山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第250号
上诉人（原审被告）：肖继善，农民。
委托代理人：闫茂中。
被上诉人（原审原告）：付长学，居民。
原审被告：肖翠霞，居民。
委托代理人：ＸＸ锋，系肖翠霞之哥。
原审被告：肖磊，居民。
原审被告：魏中玲，居民。
原审被告：ＸＸ锋，居民。
上诉人肖继善因与被上诉人付长学、原审被告肖翠霞、肖磊、魏中玲、ＸＸ锋民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2O13）巨民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人肖继善委托代理人闫茂中，被上诉人付长学，原审被告肖翠霞委托代理人ＸＸ锋，原审被告ＸＸ锋到庭参加诉讼。原审被告肖磊、魏中玲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告付长学诉称，2013年3月15日，被告肖继善之子ＸＸ锋因受让汇票欠原告付长学部分转让款。被告肖磊和被告ＸＸ锋分别于2013年3月19日出具10万元、100万元借条二张，并约定逾期利息5分和每月按2‰支付违约金。2013年4月8日，被告肖继善、肖翠霞、魏中玲与原告付长学达成还款协议，协议约定ＸＸ锋应归还的498654元欠款，由被告肖继善在一月内还清，逾期每天按欠款总额的千分之二支付违约金，被告肖翠霞、魏中玲自愿作为被告肖继善履行还款义务的保证人。该还款协议约定的还款期限届满后，经原告催要，五被告至今拒不归还欠款，为维护原告的合法权益，故诉诸法院，请求判令五被告归还原告欠款498654元及利息，并支付违约金。
原审被告肖继善、肖翠霞答辩称，其不应履行还款计划及还款协议中约定的偿还责任。2013年4月8日，肖继善和肖翠霞与原告付长学及杨某甲达成的三方共同协议及还款计划是在其不了解真实内情，存在重大误解的情况下做出的。因ＸＸ锋当时被巨野县公安局拘留，出于救ＸＸ锋心切就与原告及杨某甲达成了三方还款协议。ＸＸ锋被无罪释放后，其才知道ＸＸ锋并没有在2013年3月15日从原告处拿原告的承兑汇票，ＸＸ锋并不欠原告款项。故三方协议和还款计划不能成立。
原审被告肖磊、魏中玲答辩称，肖磊的公司欠ＸＸ锋钱是事实，肖磊不欠原告钱，该借款与肖磊没有关系，该借款是在杨某甲处兑换的汇票，钱是ＸＸ锋用了。
原审被告ＸＸ锋答辩称，原告申请追加其作为履行还款协议一案的被告不能成立，其不欠原告任何款项，原告诉ＸＸ锋在2013年3月15日拿他1100000元的承兑汇票是撒谎。不但是2013年3月15日ＸＸ锋没拿原告的承兑汇票，至今ＸＸ锋也没拿过原告的承兑汇票。原告申请追加的另一被告肖磊欠ＸＸ锋80多万元借款。2013年3月15日，肖磊拿了三张共计110万元的承兑汇票给ＸＸ锋，要ＸＸ锋帮着贴现出来。ＸＸ锋在杨某甲处贴现，得现金1060000元。贴现后，ＸＸ锋考虑到肖磊还欠其钱，多次追着肖磊要，肖磊不还，就扣下了，等肖磊来找ＸＸ锋算账。3月19日肖磊给原告付长学打了110万元的借条，3月20日，付长学隐瞒将汇票借给肖磊的事实，到银行挂失汇票，ＸＸ锋和杨某甲得知这一情况，前去银行质问原告，既然把汇票借给肖磊了，为什么还挂失，并拿出肖磊给原告打的借条的照片。原告拒不承认这一事实，并说借条是肖磊和他乱写的，并没有他的签字，不算数。原告将承兑汇票挂失后，接到票据的杨某甲以ＸＸ锋涉嫌诈骗为由到巨野县公安局报案。现在原告又把肖磊给他打的借条拿出，这就证明他自己隐瞒事实，栽赃陷害。原告的这一行为导致ＸＸ锋蒙冤入狱，给其和家庭在精神和名誉上造成了很大的伤害，为此ＸＸ锋保留追究原告法律责任的权利。
