＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第07171号＼n上诉人（原审原告、原审被告）王炯，女，1973年1月26日出生。＼n委托代理人吴月超，北京凯普律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告、原审原告）北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司，住所地北京市朝阳区和平街14区华表大厦1幢301号。＼n法定代表人孙大元，董事长。＼n委托代理人吴霜，女，1983年9月3日出生，北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司人事副经理。＼n委托代理人白永亮，北京继来律师事务所律师。＼n上诉人王炯因与上诉人北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司（以下简称慧博公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第04100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长、法官巴晶焱、王奔参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n王炯在一审中起诉称：王炯于2001年10月22日到慧博公司担任猎头部经理职务，双方签订了自2001年10月22日至2004年10月21日的劳动合同，工资构成为基本工资加提成佣金。2004年，劳动合同到期，双方续订无固定期限劳动合同。由于王炯工作表现优异，先后担任总监、副总经理、总经理职务，工资数额以及提成佣金比例相应提高，但是工资构成依然为基本工资加提成佣金。2010年度，王炯的平均月工资为89391.19元，全年收入1072694.3元。2011年上半年，王炯超额完成上半年工作指标。2011年7月初，王炯要求公司支付提成佣金，公司不仅不支付，反而于2011年7月27日根据第三人的决定非法免除王炯的总经理职务，并以没有合适的工作岗位为由，非法剥夺王炯的工作岗位，安排王炯待岗。待岗期间，慧博公司仅向王炯每月发放5000元工资，后自2011年11月开始减少为2000元。基于上述事实，王炯认为仲裁裁决存在如下错误：一、总经理的聘用和解除仍应遵守劳动法及相关法律法规。仲裁裁决认为王炯要求恢复总经理岗位或安排相当职务的请求应属于企业内部经营管理内容的意见属于适用法律错误。二、慧博公司依据第三人的决定解除王炯的总经理职务无效，其擅自安排王炯待岗并发放待岗工资亦属非法。三、王炯在2011年上半年业绩完成及其后回款情况的相关证据材料属于完全由用人单位掌握的证据，王炯无合法途径获得。依据相关规定，该证据应由慧博公司提供，否则应承担不利后果。综上，要求判令：1.撤销2011年7月27日的《关于王炯同志待岗安排及待岗期间待遇和办公用品移交的通知》与2011年11月10日的《通知》，恢复王炯总经理岗位或为王炯安排与总经理职务相当的工作岗位并撤销2012年10月23日的《解除劳动合同通知书》；2.慧博公司向王炯支付克扣的工资（以月工资89391.19元为标准减去已经支付的19000元，从2011年7月28日起暂计算至2012年12月31日，共1500650.23元）并支付25%经济补偿金375162.56元；3.慧博公司支付拖欠的2011年提成佣金137.2万元及25%经济补偿金34.3万元。＼n慧博公司在一审中答辩称：王炯总经理职务是有期限的任命而非劳动合同的约定。总经理职务的任命与罢免系根据公司法与公司章程来确定，而不是劳动合同法。总经理与公司之间的关系属于商事委任关系，而非劳动合同关系。王炯认可对其作出的罢免总经理职务及安排待岗的决定并履行了待岗安排。王炯自2011年7月28日至同年12月31日期间处于待岗状态，公司按照其调整后的待岗工资每月按时向其进行了支付，不存在拖欠与克扣的情形。王炯作为总经理，不属于猎头业务部门和人员，而公司只有猎头业务合伙人可以提取猎头佣金，故王炯不符合提取佣金的条件。王炯签署的2011年度绩效责任书明确了其该年度实行绩效考核，应得绩效考核奖金而非提成佣金。