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广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法民一终字第4318号
上诉人（原审原告）：徐大江，身份证住址江苏省盐城市盐都区。
被上诉人（原审被告）：特易购商业（广东）有限公司广州天河分公司，住所地：广东省广州市天河区。
负责人：张旭锋。
被上诉人（原审被告）：特易购商业（广东）有限公司，住所地：广东省广州市高新技术产业开发区。
法定代表人：PAULFRASERDALEYRITCHIE，该公司董事长。
上述两被上诉人共同委托代理人：黄衡，特易购商业（广东）有限公司员工。
上述两被上诉人共同委托代理人：王琳，特易购商业（广东）有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：惠州富利时儿童教育用品有限公司，住所地：广东省惠州市博罗县。
法定代表人：林彬，该公司董事长。
原审第三人：华特迪士尼（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区。
法定代表人：ANDREWBIRD，该公司董事长。
委托代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人：陈周，上海市方达律师事务所律师。
上诉人徐大江为与被上诉人特易购商业（广东）有限公司广州天河分公司（以下简称“特易购天河公司”）、特易购商业（广东）有限公司（以下简称“特易购公司”）、惠州富利时儿童教育用品有限公司（以下简称“富利时公司”）、原审第三人华特迪士尼（上海）有限公司（以下简称“迪士尼公司”）产品责任纠纷一案，不服广州市天河���人民法院（2013）穗天法民一初字第1665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：徐大江于2013年6月16日在特易购天河公司处购买由富某时公司生产的迪士尼EVA彩印儿童地垫9片装（该产品的相关知识产权由第三人迪士尼公司授予富某时公司，以下简称“案涉产品”），条形码为：6954877150150，单价：39.90元，合计支付239.4元。案涉产品外包装上贴有名为“赢香港迪士尼乐园家庭游”的刮奖券，上面载明：刮开涂层，获取代码…或访问网站Disney.cn/88…活动规则及截止日期请参看网页，该抽奖活动由第三人举办。徐大江经原审法院释明后，坚持无需第三人承担责任。
徐大江主张其通过手机发送短信参与上述活动，但并未收到回信，且该抽奖活动未明示中奖率，应属欺诈性的有奖销售，并提交手机截屏打印件予以证实。被���诉人对该证据均不予认可，认为该证据不足以证明徐大江按照活动的规定发送短信；原审第三人对该证据亦不予认可，认为徐大江没有发送短信至其短信平台，并提交企业法人营业执照、短消息类服务介入代码使用证书、艾某科（北京）科技有限公司出具的《说明》及北京掌上通网络技术股份有限公司出具的《证明》予以证明。徐大江对这些证据不予确认，认为前述《说明》及《证明》为原审第三人利害关系人出具，不具证明力。
原审第三人主张其已经在《活动规则》对中奖率作了详细说明，因客观原因无法提前预知参与抽奖的人数，故无法事先明确中奖率，并提交〔2013〕京长安内经证字第20328号公证书、〔2013〕京长安内经证字第20327号公证书及所附屏幕录像光盘、京长安内经证字第20326号公证书予以证明。徐大江对上述证据的真实性均无异议，确认其通过网络���与了抽奖活动，但认为上述证据缺乏关联性。上述公证书显示，进入Disney.cn/88网址后，可以点击查看案涉抽奖活动的活动规则，活动规则对活动周期、参与资格、参与方法、奖项设置（包括奖品具体内容及数量，每月月底公布一次获奖者名单）、兑奖方式及注意事项、中奖率均作了详细说明，其中关于中奖率的说明：“特等奖：自2013年起迪士尼将在年底从参与抽奖的消费者中评选出一名特等奖，获得香港迪士尼乐园家庭游的大奖。一、二、三、四等奖：由于无法预计参与抽奖活动的消费者总人数，所以中奖概率并不是一个确定的数值，详见以下“抽奖方式”：当前抽奖公式为“剩余奖品总数/（平均每天抽奖人数×剩余活动天数）”，详细解释如下…”。
原审法院认为：徐大江在特易购天河公司处购买涉案产品，并支付对价，双方之间为买卖合同关系，且徐大江��张的事由并非产品存在质量问题，因此，本案案由应为买卖合同纠纷。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
首先，关于手机发送短信参与抽奖的事实，徐大江对此所举证据仅为手机截屏，证明力较弱，不足以证明其主张的事实，而被告及第三人所举之反正亦有一定证明力，故对徐大江所主张的该事实不予采纳，相关不利后果应由徐大江承担。
