江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5930号
上诉人(原审被告)：南通四建集团有限公司
被上诉人(原审原告)：金梅英
上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人金梅英健康权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南通四建上诉请求：撤销原判、依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由金梅英负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.遗漏当事人。金梅英所受损害是由开发商苏州工业园区嘉安投资有限公司（以下简称开发商）、样板房装修公司（具体名称不详，以下简称装修公司）、苏州宝祥物业管理有限公司（以下简称宝祥物业）、南通四建侵权行为间接结合导致，应当根据各方过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。其一，宝祥物业接受开发商或装修公司委托安排金梅英等人进入施工工地进行保洁作业，涉案工地是金梅英工作场所，金梅英是施工人员，南通四建无权阻止其进入，对此不存在管理不善的过错。南通四建根据电梯施工需要撤掉电梯井围挡本身并无过错，其他现场作业人员均知道事发现场为电梯井，不会导致金梅英跌入电梯井。其二，开发商在工程未完工时将样板房发包给装修公司，允许两个以上生产经营单位在一起施工作业，对安全工作环境、安保措施均未尽到监督义务，是本案事故根本原因，应承担侵权责任。其三，装修公司作为现场施工单位，未将施���现场布局、行动路线告知金梅英，未提供安全保护措施，是事故发生重要原因，应承担侵权责任。其四，宝祥物业作为专业保洁公司，明知建筑工地为未完工工地，未对金梅英等人进行安全培训、提供安保措施、照明设备情况，指令金梅英等人进入工地危险作业，也是事故发生重要原因，应承担侵权责任。其五，金梅英作为施工现场作业人员，不了解施工现场情况且未携带照明设备盲目游走，自行跌入电梯井，应承担主要过错。由此，上述侵权主体均应追加为本案共同被告，南通四建书面申请追加，但一审法院不予追加程序违法。2.一审法院未依据南通四建请求前往安监部门调查现场情况及事故责任，未将不予准许的结果通知南通四建，导致南通四建丧失了申请复议的诉讼权利。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院未查明如下事实：事发工地的施工作业主体及���施工单位责任范围、相关资质；样板房装修施工方、施工资质；宝祥物业根据谁的指令进入事发工地进行保洁；事故发生时施工现场情况如何、事故发生原因、南通四建是否履行警示义务、其他责任单位是否尽到安全生产管理职责。2.金梅英于本案中仅起诉南通四建，是否明确放弃追究其他侵权人责任，一审法院未明确释明。3.金梅英诉讼请求已经超过诉讼时效。结合金梅英受伤及治疗情况，已经超过诉讼时效。三、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定南通四建为单一侵权人有误。2.一审法院认定金梅英为非施工人员有误。3.一审法院认定停工留薪期工资与误工费不冲突有误。四、一审法院适用法律有误。本案侵权行为为共同侵权行为，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，而非《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定。五、一审法院判决实体���误。1.金梅英护理费、误工费在劳动仲裁调解时已向其用人单位主张，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿，但一审法院于本案中再次支持属于重复支付。2.一审法院判决南通四建承担的民事责任已经超过了其根据过错应当承担的民事责任。