王炯在2011年度的绩效考核奖金应当为16.176万元。王炯要求撤销2012年10月13日的《解除劳动合同通知书》的诉讼请求没有经过劳动仲裁程序，本案不应处理。2012年1月1日至2012年11月期间，解除劳动合同通知书发出后，公司一直按每月2000元的标准支付王炯待岗期间的生活费，该标准高于法定标准，而从2012年1月1日至同年12月31日期间，王炯并未为我方提供任何劳动，故我方不存在违法和拖欠工资的情况。＼n慧博公司在一审中起诉称：双方于2001年10月22日签订劳动合同，并于2004年10月22日续订无固定期限劳动合同。2009年3月至2011年7月，公司任命王炯为总经理。在职期间，公司每年年初确定当年年度考核与激励的相关制度，并与王炯每年签订绩效责任书，并于每年年终进行考核，并在下年度第一季度根据考核结果，对王炯进行激励。2011年年初，按照惯例，公司出台了该年度绩效管理与考核办法，并向王炯进行了告知。双方签订了2011年度绩效责任书，确定该年度王炯的考核与董事长的年薪绩效激励和整体经营业绩挂钩，王炯的绩效激励奖金标准是董事长年薪绩效激励部分的80%。根据该办法，王炯2011年度的薪酬结构中没有提成或提成佣金项目。公司于2012年4月，根据2011年度的考核结果，向董事长支付了激励奖金，而在之前，王炯却于2012年1月提出仲裁申请。公司认为仲裁裁决严重违背客观事实，损害了公司的合法权益，故起诉要求无需向王炯支付2011年的提成88.2万元及25%经济补偿金22.05万元。＼n王炯在一审中答辩称：坚持我方的诉讼请求和事实理由。＼n一审法院审理查明：2001年10月22日，王炯入职慧博公司，双方于当日签订《劳动合同》，约定：合同期限为2001年10月22日至2004年10月21日；王炯担任猎头部经理；慧博公司有权根据工作需要或王炯的能力、表现、调整王炯的工作，王炯须服从慧博公司的管理和安排；慧博公司于每月27日前支付王炯月工资4000元；王炯在工作期间执行提成佣金，佣金提成按以下比例计算：以每季度末乙方（王炯）确认的实际到款额按10%计提佣金，当年完成公司下达的经营收入指标，超指标年中一次性加提。超当年经营收入指标的提成按当年公司管理层下达的办法执行。＼n2003年8月21日，王炯出资2万元，成为慧博公司的股东。＼n2004年10月22日，王炯与慧博公司签订《劳动合同变更书》，约定于当日续订无固定期限劳动合同。＼n2007年12月20日，慧博公司召开股东会议。王炯受让案外人李晋英在慧博公司的出资额3万元。股东会议同意姜×等辞去公司董事，选举孙大元、罗×、顾×、王炯、郭×为公司董事。同日，慧博公司召开董事会，作出《董事会决议》，内容为：同意姜×辞去公司董事长；解聘姜×总经理职务；选举董事孙大元为公司董事长；聘任孙大元为总经理等。王炯作为董事在《董事会决议》中签字。＼n2009年3月18日，北京东方慧博管理咨询有限公司（以下简称慧博管理公司）作出《关于北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司高管人员人事任命的通知》（以下简称《任命通知》），决定聘任王炯为慧博公司总经理，全面负责公司业务发展和经营管理工作，同时规定实行聘期制，聘期为三年，总经理职位岗位考察期为一年。＼n2010年11月22日，慧博公司制定《北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司猎头业务合伙人管理暂行办法》（以下简称《猎头业务合伙人管理办法》），规定：本办法适用慧博公司所有猎头业务部门和人员；公司猎头业务的合伙人分为两种：承担业务发展和全面运营及管理决策职责的执行合伙人和以业务发展为主要职责，不承担运营管理职责的业务合伙人；业务合伙人按照级别确定收入分配方案；执行合伙人的收入分配为：业务合伙人按照相应比例扣除相应收入后的部分，50%归承担市场客户开拓工作任务的执行合伙人，50%归公司留存，用于公司品牌维护与扩大和公司为业务一线提供管理服务支持。＼n2011年1月26日，王炯与慧博公司签订《二О一一年度绩效与岗位责任书》，载明绩效考核指标及评价标准表，并约定：“……1.考核评价依据《2011年度绩效管理与考核办法》执行。2.总经理绩效考核与公司董事长年薪绩效激励和整体经营业绩挂钩。