元；未出售的东西在他家存放。
5、汪某某供述证实，（1）他和陈某、杨某、赵某某、杨某某、尤某某、刘某某在尹家庄挖出三塑料袋破的陶罐片，卖了42000元，每人分得6000元。（2）他和陈某、杨某、赵某某、杨某某、刘某某、田某、王某在北寨镇的窑上挖到11件玉石头，卖了36000元，给他分了4200元。（3）他和王某、陈某、何某某、贾某某在峪岭村的徐家窑挖东西，后给他分了6000元。
6、赵某某供述证实，（1）2015年五六月份，他和杨某、杨某某、陈某、汪某某、刘某某在一个坪上挖到六七个青罐罐，陈某联系甘谷县人卖了300元。（2）他和杨某、杨某某、陈某、汪某某、刘某某、尤某某在有电信塔的地方挖到两个花罐罐，陈某联系以42000元的价格出售给武山的张某，每人分得6000元。(3)他和汪某某、杨某某、陈某、刘某某、杨某、尤某某、王某、田某到北寨水坝旁边挖了两晚上，第一晚上挖到九个圈圈，第二天晚上挖到两个圈圈。由陈某联系武山县的张某卖了36000元，每人分了4000元。剩余的钱买了两只羊，给王某和田某留了一只，他们在汪某某家吃了一只。（4）他和汪某某、杨某、杨某某、陈某、刘某某、王某、田某、尤某某在北寨的山上盗挖石圈圈和玉圈圈各一个。由汪某某联系着以3050元卖给了渭源的大夫，他分得200元。（5）他和陈某、刘某某、杨某某到甘谷县礼辛乡挖了七八个陶罐，卖了3000多元，他分得900元。（6）他和杨某某、尤某某、陈某、汪某某、杨某、刘某某在路园镇大路村的山上挖到两个沙灌，卖了200元。
7、杨某某供述证实，（1）他和杨某、赵某某、陈某、汪某某、刘某某、尤某某在路园镇锹家铺村挖到两个彩陶碎片，陈某联系以42000元的价格出售给了武山县的张某，每人分得6000元。（2）2015年5月份，他和赵某某、陈某、汪某某、王某、杨某、田某、刘某某到北寨水坝旁边挖了两晚上，第一晚上挖到九个圈圈，第二天晚上挖到两个圈圈，陈某联系武山县的张某卖了36000元，每人分了4300元，剩余的钱买了两只羊和给车上加油。（3）他和赵某某、陈某、汪某某、王某、杨某、田某、刘某某在北寨阳坡村挖到石圈圈、玉圈圈各一个。由汪某某联系着以3050元卖给了渭源姓赵大夫。（4）他和赵某某、汪某某、陈某、杨某、刘某某、尤某某在路园镇大路村的山上挖到两个沙灌，由陈某联系以200元卖给武山人。（5）他和赵某某、陈某、刘某某到甘谷县礼辛乡盗挖六七个红陶罐，由陈某联系以4000元的价格卖给杜某，每人大概分得四五百元。
8、刘某某供述证实，（1）2015年4月份，他驾驶自家的越野车和赵某某、陈某、杨某某到到甘谷县挖了五六个红陶罐，陈某联系卖后给他分了700元。（2）他和杨某、赵某某、陈某、汪某某、杨某某、尤某某在路园镇锹家铺村挖到两个彩陶碎片，陈某以42000元的价格出售给武山县的张某，每人分得6000元。（3）他和汪某某、杨某、杨某某、赵某某、陈某在路园镇的石灰窑顶挖到一个青瓦罐，因为不值钱，存放在汪某某家。（4）他开车载着杨某某、赵某某、陈某、杨某到路园镇大路村对面的山上挖了两个沙灌，放在了汪某某家。（5）2015年5月份，他驾车载着汪某某、杨某某、陈某、赵某某、杨某、王某到北寨水坝旁边挖了11件玉器，陈某以36000元卖给武山县的张某，每人分了4300元，剩余的钱买了两只羊和给车上加油。（6）他和汪某某、陈某、杨某某、赵某某、王某、田某在北寨镇的阳坡村挖到石圈圈、玉圈圈各一个。由汪某某联系着以3050元卖给了渭源姓赵大夫，他分得400元。
9、尤某某供述证实，（1）2015年5月份，他和汪某某、陈某、赵某某、杨某某、杨某、刘某某到渭源县路园镇大路村二社的红山屲上挖到两个沙灌，存放在汪某某家。（2）他和汪某某、陈某、刘某某、赵某某、杨某、杨某某在路园镇锹家铺村挖到两个彩陶碎片，陈某联系以42000元的价格出售给武山县的张某，每人分得6000元。（3）2015年9月份，他和汪某某、陈某、王某、贾某某、何某某在贾某某家的地埂上挖到四个红色陶罐（其中一个是破的）和一个玉圈，由陈某联系着卖给了张某。（4）2015年11月份，他和汪某某、王某、何某某、陈某、贾某某、田某、吉某某在北寨范玉兰家的地里挖到一个玉圈，由陈某联系出售，给他分了100元。
10、杨某的供述证实，（1）2015年5月份，他和汪某某、陈某、王某、田某和三个榆中县人到北寨挖到八个玉圈，由陈某联系武山县的张某卖了36000元，给他分了3600元，剩余的钱买了两只羊和给车上加油。（2）他带着杨某某到北寨挖到两个玉圈圈，他拿到渭源平桥头上卖了1000元。
