＼n浙江省嘉兴市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙嘉商终字第472号＼n上诉人（原审原告）：江浦不锈钢制造有限公司。＼n法定代表人：吴增安。＼n委托代理人：陈剑英、潘晓君。＼n被上诉人（原审被告）：东台市远洋不锈钢制造有限公司。＼n法定代表人：赵维东。＼n委托代理人：姚杰。＼n上诉人江浦不锈钢制造有限公司为与被上诉人东台市远洋不锈钢制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2012）嘉平商初字第1290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人陈剑英、潘晓君和被上诉人委托代理人姚杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理认定：上诉人、被上诉人之间有不锈钢买卖业务往来，由上诉人向被上诉人供应各种规格的不锈钢。2011年度，双方签订《供需合同》20份，均约定合同履行地为平湖乍浦；上诉人代办运输，运费由上诉人承担；付款方式为先支付一定比例预付款，余款款到发货；交货期限有10天、20天、25天、30天及60天不等，部分合同项下货物为现货。双方在履行上述合同过程中，编号为JPL1101001合同项下10吨美标304Φ90不锈钢圆钢，编号为JPL1105008合同项下10吨美标304LΦ65、10吨美标304LΦ75、10吨美标304LΦ90不锈钢圆钢，编号为JPL1105011合同项下10吨美标304LΦ75、15吨美标304LΦ90、20吨美标304LΦ110不锈钢圆钢，编号为JPL1107026合同项下10吨美标304LΦ65、10吨美标304LΦ75、10吨美标304LΦ90、15吨美标304LΦ110、10吨美标304LΦ130不锈钢圆钢，编号为JPL1111021合同项下5吨美标304Φ65、5吨美标304Φ75、15吨美标304170＊210、7吨美标30420〞＊3支、10吨美标304LΦ110、5吨美标304L170＊210、10吨美标316LΦ110、5吨美标316L170＊210不锈钢圆钢，共计202吨货物，未实际履行。上诉人于2012年2月1日向被上诉人发出律师函，要求被上诉人按约支付货款买受上述202吨货物。2012年6月18日，被上诉人在上诉人出具的对账单上盖章，确认截止2012年6月15日累计欠上诉人货款637311.08元。被上诉人在对账后支付上诉人货款150000元，至今尚欠货款487311.08元，上述202吨货物至今未予履行，故上诉人诉至原审法院。另查明，上诉人名称于2011年3月24日由浙江江浦不锈钢制造有限公司变更为江浦不锈钢制造有限公司。＼n上诉人于2012年9月19日向原审法院起诉，请求判令：1、被上诉人立即支付上诉人货款487311.08元并支付逾期付款利息（自2012年6月18日起按照银行同期贷款逾期罚息利率计算至判决生效之日止）；2、继续履行编号为JPL1101001、JPL1105008、JPL1105011、JPL1107026、JPL1111021的合同（原请求赔偿损失）；3、本案诉讼费由被上诉人承担。＼n被上诉人原审答辩称：货款金额没有异议，但上诉人要求主张利息没有事实与法律依据。双方签订有数十份合同，付款方式虽都约定为预付定金，余款款到发货，但实际履行中未按此履行，已作变更，确定由上诉人向被上诉人授信600万元，不超过该金额，上诉人均应向被上诉人发货。上诉人诉称是由于被上诉人不履行合同构成违约与事实不符，且列举的5份合同履行期限已经远远超过，被上诉人不接受逾期交货，对上诉人的请求应予以驳回。＼n原审法院认为：上诉人主张的未履行的202吨货物，部分系规格相同的货物，也就是说在前一份合同未履行的情况下，双方又签订了关于相同规格货物的合同。作为上诉人，未在该过程中对未履行货物提出意见，并履行与被上诉人的其他合同，仅在2012年2月1日发函给被上诉人要求继续履行该202吨货物，上诉人对202吨货物未履行的情况亦有责任。