浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙海终字第110号
上诉人（原审被告）：浙江省围××建设集团股份有限
公司。住所地：宁波科技园区××路××号。
法定代表人：冯××。
委托代理人：薛×。
委托代理人：张××。
被上诉人（原审原告）：宁波科宁××技术工程有限公
司。住所地：宁波市××天地东区××号（17-110）。
法定代表人：江××。
委托代理人：姜××。
上诉人浙江省围××建设集团股份有限公司（以下简称
围××公司）为与被上诉人宁波科宁××技术工程有限公司（
以下简称科宁××）海商海事纠纷一案，不服宁波海事法院（
2012）甬海法商初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本
院于2012年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9
月26日公开开庭进行了审理。上诉人围××公司的委托代理人
薛×、张××，被上诉人科宁××的法定代表人江××及其委
托代理人姜××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月11日，科宁××作为联营
体非责任方，围××公司作为联营体责任方，共同从洞头县海
涂围垦工程建设指挥部（以下简称指挥部）处承包了位于洞头县杨文围涂东堤的围堤工程。同月30日，围××公司与科宁×
×签订围堤工程爆炸处理软基施工协议，约定围××公司承担
除爆炸处理软基以外的主体土建项目施工，科宁××承担围堤
基础深层爆炸处理软基施工，双方各自承担所施工项目的工期
、质量、安全、质量保证金、资料整理等义务和责任，爆炸处
理软基施工单价为6.8元／立方（包括爆炸物品及所需的一切
材料及人工费用），税金由科宁××自负，由围××公司代交
，在支某某宁某司工程款时扣回，工程甲按业主结算给围××
公司的堤石全断面（包括泥上部分）计量；科宁××爆炸挤淤
必须做到准确有效，控制在3%以内，否则应承担造成科宁××
工程甲过多的损失；如任何一方违约造成的损失由违约方某担
赔偿责任，违约金按工程造价的5%赔偿。协议签订后，科宁×
×依约履行了自己的义务。围堤工程于2010年12月24日通过竣
工验收，工程质量等级评定为合格，并于2011年9月30日完成
了最终财务决算，指挥部已向围××公司支付了所有工程款。
爆填堤心石及抛石的最终结算工程甲为290559.69立方，按此
工程甲计算围××公司尚欠工程款363228.43元未付。但按指
挥部提供的工程甲计算表，该290559.69立方工程甲由三个部
分组成，一是－2.00米以上堤身抛石工程甲68166.93立方，二
是外海抛石工程甲5913.88立方，三是－2.00米以下爆填堤心
石工程甲216478.88立方。围××公司认为第二部分外海抛石
的工程甲并非由科宁××完成，不应计算工程款，且科宁××
爆炸过深造成围××公司经济损失，双方纠纷成讼。
科宁××于2012年3月23日向原审法院提起本案诉讼起诉，请求判令围××公司支付尚欠的工程欠款363228.43元及违
约金98790元。围××公司在原审中答辩称：1.围××公司没
有结算支付工程余款的原因，是由于科宁××爆炸过深过宽导
致围××公司的经济损失，围××公司已另行提起诉讼。2.科
宁××主张的未付工程款数额有误，其中外海抛石5913.88立
方米的工程甲是围××公司自己完成，按每立方6.8元的单价
，该工程款40214.38元应予以扣除。3.科宁××的违约金诉讼
请求不合理。科宁××违约在先，不能向围××公司主张违约
金；即便要主张，其计算方式也存在错误。围××公司已支付
大部分的工程款，不能按合同总造价的5%计算，最多按违约部
分的数额计算。请求驳回科宁××的诉讼请求。
原审法院审理认为：科宁××与围××公司签订的围堤
工程爆炸处理软基施工协议系双方的真实意思表示，依法确认
有效，双方均应按协议的约定完全履行自己的义务。本案第一
个争议是外海抛石工程甲是否应由围××公司支某某宁某司相
应工程款。根据双方之间围堤工程爆炸处理软基施工协议的约
定，科宁××负责爆炸处理软基施工，单价6.8元／立方，工
程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面（包括泥上部分
）计量。由此可以看出：首先，该协议并未对“堤心石全断面
”包括哪些部分作出区分，仅明确不但包含泥下部分，也包括
泥上部分；与之相对应，指挥部出具的“表二建筑工程报价表
”将工程甲分为“爆填堤心石”与“抛石”两部分，指挥部出
具的“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算表”虽将工程甲分为
三部分“爆填堤心石”、“堤身抛石”及“外海抛石”，但表格中将“堤身抛石”与“外海抛石”作了个合计，由此可以看
出，科宁××、围××公司及业主在最初进行工程报价及最终
结算时的本意，均未对泥上部分的工程甲再作区分，而是作为
一个整体进行计价与核算。其次，从业主结算给围××公司的
工程款价格看，业主指挥部并未将堤身抛石与外海抛石的单价
作出区分，均为27.73元／立方，说明外海抛石工程款中同样
