四川省汶川县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川3221民初00096号
原告汪海波，男，汉族，务农，住重庆市。
委托诉讼代理人苏建中，四川重德律师事务所律师。
被告四川川交路桥有限责任公司，住所地四川省广汉市。
法定代表人王中林，该公司董事长。
委托诉讼代理人付佳彬，四川顺泰律师事务所律师。
原告汪海波与被告四川川交路桥有限责任公司（以下简称川交路桥公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月26日立案后，于2016年5月18日由审判员王春梅适用简易程序进行了公开开庭审理，因案情复杂由简易程序转为普通程序，又于2016年7月7日由审判员邱毅担任审判长与审判员王春梅、人民陪审员郭发忠组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪海波及特别授权委托代理人苏建中，被告川交路桥公司委托代理人付佳彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪海波诉称，原告于2015年3月进入被告公司承建的阿坝州巴朗山隧道工地，工作岗位是开挖工（钻工），约定保底7,000.00元/月。被告一直未与原告签订书面劳动合同。2015年8月28日凌晨2点30分左右，原告在工作时受伤，经被告送入都江堰市人民医院救治，诊断为右拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，住院治疗25天。2015年10月11日，经阿坝州人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2015年12月14日，经阿坝州劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残（事后经咨询应为九级）。住院期间的医疗费被告已支付。自原告受伤后，被告即停发了原告工资。就原告工伤赔偿事宜，双方经过协商未能达成一致意见。原告为维护自己的合法权益，于2016年2月22日向汶川县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。汶川县劳动争议仲裁委员会审理后，于2016年4月12日下达汶劳人仲案字（2016）02号仲裁裁决书。原告认为，该裁定裁决被申请人应支付款项的6、7项符合相关规定，其余各项对证据认定、事实认定和适用法律存在偏差，导致裁定有误，故原告不服汶川县劳动人事争议仲裁委员会汶劳人仲案字（2016）02号仲裁裁决，特向汶川县人民法院提起诉讼。请求：1.解除原告与被告的劳动关系，并裁决被告向原告支付经济赔偿金7,000.00元（7,000.00元/月×1个月）；2.被告向原告支付未签订劳动合同的9个月双倍工资差额63,000.00元（7,000.00元/月×9个月）；3.被告向原告支付停工留薪期工资28,000.00元（7,000.00元/月×4个月）；4.被告向原告支付交通费1,000.00元、住院伙食补助费2,500.00元（100.00元/天×25天）；5.被告向原告支付护理费3,750.00元（150.00元/天×25天）；6.被告向原告支付一次性伤残补助金49,000.00元（7,000.00元/月×7个月）；7.被告向原告支付一次性医疗补助金17,052.00元（4,263.00元/月×4个月）；8.被告向原告支付一次性就业补助金25,578.00元（4,263.00元/月×6个月）；9.被告向原告支付再医费7,000.00元，鉴定费1,000.00元。以上共计205,180.00元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
第一组：原、被告双方身份信息，拟证明双方主体资格适格；
第二组：《工伤认定裁定书》、《工伤鉴定结论》，拟证明原告的单位为川交路桥公司及原告工作工种和工作单位，根据这份证据可以明确证明原告的用人单位为川交路桥公司及原告因工受伤为十级伤残的事实；
第三组：李进荣、王国军、马开孟、彭继伟、魏海涛等证明人的三份《证明》，拟证明汪海波在巴郎山隧道从事开挖工作，月收入7,000.00元；
第四组：原告住院及出院相关材料，后续医疗费用的司法鉴定意见、鉴定费发票，拟证明原告受伤后住院25天，同时医嘱出院后休息一月，六个月内不得完全用力，定时复查的相关时间安排，后续医疗费根据司法鉴定为7,000.00元，鉴定费1,000.00元；
第五组：（2015）成华民初字第1197号判决书，拟证明原告方与成都市祥荣市政工程服务有限公司不可能存在劳动关系；
