湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0203刑初131号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人陈某，男，1974年10月19日生，广东省揭阳市人，汉族，中共党员，大学本科文化；因涉嫌犯单位受贿罪，于2014年6月17日经株洲市人民检察院决定被指定居所监视居住，2014年8月22日被株洲市芦淞区人民检察院刑事拘留，同年9月5日被依法执行逮捕;2016年6月16日被本院取保候审；现在家。
辩护人刘贵明，湖南唯楚律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉[2015]37号起诉书指控被告人陈某犯受贿罪、贪污罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘跃羲担任审判长，代理审判员唐春艳、人民陪审员赵平和参加的合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年9月9日作出（2015）芦法刑初字第62号刑事判决，被告人陈某提出上诉。株洲市中级人民法院于2016年6月8日作出（2015）株中法刑二终字第112号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2016年6月12日受理后，依法另行组成由审判员杨兴华担任审判长，人民陪审员夏秋林、吴月英组成的合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了审理，因公诉机关需补充侦查，本院于2016年9月12日决定延期审理，于2016年10月12日恢复审理，又于2017年1月12日公开开庭审理了本案，株洲市芦淞区人民检察院指派检察员刘双到庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人刘贵明到庭参加诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控：2008年至2012年，被告人陈某在担任株洲市芦淞区市场群综合管理委员会办公室主任、株洲市芦淞服饰城发展管理委员会副主任、市场管理局副局长期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额共计35.77万元。2010年至2012年，被告人陈某利用职务之便，通过本人或他人虚开发票的方式，套取公款共计12.4107万元。2008年至2012年期间，被告人陈某利用职务之便，违反单位财务规定，以“领用”的名义或安排他人用公款购买后占为己有等方式侵占单位的单反相机、镜头、摄像机，置于家中归个人使用，至今未还，共价值人民币3.16万元。2014年6月17日，被告人陈某依法被传唤接受讯问，其如实供述了犯罪事实。侦查机关已扣押被告人陈某21555元，并于2014年12月25日存入区财政非税帐户中。为证明上述事实，公诉机关提供了任职通知、发票、证人证言、搜查笔录、被告人的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；且利用职务上的便利，采用虚报发票等方式，非法占有公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。被告人陈某在判决宣告以前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。对被告人陈某非法收取的现金430907元和价值82500元的物品及违法所得18000元和价值32800元的物品，依法予以追缴上缴国库。提请本院依法判处。
被告人陈某辩称，自己在侦查阶段所做的供述均属实，对公诉机关指控的事实均无异议，但是否构成犯罪请求法院依法裁判。
辩护人刘贵明提出以下辩护意见：（1）公诉机关指控被告人陈某犯受贿罪，证据存在严重瑕疵，不能形成证据链；也没有证据证明陈某为任何人谋取了利益；特别是指控收受蔡某某1贿赂的事实，因在二审中证人出庭作证，款项已经退还，不应当认定为犯罪；（2）指控被告人陈某犯贪污罪，没有事实和证据，不构成贪污罪；（3）被告人陈某因单位受贿罪被检察机关采取强制措施，陈某涉嫌受贿、贪污均系到案后主动交代的，是自首；（4）被告人陈某积极退赃，具有酌定从轻处罚情节。综上，请求法院对被告人陈某从轻处罚。
