广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终10184号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州传奇园林绿化装饰工程有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：刘明和，职务：总经理。
委托代理人：骆国栋，广东富荣律师事务所律师。
委托代理人：梁烈芬，该司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市广百股份有限公司花都分公司，住所地广州市花都区。
负责人：卢凤平。
委托代理人：陈燕鸣，该公司职员。
委托代理人：刘晓斌，广州市广百股份有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州市广百股份有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：王华俊，职务：董事长。
委托代理人：刘晓斌，该公司职员。
委托代理人：陈燕鸣，广州市广百股份有限公司花都分公司职员。
上诉人广州传奇园林绿化装饰工程有限公司（以下简称“传奇公司”）因与被上诉人广州市广百股份有限公司花都分公司（以下简称“广百花都分公司”）、被上诉人广州市广百股份有限公司（以下简称“广百公司”）一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人传奇公司向本院提起上诉称，原审判决存在认定事实不清，适用法律错误。一、关于涉案协议是否生效的问题。原审判决认为“签订合同后原告与被告广百花都分公司均以实际行为在积极履行涉案合同，因此涉案合同有效，双方均应恪守合同约定”，原审法院这样的认为明显不尊重合同当事人的意思自治。1．涉案协议是附生效条件的协议，条件未达成则协议不生效。涉案协议第二条第三小款约定，如乙方未按上述约定时间向甲方缴促销服务费及场地使用保证金的，本协议不生效，同时，协议第五条第二小款约定，本协议经双方签字盖章，乙方按本协议第二条付清费用之日起生效。即涉案协议是附生效条件的，即乙方按协议付清费用之日起生效。本案当日，上诉人只是支付了保证金20000元和第一期款项50000元，由于行政审批的原因造成协议无法履行，剩余的款项80000元没有付清，即涉案协议只是成立，但并未生效。2．原审庭审过程中，上诉人与被上诉人共同确认涉案协议并未生效。上诉人的原审请求第一项是请求解除协议，在第一次庭审过程中，上诉人与被上诉人共同确认涉案协议未生效，法官询问上诉人的时候，上诉人撤回第一项诉求。上诉人认为，涉案协议的当事人都确认协议未生效，法院应当尊重当事人的意思。二、关于违约责任。第一，涉案协议未生效，违约条款对双方不具有约束力。第二，因不可抗力因素造成协议无法履行，上诉人无需承担责任。原审法院认为，原告未取得政府部门的报批手续，原告称是因抗战阅兵原因未取得报批手续，但原告提交的证据不足以证明其上诉陈述，经本院向广州市花都区城市管理局发函询问，该局亦未对原告上述陈述予以确认。事实上，原审法院除了向行政部门发函外，还向其工作人员制作了询问笔录，该笔录清晰反映上诉人在2015年8月20日前后有向行政部门的工作人员进行申请咨询，该工作人员口头告知现阶段不批准。上诉人再三强调，关于临时占道申请的审批程序是这样的，工作人员当场审核申请材料，如果符合条件的就当场收取申请材料，当天或第二天就可以发出行政许可，如果不符合条件或政策就当场拒收材料，无论是接受申请还是不接受申请，都不会出具相关证明。因此法院向行政部门发函，行政部门才会回函称没有收到上诉人的申请材料。如果收取了申请材料，必然是已经获得行政许可。上诉人基于对行政部门工作人员的信任，其口头告知现阶段不批准临时占道，事实上，上诉人在2015年8月17日已经准备好全部申请材料(部分是被上诉人当日提供的)，并于当日向行政部门申请，行政部门的工作人员笔录中有所反映，按照常理，上诉人不可能无缘无故去行政部门，必然是进行相关的申请。