河南省漯河市郾城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郾民初字第00890号
原告：赵现伍，男，1950年12月21日出生，汉族，初中文化，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理��：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。
被告：王国洲，男，1962年5月9日出生，汉族，住漯河市郾城区。
被告：漯河市泰赢路桥有限公司，住所地漯河市孟南工业区纬三路西段。
法定代表人：杨飞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王守正，该公司副经理。
委托诉讼代理人：张向阳，河南汇星律师事务所律师。
原告赵现伍与被告王国洲、漯河市泰赢路桥工程有限公司（以下简称泰赢公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。原告赵现伍及其委托诉讼代理人时胜涛，被告王国洲、被告泰赢公司委托诉讼代理人王守正、张向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵现伍诉称，2014年3月份以来，原告跟随被告王国洲在被告泰赢公司承包的工地干活。2014年11月6日晚8时许，原告受被告王国洲的指派，晚饭后到工地巡夜中不慎被撞伤，后被工友送往医院抢救治疗，经诊断原告多处骨折，昏迷数日等伤害。原告受伤治疗时，被告王国洲已垫付医疗费15000元。现原告花费巨额医疗费用，被告泰赢公司至今未对原告赔偿费用，二被告作为原告的雇主，应赔偿原告的各项损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院请求（1）依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、交通费、住宿费、文印费等各项损失共计149832.5元；（2）本案诉讼费由被告负担。
被告王国洲辩称，原告所述属实，请依法裁判。
被告泰赢公司辩称，（1）原告所受伤害系因交通事故引起，有交警部门出具的事故证明，并不是在施工过程中受伤，泰赢公司不是侵权行为人，不应当承担侵权责任。（2）本案涉及的是舞阳皇十路建设工程，泰赢公司承包后将提供部分劳务工程分包给被告王国洲，泰赢公司与原告之间不存在直接的劳务关系或劳动关系，不应承担赔偿责任，假如存在劳动关系，应当经过工伤部门。3、泰赢公司与被告王国洲之间劳务分包合同没有违反法律强制性规定，依法应为有效合同，泰赢公司在本案中不存在过错，原告受伤与劳务分包之间没有法律上的必然联系。
原告为证明其主张向法庭提交了以下证据：
证据一：原告身份证复印件一份，证明原告具有诉讼主体资格。
证据二：王国洲、王双林、赵风朝书面证言、身份证复印件各一份，证明（1）原、被告之间存在雇佣关系；（2）被告王国洲与被告泰赢公司之间存在承包关系，被告泰赢公司将工程发包给被告王国洲；（3）原告是在工地巡夜看场及收整工具期间受伤，两被告作为雇主应承担赔偿责任；（4）原告工资每天90元。
证据三：舞阳公安交警大队的交通事故认定书一份，证明原告在被告承包的施工工地被第三人徐彦涛撞伤，赵现伍不负事故责任，原告受伤与被告雇佣活动存在关系。
证据四：舞阳县人民医院出具的诊断证明书，住院病历、出院证明各一份，以及漯河市郾城区人民医院出具的诊断证明书、住院病历、出院证明各一份，证明原告伤情及在医院住院治疗情况，及住院需要人员进行护理情况。
证据五：医疗费票据六张，证明原告在舞阳县人民医院住院花费5018.54元，在漯河市郾城区人民医院花费医疗费用67295.93元。
证据六：护理人员张俊梅、赵世辉身份证及赵世辉工资、误工证明各一份，证明原告住院期���，两名护理人员进行护理，赵世辉月工资平均4800元。
证据七：交通费、文印费、住宿费票据，证明原告因治疗损伤支出交通费、文印费、住宿费共计746元。
证据八：漯河科技法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、后续治疗费评估意见书及鉴定费发票各一份，证明原告的伤残程度等级为九级，二次手术费约需6000元，原告支出鉴定费1300元。
被告王国洲对原告提供的证据均无异议。
被告泰赢公司质证认为，对证据一无异议。对证据二真实性无异议，但对证明内容有异议，原告工资不是被告公司发放，原告与被告公司不存在雇佣关系；原告受伤是在正常通行的道路一侧受伤，故原告受伤和工程建设不存在法律上的必然联系。对证据三、四、五真实性无异议。对证据六赵世辉工资证明有异议，不是原始工资表，也不是银行转账证明，不存在其他社保、税收记录，单纯是公司出具的证明，该部分证据不准确。对证据七由法院酌定。对证据八鉴定意见书有异议，因原告治疗主要在郾城区人民医院，鉴定机构是由郾城区人民医院下设。
被告王国洲未向法庭提交证据。
被告泰赢公司为证明自己的反驳主张向法庭提供了2014年12月22日泰赢公司和被告王国洲的工程结算单一份、发票一张、泰赢公司和王国洲之间的劳务分包合同一份，证明本案涉及的黄十路工程在建设当中，公司将部分人工劳务分包给了王国洲，泰赢公司负责机械和技术，双方对相关的工程价款进行了结算。
