辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终6762号
上诉人（原审被告）：韩伟，男，1984年11月18日出生，汉族，住安徽省池州市。
委托诉讼代理人：李斌，辽宁保兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙春玲，女，1977年12月7日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：田阳，辽宁平安律师事务所律师。
上诉人韩伟因与被上诉人孙春玲装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的(2017)辽0113民初5476号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
韩伟的上诉请求为，1、依法撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的(2017)辽0113民初5476号民事判决书或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、2017年4月25日，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》约定的合同价款64万元系包死价，不应按照《鉴定报告》计算工程价款。《工程承包合同》对工程价款已明确约定，鉴定机构出具的结论中造价明显低于市场价格，人工费应按照长春当地人工费计算，4万元的图纸设计费亦为实际发生。2、涉案工程并非被上诉人所称的存在诸多严重质量问题，不可否认涉案工程存在一定的瑕疵，对于工程在质保期内出现的问题，上诉人同意负责维修。涉案工程造成瑕疵的主要责任在于被上诉人，被上诉人无权向上诉人主张质量维修费。因为被上诉人未及时支付工程款，违约在先；被上诉人在施工期间提出设计变更；鉴定报告整改范围中的后厨下水线路不是上诉人施工范围，跳闸、短路，漏烟、回烟以及灯具损坏等均不是施工原因所致。3、上诉人之所以逾期完工是因为被上诉人违约在先，未及时支付工程款，被上诉人应承担不利后果，其无权向上诉人主张违约金。4、根据《工程承包合同》第十条12.3未办理验收手续，甲方提前使用视为验收合格。案涉工程已于2017年7月9日正式营业投入使用，应视为被上诉人对上诉人装修效果的认可，被上诉人主张赔偿恢复至效果图一致的装修费没有事实依据。综上，案涉工程64万元为不可变价款，对于质保期内工程存在的问题，上诉人同意修复。由于被上诉人违约在先，逾期付款，致使工期延误，其无权要求上诉人承担赔偿、违约责任。
被上诉人孙春玲答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人认为合同价款为包死价、不应依据鉴定报告确定价款不能成立，因为上诉人未依据约定的材料进行施工，偷工减料，造成案涉工程至今仍存在重大质量问题及电路等安全隐患，无法正常投入使用，造成巨大财产损失。另外，上诉人的装修公司在沈阳，也在沈阳签订的装修协议，从双方之间的电话录音可看出工人是从沈阳赶到长春的。4万元设计费没有依据，上诉人也不能提供出施工图纸的证据。上诉人所称施工现场与效果图一致是不存在的，除了质量问题外，所承诺的吧台酒柜都没有安装。上诉人的行为属于严重违约。2、上诉人认为案涉工程存在瑕疵是被上诉人的原因造成，不能成立，也没有依据。上诉人需确保施工工程的质量达标，这属于其合同义务，被上诉人多次找其协商质量问题，其均表示可以整改，但直至本案诉讼时也没有实施整改。排烟不顺畅是由于被上诉人使用排烟管过于细小、数量不够引起的。双方合同虽对工程进度款的支付时间进行约定，但被上诉人按照实际的工程进度分批次给上诉人打款，未能施工完毕，被上诉人已完成总价款64万元的全部给付义务，故不能以此作为上诉人延误交付的理由。3、上诉人认为案涉工程投入使用即视为验收合格的主张不能成立。被上诉人的试营业行为只是为了避免损失扩大，一审酌定依据双方约定日违约金70%进行判令已是对上诉人的请求进行充分考虑。4、上诉人对整改方案提出的异议不能成立，上诉人在法院给予双方合理的期限内，拒不提供方案，视为放弃该部分权利。综上，由于上诉人不负责任的施工，至今仍给被上诉人造成巨大的经济损失，且仍在持续扩大。
