北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）一中刑终字第5046号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡大雪，男，43岁（1970年3月6日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月15日被羁押，同年5月29日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人李羿，北京市英格律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人胡大雪犯诈骗罪一案，于2013年9月16日作出（2013）海刑初字第581号刑事判决。原审被告人胡大雪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了胡大雪，听取了辩护人的辩护意见，核对了本案的相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2011年3月至4月间，被告人胡大雪称具有境外融资能力，以帮助被害人曲某某所在的中战蓝盟公司进行酒仙桥危改项目融资需要费用的名义，采用共同出资的形式，同年4月1日，被告人胡大雪先行向被害人曲某某账户汇入人民币120万元（以下所述均为人民币），被害人曲某某遂向被告人胡大雪指定的第三方账户（被告人胡大雪实际控制该账户）汇入300万元；当日，被告人胡大雪将上述300万元钱款从第三方账户取出，存入其个人理财金账户，并用于购买理财产品。同年5月30日，被告人胡大雪在被害人曲某某的催要下还款50万元，其中20万元由曲某某返还出资人钟某某。后被告人胡大雪在融资事项未果的情况下，拒将涉案的130万元退还被害人曲某某。
2012年5月9日，被害人曲某某向公安机关报案，同年5月15日，被告人胡大雪被公安机关抓获归案。赃款未退赔。本案侦查期间，公安机关于2012年11月23日将被告人胡大雪在中国工商银行账户内的1022735.44元冻结，2013年5月21日对该账户办理续冻。
上述事实，有一审法庭经庭审举证、质证并予以确认的被害人曲某某的陈述，证人倪某某、钟某某、张某某、尤某某、范某某、冯某某的证言，户名为崔某某的银行账户明细及开户、销户材料、户名为曲某某的理财金账户明细及银行业务凭单、户名为胡大雪的理财金账户明细，中国小康集团投资控股有限公司证明、借款协议证明，胡大雪个人简历、名片、身份证复印件，账户清单，申请书、开户信息，借款协议，法人登记证书，电子邮件，融资承诺函，项目证明材料，公安机关出具的情况说明、冻结胡大雪账户的手续、接受刑事案件登记表，办案说明及身份证明、胡大雪的供述等证据在案证实。
一审法院对于辩护人当庭提供的证人汪某出庭作证的证言、胡大雪家属提供的情况说明复印件、录音材料、短信内容打印件及相关书证不予确认。
一审法院认为，被告人胡大雪以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于涉案的102万余元的赃款现依法冻结，被害人的大部分经济损失可得以弥补，对胡大雪酌予从轻处罚，但考虑到被告人胡大雪的认罪态度，在量刑时亦将酌予体现。据此，判决：一、被告人胡大雪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币十万元，剥夺政治权利一年。二、责令被告人胡大雪退赔人民币一百三十万元，发还被害人曲某某，在案冻结的中国工商银行账户内全部资金折抵上述款项。
上诉人胡大雪的上诉理由是：一审判决认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，其并未虚构身份，骗取被害人曲某某的信任，且为曲某某投资项目的融资进行具体工作；在案发前已将曲某某的180万元分三次全部退还，其中在2011年4月间，分别退还曲某某现金70万元和60万元，5月间通过银行转账退还50万元；曲某某在案发前已将其汇款凭条退还给其，还于2011年7月书写了情况说明，证明了该款已于案发前结清，该说明原件已提交给侦查人员倪某某，倪某某不承认该证据已提交，其证言不属实，曲某某的陈述虚假，不能作为认定其犯诈骗罪的定案依据，其不构成诈骗罪。
被告人胡大雪的辩护人的主要辩护意见是：一审判决认定胡大雪犯诈骗罪的事实不清，证据不足。胡大雪并未虚构“中央特勤人员”的身份，一审判决认定胡大雪虚构“中央特勤人员”的身份缺乏证据支持；胡大雪具有融资能力且为酒仙桥项目融资做了具体工作，融资不成并非是胡大雪虚构事实；关于胡大雪将300万元从崔晓雄账户汇入其理财金账户，只是短期理财，且胡大雪并未将该款转移，不能据此认为胡大雪具有非法占有该款的目的；原公诉机关指控胡大雪骗取曲某某300万元，指控数额有误，曲某某实际出资180万元，且胡大雪案发前归还部分款项，一审判决对此未予核实；胡大雪在案发前已将曲某某180万元中的150万元退还，其中100万元以现金形式、50万元以转账形式支付，另30万元系劳务费纠纷而未退还，并且曲某某已书写了该款已经清算的情况说明。虽然曲某某当庭对该说明不予认可，但是根据钟某某的证言证明曲某某表示该款已结清，并将汇款凭条通过钟某某转交胡大雪，结合胡大雪的供述及其母的证言证实胡大雪向家里借款80万元，用于归还曲某某，从而印证了胡大雪供述的真实性，不能排除曲某某收到胡大雪100万元现金的还款；侦查人员倪某某、被害人曲某某虽然在一审庭审期间出庭作证，证明胡大雪并未向侦查机关提供曲某某书写的情况说明及胡大雪未退还钱款，但倪某某、曲某某的证言不真实，一审判决将二人的言词证据作为定案依据有误，故胡大雪不构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
