四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1号
上诉人（原审被告）：陈汉稀，男，1965年10月14日出生，汉族，，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人（原审被告）：陈晓琼，女，1964年4月3日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
共同委托诉讼代理人：张小友，四川张小友律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：明莉，四川张小友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁素英，女，1959年1月28日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍三才，男，系袁素英丈夫。
上诉人陈汉稀、陈晓琼因与被上诉人袁素英合伙协议纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈汉稀、陈汉稀与陈晓琼共同委托代理人张小友、明莉、被上诉人袁素英的委托代理人朱勇林、伍三才到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人陈汉稀、陈晓琼上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉讼请求已被前诉（2016）川1304民初120号民事判决驳回，本案属重复起诉，应依法驳回。投资款属于合伙财产，现合伙事务尚未结算，不应返还。上诉人交纳保证金60万元，一审仅认定50万元，垫支工程款925283.10元，一审未予认定，属认定事实错误，二审应予纠正。
被上诉人袁素英辩称：前案起诉与本案起诉的诉讼请求、所依据的事实和理由均不相同，不构成重复起诉。被上诉人起诉要求上诉人退还40万元，其中35万元属多交的投资款，另5万元属应退的保证金，不需要结算。一审中被上诉人已提供大量证据证明，上诉人陈汉稀在与案外人陈彪、王永良、李元斌的合伙中，总出资为100万元，陈汉稀应出资50万元，虽然陈汉稀向刘从林打款60万元，但其中有10万元系帮陈彪代交的投资款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告袁素英向一审法院起诉请求：一、依法判令被告陈汉稀向原告返还投资款40万元，并支付资金占用利息（其中35万元自2010年6月23日起至实际付清之日止，另5万元自2011年5月1日起至实际付清之日止，均按年利率24%计算）并向原告支付投资利润62万元；二、被告陈晓琼对前述债务承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2009年6月，陈汉稀与案外人陈彪口头约定，双方各以50%的比例共同合伙以四川南充市第四建筑工程有限公司的名义承建南充顺宇房地产开发有限公司“水天阁”工程，但未订立书面合伙协议。2009年6月26日，南充顺宇房地产开发有限公司向案外人陈彪出具收据，收到陈彪工程保证金100万元。2009年6月27日，陈晓琼向南充顺宇房地产开发有限公司法定代表人刘从林账户转账50万元。2010年6月19日，南充顺宇房地产开发有限公司与四川南充市第四建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由四川南充市第四建筑工程有限公司承建南充顺宇房地产开发有限公司位于南充市顺庆区大南街xx号的“水天阁”的建设施工。案外人陈彪系四川南充市第四建筑工程有限公司签订合同的委托代理人及该工程的实际施工人。2010年6月23日，陈汉稀（甲方）与袁素英（乙方）签订《建筑工程施工协议书》，约定：乙方与甲方共同履行陈汉稀、陈彪与南充顺宇房地产开发有限公司所签“水天阁”建设施工合同中应由陈汉稀承担的职责，对半享受、承担陈汉稀所占该“水天阁”施工工程的权利义务，即甲乙双方享受承担该整个“水天阁”工程施工的权利义务各25%；根据工程施工需要，陈汉稀需投资120万元，由甲乙双方平均分摊，即各投资60万元。同日，袁素英向陈晓琼支付“水天阁”投资款60万元，陈汉稀对陈晓琼的收款行为予以认可。2010年8月8日，水天阁工程开工，2012年4月24日竣工验收。2011年4月17日，案外人陈海燕代被告陈汉稀在陈彪处领回项目保证金50万元。嗣后，陈彪与李元斌、王永良、陈汉稀之间因双方之间的合伙关系产生纠纷，该纠纷已经嘉陵区法院调解处理。2013年6月12日，袁素英在陈汉稀处领款20万元。另查明，被告陈汉稀、陈晓琼于1989年12月8日登记结婚，2011年5月23日办理离婚手续。
