签发：审核：会签：拟稿：山东省枣庄市中级人民法院
山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）枣民再终字第25号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：枣庄市薛城区
水利和渔业局（原枣庄市薛城区水务局），住所地枣庄市薛城区永福路88号。
法定代表人：邵长军，局长。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：枣庄市薛城区水利工程建筑安装队，住所地枣庄市薛城区常庄镇西麦村。
法定代表人：张镇，队长。
以上二申请再审人共同委托代理人（特别授权代理）：单明才，山东长明阳律师事务所律师。
以上二申请再审人共同委托代理人（特别授权代理）：黄修强。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：滕州市柴胡店建筑安装工程公司，住所地滕州市柴胡店镇柴胡店村。
法定代表人：宋明军，经理。
委托代理人（特别授权代理）：宋树军，山东滕达律师事务所律师。
原审被告：徐景运，农民。
原审被告：陕西西部建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市长安区北长安街224号。
原审被告：陕西西部建设工程集团有限公司第一分公司，住所地枣庄市市中区建华路华山路交界银狐大厦。
负责人：秦永喜，该分公司经理。
申请再审人枣庄市薛城区水利和渔业局（简称水利局）、枣庄市薛城区水利工程建筑安装队（简称水利安装队）因与被申请人滕州市柴胡店建筑安装工程公司（简称建安公司）、原审被告徐景运、陕西西部建设工程集团有限公司（简称陕建集团）、陕西西部建设工程集团有限公司第一分公司（简称陕建一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）枣民一终字第593号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2012年10月15日作出（2012）鲁民申字第1466号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人水利局、水利安装队的共同委托代理人单明才、黄修强，被申请人建安公司委托代理人宋树军到庭参加诉讼。原审被告徐景运、陕建集团、陕建一分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年5月18日，一审原告建安公司起诉至滕州市人民法院称，2007年8月28日，被告陕建一分公司将其从被告水利安装队承包的建设工程，即由水利局发包的薛城区西仓橡胶坝建设工程转包给原告施工，双方约定：原告包工包料，工程总承包价69万元，建设工期从2007年8月28日起至2007年11月28日止。原告按合同约定保质保量的完成工程建设，并经验收合格已交付使用。由于工程基础差，施工中，经水利局、水利安装队同意，该工程基础加深增加工程量32万元，配电室4000元，零用工32070元，材料试验费12000元，合计工程总结算价款为1058070元。工程竣工后，被告应按合同的约定，在一年内将工程款付给原告，但徐景运仅在施工时给付原告工程款231500元，至今尚欠826570元没有给付。原告多次催要，徐景运未予支付。要求判令四被告支付工程款891500元，并赔偿给原告造成的经济损失（自2008年5月1日按中国人民银行同期贷款利率计算利息），案件受理费由被告承担。被告徐景运辩称，原告所诉不实，第一，原告诉称工程验收合格并交付使用与事实不符。原告施工的工程至今没有进行验收，且存有多处质量问题。第二，原告施工过程中提供虚假的材料检测报告，对此我们已向薛城区公安局报案，薛城区公安局对此案已立案侦查，因此申请法院中止审理此案。第三，原告起诉我主体不适格，我是被告陕建一分公司的代理人，原告诉请我承担给付工程款义务即没有事实依据，又没有法律依据。第四，原告要求给付利息的诉讼请求，无事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告陕建一分公司辩称，20O7年8月16日，徐景运以我公司的名义与水利安装队签订建设工程施工合同，后又将该工程转包给原告是事实。但水利安装队及水利局并没有按合同约定，将工程款拨付给我公司，我公司至今没收到水利安装队或水利局给付的工程款。根据合同的相对性原理，现我公司向水利安装队和水利局主张债权，按我公司与水利安装队签订的合同，除向原告给付的工程款，剩余部分应向我公司给付。另外，我公司没有向徐景运作任何授权，因此徐景运在水利安装队领取的工程款，不能视为与我公司的结算。被告水利安装队辩称，我方与原告不存在合同关系，原告向我方主张权利无事实和法律依据。本案的建设工程施工合同，是我方与陕建一分公司签订的，我方没有与原告签订合同，因此请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。被告水利局辩称，原告起诉我方无任何事实及法律依据，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。被告陕建集团未答辩。