原告赵现伍质证认为，对结算单、发票无异议，对劳务分包合同由法院核实。（1）该部分证据向王国洲支付的费用不包括税收等费用，只是实际施工人员的工资及被告公司与实际施工人之间存在雇���关系。（2）被告公司应提供承包工程的承包合同，以便对其劳务分包合同是否能够分包、转包进行证明，在没有其他证明的情况下，该分包合同无效。（3）劳务分包合同内容与实际支付工程款项不一致，工程结算单是320372元，与分包合同不一致。（4）通过该组证据不能证明被告公司属于合法分包，同时也不能证明王国洲具有施工资质，不能证明施工现场达到安全生产条件。
被告王国洲质证认为，对结算单、发票无异议，税款都是泰赢公司交的；机械、壳子板、施工工具都是泰赢公司提供的，对劳务分包合同真实性有异议，该合同不是王国洲签的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对���据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”据此，经庭审质证、辩证，本院对原告提供的证据审查认定如下：对证据一、二、三、四、五，因被告对其真实性无异议，本院予以采信认定。对证据六护理人员赵世辉的相关误工、工资等证明，虽被告泰赢公司有异议，但未提供相反证据予以推翻，且被告王国洲无异议，故本院予以采信认定；因住院病历显示联系人为赵世辉，且长期医嘱单显示陪护一人，故对原告称两个人护理本院不予采信，本院确认原告护理人员为一人。对证据七交通费、住宿费等，本院根据原告实际情况酌定700元。对证据八鉴定意见书及后续治疗费，虽被告泰赢公司提出异议，但并未在规定的期限内提交书面重新鉴定申请，本院视为被告泰赢公司对该证据无异议，故本院予以采信认定；对鉴定评估费票据，因二被告未提出��议，本院予以采信认定。
根据各方当事人的陈述及举证、质证意见、各证据之间的联系及本院对证据的认定、采信情况，本院确认以下事实：
自2014年3月份，原告赵现伍跟随被告王国洲在被告泰赢公司承包的工地从事劳动。2014年11月6日19时40分许，原告受被告王国洲指派到被告泰赢公司承包的舞阳黄十路工地巡夜过程中被第三人徐彦涛无证驾驶的无号牌二轮摩托车撞伤，舞阳公安交警大队认定徐彦涛负事故全部责任，原告赵现伍不负事故责任。原告被撞伤后被工友送往舞阳县人民医院抢救治疗，经诊断为创伤性蛛网膜下出血、胫腓骨骨折、头皮开放性伤口。原告住院治疗至2014年11月9日出院，住院3天，期间支出住院医疗费5018.54元；出院当天转至漯河市郾城区人民医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨粉碎性骨折、蛛网膜下腔出血、头皮挫裂伤，原告���院治疗至2014年12月10日出院，住院31天，期间支出住院医疗费62101.73元、门诊费363.7元；出院时医嘱原告（1）院外注意休息，功能锻炼；（2）口服药物治疗，限下体六周借双拐活动半年；（3）限劳动一年以上，术后六周、三个月、六个月、一年左右复查；（4）不适随诊。后原告因身体不适分别于2014年12月21日至2014年12月25日在漯河市郾城区人民医院住院治疗4天，支出医疗费1871.51元；于2014年12月27日至2015年1月13日在漯河市郾城区人民医院住院治疗17天，支出医疗费2958.99元。原告住院期间，被告王国洲为原告垫付医疗费15000元。
根据原告的鉴定申请，本院委托漯河科技法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度及后续治疗费进行鉴定评估，该所于2015年11月3日出具司法鉴定意见书评定原告赵现伍因车祸受伤，现遗留右膝关节、小腿及踝关节肿痛、活动受限等症状，被评定为九级伤残一项；对原告的后续治疗费评估意见认为原告今后需行内固定去除术及继续康复治疗，根据其伤情及临床经验，其二次手术费用约为6000元。原告为该次鉴定评估支出鉴定评估费1300元。原告为治疗损伤支出交通费、住宿费700元。
原告住院期间，由其儿子赵世辉进行陪护，赵世辉月平均工资4778元。
审理中，被告泰赢公司称原告受伤工地已承包给被告王国洲，但未向本院提交证据证明承包人王国洲具备施工资质。
河南省2015年度城镇居民人均可支配收入为25576元/年，农村居民人均纯收入为10853元/年，农、林、牧、渔业职工平均工资28849元/年。
