四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终588号
上诉人（原审被告）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司。住所地：四川省达州市渠县。
法定代表人：雷树生，该公司董事长。
委托代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：游国风，男，1967年12月出生，土家族，居民，住四川省西昌市。
委托代理人：李文康，西昌市东城法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和建筑公司）因与被上诉人游国风居间合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2015)西昌民初字第3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三和建筑公司的委托代理人王建捷，被上诉人游国风的委托代理人李文康，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三和建筑公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉求，上诉人不承担任何责任；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与宝利公司签订的《建设工程施工合同》所承揽的项目不是本案诉争《居间合同》约定的标的，一审判决仅以被上诉人的口头陈述就予以认定；《居间合同》为无效合同；《建设工程施工合同》所承揽的项目无书面居间合同，被上诉人未完成居间工作；被上诉人故意隐瞒业主资金严重匮乏和不诚信的重要事实，损害了上诉人的利益，不得要求支付报酬；被上诉人的主张违反我国民事法律规定的公平原则；一审法院认定已领取的工程款金额无事实依据，工程款数额未查清楚。2.原审判决适用法律错误。一审法院错误的适用了关于举证责任分配的相关法律规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人游国风答辩称:一审法院审理本案时，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，一审判决结果应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不应得到支持，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
游国风起诉称：2012年，“会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房及商业工程”发包人会东县宝利创投有限公司（以下简称：宝利创投公司）老总请其帮忙介绍施工单位参与该工程的邀标。在此之前，三和建筑公司也曾请求其介绍工程施工项目。故自己便将三和建筑公司向宝利创投公司推荐介绍，并与三和建筑公司口头约定，若三和建筑公司与宝利创投公司成功签订工程施工合同，三和建筑公司即向其支付居间报酬。2012年12月，三和建筑公司与宝利创投公司成功签订《建设工程施工合同》，由三和建筑公司承包宝利创投公司工程的土建、装饰、水电安装等工程项目。据此，其与三和建筑公司于2013年4月19日将双方的口头居间约定形成书面《居间合同》，合同约定其将了居间事项和报酬的支付比例和支付时间。2013年8月31日宝利创投公司开始向三和建筑公司支付工程价款，到2015年9月10日已共计支付三和建筑公司工程价款人民币68，840，323.88元（以下币种均为：人民币）。三和建筑公司收到宝利创投公司的每笔工程价款后，并未依《居间合同》约定以次数向其支付报酬。在其多次催要后，才于2015年3月25日支付200，000.00元，2015年6月2日再次支付300，000.00元，后就不再履行合同约定，原告再行催要均无果。截至2015年9月10日，三和建筑公司已欠其居间报酬金额为：68，840，323.88元×3%﹣500，000.00元＝1，565，209.72元。该数额尚不包括2015年9月10日之后三和建筑公司所得工程价款依约应支付的居间报酬。综上所述，其依法提起诉讼，请依法判令：1.三和建筑公司支付游国风2015年9月10日之前的居间报酬1，565，209.00元；2.三和建筑公司依合同约定向原即时支付2015年9月10日之后所得工程款的居间报酬；3.本案诉讼费由三和建筑公司承担。
一审法院认定的事实：2012年，会东县进行旧城改造，发包方会东县宝利公司（以下简称宝利公司）请游国风帮忙介绍工程施工单位参与该工程的邀标，游国风便向宝利公司推荐、介绍三和建筑公司，并与三和建筑公司口头约定若三和建筑公司与宝利公司成功签订工程施工合同，三和建筑公司即向游国风支付居间报酬。2012年12月18日，三和建筑公司与宝利公司正式签订《建设工程施工合同》，由三和建筑公司承包会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房及商业工程中的土建、装饰、水电安装等工程项目。2013年4月19日，游国风作为乙方，三和建筑公司作为甲方签订了《居间合同》，合同主要约定:“一、本着互惠互利的原则，乙方将凉山州会东县旧城改造安置房7.9万平方米工程总价约1.4亿介绍给甲方，并签订合约成功。二、甲方给予乙方该工程（会东县旧城改造安置房）居间报酬费用为工程总价的3%给于支付；支付方式：业主方每次工程转款金额中按3%支付给乙方，直到工程完工为止。