安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00019号
原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严立军，男，1972年12月5日出生于安徽省安庆市，汉族，高中文化，2008年4月至2012年4月任安庆市迎江区老峰镇山湖社区居委会（原为山湖村村民委员会）主任；2012年5月至2013年8月任安庆市迎江区老峰镇山湖社区党支部书记，住安庆市宜秀区。因涉嫌犯受贿罪于2013年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被依法逮捕；同年4月10日被取保候审。2013年12月11日经安庆市迎江区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某，男，1975年12月20日出生于安徽省怀宁县，汉族，中专文化，系安庆市恒通电力工程有限公司员工。2011年10月至案发前任安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部经理，住安徽省怀宁县。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月29日被刑事拘留，同年4月12日经安庆市人民检察院决定不予逮捕，同日被取保候审。2013年12月11日经安庆市迎江区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人何五保，安徽中皖律师事务所律师。
辩护人郭禹红，安徽中皖律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1967年12月25日出生于安徽省怀宁县，汉族，高中文化，系安庆市恒通电力工程有限公司员工。2011年10月至案发前任安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部现场负责人。住安徽省怀宁县。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月29日被取保候审。
辩护人王宏武，安徽文法律师事务所律师。
安徽省安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人严立军、江某、吴某犯贪污罪、严立军犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年12月6日作出（2013）迎刑初字第00123号刑事判决。原审被告人严立军、江某、吴某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，原审被告人严立军及其辩护人杨尚美、原审被告人江某及其辩护人何五保、郭禹红、原审被告人吴某及其辩护人王宏武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年11月，安徽省发展与改革委员会批准建设110KV秦潭变输电线路工程项目，由安徽省电力公司（系国有企业）投资建设。2010年9月，安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司（隶属安庆横江实业集团公司，系集体所有制）经过竞标承接该项目，并与安徽省电力公司安庆供电公司（系国有企业）签订安装协议。安庆横江实业（集团）公司根据当时情况，抽调下属子公司安庆市恒通电力工程有限公司（以下简称“恒通公司”）员工被告人江某、吴某组成安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部，负责工程施工管理，江某为项目经理，吴某为现场负责人。该工程于2011年6月开工，2012年6月份竣工送电，2012年8月安徽省电力公司安庆供电公司支付工程款4861889元（其中占地、青苗、复耕费等均据实报账，尚有质保金工程款5%未支付）。
一、贪污罪的事实
110KV秦潭变输电线路工程途经安庆市迎江区老峰镇山湖、老峰、金星三个社区。2012年2月，老峰镇政府为保障该线路及时施工送电，帮助安庆横江实业（集团）公司与上述各社区进行了协调对接，并对土地征用补偿进行了总体要求，要求各社区居委会积极配合。
（一）被告人严立军、江某、吴某共同贪污的事实
被告人严立军在担任迎江区老峰镇山湖社区居委会主任、党支部书记期间，利用对土地征用补偿费用进行管理的职务便利，采取虚增工程量、套取青苗补偿费等形式，伙同被告人江某、吴某骗取国家电力工程资金共计4.5万元，其中严立军分得2万元，江某分得1.2万元，吴某分得1.3万元。具体事实如下：