由于涉案协议是租赁场地进行月饼展销，这是具有时令性的活动，在2015年9月7日已经超过约定的租赁开始时间2015年9月5日，而行政部门在2015年9月7日仍未批准临时占道申请，为避免双方的损失，上诉人才在2015年9月8日发函给被上诉人要求解决合同。第三，被上诉人的损失无法证明，按照违约条款进行赔偿明显高于其实际损失。原审法院按照涉案协议的违约条款，判令上诉人向被上诉人支付违约金130000元是缺乏事实和法律依据的。首先，在原审第二次庭审时，法院要求被上诉人提供其实际损失的证明，而被上诉人没有提供任何证据，应当由其承担举证不能的后果。其次，虽然上诉人与被上诉人签订涉案协议，但涉案场地并没有进行交付，上诉人没有实际占用涉案场地，涉案场地还在被上诉人控制当中；被上诉人在2015年9月12日就把涉案场地交付给案外人使用，即本次纠纷并没有造成被上诉人的实际损失。原审法院判令上诉人支付违约金130000明显远远超过其实际损失。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判1．被上诉人向上诉人返还保证金20000元及款项50000元；2．驳回被上诉人的反诉请求；3．一审案件受理费、反诉费以及二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人广百公司与广百花都分公司共同答辩称:1、公司和上诉人签订场地使用的协议及附件是合法有效的，我方依据合法协议应该得到法律保护。该协议是双方真实意思表示，没有违反强制性法律法规，不存在合同无效的法定情形，是合法有效的。2、该协议已经实际得到履行，因此必然是已经生效了的合同。我方在收取上诉人缴纳的场地使用保证金及首期促销服务费后已经腾空场地交由上诉人使用。并对上诉人办理相关手续予以配合，已根据合同约定完成我方义务。不能因为上诉人未能在租赁场地上开展活动就认为合同没有生效。3、上诉人为了自己利益不正当组织合同生效条件的成就。上诉人因未能举办合同约定活动，便通过欠缴服务费的行为意图阻止合同生效条件的成就。根据合同法相关规定，上诉人的违约行为并不能改变合同已经生效的事实。4、上诉人单方解除合同的行为进一步证明该合同是已生效的合同。上诉人于2015年9月7日向我方发函要求解除合同，该函件已经发生解除合同的效力，这与上诉人主张合同未生效的表述是相互矛盾的。上诉人一直清楚合同是已生效的合同，只是出于逃避违约责任考虑，才主张合同未生效。5、该协议因上诉人的违约行为而解除。我方有权要求对方承担违约责任。根据协议书的约定，相关报批手续由上诉人自行办理，如上诉人未能办理成功相应责任由上诉人自行承担。上诉人所称属于不可抗力的情况没有证据证实且与复函内容相矛盾。我方有权按照合同约定收取130000元的违约金。该标准也不存在上诉人所称的违约金标准高于实际损失的情况。因此，请求驳回上诉人的上诉请求。
传奇公司于2015年9月10日向原审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的广百新一城花都购物广场的场地使用协议；2、被告将所交场地保证金10000元、商品质量保证金10000元，第一期所付50000元退回；3、诉讼费由被告支付。广百花都分公司向原审法院提起反诉请求：1、原告按照协议约定将所欠的80000元场地费交给被告。2、诉讼费由原告支付。
原审法院经审理查明：涉案租赁物位于广州市花都区新华街龙珠路41号广百新一城南广场，原审庭审中传奇公司及广百花都分公司一致确认权属人是广百花都分公司。
