重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5617号
上诉人(原审原告）:李帮玉，女，汉族，1964年4月8日出生，住重庆市江津区。
委托代理人：ＸＸ，重庆泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：田彪，男，1985年9月16日出生，汉族，住重庆市江津区。
上诉人(原审被告）：重庆博达建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：欧贵新，董事长。
委托代理人：涂刚，重庆市江津区吴滩法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：重庆荣德建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：聂荣畔，经理。
委托代理人：成小松，重庆宇广律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：朱跃明，男，汉族，1953年3月15日出生，住重庆市江津区。
上诉人李帮玉、重庆博达建筑劳务有限公司（以下简称“博达建司”）、因与被上诉人重庆荣德建筑工程有限公司（以下简称“荣德建司”）、朱跃明工伤保险待遇纠纷一案，不服江津区人民法院(2015)津法民初字第05780号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2014年，李帮玉到博达建司承建的美天公园王府工地从事杂工工作，博达建司没有为李帮玉参加工伤保险。同年11月20日，李帮玉在工作时受伤，遂进入江津西城医院住院治疗63天。后经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定李帮玉受伤为工伤，用人单位系博达建司。2015年2月28日，李帮玉向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定并交纳了鉴定检查费用1050.8元，同年4月15日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，李帮玉的伤情为：脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血已治愈，右侧37肋骨折，右肩锁关节脱位内固定术后，右肩关节活动轻度受限；李帮玉的劳动能力为：伤残九级，无生活自理障碍。
2015年6月16日，李帮玉向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方劳动关系；2、裁决博达建司、荣德建司、朱跃明支付李帮玉工伤待遇及各项费用130493元。2015年6月16日，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出了渝津劳人仲不字（2015）第211号不予受理案件通知书。李帮玉不服该决定，在法定起诉期限内诉至一审法院，该院于2015年7月29日向博达建司送达了民事起诉状副本。
另查明，李帮玉系农民工。
再查明，重庆市2014年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4738元。
庭审中，各方当事人一致确认以下事实：1、李帮玉的月平均工资为2827.5元；2、李帮玉申请劳动能力鉴定的期间为46天。
李帮玉一审诉称：李帮玉与博达建司、荣德建司、朱跃明工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出了渝津劳人仲不字（2015）第211号不予受理案件通知书，李帮玉不服该决定，诉至法院，请求法院判决：1、解除李帮玉与博达建司之间的劳动关系；2、博达建司支付李帮玉各项工伤保险待遇及费用134429.6元（包括一次性伤残补助金34527.6元，一次性伤残就业补助金42642元，一次性工伤医疗补助金18952元，停工留薪期待遇23018.4元，鉴定期间生活津贴5679.6元，鉴定检查费1050元，住院期间伙食补助504元，护理费7056元，交通费1000元），荣德建司、朱跃明承担连带责任。本案审理过程中，李帮玉增加了诉讼请求，要求博达建司、荣德建司、朱跃明支付其续医费4498元。
博达建司一审辩称：本案中，应当由朱跃明和案外人桂正容承担责任，且李帮玉主张的工伤保险待遇过高。
荣德建司辩称：荣德建司与李帮玉没有劳动关系，不应承担支付工伤保险的责任。荣德建司将工程分包给博达建司并签订了合同，合同约定安全事故责任由博达建司承担。
朱跃明辩称：李帮玉的工伤保险待遇应当由具有用工资质的单位承担。朱跃明不具有用工主体资格，不应承担支付工伤保险待遇的责任。
一审法院认为，李帮玉受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无生活自理障碍。依照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》之规定，李帮玉应当享受相应的工伤保险待遇。由于博达建司没有为李帮玉参加工伤保险，故李帮玉的工伤保险待遇应当由博达建司支付。
一、关于李帮玉与博达建司的劳动关系是否解除的问题。李帮玉起诉后，博达建司于2015年7月29日收到了该院送达的民事诉状副本，已知道李帮玉要求解除劳动关系的意思表示，故该院确认李帮玉与博达建司之间的劳动关系于2015年7月29日解除。
