重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3168号
上诉人（原审原告）重庆市万州区方正建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人崔炳禄，总经理。
被上诉人（原审被告）杨昌元，男，1972年5月5日出生，汉族，住重庆市綦江县。
委托代理人李宏，重庆鼎山律师事务所律师。
上诉人重庆市万州区方正建筑工程有限公司(以下简称方正建司)因与被上诉人杨昌元工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第01120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年11月25日，杨昌元到方正建司承建的重庆市江津区“三所”迁建工程第二标段从事外墙抹灰工作。方正建司没有为杨昌元参加工伤保险。2012年12月20日下午，杨昌元在工作时不慎从高处坠落受伤。经重庆市万州区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经重庆市万州区劳动能力鉴定委员会鉴定：伤残三级，大部分护理依赖。
2014年11月，杨昌元向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江津仲裁委）申请仲裁，请求终��与方正建司的劳动关系并要求方正建司支付：一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伤残津贴、生活护理费、辅助器具配置费、康复器具配置费、交通费、鉴定费、医疗费、住宿费、一次性支付供养亲属抚恤金。方正建司于2014年11月26日收到了江津仲裁委送达的仲裁通知书和杨昌元的仲裁申请书。江津仲裁委于2014年12月24日作出渝津劳人仲案字（2015）第963号仲裁裁决：方正建司一次性支付杨昌元工伤三级伤残待遇共计1402944元（包括一次性伤残补助金97796元、一次性医疗补助金68032元、伤残津贴816384元、生活护理费408192元、辅助器具费6000元、交通费4500元、鉴定检查费2040元）。
一审中，方正建司和杨昌元对该仲裁裁决的各项工伤赔偿款项目和金额均无异议。杨昌元受伤后，方正建司向杨昌元支付了100000元的工伤赔偿费用。
方正建司不服江津仲裁���的裁决，向一审法院提起诉讼，认为：一、《工伤保险条例》第三十五条并没有赋予劳动者单方面的劳动合同解除权，仲裁裁决方正建司一次性支付伤残津贴816384元及生活护理费408192元没有法律依据；二、方正建司已杨昌元支付了100000元赔偿费用，应在工伤赔偿款中抵扣。请求法院判令方正建司按月向杨昌元支付各项工伤保险待遇。
杨昌元一审辩称：一、由于方正建司没有按照法律法规规定为杨昌元参加工伤保险，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，杨昌元有权解除劳动关系，由方正建司一次性赔偿杨昌元相关工伤待遇。二、方正建司支付100000元属实，但该费用支付的是停工留薪待遇、鉴定期间生活津贴、住院伙食补助、住院期间护理费、必要的营养费，杨昌元在申请仲裁时并未申请上述费用。如要扣除100000元，则杨昌元应对停工留薪待遇、鉴定期间生活津贴、住院伙食费、住院期间护理费、必要营养费等进行主张。
一审法院认为：杨昌元受伤后，经重庆市万州区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市万州区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，大部分护理依赖。依照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，杨昌元应当享受工伤保险待遇。由于方正建司没有为杨昌元参加工伤保险，且方正建司、杨昌元对渝津劳人仲案字（2015）第963号仲裁裁决的各项工伤保险待遇及费用均无异议，因此，方正建司应当按照该仲裁裁决确认的标准支付杨昌元工伤保险待遇及各项费用。
一、关于是否解除劳动关系的问题，一审法院认为，2014年11月26日，方正建司收到了江津仲裁委送达的仲裁申请书副本，方正建司与杨昌元之间的劳动关系依法应于2014年11月26日解除。
二、关于是否在本案中扣减方正建司已经支付的100000元的问题，一审法院认为，由于方正建司已经支付给杨昌元100000元工伤赔偿费用，方正建司主张在本案中扣除100000元的初步举证责任已经完成，杨昌元应当承担该100000元不是本案所涉各项费用的举证责任。杨昌元并未举证证明该100000元不是本案所涉各项费用而是其他费用，应当承担举证不能的后果。杨昌元关于该10000元是支付其停工留薪待遇、鉴定期间生活津贴、住院伙食补助、住院期间护理费、必要的营养费的抗辩，不予采信。方正建司关于在本案中扣除已经支付的100000元的主张，予以支持，此款在方正建司应支付的伤残津贴816384元中予以扣减。另杨昌元辩称，如必须要扣除100000元，则杨昌元对停工留薪待遇、鉴定期间生活津贴、住院伙食费、住院期间护理费、必要营养费进行主���。由于上述项目并未经过仲裁前置程序，不属于本案的处理范围，杨昌元应另行申请仲裁。
三、关于方正建司是否一次性支付杨昌元伤残津贴及生活护理费的问题，一审法院认为，由于方正建司没有为杨昌元参加工伤保险，符合《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条关于一次性支付工伤保险待遇的规定。方正建司请求按月向杨昌元支付各项工伤保险待遇，不予支持。
一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、方正建司与杨昌元之间的劳动关系于2014年11月26日解除。二、方正建司在本判决生效后七日内支付杨昌元一次性伤残补助金97796元。三、方正建司在本判决生效后七日内支付杨昌元一次性工伤医疗补助金68032元。四、方正建司在本判决生效后七日内支付杨昌元伤残津贴716384元。五、方正建司在本判决生效后七日内支付杨昌元生活护理费408192元。六、方正建司在本判决生效后七日内支付被告杨昌元辅助器具费6000元。七、方正建司在本判决生效后七日内支付杨昌元交通费4500元。八、方正建司在本判决生效后七日内支付杨昌元鉴定检查费2040元。九、驳回方正建司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由方正建司负担。
一审宣判后，方正建司不服，提起上诉，认为，原审判决适用法律错误，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴。法条并没有赋予劳动者单方面的劳动合同解除权，《重庆市工伤保险实施办法》第三十五条也作出了相同的规定，该办法第五十四条、渝人社办（2011）184号文件也只是对一次性赔偿的可适用范围和标准作出规定，没有硬性规定必须一次性赔偿，根据上诉人的实际现状，不可能负担得起如此高额的一次性赔偿费用，只能尽量按月满足杨昌元的生活和康复需求。请求二审法院撤销原判，改判方正建司与杨昌元保持劳动关系、以法定标准按月向杨昌元支付各项工伤赔偿费用。
杨昌元二审辩称，一审判决正确，应当依法维持。方正建司没有为杨昌元参加工伤保险，不能适用《工伤保险条例》第三十五条的规定，而应当适用《重庆市工伤保险实施办法》一次性支付杨昌元工伤保险待遇。
本院认为：《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，从该规��的内容可以看出，工伤职工伤残津贴来源于“工伤保险基金”，适用该条款的前提是企业为工伤职工参加了工伤保险。对于企业没有给职工参加工伤保险的，重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）和《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条第二款均规定，对未参加工伤保险的工伤职工，可实行一次性支付或长期支付两种办法。杨昌元请求方正建司一次性支付工伤保险待遇，符合相关规定，应予准许。一审判决正确，方正建司关于一审法院判决方正建司一次性支付伤残津贴和生活护理费没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对江津仲裁委裁决的赔偿项目和金额，一审法院曾征询方正建司和杨昌元的意见，双方均表示无异议，一审以江津仲裁委裁决的赔偿项目和金额为依据进行判决，方正建��上诉时对该赔偿项目和金额也没有提出异议，本院对一审判决所确定的赔偿项目和金额予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由上诉人重庆市万州区方正建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 高广宇