2015年7月份原告与广百花都分公司就涉案租赁物进行协商，并达成一致意见，草拟了涉案场地使用协议。2015年8月4日传奇公司（乙方、使用方）与广百花都分公司（甲方、场地方）签订《广百新一城花都购物广场场地使用协议》，约定甲方将广百新一城花都购物广场南广场约600平方米交给乙方使用，乙方经实地了解后，愿意有偿使用该场地。租赁期限2015年9月5日至2015年9月27日，合计23天。本次活动促销服务费共计130000元，费用分两期付清，第一期交付时间为：协议签订后即日付50000元；第二期交付时间为：2015年7月31日前将余款共80000元一次缴清。乙方需于本协议签订后三个工作日内一次性向甲方缴交场地使用保证金10000元及商品质量保证金10000元，活动结束后，乙方无违约行为并按甲方要求将场地恢复原状，乙方凭保证金收据办妥退场手续后，甲方于14个工作日内将场地保证金10000元无息退还乙方。在未发现商品质量及服务投诉问题的情况下，撤场之日起60天内将商品保证金10000元无息退还乙方。如乙方未按上述约定时间向甲方缴交促销服务费及场地使用保证金的，本协议不生效。乙方需自行办理户外广场活动行政报批及市政收费手续，若乙方未能办理好相关报批手续的，视作违约。乙方并需于2015年8月20日前向甲方提交行政报批后，方可开展活动，否则视作违约。甲方应对乙方办理此次活动报批进行协助，协助内容包括：活动场地使用证明、提供活动合作有效协议、配合相关政府部门现场检查等。因乙方违约导致活动没有正常开展的，甲方有权收取乙方违约金，违约金金额按照本协议约定的促销服务费金额130000元收取。因甲方单方面原因取消活动的（不可抗力、政府部门批准原因除外），乙方有权向甲方追讨本协议保证金2倍的金额即20000元作为违约补偿。合同并对双方的其他权利义务等进行了约定。
2015年8月6日，传奇公司向广百花都分公司支付了20000元保证金，2015年8月17日，传奇公司向广百花都分公司支付了50000元，广百花都分公司于同日向传奇公司出具了责任承诺书、活动方案及申请。
2015年9月1日，广百花都分公司向传奇公司发送函件，载明因传奇公司未按照协议约定缴费已构成违约，协议约定传奇公司需自行办理户外广场活动行政报批及市政收费手续，并需于2015年8月20日前向广百花都分公司提交报批手续，否则视作违约。因传奇公司违约，按照协议约定，有权追讨剩余的款项80000元，并有权对场地进行重新招商。2015年9月2日，传奇公司向广百花都分公司发函称，传奇公司于2015年8月17日到花都区城市管理局申报活动相关手续，由于政府原因直至9月1日止没能办理相关手续，故余款80000元需要到花都区城市管理局审批手续完成后，办理了相关手续后才能支付。传奇公司已到花都区城市管理局多次申请，但城市管理局无法批准申报。由于政府创文明期间，所有大型活动申请不接纳申报，因为是政府原因造成，不属于人为因素。相关审批需要到9月8日才能申办。所以9月5日无法搭展，无法使用场地。既然贵司追讨传奇公司违约责任，传奇公司会做好相应措施。2015年9月7日，传奇公司向广百花都分公司发函，载明传奇公司于2015年8月17日到花都区城市管理局申报活动相关手续，但由于区政府执法办公室怕引起太多人们聚众引起政府部门慌乱，给政府引起不可预计的安定，所以直至9月7日止没法办理相关手续。鉴于此原因，传奇公司只能与解除合同。传奇公司无法履行合同规定，只能与广百花都分公司终止合同，望广百花都分公司体谅传奇公司实际存在原因，按合同规定将所交款项退还。2015年9月11日，广百花都分公司向传奇公司发函，载明传奇公司的解约已经造成广百花都分公司2015年9月5-27日期间户外广场收益严重受损，传奇公司提出的退款要求广百花都分公司是无法满足的，且按照双方协议约定，广百花都分公司保留追讨余款80000元的权利。
2015年9月5日至2015年9月11日，涉案场地空置无人使用。2015年9月12日，广百花都分公司将涉案场地交付给他人使用。
