＼n辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）大审民再终字第25号＼n上诉人（原审被告）翱兰（上海）商贸有限公司，住所地上海市浦东新区新金桥路28号新金桥大厦24楼2401-2404室。＼n法定代表人谢加·阿南萨拉曼（SHEKHARANANTHARAMAN），系该公司董事长。＼n委托代理人崔涛，系辽宁新正源律师事务所律师。＼n委托代理人童贻春，男，1967年12月1日生，汉族，系翱兰（上海）商贸有限公司员工。＼n被上诉人（原审原告）大连金正木业有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡街道宫家村。＼n法定代表人于英新，系该公司董事长。＼n委托代理人金会成，男，1957年2月15日生，系该公司股东。＼n委托代理人钟莹，系辽宁王善忠律师事务所律师。＼n上诉人翱兰（上海）商贸有限公司（以下简称翱兰公司）与被上诉人大连金正木业有限公司（以下简称金正木业公司）加工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2011年1月10日作出（2009）金民卅初字第285号民事判决。金正木业公司不服，向检察机关提出申诉。大连市人民检察院于2011年8月18日作出大检民抗（2011）40号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年10月17日作出（2011）大立二民抗字第55号民事裁定，指令大连市金州区人民法院再审本案。大连市金州区人民法院再审后于2012年5月25日作出（2011）金民再初字第32号民事判决。翱兰公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年9月13日作出（2012）大审民再终字第86号民事裁定，撤销了大连市金州区人民法院（2011）金民再初字第32号民事判决，将本案发回重审。大连市金州区人民法院重审后于2013年11月21日作出（2013）金民再初重字第1号民事判决。翱兰公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翱兰公司的委托代理人崔涛、童贻春，被上诉人金正木业公司的委托代理人金会成、钟莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院重审查明的事实与该院（2011）金民再初字第32号案查明的事实一致。该院（2011）金民再初字第32号案查明的事实包括两部分：一是与该院（2009）金民卅初字第285号案查明的事实一致；二是该院（2011）金民再初字第32号案另查明的事实。＼n该院（2009）金民卅初字第285号民事判决认定，2007年3月14日，金正木业公司与翱兰公司订立《表板加工及设备供应协议》，协议约定：由翱兰公司向金正木业公司提供设备以完成表板加工及供应；用于生产加工表板的原料应由翱兰公司提供；协议期限内，按照协议约定之加工费用及付款状况，金正木业公司将仅为翱兰公司生产表板；翱兰公司按照协议约定条件支付加工费用；根据翱兰公司对表板产能及品质方面的要求，双方在设备需求方面达成共识，翱兰公司提供必要的加工设备，并以设备价款冲抵表板加工费；设备价款全部冲抵完相应的表板加工费之前，设备的所有权仍为翱兰公司所有，设备价款全部冲抵完相应的表板加工费之后，此设备归金正木业公司所有。同时签署一份终止冲抵回收协议，协议有效期限为两年，并约定订单安排：翱兰公司向金正木业公司下订单，要求其安排生产符合出口质量标准的表板，在协议期间金正木业公司必须仅为翱兰公司生产符合质量的表板，不得接受其他客户订单或为他人生产产品。翱兰公司全权负责原木的采购，翱兰公司可以要求金正木业公司安排原料的采购，其质量必须符合翱兰公司的要求。原料费用和金正木业公司工厂外的运输费用全由翱兰公司负责，原料价格和运费价格等由翱兰公司审核确定。原料储存（略）、设备提供（略）、生产加工（略）、成品及副产品（略）、生产过程（略）、质量控制（略）、产能（略）、付款条件（略）、不可抗力（略）。协议终止：如金正木业公司不能达到协议约定的生产量，或在使用翱兰公司提供的原料和设备而未生产出符合质量标准的产品，翱兰公司有权利在提请注意一个月后终止合同，任何对协议中条款的违约行为都可以成为足够的理由来使翱兰公司有权立即终止协议。