湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终626号
上诉人(原审被告)：湖南金水塘矿业有限责任公司，住所地：祁东县官家嘴镇清联居委会第二组。
法定代表人：刘志勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：匡太平，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：彭坤，湖南真诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：管水平，男，1980年11月20日出生，汉族，湖南省祁东县人。
委托诉讼代理人：雷志伟，湖南真诚律师事务所律师。
上诉人湖南金水塘矿业有限责任公司（以下简称金水塘公司）因与被上诉人管水平劳动争议纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2017）湘0426民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，同年5月26日，公开开庭进行了审理。上诉人金水塘公司的委托诉讼代理人匡太平、彭坤，被上诉人管水平及其委托诉讼代理人雷志伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金水塘公司上诉请求：撤销原审判决或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人系劳务派遣到上诉人单位工作，上诉人受劳务公司的委托为上诉人代发工资，缴纳养老保险等，上诉人与被上诉之间没有劳动关系，原审认定事实不清，采证不公平。2、本案用人单位百姓公司愿维持前合同约定条件与被上诉人签劳动合同，被上诉人不愿签劳动合同，故其不能得到经济补偿。一审法院适用法律错误，裁判错误。请求判如所请。庭审中，上诉人追加上诉请求，主张祁东县百姓公司应为本案被告，一审程序违法，请求二审法院依法发回重审。
被上诉人管水平答辩称，1、一审认定答辩人与被答辩人形成事实劳动关系正确，采证公平。2、一审法院认定被答辩人发放工资，为答辩人办理、缴纳养老保险和失业保险正确。3、一审法院认定被答辩人没有维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同正确。4、一审法院适用法律没有完整的保护答辩人的合法权益。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人全部上诉请求，维持原判。
被上诉人管水平向一审法院起诉请求：1、请求依法判决金水塘公司按经济补偿标准的二倍向管水平支付经济赔偿金82404元；2、判决被告支付原告拖欠的2016年10月工资2370元；3、请求判决金水塘公司返还已经代扣的失业保险费902元以及赔偿管水平失业保险待遇损失9888元。
一审法院认定事实：2012年7月31日，金水塘公司与浙江中矿公司签订《金水塘井下深部掘进工程承包合同》，约定金水塘公司将红旗坑工区9中段及以下中段，挡头冲工区10中段及以下中段的工程发包给浙江中矿公司。双方就工程承包方式、合同期限、工程质量、工程付款等事项作了具体约定。2012年8月5日，金水塘公司与浙江中矿公司签订《关于劳务外包并进行安全监管的协议》，协议约定：浙江中矿公司承保金水塘公司的采掘劳务，同时委托金水塘公司对其劳务派遣人员的安全生产等事务进行管理，并由该公司支付并缴纳基本养老保险费、工伤保险费。协议未约定人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的数额及支付方式。当日，浙江中矿公司与原告签订书面劳动合同，合同期限为2012年8月5日至2014年8月5日，合同未就劳动报酬计算方式进行约定。后金水塘公司与浙江中矿公司的协议提前终止，上述合同亦提前终止。2013年3月1日，被告金水塘公司与安化金智源公司签订《关于劳务外包并进行安全监管的协议》，该协议约定：由安化金智源公司承包金水塘公司的采掘劳务，同时委托金水塘公司对其劳务派遣人员进行管理，在劳动报酬中代扣、支付并缴纳劳务派遣人员的基本养老保险费、工伤保险费，劳务派遣人员须遵守金水塘公司的各项规章制度。否则，该公司可对派遣人员进行处罚，甚至予以辞退。协议中未约定人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的数额及支付方式等。当日，金水塘公司安排原告与安化金智源公司签订书面劳动合同，合同期限为2013年3月1日至2013年12月31日，合同未约定劳动报酬计算方式。后金水塘公司与安化金智源公司的协议提前终止，安化金智源公司也提前终止了与原告的劳动合同关系。2013年10月30日，金水塘公司与百姓公司签订《劳务派遣用工合作协议书》，协议约定：劳务派遣期限为2013年11月1日至2016年10月31日；由百姓公司负责发放派遣员工的劳动报酬，按月扣交应由派遣员工个人承担的社会保障费，代扣个人所得税等；百姓公司与被派遣员工签订劳动合同之日起30日内，按国家有关规定为被派遣员工办理工伤保险等社会保险手续；金水塘公司按每月每人100元的标准向百姓公司支付管理费，百姓公司应向一金水塘公司提供劳务派遣发票；金水塘公司受百姓公司的委托对派遣员工在工作期间进行管理、岗位调配、工作任务考核；派遣员工在派遣期间的工资待遇根据其在公司的生产任务、指标完成及核情况按月结算，劳多得；被派遣员工在金水塘，公司进行岗前技能培训、安全生产教育、监督、考核、奖惩，并应当遵守金水塘该公司的各项规章制度；金水塘公司按照《职业病防治法》规定对派遣员工进行上岗前、在岗期间、离岗前职业健康体检的费用；派遣人员工资及结算及支付按照上岗协议确定的标准，经金水塘公司结算后统一拨付至百姓公司账户，金水塘公司需提供所有员工个人工资明细表，百姓公司可以委托金水塘公司发放被派遣员工工资，但应当出具代发劳务报酬的授权委托书；金水塘公司支付相关费用，由百姓公司负责办理其劳务派遣人员的社保手续、保险待遇及管理工作；劳务派遣员工在金水塘公司发生的工伤事故由百姓公司负责处理等事项。