四川省苍溪县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0824民初1949号
原告郭学先：男,汉族，四川省剑阁县人，农民。
委托代理人罗和钊：四川智力律师事务所律师。
被告牛兴卫：男，汉族，四川省苍溪县人，农民。
被告罗涛：男，汉族，四川省苍溪县人，居民。
委托代理人何朝贵：苍溪县东青法律服务所法律工作者。
原告郭学先与被告牛兴卫、罗涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法由审判员胡勇独任审判，公开开庭进行了审理。原告郭学先及代理人、被告牛兴卫、被告罗涛及代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭学先诉称：2015年12月11日，二被告雇请原告搬运水泥，车上水泥垮塌砸伤原告并导致原告身体残疾。二被告支付3万余元费用后拒绝再支付，原告就剩余费用与二被告协商处理未果。现在起诉请求二被告赔偿误工费16867.23元（34203元／年÷365天×180天）、护理费8433.62元（34203元／年÷365天×90天）、住院伙食补助费1350元（50元／天×27天）、营养费2700元（30元／天×90天）、交通费1000元、鉴定费2100元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金18502元（9251元／年×20年×10％）、精神抚慰金5000元，共计62951.85元（不含被告已支付的费用）。
被告牛兴卫辩称：原告诉称搬运水泥时水泥垮塌砸伤身体不属实。被告罗涛运输水泥并自带搬运工，因为罗涛的货车栏板有质量问题，在原告搬运水泥时发生故障将原告砸伤，应由罗涛承担主要赔偿责任。原告不注意自身安全，也应当承担一定赔偿责任。本被告无过错，不承担赔偿责任。
被告罗涛辩称：原告受伤后，二被告给予及时治疗，故不应再主张住院费、护理费、营养费和住院伙食补助费，原告应当返还本人支付的费用，原告有过错，应当承担一定责任。
经审理查明：被告罗涛长期从事个体汽车运输，被告牛兴卫长期在苍溪县八庙镇场从事水泥个体销售，此前罗涛多次给牛兴卫拉运水泥，原告也曾给牛兴卫卸过水泥。每次卸水泥的搬运工由罗涛自带，但卸水泥的工资报酬由牛兴卫与搬运工协商并直接付给搬运工。牛兴卫购买水泥的价款连同运费直接付给经销商，经销商指派驾驶员将水泥运输到其指定地点、经牛兴卫验货查收后在运输单上签字确认，驾驶员持牛兴卫签字确认的运输验货单到经销商处结算运费。被告罗涛的运输车辆核定载重1.99吨，事发当天实际运输水泥23吨。2015年12月11日晚，被告罗涛带上搬运工即原告给被告牛兴卫拉运水泥。在牛兴卫第一个卸货点卸下9吨水泥，原、被告均确认原告关好货车拦板后，罗涛将车开到牛兴卫的第二卸货地点。因为当时天黑下大雨，视线不好，牛兴卫��另一搬运工郭福先去连接照明灯和准备遮挡水泥的篷布。被告罗涛拿了撬棍撬车拦板一侧的挂钩，并叫原告顶住该拦板以便打开。当被告罗涛撬开拦板一侧挂钩时，车内侧倾的水泥包压倒货车拦板后垮下来砸在原告身上。罗涛看见原告被压在水泥下面，马上将其从水泥下抱出来。同月12日零时9分，县医院120救护车将原告接到县人民医院住院治疗27天，于2016年1月8日17时出院。出院医嘱“院外全休三月，加强营养”。出院诊断为“右肩关节脱位并肱骨大结节撕脱性骨折、脑震荡”，花治疗费26353.27元。原告住院期间，被告牛兴卫请冯连华护理了24天，支其生活费、护理费3180元，给原告支付医疗费17853.27元，共计21033.27元。被告罗涛支付医疗费等12500元。出院当天，二被告作为甲方与原告作为乙方书写《协议》一份，内容为“剑阁县木马镇七柏村四组郭学先2015年12月11日晚���苍溪县八庙镇为牛兴卫卸水泥过程中受伤骨折，在苍溪县人民医院住院治疗期间的费用已由甲方负担，出院后乙方的临时生活费已由甲方支付一部分，出院后的伤残鉴定和二次手术费用由甲方配合解决”，原、被告及证人在协议上签字捺印。事后，被告牛兴卫给原告支付了该次搬运费120元。受原告委托，今年3月20日，广元市雄关司法鉴定所作出广雄司鉴所（2016）临鉴字第036号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、郭学先右上肢的损伤依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准属十级伤残，依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准属九级伤残。2、郭学先右上肢伤后其误工期180日、护理期90日、营养期90日。3、郭学先右肱骨钢板解除其后续治疗费用共计7000元”，收鉴定费2100元。随后，原告就下余赔偿费用与二被告协商未果。今��6月原告起诉，请求判决被告赔偿前述费用。
