江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)昆民初字第2128号
原告马长茗。
委托代理人吴小轩，江苏王建华律师事务所律师。
委托代理人杨春辉，江苏王建华律师事务所实习律师。
被告亚龙纸制品（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市新南西路369号。
法定代表人黄志源，该公司董事长。
委托代理人柏松，该公司职员。
委托代理人龚月兰，该公司职员。
原告马长茗与被告亚龙纸制品（昆山）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案受理。依法由审判员朱晓明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马长茗委托代理人吴小轩，被告亚龙纸制品（昆山）有限公司委托代理人柏松、龚月兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马长茗诉称：被告解除事由为与其他单位有事实劳动关系，严重影响公司的工作。原告作为股东设立了公司并担任监事，没有领取工资，并不能证明原告与该公司有事实劳动关系。双方劳动合同约定工资为7340元，而实际支付工资存在差额，被告依法负有举证责任，未举证的承担不利后果。为此，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金161480元、2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元，返还就业证，并协助原告办理失业金手续。
被告亚龙纸制品（昆山）有限公司辩称：原告从事总经理室BU特种纸销售工作，2014年1月起销售业绩明显下滑，依照有关规定，给予原告累计8次处分。2014年5月被告侧面了解到原告有兼职情形，向原告咨询并告之不允许在外兼职，原告予以否认。鉴于原告无法实现承诺的工作目标，被告决定于2014年9月1日免除了原告职务，并将原告派驻上海公司工作，但原告拒绝接受。2015年3月被告发现原告设立公司，并申报工资，被告与原告谈话时原告确认有家公司，但不承认兼职领取报酬，被告依据公司规章制度规定，解除与原告的劳动合同，无需支付赔偿金。原告在职期间，被告每月按时足额支付原告的薪资，不存在克扣之情形，原告认为被告克扣工资不是事实。被告于2015年3月24日通知原告办理离职手续，但原告至今未前来办理，担心公司索要原告尚欠借款，原告至今未办理失业金申领是其怠于行使权利造成的。为此，要求驳回原告的诉讼请求，并返还借款差额2504.20元及利息325元。
经审理查明：原告于2004年5月9日进入被告处工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限2014年7月1日至2015年6月30日止，原告在总经理室部门管理岗位工作，被告可根据业务发展的需要以及被告的业务能力、工作表现及身体状况等，在合同期限内合理调整被告的职位或工作地点，被告接受原告的工作安排和调动，原告月工资为税前7340元。本合同期限内，原告未经被告书面同意，不得在外兼职或从事任何与被告经营业务相关的活动；符合下列情形之一的，被告可以随时解除本合同：严重违反被告的规章制度、原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成被告工作造成严重影响，或经被告提出拒不改正的等。2014年6月27日被告与原告签订了劳动合同补充协议（竞业限制）。原告从事特种纸内销工作。被告的《员工手册》规定，六个月内累计两次大过或当年度累计三次大过，给予辞退处分。辞退的规定，在外与其他单位有事实劳动关系者。
2014年7月起原告的工资结构为基本工资1530元、职务津贴1610元、加班津贴3000元、绩效奖金（不固定）。2013年12月23日原告与他人共同投资设立了苏州政欣三国化工科技有限公司，部分经营范围与被告相同，原告为监事（该公司已申报原告的工资收入为3500元）。2014年1月至7月期间，原告因销售不达标被处申诫两次、小过一次、大过五次（原告对2014年8月11日记大过认为不是原告签名不认可，对2014年4月1日处理意见中的另告知不许兼职部分不认可）。2014年9月1日被告作出人事通知单，原告原部门特种纸产品部，现派任至亚龙（上海）商贸有限公司（下称上海公司）业务部，生效日期2014年9月1日，备注：未完成组织赋予的任务目标，无法实现承诺之目标免除其特种纸BUhead职务。被告并书面通知原告，认为原告屡次未达成工作任务，且被记大过五次，小过一次，申诫两次，因原告无法胜任该岗位，被告于2014年9月1日与原告作相关协商确认，但至今未至人力资源处办理相关手续。