＼n天津市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中保民终字第72号＼n上诉人（原审原告）吴文帅，男，1979年2月21日出生，汉族。＼n委托代理人张军权，天津津瑞律师事务所律师。＼n委托代理人路娟，天津津瑞律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）天津市空港斯巴鲁汽车销售有限公司。＼n法定代表人侯XX，职务总经理。＼n委托代理人吴韬，北京市双强律师事务所律师。＼n上诉人吴文帅因与被上诉人天津市空港斯巴鲁汽车销售有限公司侵权责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年1月3日作出的（2013）滨民初字第1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理，并依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人吴文帅及其委托代理人张军权、路娟，被上诉人天津市空港斯巴鲁汽车销售有限公司的委托代理人吴韬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，天津市空港斯巴鲁汽车销售有限公司（以下简称斯巴鲁公司）组织试乘试驾活动期间，吴文帅和案外人冯亮报名参加，并分别与斯巴鲁公司签订了《试乘试驾保证书》。保证书中吴文帅声明：本人在试乘试驾过程中，将严格遵守国家及地方有关行车、驾驶及乘车的一切法律和法规要求，并服从上述销售服务店提出的一切指示，做到安全、文明驾驶，以尽最大努力和善意保护陪驾人员的生命安全和试乘试驾车辆的安全与完好，对试乘试驾过程中造成的对自身和／或他人的人身伤亡及上述销售服务店和／或斯巴鲁汽车和／或他人财产的一切损失，本人将承担全部责任。2009年10月24日，案外人冯亮、吴文帅及案外人李光被安排试乘试驾同一辆京PHQ1**号力狮牌小轿车，斯巴鲁公司工作人员彭涛陪驾。当日11时18分许，吴文帅驾驶该车辆沿天津空港物流加工区环河北路由西向东行驶，至该道路与中环东路交口处右拐弯时，由于车速过快且操作不当，该车失控驶出路面，与施工场地水泥管相撞，车辆起火燃烧，车上四人不同程度受伤。天津市公安交通管理局东丽支队空港加工区大队出具津公交丽认定（2009）第0709114001号《道路交通事故认定书》，认定吴文帅负事故全部责任；彭涛、李光、冯亮不负事故责任。该车辆是斯巴鲁公司借用案外人北京五方中冀汽车销售有限公司的车辆，该车在案外人永安财产保险股份有限公司北京分公司处投有交强险和商业保险。＼n另查，案外人冯亮于2010年10月26日起诉本案斯巴鲁公司、吴文帅、案外人北京五方中冀汽车销售有限公司、案外人永安财产保险股份有限公司北京分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案由天津市滨海新区人民法院受理，并做出（2010）滨功民初字第554号民事判决书，判决本案吴文帅赔偿案外人冯亮各项损失共计168213元。判决生效后，案外人冯亮申请再审，天津市第二中级人民法院作出裁定撤销（2010）滨功民初字第554号民事判决书，发回重审，后天津市滨海新区人民法院经审做出（2012）滨功民再字第2号民事判决，判决本案吴文帅赔偿冯亮168213元；本案斯巴鲁公司对该赔偿款项40%的范围内承担补充赔偿责任，诉讼费3664由本案吴文帅承担。宣判后，案外人冯亮和本案斯巴鲁公司不服，提起上诉，后被维持原判。＼n本案斯巴鲁公司曾起诉案外人冯亮、本案吴文帅要求返还事故中垫付的48577.53元，后双方达成调解，由天津市河西区人民法院作出（2011）西民二初字第968号民事调解书，协议由本案吴文帅自愿返还本案斯巴鲁公司垫付款48677.53元。＼n案外人天津市通建建筑工程有限公司曾起诉本案吴文帅、本案斯巴鲁公司、案外人北京五方中冀汽车销售有限公司、案外人永安财产保险股份有限公司北京分公司财产损害赔偿纠纷一案，由天津市滨海新区人民法院作出（2010）开民初字第823号民事调解书，双方协议由本案吴文帅赔偿案外人天津市通建建筑工程有限公司财产损失1683元。