浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2010)甬慈刑初字第1204号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人邹志锋，绰号小志锋，男，1982年10月22日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，无业，家住慈溪市。2003年11月因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年六个月；2006年8月因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年；2007年10月因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑三年，2009年12月29日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2010年5月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。
辩护人吴琼，浙江云驰律师事务所律师。
被告人张辉，男，1977年12月22日出生于浙江省慈溪市，汉族，中专文化，无业，家住慈溪市。2002年2月因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑五年六个月，2005年4月25日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2010年5月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。
辩护人罗央芬，浙江五磊律师事务所律师。
被告人丁立波，男，1977年12月7日出生于浙江省慈溪市，汉族，技校文化，无业，家住慈溪市。2002年2月因犯寻衅滋事罪被本院判处拘役四个月，缓刑六个月。现因涉嫌犯故意伤害罪于2010年5月31日到案，同年6月1日被取保候审，同年7月8日被依法逮捕，同年8月5日被变更为取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）1128号起诉书指控被告人邹志锋犯故意伤害罪、非法持有枪支罪、赌博罪；被告人张辉、丁立波犯故意伤害罪，于2010年9月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因涉及民事赔偿问题的处理，经本院院长批准，延长审理期限二个月。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员倪时颖出庭支持公诉，被告人邹志锋、张辉、丁立波及辩护人吴琼、罗央芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、故意伤害罪
2010年4月16日晚23时许，被告人邹志锋、张辉、丁立波与叶某、纪某（均另案处理）等人在慈溪市古塘街道某KTV2222包厢内玩耍时，与被害人万某因琐事发生纠纷而对其进行殴打，后因被害人张某3、罗某2等人前来帮助万某，被告人邹志锋、张辉、丁立波等人采用拳打、灭火器砸等方式对张某3、万某、罗某2殴打致伤，纪加甬夺过他人的匕首后将张某3心脏刺中后均逃离现场。经法医学鉴定，张某3外伤致心脏破裂，行开胸探查、心脏修补术，此伤构成重伤；万某外伤致腹部穿透创，腹腔内少许积血，腹腔内脏器及重要血管未见损伤，此伤构成轻伤；罗某2外伤致面部遗留疤痕累计长度大于4厘米，此伤构成轻伤。
2010年5月31日，被告人丁立波至慈溪市公安局宗汉派出所投案，并如实供述上述事实。
二、非法持有枪支罪
2010年5月17日，被告人邹志锋在他人陪同下由慈溪至绍兴，在绍兴一宾馆内向曾某（另案处理）索得手枪一支，后携带该枪回慈溪市，并将手枪藏匿于自己租住的慈溪市古塘街道某酒店6012房间内，同年5月18日被公安机关查获。经鉴定，该手枪以火药为动力发射弹丸，具有杀伤力。
三、赌博罪
2010年3月底至4月初某日下午至次日凌晨，被告人邹志锋召集胡某2、费某1、张某1等人在慈溪市宗汉街道江东村杨家杨某家中，以挖“沙蟹”的形式进行聚众赌博，并从中抽头获利人民币约10万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人邹志锋、张辉、丁立波伙同他人故意伤害公民身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人邹志锋还违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，又以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利，其行为还分别构成非法持有枪支罪、赌博罪。在故意伤害共同犯罪中，被告人邹志锋、张辉、丁立波系从犯。被告人丁立波有自首情节。被告人邹志锋、张辉均系累犯。被告人邹志锋犯有数罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第一百二十八条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人邹志锋对公诉机关指控的故意伤害、非法持有枪支犯罪事实无异议；对公诉机关指控的赌博犯罪辩称，其抽头金额为2万元左右。
辩护人吴琼认为，公诉机关指控的故意伤害犯罪中，被告人邹志锋起辅助作用，且被害人方有过错；公诉机关指控的非法持有枪支犯罪中，被告人邹志锋持有枪支时间不到一天，又没有子弹，不会产生社会危害性；公诉机关指控的赌博犯罪，抽头金额没有账单记录，证人证言也仅是猜测，无其他证据印证，应以被告人邹志锋的供述认定。请求对被告人邹志锋减轻处罚。
被告人张辉、丁立波对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人罗央芬认为，公诉机关指控的故意伤害犯罪中，被告人张辉起辅助作用，且被害人方有过错；被告人张辉认罪态度较好，主观恶性较小。请求对被告人张辉减轻处罚。
经审理查明：
一、故意伤害事实
2010年4月16日晚23时许，被告人邹志锋、张辉、丁立波与叶某、纪某（均另案处理）等人在慈溪市古塘街道某KTV2222包厢内玩耍时，与被害人万某因琐事发生纠纷而对其进行殴打，后因被害人张某3、罗某2等人前来帮助万某，被告人邹志锋、张辉、丁立波等人采用拳打、灭火器砸等方式对张某3、万某、罗某2进行殴打，纪加甬持匕首刺中张某3心脏，后逃离现场。经法医学鉴定，张某3外伤致心脏破裂，行开胸探查、心脏修补术，此伤构成重伤；万某外伤致腹部穿透创，腹腔内少许积血，腹腔内脏器及重要血管未见损伤，此伤构成轻伤；罗某2外伤致面部遗留疤痕累计长度大于4厘米，此伤构成轻伤。
