广东省江门市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）江中法民四终字第28号＼n上诉人（原审被告）：江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部（经营者梁耀根）。＼n委托代理人：梁桃波、黄芸，系广东三良律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：谭君阳。＼n委托代理人：周锦丽，系广东天高律师事务所律师。＼n上诉人江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部（以下简称耀华供应部）因与被上诉人谭君阳工伤保险待遇纠纷一案，耀华供应部不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第118号的民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院查明：耀华供应部于2005年3月2日注册成立，系个体工商户，经营者为梁耀根。谭君阳是耀华供应部的员工，双方从2010年5月20日至同年11月15日期间存在劳动关系。＼n2010年9月16日，谭君阳被耀华供应部委派外出工作时受伤。谭君阳受伤后到江门市人民医院住院接受门诊治疗和住院治疗，住院时间从2010年12月4日至同月11日，共7天，谭君阳支付住院医疗费5897元和门诊医疗费754.06元。之后，谭君阳又到广西贵港市医院和桂平市人民医院继续门诊治疗，花费医疗费共283.5元。＼n2010年11月15日之后，耀华供应部未安排谭君阳工作，谭君阳未再到耀华供应部处上班。谭君阳工作期间，耀华供应部没有与谭君阳签订书面劳动合同，也未为其参加社会保险。谭君阳的工资形式为计件工资，通过现金的形式发放。离职前的工资已全部结清。谭君阳在庭审中确认其从2010年5月20日至同年11月14日的工资分别为：1158元、2376元、2760元、2688元、1986年、2487.5元、1256.25元。＼n2011年12月5日，蓬江区人社局作出蓬人社工认［2011］664号《工伤认定决定书》，认定谭君阳于2010年9月16日所受的腰4／5椎间盘突出症（外伤性）为工伤。蓬江区人社局分别将上述认定书直接送到给谭君阳和公告送达给耀华经营部。2012年2月3日，谭君阳向蓬江区仲裁委申请劳动仲裁，要求工伤赔偿。该委于同月7日作出了蓬江劳人仲字（2012）0856号《不予受理案件通知书》，因被申请人耀华供应部已经被工商行政管理部门吊销营业执照，故谭君阳提出申请的主体不适格，不符合仲裁委受理案件条件，该委决定不予受理。谭君阳不服该裁决，于2012年2月7日向原审法院提起诉讼。2012年4月18日收到原审法院工伤赔偿的应诉资料后，才知道蓬江区人社局认定谭君阳的受伤是工伤，耀华供应部不服蓬江区人社局作出的工伤认定，向江门市人力资源和社会保障局申请行政复议。原审法院于2012年6月6日作出（2012）江蓬法劳初字第84号《民事裁定书》，由于谭君阳的工伤认定书正在行政复议过程中，该认定书尚未生效，故驳回了谭君阳的起诉。江门市人力资源和社会保障局于2012年7月12日作出江人社行复［2012］24号《行政复议决定书》，维持了蓬江区人社局作出的工伤认定书。耀华供应部不服江门市人力资源和社会保障局的复议决定，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审理后判决：维持蓬人社工认［2011］664号《工伤认定决定书》。耀华供应部不服上诉，江门市中级人民法院于2013年2月25日作出（2013）江中法行终字第13号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。谭君阳遂再次向原审法院提起诉讼，诉求如诉状所述。＼n耀华供应部因逾期未年检被江门市工商行政管理局蓬江分局于2010年10月19日吊销营业执照。2012年1月9日，江门市劳动能力鉴定委员会评定谭君阳的劳动功能障碍程度（伤残等级）为拾级。＼n原审法院认为：本案为工伤保险待遇纠纷。谭君阳为耀华供应部单位的员工，其于2010年9月16日所受伤害己经生效的工伤认定书认定为工伤，故其属于《工伤保险条例》第三十条规定的享受工伤医疗待遇的职工。因耀华供应部未为谭君阳购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和《广东省工伤保险条例》第五十五条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险但未参加的，或者未依法缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令改正；职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，由于耀华供应部没有依法为谭君阳参加社会保险，谭君阳发生工伤保险后，耀华供应部应参照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向谭君阳支付相应的工伤保险待遇。＼n关于谭君阳的月工资标准的问题。耀华供应部未提交证据证明谭君阳的工资标准及考勤情况，甚至否认与谭君阳存在劳动关系，故根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，耀华供应部应当承担举证不能的不利责任，原审法院按照有利于劳动者的原则，根据谭君阳提供的工资数额及其他有关证据，核定谭君阳的月工资为2608元，并以此为基数计算谭君阳的各项工伤待遇。＼n对于谭君阳要求耀华供应部支付停工留薪期工资47311.57元的问题。谭君阳因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，耀华供应部应支付谭君阳停工留薪期的工资。