＼n河北省廊坊市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）廊刑终字第14号＼n原公诉机关河北省香河县人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）庄平，农民，香河县淑阳镇某村原村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月20日被香河县人民检察院监视居住，于2012年11月30日被香河县人民法院取保候审。＼n上诉人（原审被告人）杨某，农民，香河县淑阳镇某村原村委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月26日被香河县人民检察院取保候审，于2012年11月30日被香河县人民法院取保候审。＼n辩护人吴凌云，河北宝成律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）王某甲，农民，香河县淑阳镇某村原党支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月26日被香河县人民检察院取保候审，于2012年11月30日被香河县人民法院取保候审。＼n原审被告人马某，农民，香河县淑阳镇某村原党支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月26日被香河县人民检察院取保候审，于2012年11月30日被香河县人民法院取保候审，于2013年4月3日经香河县人民法院决定被依法逮捕。现押于香河县看守所。＼n原审被告人焦某，农民，香河县淑阳镇某村原会计。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月8日由香河县人民检察院决定由香河县公安局执行刑事拘留，于2012年6月21日被香河县人民检察院取保候审，于2012年11月30日被香河县人民法院取保候审，于2013年4月8日经香河县人民法院决定被依法逮捕。2014年5月24日被取保候审。＼n原审被告人王某乙，农民，香河县淑阳镇某村原党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2012年6月26日被香河县人民检察院取保候审，于2012年11月30日被香河县人民法院取保候审，于2013年4月3日经香河县人民法院决定被依法逮捕。2014年1月2日被取保候审。＼n河北省香河县人民法院审理香河县人民检察院指控原审被告人庄平、杨某、王某甲、马某、焦某、王某乙犯贪污罪一案，于2013年4月16日作出（2013）香刑初字第10号刑事判决，各原审被告人不服，均提出上诉。本院于2013年8月21日作出（2013）廊刑终字第65号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。香河县人民法院于2013年11月27日作出（2013）香刑初字第164号刑事判决，原审被告人庄平、杨某、王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人庄平、杨某、王某甲的上诉状及杨某辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人庄平、杨某、王某甲，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。＼n原审判决认定：＼n一、2010年12月份的一天傍晚，香河县淑阳镇某村两委班子成员庄平、王某甲、杨某、马某、王某乙及村委会会计焦某六人利用发放某村土地补偿款的职务便利，在某村王某乙家中，分别以王某甲妻子王某丙、杨某妻子张某的名义伪造两份土地补偿协议，骗取土地补偿款人民币204100元。被告人王某甲、杨某、马某、焦某各得款5万元，余款4100元被被告人庄平、王某甲、杨某、马某、王某乙等人用于个人消费。＼n上述事实，有原审法院予以确认的下列证据证明：1、被告人庄平、杨某、王某甲、马某、王某乙、焦某在侦查机关的供述及亲笔书写的事情经过证明证实了庄平、杨某、王某甲、马某、王某乙、焦某在香河县淑阳镇某村任职期间，河北国隆房地产开发有限公司与他们村签订了土地有偿使用协议书，用这部分土地建设“北四村”回迁楼。