＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）三中民终字第04432号＼n上诉人（原审原告、被告）北京市香满楼酒家有限公司，住所地北京市朝阳区新源西里东街（小学门口）。＼n法定代表人王凯，总经理。＼n委托代理人尚仲钢，男，1950年1月27日出生。＼n委托代理人斯琳，北京市金桥律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告、原告）田军，男，1975年8月8日出生。＼n委托代理人李艳霞（田军之妻），1975年11月10日出生。＼n上诉人北京市香满楼酒家有限公司（以下简称香满楼公司）与被上诉人田军劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第46632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。＼n香满楼公司起诉至原审法院称：1994年11月3日，田军入职我公司，2006年3月调出，2013年4月23日再次入职我公司，田军调出分别就职于北京红庙福乾禄餐饮有限公司（原北京香满楼酒家有限公司）（以下简称红庙公司）和北京朝凤香满楼酒家有限公司（以下简称朝凤公司）工作，并担任主持日常工作的经理职务。红庙公司与朝凤公司分别是两个具有独任法人资格的企业，独立经营与核算，并对外独立承担责任。因此，2006年3月至2013年4月22日期间田军与我方不存在劳动关系，我方不应负担田军上述期间未休年休假工资报酬及相关养老保险待遇和未缴纳失业保险一次性生活补助费。我方应支付田军2014年2月1日至3月11日工资中应扣除应缴纳的社会保险费和税费。其中2月应扣税40.6元和社会保险费232.8元，3月应扣税40.33元及社会保险费762.11元。田军工资期间曾严重违反我方规章制度，为此其做过两次书面检查，其在留店考察期间提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金是对我方极大的不公平。基于上述理由，请求法院判令：1.2006年3月至2013年4月22日期间双方不存在劳动关系；2.在我方支付田军2014年2月1日至3月11日工资中扣除其个人应缴纳的社保费用及税费共计1075.84元；3.我公司无需支付田军2008年至2013年未休年休假工资报酬；4.我公司无需支付田军解除劳动合同经济补偿金；5.我公司无需支付田军2006年3月至2009年12月期间养老保险待遇及2006年3月至2011年6月未缴纳失业保险一次性生活补助费。＼n田军辩称并诉称：我自1994年11月3日起成为香满楼公司职员，双方签订了劳动合同，约定工资为5000元每月，每月现金领取工资。在职期间，香满楼公司未依法缴纳社会保险，安排加班一直未支付加班费，未安排年休假也未支付未休年休假工资。因此2014年3月11日，我方被迫向香满楼公司提出解除劳动关系。综上，请求法院判令香满楼公司支付：1.2014年2月1日至2014年3月11日期间工资6609.2元；2.2012年3月12日至2014年3月11日期间休息日加班工资51494.25元；3.2008年1月1日至2014年3月11日期间未休年休假工资28505.75元；4.解除劳动关系经济补偿金102500元；5.1999年6月至2009年12月期间未缴纳养老保险赔偿金14400.04元及1999年6月至2011年6月期间未缴纳失业保险赔偿金8736元。＼n香满楼公司辩称：不同意田军诉讼请求。田军属于公司高级管理人员，不适用加班工资的规定。2002年4月至2005年2月期间失业保险系田军本人要求中断，香满楼公司无需承担该期间失业保险补助费。2002年4月至2005年2月期间养老保险经田军要求退回本人，其已经签字领取。＼n原审法院经审理查明：田军与香满楼公司签订了2013年4月23起生效的无固定期限劳动合同，田军职务系厨师，每月固定工资5000元，田军系农业户口，田军工资结算至2014年1月。