四川省眉山市中级人民法院
＼ n ＼ n 刑 事 判 决 书
＼n＼n（2013）眉刑终字第48号＼n抗诉机关四川省洪雅县人民检察院。＼n原审被告人何启洪，男，1993年12月10日出生。＼n原审被告人曾磊，男，1991年12月3日出生。＼n四川省洪雅县人民法院审理四川省洪雅县人民检察院指控原审被告人何启洪、曾磊犯聚众斗殴罪一案，于2013年8月28日作出（2013）洪刑初字第100号刑事判决。洪雅县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员朱大林出庭履行职务。原审被告人何启洪、曾磊到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判认定：2012年3月19日，刘伟（已判决）得知张粤海（已判决）调戏了其女友后，邀约被告人曾磊、被告人何启洪、黄雅威（已判决）、郭柯俊（已判决）、黄志阳（已判决）携带刀、木棒等工具到中保欲教训张粤海。张粤海害怕刘伟来打自己，便邀约史覃文（已判决）、凌旭（已判决）、杨仕川、杨思伟等人帮忙打架，史覃文又邀约杨成（已判决）、李天楷帮张粤海打架。刘伟等人来到中保初中校门外一游戏厅附近时，因无人告知谁是张粤海，刘伟、曾磊便将杨仕川带到附近的小巷子里进行了殴打。杨仕川被打后看见路过的杨超、曹进，便将自己被打一事告知了杨超。杨超、曹进在质问刘伟等人为什么殴打杨仕时，赵军（已判决）过来殴打刘伟，刘伟用木棒打了赵军的头部，并喊自己邀约的人帮忙打，双方遂发生打架斗殴。在斗殴过程中，刘伟持木棒，其他人用石头、拳脚等相互殴打，导致多人受伤。案发后，被告人曾磊于2013年5月14日到洪雅县公安局投案自首。＼n上述事实，有受案登记表、现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录及照片、户籍证明，证人杨某某、何某、陈某某证言，罪犯刘伟、张粤海、郭柯俊、黄雅威、黄志阳、史覃文、赵军、杨超供述，被告人何启洪、曾磊的供述等证据予以证实。＼n原判认为，被告人何启洪、曾磊为报复他人进行聚众斗殴，严重破坏社会公共秩序的行为，构成聚众斗殴罪。被告何启洪、曾磊为聚众斗殴的积极参加者。被告人何启洪在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪，依法应实行数罪并罚。被告人曾磊在案发后投案并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。根据被告人曾磊的认罪、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第七十一条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人何启洪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。二、被告人曾磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。＼n洪雅县人民检察院以一审判决未认定被告人何启洪系持械聚众斗殴共犯，属认定事实不清，适用法律错误，量刑畸轻，导致全案量刑失衡，违背罪刑相适应原则为由提出抗诉，请求依法判处。＼n眉山市人民检察院支持抗诉，另提出原判对被告人何启洪的前罪即敲诈勒索罪未依法撤销缓刑宣告部份而重新判决不当，请求依法纠正。＼n原审被告人何启洪无辩解辩护意见。＼n原审被告人曾磊无辩解辩护意见。＼n经二审审理，本院对原判查明的事实和采信的证据予以确认。＼n本院认为，原审被告人何启洪、曾磊明知他人为复私仇成帮结伙实施斗殴而积极参与的行为，构成聚众斗殴罪。原审被告人曾磊持械、何启洪明知他人持械而积极参加，均应认定为持械聚众斗殴。＼n关于检察机关提出原判未认定原审被告人何启洪系持械聚众斗殴共犯的抗诉意见。经查，原审被告人何启洪、曾磊受刘伟邀约与张粤海一方进行斗殴，事前共同准备木棒等作案工具，案发时刘伟和曾磊持木棒、何启洪积极参与斗殴，应当认定二原审被告人何启洪、曾磊均具有持械情节。原判未予认定。检察机关该项抗诉理由成立。＼n关于检察机关提出原判适用法律错误，量刑畸轻，违背罪刑相适应原则，导致全案量刑失衡的抗诉意见。经查，原判未考虑原审被告人何启洪持械的情节而违背基本的量刑档次，在无减轻处罚理由的情况下对其作出二年有期徒刑的判决，系适用法律错误，导致对何启洪量刑不当：但对曾磊的量刑并无不当。＼n关于眉山市人民检察院提出的原判对原审被告人何启洪的前罪重新判决不当，请求依法纠正的意见。经查，何启洪因犯敲诈勒索罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚。原判未撤销何启洪所犯前罪的缓刑部分而重复作出新的判决不当，应予更正。＼n综上，原判认定基本犯罪事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，但部分事实和适用法律有误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定，判决如下：＼n一、维持四川省洪雅县人民法院（2013）洪刑初字第100号刑事判决书第二项，即：被告人曾磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。＼n二、撤销四川省洪雅县人民法院（2013）洪刑初字第100号刑事判决书第一项，即：被告人何启洪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元；＼n三、原审被告人何启洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；撤销四川省洪雅县人民法院（2011）洪刑初字第98号刑事判决对被告人何启洪犯敲诈勒索罪的缓刑宣告部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期限一日，即自2013年5月8日起至2017年4月27日止）。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n审判长白晟＼n审判员梁丹＼n代理审判员马熙湘＼n＼n二Ｏ一四年二月十七日＼n＼n＼n书记员杨红＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百九十二条第一款第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：＼n（四）持械聚众斗殴的。＼n第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＼n第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。＼n数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。＼n第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：＼n犯罪情节较轻；＼n有悔罪表现；＼n没有再犯罪的危险；＼n宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。＼n第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。＼n第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。＼n第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n