安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)滁民一初字第00154号
原告：江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区。
法定代表人：吴国平，该公司总经理。
原告：江苏扬州建工建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市南谯区。
法定代表人：张宏斌，系该公司经理。
上述两原告的共同委托代理人：顾增平、蔡荟，北京高朋（扬州）律师事务所律师。
被告：明光市大宇房地产有限公司，住所地安徽省明光市。
法定代表人：张守兵，该公司董事长。
委托代理人：顾满源，该公司办公室主任。
委托代理人：丁德恒，安徽其力律师事务所律师。
原告江苏扬州建工集团有限公司及其滁州分公司（以下简称扬州建工公司及其滁州分公司）与被告明光市大宇房地产有限公司（以下简称大宇房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月23日向本院起诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。审理中，原告扬州建工公司及其滁州分公司对合同外增加的变更签证部分的工程造价申请鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院于2014年9月11日公开开庭审理了本案。原告扬州建工公司及其滁州分公司的委托代理人顾增平、蔡荟，被告大宇房地产公司的委托代理人顾满源、丁德恒，证人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州建工公司及其滁州分公司诉称：2010年6月21日，扬州建工公司与大宇房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定：扬州建工公司承建大宇房地产公司开发的东方明珠小区1－6号楼和地下人防工程。开工日期以实际开工报告批准日为准，工期为360天，不含法定节假日、春节和雨雪天气。合同价款为41226418元。2010年6月28日，扬州建工公司与大宇房地产公司签订《补充协议》，就涉案工程的质量、工期、付款方式等进行了补充约定。同时约定：竣工验收备案结束30日内退还履约保证金50万元。2010年8月6日，扬州建工公司滁州分公司与大宇房地产公司签订《补充协议》一份，约定：扬州建工公司滁州分公司承建涉案工程1－2号楼地下人防工程，工期按《建设工程施工合同》执行，造价230万元。扬州建工公司及其滁州分公司按约进行了施工，且涉案工程已竣工验收合格并已交付。涉案工程总价款为52050177.23元，大宇房地产公司仅支付35601190.5元，尚欠工程款16448986.73元。请求：1、判令大宇房地产公司支付工程款16448986.73元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息667873.93元（自2013年2月6日起按年利率6%计算至付清工程款之日止；2、判令大宇房地产公司退还履约保证金500000元；3、本案的诉讼费用由大宇房地产公司承担。
大宇房地产公司辩称：扬州建工公司及其滁州分公司未提供竣工验收资料，涉案工程未竣工备案，按照合同约定，涉案工程不具备结算条件。大宇房地产公司已支付工程款39824111.5元，超过了其应支付80%的形象进度款。请求驳回扬州建工公司及其滁州分公司的诉讼请求。
扬州建工公司及其滁州分公司为支持自己的诉讼请求提供的证据及大宇房地产公司质证意见如下：
证据一、《更名通知》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《资质证书》。证明：“江苏江都二建工程有限公司”变更为“扬州建工公司”及扬州建工公司的主体资格。大宇房地产公司质证意见为：真实性及证明目的均无异议。
证据二、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》。证明：扬州建工公司滁州分公司的主体资格。大宇房地产公司质证意见为：无异议。
证据三、《安徽省建设工程施工招投标中标通知书》。证明：涉案明光市东方明珠小区工程系扬州建工公司中标。大宇房地产公司质证意见为：无异议。
证据四、《建设工程施工合同》。证明：合同约定了工程内容、承包范围、承包方式、工期、工程价款计算及支付方式等。大宇房地产公司质证意见为：真实性及证明目的均无异议。
证据五、《协议条款》。证明：工程质量、工期、付款方式、履约保证金、安全及文明施工内容进行了补充约定。大宇房地产公司质证意见为：真实性及证明目的均无异议。
证据六、《补充协议》。证明：扬州建工公司滁州分公司与大宇房地产公司就涉案工程1#、2#地下人防工程的质量、工期、付款方式进行了约定。大宇房地产公司质证意见为：真实性无异议。
