江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终4939号
上诉人（原审被告）：江苏普利匡聚合物材料有限公司，住所地在江苏省南京江北新区大厂街道和鑫路33号。
法定代表人:李文俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡先龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家港市辰创机械科技有限公司，住所地在江苏省张家港市乐余镇永利村。
法定代表人：徐芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙书同，江苏显允律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭志刚，江苏显允律师事务所实习律师。
上诉人江苏普利匡聚合物材料有限公司（以下简称普利匡公司）因与被上诉人张家港市辰创机械科技有限公司（以下简称辰创公司）合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
普利匡公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回辰创公司的诉讼请求，并由辰创公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.辰创公司是否取得湖北省武汉市大汉阳轨道交通（有轨电车）排水沟系统项目(以下简称汉阳轨道交通项目)并非合同生效条件，辰创公司于2016年12月23日汇款时合同即已生效。一审庭审中，辰创公司当庭增加诉讼请求，即判决解除2016年12月23日双方签订的《委托协议》，表明其认可案涉合同己经生效。从合同第7条“本协议生效后”的表述来看，合同已经生效。辰创公司接下项目后交给普利匡公司生产，是赋予辰创公司的义务，而非合同生效条件。2.普利匡公司原本有投标并中标的机会，但因辰创公司称由其投标中标的几率更大，在其承诺支付给普利匡公司10万元保证金并签订书面协议后，普利匡公司遂同意将投标机会转让给辰创公司。该10万元保证金实际上是辰创公司为了取得普利匡公司的授权，而支付给普利匡公司的部分对价。3.合同约定，辰创公司购货数量少于1200米，10万元保证金归普利匡公司，辰创公司购货数量少于500米，不但10万元保证金归普利匡公司，辰创公司还要支付普利匡公司10万元违约金。该条款当然包括辰创公司购货数量为零时的情况，即辰创公司未能取得汉阳轨道交通项目的情况。4.普利匡公司在一审庭审中提供的证人虽系其公司员工，但他们了解本案事实经过，证言与本案有重大关联，而且互相印证，可以证明辰创公司曾承诺如未中标，保证金不退。
辰创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。
辰创公司向一审法院起诉请求：普利匡公司返还保证金10万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月23日，辰创公司、普利匡公司签订《委托协议》，约定经双方充分协商，辰创公司、普利匡公司本着资源共享，紧密合作，利益一致的基础上，达成以下共识，条款如下：1.普利匡公司授权辰创公司参与汉阳轨道交通项目，并保证辰创公司是此项目的唯一授权单位。2.普利匡公司配合辰创公司在项目参与过程中所需的相关材料，及时并积极提供文档、包括样品等。3.辰创公司在参与汉阳轨道交通项目过程所发生的一切费用，普利匡公司不承担，辰创公司应自行考虑及解决。4.辰创公司承诺在汉阳轨道交通项目中采购普利匡公司的树脂混凝土沟体数量不低于1200米。5.辰创公司按上述条款内容进行承诺保证，保证金为10万元，在针对所授权项目的购货过程中作为满足约定的最后10万元货款进行扣减。如辰创公司在该项目购货数量少于约定米数则保证金归普利匡公司。如辰创公司在该项目上购货数量少于500米则普利匡公司除没收辰创公司保证金外，辰创公司另需支付普利匡公司违约金10万元。汇款日期2016年12月23日下午15:00前有效。6.甲乙双方均有共同遵守商业机密的义务，如任何一方进行泄密，或以本协议影印件的方式传出，泄密一方均赔偿相关约定损失。7.本协议生效后，辰创公司所接下汉阳轨道交通项目，并且把此项目全部交由普利匡公司生产；如辰创公司没有拿下此项目或部分没有拿下，普利匡公司有权自行或与其他中标单位合作，普利匡公司合作单位的对象必须满足不是低价竞争者，项目成交价必须大于等于给辰创公司的价格，价格以备案为准，辰创公司在此条件下无权干涉也没有补偿；反之则补偿辰创公司10万元。合同签订后，辰创公司支付普利匡公司10万元，后辰创公司未取得该项目。
一审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方签订了《委托协议》，并由辰创公司向普利匡公司交纳保证金10万元，合同第7条约定甲方所接下汉阳轨道交通项目，将此项目交由普利匡公司生产，如没有拿下则另有履行内容，该条款系《委托协议》所附条件，协议条款系附条件生效，同时协议约定了保证金针对少于1200米和少于500米的情形，并无约定保证金针对“拿不下”项目的情形，故纵观《委托协议》全文该10万元保证金应该指向“拿下”项目后不购买或者少购买普利匡公司产品的情形。辰创公司未“拿下”汉阳轨道交通项目，条款未生效，辰创公司要求返还所交纳保证金，于法有据，一审法院予以支持。普利匡公司辩称，案涉10万元系辰创公司无论是否“拿下”项目，均要支付给普利匡公司，并提供了证人证言，但因证人与本案有利害关系，证明效力具有较大瑕疵，且即使在商谈过程中如是，但最终并未载入合同，并不能推定当事人的真实意思表示必定指向普利匡公司所述。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定，判决：普利匡公司于判决生效后十日内返还辰创公司保证金10万元。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由普利匡公司负担。
对一审判决认定的案件事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审归纳争议焦点在于，普利匡公司应否返还保证金10万元。
本院认为，关于《委托协议》效力的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。辰创公司与普利匡公司签订的《委托协议》第5条约定“辰创公司按上述条款的内容进行承诺保证，保证金为10万元人民币……汇款日期2016年12月23日下午3点前有效”，双方均认可前述条款为合同生效条件，因辰创公司已于该日交纳了10万元保证金，故《委托协议》已于2016年12月23日生效，本院依法予以确认。《委托协议》第7条约定的内容是在辰创公司中标或未中标的情形下，对双方权利义务的安排，并未约定以辰创公司中标为合同生效条件。一审判决以辰创公司未中标汉阳轨道交通项目，双方所附生效条例未成就为由，认定《委托协议》未生效，于法无据，本院予以纠正。
《委托协议》约定，案涉保证金的另一项功能是汉阳轨道交通项目中标后，辰创公司保证采购普利匡公司的树脂混凝土沟体数量不低于1200米，如果少于该数量，则保证金归普利匡公司；如果低于500米，则除没收保证金以外，辰创公司还需支付违约金10万元。从该约定内容来看，如果辰创公司中标汉阳轨道交通项目，则与普利匡公司之间就树脂混凝土沟体会缔结买卖合同关系，故该约定属于预约合同的性质，系为将来成立本约即买卖合同而订立。且辰创公司交纳10万元的保证金，将作为本约合同中的履约保证金。现因辰创公司未能中标，《委托协议》所涉的委托事项因不可归责于受托人的事由而不能完成，双方之间的委托关系、预约合同关系均已终止，双方之间的买卖合同关系最终未能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。辰创公司要求普利匡公司返还为预约合同支付的保证金10万元，于法有据。综
综合以上，普利匡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人普利匡公司负担。
决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 曹廷生
审判员 董岩松
二〇一八年八月二十日
书记员 胡 戎