重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7569号
上诉人（原审原告）：钱俊生
被上诉人（原审被告）：周垠
上诉人钱俊生因与被上诉人周垠建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第02355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
钱俊生上诉请求：1.发回重审或改判被上诉人支付上诉人出渣费用760742.98元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：1.一审法院以双方未能提供完整的原始凭证证明用油量及金额，只能依据双方合同的约定及结算明细中双方无争议的出渣量、运距进行计算，结合重庆铂码造价咨询有限公司鉴定柴油费用为1219677.61元，于是对《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》中的柴油扣款100万元予以确认，只支持上诉人60742.98元，造成上诉人巨额亏损，这是错误的，不符合客观事实。2.100万元柴油扣款是被上诉人向川九公司项目部报送结算明细，就应有相应的领料单据予以支持，须提交给法庭来证明100万元的真实性，如不能提交，法院应认定提交证据证明30余万元的真实性。不能因为被上诉人不能举示就可以申请鉴定，川九公司是一家正规的公司，不可能做账没有凭证。上诉人现有领料单266张与加油明细表、领用柴油汇总表是相对应的，足以证明上诉人实际柴油用量为42844升，油款321330元。3.重庆铂码造价咨询有限公司司法鉴定意见书，法院也认为鉴定机构依据定额计算并不能确定上诉人的实际柴油用量，上诉人认为该鉴定书运距计算不真实，上诉人在法庭调查时陈述按12.5元单价计算的出渣款并不全是倒在3公里之外，其中能加工成石料的是倒在石料加工厂，不足3公里，重庆铂码造价咨询有限公司全按3公里外计算显然不符合客观事实，得出的计价结果自然也不真实，同时计价金额也不相符合，双方认可7.5元/升，鉴定机构却是按8.91元/千克计算，结果不客观不真实。4.从成本来计算，上诉人工程车及驾驶员投资费用为170万元，出渣费用合计1877310.98元，如油费为100万元，上诉人应得款为877310.98元，上诉人净亏80余万元，出卖车辆可弥补部分亏损外也是净亏几十万元，事实上川九公司按合同与被上诉人进行了结算，一分没少，被上诉人与上诉人结算时却不按实际用油量扣费，直接按100万元油费结算，被上诉人明知上诉人出渣有远有近，有用的石头经川九公司项目部安排拖到料场，不足3公里，这是被上诉人知道的，并没有改变出渣结算方式，所以被上诉人在结算时排除洞口及搅拌站倒渣的其余均按12.5元计算，这才是上诉人承接该项目的利润来源。5.一审法院未查清费用，未查清基本事实，就适用相应法律是错误的。
被上诉人周垠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
周垠向一审法院起诉请求：1、周垠支付钱俊生出渣费用760742.98元；2、本案诉讼费由周垠承担。
一审法院认定事实：2011年12月30日，周垠与钱俊生签订《摩围山隧道出渣承包协议》，约定将重庆彭水川九摩围山隧道进口左线出渣工程、车辆运输洞渣一项承包给钱俊生，约定出渣运输单价为洞口及搅拌站倒渣按每立方8.3元计算，距3公里处渣场倒渣原则统一按每立方12.5元计算，约定出渣方量的计算，其中油料供应条款中约定柴油在项目部油库加油，其数量金额在月进度款中扣除。2013年9月28日，周垠出具《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》，载明了各分项工程出渣方量，出渣计量合计1877310.98元，项目部柴油扣款1000000元，已付款816568元，余额60742.98元。
2011年12月5日，重庆揽胜建筑劳务公司与重庆揽胜建筑劳务公司彭水摩围山隧道工程队（蒋伟）签订《内部承包协议书》，约定由重庆揽胜建筑劳务公司彭水摩围山隧道工程队承包彭水摩围山隧道进口端左洞工程。工程内容包括洞身土石方运输出渣等，并约定了工程单价。2011年11月6日，蒋伟出具《授权书》，授权周垠就该工程项目中的土石方运输出渣劳务对外进行分包，并负责与相关单位、人员接洽、签订合同。
2013年10月20日，《重庆川九公司摩围山项目部出渣运输工程结算支付表》载明，摩围山隧道左线进口工程完成工程量2868370.84元，柴油扣款1301023.49元，应支付款1567347.35元。支付表中《蒋伟施工队出渣运输结算书》载明工程单价为开挖运输900m内每立方16元，开挖运输900m外每立方20元。《彭水项目部柴油领用量汇总表》载明工程长度1799.001，柴油用量170068，单价7.65，领用量合计1301023.49。
2016年6月21日，重庆铂码工程咨询有限公司出具如下鉴定意见：1、本鉴定项目的柴油消耗量为136888.62kg；2、本鉴定项目的柴油费用为1219677.61元。
庭审中，双方认可，钱俊生提交的181张领料单上载明的柴油总量为27716升，单价按当时市场价格7.5元计算，有近20万元。因领料单有部分丢失，钱俊生自认柴油扣款金额30万元。
一审法院认为，双方诉争的《摩围山隧道出渣承包协议》中约定周垠将彭水摩围山出渣工程承包给钱俊生，并约定了工程单价、计量方式，故本案实为建设工程分包合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于周垠与钱俊生均为个人，不具备建筑资质，故该合同无效。现钱俊生主张参照合同约定支付剩余工程价款，一审法院予以支持。周垠辩称其为履行职务行为，不应承担给付工程款义务，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为周垠起诉的，人民法院应当依法受理。”《摩围山隧道出渣承包协议》系周垠与钱俊生签订，钱俊生作为实际施工人可以向合同相对人、分包人周垠主张权利，故一审法院对周垠该抗辩理由不予采信。
