广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第1111号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓正芳，男。
委托代理人：周杰，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：曾勇宁，广东莞信律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市嘉禾装饰设计有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇长塘社区新世纪添一居丰瑞居*号楼**号铺。组织机构代码：69970746-3。
法定代表人：乐九平，该公司总经理。
委托代理人：潘海峰，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：张勇光，广东华文律师事务所律师。
上诉人邓正芳因与被上诉人东莞市嘉禾装饰设计有限公司（嘉禾公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓正芳向原审起诉称：邓正芳与嘉禾公司于2013年5月17日达成协议，嘉禾公司将东莞市南城区森林湖兰溪谷8栋1单元1801房的装饰装修工程（下简称案涉工程）交予邓正芳承揽施工，并收取了邓正芳工程押金10000元。施工期间，因嘉禾公司预算时的施工面积测量不准确，导致在《工程预算表》项目外现场增加了45584.64元的工程。施工期间，嘉禾公司分几次支付了工程款70000元。2014年1月17日，案涉工程施工完毕并经业主签字验收。但嘉禾公司未再支付任何款项，嘉禾公司拒不支付工程款的行为严重损害了邓正芳的合法权益，构成根本违约，故邓正芳诉至法院，请求判令：1.嘉禾公司向邓正芳支付拖欠的工程款92422.54元；2.嘉禾公司向邓正芳支付逾期支付工程款的利息（以92422.54元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月17日起计至实际付清本息之日止，暂计至起诉之日为1000元）；3.解除邓正芳与嘉禾公司签订的《合同补充协议》；4.嘉禾公司向邓正芳返还承包工程押金10000元；5.嘉禾公司承担本案所有的诉讼费用。
嘉禾公司向原审答辩及反诉称：一、邓正芳计算工程价款有误。案涉工程的总价款为263437.9元，根据双方的约定扣除工程价款的42%、效果图制作费4800元、配送材料款45000元后，邓正芳应得工程款为102994元。嘉禾公司已支付70000元，剩余未付工程款为32994元。二、合同中约定，应留存3%的工程质量保证金3089.8元（102994×3%），于业主付清款项后两年内结清。但嘉禾公司未与业主结清工程款，嘉禾公司仅是于2014年3月19日向业主发送了工程结算表，故工程质量保证金应于2016年3月19日前返还给邓正芳。三、合同中约定，工程承包押金10000元于工程结算后6个月内退还5000元，8个月内退回2500元，1年内退回2500元，嘉禾公司于2014年3月19日向业主发送工程结算书，故工程承包押金的返还期间尚未届满。四、邓正芳拖延施工，经嘉禾公司多次提出后，邓正芳于2013年9月15日出具了《承诺书》，承诺案涉工程于2013年10月15日前完工，否则自愿按照每超过一天支付500元的标准支付违约金。邓正芳于2014年1月17日才完成施工，故应支付逾期违约金46000元。综上，邓正芳尚应向嘉禾公司支付16095.8元。故嘉禾公司提起反诉，请求判令：1.邓正芳向嘉禾公司支付逾期违约金46000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计至付清之日止）；2.邓正芳承担本案诉讼费用。
邓正芳针对嘉禾公司反诉，向原审答辩称：嘉禾公司的反诉请求没有依据，《承诺书》是当时在施工过程中嘉禾公司要求邓正芳书写的，嘉禾公司在合作过程中一直处于强势地位，邓正芳为了拿到进度款不得不作出一些让步。该《承诺书》不能证明邓正芳拖延工期，《承诺书》主要内容是承诺在2013年10月1日前油漆、批灰完工，而邓正芳已如期完工。余下的安装工程包括灯具、橱柜、空调、木地板等项目根本不是邓正芳的施工范围，《承诺书》也清楚表明邓正芳只是协调上述工程的完工，嘉禾公司不能证明邓正芳布置安排不当，故邓正芳不应支付违约金。此外，《承诺书》约定的是一天罚款50元而非500元。另外，根据行业惯例，如果工期逾期完工，肯定是业主先提出，如逾期严重，业主一定会在验收单上注明，因为延误工期直接侵犯的是业主的权利，也会在业主以及施工单位间产生经济纠纷，但案涉工程的业主并未提出工期延误的问题，故拖延施工仅是嘉禾公司用以逃避自己付款义务的理由。