金梅英辩称，金梅英受伤主要原因是南通四建未按建筑法第三十九条、江苏省工程建设管理条例及苏州市建筑施工安全监督管理办法的规定对工程现场尽到安全管理义务，对裸露的电梯口没有设置隔离保护，且没有专门的安全人员，导致金梅英意外掉落电梯井摔伤。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
金梅英向一审法院起诉请求：南通四建向金梅英支付误工费、护理费18万元并承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，金梅英变更诉讼请求，请求南通四���赔偿各项损失合计597456元。一审第三次庭审时，金梅英就残疾赔偿金变更为481824元。
一审法院认定事实：2011年12月8日下午13时左右，金梅英接受其用人单位苏州宝祥物业管理有限公司（以下简称宝祥物业）指派前往唯亭街道星湖街阳澄湖大道都市VIP售楼处工地，掉入电梯井内受伤。2015年4月14日，金梅英就其劳动能力进行鉴定，2015年4月14日，苏州市劳动能力鉴定委员会出具（2015）工（吴）第00334号劳动能力鉴定结论通知，确认金梅英的伤残等级为四级。
2016年5月24日，金梅英与宝祥物业在苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会达成吴劳人仲案字[2016]第309号仲裁调解书，双方确认劳动关系已于2016年5月24日解除；被申请人于2016年5月31日前一次性支付申请人人民币肆拾万元整（小写400000元）；被申请人履行完上述款项后，双方之间就劳动关系存续及��动关系解除产生的任何争议、工伤四级待遇（包括伤残津贴、一次性伤残补助金、护理费、停工留薪期工资差额、医疗费等）均一次性结清，双方之间再无任何纠葛。
2016年8月9日，一审法院依金梅英申请就金梅英伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定，2016年10月18日，苏州大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人金梅英此次外伤所致伤情综合评定为五级残疾；金梅英伤后150日可给予营养支持，伤后一年可给予一人护理为宜，误工时限掌握在伤后二年。
南通四建系都市VIP项目的土建部分施工单位。
以上事实，由金梅英提交的报警记录、宝祥物业的证明、仲裁调解书、鉴定意见书及当事人庭审陈述予以证实。
一审法院就金梅英各项诉请构成，结合当事人举证、质证认定如下：
1、医疗��。金梅英提交门诊病历卡、医疗费发票，主张后续发生医疗费683元。南通四建认为上述医疗费发票无对应的门诊病历佐证，不予认可。金梅英表示，其中金额为455的医疗费发票及挂号费35元系金梅英应鉴定机构要求去医院做检查所发生的费用，108元医疗费系基于所做的检查需要消炎医生所开的消炎药品，有时候去医院医生只开药，不在病历上记载。结合鉴定意见书的记载及金梅英上述证据，一审法院依法认定金梅英医疗费668元。
2、营养费。金梅英主张按照30元每天计算150天。南通四建对营养费计算标准无异议，营养期限过长。南通四建对金梅英的鉴定结论不予认可，申请重新鉴定。一审法院认为，南通四建无相应的证据证实其鉴定结论明显依据不足或鉴定程序违法，法院对鉴定结论予以认可。结合鉴定意见书确认的营养期限认可金梅英营养费4500元。
3、住院伙食补助费。金梅英主张按照30元每天计算56天，合计1680元。南通四建对此无异议，法院依法予以认可。
4、护理费。金梅英主张按照3600元每月计算12个月，合计43200元。南通四建认为，该费用工伤已理赔，故不予认可。一审法院认为，本案系侵权纠纷，与工伤并非同一法律关系，即使工伤已理赔，亦不能免除侵权人的责任，根据鉴定意见书确认的护理期限，支持金梅英护理费43200元。