11、贾某某供述证实，（1）他和何某某、王某、陈某、汪某某在路园镇峪岭村徐家窑社他家的田地里挖到四个红陶罐，其中一个是破的。第二天，何某某和陈某叫来武山县的张某以10000元的价格卖出，平均分得2000元。（2）2015年5月21日晚，他和何某某、王某、陈某、汪某某到徐家窑他家的地里挖到六个红泥罐，给他分了3000元。（3）5月23日晚，他和何某某、王某、陈某、汪某某、尤某某在贾某某家的地里挖到三个好的黄色陶罐和五个陶罐碎片，由何某某保管，给他分了4500元。
12、吉某某供述证实，2013年，他在陇西首阳街道购买了钢管制造了枪支，该枪容易走火，没有用过；后他在渭源县城垃圾场捡了一支钢管，用自家的钢锯和何某某家的电焊机又造了一支枪。2015年12月12日12时左右，他拿了一把土枪和何某某等人去打野鸡，在返回时候被路园派出所民警抓获。（1）2015年农历7月份，他和何某某在渭源县城梁家坪的废品收购站购买了2根钢筋，做了4根探杆。后何某某开着面包车拉着他和陈某、王某、尤某某、贾玉宝在路园镇徐家窑的了挖到一个红色破瓦罐，放在了何某某家。（2）何某某开车拉着他和陈某、王某、汪某某的兄弟、田某在北寨镇窑上挖到一个石圈，卖了500元，给他分了100元。（3）他和何某某、杨某、陈某等人在陇西挖了一个带蓝色花纹的白碗。（4）他和何某某、陈某、王某、贾某某、尤某某在清源镇亚麻厂附近挖到不值钱的瓦罐碎片。（5）2015年12月份，他和何某某等人挖到六只瓷碗、五个瓦罐、一个铜镜，铜镜由陈某介绍以10000元卖给张某，陈某给他分了1600元。
13、高某某供述证实，（1）王某叫他和陈某、何某某在王某家的地里挖到一个白色的碗和一个青瓦罐，被盗物品存放在何某某家。（2）他和吉某某、陈某、何某某挖到没底的瓦罐、破损的瓦片后存放在何某某家。（3）他和陈某、王某、吉某某、王某兄弟、何某某挖到两个瓦罐、一个碗，被盗东西存在何某某家。（4）他和陈某、王某、吉某某、王某的弟弟、何某某盗挖铜镜、绿碗、青瓦罐各一个；铜镜由王某联系张某以10000元价格出售，每人分得1600元。（5）他和陈某、王某、吉某某、何某某盗挖绿色的碗、青瓦罐各一个，被盗东西存放在何某某家。
14、杨某某供述证实，2015年农历7月份，杨某骑摩托车带着他和李某某到北寨挖到两个石圈，杨某卖了1000元，给他分了360元。
15、李某某供述证实，2015年6月份，杨某叫他去挖文物，他便和杨某、杨某某骑着摩托车在北寨用钢筋探测挖到三个石圈圈，最后卖了1000元，给他分了300元。
16、杜某证言证实，陈某给他出售过两次文物，第一次是2015年2月份，陈某给他以25元卖了小黑陶罐、石斧头、破陶罐各一个；第二次是三个榆中县人给他以3800元价格卖了六七个红陶罐和三个彩陶罐，其中两个小彩陶罐是假的。
17、赵某证言证实，2015年6月份，汪某某给他打电话让收购古玩，他从汪某某处以3000元的价格两个石圈圈和一些碎玉料。8月份，从汪某某处以18200元收购了七个有残缺的罐子。
18、和某证言证实，2015年7月份，他从两个陌生人以1000元价格收购了两个石圈。
19、搜查笔录、刑事照片证实，公安民警依法对被告人何某某家进行搜查，查获探杆、大口彩陶罐、灰陶花口罐、瓦罐锁片、电焊机、磨光机、焊条、铁锤、磨光片等；从被告人吉某某家查获斧头、钢锯架子、螺丝刀、扳手等；从张某的古玩店查获十六个红色陶罐、一个青陶罐、一个红陶罐、五个红陶杯、六个红陶罐、一个彩陶罐、一个玉圈。侦查人员对被扣押物品拍照扣押。
20、扣押物品清单、随案移交清单证实，侦查人员从吉某某、何某某、陈某、贾某某、赵某、和某、杜某、薄某、张某依法扣押涉案款物，并将铁锤、磨光片、电焊机、探杆、甘JN21**面包车等随案移交。
21、辨认笔录、刑事照片证实，侦查人员组织被告人何某某、陈某、赵某某、尤某某、杨某某对犯罪地点依法辨认。
22、文物鉴定意见书证实对被告人被盗文物委托甘肃省文物鉴定委员会、陕西省文物鉴定研究中心进行鉴定。
23、户籍证明证实，被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某、赵某某、杨某某、刘某某、杨某、尤某某、吉某某、高某某、杨某某、李某某的基本情况。
上述证据，经原审庭审质证，均取证合法，各证据之间能够相互印证，证实案件事实。
