陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕08刑终217号
公诉机关榆林市靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清雄，男，生于1971年8月14日，汉族，小学文化，农民，陕西省子长县人，户籍地陕西省子长县。2017年9月7日因吸食毒品被靖边县公安局行政拘留15日。2017年9月22日被靖边县公安局转为强制隔离戒毒。2017年11月14日经靖边县人民检察院决定批准逮捕，于次日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
指定辩护人祁贞贞、梁瑾，陕西秦靖律师事务所律师。
榆林市靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人李清雄犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月2日作出（2017）陕0824刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人李清雄不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年9月6日，被告人李清雄从刘某手中买了900元的毒品，当天，被告人李清雄在靖边县河东团结巷众舒时尚酒店210房间内向吸毒人员袁某先后贩卖毒品三次，每次0.6克，共计1.8克。当晚，被告人李清雄在众舒时尚酒店210房间内被民警抓获，并在房间内查获可疑毒品14.55克。经鉴定，从被告人李清雄处提取到的可疑毒品中均检出海洛因成分。
综上，被告人李清雄贩卖毒品海洛因的数量为16.35克。
经过原审庭审举证、质证、认定上述事实有以下证据证明：
1.受案登记表证明，2017年9月11日，靖边县公安局食品药品侦查大队对李清雄涉嫌贩卖毒品一案进行了受理。
2、立案决定书证明，2017年9月12日，靖边县公安局对李清雄贩卖毒品一案立案侦查。
3、强制隔离戒毒决定书，2017年9月18日，靖边县公安局对李清雄强制隔离戒毒二年（自2017年9月22日至2019年9月22日）。
4、批准逮捕决定书及逮捕证证明，2017年11月14日，李清雄经检察院批准逮捕，同年11月15日，被靖边县公安局执行逮捕。
5、户籍信息证明，被告人李清雄生于1971年8月14日，系完全刑事责任能力人。
6、抓获经过及破案报告书证明，2017年9月6日晚20时许，靖边县公安局食品药品侦查大队民警在靖边县河东团结巷众舒时尚酒店210房间将李清雄抓获。
2017年9月6日晚20时许，靖边县公安局食品药品侦查大队民警在靖边县河东团结巷众舒时尚酒店210房间将李清雄抓获。现场查获用红色塑料包裹的疑似毒品9包，用卫生纸包裹的疑似毒品2包。经依法讯问，李清雄称2017年9月6日早上，其在杨桥畔镇九里滩村刘某家中购买了0.8至0.9克海洛因，支付900元。李清雄回到房间后把海洛因用卫生纸包裹，并藏在房间的窗台上。当日中午，李清雄与吸毒人员袁某在其所住房间内交易0.6至0.7克海洛因，袁某通过微信红包向李清雄支付190元。一个小时之后，李清雄和袁某在其所住房间内再次交易0.6克至0.7克海洛因，袁某通过微信红包向李清雄支付200元。当日晚上20时许，李清雄第三次在其所住房间内向袁某出售0.6克至0.7克海洛因，袁某通过微信红包向李清雄支付200元。
7、毒品收据证明，民警从李清雄处查获的14.55克毒品已被靖边县公安局禁毒大队接收。
8、证人袁某证明，2017年8月份，一个经常和他装煤的大车司机给他推荐了一个卖毒品的微信号（微信昵称叫无言的结局，微信号L1340914****）。同年9月6日上午11点左右，陈南给他发微信（微信昵称叫狂暴之心，微信号：182092XXX）让他弄点货（指毒品），他们在靖边县民乐园见面后就打车去了位于靖边县河东团结巷的众舒时尚酒店。一直到下午14点左右，他一个人到宾馆二楼209房间和一个五十岁左右的男子购买了一包海洛因，当时他通过微信红包向那个男子支付了190元，其中有陈某的100元。之后，他和陈某走到康隆加油站对面工地上的旧房子里，他用锡纸吸食了半包海洛因，陈某注射了半包海洛因。他们吸食后感觉不过瘾，他们就商量的又去买了一包海洛因，这次他还是在同一地点以同样的方式和那个男子购买的，他还是通过微信红包向那个男子支付了200元，200元都是陈某的。之后，在同样的地方，他吸食了半包，陈某的半包被他自己拿走了，接着他们就各自回家了。晚上21点左右，陈某又给他发微信说他还要海洛因了，并让他和他合伙再买上一包，他给他说他没钱，他就说他先垫付上，让他完了再把钱给他。最后，他还是在同样的地点以同样的方式和那个男子支付了200元购买了一包海洛因，付款方式还是微信红包。
9、证人陈某证明，与证人袁某的证言相符，证实了袁某向李清雄购买过三次毒品。
