山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终2024号
上诉人（原审原告）：潍坊振兴焦化有限公司（原山东潍焦集团有限公司）。住所地：昌乐县朱刘街办驻地。
法定代表人：王读升，执行董事。
委托诉讼代理人：王晓峰，山东求是和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘东，山东求是和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滕福德，男，1974年8月14日生，汉族，个体工商户，住山东省潍坊市奎文区。
委托诉讼代理人：郭良森，山东大韵律师事务所律师。
上诉人潍坊振兴焦化有限公司（原山东潍焦集团有限公司，以下简称振兴公司或潍焦公司）因与被上诉人滕福德房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王晓峰、刘东，被上诉人滕福德及其委托诉讼代理人郭良森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振兴公司上诉请求：1.改判滕福德支付振兴公司违约金158万元；2.一、二审诉讼费用均由滕福德承担。事实和理由：一、双方合同约定违约方应按照总房款（790万元）的20%支付违约金，根据《房屋买卖合同》第五条第5项的约定，被上诉人应保证第一笔房款750万元在本合同生效后一年内（2014年11月14日之前）支付，违反该约定，应向对方支付总房款的20%的违约金。根据该约定，被上诉人应当为自己未按约定支付购房款的违约行为向上诉人支付违约金158万元。二、根据合同法解释二的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的30%，一般可以认定“过分高于造成的损失”。但一审判决的违约金数额过低，尚不及已查明的因被上诉人违约给上诉人造成的损失，一审判决对违约金数额的裁决明显错误。一审已查明，截止2016年1月14日，上诉人租金及物业、取暖、空调损失已达608300元，以此损失为基础，违约金数额不超过790790元（608300×130%）即为“不过高”。一审判决所确定的553000元，明显过低。且被上诉人在房屋买卖合同签订一年后违约，恰逢全国房地产低迷，上诉人的房屋至今闲置，损失仍在继续。以被上诉人使用房屋时的租金标准每月4万元计算，仅租金一项，计算至2016年7月14日，上诉人损失已达80万元（未计算物业等损失），即便以30%为限，违约金数额已达104万元。上诉人一审时已举证，在合同履行期限内，被上诉人转让了自己持有的山东比德文动力科技有限公司的全部股权，完全有能力履行房屋买卖合同，其违约行为完全处于主观恶意，一审判决以房款的7%确定违约数额，并未遵从公平和诚信原则，恰恰是对被上诉人失信行为的纵容。三、一审法院对有关案件受理费、财产保全费负担的分配，不符合《诉讼费用交纳办法》规定，应予调整。根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审已经确定上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》合法有效。上诉人作为守约方，要求被上诉人继续履行买卖合同的诉讼请求符合法律规定。一审判决认为双方合同应当解除，是根据被上诉人经济状况等认为继续履行合同已无实际意义，并非上诉人的诉求没有事实和法律依据。同样，上诉人要求被上诉人支付违约金158万元，符合双方合同的约定，一审判决依据自由裁量权对违约金作出调整并未意味着上诉人败诉，更不能改变本案诉讼系由被上诉人单方违约所导致的事实。一审判决判令上诉人承担绝大部分诉讼费用，有违司法精神和败诉方承担诉讼费用的原则。
滕福德辩称，1.本案确实是因家庭出现变故而无法买房，后来多次到振兴公司处协调，但振兴公司不同意。房屋使用租期届满后已将一切费用及所欠房租全部交清，后续的租房事宜也在积极对接，但振兴公司不接收。2.根据双方签订的合同第5条第2款约定，解除合同可以要求支付3%的违约金，如果按照这个计算标准，违约金是227000元，一审法院综合考虑了振兴公司的损失，调整了违约金的数额是适当的、合法的。3.房屋购买后一般不会再缴纳租金的，自己却一直在积极交纳租金。
潍焦公司向一审法院起诉请求：1.判令滕福德继续履行与潍焦公司签订的《房屋买卖合同》，支付潍焦公司购房款790万元及逾期付款违约金158万元；2.判令滕福德支付潍焦公司2014年9月-11月租金12万元及违约金（违约金自2014年9月1日起按日万分之三计算至付清租金之日止）；3.本案诉讼费用由滕福德承担。
