江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终929号
上诉人（原审原告）：莫宁斌，男，1975年1月4日生，汉族，住江苏省东台市。
上诉人（原审原告）：莫宁文，男，1968年12月30日生，汉族，住南京市栖霞区。
上诉人（原审原告）：朱守林，男，1965年12月27日生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。
上诉人（原审原告）：胡耀武，男，1956年9月1日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。
上列四上诉人共同委托诉讼代理人：黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁永池，男，1964年12月8日生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：董志金，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞桃桃，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武因与被上诉人丁永池建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武的共同委托诉讼代理人黄健，被上诉人丁永池及其委托诉讼代理人董志金、庞桃桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案双方当事人并非居间合同关系，而是施工合作关系。1、上诉人并非居间促成被上诉人与中铁航空港公司签订合同，而是将上诉人单方施工的工程转为与被上诉人合作施工。上诉人挂靠中铁航空港公司承接了清江冷链公司的1号冷库工程，并完成前期工作，后因资金紧张，故让被上诉人参与共同承包。双方约定由被上诉人提供资金，上诉人负责技术、管理等问题。被上诉人于2013年4月20日与中铁航空港公司清江冷链项目部签订的施工合作协议中，名义上的施工人是被上诉人，但实际施工人是上诉人与被上诉人。协议上所约定的被上诉人负责的工作，也有部分是由上诉人完成的。2、双方当事人于2013年7月5日签订的《合作协议》直接证明了双方系合作关系。被上诉人在收取工程款后未向上诉人支付，还声称要退出工程施工。上诉人为保障正常施工，与被上诉人签订了上述协议。双方如是居间关系，则在被上诉人订立分包合同时，居间服务即已经完成，获取居间费的条件已成就，无需再签订上述合作协议了。3、居间人只是通过居间服务促成委托人订立合同，委托人所订立合同的履行，不在居间服务范围内。而本案上诉人既参与承接工程，又参与施工建设，双方之间应是合作关系。二、双方的合作关系只涉及施工人内部分工和利益分配，遵循意思自治原则，并不违反法律规定，不侵犯第三者利益，应当履行。案涉工程已经竣工并通过验收，被上诉人依法已经取得了全部工程款，上诉人就有权按约获得内部合作分成。一审判决以合同无效为理由，让被上诉人独得全部利益，上诉人分文不得，导致双方权利义务严重不平等，显失公平。
丁永池辩称：1、上诉人所谓召集人员、搭建临时设施等工作，实际上是由被上诉人丁永池委派的管理人员负责的。如果上诉人仅仅是想让被上诉人加入合作施工，那么上诉人直接与被上诉人签订合作协议即可，没有必要多此一举让上诉人与中铁航空港公司签订分包协议。可见上诉人只是想作为居间人获取居间费。2、上诉人对于介绍无资质的个人承接工程的居间行为的违法性明知，所以采用混淆视听的方式，签订了一份形式上是合作协议、实际上是居间合同的协议。协议所约定的被上诉人出全资，且对外承担风险，对内几乎对半分享利润，这不是一个正常的合作协议。此外，在之前被上诉人与总包方关于工程款的诉讼中，上诉人并未以实际施工人的身份参与诉讼，可见其对于被上诉人一方实际施工是认可的。3、上诉人作为中铁项目部前期聘用人员，参与工程的前期例会完全正常，在被上诉人与中铁航空港公司签订分包协议后，上诉人即没有再参与工程例会了。上诉人所述其参与工程其他管理的情况亦不属实。4、双方当事人在2013年7月5日签订的协议中明确约定了居间费的计算方式，计算数额为156万元。后在2017年1月20日《情况说明》中又对上述点位费确认为157万元，可以看出双方之间的真实意思表示就是被上诉人向上诉人支付固定的点位费，且莫宁斌也曾经收到过被上诉人的点位费。双方签订该合作协议的目的就是为了以合法形式掩盖非法目的。双方第一次签协议的2013年7月5日，案涉工程刚刚开工不久，并无利润可供分配。一审法院认定双方签订的居间合同无效，适用法律正确。虽然双方对于合同无效均有责任，但被上诉人在本案之前已经向上诉人支付了68万元居间费，完全可以补偿上诉人的居间付出。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武向一审法院起诉请求：判令丁永池给付莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武人民币229.5万元。
