＼n中华人民共和国＼n浙江省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）浙商外终字第60号＼n上诉人（原审被告）：吴良红。＼n委托代理人：杨繁华。＼n委托代理人：陈诚。＼n上诉人（原审被告）：郑廷玉。＼n委托代理人：戴黎明。＼n委托代理人：陈诚。＼n被上诉人（原审原告）：胡炳光。＼n委托代理人：熊兴群。＼n原审被告：杭州众望房地产开发有限公司。＼n法定代表人：赵陈浩。＼n原审被告：杨步奉。＼n委托代理人：关凌云。＼n上诉人吴良红、郑廷玉为与被上诉人胡炳光、原审被告杭州众望房地产开发有限公司（以下简称众望公司）、杨步奉民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商外初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月18日受理后，依法组成合议庭，并于2012年10月16、31日两次对本案进行了调查质证。因杨步奉提出上诉后未在指定期间预交二审案件受理费，也未提出减、免、缓交申请，本院已于10月31日口头裁定按杨步奉自动撤回上诉处理。上诉人吴良红的委托代理人杨繁华、陈诚，上诉人郑廷玉的委托代理人戴黎明、陈诚，被上诉人胡炳光的委托代理人熊兴群，原审被告杨步奉的委托代理人关凌云参加了调查。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：吴良红和杨步奉之妻陈莲英原系众望公司的股东，吴良红原为众望公司的法定代表人。因余杭布艺城改造项目需要，吴良红、郑廷玉、杨步奉等人商量由杨步奉筹措借款。杨步奉找胡炳光借款，胡炳光根据其与杨步奉的口头约定，于2008年2月20日分别将500.681386万元、150万元、961万元，三笔共计1611.681386万元借款打入杨步奉账户。杨步奉于2008年2月21日，分别将150万元、500万元、1050万元款项汇入众望公司账户。2008年3月29日，胡炳光、吴良红、郑廷玉、众望公司签订书面借款协议。协议载明，吴良红因投资余杭布艺城改造项目缺少资金，郑廷玉作为担保人，向胡炳光借款，具体约定如下：“一、吴良红向胡炳光借款人民币3000万元，年利息税后30％，借款期限为两年，自2008年4月1日至2010年3月31日止。利息每12个月支付一次，如第一年到期不能支付利息，即计入下一年借款本金。该借款可提前归还，利息按实际使用计算（1800万元利息从2008年2月20日开始计，1200万元利息从2008年4月1日起计）；二、吴良红到期本金利息如不能归还，则加收每天万分之五的罚金。吴良红自愿将众望公司的股权作为质押；三、该协议经胡炳光、吴良红、郑廷玉三方签字后生效”。胡炳光、吴良红、郑廷玉在该协议上签名，众望公司在该协议保证人处盖章，股东陈莲英、吴良红签名。2008年4月1日，胡炳光又分三次将500万元、449万元、190万元，三笔共计1139万元打入杨步奉账户。同日，杨步奉分别将449万元、500万元、191万元款项汇入众望公司账户。＼n此后，胡炳光收到吴良红签字、众望公司盖章的函一份，该函载明“向贵方所借的叁仟万借款特通知贵方直接汇入杭州众望房地产开发有限公司，收据由该公司向贵方出具，请予照办”。郑廷玉在该函下方签名表示“自愿为吴良红先生的叁仟万借款事项提供连带责任担保，担保期限至2012年3月31日止”，落款时间为2008年7月17日。同日，众望公司出具《浙江省统一收款收据》一份，该收据显示缴款个人为胡炳光，款项内容为借款，金额为人民币叁仟万元整，备注栏注明“1800万元从2008年2月20日计息汇入进账；1200万元从2008年4月1日计息汇入进账”。2010年5月27日，杭州恒辰会计师事务所出具的杭州恒辰审字（2010）第255号关于众望公司的审计报告第四页第九条其他应付款非关联方账款中金额较大的包括胡炳光3000万元。2011年1月9日，杨步奉向胡炳光出具保证书，表示对胡炳光出借的3000万元借款的本息承担连带清偿责任，保证期至2012年12月底。