安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终553号
上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团东鑫建设工程有限公司，住所地江苏省启东市近海镇四首。
法定代表人：严立彪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金增顺，男，1956年4月16日出生，汉族，住浙江省临海市。
被上诉人（原审被告）：乐浩明，男，1957年2月7日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。
被上诉人（原审被告）：蔡松琴，女，1966年9月4日出生，汉族，住江苏省启东市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：王加强，安徽沿江律师事务所律师。
原审第三人：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路。
法定代表人：杨晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李秀武，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
原审第三人：铜陵义安城乡建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇顺凤路。
法定代表人:马斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团东鑫建设工程有限公司（以下简称南通二建东鑫公司）因与被上诉人金增顺、乐浩明、蔡松琴，原审第三人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）和原审第三人铜陵义安城乡建设有限责任公司（以下简称铜陵城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民初86号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人南通二建东鑫公司委托诉讼代理人董照永，被上诉人金增顺、乐浩明、蔡松琴及其委托诉讼代理人王加强，原审第三人南通二建公司委托诉讼代理人李秀武，及原审第三人铜陵城建公司委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通二建东鑫公司上诉请求：依法撤销原判，支持南通二建东鑫公司的一审诉求。事实和理由：1、南通二建东鑫公司提交的证据足以证明其已支付了30287756.83元工程款，而《协议书》仅约定金增顺等三人已完工程量和签证总价暂估2000万元，其不能作为双方结算的依据，而应以建设单位的最终审计价或者工程造价鉴定结论为准。因金增顺、乐浩明、蔡松琴未提供竣工结算资料，致使审计部门无法对整个工程进行审计。而且审计部门无法就案涉工程单独进行造价审计，故南通二建东鑫公司申请以司法鉴定的方式认定案涉工程造价。2、2014年12月19日签订的《协议书》并非结算协议，且显失公平，不能作为定案的依据。该协议并未对已付工程款及案涉工程造价进行明确约定，工程造价是暂估价说明双方并未进行结算；该协议约定内容显失公平，无事实和法律依据，应予撤销。金增顺等三人是实际施工人，并非投资人，且南通二建东鑫公司已经支付了3000余万元，而工程暂估价为2000万元，无需金增顺等人投资1200万元；金增顺等三人是实际施工人，无获取“业务费”的权利，该650万元业务费为非法利益，不应受到法律保护；金增顺等三人施工过程中所欠债务应由其自行承担，协议约定南通二建东鑫公司替其承担600万元债务，显失公平。