原审庭审中，关于涉案协议的签订情况，传奇公司称：2015年7月份传奇公司与广百花都分公司就涉案租赁物进行协商，达成一致意见，并草拟了涉案场地使用协议。2015年8月4日双方签订场地使用协议，协议第二条第一款约定，签订时间与履行时间有出入，故在签订协议后双方就支付促销服务费的截止时间约定有过口头变更，变更为在2015年8月17日支付第一笔50000元使用费，第二笔80000元使用费双方并没有达成一致意见，广百花都分公司要求在2015年8月20日前支付，我方要求在行政手续审批下来当天支付。广百花都分公司称：2015年7月双方就涉案租赁物进行协商，达成一致意见，并草拟了涉案场地使用协议。2015年8月4日传奇公司、广百花都分公司双方签订场地使用协议，签订协议当天传奇公司就必须支付50000元，但传奇公司拖延支付50000元，且广百花都分公司要求传奇公司在2015年8月20日前支付第二笔80000元使用费，广百花都分公司不同意传奇公司在行政手续审批下来当天支付第二笔80000元费用，协商过程中传奇公司有一个代理人同意在2015年8月20日前支付第二笔80000元使用费，但传奇公司另一代理人不同意，故到最后传奇公司并没有实际履行第二笔款项的支付。
原审庭审中，对于传奇公司是否向城管提交临时占用申请、何时提交申请、审批手续未能办理的原因等双方各执一词。传奇公司认为其2015年8月17日向城管申请行政审批，因遇到抗战阅兵，花都户外活动不予以审批，2015年9月10日传奇公司向城管申请来又来广场的临时占道，次日通过审批。广百花都分公司认为协议中约定审批是由传奇公司办理，传奇公司以为审批是由广百花都分公司报批，经其向花都城管局和经贸局询问，两局没有明确陈述不审批户外活动，并反映没有收到传奇公司的申请。2015年9月12日广百花都分公司对涉案场地重新招商，但该次招商只使用了协议中的50平方米，传奇公司租赁的是600平方米，由此造成了广百花都分公司的损失。
原审诉讼中，依照传奇公司的申请，原审法院向广州市花都区城市管理局发函调查：传奇公司是否曾向贵局申请对涉案场地的临时占用申请？何时提起申请？贵局是否对该申请予以批准？如未批准，未批准的原因是什么？该局向原审法院复函，称：经查，2015年7月20日至2015年8月20日期间，广州传奇园林绿化装饰工程有限公司并未向我局书面提出过位于广州市花都区龙珠路41号广百新一城花都购物广场南广场的临时占用申请。
原审另查明，广百花都分公司是广百公司的分公司，不具备独立法人资格。
原审法院认为：传奇公司与广百花都分公司签订的《广百新一城花都购物广场场地使用协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律行政法规的强制性规定，合同成立。关于上述协议是否有效，原审法院做如下分析，双方在协议中约定了签订合同即日应付50000元促销服务费，传奇公司未于签订合同即日支付，在超过约定的时间之后，传奇公司仍然于2015年8月17日向广百花都分公司支付了第一期促销服务费50000元，广百花都分公司并未对传奇公司的付款行为提出异议并于当天向传奇公司提供办理临时占道申请的资料。关于第二期促销服务费，双方于诉讼中明确对合同中约定的给付第二期款项的时间做了口头变更但双方并未达成一致意见。传奇公司亦于诉讼中陈述其于2015年8月17日前往城管局申请临时占道，于2015年9月7日向广百花都分公司发函要求解除合同，可见签订合同后传奇公司与广百花都分公司均以实际行为在积极履行涉案合同，因此涉案合同有效，双方均应恪守合同约定。
关于涉案合同履行过程中何方存在违约行为，广百花都分公司已经协助提供了相关的资料，传奇公司未取得政府部门的报批手续，传奇公司称是因抗战阅兵原因未取得报批手续，但传奇公司提交的证据不足以证明其上述陈述，经原审法院向广州市花都区城市管理局发函询问，该局亦未对传奇公司上述陈述予以确认，且合同约定使用涉案场地的期间是2015年9月5日至2015年9月27日，2015年9月10日传奇公司向广州市花都区城市管理局申请了来又来广场的临时占用手续并取得了批准，因此原审法院对传奇公司的上述陈述不予采信。依照传奇公司与广百花都分公司签订的合同，传奇公司未取得涉案场地的报批手续存在违约，应当依照合同约定承担违约责任，依照合同约定，因传奇公司违约，广百花都分公司有权收取传奇公司违约金130000元。因此，广百花都分公司反诉请求传奇公司支付80000元，合理有据，原审法院予以支持，传奇公司请求广百花都分公司返还促销服务费50000元，理据不足，原审法院不予支持。