本院认为，一、法律关系认定。本案中原告赵现伍从事的工作受被告王国洲的控制、指挥、监督，双方存在隶属关系，故原告与被告王国洲之间应认定为雇佣关系。被告王国���与被告泰赢公司之间属于分包合同关系。二、责任承担认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，本案中原告赵现伍作为雇员是在被告的建筑工地从事雇佣活动过程中受伤致残，被告王国洲作为雇主应当承担赔偿责任。由于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，雇主承担的是无过错责任，只有雇主举证证明受害人有重大过失的，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案中因被告王国洲未提供证据证明原告在施工过程中存在重大过失，故其应��担全部责任。审理中，被告泰赢公司认可本案原告受伤所涉工地工程由其公司提供机械和技术，说明其知道接受分包业务的被告王国洲没有相应资质或者安全生产条件，故被告泰赢公司应与被告王国洲承担连带赔偿责任。二被告承担相应赔偿责任后可以向第三人徐彦涛追偿。三、原告的具体损失项目和数额。《人身损害赔偿解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据以上司法解释规定及原告要求的损失项目及本案查明的事实，本院确认原告的损失项目及数额为：1、医疗费；《人身损害赔偿解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。据此，根据本案庭审举证情况原告的医疗费应为72314.47元（5018.54元+62101.73元+363.7元+1871.51元+2958.99元）。2、误工费；《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害��无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。据此，本案审理中原告赵现伍未向法庭提供其有固定收入及误工证明，其在被告建筑工地的工资是按天计算工钱，属短期临时性松散型用工关系，故其误工费应按农、林、牧、渔业工资标准计算至定残日前一天即2015年11月2日，共计362天，其误工费应为28611.88元（28849元/年÷365天×362天）。3、护理费；《人身损害赔偿解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”据此，本案中根据原告的自身状况和病情，住院期间需有人陪护，故本院对原告要求赔偿护理费的请求予以支持；因原告赵现伍住院期间由其儿子赵世辉护理，故其护理费应为8759.67元（4778元/月÷30天×55天）。4、交通费、住宿费酌定700元。5、住院伙食补助费；《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”据此，本案中原告要求按照40元／天的伙食补助标准计算伙食补助费，稍微较高，应以每天30元为宜，故本院确认原告的住院伙食补助费为1650元（30元／天×55天）。6、营养费；《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据此，因原告受伤残，说明原告治疗损伤加强营养是必要的，故原告的营养费应为550元（10元／天×55天）。7、残疾赔偿金；《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据本条规定及最高人民法院民一庭(2005）民他字第25号复函可知，虽然本案原告赵现伍户籍地在农村，并在住院病历中自述为农民，但其居住的生活辖区在漯河新区（城乡一体化示范区）规划区内，且根据原告年龄身体状况及公平原则，本院认为其残疾赔偿金应当以本地城镇居民和农村居民的平均标准计算为宜，故原告的残疾赔偿金应为54643.5元[（25576元/年+10853元/年)÷2×15年×20%）]。
8、后续治疗费6000元。9、精神损害抚慰金；《人身损害赔偿解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害���偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”据此，本案中鉴于原告活动受限构成九级伤残，留有终身疾患，这必然给其造成精神痛苦，其心灵创伤是客观存在的，故对原告要求精神抚慰金的请求予以支持，根据原告受伤的致残程度及本地平均生活水平等综合因素考虑，本院认为原告要求10000元的精神损害抚慰金具有合理性，对此本院予以确认。10、鉴定评估费1300元。综合以上，原告的各项损失共计人民币184529.52元。四、二被告应赔偿原告具体损失数额。因原告请求二被告赔偿的各项损失149832.5元，未超过原告的实际各项损失184529.52元，对原告放弃的部分损失，因属于原告对自身权利的处分，对此本院予以确认，故二被告应连带赔偿原告各种损失149832.5元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告王国洲、漯河市泰赢路桥有限公司连带赔偿原告赵现伍各项损失共计人民币149832.5元，于本判��生效后十日内支付。
二、驳回原告赵现伍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3300元，由被告王国洲、漯河市泰赢路桥有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 李慧杰
审 判 员 李炎钊
人民陪审员 赵永胜
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘成亮
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