＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民二终字第531号＼n上诉人（原审被告）：骆敬军，男，1970年6月28日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。＼n委托代理人：李春峰，广东圣和胜律师事务所律师。＼n委托代理人：王宏，广东圣和胜律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：张伟雄，男，1970年9月8日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。＼n委托代理人：李春峰，广东圣和胜律师事务所律师。＼n委托代理人：王宏，广东圣和胜律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：冯日明，男，1954年12月4日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。＼n委托代理人：张洪源，广东百科律师事务所律师。＼n委托代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。＼n上诉人骆敬军、张伟雄因与被上诉人冯日明合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2003年10月31日，冯日明（甲方）与骆敬军（乙方）签订一份《芳村大道东169号饮食经营合作协议》，协议约定双方合作经营项目为广州市芳村区金浚园火锅城，项目地址为广州市芳村大道东169号大院内，经营场地面积1107平方米，经营项目法人代表为张伟雄，经营项目注册资本5万元，经营期限4年；甲方（冯日明）投入60万元，占总股份的55%，乙方（骆敬军）现金投入49万元，占总股份的45%，其中以经营场地4年的租金折价37万元入股及现金投入12万元；甲乙双方合计投入72万元用于项目基建、装修、购置设备以及办理开业所需的一切手续；甲乙双方按股份比例享有股权、分取红利及分担亏损；合作经营期满后，火锅城如需继续经营，则以1万元／月的标准向广州市浚诚服务有限公司（以下简称浚诚服务公司）交纳租金，若不再经营，则应清算火锅城资产，由甲乙双方按股份比例进行分配；等等。上述协议签订后，冯日明、骆敬军均按照协议约定履行了各自的义务，而协议约定项目的牌照由张伟雄负责办理，名称由原来的广州市芳村区金浚园火锅城确定为广州市芳村区金浚园食府。2003年11月，广州市芳村区金浚园食府取得个体工商户营业执照并开始营业，工商登记个体经营者为张伟雄。2004年12月25日，冯日明与骆敬军签订一份《广州市芳村区金浚园食府合作经营补充协议》，约定维持双方对食府拥有权不变的前提下，由2005年1月1日至2006年6月30日止，食府由冯日明独立承包经营，自负盈亏，期间无论食府盈亏，冯日明每月都应向骆敬军缴交经营承包费13500元；由2006年7月1日至2007年12月31日止，食府由骆敬军独立承包经营，自负盈亏，期间无论食府盈亏，骆敬军每月都应向冯日明缴交经营承包费16500元；等等。2005年4月5日，冯日明与骆敬军又签订了一份《广州市芳村区金浚园食府合作经营补充协议》，约定维持双方对食府股权不变的前提下，由2005年6月1日起，冯日明终止对食府的承包经营；由2005年6月1日起至2007年12月31日止，食府由骆敬军独立承包经营，自负盈亏，期间无论食府盈亏，骆敬军每月都应向冯日明缴交经营承包费16500元；等等。2005年9月2日，冯日明与骆敬军再次签订了一份《广州市芳村区金浚园食府合作经营补充协议》，约定维持双方对食府股权（冯日明为55%，骆敬军为45%）不变的前提下，由2005年6月1日起至2012年12月31日止，食府由骆敬军独立承包经营；食府经营期间，无论亏损或盈利，从2005年6月1日至2007年12月31日止，骆敬军每月都应向冯日明缴交经营承包费16500元，从2008年1月1日至2012年12月31日止，骆敬军每月都应向冯日明缴交经营承包费10000元（若食府门面的小厅未拆则经营承包费为每月11000元）；等等。2006年9月，“广州市芳村区金浚园食府”名称变更为“广州市荔湾区金浚园食府”（以下简称金浚园食府）。2011年11月，金浚园食府经工商部门核准注册成为个人独资企业，工商登记的投资人为张伟雄，注册资本3万元。