河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫12民终923号
上诉人（原审被告）刘杰军，男，1972年5月14日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：荆凤梅，河南天地律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司三门峡分行，住所地：三门峡市湖滨区崤山路中段。
负责人李刚军，该行行长。
委托代理人茹一峰，该银行工作人员。代理权限为特别授权。
委托代理人张玉民，河南共同律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）霍东晓，男，1968年2月26日出生，汉族，住荥阳市。
上诉人刘杰军因与被上诉人中国建设银行股份有限公司三门峡分行（以下简称建行三门峡分行）、霍东晓案外人执行异议之诉纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘杰军的委托诉讼代理人荆凤梅，被上诉人建行三门峡分行的委托诉讼代理人张玉民、茹一峰到庭参加诉讼。霍东晓经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
刘杰军上诉请求：撤销原判第一项，依法改判对霍东晓位于三门峡市湖滨区虢国路二街坊13号楼1号楼1、2层07号房屋拍卖所得价款442318.46元许可执行；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、建行三门峡分行扣划担保人河南海洋房地产开发有限公司（以下简称海洋公司）账户内讯款抵消霍东晓借款的行为有合同依据，属合法有效。一审认定该扣划行为损害海洋公司合法权益是错误的。2、建行三门峡分行将保证人海洋公司款项扣划后，其对刘杰军享有的债权已经消灭。在主债权已经消灭的情况下，建行三门峡分行对涉案房屋不再享有优先受偿权，其也无权提出执行异议。3、一审认定建行三门峡分行直接扣划海洋公司款项违反担保法的相关规定，但并未明确引用具体条文，其论理不足以让人信服。
被上诉人建行三门峡分行辩称：1、涉案房屋是按揭贷款房屋，抵押给我行，并办理了抵押登记，我行是合法的××，根据担保法和物权法的规定，我行有优先权。我行依法向湖滨区法院申请执行，期间我行与执行法官和海洋公司协商，我行从海洋公司账户扣划款项，等涉案房屋拍卖后，执行法院将我行申请款项划给我行，我行再将扣划海洋公司的款项归还给海洋公司。若法院否定我行优先受偿权，则会导致海洋公司合法权益受到损害。2、刘杰军申请查封涉案房屋时明知该房屋有抵押权登记，应当扣除银行的抵押贷款后，其才享有权利。故刘杰军提出的执行异议没有事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
刘杰军向一审法院起诉请求：判令霍晓东位于三门峡市湖滨区虢国路二街坊13号楼1号楼1、2层07号房屋拍卖所得价款442318.46元许可执行。
一审法院认定事实：2009年3月30日，霍东晓、苏均朋（借款人）与建行三门峡分行（贷款人）签订“个人住房借款合同”1份，主要约定：1、霍东晓、苏均朋向建行三门峡分行借款65万元，借款期限为10年，即从2009年3月30日起至2019年3月30日止。2、借款用途：借款人应将借款用于购置以下房产，未经贷款人书面同意，借款人不得改变借款用途：（一）售房人：河南海洋房地产开发有限公司。（二）该房屋系借款人使用贷款所购的第一套房产，该房屋性质为商业用房。（三）房屋坐落：三门峡市湖滨区虢国路2街坊13号楼1号楼1、2层07号。3、担保方式：霍东晓、苏均朋用位于三门峡市湖滨区虢国路2街坊13号院1号楼1、2层07号户的房产提供抵押担保，抵押物的价值为130.439万元，并由海洋公司提供连带保证责任担保。贷款人（××）建行三门峡分行，借款人（××）霍东晓、苏均朋，保证人海洋公司分别在该借款合同上签字、盖章。同时，霍东晓、苏均朋用于抵押的房产，即位于三门峡市湖滨区虢国路2街坊13号院1号楼1、2层07号户，在房管部门办理了抵押登记手续。
同日，借款人（××）霍东晓、苏均朋，贷款人（××）建行三门峡分行，保证人海洋公司向三门峡市诚信公证处提交公证申请，要求对三方所签订的个人住房借款合同进行公证，并赋予强制执行效力。2009年3月31日，三门峡市诚信公证处出具（2009）三诚证字第389号公证书，认定：三方经协商一致订立的“个人住房借款合同”，三方依法具有签订上述合同的民事权利能力和民事行为能力，三方当事人签订上述借款合同的意思表示真实，合同内容具体、明确。自前面的“个人住房借款合同”生效之日起，本公证书具有强制执行效力。霍东晓、苏均朋承诺，若未能按照合同约定履行义务或不完全履行义务时，自愿依法接受强制执行。
之后，建行三门峡分行即按照借款合同的约定履行了放款义务。2014年3月20日，霍东晓已累计22期未按期归还贷款，严重违约，建行三门峡分行向三门峡市诚信公证处申请执行公证。2014年5月22日，三门峡市诚信公证处作出（2014）三诚证字第4号执行公证书，认定：截止2014年3月21日，借款人尚欠贷款本金人民币412475.55元，利息人民币5266.81元。被申请执行人为霍东晓、苏均朋、海洋公司，执行标的为：贷款本息417742.36元。应申请人建行三门峡分行的申请，特出具此证书，申请执行人建行三门峡分行为持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