三、乙方需协调业主与地方相应关系。四、……”。2013年8月31日，宝利公司开始向三和建筑公司支付工程款，截止2015年9月10日已共计支付工程款人民币68，840，323.88元（以下所涉币种均为人民币）。三和建筑公司在收到宝利公司支付的工程款后于2015年3月25日向游国风支付居间报酬200，000.00元，于2015年6月2日向游国风支付居间报酬300，000.00元。此后，三和建筑公司就未再向游国风支付居间报酬。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，从双方签订的《居间合同》的内容表述及在庭审中三和建筑公司认可现正在修建的工程项目系游国风口头介绍等综合分析，应是在三和建筑公司已经取得了对会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房及商业工程的承建权后与游国风签订的居间合同，该合同应是对双方认可的口头居间协议的补充和完善。游国风介绍、推荐、促成三和建筑公司与宝利公司签订《建设工程施工合同》后游国风即完成了居间服务，根据相关法律规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。庭审中三和建筑公司未提供证据证实游国风与三和建筑公司签订的居间合同系另外一份居间合作关系。因此三和建筑公司关于“三和建筑公司正在施工的项目系游国风口头介绍，没有书面合同。双方签订的居间合同系另外一份居间合作关系，该合同没有实际履行，游国风主张居间费用没有事实依据”的辩由，该院不予采信。《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度，法律没有禁止建设工程承包合同居间。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。游国风通过居间介绍，获取居间报酬的行为，不违反法律规定。三和建筑公司也未提供证据证明发包方与承包方及居间人之间有违反《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招投标法》相应规定的行为。故双方签订的《居间合同》系合法、有效的合同。从双方签订的《居间合同》第二条约定的：“三和建筑公司支付游国风该工程款居间报酬费用为工程总价的3%，支付方式为业主方每次工程转款金额中按3%支付给游国风，直到工程完工为止”来看，三和建筑公司是按照业主的付款次数及付款比例来支付游国风的居间报酬，并未明确具体的付款时间。在庭审中，游国风举证证实截止2015年9月10日三和建筑公司已领取工程款68，840，323.88元，对已领取的工程款数额三和建筑公司虽不予认可，但其未提交相关证据予以反驳，在没有其他证据相互印证的情况下本院对游国风的证据予以确认。三和建筑公司在已领取工程款68，840，323.88元的情况下却只支付游国风居间报酬500，000.00元的行为属违约，三和建筑公司应按双方的约定继续履行合同。双方在居间合同中约定三和建筑公司给予游国风的居间报酬为工程总价的3%，该约定系双方自愿约定，不违反法律的强制性规定，双方均应当按照约定履行。因此三和建筑公司关于“居间费用已支付完。从居间合同第一条的内容来看，有违反招投标法关于三公原则的强制性规定的行为，因为其表述签订合约成功，安置房项目显然系应该招投标的项目，其在没有经过招投标程序就保证签约成功，违反法律的禁止性规定，属无效合同，游国风诉请显然违反合同法等相关关于公平原则的规定，其请求的居间费用极高与其实际提供的居间业务严重失衡，不应得到法律支持”的辩由，不予采信。游国风请求三和建筑公司依约及时支付2015年9月10日后所得工程款的居间报酬的请求，因游国风、三和建筑公司约定按照业主的付款次数及付款比例来支付游国风的居间报酬，并未明确具体的付款时间，游国风也未提供证据证实三和建筑公司2015年9月10日后领取工程款，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1、被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付原告游国风居间报酬1，565，209.00元。2、驳回原告游国风的其他诉讼请求。本案案件受理费18,887.00元，由被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对上诉人三和建筑公司提交的第一组证据：三和建筑公司给宝利公司的《回复》、《报告》、《函》和三和建筑公司给案涉工程监理机构成都晨越建设项目管理有限公司会东县旧城改造监理部的《报告》、三和建筑公司发文簿、三和建筑公司与宝利创投公司签订的《补充协议》，被上诉人游国风对该组证据的真实性无异议，但认为与本案居间合同无关联性，不能达到对方的证明目的。该组证据证实的是上诉人与发包方宝利创投公司在履行《建设工程施工合同》中发生了争议，不是订立合同时发生争议，不能达到其证明被上诉人游国风隐瞒影响订立合同的重要事实的目的，对此，本院不予采信。2.对上诉人三和建筑公司提交的第二组证据：（2016）川3426民初153号《四川省会东县人民法院民事判决书》，被上诉人游国风对该组证据的真实性无异议，但认为该判决未生效，且所裁判的不是本案双方的款项纠纷，而是解除合同关系，达不到对方的证明目的。此证据证实了三和建筑公司与宝利创投公司在履行施工合同时发生争议，工程尚未竣工，三和建筑公司于2015年8月31日停止了对案涉工程的施工，截止2015年8月31日对三和建筑公司已完工程，宝利创投公司应支付工程进度款45，961，612.65元，实际已支付了工程进度款48，993，400.00元和补偿金370，000.00元的事实，对此，本院予以采信，但三和公司的其他证明目的，本院不予采信。3.对上诉人三和建筑公司提交的第三组证据：《会东县旧城改造-