3.针对承担的新行业猎头业务开拓指标，执行业务合伙人的绩效考核办法。三、本责任书有效期：2011年1月1日至2011年12月31日……”＼n2011年3月11日，慧博公司作出《北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司2011年度绩效管理与考核办法》（以下简称《2011年度绩效管理与考核办法》），规定：“……考核周期为2011年1月1日至2011年12月31日……公司根据各部门工作性质和业务发展状况应用不同的绩效考核指标。详见各部门《绩效管理与考核责任书》……部门实现业务收入以考核期末财务部门到账的实际收入数和到帐时间为准……”。《2011年度绩效管理与考核办法》后附空白的2011年度绩效管理与考核责任书，其中，对应总经理的2011年度绩效管理与考核责任书载明了与王炯签订的《二О一一年度绩效与岗位责任书》中相同的考核指标及评价标准表，同时另规定：“……四、总经理绩效考核与公司董事长年薪绩效激励和整体经营业绩挂钩，执行董事长年薪绩效激励部分的80%。五、针对承担的新行业猎头业务开拓指标，执行业务合伙人的办法。（1）业务合伙人绩效奖金发放办法参照《北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司猎头业务合伙人管理暂行办法》及与合伙人签订的《业务合伙人协议书》执行；（2）业务合伙人及其团队完成每一笔业务收入收到公司财务账户后，由公司财务部按照相应比例将相应收入划入业务合伙人账户……”＼n2011年7月27日，慧博管理公司作出《关于免去王炯同志北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司总经理职务的通知》（以下简称《免职通知》），内容为：“所属各公司、公司各部门：经公司董事会研究决定：一、免去王炯同志北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司总经理职务，另行安排工作。二、以上人员任免自2011年7月27日生效。”＼n同日，慧博管理公司作出《关于王炯同志待岗安排及待岗期间待遇和办公用品移交的通知》（以下简称《待岗通知》），内容为：“王炯同志：根据北京东方慧博管理咨询有限公司‘东方慧博（2011）人字第4号’文件的通知，自2011年7月27日起免去你北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司总经理职务。现就有关事项通知如下：一、鉴于目前没有合适的工作岗位可以安排，请你自即日起回家待岗。二、根据公司相关管理制度，按照岗变薪变的基本原则，待岗期间工资按每月5000元发放。三、请你于7月27日下班前做好办公用品移交及有关事宜的交接……”。＼n2011年11月10日，慧博公司向王炯发出函件，内容为：“王炯：您好！2011年10月25日，公司研究决定：1.自2011年11月开始，你的待岗工资暂时调整为每月人民币2000元，社会保险依法个人承担部分由公司代扣代缴……2.鉴于公司多支付你个人民币195719.01元，已多次催促你还款，但至今未还……”＼n2012年10月23日，慧博公司向王炯发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“王炯：鉴于公司2010年多支付你个人人民币195719.01元，公司已多次催促你还款，但至今已近2年你仍未归还。你不当得利的行为违反了公司《员工手册》的规定。属于严重违反企业规章制度。公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，经公司研究、工会讨论通过，现提出自2012年10月23日与你解除劳动合同……”。＼n一审庭审中，慧博公司提交了《北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司章程》（以下简称《慧博公司章程》），显示：慧博公司注册资本为100万元，其中，慧博管理公司出资72万元，王炯出资5万元；董事会成员5人，由股东会选举；董事会应于会议召开十日前通知各董事；董事会决议的表决实行一人一票。出席董事会的董事应达到会董事人数的2／3以上，会议方为有效，可以做出决议。