经审理查明：
2005年5月13日株洲市芦淞区人民政府为整合管理职能，决定成立了芦淞服饰市场群环境管理委员会，负责对市场群卫生、交通、治安实行统一管理；又于2006年4月12日决定成立芦淞市场群综合管理委员会取代原芦淞服饰市场群环境管理委员会，管委会下设办公室，办公室成立综合管理大队。办公室（含综合管理大队）负责执行管委会的决策，对市场群的环境卫生、交通秩序、社会治安、消防安全等进行综合整治。2008年11月25日决定将芦淞市场群综合管理委员会调整为株洲市芦淞区服饰城发展管理委员会，下设办公室、市场环境管理部等部门，市场环境管理部职责为：负责服饰城市容管理和环卫监管、维护市场秩序和外部环境，负责治安巡查、交通组织、消防监管等。2010年12月28日设立株洲市芦淞区市场管理局，为株洲市芦淞区政府直属全额拨款事业单位，负责抓好服饰城内的经济社会管理事务等。市场管理局实行与建宁街道办事处“两块牌子、一套人员”的运作方式。
被告人陈某原系株洲市芦淞区政法委员会综治办副主任，系国家工作人员，2006年4月担任芦淞市场群综合管理委员会办公室副主任（综合管理大队队长），2008年11月开始担任株洲市芦淞区服饰城发展管理委员会副主任（市场环境管理部部长），2010年12月开始担任株洲市芦淞区市场管理局副局长，2011年12月兼任株洲市芦淞区建宁街道办事处主任。被告人陈某在上述任职期间，收受他人贿赂、贪污公共财产，具体事实如下：
一、被告人陈某受贿事实
1.2008年的一天，被告人陈某利用担任株洲市芦淞区市场群综合管理委员会办公室副主任兼任综合管理副队长（或者是担任芦淞服饰发展管理委员会副主任、市场环境部部长），赋有对市场群环卫、消防安全进行综合整治的职责，为钟某某在金轮时代广场搭建临时门面的过程中谋取利益，在其办公室通过彭某某收受钟某某所送现金人民币10万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
⑴关于成立芦淞服饰市场群环境管理委员会的通知、芦淞区服饰市场群环境整治工作方案、市场群综合管理委员会办公室精细化管理实施方案、关于将株洲市芦淞区市场群管理委员会调整为株洲市芦淞区服饰城发展管理委员会的通知、关于设立株洲市芦淞区市场管理局的通知，吸收国家干部审批表、公务员登记表、干部任免审批表、关于调整市场管理局（建宁街道）班子成员职责分工的通知、机构设置及人员情况说明，证明被告人陈某的任职情况及其国家工作人员身份情况；
⑵证人钟某某的证言，证明2008年左右，他在金轮时代广场开发区域搭建临时门面，要占用公共人行通道，陈某多次带队执法制止并要求补齐手续接受处罚。他了解彭某某认识陈某，就要彭某某出面找陈某帮忙。2008年的一天下午，他准备了现金10万元，联系彭某某一起到芦淞区政府老办公楼，由彭某某交给陈某。他才顺利搭建好临时门面，也没有补办手续；
⑶证人彭某某的证言，证明2008年的一天，钟某某告诉他在金轮市场搭建临时门面被陈某阻止施工，希望彭某某出面联系陈某，给点好处费给陈某，不要为难他。不久后的一天下午，钟某某将装有现金的黑色塑料袋给彭某某，彭某某先将现金交给陈某，并对陈某讲关照钟某某。陈某收下现金，但是彭某某不清楚金额。这笔钱陈某没有退还给彭某某；
⑷证人高某的证言，证明他和陈某是要好的朋友，某一天，陈某要他在兴业银行开户，陈某将钱存入高某的账户以完成他人的揽储任务。之后，陈某将10万元的现金给高某存入兴业银行的账户，后来高某将银行卡和密码给陈某；
⑸被告人陈某在侦查机关的供述和辩解，证明2008年，综管队员发现金轮市场将靠人民路的围墙改造成临时门面，且缺少规划许可证和建设许可证，属于违法建筑，区政府授权对市场群范围内行使城管局的职能，对其拆除或者阻止施工。不久后的一天，彭某某打电话约他在车上说，钟某某是彭某某的老乡，金轮市场搭建门面的事情要他关照，不要为难钟某某。此后，彭某某到老区政府管委会他的办公室里，将一个装有现金的黑色塑料袋放在他的抽屉里，说是感谢给面子，帮了他的忙。陈某对现金收下，看了一下是10万元现金。他也没有对金轮市场临街门面搭建予以阻止施工。他将这10万元现金交给高某，要高某以高某的名义存在兴业银行，作为帮人完成储蓄任务。
