广西壮族自治区柳州市中级人民法院
汤某、颜某、李某、邓某诈骗案二审刑事判决书
（2014）柳市刑��终字第42号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某，个体司机。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月21日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人杨鹏五，广西万铭律师事务所律师。
辩护人韦荣英，广西华尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）颜某，个体司机。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月17日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李某，个体司机。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月21日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
原审被告人邓某，个体司机。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月21日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守��。
广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控原审被告人汤某、颜某、李某、邓某犯盗窃罪一案，于2014年2月13日作出（2013）北刑初字第210号刑事判决。原审被告人汤某、颜某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察员赵礼出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汤某及其辩护人杨鹏五、韦荣英，上诉人（原审被告人）颜某、李某、原审被告人邓某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、被告人汤某、颜某系从事运输业的个体司机，二人共同商量欲在运送铁矿的途中窃取其负责运送的铁矿中的一部分，由颜某负责联系销赃。颜某遂联系了柳州市柳北区长塘镇鲲展矿业有限公司（以下简称鲲展矿场）矿场负责人左某，问其是否收购铁矿，左某表示���意收购，颜某遂将左某的电话号码告诉汤某，让其与左某谈收购的价钱。2013年1月17日8时许，汤某找来个体司机被告人李某，二人分别驾驶车牌号为桂B×××××和桂B×××××的两辆货车到柳钢供货商柳州钢铁奥达物资贸易有限公司下属的柳州市海联矿产品加工公司（以下简称海联公司）装货送到柳钢烧结厂，装满两车规格为怀集60#粉铁矿后，先由一人驾驶桂B×××××号货车将铁矿拉至鲲展矿场，将车上20.1吨重的铁矿卸下给左某，再由另一人将桂B×××××号货车换上事先准备好的桂B×××××号假车牌，假冒桂B×××××号货车取样过磅办好卸货单据，将该单据给桂B×××××号货车用于将余下的铁矿拉至柳钢烧结厂料场卸载铁矿，尔后，将假车��换下，用桂B×××××号货车再过一次磅，又获得一张卸货单据用于桂B×××××号货车到柳钢烧结厂料场卸载铁矿。次日，颜某到鲲展矿场找左某结账，上述盗得的20.1吨重怀集60#粉铁矿卖得1万余元。李某分得赃款500元，汤某、颜某将余下赃款平分。经估价鉴定，被盗的铁矿价值16683元。
