山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁15民终923号
上诉人（原审原告）：董立河，男，汉族，工人。
委托代理人：张书锋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):张洪军,男，汉族。
委托代理人：姚秀丽，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司。住所地：山东省聊城市昌润北路柳泉花园C区**号楼。
代表人：布占峰，经理。
委托代理人：安国华，该公司职工。
委托代理人：李博，该公司职工。
上诉人董立河因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2015)聊东民初字第1724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月7日18时10分许，张洪军驾驶京P×××××号轿车，在聊城市东昌路与乐山路交叉口处，与步行横过道路的行人董立河发生侧面碰撞，致董立河受伤并住院治疗的道路交通事故。交警部门经过现场勘查等，出具了道路交通事故认定书，认定张洪军承担此事故的全部责任，董立河无事故责任。双方当事人对交警部门的责任认定均无异议。张洪军所驾驶的肇事车辆的所有人为张洪军本人，该车在永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司投保了交强险及保额50万元的商业三者险、不计免赔附加险，事故发生在保险期间。
董立河受伤后在聊城市脑科医院住院治疗106天，诊断为左胫骨平台骨折、左腓骨头骨折、头部外伤、双侧胸腔积液、多发皮肤软组织损伤。经鉴定，董立河受伤后的误工时间为180天，住院期间2个月需2人护理，其余住院时间需1人护理，出院后不需护理；营养时间为2个月；后续治疗费约需18000元至2万元；后续治疗期间的误工时间为1个月，护理时间约为20天，1人护理。
董立河因在该道路交通事故中受伤造成的损失如下：医疗费89756.93元（含张洪军垫付的70436.93元、后续治疗费19000元）、误工费7092.12元（原告受伤前在聊城昌某机械制造有限公司工作，每天工资为84.43元，210天，根据年龄状况支持40%）、护理费22829.48元（护理人为原告儿子董某甲和女儿董某乙，董某甲在昌某机械制造有限公司工作，每日工资114.77元，董某乙系农村居民，按每日117.23元计算。住院期间2人护理60天，计13920元；后76天，由其女儿董某乙1人护理，为8909.48元）、住院伙食补助费4080元（136天，30元/天）、营养费1800元（60天，按30元/天）、交通费500元、鉴定费3200元，以上共计129258.53元。
张洪军已为董立河垫付了医疗费70436.93元、其他损失3000元，共计73436.93元。
董立河提交了下列证据：交通事故认定书，住院病历及诊断证明、医疗费单据、护理人员的身份证明、司法鉴定意见书、其他损失的证明等；张洪军提交了驾驶证和肇事车辆行驶证复印件、交强险及商业三者险保单、垫付医疗费的证明等。以上所举证据经过质证，客观真实、足以证明本案上述事实。
原审法院认为，交警部门出具的交通事故认定书认定事实准确，法律适用得当，责任划分正确，且双方当事人均无异议，应予采信，确认张洪军承担此事故的全部责任，董立河无事故责任。
对所查明的董立河因该交通事故造成的损失，证据充分，予以确认。行为人因过错侵害他人民事权益，应根据过错程度承担相应的民事赔偿责任，故张洪军对董立河的损失应承担全部赔偿责任。因张洪军所驾肇事车辆在永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司投保了交强险及保额50万元的商业三者险、不计免赔附加险，事故发生在保险期间，且无免责事由，故对董立河的损失应由该保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿；不足部分，在商业三者险保额内赔偿；对保险公司不予赔偿的损项，由张洪军赔偿，对张洪军垫付的医疗费，董立河应予返还。对董立河的其他诉讼请求，因于法无据或证据不足，故予以驳回。
各被告对董立河的损失具体赔偿如下：被告永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告董立河医疗费1万元、误工费7092.12元、护理费22829.48元、交通费500元，共计40421.6元；被告永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告董立河医疗79756.93元、住院伙食补助费4080元、营养费1800元，共计85636.93元；被告张洪军赔偿原告董立河鉴定费3200元；原告董立河返还原告张洪军垫付的医疗费和其他损失73436.93元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，山东省聊城市东昌府区人民法院判决：
一、被告永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告董立河医疗费、误工费、护理费、交通费共计40421.6元；二、被告永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告董立河医疗费、住院伙食补助费、营养费共计85636.93元；三、被告张洪军赔偿原告董立河鉴定费3200元；四、原告董立河返还被告张洪军垫付的医疗费和其他损失73436.93元；（以上各条均在本判决生效后十五日内付清。）五、驳回原告董立河的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1556元，原告董立河承担319元，被告张洪军承担1237元。
上诉人董立河不服，上诉请求：1、改判增加上诉人误工费10638.18元。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实理由如下：一审判决董立河误工费7092.12元错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。上诉人虽已年满60岁，但是具有劳动能力，因未入社保不存在养老金及退休工资，上诉人近几年来一直是以自身劳动获取报酬，在受伤前有稳定的收入，一审判决在审理查明部分对上诉人受伤前的工作收入情况予以确认，上诉人因本案事故受伤致该项收入丧失，被上诉人应全额赔偿。得到该份收入与上诉人的年龄无关，没有任何法律明确60岁以上的老年人不能劳动，不能有收入，否则国家为何要探讨、制定推迟退休年龄的相关规定。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护，更明确了老年人享有参加劳动及获得收益的权利。一审判决以上诉人的年龄状况为由仅支持误工费的40%，显属适用法律错误。自2014年10月7日因交通事故受伤至今，上诉人因伤致残使行走不便，持续误工已在16个月以上，鉴定结论仅支持了7个月的误工费，一审判决又以上诉人的年龄状况为由对7个月的误工费仅支持了40%，这远不能弥补上诉人的误工损失。
被上诉人永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司答辩称：我公司对原审判决不服，于2016年2月29日向原审法院邮寄上诉状，2016年3月4日原审法院拒收，将上诉状退回我公司，我公司对原审判决不服，认为原审判决中认定上诉人误工费的证据不符合法律规定，判决上诉人误工费没有法律依据，误工费不应支持，请二审法院依法改判。
被上诉人张洪军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审查明事实同原审法院查明。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，并非依据受害人年龄来确定其是否存在误工费。本案被上诉人董立河向原审法院提交了因交通事故造成误工收入的相关证据，其误工损失应予支持，但原审法院根据年龄状况支持其误工损失的40%，没有法律依据，上诉人董立河上诉要求增加误工费10638.18元的上诉请求符合法律规定，依法予以支持。据此，原审判决适用法律不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1724号民事判决第二项，即：“被告永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在商业三者险保额内赔偿原告董立河医疗费、住院伙食补助费、营养费共计85636.93元”；
二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1724号民事判决第三项，即：“被告张洪军赔偿原告董立河鉴定费3200元”；
三、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1724号民事判决第四项，即：“原告董立河返还被告张洪军垫付的医疗费和其他损失73436.93元；被告张洪军赔偿原告董立河鉴定费3200元”；
四、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1724号民事判决第一项，即：“被告永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告董立河医疗费、误工费、护理费、交通费共计40421.6元”；
五、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1724号民事判决第五项，即：“驳回原告董立河的其他诉讼请求”；
六、被上诉人永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿上诉人董立河医疗费、误工费、护理费、交通费共计51059.78元。
七、驳回上诉人董立河的其他诉讼请求。
上述过付款项于本判决生效后三十日内过付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1556元，上诉人董立河承担126元，被上诉人张洪军承担1430元；二审案件受理费193元，由被上诉人永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一六年七月二十八日
书记员 丁 立