山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终2991号
上诉人(原审原告)：烟台银都置业有限公司，住所地：烟台市芝罘区海港路26号阳光100城市广场B座4楼。
法定代表人：萧德迎，该公司董事长。
委托代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人：王可菊，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王某。
法定代理人：王政，无固定职业。
委托代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。
上诉人烟台银都置业有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人王某商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，开庭进行了审理。银都公司的委托代理人王可菊，王某的法定代理人王政、委托代理人王承强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
银都公司上诉请求：依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2016)鲁0602民初49号民事判决书，在查明事实的基础上依法改判。诉讼费、保全费由王某负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，狭隘地理解了“占有、使用”的概念，认为即没有直接亲自使用控制涉案房屋就不属于占有、使用。在烟台市芝罘区人民法院(2011)芝民一初字第1391号民事判决书和烟台市中级人民法院(2015)烟民一终字第230号民事判决书中均有银都公司向王某交付涉案房屋、王某签字接受涉案房屋的事实认定。二、一审适用法律错误。1、银都公司提交的基于租赁合同向王某支付的租金及代扣代收税款证据，属于本案必须查明的基本事实，否则会导致本案事实不清，适用法律错误。该组证据属新证据，且在案件审理期间，一审法院应依法开庭组织质证，而不应以王某的意见为依据。2、银都公司向王某主张支付其占用涉案房屋期间的收益于法有据，应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除的效力依法溯及于合同订立之前，那么涉案房屋所有权自始就属于银都公司所有，银都公司依法享有收益的权利。(2015)烟民一终字第230号民事判决书判决本案银都公司向本案王某“返还购房款326079元，并按银行同期借款利率赔偿本案王某购房款的利息损失至实际支付之日止；驳回了本案王某要求本案银都公司向其支付逾期租金及利息的诉讼请求”符合合同法的相关规定。根据权利义务对等原则，本案王某向银都公司返还涉案房屋的同时其应同时向银都公司返还基于占有房屋期间的收益，其继续占有该收益已失去法律上的依据。3、即使银都公司主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院依法也应履行告知义务，告知当理人可以变更诉讼请求，而不是简单的驳回银都公司的诉讼请求。
王某辩称，一、银都公司仅是对“占有、使用”概念进行了解释，并没有否认银都公司自始至终一直由租赁合同关系而实际占有、使用涉案房屋的事实。银都置业认可王某的这种“占有、使用”是因王某与银都公司之间的商品房买卖合同法律关系而合法取得的“占有、使用”，并因此成为出租人向银都公司出租了涉案房屋。二、银都公司以在法庭辩论结束后提交的支付租金证据未予质证为由，认为一审法院适用法律错误，是其举证不能，此证据与其诉讼请求不相干，不应影响本案的判决结果。银都公司向王某支付租金是因为王某有权以出租人身份向承租人银都公司合法出租涉案房屋，租金的取得有买卖合同和租赁合同为依据，是合法所得，没有义务返还给银都公司。三、银都公司引用《合同法》第九十七条，却混淆了合同有效及合同无效的法律后果，《合同法》第九十七条的规定是法律对守约方的保护，银都公司忘记了自己是商品房买卖合同解除的违约一方，对商品房买卖合同的解除负有过错责任，因买卖合同解除后要求赔偿损失的权利人是王某而不是银都公司。银都公司作为买卖合同的违约方已从错误判决中占尽便宜，违法占有使用涉案房屋至今，并无损失产生，更无权再次获利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
银都公司向一审法院起诉请求：判令王某返还占用涉案房屋期间的使用费199985.92元（暂计算至2015年12月31日），自2016年1月1日起至王某协助银都公司办理完毕撤销涉案房屋的商品房预（销）售合同备案登记手续之日止的占有使用费继续计付。
一审法院认定事实：