1.2012年3月，110KV秦潭变输电线路工程在老峰镇山湖社区施工期间，被告人严立军与被告人江某、吴某商议，以恒通公司名义与山湖居委会签订虚假的《委托承包电力线路工程协调及占地费合同》，采取虚增22#、25#两处塔基通道工程量方式，将占地、青苗补偿费由4万元虚增至5.5万元。后依据该协议从安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司报销5.5万元，转账至山湖居委会，由江某以协调费的名义从山湖居委会领取虚增的1.5万元。严立军分得1万元，吴某分得3千元，江某分得2千元。
2.2012年4月，110KV秦潭变输电线路工程在老峰镇山湖社区施工期间，被告人严立军与被告人江某、吴某商议，以安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部名义与山湖居委会签订虚假的《委托承包电力线路工程协调及占地费合同》，将22#、25#两处塔基挖掘通道变更、修复费由3万元虚增至6万元。后依据该协议从安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司报销6万元，转账至山湖居委会，由江某以协调费的名义从山湖居委会领取虚增的3万元。严立军、吴某、江某各分得1万元。
原判列述的认定上述事实的证据有：
1．书证：（1）安徽省发展与改革委员会文件、中标通知书、施工承包合同，证实安徽省发改委批准兴建110KV秦潭输变电线路工程。安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司为安徽省电力公司2010年第五批集中规模（输变电工程项目）中标单位。110千伏龙山变至秦潭变线路工程发包方是安徽省电力公司安庆供电公司，承包方是安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司。
（2）安庆市老峰镇人民政府关于秦潭变项目情况的说明，证实2012年2月，为保障该线路及时送电，帮助安庆横江实业（集团）公司协调线路建设与各村进行了对接，并就占用土地补偿进行了总体要求并要求各村居积极配合。
（3）老峰镇山湖村（居）2012年3月20日专用领条及记账凭证、2012年5月16日专用领条、老峰镇山湖居委会2012年5月31日记账凭证、2012年3月10日、2012年4月13日委托承包电力线路工程协调及占地费合同，证实三被告人采取虚增22#、25#两处塔基通道工程量方式，将占地、青苗补偿费由4万元虚增至5.5万元。领款人为江某。
（4）被告人严立军、江某、吴某身份证明材料及户籍证明。
2．被告人严立军、江某、吴某的供述，分别证实三被告人共同贪污国家电力工程资金4.5万元以及三被告人各分得的钱款。
（二）被告人严立军单独贪污的事实
2012年5月，110KV秦潭变输电线路工程在老峰镇山湖社区施工期间，被告人严立军向被告人江某提出，为平衡线路跨湖的补偿标准，防止其他鱼塘补偿户有意见，在安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部与山湖居委会签订的《委托承包电力线路工程协调及占地费合同》中，约定“乙方（山湖居委会）同意在跨湖协调费用中拨付1.4万元给甲方（秦潭变项目部）作为协调费用”，江某表示同意。后依据该协议从安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司报销1.4万元，转账至山湖居委会，由江某出具了1.4万元的领条，山湖居委会出纳焦惠芳取出现金，将其中9000元支付给村民彭传华作为补偿款，另外5000元交给严立军，严立军遂据为己有。
原判列述的认定上述事实的证据有：
1．委托承包电力线路工程协调费合同（2012年5月27日）、老峰镇山湖村（居）2012年6月3日专用领条、彭传华出具的领条、焦惠芳出具的情况说明，证实江某以跨湖协调费名义套取1.4万元补偿费，其中9000元为支付彭传华跨湖费用，另5000元由焦惠芳交给了严立军。
2．证人余承伙、焦惠芳、彭传华、江某的证言，分别证实江某出具了1.4万的领条；江某只是在领条的领款人一栏签了名，该领条一直在焦惠芳身上；1.4万元是焦惠芳办好领款手续后，直接到银行取出现金，将其中的9000元交给彭传华，彭传华出具领条；另外5000元，焦惠芳交给了严立军；焦惠芳在彭传华出具的领条上注明5000元是交给严立军；江某没有拿走这1.4万元。
