河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00420号
上诉人（原审被告）：洛阳市天娇置业有限公司。
法定代表人：陈秀军，任该公司董事长。
委托代理人：于波，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：曾建新。
委托代理人：李五洲，河南千诺律师事务所律师。
委托代理人：马豫国，河南千诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨仁九。
委托代理人：王俊晓，河南子午律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：濮阳市精诚建设有限公司。
法定代表人：陈付海，任该公司董事长。
委托代理人：张玉杰，河南千诺律师事务所律师。
上诉人洛阳市天娇置业有限公司（以下简称洛阳天娇公司）与被上诉人曾建新、杨仁九、濮阳市精诚建设有限公司（以下简称濮阳精诚公司）为建设工程施工合同纠纷一案，曾建新于2013年2月1日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、判令洛阳天娇公司支付工程款1111734.9元及利息（利率按月息5分计算），杨仁九在占用曾建新工程款范围内承担清偿责任；2、曾建新转交给洛阳天娇公司的建筑材料款57702元，应由洛阳天娇公司退还。原审法院于2013年12月17日作出（2013）西民商初字第48号民事判决。洛阳天娇公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。洛阳天娇公司的委托代理人于波，曾建新及其委托代理人李五洲、马豫国，杨仁九的委托代理人王俊晓，濮阳精诚公司的委托代理人张玉杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月9日，洛阳天娇公司与濮阳精诚公司分别签订了天娇•国际宝坻商务楼、抚月府、望月府施工合同，由濮阳精诚公司承建天娇•国际宝坻商务楼、抚月府、望月府工程，随后濮阳精诚公司自己承建了商务楼工程。抚月府、望月府工程由濮阳精诚公司（甲方）于2009年11月1日与杨仁九以濮阳精诚公司项目部（乙方）名义签订了天娇•国际宝坻抚月府、望月府内部承包合同，由杨仁九承建。该合同第二条约定“乙方包工包料，独立经营，自负盈亏，保质保量，保工期按甲方发包方的施工合同执行。”第四条约定“同意乙方在西峡设立项目部账户，工程款汇项目部账号，专款专用。”第五条约定“付款方式：按甲方与洛阳天娇公司签订的合同为依据，按付款节点付款。”第六条约定“乙方应交甲方的管理费2%，工程款到期后，两个工作日内转入甲方指定账户。”甲方为刘彦起签名（刘彦起为濮阳精诚项目经理），乙方为杨仁九签名。另查，早在2009年3月28日，濮阳精诚公司（甲方）就与杨仁九（乙方）签订了一份施工工程合作协议。甲方为刘彦起签名，乙方为杨仁九签名。协议内容与内部承包合同内容基本相同。
后杨仁九聘用了会计及工程师，在施工工地搭建了简易房，组建了所谓的“项目部”，并以濮阳精诚公司西峡项目部的名义分别于2009年6月18日与曾建新、2009年6月28日与杨宏恩、于2009年7月16日与肖新献、2009年7月24日与张大平等施工队签订了建筑安装内部承保施工协议书、由施工队进行施工。曾建新与杨仁九所签协议显示：第一条“工程名称：天娇国际宝邸一期开发商住楼工程。工程地点：河南省西峡县世纪大道西侧灌河新开发区。”第二条“承包方式为包工、包料、保工期、包质量，（防水除外），包括图纸设计，全部施工内容”“本合同价款采用2008年《河南省建筑水电工程综合基价定额》，取费按建筑三类，优惠6%，结算时以施工图纸、设计变更、现场签证为依据以实决算。”第四条工程款支付及结算办法“甲方按建设单位拨款数额、时间，在扣除甲方应提管理费用后，当时全部转给乙方由乙方支配，专款专用。