江苏省南通经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0691刑初60号
公诉机关南通市经济技术开发区人民检察院。
被告人包松松，男，1987年11月2日出生于江苏省南通市，汉族，大专文化，原南通嘉泰房屋征收服务有限公司（以下简称嘉泰公司）拆迁员，住南通市开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年9月29日被南通市公安局开发区分局刑事拘留，同年10月16日转逮捕。
辩护人徐健，江苏健行律师事务所律师。
辩护人沈杰伟，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被告人倪荣新，男，1973年7月2日出生于江苏省南通市，汉族，小学五年级文化程度，嘉泰公司拆迁员，住南通市开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年9月29日被南通市公安局开发区分局刑事拘留，同年10月16日转逮捕。
辩护人张斌、胡诗睿（实习），江苏江花律师事务所律师。
被告人陶志新，男，1966年2月13日出生于江苏省南通市，汉族，初中二年级文化程度，南通开发区新芹钢绳辅料有限公司（以下简称新芹公司）法定代表人，暂住南通市开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年9月11日被南通市公安局开发区分局刑事拘留，同年10月16日转逮捕。
辩护人赵水平、朱佳（实习），江苏信阳光律师事务所律师。
被告人姚天真（别名姚真），男，1955年4月16日出生于江苏省南通市，汉族，初中文化，嘉泰公司经理，住南通市开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年12月1日被南通市公安局开发区分局刑事拘留，同月18日被该局取保候审。
南通市经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉〔2016〕52号起诉书指控被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真犯诈骗罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。期间根据公诉机关的申请延期审理一次，并报南通市中级人民法院批准延长审限三个月。南通市经济技术开发区人民检察院指派检察员顾奕出庭支持公诉,被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真及辩护人徐健、沈杰伟、张斌、胡诗睿、赵水平、朱佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通市经济技术开发区人民检察院指控：2014年3月至8月间，在南通经济技术开发区竹行街道万顷良田第二期第一批搬迁项目（以下简称万顷良田项目）拆迁过程中，被告人包松松与被告人倪荣新、陶志新等人共谋，通过虚增拆迁面积等方式为新芹公司、南通申达钢绳有限公司（以下简称申达公司）等单位骗取拆迁补偿款。其中，被告人包松松、倪荣新参与诈骗二起，涉案金额人民币863874.3元，被告人陶志新参与诈骗一起，涉案金额人民币523337.6元，被告人姚天真参与诈骗一起，涉案金额人民币395618.4元。公诉机关认为，被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，其中被告人包松松、倪荣新、陶志新诈骗数额特别巨大，被告人姚天真诈骗数额巨大，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人包松松辩称，起诉指控第一节系受公司指派而为新芹公司虚增面积，对于申达公司虚增面积，其并不知情。
