河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终32号
上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。
法定代表人：汪文忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙桂梅，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐文斌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廊坊果岭湾房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道29号建业大厦1512室。
法定代表人：戚兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾玉峰，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：廊坊市泽汇投资咨询有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道29号建业大厦1512室。
法定代表人：吴学杰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：北京盛泽东方教育投资管理有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北郊农场办公楼820室。
法定代表人：邢彦博，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨海军，该公司员工。
上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）与被上诉人廊坊果岭湾房地产开发有限公司（以下简称果岭湾公司）、廊坊市泽汇投资咨询有限公司（以下简称泽汇公司）、北京盛泽东方教育投资管理有限公司（以下简称盛泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，廊坊市中级人民法院于2016年10月25日作出（2014）廊民三初字第34号民事判决，中铁公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人孙桂梅、徐文斌，被上诉人果岭湾公司的委托诉讼代理人贾玉峰，被上诉人盛泽公司的委托诉讼代理人杨海军到庭参加诉讼。被上诉人泽汇公司经本院合法，未到庭。本案现已审理终结。
中铁公司不服一审判决，上诉请求：1、依法裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案中，当事人存在九项与诉讼请求有关的争议事实未查清，分别为：（一）与措施费计价（脚手架、模板）相关的施工方案：一审法院未对本次争议施工方案予以明确，系遗漏关键事实，导致无法通过施工方案调整措施费，应当发回重审。（二）临水、临电设施的维护人工费（即过程维护费），在该项费用必然发生的情况下，对于具体数额，一审法院既不委托鉴定机构予以确认，亦不对维护人数和工作时间予以查明，系遗漏关键事实，应当发回重审。（三）已拆除的一期工程临电设备的电缆折旧费（临设工程拆除材料折旧费），一审法院未查明临电设备拆除材料的种类、数量以及折旧费的产生情况、计算方式，应当发回重审。（四）一期工程未开工的停窝工费、教育配套1#、3#楼窝工费，一审法院未查明停窝工发生的具体情况，遗漏重要事实，应当发回重审。（五）退场人员遣散及材料机械违约费，一审未对该费用的发生情况予以查明，应当发回重审。（六）已进场材料物资进出场运费，一审未对该费用的发生情况予以查明，应当发回重审。（七）办公家具、食堂设备费：一审未对该费用的发生情况予以查明，应当发回重审。（八）施工现场及生活区内施工单位的所有物料、自有设备、两台塔吊的退场时间，该时间关系到《解约及退场协议》中约定的甲方应支付466万元的支付时间和违约金起算点，一审法院未予查明，应发回重审。一审法院在处理诉讼双方的争议问题时，没有查明合同的实际履行情况及相关事实，而是委托鉴定机构代为查明，以鉴代审，鉴定机构在鉴定意见书第一章第5条《纠纷项目相关情况》中查明了部分履行情况，并指出“……配套的部分设备已进场，施工人员及管理人员部分到位，”但一审法院却未就上述事实进行查明并予以确认，整个判决书缺乏对上述争议事实的查明情况，显然系对基本事实认定不清，缺乏裁判基础，故应当按照《民诉法》第170条第三项规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。二、一审法院事实认定有误。（一）关于人工费的计价依据：一审法院未尊重双方当事人的《解约及退场协议》约定，同时违背195号文件的精神和合同法的规定，判决认定以195号文件规定的单价计算人工费系认定有误。理由如下：1、《解约及退场协议》否定了《施工协议》关于双方争议事项的计价方式。2、《解约及退场协议》明确了调价方式为按照市场信息价进行调整，该约定符合195号文件的精神。3、《解约及退场协议》明确了调价方式为按照市场信息价进行调整，该约定与合同法关于价格问题的规定一致。（二）关于措施费（脚手架、模板）的计价依据，一审法院未尊重双方当事人的《解约及退场协议》约定，认定有误，理由如下：1、《解约及退场协议》否定了《施工协议》关于双方争议事实的计价方式。