重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1998号
上诉人(原审原告)：付启文，男，汉族，生于1969年2月6日，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：章东志，忠县忠州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：黄翠华，付启文之妻。
被上诉人（原审被告）：黎昌平，男，汉族，生于1972年7月25日，住重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：刘久祥，男，汉族，生于1975年3月2日，住重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：潘本淑，女，汉族，生于1981年7月5日，住重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：黎军，男，汉族，生于1971年11月26日，住重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：忠县金虎装饰卷闸门厂（以下简称金虎厂），经营地忠县忠州街道人民路***号。
负责人：罗代琼。
被上诉人（原审被告）：罗代琼，女，汉族，生于1964年3月10日，住重庆市忠县。
被上诉人（原审第三人）：忠县人民政府，住所地重庆市忠县忠州街道忠博大道2号，组织机构代码35571528-3。
法定代表人：江夏，职务县长。
委托诉讼代理人：罗川华，男，忠县人民政府工作人员。
委托诉讼代理人：黄康文，重庆兴忠律师事务所律师。
上诉人付启文因与被上诉人黎昌平、刘久祥、潘本淑、黎军、金虎厂、罗代琼、忠县人民政府占有物损害赔偿纠纷一案，不服忠县人民法院(2016)渝0233民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人付启文上诉请求：撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院认定房屋价值没有事实依据，对损失的认定以建筑成本为限缺乏科学依据，对涉案房屋的损失范围及标准的确定程序错误。2、一审程序错误，适用法律错误，于法无据，判决明显错误和显失公平。忠县人民政府违法强拆应当承担责任，涉案房屋并不具备非拆不可和必须强制拆除的法定条件和标准。一审认定山体滑坡除了与人类工程活动有关联之外，主要归责于自然因素的认定错误，事发前现场客观事实是抗滑桩被黎军人为挖空、挖倒，致使其失去抗滑作用。一审认定自然因素占40%，与事实不符，降雨量并不足以导致滑坡。
被上诉人黎昌平答辩称：我修的房子经过了安全检测，滑坡是因黎军在下方修房致使山体挖空，防滑桩失去抗滑作用造成，我不应当承担责任。
被上诉人刘久祥和潘本淑答辩：我们是移民，因为移民政府划拨的修房地基，我们只是提供了地基，房屋不是我们修的，并且滑坡是下方开挖造成，不是我们的责任。
被上诉人忠县人民政府答辩：政府是依法排危，不应当承担民事责任。
被上诉人黎军、忠县金虎装饰卷闸门厂、罗代琼未向本院做出答辩。
原告付启文向一审法院起诉请求：被告和第三人共同赔偿损失45万元。
一审法院认定事实：被告刘久祥、潘本淑原系夫妻，均系忠县忠州街道新桥二组居民，两人于2011年11月离婚。2011年5月7日，被告刘久祥、潘本淑作为甲方、被告黎昌平和案外人袁军作为乙方，双方签订建房协议。协议约定甲方提供新桥2队移民路大柴林场地（长15.6米、宽13.5米）给乙方修建刘久祥自建房。协议还约定，甲方负责水电到场，负责解决四邻、对外接洽政府相关部门；乙方偿还甲方住房一套、门面一间，付给甲方土地费用、禾苗费用、协调费15000元；乙方组织施工，确保安全。当年8月10日，甲乙双方再次签订补充协议，补充约定，甲方负责协调土地邻里关系、负责接洽政府关系；乙方承建此住宅楼质量安全自负；乙方还给甲方住宅三楼、五楼的住房各一套，门面一间，甲方付给乙方五楼住房一套的建房成本50000元；其余房屋财产与甲方无关。此后，合同中乙方的袁军在建房过程中退出合伙，刘久祥自建房由被告黎昌平负责建设完成。