安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)六民二终字第00385号
上诉人（原审被告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤经济开发区鸿路大厦，组织机构代码74306521-9。
法定代表人：开金伟，该公司总经理。
委托代理人：褚峰，安徽卓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋成杰,男,1963年11月7日出生,汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。
原审被告：周杜承，男，1976年7月15日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
原审被告：董成明，男，1953年1月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。
原审被告：黄元平，男，1957年4月16日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现住安徽省舒城县。
上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路
公司）与被上诉人蒋成杰、周杜承，原审被告董成明、黄元平民间借贷纠纷上诉一案，前由安徽省舒城县人民法院于2015年6月29日作出（2015）舒民二初字第00412号民事判决，鸿路公司不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人鸿路公司的委托代理人褚峰、被上诉人蒋成杰及其委托代理人赵广剑，原审被告董成明、黄元平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蒋成杰诉称：2014年3月12日，周杜承借用鸿路公司的资质承接安吉县开发区停车平台钢结构部分工程。2014年9月14日，周杜承因建设资金周转困难，经人介绍向原告借款650000元，并由董成明、黄元平担保。2014年12月19日周杜承再次向原告借款200000元。借款到期后，原告多次催要，被告至今未还。原告认为，周杜承是代理鸿路公司向原告借款，鸿路公司应承担还款义务，周杜承应承担连带责任，董成明、黄元平为650000元借款担保，应承担担保责任。原告现起诉要求鸿路公司立即返还借款850000元，并按照中国人民银行同期借款的基准利率支付利息至付款时止，周杜承承担连带清偿责任，董成明、黄元平对650000元借款本息承担连带清偿责任。
蒋成杰向原审法院提供的证据为：证据一、原告的身份证，证明原告主体适格；证据二、被告的身份证复印件，证明被告身份情况；证据三、借条2张和银行汇款单2份，证明借款的事实；证据四、分包合同2份和情况说明1张，证明周杜承借款用于承包工程，是职务行为。
鸿路公司辩称：一、周杜承、鸿路公司之间不存在表见代理关系，原告不能仅凭周杜承、鸿路公司之间的挂靠关系就推定构成代理。事实上，周杜承是以个人名义出具的借条，借条上没有鸿路公司的印章，借款也没有汇入鸿路公司的账户，因此，该借款是周杜承的个人行为，与鸿路公司无关，应驳回原告对鸿路公司的诉讼请求。
董成明、黄元平对蒋成杰所主张的事实无异议。
原审法院的认证意见：证据一、证据二能够证明原、被告的身份情况，证据三、证据四结合起来，能够证明周杜承向原告借款850000元，是用于其借用鸿路公司资质承包的安吉县开发区停车平台钢结构工程。
原审法院审理查明：2014年3月12日和5月7日周杜承作为鸿路公司的委托代理人与北京城建道桥建设集团有限公司安吉交运枢纽一期工程项目部签订了安吉县开发区停车平台钢结构制作及安装工程和主站房钢结构制作及安装工程的分包合同，并负责该工程的建设安装。2014年9月14日和2014年12月29日，周杜承因建设资金周转困难，先后向原告借款650000元和200000元用于购买工程原材料，其中董成明、黄元平对650000元借款签名担保，并约定，650000元借款于3个月内返还，200000元借款限期10天。借款到期后，原告多次催要，被告至今未还。
原审法院认为：周杜承向原告借款事实清楚，被告应按照约定的期限返还借款，双方对利息约定不明，根据合同法的相关规定，视为不支付利息。董成明、黄元平签名担保，应承担连带责任保证。本案中双方争议的焦点主要是鸿路公司是否应当承担民事责任，依照民法通则的相关规定,代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，由被代理人承担民事责任，授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。本案从周杜承签订的分包合同来看，周杜承是作为鸿路公司的委托代理人签订的合同，并负责工程的实际施工建设，因此，周杜承实施的有关该项工程建设方面的民事法律行为，鸿路公司应承担民事责任。本案中周杜承向原告借款，并说明是用于以鸿路公司名义承包的工程建设，因此，鸿路公司对周杜承向原告借款的行为应承担还款义务。由于周杜承、鸿路公司间的代理权限不明，周杜承应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司应于本判决生效之日返还原告蒋成杰借款850000元；二、被告周杜承对上述判决承担连带清偿责任；三、被告董成明、黄元平对上述判决中的650000元借款承担连带清偿责任。案件受理费12500元和诉讼保全费5000元，由被告负担。