二、关于李帮玉的工资问题。李帮玉与博达建司在庭审中一致确认李帮玉的月平均工资为2827.5元，该院予以确认。
三、关于李帮玉应当享受的工伤保险待遇具体数额问题。
1、关于一次性伤残补助金。李帮玉受伤后，经重庆市江津区劳动能力鉴定委员会、重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残九级，无生活自理障碍。依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，李帮玉应当享受一次性伤残补助金为9个月本人工资，故博达建司应当支付给李帮玉的一次性伤残补助金为2827.5元/月×9月=25447.5元。
2、关于一次性工伤医疗补助金。李帮玉与博达建司之间的劳动关系于2015年7月29日解除，依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2014年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资4738元计发4个月，故李帮玉应当享受的一次性工伤医疗补助金为4738元/月×4月=18952元。
3、关于一次性伤残就业补助金。李帮玉受伤后，经鉴定为：伤残九级，无生活自理障碍。李帮玉与博达建司之间的劳动关系解除后，博达建司应当支付李帮玉一次性伤残就业补助金。因李帮玉于1964年4月8日出生，系女性农民工，其应年满55周岁退休，李帮玉与博达建司双方解除劳动关系时（2015年7月29日），其距离法定退休年龄3年以上不足4年。依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资为基数计发，按五级60个月，六级48个月……解除或终止劳动关系时，距离法定退休年龄9年以上不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少一年递减10%”。据此，博达建司应当支付给李帮玉的一次性伤残就业补助金为：4738元/月×9月×30%=12792.6元。
4、关于停工留薪期待遇。经鉴定，李帮玉的伤情为：脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血已治愈，右侧37肋骨折，右肩锁关节脱位内固定术后，右肩关节活动轻度受限。依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，李帮玉应当享受6个月的停工留薪期待遇，但被告于2015年2月28日向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇……”，故博达建司应当享受停工留薪期待遇的期间为2014年11月20日至2015年2月27日，共计3个月7天。故李帮玉应当享受的停工留薪期待遇为2827.5元/月×（3月+7天÷30天/月）=9142.25元。
5、关于鉴定期间生活津贴。根据劳动能力鉴定结论书，劳动能力鉴定期间为2015年2月28日至2015年4月15日，共计46天。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，李帮玉应当享受的鉴定期间生活津贴为：2827.5元/月×（46天÷30天/月）×70%=3034.85元。
6、关于鉴定检查费。因鉴定检查费应当由用人单位承担，李帮玉向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定时交纳了鉴定检查费用1050.8元，故李帮玉请求博达建司支付其鉴定检查费1050元的理由成立，该院予以支持。
7、关于住院期间伙食补助费。李帮玉受伤后住院治疗63天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，博达建司应当支付给李帮玉的伙食补助费为8元/天×63天=504元。
8、关于住院期间护理费。李帮玉的伤情为脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血已治愈，右侧37肋骨折，右肩锁关节脱位内固定术后，右肩关节活动轻度受限，该院对李帮玉主张的住院期间护理费予以支持，按照重庆市一般护理人员工资标准80元/天计算，李帮玉应当享受的住院期间护理费为80元/天×63天=5040元。
9、关于交通费。李帮玉进行工伤认定、劳动能力鉴定会产生交通费，依照相关规定和实际情况，该院酌情支持交通费500元。
10、关于续医费。李帮玉与博达建司的劳动关系已于2015年7月29日解除，其请求的续医费发生在双方的劳动关系解除之后。因该院已支持了李帮玉请求的一次性工伤医疗补助金，故对其主张的续医费不予支持。
综上，博达建司应当支付李帮玉工伤保险待遇76463.2元。为保护劳动者的合法权益，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李帮玉与重庆博达建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2015年7月29日解除。二、重庆博达建筑劳务有限公司在本判决生效后七日内支付李帮玉工伤保险待遇76463.2元。三、驳回李帮玉的其他诉讼请求。重庆博达建筑劳务有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆博达建筑劳务有限公司负担。