滕州市人民法院一审查明，2007年8月16日，徐景运以陕建一分公司的名义与水利安装队签订《薛城区西仓橡胶坝工程施工合同书》。合同约定：水利安装队将薛城区西仓橡胶坝工程总承包给陕建一分公司，不包括橡胶坝坝袋款，工程总承包价86万元；付款方式，按工程承包项目，工程竣工经双方与业主、设计、监理等部门共同验收合格橡胶坝蓄水运行三个月后支付总承包价的60%，待橡胶坝蓄水运行六个月后再支付总承包价的30%，其余10%作为质保金待橡胶坝运行一年期满后付讫。此份合同徐景运加盖了陕建一分公司的合同专用章。合同签订后，徐景运于2007年8月28日将其从水利安装队承包的薛城区橡胶坝工程，扣除工程土方挖、运、夯、填、斜坡整理、室内外供电线路、临时料场、道路、用电费用等工程项目后，以陕建公司的名义转手转包给建安公司。徐景运与建安公司签订的施工承包合同约定：工程总承包价69万元，工期从2007年8月28日开工到2007年11月28日竣工；付款方式同其与水利安装队签订合同中的约定。而此份合同徐景运加盖了陕建公司的公章。建安公司在与徐景运签订施工合同后，即投入人员进行施工。2007年9月，陕建一分公司经理秦永喜去施工现场，对徐景运以其分公司名义与水利安装队签订的建设工程施工合同及徐景运以陕建公司的名义与建安公司签订的建设工程施工合同，向建安公司及水利局负责该工程建设的副局长赵恒武口头进行了追认。在建安公司施工过程中，由于该项工程基础需要加深，因此增加隐蔽工程。建安公司与徐景运、水利局负责工程建设的副局长赵恒武协商，追加隐蔽工程结算值为32万元。随工程进度，建安公司陆续从徐景运手中支取工程款231500元。2007年11月底，因徐景运无故拖欠建安公司施工工程款，再加上建安公司与徐景运对隐蔽工程的工程款结算存有争议，致建安公司应得到的工程款一直拖欠。2009年5月18日，建安公司诉至原审法院，本案庭审时，建安公司主张2008年3月底该工程实际完工，4月初交付使用。对建安公司的该项主张，徐景运、水利安装队、水利局均未提出异议。对建安公司主张追加隐蔽工程结算款32万元，徐景运主张建安公司没有提供证据，因此其要求给付不应得到支持。对徐景运答辩中的该抗辩主张，建安公司提供了2007年11月25日其与陕建一分公司又签订的补充协议予以对抗，该协议第一条约定“发包方新增加的工程量不在工程承包价之内，在发包方认可后，另行结算。”对建安公司向法庭提供的该《补充协议》，徐景运又向法庭提供了2009年4月12日其以陕建一分公司代理人的名义与建安公司签订的《关于薛城区西仓橡胶坝工程款的协议》，此协议内容涉及到32万元的隐蔽工程款，但因陕建一分公司欲从建安公司完成的该项工程款中扣留20%的利润及其它款项，双方没有在该协议中确定最终给款数额。对于该协议，陕建一分公司明确表示其没有委托王纯银与建安公司协商过工程款结算事宜，主张该协议对陕建一分公司没有任何约束力。建安公司虽对该协议书上宋明军的签字不予认可，但未要求鉴定。该协议明确约定：双方对2007年8月28日签订的69万元工程款无争议。对32万元工程款的给付存有以下争议，陕建一分公司应在32万元工程款中按20%扣留6.4万元的利润、扣除业主水利局购买的橡胶坝袋款5.7万元、保质金及罚款6.9万元、工程返修时借用水泥款2600元、围堰排水沟工程款33308元、围堰排水费用6000元。建安公司认为扣留的款项没有依据，因此双方没有最终确定给付工程款数额。本案第二次庭审时，徐景运在此基础上又主张“部分款项应从原告的诉求中扣除”，具体为：质保金6.9万元、铺盖款5.775万元、返修8.6万元、借水泥1.26万元、围堰填筑与拆除4.164万元、向胡向宜、刘汉坤支付工资款0.7万元、机械排水0.6万元、真空泵款0.3万元和原告拖延工期造成的13万元损失。建安公司对此扣留、扣除的款项，予以否定。本案诉讼中，建安公司向法庭提供了水利安装队于2009年4月8日向其出具的“西仓橡胶坝工程合同价86万元（扣除锚固压板5.7万元，剩余80.3万元），隐蔽工程32万元，已付隐蔽工程款32万元”的证明。水利安装队为证明不欠工程款，向法庭提供了徐景运在与其结算工程款时出具的陕建公司与徐景运于2007年8月28日签订的“协议书”，该协议书主要约定，徐景运向陕建公司上交管理费1万元，使用陕建公司的施工资质承揽薛城西仓橡胶坝工程。其证明目的意在证明水利安装队支付给陕建一分公司工程款，由陕建一分公司的项目经理徐景运代领，付款对象上没有过错。