广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法厚民一初字第1352号
原告：东莞市厚街桥益饮用水店。住所地：广东省东莞市。
经营者：陈润波，男，汉族，1972年9月19日出生，住广东省东莞市，系该单位的总经理。
委托代理人：李雪斌，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：黄任辉，广东众达律师事务所律实习律师。
被告：沈卫星，男，汉族，1976年6月8日出生，住广东省英德市。
委托代理人：徐锋，广东今见律师事务所律师。
委托代理人：陆虎，广东今见律师事务所辅助人员。
原告东莞市厚街桥益饮用水店（以下简称为桥益水店）诉被告沈卫星劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员陈巧勤适用简易程序独任审判，并于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告桥益水店的委托代理人李雪斌、黄任辉，被告沈卫星的委托代理人徐锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告桥益水店诉称：桥益水店因不服东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭作出的东劳人仲院厚街庭案字（2015）2461号仲裁裁决书，为维护自身合法权益，现依法向人民法院提起诉讼。一、桥益水店与沈卫星并不存在固定的劳动合同关系。桥益水店不否认与沈卫星存在某种程度上的劳务关系，但并非固定的劳动合同关系。桥益水店的主营业务是向客户配送桶装饮用水，在每天早上8点钟至晚上10点钟期间，客户均可来电订水，送水业务具有极大的不稳定性和不均衡性，有时候会忙得不可开交，有时候却闲得无聊。按照这种行业特点，桥益水店不可能雇佣固定的送水工人，而通常是与一群相对稳定兼职送水员建立劳务关系，按照每送一桶水1.8元的价格不定期结算劳务费，只要有业务桥益水店就会打电话找送水员送水，而送水员则是有空就来，没空就不来，具有很大的自由度。沈卫星为桥益水店提供送水服务只是兼职劳动，据了解沈卫星还会帮其他店铺送货或者开摩托车拉客营运。因此，桥益水店与沈卫星并不存在固定的劳动合同关系，桥益水店无须向沈卫星支付任何以劳动关系为基础的补助金、补偿金和欠薪。二、沈卫星发生交通事故时并非在履行桥益水店指派的职务行为。沈卫星于2014年6月21日中午驾驶摩托车外出是其个人行为，而非为桥益水店送水。首先，认定沈卫星履行职务行为必先认定海逸豪庭“客户”的真实性。桥益水店是按照送水的数量给送水员计算劳务报酬的，因此，无论是桥益水店、送水员还是客户都会有详细的送水记录来相互认证，若事发当天沈卫星真有为桥益水店送水，应该能够提供相应的送水签收记录，然而，沈卫星不但无法提供相应的送水签收记录，甚至连前往哪家哪户送水都无法说清。其次，桥益水店一直是用面包车或者三轮车送水，不可能指派一个没有驾驶执照的人驾驶无牌照摩托车前往十公里外的高档别墅区送水。再次，桥益水店小本经营，服务的区域主要是厚街镇桥头塘面村周边地区，而事发的海逸豪庭距离桥益水店饮水店有十公里路程，并非本店的服务范围，也不符合成本效益原则，综上所述，沈卫星发生交通事故时并非履行职务行为，纯粹是其个人行为，因此，不能被认定为履行职务行为。三、劳动仲裁庭所认定的月工资数额与事实严重不符，沈卫星每月的劳务报酬大约是1500元。首先，原沈卫星之间不存在发放固定工资的情况。原沈卫星之间是一种劳务关系，而非固定的劳动合同关系，沈卫星从事的是兼职工作，因此，桥益水店不可能向沈卫星发放固定的工资，也不可能向沈卫星发放底薪。其次，沈卫星每月的劳务报酬不可能高达3600元。桥益水店是按照每送一桶水1.8元的价格向沈卫星支付劳务报酬的，若按照沈卫星所主张的3600元计算，则沈卫星每个月平均需要送2000桶水，若每月工作27天（沈卫星提供的劳动合同约定每月休息三天），则每天平均需要送74桶水。众所周知，饮用水店是一个充分竞争的行业，无论从业务量方面、体力方面、还是时间方面看，一名送水工一天送74桶水是几乎不可能的，一名送水工平均一天能送出30桶水就已经很了不起了。