原审法院查明：一、合同约定的内容。2013年5月17日，邓正芳与嘉禾公司签订了《合同补充协议》一份，约定：1.邓正芳经嘉禾公司工程部考核正式聘任为工程项目经理，为了保证邓正芳承接嘉禾公司项目工程的施工质量、工程进度、工程安全，双方达成该协议。2.邓正芳必须向嘉禾公司一次性缴纳工程管理保证金10000元。邓正芳在施工过程中认为没有利润和无法适应公司管理的，可以书面申请辞职。嘉禾公司根据情况给予批准同意方可退还管理保证金，自第一个单结算完工日起6个月内退5000元，8个月内退2500元，一年内退2500元。3.邓正芳的劳动报酬提取形式是按单项目工程计算，自第一单即案涉工程开工日起，嘉禾公司按正常提点提取该工程项目的32%＋3%税金＋7%管理费＋效果图制作费，扣除所有公司配送材料款和所借支的款项，剩下的将是邓正芳的个人报酬。4.拆墙建墙完成后批一期款，水电项目做好之日批二期款，嘉禾公司只支付业主每期到款的20%，邓正芳每次领款不得超过8000元，其他的由邓正芳垫支。完工并验收合格并与业主结算后，所有款项方得一次性支付至97%，并压3%的款项作为工程质量保证金期满两年付清。5.该协议自邓正芳接工程部派的第二单工程或提出辞职时将自动失效。同日，邓正芳向嘉禾公司缴纳了工程管理保证金10000元。
嘉禾公司于2013年5月11日向业主提交的《工程预算表》显示，案涉工程的总报价为249500.1元，包括工程造价224774.9元，及其他费用24725.2元（含工程造价2%的垃圾清运费1495.5元、工程造价2%的材料搬运费1495.5元、工程造价7%的管理费15734.2元）。工程造价中，包括效果图制作费4800元（3520＋1280）、娱乐室推拉门工程款3600元（2800＋800）、方形扣板天花吊顶工程款4584元（1536＋792＋816＋1440）等费用。嘉禾公司主张娱乐室推拉门、方形扣板天花吊顶工程并非由邓正芳施工，故主张扣除工程款8184元（3600＋4584）。嘉禾公司提交了案外人出具的《收据》，邓正芳对此不予确认。嘉禾公司提交了证人曾某某的书面证言，该证人称其施工方形扣板天花吊顶工程，嘉禾公司向其支付了工程款3622元，但证人曾某某未出庭作证。
二、增加工程问题。邓正芳提交的2013年7月17日《施工现场项目（增）项目单》的打印部分显示，该项目单上的增加工程总造价为23636元（包括工程造价21296元、2%的材料搬运费425元、2%的垃圾清理费425元、7%的管理费1490元）。在各单项工程造价旁边有手写造价，合计11522元。在工程总造价下方另手写添注：“2013.8.3下午……成本价再补10%的利润。”邓正芳确认其对《施工现场项目（增）项目单》上的手写内容未提出异议。嘉禾公司对该《施工现场项目（增）项目单》的真实性予以确认，但认为工程造价11522元中已包含了应补给邓正芳10%的利润，且不应再加上材料搬运费、垃圾清理费等费用。邓正芳提交的2013年8月10日《施工现场项目（增）项目单》显示，增加工程的总造价为10599.84元（包括工程造价9525.4元、2%的材料搬运费190.5元、2%的垃圾清理费190.5元、7%的管理费693.44元）。嘉禾公司对该份《施工现场项目（增）项目单》予以确认。邓正芳还提交了其主张有业主签名的《施工现场项目（增）项目单》一份，但该《施工现场项目（增）项目单》为复印件，且有部分项目与2013年8月10日的《施工现场项目（增）项目单》重合。嘉禾公司对该份《施工现场项目（增）项目单》不予确认。
三、拖延施工问题。邓正芳于2013年9月15日出具了《承诺书》一份，承诺在10月1日之前油漆、批灰完工，余下安装项目（灯具、洁具、木地板、橱柜、玻璃、空调、墙布、门锁、拉手等之类在10月15日左右配合好的情况下可完工），如因本人问题布置安排不当自愿超一天罚五佰（双方对该字为“佰”还是“拾”存在争议）元。双方确认案涉工程的主材由嘉禾公司负责提供，嘉禾公司配送给邓正芳的材料款为45000元。
邓正芳于2014年1月17日向业主提交了《竣工验收单》，其上载明：施工内容为水电改造、地砖铺设、防水工程、木工制作、油漆、批灰工程；上述工程在2014年1月17日进行整体验收。验收合格后由业主接管并在验收合格后五天内到公司结账并交付尾款，并领取保修卡。保修期从2014年1月17日至2016年1月17日；业主在其上备注：“部分未按合同装修，部分经双方协商后再行处理。”
嘉禾公司主张其于2014年3月19日向业主邮寄了工程结算表等资料，要求业主对案涉工程进行结算。邓正芳对此不予确认。
以上事实，有邓正芳提交的《合同补充协议》、《押金收据》、《工程预算表》、《施工现场项目（增）项目单》、《竣工验收单》，被告嘉禾公司提交的《收据》、《快递单》、《承诺书》、曾某某的书面证言，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷，本案的争议问题及其处理如下：