3.被告人严立军的供述，证实焦惠芳将5000元交给自己，其全部用于个人开支，没有交给江某、吴某和秦潭变项目部。这5000元是通过虚增补偿费用方式套取的国家电力建设资金。
二、被告人严立军非国家工作人员受贿罪的事实
安徽安庆皖江发电有限责任公司因发电产生的粉煤灰堆放于安庆市迎江区老峰镇山湖社区范围内，与粉煤灰再次利用有关的环保、排水、运输、开采业务需要山湖社区居委会予以支持、帮助。被告人严立军在担任山湖社区居委会主任、党支部书记期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人现金6.5万元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
1.2012年4月，被告人严立军非法收受希望承接上述粉煤灰开采业务的安庆创新高科技拓展有限公司给予的好处费5万元，并多次帮助该公司协调承接该业务。
2.2012年4月，安庆市迪力新型建材有限公司承接了上述粉煤灰开采业务。2013年1月，被告人严立军在其女儿结婚前，非法收受该公司董事长李心超以贺礼名义给予的现金1万元，并帮助该公司协调与村民之间的纠纷。
3.2013年1月，被告人严立军在其女儿结婚前，非法收受个体老板李群峰以贺礼名义给予的现金5000元，并帮助其协调粉煤灰堆场管理工作。
原判列述的认定上述事实的证据有：
1.证人李广杰、陈富镇（分别为安庆创新高科技拓展有限公司董事长、副总经理）的证言，证实严立军在任职山湖居委会村主任期间，向创新公司索取5万元的好处费，帮助创新公司承接皖江电力公司粉煤灰业务。
2.证人李心超（安庆迪力新型建材有限责任公司董事长）的证言，证实白水湖灰场坐落在山湖村，所有权归皖江电厂，由迪力公司开采、清理、运输；山湖居委会提出承接粉煤灰开采业务，未获得迪力公司同意，迪力公司始终没有与山湖居委会签订合同，因该业务的开采、运输活动一直受到山湖村村民的各种阻扰；严立军系山湖村居委会书记，迪力公司希望与严立军搞好关系，在开挖、运输白水湖灰场粉煤灰的过程中消除、减少山湖村居委会及村民的阻扰；2013年1月，其以贺礼的名义送严立军现金1万元，以其与严立军的私人关系，没必要送1万元钱这么重的礼金。
3.证人李群峰（安庆群峰装潢设计室经理）的证言，证实白水湖灰场坐落在山湖村，所有权归皖江电厂，由迪力公司开采、清理、运输，其在迪力公司负责粉煤灰清理项目；给严立军送钱，因为严立军系山湖村居委会书记，怕严立军指使山湖居委会村民阻挠灰场施工；送钱时其向严立军明确表示希望严立军做做村民工作，如果不是为了公司，不会给严立军送5000元这么重的礼。
4.被告人严立军的供述，证实其收受了创新公司5万元的好处费，并积极促使创新公司承接粉煤灰项目；其和李心超是在山湖村开采粉煤灰业务才认识。李群峰在其女儿结婚的时候送给其5000元，主要是他还想在山湖居委会开采粉煤灰业务，请其支持、帮助、关照。
三、被告人江某职务侵占的犯罪事实
被告人江某在担任安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部经理期间，于2012年5月，在110KV秦潭变输电线路工程在老峰镇金星社区施工期间，以安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司名义与施工方叶见平签订虚假的《委托承包电力线路工程协调费合同》，采取虚增工程量的方式，将1#-14#塔基沉淀池占地、青苗及线路侧树木赔偿款由131305.2元虚增至201305.2元，骗取本单位工程资金7万元，据为己有。
原判列述的认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）安庆市恒通电力工程有限公司出具的情况说明，证实江某系该公司（安庆横江集团公司子公司）职工，身份为大集体，安庆横江实业集团根据当时情况，抽调员工江某、吴某组成项目部，负责工程施工管理，恒通公司任命江某为项目负责人。
（2）《委托承包电力线路工程协调费合同》、安庆市恒通电力工程有限公司收据（003976），证实甲方安庆横江实业（集团）公司电力工程公司，乙方老峰镇金星村民委员会，乙方代表：叶见平。工程内容：1#-14#塔基沉淀池复耕、青苗费、淤泥排泄、清淤，14#-18#便道修复。费用合计201305.20元。交款单位安庆横江实业公司电力工程分公司，金额：201305.20元。收款人叶，单位安庆市迎江区老峰镇金星村民委员会，时间2012年5月26日。
