广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤01民终17286号
上诉人：（原审原告、原审反诉被告）：深圳市大族元亨光电股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：杜尚勇，董事长。
委托诉讼代理人：苏戚萍，广东贤耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑杏捞，广东贤耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白县。
法定代表人：崔雅基，总经理。
委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人深圳市大族元亨光电股份有限公司（以下简称大族元亨公司）因与被上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大族元亨公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判：电白某公司支付到期的工程款共计871166元并承担逾期还款的违约金至实际付清之日，驳回电白某公司的全部反讼请求，由电白某公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）原审法院对于本案的主要事实认定错误，判决适用法律错误。1.大族元亨公司作为涉案工程具体施工单位在建设施工过程中每一阶段均接受电白某公司及其业主的监督和验收，在未经允许及认可的情况，不可能存在擅自强行施工的事实，现涉案工程竣工交付电白某公司使用已达四年，充分证明涉案显示屏已实际通过合同约定的厂验、现场验收及竣工验收。首先，电白某公司当庭确认的事实和大族元亨公司提交的证据可以充分的证明涉案工程早已验收合格及竣工验收交付电白某公司使用至今。其次，电白某公司当庭确认的事实可以证明双方以实际行为变更原合同关于验收程序必须签署的合同附件文本的约定。2.大族元亨公司认为电白某公司的主张不仅没有法律依据及事实依据，更不符合常理。原审过程中，电白某公司以涉案显示屏未使用美国科瑞管，未按合同约定在其确认的情况下进行封装，甚至大族元亨公司在现场复验不合格的情况下强行进行安装等主张进行抗辩并提起反诉，明显不符合常理。首先，根据合同约定，涉案显示屏在出厂前是必须经电白某公司进行厂验的。其次，根据合同的约定，合同并未注明电白某公司有特殊的封装要求，故大族元亨公司按照正常的包装进行现场复验，复验合格后进行下一步的安装，并无不妥。最后，合同5.5条的约定也可证明大族元亨公司在施工过程中均需依赖电白某公司的主动配合才可完成合同约定的安装和调试义务。3.本案中电白某公司逾期支付合同约定的第三笔货到现场复验款已事实明确，证据充足，原审法院却未对电白某公司的违约行为依法作出判决。涉案工程每一环节均需经过电白某公司的验收，从双方签订的《补充合同》可证明涉案工程的设备必然在2012年9月6日前到达现场，且庭审中电白某公司也确认扫尾工程已于2012年9月20日左右完成。故此电白某公司有义务根据案涉合同约定履行支付款的义务。（二）原审法院错误分配举证责任，导致判决不公。涉案显示屏的质量状况，举证责任在于电白某公司，应由其承担举证不能的不利后果。本案中电白某公司以涉案工程存在质量问题为由提出反诉，则应由其首先举证证明质量存在问题的事实。但原审法院却在查明电白某公司未提供证据证明其主张的情况下仍将举证责任分配给大族元亨公司，显失公平。（三）涉案工程即使存在延期交付，责任也应当由电白某公司承担。1.涉案合同对于工期的约定本身存在矛盾和不合理，使工程逾期成为无法避免、必然发生的事件。我方认为关于工期及其各项环节的时间约定明显有失公平，不能作为认定合同当事人是否承担违约责任的标准。2.即使按照合同约定认定工期为25天，大族元亨公司也无需承担逾期的违约责任。大族元亨公司作为后履行义务的一方有权在电白某公司未按照合同约定履行义务的情形下，拒绝履行在后的义务。根据合同4.1条的明确约定可知电白某公司付款延迟导致的延误时间不计入工期内，则工程至今尚未结束。即使按照25天的工期认定本案工程存在逾期，也是由电白某公司自身原因导致，与大族元亨公司无关。大族元亨公司在二审期间，补充如下事实和理由：1.