上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民二(商)初字第1557号
原告上海隆贤建材商行，住所地上海市金山区。投资人韩协辉。委托代理人黄楷宸、龚立新，上海市联诚律师事务所律师。被告鹏达建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市。负责人马克军。委托代理人张志勇，男。被告徐新华，男，1974年4月2日生，汉族，住安徽省。被告鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市。法定代表人李清培，董事长。委托代理人阎云天，北京天驰洪范律师事务所律师。原告上海隆贤建材商行诉被告鹏达建设集团有限公司安徽分公司(以下简称鹏达公司安徽分公司)、徐新华、鹏达建设集团有限公司(以下简称鹏达公司)买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月2日受理后，依法适用简易程序。被告鹏达公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经审查，本院于2015年6月25日依法裁定驳回其管辖异议。被告鹏达公司不服本院裁定，上诉于上海市第一中级人民法院，该院依法裁定驳回上诉，维持本院裁定。后因被告徐新华下落不明，本院依法组成合议庭，并于2016年2月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄楷宸、被告鹏达公司安徽分公司的委托代理人张志勇、被告鹏达公司的委托代理人阎云天到庭参加诉讼。被告徐新华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告上海隆贤建材商行诉称：原、被告于2011年5月11日签订钢材购销协议书1份，约定原告就被告鹏达公司安徽分公司承建的安徽XX**大厦工程项目向其供应建筑钢材，并约定如果被告鹏达公司安徽分公司未征得原告同意从本合同外第三方购买钢材，被告鹏达公司安徽分公司应承担违约责任，违约金按工程钢材总用量的5%收取。协议签订后，原告按约自2011年5月至2011年12月期间进行供货，但被告拖欠钢材款未付，在2012年之后，被告已自行向他人购买钢材，按照钢材购销协议书的约定，被告应支付原告钢材总量5%的违约金，即8,494,426.48元*5%=424,721元。2012年7月11日，被告鹏达公司安徽分公司、徐新华委托XXXX大厦项目部现场负责人孙某某主任以还款计划书的形式共同向原告承诺：就被告鹏达公司安徽分公司所欠原告款项，被告徐新华作为挂靠人自愿承担共同还款责任，若未按还款计划履行，则原告有权一并主张等。2012年9月，原告曾就上述纠纷向上海市松江区人民法院提起诉讼，审理中，原告撤回了关于违约金424,721元的诉请。现因就本案所涉纠纷，原、被告无法自行解决，故原告诉至本院，请求判令：1、被告鹏达公司安徽分公司、徐新华共同支付违约金424,721元；2、被告鹏达公司对于被告鹏达公司安徽分公司的上述债务承担连带清偿责任。被告鹏达建设集团有限公司安徽分公司辩称：不同意原告的诉讼请求，1、本案违反一事不再理原则，应当驳回原告的起诉，因为本案纠纷已经有(2012)松民二(商)初字第1970号生效民事判决书对于同一事实和主体进行了认定，属于重复起诉；2、原告在本案的主张缺乏事实依据，也没有证据支持；3、原告的诉请已经超过诉讼时效。被告徐新华未发表答辩意见。被告鹏达建设集团有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，1、本案违反一事不再理原则；2、原告在本案的主张在另案生效民事判决书中已经明确记载放弃了该诉请，原告再主张缺乏事实依据；3、原告提供的证据不能证明被告存在违约；4、被告并不存在违约，双方的合同在2011年10月31日已经终止；5、原告诉请已经超过诉讼时效；6、原告主张的违约金缺乏证据支持，且另案已经支持了原告主张的利息、违约金、律师费损失等，已经超过了原告实际损失，故原告本案中主张违约金过高，希望法院酌减。经审理查明，2011年5月11日，原告(甲方)与被告鹏达公司安徽分公司(乙方)签订钢材购销协议书1份，约定乙方就其承建的安徽XX**大厦工程项目向甲方采购钢材，其中第一条第二款约定乙方工程所需钢材全部由甲方提供，乙方采购钢材总量约为4,000吨，在此基础上，甲方同意供600吨作为垫资款，甲方垫资600吨按每吨每天4元计算，第三款约定合同期限自2011年4月20日起至2012年10月20日止；第四条结算付款方式约定甲方垫资满600吨之后，每批次的货款在送货之日起三日内结清，在合同执行过程中，若乙方工程停工，乙方必须在30天内付清已发生的全部钢材款和可能发生的逾期付款违约金等款项，甲方的600吨垫资款及利息，还款期限不得超过2012年11月20日，如超过2012年11月20日乙方应按每日千分之三的利息支付给甲方，作为资金占用费，本合同垫资以外的货款，乙方如有逾期付款，乙方应向甲方支付其所欠货款总金额每日千分之三的违约金；第五条第一款约定乙方在本合同项目工程内应保证甲方的独家供货权，如未征得甲方同意从本合同外第三方购买钢材，乙方应承担违约责任，违约金按工程钢材总用量的5%收取，甲方有权终止合同，第三款约定本合同在乙方违约情况下终止，乙方都应立即向甲方结清已供钢材的所有货款，并在合同终止之日起十五个工作日完成结算并付清全部款项。