浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民再字第105号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：桐庐县××建设有
限公司，住所地桐庐县××街道××新村。
法定代表人：皇甫××。
委托代理人：柯×。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈甲。
委托代理人：赵××。
桐庐县××建设有限公司（以下简称市政××）因与陈
甲建设工程合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）
杭某一终字第273号民事判决，向检察机关提出申诉。浙江省
人民检察院于2011年7月4日作出（2011）浙检民行抗字第30号
民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年9月14日作出（2
011）浙民抗字第53号民事裁定，提审本案。本院依法组成合
议庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员胡卫丽、
柯中莲出庭。市政××的法定代表人皇甫××及委托代理人柯
×，陈甲及其委托代理人赵××到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
2007年9月29日，一审原告陈甲起诉至桐庐县人民法院称
：2004年9月5日，市政××通过投标，竞得“分水镇高某、双
坑村通村公某某改建工程”，并与业主高某、双坑村经济合作社签订了工程施某某同。同年9月24日，该工程甲经理王某某
与陈甲签订了一份承揽工程施工协议书。该协议约定，市政×
×将高某、双坑村路基改建工程承包给陈甲。协议签订后，陈
甲即进场施工。期间，市政××又将其承建的双坑至外坞、至
寺岭脚延伸公路改建工程承揽给陈兴弟某某。2005年年初，陈
甲完成市政××交付的全部工程甲，工程竣工验收合格，同时
，陈甲将工程施工的有关资料交于市政××进行工程丙算。经
市政××决算，陈甲承揽的工程款为1123826.18元。市政××
已支付工程款393108.70元，扣除3％工程管某某33714.78元，
尚欠工程款697002.70元。请求市政××支付尚欠工程款69700
2.70元，并承担逾期付款违约金92213元。
市政××辩称：本案所涉两工程经法院调解某某，总工
程款为883500元，市政××已按调解协议履行完毕，王某某领
走工程款870000余元，陈乙领走工程款12000元。由于某某军
领走款项后未支某某工工资，市政××代付民工工资16万余元
。现款项已超额支付。市政××是与王某某签订合同，与陈甲
没有签订过合同，市政××直到陈甲提起诉讼时才知王某某与
陈甲签订合同，将工程转包的事实。市政××将工程款给付王
某某是合理的。请求驳回陈甲的诉讼请求。
桐庐县人民法院一审查明：2004年8月，市政××通过招
投标方式承接了桐庐县分水镇高某、双坑村通村公某某改建工
程，并于同年9月5日分别与分水镇高某某经济合作社管理委员
会、分水镇双坑村经济合作社管理委员会签订了工程施某某同
协议书。该协议书约定，合同总价为678700元。2004年9月6日，市政××为深化企业改革，转换企业经营机制，与王某某签
订了一份项目责任协议书。该责任协议书约定，由王某某对市
政××承接的上述工程组织项目施工管理，工程总造价为6787
00元；责任费用除按工程结算总价的3％向市政××缴纳管某
某以外，其余由王某某包干使用，盈亏自负。2004年9月24日
，王某某与陈甲签订协议一份。该协议约定，王某某将分水镇
高某、双坑村通村公某某改建工程的部分工程分包给陈兴弟某
某；陈甲在2004年12月10日内将工程乙；按实际发生的工程己
结算工程款，按进度给付工程款，工程余款在2005年年底一次
性付清；工程管某某、税金由陈甲负担。该协议签订后，陈甲
即组织人员进场施工。2004年10月14日，王某某以市政××名
义与分水镇双坑村村民委员会签订一份双坑路口路基新建延伸
工程施工协议书。根据协议约定，分水镇双坑村村民委员会将
双坑口至寺××脚及××至××村通村公某某改建延伸工程交
由市政××施工。协议签订后，王某某将该工程交付陈兴弟某
某。2005年年初，分水镇高某、双坑村通村公某某改建工程及
双坑口至寺××脚、××至××村通村公某某改建延伸工程乙
，并经验收合格后交付使用。市政××编制了上述工程的工程
丙算书交付建设单位及业主，市政××自行编制的工程丙算书
确认分水镇高某、双坑村通村公某某改建工程造价为884508.1
8元，双坑口至寺××脚及××至××村通村公某某改建延伸
工程造价为327518元，二项工程造价合计为1212026.18元。建
设单位及业主接收市政××交付的工程丙算书后，对工程丙算
书的工程造价未予认可。为此，市政××于2007年2月以其编制的决算书确认的工程造价1212026.18元为基数向法院提起诉
