浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2999号
上诉人（原审原告）梅秋平。
委托代理人陈南。
委托代理人霍晨。
被上诉人（原审被告）陈中天。
委托代理人丁人杰。
被上诉人（原审被告）郑玉高。
上诉人梅秋平为与被上诉人陈中天、郑玉高生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临民初字第710号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：梅秋平系陈中天的雇员，2011年5月27日，梅秋平受陈中天指派到临安市潜川镇海龙村塔山矿区装运火山灰岩矿。梅秋平在矿区装料完成后在车顶盖雨布时，突然矿山山体崩塌，大量高温炽热的火山灰袭向梅秋平，造成梅秋平从车上摔下，全身大面积烧伤。梅秋平受伤后被送往临安市人民医院治疗，后又转院至临安水涛庄中医医院住院治疗，其后，梅秋平又经多家医院治疗，现伤势基本稳定。另查明，梅秋平装料完成后盖雨布的地方离矿山较近，盖雨布时，有挖掘机正在矿山挖掘作业。事故发生时，梅秋平未穿戴安全帽、防护服等装备。梅秋平未取得运输业从业资格证。事故发生后，郑玉高支付给梅秋平20000元，陈中天支付给梅秋平51000元。庭审中，郑玉高自认系矿山的业主。梅秀纭系梅秋平的女儿，2006年4月6日出生。梅木昌系梅秋平的父亲，1946年4月28日出生。吴的香系梅秋平的母亲，1948年8月5日出生。梅木昌、吴的香共育有三个子女。
梅秋平的一审诉讼请求为：请求法院判令陈中天、郑玉高赔偿其各项损失共计374420元（医疗费14904元、误工费72000元、护理费16940元、住院伙食补助费4170元、营养费2520元、交通费6821元、住宿、餐饮费2915元、残疾赔偿金166544.40元、被扶养人生活费25582.70元、44343.30元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2680元）。本案诉讼费用由陈中天、郑玉高承担。
原审法院认为：梅秋平受伤产生的损失，原审法院认定如下：护理费16940元、住院伙食补助费4170元、营养费2520元、鉴定费2680元，有证据证明且计算均符合法律规定，原审法院予以确认。医疗费，梅秋平支付14904元、陈中天、郑玉高支付50000元，原审法院确认为64904元。误工费，根据其伤后误工300日的鉴定意见，原审法院确认为36600元（300日×122元）。交通费、住宿、餐饮费，根据本案实际情况，原审法院酌情确认为2000元。残疾赔偿金，根据其伤后构成九级伤残的鉴定意见，原审法院确认为151404元（37851元×20年×20%）。被扶养人梅秀纭、梅木昌、吴的香的生活费，根据其年龄及抚养人数，原审法院分别确认为11760（11760元×10年×20%÷2人）、9408元（11760元×12年×20%÷3人）、10976元（11760元×14年×20%÷3人）。上述各项合计313362元。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，郑玉高自认系倒塌的矿山业主，其不能证明自己没有过错，故应对梅秋平承担侵权责任。上述法律第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案事故发生时，梅秋平在挖掘机挖掘矿山作业时，装完石料后没有驶离矿山区域就上车盖雨布，且梅秋平未穿戴安全帽、防护服等安全设备，故原审法院认定梅秋平对损害的发生也有过错，可以减轻郑玉高的赔偿责任，根据本案实际情况，原审法院确认郑玉高应当赔偿梅秋平各项损失25万元。另，梅秋平因案涉事故受伤致残，给其精神上造成了痛苦，故原审法院酌情确认郑玉高赔偿精神损害抚慰金为8000元，上述两项合计258000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，梅秋平既可以请求郑玉高承担赔偿责任，也可以请求陈中天承担赔偿责任，故梅秋平要求陈中天、郑玉高共同赔偿的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。陈中天、郑玉高之间的责任分担，可由双方另行处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、郑玉高、陈中天共同赔偿梅秋平各项损失共计258000元，扣除已经支付的71000元，尚应赔偿187000元，该款限判决生效之日起十日内付清。二、驳回梅秋平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4410元，减半收取2205元，由郑玉高、陈中天共同负担，限判决生效之日起三日内交纳。
宣判后，梅秋平、陈中天均不服原审判决，向本院提出上诉。陈中天在本案二审期间，向本院提出撤回上诉申请，本院经审查予以准许。
