陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终10495号
上诉人（原审被告）：陕西昭应坊商业运营管理有限公司，住所地西安市临潼区西关正街70号。
法定代表人：黄大川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田波涛，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：张波，男，1977年2月11日出生，汉族，自由职业者，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：邹茹恒，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人陕西昭应坊商业运营管理有限公司（以下简称昭应坊公司）因与被上诉人张波租赁合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
昭应坊公司上诉请求：撤销一审判决，改判为支持其一审抗辩请求；一、二审诉讼费用由张波负担。事实和理由：张波在本案中存在严重违约行为，并非其违约。张波在取得其开具的退铺清单后拒绝进行费用核算，应当承担违约责任。一审认定其退还张波6万元履约保证金错误。其在2016年12月23日举行了开街仪式，张波于该日开始正常经营。张波提交的新浪微博证据显示的2017年4月23日系其二期招商工程开业。一审认定开业时间为2017年4月23日错误。一审对证据内容片面采信、审查不严导致案件事实认定错误。一审认定其要求张波承担违约责任为反诉而非抗辩属于适用法律错误。
张波辩称，其始终严格履行《合作经营协议》，不存在违约行为，不应承担违约责任。合同期满，昭应坊公司应当按照约定退还其6万元履约保证金。昭应坊公司主张其承担违约责任并在履约保证金中予以扣除系反诉范畴，但昭应坊公司未在法定期限内提起反诉，应当另案主张。一审中，昭应坊公司当庭认可其提交的证据，法院依据双方无争议的证据作出认定，合理合法。自2017年11月，双方办理完成退铺手续后，直至2018年6月其起诉，其通过电话、律师函等各种方式向昭应坊公司催要履约保证金，但昭应坊公司始终拒绝退款。其不存在拒绝核算的情形。对于案涉商铺开业时间，昭应坊公司当庭认可其提交的新浪旅游新闻关于案涉商铺开业时间的报道的真实性，该报道显示案涉商铺开业时间为2017年4月23日，且已发生法律效力的（2018）陕0115民初168号民事判决亦认定昭应坊开业时间为2017年4月23日。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张波向一审法院起诉请求：昭应坊公司向其退还履约保证金6万元、支付逾期开业违约金7850元，共计67850元；本案诉讼费由昭应坊公司负担。
一审法院认定事实：2016年8月14日，张波（乙方）与昭应坊公司（甲方）签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》，约定，乙方作为甲方合作方，同意加入甲方运营的街区，从事经营活动；乙方拟进行的业态为“岐山哨子面”，甲方提供昭应坊内A-21号房屋作为合作条件；合作房屋套内建筑面积14.6平方米；合作期限1年，自2016年11月18日起至2017年11月18日止，双方共同确定的开业日期为2016年11月18日；自2016年8月30日至2016年9月30日止为甲方给予乙方的装修期，装修期间按合同第六条标准交纳管理费、水费、电费等所有费用；装修期起始日即为房屋移交日，乙方须于该日自行至甲方办理房屋的接收手续；合同期限内，未经甲方书面同意乙方不得中途息业，不得以任何形式转让本合同之权利与义务与第三者，或与第三者合作经营，或任何有损甲方权益的行为；合作方式：甲方提供该房屋作为经营场地，并协助乙方办理营业手续，乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏；经营范围：仅限乙方经营岐山哨子面；合作收益分配原则：乙方每月营业额以当月1日至15日为结算期，每月5-8日和20-23日对账，甲方按营业额20%收取甲方合作收益，剩余80%营业款作为乙方当月收入，甲方收取营业额分成后于当月12日至15日和27日至30日返还当月扣除甲方合作收益的乙方营业款；每日营业结束后，乙方应当将当天的产品销售额和其他营业情况以甲方规定的书面形式向甲方报告，当天的销售款由甲方管理，双方结算的销售额以收银设备结算完毕后的金额为准，乙方独自统计的销售额不视为结算依据；物业管理费：乙方按260元／月／间的标准向甲方支付物业管理费；乙方经营所产生的水费、电费等公用事业费，由乙方自行承担；乙方须于合同签署时向甲方一次性交纳全部履约保证金六万元；乙方自项目经营后享受由甲方提供的免租期6个月，免租期内甲方不向乙方收取20%的营业额扣点；因乙方原因合同提前解除或终止的，乙方装修及添附资产无偿归甲方所有，甲方无需给予任何赔偿、补偿；甲方承诺本项目试营业时间为2016年9月30日，正式开业时间为2016年11月18日，每逾期一天，承担人民币50元的违约金；乙方未按本合同约定交纳任何一项款项，每逾期一日，应当承担应付款项千分之五的违约金；同时合同还对其他条款作了约定。