湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0321民初2687号
原告：彭银香，女。
委托诉讼代理人：胡学军，湖南康泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡梦晓，湖南康泰律师事务所律师。
被告：唐湘铁，男。
委托诉讼代理人：左国中，湖南百舸律师事务所律师。
原告彭银香与被告唐湘铁合伙协议纠纷一案，本院于2016年12月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月23日、2017年2月26日、2017年12月13日公开开庭进行了审理。原告彭银香及其委托诉讼代理人胡学军、胡梦晓，被告唐湘铁及其委托诉讼代理人左国中均到庭参加了诉讼。原告于2017年5月8日向本院申请就原、被告合伙承建湘潭县XX建设项目期间各自的出资、合伙期间各自支出的费用、合伙利润等进行了审计。本案现已审理终结。
原告彭银香向本院提出诉讼请求：1、被告唐湘铁立即向原告支付工程承包结算金额4902633元；2、本案诉讼费由被告唐湘铁承担。事实和理由：原告于2009年11月通过朋友介绍与被告相识，双方达成以湖南省XX公司名义承包XX工程的意向。2009年11月30日，被告代表原告与湖南省XX公司签订了《项目施工承包合同书》，约定由被告采用大包干的方式承包XX建设项目，并按合同总造价的1%向湖南省XX公司交纳管理费。2009年12月，原、被告以湖南省XX公司的名义向湖南XX公司竞标XX合同段建设项目。竞标成功后，原告分别于2009年12月15日、2009年12月16日、2009年12月24日分三次向XX有限公司交纳了共计4500000元履约保证金，并以湖南省XX公司名义与湖南XX限公司签订了《湘潭县XX建设合同协议》。2010年元月，XX干线第X合同段进行施工，原告全程参与该项目的施工与管理，被告作为合伙人仅负责财务的管理，2012年8月该项目竣工验收并进行项目结算，工程款总计44914265.32元。经原、被告双方聘请的财务人员核对，原告垫付的各项工程费用共计9475000元，被告经手的各项工程费用19044000元，税金2000000元。核算后，包括合同履约保证金在内，原告在该项目应获得的项目结算资金为11697633元。由于发包方应支付该项目的各项工程款及应返还的履约保证金均是支付至被告唐湘铁的银行账户。因此，原告应获得该资金应是由被告负责支付给原告。原告在工程建设期间共在被告处支取现金13770000元，被告应退还给原告履约保证金2500000元，扣除原告垫付的各项工程费用为9475000元，原告仅获得工程结算款6795000元，综上，被告还应给付原告工程结算款共计4902633元。湖南XX有限公司及湖南省XX公司应付该项目的工程款尚有500多万元未给付，被告应付给原告的以上工程款，原告多次要求被告尽快向湖南XX有限公司及湖南省XX公司办理相关手续，并将该款项支付给原告，被告一直以各种理由推脱，原告为维护自身合法权益，特诉至人民法院。
被告唐湘铁辩称：原、被告双方不存在合伙关系，双方并没有合伙协议也没有事实予以证明；原告诉讼请求要求被告应支付的工程款也没有事实证明；被告与湖南省XX公司的合同系无效合同，且被告与湖南省XX公司至今没有审计结算；本案合伙合同关系与施工合同关系混为一谈，原告在诉讼请求中提到有500多万元的工程款并未支付，该关系涉及到建设工程施工合同纠纷，两个案由混为一谈。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了举证、质证，本院对当事人所举证据认定如下：原告所举证据，原、被告身份信息，被告无异议，本院予以认可。被告于2015年5月13日出具的承诺付款协议书，2016年6月1日出具的关于承诺付款协议书说明，被告对该证据的真实性无异议，但对该组证据的关联性有异议，认为承诺书并不能说明原、被告系合伙关系，只是为了方便工作需要针对湖南省XX公司出具的，因该组证据系被告本人出具的，其内容明确了原告作为被告的合伙人接受工程款项及停止向被告合伙人彭银香支付工程款……，故本院对该组证据予以认可。《湘潭县干线公路建设二期工程XX线第X合同段合同文件》，被告对该证据真实性无异议，但对该证据的关联性有异议，认为该证据系湖南省XX公司与湖南XX有限公司之间的合同，对《湖南省XX公司湘潭分公司项目施工（经营）承包合同书》的真实性有异议，该合同为无效合同，因为该两分合同之间能相互印证，证实被告以湖南省XX公司的名义，承接湖南XX有限公司湘潭县干线公路建设二期工程XX线第X合同段的工程项目的事实，故本院对该组证据予以认可。原告的银行入账单及交款单，被告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该4500000元系被告向原告出具的借款，因该证据系原告向湖南XX有限公司就湘潭县XX干线公路二期第X合同段交纳的履约保证金，故本院对该组证据予以认可。