江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终539号
上诉人（原审原告）：博雅生物制药集团股份有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业园区惠泉路333号，统一社会信用代码913610007277556904。
法定代表人：廖昕晰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫前前，女，1987年11月25日出生，汉族，河南省人，住，系公司审计部经理，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：陈虎彪，男，1973年5月28日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
上诉人博雅生物制药集团股份有限公司（以下简称博雅公司）与上诉人陈虎彪因劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
博雅公司上诉请求：撤销原判第一项，发回重审，或改判确认其解除与陈虎彪签订的劳动合同不违法，且不应支付违法解除劳动合同赔偿金118,932元，诉讼费由陈虎彪承担。事实与理由：1．依照其下属江西博雅欣和制药有限公司《绩效考核管理办法（试行）》规定，绩效考核管理办法作为其重要管理规章制度，不仅是发放绩效工资的依据，同时也是解除劳动合同的依据。陈虎彪在2016年1-4月、11-12月、2017年1-5月经考核为C（合格），2016年5-9月考核D（基本合格），2016年10月、2017年6月考核为E（不合格），且被减薪处理。故一审判决认定绩效考核表中陈虎彪不合格考勤只有两个月并不能据此解除合同不正确；2．陈虎彪于2017年6月至2017年7月间，每天到江西博雅欣和制药有限公司打卡后，在公司综合楼三楼会议大厅（不是办公场所），躺在凳子上抽烟、看手机，该行为已经严重影响了其内部管理，给员工造成了负面影响。一审判决认定该行为并没有对其他人造成严重影响，也没有严重影响公司的生产秩序，未构成严重违反单位规章制度不正确；3．一审判决对其提供的江西博雅欣和制药有限公司职工代表大会第一次会议决议及工会复函不予采信属认定错误。江西博雅欣和制药有限公司制定的员工手册及绩效考核管理办法已经职工代表大会讨论通过，没有职工提出异议。同时，陈虎彪在2016年1月和2017年7月考核表中都进行了填写和自评，证明陈虎彪对对员工手册和绩效考核管理办法是知晓的，没有提出异议且积极参与。其已将解除与陈虎彪的劳动合同告知工会且工会复函无异议。
陈虎彪辩称，1．博雅公司认为其严重违反公司规章制度没有事实依据；2．博雅公司提供的规章制度没有经过合法程序制定和公示；3．一审法院认定博雅公司解除合同违法事实清楚，适用法律正确，请求维持该判决。
陈虎彪上诉请求：撤销原判，并依法改判，诉讼费由博雅公司承担。事实和理由：1．原判对双方劳动合同变更无效的事实认定不清。2015年3月至2017年7月双方实际履行2015年1月的劳动合同，约定职能工资为4,900元每月，但2015年1月、2015年8月博雅公司未经协商，将其调岗至其他岗位，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定主张劳动合同变更无效，有事实和法律依据，博雅公司2015年1月至2017年7月总共拖欠了其工资84,547元，应予支付，并应支付拖欠工资25%的经济补偿金21,136元。一审判决对此认定事实和适用法律存在错误。2．博雅公司主观臆断扣减其绩效分数，考核结果未经其签名确认，并以此为依据扣减其绩效工资，属克扣工资行为，其被克扣的2016年5月至10月月度、2016年年终奖、2016年激励奖、2017年6月月度绩效工资总计6,768元应当计入解除劳动合同前12个月工资收入中；3．一审判决未将2016年8月、2017年1月至2017年7月的年终奖金计入其工资收入，致使其解除劳动合同前12个月的平均工资降低，显失公平；4．一审法院认定其2017年7月工资数额违反证据规则。博雅公司主张2017年7月工资含解除劳动合同代通知金3,276元没有相关证据证明，一审法院认定其该月工资为3,317.63元，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定；5．