武汉市青山区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂0107民初139号
原告：严强，男，1945年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
被告：上海量策文化传播有限公司，住所地上海市青浦区凤星路1588号1幢1层A区153室。
法定代表人：吴明莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师(特别授权代理)。
委托诉讼代理人：王凯，湖北希文律师事务所律师(特别授权代理)。
原告严强与被告上海量策文化传播有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告严强、被告上海量策文化传播有限公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严强向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还货款12,800元，承担3倍货款损害财产赔偿38,400元，合计51,200元；2.被告承担鉴定费、诉讼费、执行费。事实和理由：2013年2月21日原告购“东方收藏”所售“东方红印”玉玺一枚，价12,800元。“东方收藏”物流部员工周洪亮送货上门、收款并出具上海市税务发票，载明：12,800元整。买卖合同关系已形成。但存在出卖人真实身份、名称问题，悬而未决。2015年8月25日、10月14日“东方收藏”售后经理俞琼先后两条短信表明自己身份，以及以表明“东方收藏”名称售货的出卖人真实名称是上海量策文化传播有限公司，买卖合同至此形成完整。被告给付商品时，同时提供了与商品相关联的以下证书：宝石鉴定证书、监制证书、公证书、外观专利申请受理通知书、法律顾问声明函、名家篆刻鉴证书、名家品鉴证书等多种相关证书。这是被告提供的关于该商品质量检测的标准，是买卖合同中的核心证据。被告提交的上述证书所表述的商品质量状况与被告提供的商品实物严重不符，是赝品。被告在经营中弄虚作假，以品牌名称销售商品，虚假宣传，给付假发票等等，是欺骗消费者的欺骗行为。综上所述，原告诉至法院，查明事实，以法律为准绳，公平公正判决。
被告上海量策文化传播有限公司辩称，1.被告产品质量不存在原告所表述不符的情况与事实。2.被告公司不存在欺诈行为。3.收藏品属于特殊商品，不应适用消费者权益保护法，收藏品具有增值交易性，与消费品有本质区别。4.买卖合同的标的属于即时交付的产品，于数月后再谈论真假，可能存在调换、改制问题，于法无据。综上，被告不存在欺诈行为，所交付的产品当时是正品，我公司愿意退还货款，但不应承担赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告向法庭提交了如下证据：
证据一、被告向原告出具的上海平叶贸易有限公司的发票1张、俞琼短信、“东方收藏”通用机打收藏凭证的凭证联，证明被告为“东方收藏”的实际经营公司，俞琼是“东方收藏”的售后主管，被告是经营者；被告应当开具自己公司的发票，本次购买“东方红印”未开具发票，被告存在欺诈。
证据二、致谢函、“东方收藏”杂志、网上的处罚公告、上海天熙贸易有限公司（以下简称天熙公司）针对上次诉讼提供的答辩状与发票鉴定结论、报案回执单等，证明致谢函中被告称自己为国内领先企业，但“东方收藏”是个品牌不是实体企业，欺骗客户；“东方收藏”杂志上载明其会员突破百万，是销售商等合作单位将“东方收藏”品牌名称虚构成有营销资质的企业，被告的虚假宣传，无证经营，存在欺诈行为；网上打印的处罚公告内容证明被告有欺诈行为；上海天熙贸易有限公司向法院提交的答辩状、发票、真伪鉴别书、回执单等证明被告有欺诈行为。
证据三、公证书、法律顾问声明函、监制证书、专利申请受理通知书、东方红印宝石鉴定证书、名家篆刻鉴证书、收藏防伪证书、名家品鉴证书、图片，证明被告的产品实物和被告提供的证书不相吻合，是赝品，其根据为法律顾问声明函、监制证书、专利申请受理通知书中规定的外观尺寸与实物不相符，实物与商品有寓意的尺寸相差巨大，不是正品；宝石鉴定证书中称总质量为3601.56g，实际测量3660g，相差达2两，根据行业规定，检测物必须与证书相吻合，不应产生有不符的情况，说明实物不是证书的受检物，因此“东方红印”并非没有质量问题；且监制证书、法律顾问函中称“东方红印”的篆刻是由李晓萍亲自篆刻，不可能在短时间内篆刻千余尊，因此不是亲自篆刻。
被告庭后向法庭提交了证据《名家篆刻鉴证书》1份，证明“东方红印”系李晓萍大师亲自篆刻。