沈卫星一般使用人力三轮车或自备的摩托车为私人客户送水（单位客户一般由店主陈润波本人用面包车送水），每次出车最多装载4桶水，私人客户每次一般会订一至两桶水，若按照每次出车只处理两个客户来计算（有时候是处理3至4个客户），整个送水流程包括了解订单和装车5至10分钟、开车5至15分钟、搬运到客户处所5至10分钟（经常需要上楼梯、进小区、等电梯）、等待客户开门及结算5至15分钟（有时候因客户不在需要等待较长时间）、处理下一个客户15至40分钟、回程5至15分钟，整个过程约为40至105分钟，平均算下来每送4桶水大约需要60分钟。沈卫星即使不吃、不喝、不拉、不休息，每天完成运送74桶水的工作时间需要不少于18个小时，可能吗？合理吗？再次，按照送水行业的平均工资水平，一名全职送水员的月工资约为2000元，而沈卫星作为兼职送水员，桥益水店每月实际支付给沈卫星的劳务报酬基本上徘徊在1500元左右。另外，从沈卫星提交给东莞市社会保障局的劳动合同中第四条也可以看到，每送一桶水的报酬为1.8元，没有底薪，用人单位只保证送水工的工资收入不低于本市最低工资标准（2014年东莞市最低工资标准为1310元每月）。虽然桥益水店并不承认该劳动合同的真实性和合法性，但该合同还是从某种程度上反映了本市送水工的薪酬计算方式和真实收入水平。四、退一步讲，即使法院最终认定原沈卫星之间存在固定的劳动合同关系，最终认定沈卫星发生的交通事故属于工伤，但应当以1500元／月的标准计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。因为沈卫星在发生交通事故之后再也没有为桥益水店提供劳动服务，应当按照沈卫星所提供的劳动合同的约定，以本市最低工资标准（即1310元／月的标准）计算停工留薪工资。沈卫星在住院期间，桥益水店已经为其垫付了4503.89元医药费，该费用应当在一次性工伤医疗补助金中抵扣。五、沈卫星主张因双方未签订书面劳动合同而要求赔偿二倍工资差额的诉讼请求不应获得支持。沈卫星在劳动仲裁阶段诉称与桥益水店未签订书面劳动合同，主张赔偿二倍工资差额16920元。然而，在认定工伤过程中，沈卫星向东莞市社会保障局提交了一份劳动合同以证明双方存在劳动关系，在行政诉讼过程中，东莞市社会保障局又将该合同提交给东莞市第二人民法院。沈卫星为了申请认定工伤就主张双方有签订劳动合同，为了获得赔偿二倍工资差额却主张双方没有签订劳动合同，前后严重矛盾，而且是故意为之。由此可以断定，沈卫星在认定工伤及其行政诉讼和劳动仲裁过程必定有一次是在捏造事实，并利用司法手段谋取不正当利益，严重侵害桥益水店合法权益。沈卫星分别向不同的司法机关提交了截然矛盾的证据或陈述，沈卫星应当对其提交的劳动合同的真实性和合法性作出充分的解释，并应当为此承担不利的法律后果，其主张赔偿二倍工资差额的诉讼请求不应该获得支持。值得注意的是，沈卫星向东莞市社会保障局提交的劳动合同加盖有保险公司的印章，由此可以证明沈卫星已经获得了交通事故的保险赔偿款。无论是商业保险还是社会保险均是补偿性质的，根据保险业的损失补偿原则，被保险人不得因为保险事故而获得额外收益，否则会产生严重的道德风险。若沈卫星通过不正当途径分别取得商业保险和工伤赔偿，显然是获得了额外收益。鉴于劳动仲裁对事实认定不清，没有排除沈卫星所提供的非法证据，作出了错误裁决，严重损害了桥益水店的合法利益，为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1.原告无需支付被告一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金14400元和一次性伤残就业补助金54000元；2.原告无需支付被告2014年6月21日至2014年10月31日停工留薪工资15600元；3.原告无需支付被告住院期间伙食费980元、护理费700元及伤残鉴定费522元；4.原告无需支付被告2014年2月1日至6月20日未签订劳动合同的双倍工资差额16800元。
被告沈卫星辩称：1.沈卫星的受伤是工伤，已经经法院裁决，确定这一事实；2.计算沈卫星的工伤标准应由桥益水店作充分的举证，沈卫星请求法院依法查明事实，驳回桥益水店的诉请。
经审理查明：沈卫星于2014年1月1日入职桥益水店，沈卫星主张其任职送货员，桥益水店则称沈卫星兼职送水员；对此双方没有向本院提交证据证明。原、被告确认双方没有签订书面劳动合同，桥益水店没有为沈卫星缴纳社会保险。
沈卫星以桥益水店没有签订书面劳动合同、购买社会保险、没有支付工伤待遇等为由申请劳动仲裁，主张被迫解除劳动关系；桥益水店主张双方为劳务关系，无需解除，对此桥益水店没有向本院提交证据证明。