讼，要求桐庐县分水镇高某某村民委员会等单位支付尚余的工
程款732026.18元，并委托王某某以市政××项目经理的身份
参加诉讼。后经法院调解，市政××与桐庐县分水镇高某某村
民委员会等单位协商确定市政××完成工程丁分的工程款为88
3500元。桐庐县分水镇高某某村民委员会等单位现已将全额工
程款给付市政××，市政××至今共给付陈甲工程款393108.7
0元。
桐庐县人民法院一审认为，市政××为深化企业改革，
转换企业经营机制，与王某某签订项目责任协议，明确市政×
×承接的案涉工程由王某某组织施工管理，且在市政公司向×
×水镇高联村村民委员会等单位主张某某款时，王某某是以市
政××的项目经理身份出庭参加诉讼，故认定该项目责任协议
是明确王某某与市政××间权利义务关系的企业内部协议，而
王某某与陈甲签订的协议是企业外部协议，王某某在案涉工程
施工中对外仍代表市政××，履行的是市政××的职务行为，
其行为后果应由市政××承担。现陈甲未取得建筑施工企业的
资质证书，市政××将其承接的工程转包给陈兴弟某某应认定
无效。由于上述建设工程戊工验收合格，市政××仍应参照合
同约定支付工程款，但陈甲要求市政××承担逾期付款违约金
的诉讼请求不予支持。市政××主张已将工程款支付给王某某
，应驳回陈甲的诉讼请求。由于该院对市政××该主张提出的
相应证据未予采信，市政××即使支付给王某某工程款，也是
支付主体错误，可另行解决，故对市政××该主张不予采纳。由于双方未对陈甲实际施工的工程款进行结算，陈甲自行决算
的工程款未得到建设单位和市政××的认可，陈甲提出的证据
也不足以证明其主张的实际施工的工程款为1123826.18元，但
市政××因建设单位拖欠工程款已通过诉讼解决，双方在诉讼
过程中协商确定建设单位应付市政××该工程的工程款为8835
00元，而建设单位确认的市政××完成的工程己实际由陈甲所
完成，故以建设单位与市政××协商确定的应付工程款认定为
陈甲实际所完成工程己的工程款，该工程款与陈甲主张的工程
款不相符，陈甲对差额部分如有证据可另行主张。该院于2007
年12月21日作出（2007）桐民一初字第1360号民事判决：一、
市政××应给付陈甲490391.30元（883500元扣除已付款39310
8.70元），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回陈甲的其
他诉讼请求。案件受理费11692元，减半收取5846元，财产保
全费4520元，由陈甲负担案件受理费1446元和财产保全费1520
元，由市政××负担案件受理费4400元和财产保全费3000元。
市政××不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上
诉称，一审认定事实错误：1.一审认定两个工程均为陈兴弟某
某依据不足；2.王某某并非案涉工程的项目经理，市政××已
经将工程款支付给王某某，与陈甲之间不存在欠款关系；3.陈
甲自认路基改建工程的护柱为市政××施工，工程款为88200
元，应当予以扣除。另外，还应扣除陈乙领取的借款、工程的
税金及市政××支付的民工工资等款项。请求二审依法撤销原
判，驳回陈甲的诉讼请求。
陈甲辩称：1.王某某作为市政××项目经理，代表市政××与陈甲签订施工合同，市政××对此是清楚的。陈甲是本
案工程的实际施工人；2.对于某某军领取的工程款，因王某某
在一审中始终没有出庭予以说明，故市政××仅以领款收据主
张付款的事实依据不足；3.案涉工程的护柱实际上是由石达某
某完成，该部分工程款已结算给石达某某，与本案没有关联性
；4.陈乙领取的借款、工程税金及民工工资，陈甲在诉讼请求
中均已扣除。请求驳回上诉，维持原判。
杭州市中级人民法院二审对一审认定的事实均予以确认
，二审另查明，路基改建工程的护柱工程由石达某某施工完成
，并与建设单位结算完毕。
杭州市中级人民法院二审认为，根据最高人民法院《关
于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规
定，建设工程施某某同因实际施工人没有资质而无效，但工程
竣工并验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程款的
，应予以支持。本案的争议焦点在于：一、市政××与王某某
的关系；二、陈甲是否为案涉二个工程的实际施工人；三、工
程款的计算。一、关于市政××与王某某关系的问题。王某某
是市政××派出的案涉工程的项目经理，负责该工程有关外部
事务等工作。二、关于陈甲是否为案涉二个工程的实际施工人
的问题。王某某是市政××负责案涉二个工程的项目经理，其
与陈甲签订承包协议，并将上述工程交给陈兴弟某某，上述工
程为陈兴弟某某完成。三、工程款的计算。首先，在市政××
与建设单位的纠纷诉讼中，经协商确定的工程款为883500元，
而该工程实际由陈兴弟某某完成，且陈甲未能提供有效证据证明实际施工完成后的工程款，故一审以上述协商确定的工程款
