江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02188号
上诉人（原审被告）启东安润和投资有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路608号（东方明珠B区域7层瞭望间）。
法定代表人陆海峰，公司总经理。
上诉人（原审被告）启东安润和投资有限公司启东分公司，住所地启东市汇龙镇人民中路152号。
负责人何宇立，公司总经理。
两上诉人共同委托代理人胡勇，上海福湾律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陈缓芹。
委托代理人李徐生，江苏通衡律师事务所律师。
上诉人启东安润和投资有限公司（以下简称安润和公司）、启东安润和投资有限公司启东分公司（以下简称安润和公司启东分公司）因与上诉人陈缓芹商品房销售合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第00928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年2月，安润和公司启东分公司（原江阴精亚房地产置业有限公司启东分公司，下称江阴精亚公司启东分公司）开发建设启东市汇龙镇东方明珠商业广场，并取得商品房预售许可证（启房预售证第××××）。安润和公司启东分公司在预售促销期间的宣传资料中载明前三年投资回报利益分别为房屋总价款的6%、7%、7%。2005年11月15日，陈缓芹与安润和公司启东分公司签订了商品房买卖合同一份，载明：陈缓芹向安润和公司启东分公司购买东方明珠商业广场H1-13（A）号（坐落于商业广场一层）商业铺面，建筑面积均为16.41㎡，总金额为235761元。合同第八条约定，出卖人应在2007年5月31日前，将取得商品住宅交付使用批准文件的商品房交付陈缓芹使用。合同第九条约定，出卖人逾期交房不超过60日的，按日向买受人交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计付款的2%计算违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。合同第十五条约定，出卖人应在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。合同同时约定付款方式为分期付款，首付50%，计117881元。2006年5月1日支付40%，计94304元，余款10%，计23576元交房之日付清。当日，陈缓芹（甲方）与启东百润商业发展有限公司（乙方，以下简称百润公司）签订委托经营管理协议，载明甲方将所购的商铺委托乙方经营管理，期限为5年，自“启东东方明珠”项目正式开街之日后满37个月起计算。第一至第三年乙方无需支付商铺年投资回报利益，第四和第五年投资回报利益（含税）乙方每年向甲方支付商铺实际总价款的8%。该份协议还约定了双方的权利与义务及违约责任等事项。商品房买卖合同订立后，陈缓芹分三次已全部支付了房款。2010年10月20日，百润公司向陈缓芹支付第四年度投资回报收益22549.71元。2012年1月4日，百润公司向陈缓芹支付第五年度投资回报收益22662.54元。审理中，陈缓芹、安润和公司启东分公司双方一致认可委托经营管理协议中委托管理起始日期为2007年5月31日。