2014年6月21日沈卫星在工作中受伤，东莞市社会保障局于2014年10月8日认定沈卫星的受伤为工伤，2014年10月31日经东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定为八级伤残。沈卫星受伤后住院15天，沈卫星住院期间需要一人陪护，受伤后沈卫星没有回桥益水店工作。桥益水店没有为沈卫星支付伤残鉴定费、住院期间伙食补助费，桥益水店主张其有支付沈卫星家属5000元，但没有向本院提交证据证明。另，桥益水店曾不服东莞市社会保障局于2014年10月8日作出的东社保工伤认字第GSRD2203316062认定工伤认定书，并提起行政诉讼，要求撤销前述工伤认定书，本院于2015年4月27日作出（2015）东二法行初字第59号行政判决书，判决：驳回桥益水店的全部诉讼请求。该行政案件被上诉，二审维持原判，并已生效。在该案的行政诉讼案件中，均存在一份原、被告签订的书面劳动合同，但桥益水店确认其没有与沈卫星签订书面的劳动合同，且确认该劳动合同上印章的真实性，其主张系沈卫星私自使用其印章进行盖章，对此桥益水店没有提交证据证明，沈卫星也不予确认，沈卫星称案涉劳动合同复印件系在其受伤后，桥益水店出于理赔的需要向保险公司提交的劳动合同。
关于沈卫星受伤前月平均工资数额问题，沈卫星主张其为现金发放工资，并主张其受伤前月平均工资数额为3600元，领取工资时需要签名确认；桥益水店主张沈卫星为计件工资，每送一桶水1.8元，每月平均工资1500元，领取工资时无需签名，对此主张桥益水店没有向本院提交证据证明。桥益水店已发放完毕沈卫星受伤前工资，受伤后桥益水店没有向沈卫星发放工资。
后双方因双倍工资、经济补偿金及工伤待遇等支付问题发生争议，沈卫星向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，要求桥益水店支付：1.停工留薪期工资15624元；2.一次性伤残补助金39600元、一次性伤残就业补助金54000元、一次性工伤医疗补助金14400元；3.住院期间伙食费980元；4.住院期间护理费700元；5.经济补偿金3600元；6.鉴定费522元；7.高温津贴150元；8.未签订劳动合同双倍工资差额；9.解除双方之间的劳动关系；于仲裁阶段，沈卫星撤回其第7项仲裁请求。仲裁裁决结果：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除；二、在裁决生效之日起五天内由桥益水店一次性支付沈卫星如下款项：1.一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金14400元和一次性伤残就业补助金54000元；2.2014年6月21日至2014年10月31日停工留薪期工资15600元；3.住院期间伙食费980元及护理费700元；4.伤残鉴定费522元；5.2014年2月1日至6月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额16800元。沈卫星在收到劳动仲裁裁决书后未在十五天内因不服仲裁裁决内容向法院提起诉讼。
另，于本案立案时，桥益水店向本院提交调查取证申请书，要求本院责令沈卫星提供海逸豪庭饮用水客户地址以核实海逸豪庭别墅区是否属于沈卫星的服务范围，拟证明沈卫星是否在其描述的向海逸豪庭送水过程中受伤，沈卫星的受伤系其个人行为，不是工作行为，不属于工伤。
以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、被告签署的《证据材料清单》、市社保局提交的《证据清单》、行政判决书、东莞市厚街医院出院小结、鉴定书、地图截图、医疗收费票据及银行对账单，被告提交的工伤认定书和工伤鉴定书、诊断证明书和出院记录、鉴定发票，当事人陈述及本院庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案的案由为劳动争议。桥益水店主张其与沈卫星不存在劳动关系，但于本案涉及的工伤认定书及行政判决书均确认沈卫星的受伤属于工伤，而确认工伤的前提系双方存在劳动关系，现桥益水店再次主张双方不存在劳动关系，没有提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院确认原、被告之间存在劳动关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。沈卫星没有因不服仲裁裁决而向本院提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，对此本院予以确认。原、被告均对仲裁裁决确认双方的劳动关系已解除不持异议，对此本院也予以确认。本案的争议焦点为：一、沈卫星的工伤待遇应如何计算；二、桥益水店应否支付被告未签劳动合同的双倍工资。对此本院分析如下：
