安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00983号
上诉人（原审原告）：安徽省丰润谷业有限公司，住所地蚌埠市五河县经济开发区。
法定代表人：许红梅，董事长。
委托代理人：张林，安徽淮河律师事务所律师。
委托代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽鑫光建筑有限公司，住所地蚌埠市。
法定代表人：周方方，该公司总经理。
委托代理人：邓衍璐，安徽淮光律师事务所律师。
上诉人安徽省丰润谷业有限公司（简称丰润公司）因与被上诉人安徽鑫光建筑有限公司（简称鑫光公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院于2015年7月9日作出的（2014）五民一初字第00938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人张林和张小曼，被上诉人委托代理人邓衍璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月11日，原被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：发包人：安徽丰润谷业公司；承包人：安徽鑫光建筑公司（乙方，下同）。工程名称：安徽丰润谷业有限公司厂区道路。工程地点：五河县城南工业园。工程内容：场地道路、下水等。工程承包范围：道路排水沟、雨水井。合同工期：2013年9月20日开工，2013年10月21日竣工。质量标准：合格。合同价款：70万元；合同采用可调价格合同。工程变更：按优惠下浮比例结算变更工程量。竣工验收与结算：工程不支付预付款、进度款，竣工后再决算支付（按一个月内）。补充条款约定：合同价70万元，完成乙方编制预算764553元工作量；垫层双方约定为20CM后5%水泥含量稳定层，地坪不下沉断裂、不积水；工期以甲方（承包人）下发开工报告为准，工期30日。合同签订后，原告安徽鑫光建筑公司开始施工。工程施工完毕后，安徽鑫光建筑公司于2014年1月16日作出《安徽丰润谷业面粉厂厂区道路及附属工程结算书》，要求安徽丰润谷业公司据此结算支付工程款。
被告安徽丰润谷业公司申请对其厂区3条道路施工质量现状进行司法鉴定，2014年12月12日，经安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心鉴定，结果为：1、三条道路现龄期混凝土抗压强度：（1）抽检的1#道路现龄期混凝土抗压强度值为41.0MPa~49.0Mpa，推定区间上限值为42.8Mpa，符合委托鉴定强度等级C25的要求。（2）抽检的2#道路现龄期混凝土抗压强度值为35.7MPa~48.8Mpa，推定区间上限值为39.9Mpa，符合委托鉴定强度等级C25的要求。（3）抽检的3#道路现龄期混凝土抗压强度值为34.2MPa~47.6Mpa，推定区间上限值为38.8Mpa，符合委托鉴定强度等级C25的要求。2、三条道路垫层厚度：（1）1#道路垫层厚度抽检3各测点，有1个测点符合委托鉴定20CM厚的要求，占抽检数33.3%。（2）2#道路垫层厚度抽检3各测点，有2个测点符合委托鉴定20CM厚的要求，占抽检数67.7%。（3）3#道路垫层厚度抽检3各测点，基本符合委托鉴定20CM厚的要求。3、三条道路垫层使用材料类别：（1）1#道路水泥混凝土路面以下垫层材料使用类别计抽检18个测点，均不符合委托鉴定5%水泥含量稳定层的要求。（2）2#道路水泥混凝土路面以下垫层材料使用类别计抽检18个测点，均不符合委托鉴定5%水泥含量稳定层的要求。（3）3#道路水泥混凝土路面以下垫层材料使用类别计抽检18个测点，均不符合委托鉴定5%水泥含量稳定层的要求。被告安徽丰润谷业公司为此支付司法鉴定费23000元。因原告安徽鑫光建筑公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，2015年6月15日，经安徽鑫诚司法鉴定所鉴定，结论为，安徽鑫光建筑有限公司承揽的安徽省丰润谷业有限公司厂区道路工程进行司法鉴定的造价为623805元（已按合同价下浮比例下浮）；另外，商品混凝土差价86405元未计入，合同预算为自搅拌混凝土，实际使用商品混凝土，未提供同意调整商品混凝土的证据，商品混凝土差价是否计入由法院裁定。如计入商品混凝土差价，则总价款为：710210元。原告安徽鑫光建筑公司为此支付司法鉴定费30000元。至今，被告安徽丰润谷业公司共付给原告安徽鑫光建筑公司工程款100000元。
原审法院认为：原被告之间签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，原被告双方均应按合同约定履行。原告安徽鑫光建筑公司在进行道路水泥混凝土路面以下垫层施工时未有按照约定全部使用砂石垫层材料（部分采用了建筑垃圾代替砂石垫层），不符合5%水泥含量稳定层的要求。三条道路的混凝土抗压强度经司法鉴定虽均符合强度等级C25的要求，但部分路面的垫层材料改变后，其工程总价款亦应据实结算。合同预算为自搅拌混凝土，被告安徽丰润谷业公司对实际使用商品混凝土的事实予以认可，故调整使用商品混凝土的差价依法应计入工程总价款中。原告安徽鑫光建筑公司未按合同约定材料进行垫层施工，是导致原被告双方不能及时结算和支付工程款的主要原因，故原告主张被告支付延期付款的利息损失没有法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告安徽省丰润谷业有限公司应付给原告安徽鑫光建筑有限公司工程款710210元，扣除已付100000元，现被告安徽省丰润谷业有限公司还应付给原告安徽鑫光建筑有限公司610210元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告安徽鑫光建筑有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12806元，由原告安徽鑫光建筑有限公司负担3870元，被告安徽省丰润谷业有限公司负担8936元。道路施工质量现状司法鉴定费23000元（该款已由被告预交），由原告安徽鑫光建筑有限公司负担13000元，被告安徽省丰润谷业有限公司负担10000元。工程造价进行司法鉴定费（该款已由原告预交）30000元，由原告安徽鑫光建筑有限公司负担15000元，被告安徽省丰润谷业有限公司负担15000元。