一、关于邓正芳应得的工程款为多少的问题。首先，根据《合同补充协议》的约定，邓正芳是嘉禾公司的工程项目经理，负责案涉工程的施工。故除双方确认的主材由嘉禾公司提供外，邓正芳的施工范围应为《工程预算表》中载明的工程内容，包括娱乐室推拉门、方形扣板天花吊顶。嘉禾公司主张娱乐室推拉门、方形扣板天花吊顶工程并非由邓正芳施工，该主张与双方的约定不符，故嘉禾公司应举证证明其主张成立。嘉禾公司提交的《收据》为案外人出具，未经邓正芳签名确认，而证人曾某某亦未出庭作证，故无法确定其真实性，嘉禾公司应承担举证不能的不利后果。故对嘉禾公司主张扣除工程款8184元，原审法院不予支持。根据双方确认的《工程预算表》，应认定双方约定的工程总价为249500.1元，包括工程造价224774.9元及其他费用24725.2元。其次，邓正芳提交的三份《施工现场项目（增）项目单》中，其主张有业主签名的《施工现场项目（增）项目单》无原件可供核对，故原审法院对该份《施工现场项目（增）项目单》不予采信。邓正芳、嘉禾公司对2013年8月10日的《施工现场项目（增）项目单》没有异议，故原审法院确认该《施工现场项目（增）项目单》所涉增加工程的造价为10599.84元。邓正芳确认其对2013年7月17日《施工现场项目（增）项目单》上的手写内容未提出异议，故原审法院确认手写部分为经双方协商后的修改内容，据此认定该《施工现场项目（增）项目单》所涉增加工程的造价为11522元。因该《施工现场项目（增）项目单》还备注双方于2013年8月3日达成补偿邓正芳10%利润的协议，故造价应为12674.2元（11522×110%）。结合《工程预算表》、2013年8月10日《施工现场项目（增）项目单》均需加上垃圾清理费、材料搬运费、管理费的内容，应认定2013年7月17日《施工现场项目（增）项目单》所涉增加工程的造价为14068.36元（12674.2＋12674.2×2%＋12674.2×2%＋12674.2×7%）。综上，案涉工程的增加工程的造价为24668.2元（14068.36＋10599.84）。最后，案涉工程约定的工程造价为249500.1元，增加工程造价为24668.2元，故案涉工程的总造价应为274168.3元（24668.2＋249500.1）。《合同补充协议》中约定，嘉禾公司应提取案涉工程项目的32%＋3%税金＋7%管理费＋效果图制作费，扣除所有公司配送材料款和所借支的款项，剩下的是邓正芳的个人报酬。据此，嘉禾公司应提取119950.69元（274168.3×42%＋4800），并扣除双方确认的配送材料款45000元后，邓正芳应得的工程款为109217.61元（274168.3-119950.69-45000）。嘉禾公司已支付工程款70000元，故尚应向邓正芳支付工程款39217.61元（109217.61-70000）。
二、关于邓正芳诉请的工程管理保证金、工程质量保证金是否已届付款期限的问题。首先，《合同补充协议》中约定，邓正芳在施工过程中认为没有利润和无法适应公司管理的，可以书面申请辞职。《合同补充协议》自邓正芳接工程部派的第二单工程或提出辞职时将自动失效。本案中，邓正芳通过诉讼的方式向嘉禾公司提出解除合同，要求退回工程管理保证金，上述行为的后果与邓正芳提出辞职的后果一致，双方的合同关系已不可继续，故对邓正芳主张解除合同，原审法院予以支持。其次，《合同补充协议》中约定，嘉禾公司根据情况给予批准同意（邓正芳的辞职）方可退还管理保证金。因邓正芳解除合同的诉请应予以支持，故邓正芳有权要求嘉禾公司退还工程管理保证金。《合同补充协议》中约定，工程管理保证金自第一个单结算完工日起6个月内退5000元，8个月内退2500元，一年内退2500元。邓正芳未能举证证明案涉工程的完工时间，应承担举证不能的不利后果，原审法院根据《竣工验收单》显示的竣工验收时间认定案涉工程于2014年1月17日完工。由此，嘉禾公司应于2014年7月17日前退还5000元，于2014年9月17日前退还2500元，于2015年1月17日前退还2500元。因本案一审法庭辩论终结之日即2014年7月17日仅第一期工程管理保证5000元已届付款期，故原审法院仅支持邓正芳诉请嘉禾公司支付工程管理保证金5000元，余款邓正芳应在相应的付款期限届满后另循合法途径解决。再次，《合同补充协议》中约定，3%的工程质量保修金3276.53元（109217.61×3%）在期满两年后付清。《竣工验收单》载明保修期从2014年1月17日至2016年1月17日，故嘉禾公司应于2016年1月17日向邓正芳支付工程质量保修金3276.53元。对邓正芳诉请嘉禾公司支付工程质量保修金，原审法院不予支持，邓正芳应在付款期限届满后另循合法途径解决。最后，《合同补充协议》中约定，完工验收合格并与业主结算后，所有款项方得一次性支付至97%。业主已于2014年1月17日对案涉工程进行验收，但嘉禾公司直至2014年3月19日才发函要求业主结算，嘉禾公司怠于与业主结算，应由其承担相应的责任。原审法院酌定合理的结算时间为1个月，则嘉禾公司应于2014年2月17日起向邓正芳支付已届付款期的工程款35941.08元（39217.61-3276.53）。嘉禾公司逾期付款，故应以35941.08元为本金，按中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率，从2014年2月18日起支付逾期付款利息至付清之日止。此外，嘉禾公司还应退回邓正芳工程管理保证金5000元。
