江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)洪刑二终字第74号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)高某某，男，1963年5月22日出生，江西省抚州市人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为江西省抚州市临川区，捕前住南昌市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月3日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人高某某犯合同诈骗罪一案，于2015年3月5日作出（2014）东刑初字第238号刑事判决，原审被告人高某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人高某某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了高某某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月9日高某某以时富林华公司名义和宁波强人置业发展有限公司签订了一份《房地产权转让协议书》，协议约定宁波强人置业发展有限公司向时富林华公司转让名下的罗马假日酒店房地产权，转让价为14960万元。分四期付款，其中首期由时富林华公司在协议生效起30个工作日内付转让价的40%，即人民币5984万元，如时富林华公司未按协议规定时间付款，逾期超过30天后，宁波强人置业发展有限公司有权单方解除本协议。时富林华公司逾期未履行该转让协议。
2009年6月到2012年3月期间，被告人高某某明知其公司未履行与宁波强人置业发展有限公司签订的房地产权转让协议书，未获得罗马假日酒店房地产权，其无权对外发包罗马假日酒店的有关工程和其无江西省德兴市新华公路改性沥青实业有限公司办公大楼的工程处置权的情况下，承诺将罗马假日酒店及江西省德兴市新华公路改性沥青实业有限公司的土建施工、装修等工程给祝某某等人承包，并以收取工程保证金及借款为名骗取被害人祝某某等人钱财共计888080元。具体犯罪事实如下：
1、2010年10月，被告人高某某虚构自己已取得罗马假日酒店的产权，以时富林华公司的名义与祝某某签订了罗马假日酒店的装饰工程协议书及补充协议，分别于2010年10月7日、13日、14日、22日骗得被害人祝某某工程协议履约金共计人民币60万元。2010年11月6日被告人高某某又以公司资金紧张为名骗得祝某某借款人民币6万元。被告人高某某取得上述钱款后未履行合同。在案发前，被告人高某某分两次退还被害人祝某某15万元，2013年11月23日，高某某的女儿高某向被害人祝某某退还赃款6万元。
2、2010年9月29日被告人高某某与被害人蔡某某签订了罗马假日酒店的土建绿化及附属工程施工承包合同，分别于2010年10月2日、24日骗得被害人蔡某某合同保证金共计人民币12万元，被告人高某某取得钱款后未履行合同也未归还前述款项。
3、从2009年6月至2011年12月期间，被告人高某某与何某某签订承诺书，承诺将江西省德兴市新华公路改性沥青实业有限公司办公大楼的装修、装饰、水电安装及铁艺围墙等施工工程承包给何某某，并约定收取何某某3万元工程款定金。在该合同无法履行的情况下，又承诺将罗马假日酒店装修等工程发包给何某某承包，先后分30次骗得被害人何某某共计人民币188080元。高某某取得钱款后未履行承诺也未归还前述款项。
4、2011年12月，被告人高某某通过何某某认识被害人樊某某，并以承诺书的形式将罗马假日酒店的土建工程承包给被害人樊某某，骗得被害人樊某某工程保证金人民币5万元，高某某取得钱款后未履行合同也未归还前述款项。
5、2012年3月，被告人高某某通过何某某认识被害人胡某某，并以承诺书的形式将罗马假日酒店的玻璃幕墙工程承包给被害人胡某某，骗得被害人胡某某工程保证金人民币2万元，高某某取得钱款后未履行合同也未归还前述款项。
2013年11月2日，被告人高某某打电话到公安机关表示愿意投案，同日公安民警到其住所将其带回接受调查，高某某归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。
原审认定上述事实的证据如下：被害人祝某某、蔡某某、何某某、樊某某、胡某某的陈述，证人王某某、钱某某、高某的证言，房地产权转让协议书、南昌市国土资源局湾里分局出具的情况说明和土地登记证等书证，被告人高某某的供述等。
原审法院认为：被告人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，多次骗取他人钱财共计人民币888080元，数额特别巨大。被告人高某某犯罪后自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，辩护人辩称被告人高某某具有自首情节的意见与法律规定相符，本院予以支持。对于自首的犯罪分子，依法可以从轻或者减轻处罚，鉴于被告人高某某在案发后只是由其女儿退还被害人祝某某6万元，被害人的大多数经济损失未能挽回，本院决定只对其从轻处罚。为此，根据被告人高某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人高某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
上诉人高某某提出：1、其并未欺骗祝某某不构成合同诈骗罪；2、其承诺支付蔡某某本金加利息不构成合同诈骗罪；3、一审判决不应将其个人借何某某的钱也记入合同诈骗罪的数额；4、其为涉案投资公司支出各项费用达45万元，没有合同诈骗的主观故意。
上诉人高某某的辩护人提出：有借条的款项属于民间借贷，不能认定为诈骗。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人高某某未向本院提交新的证据。
针对上诉人高某某所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判意见如下：
1、关于上诉人高某某所提其并未欺骗祝某某、其承诺支付蔡某某本金加利息、其为涉案投资公司支出各项费用达45万元，故不构成合同诈骗罪的上诉理由。
经查，被害人祝某某、蔡某某的陈述、证人钱某某、王某某的证言、时富林华公司与祝某某、蔡某某等人签订的工程协议书等书证及上诉人高某某的供述之间可以印证，共同证实高某某在明知其未获得罗马假日酒店房地产权、无权对外发包有关工程的情况下下，仍然与祝某某、蔡某某等人签订有关工程协议，并以收取保证金等名义诈骗他人钱款，上诉人高某某的行为依法已构成合同诈骗罪，其承诺支付蔡某某本金加利息、其为涉案投资公司支出各项费用达45万元并不影响其依法构成合同诈骗罪，二者之间不存在实质联系，高某某所提其并未欺骗祝某某的上诉理由与查明的事实不符，依法不能成立。
2、关于上诉人高某某所提一审判决不应将其个人借蔡某某、何某某的钱也记入合同诈骗罪的数额的上诉理由，上诉人的辩护人所提有借条的属于民间借贷不应计入合同诈骗数额的辩护意见。
经查，①时富林华公司与蔡某某签订的《施工承办合同》、被告人高某某给被害人蔡某某出具的收款收据、收条、承诺及被害人蔡某某的证言可以相互印证，共同证实高某某与被害人蔡某某签订罗马假日酒店的土建绿化及附属工程施工承包合同，分两次骗得被害人蔡某某合同保证金12万元的事实。②证人何某某的证言证实上诉人高某某以将罗马假日酒店的装修工程给其做为由，让其给了188080元的保证金，而相关书证有上诉人高某某出具的借条、收条和中国工商银行个人业务凭证，故在案证据难以区分上诉人的高某某的个人借款和保证金，故依有利于被告人的刑事司法原则，一审法院依法认定188080元均记入合同诈骗的犯罪数额，而未将其中一部分数额以诈骗罪追究上诉人的刑事责任。综上，上诉人及其辩护人所提此上诉理由及辩护意见与相关的法律规定和刑事司法原则不符，依法不能成立。
本院认为，上诉人高某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，多次骗取他人钱财共计人民币888080元，其行为已构成合同诈骗罪且数额特别巨大。上诉人高某某具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人高某某的亲属代为部分退赔被害人损失，酌情可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 张 艳
二〇一五年七月一日
书 记 员 万 辉