体育馆片区TYC-A安置房及商业工程已完产值竣工结算书》、《会东县旧城改造-体育馆片区TYC-
A安置房及商业工程未完产值竣工结算书》，被上诉人游国风对该组证据的真实性有异议，理由是结算书没盖宝利公司的印章，是上诉人单方制作的，居间合同虽然约定了工程总价款是1.4亿元，但约定支付居间费是按已付工程款的3%，不管工程总款是多少，对方只要按已付工程款的3%来支付就行，相反对方用自己的证据证明了口头居间合同和书面合同所指工程就是同一工程。对该组证据，虽是上诉人单方形成，无合同相对方签章认可，但此证属上诉人的自述，证实了口头居间合同和书面合同所指工程就是同一工程，对此，本院予以采信，但三和建筑公司的其他证明目的，本院不予采信。4.对被上诉人提交的第一组证据：《会东县宝利创投有限公司已付四川三和恒生建筑工程有限责任公司会东县旧城改造TYC—A安置房工程各种款项》（以下简称宝利创投公司证明）、住房城乡建设部财政部《关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（以下简称住建部、财政部通知），上诉人三和建筑公司认为宝利创投公司证明的形式不符合民诉法关于书面证明的相关规定，因上面无经办人的签名，不具备证据的合法性，对真实性亦有异议，因数据来源不清楚，与宝利创投公司在另案中所举证据证实的支付数据不一致；认为住建部、财政部通知不能作为证据，不能达到对方的证明目的，本案中材料由宝利创投公司自购，只是交给承包方代购。宝利创投公司说明，证实宝利创投公司已付给三和建筑公司工程总款68，847，483.88元，其中进度款48，999，400.00元，赔偿款3，700，000.00元，材料款16，148，083.88元，退保证金8，000，000.00元的事实，本院予以采信。5.对被上诉人提交的第二组证据：三和建筑公司与宝利创投公司签订的《建设工程施工合同》，上诉人三和建筑公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为只能证明2012年在会东有这么一个项目，不能确定是否是本案所涉的工程，且从合同可以看出对工程款的界定及违约责任的承担是有明确约定的。对该证据的真实性，上诉人无异议，该证据证实了案涉工程属双包，材料款应属工程款，且从上诉人自己所举证据及质证意见，均证实了本案只涉及一份合同，对此，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉会东县旧城改造工程由会东县城乡规划建设和住房保障局于2012年立项，与宝利创投公司联合开发，由宝利创投公司全额出资和负责对外招投标和发包，宝利创投公司将工程以片区划分分别发包。游国风得知上述信息后，向宝利创投公司推荐、介绍了三和建筑公司，并与三和建筑公司口头约定若三和建筑公司与宝利创投公司成功签订工程施工合同，三和建筑公司就向游国风支付居间报酬。2012年12月18日，三和建筑公司与宝利创投公司正式签订《建设工程施工合同》，由三和建筑公司承包会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房及商业工程中的土建、装饰、水电安装等工程项目。2013年4月19日，游国风作为乙方与三和建筑公司作为甲方签订了《居间合同》，合同主要约定了以下内容:“一、本着互惠互利的原则，乙方将凉山州会东县旧城改造安置房7.9万平方米工程总价约1.4亿介绍给甲方，并签订合约成功。二、甲方给予乙方该工程（会东县旧城改造安置房）居间报酬费用为工程总价的3%给于支付；支付方式：业主方每次工程转款金额中按3%支付给乙方，直到工程完工为止。三、乙方需协调业主与地方相应关系……”等。双方在居间合同中对居间期限未作约定。三和建筑公司分别于2015年3月25日向游国风支付居间报酬200，000.00元，于2015年6月2日向游国风支付居间报酬300，000.00元，两次共计支付了500，000.00元。此后，三和建筑公司未再向游国风支付居间报酬。
另查明，三和建筑公司与宝利创投公司签订《建设工程施工合同》后，对所承建的工程开始施工。但在履行上述合同过程中，三和建筑公司与宝利创投公司发生了争议，三和建筑公司几次停工，2015年8月31日，三和建筑公司完全停止了对案涉工程的施工并撤场。在双方解决争议中，宝利创投公司向三和建筑公司支付了3，700，000.00元停工赔偿金，退还了三和建筑公司履约保证金8，000，000.00元。宝利公司直接向材料供应商支付了材料款16，148，083.88元。
再查明，宝利创投公司于2016年1月22日，向四川省会东县人民法院起诉，请求认定其与三和建筑公司间的《建设工程施工合同》已解除，该案尚在审理过程中。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：上诉人三和建筑公司是否应按照与被上诉人游国风2013年4月19日签订的《居间合同》的约定支付2012年12月18日所承建的会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房工程的居间报酬。其中包含以下几个方面：一是三和建筑公司所承建的会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房工程是否为本案诉争《居间合同》中的标的；二是本案诉争的《居间合同》是否有效；三是被上诉人是否完成了居间服务；四是若三和建筑公司应给付游国风居间报酬，具体金额是多少。