2014年5月26日，建行三门峡分行向湖滨区人民法院提交强制执行申请书，要求霍东晓、苏均朋偿还其借款本金412475.55元及利息，海洋公司承担连带还款责任，湖滨区人民法院于2014年6月24日受理该案。2014年9月29日，建行三门峡分行作为执行申请人，将被执行人海洋公司在该行账户的款项442318.46元进行强行扣划，用于偿还霍东晓、苏均朋所拖欠该行的借款本息。
刘杰军与霍东晓民间借贷纠纷案，2013年2月5日，湖滨区人民法院将霍东晓抵押给建行三门峡分行的位于三门峡市湖滨区虢国路2街坊13号楼1号楼1、2层07号的房屋予以查封。之后，案外人杨立主张霍东晓、苏均朋于2011年9月20日将涉案房产转让给自己，并向湖滨区人民法院提出执行异议，要求确认其与霍东晓签订的房屋转让协议合法有效，并解除对涉案房产的查封，停止对该房屋的强制执行。湖滨区人民法院依法作出（2014）湖民一初字第1137号民事判决书，判令驳回杨立的诉讼请求。杨立不服一审判决，上诉至本院。本院作出（2014）三民终字第01579号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。之后，刘杰军申请恢复执行。湖滨区人民法院组织对三门峡市湖滨区虢国路2街坊13号楼1号楼1、2层07号户房屋进行进行拍卖、变卖。经湖滨区人民法院组织司法拍卖，买受人杨元媛以1802000元竞买成功，湖滨区人民法院裁定上述房产归买受人杨元媛所有。建行三门峡分行提出执行异议，请求法院保护异议人的优先受偿权，及时将拍卖价款中的442318.46元划转给异议人。湖滨区人民法院于2016年11月1日作出（2016）豫1202执异129号执行裁定书，裁定：建行三门峡分行对三门峡市湖滨区虢国路2街坊13号楼1号楼1、2层07号户房屋拍卖所得的1802000元中的442318.46元享有优先受偿权。刘杰军对该裁定不服，向湖滨区人民法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，建行三门峡分行与霍东晓、苏均朋、海洋公司三方所签订的个人住房借款抵押合同，系三方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，属有效协议，予以确认，三方应当按照借款合同的约定履行付款义务。该案在执行中，建行三门峡分行作为案件的执行申请人，未对债务人霍东晓、苏均朋的用于抵押房产拍卖、变卖后所得价款优先受偿，而是直接将海洋公司在该行账户的款项进行强行扣划，用于抵偿霍东晓、苏均朋所欠该行的借款本息的行为，直接侵害了海洋公司的合法权益，违反了担保法的相关规定，应属无效。由于霍东晓、苏均朋抵押给建行三门峡分行的房产已经办理了抵押登记手续，建行三门峡分行对该房产享有抵押权，有权就该房产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。同时，建行三门峡分行就本案争议房屋在房管部门进行抵押登记的日期，早于刘杰军申请法院查封的日期，因此，建行三门峡分行要求将拍卖款中的442318.46元优先受偿，于法有据。刘杰军的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回刘杰军的诉讼请求。案件受理费7930元，由刘杰军负担。
对一审查明事实本院予以确认。
本院认为，建行三门峡分行与霍东晓、苏均朋、海洋公司三方所签订的个人住房借款抵押合同，系三方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，属有效协议。该合同的生效形成了三个法律关系，即债务人霍东晓、苏均朋与债权人建行三门峡分行之间的金融借贷法律关系，××霍东晓与××建行三门峡分行就抵押物涉案房屋形成的抵押合同关系以及保证人海洋公司与债权人建行三门峡分行之间的保证合同关系。借款人霍东晓未按照约定期限偿还借款，根据上述合同约定，建行三门峡分行享有向××霍东晓主张抵押权和向保证人海洋公司主张连带保证责任的权利。2014年9月29日，建行三门峡分行作为执行申请人，在执行未果的情况下，将被执行人海洋公司在该行账户的款项442318.46元进行扣划，用于偿还霍东晓、苏均朋所拖欠该行的涉案借款本息。至此，建行三门峡分行对霍东晓、苏均朋所享有的债权因清偿而消灭。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”故在建行三门峡分行对霍东晓、苏均朋享有债权消灭的情况下，其就不再对涉案房屋享有抵押权。建行三门峡分行上诉主张，其扣划海洋公司款项是与执行法院、海洋公司协商之后进行的，但其并未提供证据证明该主张。即便协商后扣划属实，也不能否定建行三门峡分行对霍东晓、苏均朋享有债权消灭的事实。截止目前，没有证据显示海洋公司对建行三门峡分行扣划其款项提出异议，故一审以该扣划行为侵害海洋公司合法权益为由否定扣划行为的效力与涉案个人住房借款合同中担保条款的相关约定相悖，亦缺乏明确的法律依据，故二审对此予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖滨区人民法院（2017）豫1202民初395号民事判决。
二、准许申请人刘杰军执行三门峡市湖滨区虢国路二街坊13号楼1号楼1、2层07号房屋拍卖所得价款中的442318.46元。
一审案件受理费案件受理费7930元，由中国建设银行股份有限公司三门峡分行负担。二审案件受理费7930元，由中国建设银行股份有限公司三门峡分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 孟大艳
代理审判员 杨 超
二〇一八年八月十六日
书 记 员 王 伟