辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终904号
上诉人（原审被告）：王尧，女，汉族，1993年4月19日出生，住抚顺市新抚区。
委托诉讼代理人：徐秀艳，女，汉族，1972年11月19日出生，住抚顺市新抚区，上诉人母亲。
委托诉讼代理人张源，辽宁金朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵丽，女，汉族，1963年10月12日出生，住抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人葛杰，男，汉族，1957年4月21日出生，住抚顺市顺城区。
委托诉讼代理人富裕，抚顺市148法律服务所法律工作者。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区。
负责人于学民，该公司经理。
委托诉讼代理人徐锋镖，辽宁盛恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人张旭，辽宁盛恒律师事务所律师。
上诉人王尧因与被上诉人赵丽、原审被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王尧上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判人保公司在交强险限额内赔偿赵丽医疗费10000元，精神抚慰金20000元，残疾赔偿金90000，合计120000元；3、改判人保公司在第三者责任险限额内赔偿赵丽医疗费228668元，住院伙食补助费9150元，残疾赔偿金148472.4元，护理费15977元，误工费11709.34元，医疗辅助用品费25880元，交通费3200元，合计443056.74元的70%计310139.72元中的300000元（给付王尧垫付医疗费227687元，还需给付赵丽72313元）；4改判王尧给付赵丽第三条不足部分10139.72元；5、由赵丽负担上诉费、鉴定费、专家出庭费。事实和理由：1、一审法院指令鉴定机构采用已经废止的鉴定标准构成严重违法应予纠正。2、一审遗漏赵丽已经领取退休金的事实判决王尧给付误工费属于错误。3、一审按照发回重审后的标准判决残疾赔偿金和精神抚慰金构成适用法律错误。辽宁省民商事座谈会会议纪要第11条规定，审判实践中，应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准。案件上诉或发回重审期间新公布的赔偿标准，不适用于本案。4、一审判决由王尧负担鉴定费是错误的，重新鉴定纠正了原存在瑕疵的鉴定结论，相关费用应由赵丽承担。
被上诉人赵丽辩称：1、王尧混淆了新旧司法鉴定标准的的界限，按照法律规定无论是新标准还是旧标准，赵丽的伤情都符合四级伤残的基本要求。2013年发生的交通事故不能适用2017年的新标准。2、一审判决对赵丽伤残程度和误工时间的认定符合本案的基本事实。3、关于残疾赔偿金及精神抚慰金的赔偿标准也认可一审判决的观点。4、鉴定机构对赵丽两次伤残程度的鉴定结论是一致的，后一次没有进行护理依赖的鉴定原因是多方面的，并且鉴定机构表示我方可对护理依赖进行重新申请鉴定。请求维持一审判决。
原审被告人保公司认可一审判决。
赵丽向一审法院起诉请求：1、判令王尧赔偿赵丽医疗费235818.33元；护理费矿务局住院129天，一级护理一天200元，二级护理128天12800元、中心医院住院40天，一级护理40天8000元，中心医院住院15天，二级护理1500元；住院伙食补助费18400元；营养费4232元；交通费约16000元（现有票据7500余元其余丢失）；医疗辅助器具费约5000元；住院期间消耗品26760.51元；复印费200元；误工费87359元；四级伤残赔偿金407148元；左、右下肢均为10级伤残赔偿金116328元；精神抚慰金100000元；依赖陪护702560元；后期营养费730000元；伤残鉴定费2570.19元；衣物损失约1000元；其他费用120000元；住院治疗以外护理费68900元；住院治疗以外营养费15847元。合计2165878.80元×70%=1516114+520000=2036114元。王尧为赵丽垫付约230000元，尚有1806114.80元未给付。2、人保保险公司在保险额度内全部赔偿赵丽经济损失。3、诉讼费等费用由王尧承担。4、另增加诉讼请求要求王尧给付后期颅脑手术需要的费用50万元及计算至2017年10月31日的误工费14万元。