被告人包松松的辩护人徐健提出以下辩护意见，本案应定性为合同诈骗罪，在新芹公司拆迁过程中，包松松的犯罪行为系职务行为，申达公司拆迁中包松松不存在诈骗的故意，量刑情节上包松松在本案中犯罪作用较小，系初犯、无前科劣迹，悔罪态度较好，积极退赃，建议法院对被告人包松松从轻处罚。
被告人包松松的辩护人沈杰伟提出以下辩护意见，被告人包松松没有非法占有的动机；若构成犯罪，本案应为合同诈骗罪；包松松的行为非个人行为，实为单位行为；在申达公司一节中，包松松不构成诈骗罪，犯罪数额的确定存在不合理性，建议法院判决时能从宽处理。
被告人倪荣新辩称，其是受包松松指使而让测绘人员虚增面积。
被告人倪荣新的辩护人提出以下辩护意见，本案案涉合同应定性为民事合同，而非行政合同，公诉机关指控的虚增面积数认定事实不清，骗得拆迁款数额证据不足，在申达公司拆迁过程中倪荣新与包松松共分得赃款210000元缺少证据证明，倪荣新在两节事实中均没有非法占有的故意，倪荣新在犯罪中的地位和作用均是辅助性的，应为从犯，倪荣新系初犯，主观恶性不深，已将赃款退给包松松，建议对倪荣新判处缓刑。
被告人陶志新辩称，拆迁虚增面积是拆迁公司所为，所骗拆迁款为26万多，其不应为主犯，案件性质应为单位犯罪，系合同诈骗罪。
被告人陶志新的辩护人提出以下辩护意见，本案应为单位犯罪，陶志新作为犯罪单位的直接主管负责人承担相应责任，本案应为合同诈骗罪，陶志新不应是主犯，诈骗金额应为26万多，建议对被告人陶志新判处缓刑。
被告人姚天真对起诉指控无异议，表示自愿认罪。
经审理查明：
一、关于嘉泰公司取得拆迁实施资格基本情况
嘉泰公司系有限责任公司，法定代表人李某，经营服务范围为房屋征收劳务服务；建筑物拆除；房屋中介（涉及许可的除外）；房屋修缮；室内外装饰装潢服务。姚天真负责开发区范围内的拆迁工作，其和包松松、倪荣新均为公司员工。
2014年3月27日，南通开发区拆迁工作领导小组办公室向区规划房产局发出《关于竹行街道万顷良田第二期第一批动迁项目组织、实施方案的批复》，同意该局上报的万顷良田项目组织、实施方案。根据该方案，动迁推进责任主体为竹行街道办事处，由竹行街道办事处成立现场指挥部；拆迁人（代理主体）为区总公司，负责动迁资金的申请、拨付和发放，具体业务工作由区拆迁管理中心代理（区拆迁管理中心与开发区房屋征收中心系两块牌子一套班子），职责包括以总公司名义编制项目补偿概算，向管委会申请补偿款等；拆迁实施主体：根据招投标办法确定实施单位（拆迁公司），主要职责包括：在项目实施前，根据实际情况，制定实施方案、计划；依据评估结果和补偿额技术交底资料与被动迁人签订补偿协议；按期完成范围内所有建、构筑物的拆除和建筑垃圾、树木、杂物清运出场。
通过招投标程序，嘉泰公司被确定为B标段（神农村14、15组范围内的房屋）实施主体。2014年3月14日，开发区总公司和嘉泰公司签订了委托拆迁合同，除对委托内容以及项目实施服务费等作了约定外，第七条另约定，所签协议总额及其他承诺在总公司的书面技术交底范围内作出。凡超越范围或权限作出的补偿或承诺，由嘉泰公司自行承担。如嘉泰公司不自行承担，费用由开发区总公司在保证金或服务费中如数扣除。
另根据拆迁实施方案，工副业、企业房屋拆迁补偿标准为A、有企业执照和厂房，有工人，实际在经营生产，有税票，有职工养老保险，补偿标准不超过600元/平方米；B、有企业执照和厂房，实际在经营生产，但没职工养老保险或没缴税的，补偿标准不超过480元/平方米；C、有企业执照和厂房，实际在经营生产，但既没职工养老保险又没缴税的，补偿标准不超过400元/平方米……。
二、关于实施诈骗行为的相关事实
