山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)日刑终字第91号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某，男。
辩护人刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。
山东省五莲县人民法院审理山东省五莲县人民检察院指控原审被告人邹某犯受贿罪、贪污罪一案，于二○一五年七月十六日作出（2015）莲刑初字第74号刑事判决。原审被告人邹某不服，提出上诉。本院于2015年8月12日立案，依法组成合议庭，并于2015年11月13日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海出庭履行职务。上诉人邹某及其辩护人刘平刚均到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限、辩护人申请延期审理期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审法院认定：2012年至2013年，被告人邹某在五莲县林业局果树站任职期间，伙同五莲县林业局副局长王某（另案处理）等人，在开展的五莲县“核桃产业县项目”过程中，为王某文、吴某向五莲县农业局出售核桃苗提供便利，收受王某文、吴某人民币共计16.64万元；安排王某文虚开粘虫板发票3.537万元，报账后将该款项据为己有。具体事实如下：
(一)2012年春天，被告人邹某和王某等人在五莲县开展的“核桃产业县项目”中，从泰安市东平县佳佳旺核桃产销合作社的王某文处采购核桃苗，其中有嫁接苗5万余棵。洽谈期间，王某与王某文商定了采购价格，并约定王某文按嫁接核桃苗每棵1元的标准支付给王某等人回扣款。2012年国庆节期间，被告人邹某和郑某根据王某的安排到王某文处收取回扣款5万元。后王某安排被告人邹某将收取的5万元扣除出差费用后，余款三人均分，被告人邹某分得1.6万元。案发后，被告人邹某亲属已将该1.6万元上缴。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人王某文的证言证实：2012年春天，王某、邹某和郑某到他经营的佳佳旺核桃产销合作社购买核桃苗，并决定采购两种核桃苗，一种是早实苗（没有嫁接的核桃苗），每棵4元左右，一种是嫁接苗，每棵11元左右。他和王某谈价格时，单独告诉王某嫁接苗可以按每棵1元给他们好处费，王某同意了。2012年春天他共向五莲县林业局销售核桃苗16万棵左右，其中早实苗10万余棵，嫁接苗5万余棵。2012年秋天，五莲县林业局把核桃苗款全部付给了他，他就打电话让王某来拿钱。2012年国庆节期间，邹某、郑某还有一个开车的来到东平县拿回扣款，他将5万余元的回扣款给了邹某，这些钱是给王某、邹某、郑某三个人的，至于他们自己怎么分就不清楚了。他给王某等人回扣就是为了让王某等人继续从他这里购买核桃苗，也是为了感谢邹某和郑某在验收核桃苗时对他的照顾。
2、证人赵某、陈某的证言证实：他们将自己的部分核桃苗转给了王某文，王某文又转卖给了五莲县林业局。他们为五莲县林业局开具的发票。
3、山东省通用机打发票及存根联、记账联、代开发票申请表等书证证实五莲县林业局从王某文处购买核桃苗的事实。
4、被告人邹某手机短信备份证实了王某安排被告人邹某到东平县王某文处拿回扣的事实。
5、被告人邹某供述：五莲县在2012年开展核桃产业县项目后，王某带领他和郑某到泰安市东平县和日照市东港区考察核桃苗的质量。经过考察，他们确定从东平县佳佳旺核桃合作社的王某文处购买10万棵核桃苗，其中有嫁接苗5万棵左右，具体价格是王某和王某文洽谈的。后来，王某还告诉他，说王某文每棵嫁接苗给他们1元钱的回扣。2012年10月份，他根据王某的安排和郑某一起到王某文处拿回了5万元的回扣，郑某也知道去东平县拿回扣款的事情。钱拿回来后，王某让他扣除去东平县的费用后将剩余的钱平分，他就给了王某1.6万元、郑某1.6万元，自己留了1.6万元。王某文之所以送给他们钱，是因为他们对采购核桃苗有决定权。
6、同案犯王某供述：2012年，他带领邹某和郑某一起到东平县王某文经营的佳佳旺核桃产销合作社考察核桃苗，并准备从王某文处采购核桃苗。王某文告诉他每棵嫁接核桃苗给他们1块钱的回扣，回五莲之后他跟邹某、郑某说了王某文每棵嫁接苗给他们三个人1块钱回扣的事。2012年春天，他们一共从王某文处采购了5万棵左右的嫁接苗，之后王某文给他打电话让他去拿回扣款。2012年秋天，他让邹某和郑某一起去东平把核桃苗的回扣款拿了回来，邹某将5万元左右的回扣款拿回了后问他怎么处理，他说扣除去东平县的费用，剩余的款项三个人平分。邹某在办公室里给了他1.6万元左右的现金。