＼n该院另查明，2009年至2011年，杨步奉通过其家人及相关公司向胡炳光归还了本案的部分借款和利息，胡炳光在庭审中认可收到下列款项：1.2009年1月24日还款150万元；2.2010年1月28日左右归还1000万元；3.2010年3月19日归还850万元；4.2010年3月23日归还150万元；5.2011年10月25日归还700万元，共计收到还款2850万元。＼n胡炳光于2011年5月31日诉至法院，请求判令：1.吴良红、众望公司立即返还借款人民币2850.385万元；2.吴良红、众望公司偿付逾期罚金369.075万元，截止2012年4月18日；3.杨步奉、郑廷玉对上述第一、二条请求承担连带清偿责任。＼n原审法院审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区内的，各该人民法院都有管辖权，原告可以向其中一个人民法院起诉。该法第二百三十五条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，本案其中一被告杨步奉虽系法国国籍，其他被告的住所地均在该院管辖范围内，故该院享有本案的管辖权。＼n本案所涉借款合同的签订地及合同履行地均在杭州市，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”之规定，本案适用中华人民共和国法律。＼n本案的争议焦点为：一、借款本金的数额问题；二、本案所涉借款合同的当事人问题；三、保证人及保证责任问题；四、借款利息计算及已归还金额的认定问题。原审法院逐一分析如下：＼n一、借款本金的数额问题＼n胡炳光主张本案所涉借款合同中约定的数额为人民币3000万元，众望公司亦出具了3000万元收款收据，故本案的借款本金应为3000万元。该院认为，本案系民间借贷纠纷，应以实际借款数额返还借款并计算利息。在本案实际履行时，胡炳光通过银行转账的方式先后向杨步奉的账户共汇入了2750.681386万元，胡炳光提交了相应证据，吴良红、郑廷玉、杨步奉也予以认可，杨步奉亦提供了其向众望公司的打款凭证，证明向胡炳光所借款项已汇入众望公司。而对于差额的250万元，胡炳光主张系其在杨步奉处的到期债权，但吴良红、郑廷玉、杨步奉均不予认可，胡炳光又没有提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的责任。胡炳光提供的证明表明，其通过银行转账的方式出借的款项为2750.681386万元，鉴于其在庭审中主张通过银行转账方式出借的金额为2750万元，因此，本案的借款本金应认定为人民币2750万元。＼n二、本案所涉借款合同的当事人问题＼n胡炳光与吴良红、郑廷玉于2008年3月29日签订的借款协议是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律拘束力。关于吴良红、郑廷玉提出的该协议未实际履行，吴良红未收到胡炳光提供的借款的抗辩，因胡炳光通过向杨步奉打款履行了合同项下的出借义务，且该款项通过杨步奉汇入了众望公司，吴良红亦于2008年7月出具函确认要求将借款打入众望公司，故吴良红、郑廷玉的抗辩缺乏事实和法律依据，不予采信。＼n关于众望公司，胡炳光主张其系债务加入，为本案所涉的借款合同的借款人，应承担还款责任。原审法院认为，2008年7月的函及众望公司出具的收款收据表明，众望公司系本案借款指定收款人和用款人。虽然杭州恒辰会计师事务所出具的审计报告的其他应付款栏目显示非关联方账款中包括胡炳光处的3000万元，但是该审计报告显示的应付款系众望公司对于其收到款项的安排，众望公司不是本案借款合同中的借款人，其内部对该款项的认定不会使本案借贷关系发生变化，更不能以此作为借款主体发生变更的依据。故对于胡炳光主张众望公司系本案款项借款人的主张，不予支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。在本案中，吴良红、郑廷玉未提供证据证明胡炳光同意债权概括转让，从而免除吴良红的还款义务，胡炳光对此亦予以否认。故对吴良红、郑廷玉关于借款主体于2008年7月从吴良红变更为众望公司的抗辩不予采信。＼n三、保证人及保证责任问题＼n郑廷玉作为保证人在借款协议签字，系其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。