被告对证据一中发票的真实性没有异议，但对关联性与证明目的有异议，认为虽然发票不是被告出具的，但不能由此证明有欺诈行为，短信的真实性没有异议，但对关联性与证明目的有异议，认为俞琼是“东方收藏”的售后负责人，但无法证明是被告公司的工作人员，根据短信内容无法核实是俞琼本人，原告的证明目的不具有唯一性。对证据二中邀请函、“东方收藏”杂志、处罚公告的真实性没有异议，对关联性与证明目的有异议，认为邀请函是2015年的，收藏杂志是2014年的，处罚是2015年的，原告是2013年2月21日购买的“东方红印”，其与原告购买行为无关，不具有关联性，故不能证明当时被告有欺诈行为，不能达到原告的证明目的；对答辩状、发票鉴定结论、报案回执单等的真实性有异议，认为天熙公司出具的答辩状不一定具有真实性，且提交的是复印件，无法核实真伪，另对证明目的有异议，天熙公司的答辩只针对发票系伪造，但发票不是被告出具的，有可能是俞琼个人行为；对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为产品本身存在细微差别，但无法证明“东方红印”是赝品，原告亦没有出具鉴定意见书，而是仅凭个人猜想。本院认为原告提交的证据一中的发票、短信及“东方收藏”通用机打收藏凭证的凭证联客观真实，与本案有关联性，能够证明原告通过“东方收藏”向被告购买“东方红印”，由被告工作人员送货上门，并向原告出具盖有“上海平叶贸易公司”印章的上海市商业零售统一发票，价款为12,800元，俞琼为被告公司产品售后工作人员，对该证据本院依法予以采信；对证据二中邀请函系“东方收藏”杂志于2015年6月发出的，“东方收藏”杂志系总第192期系2014年发行的，网上关于被告行政处罚信息系2015年12月18日作出的，上述证据无法证明原告于2013年2月购买“东方红印”的行为是受上述证据的欺诈而采取的买卖行为，对上述证据，无法证明原告的证明目的，本院不予采信；对证据二中盖有“上海天熙贸易有限公司”印章的上海市商业统一发票及天熙贸易公司的答辩状、发票鉴定结论、报案回执单等，虽系复印件，但与原告诉被告及天熙公司买卖合同纠纷一案诉讼材料核查属实，能够证明事后被告向原告提供的天熙公司发票系虚假发票，对此本院予以采信；对证据三系被告向原告提供的“东方红印”的相关证书，能够证明原告购买“东方红印”的产品相关信息，本院依法予以采信。对上述本院予以采信确认的证据，均在卷佐证。
原告对被告提交的证据有异议，认为该证书没有对证人资格履行法律程序，同时该证书是否李晓萍本人签署无法确定；李晓萍对原告所持有的“东方红印”并未亲自考证，冒然出此证书，没有事实依据。本院认为，被告提交的该份证据无法核实《名家篆刻鉴证书》上的签名系李晓萍大师亲自书写，也无法证明原告所购“东方红印”系李晓萍大师亲自篆刻，该证据无法证明其要证明的目的，本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：2013年2月21日原告购“东方收藏”所售“东方红印”玉玺一枚，由被告工作人员周洪亮送货上门，向原告收取货款12,800元，并向原告提供了盖有“上海平叶贸易有限公司”印章的上海市商业零售统一发票一张，载明“东方红印”售价12,800元。原告收到“东方红印”玉玺一枚及相应的证书，系列证书载明：“东方红印”是纪念ＸＸＸ同志诞辰120周年收藏品，“东方红印”以天圆地方为造型，以红日初升为印玺形象，尺寸设计为83mm*83mm*189.3mm，分别表示ＸＸＸ诞生于1893年以及享年83周岁；印体采用和田玉材质，总重达3.6公斤，顶部镶嵌一颗直径3公分的红宝石，以五岳山峦为烘托，四面分别饰以韶山冲、延安、井冈山、天安门图案和ＸＸＸ诗词，印文为当代篆刻名家邓散木创作，当代精浙派篆刻大师李晓萍亲手篆刻，由深圳市金一百艺术品有限公司发行，由中国人民革命军事博物馆监制，“东方红印”限量发行1893尊，编号为0001-1893号，此尊编号为1161。后原告对“东方红印”生疑，于2015年8月25日与“东方收藏”售后负责人员俞琼联系以后，才得知“东方收藏”的实际经营者系被告,“东方红印”系被告出售的商品。通过与俞琼联系，被告于2016年2月25日向原告出具了“东方收藏”销售凭证1张和发票2张，凭证联载明产品名称为个人机打发票2张，内容：“东方红印”/中国航母第一印，金额10,200/15,800元；2张上海市商业零售统一发票上加盖“上海天熙贸易有限公司”的公章，发票金额分别为10,500元和15,800元。现原告认为被告出售商品存在欺诈行为，以交付商品与证书不一致为由，诉至法院，请求判如所请。
另查明，“东方收藏”系被告的一个品牌，不是经核准登记的企业名称，该画册由被告发行。原告购买“东方红印”时的送货人员周洪亮和售后服务人员俞琼均系被告员工。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原告向被告交付了购买“东方红印”货款12,800元，被告也已向原告交付了“东方红印”及发票、证书等，双方均已履行了义务，故原告与被告之间的买卖合同成立。依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点如下：
一、关于原、被告之间的买卖关系是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消法)的问题。根据消法第二条的规定：消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。公民以满足日常的物质生活和文化生活的需要而购买、使用和接受服务，即为消费者。经营者为生产经营而购买使用商品或接受服务则不属于消法保护的消费者。本案中，原告为其文化生活需要购买“东方红印”，并向被告支付了对价，且被告未提交证据证明原告购买“东方红印”用于生产经营或其他非生活消费。因此，原告购买“东方红印”的行为符合文化生活消费的概念，就是受消法保护的消费者。消法第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。”本案中，“东方收藏”画册系被告发行，被告长期从事收藏品销售活动，属于消法第三条规定的经营者范畴，其行为应遵守消法。综上，原告与被告之间关于购买“东方红印”的买卖关系适用消法，被告认为本案不适用消法的抗辩理由，本院不予支持。