原审对本案的事实审查不明，对电白某公司所陈述因其工期届满且大族元亨公司承诺维修的情况才支付款项，付款后电白某公司认为大族元亨公司所发货物不合格，但大族元亨公司不顾电白某公司反对强行安装的事实，电白某公司没有提供任何证据予以证明，原审法院对此进行错误认定。2.原审中电白某公司确认在2012年9月6日双方签署了《补充协议》确认大族元亨公司须完成本工程的收尾工作，则说明涉案的主体工程已经安全调试完毕，符合合同约定的复验款支付条件，但原审认为大族元亨公司尚未安装调试完毕主体工程是错误的。3.大族元亨公司原审认为其与电白某公司以实际行为变更原合同的约定主要是指该结构图需要有资质的设计院复核并盖章的约定，而不是其他约定。原审对此作了扩大解释，同时大族元亨公司提交的2012年9月6日《补充协议》也说明了电白某公司是认可双方在2011年3月25日签订涉案《LED显示屏安装工程补充合同》在合同附件内有钢机构图，当时双方对施工的钢结构图提出异议，电白某公司仅要求对扫尾工程施工完毕，故原审认为大族元亨公司没有按照此约定违反了合同约定，但大族元亨公司已经提交了充分的证据，也有电白某公司当庭陈述确认。5.关于大族元亨公司在2013年6月4号发给电白某公司的联络单，该联络单并非是大族元亨公司承诺涉案显示屏不能使用，只是为了提醒电白某公司为防止不能使用所需要的售后保修。因为电白某公司担心会产生配件品牌不符合合同约定，对此问题大族元亨公司提出电白某公司可以送厂检验，但费用由电白某公司承担而已，这说明大族元亨公司在合同保修期间是不会更换合同约定的配件的。6.大族元亨公司否认电白某公司原审的反诉请求，包括认为电白某公司该诉求已经超过诉讼时效，因为按照2012年9月6日双方签订的补充合同约定扫尾工程是在5日内完工，且电白某公司在原审确认扫尾工程在签订该补充合同后，15天内即完工，即电白某公司知道其损失应从2012年9月底就知晓，故已经超过诉讼时效。电白某公司是施工单位，其对工程验收是熟知的，故其对工程的时效和维权应有更强的意识，但电白某公司未对大族元亨公司提出过任何主张，视为大族元亨公司提交的工程已经符合验收条件，并电白某公司也使用多年。电白某公司拒不出示涉案工程相关验收报告的文件，不能代表涉案工程没有安全调试完毕，及涉案工程已交付其使用多年的事实。
电白某公司辩称：1.证据规则是谁主张谁举证，大族元亨公司在原审中没有提供相应的验收材料，不能因此证明其承建的LED显示屏安装工程符合要求，故其应承担不利后果，原审法院判令其败诉，原审法院认定的事实是正确的。2.涉案的LED显示屏工程自2012年开始我方一天都没有使用过，我方也提供了相应的证据材料，如果工程合格，开发商不可能将合格的显示屏闲置四年之久，这不合情理，故该LED显示屏是真的不合格，无法使用。大族元亨公司不按照合同规定的流程进行施工，只是包给施工队施工，施工完后应验收，复核，如果大族元亨公司有验收，完全可以让相关的工作人员进行签收。后来到2012年9月6日在我方反复请求及让步的情况下，双方才签订了《补充协议》，那时还没有将LED显示屏投入使用，如果有使用怎么会有扫尾工程。扫尾工程也是工程，合同规定的扫尾工程是有5日的工期的，要保证合格，但是大族元亨公司在工期内也没有如期完工，也没有达到调试合格的水平。这个过程延续了四个多月，大族元亨公司就提出无法在涉案LED显示屏工程所在地进行维修，必须要拆解回厂进行检查，故出现了2013年6月4日的联络单，大族元亨公司在联络单上陈述其为了使LED显示屏正常使用，其须将屏幕拆卸回工厂进行处理。这就印证了屏幕是有故障的，到了2013年6月4日还没有验收合格，但大族元亨公司在出具这份联络单后，大族元亨公司并没有进行对有故障的屏幕进行拆卸和修理的工作，没有商业道德，因此导致显示屏一直都无法使用。工程质量问题一直没有得到解决，大族元亨公司的违约行为一直在持续，因此大族元亨公司的原审诉讼请求应予以驳回。本来我方在原审的反诉请求里有关于违约金和广告费的主张的，但原审法院没有支持，实际上双方的补充协议有约定广告费损失的，但是由于原审法院没有支持，所以我方没有上诉。实际我方对反诉请求部分许多不被支持有意见，但我方都没有上诉，反而大族元亨公司现在还不断上诉，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
大族元亨公司向原审法院起诉请求：1、电白某公司支付到期的工程款共计871166元。2、电白某公司支付逾期还款的违约金（自各期款项应支付日期届满之日起至款项实际清付之日止分段计算利息，暂计至2015年10月28日的利息为947207.95元，详见附表）。3、电白某公司承担本案的全部诉讼费用。