现正式通知原告，于2014年9月4日上午九时至人力资源处办理相关手续，并于2014年9月5日上午8时至上海公司报到，薪水不作调整，如未准时报到，则按旷职论处。原告书面表示不同意被告的工作调动。2015年3月被告作出公告，认为原告任职期间，经证实其在外与其他单位有事实劳动关系，且严重影响在公司的工作任务，情节恶劣，严重违反了公司《员工手册》之规定，拟将其于2015年3月13日予以除名处理，解除劳动合同。嗣后，原告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金161480元、2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元、返还就业证，并协助申请办理失业金手续。该委于2015年5月22日作出裁决：一、被告返还原告就业证；二、驳回原告的其他仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
以上事实由劳动合同及补充合同、奖惩建议单、工资单、解除公告、员工手册、工商登记信息、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。
本院认为：原告进入被告处工作，依法建立了劳动关系。原告对被告提供的《员工手册》不认可，但在仲裁时认可，原告又不能说明合理的理由，本院对被告提供的《员工手册》予以认定，《员工手册》可以作为被告处分原告之依据。在劳动合同期间，原告长期销售不达标被处申诫两次、小过一次、大过四次，已符合《员工手册》规定的解除情形，但被告对原告并没有作出解除劳动合同决定，而给予原告继续为被告积极工作机会，并安排原告至上海公司工作（工作地点变动）。根据双方劳动合同的约定，原告应当服从被告的工作安排，而原告明确予以拒绝，违反了双方劳动合同的约定。
在劳动合同期间，原告未经被告书面同意，与他人共同投资设立公司（部分经营范围与被告相同，原告为监事），原告认为其与设立公司没有劳动关系，公司没有经营，也未取得工资，并提供了情况说明，情况说明为该公司自己所写，主要内容为公司设立至今未发生业务，股东在公司未取得工资，公司办税人员没有给股东沟通好在不知道的情况下向地税部门申报工资每人每月3500元，实际上股东没有任何收入，现更正2014年度工资申请数字（加盖地税业务专用章和部门章）。被告对合法性有异议，部门章不能代表地税局。该情况说明为公司自己所写且在事后，地税部门注明未发生薪资业务，收到相应数据更正，但根据情况说明反映了当时公司已为原告申报工资事实，原告认为的每月误申报，也无证据予以证明，本院对情况说明不予认定。原告对上述主张负有举证义务，但原告不能提供证据予以证明设立公司后没有经营业务，原告没有为公司提供劳动及取得劳动报酬之事实，应当认定原告设立公司后参与了公司的经营（存在劳动关系），且原告在设立公司后，在2014年1月至7月期间，原告因销售连续不达标，应当认定在外自己设立了公司，影响本职工作完成，原告的行为符合劳动合同约定和员工手册规定的解除情形，也违反了劳动合同法规定的解除情形（法定解除情形），故被告对原告作出解除劳动合同符合法律规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告要求被告支付2013年3月至2015年2月期间克扣工资2880元。根据原告的工资结构，每月绩效部分为不固定，原告也是知道的，但原告也没有提出异议，绩效应当是以考核结果（完成工作任务和工作表现等）而确定绩效奖数额。在2014年度至解除劳动合同止，原告完成工作目标均不达标，另在外设立公司，被告仍按原待遇支付原告的工资，且原告所述的标准工资依据为劳动合同约定的工资标准，而劳动合同自2014年7月起的工资标准，原告也没有提供之前的劳动合同，故原告要求被告支付工资差额，没有事实依据，本院不予支持。原告要求被告返还就业证，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告协助申请办理失业金手续，没有法律依据，本院不予支持。被告要求原告返还借款差额2504.20元及利息325元，未经仲裁，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的的规定，判决如下：
一、被告亚龙纸制品（昆山）有限公司返还原告马长茗就业证，于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告马长茗的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告马长茗负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审判员 朱晓明
二〇一五年六月十四日
书记员 周雨茜