一审法院未按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第二款之规定，将各项福利不计入其工资总额中，违背有利原则。员工手册规定，福利属于工资的构成部分。用人单位内部劳动制度规定与法律法规规定不一致的，应当适用对劳动者有利的原则，各项福利应该计入其工资总额中；6．一审法院计算其解除劳动合同前12个月平均工资为3,604元，没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，月工资应采用扣除五险一金及个税前的应得工资，即2016年8月至2017年7月应得工资总额60,584元，加上解除劳动合同前12个月拖欠工资41,163元和克扣工资6,768元，2016年8月至2017年7月工资性收入合计为100,071元，故其解除劳动合同前12个月平均工资为8,339元，据此计算博雅公司应向其支付解除劳动合同赔偿金275,187元（8,339元/月×16.5月×2）。
博雅公司辩称，1．我公司对公司员工管理非常严格，一审判决认定对其他员工没有造成影响是从直观来看，我方认为陈虎彪的行为对其他员工造成了比较大的影响；2．公司规章制度工会已经同意了，规章制度既是对薪酬的管理，也是对劳动纪律的管理，并且陈虎彪对管理制度考核是明知的，并且参与了部分考核，所以我公司解除劳动合同是根据管理制度来的，因此解除劳动合同并不违法。
博雅公司向一审法院起诉请求：1．确认其解除与陈虎彪之间的劳动合同关系不违法，其无须向陈虎彪支付解除劳动合同赔偿金126,324元；2．案件受理费由陈虎彪承担。
陈虎彪向一审法院起诉请求：1．要求博雅公司补发拖欠的2015年1月至2017年7月期间的工资84,547元；2．要求博雅公司加发2015年1月至2017年7月期间拖欠工资的经济补偿金21,136元；3．要求博雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金366,916元；4．诉讼费由博雅公司承担。
一审法院认定事实：陈虎彪于1996年11月到原江西博雅生物制药股份有限公司工作。2001年3月8日，原江西博雅生物制药股份有限公司进行改制，与陈虎彪签订了一份职工安置协议书，约定：陈虎彪选择一次性安置，同意进行身份置换，与江西博雅生物制药股份有限公司解除劳动关系，江西博雅生物制药股份有限公司给予一次性安置补偿，一次性交足基本养老保险费17,808.9元及基本医疗费17,173.44元，并支付安置费2,750元，陈虎彪在领取安置补偿费后，原有的国有企业固定职工的身份消失，不再享有失业保险待遇。2012年7月9日，原江西博雅生物制药股份有限公司工作（甲方）与陈虎彪（乙方）签订了一份劳动合同，约定：该合同为无固定期限合同，自2012年7月1日起至法定终止条件出现时终止；乙方同意按甲方生产经营需要，安排在研发部工艺研究岗位工作；甲方因生产和工作需要或根据乙方的工资能力和表现情况，在合同期内可以调动乙方的工作岗位，乙方应当服从，乙方如认为难以适应甲方调整、变更的工作，可以向甲方申请调整工作岗位或解除本劳动合同；乙方在合同期内的劳动报酬依照甲方制定的薪酬方案的工资标准，经甲乙双方商定的工资按月以货币的方式发放，其中职位工资1,650元，绩效工资908元（培养期内发放70%），绩效工资按工作业绩和出勤情况经甲方考核后发放，如遇乙方工作岗位调整，工资待遇重新商定；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反甲方的劳动纪律和规章制度（如全年累计旷工达七天）；3、严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的。陈虎彪于2012年10月在博雅公司下属的金溪博雅单采血浆公司血源科工作；2015年1月到丰城博雅单采血浆公司工作，同年被调到档案管理岗位。2015年8月，陈虎彪参加竞聘到博雅公司的下属公司江西博雅欣和制药有限公司从事卫检岗位，2017年2月调整到质量保证部QA现场岗位工作。博雅公司提交的陈虎彪在2016年度及2017年度1-6月份的绩效考核表显示：陈虎彪在2016年度中合格月份有6个月，有5个月为基本合格，一个月为不合格；2017年度1-5月份为合格，6月份为不合格。