＼n广东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）粤高法民三终字第738号＼n上诉人（原审被告）：广州天亚电子科技有限公司，住所地为广东省广州市越秀区永福路49号福怡汽车配件精品市场自编2栋510号。＼n法定代表人：邹腾原，总经理。＼n委托代理人：吕亚飞，广东南方福瑞德律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：陈启明。＼n委托代理人：王伟，广东金地律师事务所律师。＼n委托代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：东莞赫升机电有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇林村宏业北路99号中信宝卡妮尔科技园。＼n法定代表人：陈启文，该公司董事长。＼n委托代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。＼n委托代理人：付景虎，广东金地律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：深圳市海腾电器有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区公明街道合水口社区第一工业区第9栋西面。＼n法定代表人：潘永海。＼n上诉人广州天亚电子科技有限公司（以下简称天亚公司）因与被上诉人陈启明、东莞赫升机电有限公司（以下简称赫升公司）、深圳市海腾电器有限公司（以下简称海腾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：陈启明为专利ZL02323307.9“充气机（400P）”外观设计的设计人及原专利权人。该专利申请日期为2002年3月22日，授权公告日为2002年10月23日。2012年01月16日，该专利的专利权人变更为原告赫升公司。该专利的年费缴纳至2012年03月21日，并于该日专利权期限届满。该专利授权公告的图片如下：＼n俯视图后视图＼n左视图右视图＼n主视图立体图＼n广东省广州市广州公证处（2011）粤穗广证内经字第124554号《公证书》记载：赫升公司的委托代理人肖双喜于2011年9月28日向广东省广州市广州公证处申请对其购买打气泵的过程进行保全证据。公证员吴庆丰与公证人员杜俊妍随同肖双喜于当日下午来到广州市永福路49号福怡大厦A501室广州天亚电子科技有限公司。肖双喜在该店铺购买了打气泵两台，付款人民币柒佰陆拾元，并取得发货清单一张、收据一张、名片一张、产品目录一本。随后，肖双喜将其所购的打气泵及其所获清单、收据、名片、产品目录交由随行公证员保管。公证员对肖双喜所购买的打气泵外观进行了拍照，并将肖双喜所获物品封存后交申请人保管。＼n当庭拆封（2011）粤穗广证内经字第124554号《公证书》的公证封存物，可见：1、《广州天亚汽车用品有限公司发货清单》一张，金额为760元，品名及型号栏显示为“A6406”，右下角盖有“广州天亚电子科技有限公司发票专用章”的印章；2、收据一张，金额为760元，右下角盖有“广州天亚电子科技有限公司发票专用章”的印章；3、名片一张，正面印有“彭智文广州天亚电子科技有限公司”、“广州办：广州市越秀区永福路49号福怡大厦A510室”、“厂址：中国﹒广东﹒深圳市宝安区公明合水口工业区第9﹨10幢”，背面印有“车载充气泵”等字样；4、宣传册一份，封面及封底均印有“广州天亚电子科技有限公司”的字样，宣传册中公司简介的部分内容为：“广州天亚（TY）电子科技有限公司是一家专业从事研究、开发汽车电子应急产品为主的公司……”，该宣传册第八页印有A6406型号的40MM野外单缸重型充气泵的图片和简介。5、汽车充气泵一台，其外包装标签印有“天亚”的商标标识以及“广州天亚电子科技有限公司”等字样，该充气泵上的标签显示有“天亚”的商标标识以及“便携式野外重型压缩机”等字样，“MODELNO”项显示为“A6406”，其实物图片如下：＼n俯视图后视图＼n左视图右视图＼n主视图立体图＼n天亚公司确认被诉侵权产品是其所销售，但否认是其生产。将被诉侵权产品与涉案专利公告的图片进行对比，原告认为二者构成近似；天亚公司认为二者不相同也不相近似。＼n广东省东莞市东部公证处（2012）粤莞东部第003173号《公证书》记载：赫升公司的委托代理人肖双喜于2012年3月15日向广东省东莞市东部公证处申请网上保全证据公证。公证员刘葱葱和公证员助理袁健超及肖双喜于当日下午十五时左右在公证处，首先由袁健超操作计算机，对计算机进行清洁度整理，具体内容包括对浏览器进行删除临时文件、历史记录、Cookie、保存的密码、网页表单信息，日期时间的校对，计算机查毒。然后在计算机系统桌面上新建名为“赫升机电2”的文件夹，在文件夹内新建名称为“赫升机电2”的WORD文档。