内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）内民抗一字第00114号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）王雷，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市巴林左旗。
委托代理人侯占学，内蒙古战友律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）李君，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市巴林右旗。
一审被告（二审被上诉人）张雷，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。
一审被告（二审被上诉人）中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区。
负责人孟庆一，公司总经理。
委托代理人颜培轩，公司职工。
委托代理人陈总，公司职工。
一审被告（二审被上诉人）巴林左旗浩力路桥有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市巴林左旗。
法定代表人黄力士，公司总经理。
委托代理人贾兆敏，公司职工。
一审被告（二审被上诉人）翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。
法定代表人侯雨民，公司总经理。
委托代理人信海涛，公司职工。
申诉人王雷因与被申诉人李君、一审被告张雷、中铁九局集团有限公司大连分公司、巴林左旗浩力路桥有限公司、翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服
赤峰市中级人民法院（2010）赤民三终字第304号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月20日作出（2011）内民申字第171号民事裁定，驳回王雷的再审申请。王雷仍不服，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2012年12月28日作出内检民抗（2012）109号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月16日作出（2013）内立一监字第11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院指派检察员根柱、王敏到庭。申诉人王雷及其委托代理人侯占学，被申诉人李君，一审被告张雷，中铁九局集团有限公司大连分公司的委托代理人颜培轩、陈总，巴林左旗浩力路桥有限公司的委托代理人贾兆敏，翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司的委托代理人信海涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年2月21日，一审原告李君诉至巴林左旗人民法院称，2008年6月20日王雷与我签订了硬路肩施工承包合同，合同约定我承包的工程内容是挖除原路肩土0.83米，分层填料0.68米，整平，碾压，单侧路肩每延长米工程量为2.27立方米。工程内容还包括硬路肩砼块装卸、运输、铺设、培土路肩、边坡整修。承包方式为硬路肩土方立方米综合单价，硬路肩砼块铺设平方米综合单价，工程单价为硬路肩土方18元每立方米。王雷称，因其已经与巴林左旗中外运久凌路桥有限公司签订了白林运煤专用公路第四合同段的承包工程，所以王雷才将第四合同段的部分工程分包给我。因王雷是大板分公司职工，王雷与张雷合伙以分公司的名义从项目部承包出该工程，然后由王雷代表分公司将该工程分包给我。业主巴林左旗中外运久凌路桥有限公司将该工程发包给中铁九局集团有限公司，中铁九局集团有限公司大连工程处将白林运煤专用公路第四合同段分包给大板分公司。2008年11月中旬，我施工的工程竣工并验收合格，我完成了合同约定的义务。2008年12月10日，王雷雇佣的技术员李某某给我出具结算单，依据结算单，我应得工程款1447051.74元。王雷支付工程款723373元，所欠工程款为723678.74元。我多次索要尾欠工程款未果，故诉至法院要求王雷、张雷、中铁九局集团有限公司大连工程处、巴林左旗中外运久凌路桥有限公司、翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司给付尾欠工程款723678.74元，并承担诉讼费。
