＼n天津市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）一中民四终字第322号＼n上诉人（原审原告）徐洪勇，农民。＼n委托代理人李宝云，天津津孚律师事务所律师。＼n委托代理人徐景贵（系上诉人徐洪勇之父）。＼n被上诉人（原审被告）天津市宝坻区大白庄街道彭元庄村村民委员会，住所地宝坻区大白庄街道彭元庄村。＼n法定代表人刘东海，该村民委员会主任。＼n委托代理人王连红，天津宝信律师事务所律师。＼n上诉人徐洪勇与天津市宝坻区大白庄镇彭元庄村村民委员会（以下简称彭元庄村委会）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2013）宝民初字第2867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐洪勇及委托代理人李宝云、徐景贵，被上诉人彭元庄村委会委托代理人王连红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审原告徐洪勇诉称，2013年2月27日，原、被告签订挖渠施工合同，由原告对被告村西南北大渠扩宽加深，施工期限自2013年3月1日至3月15日。合同签订后，原告交付被告履行合同押金10000元，并如约履行了合同义务，被告按合同约定应给付原告工程款114400元。但被告却擅自违约，拒绝给付原告工程款和返回押金，故起诉要求被告给付原告工程款114400元，返回押金10000元，并支付违约金50000元。＼n原审被告彭元庄村委会辩称，与原告签订挖渠合同属实，也收取了押金。但原告施工没有达到合同约定的质量标准，双方对工程量和欠款数额没有达成一致意见，原告提供的工程欠款额没有得到被告的确认。根据原告的实际施工量计算，被告仅欠工程款58522.36元及押金，同意在合理欠款范围内承担给付责任。原告要求支付违约金无事实和法律依据，且合同没有约定，应予驳回。＼n一审法院经审理查明，2013年2月27日，原告徐洪勇为乙方，被告彭元庄村委会为甲方，签订《挖渠施工合同》（即原告证据一），内容：经公开招标，乙方中标，签订协议如下：一、施工位置：村西，南至村南二道渠，北至引青入潮河截渗渠约2500米。二、施工标准：上口宽12米，深度为4米（以地平面为准），坡度1：1，渠底宽为4米，工程费每方土为2元标准（包括抽原渠积水），工程量以村委会实际测量为准。三、施工期限：2013年3月1日至3月15日。四、乙方必须配合甲方监督和测量人员的工作，待原渠道水抽干后，甲方测量人员应及时测量原渠截面相关数据，包括渠道开口宽度、底部宽度和深度。工程竣工后，甲方测量人员再次对新渠进行相关测量，以两次测量数据计算后的结果为实际工程量。五、施工中的安全问题由乙方负责，一切费用由乙方预先垫付，并收取10000元押金，待如期完工并验收合格后，甲方一次性付给乙方全部工程款及押金，税票由乙方提供。六、合同一经签字即发生法律效力，甲乙双方均不得违反合同规定。如乙方违约除追究违约方责任外，付给对方违约金50000元，押金不退。原告补充增加违约金请求的依据即合同第六条约定，但其未按规定补充交纳诉讼费用。＼n合同签订后，原告交付10000元押金并开始施工，被告委派徐一×、徐二×为现场监督和测量人员。2013年3月14日，施工完成，徐一×、徐二×为原告出具了证明（即原告证据二），内容“现有彭元庄村西大渠从南至北贰仟陆佰米，宽8米，深2.5米，加宽后宽12米，深4米，共动土方量伍万柒仟贰佰方（57200）”。经审查，该证明中的“贰仟陆佰米”已被划掉，且该书证有裁剪的痕迹。针对上述证明，被告方向徐一×、徐二×进行了核实，该二人于2013年4月26日为被告出具了书面说明，内容：实渠12米宽＋4米底×4米高÷2=32方，老渠8＋1.5×2.5÷2=12方，由于老渠从地面往上还有好多土方，所以每米又加2方土计每米为22方，22×2600米=57200方×2=114400元；渠长度从公路往北量1400米，往南由于没有道，地又湿，天也黑了就没有量，根据大家说的约为1500米，定为1200米，共计南北全长2600米（注：上述计算公式非标准写法）。＼n证人徐一×出庭陈述称，给原告出具证明时原告在场，丈量时原告也在场但没有跟着，公路北侧水渠丈量了是1400米，当时天黑了，南侧没丈量，估算了1200米，深度和宽度没问题。后来听说长度多了200多米，我就把证明从原告合伙人杨杰手里拿过来，把证明上的“贰仟陆佰米”划掉了，把正确的数据写在了划掉数据的上方，又把证明给了杨杰。