房屋于2011年10月开工，主体完成于11月，建成房屋十层，住房十八套，门面三个。该房屋建设未办理各项工程审批。2011年11月7日，忠县综合行政执法局对刘久祥的违建行为调查处置，处以行政处罚10000元。此款由黎昌平在11月17日缴纳。2012年6月刘久祥委托重庆市建设工程质量检验测试中心对刘久祥自建房进行了结构安全性鉴定，该中心于当年7月30日作出鉴定报告，结论为刘久祥自建房满足正常使用要求。另黎昌平在2012年6月4日缴纳刘久祥自建房国土罚没款7000元，2012年10月12日忠县忠州街道以违法建设缴款通知单，通知刘久祥缴纳各种规费46万余元。2012年11月5日，黎昌平在指定账户缴纳10000元。
黎昌平在对刘久祥自建房修建过程中，除了还给刘久祥、潘本淑房屋外，将剩下房屋对外以买卖、集资建房、或者抵债名义转移给他人，并自己留下一套住房。2012年6月30日，以黎昌平为甲方、付启文为乙方，双方签订《房屋集资（销售）合同》，黎昌平将刘久祥自建房1-1以225000元价格销售给原告付启文。付启文购房后已经装修入住。
在2011年期间，被告黎军和新桥二组李长明等农户合作建房，该房屋位于刘久祥自建房斜下方。该工程在2013年完工，政府相关部门就该违章建设处罚140余万元。在修建李长明等合作建房的同时期，自2013年3月起黎军在李长明等合作建房后面利用原金虎厂的名义继续进行违法建设，修建金虎厂综合楼；并开始对金虎厂综合楼后滑坡进行开挖治理。2013年5月、8月，县综合执法局两次就李长明等合作建房后面的施工占地行为向县国土资源和房屋管理局移送案件，要求查处非法占地建设行为，但没有结果。2013年9月，金虎厂综合楼发现地灾险情，当月24日忠地防办发【2013】51号印发《关于做好忠县金虎装饰卷闸门厂土质边坡安全防范工作的通知》，文件载明金虎厂修建房屋时人为不当切坡诱发土质边坡，土质边坡次变形于2013年3月，虽经治理未达到治理效果，认为该地灾险情是一起因工程活动诱发的地灾险情；文件明确金虎厂要加强领导、加强监测巡查，彻底整治土质边坡。2013年12月县综合执法局就对黎军的违法建设行为进行查处，被告黎军向综合执法局提供了金虎厂名义的选址意见书、建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，综合执法局以未办理《建设工程施工许可证》为由处罚黎军10万元。黎军2014年3月3日在给综合执法局书面承诺中称“由于金虎厂后面滑坡工程量太大，投入了大量资金”请求对该行政处罚分期履行。
至2014年9月，黎军在下方的持续开挖施工，影响到上方刘久祥自建房安全。当月17、18日忠县出现强降雨，金虎厂综合楼后侧发生滑坡。19日，忠州街道将地质灾害险情上报县府。在政府相关部门联系下，重庆蜀通岩土工程有限公司（以下简称蜀通公司）于当日对滑坡现场作出应急调查，该公司调查报告认为导致该滑坡形成主要因素为地形地貌及地层结构、持续强降雨、人类工程活动等，建议对滑坡中后缘位置已经形成危房的房屋尽快拆除。次日，忠县建设工程质量监督站对滑坡现场做出踏勘报告，该报告原因分析为：1.该滑坡区域坡度较大、地质条件较差、土层较厚、现未见岩层露出；2.由于金虎厂的施工，将压脚土挖出，导致边坡稳定性降低；施工的抗滑桩深度不够，导致支护力不足，且挡土墙泄水措施不到位；3.连日暴雨，雨水下渗，侧压力增大、土体抗剪强度降低，且滑坡区域未有专门排水管网及相关设施，影响边坡稳定。该报告于当日以县建委值班信息发出。9月19日、22日，忠县人民政府召开两次会议，部署新桥居委二组地质滑坡灾害抢险工作，决定拆除此次灾害中形成危房的刘久祥自建房一幢，并成立相应指挥部。9月26日，忠县人民政府组织实施了对刘久祥自建房的拆除。导致原告在内20余户人家无房居住。在强制排危前，由重庆宏岭资产评估与土地房地产估价有限公司，对原告付启文室内装修进行了评估，评估装修价格为70600元，该报告确认原告8-1房屋建筑面积为128平方米。