（3）记账凭证、交通银行交易明细单及收条记账凭证，证实2012年7月9日安庆横江实业（集团）公司电力分公司将14万元的跨房费用以110KV工程青苗费名义予以报销。江某于2012年7月20日收到沈晓静（公司会计）4万元。
2.证人证言
（1）吴某证实其经手在叶见平处借款4万元，用于支付跨房费用，相关票据都交给江某。
（2）叶见平证实：实际施工量只有131305.20元，协议中的工程量201305.20元，是江某和吴某在实际工程量的基础上虚增7万元。2012年3月份，在施工期间，江某和吴某向其借4万元，说用于老峰镇拆迁协调的调解费，吴某打了4万元借条；2012年端午节之前一两天，江某让其付给白昌旗1.35万元，收条已交给江某；另在工程决算时，应江某要求，将131305.20元的工程量增加至201305.20元，借给项目部4万元、支付给白昌旗的1.35万元，含在虚增7万元中，剩下的1.65万元后提现给了江某。
（3）周鹏（系恒通公司总经理）证实：201305.20元是恒通公司支付给叶见平的秦潭变110KV项目1#-14#塔基沉淀池占地及便道施工工程款，不含其他费用开支；支付给金星村的协调费1万元，支付给姓白的涵管施工费1.6万多元，支付给老峰村一家饭店的餐费1万多元，江某凭单据在公司可以另行报销，和支付给叶见平的201305.20元工程款无关；江某向叶见平借4万元用于跨房补助，其是在检察机关介入调查后才得知；跨房补助14万元是分两次在公司报销的，一次10万元，一次4万元，都是由江某经办，由其审批。
（4）王琦（系恒通公司副总经理）证实：工程款201305.20元由叶见平要求支付并出具协议，由金星村盖章，后周鹏经理审核批示由公司转账给叶见平；工程结束前，江某向其汇报有三笔费用：一是需要支付给金星村的协调费1万元；二是需要支付给姓白的涵管施工费1万多元；三是需要支付给老峰村一家饭店的餐费1万多元。周鹏也问过其是否属实，但工程结束后，所发生的费用按照公司规定经核实后实报实销。这三笔费用江某凭单据在公司另行报销。没有安排江某将以上费用从叶见平那里走账，这三笔费用与支付给叶见平的201305.20元工程款无关；2013年3、4月份，在检察机关介入调查后才得知江某向叶见平借4万元用于跨房补助；跨房补助14万元是分两次在公司报销的，一次10万元，一次4万元，由江某经办，其与周鹏审核。
3.被告人江某供述，证实其在叶见平的决算款中虚增了7万元工程款，也就是说叶见平承接便道修复这项业务，实际工程量是131305.20元，不是201305.20元；2012年5月26日和叶见平签订《委托承包电力线路工程协调费合同》，合同中列了各个工程项目的应付工程款，其把虚增的7万元工程款分摊在各个项目中。由于白昌琪急着要1.35万元工程款，其让叶见平从其个人走的3万元费用中，拿出1.35万元直接支付给白昌琪，其个人实际只拿了1.65万元，垫付了秦潭变工程上的餐费和烟费，这3万元到现在还没有报销。
在检察机关侦查阶段，被告人严立军被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行；三被告人已主动退出全部赃款。
原判还列述了下列证据：
1．公司性质证明材料：证实安庆横江实业（集团）公司系集体所有制；安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司系非法人；安庆市恒通电力工程有限公司系有限责任公司。
2．归案经过及情况说明，证实三被告人的到案经过及被告人严立军主动交代自己和江某、吴某套取国家电力资金4.5万元后私分，以及其个人贪污5000元的事实。
3.安庆市迎江区检察院扣押物品清单，证实三被告人已将赃款全部退出。
4、社区评估意见书，证实被告人吴某符合适用缓刑条件。
原审法院认为：被告人严立军在担任山湖社区居委会主任、党支部书记期间，利用对土地占用补偿费用管理的职务便利，以虚增占地、青苗补偿费等形式，单独或伙同被告人江某、吴某骗取国家电力工程资金；其中被告人严立军伙同被告人江某、吴某贪污4.5万元，个人实得2万元、单独贪污5000元，合计5万元。被告人江某个人实得1.2万元，被告人吴某个人实得1.3万元。三被告人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人严立军在担任山湖社区居委会主任、党支部书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金6.5万元，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的上述罪名成立。