在履行上述协议过程中，由于安润和公司启东分公司建设的商铺分割方案未能通过消防验收等原因，致陈缓芹等业主无法进行产权登记，双方为此产生纠纷。2009年4月3日，安润和公司启东分公司向其开发建设的东方明珠广场各业主作出公开承诺，内容为：一、尽最大努力，在2009年12月31日前办理商铺房产权证。二、购房合同约定的5年返租期不变，前3年的返租收入已在购房款中扣除，剩余2年的返租资金按合同约定到时如数兑现。三、先前签订的购房合同，保证按合同约定到时严格履行。四、加大招商力度，保证2009年12月30日前大型商家入驻东方明珠商业广场，确保业主投资长期利益。五、上述条款中第一、四条须同时满足，否则允许无条件退房。安润和公司启东分公司安润和公司作为担保人在承诺书上加盖印章。其后，安润和公司启东分公司未能兑现承诺。2010年7月23日，安润和公司启东分公司向陈缓芹等业主发出的公告1份，载明因项目未通过规划核验，尚未取得建设工程规划许可证正本、工程档案尚未全部归档，且由于原公司的原因，公司未能对该工程组织工程竣工验收，不能向建设主管部门进行项目竣工验收备案。因此，公司暂时还不能办理房屋产权初始登记手续。公司承诺最迟在2011年6月底前，做好办理房屋分割产权登记的相关准备工作，配合业主办理产权登记手续。业主可自愿选择是否继续履行商品房买卖合同，如选择自愿退房的，必须在2010年11月底前向公司提交书面申请，并在本公告之日起45日内到公司申报。
另查明，2008年5月26日，南通市公安局消防支队对安润和公司启东分公司申报的“东方明珠”商业广场地上一至三层整体消防工程出具通公消验（2008）第0146号建筑工程消防验收意见书，意见为安润和公司启东分公司开发建设的启东市汇龙镇“东方明珠”商业广场地上一至三层工程消防验收合格。2012年8月3日，针对安润和公司启东分公司申报的东方明珠商业广场一层分隔方案，南通市公安消防支队出具了通公消审（2012）第0455号建设工程消防设计审核意见书，意见为不同意启东安润和投资有限公司启东市东方明珠分隔工程消防设计方案，该意见载明申报方案主要存在的问题：一、轴V上的疏散楼梯及前室改变了原平面布局，疏散楼梯在首层未直通室外，不符合《高层民用建筑设计防火规范》第6.2.6条之规定，建议疏散在首层应直通室外；二、位于轴3上的部分商铺未设置安全出口，建议增设独立的安全出口门。三、商铺M1
--1A、M1--
1B必须经过相邻商铺疏散，未设置独立的安全出口，建议增设独立的安全出口门；四、一层重新分隔后，长度超过20米的无自然通风的内走道未设置机械排烟设施，建议增设机械排烟设施。事后，安润和公司启东分公司至今尚未完成消防审核意见整改要求并向消防部门重新申报审核。同时对所涉商业广场第二、三层商铺分割方案也未向消防部门申报审核。2014年3月21日，上海福湾律师事务所受安润和公司及安润和公司启东分公司委托，向陈缓芹等业主邮寄律师函，载明由于东方明珠原有的商铺分割设计方案不符合现行的消防法规，故原分割方案的各位业主的商铺，公司已无法协助业主办理相关产权证，现公司已另行分割。原商品房买卖合同第三条约定的内容已无法继续履行，故需变更商品房买卖合同第三条、第四条，如同意变更合同条款的，公司将提供东方明珠一楼新C区域的商铺供业主选择。同意变更的业主请于2014年4月7日前到公司售楼处进行登记。如逾期，公司将视为不同意变更，则双方之间的商品房买卖合同因无法实际履行而予以解除。事后，陈缓芹未到安润和公司启东分公司公司售楼处进行变更登记。2014年4月22日，陈缓芹遂诉至法院请求：1、确认安润和公司启东分公司与陈缓芹于2005年11月15日签订的启东市汇龙镇东方明珠商业广场H1-13（A）号商业用房的商品房买卖合法有效，并按合同约定的方式继续履行与陈缓芹就所涉商铺的交接、提供产权登记相关资料的义务。2、判令安润和公司、安润和公司启东分公司自2007年6月1日起至实际交付之日止按日向陈缓芹连带支付以294701元（已交付房价款）为基数的万分之二的逾期交房违约金。3、判令安润和公司、安润和公司启东分公司连带支付逾期提供产权登记相关资料的违约金人民币5894元（294701元×2%）。4、本案诉讼费由安润和公司、安润和公司启东分公司承担。
又查明，江阴精亚公司启东分公司系江阴精亚公司设立的领有营业执照的分支机构，江阴精亚公司于2012年7月名称变更为安润和公司。江阴精亚公司启东分公司于2013年6月24日名称变更为安润和公司启东分公司。