刘久祥自建房屋拆除后，2014年10月7日，蜀通公司做出《忠县忠州街道新桥居委二组滑坡成因分析报告》，该报告分析形成机制认为，滑坡区覆盖层主要为块石土，土层结构松散，遭遇9月17日-18日强降雨，大量地表水下渗斜坡土体，导致整个斜坡处于极限平衡或基本稳定状态，在斜坡前缘不合理的人类工程活动，改变了坡体应力平衡及坡面形态，在后部土体自身重力作用下顺着岩石界面向前缘滑移，原有自建抗滑桩的安全度不够而被后部土体剪断，从而引发大面积滑动，形成滑坡。其分析的滑坡诱发因素包括外部因素和内在因素。外部因素包括大气降雨因素和人类工程活动，内在因素包括地形地貌和地层结构，结论为：在既有地形地貌及地层结构的客观条件下，本次持续强降雨直接诱发斜坡失稳形成滑坡，故强降雨是诱发本次滑坡的主要因素，不合理的人类工程活动也是诱发本次滑坡的因素之一。
2015年5月12日，重庆市建筑科学研究院作出《刘久祥等21户违建房桩基础安全性评估报告》，该报告分析认为，刘久祥违建房基桩桩身完整等级为类桩，满足规范要求；基桩嵌岩深度偏小，且嵌入岩层为不稳定岩层，不满足规范要求；基桩桩身混凝土等级均大于C30。经过验算，在忠县忠州街道新桥居委二组滑坡下滑力作用下，部分基桩桩顶位移远大于规范允许值，基桩不能承受滑坡体的推力作用，水平承载力严重不足。该报告进而分析基桩水平承载力不足的原因有两个方面，一是嵌岩深度偏小，且嵌入岩层为不稳定岩层，使基桩在滑坡体剩余下滑力作用下，桩顶位移过大进而导致已拆除违建房上部结构受损的主要原因；二是受暴雨影响，忠县忠州街道新桥居委二组滑坡体剩余下滑力显著增大，远大于基桩的水平承载力，是导致已拆除违建房上部结构受损的外部原因。该报告最后结论为，刘久祥违建房桩基础嵌岩深度不满足规范要求；不能承受滑坡体的滑坡推力作用，不满足结构安全。
经调查，在忠县规划局档案查询到一份金虎厂营业执照复印件，显示金虎厂成立于1995年4月12日，系私营独资企业，投资者为罗代琼，首次营业执照登记经营期限1995年4月12日至1999年4月12日。现在忠县工商局无法调取该厂的开业注册、变更、注销、吊销的相关档案资料。经一审法院调取忠县规划局存档的《重庆市规划管理系统运作表格》显示，1999年10月10日，金虎厂向忠县建设委员会提交用地申请书申请修建综合楼，当年11月18日，建委向该厂颁发了选址意见书和工程设计要求通知书、建设用地规划许可证。此后该档案并无金虎厂综合楼建设的后续开展记载。另在忠县档案馆查询显示，金虎厂于1999年11月2日向忠县计划委员会提出综合楼修建报告，该委在1999年11月11日批复立项，同意金虎厂在忠州镇芝麻村二组（现为忠州街道新桥居委二组）花炮厂对面建设综合楼。被告黎军在县综合执法局对其违章建设处理时，提交了无落款日期的忠县人民政府忠府土发【1999】100号《忠县人民政府关于同意金虎厂出让使用土地建综合楼的批复》以及2002年3月18日建委签发的编号为D2002027的《建设工程规划许可证》的复印件。但一审法院在前往县档案馆查询得知，存档的忠县人民政府忠府土发【1999】100号用地批复系1999年12月29日对忠县电力公司的一个划拨用地批复；前往县规划局未能查询到D2002027的建设工程规划许可证的相关档案记载。对于黎军为何持有金虎厂相关建设前期手续，忠府土发【1999】100号对金虎厂的用地批复和D2002027的建设工程规划许可证复印件，庭审中黎军对此缄口不言。
另查明，黎昌平修建的刘久祥自建房无正规地勘报告、无正规的施工设计以及监理单位，现无法查找该房屋设计图纸。经一审法院前往相关造价咨询公司和评估机构咨询，在现有条件下，不能对该房屋的造价成本进行测算。经一审法院向有关部门和组织询价，涉案房屋修建同期2012年一季度重庆市主城区9-16层住宅楼建筑单方造价在每平方米1190元-1370元区间，经测算，其人工、材料、机械成本在990元-1140元左右；忠县相关工程咨询公司人员认为涉案建筑成本造价在800元左右。在庭审中，黎军陈述涉案房屋建设当时成本造价为600-800元之间。