基槽全部开挖验收合格后支付乙方贰万元，一层完工经甲方审批后，七日内支付工程进度款按已完工程75%支付。主体工程全部完工，封顶后支付已完工程造价的75%，工程全部完工后支付总造价90%，工程全部竣工验收合格后支付总造价的97%，留3%作为工程保修金，保修期满后一个月内返还”。第五条甲方提取管理费方法：“1.甲方提取管理费16%，包括公司管理费，税收。2.其他费用包括质检、原材实验、检测、施工许可证、安检、工人工资保证金均有乙方上交。”第七条：其他“1.乙方在施工中严格按文明现场的标准施工，随时加强安全教育，若发生工伤事故由乙方全部负责。2.甲方委托（某某）同志为工地现场代表，负责协调周边关系，催收工程款等相关事宜。工资由乙方支付壹仟元。…4.工程完工，甲乙双方办理财务结算，甲方扣除应得费用后，余款按时全部拨给乙方。乙方发生的所有经济往来均由乙方负责解决。”甲方由杨仁九签名，乙方由曾建新签名。曾建新承建了抚月府4号楼、5号楼、6号楼、11号楼的施工。其他施工队也分别与杨仁九签订了协议，进行了施工。在施工过程中，杨仁九及其聘用人员对施工工程进行了管理，协调与发包方的关系，配合对工程进行验收，组织协调部分建筑材料供应方供料。后因洛阳天娇公司资金紧张，拖欠工程款未付，施工队拒绝施工，洛阳天娇公司与施工队协商，施工队停止施工，由洛阳天娇公司委托审核工程量，对施工队前期的施工工程进行结算。对曾建新停工后的施工材料处理，2011年7月10日，洛阳天娇公司相关负责人给曾建新出具了收到条一份，内容为“今收到曾建新4#、5#、6#、11#楼剩余材料转交给洛阳天娇置业有限公司西峡河西分公司：1.三色劈开砖271件×41=10840元2.古猿人文化石360件×90=32400元3.文化是拐角40件×90=3600元4.粘接砂浆2.96吨×2000=5920元5.页岩砖8200块×0.31=2542元5.砂石40㎡×60=2400元合计57702元证明人：马发庆陈建才以上所有材料再由洛阳天娇公司全部转交尚锋，由尚锋工程完工据实计价，余材由天娇收回。尚锋证明人：郭长富2011.7.10号”。后洛阳天娇公司委托河南天舒工程造价咨询有限公司进行了审核，但是文化石粘贴工程和窗户工程未核算在内，在案件审理过程中，经施工队找到天舒公司补充核算造价为592190.01元，洛阳天娇公司对补充的核算予以认可。在施工期间，第三人濮阳精诚公司、杨仁九、四个施工队均从洛阳天娇公司领取有工程款。各个施工队施工工程总造价及领取工程款、剩余工程款情况如下表：
施工队案号施工工程工程造价已领款剩余工程款基建工程结算装饰工程（窗户、文化石）经杨仁九领取施工队未经杨仁九直接从天娇公司领曾建新（2013）西民商初字第48号抚月府4、5、6、11号楼2241734.9元无1130000元1111734.9元曾建新（2013）西民商初字第50号望月府1、2、3、4、5、7号楼4108585.91元277138元3108353.5（4238353.5-1130000）元120000元，（2011.8.12.）80000元（2012.1.21.）1077370.41元张大平、陈宇照（2013）西民商初字第49号抚月府1、2、3号楼3196884.97元66210.07元1951029元50000元（2011.1.28.）10000元（2011.7.1.）30000元，（2011.11.1.）80000元（2012.1.21.）1142066.04元杨宏恩、海军伟（2013）西民商初字第51号望月府6、8号楼3487802.75元248841.94元2311715.61元40000元2011.1.28.26000元，2011.9.3.80000元2012.1.21.1278929.08元肖新献、马国伟（2013）西民商初字第52号抚月府7、8、9、10号楼2049322.79元无1723617.70元100000，2011.11.1.80000元2012.1.21.145705.09元合计15084331.32元592190.