三、关于邓正芳是否拖延施工的问题。邓正芳于2013年9月15日出具《承诺书》，承诺在10月1日之前油漆、批灰完工，余下安装项目灯具、洁具、木地板、橱柜、玻璃、空调、墙布、门锁、拉手等之类在10月15日左右配合好的情况下可完工。邓正芳负责整个案涉工程的施工，应对整个工程的进度负责，《承诺书》中也载明邓正芳有“布置安排”的权利及义务，如“布置安排不当”则需支付罚款。由此，除嘉禾公司未履行及时提供材料等配合责任导致工程延期外，邓正芳应依其承诺确保案涉工程在2013年10月15日前完工。邓正芳未举证证明嘉禾公司未履行配合责任，应承担举证不能的不利后果。邓正芳因布置安排不当，未能在其承诺的期限内完工，故应当承担违约责任。《承诺书》中载明逾期一天的违约金为500元，邓正芳主张为50元，原审法院不予采纳。从2013年10月16日逾期之日至2014年1月17日竣工，邓正芳共逾期完工93天，故应支付给嘉禾公司违约金46500元（500×93）。嘉禾公司诉请邓正芳支付违约金46000元，属其自行处分权利，故原审法院予以支持。邓正芳逾期支付违约金，应向嘉禾公司支付逾期付款利息。嘉禾公司主张自其提起反诉之日即2014年5月16日起，按中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率支付逾期付款利息至付清之日止，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决如下：一、邓正芳与嘉禾公司于2013年5月17日签订的《合同补充协议》自一审判决生效之日起宣告解除；二、限嘉禾公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向邓正芳支付工程款35941.08元及逾期付款利息（以35941.08元为本金，按中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率，从2014年2月18日起计至付清之日止）；三、限嘉禾公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向邓正芳支付工程管理保证金5000元；四、限邓正芳于一审判决发生法律效力之日起五日内向嘉禾公司支付违约金46000元及逾期付款利息（以46000元为本金，按中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率，从2014年5月16日起计至付清之日止）；五、驳回邓正芳其他的诉讼请求。如果邓正芳、嘉禾公司未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序减半收取本诉受理费1184元，由嘉禾公司承担468.7元，邓正芳自行承担715.3元；收取反诉费475元，由邓正芳承担。
上诉人邓正芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在工程款的认定存在认定事实错误。（一）原审判决对案涉工程款计算错误。邓正芳起诉时没有将7%管理费纳入起诉标的额之中。原审判决采用的方式是先将7%管理费加入工程款总数，再在新总数中扣除7%管理费，这样计算是错误的。（二）原审判决对工程款提点的认定存在事实错误，原审不应支持嘉禾公司扣除3%税点的主张。因嘉禾公司不按约定支付工程款而被原审判决解除案涉合同，在嘉禾公司违约导致协议被解除的前提下，原审判决不应机械适用协议中的工程款的提点。嘉禾公司提点高达35%，且另外收取了管理费7%，嘉禾公司没有向业主开具发票，根本没有产生税点的费用，因此一审判决扣除3%税点没有事实依据，且显失公平。（三）增加工程金额应为11522元×（1＋10%）＋9906.4元＋10606.4元=33187元。该增加工程金额不应再扣减任何提点。综上三点，嘉禾公司应付工程款为：原预算总额224774.9元×（1-32%）＋增加工程金额33187元-材料款45000元-已支付工程款70000元=71034元。二、管理保证金10000元应全额返还。管理保证金并非质量保修金，嘉禾公司没有任何法律依据继续占有。一审将管理保证金等同质量保修金，属于认定事实错误。三、邓正芳无需向嘉禾公司支付违约金。（一）从邓正芳手写的《承诺书》内容可知超一天罚伍拾元只是针对10月1日前完成油漆和批灰，嘉禾公司也没有证据证明油漆、批灰工程晚于10月1日完工。（二）一审在没有任何法律依据的情况下，将举证责任分配给邓正芳是错误的。根据“谁主张谁举证”的证据规则，嘉禾公司主张违约金，应承担举证责任。同时，原审判决中关于“邓正芳负责整个案涉工程的施工，应对整个工程的进度负责”的论述和推理也是不成立的。邓正芳只是负责安装项目的施工，并非整个工程的施工。如果邓正芳对整个项目负责，那么按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《合同补充协议》应为无效合同。该与原审判决认定解除合同是矛盾的。（三）违约金属于补偿性质，并非惩罚性质，本案业主没有向嘉禾公司提出过工期延误求偿问题，嘉禾公司不存在损失。退一步讲，即使法院判令邓正芳要承担违约金，按照一天伍佰元计算违约金明显过高，法院对此应予调整。综上，邓正芳请求二审法院判令：撤销原审判决第二、第三、第四、第五判项；嘉禾公司向邓正芳支付工程款71034元；嘉禾公司向邓正芳返还工程管理保证金10000元；邓正芳无需向嘉禾公司支付违约金；嘉禾公司承担一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人嘉禾公司向本院答辩称：一、根据协议约定，案涉工程应在施工预算价基础上，加上增加工程部分、扣除减少工程部分后，再按双方确定的比例进行结算，以确定嘉禾公司应得的工程款项，一审对工程款的计算方式认定正确。