2012年12月31日承包经营期满后，冯日明与骆敬军未就双方的合作关系重新签订协议，也未对金浚园食府进行清算。从2013年1月起至今，骆敬军在未与冯日明协商的情况下，将金浚园食府交由张伟雄经营，也未向冯日明支付任何费用。另查：骆敬军为浚诚服务公司控股股东（占公司股份的95%），金浚园食府的经营场所广州市芳村大道东169号12铺前侧是由浚诚服务公司向广州市第四建筑工程有限公司承租。上述事实，有《芳村大道东169号饮食经营合作协议》、《广州市芳村区金浚园食府合作经营补充协议》、金浚园食府资产登记表、金浚园食府投资费用明细表、金浚园食府工商档案资料、租赁合同、收款收据以及双方当事人在庭审中的陈述等证据证实，足以认定。＼n冯日明向原审法院起诉请求：1、骆敬军、张伟雄立即返还金浚园食府的所有权和经营权；2、骆敬军、张伟雄支付场地使用费、金浚园食府使用费共40000元（费用从2013年1月1日起，暂计至2013年4月30日，实际应计算至交付时止）；3、诉讼费由骆敬军、张伟雄承担。＼n原审法院认为：根据查明的事实和证据，金浚园食府虽然历经从个体工商户至个人独资企业，工商登记显示的经营者、投资人均为张伟雄，但张伟雄对金浚园食府并未实际出资，只是挂名的投资人；实际上，金浚园食府是由冯日明与骆敬军共同出资设立的，金浚园食府的组建、场地租赁、装修、设备购置、开办费用等均由冯日明、骆敬军实际出资，两人是隐名投资人，对此双方均予以确认，故原审法院确认金浚园食府的资产为冯日明、骆敬军两人所有。骆敬军、张伟雄均抗辩认为金浚园食府属张伟雄个人所有，据理不足，原审法院不予采纳。由于金浚园食府为冯日明、骆敬军两人共同投资设立，非冯日明个人所有，故冯日明主张向其返还金浚园食府的所有权和经营权，同样据理不足，原审法院不予支持。根据冯日明与骆敬军签订的合作协议及其补充协议约定，双方合作期限至2012年12月31日。但合作期限届满后，骆敬军在未与冯日明重新签订协议、也未对金浚园食府进行清算的情况下，单方面将金浚园食府交给张伟雄经营；而张伟雄明知金浚园食府是冯日明与骆敬军两人所有，在没有得到冯日明授权的情况下接手经营金浚园食府，且未向冯日明支付任何费用，骆敬军与张伟雄的行为已损害了冯日明的合法权益。为此，骆敬军、张伟雄应向冯日明支付自2013年1月1日起至判决生效之日止的食府资产使用费，该费用参照冯日明与骆敬军签订的合作协议期满前约定的经营承包费标准计付，即10000元／月。判决生效后，骆敬军、张伟雄应停止损害冯日明合法权益的行为，否则冯日明有权继续向骆敬军、张伟雄主张上述食府资产使用费。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、骆敬军、张伟雄于判决发生法律效力之日向冯日明支付食府资产使用费（该费用自2013年1月1日起至判决发生法律效力之日止，按每月10000元计算给付）；二、驳回冯日明的其他诉讼请求。如骆敬军、张伟雄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由冯日明负担50元，骆敬军、张伟雄负担800元。＼n判决后，骆敬军不服，向本院提起上诉称：（一）骆敬军与冯日明之间合作期限已于2012年12月31日届满，双方之间的合同已经期满终止，此后双方已经不存在合同关系，冯日明要求支付此后的使用费没有合同依据。骆敬军与冯日明签订的《芳村大道东169号饮食经营合作协议》（下称《合作协议》）第七条约定合作期限为4年（即至2007年）。其后2005年9月2日签订的《补充协议》第二条将合作期限延长至2012年12月31日，此后双方再没有修改或者变更前述约定。本案作为合同纠纷，任何的支付请求都应当有相应的合同约定作为依据。但是，冯日明请求支付2013年1月1日后的使用费，而双方已经不存在合同关系，何来付款义务（二）冯日明及骆敬军（骆敬军出资含张伟雄出资）在2003年、2004年投资形成的资产已经在经营过程中全部消耗完毕，一审判决的所谓“资产使用费”根本没有任何可供使用的资产作为基础，实际上是空中楼阁，完全是错误的。1、一审判决中陈述的所谓“金浚园食府资产”根本就已经不存在了。根据冯日明与骆敬军在2004年签署的《金浚园食府资产登记》、《金浚园食府投资费用明细表》，现金投资约109万元，其中装修、水电工程、气房工程、环保工程、材料费等工程开支约85万元，其中厨具、家什、台椅、空调等固定资产约18万元，其他费用开支约6万元。从上述明细表可知，双方投资主要用于所经营场地的危房加固改造、为经营餐饮而进行的专项改造（水电、气房、环保）以及装饰装修。