接着袁健超应肖双喜的要求进行操作。在百度网站www.baidu.com搜索“广州天亚电子科技有限公司”，进入网站www.autoty.com，并对各个步骤屏幕显示内容进行截屏保存。在上述截屏保存的内容中可见：www.autoty.com首页显示有“广州天亚电子科技有限公司”的字样，产品介绍中有型号为A6406的充气泵。广东省东莞市东部公证处对上述情况进行了公证。天亚公司确认www.autoty.com是其网站。＼n另查明，天亚公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2007年1月23日。该公司的注册资本为50万元，法定代表人为邹腾原，经营地址为广州市越秀区永福路49号福怡汽车配件精品市场自编2栋510号，经营范围为研发、批发和零售电子产品。邹腾原为第5734313号“天亚”注册商标的注册人，该商标核定使用的商品包括车辆行李架、气泵等。天亚公司确认该商标为其所使用。海腾公司为有限责任公司，成立于2005年9月19日，注册资本为50万元。＼n两原告为证明其维权合理开支，提供了如下证据：1、广东省广州市广州公证处发票两张，金额均为1000元；2、广东金地律师事务所发票一张，金额为20000元，该发票印有本案立案案号（2012）穗中法立审民三初字第249号；3、交通费、差旅费发票若干。＼n诉讼中，两原告提交了《情况说明》，对有关权利行使和诉讼请求说明作出如下意思表示：两原告共同行使外观设计专利权，共同追究侵权方的法律责任，对判决结果共同享有，两原告均同意生效法律文书确定的全部款项由赫升公司接收。＼n以上事实，有《外观设计专利证书》、《专利登记簿副本》、《专利收费收据》、《手续合格通知书》、《公证书》、公证封存物、《商标的详细信息》、发票及当事人陈述等证据证实。＼n另，两原告认为天亚公司提供的厂址实际是海腾公司的厂址，公证封存的名片可以证明海腾公司为被诉侵权产品的生产者和销售者。＼n另查明：2012年6月27日，陈启明、赫升公司以天亚公司、海腾公司侵权为由，向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、两被告赔偿两原告的经济损失人民币30万元；二、两被告赔偿原告为维权支出的合理费用人民币25308元；三、两被告承担全部诉讼费用。＼n原审法院经审理认为：陈启明是专利号为ZL02323307.9、专利名称为“充气机（400P）”外观设计的设计人及原专利权人，赫升公司为该专利现专利权人，在2012年3月21日之前，他人未经原告许可，不得为生产经营目的实施该专利。本案公证购买的时间为2011年9月28日，而涉案专利变更权利人的时间为2012年1月16日，鉴于无证据证明被告在专利权届满之前已经停止侵权，故两原告的权利均受到了侵害，两原告均有权主张涉案专利权。＼n人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，虽存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品落入原告专利权的保护范围。＼n两原告经公证保全证据，且天亚公司确认被诉侵权产品系其销售，故确认被诉侵权产品系由天亚公司所销售。对于天亚公司是否制造被诉侵权产品的问题，公证所获得的宣传册上有关于天亚公司从事研究、开发汽车电子应急产品的记载，该宣传册的产品目录中有关于与被诉侵权产品型号一致的充气泵的介绍，被诉侵权产品的外包装标签上印有天亚公司的企业名称和“天亚”的商标标识，天亚公司也确认“天亚”商标为其所使用，天亚公司亦未证明被诉侵权产品来源于他处，故基于上述事实，确认被诉侵权产品系由天亚公司所制造。天亚公司未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案的专利权，应承担相应的侵权责任。对于海腾公司是否制造、销售被诉侵权产品的问题，两原告主张海腾公司侵权之依据为公证取得的名片上的厂址，原审法院认为，本案已认定天亚公司为侵权产品的制造商，仅凭名片上的厂址无法证实海腾公司有制造、销售被诉侵权产品的行为，现有证据不能认定海腾公司有制造、销售被诉侵权产品之行为，故两原告要求海腾公司赔偿经济损失及维权合理开支的诉讼请求，不予支持，予以驳回。＼n关于两原告诉请赔偿经济损失30万元及维权合理开支的问题。首先对于维权合理开支部分，两原告为本案诉讼确有申请公证证据保全和委托律师出庭，且有相应的《公证书》、发票等佐证，故对该费用的合理部分酌情予以支持。关于经济损失部分，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故综合考虑涉案专利的类型、天亚公司侵权行为的持续时间较短以及侵权行为的性质、情节等因素，酌定天亚公司赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币5万元。