关于三和建筑公司所承建的会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房工程是否为本案诉争《居间合同》中的标的、本案诉争的《居间合同》是否有效及被上诉人是否完成了居间服务的问题。虽然上诉人三和建筑公司与被上诉人游国风2013年4月19日签订的《居间合同》约定的居间内容为凉山州会东县旧城改造安置房工程，三和建筑公司却只承建了会东县旧城改造-
体育馆片区TYC-
A安置房及商业工程，但整个会东县城的安置项目很多，作为发包方的宝利创投公司是将全县城的改造工程划片区向外分别发包，三和建筑公司只要经游国风介绍获得其中部分工程的承建权，则可认定游国风履行了提供订立合同的媒介服务。三和建筑公司一方面承认自己已承建的工程是经游国风口头介绍的，不是双方书面合同中约定的居间标的，另一方面又举证证明就是同一工程，且以对方主张的已收工程款不实，只收到48，993，400.00元工程款和停工赔偿款为由进行抗辩，再结合双方签订的《居间合同》的内容表述综合分析，双方2013年4月19日签订的《居间合同》应是在三和建筑公司已经取得了对会东县旧城改造—体育馆片区TYC—A安置房及商业工程的承建权后与游国风补充签订的居间合同。该合同是双方当事人真实的意思表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合同内容真实有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”之规定，作为居间人的游国风介绍三和建筑公司与宝利创投公司签订了《建设工程施工合同》，虽然三和建筑公司在施工过程中与宝利创投公司发生了争议，但系三和建筑公司与宝利创投公司在履行其双方间的《建设工程施工合同》中的争议，而非订立合同时的争议，所以游国风完成了居间服务不存在隐瞒与订立合同的有关的重要事实的情节，三和建筑公司作为委托人应当按照约定支付报酬。上诉人三和建筑公司提出与宝利创投公司签订的《建设工程施工合同》所承揽的项目不是本案诉争《居间合同》约定的标的，所承揽的项目无书面居间合同，被上诉人未完成居间工作，《居间合同》无效，被上诉人故意隐瞒业主资金严重匮乏和不诚信的重要事实，损害了上诉人的利益，其主张违反了公平原则，不得要求支付报酬的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。
关于三和建筑公司应给付游国风居间报酬的具体金额是多少的问题。被上诉人游国风所主张的居间报酬所依据的上诉人已收到的工程款，根据其二审提交的宝利创投公司出具的《会东县宝利创投有限公司已付四川三和恒生建筑工程有限责任公司会东县旧城改造TYC—A安置房工程各种款项》证实宝利创投公司付给三和建筑公司工程总款68，847，483.88元，其中包含工程进度款48，999，400.00元，赔偿款3，700.000元，材料款16，148，083.88元。赔偿款系业主方对三和建筑公司停工损失的补偿，不属于建筑安装工程费的组成部分，不能作为计付居间报酬的基数。材料款虽由宝利创投公司直接支付给材料供应商，但依据三和建筑公司与宝利创投公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第七条的约定，案涉工程的材料由乙方自行采购，材料款应属案涉工程的工程款的组成部分，应作为计付居间报酬的基数。综上，三和建筑公司应向游国风计付居间报酬的工程总款为65，147，483.88元（68，847，483.88元-370.00万元）。双方在庭审中均认可三和建筑公司已支付游国风居间费500，000.00元。上诉人三和建筑公司应以65，147，483.88元为基数，按双方居间合同约定的3%的比例计算居间费用，扣减已给付的50.00万元后，向被上诉人游国风支付居间费，即：65，147，483.88元×3%-500，000.00元=1，454，424.52元。
综上所述，三和建筑公司的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但认定三和建筑公司获得的停工赔偿款为工程费，并判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第3228号民事判决书第二项；
二、变更四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第3228号民事判决书第一项为：由上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司在收到本判决书之日起三十日内给付被上诉人游国风居间报酬1，454，424.52元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18，887.00元，由上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担15，109.60元，由被上诉人游国风负担3777.40元。二审案件受理费18，887.00元，由上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担15，109.60元，由被上诉人游国风负担3777.40元。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一六年九月一日
书记员 朱国锋