江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终552号
上诉人(原审原告)：赵广法，男，1934年6月17日生，汉族，住连云港市开发区。
委托诉讼代理人：李佃军，江苏同科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵永生，男，1957年3月4日生，汉族，住连云港市。
委托诉讼代理人：方光快，江苏播仁律师事务所律师。
上诉人赵广法因与被上诉人赵永生所有权确认纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵广法上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判，支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审程序不合法，上诉人与孙召英为夫妻关系，涉案争议的财产形成于双方夫妻关系存续期间，应为上诉人与孙召英共同财产，原审法院在一审审理期间应依法向上诉人释明上诉人应将追加孙召英为原告参加诉讼，而原审法院并未向上诉人释明，故原审程序不合法。二、原审认定事实错误，适用法律不当。涉案争议焦点为“1995年9月26日的声明书”为遗嘱，还是赠与。上诉人认为1995年的声明书应为遗嘱。从内容上看，该份声明书在内容上明确对涉案财产处分为继承，而如为赠与，其并不需要对第三人进行描述，从当地风俗习惯和上诉人和孙召英本人真实意思看，涉案的1995年声明书也应为遗嘱，1999年合同法才颁布，上诉人所处的生活环境和法律知识以及周边人做法并不可能知道通过公证赠与的方式将财产赠与一方，这也不符合当地风俗习惯，而上诉人也就是按当地通行做法为避免儿女以后发生矛盾，将财产作遗嘱处分，这也是上诉人的本意。而原审法院以“如要立遗嘱，应涉及所有子女…，不符合常理”的说法明显不当，如为遗嘱，从法律上讲，就不应涉及所有子女。相反如将财产赠与一方，依当地习惯，应所有子女在场，通常还有其他长辈在场。故从上述情况看，1995年的声明书应为遗嘱，而非赠与。三、原审判决不当。涉案的财产就为上诉人所有。涉案财产从形成到后面翻建均为上诉人所出资形成，被上诉人个人擅自办证行为并不能改变该财产的性质，而两份遗嘱仅是上诉人对其去世后财产的处分行为，现条件并未成就，故原审判决明显不当。
被上诉人赵永生辩称：一、一审程序合法。上诉人提出一审法院应追加孙召英为原告参加诉讼，该主张没有事实和法律依据。理由是：孙召英不是必要共同诉讼人。涉案房产登记所有人是被上诉人，规划许可证、土地使用证登记的合法权利人均是被上诉人，不是上诉人及孙召英，房屋所有权人并不是被上诉人父母，因此孙召英不是必须共同诉讼人。连云港市连云区人民法院（2016）苏0703行初191号行政裁定书这一生效文书，也证明上诉人和孙召英对涉案房屋不具有所有权。另上诉人及孙召英一审也到庭参加庭审，并对该案发表了充分的意见，对本案知情。二、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不是房屋所有权人，无权获得拆迁补偿款。本案诉争房屋的所有权早在1994年分家析产时就赠与给被上诉人，同时，该分家析产分配方案进行过公证。被上诉人其后办理了国有土地使用权及连云港市民房建设工程规划许可证，因此本案诉争房屋属于被上诉人所有，由此产生的拆迁补偿款当然依法属于被上诉人所有。声明书的关于将房屋分给被上诉人的行为是赠与，不是遗嘱。上诉人称是遗嘱是错误的，因为声明书通篇没有遗嘱字样，声明书第三行明确载明：现将房产堂屋三间西屋三间分给赵永生，包括庭院。这足以说明，房屋是给予、赠与被上诉人，而不是遗嘱，且遗嘱是立遗嘱人死亡时生效，而本案房屋早就交付给被上诉人，且被上诉人对房屋已经进行了翻建。以上事实上诉人均知情，没有提出任何异议，仅是看到有拆迁款后才提出无理要求，故声明书性质系赠与。本案起因其实是因家庭纠纷，被上诉人出尔反尔的行为应予以否定。同时，上诉人在诉状中还隐瞒事实，欺骗法庭，事实上上诉人不但拆迁前可以住在本案诉争房产外，上诉人还另外拥有自有居住房，而且也在本次猴嘴地区拆迁范围中，上诉人完全可以自主选择回迁安置，或者选择货币补偿，不存在无居住场所问题。上诉人的请求权基础不存在，本案诉争拆迁款项尚未发生，被上诉人也未收到任何拆迁款项，上诉人主张缺乏事实依据，如对将来发生的款项应当在实际收到后才可主张。