＼n案外人李光曾起诉本案吴文帅、本案斯巴鲁公司、案外人北京五方中冀汽车销售有限公司、案外人永安财产保险股份有限公司北京分公司交通事故人身损害赔偿纠纷一案，经天津市滨海新区人民法院作出（2010）滨功民初字第46号民事判决书，判决本案吴文帅赔偿案外人李光各项损失36597.34元；赔偿本案斯巴鲁公司垫付医疗费6922.48元，并承担诉讼费1158元。＼n案外人彭涛曾起诉本案吴文帅交通事故人身损害赔偿纠纷一案，经天津市滨海新区人民法院作出（2010）滨功民初字第18号民事判决书判决，本案吴文帅赔偿案外人彭涛各项损失共计23100.34元，并承担诉讼费478元。＼n再查，吴文帅本案中主张的赔偿款203345.6元是上述吴文帅需支付的赔偿数额的总和的70%，即36597.34元＋6922.48元＋诉讼费1158元＋1683元＋48677.53元＋168213元＋诉讼费3664元＋23100.34元＋诉讼费478元，合计290493.69元的70%即203345.6元。＼n已经生效的（2012）滨功民再字第2号民事判决书的本院再审认为部分表明本案斯巴鲁公司在活动中未完全履行安全保障义务，存在一定的过错，酌定天津市空港斯巴鲁汽车销售有限公司承担40%的补充责任。＼n吴文帅的原审诉讼请求是：1、斯巴鲁公司作为经销商在组织试驾活动中侵害作为消费者的吴文帅的消费者权益，应当向吴文帅承担赔偿责任，支付赔偿款203345.6元。2、诉讼费由斯巴鲁公司承担。斯巴鲁公司辩称，不同意吴文帅的诉讼请求。吴文帅起诉斯巴鲁公司的诉讼行为已超过诉讼时效，依法应予以驳回。之前的判决、调解已生效，作为生效法律文书，对事实已作清晰确认，并按相关法律规定判定吴文帅作为直接侵权人，应承担全部赔偿责任。吴文帅的诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立，本案不受《消费者权益保护法》的调整，吴文帅的赔偿责任是因吴文帅自己驾驶车辆车速过快及操作不当发生交通事故引起的，结合交管部门作出的责任认定，及吴文帅在各诉讼中的认可的事实，依据相关法律规定，应由吴文帅承担责任，这是赔偿责任和结果的承担，并不是吴文帅因此所受的损失。请求法院驳回吴文帅的诉讼请求。＼n原审法院认为，首先，对于诉讼时效，交通事故的发生共产生上述五个关联案件，这些案件并未执行完毕，故本案并未超过诉讼时效，对于斯巴鲁公司的该项抗辩不予采纳。其次，机动车试乘与机动车试驾同为汽车经销商的促销手段，两者的区别在于，试乘活动中的驾驶员一般为试乘服务提供者提供的，此时，试乘人员造成损害应当由试乘服务提供者一方来承担赔偿责任。但是试驾活动的驾驶人是第三人，不是试乘服务提供者一方提供的人，试乘与试驾的区别在于车辆的驾驶人不一样。在驾驶人与车辆所有人不是同一人的情形下，应参照《中华人民共和国侵权责任法》第49条的规定，视为试驾人租赁、借用机动车，那么在机动车试驾过程中发生交通事故造成损害的，由驾驶人承担赔偿责任，提供试驾服务一方对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。该条规定的赔偿责任是指驾驶人造成车外第三人损害时应当承担责任，提供试驾服务一方对第三人损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。但是在本案中涉及的试乘试驾活动中发生的交通事故是试驾人对车内的人员造成损害。根据（2012）滨功民再字第2号民事判决的判决内容，同乘人员冯亮的损害是由试驾人即本案的吴文帅承担赔偿的责任，本案的斯巴鲁公司对案外人冯亮承担40%的补充赔偿责任。斯巴鲁公司承担的该补充责任是对案外人即试乘试驾活动中同乘人员的赔偿责任，并非是对吴文帅。这说明斯巴鲁公司与吴文帅签订的试乘试驾活动保证书只是对吴文帅、斯巴鲁公司双方具有约束力，对其他受害人不产生约束力。除（2012）滨功民再字第2号民事判决以外，其他关联案件中，均是由吴文帅承担赔偿责任。并且活动中交通事故的发生责任全部在吴文帅，是因为吴文帅操作不当、速度过快引起的事故，因此按照约定，吴文帅因自身原因产生的损失应当由吴文帅自己来承担。