水利安装队还向法庭提供了其向被告陕建一分公司给付102万元工程款的证明，即徐景运向其提供的工程款结算发票二张，一张为2008年5月23日陕建一分公司开具的“山东省建筑业专用发票”，该发票上记载的收款人为被告陕建一分公司，加盖了陕建一分公司的财务专用章，金额为32万元；在该发票右上角有水利局副局长赵恒武签“先付20万元，余款挂账”字样。另一张为2008年8月11日枣庄市地方税务局薛城分局周营税务所开具的“税务机关代开统一发票”，该发票上记载的收款人为徐景运，加盖了枣庄市地方税务局薛城分局周营税务所代开发票专用章，金额为86万元；在该发票右上角有水利局副局长赵恒武签“同意付工程款40万元”字样，后附陕建一分公司于2008年10月16日出具的收取12万元的收款收据和2009年1月19日出具的收取30万元的收款收据，该二份收款收据上加盖的陕建一分公司的财务专用章，与出票日期2008年5月23日陕建一分公司出具“山东省建筑业专用发票”上加盖的财务专用章不一致，收款收据上加盖的财务专用章特别多出（薛城）字样。水利安装队还向法庭提供了“薛城西仓橡胶坝工程价款及付款情况统计表”注明工程款总额1122250元，已付工程款1020000元，尚欠102250元。对徐景运在本案诉讼中提供的其与水利安装队签订施工合同中使用的陕建一分公司合同专用章，陕建一分公司予以认可，其余徐景运使用的陕建公司的公章和结算工程款使用的陕建一分公司带有（薛城）字样的财务专用章，陕建一分公司主张均为虚假。为证明徐景运承揽的涉案建设工程，与陕建一分公司没有关系。徐景运向法庭提供了滕州市人民法院已生效的（2008）滕商初字第2034号民事判决书，该判决书认定的主要事实是“徐景运自称是陕建一分公司的项目经理，其利用虚假的陕建一分公司的合同专用章和陕建公司的公章签订了虚假合同。”本案审理中，水利局陈述本案诉争工程款的涉案工程是薛城区人民政府出资建设的政府工程，其委托水利安装队代其对本案涉案工程对外进行招投标并发包。另查明，陕建一分公司是陕建公司于2006年7月在山东省枣庄市依法设立的分支机构，其本身不具备法人资格。
滕州市人民法院一审认为，本案争议的焦点问题是：1、建安公司起诉陕建集团所依据的合同关系以及陕建一分公司与水利安装队之间的合同关系是否有效；2、徐景运是否为本案适格被告；3、水利安装队是否除扣留的质保金外，已全部支付了工程款；其与水利局在本案诉讼中是否应承担责任；4、建安公司实际完成施工的工程款项应该为多少，徐景运主张扣留的工程款项是否合理，法院是否支持。
关于焦点1，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”通过本案审理可以看出，尽管陕建一分公司对徐景运使用其名称与水利安装队签订建设工程施工合同的行为进行了追认，但徐景运作为一没有任何施工资质的自然人，其用陕建一分公司的名义招揽工程，属于借用陕建一分公司的施工资质及名称承揽建设工程。《建设工程质量管理条例》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”徐景运以陕建一分公司的名义，承包水利安装队代水利局发包的薛城区西仓橡胶坝建设工程，并与水利安装队签订的《薛城区西仓橡胶坝工程施工合同书》，因违反上述规定应确定为无效。徐景运在以陕建一分公司的名义承包涉案工程的建设施工后，又将该工程中的主体工程部分以陕建公司的名义转包给建安公司。虽然建安公司是一建筑企业，但按《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，应界定徐景运以陕建公司的名义将涉案工程中的主体工程转包给建安公司的行为违法，亦应为无效。
关于焦点2，原审法院认为，虽然徐景运主张承包涉案建设工程与陕建一分公司没有任何关系，而徐景运作为没有任何施工资质的个人承揽建设工程的施工是法律明确禁止的，水利安装队正是基于法律的这一禁止性规定，才没有与徐景运个人签订施工合同，而是与徐景运以陕建一分公司的名义签订建设工程施工合同。尽管徐景运在签订合同时使用虚假公章，但陕建一分公司后期进行了追认，承认了徐景运借用其施工资质，并以其名义与水利安装队签订的建设工程施工合同。对徐景运借用陕建一分公司的名义与水利安装队签订建设工程施工合同的行为，在市场经济中应界定为挂靠经营。对挂靠经营，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但最高人民法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。因此本案诉讼中，徐景运应为适格被告。
