新疆生产建设兵团农七师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）农七刑终字第14号
原公诉机关新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明琴，女，1958年9月1日出生，汉族，大学文化，原系兵团农七师奎屯职业技术学校校办副主任兼会计，2012年4月27日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
原审被告人梁某某，男，1969年5月10日出生，汉族，中专文化，原系兵团农七师职业技术学校干部食堂承包户，2012年4月20日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月22日涉嫌贪污罪被逮捕。2012年8月17日被取保候审。
新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院审理新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院指控被告人张明琴犯贪污罪、挪用公款罪；被告人梁某某犯贪污罪一案，于二○一二年八月十七日作出（2012）奎垦刑初字第21号刑事判决，宣判后，梁某某没有意见，服从判决，但张明琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院农七师分院（以下简称农七师分院）指派检察员邓小新、崔娜出庭履行职务。上诉人张明琴及其辩护人罗新、原审被告人梁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
一、被告人张明琴个人贪污52541.26元的事实
1、2010年1月20日，被告人张明琴把农七师会计核算中心退还给农七师奎屯职业技术学校多收的93名学员考试费、档案费计44600元存入自己名下，而后张明琴欺骗校办主任陈永华谎称退款名单中有41人未签名者已退款，并请其帮忙找学生在退款名单上代签名，从而将21740元占为己有。其中20000元用于炒股，1740元用于个人开支。同年2月1日，被告人张明琴将其余52名学员的考试费、档案费计22860元予以上缴。
2、2010年10月20日，农七师职业技术学校从125团结回学生拾花款183129.65元，发放教师带班费、学生兑现款等费用后，剩余100000元。该校学生科科长邱新震先将该款中的30000元（一张收据16320元、现金13680元）交给了张明琴，后将70000元于2010年11月1日存入中国农业银行奎屯支行张明琴名下。当日，张明琴将70000元取出，次日存入建行卡中，之后其又转入宏源证券账户用于购买股票。2011年，张明琴从宏源证券账户通过银证转出现金62600元，用于支付张明留、窦玉红、窦文亮房屋拆迁补偿费61814.74元，剩余8185.26元被其占有。2010年12月9日，学校书记苏利民报销一张1800元的代开发票，因付款方名称不对，不能在核算中心报销，张明琴便从邱新震交的学生拾花款13680元现金中支付了1800元，剩余的11880现金其用于个人及家庭日常开支。至此，被告人张明琴共贪污学生拾花款20065.26元。
3、2010年3月至2011年12月，被告人张明琴先后6次在学校“小金库”（未入账的房租收入64000元）中列支的餐票又重复在核算中心报销，同时将其个人就餐用发票计10736元夹在公用餐票中一起报销后，用于个人和家庭开支。
二、被告人张明琴、梁某某共同贪污45837元，其中张明琴分得26800元、梁晓华分得19037元的事实
1、2010年5月间，被告人梁某某外出期间，学校干部食堂由梁某某之妻高某某代管，高某某用代开发票找学校会计张明琴结算食堂伙食费88000元，张明琴根据高某某所开发票数额，制作了结算单给予结算，致使2010年5月5日青干班虚增1人，虚增伙食费1200元；2010年5月10日科长班虚增伙食费5490元。两笔虚增伙食费计6690元，通过核算中心网银支付方式划入梁某某卡中，高某某按照梁某某的安排在张明琴办公室给张明琴现金3300元，梁某某分得3390元。
2、2010年7月间，被告人梁某某找被告人张明琴结算学校干部食堂伙食费69272元，张明琴根据梁某某所开发票制作结算单给予结算，致使2010年5月25日进修班虚增伙食费3932元；2010年6月13日棉麻公司培训班虚增伙食费2000元。两笔虚增伙食费计5932元。梁某某结算出该款给张明琴现金2500元，自己分得3432元。
3、2010年7月间，被告人梁某某找被告人张明琴结算学校干部食堂伙食费88625元，张明琴根据梁某某所开发票制作结算单给予结算，致使2010年6月23日副连级干部培训班虚增伙食费600元；2010年6月24日培训三班第一期虚增伙食费300元；2010年7月7日农七师劳动与社会保障局培训班虚增伙食费7205元。三笔虚增伙食费计8105元。梁某某结算出该款给张明琴现金8000元，自己分得105元。