一审法院查明事实：2013年6月13日13时40分许，王尧驾驶辽AP91**号轿车在抚顺市顺城区临江路河东市场附近由西向东行驶，与行走的赵丽发生交通事故，致使赵丽受伤。本次交通事故经抚顺市公安局交通警察支队顺城大队出具辽公交认字（2013）00082号道路交通事故认定书，认定王尧负事故主要责任，赵丽负事故次要责任。赵丽当日至抚顺市中心医院救治，经诊断，赵丽右胫腓骨骨折，左膝外伤，左膝关节内侧副韧带损伤，左膝关节前交叉韧带损伤，左髂骨外伤，头部外伤，蛛网膜下腔出血，脑疝，头皮血肿原发性脑干损伤，住院治疗40天，一级护理4天、二级护理15天、重症监护21天。赵丽于2013年7月23日出院，并于当日转入抚顺矿务局医院继续接受治疗，重症监护1天，二级护理128天。出院诊断为头外伤，脑内血肿，右下肢骨折术后，左膝关节前交叉韧带断裂，左膝关节内侧副韧带部分性损失，左膝关节内侧半月板后角及外侧半月板前角损失，左股骨及左胫骨外侧髁关节软骨损伤，左膝关节腔积液，颈椎间盘突出，腰椎横突骨折，泌尿系感染。2013年11月11日，赵丽行关节镜下控查清创术，前交叉韧带断裂，异体肌腱重建术，左膝关节内侧半月板后角及外侧半月板前角损伤修整成型术，2013年11月29日出院。出院医嘱：注意休息，饮食；局部关节功能锻炼，防止肌肉萎缩，预防深静脉血栓；定期复查膝关节MRI；病情变化随诊，神经外科/骨外科门诊随诊。该院出具病伤休工诊断书，休工日期自2013年7月23日至2014年7月23日止。2014年10月30日，赵丽至抚顺市中心医院继续接受治疗，经诊断，其右胫腓骨骨折术后，住院15天，二级护理15天，2014年11月14日出院。出院医嘱患肢禁止剧烈运动，行功能训练，骨科门诊随诊指导进一步治疗。赵丽三次入院治疗，医疗费计238668元（王尧已垫付227687元），支付医疗辅助用品费26880元（2013年7月至2015年7月尿不湿、尿垫等）。抚顺市中级人民法院裁定本案发回重审要求一审法院重新组织鉴定并由王尧先行支付鉴定费。鉴定期间，双方因先期一直无法达成一致意见即直接选择由疑难复杂的鉴定机构进行鉴定，一审法院多次组织鉴定摇号。其中，抚顺公正司法鉴定所、抚顺市中心医院司法鉴定所均出具不予受理鉴定的回复、抚顺矿务局总医院因脑部鉴定专家曾系赵丽主治医生口头提出回避；沈阳医学院法医司法鉴定所及北京明正司法鉴定中心均出具不予受理通知书，最终双方各自确定有资质的鉴定机构经在抚顺市中级人民法院摇号确定中国医科大学法医司法鉴定中心为赵丽进行伤残等级及护理依赖程度的鉴定，王尧支付鉴定费3000元、CT费290元。2018年1月5日，该鉴定中心出具中国医大法医司鉴中心[2017]临鉴字第1149号法医临床鉴定意见书:“赵丽头部伤残程度为四级；关于赵丽护理依赖程度的问题，我们鉴定检查时嘱其独自翻身、坐起及站立等均不能。由于护理依赖程度的评定方法均为主观检查，因此根据现有材料，我们不能确切判定其是否需要护理及其程度。”王尧因对上述鉴定结果有异议，申请两名鉴定专家出庭接受质询，支付出庭费3000元。经一审法院询问，原、被告对沈阳佳实司法鉴定所2015年11月3日的沈佳（2015）法临鉴字2288号法医临床鉴定意见书中原告赵丽左膝关节损伤、右下肢骨折分别评定为十级伤残的鉴定结论均无异议。另查明，赵丽为城镇居民户口，在抚顺市奥特朗经贸有限公司销售部任销售经理职务。肇事车辆辽AP91**号轿车在中国人保财险沈阳市分公司投保交强险及第三者商业险300000元不计免赔，保险期间为2013年5月23日至2014年5月22日，事故发生在保险期间内。
一审法院认为：交通事故的责任者对交通事故给他人造成的人身及财产损失应承担赔偿责任。本案王尧驾驶车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条未确保安全之规定，是形成本起事故的主要原因，赵丽因违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条行人横过机动车道未确保安全之规定，是形成事故的次要原因及过错。本院对顺城交警大队作出的交通事故认定书予以确认。关于赵丽请求的赔偿范围及数额以合法、合理为限。其中：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定为238668元（含王尧垫付费用227687元）。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明及出院医嘱确定，因医嘱中有患肢禁止剧烈运动，行功能训练，骨科门诊随诊指导进一步治疗建议，虽仅有一年休息医嘱，可酌情认定赵丽因伤持续误工。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天即2018年1月5日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因赵丽未能提供最近三年的平均收入状况(如工资明细单、工资表等)，故酌情参照辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业在岗职工年平均工资37127元确定为37127元/365天×1667天=169563元。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算即辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资37127元计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。