原审原告孙春玲向一审法院起诉请求，１、请求判令韩伟赔偿逾期完工违约金1万元（自2017年6月27日起至2017年7月16日止），自2017年7月16日以后至韩伟按合同约定完工之日止的违约金每日按500元计算；2、请求韩伟赔偿恢复至施工效果图一致的装修费（具体金额按评估鉴定计算）；3、要求韩伟赔偿因工程质量不合格而产生修复费用（具体金额按评估鉴定计算）；4、本案诉讼费由韩伟承担。孙春玲在一审庭审中提出增加鉴定费12970元由韩伟承担，原第一项诉讼请求，按合同约定，以500元每日为基准自合同约定竣工日即2017年6月27日起开始计算，具体截止期待鉴定后再确认违约金。要求对韩伟到至今为止完工部分工程造价进行鉴定，对孙春玲多支付给韩伟部分工程款予以返还。
一审法院查明事实，2017年4月25日，孙春玲与韩伟签订工程承包合同一份，发包方(以下简称甲方)为孙春玲，承包方(以下简称乙方)为韩伟。约定由韩伟为孙春玲施工位于吉林省长春市经济开发区天地十二坊C21栋的名称为北海道海鲜烤肉专门店的装饰装修工程。第一条、工程概况，合同约定工程内容及验收标准、材料说明（见附件一，住宅装饰装修预算书）工程承包方式：乙方包工、包料；工程期限55天，自2017年05月02日至2017年6月27日。5合同价款：本合同工程造价为(人民币)64万元整(见附件一：住宅装饰装修预算书中的报价)。第二条、施工图纸，甲方委托乙方设计图纸(见附件三：住宅装饰装修工程设计效果图、施工图、平面图)。第三条、甲方工作，4.1开工前二天，为乙方入场施工创造条件，包括：搬清室内家具、陈设或将室内不易搬动的家具、陈设归堆、遮盖，以不影响施工为原则。4.2免费提供施工期间的水源、电源、取暖源和施工人员暂设；4.3负责协调施工队与邻里及当地政府管理部门之间关系和相关费用；4.4不拆动室内承重结构，如需拆改原建筑的非承重结构或设备管线，负责到有关部门办理相应的审批手续；4.5施工期间甲方仍需部分使用该居室的，负责做好施工现场的保卫及消防等项工作；4.6参与工程质量和施工进度的监督，负责主要装饰材料进场验收、工程验收。4.7空调、监控、消防，厨房设备、装饰品、海鲜池，布帘，炉具，不锈钢制品，软连接，传菜梯，办公室和库房用品。第四条、乙方工作，5.1施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程；5.2严格执行本市有关施工现场管理的规定，不得扰民及污染环境；5.3保护好原居室室内的家具和陈设，保证居室内上、下水管道的畅通；5.4电线使用津城品牌电线，主线使用100*50桥架；5.5上水管地热管为金菲特品牌，下水主杆为铸铁管，防水卷材为350#；厨房水电为明线；5.6，电器控开为德力西品牌；5.7集成材料厚度为1.6，夹芯板为实木芯1.7厚，外门脸炭火木厚为15，门窗为段桥铝框100*44厚20，门边为大体75，托田窗户1.2厚，玻璃5+6A+5单纲。第五条、工程变更，工程项目需变更，双方应协商一致签订书面变更协议，乙方根据变更项目计算出造价并告诉甲方，在甲方一次性付清款项后，乙方才会施工并同时调整工期。第六条、工期延误，8.1对以下原因造成竣工日期延误，以甲方确认，工期相应顺延（1）工程量变化或设计变更；（2)不可抗力(如停水、停电等)；(3)甲方同意工期顺延的其他情况；8.2因甲方未按合同的约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延；8.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；8.4因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。第七条、质量标准，按住宅装饰装修施工规范和住宅装饰装修质量标准及合同附件质量检查标准执行。施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由沈阳市室内装饰检测站对工程质量予以认证，经认证工程质量不合格，认证过程支出的相关费用由乙方负责，经认证工程质量合格，认证过程支出的相关费用由甲方负责。