其次，关于中奖率的问题，根据抽奖活动规则的内容可知，案涉抽奖的奖品在对应活动期限内是固定的，抽选的基数是一定期限内参与抽奖的消费者数量，该基数无法事先知晓，仅事后统计，因此，中奖比率亦无法事先明确。但第三人已经对奖品设置、抽奖的规则作了详尽说明，并不存在故意隐瞒或者虚构抽奖事实的行为，因此，其行为不构成对消费者的欺诈。综合以上两方面，徐大江要求被上诉人退货并赔偿一倍价款及其他费用的主张没有事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年5月20日作出判决：驳回徐大江的全部诉讼请求。本案一审受理费50元，由徐大江负担。
判后，徐大江不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院在一审过程中没有查明三被上诉人生产销售的涉案商品的抽奖情况，被上诉人没有向上诉人明示或告知通过手机发送短信参加抽奖的中奖概率这一诉争内容；依据上诉人在无锡工商局行政管理局北塘分居申请公开的[锡工商北分案（2013）01934号]《行政处罚决定书》的内容，上诉人认为被���诉人在生产、销售涉案诉争产品时举办通过手机发送短信参加有奖销售活动中，作为经营者没有明示其所设的中奖概率，隐瞒其中概率很低的真相，理应视为欺骗性有奖销售。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判：1、判令特易购天河公司、特易购公司退还货款239.4元；2、判令富某时公司赔偿徐大江239.40元；3、判令富某时公司承担本案必要支出费用（短信费）1.00元；4、判令特易购天河公司、特易购公司、富某时公司承担一审、二审全部诉讼费用。
特易购天河公司、特易购公司答辩称：我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。
富某时公司无答辩。
迪士尼公司述称：1、我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。2、一审法院审查就是通过手机通道参加中奖的活动，存在中奖概率的��实。因为，在徐大江在一审的时候提交的在产品上张贴的抽奖活动标签，标签上明确写明手机与网站两次抽奖，活动规则和节止日期请参考网页，在产品中也有明确的载明，显然，抽奖活动只有一个，但消费者买一个产品可以获得两次抽奖机会，中奖概率也没有区别。3、徐大江在二审的时候新提交的证据和主张关于无锡工商分局关于行政处罚的事实，我方注意到是按照徐大江的主张作出的行政处罚，而本案是在11月29日，显然，本案已进行了二审的阶段，徐大江无权补充该事实的和证据，因为这些不是新的事实和新的证据。4、认为一审的判决确认的事实正确，在一审过程中，徐大江其主张的事实，其实是其购买了带有抽奖活动的标签通过手机中奖活动，没有收到回复而提起的诉讼，在抽奖活动相关的另一案在天河法院的民事诉讼中，徐大江当庭表示其在一审中是手机发送短信未收到回复是其手机造成的，另案的案号是2014穗天法民一初第842号案件，徐大江所基于的事实是基于手机故障导致不知道抽奖结果未收到短信回复，认为本案的被上诉人构成诈骗性的销售。徐大江的诉求和事实都缺乏必要的合理的事实。
二审经审理查明：二审庭询期间，徐大江向本院提供了以下证据：1、无锡工商行政管理局北塘分局出具的答复函；2、终止调解书；3、消费者申诉受理通知书；证据1、2、3拟证明原审第三人授权许可被上诉人生产销售的商品标注的有奖销售“赢香港迪士尼家庭游”没有说明中奖概率，经无锡工商分局调查查明没有注明中奖概率，被行政处罚罚款19000元。
特易购天河公司、特易购公司对上述证据的质证意见如下：我方同意第三人提出的意见，不属于新证据，且与本案无关。
迪士尼公司对上述证据的质证意见如下：1、不属于新证据，其关联性也与本案无关联，无论是本案的被上诉人还是第三人，也没有获得所谓处罚案件中提出异议、提出行政复议和行政诉讼等救济的机会，以纠正行政机关对所谓行政处罚事实所作的不正确的认定。2、该行政处罚案件中所涉的商品与本案作为产品纠纷案由下，所涉及的商品不相同，不具备关联性。3、抽奖活动，行政处罚案件中被处罚人是无锡的超市，该超市不能很好的解释抽奖的事项，基层的工商分局没有很好理解抽奖活动。
二审查明的其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，关于涉案有奖销售活动是否构成欺诈消费者的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上认定涉案有奖销售不构成对消费者的欺诈，判决理由阐述充分，本院予以确认。徐大江主张涉案有奖销售没有明示或告知通过手���发送短信参加抽奖的中奖概率构成欺诈。然而，迪士尼公司在网站已就中奖概率作出说明，并不存在隐瞒中奖概率的事实。至于中奖概率的不确定性（中奖概率无法表述为确定的数值），迪士尼公司在网站也已予以明示，该陈述是尊重客观事实的表现，而非就中奖概率对消费者进行欺诈。综上，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的解释适用，对徐大江的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由徐大江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 郭桂芳