董事会所议事项作出的决议应由半数以上的出席董事表决通过方为有效；公司实行经理负责制，经理主持公司的日常工作，公司设经理一名，由董事会聘任或解聘，经理对董事会负责。王炯对于《慧博公司章程》的真实性予以认可。＼n慧博公司另提交了2011年7月20日的《董事会决议》，内容为：“北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司董事会会议于2011年7月20日在公司党委办公室召开……形成以下决议：一、董事会决定自2011年7月27日起免去王炯同志北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司总经理职务。二、免去职务后，鉴于公司没有相应岗位可以安排，王炯同志需回家待岗。三、调整王炯同志工资报酬：1、免去总经理职务前的实际执行情况：2011年之前王炯同志担任总经理期间的工资报酬分为两部分：基薪和绩效提成，基薪为按月发放；绩效提成为主管业务（地产猎头业务）经营收入的10%，按月预发，全年结算，多退少补。2011年之后，基薪和绩效提成，基薪为税前20000元／月，按月发放；绩效提成按照年度考核与发放，不再按月预发。2、免职后，王炯同志待岗工资为5000元／月。四、2010年，公司多付给王炯的绩效提成195719.01元，公司需要求王炯立即返还公司。”《董事会决议》由孙大元、罗×、顾×、郭×签字。王炯称该董事会的召开并未通知王炯，而工商档案资料中亦无该份董事会决议，故不认可真实性和合法性。＼n王炯在一审中主张其在2011年的薪资构成分为基本工资2万元、提成佣金、利润分享三部分。其中，基本工资2万元按月发放；提成佣金按照其开拓的所有业务的实际到账额乘以10%计算；利润分享于每年的12月份核算，后于下一年的上半年发放，利润分享的计算方法是：房地产猎头业务的营业额减去成本乘以20%，成本为营业额的52%。＼n王炯在一审中就此提交了如下证据：其称为慧博公司原董事长姜×手写的2007年工资构成清单一份，证明其工资构成为基本工资、提成佣金、利润分享；《猎头业务发展》文件一份，证明其工资构成中包含利润分享，金额为地产业务板块扣除成本后的50%；工资条、银行对账单以及仲裁质证笔录，证明慧博公司在2011年之前一直按照基本工资加提成佣金的构成向王炯支付工资、且慧博公司在2010年向王炯支付了利润分享16万余元。同时，王炯称其实际承担执行合伙人的职责，依照《猎头业务合伙人管理办法》，其应享受上述工资构成。＼n王炯在一审中提交的2007年工资构成清单为手写，未有慧博公司确认的信息，慧博公司对于真实性不予认可。《猎头业务发展》中体现了“……对于地产板块，公司与业务合伙人划分之后，50%归承担市场客户开拓工作任务的王炯总经理，50%归公司留存……”的内容，但亦未有慧博公司确认的信息，慧博公司称该份《猎头业务发展》系2010年公司董事长对于猎头业务发展思路的个人想法草案，但最终未得到董事会的同意，此后，公司制定了《猎头业务合伙人管理办法》。慧博公司认可曾向王炯支付过2009年的利润分享，但提出并不能证明王炯在2011年的工资构成。＼n慧博公司在一审中另称在2011年未聘任执行合伙人，王炯亦不属于业务合伙人，故不能依据《猎头业务合伙人管理办法》确定其工资构成；依据王炯与慧博公司签订的《二О一一年度绩效与岗位责任书》及慧博公司作出的《2011年度绩效管理与考核办法》，慧博公司主张王炯在2011年的薪资构成为工资和年底考核奖金，并无提成佣金和利润分享，年底考核奖金为慧博公司董事长年薪绩效激励部分的80%；公司董事长孙大元在2011年度的奖金总额为42万元，其中作为慧博公司董事长的年薪绩效激励部分为20.22万元，故王炯应享受的2011年度的考核奖金为16.176万元。＼n就慧博公司董事长孙大元2011年度的奖金构成问题，慧博公司提交了《扣缴个人所得税报告表》、孙大元在2012年4月的《个人所得税完税证明》、2012年4月9日的慧博管理公司的《董事会决议》。其中，《扣缴个人所得税报告表》显示慧博公司于2012年4月向孙大元发放了42万元并代扣代缴了个人所得税款，《个人所得税完税证明》显示了孙大元在2012年4月的缴税金额，《董事会决议》显示慧博管理公司决定发放董事会特别奖，其中董事长发放16万元。