在合同签订时，张波向昭应坊公司交纳了6万元保证金。2016年12月23日，昭应坊公司举行了昭应坊开街仪式，2017年4月23日，昭应坊公司微信公众号以及新浪旅游网站推送的消息显示：2017年4月23日临潼昭应坊民俗村盛大开业。当日，张波开始营业。2017年11月18日，协议到期后，双方当事人于2017年11月24日签订了昭应坊商户退铺清单，载明：“合同到期后（合同日期2017年11月18日（免租期6个月）），已交押金60000元，经由公司核算费用后（三个工作日内），通知商户，经商户签字确认后进行发放剩余押金。”昭应坊公司商管部相关人员在退铺清单上签名并加盖公章。此后，张波找昭应坊公司索要保证金未果。
一审法院认为，张波与昭应坊公司签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》是双方真实意思表示，系合法有效合同，依法应受法律保护。合同履行中，张波按约定向昭应坊公司交纳履约保证金6万元。合同到期后，张波搬出商铺，双方签订了退铺清单，昭应坊公司约定三个工作日之内发放剩余押金，后经张波催要，昭应坊公司迟迟未向张波退还保证金，其行为侵害了张波的合法财产所有权。故张波要求昭应坊公司退还履约保证金的请求合理合法，依法应予支持。张波要求昭应坊公司支付逾期开业违约金7850元，因双方在签订协议时约定的开业时间是2016年11月18日，但昭应坊公司实际开业时间是2017年4月23日，故应按合同约定向张波支付逾期开业违约金7850元。昭应坊公司当庭辩解，昭应坊的实际开业时间是2016年12月23日，逾期开业天数应是35天，抗辩理由不能成立。昭应坊公司要求张波承担私自歇业责任，赔偿违约金6600元，赔偿未交纳的管理费的违约金31974元，物业费3120元，应属反诉范畴，因昭应坊公司当庭不提起反诉，故不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：被告陕西昭应坊商业运营管理有限公司限判决生效后十日内归还原告张波履约保证金人民币60000元，并支付原告张波逾期开业违约金人民币7850元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1496元，减半收取748元，由陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。张波与昭应坊公司签订的《临潼昭应坊商户合作经营协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同履行中，张波依约向昭应坊公司交纳履约保证金6万元。协议履行期限届满后，双方签订了退铺清单，昭应坊公司商管部相关人员在退铺清单上签名并加盖公章。此后张波找昭应坊公司索要保证金未果，张波遂提起本案诉讼。因上述清单载明由公司核算费用后（三个工作日内）通知商户，经商户签字确认后进行发放剩余押金的内容，故一审对张波要求昭应坊公司退还履约保证金的诉讼请求予以支持，符合双方约定与法律规定，并无不当。关于涉案商铺开业时间问题，虽然双方协议约定的开业时间为2016年11月18日，但从昭应坊公司微信公众号以及新浪旅游网站推送的消息可以证明昭应坊公司实际开业时间是2017年4月23日，故一审据此认定昭应坊公司应按合同约定向张波支付逾期开业违约金7850元，事实清楚，并无不妥。昭应坊公司称昭应坊的实际开业时间是2016年12月23日，逾期开业天数应是35天，未提交充分有效证据加以证明，依法不予采信。昭应坊公司要求张波承担私自歇业责任，赔偿违约金6600元、未交纳管理费违约金31974元及物业费3120元，属于反诉范畴，因昭应坊公司在一审中未就上述主张提起反诉，故本案对此不予处理。
综上所述，昭应坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1496元，由陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
审 判 员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一八年十一月十三日
书 记 员 张小赛