01元10224715.81元696000元4755805.51元其中曾建新经杨仁九领取工程款时，已按10.6%扣除了相应的管理费，杨仁九对经手的工程款均向洛阳天娇公司开具了建筑业发票。
洛阳天娇公司支付濮阳精诚公司、杨仁九、及施工队的工程款，洛阳天娇公司在下帐时将抚月府、望月府、商务楼罗列在一起，洛阳天娇公司提供的支付商务楼、抚月府、望月府账目清单显示共计拨款17292987元，对该账目清单濮阳精诚公司、杨仁九及施工单均认为不属于工程款的有六笔597466元，濮阳精诚公司认可洛阳天娇公司所拨款项中属于商务楼的工程款为5128799.5元，并认可封明合领取的40万元材料款中其中的80000元属于商务楼工程款。
另查1，在原审法院审理杨仁九诉洛阳天娇公司建设施工合同一案中，濮阳精诚公司称洛阳天娇公司转给濮阳精诚公司工程价款节点共计9945758元，已全部支付给了杨仁九。对此杨仁九予以认可。
2，洛阳天娇公司西峡河西分公司负责人任春、赵连生于2011年12月27日给濮阳精诚公司出具了承诺书一份，内容为“天娇置业有限公司西峡河西分公司（天娇国际宝坻项目）所欠濮阳市精诚建设有限公司刘彦起的余款，我公司将于2012年1月15日前一次性付清，如付不清，我公司自愿从余款签字认可之日起每月按五分利息计算。”
3，2012年11月9日，杨仁九起诉洛阳天娇公司要求洛阳天娇公司支付抚月府工程款2330575元，后经调解由洛阳天娇公司在2013年1月31日支付杨仁九抚月府工程款2180106.97元。后因洛阳天娇公司未按时支付，杨仁九向原审法院申请执行。双方达成执行和解，2013年4月11日被告洛阳天娇公司用叠翠苑5号楼505房连体别墅、7号楼复式303房和11号楼的11201单套房抵偿给杨仁九，抵偿了2180106.97元的工程款。杨仁九开具了相应的建筑业统一发票。
本案争议的焦点为：1.河南天舒工程造价咨询有限公司做出的抚月府、望月府工程审核结算单能否作为曾建新及其他三个施工队施工工程的工程款结算依据。2.洛阳天娇公司支付望月府、抚月府的工程款总额。3.任春、赵连生是否有权代表被告承诺按月息5分支付下欠工程款的利息。
针对争议焦点1，洛阳天娇公司认为工程未完工，未进行核算，认为天舒工程造价公司交付的核算书仅为草稿，没有洛阳天娇公司签字认可，不能作为认定施工队工程结算的依据。曾建新及第三人濮阳精诚公司、杨仁九均称，洛阳天娇公司向天舒工程造价公司申请核算工程造价，天舒工程造价公司将核算结果交给洛阳天娇公司后，洛阳天娇公司已按天舒工程造价公司的核算结果入帐，但由于未向天舒工程造价公司支付核算费用，天舒工程造价公司一直未向洛阳天娇公司交付正规的核算报告。天舒工程造价公司出具的核算书应当作为曾建新施工工程价款的依据。原审法院认为，天舒工程造价公司做出的核算签认单是在洛阳天娇公司提出核算申请，双方签订了委托合同后，天舒工程造价公司依据洛阳天娇公司提供的工程完工情况材料作出的，能购反映核算工程的工程实际造价，洛阳天娇公司对委托天舒工程造价公司核算工程造价、天舒工程造价公司将核算结果交给洛阳天娇公司及未向天舒工程造价公司支付核算费用予以认可，虽然未出具正规形式的核算报告，但这是因为洛阳天娇公司未支付核算费用所致，不影响核算签认单的真实性，故对天舒工程造价公司出具抚月府、望月府工程的核算签认单，原审法院认定作为施工队工程款核算的依据。
