湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)湘31刑终206号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某阳，男，1972年6月17日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月13日被吉首市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
辩护人向卫之，湖南国藩律师事务所律师。
原审被告人黄某匡，男，1990年9月9日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民。2013年12月因犯交通肇事罪被双峰县人民法院判处有期徒刑9个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月12日被吉首市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
原审被告人吴某光，男，1991年11月22日出生于江西省上饶市余干县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月12日被吉首市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人李某阳、黄某匡、吴某光犯诈骗罪一案，于2016年9月1日作出(2016)湘3101刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人李某阳不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，吴某光、黄某匡在他人的介绍下于2015年11月初来到湖南省娄底市。到达娄底后，黄某匡先与李某阳见面，见面时李某阳带来两套伪基站设备，并在宾馆内教会黄某匡如何使用，后李某阳和黄某匡又带着伪基站设备在另一宾馆与吴某光见面，李某阳告知二人的工作就是利用伪基站设备冒充建设银行的号码在人群密集的地方发送短信，每天的短信内容由李某阳发给二人，二人再在伪基站设备上进行操作，发送短信内容“尊敬的建行用户，您的账户已满10000积分可兑换5%的现金，请使用手机登录js.accndo.com及时兑换，逾期失效【建设银行】”。并约定二人的工资为每人每天500元。三人谈好后，根据李某阳的安排，黄某匡、吴某光二人各自携带一台伪基站设备于2015年11月6日来到怀化市，二人使用一台设备在怀化市火车站、步行街等人群密集地方发送冒充建行积分兑换现金的诈骗短信。同年11月7日，根据李某阳的指示，黄、吴二人携带伪基站设备来到吉首，因后台设备故障，李某阳指示二人在吉首休息，同年11月10日，李某阳指示二人可以工作了，于是二人各自携带一台伪基站设备在吉首市人民路沿线发送诈骗短信，同年11月11日，李某阳又指示二人赶往花垣县，二人又各自携带一台伪基站设备在花垣县人群密集的地方发送诈骗短信。经鉴定，黄某匡和吴某光所用的两个发射终端，一个2015年11月份发送短消息41461条，一个2015年11月份发送短消息32887条。
后经查证，被害人王某波、魏某玉于2015年11月10日收到二人以95533发来的短信，内容为“尊敬的建行用户，您的账户已满10000积分可兑换5%的现金，请使用手机登录js.accndo.com及时兑换，逾期失效【建设银行】”，在受害人使用手机点击js.accndo.com进入，并按提示录入银行卡信息后，银行卡信息即被窃取。王亚波于2015年11月10日根据短信提示操作后，信用卡被转走5000元；魏玲玉于2015年11月11日根据短信提示操作后，信用卡被转走5000元。同年11月11日，被害人周劼、周贤杰、段波杭收到二人发的短信，按提示操作，周劼被转走4978元，周贤杰被转走4980元，段波杭被转走4980元。
2015年11月11日21时许，吉首市公安局民警通过技术手段，在花垣县一宾馆抓获了用伪基站发送诈骗短信的黄某匡、吴某光。根据二人供述，民警于2015年11月12日10时在双峰县城一出租屋抓获了李某阳。
案发后，被告人李某阳家属退还全部涉案钱款，取得了被害人谅解。
证明上述事实的证据有报警案件登记，被害人的陈述，抓获经过，检测报告，电子数据司法鉴定意见书，银行卡交易明细，设备照片、短信照片，公安局暂扣款收据，扣押决定书，扣押物品清单，户籍信息，被告人李某阳、黄某匡、吴某光的供述，刑事谅解书、被害人收条等证据证明。
原审认为，被告人李某阳、黄某匡、吴某光协作以发送诈骗短信的方式诈骗他人财物，骗取多名受害人现金共计人民币24938元，数额较大，其行为均已构成了诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人均积极实施犯罪行为，均是主犯；李某阳安排黄某匡、吴某光到人口密集处使用伪基站发送诈骗短信，所起的作用又相对较大，应酌情从重处罚。三被告人发送短信诈骗未遂部分虽然不明，但量刑时亦应适当加重被告人犯罪未遂部分的刑罚量。三被告人能如实陈述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，李某阳家属全额退赔被害人被骗现金，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十二条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李某阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄某匡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人吴某光犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
被告人李某阳上诉提出：其认罪态度好，确有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人向卫之辩护称：原审认定李某阳伙同黄某匡、吴某光以发送诈骗短信的方式诈骗他人财物，证据不足。原审判决量刑过重。
本院二审审理查明上诉人李某阳及原审被告人黄某匡、吴某光犯诈骗罪的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)李某阳及原审被告人黄某匡、吴某光以发送诈骗短信的方式，诈骗他人财物，共计人民币24938元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人李某阳及原审被告人黄某匡、吴某光积极实施犯罪行为，均是主犯。李某阳安排黄某匡、吴某光到人口密集处使用伪基站发送诈骗短信，所起的作用又相对较大，应酌情从重处罚。李某阳、黄某匡、吴某光三人发送短信诈骗未遂部分虽然不明，但量刑时亦应适当加重被告人犯罪未遂部分的刑罚量。上诉人李某阳及原审被告人黄某匡、吴某光能如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，李某阳家属全额退赔被害人被骗现金，可予从轻处罚。上诉人李某阳的辩护人辩称：原审认定李某阳伙同黄某匡、吴某光以发送诈骗短信的方式诈骗他人财物，证据不足。经查，认定上诉人李某阳及原审被告人黄某匡、吴某光诈骗他人财物的事实，有检测报告、电子数据司法鉴定意见书、银行卡交易明细、设备照片、短信照片、被害人陈述等证据证实，且与上诉人李某阳及原审被告人黄某匡、吴某光的供述等相互印证，足以认定。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李某阳及其辩护人提出：李某阳认罪态度好，确有悔罪表现，原判量刑过重。经查，原判决根据上诉人的表现、犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑并无不当。故该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 小 椎
审判员 鲁 勤 练
审判员 向 力
二〇一六年十一月十一日
书记员 欧阳圣艳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。