2、2013年1月19日11时许，汤某、颜某经事先预谋后，由汤某找来个体司机被告人李某、邓某，四人驾驶车牌号为桂B×××××、桂B×××××的两辆货车到柳钢供货商柳州市鑫隆矿产品加工有限责任公司（以下简称鑫隆公司）下属的腾威公司装货送到柳钢烧结厂，装满两车规格为怀集60#粉铁矿后，先由邓某、颜某驾驶桂B×××××号货车到鲲展矿场，将车上46.53吨重的铁矿（价值38619.9元）卸下给左某，��后，由汤某、李某将桂B×××××号货车换上事先准备好的桂B×××××号假车牌，假冒桂B×××××号货车进行取样过磅办好卸货单据，交给颜某、邓某用于将桂B×××××号货车上余下的铁矿拉至柳钢烧结厂料场卸载铁矿，尔后，将假车牌换下，用桂B×××××号货车再过一次磅，又获得一张卸货单据用于桂B×××××号货车到柳钢烧结厂料场卸载铁矿。颜某、邓某拿着上述单据驾驶桂B×××××号货车把车上余下的铁矿拉至柳钢烧结厂料场卸矿时，该厂员工发现情况可疑便将汤某、颜某、李某、邓某四人拦下带到柳钢武装保卫部（以下简称柳钢武保部）调查，发现桂B×××××号货车上的铁矿数量与卸货单据上载明的数量不符。次日，汤某、邓某再到柳钢武保部接受调查时被移交公安机关处理。
2013年1月21日，公安机关将李某抓获归案。同年5月16日，公安机关将颜某抓获归案。破案后，公安机关从鲲展矿场扣押了被盗的66.63吨怀集60#粉铁矿并发还给柳钢烧结厂。综上所述，被告人汤某、颜某、李某实施盗窃作案二次，盗窃数额为55302.9元；被告人邓某实施盗窃作案一次，盗窃数额为38619.9元。
原判认定上述事实的证据有：柳钢烧结厂的报案陈述材料、被告人汤某、颜某、李某、邓某的供述、证人谢某、梁某甲、梁某乙、左某、张某、莫某、陈某、黎某的证言、鑫隆公司出库明细表、海联公司磅码单、化学分析检验报告、柳钢磅码单、卸车通知单、回皮凭证、大型过磅单、购车发票、机动车行驶证、道路运输证、机动车注册登记信息表、企业法人营业执照复印件、辨认笔录及照片、扣押、发还及���理物品清单、归案经过、柳钢武保部经警大队情况说明、情况说明、“五项检查”健康体检表、在押人员健康检查表、被告人李某、颜某的讯问录像光盘、价格鉴定结论书、户籍证明等。
原判认为，被告人汤某、颜某、李某、邓某以非法占有为目的，结伙采用秘密手段窃取他人财物，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，但指控第二起盗窃系犯罪未遂不当。汤某、颜某、李某盗窃数额巨大，邓某盗窃数额较大；在共同犯罪中，汤某、颜某是主犯；李某、邓某是从犯；邓某归案后如实供述。原判综合本案的具体情况及各被告人的悔罪表现，决定对李某、邓某从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人汤某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人颜某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
汤某上诉提出，其是诈骗，而非盗窃；其并没有否认第一起作案；其第二起系犯罪未遂；计算犯罪数额时应当减去增值税；其是从犯，请求本院依法从轻判处。
汤某的辩护人杨鹏五的辩护意见是：原判定性错误，汤某的行为构成诈骗罪，且两起均系犯罪未遂；汤某系自首，建议本院对其依法从轻处罚或者适用缓刑。
汤某的辩护人韦荣英的辩护意见是：原判定性错误，汤某等人的行为构成合同诈骗罪，且未达到数额巨大；汤某第二起系犯罪未遂，且系自首；汤某具有悔罪表现，且愿意缴纳罚金；原���量刑过重，建议本院对汤某从轻处罚，并适用缓刑。
颜某上诉提出，其未参与第一起，第二起其只是睡在车上，不清楚他们如何操作；原判量刑过重，请求本院从轻判处。
李某上诉提出，其是诈骗而非盗窃；原判量刑过重，请求本院依法从轻判处。
柳州市人民检察院认为，原判未认定邓某参与第一起系认定事实错误，继而认定其如实供述错误；原判定性错误，适用法律有误，四人的行为应成立诈骗罪，且第二起系犯罪未遂；汤某不成立自首，且无悔罪表现，依法不能适用缓刑。建议本院根据查明的事实和证据依法改判。
