重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终8354号
上诉人（原审被告）：重庆润鹏房地产开发有限公司。
法定代表人：尹喜地，董事长。
委托诉讼代理人：任冬妮，重庆学苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪韬，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆江里红保洁服务有限公司。
法定代表人：苟晓红，总经理。
委托诉讼代理人：周建明，男，公司员工。
上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司（以下简称润鹏公司）因其与被上诉人重庆江里红保洁服务有限公司（以下简称江里红公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日进行了调查审理。润鹏公司的委托诉讼代理人任冬妮、倪韬，江里红公司的委托诉讼代理人周建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由江里红公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。润鹏公司并不存在指派胡华芬清扫阳台外通风口的情形。根据《开荒清洁合同》的约定，润鹏公司签订合同的目的仅仅是为了清洁室内卫生，并非室外，故不存在指派胡华芬翻越阳台进行清洁的动机。另一方面，一审判决仅仅依据（2014）江法民初字第00101号行政判决书和（2014）渝一中行终字第00432号行政判决书的描述，认定存在指派的事实不当。上述两份判决都系解决胡华芬与江里红公司是否存在劳动关系的问题，与润鹏公司没有关系，润鹏公司也没有参与诉讼。二、一审判决适用法律错误。润鹏公司与江里红公司签订《开荒清洁合同》时，并不知晓江里红公司未依法为胡华芬缴纳工伤保险，由此产生的损失不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的当事人能够预见的范围。根据相关法律规定，如果江里红公司为润鹏公司购买了相关工伤保险，润鹏公司也不存在除侵权责任赔偿外的有关工伤保险待遇的赔偿。此外，江里红公司可以主张的违约赔偿只是其已经支付的第一次住院费用42200元，根据双方的过错责任，润鹏公司愿意负担60%。
江里红公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡华芬只在公司工作几天，按照社会保险法第五十八条的规定，公司只要在30天内购买即符合法律规定，造成损失是由于润鹏公司没有将安全隐患告知江里红公司，对方应当承担60%的责任。
江里红公司向一审法院起诉请求：润鹏公司对江里红公司为职工垫付的人身损害各项损失共计177200元承担60%的过错责任，由润鹏公司支付江里红公司106320元。
一审法院认定事实：2013年10月，以润鹏公司为甲方、江里红公司为乙方签订《开荒保洁合同》，合同第三条约定服务项目及范围为：1.清水房内地面白色垃圾、杂物清除，地面清扫；2.门面、门框擦拭，门槽泥沙清掏；3.玻璃门窗玻璃清洁，窗槽、门槽清掏；4.清水房内所有配套设施清洁：落水管、开关、配电箱、栏杆等；5.清水房内所有非客户需求的广告清除。合同第八条第1款约定：根据甲方对自己场地事故隐患的了解，向乙方提供须特别注意事项的信息，便于乙方施工时，尽量避免人员意外事故的发生。合同第九条乙方权利义务第1款约定：根据甲方提供的事故隐患信息，负责施工人员的人身安全，由于开荒清洁属特殊行业，若在施工过程中由于乙方原因出现意外事故和人身伤亡，责任由乙方自负。合同第十二条约定：甲方违反合同第八条义务约定，使乙方未完成工程任务，乙方有权要求甲方在当日内解决，逾期未解决，造成乙方的经济损失，甲方应给予乙方经济赔偿。后江里红公司派胡华芬等人到力帆枫樾一期1#-13#室内从事开荒保洁服务。2013年11月10日9时20分许，胡华芬在力帆枫樾一期13栋2单元1-2从事开荒保洁工作，受润鹏公司工作人员指派翻越室内阳台清扫通风口盖板垃圾时，因盖板破裂从通风口处坠落受伤，随即被送往重庆长安医院治疗。
2014年2月13日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字[2014]98号《认定工伤决定书》，认定胡华芬受伤属于因工受伤。2014年5月4日，江里红公司向重庆市江北区人民法院提起行政确认一案，该院于2014年7月17日作出（2014）江法行初字第00101号行政判决书，判决驳回江里红公司要求撤销重庆市江北区人力资源和社会保障局于2014年2月13日作出的江人社伤险认决字[2014]98号《认定工伤决定书》的诉讼请求。后江里红公司不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2014年10月24日，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法行终字第00432号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
后重庆市江北区人民法院受理胡华芬与江里红公司工伤保险待遇纠纷一案，胡华芬要求判决：1.确认双方的劳动关系于2014年5月5日解除；2.被告支付原告医疗费86128.8元、停工留薪期间工资54000元、住院伙食补助费1280元、住院护理费4000元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性就业补助金51024元、交通费500元、鉴定费400元。该院查明胡华芬经他人介绍到江里红公司承包的重庆市渝北区力帆·枫樾小区一期1栋至13栋室内从事开荒清洁工作，江里红公司并未为胡华芬办理工伤保险。2013年11月10日，胡华芬在工作中受伤。后胡华芬伤情经鉴定为工伤八级，无护理依赖。江里红公司在工伤期间支付胡华芬医疗费共计42200元。2015年5月25日，重庆市江北区人民法院作出（2015）江法民初字第02010号民事调解书，调解双方的劳动关系于2014年5月5日解除，江里红公司支付胡华芬工商保险待遇共计135000元，双方因工伤待遇产生的一切权利义务就此了结。后江里红公司于2015年12月30日向胡华芬支付了该135000元。