以上事实，有原告提交的身份证、违法建设缴费通知书、处置审批表、刘久祥自建房安全性鉴定报告、施工现场照片、蜀通公司滑坡成因分析报告、刘久祥违建房桩基础安全性评估报告、还建住房（集资）销售合同、租赁合同、装修评估报告；被告刘久祥提交的建房审批表、社队讨论记录、农（居）民建房工程暨环保质量安全责任书、建房协议以及补充协议，被告黎昌平提交的违法建设缴费通知单、现金缴款单、现场照片，第三人忠县人民政府提交的行政处罚决定书、询问笔录、滑坡点房屋统计表、新桥居委滑坡情况报告、忠州街道滑坡情况报告、建委滑坡情况报告、质监站现场踏勘情况报告、蜀通公司应急调查报告、忠州街道政府地质灾害避险工作汇报、应急防灾预案、专家组会上意见、拆除组织方案、滑坡成因分析报告、刘久祥自建房安全性评估报告，一审法院调取的金虎厂营业执照、忠县地防办文件、县政府议事纪要、责令限期改正（停止）违法行为通知书、案件移送函、黎军书面承诺、金虎厂建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、忠县计划委员会文件、忠县人民政府土地批复，一审法院对案外人戚永联的询问笔录以及前往各部门调取的相关文书资料，原、被告以及第三人在庭审中的陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，依据蜀通公司2014年9月19日做出的应急报告、忠县建设工程质量监督站2014年9月19日对滑坡现场做出踏勘报告以及2014年10月7日《忠县忠州街道新桥居委二组滑坡成因分析报告》，结合重庆市建筑科学研究院作出的刘久祥等21户违建房桩基础《安全性评估报告》结论，可以认定刘久祥自建房形成危房以致排危拆除，系多种原因形成的结果。主要包括外部因素和内部因素。外部因素包括滑坡前9月17日、18日的强降雨，被告黎军在黎久祥自建房下方不当的工程活动；内部因素包括黎久祥自建房所处地形地貌特征和房屋自身桩基础存在不足。综上，一审法院认为本案刘久祥自建房形成危房后果主要包括三方面的原因力，首先是包括强降雨、地形地貌等自然原因；其次黎军的不合理工程行为；再次刘久祥自建房桩基础的不足。综合考量，黎久祥自建房在2012年6月已经通过了结构安全性鉴定，满足正常使用要求；然而在2013年3月黎军下方不合理工程行为就导致了土质边坡的形成，被认定人为地质灾害，2013年9月即被有关部门发现并要求整治，一审法院酌情认定自然因素在事故损害形成中占40%的作用力，黎军的不合理工程行为因素在事故损害形成中占40%的作用力，刘久祥自建房桩基础不足的行为因素在事故损害形成中占20%的作用力。
现有证据表明，金虎厂以及罗代琼就金虎厂综合楼修建，仅仅启动过立项和选址审批，并未进行后续的建设工程规划等一系列建设工作；庭审中黎军对持有金虎厂相关建设前期手续，忠府土发【1999】100号用地批复和D2002027的建设工程规划许可证复印件的原因缄口不言，一审法院也难以查证黎军违法建设行为和金虎厂、罗代琼之间的关系，故黎军不合理工程行为的后果由黎军个人全部负责，被告金虎厂和罗代琼不承担责任。潘本淑、刘久祥二人虽然系违法建设土地提供者，但是刘久祥自建房的具体建设是黎昌平完成的，故二人的违法行为与本案损害后果无直接因果关系，不应担责。刘久祥自建房在地质灾害中形成危房后，县人民政府组织强制排险，第三人忠县人民政府对本案损失的形成不存在过错行为，依法不应当承担民事责任。
同时，一审法院认为，本案毁损的房屋已经被政府部门确认为违法建设，原告作为违法建设的实际占有人，依法享有占有保护请求权和占有物被侵害后的损害赔偿请求权。但是由于违法建筑是不合法的存在物，其赔偿范围应当有别于合法不动产的赔偿，故不应当以原告主张的房屋交易价格作为损失计算依据，应以形成该违法建设的建筑成本为限，包括材料费和人工费。本案中，原告主张的损失，结合原告举证以及被告质证意见，依据有关法律规定，认定如下：1.房屋建造成本，本事故中违章建筑已被拆除，现难以对房屋实际建造成本予以准确认定，综合重庆主城区单方造价行情、一审法院询价结果以及被告黎军庭审陈述，一审法院酌情以每平方米800元标准计算房屋的建造成本，即原告房屋建造成本为800元×128平方米=102400元。2.装修评估价值70600元，有评估报告佐证，本院予以支持。小计173000元。关于原告因涉案房屋买卖所致的损失差额，原告可通过其他途径予以解决。
被告金虎厂和罗代琼经一审法院依法传唤逾期不到庭应诉，依法应当承担不到庭举证、质证，可能于己不利的后果。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十五条、第十九条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、在本判决生效后十五日内，被告黎军赔偿原告付启文损失69200元，被告黎昌平赔偿原告付启文损失34600元；二、驳回原告付启文其他诉讼请求。本案案件受理费8050元，由原告付启文承担3220元，被告黎军负担3220元，被告黎昌平承担1610元。
