昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新民23第506号
上诉人(原审被告)：余晓明，男，汉族，农民，1965年4月7日出生。
委托代理人：陈桂英，女，汉族。
被上诉人(原审原告)：韩贵启，男，汉族，1966年8月12日出生。
委托代理人：黄蓓芳，昌吉市星光法律服务所律师。
上诉人因余晓明因劳务合同纠纷一案,不服昌吉市人民法院(2015)昌民一初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后依法组成合议庭，并于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人余晓明及其委托代理人陈桂英，被上诉人韩贵启的委托代理人黄蓓芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月30日，原告韩贵启与被告余晓明签订一份单包工承包合同书，约定：原告为被告余晓明承建被告张西明、彭军、马建新房屋工程提供劳务，单价为每平方米320元；工人进工地支付部分生活费，砖体砌完付30％工程款，房顶浇完付20％；抹完灰、墙地砖贴完付25％工程款；剩余工程完工合格，20天内全部付清剩余工程款；施工期限自2013年5月4日至2013年8月10日。合同签订后，原告按约派工人进驻被告余晓明承建的被告张西明、彭军、马建新的安居工程工地施工。在施工过程中，被告余晓明陆续支付原告劳务费22000元，在原告完成部分工程后，被告余晓明要求原告停止施工。此后，原告就剩余部分劳务费多次与被告余晓明协商未果，引起此次诉讼。原审诉讼中，经原告申请，本院通过昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对原告所施工工程的劳务费进行评估，该公司出具天丰基鉴字（2013）第151号司法鉴定报告书，结论为原告所施工工程劳务费用为51772.95元。原告支出鉴定费4000元。重审中原告申请对其完成的劳务费进行评估。2015年9月14日新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具退案说明：“因张西民、马建新、彭军三家房主及亲属不让测量，对于鉴定工作无法进行，予以退案。2015年11月3日该鉴定机构出具说明一份，内容为：原告合同中约定按每平方米320元计算施工费用，但是合同没有明确具体的工作内容，由于被告余晓明等不配合鉴定工作，无法得知未完成施工内容，只能按照预算定额来计算已完成工程造价，仅计取了人工费，不能按照已完工程占全部工程的比例来计算施工量。重审中，被告对天丰基鉴字（2013）第151号司法鉴定报告中：1、原告完工的部分工程量范围不认可，对张西民家预算表中的13项中的7、8、9项有异议，认为原告未施工回填土，第13项的卫生间的120墙未施工，推拉门未做。彭军家预算表中第5项有异议，认为原告用的钢筋是12毫米，不是14毫米。上述二家的前墙为50墙，山墙、后墙均为37墙，窗户与实际面积不符。对马建新家预算表中3-5项、7-11项、13-14项有异议，认为原告仅完成了地基，后墙为37墙，只建到窗沿部分；2、人工费按照国家定额计算不认可。原告对被告提出异议部分的工程量，认可张西民、彭军家前墙为50墙，其余的为37墙，卫生间的隔断未打。三家钢筋用的是12毫米。马建新家修建了地基、后墙及二个山墙，均为37墙。窗户与实际面积不符是因为误差。新疆天丰建设工程项目管理有限公司在原鉴定结论的基础上，对原告认可与鉴定报告有误差的项目作了调整。2015年12月2日该鉴定机关出具了(2013)昌中法委字第304号鉴定意见，结论为：在《天丰基(2013)第151号司法鉴定报告》的基础上人工费人工调减723.81元。原告支付鉴定费500元。在重审中，原告以与被告张西民、彭军、马建新无直接的合同关系为由，撤回对上述三被告的起诉。