庭审后，被告牛兴卫向本院提交除原告医药费外的支出1454.73元清单一份：1、给医生买烟支出400元。2、本人五次从八庙往返县医院看望原告花车费160元、误工费500元、买水果营养品支出394.73元。牛兴卫对上述支出未提交相关票据，再次庭审时原告及被告罗涛对此陈述均不知情。牛兴卫辩称罗涛的货车有质量问题，但未在本院限定期间内提交相关证据。
本院审理过程中，原告向本院书面申请撤回对被告罗涛的诉讼请求，仅要求被告牛兴卫承担赔偿责任。
结合查明的上述事实，对原告的各项费用认定如下：
1、医疗费、后续治疗费：原告病情严重，原告住院期间的医疗费26353.27元及广元雄关司法鉴定所作出的原告需后续治疗费7000元的鉴定意见，客观真实，应予采信。牛兴卫已经支付的费用应当减扣。2、误工费、护理费、营养费：原告出院时医嘱“全休三月、加强营养”，但无记载需护理依赖，故只应赔偿住院期间的护理费，误工费应当计算至出院后90日，共计117日。原告并非大量出血，营养费计算时间应为住院的27日。广元雄关司法鉴定所作出的有关原告误工期、护理期、营养期的鉴定意见，不符合案件实际情况，本院不予采信。原告系农村户籍，误工费应当按照四川省2015年度农村居民人均可支配收入每天39.30元计算117日，计款4598.1元。营养费应当按照每天10元计算计款270元。护理费参照相关标准，确定为每天80元计算计款2160元。被告牛兴卫雇人护理原告24天的费用应当减扣。3、住院期间伙食补助费：应当按照苍溪县一般国家工作人员出差补助每天30元计算，计款810元。4、残疾赔偿金：原告与牛兴卫系一般劳务关系，应当参照交通事故残疾鉴定标准评定残疾等级。原告依据该标准请求赔偿费用为18502元，符合法律规定，本院予以确认。5、交通费：原告病情严重，住院时间长，家人曾多次从剑阁县老家租车到苍溪县医院看望护理原告，花租车费1000元，实属必要支出，本院认可。6、精神损害抚慰金：根据原告残疾程度，本院确定该费用为2000元。7、鉴定费2100元，本院予以确认。综上，原告身体损害的各项赔偿费用共计为64793.37元。原告请求赔偿的过高部分，本院不予支持。
本院认为：按照我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中按被告牛兴卫与水泥经销商之间的交易习惯，牛兴卫先将水泥货���和运费付给经销商后，经销商指派驾驶员将水泥运输到牛兴卫指定地点，经其清点验收在运输单上签字确认无误后，驾驶员持货物验收单在经销商处领取运费。支付搬运费雇请搬运工从货车上下卸水泥到牛兴卫货仓则由牛兴卫负责。被告罗涛为被告牛兴卫运输水泥时虽然带上搬运的原告，但搬运报酬由牛兴卫与原告自行协商并直接支付，罗涛对搬运工仅起介绍作用且未谋取利益，故原告与罗涛不形成劳务关系，原告与被告牛兴卫之间形成劳务关系。原告在为被告牛兴卫提供劳务过程中身体受到损害，被告牛兴卫应当承担主要赔偿责任。其承担赔偿责任后，可向劳务关系外的侵权第三人追偿。具备一定卸货作业知识的原告对自己一人顶住货车拦板的危险性认识不足，盲目一人从事卸货操作导致自己身体受到损害，对其自身损害后果也应承担一定责任。综上，被告牛��卫辩称被告罗涛运输车辆拦板存在质量问题砸伤原告、其损害后果与自己无关的反驳意见，与本院查明的事实不符，其反驳意见本院不予支持。被告牛兴卫已经给原告支付的费用，应在赔偿款中减扣。接受劳务的牛兴卫购买水果等看望为其提供劳务受伤的原告，属人之常情，应予褒扬,但其人情开支及误工费等不应在给付原告的赔偿款中减扣。审理过程中原告申请撤回对被告罗涛的诉讼请求，系原告对自己诉讼权利的选择且不违反法律规定，本院准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、十六条、二十二条、三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十三条之规定，判决如下：
原告郭学先身体受伤的医疗费、误工费等共计64793.37元，由被告牛兴卫生赔偿赔偿80％计款51834.7元，减扣已支付21033.27元，还应支付30801.43元，限在本判决生效后五日内付清；其余费用由原告自己负担。
如未按照本院确定的时间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费520元，由原告负担104元，由被告牛兴卫负担416元并直接付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 胡勇
二〇一六年十二月二日
书记员 谭娅