广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1429号
上诉人（原审原告）：台山市第二建筑集团公司。
法定代表人：伍珍球，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢秋年，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈树荣。
委托诉讼代理人：李虹儒，广东平诺律师事务所律师。
上诉人台山市第二建筑集团公司（以下简称“台山二建”）因与被上诉人陈树荣建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
台山二建上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或重新判决；2、判令本案一、二审诉讼费用由陈树荣承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，导致判决错误。首先，双方签订的是《企业内部经营管理责任协议书》，当中约定江门市某甲有限公司（以下简称“某甲公司”）某乙轩1#楼、2#楼工程项目实行全额经济包干，确保上缴，盈亏自负，如发生质量及安全事故和经济责任均由陈树荣承担，同时也约定必须向台山二建交纳履约保证金200万元。又约定陈树荣如因经济、管理能力等原因导致停工而终止合同时履约保证金不作退回。根据约定，陈树荣既缴交不足保证金，又因经济及管理上出现了重大问题，导致台山二建成为被告而在法院主持下解除合同，当时台山二建已主动多次发函给陈树荣，但陈树荣故意拒收被退件，逃避这一事实，并以不知情为由抗辩。这足以证明陈树荣已构成根本违约，应按合同约定处理和履行。但原审法院却认定其行为是挂靠台山二建导致合同无效不当。双方的关系实质是完全承包关系，合同应合法有效，不受《建筑法》的规定所约束，是双方真实意思表示。其次，台山二建与某甲公司签订的合同被解除的一切原因都是由陈树荣导致的，对台山二建造成极大的直接损失和间接损失，且损失是可预见的。即使合同无效，也应把台山二建已经实施管理的，陈树荣又已完成的工程部分工程款的应缴的管理费、及税收应支应缴给台山二建。但原审法院却一概而论，对该部分费用也不作处理，损害了台山二建的合法权益，违背了事实。根据法不既往的原则，即使合同无效，但已履行的应互相履行，未履行的不再追究为立法的根源。二、原审举证责任分配错误，导致台山二建损失498299元。关于支付工人工资问题，台山二建已举出有力证据：公示、工人工资明细表、某乙轩1#楼、2#楼工程的工人工资签收确认凭证、工人身份证复印件及照片、某甲街道人力资源和社会保障所证明等证据，足以证明案涉工人的工资确由台山二建以现金形式现场发放给工人，并由某甲街道人力资源和社会保障所亲临现场拍照监督为凭。事实上，陈树荣于2015年1月23日亲手领取了台山二建在银行提取的50万元现金，并写下了收据，捺印交由台山二建收执。其后，在某乙轩工地现场发放工人工资时，陈树荣也没有交付现金给台山二建发放工资。而发放工资的498299元是台山二建法定代表人家中自有的储备现金。但原审却要台山二建举出498299元的现金来源，台山二建无法举证。反之，陈树荣收取了台山二建50万元现金后再交到台山二建手上，由台山二建发放工资亦无证据。原审偏帮陈树荣，损害了台山二建的利益。如台山二建已用提取（退回）的50万元发放工资，则工人工资签收凭证在陈树荣手上是不合常理的。三、原审适用《合同法》第五十八条规定适当，但判断错误。本案中，如前所述，台山二建不存在过错，涉案工程导致被解除合同的根本原因在于陈树荣因资金周转、怠工、停工所致，过错在于陈树荣，应当由陈树荣自行承担过错责任包括赔偿责任。也就是导致台山二建管理费损失部分的863866.13元。本案如工程合同未解除，陈树荣就收取工程最大利益为己有，其已存在过错时则以“合同无效”为抗辩免除自身责任，表明陈树荣出尔反尔。综上，原审认定事实错误，举证责任分配错误，导致判决错误，恳请二审法院依法作出公正判决。
陈树荣辩称，1、双方签订的《企业内部经营管理责任协议书》是无效的，相对应的管理费及履约保证金的条款也是无效的，陈树荣不应支付管理费及履约保证金。2、台山二建与某甲公司已私下解除关系，《企业内部经营管理责任协议书》已经没有履行的基础。3、2015年1月23日支付的工人工资498299元的资金来源实为台山二建于当日现金支付给陈树荣50万元保证金。
台山二建向一审法院起诉请求：一、陈树荣支付台山二建履约保证金1500000元、管理费863866.13元、台山二建为陈树荣垫付的工人工资498299元；二、本案受理费由陈树荣负担。
一审法院认定事实：2013年12月10日，某甲公司与台山二建签订《合同协议书》，约定由台山二建承包某甲公司某乙轩土建施工工程及其中一幢的室内装修工程。2014年6月4日，双方签订《企业内部经营管理责任协议书》，约定由陈树荣代表台山二建经营管理台山二建承接的某甲公司某乙轩1#楼、2#楼工程，陈树荣按台山二建与发包方某甲公司签订的施工合同工程总造价的6%交纳管理费给台山二建，为确保工程的顺利施工，陈树荣在签订协议当日缴纳履约定金2000000元给台山二建。合同签订后，陈树荣分别于2014年6月4日、2014年6月6日、2014年6月12日、2014年6月24日向台山二建交付合同定金480000元、520000元、200000元、400000元，合共1600000元，后台山二建分别于2014年12月3日、2015年1月6日、2015年1月23日退还陈树荣合同定金300000元、300000元、500000元，合共1100000元。陈树荣于2015年1月14日在《外海某乙轩工地台山二建陈树荣拖欠各施工班组工人工资明细》中确认某甲公司某乙轩1#楼、2#楼工程班组工人工资为498299元，并注明“同意在陈树荣交给台山二建的工人工资保证金100万支付此款”。台山二建于2015年1月23日退还的500000元已用于发放某甲公司某乙轩1#楼、2#楼工程班组工人的工资。