关于焦点3，原审法院认为，建安公司从徐景运手中转包涉案建设工程的施工建设虽然违法，但建安公司已按协议约定完成了承包工程的建设，并交付使用。因此，建安公司有权要求按约定结算工程款。虽然徐景运、水利安装队、水务局均主张建安公司具体施工的建设工程没有进行竣工验收，但徐景运以陕建一分公司的名义与水利安装队签订的施工合同约定“工程竣工经双方与业主、设计、监理等部门共同验收合格橡胶坝蓄水运行三个月后支付总承包价的60%，待橡胶坝蓄水运行六个月后再支付总承包价的30%，其余10%作为质保金待橡胶坝运行一年期满后付讫”。从水利安装队向法庭提供的其向徐景运给付工程款的“证明”和徐景运、陕建一分公司出具的结算发票足以说明，该涉案工程的工程款水利安装队与徐景运已进行了结算，水利安装队、水务局已承认验收。水利安装队作为建设工程合同的发包方，认可工程建设合格并同意支付工程款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。对建安公司具体施工建设的涉案工程，通过建安公司提供的现场照片，足以认定水利局已进行使用。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。该《解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。因此，建安公司请求参考合同约定价款支付工程款，其诉请合法有据，原审法院依法应予支持。在建安公司具体实施施工过程中，水利安装队对徐景运违法将工程转包给建安公司的情况应该是知晓的，对建安公司施工的事实予以了默认。尽管建安公司与徐景运、徐景运与水利安装队之间的转包、承包合同关系无效，但本案处理结果与水利安装队应存在着法律上的利害关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。水利安装队于2009年4月8日向建安公司出具的“西仓橡胶坝工程合同价86万元（扣除锚固压板5.7万元，剩余80.3万元），隐蔽工程32万元，已付隐蔽工程款32万元”的证明，可以表明截止2009年4月8日尚欠工程款80.3万元。但其在本案诉讼中主张2009年1月19日前就已给付陕建一分公司102万元工程款，除102250元质量保证金外，不欠工程款，水利安装队诉前的证明与诉讼中的主张前后矛盾，无法让人信服。对水利安装队提供徐景运与其结算发票和收款收据，陕建一分公司庭审中全部予以否认，因此，对水利安装队主张向陕建一分公司给付的工程款项，原审法院不能全部予以采信。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”如果水利安装队用徐景运向其出具的发票来证明已给付的建设工程款项，那么发票记载的金额，应为给付工程款的数额，这样其给付的工程款就不应当是其主张的102万元，而是118万元。水利安装队不以发票金额作为其给付工程款项的证明，却以水利局副局长赵恒武在发票上签署的“先付20万元，余款挂账”和“同意付工程款40万元”的签字作为给付工程款项的证明，其无法达到主张给付60万元工程款的证明目的。对水利安装队主张其给付徐景运的12万元和30万元工程款，因徐景运出具的收款收据上加盖的陕建一分公司财务专用章明显带（薛城）字样，陕建一分公司主张该公章虚假，且从来没有使用过带有（薛城）字样的公章，徐景运、水利安装队均未提出异议，因此原审法院不能认定其与陕建一分公司结算并支付了该两笔工程款项。对水利安装队主张给付的该两笔工程款项，尽管徐景运没有提出异议，但水利安装队提供徐景运与陕建公司于2007年8月28日签订的“协议书”，足以说明水利安装队已明知徐景运是借用陕建一分公司的名义及施工资质承揽的工程。水利安装队在明知徐景运是借用陕建一分公司的名义及施工资质承揽工程的情况下，其将整体建设工程款一部分与陕建一分公司结算，一部分与徐景运个人结算，无法让人理解。水利安装队提供的2008年5月23日填制，承建单位加盖陕建一分公司财务专用章（金额为32万元）的“山东省建筑业专用发票”，虽然陕建一分公司庭审中否认收到该发票上记载的款项，但其并没有明确否认该发票是其公司出具、发票上加盖的公章是其公司的财务专用章。因此，原审法院依照《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定，并结合2009年4月8日水利安装队向原告出具的“西仓橡胶坝工程合同价86万元¨¨¨已付隐蔽工程款32万元”的证明，认定水利安装队与陕建一分公司结算并支付了32万元的工程款项。对水利安装队主张其已给付陕建一分公司102万元的工程款项，除原审法院认定的32万元外，其余与徐景运个人结算的工程款项一是没有陕建一分公司出具的结算发票，二是没有陕建一分公司出具的收款证明，原审法院不予认定水利安装队给付了陕建一分公司。本案诉讼中，水利安装队一再强调徐景运是陕建一分公司的项目经理，意在主张徐景运与其结算工程款是代表陕建一分公司的行为。既然水利安装队明确认为徐景运有权代表陕建一分公司与其结算工程款项，那么水利安装队就不应该再与徐景运个人结算工程款项。水利安装队避开其与陕建一分公司签订合同这一事实存在，用徐景运提供的税务机关代开发票，与徐景运个人结算工程款项，根据合同的相对性原则，其即使给付也属给付对象错误。对建安公司要求给付的工程价款，水利安装队应在其无证据证明给付陕建一分公司工程款的范围内负连带清偿责任。水利安装队主张除质量保证金外不欠工程款，并以此作为对建安公司向其主张工程款的抗辩，原审法院不予支持。