包含了科宁××6.8元／立方的爆炸挤淤款，围××公司既然
已经取得了该6.8元／立方款项，没理由将之据为已有。最后
，按科宁××、围××公司的共同指认，该外海抛石工程系位
于泥面之上，堤身之外的外海，虽然确实不是由科宁××爆炸
挤淤所直接形成，但该部分工程乙附于堤身之上，没有理由认
为该工程与科宁××爆炸挤淤毫无关系，围××公司辩称外海
抛石不需要爆炸挤淤，与科宁××无关的说法亦理由不足。因
此，围××公司应将其已经取得的6.8元／立方的外海抛石爆
炸挤淤款支付给科宁××。本案第二个争议是违约金的支付数
额。科宁××、围××公司在合同中约定，任何一方因违约造
成的损失由违约方某担责任，违约金按工程造价的5%赔偿。科
宁××据此主张违约金按工程总造价1975805.89元的5%计算，
为98790元；围××公司则辩称系科宁××违约在先，其不能
向围××公司主张违约金，即便要主张也不能按合同总造价的
5%计算，最多按违约部分的数额计算。原审法院认为，围××
公司未及时付款是否系因科宁××违约在先的问题已另案处理
，故本案中不予考虑；而科宁××、围××公司在协议中对违
约金数额到底是合同总造价的5%，还是违约部分工程造价的5%，未作出明确规定，属约定不明，故该违约金条款不应予以适
用。科宁××的可得赔偿数额应按其因违约所遭受的损失计算
，根据指挥部2011年12月27日出具的证明中所述，业主已于20
11年9月30日完成账务决算且已支付围××公司全部工程款，
故科宁××的经济损失应以该日的次日起按中国人民银行同期
贷款利率支付的利息计算。综上，围××公司拖欠工程款未付
，已经构成违约，应承担相应的继续履行及赔偿损失的违约责
任。科宁××诉请有理部分，予以保护。依据《中华人民共和
国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，原
审法院于2012年7月24日作出判决：一、围××公司于判决生
效后十日内支某某宁某司工程款363228.43元，并支付该款从2
011年10月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期
贷款利率计算的利息；二、驳回科宁××的其他诉讼请求。如
果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。一审案件受理费8230元，减半收取4115
元，由科宁××负担815元，围××公司负担3300元。
围××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：原判认定围××公司应当向科宁××支付外海抛石工程
甲的工程款40214.38元错误，外海抛石工程由围××公司一方
施工，科宁××没有任何某与，其无权取得该部分工程款。具
体理由为：1.从合同约定看。双方当事人签订的施工协议书第
3条约定“工程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面（
包括泥上部分）计量”。该“堤心石全断面”是指科宁××爆炸挤淤形成的断面，“泥上部分”仅指爆破断面的泥上部分，
爆破断面以外的泥上部分当然不属于合同约定的内容。从断面
图明显可见，外海抛石工程不在科宁××爆炸挤淤全断面泥上
部分范围之内。如果科宁××认为系其施工，应提供相应证据
。2.从实际施工的时间和某艺看。外海抛石的施工时间远在科
宁××爆炸挤淤之后，当时科宁××的施工队伍早已撤离现场
。外海抛石底部围××公司铺设了一层8t／m经编土工布，如
果该片涂泥经过爆炸，围××公司无法铺设。3.从业主最终结
算看。业主出具的“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算表”中
，对外海抛石工程进行了单列计算，说明该工程甲是单独项目
，应单独计算。至于计算表中将“堤身抛石”与“外海抛石”
作了合计的理由是该两部分可以按设计图纸直接进行计算，而
“爆填堤心石”的工程甲需要根据雷达实测纵断面计量。因此
，原判以业主计算表中将“堤身抛石”与“外海抛石”作了合
计为由，认定双方最终结算时的本意未对泥上部分的工程甲再
做区分错误。“堤身抛石”虽无需爆炸挤淤，但因属于爆破断
面的泥上部分，根据合同科宁××可以请求计算工程甲，但“
外海抛石”因不属于爆破断面的泥上部分，其不能请求计算工
程甲。综上，请求依法改判围××公司支某某宁某司的工程款
为323014.05元。
科宁××答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，
审判程序合法。围××公司的上诉理由均不能成立。1.从合同
内容看。围××公司、科宁××和业主签订的合同中对合同的
文本、工程甲的结算都有明确的界定，尤其是业主标价的工程清单，有明确的工程甲的计量与单价，这既是业主做标的依据
，也是界定工程甲的依据和结算、索赔的依据。合同文件及工
程甲清单中，仅将石头分为泥上和泥下部分。2.从实际施工情
况看。围××公司上诉称科宁××没有任何某与外海抛石工程
某某与事实不符。抛石并非科宁××的工作，科宁××的工作
是把炸药埋在泥里进行爆炸，只有科宁××完成了该爆炸工序