对以上证据，被告川交路桥公司的质证意见是：对第一组证据无异议；对第二组证据的《工伤认定书》真实性无异议，但不能证明原、被告双方存在事实劳动关系，对《工伤鉴定结论》无异议；对第三组证据的三性均有异议，第一、证人未出庭作证其提供证言的证人是否存在无法证明；第二、汪海波的实际受伤时间为8月28日而不是8月29日故该组证据真实性存在问题，不能证明原告月工资收入为7,000.00元，也不能证明原告与被告有事实劳动关系；对第四组证据中原告的病情证明真实性无异议，但停工留薪时间应为住院期间及出院后一个月；对鉴定结果无异议但请求中的7,000.00元过高，我方认为6，000.00元较恰当；对鉴定费的发票无异议；对第五组证据中的判决书真实性有异议，根据这份判决书不能证明原告方与成都市祥荣市政工程服务有限公司没有劳动关系。
被告川交路桥公司辩称，1.巴郎山隧道工程原系华通路桥集团有限公司（以下简称华通路桥公司)承建，2012年7月9日，华通路桥公司将该工程劳务分包给成都祥荣市政工程服务有限公司（以下简称成都祥荣公司）。施工过程中，祥荣公司又将开挖工作分包给宋传军完成，而原告便是宋传军招用的从事开挖工作的劳动者。2015年1月，因华通路桥公司董事长被纪委调查，为了巴郎山隧道工程顺利通车，由被告接手该工程。之后，祥荣公司及宋传军仍继续施工，直到其承包范围内的工程完工。故原、被告不存在劳动合同关系，依法不应支付各项补偿和双倍工资差额，被告作为用人单位，依法仅承担工伤保险责任，而非基于劳动合同关系即承担工伤保险责任就要承担解除劳动合同的赔偿责任；2.原告受伤后的工伤保险待遇涉及的本人工资应以阿坝州2015年度职工平均工资计算，而非以本人工资标准计算。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见的通知》（川人社办发〔2015〕49号）第三条第二款“……有关工伤保险待遇涉及职工本人工资的，按照职工伤亡时统筹地区上年度职工平均工资标准核定。”的规定，原告的月工资应以建设项目所在地阿坝州的上年度职工平均工资为准，而非以其实际领取的工资为准。更何况，原告在庭审中承认并非被告向其发放工资，而是宋传军向其发放工资。因此，被告根本没有原告的工资表，且被告也无证据证明其工资收入系诉请的7,000.00元/月。
被告川交路桥公司为支持自己的主张向本院提供了以下证据：
第一组:华通路桥公司与成都祥荣市政工程公司签订的《劳务承包合同》，拟证明主体已由华通路桥公司分包给了成都祥荣公司即被告方与原告方不存在劳动关系；
第二组:华通路桥公司与宋传军签订的《内部劳务协作协议》，拟证明被告在接手巴郎山工程后成都祥荣公司一直在进行施工，接手后的劳务费也是由被告方与祥荣公司进行结算;
第三组:《三方协议》，拟证明本案所涉的巴郎山工程被告是在2015年1月15日才接手的，华通路桥公司未完成工程由被告川交路桥公司继续施工；
第四组:宋传军给汪海波发放工资的记录，拟证明原告的工资一直是由宋传军在向原告发放而不是被告；
第五组:成都祥荣公司出具的盖有该公司鲜章的证明，拟证明2015年1月15日，川交路桥公司与华通路桥公司交接后，成都祥荣公司仍按照原来与华通路桥公司巴郎山项目部签订的合同继续施工至成都祥荣公司分包的工程全部完工，劳务费由川交路桥公司与成都祥荣公司进行结算。
对以上证据原告的质证意见是：第一组证据与本案无因果关系,其签订时间为2012年7月9日，而被告是于2015年1月接管华通路桥公司的转交项目，无法溯及后面原告与被告的劳动关系；第二组证据《内部劳务协作协议》是复印件，无法确认其真实性，该证据的主体是华通路桥公司，而不是成都祥荣公司。根据签订时间，无法确定合同是否延续到被告承包之后。证明材料和《内部劳务协作协议》存在矛盾；第三组证据《三方协议》，签订时间是在2015年1月15日，其中没有成都祥荣公司参与其中的相关证据，根据协议第二页第二点规定，协议签订后，华通路桥公司即应当撤出所有机具与人员，由被告另行组织施工。其无法证明，华通路桥公司将所有已签订合同移交给了被告。第四组证据记录属实，但没有汪海波的签字，还应有一份由汪海波签字确认的工资表在宋传军处，是原告的全部工资记录。第五组证据，对其真实性有异议。
经审理查明，原告汪海波于2015年3月进入被告川交路桥公司承建的阿坝州巴朗山隧道工地从事开挖工作（钻工）。2015年8月28日凌晨2点30分左右，原告在工作时受伤，经被告送入都江堰市人民医院救治，诊断为右拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，住院治疗25天，出院医嘱休息1个月。经川交路桥公司申请2015年10月11日，阿坝州人力资源和社会保障局作出了编号为（2015）15-11的《认定工伤决定书》认定汪海波之伤为工伤。2015年12月14日，阿坝州劳动能力鉴定委员会四川省阿坝州劳鉴2015年114号初次（复查）鉴定结论书确认汪海波伤残等级为十级伤残，无护理依赖。2016年2月22日，原告向汶川县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。汶川县劳动争议仲裁委员会审理后，于2016年4月12日作出汶劳人仲案字（2016）02号仲裁裁决书。原告汪海波不服该裁决于2016年4月26日诉至本院。