协议签订后，原告进行供货，且原告最后一次供货日期为2011年9月8日，总货款为8,494,426.78元。2012年7月11日，被告徐新华授权孙某某代表其作为丙方与原告(甲方)、被告鹏达公司安徽分公司(乙方)签订还款计划书1份，记载甲、乙、丙三方就乙方和甲方于2011年5月11日签订钢材购销协议书采购钢材有关事宜进行明确，其中第一条约定乙、丙二方所欠甲方钢材款等款项，乙、丙二方承诺共同支付，并约定了划款期限；第三条约定乙、丙二方承诺：若不按本还款计划履行，甲方有权一并就乙、丙二方所欠全部款项追索；第四条约定鉴于丙方为乙方利辛项目部经济责任人，挂靠乙方施工，丙方愿和乙方共同向甲方承担协议书中的责任等。因针对上述买卖合同关系发生纠纷，原告于2012年9月26日将三被告诉至上海市松江区人民法院(案号：(2012)松民二(商)初字第1970号)，审理中，原告于2013年1月31日申请撤回对被告徐新华的起诉，本院予以准许，原告起诉请求判令：1、被告鹏达公司安徽分公司偿付原告货款6,244,426.48元；2、被告鹏达公司安徽分公司支付原告利息及资金占用费(自2011年5月31日起算至实际清偿日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3、被告鹏达公司安徽分公司支付原告违约金(自2011年7月8日起算至实际清偿日止，按照每日万分之七计算)；4、被告鹏达公司安徽分公司支付原告违约金424,721元；5、被告鹏达公司安徽分公司支付原告律师费损失350,000元；6、被告鹏达公司对被告鹏达公司安徽分公司的上述付款义务承担连带清偿责任。审理中，原告变更第2、3项诉讼请求，要求被告鹏达公司安徽分公司支付原告垫资款利息(以600吨为基数，自2011年5月31日起算至2011年7月1日止，按照每日每吨4元计算)，要求被告鹏达公司安徽分公司支付原告违约金(以5,000,000元为基数，自2011年9月13日起算至实际清偿日止，按照每日万分之七计算)，原告并于2013年1月31日申请撤回第4项诉讼请求。本院于2013年5月14日作出民事判决书，认定“2011年7月13日、10月31日，合同指定收货人梁某某对账确认分别收到原告供货621.883吨、96.26吨和831.868吨，合计1,550.011吨，……，原告与被告鹏达公司安徽分公司间存在买卖合同关系，……，最后一次供货日期为2011年9月8日，……，总货款应为8,494,426.78元，被告已付款2,250,000元，余款6,244,426.78元应支付原告，现原告将欠款金额调整为6,244,426.48元并以此金额向被告鹏达公司安徽分公司主张于法有据，……”，并判决如下：1、被告鹏达公司偿付原告货款6,244,426.48元；2、被告鹏达公司赔偿原告垫资利息(自2011年5月31日起算至2011年7月1日止，按照每日2,400元计算)；3、被告鹏达公司支付原告违约金(以5,000,000元为基数，自2011年9月13日起算至实际清偿日止，按照每日万分之七计算)；4、被告鹏达公司赔偿原告律师费损失350,000元；5、驳回原告的其余诉讼请求。后被告鹏达公司不服上述判决，并向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院于2013年10月17日作出民事判决书(案号：(2013)沪一中民四(商)终字第1284号)，判决如下：驳回上诉，维持原判。另查明，2012年3月22日，被告徐新华以被告鹏达公司安徽分公司名义与昆山市XXX贸易有限公司(以下简称XXX公司)签订钢材买卖合同1份，约定被告鹏达公司安徽分公司因安徽XX**大厦工程需要向XXX公司采购总量约为5000吨钢材等。2013年9月24日，XXX公司就该合同纠纷对被告鹏达公司安徽分公司、鹏达公司向昆山市人民法院提起诉讼(案号：(2013)昆商初字第2787号)，请求判令：1、被告支付原告钢材款4,073,582.91元；2、被告赔偿原告违约金(以4,073,582.91元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，自2013年3月19日计算至判决生效之日)。