博雅公司还提供了2017年7月21日由质量控制部出具的陈虎彪工作情况说明和2017年9月8日由质量保证部出具的陈虎彪工作情况说明，证明陈虎彪在2016年度年度绩效评为D档；2017年度评为E档。博雅公司还提供了2017年6月2日至7月21日期间，陈虎彪在公司会议室的监控录像资料，证明陈虎彪在会议室期间有抽烟、看手机等不良习惯，其行为违反了公司的相关规定。2017年7月26日，博雅公司向陈虎彪送达了解除劳动合同通知书，以陈虎彪严重违反用人单位规章制度为由解除与陈虎彪的劳动关系，陈虎彪在该通知书上签名。陈虎彪2016年8月份至2017年7月份的工资发放情况为，2016年9月份工资3,095.51元、2016年10月份工资4,062.77元、2016年11月份工资2,759.42元、2016年12月份工资3,050.42元、2017年1月份3,839.03元、2017年1月份发年终奖9,150.01元、2017年2月份工资3,382.78元、2017年3月份4,352.61元、2017年4月份3,366.61元、2017年5月份3,367.61元、2017年6月份3,379.78元、2017年7月份2,224.78元，2017年8月11日6,593.63元。此外，博雅公司在2016年中秋节发放福利600元，2016年国庆节发放400元；2017年端午节发放600元、2017年五一节发放400元。江西博雅欣和制药有限公司于2017年5月30日召开第一届职工代表大会第一次会议，决议通过了《江西博雅欣和制药有限公司员工手册》、《江西博雅欣和制药有限公司考勤休假管理办法》、《江西博雅欣和制药有限公司薪酬管理办法》、《江西博雅欣和制药有限公司绩效考核管理办法》、《江西博雅欣和制药有限公司中基层管理干部试用期考勤评价实施办法》、《江西博雅欣和制药有限公司日常加班补充规定》。
一审法院认为，陈虎彪于1996年11月到原江西博雅生物制药股份有限公司工作，公司改制后，双方于2012年7月9日签订了一份无固定期限的劳动合同，双方已经形成了劳动合同关系。关于博雅公司于2017年7月26日作出解除与陈虎彪劳动关系的通知是否符合法律规定。博雅公司主张解除与陈虎彪的劳动关系是因为陈虎彪严重违反用人单位的规章制度，但从博雅公司提供的证据看，2016年度及2017年度1-6月份的绩效考核表中陈虎彪不合格考勤仅有两个月；另外博雅公司还提供了录像资料证明陈虎彪在2017年6月份至7月份期间在会议室有抽烟、看手机等不良行为，但该期间，陈虎彪是在会议室，且不是在会议期间，也不是在工作时候，并没有公开对其他人造成严重影响，也没有严重影响公司的生产秩序，虽然抽烟、看手机等不良行为不妥，但并未构成严重违反单位规章制度，故博雅公司据此解除与陈虎彪的劳动关系属于违法解除。博雅公司还提供陈虎彪的工作情况说明两份，但该两份情况说明均系公司员工出具的，与博雅公司之间存在一定利害关系，且情况说明中并没有说明陈虎彪严重违反规章制度的具体情况，故对该两份情况说明不予采信。博雅公司还提供了江西博雅欣和制药有限公司第一届职工代表大会第一次会议决议及江西博雅欣和制药有限公司工会委员会复函，证明江西博雅欣和制药有限公司已经召开职工代表大会通过了公司的各项章程，以及其解除与陈虎彪的劳动关系已经通知了工会，工会同意解除与陈虎彪的劳动关系，因上述决议及复函在仲裁审理过程中均未向仲裁委提供，陈虎彪对此提出质疑，亦无其他证据相印证，故对该决议及复函不予采信。鉴于双方无法再恢复劳动合同关系，博雅公司因违法解除劳动合同关系应当向陈虎彪支付解除劳动合同经济赔偿金。
陈虎彪自1996年11月份至2001年3月解除与原江西博雅生物制药股份有限公司的劳动合同关系，并领取了安置费，之后在博雅公司的工作年限从2001年3月至2017年7月26日应当计算16.5年，参照陈虎彪解除劳动合同前12个月的平均工资，即从2016年8月份至2017年7月份工资；因当月发放的工资为上月工资，故按陈虎彪提供的工资银行卡流水单上2016年9月份至2017年8月份的工资金额确定为：2016年9月份工资3,095.51元、2016年10月份工资4,062.77元、2016年11月份工资2,759.42元、2016年12月份工资3,050.42元、2017年1月份3,839.03元、2017年1月份发年终奖9,150.01元、2017年2月份工资3,382.78元、2017年3月份4,352.61元、2017年4月份3,366.61元、2017年5月份3,367.61元、2017年6月份3,379.78元、2017年7月份2,224.78元、2017年8月11日6,593.63元。