经二审审理查明，海联公司、腾威公司按照合同约定向柳钢烧结厂供应怀集60#粉铁矿，数量以需方计量为准，无途耗；柳江县恒利通运输有限公司（以下简称恒利通公司）和柳州市柳江县银达汽车运输有限责任公司（以下简称银达公司）负责承运，上述两家运输公司又分别使用桂B×××××、桂B×××××号货车雇请上诉人汤某负责运输。汤某、两家运输公司、两家供货商三方之间约定，运输途中货物损耗由运输司机负责。上诉人汤某、颜某预谋利用汤某负责运输之际，骗取其运输的铁矿，由颜某联系鲲展矿场负责人左某销赃并结算赃款，由汤某负责准备假的桂B×××××车牌、联系左某确定销赃价格、找来个体司机上诉人李某、原审被告人邓某负责运输、到柳钢烧结厂虚假过磅等。
1、2013年1月17日8时许，汤某、李某分别驾驶车牌号为桂B×××××和桂B×××××的两辆货车到海联公司分别装上净重76.48吨、77.42吨的怀集60#粉铁矿，汤某驾驶桂B×××××号货车到鲲展矿场卸下20吨左右重的铁矿给左某，李某��驶桂B×××××号货车前往柳钢烧结厂。在柳钢烧结厂，桂B×××××号货车先使用假的桂B×××××车牌假冒桂B×××××号货车取样、过磅，获得一套虚假的净重77.84吨的卸货手续；然后换回自身车牌，再次取样、过磅，办理自身的卸货手续，并卸货。桂B×××××进入柳钢后，持前述虚假卸货手续完成卸货，虚卸粉铁矿重量20.1吨。次日，颜某到鲲展矿场找左某结账，得款1万余元，其中，李某分得500元，汤某、颜某将余下赃款平分。
2、2013年1月19日11时许，汤某、李某驾驶桂B×××××，邓某、颜某驾驶桂B×××××两辆货车到鑫隆公司（代腾威公司发货）分别装上净重76.82吨、77.18吨的怀集60#粉铁矿，邓某、颜某驾驶桂B×××××号���车到鲲展矿场卸下一部分粉铁矿，汤某、李某驾驶桂B×××××号货车到柳钢烧结厂采用上述方法为桂B×××××虚假过磅，办理了毛重100.68吨的卸车通知单。后，颜某、邓某持上述凭据驾驶桂B×××××号货车在柳钢烧结厂料场卸货时，因卸错料场被该厂员工发现铁矿数量与卸货单据上载明的数量不符而被制止；随后汤某、颜某、邓某等人被带到柳钢武保部接受调查。经重新称重，桂B×××××号货车毛重49.95吨，皮重21.70吨；除去卸货中漏下的数量，桂B×××××虚构粉铁矿重量为50.53吨。次日，汤某、邓某再到柳钢武保部接受调查时被移交公安机关。
经鉴定，上述规格为怀集60#粉铁矿每吨价值830元。破案后，公安机关从鲲展矿场扣押了怀集60#粉铁矿66.63吨并发还给柳钢烧结厂。2013年1月21日、5月16日，公安机关分别将李某、颜某抓获归案。综上所述，汤某、颜某、李某参与诈骗二次，其中既遂一次，骗取怀集60#粉铁矿20.1，价值16683元，未遂一次，骗取怀集60#粉铁矿50.53吨，价值41939.9元；邓某参与诈骗一次，系未遂，诈骗怀集60#粉铁矿50.53吨，价值41939.9元。
认定上述事实的证据有：
1、报案陈述材料、归案经过、情况说明等证实：2013年1月17日柳钢烧结厂被盗铁矿20.1吨；1月19日下午14时许，柳钢烧结厂发现桂B×××××货车内铁矿数量比磅单上的吨数少，经查实，该货车上的50.53吨铁矿不知去向，疑似被货车司机盗取；1月20日，汤某、邓某在柳钢武保部接受调查时被扭送到公安机关；1月21日、5月16日，公安机关分别将李某、颜某抓获归案。
2、辨认笔录证实：汤某、颜某、李某、邓某互相辨认出对方，并对作案现场进行了辨认��指认。
3、鉴定意见证实：怀集60#粉铁矿每吨价格为830元。
4、出库明细表、磅码单、卸车通知单、回皮凭证等证实：2013年1月17日，车牌号为桂B×××××、桂B×××××的货车从海联公司分别装运净重76.48吨、77.42吨的怀集60#粉铁矿，其中桂B×××××在柳钢的磅码单净重为77.84吨；1月19日，上述车辆从鑫隆公司（代腾威公司发货）分别装运净重76.82吨、77.18吨的怀集60#粉铁矿，其中桂B×××××在柳钢的卸车通知单记载毛重100.68吨，回皮凭证记载车重21.70吨、毛重49.95吨。
