浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2128号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司泰顺支公司。
负责人：王超妹。
委托代理人：黄镇。
委托代理人：王伟亮。
被上诉人（原审原告）：吕广强。
委托代理人：吕华兴，张帮。
被上诉人（原审被告）：薛巧素。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司泰顺支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2015）温泰民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2014年8月19日，被告薛巧素驾驶浙C×××××号小型轿车，从泰顺县罗阳镇驶往司前镇方向。行经228省道93KM＋250M路段超车时，与对向车道内郑爱民驾驶的浙K×××××号轻型普通货车发生碰撞，造成两车受损及浙K×××××号轻型普通货车副驾驶室内乘员吕广强头部与前挡风玻璃碰撞后受伤的交通事故。经交警部门认定，薛巧素驾驶机动车因不按规定超车时发生交通事故，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任，吕广强乘坐机动车未按规定使用安全带，致使两车碰撞时头部与前挡风玻璃发生碰撞后受伤，是造成自身受伤的原因之一，承担事故的次要责任，郑爱民无责任。吕广强受伤后，先后被送往泰顺县人民医院、丽水市人民医院治疗，被诊断为颈椎骨折，住院治疗28天，花费医疗费131365.86元。2015年1月5日，丽水大众司法鉴定所认定吕广强颈部活动度丧失大于75%，尚未完全丧失，已构成交通事故七级伤残；本次外伤与吕广强患有强直性脊柱炎之间存在因果关系，外伤在损伤后果中起次要作用，建议参与度为25%-35%；误工期限为2014年8月19日起至2014年12月25日，护理期限为30日，每日1人。吕广强为此支出鉴定费2180元。
薛巧素驾驶的浙C×××××号小型轿车向被告太平洋保险公司投保机动车交通事故责任强制保险、1000000元的第三者责任险及不计免赔险。第三者责任险保险条款第十六条约定：除本保险合同另有约定外，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：保险机动车一方负全部事故责任的，保险人按100%事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%事故责任计算赔偿；保险机动车一方负事故同等责任的，保险人按50%事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负事故次要责任的，保险人按30%事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方无事故责任或无过错的，保险人不承担赔偿责任。上述条款在《机动车第三者责任保险条款》中已用加黑字体标出，且薛巧素亦在保险公司提供的投保人声明处签字，确认保险公司已对免责条款进行告知义务。
���查明，吕广强在江苏南京地质工程勘察院丽水分院上班，每月应发工资为5650元，扣除养老保险费172.8元、失业保险费21.6元、个人所得税60.56元，实发工资为5395.04元。其父吕土明，1933年8月25日出生，共生育两个子女。事故发生后，薛巧素共支付吕广强52000元。
原判认为，驾驶机动车辆在道路上行驶，应该自觉遵守机动车通行规定，切实维护自身和他人的人身、财产安全。吕广强及薛巧素未遵守交通规则，造成交通事故，导致吕广强受伤，薛巧素应当对吕广强的损失承担相应的赔偿责任。薛巧素驾驶的浙C×××××号小型轿车向太平洋保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，太平洋保险公司应当在交强险范围内先行赔付吕广强的损失。对于超过交强险部分，结合本案实际，原判确定由薛巧素承担90%的赔偿责任，吕广强自行承担10%的责任。太平洋保险公司主张医疗费中应扣除非医保部分费用，原判不予支持，但其主张鉴定费不予赔偿的请求，予以支持。吕广强要求精神损害抚慰金在交强险中先予赔偿，符合法律规定，予以支持。
关于损伤参与度的问题，丽水大众司法鉴定所认定吕广强患有强直性脊柱炎，外伤在损伤后果中起次要作用，建议参与度为25%-35%。吕广强认为仅是伤残赔偿金需要按照参与度进行计算，太平洋财产保险公司认为应当所有的赔偿项目都按照参与度进行计算；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中国人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、���人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算赔偿项目是否应当扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，吕广强因未按规定使用安全带，造成自身受伤，原判已确定其自行承担10%的责任，但对于其自身存在的强直性脊柱炎仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，不是减轻加害人赔偿责任的法定情形，故在计算赔偿项目时不需按照损伤参与度进行计算。因此对太平洋保险公司要求全部费用均应当按照参与度进行计算的抗辩主张不予支持。但现吕广强自行要求按照35%的参与度计算残疾赔偿金，是对自己民事权利的处理，没有违反法律规定，予以支持。
关于第三者责任保险条款第十六条约定的“按责赔偿”的效力问题，太平洋保险公司认为在薛巧素投保时已尽了告知义务，故保险公司按照保险合同的约定只承担70%的赔付责任。原判认为，太平洋保险公司在薛巧素进行投保时虽已尽了告知义务，但第三者责任保险条款属于格式合同，按责赔偿免除了保险公司的部分责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，保险合同中对“按责赔偿”的约定当属无效。此外，根据该约定会导致被保险人违章违法、应承担事故的全部责任时获得的赔偿比相对遵章守法、负事故次要责任或不负事故责任时多，有违社会公德，不符合社会公序良俗原则。因此，对于太平洋保险公司主张只对吕广强的损失赔付70%的抗辩主张亦不予支持。