金增顺、乐浩明、蔡松琴共同答辩称：1、对于《协议书》约定的前期完成工程量及签证总价暂估合计2000万元问题。铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706民初793号民事判决及铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终274号民事判决，已经审查确认建设单位最终审计价与暂估价的差价，只有待确定以后方可另行起诉。而该差价至今都未确认，南通二建东鑫公司的该项主张应予驳回；南通二建东鑫公司提交的安徽人和管理项目有限公司出具的鉴定意见书，确认金增顺等三人已完工程量为534万余元。该鉴定书系南通二建东鑫公司单方申请，已被铜陵市义安区人民法院以及铜陵市中级人民法院判决确认无效，不能作为定案依据；前期完成工程量具体是多少，只有待建设单位集中审计结论作出后才能认定；《协议书》明确约定对前期完成工程量及签证总价暂估价，在建设单位审计结论作出以后予以处理，因而无需对案涉工程造价进行鉴定。2、对于南通二建东鑫公司已付款项是否超过600万元问题。双方在签订《协议书》时对已付款项已无争议，故在该协议中才对此未作表述，2014年12月19日之前发生的款项无需再行计算，此前的诉讼中生效的判决文书对此也予明确；南通二建东鑫公司提及的所谓3000万元，大部分都是在2014年12月19日前支付，与该《协议书》已经没有关系。对于2014年12月19日之后发生的款项，双方经多次对账，该款项远远未达到600万元；南通二建东鑫公司对于案涉工程项目的借款时间是2014年5月19日，即在《协议书》签订之前，案涉工程已被南通二建东鑫公司接管，其在接管过程中产生的相应费用，与金增顺等三人无关。因此，南通二建东鑫公司所主张支付款项问题不符合生效判决确认的事实，也不符合协议书约定的内容，应予驳回。3、关于《协议书》的性质以及公平与否的问题。《协议书》对于金增顺等三人退场以后相关费用以及工程量的确认问题做了明确的约定，完全可以作为付款的依据；如果《协议书》只有待建设单位审计结论作出以后才能作为付款依据的话，案涉工程至今未审计，金增顺等三人获得工程款将遥遥无期，这明显是不公平、不合理的；《协议书》签订以后，南通二建东鑫公司已经支付432万元款项，其也是将该《协议书》作为付款依据才予以付款的；《协议书》是在南通二建东鑫公司签订的，对于逾期付款未作约定，如果按照银行同期贷款利率来算的话，利率的损失已经达到六七百万元，故《协议书》其实是对金增顺等三人不公平。综上，请求二审法院依法驳回南通二建东鑫公司的上诉请求。
南通二建公司述称：1、本案案由应当是不当得利返还纠纷。南通二建东鑫公司委托安徽人和项目管理有限公司出具的鉴定报告载明，金增顺等三人完成的工程造价为5348424.92元，而已付工程款款项为30287728.53元，明显超付20287756.83元，金增顺等三人应当返还其多领的工程款。2、金增顺等三人没有施工资质，违反了法律规定，其签订的合同应为无效，因此获得的非法利益，如利润、业务费等间接费用均不应当得到法律保护。在最高人民法院公报案例2012年第9期总第191期，齐河环盾钢结构有限公司与济南友军物资有限公司建设工程合同纠纷中，最高院明确对间接费用、利润是不予支持的。
铜陵城建公司述称：南通二建东鑫公司和金增顺、乐浩明、蔡松琴之间的争议与其无关。
南通二建东鑫公司一审诉讼请求：1、判令金增顺、乐浩明、蔡松琴返还南通二建东鑫公司多承担的款项暂计20287756.83元（具体返还金额待对金增顺、乐浩明、蔡松琴完成的工程量进行司法评估后予以调整）；2、本案的诉讼费用由金增顺、乐浩明、蔡松琴承担。
一审法院审理查明：2013年4月28日，南通二建公司与铜陵同源置业有限公司（以下简称同源公司）签订《建设工程施工合同》，约定由南通二建公司承建安徽省铜陵东部城区综合活动中心楼工程，总工程造价为195994686.51元；南通二建公司与同源公司签订《补充协议书》，约定了工程概况、范围、承包方式、质量、工期、工程履约保证金、工程结算办法、工程款支付等条款。为履行涉案工程，江苏南通二建集团有限公司南京分公司（以下简称南通二建南京分公司）与南通二建东鑫公司签订了《江苏南通二建集团有限公司内部履约责任书》，约定了工程概况、集团公司∕区域公司的职责、履约方的责任、其它约定及附则等，南通二建公司以立履约责任书单位名义盖章，南通二建东鑫公司以接履约责任书单位名义盖章。2013年9月6日，南通二建东鑫公司（甲方）与金增顺、乐浩明（乙方）签订《铜陵市东部城区综合活动中心项目内部承包协议书》，约定南通二建东鑫公司将安徽省铜陵市东部城区综合活动中心工程交由金增顺、乐浩明施工，双方明确约定了各自的权利义务。协议书第二条甲方职责第1款约定，以法人身份负责与发包方签订合同，并负责对重大事务的谈判、交涉和处理，协助乙方催收工程款；第7款约定，按集团公司规定做好工程款的管理，按时收取各项规费及预留款项。