＼n河南省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）豫法民二终字第106号＼n上诉人（原审被告）：许昌均衡教育集团。＼n法定代表人：张俊恒，该集团董事长。＼n委托代理人：郝向辉，河南君志合律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：河南鼎诺投资担保有限公司。＼n法定代表人：张俊恒，该公司董事长。＼n委托代理人：郝向辉，河南君志合律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：新疆信达房地产开发有限公司。＼n法定代表人：韩留信，该公司总经理。＼n委托代理人：卢长青，河南天苑律师事务所律师。＼n原审第三人：许昌东城区高级中学。＼n法定代表人：张俊恒，该校校长。＼n委托代理人：郝向辉，河南君志合律师事务所律师。＼n上诉人许昌均衡教育集团（以下简称均衡集团）、河南鼎诺投资担保有限公司（以下简称鼎诺公司）与被上诉人新疆信达房地产开发有限公司（以下简称信达公司）、原审第三人许昌东城区高级中学（以下简称东城中学）合作开发房地产合同纠纷一案，信达公司于2012年4月10日向河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令均衡集团、鼎诺公司双倍返还定金2000万元或继续履行双方签订的《合作开发协议书》。原审法院经审理于2012年12月11日作出（2012）许民三初字第43号民事判决。均衡集团、鼎诺公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月10日受理本案，依法组成合议庭，于2013年8月20日公开开庭进行了审理。均衡集团、鼎诺公司、东城中学的共同委托代理人郝向辉，信达公司的委托代理人卢长青，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2011年1月12日，信达公司与均衡集团签订《合作开发协议书》一份，内容为：项目地址：魏都区半截河乡陈庄街南侧、七子路东侧。地类用途：科教用地（083）。土地使用权面积：92413.6㎡。土地所有权人：魏都区半截河乡陈庄社区居民委员会。土地使用权人：东城中学（地号009—008—002）。项目概况：1、河南均衡房地产开发有限公司（以下简称均衡房地产公司）隶属于均衡集团，成立于2006年12月13日，是一家依据中国法律合法成立并有效存续的有限责任公司，法定代表人：张俊恒，注册资本为800万元，注册地址：许昌市东城区行政大道北段，属于房地产开发企业，开发项目有东城中学，现拥有上述该项目的土地使用权。2、均衡集团同意将均衡房地产公司法定代表人变更为信达公司法定代表人，在信达公司付完首期付款10个工作日内，由均衡集团办理完毕股权转让所需的一切工商变更登记及相关手续，由信达公司负责均衡房地产公司的经营和管理。因变更营业执照所产生的一切费用由均衡集团负责承担。3、均衡集团将拥有均衡房地产公司100%的股权转让予信达公司，信达公司将合法拥有该公司全部、完整的权利。均衡集团不得干涉信达公司的经营模式，均衡集团不参与信达公司的任何经济管理和事务管理，赔赚与均衡集团无关。4、均衡集团将变更后的营业执照交付之时，应向信达公司移交项目的各项政府批文、资质证书，项目之勘察、设计、施工、工程业内资料，财务账册、审计报告、资产评估报告，各类印章及银行印鉴等。5、均衡集团承诺向信达公司交付的所有文件、资料等书面材料均是真实的、可信的，均衡集团提供给信达公司的均衡房地产公司的财务报表及有关财务文件均为真实、准确、完整、有效的，并且真实及公证地反映均衡房地产公司截至本协议生效之日的资产、负债（包括或然负债、未确定数额负债或有争议负债）及盈利或亏损状况。6、均衡集团移交前所有债权债务与信达公司无关，信达公司不承担任何移交前的债权债务和经济纠纷。7、营业执照变更后，均衡集团负责将上述该项目的土地所有人变更为均衡房地产公司，由此产生的费用由均衡集团承担。8、均衡集团同意将该项目交由信达公司开发，同时均衡集团负责将该宗土地变更为居住用地，由此所产生的费用由均衡集团承担。9、本合同项下的土地使用权出让年限为70年，自领取该宗地的《中华人民共和国国有土地使用证》之日起算。10、经双方协商一致同意并确认，信达公司同意向均衡集团支付各项费用100004628元的补偿费用，包含该项目中征地补偿费、拆迁费、土地出让金及相应的契税、前期已经支付的费用，可以分期支付给均衡集团。11、双方商定每亩地价格为106万元，信达公司须在协议签订之日起10日内将首期付款1000万元交至均衡集团指定的账户，作为定金。12、信达公司在向均衡集团支付完定金后90日内，均衡集团负责将房地产手续过户于信达公司，信达公司再向均衡集团支付4000万元，均衡集团将变更为居住用地的该宗土地的所有权变更为信达公司，信达公司取得该宗土地的所有权；剩余款项从售楼款中支付，信达公司将每笔售楼款的50%支付予均衡集团，直至付清余款。13、为保证信达公司的资金安全，均衡集团用均衡集团南海街（原英才路168号）院内相应的资产（包括土地、办公楼、宿舍楼）或银行担保函进行抵押担保，并进行公正，如果均衡集团不能按时履约，信达公司有权处置均衡集团的抵押物，均衡集团并由此双倍赔偿给信达公司造成的经济损失。