原审法院认为，被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某、赵某某、杨某某、刘某某、杨某、尤某某、吉某某、高某某、杨某某、李某某以非法占有为目的，时分时合、相互勾结，盗掘国有地下文物。被告人陈某、汪某某、贾某某、赵某某、杨某某、刘某某、杨某、尤某某，盗窃数额巨大；被告人何某某、吉某某、高某某、杨某某、李某某，盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人何某某、吉某某犯非法制造枪支罪的指控，因仅有被告人供述，无其它证据佐证，不能形成完整的证据链，故指控的罪名不能成立。但二被告人非法持有枪支的事实存在、证据确实充分，应认定被告人何某某、吉某某犯非法持有枪支罪，二被告人各非法持有枪支二支，属情节严重。关于盗窃数额的认定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十四条的规定，盗窃文物按照文物等级定罪量刑明显过重的，按照盗窃的文物价值定罪量刑；依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定；故本案盗窃数额的认定按照销赃数额认定。被告人贾某某辩解其在范玉兰家田地里未参与盗窃玉圈、玉铲的辩解意见成立，予以认定；被告人杨某辩解其在罗耀辉家地里未参与盗窃的辩解与同案被告人的供述矛盾，不予认定。辩护人罗玉琪辩护被告人陈某的行为不构成盗窃罪的理由不成立，不予支持。被告人陈某、汪某某、何某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；其他被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈某、何某某、吉某某在持枪打猎过程中被公安机关抓获讯问时，如实供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行，应以自首论，可从轻处罚；十三被告人归案后均能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人杨某某、李某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百二十八条第一款，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第二十七条，第六十七条第二、三款，第三十七条，第六十四条之规定，判决：被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；被告人汪某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元；被告人贾某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人赵某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人尤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元；被告人吉某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元；被告人高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元；被告人杨某某犯盗窃罪，免予刑事处罚；被告人李某某犯盗窃罪，免予刑事处罚；随案移交的作案工具探杆、甘JN21**面包车等，予以没收，车辆上缴财政。
渭源县人民检察院抗诉理由：1、原判决对被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某犯盗窃罪处刑方面，适用法律错误，量刑畸轻。上述四被告人盗窃的“复斜道十字纹彩陶壶”，经鉴定为国家二级文物，应当认定四被告人盗窃数额特别巨大，对四被告人应处以十年以上有期徒刑。2、原判决在对被告人何某某、吉某某犯非法持有枪支罪处刑方面，适用法律错误，量刑畸轻。上述二被告人非法制造枪支的事实，有二被告人的供述、查获的枪支、制造枪支的工具以及鉴定意见等证据证实，在法庭举证、质证中，被告人及辩护人均无异议，该证据已形成完整的证据链条，证实二被告人均构成非法制造枪支罪，原判决认为二被告人的行为构成非法持有枪支罪属于适用法律错误，导致对二被告人量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员认为：原审被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某伙同王某于2015年5月23日盗窃的9件文物中，1件经鉴定为国家二级文物，依法应当认定为盗窃数额特别巨大，对上述被告人应处以十年以上有期徒刑。原审被告人何某某、吉某某非法制造枪支的事实清楚、证据确实充分，构成非法制造枪支罪。