2、《解约及退场协议》明确了调价方式为按照施工方案进行调整，鉴定机构表示无计算依据，该说法显然违背事实。（三）对于鉴定机构无法确定造价的项目（上诉人主张的直接损失）一审法院无视客观损失的存在，完全不支持该项诉讼请求，系认定错误。综上，一审在认定双方争议焦点问题时，未查明事实并参考鉴定结论予以认定，而是完全依赖鉴定报告意见：鉴定机构对人工费列出了两种计算方式，同时越权对其中一种方式作出了法律解读，一审法院在未予以说明的情况下，直接采纳鉴定机构的错误意见；鉴定机构就“措施费按照施工方案进行调整”表示无法计算，同时表示另有无法计算部分项目（金额达93949583.75元），一审法院既不另行委托第三方机构予以计算，也不通过法庭调查予以查明并作出认定，而是直接驳回无法计算的全部诉讼请求，上述行为仍系以鉴代审，应予以纠正。三、一审法院利息、违约金认定有误。1、一审法院以起诉日作为违约金的起算定，计算有误，根据约定，被上诉人应在上诉人将设备及塔吊等设备退场完毕后3天内支付466万元，逾期应当支付违约金。但一审法院并未在判决书中查明上述物品退场时间，导致违约金起算日不明；退一步讲，即使未按照设备退场日起算违约金，也应当按照上诉人撤场日（一审法院认定为2013年10月28日）起算466万元涉及的违约金，故一审法院按照起诉日起算该部分违约金，且未区分两部分违约金的性质和计算基数，系认定错误。2、一审法院认定上诉人的全部损失为利息损失，据此否定约定违约金计算方式并重新确定违约金计算方式，系认定错误。根据查明的事实，上诉人存在停窝工等多方面的损失，损失争议金额为9394958.75元，金额虽有争议，但损失确实存在无疑。一审法院忽视上述损失，据此酌减违约金，实际侵害了上诉人的合法权益，无视协议双方的约定。损失虽然缺乏准确的计算依据，但违约金的约定可以成为上述损失的救济方式。一审法院明知损失存在的情况下，既不支持上诉人的损失主张，又以不存在利息以外的损失为由否定违约金的约定，认定不当，应予纠正。3、一审法院调整违约金有误。一审法院没有“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，无视本案的争议事实而直接按银行同期贷款利率的130%计算违约金，系认定事实有误，适用法律错误，调整违约金有误。四、一审法院适用法律错误。1、上诉人已经就损失的客观存在予以证明，并提出损失数额主张，相应的举证责任应由被上诉人承担。2、本案尚未满足适用举证责任的情况，一审中我方已举证证明我方已按照正常施工标准安排进场人员，而被上诉人无证据予以反驳的情况下，法院仍以我方未尽到举证责任为由驳回我方诉求，系适用举证规则不当。3、本案对上诉人主张损失数额的确定不宜适用举证责任。本案基本事实清楚，损失客观存在，只是损失数额尚无法确定，不属于举证责任的适用范围。对此，上诉人首先主张该数额是可以结合相关证据予以推定的，退一步讲，既使无法明确损失数额，一审法院在确定有损失发生的情况下，完全不支持上诉人一审的索赔主张，违反法律规定的公平原则。五、一审法院判决结果，违背了法律规定的公平原则，双方在计算相关费用时产生的争议金额共分两类：1、按照《解约及退场协议》对工程费用进行调整的费用；2、上诉人因延期开工，合同解除引起的直接损失。上述两项费用，鉴定机构持保守态度，均以无法计算等理由不出具鉴定结论，法院在鉴定机构表示无法出具鉴定意见的情况下，未考虑协议约定的价格调整，未考虑客观已经存在的损失，对上述争议完全不予认定，只支持无争议部分费用，违背《解约及退场协议》订立的初衷，明显将此次合同未履行的不利后果全部由无过错的上诉人承担，显失公平。
泽汇公司提交书面答辩意见称，一、一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见进行判决是正确的。1、泽汇公司认为鉴定结论认定中铁公司所施工的工程总造价为人民币15375249元客观真实的反映了实际情况。2、鉴定结论中，关于不能确定的9394958.75元部分，其计算依据均没有监理单位、建设单位的签字确认，也没有其他任何有证明力的证据支持，同时中铁公司上报的用工数量、单价明显违背常理，有些费用如：办公家具和食堂设备费用都包含在各项管理费中根本就不属于工程造价中单独计算的内容，过程维护费也包含在临时设施费或管理费中，其它几项鉴定意见中无法确定的项目，也没有有效的证据材料，按照计价规定，应认定为无效，不能成为法院认定事实的依据。3、一审法院没有采信鉴定意见书中第五项特殊说明是正确的。鉴定意见书中第五项特殊说明：“按照2012年第4-6期造价信息劳务市场人工指导价，人工费调整与本鉴定可确定的造价结论意见差额为3600573元，如果考虑造价信息劳务市场人工指导价按10小时工作折算，人工费调整额为2343792元，以上人工费调整供法院参考”。首先，此项说明适用依所错误，本合同采用预算定额计价方式确定合同价，合同中的人工费计算只能采用河北省工程建设造价管理站或者廊坊市工程建设造价管理站发布的人工费指导价，不能使用劳务市场的人工指导价，二者在性质上有本质的区别，在价格上有巨大的差距。劳务市场人工指导价只能用于劳务分包合同参考依据，不能用于预算定额的参考依据。建筑市场综合用工指导价才是预算定额的配套价格。其次，泽汇公司认为《解约及退场协议》是无效的，《解约及退场协议》的签约主体是果岭湾公司、泽汇公司和中铁公司，果岭湾公司、泽汇公司未经盛泽东方公司授权的情况下对东方教育公司与中铁公司签订的《一期总包工程施工协议》约定的工程价款结算事宜及中铁公司退场事宜进行了处分，属无权处分，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，《解约及退场协议》是无效协议。