证据七、调解笔录及竣工验收备案表。证明：涉案工程已竣工验收合格。大宇房地产公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不予认可。竣工验收备案表是部分验收合格不是全部验收合格。涉案工程在调解笔录形成时尚有消防工程未完工，不具备决算条件。
证据八、涉案工程决算造价汇总、快递单、7份签证、8份变更表、5份说明。证明：涉案工程价款。大宇房地产公司质证意见为：合同总价款是错误的，按照施工合同约定总价是41226418元，下浮一个点执行。变更签证部分不认可。对7份签证、8份变更表、5份说明的真实性需要核实。
证据九、履约保证金证明一份。证明：扬州建工公司交付了履约保证金，大宇房地产公司应予以返还。大宇房地产公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可。
证据十、告知函及授权委托书。证明：李某及张明宇有权代表大宇房地产公司签署有关文件，李某也是双方合同中约定的大宇房地产公司的代表。大宇房地产公司质证意见为：真实性需要核实，李某只是联系事务，对工程其他事务并非一概认可，其不能代表大宇房地产公司全权处理事务。
证据十一、招标文件。证明：涉案工程是依法必须招标的工程且已通过了招投标。招标人在招标时明确工程规模为36000平方米、总造价6300万。工程价款的结算方式为合同价加签证的工程变更和材料可调价。大宇房地产公司质证意见为：真实性无异议。合同价款是包死价，材料的调价在合同中有明确规定，涨价和跌价均不调。该合同为备案而补办。
证据十二、双方工程款付款对账表以及所付的7笔借条。证明：双方对账的数额，账面仅差111221元。大宇房地产公司在对账函上明确表明了七笔个人借款。该七笔借款应为个人借款，共计3711700元。借款双方均是个人，大部分借条均约定了利息。个人借款与扬州建工公司没有关系。大宇房地产公司质证意见为：1、真实性无异议。印章旁几行小字是扬州建工公司添加。2、所列的个人借款仅是一部分，不是全部。3、括号里面的数字也不是大宇房地产公司所写，所付款项超过对账函中载明的数额。4、对账函中右边所列举大宇房地产公司所付的工程款，扬州建工公司并未提出异议。5、结合2012年8月28日的补充协议，可以认定扬州建工公司认可了个人借款属于支付工程款。
证据十三、2012年11月4日的承诺书一份。证明：对账函中的借款属于个人借款，与项目部无关。大宇房地产公司质证意见为：顾继森与顾海是父子关系，顾继森等是工地负责人，其出具借条，应参与本案诉讼或出庭作证。故对承诺函不认可。
证据十四、2012年2月28日的联系函。证明：扬州建工公司再次要求大宇房地产公司所有工程款必须汇给其指定账户，而在七笔借款中有两笔借给了顾继森，大宇房地产公司所主张的借款实际上是个人之间的借款，与公司无关。大宇房地产公司质证意见为：1、该函收到，但扬州建工公司对对账函中的借款未提出异议，且之前也有打入个人账户，扬州建工公司出具发票的情况，故不能认为个人接受工程款是个人行为。
证据十五、监理通知一份。证明：鉴定结论有部分未算。大宇房地产公司质证意见为：1、真实性不认可，监理通知单格式不正确。2、按照工程造价的惯例，报价是施工人自己做的，漏项视为让利，不应计入合同总价。
证据十六、鉴定报告书一份。对鉴定结论第十项2769118.6元没有异议，三项单列的价款应当作为增加的工程价款计算到总造价中。人工费应根据安徽省人工费的有关规定，应由31元调整到47元，自2011年1月1日起执行。总包配合费145605.59元，鉴定结论未涉及，应予以确认。大宇房地产公司质证意见为：对鉴定结论工程造价2769118.6元有部分异议，应该去掉727732.05元的水泥调价。因为水泥调价李某只是收到，未明确同意还是不同意。且根本性价格变更应结合总合同和补充协议确定，合同约定包死价，材料价不能增长，李某不能变更。自行车坡道及1、2、3、4号楼的变更应去掉原先的造价成本。
大宇房地产公司为支持自己的诉讼请求提供的证据及扬州建工公司及其滁州分公司质证意见如下：
证据一、营业执照、组织机构代码。证明：大宇房地产公司主体资格。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：无异议。
证据二、2010年6月21日施工合同。内容为：1、工程名称及内容：东方明珠1-6#楼和地下人防工程。2、开工日期以开工报告为准。3、质量标准：100%验收合格。4、合同价款41226418元（不含地下人防工程造价）。5、李某为甲方代表，顾海为项目经理。6、合同价款及调整：工程造价下浮1%。1-4#楼高层以1073.9元每平方米包死；5-6#楼多层以850.46元每平方米包死。其他：双方认可的设计变更、发包人和监理均认可的签证等。7、支付方式：凭承包人提供的票据转帐支付，按补充协议执行。付款时间：项目负责人签发的付款证书后14日内。8、违约责任：合同工期每延误一天赔偿5000元。9、补充条款：文明工地奖、付进度款的80%给乙方。证明目的：双方签订施工合同以及由该合同所载明的双方权利义务的事实。双方现在还不具备决算条件。1-6栋楼下浮1%。工程延误一天赔偿5000元。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可，双方的专用条款和补充条款已经约定了付款时间。工程造价的下浮无效，应该按中标价确定双方的合同价。合同对每平方米的造价进行了约定。
