湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民一终字第163号
上诉人（原审原告）陈某娇。
上诉人（原审被告）谢某清。
委托代理人颜才知，湖南湘华律师事务所律师。
上诉人陈某娇因与上诉人谢某清离婚纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人陈某娇、上诉人谢某清及其委托代理人颜才知到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，陈某娇与谢某清于1995年经人介绍相识后于同年10月28日在湖南省祁东县民政局登记结婚，1998年5月4日生育女儿谢菲。陈某娇与谢某清婚后感情一般，近年来常为家庭琐事及经济问题发生争吵，导致夫妻关系不和。2013年3月4日，陈某娇以夫妻感情破裂为由起诉要求离婚。2013年4月2日，原审法院驳回陈某娇的诉讼请求，并于同年4月8向双方送达了判决书。之后，双方夫妻关系并未改善。2013年6月29日，陈某娇与谢某清因家庭琐事和收取租金等问题发生纠纷，纠纷过程中陈某娇因身体损害到医院进行门诊治疗，2013年10月24日，陈某娇再次起诉离婚。
另查明，在婚姻关系存续期间，陈某娇与谢某清于2006年12月15日购买位于珠晖区广东路3号面积为18.38平方米房号为1270号和面积为28.33平方米房号为1318号商服用房两处。2007年9月，陈某娇和谢某清就1318号房屋向衡阳市雁峰区信用合作联社借款22万元，该款在2012年9月27日前已经清偿。2009年6月，陈某娇向他人借款13万元，共计花费26.98万元，购买位于珠晖区江东村红星菜园28号红星花苑9栋202室面积为132.42平方米二手住房一套。2009年7月31日，陈某娇与中国银行衡阳分行签订个人住房贷款合同贷款13万元，陈某娇随即用该贷款归还他人借款，该住房贷款期限为180个月，采用等额本息还款法，已还款58个月，自2014年6月份起每月应还款1097.49元，尚有122个月，本息合计133893.78元未归还。此外，陈某娇以其名义在祁东县过水坪镇中心小学有集资款1万元。
原审认为，陈某娇、谢某清原离婚纠纷案经判决不准离婚后，原审法院于2013年4月8日向双方送达了民事判决书，双方均未上诉，故陈某娇本次起诉已经超过六个月，符合法律规定，故对谢某清提出陈某娇本次起诉不是在上诉判决生效满六个月后，请求驳回陈某娇起诉的主张，原审法院不予支持。陈某娇、谢某清虽经人介绍自由恋爱、自愿结婚，但近年前双方因家庭琐事及经济问题经常发生争吵，导致夫妻感情不和。陈某娇曾向原审法院起诉要求离婚，经判决不准予离婚后，夫妻关系并未改善。现陈某娇再次要求离婚，经法院多次调解无效，可视为双方夫妻感情确已破裂，已无和好可能，故对陈某娇要求离婚的诉讼请求，应予支持。双方婚生女儿谢菲已经年满16周岁，明确表示愿意同陈某娇生活，故对陈某娇要求婚生女儿同其生活的诉讼请求予以支持。关于小孩抚养费，谢某清虽然没有固定收入，但对商服用房有一定的租金来源，参照该租金标准，原审认定陈某娇要求谢某清每月负担小孩抚养费1200元的诉讼请求较为合理，应予支持。对于婚后财产中的不动产，陈某娇、谢某清一致确认位于红星花苑9栋202室住房一套价值为40万元，位于珠晖区广东路3号面积为18.38平方米1270号商服用房价值36万元，面积为28.33平方米的1318号商服用房价值44万元，上述不动产价值共计120万元，应由陈某娇、谢某清各分得60万元。对于住房，鉴于是陈某娇以个人名义与银行签订购房贷款合同，贷款也一直是由陈某娇按合同约定负责偿还，故对陈某娇该诉讼请求，应予以支持。对于剩余两套商服用房，因住房归陈某娇所有，故1270号商服用房应归陈某娇，1318号商服用房应归谢某清所有，陈某娇还应补偿谢某清16万元。陈某娇以其名义在祁东县过水坪镇中心小学有集资款1万元，陈某娇应补偿给谢某清5000元。陈某娇、谢某清对2007年起两处商服用房的租金收取情况有争议，陈某娇认为谢某清于2013年收取的10万余元租金应为夫妻共同财产予以分割。谢某清认为2007年至2012年度的租金共有70万余元均由陈某娇收取，应予以分割。原审认为，在离婚纠纷案件中对夫妻共同财产的分割，原则上是对现有财产进行分割，但一方对大额共同财产单独进行处置，应当给予合理说明，否则仍应认定为夫妻共同财产。对于谢某清于2013年收取的10万余元租金，谢某清称该款用于小孩学费、生活费、培训费、资料费、零花钱以及其本人和其母亲的生活开支、人情往来和归还部分外债已经消耗完毕，对此，陈某娇未提供任何证据证明该10万余元目前还存在，故该10万余万不应再认定为夫妻共同财产予以分割。根据双方陈述及提交的证据，不能证实2007年至2012年度的租金全部由陈某娇收取，即使由陈某娇收取，该五年间的租金总额也没有70万元之多，且陈某娇在2007年至2012年间归还了银行借款22万元及利息、支付了近14万元的购房款首付并归带了该住房自2009年初月至今每月的银行按揭贷款，另原审法院依谢某清的申请，在相关银行对陈某娇的现有存款进行了查询，未发现陈某娇有其他存款。故对谢某清要求认定陈某娇收取了70万元租金并予以分割的主张，应不予支持。对于该套住房尚未归还的购房贷款本息
