江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)赣03刑终103号
原公诉机关江西省芦溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1964年5月21日出生，汉族，江西省人，大学本科，某学社萍乡市委委员，某合作医院心血管内一科副主任，住江西省。因涉嫌犯受贿罪，于2017年8月12日被刑事拘留；同年8月25日被逮捕，同年10月16日被取保候审，2018年1月12日被继续取保候审。现在家。
江西省芦溪县人民法院审理江西省芦溪县人民检察院指控原审被告人徐某某犯受贿罪一案，于2018年6月28日作出（2018）赣0323刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某某于1984年9月至1989年在湘东巨源煤矿医院工作，于1990年至2009年在高坑萍矿总医院工作，于2009年2月至2015年4月，在某合作医院工作，任心内科副主任，2015年5月至今，任心血管内一科副主任，主持心内一科工作。2015年1月至2017年4月期间，徐某某利用担任某合作医院心内科、心内一科副主任的职务便利，在科室选择使用江西某有限公司业务员苑某代理的支架、球囊等医疗器械产品过程中提供帮助，按照支架2000元/个、球囊1000元/个，外请专家手术支架1000元/个、球囊600元/个的标准，分别于2015年4月、2015年7月、2015年10月、2016年1月、2016年4月、2016年7月、2016年10月、2017年1月、2017年4月共9次收受江西某有限公司业务员苑某给付的支架、球囊回扣款共计790200元，其中个人实得230200元，剩余560000元分给了科室其他医务人员。
另查明，被告人徐某某于2017年8月11日自动投案，并如实供述其犯罪事实。芦溪县人民检察院于2017年8月18日依法扣押被告人徐某某违法所得人民币92万元。
上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书、传唤证，证实本案系萍乡市人民检察院于2017年8月10日指定芦溪县人民检察院管辖、芦溪县人民检察院于同年8月11日对该案立案侦查，萍乡市中级人民法院于2017年11月10日指定芦溪县人民法院审判；被告人徐某某于8月12日接受芦溪县人民检察院的传唤。
2、常住人口信息登记表，证实被告人徐某某犯罪时具有完全刑事责任能力。
3、归案情况说明，证实被告人徐某某于2017年8月11日自动投案。
4、侦查人员自述材料，证实被告人徐某某于2017年8月11日自动投案，并主动交代其犯罪事实。
5、扣押决定书、扣押财物清单，证实芦溪县人民检察院于2017年8月30日、9月5日依法扣押被告人徐某某违法所得人民币92万元。
6、由被告人徐某某本人提供的回扣统计表，证实被告人徐某某共计收受回扣款790200元。
7、2009年—2017年某合作医院心内科耗材统计表、耗材领用统计表，某合作医院账单，证实心内科耗材使用数量、医院往来情况。
8、江西某有限公司授权书、江西兴中汇医疗器械有限公司授权书、江西某公司执照、江西某有限公司代理的与某合作医院签订的有关医用耗材购销合同、某医院说明一份，证实医疗器械授权使用情况，以及心内一科需要使用的耗材在徐某某任副主任期间，通过填写《医用耗材计划表》给设备科，注明耗材名称、规格、型号数量，设备科会根据计划表在国家卫计委发布的高值耗材招标目标中进行采购。
9、人事任免及履历资料，证实徐某某于2009年5月任某医院心内一科副主任，其系某学社成员。
10、某合作医院资质资料、萍矿集团有限公司资质资料，证实该医院为全民所有制作的非营利性医院，萍乡矿业集团为非自然人投资或者控股的法人独资，医院为其下属单位。
11、某合作医院说明一份、某合作医院医用耗材采购流程，证实某合作医院医用耗材及器械申购流程，首先系由使用科室根据需求提出申请，填写医用耗材申请表，由科室主任签字后交医疗设备科审核、分管院长审批，再进行采购。
12、证人李某1（西南华医药有限公司销售经理，江西某有限公司等8家公司实际控制人）的证词，证实：2014年上半年，我妻子苑婷在会议中认识了萍乡市某合作医院心内科副主任徐某某。2014年下半年，徐某某联系，说想要我公司向其医院提供心脏支架、球囊等产品。我不久后就到徐某某办公室找到他洽谈支架、球囊等医疗器械使用事宜，二人商定好心脏支架、球囊等产品的回扣标准，即每个支架2000元，每个球囊1000元，耗材按价格的10%的给予回扣；如果是外请专家做手术的话，回扣标准则是每个支架1000元，每个球囊600元。后我安排我小舅子苑某负责与徐某某联系，并委托江西汇仁医药有限公司与某合作医院进行货款结算，苑某按照支架、球囊等用量及事先约定的回扣标准将回扣款送给徐某某。2015年1月至2017年4月期间，苑某按季度共向公司申请了790200元回扣款送给徐某某。我这些钱纯粹是送给他个人的，是希望他能关照我们公司代理的相关产品。
