云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云23刑终98号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志华，男，1971年9月12日生，贵州省天柱县人。因本案于2016年11月10日被楚雄市公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕，2017年7月13日释放。
原审被告人王群剑，男，1968年6月13日生，云南省楚雄市人。因本案于2016年7月9日被楚雄市公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2017年4月12日被取保候审。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控被告人王群剑、杨志华犯滥用职权罪一案，于2017年7月13日作出（2017）云2301刑初105号刑事判决。原审被告人杨志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年至2014年间，被告人王群剑利用其担任楚雄市人口和计划生育局宣传法规科科长，负责查处计生违法人员的职责便利，被告人杨志华作为贵州省天柱县的计生工作人员，两人串通，滥用各自手中的职权，将楚雄籍或常住地在楚雄，本应在楚雄接受处罚的24户违法生育人员的社会抚养费共计2891333元，违规缴纳到处罚标准较低的贵州省天柱县，缴纳到贵州省的社会抚养费为635500元，造成国家财政资金损失2255833元。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、立案决定书、刑事拘留决定书、逮捕决定书、到案经过，证实被告人王群剑、杨志华系侦查机关在办理案件过程中发现并传唤到案，二被告人无自动投案情节。
2、户口证明、前科证明、主体身份证明材料，证实被告人王群剑、杨志华已达刑事责任年龄；二被告人属国家机关工作人员。
3、楚雄市人民政府办公室文件，楚雄州人口和计划生育委员会文件，证实宣传法规科负责对违法计划生育案件的查处，任何单位和个人不得擅自决定提高或降低社会抚养费征收标准。
4、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《云南省人口与计划生育条例》，证实夫妻双方或一方属非农人口的，除四种特殊情形外一般只能生育一个子女;农业人口一对夫妻生育一个子女，确有实际困难的，经申请审批，可以生育第二个子女；特定少数民族经批准可再生育一个子女（三孩）（独龙族、德昂族、基诺族、阿昌族、怒族、普米族、布朗族）；再婚夫妻一方未生育过子女的，经批准可以再生育一个子女。
5、《中华人民共和国社会抚养费征收管理办法》、《云南省社会抚养费征收管理规定》、《贵州省社会抚养费征收规定》，证实云南省非农业人口、农业人口违法多生育一个子女，对双方分别按照省统计部门公布的上年度全省城镇居民年人均可支配收入的5至10倍、地州市统计部门公布的上年度地州市农民年人均纯收入的5至8倍计征社会抚养费；贵州省城镇居民、农村居民违法生育一个子女，对夫妻双方分别按照该县上一年城镇居民人均可支配收入的2至3倍及该县上一年农村居民人居纯收入的2至3倍征收社会抚养费。还证实云南省社会抚养费征收额高于贵州省的社会抚养费征收额。
6、楚雄市卫生和计划生育局出具的违法生育人员应到楚雄市计生局缴纳社会抚养费统计表，社会抚养费征收计算方法，证实经楚雄市卫生和计划生育局计算、统计，曹某、顾某夫妇等22户违法生育超生人员应到��雄市计生部门缴纳社会抚养费共计2674473元。补充的李某1、胡某，张某1、殷某两户应到楚雄市计生部门缴纳社会抚养费216860元，24户共计2891333元。
7、天柱县坪地镇计生办2006年至2011年、2012年至2014年社会抚养费存根统计，记账凭证，贵州省社会抚养费专用票据存根，证实2006年至2011年贵州省天柱县坪地镇计生办共收取12户楚雄籍违法生育人员社会抚养费138000元。2012年至2014年坌处镇计生办共收取19户楚雄籍违法生育人员社会抚养费532000元，共计31户，其中包括了违法生育后应在云南省楚雄市缴纳社会抚养费的24户。
