陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终2268号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安市兰贝食品厂，住所地：西安市未央区三桥孙围墙工业园好汉路*号。
法定代表人张志海，该长经理。
委托代理人陈青，陕西志功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张永忠，男，1975年8月28日出生，汉族，无业，住西安市灞桥区。
委托代理人张谪君，陕西王炳森律师事务所律师。
上诉人西安市兰贝食品厂（以下简称兰贝食品厂）因与被上诉人张永忠提供劳务者受害责任纠纷一案，未央区人民法院于2012年11月5日作出（2012）未民桥初字第00115号民事判决，宣判后，兰贝食品厂不服向本院提起上诉，本院于2013年5月15日作出（2013）西民二终字第01015号民事裁定，撤销未央区人民法院（2012）未民桥初字第00115号民事判决，发回未央区人民法院重审。重审后，未央区人民法院作出（2013）未民一重字第00026号民事判决，宣判后，兰贝食品厂不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人兰贝食品厂的法定代表人张志海及其委托代理人陈青，被上诉人张永忠之委托代理人张谪君，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月19日兰贝食品厂雇佣张永忠为其新建厂房提供劳务。当月25日下午，兰贝食品厂负责人安排张永忠到厂房屋顶为需要固定的彩钢板摆放固定螺钉。在此过程中，张永忠从彩钢板靠近房脊悬空处坠落。后张永忠被送往未央区第二人民医院住院治疗，诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、腿背部软组织挫伤。次日，张永忠自行转入西安西郊纺织医院住院治疗一天，自行支付医疗费725.9元。经双方协商后，张永忠又转入武警工程学院医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折。截止2010年4月25日，兰贝食品厂共计支付医疗（含急救、担架费）费20683元，支付护理费7320元、住院伙食费2500元。2010年4月7日张永忠自行申请对其伤残等级进行鉴定，支付鉴定费1000元。2010年4月18日西北政法大学作出西法大司鉴中心(2010)医鉴字第009号法医学鉴定意见书，鉴定结论为张永忠伤残程度为九级。2010年5月20日张永忠出院，但未结算医疗费用。出院医嘱：1、禁止弯腰负重及剧烈活动，避免外伤。2、一月后来院复查，指导腰背部下一步功能锻炼方式。3、有不适症状随诊。此后双方因赔偿问题未能达成一致意见，张永忠遂诉至未央区人民法院，形成诉讼。另查，张永忠自2008年起在西安市区暂住，生育有二女一子，长女张瑞华生于1999年10月2日，次女张瑞璇生于2006年9月23日，儿子张嘉璇生于2010年1月9日。
本案发回重审过程中，兰贝食品厂对张永忠伤后所做的x线片及CT片提出异议，申请重新拍片并进行影像随人同一性鉴定。2014年12月5日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心(2014)临鉴字第835号司法鉴定意见书，意见为张永忠伤后的影像资料片与复查的影像资料片为同一人。后兰贝食品厂申请对张永忠的伤残等级进行重新鉴定，并申请对治疗期限进行鉴定。2015年6月29日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴(2015)临鉴字第369号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张永忠的损伤属九级伤残；2、张永忠的治疗期限为60天。因被告拒绝调解，至法庭调解不能。
张永忠于2011年6月9日起诉至未央区人民法院称，2009年12月19日，兰贝食品厂在劳务市场雇其到兰贝食品厂新建厂区工地干活，约定其主要工作是打地坪、打夯。2009年12月25日14时许，其被厂长安排到没有任何安全保障措施的高约4米的房顶工作，负责摆放螺丝钉和彩钢板的对按，在此过程中不慎从高空坠落摔成重伤。因赔偿问题双方无法达成一致意见，现请求判令兰贝食品厂赔偿医疗费725元，误工费10350元，住院伙食补助费1880元，交通费600元，营养费2920元，残疾赔偿金82936元，被扶养人生活费41377元，伤残鉴定费1000元，精神损害费5000元。
兰贝食品厂辩称，张永忠施工中从房顶落下身体受伤属实，但事故现场模拟实验表明，除非故意所为，不会形成张永忠所显现的伤情。张永忠住院治疗期间，有私自转院和故意拖延住院时间、扩大损失的行为，故请求驳回张永忠诉讼请求。
原审反诉中兰贝食品厂诉称，2009年12月25日张永忠开打夯机时被临时派去房顶摆放自攻螺钉，在完成该项任务后，继续留在房顶，待彩钢板对接到靠近房屋立柱时，迈步踩折了三面悬空近两米的彩钢板，并抓住立柱滑落至地面。经拍片检查，被医生告知有轻微压缩性骨折，回家静养一段时间便可。但张永忠坚持要求住院治疗，并久拖不予出院，其为此垫付了所有的住院费用共计30223元。事后其组织了调查，并做了现场模拟演示，认为张永忠系明知故犯，故意制造假伤进行讹诈。故请求判令张永忠返还其支付的医疗费20623元、护理费7200元、隹院伙食费2400元。