2014年3月至8月间，在万顷良田项目拆迁过程中，被告人包松松与被告人姚天真、陶志新、倪荣新等人共谋，通过虚增拆迁面积等方式在新芹公司等单位拆迁过程中骗取拆迁补偿款。其中，被告人包松松、倪荣新参与诈骗二起，涉案金额人民币459973.3元，被告人陶志新参与诈骗一起，涉案金额人民币523337.6元，被告人姚天真参与诈骗一起，涉案金额人民币263752元。分述如下：
1、新芹公司系自然人控股的有限责任公司，被告人陶志新为法定代表人。2014年3、4月间，被告人陶志新与被告人包松松、姚天真商议，采取虚增拆迁面积的方式为新芹公司非法谋取补偿利益。包松松与陪同测绘的被告人倪荣新电话中合意在测绘时虚增一些面积，后在倪荣新授意下，担任测绘作业的南通市现代测绘工程院测绘员李向阳（另案处理）采取虚增拆迁面积方式将新芹公司的实际房屋面积从656.50平方米虚增到1315.88平方米，虚增面积659.38平方米。此外，被告人陶志新还伪造企业基本养老保险缴费证明和企业纳税证明，将补偿标准由最高400元/平方米提升至最高600元/平方米。被告人姚天真在明知新芹公司厂房面积虚增的情况下，仍为被告人陶志新提前领取拆迁补偿款履行签字手续。2014年7月17日，陶志新办理了一张个人银行卡，开发区房屋征收中心将厂房拆迁补偿款人民币1051437.6元（含特种设备、基础设施补偿款265500元）存入该卡内。据此，被告人陶志新用上述虚假证明材料共骗得拆迁补偿款人民币523337.6元。其中，被告人包松松、倪荣新、姚天真帮助骗得拆迁补偿款人民币263752元。
2、申达公司在2014年系两名自然人股东的有限责任公司，法定代表人陈某。2014年3、4月间，包松松作为负责陈某住房拆迁的拆迁员，在商谈过程中，陈某提出要把申达公司厂房一并拆迁，并且厂房部分拆迁补偿款不能少于300万元，否则不同意拆迁，超出300万部分其也不要。后双方在一份空白拆迁补偿协议上签了字，包松松代表嘉泰公司签字。在测绘当日，陈某并不在场，包松松与倪荣新在电话中合意对申达公司在测量过程中也虚增一些面积，后经倪荣新授意，李向阳采取虚增拆迁面积的方式将申达公司的实际房屋面积从3755.07平方米虚增到4653.86平方米，虚增面积898.79平方米。2014年8月19日，陈某领取拆迁补偿款3196221.3元。其中，包松松、倪荣新利用拆迁之机以拆迁补偿款名义骗得人民币196221.3元。
三、本案案发及获赃、退赃等情况
2015年3月，南通经济技术开发区监察审计局在对竹行街道万顷良田二期搬迁项目审计过程中发现犯罪线索，遂将线索移送至开发区公安分局，公安机关立案侦查后，于2015年9月11日电话通知陶志新，陶志新自行到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并检举揭发他人在申达公司拆迁中的诈骗犯罪行为，后经查证属实。同月17日，民警电话通知包松松后，包松松自行到案，公安机关依法对其传唤，包松松被讯问时未承认自己存在违法犯罪事实。同月29日，民警直接传唤被告人倪荣新到案，其到案后首次讯问时亦未承认自己存在违法犯罪事实。同年11月2日，民警持传唤证对姚天真依法刑事传唤，归案后姚天真如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人陶志新先后于2014年分三次给包松松人民币80000元，其中20000元包松松交给倪荣新。陈某在领取拆迁补偿款前分两次交给被告人包松松人民币110000元，在领取拆迁补偿款后，又交给包松松人民币100000元。该210000元，包松松陈述其将210000元给了倪荣新，倪荣新给了其60000元；倪荣新则表示自己拿到120000元。倪荣新得款后，其经手两次送给李向阳共计人民币60000元。2015年年初，因所涉新芹公司、申达公司拆迁事宜被调查，害怕案发，李向阳将60000元退还给倪荣新，后倪荣新将李向阳所退款连同自己所得款项一并退给包松松，包松松将自己所得款加入后将210000元退给了陈某，同年8月21日又经手连同姚天真让代还的100000元共计150000元退给了陶志新。