被告人江某在担任安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部经理期间，利用职务上的便利，采取虚增工程量的方式，骗取本单位工程资金7万元，其行为已构成职务侵占罪。对公诉机关指控其贪污（7万元）的罪名，不予支持。被告人严立军、江某的行为分别触犯不同的罪名，依法应分别实行数罪并罚。在共同贪污犯罪过程中，三被告人所起作用基本相当，不宜划分主、从犯；被告人吴某系被传唤到案，且检察机关已掌握其贪污犯罪的事实，故对其辩护人提出被告人吴某系从犯、具有自首情节的辩护意见，不予采纳。被告人严立军被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行，对其所犯的贪污罪应以自首论。案发后三被告人已全部退赃，庭审中能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。根据三被告人的上述犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人严立军所犯贪污罪依法减轻处罚，犯非国家工作人员受贿罪依法从轻处罚；对被告人江某犯贪污罪、职务侵占罪分别依法从轻处罚；对被告人吴某犯贪污罪，依法从轻处罚，并结合其社区影响评估意见，对其适用缓刑应没有再犯罪的危险，决定对被告人吴某适用缓刑。原判对被告人严立军依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九、第六十四条之规定；对被告人江某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定；对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，依法判决：一、被告人严立军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产三万元；二、被告人江某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年；三、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；四、三被告人犯罪所得的赃款，依法予以追缴。
严立军上诉主要提出：一审法院对其以贪污定罪，认定其非国家工作人员受贿6.5万元，在定性和事实上均有错误。严立军的辩护人主要提出：1、严立军不构成贪污罪主体。整个占地的过程均是企业行为，不涉及行政管理。2、非国家工作人员受贿罪中的1.5万元不能认定。严立军有自首情节，非国家工作人员受贿罪中实得应为5万元，同时又能如实交待，积极退赃，无前科，建议给予缓刑处理。
江某上诉主要提出：一审判决其实际占有本单位工程资金7万元认定事实有误，判决不公；其尚属初犯，归案后认罪态度较好，积极退赃。江某的辩护人向法庭提交的证据有：江某与横江集团周鹏的录音谈话笔录；林爽的说明；江某于2013年3月29日的情况说明及讯问江某的三份笔录。江某的辩护人辩护提出：1、上诉人不构成贪污罪。严立军不属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。老峰镇与横江电力公司签订协调费合同表明，老峰镇政府从事的是协调工作，而不是行政管理；横江电力公司支付的是土地占用费用，不是土地征用；协调费从山湖居委会账户中领取。严立军不构成贪污罪，上诉人亦不构成贪污罪。2、原判认定上诉人江某将7万元工程资金占为己有不成立。只能按照1.2万元认定为职务侵占罪。请二审法院对上诉人江某适用缓刑。
吴某上诉主要提出：其具有自首情节、系从犯，一审法院未予认定。吴某的辩护人向法庭提交安庆市公安局迎江分局刑事警察大队出具的证明，该队通过吴某举报破获吸毒案件五起，治安处罚五人。吴某的辩护人主要提出：1、吴某的行为不构成贪污罪，吴某获取的1.3万元并非土地征用补偿费用。2、如认定吴某的行为构成贪污罪，则吴某具有以下法定和酌定从轻、减轻、免除处罚情节（1）吴某具有自首情节。吴某在未受到讯问、未采取强制措施时就主动向所在单位投案，应当视为自动投案；（2）吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（3）吴某在上诉期间检举揭发他人违法犯罪行为，且已被查证属实。（4）吴某犯罪主观恶性较小，系初犯，无前科，平时表现较好，犯罪后能积极主动全部退赃，悔罪表现较好。请求改判为免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察员向法庭出示的新证据有：1、安庆市城市规划局庆规（2012）20号文件、城规发（2009）83号文件；安庆市经济技术开发区建设局安开建字（2011）3号文件，前述文件证实安徽省发改委批准兴建110KV秦潭输变电线路工程涉及土地征用情况。