因本案涉案工程为薛城区人民政府投资建设的水利工程，代表薛城区人民政府对外招标的只能是主管水利治理、水利建设的被告水利局。水利安装队作为水利局下属职能部门投资设立的一经济实体，其无权代表薛城区人民政府对外发包工程。庭审中水利局承认其委托水利安装队对外进行的招投标及发包。因此，水利安装队应承担的民事责任应由其委托人水利局承受。水利安装队、水利局在本案审理时辩解与建安公司无合同关系，不应承担任何法律上的责任之理由，与本案查明的事实不符。原审法院不予采信。
关于焦点4，原审法院认为，徐景运以陕建一分公司代理人的名义，与建安公司签订的《关于薛城区西仓橡胶坝工程款的协议》中，明确涉及了69万元合同约定工程款和32万元追加隐蔽工程款事宜，该协议对陕建一分公司无效，但作为徐景运与建安公司对32万元隐蔽工程款的结算，在本案审理中对事实的认定应起一定的证明作用。虽然该协议因建安公司不同意扣款而没有最终确定应给付数额，但该协议足以说明徐景运承认32万元的隐蔽工程是建安公司负责完成的。所以，原审法院确认建安公司实际完成的隐蔽工程结算值为32万元，加上双方无争议的合同约定工程价款69万元，建安公司实际完成的工程结算价款为101万元。
对徐景运答辩“部分款项应从建安公司的诉求中扣除”的主张，在原审法院通过审理确定32万元的工程是建安公司施工完成的情况下，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，其主张即不再属于抗辩理由，而应为反诉请求。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六之规定予以合并审理，并从徐景运反诉的角度逐一分析评判如下：1、徐景运主张按32万元工程款扣留建安公司20%的利润，因徐景运与建安公司之间的合同关系无效，承包方及发包方均不得依无效合同取得利益，因此原审法院对其该主张不予支持；2、徐景运主张从工程款中扣除的铺盖款，即业主水务局购买橡胶坝袋锚固件款5.775万元，因建安公司与徐景运签订合同中明确约定“工程承包范围为：土建工程、机电安装”，不包括橡胶坝袋的购置，因此其主张扣除该笔款项没有事实依据；3、徐景运主张扣除建安公司质量保证金6.9万元，因其没有提供建安公司施工的工程存有质量问题的有效证明，且质量保证期限已过，因此其主张扣除没有事实和法律依据；4、徐景运主张扣除围堰排水沟工程款33308元及围堰排水费用6000元和第二次庭审时又增加的8332元的围堰填筑与拆除费用、工程返修时借用水泥款2600元及第二次庭审时又增加的返修工程款8.6万元、向胡向宜、刘汉坤支付工资款7000元、真空泵款3000元和建安公司拖延工期造成的13万元损失，因其没有提供围堰排水沟工程是否包含在建安公司负责完成的工程中及该工程的实际造价证明、返修工程时借用水泥的有效证明和返修工程的实际造价、支付给胡向宜、刘汉坤工资和3000元真空泵款的有效证据及应该由建安公司负担的证明、建安公司拖延工期造成13万元实际损失的证明或损失的计算依据，原审法院对其主张扣除的理由不予采信。再者，徐景运主张扣留和扣除的款项不分，将部分本应由水利安装队行使的权利越俎代庖的予以行使。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故原审法院对徐景运主张扣留、扣除原告以上款项的请求，不予支持。
陕建一分公司作为陕建公司的分支机构，其不具备法人资格，因此在其合法存在时所为的民事行为、应承担的民事责任应由其设立者陕建公司承担。陕建公司本案诉讼中尽管没有到庭参加诉讼，但其诉讼权利事实上已由其设立的派出机构陕建一分公司代为其行使。本案应查明的法律事实，因陕建一分公司的积极应诉已基本查清。