本案侦查过程中，被告人陶志新通过其亲属退出赃款人民币280000元。公安机关另从陈某处扣押人民币210000元。
本案审理期间，被告人陶志新、包松松、倪荣新、姚天真分别退出赃款人民币2000元、30000元、12000元及199337.6元，被告人倪荣新及姚天真又分别预缴财产刑执行保证金人民币20000元和50000元。
上述事实由经以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、书证
（1）被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真的户籍证明，证明四被告人均已达负完全刑事责任能力的年龄。
（2）南通经济技术开发区房屋拆迁委托评估合同、委托拆迁合同，证明南通市经济技术开发区总公司分别委托江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司（以下简称中莲评估公司）、嘉泰公司对神农村14、15组拆迁房屋进行拆迁评估、拆迁工作。
（3）竹行街道万顷良田第二期第一批动迁项目组织、实施方案的批复、组织方案、实施方案，证明工副业、企业房屋拆迁补偿标准为有企业执照和厂房，有工人，实际在经营生产，有税票，有职工养老保险，补偿标准不超过600元/平方米；有企业执照和厂房，事实在经营生产，但既没职工养老保险又没缴税的，补偿标准不超过400元/平方米……。
（4）新芹公司工商登记资料、企业法人营业执照及组织机构代码信息表、企业基本养老保险、险种缴费基数明细表，证明新芹公司基本情况，该公司在2009年、2010年有一名叫“董丽华”的缴费记录，其余年份没有养老保险缴费记录。
（5）江苏银行南通支行协助查询财产通知书回执、南通市国家税务局第一税务分局出具的2005版增值税纳税申报表和企业所得税年度纳税申报表，证明新芹公司未在该支行开户，未有缴纳增值税记录；自2013年10月1日至2014年3月31日，税务机构没有新芹公司纳税记录。
（6）新芹公司户非居评估报告、竹行街道万顷良田二期第一批项目2014-01-B苏盛标段拆迁户补偿领据，证明新芹公司房屋中的1285.96平方米按单价600元/平方米，29.92平方米按单价480元/平方米进行补偿，实际补偿总额为1051437.60元。
（7）企业基本养老保险险种缴费基数明细表（2014年4月10日陶志新签字），证明被告人陶志新伪造新芹公司“施永法、施永康、李茂成”三人的养老保险缴费证明。
（8）江苏银行电子缴税付款凭证三张，证明陶志新伪造了新芹公司缴税证明。
（9）拆迁房屋面积测绘分层分户图，证明新芹公司厂房拆迁时李向阳所制作的分户图上的面积为1315.88平方米。
（10）新芹公司厂房拆迁前的照片，证明新芹公司厂房面貌情况。
（11）嘉泰公司与新芹公司2014年4月1日签订的协议书，证明该预签协议上补偿金额为1051437.60元。
（12）陶志新尾号为8435的中国银行卡交易明细清单，证明2014年7月17日南通开发区房屋征收中心转入该卡人民币1051437.6元。
（13）申达公司工商登记资料、企业法人营业执照，证明申达公司基本情况。
（14）申达公司户非居评估报告，证明申达公司评估补偿金额为3196221.30元。
（15）江苏银行电子缴税付款凭证三张及南通市国家税务局第一税务分局提供的税收证明，证明申达公司缴纳了税款。
（16）竹行街道万顷良田二期第一批项目2014-01-B苏盛标段拆迁户补偿领据，证明申达公司实际补偿总额为3196221.30元。
（17）嘉泰公司与申达公司2014年3月28日签订的协议书，证明申达公司与嘉泰公司签订的预签协议补偿金额为3196221.3元，代表嘉泰公司签字的是包松松。
