山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋民再7号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张宁，男，汉族，1963年8月16日生，住山西省太原市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西新弘祺房地产开发有限公司，住所地：太原市漪汾街86号第1栋（多伦多）三层A段。
法定代表人：王晶，该公司总经理。
委托代理人：张绍辉，山西三晋律师事务所律师。
再审申请人张宁与被申请人山西新弘祺房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民终字第1316号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月17日作出（2014）晋民申字第274号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张宁，被申请人委托代理人张绍辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原一审法院审理查明，2007年张宁与新弘祺公司签订《商品房买卖合同》一份，约定张宁以按揭付款方式向新弘祺公司购买该公司拟建造的位于太原市××区号房屋一套，房屋面积129平方米，总价款771925元，并约定2009年9月30日前交付房屋。2009年9月9日双方签订《补充协议》一份，将按揭付款方式变更为分期付款方式，房屋面积由129平方米变更为128.74平方米，并在协议中约定房屋面积最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，多退少补。后张宁向新弘祺公司支付购房款771925元，新弘棋公司于2010年3月11日向张宁交付房屋，实际逾期交房161天。收房时北美新天地2号楼即是1至6层为商铺、7层以上为住宅。
2010年4月5日，张宁为买受人与新弘祺公司为出卖人正式签订编号为20081014028《商品房买卖合同》一份，合同约定出卖人所出售房屋的土地规划用途为城镇单一住宅，买受人购买的商品房为北美新天地第1幢B座（2号楼）1907号房，总价款771925元，由买受人于2009年9月19日前一次性付清。房屋建筑面积共128.74平方米，其中套内面积92.34平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积36.4平方米。商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积有差异的以产权登记面积为准，双方均同意以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，多退少补。出卖人应当在2009年9月30日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人逾期交房的，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自2009年9月31日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。出卖人应在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，\'\'买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1％赔偿买受人损失；买受人不退房，出卖人不再向买受人支付违约金。合同附件与本合同具有同等法律效力。另外该合同还附有四份附件，其中附件四约定：因规划变更造成预售面积差异，以办理《房屋所有权证》时的实测面积为准，因规划变更造成预售面积差异，超出合同约定面积部分的房款由出卖方承担；逾期付款包括产权面积增大时，出卖人书面通知买受人支付增大面积的款项；办理产权证时的交易费由买受人支付，买受人需在接到出卖人通知之日起十日内提供办理产权证的相应资料及费用，否则造成产权证书无法按时办理到买受人名下的，买受人承担延期办理产权证的责任，出卖人不承担任何责任。
2011年4月21日，新弘祺公司将办理权属登记需要的相关资料报太原市房产管理局备案。2011年4月25日，就本案涉诉房屋，太原市房产管理局颁发了晋房权证并字第XX**号房屋所有权证书一份，该房屋所有权证书登记房屋所有权人为新弘祺公司，规划用途为住宅，建筑面积为137.34平方米，其中套内建筑面积为98.16平方米。2012年2月，新弘祺公司通知张宁办理房屋所有权证书，但要求张宁补交增大面积的房款。2012年4月5日，新弘祺公司通过特快专递向张宁邮寄《关于补交增加面积的购房款函》一份，再次要求张宁补交增大房屋面积购房款，张宁拒收且至今未向新弘祺公司补交购房款及办理房屋所有权证书的相关费用。
另查明，就新弘棋公司开发建设的北美新天地2号楼，太原市规划局于2008年3月12日下发并规建证新字[2008]第0058号《建设工程规划许可证》一份，该许可证内容载明，北美新天地2号楼建筑功能为住宅，建筑性质为居住，2号楼属扩建加层性质，加层层数为7至24层。该许可证的审批范围并未包括2号楼1至6层，1至6层系另外审批，且1至6层建筑功能为商业裙房。
