湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2018)湘31行终23号
上诉人（原审原告）杨正发，男，土家族，1948年6月17日出生，湖南省凤凰县人。
被上诉人（原审被告人）凤凰县国土资源管理局，住所地凤凰县沱江镇民俗园政务服务综合大楼二楼。
法定代表人蒋志勋，该局局长。
被上诉人（原审被告人）凤凰县人民政府，住所地凤凰县沱江镇凤大二级路旷阳垅。
法定代表人赵海峰，该县县长。
原审第三人王永松，男，汉族，1953年6月5日出生，湖南省凤凰县人。
上诉人杨正发与被上诉人凤凰县国土资源局、凤凰县人民政府及原审第三人王永松土地使用权处理决定一案，上诉人杨正发不服凤凰县人民政府人民法院（2017）湘3123行初41号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2016年7月27日，第三人王永松向被告凤凰县国土资源管理局提交《关于申请办理国土使用证手续的报告》，申请为其宅基地办理国有土地使用权初始登记。第三人王永松与原告杨正发因相邻道路的权属发生争议，被告凤凰县国土资源管理局当时暂未办理登记。第三人王永松不服多次上访，凤凰县处理信访突出问题及群众性事件联席会议办公室于2017年6月13日召开“王永松信访事项专题协调会”，形成了《关于王永松信访事项专题协调会议纪要》，会议遵循“尊重历史、注重现状”的原则，以王永松在1988年土地审批面积0.239亩(约160㎡)为基础,以房屋实际占地面积(169.8㎡)为现实状况,同意为其宅基地办理土地使用权登记。2017年7月5日,被告凤凰县国土资源管理局依据王永松的申请和凤凰县信访联席会的要求,启动不动产权籍调查，凤凰县国土资源管理局的工作人员在南华社区工作人员的协助，向杨正发送达《不动产登记指界通知书》及第三人王永松宅基地宗地图、不动产权籍调査表。由于相邻户杨正发拒绝指界以及在王永松的不动产权籍调查表上签字确认。2017年7月18日,被告按照法定程序规定对王永松的不动产登记进行不动产首次登记公告,公告内容包括权利人、不动产权利类型、不动产坐落、不动产面积及用途，同时在被告不动产登记机构门户网站以及不动产所在地公开张贴了王永松不动产登记的宅基地宗地图,告知在公告期内(十五个工作日)异议人可以提出异议,逾期或异议不成立的,将依法对公告的不动产予以登记。2017年8月11日,第三人王永松及妻子杨桂梅向凤凰县国土资源管理局提交《凤凰县不动产登记申请书》,同时提交了申请人的身份证明村料：《基本建设征用土地审批单》、宅基地形图、凤私房字第20**号《房屋所有权证》、湘西州中级人民法院(2004)州民一终字第245号、(2006)州民再终字第30号《民事判决书》、房屋面积测绘表、宅基地宗地图等不动产登记的相关材料。2017年8月14日,不动产登记中心对第三人王永松提交的不动产登记申请材料进行审查,认为该不动产权属清楚,界址明晰,面积(169.13㎡)准确,权籍调查成果完备,不动产首次登记条件齐备。依据《中华人民共和国物权法》和《不动产登记暂行条例》的相关规定,为第三人王永松核发了湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》。杨正发不服于2017年8月14日向凤凰县人民政府申请行政复议。经复议审查认为被告凤凰县国土资源管理局作出的不动产登记行为认定事实清楚,适用法律正确,程序合法，被告凤凰县人民政府于2017年10月27日作出了凤政复决字[2017]第7号维持被告凤凰县国土资源管理局的行政复议决定。原告杨正发认为被告凤凰县国土资源管理局在第三人王永松存在尚未解决权属争议问题和新图与征地红线不符的情况下仍然为第三人王永松办理不动产登记证属于违法行为。原告杨正发向本院提起行政诉讼，请求撤销被告凤凰县国土资源管理局于2017年8月14日为第三人王永松颁发的湘（2017）凤凰县不动产权第0000815号登记证。另查明被告凤凰县国土资源管理局在送达原告杨正发《不动产登记指界通知书》的过程中，原告对该通知书的内容提出异议。
原审认为，本案争议的焦点主要是：一、被告凤凰县国土资源管理局为第三人王永松颁发的湘（2017）凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》的事实依据是否充分；二、颁发的程序是否合法。关于争议的焦点一,根据《土地登记办法》第二十六条：“依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记。”第二十二条规定存在尚未解决权属争议的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。第三人王永松提交了1988年征用土地申请书及凤凰县人民政府基本建设征用土地审批单，第三人的土地来源符合该办法的规定；其次，被告凤凰县国土资源管理局以1988年土地审批的面积为基础,以房屋实际占地面积为第三人王永松核发了湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》，对第三人王永松与原告杨正发有权属争议的相邻通道，并没有登记在被告凤凰县国土资源管理局为第三人王永松核发的《不动产权证》范围内，故被告凤凰县国土资源管理局为第三人核发的《不动产权证》的事实依据充分。关于争议的焦点二，根据《不动产登记暂行条例》第七条：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。”