陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)陕05刑终15号
原公诉机关陕西省大荔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，1982年9月27日出生于陕西省山阳县，汉族，大学文化，户籍地陕西省山阳县延坪镇，村民。2016年4月10日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被大荔县公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕，同日被取保候审。2016年9月5日被大荔县人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1971年7月11日出生于陕西省山阳县，汉族，初中文化，户籍地陕西省山阳县法官镇，村民。2016年4月11日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被大荔县公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕，同年7月28日被取保候审。同年9月5日被大荔县人民法院取保候审，12月26日被决定逮捕。现羁押于大荔县看守所。
原审被告人贺某某，男，1989年1月24日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化，户籍地陕西省蓝田县玉山镇，村民。2007年12月12日因涉嫌犯破坏公用电信设备罪被蓝田县人民法院判处有期徒刑五年，2011年8月30日刑满释放。2016年4月11日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被大荔县公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于大荔县看守所。
原审被告人曹某甲，男，1988年10月7日出生于陕西省山阳县，汉族，初中文化，户籍地陕西省山阳县延坪镇。2016年4月10日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被大荔县公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕，5月6日被取保候审。同年9月5日被大荔县人民法院取保候审。
原审被告人陈某某，男，1981年10月16日出生于陕西省山阳县，汉族，初中文化，户籍地陕西省山阳县延坪镇，村民。2016年6月15日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被大荔县公安局取保候审，同年9月5日被大荔县人民法院取保候审。
大荔县人民法院审理大荔县人民检察院指控被告人曹某、马某某、贺某某、曹某甲、陈某某犯故意毁坏财物罪一案，于二O一六年十二月二十六日作出（2016）陕0523刑初字149号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某、马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人曹某系西安德奥美科技有限公司经理。马某某系大荔县隆发步行街某某得理疗店经营者。2016年初，位于大荔县东环路经营的德奥美理疗店与大荔县隆发步行街某某得理疗店因业务竞争引发矛盾。被告人曹某心存不满，即通过姚某某（在逃）纠集被告人马某某、贺某某欲对某某得理疗店财物实施打砸。2016年3月18日，被告人曹某指使由被告人曹某甲开车，被告人陈某某与姚某某、马某某、贺某某共五人于晚20时许到大荔县城隆发步行街某某得理疗店，由姚某某、马某某、贺某某三人在陈某某的监督下持木棍将该理疗店内的32台某某得光波康复理疗仪、1台笔记本电脑等物品砸坏。事发后被告人曹某通过被告人曹某甲给姚某某及被告人马某某、贺某某三人共3000元好处费。后经鉴定，被损坏财物损失价值9930元。另查明，被告人曹某归案后提供线索将被告人曹某甲抓获；被告人陈某某于2016年6月15日主动到大荔县公安局东关派出所投案。同时查明，案发后被告人曹某赔偿被害人马某某经济损失150000元，取得马某某的谅解。上述事实有现场勘查笔录、指认笔录、价格鉴定、证人证言及被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人曹某、马某某、贺某某、曹某甲、陈某某共同故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处。被告人曹某蓄意毁坏他人财物并纠集人员实施，被告人马某某、贺某某具体实施故意毁坏财物的犯罪行为，系主犯。被告人曹某甲、陈某某在共同犯罪中的作用较小，系从犯，应依法对其从轻处罚；被告人贺某某在刑满释放后五年内，又实施故意犯罪，系累犯，依法应对其从重处罚;被告人陈某某在案发后主动投案，并能如实供述案件事实，系自首，可依法对其从轻处罚；被告人曹某在归案后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可依法对其从轻处罚，并在案发后积极赔偿被害人经济损失，上述五名被告人均获得被害人谅解，且当庭认罪、悔罪态度较好，可依法酌情对其从轻处罚。