辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终8863号
上诉人（原审被告）：沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆。经营者：邱少义。
委托诉讼代理人：王海。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐佳馨、苏功坤，系该公司法务。
原审被告：邱少义。
委托诉讼代理人：王海。
上诉人沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆（以下简称蓝韵和祥）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司、原审被告邱少义侵害作品放映权、表演权纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初10690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蓝韵和祥上诉请求：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：我方在应诉前未收到任何侵权通知，被上诉人未提前告知我场所存在侵权行为。因我场所所有点歌系统及歌曲均为正规厂商提供，且该厂商与中国音像著作权集体管理协会签署了版权合同，我场所并不存在侵权的故意，因所有歌曲均为云端自动添加，我场所并不知晓云端歌曲侵犯了被上诉人利益。被上诉人提供的公证书存在重大问题，在被上诉人提供的相关影像中，每首歌录制时间仅为几秒，时间较短无法证明上诉人所播放的歌曲与被上诉人所提供的歌曲为同一作品且不符合证据完整性的要求，根据被上诉人的歌曲清单，我场所的所有歌曲版本并非鸟人音乐所属，怀疑取证过程的公平与严谨。在赔偿金方面高于恒大音乐公司，在恒大音乐的歌曲传唱度更广的前提下，鸟人公司歌曲判赔较高，歌曲点播率几乎为零，我场所未通过这些歌曲获取利益，另外一审判决所列附表中的歌曲存在重复。
被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，酌定赔偿数额适当，请求维持原判。
原审被告邱少义答辩意见与蓝韵和祥一致。
北京鸟人艺术推广有限责任公司向一审法院起诉请求判令被告：一、立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品；二、赔偿原告经济损失86769元，维权合理支出公证费2300元、公证员加班费200元、取证费171元、其他费用本案分摊560元，合计90000元；三、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告成立日期为1994年12月6日，营业期限至2034年12月5日，主要经营：制作音像制品、电影摄制等。原告向法院提交了名为《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》、《鸟人群星耀中华》（NO.1-NO.13）、《谢容儿全集》和《云菲菲同名专辑》等音乐专辑的音像光碟，其中收录有本案原告主张的涉案侵权歌曲《宝贝晚安》等47部音乐电视作品（详见判决附表1），这些音像光碟制品上制作权利人署名为北京鸟人艺术推广有限责任公司。同时，原告提交了（本判决附表2所列）关于诉争词曲音乐作品著作权归属的《作品登记证书》及其与作者之间《歌曲作品著作权转让合同》、《歌词作品许可使用合同》、《歌词作品著作权转让合同》、《歌曲作品使用许可合同》、《歌曲作品曲目及权属确认书》、《委托创作歌曲作品合同》及《音乐著作权合同》等著作权权属转让合同，上述合同约定，（判决附表2所列）诉争134音乐作品的词曲作者将其创作的作品中著作权法第十条规定的全部财产权转让给原告。
2008年7月22日，原告作为乙方与甲方中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）签订《音像著作权授权合同》，将原告拥有的著作财产权授权甲方管理。2011年12月28日，双方签订《变更协议》，约定“对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的起诉，甲方无权再以自己的名义代乙方进行维权诉讼”。
2016年12月22日，北京市公明公证处人员依原告申请，对以下行为进行证据保全，并出具公证书，公证书载明：“本处公证员王德发与公证员助理杨佳宾及申请人的委托代理人杨晓琼及申请指派的两名工作人员来到位于辽宁省沈阳市苏家屯区丁香街216号的‘蓝韵量贩KTV’1层A09房间，在消费场所设置的点歌系统上查找、点击、播放了（前述诉争的）181部作品，并对该作品的播放内容、该房间的陈设及该‘酒店’的门头进行了摄像。消费结束后，该场所出具了盖有‘沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆发票专用章’的《辽宁省增值普通发票》一张，编号为NO.00080599，同时向该‘KTV’的工作人员索要了一张名片。”经庭审比对，该公证保全中摄制的被告播映全部音乐作品中有47部音乐电视作品与前述原告享有权利的相应作品（判决附表1所列）内容一致，有134部音乐电视作品中播放的词曲同前述原告受让的作品（判决附表2所列）内容一致。
另查明，经营地址位于辽宁省沈阳市苏家屯区丁香湖街216号的“蓝韵量贩KTV”字号名称为沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆，为被告邱少义经营的的个体工商户，2014年9月30日成立，至今营业。本案审理过程中，经法院调查，该场所经营项目中包含卡拉OKKTV项目。
上述事实有当事人陈述、《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》、《鸟人群星耀中华》（NO.1-NO.13）、《谢容儿全集》、《云菲菲同名专辑》音像光碟、《作品登记证书》、《歌曲作品著作权转让合同》、《歌词作品许可使用合同》、《歌词作品著作权转让合同》、《歌曲作品使用许可合同》、《歌曲作品曲目及权属确认书》、《委托创作歌曲作品合同》及《音乐著作权合同》等、（2014）京长安内经证字第13179号公证书、（2017）京公明内民证字第135号公证书、发票等证据经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条之规定，电影作品和类似摄制电影方法创作的作品，其著作权由制片者享有。诉争的181部音乐作品中的47部（本判决附表1中所列）为音乐电视作品，系摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。原告提供的《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》、《鸟人群星耀中华》（NO.1-NO.13）、《谢容儿全集》、《云菲菲同名专辑》专辑作品的署名为北京鸟人艺术推广有限公司，系原告为（本判决附表1中所列）涉案47部音乐电视作品著作权人的初步证据，在无相反证据的情况下，可以认定原告对该47部音乐电视作品享有相关著作权。
原告提供的其与音集协的合同中，明确约定保留了其作为音集协会员对于侵权方可独立进行诉讼的权利，故原告北京鸟人有权以自己的名义对侵权行为实施者提起诉讼。