《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》载明结算的双方为川九施工队结算人与出渣车队负责人，在川九施工队结算人处有周垠的签字，出渣车队负责人处空白，周垠辩称该结算明细不具备结算形式，为其向项目部报送的拟稿，但一审法院认为，结算明细中载明了结算的双方当事人，周垠作为一方当事人在结算明细中签字，并认可其签字的真实性，该结算明细可视为周垠与钱俊生之间就出渣工程进行的结算。现钱俊生依据该结算明细主张周垠给付工程款，但对其中项目部柴油扣款部分予以否认，认为并未实际产生100万元柴油款，仅认可30万元，并提供了181张领料单予以印证，但其亦自认该单据并不完整。周垠称该100万元柴油扣款是钱俊生与川九项目部经结算后确认的金额。一审法院认为钱俊生提交结算明细主张周垠支付余欠出渣款，但否认结算明细中柴油扣款，亦未举示完整的领料单证明实际柴油扣款，周垠申请就柴油扣款按照双方合同约定的出渣量、运距、单价进行司法鉴定，符合法律规定。一审法院依法委托重庆铂码造价咨询有限公司对该柴油用量进行司法鉴定，重庆铂码造价咨询有限公司出具鉴定意见为柴油费用1219677.61元。虽然鉴定机构依据定额计算并不能确定钱俊生的实际柴油用量，但在双方均无法提供完整的原始凭证的前提下，只能依据双方合同的约定及结算明细中双方无争议的出渣量、运距进行计算。因结算明细系钱俊生举示，周垠在结算明细上签字确认，该结算明细中载明的柴油扣款为100万元，结合鉴定机构的鉴定结论，一审法院对《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》中的柴油扣款100万元予以确认。由于周垠对该结算明细的真实性并无异议，故其应当按照该结算明细中载明的余欠款项60742.98元向钱俊生支付出渣款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条判决如下：一、周垠于本判决生效之日起10日内向钱俊生支付工程款60742.98元；二、驳回钱俊生的其他诉讼请求。案件受理费11407元，由钱俊生负担10000元，由周垠负担1407（此款已由钱俊生垫付，周垠于本判决生效之日起10日内付给钱俊生），鉴定费30000元，由周垠负担10000元，由钱俊生负担20000元（此款已由周垠垫付，钱俊生于本判决生效之日起10日内付给周垠）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人钱俊生提交了如下证据：领料单266张（含一审举示的181张）、田军领用柴油汇总表、蒋伟施工队领用柴油明细、生产领料序时簿，上述证据证实从2011年12月至2013年1月钱俊生加柴油共计42844升，按双方认可的7.5元/升计算，应扣油款为321330元。被上诉人质证认为，上诉人提交的所有证据不能作为新证据，也不认可其真实性、关联性，不能达到上诉人的证明目的，首先不是被上诉人出具的上述证据，也不是双方的决算单或表，也不是川九公司与对方的决算单或表，没有川九项目部的印章或能证明是川九项目部人员的签字，且在一审中川九公司对上诉人称是川九公司出具的票据的真实性不予认可，其中生产领料序时簿上显示的最后记录时间为2013年，签字时间确是2012年，如果不存在造假，也能进一步说明证据本身不严谨、不真实、不客观。
本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人钱俊生到双方约定的项目部加油的柴油量及具体金额是多少。本院评析如下：上诉人钱俊生与被上诉人周垠签订《摩围山隧道出渣承包协议》，其中油料供应条款中约定柴油在项目部油库加油，其数量金额在月进度款中扣除。上诉人在一审中举示的《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》载明结算的双方为川九施工队结算人与出渣车队负责人，在川九施工队结算人处有周垠的签字，出渣车队负责人处空白，上诉人依据该结算明细主张被上诉人给付工程款，但对结算明细中项目部柴油扣款100万元予以否认，上诉人在一审中提交了181张领料单证实有近20万元油款，并陈述因领料单有部分丢失、自认柴油扣款金额30万元，在二审中补充提交了相关的领料单证实柴油扣款应为321330元，被上诉人对此予以否认。在一审中周垠申请对柴油扣款按照双方合同约定的出渣量、运距、单价进行司法鉴定，鉴于双方对柴油扣款争议较大且均无法提供完整的原始凭证，一审法院依据双方合同的约定及结算明细中双方无争议的出渣量、运距进行鉴定并无不当。上诉人称按12.5元单价计算的出渣并不全是倒在3公里处的渣场，其中能加工成石料的是倒在石料加工厂不足3公里，重庆铂码造价咨询有限公司全按3公里计算显然不符合客观事实，但上诉人没有举示相应证据证实其倒渣地点不足3公里，且与上诉人认可的《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》中距3公里处渣场倒渣按每立方12.5元计算出渣费的事实相矛盾。重庆铂码造价咨询有限公司出具鉴定意见为柴油费用1219677.61元，《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》中周垠签字确认柴油扣款为100万元，一审法院结合鉴定意见的鉴定结论，对《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算明细》中周垠签字确认的柴油扣款100万元予以确认并无不当。
综上所述，上诉人钱俊生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11407元，由上诉人钱俊生负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年四月十三日
书 记 员 张 玲