关于谭君阳主张的停工留薪期限问题，谭君阳自2010年9月16日受伤至2012年1月9日劳动能力鉴定出具之日，间隔时间超过12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第（二）款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”谭君阳未举证证明其经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，因此确定停工留薪期为12个月，即至2011年9月15日止。如前所述，谭君阳受伤前应发工资为2608元，并应以此为基数谭君阳停工留薪期的工资。故谭君阳的停工留薪期工资应为31296元（2608元／月×12个月）。对谭君阳主张的超出部分，原审法院不予支持。＼n对于双方当事人劳动合同的解除时间，原审法院认为，谭君阳在工伤停薪留职期满后，未到耀华供应部处继续工作，应视为其主动提出解除与耀华供应部之间劳动关系。据此根据《工伤保险条例》第三十七条的规定谭君阳享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。谭君阳系依据该行政法规之规定提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定：“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（六）具有法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”，该法第四十六条则规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。据此，谭君阳要求耀华供应部支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，耀华供应部应根据该法第四十七条之规定支付谭君阳经济补偿金。故谭君阳的经济补偿金应为3912元（2608元／月×1.5个月）。对谭君阳主张的超出部分，原审法院不予支持。＼n对于谭君阳要求耀华供应部支付一次性伤残补助金18900元、一次性伤残就业补助金10800元、一次性工伤医疗补助金2700元的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……十级伤残为7个月的本人工资……”、《广东省工伤保险条例》第二十九条“……七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发……十级计发四个月。（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发……十级计发一个月。”的规定，因谭君阳已提出解除劳动关系，因此，耀华供应部应支付谭君阳一次性伤残补助金18256元（2608元×7个月）、一次性伤残就业补助金10432元（2608元×4个月）、一次性工伤医疗补助金2608元（2608元×1个月），并终结双方的工伤保险关系。＼n关于谭君阳要求耀华供应部支付其2010年6月21日至2012年1月9日期间未签订劳动合同的一倍工资29700元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，本案中，谭君阳请求计算11个月的工资，符合法律规定，原审法院予以确认。故耀华供应部应支付谭君阳未签订劳动合同的一倍工资28688元（2608元／月×11个月）。＼n关于谭君阳要求耀华供应部支付住院期间的护理费245元的问题，谭君阳入住医院治疗7天。从谭君阳伤情分析，其受伤住院期间需人护理，故谭君阳请求耀华供应部支付护理费245元，符合法律规定，并无不当，原审法院予以支持。＼n关于谭君阳要求耀华供应部支付医疗费6934.56元的问题。谭君阳提供的医疗机构出具病历、诊断证明、收费清单等证据足以证明其工伤治疗期间产生医疗费为6934.56元，原审法院予以确认。＼n据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十五条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第十六条和第四十四条的规定，判决如下：一、江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部自本判决生效之日起十日内支付谭君阳停工留薪期工资31296元；二、江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部自本判决生效之日起十日内支付谭君阳一次性伤残补助金18256元、一次性伤残就业补助金10432元、一次性工伤医疗补助金2608元；三、江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部自本判决生效之日起十日内支付谭君阳医疗费6934.56元、护理费245元；四、江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部自本判决生效之日起十日内支付谭君阳未签订劳动合同的一倍工资28688元；五、江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部自本判决生效之日起十日内支付谭君阳经济补偿金3912元；六、驳回谭君阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部负担。＼n宣判后，耀华供应部不服一审判决，向原审法院提起上诉。