证据三、2010年6月28日补充条款。证明目的：双方签订补充协议的事实。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：无异议。
证据四、2010年8月6日补充条款。内容为：1#、2#地下人防工程由扬州建工公司承建，230万元包死，主体结束后付40%，验收合格后付30%，资料齐备后付25%，余5%保修期满一次性付清。工期按建筑施工合同执行。证明双方签订人防工程施工合同的事实。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：无异议。
证据五、2011年5月26日补充协议。内容为：甲乙（原江苏江都二建工程有限公司变更为江苏扬州建设集团有限公司）双方代表张明雨和张宏斌、顾海签订。一、乙方之前未按时竣工，甲方不予追究。二、2011年12月30日前具备竣工验收条件。三、乙方不能完成此协议规定要求，无条件负担由此对甲方造成的一切损失（小业主损失及工期延误造成甲方一切损失）。四、乙方2011年9月30日完成1-6#楼工程封顶后，10日内就乙方提出的水泥等材料调价及变更进行确认，否则按第三条款进行磋商。证明双方签订补充协议并进一步明确双方权利义务的事实。扬州建工公司未按约定如期完工。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可。涉案工程造成延误的原因是大宇房地产公司造成的。
证据六、2012年8月28日补充协议。内容为：张守兵（甲方）和张宏斌、顾继森（乙方）签订。乙方还未完成工程并出现拖欠农民工工资事件。一、甲方在不拖欠乙方工程款的前提下，暂借给乙方80万元（其中30万元为开发保证金）。二、乙方应在30日内无条件完成1至4号楼图纸内工程并完成分户验收，将房屋交付给甲方（承担按合同约定的违约责任）。三、顾继森借甲方公司人员的所有借款从工程款中扣除。如乙方认为是个人借款，顾继森须在支付节点前还清所有借款。证明双方签订补充协议并约定双方权利义务的事实。扬州建工公司承诺顾继森所借的款项可以从下个工程款支付节点中扣除。顾继森有权处理公司的工程款事务。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可。从协议的内容来看扬州建工公司明确了顾继森与大宇房地产公司之间的借款是其个人借款，且顾继森在这份协议上签名是因为涉及到个人借款问题，不能说明顾继森有权在工程上代表扬州建工公司从事有关行为。
证据七、2010年8月10日开工报告。内容为：建筑面积39919.4平方米，中标价格4081.42万元，包工包料，计划竣工日期2011年8月16日，定于2010年8月16日开工，监理同意。证明开工日期。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：无异议。
证据八、2010年9月15日工程规划许可证、2010年9月19日施工许可证。内容为：建设单位大宇房地产公司，名称东方明珠小区，建设规模40168平方米。施工单位江苏江都二建工程有限公司。证明：涉案工程面积等。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可。实际建筑面积与当初确定的开工报告有差额。
证据九、2010年6月30日总监理工程师委托书、2010年8月6日人员报审表、2010年6月21日授权委托书。内容为：徐国军为东方明珠项目总监工程师。证明：相关项目的决算应当由该工程的监理人员签字认可。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可，监理仅仅对工程质量及安全进行认定，其他事项不需要监理认可。
证据十、关于成立东方明珠小区工程项目部的通知、顾海的资格证书、2010年6月21日的授权委托书。证明：顾海、顾继森有权代表原告处理与工程相关的一切事宜。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可。顾海仅限于其职责内的事宜处理。顾继森仅仅是招投标中间的委托人，并非合同履行过程中的扬州建工公司的代理人。
证据十一、2011年7月26日监理工作联系单、2011年11月25日监理工作联系单。证明：支付工程款需申报且需核准的事实。该节点不符合付款的条件才发生了借款的事实。借款是为了工程需要。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性不予认可。其并没有收到该两份联系单。大宇房地产公司提供的付款清单中的付款时间与该时间并不一致。
证据十二、2013年1月7日关于落实工程竣工的通知、2013年2月16日工程质量监督检查意见通知书。证明：2013年2月16日工程仍然存在质量问题。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性不认可。该证据的内容与涉案工程竣工时间不一致，且无其公司人员的签字。