梅秋平上诉称：一、一审认定上诉人自身负有过错应属错误。第一，被上诉人借火山整治为名，进行非法采矿，安全防范措施不到位，导致矿山山体崩塌，是造成上诉人受伤的直接原因，两被上诉人应承担全部责任；第二，上诉人在矿山区域上车盖雨布也是应被上诉人陈中天的要求，履行其工作义务，且两被上诉人在矿山区域并未摆放不能盖雨布的安全公示牌和其他任何公示，所有装料驾驶员均在矿区上车加盖雨布，被上诉人陈中天也未进行任何阻止，上诉人对此不应承担责任；第三，两被上诉人郑玉高、陈中天作为矿山业主和上诉人梅秋平的雇主，其有责任向在现场的工作人员提供必要的安全帽、防护服等安全设备，本案中上诉人不是故意或者忘记穿戴安全帽、防护服，而是想穿却没得穿，因为被上诉人根本未提供。在一审审理过程中，被上诉人并未提供证据证明自己已给上诉人配备了安全帽、防护服等安全设备，也未能证明已再三要求上诉人穿戴；第四，矿山山体崩塌属于特大危险事故，即使上诉人穿戴了防护服等安全设备也不一定能避免阻止上诉人受到伤害。综前之所述，上诉人对损害的发生并无过错，一审判决认定事实不清，将应由被上诉人承担的未提供安全公示和防护服等责任规避转嫁到上诉人身上，由上诉人承担不应承担的责任，明显有失公正。二、关于上诉人误工费的认定问题。本案中，上诉人受雇于被上诉人陈中天，这是众所周知的实际情况，也是被上诉人不予否认的事实，上诉人平均每月工资7200元，在一审中，上诉人已向法庭提举了工资证明，工资凭据系被上诉人亲手书写，为何一审仅凭被上诉人称有异议就不予采信根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人反驳上诉人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但被上诉人并未对此做任何证明，故上诉人认为一审采信证据有误。三、关于上诉人交通费、住宿费、餐饮费的认定问题。上诉人的交通费、住宿费、餐饮费因事故而引发，均系实际发生，且有正规票据证明，上诉人的诉讼是有理有据的，有关法律及司法解释中均有明确规定，理应获得法律规定的赔偿，但一审法院却不进行核实而随意判定，不符合法律规定。请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人陈中天答辩称：一、一审法院认定上诉人自负20％的过错责任，已经充分保护其利益。根据本案事实，被上诉人认为，上诉人还应承担更大的过错责任。1、被上诉人并不随同上诉人前往事发地装运货物，在事故发生地的现场情况的危险性被上诉人并不知晓，相反，上诉人作为雇员，在事发现场，对当时的客观情况自身应当有清楚的判断，上诉人理应知晓事发现场的危险性，上诉人自身应尽到充分谨慎的注意义务。2、一审法院已查明，上诉人装料完成后，离矿山较近，且事发时有挖掘机正在矿山挖掘作业，很显然，这些情况，当时被上诉人并不清楚，相反上诉人是非常清楚的，上诉人显然没有尽到谨慎、合理的注意义务，最终导致不幸的发生。3、被上诉人认为，上诉人在事发时避险措施不当，也是此次不幸发生的直接原因。事发时，上诉人有充足的判断时间，但是却临危措施采取不当，失去了宝贵的避险时间。4、一审法院已查明，上诉人未取得运输业从业资格证，却未告知被上诉人，其自身具有重大过错。二、对于上诉人提出的误工标准问题，上诉人举证不能，且其提出的7500元／月不符合客观事实，在上诉人无法举证证明的情况下，按照无固定收入的标准即122元／天的标准是完全正确的。被上诉人认为，本次事故上诉人是受害人，同样的，被上诉人也是受害人，被上诉人根本就没有能力承担一审法院的判决结果，综上，请求法院驳回上诉。
被上诉人郑玉高未向本院提交答辩意见。
各方当事人均未向本院提交证据材料。
原审法院查明事实与本院审理认定事实一致。
本院认为：案涉事故是在梅秋平遮盖矿料过程中，因躲避不及崩塌矿体所掀起的火山灰而致伤。因其装载矿料的工作任务系接受陈中天的指派，陈中天未给梅秋平提供必要的安全防护设施设备，故原审法院认定由陈中天作为雇主对梅秋平所受损害承担主要赔偿责任，并无不当。梅秋平在此次事故中受到肢体及精神创伤，应给予充分抚慰赔偿，但其作为多年从事货物运输业务的驾驶员，且在本次事故发生前数月即已在该矿山从事案涉运输事务，对该矿山及装载作业中的危险性有一定的认识，对作业中可能发生的危险事件也应有一定的判断及避险能力，应积极避免或减少灾害事件发生时所造成的损害，原审法院根据本案实际判令其自负相应比例的过错责任，尚属妥当。陈中天及郑玉高对原审法院认定的责任主体身份及赔偿责任未提出异议，本院亦予以确认。原审法院根据上诉人的工作行业以及其未能提供连续稳定工资收入的情形，按122元／天的标准予以认定，并无不当。对交通、住宿、餐饮费用的认定，符合本案实际，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4048元，由梅秋平负担3000元（本院准予免交），由陈中天负担1048元。陈中天于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 王 琳