故认为，吴文帅本次诉讼的请求缺乏法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第八条的规定，判决：“驳回原告吴文帅的诉讼请求。本案诉讼受理费4378元，减半收取2189元，由吴文帅负担。”＼n一审判决后，上诉人吴文帅不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人款项共计203345.6元；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、本案上诉人与被上诉人的法律关系应属于《消费者权益保护法》的调整范围，被上诉人在提供试驾服务中应做到提供合适的试驾车辆，但被上诉人未为试驾车辆投保强制险和商业险，造成损害后果均由上诉人个人承担的不利后果；2、被上诉人提供的试驾场地存在明显安全隐患，置上诉人及同乘人员于危险之中；3、被上诉人未提供专业的陪驾人员，存在过错。＼n被上诉人斯巴鲁公司的答辩意见：1、各判决、调解书均生效，均认定吴文帅为直接侵权人，应承担全部赔偿责任；2、本案不受《消费者权益保护法》的调整，吴文帅的赔偿责任是由其操作不当发生交通事故引起的，应受《侵权责任法》和《道路交通安全法》的调整；3、《试乘试驾同意书》是双方作为平等主体对民事权益进行的约定，对双方有约束力，吴文帅应独立承担责任。＼n本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审庭审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n本院认为，本案的争议焦点在于双方对本案适用法律方面存有分歧。机动车试驾与机动车试乘同为汽车经销商的促销手段，两者的目的都是为了增强汽车购买者的消费体验，激发消费者的购买欲望，都具有非运营性，无偿性和合意性的特征。但两者也存在明显的不同，其根本区别在于体验车辆的方式不同。试乘活动是消费者经过销售者邀请或同意，通过亲身乘坐方式体验待售车辆性能，消费者本人不亲自实施对待售车辆的掌控、操作活动。而试驾活动的驾驶人系为准备购买车辆的消费者本人，主要依赖自身的行为能力和驾驶能力来实现对车辆的掌控、操作体验，其驾驶车辆的情形属于车辆的驾驶人与车辆的所有人不一致的情形。对此情形下发生交通事故的责任承担问题，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定来确定，即机动车试驾过程中发生交通事故造成损害的，由驾驶人承担赔偿责任；提供试驾服务一方对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，就造成案外人损害发生的危险来源的角度来看，产生于上诉人的驾驶行为，而非机动车本身，故上诉人应当对案外人的损失承担赔偿责任。现上诉人以其为消费者身份主张被上诉人对其实际产生的对事故受害方的赔偿款承担70%的赔偿责任，鉴于试驾活动中产生交通事故确实存在合同关系和侵权关系的责任竞合问题，单从双方当事人之间的合同关系角度看，试驾活动在没有外部因素介入的情况下，其危险性主要来源于试驾者的操控失当和试驾车辆的机械故障，这种风险是双方应当知道的前置义务，加之试驾活动的无偿性特点，故作为销售者对试驾者的注意义务要低于对试乘者的注意义务，其过错考量和安保义务主要体现在对试驾者的驾驶能力资格审查和保证试驾车辆处于安全运行状态方面。现有证据表明，被上诉人对上诉人的驾驶资格已尽到审查义务，其提供的试驾车辆符合运行条件，其提供的试驾道路符合道路交通安全法对道路的具体解释。上诉人所提的销售者应当提供专业场地，提供专业的陪驾人员，为试驾车辆投保，均不是销售者对试驾者的必备义务。另一方面，因试驾活动的合意性特点，双方对试驾活动中造成人身和财产损害的责任问题，明确约定由上诉人自行承担全部责任。据此，上诉人的理由不能成立。＼n综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费4376元，由上诉人吴文帅负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长韩萍＼n代理审判员卢伟＼n代理审判员王娟＼n二〇一四年四月三十日＼n书记员李冬梅＼n速录员卢山