根据被告人曹某甲、陈某某的社区调查评估，对该两名被告人判处缓刑，对其所在社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十二条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人曹某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年;被告人马某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年;被告人贺某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年二个月;被告人曹某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，考验期限为一年;被告人陈某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，考验期限为一年。
上诉人曹某、马某某上诉提出原判对其量刑有重，请求根据案情及案发后向被害人赔偿损失并取得被害人谅解的情节对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人曹某、马某某与原审被告人贺某某、曹某甲、陈某某犯故意毁坏财物罪的事实及情节是清楚、正确的，有下列证据证实：
1、受案登记表及抓获经过证明，2016年3月18日20时许，马某某报警称其经营的位于大荔县城关街道办隆发步行街B001号某某得理疗店被砸。大荔县公安局东关派出所受理此案并经侦查，在蒲城县腾达酒店将曹某抓获，后由曹某提供线索将曹某甲抓获。经对曹某、曹某甲审查，确定马某某、贺某某的行踪，并于2016年4月10日将马某某、贺某某抓获。
2、被害人马某某陈述，他系大荔县隆发步行街某某得理疗店的经营人。2016年3月18日20时许，他和员工张某某在理疗店三楼工作时听见楼下有响声，下楼见二楼被砸的乱七八糟，他就打电话报了警。后从店里的监控上看到2016年3月18日晚上20点37分从外边进来四个人，其中有三个人拿着木棍，还有一个人手里拿着手机，进来以后直接上到二楼就砸理疗机器，随后逃离现场。
3、证人楚某某证明，他系隆发步行街某某得理疗店员工。2016年3月18日20时许，他在理疗店三楼宿舍，老板马某某和店员张某某在三楼另一个房间，突然听到二楼体验室发出了打砸东西的声音，他跑到二楼见30多台某某得理疗仪被砸，现场一片狼藉。和马某某、张某某一直追到隆发步行街的路口，没有发现那些打砸的人。并证明他们店内损坏的物品有32台某某得理疗仪、一台戴尔笔记本电脑。
4、证人张某某证明，2016年3月18日20时许，他和马战荣、楚某某在某某得理疗店三楼听见一阵连续的敲砸声音，下楼发现二楼的理疗器产品被砸。并证明，案发前某某得理疗店在发宣传单时与东环路德奥美理疗店发生纠纷，警察进行了调解处理。事后德奥美的老板说，要他们小心，准备砸他们的店。
5、现场勘查笔录及照片、指认笔录及照片证明，案发现场位于大荔县城关镇隆发步行街B001号某某得理疗店二楼，现场留有32台被损坏的某某得光波康复理疗仪及1台被损坏的黑色戴尔牌笔记本电脑。在公安机关的组织下，上诉人曹某、马某某及原审被告人贺某某分别对案发现场进行了指认。上述现场照片及指认现场照片在一审开庭时经上诉人曹某、马某某及原审被告人贺某某、曹某甲、陈某某辨认属实。
6、大荔县价格认证中心价格认定鉴定意见书证明，经大荔县价格认证中心鉴定，隆发商业街康某某疗中心被砸财物总损失价值为9930元。
7、谅解书证明，案发后被告人曹某赔偿了被害人马某某经济损失共计150000元，被害人马某某对涉案人员予以谅解。
8、蓝田县人民法院刑事判决书及释放证明材料证明，被告人贺某某于2007年12月12日因犯破坏公用电信设备罪被蓝田县人民法院判处有期徒刑五年，2011年8月30日刑满释放。
9、户籍证明信证明，曹某，男，1982年9月27日出生，汉族，户籍地陕西省山阳县延坪镇；曹某甲，男，1988年10月7日出生，汉族，户籍地陕西省山阳县；马某某，男，1971年7月11日出生，汉族，户籍地陕西省山阳县法官镇；贺某某，曾用名贺兵辉，男，1989年1月24日出生，汉族，户籍地陕西省蓝田县玉山镇；陈某某，男，1981年10月16日出生，汉族，户籍地陕西省山阳县延坪镇。
10、大荔县公安局在逃证明材料证明，犯罪嫌疑人姚某某被公安机关上网追逃。
11、原审被告人曹某甲供述，他在德奥美公司上班，他的领导是曹某。他听曹某说某某得店发传单都发到了德奥美店门口，要把某某得的店砸了。2016年3月18日下午，曹某让他一起去西安市东郊田家湾接人，曹某开车接了姚某某和姚某某叫的两个人，又接了陈某某，陈某某给了他3000元钱，说是曹某让砸完店后把钱给姚某某。后他们就来到大荔县，在大荔县城陈某某下车买了三个木棍，他把车开到隆发步行街某某得店门口，陈某某带着姚某某他们进了某某得的店里，大约两三分钟后，陈某某说是把某某得店二楼全部理疗仪砸了，后他们开车回到西安市，他把3000元钱给了姚某某。