针对争议焦点2，洛阳天娇公司支付濮阳精诚公司、杨仁九、及施工队的工程款，洛阳天娇公司在下帐时将抚月府、望月府、商务楼罗列在一起，洛阳天娇公司提供的支付商务楼、抚月府、望月府账目清单显示共计拨款17292987元，并提供了的60张支付工程款收据。其中账目清单显示的2010年2月9日彩钢房34800元、10月18日工程索赔款287666元，四个施工队及杨仁九、第三人濮阳精诚公司均认为不属于工程款，洛阳天娇公司也认可不属于工程款，应从洛阳天娇公司列举的总工程款中扣除。其中账目清单第四页显示的杜国林、夏天工程款70000元、陈冠全景观工程款100000元、庞献忠砌围墙70000元、冯明合台班费35000元四笔款项，洛阳天娇公司认为是支付给濮阳精诚公司或者杨仁九的工程款，濮阳精诚公司及杨仁九、四个施工队均不予认可，因以上四笔款项并非濮阳精诚公司或杨仁九或四个施工队的工作人员签收，洛阳天娇公司无证据证明属于支付濮阳精诚公司或杨仁九或四个施工队的工程款，故该四笔款不属于工程款，应从洛阳天娇公司列举的总工程款中予以扣除。以上六笔共计597466（34800＋287666＋70000＋100000＋70000＋35000）元，不属于工程款。因洛阳天娇公司在下账时将抚月府、望月府、商务楼罗列在一起，由濮阳精诚公司处理哪部分属于商务楼工程款，哪部分属于望月府和抚月府工程款。濮阳精诚公司分账时认为属于已付商务楼的工程款为5128799.5元，剩下的属于抚月府望月府的工程款。另账目清单第四页显示的支付封明合材料款400000元，濮阳精诚公司和四个项目部均认可平均分成五份作为支付濮阳精诚公司和四个项目部的工程款，计算在濮阳精诚公司名下的工程款有80000元，故属于商务楼的工程款为5208799.5元（5128799.5＋80000）。故洛阳天娇公司支付的工程款现金中，属于已付抚月府、望月府的工程款为11486721.5元（17292987-597466-5208799.5）。洛阳天娇公司以房屋抵款的2180106.97元，应视为洛阳天娇公司支付的工程款，故被告洛阳天娇公司支付的工程款总额为（11486721.5元＋2180106.97）13676828.47元。
针对争议焦点3，证人赵连生出庭作证，赵连生证明：2011年11月26日资金申请付款单及2011年12月27日承诺书上赵连生的签字属实。2010年10月13日签字时，陈秀廷是西峡分公司办公室主任，卢彦东是西峡分公司负责人，马发庆是西峡分公司总工程师，赵连生是总公司副总经理，派驻西峡分公司监督工作，赵连生的签字只起监督作用，并不代表总公司审批。2011年11月、12月，任春是分公司负责人，赵连生是分公司三把手，陈建才是分公司工程部经理，ＸＸ是分公司成本控制部负责人。2011年12月27日的承诺书，赵连生、任春作为当时的分公司负责人在签字之前应当向总公司汇报，但是否汇报赵连生不清楚。原审法院认为：2011年12月27日，任春、赵连生以天娇置业公司西峡分公司的名义承诺逾期付款支付月息五分的利息。从建设工程施工合同的约定来看，付款的主体是天娇置业公司；从曾建新以往从洛阳天娇公司领款的程序来看，曾建新填写申请领款表，然后经洛阳天娇置业公司西峡分公司、洛阳天娇公司的领导依次审批后方可领款。因此，曾建新应当知道洛阳天娇公司西峡分公司的负责人无权承诺逾期付款支付利息的利率。曾建新无证据证明任春、赵连生以洛阳天娇公司西峡分公司的名义所作的承诺经过洛阳天娇公司的认可或事后批准，故原审法院认定任春、赵连生无权代表洛阳天娇公司承诺按月息5分支付下欠工程款的利息。
原审法院认为：濮阳精诚公司与杨仁九之间虽然是以濮阳精诚公司项目部名义签订的内部承包合同，实际上杨仁九并非濮阳精诚公司员工，也没有建设工程施工资质，从合同内容看，由杨仁九“包工包料，独立经营，”“乙方（杨仁九）应交甲方（濮阳精诚公司）的管理费2%”，二者之间名为内部承包，实为非法转包关系，故所签合同为无效合同。杨仁九与曾建新签订了建筑安装内部承保施工协议书，将抚月府4号、5号、6号、11号楼的施工承包给曾建新。从协议内容看，“承包方式为包工、包料、保工期、包质量，（防水除外），包括图纸设计，全部施工内容”，“甲方（杨仁九）提取管理费16%”，二者之间事实上也为非法转包关系，故所签合同为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”曾建新所施工工程虽未竣工，但经施工队与发包方洛阳天娇公司协商同意停工，由洛阳天娇公司对已建工程进行核算，支付工程款。故曾建新有权起诉发包方洛阳天娇公司要求其支付下欠工程款。洛阳天娇公司辩称曾建新以实际施工人起诉洛阳天娇公司，主体不适格，曾建新应起诉濮阳精诚公司及杨仁九而非洛阳天娇公司，于法无据，原审法院不予采纳。