对于上诉人胡大雪及其辩护人关于胡大雪在案发前已与被害人曲某某结清180万元投资款，胡大雪向公安机关提供了曲某某书写双方款项已结清的情况说明原件，侦查人员否认收到该件并未如实作证，根据钟某某的证言、胡大雪之母冯某某的证言及胡大雪在侦查期间的供述均无法排除曲某某于案发前将该款结清的上诉理由及辩护意见，经查，经一审法庭庭审举证、质证的被害人曲某某的陈述、钟某某的证言、户名为崔某某、胡大雪、曲某某的银行账目明细等书证能够证明，2011年3月，胡大雪、钟某某将120万元汇入曲某某的账户，曲某某按照胡大雪、钟某某提供的崔某某的账户汇入300万元，可印证该300万元中，胡大雪出资100万元、钟某某出资20万元、曲某某出资180万元。同年4月，该款由曲某某汇入户名为崔某某的账户后，胡大雪于当日将300万元转入其名下的理财金账户，由胡大雪掌控，后进行个人理财使用。证人冯某某证实，其于2011年3月和4月，两次给胡大雪钱款80万元，胡大雪购买基金使用，并未证实胡大雪用于归还曲某某。同年5月，胡大雪给曲某某账户转入50万元，其中20万元给了钟某某。曲某某当庭及在侦查期间的陈述均证明，胡大雪除退还50万元外并未归还其支付的其他款项。胡大雪在侦查期间及一审庭审期间均供述，以支付现金的方式于2011年4月间，两次给付曲某某各50万元，共计100万元，尚有30万元因系其劳务费用，不再返还。但胡大雪在二审期间，向法庭供称除于2011年5月通过银行转账给付曲某某50万元外，还分别于2011年4月分两次给付曲某某现金70万元和60万元，共计130万元，款项全部付清。其给付现金的数额和细节与其在侦查期间和一审庭审期间的供述均相矛盾。胡大雪的家属向一审法庭提供的曲某某于案发前出具的情况说明复印件，亦经一审法庭当庭质证，曲某某始终否认，并说明其正常书写习惯为在落款处签名，在签名的右下方签写日期。而该复印件存有严重偏差，即在落款处先打印“曲某某”，后在右下方书写落款日期，在落款日期的正下方再签有曲某某的手写签名，该证据形式系复印件，且上有明显折痕，曲某某当庭的陈述与其出具的其他书写签名、日期的书写方式可相互印证。侦查人员倪某某出庭的证言及出具的情况说明均否认公安机关收到胡大雪提交的证据原件，故根据现有证据，不能证实胡大雪提交该情况说明的真实性，一审法院对胡大雪提供的证据从证据的形式、来源及真实性等方面对该证据不予确认并无不当。证人钟某某在侦查期间的证言证明，其对于已返还其20万元之外的钱款去向并不清楚，而作为辩方证人出庭的证言证明，其听曲某某讲该款已结清，且曲某某将汇款凭条交与胡大雪。该证言被曲某某所否认，而曲某某对给予胡大雪的款项，胡大雪除归还50万元外，其余款项未归还的陈述始终较为稳定，且与在案的相关银行转账明细证明的胡大雪将该款用于理财相互印证，故胡大雪的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人胡大雪及其辩护人关于胡大雪具有融资能力，为酒仙桥项目进行了具体工作，并未虚构事实的上诉理由及辩护意见，经查，经一审法庭举证、质证的相关证据已证明胡大雪以融资为由，并且以其和钟某某出资120万元，先行支付给曲某某，将曲某某汇给第三方账户的款项转入其名下理财金账户进行个人理财，并未融资，亦未将曲某某的钱款130万元退还，非法占有，其行为符合我国刑法规定的诈骗罪的罪状要求，胡大雪的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人胡大雪及其辩护人关于胡大雪未虚构中央特勤人员或者警务人员身份实施诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某某、钟某某的证言及被害人曲某某的陈述能够证明胡大雪提供的简历及出示的证件上具有上述身份。另，一审判决认定的事实中，并未表述胡大雪以虚构中央特勤人员或者警务人员的身份骗取了曲某某钱款，对于胡大雪及辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人胡大雪的辩护人关于胡大雪将融资款300万元转入其个人理财金账户，进行短期理财，不能证明胡大雪具有非法占有该款目的的辩护意见，经查，被害人曲某某的陈述、钟某某的证言及胡大雪的供述均可证实，三人协商将300万元汇入第三方账户进行融资使用。而胡大雪在曲某某将该款汇入第三方账户的当日，即将该款转入其个人名下所控制的理财金账户，后仅归还50万元，拒不归还被害人的130万元，足以证明其具有非法占有被害人款项的目的，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人胡大雪的辩护人关于原公诉机关指控胡大雪诈骗300万元，曲某某实际出资180万元，一审判决对此未予核实的辩护意见，经查，一审判决从事实认定中已明确表述胡大雪于案发前归还曲某某50万元，拒将130万元退还曲某某；判决主文已表述责令胡大雪退赔数额为130万元，故一审判决已明确胡大雪的诈骗数额为130万元，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡大雪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于公安机关将胡大雪犯罪所得的130万元中的102万余元追缴在案，使被害人的大部分经济损失得以弥补，对胡大雪可酌予从轻处罚。一审法院根据胡大雪犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人胡大雪的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 嵩
代理审判员 王 岩
代理审判员 吕 晶
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 范慧娟