后才能进行外海抛石。经过业主和监理单位审查与全程监督的
施工方案，可以证实科宁××已经完成某某的爆炸工作。至于
围××公司在外海抛石部分底部铺设一层土工布是围××公司
自身的工作，不由科宁××负责。3.业主出具的最终结算审核
表反映了工程甲的具体计算范围，说明科宁××的工程分泥上
与泥下两部分，其中泥下为一部分，泥上为两部分。泥上与泥
下部分工程在投标、结算时的单价均相同。综上，请求驳回上
诉，维持原判。
二审中，上诉人围××公司没有提交新的证据材料。被
上诉人科宁××提交下列两份证据材料：1.科宁××于2004年
7月出具的温州市洞头县杨文围涂东围堤工程爆炸处理软基施
工组织设计一份。用以证实施工方案设计图纸里第8页、第10
页以及施工步骤里第5点等内容均可反映科宁××做了外海抛
石部分工程的相应爆炸工作。2.浙江河口海岸工程监理有限公
某洞头县杨文围涂工程监理部出具的浙江省洞头县杨文围涂工
程爆炸处理软基施工监理实施细则一份。用以证明该施工监理
实施细则第4部分关于施某某艺流程丙提到的堤身侧爆循环、
两侧爆炸等，说明在监理单位的监督下，科宁××作了外海抛石工程部分的相关爆炸工作，且外海抛石和堤身爆炸是一体，
不能分割。围××公司对科宁××提供的上述两份证据材料的
真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为科宁××是为了
整个堤心石断面达到设计的尺寸而进行侧爆工作，并非为了外
海抛石而进行侧爆。本院认为，因围××公司对科宁××提供
的前述两份证据材料的真实性没有异议，可以作为认定本案相
关事实的补强证据。
本院二审对原审认定的事实予以确认。另查明：围××
公司作为投标人向指挥部出具的建筑工程报价表中，有“抛石
”和“爆填堤心石”两项工程报价，单价均为27.73立方米。
指挥部加盖印章的工程结算审核表中，将“抛石”和“爆填堤
心石”作为一项工程丁计，单价为27.73立方米，该表载明经
审核后的该工程数量为290559.69立方米，合计价款8057220元
。
本院认为：上诉人围××公司与被上诉人科宁××于200
4年6月30日签订的关于涉案工程爆炸处理软基施工协议书，是
双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律法规
的禁止性规定，原判确认合法有效正确。双方当事人对原判认
定的合同效力、违约金的支付标准（以及诉争的外海抛石工程
属于泥上部分工程）等均无异议，本院予以确认。根据双方二
审诉辩意见，本案争议焦点为原审法院判令围××公司应支某
某宁某司尚欠的363228.43元工程款中是否应当扣减外海抛石
工程的40214.38元工程款。对此，本院评析如下：1.双方当事
人在合同中对支付工程款的工程甲范围作了明确的约定。双方签订的协议书第3条约定围××公司支某某宁某司工程款的工
程甲按业主结算给围××公司的堤心石全断面计量，并括注“
包括泥上部分”。而讼争的外海抛石属于泥上部分的事实双方
均无异议。在该合同对双方工程款结算范围并未区分外海抛石
与堤身抛石的情况下，围××公司排除外海抛石属于双方约定
的工程款结算范围，无合同依据。2.围××公司作为投标人向
指挥部出具的建筑工程报价表中也仅有“抛石”工程，没有涉
及与区分“外海抛石”和“堤身抛石”。3.指挥部加盖公章的
工程结算审核表亦将“爆填堤心石”和“抛石”作为一项工程
丁计，单价均为27.73立方米。该结算审核表中并未涉及和区
分“外海抛石”工程。指挥部于2011年12月27日出具的证明载
明“爆填堤心石＋抛石”最终结算工程甲按照施工图全断面计
量，总工程甲为290559.69立方米。该证明也未将“抛石”区
分两部分。虽然指挥部在“堤身抛石及爆填堤心石工程甲计算
表”中区分了“堤身抛石”、“外海抛石”和“爆填堤心石”
三部分工程甲，但仍将“堤身抛石”、“外海抛石”作为合计
处理。仅凭指挥部在该计算表中的区分，无法推断出“外海抛
石”不属于“堤身抛石及爆填堤心石”工程甲范围。4.从双方
当事人对真实性没有异议的爆破断面图以及科宁××在二审中
提供的施工组织设计方案和监理单位施工监理实施细则等证据
，可以证实外海抛石与堤身抛石及爆填堤心石为一体工程，科
宁××参与了爆炸处理工作。虽然围××公司在外海抛石的泥
上部分铺设了土工布，但围××公司在诉讼中关于外海抛石工
程在原报价中未涉及，系后增加的工程，由围××公司独自完成的陈述，并没有就该新增工程提供经业主单位或监理单位审
核同意的施工方案或者工程联系单之类的证据予以支持。据此
，原判认定外海抛石工程款40214.38元不应在围××公司积欠
科宁××的363228.43元工程款中予以扣减，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律和实体处理均正确
，应予以维持。围××公司关于尚欠科宁××的工程款中应扣
减外海抛石工程款40214.38元的上诉理由不能成立，不予支持
。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8230元，由上诉人浙江省围××建设集
团股份有限公司负担。
审 判 长 徐向红
代理审判员 王健芳
代理审判员 孙伊涵
二〇一二年十月十九日
书 记 员 丁 琳