山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1223号
上诉人（原审原告）曹厚宁，男，1983年1月26日出生，汉族，济南市公安消防支队槐荫区大队文职，住济南市。
委托代理人戚宪利，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东圣翰财贸职业学院，住所地济南市。
法定代表人刘广耀，校长。
委托代理人刘艳萍、胡乃松，均系山东北方永丰律师事务所律师。
第三人济南市公安消防支队槐荫区大队，住所地济南市。
负责人于永良，教导员。
上诉人曹厚宁、上诉人山东圣翰财贸职业学院因与第三人济南市公安消防支队槐荫区大队劳动合同纠纷一案，均不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：曹厚宁20**年5月进入山东圣翰财贸职业学院工作，签订就业协议书，2006年8月正式入职，曹厚宁月工资2531元。2013年2月曹厚宁被山东圣翰财贸职业学院委派到济南市公安消防支队槐荫区大队工作。2013年2月至2013年9月山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁发放了工资，2013年8月份山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁发放工资1362元，山东圣翰财贸职业学院主张8月份为暑假，只发基本工资，但并未提交证据予以证实。2013年9月至10月间山东圣翰财贸职业学院工作人员曾与曹厚宁就工作问题进行谈话。山东圣翰财贸职业学院主张曹厚宁不同意回山东圣翰财贸职业学院工作，劳动关系自2013年10月份解除，但并未提交证据予以证实。山东圣翰财贸职业学院未向曹厚宁出具过辞退手续，曹厚宁也未向山东圣翰财贸职业学院提出过解除劳动合同，2013年10月份起山东圣翰财贸职业学院未再向曹厚宁发放工资及缴纳社会保险。曹厚宁主张劳动关系至2014年5月份解除。2014年6月曹厚宁与济南市公安消防支队槐荫区大队建立劳动关系。曹厚宁向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动合同；山东圣翰财贸职业学院为曹厚宁办理档案、社会保险关系及住房公积金关系的转移手续；山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁支付拖欠工资21417元（月平均工资2531元，2013年8月份拖欠半个月工资，2013年10月至2014年5月未付）；山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁支付拖欠工资期间的社会保险和住房公积金11808元（个人缴纳481元，山东圣翰财贸职业学院缴纳995元，合计1476元）；山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁支付经济补偿金40496元（月平均工资2531元，曹厚宁工作8年）。该仲裁委员会经审理，于2014年12月25日作出济长劳人仲案字（2014）第115号裁决书，裁决：山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁支付2013年8月份半个月的工资1265.5元；依法驳回曹厚宁关于支付社会保险和公积金的请求；曹厚宁的其他各项请求不予支持。曹厚宁对于裁决书有异议，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：曹厚宁20**年5月进入山东圣翰财贸职业学院工作，双方确立了劳动关系，曹厚宁的合法权益应当受到法律的保护。曹厚宁自2013年2月被山东圣翰财贸职业学院委派到济南市公安消防支队槐荫区大队工作，曹厚宁虽在济南市公安消防支队槐荫区大队工作，但系基于山东圣翰财贸职业学院的委派，2013年9月份之前的工资、社会保险仍由山东圣翰财贸职业学院负责，委派期间双方之间仍存在劳动关系。山东圣翰财贸职业学院主张曹厚宁20**年10月份不同意回山东圣翰财贸职业学院工作，劳动关系自2013年10月份解除，但并未提交证据予以证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，山东圣翰财贸职业学院应当在解除劳动合同时向曹厚宁出具解除劳动合同的证明，而山东圣翰财贸职业学院没有证据证明其向曹厚宁出具了解除劳动合同的证明。2014年5月份曹厚宁申请仲裁，以山东圣翰财贸职业学院未及时足额支付劳动报酬为由，要求解除劳动关系。且2014年6月起曹厚宁与济南市公安消防支队槐荫区大队建立劳动关系，曹厚宁未再给山东圣翰财贸职业学院提供劳动，双方劳动关系已实际解除。对曹厚宁主张解除劳动合同的诉讼请求，原审法院予以确认。