第八条、工程验收和保修，10.1双方约定在施工过程中分三个阶段对工程质量进行验收(1)木作基本结束时，对木作、水暖、铺砖等质量进行验收；（2）在临铺地板前，对大白、油漆、灯具等进行验收；(3)在铺完地板后，对工程整体验收。乙方应提前二天通知甲方验收，阶段验收合格后应填写工程验收单(见附件五：工程验收单)；10.2工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收填写工程验收单。办理结算手续(见附件六：工程结算单)，付清工程结算款。第九条、工程款支付方式，合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：第一次支付时间为2017年4月26日，支付金额为34万元，第二次支付时间为2017年5月26日，支付金额为28万元，开业2万元。第十条、违约责任，12.1双方签字生效后，任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议；12.2合同双方当事人中的任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；12.3未办理验收手续，甲方提前使用视为验收合格；甲方擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；12.4因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续和结算，并由责任方赔偿对方相应的经济损失，按合同总造价的5%赔付；12.5甲方未按期支付第二次、每延误一天向对方支付违约金500元，最高限额1万元。12.6由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延；12.7电于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金500元。第十一条、合同争议的解决方式，双方发生争议协商解决不成时，向沈北新区人民法院起诉。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，孙春玲于2017年4月27日向韩伟支付工程款20万元，于2017年5月19日支付工程款14万元，于2017年6月8日支付工程款20万元，于2017年6月29日支付工程款8万元。韩伟组织人员进行了施工，大部分工程于2017年7月初施工完毕，孙春玲在验收过程中发现该工程存在多处严重质量问题，实际效果与效果图严重不符等问题。遂与韩伟多次进行协商，双方曾于2017年7月6日、7月9日、7月12日、7月18日持续沟通，在双方沟通录音中显示风机、空调、电路等存在质量问题，厨房门、酒柜没有安装。孙春玲着急开业要求韩伟尽快予以修复，但韩伟未能修复所存在的质量问题。此后，因孙春玲开业各项准备工作均已完成，服务人员已经全部雇佣，宿舍也已经租赁，孙春玲为降低损失曾试营业，因电路接反冒火花、电闸跳闸、排烟不畅等问题严重而无法大规模宣传及接待客人，持续与韩伟就装修质量问题进行沟通。另外，双方合同约定韩伟提供住宅装饰装修预算书，但韩伟并未提供。韩伟装修完的效果与其提供的住宅装饰装修工程设计效果图并不相符，差距较大。
因韩伟未能提供装修预算书，故孙春玲根据装修后效果及质量对工程造价提出异议，要求对实际造价进行鉴定，经孙春玲申请一审法院依法委托鉴定部门对案涉工程造价进行鉴定。经鉴定案涉装修工程造价为490029元（复议后调整价格）。同时因该装修工程存在众多严重质量问题，案涉工程的工程质量问题修复造价经鉴定为163783元。
一审法院认为，孙春玲与韩伟之间的合同系双方真实意思表示，各方均应遵守，孙春玲已经足额支付了工程款，韩伟应当确保施工质量符合双方约定标准，装修效果符合效果图要求。
关于孙春玲要求韩伟返还多给付工程款问题，双方虽约定了工程价款为64万元。但本案合同约定由韩伟提供装修预算书，因韩伟未能提供导致各分项工程及总造价不明确，双方对此又不能达成一致意见，故一审法院以鉴定结论为准认定案涉工程实际造价，经鉴定本案装修工程造价为490029元，孙春玲已经支付工程款62万元，韩伟多收取工程款129971元应予返还。关于韩伟主张支出设计费4万元的问题，因韩伟提交的转账记录大部分都在本案装修工程约定的竣工日期之后，与本案的关联性难以认定，并且韩伟并未按效果图进行施工，故对韩伟认为工程款应包括设计费4万元的主张不予支持。