上诉人陈某的上诉理由：其盗窃的东西是民间遗留的而非文物保护区的；一审对其涉案金额认定过高，其个人非法所得2万余元；其归案后坦白交待犯罪事实，应以自首论；综上，原判量刑过重。
上诉人赵某某的上诉理由：其盗窃的东西是民间遗留的而非文物保护区的，其个人非法所得1万元；其犯罪的主观恶性较小，认罪悔罪态度好；综上，原判量刑过重。
上诉人杨某某的上诉理由：其实际参与盗窃文物15件，与原判认定的33件不符；判决书认定的鉴定的文物并非其挖出的文物；综上，请求对其从轻处罚。
上诉人刘某某的上诉理由：其盗窃的东西是民间遗留的而非文物保护区的，其个人非法所得1.1万元；其犯罪的主观恶性较小，认罪悔罪态度好；综上，原判对其量刑过重。
上诉人尤某某的上诉理由：原判认定的其参与盗窃次数与盗得文物数量与事实不符；进行鉴定的追回文物图片、件数与其盗窃事实不符，不能确定鉴定文物是否为所盗物品，起诉书指控事实不清；其在本案中系从犯，应当从轻处罚；综上，原判对其量刑过重。
原审被告人均辩称，鉴定的文物未经被告人指认和辨认，部分并非被告人盗窃原物，对鉴定意见不予认可。
原审被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某辩称，经鉴定为国家二级文物的“复斜道十字纹彩陶壶”不是被告人盗窃原物。
原审被告人何某某辩称，其持有的枪支是别人以前制造的。吉某某辩称，其持有的枪支是从别人处买来的，在侦查期间因紧张说成是其制造的了。
关于被告人陈某、汪某某、贾某某、何某某犯盗窃罪，辩护人均认为，本案中被告人未对鉴定物品进行指认和辨认，证据不足、事实不清，原判依据销赃数额判处刑罚量刑适当，公诉机关认为适用法律错误、量刑畸轻的抗诉理由不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。辩护人郭凯阳认为，二审中检察员出示的赵某的辨认笔录中辨认物品数量未达到法定要求，应当依法予以排除。
关于被告人何某某、吉某某犯非法持有枪支罪，辩护人均认为，本案中被告人非法制造枪支的事实仅有被告人供述，无其他证据佐证，无法排除合理怀疑，公诉机关称被告人犯非法制造枪支罪的抗诉理由不能成立，原判定罪准确，量刑适当。
经二审审理查明，原审被告人何某某、吉某某购置材料、加工制造枪支的事实，有二被告人的供述、查获、扣押的枪支、制造枪支的工具、鉴定意见等证据证明，非法制造枪支的事实清楚、证据确实充分。
二审审理查明各被告人的其他犯罪事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审、二审开庭时宣读、出示、质证并认证，具有合法性、关联性、客观性，经审查属实，本院予以确认。
二审中，出庭履行职务的检察员提交了以下证据：
1、赵某辨认笔录证实，赵某从汪某某家收购了7个陶罐。
2、张某供述证实，他从陈某等人处收购文物的详细情况如下：（1）2015年5月份的一天，甘谷县的陈某给他打电话说在渭源县有几个陶罐要出售，叫他过去看看，他就驾车去了渭源县，到渭源后陈某就带他去了一个叫“老汪”（汪某某）的人的家里，到后厅房地下放着两个彩陶罐让他看，看完后他们就商量着以4.2万元的价格收购了，后来他将这两个彩陶罐拿到兰州市皇庙旁边卖文物的地摊上和一个人换了13个素陶罐。（2）2015年6、7月的一天，陈某又给他打电话说有好东西出售，让他到渭源县，他到后陈某又把他带到了“老汪”的家里，到后陈某拿出11个玉圈向他出售（其中1个玉圈、4个石夹玉的，4个石圈、2个石壁），他看后以3.5万元左右的价格收购了，后将这些玉器拿到兰州市皇庙旁边卖文物的地方和一个人换了10个素陶罐。（3）具体时间他记不清了，陈某将他带到了渭源县路园镇的“老贾”（贾某某）家里，以1万元的价格收购了7个陶罐，有4个是完整的，3个是破损的，当时在场的有陈某、老贾、还有两个人他不认识。