上述证据经当庭质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
2.2010年中秋节前的一天，被告人陈某利用担任株洲市芦淞服饰发展管理委员会副主任兼任市场环境管理部部长，赋有维护市场群秩序、消防监管的职责，为邓某在改造靓女市场的过程中谋取利益，被告人陈某在其办公室内收受邓某所送的现金人民币2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
⑴证人邓某的证言，证明他是株洲市兴润投资公司的法定代表人，2010年他和他人合伙，租下房兴靓女市场1、2楼，将整栋大楼改造成市场，由于改造会占道施工，涉及消防、安全等方面，就想找陈某帮忙去协调相关部门的关系。2010年中秋节前的一天，他到芦淞区老政府陈某的办公室，向陈某提出帮忙协调市场改造消防、安全等事情，陈某答应。他当时从携带的挎包里拿出装有2万元现金交通银行的现金袋放在陈某办公室的抽屉里，陈某予以收下。在后来的市场改造中，是他们自己找相关部门协调的，而没有再找陈某；
⑵被告人陈某的供述和辩解，证明2010年中秋节左右一天，邓某到他的办公室，说邓某和银谷市场的张贵生合作，租了市府西路的一个市场，准备清场，可能会有纠纷，希望陈某到时候能够介入进行维稳处理。邓某送给他一个交通银行的现金袋放在陈某的办公桌抽屉里。陈某收下后看了是2万元现金。
上述证据经当庭质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
3.2009年，被告人陈某利用担任株洲市芦淞服饰发展管理委员会办公室副主任兼任综合管理副队长，对市场群环卫、消防安全进行综合整治的职责，为蔡某某1在紫荆园市场改造临时门面的过程中谋取利益。2010年春节前的一天，陈某在和蔡某某2、蔡某某1等人在株洲某一餐馆吃饭时，通过蔡某某2收受蔡某某1所送现金人民币1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
⑴证人蔡某某1的证言，证明2009年左右，他在紫荆园市场经营门面，陈某经查带队执法，知道陈某是市场群管委会的副主任。市场管委会经常找麻烦，蔡某某2出面找陈某打招呼后，执法人员才没有为难。为了感谢陈某在事后送了陈某1万元感谢费；
⑵证人蔡某某2在侦查机关的证言，证明：2009年他的侄子蔡某某1和其他人承包了紫荆园市场的建筑围墙改造成临时门面对外招租。蔡某某1向他讲，城管的人在找麻烦说占道施工，请他出面协调。他就在陈某的办公室对陈某说，临时门面是侄子在做，希望不要为难。后来就没有城管的找麻烦了。几个月后，蔡某某1对蔡某某2说，要感谢一下陈某，蔡某某1和他一起请陈某吃饭后，蔡某某1将1万元现金交给蔡某某2，由蔡某某2送给陈某。陈某收下后没有退还；
⑶被告人陈某的供述和辩解，证明2009年巡逻发现紫荆园市场占道该临时门面，对其阻止施工。蔡某某2到他的办公室说，临时门面不要为难。陈某答应了，要他交5万元的赞助费。赞助款到位后，就没有阻止施工了。几个月后，2010年春节前，蔡某某2请他吃饭，往他口袋内塞了一个红包，说是感谢没有为难他。陈某收下红包后，看了是1万元现金。钱用于个人开支，没有退还。
上述证据经当庭质证，相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
4.2012年下半年的一天，被告人陈某利用担任建宁街道办事处主任的职务之便，在清理辖区内集体资产结谷门东门一号门面时，为周某某能够以低价租到该门面谋取利益，在其居住的锦绣江山小区的地下车库收受周某某所送现金人民币10万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
⑴证人周某某的证言，证明2003年左右，他从彭某某那里转租了结谷门市场东门一号门面，建宁办事处的陈某某副主任要求他提供转租协议，他知道是建宁办事处要解除办事处和彭某某的租赁合同。他之后将协议提供给了陈某，并在陈某的办公室提出想要承租东门一号门面，陈某予以答应。他就表示承租了门面会感谢陈某，承诺送给10万元好处费，希望租金上给予关照。陈某同意将租金降为7万元并要求他好处费要给现金。当天下午，他取款10万元，晚上在锦绣江山地下停车场送给陈某，陈某收下；
⑵证人陈某某的证言，证明建宁办事处对社区的门面清查，发现租给彭某某的门面租金较低，又发现门面由彭某某转租给了周某某。过了几天，易某某说那个门面租给了周某某，周某某请他们去吃饭，周某某是以70万元的价格租了10年；