原审法院认为：原告为被告余晓明承包的工程提供劳务，双方形成劳务合同关系。被告余晓明应按照双方合同的约定向原告支付劳务费。由于被告余晓明提前终止原告的施工，原告对此亦无异议，故应视为双方合意解除了劳务合同。被告余晓明应根据原告所施工的工程量向原告支付劳务费。经鉴定机关评估原告已完成工程的劳务费为51049.14元(51772.95元-723.81元)。被告余晓明已向原告支付22000元，扣减此款，余款29049.14元，被告余晓明应向原告支付。原告要求被告承担索款损失200元，因未向本院提交证据证实，对该项请求不予支持。被告余晓明辩解其通过马建新又向原告支付10000元劳务费，原告不认可，被告余晓明亦未提交有效证据予以佐证，故对其辩解理由，不予采信。被告辩解回填土等部分施工不是原告完成，被告并无相反的证据反驳原告的主张，对该辩解意见，亦不予采信。被告辩解应按双方合同约定计算劳务费，因新疆天丰建设工程项目管理有限公司受法院委托按合法程序评估后作出鉴定报告，原告施工工程未完工，且合同中没有明确具体的工作内容，鉴定机关根据原告已完工工程量，取费标准按照类别国家最低标准计算并无不当,原审法院遂判决：一、被告余晓明支付原告韩贵启劳务费29049.14元；二、鉴定费4500元，原告承担500元，被告承担4000元；三、驳回原告韩贵启其他诉讼请求。
宣判后，上诉人不服上述判决上诉称：一审依据鉴定意见作为本案确定劳务费的依据显属错误，两份鉴定依据的标准系国家定额标准及人工调差确定人工工资违背双方当事人合同约定，应以双方合同约定的单价即320元/平方米确定劳务费，两份鉴定报告确定的工程量与实际工程量不符。一审庭审中，被上诉人认可从马建新处领取人工费1万元，该事实足以确定被上诉人收到了劳务费应为32000元，而非一审认定的22000元，一审仅以被上诉人出具的条据确定上诉人支付的劳务费的依据导致该事实认定错误、综上，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人韩贵启答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人至今未向我方交付房屋，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，本院组织双方到现场调查，双方均认可三家房屋的总面积为306.3平方米，被上诉人实际施工了总工程量的35%。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：张西明、彭军、马建新三家房屋的总面积为306.3平方米，被上诉人实际施工了总工程量的35%。
本院认为：关于劳务费数额如何确定的问题。由于被上诉人并未全部施工完其承建的三栋农村住房，经鉴定机关评估被上诉人完成的工程量劳务费为51049.14元，上诉人认为两份鉴定依据的标准系国家定额标准及人工调差确定人工工资违背双方当事人合同约定，应当根据合同约定确定劳务。对此，本院认为民事活动中约定优先，只有在当事人对单价没有约定或约定不明的情况下，才依据政府定价或政府指导价，而本案中双方在承包合同中已明确约定施工的劳务费单价为320元/平方米，经本院组织双方现场调查，双方均认可张西民、彭军、马建新三家房屋的总面积为306.3平方米，被上诉人实际施工了总工程量的35%，据此本院确认被上诉人实际施工的劳务费为34305.6元（320元/平方米306.3平方米35%）。
关于已付工程款数额如何认定的问题。上诉人认为其中一家房主马建新代其向被上诉人另外给付了1万元劳务费，经本院向被上诉人马建新的爱人赵艳峰调查，赵艳峰陈述其于2013年6月根据上诉人的要求向被上诉人支付了1万元，对此事实，被上诉人予以认可，但被上诉人认为其于2013年5月29日提前向上诉人出具了1万元的《借支》条，其总计收到的劳务费为22000元，其中包括了马建新爱人支付的1万元。上诉人对此未能进一步提供证据证实其另外向被上诉人支付了1万元，故本院确认上诉人向被上诉人总计支付劳务费22000元。综上，上诉人尚欠被上诉人劳务费为12305.6元（34305.6元-22000元）。被上诉人一审主张索款损失200元，因其未提供证据证实上述损失，本院对此不予支持。鉴定费4500元，本院根据胜败诉比例确认由上诉人负担2000元，被上诉人负担2500元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第386号民事判决
二、上诉人余晓明于接到本判决之日起七日内向被上诉人韩贵启支付劳务费12305.6元；
三、鉴定费4500元，由上诉人余晓明负担2000元，被上诉人韩贵启负担2500元；
四、驳回被上诉人韩贵启的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费789元，其他诉讼费320元，二审案件诉讼费526，以上总计1635元，由上诉人余晓明负担635元，被上诉人韩贵启负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
代理审判员 王云凌
代理审判员 高 俊
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 陈 哲