二、关于被告是否构成欺诈的问题。根据消法第二十一条规定：“经营者应当标明其真实名称和标记。”因此，经营者不得使用未经核准登记的企业名称从事经营，其不以真实名称和标记提供商品或者服务的虚假行为或引人误解的宣传行为，构成欺诈。本案中原告购买商品时，由被告职工周洪亮送货上门，但未告知原告出售单位的真实名称，向原告提交的发票上加盖的公章是“上海平叶贸易有限公司”。其后，原告与被告的售后人员俞琼取得联系，方才知晓其购买“东方红印”的真实经营者是被告，而被告工作人员俞琼再次向原告出具的凭证只载明了“东方收藏”销售凭证和盖有“上海天熙贸易有限公司”公章的发票，“东方收藏”不是经核准登记的企业名称，只是被告经营的一个品牌，“东方收藏”的画册也是由被告发行，在原告与被告之间的买卖行为发生过程中，被告没有使用其真实名称，造成原告无法正确地判断商品来源，不能在发现商品存在问题发生侵权时确认经营者，已构成对消费者知情权的侵犯。根据消法第四十八条的规定，经营者提供商品不符合商品说明的，应当依法承担民事责任。被告向原告提交“东方红印”时提交的商品相关证书载明“东方红印”的外观尺寸设计为83mm*83mm*189.3mm，分别表示ＸＸＸ诞生于1893年以及享年83周岁。在庭审中当庭测量，原、被告均认可“东方红印”的外观尺寸为83.5mm*83.1mm*192.5mm，尺寸明显不符。“东方红印”作为纪念ＸＸＸ诞辰120周年发行的收藏品，其外观尺寸具有特殊寓意，因此外观尺寸的不符，无法满足原告购买该产品的文化需要，被告应当为其提交的商品与证书不符承担民事责任。此外，原告对该玉玺是否系李晓萍大师亲自篆刻存疑，经法庭释明，要求被告提交证据证明原告所购“东方红印”系李晓萍大师亲自篆刻，但被告未提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上，被告的行为已构成欺诈，被告认为不构成欺诈的抗辩理由，本院不予支持。
三、关于被告是否应退还货款并赔偿原告三倍损失的问题。原告诉请要求退还货款，被告在庭审中明确表示愿意退还货款，均其真实意思表示，本院依法予以准许。根据消法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其收到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”本案中，原、被告的买卖行为中，被告存在的欺诈行为，理应承担赔偿三倍的责任，故对原告的该项诉请，本院予以支持；被告不赔偿原告三倍货款损失的抗辩理由，本院不予支持。
另被告认为“东方红印”属于即时交付的产品，数月之后原告再提出质量问题，不应予以采信，可能存在调换、改制问题。本院认为，被告没有提交证据证明原告在庭审中出示的“东方红印”不是其出售的商品，同时也没有提交证据证明原告调换、改制“东方红印”，对被告的此项抗辩理由，本院不予支持。原告认为被告出售的“东方红印”系赝品，但其又不对该商品是否系赝品进行鉴定，根据举证规则的规定，谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能的后果，故原告认为涉诉“东方红印”系赝品的主张，因证据不足，本院不予采信。
因鉴定费、执行费尚未产生，故原告要求被告承担鉴定费、执行费的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原告要求被告返还货款并赔偿三倍损失的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第一百一十三条第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第二十一条、第四十八条、第五十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告上海量策文化传播有限公司于本判决生效之日起7日内向原告严强退还货款12,800元；原告严强于本判决生效之日起7日内向被告上海量策文化传播有限公司返还“东方红印”(编号为1161)玉玺一尊；
二、被告上海量策文化传播有限公司于本判决生效之日起7日内向原告严强赔偿38,400元；
三、驳回原告严强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半收取的案件受理费540元，由被告上海量策文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交上诉案件受理费1,080元，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户，账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 邓学军
二〇一七年四月五日
书记员 张 璇