＼n河南省安阳市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）安中刑一终字第75号＼n原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）张永刚，男，1975年7月12日出生，汉族，高中文化程度，原系安阳市鑫盛机床股份有限公司子公司盛发机械公司叉车司机。＼n辩护人刘向阳、沈素芬，河南师林律师事务所律师。＼n原审被告人杜某某，男，1974年5月9日出生，汉族，中专文化程度，原系安阳市鑫盛机床股份有限公司子公司仓库保管员。＼n原审被告人李某某（又名李某甲），女，1966年8月12日出生，汉族，初中文化程度，原系安阳市鑫盛机床股份有限公司子公司仓库保管员。＼n原审被告人田某某，男，1974年2月15日出生，汉族，高中文化程度，原系安阳市鑫盛机床股份有限公司子公司工人。＼n安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人张永刚、杜某某、李某某、田某某犯职务侵占罪一案，于2014年1月26日作出（2013）文刑初字第328号刑事判决。宣判后，被告人张永刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定：＼n2011年至2012年期间，被告人张永刚、杜某某为谋取非法利益，利用杜某某担任鑫盛机床股份有限公司保管员，张永刚担任叉车司机由盛发机械公司向鑫盛机床股份有限公司运送主轴的便利条件，将公司的80根63主轴和2根65主轴非法侵占。经鉴定，63主轴单价4034元，65主轴单价8376元，共计价值339472元。二人以63主轴每根1500元和65主轴每根6000元低价变卖后得赃款132000元，二人均分，各得赃款66000元。2012年夏天，被告人田某某、张永刚、李某某为谋取非法利益，利用李某某担任鑫盛机床股份有限公司保管员，张永刚担任叉车司机由盛发机械公司向鑫盛机床股份有限公司运送主轴的便利条件，将公司的5根65主轴非法侵占，被告人田某某以65主轴每根6000元的价格变卖2根后得赃款12000元，田某某分给被告人张永刚和李某某各6000元，剩余3根65主轴和田某某非法侵占的1根主轴，田某某存放其住处。案发后，追回四被告人侵占的80根63主轴中的78根和8根65主轴中的6根，由公安机关返还鑫盛机床股份有限公司，未追回的2根63主轴和2根65主轴，被告人杜某某按照鉴定价值退赔鑫盛机床股份有限公司24820元。＼n综上，四被告人利用职务之便，侵占公司63主轴80根，65主轴8根，价值共计389728元，低价变卖得赃款144000元，案发后退赃128000元。其中，被告人张永刚利用职务之便，参与职务侵占63主轴80根，65主轴7根，价值381352元，案发后退出赃款56000元；被告人杜某某利用职务之便，参与职务侵占63主轴80根，65主轴2根，价值339472元，案发后退出赃款66000元；被告人李某某利用职务之便，参与职务侵占65主轴5根，价值41880元，案发后退出赃款6000元；被告人田某某利用职务之便，参与职务侵占65主轴6根，价值50256元。＼n四被告人职务侵占具体犯罪事实如下：＼n一、2011年下半年，被告人张永刚、杜某某伙同刘某某（在逃）预谋后，张永刚驾驶叉车分2次将盛发机械公司入库的20根63主轴运至开发区长江大道路边，由杜某某联系刘某某后，以每根63主轴1500元卖与刘某某，所得赃款30000元，杜某某和张永刚各分得15000元。刘某某又将该20根63主轴卖与谢某某。案发后，谢某某主动将20根主轴退交公安机关。＼n二、2011年下半年，被告人张永刚和杜某某预谋后，张永刚驾驶叉车将盛发机械公司入库的10根63主轴运至开发区长江大道路边，由张永刚联系孙某某后，以每根63主轴1500元卖与孙某某，所得赃款15000元，杜某某和张永刚各分得7500元。案发后，孙某某主动将10根63主轴退交公安机关。＼n三、2011年下半年，被告人杜某某和张永刚预谋后，张永刚驾驶叉车将盛发机械公司入库的10根63主轴运至开发区长江大道路边，由杜某某联系谢某某后，以每根63主轴1500元卖与谢某某，所得赃款15000元，杜某某和张永刚各分得7500元。案发后，谢某某主动将10根63主轴退交公安机关。＼n四、2011年10月份，被告人杜某某和张永刚预谋后，张永刚驾驶叉车分2次将盛发机械公司入库的20根63主轴运至开发区长江大道路边，由杜某某联系王某某后，以每根63主轴1500元卖与王某某，所得赃款30000元，杜某某和张永刚各分得15000元。案发后，王某某主动将18根63主轴退交公安机关，2根63主轴未追回。＼n五、2012年上半年，被告人杜某某和张永刚预谋后，张永刚驾驶叉车分2次将盛发机械公司入库的20根63主轴运至开发区长江大道路边，杜某某联系邯郸鑫峰机械厂的孙某某后，以每根63主轴1500元卖与孙某某，所得赃款30000元，杜某某和张永刚各分得15000元。案发后，孙某某主动将20根63主轴退交公安机关。＼n六、2012年上半年，被告人杜某某伙同张永刚预谋后，张永刚驾驶叉车将盛发机械公司入库的2根65主轴运至开发区长江大道路边，杜某某联系孙某某后，以每根65主轴6000元卖与孙某某，所得赃款12000元，杜某某和张永刚各分得6000元。案发后，2根65主轴未追回。＼n七、2012年夏天，被告人田某某、张永刚、李某某预谋后，张永刚驾驶叉车分2次将盛发机械公司入库的5根65主轴运至开发区长江大道路边，田某某联系杜某乙后，租赁三轮车将其中2根65主轴以每根6000元卖与杜某乙，所得赃款12000元，田某某分给张永刚和李某某各6000元，剩余3根65主轴及田某某个人侵占的1根65主轴由田某某存放于其家中。