一审法院认定事实：2013年1月，南京清江冷链公司将其一标段1号冷库、仓储中心、1-2号连廊及水泵房（事故水池）工程进行招标。2013年1月22日，中铁航空港公司出具授权委托书给胡耀武，由其代理中铁航空港公司参与招投标事项。2013年2月28日，南京清江冷链公司向中铁航空港公司发出中标通知书，确定中铁航空港公司中标。2013年3月15日，南京清江冷链公司与中铁航空港公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由中铁航空港公司总承包南京清江冷链公司1号冷库、仓储中心、1-2号连廊及水泵房工程，合同价款95000000元。合同还对其他内容进行了约定。
合同签订后，中铁航空港公司派出三名工作人员成立中铁航空港公司南京清江冷链工程项目经理部，但没有组织人员和机械设备进场施工，工程的前期运作由莫宁斌、莫宁文、胡耀武负责。2013年3月1日，莫宁斌、莫宁文、胡耀武与朱守林商议后，以南京林旭建筑安装工程有限公司（法定代表人：朱守林）名义，与中铁航空港公司南京清江冷链工程项目经理部签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定中铁航空港公司将其总承包的一标段仓储中心工程分包给南京林旭建筑安装工程有限公司施工，合同金额15500000元。此后，经他人介绍，莫宁斌、莫宁文、胡耀武又将一标段1号冷库工程转给丁永池施工。2013年4月20日，丁永池与中铁航空港公司南京清江冷链工程项目经理部签订一份《1号冷库、事故水池工区工程施工合作协议》，约定中铁航空港公司将其总承包的一标段1号冷库、事故水池工程分包给丁永池施工，合同价款52886096.9元。该协议签订后，丁永池组织施工人员及机械设备进场施工。2014年3月10日，1号冷库通过工程竣工验收。2015年12月12日，丁永池、中铁航空港公司与南京清江冷链公司对1号冷库工程进行结算，最总结算总价40796185.39元。2016年10月12日，丁永池与中铁航空港公司、南京清江冷链公司在一审法院主持下达成调解协议，由中铁航空港公司、南京清江冷链公司给付丁永池工程款。
关于工程转让，莫宁斌等人曾与丁永池约定，由丁永池支付居间点位费，后因丁永池要求退出施工，2013年7月5日，莫宁斌、莫宁文、胡耀武与丁永池经协商签订《合作协议》一份，协议约定：莫宁斌、莫宁文、胡耀武将一标段1号冷库工程交给丁永池施工，丁永池承诺给莫宁斌、莫宁文、胡耀武工程中标价3.5%的居间费（0.5%由介绍人收取）；但施工过程中，丁永池以成本较大为由要求退出施工，且不愿承担居间费；后经莫宁斌、莫宁文、胡耀武协商，为了让施工正常进行，丁永池同意将莫宁斌、莫宁文、胡耀武应得的居间费改成投入，并达成协议：1、前期丁永池所收到的工程款及所有账目和相关协议由丁永池交莫宁斌、莫宁文、胡耀武进行审核。后续工程继续由丁永池施工，所需资金由丁永池承担，所有收到的后期工程款由双方商定再进行支付；2、2013年7月8日前，丁永池先支付莫宁斌、莫宁文、胡耀武每人10万元，在下次拿工程款时再支付每人10万元；3、双方约定分成比例丁永池6成，莫宁斌、莫宁文、胡耀武4成。在拿到竣工工程款时，莫宁斌、莫宁文、胡耀武再按各自比例进行分配。
2016年1月18日，丁永池与莫宁斌签订一份《情况说明》，确定丁永池在1号冷库工程中应给付莫宁斌个人的点位费75万元。2016年1月20日，莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武四人（其中施学国系胡耀武代理人）与丁永池签订一份《情况说明》，言明“五人协商最终约定，丁永池付给莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武点位费合计157万元，扣除已付给胡耀武2.5万元，下欠154.5万元，该款在中铁航空港公司1号冷库工程款中由丁永池支付（丁永池已支付莫宁斌的点位费，待与莫宁斌对清金额后再支付）。同一天，莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武与丁永池又签订一份《付款情况说明》，丁永池同意将所欠的154.5万元从中铁航空港公司工程款账户转到南京林旭建筑安装工程有限公司。