现交货期限最长已超过2年，从上诉人、被上诉人2011年度签订的20份《供需合同》看，本案所涉202吨货物价格呈下跌趋势，若现在继续履行合同，对于被上诉人而言显失公平，且被上诉人不同意继续履行，本案所涉合同亦失去继续履行的可能性，故对于上诉人要求继续履行编号为JPL1101001、JPL1105008、JPL1105011、JPL1107026、JPL1111021的5份《供需合同》的诉请，不予支持。＼n综上，民事主体在从事民事活动时，应遵守诚实守信原则。被上诉人拖欠上诉人货款，显属欠理，应当予以支付，故上诉人要求被上诉人支付货款及自对账之日（2012年6月18日）起的逾期付款利息损失的诉请，符合法律规定，予以支持。由于上诉人对计算逾期付款利息损失的利率没有明确，酌情定为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。上诉人减少关于损失部分的诉请，系行使自己的诉讼权利，予以准许。鉴于继续履行合同显失公平，且被上诉人不同意继续履行，上诉人要求继续履行编号为JPL1101001、JPL1105008、JPL1105011、JPL1107026、JPL1111021的5份《供需合同》的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第二十三条之规定，判决：一、被上诉人于判决生效之日起十日内支付上诉人货款487311.08元及逾期付款利息损失（以487311.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自2012年6月18日起计算至判决生效之日止）；二、驳回上诉人的本案其他诉讼请求。本案受理费16533元，财产保全费5000元，合计诉讼费21533元，由上诉人负担8963元，由被上诉人负担12570元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n宣判后，上诉人不服，提起上诉称：1、供需合同合法有效，上诉人在被上诉人未按约付款的情况下发货，系没有行使先履行抗辩权，原审以此认定付款方式变更，曲解意思并致上诉人丧失应有的权利。2、签订多份合同而分批次供应符合市场规律，被上诉人接收货物没有提出异议。根据5份供需合同约定，上诉人尚有202吨货物未履行是因被上诉人未付款导致，上诉人没有责任。3、上诉人多次通知被上诉人履行付款义务，供需合同约定交货期，交货期30日则是指被上诉人付款后30日交货，未交货的原因在于被上诉人拖延付款，上诉人可以供应货物，有充分的履行基础。价格下跌，显失公平，不属于法定免责事由。故，请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判。＼n被上诉人答辩称：合同约定需预付定金，余款款到发货，但实际履行双方口头约定，上诉人授信600万元给被上诉人，在该金额范围内向被上诉人发货，故被上诉人从未支付过定金，上诉人也是先发货再结算货款。被上诉人在履行合同过程中，没有违约行为，原审认定付款方式变更是正确的。202吨货物未交付是因为上诉人没有交货所致，现已远远超过交货期，被上诉人拒绝上诉人的履行要求。请求驳回上诉，维持原判。＼n二审中，双方当事人均未提交新的证据。＼n本院经审理，除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：上诉人称2011年1月至5月属于不锈钢价格上涨期间，自2011年7、8月之后跌下来，与合同约定相比，现在的单价约17000元至18000元。JPL1101001、JPL1105008、JPL1105011、JPL1107026、JPL1111021《供需合同》均约定“预付定金”和“余款款到发货”。＼n本院认为：上诉人与被上诉人之间的不锈钢买卖合同关系依法成立，对于被上诉人尚拖欠上诉人货款487311.08元，双方无异议，予以确认。