电白某公司向原审法院反诉请求:1、我公司与大族元亨公司签订的《LED显示屏安装工程设计施工合同》和《LED显示屏安装工程补充合同》立即终止，大族元亨公司立即退还我公司已支付的全额款项373358元并立即自行将涉案场地之显示屏设备拆除、恢复原状；2、大族元亨公司立即向我公司支付违约金（违约金以1244524元为基数，每天千分之一标准计算，自2013年9月11日计至原告完成拆除显示屏设备、恢复原状之日止，暂计至起诉之日为1032954元）；3、大族元亨公司赔偿我公司广告费预期收益损失80万元（按照合同约定每逾期100天赔付广告费损失10万元计至拆除设备、恢复原状之日止）；4、本案的全部诉讼费用由大族元亨公司承担。
原审法院认定事实：2011年3月25日，大族元亨公司、电白某公司签订《LED显示屏安装工程设计施工合同》，约定大族元亨公司接受电白二建公司委托承包位于广州市东晓南路瑞宝村以南嘉得利广场室外LED显示屏工程，合同总价暂定人民币1244524元（含17%增值税），包括整套LED显示屏及其系统设备；整套设备的包装及运输、装卸；钢结构设计；整套设备安装及调试；等。电白某公司分5个阶段向大族元亨公司付款：第一，在本合同生效日起的3个工作日内，电白某公司应向大族元亨公司支付工程总价款的10%作为预付款计人民币124453元；第二，电白某公司应于显示屏厂验合格后（以双方签署《厂验合格报告》日期为准）3个工作日内向大族元亨公司支付工程总价款的20%，计人民币248905元，大族元亨公司收款后3个工作日内发货；第三，货物到达电白某公司安装现场后，经电白某公司现场复验合格后（以双方签署《现场验收合格报告》日期为准），5个工作日内向大族元亨公司支付工程总价款的50%，计人民币622262元；第四，电白某公司应自本工程竣工验收合格后（以双方签署《竣工验收报告》日期为准）3个工作日内向大族元亨公司支付工程总价款的15%，计人民币186680元；第五，余款5%计人民币62224元作为质保金，电白某公司应自本工程竣工验收合格日起满二年后的3个工作日内一次性向大族元亨公司支付。本合同建设总工期为25天，大族元亨公司应在签约后即提供钢结构图供电白某公司书面确认，最终施工图需由大族元亨公司选择有资质的设计院复核并盖章出蓝图后由双方签字确认为准；大族元亨公司保证提供的LED显示屏中全部使用美国科瑞管，并向电白某公司提供美国厂商的报关单和供货证明并盖大族元亨公司公章，由电白某公司核对原件；双方所有工程变更及需协商事项均须以双方签章确认的工程联系单/公函或补充协议等书面形式为准；大族元亨公司交付产品超过工期规定十天以上（含十天），电白某公司可单方面终止合同，大族元亨公司三天内应按合同总额向电白某公司全额退款，并由电白某公司自行处置合同标的，大族元亨公司承担经济损失的责任；等。
原审庭审中，大族元亨公司、电白某公司双方均确认：电白某公司分别于2011年4月14日、2011年5月23日向大族元亨公司支付款项124453元及248905元。大族元亨公司称，在双方签订上述《LED显示屏安装工程设计施工合同》后，电白某公司在延期履行合同约定的第一、第二阶段付款义务的情况下，其仍按照合同履行货到现场验收合格义务，并在电白某公司未支付货款的情况下履行安装、调试及工程竣工验收义务。故大族元亨公司认为，双方以实际行为变更了原合同的约定。电白某公司对大族元亨公司的上述陈述不予确认，并表示由于厂验不合格，故合同约定的第二阶段付款条件并未成就，因其考虑到工期临近届满且大族元亨公司承诺对组件进行维修的情况下才现行支付第二阶段款项；付款后，大族元亨公司所发货物复验不合格，但大族元亨公司不顾其反对强行进行安装，却未拉电线及安装配电柜，故留下了扫尾工程。因此，双方并未签署合同所约定的《厂验合格报告》、《现场验收合格报告》及《竣工验收报告》。大族元亨公司称已签署与上述三份报告同样性质和内容的报告，并将原件全部交付电白某公司，己方并未留存上述报告的原件及复印件。
2012年9月6日，双方签订《LED显示屏安装工程补充合同》，约定：双方同意按原合同购买总价款九折结算，大族元亨公司应于某补充协议签订之日起五天内完成所有扫尾工程，自检、调试合格后向电白某公司书面申报验收，电白某公司应于收到大族元亨公司书面申报验收之日起十天内按原合同约定对显示屏进行验收，并在验收合格后十天内按原合同约定的付款方式付款。如在大族元亨公司没有违约的情况下，电白某公司不按期付款此补充协议作废，一切按原合同执行；等。