⑶证人彭某某的证言，证明陈某某告诉她结谷门东门一号门面租给了周某某，按照2012年的行情，每年可以租到8万元。2011年3月至2013年3月，她将门面转租给周某某租金标准是95800元/年；。
⑷门面租赁协议书、租赁协议、门面租赁合同，证明结谷门市场东门一号门面由彭某某转租给周某某，后于2012年9月9日，由结谷街社区居委会将门面以70万元的价格，租给周某某十年；
⑸被告人陈某在侦查机关的供述和辩解，证明2012年上半年，清理街道社区的集体资产时发现结谷门市场东门一号门面，彭某某擅自转租给周某某。办事处决定解除与彭某某的租赁合同。周某某为了继续租到这个门面，提出租金75万元，租期十年，与办事处要求的85-90万元的租金存在差距。之后的一天，周某某找到他，送给他一张银行卡，要他把门面租给周某某。后来他发现卡内金额是2万元，并在第二天将卡退还给了周某某。周某某对他说，租门面是公家的事情，他出租金75万元，另外拿10万元给陈某个人。陈某要周某某去办。不久，周某某按照75万元的价格租了门面。陈某从周某某处拿到了转租合同。当天晚上，周某某约好陈某在锦绣江山车库，为了感谢帮他签了合同，送给他10万元现金。陈某将钱放了几天后，将钱存入浦发银行账户里，用于日常个人开支。
上述证据经当庭质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
二、被告人陈某贪污事实。
2008年2月27日芦淞市场群综合管理委员会规定，被告人陈某（时任管委会办公室副主任）代理管委会办公室主任，负责500元以下财务支出的审批，2008年10月21日规定被告人陈某（办公室主任）分管内务管理室，负责全面工作。2011年7月12日，市场管理局规定社会事务办、综合管理办的支出在1000元以内由主管局长审批，超过1000元经主管局长同意报主管财务局长审批，保留建宁街道办事处的账户，另设立市场管理局账户。2011年12月7日，规定市场管理局各部门的支出在1000元以上经书记、局长或者办事处主任签字后支付，建宁办事处的账户支出在2000元以上经主任签字，局长核准后支付。
被告人陈某在担任株洲市芦淞区市场管理局副局长期间，利用职务便利从管辖的芦淞市场一些单位拉到的赞助款以及部分罚没款等，设立了账外资金（俗称“小金库”）用于自己掌握周转，并于2011年1月份交给刘某某管理。2012年10月左右的一天，被告人陈某得知自己即将调任芦淞区发改局局长，遂和刘某某将小金库资金核对并交待刘某某剩余的钱给他带到发改局用。刘某某用发票从建宁街道办事处账户上报出之前用小金库资金垫付资金后，将其中的5万元现金交给被告人陈某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
⑴变更财务工作负责人的通知、芦淞区市场管理局财务管理制度、财务管理制度补充规定，证明2008年2月27日芦淞市场群综合管理委员会规定，被告人陈某代理管委会办公室主任，负责500元以下财务支出的审批，2008年10月21日规定被告人陈某分管内务管理室，负责全面工作。2011年7月12日，市场管理局规定社会事务办、综合管理办的支出在1000元以内由主管局长审批，超过1000元经主管局长同意报主管财务局长审批，保留建宁街道办事处的账户，另设立市场管理局账户。2011年12月7日，规定市场管理局各部门的支出在1000元以上经书记、局长或者办事处主任签字后支付，建宁办事处的账户支出在2000元以上经主任签字，局长核准后支付；
⑵证人刘某某的证言，证明2012年8、9月份的一天，陈某要他到建宁办事处的办公室，问他小金库的资金有多少，要他先不要动，到时候他把这笔钱带到发改局用。到了2012年10月的时候，他去建宁办事处报账，支付陈某开支的应付款外，小金库中剩下52000多元，他将50000元现金在发改局的办公室里交给陈某。另证明了陈某交给他管理的小金库的资金来源情况；
⑶记账凭证以及发票、刘某某指认发票记录，证明2012年10月31日刘某某经手从建宁街道办事处账户上报账116249元，每次报账金额为2000元以下；
⑷证人陈某的证言，证明从2010年开始她担任发改局的报账员。陈某在2012年到发改局时单位没有多少钱，到了年底陈某在办公室拿给她一笔钱给单位发福利。到了2013年6月份才从会计管理局把陈某垫付的钱报账回来，把钱还给陈某；