12、原审被告人陈某某供述，2016年3月18日下午2点多，他去同学曹某办公室商量给曹某装修办公室的事情时，曹某说大荔县那边有个理疗店跟他有矛盾，叫曹某甲、姚某某等人准备去把那个理疗店砸了，让他跟着去照看，看这些人是否把事办了，还给了他3000元，让事后给曹某甲。后他坐在副驾驶，姚某某和那两个小伙坐在后面，曹某甲开车一块到大荔县城隆发广场附近，他和曹某甲去隆发购物广场边上买了三个棍棒给了姚某某他们。姚某某和那两个小伙都拿着棍棒进了某某得理疗店，他跟着上楼看见姚某某和那两个小伙三人持木棍砸二楼上面的理疗仪，他感到害怕就先下楼出了某某得店，姚某某三人砸完后逃离了现场。2016年6月15日他主动到大荔县公安局东关派出所投案。
13、上诉人马某某供述，2016年3月18日，姚某某叫他去大荔砸一个店，他又叫了贺某某，曹某甲开车来接了他们。到大荔县某某得店后，他和姚某某、贺某某三人进去用木棍把店里的理疗仪和电脑等东西砸了。砸完后曹某甲给他们三个共3000元钱。并证明当时副驾驶的人安排只砸东西，不打人。原审被告人贺某某供述内容与马某某供述内容基本一致。
14、上诉人曹某供述，他系西安德奥美科技有限公司经理。德奥美理疗店与某某得理疗店2015年就因竞争在富平县发生过矛盾。2016年初德奥美在大荔县城东环路开了一家理疗店，大荔县的某某得理疗店在发传单的时候把传单发到德奥美店的门口，为此两家店的员工还发生了肢体冲突，他觉得某某得的人故意欺负人，为了出气，他就让姚某某纠集人，并承诺给姚某某3000元的好处费，让陈某某负责照看，让曹某甲开车拉着他们去砸某某得理疗店，去之前他给了陈某某3000元钱，让陈某某给曹某甲，事成之后把钱给姚某某。当晚8点多，曹某甲打电话说把某某得的店砸了。
上述证据在一审开庭时当庭举证质证，本院审理后予以确认。
本院认为，上诉人曹某因同业竞争与被害人马某某发生矛盾后，指使上诉人马某某及原审被告人贺某某、曹某甲、陈某某，砸毁被害人经营的理疗店中物品，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。上诉人曹某提出犯意并指挥他人实施毁坏被害人财物，在共同犯罪中起组织指挥作用，系本案主犯，依法应予惩处。但其在案发后提供线索协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，归案后如实供述其犯罪事实，并赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，悔罪态度好，结合对其判处缓刑对所在社区没有重大不良影响的社区调查评估意见，依法可对其从轻处罚并宣告缓刑。上诉人马某某纠集他人参与故意毁坏财物，并持械直接实施损毁他人财物的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应予惩处。鉴于其在归案后如实供述其犯罪事实，并取得被害人谅解，结合对其判处缓刑对所在社区没有重大不良影响的社区调查评估意见，依法可对其从轻处罚并宣告缓刑。原审被告人贺某某在他人纠集下持械损毁他人财物，在共同犯罪中行为积极主动，亦系本案主犯，且其在刑满释放后五年内，又实施故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚;但鉴于其在归案后能如实供述其犯罪事实，并取得被害人谅解，依法可对其从轻处罚。原审被告人曹某甲、陈某某在他人纠集下参与损毁他人财物，在共同犯罪中起辅助作用，均系本案从犯，原审被告人陈某某案发后主动投案，又能如实供述犯罪事实，有自首情节；原审被告人曹某甲在归案后能如实供述其犯罪事实，取得被害人的谅解，结合对二原审被告人判处缓刑对其所在社区没有重大不良影响的社区调查评估意见，依法可对二原审被告人从轻处罚并宣告缓刑。原审认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但对原审被告人贺某某量刑有重，且根据上诉人曹某、马某某的犯罪情节、悔罪态度及社区调查评估意见，对其量刑虽在法律幅度内，但刑罚执行方式不妥，均应予以改判。上诉人曹某、马某某所持请求对其适用缓刑的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销大荔县人民法院（2016）陕0523刑初字149号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曹某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）;
三、上诉人（原审被告人）马某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）;
四、原审被告人贺某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月11日起至2017年2月10日止）;
五、原审被告人曹某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）;
六、原审被告人陈某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 万宏革
代理审判员 雷莉娜
代理审判员 栾小君
二〇一七年元月十八日
书 记 员 李 静