对建安公司要求的利息赔偿问题，原审法院认为，虽然建安公司与徐景运及徐景运挂靠的陕建一分公司之间的合同关系无效，但我国《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》均规定合同被确认无效后，“有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失”。建安公司在具体完成涉案工程的建设施工后，徐景运和水利安装队对应当支付的工程款故意不予支付，应赔偿给建安公司造成的实际经济损失。建安公司诉求支付迟延付款期间的利息损失，首先要确定工程款应当支付的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。建安公司主张2008年3月底该工程实际完工，4月初交付使用，徐景运、水利安装队、水利局均未提出异议，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二、三款之规定，应视为承认了建安公司的主张。徐景运、水利安装队、水利局应承担应给付而未给付建安公司工程款部分及利息损失。对于逾期付款利息计算，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，逾期付款违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即可按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率水平上加收30%-50%来计算逾期付款利息。原审法院酌情按40%予以支持。对建安公司请求给付配电室4000元、零用工28070元，因没有提供有效证据，原审法院不予支持。对徐景运辩称“建安公司施工过程中提供虚假的材料检测报告，对此已向公安机关报案，枣庄市薛城区公安分局对此案已立案侦查，申请法院中止审理此案”，既无事实依据又无法律根据，原审法院不予支持。对水利安装队庭审中主张的质量保证金问题，从2008年4月初涉案工程交付使用至今已超过一年的质量保证期间，水利安装队本案诉讼中并没有提供确实有效的证据证明建安公司施工的建设工程存有质量问题，其再以扣留质量保证金为由对抗建安公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，滕州市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十六条、第一百三十条、第一百三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，作出（2009）滕民初字第1677号民事判决：一、被告陕西西部建设工程集团有限公司向原告滕州市柴胡店建筑安装工程公司支付欠付的工程款778500元，被告徐景运、枣庄市薛城区水务局负连带清偿责任；二、被告陕西西部建设工程集团有限公司、徐景运连带赔偿拖欠原告工程款期间给原告造成的利息损失，具体以778500元为基数，从2008年5月1日起，在中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率上加收40%计算至本判决生效后确定给付之日止，被告枣庄市薛城区水务局负补充赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项被告应向原告给付款项于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12070元，财产保全费4000元，由被告陕西西部建设工程集团有限公司、徐景运、枣庄市薛城区水务局连带负担。
水利局、水利安装队不服一审判决向本院提起上诉称，一审判决在工程款的支付数额及责任承担问题上认定和适用法律错误，明显偏袒被上诉人一方，1、一审判决在认定事实方面存在多个错误，与水利局、水利安装队有关的主要在焦点问题3的认定，水利安装队已支付工程款102万元，向徐景运付款没有过错，剩余款为质量保证金，水利局与本案无直接关系，不应当承担责任。2、一审判决收取的案件受理费属于乱收费。综上，请依法改判或发回重审。建安公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。陕建一分公司答辩称，我公司未收到水利安装队的任何工程款，收据上的公章是另一被告徐景运伪造的，他和水利安装队是合谋的。徐景运、陕建公司均未到庭，亦未提供答辩意见。
本院二审查明主要事实与一审相一致。
本院二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从审理查明的事实来分析，2007年8月28日，建安公司从陕建一分公司承包的工程总造价为69万元，后又追加隐蔽工程结算值32万元，以上工程款总计101万元。建安公司收到的工程款为231500元，尚欠778500元，水利安装队分数次支付给徐景运工程款102万元，上述款项中一张2008年5月23日开具的金额为32万元的“山东省建筑业专用发票”，由于该发票上记载的收款人为陕建一分公司，并加盖了陕建一分公司的财务专用章，在该发票右上角有水利局副局长赵恒武签“先付20万元，余款挂账”字样，结合水利安装队的银行转账记录，从证据上可以认定该20万元水利安装队给付对象为陕建一分公司，但其余与徐景运结算的工程款项由于没有陕建一分公司出具的结算发票和收款证明，不能认定为水利安装队给付了陕建一分公司，因此，原审法院判决水利局对欠付工程款778500元负连带清偿责任，并无不当，本院予以支持。