因此，一审法院没有采信鉴定意见书中第五项特殊说明是正确的。4、一审庭审中，鉴定机构针对上诉人提出的异议逐一答复并做了解释说明，答复理由有理有据，符合法律规定。综上，鉴定结论中可确定的15375249元客观真实反映了中铁公司已施工工程的造价金额，对于鉴定结论的其他内容，中铁公司未能提供相应的证据证明，不能成为法院认定事实的依据。二、一审法院对利息、违约金的认定是正确的。1、中铁公司主张的拖欠工程款的利息没有依据，泽汇公司是否拖欠中铁公司的工程款以及拖欠工程款的金额尚不确定，因此中铁公司以尚不确定的债权为基数计算利息，是错误的。2、一审法院以中铁公司的起诉日作为违约金的起算点，泽汇公司认为过早，违约金应从司法鉴定机构作出鉴定报告后开始计算，因为违约金应从确定欠款金额后开始计算。3、一审法院依据《合同法解释二》第29条的规定，对违约金予以调整是正确的。（1）《解约及退场协议》中约定的违约责任双方不对等，中铁公司违约的，违约金计算方式为已付工程款金额的1%；果岭湾公司、泽汇公司逾期支付工程款，每延迟1日，违约金为应付约定工程金额的1%，该违约条款显失公平。（2）中铁公司的实际损失为利息损失，《解约及退场协议》中约定果岭湾公司、泽汇公司逾期支付工程款，每延迟1日，违约金为应付约定工程金额的1%，违约金约定过分高于实际损失。一审法院对违约金予以调整是正确的。（3）泽汇公司认为《解约及退场协议》无效，因此违约条款亦无效。4、中铁公司同时主张违约金和利息没有法律依据。
果岭湾公司同意泽汇公司的答辩意见。同时认为一审程序合法。
盛泽公司同意泽汇公司的答辩意见。同时认为，对于中铁公司提出的16份函件，盛泽公司并不认可，一审质证时，盛泽公司只是认可函件的首页，但对函件的内容不认可。
中铁公司向一审法院起诉请求：1、确认2013年5月6日签订的《解约及退场协议》有效；2、依法判令果岭湾公司和泽汇公司按约定支付拖欠工程款共计22686771.92元；3、依法判令果岭湾公司和泽汇公司向中铁公司支付拖欠工程款自2012年11月15日至实际支付之日止的利息，现暂计算至2014年7月31日，为人民币1908713.74元；4、依法判令果岭湾公司和泽汇公司支付违约金人民币2889200元；以上三项合计金额人民币27484685.66元；5、依法判令果岭湾公司和泽汇公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中中铁公司增加诉讼请求：请求确认2013年5月6日中铁公司与果岭湾公司、泽汇公司签订的《解约及退场协议》有效；变更诉讼请求为：果岭湾公司、泽汇公司、盛泽公司共同承担给付责任。
一审法院查明，2012年6月18日，盛泽公司与中铁公司签订了一期总包工程《施工协议》，约定将盛泽公司一期施工总承包工程发包给中铁公司承建。该工程位于廊坊市××区，建筑面积15万平方米，承包方式为包工包料；工程取费按河北省2008定额工程规定相应取费（各单体楼号分别取费），总价让利2%；人工费执行冀建质（2012）195号文件。协议签订后中铁公司开始进场施工。果岭湾公司分别于2012年10月8日向中铁公司支付工程款200万元，2012年12月12日向中铁公司支付工程款200万元。
2013年5月6日，果岭湾公司、泽汇公司（甲方，下同）与中铁公司（乙方，下同），就2012年6月18日盛泽公司与中铁公司签订的一期总包工程《施工协议》，签订了《解约及退场协议》，该协议确认甲方已向乙方支付400万元；现场临时设施费用双方确认的无争议的部分金额为461万元（详见附件，即《双方确认金额及争议金额汇总表》，下同）；教育配套1#、3#楼施工图预算双方确认无争议部分金额为7555166元（详见附件）；现场签证费用双方确认无争议部分金额为496513元（详见附件》）。并约定本协议签署并履行完成后原《施工协议》解除，剩余部分金额按一下节点进行支付：由甲方向乙方支付400万元，同时乙方将生活区板房交于甲方。施工现场及生活区内乙方的所有物料、乙方自有设备全部撤出现场，原安装的2台塔吊由乙方负责拆除并运出现场；乙方将上述物料、设备及塔吊退场完毕后3天内，甲方向乙方支付466万元；经过双方成立专门的结算小组，在7天时间内对争议项内容进行核对销项。没有消除的争议项，双方共同委托由双方共同认可的第三方咨询机构按照实际发生的原则进行核对，双方约定此项工作的完成时限为30天；在双方共同认可的第三方咨询机构核对完成后7天内，甲方将剩余款项一次性支付给乙方。同时，乙方一次性将教育配套1#楼、3#楼相关技术资料移交于甲方。协议还约定，甲乙双方应严格执行本协议条款，如果甲方未能按约定时间支付本协议约定的工程款，须承担违约责任，向乙方支付违约金，每延迟1天（日历天）违约金为应付本协议约定工程款金额的1%；如乙方在收到本协议约定的工程款后未能及时履行相应约定事宜，乙方承担违约责任，承担违约金为相应条款已付工程款金额的1%；以上违约金在双方确认的最终结算金额基础上进行增加或扣减。针对争议项（详见附件）的解决，以原协议为基础，按照2008河北定额计取，并根据施工方案及廊坊市工程造价信息进行调整。其他不需要计算工程量的有关费用以2008河北定额为基础，结合现场实际发生双方商定。对争议项双方无法达成一致的，由双方共同委托共同认可的第三方咨询机构确定后，由甲乙双方单位签字盖章后作为本协议的附件。甲乙双方退场结算事宜以本协议约定条款为主，与其他协议有不一致的地方，按本协议执行。协议最后注明，本协议须甲乙双方及原协议签署单位“北京盛泽东方教育投资管理有限公司”三方签字盖章，加盖骑缝章。盛泽公司代理人田罗宁在协议上签字并加盖了该公司印章。
