安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1802刑初331号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人魏秀玲，女，1964年2月10日出生，汉族，初中文化，进城务工人员，户籍地吉林省扶余县，住山东省青岛市市北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月21日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月17日被该局取保候审，2017年6月26日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年9月4日经本院决定逮捕，同月8日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人邵立明，安徽帅奇律师事务所律师。
被告人史永刚，男，1986年11月10日出生于河北省高阳县，汉族，初中文化，进城务工人员，户籍地河北省保定市高阳县，住广西省北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月25日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年9月23日被该局取保候审，2017年6月26日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年9月4日经本院决定逮捕，同月8日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人周二黑，安徽南宣律师事务所律师。
被告人胡雨晨，男，1992年5月3日出生于安徽省淮南市，汉族，大专文化，淮南联合大学学生（专升本），住淮南市田家庵区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月9日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年12月3日被该局取保候审，2017年6月26日被宣城市宣州区人民��察院取保候审，同年9月4日经本院决定逮捕，同月8日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人孔庆军，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
辩护人余忠谱，北京德恒（合肥）律师事务所实习律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2017）351号起诉书指控被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨犯非法经营罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于同月28日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人邵立明、被告人史永刚及其辩护人周二黑、被告人胡雨晨及其辩护人孔庆军、余忠谱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，经营数额分别达到38万元、46.5万元、129万余元，情节特别严重，均构成非法经营罪。被告人魏秀玲具有坦白、退赃的情节、被告人史永刚具有立功、坦白、退赃的情节、被告人胡雨晨具有坦白、退赃的情节，为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定予以惩处。
被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨对起诉书指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。
被告人魏秀玲的辩护人邵立明对本案的定性没有异议，发表如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人非法经营数额38万元，证据尚未达到确实���分程度，在汇款记录中还应扣除退货、购买其他物品和介绍他人购买香烟所汇款项；2、被告人交代了大部分犯罪事实，具有自首情节；3、请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。
被告人史永刚的辩护人周二黑对本案的事实与定性无异议，发表如下辩护意见：1、被告人归案后主动交代犯罪事实，积极退赃，认罪态度好；2、被告人有立功情节；3、被告人家庭困难，请求从轻处罚。
被告人胡雨晨的辩护人孔庆军对本案的定性没有异议，发表如下辩护意见：1、指控被告人犯罪数额129万余元证据不足，经营香烟上、下游证据部分缺失，应作有利于被告人认定；2、被告人具有坦白、退赃及家庭困难情节，请求从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经依法审查查明：
1、2016年2月至10月期间，被告人魏秀玲在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向微信名为“小鱼”、“越妹何”等人购入“黑JO”、“猫头鹰”等越南品牌卷烟，并通过微信转账方式支付卷烟货款共计38万余元。后，被告人魏秀玲通过微信转账、当面交易付款等方式，将上述越南卷烟加价售予被告人史永刚等人，获利5万余元。
2、2015年至2016年8月期间，被告人史永刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络购买、当面交易等方式，向被告人魏秀玲及王某（另案处理）等人购入越南品牌、国产品牌等卷烟，并通过微信、支付宝转账等方式支付卷烟货款共计41.6万余元。后，被告人史永刚将上述卷烟加���售予被告人胡雨晨及王某等人，并通过微信、支付宝收取卷烟货款共计46.5万余元，获利7万余元(含未出售卷烟价值)。
2016年8月24日，公安机关在被告人史永刚住处及仓库内查获各式国产及外国品牌卷烟共计738.3条，价值2.7万余元。经鉴定，国产卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；“RGD”越南卷烟系真品卷烟。
3、2015年下半年至2016年11月期间，被告人胡雨晨在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络向被告人史永刚及“仓库老张”、“国烟”等人购入国产及外国品牌卷烟，并通过微信、支付宝转账等方式支付卷烟货款共计129万余元。之后，被告人胡雨晨将上述卷烟通过网络或当面交易方式加价售予郭某、李某(另案���理)等人，获利20余万元。
2016年11月9日，公安机关在被告人胡雨晨住处查获硬盒“中华”、“阿里山天韵”等国产品牌卷烟共计12.9条，价值0.18万元。经鉴定，“阿里山天韵”系真品卷烟；其余卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨分别于2016年10月20日、8月24日、11月9日被公安机关抓获归案。三被告人归案后如实交代了犯罪事实。被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨在公安侦查期间，分别退出违法所得5万元、7万元和20万元。
另查明，被告人史永刚被抓获后交代了上线魏秀玲的犯罪事实，并协助公安机关抓获被告人魏秀玲。
��述事实，被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证、查证属实的下列证据：书证宣城市烟草专卖局宣州区分局案件移送函、受案登记表、立案决定书、抓获经过、追缴物品清单、宣城市公安局宣州分局治安管理大队出具的“关于对被告人史永刚立功情况补充说明”、常住人口信息表，调取证据通知书及相应的未办理烟草专卖零售许可证的证明、复函、被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨的微信交易记录、支付宝交易明细、银行账户明细清单，搜查笔录、照片、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单，鉴定意见及通知书，调取证据清单和相应的电子数据光盘，证人王某、郭某、李某的证言，被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨的供述和辩解等证据证实，足以认定。
��院认为，被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，经营数额分别达到38万元、46.5万元、129万余元，情节特别严重，均构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人魏秀玲、胡雨晨非法经营数额，除被告人魏秀玲、胡雨晨在公安机关有多次清晰稳定的供述外，并有相关的支付宝、微信、银行交易明细印证，且经过被告人逐项核对确认，本案部分上、下游相关人员未抓获到案，不影响本案事实认定，公诉机关对被告人魏秀玲以购买卷烟的数额指控，并扣除少量杂货，已作有利于被告人的认定，其提出有退货，亦不影响犯罪数额的认定，故对被告人魏秀玲及其辩护人、被告人胡雨晨的辩护人关于此节的辩护意见不予采纳；被告人史永刚、胡雨晨有部分卷烟未销售，系未遂，在量刑时比照即遂从轻处罚。被告人史永刚、胡雨晨归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人魏秀玲未主动投案，到案后交代内容系侦查机关掌握的同类犯罪，应认定为坦白，故对其辩护人提出自首的辩护意见不予采纳。被告人史永刚积极协助侦查机关抓获其他被告人，系立功，依法可从轻或减轻处罚；被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨退出违法所得，均可酌情从轻处罚。综合三被告人犯罪事实、量刑情节及悔罪表现，本院决定均从轻处罚但不适用缓刑。故对被告人魏秀玲及胡雨晨的辩护人关于对被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若���问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人魏秀玲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2023年8月9日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人史玉刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2022年8月7日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人胡雨晨犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万��。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2025年8月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人魏秀玲、史永刚、胡雨晨违法所得均予以追缴，上缴国库，扣押的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王利顺
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一七年九月三十日
书 记 员 姚玉卓
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂��
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。