被告蓝韵和祥未经相关权利人许可，在经营活动中擅自提供涉案音乐电视作品点播服务进行营利，该行为是对涉案作品放映权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
根据《中华人民共和国著作权法》规定，著作权的财产权包括表演权，著作权人可以全部或者部分转让著作权财产权，并且应当订立书面合同。原告提供的（本判决附表2所列）作品的《作品登记证书》及其与作者的《歌曲作品著作权转让合同》、《歌词作品许可使用合同》、《歌词作品著作权转让合同》、《歌曲作品使用许可合同》、《歌曲作品曲目及权属确认书》、《委托创作歌曲作品合同》及《音乐著作权合同》约定了原告受让了该诉争作品的全部财产权，因此也必然包括受让表演权。未经原告许可，公开表演或以各种手段公开播送（本判决附表2所列）诉争作品，构成对原告表演权的侵犯。被告蓝韵和祥未经原告许可，以经营为目的，在其经营场所的KTV包房内，使用歌曲点播设备播放带有（本判决附表2所列）诉争作品并同步播映连续画面的音乐电视作品供消费者表演，构成对原告作品的公开播送，侵犯了原告（本判决附表2所列）诉争作品的表演权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于被告蓝韵和祥、邱少义辩称其经营场所的本地设备中未存储诉争作品，系消费者利用被告设备从第三方厂家的互联网云端取得后，从被告设备中播放的问题。因被告未能提供证据证明该事实且被告该抗辩并未否认被告放映及表演行为的存在，而原告提供的公证机关公证书中记载被告播放的涉案作品并非如被告所述方式实现，系直接从被告设备中调取。对被告该主张，不予认定，故被告应承担侵犯原告作品放映权、表演权的责任。
关于被告蓝韵和祥、邱少义辩称播映作品系设备提供商提供，该设备商有音集协授权并有权允许被告使用，属合法来源问题。被告未提供证据证明其播映行为属合法来源，故不予认定。
关于被告蓝韵和祥、邱少义主张的原告提供的公证书的取证问题，本案公证过程符合《中华人民共和国公证法》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条关于知识产权内容的保全的相关规定，根据《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条之规定，已为有效公证文书所证明的事实，除当事人有相反证据足以推翻的除外，当事人无需进一步举证证明，人民法院应当将该公证文书证明的法律事实作为认定事实的根据。被告对本案中有效公证文书未提出相反证据证明与原告主张事实不符，故该项抗辩不予支持。
关于被告蓝韵和祥、邱少义主张的原告作为中国音乐著作权协会会员无权以自己的名义主张作品的表演权的问题，诉争作品著作权的财产权是原告的合法民事权利，其权利的行使受法律保护，只有法律、法规禁止或权利主体明确表示放弃、限制权利行使，才能阻碍原告诉争作品的财产权权利实现。被告未提供证据证明原告权利行使受到限制的法律事实存在，对该主张不予认定。
关于赔偿损失数额，因原告北京鸟人未提供证据证明因被告侵权行为所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，依法综合考虑原告作为著作权人在本地区收取版权使用费的标准、涉案音乐电视作品的流行程度、被告经营地所属区域的消费水平、被告的经营期限、方式、规模和经营场所位置、被告主观过错程度及原告为维权支出的合理费用等因素，酌情确定被告的赔偿数额。公证费等调查取证费用属于调查取证合理支出，应依照原告能够提供的真实票据确定被告承担数额。关于公证员加班费没有法律依据，不予认定。被告邱少义作为被告蓝韵和祥的经营者,应对经营期间产生债务承担连带清偿责任。
一审法院判决：综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）、（十）项、第十条第三款、第十一条、第十五条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、被告沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆于本判决生效之日起，立即停止侵害原告北京鸟人艺术推广有限责任公司享有的（本判决附表1所列）涉案47部音乐电视作品放映权的行为；二、被告沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆于本判决生效之日起，立即停止侵害原告北京鸟人艺术推广有限责任公司享有的（本判决附表2所列）涉案134部音乐电视作品表演权的行为；三、被告沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆于本判决生效后十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币22,800元；四、被告沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆于本判决生效后十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司调查取证合理支出人民币2,471元；五、被告邱少义对本判决第三、四条约定的被告沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆全部义务承担连带责任；六、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,825元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担人民币825元，被告沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆负担人民币1,000元，因原告已预缴，被告于本判决生效之日起十日内直接向原告给付。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，涉案音乐电视作品及歌曲的著作权由北京鸟人艺术推广有限责任公司享有，其合法权利应受法律保护。一审已按法定程序对公证内容进行了比对和质证，涉案公证书系专门机构出具，公证过程合法，结果具有公信力，上诉人主张公证程序违法但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。上诉人主张其点歌系统及歌曲均为正规厂商提供，所有歌曲均为云端自动添加，其不存在侵权故意，因上诉人未提供其所播放歌曲具有合法授权的证据，且根据公证书的内容显示，蓝韵和祥播放涉案歌曲，确存在侵权行为，故对上诉人该项主张不予支持。关于赔偿数额，一审法院结合版权使用费的标准、涉案作品的流行程度、蓝韵和祥经营地消费水平、经营期限、规模和主观过错程度等因素，综合酌定的赔偿数额与侵权行为相当，一审判决附表中所列个别曲目重复并不影响整体侵权行为的赔偿数额。
综上所述，沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,825元，由沈阳市苏家屯区蓝韵和祥商务会馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 钺
审 判 员 乔雪梅
审 判 员 林晓楠
二〇一八年九月六日
法官助理 汪 明
书 记 员 张淋茜