山东圣翰财贸职业学院主张2013年10月份即解除了劳动合同关系的抗辩理由不成立，双方自2006年5月至2014年5月仍存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，山东圣翰财贸职业学院应当支付曹厚宁20**年10月至2014年5月的工资20248元（2531元／月×8个月），2013年8月份山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁支付1362元，山东圣翰财贸职业学院主张8月份只发基本工资，但并未提交证据予以证实，其主张不成立。山东圣翰财贸职业学院应补发8月份工资1169元。关于曹厚宁要求山东圣翰财贸职业学院支付经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该条规定适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形。本案中，山东圣翰财贸职业学院拖欠曹厚宁工资，曹厚宁在2014年5月要求解除劳动关系，以后没有在山东圣翰财贸职业学院工作，曹厚宁的行为视为单方与山东圣翰财贸职业学院解除劳动关系。故曹厚宁要求山东圣翰财贸职业学院支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告曹厚宁与被告山东圣翰财贸职业学院于2014年6月1日解除劳动关系；二、被告山东圣翰财贸职业学院于本判决生效之日起10日内支付原告曹厚宁工资21417元；三、驳回原告曹厚宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东圣翰财贸职业学院承担。
上诉人曹厚宁不服原审判决上诉称：曹厚宁与山东圣翰财贸职业学院自2006年5月至2014年5月存在劳动合同关系，山东圣翰财贸职业学院未依法及时足额支付曹厚宁20**年8月以及2013年10月至2014年5月的劳动报酬，曹厚宁于2014年5月主张解除劳动合同，原审判决认定上述事实清楚。但原审法院未适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定判决山东圣翰财贸职业学院支付8个月工资的经济补偿金，系适用法律错误。请求撤销原审判决第三项，依法改判山东圣翰财贸职业学院支付曹厚宁经济补偿金20248元，一、二审诉讼费用由山东圣翰财贸职业学院承担。
上诉人山东圣翰财贸职业学院答辩称：曹厚宁原审时未主张经济补偿金，而是要求支付经济赔偿金，已被原审法院依法驳回，现二审阶段变更诉求，不符合法律规定，请求二审法院依法驳回其诉求。
上诉人山东圣翰财贸职业学院不服原审判决上诉称：1.原审法院采信第三人济南市公安消防支队槐荫区大队的书面陈述，认定曹厚宁系山东圣翰财贸职业学院委派到济南市公安消防支队槐荫区大队工作，系认定事实错误。曹厚宁不是山东圣翰财贸职业学院委派，山东圣翰财贸职业学院与济南市公安消防支队槐荫区大队不存在隶属关系或工作上的联系，曹厚宁与济南市公安消防支队槐荫区大队也未提供任何证据证明。自2013年2月曹厚宁由济南市公安消防支队槐荫区大队实际用工，曹厚宁的工资理应由济南市公安消防支队槐荫区大队支付。济南市公安消防支队槐荫区大队的陈述系摆脱自己应该承担的法律责任，且济南市公安消防支队槐荫区大队与曹厚宁有法律上的利害关系，其陈述不能作为认定事实的依据。2.因2013年曹厚宁偶尔也回山东圣翰财贸职业学院图书馆工作，所以山东圣翰财贸职业学院保留其职位并正常发放工资。直至2013年10月山东圣翰财贸职业学院找曹厚宁谈话要求其回山东圣翰财贸职业学院正常上班，曹厚宁没有同意，之后也未回山东圣翰财贸职业学院上班，因此山东圣翰财贸职业学院不应当支付2013年10月以后的工资。3.2013年8月是山东圣翰财贸职业学院放暑假期间，员工只发放基本工资，并已实际向曹厚宁发放，因此不应当再向曹厚宁发放工资。4.原审判决认定曹厚宁月工资有误，从曹厚宁提供的工资发放银行流水可以看出曹厚宁的月工资为2431元。综上，请求撤销原判，驳回曹厚宁的的诉讼请求。
上诉人曹厚宁答辩称：原审判决认定事实清楚。1.原审判决是基于劳动仲裁时查明的事实、原审时查明的事实以及第三人济南市公安消防支队槐荫区大队对客观事实的陈述作出的，不仅仅是采信了济南市公安消防支队槐荫区大队的陈述；2.山东圣翰财贸职业学院暑假支付一半的工资没有提交相关证据证明；3.关于曹厚宁月工资数额以及2013年10月双方是否就回学院上班进行过沟通的问题，在劳动仲裁时已经查明，山东圣翰财贸职业学院并没有对劳动仲裁裁决书提起诉讼，等于其认可劳动仲裁时查明的事实。
第三人济南市公安消防支队槐荫区大队书面陈述：原审判决认定事实清楚。曹厚宁自2013年2月被其原用人单位山东圣翰财贸职业学院安排至济南市公安消防支队槐荫区大队工作，一直工作至2014年5月。期间曹厚宁与山东圣翰财贸职业学院均未就工作变化问题与济南市公安消防支队槐荫区大队进行过沟通。2014年6月曹厚宁与济南市公安消防支队槐荫区大队建立劳动关系。对于委派的事实，济南市公安消防支队槐荫区大队原审中已向法院陈述，该事实清楚。请求二审法院在上述事实基础上作出公正判决。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月26日向山东圣翰财贸职业学院法定代表人刘某某调查，刘某某陈述“我们和槐荫消防需要工作上的配合，抽调曹厚宁去槐荫消防做一些文书上的工作”。