8、违法生育人员缴纳社会抚养损失统计表，证实经统计核算，2009年至2014年王群剑通过杨志华违规为本案涉及的云南省楚雄市24户违法生育人员到贵州缴纳社会抚养费，造成地方财政损失2255833元，该统计表经王群剑、杨志华确认。
9、银行存款凭条，证实2010-2014年间王群剑及其妻子马某19次存入杨志华卡的账户共计519600元。
10、从贵州省天柱县纪委调取的坌处镇、坪地镇流动人口征收抚养费存根统计表，杨志华农行账户的资金情况，证实2009年至2014年贵州省天柱县坪地镇、坌处镇征收26户楚雄籍违法生育人员社会抚养费的情况。从云南楚雄汇入杨志华个人账户金额共计519600元。与王群剑、马某夫妇汇入杨志华银行账号的金额一致。
11、李某2笔记本记录，现金日记账，天柱县纪委监察局调查笔录，证实被告人杨志华交给李某210万元社会抚养费已入账，其中包括李某3、莫某5万元，曹某、顾某3万元，张某2、孙某2万元，同时杨志华盖章撕去了10万元的社会抚养费专用收据。
12、贵州省征收社会抚养费决定书、贵州省天柱县坌处镇计划生育办公室证明、楚雄市人口和计划生育局行政处罚决定书、楚雄市人口和计划生育局罚没收据、贵州省社会抚养费收据、该案违法生育人员在楚雄市的落户材料，证实被告人王群剑、杨志华违反《中华人民共和国社会抚养费征收办法》，将户口属楚雄市或经常居住地在楚雄市的违法生育人员的社会抚养费缴纳到征收标准较低的贵州省天柱县，后该批违法生育人员在云南省楚雄市落户。
13、楚雄市计生局行政处罚案件材料，证实本案的多户违法生育人员除违法超生的情况外还存在未办理生育服务证生育的行为，其行为均在云南省楚雄市接受了行政处罚，印证涉案违法生育人员在楚雄常居，其违法生育后社会抚养费应缴纳在楚雄市。
14、贵州省天柱县卫生和计划生育局关于社会抚养费财政返还的情况说明，证实贵州省天柱县的社会抚养费缴入县国库专户后，全额返还给县计生部门��最终大部分返还给乡镇计生部门用于计划生育事业列支。
15、被告人王群剑的供述及辩解，证实其于2008年7月至2016年6月在楚雄市人口和计划生育局工作，任宣传法规科科长，其在回贵州省天柱县凤城镇老家过年时认识杨志华，后两人互留了联系方式。贵州省的社会抚养费是按照贵州省上年度城镇居民年人均可支配收入的2至5倍，农民的年人均纯属入的2至5倍征收社会抚养费，比云南的处罚要少很多。因为云南省征收社会抚养费的起点高，一些违法生育的人员就通过熟人、朋友来找王群剑帮忙，希望能少交一点社会抚养费，因为贵州省的社会抚养费征收起点低，王群剑就与杨志华联系将这些人的社会抚养费缴纳到贵州省天柱县。
16、被告人杨志华的供述及辩解，证实2009年7月份左右王群剑回贵州省天柱县，杨志华通过朋友介绍认识了王群剑。因为贵州省天柱县的社会抚养费征收难，计生工作开支大，通过征收社会抚养费，上缴财政后，财政按照80%-90%发还给乡镇财政作为计生专用，所以杨志华才和王群剑联系把楚雄籍的违法生育人员的社会抚养费征收到贵州省天柱县。其在天柱县坪地镇、坌处镇负责计生工作期间通过王群剑办理的楚雄籍违法生育人员都没有到过天柱县，是否属于流动人口也没有进行核查，只是根据王群剑报的材料进行抚养费征收。在天柱县坪地镇、坌处镇征收的违法生育人员均未建立台账和卷宗，具体征收了多少户，征收了多少均以发票存根为准。杨志华在贵州省天柱县坪地镇、坌处镇工作期间多次通过王群剑把楚雄籍违法生育人员的信息通过电话、邮件或者传真的方式告知杨志华，把应缴纳的社会抚养费汇款到杨志华账户，杨志华再将钱取出来交给计生办财务人员龙某（坪地镇）��李某4、李某2，后由龙某、李某4、李某2开具社会抚养费发票，杨志华出具社会抚养费决定书、缴纳社会抚养费证明，连同发票一起寄回给王群剑。还证实将楚雄籍违法生育人员的社会抚养费缴纳到贵州省天柱县坪地镇、坌处镇不符合相关规定。按照贵州省的计划生育条例，在贵州省天柱县违法生育社会抚养费征收应该按照天柱县上一年的人均可支配收入的2-5倍进行征收。处罚决定书是按照贵州省社会抚养费的征收标准来出具的，但是可以在最低标准以上少处罚一点，也算接受处罚，所以存在社会抚养费处罚数额高，实际收到社会抚养费及开出去的社会抚养费发票少的情况。