原一审法院认为，张宁与新弘祺公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约履行合同义务。根据合同约定，如果新弘祺公司未变更规划而房屋产权登记面积与合同约定面积有差异的，双方应当据实结算，多退少补。新弘祺公司提交的房屋所有权证书已明确载明涉诉房屋的建筑面积为137.34平方米，虽然该所有权证书登记所有权人为新弘棋公司而非张宁，但不足以影响涉诉房屋产权面积的确定，且新弘祺公司在建造房屋过程中并不存在将城镇单一住宅变更为城镇商住两用的情况，现房屋面积增大，张宁应按照合同约定向新弘祺公司补交购房款（137.34平方米·128.74平方米）×5996元／平方米＝51566元。就张宁主张的逾期交房违约金，新弘祺公司确实存在逾期交房161天的事实，就应当按照合同约定向张宁支付逾期交房违约金161天×771925元×0.0001=12427元。张宁要求新弘祺公司支付逾期办证违约金55447元，因张宁未按期支付房屋增大面积购房款才致使房屋所有权证书至今未办理到其名下，故张宁的该项请求缺乏事实与法律依据，不予支持。张宁要求新弘祺公司协助办理房屋所有权证书，在张宁向新弘祺公司补交购房款51566元后，新弘祺公司应当协助张宁为其办理房屋所有权证书。故判决：一、被告（反诉原告）新弘祺公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张宁逾期交房违约金12427元；二、原告（反诉被告）张宁在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）新弘祺公司购房款51566元；三、被告（反诉原告）新弘祺公司在本判决生效后二个月内协助原告（反诉被告）张宁办理房屋所有权证书；四、驳回原告（反诉被告）张宁的其他诉讼请求。
张宁不服上述判决，向二审法院提起上诉称，双方合同第一条载明合同标的房屋所占土地规划为”城镇单一住宅”，双方合同补充协议第2条约定，”因规划变更造成面积差异，超出合同约定部分的房款由出卖方承担”。事实上该楼盘一至六层为商场，明显是新弘棋公司将土地规划由”城镇单一住宅”变更为”商住混合楼房”，属于规划变更，是严重的违约行为。原审判决认定新弘棋公司不存在将城镇单一住宅变更为商住两用的情况，张宁应补交房屋面积增加的购房款，这一认定既无事实根据，也无法律依据。即使该费用应由张宁承担，合同第五条约定”以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款”，也应该是在新弘祺公司为张宁办理完产权登记后，才能主张该费用。基于以上两点，结合涉诉房屋已经登记在新弘祺公司名下，说明不交费，不影响办理产权登记，足以证明原审有关张宁未按期缴纳房屋面积增大费用导致房屋所有权证书至今未办理到张宁名下的认定是错误的。根据合同约定及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的约定，新弘祺公司至少应在双方约定的360日后的90日内为张宁办理房屋权属登记，逾期应按照已购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。本案中新弘祺公司（开发商）利用自己的市场优势地位，规定了只要张宁不退房，”出卖人不再向买受人支付违约金”的条款，是典型的霸王条款，该条款免除了开发商自己的责任，加重了张宁的责任，排除张宁的主要权利，张宁请求认定这一约定无效，原审法院未作出裁判，属于漏判。请求二审法院依法撤销原判第二、四项；改判新弘祺公司承担因规划变更引起的房屋面积增大产生的费用51566元；确认格式合同第十五条中”买受人不退房，出卖人不再向买受人支付违约金”的约定无效；新弘祺公司承担因逾期办证的违约金55447元。
新弘祺公司辩称，该商品房并没有发生规划变更的情形，不存在张宁所说的因规划变更而发生面积增大，张宁应当按照合同约定支付该房价款。办理权属证书的机关是房管局，新弘棋公司没有该项权利。按照合同约定，新弘祺公司已将办理权属登记所需要的材料报产权登记机关备案，合同义务已履行完毕，不存在逾期办证的情形，张宁应持相关证明到房管局办理产权证书。合同是经过双方协议签订的，是双方真实意思表示，对于张宁称合同第十五条是格式条款的观点，新弘棋公司不予认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
另查明，二审期间，新弘祺公司提交本案争议房屋所在地块的两份国有土地使用权证书，一份地类（用途）为城镇单一住宅，一份地类（用途）为商业，以证明住宅和商业用房的土地和规划手续是分开办理的，不存在变更规划的问题。
双方签订的合同采用的是建设部和国家工商行政管理局制定的示范文本，合同第十五条”关于产权登记的约定”内容为：出卖人应在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1％赔偿买受人损失；买受人不退房，出卖人不再向买受人支付违约金。其中”买受人不退房，出卖人不再向买受人支付违约金”为双方议定的填充在示范文本中的内容。
根据并规建证新字[2008]第0058号《建设工程规划许可证》：北美新天地2号楼建筑功能为住宅，建筑性质为居住，2号楼为扩建加层，加层层数为7至24层。该许可证的审批范围并未包括该2号楼的1至6层，1至6层系另外审批，1至6层的建筑功能为商业裙房。