(二)2012年春天，被告人邹某和王某等人在五莲县开展的“核桃产业县项目”中，从日照市凤凰山核桃专业合作社的吴某处采购核桃苗11余万棵。洽谈期间，王某和吴某商定了采购价格，并约定吴某按每棵核桃苗1元的标准支付给王某等人回扣款。2012年国庆节后，被告人邹某和郑某根据王某的安排到吴某处收受回扣款11万元。根据王某安排，被告人邹某将其中5万元给了时任局长的王某然，余款6万元，被王某、邹某、郑某平分。案发前，被告人邹某和郑某退还给吴某6万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人郑某的证言证实：2012年，五莲县在开展核桃产业县项目过程中，五莲县林业局从日照市东港区凤凰山核桃合作社的吴某处、泰安市东平县佳佳旺核桃合作社的王某文处购买核桃苗。2012年秋天，他和邹某一起到过吴某处，回五莲后，邹某告诉他是去找吴某拿好处费，邹某给了他2万元，还跟他说邹某和王某每人也2万元。当时他不知道吴某给了多少钱的回扣，后来才知道吴某一共给了11万元，其中5万元给了王某然。2014年8月初，王某安排他和邹某把吴某的回扣款归还吴某，他就和邹某每人凑了3万元，归还了吴某。
2、证人吴某的证言证实：2012年春天，他前后共向五莲县林业局销售核桃苗11多万棵。之前，王某和邹某、郑某来看核桃苗时，他就和王某说每棵核桃苗给王某等人1元的回扣。2012年8月份前后，五莲县林业局将核桃苗款全付给他，他就多次打电话给王某，让他们过来拿回扣款。2012年10月份的一天，邹某和郑某到了他这里，邹某说王某让过来拿钱，他就给了邹某11万元现金。这些钱是他给王某、邹某、郑某的，至于他们自己怎么分就不清楚了。2014年8月份，邹某和郑某退给了他6万元现金。
3、证人王某然的证言证实：2011年秋天的时候，五莲县林业局向省林业厅为五莲县争取了核桃产业县项目，这个项目一共分三年实施，省里每年拨付给五莲县400万元专项资金。2012年春天向五莲县林业局销售核桃苗的主要是日照市的吴某，东平县的王某文，具体叫什么名字他记不清了。具体采购核桃苗事宜由王某、邹某、郑某负责，详细经过他不清楚。2012年春天，吴某向五莲县林业局销售了11万多棵核桃苗。2012年夏天，核桃苗款都付给了吴某。2012年国庆节过后不久的一天，王某安排邹某从吴某给的回扣款中给了他5万元，他问王某原因，王某告诉他是吴某给的回扣，王某、邹某、郑某每人也分了2万元。他说他不要这钱并要求把这5万元放到财务上归单位使用。2014年3月份，他安排单位的于某将这5万元汇给了李某用于购买楸树苗。
4、证人于某、李某的证言证实：2014年3月份，于某根据王某然的安排将王某然交给于某管理的5万元现金汇给了李某，李某用该款从河南省偃师市购买了楸树苗。
5、山东省通用机打发票及存根联、记账联、代开发票申请表等书证证实五莲县林业局从吴某处购买核桃苗的数量及价款。银行存款凭证证实于某向李某汇款5万元的事实。
6、被告人邹某供述：2012年五莲县开展核桃产业县项目后，他们从日照市凤凰山核桃产销合作社吴某处购买了11万棵核桃苗，每棵12元左右。2012年秋天，他根据王某的安排和郑某一起到吴某处拿回了11万的回扣，吴某告诉他，说是王某和吴某定的回扣数额。在回五莲的路上他将这事告诉了郑某。回五莲后，王某安排他将其中的5万元给了王某然，剩余的6万元三个人平分了。后来，单位里有人被检察机关带走了，王某安排他和郑某将回扣款退还给吴某，他和郑某凑了6万元退给了吴某。
7、同案犯王某供述：2011年底，他带领邹某和郑某到吴某经营的日照市凤凰山核桃专业合作社考察核桃苗。在谈价格的过程中，吴某单独和他说可以每棵核桃苗给他们1元回扣，他就默认了。2012年春天，吴某一共向五莲县林业局销售了11多万棵核桃苗。2012年国庆节后，他安排邹某和郑某到吴某处拿了11万的回扣，之前邹某和郑某不知道有回扣的事情。钱拿回来后，他和邹某商议着分了，给了王某然5万元，他和邹某、郑某每人2万元。王某然之前不知道回扣款的事，是邹某给王某然5万元后他告诉的王某然。