原审法院审理查明，2013年3月19日被告肖磊与ＸＸ锋因受让汇票欠原告付长学转让款，共计1100000元，并向原告出具借条两张，其内容分别为：“借条，今借到付长学现金拾万元正（100000），利息伍分，如每月到期不还按2‰违约金。借款人肖磊，担保人ＸＸ锋，2013年3月19日”。“借条，今借付长学现金壹佰万元正（1000000元），利息伍分如每月到期不还按2‰违约金。借款人肖磊，担保人ＸＸ锋，2013年3月19日”。因被告ＸＸ锋涉嫌汇票诈骗被刑事拘留，被告肖继善经与原告付长学，经手人杨某甲协商达成三方共同协议，被告肖继善分两次还款，第一次通过刑警队支付原告600000元，剩余498654元一个月内还清，三方互不追究法律责任，并就剩余款项被告肖继善、肖翠霞、魏忠玲于2013年4月8日自愿达成三方共同还款计划。其内容为：“甲方ＸＸ锋之父肖继善，乙方杨某甲，丙方付长学。甲方分两次还款，第一次六十万放在刑警队杨某乙队长处，剩余款项一月内还清。四月八日达成协议，乙方即刻撤销，保证永远不追究法律责任。丙方自四月八日协议起，即刻解除承兑挂失，并返还所有借条，并保证永远不追究法律责任，三方互不追究法律责任。甲方肖继善，乙方杨某甲，丙方付长学二〇一三年四月八日”。当日又达成一份还款计划，其内容为“还款计划2013年3月15日ＸＸ锋从付长学处拿承兑票面额壹佰壹拾万，合计壹佰零柒万捌仟元。截止2013年4月8日利息贰万零陆佰伍拾肆元，共计壹佰零玖万捌仟陆佰伍拾肆元。分两次还清，第一次还款陆拾万放在刑警队杨某乙队长处。剩余肆拾玖万捌仟陆佰伍拾肆元，一月内还清，利息2分5厘，自2013年4月9日起计。若一月内未还清，违约金千分之二，保留继续追究ＸＸ锋的刑事责任的权利。还款人肖继善，担保人肖翠霞、魏中玲，二〇一三年四月八日”。还款计划履行逾期后，被告一直未归还，双方多次协商未果，原告于2013年5月10日向原审法院提起诉讼，要求判令五被告分别承担还款和担保责任。被告ＸＸ锋于2013年4月9日释放，被告肖继善、肖翠霞、魏中玲自愿为肖磊、ＸＸ锋归还现金60万元，并愿将剩余款项498654元，自愿承担还款责任。中国人民银行公布的2012年7月6日，6个月内（％）利率为5.60。被告ＸＸ锋在释放时和释放后明确知道所归还的借款数额，所达成的还款计划，以及被告肖继善、肖翠霞、魏中玲自愿为其还款，并没有提任何异议。被告肖磊是借款人，但实际用款人是ＸＸ锋。对被告肖继善、肖翠霞、魏中玲自愿为其还款，肖磊也无异议。
原审法院认为，双方的争议焦点一是原告付长学与被告肖磊、ＸＸ锋是否存在借贷关系。原告将1100000元的汇票交给被告肖磊，被告肖磊又将该汇票交给被告ＸＸ锋贴现并支取1078000元。为此，被告肖磊、ＸＸ锋于2013年3月19日向原告出具了借款人肖磊，担保人ＸＸ锋的借条两张，可以认定原告付长学与被告肖磊、ＸＸ锋之间的借款担保关系。被告ＸＸ锋辩称，其是拿的肖磊承兑汇票，与原告不存在借贷关系，因肖磊借的系承兑汇票，并且有被告ＸＸ锋出具的借款担保借条，被告ＸＸ锋的辩解理由不能成立。二是原告付长学与被告肖继善、肖翠霞、魏中玲是否形成债权债务关系。被告ＸＸ锋因涉嫌汇票诈骗罪被公安机关拘留，被告肖继善、肖翠霞作为被告ＸＸ锋的亲属，被告魏中玲作为被告肖磊的亲属，在公安机关问明情况后与原告付长学、案外人杨某甲达成还款协议。被告肖继善自愿承担偿还汇票承兑款1078000元，被告肖翠霞、魏中玲自愿担保，并已偿还现金60万元。公安机关亦解除了对被告ＸＸ锋刑事拘留的强制措施。因此，被告肖继善、肖翠霞、魏中玲已加入到原告付长学与被告肖磊、ＸＸ锋的债权债务关系中。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。债务的承担具有无因性，在三方协议时，并没有免除被告肖磊、ＸＸ锋的债务，应该系并存式的债务承担。应认定原告与被告肖继善、肖翠霞债权债务关系成立。被告肖继善、肖翠霞辩称，自己是救ＸＸ锋心切，还款计划是在重大误解的情况下作出的，应当撤销，一是二被告没提供出相关证据，二是依据诚实信用原则，该辩称理由不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。因此，原告主张要求被告肖磊、肖继善归还借款498654元并无不当，予以支持。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案约定的逾期付款违约金为利息性质，原、被告约定借款逾期还款承担违约金，每月按2‰，同时又约定利息分别为五分、二分，上述约定的违约金和利息的总和违反法律规定，应按银行同类贷款利率的4倍计算。4倍计算方法为：中国人民银行公布的2012年7月6日，6个月内利率为5.60％÷12个月×4倍=1.866分。