⑸发改局加班费发放表，证明发改局年底发放福利64000元；
⑹陈某书写的管委会小金库的情况的汇报，证明“小金库”的存在以及资金来源等情况；
⑺被告人陈某在侦查机关的供述和辩解，证明2012年10月的一天，刘某某到他在建宁街道办的办公室给他5万元现金，告诉他是从“小金库”垫付后用发票在建宁街道账上报出的，具体是以什么名义报的不清楚。刘某某要他带到发改局用，他收下了。为了协调发改局的关系，垫付了十多万元，包括刘某某给的5万元。后来发改局财务用发票把垫付的其中9万元报出给了他现金。这5万元钱，除了他和刘某某，没有任何人知情，也没有向赵俊雄和过德文说过。
上述证据经当庭质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
综上，被告人陈某受贿4次，受贿金额为人民币23万元，贪污1次，贪污金额人民币5万元。
另经审理查明，2014年6月17日，被告人陈某因涉嫌单位受贿罪被株洲市芦淞区人民检察院依法传唤接受讯问。2014年7月9日、10日被告人陈某主动如实供述了其受贿、贪污的犯罪事实。案发后，株洲市芦淞区人民检察院依法扣押被告人陈某21555元，并于2014年12月25日存入区财政非税账户中，并已扣押尼康D4相机一台、索尼摄像机一台、尼康105mm镜头一个，尼康D700相机一台、24-70mm镜头一个。在本案审理过程中，被告人陈某退缴款项258445元。
还查明，群众于2012年向相关部门举报，举报信中对陈某收受周某某10万元的情况有详细的描述。2015年8月19日，检察机关提供办案说明，主要内容为检察机关在对被告人陈某立案侦查前，已经掌握了其涉嫌受贿、贪污罪的事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明，本院予以确认：
⑴破案经过，证明本案的侦破情况；
⑵举报信，证明被告人陈某涉嫌犯受贿罪的事实在立案前已有人向有关机关反映。
在本案审理中，本院委托被告人陈某居住地司法行政机关对其进行了社区矫正评估调查。被告人陈某居住地司法行政机关经调查，建议对其适用社区矫正。
本院认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人陈某利用职务上的便利，在管理本单位账外资金中侵吞单位的账外资金五万元，其行为已构成贪污罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人陈某犯受贿罪、贪污罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人陈某收受李某某、周某某、杨某某、张某某贿赂的指控，经查：1、李某某从被告人陈某处受让摊位指标后送给陈某款项，与被告人陈某的职务没有关联性；2、周某某与陈某一起共同消费茶叶款，公诉机关没有提供证据证明周某某有具体的请托事项，显然被告人陈某没有受贿的故意；3、被告人陈某收受杨某某4万元公诉机关未提供证据证明杨某某对被告人陈某有具体的请托事项，即没有证据证明被告人陈某为杨某某谋取利益；收受杨某某相机、镜头公诉机关也未提供证据证明被告人陈某为杨某某谋取利益，且关于相机、镜头是否归还，证据之间不能相互印证，不足以证明被告人陈某受贿的主观故意；4、被告人陈某收受张某某人民币4800元是否及时退还事实不清、证据不足，故对于以上关于受贿的指控，本院不予认定。公诉机关指控被告人陈某贪污加油卡充值款、将个人消费的停车费、手机话费、服装费、汽车维修费、洗浴费、开房费在公款中报销、将个人消费在出差费用中报销的事实，经查，公诉机关没有提供充分证据证明加油卡、停车费、手机话费系被告人陈某的个人消费，服装费、汽车维修费、休闲洗浴费、酒店开房费，除被告人陈某供述在公款中报销外，没有其他证据证明上述费用为陈某的个人消费，公诉机关也没有提供证据证明被告人陈某的个人车辆发生维修、被告人陈某报销的出差费用系个人开支的基本事实。因此，公诉机关指控被告人陈某将上述个人消费在公款中报销的证据不足，故对上述指控的事实不予认定为被告人陈某的贪污犯罪数额。公诉机关指控被告人陈某侵占单位相机、摄像机、镜头的事实，经查，以上物品均有相关领用手续，被告人陈某对上述物品没有秘密侵占的主观故意，不应认定为犯罪。