水利局、水利安装队关于其向徐景运付款没有过错的主张，从庭审提供的证据来分析，徐景运并非是陕建一分公司的项目经理亦不是工程实际施工人，水利局、水利安装队存在给付不当，其权利可以另行主张，其上诉请求本院不予支持。对于水利局、水利安装队的其他上诉主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于水利局、水利安装队未向法庭提供相应的证据，缺乏法律和事实的依据，本院不予支持。综上，原判判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，本院二审作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24140元，由水利局、水利安装队负担。
申请再审人水利局、水利安装队申请再审称，一、徐景运作为涉案工程的项目经理经手领取工程款102万元，事实清楚，水利安装队支付本案工程款102万元不属于给付对象错误。原判否认水利安装队已给付工程款102万元，只认定水利安装队给付工程款20万元，缺乏证据证明，系认定事实错误，应予纠正。1、徐景运代表陕建一分公司与水利安装队签订了工程承包协议书；2、徐景运作为陕建一分公司派往该工程上的项目经理，参与了工程施工过程的始终，薛城区西仓橡胶坝工程施工过程中形成的所有资料上，凡项目经理一栏中都是签名“徐景运”，并加盖了承包单位的公章予以认可；3、陕建一分公司与徐景运签订的协议书、陕建一分公司给水利局的冻结函和告知函，也能够印证徐景运系该工程项目经理的事实。至于徐景运使用的陕建一分公司的财务专用章上带有（薛城）字样，申请再审人对此没有审查的义务，即使没有财务收据，徐景运个人领款行为也应当视为代表承包单位的行为。是否追究徐景运私刻陕建一分公司财务专用章的法律责任，是陕建一分公司的权利，该权利是否行使，不属于本案审理范围，也与申请再审人无关。事实上，判决认可的水利安装队支付20万元工程款，也是由徐景运办理的领款手续且也是通过银行转账转入徐景运个人账户的。二、原审判决认定“在建安公司具体实施施工过程中，水利安装队对徐景运违法将工程转包给建安公司的情况应该是知晓的”缺乏证据证明，也与事实不符。事实上，建安公司与陕建一分公司签订工程转包施工合同，其双方均未将该转包情况告知发包人，在宋明军进驻工地后，自称跟“徐景运经理干施工”，因此发包人一直认为，宋明军是作为陕建一分公司项目经理徐景运的下属工作人员。三、水利安装队只应在欠付工程款16万元的范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。工程总造价118万元，判决前水利安装队已支付工程款102万元，判决前尚欠工程款16万元，即便水利安装队知道徐景运将部分工程转包给建安公司，水利安装队也依法只在欠付工程款的范围内承担责任，即只在欠付16万元工程款范围内承担责任，而原判决水利局对778500元承担连带责任明显错误。判决生效后，该案进入执行阶段，滕州市人民法院又执行水利局35万元，合计已支付工程款137万元，超付l9万元。现滕州市人民法院仍要继续强制执行申请再审人，明显不合法。综上所述，一、二审法院的判决认定事实缺乏证据证明，判决明显错误，为此特提出再审申请，请求再审改判：l、撤销本院（201O）枣民一终字第593号民事判决。2、驳回建安公司对水利局、水利安装队的诉讼请求。
被申请人建安公司辩称，一、水利局已支付102万元，与事实不符。1、水利安装队一再强调已于2009年1月19日之前支付了102万元。然而，滕州市人民法院2009年5月18日立案送达时，分管该工程的赵恒武局长介绍还有35万元工程款未有支付，所以滕州市人民法院当场查封了35万元工程款，该案生效后，水利局已主动将这35万元汇到滕州市人民法院执行局账户。本案涉案工程款为118万元，而水利安装队在2009年1月19日之前已支付102万元，剩余35万元，总工程款应为137万元，其陈诉自相矛盾，故已付102万元不能成立。二、水利安装队在2009年4月8日向我公司出具的证明记载“西仓橡胶坝工程合同价86万元（扣除锚固压板5.7万元，剩余80.3万元），隐蔽工程32万元，已付隐蔽工程款32万元”这份证明清楚的记载了总工程款为118万元，到2009年4月8日还剩80.3万元未有支付，在1月l9日之前已支付了102万元，不能自圆其说。另外，水利安装队提供的陕建一分公司在2009年3月18日的告知函及冻结函中明确要求“请贵局见此通知冻结剩余款项叁拾伍万”充分说明，那时35万元是没有支付的，故申请再审人提供的证据是矛盾的，其辩解是不能成立的。