浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终3072号
上诉人（原审被告）杭州中旺物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市下城区永潮街54号。
法定代表人王海霞。
委托代理人洪文荣、杨筱雯，浙江金浙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅城镇宝华洲社区西湖茗园业主委员会，住所地浙江省建德市梅城镇城南西路西湖茗园。
负责人季红梅，主任。
委托代理人穆水田，副主任。
上诉人杭州中旺物业管理有限公司（以下简称中旺物业公司））因与被上诉人梅城镇宝华洲社区西湖茗园业主委员会（以下简称西湖茗园业委会）侵权责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初00527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
西湖茗园业委会于2017年1月诉至原审法院，请求判令：中旺物业公司立即停止侵占公共利益，并退还共同利益所得55000元，本案诉讼费由中旺物业公司承担。事实与理由：西湖茗园业委会系梅城镇城南西路西湖茗园小区的业主，中旺物业公司系西湖茗园小区的物业管理公司。中旺物业公司于2010年5月21日起，入驻西湖茗园小区进行前期物业管理。西湖茗园业委会成立后得知，中旺物业公司擅自利用公共设施和位置，赚取利益，私自对外出租、制作广告牌等。经西湖茗园业委会多次交涉，中旺物业公司至今置之不理。西湖茗园业委会认为，共同设施及部位是属于业主，中旺物业公司擅自侵占及赚取利益，应当予以退还业主。
原审法院认为：西湖茗园业委会系经西湖茗园小区业主大会选举产生并经过相关部门的行政审批，其为了维护业主的共同权益，可以以自己的名义提起诉讼。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主所有，……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”国务院《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于专项维修基金，也可以按照业主大会的决定使用。”本案中，中旺物业公司占用小区围栏用于建材商投放广告，属于利用物业共用设施设备进行经营，同时利用职权便利将所有业主装修所需的吊装工程全部承包给案外人李新华，并以管理费的名义收取利益，均属利用了全体业主的公共资源，其所得收益应按有约定从约定，无约定归全体业主所有的原则处理。中旺物业公司辩称收取服务费是物业公司为上述广告牌及吊装工程的日常管理、安全防护而支出的服务成本，但广告投放及吊装进场均未征得相关业主、业主大会的同意，且中旺物业公司与建德万信房地产开发有限公司（以下简称万信房产公司）签订的前期物业服务合同也未约定中旺物业公司有权收取广告费、进场费等相关费用或该费用归中旺物业公司所有，根据物业管理条例规定因利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的所得收益应当主要用于全体业主的专项维修基金。故对于中旺物业公司的上述辩解，原审法院不予采信。中旺物业公司收取了应当归全体业主所有的收益后拒不退还，应当承担相应的侵权责任。对于中旺物业公司向案外人罗兵来提供物业经营用房并收取场地租用费20000元的事实，中旺物业公司辩称其是按照与万信房产公司签订的前期物业服务合同第20.8条来出租房屋收取租金用以弥补经营上的不足，并未侵害到业主的合法权益。但前期物业服务合同第20.8条载明，中旺物业公司有权自行定价出租的是万信房产公司提供给中旺物业公司的经营性商业用房（非住宅），而非本案中中旺物业公司出租给案外人罗某的物业经营用房。根据前期物业服务合同第20.9条，中旺物业公司对物业经营用房可以无偿使用，但未约定中旺物业公司可对外出租并收取租金用以弥补经营不足。国务院《物业管理条例》第三十八条规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。”故物业经营用房的经营性收入应归全体业主所有，作为业主的专项维修基金。中旺物业公司未经许可将全体业主所有的收益作为对自身经营亏损的弥补，已经侵害了全体业主的合法权益，应承担相应的侵权责任。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（四）项之规定，判决：杭州中旺物业管理有限公司于判决生效之日起十日内将侵害业主权益所得的收益55000元退还给梅城镇宝华洲社区西湖茗园业主委员会。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半收取588元，由杭州中旺物业管理有限公司负担。