4、2011年1月，被告人梁某某找被告人张明琴结算学校干部食堂伙食费49440元，张明琴根据梁某某所开发票制作结算单给予结算，致使2010年12月16日和2011年1月17日水利局第一、二期培训班虚增伙食费计14310元。梁某某结算出该款给张明琴现金7000元，自己分得7310元。
5、2011年7月，被告人梁某某找被告人张明琴结算学校干部食堂伙食费37156元，张明琴根据梁某某所开发票制作结算单给予结算，致使2011年5月4日的师劳动就业服务中心培训班虚增伙食费10800元。梁某某结算出该款给张明琴现金6000元，自己分得4800元。
三、被告人张明琴挪用公款30万元的事实
2008年5月26日，奎屯市建安房地产开发有限公司向农七师职业技术学校支付了200万元房屋拆迁补偿款，根据学校领导安排，张明琴将该款存入中国银行。2008年8月29日，张明琴私自从中国银行的200万元单位存款中取出30万元现金借给奎屯市德利衡塑料化工有限公司老板徐中军用于生产经营活动。2008年11月28日，徐中军给张明琴归还了借款30万元。当日，张明琴以个人名义将该款存入奎屯市商业银行（新疆汇合银行）。2010年6月8日，徐中军通过网银方式给张明琴支付了10000元借款利息，同年11月，张明琴将10000元借款利息汇给儿子王沛用于购房。
被告人张明琴、梁某某归案后已退赔全部赃款。
原判认定上述事实的证据：
一、农七师奎屯职业技术学校文件校聘字（2008）1号；农七师党委、奎屯职业技术学校文件校发（2008）年05号；农七师奎屯职业技术学校文件校聘字（2009）年1号；中共农七师委员会党校、奎屯职业技术学校委员会文件校党发（2010）5号；中共农七师委员会党校、奎屯职业技术学校委员会文件校党发（2011）年2号；中共农七师委员会党校、奎屯职业技术学校委员会文件校党发（2012）年2号。
二、证人证言：证人陈某某、张某某、邱某某、罗某某、唐某、徐某某、王某某、邓某某的证言。
三、书证：中国农业银行现金支票、银行付款凭证、银行电汇凭证、银行缴款单、银行取款凭条、银行转账支票存根、记帐凭证、付款通知单、张明琴银行卡存款凭条、张明琴银行卡明细账、张明琴工作日记、农七师奎屯职业技术学校收款凭证、收款收据、支付报账单、就餐费统计表、学校食堂伙食费结算单、学校关于收回电大考试费、建档费说明、电大退考试费、建档费名单、学校食堂租赁合同、农七师125团项目明细账、师核算中心电子银行交易回单、报账单、宏源证股份有限公司奎屯乌鲁木齐东路证营业部资金对账单、师水利局培训班报销发票、收款凭证、付款凭证、行政事业收费统一票据0481847-0481857、0481860、0481875、0286301-0286307。
四、侦查机关出具的被告人张明琴、梁某某归案说明、发破案经过、张明琴、梁某某身份证明、退赃说明等证据。
五、被告人张明琴、梁某某多次供述和亲笔供词。
原审法院认为，被告人张明琴身为国家工作人员，利用职业学校校办副主任兼会计的职务便利，将应退给学生的考试费、档案费和应上交的学生拾花款以及重复报销餐票共计52541.26元非法占为己有，同时又与被告人梁某某相互勾结，采用虚增伙食费的方式，侵吞公款45837元，其行为已构成贪污罪，依法均应追究其刑事责任。另查，被告人张明琴从单位存款中挪用30万元借给他人进行营利活动，从中收取利息10000元，其行为又构成挪用公款罪，应依法数罪并罚。公诉机关指控张明琴、梁某某犯罪事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张明琴、梁某某归案后退赔全部赃款，且当庭认罪，依法从轻处罚。被告人梁某某犯罪情节较轻，认罪态度较好，适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。被告人张明琴、梁某某共同贪污，梁某某虚开发票，张明琴制作结算单，两人相互配合，共侵吞公款45837元，张明琴分得26800元、梁某某分得19037元，两人犯罪地位、作用相当，不宜分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十四条第一款，第二十五条，第六十七条，第六十九条，第七十二条，第七十三条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，认定被告人张明琴犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年。认定被告人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。宣判后，张明琴不服判决，提出上诉。主要上诉理由：1、上诉人主动坦白交代全部犯罪事实，应按自首论，有法定减轻处罚情节；2、上诉人检举他人犯罪线索，有立功表现；3、上诉人积极退赃，认罪悔罪，且无前科等从轻处罚情节。上诉人恳请二审法院撤销一审判决，对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