2017年1月份发放的年终奖9,150.01元应当按照月平均奖金计算，2016年9月份至2016年12月份的奖金为3,050元（9,150.01元／年÷12月／年×4个月）。对于博雅公司最后一次于2017年8月11日向陈虎彪发放的6,593.63元，因2017年8月11日发放的工资属于陈虎彪2017年7月份的工资，从金额上看远超前几月的工资，2017年7月份双方处于纠纷当中，且陈虎彪在该月中并无特别成绩，其工资水平不应当远高于前几月的工资，而博雅公司作出的该月工资含其向陈虎彪发放的解除劳动合同代通知金3,276元的解释，符合法律规定，亦合乎常理，故该月工资应认定为3,317.63元。博雅公司在2016年中秋节向陈虎彪发放福利600元，2016年国庆节发放福利400元，2017年端午节发放福利600元、2017年五一节发放福利400元，以上福利是否可以计算到工资总额中，参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第二款之规定，该福利不应计算到工资总额中。综上，博雅公司2016年9月份至2017年8月份共向陈虎彪发放工资性收入合计43,248.95元，前12个月平均工资为3,604元。关于陈虎彪的工作年限，陈虎彪自1996年11月入职原江西博雅生物制药股份有限公司，但双方在2001年3月8日签订了职工安置协议书，解除了劳动关系，陈虎彪也领取了一次性养老保险、基本医疗费及安置费，故计算解除劳动关系经济赔偿金工作年限应当自2001年3月8日计算至2017年7月25日，共计16年零4个月，据此博雅公司应当向陈虎彪支付解除劳动合同经济赔偿金118,932元（3,604元／月×16.5年×2倍）。陈虎彪主张博雅公司应支付其2015年1月至2017年7月期间拖欠工资84,547元，并要求加发2015年1月至2017年7月期间拖欠工资25%的经济补偿金21,136元。一审法院认为，双方于2012年7月9日签订的劳动合同中对于工资的约定为职位工资1,650元，绩效工资908元（培养期内发放70%），绩效工资按工作业绩和出勤情况经甲方考核后发放，如遇乙方工作岗位调整，工资待遇重新商定；该约定明显与2015年之后的工资金额不同，陈虎彪的工作岗位也出现多次调整，证明关于工资金额双方进行了重新约定，但重新约定双方没有签订书面协议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采取书面形式为由主张合同变更无效的，人民法院不予支持。据此，陈虎彪在2015年1月份领取工资后，未就工资待遇及拖欠工资问题向博雅公司提出，且多次被调整新工作岗位后也未就原工作岗位中工资待遇及拖欠工资情况提出异议。博雅公司作为用人单位，对员工工资可以在不违反法律法规规定的情况下进行调整，故对陈虎彪要求博雅公司支付2015年1月至2017年7月拖欠的工资84,547元及拖欠工资25%的经济补偿金21,136元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、博雅生物制药集团股份有限公司在本判决生效之日起五日内向陈虎彪支付违法解除劳动合同赔偿金118,932元；二、驳回陈虎彪要求博雅生物制药集团股份有限公司支付拖欠的工资84,547元及加发拖欠的工资补偿金21,136元的诉讼请求。案件受理费10元，由博雅生物制药集团股份有限公司承担。
二审当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。二审期间，陈虎彪确认，其上诉主张一审认定解除劳动合同前12个月平均工资错误，是指在职能工资项目上计算错误，应按职能工资4,900元计算其每月平均工资，其他工资项目没有错误。
经调解，双方未能达成一致意见。
二审争议焦点为：1．博雅公司是否拖欠陈虎彪2015年1月至2017年7月期间的工资84,547元？并应支付2015年1月至2017年7月期间拖欠工资的经济补偿金21,136元？2．博雅公司解除与陈虎彪的劳动合同是否违法？应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金275,187元？