10、被告人李清雄供述，2017年9月6日早上，他坐出租车到靖边县杨桥畔镇九里滩村刘某家中购买了0.8至0.9克海洛因，共支付了900元。之后，他把混合了脑复康片剂的海洛因用卫生纸包裹好，并藏在窗户外面的窗台上。中午的时候，袁某通过微信（微信昵称叫狂暴之心）跟他（他的微信昵称叫无言的结局，微信号：L1340914****）联系，说要货（指海洛因了），他就让他到他住的房间。袁某在房间通过微信红包给他支付了190元后，他就给他了一包用红色塑料纸包裹的海洛因，大约有0.6至0.7克，他拿上海洛因就离开了。过了一个多小时，袁某又跟他联系的要货了，他还是让他到他住的房间。
袁某在房间通过微信红包给他支付了200元后，他又卖给他一小包用红色塑料纸包裹的海洛因，大约有0.6至0.7克，他拿上海洛因就离开了。到晚上20时许，袁某给他打电话说还要海洛因了，并在微信上也跟他联系过，他让他再次到他住的房间。袁某在房间通过微信红包给他支付200元后，他再一次给他卖了一小包用红色塑料纸包裹的海洛因，大约有0.6至0.7克，他拿上海洛因就离开了。他一共向袁某卖了三次海洛因，每次都是0.6至0.7克，共卖了590元，590元都是通过微信红包给他支付的。他对毒品检验报告没有异议，不要求重新鉴定。
11、陕西省榆林市公安司法鉴定中心出具的（榆）公（司法）鉴字[2017]962号毒品检验鉴定报告证明，经该中心鉴定，民警从李清雄处提取到的疑似毒品中均检出海洛因成分。
12、辨认笔录及照片证明，2017年11月2日，袁某在见证人张华的见证下对12张不同男子照片进行辨认，证明8号（李清雄）就是向其出卖三次毒品的男子。
13、现场辨认笔录及照片证明，2017年12月8日，侦查员张鑫、谢鹏押犯罪嫌疑人李清雄在见证人任阳的见证下对作案现场进行了辨认，作案现场位于靖边县团结巷众舒时尚酒店210房间。证明李清雄在该房间内向袁某卖了三次海洛因。
14、提取笔录及照片证明，2017年9月6日22时32分，侦查员张鑫、谢鹏在见证人刘永东的见证下，在靖边县河东团结巷众舒时尚酒店210房间内提取到用卫生纸包裹的疑似毒品海洛因两大块，外用卫生纸集中包裹、内用红色塑料纸包裹的疑似毒品海洛因九块和用卫生纸包裹的疑似毒品海洛因七块。2017年9月7日，由侦查员张鑫、谢鹏在见证人李某的见证下从李清雄的手机内提取到李清雄与袁某通过微信交易毒品记录三条。李清雄的微信号：L1340914****，昵称：无言的结局；袁某的微信昵称：狂暴之心。
15、称量笔录及照片证明，2017年9月6日，由侦查员谢鹏、张鑫在见证人梁某的见证下对李清雄所住的众舒时尚酒店210房间内查获疑似毒品进行称量，用卫生纸包裹两大块疑似毒品称重7.49克（除皮），用卫生纸包裹七小块疑似毒品称重0.99克（除皮），外用卫生纸包裹，内用红色塑料包裹九块疑似毒品称重6.07克（除皮），疑似毒品总重为14.55克（除皮）。
据此，原审法院认为，被告人李清雄明知是毒品而贩卖给他人，其行为已经构成贩卖毒品罪。靖边县人民检察院指控被告人李清雄犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立，本院依法予以支持。被告人李清雄多次贩卖毒品，依法应予严惩。被告人系以贩养吸，且能自愿认罪，有悔罪表现，故可对其酌情从轻处罚。指定辩护人认为，被告人李清雄无犯罪前科，其本人又能自愿认罪，且被告人李清雄所贩卖的毒品大部分属在其住所地查获，未流入社会，请求对被告人李清雄从轻处罚。经查属实，本院予以采纳。综合本案的犯罪事实、量刑情节，以及对社会的危害程度，对被告人李清雄从轻处罚。靖边县人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第四十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李清雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2025年11月14日止），并处罚金人民币20000元（罚金于判决生效后三个月内缴纳）。二、对依法查获的毒品海洛因14.55克，依法予以没收（由保管该毒品的公安机关负责销毁）。
原审被告人李清雄上诉称，其贩卖毒品属于以贩养吸，而且能自愿认罪、悔罪，无犯罪前科，所以一审判决判处八年有期徒刑过重，希望二审能从轻、减轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，所列举证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。二审审理期间，上诉人李清雄再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。
本院认为，原审被告人李清雄明知是毒品而向他人出售，其行为己构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人李清雄所持其系以贩养吸，且能自愿认罪、悔罪，无犯罪前科，一审判决量刑过重之理由。经查，原审判决认定李清雄贩卖毒品16.35克，依法应在七年以上十五年以下法定刑幅度内量刑，鉴于李清雄能自愿认罪，有悔罪表现，且其所贩卖毒品大部分在其住所查获未流入社会，原审法院已在充分考虑上述情节的基础上予以量刑。故上诉人所持量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高永颖
审 判 员 白 娇
代理审判员 张 浩
二〇一八年六月二十九日
法官 助理 李小婵
书 记 员 李 成