2010年12月底的一天傍晚，他们利用发放土地补偿款的职务便利，在王某乙家中由庄平提议给杨某、王某甲、马某、焦某弄点“辛苦钱”，后他们共同商量并让会计焦某以杨某妻子张某、王某甲妻子王某丙的名义伪造了两份补偿协议书和收款条，焦某替张某、王某丙签字，杨某替张某按的手印，王某甲替王某丙按的手印，骗取补偿款204100元，焦某、杨某、王某甲、马某每人分得5万元，余下的4100元用于庄平、杨某、王某甲、马某、王某乙吃饭等消费的事实；2、证人王某丙的证言、土地补某甲她家有关占地、签协议及领取补偿款的事她都不清楚，都是王某甲经办，某村没有以她名义承包的土地，她没有签过土地补偿协议书，也没有领过补偿款，以其名义签订的102000元的土地补偿协议书及收款条并不是她签的字的事实；3、证人张某的证言、土地补某乙她家有关占地、签协议及领取补偿款的事她都不清楚，都是杨某经办，她没有签过土地补偿协议书，也没有领过补偿款，以其名义签订的102100元的土地补偿协议书及收款条并不是她签的字的事实；4、香河县淑阳镇某村村民委员会选举结果报告单、香河县农村党支部换届选举情况报告表、中国共产党香河县淑阳镇委员会证明、香河县淑阳镇人民政府证明，被告人王某乙的香河县农村“两委”主要干部任职履历表、中国共产党香河县淑阳镇委员会党支部成员任免通知书证实了被告人王某乙于2009年6月至2012年9月任香河县淑阳镇某村党支部书记，被告人庄平于2006年至2012年1月12日任香河县某村村委会主任，被告人焦某于2006年至2012年7月任香河县淑阳镇某村驻村报账员，被告人杨某于2006年至2012年1月任香河县淑阳镇某村村委会委员，被告人马某于1995年至2012年9月任香河县淑阳镇某村党支部委员，被告人王某甲于1995年至2012年9月任香河县淑阳镇某村党支部委员的事实；5、香河县淑阳镇建设办公室证明、土地有偿使用协议书及被告人庄平的辩护人提交的土地有偿使用协议书证实了香河县淑阳镇某村流转土地309亩给河北国隆房地产开发有限公司使用，河北国隆房地产开发有限公司支付占地补偿款，该款由镇村两级工作人员发放的事实；6、某村占地补偿发放表、土地流转方案、现金日记账复印件、记账凭证复印件、收据复印件、农村信用合作社转账支票存根复印件及被告人杨某的辩护人当庭提交的香河县淑阳镇集中收付中心汇兑凭证、收款收据、证人庄某的证言证实了香河县淑阳镇某村土地流转发放土地补偿款情况的事实。＼n二、2010年5月份及2011年年初，被告人庄平为归还2010年12月22日孙某甲为其垫付的购车款及车辆购置税共计人民币115987元，利用其任香河县淑阳镇某村村委会主任的职务便利，在发放某村土地补偿款的过程中，先后两次指使村会计焦某为村民孙某甲分别伪造了0.84亩和1.81亩土地的补偿协议，孙某甲分别获得土地补偿款人民币43080元和81450元。后被告人庄平担心事情败露，分别于2011年8月9日和17日退还村集体账户81450元和淑阳镇财政所43080元，并撤回了为孙某甲伪造的两份土地补偿协议及领款条。＼n上述事实，有原审法院予以确认的下列证据证明：1、被告人庄平在侦查机关的供述证实了2010年5月份的一天，他指使村会计焦某伪造了一份孙某甲的土地补偿协议，从而套出土地补偿款4万多元交给了孙某甲。2010年12月份的一天，他到廊坊买车，孙某甲为他交付了11万多元的购车款。后他想再给孙某甲伪造一份土地补偿协议，加上之前那4万多元用来抵孙某甲为他付的购车款。2011年2、3月份，他又利用职务便利，指使会计焦某给孙某甲伪造了一份土地补偿款协议，从中套出土地补偿款81450元。后因担心事情败露，他将给孙某甲套出的81450元退还给了村集体账户，43080元退还给了淑阳镇财政所，并撤回了为孙某甲伪造的两份土地补偿协议及领款条的事实；2、被告人焦某在侦查机关的供述及农村信用社现金缴款单复印件证实了2010年5月14日庄平让她给孙某甲伪造了一份土地补偿协议书，孙某甲领走了4万多元。2011年春节前孙某甲陪庄平去买车，车款是孙某甲用银行卡支付的。2011年年初庄平又让她给孙某甲伪造了一份土地补偿协议书，孙某甲领走了8万多元。2011年8月，庄平将81450元退还并由她存入村委会账户的事实；3、证人孙某甲的证言、土地补偿协议、收款条及孙某甲的中国银行新线存款历史交易明细清单证实了2010年5月份，庄平让焦某以他的名义伪造了一份土地补偿协议，共得款43000多元。2010年12月份，他跟庄平到廊坊买车，用银行卡为庄平垫付了109000元的购车款及6000多元的车辆购置税。2011年年初，庄平又让焦某给他伪造了一份土地补偿协议，他签字后领取了土地补偿款8万多元。庄平的目的就是用这两笔钱顶那笔11万多元的购车款。这两份土地补偿协议涉及的土地没有他家的，他不应该领取的事实；4、证人庄某的证言证实了他在香河县淑阳镇城建办主管城市建设和新农村某2011年8月初，香河县淑阳镇某村庄平找到他，称孙某甲的土地补偿协议签错了，在庄平将补偿协议涉及的43080元钱退回镇财政所账户后，他将孙某甲的补偿协议、收款条撤出交给了庄平的事实；5、香河县淑阳镇财经办公室关于撤回“孙某甲占地补偿款43080元”的情况说明证实了2011年8月17日庄某将已经支付的孙某甲补偿款43080元退回淑阳镇财经办，并撤回补偿款协议及领款条的事实；6、记账凭证复印件、农村信用社现金缴款单复印件、淑阳镇财政集中收付中心支付申请单复印件、淑阳镇政府大额支出审批单复印件证实了香河县淑阳镇某村土地流转发放土地补偿款情况的事实。7、机动车销售统一发票复印件、完税证、廊坊市公安局交通警察支队车辆管理所车辆查询单证实了被告人庄平于2010年12月22日支付109000元购车款，支付6987元车辆购置税的事实。