上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一(民)初字第337号
原告汪志敏，男，1988年生，汉族，住湖北省。委托代理人王松永，上海加宁律师事务所律师。被告上海海日智能科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人王辉，总经理。委托代理人封杰，上海市金一律师事务所律师。委托代理人畅海燕，上海市金一律师事务所律师。原告汪志敏与被告上海海日智能科技有限公司健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年2月10日第一次公开开庭进行审理，原告托代理人、被告委托代理人畅海燕到庭参加诉讼。2015年3月25日本院第二次公开开庭审理本案，原告托代理人、被告委托代理人畅海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年5月下旬，原告进入被告公司从事设备安装工作，每月工资为人民币(下同)3,000元。2012年6月27日原告在安装设备过程中摔伤，被送往嘉定区中心医院治疗。2012年7月12日，被告公司法定代表人王辉与原告在嘉定中心医院住院部达成协议，由被告支付原告休息4个月期间的误工费12,000元，并为原告报销一切医疗费用。原告受伤后，被告没有为原告申请工伤认定，导致原告的工伤认定申请因超过时限而不予受理，被告也拒绝为原告报销二次手术所产生的医疗费。结合原告受伤的严重情况，被告应当支付原告伤残待遇以弥补原告所遭受的损失。为维护原告的合法权益，现请求法院判令被告赔偿原告医疗费6,779.40元、一次性伤残补助金34,911元、一次性工伤医疗补助金金和一次性伤残就业补助金64,560元、停工留薪期工资15,000元、护理费3,600元、住院伙食补助费680元、律师代理费3,000元、鉴定费2,000元，以上合计为130,530.40元。被告未作书面答辩，庭审中表示对原告的工伤不予受理决定书真实性没有异议，被告在事发后积极同原告处理协商，而且双方达成协议，协议没有显失公平，故双方应当按照所签协议处理纠纷，若原告要撤销该协议，则已经过了法律规定的期间。被告在事发后支付原告15,000元，其中12,000元是根据协议支付，剩余3,000元是为原告预付的医疗费。同时认为原告若构成工伤，则应依据工伤标准主张损失，而不应当按照人身损害主张赔偿。经审理查明：2012年5月22日，原告进入被告公司从事设备安装工作。2012年6月27日原告在工作中摔伤。2012年7月12日原告与被告达成赔偿协议，并于同日签订离职申请书。2014年9月17日，原告向上海市金山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局出具不予受理通知书，认为发生的伤害事故已超过规定申请时限不符合《工伤保险条例》第十七条第二款的受理条件。2014年11月17日，经原告申请，本院委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对原告的伤残等级及三期期限进行鉴定，该所于2014年12月1日出具鉴定意见，被鉴定人汪志敏之右足跟粉碎性骨折，致右足足弓结构破坏1/3以上，构成XXX伤残；酌情给予休息期180天、营养期60天、护理期90天。同日该中心对原告的伤情做出工伤等级鉴定，认定被鉴定人汪志敏之损伤构成XXX伤残。又查明：原告与被告在2012年7月12日签订协议：一、甲方(上海海日智能科技有限公司)一次性支付壹万贰仟元整；二、乙方(汪志敏)二次拆钢板的手术费用由甲方承担，凭医院发票实报实销。甲、乙双方就以上内容无异议，乙方的工伤事故双方全部解决，无任何法律上和经济上的异议，甲、乙双方签字确认生效。被告于2012年7月13日向原告银行卡内转账15,000元。以上事实，由原、被告基本信息、门诊病史卡、出院记录、医药费发票、上海市金山区人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书、鉴定书两份、鉴定费发票、协议书、离职申请书、银行交易凭证、当事人陈述等证据所证实。本院审理后认为，本案的争议焦点有三项：一、原、被告之间签订的赔偿协议是否有效？二、被告承担的是什么责任，原告的损失如何认定？三、原告的工资待遇如何认定？关于争议焦点一：本案中根据查明的事实，2012年5月22日至同年7月12日期间原告与被告之间存在劳动关系，原告因公负伤。本院认为，事发后被告应当及时为原告申请工伤认定，若原告构成工伤则被告应当按照工伤保险待遇项目和相关标准赔付原告。但被告认为，原、被告之间在事故发生后已经签定协议，依据协议原、被告之间的工伤事故已经全部解决。然而依据国务院《工伤保险条例》第六十二条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本院认为，该条款旨在对未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的情况下，保护职工的合法权益。该行政法规规定的内容，其适用具有不可选择性，属于《合同法》所述的“强制性规定”的范畴。依据《合同法》第52条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”故本院认为，被告未及时履行义务便与原告签订赔偿协议，该赔偿协议签订已违反行政法规的强制性规定。同时依据《上海市工伤保险实施办法》的相关规定，原告若构成工伤所应享受的各项赔偿金额要远超过协议约定,若认定协议有效则对原告亦显失公平。综上，本院认为该赔偿协议属无效协议。关于争议焦点二：本院认为，工伤保险是通过社会统筹的办法，集中用人单位缴纳的工伤保险费，建立工伤保险基金，对劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病，并由此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，给予劳动者或其遗属法定的医疗救治以及必要的经济补偿的一种社会保障制度。