（18）拆迁房屋面积测绘分层分户图，证明申达公司厂房拆迁时李向阳所制作的分户图上的面积为4589.3平方米，陈某父亲管运达所有的房屋中64.56平方米划入申达公司。
（19）申达公司厂房拆迁前的照片，证明申达公司厂房面貌情况。
（20）嘉泰公司企业基本养老保险险种缴费基数明细表，证明嘉泰公司为被告人包松松、倪荣新、姚天真缴纳养老保险，三被告人系嘉泰公司员工。
（21）被告人包松松及其妻子丁玲的银行卡交易明细，证明包松松尾号为3075的农行卡于2014年8月20日分七笔转入现金100000元，于2015年8月21日分三笔取款6000元；尾号为6035的邮储银行卡于2015年8月21日分四笔取款12000元；丁玲尾号为8852的交通银行卡于2015年8月21日分七笔取款20000元。
（22）南通经济技术开发区监察审计局出具的关于移送案件线索的函以及南通市公安局开发区分局经济犯罪侦查大队出具的发破案经过、抓获经过、情况说明，证明本案发破案经过、各被告人抓获经过以及陶志新有立功情节。
（23）南通市公安局开发区分局制作的扣押清单，证明被告人陶志新侦查阶段退出部分赃款计人民币280000元，另从陈某处扣押人民币210000元。
（24）转账凭条、本院暂扣款专用收据，证明各被告人在本案审理期间缴款情况。
2、证人证言
（1）未到庭证人沈某的证言，证明开发区房屋征收中心的业务范围及拆迁户取款流程，竹行街道万顷良田二期项目的拆迁主体是开发区总公司，拆迁补偿款由开发区财政局拨款到总公司，以总公司名义拨到房屋征收中心的专项账户，由中心具体发放，这些补偿款都是国家财政的钱。新芹公司的领据是嘉泰公司的姚天真拿来让其签字的，目的是为了让拆迁户早点拿钱。
（2）另案处理的李向阳的证言，证明2014年4月份，其接到开发区房屋征收中心工作人员电话通知到开发区给厂房做拆迁测绘，一共测绘了三家，其中一家是申达公司，一家是新芹公司。当时拆迁公司在场的人是倪荣新，倪荣新让其将这三家厂的面积都进行虚增，并且分两次送给其人民币共计60000元，李向阳按授意虚增了测绘面积。2015年年初，倪荣新告诉其有人在查新芹公司厂房拆迁的事，其将收受的60000元退给了倪荣新。
（3）未到庭证人倪某的证言，证明开发区企业、工副业房子拆迁的补偿标准情况，2014年竹行街道万顷良田项目中嘉泰公司负责拆迁范围为神农村14组、15组，新芹公司拆迁是拆迁员包松松谈的，协议也是包松松签的，具体过程其不清楚。
（4）未到庭证人薛某的证言，证明其是中莲评估公司员工，新芹公司的拆迁评估是由其负责的，新芹公司厂房是按照砖木结构每平方米600元、彩钢瓦结构每平方米480元的价格评估的，营业执照、税票、养老保险、工人工资表是拆迁公司在洽谈后给评估公司提供的，其没有核实真假。拆迁厂房的面积是测绘公司测量后，评估公司复核后确定的。
（5）未到庭证人杭某的证言，证明其是南通开发区房屋征收中心征拆二科副科长，拆迁补偿款发放的具体流程是拆迁公司制作拆迁户补偿领据，附带评估报告、拆迁协议等相关必要材料，经指挥部人员签字，交到房屋征收中心，由业主代表审核是否符合补偿标准，再由内勤和财务审核金额，最后交给沈某签字，被拆迁人即可领取拆迁补偿款。拆迁补偿款是管委会财政拨付的，最终损失是开发区财政资金。
（6）未到庭证人施某的证言，证明新芹公司经营由陶志新负责，厂房拆迁是陶志新与拆迁公司人谈的。拆迁补偿款被用于买房、装修、生产、投资等。
（7）未到庭证人陆某1的证言，证明2015年8月20日前后，其坐在陶志新车上，在南通开发区上海东路一个奶茶店有个男的给了陶志新1500**元，说是拆迁公司的人还钱给他。
（8）未到庭证人姜某、何某的证言，证明新芹公司厂房东南角是陶志新姐夫何某的厂房，不是陶志新的，拆迁的时候，何某的厂没有和新芹公司合并拆迁。