宣判后，中旺物业公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人成立于2017年1月17日，其民事权利和民事责任能力都始于该日，案涉诉讼请求所涉及的款项均系上诉人与案外人发生于被上诉人成立之前，当时被上诉人尚未成立。二、2015年12月7日，上诉人与万信房产公司签订物业合同，约定万信房产公司向上诉人提供经营性商业用房（指非住宅房屋），并由上诉人自行定价出租，其租金收入用途对上诉人经营费用的不足进行补偿。上诉人随后将万信房产公司提供的60平方米经营性商业用房出租给罗兵使用并收取租金2万元，用于弥补经营费用不足，不存在损害尚未成立的被上诉人和其他业主的利益。即便存在损害业主和被上诉人利益的情形，也是万信房产公司所致，故上诉人不应返还该租金。即便万信房产公司无权提供经营性商业用房给上诉人，被上诉人也应向万信房产公司主张权利，且2015年12月15日至2017年1月17日的租金也非被上诉人享用，被上诉人无权主张该部分租金。如果要主张被上诉人也应补偿上诉人的经营费用不足的费用。综上，上诉人中旺物业公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人西湖茗园业委会的一审诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人负担。二审法庭调查中，中旺物业公司还对西湖茗园业委会提起本案诉讼是否取得业主大会授权提出异议，并对本案案由提出异议，认为应为物业合同纠纷。
被上诉人西湖茗园业委会答辩称：一、被上诉人成立于2017年1月17日，上诉人自2015年12月进驻小区服务以来，只收费无座位，趁着小区业主法律意识淡薄未经业主同意和前期物业合同许可，在小区单方擅自违法经营，并将经营所得占为已有。2016年3月，在上诉人和业主积极分子的努力下，召开了业主大会并成立了小区维权小组，且第一个维权目标就是上诉人。从3月至10月，维权小组以书面、电话、口头等不同形式维权，要求上诉人停止在小区的一切违法经营活动，将违法所得纳入小区专项维修资金，并要求单独另立账户。维权小组也曾诉至法院，但被告知主体资格不适格，只有业委会才能代表广大业主维权。上诉人认为其侵权行为在业委会成立之前，业委会无权主张依据不足。上诉人在物业服务期间，侵犯了业主的公共利益，现业委会已成立，有权维护广大业主权利，这也符合《物业管理条例》第八条的规定。二、前期物业合同第20.8条载明的是万信房产公司提供的经营性商业用房（非住宅），也即可销售的，而20.9条载明的是物业经营用房，是不能销售的，故该两种房产系不同概念。万信房产公司与业主签订的商品房买卖合同第四条第一、二款也明确予以了约定。根据《物业管理条例》第三十八条的规定，物业管理用房的所有权属于全体业主，故开发商无权将业主利益赠与和处理，且前期物业合同中与法律相悖的内容应属无效。上诉人作为物业服务企业，不能侵犯业主公共利益，《杭州市物业管理条例》明确规定收益归全体业主所有，可用于共用部位、公用设备设施的维修、更新、改造或者补充物业专项维修资金，上诉人无权获取并应予以退还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人西湖茗园业委会请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人中旺物业公司在二审期间向本院提交以下证据材料：物业用房移交协议复印件一份，拟证明建设单位提交给上诉人2间房屋（1间办公用房、1间物业经营性用房）的事实。
被上诉人西湖茗园业委会在二审期间向本院提交以下证据材料：1、万信房产公司开具的证明原件一份，浙江省商品房买卖合同原件一份，均拟证明前期物业合同第20.9条所涉的房屋属于全体业主所有，不同于第20.8条中所涉的房屋；2、落款为“业主委员会”的材料一份，其上附有60余名业主签名及手印，该证据材料系被上诉人经法庭释明后为证明其提起本案诉讼已经全体业主同意而提交；3、关于中旺物业公司侵权问题委托诉讼专题会议纪要原件一份、西湖茗园业主会议签到单原件一份、万信房产公司管理人出具的说明及业主交房清单原件一份、建德市人民法院决定书和民事裁定书复印件各一份、业主委员会备案表复印件一份、多名业主签字的材料原件一份，均拟证明中旺物业公司侵犯广大业主合法权益。
