贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔05民终404号
上诉人（原审被告）：杜安飞，女，1963年3月11日生，汉族，贵州省金沙县人，农民，住金沙县。
委托诉讼代理人：罗金华，男，1964年2月6日出生，汉族，初中文化，住址同上。与上诉人系夫妻关系。
被上诉人（原审原告）：李光忠，男，1955年12月20日生，汉族，贵州省金沙县人，农民，住金沙县。
上诉人杜安飞因与被上诉人李光忠健康权纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杜安飞上诉请求：撤销原判，依法改判杜安飞不承担原判决确定的48,227.72元，诉讼费用由被上诉人李光忠承担。事实及理由：被上诉人受伤并非上诉人所致，对于被上诉人的损害上诉人不应承担赔偿责任，一审判决适用法律错误，违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。1、一审判决认定被上诉人所花的医疗、检查费用为27,348.47元，但从被上诉人提供的证据来看，该费用中包括但不仅限于本次纠纷产生的损伤所引起的费用，同时还有治疗原发性××等疾病的费用，而治疗××等疾病的费用不应由上诉人承担；2、一审判决依据鉴定意见书认定被上诉人的后续治疗费为9,000.00元，但该鉴定意见是被上诉人单方鉴定的，上诉人已申请重新鉴定，不应依该鉴定意见书作出判决；3、一审对残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费的计算标准错误。
被上诉人李光忠二审答辩称：1、因被答辩人的侵权行为而致答辩人手部骨折是事实，答辩人因此住院治疗有医疗机构的相关证明可以证实，被答辩人应当承担相应赔偿责任；2、一审法院采信鉴定机构的鉴定意见进行判决于法有据，上诉人要求重新鉴定无法律依据；3、本案侵权事实发生时答辩人未满60岁，原判对残疾赔偿金计算正确；4、原判对于误工费和住院伙食费的计算标准符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审维持原判。
原审原告李光忠向一审法院起诉请求：依法判决杜安飞赔偿李光忠赔偿医疗费27,189.37元、残疾赔偿金49,159.28元、住院伙食补助费2,700.00元、营养费2,700.00元、误工费32,349.79元、护理费2,873.91元、鉴定费1,300.00元、精神抚慰金5,000.00元、交通费2,000.00元、后续治疗费9,500.00元，共计134,772.35元。
一审法院认定事实：原告李光忠与被告杜安飞系寨邻，两家曾因修建公路产生过矛盾，2015年4月21日9时，被告杜安飞在金沙县化觉乡前顺村郭家寨组沿江公路施工现场做工，在施工现场，原告李光忠为扩宽去自己家的道路，经该施工队负责人肖亮同意后，用洋铲铲施工队的混凝土扩路，被告杜安飞见状后辱骂李光忠，随后两人对骂，李光忠用手中的洋铲打在被告杜安飞的脸上，被告杜安飞随即用手里的锄头打向李光忠，李光忠用洋铲抵挡打下来的锄头，但锄头击中了李光忠的手臂，此后两人抓扯摔至旁边田地里，李光忠起身先离开现场。当日下午李光忠到贵阳市第二人民医院检查并入院治疗，经诊断为右手桡骨骨折，原告住院26天经行内固定术后于2015年5月17日出院，期间自行支付了检查、住院费共计27,207.97元。因原告李光忠事发当时用手中洋铲打伤被告杜安飞的脸颊，金沙县公安局对李光忠处以行政拘留10日。2016年1月14日，原告向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请对伤情及后续治疗费进行鉴定，该单位2016年2月24日作出贵医大司法鉴定中心（2016）临鉴字第219号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：1、李光忠因右上肢外伤致右桡骨骨折行骨折复位内固定术属伤残十级；2、李光忠骨折内固定取出术需后续治疗费8500-9500元。因原告伤情经金沙县公安局司法鉴定中心鉴定为轻伤二级，原告为作鉴定花费检查费140.50元、鉴定费1,300.00元。金沙县人民检察院依法向金沙县人民法院提起公诉，金沙县人民法院作出（2016）黔0523刑初101号刑事判决书判决杜安飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。被告杜安飞不服，向毕节市中级人民法院提起上诉，该院作出（2016）黔05刑终258号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。原告李光忠于2016年5月11日诉至一审法院，请求判决被告赔偿医疗费27,189.37元、残疾赔偿金49,159.28元、住院伙食补助费2,700.00元、营养费2,700.00元、误工费32,349.79元、护理费2,873.91元、鉴定费1,300.00元、精神抚慰金5,000.00元、交通费2,000.00元、后续治疗费9,500.00元，共计134,772.35元。