张永忠针对兰贝食品厂的反诉辩称，兰贝食品厂称其受伤系故意所为，及医生对其伤情等陈述，均系兰贝食品厂的单方观点，没有证据证明，故请求驳回兰贝食品厂请求。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张永忠受雇于兰贝食品厂，在从事兰贝食品厂安排的劳务工程中遭受伤害，兰贝食品厂应承担相应的赔偿责任。结合张永忠住院病案材料，采纳陕西正义司法鉴定中心关于张永忠治疗期限为60天的鉴定意见，张永忠住院伙食补助费酌定1800元，兰贝食品厂已实际支付2500元，张永忠该请求不予支持。本案重审后，陕西正义司法鉴定中心作出的陕正义司鉴(2015)临鉴字第369号法医临床司法鉴定意见书与2010年4月18日西北政法大学作出西法大司鉴中心(2010)医鉴字第009号法医学鉴定意见书关于张永忠伤残等级的鉴定意见均为九级，故采纳张永忠伤残等级为九级的鉴定意见。张永忠的误工期限认定为2009年12月25日至2010年4月17日共计114天，误工费本院酌定10260元。张永忠因申请伤残等级评定支付的1000元鉴定费，有票据为证，予以支持。结合张永忠伤残等级，其主张残疾赔偿金82936元，应予支持。张永忠主张41377元的被扶养人生活费，未超过法定标准，予以支持，同时将该款项计入张永忠残疾赔偿金部分。结合张永忠伤残等级，其精神损害抚慰金本院酌定4000元。因张永忠转往西安西郊纺织医院治疗系其自行主张、营养费没有医疗机构的意见、交通费没有相关票据，故张永忠主张的医疗费、交通费及营养费不予支持。以上共计139573元，鉴于兰贝食品厂在安排张永忠提供劳务时，未采取必要的防护措施，系张永忠受伤的主要原因，酌定由兰贝食品厂承担70%的责任，即支付张永忠97701.1元。张永忠在工作中未尽到自身安全注意义务，对造成其身体伤害的结果亦有一定的过错，故应适当减轻兰贝食品厂的赔偿责任，由张永忠自行承担30%的责任。同时，因兰贝食品厂对其遭受伤害亦负有一定责任，故应按照责任比例承担兰贝食品厂已支付的医疗费中6186.9元(20623元×30%)、护理费中2160元（7200元×30%）、住院伙食补助费中1140元（2400元-1800×70%）。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者没有证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。兰贝食品厂辩称张永忠的伤情系张永忠故意制造，但提供的证据不足以证明其主张，且施工现场未采取防护措施系造成事故的主要原因，故本院对兰贝食品厂该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安市兰贝食品厂于本判决生效之日起十日内支付原告张永忠误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计97701.1元：二、反诉被告张永忠于本判决生效之日起十日内返还反诉院告西安市兰贝食品厂医疗费6186.9元、护理费2160元、住院伙食补助费1140元。三、驳回原告张永忠其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2590元（原告已预交），鉴定费4300元（被告已预交）现由原告承担1927元，被告承担4963元，被告承担部分于上述第一项付款时一并支付原告。反诉受理费278元，由反诉原告承担200元，反诉被告承担78元，反诉被告承担部分于上述第二项付款时一并支付反诉原告。
宣判后，兰贝食品厂不服向本院提起上诉称：二审以“事实认定不清”将此案发回重审，重审法庭并未查明事实真相，原审认定事实不清，张永忠摔伤系其故意所致。上诉请求：1、误工期限应按60天计算；2、7200元是4个月的误工费，应按60天计算是2520元，张永忠应退还4680元；3、张永忠未经法院指定自行委托所做的伤残鉴定费1000元应自己承担；4、30223元医疗费是144天的住院费用，应按治疗期限60天重新计算各项费用；5、张永忠提供的西安市暂住证属伪造，应按农村标准赔付计算；6、诉讼费用由张永忠承担。
张永忠辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张永忠为兰贝食品厂提供劳务到该厂屋顶为需要固定的彩钢板摆放固定螺钉，在此过程中，张永忠不慎从高空坠落，兰贝食品厂作为接受劳务一方未尽到安全保障义务，是造成张永忠伤害的主要原因，应对张永忠的损害承担主要的赔偿责任。张永忠本人在此次事故中亦有一定的过错，应承担相应的责任。原审法院依据本案事实对责任分配比例的认定正确，依据张永忠提供的相关证据按城镇居民计算张永忠的伤残赔偿金并无不妥；原审法院依据本案实际情况对张永忠的医疗费、误工费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金认定正确。兰贝食品厂上诉称该事故系张永忠故意所为证据不足，故本院不予采信。兰贝食品厂的上诉请求无事实和法律依据，本院不予认可。据此，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2590元由西安兰贝食品厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王晓平