河南省延津县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0726民初2268号
原告：李新生，男，1968年12月11日生，汉族，住延津县。
委托诉讼代理人：钟勤勇，河南思远律师事务所律师。
被告：辉县市城建建筑安装工程有限责任公司。住所地：辉县市中心路城建局院内。
法定代表人：周祥文。
委托诉讼代理人：李文娟，河南百泉律师事务所律师。
被告：张龙兴，男，1957年1月29日生，汉族，住河南省获嘉县。
被告：延津县教育体育局。住所地：河南省新乡市延津县县后街一巷*号。
法定代表人：杨家保，任局长。
委托诉讼代理人：齐献军，男，1968年6月7日生，汉族，住延津县。延津县教育体育局工作人员。
委托诉讼代理人：王金勇，河南天坤律师事务所律师。
原告李新生诉被告辉县市城建建筑安装工程有限责任公司（以下简称辉县城建公司）、张龙兴、延津县教育体育局民间借贷纠纷一案，原告于2016年9月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李新生及其委托诉讼代理人钟勤勇、被告辉县城建公司委托诉讼代理人李文娟，被告延津县教育体育局委托诉讼代理人齐献军、王金勇到庭参加诉讼，被告张龙兴经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告李新生诉称，2012年，延津县××路小学、县直幼儿园建设工程由辉县城建公司承建，因资金紧张，项目负责人张龙兴以公司名义分三次借原告现金28万元，由张龙兴出具了借条，并约定了利息，其中10万元由教育体育局提供了担保。但该款经原告多次催要，被告均以工程未结算为由推脱不还，为维护原告合法权益，原告特依法起诉，要求被告张龙兴偿还借款28万元及利息，利息自2014年4月3日起按月息2分支付至借款还清之日止。辉县城建公司与延津县教育体育局互负连带责任。
被告辉县城建公司答辩称：辉县城建公司从未向原告借款，也未委托任何人借款，且张龙兴不是辉县城建公司员工，也不是职务行为，案涉借款应为张龙兴个人借款，应由张龙兴应承担还款责任。辉县城建公司不应承担还款责任。应驳回对被告辉县城建公司诉讼。
被告张龙兴未答辩。
被告延津县教育体育局答辩称：1、根据法律规定，本案中延津县教育体育局的保证合同为无效合同，不应承担担保责任。依据《担保法》第八条的规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条的规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”。本案中，延津县教育体育局作为国家教育行政机关，针对涉及答辩人的10万借款担保应为无效担保，延津县教育体育局不应承担担保责任。2、退一步讲，根据借款协议的缩印，同时依据我国担保法律规定，延津县教育体育局的担保应为“一般保证”担保。本案中，因原告未在保证期间内采取诉讼措施，延津县教育体育局亦应免除保证责任。即使担保为“连带责任保证”，在保证期间原告并未直接向延津县教育体育局主张权利，延津县教育体育局的保证责任应予免除。根据借款凭据中约定的“期限三个月，到期一次还清”，“若到期内偿还不了本金，可继续使用但必须按原利息支付，直至不能偿还时由担保单位支付本息”。借款发生时间为2012年。根据《担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。所以，根据本案借款协议的明确约定，即“直至不能偿还时由担保单位支付本息”，依据担保法第17条的明确规定，该担保为一般保证。同时，本案中，原告未在保证期间内采取诉讼措施，延津县教育体育局应被免除保证责任。《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提供诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断规定”。本案借款期限届满后的保证期间内原告并未提起诉讼，延津县教育体育局应免除保证责任。原告诉讼早已超过保证期间，所以延津县教育体育局应免除保证责任。即便本案担保为连带责任保证，根据《担保法》第２６条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案原告在保证期间内从未向延津县教育体育局主张要求承担保证责任，现已超过保证期间，延津县教育体育局应免除保证责任。综上，延津县教育体育局依法不应承担担保责任，更不应承担连带清偿责任，原告向延津县教育体育局主张的诉讼请求依法不应支持。