（9）未到庭证人袁某的证言，证明其是新开街道长新社区的书记，2014年7、8月份，姚天真和陶志新等人打牌时，其听到姚天真向陶志新借款100000元的事实。
（10）未到庭证人陆某2的证言，证明其是新镇村的被拆迁户，拆迁补偿款是拆迁公司的姚天真和其谈的，谈妥补偿款106万元，但评估报告只有99万不到，剩下的7万多是姚天真给的。
（11）未到庭证人陈某、黄某的证言，证明申达公司由陈某负责经营管理，2014年3、4月份在谈拆迁事宜时，其提出必须连同厂房一并拆迁，否则不同意拆主房。负责与其谈拆迁事项的拆迁公司的人员是包松松，其提出厂房拆迁必须获得300万的补偿款，多余的钱不要，包松松提出厂房提前拆要向领导申请，需要打点，并与其约定拆迁后多出300万的部分要给包松松。后其分三次送给包松松共计210000元。2015年6、7月份，包松松说有人在查拆迁的事情，分两次将210000元退给了其妻子黄某。
（12）未到庭证人陆某3的证言，证明其是倪荣新的妻子，2015年4月份，倪荣新说自己拿了拆迁户的钱，要退给拆迁户，倪荣新说要退80000元，其凑了50000元给倪荣新。
（13）未到庭证人顾某的证言，证明其系南通市现代测绘工程院分管业务的领导，2014年3、4月份，其接房屋征收中心工作人员电话后，通知李向阳给万顷良田项目中的几家拆迁单位补勘，后李向阳将申达公司和新芹公司的测绘图通过QQ发给了其，其盖章后将资料交到了开发区房屋征收中心，其没有对测绘图进行核对。
（14）未到庭证人王某的证言，证明其与倪荣新是朋友，与黄某是同学，黄某家搞拆迁的时候，其遇到倪荣新就问了几句黄某家拆迁的事情，其他没说什么。
（15）未到庭证人李某的证言，证明其是嘉泰公司的法定代表人，姚天真、包松松、倪荣新等人是公司员工，但都没有签订劳动合同，公司为他们缴纳“五险”，姚天真带着包松松、倪荣新等人在开发区搞拆迁，实际上自负盈亏。
（16）未到庭证人陶某的证言，证明其系原神农村村委会书记，陈某和陶志新的公司都是提前拆迁的，陶志新的公司都是在2008年之前建好的，陈某的公司在2009年之后大概有两三百平方米。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人包松松的供述，证明：①其是嘉泰公司的拆迁员，在与陶志新商谈住房拆迁过程中，一直未能达成协议，后陶志新提出想把厂房也一并拆掉，其向姚天真汇报后，姚天真指示其在厂房拆迁上给陶志新想想办法，后三人商定厂房拆迁在105万左右。后其通过虚增厂房面积的方式使陶志新多拿拆迁补偿款，在此过程中，收受陶志新所送人民币80000元，并通过倪荣新授意测绘人员在测绘时为新芹公司虚增面积，新芹公司厂房实际面积只有大概800平方米。②新芹公司拆迁材料中，税票和养老保险缴纳凭证是假材料的事情其并不知情。③在为申达公司拆迁过程中，陈某提出拆迁补偿款不能少于300万，多出300万的部分可以不要，其分三次从陈某处拿到人民币共计210000元，都交给了倪荣新，倪荣新分给其60000万元，倪荣新收受陈某所送人民币150000元。④听到公安机关在查拆迁上的事情，其将50000元退给陶志新，代姚天真还给陶志新1000**元，将60000元连同倪荣新退的150000元一并退给陈某210000元。
（2）被告人倪荣新的供述，证明：①其是嘉泰公司的拆迁员，2014年在新芹公司和申达公司拆迁过程中，包松松让其与测绘公司的人打招呼，为新芹公司和申达公司虚增厂房面积，并交给其60000元，其将这60000元分两次送给测绘公司的李向阳，让李向阳为这两家公司的厂房虚增面积，后李向阳为两家公司虚增了面积。②在拆迁过程中，其分两次收到包松松经手所给的人民币共计80000万元。③知道公安机关在查拆迁的事情后，其将收受的80000元退给包松松，李向阳将收受的60000元退给其，其又将钱退给包松松。