湘潭县XX干线公路X期工程项目（第四合同段）结算审计报告，湘潭县XX（湘湘）干线公路一（二）期工程项目工程造价审计定案表，被告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据结算双方是湖南XX有限公司与湖南省XX公司，而不能认为被告与湖南省XX公司之间的结算，故本院对该组证据的真实性予以认可；原告提供的第1-7次对账清单，原、被告之间的第8次对账清单，原、被告的对账总表，原、被告第9次对账单，被告只对第9次对账单上的被告签名无异议，对其余证据均有异议，认为第9次对账单是原告履行被告交付的工作内容，不能认为为合伙关系，因原告提供的第1-7次对账清单，原、被告第8次对账，原、被告之间的报账总表均系复印件，影印件，没有原件核对，且该三次对账均没有体现数字的用途等，亦无记账人的签名，故本院对前述账单不予认可，对第9次对账单上有原、被告签名部分予以认可。证人曾XX、冷XX的证言，证人曾XX的证言认为原、被告是合伙关系，且证人证实被告与湖南省XX公司的债权债务关系未结算，不能达到证明目的，证人冷XX不清楚原、被告之间是否为合伙关系，亦不能达到原告的证明目的，因证人曾XX、冷XX系湖南省XX公司派驻在湘潭县XX干线公路XX期第XX合同段的财务人员，负责掌管该项目部的公章及向原、被告支付过工程款，参与过原、被告之间的结算，故本院对证人曾XX、冷XX作为湘潭县XX干线公路XX期工程项目第XX合同段的财务人员的证言予以认可。湖南省XX公司XX公路XX互通XX项目部的证明，被告对该证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该证据不能证明原、被告系合伙关系，且该证据不能证明被告与湖南省XX公司的合同已履行完毕，湖南XX有限公司尚有部分工程款未交付给湖南省XX公司，且该证据上的签名的证明人曾XX、冷XX，在证言中陈述不清楚被告与湖南省XX公司就合同的权利、义务已进行了结算，故本院对该证据不予认可。湖南国信会计师事务所有限公司出具的湘国会审鉴字（2017）第0XX号报告书，被告认为该报告书的存在前提是原、被告为合伙关系，且该报告书的内容对相关费用的计算为未确定事实，该报告书不能作为本案认定案件事实的依据，原告对该报告书第四项，项目税金有异议，认为该税金有可能为被告重复扣除支出，因该报告书系原告向本院申请对原、被告合伙承建的XX干线XX期第XX合同建设项目期间的各自出资、合伙期间的各自的费用支出、合伙利润进行审计，本院委托湖南国信会计师事务所有限公司依法进行审计，该报告书来源合法，与本案审理的案件相关联，故对该报告书的合法性、关联性予以认可，在该报告书的内容上，除原、被告向法庭提交的证据外，原、被告均未向审计机构提交合伙协议、出资文件、项目收入、项目费用、项目税金、项目上交管理费等相关原始凭据及账册，在该报告书第五项，项目利润中该报告书注明，其中彭银香认可唐湘铁支付成本、项目管理费、项目税金为不确定事项，第六项项目出资，该报告书载明，“我们无法判断本项目出资认缴情况以及实际缴纳情况”，且原告陈述“前期投入2500000元履约保证金，后期投资有多有少，具体记不清了”，被告陈述“我投入了600多万元”，因被告未提交相关证据证实其在项目上的出资、支出等，应承担举证不能的法律后果，该报告书内容客观真实，故本院对该报告书的真实性予以认可。
被告所举证据，原告家庭成员信息资料、银行流水凭证14张、刘XX收据16张，原告对原告家庭成员信息资料无异议，本院予以认可；原告对14张银行流水凭证的关联性及证明目的有异议，无法看出哪笔资金支付给原告，因该组证据无付款人员收款人的姓名，无法核实收、付款人，故本院对该证据的关联性不予认可。对刘维的16张收款收据的真实性无异议，该16张收款收据已在原、被告于2016年12月21日结算单中已包含，故本院对该证据的真实性予以认可。
本院根据认定的证据及当事人陈述，确认本案法律事实如下：
2010年1月6日，湖南XX有限公司与湖南省XX公司签订了《湘潭县干线公路建设二期工程（韶茶干线第四合同段）合同文件》，该合同约定，由湖南省XX公司修建XX高速公路XX互通经XX至XX公路。2009年11月30日，被告唐湘铁与湖南省XX公司湘潭分公司签订了《项目施工（经营）承包合同书》，该合同书约定：“乙方（唐湘铁）承包项目工程内容及范围，湖南XX有限公司湘潭县XX干线公路XX期工程，管理费按承包工程总价1%计算，标价为25179318元，工程税金由甲方代扣收缴。”原告彭银香与被告唐湘铁口头达成合伙承建湘潭县XX干线公路XX期第XX合同段协议，由原告彭银香于2009年9月29日至2009年12月24日分三次向湖南XX有限公司支付工程履约保证金合计4500000元。2016年8月8日，原、被告合伙承建的湘潭县XX干线公路XX期项目工程通过湖南XX有限公司、湖南省XX公司、湘潭县投资XX中心进行的工程造价审计定案表，审计认定资金为44914265.32元。原、被告于2016年12月21日就前述工程项目进行了对账确认：原告彭银香已从被告唐湘铁处领取资金13770000元﹣原告的支出9475000元﹣被告唐湘铁应支付原告的履约保证金2000000元，原告彭银香应获得利润为2295000元，但未进行最后的结算。2016年12月23日，原告彭银香以被告唐湘铁未支付工程承包结算为由，诉至本院。