证据十三、工程竣工验收记录。证明：验收合格的时间是2013年3月7日。工程规模是40168平方米。与规划许可一致。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，竣工的日期应当以完成的时间为准。
证据十四、2012年9月14日对账单。证明：截止2012年9月14日共支付工程款34921190.5元。顾继森、顾海等人借款纳入工程款数额，扬州建工公司没有提出过异议。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可，双方关于工程款的差额仅为111221元。借款是个人之间的借款，扬州建工公司不予认可。
证据十五、付款清单。证明大宇房地产公司已经支付的工程款为39824111.5元。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：认可已支付的工程款数额为35601190.5元。其中有异议的部分共计4222921元不予认可：（1）2010年9月8日，付款61221元，用途代付工伤保险费，收条上明确注明该笔款项不在工程造价内，所以不应作为已付工程款；（2）2011年12月8日，付款5万元，用途改造工程款，该5万元为增加电梯门改造所发生的造价，不在合同约定的工程造价范围内，不应作为已付工程款；（3）2011年12月8日，付款200000元，该付款实为个人借款。首先，扬州建工公司未授权顾继森对外借款。其次，从借条上看，出借人为朱海燕，而非大宇房地产公司；另外，第三人也无证据证明该款项已交付顾继森，所以说该笔款系顾继森以个人名义向第三人朱海燕的借款，属于其个人行为，不应作为已付工程款；（4）2011年12月21日，付款50000元，该付款实为个人借款。首先，扬州建工公司未授权顾继森对外借款。其次，从借条上看，出借人为顾满源，而非大宇房地产公司；且从证据上看该笔款项是汇至案外人顾海个人账户，所以不应作为已付工程款；（5）2012年1月15日，付款2300000元，该笔款项借款人顾继森和张宏斌未实际收取该笔款项。从借条上看，2012年1月16日，大宇房地产公司才明确要求会计支付，该款与同日代付的2203450元是同笔款项；大宇房地产公司应提供证据证明该款项交付的事实，所以不应作为已付工程款。对账函中也未将该笔借款列出来，该笔款项并未实际发生。（6）2012年4月17日，付款1261700元，该付款实为个人借款。首先，扬州建工公司未授权顾继森、顾海对外借款。其次，从借条上看，出借人为张明雨，而非大宇房地产公司；另外，也无证据证明款项已交付顾继森、顾海。因此该笔款系案外人顾继森、顾海以个人名义向第三人张明雨的借款，属于其个人行为，不应作为已付工程款；（7）2012年4月27日，付款300000元，该付款实为个人借款。首先，扬州建工公司未授权顾海对外借款。其次，从借条上看，出借人为张明雨，而非大宇房地产公司；另外，也无证据证明款项已交付顾海,因此该笔款系案外人顾海个人向第三人张明雨的借款，属于其个人行为，不应作为已付工程款。
证据十六、判决书一份。证明：扬州建工公司未按合同约定履行义务，不符合决算条件。该判决书下判时涉案工程还没有全部符合验收条件，消防工程尚未完成。结合扬州建工公司提供的调解笔录，可以认定消防工程属于涉案工程范围。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，证明目的不认可，该判决书明确的义务是移交备案资料及竣工验收报告。涉案工程实际已于2013年2月6日验收合格。按照建设工程备案的要求竣工结算也是其中的一部分，由于大宇房地产公司部分资料不齐全，导致无法整体移交。
证据十七、情况说明。证明：扬州建工公司到目前为止没有提供完整备案材料，所支付的应是工程形象进度款。依照2010年6月28日的合同约定，竣工备案后支付总工程款5%，现在没有备案，不存在结算问题。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议，属于竣工备案问题，不是结算的问题。
证据十八、2012年7月20日的借条。证明：如果是个人借款，在借条上应说明，否则就是公司借款。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：证明目的不予认可，不能证明没有注明是个人的借款就是公司的借款。
证据十九、汇款凭证。证明：2012年1月15日顾继森借款的支付凭证。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：借条出具的时间在汇款之前，故汇款单与借条无关联性。且三份汇款回单都是汇给顾海和顾涛个人，三份汇款单的时间，与对账函中间的三笔款项时间基本一致。
证据二十、《水电安装工程承包合同》一份。证明：消防工程应属于扬州建工公司承建的工程，因该消防工程未验收，不符合备案条件。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：真实性无异议。消防工程是发包人自行分包的，扬州建工公司承建的是土建范围内的消防工程。