2013年6月4日，大族元亨公司向电白某公司发出《内、外部联络单》，内容为：“为了使广州锦绣花园LED显示屏正常使用，我司需把屏模组拆卸回工厂进行处理，保证处理后，模组LED灯等整屏的品牌及质量及其他与原合同一致。可自行送检，送检产生的费用由贵司负责”。
原审诉讼中，电白某公司提交其于2010年6月10日与案外人广州嘉达实业有限公司签署的《LED电子显示屏工程承包合同书》，证实涉案LED显示屏工程系广州嘉达实业有限公司委托其承接，并允许其分包给第三方完成，如因其原因未能按约定工期、质量标准等竣工且验收合格的，每逾期一天，其除按照该合同约定支付违约金外，还应赔偿广州嘉达公司因此遭受的广告费损失，赔偿标准为每逾期100天赔偿10万元。大族元亨公司对该合同书真实性不予确认。此外，电白某公司提交华润万家生活超市（广州）有限公司东晓南店、广州市新光百货有限公司海珠分公司、成都某纳星美影城管理有限公司广州新都荟分公司出具《证明》及《情况说明》，证实上述三公司分别自2012年9月、2014年6月、2012年11月入驻商场以来，户外LED电子显示屏从未使用过。大族元亨公司上述三公司出具的证据均不予确认。
原审诉讼中，大族元亨公司表示，不对涉案LED显示屏进行质量鉴定，并申请对《锦绣花园D16全彩屏项目设备交接单》上签收人“施某”的社保记录进行调查。
原审再查，电白某公司由广东电白某工程有限公司依法变更为现名。
原审法院认为：大族元亨公司、电白某公司签订的《LED显示屏安装工程设计施工合同》、《LED显示屏安装工程补充合同》并未违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。大族元亨公司表示，双方在合同签订后已以实际行为对合同进行了变更，但电白某公司对此予以否认。在双方对涉案工程的质量未提供充分证据证实的情况下，原审法院则按照双方签署的合同约定对本案进行处理。大族元亨公司主张其已按《LED显示屏安装工程设计施工合同》的约定履行涉案工程的生产、设计、安装、调试等义务，并已将符合合同约定的LED显示屏交付给电白某公司，且通过验收，但纵观本案，大族元亨公司并未提交任何证据证实涉案工程已经双方确定完成过厂验、复验、竣工验收等程序；甚至合同中“钢结构图需有资质的设计院复核并盖章”及“提供的LED显示屏中全部使用美国科瑞管”等约定，大族元亨公司均无法举证证实。根据《LED显示屏安装工程补充合同》约定，大族元亨公司应自补充合同签署之日即2012年9月6日起5天内完成所有工程，自检、调试合格后向电白某公司书面申报验收。但在双方签订补充协议重新约定工程完工期限后，大族元亨公司亦无法举证证实其已及时向电白某公司书面申报验收；而大族元亨公司于2013年6月4日发给电白某公司的联络单显示，直至2013年6月，涉案显示屏尚不能正常使用。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，大族元亨公司无法举证证实其已向电白某公司交付符合合同约定的工程，且明确表示不对该工程质量进行鉴定；而电白某公司对涉案工程的质量符合合同约定亦不予确认，故大族元亨公司依法应承担举证不能的不利后果。大族元亨公司要求电白某公司支付工程款及违约金的主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。基于同样的理由，电白某公司要求大族元亨公司返还其已支付款项373358元及自行拆除涉案显示屏、恢复原状的请求有理，原审法院予以支持。对于电白某公司提出合同终止的主张，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。对于电白某公司主张的违约金，因双方对于涉案工程是否已交付存在争议，且从双方提交的补充合同、内外联络单等证件可以反映，双方对涉案工程一直在进行交涉，故电白某公司反诉请求延迟交付工程的违约金无事实法律依据，原审法院不予支持。至于电白某公司反诉请求的广告预期收益损失，因电白某公司并未提交充分证件证实其会因此产生实际损失，故原审法院对其该主张亦不予支持。