5、大型过磅单、扣押、发还及处理物品清单证实：公安机关从鲲展矿场扣押的66.63吨怀集60#粉铁矿已经发还柳钢烧结厂。
6、证人证言
（1）谢某（柳钢烧结厂料场管理员）证实：2013年1月17日其在柳钢烧结厂A区料场内检查时发现料��内有一堆怀集60#粉铁矿明显少，经过磅、对照，发现与资料上显示的差了20.1吨。
（2）梁某甲（柳钢烧结厂中和1号料场工作人员）证实：2013年1月19日11时30分，颜某、邓某驾驶桂B×××××号货车在柳钢烧结厂中和1号料场刚起泵打开后车门卸矿时，被其发现卸货地点应该是一烧A区1号料场而制止；后其发现车上铁矿数量连车子远远不够卸货通知单上过磅毛重100.68吨，于是将二人拦下，并通知柳钢武保部；后，桂B×××××再次过磅时显示皮重21.70吨，毛重49.95吨，扣除之前起泵时漏掉的，有50.53吨铁矿不知去向。
（3）梁某乙（柳钢武保部工作人员）证实：2013年1月19日12时左右，其接到中和1号料场工作人员梁某甲举报，说桂BKXX**货车上铁矿数量和卸货通知单上的100.68吨相差很大，大概有半车铁矿不知去向。其到后，组织桂BKXX**再次过磅时显示皮重21.70吨，毛重49.95吨，扣除之前起泵时漏掉的，有50.53吨铁矿不知去向。这样，其就将邓某、汤某二人带回柳钢武保部继续调查，但无果。到了第二日，柳钢武保部将二人交给公安机关。
（4）左某（鲲展矿场负责人）证实：2013年1月16日，阿露（颜某）打电话问其收不收购铁矿，其说收；之后一个自称阿杰的男子打电话问其铁矿60粉价格，其告诉是630元一吨。1月17日早上，一名大约26岁左右的男司机开了一辆红色大货车到其矿场，说是阿露叫来送货的，并卸下21吨左右的铁矿；第二天阿露过来结算，其给阿露1万多元钱。1月19日早上8点左右，一名26岁左右的男子开着一辆红色8轮大货车到其矿场，讲是阿露喊过来的，并卸下41吨铁矿，阿露到现在也没有和其结算。
（5）莫某（海联公司场地负责）、黄溯捷（海联公司场地管理）证实：海联公司在2013年1月17日���车牌号为桂BKXX**和桂BKXX**的两辆货车运送怀集60#粉铁矿到柳钢；黄溯捷还证实，司机运输货物过程中的损耗由司机负责。
（6）证人张某（腾威公司经理）证实：腾威公司在2013年1月19日请车牌号为桂BKXX**和桂BKXX**的两辆货车运送怀集60#粉铁矿到柳钢，货物运输过程中的损耗由司机负责。
（7）证人陈某（恒利通公司法人代表）证实：恒利通公司于2013年1月17日和1月19日请汤某用桂BKXX**号货车分别帮奥达公司、腾威公司拉怀集60#粉铁矿到柳钢，货物运输过程中的损耗由司机负责。
（8）证人黎某（银达公司经理）证实：银达公司于2013年1月17日和1月19日请汤某用桂BKXX**号货车分别帮奥达公司、腾威公司拉怀集60#粉铁矿到柳钢，货物运输过程中的损耗由司机负责。
（9）证人汤某甲（汤某父亲）、卢某（汤某母亲）证实：二人在汤某被公安机关依法关押前并没有陪同汤��一起去柳钢或公安机关。
二人的证言均附有同步录音录像。
7、户籍证明证实：上诉人汤某、颜某、李某、原审被告人邓某的身份情况。
8、上诉人汤某供述：主要实施骗矿的事情都是其与颜某商量、实施的，其和颜某讲其用桂BKXX**的车冒充颜某的桂BKXX**的车在柳钢帮他过磅拿到磅单，颜某负责联系左某老板销售诈骗得来的矿，李某、邓某是他们喊来帮忙开车的司机，每骗一次付500元做报酬，其还喊打假证的人帮忙打了假的桂BKXX**车牌。商量好后，其把商量好的如何实施诈骗的分工告诉李某、邓某。2013年1月18日晚上，其打电话跟邓某、李某说明天早上5、6点钟到柳州市柳北区长塘镇北岸村的矿场装矿，之后其和颜某一起玩到天亮。1月19早上6点多钟，李某开着桂BKXX**带着其和颜某、邓某开着桂BKXX**到腾威公司装怀集60#粉铁矿。其叫邓某装和其差不多的矿。装好后，其和李某开桂BKXX**到柳钢内，邓某和颜某开桂BKXX**到左某的矿场卸下半车矿。