一审法院认为：袁素英与陈汉稀各以50%的比例共同出资，对半享受陈汉稀在案涉合伙中的份额，双方之间的合伙关系成立。关于本案诉请是否属于重复起诉的问题。前案诉讼请求为解除原被告双方合伙关系并返还投资款40万元及利息，其诉讼请求为原告主张被告因不履行合同主要义务而诉请解除合同，本案的诉讼请求为要求继续履行合同，并基于诚实信用原则退还多余的投资款，并未违反“一事不再理”原则，不构成重复起诉。
关于案涉工程的投资金额实际应当为多少的问题。陈汉稀与其他合伙人李元斌、王永良共同签名的（2011）嘉民初字第1083号案件中的民事起诉状中，第一项诉讼请求为“确认合伙人的出资金额、出资比例（共出资1000,000.00元正）”，即“水天阁”工程中全体合伙人的共同出资应为100万元。陈汉稀辩称自己垫支工程款925,283.10元，交保证金60万元，共计投资1,525,283.10元，证据不足，不予支持。
关于原告要求被告返还投资款及利息的支付是否合理的问题。陈汉稀应向袁素英退还投资款35万元，工程保证金5万元，合计40万元，应承担相应利息，由于双方未约定违约责任，故酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。案涉工程虽已竣工验收，但（2011）嘉民初字第1086号民事调解书载明陈彪向陈汉稀、李元斌、王永良支付款项248万元，不能证明此248万元即为合伙的利润数额，因此，对原告要求分得62万元利润的诉讼请求，不予支持。袁素英可以在明确投资利润数额后，另案提起诉讼。陈汉稀所负债务为夫妻共同债务，陈晓琼应承担连带偿还责任。
一审法院判决：一、被告陈汉稀于本判决生效后十日内退还原告袁素英投资款人民币350,000.00元，工程保证金50,000.00元，合计400,000.00元；二、被告陈汉稀向原告袁素英支付资金占用期间的利息（资金占用期间的利息计算方式为：以350,000.00元为基数，从2010年6月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、被告陈汉稀向原告袁素英支付资金占用期间的利息（资金占用期间的利息计算方式为：以50,000.00元为基数，从2011年5月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；四、被告陈晓琼对第一、二、三项判决内容承担连带清偿责任；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取6990元，由陈汉稀、陈晓琼共同负担。
本院二审期间，上诉人提交陈彪出具的情况说明一份，该证据已在一审中出示，不应认定为新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于案涉合伙出资应认定为多少的问题。经查，双方对案涉合伙共投入保证金100万元的事实，以及陈汉稀、陈彪、王永良、李元斌在合伙中分别占50%、30%、10%、10%的事实（其中陈汉稀50%的份额，依据其与袁素英的协议由双方均担，即各占25%）的事实无异议，对保证金100万元已全部退还，其中陈汉稀领取50万元、陈彪领取30万元、王永良领取10万元、李元斌领取10万元的事实，亦无异议。双方争议在于，被上诉人袁素英主张本案的100万元保证金即为投资款，上诉人陈汉稀主张除去此100万元保证金，另有12万元的中介费，共112万元，其中陈汉稀交纳保证金60万元，陈彪出资52万元（保证金40万元+中介费12万元），双方各占50%的份额，另陈汉稀主张其垫支工程款925,283.10元，故其共计投资1,525,283.10元。本院评议认为，合伙出资是指合伙人订立合伙协议时，各方据以确定合伙份额、承担盈余分配的初始出资，至于合伙事务进行中的实际开支、垫支，应作为合伙支出项目在结算中解决，二者不具同一性。首先，对于陈汉稀主张垫支工程款925,283.10元且应作为合伙出资的问题。本案中，袁素英与陈汉稀签订合伙协议的时间为2010年6月，案涉合伙工程开工时间为2010年8月，即订立合伙协议在前，开工在后，故即便真实存在此笔垫资，亦因作为合伙开支在结算中解决，不能认定为合伙出资。据此，本案合伙出资应在100万元或112万元中作出认定。其次，本案一审中，其他合伙人王永良、李元斌均证实案涉合伙仅投入保证金100万元，保证金即投资款。在（2011）嘉民初字第1083号陈汉稀等起诉陈彪合伙纠纷的一案中，第一项诉讼请求为“确认合伙人的出资金额、出资比例（共出资1000,000.00元正）”，有陈汉稀、王永良、李元斌的共同签名确认。第三，陈彪支付的工程中介费12万元，已在合伙事务进行中通过报账退付，应作为合伙开支项结算。综上，结合全案证据及各合伙人出资、所占份额等事实，本案合伙总投资款应认定为100万元，用以交纳工程保证金。