曾建新所施工工程为抚月府4号、5号、6号、11号楼，经洛阳天娇公司委托的南阳市天舒工程造价咨询有限公司核算为2241734.9元，曾建新已从杨仁九处领取了1130000元，故曾建新剩余的工程款为1111734.9元（2241734.9-1130000）。
因四个施工队剩余工程款总计还有4755805.51元［施工队所施工工程的总计价款为15676521.33元-施工队已领取的工程款（经杨仁九手领取10224715.81元＋施工队直接从洛阳天娇公司领取696000元）10920715.81元］。洛阳天娇公司还下欠抚月府、望月府的工程款总额为1939692.86元［洛阳天娇公司应支付的总工程款（包括造价公司核算的部分文化石粘贴工程、窗户工程）15676521.33元-洛阳天娇公司已付的工程款13736828.47元］。剩余部分2816112.66元（4755805.51元-1939692.86元）为杨仁九占用，杨仁九占用该款为非法占用，应向施工队支付。因原被告及第三人各方当事人均无法分清洛阳天娇公司和杨仁九分别所欠施工队工程款的数额，故应由洛阳天娇公司、杨仁九按其所欠工程款所占比例对施工队支付。洛阳天娇公司下欠1939692.86元，占所欠施工队剩余工程款的40.8%（1939692.86÷4755805.51）。杨仁九下欠2816112.66元，占所欠施工队剩余工程款的59.2%（2816112.66÷4755805.51）。故曾建新所施工工程剩余的工程款为1111734.9元，应由洛阳天娇公司支付453587.8元（1111734.9元×40.8%），杨仁九支付658147.06元（1111734.9元×59.2%）。曾建新与杨仁九签订的施工合同中约定提取管理费16%，在合同履行过程中是按10.6%计算，庭审中曾建新同意剩余工程款仍按10.6%提取管理费，因杨仁九确实进行了人员、资金的投入，并对洛阳天娇公司已支付的工程款（包括以房抵债部分）开具了发票，杨仁九将提取的管理费主要用于在工程施工过程中的实际支出，又对施工工程进行了管理，故杨仁九辩称对曾建新未得到清偿的工程款仍应按10.6%扣除管理费的理由原审法院予以支持。综上所述，杨仁九应支付曾建新的工程款为540303.16元（658147.06元-117843.9元）。关于洛阳天娇公司逾期付款的利息损失问题。2011年12月27日，任春、赵连生以洛阳天娇公司西峡分公司的名义承诺逾期付款支付月息五分的利息。曾建新没有证据证明任春、赵连生的承诺行为得到了洛阳天娇公司的授权或追认，应认定双方对付款时间和欠款利息没有约定。曾建新主张洛阳天娇公司按月息5分支付利息损失，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。2011年11月27日，洛阳天娇公司西峡分公司负责人任春、赵连生的承诺书，虽二人无权对逾期利息的标准作出处分，但其作为具体经办人，对施工人作出的承诺还款时间即2012年1月15日前一次性付清应为有效，应视为结算时间和付款时间，洛阳天娇公司应自2012年1月16日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息至本判决限定之日。对杨仁九所欠的工程款部分的利息计算，因杨仁九无故占用曾建新工程款，存在过错，应支付利息损失。利率应按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算。因杨仁九占用的工程款中主要是2013年4月11日洛阳天娇公司以房抵偿的2180106.97元的工程款。故利息计算日期应从2013年4月12日计算为宜。