133893.78元，属于夫妻共同债务，应由双方共同偿还。因该住房归陈某娇所有，房贷宜由陈某娇继续按月归还，谢某清向陈某娇支付房贷的一半即66946.89元。对于双方主张的其他债权，因未提交相关证据证实，原审均不予认定。综上，陈某娇需要补偿谢某清98053.11元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第二、三款、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第三十九条第一款、第四十一条之规定，判决：一、准许原告陈某娇与被告谢某清离婚；二、原、被告婚生女儿谢菲由陈某娇直接抚养，谢某清自2014年6月份起每月向陈某娇支付小孩抚养费1200元（该款在每月28日前一次性付清），直至小孩独立生活时止，小孩随原告生活期间，被告有探视的权利，原告有协助义务。三、位于衡阳市珠晖区江东村红星菜园28号红星花苑9栋202室住房一套归原告陈某娇所有，该房现未归还的购房贷款133893.78元，由原告陈某娇负责清偿；位于衡阳市珠晖区广东路3号面积为18.38平方米的1270号商服用房归陈某娇所有，面积为28.33平方米的的1318号商服用房归被告谢某清所有；以原告陈某娇的名义存放在祁东县过水坪填中心小学集资款1万元归原告陈某娇所有。四、原告陈某娇在判决生效后十日内一次性向谢某清支付98053.11元；五、驳回原告陈某娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5300元，由原告陈某娇负担2650元，被告谢某清负担2650元。
宣判后，原审原告陈某娇与原审被告谢某清均不服，向本院提出上诉。陈某娇上诉称：1、谢某清在2013年12月12日原审庭审时承认其收取了租金104600元，其主张该租金已经用完，没有任何证据，原审法院采信不当，该款应作为夫妻共同财产予以分割。2、谢某清对陈某娇有暴力殴打行为，陈某娇提供了多份报警记录及医疗发票，故在分割财产时应照顾无过错方权益，另外分割财产时，应照顾子女和女方权益的原则判决，原审没有做到。请求二审撤销原审判决第四项，限定谢某清在搬出珠晖区红星花苑9栋202室住房时只准带走其个人生活物品。
谢某清上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审没有认定陈某娇在2007年-2012年收取位于珠晖区广东路3号太平洋服装商场1270、1318号门面租金是错误的。2、衡阳市珠晖区红星花苑9栋202室欠银行贷款本金是98057.08元，原审认定贷款本息133893.78元错误。3、2006年，谢某清原工作单位广东东莞福安纺织印染有限公司与谢某清解除劳动合同时，补偿给谢某清130000元，该款由陈某娇保管并支配，原审法院对这些款项的去向没有作认定。4、谢某清和陈某娇婚后添置的大件家具和家电价值数万余元未予分割。5、谢某清和陈某娇还有7.4万元债权在陈某娇之兄陈林峰处，原审未予分割不当。6、谢某清和陈某娇欠谢某清之侄女谢芳20000元应为夫妻共同债务。7、谢某清在2010-2011年间将工资120000余元交给陈某娇，原审未予分配。8、原审判决谢某清每月支付小孩谢菲抚养费1200元直至小孩独立生活是错误的。
针对上诉人陈某娇的上诉，上诉人谢某清答辩称：1、谢某清在2013年收取房租是实，但收取的是2014年的房租，2013年的房租已全部用于家庭开支。2、陈某娇没有任何证据证明谢某清有家庭暴力行为。请求驳回陈某娇的上诉。
针对上诉人谢某清的上诉，上诉人陈某娇答辩称：1、谢某清收取248000元未用于家庭开支和贷款。2、谢某清的劳动补偿130000余元和工资120000元不在陈某娇手上。3、谢某清有能力抚养小孩，如果小孩18岁之后还在校读书，谢某清应该支付抚养费。4、银行贷款的欠款为130000余元这是银行打出来的。5、家具和家电都在红星花苑的房子里，是购买二手房的时候就有的，没有另外支付购置费用。6、陈林峰已经连本带息还清了向其借的欠款。
