＼n广东省佛山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）佛中法民二终字第1016号＼n上诉人（原审原告）陈永碧，女，汉族，1969年6月1日出生，住四川省南部县。＼n委托代理人张家秋，广东沥雄律师事务所律师。＼n委托代理人彭志明，男，汉族，1989年5月25日出生，住广东省英德市。＼n被上诉人（原审被告）佛山市蓝鲸运输有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。＼n法定代表人张守明，总经理。＼n委托代理人王则荣、张丹峰。＼n原审被告英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区。＼n负责人魏伟，总经理。＼n委托代理人雷煜。＼n上诉人陈永碧因与被上诉人佛山市蓝鲸运输有限公司（以下简称蓝鲸公司）、原审被告英大泰和财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称英大泰和保险公司）运输合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法罗民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、蓝鲸公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿25267.75元予陈永碧；二、驳回陈永碧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相应司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3947.15元，由蓝鲸公司负担。＼n上诉人陈永碧上诉提出：一、原审判决适用法律错误。本案是因蓝鲸公司违约，导致陈永碧受到损害的运输合同纠纷。陈永碧是消费者，蓝鲸公司是经营者，在违约与侵权竞合的情况下，陈永碧选择了以违约之诉提出赔偿。在法律适用方面，陈永碧在起诉状中已明确了蓝鲸公司赔偿应适用的法律和法规为《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第七条、第十一条、第三十五条第三款、第四十一条以及《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保障法〉办法》（下称《办法》）第二条、第十八条、第三十一条规定。＼n原审判决在认定事实方面，确认本案为合同纠纷，也确认了蓝鲸公司违约而理应赔偿。但在适用法律方面，却没有适用《中华人民共和国消费者权益保护法》、《办法》等基础规范，而是错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》（下称《解释》）。本案系消费者与经营者之间的合同纠纷，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下才适用《解释》，在有具体法律规定作为判决依据的情况下，应当是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》、《办法》。陈永碧根据合同相对性原则，并没有将英大泰和保险公司纳为本案被告，但原审法院却同意蓝鲸公司的申请，追加英大泰和保险公司为被告，误入了侵权赔偿的歧途。＼n二、陈永碧提出的“残疾者生活补助费”是依据《办法》第三十一条第（六）项的规定，诉求依法有据，理应得到法院支持。《办法》于2012年7月26日经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修正，与《中华人民共和国消费者权益保护法》配套使用，属地方性法规。该《办法》第二条规定“本办法适用于本省行政区域内的消费者和经营者”，故陈永碧和蓝鲸公司之间的法律关系应受《办法》调整。该《办法》第三十一条规定的各项赔偿项目和数额，与《解释》的规定部分有相似，部分有区别，其中该《办法》第三十一条第（六）项规定的残疾者生活补助费就是《解释》中所没有规定的，陈永碧有权选择这一赔偿项目。原审法院认为本案双方成立客运合同关系，但又机械套用《解释》的相关规定，没有对陈永碧提出的“残疾者生活补助费”这一诉求作出采纳或不采纳的释明，属于漏判。＼n三、原审判决第一项中的自由裁量部分不合理。＼n（一）治疗期间的护理费。以目前的物价水平，无论是家庭护理还是医疗护理，按50元／天计算护理费用是请不到护工的。陈永碧在一审诉求中要求按80元／天计算护理费是最低标准，实际上，佛山市第一人民医院的护工费用均按80元至120元／天计算。＼n（二）交通费用。陈永碧受到的损害发生于2012年12月14日10时，当时陈永碧已购买好佛山到成都的火车票，准备回成都。