浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终181号
上诉人（原审被告）：叶春莲。
委托代理人（特别授权代理）：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：建德市同欣建筑工程有限公司。
法定代表人：温小耕。
委托代理人（特别授权代理）：郎萃龙，浙江杭星律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：费腾，浙江杭星律师事务所实习律师。
上诉人叶春莲因保证合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建商初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月31日，案外人卢某出具借条一份，载明其因工程周转需要，向建德市同欣建筑工程有限公司（以下简称同欣公司）借款70万元。该款已于2009年7月2日支付卢某20万元、2009年7月9日支付8万元、2010年3月2日支付20万元、2010年3月4日支付12万元、2010年3月25日支付10万元。借款期限为1年，至2012年10月30日归还，借款利率为月息2分。借条还载明，同欣公司有权从卢某的工程款中扣回。若工程款不够扣的，卢某用现金方式归还。叶春莲为卢某的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金和实现债权的费用，保证期限至2014年11月1日止。2013年9月26日，同欣公司与叶春莲签订补充协议一份，明确了双方曾于2011年10月31日签订担保协议，为卢某向同欣建筑有限公司的借款70万元担保。
原审法院认为：同欣公司与案外人卢某及叶春莲之间建立的保证借款合同关系，出自双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当认定合法有效。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现同欣公司要求叶春莲承担保证责任，不违反法律规定。叶春莲抗辩卢某系同欣公司的员工，案涉借款实际非借款而系工程开支，两者恶意串通，骗取其担保。法院在审理过程中，为查明案件事实，欲追加卢某为本案被告，但双方当事人均表示无法提供卢某的联系方式，且在法院审理的其他涉卢某的案件中，卢某均下落不明。故未予追加。法院对叶春莲的上述抗辩分析认为，卢某是否是同欣公司的员工，并不影响双方借贷关系的发生。借条中未详尽的写明借款的用途，仅凭“工程周转所需”无法推断卢某所借款项的去向，也不能明确所谓“工程周转所需”是同欣公司应予承担的工程开支，还是卢某向同欣公司预支的工程款。且卢某出具《借条》的时间晚于款项交付的时间，借条实际系对《借条》中所载的各笔款项的交付进行了确认，即无论各笔款项是何性质，卢某均已对此确认为借款。从《借条》中“同欣公司有权从卢某的工程款中扣回”的表述，可以推断出同欣公司与卢某之间在工程施工上是相对独立的。所以叶春莲所称本案借款系同欣公司应承担的工程开支与事实不符，对此辩称不予采纳。叶春莲并未举证证明同欣公司与卢某恶意串通，骗取其担保之事实，法院亦不予支持。叶春莲抗辩同欣公司已通过抵扣工程款的形式扣还部分工程款，且同欣公司仍能通过扣工程款的方式得到清偿。因同欣公司已举证证明其与卢某之间尚有其他借款，故该抵扣部分不能证明系用于抵扣本案所涉的借款。虽同欣公司提供的其与卢某之间的其他借条金额仅为20万元，但因同欣公司与卢某之间除借款外尚有大量的工程垫付款往来，为此同欣公司提供了大量的款项明细。叶春莲对此虽不予认可，但叶春莲并未参与相关工程的施工，也非合伙人。在卢某未到庭进行核对的情况下，不能简单的否认卢某与同欣公司间尚有其他借款的存在。至于同欣公司能否通过扣工程款方式扣还借款，均不影响其向担保人主张担保的权利。综上，同欣公司的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：叶春莲于本判决生效后十日内归还同欣公司借款人民币700000元，并支付该款自2011年10月31日起至本判决确定给付之日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10800元，由叶春莲负担。