在本院组织的庭前证据交换期间，上诉人陈某娇提供了十一份证据：证据1、2，报警案件登记表，证据3、谢菲证言，上述三份证据拟共同证明谢某清对陈某娇有家庭暴力行为。证据4、5、6、7谢菲的开支情况，学费发票、证据8、谢菲的短信，以上五份证据拟共同证明谢菲的学费及个人开支情况。证据9、谢菲列的珠晖区红星花苑9栋202室家具、家电清单，拟证明珠晖区红星花苑9栋202室有哪些家具家电。证据10、谢菲证明，证明谢某清2013年下半年所收取的104600元没有用完。证据11、谢某清所收取租金的租赁合同，拟证明谢某清共收取了248800元租金。
上诉人谢某清提供了六份证据：证据1广发银行东莞莲岭支行账户资金流水明细表，拟证明谢某清在广发银行的9111210600000245539号账户在2006年9月4日进账129268.57元，该款被陈某娇支取。证据2、借款合同，拟证明谢某清、陈某娇尚有4000元债权在陈某娇所在学校。证据3、借条，拟证明陈某娇的嫂子赵凤英向陈某娇借款54000元，该款属于夫妻共同债权。证据4、租赁合同，证据5、收条，该两份证据拟共同证明陈某娇将太平洋一楼119-120门面租给全华英，年租金43000元，该款被陈某娇收取，没有分割。证据6、肖某某的承诺条，拟证明陈某娇尚隐瞒9000元夫妻共同财产没有分割。
经过庭审质证，上诉人谢某清对上诉人陈某娇的证据发表质证意见如下：证据1、2、3不能达到陈某娇的证明目的，证据1报警材料是说谢某清打了陈某娇的父亲，证据2是双方起诉离婚后发生的纠纷，派出所也做了调解，与家庭暴力无关。证据3只能证明陈某娇和谢某清总是吵架，不能证明谢某清有家庭暴力行为，且谢菲是未成年人，其监护人是陈某娇，证据可信性小。证据4、5、6、7、8与本案没有关联性，不能达到其证明目的。对证据无异议。证据10不是证据，谢菲作为证人应出庭作证，且谢菲未满十八岁，其无法证明谢某清收取的104600元没有用完。证据11合同是谢某清签的，钱是陈某娇收的。
上诉人陈某娇对上诉人谢某清的证据发表质证意见如下：证据1只能证明取款的明细，不能证明取款人是谁。证据2只能证明陈某娇曾经与学校有借款合同，终止时间是2006年。证据3的欠款已经还了，有银行转账记录。证据4、5的租金是陈某娇收取的，但都用于购房了。证据6中的租金是谢某清收取的，不能达到其证明目的。
本院经审查认为，上诉人陈某娇提供的证据9来源合法，客观真实，应予采信。上诉人陈某娇提供的证据1、2、3、10、11不能达到其证明目的，证据4、5、6、7、8与本案无关联性，本院不予采信。上诉人谢某清提供的证据2、3来源合法，客观真实，应予采信。证据1、4、5不能达到其证明目的，本院不予采信。
在本院组织证据交换期间，上诉人谢某清向本院提出申请，请求法院调取陈某娇的银行账户。
经查，原审法院在审理期间，已经调取了陈某娇的银行账户，其中，陈某娇在中国农业银行的账号为18-287200440000586的定期一本通账户已于2007年7月28日销户；在中国建设银行股份有限公司的账号为2951169980110173244的账户已于2011年8月18日销户，余额为零；在中国邮政储蓄银行股份有限公司的账号为605546011200235752号账户余额为零，605546012209241887号账户内余额为38.68元；在衡阳市农村信用合作社844070000807968896011号账户内余额为86.82元（该账户为工资账户）；在华融湘江银行的账号为83170098000087344号账户内余额为2.54元；在中国银行股份有限公司的账号为00604152008759号账户为偿还银行房屋贷款的账户，账户内没有余额；在中国工商银行股份有限公司没有开户。
经本院组织质证，谢某清认为原审法院调取的上述银行记录没有明细表，不能作为为证据使用。陈某娇认为上述证据在原审法院已经质证，其没有异议。
本院认为原审法院调取上述银行账户来源合法，客观真实，应予采信。
经审理查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，2006年2月21日，过水坪中心小学与陈某娇签订借款合同，向陈某娇借款4000元。2003年12月3日，陈某娇向过水坪中心小学交纳房屋押金1500元。上述两笔款项合计5500元，过水坪中心小学一直未退给陈某娇。
再查明，2006年1月9日，赵凤英向陈某娇借款54000元并出具了借条。