因乘车前2小时发生交通事故入院，故火车票作废，导致该票作废的责任在蓝鲸公司，故购买车票的费用理应由蓝鲸公司承担，原审法院没有对此作出释明。陈永碧受伤部位是腰椎压缩骨折，从佛山市第一人民医院出院回成都继续治疗，是征得了医院和蓝鲸公司的同意，出院手续也是蓝鲸公司办理的。且陈永碧出院时，还是带支架，腰部功能受限，根本无法长时间乘火车，乘坐飞机的过程也是受到空乘人员特殊照顾，原审判决不认定陈永碧和陪护人的机票不合情理。刘小燕系陈永碧女儿，陈永碧受到伤害入院时在佛山举目无亲。医院明确告知医疗护理是医院的职责，而生活护理却是护工职责。在选择女儿护理或护工护理方面，陈永碧征得蓝鲸公司同意，选择了女儿护理，这是人之常情。女儿从成都到广州的机票、从白云机场到佛山市第一人民医院的租车费用，原审法院理应认定。＼n（三）残疾赔偿金。陈永碧自2010年8月开始，常住地为成都市郫县，原审判决已认定，亦有村委会出具的《居住证明》证实，但原审法院按“2012年农村居民人均纯收入”计算残疾赔偿金显然是错误的。因为在2012年成都市管辖区域已“实现全域城乡统一户籍”，与佛山市统一城乡户籍的性质是一样的，目的都是破除城乡二元结构。在成都管辖区域，发生人身损害或交通事故等侵权案件，在确定赔偿金额时并无城乡户籍的区别。显然，原审法院不知道成都市已实现了全域城乡统一户籍的政策。陈永碧尽管是农业户口，但收入和来源地均为城市，早已不是传统从事农业生产的种地农民，故原审法院按“2012年农村居民人均纯收入”计算残疾赔偿金是错误的，与其认定陈永碧的常住地为成都市郫县及村委会出具的《居住证明》是矛盾的。＼n（四）误工费。陈永碧常住成都市郫县，并非探亲访友，而是与其丈夫一起从事批发零售业。尽管没有营业执照，但摊位式的经营是我们日常生活中不可分割的一部分，当地工商部门也是默认的。原审法院按最低工资标准计算陈永碧的误工损失，显失公正。＼n综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第二项，改判第一项；二、本案诉讼费由蓝鲸公司负担。＼n上诉人陈永碧在二审期间向本院提交了如下证据：＼n1.《国家发展改革委关于批准重庆市和成都市设立全国统筹城乡综合配套改革试验区的通知》（以下简称《通知》）、《中共成都市委成都市人民政府关于全域成都城乡统一户籍实现居民自由迁徙的意见》（以下简称《意见》）、《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（以下简称《复函》），以证明原审法院按农村标准计算陈永碧的残疾赔偿金是错误的；＼n2.《佛山市医院后勤服务收费公示牌》，以证明原审法院按50元／天标准计算护理费错误。＼n被上诉人蓝鲸公司质证认为，对上述证据的真实性不予确认，且证据与本案不具有关联性。残疾赔偿金主要是根据陈永碧的收入进行计算的，在发生本案诉讼前陈永碧到蓝鲸公司进行协商时其也同意按照农村标准计算残疾赔偿金，故残疾赔偿金应按农村标准进行计算。关于护理费的问题，陈永碧在住院期间的护理费（按8元／天计算）蓝鲸公司已支付。＼n本院经审查，上诉人陈永碧提交的证据不属于二审程序的新证据，上述证据1中的《通知》及《意见》为网络打印件，陈永碧没有提交正式文件，也未提交上述《通知》及《意见》已经批准并正式实施的证据，故本院不予采信。《复函》不属于法律规定的证据，故本院不作为证据予以采纳；证据2中已载明收费单位为“佛山市诚森医院后勤管理服务有限公司”，并在该公示牌下方载明“医院后勤服务价格属于企业自定价格”，陈永碧未提交证据证明其是按照该收费公示牌确定的价格支出了护理费，故本院对该证据不予采纳。＼n被上诉人蓝鲸公司辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对诉讼费的分担处理错误。诉讼费应由败诉方承担，部分败诉的按各自比例承担。在本案中陈永碧的诉请为440384.06元，但原审法院判决蓝鲸公司只赔偿25267.75元，故本案一审的大部分诉讼费应由陈永碧承担。＼n二、陈永碧要求适用《办法》第三十一条的规定计算其损失错误。根据广东省人大常委会于2012年7月26日作出的《关于修改广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法的决定》第九条的规定，上述第三十一条的规定已经被取消，故陈永碧的损失应当按照《中华人民共和国侵权责任法》及《解释》的规定来计算损失项目。＼n三、根据《办法》第十八条规定，蓝鲸公司只应赔偿陈永碧因本次事故造成的直接损失，所以陈永碧诉请的住宿费及交通费均没有法律及事实依据。根据陈永碧的出院证明，医生并没有要求陈永碧在住院期间需一人护理，所以陈永碧诉请的护理费没有事实依据。残疾赔偿金及被扶养人生活费按照农村居民标准来计算正确，因陈永碧是农村户籍，并且居住在四川的农村，并没有证据证明如陈永碧所称的成都已实现了全域城乡统一户籍这一事实。