福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)闽01行终193号
上诉人（一审原告）李贵明，男，1959年3月5日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人王宇亮、邱远贵，福建国富律师事务所律师。
上诉人（一审被告）福州市鼓楼区城市综合执法局，住所地福建省福州市鼓楼区双下路37号凤湖新城一区5号楼架空层。
法定代表人吴端正，局长。
委托代理人陈武、吴俊，福建合立律师事务所律师。
上诉人李贵明及上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局因李贵明诉福州市鼓楼区城市综合执法局行政强制一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，位于福州市鼓楼区××金汤花园××楼××东北侧××房屋（即××号店面)未经规划部门审批，该房屋由原告管业。2016年5月13日被告对该违法建筑进行立案调查，并制作现场检查勘验笔录与现场检查笔录，同日作出《询问(调查)通知书》。后被告在5月18日作出［2016］榕鼓综执限拆决字第070759号《限期拆除决定书》，5月25日作出［2016］榕鼓综执规划催字第070759号《催告限期拆除通知书》，6月1日作出［2016］榕鼓综执规划强告字第070759号《强制拆除告知书》，上述被告制作四份法律文书均未依法送达予原告。6月7日被告作出［2016］榕鼓综执规划强决字第070759号《强制拆除决定书》和《强制拆除通告》，告知原告强制拆除时间为2016年6月15日。原告收到被诉强制拆除决定书和通告。原告不服强制拆除决定书诉至本院。
一审法院认为，被告在对涉案建筑立案调查后，其在行政程序上存在如下违法情形：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条的规定，被告在作出《限期拆除决定书》时应告知原告复议或诉讼的救济途径并给予原告诉讼和复议期限，但被告未告知救济途径也未等待诉讼和复议期限届满即作出被诉行政行为，且在对原告作出催告限期拆除通知书时，未按《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：…（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”的规定予以告知，剥夺了原告所享有的陈述和申辩权利，同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”的规定，被告在未能将《限期拆除决定书》等相关的法律文书直接送达给原告的情况下，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定予以送达。因被告作出的被诉行政行为违反法定程序，故应予以撤销。基于涉案房屋系违法建筑，故被告应当重新作出行政行为。关于原告提出榕规函(2015)864号《关于违法建设案件认定事宜的函》及榕规综(2012)299号《关于〈福州市城区违法建设查处执法规程〉认定环节的实施意见》合法性审查是否合法的问题，本院认为，此两份文件是福州市城乡规划局分别对被告及各区城市管理执法局提出的在违法建设行为查处执法过程中一些问题的答复函件，是属行政机关间函件往来，非规范性文件。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告福州市鼓楼区城市综合执法局于2016年6月7日作出［2016］榕鼓综执规划强决字第070759号《强制拆除决定书》；二、被告福州市鼓楼区城市综合执法局于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。
上诉人李贵明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“榕规函(2015)864号《关于违法建设案件认定事宜的函》及榕规综(2012)299号《关于〈福州市城区违法建设查处执法规程〉认定环节的实施意见》两份文件是福州市城乡规划局分别对被告及各区城市管理执法局提出的在违法建设行为查处执法过程中一些问题的答复函件，是属行政机关间函件往来，非规范性文件”的认定是错误的，福州市鼓楼区城市综合执法局在本案中作为执法依据向法庭进行举证，显然属于规范性文件。二、福州市鼓楼区城市综合执法局作出的［2016］榕鼓综执规划强决字第070759号《强制拆除决定书》认定事实错误，且没有证据支持:1.本案房屋是金汤小区开发商因建设小区打基础时损害李贵明平房，后由开发商在该位置建成金泉路18号店面赔付给李贵明，不是李贵明自行搭建。2.金泉路景观改造项目已经经过规划部门审批。3.本案房屋有相应门牌号，说明地名办和社区均已认定金泉路18号店面是合法建筑。三、福州市鼓楼区城市综合执法局作出的［2016］榕鼓综执规划强决字第070759号《强制拆除决定书》适用法律错误。1.金泉路18号店面是由鼓楼区政府进行景观改造中统一设计、施工的，李贵明不是该店面的建设者，不是违法扩建的主体，适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条是错误的。2.《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十条适用于本案是错误的。四、认定本案店面是否属于违法建筑以及是否可以采取改正措施消除规划实施的影响，不属于福州市鼓楼区城市综合执法局职责范围，认定本案店面属于超越职权。综上，请求撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项。
上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局作出《限期拆除决定书》的行政行为并非行政强制，而是行政命令。一审法院依据《中华人民共和国行政强制法》认定该行政命令违法，明显错误。二、上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局已经采取合法方式向被上诉人送达《限期拆除决定书》，一审法院认定错误。综上，请求：一、撤销一审判决。二、判决上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局作出的［2016］榕鼓综执规划强决字第070759号《强制拆除决定书》行政行为合法。三、判决由李贵明承担本案一、二审诉讼费用。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案涉案房屋位于城市规划范围内，是否为违法建筑应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门予以认定。上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局提交的榕规函（2015）864号《关于违法建设案件认定事宜的函》及榕规综（2012）299号《关于〈福州市城区违法建设查处执法规程〉认定环节的实施意见》，属于行政机关之间往来的内部函件，既非对外公布实施的规范性文件，也非违法建筑的认定文件，不能替代认定程序。上诉人福州市鼓楼区城市综合执法局在城乡规划主管部门未对涉案建筑物是否属于违法建设进行认定的情况下，即对上诉人李贵明作出《限期拆除决定书》，继而作出被诉《强制拆除决定书》，程序违法。综上，一审判决结论正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人李贵明、福州市鼓楼区城市综合执法局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红波
审 判 员 郑 鋆
审 判 员 曾 莹
二〇一七年六月二十六日
法官助理 张厚磊
书 记 员 李金土
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。