综上，结合吕广强的诉讼请求，原判认定原告各项损失及赔偿项目如下：1、医疗费：吕广强共支出医疗费131365.86元，太平洋保险公司���为应当扣除与本案的事故无关的费用5941.34元，但未提供证据证明，亦未对合理性申请鉴定，故对其主张不予支持；2、住院伙食补助费：28天×30元／天=840元；3、后续治疗费：双方一致确认为3000元，予以支持；4、护理费：参照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准，依据鉴定意见，护理期限确定为30日，即44513元／年÷365天×30天＝3658.6元；5、误工费：根据吕广强的应发工资数额，扣除缴纳个人所得税，其每月收入为5589.44元；根据鉴定意见，吕广强的误工时间为2014年8月19日至2014年12月25日，但原告8月份的工资并未减少，故其误工费应当从2014年9月计算至2014年12月25日，为5589.44元×3个月＋（5589.44元÷30天×25天）=21426.19元；6、残疾赔偿金：吕广强要求按照2014年度浙江省的常住居民人均可支配收入40393元计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持，且其主张按照35%的参与度计算，亦不违反法律规定，予以支持，即为40393元／年×20年×40%×35%=113100.4元；被抚养人生活费：吕广强按照2014年度农村人均消费支出14498元计算，符合法律规定，予以支持，即为14498元／年×5年×40%÷2=14498元，以上两项合计127598.4元；7、交通、住宿费：结合吕广强多地治疗及鉴定的情况，酌情支持1500元；8、精神损害抚慰金：结合吕广强的伤残情况及双方在交通事故中的过错程度，确定为18000元；9、鉴定费：2180元。以上医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费三项合计135205.86元；护理费、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金合计172183.19元；鉴定费2180元；共计309569.05元。其中鉴定费2180元，由被告薛巧素负担1962元。因薛巧素已支付原告52000元，扣除其应承担的1962元，剩余50038元可自行向太平洋保险公司理赔。太平洋保险公司应当支付吕广强保险金的数额为：120000元＋【（135205.86元-10000元）＋（172183.19元-110000元）】×90%-50038元=238612.15元；
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告太平洋保险公司于本判决生效后二十日内支付原告吕广强赔偿款238612.15元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费5026元，减半收取2513元，由原告吕广强负担100元，由被告薛巧素负担2413元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后太平洋保险公司不服，向本院提起上诉称：本案争议焦点为吕广强的伤情是否能进行伤残等级鉴定。吕广强提供《大众司法鉴定所法医临床鉴定意见书》证明伤残等级为7级，外伤在损害后果中起次要作用，建议参与度为25%-35%。根据浙江省司法厅《浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》，“对伤、病并存且伤病对损伤后果难以区分的以及因其他因素（如延误治疗、医疗过错等）造成后果明显加重的，不作伤残等级评定，但必须在鉴定意见中分析因果关系”。吕广强患有强直性脊柱炎20余年，期间未进行相关治疗，导致病情加重，且患病临床表现为头部活动明显受限，常固定于前屈位，不能上仰、侧弯或转动。故对该部位伤残等级鉴定结论应不予认可。综上，请求撤销原审判决，依法改判，本案诉���费由被上诉人承担。
被上诉人吕广强辩称：1、丽水大众司法鉴定所是司法部门认可的、具有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见书客观公正、真实合法，一审法院予以采纳，合法有据。2、《浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》是理论研讨的学术成果，不是法律法规，不能对抗相关法律的效力，且太平洋保险公司抗辩情形与本案不符。涉案交通事故是造成吕广强伤残的直接原因而非间接因果关系。事故前，吕广强仅仅是患有强直性脊柱炎疾病，且无需用药，而事故造成吕广强伤残。强直性脊柱炎是一种客观状况，吕广强不存在过错，也未造成后果的加重，更不存在伤病对损伤后果难以区分的情况。因此一审法院未采纳太平洋保险公司的抗辩理由正确。3、一审期间，太平洋保险公司认可丽水大众司法鉴定所出具的鉴定意见，仅对参与度存在异议。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人薛巧素辩称：对原审判决没有异议。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，吕广强因涉案交通事故遭受人身损害，损害后果与交通事故存在直接的因果关系。本案与浙江省司法厅《浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》规定不作伤残评定的情形不符，鉴定机构依法可对受害人的伤残等级作出评定。丽水大众司法鉴定所系具备法医鉴定资质的鉴定机构，其根据检验结果，按照伤残评定标准，运用专门知识进行分析所得出的鉴定意见书，可作为认定伤残等级的依据。原判依据《大众司法鉴定所法医临床鉴定意见书》，结合案件相关事实认定吕广强各项损失正确，双方当事人对原判认定的其他事实均无异议，本院一并予以确认。���上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5026元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司泰顺支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年十月八日
代书 记员 赵 斌