原二审法院认为，（一）关于合同效力。张宁未提供证据证明其与新弘祺公司签订的《商品房买卖合同》违背了其真实意愿，该《商品房买卖合同》亦未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行合同义务。原审判决已经对合同效力进行了确认，张宁认为原审判决未对合同第十五条第三项是否无效作出裁判，缺乏事实依据，不予支持。（二）关于规划是否变更，张宁是否应补交购房款。根据合同约定，如果新弘祺公司未变更规划而房屋产权登记面积与合同约定面积有差异的，”以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，多退少补”。新弘棋公司提交的房屋所有权证书已明确载明涉诉房屋的建筑面积为137.34平方米，虽然该所有权证书登记所有权人为新弘祺公司而非张宁，但确系房产权属登记部门对争议房屋面积的确认，即双方合同中约定的”产权登记面积”。张宁认为新弘棋公司将土地规划由城镇单一住宅变更为商主混合楼房是严重的违约行为，原审法院调取的《建设工程规划午可证》表明，争议楼房并不存在规划变更的情况。因此，房屋面积增大后，原审判决张宁补交增大面积的购房款51566元，符合合同约定。（三）关于新弘祺公司是否应支付张宁逾期办证违约金。合同约定：出卖人应在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。新弘祺公司已将办理权属登记所需要的材料报产权登记机关备案，合同义务已履行完毕，张宁不能取得房地产权属证书的责任不在新弘祺公司。张宁的该项请求缺乏事实与法律依据，不予支持。（四）关于新弘棋公司是否应支付张宁逾期交房违约金。新弘祺公司实际交房时间比合同约定的交房时间晚了161天，根据合同，应向张宁支付逾期交房违约金。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经二审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
判后，张宁不服，向本院申请再审称：
一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明：
1、二审法院根据一审法院调取的《建设工程规划许可证》认定”争议楼房并不存在规划变更的情况”证据不足。
再审申请人和被申请人签订的房屋买卖合同第一条明确载明合同标的房屋所占用土地规划为”城镇单一住宅”，而事实上该楼房目前一至六层为北美新天地商场，只有两种解释：一是被申请人将土地规划由”城镇单一住宅”变更为城镇商住混合楼房，属于规划的变更，构成严重违约，原审法院查明被申请人开发建设的北美新天地2号楼7至24层建筑性质为居住，1至6层建筑性质为商业裙房的事实不能证明被上诉人没有改变土地规划：二是即使根据被申请人提供的《建设工程规划许可证》勉强认定被申请人没有变更规划，但被申请人也违反了双方签订的合同第一条的内容，构成欺诈或重大违约，依法应当承担相应的法律责任。
2、原审法院认定：因申请人未按期缴纳房屋面积增大的费用才导致房屋所有权产权证书至今未办理到申请人名下，因此不支持申请人要求被申请人承担逾期办证的违约金55447元的观点是错误的。
基于第一条事实证明房屋面积增大产生的费用是因规划变更所造成应由被申请人承担，即使被申请人没有变更规划，北美新天地2号楼现在商住两用的事实也与合同约定不符，出卖人同样构成欺诈或重大违约，应承担违约责任。其次即使该费用应由申请人承担，根据合同约定也应该是在被申请人为申请人办理完产权登记的情况下才能主张该费用，原审法院已经查明涉诉房屋已登记在被申请人名下，说明不交费，不影响办理产权登记，并且原审法院认为虽然现”所有权证书登记所有权人为新弘祺公司而非张宁，但不足以影响涉诉房屋产权面积的确定”，这一说法虽然正确，但与合同当事人的约定不符，当事人约定房屋面积”最终以产权登记面积为准”，这里的产权登记显然是指所有权人为申请人的登记证书，所以申请人没有理由先补足房款差价，被申请人逾期办证的抗辩理由不能成立，以上事实足以证明原审所作出的上述认定是错误的。
二、原判决、裁定适用法律确有错误。
原审法院认定格式合同第十五条中”买受人不退房，出卖人不再向买受人支付违约金”的条款没有违反法律强制性规定的判定错误。
我国《合同法》第四十条规定：”格式条款具有本法第52条、53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中被申请人利用自己的市场优势地位，规定了只要申请人不退房其就不承担违约责任的条款正是典型的霸王条款，该条款加重申请人的责任排除了被申请人的主要权利，违反上述规定，应认定为无效条款。
综上，请求：一、撤销太原市中院作出的（2012）并民终字第1316号民事判决；二、依法改判：1、被申请人承担因违约引起的房屋面积增大产生的费用51566元。2、被申请人承担因逾期办理房产证违约金55447元。3、确认格式合同第十五条中”买受人不退房，出卖人不再向买受人支付违约金”的约定无效。
本院再审认为，被申请人和再审申请人签订的《商品房买卖合同》约定的被申请人所出售给再审申请人房屋的土地规划用途为”城镇单一住宅”，而被申请人在合同约定的范围内所建楼房1至6层为商铺，7层以上为住宅，与双方签订的《商品房买卖合同》约定的不一致，其原因及责任需进一步查实，查明后再行裁判。综上，原审认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，裁定如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2012）并民终字第1316号民事判决；
二、本案发回太原市中级人民法院重审。
审判长 牛向宏
审判员 邱国义
审判员 王 迪
二〇一七年四月五日
书记员 张静宇