协议签订后，泽汇公司于2013年5月27日向中铁公司支付400万元工程款，同日中铁公司将工人生活区板房交于果岭湾公司、泽汇公司。施工现场及工人生活区内乙方的所有物料、自有设备已全部撤出现场，原安装的两台塔吊已拆除并运出现场。2013年10月28日，中铁公司将项目部办公区及食堂板房交于果岭湾公司、泽汇公司。至此，中铁公司按《解约及退场协议》要求退场完毕。
诉讼过程中，依中铁公司的申请，原审法院追加盛泽公司作为本案被告参加诉讼；中铁公司申请对涉案工程进行造价鉴定，原审法院认为中铁公司的申请事项确属专门性问题，遂于2015年5月4日委托中国人民建设银行河北省分行（以下简称鉴定机构）对涉案工程进行造价鉴定。2016年7月29日鉴定机构出具了《盛泽花园一期工程及廊坊国际学校一期工程工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定结论为：(一)可确定的造价合计15375249元；（二）无法确定部分项目的造价合计9394958.75元。特殊说明，按照2012年第4-6期造价信息劳务市场人工指导价人工费调整与本鉴定可确定的造价结论意见差额为3600573元，如果考虑造价信息劳务市场人工指导价按10小时工作折算，人工费调整额为2343792元。
中铁公司对鉴定意见书面提出异议称，一、《解约及退场协议》已将《施工协议》的“工程取费按河北省2008定额工程规定相应取费（各单位楼号分别取费），总价让利2%，人工费执行冀建质（2012）195号文件”，变更为“按照2008河北定额计取，并根据施工方案及廊坊市工程造价信息进行调整”，鉴定意见中仍然将原《施工协议》作为计价依据属于明显错误。上述计价原则人工费差异3600573元，措施费差异2027595.09元。工程造价鉴定的依据应当是《解约及退场协议》中约定的“2008定额+施工方案+廊坊市工程造价信息”，计价依据错误，应予补充或者重新鉴定。二、《解约及退场协议》第三条第1款已经明确约定“按照2008河北定额计取，并根据施工方案及廊坊市工程造价信息进行调整”。在本案造价鉴定过程中，中铁公司已经提交经工程监理单位审核、确认并盖章的施工方案，上述施工方案中明确注明，本工程脚手架及模板为满铺。根据工程图纸以及现场勘查情况，结合本工程的结构形式以及层高特点，本工程脚手架及模板不存在重复利用的可能，只能一次摊销。在庭审过程中，造价鉴定单位认可其仅根据定额，对工程措施费按照多次摊销的情况进行了取费，而并未考虑施工方案中及现场施工中模板和脚手架一次摊销的实际情况，故此，造价鉴定单位对于本案措施费的鉴定造价属于明显错误，应当依法予以纠正。中铁公司申请对本工程措施费差异2027595.09元进行补充鉴定。三、关于无法确定部分造价9394958.75元应当另行委托其他鉴定单位进行补充鉴定。造价鉴定意见书中所谓的“无法确定部分”，实际上是指涉案工程由于被告原因无法正常开工，给中铁公司造成的直接经济损失。中铁公司在2016年8月26日，本案庭审中提交的《造价鉴定异议书》以及《造价鉴定分析对比表》中，已经详细阐述对上述无法确定部分的异议意见。在本案造价鉴定听证会中，原审法院司法技术处也明确要求造价鉴定单位，根据本项目中铁公司实际施工规模、施工时间等因素，判断本项目实际需要配置的项目部组成人员及施工时间，并结合市场平均价格，对项目未能正常开工给中铁公司造成的直接经济损失进行专业评估，并出具相应金额供法院审理参考，但是遗憾的是，造价鉴定单位并未按照上述要求进行司法鉴定工作。中铁公司申请对无法确定部分造价9394958.75元另行委托其他鉴定单位进行补充鉴定。四、关于解约与退场协议约定的违约金比例问题原告认为，《解约与退场协议》合法有效，双方在协议中约定的违约责任条款正是基于中铁公司被迫退场，大量分包分供商集体逼债，中铁公司不得不付出高额成本以解决分包分供商款项拖欠，特别是现场大量农民工工资拖欠问题，双方才在协议中约定1%/天的违约金，也是协议各方对被告不按照合同约定付款，将给中铁公司造成的损失进行了初步估算，经慎重商讨后确定的违约金比例。故此，本案中违约金比例不应适用合同法司法解释（二）的相关规定。如果被告认为协议中约定的违约金过分高于原告的实际损失，其应当对约定的违约金标准过分高于原告的实际损失承担举证责任，如其无法举证证明原告的实际损失过分低于约定的违约金标准，则应当按照双方约定条款执行。
果岭湾公司、泽汇公司对鉴定意见书面提出异议称，一、鉴定结论中，关于不能确定的9394958.75元部分，其计算依据均没有监理单位、建设单位的签字确认，也没有其他任何有证明力的证据支持，同时中铁公司上报的用工数量、单价明显违背常理，有些费用如办公家具和食堂设备费用都包含在各项管理费中，根本就不属于工程造价中单独计算的内容；过程维护费都包含在临时设施费或者管理费中。其它几项鉴定意见中无法确定的项目，没有有效的证据材料，按照计价规定，应认定为无效，不能成为法院认定事实的依据。二、原《施工协议》第八条第3款约定：“总价让利2%”，本次鉴定结论没有考虑此项约定。原《施工协议》至今仍有效，此部分让利，请法院裁判时予以认定。三、确定的造价15375249元中临时措施费重复计算。按照定额计价规则计算出来的造价组成中包含了各项临时措施费，但是本次工程和一般工程的不同之处是各项临时工程费、措施费，包括办公用房、生活用房、临时道路、临时水、临时电等各项设施均单独计价，因此原来采用定额计算出来的造价中，关于临时设施费等费用存在重复计算的问题，同时现场的各种临时设施的造价组成中再次记取了临时设施费用等。