福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽09刑终330号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建，男，1991年4月11日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，务工，户籍地霞浦县，住霞浦县。因犯寻衅滋事罪于2013年1月16日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月8日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人陈支何、庄伟锋，福建宽达律师事务所律师。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人李建犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月28日作出（2018）闽0921刑初1号刑事判决。原审被告人李建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见、移送同级检察机关阅卷听取意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2017年4月5日至8日间，被告人李建通过微信等方式与吸毒人员林某商谈毒品交易事宜，后在霞浦县城关先后三次向林某出售甲基苯丙胺，具体事实如下：
1、2017年4月5日14时许，被告人李建在霞浦县附近，将一小包甲基苯丙胺以人民币150元的价格出售给林某。
2、2017年4月7日22时许，被告人李建在霞浦县附近，将一小包甲基苯丙胺以人民币100元的价格卖给林某。
3、2017年4月8日12时许，被告人李建至霞浦县，欲再次向林某出售甲基苯丙胺时被民警当场抓获。后民警从被告人李建身处查扣二小包甲基苯丙胺（经检测重量共计1.5921克），而后，民警又至被告人李建位于霞浦县，在床头柜抽屉内查扣十小包甲基苯丙胺（经检测重量共计28.0689克）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人林某证言及辨认笔录证实，2017年4月5日14时许，其通过微信联系向李建购买150元的甲基苯丙胺后，李建将一小包甲基苯丙胺送到其租住的霞浦县松城街道兴宁小区47号房屋门口，其通过微信红包支付了150元给李建。2017年4月7日22时许，其通过微信联系向李建购买100元的甲基苯丙胺后，李建将一小包甲基苯丙胺送到霞浦县给其，其支付了现金100元给李建。2017年4月8日12时许，其通过微信联系李建，约好在霞浦县皇家永利KTV门口进行毒品交易，李建到达皇家永利KTV门口时被民警抓获。
2、被告人李建供述及辨认笔录证实，2017年4月5日14时许，林某通过微信向其购买150元的甲基苯丙胺，其收到钱后将一包约0.5克甲基苯丙胺送到林某租住的兴宁小区47号楼下给林某。2017年4月7日21时许，林某通过微信向其购买100元的甲基苯丙胺，其就带了约0.3克的甲基苯丙胺到兴宁小区47号楼下给林某，林支付了现金100元。2017年4月8日12时许，林某通过微信向其购买200元的甲基苯丙胺，约定到皇家永利KTV楼下交易，当其到达现场时被公安民警抓获，公安民警当场查扣其随身携带的两小包甲基苯丙胺。
3、霞浦县公安局出具的检查笔录、扣押清单、财物入库清单、现场照片、涉案12包疑似毒品照片证实，2017年4月8日12时许，公安民警在霞浦县皇家永利KTV门口抓获正准备进行毒品交易的被告人李建，并当场查获疑似毒品甲基苯丙胺2小包，之后到李建居住的王龙小区8号楼607室，在其房间查获疑似毒品甲基苯丙胺5小包及两个手机盒，其中红色手机盒内装有一个电子秤、小塑料袋等，白色手机盒内装有5袋用大红袍茶叶袋包装的疑似甲基苯丙胺等物。之后，公安民警对上述疑似毒品甲基苯丙胺及电子秤、iphone6手机等物予以扣押。
4、视听资料证实，公安机关在被告人李建的带领下从其住处查扣十小包毒品，被告人李建在毒品未当场称量前已说出茶叶袋包装的五袋毒品每袋的大概重量，之后，涉案毒品在被告人李建在场的情况下进行称量，并当场给被告人李建指认。
5、证人王某、阮某证言及行政处罚决定书证实，侦查人员在被告人李建的带领下对其住处进行搜查。
6、宁德市公安局物证鉴定所检验报告、宁德市计量所检测证书证实，被扣押的12包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分，总净重为29.661克，其中被告人李建随身携带的2小包甲基苯丙胺净重1.5921克，从被告人李建住处查获10小包甲基苯丙胺净重28.0689克（其中5包用大红袍茶叶袋包装的甲基苯丙胺共计24.0239克）。
7、证人陈某证言及辨认笔录证实，其2017年没去过李建家，亦未贩卖毒品给李建或提供毒品给李建吸食；经辨认，从李建住处查获的用蓝色茶叶袋包装的甲基苯丙胺不是其提供给李建的。
8、上海市奉贤区人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实，被告人李建因犯寻衅滋事罪于2013年1月16日被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月13日刑满释放。
9、霞浦县公安局出具的到案经过证实，2017年4月8日12时许，被告人李建在霞浦县皇家永利KTV门口被公安机关抓获。
10、被告人李建人员基本信息证实，被告人李建犯罪时已达法定刑事责任年龄。
原判认为，被告人李建明知是毒品甲基苯丙胺而予以多次贩卖，数量达29.661克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。据此，判决：一、被告人李建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币5000元。二、追缴被告人李建违法所得人民币250元，予以没收，上缴国库；扣押在霞浦县公安局的毒品甲基苯丙胺29.661克、电子秤1台及移送霞浦县人民法院的iphone6手机1部，予以没收。
上诉人李建及其辩护人上诉及辩护称，在李建住处床头柜第二抽屉内查扣的甲基苯丙胺24.0239克非其所有，不能排除其他人放在李建住处的可能，不能计入李建的贩卖毒品数量。公安搜查人员在搜查过程中无搜查证、亦未经县级以上公安机关负责人批准，程序违法，综上请求二审依法改判。
宁德市人民检察院阅卷意见认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，应当维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李建于2017年4月5日至7日间，二次向林某出售甲基苯丙胺，以及4月8日被抓获后从其身上及住处共查扣29.661克甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实、充分，有经庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。
关于上诉人李建及其辩护人辩解辩护称在其住处查扣的甲基苯丙胺中有24.0239克非其所有，不能计入其贩卖毒品数量的意见，经查，该批毒品系从上诉人李建家中较为私密处即卧室抽屉内查获，上诉人李建毒品未当场称量前已说出被查获使用茶叶袋包装的5袋毒品每袋的大概重量，可见其对毒品具有实际掌控，其因贩卖毒品被抓获，从其住处查获的毒品应计入贩卖毒品数量，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人辩解辩护称公安机关对李建住处进行搜查的程序违法的意见，经查，原审庭审中，相关侦查人员已出庭陈述当时情况紧急，为避免贻误时机，故未出示搜查证，公安机关对搜查过程使用执法记录仪进行了录像，搜查时上诉人李建亦在场，因此本案搜查程序并不违法，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李建明知是毒品甲基苯丙胺而予以多次贩卖，数量达29.661克，其行为已构成贩卖毒品罪。李建曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。原判认定事实清楚，量刑适当，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 常 虹
审 判 员 朱 经
二〇一八年九月二十九日
法官助理 唐君君
书 记 员 李斌滨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。