第三条乙方职责第1款约定，乙方施工以“江苏南通二建集团有限公司铜陵市东部城区综合活动中心项目部”的名称出现，接受南通二建南京分公司管理，遵守集团公司及项目所在地行业管理有关规定。并根据项目具体情况，组建与之相适应的项目管理班子。第5款约定，选用合格的另外公司为劳务分包商，签订劳务分包合同，报甲方备案。对劳务公司履行总包管理职能，由此产生的所有责任由乙方承担。与分包公司之间支付欠款及结算材料由南通二建南京分公司批准支付。第17款约定，本合同签订后15日内，南通二建公司与同源公司签订的东部城区综合活动中心工程合同履约保证金500万元由乙方负责，该笔保证金待甲方与发包方结算完毕后、支付乙方最后的合作费用前、经双方确认无其他经济纠纷后无息返还。当乙方遗留与工程项目有关的债务且不能按甲方要求清结完毕时，乙方同意以该笔保证金直接冲抵相关债务，剩余部分无息返还乙方，对仍不能清偿的部分，以乙方担保的固定资产抵扣。乙方提供两套别墅作为抵押。第五条财务管理与收益分配第1款约定，本项目工程款必须全部汇入甲方指定账户（江苏南通二建南京分公司账户）……第5款约定，乙方的各项工程款项支付必须进入集团公司NC系统，按集体公司规定财务流程申报支付。2014年12月19日，南通二建东鑫公司与金增顺、乐浩明、蔡松琴签订《协议书》，约定经双方友好协商，就铜陵滨湖置地工程项目（原东部城区综合活动中心）达成以下协议：1、乙方（金增顺、乐浩明、蔡松琴）退出该项目，由甲方(南通二建东鑫公司)负责全权施工；2、甲方确认乙方前期投资款1200万元（不含乙方缴纳建设单位的500万元履约保证金），另外甲方支付乙方650万元作为业务费；3、乙方前期完成工程量及签证总价暂估合计2000万元，如建设单位最终审计价与暂估价的差价全部由乙方享受或承担；乙方所完成的实际工作量产生的税金、管理费等费用由乙方承担，甲方不收取乙方任何费用；4、所有项目上的债权由甲方承担，债务双方确认应付款为600万元（公司欠款由甲方负责）由甲方承担，如有超出部分债务由乙方承担；5、建设单位之前支付的工程款与乙方无关。未尽事宜，甲乙双方友好协商解决。本协议一式五份，当事人各执一份。双方签字盖章后生效。
一审另查明：2013年6月5日，乐浩明向南通二建公司转账支付保证金500万元。2013年8月30日，同源公司与南通二建公司签订《解除〈铜陵东部城区综合活动中心楼建设工程施工合同〉协议书》，解除双方签订的《铜陵东部城区综合活动中心楼建设工程施工合同》。2014年6月28日，铜陵市义安区人民政府（原铜陵县人民政府）与同源公司签订《铜陵东部城区中心区政府性投资项目建设合同终止协议书》，终止双方签订的《铜陵东部城区中心区政府性投资项目投资建设合同》。
2014年9月8日，铜陵县城乡建设投资开发有限责任公司作为发包人与南通二建公司签订了关于滨湖置地广场的建设工程施工合同。后双方又签订铜陵东部城区滨湖置地广场建设工程施工合同补充协议书。
2016年10月9日，铜陵县城乡建设投资开发有限责任公司更名为铜陵城建公司，双方当事人及第三人均认可涉案工程建设方由同源公司变更为铜陵城建公司。
一审再查明：2016年5月17日，金增顺、乐浩明、蔡松琴因中途退场后，南通二建东鑫公司未按双方2014年12月19日的协议履行，金增顺、乐浩明、蔡松琴将南通二建公司及南通二建东鑫公司诉至法院，经二审生效判决确认南通二建东鑫公司应当支付金增顺、乐浩明、蔡松琴1200万元（前期投入）+650万元（业务费）+500万元（工程履约保证金）=2350万元，扣除协议签订后南通二建东鑫公司支付的432万元，剩余应当给付的款项为1918万元。对于双方协议约定的2000万元工程暂估价与最终审计价间的差价以及超出600万元的债务、应当由金增顺、乐浩明、蔡松琴所完成的实际工作量产生的税金、管理费等，在该案中告知南通二建东鑫公司可在确认后另行诉讼。故形成本案。