香满楼公司主张田军于1994年11月3日至2006年3月10日期间在其公司工作，之后与红庙公司及朝凤公司建立劳动关系，香满楼公司提交了盖有红庙公司及朝凤公司公章的任命通知，显示2006年7月任命全军为红庙公司经理助理，2008年6月任命田军为红庙公司经理，2012年4月任命田军为朝凤公司副经理。田军认可在红庙公司及朝凤公司均工作过一段时间，但对上述任命通知不予认可。经询，香满楼公司称与红庙公司、朝凤公司部分股东重合。2014年3月11日，田军以香满楼公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未支付加班费及年休假工资为由向香满楼公司提出解除劳动关系。另，双方均认可田军从朝凤公司及红庙公司离职时未领取经济补偿金。＼n香满楼公司提交薪酬与奖金制度显示个税及社保在工资中直接扣除，工资构成包括岗位工资及加班工资，田军对此不予认可，香满楼公司提交了有田军签字的承诺书显示其领取了《员工手册》、《安全规章制度》《后厨规章制度》并承诺遵守。香满楼提交失业人员基本情况表显示2002年4月起田军缴纳失业保险，2005年2月田军中断失业保险缴纳。退养养老金表显示2002年4月至2005年2月期间的养老保险田军签名领取，田军对该表不予认可，但表示不申请笔迹鉴定。香满楼公司提交了有田军签名的请假申请表，显示田军因家中有事2013年9月23日至29日期间休假，但未显示休假类别。香满楼公司出具国旅总社出团通知显示2013年6月23日至28日期间香满楼组织职工至日照旅游，田军对该通知不认可。＼n仲裁庭审中香满楼公司出具支出凭单显示田军固定每月15日领取工资4000元，每月25日固定领取奖金1000元。香满楼公司提交红庙公司及朝凤公司会计档案，显示田军2012年4月前在红庙公司有工资领取记录，2013年4月在朝凤公司有工资领取记录，田军对上述会计档案不予认可，但表示不对其本人签名申请笔迹鉴定。＼n另查，2014年3月12日，田军申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第04876号裁决书，裁决香满楼公司支付田军：1.2014年2月1日至3月11日工资；2.2013年4月23日至3月11日期间休息日加班工资4948.28元；3.2008年至2013年未休年休假工资22068.97元；4.解除劳动合同经济补偿金32500元；5.1999年6月至2002年3月、2005年3月至2009年12月期间养老保险9415.99元及1999年6月至2011年6月期间未缴纳失业保险一次性生活补助费8736元；6.驳回田军其他请求。双方均不服，诉至法院。＼n原审法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。香满楼公司出具的证据显示田军在2013年4月之前分别在朝凤公司及红庙公司工作，田军亦认可其在上述两个公司分别工作过，田军未能就其在上述二公司的实际工作时间做出明确说明，应当承担不利后果，结合本案中香满楼公司出具的证据，法院对香满楼公司主张的田军1994年11月3日入职，2006年3月至2013年4月22日期间任职红庙公司及朝凤公司的主张予以采信。香满楼公司虽组织旅游，但没有证据显示系抵扣田军的带薪年休假，对于香满楼公司以组织旅游为由折抵年休假的主张，法院难以采信。根据田军的工龄，香满楼公司应支付其2013年4月23日至2014年3月11日期间未休带薪年休假工资3218.39元（5000÷21.75×7×2）。＼n香满楼公司出具的证据显示2002年4月至2005年2月期间为田军缴纳了失业保险，并将上述期间的养老保险退缴。田军虽不认可，但未提交反证，应当承担不利后果，香满楼公司应当支付田军1999年6月至2002年3月期间的未缴纳养老保险赔偿金2595.89元及未缴纳失业保险一次性生活补助费1456元。＼n双方均认可田军每月固定工资5000元，没有证据显示香满楼公司为其缴纳了社会保险及个人所得税，且在仲裁中香满楼公司出具的支出凭单显示田军领取固定工资总额为5000元，因此，对于香满楼公司主张依照扣除个税及社保后差额支付田军2014年2月及3月工资的主张，法院不予支持。