传奇公司于2015年9月7日向广百花都分公司发函要求解除合同，广百花都分公司于2015年9月12日将涉案场地交付案外人使用，结合传奇公司与广百花都分公司之间信函协商的过程，说明其已同意解除与传奇公司的合同，传奇公司与广百花都分公司之间的合同已经解除，因此，传奇公司请求解除合同，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”依照合同解除的法律后果，传奇公司请求广百公司返还20000元保证金，理据充分，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，于2016年2月1日作出如下判决：一、被告广州市广百股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州传奇园林绿化装饰工程有限公司返还保证金20000元；二、原告广州传奇园林绿化装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告广州市广百股份有限公司花都分公司支付违约金80000元；三、驳回原告广州传奇园林绿化装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元，由原告广州传奇园林绿化装饰工程有限公司负担2454元，由被告广州市广百股份有限公司负担446元。反诉案件受理费900元，由原告广州传奇园林绿化装饰工程有限公司负担。
二审期间，上诉人申请传唤花都区城管大队员工出庭作证，拟证实其曾向城管部门申请场地临时占用手续。但经审核，其要求证实的内容已经由广州市花都区城市管理局在原审中明确函复原审法院。涉及是否向有关管理部门办理申请手续的事实，应以相关部门确认为准。上诉人该传唤申请并不属于二审新证据范畴，本院不予采纳。另外，被上诉人明确其原审主张的8万元场地使用费是基于双方合同约定，上诉人违约应支付违约金共13万元，因前期上诉人已经支付5万元，故此提出该诉讼主张，并明确8万元属于违约金。
经本院审理，确认原审查明事实。
本院认为，双方当事人签订的《广百新一城花都购物广场场地使用协议》，意思表示真实，合法有效，应切实履行。
本案二审主要争议在于协议是否生效以及解除的责任认定。首先，关于协议是否生效问题，上诉人认为依据上述协议第二条，因上诉人未按约定时间向甲方缴促销服务费及场地使用保证金，本协议不生效。对此，双方当事人在诉讼中各有表述。但上诉人该部分上诉理由与其原审中关于此后积极履行向有关管理部门办理申请手续的陈述相悖。经审核，在协议约定时限后，双方行为及来往函件均显示，曾在一段时间内继续协商并履行。结合涉案场地租赁的预订使用的特点，被上诉人关于双方已经通过履行行为改变该条款约定之陈述，更为合理，原审予以采信并无不当。上诉人该部分上诉主张本院不予采纳。关于协议解除的责任问题。原审在结合协议内容及双方当事人行为确认协议效力的基础上，认定上诉人违约并无不当，本院不予赘述。
另外，应当指出，被上诉人原审中场地使用费的诉求与其诉讼中关于违约金的主张并不一致，原审未尽适当释明，虽然原审判决书对于8万元的违约金支付理由的论述，与被上诉人原审诉讼主张实质内容相符，但判项内容与被上诉人诉讼请求并不相应。但考虑原审程序虽有瑕疵但并未影响本案公正判决，判决结果亦符合本案事实，并无不当，可予以维持。
综上，上诉人上诉理据不足，本院不予采纳。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人广州传奇园林绿化装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩志军
审判员 郭东升
审判员 刘 卉
二〇一六年十月十二日
书记员 冯冠豪