（一）根据双方签订的协议，嘉禾公司提取工程项目费用的42%（32%＋3%税金＋7%管理费）、扣除效果图制作费、公司配送材料款后，为嘉禾公司应得工程款。（二）邓正芳主张的224774.9元为基数计提工程款，与双方协议的约定不符。（三）邓正芳主张3%税金不予计提，与双方协议的约定不符，双方确定提取该费用没有设定任何条件，无论何种情况，该3%均应予以计提。二、工程质量保修金和工程管理保证金已由双方进行约定，应按双方签订的协议进行处理。三、一审判令邓正芳向嘉禾公司支付违约金46000元正确。邓正芳没有按照承诺书的日期完工，案涉工程施工时间延误的举证责任应由邓正芳承担。邓正芳没能安排足够人手施工，导致延误工期，所产生的后果应由邓正芳承担。综上，邓正芳的上诉没有事实和法律依据，请二审法院维持原判。
原审法院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：二审庭审中，邓正芳主张案涉《合同补充协议》无效，理由是邓正芳不具有相应的施工资质。嘉禾公司则认为《合同补充协议》有效。
邓正芳二审提交《施工现场（增）项目单》，该项目单上有业主燕良秋手写备注“证明以上打勾的是实际增加工程款，同原件是一致的，合计7102.8元”，嘉禾公司质证后认为，上述项目单的部分项目与8月10日项目单的部分项目存在重合，但上述项目单中业主确认的有打勾的工程量与8月10日项目单的项目不存在重合，虽然嘉禾公司与邓正芳有确认两张增加工程单，但没有得到业主确认，因此不应作为增加工程量。
邓正芳二审提交《证明》以及《证人出庭作证申请书》，用于证明案涉工程延误的原因并非在于邓正芳，而是在于嘉禾公司向业主提供的主材（窗台石）不合格，更换了三次才通过业主的验收，从而导致工期延误。《证明》为案涉工程业主燕良秋出具，内容大致为工程所需主材是由嘉禾公司提供，燕良秋签署竣工验收单是在2014年1月17日，导致工期如此之久的原因在于嘉禾公司提供的主材（窗台石）严重不合格，之后更换了三次才勉强通过验收，除窗台石外的其他工程2013年10月已经基本完工。燕良秋二审有出庭作证，燕良秋出庭陈述与《证明》内容基本一致，燕良秋确认其与嘉禾公司因案涉工程款问题存在另案诉讼。邓正芳认为证人燕良秋的证言可证明迟延完工的原因不在于邓正芳，而是在于嘉禾公司没有及时提供大理石等主材料。嘉禾公司认为，证人证言不属于新证据，证人与本案有利害关系，证人与嘉禾公司存在另案诉讼，证人证言证明力比较低，证人陈述因窗台大理石问题导致工期延误如此长时间不符合常理，工期延误的原因在于邓正芳在施工过程中没有安排足够人手施工。
嘉禾公司二审提交《证明》一份，用于证明案涉工程的油漆、批灰是在2013年11月15日左右才完成，案涉工程是由于邓正芳没能安排足够人手施工，安排不当，导致拖延施工、延误工期。《证明》由乐瑞福出具，大致内容如下：乐瑞福为案涉工程的监理，该房装饰装修工程是由邓正芳承揽施工，该房屋装饰装修工程的油漆、批灰是在2013年11月15日左右才完成，由于邓正芳没能安排足够人手施工，安排不当，导致拖延施工、延误工期。邓正芳质证后认为，该证据不属于新证据，不同意质证，对《证明》真实性、合法性、关联性均不确认，乐瑞福为嘉禾公司的员工，与嘉禾公司有利害关系，其出具的证明不能作为证据使用。
嘉禾公司二审提交送货单、销售单，用于证明嘉禾公司早已提供案涉房屋的洁具、灯具、厨柜等装修主材，工期延误是邓正芳没有安排足够人手施工、拖延工期所导致的。经查，该些送货单、销售单显示所送货物为马桶、蹲厕、水箱、花洒、洗手盆、洗手盆龙头、镜子、订做衣柜等，收货人分别为森林湖兰溪谷卫浴、嘉禾装饰中信森林湖8-1-1801、陈璇等，送货日期分别为2013年9月14日、2013年10月11日、2013年9月20日、2013年9月28日等，收货人签章处大部分为空白，上述送货单、销售单均未能显示邓正芳有签收上述货物。邓正芳质证后认为，上述证据不属于新证据，不同意质证，对上述送货单与销售单真实性、合法性、关联性均不确认，上述送货单与销售单均没有邓正芳的签字。
以上补充查明的事实，有邓正芳二审提交的《施工现场（增）项目单》、《证明》、《证人出庭作证申请书》，嘉禾公司二审提交的《证明》、送货单、销售单以及二审庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，原审法院针对上诉人邓正芳上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉《合同补充协议》效力；二、嘉禾公司应向邓正芳支付工程款数额；三、嘉禾公司应向邓正芳支付工程管理保证金的数额；四、邓正芳是否拖延施工。