对上诉人中旺物业公司二审提交的证据材料，被上诉人西湖茗园业委会对真实性予以认可，并确认建设单位确实仅移交过该两套房屋给上诉人。对被上诉人西湖茗园业委会二审提交的证据材料，上诉人中旺物业公司认为证据1不属于新证据，在保留意见的基础上，中旺物业公司认为对经营性用房的所有权没有异议，但在与万信房产公司的约定中，使用收益的权利归上诉人，故与上诉人提交的证据并无矛盾，浙江省商品房买卖合同第四条所涉及的房屋与开发商交付给上诉人的物业用房面积对不上，故无法确认是否指向同一房屋；对证据2三性均有异议，该证据材料并无被上诉人的盖章，真实性无法确认，且案涉物业的建筑面积、业主总数、表决的业主占专有建筑物总面积的比例等均无法统计，签字人员代表哪户业主因为无从知晓，且该证据材料在二审中提交也无法补正一审的错误；对证据3，除多名业主签字的材料是在法庭指定时间内提交外，其他均超出法庭指定时间提交，在保留意见的基础上，中旺物业公司认为对关于中旺物业公司侵权问题委托诉讼专题会议纪要和西湖茗园业主会议签到单的真实性无异议，但该会议召开于2017年6月4日，此时双方矛盾已经激化，对陈述事实的真实性无从辨别，且该证据形成于二审调查后，不能证明被上诉人的诉讼主体资格，万信房地产开发有限公司管理人出具的说明不能证明中旺物业公司侵犯了广大业主的合法权益，且其上内容的真实性无法确认，对交房清单，因中旺物业公司在撤离时小区出售的户数为63户，实际入住的还要少，入住率不到40%，而交房清单上多了很多业主，其上没有业主签名也没有交房时间，故对三性均有异议，且不能证明上诉人侵犯广大业主合法权益，民事判决书和裁定书以及业主委员会备案表不能证明上诉人侵犯广大业主合法权益，对业主委员会备案表的真实性没有异议，对多名业主签字的材料的三性均有异议，缺乏业委会盖章，真实性无法合适，且表决业主总数是否过半以及签字人员代表哪户业主均无法确认，且该证据在二审中提交也不能补正一审中的错误。本院对中旺物业公司提交的证据核对西湖茗园业委会提交的证据的形式真实性均予以确认，关联性将在本院认为部分一并阐述。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：1、西湖茗园业委会于2017年6月4日召开小区相关业主委托诉讼专题会议，参加会议业主应到会人数为78人、实际到会人数为63人，会议一致表决通过委托业主委员会代为聘请律师及诉讼代理人对中旺物业公司违法经营、违法出租公共场所及物业经营用房，侵吞业主的装修押金和预收多余的能耗费提起诉讼及一切法律事宜，全体业主授权议业主委员会名义代为向外主张合法权益；2、双方一致确认，万信房产公司管理人共移交给中旺物业公司两套房屋：一套为55.33平方米的房屋供中旺物业公司作为物业办公用房，一套为68.89平方米的1号商铺作为物业经营用房（即本案所涉中旺物业公司出租给案外人罗乒使用的房屋）；3、案涉西湖茗园系万信房产公司开发建造，共有住宅150套，总面积为15592.13平方米，截至2017年4月第，已交房78套，面积为8130.65平方米，剩余空置房72套，面积为7461.48平方米；4、西湖茗园业委会经2017年1月17日业主大会（应参加和实际参加业主人数均为78人，占专有部分面积8428平方米）讨论通过成立，任期为2017年1月18日至2020年1月17日。
本院认为，本案系西湖茗园业委会代表全体业主向中旺物业公司提起的侵权之诉，虽然西湖茗园业委会一审并未提交有效证据证明其取得业主大会授权，但根据其二审提交的证据材料，可以证明其已经在二审期间取得了业主大会的诉讼授权，故应认定其具有本案诉讼主体资格。就案涉中旺物业公司实际收取的55000元是否应当返还的问题：其中20000元系案外人使用物业经营用房支付的场地租用费，根据万信房产公司与西湖茗园业委会签订的前期物业协议第20.9条的约定，万信房产公司向中旺物业公司提供一套物业服务用房和一套物业经营用房供中旺物业公司无偿使用，并结合二审中中旺物业公司提交的物业用房移交协议和西湖茗园业委会提交的万信房产公司管理人开具的证明，可以证明案涉中旺物业公司出租给案外人罗乒的房屋系万信房产公司管理人依约移交给中旺物业公司的物业经营用房，根据前期物业协议的约定，中旺物业公司对该房屋仅有无偿使用的权利，故现中旺物业公司擅自对外出租获得的收益应归全体业主所有。虽然根据前期物业协议第20.8条，万信房产公司向中旺物业公司提供经营性商业用房（指非住宅房屋），并由中旺物业公司自行定价出租，其租金收入用于对其经营费用的不足进行补偿，但中旺物业公司主张20.8条中的经营性商业用房就是20.9条中的物业经营性用房，仅文字表述有出入，20.8条系概括性约定，20.9条系对具体房屋的明确，明显与文意不符且缺乏其他证据佐证，故本院不予采信。其中23000元系案外人因在西湖茗园承包吊装工程支付的工程管理费、12200元系案外人在西湖茗园小区围栏内侧投放广告牌而支付的广告费、服务费，该费用均系因利用小区公共资源而产生，且均未在前期物业协议中约定归中旺物业公司所有或用于中旺物业公司贴补物业经营损失等，故根据《物权法》第七十三条和《物业管理条例》第五十五条的规定，该费用应归全体业主所有。中旺物业公司二审主张广告费应扣除一定管理成本和佣金后才能返还，缺乏合同依据，且广告费的收取并未事先征得业主大会同意，中旺物业公司也未有效证据其在其中产生额外管理成本，故本院对该主张不予支持。综上，中旺物业公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1176元，由杭州中旺物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二0一七年八月三日书记员姚亦驰