慧博公司称孙大元享受的2011年度的奖金42万元中，其作为慧博公司董事长的效益年薪为20.22万元，作为慧博管理公司董事长的效益年薪为5.78万元，作为慧博管理公司董事长的年度董事津贴为16万元。王炯认可《个人所得税完税证明》的真实性，对于《董事会决议》和《扣缴个人所得税报告表》的真实性不予认可，并称慧博管理公司无权对慧博公司管理者薪金发放进行规定，且《董事会决议》没有进行过通知或者公示。＼n一审庭审中，王炯就其在2011年1月至7月的实际业绩情况提交了其统计的《2011年1月份到7月份应收款和实际到账》表一份，慧博公司对于真实性不予认可。＼n一审审理中，一审法院要求慧博公司针对王炯提交的《2011年1月份到7月份应收款和实际到账》提交相应的合同文本。慧博公司提交了其公司与案外公司签订合同共21份。王炯对于真实性均予以认可，并表示其中慧博公司与北京市住宅建筑设计研究院签订的人力资源服务合同与其无关，其余20份合同均为其开拓的业务，均应计算为其业绩。王炯认可的20份合同中，合同落款处有王炯签字或写明委托代表为王炯的合同为13份，落款处无签字的合同为5份，落款处签字为“刘×”的两份。＼n慧博公司另称其公司在2011年1月至7月期间地产猎头业务的实际收入为4602597.64元，但表示上述业务系由刘×1、杨×、巩×、李×四名业务合伙人根据原合同跟进的业务及新开发业务，与王炯无关。王炯对于慧博公司所述的在2011年1月至7月期间地产猎头业务的实际收入为4602597.64元的情况予以认可，但称其负责所有房地产板块的猎头业务，其开拓业务后交给业务合伙人具体执行，其中，刘×1、杨×、卢海英、李×为执行人，该四人获得的是执行提成，王炯应获得市场开拓业务提成。＼n2012年1月16日，王炯向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.撤销2011年7月27日的《关于王炯同志待岗安排及待岗期间待遇和办公用品移交的通知》与2011年11月10日的《通知》，恢复王炯总经理岗位或安排与总经理职务相当的工作岗位；2.慧博公司支付克扣的2011年7月28日至2011年12月31日期间的工资427955.95元并加发25%的经济补偿金106988.99元；3.慧博公司支付拖欠的2011年提成佣金137.2万元并加发25%的经济补偿金34.3万元。同年11月6日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2012）第03157号裁决书，裁决：一、慧博公司支付王炯2011年的提成88.2万元及25%的经济补偿金22.05万元；二、驳回王炯的其他仲裁请求。＼n一审法院判决认为：从庭审调查情况看，王炯入职慧博公司后成为慧博公司股东，并被选举为董事，后被任命为慧博公司总经理，故王炯所担任的总经理职务的任免，均属于公司法调整的企业内部经营管理的范围。王炯要求撤销2011年7月27日的《待岗通知》与2011年11月10日的《通知》，并恢复王炯总经理岗位或为王炯安排与总经理职务相当的工作岗位的诉讼请求均不属于劳动争议案件的处理范围，该院不予处理。＼n王炯要求撤销2012年10月23日的《解除劳动合同通知书》的诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，该院不予处理。＼n慧博公司通知王炯待岗后，在未与王炯协商一致的情况下降低王炯的工资待遇，缺乏法律依据，故慧博公司理应支付王炯工资差额。慧博公司于2012年10月23日向王炯发出《解除劳动合同通知书》，王炯就此提出异议，故慧博公司的解除通知是否有效存在争议，该院暂就王炯主张的工资差额支持2011年7月28日至2012年10月22日期间的部分，对于王炯主张的此后部分不予处理。双方均认可王炯的月工资为2万元，该院以此标准对于王炯在上述期间的工资差额进行计算，对于王炯主张的超额部分不予支持。王炯主张工资差额的25%经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。＼n王炯与慧博公司就王炯在2011年度的岗位责任与绩效考核专门签订了《二О一一年度绩效与岗位责任书》，其中约定王炯作为总经理的绩效考核与公司董事长年薪绩效激励和整体经营业绩挂钩。