关于争议焦点一。根据《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条的规定，装饰装修工程属于建设工程，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包单位将其承包的工程分包给不具有相应资质条件的单位。本案中，案涉工程是由嘉禾公司承包，然后将装修主体工程分包给没有装饰装修施工资质的个人邓正芳施工，嘉禾公司的上述分包行为违反了前述法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，案涉《合同补充协议》应为无效。无效合同自始不发生法律效力，原审法院认定案涉《合同补充协议》解除不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。如前所述，案涉合同无效，但案涉工程已经完工并交付业主使用，嘉禾公司在前期的设计、管理以及邓正芳在实际施工中均付出了相应的劳动，原审参照双方约定结算工程款，符合公平原则。具体到工程款的结算数额，本院具体分析如下：
1.关于总工程款。首先，根据双方确认的《工程预算表》，可认定案涉工程约定的总价款为249500.1元（包括了工程价款224774.9元以及其他费用24725.2元）。其次，关于增加工程款。邓正芳提交了三份《施工现场项目（增）项目单》。对于2013年8月10日的《施工现场项目（增）项目单》，邓正芳、嘉禾公司一审对该项目单均不持异议，原审法院据此认定该《施工现场项目（增）项目单》所涉增加工程价款为10599.84元正确，本院对此予以确认；对于2013年7月17日《施工现场项目（增）项目单》，该项目单上手写内容为双方协商之后的内容，据此可认定该项目单所涉增加工程价款为12674.2元（11522元×110%），结合《工程预算表》、2013年8月10日的《施工现场项目（增）项目单》均需加上垃圾清理费、材料搬运费、管理费的内容，原审法院认定2013年7月17日《施工现场项目（增）项目单》所涉增加工程价款应加上垃圾清理费、材料搬运费、管理费为14068.36元，双方对此均未提出异议，本院对此予以确认；对于业主签名的《施工现场项目（增）项目单》，邓正芳二审庭审中出示了业主签字确认的项目单原件，该单显示业主确认该项目单中增加工程价款为7102.8元，嘉禾公司亦确认业主确认的增加工程量与之前的项目单不存在重合，加上垃圾清理费142元（7102.8元×2%）、材料搬运费142元（7102.8元×2%）、管理费497元（7102.8元×7%），因此本院认定该项目单所涉工程价款为7883.8元（7102.8元＋142元＋142元＋497元）。对于邓正芳诉求超出前述范围的增加工程价款，本院不予支持。综上，案涉工程总价款为282052.1元（249500.1元＋10599.84元＋14068.36元＋7883.8元）。
2.关于32%提点费、3%税金、7%管理费、效果图制作费。《合同补充协议》第二条第2款约定“公司按正常提点提取该工程项目的32%＋3%税金＋7%管理费＋效果图制作费”。参照该合同条款约定，应扣除上述提点费、税金、管理费以及效果图制作费，双方对于应扣除提点费32%、税金3%、管理费7%的基数未明确约定，原审法院认定应扣除提点费32%、税金3%、管理费7%的基数为案涉工程总价款并无明显不当，本院对此予以维持，因此本院认定案涉工程价款应扣除提点费90256.7元（282052.1元×32%）、税金8461.6元（282052.1元×3%）、管理费19743.6元（282052.1元×7%）以及效果图制作费4800元，以上款项共123261.9元。邓正芳上诉称案涉工程价款不应当支付税金以及原审扣除管理费的计算方式错误均缺乏依据，本院不予支持。此外，双方对于增加工程如何结算未进行特别约定，原审对于增加工程价款的结算参照双方签订《合同补充协议》约定进行处理并无不当，本院予以维持。邓正芳认为增加工程价款不应当扣除提点费缺乏依据，本院不予支持。
3.关于配送材料款、借支款项。双方对原审认定案涉工程价款应扣除配送材料款45000元以及借支款70000元无异议，本院对此予以确认。
4.关于工程质量保证金。工程质量保证金是对施工质量的保障，应当以工程实际施工完成的标的总额予以提取，工程保修期满后返还给施工方。案涉《竣工验收单》载明保修期从2014年1月17日至2016年1月17日，故嘉禾公司应当在2016年1月17日向邓正芳支付工程质量保证金（282052.1元-123261.9元-45000元）×3%=3413.7元。工程质量保证金应在本案邓正芳诉求工程款中予以扣除，待工程保修期满后邓正芳可向嘉禾公司另行主张。
综上，嘉禾公司应向邓正芳支付的工程款为40376.5元（282052.1元-123261.9元-45000元-70000元-3413.7元）。根据《合同补充协议》约定，完工验收合格并与业主结算后，所有款项方得一次性支付至97%，案涉工程业主于2014年1月17日验收，但嘉禾公司直到2014年3月19日才发函要求业主结算，嘉禾公司怠于与业主结算，应当由其自行承担责任。原审法院酌定合理的结算时间为1个月，并认定嘉禾公司应于2014年2月17日起向邓正芳支付已届付款期的工程款并无不当，本院对此予以维持。嘉禾公司逾期支付工程款，应当向邓正芳支付逾期付款利息（以40376.5元为本金，按照中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率，从2014年2月18日起算至本判决确定履行期限届满之日止）。