焦点一、沈卫星的工伤待遇应如何计算。
首先，关于沈卫星受伤前月平均工资数额问题，沈卫星主张其工资数额为3600元／月，桥益水店主张为1500元／月；对此主张，双方均没有向本院提交证据证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，入职资料、工资支付台账、上班考勤属于用人单位掌握管理的资料。现桥益水店没有向本院提交证据证明沈卫星受伤前的月平均工资数额，根据前述的法律规定，负举证不能的法律责任；东莞市劳动市场工资指导价位（2014年）中的装卸搬运和运输代理中的简单体力劳动人员高位数平均工资为5682元／月，现沈卫星主张的工资3600元属于该范围之内，故本院对沈卫星称其受伤前月平均工资数额为3600元／月的主张予以采纳。
其次，关于沈卫星的工伤待遇计算问题，桥益水店未为沈卫星缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第五十七条第一款关于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，桥益水店应向沈卫星支付八级伤残的工伤待遇。又根据该条例第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。现沈卫星经过工伤认定并经过劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级，故沈卫星应得工伤待遇具体为：一次性伤残补助金3600元／月×11个月=39600元、一次性工伤医疗补助金3600元／月×4个月=14400元、一次性伤残就业补助金3600元／月×15个月=54000元。
又根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第一款的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。沈卫星于2014年6月21日受伤，于2014年10月31日被评定伤残八级，故沈卫星的停工留薪期期间为2014年6月21日至10月31日；停工留薪期期间沈卫星当然不存在加班，故计算该期间的待遇应剔除加班费，由于双方没有提交有效的证据证明沈卫星的出勤情况，故根据东莞地区的用工情况及沈卫星的实际情况，本院酌情认定沈卫星每月上班26天，每天上班10小时，故此计算得沈卫星剔除加班费后的平均工资为3600元÷［21.75天×8小时＋21.75天×（10-8）小时］×150%＋（26-21.75）×10小时×200%］×21.75天×8小时=1932元。根据上述法规规定，桥益水店应支付沈卫星停工留薪期工资为1932元÷30天×10天＋1932元／月×4个月=8372元，桥益水店称其无需承担该款项，依法无据，本院不予支持。
再，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款及第二款关于“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，因为桥益水店没有为沈卫星缴纳工伤保险，导致沈卫星无法报销住院伙食补助费，故该费用应由桥益水店承担。根据前述的规定，伙食费的标准是不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70%，根据省财政厅“粤财行（2014）67号”文规定，东莞地区因公出差的伙食补助标准为100元／天，故桥益水店应支付沈卫星住院伙食补助费为100元／天×70%×15天=1050元，现沈卫星对仲裁认定的980元不持异议，本院予以确认，故桥益水店应支付沈卫星住院期间伙食补助费980元。
又，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）项关于“工伤保险基金用于下列支出项目：工伤取证费和劳动能力鉴定费”的规定，因桥益水店没有为沈卫星缴纳社会保险，导致劳动能力鉴定费用522元的支出，该费用应由桥益水店承担。