曾建新诉称的剩余材料价值57702元，由曾建新及洛阳天娇公司相关负责人马发庆、陈建才，杨仁九指定的负责人郭长富和后续施工人尚锋在物料清单上签字认可，原审法院对此数额予以认定。各方当事人在《物料清单》中还约定“以上所有材料再由洛阳天娇公司全部转交给尚锋，由尚锋工程完工后以实计价，余料由洛阳天娇公司收回”，说明当事人之间约定的内容是：施工队将物料交给洛阳天娇公司，由洛阳天娇公司再转交给尚锋，洛阳天娇公司与尚锋在工程完工后以实际使用数额结算。因此，物料款应由洛阳天娇公司支付给施工队。故曾建新要求洛阳天娇公司支付物料款57702元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。洛阳天娇公司辩称曾建新曾建新和其他三个施工队停工后，后续施工对其未完工工程修复费用324471.05元，应由四个施工队支付。因洛阳天娇公司与曾建新等四个施工队在协商停工时仅约定让施工队停工，剩余未完工工程转交后续的施工队施工，并未约定由曾建新等四个施工队对已完工工程进行修复，洛阳天娇公司辩称要求曾建新支付修复费用无事实依据。且洛阳天娇公司辩称的修复工程，曾建新等四个施工队并不认可，也未参与核查是否属实，系洛阳天娇公司单方面核算的费用，故对洛阳天娇公司的该辩称，原审法院不予采纳。杨仁九辩称，施工队在施工过程中实用的建筑材料许多是杨仁九经手购买的，现仍有许多材料款未付，在支付所欠施工队的工程款时应扣除该部分费用。因杨仁九支付的材料款属于杨仁九与曾建新之间建筑材料买卖合同纠纷，而本案属于建设工程施工合同纠纷，并非同一法律关系，且杨仁九在庭审中并未提供相关证据证明施工队尚欠其材料款，故对杨仁九的辩称在本案中不予处理，杨仁九可以另案起诉。故根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第二百七十二条第三款、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：1、被告洛阳市天娇置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告曾建新工程款453587.8元及利息（利率按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算，利息从2013年1月16日计算至本判决限定之日）。2、被告洛阳市天娇置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告曾建新材料款57702元。3、被告杨仁九于本判决生效之日起10日内支付二原告工程款540303.16元及利息（利率按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算，利息从2013年4月12日计算至本判决限定之日）。4、驳回原告其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15325元，由原告曾建新承担1545元，被告洛阳市天娇置业有限公司承担6700元，被告杨仁九承担7080元。
洛阳天娇公司上诉称：1、洛阳天娇公司抚月府工程款已经全部结清，具体可参见西峡县人民法院（2012）西民商初字第263号民事调解书。洛阳天娇公司已经通过西峡县人民法院执行局将2180106.97元的工程款与12720元的诉讼费支付完毕，曾建新应该直接起诉杨仁九索要抚月府的工程款。2、本案曾建新拿到的施工款计算应该为：在总决算的工程款基础上扣除6%的优惠点后扣除濮阳精诚公司非法收取的2%的管理费、再扣除杨仁九非法收取的12%的管理费，即应该扣除20%的基础上计算抚月府以外的曾建新实得的工程款。3、材料款应该由尚峰支付，而非由洛阳天娇公司支付。故请求依法撤销原审判决，上诉费用由曾建新、杨仁九、濮阳精诚公司承担。