2、水利安装队于2008年6月1O日收到陕建一分公司32万元的西仓橡胶坝隐蔽工程款的发票后，仅支付了20万元，于2008年1O月16日又支付了剩余的12万元，付款事由为西仓橡胶坝工程款（隐蔽工程）。隐蔽工程款共计32万元，而水利安装队将两次共付32万元重叠相加。三、水利安装队即使给付徐景运工程款，也属于给付对象错误。本案中，对于水利安装队将该工程分包给陕建一分公司这一事实，各方均无异议。而水利安装队一再强调徐景运是陕建一分公司的工作人员，既然如此，水利安装队就应该将工程款直接支付给陕建一分公司，只有见了盖有陕建一分公司财务专用章的正式发票时，才能支付工程款，而水利安装队提供的付款凭证，2008年6月10日付20万元，是一张盖有陕建一分公司财务专用章的正式发票，2008年8月12日直接支付给徐景运的40万元是一张个人收条，2008年1O月l6日、2009年1月19日的两张收据，盖有陕建一分公司财务专用章（薛城）字样，且不是正式发票，难道收据也能入账吗因此，其辩解不能成立。根据合同的相对性原则，既然水利安装队一再辩解，徐景运是陕建一分公司的工作人员，那么就不应该避开陕建一分公司，而直接和徐景运个人结算工程款，不管给付徐景运多少，都属于给付对象上错误。因此，原一、二审判决是完全正确的。四、徐景运没有资质，也没有经过公司的授权不是项目经理，无权直接领取工程款。陕建一分公司负责人秦永喜在庭审时陈述“徐景运不具备项目经理资格，在这个工程当中给水务局明确告知，仅是项目的联系人、介绍人，合同没有约定让徐景运结算工程款”。因此，水利局、水利安装队错误的认为徐景运是该工程的项目经理属于认识错误；即使是项目经理，在公司没有授权的情况下，也没有领取工程款的权利。五、建安公司是实际施工人，水利局始终是明知的。签订合同后，进入现场施工七个多月，水利局、水利安装队对该项工程是陕建一分公司转包给建安公司并全额垫资是清楚的。在施工中徐景运将收取的工程款没有转给建安公司，双方发生纠纷。为此，赵恒武副局长和陕建一分公司秦永喜经理于2007年11月份都出面做过多次调解工作。因此原审认定水利安装队对徐景运将工程转包给建安公司是知晓和默认的。六、原一二审判决陕建集团支付拖欠的工程778500元及利息，水利局负连带清偿责任是完全正确的。建安公司是一家实力非常薄弱的乡镇企业，该工程是建安公司高息筹资后全额垫资施工的，现仅得到231500元工程款，原因是水利安装队工程款给付对象的错误，水利局、水利安装队要求仅在16万元的范围内承担责任，没有任何事实和法律依据。综上，原一二审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求法院依法驳回再审申请人的申请，维持山东省枣庄市中级人民法院（2010）枣民一终字593号民事判决。原审被告徐景运、陕建集团、陕建一分公司均未作答辩。
本院再审查明，薛城区西仓橡胶坝工程系枣庄市薛城区政府进行大沙河综合治理的公用设施项目，该工程是薛城区政府出资建设的政府工程，以政府主导、市场运作的方式进行建设，水利局委托其下属企业水利安装队对该工程对外进行发包，水利安装队未履行相关批准手续邀请建筑企业议标。原一审庭审时水利局、水利安装队提交证据：1、施工组织设计报审表、工程施工设备进场评验表、混凝土开仓证、施工放样报验单、分部工程质量评定表、工程整改通知书。该证据表施工单位一栏均加盖陕建一分公司公章，徐景运在项目经理或承包人（承包商代表）处签名。2、2009年3月18日，陕建一分公司致水利局函示“西仓橡胶坝工程业已完工，目前我公司通过财务收款盖章的款项是五十五万元，通过了解，现剩余叁十五万元，在此特通知，请贵局见此通知冻结剩余款项叁十五万元，转集团总公司各科室及徐景运同志”。3、2009年3月20日，陕建一分公司又致水利局《告知函》示“对我公司所承建西仓橡胶坝工程余款由公司专派职员负责结算，原开具《徐景运同志授权委托书》从即日起声明作废”。原告孙世芹诉被告徐景运、陕建一分公司民间借贷纠纷一案，山东省滕州市人民法院于2009年6月29日作出（2008）滕商初字第2034号民事判决，徐景运提起上诉后本院于2009年11月27日作出（2009）枣民一终字第658号民事调解书。2010年8月8日，枣庄市薛城区水务局更名为枣庄市薛城区水利和渔业局。建安公司经营范围为土木工程建筑安装，资质等级为房屋建筑叁级。陕建公司经营范围包括水利工程的承建施工，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。2009年7月20日，陕西省工商行政管理局作出陕工商处字（2009）第100-3837号行政处罚决定，以连续两年以上未按规定年检吊销陕建公司营业执照。本院再审审理查明其他事实与原一二审查明事实一致，本院予以确认。
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