2013年11月13日，百姓公司与原告签订《劳动合同书》，约定合同期限为2013年11月1日至2016年10月31日，工作内容是井下采掘，工作地点为湖南金水塘矿业公司，双方就劳动报酬、社会保险合同的变更、解除、终止、签订等做了约定，并在其它约定事项中注明：乙方（原告）与湖南金水塘矿业、安化公司签订的《关于劳务外包并进行安全生产监督的协议》于2013年10月31日解除，乙方与安化公司签订的《劳动合同》于2013年10月31日解除。2013年3月1日至2013年10月31日乙方在湖南金水塘矿业工作，本次签订劳动合同视同连续工作。2013年11月13日，金水塘公司与原告签订《劳务上岗协议书》，双方就岗位期限（2013年11月1日至2016年10月31日）、岗位待遇、权利义务等进行了约定。2016年11月，在原告与百姓公司签订的劳动合同期限到期前，金水塘公司以张贴公告、通知的方式告知包括原告在内的派遣员工续签劳动合同，原告等人以新的劳动合同降低了工资待遇为由没有续签。2016年11月17日，金水塘公司以邮政快递的形式向原告邮寄了通知书，通知原告于2016年11月25日前与单位续签合同。原告未续签合同，也没有再到岗位工作。2016年12月1日，百姓公司出具终止劳动关系证明书。
另查明，2013年1月5日，安化金智源公司出具授权委托书，委托王佑良为公司的代理人，代表公司与金水塘公司洽谈、签订、履行井巷采掘工程施工合同，委托期限为2013年1月6日至2013年12月31日止。2013年11月6日，百姓公司向金水塘公司出具委托书，便于劳务报酬结算和发放，委托金水塘公司对派遣工进行岗前培训、安全生产教育、监督、考核和奖惩；劳务报酬的结算与发放，养老保险、失业保险代扣代缴事宜，均由金水塘公司直接办理。
又查明，湖南清水塘铅锌矿于1992年1月14日登记成立，2012年5月变更为湖南金水塘矿业有限公司。百姓公司成立于2013年10月16日，其《劳务派遣经营许可证》于2016年10月14日到期。原告的工作证显示单位名称为金水塘矿业，该公司为原告发放了工作服、矿灯等各项劳保用品。原告的养老保险缴费单位为湖南清水塘铅锌矿，缴费时间自2013年3月至2016年3月；被告金水塘公司为原告缴纳了失业保险至2016年12月。
上述事实有原告提供的《金水塘井下深部掘进工程承包合同》、《关于劳务外包并进行安全生产监管的协议》、《劳务派遣用工合作协议书》、《劳动合同书》、《劳务上岗协议书》、社保局证明、员工工作证、劳保用品登记卡、叮嘱书、荣誉证书、安全生产“三违”行为及考核明细规定、劳务外包人员工资（劳务费）表、温州通业项目部结算表、养老保险金缴纳情况说明、祁东县人力资源和社会保障局信访事项处理意见书、祁东县劳动人事争议仲裁院开庭的庭审笔录、仲裁裁决书，以及被告提供的通知书、管理费发票、缴费明细表、百姓公司出具的授权委托书、百姓公司参保失业险人员缴费花名册、失业保险基金收据、金水塘公司人力资源部证明书等书面证据，以及邓国平、罗中云出庭作证的证言在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否成立劳动合同关系。其一、从认定劳动关系成立的要件来看，需要审查原、被告是否符合法律、法规规定的主体资格；被告公司制定的各项劳动规章制度是否适用于原告，原告是否接受其劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动；原告提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。根据三方合同即两份《关于劳务外包并进行安全生产监管的协议》、《劳务派遣用工合作协议书》，金水塘公司作为劳务发包单位，原本不应承担承包单位对劳动者的全部职责和权利，但上述协议中均明确约定“每月甲方（金水塘公司）与乙方（浙江中矿公司／安化金智源公司）对丙方（原告）从事的劳务进行结算”，庭审中被告又并未举证证明员工工资经与上述两公司结算，故员工工资直接由被告金水塘公司发放；协议中还约定“如乙方不为丙方购买社会保险，由甲方承担责任”，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，缴纳社会保险应为用人单位而非用工单位应尽义务；协议中还明确约定被派遣员工必须遵守金水塘公司的各项规章制度，公司有权对其进行考核奖惩等；原告等人从事的工作系井下采掘，其业务系被告金水塘公司的主营业务，而非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。故被告金水塘公司虽未与原告签订书面的劳动合同，但双方间劳动合同关系已经成立，原告的实际用人单位应为金水塘公司；其二、从原、被告双方提交的证据来看，被告虽提供了百姓公司出具的授权委托书，证明百姓公司委托其处理包括岗前培训、考核和奖惩、劳务报酬的结算和发放、养老保险等的代扣代缴等在内的各个事项，但该授权委托书显示的出具时间是2013年11月，其形成于劳动争议仲裁庭开庭之前，但被告金水塘公司未在仲裁辩论终结前提供；金水塘公司虽取得向原告发放工资的授权，但其并未提供用人单位即百姓公司向其拨付员工工资的任何证据，被派遣员工的工资实际发放单位系被告金水塘公司，养老保险、失业保险等社会保险费用的缴纳单位亦均为被告金水塘公司；金水塘公司虽提供了其向百姓公司交纳劳务管理费的票据，但该系列票据均系复印件，该院无法核实其真实性；故综合上述证据分析，金水塘公司的上述行为符合用人单位而非用工单位的行为属性，金水塘公司与原告之间应形成劳动合同关系。原告与被告金水塘公司签订的《劳务上岗协议》具有劳动合同的必备条款，故该协议视为书面劳动合同。