＼n四、蓝鲸公司与陈永碧是平等主体之间的合同纠纷，而《中华人民共和国消费者权益保护法》及《办法》都属于经济法范畴，本案是运输合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国侵权责任法》来进行处理。即使根据《办法》中已被取消的第三十一条规定，该条属于法律效力最低一级的地方性法规，其已明确如法律法规对造成受害人人身伤害、残疾、死亡的有其它规定的，应适用其它法律规定。因此，对陈永碧的损失应按照上一级的法律法规，即《中华人民共和国侵权责任法》及《解释》的规定进行审理。＼n五、蓝鲸公司是具有一定公益性质的公交企业，车辆的行驶路线、停靠站点、发车班次及票价都是由政府部门来确定，以服务社会大众的交通出行为宗旨，多年来一直都是保本经营。所以蓝鲸公司并不是《中华人民共和国消费者权益保护法》上所称的以追求利润为目的的经营者，故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》及其实施办法。《中华人民共和国消费者权益保护法》是1994年制定的，经过我国十九年的立法变更，关于造成受害人残疾所应赔偿的项目已由《中华人民共和国侵权责任法》及《解释》的规定所取代，2013年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条已经将原来的残疾者生活补助费取消，与《中华人民共和国侵权责任法》保持一致，所以根据新法优于旧法的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》来确定陈永碧的损失。＼n被上诉人蓝鲸公司在二审期间没有提交新证据。＼n原审被告英大泰和保险公司辩称：一、原审法院对陈永碧与蓝鲸公司之间的法律关系判断准确，对解决争议的法律适用正确。陈永碧主张本案应当按照《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》及《办法》进行赔偿的理由并不充分。《中华人民共和国消费者权益保护法》虽对损害赔偿进行了规定，但对具体的赔偿项目未有明确的规定，且《办法》是地方性法规，在案件的处理中只能参照，不能适用。从另一方面来说，《道路交通事故处理办法》的第二条已经明确了道路交通事故的概念，该法第三条明确境内发生的交通事故，均应依照《道路交通事故处理办法》进行处理。同时，该办法也对损害赔偿作出了明确规定。在本案中，因蓝鲸公司雇佣的司机在驾驶机动车辆时，未安全驾驶，导致发生交通事故，造成陈永碧受伤。因此，交通事故引起的客运合同人身损害赔偿纠纷不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而应遵照《道路交通事故处理办法》处理。该办法对人身损害赔偿和《解释》的规定一致，如果有冲突，法院应选择效力更大的上位法。二、原审法院对陈永碧的各项赔偿请求认定正确。对于陈永碧治疗期间的交通费、护理费、误工费和残疾赔偿金的认定都是在审查陈永碧提交的各项证据，结合案件的实际情况以及相应法律规定后作出的，对各项赔偿请求的认定完全准确无误，二审法院应当予以维持。＼n原审被告英大泰和保险公司在二审期间没有提交新证据。＼n二审期间，本院依法向郫县公安局安靖派出所发函核实陈永碧的户籍情况。郫县公安局安靖派出所向本院函复认为，陈永碧系四川省南部部县人，其无此人的登记居住情况。＼n上诉人陈永碧质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但该复函只能证明陈永碧没有进行居住情况登记，不代表陈永碧没有在该辖区内居住。陈永碧在一审期间已经提交了安靖镇沙湾村委会出具的居住证明，且陈永碧的结婚证、其丈夫刘俊的成都市临时居住证与居住证明是相互印证的，足以证实陈永碧是在成都市辖区郫县居住。成都市在2010年已经实现城乡统一户籍管理，不再区分城镇和农村户籍。＼n被上诉人蓝鲸公司质证认为，对上述复函的真实性、合法性、关联性予以确认，进一步证明陈永碧没有在城镇居住的事实。从证据效力来说，安靖派出所出具的复函效力高于村委会出具的居住证明。因此，对于陈永碧的赔偿标准应按农村标准进行认定。＼n本院经审查认为，上述证据为本院为核查事实而依法调取，故本院予以确认。＼n经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。＼n本院认为，本案二审争议的焦点为：一、陈永碧的赔偿数额应否按照《办法》规定的赔偿标准来计算；二、部分赔偿项目的计算标准问题。＼n一、关于陈永碧的赔偿数额应否按照《办法》规定的赔偿标准来计算的问题。＼n《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”本案中，陈永碧乘坐蓝鲸公司车辆并支付票款，双方已经形成了运输合同关系，陈永碧以蓝鲸公司违约为由主张蓝鲸公司承担违约责任符合法律规定。