＼n三、2010年年底的一天，时任香河县淑阳镇某村村委会主任的被告人庄平利用协助香河县淑阳镇政府发放因修筑公路占用某村土地补偿款的职务便利，让会计焦某在制作村土地补偿款发放表时将孙某乙租期不满20年，亩数不足12亩的土地按租期20年亩数12亩进行补偿，补偿款为48万元，但孙某乙只领取9亩土地20年租期的补偿款共计人民币36万元，会计焦某以孙某乙土地补偿款48万元下账，余下12万元中的8万元被被告人庄平非法占有并用于个人消费，后被告人庄平退还给孙某乙6万元。＼n上述事实，有原审法院予以确认的下列证据证明：1、被告人庄平在侦查机关的供述、当庭供述及亲笔书写的事情经过证明证实了运河大道二期工程占了孙某乙承包的部分土地，该土地是他估算的12亩，实际没有那么多，租期到2016年止。2010年年底，香河县淑阳镇政府对通唐线、运河一期、运河二期工程进行占地补偿款的发放工作，当时村里正在协助镇政府发放通唐线的补偿款，他就让会计焦某造补偿表时给孙某乙造了12亩地20年的补偿，共计48万元，但他让孙某乙只领取了9亩土地36万元的补偿款，余下的8万元他分多次从会计焦某处取走用于个人消费，后于2011年5月份左右退还给孙某乙6万元的事实；2、被告人焦某在侦查机关的供述、孙止务村现金日记账、记账凭证、通唐线占地补偿发放表证实了庄平让她在通唐线的补偿款造表时给孙某乙造的是12亩地20年租期48万元补偿款，但庄平让她只给孙某乙发放36万元的土地补偿款，并以48万元下账，孙某乙在签字后领走了36万元。后庄平分多次从她处拿走了8万元的事实；3、证人孙某乙在侦查机关的证言、中国建设银行个人贷款对账单、香河县农村信用合作联社大罗屯信用社查询单及被告人庄平提交的孙某乙亲笔证言及原审证言，证实了他在香河县淑阳镇某村承包的部分土地被运河大道二期占用，庄平估算该土地为12亩，租期还剩9年。2010年村里正在发放通唐线的占地补偿款，庄平说可以按9亩地20年租期给他补偿，他觉得不吃亏就找到焦某并在通唐线占地补偿发放表上签了领取12亩地48万元补偿款的字，但只领取了36万元，该款中21万元用于偿还住房贷款，15万元存在其妻子王某丁的大罗屯信用社存折内。在2011年5月份的一天，庄平找到他家，又给了他6万元占地补偿款的事实；4、证人王某丁的证言证实了孙某乙是她丈夫。她丈夫曾自孙止务村领取了一笔运河二期36万元土地补偿款的事实；5、香河县人民政府关于印发《唐通线西延改线工程占地及地上、地下附着物拆迁补偿实施方案》的通知证实了香河县人民政府唐通线西延改线工程征用孙止务村土地的事实。＼n原审判决还认定：＼n一、2012年4月25日被告人焦某主动向香河县淑阳镇某村信访案件调查组交代了其与被告人庄平、王某甲、杨某、马某、王某乙等人利用职务便利共同侵占某村土地补偿款的犯罪事实；2012年6月12日下午，被告人王某乙、杨某、马某、王某甲主动找到信访案件调查组交代了案件事实；被告人庄平于2012年6月19日在其子庄长春的陪同下到香河县人民检察院反贪污贿赂局接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实。＼n二、香河县人民检察院反贪污贿赂局在庄平处扣押现金8万元，在焦某处扣押现金5万元，在杨某处扣押现金54100元，在马某处扣押现金5万元，在王某甲处扣押现金5万元。＼n三、被告人庄平出生于1942年12月16日，被告人杨某出生于1951年4月9日，被告人王某甲出生于1965年1月5日，被告人马某出生于1957年4月14日，被告人焦某出生于1972年2月17日，被告人王某乙出生于1967年6月15日。＼n认定上述量刑事实和量刑情节的证据有：1、香河县人民检察院反贪污贿赂局到案情况说明，香河县淑阳镇人民政府情况说明、被告人庄平在侦查机关的供述证实了2012年4月25日被告人焦某主动向淑阳镇某村信访案件调查组交代了其与被告人庄平、王某甲、杨某、马某、王某乙六人利用职务便利共同侵占孙止务村土地补偿款的犯罪事实；2012年6月12日下午，被告人王某乙、杨某、马某、王某甲主动找到信访案件调查组交代了案件事实；被告人庄平于2012年6月19日在其子庄某某的陪同下到香河县人民检察院反贪污贿赂局接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实；2、香河县人民检察院反贪污贿赂局提取物品清单证实了香河县人民检察院反贪污贿赂局在庄平处扣押现金8万元，在焦某处扣押现金5万元，在杨某处扣押现金54100元，在马某处扣押现金5万元，在王某甲处扣押现金5万元的事实；3、六被告人的户籍证明证实了被告人的身份情况。＼n原审判决认为，被告人庄平、王某甲、杨某、马某、焦某、王某乙以非法占有为目的，利用职务便利，采取伪造土地补偿协议的手段非法占有村集体财产204100元，六被告人的行为均已构成职务侵占罪；被告人庄平以非法占有为目的，利用职务便利，采取伪造土地补偿协议的手段非法占有村集体财产124530元，其行为已构成职务侵占罪；被告人庄平在镇政府委托村委会协助发放土地补偿款的过程中，利用职务便利，侵吞公款80000元，其行为已构成贪污罪。