重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终5229号
上诉人（原审被告）：重庆富业汽车运输有限公司，住所地重庆市北碚区童家溪镇五星路80号。
法定代表人：张勇军，总经理。
委托诉讼代理人：雷迎，该公司员工。
委托诉讼代理人：冉启涛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈兴云，男，1971年11月23日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李红军，男，1972年2月18日出生，汉族，住重庆市北碚区。
被上诉人（原审被告）：重庆富皇混凝土有限公司，住所地重庆市北碚区童家溪镇五星路80号。
法定代表人：钟明云，总经理。
上诉人重庆富业汽车运输有限公司（以下简称富业公司）因与被上诉人陈兴云、李红军、重庆富皇混凝土有限公司（以下简称富皇公司）健康权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月11日对本案进行了询问。上诉人富业公司的委托诉讼代理人雷迎与被上诉人陈兴云及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人李红军到庭参加诉讼，被上诉人富皇公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富业公司上诉请求:依法改判不由上诉人承担全部赔偿责任；依法改判上诉人不承担医疗费、后续治疗费；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.本次事故是由被上诉人李红军在施工现场对被上诉人陈兴云的健康权造成了侵害，如果本次事故不能认定为陈兴云因工受伤，则应由李红军承担相应赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任；2.工伤赔偿和侵权赔偿可以同时享受，但医疗费、后续治疗费等只能赔偿一次，应当由工伤保险基金或者四川顺吉建筑劳务有限公司来赔偿陈兴云的医疗费、后续治疗费，不应由上诉人赔偿；3.被上诉人陈兴云的工作是库房管理，工作范围应该是在库房里面。陈兴云离开库房时，没有按照施工现场安全规定的要求，佩戴安全帽，违反了施工现场安全规定，如果陈兴云佩戴了安全帽，本次事故可能不会造成陈兴云的人身伤害或者伤害程度大大减轻。因此，被上诉人陈兴云应当对事故的发生及损害的后果承担相应的责任。四川顺吉建筑劳务有限公司作为用人单位，安排给陈兴云的工作周边环境比较危险，对陈兴云的安全教育培训不到位，造成了陈兴云安全意识淡薄和违反安全规定行为的发生，应当承担相应的赔偿责任。
被上诉人陈兴云辩称，1.李红军在本案中不应该承担责任，因为他是在履行公司的职务行为造成的伤害。一审中，李红军已经举示了社保局的证明，证明其系公司的员工，一审也已经认定了其系公司员工的事实。李红军对陈兴云的伤害应该由富业公司承担责任，即使陈兴云认定工伤，但是工伤和侵权行为应该区分；2.医疗费和后续治疗费应该由侵权人富业公司承担。陈兴云所在公司在一审中举示的是劳务用工合同，本案发生的时候是中午下班时间，不是工作时间，他的受伤不能申请工伤认定，上诉人认为陈兴云应该认定为工伤是错误的。在本案中，陈兴云对富业公司提出侵权之诉，即便陈兴云可以作为工伤认定，他选择提起侵权之诉���也应该由上诉人承担侵权责任；3.陈兴云没有过错，不应该承担任何责任。陈兴云是从事库房工作，库房里面不需要戴安全帽，事故发生时是下班时间，是因为他下班出门被事故车辆榔头砸伤。而且，事故发生时陈兴云面对库房，在锁库房的门，不知道后面发生的事情；4.劳动合同和银行收入证明都可以证明陈兴云的误工费。
被上诉人李红军辩称，我是在上班时间履行公司要求我的任务，不是我的责任，是公司的责任。
陈兴云向一审法院起诉请求：判决李红军、富业公司、富皇公司赔偿陈兴云受伤产生的医疗费、后续医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定检查费共计153052.6元的费用。