协议双方在协议执行期间，在提前三个月提交通知的条件下，均有权要求终止合同并解决相关未决事项。在此情况下，翱兰公司有权重新收回全部或部分已提供给金正木业公司的设备，且翱兰公司将不承担任何设备初装费用以及生产过程中产生的维修及维护成本等。＼n2008年1月27日，双方签订了一份《购买原木协议书》，约定：一、翱兰公司委托金正木业公司采购适合加工表板的柞木原木，每月不少于500立方米。原木的质量及数量是金正木业公司单方面的责任。二、翱兰公司付给金正木业公司人民币五十万元，作为金正木业公司采购原木的定金（或周转金）。如果原木采购数量不能够完成，翱兰公司有要求金正木业公司按照正常银行利率支付该部分预付款的权利。三、金正木业公司只能将此款项用作翱兰公司的原木采购上，专款专用。金正木业公司有责任每周提供该款项使用的所有票据、财务账给翱兰公司，所有提供给翱兰公司的发票都必须是正规的增值税发票。该款项发生一切风险由金正木业公司承担，翱兰公司不承担任何责任（金正木业公司以其整个资产作保证，包括设备、厂房、土地等）。四、翱兰公司有权利在任何一个地方检验金正木业公司为翱兰公司购买的原木的质量。金正木业公司有责任按要求将原木购买相关信息出示给翱兰公司。五、控制原木质量是金正木业公司的责任，如果原木质量不好，金正木业公司要将其退回并且翱兰公司不承担由此产生的任何费用。翱兰公司有权利拒绝从此处继续购买原木。六、翱兰公司有检查金正木业公司的财务账中涉及原木购买价格、质量以及市场信息的权利。七、翱兰公司有权在任何时间解除该协议，金正木业公司在接到通知的15日内将该款项（500000RMB）结清还付给翱兰公司。＼n2008年9月30日，金正木业公司为翱兰公司出具了库存盘点明细表：“在九月二十九日金正（金正木业公司）已为其他客户加工原木，为防止其原料与我公司（翱兰公司）原料混淆，特将原料、半成品、成品做如下盘点。”该明细表已经金正木业公司一方签字并盖章。＼n2008年10月9日，翱兰公司以金正木业公司有下列违约行为：1、未得翱兰公司的任何许可和要求自行采购原木原料；2、接受翱兰公司以外的其他客户的生产定单；3、已经开始为翱兰公司的其他客户进行产品生产；4、使用翱兰公司所有的设备为翱兰公司的其他客户进行生产。向金正木业公司发出解除双方所签订的《表板加工及设备供应协议》的《终止合同通知书》。＼n该院（2011）金民再初字第32号民事判决另认定，2008年7月18日，金正木业公司为履行与翱兰公司签订的委托购买原木协议书，与大连中土畜富威格木业有限公司（以下简称富威格公司）签订了《购销合同》。约定：富威格公司供应给金正木业公司原木每月800立方米左右，暂定1500立方米，价格为大连站台交货价4000元／立方米。合同签订后，金正木业公司交付定金50万元。富威格公司截止2008年9月24日，共供给金正木业公司原木1006立方米。同日，富威格公司向翱兰公司出具35张金额为4025000元的增值税专用发票，要求翱兰公司支付该货款遭翱兰公司拒付。2008年9月27日，双方对如何处理该批原木未达成一致意见，翱兰公司明确拒绝接收上述1006立方米原木。为了防止损失的进一步扩大，金正木业公司将该批原木接收，并与富威格公司协商将该批原木加工成板材后退给富威格公司以抵顶翱兰公司所欠富威格公司的原木货款。为此，金正木业公司替翱兰公司垫付了将该批原木从火车站运到金正木业公司的运费59280元、搬运费1368元、代理费990元。将原木加工成板材损失加工费80480元（1006立方米×80元／立方米）；将加工好的板材运到富威格公司支付运费58320元。＼n2008年10月6日，翱兰公司向金正木业公司发出解除双方签订的《表板加工及设备供应协议》的《终止合同通知》；金正木业公司于2008年10月9日收到该通知。＼n一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁昱明会计师事务所有限公司对金正木业公司从2007年4月1日至2008年9月30日期间为翱兰公司加工表板的单位成本进行鉴定，结论为：加工每平方米单板成本为7.77元。金正木业公司支付鉴定费用31500元。