案发后，杜某乙将2根65主轴退还田某某，田某某将6根主轴全部退交公安机关。＼n另查明，被告人张永刚于2013年3月20日到公安机关投案，被告人杜某某于2013年3月29日到公安机关投案，在监视居住期间，于2013年5月30日提供线索并协助公安机关抓获网上逃犯李某丁，被告人田某某于2013年4月10日到公安机关投案。＼n原判认定上述事实的证据有：＼n1、被告人张永刚供述证实，其在盛发机械公司负责开叉车将盛发机械公司生产的63主轴和65主轴运送至鑫盛机床有限公司仓库，2011年下半年开始，由于家中经济困难，其和仓库保管杜某某商量一块卖了公司的主轴挣钱平分，在盛发公司主轴入库时，其通知杜某某，杜某某负责找三轮车和买家。其将主轴运至长江大道路边杜某某联系好的三轮车上，杜某某卖了主轴给其平分钱。其找人卖了10根63主轴，每根1500元，其和杜某某一共卖了80根63主轴，2根65主轴。2012年夏天，其还和田某某、李某某卖了5根主轴，其分了6000元。＼n2、被告人杜某某供述证实，其在鑫盛机床股份有限公司担任63主轴保管。2011年下半年的一天，开叉车的司机张永刚和其商量偷公司的主轴卖钱后二人平分，其负责联系买家和找三轮车送货，卖主轴的钱其和张永刚平分。其找的买主有孙某某、王某某、谢某某，其还卖给公司工人刘某某20根63主轴，63主轴每根1500元，65主轴每根6000元。＼n3、被告人李某某供述证实，其在鑫盛机床股份有限公司担任65主轴保管。2012年夏天，公司的田某某找到其商量卖65主轴，其没有反对。后来张永刚入库时分2次将5根65主轴给了田某某，其在入库单上签了字，田某某给了其6000元钱。＼n4、被告人田某某供述证实，其在鑫盛机床股份有限公司车间负责组装机床。在给杜某乙修理机床时，发现杜某乙用的是65主轴，于是问他如果要，可以便宜给他，他说要2根，其回到公司给张永刚说挣了钱平分，张永刚说需要李某某平账，其和李某某协商后，张永刚用叉车将主轴运至开发区长江大道路边，其找三轮车将2根65主轴卖与杜某乙，卖了12000元，剩余的65主轴其放到了自己家中，其给了张永刚和李某某每人6000元。后来杜某乙把2根65主轴退给了其。＼n5、证人刘某丁证言证实，其是鑫盛机床股份有限公司仓储部部长。2012年6月底，公司收到一份举报信，反映公司仓储部保管的近百根63主轴被人私自领走，其核实发现150根63主轴不知去向，于是报警。＼n6、证人孙某某证言证实，被告人张永刚卖给其10根63主轴，杜某某卖给其20根63主轴，2根65主轴。＼n7、证人谢某某证言证实，杜某某卖给其10根63主轴，刘某某卖给其20根63主轴。＼n8、证人王某某证言证实，杜某某卖给其20根63主轴，2根63主轴已经使用。＼n9、证人杜某乙证言证实，田某某卖给其2根65主轴。＼n10、司法鉴定意见书证实，63主轴单价4034元，65主轴单价8376元。＼n11、立案决定书、被告人户籍证明、到案情况说明、立功证明材料、指认现场照片、辨认笔录、扣押发还物品清单、被告人身份和任职证明、入库单据、鑫盛机床股份有限公司及盛发机械公司相关证明及库存主轴鉴定意见等证据。＼n原审法院认为，被告人张永刚、杜某某利用职务之便，侵占公司财物，数额巨大，被告人李某某、田某某利用职务之便，侵占公司财物，数额较大，核四被告人之行为，均已构成职务侵占罪。被告人张永刚主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，且归案后积极退赃，予以从轻处罚；被告人杜某某主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，且归案后积极退赃，予以从轻处罚，被告人杜某某举报并协助公安机关抓获网上逃犯，属于立功，予以减轻处罚；被告人李某某归案后如实供述犯罪事实，积极退赃，予以从轻处罚；被告人田某某主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人张永刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人杜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、被告人田某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；五、本案非法所得予以没收。＼n上诉人张永刚上诉理由及其辩护人的辩护意见为，张永刚不是主犯，有自首及立功情节，一审量刑重。＼n经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。＼n关于上诉人张永刚的上诉理由及辩护人所持“张永刚不是主犯，有自首及立功情节，一审量刑重”的意见，经查，上诉人张永刚及同案犯杜某某等人供述可证实张永刚积极参与预谋，并与杜某某相互配合，利用职务便利，共同将公司财产非法占为已有，且共分赃款，张永刚属主犯。一审法院已认定张永刚构成自首，并在量刑时予以体现。张永刚所供称的立功情节经查不实。一审法院根据张永刚在职务侵占犯罪过程中的具体行为及作用，对其定罪量刑，并无不当，故上诉人张永刚该上诉理由及辩护人的意见均不能成立。＼n本院认为，上诉人（原审被告人）张永刚、原审被告人杜某某利用职务之便，侵占公司财物，数额巨大，原审被告人李某某、田某某利用职务之便，侵占公司财物，数额较大，四被告人的行为均已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张永刚的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长廖奇志＼n代理审判员郭丕亮＼n代理审判员吴合章＼n二〇一四年四月十日＼n书记员原嘉玺