山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017）鲁01行终138号
上诉人(原审原告)张金祯，男，农民，住济南市。
委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。
负责人盖学刚，主任。
委托代理人武庆军，济南市历城区华山街道办事处工作人员。
委托代理人李孟义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人张金祯不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112行初175号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告在济南市历城区华山街道石门李家庄166号拥有房屋及宅基地，2008年因二环东路建设被部分征用，被拆除房屋是整栋建筑故一并拆除，后原告在原宅基地上建筑了简易房屋，未办理相关手续，2016年9月11日被拆除。
原审法院认为，被告济南市历城区人民政府华山街道办事处庭审中认可原告提交的拆除现场视频及照片中有被告负责人毕经海、副主任王宏诗、将军路管理区书记谢云岗，被告陈述其工作人员在现场是配合城管执法部门的拆违行动，并未否认上述人员是职务行为。被告提交的视频即历城电视台新闻播报中当日拆除行动是由前王及石门工作组负责，石门工作组隶属于被告拆迁指挥部，拆迁指挥部隶属于被告。被告无证据证明是城管执法部门实施了拆除房屋行为，因此原审法院认定是被告实施了拆除原告房屋的行为。被告在实施拆除房屋时，未履行相应的程序，属于程序违法。但原告建筑的简易房屋未经相关主管部门批准，属于非法建筑，原告要求恢复房屋原状无法律依据。原告要求赔偿15900元损失，并提交其自行书写的房屋内物品清单，证明力不足，法院不予认定，故原告上述请求应当驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：1、确认被告济南市历城区人民政府华山街道办事处于2016年9月11日针对原告张金祯简易房屋实施的行政强制拆除行为违法；2、驳回原告张金祯的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府华山街道办事处负担。
上诉人张金祯不服原审判决上诉称：原审法院作出的驳回上诉人恢复原状和要求赔偿的诉求，缺乏事实和法律依据，依法应当撤销该项判决。1、上诉人的涉案简易房屋不应被认定为违法建筑。上诉人位于济南市历城区华山街道石门李家庄166号位置的原房屋及宅基地系合法财产。因二环东路项目建设，该处房屋和宅基地部分被征收，依据石门村委会于2008年12月26日作出的《关于二环东路石门村拆迁户互换宅基地的方案》，石门村委会应当在上述房屋征收拆除后为上诉人重新安排宅基地。但是石门村委会迟迟不履行承诺，导致上诉人无家可归，只能在原房屋所在地上未被征收的部分建起简易房屋作为临时住宅。被上诉人作为地方基层人民政府派出机构，如果认为上诉人的房屋违反了规划，影响了市容，应当责令或者督促石门村委会及时履行承诺，为上诉人安排宅基地以建设新的住宅，而不应当将上诉人的简易房屋作为违法建筑强制拆除。2、人民法院无权将上诉人的涉案房屋认定为违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》之规定，城市规划区域范围内的违法建筑应由城乡规划主管部门认定，乡村规划区域范围内的违法建筑应由乡、镇人民政府认定，且对于违法建筑，相关部门应依法定程序进行调查、认定和处理。本案中，没有任何行政机关对上诉人的涉案房屋进行调查，被上诉人主张涉案房屋系违法建筑，但未提供任何证据证明该房屋违反规划。原审法院在未经相关部门依法调查、认定的情况下，以未经相关部门批准为由，迳行认定上诉人的涉案房屋为非法建筑。超越了司法审查的职权。同时，涉案房屋是否违反城乡规划，依据行政诉讼举证责任分配的基本原则，应当由行政机关举证证明，而不是由上诉人自己提供证据证明房屋是否违反城乡规划，原审法院的裁判增加了上诉人的举证责任，没有法律依据。3、上诉人的房屋为合法建筑，且为上诉人的唯一住房。被上诉人应当将上诉人的房屋恢复原状。如不能恢复原状，依法应承担赔偿责任。在被上诉人不能证明上诉人涉案房屋系违法建筑的情况下，上诉人的房屋依法应当被当作合法建筑。且上诉人原合法房屋被征收，又得不到新的宅基地安置，只能在原房屋所在地搭建临时住所。被上诉人不解决上诉人的住宅问题，将上诉人的临时住宅强制拆除，导致上诉人无家可归。出于现实考虑，同时依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款:“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第(三)项“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能够恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当将上诉人的房屋恢复原状，如不能恢复原状，应当给予赔偿。4、对于上诉人主张的15900元物品损失，被上诉人依法应当赔偿。在1993年12月1日司法部令第29号《房屋拆迁证据保全公证细则》中，就明确规定了房屋拆迁要进行证据保全公证。房屋拆迁证据保全公证是指在房屋拆迁之前，公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力的活动。证据保全公证的目的是证明被拆迁人的实际财产情况，是出于保护被拆迁人合法财产的需要，避免在拆迁造成损失后造成举证困难。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人的涉案房屋被被上诉人违法强拆，房屋内的物品被毁坏殆尽，上诉人已经无法对其所遭受的损失进行实际举证，被上诉人在实施强拆行为前又未进行证据保全公证，应当由被上诉人承担无法举证的不利后果。原审法院以上诉人提交的证据证明力不足为由驳回其赔偿请求，免除了被上诉人的举证责任，严重违反上述法律规定。5、原审法院的判决违反《中华人民共和国行政诉讼法》的立法目的及行政法权责统一的基本原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定，《中华人民共和国行政诉讼法》的立法目的是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权。简而言之，是规范行政机关依法行使职权，从而维护公民的权利。