被告人庄平的行为依法应予以数罪并罚。公诉机关依据起诉书认定的第四起犯罪事实对被告人庄平构成贪污罪的指控成立，适用法律正确，予以支持；依据起诉书认定第一起犯罪事实对被告人庄平、杨某、王某甲、马某、焦某、王某乙构成贪污罪的指控均不成立，均不予支持；依据起诉书认定第二、三起犯罪事实对被告人庄平构成贪污罪的指控不成立，不予支持。六被告人在公诉机关指控的第一起犯罪事实中，共同侵占集体财产，系共同犯罪。被告人庄平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其于2012年6月19日在其子庄长春的陪同下到香河县人民检察院反贪污贿赂局接受讯问，对公诉机关指控的第一起犯罪事实能够如实供述，虽当庭认为其行为不构成犯罪，但该辩解是对其行为性质的不同认识，不影响对自首的认定，故其在公诉机关指控的第一起犯罪事实中的行为构成自首；但其对公诉机关指控的第二、三、四起犯罪事实，虽在侦察机关能够如实供述，但在庭审过程中予以否认，且未提供证据证实其当庭供述的真实性，故对公诉机关指控的第二、三、四起犯罪事实不能认定为自首。综上，被告人庄平在公诉机关指控的第一起犯罪事实中有自首情节，且已退还赃款，依法对其予以从轻处罚。被告人杨某、王某甲、马某在本次共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，且在案件的侦查阶段主动找到信访案件调查组交代了案件事实，当庭对其在侦查机关的供述均予以认可，并供述了犯罪事实，虽当庭认为其行为不构成犯罪，但该辩解是对其行为性质的不同认识，不影响对自首的认定，故三被告人的行为均构成自首，且均已退还赃款，依法对三被告人均予以减轻处罚；被告人焦某在本次共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在被调查期间，主动交代了犯罪事实，系自首，并已退还赃款，依法对其予以减轻处罚；被告人王某乙在本次共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在案件的侦查阶段主动找到信访案件调查组交代了案件事实，虽当庭对其在侦查机关的供述提出异议，但该异议不影响对其犯罪行为的认定，当庭供述了主要犯罪事实，虽当庭认为其行为不构成犯罪，但该辩解是对其行为性质的不同认识，不影响对自首的认定，故其行为构成自首，且其在犯罪过程中未实际分得赃款，依法对其予以减轻处罚。＼n根据被告人庄平、杨某、王某甲、马某、焦某、王某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人庄平依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第五十九条之规定，对被告人王某甲、杨某、马某、焦某、王某乙依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人庄平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币15万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币5万元。决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20万元；二、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；六、被告人王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。＼n上诉人庄平提出的上诉理由是，原审法院把原公诉机关指控的第四起犯罪事实认定为贪污罪，属于定性错误，应认定为职务侵占。＼n上诉人杨某、王某甲提出的上诉理由均是，其没有侵占本村集体的财产，其行为不构成职务侵占罪。杨某辩护人提出的辩护意见是，原审判决对杨某量刑偏重。＼n经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据均经开庭质证，合法有效，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人庄平作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；上诉人庄平、杨某、王某甲及原审被告人马某、焦某、王某乙利用职务的便利，将本村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。上诉人庄平、杨某及王某甲所提上诉理由均与查明事实不符，本院均不予采纳。原审法院在对杨某适用刑罚时已考虑到杨某有自首、退赃等情节，对杨某适用的刑罚并无不当。上诉人杨某的辩护人所提的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长徐兵＼n审判员陈其虎＼n审判员张建华＼n二〇一四年五月二十六日＼n书记员刘国民