同时，慧博公司制定的《2011年度绩效管理与考核办法》进一步细化为总经理绩效考核执行董事长年薪绩效激励部分的80%。《二О一一年度绩效与岗位责任书》与《2011年度绩效管理与考核办法》是王炯与慧博公司专门就2011年的工作激励待遇进行的约定，理应视为双方对于此前所签订的《劳动合同》中所约定的工作激励待遇的调整。《二О一一年度绩效与岗位责任书》与《2011年度绩效管理与考核办法》均未有王炯在2011年可以享受提成佣金和利润分享的约定。同时，王炯提交的2007年工资构成清单、《猎头业务发展》等文件均没有慧博公司确认的信息，慧博公司均不予认可，而王炯亦无证据证明其属于《猎头业务合伙人管理办法》中所规定的执行合伙人。故综合上述情况来看，王炯依据双方于2001年签订的《劳动合同》主张提成佣金，并主张利润分享均缺乏依据，该院均不予支持。＼n就2011年度慧博公司董事长年薪绩效激励部分，慧博公司所提证据显示慧博公司向其董事长孙大元发放了2011年度的奖金42万元，但慧博公司提交的慧博管理公司的董事会决议等证据不足以说明该42万元奖金中包含慧博公司之外的公司向孙大元支付的福利待遇。故王炯在2011年的绩效考核应以42万元为计算基数，该院对于慧博公司主张应以20.22万元为计算基数的意见不予采纳。＼n需要说明的是，就王炯在工资之外的绩效考核待遇，慧博公司在《二О一一年度绩效与岗位责任书》与《2011年度绩效管理与考核办法》中称之为“考核绩效”，在2011年7月20日的《董事会决议》中又称之为“绩效提成”，由此可见，慧博公司实际并未对考核绩效与绩效提成进行严格的概念界定和区分。实质上，绩效提成与考核绩效虽名称不同，但在性质上均属于用人单位对于劳动者的工作激励待遇。王炯在本案中虽以提成佣金名义提出诉讼请求，但实际主张的亦是包含提成在内的所有工作激励待遇，故慧博公司所称的王炯应享受的年度绩效考核奖励在性质上并未超出王炯的主张范围。为保持称谓上的一致性，该院对于支持王炯的年度绩效考核奖励部分以提成名义予以判定。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司于判决生效后7日内支付王炯提成336000元。二、北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司于判决生效后7日内支付王炯自2011年7月28日至2012年10月22日期间的工资差额255965.52元。三、驳回王炯的其他诉讼请求。四、驳回北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n王炯不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判；撤销2011年7月27日的《待岗通知》与2011年11月10日的《通知》并恢复王炯总经理岗位或为王炯安排与总经理职务相当的工作岗位；慧博公司向王炯支付克扣的工资（以月工资89391.19元为标准减去已经支付的19000元，从2011年7月28日起暂计算至2011年12月31日，共427955.95元）并支付25%经济补偿金106988.99元；慧博公司向王炯支付拖欠的2011年提成和利润分享137.2万元并加发25%的经济补偿金34.4万元；慧博公司向王炯支付克扣的工资（从2012年1月1日起暂计算至2013年12月31日，共2145388元）并支付25%的经济补偿金536346元，合计4931680元。事实和理由如下：一、一审法院认定的提成计算方法有误。慧博公司董事长没有公司董事会2011年度董事长年薪激励文件，王炯作为董事之一从未见过董事长激励文件，慧博公司提交的《二〇一一年度绩效岗位责任书》没有2011年董事长年薪激励文件作基础，应属无效。仲裁时慧博公司没有提交董事长年薪激励的证据。直到2011年7月，王炯的薪资实际执行情况为基本薪金和绩效提成，2011年以前，总经理期间的工资报酬分为基本薪金和绩效提成，基本薪金按月发放；绩效提成为主管的地产猎头业务经营收入的10%，按月预发，全年结算；2011年以后，基本薪金为税前每月2万元，按月发放；绩效提成按照年度考核发放，不再按月预发。