（4）陈某给他打电话说渭源有一个铜镜让他上来看来，他到渭源后就去了一个叫“老何”的家里，当时在场的有陈某、老何、还有三、四个他不认识的人，看好货后以1万元的价格收购了。该铜镜是圆形的，直径大约有13公分左右，整个铜镜上都布满了绿色的铜锈，铜镜的一面是光的，没有任何图案，另一面好像有一个或者两个人形图案，还有一个像树一样的图案，上面的图案都不明显，有图案的一面中间有一个疙瘩。因为铜镜能辟邪，他就将铜镜拿到嘴头乡张家沟村的老家里放到老家厅房内一个长条桌的抽屉里了，后来由他妻子蒲海珍从老家取出来后交给公安机关了。（5）2015年8、9月的一天，陈某拿着一个石壁和一个小玉铲到武山县他的古玩店，以1200元的价格出售给他了。他记得还收购过两次，大概6万余元的东西，但具体收购的什么想不起来了。他不知道从陈某等人处收购的文物的来源，听陈某他们说是推土机推出来的。他收购文物的特征想不起来了，除了2个彩陶罐和11个玉圈换成了23个素陶罐，其他的都放在他的古玩店里。他没有和陈某等人一起挖过文物。
上述证据，已在二审开庭时宣读、出示、质证并认证，具有合法性、关联性、客观性，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某、原审被告人汪某某、贾某某、何某某、吉某某、杨某、高某某、杨某某、李某某以非法占有为目的，盗窃国有地下文物，上诉人陈某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某、原审被告人汪某某、贾某某、杨某，盗窃数额巨大，均构成盗窃罪；原审被告人何某某、吉某某、高某某盗窃数额较大，均构成盗窃罪；原审被告人杨某某、李某某盗窃数额未达到盗窃罪的数额标准，不构成犯罪。
关于对原审被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某犯盗窃罪的抗诉理由，经查，本案中被告人盗窃文物的行为发生在2015年5月至10月期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》自2016年1月1日起施行，新的司法解释对于盗窃文物的定罪量刑统一标准，不再区分国有馆藏文物和其他文物，第二条规定盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，本案中被告人盗窃文物为国有地下文物而非国有馆藏文物，根据从旧兼从轻的刑罚适用原则，不能按照新的司法解释第二条规定对被告人定罪量刑，且本案中对涉案文物的等级鉴定意见未依法告知被告人，鉴定程序违反规定，不能作为定案的根据。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定，或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。本案中对涉案文物均未进行价值认定，亦未由有关价格认证机构作出价格认证，故原审按照销赃数额确定被告人的盗窃数额符合法律规定。综上，关于本案中被告人犯盗窃罪部分，原审适用法律正确，量刑适当，抗诉意见不能成立。
关于对原审被告人何某某、吉某某犯非法制造枪支罪的抗诉理由，经查，何某某、吉某某非法制造枪支的事实，有二被告人对制造枪支过程的详细供述、且有查获、扣押的枪支、制造枪支的工具、鉴定意见等证据证明，二被告人对其供述在一审庭审质证时亦无异议，非法制造枪支的事实清楚、证据确实充分，二被告人均构成非法制造枪支罪，原审以非法持有枪支罪追究二被告人的刑事责任属于适用法律错误，该抗诉意见成立，本院予以采纳，但量刑不属畸轻，在法定幅度之内。
二审中原审被告人何某某、吉某某非法持有枪支的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人陈某、赵某某、杨某某、刘某某、尤某某的上诉意见，综合评析如下：陈某等五名上诉人所盗文物虽为民间遗留的而非文物保护区的，但上诉人均多次流窜盗窃并盗得多件埋藏于地下应属国家所有的文物，致使部分文物无法追回，犯罪情节严重。原审以各上诉人销赃数额而非分赃数额定罪量刑符合法律规定，对上诉人陈某的自首情节以及其他上诉人能如实供述等从轻情节已予以认定，并在量刑时已予以考虑。综上，上诉人的上诉意见均不能成立。
关于原审被告人陈某、汪某某、何某某、贾某某犯盗窃罪，辩护人均辩称本案中被告','2018-09-24
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