这部分投资已经添附到场地业主广州市第四建筑工程公司的建筑物中，双方对于这些财产是没有最终所有权的；当租赁期限届满，这部分财产就归属场地业主所有。因此，这部分不能成为一审判决书所谓的“金浚园食府资产”。在双方合作经营过程中，没有任何经营累积财产。从2003年至2012年的9年合作经营中，只有2003年至2004年是双方共同经营、共享利润、共担风险的（这时期是亏损的），其余8年都是由其中一方承包经营（承担及享有全部亏损和盈利）。因此，在上述情况下，不可能存在任何经营累积财产。2、一审判决在没有具体查清楚“金浚园食府资产”是否存在或者包括哪些的情况下，却判决支付所谓的资产使用费，属于认定事实不清，依法应当纠正。3、张伟雄目前经营使用的资产根本不是冯日明出资购置的，所承租的场地也不是冯日明出租的，冯日明没有依据要求骆敬军、张伟雄支付使用费。张伟雄经营的场地，是浚诚服务公司向第四建筑公司承租后转租给他的，与冯日明没有任何关系，根本不构成冯日明收取使用费的理由。4、退一万步来说，假设2003年、2004年投资购置的空调、厨具、台椅等设备现在还保存在金浚园食府使用，那么原值18万元的资产经过9年的折旧摊销，现值还生效多少呢就算按照10年平均摊销，起残值最多也不超过1.8万元。（三）一审判决认为合同期满后，骆敬军在未清算情况下将金浚园食府交给张伟雄经营，侵犯了冯日明的合法权益。一审法院作出这样的认定，立场是不公正的。首先，进行清算是骆敬军和冯日明双方的共同责任，并非骆敬军一方的责任。一审判决这种只要清算没有完成，就是骆敬军的责任的判断是非常不负责任的。其次，是冯日明不同意清算，并进而提出极其不合理的要求：继续每月支付1万元承包费，或者退还全部投资款。在这种情况下，不能达成清算，就必须立即停止经营，否则就属于侵权的主张是极其不合理的。（四）事实上，冯日明在该项目经营投资中已经收回了全部投资。从2005年6月开始，无论经营中碰到什么困难，无论亏损多少，骆敬军都信守承诺，按约定向冯日明支付承包费，合共支付约115万元。（五）如果冯日明认为经营金浚园食府有利可图，骆敬军可以协调张伟雄将金浚园食府交给冯日明经营，无需其缴纳任何承包费，只要其承担起其相应的水电费、员工工资、租金。综上所述，一审判决既没有合同依据和法律依据，也没有事实依据。为此，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回冯日明的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由冯日明承担。＼n判决后，张伟雄不服，向本院提起上诉称：（一）张伟雄与冯日明之间不存在任何合同关系，更不存在合伙关系。假设一审判决认定的张伟雄与冯日明之间存在挂名投资人和隐名投资人的关系属实，则张伟雄与冯日明之间应当存在合作或者合伙协议。但事实上，双方之间不存在任何合同关系。原审判决的有关认定没有任何事实依据。相反，骆敬军与冯日明之间有签订合同，证明他们之间存在合作关系，他们之间因为合同履行问题发生争议与张伟雄没有直接的关系。（二）一审法院处理的是合同纠纷，在张伟雄与冯日明之间不存在合同关系的情况下，判决张伟雄对冯日明承担支付义务，违反合同相对性的基本法律原则。（三）张伟雄目前经营的资产没有任何一部分属于冯日明所有，更谈不上侵害其合法权益。目前金浚园经营的资产主要是一些厨具、空调、台椅、餐具以及一些餐饮业必须的零星物品，价值不高，除此之外没有任何其他资产。但是，这些资产没有一样是冯日明出资购买的，完全可以到现场清点。因此，在2013年1月1日以后，张伟雄没有使用任何冯日明所有的资产，有何支付使用费的依据（四）原审判遗漏、错误认定关键事实，导致对本案法律关系性质错误认定。原审遗留认定的事实包括：（1）张伟雄早在2002年5月22日就向工商管理部门开始申办工商登记，并取得了《个体名称预先核准通知书》。对于该事实，张伟雄在原审答辩中明确陈述，但原审判决置之不理，在查明事实部分不作任何陈述。（2）张伟雄也是浚城服务公司的股东，持有l5％股份。原审错误认定的事实包括：“协议约定项目的牌照由被告张伟雄负责办理，名称由原来的广州市芳村区金浚园火锅城确定为广州市芳村区金浚园食府。”事实上，协议并未约定张伟雄负责办理牌照，也未约定名称变更。协议仅仅约定了“经营项目法人代表：张伟雄”，这是对已经形成的事实情况的描述，而被约定某人负有办理某事的义务。