河北省平泉市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀0823民初2275号
原告：赵永廷，男，1971年5月14日出生，满族，农民，住平泉市。
委托诉讼代理人：郭建君，平泉市兴平法律服务所法律工作者。
被告：李建林，男，1962年11月3日出生，满族，农民，住平泉市。
委托诉讼代理人：王永清，平泉市金泉法律服务所法律工作者。
原告赵永廷与被告李建林提供劳务者受害纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵永廷及其委托诉讼代理人郭建君，被告李建林及其委托诉讼代理人王永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵永廷向本院提出诉讼请求：1、要求被告依法赔偿原告误工费41200.00元（100.00元/天×412天）、住院伙食补助费600.00元（50.00元/天×12天）、营养费1800.00元（20.00元/天×90天）、伤残赔偿金23838.00元（11919.00元/年×20年×10%）、鉴定费2559.00元、交通费1040.00元、精神抚慰金20000.00元以及二次手术费10000.00元（尚未发生），合计100499.00元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年3月15日下午5点多，原告在给被告家从车上卸玉米秸秆不慎掉下来摔伤，被告找藤海清车先后将原告送往平泉市卧龙镇瓦房店村接骨诊所、平泉市向阳医院就诊，诊所及医院不留。当天晚上9时许被告将原告送往平泉市医院住院治疗12天，经诊断左股骨近端粉碎性骨折。2018年5月2日原告伤残等级经北京中衡司法鉴定所评定属十级伤残。原被告就赔偿问题协商未达成协议，请求人民法院支持原告的诉讼请求。
被告李建林辩称：2017年3月15日被告雇佣刘某、赵永廷、李某三人铡草，下午6点多钟三人下班了，准备回家吃饭。这时李建林和李宝庆父子开车将地里玉米秸拉回一车，停在牛场旁边，这时原告说把玉米秸卸了吧，李建林、李宝庆说不卸了，再说卸玉米秸从来不用人上车去卸，话音刚落，原告窜到车上，急忙往车后拉刹车绳子，从玉米秸车上掉下来摔伤。原告摔伤后被告出于人道主义将原告送到平泉市卧龙镇接骨诊所、平泉市向阳医院、平泉市医院就诊治疗，当时为原告垫付医疗费24902.50元，由被告负责护理，由被告负责伙食。被告雇佣刘某、赵永廷、李某铡草，并没有雇他们三人去卸车，铡草下班了，被告没有让原告去卸玉米秸，并且拒绝了原告上车卸车（有在场证人为证）。原告突如其来就上车卸车，其目的是在群众中出风头，来显示自己能耐，结果导致摔伤。其责任在原告不在被告。被告雇佣原告铡草没有雇佣原告卸车。综上所述，原告擅自上车卸玉米秸，既不是雇佣关系，也不是帮工关系，原告上车卸玉米秸被告已明确拒绝，所以造成此次摔伤事故的责任应由原告自己承担，被告不承担任何责任。原告应返还被告垫付的医疗费24902.50元。请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2017年3月13日至2017年3月15日被告李建林雇佣赵永廷、刘某、李某三人为被告饲养20头牛铡玉米秸，每人每天劳务报酬100.00元。2015年3月15日17时许，被告李建林从地理拉回一车玉米秸，原告赵永廷上车卸玉米秸从车上掉下来摔伤。被告将原告送往平泉市向阳医院就诊，然后送往平泉市医院治疗，原告自2017年3月15日至2017年3月27日在平泉市医院住院治疗12天，医疗费24902.50元由被告支付，由被告承担原告的住院期间的护理和伙食。平泉市医院诊断左股骨近端粉碎性骨折。出院医嘱：1、骨康胶囊1.2克3/日；2、切口间断换药；3、术后12天拆除切口缝线；4、患肢不负重功能锻炼；5、每个月复查一次，病情变化随时来诊；6、术后3个月视拍片复查情况决定患肢是否负重；7、术后一年至一年半视拍片复查情况决定是否取出内固定物。2018年5月2日原告伤残等级经北京中衡司法鉴定所鉴定，法医检查左大腿外侧手术疤痕1处，大小为25厘米×0.5厘米，左髋关节活动受限，活动度为前屈100度（对侧130度），伸展5度（对侧10度），外展20度（对侧30度），内收10度（对侧20度），内旋25度（对侧40度），外旋20度（对侧30度），左下肢负重力差，左股骨近端骨折内固定术后，髋关节活动受限，功能丧失25%以上（未达50%），依据《人体损伤致残程度分级》标准低5.10.611条之规定，属十级伤残，原告交纳鉴定费用2588.50元，支付鉴定往返交通费500.00元。综上包括被告实际承担的原告住院期间医疗、护理及伙食费用，原告损失经本院核定的医疗费24902.50元、住院伙食补助费600.00元（50.00元/天×12天）、营养费360.00元（20.00元/天×12天）、护理费1200.00元（100.00元/天×12天）、误工费32880.00元（80.00元/天×411天）、残疾赔偿金25762.00元（12881.00元/年×20年×10%）、交通费500.00元、鉴定费2588.50元、精神抚慰金5000.00元，合计93793.00元。