再查明，（1）南通市中级人民法院在审理（2013）通中民终字第1701号上诉人安润和公司与被上诉人陈铁梅、杨丰岭商品房销售合同纠纷一案中，针对安润和公司主张其在2007年7月31日前已将商铺交百润公司，并已将前三年的收益从合同房款中扣除，此种方式应视为其向陈铁梅、杨丰岭交付了房屋，法院审理后认为安润和公司的主张无相应的事实和法律依据，安润和公司应承担逾期交房的违约责任。（2）原审法院在审理（2014）启开民初字第01242号张娌华、陈振琼与安润和公司、安润和公司启东分公司商品房销售合同纠纷一案中查明，安润和公司启东分公司在其开发的东方明珠商业广场商铺促销期间，与张娌华、陈振琼及案外购房户签订了与本案相同格式的商品房买卖合同，以本案同样方式与案外人百润公司订立委托管理协议，并在签订商品房买卖合同和委托经营管理协议的同日，安润和公司启东分公司与张娌华、陈振琼作为购房户签订了签约备忘录，约定了商铺实际单价，商铺实际总价款，前三年商铺年投资回报利益总计为商铺实际总价款的20%，与商铺实际总价款抵扣之后为商铺销售价总金额。第四、第五年的商铺年投资回报利益（含税）为商铺销售总价款的8%。另约定了付款方式及期限。
原审法院认为，陈缓芹与安润和公司启东分公司签订的商品房买卖合同不违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效，双方当事人均应受其拘束，依法履行义务。本案争议焦点为：1、双方订立的商品房买卖合同是否已解除。2、陈缓芹要求安润和公司启东分公司继续履行与陈缓芹就所涉商铺的交接、产权登记的义务是否应支持。3、当扣的前三年投资回报收益比率的确定及该款是否应计入陈缓芹已交房款总额中。4、安润和公司启东分公司是否已构成违约，如构成违约，违约金的计算基数及计算期限如何确定。5、安润和公司启东分公司是否支付逾期产权登记的违约金。6、安润和公司、安润和公司启东分公司是否应承担连带责任。
关于争议焦点1，安润和公司启东分公司主张通过律师函的形式向陈缓芹告知由于东方明珠原有的商铺分割设计方案不符合现行的消防法规，原商品房买卖合同第三条约定的内容已无法继续履行，故需变更商品房买卖合同相关条款，现陈缓芹不同意变更，则双方之间的商品房买卖合同因无法实际履行而予以解除。法院认为，对上述主张，安润和公司启东分公司虽提供了律师函、特快专递回执，但该行为系安润和公司启东分公司的单方行为，并不是双方协商的结果，也不符合单方解除合同的法定条件，故对安润和公司启东分公司关于双方已解除商品房买卖合同的抗辩法院不予采信。
关于争议焦点2，原审法院认为，因该案涉商铺尚未通过消防验收，不符合法定的交房条件，故陈缓芹现要求安润和公司启东分公司即时履行所涉商铺的交付、提供产权登记相关资料义务的请求，法院碍难支持。安润和公司及安润和公司启东分公司应积极按消防审核意见整改。陈缓芹可待安润和公司启东分公司消防整改并经消防部门验收合格后依法另行主张。安润和公司及安润和公司启东分公司主张原合同交付商铺已无法实际履行，但未提供相应的证据证实，法院不予采信。
关于争议焦点3，原审法院认为，陈缓芹与安润和公司启东分公司虽未有明确书面约定前三年投资回报利益的计算方法和比例，但综合安润和公司启东分公司在商铺促销期间印发的宣传资料中关于前三年投资回报利益为20%（6%、7%、7%）的承诺和安润和公司启东分公司与陈缓芹以外的购房户签订的签约备忘录上所确定的前三年投资回报利益为商铺实际总价款的20%的约定、双方签订的商品房买卖合同对分期付款的约定和安润和公司启东分公司在向东方明珠商业广场各业主的承诺书中载明的前三年返租金已从房价款中扣除等相关行为分析，同时根据安润和公司启东分公司作为开发商在促销期间对外公开销售优惠政策对不特定购房户一致性的商业惯例，故法院确认案涉双方前三年投资回报利益为商铺实际总价款的20%。该款系房屋总价款的一部分，理应计入陈缓芹已付房价款中，作为计算安润和公司启东分公司承担违约金的基数。陈缓芹与百润公司订立的委托经营管理协议中关于第一至第五年投资回报利益的约定与安润和公司启东分公司对外承诺的前三年返租金已抵扣房款相矛盾，因此，对安润和公司启东分公司关于陈缓芹优惠百润公司前三年投资回报收益，安润和公司启东分公司优惠陈缓芹房价并据此不应计入房款的抗辩法院不予采信。
