山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终680号
上诉人（原审被告）：张永刚，男，1982年8月6日出生，汉族，住山西省大同市。
委托代理人：白东，山西宝瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西省大同监狱。住所地：山西省大同市大同县杜庄乡。
法定代表人：安乐强，该监狱监狱长。
委托代理人：帅月贵，山西恒帅律师事务所律师。
委托代理人：韩生斌，山西阳和律师事务所律师。
原审被告：大同市鸿基房地产开发有限责任公司。住所地：山西省大同市站前街*号邮政大楼*层。
法定代表人：左其昌，该公司董事长。
上诉人张永刚因与被上诉人山西省大同监狱、原审被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，不服山西省大同市中级人民法院（2015）同民初字第25号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张永刚及其委托代理人白东、被上诉人山西省大同监狱的委托代理人帅月贵、韩生斌到庭参加诉讼。原审被告大同市鸿基房地产开发有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2005年10月21日，山西省发展和改革委员会作出晋发改投资发（2005）934号批复，同意大同监狱在南郊区齐家坡村建干警生活区。2010年2月8日，大同市规划管理局就大同监狱干警宿舍楼项目向山西省大同监狱颁发建设工程规划许可证。2010年5月6日，大同市发展和改革委员会作出同发改投资发（2010）第181号通知，核准大同监狱迁建干警生活区项目。2010年8月20日，大同市人民政府向山西省大同监狱颁发同国用（2010）第000120号土地使用证，位于大同市××区南侧地号为1106160015的土地使用权人为山西省大同监狱。2010年11月1日，大同市建设委员会就大同监狱干警宿舍楼项目颁发工程施工许可证（编号140200201004010101）。2008年5月8日，山西省大同监狱与大同市鸿基房地产开发有限责任公司签订《代建协议书》，约定大同监狱将鸿滨嘉苑小区干警宿舍多层1、2、3、4号和高层1、2号及小区全部配套设施项目委托鸿基房产公司代为建设。2011年6月28日，大同市房产管理局作出（2011）晋商房预售同字第1114号商品房预售许可证，大同市鸿基房地产开发有限责任公司取得大同监狱干警宿舍楼项目部分商品房的预售权。张永刚诉大同市鸿基房地产开发有限责任公司民间借贷一案中，依张永刚申请，该院于2013年12月27日查封了位于大同市××苑商铺门面房7套、住宅房39套。尔后，该院依据（2014）同商初字第4号民事判决，通知山西省大同监狱对上述查封的房产进行执行。山西省大同监狱对执行标的提出书面异议，该院作出（2015）同执异字第4号执行裁定书，驳回山西省大同监狱的执行异议。
本案的争议焦点是被申请强制执行的房产的所有权是否属山西省大同监狱所有?
原审院认为，山西省大同监狱提交的同国用（2010）第000120号土地使用证（地号1106160015），能够证明山西省大同监狱系该地块的使用权人，其提交的工程施工许可证（编号140200201004010101）、建设工程规划许可证（编号建字第20100005号），能够证明山西省××苑的建设单位。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。故山西省大同监狱提交的上述证据能够证明鸿滨嘉苑小区的建筑物的所有权属山西省大同监狱。《中华人民共和国物权法》第一百四十四条规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。第一百四十五条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。山西省大同监狱与大同市鸿基房地产开发有限责任公司签订的《代建协议书》，并未约定转让、赠与土地使用权或者以土地使用权出资，亦未进行土地使用权变更登记，故不能证明大同市鸿基房地产开发有限责任公司对鸿滨嘉苑小区的建筑物享有所有权。