在柳钢内的路边李某将桂BKXX**车牌换成桂BKXX**的假牌，并开到取样台取样、过磅，毛重100吨多一点；其则将调货单换成柳钢的卸货通知单，并电话通知邓某开桂BKXX**进柳钢。后，桂BKXX**换回自身车牌，由其驾驶再次取样、过磅，并卸货。邓某驾驶桂BKXX**进入柳钢后，持桂BKXX**用假的桂BKXX**车牌获得的卸货通知单前去卸货。1月17日这次是其开桂BKXX**到左某的矿场卸下20吨左右粉铁矿，李某开桂BKXX**到柳钢并帮其虚假过磅，颜某去结账，说卖得1万元这样，其分得5000元，分给李某500元。1月19日的这一次还没得分钱就被抓了。
10、上诉人颜某供述：其和汤某商量好分工以后，就打电话给左某问他收不收铁矿，左某说收，其就叫汤某到时和左某联系谈收铁矿的价钱，其负责销售骗得的铁矿并结算，��某叫人做了假的桂BKXX**车牌，并负责安排阿喜（李某）、老底（邓某）开车。2013年1月19日这次是其伙同汤某、阿喜、老底骗取的，骗的方式是，汤某先和阿喜用假车牌桂BKXX**套在桂BKXX**车上，帮其和老底开的桂BKXX**取样过磅，其和老底开桂BKXX**到凤凰园对面的射击场附近的矿场卸下40吨左右的铁矿，然后回到柳钢，拿着他们帮办好的卸货通知单到柳钢烧结厂料场卸货，他们再开桂BKXX**去取样过磅、卸货。其和老底在柳钢中和1号料场卸货时，因卸错地方被制止，然后他们叫老底把车上的半车矿卸到附近料场，再空车过磅，空车过磅后又装上其卸下的半车铁矿过磅，过完磅后柳钢的工作人员就说其车子有问题让去柳钢武保部配合调查。1月17日这次骗取了20吨左右的铁矿60粉，但其没有到过现场，18日那天其去左某矿场结账，得1万多元，其分得5000元，剩下的给了汤某。
11、上诉人李某供述：2013年1月18日晚上，老板汤某叫其去北岸矿场拉矿。19日早上5点多，其驾驶桂BKXX**大货车接汤某和一名叫阿露（颜某）的男子开往矿场。在车上，汤某和其说今天其驾驶的桂BKXX**和邓某驾驶的桂BKXX**装一样多的矿，桂BKXX**用桂BKXX**假车牌帮他们在柳钢里面过磅，邓某的车去卸掉半车矿之后再去柳钢交矿，这样就可以赚半车矿了，事成之后汤某给其500元，其听后同意了。在北岸矿场，两辆车装了差不多一样多的矿，之后一起开往柳钢。到了鹧鸪江冷库这里，阿露下车上了邓某的桂BKXX**开去卸矿，其和汤某的车往柳钢里面开。其和汤某的车到柳钢后，其找了个地方挂换桂BKXX**假车牌，开到取样台取样、将调货单换成柳钢的卸货通知单、过磅，得毛重100.68吨，之后，找机会换回真的车牌桂BKXX**。汤某打电话通知邓某开进柳钢，其找到邓某把卸车通知单��交给他，然后回到桂BKXX**上，换成汤某开车取样过磅。1月17日这次，是其开桂BKXX**，汤某开桂BKXX**采用上述同样方法做的，是颜某结的帐，其分得500元。
12、原审被告人邓某供述：汤某说这个事情是他和阿露（颜某）商量的，其和李某都是汤某请来的司机。2013年1月18日晚上汤某打电话和其说他和阿露商量好了，要其在19日和他一起开车去柳州市柳北区北岸的一个矿场装矿，叫其到时装一车和他差不多重的铁矿，让其先去柳州市柳北区沙塘镇凤凰园对面的射击场附近矿场找一个叫左总的男子并在那里卸下半车矿，然后他套用桂BKXX**车牌挂上他的货车帮其去柳钢烧结厂取样过磅，等其拉半车矿进柳钢后，他再把卸车通知单和磁卡给其，其把半车矿卸到柳钢烧结厂料场，成功后给其500元，其就答应了。19日上午，在北岸矿场装货后，汤某和李某去了柳钢，阿露在鹧鸪江加油站附近上了其的车，其把车开到左某老板那里卸下半车矿，颜某当时看到左某老板，打了招呼。之后，汤某打电话跟其说他已经用桂BKXX**假车牌帮其做好了取样过磅，毛重100.68吨，叫其去柳钢和李某汇合。其拉半车矿到柳钢，李某把汤某用桂BKXX**车牌办的卸车通知单和磁卡给其，其拿到后到中和1号料场卸货。其把车开到卸车漏斗刚打开车后门，卡车顶泵1米这样，柳钢的工作人员把其拦住，说卸错了地方，叫其把车上的半车矿卸到附近料场，去空车过磅，之后柳钢的工作人员说其车子有问题要其和他们去柳钢武保部配合调查，调查后又回到料场装上其卸下的半车铁矿过磅，之后其又被带回武保部调查，之后就把其带到了公安机关。1月17日这次其没有参与。