2、关于陈汉稀出资保证金应为60万元还是50万元的问题。经查，本案一审及（2016）嘉民初字第120号案件中，其他合伙人王永良、李元斌均证实，依据各合伙人约定的份额，陈汉稀本应投资保证金50万元，虽实际打款60万元，但多交的10万元属于帮助陈彪的垫付款，陈彪本应投资保证金30万元，但其本人仅投资20万元，另10万元由陈汉稀垫付。陈彪在向袁素英代理人的调查笔录中证实，“陈汉稀交了60万元，其中10万元是帮我交的，由我和他算账”，在陈汉稀提供的情况说明中证实，“陈汉稀缴60万，我缴40万保证金并支付中介费12万元，双方各占50%的责、权、利”。陈彪的前后证言虽不完全一致，但后者并未对陈汉稀的60万元中有无10万元垫付款的事实作出正面回应，且陈彪与陈汉稀系亲属关系，其证言应结合全案综合判定。综合全案，本案合伙投资款即保证金100万元，在合伙份额中，陈汉稀占50%（与袁素英共享）、陈彪占30%、王永良、李元斌各占10%，照此计算，陈汉稀、陈彪、王永良、李元斌投入的保证金应为50万元、30万元、10万元、10万元。如果按照陈汉稀说法，其应交、实交60万元，则应退亦应为60万元；陈彪应交、实交20万元，则应退亦应为20万元，但陈汉稀实退50万元，陈彪实退30万元，不能解释陈汉稀为何少退10万元、陈彪为何多退10万元的问题，故此主张有违一般常理，不应予以支持。综上，应认定陈汉稀交纳的保证金为50万元，其多交的10万元属于为陈彪垫付的款项，应由陈汉稀与陈彪另行结算。
3、关于陈汉稀主张的垫支款925,283.10元如何认定的问题。由于本案一审以合伙项目利润尚不明确为由，未对双方合伙进行结算分配，原审原告袁素英亦未提出上诉。本案现有证据不足以认定陈汉稀有此笔垫支款，但也不能排除在结算分配时，陈汉稀另行举证证明确有此笔垫支款。因此，一审判决在本院认为部分关于“陈汉稀辩称亏损925,283.10元与事实不符”的表述欠妥，不能当然作为双方今后结算关于此笔款项的依据。关于陈汉稀在合伙中是否存在垫支、垫支多少、盈亏多少等问题，应在合伙结算中具体解决。
本院认为，上诉人陈汉稀与被上诉人袁素英自愿订立《建筑工程施工协议书》，约定各以50%的比例共同出资，共同承担陈汉稀在案涉合伙工程中的50%的份额，即各占整个合伙工程的25%，双方合伙关系成立，应予认定。案涉合伙工程共计出资100万元，用以交纳工程保证金。按照双方合伙约定，袁素英应出资25万元，但实际交给陈汉稀的出资款为60万元，对于多交的35万元出资款，应由陈汉稀退回。退还工程保证金时，陈汉稀领取保证金50万元，应按50%退还陈素英25万元，但实际仅退20万元，剩余的5万元亦应由陈汉稀退付给袁素英。与嘉陵区法院（2016）川1304民初120号判决相比，本案为合伙结算之诉，前案系以涉嫌欺诈申请撤销合伙协议之诉，虽然从表象看均涉及退款40万元的问题，但本诉与前诉的诉讼标的即诉讼请求所依据的民事法律关系不相同，且本诉增加了分配62万元合伙利润的诉讼请求，与前诉的诉讼请求也不相同，并不违背“一事不再理”的原则，故上诉人关于本案诉请构成重复起诉的主张，本院不予支持。在结算纠纷中，本应对合伙盈亏进行结算分配，但由于部分合伙账款尚处于法院执行阶段，合伙利润或亏损尚不明确，双方可另案提起诉讼。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，本案部分事实已经清楚，一审法院判决上诉人陈汉稀返还袁素英多交的出资款35万元、应退的保证金5万元，共计40万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金占用利息，陈晓琼承担连带责任，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元，由上诉人陈汉稀、陈晓琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 王维登
审判员 程 鹰
审判员 陈国兵
二〇一七年三月十七日
书记员 ＸＸ晶