14、如果由于均衡集团的过失致使信达公司延期不能开发建设该项目，均衡集团应赔偿信达公司已付出让金日万分之二的违约金；如果由于信达公司逾期付款致使该项目延期开发建设，损失由信达公司自行承担，并向均衡集团赔偿信达公司应付出让金日万分之二的违约金。15、在办理各种施工手续时，均衡集团有义务协助信达公司办理各种相关手续。16、除非本合同各方协商一致或出现本合同约定之情形，本合同任何一方均不得擅自解除或变更合同。17、因执行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，可向当地人民法院起诉。18、本合同一式4份，双方各执2份，具有同等法律效力。19、本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。＼n2011年2月16日，鼎诺公司出具担保函，内容为：1、鼎诺公司愿为均衡集团、信达公司签订的《合作开发协议书》承担连带责任担保；2、本担保函经三方共同约定，与《合作开发协议》具有同等法律效力。3、鼎诺公司自愿为《合作开发协议》中的均衡集团作担保，保证均衡集团正常有序的配合信达公司实施本协议中的各项规定，如因均衡集团原因造成本协议不能正常进行，或因均衡集团原因给信达公司所造成的经济损失，鼎诺公司愿意承担连带责任。同日，郑州市惠济公证处对《合作开发协议书》和该担保函进行了公证。＼n2011年2月22日，均衡集团向信达公司出具函件称：根据均衡集团与信达公司签订的《合作开发协议书》的相关条款，望信达公司尽快将定金1000万元（其中50万直接汇入陈银安账户），打入均衡集团指定账户。2011年2月23日，信达公司向均衡集团汇款950万元。2011年2月26日，均衡集团给信达公司出具收款收据一份，内容为：今收到信达公司人民币1000万元，系付定金。＼n2011年1月15日，均衡集团将均衡房地产公司完成公司变更登记，法定代表人由张俊恒变更为韩留信，公司类型由有限责任公司变更为一人有限责任公司。股东变更为韩留信，出资800万元。＼n2012年5月21日，河南省人民政府下发豫政土（2012）572号《河南省人民政府关于许昌市2011年度第十一批城市建设征收土地的批复》，将涉案土地征用，变成建设用地。＼n原审法院认为：信达公司与均衡集团所签订的《合作开发协议书》及鼎诺公司出具的担保函是各方真实意思表示，不违背法律规定，其效力应予以确认。根据《合作开发协议书》第11条：双方商定每亩地价格为106万元，信达公司须在协议签订之日起10日内将首期付款1000万元交至均衡集团指定的账户，作为定金之约定。信达公司已按均衡集团的指示，向均衡集团支付1000万元定金。均衡集团未按《合作开发协议书》第12条：在向均衡集团支付完定金后90日内，均衡集团负责将房地产手续过户于信达公司，信达公司再向均衡集团支付4000万元，均衡集团将变更为居住用地的该宗土地的所有权变更为信达公司，信达公司取得该宗土地的所有权；剩余款项从售楼款中支付，信达公司将每笔售楼款的50%支付予均衡集团，直至付清余款之约定，将相关房地产手续过户给信达公司，对信达公司已经构成违约。＼n双方所签订的《合作开发协议书》的目的是将魏都区半截河乡陈庄街南侧、七子路东侧，土地使用权面积：92413.6㎡，土地所有权人为魏都区半截河乡陈庄社区居民委员会、土地使用权人为东城中学的土地予以合作开发。现涉案土地已被政府征收，双方所签订的《合作开发协议》已无法继续履行，各方当事人均认可《合作开发协议》已无法继续履行，故对信达公司要求继续履行《合作开发协议书》的诉讼请求，不予支持。因双方签订的《合作开发协议》中约定的违约责任承担方式有两种：一种是双倍返还定金；另一种是按已付出让金日万分之二的违约金。现信达公司要求均衡集团双倍返还定金2000万元，该诉讼请求符合法律规定，予以准许。鼎诺公司作为担保人，依据其出具的《担保函》的约定，对均衡集团的上述赔偿款承担连带赔偿责任。第三人东城中学不是合同的一方当事人，不承担本案赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，原审法院判决：一、均衡集团于判决生效后10日内赔偿信达公司人民币2000万元。二、鼎诺公司对上述欠款承担连带赔偿责任。三、驳回信达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费141800元、保全费5000元，共计146800元，由均衡集团、鼎诺公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n均衡集团、鼎诺公司上诉称：1、信达公司向均衡集团支付1000万元定金的时间为2011年2月26日，超出协议约定的时间一个半月，违反了双方协议的约定，构成违约。均衡集团在信达公司未依约支付定金的情况下，仍按协议约定于2011年1月18日办理完股权转让所需的一切工商变更登记手续，将房地产手续过户给信达公司。2、信达公司在均衡集团如约将房地产手续过户完毕的情况下，不按约定支付第二期4000万元转让款，至今此款也未支付，已构成严重违约。并且，均衡集团将土地性质予以了变更。本案存在违约行为的是信达公司，而不是均衡集团。鼎诺公司不应当承担连带责任。请求二审依法判决。＼n信达公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。＼n东城中学陈述意见同均衡集团、鼎诺公司相同。