原审判决一方面故意忽略了张伟雄早在冯日明与骆敬军签订协议前就已经开始申办工商登记的事实，以及张伟雄是股东之一的事实；另一方面歪曲事实为“协议约定张伟雄负责办理牌照”、捏造“协议约定变更名称”的事实。其目的是希望令人误以为：“张伟雄根据冯日明的指示申办金浚园食府”，张伟雄没有实际出资，从而得出张伟雄是挂名投资者的错误结论。（五）张伟雄在与骆敬军之间的合作中有实际出资，原审判决所谓张伟雄没有实际出资的认定，严重损害了张伟雄的合法权益。事实上，张伟雄并非没有实际出资，只是相对于骆敬军而言出资比例较低而己。首先，金浚园食府开始4年的经营期限是不需要向出租方浚城服务公司支付租金的，而张伟雄也是出租方股东之一，这就是一种实际出资。其次，金浚园食府开办时的注册资金3万元是由张伟雄缴纳的，这也是出资。最后，根据张伟雄与骆敬军合作时的约定，由张伟雄负责办理相关牌照、消防验收、卫生许可等，并维持该等牌照许可持续有效，这实际上是张伟雄通过劳务的方式出资，这也是出资的一种。原审判决认为张伟雄没有实际出资，是导致本案错判的原因之一。为此，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回冯日明的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由冯日明承担。＼n被上诉人冯日明答辩称：在本案当中我方同意清算，但清算范围没有确定。按合约，应当先将金浚园食府和账本返还冯日明，确定清算范围后再组织清算，而不应由骆敬军单方清算。故原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审中，骆敬军向本院提供了2014年3月21日其向冯日明寄出的《关于对广州市荔湾区金浚园食府资产进行资产清算通知书》，骆敬军方认为，提供该证据的目的在于说明，即使要支付使用费，也应当有截止日期，骆敬军已明确要求清算，冯日明要求继续支付使用费没有依据。冯日明认为，该证据已证明了双方合伙经营金浚园食府，骆敬军应当先把金浚园食府交还我方，才能进行清算。骆敬军将金浚园食府另租他人使用涉案场地，目前无法清算，该通知书与本案无关。＼n二审中，张伟雄向本院提供了《公司变更登记申请表》二份，拟证明骆敬军占浚诚服务公司95%的股份是诉讼时的状态，实际上张伟雄之前是享有浚诚服务公司的股份并有出资金浚园食府的。冯日明对该证据的真实性没有异议，但对关联性认为，合同具有相对性，金浚园食府是付费给浚诚服务公司，与张伟雄无关。＼n本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。＼n本院认为：依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。根据骆敬军与冯日明签订的《芳村大道东169号饮食经营合作协议》第九条的约定：“合作经营期满后，若不再经营，则应清算火锅城资产，由甲乙双方按股份比例进行分配”。涉案食府合伙期限届满后，双方未对合伙期间的财产进行清算，也未对合伙终止事项订立书面协议，骆敬军就单方将金浚园食府交给张伟雄独自经营，损害了冯日明的合法权益。原审根据冯日明与骆敬军签订的合作协议及其补充协议约定，判决骆敬军、张伟雄共同向冯日明支付资产使用10000元／月，并无不当，本院予以支持。＼n关于张伟雄在金浚园食府有无出资的问题，本院认为，根据冯日明与骆敬军于2004年12月31日签署的《金浚园食府资产登记》、《金浚园食府投资费用明细表》，冯日明与骆敬军一致确认，金浚园食府的投资人是冯日明与骆敬军。张伟雄在一、二审诉讼中并无提供相应的证据证明其是金浚园食府的出资人，金浚园食府从组建、场地租赁、装修、设备购置、开办费用等均由冯日明、骆敬军实际出资。故原审法院确认金浚园食府的资产为冯日明、骆敬军两人共有，张伟雄对金浚园食府并未实际出资，只是挂名投资人的认定，并无不当。骆敬军、张伟雄主张金浚园食府属张伟雄个人所有，据理不足，本院不予支持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。上诉人骆敬军、张伟雄的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费800元，由上诉人骆敬军、张伟雄负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘革花＼n审判员张纯金＼n代理审判员周建汉＼n二〇一四年六月十一日＼n书记员何海涛