（2011）晋商房预售同字第1114号《商品房预售许可证》的许可单位虽为大同市鸿基房地产开发有限责任公司，但在该证的申办过程中，申请单位均为山西省大同监狱，且山西省大同监狱在申请中明确”现大同监狱委托代建单位大同市鸿基房地产开发有限责任公司出售”，双方系委托关系，并未将所有权进行转让。且《商品房预售许可证》并非产权证明，不能单独证明房产的权属。张永刚提交的回购协议书，欲证明其对案涉房屋享有抵押权，但在该院（2014）同商初字第4号民事判决中已明确双方之间的关系不属买卖关系，系借贷关系，且并未进行抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，抵押权未生效。综上，鸿滨嘉苑小区的建筑物的所有权属山西省大同监狱，大同市鸿基房地产开发有限责任公司对案涉房屋不具有所有权，对该房屋亦不享有抵押权，故不应当执行案涉房屋。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、大同市御东新区鸿滨嘉苑小区的建筑物的所有权属原告山西省大同监狱；二、不予执行大同市鸿滨嘉苑小区高层1、2号楼商铺门面房7套、住宅房39套。案件受理费169764元，由张永刚负担。
上诉人张永刚不服一审判决，向本院提起上诉称：2012年10月18日，原审被告大同市鸿基房地产开发公司在与被上诉人合作开发大同市鸿滨佳苑住宅小区中，因缺乏资金向上诉人借款1700万元。借款期限为6个月，利率前三月月息3．5％，后三月月息3％。双方约定，如果到时不能偿还借款本金和利息，一审被告自愿以总面积为4180.63平方米的在建39套住宅商品房和7套门面商铺抵偿。为此双方就以上房屋签订了《商品房买卖合同》。后该借款期限续展两次至2014年5月17日。至2013年11月，上诉人共收到利息663万元。其余本金和利息均未支付。为此上诉人提起诉讼，并申请对双方约定抵债的房屋进行了保全措施。在该案审理中，被上诉人以查封房屋归其所有为由，以第三人身份参与诉讼。经审理，大同市中级人民法院作出（2014）同商初字第4号《民事判决书》判决原审被告归还上诉人借款1640.5万元，及从2013年11月至2014年11月利息393.72万元。剩余利息按此标准计算至还清本金之日。被上诉人大同监狱关于系查封房屋所有权人的诉讼请求被驳回。上诉人提出执行申请后，被上诉人又以诉讼中的同一理由提出执行异议，大同市中级人民法院又组成合议庭，经听证后作出（2015）同执异字第4号《执行裁定书》，裁决驳回大同监狱的执行异议。为此被上诉人大同监狱又以与原诉相同理由提起执行异议之诉。经开庭审理，大同市中级人民法院作出（2015）同民初字第25号《民事判决书》，判决上诉人申请查封的鸿滨嘉苑房屋所有权属于大同监狱所有，不予执行大同市鸿滨嘉苑上诉人申请查封之房。对此，上诉人不服，以下列理由提出上诉：一、本案虽系执行异议之诉，实为同一主体间、以同一事实并在同一法院所实施的重复审判。关于本诉中被上诉人的诉讼请求，早在上诉人起诉的债务纠纷中就已经进行过相同的陈述、请求、辩论和认定，以致由大同市中级人民法院作出的（2014）同商初字第4号《民事判决书》判决结案。因被上诉人没有提出上诉而生效。在本案的执行异议之诉，又以同一请求、同一理由、在同一当事人之间、并在同一法院进行再次审理，违反了一事不二理的民事审判原则。民事诉讼法第二百二十七条的规定提出执行异议之诉的，只限定于案外人，其立法本意是针对诉讼当事人以外的第三人。被上诉人作为原审当事人，不符合提起本诉的当事人条件。为此本诉违反了程序法的规定，其判决应当予以撤销。二、原审被告大同市鸿基房地产公司作为借款人，是在与被上诉人合作开发缺乏资金的情况下向上诉人借款，借款用于该合作开发项目，被上诉人本应当承担本债务的连带责任。所以约定不能归还借款本、息时，即履行双方所签《商品房买卖合同》。以其所盖房屋偿还因盖房所借之款是理所应当的。三、本案证据《商品房预售许可证》是原审被告大同市鸿基房地产有限责任公司处置部分房产的法定凭据，不能说明该许可销售部分的产权是被上诉人的。尽管该建设项目的申请人是被上诉人，但申请权和所有权是可以分离的。本案证据《代建协议（一）补充协议》证实，大同市鸿基房地产公司有权全权处理高层2#楼的住宅和商铺及地下车位。销售房款全部进入鸿基房地产公司的账户。而且职工集资款也分期拨付到鸿基公司的账户。说明建设该项目是以大同监狱的名义申请，实际由鸿基房地产开发。四、一审判决违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规则》的规定，理应予以撤销。