关于郑廷玉提出借款协议下其保证期限届满，保证责任已免除的抗辩，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。虽然胡炳光起诉时（2011年5月31日）借款协议项下的六个月保证期间已届满，但是郑廷玉另于2008年7月17日出具了书函，明确表示其为叁仟万借款事项承担连带责任担保，担保期限至2012年3月31日止，其为借款提供担保的意思表示真实明确，胡炳光接受且未提出异议，应视为成立了新的保证合同。故胡炳光在新的保证期限内有权要求郑廷玉承担保证责任。郑廷玉提出在2008年7月17日书函项下，其保证责任不及于利息及罚金。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，在本案中，郑廷玉出具的书函表示对“叁仟万借款事项”承担连带保证责任，属保证范围约定不明的情形，按照法律规定保证范围应及于全部债务，即包括主债务及利息、违约金，故对郑廷玉的抗辩不予采信。＼n杨步奉关于其于2011年1月出具的保证书为虚假的抗辩，因杨步奉未提供证据予以证明，对其主张不予采信。在保证书中，杨步奉表示其对众望公司承担保证责任，对此，原审法院认为，首先，根据各方当事人在庭审中的有效供述，杨步奉系本案借款的中间人，吴良红、郑廷玉系通过杨步奉与胡炳光联系并借取款项，胡炳光亦通过杨步奉打款入众望公司，故杨步奉向胡炳光承诺承担保证责任符合常理。其次，保证人对非债务人承担保证责任的保证合同并不当然无效，关键在于保证人对其承诺承担保证责任的意思表示是否真实。在本案中，杨步奉对本案所涉借款出借及使用等情况是明知的，不存在重大误解的情形。对借款人和实际用款人的混淆不足以影响其对该笔债务承担保证责任的意思表示。再次，杨步奉虽然在庭审中抗辩众望公司非借款人，其无须承担保证责任，但在本案诉讼期间亦归还了700万元款项，进一步印证了其承诺还款的事实。＼n综上，本案借款纠纷中，郑廷玉、杨步奉均为保证人，保证范围及于主债权、借期内利息及逾期罚息。＼n四、借款利息计算及已归还金额的认定问题＼n胡炳光和吴良红、众望公司之间的借款合同合法有效，吴良红、众望公司应当按照合同约定向原告支付相应的利息，结合借款合同的实际履行情况，原审法院认为其中1611万元从2008年2月20日开始计息，1139万元从2008年4月1日开始计息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六、七条的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。在本案中，借款协议约定第一年到期不能支付利息，即计入下一年借款本金的约定不符合法律规定，依法不予支持。借款协议关于30%年利率的约定过高，该院将根据银行同期贷款利息的四倍依法予以调整。协议中关于逾期罚金每天万分之五的约定，不违反法律强制性规定，依法予以支持。吴良红、杨步奉关于利息和罚息只能选择适用其一的抗辩，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息”，同时第二百零七条规定，“借款人应按约定或国家有关规定支付逾期利息”，故胡炳光按照协议约定向借款人及保证人同时主张借期内利息及逾期利息于法有据，对吴良红、杨步奉的抗辩依法不予采纳。＼n关于已归还款项金额，杨步奉主张本案诉讼前其已还款2990万元，胡炳光主张其共收到杨步奉还款2150万元，但其中2009年1月25日胡炳光代杨步奉支付贴息11.3万元，代杨步奉还信用社银行还贷利息5万元，胡炳光最终认可在本案诉讼前杨步奉代吴良红、众望公司偿还共2114.2万元。原审法院认为，杨步奉关于2010年6月4日由杨希鹏将840万元通过卡卡转让给胡晓峰归还借款的主张以及胡炳光关于代杨步奉支付贴息和还贷的主张均缺乏证据支持，不予认定。另查明杨步奉于2011年10月还款700万元。根据庭审中当事人的有效陈述和证据，可以确认杨步奉已通过其家人或相关公司归还借款共计2850万元，该款项应当按照先支付利息、后返还本金的顺序予以抵充。＼n综上，经调整计算，该院认为截止2012年4月18日，吴良红尚需归还胡炳光本金1843万元，支付逾期利息162万元。