李帮玉上诉、答辩称，请求撤销原判，依法改判博达建司支付工伤保险待遇共计84378.58元。荣德建司与朱跃明承担连带赔偿责任。一、二审诉讼费由博达建司、荣德建司、朱跃明负担。主要事实和理由：1.博达建司为涉案工程的用人单位，也是劳务派遣单位和施工单位，荣德建司为施工分包单位和用人单位，朱跃明为实际施工人，根据相关法律规定，应由博达建司、荣德建司与朱跃明承担连带赔偿责任。2.停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算方式应为：2827.5元/月×（3月+7天÷21.75天/月）=9392.49以及2827.5元/月×（46天÷21.75天/月）×70%=4185.99元。3.根据重庆市高院关于道路交通事故人身损害赔偿标准，以及重庆市分行业城镇非私营单位、私营单位在岗职工年平均工资对照表，居民服务、修理和其他服务业40900元/年，住院期间护理费标准应为100元/天。4.续医费4498元应该得到支持，工伤保险是一个整体，理应涵盖劳动者因工伤所产生的医疗费等项目，不应将医疗费单独割裂，续医费属于医疗费的范畴，是因工伤实际产生的损失，应全额赔偿。
博达公司上诉、答辩称，请求撤销原判，依法改判。因本案实际施工人为朱跃明承包的个人劳务，应由其承担工伤赔偿责任。
荣德建司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
朱跃明二审未作答辩。
二审中，博达建司向本院出具说明，同意按照130元/天以及2827.5元/月的工资标准，支付李帮玉的停工留薪期待遇和鉴定期间生活津贴。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，关于应承担李帮玉工伤保险待遇损失的主体问题。李帮玉系由朱跃明雇请帮博达建司做工，博达建司并未否认其与李帮玉之间存在劳动关系，现李帮玉在博达建司承包的工地上受伤，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，用人单位系博达建司。对于工伤认定书，博达建司也未提起行政复议。博达建司辩称应由朱跃明以及案外人桂正容承担工伤赔偿责任，于法无据，对其该项上诉理由本院不予采纳。荣德建司系工程发包单位，并非劳务派遣单位，与李帮玉之间未建立劳动关系，朱跃明系自然人，不具备合法用工主体资格，而博达建司系依法成立的对外具备独立承担民事责任的法人组织，具备合法用工主体资格，故李帮玉认为应由发包方荣德建司、实际承包人朱跃明对其工伤保险待遇损失承担连带支付责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算标准问题。二审中，博达建司同意按照130元/天以及2827.5元/月的工资标准，支付李帮玉的停工留薪期待遇和鉴定期间生活津贴。据此，李帮玉应享受的停工留薪期待遇为2827.5元/月×3月+7天×130元/天=9392.5元，鉴定期间生活津贴为（2827.5元/月×1月+15天×130元/天）×70%=3344.25元。一审法院关于停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴的金额计算有误，本院予以纠正。
关于住院期间护理费的问题。李帮玉主张按照100元/天的标准计算。依据为重庆市高院关于道路交通事故人身损害赔偿项目的标准，而本案系工伤保险待遇纠纷，李帮玉陈述其雇请了医院的护工对其进行护理，一审法院按照重庆市一般护理人员工资标准即80元/天计算并无不当，李帮玉该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于续医费的问题。根据《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》（渝劳社办发〔2007〕273号）第八条之规定，工伤职工在要求一次性享受工伤待遇时又要求续医费的，仲裁委员会可以酌情予以支持。一次性享受了工伤待遇，用人单位支付了一次性工伤医疗补助金的，工伤职工再行要求续医费的，不予支持。李帮玉提出解除劳动关系时，已经选择领取一次性工伤医疗补助金，该行为具有权利处分的性质，故其不能再另行主张续医费，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，李帮玉应享受的停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴，因二审出现新事实导致一审计算错误，本院予以纠正，李帮玉的该项上诉请求成立，本院予以支持。李帮玉的其余上诉请求以及博达建司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第05780号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第05780号民事判决第二、三项；
三、重庆博达建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付李帮玉工伤保险待遇77022.85元。
四、驳回李帮玉的其他诉讼请求。
上述款项，限重庆博达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由重庆博达建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十月二十三日
书 记 员 徐一佳