一审法院认定事实：2015年7月24日12时50分许，被告李红军驾驶渝Ｂ×××××��罐车，在渝北区中央花园附近停下卸混凝土。由于罐车后面的料斗里面有干的混凝土，不利于卸下罐车里面的，于是被告李红军拿起榔头清理料斗里面的混凝土，榔头从被告李红军的手中滑落砸中了正好经过的原告的头部，导致原告受伤。原告受伤后被送到重庆芳华医院进行抢救治疗，经诊断为：一、头颅外伤：1、闭合性脑伤；2、额部皮肤撕脱样裂伤；3、迟发性颅内出血。二、下颌外伤性牙齿松动、断裂。原告住院治疗7天后于2015年7月31日出院。出院医嘱载明：休息1月。
2016年1月11日，经被告重庆富业公司委托，重庆市法医学会司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明：1、陈兴云神经功能障碍伤残等级属Ⅹ级；2、陈兴云需行牙齿2╂1根管治疗，约需人民币壹仟陆佰元（小写1600.00元）。需行牙齿21╂1烤瓷桥修复，约需人民币3颗×900.00元／颗＝2700.00元（大写贰仟柒佰元），烤瓷使用年限为8-12年。陈兴云需行面部抗疤痕增生治疗，约需人民币叁仟元（小写3000.00）。陈兴云需行康复理疗对症治疗，约需人民币叁仟元（小写3000.00）。3、陈兴云误工时限为180天。原告因鉴定共计产生2300元费用。
另查明，原告系城镇居民户口，原告婚后与妻子陆斌于2003年4月22日生育一女陈方蕊。原告母亲罗开碧1948年12月8日出生，婚后生育了两个子女，大儿子陈兴云，小儿子陈兴华。原告在2015年6月1日与四川顺吉建筑劳务有限公司签订了劳务合同，从事管理工作。原告的妻子陆斌于2015年6月1日与四川顺吉建筑劳务有限公司签订了劳务合同，从事库房及做饭工作。
再查明，被告李红军系被告富业公司的员工，从事罐车的驾驶工作。2016年3月1日，被告富皇公司向被告富业公司购买渝Ｂ×××××号罐车。被告富业公司为原告垫付医���费10941.21元。
一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1、原告主张的费用的认定；2、本案民事责任应当如何承担。对此，一审法院分别评述如下：医疗费：原告主张医疗费2958.20元，但原告在治疗期间共计花费医疗费2943.20元，且有医疗费发票予以佐证，一审法院支持2943.20元。残疾赔偿金：原告系城镇居民，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。根据原告的年龄及伤残等级，其死亡赔偿金为54478元（27239×20×10%）。误工费：原告主张误工天数为180天，重庆市法医学会司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明陈兴云误工时限为180天，一审法院予以确认。原告主张误工费按8000元/月计算，原告举示的证据并不能证明原告固定收入，一审法院酌情按2014年建筑业行业年平均工资主张，即44291元/年。故原告的误工费为21842.13元（44291÷365×180）。护理费：原告主张护理天数为7天，住院期间由原告的配偶陆斌护理，护理费按陆斌工资标准250元/天计算，但原告举示的证据不能证明陆斌的工资标准，故一审法院酌情按100元/天计算故原告的护理费为700元（7×100）。住院伙食补助费：原告住院7天，其主张标准为32元/天，原告住院伙食补助费为224元（7×32）。交通费：原告主张交通费500元，根据原告的治疗情况，一审法院酌情主张交通费200元。营养费：原告主张营养费1000元，但原告未举示其需要加强营养的相关证据，故原告要求主张营养费1000元一审法院不予支持。鉴定费：原告主张鉴定费2300元，本次鉴定实际产生2300元且有鉴定费票据予以佐证，一审法院予以确认。后续治疗费：原告主张后续治疗费20087.50元，其中重庆市法医学会司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明陈兴云需行牙齿2╂1根管治疗，约需人民币1600元，一审法院予以确认。���齿21╂1烤瓷桥修复，约需人民币3颗×900.00元／颗＝2700.00元（大写贰仟柒佰元），烤瓷使用年限为8-12年，故烤瓷牙使用年限一审法院酌情按10年计算，根据原告的年龄，一审法院酌情计算20年，如20年后原告行牙齿21╂1烤瓷桥修复费用可另行起诉。因此牙齿21╂1烤瓷桥修复2700元×2＝5400元。陈兴云需行面部抗疤痕增生治疗，需人民币3000元，一审法院予以确认。陈兴云需行康复理疗对症治疗，需人民币3000元，一审法院予以确认。综上原告的续治疗费为13000元。