该条规定了被告的不动产中心是凤凰县人民政府不动产登记的法定机构。第十四条规定，尚未登记的不动产首次申请登记，可以由当事人单方申请；第十六条：“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。”第十七条规定，不动产登记机构收到不动产登记申请材料，属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，应当受理并书面告知申请人。本案中，第三人王永松向被告凤凰县国土资源管理局的不动产中心提交不动产首次登记书面申请及相关申请材料，经审查符合法律规定作出了受理并书面告知申请人。第十八条：“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；（二）有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定。”第十九条：“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记；（二）在建建筑物抵押权登记；（三）因不动产灭失导致的注销登记；（四）不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。”根据规定，被告凤凰县国土资源管理局的不动产中心受理后启动不动产登记程序，对第三人王永松的不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致等进行查验；且向第三人王永松的相邻户原告杨正发送达不动产登记指界通知书，其工作人员在社区人员的协助，对不动产进行实地查看。第二十条：“不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。”第二十一条：“登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。”《不动产登记暂行条例实施细则》第十七条，宅基地使用权及房屋所有权等不动产权利的首次登记的，不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告，但涉及国家秘密的除外；公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日；公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。被告凤凰县国土资源管理局不动产中心按照法定程序及期限对第三人王永松的不动产登记进行不动产首次登记公告（公告在被告凤凰县国土资源管理局的门户网站以及不动产所在地公开张贴）,告知异议人在公告期内可以提出异议,逾期或异议不成立的,将依法对公告的不动产予以登记。公告期满，不动产登记中心对第三人王永松提交的不动产登记申请材料进行审查,符合不动产首次登记条件，以1988年土地审批的面积为基础,以房屋实际占地面积为第三人王永松核发了湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》。原告杨正发未在不动产首次登记公告提出异议,应视为对公告无异议，虽然其在送达《不动产登记指界通知书》的过程中提出异议，但不影响不动产首次登记公告的效力。故被告凤凰县国土资源管理局为第三人王永松核发了的《不动产权证》程序合法。原告杨正发不服向凤凰县人民政府申请行政复议，被告凤凰县人民政府依据规定作出了维持的行政复议决定程序合法。一审法院以被诉行政行为和行政复议决定事实清楚，适用法律正确为由，判决：驳回原告杨正发的诉讼请求。
上诉人杨正发不服一审判决提起上诉，请求：1、依法撤销凤凰县人民法院作出的(2017)湘3123行初41号行政判决。2、依法撤销凤凰县国土资源管理局为王永松颁发的湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》。理由是：一、原审判决认定主要事实错误。（一）湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》的部分房屋及宗地面积来源不合法。1、湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》的存在房屋超面积的情形。根据凤凰县人民政府(88)117号基本建设用地审批单及第三人1994年的凤私房字第20**号房屋所有权证显示：第三人的正屋超占9.8平方，正屋后、偏房超占20平方，而湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》房屋面积直接来源于第三人房屋实际占有面积。2、湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》约10平方的宗地面积来源没有依据。湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》的宗地来源于凤凰县人民政府(88)117号基本建设用地审批单，该审批单批准的用地面积为160平方不到，而湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》的宗地面积却为169.13平方，所以，湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》约10平方的宗地面积来源没有依据。（二）、上诉人与第三人争议的相邻通道登记在了湘(2017)凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》的范围内。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定前述基本事实错误，故在此基础上所适用的《中华人民共和国行政诉讼法》第69条即有关驳回原告诉讼请求的规定是错误的。
