江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终6568号
上诉人（原审被告）：凌国中。
委托诉讼代理人：钱建云，江苏天辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包娟娟，江苏天辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊理。
委托诉讼代理人：赵志刚，江苏名仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周胜，江苏名仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：樊仙。
委托诉讼代理人：赵志刚，江苏名仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周胜，江苏名仁律师事务所实习律师。
上诉人凌国中因与被上诉人樊理、樊仙房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
凌国中上诉请求：1．撤销(2016)苏0509民初3039号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2．判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在被上诉人起诉前从未提出解除合同，也没有任何违约行为。原审法院仅凭一份所谓的上诉人的女儿与被上诉人的交谈录音，就认定上诉人存在违约行为，明显证据不充分的，依据不合理。本案所涉房屋暂未办出产权证书，被上诉人亦知道，故房屋买卖过程缓慢，暂无法办理过户，但上诉人从未拒绝履行合同，直至被上诉人起诉之时上诉人未有违约行为。反而被上诉人作为买方主动以诉讼方式提出解除合同，上诉人在无奈以及愤怒中只能表示同意解除。2、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人违约金405400元，缺乏事实和法律依据。首先上诉人不存在违约行为，不应当承担违约金；其次，被上诉人为履行本合同仅支付给上诉人5万元定金，现合同解除上诉人却需要返还定金外加支付违约金高达405400元，明显超出了其签订合同时的合理预期。应以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等因素，并根据公平和诚实信用原则综合予以衡量。
樊理、樊仙辩称，首先，涉案房屋在中介与被上诉人签订合同过程中都是由其女儿办理的，所以其女儿表示不再与被上诉人签订合同时，有理由相信被上诉人构成表见代理的行为，上诉人应对该行为承担法律责任。其次，上诉人称因被上诉人未变更诉讼请求，所以不同意继续履行的观点也是错误的，一审法院在庭审当中要求双方对继续履行合同发表观点，被上诉人是明确同意继续履行合同的，但是上诉人还是明确表态不同意，所以根本就不可能存在变更诉请这一说法。3、提交凌国中本人与被上诉人沟通过程中的录音证据，该证据中凌国中明确表示过要违约，并要按照法院判决承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
樊理、樊仙向一审法院起诉请求：1、解除樊理、樊仙与凌国中之间签订的房屋买卖（居间）合同并判令被告返还定金5万元；2、被告凌国中赔偿原告损失40.54万元；3、本案案件受理费及评估费由被告凌国中承担。
一审法院认定事实：2016年1月18日，凌国中作为甲方，樊理、樊仙作为乙方，苏州市新潮房产经纪有限公司作为丙方（居间方）签订了一份房屋买卖（居间）合同，约定甲方同意将坐落于苏州市吴江区松陵镇绿地太湖城6-1102室房屋出售给乙方，该房屋建筑面积89.21平方米。房屋成交价格为100万元，乙方于2016年1月18日支付甲方定金5万元，托管95万元，贷款71万元，首付24万元。甲方承诺于领取房款腾空该房屋，并将房屋钥匙交于乙方。甲乙任何一方解除合同或拒绝履行合同，均由违约方向另一方支付本合同确定的房屋成交价的20%作为违约金，实际损失超过违约金总和的，责任方应据实赔偿。2016年1月18日，樊理、樊仙支付凌国中定金5万元。2016年3月22日，凌国中收到本案诉状副本。2016年5月27日，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司出具评估报告，结论为与涉案房地产同地段同类型房屋在2016年3月22日的市场价为1405400元。评估费12877元，由樊理、樊仙垫付。
以上事实，由樊理、樊仙提交的身份证复印件、常住人口信息、收条、房屋买卖合同、评估报告、发票及当事人的庭审陈述等证据证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，原、被告双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，一审法院予以确认。凌国中辩称其女儿因为房价上涨不愿出售房屋给樊理、樊仙，其并没有不出售房屋给樊理、樊仙的意思表示，女儿并未得到凌国中的授权。一审法院认为，双方签订买卖合同时，凌国中女儿与凌国中一起办理相关手续其签字时女儿亦在场，后凌国中女儿称得到了凌国中的授权不再出售房屋给樊理、樊仙，故樊理、樊仙有理由相信凌国中女儿有代理权，可代凌国中作出是否出售房屋的意思表示，其行为对凌国中有效。庭审中，凌国中亦表示，即使樊理、樊仙要求继续履行合同，凌国中也不再同意，故凌国中的行为构成违约，应按照合同约定承担违约责任。樊理、樊仙诉请解除合同，凌国中于2016年3月22日收到诉状副本，且同意解除合同，故双方签订的合同于2016年3月22日解除。合同中约定违约金为房屋价款的20%，樊理、樊仙认为约定的违约金标准低于造成的损失，申请对损失进行评估。现评估结果为2016年3月22日，与涉案房地产同地段同类型房屋的市场价为1405400元，故主张由凌国中赔偿违约金405400元，符合法律规定，一审法院予以支持。樊理、樊仙同时主张凌国中返还定金5万元，因合同已解除，故凌国中应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告樊理、樊仙与被告凌国中于2016年1月18日签订的《房屋买卖（居间）合同》于2016年3月22日解除。二、被告凌国中于本判决生效之日起十日内赔偿原告樊理、樊仙违约金405400元，同时返还原告樊理、樊仙定金50000元，合计455400元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元、保全费3520元、评估费12877元，合计23297元。由被告凌国中负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。樊理、樊仙提交了第三份交谈录音，经当事人确认，日期为2016年3月3日。凌国中强调涉案房屋买卖合同卖方系其本人，而非其女儿，其本人未提出要违约。本院对该证据真实性表示确认。当事人一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，凌国中表示愿意继续履行合同。当事人虽有调解意愿，但因调解意愿存在差距，未能达成调解。
本院认为，凌国中因樊理、樊仙之间的房屋买卖合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。房屋买卖合同签订时，凌国中女儿与其共同办理相关手续，其签字时其女儿亦在场。在凌国中女儿称得到了凌国中的授权向樊理、樊仙表示不再出售房屋时，樊理、樊仙有理由相信凌国中女儿系代表凌国中作出不履行合同的意思表示。二审中樊理、樊仙提供的第三份录音资料内容反映，在凌国中在场的情况下，凌国中女儿明确表示违约，凌国中亦就违约可能造成的损失发表意见。因此可以认定，在樊理、樊仙起诉前，凌国中已向其作出违约的意思表示。一审审理中，凌国中作出不同意履行合同的明确意思表示，因此一审判决双方买卖合同解除，凌国中应承担违约责任并无不当。凌国中主张从未作出不履行合同的意思表示的上诉理由不能成立。二审中凌国中虽又作出愿意继续履行合同的意思表示，但不影响一审判决对事实认定的效力。合同第六条第5项已约定“实际损失超过违约金总额的，应当据实赔偿”。一审判决经委托评估，确定樊理、樊仙实际损失为405400元，并据此判决凌国中返还樊理、樊仙定金，赔偿其实际损失并无不当。上诉人认为违约金明显超出了其签订合同时合理预期的上诉理由不能成立。
综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当。上诉人上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人凌国中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包刚
审 判 员 杨兵
代理审判员 赵俊
二〇一六年十月九日
书 记 员 孟桢