住院期间护理费：37127元/365天×4天×2人（一级护理）+37127元/365天×（128+15+15）天×1人（二级护理）=16885元（重症监护无护理人员）。护理依赖程度指治疗终结后是否需要护理依赖及其程度，因鉴定机构未出具其是否需要护理及其程度的准确报告，而本院系审判机关而非医疗鉴定机关，故在无确切医疗鉴定报告的前提下，本院不能判定其是否需要护理及其程度，所以无法支持出院后相应的护理费用。4、住院伙食补助费：50元×183天=9150元。5、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。考虑本案赵丽独子在北京工作生活，可以三次住院出院而发生必要的北京至抚顺往返火车、汽车费用、护理人员公交车费用、入出院打出租车费用及发回重审后因鉴定支出的费用酌情确定为4000元。6、残疾赔偿金和精神抚慰金，其中残疾赔偿金系双方争议较大的赔偿项目。王尧对鉴定方法及鉴定标准均持有异议，关于鉴定方法，经王尧申请，鉴定人员已经到庭接受质询并针对王尧代理人提出的相关问题予以回答，王尧并未提供明确的依据否定鉴定人员在鉴定过程中采用的鉴定方法；关于鉴定标准，虽《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，取消了《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，可以确定2017年1月1日后发生的所有交通事故、故意伤害案件等人身损害致伤的鉴定标准适用新标准。但根据“法不溯及既往”基本的法治原则，适用“新标准”进行伤残评定对象应是2017年1月1日之后发生的人身损害，伤残鉴定标准属于实体法规范，本案交通事故发生于2013年，出院亦在2015年，故本院依法支持本案适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定标准，并认可鉴定机构的鉴定结论即“赵丽头部伤残程度为四级”。因此，发生的鉴定费及鉴定专家出庭的费用由王尧负担（已经支付）。根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，结合多处伤残等级系数，自定残之日起按二十年计算，并根据本案发回重审后于2017年进行庭审，“上一年度”为一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即31126元/年×20年×（70%+2%+2%）=460665元；精神抚慰金根据侵权人的过错程度及造成的损害后果并结合受诉法院所在地平均生活水平，酌情支持为45000元。7、医疗中发生的尿垫等必要卫生用品费用26880元，符合生活经验，本院予以认可。8、医疗辅助器具费、复印费、衣物损失、其他费用及出院后护理人员费用，因无充分证据证实，一审法院不予支持。9、住院期间及出院后营养费，因赵丽在住院期间无流食记录，且三次出院医嘱建议中均无加强营养医嘱，不符合法律规定情形，本院难以支持。10、关于原告增加的给付后续颅脑手术费用50万元之请求，无相关依据，本院不予支持。综上，赵丽合理的经济损失共计970811元。关于赔偿责任及赔偿主体，根据本案的交通事故责任认定书，肇事车辆在人保公司投保了交强险和商业三者险，应由该公司先在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由该公司根据商业三者险保险合同在第三者商业险保险限额300000元内按事故责任比例赔偿；仍不足的，由王尧按事故责任比例赔偿，因本案赵丽对事故发生亦有过错，一审法院根据过错程度酌情判定赵丽承担30%的过错比例。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款(六)项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵丽的合理经济损失为970811元。由人保公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿赵丽医疗费850元、护理费16885元、伙食补助费9150元、交通费4000元、精神抚慰金45000元、误工费44115元，合计120000元。二、超出交强险限额范围的医疗费237818元、误工费125448元、医疗辅助用品费26880元、残疾赔偿金460665元，合计850811元的70%即595568元，由人保公司在第三者责任商业保险范围内于本判决生效后十日内赔偿赵丽300000元。三、不足部分295568元扣除王尧垫付的费用227687元，余款67881元由王尧于本判决生效后十日内向赵丽赔偿。四、鉴定费3000元、鉴定专家出庭费3000元及鉴定CT费290元，由王尧负担（此款王尧已支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21055元，由王尧负担10955元，由赵丽负担10100元。赵丽已交付诉讼费21055元，王尧在履行判决义务时一并给付赵丽。