另查，在2013年4月至2013年10月期间，双方当事人多次发生经济往来，莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武均有收款收据在丁永池处。对此，丁永池认为系给付莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武的点位费，应予扣除。但莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武认为双方于2016年1月18日已经结账，之前领取的费用已经扣除，不在结算的点位费154.5万元之内，且有部分费用不属于点位费，系丁永池实际支付给莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武的其他费用。同时，莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武提供了会议纪要等证据用以证实其在案涉工程施工期间，负责工地上的事宜，对工程进行了实际管理。
一审法院认为：根据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同时，当事人订立合同，应遵循合法性原则，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，中铁航空港公司作为总承包单位承包南京清江冷链公司一标段1号冷库、仓储中心、1-2号连廊及水泵房工程，但其并没有组织人员和机械设备进场施工，而是将工程肢解分包给没有施工资质的丁永池等他人施工，系违法分包行为。莫宁斌、莫宁文、胡耀武作为居间人，将1号冷库工程转让给丁永池施工，促成丁永池与中铁航空港公司南京清江冷链工程项目经理部签订《1号冷库、事故水池工区工程施工合作协议》，并以《合作协议》的形式收取工程中标价3.5%的居间费，其居间行为违反《中华人民共和国建筑法》上述强制性规定，具有违法性。故双方签订的《合作协议》不具有法律效力，依法不予保护。莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武要求丁永池按《合作协议》及《情况说明》的约定支付居间费229.5万元，不予支持。
同时，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武主张其与丁永池系合伙关系，但1号冷库工程从人员组织、机械设备、工程管理，到资金投入、工程结算均系丁永池个人所为，莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武虽称参与工程管理等，但对此丁永池亦支付了相应的劳务报酬，不能证明其与丁永池系合伙关系。根据《合作协议》的约定，在扣除0.5%居间费由介绍人收取后，按丁永池与中铁航空港公司签订的合同价3%计算居间费，该费用与《情况说明》中的点位费相当，即《情况说明》中的点位费就是《合作协议》中的居间费。据此，可以认定双方签订的名为《合作协议》，其性质实为居间合同关系，双方并未实际履行《合作协议》中有关“合作”的约定，该协议在没有实际履行的情况下，被后续的情况说明所取代。且在签订《合作协议》时，丁永池未实际取得涉案工程款，亦不存在双方之间的结算。故双方不存在合伙、合作关系，更不存在利润分配一说，莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武认为双方系合伙、合作关系，所收取的款项是合伙、合作利润分配的诉称，不能成立，对此不予支持。
一审法院据此判决:驳回莫宁斌、莫宁文、胡耀武、朱守林的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为:1、上诉人莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武与被上诉人丁永池之间是何种合同关系；2、丁永池应否支付合同约定的费用及具体数额。