（一）2006年6月16日，银都公司与王某在签订的商品房买卖合同中约定：王某以326079元的价格购买银都公司开发建设的涉案房屋，按建筑面积27.98平方米计算价款；产权登记面积以房产主管部门委托的有资质的测绘单位出具的测绘报告为准，如果合同约定的面积与产权登记的面积有差异，以产权登记面积为准，面积误差比绝对值超出3%时，王某有权退房，银都公司在王某提出退房之日起30日内将王某已付款退还给王某，并按照中国人民银行同期个人住房按揭贷款给付利息；银都公司应当在2007年10月31日前将通过单位工程质量竣工验收的商品房交付王某使用。合同签订后，王某先后三次共交付给银都公司购房款326079元。2007年11月2日，王某在银都公司出具的商品房验收交接表中签字。2007年12月11日，涉案的（06）芝预字第2086号商品房预（销）售合同在烟台市住房和城乡建设局登记备案。
（二）2007年10月29日，王某与烟台万怡物业管理服务有限公司（以下简称万怡物业）在签订的商铺租赁合同中约定：王某将涉案房屋出租给万怡物业，月租金为2173.76元；租期自房屋交付之日起5年，免租期6个月。2009年，银都公司与王某补签了租赁合同，落款时间为2007年10月29日，内容同王某与万怡物业签订的商铺租赁合同一致。银都公司与王某在（2011）芝民一初字第1391号案件中均认可租赁合同实际是由银都公司履行的，并按月租金2173.76元的标准支付了2010年8月1日前的租金给王某。
（三）2010年9月7日，银都公司在向王某发出的《关于办理房产证的通知》中告知王某所购涉案房屋的实测建筑面积为36.45㎡，王某应补交房款9782元。王某收取该通知后，未向银都公司补缴房屋差价款，其在向银都公司发出的异议书中载明：保留退房的权利。
（四）2011年1月18日，一审法院受理了王某诉银都公司房屋租赁合同纠纷的（2011）芝民社一初字第355号案。2011年8月24日受理了王某诉银都公司商品房预售合同纠纷的（2011）芝民一初字第1391号案。后经研究决定，将（2011）芝民社一初字第355号案合并到（2011）芝民一初字第1391号案件中审理。在该案审理中，银都公司提出反诉。2014年11月27日，一审法院做出了（2011）芝民一初字第1391号民事判决书，判决：1、解除银都公司与王某签订的商品房预（销）售合同及补充协议。2、银都公司返还给王某购房款326079元，赔偿王某房屋增值损失240767.90元，同时赔偿王某的利息损失。3、银都公司在返还购房款及支付利息的当日接收王某退还的涉案房屋。4、驳回王某的其他诉讼请求。5、王某于本判决生效之日起10日内协助银都公司办理撤销涉案房屋的商品房预（销）售合同备案登记的手续。该案宣判后，银都公司与王某均不服，并向烟台中院提起上诉。烟台中院经审理做出了（2015）烟民一终字第230号民事判决书，判决：1、维持本院（2011）芝民一初字第1391号民事判决书的第1、3、5项。2、撤销本院（2011）芝民一初字第1391号民事判决书的第2、4项。3、银都公司自判决生效之日起10日内返还王某购房款326079元，并按银行同期贷款利率赔偿王某购房款100000元、170000元、56079元分别自2006年6月16日、2007年9月13日、2007年11月13日起至上述购房款实际返还之日止的利息损失。4、驳回王某的其他诉讼请求。庭审中，王某述称其对烟台中院（2015）烟民一终字第230号民事判决书不服，已向山东省高级人民法院提出申诉，但尚未收到山东省高级人民法院的受理通知。2016年1月4日，银都公司向一审法院起诉，请求判令王某返还占用涉案房屋期间的使用费199985.92元，自2016年1月1日起至王某协助银都公司办理完毕撤销涉案房屋的商品房预（销）售合同备案登记手续之日止的占有使用费继续计付。银都公司主张的使用费计算方法是：自2008年5月1日起计算至2015年12月31日，共计92个月，按照月租金2173.76元计算。
（五）烟台中院做出了（2015）烟民一终字第230号民事判决书后，银都公司已向一审法院申请执行，王某未申请执行。
（六）关于商铺租赁合同。银都公司主张，商铺租赁合同于2012年11月2日履行期满已经终止。王某主张虽然租赁合同约定于2012年11月2日期限届满，但此后银都公司仍然占有该房屋，双方形成了事实上的租赁关系。
（七）、关于涉案房屋的钥匙。银都公司主张涉案房屋实际由王某控制，但不清楚由谁持有钥匙。王某主张涉案房屋的钥匙由银都公司持有，租赁合同期限届满以后至今，银都公司并未将涉案房屋的钥匙交付给王某，王某也没有实际控制涉案房屋。王某还述称，在（2011）芝民一初字第1391号案件中，为了评估鉴定，王某与法院的工作人员、鉴定部门的工作人员于2014年1月17日到达现场后，通知了银都公司的代理人王可菊律师以及银都公司的工作人员打开了涉案房屋的门。勘验结束以后，银都公司的代理人和工作人员将门锁上。