本院认为，陈某娇与谢某清婚姻关系存续期间，因为经济原因，互不信任，乃至吵打，多次起诉离婚，夫妻感情确已经破裂，对于离婚，双方均无异议，故原审判决准予双方离婚并无不当。对于双方有争议的问题，本院作如下评述：1、关于门面租金的问题。陈某娇主张谢某清收取的2013年门面租金应予分割，谢某清主张陈某娇在2007年-2012年收取的门面租金应予分割，但双方均未能提供证据证明其主张的上述金钱现在还实际存在，故对陈某娇、谢某清要求分割门面租金的主张，本院不予支持。2、关于谢某清的补贴和工资的问题。谢某清主张陈某娇领取了其2006年的补贴129268.57元和2011－2012年工资120000余元，上述款项应予分割，因谢某清未提供证据证明上述款项系陈某娇领取，也未能提供证据证明上述款项现在还实际存在，故对其主张，本院不予支持。3、对于共同债权的问题。谢某清主张陈某娇的嫂子赵凤英向陈某娇借款74000元和陈某娇在过水坪小学的借款、押金共计5500元，对于陈某娇在过水坪小学的借款和押金共计5500元，谢某清提供了相关收据，应认定为夫妻共同债权。谢某清提供的赵凤英出具的借条可以证明赵凤英向陈某娇借款54000元，对于该借款，陈某娇虽然主张赵凤英已经还清，但未能提供证据证明其主张，故上述款项亦应为陈某娇、谢某清的夫妻共同债权。故陈某娇和谢某清的共同债权59500元（5500元＋54000元＝59500元），本院予以确认。由于上述债权均在陈某娇名下，故债权归陈某娇取得，陈某娇另补偿给谢某清29750元。4、对于共同债务的问题，谢某清主张其向其侄女谢芳借款20000元用于生活开支，但未提供证据证明其主张，本院不予支持。5、对于家具、家电的问题，谢某清主张在夫妻关系存续期间购买的家具和家电应予分割，但珠晖区红星花园房屋内的家具、家电系购买二手房时所附送的家具、家电，不是双方重新购买的，谢某清也未能提供任何证据证明其在与陈某娇夫妻关系存续期间，购买了家具、家电，故对其主张，本院不予支持。6、关于房屋贷款本息问题，谢某清、陈某娇所购买的房屋，在中国银行股份有限公司办理了15年（180个月）的住房抵押贷款，从中国银行股份有限公司打印出来的欠款本息表中显示，陈某娇尚欠中国银行股份有限公司本息合计133893.78元。谢某清主张，该贷款仅能计算本金，不能计算利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。7、关于小孩抚养费的问题，鉴于陈某娇与谢某清之女谢菲尚未成年，且在学习艺术专业，学费高昂，原审判令谢某清每月支付小孩抚养费1200元至谢菲能独立生活时止并无不当。
综上，原审判决认定事实部分清楚，但对谢某清、陈某娇的共同债权认定不当，本院予以纠正，但本案二审改判系谢某清在二审提供了新证据所致，故不应当认定为是原审法院裁判错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第二、三款、第三十七条第一款、第三十八条第一款、第三十九条第一款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第634号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第634号民事判决第四项；
三、上诉人陈某娇在判决生效后十日内一次性向上诉人谢某清支付127803.11元（29750元＋98053.11元＝127803.11元）；
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5300元，二审案件受理费5300元，由上诉人陈某娇负担5300元，上诉人谢某清负担5300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽娅
审判员 周隽斓
审判员 邓 琳
二〇一四年九月二十八日
书记员 匡光美
校对责任人：周隽斓打印责任人：匡光美
附相关法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条……
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
第三十六条……
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
……
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
……
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
……
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
……
第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……