二、关于原告的各项诉请有无事实和法律依据的问题。
（一）关于原告主张的按经济补偿标准二倍请求赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”，被告金水塘公司辩称原告在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件下仍不同意续订劳动合同，原告认为被告金水塘没有维持或者提高了劳动合同约定条件，该院认为被告金水塘公司的该项辩解意见属于积极事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告金水塘公司应对该事实负举证责任，但其未提供任何证据予以证实，故被告应当承担举证不能的不利后果。因此，被告金水塘公司依法应当支付原告经济补偿金，但其行为不属于《劳动合同法》关于支付二倍赔偿金的情形，故被告应向原告支付经济补偿金，具体数额根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因原告在被告金水塘公司工作期限为2012年8月至2016年10月，原告在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资为8568元，故被告金水塘公司应支付原告4.5个月工资的经济补偿金，共计38556元。
（二）关于原告请求被告支付原告拖欠的2016年10月工资问题。原告在庭审中自认其于2016年10月自行离岗，但根据双方按件计付工资报酬的标准，原告就2016年10月的工作量未提供任何证据，故该院无法具体核算当月工资报酬。因此，原告的该项诉请没有事实依据，该院依法不予支持。
（三）关于原告请求被告返还已经代扣的失业保险费以及赔偿原告失业保险待遇损失的问题。被告在代扣原告的失业保险费后及时为原告缴纳了失业保险至2016年12月，被告依法履行了缴纳社会保险的义务，故原告请求被告返还已经代扣的失业保险费902元，没有事实依据，该院依法不予支持。原告另主张要求被告赔偿失业保险待遇损失，但其未向该院提交任何证据证实上述损失的存在，故该院对原告的该项诉请依法不予支持。
综上所述，原告诉请要求被告支付经济补偿金，于法有据，该院依法予以支持，但应以该院核定的数额为准；原告诉请要求被告支付2016年10月的工资、返还已经代扣的失业保险费以及赔偿失业保险待遇，该院依法不予支持。案经调解不成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告湖南金水塘矿业有限责任公司在本判决生效的十日内向原告管水平支付经济补偿金38556元；
二、驳回原告管水平的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告湖南金水塘矿业有限责任公司负担。
在二审诉讼期间，上诉人金水塘公司向本院提交了网上银行电子回单（复印件），拟证明是祁东县百姓人力资源服务有限公司向被上诉人发工资，祁东县百姓人力资源服务有限公司是本案适格主体。被上诉人主张该证据不是二审新证据，对该证据的“三性”均提出异议。本院经审查认为，该证据无法与原件核对，真实性不可靠，亦不能证明是祁东县百姓人力资源服务有限公司向被上诉人发放工资的事实，对该证据，本院不予采信。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方争执的焦点为上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金问题。该焦点涉及两个层面：一是上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系问题；二是造成不续签劳动合同的责任方是谁的问题。对此，本院认为，第一，被上诉人管水平为上诉人金水塘公司提供劳动，并接受上诉人金水塘公司的管理及受该公司规章制度的约束，上诉人对被上诉人进行了岗位培训、发放劳动用品与支付相应工资报酬，并为被上诉人缴纳相关社会保险。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，上诉人与被上诉人之间劳动关系已成立。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系成立，有事实和法律依据，本院予以确认。第二，上诉人主张其与被上诉人之间是劳务派遣关系及造成双方未签订劳动合同的责任方为被上诉人方。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应对劳务派遣的事实及其维持前劳动合同约定条件而被上诉人不愿签订劳动合同的事实承担举证责任。因上诉人提交的证据不足以证明其主张的上述事实，故其应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对上诉人的上述主张不予支持，并判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金符合法律规定，本院亦予以确认。综上，上诉人主张一审法院认定事实不清，采证不公平、适用法律错误与程序违法的上诉请求均不成立，本院不予支持。
综上所述，湖南金水塘矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁柏岳
审 判 员 刘文斌
审 判 员 肖琳芳
二〇一八年六月二十日
代理书记员 洪汇涓