曾建新答辩称：1、洛阳天娇公司称工程款已经结清，依据的是西峡县人民法院（2012）西民商初字第263号民事调解书，实际情况是这份调解书中所涉及的款项是杨仁九所占有曾建新的工程款项，并且在起诉洛阳天娇公司计算工程款时已经扣除。2、洛阳天娇公司上诉称工程款应当扣除濮阳精诚公司和杨仁九的管理费，管理费问题是曾建新与濮阳精诚公司、杨仁九之间的约定，与洛阳天娇公司无任何关系。濮阳精诚公司已经放弃收取曾建新2%的管理费，杨仁九在认定支付占有工程款时已经扣除双方认可的10.6%管理费，洛阳天娇公司要求扣除工程款的20%于法无据。本案涉及工程在施工时，由于洛阳天娇公司屡次欠付工程款致使工程无法继续施工，洛阳天娇公司与曾建新等协商提前停工，洛阳天娇公司对已建工程进行核算支付工程款。因此，洛阳天娇公司认为工程未经竣工验收而拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。3、剩余材料款由曾建新和洛阳天娇公司及后续施工人尚峰在材料清单上签字认可，材料清单上约定材料由洛阳天娇公司转交尚峰。材料款应由洛阳天娇公司支付给曾建新。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨仁九答辩称：该工程已经竣工，并非没有竣工。杨仁九也是工程的实际施工人，花费了大量的资金，并非工程转包。杨仁九支付了部分的工程款，但并未记录，双方账目并没有结清。请求二审法院发回重审。
濮阳精诚公司答辩称：施工队向天娇公司和杨仁九主张支付工程款符合事实和法律规定。精诚公司没有要求也不要求2%的管理费，天娇公司与精诚公司部分合同中约定6%优惠前提是合同能够顺利进行，但在施工中，因天娇公司没有能力支付工程款，合同不能完全履行，不应再扣6%的优惠。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、洛阳天娇公司对抚月府的工程款是否已经结清；2、洛阳天娇公司主张在认定应支付曾建新工程款时应扣除20%的优惠及管理费用的是否应予支持。3、材料款57702元由洛阳天娇公司支付是否适当。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，洛阳天娇公司作为工程的发包人，其拖欠工程价款这一事实清楚，洛阳天娇公司依法应在欠付工程价款范围内对工程实际施工人曾建新承担相应的责任。本案涉及工程在施工中，由于洛阳天娇公司不能及时支付工程款，当事人协商停工，并对工程价款进行了核算，洛阳天娇公司也未提供证据证实曾建新所施工工程存在质量等不合格问题，曾建新主张参照当事人之间合同约定支付工程款，原审判决予以支持并无不当。关于工程款优惠及管理费用问题，洛阳天娇公司主张曾建新所施工工程应扣除6%的优惠，因该约定系洛阳天娇公司与濮阳精诚公司之间的约定，并不能约束实际施工人且该合同并没有全部履行完毕，故原审判决不予支持亦并无不当。关于管理费问题，系濮阳精诚公司与杨仁九、杨仁九与曾建新之间的合同约定，与洛阳天娇公司无关，濮阳精诚公司也明确表示不要求扣除2%的管理费用，对当事人所约定的管理费问题，可在洛阳天娇公司向曾建新支付所欠工程款后，由相关当事人另行解决。天娇公司的上诉理由不能成立。关于材料款57702元由洛阳天娇公司支付是否适当问题。各方当事人在材料清单中备注约定“以上所有材料再由洛阳天娇公司全部转交于尚锋，由尚锋工程完工以实计价，余材由天娇公司收回”，原审判决依据当事人之间的约定，判令洛阳天娇公司支付曾建新材料款57702元并无不当。洛阳天娇公司称该材料款应由尚峰支付的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。洛阳天娇公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14806元，由洛阳市天娇置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 孙小刚
审判员 陈德林
二〇一四年七月三日
书记员 朱景龙