关于争议焦点三。工程管理保证金源于双方签订的合同第四条第2款的约定，邓正芳也已经依约向嘉禾公司支付了10000元。如前所述，案涉合同依法认定为无效，因此，嘉禾公司继续占有上述工程管理保证金缺乏依据，应当予以返还。邓正芳上诉要求嘉禾公司支付工程管理保证金10000元于法有据，本院予以支持。原审法院对工程管理保证金的认定错误，本院予以纠正。
关于争议焦点四。邓正芳主张，案涉工程工期延误的原因在于嘉禾公司提供的主材（窗台石）不合格，更换了三次才通过业主的验收，因此嘉禾公司无权要求邓正芳支付逾期完工违约金。邓正芳为其主张提交了业主燕良秋出具的《证明》（燕良秋二审有出庭作证）予以证明。嘉禾公司则认为，案涉工程的油漆、批灰是在2013年11月15日左右才完成，嘉禾公司早已提供案涉房屋的洁具、灯具、厨柜等装修主材，案涉工程是由于邓正芳没能安排足够人手施工，安排不当，导致拖延施工、延误工期。嘉禾公司为其主张提交了案涉工程监理乐瑞福出具的《证明》以及送货单、销售单予以证明。本院作如下分析：首先，关于邓正芳提交的业主燕良秋出具的《证明》。因燕良秋与嘉禾公司因案涉工程款纠纷存在另案诉讼，在没有其他证据予以佐证的情况下，故本院对燕良秋的证言不予采纳。其次，关于嘉禾公司提交的送货单、销售单以及案涉工程监理乐瑞福出具的《证明》。一方面，送货单、销售单没有邓正芳的签字确认，本院对该些送货单、销售单关联性难以确认；另一方面，乐瑞福为嘉禾公司所聘请，乐瑞福与嘉禾公司存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对乐瑞福的证言不予采纳。最后，根据《承诺书》内容，邓正芳承诺工程于10月15日左右完工的前提是在安装项目配合好的情况下，邓正芳承诺承担逾期完工的违约金的前提是因其自身问题布置安排不当造成逾期完工。案涉工程于2014年1月17日完工，确实比《承诺书》约定的时间“10月15日左右”迟延，但灯具、洁具、木地板、玻璃、软包、空调、墙布、门锁、拉手等安装项目不是由邓正芳提供，嘉禾公司未能提交有效的证据证明灯具、洁具、木地板、玻璃、软包、空调、墙布、门锁、拉手等安装项目是何时提供到位，也没有提交证据证明工期延误的原因在于邓正芳的原因布置安排不当，基于此，嘉禾公司要求邓正芳承担逾期完工的违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定邓正芳应承担逾期完工违约金不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人邓正芳的部分上诉理由成立，本院予以部分支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第292号民事判决第二项为：限东莞市嘉禾装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向邓正芳支付工程款40376.5元以及逾期付款利息（以40376.5元为本金，按照中国人民银行规定的同期限流动资金贷款基准利率，从2014年2月18日起算至本判决确定履行期限届满之日止）；
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第292号民事判决第三项为：限东莞市嘉禾装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向邓正芳支付工程管理保证金10000元；
三、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民二初字第292号民事判决第一项、第四项、第五项；
四、驳回邓正芳的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市嘉禾装饰设计有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费1184元，由嘉禾公司承担582元，邓正芳承担602元，反诉受理费475元，由嘉禾公司承担；二审受理费1952元，由嘉禾公司承担1257元，由邓正芳承担695元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年十二月五日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《建设工程质量管理条例》
第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新','2018-10-06