＼n2008年9月30日，翱兰公司对金正木业公司为其加工的表板库存进行盘点，双方予以确认。＼n一审法院重审认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，按照双方当事人签订的《购买原木协议书》，金正木业公司取得翱兰公司的授权，其向富威格公司购买原木未违反该协议，翱兰公司拒付货款构成违约。在翱兰公司违约的情况下，金正木业公司应当采取适当措施防止损失扩大，其采取的将原木加工以抵顶货款的措施合法合理。关于金正木业公司因防止损失扩大而支出的合理费用，运费119958元有发票及证人证言可以证实，予以认定；加工费参照《表板加工及设备供应协议》约定的标准计算为80480元（1006立方米×80元／立方米）。对上述因防止损失扩大而支出的费用，翱兰公司应予赔偿。＼n当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，翱兰公司无合法理由单方终止《表板加工及设备供应协议》，构成违约，应赔偿金正木业公司可得利益。所谓可得利益，是指按照合同全面履行后可以获得的利益，因此应该按照合同的约定计算。该协议约定，翱兰公司向金正木业公司下达订单，“要求其安排生产符合出口质量标准的表板”；出口等级的表板加工费为15元／㎡、16元／㎡、17元／㎡；“金正每月加工的表板数量至少达到25000㎡”；“本协议有效期限为两年”。根据该协议的上述约定，并根据鉴定报告证实的金正木业公司加工每平方米单板成本为7.77元计算，金正木业公司自2008年9月底至2009年3月13日计5.5个月的可得利益为25000平方米×（16元一7.77元）×5.5月=1131625元。翱兰公司提供了金正木业公司2007年度、2008年度利润表，欲推翻上述对成本的鉴定结论，由于该利润表的真实性无法确定，并且无法准确反映2007年4月1日至2008年9月30日双方合作这一特定期间的成本。因此，对该利润表不予采信。双方对该协议已履行期间的产量、质量有争议，但均未提供充足证据，并且如前所述，可得利益应该按照合同的约定来计算。因此，双方对该协议已履行期间的产量、质量的意见，不予采纳。＼n一审重审判决：一、撤销本院（2009）金民卅初字第285号民事判决；二、原审被告翱兰（上海）商贸有限公司于判决生效后十日内给付原审原告大连金正木业有限公司加工费80480元、运费119958元；三、原审被告翱兰（上海）商贸有限公司于判决生效后十日内赔偿原审原告大连金正木业有限公司损失1131625元；四、驳回原审原告大连金正木业有限公司其他诉讼请求。诉讼费50700元（原审原告已预交，含审计评估费31500元），由原审原告大连金正木业有限公司承担3140元，由原审被告翱兰（上海）商贸有限公司承担47560元。＼n翱兰公司不服，向本院提出上诉称，一、原判认定“金正木业公司为翱兰公司购买原木，翱兰公司拒收后，金正木业公司对原木进行加工”错误。二、金正木业公司所主张的行为违背了基本的法律常识和交易习惯，完全不是事实。三、金正木业公司违约有充分的证据予以证明。《库存盘点明细》确认了金正木业公司违约的事实，原判却未予以认定，显属错误。四、原判计算可得利益依据的事实错误。五、原判未依法调取证据及对相关事项进行鉴定，程序违法。六、原判适用法律不当，对于可得利益的判决没有法律依据。请求撤销原判，依法改判或发回重审；金正木业公司承担全部诉讼费用。＼n金正木业公司辩称，不同意翱兰公司的上诉请求。认为：一、其已提供了充分的证据证明金正木业公司为翱兰公司购买原木、翱兰公司拒收的事实。二、依据双方签订的《购买原木协议书》，金正木业公司已取得替翱兰公司采购原木的授权，其在采购的数量及质量方面有独立的自主权。三、金正木业公司未违约为他人加工，而是为了减少因翱兰公司拒收原木而产生的损失所采取的补救措施，违约的是翱兰公司。四、辽昱明会鉴字（2010）第33号鉴定报告是有效的。翱兰公司单方解除合同，且违约在先，金正木业公司根据合同法第113条主张可得利益损失合法。＼n本院二审查明，大连市金州区人民法院（2009）金民卅初字第285号民事判决认定的案件事实清楚，本院二审予以确认。＼n另查明，金正木业公司于2008年10月9日收到了翱兰公司的《终止合同通知》。