（3）被告人陶志新的供述，证明其是新芹公司法定代表人和实际经营者，2014年3、4月份，与包松松商谈拆迁过程中，谈妥将住房和新芹公司的厂房一并拆迁。嘉泰公司的姚天真说能帮其将厂房拆迁做到105万左右补偿款，并安排包松松具体操作。包松松向陶志新要钱去打点，并告诉陶志新会将厂房面积虚增五百平方米，后包松松说还需要养老保险、税票等材料，其遂通过做假材料的人伪造了新芹公司的养老保险和税票证明交给包松松，2014年7月，其领取新芹公司拆迁补偿款105万多元，将钱款用于公司生产经营等方面。为骗取拆迁补偿款，陶志新送给拆迁公司相关人员共计180000元，其中分三次交给包松松共计80000元，送给姚天真100000元。在得知被公安机关调查后，包松松退给其150000元。
（4）被告人姚天真的供述，证明其是嘉泰公司的经理，2014年2、3月份拆迁过程中，陶志新提出希望厂房也一并拆掉，因为陶志新主房要价高，拆迁的事情没有谈得下来，其向包松松提出在厂房拆迁上给陶志新虚增些厂房面积，使陶志新多获得补偿款以便能顺利拆迁，后包松松将陶志新领取补偿款的领据交给他，其看到领据上写的新芹公司厂房面积是1300多平方米，而陶志新说过厂房面积只有八九百平方米，但其仍拿着领据找房屋征收中心的沈某签字，使陶志新提前获得了100多万的厂房拆迁补偿款。在陶志新拿到拆迁补偿款后，其向陶志新借款100000元，70000元用于补贴拆迁户陆某2，30000元用于日常开销，知道新芹公司厂房拆迁的事情被公安机关调查后，其让包松松退了100000元给陶志新。
4、鉴定意见
（1）南通市测绘院有限公司出具的新芹公司房屋面积测量技术报告，证明新芹公司实际面积为656.5平方米。
（2）南通市测绘院有限公司出具的申达公司房屋面积测量技术报告，证明申达公司实际面积为3690.51平方米，不包括管运达划给陈某的面积64.56平方米。
5、现场勘验检查、辨认等笔录
（1）现场勘验检查笔录
南通市公安局开发区分局制作的现场勘验检查笔录，证明新芹公司、申达公司拆迁遗留旧址的现场情况。
（2）辨认笔录
南通市公安局开发区分局制作的辨认笔录，证明李向阳辨认出倪荣新，陈某辨认出倪荣新。
根据本案查明的事实和证据，对各被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于本案是否系单位合同诈骗罪问题。首先，合同诈骗罪系扰乱市场秩序罪，其所侵犯的是双重客体，即在侵犯公私财物所有权的同时，又侵犯了国家对经济合同的管理制度或者说侵犯了国家对市场行为的规范制度。因此，合同诈骗罪中的“合同”，必须是能够体现社会市场经济秩序的“合同”，即“合同”当事人之间必须存在一种市场交易关系，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，通常情况下不应理解为合同诈骗罪中的“合同”。拆迁合同不能单纯认为是体现社会市场经济秩序的民事合同，而是具有一定的行政管理色彩。从本案拆迁补偿协议性质上看，竹行街道万顷良田动迁项目是由竹行街道办事处作为责任主体予以推进的项目，其资金来源在于财政拨款，领取拆迁补偿款需要层层审批，这些均体现出了拆迁合同的行政管理色彩。其二，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物。而本案合同签订双方为拆迁户和拆迁公司，但实际上是拆迁户与拆迁公司工作人员合谋或拆迁公司工作人员利用拆迁之机，通过虚增面积等造假手段，骗取国家拆迁补偿款，这与合同诈骗罪中骗取对方当事人财物的行为要件不符。尽管拆迁公司的拆迁行为是一种受委托行为，但合同具有相对性，合同双方均利用了拆迁补偿协议使国家财政资金受到损失。由此本案并不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故对陶志新及各辩护人提出的系单位合同诈骗犯罪的辩解及辩护意见本院不予采纳。