证据二十一、2012年12月10日通知一份。证明：水泥调价不能计入工程款。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：不予认可，变更通知应通知扬州建工公司，否则李某的签字具有效力。
证据二十二、证人李某的证言。证明：工程价款的变更需要监理签字，李某的签字不能代表大宇房地产公司。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：1、证人与大宇房地产公司有利害关系，其证言不应采纳。2、证人对签字的内容记得清楚，对其他情况均记不清楚，有违常理。3、证人证言是间接证据，不能推翻李某作为发包方的负责人的约定。
证据二十三、2011年12月8日、2012年4月17日、2012年4月24日三张借条的银行转款凭证。证明大宇房地产公司履行了三张借条的支付义务。扬州建工公司及其滁州分公司质证意见为：回单的真实性无异议，但对证明目的不予认可。
综合双方质证意见，本院认证如下：
1、对扬州建工公司及其滁州分公司所举证据的认证：证据一、二、三、四、五、六，大宇房地产公司对其真实性及证明目的无异议，对此应予认定证明效力。证据七、九、十一、十二、十四，大宇房地产公司对其真实性无异议，故对上述证据的真实性，本院予以确认。证据八、十、十三、十五，大宇房地产公司对其真实性不予认可，本院结合其他证据，对上述证据进行综合认定。证据十六，因系本院委托具有资质的鉴定单位鉴定作出，可以作为确定工程价款的依据，至于双方对报告书中提出的错、漏算等问题，本院结合相关证据、鉴定人出庭答复意见予以确定。
2、对大宇房地产公司所举证据的认证：证据一、三、四、七，扬州建工公司及其滁州分公司对其真实性及证明目的无异议，对此应予认定证明效力。证据二、五、六、八、九、十、十三、十四、十六、十七、二十、二十三，扬州建工公司及其滁州分公司对其真实性无异议，上述证据与本案具有关联性，故对上述证据的真实性本院予以确认。证据十一、十五、十八、十九、二十一、二十二，扬州建工公司及其滁州分公司对其真实性及证明目的均有异议，本院结合其他证据予以综合确认。
综合以上举证、质证及认证，本院查明案件事实如下：
2010年6月21日，江苏江都二建工程有限公司与大宇房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况，工程名称、工程内容、承包范围：东方明珠小区1－6号楼和地下人防工程。开工日期：以实际开工报告批准日为准。合同工期总日历天数360天（不含法定节假日、春节和雨雪天气）。合同价款：41226418元（不含地下人防工程造价）。合同订立时间：2010年6月21日。发包人派驻的工程师为李某，职权为代表甲方办理工程相关事宜，调整工程量签字认可。项目经理顾海。合同价款与支付：合同价款及调整，工程总造价下浮1%。本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围施工期间相应市场风险和政策性调整因素。1－4号楼高层以每平方米1073.90元包死，5－6号楼多层以每平方米850.46元包死。双方约定合同价款的其他调整因素：发包人和承包人均认可的设计变更；发包人和监理均认可的签证（图纸以外新增加的工程项目）；暂定的材料价格；所有符合上述要求的调整因素在结算时按相应的设计变更、签证的工程量并经有造价资质的机构审核为准。工程款（进度款）支付：1、支付方式：凭承包人提供的票据转账支付。按补充协议执行。2、支付时间：收到承包方项目负责人签发付款证书后14日内，否则按万分之三向承包人支付停工损失费。补充条款：经双方商定，按地方关于创建文明工地规定，乙方创市级文明工地奖造价的1%，创省级文明工地奖造价的1.5%。工程付款：甲方按乙方的工程形象进度付款的80%给乙方。2010年6月28日，江苏江都二建工程有限公司与大宇房地产公司签订《补充条款》，约定：工期：总工期360天（开工日期按已经批准的开工报告日期为准），5号、6号楼先施工至三层后再进行，1－4号楼穿插施工，工期按正本合同执行。多层工程款付款方式：三层主体结构施工结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的20%；四至六层主体结构施工结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；主体结构封顶经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的25%；装饰工程结束，付合同总价的10%；拆除脚手架，分户验收合格后付合同总价的5%，竣工备案后付5%。余下的5%保修金待保修期满后一次性付清。