在该案中，被告鹏达公司安徽分公司、鹏达公司辩称要求驳回原告XXX公司的诉讼请求，且被告与原告XXX公司没有合同关系，也未收到原告XXX公司的钢材等。昆山市人民法院于2015年3月20日作出民事判决书，认定“原告XXX公司于2012年3月31日至8月6日期间向涉案工程供应钢材共计1072.316吨，合计货款4,673,582.91元，已付60万元，实际余额为4,073,582.91元，……，原告XXX公司与被告鹏达公司安徽分公司间存在合法有效的买卖合同关系，……”，并判决如下：被告鹏达公司支付原告XXX公司货款4,073,582.91元、违约金(以4,073,582.91元为基数，自2013年3月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至被告实际给付之日止)。该判决书现已生效。以上事实，有钢材购销协议书、授权委托书、还款计划书、撤诉申请书、(2012)松民二(商)初字第1970号、(2013)沪一中民四(商)终字第1284号、(2013)昆商初字第2787号民事判决书以及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点有三：一是，原告诉请是否违反一事不再理原则；二是，原告诉请是否超过诉讼时效；三是，原告诉请是否合法合理。对于争议焦点一，本院认为，虽然本案与(2012)松民二(商)初字第1970号案件均基于2011年5月11日签订的钢材购销协议书产生的纠纷，但在另案审理中，原告已经申请撤回了要求被告支付违约金424,721元的诉讼请求，针对该诉请另案并未进行处理，故原告针对该项诉请提起本案诉讼，并不违反一事不再理原则。对于争议焦点二，本院认为，虽然原告于2012年就发现涉案工地继续动工，并怀疑被告已向第三方购买钢材，但至2015年3月20日昆山市人民法院才作出(2013)昆商初字第2787号民事判决书，并认定被告鹏达公司安徽分公司于2012年3月31日至8月6日间就本案所涉工程向XXX公司购买钢材，故本案原告诉请的诉讼时效应从(2013)昆商初字第2787号民事判决书生效后起算，故原告的诉请未超过诉讼时效。对于争议焦点三，本院认为，依据原告与鹏达公司安徽分公司签订的钢材购销协议书第一条第二款、第三款、第五条第一款的约定，结合(2013)昆商初字第2787号民事判决书认定“被告鹏达公司安徽分公司与XXX公司间就本案所涉项目存在钢材买卖合同关系，且XXX公司于2012年3月31日至8月6日期间向涉案工程供应钢材”，加之原告未在2012年3月前向被告提出解除或终止本案所涉合同关系，原告与被告鹏达公司安徽分公司、徐新华于2012年7月11日就钢材款等事宜签订还款计划书，本院认定，被告鹏达公司安徽分公司违反钢材购销协议书第五条第一款约定，已构成违约，相应违约责任应由被告鹏达公司承担。审理中，原告进一步明确，本案所涉损失是被告向第三方采购钢材导致原告的经营损失，且钢材利润在30%左右，原告仅主张已供货金额的5%作为违约金，该金额没有过高。本院认为，对于原告的该意见，其未提供证据予以证明，加之被告鹏达公司辩称原告诉请过高，请求法院调整，并结合原告与被告鹏达公司安徽分公司签订的钢材购销协议书的实际履行情况，及(2012)松民二(商)初字第1970号、(2013)昆商初字第2787号民事判决书的认定等，本院酌定，被告鹏达公司应支付原告违约金100,000元。被告徐新华于2012年7月11日授权孙某某代表其与原告签订还款计划书，并承诺与被告鹏达公司安徽分公司共同向原告承担钢材购销协议书中的责任，构成并存的债务承担，故被告徐新华对于被告鹏达公司的上述债务承担共同付款责任。被告徐新华未到庭参加诉讼，且未发表答辩意见，视为被告徐新华放弃其答辩权利，对此产生的法律后果，应由被告徐新华自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：被告鹏达建设集团有限公司、徐新华于本判决生效之日起十日内共同支付原告上海隆贤建材商行违约金100,000元。如果被告鹏达建设集团有限公司、徐新华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,671元，公告费560元，合计诉讼费8,231元，由原告上海隆贤建材商行负担5,371元(已付)，被告鹏达建设集团有限公司、徐新华共同负担2,300元(于本判决生效之日起七日内交付本院)，被告徐新华负担560元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 蒋 慧
代理审判员 刘红艳
人民陪审员 严融融
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 薛智斌
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。