湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1059号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市柳叶湖度假区。
主要负责人：熊善斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：殷铁钢，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：饶红桔，女，1962年9月10日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：黄志明，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1978年10月20日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称大地财保常德支公司）因与被上诉人饶红桔、ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地财保常德支公司的委托诉讼代理人殷铁钢，被上诉人饶红桔的委托诉讼代理人黄志明到庭参加了诉讼。被上诉人ＸＸ经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大地财保常德支公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判大地财保常德支公司少赔偿饶红桔各项损失50761元。其理由为，1、本案交通事故发生以后，大地财保常德支公司已向饶红桔赔偿了22160元，而一审判决未予抵扣；2、原判采信常德市凯信司法鉴定所（以下简称凯信所）的鉴定意见错误。大地财保常德支公司在一审期间申请凯信所的鉴定人员出庭作证，而该所鉴定人员没有出庭作证，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。且大地财保常德支公司申请了有专门知识的常德市司法鉴定中心副主任医师李祖富出庭，李祖富认为饶红桔的损伤不构成十级伤残。
饶红桔答辩称，大地财保常德支公司已向饶红桔赔偿22160元，同意抵扣；大地财保常德支公司在一审期间没有申请凯信所的鉴定人员出庭作证，李祖富出庭提出的意见是，饶红桔的损伤构成十级伤残，故原审判决采信凯信所的鉴定意见正确。
ＸＸ未到庭，亦未提交书面答辩意见。
饶红桔向一审法院起诉请求：判令大地财保常德支公司、ＸＸ赔偿其各项损失119576元。
一审法院认定事实:凯信所出具的鉴定意见，系大地财保常德支公司对饶红桔损伤程度申请重新鉴定后，经法院委托专业鉴定机构对饶红桔损伤作出的专业鉴定，大地财保常德支公司虽对该鉴定仍有异议，但其申请的具有专门知识的人李祖富（常德市司法鉴定中心副主任法医师）和证人吴乐晗的证言均不能证实该鉴定意见存在程序严重违法或结论明显依据不足的情况，故对凯信所出具的鉴定意见予以采纳。饶红桔因本次事故造成十级伤残，其误工时间180天，伤后需他人护理90天，营养时间60天，遵医嘱适时行内固定取出手术，其医疗终结时间为15天，住院期间陪护1人，医药费用8000元左右。另查明，饶红桔因本次事故住院治疗21天。住院期间由其儿子及丈夫陪护。饶红桔系农业家庭户口。其被扶养人有其母亲王菊英(1937年11月25日出生)，由饶红桔三兄妹共同扶养。本次事故共造成饶红桔及驾驶员刘家纯和案外人周粤乾受伤，周粤乾自愿放弃要求赔偿的权利。事故发生后，饶红桔和另一受害人刘家纯的住院医药费均已由ＸＸ垫付，该费用已经保险理赔。一审法院认为，饶红桔因本次道路交通事故受伤，依法应获得赔偿。本案的争议焦点在于对饶红桔损失的确定。根据查明的事实，一审法院依法核定饶红桔的损失为：1、护理费8400元。饶红桔未提供护理人员收入情况，参照湖南省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费酌定为每人每天80元，故其护理费为（21天+90天+15天）×80元=10080元，饶红桔诉请8400元，不违反法律规定，予以支持；2、住院伙食补助费3600元；3、误工费13452元。饶红桔因本次事故受伤造成误工时间为180天，饶红桔未提供其工资收入情况证明，故按照2015年湖南省城镇私营单位的类别为农、林、牧、渔业从业人员年平均工资27278元的标准计算，其误工损失应为13452元（27278元÷365×180天），对其超出部分不予支持；4、营养费3000元。因本次损失需加强营养60天，酌定每天营养费用50元，故其营养费为3000元（60天×50元=3000元），对其诉请超出部分不予支持；5、后期治疗费8000元；6、残疾赔偿金21986元。饶红桔的户口性质系农业家庭户口，其残疾赔偿金应按一审法院所在地上一年度农村居民人均纯收入的标准10993元计算，其赔偿年限为20年，故残疾赔偿金应为21986元（10993元×20年×10%=21986元），对诉请超出部分不予支持；7、被扶养人生活费1615元。饶红桔的母亲王菊英的被扶养年限为5年，由三子女共同扶养，其抚养费应按一审法院所在地上一年度农村居民人均生活性支出9691元/年的标准计算，故被抚养人生活费为（9691元×5年×10%÷3=1615元）,对其诉请超出部分不予支持;8、精神损害抚慰金5000元。因本次事故造成十级伤残，必然使饶红桔精神上遭受打击，酌定其精神损害抚慰金为5000元；9、交通费300元。饶红桔虽未提交相关证据，但因本次事故受伤必然开支相关交通费用，酌情支持300元；10、司法鉴定费1300元；以上共计66653元。本案系机动车之间发生的道路交通事故，因此造成人身伤残的，应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。故饶红桔的损失应先由大地财保常德支公司在交强险范围内赔偿。