中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终788号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）约翰·优南·马克斯莫斯·巴某外文名JOHNYOUNANMAXSMOSBASTA)，男，1977年9月5日出生，阿拉伯埃及共和国人，护照号码：AO1939902，文化程度大学本科，住址30ShouraetCairoEgypt。因本案于2015年６月10日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年７月16日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
辩护人徐军，广东金桥百信律师事务所律师。
阿拉伯语翻译余志海，四川语言桥信息技术有限公司译员。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴斯塔犯合同诈骗罪一案，于2017年3月7日作出（2016）粤0104刑初225号刑事判决。原审被告人约翰•优南•马克斯莫斯•巴斯塔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
2015年１月６日至29日，被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某以RICHBROTHERSCO.FORTRADE公司的名义，到广东省广州市越秀区流花服装市场、广园西路94号迦南商贸城等多个服装档口，以支付少量订金的方式，向被害人杨某、陈某乙、费某、苏某、李某、刘某乙、方某、刘某丙、吴某、陈某丙、郭某、林某、刘某丁等13人订购价值共计人民币521330元的服装，并要求被害人于订货后数日内将货物送至其指定的仓库。被告人在仓库亲自收货通过银行转账方式支付少部分货款后，即于２月６日在未告知被害人的情况下离开中国，断绝与被害人的联系。经统计，被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某共骗取上述被害人价值人民币343890元的货物，其中：被害人杨某被骗73840元，被害人陈某乙被骗55880元，被害人费某被骗15665元，被害人苏某被骗17100元，被害人李某被骗7800元，被害人刘某乙被骗16565元，被害人方某被骗7000元，被害人刘某丙被骗17404元，被害人吴某被骗34517元，被害人陈某丙被骗44990元，被害人郭某被骗20712元，被害人林某被骗24642元，被害人刘某丁被骗7775元。
2015年6月10日，被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某在北京首都机场被公安人员抓获归案，上述赃款至今未退赔给各被害人。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人提供的订货单、中国农业银行回单、被告人照片、RICHBROTHERSCO.FORTRADE名片、税务登记证、报案登记表、银行交易明细、营业执照，被告人的中国农业银行账号开户资料、交易明细，租赁合同及租户情况说明，场地使用协议，广州市工商行政管理局越秀分局出具的证明，被告人出入境材料、签证信息，《查获经过》、《到案经过》，证人蔡某、被害人吴某、陈某乙出具的微信聊天记录，证人蔡某提供的人像图片、护照签证号码照片，被害人苏某、李某、刘某乙、方某、刘某丙、吴某、陈某丙、林某的陈述，被害人费某、陈某乙、杨某的陈述及对被告人照片的辨认笔录，证人蔡某、曾某的证言及对被告人照片的辨认笔录，证人郑某、叶某的证言，经被告人、被害人林某分别签认的视频截图，被告人供述等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人的犯罪行为造成多名被害人的经济损失，酌情从重处罚。根据被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百二十四条、第五十三条、第三十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。二、责令约翰·优南·马克斯莫斯·巴某将违法所得款343890元退赔给各被害人（其中：被害人杨某73840元，被害人陈某乙55880元，被害人费某15665元，被害人苏某17100元，被害人李某7800元，被害人刘某乙16565元，被害人方某7000元，被害人刘某丙17404元，被害人吴某34517元，被害人陈某丙44990元，被害人郭某20712元，被害人林某24642元，被害人刘某丁7775元。）