1号、2号楼（包括人防地下室）高层工程款支付方式：高层三层主体结构结束（人防地下室主体结构结束）经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的20%；四至八层主体结构结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；八至十三层主体结构施工结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；十四至十七层主体结构施工结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；主体结构封顶经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的20%；高层和地下室装饰和安装工程结束，验收合格后付合同总价的10%；拆除脚手架，分户验收后付合同总价的10%，竣工验收备案结束后付工程总造价的5%；余下的5%保修金待保修期满后一次性付清。3号、4号楼高层工程款支付方式：高层三层主体结构结束（人防地下室主体结构结束）经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的20%；四至八层主体结构结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；八至十三层主体结构施工结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；十四至十七层主体结构施工结束经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的10%；主体结构封顶经监理和工程部验收合格并签字后，付合同总价的20%；高层和地下室装饰和安装工程结束，验收合格后付合同总价的10%；拆除脚手架，分户验收后付合同总价的10%，竣工验收备案结束后付工程总造价的5%；余下的5%保修金待保修期满后一次性付清。履约保证金：乙方在签订合同的同时一次性缴纳履约保证金人民币50万元整，竣工验收备案结束30日内无息退还人民币50万元整。2010年8月6日，江苏江都二建工程有限公司滁州分公司（乙方）与大宇房地产公司（甲方）签订《补充协议》，约定：1号、2号楼地下人防工程交给乙方施工，人防工程必须同1号、2号楼地下室同时进行施工，按规范要求确保工程质量，工期按建筑施工合同执行。工程造价为230万元一次性包死价。如遇到设计变更造价，按投标清单中相似或相近子目进行，执行清单造价。人防图纸中有的项目，如清单报价出现漏项、缺项视为让利或优惠，不予调整。付款方式：人防主体结束后付人防总造价的40%，安装验收合格后付总造价的30%，所有资料备齐后付人防总造价的25%，余下5%保修期满后一次性付清。江苏江都二建工程有限公司于2010年6月25日向大宇房地产公司支付保证金50万元。2010年6月21日，江苏江都二建工程有限公司出具授权委托书，载明：其公司的张宏斌、顾继森为合法代理人，就大宇房地产公司的相关工程，以本公司的名义进行谈判、签署合同和处理与之相关的一切事宜。2012年8月28日，大宇房地产公司与江苏江都二建工程有限公司签订补充协议，约定：前期顾继森借大宇房地产公司人员的所有借款在达到下次工程支付节点时从工程款中扣除，如江苏江都二建工程有限公司认为是个人借款，顾继森经理必须在下次工程支付节点前还清所有借款。2010年8月30日，江苏江都二建工程有限公司被确定为明光市东方明珠小区工程的中标单位。中标价款为4122.64万元。涉案工程竣工验收时间为2013年3月7日。2012年2月28日，江苏江都二建工程有限公司安徽分公司向大宇房地产公司发出联系函，大宇房地产公司于2012年3月1日收到该联系函。该联系函内容为：请大宇房地产公司将本工程工程款汇入江苏江都二建工程有限公司的法定基本户，任何个人不得以工程款名义将款项转至个人帐户，否则其公司不承担任何法律责任。大宇房地产公司认为已付工程款数额为39824111.5元，其中包括代付工伤保险费61221元、改造工程款50000元、五笔借款4111700元。扬州建工公司及其滁州分公司认可收到的工程款数额为35601190.5元（不包括工伤保险费61221元、改造工程款50000元、五笔借款4111700元）。
在本案审理过程中，根据扬州建工公司及其滁州分公司的申请，本院委托安徽恒信造价咨询有限公司对本案扬州建工公司施工的合同外增加的变更签证部分的工程造价进行鉴定，经鉴定，鉴定单位出具的鉴定结论为：合同外增加的变更签证部分的工程造价为2769118.60元，该造价不包括2011年水泥价格调整890255.24元、创建安全文明标化工地奖励412264.18元、1－4楼满贴网格布322765.03元。
另查明：江苏江都二建工程有限公司于2011年2月18日变更为江苏扬州建工建设有限公司，江苏扬州建工建设有限公司于2011年3月16日变更为扬州建工公司。涉案工程至今未进行备案。
本院认为：综合本案诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、涉案工程的合同总价款如何确定；2、大宇房地产公司已付工程款数额如何确定；3、扬州建工公司及其滁州分公司主张的涉案工程价款数额、利息及返还50万元履约保证金的请求能否成立。
（一）关于扬州建工公司及其滁州分公司主张的涉案工程价款数额如何确定问题