被告ＸＸ锋、肖翠霞、魏中玲作为担保人，没有约定保证方式，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。原告要求被告ＸＸ锋、肖翠霞、魏中玲承担连带责任，予以支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原、被告双方对涉案借款和债务加入均没有提出异议，五被告没有提供充分的证据证实自己的主张，因此，五被告辩称的理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、由被告肖磊、肖继善偿还原告付长学借款498654元及违约金和利息（按照中国人民银行同类贷款利率的四倍1.866分计算，自2013年4月9日起至判决确定还款之日止），于判决生效后三日内履行完毕；二、被告ＸＸ锋、肖翠霞、魏中玲承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8780元，保全费5000元，共计13780元，由被告肖磊、肖继善、ＸＸ锋、肖翠霞、魏中玲负担。后原审法院作出（2013）巨民初字第762-1号补正裁定，内容为：“正本判决书中叙述的第7页第20行，从于判决书之前，应补正为，被告肖继善分四次已归还原告付长学借款50000元，（利息分段扣除）履行时应从借款498654元中扣除，并予以更正”。
上诉人肖继善不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定ＸＸ锋将汇票贴现并支取1078000元错误。ＸＸ锋实际贴现是1060000元。2、上诉人实际上已经还款65万元，而非60万元。3、还款计划是在ＸＸ锋被公安机关刑事拘留的情况下形成的，因此，该还款计划存在着乘人之危、重大误解的情形。4、还款计划所依据的借款根本不存在。5、涉案借条约定的是年息5分，而非月息5分，原审判决按照银行利率的四倍计算利息，远远超出了当事人的约定。同时，肖磊借的是银行承兑汇票，而非现金，原审判决认定的利息计算方式错误。6、付长学将涉案汇票交给了肖磊，肖磊又出让给了ＸＸ锋抵债，ＸＸ锋扣留此款并无不当。二、原审判决适用法律错误。1、付长学和肖磊在无真实交易和债权债务关系的情况下转让贴现是违法的。2、原审判决认定还款计划属于第三方债务加入的理由不能成立。请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3、ＸＸ锋目前仍在取保候审阶段，刑事案件尚未终结，根据先刑事后民事的原则，原审判决先行判决，程序违法。
被上诉人付长学答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告ＸＸ锋答辩称，同上诉人的意见。
原审被告肖磊、魏中玲未作答辩。
本院二审审理期间，上诉人提交付长学、刘国强收据四份（2013年4月25日2万元、2013年4月30日2万元、2013年5月9日8000元、2013年5月16日2000元），证实上诉人除支付了60万元外，还支付了5万元。被上诉人付长学没有异议。本院经审查认为，该证据证实了上诉人的主张，对其证据效力予以认可。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的其他事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、原审被告肖磊、ＸＸ锋与被上诉人付长学之间是否存在着合法有效的借贷关系及数额的认定。二、涉案三方共同协议及还款计划是否合法有效，上诉人肖继善、原审被告肖翠霞、魏中玲是否应承担相应的民事责任。
关于焦点一，首先，原审被告肖磊作为借款人，ＸＸ锋作为担保人从被上诉人付长学处借走银行承兑汇票两张，并出具了借条两份。上诉人肖继善主张转让贴现票据违法，但由于票据法律关系与基础民事法律关系是两个层次的民事关系，双方转让汇票的行为不论是否产生票据上的权利义务，均不影响其基础的民事法律关系的合法性。因此，原审被告肖磊作为借款人应承担相应的民事清偿责任，原审被告ＸＸ锋作为担保人应承担连带清偿责任。