2、2014年2月10日调查证人王思兴（安庆市迎江区老峰镇重点工程管理办公室主任）笔录，证实110KV秦潭输变电线路工程是国家电力项目，老峰镇政府安排重点办负责实施组织协调，重点办召集金星村、山湖村、老峰村三个村两委负责人开会，要求各村积极配合施工单位与农户进行协商。3、调查周鹏、王琦笔录，证实案发前工程施工期间江某没有向二人汇报其在叶见平工程款里“走”7万元；江某和王琦在汇报叶见平工程款时还说有4万元费用没有手续能否支付，周鹏说可以支付但没有明确说在叶见平的工程款中支付。认为：一审判决书认定被告人严立军、江某、吴某犯贪污罪、被告人严立军犯非国家工作人员受贿罪、被告人江某犯职务侵占罪事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。二审期间，上诉人江某的辩护人提交的江某与其公司总经理周鹏的录音谈话记录、检察员提交的安庆市城市规划局文件、安庆市经济技术开发区建设局文件等书证，证人王思兴、周鹏、王琦的证言，与原判列举的证据所证实的事实相同，对原判认定的事实和证据及上述证据，本院予以确认。
针对上诉人对原判认定的事实及罪名、量刑情节提出的相关辩解及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据综合评判如下：
1、关于严立军、江某、吴某提出严立军不构成贪污罪的主体，其三人的行为不构成贪污罪的辩解及其辩护人的相关辩护意见。
经查，110KV秦潭变输电线路工程是经安徽省发改委批准，安徽省电力公司投资兴建的重点工程。安徽省电力公司安庆供电公司向安庆市政府有关主管部门申报办理了该工程线路路径中涉及的土地征用、征收手续。该工程线路途径老峰镇山湖、老峰、金星三个社区，涉及的塔基和架线建设、该工程建设场地征用及清理费（含占地、青苗、复耕），其实质系国家为了公共利益的需要依法对土地的征用并给予的补偿。中标单位安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司要求老峰镇政府帮助协调该线路建设，老峰镇政府重点工程管理办公室帮助该公司与上述各社区进行对接，就占用土地补偿进行了总体要求并要求各社区居委会积极配合。严立军在担任迎江区老峰镇山湖社区居委会主任、党支部书记期间，代表老峰镇政府协助管理其山湖村辖区内的土地征用事项，属于一种公务活动，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”，对严立军应以国家工作人员论。严立军利用对土地征用补偿费用进行管理的职务便利，伙同该工程项目经理江某、现场负责人吴某，签订虚假的《委托承包电力线路工程协调及占地费合同》，采取虚增塔基通道工程量方式，将占地、青苗补偿费用虚增，套取国家电力工程资金共计4.5万元。其行为不仅侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了履行公务活动职务的廉洁性，触犯了刑法第三百八十二条的规定，构成贪污罪。三名上诉人及其辩护人的相关意见不能成立。
2、关于严立军的非国家工作人员受贿罪中的1.5万元不能认定的辩解及辩护意见。
经查，证人李心超、李群峰的证言、被告人严立军的供述证实，安庆市迪力新型建材有限公司承接坐落在山湖村的白水湖灰场的粉煤灰开采业务时，为了消除、减少山湖村居委会及村民的阻扰，需要时任山湖社区居委会党支部书记的严立军的支持、帮助，在严立军女儿结婚前，以贺礼名义给予现金1.5万元。严立军与其二人非亲非故，交情不深，明知他人有具体请托事项而收受他人1.5万元，视为承诺为他人谋取利益。严立军身为山湖社区居委会党支部书记，明知他人的具体请托事项与其职权有关，利用其职务上管理本辖区事务的职权便利收受他人现金，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。严立军及其辩护人的相关意见不能成立。
3、关于原判认定江某将7万元工程资金占为己有不能成立的辩解和辩护意见。
经查，江某身为110KV秦潭变线路工程项目部经理，该工程在老峰镇金星社区施工期间，以安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司名义与施工方叶见平签订虚假的《委托承包电力线路工程协调费合同》，将1#-14#塔基沉淀池占地、青苗及线路侧树木赔偿款虚增7万元，将本单位工程资金7万元据为己有。江某将7万元用于垫付跨房补助、工程款及招待费用与其虚增工程量骗取单位工程资金的事实无关，系骗取单位资金后的使用，且所垫付的费用均可在单位据实报销。江某及其辩护人的相关意见不能成立。