＼n原审中，金正木业公司和翱兰公司分别提供了一份金正木业公司与富威格公司于2008年7月18日签订的《购销合同》，后者为自金正木业公司发出的传真件，该传真件与金正木业公司所提供的原件唯一不同之处是：传真件载明“经双方友好协商就甲方供应乙方原木及乙方供应表板一事达成如下协议”，而原件载明“经双方友好协商就甲方供应乙方原木一事达成如下协议”，即金正木业公司提供的合同原件中没有“及乙方供应甲方表板”字样。＼n一审法院经本院司法技术处委托辽宁昱明会计师事务所有限公司对金正木业公司从2007年4月1日至2008年9月30日期间为翱兰公司加工表板的单位成本进行鉴定，辽昱明会鉴定（2010）第33号鉴定报告的结论为：加工总成本额为3286015.56元，加工总成品数为422908㎡，加工每平方米单板成本为7.77元。＼n本院二审认为，本案争议的主要焦点问题如下：＼n一、关于导致双方解除《表板加工及设备供应协议》的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十六条规定“当事人一方依据第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。本案中，双方签订的《表板加工及设备供应协议》中明确约定：金正木业公司在协议有效期限内仅为翱兰公司生产符合质量的表板，不得接受其他客户订单或为他人生产产品。金正木业公司对协议中条款的违约行为都可以成为足够的理由使翱兰公司有权立即终止协议。因此，翱兰公司依据协议中的上述约定，在金正木业公司存在接受其他客户订单或为他人生产产品等情况下，享有合同解除权。翱兰公司在享有解除权的同时，亦负有举证责任证明金正木业公司存在协议约定的违约行为。翱兰公司提供的经双方签字确认的2008年9月30日《库存盘点明细表》中明确记载“金正木业公司在2008年9月29日已为其他客户加工原木”。金正木业公司以“当时我没注意，已是晚上十点多”作为抗辩理由明显不足。证人苏亚君原系金正木业公司的员工，与金正木业公司有利害关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”。因此，苏亚君的证人证言的证明力不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”。《库存盘点明细表》属于书证，在金正木业公司未能提供充足的反驳证据的情况下，《库存盘点明细表》的证明力应当予以确认。另外，对翱兰公司提供的金正木业公司2008年7月18日和富威格公司签订的《购销合同》传真件中，有明确的“乙方供应甲方表板”之内容，金正木业公司对此未能做出合理的解释。因此，可以认定金正木业公司在履行与翱兰公司签订的《表板加工及设备供应协议》期间存在为他人加工原木的违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，金正木业公司应当承担违约责任。翱兰公司已于2008年10月6日向金正木业公司发出了《终止合同通知》，金正木业公司确认于2008年10月9日收到该通知，翱兰公司已依法行使了合同解除权。金正木业公司主张翱兰公司单方解除合同属于违约行为，应当赔偿其经济损失的诉讼请求不应予以支持。＼n二、关于双方签订的《购买原木协议书》的效力问题。翱兰公司称协议书上只有公司经理的个人签字，没有加盖公司印章，属于个人行为。本院认为，该协议书上虽未加盖翱兰公司的印章，但翱兰公司在协议签订后，已经依照协议的约定将50万元的定金（或周转金）支付给了金正木业公司。因此，可以认定翱兰公司对协议的内容是明知和认可的。《购买原木协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性和禁止性规定，应当认定为合法有效。＼n三、依据《购买原木协议书》能否认定金正木业公司已取得替翱兰公司购买原木的自主权，在原木的数量、质量上有完全的自主权，不需经过翱兰公司的同意。本院认为，金正木业公司依据该协议有权为翱兰公司采购适用表板加工的柞木原木，且原木的数量和质量是金正木业公司的责任。同时，依据协议的约定，金正木业公司有责任每周向翱兰公司提供该款项使用的所有票据、财务账、正规的增值税发票以及出示购买原木相关信息的义务。该协议对金正木业公司购买原木的行为有极其严格的约定，即翱兰公司对金正木业公司代购原木的行为，享有严格的控制权。