2010年6月21日，大宇房地产公司与江苏江都二建工程有限公司签订《建设工程施工合同》及双方签订的补充协议，约定大宇房地产公司将其开发的东方明珠小区1－6号楼和地下人防工程发包给江苏江都二建工程有限公司承建。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工必须进行招标。故涉案工程属于必须进行招标的工程。2010年8月30日，江苏江都二建工程有限公司被确定为明光市东方明珠小区工程的中标单位。因涉案工程是必须进行招标投标建设工程，在招标投标前，江苏江都二建工程有限公司已与大宇房地产公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议，对涉案工程的施工范围、工期、总价款等内容进行了约定，属串通投标行为。故大宇房地产公司与江苏江都二建工程有限公司于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效，且江苏江都二建工程有限公司中标无效。涉案《建设工程施工合同》及补充协议虽无效，但涉案工程已于2013年3月7日验收合格，涉案工程价款应参照涉案《建设工程施工合同》的约定确定。涉案《建设工程施工合同》约定的合同价款为41226418元（不含地下人防工程造价）。同时，双方约定工程总造价下浮1%。故涉案合同约定的工程价款为40814153.82元（41226418元一41226418元×1%）。因江苏江都二建工程有限公司中标无效，故扬州建工公司及其滁州分公司主张以中标价确定涉案工程的价款，无事实和法律依据，对其该项主张本院不予支持。涉案《建设工程施工合同》采用固定价格，且明确约定了合同价款为41226418元，并下浮1%。虽然合同上也约定了1－4号楼高层以每平方米1073.90元包死、5－6号楼多层以每平方米850.46元包死，但并未约定多层与高层的面积。扬州建工公司及其滁州分公司以竣工验收备案表中记载的面积与开工报告中面积不一致，主张面积差价款211424.36元，无事实依据，本院对此不予支持。涉案工程中的地下人防工程造价230万元，双方均无异议，故本院对地下人防工程230万元的价款予以确认。变更签证部分的工程价款，经本院委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：合同外增加的变更签证部分的工程造价为2769118.60元，该造价不包括2011年水泥价格调整890255.24元、创建安全文明标化工地奖励412264.18元、1－4楼满贴网格布322765.03元。双方当事人对变更签证部分的工程造价为2769118.60元虽提出异议，但鉴定机构均给予了合理解释。本院对变更签证部分的造价2769118.60元予以确认。2011年水泥价格调整890255.24元，因双方约定的是固定价格合同，该部分无相应的变更签证，故本院对2011年水泥价格调整890255.24元不予确认。涉案《建设工程施工合同》虽然约定了创建安全文明标化工地的奖励，但扬州建工公司申报安全文明标化工地并未获得批准。故本院对创建安全文明标化工地奖励412264.18元不予确认。扬州建工公司及其滁州分公司提供的证据不能证明其对1－4楼满贴网格布进行了实际施工，故本院对1－4楼满贴网格布322765.03元不予确认。综上，涉案工程总造价为45883272.42元（40814153.82元＋2300000＋2769118.60元）。
（二）关于大宇房地产公司已付工程款数额如何确认问题
大宇房地产公司认为已付工程款数额为39824111.5元，其中包括代付工伤保险费61221元、改造工程款50000元、五笔借款4111700元。扬州建工公司及其滁州分公司除对工伤保险费61221元、改造工程款50000元、五笔借款4111700元不予认可外，对其他均予以认可，即扬州建工公司及其滁州分公司认可收到的工程款数额为35601190.5元。工伤保险费61221元系大宇房地产公司代扬州建工公司及其滁州分公司支付，故大宇房地产公司代付的工伤保险费61221元应作为其已付的工程款。大宇房地产公司认可改造工程款50000元不包括在合同约定的价款之内，故改造工程款50000元不应作为已付的合同价款。2011年12月8日，顾继森向朱海燕所借的200000元，因该借条明确约定了利息以及在该借条下方载明“此款如不还，由张守兵个人还，张守兵”。同时，还载明“借款协议此借条中20万元其中有张宝云10万元、朱海燕10万元，此借款原件在朱海燕手中，复印件在张宝云手中，此据的风险和收益由我们两人各自承担各自的部分”。从该借条的载明的内容来看，出借人朱海燕、张宝云个人，并不是大宇房地产公司，故该借条不能作为大宇房地产公司已付工程款。2011年12月21日的50000元借款，因出借人为顾满源，并非大宇房地产公司，故不应作为大宇房地产公司已付工程款。2012年1月15日的2300000元借款，该借条载明“借到明光大宇房地产公司人民币230万元整，借款人顾继森、张宏斌，张会计请借给，张守兵”。