以上事实有当事人陈述、平泉县医院住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据等在卷佐证，足以证实。原被告庭审中一致共认2017年3月15日至2017年3月27日原告在平泉市医院住院治疗12天，医疗费24902.50元由被告支付，由被告承担原告的住院期间的护理和伙食，本院予以确认。争议的事项和证据的分析与认定：1、对原告所提供的平泉县医院住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据，证据属于证明力较大的医疗档案和司法鉴定，本院予以确认。2、对被告所提供的出庭作证的证人李某、刘某的证言，证人李某系被告李建林的亲哥哥，证明力较弱，证人李某证明李建林和李宝庆拉回玉米秸，李宝庆说不用卸车了，证人刘某证明李建林和李宝庆拉回一车玉米秸，李建林说不用卸车了，李宝庆没有在跟前，证人所证涉案关键情节存在重大冲突，涉案事故发生于2017年3月15日，证人于2018年7月24日出庭作证，已经不属于事发不久的第一手证据材料，证人所证情节同当年被告自愿全资全责为原告治疗的过去态度截然相反，本院不予确认。3、原告主张误工费41200.00元（100.00元/天×412天），2017年3月15日原告卸车受伤，2018年5月2日原告经北京中衡司法鉴定所评定十级伤残，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告之伤经医院诊断左股骨近端粉碎性骨折，误工期确定为411日，原告没有稳定工作，参照市场劳务价格每天80.00元，确定原告误工费32880.00元（80.00元/天×411天）。4、原告主张住院伙食补助费600.00元（50.00元/天×12天），原被告一致共认原告住院期间的医疗、护理及伙食均由被告承担，为便于处理，本院予以确认。5、原告主张营养费1800.00元（20.00元/天×90天），住院病历医嘱并未涉及，原告提供法鉴定并为涉及营养期的内容，医院诊断原告左股骨近端粉碎性骨折，本院确认原告住院期间的营养费360.00元（20.00元/天×12天）。6、原告主张二次手术费10000.00元，并未实际发生，原告未提供医疗证明或者法医鉴定意见佐证，可在实际发生后另行主张权利，在此本院暂不予确认。7、原告主张交通费1040.00元，原告入出院由被告接送，原告并未提供出院后复查的医疗费票据佐证按照出院医嘱实际进行复查发生交通费，原告提供司法鉴定意见书足以证实原告往返鉴定机构鉴定，本院据实酌定鉴定的交通费500.00元。8、原告主张精神抚慰金20000.00元，原告伤残等级评定为十级伤残，本院确认5000.00元。9、原告主张残疾赔偿金23838.00元（11919.00元/年×20年×10%），事故发生于2017年3月15日，本案于2017年7月24日开庭审理，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”2017年农村居民人均可支配收入为12881.00元，原告残疾赔偿金应确认为25762.00元（12881.00元/年×20年×10%）。
本院认为，被告雇佣原告为被告铡玉米秸，被告拉回玉米秸，原告上车为被告卸车，原告在卸车过程中从车上摔到车下摔伤，被告将原告送往医院治疗，并实际承担了原告住院治疗期间的医疗、护理、交通及伙食费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”原告在为被告铡草过程中为被告卸玉米秸，属于履行与受雇佣职责相关的雇佣职责，应当认定为从事雇佣活动。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务乙方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”利之所归险之所在，雇员故意致自己损害雇主免责，雇员有重大过失雇主减责，雇员有一般过失雇员免责。就本案而言，卸车可以从车下解开刹车绳索即可，原告上车卸玉米秸摔伤，可认定雇员有重大过失，依据雇佣责任分配的法理，原告自行承担损失的30%，被告承担原告损失的70%。被告应赔偿经本院核定的原告损失93793.00元70%，即65655.10元，扣除被告已经实际承担的医疗费、住院伙食补助费、护理费共26702.50元，被告应再赔付原告损失38952.60元。原告要求被告赔偿损失，本院酌情予以支持。被告辩称其拉回玉米秸说不用卸车，原告上车卸玉米秸摔伤，被告雇佣原告铡玉米秸没有雇佣原告卸玉米秸，原告卸玉米秸既不属于履行雇佣职责也不属于帮工，与实不符，与理不通，与法相悖，本院不予采纳。被告辩称卸车上玉米秸不用人上车卸，从车下解开刹车绳索即可卸下玉米秸，本院在确认雇主雇员分担责任时，已经予以采纳。为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：
被告李建林赔偿原告赵永廷医疗费24902.50元、住院伙食补助费600.00元、营养费360.00元、护理费1200.00元、误工费32880.00元、残疾赔偿金25762.00元、交通费500.00元、鉴定费2588.50元、精神抚慰金5000.00元（合计93793.00元）的70%，即65655.10元，扣除被告已经实际承担的医疗费24902.50元、住院伙食补助费600.00元、护理费1200.00元（合计26702.50元），被告于本判决生效之日起十日内赔付原告损失38952.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2144.00元，减半收取计1072.00元,由原告赵永廷负担321.60元（已交纳），由被告李建林负担750.40元，于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判员 尉清文
二〇一八年八月十三日
书记员 祁玉磊