17、证人马某证言，证实其汇款给杨志华的单据均是王群剑让其汇给杨志华的，其因为认识违法生育人员孟某1的哥哥孟某2，所以孟某1的社会抚养费是通过自己让丈夫王群剑帮忙办理的���
18、证人李某5证言，证实楚雄市卫生和计划生育局政策法规科主要负责违法生育案件查处，调查征收社会抚养费，计划生育政策法规的宣传，以及从卫生行政部门并入的卫生执法案件查处及监督等工作。2008年7月至2016年5月是王群剑任宣传法规科科长。云南省的的违法生育人员是按照《云南省人口和计划生育条例》《云南省社会抚养费征收管理规定》来进行处罚，云南省征收社会抚养费的标准不得低于上年度全省城镇居民人均收入、农民年人均纯收入的5倍。所征收的社会抚养费都是由违法生育人员缴纳到银行开设的国库专户，全部上缴国库。
19、证人李某4证言，证实其在负责贵州省天柱县坌处镇计生工作出纳期间办理的云南省楚雄市籍的社会抚养费征收是由当时的坌处镇纪委书记杨志华要求办理的，李某4拿贵州省非税收入专用收据给杨志华，���杨志华将社会抚养费款通过银行打入李振的个人银行账户，李振再将社会抚养费存根及款项交到天柱县计生局，由计生局统一上缴国库。
20、证人龙某证言，证实其在负责贵州省天柱县坪地镇计生工作出纳期间，办理的云南省楚雄市籍的社会抚养费征收是由当时的坪地镇计生办主任杨志华交给龙某办理的。杨志华将楚雄籍违法生育人员的社会抚养费交给龙某，龙某将社会抚养费收据拿给杨志华，最后龙某再把收到的社会抚养费统一上缴到天柱县的计生局。龙某证实这些楚雄籍的违法生育人员其均未见过。
21、曹某、李某6、鲁某等24户违法生育人员的证言，证实该24户违法生育人员均证实违法生育后，因云南省的社会抚养费高，后通过熟人或者直接找到楚雄市计生局的王群剑帮忙少缴纳一点社会抚养费，该批违法生育人员按照王群剑的要求将钱交���王群剑，后由贵州省天柱县进行处罚，将社会抚养费缴纳到了贵州省，违法生育人员再拿着相关的处罚决定书在楚雄市成功落户。
原判认为，被告人王群剑、杨志华身为国家机关工作人员，在担任楚雄市人口与计划生育局宣传法规科科长、天柱县计生工作人员期间滥用各自手中的职权，违反行政法规处理公务，将本应在楚雄市接受处罚并缴纳的社会抚养费缴纳到征收标准较低的贵州省天柱县，造成国家资金损失2255833元。二被告人的行为符合滥用职权罪的构成要件，已构成滥用职权罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名及定性理由成立。被告人王群剑、杨志华在犯罪过程中共同故意实施犯罪行为，属于共同犯罪，且所起作用相当。二被告人的辩护人提出计划生育政策具有特殊的历史属性，随着国家政策的变化，以当前的国家政策法规进行评价二被告人的��为没有造成社会危害后果的辩护意见，经审查认为对二被告人的行为应以行为当时的规章制度进行评价，二人在履行职务过程中滥用职权违规处理公务，致使公共财产遭受重大损失，社会后果严重，故此辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。二被告人的辩护人提出公诉机关指控的犯罪数额没有唯一确定性，因计划生育工作实际存在社会抚养费征收困难，实际缴纳数额占应缴纳数额比例较小，故按照有利于被告人原则应进行一定比例扣减的辩护意见，经审查认为，根据云南省人口和计划生育条例规定，24户楚雄籍违法生育人员在楚雄应缴纳的社会抚养费为2891333元，而违规缴纳到贵州省天柱县的社会抚养费为635500元，造成国家资金损失2255833元，故二被告人的犯罪数额应以2255833元认定，此辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人王群剑的辩护人提出贵州省天柱县有权以最先发现地征收涉案的24户违法生育人员社会抚养费，其行为不存在违法性的辩护意见，经审查认为根据《社会抚养费征收管理办法》第五条规定生育子女的流动人口的社会抚养费的征收分别由当事人居住地、户籍所在地或最先发现地进行征收，当事人在一地已经被征收社会抚养费的，在另一地不得再次征收。