一审法院认定事实：潍焦公司与滕福德于2013年11月14日签订《房屋买卖合同》一份，约定：1.潍焦公司将坐落于潍坊市高新区东风东街5166号的金马商务大厦16层（面积1249.52㎡）及2个地下停车位转让给滕福德，总房款790万元。2.付款方式为滕福德于合同签订之日起一年内支付房款750万元，在该款一次性支付前，滕福德按每年48万元的标准支付实际使用期间的租金；合同签订前滕福德先行支付自2013年12月1日起算3个月的租金12万元，以后每隔3个月支付下一次租金12万元。滕福德一次性支付第一笔房款750万元时，剩余未用期间的租金退回滕福德。房屋确权给滕福德手续办理完毕之日，滕福德支付剩余房款40万元。3.潍焦公司交付房屋物业管理费至2013年11月30日，其它水电费、电话费、网络费及有线电视信号费等费用至合同签订日潍焦公司已付清，自合同签订日起取暖费等其它各项费用由滕福德承担。4.滕福德如未按约定支付购房款，自合同约定的应付款期满第二天起至实际支付应付款之日止，应按日向潍焦公司支付逾期应付款万分之三的违约金。滕福德逾期付款达20日，潍焦公司有权解除合同，并可向滕福德要求逾期应付款3%的违约金。同时合同又约定，滕福德应保证第一笔房款750万元在本合同生效后一年内支付给潍焦公司，如有违约，应按总房款的20%支付违约金。
合同签订后，潍焦公司即将该房屋交付滕福德使用。滕福德支付租金至2014年11月底。至2014年11月14日一年期满，滕福德未按合同约定履行付款义务。
另查明，2014年11月4日，潍焦公司曾委托律师给滕福德发送律师函，要求滕福德自接到函告之日起3日内支付2014年9月至2014年11月期间的租金12万元，于2014年11月14日前付清首期购房款750万元。同时，该律师函中还载明，如滕福德逾期未付上述款项，潍焦公司将依法解除双方签订的《房屋买卖合同》，并依法追究滕福德的违约责任等。滕福德主张潍焦公司发送的上述律师函系行使了合同解除权，本案合同自上述律师函送达至滕福德时，双方《房屋买卖合同》已经解除。潍焦公司不予认可，辩称上述律师函系督促滕福德履行合同，称将解除合同，而非解除合同，且潍焦公司委托律师发送律师函时并不在合同约定的能够行使解除权的期限之内。
审理过程中，滕福德称自己资金短缺，已无力购买涉案房屋。双方庭审中确认滕福德于2015年7月7日将涉案房屋的钥匙交付潍焦公司。潍焦公司按合同第五条第5款规定主张违约金，要求滕福德自2014年11月14日起，按总购房款的20%支付违约金。潍焦公司主张其实际损失包括物业、取暖、制冷等直接损失和间接损失即房屋未能出租的租金。至2016年1月14日止，租金损失为56万元（4万元/月×14个月）；物业费损失为47250元（2.7元/平方/月×14个月）;取暖费80000元；空调费33750元，房屋未使用，以上费用按30%收取，物业费、取暖费、空调费为48300元，以上共计608300元。潍焦公司称以其损失为基础，违约金不超过损失的30%，违约金可不高于790790元（608300元×130%）。滕福德对潍焦公司主张的违约金计算标准不予认可，称双方约定的违约金过高，应予以调整。
再查明，原告在审理过程中自愿申请撤回了要求被告支付2014年9月-11月租金12万元及违约金的诉讼请求。
上述事实，有房屋买卖合同、律师函、通知、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
一审法院认为，原告潍焦公司与被告滕福德签订的房屋买卖合同是在平等自愿基础上协商订立的，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自的权利义务。潍焦公司依约交付房屋，滕福德应依法支付购房款。被告滕福德未在合同约定的期限内支付购房款，构成违约。本案中，双方争议的焦点问题有两个：一、双方签订的《房屋买卖合同》是否应予解除；二、滕福德应支付的违约金数额如何计算。
关于双方争议的第一个焦点问题，依据双方合同约定，潍焦公司在滕福德超过约定付款期限20日未付款时，潍焦公司享有合同解除权，可以选择解除合同或继续履行合同。潍焦公司向滕福德送达的律师函中并未明确作出解除双方签订的《房屋买卖合同》的意思表示，而是表示即将依法解除合同，且发送律师函时并未达到合同约定的解除权行使期限，故潍焦公司发送该律师函的行为不能产生解除合同的法律后果。潍焦公司并未在合同约定的解除权条件成就时行使合同解除权，而是要求滕福德继续履行合同，故滕福德关于双方签订的房屋买卖合同自其收到原告潍焦公司的律师函之日合同解除的抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采信。潍焦公司虽然要求滕福德继续履行合同，但庭审中滕福德坚称因自身经济原因，已无能力继续履行合同，并要求确认解除双方签订的《房屋买卖合同》，综合考虑自合同约定的最后付款期限始，被告滕福德不履行付款义务已达一年半之久，且在本案审理过程中，为防止损失的扩大，原、被告双方已对涉案房屋的钥匙进行了交接等事实，滕福德未依约付款的违约行为已致使潍焦公司出卖房屋，收取购房款的合同目的不能实现，潍焦集团要求滕福德继续履行合同已无实际意义。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，潍焦公司与滕福德签订的《房屋买卖合同》应予依法解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。