公司提交的董事会决议显示王炯的收入构成为基本薪金加上绩效（20%的利润分享）加上提成（地产猎头业务经营收入的10%），20%的利润分享有公司提交的2010年收入台账及银行对帐单予以佐证，仲裁时公司对此未提异议。二、王炯有充分证据证明其为慧博公司的房地产业务的执行合伙人。公司的《猎头业务发展》第七条第一款对王炯的绩效提成的规定和《猎头业务合伙人管理办法》第四条执行合伙人收入分配的规定的差别仅仅是将“王炯总经理”替换为“执行合伙人”。从工作职责中可以看到不管是猎头部经理还是总经理的头衔，王炯的职责就是业务发展和全面运营及管理决策的执行合伙人，公司提交的合同也能证明市场客户开拓工作是王炯做的，公司也认可房地产猎头业务的3个业务合伙人均是向王炯汇报工作。公司给王炯从2007年到2010年支付的年度收入（基本工资加上10%提成加上20%利润分享）和2011年出台的《猎头业务合伙人管理办法》规定的执行合伙人的收入测算基本一致。根据公司提供的2011年上半年财务数据显示，房地产猎头实际到帐金额为4602597.64元，根据王炯负责谈判、签约的合同还有240多万的应收款，无论按照2007年至2010年的提成办法还是按照2011年提成出台的文件，王炯2011年上半年的总收入可达160多万元。公司不想给王炯支付该项收入就通过发文的方式逼王炯辞职。三、王炯被免除总经理职务并被安排待岗，属于劳动法保护的范围，慧博公司的行为违反劳动法。从公司出具的授权委托书和2011年7月份的董事会决议中均可以看出王炯的受托范围是房地产行业猎头部，工商档案中的总经理是孙大元，王炯的总经理只是头衔，是为了开拓市场。王炯担任总经理未履行公司法要求的董事会任命与工商档案变更备案等程序。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项的规定，双方当事人之间存在劳动合同关系，公司无合法理由单方决定免除王炯的总经理职务。同理，待岗的争议也是属于履行劳动合同发生的争议，属于劳动争议的范围。四、一审法院计算王炯工资差额有误。按照《工资支付暂行规定》第三条的规定，王炯的工资除了基本工资外还应当包含提成和利润分享。王炯2010年月平均工资为89391.19元，故工资差额应当按照该标准计算而不是固定工资2万元。＼n慧博公司针对王炯的上诉答辩称：1.王炯的第五项上诉请求是新的诉讼请求，未经仲裁及一审法院审理，二审法院不应审理；2.针对王炯的第二项上诉请求，慧博公司认为，总经理职务的任免及罢免期间的待遇不应受劳动法调整，应受公司法调整；3.针对王炯的第三项上诉请求，慧博公司认为，王炯处于待岗状态，并未在公司从事劳动，公司支付了较高的待岗工资，不存在克扣工资的情况；4.针对王炯的第四项上诉请求，慧博公司认为，王炯没有利润分享，王炯应得的是绩效奖金。＼n慧博公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求为慧博公司向王炯支付2011年度绩效考核奖金16.176万元；撤销一审判决第二项，确认慧博公司向王炯支付的2011年7月28日至2012年10月22日期间的工资标准合法，无需支付该期间的工资差额。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。1.王炯2011年度绩效考核奖金的计算基数应当是20.22万元而非42万元。王炯2011年度绩效考核与公司董事长的年薪绩效激励和整体经营业绩挂钩，执行董事长的年薪绩效激励部分的80%；慧博公司的董事长孙大元亦为慧博管理公司的董事长，其绩效奖金根据两家公司的经营指标按权重来确认；孙大元2011年度的绩效考核奖金为26万元，其中包括慧博公司的20.22万元和慧博管理公司的5.78万元；孙大元2011年度获得特别嘉奖奖金16万元。慧博公司2011年度的绩效奖金应为20.22万元的80%即16.176万元。2.王炯2011年度的薪资每月2万元并加上年底的绩效考核奖金是基于其担任总经理而非合同约定。王炯劳动合同约定的工资标准为每月4000元并根据业务有一定的提成。在劳动合同的履行过程中其工资标准和业务提成随着职务以及公司经营方式不断调整，该调整是公司管理层单方面的决定，不是双方协商一致的结果。3.一审判决混淆了劳动合同变更与企业内部经营管理权的事实，错误判决公司按照2万元标准补偿王炯工资差额。