而本案中被上诉人实施的强拆行为违反法律规定，且性质恶劣，人民法院作为司法审判机关，应当通过司法裁判纠正行政机关的违法行为，保护公民的合法权益。同时行政法的权责统一原则，要求行政机关违法或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任。但是本案中原审法院只认定行政机关的行政行为违法，却不判决其承担法律责任，严重违反《中华人民共和国行政诉讼法》的上述立法目的和权责统一的基本原则。6、被上诉人实施的强拆行为实质是以“拆违”代替拆迁。原审法院的判决是在放任被上诉人的违法拆迁行为。石门村委会未依方案中的承诺为上诉人安排新宅基地，被上诉人未经任何法定程序强制拆除上诉人的涉案房屋，究其原因，是因为上诉人房屋所在的华山片区被纳入征收拆迁范围，被上诉人等相关单位欲实现尽快拆迁的目的，以“拆违”为借口对部分房屋进行强制拆除，以剥夺被征收人获得合理补偿安置的权利。本案中实际实施强拆行为的也是华山片区拆迁指挥部下设的石门工作组，其以“拆违”代替拆迁的违法目的昭然若揭。原审法院在此情况下仍然判决驳回上诉人要求恢复原状和赔偿损失的请求，实质是在放任被上诉人的违法行为，协助其实现违法目的。综上，原审法院无权迳行将涉案房屋认定为违法建筑。被上诉人也未提供任何证据证明涉案房屋违反城乡规划。涉案房屋依法属合法建筑。被上诉人以“拆违”为借口对涉案房屋强制拆除，严重违反法律规定，侵害了上诉人的合法权益，原审法院在认定其行为违法后，却不判决其承担法律责任，驳回了上诉人恢复原状和赔偿的请求。上诉人认为，原审法院认定事实和适用法律严重错误，并有裁判不公之嫌。上诉人特提出上诉，请求二审法院依法判决：1、撤销原审判决第二项；2、改判被上诉人将上诉人涉案房屋恢复原状（如不能恢复原状，依法承担赔偿责任），并赔偿物品等损失15900元；3、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处辩称：1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。2、针对被答辩人的上诉状，答辩人作出如下解释说明：第一、上诉人涉案宅基地及地上附着物，在2008年二环东路建设时，已经被征用，并给予了合理补偿。同时，为保障被答辩人的居住问题，答辩人一直在向被答辩人支付过渡费。所谓过渡费，就是被答辩人宅基地被征用后，基于被答辩人没有合法房屋情况下，政府向其支付的租赁或使用他人房屋的费用。2015年7月，为督促被答辩人自行拆除违建简易房，答辩人暂停支付上诉人过渡费，后经历城区人民法院判决（详见济南市历城区人民法院（2016）鲁0112行初96号行政判决书），答辩人继续向其支付过渡费。该案中，被答辩人为证明答辩人应向其支付过渡费而向法院出示了2010年8月12日济南市历城区人民政府华山街道办事处《关于二环东路石门村拆迁户过渡和安置问题的答复》，该答复第三条明确说明“各拆迁户在过渡期间一律不得在原址搭建任何建筑物”。第二、石门村委会作出的《关于二环东路石门村拆迁户置换宅基地的方案》以及石门村委会是否履行承诺，不能作为被答辩人随意搭建临时建筑的理由。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定“……农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度规划，并按照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续”及该法第六十二条第三款规定“农村村民宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准”。被答辩人在上诉状中所述，石门村委会应当在上述房屋征收拆除后为被答辩人重新安排宅基地，但是石门村委会迟迟不履行承诺，导致被答辩人无家可归，只能在原房屋所在地上未被使用的部分建起了简易房屋作为临时住宅，此种说法不符合《关于二环东路石门村拆迁户过渡和安置问题的答复》，该答复第二条的要求“石门村拆迁户的安置待华山历史公园项目启动后优先安置，届时享受村民待遇”。由此可见答辩人并没有允许被答辩人建设，也没有为被答辩人办理任何的审批手续，被答辩人所建的临时住宅应当被认定为违章建筑。第三、被答辩人应当对其所遭受的损失承担举证责任。上诉状中所用的《房屋拆迁证据保全公证细则》适用的对象为政府拆迁具有合法产权的房屋，不包括政府对违章建筑的拆除。3、被答辩人上诉状中的第二项诉讼请求已经超出一审案件中的诉讼请求范围。综上，被答辩人的上诉请求无任何事实依据与法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。
本院认为，被上诉人在原审庭审中认可上诉人提交的拆除现场视频及照片中有被上诉人工作人员在场，且结合被上诉人原审中提交的视频即历城电视台新闻播报等证据可以看出，当日拆除行动是由被上诉人设立的拆迁指挥部所属的前王及石门工作组负责。拆迁指挥部系被上诉人组建，被上诉人应当对拆迁指挥部及指挥部所属工作组的行为承担相应法律责任。故，原审法院认定是被上诉人实施了拆除上诉人涉案简易房屋的行为，事实认定清楚。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人在强制拆除涉案简易房屋的过程中，未履行相关程序，明显违反法定程序。原审法院据此确认被上诉人拆除上诉人涉案简易房屋的行政行为违法正确，应予维持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，上诉人提供的证据不足以证明涉案简易房屋已经合法审批，故其要求恢复原状的上诉请求，本院不予支持。上诉人“如不能恢复原状，依法承担赔偿责任”的诉讼请求，因其超出原审诉讼请求的范围，故本院不予审查。关于赔偿经济损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”原审期间，上诉人虽提出了具体的赔偿请求和赔偿数额，但并未提供证据以证明其主张，故对上诉人要求赔偿物品损失15900元的上诉请求，不予支持，上诉人可就其因被上诉人的上述行政行为给其造成的直接经济损失，待证据充分后另案提起诉讼。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张金祯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振明
审 判 员 张启胜
代理审判员 魏吉锋
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张天虹