＼n关于吴良红、郑廷玉提出的在众望公司股权第一手转让时，已与杨步奉进行了结算，把借款本金3000万元及其利息支付给杨步奉，约定由杨步奉还给胡炳光以及杨步奉提出的吴良红将借款投入众望公司后将其在众望公司股权转让给陈莲英，故应由陈莲英归还本案借款的抗辩，吴良红、郑廷玉、杨步奉均未提供证据予以证明。即便存在该约定，亦系本案债务人及保证人间对于债务的内部约定，未经债权人同意的，不能对抗债权人，故胡炳光有权向原债务人及保证人主张权利。＼n综上，胡炳光的部分诉讼请求成立，众望公司经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条、第六十四条第一款、第一百三十条、第二百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2012年7月25日判决：一、吴良红向胡炳光归还借款本金人民币1843万元并支付逾期利息人民币162万元（计算至2012年4月18日，以后的逾期利息以1843万元本金为基数，按每天万分之五的利息计算至本判决生效之日止），合计人民币2005万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、郑廷玉、杨步奉（YANGBUFENG）对吴良红应归还的上述借款本金和逾期利息承担连带清偿责任。三、驳回胡炳光其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202773元，诉讼保全申请费5000元，合计207773元，由胡炳光负担78377元，吴良红负担129396元，郑廷玉、杨步奉承担连带责任。＼n宣判后，吴良红、郑廷玉不服原审判决，共同向本院提出上诉称：一、原审判决由吴良红承担还款责任错误，本案应由众望公司承担还款责任。1.吴良红只是借款协议的签字人，是名义借款人，实际借款人和用款人为众望公司。一审中各方当事人都确认借款的用途是众望公司投资余杭布艺城改造项目，所借款项都由众望公司使用，吴良红并没有收到任何款项，款项也是由杨步奉代众望公司归还。2.本案名义借款人发生变更，最终由实际借款人和用款人众望公司明确为借款人。本案借款先由杨步奉找胡炳光以众望公司名义借款1611.68万元，该款项杨步奉大部分汇入众望公司。此后，2008年3月29日，胡炳光、吴良红、郑廷玉、众望公司签订书面借款协议，吴良红成为名义借款人，而郑廷玉、众望公司成为担保人。该协议签订后，胡炳光将1139万元借款仍汇给杨步奉，杨步奉当日又汇给众望公司。上述借款协议因吴良红未按约办理股权质押登记，而没有完全履行。2008年7月17日，众望公司出具函和收款收据，最终成为名义和实际借款人。3.原判把众望公司出具的函和收款收据的行为认定为吴良红指示胡炳光交付借款给众望公司错误。借款交付给众望公司的时间早于函出具的时间数月，故不存在吴良红指示胡炳光将借款直接支付给众望公司的前提和必要性。胡炳光也诉称众望公司与吴良红共同作为借款人出具函。杨步奉出具的保证书也明确众望公司以吴良红名义借款的事实。众望公司的审计报告也将胡炳光的3000万元借款作为众望公司的对外借款记为应付账款。4.原判正确判决杨步奉承担担保责任，但又错误认定众望公司不是借款人，判决自相矛盾。杨步奉在保证书中表示对众望公司的借款承担保证责任，原判对此予以采信，却对保证书中债务已转由众望公司承担的内容不予采信。二、原判认定郑廷玉应承担担保责任错误。郑廷玉基于借款协议的保证责任已到期终止，其于2008年7月17日出具的担保函写明是为吴良红的3000万借款提供担保，而非对众望公司的借款进行担保。而本案吴良红只是名义借款人，没有收到过任何款项，众望公司是本案借款人，故郑廷玉无须承担担保责任。三、原判错误认定和遗漏事实，判决有疏漏。1.借款协议中众望公司作为担保人盖章，并由股东签字。原判认定众望公司是保证人的同时，却在判决中未判定众望公司承担保证责任，属于漏判。2.原判对吴良红提出的本案涉嫌虚假诉讼未作处理。胡炳光在收到还款2150万元的情况下，仍诉请主张6007.9万元；杨步奉已归还2150万元的情况下，仍在保证书中称本息均未归还，可见本案已经涉嫌虚假诉讼，对此应移送公安机关立案查处。