因此，不能认定金正木业公司取得了完全的、不受制约的代购权。＼n四、关于金正木业公司与富威格公司签订于2008年7月18日的《购销合同》的性质问题，即能否认定金正木业公司与富威格公司签订的《购销合同》是为翱兰公司采购原木，是实际履行双方签订的《购买原木协议书》的行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。因此，金正木业公司负有举证责任证明其是为翱兰公司采购原木而与富威格公司签订的《购销合同》。本院认为，金正木业公司提供的《购销合同》、富威格公司开具给翱兰公司的35张增值税发票和富威格公司出具的《说明》不具有证据效力，本院对上述证据不予认定。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。本案中，《购销合同》的合同当事人是金正木业公司和富威格公司。35张增值税发票也是由富威格公司开具给翱兰公司的。金正木业公司提供的《购销合同》与翱兰公司提供的《购销合同》传真件存在内容不一致的问题。原一审审理时，一审法院要求富威格公司出庭接受质证，金正木业公司明确表示富威格公司不能出庭作证。因此，《购销合同》和35张增值税发票在富威格公司未出庭质证的情况下，不具有证据的效力。富威格公司于2009年4月13日出具的《说明》，其证据性质属于证人证言，也应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。因此，该《说明》在富威格公司未出庭质证的情况下，不具有证据效力。所以，金正木业公司主张的标的额高达400余万元购买原木的行为，不能认定是为了履行双方之间购买原木协议的行为，也不能认定翱兰公司对此予以认可或追认。＼n除了上述四个焦点问题，金正木业公司提供的“原木检尺野帐”均系其单方制作的复印件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案件事实的证据使用。＼n金正木业公司提供的委托加工协议（草案）中涉及的300立方米原木，经本院查阅大连市金州区人民法院（2009）金民卅初字第84号案卷宗，翱兰公司陈述其只让金正木业公司购买这300立方米原木，在该协议结束前金正木业公司不能采购原木。金正木业公司陈述该协议只是针对300立方米原木的委托加工合同，是专项合同，300立方米原木包括在第二次采购的1500立方米原木之内。双方对翱兰公司委托金正木业公司采购300立方米原木并进行加工的事实并无异议。金正木业公司主张该300立方米的原木包括在《购销合同》中约定的1500立方米原木之内，金正木业公司应对此承担举证责任，否则，应承担举证不能的法律后果。＼n金正木业公司在未能提供充分有效的证据证明其为翱兰公司采购原木而与富威格公司签订《购销合同》的情况下，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，承担举证不能的法律后果。对金正木业公司要求翱兰公司赔偿其购买1000立方米原木的经济损失的诉讼请求，本院不予支持。＼n综上，翱兰公司的上诉请求理由充分，应当予以支持。一审法院作出的（2009）金民卅初字第285号民事判决认定事实清楚，裁判理由和裁判结果正确，应当予以维持。一审法院作出的（2013）金民再初重字第1号民事判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：＼n一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民再初重字第1号民事判决；＼n二、维持大连市金州区人民法院（2009）金民卅初字第285号民事判决。＼n二审案件受理费19200元，由大连金正木业有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘振喜＼n审判员刘培红＼n代理审判员张钱＼n二〇一四年五月二十六日＼n书记员浦丽娜＼n附：相关法条＼n《中华人民共和国合同法》＼n第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。＼n第九十六条当事人一方依据第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。