鸿路公司对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审法院对周杜承与鸿路公司之间是挂靠关系还是委托关系未能分清，如果周杜承系挂靠鸿路公司的实际施工人就不应当适用委托代理人的法律关系。蒋成杰出示的借条共85万元，但转账凭证为70万元，差距15万元，原审法院对此只字未提，请二审法院核实。二、上诉人认为周杜承从蒋成杰处借款70万元是事实，但这笔钱系其个人行为与鸿路公司没有任何关系，原审法院仅凭承担还款义务周杜承的情况说明就认定所借款项用于鸿路公司，属认定事实错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回蒋成杰对鸿路公司的诉请或发回重审。
蒋成杰辩称：一、原审并未认定双方就是挂靠关系，涉案工程是周杜承完全负责完成，挂靠关系是否被认定与依据委托代理关系作出判决并不冲突；二、现鸿路公司提出转账数额与判决数额不一致，但鸿路公司在原审对蒋成杰提供的证据三质证时对该证据并无异议；三、鸿路公司对本案两份分包合同并无异议，故原审依据委托代理关系作出判决，周杜承的《情况说明》是当事人陈述，与董成明、黄元平陈述一致。综上，一审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求二审驳回鸿路公司的上诉请求。
蒋成杰向本院提供的新证据为：诉状、调解书，证明董成明在一审的陈述是客观真实的。
董成明辩称：没有意见要说。
黄元平辩称：没有意见要说。
通过庭审，鸿路公司对蒋成杰提供新证据的质证意见为：三性均没有异议，但董成明与本案有利害关系，周杜承从董成明处借款也是用于周杜承个人项目，证明本案也是周杜承的个人借款，与鸿路公司无关。
董成明对蒋成杰提供新证据的质证意见为：没有异议。
黄元平对蒋成杰提供证据的质证意见为：没有异议。
本院对蒋成杰提供新证据的认证意见为：该证据不能证明董成明在一审陈述内容的真实性，与本案不具关联性。
二审当事人提供的证据与一审相同，相对方的质证意见与一审一致，本院的认证意见为：蒋成杰提供的证据三的真实性、合法性、关联性应予认定。证据四真实性、合法性应予认定，但不能证明周杜承的借款行为系职务行为。本院的其他认证意见同一审。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：民事代理行为是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人进行的，且由此产生的法律效果均由被代理人承担的民事法律行为。本案中周杜承以自己的名义向蒋成杰借款、出具借条，并未以鸿路公司或其项目部的名义借款、出具借条，因此不符合民事代理行为的特征。根据合同相对性原则，周杜承应为借款合同的借款人，承担借款的偿还责任。周杜承虽在其中一张借条上注明借款是用于鸿路公司承建的安吉县开发区停车平台钢结构工程，但周杜承及蒋成杰均未提供证据证明借款是用于该工程，故鸿路公司不应承担偿还责任。董成明、黄元平作为担保人，因案涉借款与其自身有直接的利害关系，故董成明、黄元平的陈述在没有其他证据予以佐证的情况下，不能作为定案证据。鸿路公司上诉称借款为周杜承的个人借款，应由其个人偿还的理由成立，应予采纳。因周杜承对借款本金850000元未提出异议，故借款本金应认定为850000元。综上，上诉人上诉理由部分正确，应予支持。原审法院的判决部分错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省舒城县人民法院（2015）舒民二初字第00412号民事判决第三项，即三、被告董成明、黄元平对上述判决中的650000元借款承担连带清偿责任。
二、撤销安徽省舒城县人民法院（2015）舒民二初字第00412号民事判决第一项，第二项，即一、被告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司应于本判决生效之日返还原告蒋成杰借款850000元；二、被告周杜承对上述判决承担连带清偿责任。
三、周杜承于本判决送达之日起十日内偿还蒋成杰借款850000元。
四、驳回蒋成杰的其他诉讼请求。
一审案件受理费12500元和诉讼保全费5000元，共计17500元，由周杜承负担。二审案件受理费12500元，由蒋成杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 王 丽
代理审判员 卢文乐
二〇一六年一月十二日
书 记 员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。