一审法院认为，被告杜安飞与原告李光忠因琐事发生矛盾，被告杜安飞用锄头击中原告李光忠手臂至李光忠右手桡骨骨折，经鉴定为伤残十级，杜安飞应当承担与之过错相当的民事赔偿责任，原告在此次事故中受伤，其损失依法计算为：1、医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”根据原告所提交医疗费票据，认定原告共花费医疗、检查费人民币27,348.47元，有医疗费用发票、入院记录、出院记录、费用清单、诊断证明书等证据予以证明；对原告后续治疗费的赔偿，贵州医科大学法医司法鉴定中心（2016）临鉴字第219号鉴定意见书已确定原告需后续治疗费8500-9500元，折中认定为9,000.00元也应一并计算为原告的医疗费损失。为此，原告因此次事件受伤医疗费损失共计人民币36,348.47元。2、护理费，《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案原告未提供证据证实其护理人数，也未提供证据证实其护理人员收入状况，因此确定原告的护理人员为一人。原告住院26天，以事故发生年度居民服务业平均收入28,437.00元/年标准计算，原告因本次事故造成的护理费为人民币28,437.00元/年÷365天×26天=人民币2,025.64元。3、住院伙食补助费，《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据贵州省2015国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，原告住院治疗26天。因此，原告住院期间伙食补助费为26天×100元/天=人民币2,600.00元。4、残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告系农村居民，事故发生时60周岁，应以农村居民人均可支配收入标准乘以20年计算，依据《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，2015年度农村居民人均可支配收入为6,671.22元/年。原告的伤残等级为十级，残疾赔偿金应乘以的系数为10%，其应获得的伤残赔偿金为人民币6,671.22元/年×20年×10%=人民币13,342.48元，为此，原告因本次损伤造成的残疾赔偿金为人民币13,342.48元。5、鉴定费，依据原告提交的遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所的鉴定费票据1张，确定原告的鉴定费损失为人民币1,300.00元。6、误工费，《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告未提供证据证实其误工状况，也未证实其收入证明，结合原告伤情及受伤后住院治疗26天，出院记录载明出院后需继续保养治疗，酌情认定原告因此次事故导致误工120天。依据《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，参照受诉法院上一年度（2015年标准未出，按2014年计算）即2014年贵州省农林牧渔业平均收入38,873.00元/年的标准计算，原告因此次交通事故造成的误工损失为人民币38,873.00元/年÷365天×120天=人民币12,780.16元。7、交通费。根据原告医治情况，原告到贵阳市进行医治，到贵州医科大学司法鉴定中心进行伤残鉴定，必然产生交通费用，酌情认定原告交通费损失为500.00元。以上1-6项损失共计68,896.75元。对于原告营养费的主张，《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告住院病历中未载明原告住院期间需加强营养，也无其他医疗机构的意见认定原告需加强营养，对原告要求计算营养费的主张不予支持。对原告提出精神抚慰金的主张，原告受伤后被告杜安飞已被判处有期徒刑一年，被告已受到了法律的惩罚，对原告精神抚慰金的主张，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本次事故发生时，先是被告杜安飞辱骂李光忠，随后两人对骂，李光忠便使用手中洋铲打在被告杜安飞的脸上，将杜安飞的脸打伤，杜安飞才使用手中的锄头打向李光忠，金沙县公安局已对原告李光忠行政拘留10日，李光忠遇到矛盾后未采用妥善的处置方式，首先出手打人，以致矛盾升级，应对自己的受伤承担一定的责任，李光忠在本案中存在过错，应减轻侵权人的赔偿责任。原告的损失共计68,896.75元，一审法院酌情认定杜安飞承担原告损失70%的赔偿责任即48,227.72元，原告李光忠自行承担自身损失30%的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告杜安飞于本判决生效后十日内赔偿原告李光忠各项损失共计人民币48,227.72元；二、驳回原告李光忠的其它诉讼请求。案件受理费3,000.00元减半收取1,500.00元,由原告李光忠负担975.00元,被告杜安飞负担525.00元.
