广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终10179号
上诉人（原审被告）：刘汝林，住广州市花都区。
委托代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。
委托代理人：潘志斌，广东粤邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤艮宽，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：刘惠章，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：刘佩琼，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：刘志辉，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：刘佩霞，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：叶长华，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：刘梓豪，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：刘梓健，住广州市花都区。
上列被上诉人共同委托代理人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。
上列被上诉人共同委托代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师实习律师。
上诉人刘汝林因与被上诉人汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健返还原物纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
汤艮宽、刘某甲系夫妻关系，刘某乙、刘惠章、刘志辉系汤艮宽、刘某甲之子，刘佩琼、刘佩霞系汤艮宽、刘某甲之女。1983年左右，汤艮宽、刘建钊在广州市花都区炭步镇土布溪村建造了一栋一层砖混结构房屋，并于1991年4月25日取得集体土地建设用地使用证，证号：花府集建总字【91】第210XXXX号。登记土地使用者为刘某甲，涉案房屋为分处登记的住宅2，面积100平方米，东至刘汝基、南至刘某丙、西至刘细胺、北至刘某丁家。2001年刘某甲去世后，涉案房屋交由住在该村的刘某乙管理。刘某乙与叶长华系夫妻关系，刘梓豪、刘梓健系刘某乙与叶长华之子。2014年5月，刘某乙因病去世。
汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健称其在刘某乙死后整理遗物时发现刘汝林霸占了涉案房屋，遂要求刘汝林返还涉案房屋，但刘汝林无理拒绝。刘惠章与刘汝林还因此在2015年11月14日发生了肢体冲突。2016年2月17日，刘惠章向炭步镇人民调解委员会申请调解，但刘汝林表示不愿意调解。汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健遂起诉成讼,诉讼请求：1、判令刘汝林腾空归还涉案房产；2、本案诉讼费某刘汝林负担。
诉讼中，刘汝林称其于2009年2月12日以55000元的价格向刘某乙购买了涉案房屋，房屋价款以现金方式一次性向刘某乙支付。购买涉案房屋后，刘某乙即将涉案房屋交付给其使用至今，各原审原告一直未提出任何异议。对此，刘汝林提交了证明一份并申请了证人许某、刘某戊、袁某出庭作证。证明的内容为：“现有我村村民刘惠辉将位于我村内的民房一间（原房屋屋主刘某甲已故）转卖给刘汝林。”落款处有刘惠辉的签名、广州市花都区炭步镇土布溪村村民委员会的盖章，刘某乙签名的落款时间为2009年2月13日，村委会签名的落款时间为2009年2月12日，见证人处有汤某、刘某戊的签名。汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健对证明的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由是刘某乙并非涉案房产的产权人，无权处分涉案房产，且该证明不能证明买卖的是涉案房产，该证明没有注明买卖房产的价款，所以该证明是无效的证明。证人许翠莲陈述称：我是土布溪村的村干部。2009年，刘汝林与刘惠辉对村里的一间房子进行房屋买卖交易，当时双方让村委出证明，时任村长汤本华在见证人处签名，我在证明上盖了村委会的公章。证人刘某戊陈述称：我与刘某乙是堂兄弟关系，与刘汝林是同村村民关系。2009年，刘惠辉称其急需用钱就问我能否找人将村里那栋100平方米的房屋卖出去，刘某乙称该房屋是汤艮宽分给他的，我就介绍了刘汝林购买该房屋。双方协商的交易价格是55000元，至于付款情况我不清楚。之后，我同刘某乙、刘汝林去了律师事务所及房管部门咨询，由于宅基地不能进行公证，遂让村委出了一份证明，当时我和村长汤本华在见证人处签了名，许某盖的公章。证人袁某陈述：我从2005年开始在土布溪村担任书记，当时的村长是汤某。大概在2009年，刘惠辉、刘汝林因买卖村里那栋面积100平方米的房屋去找过村委出证明，因为当时我不在场，而公章的使用需要经过我的同意，汤某就在征得我的同意后出了证明。
原审法院认为：
刘某甲去世后，汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、刘某乙系涉案房屋的继承权人，刘某乙去世后，叶长华、刘梓豪、刘梓健对刘某乙继承的份额享有继承权。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”刘某乙在未经其他共有人同意的情况下将涉案房屋转让给刘汝林，该处分行为无效。另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：“（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价位转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。”根据此规定，在同时具备上述三种情形时受让人可取得该不动产。就本案而言刘汝林即使购买涉案房屋时是出于善意，并以合理的价款受让该房屋，但房屋属于不动产，依照法律规定应当办理过户登记，但涉案房屋并未办理过户登记，故刘汝林并未取得涉案房屋。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”因此，刘汝林应将涉案房屋腾空交还给汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健。至于刘某乙与刘汝林之间债权债务问题可另案处理。刘汝林抗辩称涉案房屋已经通过分家析产分给刘某乙，且汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健对涉案房屋的买卖一直未提出异议，视为其同意买卖涉案房屋，但是刘汝林没有提供充分的证据证明，汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健又予以否认，因此应承担举证不能的法律后果。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十四条、第九十七条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于201６年５月1０日作出一审判决：刘汝林于本判决发生法律效力之日起三十日内将广州市花都区炭步镇土布溪村的房屋（东至刘汝基、南至刘某丙、西至刘细胺、北至刘某丁家）腾空交还给汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健。案件受理费50元，由刘汝林负担。