12:17:07',0,'web',NULL),(4605157,'4bcd17c3-9eef-4a0c-9d1e-d21328b41fdc','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：48次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1332\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"非诉执行审查\",\"案号\":\"（2014）安非执字第512号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"泉州市\",\"法院省份\":\"福建\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书ID\":\"4bcd17c3-9eef-4a0c-9d1e-d21328b41fdc\",\"案件名称\":\"安溪县人口和计划生育局与李清白、苏玉足计划生育行政非诉执行裁定书\",\"法院名称\":\"安溪县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"安溪县\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1421749883000)\\\/\",\"案件类型\":\"3\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行申请执行人安溪县人口和计划生育局与被执行人李清白、苏玉足计划生育行政非诉一案中，申请执行人于2014年9月30日向本院申请执行社会抚养费人民币64668元及滞纳金，现尚欠社会抚养费人民币64668元及滞纳金。经查，被执行人李清白、苏玉足现暂无财产可供执行，申请执行人表示同意暂缓执行\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"安溪县人口和计划生育局与李清白、苏玉足计划生育行政非诉执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"安溪县人口和计划生育局与李清白、苏玉足计划生育行政非诉执行裁定书
（2014）安非执字第512号\");$(\"#hidDocID\").val(\"4bcd17c3-9eef-4a0c-9d1e-d21328b41fdc\");$(\"#hidCaseName\").val(\"安溪县人口和计划生育局与李清白、苏玉足计划生育行政非诉执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2014）安非执字第512号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"安溪县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"3\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1332\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"安溪县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"行政案件\" },{ name: \"行政管理范围\", key: \"reason\", value:
\"\" },{ name: \"行政行为种类\", key: \"reason\", value: \"\" },{ name: \"审理程序\",
key: \"trialRound\", value: \"非诉执行审查\" },{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\",
value: \"2014-12-29\" },{ name: \"当事人\", key: \"appellor\", value:
\"安溪县人口和计划生育局,李清白,苏玉足\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百五十四条第一款\',法条内容:\' 第一百五十四条
裁定适用于下列范围：[ly][ly] （一）不予受理；[ly] （二）对管辖权有异议的；[ly] （三）驳回起诉；[ly] （四）保全和先予执行；[ly]
（五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly] （八）中止或者终结执行；[ly]
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly] （十一）其他需要裁定解决的事项。[ly]
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录��[ly]\'},{法条名称:\'第二百五十七条\',法条内容:\'
第二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：[ly][ly] （一）申请人撤销申请的；[ly] （二）据以执行的法律文书被撤销的；[ly]
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；[ly]
（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"安溪县人口和计划生育局与李清白、苏玉足计划生育行政非诉执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-01-20\\\\\",\\\\\