(三)2012年，五莲县林业局在开展五莲县核桃产业县项目过程中需要采购粘虫板，项目设计粘虫板的费用为4.36万元，后被告人邹某自北京一家公司采购了0.823万元的粘虫板，并支付了该笔款项。为将4.36万元的设计费用全部套取，被告人邹某于2013年5月份安排王某文虚开了一张4.36万元的粘虫板发票，并约定五莲县林业局将该笔款项支付到王某文提供的银行账号上后，再由王某文将该款返还给被告人邹某。后王某文分两次给被告人邹某汇款5万元，其中多出的0.64万元系王某文用于感谢被告人邹某对其生意的照顾。被告人邹某后将4.36万的粘虫板发票报销，扣除已实际支付的0.823万元，虚报3.537万元实际占有。案发前，被告人邹某通过银行向王某文汇款5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人王某文的证言证实：2013年4、5月份，邹某跟他说核桃项目需要购买粘虫板，让他给联系购买，后来邹某又跟他说不需要买了，让他开一张4万多元的粘虫板的发票处理一笔费用，并说这笔钱支付给他之后从他这里走个账，再让他给邹某打回去，他就按照邹某的要求虚开了一张4.3万元左右的发票，发票是他妻子张某某的名字代开的，开好发票后就提供给邹某，过了不久五莲县林业局将钱打到了张某某的账户上，他就按照邹某的指示，分两次给邹某打了5万块钱。虽然粘虫板发票上的货款价值是4.36万元，但是为了和邹某搞好关系，为了以后更好的合作，当时又恰逢年底，他就凑了个整数汇给了邹某。
2、书证郑某手机短信备份，证实郑某让邹某带板子钱0.6万元，税款0.2232万元，共计0.8232万元，去提货。山东省国家税务局通用机打发票存根联、记账联、代开发票申请表、山东省国家税务局通用机打发票、居民户口簿复印件、王某文银行卡历史交易明细、个人业务转账凭证、邹某活期存款账户明细、五莲县林业局记账凭证等证实：王某文的妻子张某某为五莲县林业局在东平县国家税务局申请开具粘虫板的发票43600元，五莲县林业局将该款支付给张某某，后王某文于2013年12月、2014年1月分两次通过信用社汇款给邹某5万元。
3、被告人邹某的供述证实：2012年，五莲县开展核桃产业县项目中有个粘虫板的项目，目的就是为了防治病虫害，项目设计需要2.18万张粘虫板。郑某从北京一家公司联系并购买了部分粘虫板，后由他去提货并支付了0.823万元货款，北京的公司也给开具4.36万的发票。因为是报账提款，发票是谁提供的，这笔款项就打到谁的账户上，他们和北京这家公司不熟，怕这笔款项打过去之后要不回来，所以他们就找到了王某文，安排王某文给虚开了一张4.36万的粘虫板发票。五莲县林业局就把这笔钱款项打到了王某文提供的银行账户上，2013年年底和2014年年初，王某文分两次给他打款5万元。王某文给凑整数5万元的原因是当时王某文和五莲林业局之间有业务往来，再就是当时正好年底了，给他多汇过去一部分款，是为了感谢他们的帮助。
另五莲县机关事业单位在编人员基本信息表、五莲县人力资源和社会保障局文件、五莲县林业局文件、户籍证明证实，被告人邹某于1997年11月至2013年2月在五莲县林业局果树站工作，2013年2月被任命为五莲县林业局果树站站长，其主体身份为国家机关工作人员；抓获经过证实，被告人邹某系因涉嫌玩忽职守、受贿被立案调查，其归案后主动交代了虚开粘虫板发票侵占公共财物的事实。
原审法院认为：被告人邹某身为国家工作人员，在五莲县林业局果树站任职期间，在参与实施核桃产业县项目过程中，为果树苗供应商提供便利，伙同他人非法收受回扣款16万元归个人所有，单独受贿0.64万元；虚开发票侵占五莲县林业局公款3.537万元，其行为已分别构成受贿罪和贪污罪。受贿数额10万元以上，应处十年以上有期徒刑；贪污数额3.537万元，应处一年以上七年以下有期徒刑。在受贿犯罪过程中，收受回扣的数额系由同案犯王某与果树苗供应商商定，被告人邹某根据王某的安排到行贿人处收取回扣款，并予以分配，被告人邹某与王某应构成共同犯罪。在此过程中，同案犯王某起主要作用，系主犯；被告人邹某起次要作用，系从犯，可对被告人邹某受贿犯罪减轻处罚。被告人邹某归案后如实供述侦查机关尚未掌握的贪污事实，系自首，可以从轻处罚。被告人邹某归案后认罪态度较好，当庭自愿认罪，积极退还赃款，可以酌情从轻处罚。被告人邹某一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以被告人邹某犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯贪污罪判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑六年；被告人邹某受贿财物4.24万元、贪污赃款3.537万元，依法予以追缴。
一审宣判后，原审被告人邹某不服，提出上诉称：1、在受贿事实中，应以上诉人个人受贿的数额认定其犯罪数额；2、在贪污事实中，应当扣除送给王某的2.6万元；3、一审判决量刑过重。其辩护人还提出：1、受贿数额中应当扣除送给王某然的5万元；2、上诉人在贪污事实中应认定为从犯。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