＼n上诉人耀华供应部上诉称：原审法院判决认定本案的基本事实错误，主体不当，具体表现如下：1、耀华供应部于2005年3月2日成立，经营范围是出租脚手架，后因经营场地被出租方收回，故在2010年8月底已停业，并于2010年10月19日被吊销了营业执照，企业主体已不存在；2、耀华供应部从2010年9月1日离开了江门市，从即日起未在江门市承揽过任何出租脚手架工程的业务；3、因耀华供应部于2010年9月1日离开江门市后，不再从事出租脚手架业务，故不存在招聘员工问题，更不可能与谭君阳发生劳动关系；4、本案在此之前认定的劳动关系、认定工伤关系的有关仲裁和判决，均是错误的，耀华供应部认为双方并未发生任何劳动关系，仲裁及一审法院均未确认上述事实，将继续维权；5、业主并不认识谭君阳，故此其根本没有任何证据确认双方发生劳动关系。二、因双方不存在劳动关系，故本案一审认定应承担工伤赔偿责任的条件不成立，故诉讼请求应予依法驳回。三、一审法院完全按照谭君阳假设的劳动关系、假设的工伤事故就作出虚假判决，是完全不负责任的，请二审法院查清本案事实，维护耀华供应部权益。＼n被上诉谭君阳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回耀华供应部的上诉请求。一、双方存在劳动关系，已被生效的（2013）江中法行终字第13号和（2011）江中法劳终字第194号判决书所确认。二、本案耀华供应部是适格主体。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此耀华供应部作为用人单位在劳动纠纷中作为被告是适格主体。其次，即使耀华供应部于2010年10月19日因逾期未年检被工商管理部门吊销营业执照，这也只是工商管理部门对其进行的一种行政处罚。在其未处理完自己的债权债务，申请注销之前，其用人单位应视为存续（参照最高人民法院《关于企事业法人营业执照被吊销之后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，法经【2000】24号函）。而且，个体工商户的债务也不会随其营业执照被吊销而消失。更何况双方用工关系形成于耀华供应部被吊销营业执照之前，谭君阳的工伤也发生于耀华营业部被吊销营业执照之前，其应承担相应责任。而且，根据《民法通则》第二十九条之规定，由于个体工商户不是独立于自然人的权利主体，其经营者梁耀根也应对其债务承担连带赔偿责任。＼n本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，原审法院予以确认。＼n二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交。＼n本院认为：本案案由系工伤保险待遇纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，原审法院在二审诉讼中仅围绕上诉人的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。结合双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案争议焦点：1、关于耀华供应部诉讼主体是否适格问题。2、关于双方是否建立劳动关系问题。＼n关于耀华供应部诉讼主体是否适格问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”在本案中，耀华供应部是经工商登记的个体工商户，并以该名义对外经营和招录员工，耀华供应部是法律上认可的用人单位，其享有法律规定的权利，亦应承担相应的义务。虽然耀华供应部因未年检被工商机关吊销营业执照，但双方建立用工关系和工伤均发生于耀华营业部被吊销营业执照之前，耀华供应部在被吊销营业执照后仍在经营，因此，耀华营业部在被吊销营业执照之后作为原用人单位应承担原工伤责任。因此，原审法院认定耀华供应部作为本案适格诉讼主体，并无不妥。＼n关于双方是否建立劳动关系问题。本案中，在劳动行政部门对谭君阳所受的伤害认定为工伤后，耀华经营部已在规定期限内提出行政复议和行政诉讼，谭君阳与耀华经营部存在劳动关系的事实已由生效的裁决书所确认。耀华经营部否认双方存在劳动关系，但其并未提交有效的证据证明主张，应承担举证不能的不利后果。故耀华经营部称其与谭君阳不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。＼n由于耀华供应部没有依法为谭君阳参加社会保险，谭君阳发生工伤保险后，耀华供应部应参照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向谭君阳支付相应的工伤保险待遇。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十五条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第十六条和第四十四条的规定，判决江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部自本判决生效之日起十日内支付谭君阳停工留薪期工资31296元、一次性伤残补助金18256元、一次性伤残就业补助金10432元、一次性工伤医疗补助金2608元、医疗费6934.56元、护理费245元、未签订劳动合同的一倍工资28688元、经济补偿金3912元，实体处理正确，本院予以确认。但原审判决计算劳动者一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金引用法条错误，但是对于实体问题的处理正确，应适用2012年1月1日起施行的修订后的《广东省工伤保险条例》第三十四条，本院予以纠正。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理恰当，应予维持。耀华供应部的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人江门市蓬江区杜阮耀华脚手架供应部负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长陈炜＼n审判员董敏＼n代理审判员赵沂＼n＼n＼n二〇一四年一月二十二日＼n＼n书记员何朝伟＼n＼n＼n