另查明，在用工期间，被告已为原告缴纳工伤保险。被告在原告住院期间，已为其支付全部住院治疗费。原告住院期间前三天是由公司安排人员护理的，后由原告之妻对其进行的护理。2016年4月29日成都蓉城司法鉴定中心受四川省崇德律师事务所的委托对汪海波的后续医疗费（骨折内固定取出费用）进行评定，于2016年5月4日作出的编号:成蓉鉴（2016）临鉴字第281号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人汪海波的后续医疗费（骨折内固定取出费用）共需人民币陆仟元至柒仟元。本次鉴定费壹仟元。
以上事实，有双方当事人陈述，并有原、被告身份信息，认定工伤决定书、初次（复查）鉴定结论书、出院病情证明书以及医学证明、司法鉴定意见书、鉴定费发票、汶劳人仲案字（2016）02号仲裁裁决书、庭审笔录等予以佐证。
本院认为：一、原告在工作过程中受伤，经阿坝州人力资源和社会保障局认定为工伤，并经阿坝州劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。依照《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》规定，原告应享受法定的工伤保险待遇，原告主张工伤保险待遇合法有据，本院予以支持；
二、被告川交路桥公司提交的华通路桥公司与成都祥荣公司签订的《劳务承包合同》、华通路桥公司与宋传军签订的《内部劳务协作协议》、《三方协议》三份证据只能证明巴郎山隧道工程原系华通路桥公司承建，于2012年7月9日将该工程劳务分包给成都祥荣公司，施工过程中，又将开挖工作分包给宋传军完成。2015年1月15日华通路桥公司将其承建的剩余工程指令分包给川交路桥公司。至于成都祥荣公司及宋传军是否仍继续旅行原分包合同，直到其承包范围内的工程完工并不能确定，且庭审中被告称虽然他们未与成都祥荣公司签订劳务分包合同，但华通路桥公司将该公司与祥荣公司签订的《劳务承包合同》原件移交给了他们，并由川交路桥公司向成都祥荣公司进行劳务费结算，但并未提交与成都祥荣公司进行劳务费结算的相关证明，且《三方协议》也未对成都祥荣公司延续施工作出约定。对于被告提交盖有“成都祥荣市政工程服务有限公司”鲜章的证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第一百一十五条第一款的规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而该证据只有单位公章没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且原告对该份证据的真实性有异议，本院不予采信。故对被告称原、被告不存在劳动法律关系，依法不应支付各项补偿和双倍工资差额，被告作为用人单位，依法仅承担工伤保险责任，而非基于劳动合同关系即承担工伤保险责任就承担解除劳动合同的赔偿责任的辩称不予支持。本院对原被告之间存在事实劳动关系予以确认，对原告提出的解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。对原告请求被告因解除劳动关系支付经济补偿金7,000.00元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；
三、对原告称其月工资7，000.00元的问题，原告提交了三份工友的证明材料，均证明原告月工资为7,000.00元。但出具三份证据的证人均未出庭作证，且又无其他证据相印证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项“无正当理由未出庭作证的证人证言”，属于“不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，本院不予采信。故原告本人工资应参照阿坝州上年度职工月平均工资4,262.42元计算（阿坝州统计局关于2014年就业人员平均工资的公告，2014年阿坝州城镇全部单位就业人员平均工资51,149.00元，51,149.00÷12=4,262.42元）；
四、对原告诉请的由被告支付因未签订劳动合同9个月双倍工资，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，本院予以支持5个月。因原告的实际工作时间是2015年3月入职至2015年8月28日受伤，至于受伤至医嘱休息期间原告并未实际提供劳动，属于停工留薪，应按工伤保险待遇享受停工留薪待遇。故被告应向原告支付因未签订劳动合同的双倍工资为：4,262.42元/月×5个月=21,312.10元；