因本次交通事故造成3人受伤（周粤乾已放弃起诉），本案饶红桔应与另案受害人刘家纯按照各自损失所占总损失的比例确定交强险的赔偿数额。饶红桔在交强险医疗费赔偿项目（住院伙食补助费、后续治疗费、营养费）内的损失为14600元，占总损失的76.04%（另一受害人的损失另案确定为4600元）；饶红桔在交强险伤残赔偿项目的损失为50753元，因二受害人在伤残赔偿项目下的损失未超出交强险伤残赔偿项目的总额，故饶红桔在交强险伤残赔偿项目下的损失可在交强险赔偿限额内全额赔偿。故本案饶红桔在交强险范围内应获得的赔偿为58357元（10000元×76.04%+50753）。对饶红桔超出交强险赔偿项目的金额8296元，由事故双方按照过错比例分担。根据双方在本次事故中的过错程度，一审法院认定驾驶人刘家纯负担30%的责任，ＸＸ承担70%的责任即5807.20元（8296×70%）。庭审中，饶红桔自愿放弃要求刘家纯赔偿的权利，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。ＸＸ在大地财保常德支公司购买了保险金额为500000元的商业三者险，大地财保常德支公司应按照商业三者险合同约定的赔偿标准向饶红桔赔偿。根据合同约定，保险公司不赔偿鉴定费，故饶红桔在商业三者险范围内的损失为4897.20元（5807.20-1300×70%）元。故大地财保常德支公司应在商业三者险范围内赔偿饶红桔损失4897.20元，饶红桔超出商业三者险的损失910元由ＸＸ承担。综上所述，大地财保常德支公司共应赔偿饶红桔各项损失63254.20元，ＸＸ赔偿饶红桔损失910元。一审法院判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告饶红桔各项损失63254.20元；二、被告ＸＸ于本判决生效后十日内赔偿原告饶红桔各项损失910元；三、驳回原告饶红桔的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2692元，减半收取1346元，由原告饶红桔负担632元，由被告ＸＸ负担714元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审审理查明：2015年8月6日，汉寿县公安局交通警察大队对本案交通事故作出道路交通事故认定，ＸＸ负主要责任，刘家纯负次要责任，饶红桔、周粤乾无责任。本案事故发生后，大地财保常德支公司已向饶红桔赔偿损失22160元。一审期间，大地财保常德支公司没有书面申请凯信所的鉴定人员出庭作证。一审庭审中，专家辅助人李祖富当庭提出意见认为，饶红桔膝关节弯曲的程度如果低于90度，就能够构成伤残。李祖富当庭查看了饶红桔的伤情后陈述，弯曲饶红桔的腿她就疼，不敢太用力。凯信所的鉴定意见，饶红桔左膝关节活动受限，屈曲80度。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是，一、一审判决采信凯信所的鉴定意见是否正确；二、大地财保常德支公司还应赔偿饶红桔的损失是多少。
一、一审判决采信凯信所的鉴定意见是否正确。凯信所作为有资质的鉴定机构，受一审法院委托，依照鉴定标准对受害人的伤残等级作出鉴定意见，该鉴定意见鉴定程序合法，所作结论有事实和法律依据，并经一审庭审质证，虽然大地财保常德支公司对该鉴定意见提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”规定，该鉴定意见的证明力应予认定。大地财保常德支公司上诉提出，其在一审期间申请凯信所的鉴定人员出庭作证，而该所鉴定人员没有出庭作证，该鉴定意见不得作为认定事实的根据，但经二审审查，大地财保常德支公司并未在一审期间书面申请凯信所的鉴定人员出庭作证。另结合专家辅助人在一审庭审时提出的意见，根据受害人饶红桔的左膝关节弯曲程度来看，屈曲程度为80度，按照这一标准，饶红桔的伤情构成十级伤残。由上，一审判决采信凯信所的鉴定意见正确。大地财保常德支公司提出的关于凯信所的鉴定意见错误而不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、大地财保常德支公司还应赔偿饶红桔的损失是多少。一审判决认定大地财保常德支公司共应赔偿饶红桔各项损失63254.20元有事实和法律依据，本院予以确认。因饶红桔认可在本案事故发生后，大地财保常德支公司已向其赔偿损失22160元，故大地财保常德支公司还应向饶红桔赔偿各项损失41094.20元。一审判决没有抵扣，应予纠正。
综上所述，大地财保常德支公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初491号民事判决的第二项，即被告ＸＸ于本判决生效后十日内赔偿原告饶红桔各项损失910元；
二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初491号民事判决的第一项、第三项，即被告中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告饶红桔各项损失63254.20元；驳回原告饶红桔的其他诉讼请求；
三、中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后十日内赔偿饶红桔各项损失41094.20元；
四、驳回饶红桔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1346元，由饶红桔负担888元，由ＸＸ负担458元；本案二审案件受理费1069.03元，由饶红桔负担460元，由中国大地财产保险股份有限公司常德中心支公司负担609.03元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁圣友
审 判 员 卜玉苹
代理审判员 张 利
二〇一六年九月三十日
书 记 员 宋金灵
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。