但原审法院对此未作处理。请求撤销原判，依法改判驳回胡炳光对吴良红、郑廷玉的诉讼请求。＼n胡炳光答辩称：一、众望公司应作为本案借款合同的当事人对胡炳光的借款本息承担偿还责任。胡炳光虽与吴良红、郑廷玉签订借款合同，但胡炳光出借给吴良红的款项，早在2008年2月20日和4月1日通过杨步奉汇入众望公司，由于吴良红未按约将其在众望公司的股权质押给胡炳光，经胡炳光催促后，杨步奉告知由众望公司作为共同借款人，胡炳光无奈同意，才由吴良红和众望公司共同在2008年7月17日出具函和借据。函件内容表明众望公司系债务加入，与吴良红是共同债务人。众望公司审计报告也反映了胡炳光持有公司债权凭证的事实。二、胡炳光通过银行汇给杨步奉2750万元，另250万元是在杨步奉处的到期债权，本案借款本金合计3000万元。众望公司出具的借款借据，以及杨步奉出具的保证书均载明借款3000万元。原判对250万元借款不予认可错误。三、胡炳光与吴良红、郑廷玉借款协议约定的利息为年利率30%，并未超过当时人民银行规定的同期同档次年基准利率的四倍，依法应予保护。四、吴良红、郑廷玉提出借款债权已转让，本案涉嫌虚假诉讼的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回吴良红、郑廷玉的上诉请求。＼n杨步奉述称：一、杨步奉被胁迫签了保证书，保证书的内容虚假。胡炳光已经认可杨步奉归还了2850万元，实际上杨步奉已归还3690万元，原审法院未认定其中的840万元不当。二、杨步奉向胡炳光还款的原因是杨步奉收购了吴良红、郑廷玉的股份，按股份转让协议约定吴良红对外的债务由杨步奉及其妻子陈莲英归还。原判认定借贷关系的主体正确。三、本案吴良红是借款人，借款后作为债权投资到众望公司，众望公司是实际用款人。不能因众望公司的账目记载为借款就认定为借款人。请求驳回上诉。＼n二审中，被上诉人胡炳光向本院提交“泰原投资汇入众望房地产明细表”一份，拟证明明细表中杨步奉亲笔标注“胡炳光借款1800万元”（2008年2月21日），“其中胡炳光借款1200万元”（2008年4月1日），确认向胡炳光借款3000万元的事实。原审被告杨步奉向本院提交2009年7月6日吴良红、郑廷玉与杨步奉之妻陈莲英签订的“协议书”一份，拟证明杨步奉、陈莲英夫妻根据该协议书实际受让吴良红、郑廷玉在众望公司的股份，并承担向胡炳光还款的责任。吴良红、郑廷玉未向本院提交新的证据材料。＼n对胡炳光提交的证据材料，吴良红、郑廷玉质证认为：明细表中手书部分不能确定是杨步奉所写，明细表的内容真实性无法核实，与本案亦缺乏关联性。杨步奉质证认为：对明细表的真实性、关联性均不予认可。＼n对杨步奉提交的证据材料，吴良红、郑廷玉质证认为：协议书并非原件，协议书的内容与2010年5月的审计报告记载也不相符，故对其真实性不予认可。胡炳光质证认为：协议书系复印件，真实性有待证实。该协议形式上系吴良红、郑廷玉与案外人陈莲英签订，与胡炳光无关。＼n本院对上述证据认证如下：胡炳光提交的明细表既无落款时间，也无相关公司或人员签章，该明细表是在何种情形下制作以及是否属单方制作均不得而知，不能认定其内容的真实性；此外，手书内容系铅笔形成，亦无杨步奉签名，难以认定系杨步奉所批注，故该明细表不应作为本案证据予以认定。杨步奉提交的协议书系复印件，协议当事人吴良红、郑廷玉均否认协议书的真实性，尽管协议书载明的吴良红向林元琳、徐定洲转让股份的事实各方并无异议，但据此尚不足以认定该协议书的真实性，故对杨步奉提交的协议书亦不予认定。＼n经审理，本院对原判查明的事实予以确认。＼n根据各方当事人的主张和抗辩，本院将本案争议的焦点归纳为：一、吴良红对本案借款应否承担还款责任；二、郑廷玉对本案借款应否承担担保责任；三、众望公司在本案中应否承担担保责任；四、本案是否应移送公安机关处理。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院分析如下：＼n一、吴良红对本案借款应否承担还款责任＼n2008年3月29日，吴良红与胡炳光、郑廷玉签订借款协议，约定吴良红向胡炳光借款3000万元。