其次，上诉人肖继善主张，涉案汇票贴现金额为1060000元。2013年4月8日上诉人肖继善、担保人肖翠霞、魏中玲为上诉人出具的还款计划载明：“2013年3月15日ＸＸ锋从付长学处拿承兑票面额壹佰壹拾万，合计壹佰零柒万捌仟元”。该还款计划证实了上诉人肖继善认可欠款的金额为1078000元。上诉人肖继善没有提供充分的证据证实该主张，本院不予支持。
再次，上诉人主张其已经偿还了65万元。本院认为，原审判决没有将上诉人偿还的5万元予以扣减，应予改判。虽然一审法院在判决作出后，又对判决主文作出补正裁定，但其系变更的判决内容，已不属于《民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项规定的：“补正判决书中的笔误”，本院对此予以纠正。对于5万元的扣减方式，应当按照“先偿还利息，后偿还本金”的规定计算。根据涉案三方协议和还款计划的约定，上诉人应当自2013年4月9日起一个月内还清，逾期按违约金千分之二计算。争议各方约定的利息和违约金总和超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。因此，涉案款项的利息应当按照中国人民银行2012年7月6日公布的六个月内利率5.6%的四倍计算。涉案款项的本金是498654元，自2013年4月9日起至2013年4月25日止，上诉人偿还2万元，其偿还的利息应为5202.40元（5.6%÷365天×4倍×498654元×17天），本金应为14797.60元，尚欠本金483856.40元（498654元-14797.60元）；自2013年4月26日起至2013年4月30日止，上诉人偿还了2万元，其偿还的利息应为1484.71元（5.6%÷365天×4倍×483856.40元×5天），本金应为18515.29元，尚欠本金465341.11元（483856.40元-18515.29元）；自2013年5月1日起至2013年5月9日止，上诉人偿还了8000元，其偿还的利息应为2570.21元（5.6%÷365天×4倍×465341.11元×9天），本金应为5429.79元，尚欠本金459911.32元；自3013年5月10日起至2013年5月16日止，上诉人偿还2000元，其偿还的利息应为1975.73元（5.6%÷365天×4倍×459911.32元×7天），本金应为24.27元，尚欠本金459887.05元。
关于焦点二，首先，上诉人肖继善主张，涉案三方共同协议及还款计划存在着重大误解和乘人之危的情形，但其没有提供充分的证据证实该主张。其主张的原审被告ＸＸ锋在公安机关刑事拘留之理由，并不能自然构成重大误解和乘人之危的情形。涉案三方共同协议及还款计划系双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应当认定为合法有效。上诉人肖继善的该上诉主张，本院不予支持。
其次，涉案三方共同协议及还款计划上，肖继善作为还款人签名，涉案还款计划上原审被告肖翠霞、魏中玲作为担保人签名，三人的行为属于第三方债的加入。原审判决上诉人肖继善承担涉案债务的清偿责任，原审被告肖翠霞、魏中玲承担担保责任，符合法律规定，本院予以认可。另外，ＸＸ锋的刑事案件并不影响本案民事判决，原审程序并无不当。
综上，上诉人肖继善的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省巨野县人民法院（2O13）巨民初字第762号民事判决第二项；
二、变更山东省巨野县人民法院（2O13）巨民初字第762号民事判决第一项为：上诉人肖继善、原审被告肖磊于本判决生效后三日内偿还被上诉人付长学借款459887.05元及违约金和利息（自2013年5月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期间最后一日止）。
一审案件受理费8780元、财产保全费5000元，共计13780元，由上诉人肖继善、原审被告肖磊、ＸＸ锋、肖翠霞、魏中玲负担12398.28元，被上诉人付长学负担1381.72元；二审案件受理费8780元，由上诉人肖继善负担8692元，被上诉人付长学88元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年七月十五日
书 记 员 刘启国