二审辩护人对一审判决认定张明琴贪污、挪用公款的犯罪事实不持异议，但提出：一审判决张明琴有期徒刑8年，量刑过重。在二审法庭调查中，检察机关向法庭提交了侦查人员出具的《关于张明琴投案自首的事实经过》和农七师分院出具的《关于张明琴投案自首的情况说明》两份书证，充分说明上诉人张明琴在协助侦查机关办理农七师奎屯职业技术学校工作人员贪污学生助学金案件时，在反贪局尚未掌握上诉人犯罪线索的情况下，主动交代了自己贪污公款和挪用公款以及与梁某某共同贪污的全部事实后，反贪局才对上诉人制作笔录、进行调查的，张明琴具有法定减轻处罚的自首情节。上诉人张明琴虽触犯了刑律，但其知罪后，即采取自首的方式全部供述了自己的犯罪事实，同时，检举揭发同案犯，积极全额退赔赃款，认罪悔罪。故此，请求二审法庭撤销原判，建议对上诉人张明琴适用缓刑，给其一个重新做人的机会。
经审理，二审查明上诉人张明琴、原审被告人梁某某的犯罪事实和主要证据与一审相同，且经二审当庭示证、质证，属实无误，本院予以确认。庭审中，未出现新的事实和证据，张明琴、梁某某对自己的犯罪事实供认不讳。关于对张明琴提出其有自首情节和检举揭发他人犯罪线索有立功情节的上诉理由，检察机关向法庭出示了侦查部门和相关人员关于张明琴主动向侦查人员供述全部犯罪事实后，侦查部门安排人员对张明琴录取口供，固定证据的两份书证，并认为，张明琴的自首情节是符合事实和法律规定的，其自首情节可以认定。对其检举揭发他人犯罪线索，经查无实据，不能认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张明琴身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取隐瞒事实真相，用欺骗、虚报、重复报销等手段，骗取公款52541.26元。同时张明琴又伙同原审被告人梁某某用虚增费用等方法侵吞公款45837元，张明琴分得26800元，梁晓华分得19037元。上诉人张明琴贪污公款共计98378.26元，原审被告人梁某某贪污公款45837元，均应依法追究其刑事责任。另查，上诉人张明琴挪用公款30万元借给他人从事经营活动，并从中获利，其犯罪数额巨大，连同其贪污罪，数罪并罚，追究其刑事责任。检察机关提出张明琴自首情节成立，立功情节查无实据，不能认定，根据最高人民法院、最高人民检察院联合下发的法发（2012）17号《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的一般不适用缓刑或者免予刑事处罚的规定，公诉人认为，张明琴上诉要求适用缓刑，不符合法律规定，建议法庭对上诉人张明琴作出不适用缓刑的判决，可对其从轻或减轻处罚。检察机关提出的意见，本院应予支持。上诉人张明琴、原审被告人梁某某归案后，积极退赔全部赃款，认罪态度较好。原审法院对张明琴、梁某某在共同贪污犯罪中地位、作用相当，不宜分主从犯，以及根据梁某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑，并无不当，本院予以确认。对上诉人及其辩护人提出上诉人张明琴主动坦白交代全部犯罪事实，有自首情节，要求依法从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳，对其提出缓刑要求，本院不予支持。对张明琴主动供述贪污、挪用公款犯罪事实的自首情节，可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十三条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2012）奎垦刑初字第21号刑事判决第一项对张明琴的定罪部分，即被告人张明琴犯贪污罪、挪用公款罪；
二、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2012）奎垦刑初字第21号刑事判决第二项即原审被告人梁某某犯贪污罪、判处有期徒刑两年，缓刑三年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；
三、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2012）奎垦刑初字第21号刑事判决第一项对张明琴的量刑部分即张明琴犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年；
四、上诉人（原审被告人）张明琴犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月27日起至2016年4月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高炳瑞
审 判 员 兰国平
代理审判员 王永魁
二〇一二年十一月七日
书 记 员 郑 瑞