13、四人的讯问同步录音录像证实：四人在公安机关供述了结伙骗取铁矿的事实。
以上证据已经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤某、颜某、李某、原审被告人邓某以非法占有为目的，利用运输铁矿之机，采用虚假过磅，虚增铁矿重量，骗取卸货手续，实际交付部分铁矿的手段骗取其运输的铁矿，其行为均构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。其中，第一起系犯罪既遂，第二起系犯罪未遂。在共同犯罪中，汤某、颜某提出犯意，谋划、指挥实施具体的诈骗行为，瓜分大部分赃款，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；李某、邓某系受汤某安排实施相应行为，且分赃较少或未得赃款，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
对于各上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的二审辩护意见，以及柳州市人民检察院的相关意见，本院综合评判如下：
1、关于本案定性问题。经查，汤某和运输公司、矿场之间约定，货物运输途中的损耗由司机负责，柳钢收货以其计量为准。汤某等人在取得矿物后，即取得了对矿物的控制权，其作为矿物的监管人，运输途中矿物损失责任由其承担，其在运输途中无论将矿物实际转移至何处，相对于柳钢而言，并未根本改变其对矿物的占有；而真正促使汤某等人成功获取财物的关键是在收货环节，汤某等人所采用的利用同一辆车两次过磅骗取虚假卸货手续从而不足额交货的行为，使柳钢产生已按量收到矿物的错误认识，正是基于此错误认识，汤某等人才顺利获得了对矿物的控制权，故汤某等人的行为在本质上属于诈骗；同时，本案中，供需合同发生在柳钢和矿场之间，汤某不是供需合同的任何一方毋庸置疑，而承运合同则形成于运输公司和矿场之间，汤某受雇于运输公司，从事运矿行为，其亦非承运合同的当事���，可见其并非经济合同的主体，其行为无以扰乱市场秩序，亦不符合合同诈骗罪的构成要件。故原判将汤某等人的行为认定为盗窃罪，定性错误，应予纠正；汤某辩护人韦荣英认为汤某等人的行为成立合同诈骗罪且未达到数额巨大的意见错误，本院不予采纳；汤某及其辩护人杨鹏五、李某、柳州市人民检察院认为汤某等人的行为构成诈骗罪的意见正确，本院予以采纳。
2、关于邓某是否参与第一起犯罪问题。经查该问题在一审业已提出，原判已经进行了充分的论述，本院予以确认，相同部分不再赘述。本院另查，2013年1月17日海联公司磅码单证实当日是汤某驾驶桂BKXX**到该公司装运60#粉铁矿；汤某、颜某、李某、邓某四人口供却称，邓某和李某二人装好矿之后到柳州市柳北区鹧鸪江农贸市场对面的加油站找汤某，而汤某等人供述及相关证据证明颜某在该起犯罪中并���出现在现场，可见，上述四人供述之间、四人供述和书证之间存有矛盾，而该矛盾不足以对抗海联公司的磅码单这一书证，况且，汤某、李某、邓某三人在一审、二审庭审中能相互印证证明邓某并未参与第一起犯罪，故现有证据不能证明邓某参与了第一起犯罪。柳州市人民检察院有关邓某亦参与第一起犯罪的意见与查明的事实不符，本院不予采信。
3、关于本案既未遂问题。对第一起犯罪，汤某等人在柳钢已经顺利完成卸货，并从柳钢获得了可以用于结算的磅码单，所骗取的铁矿亦业已销赃并获得赃款，是犯罪既遂；对第二起犯罪，汤某等人虽已在左某矿场卸下部分铁矿，且已经在柳钢骗取了卸货通知单等，但在柳钢卸货过程中即被发现，尚未完成卸货，亦无法从柳钢获得可以用于结算的磅码单，系犯罪未遂。故汤某辩护人杨鹏五有关第一起系犯罪未遂的意见与��明的事实不符，且于法无据，本院不予支持；汤某及其辩护人韦荣英、杨鹏五、柳州市人民检察院有关第二起系犯罪未遂的意见正确，本院予以采纳。