故潍焦公司要求滕福德继续履行《房屋买卖合同》支付购房款的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于双方争议的第二个焦点问题，滕福德未依约支付购房款且其明确表示已无能力继续履行合同，最终导致合同的解除，构成根本违约，应承担违约责任，潍焦公司要求滕福德支付违约金于法有据，一审法院予以支持。原、被告双方合同中约定了两种违约金计算方式，第一种方式是潍焦公司行使解除权解除合同时，滕福德应按照逾期应付款的3%支付违约金；第二种方式是滕福德未能按期付款时，应向潍焦公司支付逾期应付总房款20%的违约金。本案中，潍焦公司未行使合同解除权解除合同，故滕福德要求按照上述第一种方式约定的“逾期应付款的3%支付违约金”显失公平，显然不当。按照双方约定的上述第二种方式计算违约金，为158万元，明显超出了潍焦公司自己主张损失的30%，应认定该违约金计算标准明显过高，应予调整。对滕福德要求调整违约金计算标准的抗辩主张依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，综合考虑潍焦公司主张的损失情况、滕福德无能力履行合同并非纯粹主观故意等情况，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情确定滕福德应按逾期应付总房款790万元的7%支付潍焦公司违约金，为55.3万元。原告在审理过程中自愿申请撤回了要求被告支付2014年9月-11月租金12万元及违约金的诉讼请求，系对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告滕福德支付原告山东潍焦集团有限公司违约金55.3万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，潍坊振兴焦化有限公司提交工商登记变更资料，载明其企业名称已于2016年1月28日由山东潍焦集团有限公司变更为潍坊振兴焦化有限公司。
双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。振兴公司向本院提交了4张16组照片，证明涉案房屋仍然处于闲置状态，并主张涉案房屋因为滕福德违约至今闲置，振兴公司的损失仍旧持续扩大。
经质证，滕福德对该证据的真实性没有异议，但对照片的证明内容有异议。认为在一审审理过程中，双方就达成一致意见，滕福德将涉案房屋的钥匙交还给了振兴公司，振兴公司在收到钥匙以后，已经实际控制涉案房屋，至于是否出租与本案没有关系，与违约金的高低也没有关系。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：振兴公司提交的新证据4张16组照片，没显示拍摄时间，仅能证明房屋闲置状况，但就振兴公司所主张的经济损失缺乏直接证明力，所以对上述证据本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一审判决滕福德支付振兴公司违约金55.3万元是否正确。一、双方当事人于2013年11月14日签订的《房屋买卖合同》是在平等自愿基础上协商订立的，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审中滕福德坚称因自身经营原因，无能力继续履行合同，滕福德不履行付款义务已达一年半之久，已构成了根本违约，依法应当承担违约责任，且在一审审理过程中，为防止损失的扩大，双方当事人已对涉案房屋的钥匙进行了交接，滕福德未依约付款的违约行为已致使振兴公司出卖房屋，收取购房款的合同目的不能实现，故一审法院对双方所签订的《房屋买卖合同》予以解除，双方当事人对此均未提起上诉，本院予以确认。二、关于滕福德所应支付的违约金数额问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。首先，滕福德无能力履行合同并非纯粹主观故意，且一审期间涉案房屋钥匙已于2015年7月7日交付振兴公司，就此后涉案房屋无法出租而造成的损失，与滕福德无关；其次，在合同无法继续履行情形下，振兴公司已收回涉案房屋，应尽量防止损失过大，且二审中振兴公司并未提交新证据来证明其实际损失具体数额。结合本案当事人在一审期间调解情况，以及存在的过错程度和损失情况，一审法院酌定滕福德按逾期支付总房款790万元的7%向振兴公司支付违约金，并无不当。三、关于一审诉讼费用承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审中振兴公司诉求判令滕福德继续履行与其签订的《房屋买卖合同》，支付振兴公司购房款790万元及逾期付款违约金158万元，但最终判决滕福德支付振兴公司的违约金为55.3万元，应为振兴公司部分胜诉，一审判决双方当事人按比例分担的本案诉讼费用，符合法律规定。
综上所述，振兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19020元，由潍坊振兴焦化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁国红
代理审判员 任 楷
代理审判员 卢 伟
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 李 倩