宣判后，叶春莲不服，向本院提起上诉，称：一、原审应依法追加卢某为当事人，属程序违法。本案所谓借款的债务人为卢某，尚有诸多事实需卢某到庭后才能查清。由于卢某未到庭导致原审认定事实带有不确定性，对证据的采信不具有唯一性，从而导致判决结果错误。二、原审认定事实不清。1、借条中的“因资金周转需要”是指被上诉人承揽的工程还是卢某个人承揽的工程事实不清。2、所谓借款用途是被上诉人应承担的工程开支还是卢某个人应承担的工程开支，事实不清。3、卢某是被上诉人单位的员工，又是被上诉人承揽的工程项目的负责人，卢某与被上诉人之间就承揽工程而言是承包关系还是职务关系，该事实与所谓“借款”、担保、款项去向具有关联，事实不清。4、借条中“同欣公司有权从卢某的工程款中扣回”，该工程款是指被上诉人承揽的工程卢某作为项目负责人而收回的工程款，还是卢某个人承揽工程而收回的工程款及两者之间在工程施工上是否相对独立，事实不清。5、被上诉人与卢某之间的其他债务关系及大量的工程垫付款的数额、性质，还有卢某是否归还借款，是否符合借条中抵扣或扣回的条件，事实不清。6、原审关于“明细帐中所载款项发生日期均晚于借条中所载明的借款时间”系认定事实错误。三、案涉所谓借款是被上诉人为自己承揽、承包的工程支付的工程材料、工资款，而非卢某个人“借款”。从被上诉人提供和法院依法提取的证据及上诉人提供的“财务明细表”“辅助项目明细账”可以看出，所谓借款的收款人及提现单位均为被上诉人，而非卢某。用途均为支付友邦香料工程工资、材料款。其中提现时有两笔各20万元的提现人是高某、叶某，直接用于支付工程的工资、材料款。卢某为工程负责人、经办人，代表被上诉人履行职务。案涉70万元所谓“借款”全部用在友邦香料工程项目上。而友邦香料工程为被上诉人承揽和承包，工程的所有款项均付至被上诉人的帐户。四、案涉所谓“借款”担保是被上诉人与卢某恶意串通的结果。现有证据无法证明被上诉人与卢某两者是独立关系，上诉人对案涉所谓“借款”是否实际发生和交付并不知情，从而在违背真实意思表示的情况下以担保人的身份签字，上诉人不承担保证责任。五、即使所谓的“借款”担保成立，被上诉人也已经和能够从工程款中扣回。被上诉人提供的证据，均是为其自己承揽的工程项目支付款项，无卢某的签名，不存在大量垫付款。而卢某作为工程负责人的格林香化工程尚有70余万元，天石碳酸钙工程尚有60万元，友邦香料工程盈利80余万，仅格林香化在2013年2月以后支付被上诉人的工程款就达90万元，按照债的抵充次序的法律规定，被上诉人其实已经完全行使了所谓“借款”中的扣款权利，实现债权。被上诉人虚构了卢某的其他债务，违背扣还约定，颠倒债的抵充次序，掩盖了已经扣还所谓“借款”的事实。六、本案所涉70万元当初在借款时卢某书面承诺从“友邦香料”工程进度款中扣回。根据被上诉人提供的友邦香料工程对账单可以证明友邦香料工程盈利80余万元。本案事实需卢某到庭而查明，上诉人将全力配合。七、案涉借款就是承揽工程而支付的工程成本，不适用民间借贷法律关系，原审认定按银行同期贷款利率的四倍支付借款利息错误。综上，请求二审根据案件具体情况依法发回重审，或查明事实后依法驳回被上诉人的诉请。