＼n根据各方当事人的诉辩情况并征询当事人意见，本案二审审理焦点确定为：1、均衡集团、信达公司在履行合同过程中是否存在违约行为。2、民事责任的承担问题。＼n本院经审理对原审查明的事实予以确认。＼n本院认为：信达公司与均衡集团、鼎诺公司所签订的《合作开发协议书》及其担保函是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。＼n一、关于均衡集团、信达公司在履行合同过程中是否存在违约行为。＼n2011年1月12日，均衡集团与信达公司签订的《合作开发协议书》第11条约定，协议签订之日起10日内信达公司向均衡集团支付1000万元定金。但是，信达公司未能如约支付定金，构成违约。虽然，均衡集团之后于2011年2月22日向信达公司出具函件，要求信达公司尽快支付定金，信达公司于次日支付了定金1000万元，亦不影响均衡集团主张信达公司迟延支付定金，已构成违约的事实。＼n上述协议第2条、第3条和第11条约定，信达公司向均衡集团支付首付款，即定金1000万元10日内办理股权变更手续，同时，第12条又约定，定金1000万元支付后90日内，均衡集团负责将房地产手续过户于信达公司。对该约定中的“房地产手续过户于信达公司”，双方存在不同的认识。均衡集团称“房地产手续过户于信达公司”指均衡房地产公司的手续，而不是土地手续，即将均衡房地产公司的股权变更为信达公司。而信达公司称“房地产手续过户于信达公司”指将均衡集团所属东城中学的土地使用权过户给信达公司。本院认为，该约定内容不明确，不具体。首先，从字面理解，“过户”的指向一般是土地证，而非“股权”，“股权”一般称为变更；其次，如果按照均衡集团的说法，均衡集团在首付款即定金1000万元支付后90日内的合同义务，是办理股权变更手续，那么，就与其10日内的合同义务相同，都是办理股权变更手续，不合情理。虽然均衡集团依约将均衡房地产公司的股权变更为信达公司（实际履行中，变更为其法定代表人韩留信），但是涉案房地产仍在东城中学名下，均衡集团没有将房地产过户于信达公司，似乎均衡集团构成违约。但是，如按该协议第12条约定，均衡集团有义务收到1000万元后就将土地使用权过户给均衡房地产公司，此时，均衡房地产公司已由信达公司控制，所以再约定均衡集团有义务将已在均衡房地产公司名下的土地使用权性质改为居住用地，实际上会造成合同的不能履行。所以，均衡集团的解释也有一定道理。这种情况下，实际是合同约定不明，或者是双方义务履行不明。一审认定均衡集团违约，缺乏证据支持。＼n二、关于如何确定各方当事人民事责任的承担问题。＼n一审认定“《合作开发协议书》中约定的违约责任承担方式有两种：一种是双倍返还定金；另一种是按已付出让金日万分之二的违约金。”其中，“一种是双倍返还定金”与协议约定的实际情况不符，该协议约定了首付款1000万元作为定金，但是并未约定若均衡集团违约，要向信达公司双倍返还定金，也无约定如果信达公司违约，不得要求均衡集团返还定金。当然，信达公司可以依照合同法的有关规定，要求均衡集团双倍返还定金2000万元。但是，由于尚不能确定均衡集团构成违约，该诉讼请求不应得到支持。信达公司迟延支付定金，但是由于合同没有约定迟延支付定金的违约责任，对该违约行为可不承担赔偿责任。鉴于均衡集团客观上占用了信达公司的1000万元从中得到收益，衡平双方利益，本院确定，均衡集团除返还信达公司1000万元外，还应支付相应利息，以本金1000万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年2月26日均衡集团向信达公司出具收到定金1000万元的收据起算，到本判决确定的还款之日止。＼n综上，原判认定基本事实清楚，但适用法律不当。均衡集团的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持河南省许昌市中级人民法院（2012）许民三初字第43号民事判决第二项、第三项，即“河南鼎诺投资担保有限公司对上述欠款承担连带赔偿责任”、“驳回新疆信达房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；＼n二、变更河南省许昌市中级人民法院（2012）许民三初字第43号民事判决第一项，即“许昌均衡教育集团于判决生效后10日内赔偿新疆信达房地产开发有限公司人民币2000万元”为：许昌均衡教育集团于判决生效后10日内向新疆信达房地产开发有限公司返还人民币1000万元及利息（以本金1000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年2月26日，计至本判决确定的还款之日止）。＼n如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费141800元，许昌均衡教育集团、河南鼎诺投资担保有限公司负担85080元，新疆信达房地产开发有限公司负担56720元；保全费5000元，由许昌均衡教育集团、河南鼎诺投资担保有限公司负担。二审案件受理费141800元，许昌均衡教育集团、河南鼎诺投资担保有限公司负担85080元，新疆信达房地产开发有限公司负担56720元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长卜发中＼n审判员周会斌＼n审判员焦宏＼n二〇一三年十二月三日＼n书记员李文珂（代）