2013年4月26日的说明所写老渠的长、宽、高是在开挖之前量过的，挖完后量了一部分深度是4米，后来有水不好测量了，就按招标公布的4米出具的证明。证人徐二×出庭陈述称，挖渠时我们负责划线，之前测量了老渠，上宽8米，深2.5米，下宽1.5米左右，因有冰挖完后没法丈量，就随挖随量，底宽没量，深度测量了一部分，底宽和深度是根据挖掘机的臂长估计的；对长度丈量了北面，是1100多米，南面因为有水无法丈量，就根据北面的数据估计的，比北面的长，具体数据记不清了。经质证，原告承认实际丈量时南面水渠长度是估算，老渠上宽8米，底宽不足1米，证明上的长度数据是徐一×划掉的。证人陈述与书面证明不一致的应以书证为准。被告对证人陈述的老渠的数据没有异议，挖掘后的数据不予认可。庭审中，法院要求双方结合所在镇政府相关部门对渠的长度共同进行丈量，原告不同意，坚持以书面证明为准。＼n因双方对原告实际施工土方量争议较大，2013年5月，被告方委托了天津星宇测绘有限公司对该渠进行了测绘，并提交了测绘报告（即被告证据三），报告显示新渠数据为上宽11.63米，下宽4米，高3.1米，体积54649.21m3；旧渠按上宽8米，下宽1.5米，高2.5米计算体积为25388.03m3；实挖土方量54649.21m3－25388.03m3=29261.18m3。＼n一审法院认为，原、被告经过公开招投标，在协商一致基础上签订了《挖渠施工合同》，该合同合法有效，予以确认。当事人应按合同约定履行各自义务。因没有旧渠的数据，合同仅约定了扩宽加深后水渠的标准，为此被告按合同约定配备了监督测量人员，以待抽干旧渠积水后测量旧渠的数据。双方均为合同义务主体，但在施工过程中怠于履行测量义务，导致在施工完成后出具的证据存在瑕疵，对瑕疵的形成双方均负有责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方针对诉辩主张均提交了证据，但证据内容及形式存在瑕疵，对双方证据采信情况及案件裁判理由分述如下：＼n一、关于原告证据的采信问题。首先，原告提交的2013年3月14日的书面证明中，出具人员对长度“贰仟陆佰米”予以修正，在划掉后的上方重新书写了数据，原告提交的证明没有更正后的数据，且有明显的裁剪痕迹，该书证在形式上存在瑕疵。其次，从数据的来源看，载明的“贰仟陆佰米”并不是经过完全实际丈量后得来，而是部分丈量部分估算，与被告委托的测量结果差额245米，在允许存在误差的情况下差距也明显过大。第三，证据规则第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。被告对原告提交的证据不予认可，并且提供反证予以反驳，原告也承认存在数据的估算，仍坚持以证明载明的数据计算，证据明显缺乏客观真实性，不予采信。＼n二、关于被告证据的采信问题。被告方的监督测量人员即本案证人徐一×、徐二×针对被告核实情况时，对为原告出具证明的数据明确说明“由于老渠从地面往上还有好多土方，所以每米又加2方土计每米为22方”，即将原地平面以上原有的土方计算为原告的施工量，与双方合同第四条的约定即对原渠和新渠的渠道开口宽度、渠道底部宽度和渠道深度进行测量，以两次测量数据计算后的结果为实际工程量明显相悖。证据规则第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。被告证据三的测绘报告虽然系单方委托作出，但测绘机构具有相应的测绘资质，测绘点的选取虽然未经双方共同确认，但除上口宽度和深度数据可能会因测绘点的不同出现差错外，对长度的测量结果应该在合理的误差范围内，原告本身承认对长度的确定存在估算，现不能提供证据反驳测绘长度的可信度，原告又拒绝共同测量长度，故对该测绘报告的新渠长度测绘数据予以采信。该证据与当事人陈述及证人证言共同印证了原告证据存在瑕疵的事实。＼n三、假设原告证据的长度数据据实可信，根据合同约定的新渠数据，开挖一条新渠的土方量应该在83000方左右，而旧渠底宽按1.5米计算的土方量也应在31000方左右，实际土方量在52000方左右。其它数据不变，长度按照测绘机构的测绘结果计算，新渠土方量在75000方左右，旧渠土方量在28000方左右，实际土方量仅在47000方左右，均不能计算出原告证据记载的57200方。＼n四、关于原告请求违约金问题。被告不同意支付的理由一是合同没有约定，二是双方对工程价款没有达成合意。合同第六条约定“合同一经签字即发生法律效力，甲乙双方均不得违反合同规定。如乙方违约除追究违约方责任外，付给对方违约金50000元，押金不退”。