依照每月5000元的工资标准，香满楼公司应当支付田军2014年2月1日至3月11日期间工资6609.2元。＼n由于田军2006年3月至2013年4月22日期间并非就职于香满楼公司，对于田军上述期间有关年休假、社会保险、加班工资的诉讼请求，法院不予支持。但根据本案举证情况及双方陈述，香满楼与朝凤公司、红庙公司应属于关联公司，田军系在关联公司安排下在各个公司之间转任，经济补偿金的年限应累计计算。由于香满楼公司确存在未依法缴纳社会保险等违法行为，田军据此解除劳动关系于法有据，香满楼公司应当支付田军解除劳动关系经济补偿金32500元。＼n关于加班一节，田军所在岗位系厨师，厨师行业的工作特性决定其难以准确执行每日8小时以及每周5天的工作制度，田军作为厨师对此应系明知，其领取的薪酬亦应系其按照行业惯例所应提供的劳动时间对应的薪酬，田军自入职时起工作时间即固定，其每月亦按照每月固定的工资标准领取工资，至2014年3月田军离职长达十多年的时间里，田军未提交证据证明其对该工作时间以及加班费发放问题提出过异议。综上，法院认为，香满楼公司提供给田军的薪酬中已经包括了每月休息日加班的加班工资，对于田军要求香满楼公司支付休息日加班费的请求，法院不予支持。但香满楼公司未就仲裁裁决第二项提出异议，法院亦不持异议。＼n综上，原审法院判决如下：一、北京市香满楼酒家有限公司于本判决生效之日起七日内给付田军二○一四年二月一日至三月十一日期间工资六千六百零九元二角；二、北京市香满楼酒家有限公司于本判决生效之日起七日内给付田军二○一三年四月二十三日至二○一四年三月十一日期间休息日加班工资差额四千九百四十八元二角八分；三、北京市香满楼酒家有限公司于本判决生效之日起七日内给付田军二○一三年四月二十三日至二○一四年三月十一日期间未休年休假工资三千二百一十八元三角九分；四、北京市香满楼酒家有限公司于本判决生效之日起七日内给付田军一九九九年六月至二○○二年三月期间未缴纳养老保险赔偿金二千五百九十五元八角九分、未缴纳失业保险一次性生活补助费一千四百五十六元；五、北京市香满楼酒家有限公司于本判决生效之日起七日内给付田军解除劳动关系经济补偿金三万二千五百元；六、驳回北京市香满楼酒家有限公司其他诉讼请求；七、驳回田军其他诉讼请求。＼n判决后，香满楼公司不服，上诉至本院称，1.上诉人在向被上诉人支付工资的同时应扣除缴纳社会保险中个人应承担的部分和个人工资所得税。2.我方向被上诉人支付的工资已经包含了休息日加班的加班工资，上诉人不应再另行向被上诉人支付加班工资。3.被上诉人因其本人请假，且跟随集体出团旅游，其实际休假已经超过了其应休假期，故我方无须再向其支付未休年休假工资。故请求改判原审判决第一项，不同意支付原审判决第二项及第三项，同意其他判项。＼n本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。＼n上述事实，有劳动合同、会计账册、任命书、承诺书、退养老保险及失业保险确认单、双方当事人当庭陈述等在案佐证。＼n本院认为，就上诉人上诉称被上诉人2014年2月及3月工资应扣除社会保险及个人所得税一节，因上诉人现没有确切证据证明其为被上诉人缴纳了上述费用，且依据上诉人出具的支出凭单显示被上诉人领取固定工资5000元，并未有扣除内容，故上诉人此上诉请求，本院不予支持；就上诉人称不支付休息日加班工资一节，因其在仲裁裁决需支付此费用后，在原审诉讼中并未就此项提出请求及异议，原审法院就此已不持异议，其现又提出反驳意见，本院不予采纳；就上诉人上诉称其不支付未休年休假工资一节，上诉人虽主张其组织旅游已折抵被上诉人年休假，但没有证据显示该活动可以抵扣被上诉人的带薪年休假，故此陈述本院不予采信。＼n综上，香满楼公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费10元，由北京市香满楼酒家有限公司负担5元（已交纳），田军负担5元（已交纳）。＼n二审案件受理费10元，由北京市香满楼酒家有限公司负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长宫淼代理审判员张帆代理审判员龚勇超＼n二〇一五年三月三十日＼n书记员杨艳娇