原告向本院提供的证据材料有：1、张兴龙借条２张、借款协议一份，证明张龙兴向原告借款共计28万元，其中延津县教育体育局提供担保的借款10万元。以上证明债权债务关系成立。2、张龙兴书写证明一份，证明案涉借款用于延津县××路小学及县直幼儿园的工程了。3、（2014）延民重初字第18号民事判决书，证明张龙兴与辉县城建公司关系。
被告辉县城建公司对原告提供的证据1有异议，称借款凭据中没有该公司公章，与辉县城建公司无关。对证据2有异议，张龙兴证明只是其个人行为，且张龙兴不是辉县城建公司员工。对证据3有异议，称该公司不知道该份判决书。
被告延津县教育体育局对原告提供的证据1无异议，对证据2的意见同辉县城建公司一致。对证据3无异议。
对原告提供的证据1、2，结合证据3，本院认为，该证据符合证据的真实性、合法性，且与案件有关联，本院予以确认。
被告辉县城建公司、延津县教育体育局、张龙兴未向本院提交证据材料。
本院根据当事人的陈述、举证、结合庭审诉辩意见，对本案事实确认如下：
2011年4月20日，延津县教育体育局为发包人、被告辉县城建公司为承包人，双方签订延津县县直幼儿园和胜利路小学项目施工协议，约定由被告辉县城建公司承建延津县县直幼儿园和胜利路小学项目。被告辉县城建公司负责此项目的为该公司第三分公司经理张玉珠，该项目实际施工人为张龙兴，该项目辉县城建公司未投资。
2012年10月至11月，被告张龙兴以延津县县直幼儿园和胜利路小学项目实际施工人的名义分三次向原告借款共计28万元，并向原告出具三份借款凭证。内容为：1、“借条今借李新生现款伍万元整（￥50000.00元）使用期限壹个月。借款人：张龙兴担保人：张诗宽2012年11月2号”。2、“借条今借李新生现款壹拾叁万元整（￥130000.00元）返还日期12月28号。借款人：张龙兴2012年10月28号”。3、“借款协议因辉县市城建建筑安装工程有限责任公司承建的延津县县直幼儿园工程由于资金紧张向李新生借款十万元整，期限三个月，到期一次还清。若到期内偿还不了本金，可继续使用但必须按原利息支付，直至不能偿还时由担保单位支付本息。借款人签字：张龙兴担保单位法人签字：张运民（加盖延津县教育体育局公章）2012年11月10日”。借款到期后，被告张龙兴未能偿还借款，张龙兴又向原告出具证明一份。证明内容为“①2012年12月28日借李新生款壹拾叁万元整。②2012年11月2号借款伍万元整。③2012年11月10号款壹拾万元整，此款项用于延津县××路小学、县直幼儿园两段工程。辉县市城建建筑安装工程有限责任公司、延津县××路小学、县直幼儿园建设工程项目部证明人：张龙兴”。
本院认为：被告张龙兴在延津县××路小学、县直幼儿园两校建设施工中，因资金紧张向原告借款28万元，有被告张龙兴出具的借据为证，事实清楚，证据充分，本院予以认定。对于原告要求被告按月息2分支付利息的诉讼请求，因借款凭证中未约定借款利息，原告该项诉求证据不足，本院不予支持。1、针对延津县教育体育局抗辩称，根据《担保法》第8条规定，国家机关不得为保证人，教育体育局为张龙兴的借款提供担保，应为无效担保，本院对此抗辩予以支持。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，被告延津县教育体育局明知其作为国家教育行政机关而为被告张龙兴的借款提供担保，具有明显的过错，应对债权人的损失承担二分之一的赔偿责任，即5万元赔偿责任。2、关于被告辉县城建公司抗辩称，其从未向原告借款，也未委托任何人借款，且张龙兴不是辉县城建公司员工，辉县城建公司不应承担还款责任的抗辩意见。本院根据（2014）延民重初字第18号民事判决书所确认的事实，案涉借款应为张龙兴在承建延津两校工程项目期间的借款，被告辉县城建公司应在张龙兴不能履行还款责任时，在未付工程款范围内对案涉借款承担连带责任。因被告张龙兴经本院合法传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第五条，第八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告张龙兴于判决生效后十日内偿还原告李新生借款28万元。
被告辉县市城建建筑安装工程有限责任公司对张龙兴未还款部分，在延津县胜利路小学、县直幼儿园项目未付工程款范围内承担连带清偿责任。
延津县教育体育局对10万元借款未能偿还部分，承担5万元的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费5500元，由被告张龙兴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 姚志强
审 判 员 李东民
代理审判员 申建华
二〇一七年一月三日
书 记 员 马 楠