该借款协议是各方当事人真实意思表示，内容也不违反法律法规强制性规定，故吴良红与胡炳光之间的借贷合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，各方当事人均确认借款协议签订前，2008年2月20日胡炳光汇入杨步奉账户的1611.681386万元，以及借款协议签订后，2008年4月1日胡炳光汇入杨步奉账户的1139万元，均系借款协议项下的借款，杨步奉收到上述款项后分别于次日和当日将款项汇入众望公司账户，故本案借款协议依法有效。吴良红作为借款人对本案借款应承担还款付息的责任。虽然借款协议第二条约定的质押条款，因吴良红未将质押合同记载于股东名册，也未向胡炳光转移股东出资证明书的占有，该质押条款依法未生效，但该条款的效力并不影响主合同效力的认定。此外，借款协议约定借款本金3000万元，但胡炳光汇入杨步奉账户的款项合计仅为2750.681386万元，胡炳光在一审庭审中又主张通过银行转账方式出借的金额为2750万元，故原判认定本案借款本金为2750万元，并无不妥。尽管本案借款实际由胡炳光通过杨步奉汇入众望公司账户，而非吴良红个人账户，但借款合同的履行方式并不导致合同主体的变更。况且，吴良红于2008年7月出具函确认其向胡炳光的借款直接汇入众望公司的事实。因此，众望公司系指定收款人，而非还款义务人。至于众望公司审计报告其他应付款栏目显示非关联方账款中记载的胡炳光3000万元，系公司内部的记载，不能改变借款协议的内容，也不应据此认定众望公司为借款人。吴良红上诉提出其仅为名义借款人，众望公司作为实际借款人和用款人应承担还款责任的上诉理由不能成立，不予支持。＼n二、郑廷玉对本案借款应否承担担保责任＼n2008年3月29日借款协议中郑廷玉作为担保人签字，其应对借款协议项下的债务承担保证责任，但是胡炳光起诉时该保证责任已超过六个月的保证期间。2008年7月17日，郑廷玉又具函表示自愿为吴良红的3000万元借款提供连带责任担保，担保期限至2012年3月31日止。该函系郑廷玉重新对本案债权提供了担保的意思表示，故原审判决郑廷玉对吴良红应归还的借款本息承担连带清偿责任，并无不妥。郑廷玉上诉提出其无须承担担保责任的理由不能成立，不予支持。＼n三、众望公司在本案中应否承担担保责任＼n本案借款协议中，众望公司在担保人栏内盖章，其股东陈莲英、吴良红也在担保人栏内签名，故应认定众望公司为本案债务的担保人。但是，该借款协议并未对保证期间作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，众望公司应在主债务履行期届满之日起六个月内承担保证责任。根据借款协议约定的借款期限（自2008年4月1日至2010年3月31日），本案主债务履行期届满之日2010年3月31日至胡炳光起诉之日2011年5月31日已超过六个月的保证期间。故吴良红、郑廷玉上诉提出众望公司应承担保证责任，并无法律依据，不予支持。＼n四、本案应否移送公安机关处理＼n吴良红、郑廷玉上诉提出本案涉嫌虚假诉讼，应移送公安机关立案查处。本院认为，虚假诉讼是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。本案中，吴良红向胡炳光借款，并由郑廷玉、杨步奉提供担保的事实有相应借款、担保合同作为依据，胡炳光向用款人提供借款的事实也有相应银行汇款凭证佐证，故本案的法律关系真实。胡炳光虽起诉要求债务人归还本息6000余万元，但一审中杨步奉确认其诉前及诉讼中支付给胡炳光的2850万元均系代吴良红支付本案借款本息后，胡炳光对其诉讼请求作出相应的变更。至于杨步奉在保证书中称本息未归还，显与事实不符，原审法院亦未因此判决杨步奉重复支付。因此，本案不存在虚假诉讼应移送公安机关查处的情形，吴良红、郑廷玉相应上诉理由不能成立，不予支持。＼n综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。吴良红、郑廷玉的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费129396元，由上诉人吴良红、郑廷玉负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄青＼n代理审判员吴云辉＼n代理审判员孔繁鸿＼n二〇一二年十二月十二日＼n书记员章瑜