该司法解释第二十四条规定：”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。”第二款规定：”按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”本案签订了《商品房买卖合同》，上诉人申请保全的房屋也是原审被告承诺出卖给上诉人抵顶债务的。在上诉人以购房合同纠纷提起诉讼后，大同市中级人民法院通过释明变更为借贷纠纷。完全符合该条司法解释的规定。综上所述，一审法院在没有法律依据的情况下，无视原审被告因与被上诉人合作开发项目借款的事实，将原审被告有权出售的房屋确认为被上诉人所有，违反一事不二审原则，将最高人民法院司法解释规定可以执行的标的物判决不予执行。该错误判决理应撤销。请求：撤销大同市中级人民法院（2015）同民初字第25号民事判决书，改判驳回被上诉人大同监狱的诉讼请求。
被上诉人山西省大同监狱答辩称：一、答辩人提起的执行异议之诉，与一审曾作出的（2014）同商初字第4号民事判决不是同一法律关系，一审对执行异议之诉的审理和判决，不属于重复审判。（2014）同商初字第4号案审理的是借款合同纠纷，判决结果是由被告归还原告借款本金和利息。本案一审，即：（2015）同民初字第25号民事判决审理的是执行纠纷，诉讼请求是确认案涉房屋产权归答辩人所有，不得对案涉房屋进行执行。答辩人在（2015）同民初字第25号案中的诉讼请求与（2014）同商初字第4号案的判决无关。因此，答辩人提起的执行异议之诉，完全符合《民诉法解释》第三百零五条规定的起诉条件。一审法院对该案的审理和判决不是重复审判。二、大同市鸿基房地产有限责任公司与答辩人之间是代建关系，而不是合作开发关系。鸿基房产公司对外所借款项，应由鸿基公司独立承担责任，答辩人没有义务承担连带责任。案涉房屋产权属答辩人，鸿基房产公司无权用代建的房屋对外设定抵押。三、《商品房预售许可证》是答辩人申请办理的，鸿基房产公司只是代为销售。对在《商品房预售许可证》范围内允许销售的房屋，产权仍归答辩人所有。非经答辩人同意以及在预售范围之外和在有效期之外而销售的房屋都是非法处置，其行为都是无效的。四、本案不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保......”中，签订买卖合同的前提必须是买卖合同的标的物属借款人所有，不能用他人财产作为标的物与出借人签订买卖合同。在本案中，鸿基房产公司与上诉人签订的买卖合同的标的物房子，并不属于鸿基公司所有，而是属于答辩人所有。同时，该房屋买卖合同已被（2014）同商初字第4号判决书认定为名为买卖实为借贷，因而该买卖合同是无效的。作为答辩人的财产，鸿基公司无权对外设定抵押，更无权处置该财产。因此，本案不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，判决结果完全正确。请二审法庭查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原一审判决。
二审对原审已查明事实予以确认。
本院认为，本案有部分关键事实未予查清。一、本案涉案房屋，原审查明为大同监狱干警宿舍，是鸿基公司代建，但又出现了以鸿基公司为预售单位的商品房预售许可证。如果房屋的所有权为大同监狱，该房屋如何能作为商品房对外销售？双方是代建关系还是合作建房关系需查清。二、从现有证据看，双方除签订《代建协议》外，还有《代建协议（一）》、《代建协议（二）》，现鸿基公司未出庭，大同监狱又不提供，这二个协议的内容是什么，是否对《代建协议》进行了变更、是否有其他约定、约定是否合法都需进一步查明。三、大同监狱提交的涉案工程总投资核定书是其单方委托工程造价咨询机构出具的，非其与鸿基公司结算依据；另外，《代建协议（一）补充协议》中还有”由鸿基公司全权处理高层2号楼”的内容。因此，若为代建关系，双方代建工程是否进行了结算、工程款是否已付清、是否以部分房屋抵顶了工程款等事实需进一步查清。以上事实直接影响本案的判决结果，原审均未查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省大同市中级人民法院（2015）同商初字第25号民事判决；
二、发回山西省大同市中级人民法院重审。
审判长 文 劼
审判员 吴捷慧
审判员 李永静
二〇一七年六月二十九日
书记员 张静宇