另查明，2015年5月13日，被告唐湘铁向湖南省XX公司出具《承诺付款协议书》，该协议书注明：“本人特申请关于XX高速XX互通经XX至XX项目（XX项目）从2015年5月5日后的所有工程款余款委托合伙人彭银香办理相关付款手续，本人承诺如有任何经济责任与法律纠纷由本人负责……”。2016年6月1日，被告唐湘铁向湖南省XX公司出具了《关于承诺付款协议说明》，该说明注明：“我于2015年5月5日后XX高速公路XX互通经XX至XX项目所有工程款委托合伙人彭银香收取。因被委托人……，我于2016年6月1日终止该份承诺付款协议书……”。
再查明，湖南国信会计师事务所有限公司于2017年11月3日向本院出具湘国会审鉴字（2017）第0XX号鉴定报告书，作出鉴定结论：“项目利润：除不确定事项外，该项目利润为13414929.65元，其中彭银香认可唐湘铁支付成本19045000元、项目管理费199142.65元、项目税金2780193.02元为不确定事项”。
本院认为：1、原、被告之间是否为合伙关系，原、被告之间虽未签订书面的合伙协议，但原告为被告承建湘潭县XX干线公路XX期工程第XX合同段项目向发包方湖南XX有限公司就前述项目交纳工程履约保证金4500000元，在工程建设过程中，原告及其子刘XX与被告在前述项目共同经营，且被告向湖南省XX公司于2015年5月13日出具的承诺付款协议书及2016年6月1日的关于承诺付款协议书说明均称原告为合伙人；2016年12月21日，原、被告曾就前述工程项目进行了对账，综上所述，本院认定原、被告就被告承建湘潭县XX干线公路XX期工程第XX合同段为合伙承建。故被告提出的与原告系民间借贷而非合伙关系的抗辩理由不成立，本院不予支持。2、原、被告之间的合伙事务因湘潭县XX干线公路XX期第XX合同段已完工并审计完毕而结束，原、被告虽于2016年12月21日进行对账但未结算是引起本案纠纷的主要原因。原告向本院申请对合伙事项进行审计，本院委托湖南国信会计师事务所有限公司对原、被告合伙承建的XX干线XX期第XX合同建设项目期间的各自的出资，合伙期间各自的费用，合伙的利润进行审计，湖南国信会计师事务所有限公司作出了湘国会审鉴字（2017）第0XX号鉴定报告书，虽该报告书对原、被告的各自出资无法判断，仅认定项目履约金系原告支付，项目利润在扣除不确定事项后为13414929.65元，不确定事项为被告的支付项目管理费用、项目税金，因原、被告陈述除项目履约保证金外，各自都为工程项目投入资金，履约保证金4500000元中在被告向原告支付款项中已扣除2000000元的事实，且被告均未就其出资、支出的费用等举证，故应承担举证不能的后果。原告提出原、被告合伙出资按履约保证金（原告出2500000元占50%，被告出2000000元占50%）出资及合伙利润按平均分配的诉讼主张及被告应支付原告工程承包结算款4902633元的诉讼请求，虽原、被告对合伙出资比例及盈余分配比例未作约定，但原告的该项诉讼主张，符合《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十八条：“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，对原告的该项诉讼主张，本院予以采纳。湖南国信会计师事务所有限公司作出了湘国会审鉴字（2017）第0XX号报告书，原、被告合伙承建的湘潭县XX干线XX期工程第XX合同段的项目利润为13414929.65元，原告在该合伙事务应取得的利润（即工程结算款）为13414929.65元/2－2295000元(原告已取得的利润)≈4412464.83元，故本院对原告要求被告支付合伙事项的利润（即工程结算款）超出4412464.83元的部分的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第十条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告唐湘铁在本判决生效后十日内向原告彭银香支付工程承包结算利润4412464.83元；
二、驳回原告彭银香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费46022元，财产保全费5000元，审计费100000元，合计151022元，由原告彭银香负担58800元，由被告唐湘铁负担92222元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 曾 平
人民陪审员 马新文
人民陪审员 马金连
二〇一八年一月十九日
代理书记员 周 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第四十八条只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。