4、关于自首问题。经查，该意见在一审中业已提出，原判已经进行了充分驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。本院另查，汤某、邓某等人在接受柳钢武保部调查时，一直未交代如何作案、矿物去向、1月17日亦曾作案等足以影响定罪量刑的事实，汤某的父亲汤某甲、母亲卢某亦证实并未陪同汤某前往柳钢或公安机关投案，故汤某的行为并不符合自首自动投案和如实供述的要求，依法不成立自首。故汤某辩护人所提其系自首的意见与查明的事实不符，且于法无据，本院不予支持；柳州市人民检察院有关汤某不成立自首的意见正确，本院予以采纳。
5、关于颜某参与问题。经查，该意见在一审中业已提出，原判已经进行了充分驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。本院同时认为，颜某虽然未出现在第一起的犯罪现场，在第二起中亦多数时间只是睡在车上，但不能由此否认其和汤某之间的共谋、联系销赃、结算赃款、分赃等具体行为，故其辩解不能成立，本院不予支持。
6、关于本案犯罪数额问题。本案被害人柳钢受损不以汤某等人实际卸下的矿物为限，而是以其实际未收到的数量蒙受损失，故本案的犯罪数额应是汤某等人通过虚假过磅、不足额交货手段虚构出来的数额，而非汤某等人实际卸下的数额；同时，柳钢在结算矿款时并不因是否应当缴纳增值税等而少付矿款，故不应减去增值税。
7、关于本案量刑问题。汤某等人行为依法构成诈骗罪，数额虽然巨大，但系未遂，而既遂部分尚达不到数额巨大，同时，李某、邓某又具有从犯等情节，原判因定性错误，导致量刑过���；但汤某系主犯，且犯罪数额巨大，依法不符合适用缓刑条件。故汤某及其辩护人、颜某、李某所提原判量刑过重的意见，以及柳州市人民检察院所提建议本院依法改判，且汤某依法不能适用缓刑的意见正确，本院予以支持；汤某辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。
综上所述，原判定性错误，应予撤销，予以改判。本院综合考虑汤某、颜某、李某参与诈骗二次，其中一次既遂，数额较大，一次未遂，数额巨大；邓某参与诈骗一次未遂，数额巨大；汤某、颜某系主犯，李某、邓某系从犯；邓某归案后如实供述自己的罪行，以及各人的悔罪表现等具体情节，本院决定对上诉人汤某、颜某从轻处罚，对上诉人李某、原审被告人邓某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2013）北刑初字第210号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）汤某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月20日起至2016年1月19日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）颜某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月16日起至2016年5月15日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月21日起至2015年1月20日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、原审被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月20日起至2014年7月19日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 孙 涛
代理审判员 阳 昀
二〇一四年六月二十四日
代书 记员 戴 雪