一审被告王雷辩称，我和李君签订了承包白林路第四合同段的硬路肩施工承包合同，该份协议是意向性的，作为进场施工的证明，工程量按实际发生的进行结算。李君完成的工程是：土路肩28063米，金额是140314元；路肩填料工程量是25769米，金额是379062元；硬路肩工程量是13201米，金额是198015元；开山段换填沙硕1000立方米，金额是20000元；开山段沙硕垫层工程量是1500立方米，金额是22500元；干零活13305元。李君施工的工程总价款为773197元，扣除已经支付的723373元，还欠49824元，但还应扣除业主按照规定留的质量保证金35870元，还欠13954元。李君所称的工程价款1447051.74元与实际发生的工程量不符，也没有相关依据证实李君所称的工程量。李君的诉讼请求没有事实和法律依据。我可以给付李君13954元，对李君的其他诉讼请求应予驳回。
一审被告张雷辩称，李君将我作为被告违反了民事诉讼法的规定，属于主体不适格。我没有与李君签订施工合同，双方没有形成权利、义务关系。李君所称白林运煤专用公路第四合同段施工工程是业主巴林左旗中外运久凌路桥有限公司与中铁九局集团有限公司签订的施工合同，双方形成了合同关系。我个人不具备承包工程的资质，我作为被告不适格。李君已将翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司大板分公司列为被告，并注明法定代表人为张雷，经理职务，同时又将我列为被告，没有道理，我不应承担责任。
一审被告中铁九局集团有限公司大连工程处辩称，1.我处没有与李君签订施工合同。我处于2008年4月17日与巴林左旗中外运久凌路桥有限公司签订施工合同，于2008年4月18日和翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司大板分公司签订工程分包合同，所以李君起诉我处主体不适格。2.我处与巴林左旗中外运久凌路桥有限公司、翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司大板分公司就工程款除质保金外已经全部结算，故请求驳回李君对我处的起诉。
一审被告巴林左旗中外运久凌路桥有限公司辩称，我公司于2008年4月17日与中铁九局集团有限公司大连工程处签订了第四合同段施工合同协议书，明确了双方权利义务关系。中铁九局集团有限公司具备施工资质，双方所签合同无论形式还是内容均符合法律规定。我公司签订合同后，具体施工是中铁九局集团有限公司大连工程处，根据合同相对性原则，我公司和李君没有合同关系，所以李君向我公司主张权利，没有法律依据，依法应予驳回。
一审被告翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司辩称，根据公司法的规定分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任。公司与王雷签订的施工合同，王雷又将工程分包给李君，李君应向王雷主张权利，不应向我公司主张权利。
内蒙古自治区巴林左旗人民法院于2010年9月13日作出（2009）巴民初字第320号民事判决：一、王雷于本判决生效后立即给付李君尾欠工程款49820元；二、翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回李君要求巴林左旗中外运久凌路桥有限公司、中铁九局集团有限公司大连工程处、张雷承担给付责任的诉讼请求；四、驳回李君的其他诉讼请求。李君不服一审判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉，该院于2010年11月25日作出（2010）赤民三终字第304号民事判决：一、维持内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2009）巴民初字第320号民事判决的第三、四项；二、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2009）巴民初字第320号民事判决的第一、二项；三、王雷于本判决生效后十日内给付李君尾欠工程款723678.34元，由翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。
王雷向检察机关申请监督。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，本案的争议焦点是工程量如何计算的问题。本案中，二审法院依据《硬路肩施工承包合同》中约定的每延长米2.27立方米计算工程量错误，导致本案认定事实错误。首先，双方签订的《硬路肩施工承包合同》中第一条第2项工程数量：“根据甲方(王雷)提供的施工图纸、技术规范、质量要求等有关资料要求的工作内容进行施工，以实际完成双方认可的工程数量为依据，按施工图纸及技术规范等有关计量的规定进行计量。”第3项工程内容：“挖除原路肩土方0.83立方米，分层填料0.68立方米、整平、碾压，单侧每延米工程量2.27立方米。”从上述合同约定来看，双方对工程数量的计算进行了明确的约定，即以实际完成双方认可的工程数量为依据，按施工图纸及技术规范等有关计量的规定进行计量。庭审中李君称已按照合同约定完成了工程任务，王雷应按照合同关于工程内容中约定的“单侧每延米工程量2.27立方米”来进行计量。