本院认为：关于曹厚宁自2013年2月在第三人济南市公安消防支队槐荫区大队工作的问题，鉴于济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月26日向山东圣翰财贸职业学院法定代表人刘某某调查时，刘某某陈述因山东圣翰财贸职业学院与济南市公安消防支队槐荫区大队工作配合的需要，抽调曹厚宁去济南市公安消防支队槐荫区大队工作，且2013年2月至9月期间山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁发放了工资、缴纳了社会保险，因此上述事实足以认定自2013年2月山东圣翰财贸职业学院委派曹厚宁到济南市公安消防支队槐荫区大队工作的事实。山东圣翰财贸职业学院主张2013年10月学院领导要求曹厚宁回学院工作，但是曹厚宁没有回学院工作，双方的劳动合同自此解除。但是山东圣翰财贸职业学院没有提交证据证明解除劳动合同的事实，且济南市公安消防支队槐荫区大队陈述自2013年2月至2014年5月期间曹厚宁系山东圣翰财贸职业学院安排至济南市公安消防支队槐荫区大队工作，山东圣翰财贸职业学院主张的于2013年10月与曹厚宁解除劳动合同未通知济南市公安消防支队槐荫区大队。因此在曹厚宁自2013年10月至2014年5月仍然在济南市公安消防支队槐荫区大队工作的情况下不能认定双方的劳动合同已经解除。鉴于山东圣翰财贸职业学院未向曹厚宁发放2013年10月至2014年5月的工资，未给曹厚宁缴纳该期间的社会保险，曹厚宁以此为由申请劳动仲裁要求解除其与山东圣翰财贸职业学院的劳动合同，符合法律规定，至此双方的劳动合同解除。因此原审判决曹厚宁与山东圣翰财贸职业学院的劳动合同于2014年6月1日解除并无不当，本院予以维持。鉴于山东圣翰财贸职业学院与曹厚宁在2013年10月至2014年5月期间存在劳动关系，山东圣翰财贸职业学院亦应当向曹厚宁支付该期间的工资。山东圣翰财贸职业学院主张2013年8月学院放暑假期间应当向员工发放基本工资，但是未提交证据证明该主张符合法律规定，因此山东圣翰财贸职业学院应当向曹厚宁补发2013年8月欠发的工资。原审判决山东圣翰财贸职业学院向曹厚宁支付工资共计21417元并无不当，本院予以维持。关于曹厚宁月工资数额2531元，原审时曹厚宁提交的工资银行卡账户对账单载明的正常月工资数额2013年4月工资为2971元、2013年5月工资为2451元，2013年6月工资为2431元，2013年7月工资为2431元，2013年9月工资为2431元，经计算曹厚宁的月平均工资为2543元，现曹厚宁按月工资2531元主张，原审判决按该数额认定月工资数额并无不当，本院予以确认。关于曹厚宁上诉主张山东圣翰财贸职业学院应当支付经济补偿金的问题，本院认为，曹厚宁在劳动仲裁时主张的是经济补偿金40496元，原审起诉时主张的是经济赔偿金40496元，并且依据的法律规定均是《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第八十七条，可见曹厚宁主张的是用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的经济赔偿金。鉴于曹厚宁未能证明山东圣翰财贸职业学院存在违法解除或者终止劳动合同的情形，原审判决驳回曹厚宁的该项诉讼请求并无不当。但是山东圣翰财贸职业学院存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费的情形，上述情形符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，曹厚宁亦是以该理由申请劳动仲裁，曹厚宁在上诉时亦要求山东圣翰财贸职业学院支付经济补偿金，为减少当事人诉累，对于曹厚宁要求山东圣翰财贸职业学院支付经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。根据曹厚宁月工资数额以及工作年限，曹厚宁主张的经济补偿金数额20248元正确，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市长清区人民法院（2015）长民初字第324号民事判决第一项、第二项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市长清区人民法院（2015）长民初字第324号民事判决第三项；
三、上诉人山东圣翰财贸职业学院于本判决生效之日起10日内向上诉人曹厚宁支付解除劳动合同经济补偿金20248元；
四、驳回上诉人曹厚宁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人曹厚宁负担10元，由上诉人山东圣翰财贸职业学院负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年十一月九日
书 记 员 朱 茜