本院二审期间，双方当事人均未提交其他新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有四个，一是一审法院采纳中国医科大学法医司法鉴定中心作出的[2017]临鉴字第1149号法医临床鉴定意见书是否合适；二是一审法院对赵丽误工费数额的确定是否符合法律规定；三是一审法院对赵丽残疾赔偿金及精神抚慰金的判定标准是否符合法律规定；四是一审法院对鉴定费等相关费用负担的判决是否符合法律规定。
关于本案的第一个争议焦点，按照“法不溯及既往”的原则，实体问题的处理原则上以实体问题发生时实体法律规定为准。因道路交通事故受伤人员伤残等级评定属于实体问题，原则上鉴定标准不溯及既往，应当以交通事故发生时正在实施的伤残评定标准进行鉴定，而不能适用交通事故发生后新制定的标准进行鉴定。故一审法院采纳中国医科大学法医司法鉴定中心作出的[2017]临鉴字第1149号法医临床鉴定意见书作出相应的裁判并无不当。现王尧上诉要求对赵丽头部伤残重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定情形（鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形）的规定，本院不予准许。
关于本案的第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。2015年11月3日，沈阳佳实司法鉴定所出具鉴定意见书，赵丽左膝关节损伤、右下肢骨折分别评定为十级伤残，双方当事人对此鉴定结论表示认可。本院认为，定残日应是被法院确认有法律效力的伤残结果做出之日，结合本案，定残前一日应是2015年11月2日。从一审卷宗来看，本案第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为2015年11月18日，由于本案赵丽未能提供其相关的收入情况证明，故应参照辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务业在岗职工年平均工资35128元确定误工费。故本案赵丽的误工费应为35128元/365天×873天=84018元。
关于本案的第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为2015年11月18日，本案应适用上一统计年度即2015年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金及精神抚慰金。2015年城镇居民人均可支配收入为29082元，故赵丽应得残疾赔偿金为29082元/年×20年×（70%+2%+2%）=430413.6元。经本院审查一审法院酌定精神抚慰金45000元并无不当。
关于本案的第四个争议焦点，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中由于申请对赵丽头部损伤重新作伤残等级鉴定，不采用第一次鉴定结论，而以第二次鉴定为准，王尧作为侵权方应承担该费用。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款(六)项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1480号民事判决的第四项；
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初1480号民事判决第一、二、三项；
三、赵丽的合理经济损失为855014.6元。由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿赵丽医疗费850元、护理费16885元、伙食补助费9150元、交通费4000元、精神抚慰金45000元、误工费44115元，合计120000元；
四、超出交强险限额范围的医疗费237818元、误工费39903元、医疗辅助用品费26880元、残疾赔偿金430413.6元，合计735014.6元的70%即514510.22元，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司在第三者责任商业保险范围内于本判决生效后十日内赔偿赵丽300000元；
五、不足部分214510.22元扣除王尧垫付的费用227687元，余款13176.78元由赵丽于本判决生效后十日内向王尧返还。
六、驳回王尧其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21055元，由王尧负担10955元，由赵丽负担10100元。赵丽已交付诉讼费21055元，王尧在履行判决义务时一并给付赵丽。二审案件受理费5676元，由赵丽负担4540.8元，由王尧负担1135.2元。
本判决为终审判决。
审判长 刘岩
审判员 李艳
审判员 李 依 桐
二〇一八年八月十三日
书记员 王 春 玲