被上诉人凤凰县人民政府辩称，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第九条第二款规定，本府对行政复议程序合法性承担举证责任。本府对上诉人于2017年8月31日提交的复议申请和相关材料审查后，认为上诉人的复议申请未超过法定期限，申请复议事项符合行政复议受理范围，并且属于本府职权范围内，于2017年9月4日作出《行政复议申请受理通知书》（凤政复受字[2017]第5号）、《行政复议答复通知书》（凤政复答字(2017]第5号)以及《第三人参加行政复议通知书》（凤政复三参字[2017]第5-1号），并分别送达了上诉人、凤凰县国土资源局以及第三人。2017年9月13日，凤凰县国土资源局向本府提交了行政复议答复书及相关证据材料。2017年10月27日，承办人对上诉人、凤凰县国土资源局以及第三人提交的材料进行书面审理后，以行政复议决定发文审批单形式报请本府批准后，依请本府批准后，依法作出了凤政复决字[2017)第7号《凤凰县人民政府行政复议决定书》，并在法定期限内送达上诉人、凤凰县国土资源局以及第三人，复议程序合法。综上，本府依法履行行政复议职责，保障了上诉人的复议权利，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人凤凰县国土资源局及原审第三人没有进行答辩。
当事人在二审中没有提交新的证据。
一审查明的以下事实，本院予以确认：被上诉人凤凰县国土资源局于2017年8月14日为原审第三人王永松颁发了湘（2017）凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》，上诉人杨正发不服于2017年8月14日向被上诉人凤凰县人民政府申请行政复议。被上诉人凤凰县人民政府于2017年10月27日作出了凤政复决字[2017]第7号维持被上诉人凤凰县国土资源管理局的行政复议决定。上诉人杨正发认为被告凤凰县国土资源管理局在第三人王永松存在尚未解决权属争议问题和新图与征地红线不符的情况下仍然为第三人王永松办理不动产登记证属于违法行为，遂提起行政诉讼。
二审另查明以下事实，1、湘（2017）凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》房地产权登记信息中记载，该证独用土地面积为169.13㎡。而在颁发该证前不动产权籍调查表中记载“该宗地地于1988年7月4日取得经凤凰县人民政府审批的（88）政土字117号基本建设土地征用批单”。“（88）政土字117号”基本建设土地征用批单中，批准第三人王永松用地面积为0.239亩，约160㎡，并备注：道路占地未含在0.239亩内。2、上诉人与原审第三人曾因涉案土地通道问题引发争议并诉至法院，该案历经凤凰县人民法院和本院一、二审及再审后，相关民事判决已经确认了涉案土地上所形成的历史性通道客观存在的事实。
本院认为，本案被诉行政行为，即被上诉人凤凰县国土资源局颁发的湘（2017）凤凰县不动产权第0000815号《不动产权证》。首先，该证登记的建设用地面积为169.13㎡，而该证确定建设用地面积的依据是“（88）政土字117号基本建设土地征用审批单”，该审批单批准的用地面积为0.239亩，约160㎡，二者之间相差了约9㎡。即《不动产权证》登记的面积比审批单批准的面积多登记了约9㎡，而对多登记约9㎡面积的权属来源，被上诉人并没有提供有效证据予以证实，一审亦未对此进行审查并作出认定，属认定事实不清。
其次，经比对被上诉人凤凰县国土资源局1988年给原审第三人制作的红线图与被诉行政行为所制作的红线图，两者之间四至范围明显不一致。后者红线图的四至范围明显要大于前者红线图的四至范围，对该四至范围变化的原因及其合法性，被上诉人没有提供证据予以证实，一审亦未对此进行审查并作出认定，属认定事实不清。
其三,引发本案争议的通道，通过一、二审查明以及相关民事判决所确认的事实，均认定了该通道的形成及客观存在。但对该通道土地权利的归属，以及涉及该通道的部分土地是否被登记在被诉行政行为之中，一审未予审查并作出认定，属认定事实不清。
综上所述，被上诉人凤凰县国土资源管理局在涉案争议地部分土地（约9㎡）权属来源不清，证据不足的情况下，以第三人房屋实际占地面积作出本案被诉行政行为，缺乏事实和法律依据。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实不清、证据不足，判决驳回上诉人诉请不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销凤凰县人民法院（2017）湘3123行初41号行政判决；
二、发回凤凰县人民法院重审。
审判长 陈学军
审判员 陈武涛
审判员 唐云峰
二〇一八年六月二十九日
书记员 田 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……