13、证人苑某（江西某有限公司法人代表）的证词，证实：江西某有限公司系其姐夫李某1出资成立，我是法人代表，我公司向某医院销售支架、球囊等产品，回扣是李某1与徐某某洽谈好并约定好回扣标准，即每个支架2000元，每个球囊1000元，耗材按价格的10%的给予回扣；如果是外请专家做手术的话，回扣标准则是每个支架1000元，每个球囊600元。2015年1月左右，我开始向某合作医院供应乐某、微创、波士顿、戈某等公司的支架、球囊，并通过授权的形式以汇仁公司的名义向某合作医院销售支架、球囊。2015年4月至2017年4月期间，我共计送了九次回扣款给徐某某，共计790200元。我送钱是给徐某某个人的，主要是为了感谢他对我们公司代理的产品的关照，让他多使用我们公司代理的产品。
14、证人汤某的证词，证实：我于2006年7月至2015年4月在心血管内科工作，2015年5月至12月，在心血管内科二病区工作；2016年1月至今，在心血管内科一病区工作。我们科室在从事医疗活动过程中，医疗器械代理商根据潜规则会拿回扣款给科室负责人，科室负责人再从其中拿部分钱给我和其他医生，我没有直接从医疗器械代理商处拿过钱，也没有接触过医疗器械代理商，也不知道医疗器械代理商以什么标准给予回扣，徐某某告诉过我给我的分配比例，也给我看过医疗器械代理商给回扣款的条子。从2015年至2017年4月份，徐某某和黄某大概拿了33.4万元支架、球囊等医疗器械回扣款，同时也会拿出部分作为加班费给我们。我计算了下，徐某某大概分5、6次共拿了25.4万元回扣款给我，黄某大概分2、3次拿了8万元回扣款给我，我已经将33.4万元上缴至单位廉政账户。
15、证人邓某的证词，证实：我于2006年10月在心血管内科工作，于2016年2月至今，在心血管内科一病区开始上台参加手术工作。我们科室从事医疗活动过程中，医疗器械代理商会拿些回扣款给科室负责人，科室负责人再从中拿部分钱给我和其他医生，同时也会拿些加班费给我们，我没有直接从医疗器械代理商处拿过钱，也没接触过医疗器械代理商，我不知道回扣标准，也不知道徐某某是按什么比例分给我。从2016年2月至2017年4月，徐某某大概分4、5次共计拿了16.5万元支架、球囊等回扣款给我。我已经上缴了16.5万元至单位廉政账户。
16、证人李某2的证词，证实：我于2015年2月至今在心血管内科一病区工作，系心血管内一科护士长，科室负责人是徐某某，在我们给病人做手术过程中会使用支架、球囊等医疗器械，医疗器械代理商会根据潜规则拿回扣给徐某某，大约是每季度一次，徐某某收到回扣款后会从中拿部分钱给我们参与手术的医生或护士，同时也会拿加班费给我们。我不知道医疗器械代理商是按什么标准给徐某某回扣款，也不知道徐某某是按什么标准给钱给我，徐某某分9次共计拿了10.6万元支架、球囊回扣款给我，我和参与手术的护士三四人每人分了三万元左右，我现在和其他几个护士已经将10.6万元上缴至单位廉政账户。
17、证人谢某1的证词，证实：我于2015年5月至2015年11月在心血管内二科副主任医师，2015年12月至今在某合作医院高坑分院内一科工作，任副主任。2015年5月至2015年4月份期间，科室负责人是徐某某，我们在给病人做手术过程中会使用支架、球囊等医疗器械，医疗器械代理商会根据潜规则拿回扣给徐某某，大约每季度一次。徐某某收到回扣款后会从中拿部分钱给我们参与手术的医生或护士，同时也会拿加班费给我们。我不知道医疗器械代理商是按什么标准给徐某某回扣款，也不知道徐某某是按什么标准给钱给我，徐某某拿了一次共计1万元支架、球囊回扣款给我，黄某分2次共拿了4万元回扣款给我，我已经将5万元上缴至单位廉政账户。
18、证人蔡某的证词，证实被告人徐某某系自动归案。
19、被告人徐某某的供述，证实：我于2009年担任某合作医院心内科副主任，负责心内科的日常行政工作，同时负责临床医疗工作和教学研究工作。2014年下半年，因医疗器械供应商长沙正德公司与我院合作不愉快，我主动联系了李某1，其系南昌一家从事医疗器械销售公司的老板，其公司代理经销的“乐某”、“火鸟”牌支架、微创球囊、波士顿牌球囊、戈某球囊是我们手术过程中所需要的医疗器械。我与其商定我们科室使用其公司代理的支架、球囊等产品，李某1答应给我回扣，回扣的标准为每个支架2000元，每个球囊1000元，耗材按价格的10%的给予回扣；如果是外请专家做手术的话，回扣标准则是每个支架1000元，每个球囊600元。之后李某1安排业务员苑某与我联系，苑某一般按季度根据使用的产品数量以及约定的回扣标准以现金方式将回扣款拿给我，同时给我一张统计产品数量、回扣金额的小纸条，我将钱和纸条收下，纸条看后就扔掉。为了调动大家积极性，苑某每次送钱给我，我会从中拿出部分给科室其他医务人员以及部分用于科室公共开支，科室其他医务人员不知道我具体收了多少回扣款，也不知道回扣的标准。自2015年4月至2017年4月，苑某分九次总计送给我790200元回扣款，我分给汤某25.4万元、李某210.6万元、邓某16.5万元、谢某11万元、黄某2.5万元，自己得了23.02元。