最后，对于大族元亨公司在诉讼中申请对《锦绣花园D16全彩屏项目设备交接单》上签收人“施某”的社保记录进行调查的请求，原审法院认为，该签收人是否属于电白某公司的员工，与本案工程是否已按约定交付使用并不具有必然联系，双方对本案涉案显示屏安装工程的验收及交付约定了严格的程序及方式，书面验收、交付文件亦作为主合同附件提供给合同双方，但举证期限内，大族元亨公司均未能提供上述验收及工程交付文件予以证实，交接单亦不能等同于合同约定的验收、工程交付文件，故原审法院对其调查请求不予支持。广东电白某工程有限公司依法变更为电白某公司，其合同项下权利义务依法由电白某公司继受并主张相应权利符合法律规定，原审法院予以确认。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决如下:“一、自本判决生效之日起十天内，原告深圳市大族元亨光电股份有限公司向被告广东电白某集团有限公司返还款项373358元；二、自本判决生效之日起三十天内，原告深圳市大族元亨光电股份有限公司自行拆除涉案显示屏并恢复原状，被告广东电白某集团有限公司应予以协助，相关拆除及恢复原状费用由原告自行负担；三、驳回原告深圳市大族元亨光电股份有限公司的诉讼请求；四、驳回被告广东电白某集团有限公司的其他反诉请求。本案诉讼费45615元（其中本诉受理费21165元、反诉受理费24450元），由原告负担25302元，被告负担20313元。上述本诉受理费及反诉受理费已由原、被告分别预交，被告同意原告在履行判决时将其应负担的反诉受理费4137元直接支付给被告。”
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明，《LED显示屏安装工程设计施工合同》第4.4条约定：“乙方的LED显示屏设备运输到甲方现场并通知甲方进行现场复验。甲方应在3日内进行现场复验。否则工期因甲方延误而顺延，顺延由甲方签证确认。”第4.5条约定：“乙方按本合同规定对显示屏进行现场安装、调试完毕后书面通知甲方验收（《竣工验收通知单》格式见附件五）。甲方应于接乙方《竣工验收通知单》起的3个工作日内组织有关部门验收。……”
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对大族元亨公司的上诉，本院评析如下：
大族元亨公司认为涉案工程早已现场验收合格及竣工验收交付电白某公司使用至今。对此本院认为，根据案涉《LED显示屏安装工程设计施工合同》第4.4和4.5条的约定，货物到达现场后的复验以及工程竣工后的验收，均应由大族元亨公司先向电白某公司发出通知，再由电白某公司在一定期限内进行验收，而大族元亨公司没有证据证明其已通知电白某公司验收，无法证实货物复验合格以及工程竣工验收合格。双方签订的《LED显示屏安装工程补充合同》约定大族元亨公司五天内完成所有扫尾工程，大族元亨公司向电白某公司发出的《内、外部联络单》显示“为了使广州锦绣花园LED显示屏正常使用”的内容，均可印证截止上述文件形成时涉案工程尚未安装、调试成功的事实。《LED显示屏安装工程补充合同》亦约定大族元亨公司自检、调试合格后向电白某公司申报验收，大族元亨公司未提供申报验收的证据。因此，大族元亨公司主张涉案工程验收合格并交付使用的意见欠缺事实依据，本院不予采纳。原审法院据此驳回其诉讼请求的处理正确，本院予以确认。
大族元亨公司认为涉案工程质量状况的举证责任在于电白某公司。对此本院认为，申报验收是电白某公司对工程进行验收的前提，而《内、外部联络单》也可以反映涉案工程并未调试合格，因此现有证据反映涉案工程并未验收合格，在此情况下，原审法院将证明涉案工程质量符合合同约定的举证责任分配给大族元亨公司并无不妥，而大族元亨公司亦明确表示不对该工程质量进行鉴定，应承担举证不能的不利后果。大族元亨公司认为电白某公司的反诉超过诉讼时效。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”大族元亨公司在原审期间并未提出诉讼时效抗辩，且二审期间未就此提交新的证据，故本院对其该主张不予采纳。
综上所述，深圳市大族元亨光电股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费33390元（其中本诉受理费21165元、反诉受理费12225元），由深圳市大族元亨光电股份有限公司负担23234元，广东电白二建集团有限公司负担10156元；二审案件受理费24334元，由深圳市大族元亨光电股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一七年二O一七年二月十四日
书记员 李小燕