被上诉人同欣公司答辩称：一、根据法律规定，出借人仅起诉保证人的，人民法院“可以”追加借款人为共同被告，也可以不追加。本案中，卢某已经离开居住地，下落不明，即使追加为被告，也找不到人，反而拖延案件的审理周期。也正因为此，答辩人未起诉卢某。开庭过程中，上诉人也表示找不到卢某，所以原审法院未追加卢某为共同被告。原审不追加卢某为共同被告并未程序违法。二、针对上诉提出的第二原审认定事实不清之六点理由，答辩人认为，对于1、2、3、4、5点的事实，是属于上诉人举证证明的事实，对此，上诉人无证据证明其主张的事实，理应由其承担后果。卢某出具借条，明确了其与答辩人之间就案涉的70万元是借贷关系。被答辩人如果认为不是借贷关系，自然应由其对所主张的事实举证。答辩人明确认为卢某未归还该款，上诉人如果认为已归还，也应由上诉人举证证明。至于“明细账中所载款项发生日期均晚于借条中所载明的借款时间”的认定与事实相符。所以，原审判决认定事实正确，上诉人将自己举证不能，怪罪于法院未查明事实，蛮不讲理。三、上诉人认为案涉借款是答辩人为自己承揽、承包的工程支付工程材料、工资款，而非卢某的个人借款，这不符合事实。从借条上看，借条是2011年10月31日出具的。卢某将早在2009年、2010年的几笔从答辩人处提取的款项合并起来出具一张借条，不管卢某原来从答辩人处取得该款是借款还是其他性质的款项，但2011年10月31日的“借条”证明双方确认了该几笔款项的性质为借款。答辩人在原审申请法院向建德新安小贷有限公司调取的《保证借款合同》、现金缴款单、还款凭证以及进账单回单等证据，证明事实：即2009年、2010年卢某向答辩人借款70多万元，2011年，卢某承包的工程单位有70万元工程款打入答辩人账户，本来该笔款应当用于归还卢某向答辩人借的钱，但是此时卢某在建德新安小贷有限公司有一笔贷款到期，于是卢某及上诉人（注：上诉人系卢某的妻子叶某的姐姐）向答辩人提出该70万元先付给卢某，让他把贷款还掉。由卢某写一张70万元的借条，上诉人担保。所以卢某将案涉的70万元借款总写一张借条，因为卢某获取相应的70万元均有借条，而出具总借条后，会和原来的重复，所以在原来借去的借条中选择了借条上注明的借款，凑足70万元。卢某出具70万元的借条后，答辩人将原来零散的借条归还给了卢某。该70万元的借款上诉人之所以要担保，一是因为他们的亲戚关系，二是因为卢某在建德新安小贷有限公司的贷款是由上诉人的丈夫担保的。虽上述证据未被一审法院认定，但不管怎样，双方对于该70万元确定为借贷关系明确无误。四、被答辩人认为案涉借款担保是答辩人与卢某恶意串通的结果，这更不符合事实。上诉人与卢某系亲戚，卢某不可能与答辩人恶意串通来损害上诉人。上诉人时任建德市土管局副局长借任建德市马兰工业园区的副主任，答辩人也不敢损害她的利益。上诉人为公务员，对担保的后果应当十分清楚。2013年9月26日答辩人与上诉人签署的《关于“借款”协议的补充协议》，进一步证明上诉人是自愿的，不可能受欺骗而担保。五、被答辩人认为答辩人已经或能够从工程款中扣回，这是不符合事实的。上诉人主张答辩人已经扣回，应当由其举证。上诉人虽提供明细账，说工程建设方已经支付了部分工程款（此上诉人终于承认江湾分公司卢某独立核算的事实了），但是他对答辩人借给卢某的钱只字不提。事实上，对于卢某承包的工程的工程款能否抵消卢某应当支付答辩人的借款，早在2013年9月，那些工程完工决算之后，上诉人就清楚了。正是因为所有的工程款结算回来都不够归还除案涉借款外的应当归还给答辩人的借款的情况下，为了减轻上诉人对案涉借款的保证责任，答辩人和上诉人才签署了《关于“借款”协议的补充协议》，约定上诉人用其从格林香化、格林生物科技等工程建设单位的原决算审核的基础上追加的工程款抵消相应的保证责任。从该协议的内容也反映出来如下事实，江湾分公司是独立核算的，格林香花、格林生物科技有限公司与上诉人关系不一般。事实上，当时卢某因上诉人介绍取得该些工程，后上诉人让答辩人为卢某设立“江湾分公司”，对于“江湾分公司”比较关心，对该分公司与答辩人之间的帐以及该分公司与建设单位的帐是比较清楚的。从另外角度说，补充协议约定了上诉人履行保证责任的方式，上诉人只要证明其为卢某承包的这些工程中有多于决算审核的漏项追加的工程款就行了。到目前为止，卢某除案涉的借款之外，还欠答辩人借款本金150余万元。