四、鉴定意见书中第五项特殊说明。“按照2012年第4-6期造价信息劳务市场人工指导价，人工费调整与本鉴定可确定的造价结论意见差额为3600573元，如果考虑造价信息劳务市场人工指导价按10小时工作折算，人工费调整额为2343792元，以上人工费调整供法院参考”。此项说明中适用依据错误，本合同采用预算定额计价方式确定合同价，合同中的人工费计算只能采用河北省工程建设造价管理站或者廊坊市工程建设造价管理站发布的人工费指导价，不能使用劳务市场的人工指导价，二者在性质上有本质的区别，在价格上有巨大的差距。劳务市场人工指导价只能用于劳务分包合同参考依据，不能用于预算定额的参考依据。建筑市场综合用工指导价才是预算定额的配套价格。五、鉴定报告中关于施工单位移交的部分设施损坏的费用未扣除，此部分内容证据见双方签字的中铁退场生活区损坏项目确认单（被告已提交）。
针对各方庭前提交的书面异议，庭审中鉴定机构逐一答复并做了解释说明：
一、关于鉴定依据的异议。1、《解约及退场协议》第三条第1款针对争议事项专门约定，以原协议为基础，按照2008河北定额计取，并根据施工方案及廊坊市工程造价信息进行调整。在《解约及退场协议》中，未发现“原协议无效”的约定。2、关于冀建质(2012)195号文的执行问题。根据河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》要求，对河北省现行建设工程计价依据中的综合用工单价进行调整。河北省当时计价依据即为2008河北定额，该文件为河北省2008定额的政策性调整文件，是2008河北定额的补充文件，应与2008河北定额合并执行。3、冀建质(2012)195号文第七条规定，本次综合用工单价调整后仍不能满足实际工程需要的，承、发包双方可以参照当地人工市场指导价或根据市场行情在合同中进行约定，而《解约及退场协议》未对综合用工单价调整进行明确约定。2008定额分析出的工日为综合用工，按一类二类三类划分，廊坊市造价管理与信息的劳务市场人工指导价格按建筑、装饰、安装、市政等不同工种划分为高级工、中级工和普通工，两者概念不同，不能混为一谈。综上，鉴定机构认为：本案执行的《解约及退场协议》未对原《施工协议》进行否定，河北省当时计价依据为2008河北定额，“冀建质(2012)195号文”为河北省2008定额的政策性调整文件，是2008河北定额的补充文件，应与2008河北定额一起执行，协议各方约定按2008河北定额执行，即应执行“冀建质(2012)195号文”；同时，签约各方未明确人工费调整因素，按2008河北定额分析出的人工工日为综合用工工日，与廊坊市造价管理与信息的劳务市场人工指导价格工种概念不同，不能按廊坊市造价管理与信息的劳务市场人工指导价格调整人工费。
二、关于措施费差价。本工程依据合同要求根据2008河北定额计算措施费，模板工程按模板施工方案套用相关定额，脚手架工程根据2008定额综合脚手架项目计取，与施工方案无矛盾；如果模板及脚手架按一次摊销计取，鉴定机构无计算依据。
三、关于无法确定部分项目。本案涉及无法确定部分项目为非正常发生项目，无市场可比性，现场已消失，没有计算依据，当事人争议较大无法达成妥协，鉴定机构依据现有条件无法做出准确判断。
四、关于违约金比例不属于鉴定机构答复范围。
五、关于可确定部分造价中临时措施费重复计算问题。2008河北定额临设设施费包含在安全文明施工费中，在双方确认的金额中，安全文明施工费已全额计取。因此，在鉴定计算书中鉴定机构按双方确认的金额，全额计算的安全文明施工费；根据2008定额规定，临时设施费为安全文明施工费的一部分，定额中未给定临时设施费取费比例或在安全文明施工费中的占比，按河北省建设厅发布的冀建质【2008】396号文件，2008河北定额由河北省建设工程造价管理总站负责管理和解释，单独计算临时设施费，需报请河北省工程建设造价管理总站出具临时设施费取费标准。
六、关于总价让利2%。在原《施工包协议》中约定总价让利2%，但本工程合同履行未完成，在《解约及退场协议》中未对此项约定，是否让利2%由法院裁定。
七、关于无法确定部分项目的造价结论意见。根据我国《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）第9.4.4条第二款规定，当鉴定项目中有一部分事实不清、证据不足或依据缺乏，且当事人争议较大无法达成妥协，工程造价咨询企业依据现有条件无法做出准确判断时，工程造价咨询企业可提交无法确定部分项目的造价结论意见。本案无法确定的部分项目均为在工程进行中发生但计算依据缺乏且当事人争议较大无法达成妥协项目。
八、关于施工单位移交的部分设施损坏的费用未扣除项，鉴定机构未见此项签证内容。
原审另查明，盛泽公司于2014年4月24日，就《解约及退场协议》的效力问题，向广阳区人民法院提起诉讼，广阳区人民法院于2014年5月20日作出（2014）广民初字第681号民事裁定书，裁定驳回了盛泽公司的起诉。盛泽公司不服，上诉于廊坊市中级人民法院，廊坊市中级人民法院于2014年7月22日作出（2014）廊民终字第222号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。果岭湾公司、泽汇公司于2013年5月4日出具法人委托书，授权盖军光作为本公司的代理人，代理本公司与中铁公司签署《解约及退场协议》；盛泽公司于2013年5月4日出具法人委托书，授权田罗宁作为本公司的代理人，代理本公司与中铁公司签署《解约及退场协议》。中铁公司于2014年4月20日将原委托诉讼代理人黄栋变更为孙桂梅，2014年11月12日将原委托诉讼代理人孙桂梅变更为郭珩。果岭湾公司、泽汇公司于2014年4月1日撤销了对齐瑞霞的授权委托；果岭湾公司于2016年7月7日法定代表人变更为戚兵；盛泽公司于2016年8月23日撤销了对孙鹏飞的授权委托。