2010年5月31日，被告人丁立波至慈溪市公安局宗汉派出所投案，并如实供述上述犯罪事实。
案发后，被告人邹志锋已赔偿三被害人合计人民币1万元；被告人张辉、丁立波已共同赔偿被害人张某3、万某、罗某2人民币分别为49000元、6500元、14500元，并补偿被害人张某3人民币30000元。三被害人已对三被告人的犯罪行为表示谅解。
上述事实，被告人邹志锋、张辉、丁立波在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯纪某的供述、被害人张某3、万某、罗某2的陈述、证人叶某、王某、赵某、冯某、罗某1、孙某1、史某、孙某2的证言、现场勘验笔录及照片、监控录像、提取笔录、扣押物品清单、被害人受伤照片、门诊病历、法医学人身损伤程度鉴定书、和解协议书、赔偿凭证、前科刑事判决书、释放证明书、抓获经过、到案经过及三被告人的身份证明等证据证实，足以认定。
二、非法持有枪支事实
2010年5月17日，被告人邹志锋在他人陪同下由慈溪至绍兴，在绍兴一宾馆内向曾某（另案处理）索得手枪一支，后携带该枪回慈溪市，并将手枪藏匿于自己租住的慈溪市古塘街道某酒店6012房间内，同年5月18日被公安机关查获。经鉴定，该手枪以火药为动力发射弹丸，具有杀伤力。
上述事实，被告人邹志锋在开庭审理过程中亦无异议，并有证人胡某1、俞某、陈某、张某2的证言、现场勘验笔录及照片、扣押物品清单及照片、枪弹检验鉴定报告、租房协议、处警经过等证据证实，足以认定。
三、赌博事实
2010年3月底至4月初某日下午至次日凌晨，被告人邹志锋召集胡某2、费某1、张某1等人在慈溪市宗汉街道江东村杨家杨某家中，以挖“沙蟹”的形式聚众赌博，并从中抽头获利人民币约10万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人黄某的证言笔录，证实：2010年3月下旬，“小志锋”给其打电话，说他刚从牢里出来，没钱，叫其到他开的场子里去赌博，其答应给他捧场。过了几天的一个下午，“小志锋”开车把其接到宗汉“水沐年华”浴场北面的一个村庄里，其和胡某2、“当店阿平”、张某1、“阿三”等五六人一起，以挖“沙蟹”形式进行赌博，“小志锋”在旁边抽头。其等人从下午一直赌到次日凌晨二三点钟。到其离开时，“小志锋”已抽头12万元左右。
2.证人胡某2、费某1、费某2的证言笔录，证实：2010年3月底或4月初的一天下午，邹志锋开车把他们接到宗汉“水沐年华”浴场北面的一个村庄里，他们和黄某、张某1等人一起以挖“沙蟹”形式进行赌博，邹志锋在旁边抽头。同时，证人胡某2、费某1证实，被告人邹志锋共抽头10多万元；证人费某2证实，其赌到晚上8点不到先走时，被告人邹志锋已抽头8万元左右了。
3.证人张某1的证言笔录，证实：其应“小志锋”的邀请，和胡某2、黄某、“当店阿平”、“阿三”等人一起，在宗汉“水沐年华”浴场北面的一个村庄里，以挖“沙蟹”形式进行赌博，“小志锋”在旁边抽头有十几万元。
4.证人杨某的证言笔录，证实：2010年4月初的一天下午，邹志锋叫了五六个人在其家里以挖“沙蟹”形式进行赌博，邹志锋在旁边抽头。
5.赌博场所照片，证实被告人邹志锋赌博抽头的现场情况。
6.被告人邹志锋的供述和辩解。
本院认为，被告人邹志锋、张辉、丁立波伙同他人故意伤害公民身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人邹志锋违反国家枪支管理规定，非法持有枪支；又以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利，其行为还构成非法持有枪支罪、赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关提供的证人黄某、胡某2、费某1、费某2、张某1等人的证言等证据能互相印证，足以证实被告人邹志锋抽头获利情况。被告人邹志锋及其辩护人吴琼的相关辩解、辩护意见不符事实，本院不予采信。在故意伤害共同犯罪中，被告人邹志锋、张辉、丁立波起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人吴琼、罗央芬请求对被告人邹志锋、张辉减轻处罚的意见，予以采纳。被告人邹志锋、张辉系累犯，依法应当从重处罚。被告人丁立波有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人邹志锋、张辉、丁立波能赔偿被害人的经济损失，酌情从轻处罚。根据被告人丁立波的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。被告人邹志锋犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人邹志锋违法所得应予以追缴；被查扣的枪支，应予以没收。据此，对被告人邹志锋依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第一百二十八条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条；对被告人张辉依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条；对被告人丁立波依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人邹志锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。三罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月19日起至2014年5月18日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人张辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月19日起至2011年12月18日止。）
三、被告人丁立波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、被告人邹志锋违法所得人民币十万元，继续予以追缴；被告人邹志锋非法持有的手枪一支（扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪东海
人民陪审员 褚忠华
人民陪审员 周金海
二〇一〇年十二月九日
书 记 员 张威维
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。