根据本案的证据、事实，原判对控辩双方争执的焦点综合评判如下：
一、关于被告人徐某某提出回扣款分配比例系与汤某商议，以及支付过工资给实习医生的问题。
经查，根据证人汤某当庭供述以及在侦查机关的证词，汤某的分配比例系徐某某告知其的，而非徐某某与其商议，其也不知道科室其他人具体的分配比例，其看的条子仅系支架、球囊的数据，回扣标准其不清楚，对于支付过实习医生工资的问题，无实习医生的证词等其他证据予以佐证，故对被告人徐某某的异议不予采纳。
二、关于被告人徐某某及辩护人提出其不具有采购医疗器械的权利，收受的回扣款不是被告人徐某某采购而给予回扣，其仅发挥介绍作用，其行为不构成受贿罪，更符合非国家工作人员受贿的问题。
经查，被告人徐某某系某合作医院心血管内一科副主任、科室实际负责人，负责日常临床医疗工作及科室行政事务。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，其身份属于国家工作人员；根据该院设备科的采购程序可知，徐某某提交心血管内一科的医疗器械产品采购申请，在医院采购该公司代理的医疗器械产品中发挥了重要作用，该事实与证人李某1、苑某的证言、某合作医院说明以及某合作医院医用耗材采购流程等证据相互印证，被告人徐某某及其辩护人的上述意见与事实、证据和法律规定不符，不予采纳。
三、关于被告人徐某某及其辩护人提出回扣款系根据行规给付，且系给整个科室，而非给徐某某个人，本案应以单位受贿罪定罪量刑的问题。
经查，根据被告人徐某某的供述证实系其与李某1接触并选择使用李某1公司代理的医疗器械产品。回扣标准系其与李某1约定，并无他人知晓。苑某给付回扣款系以现金形式支付给徐某某个人，无他人知晓回扣款具体金额。证人李某1、苑某、汤某、邓某、李某2、谢某1证词可证实该事实。另外，被告人徐某某及其辩护人未提供相关证据来证实医疗器械产品代理商的选择、回扣标准等事宜系科室共同商议且以科室名义收取、回扣款系归科室集体所有。综合本案，对于被告人徐某某将所收受的回扣款分配给科室其他同事以及用于科室日常开支的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，国家工作人员出于受贿的故意，非法收受他人财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
被告人徐某某在一审庭审中提交如下证据：科室加班费支出记录、餐费消费原始记录、2015年6月分两次上缴6500元至单位廉政账户发票，证实被告人徐某某将回扣款部分用于科室日常开支以及2015年已经上缴6500元赃款。其所提交的加班费支出记录、餐费消费原始记录不符合证据形式要件，不予采纳；因其存在其他违纪事项，所上缴的6500赃款无法确定与本案有关联，不予采纳。
原判认为，被告人徐某某利用其担任某合作医院心血管内一科副主任的职务便利，在支架、球囊医疗器械产品采购等业务中为销售商提供帮助，收受医疗器械代理商的回扣款共计790200元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人徐某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；其在案发后真诚悔罪、积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人徐某某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条之规定，判决：被告人徐某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
上诉人徐某某上诉提出：1、本案定性错误，应当认定为单位受贿罪或者非国家工作人员受贿罪。科室中至少有2个人知道回扣的事情，其从未对科室医生、护士隐瞒或者独吞，整个科室均进行了再分配，用于加班费、进修人员补助等科室公共支出，符合单位受贿的构成要件。其并没有采购医疗器械的权力，收受回扣是利用开处方的职务便利，是医护人员的劳务所得，而并非其作为行政管理人员从事公务所得，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，不能认定为受贿罪。2、判决书中认定的李某1、苑某、汤某的证言以及其本人关于回扣款是给其个人，科室其他人对分配标准和分配数额不清楚的部分，与事实不符。3、其本人经手的回扣为194643元而非230200元。其将24000元回扣给了进修医生叶甜作为补助，实际分得的回扣为170643元，其中只有12305是自己用了，剩下的有86700元上交廉政账户，科室工作人员加班费13325元，加班餐饮费33997元，科室办公用品10766元，春节微信红包1450元，组建某合作医院胸痛中心MTD微信群与每个县区医院和乡镇卫生院等医疗机构联系共计花费12100元。