关于争议焦点1，对当事人之间合同关系性质的认定，应结合合同名称、合同内容及双方权利义务分配来进行判断。本案中，莫宁斌、莫宁文、胡耀武于2013年7月5日与丁永池签订《合作协议》，协议约定丁永池同意莫宁斌、莫宁文、胡耀武将应得的居间费改成投入，同时约定丁永池收到的工程款及账目、协议交由莫宁斌、莫宁文、胡耀武审核，并约定了工程款分成比例。该份协议系双方当事人真实意思表示，内容与协议名称相符，双方应系合作关系，理由如下：
首先，双方当事人签订的《合作协议》中已经载明，双方之间虽曾系居间合同关系，并明确约定了居间费收取标准，但该份《合作协议》是在丁永池以成本较大为由要求退出施工，且不愿承担居间费的情况下，经协商重新订立的。协议已明确对双方之间合同关系的性质进行了变更，一审法院以双方最终结算金额与此前约定的居间费大致相当而认定双方当事人仍系居间合同关系，有所不当。第二、居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人在居间合同中所负义务仅为提供中介服务，并不实际参与所订立合同的履行。而本案中，《合作协议》约定了莫宁斌、莫宁文、胡耀武负责审核案涉工程的工程款、账目及协议，上诉人在本案一审中亦已提供案涉工程会议纪要证明其实际参与了部分工程管理，故本案双方当事人之间并非法律所规定的居间合同关系。第三，当事人之间在遵守法律、行政法规，尊重社会公德的前提下可以订立合同，约定双方之间权利义务。合同的内容由当事人约定，并不局限于法律所规定的有名合同。一审法院以上诉人未能提供证据证明与被上诉人之间系法律规定的个人合伙关系，而否认双方之间的合作关系，认定系居间合同关系，不符合合同法对当事人自由订立合同的规定，本院予以纠正。关于被上诉人丁永池提出的，上诉人在承接案涉工程后，转给被上诉人施工，是由被上诉人与中铁航空港公司清江冷链项目经理部直接签订了合同，如系合作关系，并无此必要。本院认为，是否由被上诉人直接与分包方签订合同系双方当事人之间开展合作的具体形式，并不因此导致双方合同关系性质的变化，故对于被上诉人该项抗辩意见，本院不予采纳。
关于争议焦点2，丁永池于2016年1月18日与莫宁斌签订《情况说明》一份，于2016年1月20日再次与莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武签订《情况说明》一份，约定丁永池应给付给四上诉人的款项。上述情况说明是在案涉工程完成之后，且丁永池已通过诉讼取得工程款之后，与四上诉人所作最终约定，应认定为双方当事人之间关于合作事项的最终结算。丁永池主张其与莫宁斌所签《情况说明》系受胁迫，但未能提供证据予以证实，本院对其该项抗辩不予采信。《情况说明》中虽采用了点位费的表述，因系对双方合作事项的结算，且系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。
关于具体数额，丁永池主张在案涉工程施工过程中曾向四上诉人共支付68万元，并提供收条予以证实。四上诉人对收到上述款项不持异议，但提出该68万元并不包含在《情况说明》所载款项中。本院认为，双方当事人于2016年1月20日签订的《情况说明》明确系“五人最终协商”，且并未在该说明中提及或扣减此前支付的款项，应认定《情况说明》所载的154.5万元系双方对该工程应支付款项的最终结算。丁永池应依照该约定支付154.5万元。关于丁永池于2016年1月18日与莫宁斌约定的75万元款项，此后的1月20日《情况说明》中亦提及“丁永池已支付莫宁斌的点位费，待与莫宁斌对清数额后再支付”，因丁永池无论在案涉合同施工过程中还是1月20日《情况说明》均向莫宁斌支付了部分点位费，且双方此后尚未再行结算，故莫宁斌现仅以1月16日《情况说明》主张丁永池应向其支付75万元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4890号民事判决；
池于本判决生效之日起十日内支付莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武154.5万元。如果未
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25160元，保全费5000元，合计30160元，由莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武负担8222元，由丁永池负担21938元；二审案件受理费25160元，由莫宁斌、莫宁文、朱守林、胡耀武负担8222元，由丁永池负担16938元。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 徐聪萍
审判员 郑 慧
二〇一八年八月二十日
书记员 朱亚芳