一审法院认为，本案涉及台山二建和陈树荣间建设工程合同的法律关系。本案争议的焦点是：一、双方当事人签订的《企业内部经营管理责任协议书》是否有效；二、陈树荣是否应支付台山二建履约保证金1500000元、管理费863866.13元及垫付的工人工资498299元。
一、关于双方当事人签订的《企业内部经营管理责任协议书》是否有效的问题。台山二建主张其在某甲公司某乙轩1#楼、2#楼工程中负责工程管理，陈树荣负责出资、工人管理、纳税等工作，双方当事人系合作关系，但其没有提交证据证明其主张，原审不予采纳。根据双方在《企业内部经营管理责任协议书》中的约定，陈树荣代表台山二建经营管理台山二建承接的某甲公司某乙轩1#楼、2#楼工程，台山二建按工程总造价6%的比例向陈树荣收取管理费，综合双方在庭审中确认陈树荣不是台山二建员工的事实，原审认为，《企业内部经营管理责任协议书》实为双方签订的挂靠协议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，陈树荣为不具备建筑施工资质的个人，双方签订的《企业内部经营管理责任协议书》违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，为无效合同。
二、关于陈树荣是否应支付台山二建履约保证金1500000元、管理费863866.13元及垫付的工人工资498299元的问题。
如前所述，双方签订的《企业内部经营管理责任协议书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，台山二建依据《企业内部经营管理责任协议书》约定的履约保证金、管理费条款主张陈树荣支付其履约保证金1500000元、管理费863866.13元的诉讼请求，于法无据，原审不予支持。关于台山二建要求陈树荣返还垫付工人工资498299元的问题，台山二建主张其于2015年1月23日退还保证金500000元给陈树荣，且台山二建法定代表人伍珍球另取其存放在家中的现金498299元发放工人工资，但台山二建即未提交证据证明其现金发放工人工资的资金来源，亦未提交台山二建于2015年1月23日提取款项998299元的证据证明其上述主张，应负举证不能的法律后果，且根据台山二建提交的证据外海某乙轩工地台山二建陈树荣拖欠各施工班组工人工资明细，陈树荣于2015年1月14日确认共欠工人工资为498299元，并注明“同意在陈树荣交给台山二建的工人工资保证金100万支付此款”，故原审认为，2015年1月23日支付的工人工资498299元的资金来源实为台山二建于当日退还陈树荣的500000元保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，台山二建应将收取保证金返还给陈树荣，而2015年1月23日发放的工人工资498299元，正是在台山二建退还陈树荣的500000元保证金中支付的，则台山二建要求陈树荣支付其垫付的工人工资498299元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：驳回台山二建的全部诉讼请求。本案案件受理费29697元，由台山二建负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案所涉陈树荣与台山二建签订的《企业内部经营管理责任协议书》，双方约定陈树荣将其承接的某甲公司某乙轩1#楼、2#楼工程项目交由台山二建施工，该合同违反我国《建筑法》第二十六条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，应认定为无效合同。本案二审争议焦点为：台山二建请求陈树荣支付履约保证金150万元、管理费863866.13元及台山二建垫付的工人工资498299元是否应予支持。
关于履约保证金150万元的问题。双方虽约定陈树荣应在签订合同当日向台山二建支付履约定金200万元，但因该合同无效，应产生相互返还的法律后果而不应继续履行，故台山二建无权依据该无效合同请求陈树荣补足保证金。原审对此认定正确，本院予以维持。
关于管理费863866.13元的问题。双方约定，陈树荣按台山二建与发包方所签订的施工合同工程总造价的6%上缴管理费给台山二建，按发包方每期支付工程款金额的6%缴交管理费。从双方合同内容可知，该管理费实属台山二建允许陈树荣以其名义承揽工程的对价，因该行为违反法律的强制性规定，原审对此不予支持正确，本院予以维持。若台山二建在陈树荣承揽本案工程过程中支付了其他应由陈树荣承担的费用，可据合同无效的法律规定另循法律途径解决。
关于台山二建主张垫付工人工资498299元的返还问题。从台山二建提供的证据来看，台山二建在2015年1月14日时至少持有陈树荣支付的保证金100万元，陈树荣于该日在《外海某乙轩工地台山二建陈树荣拖欠各施工班组工人工资明细》中记载“工人工资属实同意在陈树荣交给台山二建的工人工资保证金100万支付此款”，并在2015年1月23日台山二建向各班组支付的款项中确认同意支付。如上所述，台山二建持有陈树荣的保证金应予返还，且陈树荣同意在该保证金中支付工人工资498299元，即使如台山二建所述，陈树荣在2015年1月23日还另行收回50万元保证金，其垫付的498299元未超出陈树荣支付的保证金数额，完全可在余下的保证金中抵扣，故台山二建请求陈树荣返还该款项缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，台山二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29697元，由台山市第二建筑集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一六年九月一日
书记员 区健敏