精神抚慰金：原告主张精神抚慰金3000元，本次事故给原告造成了较大的精神伤害，被告应当赔偿原告的精神损害抚慰金，原告主张精神抚慰金3000元一审法院予以确认。被扶养人生活费：原告之母罗开碧的被扶养人生活费应主张13年，根据原告的实际年龄，一审法院予以确认。原告系城镇居民户口，故其被扶养人生��费应按城镇标准主张，为12832.30元（197××××3×10%÷2）；原告主张其女陈方蕊的被扶养人生活费6年，根据陈方蕊的实际年龄，一审法院予以确认。陈方蕊的被扶养人生活费应为5922.60元（19742×6×10%÷2），被扶养人生活费共计18754.90元。原告的损失共计117442.23元。对本案民事责任的承担问题。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。在本案中，被告李红军作为渝Ｂ×××××号罐车的驾驶员用榔头清理罐车料斗里面的混凝土，榔头从被告李红军的手中滑落砸中了正好经过的原告的头部，导致原告受伤。被告李红军系被告富业公司的员工，从事罐车的驾驶工作，由于罐车后面的料斗里面有干的混凝土，不利于卸下罐车里面的混凝土，于是被告李红军拿起榔头清理料斗里面的混凝土，该行为属于履行职务行为。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故被告富业公司应当对被告李红军造成的原告的损失承担赔偿责任。原告在本次事故中，没有任何过错，故不承担任何责任。被告富皇公司在事故发生时既不是被告李红军的用工单位也不是渝Ｂ×××××号车辆的所有权人，故在本案中不承担责任。综上所述，原告的损失共计117442.23元，应由被告富业公司应赔偿。遂判决:一、被告重庆富业汽车运输有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈兴云医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失共计117442.23元；二、驳回原告陈兴云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利��。本案诉讼费570元，减半收取为285元，由被告重庆富业汽车运输有限公司负担，本案诉讼费费原告陈兴云已经预交，被告重庆富业汽车运输有限公司在本判决生效后将该款支付原告陈兴云。
二审中，双方当事人均未举示新证据，本院二审认定的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是一审对责任主体的确定以及责任比例的划分是否合理。李红军在罐车上用榔头清理料斗里的混凝土，榔头从李红军手中滑落砸中了正好经过的陈兴云的头部。造成陈兴云除头颅外伤以外还有下颌外伤性牙齿松动、断裂等，虽然陈兴云没有佩戴安全帽，但从陈兴云受伤的部位看，上诉人富业公司没有举示证据证明陈兴云佩戴安全帽后会使其人身损害程度当然减轻以及减轻的程度，上诉人富业公司要求陈兴云承担责任缺乏证据支持，本��不予主张。被上诉人李红军具有明显的过错，导致事故发生，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任，李红军在事故发生时的行为属于职务行为，故上诉人富业公司应当对李红军造成的损害承担赔偿责任。至于本案第三人侵权损害赔偿与工伤赔偿并存符合法律规定，不论陈兴云是否系工伤，富业公司均需承担赔偿责任。至于医疗费部分，现在无证据证明陈兴云就医疗费部分已经获得赔偿，被上诉人重庆富皇混凝土有限公司对陈兴云的该部分损失应当赔偿。同时，上诉人称四川顺吉建筑劳务有限公司作为用人单位，安排给陈兴云的工作周边环境比较危险，对陈兴云的安全教育培训不到位，应承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，重庆富业汽车运输有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定���实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费570元，由重庆富业汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
代理审判员 张晋鹏
代理审判员 刘 静
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 李 莉