原审法院认为，各方对《解约及退场协议》真实性没有异议，各方争议的焦点是：1、《解约及退场协议》的效力；2、应支付工程款的金额及支付主体；3、利息、违约金如何计算。
关于《解约及退场协议》的效力问题。果岭湾公司、泽汇公司与中铁公司签订的《解约及退场协议》,是双方的真实意表示。原《施工协议》方盛泽公司委托代理人田罗宁在协议上签字并加盖了印章，表明对《解约及退场协议》及签署主体的实质性认可。该协议应认定合法有效，双方均有义务认真履行。虽然果岭湾公司、泽汇公司不是原《施工协议》签约方，但其自愿代原签约方盛泽公司，与中铁公司处理原《施工协议》的解除事宜，并承担解约后的权利义务，是合同双方当事人意思自治的体现，在不损害国家、集体或者第三人利益，不违背公序良俗，不违反法律规定的情况下，其民事行为不得任意自行否定。果岭湾公司、泽汇公司应对自己的行为承担相应的责任。其实，在原《施工协议》签订的一开始，果岭湾公司、泽汇公司就实际参与了该协议的履行，并且果岭湾公司在《解约及退场协议》签订前，就已给付中铁公司工程款400万元，这些事实从各方认可的证据中可以证实。中铁公司正是基于对果岭湾公司、泽汇公司行为的信任和认可，才在盛泽公司的参与下达成了《解约及退场协议》。《解约及退场协议》签订后，泽汇公司又给付中铁公司工程款400万元，证明其对该协议认可并已实际履行。故此，无论盛泽公司与果岭湾公司、泽汇公司是否有委托受权，对协议内容是否认可，均不能成为对抗《解约及退场协议》效力的抗辩理由。
二、关于应支付工程款的金额及支付主体。依中铁公司的申请，原审法院委托鉴定机构对工程价款进行了鉴定，鉴定机构的鉴定意见客观真实，应予以采信。针对各方对鉴定意见提出的异议，庭审中进行了质证，鉴定机构逐一答复并做了解释说明，答复理由正确，应予以确认。中铁公司主张的过程维护费、临设工程拆除材料折旧费、盛泽花城一期未能开工的窝工、停工费、教育配套1#、3#楼窝工费、退场人员遣散及材料机械违约费、已进场材料物资进出场运费、办公家具、食堂设备费，即鉴定意见书中无法确定部分项目造价9394958.75元，此部分款项因《解约及退场协议》没有明确约定，就中铁公司提供的现有证据不足以证明其发生的确切数额，对其主张不予支持。果岭湾公司、泽汇公司主张依原《施工协议》工程总价款应让利2%，因《解约及退场协议》对原《施工协议》结算方法做了变更，原《施工协议》结算条款已不再适用，对被告的主张不予支持。
关于工程款支付的主体问题。果岭湾公司、泽汇公司是《解约及退场协议》的责任主体，理应是工程款的支付主体。盛泽公司在《解约及退场协议》上签字盖章，且原《施工协议》系由其所签，在《解约及退场协议》不能完全履行的情况下，其有不可推卸的责任，亦应成为支付工程款的责任主体。
关于利息、违约金如何计算问题。《解约及退场协议》约定，甲方未能按约定时间支付本协议约定的工程款，须承担违约责任，向乙方支付违约金，每延迟1天（日历天）违约金为应付本协议约定工程款金额的1%。原审法院认为，违约金约定过高，且各被告抗辩应予调整，其抗辩理由成立，原审法院予以支持。根据相关法律规定，调整幅度以不超过实际损失金额的百分之三十为宜。实际上，果岭湾公司、泽汇公司没有按《解约及退场协议》给付工程款，给中铁公司造成的只是利息的损失。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可约定高于实际损失的违约金。但从《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严历惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此对双方约定的违约金应予以调整，本院认为调整为欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计付为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，判决如下：一、廊坊果岭湾房地产开发有限公司、廊坊市泽汇投资咨询有限公司、北京盛泽东方教育投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付中铁建设集团有限公司工程款7375249元（15375249元-8000000元=7375249元）；二、廊坊果岭湾房地产开发有限公司、廊坊市泽汇投资咨询有限公司、北京盛泽东方教育投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付中铁建设集团有限公司违约金及利息，金额以7375249元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算，自2014年1月15日（起诉之日）起至本判决确定的履行之日止；三、驳回中铁建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费179223元，由中铁建设集团有限公司负担131130元；由廊坊果岭湾房地产开发有限公司、廊坊市泽汇投资咨询有限公司、北京盛泽东方教育投资管理有限公司负担48093元。