两原告均同意生效法律文书确定的全部款项由原告赫升公司接收，这是原告对其权利的自由处分，且未影响被告之权益，予以确认，故被告应直接向原告赫升公司支付赔偿款项。海腾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案的庭审活动及对证据进行质证，应视为其对自己权利的放弃行使，故依法缺席判决。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告广州天亚电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞赫升机电有限公司经济损失及维权合理开支人民币5万元。二、驳回原告陈启明、东莞赫升机电有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6180元，由原告陈启明、东莞赫升机电有限公司负担2615元，被告广州天亚电子科技有限公司负担3565元。＼n天亚公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定被诉侵权产品与涉案专利构成近似，缺乏依据。通过比较，两者存在一定的差异性，不仅从图案与色彩的搭配上存在不同点，而且从个别方位的形状上看也有不同之处，从整体上看，消费者是可以分辨的。因此，被控产品不落入专利保护范围。2、原审法院推定被控产品是天亚公司制造，是错误的。尽管产品包装上有天亚公司的名称以及商标等，但并未显示生产商就是商标持有人。3、原审酌情确定的5万元赔偿额非常不合理。上诉人并未批量销售被控产品，不是批发商也不是制造商，仅仅销售了两台，并不会给专利权人造成实质损失。上诉请求：1、撤销原审判决。2、驳回陈启明、东莞赫升机电有限公司的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由陈启明、东莞赫升机电有限公司承担。＼n陈启明、赫升公司答辩认为：1、外观设计近似性判断标准是整体观察综合判断，细小的区别不影响整体视觉效果。被控产品与本案专利产品是近似的。2、本案证据已经充分证明被控侵权产品是天亚公司制造，天亚公司的上诉理由没有事实依据。3、本案与其他几个案件虽然原告相同，但被告不同，均是分开取证分别支付相关诉讼费用的，原审确定的赔偿额已经很低。原审判决正确，请求予以维持。＼n本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。＼n本院认为：陈启明与赫升公司是专利号为ZL02323307.9、名称为“充气机（400P）”外观设计的原专利权人和受让人。根据我国专利法规定，在专利有效保护期限内，应当依法予以保护。本案二审期间，双方当事人的争议焦点在于：1、被控产品是否为天亚公司所制造；2、被控产品外观与本案专利外观设计是否相同或者相近似。3、原审判决确定的赔偿数额是否恰当。＼n关于被控侵权产品是否由天亚公司制造的问题。天亚公司上诉称本案被控产品不是该公司制造。但从本案证据看，被控侵权产品的外包装上印有天亚公司的企业名称和“天亚”的商标标识，而且天亚公司也确认“天亚”商标为其所使用，另从公证取证所获得的宣传册上看，宣传册的产品目录中有与被诉侵权产品型号一致的充气泵，宣传册与物证相互印证，现天亚公司亦未证明被诉侵权产品来源于他处，故原审法院据此确认被诉侵权产品系由天亚公司所制造并无不当。＼n关于被控侵权产品与本案专利外观设计是否相同或者相近似问题。天亚公司上诉称被控产品外观与专利外观设计之间存在一定的差异性，不仅从图案与色彩的搭配上存在不同点，而且从个别方位的形状上看也有不同之处，从而认为两者不相同也不相近似。经比对，被控产品的主视图、俯视图、左视图、右视图、后视图以及立体图与本案专利对应的六面视图相比较，尽管存在细微区别，但从整体视觉效果上看，均无明显区别，天亚公司以两者存在一定的细微区别为由，认为两者不构成近似，没有事实依据，本院不予采纳。＼n关于原审法院确定的赔偿数额问题。本案中，由于没有确切的证据证明专利权人损失的具体数额和侵权人获利的具体数额，也没有涉案专利许可使用费作为参照，故根据我国专利法的规定，人民法院可以根据案件的实际情况在法定的赔偿额幅度内确定。原审法院综合考虑涉案专利的类型、天亚公司侵权行为的持续时间以及侵权行为的性质、情节等因素，酌定天亚公司赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币5万元，并无明显不当，本院予以维持。天亚公司上诉认为赔偿额过高，依据不足，本院予以驳回。＼n终上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人广州天亚电子科技有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长欧修平＼n代理审判员欧丽华＼n代理审判员李泽珍＼n二〇一四年三月七日＼n书记员陈中山