一审法院认为，本案争议焦点为：南通二建东鑫公司主张金增顺、乐浩明、蔡松琴归还其多承担的款项20287756.83元是否有依据？2014年12月19日，南通二建东鑫公司与金增顺、乐浩明、蔡松琴签订《协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照该协议书的约定切实履行。金增顺、乐浩明、蔡松琴中途退出该工程，而南通二建东鑫公司承诺：1）南通二建东鑫公司确认金增顺、乐浩明、蔡松琴前期投资款1200万元（不含其缴纳建设单位的500万元履约保证金），另外南通二建东鑫公司支付金增顺、乐浩明、蔡松琴650万元作为业务费；2）金增顺、乐浩明、蔡松琴前期完成工程量及签证总价暂估合计2000万元，如建设单位最终审计价与暂估价的差价全部由金增顺、乐浩明、蔡松琴享受或承担；金增顺、乐浩明、蔡松琴所完成的实际工作量产生的税金、管理费等费用由其承担，南通二建东鑫公司不收取金增顺、乐浩明、蔡松琴任何费用；3）所有项目上的债权由南通二建东鑫公司承担，债务双方确认应付款为600万元（公司欠款由南通二建东鑫公司负责）由南通二建东鑫公司承担，如有超出部分债务由金增顺、乐浩明、蔡松琴承担。现南通二建东鑫公司起诉主张其曾经因为该工程支付出去30287756.83元，要求金增顺、乐浩明、蔡松琴承担其多付的20287756.83元，该院经审查认为其主张不能成立，理由如下：1）根据双方约定，退场时，暂估金增顺、乐浩明、蔡松琴完成的工程量为2000万元，最终按建设单位的审计价与暂估价之间的差价由金增顺、乐浩明、蔡松琴承担，现在根据建设方铜陵城建公司的陈述，该工程尚未完成审计，该部分最终数额不能确认，且实际工作量产生的税金、管理费暂不能确定；2）双方确认的债务应付款600万元，超出部分由金增顺、乐浩明、蔡松琴承担，但根据南通二建东鑫公司的举证及双方多次对账，南通二建东鑫公司并不能说明哪些支出属于前期债务且其总额超出600万元的部分，应当由金增顺、乐浩明、蔡松琴承担；3）南通二建所举证的付款明细共计30287756.83元，证明其为此工程支付出去所有数额，但该工程自金增顺、乐浩明、蔡松琴退场后，全部工程移交给南通二建东鑫公司，工程的具体审计总价不明确，且双方对退场前的债权债务已作明确约定，南通二建东鑫公司现主张金增顺、乐浩明、蔡松琴退还其多承担的20287756.83元无事实和法律依据，不予支持。综上，南通二建东鑫公司的诉讼请求不能成立，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回南通二建东鑫公司的诉讼请求。一审案件受理费144053元，由南通二建东鑫公司负担。
二审审理期间，当事人所举证据及证明目的，相对方的质证意见均同一审，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉《协议书》是否有失公平；2、南通二建东鑫公司主张金增顺、乐浩明、蔡松琴退还其多支付的款项20287756.83元应否支持。
（一）关于案涉《协议书》是否有失公平问题。南通二建东鑫公司上诉主张其和金增顺、乐浩明、蔡松琴于2014年12月19日签订的《协议书》显失公平，应予撤销。经查，（2017）皖07民终274号生效民事判决对该《协议书》的效力予以确认，一审法院据此当庭驳回南通二建东鑫公司的该项诉求，并无不当。二审期间，南通二建东鑫公司并未提交充分证据推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，且南通二建东鑫公司系自《协议书》生效后超过一年才请求撤销协议，故本院对其该项主张，不予支持。
（二）关于南通二建东鑫公司主张金增顺、乐浩明、蔡松琴退还其多支付的款项20287756.83元应否支持。南通二建东鑫公司上诉主张其已付金增顺等三人30287756.83元工程款，而工程造价暂估为1000万元，金增顺等三人应返还其多支付的20287756.83元。经查，《协议书》明确约定，金增顺等三人在退场时已完工程量和签证总价暂估2000万元，如建设单位的审计价与暂估价之间存在差价，由金增顺、乐浩明、蔡松琴享受或承担。而工程项目至今未竣工验收，相应工程量的审计亦未完成，案涉工程审计造价及实际工作量产生的税金、管理费等费用都未确定，南通二建东鑫公司也未提交充分证据证明金增顺等三人应承担的债务数额，因此，南通二建东鑫公司主张与金增顺、乐浩明、蔡松琴就案涉工程进行最终结算的条件并未成就，对于其该项主张，本院不予支持。
综上所述，南通二建东鑫公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费143239元，由江苏南通二建集团东鑫建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高仁宝
审 判 员 程 敏
审 判 员 廖永结
二〇一八年九月二十九日
法官助理 唐 婷
书 记 员 徐珍妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。