5、误工费。金梅英主张按照3000元每月计算2年，合计72000元。南通四建认为，该费用工伤已理赔故不予认可。一审法院认为，停工留薪期工资系金梅英工伤理赔款，与误工费并不冲突。就误工损失，根据金梅英工伤理赔裁决及法院查明事实，可确认金梅英事发前从事保洁工作，但金梅英就其工资收入情况未提供相应的证据，一审法院酌情按照1820元每月计算2年，认定金梅英误工费43680元。
6、残疾赔偿金。金梅英主张按照五级伤残，参照40152元每年计算20年，计481824元。南通四建认为伤残等级过高，且金梅英不应根据40152元每年计算残疾赔偿金计算标准。一审法院结合金梅英提供的身份信息及鉴定意见书，认定金梅英残疾赔偿金481824元。
7、精神损害抚慰金。金梅英主张30000元。南通四建认为其精神损害抚慰金过高，一审法院结合事发经过、金梅英伤残等级，认定金梅英精神损害抚慰金30000元。
8、交通费。金梅英提交打的费发票，主张203元。南通四建对此不予认可。结合金梅英就诊情况，一审法院酌情认定金梅英交通费150元。
以上各项损失合计605702元。
就事发经过，金梅英表示，其系宝祥物业的员工，其接受宝祥物业的委派负责都市VIP售楼处及周边马路上的保洁工作。2011年12月8日下午1点左右，金梅英接受宝祥物业的委派到都市VIP的施工现场对其中的四楼的毛坯房做保洁，要作为样板房。金梅英要走很长一段路上楼梯到四楼，因为当时电梯井是敞开的，没有灯光照明，金梅英就从一楼电梯井踩空掉到了负二楼，落差大约十米，电梯井和楼梯口是挨着的，金梅英是第一次进入施工现场，对路况不熟。当时是指派三个人去做保洁的，金梅英走在最前面。
南通四建表示，施工现场电梯井口都有设置硬隔离防护，事发前两天为了安装电梯正在拆电梯井防护，事发当天现场的硬隔离防护确实是拆掉了，但南通四建设置了警示牌，在电梯井口的墙上，是用白纸打印的，内容为“安装电梯拆除防护设施，请现场员工注意警示”，还拉了红色三角标志。而且工地上是有灯光照明的，据南通四建了解，事发时三个人做保洁的，金梅英做事��快，做的比较快，金梅英做完保洁下楼的时候在一楼踩空，好像当时金梅英是去小便，没有去售楼处的卫生间，电梯井与楼梯口不在一个地方，当时工地也有灯光照明的。事发后，园区安监站及南通四建公司安全组立即现场处理，安监站对南通四建的安全措施没有任何处罚，南通四建的安全措施是合格的，安监站没有给南通四建开具任何单子。
就双方争议的上述损失如何承担的问题，金梅英向一审法院补充提交如下证据，南通四建质证如下：
2012年2月3日13时40分案外人吴凤珍、葛老五在吴中区人力资源和社会保障局工伤科所作的调查笔录各一份。吴凤珍陈述，2011年12月8日其在宝祥物业从事保洁工作，与金梅英系同事，金梅英在泊御都市VIP（样板房）做保洁，金梅英受伤时其也在现场，当时其与金梅英、葛老五三个人去四楼样板房打扫卫生，当时金梅英走在前面、葛老五走在中间，其在最后，正在找路往四楼走的时候，前面走过去很黑，看不清路，突然金梅英掉下去了。葛老五陈述，2011年12月8日其在宝祥物业做外保洁工作，认识金梅英，金梅英在泊御都市VIP（样板房）做保洁，金梅英受伤时其也在现场。2011年12月8日下午1点钟左右，其与金梅英、吴凤珍去四楼样板房打扫卫生，由于往四楼去的通道没有灯，而且有电线在穿线无法通行，金梅英走在前面，往西面走了一小段找能够往上走的路，金梅英走着走着，突然掉下去了，是电梯井的板没有铺好，金梅英才掉下去的。金梅英表示，该两份笔录可证明系因南通四建安全防护措施未到位，电梯井敞开，导致金梅英受伤。
南通四建认为，该笔录是为了工伤认定的目的，调查的两个人也是为了配合工伤调查，尽快认定工伤，证明标准模糊，与本案关联��不大。
南通四建针对其答辩意见，向一审法院提交了工程联系函一份，其表示该工程联系函系其出具给该项目的开发商即苏州工业园区嘉安投资有限公司的。该工程联系函载明：“我方承接施工的苏州工业园区嘉安投资有限公司都市VIP项目，目前已进入装饰安装施工阶段，工地工序施工较多，交叉作业量大，由于业主将售楼处迁至东楼南楼西侧一层、二层，业主指派装饰公司在加紧装饰施工，我方发现进入我方施工现场的非我方施工人员太多，我方实在很难进行有效的施工安全生产管理，在此我方郑重提出：希望业主加强对进入我方施工现场的业主指派的装饰施工等等的各类人员进行安全生产教育及安全管理，凡非我方施工人员在我方施工现场造成的安全生产事故我公司概不负责，特此联系单。该工程联系单可证明南通四建已履行了安全通知和警示义务���
金梅英认为，南通四建该证据与本案无关。
一审诉讼过程中，法院依法于2017年2月21日对事发现场进行了现场勘验。另，一审法院向葛老五、吴凤珍核实事发有关情况。葛老五表示其与金梅英都在宝祥物业做保洁，金梅英事发时其也在现场，当时四楼样板房刚装修好，宝祥物业的冯经理就叫了其本人及金梅英、吴凤珍去样板房做保洁，当时没有人跟他们说那个地方怎么走，只知道是四楼，他们从售楼处出来往东绕到那幢楼的后面往西走，走到第一个楼梯口，因为电工正在穿线，地上都是线，里面黑得不得了，就一直往前走，走到第二个楼梯口，还是有人在楼梯口穿线，穿线的人都在走来走去，用手电筒照，里面很黑，楼梯口都堵着，也没想那儿能上去，看到前面有个洞，也没有栏杆，以为那儿能上去，金梅英走在最前面，她就掉下云，事发当天是阴天，电梯口也没有警示标志。吴凤珍表示，金梅英受伤其也在现场，当时样板房刚装修好，冯经理叫其与金梅英、葛老五去打扫卫生，金梅英走在最前面，当时天很暗，看不清楚，也没有灯，电梯口没有围栏也没有标志牌。
一审法院认为，按照法律规定，金梅英即可基于其与宝祥物业之间的劳动合同法律关系主张工伤理赔，亦可基于侵权法律关系主张相应的赔偿，南通四建以工伤理赔已处理为由抗辩法院依法不予采信。本案系侵权纠纷，南通四建是否就金梅英上述损失承担相应的赔偿责任，依法应基于南通四建就金梅英受伤是否存在过错予以认定。就过错如何认定，南通四建系涉案工地土建施工单位，根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条之规定，建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施，有条件的，应当对施工��场实行封闭管理。根据双方就事发经过的陈述，事发时施工现场的电梯井的硬隔离防护已被拆除，电梯井口处于敞开状态，且根据事发时现场其他两人的陈述，事发现场灯光昏暗、未设置警示牌，施工现场存在安全隐患。另，根据南通四建提交的工程联系单可确认南通四建知晓有非施工人员进入施工现场的情形，其作为施工现场安全管理维护单位，更应加强施工现场的安全防护。而金梅英作为有民事行为能力的成年人，其进入环境复杂的施工现场，亦应尽到相应的注意义务，结合双方各自过错，一审法院酌情认定南通四建就金梅英损失承担70%的责任，赔偿金梅英423991.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第一条、第八条、第十条之规定，判决如下：一、南通四建集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金梅英423991.4元；二、驳回金梅英的其余诉讼请求。案件受理费3392元，由金梅英负担876元，由南通四建负担2516元。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审另查明，2016年5月25日一审庭审中，南通四建陈述：“我方施工现场电梯井洞口都有设置硬隔离防护，事发前两天我方在拆电梯井防护为了安装电梯。当时事发现场的硬隔离防护拆掉了，但是我方有设置警示牌，在电梯井口的墙上，是用白纸打印的警示，内容为<安装电梯拆除防护设施，请现场员工注意警示>，还有拉红色三角标志”。
二审中，南通四建���本院提交了《建设工程施工合同》复印件一份，上述合同第三部分专用条款第二条第7（3）项约定“承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：由承包人承担承包范围工程的施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任”，上述约定证明南通四建承包的是其自己施工范围的安全责任，金梅英受伤并非因南通四建行为导致，应由金梅英所属施工单位承担。金梅英质证认为：真实性由法院认定，且该证据仅证明南通四建承包工程，作为承包人应当依据法律法规对施工现场承担安全管理责任。