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院对法律的适用违背岗变薪变的基本原则。首先，总经理职务的任免依据公司法的规定应当由董事会决定而不需要依据劳动合同法的规定由用人单位与劳动者协商一致；其次，一审法院认可总经理职务的任免不属于劳动争议的范围，但错误认为王炯待岗期间仍需要保留总经理待遇。2.一审判决认定待岗期间按照总经理的待遇支付薪资标准违背了同工同酬的原则。3.一审法院对于待岗工资标准适用法律错误。＼n王炯针对慧博公司的上诉答辩称：关于年度绩效奖金，王炯的基本工资为每月25000元，但实际发放的是每月38055.37元。按照扣缴个人所得税报告表的内容，董事长孙大元的绩效应当是876664.44元。＼n本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n以上事实，有《劳动合同》、《劳动合同变更书》、《董事会决议》、《任命通知》、《猎头业务合伙人管理办法》、《二О一一年度绩效与岗位责任书》、《2011年度绩效管理与考核办法》、《免职通知》、《待岗通知》、函件、《解除劳动合同通知书》、《慧博公司章程》、《扣缴个人所得税报告表》、《个人所得税完税证明》、慧博公司提交的合同文本、京朝劳仲字（2012）第03157号裁决书和一、二审庭审笔录、谈话笔录在案佐证。＼n本院认为：王炯于2001年入职慧博公司，双方签订劳动合同书。2003年王炯成为股东，2007年被选举为董事，2009年被任命为总经理，2011年被免去总经理职务，2012年被通知解除劳动合同。王炯要求撤销慧博公司的《解除劳动合同通知书》，该诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院不予处理，符合法律规定，本院予以确认。＼n王炯要求撤销《待岗通知》及调整待岗工资的通知并恢复王炯总经理岗位或为王炯安排与总经理职务相当的工作岗位，本院认为，企业针对劳动者做出的任免决定系用人单位内部对其管理人员的任免事项，该决定涉及的是劳动者所任职务的变动，并未解除或终止劳动关系，在双方劳动关系仍续存的情况下，劳动者请求撤销企业作出的免职决定不属于劳动争议案件受理范围。本案中，双方劳动关系是否续存系争议事项，现不能确定劳动关系是否续存，在此情况下，一审法院对王炯的该项请求不予处理，有事实依据，本院亦予以确认。＼n慧博公司在未与王炯协商一致的情况下降低王炯的工资待遇，事实及法律依据不足，应支付王炯工资差额。王炯的基本月工资为2万元，一审法院以此标准对于王炯在上述期间的工资差额进行计算，并无不当，本院予以确认。计算工资差额的期间从降薪开始即2011年7月28日至慧博公司向王炯发出《解除劳动合同通知书》前1日即2012年10月22日，2012年10月22日之后的工资差额，因劳动合同解除与否尚未确定，暂不处理。王炯主张工资差额的25%经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定应先经劳动行政部门处理，未经劳动行政部门处理，该项请求本院予以驳回。＼n王炯与慧博公司签订《二О一一年度绩效与岗位责任书》，约定王炯作为总经理的绩效考核与公司董事长年薪绩效激励和整体经营业绩挂钩，《2011年度绩效管理与考核办法》约定总经理绩效考核执行董事长年薪绩效激励部分的80%。慧博公司向其董事长孙大元发放了2011年度的奖金42万元，故王炯在2011年的绩效考核应以42万元为计算基数。王炯主张2011年可以享受提成佣金和利润分享，事实依据不足，本院不予支持。慧博公司主张王炯2011年度绩效考核奖金的计算基数应当是20.22万元而非42万元，证据不足，本院不予支持。＼n一审法院所作判决正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费10元，由北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。＼n二审案件受理费20元，由王炯和北京东方慧博人力资源咨询服务有限公司各负担10元（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长杨路代理审判员巴晶焱代理审判员王奔＼n二〇一四年六月六日＼n书记员耿梦琪