关于孙春玲要求韩伟给付质量维修费的问题，本案装修工程存在诸多严重质量问题，韩伟迟迟未能予以修复，韩伟系个人不具备装饰装修资质，鉴于其装修的工程存在众多质量问题，显然不具备修复能力。故对孙春玲主张韩伟赔偿修复费用，由专业第三方进行修复的意见予以支持。韩伟虽对孙春玲修复方案及鉴定结论提出异议，但专业设计人员出庭进行了合理解释，故一审法院对鉴定结论予以认可。案涉工程的工程质量问题修复造价为163783元，韩伟应予以赔偿。
关于孙春玲主张要求逾期完工违约金的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因韩伟所装修的工程存在较为严重的质量问题，至今仍未验收合格，且在鉴定部门鉴定期间仍存在众多质量问题，故不应当视为韩伟已经施工完毕，应视为至今未竣工。在工程修复前韩伟应当承担逾期违约责任。关于逾期天数，为避免进一步扩大损失，孙春玲应在修复方案造价的鉴定结论作出后自行找第三方维修，考虑到孙春玲找第三方进行维修却需要一定的时间，故逾期期限应自合同约定的竣工日期至鉴定结论作出后一定的合理期限内修复，一审法院酌定此期限为25天时间。又因孙春玲付款确有部分款项未按约定期限付款，故竣工期限应当适当后延，与一审法院确定的合理修复期限相抵，故一审法院认定韩伟逾期天数为孙春玲约定竣工之日至修复方案造价的鉴定结论作出之日止，为203天（自2017年6月27日至2018年1月16日止）。关于逾期违约每天的违约金数额，双方约定每逾期一天500元，鉴于孙春玲后期为减轻损失确实进行了试营业行为，但根据本案装修工程存在的质量问题严重程度，尤其是排风不畅、供电端设备及线路老化严重，经常发生跳闸、短路现象，孙春玲满负荷经营极易引发火灾，严重威胁就餐人员生命财产安全及公共利益。在此种情况下孙春玲实际营业也很难满负荷经营，因房屋已经租赁并装修、服务人员已经雇佣，即便存在营业行为也系自行防止损失扩大的行为，不能免除韩伟应当承担的违约责任。但应当适当对逾期违约金予以减少，一审法院酌定按双方约定日违约金的70%计算即每天350元计算。韩伟应当给付孙春玲逾期完工违约金71050元（203天*350元）。关于韩伟辩称逾期违约金最多1万元的主张，双方合同12.5约定：甲方未按期支付第二次、每延误一天向对方支付违约金500元，最高限额1万元。12.7约定：电于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金500元。因该约定系孙春玲迟延付款的约定，对于韩伟逾期完工的违约金并未约定最高限额，故对其主张不予支持。
关于孙春玲请求韩伟赔偿恢复至效果图一致的装修费（具体金额按评估鉴定计算）的请求，因效果图没有报价明细，暂时难以通过评估鉴定确定损失数额，故一审法院仅对已经明确的损失予以支持，对孙春玲该请求不予支持。
关于鉴定费12970元，因经鉴定韩伟施工的工程存在质量问题且确需修复，故应由韩伟负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、韩伟于判决发生法律效力之日起3日内返还孙春玲多付工程款129971元；二、韩伟于判决发生法律效力之日起3日赔偿孙春玲工程质量维修费163783元；三、韩伟于判决发生法律效力之日起3日赔偿孙春玲逾期完工违约金71050元；上述款项合计364804元。上述款项，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回孙春玲其他诉讼请求。案件受理费6850元、保全费2020元，鉴定费12970元，均由韩伟承担。
二审中，各方均未向本院提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，针对涉案工程，孙春玲与韩伟签订了工程承包合同，系双方真实意思表示，双方当事人均应依据约定履行各自义务。