因江苏江都二建工程有限公司授权张宏斌、顾继森为其合法代理人，就大宇房地产公司的相关工程，以本公司的名义进行谈判、签署合同和处理与之相关的一切事宜。同时，因该借款发生在涉案工程施工期间，且大宇房地产公司亦提供了相应的支付凭证。故本院对2012年1月15日的2300000元借款确认为大宇房地产公司的已付工程款。2012年2月28日，江苏江都二建工程有限公司安徽分公司向大宇房地产公司发出联系函，大宇房地产公司并于2012年3月1日收到该联系函。该联系函明确告知大宇房地产公司将本工程工程款汇入江苏江都二建工程有限公司的法定基本户，任何个人不得以工程款名义将款项转至个人帐户，否则其公司不承担任何法律责任。现大宇房地产公司主张2012年4月17日的借款1261700元、2012年4月27的借款300000元，应作为其已付的工程款。因该两份借条载明的出借人为张明雨，且2012年4月17日的借条明确注明“已计算一个月利息”。且该两份借条均在大宇房地产公司收到将本工程工程款汇入江苏江都二建工程有限公司的法定基本户的联系函之后。故2012年4月17日的借款1261700元、2012年4月27的借款300000元不能作为大宇房地产公司已付工程款。综上，大宇房地产公司已付工程款数额为37962411.5元（35601190.5元＋2300000元＋61221元）。
（三）关于扬州建工公司及其滁州分公司主张的涉案工程价款数额、利息及返还50万元履约保证金的请求能否成立问题
因涉案《建设工程施工合同》及补充协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2013年3月7日验收合格，故扬州建工公司及其滁州分公司主张下欠工程款及返还50万元履约保证金，符合法律规定，应予支持。涉案工程的总价款为45883272.42元，大宇房地产公司已付工程款数额为37962411.5元，尚欠工程款数额为7920860.92元（45883272.42元－37962411.5元）。扬州建工公司及其滁州分公司主张自2013年2月6日起按年利率6%计算利息至付清工程款日止，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因扬州建工公司及其滁州分公司主张按年利率6%计算利息的标准低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故本院对扬州建工公司及其滁州分公司主张按年利率6%计算利息的请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因涉案《建设工程施工合同》及补充协议无效，涉案工程的工程款应从竣工验收合格之日支付。涉案工程于2013年3月7日验收合格，工程款应于2013年3月7支付。大宇房地产公司未支付相应的工程款，其应自2013年3月8日开始支付利息。扬州建工公司及其滁州分公司主张自2013年2月6日开始计算利息，无法律依据。对超出部分，本院不予支持。
综上，扬州建工公司及其滁州分公司要求大宇房地产公司给付其施工的工程款及利息，对据实计算的欠付工程款及利息，本院予以支持。对扬州建工公司及其滁州分公司要求大宇房地产公司返还50万元履约保证金，符合法律规定，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告明光市大宇房地产有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏扬州建工建设集团有限公司及其滁州分公司工程款7920860.92元并承担该款利息（利息按年利率6%自2013年3月8日计算至付清之日止）。
二、被告明光市大宇房地产有限公司于本判决生效后十日内返还原告江苏扬州建工建设集团有限公司及其滁州分公司50万元履约保证金；
三、驳回原告江苏扬州建工建设集团有限公司及其滁州分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费127501元，由原告江苏扬州建工建设集团有限公司及其滁州分公司负担64385元，被告明光市大宇房地产有限公司负担63116元。鉴定费11万元，由原告江苏扬州建工建设集团有限公司及其滁州分公司负担5万元，被告明光市大宇房地产有限公司负担6万元（已经由原告江苏扬州建工建设集团有限公司及其滁州分公司预交，判决履行给付时一并由被告明光市大宇房地产有限公司给付）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 李汪全
代理审判员 付广永
人民陪审员 李玉华
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 郭东武
附：本案处理适用的主要法律规定
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享受权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
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