关于争议焦点4，安润和公司启东分公司未依合同的约定交付商铺，已构成违约，应承担相应的违约责任。安润和公司启东分公司称其已实际交房与事实不符，也无合同和法律依据，且在同类案件中已由终审法院生效文书所确认，故法院不予采信。陈缓芹要求安润和公司启东分公司按日支付已交付房价款万分之二的违约金的请求于法有据，法院应予以支持，但计算基数及期限应合理计算。陈缓芹与百润公司订立的委托经营管理协议未规避法律、法规的强制性规定，合法有效，双方约定了五年委托经营管理期限，陈缓芹已依据委托经营管理协议取得了相关收益，其中，前三年商铺实际总价款294701元（235761元÷80%）的20%计人民币58940元的投资回报收益已在购房款中扣除，剩余二年的投资回报收益已由百润公司按约支付。从违约金性质分析，涉案违约金是当事人对违约造成的损失的预期约定，陈缓芹在此期间并未因安润和公司启东分公司未依约交付商铺而产生损失，故陈缓芹主张该期间的逾期交房违约金的请求法院碍难支持。双方约定的委托管理经营期限起始日为2007年5月31日，陈缓芹自2012年6月1日起因安润和公司启东分公司的违约，未就案涉商铺取得相关收益，故陈缓芹要求安润和公司自2012年6月1日起至实际交房之日止每日支付以294701元（235761＋58940元）为基数的万分之二的逾期交房违约金，于法有据，法院应予以支持。
关于争议焦点5，原审法院认为，陈缓芹要求安润和公司启东分公司支付逾期产权登记违约金的主张，因该违约责任只有在涉案商铺交付使用后才可能产生，现尚未交付，对陈缓芹主张的逾期产权登记的违约金，法院碍难支持。
关于争议焦点6，原审法院认为，安润和公司启东分公司系安润和公司设立的领有营业执照的分支机构，不具有对外独立承担相应的民事责任，故相应民事责任由安润和公司承担。陈缓芹要求安润和公司、安润和公司启东分公司承担连带责任的请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、安润和公司于判决生效后十日内向陈缓芹支付自2012年6月1日起至安润和公司启东分公司实际交房之日止每日以294701元为基数的万分之二的逾期交房违约金。二、驳回陈缓芹的其他诉讼请求。案件受理费2790元，由陈缓芹负担50元，由安润和公司负担2740元。
宣判后，安润和公司、安润和公司启东分公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定商铺总价款金额不正确，明显与事实不符。原审法院引用未生效判决书的内容确定本案相关事实，双方签订的合同明确商铺总金额为235761元，收款凭据也证实陈缓芹实际支付房款235761元。2、双方在签约时协商，安润和公司启东分公司优惠陈缓芹房价，陈缓芹对经营管理期间的投资回报收益进行优惠，后在委托经营管理协议中也确定了五年的投资回报收益为20%，支付时间是在第四、五年各支付10%，管理方已经按协议向陈缓芹支付了投资回报收益。综上，原审法院认定的房屋总价款不正确，请求二审法院依法予以纠正，支持安润和公司及安润和公司启东分公司的上诉理由。
陈缓芹答辩称，一审法院认定的商铺总价与事实一致，请求二审法院驳回安润和公司及安润和公司启东分公司的上诉请求。
陈缓芹亦对原审判决不服，向本院提起上诉称，按照双方合同约定，安润和公司启东分公司交房的最后期限是2007年5月31日，安润和公司启东分公司无免责理由而逾期交房的，就应当按照合同约定的标准向陈缓芹交付违约金。陈缓芹与案外人所签订的《委托经营管理协议》与《商品房买卖合同》所涉及的合同主体不同，法律关系不同，故《委托经营管理协议》所产生的权利义务关系只在陈缓芹和案外人之间产生，不能免除或者减轻安润和公司启东分公司按照约定应当承担的违约责任。一审法院未尊重合同双方的约定内容，减轻违约方的违约责任，判决自2012年6月1日开始计算违约金无事实依据和法律依据。安润和公司启东分公司也没有在一审中有此抗辩。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判安润和公司向陈缓芹支付自2007年6月1日起至该公司实际交房之日止每日以294701元为基数的万分之二的逾期交房违约金，并由安润和公司承担一、二审诉讼费用。