在二审审理过程中，上诉人邹某的亲属向本院提供谈话录音一份，以证实王某收受2.6万元贪污款项；检察员认为，第一，该证据取证程序不合法，第二，该款项是邹某贪污后对赃款的处分，不影响其贪污数额的认定。
本院认为：上诉人邹某身为国家工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益；还伙同他人在经济往来中违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为构成受贿罪；其还利用职务便利以虚开发票的方式侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。原判定性准确。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，分析如下：
（一）关于上诉人及其辩护人提出“应当按照上诉人个人所得的数额认定受贿数额”的意见，经查，在受贿犯罪事实中，收受回扣的数额虽然是由同案犯王某与果树苗供应商商定，但是上诉人邹某根据王某的安排到行贿人处取回回扣款，并予以分配，邹某与王某构成共同犯罪；在该共同犯罪中，上诉人邹某与王某应当共同承担犯罪所产生的后果，共同对总体的受贿数额承担刑事责任，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
（二）关于上诉人及其辩护人提出“上诉人的受贿数额应当扣除送给王某然的5万元、贪污数额应当扣除送给王某的2.6万元”的意见，经查，第一，上诉人邹某根据同案犯王某的安排将共同受贿款中5万元送给王某然，系受贿后对赃款的再行处置，不影响上诉人王某对该款项承担受贿罪的法律责任；第二，在上诉人邹某实施贪污犯罪过程中，其安排王某文虚开发票来完成侵吞本单位共计3.537万元的资金，已经构成贪污罪的既遂，其在控制该笔资金之后如何处分，不影响其贪污罪既遂的成立，故其辩解将其中款项送予何人均不影响自身贪污数额的认定，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
（三）关于上诉人的辩护人提出“在贪污事实中应认定为从犯”的辩护意见，经查，根据本案的证据证实，上诉人邹某安排王某文虚开发票侵吞公款，该贪污行为中只有上诉人一人的犯罪行为，没有共同犯罪行为的发生；关于上诉人辩解将其中部分款项送予同案犯王某，并提供了相关录音以证实将2.6万元送给王某的事实，首先，该证据材料不符合证据的特征，不能作为证据使用；其次，上诉人邹某完成了整个贪污行为，其贪污后对贪污赃款的处置不影响其对刑事责任的承担，故应当对其所参与的全部贪污数额承担刑事责任。故该辩护意见不能成立，本院不予采信。
（四）关于上诉人及其辩护人提出“原审判决量刑过重”的辩护意见，经查，原审判决在综合考量上诉人所具有的自首、受贿从犯、积极退赃、有悔罪表现等量刑情节的基础上，对其作出合并执行有期徒刑六年；但鉴于在二审审理期间，刑法修正案（九）实行及最高人民法院发布了新的司法解释，致受贿罪、贪污罪的量刑标准发生了变化；另上诉人邹某在共同受贿犯罪中系从犯，根据其所起的作用，应当对其从轻处罚；上诉人邹某的贪污事实构成自首，可以从轻处罚；上诉人邹某自愿认罪，积极退还赃款，均可以酌情从轻处罚。本院将根据新的法律规定及上诉人所具有的量刑情节，对上诉人的量刑予以调整。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但鉴于法律规定的变化，对上诉人的量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持山东省五莲县人民法院（2015）莲刑初字第74号刑事判决第一项对被告人邹某的定罪部分，即“被告人邹某犯受贿罪、贪污罪”。
二、撤销山东省五莲县人民法院（2015）莲刑初字第74号刑事判决第二项对被告人邹某的量刑部分、合并执行部分，及第三项赃款追缴部分。
三、上诉人邹某犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2018年1月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人邹某个人所得受贿财物4.24万元、贪污赃款3.537万元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明佳
代理审判员 赵艳霞
代理审判员 王竹新
二〇一六年六月十七日
书 记 员 佟楠楠