上诉人关于已经扣回的说法是不成立的。至于能够扣回一说更是空中楼阁。借条约定答辩人从工程款中扣除，该约定的是答辩人“有权”，答辩人有权不从工程款中扣回。即便工程款足够扣回案涉借款，答辩人也有权不扣而要求上诉人承担保证责任。更何况卢某的工程款不够扣。其实卢某的工程款能否抵扣欠答辩人的款项，上诉人非常清楚。上诉人的妹妹即卢某的妻子叶某完全可以提起与答辩人的结算工程承包款的诉讼。根据借条约定，借款按照2分利息计算。2分略高于4倍的同期贷款利率，故答辩人按照4倍来主张。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人叶春莲提交了借条5份，欲证明：1、本案70万元借条（总借条）的形成过程；2、该五份借条约定直接从“友邦香料”工程款扣回，从而证明本案70万元借条约定“同欣公司有权从卢某的工程款中扣回”是指“友邦香料”工程扣回；3、该借款不是借款，是工程款。同时，上诉人叶春莲申请卢某作为证人到庭作证。
被上诉人同欣公司未提供证据，对上诉人叶春莲提供的上述证据质证认为：1、对五份借条的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明对象有异议，原来该五笔借款与工程有关系，但性质并非履行职务，该借款是卢某承担还款义务的，即便与工程有关联，卢某还是要承担还款义务的；案涉总借条70万元，虽然写应工程需要，但实际用途是卢某用于归还小额贷款，卢某未归还，担保人应履行义务。2、证人卢某的部分陈述不是事实，被上诉人与证人之间都是承包关系，5张借条中都从进度款中扣回，可以表明是承包关系。除了本案借款之外，证人尚某被上诉人150多万元借款。
本院认为，被上诉人同欣公司对上诉人叶春莲提供的借条三性不持异议，本院对此予以确认。证人卢某已到庭陈述，其证据形式符合法律规定，本院对此予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，法律规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案同欣公司起诉保证人叶春莲并诉请其承担连带保证责任，符合上述法律规定，原审法院在审理本案过程中并不存在程序违法的情形。叶春莲对其在《借条》中的签字及于2013年9月26日与同欣公司签订《关于〈借条〉协议的补充协议》之事实没有异议，叶春莲亦未提供有效证据证明其主张的“同欣公司与卢某恶意串通，骗取其担保”之事实存在，本院对上述借条及补充协议的真实性予以认定。《借条》中对于案涉借款的交付时间、金额作出了明确说明，而《借条》的出具时间晚于借条中载明的款项交付时间，叶春莲具有完全民事行为能力，其在《借条》上以保证人身份签字，是对《借条》内容的确认，即对借条中所载的各笔款项已实际交付之事实予以了确认。叶春莲称本案借款系同欣公司应承担的工程开支与《借条》载明内容不符，叶春莲应当依照《借条》中作出的“为借款人卢某的上述借款提供保证担保，担保为负连带责任的保证，担保范围包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用”之承诺，承担连带保证责任。因同欣公司已举证证明其与借款人卢某之间尚存在其他借款及工程垫付款往来之事实，故叶春莲主张的已抵扣部分不能证明系用于抵扣本案所涉的借款。现并无相反证据证明案涉借款同欣公司已通过抵扣工程款的形式予以了扣还，叶春莲作为连带保证人应承担代卢某偿还的民事责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人叶春莲提出的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人叶春莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 崔 丽
代理审判员 赵 魁
二〇一六年三月八日
书 记 员 张 婷