4、原判量刑过重，罚金过高。其在案发前退赃86700元，属于及时退还，在案件事实及量刑中没有得到体现。其已经全部退赃，一审法院对其判处高额罚金没有法律依据。其从事心血管内科的临床工作30余年，抢救了无数患者的生命。综上，请求二审法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人徐某某于2009年2月至2015年4月，在国有控股的某合作医院任心内科副主任，2015年5月开始任心血管内一科副主任，主持心内一科工作。因医疗器械供应商长沙正德公司与某合作医院的合作出现问题，2014年年底，徐某某主动与江西某有限公司实际控制人李某1联系，提出由该公司供应支架、球囊等医疗器械产品，李某1承诺以支架2000元/个、球囊1000元/个，外请专家手术支架1000元/个、球囊600元/个的标准给予回扣。2015年1月至2017年4月期间，徐某某在科室选择使用江西某有限公司支架、球囊等医疗器械产品，该公司业务员苑某按照李某1答应的标准分别于2015年4月、2015年7月、2015年10月、2016年1月、2016年4月、2016年7月、2016年10月、2017年1月、2017年4月共九次给予徐某某回扣款共计790200元。徐某某从中分得230200元，其余560000元分给了科室其他医务人员。
另查明，上诉人徐某某于2017年8月11日主动到萍乡市人民检察院投案，之后在检察机关如实供述其主要犯罪事实。2017年8月18日，芦溪县人民检察院于依法扣押徐某某的违法犯罪所得共计人民币920000元，其中80000元系徐某某交到某合作医院监察科的自查自纠款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证，证人证言以及上诉人的供述等证据证实。
关于上诉人徐某某上诉提出其和科室其他人有商量过回扣分配比例，以及其本人经手的回扣为194643元而非230200元，其中大部分钱用于科室公务支出的意见，经查，与证人汤某、李某2、邓某、谢某1的证言以及上诉人徐某某的供述和自书交代材料等证据不符，不予采纳。
关于上诉人徐某某上诉提出其在案发前退赃86700元，属于及时退还，应当在犯罪金额中予以核减的意见。经查，徐某某向一审法院提供的两张收款收据，只能证明其在2015年6月分两次共上交共计6500元自查自纠款给某合作医院监察科，而无法证明上述赃款与其在此期间收受的江西某有限公司十几万元回扣有关联。2017年8月12日，徐某某向检察机关主动供述称2017年7月下旬，其听说萍乡市人民医院的叶某、贺某被检察机关立案调查，怕自己也出事，刚好某合作医院也在对医护人员收受回扣款开展自查自纠，便以自查自纠款的名义向医院监察科上交了80000元，其还供述称除了收受江西某有限公司回扣款共计790200元，还另外收受其他公司支架、球囊回扣款大约80000元，另有其他药品回扣660000元，故上述80000元应当认定为受贿既遂，不能从犯罪金额中予以核减。上诉人徐某某的上述上诉意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某某利用其担任某合作医院心血管心内科副主任、内一科副主任的职务便利，在支架、球囊医疗器械产品采购等业务中为医疗器械销售商提供帮助，收受回扣款共计790200元，其行为已构成受贿罪，且系数额巨大。关于上诉人徐某某上诉提出本案应当认定为单位受贿罪或者非国家工作人员受贿罪的意见，因徐某某收取回扣是与科室医生、护士获取私利，并非代表单位意志，为了单位利益收取回扣用于单位建设，故不属于单位受贿罪；徐某某利用了某合作医院心血管心内科副主任、内一科副主任的职务便利而不仅仅是医务人员开处方的职务便利收受回扣，故不属于非国家工作人员受贿罪。上诉人徐某某的上述上诉意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。上诉人徐某某自动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；其在案发后真诚悔罪、积极退缴违法犯罪所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人徐某某作为心血管内科方面的医疗专家，确实挽救了许多患者的生命，但其在医疗工作中收取医疗器械销售商的回扣，客观上使得患者的医疗成本变相增加，不仅是一种违法犯罪行为，也是一种严重违反公序良俗和职业道德的行为，具有一定的社会危害性，故其上诉提出原判量刑过重，罚金过高，以及要求免予刑事处罚的意见，不予采纳。希望上诉人徐某某今后吸取教训，遵纪守法，做一名救死扶伤、医德高尚的医生。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 琰
审判员 彭 竣
审判员 袁绍萍
二〇一八年八月二十三日
书记员 曹军宇