二审中上诉人出示了忠县气象局提供的《忠县2014年9月降雨量》表格，证明本案中政府的鉴定报告称滑坡是大暴雨造成不是事实。黎昌平称该证据真实客观，忠县人民政府称该证据不能证实滑坡跟下雨无关。二审中，本院对忠县忠州镇政府街道办事处进行了调查走访，对本案涉案房屋的土地、建设情况进行了询问，涉案房屋土地使用违规，建设违规，属于违法建筑，但根据忠县防治违法建设工作领导小组办公室（忠治违办法[2012]8号）文件精神，本案涉案房屋并不属于强制拆除的范围，在房屋完善一定建设手续后，允许以现状继续存在，拆除涉案房屋是因为当时情况紧急，房屋成了危房，为了住户的安全，只能拆除。上诉人对该询问笔录的真实性没有异议，但提出政府没有危房鉴定进行了拆除，是损失的主要责任人，黎军的开挖也是造成滑坡的主要因素；黎昌平赞成上诉人意见。忠县人民政府称涉案房屋是违章建筑是事实，拆除是政府对危房采取的紧急措施，是行政行为，不属于民事案件审理范围。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案有两项焦点，本院综合评述如下：
一、本案损失如何确认。
涉案房屋虽然没有合法的建设手续，亦未取得产权证书，属于违法建筑，但根据二审调查核实的情况，涉案房屋系滑坡导致成为危房而予以拆除，并非因违法建筑被强制拆除，不应当按照违法建筑被强制拆除来计算上诉人的房屋损失，本院认定损失应当是上诉人的购房成本和装修评估价值，上诉人认为损失应当按照购房成本计算的上诉理由成立。
二、责任主体及其责任分担。
根据蜀通公司2014年9月19日做出的应急报告、忠县建设工程质量监督站2014年9月19日对滑坡现场做出踏勘报告以及2014年10月7日《忠县忠州街道新桥居委二组滑坡成因分析报告》，强降雨是诱发本次滑坡的主要因素，不合理的人类工程活动也是诱发本次滑坡的因素之一。二审中上诉人提供的气象资料，仅有9月18日的雨量虽然达到了暴雨量，但仅仅是滑坡的诱因之一，黎军在房屋下方的滥开挖行为，对防滑桩造成了破坏，在暴雨诱因出现后，防滑桩对滑坡不能起到对房屋基础的保护作用，因此，被上诉人黎军应承担60%的主要责任，上诉人认为黎军的开挖行为是造成滑坡主要原因的上诉理由成立。根据2015年5月12日重庆市建筑科学研究院作出的刘久祥等21户违建房桩基础《安全性评估报告》，刘久祥违建房桩基础嵌岩深度不满足规范要求；不能承受滑坡体的滑坡推力作用，不满足结构安全。因此，在滑坡产生后，由于房屋自身的缺陷，也是造成危房的因素之一，建房人黎昌平应当承担20%的次要责任。本案的涉案房屋是违法建筑，上诉人明知欠缺建房手续，黎昌平不具有建筑单位资质仍然予以购买，房屋本身建设在滑坡地段，上诉人一方具有一定过错，但过错较小，加上强降雨等自然因素一共承担20%的次要责任。忠县人民政府拆除危房，是基于政府行政管理职能实施的行政行为，其行为是否违法和承担法律责任不属于民事案件的审理范围，上诉人要求政府在本案中承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
综上所述，由于二审中出现了新证据，导致一审认定事实及划分民事责任部分不当，上诉人付启文的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定,判决如下：
一、撤销忠县人民法院(2016)渝0233民初617号民事判决；
二、在本判决生效后十五日内，被上诉人黎军赔偿上诉人付启文损失177360元，被上诉人黎昌平赔偿上诉人损失59120元；
三、驳回上诉人付启文的其他诉讼请求。
一审案件受理费8050元，上诉人付启文负担1610元，被上诉人黎军负担4830元，被上诉人黎昌平负担1610元；二审案件受理费6493元，上诉人付启文负担1298.6元，被上诉人黎军负担3895.8元，被上诉人黎昌平负担1298.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 熊德才
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 蒋大威