2、关于被告人包松松、倪荣新是否具有非法占有的故意问题。被告人包松松虽辩解申达公司拆迁过程系倪荣新实际操作，但该辩解未得到证实，而其作为负责申达公司拆迁事宜的工作人员，对陈某明确表示300万元以外部分可以不要的情形下，和倪荣新合意，又授意测绘人员虚增面积，以达到对300万以外部分非法占有的目的，其在申达公司拆迁过程中非法占有的故意明显。被告人倪荣新明知虚增拆迁面积即意味着虚增拆迁补偿金额，仍积极参与，并获取赃款，虽在分得赃款数额上与包松松陈述不一致，但并不能否认其作为共同犯罪一员非法占有的故意。故对包松松辩护人认为包松松在申达公司拆迁中无诈骗故意以及倪荣新的辩护人认为在两节犯罪中均无非法占有故意的辩解不予采纳。
3、关于本案罪名的确定问题。在新芹公司拆迁中，被告人陶志新同意拆迁人员采用虚增厂房面积及自主实施提供虚假企业基本养老保险缴费证明和企业纳税证明的手段，骗取拆迁补偿款,其具有明显的非法占有故意，且共同及单独实施了虚构事实的诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人姚天真、包松松、倪荣新一方面为了完成拆迁任务，另一方面为了获取非法利益，客观上实施了帮助被告人陶志新实现诈骗目的的一系列行为，应当以诈骗罪的共犯论。在申达公司拆迁中，被告人包松松、倪荣新利用为申达公司拆迁之机，对被拆迁方要求以外部分既有非法占有的故意，又实施了虚构事实的行为，亦构成诈骗罪，因此本案四被告人均构成诈骗罪，对被告人包松松及其辩护人认为其系职务行为的辩解及辩护意见本院不予采纳。
4、关于本案犯罪金额的确定问题。首先，南通市测绘院有限公司是全国甲级测绘资质单位，本案两份测绘报告均是依据厂房的残留地基以及卫星照片作出，数据也与南通市现代测绘工程院原担任测绘工作的李向阳陈述一致，该数据可以作为本案事实认定的依据。故对于各辩护人提出的南通市测绘院有限公司测绘数据不能作为定案依据的辩护意见本院不予采纳。
第二，关于公诉机关指控的第一节，新芹公司获得拆迁补偿款1051437.6元，根据新芹公司的实际厂房面积656.5平方米，由于新芹公司没有纳税和缴纳养老保险，按400元/每平方米标准应得补偿款262600元，加上原来所认定的特种设备、基础设施265500元（含非新芹公司所有的315KV变压器1台计117600元，该金额未计入犯罪数额），新芹公司因虚增面积、提供虚假证明材料而多获得补偿款523337.6元（1051437.6元-262600元-265500元）。因被告人陶志新与拆迁人员合意采用虚增厂房面积及自主实施提供虚假企业养老保险证明和企业纳税证明的手段，其应对523337.6元金额负责。其余三名被告人都参与了虚增面积的行为，应对虚增面积产生的数额负责，新芹公司虚增面积为659.38平方米（1315.88平方米-656.5平方米），因新芹公司未缴纳养老保险和纳税，在未有证据证明包松松、倪荣新、姚天真对此明知的情况下，该部分应按实际400元/平方米计算犯罪金额，为263752元。
第三，关于公诉机关指控的第二节，在拆迁过程中时任申达公司法定代表人的陈某提出了无条件300万元的一口价，在目前尚无证据表明陈某参与诈骗犯罪的情形下，对于陈某在300万元以内获利部分不宜认定为被告人包松松、倪荣新的诈骗犯罪数额，而对于300万元以外的196221.3元则应当认定为被告人包松松、倪荣新的诈骗犯罪金额。对于陈某所送210000元，扣除196221.3元后所剩余的13778.7元，应认定为被告人包松松、倪荣新的违法所得。
综上，被告人陶志新所涉诈骗金额为523337.6元，包松松、倪荣新所涉诈骗金额为45997','2018-09-24
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