认定案涉纠纷的工程款并无不妥。其次，市政××与王某某之
间是一种内部关系，对外不发生约束力。现案涉工程已经验收
合格并交付使用，市政××与建设单位也已通过诉讼将工程款
结算完毕，故市政××应当向实际施工人即陈甲支付相应的工
程款，同时扣除陈甲自认的市政××已支付的工程款393108.7
0元。最后，陈甲主张其自认的款项393108.70元包括了陈乙的
领款12000元和市政××代付的民工工资182697.60元，由于市
政××没有提供证据证明上述款项不包括在陈甲自认的工程款
中，故应承担举证不能的责任，其上诉理由亦不成立。此外，
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、最高人民
法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解
释》第四条之规定，市政××将依法中标的建设工程甲，转包
给没有资质的陈兴弟某某，违反了法律禁止性规定，故双方签
订的承包协议应认定无效，协议中关于管某某、工程税金等约
定条款，也因合同无效而不具有法律约束力。即使陈甲未缴纳
或扣除管某某和工程税金，根据市政××和建设单位的约定，
上述费用也应由市政××缴纳，故市政××关于应从工程款中
扣除管某某和工程税金的主张于法无据。该院于2008年5月20
日作出（2008）杭某一终字第273号民事判决：驳回上诉，维
持原判。二审案件受理费11692元，由市政××负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，现有新的证据表明，本案
二审判决依据陈甲的自认，认定市政××已支付工程款393108
.70元错误，理由如下：本案二审判决后，市政××向桐庐县公安局报案，称王某某在案涉工程中存在侵占公某财产的行为
，请求立案侦查。调查中，桐庐县公安局经侦大队分别对王某
某、陈甲、皇甫××进行了询问。根据陈甲分别于2008年7月7
日、2008年8月5日的询问笔录，陈甲认可的已付工程款主要由
以下三部分组成：1.2004年9月24日至2006年2月21日，陈甲本
人或通过陈乙从王某某处领款341517元；2.2006年1月，市政
××代付民工工资73570元；3.2007年8月左右，市政××代付
民工工资约8万元。上述三项款项总额远超过了陈甲在原审中
自认的数额，该款项的组成除有陈甲的认可外，还有桐庐县公
安局经侦大队对王某某的询问笔录、陈甲和陈乙出具的收条、
市政××二审中提供的明细单、领款收据等相关证据印证，故
原判对市政××已付款数额的认定存在错误。
本院再审过程中，市政××除同意抗诉意见外，还申诉
称：1.市政××已支付陈甲款项668964.08元；2.原审将3%的
管某某、6.5%的税费以及保险费均判决由市政××承担，违反
了当事人意思自治原则；3.王某某与市政××不是代理人关系
，原审认定王某某是市政××项目经理，法律关系判断错误，
程序上遗漏当事人；4.案涉工程款总额883500元，市政××已
支付陈甲款项668964.08元，原审判决让市政××多承担了30
万元，显失公正。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
陈甲辩称：1.市政××自行与建设单位达成调解协议，
将工程款降至80多万元，致陈甲损失20多万元，损害了陈甲的
利益；2.从抗诉书看，陈甲领取了49万多元，与原审认定的39
万多元，大约差距10万元。但王某某也从陈甲处领取了96000元款项。抗诉书认定的“2006年1月市政××代付民工工资735
70元”实为70000元。其他数额与抗诉书中的数额基本一致；3
.税费陈甲已付清，由于合同无效，违约金未得到法院支持，
陈甲损失不少；4.王某某是市政××项目经理，事实清楚，原
审适用法律正确。请求驳回市政××的申诉请求。
再审过程中，市政××提交以下证据：1.陈甲于2008年8
月5日、王某某于2008年8月6日分别在桐庐县公安局经侦大队
的询问笔录及领条26张，证明王某某支付陈甲款项共计348697
元；2.高某-
双坑公路工程付款明细表一份及领款收据若干份，证明市政×
×于2006年1月25日代陈甲支某某工工资102382.6元；3.市政
××直接支付桐庐县分水镇高某至双坑村通村公某某改建工程
民工工资明细单一份（载明2006年1月25日和2007年8月27日民
工工资付款明细）、领款收据及相应某某信用合作社现金支票
存根若干份，证明市政××于2007年8月27日代陈甲支某某工
工资86015元；4.结算单一张，证明市政××代陈甲支付护栏
安装费12000元；5.陈乙于2005年4月15日、4月21日出具的借
条两张，证明市政××代陈甲支付爆炸物资款12000元；6.税
收通用缴款书10张甲建筑安装专业发票记账联5张，证明市政
××实际缴纳税费55296.48元；7.票据4张，证明市政××为
案涉工程支付保险费2850元，购买、制作标书费用2800元；8.