赵永生向一审法院起诉，请求判令：位于连云港市××区××嘴镇××街××号住宅建设用地被征用后拆迁补偿款中的50万元归赵广法所有。赵永生承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：赵广法妻子为孙召英，赵永生为赵广法长子，赵广法还有次子赵永来。赵广法于1970年左右取得原云台区猴嘴镇新航街3组北海巷224.68平方米城镇住宅建设用地使用权，并在该土地上建造了147.64平方米的房屋。1989年1月3日，赵广法向规划部门申请土地权属申报登记。1991年9月30日，连云港市规划管理局云台区规划管理办公室向赵广法颁发连规（91）第（1295）号、连规（91）第（1296）号、连规（91）第（1297）号民房建筑执照，批准赵广法在该土地上建房。1992年4月18日，赵广法向连云港市规划管理局交纳规划管理费29元，同年8月22日，赵广法另向该局交纳补偿费等共36元。1995年9月26日，赵广法及孙召英出具《声明书》，内容为：“现将涉案房屋堂屋三间、西屋三间分给赵永生作为永久继承（折价贰万元）包括庭院共计272.32平方米（西屋给赵永生永久继承但给二老住一辈子）。另次子赵永来购房由我们拿出钱给赵永来购房（贰万元已付作为房产永久继承）房已买在新浦。赵永生继承的房产赵永来不得以任何借口干涉。赵永来买房赵永生不得以任何借口干涉。特此立据为凭。”该《声明书》有赵广法、孙召英的签字及按手印确认，后赵广法及孙召英至原××××区公证处对该份《声明书》办理了公证。该《声明书》出具后，赵广法称应给赵永来的2万元本来约定是让赵广法和赵永生各出1万元，后赵永生没有出，赵广法也就没有出钱，赵永来没有拿到2万元。赵永生称这个钱老人给赵永来了，赵永来在新浦买了两层楼。公证书说的很清楚，两万元已付，房屋已经买在新浦。1994年5月20日，连云港市规划管理局云台区规划管理办公室向赵永生颁发编号云规（94）第某号《民房建设工程规划许可证》，载明允许赵永生翻建涉案土地上的北屋，建筑规模为115.2平方米。赵永生对北屋三间进行了翻建。2000年6月25日，连云港市国土管理局向赵永生颁发《国有土地使用证》，载明涉案272.32平方米土地使用者为赵永生。2016年6月21日，赵广法及孙召英再次出具《声明书》，载明为避免子女之间因1995年9月26日作出《声明书》发生矛盾，现声明1995年9月26日作出《声明书》作废。
一审法院另查明，2016年8月12日，赵广法将连云港市规划局诉至一审法院，请求判令撤销其颁发的云规（94）第某号《民房建设工程规划许可证》，本院于2016年10月18日作出（2016）苏0703行初191号行政裁定，以赵广法诉求超过不动产提起诉讼的案件最长二十年起诉期限的规定，裁定驳回赵广法的起诉。赵广法在庭审中另陈述赵广法夫妻俩的退休工资加起来约五千多元，赵永生陈述涉案房屋已要了一套拆迁安置房，并提供猴嘴片区房屋征收指挥部出具的《选房通知书》予以证明，赵永生表示同意该安置房给父母永久居住。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、涉案经过公证的《声明书》性质为遗嘱还是赠予；2、如涉案《声明书》系赠与，是否可撤销。
关于第一个争议焦点，赵广法认为《声明书》系公证遗嘱，该公证遗嘱目前已被撤销。对于为什么遗嘱上没有子女签字，赵广法解释是赵永生欺骗他们在《声明书》上签字的。赵永生认为，该《声明书》系分家析产协议，因为其抬头名称是声明书，内容约定也很清楚，赵广法给兄弟俩分配了相对平等的财产，如果是遗嘱的话，其他子女并没有提到，所以该《声明书》并非遗嘱。关于第二个争议焦点，赵广法认为涉案土地及房屋均应归属赵广法使用，赵永生系非法取得民房建设规划许可证以及国有土地使用证。赵永生出具的《声明书》目前已被赵广法撤销，故赵永生主张涉案房屋归其所有已无依据。赵永生认为，涉案《声明书》已经过公证，不可撤销，