五、对原告诉请的停工留薪期工资28,000.00元（7,000.00元/月×4个月），停工留薪期从受伤计算至评残结束。根据原告2015年9月22日的出院记录记载原告住院25天，出院医嘱休息1月，本院认为原告的停工留薪期应为25天+31天=56天。原告汪海波停工留薪待遇应计算为：4,262.42元/月÷21.75天×56天=10,974.50元；
六、对原告诉请的交通费1,000.00元，因原告未提供相关证据予以证明，但鉴于原告实际就医情况，本院酌情考虑500.00元；
七、对原告诉请的住院伙食补助费2,500.00元(100元/天×25天），根据阿坝州人民政府关于贯彻《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例>决定的通知》的实施意见（阿府函【2011】336号）第二条第（二）项第1目的规定，住院伙食补助费为15.00元/天。故原告汪海波的住院伙食补助费按其住院天数计算为：25天×15.00元/天=375.00元；
八、对原告诉请的护理费3,750.00元（150.00元/天×25天），在庭审中原告称其住院前3天是公司派人在护理，以后的时间是由其妻子护理的，被告对此予以认可。故本院认可护理天数为25天-3天=22天。原告汪海波没有提供其妻子的工资收入证明，且对其采用150.00元/天的依据未作说明，故本院对其请求150.00元/天标准不予支持。本院根据原告住院的实际情况酌情予以考虑80.00元/天。原告的护理费应计算为：22天×80.00元/天=1,760.00元；
九、对原告诉请的一次性伤残补助金49,000.00元（7,000.00元/月×7个月），因月标准超过认定的本人工资，故对7,000.00元/月的标准不予支持。原告请求7个月一次性伤残补助金符合《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，本院予以支持。原告的一次性伤残补助金应计算为4,262.42元/月×7个月=29,836.94元；
十、原告诉请的一次性工伤医疗补助金17，052.00元（4,263.00元/月×4个月）、一次性就业补助金25,578.00元（4,263.00元/月×6个月），符合《工伤保险条例》第三十七条第（二）项以及阿坝州人民政府关于贯彻《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例>决定的通知》的实施意见（阿府函【2011】336号）第二条第（三）项的规定，本院予以支持。一次性就业补助金应计算为4,262.42元/月×6个月=25,574.52元；一次性工伤医疗补助金应计算为4,262.42元/月×4个月=17,049.68元；
十一、对原告诉请的后续医疗费7,000.00元，根据成都蓉城司法鉴定中心于2016年5月4日作出的编号:成蓉鉴（2016）临鉴字第281号司法鉴定意见书的鉴定意见，本院支持6,500.00元；
十二、对原告诉请的鉴定费1000.00，有发票予以佐证，本院依法予以支持。
另，虽然被告已为原告购买工伤保险，但由于工伤保险基金支付的费用是对购买工伤保险的用人单位工伤风险的分担，并非免除用人单位的责任，用人单位是否向工伤保险经办机构申领上述费用，不影响劳动者依法向用人单位主张工伤待遇。因此，被告应当向原告支付相应工伤保险待遇。
综上所述，原告汪海波应享受被告川交路桥公司赔偿的工伤保险待遇和未签订劳动合同的双倍工资的费用共计为114，882.74元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第一百一十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项判决如下：
一、解除原告汪海波与被告四川川交路桥有限责任公司之间的劳动合同关系；
二、被告四川川交路桥有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告汪海波工伤保险待遇款和未签订劳动合同的双倍工资共计为114，882.74元（大写壹拾壹万肆仟捌佰捌拾贰元柒角肆分整）；
三、驳回原告汪海波的其他诉讼请求。
如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件诉讼费10.00元，由被告四川川交路桥有限责任公司承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。
审 判 长 邱 毅
审 判 员 王春梅
人民陪审员 郭发忠
二〇一六年九月一日
书 记 员 彭梓玲