安润和公司及安润和公司启东分公司答辩称，公司为便于第三方百润公司的整体经营，将包括所有商铺在内的房屋整体向百润公司移交，故陈缓芹签订的委托经营管理协议与本案具有紧密的相关性。公司对房屋移交虽存在瑕疵，但没有影响到陈缓芹收取投资回报收益，且陈缓芹通过其自己的行为，证明了其清楚并且认可公司的移交房屋行为，才领取相应的收益。陈缓芹既想享受第三方使用其商铺产生的投资回报收益，又想同时享受出售方逾期交房违约金，显然不符合客观事实，而且事实上也是不可能同时享受的。原审法院从2012年6月1日开始计算违约金符合本案事实。本案中仅仅是房屋总价款认定存在错误，请求二审法院依法查明事实后，对房屋价款进行调整。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审判决认定的商铺总价款的金额是否正确；2、原审判决确定的违约金的起算时间是否正确。
关于争议焦点1，本案中，双方签订的合同文本上约定的商铺总价款为235761元，但安润和公司启东分公司在商铺促销期间印发的宣传资料中承诺前三年投资回报利益为20%（6%、7%、7%），2009年4月3日，安润和公司启东分公司又向其开发建设的东方明珠广场各业主作出公开承诺中称，购房合同约定的5年返租期不变，前3年的返租收入已在购房款中扣除，剩余两年的返租资金按合同约定到时如数兑付。再结合开发商与其他购房户签订的签约备忘录中明确表述《商品房买卖合同》中约定的商铺价款为商铺实际总价款抵扣前三年商铺年投资回报利益计算得出。而本案当事人陈缓芹与安润和公司启东分公司签订的《商品房买卖合同》、与百润公司签订的《委托经营管理协议》与上述购房户与安润和公司启东分公司签订的《商品房买卖合同》、与百润公司签订的《委托经营管理协议》格式及主要条款并无二致。此外，《委托经营管理协议》中约定，第四和第五年投资回报利益（含税）每年支付商铺实际总价款的8%，而第四、五年百润公司向陈缓芹支付的投资回报收益显然是以294701元为基数计算的。综合上述事实，本院认为，原审法院认定案涉商铺的实际价款为294701元并无不当。
关于争议焦点2，安润和公司启东分公司虽将案涉商铺移交给案外人百润公司经营管理，但交付时案涉商铺尚未通过消防验收，不符合交付条件，安润和公司履行交房义务不符合合同约定，百润公司接受该商铺并不能免除安润和公司启东分公司的合同义务，故安润和公司启东分公司应当承担逾期交房的违约责任。合同约定的交房时间为2007年5月31日，但陈缓芹实际上已经就案涉商铺与百润公司签订《委托经营管理协议》，并取得了此后五年的租金收益。故原审法院认定陈缓芹在此期间未因安润和公司启东分公司没有按照合同约定的交付条件交付商铺产生损失并无不当。陈缓芹主张其与案外人签订的协议不能减轻安润和公司启东分公司的违约责任，本院认为，虽然安润和公司启东分公司未能按照合同约定的交付条件交付案涉商铺，但百润公司接受商铺并经营管理的行为已经使得陈缓芹享有了商铺实际交付后产生的租金收益，故其不能再重复主张案涉商铺未交付的违约金，原审法院判决安润和公司向陈缓芹支付自2012年6月1日起支付逾期交房违约金正确。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2790元，由上诉人安润和公司与陈缓芹各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 高 雁
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 邱 晴