4、关于吴某在共同犯罪中系从犯及吴某具有自首情节、检举揭发他人违法犯罪行为，请求免予刑事处罚的辩解和辩护意见。
在共同贪污犯罪中，由严立军提议后三人合谋，以协调费的名义由江某从山湖居委会领取分配，严立军分得2万元，其中1万元由吴某交付，江某分得1.2万元，吴某分得1.3万元。严立军、江某、吴某在共同贪污犯罪中作用相当，无主从犯之分。吴某及其辩护人提出吴某系从犯的意见不能成立。安庆市迎江区人民检察院根据严立军的交待已经掌握吴某、江某涉嫌贪污的线索，吴某、江某被传唤到案，在办案机关调查谈话期间如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，系坦白。吴某及其辩护人认为其有自首情节的理由不能成立。吴某在上诉期间检举揭发他人违法行为经查证属实，但其检举行为不属于立功表现，其辩护人提出对其从轻处罚的意见不能成立。
本院认为：上诉人严立军在担任山湖社区居委会主任、党支部书记期间，利用对土地占用补偿费用管理的职务便利，以虚增占地、青苗补偿费等形式，伙同上诉人江某、吴某骗取国家电力工程资金，其中共同贪污4.5万元，单独贪污5000元，三上诉人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人严立军又利用担任山湖社区居委会主任、党支部书记的职务上的便利，非法收受他人现金6.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人江某在担任安庆横江实业（集团）公司电力工程分公司110KV秦潭变线路工程项目部经理期间，利用职务上的便利，采取虚增工程量的方式，骗取本单位工程资金7万元，其行为已构成职务侵占罪。上诉人严立军、江某犯有二罪，依法应当数罪并罚。严立军被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人贪污罪行，对其所犯的贪污罪应以自首论；案发后三上诉人已全部退赃，庭审中能如实供述犯罪事实，自愿认罪。原判根据三上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对严立军所犯非国家工作人员受贿罪依法予以从轻处罚，对江某所犯贪污罪、职务侵占罪分别依法予以从轻处罚，对吴某所犯贪污罪，依法予以从轻处罚，并结合其社区影响评估意见，对其适用缓刑并无不当，三上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。但原判对严立军所犯贪污罪依法予以减轻处罚时判决并处没收财产三万元，属于适用法律错误。根据刑法第六十三条第一款的规定，减轻处罚应当同时适用于主刑和附加刑；“在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”是指在主刑和附加刑组成的量刑幅度以下，而不应仅指在主刑以下。原判对严立军所犯贪污罪的主刑在较低的量刑幅度“一年以上七年以下有期徒刑”内量刑，而附加刑却在原量刑幅度内量刑，不符合罪责刑相适应的原则，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第一百六十三条第一款、第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2013）迎刑初字第00123号刑事判决的第二、三、四项，即被告人江某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三被告人犯罪所得的赃款，依法予以追缴。
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2013）迎刑初字第00123号刑事判决的第一项，即被告人严立军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产三万元；
三、上诉人（原审被告人）严立军犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2017年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 唐 毅
二〇一四年三月十四日
书记员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。