保全费5000元，由中铁建设集团有限公司负担3658元；由廊坊果岭湾房地产开发有限公司、廊坊市泽汇投资咨询有限公司、北京盛泽东方教育投资管理有限公司负担1342元;涉案工程造价鉴定费250000元，由中铁建设集团有限公司负担125000元；由廊坊果岭湾房地产开发有限公司、廊坊市泽汇投资咨询有限公司、北京盛泽东方教育投资管理有限公司负担125000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁公司向法庭提交了中铁公司工资发放明细表、记账凭证、工资总表、工资流水单、劳务分包协议、保安协议、结算协议，证明2012年8月至2013年8月期间，参与本案的中铁公司员工的工资发放情况，以此佐证中铁公司在本案工程施工期间管理费的停工损失。果岭湾公司和盛泽公司对中铁公司二审提交的上述证据质证认为：1、中铁公司没有证据证明果岭湾公司和盛泽公司存在违约行为，也不能证明具体损失金额，中铁公司没有证据证明具体停工、窝工的时间。2、中铁公司提交的劳动合同和社保缴费记录，明确载明了上述人员在北京分公司不同的56个项目中工作，不能证明这些人就在盛泽花园项目工作。3、中铁公司提交的社保缴费基数工资与工资发放表庆发工资数额相差甚远。4、中铁公司提供的大部分人员的劳动合同起始时间和终止时间都远远早和晚于本案的工程的施工期限。5、对中铁公司提交的各劳务分包协议、保安协议、结算协议等协议真实性、关联性不认可，上述协议不能证明停窝工的损失情况及过程维护费的损失。6、《解约及退场协议》节选，双方确认金额及争议金额汇总表，不能证明过程维护费的损失和临设工程拆除材料折旧费的损失。
二审庭审中，鉴定单位中国人民建设银行河北分行出庭接受了各方当事人的质询，中铁公司申请专家证人出庭作证，专家证人对鉴定报告中部分专业性问题提出意见。
一、关于中铁公司上诉提出的模板、脚手架措施费问题。鉴定机构答复称，关于措施费，鉴定机构是按照河北省造价规定进行计取，鉴定机构计算时执行的是河北省定额，所以鉴定机构计算模板、脚手架是按照定额套取，鉴定机构无权改变。河北省定额是按照社会平均水平制定的，模板使用了几次，在计取工程造价时都是按照定额套取的。按鉴定机构的理解实际上就是为了提高施工管理水平和材料质量，摊销4次是平均数，平时的造价鉴定中都是按照定额计取的。专家证人认为在进行工程项目造价咨询服务时，工程模板在双方都同意的情况下可以套用一次摊销，在造价鉴定时会根据条件资料描述的工程情况，直接调整定额消耗量。
二、关于上诉人提出的9394958.75元无法计算部分项目的工程量，鉴定机构答复意见同鉴定一审鉴定异议的回复。专家证人认为，对于这部分费用通常的做法是对事实的认定，可以从专业、经验、同类工程、类似情况去询问合理范围。如拆除的折旧费，双方没有认可的折旧系数，鉴定机构可以通过询问、调研得出参考值。对于管理人员人数，一般会根据经验、调研测算出一个数据或范围，会写明依据，以上都是根据造价咨询规范估算。
三、关于人工费调整的问题。鉴定机构称，定额的综合单价与廊坊市的劳务市场价是两个不同的体系，就此问题，在鉴定过程中咨询了河北省造价站和廊坊市造价站，造价站的答复是如果对人工费按当地的劳务市场指导价进行调整，合同中应该有特别的约定，如果没有，就按照河北省定额计取。专家证人认为人工费的计算首先要按照合同。《退场及解除协议》明确约定以原协议为基础，人工费就是按照廊坊市造价信息计取。这就是从合同约定来确定。冀建质195号文第五条也约定了按合同约定执行，第七条约定了发包双方可以根据市场价或市场行情计价。工日的约定就是8个小时，不存在高低的问题。双方签订此条款就是为了补偿。关于人工费调整的问题，果岭湾公司和盛泽公司认为，定额人工单价和劳务市场人工单价是两个完全不同的体系，廊坊市造价信息有对应的适用价格，就是半年发布一次的各市建筑市场综合用工指导价格，这个价格半年发布一次，是定额配套使用的价格。
二审庭审中，中铁公司申请证人严某、鲍某、孟某、王某出庭作证，证明本案一期工程存在停窝工的情况；模板没有发生周转，应一次性摊销；临水、临电维护工作人员的数量和工作时间。盛泽公司对上述证人证言质证认为，1、中铁公司二审开庭中申请证人出庭作证，违反了民诉法的规定，法院不应采信；2、证人与中铁公司之间有利害关系；3、证人也证明了既使存在停工、窝工的情况下，也仅是支付补助，另外证人也证明了逾期的原因是施工难度大，是技术原因造成的。果岭湾公司对证人证言质证认为，证人鲍某证明1号楼和3号楼模板是满铺，但本案争议的焦点为是否摊销，其证明与本案争点无关。另外，证人也都提到了在临设维护过程中是为前方施工提供服务，提供的服务都已经包含在已完工程量内。
二审期间，法院委托一审鉴定机构中国人民建设银行河北省分行，对人工费按河北省造价站颁布的各期建筑市场综合用工指导价进行调整，测算结果较《盛泽花园一期工程及廊坊国际学校一期工程造价鉴定意见书》可确定造价15375249元高出172717元；对模板和脚手架措施费按一次摊销予以计取，测算结果1#、3#楼模板措施费和脚手架措施费较《盛泽花园一期工程及廊坊国际学校一期工程造价鉴定意见书》中造价合计调增1664976元。
另查明，《解约及退场协议》后附《双方确认金额及争议金额汇总表》、各项费用计算明细表，上述材料为一整册文件，该整册文件中《解约及退场协议》落款部分有果岭湾公司、泽汇公司、盛泽公司、中铁公司盖章，该册文件顶部和右侧有果岭湾公司、泽汇公司、盛泽公司、中铁公司加盖骑缝印章。《双方确认金额及争议金额汇总表》第二大项“整体临设费用差异”备注2载明“撤走材料折旧费：差异212936元，其中建设单位未加已计取的折旧92750元，造成差异增大”；备注3载明“临水、临电维护人工费：差异307800元。水电技术工人各6人，三班倒。12人/天×30天/月=3420工日，150元/工日”。