相关票据若干份，证明市政××因与建设单位诉讼支出诉讼费
12330元、邮资费80元、执行费4513元、律师代理费30000元，
共计46923元。针对市政××提交的证据，陈甲质证认为：对证据1中陈
甲询问笔录的真实性、合法性、关联性及王某某询问笔录的来
源没有异议，但对王某某陈述的事实有异议。对范某某2005年
11月21日领取880元、章某某2005年11月21日领取1300元、徐
某某2005年11月20日领取5000元，共计7180元不认可，上述款
项已包括在陈甲领取的341517元中，26张乙条不是新证据；对
于证据2付款明细表及证据3工资明细单，认为徐某某2006年1
月25日领取的28512.6元不是用于案涉工程，该款与2007年8月
27日徐某某和范某某分别领取的2900元和2000元，均系后来添
加，陈甲未签字，不予认可，对其他数额无异议。同时认为，
两笔工资款陈甲起诉时是分别按7万元和8万元计算在已领取的
工程款内；证据4不能证明护栏安装费系代陈甲支付；对证据5
爆炸物资款12000元予以认可，但认为已包含在陈甲领取的341
517元中；对证据6真实性不持异议，但认为2007年7月20日的
税金是陈甲缴纳，其余税金及管某某均已与王某某结清；证据
7、8均与陈甲无关；
陈甲提交王某某出具的收条5张，证明王某某从陈甲处领
取96000元用于案涉工程诉讼支出，该96000元应从陈甲已领取
的工程款中扣除。
针对陈甲提交的证据，市政××质证认为，对收条的真
实性和关联性有异议，相应的96000元不能用来抵扣市政××
已付工程款。
对以上证据，本院认为：双方对于市政××提供的证据1
中王某某、陈甲询问笔录的形式真实性均无异议，故对该二份笔录的证据效力予以确认。26张乙款单均系复印件，不能单独
作为认定本案事实的证据；证据2、3、5、6原审已提交，不属
于新证据；证据4系市政××单方出具，且系复印件，没有其
他证据佐证，不予采信；证据7系复印件，真实性无法确认，
不予采信；证据8系市政××与建设单位间的诉讼支出费用，
与本案没有直接关联性，不予采纳。陈甲提供的5张收条原件
，有王某某在公安机关的陈述印证，证据效力予以确认，证明
效力待结合案件事实综合认定。
双方当事人除对二审认定的市政××已付陈甲工程款数
额之事实有争议外，对二审认定的其他事实，均无异议，本院
予以确认。本院再审另查明，王某某于2007年2月1日、2月4日
、3月2日、3月11日、3月25日从陈甲处共领取96000元，并出
具相应收条。
根据双方当事人的诉辩，本案再审争议焦点为：市政×
×已支付陈甲工程款的数额。
本院认为，市政××申诉主张已支付陈甲工程款共计668
964.08元，作为付款人，市政××依法应对其主张的付款事实
承担举证责任。市政××主张陈甲直接从王某某处领取工程款
348697元，其中的341517元双方当事人无异议，本院予以确认
。对于有争议的范某某2005年11月21日领取的880元、章某某2
005年11月21日领取的1300元、徐某某2005年11月20日领取的5
000元三笔款项，由于陈甲不予认可，而市政××又未提供证
据证明上述款项不包括在陈甲已领取的341517元中，故对市政
××提出的上述7180元款项不包括在陈甲从王某某处领取的341517元中的主张，本院不予支持。市政××主张2006年1月25
日和2007年8月27日分别代陈甲支付案涉工程民工工资102382.
6元和86015元。陈甲对其中徐某某2006年1月25日领取的28512
.6元、2007年8月27日领取的2900元和范某某2007年8月27日领
取的2000元三笔款项持有异议。根据再审中双方的一致陈述，
2006年1月25日付款明细民工名单系陈甲提供给市政××，市
政××根据该明细以及2007年8月27日的付款情况制作了2007
年工资明细单。由于2006年1月25日付款明细中，徐某某名字
和领款情况在其他领款人名字和领款情况的合计栏之后，市政
××制作的2007年工资明细单中，其他领款人名字和领款数额
均为打印，而徐某某和范某某的名字和领款数额却为手写，因
此，不能排除徐某某和范某某的名字和领款系后来添加的可能
性，加之陈甲否认其提供给市政××的民工名单中包括徐某某
和范某某，市政××亦未提供其他证据佐证其主张，故本案现
有证据不能充分证明徐某某、范某某领取的上述三笔款项确系
市政××代陈甲支付案涉工程的民工工资款。市政××主张该
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