2014年11月7日，胡华芬以润鹏公司侵害其健康权向重庆市江北区人民法院起诉，该院于2015年8月3日作出（2014）江法民初字第10183号民事判决，认定胡华芬的损失共计171862.46元【医疗费8511.10元、住院伙食补助费1568元、护理费3920元、交通费500元、误工费11421元、残疾赔偿金118342.36元（含被抚养人生活费2666.16元）、鉴定费1600元、精神抚慰金10000元】，由胡华芬自行承担30%，润鹏公司承担70%，遂判决润鹏公司赔偿胡华芬120303.72元。后润鹏公司不服，上诉于重庆市第一中级人民法院，该院于2015年12月16日以（2015）渝一中法民终字第06469号民事判决驳回上诉，维持原判。2016年3月10日，重庆市江北区人民法院强制执行润鹏公司124002.12元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行垫付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。就本案而言，润鹏公司未将安全隐患告知江里红公司，违反合同第八条第1款的约定，构成违约，并导致江里红公司员工胡开芬在提供保洁服务时受伤，为此，江里红公司垫付医疗费42200元并支付工伤保险待遇135000元（一审法院测算江里红公司应支付胡华芬的工伤保险待遇不低于135000元），应属于润鹏公司订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，润鹏公司应予赔偿，现江里红公司起诉要求润鹏公司赔偿其损失的60%即106320元，符合法律规定，予以支持。对于润鹏公司辩称工伤保险待遇系因江里红公司没有为员工购买保险所致，应由江里红公司自行负担，其意图将法定义务转嫁给润鹏公司，于理于法均不能得到支持，不予采纳。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：被告重庆润鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆江里红保洁服务有限公司人民币106320元。案件受理费2425元，由被告重庆润鹏房地产开发有限公司负担。
二审当中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：江里红公司向胡华芬支付的医疗费42200元以及工伤保险待遇135000元，是否有权要求润鹏公司负担60%。
首先，工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。但根据《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，医疗费用不能兼得。
其次，工伤保险基金先行支付工伤医疗费用后，有权向第三人追偿。用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位先行支付工伤医疗费用后，其法律地位与工伤保险基金类似，故用人单位对第三人亦享有追偿权。因此，本案中，就江里红公司垫付的医疗费有权向润鹏公司追偿，润鹏公司也自愿负担60%，该部分诉讼请求成立，一审认定正确，即润鹏公司应当向江里红公司赔偿25320元。
再次，关于其他的工伤保险待遇135000元，第一，如上所述，属于社会保险的范畴，江里红公司应当为胡华芬缴纳工伤保险，未缴纳工伤保险的责任应当由江里红公司自行负担。第二，由于润鹏公司的侵权行为所造成的损害后果，在胡华芬诉润鹏公司的侵权纠纷案件中已经处理，润鹏公司已经承担相应的侵权责任。第三，在签订《开荒清洁合同》时，润鹏公司也无法预见江里红公司未为胡华芬缴纳工伤保险，相应的后果不属于润鹏公司在签订合同时能够预见的损失，不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的可以预见到的损失。综上，就其他的工伤保险待遇135000元，江里红公司无权向润鹏公司追偿。
综上所述，润鹏公司的部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误之处，一审判决部分予以改判。依照《社会保险法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2515号民事判决；
二、上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人重庆江里红保洁服务有限公司25320元；
三、驳回被上诉人重庆江里红保洁服务有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费元2425元（被上诉人重庆江里红保洁服务有限公司已预交），由上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司负担433元，由被上诉人重庆江里红保洁服务有限公司负担1992元。本案二审案件受理费2425元（上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司已预交），由上诉人重庆润鹏房地产开发有限公司负担433元，由被上诉人重庆江里红保洁服务有限公司负担1992元。
本判决为终审判决。
审判长 胥 庆
审判员 向 川
审判员 乔小勇
二〇一七年二月七日
书记员 刘威言