（八）诉讼中，一审法院根据银都公司提出的财产保全申请，冻结截留了王某在（2011）芝民一初字第1391号案件中的应得款100000元。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据银都公司与王某签订的商品房预（销）售合同及附件，在王某支付了价款之后，银都公司应当按照合同的约定，将涉案房屋交付给王某使用。因在涉案房屋交付之前，银都公司与王某已签订了商铺租赁合同，银都公司承租了王某所购买的涉案房屋，故在租赁期间的5年内，涉案房屋并非王某占有、使用。在租赁期限届满之后，无证据证明银都公司将涉案房屋的钥匙交付给了王某，亦无证据证明王某实际占有、使用了涉案房屋，故银都公司要求王某支付涉案房屋的使用费证据不足，其诉讼请求依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回银都公司的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取为2150元及财产保全费2300元，均由银都公司负担。
本院二审期间，银都公司向法庭提交两组证据，第一组证据为2007年10月29日银都公司与王某签订的商铺租赁合同、银都公司向王某支付租金(含税)共计58691.52元汇总表、利息计算表、代扣代收税款凭证、租金支付明细表，证明：1、王政系王某的法定代理人，与涉案房屋有关的合同签订、履行及权利义务的行使均由王政出面处理、处分相关事宜；2、纳税人为王某，税金在王某的收益总额中；3、王某在占有房屋期间至少取得了上诉人支付的租金收益58691.52元。第二组证据为2012年9月27日银都公司向王某及法定监护人王政发送的终止涉案商铺租赁合同通知、特快专递详情单及山东邮政烟台分公司查询单一份，证明王政系王某的监护人，无论是涉案房屋的买卖合同还是租赁合同以及银都公司发给王某的信函，联系人都是王政。因此，王政一审时辩称“2012年9月28日王某正在上学，不可能签收特快专递”的辩解不成立；2、2012年9月27日银都公司发送的终止涉案商铺租赁合同通知于2012年9月28日妥投；3、涉案房屋已于2012年11月2日租赁合同期满之日交还了王某。王某认为银都公司提交的证据不属于新证据，银都公司应承担逾期举证的法律后果。对第一组证据的质证意见为：王某与银都公司、万怡公司订立了两份商铺租赁合同，但实际履行人均为银都公司。自2008年5月1日至2010年8月1日之前的租金，银都公司已按合同扣税后支付给了王某，但具体数额记不清了。对第二组证据的质证意见为：王某从未收到银都公司发出的终止商铺租赁合同的通知。
对于王某与银都公司租赁合同期满后，银都公司是否将钥匙交由王某的问题，银都公司代理人表示不清楚，但称终止商铺租赁合同通知中明确告知王某于租赁期满后五日内到银都公司办理终止合同交接手续，逾期视为已将商铺交还王某。
双方共同确认商铺租赁合同的起止日期为2007年11月2日至2012年11月2日。银都公司称商铺租赁合同期满已终止，王某则主张商铺租赁合同因银都公司未向其交付房屋钥匙至今未终止。
对于王某应否向银都公司支付房屋使用费问题，银都公司认为，涉案商品房买卖合同是约定解除而非违约解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，涉案房屋应恢复至合同订立前的状态，故王某在占有使用房屋期间所取得的收益应返还给银都公司。王某认为，王某与银都公司之间存在商品房买卖法律关系，王某取得房屋有合法依据，在商品房买卖合同解除前银都公司对房屋没有占有的法律依据。王某并未实际占用使用涉案房屋，所得租金与银都公司主张的房屋使用费不是同一概念，租赁合同无法恢复原状，所以租金部分不应返还，且租金部分已过诉讼时效。另商品房买卖合同解除后，银都公司获得了巨额的房屋升值利益价值远远超过了王某所取得的租金，从平衡双方利益角度，该租金不应返还。
对当事人争议的事实，本院认定如下：2007年10月29日银都公司与王某签订了商铺租赁合同，期限自2007年11月2日至2012年11月2日；2012年9月27日银都公司向王某发出终止涉案商铺租赁合同通知，山东邮政烟台分公司查询单显示于2012年9月28日妥投。
本院认为，2006年6月16日银都公司与王某签订的商品房买卖合同因银都公司提供的房屋面积误差比超出合同约定面积3%而解除。双方对商品房买卖合同履行期间（即合同解除前）王某应否向银都公司支付房屋使用费没有约定，且根据现有证据，不能证明涉案房屋在王某的实际控制之下，因此，银都公司要求王某支付房屋使用费依据不足，本院不予支持。原审对此所作判决正确，应予维持。银都公司上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人烟台银都置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯伟平
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一六年九月十八日
书记员 付微微