还查明，果岭湾公司、泽汇公司（甲方）与中铁公司签订的《交接单》载明：2013年10月28日，中铁公司将项目部办公区及食堂板房交于果岭湾公司、泽汇公司。此次交接后，整个现场临时设施已全部交付给甲方。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本案二审争议焦点是：1、案涉工程的造价问题；2、关于停工损失问题3、关于工程款利息及违约金的问题。
关于案涉工程的造价问题。中铁公司对鉴定报告中的具体问题提出了异议，并申请专家证人出庭。鉴定人员二审期间也出庭接受了质询，就当事人提出的问题逐一进行解释说明。结合庭审查明的情况，本院认为，1、关于模板和脚手架措施费应按何种标准计取。鉴定机构按照河北省08定额计取，河北省定额是按照社会平均水平制定的，模板使用了几次，在计取工程造价时都是按照定额套取的，按照定额计取措施费符合建筑行业计价规范和施工的实际情况，且中铁申请的专家证人亦认为，如果措施费一次摊销需要双方在合同中确认，而本案各方在《解约及退场协议》中并未对此明确约定，中铁公司认为应将脚手架和模板一次摊销计取定额，依据不充分，本院不予支持。2、关于人工费调整的问题。定额中规定的综合单价与各地的劳务市场价分属不同体系，定额中的综合单价规定的一类工、二类工、三类工反映的是整个建筑行为对人工费计取的平均标准，而劳务市场规定的电工、瓦工、油工等具体的工种，反映的是不同工种的市场价格，双方如果在合同中约定按照劳务市场人工指导价计取人工费应当在约定中特别说明，而《解约及退场协议》第三条第一项约定“以原协议为基础，按照2008河北定额计取，并根据施工方案及廊坊市工程造价信息进行调整”。从该条约定中并不能得出双方约定按照廊坊当地劳务市场人工指导价调整人工费的意思表示。对人工费按河北省造价站颁布的各期建筑市场综合用工指导价进行调整较为公平合理，根据鉴定机构按照各期建筑市场综合用工指导价进行调整后，人工费较原造价结论高出172717元。中铁公司上诉主张按照当地劳务市场人工指导价调整的请求不予支持。3、关于中铁公司主张无法确定部分项目的造价9394958.75元。除二项停窝工损失（盛泽花城一期未能开工的窝工、停工费用7588388.94元；教育配套1#、3#楼窝工费34426.35元；）外，其他包括：（一）过程维护费909330.5元；（二）临设工程拆除材料折旧费314323.78元；（三）退场人员遣散及材料机械违约费用54809.8元；（四）已进场材料物资进出场运费124796.88元；（五）办公家具、食堂设备费用368882.5元。关于第一项过程维护费，《双方确认金额及争议金额汇总表》第二大项“整体临设费用差异”备注3载明“临水、临电维护人工费：差异307800元。水电技术工人各6人，三班倒。12人/天×30天/月=3420工日，150元/工日”。中铁公司称该维护费用签订解约及退场协议时施工方主张的金额为909330.50元，双方在协议中明确差异金额为307800元，对剩余的部分没有争议，鉴定时未予认定。果岭湾公司和盛泽公司认为，双方在争议项内注明的内容说明双方对此问题有争议，不能作为果岭湾公司、盛泽公司和泽汇公司认可该项费用的意思表示。本院认为，该份《双方确认金额及争议金额汇总表》作为《解约及退场协议》的附件，在该整册文件的顶部和侧部均有各单位的签章，从该备注的内容分析，可以得出果岭湾公司、盛泽公司和泽汇公司认为临水、临电过程维护费用差异为307800元的意思表示，该册文件后附的费用明细表载明的临水、临电过程维护费共计909330.5元，故临水、临电过程维护费各方没有争议的金额为601530.5元。关于第二项临设工程拆除材料折旧费，《双方确认金额及争议金额汇总表》第二大项“整体临设费用差异”备注2载明“撤走材料折旧费：差异212936元，其中建设单位未加已计取的折旧92750元，造成差异增大”；可以证明双方没有争议的金额为92750元。对于其余3项费用《双方确认金额及争议金额汇总表》中没有双方确认的内容。综上，关于无法确定部分项目的造价，除过程维护费用601530.5元、临设工程拆除材料折旧费92750元各方在《解约及退场协议》中确认外，其余的费用没有各方的确认，鉴定机构无法对该部分的造价进行鉴定，中铁公司提供的证据也不足以证明其他项目发生的确切数额，故除两项各方确认的费用外，其他的费用不予支持。
关于停、窝工损失的问题。各方在《双方确认金额及争议金额汇总表》中列明了现场管理费用及住宅部分延迟增加费用，但并未形成一致意见，表明停窝工损失确实存在，工程停工后，中铁公司进行现场看护，对产生的必要的看护、维护费用应予支持。虽中铁公司提交了工资发放明细表、记账凭证、工资总表、工资流水单、劳务分包协议、保安协议、结算协议等证据，但上述证据不能证实工资总表上所列管理人员、劳务人员和保安人员实际进行了管理和维护，且其提交的上述人员数量明显偏高，与工程实际现状亦不相符。因此，中铁公司提交的上述证据不足以认定是为涉案工程管理和维护而实际支出的费用。综合考虑工程的现状和本案实际情况，本院酌定按中铁公司主张的二项停窝工费用(盛泽花城一期未能开工的窝工、停工费用7588388.94元；教育配套1#、3#楼窝工费34426.35元；)的10％即762281.53计取为宜。
综上，本院对工程价款的数额予以调整。涉案工程的工程造价应在15375249元的基础上增加人工费调增172717元、过程维护费601530.5元、临设工程拆除材料折旧费92750元，停','2018-09-24
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