二审法院亦是依据此约定来计算工程量并作出判决。但从双方签订的《硬路肩施工承包合同》中关于工程数量如何计算的约定来看，合同中明确约定该工程数量的计算应以实际完成双方认可的工程数量为依据，按施工图纸及技术规范等有关计量的规定进行计量。从该约定可以看出，双方对于工程量的计算是以实际完成双方认可的工程数量为依据，而不是依据《硬路肩施工承包合同》中“单侧每延米工程量2.27立方米”来计算。双方签订的《硬路肩施工承包合同》中“单侧每延米工程量2.27立方米”是关于工程内容的约定，也就是说该条款是对工程如何施工进行的约定，不是对工程完工后如何计算工程数量进行的约定。对于工程完工后工程数量的计算还应适用《硬路肩施工承包合同》中第一条第2项中有关工程数量的约定条款。因此，二审法院在合同中有工程数量计算方式的情况下，适用合同中关于工程内容的条款来计算工程数量错误。其次，在该工程施工过程中，工程的业主下达了工程变更令，变更令对该工程的工程设计及工程数量进行了变更。因此，无论是承包人还是转包人均应按照业主的变更令中的设计图纸进行施工，施工单位理应按照业主下达的变更令进行施工。由于工程数量的变更，导致工程完工后工程量的计算发生变化，双方对工程量的计量又存在重大分歧，故对该工程委托具有鉴定资质的机构进行鉴定是必要的。由工程鉴定机构进行实地测量得出工程的数量也符合双方签订合同时工程数量以实际完成双方认可的工程量计量的约定。故二审法院依据《硬路肩施工承包合同》中关于工程内容“单侧每延米工程量2.27立方米”来计算工程量错误。再次，二审法院认定原审《鉴定报告》依据不足，存在明显瑕疵错误。二审法院认为“原审《鉴定报告》没有实地勘查测量记录，没有依据有现场监理工程师签字确认的《关于培土路肩换填的报告》进行鉴定，而仅仅是依据被上诉人王雷出具的《白林运煤专用公路建设项目培土路肩换填变更说明》就作出了《鉴定报告》，该报告依据不足，存在明显瑕疵，不应采信。”但该《鉴定报告》中鉴定依据明确包括：①巴林左旗中外运久凌路桥有限公司工程部关于《关于培土路肩土换填的报告》的批复，白林运煤专用公路建设项目培土路肩换填变更说明；②工程变更令；③培路肩土换填(培土路肩现场工程数量计算表)。评定依据包括：①培路肩土换填工程数量计算表；②《关于培土路肩换填的报告》；③司法技术鉴定委托书；④工程变更令；⑤白林运煤专用公路建设培土路肩换填变更说明；⑥到现场实际勘察。从上述鉴定报告中鉴定和评定的依据来看，鉴定部门是在实际勘察后，并依据《关于培土路肩土换填的报告》及工程变更令等相关材料作出的《鉴定报告》。故二审法院认定《鉴定报告》依据不足，存在明显瑕疵属于认定事实错误。综上所述，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，请依法再审。
王雷同意检察机关的抗诉意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。
李君辩称，1.我与王雷签订的《硬路肩施工合同》是双方真实意思表示，合同虽有“合同草签，施工队进场后重新确定条款”的约定，但双方没有重新签订合同，故该草签合同成立且有效，应作为工程结算的依据。2.一审中的鉴定报告违反法律规定，评估的依据不足，不应被采信。3.我施工的硬路肩工程没有变更，施工的内容和数量没有变化。4.我施工的工程已经验收，所完成的工程数量及计量单位都有明确约定即单侧每米换填的工程量是2.27立方米。而王雷主张按0.77立方米为单侧每米的工程量是没有根据的。综上，二审判决正确，请求驳回王雷的再审请求，维持二审判决。
张雷同意王雷的申诉意见。
中铁九局集团有限公司大连分公司称，原审判决认定我公司不承担责任是正确的，请求维持。
巴林左旗浩力路桥有限公司称，原审判决认定我公司不承担责任是正确的，请求维持。
翁牛特旗宏宇房地产开发有限责任公司同意王雷的申诉意见。
本院再审查明，2013年1月28日，巴林左旗中外运久凌路桥有限公司名称变更为巴林左旗浩力路桥有限公司。2015年1月28日，中铁九局集团有限公司大连工程处名称变更为中铁九局集团有限公司大连分公司。
本院再审认为，本案争议的焦点是工程量如何计算的问题，原审没有查清李君施工期间工程量是否发生变更，导致对工程量确定的基本事实不清，故发回一审法院重审。一审中的鉴定结论依据不足，不应采信。在重审中，根据案情需要，可在释明当事人的情况下依法进行鉴定，以确定涉案工程的工程量及工程造价。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销赤峰市中级人民法院（2010）赤民三终字第304号民事判决和内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2009）巴民初字第320号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区巴林左旗人民法院重审。
审 判 长 孙晓磊
代理审判员 张 军
代理审判员 武丽英
二〇一六年四月六日
书 记 员 萨仁娜