结合前后条款内容和本条用词看，该约定中的“如乙方违约”中是“乙方”显然是笔误，应为“一方”。但造成工程款未能支付的原因是被告同意支付额与原告请求额差距较大，即双方对工程量存在争议，不能由此认定被告构成违约，而且原告增加诉讼请求亦未按规定补交诉讼费，故对原告此项请求在本案中不予支持。＼n综上，原告证据存在瑕疵，但原告施工是客观事实，一审法院力主双方求同存异，在互谅基础上力争调解解决，但双方各持己见，特别是原告明知道长度数据不实，仍坚持以证明载明的数据计算工程款显失公平，不予支持。鉴于被告目前同意按照测绘机构的测绘数据向原告支付工程款，并返还押金，依据民事诉讼法的相关规定，先行判决。如果还存在工程欠款，可由双方协商解决或另行诉讼。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告天津市宝坻区大白庄镇彭元庄村村民委员会于判决生效后5日内支付原告徐洪勇工程款58522.36元，返还押金10000元，合计人民币68522.36元；二、驳回原告其他诉讼请求其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元已减半收取1394元，由原告负担626元，被告负担768元。此款原告已交纳，被告于判决生效后5日内将应负担诉讼费给付原告。＼n一审判决后，原告徐洪勇不服，提起上诉。＼n上诉人徐洪勇称，被上诉人提供的证人徐一×、徐二×已参加本案第一次庭审，第二次庭审该二人不能作为证人出庭作证，上诉人对此提出异议，但一审法院不予理睬。一审法院并未告知上诉人对此工程被上诉人要进行鉴定，一审法院却以该工程鉴定结论为依据判决该案，而对上诉人提供的涉案工程结算书面证据、纳税票据等相关证据不顾，故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。＼n被上诉人彭元庄村委员称，上诉人主要证据是工程监督人员给出具的一个数据，但是这个数据本身有被笔划掉部分以及裁剪的痕迹，该证据有瑕疵，该书面数据没有经过丈量，仅仅是估算的。涉案税票据是上诉人单方出具的，双方证据存在矛盾，意见也不一致，所以没有付款，我方不应当承担违约金。经上级政府要求才对涉案工程进行了鉴定。虽然是我方单方委托的鉴定，但是鉴定单位有资质，应予以采信。上诉人上诉理由依据不足，应予驳回。＼n本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。二审期间，上诉人坚持自己的上诉主张，但被上诉人对此主张予以否认。上诉人未能提供新的证据加以证明其上诉主张。由于双方当事人调解意见分歧较大，案经调解未果。＼n本院认为，涉案工程施工完毕后，被上诉人委派的工程施工监管人员徐一×、徐二×给上诉人出具了工程土方量书面证明一份，由于该证明土方数额部分有被划掉的笔迹，被上诉人对此证明土方数额证据不予认可，故双方产生纠纷。经上级镇政府协调，由于上诉人不同意重新丈量该工程土方量，故被上诉人在镇政府主持下委托有资质的鉴定单位及时对该工程土方工程量进行鉴定并出具了鉴定报告，该鉴定报告真实有效，应予确认。一、二审期间，上诉人承认该工程土方原始记载数额有估算的可能，不认可鉴定报告的数据，但仍不同意对工程土方重新丈量和鉴定。本案二审期间，经现场核查，涉案渠道因挖掘一年有余，堤埝多处出现塌方，导致无法重新精确计算工程土方量。因上诉人提供的该工程土方量书面证明数额部分有被划掉的笔迹，该证明存在瑕疵，无法证明该工程真实工程土方量。一审法院据此鉴定结论并结合双方合同的约定判决被上诉人给付上诉人工程款并返还押金并无不妥。上诉人主张一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由事实依据不足，不予支持。关于上诉人主张违约金一节，因双方就结算工程款时发生纠纷，导致被上诉人未及时给付上诉人工程款，但该情节不能认定被上诉人违约，且上诉人一审期间就违约金事项未行诉请，故上诉人该项上诉主张依据不足，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2588元，由上诉人徐洪勇承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘宝莉＼n审判员张秀云＼n代理审判员张宇＼n二〇一四年六月十八日＼n书记员刘雪峰＼n附：本判决所适用的具体法律条款：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。