唯争议的是，上诉人要求被上诉人继续履行编号为JPL1101001、JPL1105008、JPL1105011、JPL1107026、JPL1111021共5份《供需合同》约定的剩余202吨不锈钢（即要求被上诉人按合同约定的价格付款并接受202吨不锈钢交付），被上诉人则称实际履行中，约定的内容有变更，且系上诉人违约，故被上诉人不接受202吨不锈钢，对此本院认为上诉人继续履行的主张不成立，理由如下：＼n一、上诉人与被上诉人在交易中共签订20份供需合同，根据合同约定，有诸多前一份合同约定的产品未交付完毕，后又签订合同购买同样的产品。举例来说，2011年1月5日签订的JPL1101001合同（本案中上诉人主张继续履行的合同之一），约定有规格型号为美标304Φ90的不锈钢圆钢，现金单价21800元，数量10吨，该10吨未履行；而经查，2011年2月12日签订的JPL1102003合同中，也约定有规格型号为美标304Φ90的不锈钢圆钢，且数量10吨，现金含税单价23600元，双方确认该10吨已交付。如按上诉人所言，双方系按供需合同履行，实际没有变更，则难以对此作出合理解释，因为，如果后签合同产品单价高，则被上诉人没有必要另签合同，履行前合同即可买到10吨美标304Φ90的不锈钢圆钢；如果后签合同产品单价低，则上诉人必不肯与被上诉人另签合同，而会选择履行前合同。另外，20份供需合同约定被上诉人要预付一定比例的定金，且约定上诉人在被上诉人支付货款后发货，现上诉人既没有证明被上诉人支付过定金，也没有证明已先支付货款，但上诉人照样发货。根据诸多合同约定与实际履行不一致的情形，结合双方已完成的交易金额达2260余万元和买卖交易持续且稳固的事实，说明双方接受合同约定与实际履行不一致的事实，以此可认定在合同履行过程中，双方根据情势变化更改了合同原约定的相关内容。＼n二、上诉人本案中请求继续履行的是20份供需合同中的5份，5份中的一份合同约定现货交易，另四份合同约定了交货期，5份供需合同均约定“预付定金”和“余款款到发货”，由此可见，上诉人作为出卖人在交付货物时，有先要求被上诉人预付定金和在被上诉人支付余款后再发货的履行保障。以现货交易来说，合同签订时产品即已存在，如被上诉人未按约定履行给付定金和先支付货款义务的，上诉人在履行必要的通知和催告义务后，即可处理现货，只要上诉人按合同约定适当履行义务，其现货交易的供需合同当不致于产生损失。而另四份供需合同均约定有交货期，上诉人称交货期自被上诉人付款后开始起算，可见上诉人在被上诉人支付货款前尚无需准备产品，也就不存在特别为被上诉人准备而积压下来的产品。诉讼中，上诉人前称产品已低价处理造成损失，后又说产品尚在可以履行，这一矛盾的陈述说明上诉人并无特意为履行上述5份合同而生产的产品。＼n三、前已述及，被上诉人负有“预付定金”义务，且上诉人是在被上诉人“余款款到发货”，该约定的相反解释是被上诉人不预付定金或不支付货款，上诉人可不发货。实际履行当中，上诉人没有选择不发货，在上诉人看来系放弃行使先履行抗辩权，但上诉人少发货，对被上诉人而言，也可视为上诉人行使合同权利（以少发货替代不发货，控制交易风险）的结果。以此来看，上诉人现以20份合同中的5份合同实际交易量少于约定数为由，要求继续履行差额部分，违背禁止反言原则。退而言之，合同约定的数量应当足额交货，上诉人也应在合理期限内提出履行要求。本院注意到上诉人只在2012年2月1日以律师函的形式提出履行要求，但自5份合同签订至通知时，上诉人的履行要求显然已过合理期限，即便上诉人系受害方，其在已知或应知不履行后的一段合理的时间内没有寻求实际履行，则已丧失实际履行请求权。综合前述理由，且考虑双方交易的标的物目前价格与约定价格差距悬殊，还呈下跌趋势，支持上诉人的继续履行要求也有违公平确定各方合同权利义务的原则。＼n综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费42154.40元，由上诉人江浦不锈钢制造有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n（本页无正文）＼n审判长宁建龙＼n审判员章能＼n代理审判员赵超＼n二〇一三年十一月五日＼n书记员金孝佩