最后，关于沈卫星请求护理费的问题，双方确认沈卫星住院期间需要一人陪护，桥益水店没有提交证据证明其已经支付沈卫星陪护费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款关于“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，该护理费应按职工受伤时上年度东莞市职工平均工资标准计算，即桥益水店应支付沈卫星护理费2138元／月÷30天×15天=1069元，但沈卫星对仲裁认定的数额700元不持异议，本院予以确认，故桥益水店应支付沈卫星护理费700元。
焦点二、桥益水店应否支付被告未签劳动合同的双倍工资。虽然本案中桥益水店有向本院提交劳动合同复印件，但原、被告均确认沈卫星在职期间桥益水店没有与沈卫星签订书面劳动合同，对此本院也予以确认。沈卫星于2014年1月1日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，桥益水店在沈卫星入职一个月后没有与沈卫星签订书面的劳动合同，根据前述的法律规定，桥益水店需要向沈卫星支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，但沈卫星于2014年6月21日发生工伤，之后桥益水店客观无法与沈卫星签名书面劳动合同，故桥益水店应支付沈卫星2014年2月1日至2014年6月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，具体为：3600元／月×4个月＋3600元／月÷30天×20天=16800元；桥益水店主张其无需支付该款项，不具备事实和法律依据，本院不予支持。
至于桥益水店向本院提交的调查取证申请书，要求本院责令沈卫星提供海逸豪庭饮用水客户地址以核实海逸豪庭别墅区是否属于沈卫星的服务范围，拟证明沈卫星是否在其描述的向海逸豪庭送水过程中受伤，沈卫星的受伤系其个人行为，不是工作行为，不属于工伤，但关于沈卫星的工伤，桥益水店已因不服社保局出具的工伤认定书而申请行政诉讼，经一审、二审后判决驳回桥益水店的诉讼请求，于该行政诉讼案件中已经对沈卫星的受伤确认为工伤，现桥益水店再次于本案中要求查明沈卫星的受伤是否属于工伤，已没有必要，故本院对桥益水店的申请予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款、第八十二条第一款，参照《广东省工伤保险条例》（2011修订）》第二十五条第二款、第二十六条第一款及第四款、第三十四条、第四十九条第一款、第五十七条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市厚街桥益饮用水店与被告沈卫星的劳动关系已解除；
二、限原告东莞市厚街桥益饮用水店于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告沈卫星一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金14400元、一次性伤残就业补助金54000元；
三、限原告东莞市厚街桥益饮用水店于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告沈卫星停工留薪期工资8372元；
四、限原告东莞市厚街桥益饮用水店于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告沈卫星伙食补助费980元、护理费700元；
五、限原告东莞市厚街桥益饮用水店于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告沈卫星鉴定费用522元；
六、限原告东莞市厚街桥益饮用水店于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告沈卫星未签订书面劳动合同的双倍工资差额16800元；
七、驳回原告东莞市厚街桥益饮用水店的其他诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 陈巧勤
二〇一五年十二月二十一日
书记员 陈月婷
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