二审中，南通四建陈述：1.关于电梯井是否属于南通四建施工范围：“是我公司施工范围，事发当时电梯正在施工，由电梯公司上门测试，不可能全部围挡。根据一审中相关证人证言，当时很多第三方的施工人员走来走去，里面光线很暗，所以他们都带着手电筒��明施工。被上诉人未携带任何安全保护设施，也未携带照明设备”。2.关于电梯井口有无围挡：“有围挡，但是施工对应的楼层是拿开的，方便工人进出，但是未施工的楼层我们都贴明了告示，且都有围挡”、“金属的建筑材料，类似于三脚架。现场的施工人员都知道那是电梯井”。3.关于现场照明：“当时施工已经结束，施工人员都撤出了，就剩下电梯工在工作。其他第三方施工人员都自带照明设备工作”。
二审中，南通四建、金梅英一致确认，事发现场电梯井口在事故发生当时隔离防护已经拆掉、电梯井当天正在施工。
上述事实，有南通四建提供的《建设工程施工合同》及当事人陈述在案佐证。
本院认为，宝祥物业指派金梅英等人前往涉案都市VIP售楼处样板房从事保洁，金梅英因跌入工地电梯井内受伤诉至法院。
本案二审争议焦点一、金梅英诉讼请求是否超过诉讼时效。南通四建认为金梅英诉讼请求已经超过诉讼时效。对此本院认为，金梅英因身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年。金梅英于2011年12月8日受伤后一直就医治疗，其劳动能力鉴定结论于2015年4月14日由苏州市劳动能力鉴定委员会出具，该鉴定结论出具时间应作为本案诉讼时效起算点，故金梅英于2016年4月14日向法院提起本案诉讼请求并未超过诉讼时效。
本案二审争议焦点二、本案的侵权主体及责任如何认定。南通四建认为本案侵权主体至少包括开发商、装修公司、宝祥物业及南通四建，上述各方分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。对此本院认为，经南通四建确认，涉案电梯井属于南通四建施工范围，事发现场电梯井口在事故发生当时��离防护已由南通四建拆掉、电梯井当天正在施工，金梅英因电梯井无隔离防护从井口跌入受伤，南通四建拆除隔离防护且未合理设置安全防护措施的行为与金梅英损害后果具有直接因果关系，结合金梅英自身未尽注意义务的过错，一审法院酌定南通四建对金梅英损害后果承担70%责任、金梅英自担30%责任并无不当，应予维持。南通四建认为安监部门认定本案事故并非安全责任事故的观点并不足以否定上述因果关系，一审法院对南通四建要求至安监部门调查的申请未予准许，并无不当。南通四建认为开发商允许不同施工单位在同一施工区域作业、未提供安全工作环境、未就安保措施尽到监督义务，装修公司未告知施工现场布局路线及未提供安保措施，宝祥物业未进行安全培训及提供安保措施、照明设备，上述各方分别实施的行为间接结合发生金梅英跌入电梯井��损害后果，对此本院认为，金梅英是因南通四建拆除电梯井硬隔离防护、未合理设置安全防护措施跌入电梯井，结合金梅英受伤的地点及原因，南通四建认为开发商、装修公司、宝祥物业上述行为间接结合与金梅英损害后果有因果关系依据不足。一审法院对南通四建要求追加开发商、装修公司、宝祥物业作为共同被告的申请不予准许，并无不当。
本案争议焦点三、一审法院对金梅英的误工费、护理费认定是否有误。南通四建认为，宝祥物业已在劳动仲裁调解中支付金梅英护理费、停工留薪期工资，金梅英在本案中主张护理费、误工费属于重复主张。对此本院认为，劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。金梅英已实际取得停工留薪工资、护理费，不能免除南通四建作为侵权人在责任范围内支付误工费、护理费的赔偿���任。本案中，南通四建仍应对金梅英的误工费、护理费予以赔偿。
综上，上诉人南通四建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 曾雪蓉
审 判 员 周 红
二〇一七年九月十八日
法官助理 沈军芳
书 记 员 陈 莉