本案中，根据查明的事实，2012年5月22日至同年7月12日期间原告与被告存在劳动关系，且根据查明事实原告系因公负伤，若被告已为原告购买工伤保险并申请工伤认定，则原告有可能已依法享受工伤保险待遇。但原告于2014年9月17日向上海市金山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，最终该局认为原告发生的伤害事故已超过规定受理时限，故不予受理。故本院认为，被告未为原告缴纳过上海市外来从业人员综合保险或上海市城镇社会保险，事发后也未在法定期限内及时为原告申请工伤认定，对于原告无法享受工伤保险待遇存在过错，故本案中被告应当参照工伤保险待遇的赔付标准赔偿原告的损失。同时本院认为，在原告受伤后，被告虽然没有及时为原告申请工伤，但是根据相关规定原告亦可自行申请工伤认定，然原告在明知被告未予申请的情况下怠于行使自身权利，对自身工伤认定超期亦负有一定的责任。综上，本院酌定被告对于原告的损失承担60%的赔偿责任，原告自负40%的损失责任。关于争议焦点三：原告主张自身的工资收入为每月3,000元，同时主张被告超出协议支付的3,000元为原告的用工工资；被告不认可，被告认为超出协议支付的金额是被告为原告后续治疗提前支付的医药费，原告的用工工资，被告已经予以支付，并向本院提供了两份上海农村商业银行网上银行交易凭证予以证实。本院审理后认为，原告自2012年5月22日进入被告处从事施工员工作，于2012年7月12日办理离职手续(于同日核准生效)，原告在被告处累计工作时间近两个月，根据被告提供的两份工资交易记录，金额合计为1,059.51元，本院认为2011年上海市制造业年平均工资已经达到43,547元，若认定该款项为原告工作期内的用工工资显然不合逻辑，若被告另有其它支付形式或证据，则需向本院提供，然被告并未举证。原告主张每月3,000元的工资标准，虽无相关证据予以支持，但本院认为原告的主张并未超过上一年度制造业年平均工资43,547元的标准，故本院对原告的主张予以支持。综上本院认为，本案中双方签订的赔偿协议无效，原告的各项损失应当参照工伤保险待遇赔付标准进行计算，由被告承担60%的赔偿责任，原告的用工工资本院确定为每月3,000元。关于原告的损失，根据《工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》的相关规定确定如下：1、停工留薪工资，本院根据原告提供的诊断证明书，计算3个月，根据每月3,000元的工资标准，计算为9,000元；2、一次性伤残补助金，依据《上海市工伤保险实施办法》第五十五条(有关待遇计发的特别规定)，“按照本办法规定计发的一级至十级工伤人员一次性伤残补助金，低于3,896元乘以与伤残等级相应的下列月份数之积的，差额部分由工伤保险基金予以补足……XXX伤残的，为8个月……”原告构成XXX伤残，计算8个月为31,168元；3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因事发后，原、被告之间已解除劳动关系，本院对原告的该项主张予以支持，原告为XXX伤残，故根据上年本市职工月平均工资4,330.60元各计算6个月为4,330.60元*6个月*2=51,968元；4、医药费6,779.40元,本院根据原告提供的医药费发票予以确认；5、护理费，本院酌情支持每天40元，原告住院23天，本院确定为920元；6、住院伙食补助费，本院酌情支持每天20元，原告住院23天，本院确定为460元；7、鉴定费2,000元，本院凭据予以确认。以上各项合计为102,295.40元，由被告承担60%为61,377.20元。8、律师代理费，系原告因本起诉讼的实际支出，可以作为损失要求赔偿，本院根据支持原告诉讼请求的金额等因素支持2,000元。综上，被告合计应赔偿原告损失63,377.20元，扣除被告已经支付原告的15,000元，还应赔付48,377.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、国务院《工伤保险条例》第十六条、第十七条、第三十三条第一款、第三十七条第二款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告上海海日智能科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪志敏损48,377.20元；二、驳回原告汪志敏的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,455元。由原告负担951元，被告负担504元。被告所负之款，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈宝勇
二〇一五年四月二十二日
书记员 丁秀峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
……
（三）因工伤残或者患职业病；
……
三、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
四、《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
……
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
……
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条
……
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
……
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。