二审对争议焦点的分析与认定：
关于博雅公司是否拖欠陈虎彪2015年1月至2017年7月期间的工资84,547元，并应支付2015年1月至2017年7月期间拖欠工资的经济补偿金21,136元的问题。陈虎彪上诉主张，自2015年1月始，博雅公司出于打击报复，变更与其之间的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，变更后的劳动合同无效。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。现陈虎彪虽主张依上述法律规定本案劳动合同变更无效，但并未提供证据证明博雅公司存在符合上述法律规定的行为，故应承担举证不能的法律后果；同时，双方于2012年签订的劳动合同中关于工作内容与工作岗位部分约定，甲方因生产和工作需要或根据乙方的工作能力和表现情况，在合同期内可以调动乙方的工作岗位，乙方应当服从。乙方如认为难以适应甲方调整、变更的工作，可以向甲方申请调整工作岗位或解除本劳动合同；且自2015年1月始，博雅公司调整陈虎彪工作岗位后，陈虎彪均在调整后的工作岗位上实际履行变更后的劳动合同，并未对变更后劳动合同主张无效，也未主张解除劳动合同，故应确认博雅公司根据合同约定调整陈虎彪工作岗位，而陈虎彪亦实际接受工作岗位的调整，对陈虎彪关于变更后的劳动合同无效的上诉主张不予支持。因双方已实际履行变更后的劳动合同，陈虎彪的工作岗位发生了多次变动，且陈虎彪也未能举证其变动后的工作岗位应按科长职位发放工资，故陈虎彪主张应一直按科长的职位发放其职能工资4,900元，无事实和法律依据，对其关于博雅公司拖欠其工资的上诉主张不予支持。因拖欠工资的情形实际不存在，陈虎彪请求支付拖欠工资总额25%经济补偿金21,136元无事实基础，对此亦不予支持。
关于博雅公司解除与陈虎彪的劳动合同是否违法，以及应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金275,187元的问题。博雅公司上诉主张其分公司江西博雅欣和制药有限公司召开了职工代表大会，并决议通过了员工手册、绩效考核管理办法等一系列规章制度，而陈虎彪绩效考核不达标，存在工作期间看手机、抽烟等影响公司管理的行为，按照决议通过的规章制度，陈虎彪的行为属于严重违反公司规章制度的行为，其依法解除双方之间的劳动合同并通知了工会，故解除劳动合同的行为不属于违法行为，不应支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案博雅公司提交证据证明其分公司江西博雅欣和制药有限公司于2017年5月30日召开了第一次职工代表大会并通过公司一系列规章制度。陈虎彪辩称，2017年5月30日属端午节法定假期，博雅公司伪造了上述证据，且博雅公司在仲裁期间未举证证明该事实，博雅公司的上述证据不应采信。对此，本院认为，博雅公司于端午节假期召开职工代表大会不合常理，陈虎彪的辩称有效，应予支持。博雅公司未提供充分证据证明绩效考核管理办法已经法定程序通过，故其主张陈虎彪两次考核不合格应适用该办法解除劳动合同无事实和法律依据，不予支持。陈虎彪在会议室无会议期间看手机、抽烟的行为，不构成严重影响公司管理的情形，对博雅公司主张陈虎彪该行为严重违反规章制度，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，博雅公司应向陈虎彪支付违法解除劳动合同的经济补偿金。陈虎彪主张解除劳动合同前12个月的平均工资计算错误，其每月职能工资应按4,900元计算。对此，本院认为，如争议焦点一所述，陈虎彪主张博雅公司拖欠其职能工资的事实不存在，故其主张职能工资按4,900元计算其每月工资无事实依据，对陈虎彪该主张不予支持。
综上所述，博雅公司和陈虎彪的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人博雅生物制药集团股份有限公司负担10元，上诉人陈虎彪负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一八年八月十七日
书记员 华丽娜