一审法院认为，关于第一个争议焦点，涉案经过公证的《声明书》性质应为赠与合同，该《声明书》通篇没有遗嘱字样不具备遗嘱特征，只是载明将涉案房屋折价2万元分给赵永生，另出2万元给赵永来购房，并载明分房产及出钱事宜两个儿子均不得干涉。同时，两位老人除了两个儿子外，尚有三个女儿，如要立遗嘱，应涉及所有子女，该《声明书》对其他子女并未提及，不符合常理。据此，一审法院对赵广法主张涉案《声明书》系遗嘱的说法不予采纳。关于第二个争议焦点，涉案房屋已由赵广法赠与赵永生，赵永生已对部分房屋进行翻建，办理了民房建设工程规划许可证，并在翻建完成后办理了国有土地使用证。赵广法称赵永生系非法取得规划许可证及国有土地使用证，并称欲提起行政诉讼，但赵广法对该主张未能提供证据证实，在该规划许可证及国有土地使用证被相关主管机关撤销之前，应为有效，因此涉案土地及房屋的使用权人应为赵永生。关于赵广法撤销赠与的主张，一审法院认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本案赠与合同已经过公证，赠与财产也已办理了登记手续，不可撤销。同时，赵广法主张其没有地方居住，但未举证证明，赵永生同意提供涉案房屋的拆迁安置房屋用于给赵广法永久居住，但赵广法向一审法院表示不愿意居住在拆迁安置房屋中。关于赵广法称其直至房屋被拆迁才知道赵永生办理了规划许可证及国有土地使用证的说法，一审法院认为，一审法院作出的（2016）苏0703行初191号行政裁定以超过诉讼时效驳回赵广法诉求，赵广法自1994年赵永生办理规划许可证至今已超过20年时间，赵广法如认为该房屋归属赵广法，在这20多年期间可自行至相关部门办理国有土地使用证，但赵广法未去办理，因此其陈述20多年来一直不知道赵永生办理了相关手续的说法一审法院不予采信。据此，一审法院对赵广法主张确认拆迁款中的50万元归其所有的诉讼请求依法不予支持，赵广法如认为赵永生未履行赡养义务，可另案主张。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回赵广法要求位于连云港市××区××嘴镇××街××号住宅建设用地被征用后拆迁补偿款中的50万元归其所有的诉讼请求。案件受理费8800元、保全费3020元，合计11820元，由赵广法负担（已缴纳）。
本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
上诉人二审期间未提交新证据。被上诉人二审期间提交以下证据：1、1995年翻建房屋购买砖瓦的发票；2、翻建后房屋的照片一组。证明上诉人赠与被上诉人的房屋在1995年就被拆除重建。上诉人质证认为：对证据1，发票的关联性有异议，发票仅能证明被上诉人在1995年购买砖瓦，不能证明和涉案房屋有关联。对证据2，照片的真实性无异议，但对其证明目的有异议。被上诉人提供的房屋翻建后的照片仅能证明房屋被翻建的事实，但翻建的款项是上诉人提供的资金。另，该照片证明涉案主屋三间被翻建，边屋和围墙还是原来的。被上诉人主张涉案房屋的归属无法律依据。
本案二审期间的主要争议焦点为：1、涉案1995年的声明书对财产的处置是遗嘱还是赠与？2、涉案房屋拆迁款的所有权应当归谁？
关于第一个争议焦点问题，上诉人主张该声明书系遗嘱，本院认为，遗嘱应当在被继承人死亡时开始履行，而涉案1995年声明书出具及公证以前，赵永法已于1994年5月20日取得了《民房建设工程规划许可证》，并对涉案土地上的房屋进行了翻建，在1995年声明书出具以后，赵永法取得了涉案土地使用权证，以上事实表明1995年声明书已经实际履行，故本院认为该声明书不是遗嘱，对上诉人的该主张本院不予采纳。1995年的声明书明确载明了涉案被拆迁房屋归赵永生所有，该声明书有赵广法与孙召英夫妇签名确认并办理公证，一审判决认定1995年声明书系经公证的赠与合同，不得撤销，该认定并无不当，本院对此予以确认。
关于第二个争议焦点，上诉人认为涉案被拆迁房屋从形成到翻建均为上诉人所出资，未提供证据予以证实，本院对此不予采纳，退一步讲，即使上诉人对涉案被拆迁房屋的建设有过出资，其已在1995年的声明书中明确将该财产赠与给了被上诉人，故对于上诉人主张涉案财产归其所有的主张，本院不予支持。
另，上诉人主张一审应追加孙召英参加诉讼，本院认为，孙召英在二审庭审中明确表示同意赵广法起诉赵永生主张拆迁款，认可赵广法可代表其起诉并陈述意见，因此，一审未追加孙召英参加诉讼，未对孙召英的实体权利产生影响，一审审理程序并无不当。
综上所述，赵广法的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理8800元（赵广法已预交），由上诉人赵广法负担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 王学明
审判员 万子榕
二〇一七年八月九日
书记员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。