上诉人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某及辩护人提出原审判决认定事实不清、量刑过重，请求改判，理由是：1、上诉人JHON（注：指上诉人约翰·优南·马克斯莫斯·巴某，以下同）与MAX不是同一人。JHON是涉案贸易公司的客户，MAX是该公司员工。本案的交易流程为：JHON选定要采购的货物后，由贸易代理公司HANY公司签订合同，并将货款交由HANY公司，收货、验货、安排运输和出口报关，货款及尾款及其他需跟进事项均有HANY公司负责，JHON付货物总额的3%-5%佣金作为代理费用。本案不可能存在JHON拖欠档口老板货款的问题，请求法院对上述交易流程进行查证清楚。2、手机号码131××××1912及微信号×××均不是JHON的，公安机关并未对此进行查证清楚，需要进一步查明。3、陈某乙编号为0001719和0001720的订单及杨某编号为0001766（还是0001716）订单不是上诉人JHON的，客户抬头显示为SADY的MAXIMOS签名不是JHON所写，请求笔迹鉴定以排除非法证据。3、上诉人JHON已向HANY公司支付了15000美金，JHON未收到过档口老板的催款电话，JHON主观上不知道尚未付清货款的情况，案发后还入境中国，JHON没有合同诈骗的主观故意，也未实施合同诈骗的行为。
经审理查明，原判决认定约翰•优南•马克斯莫某巴某实施合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人约翰•优南•马克斯莫某巴某及辩护人所提意见，本院认为，现有证据足以证实上诉人约翰•优南•马克斯莫某巴某的行为构成合同诈骗罪，理由如下：根据法律规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物；对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有其他非法占有资金、拒不返还的行为，可以认定为具有非法占有的目的。本案中：1、被害人陈述、证人证言、银行交易明细、订货单、辨认笔录、监控视频截图等证实，2015年1月6日至29日，上诉人约翰•优南•马克斯莫某巴某单独或在翻译员陪同下，分别与十三名被害人签订标有“RICHBROTHERSCO.FORTRADE公司”的订货单，以支付小部分定金、提供该公司名片的方式骗取被害人信任，在指定仓库亲自收取被害人货物后，约翰•优南•马克斯莫某巴某以其本人中国农业银行账户转账或以现金支付部分货款后，迅速转移货物及出境。约翰•优南•马克斯莫某巴某与被害人约定剩余货款亦通过银行转账支付，并未要求被害人自行到其他公司付款。证人蔡某陈述约翰•优南•马克斯莫某巴某自称MAX。2、在未付清货款、所提供名片上的公司并未真实营业、未与被害人协商付款的情况下，约翰•优南•马克斯莫某巴某持新联系电话多次入境，期间，未主动与被害人联系或确认货款支付情况。可见，约翰•优南•马克斯莫某巴某并无付清货款的意愿及行为。3、约翰•优南•马克斯莫某巴某归案后，曾有不同的供述：“HANY的公司是其订购货物的中介公司，MAX是该公司员工；其与HANY、MAX是合伙关系，其只需按约定比例支付货款；其在埃及将剩余货款共15000美元现金交给HANY，但没有任何证据，也不知道HANY如何支付；只知道MAX是中国人，不清楚任何情况。因不相信HANY公司员工，所以没有叫该公司员工陪同前往订购货物，自己找翻译陪同，签好订购单后晚上前往HANY公司，并交给该公司女员工，不记得该女员工的姓名，不清楚其他情况。没有提供档口收款账号给HANY公司，因剩余货款由档口和HANY公司联系收取，其和档口之间的关系已经结束。”从其供述可见，约翰•优南•马克斯莫某巴某关于交易、付款方式及所谓HANY的公司的供述既不符合常理且自相矛盾。4、工商部门出具的材料及证人证言证实，约翰•优南•马克斯莫某巴某所称的“RICHBROTHERSCO.FORTRADE公司”并未实际营业，约翰•优南•马克斯莫某巴某订购货物时亦从未告知被害人所谓的中介关系。5、侦查机关出具的材料证实，在案件侦查期间，侦查人员曾委托网络警察大队向腾讯公司调取约翰•优南•马克斯莫某巴某与证人蔡某的微信聊天记录，但无法调取，且由于涉案电话号码（135××××5937、136××××7004、135××××7275、135××××7572、131××××1912）超过三个月的保存期间，因而无法调取。综上，本院认为，现有证据足以证实约翰•优南•马克斯莫某巴某自行向被害人订购、收取货物、仅支付部分款项后即出境，前述无法调取的聊天、通话记录并不影响本案事实的认定原审判决根据在案证据认定约翰•优南•马克斯莫某巴某实施了本案骗取他人财物的行为，且根据约翰•优南•马克斯莫某巴某的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内予以处罚，量刑并无不当。综上，约翰•优南•马克斯莫某巴某及辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人约翰•优南•马克斯莫某巴某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何春竹
审判员 幸 福
审判员 边 龙
二〇一七年五月十六日
书记员 刘 玮
陈丽燕