被告人陈某在侦查机关主动供述贪污的犯罪事实，属于如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，且犯罪情节较轻，对贪污犯罪依法可以免予刑事处罚。且如实供述了受贿犯罪事实，亦依法可以从轻处罚。另被告人陈某已退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人陈某在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈某当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其居住地所在司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，依法可以对其适用缓刑。对被告人陈某受贿犯罪所得人民币23万元、贪污犯罪所得人民币5万元，应予以追缴上缴国库。对扣押并移送的尼康D4相机一台、索尼摄像机一台、尼康105mm镜头一个，依法发还原单位；尼康D700相机一台、24-70mm镜头一个，依法发还给杨某某。
辩护人刘贵明提出公诉机关指控被告人陈某受贿的证据存在瑕疵不能形成证据链意见，经查，被告人陈某受贿犯罪事实已在上述查明的事实及本院认为中予以了阐述，故对其辩护意见，本院予以部分采纳。辩护人刘贵明提出收受蔡某某11万元已退还，不应当认定为犯罪的辩护意见，经查，该事实有证人蔡某某1、蔡某某2在侦查阶段的证言及被告人陈某的供述证明，且蔡某某2、陈某均明确证明该款项未退还，虽然证人蔡某某2在二审开庭时作出了钱款已退还与以前证言相矛盾的证言，但证人蔡某某1、蔡某某2在侦查中所作证言与被告人陈某的供述内容相互吻合，形成证据链，而蔡某某2在二审所作证言没有任何证据相印证，显然对蔡某某2在二审中所作证言不予采信，故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。辩护人刘贵明提出公诉机关指控被告人陈某犯贪污罪没有事实和证据不构成贪污罪的意见，经查，公诉机关指控被告人陈某贪污加油卡充值款、将个人消费的停车费、手机话费、服装费、汽车维修费、洗浴费、开房费在公款中报销、将个人消费在出差费用中报销、占用单位相机、摄像机、镜头的事实属于贪污犯罪证据不足，故对辩护人该部分辩护意见，本院予以采纳。但对于辩护人提出公诉机关指控被告人陈某套取小金库5万元的事实不清、证据不足的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人刘贵明提出被告人陈某因单位受贿罪被检察机关采取强制措施后主动交代受贿、贪污是自首的意见，经查，虽然司法机关是以单位受贿对被告人陈某立案，且被告人陈某到案后如实供述了受贿犯罪事实，但立案时，司法机关已经掌握了被告人陈某的部分受贿事实，故本院对辩护人提出被告人陈某受贿系自首的辩护意见不予采纳，对贪污系自首的辩护意见予以采纳。辩护人刘贵明以被告人陈某积极退赃、贪污系自首等为由请求对被告人陈某从轻处罚的意见，与本院查明的事实相符，亦符合法律规定，本院予以采纳。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一、二款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
（被告人陈某应自裁判文书生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正，同时到居住地公安机关派出所报到。）
二、对被告人陈某退缴的犯罪所得人民币二十八万元（含检察机关已扣押的二万一千五百五十五元），予以没收，上缴国库；对扣押并移送的尼康D700相机一台、索尼摄像机一台、105mm镜头一个，依法发还给株洲市芦淞区市场管理局；尼康D4相机一台、24-70mm镜头一个，依法发还给杨某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 杨兴华
人民陪审员 吴月英
人民陪审员 夏秋林
二〇一七年一月十二日
书 记 员 齐玲俐
附：判决书引用的法条全文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
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