涉案的24户违法生育人员本应在楚雄缴纳社会抚养费，是被告人王群剑与被告人杨志华串通后违规将24户违法生育人员的社会抚养费缴纳到贵州省天柱县，贵州省天柱县无权对涉案的24户违法生育人员征收社会抚养费，故此辩护意见无法律依据，不予采纳。被告人杨志华的辩护人提出杨志华在犯罪中仅起到辅助作用，不能主导整个犯罪行为，其应当认定为从犯的辩护意见，经审查认为二被告人在犯罪过程中所起作用相当，缺一不可，不宜区分主从犯，故��辩护意见不予采纳。二被告人的辩护人提出二被告人归案后如实供述犯罪事实，构成坦白的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。二被告人的辩护人提出对被告人王群剑、杨志华免予刑事处罚的量刑建议，经审查认为二被告人滥用职权的行为造成公共财产损失达2255833元，属于情节特别严重，应在有期徒刑三年以上七年以下量刑，故此辩护意见不符合法律规定，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人王群剑犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、被告人杨志华犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人杨志华上诉提出：1、一审判决计算杨志华、王群剑的行为造成��家财政资金损失为2255833元，计算方法错误；2、杨志华在本案中起次要作用，系从犯；3、杨志华的行为未造成严重后果。请求改判免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，本院据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨志华、原审被告人王群剑身为国家机关工作人员，王群剑在担任楚雄市人口与计划生育局宣传法规科科长、杨志华在担任天柱县计生工作人员期间滥用各自手中的职权，违反行政法规处理公务，将本应在楚雄市接受处罚并缴纳的社会抚养费缴纳到征收标准较低的贵州省天柱县，造成国家资金损失2255833元，王群剑、杨志华的行为均已构成滥用职权罪。杨志华上诉提出一审判决认定造成国家财政资金损失为2255833元的计算方法错误；其在本案中起次要作用，系从犯；其行为未造成严重后果，请求改判免予刑事处罚的上诉理由，经查，楚雄市卫生和计划生育局出具的违法生育人员应到楚雄市计生局缴纳社会抚养费统计表，社会抚养费征收计算方法能证实24户楚雄籍违法生育人员在楚雄应缴纳的社会抚养费为2891333元，而王群剑、杨志华通过将24户楚雄籍违法生育人员应缴纳的社会抚养费改在贵州省天柱县缴纳，实际征收的社会抚养费为635500元，根据《社会抚养费征收管理办法》第五条规定生育子女的流动人口的社会抚养费的征收分别由当事人居住地、户籍所在地或最先发现地进行征收，当事人在一地已经被征收社会抚养费的，在另一地不得再次征收。涉案的24户违法生育人员本应在楚雄缴纳社会抚养费，是王群剑与杨志华串通后违规将24户违法生育人员的社会抚养费缴纳到贵州省天柱县，因此导致对违法生育人员少征收社会抚养费2255833元是杨志华、王群剑的违法行为造成，故杨志华、王群剑的犯罪数额应以2255833元认定，杨志华、王群剑在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯，二人在履行职务过程中滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，故杨志华提出的上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄怒雄
审判员 周 勇
审判员 夏绍兴
二０一七年八月十五日
书记员 杨代余