丰润公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、工程造价鉴定有误。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同约定的合同价款为70万元，双方应依据合同约定的价款执行，而不应再对道路工程进行造价鉴定，另外，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院准许被上诉人申请道路工程造价的行为是错误的，据此作出的司法鉴定不予采信。2、不应支付工程款。首先，根据双方签订的合同可知，合同约定的是修建四条道路，道路工程价款为70万元，而被上诉人严重违反合同约定，未按照图纸修建道路，进修建了三条道路，对此被上诉人应承担违约责任。其次，合同约定工期为30天，从2013年9月22日至2013年10月21日，而由于被上诉人的原因直至2014年1月16日工程才竣工，且该工程质量不符合合同约定的质量标准，被上诉人违反合同约定，拖延工期、质量不合格，依照合同约定，应承担违约责任。3、最后，被上诉人未按照合同约定全部使用砂石垫层材料，而是部分使用了建筑垃圾进行垫层施工。一审中，该道路工程经司法鉴定中心鉴定，工程道路垫层厚度有部分达不到20厘米，垫层使用材料不符合5%水泥稳定层的要求，即表明被上诉人施工的道路工程质量不符合合同的约定，即该工程质量是不合格的，因此，被上诉人应承担对该工程修复的责任，但是被上诉人拒绝修复，且道路也无法进行修复和返工、改建，目前该道路工程质量处于不合格状态，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，上诉人有权拒绝支付工程款。二、一审法院判决司法鉴定费分担错误。一审法院判决道路质量现状司法鉴定费23000元（该款已由上诉人预交），被上诉人承担13000元，上诉人承担10000元。工程造价司法鉴定费30000元（该款已由被上诉人预交），双方各负担15000元。事实上，本案是上诉人申请对其厂区道路施工质量现状进行司法鉴定，鉴定费为30000元，被上诉人就涉案工程造价申请司法鉴定，鉴定费为23000元。该道路经鉴定为质量不合格，且系被上诉人原因照成的，根据合同通用条款15.2可知，该鉴定费应由被上诉人承担。另外，由于该工程造价合同已经明确约定，对被上诉人申请的造价司法鉴定法院不应准许，所以该部分鉴定费上诉人不应承担，因此，一审法院判决上诉人承担鉴定费是错误的。三、两份鉴定报告当庭送达上诉人，程序不合法。因鉴定报告涉及专业问题，应给上诉人充分的时间研究、分析鉴定报告书，以发表更客观、全面的质证意见、以及是否有必要申请鉴定人出庭接受质证；如上诉人对两份鉴定报告有异议，有对鉴定报告申请重新鉴定的权利。一审法院开庭时才送达两份鉴定报告，侵犯李上诉人的上述权利，其程序不合法。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原判并依法改判，由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
鑫光公司答辩称：一审法院判决正确。1、双方约定的建设工程由于合同外有变更，因此只能通过司法鉴定的形式确认该工程的总价款。同时，鉴定的价款并不侵害上诉人的合法权益。如果按照固定价，上诉人将要承担更多的工程款。2、该工程的抗压强度是符合国家规定的，道路主要指标是抗压强度，到目前为止上诉人已经使用李2
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3年的时间，故所谓的质量不合格不应当承担支付价款是缺乏事实和法律依据的。3、关于两份鉴定报告在送达给当事人的时间上法律没有规定，两份报告都是双方已经确认的司法鉴定机构作出的，任何一方就不得再行使其他相关权利。4、上诉人在合同履行中有拒付工程款的违约行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人认为，双方签订的合同上载明的是可调价，实际上是包死价70万元修四条道路。对一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。本院对原审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为：双方当事人之间签订的合同是双方真实意思的表示，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。合同中约定了采用可调价格合同，采用鉴定的方式确定合同价款于法有据。本案涉及的道路工程经鉴定存在材料垫层不符合约定等瑕疵，但案涉道路已经使用，同时一审法院因为鑫光公司未按合同约定材料进行垫层施工，未支持其支付延期付款利息的主张。一审法院对鉴定费的分担和程序并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9902元，由上诉人安徽省丰润谷业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 胡松涛
代理审判员 李小芹
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 刘津津
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。