刘汝林不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案基础法律关系应当是表见代理，而不是无权处分。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为，在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。涉案房屋是农村宅基地房屋，宅基地的登记权利人为刘某甲，处分人为刘某乙。因宅基地都是登记在一家之主名下的家庭共有财产，而刘惠辉是刘建钊的长子且是农村户籍村民，其当然享有涉案房屋的所有权（部分家人共有），因此其转让涉案房屋不是无权处分。根据2009年2月13日《证明》“原房屋屋主刘某甲（已故）”、刘某乙向刘汝林提供宅基地（复印件）等事实，表明双方对涉案房屋登记权利人是刘某甲这一情况是清楚的，刘某乙实际代理刘某甲转让涉案房屋，因此应当适用表见代理的规定来裁判本案。依农村的传统，在父亲去逝之后，往往就是长子为父，处理家庭事务一般都是长子做代表，如果要求全家人参与或出示全家人授权委托书，一不合人情事理，二不利于市场交易。虽然刘汝林不能提供十分充分的证据证明涉案房屋是汤艮宽和其丈夫刘某甲分家析产分给其儿子刘某乙的，但各被上诉人也自认涉案房屋一直由刘某乙管理，且买卖房屋时汤艮宽也在场，只是不会写名字才没有在《证明》签名。房屋转让后各被上诉人也没有提出过异议，村委会前两年对全村村民房屋进行调查登记时也将涉案房屋登记在刘汝林名下，可见刘汝林购房是众所周知的事实，其有充分理由相信各被上诉人当初也是对买卖房屋没有异议，刘某乙有权代理其家庭转让涉案房屋。二、一审法院认定涉案房屋转让为无权处分错误。１、涉案房屋所在花都区目前未放开宅基地过户登记手续，刘某甲名下的5块宅基地均已实际分配给其继承人使用，因花都区未放开宅基地证更名或分户手续，该宅基地证至今仍登记在刘某甲名下。法院应当结合实际区分合同履行上的主观不能和客观不能，不能机械地以涉案宅基地未办理过户登记为由认定转让涉案房屋无效。２、一审法院未查清刘某甲名下宅基地的分配或分割情况，本案转让的标的物是花都区农村宅基地房屋，应当充分考虑农村村民处分家庭财产的特点：刘惠章、刘志辉户籍性质已是城镇居民、刘佩琼、刘佩霞已出嫁成家其户籍已迁出变为城镇居民，因此刘惠章、刘志辉、刘佩琼、刘佩霞均不再享有或分配、继承农村宅基地的法定条件，一审法院以一般遗产继承原则来认定各被上诉人均是涉案房屋的合法继承人，适用法律错误。刘某甲名下有５处宅基地，其子女均已成家立业，按照农村风俗习惯，刘某乙与其他兄弟应当已经分家析产，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应当由被上诉人举证其分家析产的情况，一审法院以刘汝林不能举证证明涉案房屋已分家析产给刘某乙而承担举证不能的不利后果，分配举证责任和适用证据规则错误。三、涉案房屋转让合同有效。即使认为刘某乙转让房屋行为属于无权处分，其转让房屋的合同也是有效的；虽然涉案房屋至今未办理产权变更登记，也不影响合同的效力。四、根据村委会《证明》和证人证言，刘汝林以55000元的合理对价受让了涉案房屋，房屋也已交付，刘汝林对房屋进行了装修，一直使用了７年多，村委组织的农村房屋产权情况登记表中涉案房屋也登记在刘汝林名下，只是政府未办理农村宅基地产权变更登记手续等客观原因未将涉案房屋变更登记在刘汝林名下，符合物权法有关善意取得的法律精神，各被上诉人无权要求返还房屋。故上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案上诉费某七被上诉人承担。
被上诉人汤艮宽、刘惠章、刘佩琼、刘志辉、刘佩霞、叶长华、刘梓豪、刘梓健答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回，维持原审判决。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。虽经本院调解，但双方当事人未能达成一致意见。
本院认为：
依案涉《证明》及证人证言，可以认定刘某乙2009年２月转让案涉房屋的事实。本案争议的是，刘某乙转让房屋给刘汝林是否产生正当的法律效果。
针对上诉人的上诉理由，结合本案案情，第一、刘某甲已于2001年去世，其民事权利能力终于死亡之时。上诉人2001年购房时明知刘某甲已故多年，上诉人向刘某乙购房，没有理由相信刘某乙存有来自其父的代理权，故上诉人认为刘某乙代理其父转让涉案房屋构成表见代理，与《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的法律规定并不相符。第二、因继承取得物权的，自继承开始时发生效力，继承从被继承人死亡时开始。刘某甲去世，其继承人共同成为包括涉案房屋在内的所有权人。刘某甲子女的继承权并不因其户籍性质为城镇居民而改变，上诉人主张刘惠章、刘志辉、刘佩琼、刘佩霞均不再享有继承权，没有法律依据。第三、上诉人并无证据证明刘某甲名下的集体土地住宅已经分家析产，依农村风俗习惯要求被上诉人举证证明其分家析产的情况，上诉人的该项主张并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条对上诉人举证责任的要求。第四、刘某乙在其父去世之后，作为仍然生活在农村的长子管理涉案房屋符合情理，但据此并不能认定其对涉案房屋享有独立的所有权；刘某乙以自己的名义转让涉案房屋给上诉人，并未表现出代理其他共同共有人出卖房屋的意思表示，不能认定刘某乙与其他共同共有人构成委托代理关系，上诉人主张其他共同共有人应接受刘某乙转让处分涉案房屋的后果，法律依据并不充分。第五、在刘某甲的继承人对涉案房屋共同享有所有权的情况下，上诉人无证据证明刘某乙经全体共有人同意转让涉案房屋，原审判决适用《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定处理本案，并无不当。本案为返还原物的物权保护纠纷，上诉人购房所涉合同权利义务关系可予另行清理。上诉人对涉案房屋的占有使用，虽情有可原，但于法无据，其上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘汝林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵云川
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年九月十四日
书 记 员 杨银桃