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，上诉人杜安飞与被上诉人李光忠因琐事发生抓打致被上诉人右手桡骨骨折的事实已经生效法律文书所确认，上诉人依法应当对被上诉人因受伤产生的相关费用承担赔偿责任。由于被上诉人对自身受到的伤害存在过错，原判酌情认定其自行承担30%的赔偿责任符合法律规定，本院予以确认。
关于上诉人要求对本案伤残等级、后续治疗费用以及伤情重新鉴定的问题。经查，本案伤残等级以及伤情鉴定均系有鉴定资质的鉴定机构做出，鉴定人具备鉴定资格，符合法律关于司法鉴定的相关规定。现上诉人申请重新鉴定，但并未提供足以反驳该鉴定意见的相关证据，因此，对上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予支持。关于上诉人认为李光忠右手本来就有旧伤而要求重新鉴定的理由，由于鉴定意见中已经明确李光忠右肘部陈旧性损伤不属于本次鉴定范畴，即上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人认为被上诉人在医院治疗的疾病包括但不仅限于本次纠纷产生的损伤，其治疗××的费用不应由上诉人承担的上诉理由。经查，被上诉人所提供的住院病历等证据中虽明确其检查时有原发性××，但其所入科室为骨科，上诉人亦未举证证明被上诉人所花的医疗费用中包含有治疗××的费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人认为后续治疗费应待实际发生后再主张而不应依据鉴定结论酌情判决的上诉理由。依据《解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案中，贵州医科大学法医司法鉴定中心所做出的鉴定结论中已经明确李光忠后续治疗费用为8500-9500元，原判酌情支持9,000.00元符合上述司法解释的规定。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人认为住院伙食补助费计算错误的问题。经查，本案发生于2015年，应当按照2015年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，而根据贵州省统计局发布的统计数据，2015国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，原判以该标准计算本案住院伙食补助费符合法律规定，上诉人认为应当按照黔财行（2009）5号文件附件所规定的30元/天计算无法律依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第155条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”及第164条：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”之规定，刑事案件中的被害人及其近亲属就其损害提起民事诉讼的，应当赔偿的项目中并不包含残疾赔偿金。本案上诉人杜安飞已经被判处有期徒刑一年，现被上诉人李光忠提起民事诉讼，赔偿项目中不应包含残疾赔偿金。原判判决由上诉人向被上诉人赔偿的项目中包含残疾赔偿金违反上述法律规定，属适用法律错误，依法应予纠正。
因此，被上诉人因本案纠纷应获得的赔偿金额为：1、医疗费36,348.47元；2、护理费2,025.64元；3、住院伙食补助费2,600.00元；4、误工费12,780.16元；5、鉴定费1,300.00元；6、交通费500.00元。以上共计55,554.27元，上诉人承担70%责任即为38,887.99元。
综上所述，上诉人杜安飞的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以支持，对不成立的部分，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律存在一定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百五十五条、第一百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初1333号民事判决；
二、由上诉人杜安飞于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李光忠医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费等各项损失共计38,887.99元；
三、驳回上诉人杜安飞的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人李光忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,500.00元，由上诉人杜安飞负担525.00元，被上诉人李光忠负担975.00元；二审案件受理费1,010.00元，由上诉人杜安飞负担330.00元，被上诉人李光忠负担780.00元。
本判决为终审判决。
审判长 黄世军
审判员 殷 勇
审判员 唐 琳
二〇一七年三月二十一日
法官助理代珊
书记员 谢贤聪