关于涉案工程造价问题。双方的工程承包合同中约定了工程造价为64万元，审理中，双方亦认可合同中约定的为固定总价，故应依据当事人的约定来进行计算价款，而不应进行整个装修工程的造价鉴定。被上诉人认为上诉人施工不符合合同约定，但并未提交当时双方对合同分项工程价格进行的具体约定。另外，被上诉人在原审中提到的质量问题，修复方案中已经相关质量问题列明并进行造价，一审法院亦确定由上诉人向被上诉人支付质量维修款，不构成对合同约定的固定造价进行更改的理由。故应依据承包合同确定的固定价格来认定工程总造价。故一审法院认定上诉人向被上诉人返还多支付的款项不当，本院予以纠正。
关于上诉人提出的鉴定报告中涉及的人工费、4万元图纸设计费等问题。上诉人提出应依据涉案工程所在地价格计算人工费，但上诉人未能提供有效证据证明其实际从长春购买材料、雇佣人工的事实，而从被上诉人提供的通话记录中，上诉人提到了从沈阳调配人员等事实。至于4万元图纸设计费，因上诉人并未提供有效证据证明其已依约向被上诉人提供完全的图纸资料，在一审中提供的设计费用支出主要亦为约定的竣工日期之后，故对此上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出的修复方案造价中的后厨下水线路、跳闸、短路、漏烟、回烟以及灯具损失等问题。上诉人提出后厨下水线路不是其施工范围，双方当事人对此存有争议，依据双方所签订的承包合同第四条“乙方工作”中“保证居室内上、下水管道的畅通”的约定，后厨下水线路应为上诉人的施工范围，故将此部分列入修复方案并确定相关造价，并无不当。对于上诉人提出的跳闸短路等问题，上诉人认为是被上诉人原因造成的，但对此所主张的事实并未提供有效证据进行证明，故本院不予支持。
关于上诉人所提出的可由其进行维修的主张，因上诉人提供了双方之间针对维修问题的多次电话沟通记录，但被上诉人一直未能进行维修完毕，故上诉人应依据一审法院依据确定的修复方案造价中的数额判决支付相应价款。
关于逾期完工违约金问题。双方所签订的承包合同约定的付款时间为“第一次支付时间为2017年4月26日，支付金额为34万元，第二次支付时间为2017年5月26日，支付金额为28万元，开业2万元”，而被上诉人实际支付的情况为2017年4月27日孙春玲向韩伟支付工程款20万元，2017年5月19日支付工程款14万元，2017年6月8日支付工程款20万元，2017年6月29日支付工程款8万元，故被上诉人未能依据合同约定时间和数额及时支付工程款，依据承包合同第五条第8.3项“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”的规定，合同约定的竣工日期2017年6月27日应进行相应顺延。另外，承包合同第十条第12.3项亦约定“未办理验收手续，甲方提前使用视为验收合格”，上诉人提供了被上诉人已将涉案工程于2017年7月初进行实际使用的证据，故一审法院认定竣工时间不当。鉴于上述情况，本院对一审法院认定的逾期完工违约金问题予以纠正。故上诉人的此项上诉请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初5476号民事判决第二项“韩伟于本判决发生法律效力之日起3日赔偿孙春玲工程质量维修费163783元”；
上述款项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初5476号民事判决第一项“韩伟于本判决发生法律效力之日起3日内返还孙春玲多付工程款129971元”、第三项“韩伟于本判决发生法律效力之日起3日赔偿孙春玲逾期完工违约金71050元；上述款项合计364804元”、第四项“驳回孙春玲其他诉讼请求”；
三、驳回孙春玲的其他诉讼请求；
四、驳回韩伟的其他上诉请求。
一审案件受理费6850元，由韩伟承担3425元，孙春玲承担3425元；鉴定费12970元，由孙春玲承担9700元，韩伟承担3270元；保全费2020元，由韩伟承担。二审案件受理费6850元，由韩伟承担3425元，孙春玲承担3425元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 孙菁蔓
审判员 王 纪
二〇一八年九月二十九日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。