关于陈永碧因本案事故造成的损失应适用的具体法律规定，本院分析如下：＼n首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”根据上述法律规定，经营者对消费者依照《中华人民共和国消费者权益保护法》承担损害赔偿责任的前提为经营者存在欺诈行为。本案中，经交警部门认定陈永碧受伤是因蓝鲸公司的驾驶员采取措施不当而造成，并无证据显示蓝鲸公司在其中存在欺诈行为，故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》及《办法》的规定。＼n其次，陈永碧乘坐蓝鲸公司车辆而致其人身损害这一事实，同时构成了违反客运合同和侵权损害两种法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条对于合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的赔偿额确定为相当于因违约所造成的损失，但没有对损失赔偿的具体范围作出规定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，在基于合同关系主张造成人身损害的违约责任时，由于《中华人民共和国合同法》对于违约责任是以补偿性为原则，故在计算人身损害损失时应与《中华人民共和国侵权责任法》所确定的损失赔偿范围一致。＼n《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）第四十九条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”可见，《中华人民共和国消费者权益保护法》对于经营者提供服务造成消费者人身伤害的赔偿范围已调整与《中华人民共和国侵权责任法》规定的一致。《办法》第三十一条第二款规定“前款规定的（一）、（二）、（三）、（四）项费用，按治疗的需要及时支付；其余各项费用，应当一次性支付。法律、法规对前款另有规定的，从其规定”。据此，《办法》也明确在法律对赔偿范围另有规定时，应适用另外法律的规定。＼n最后，由于《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）对人身损害赔偿范围作出了相同的规定，而目前确定人身损害赔偿标准的规定为《解释》，因此本案应以《解释》的规定来确定陈永碧在本案中的损失。＼n综上分析，原审法院适用《解释》的规定计算陈永碧的各项损失正确，本院予以维持。＼n二、关于部分赔偿项目的计算标准问题。＼n（一）护理费。陈永碧在住院治疗期间并无医嘱明确其需要护理，且陈永碧亦无提供其护理人员的收入减少情况或实际支出的护理费依据，原审法院考虑到陈永碧的伤情及陈永碧女儿对其进行护理的情况，按照每天50元标准计算陈永碧住院期间的护理费并无不当，本院予以维持。蓝鲸公司答辩称已支付的医疗费中包含了标准为每天8元的护理费，由于《解释》规定的护理费为伤者的生活护理费，而住院医疗费中的护理费是医院收取的医护人员医疗护理费，两者在性质上并不相同，故蓝鲸公司认为无需再支付护理费没有依据。＼n（二）交通费。《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”。根据该规定，交通费是指受害人就医或者转院治疗而发生的交通费用。本案中，根据陈永碧提交的证据，其因本次事故就医或转院治疗而发生的交通费用为陈永碧及其女儿从成都至佛山的费用，原审法院结合陈永碧因受伤治疗而需支出一定交通费的情形，酌定陈永碧支出的交通费为1500元并无不当，本院予以维持。＼n（三）残疾赔偿金及误工费。陈永碧主张应按照城镇标准计算残疾赔偿金，根据陈永碧提交的证据，其户籍为农村居民户口。郫县安靖镇沙湾村村民委员会虽出具证明陈永碧于2010年8月至2012年10月居住在成都郫县安靖镇沙湾村七组，但郫县公安局安靖派出所复函本院明确无陈永碧的登记居住情况，且陈永碧于一、二审提交的证据不能证明成都郫县安靖镇沙湾村七组已列入城镇或已按照城镇标准实行户籍管理，故本院对陈永碧主张按城镇标准计算残疾赔偿金不予支持。＼n关于误工费。陈永碧未提供证据证明其从事的工作，其主张按照批发零售业计算误工费依据不足，原审法院按照佛山市最低工资标准计算其误工费正确，本院予以维持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人陈永碧的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费7526.74元，由上诉人陈永碧负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长麦嘉潮＼n代理审判员冼文舜＼n代理审判员李炜＼n二〇一四年五月十四日＼n书记员梁碧姬