江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣08刑终220号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温其祥，于江西省泰和县，原系泰和县××水西村主任。
辩护人黄佳俊，江西××律师事务所律师。
江西省泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审告人温其祥犯滥伐林木罪，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于二○一六年七月二十日作出（2016）赣0826刑初45号刑事判决。原审被告人温其祥对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人温其祥，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。1、2014年10月，被告人温其祥雇请副业工谢某甲等人在其承包的幸福水库左侧“新垇里”山场进行清山造林，为了方便，经温其祥许可，副业工谢某甲等人将山上少量的樟树用柴刀伐倒。2015年2月11日，被告人温其祥在炼山时没有采取有效的保护措施，致使“新垇里”山场上的大量野生樟树被烧死。经鉴定，被砍伐、烧毁的均系香樟，共损毁104株，按树干伤害方式分：砍死27株、烧死75株、烧伤2株，损毁立木蓄积为17.0475立方米。2、2015年11月的一天，被告人温其祥雇请副业工刘某丙等人，将其宅基地上的2株野生樟树锯倒并制材后销售。经鉴定，采伐的2株樟树为香樟。综上，被告人温其祥非法采伐、毁坏香樟106株。二、滥伐林木罪。1、2015年9月14日，被告人温其祥在泰和县林业局办理了“石坑岭”山场采伐面积6亩，采伐林木蓄积12.6立方米的林木采伐许可证。2015年10月份，被告人温其祥雇请副业工刘某丙等人，将“石坑岭”山场上的马尾松、阔叶树、杉树进行砍伐，并制作成规格材。经鉴定，实际采伐面积35.9亩，采伐活立木蓄积28.0728立方米，其中超范围采伐面积29.9亩，活立木蓄积16.4351立方米。2、2015年11月，被告人温其祥在未办理采伐许可证的情况下，擅自雇请副业工刘某丙等人，将其买下的“旁垇栋”山场上的湿地松及马尾松全部砍伐并制作成规格材。经鉴定，采伐面积为14亩，活立木蓄积24.8965立方米。3、2015年11月，被告人温其祥在未办理采伐许可证的情况下，用油锯擅自采伐自家所有的“八斤岭”山场上的零星杉木。经鉴定，采伐面积7.2亩，采伐活立木蓄积2.5074立方米。综上，被告人温其祥滥伐林木活立木蓄积43.839立方米。2015年12月3日，泰和县森林公安局接群众举报，反映被告人温其祥在“新垇里”山场炼山时将山上的樟树全部毁坏，即展开调查。次日在调查过程中，又有群众反映其还存在滥伐林木的事实。通过进一步核实，在查明其有涉嫌滥伐林木，非法采伐、毁坏国家重点保护植物的犯罪事实的情况下，于2015年12月20日立案侦查，次日依法传唤其到泰和县森林公安局进行讯问，被告人温其祥如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有相应的证据予以证实。原审人民法院认为，被告人温其祥违反国家规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物香樟106株，立木蓄积17.0475立方米，情节严重，其行为已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；同时，被告人温其祥违反森林法的规定，滥伐林木活立木蓄积43.839立方米，其行为还构成滥伐林木罪。对被告人温其祥应数罪并罚。被告人温其祥归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第三百四十五条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)、(二)项，第六条之规定，判决：被告人温其祥犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。
原审被告人温其祥上诉及其辩护人辩护提出，“新垇里”山场被砍伐的樟树不是其许可副业工砍伐；其对于“新垇里”山场被烧的樟树主观上不是故意；上诉人在其宅基地上所砍伐的三株香樟应认定为2死1活；其有自首情节，原判量刑过重，希望二审法院依法改判。原审被告人温其祥的辩护人还提出，山场被烧死、砍伐的树种是否为国家重点保护植物香樟存疑。
二审查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证的证人肖某甲、郭某、肖某乙、肖某壬、刘某甲、肖某丁、肖某癸、肖某戊、胡某乙、谢某乙、谢某甲、肖某己、肖某庚、李某、钟某、肖某子、刘某乙、刘某丙、刘某丁、方某甲、刘某庚、胡某甲、王某、蒋某、黄某、刘某丙、刘某丁、方某甲、刘某庚、康某甲、肖某辛、康某乙、康某丙的证言，吉安鹭洲司法鉴定中心出具的《樟树司法鉴定意见书》，林权证，林地租赁合同，野外特殊用火审批表，泰和县森林公安局扣押物品清单，泰和县林业局调查设计队关于禾市镇水西村六组“石坑岭”、“旁垇栋”、“八斤岭”山场林木采伐的鉴定意见，现场勘查笔录、示意图及作案现场照片，辨认、指认笔录及照片，林权证，林木采伐简易申报表，林木采伐许可证，林木租赁合同、协议书，禾市镇水西村委会证明，泰和县森林公安局扣押决定书及扣押清单，泰和县森林公安局禾市派出所关于上诉人温其祥的归案情况说明，上诉人温其祥的身份、年龄证明等证据证实，上诉人温其祥亦有供述在卷，足以认定。
另查明，二审期间，上诉人温其祥缴纳罚金6万元，有银行现金缴款单为证。
本院认为，上诉人温其祥违反国家规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物香樟106株，立木蓄积17.0475立方米，属情节严重，其行为已构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。此外，上诉人温其祥违反森林法的规定，滥伐林木活立木蓄积43.839立方米，其行为还构成滥伐林木罪。对上诉人温其祥依法应数罪并罚。上诉人温其祥归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人温其祥及其辩护人提出“新垇里”山场被砍伐的樟树不是其许可副业工砍伐的意见，经查，上诉人温其祥许可副业工砍伐樟树的事实，有证人谢某甲、肖某己、肖某庚的证言予以证实，三位证人的证言可以相互印证，故对该意见不予采纳。上诉人温其祥及其辩护人提出其对于“新垇里”山场被烧的樟树主观上不是故意的意见，经查，上诉人明知山场有樟树却没有对樟树采取保护措施而点火烧山，其主观上不能认定为过失，故对该意见不予采纳。上诉人温其祥及其辩护人提出上诉人在其宅基地上砍伐的3株香樟应认定为2死1活的意见，经查，原审法院结合吉安鹭洲司法鉴定中心出具的司法鉴定意见及证人刘某丙、刘某戊、方某乙、刘某庚的证言认定该3株香樟中活香樟为2株，证据充分，故对该意见不予采纳。上诉人温其祥及其辩护人提出其有自首情节的意见，经查，上诉人温其祥系在公安机关已经掌握其犯罪事实并立案后经传唤到案，其行为缺乏投案的主动性和自动性，不符合自首的构成要件，只能认定为坦白，故对该意见不予采纳。上诉人温其祥的辩护人还提出山场被烧死、砍伐的树种是否为国家重点保护植物香樟存疑的辩护意见，经查，认定“新垇里”山场被砍伐、烧死的系香樟，有吉安鹭洲司法鉴定中心出具的《樟树司法鉴定意见书》予以证实，且该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，故对该辩护意见不予采纳。鉴于上诉人温其祥二审期间主动缴清罚金，悔罪态度较好，可在原判量刑基础上再酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第三百四十五条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)、(二)项，第六条之规定，判决如下：
一、维持江西省泰和县人民法院（2016）赣0826刑初45号刑事判决对被告人温其祥的定罪和判处的罚金刑部分，即被告人温其祥犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，并处罚金人民币40000元；犯滥伐林木罪，并处罚金人民币20000元；决定执行并处罚金人民币60000元。
二、撤销江西省泰和县人民法院（2016）赣0826刑初45号刑事判决中对被告人温其祥判处的主刑部分，即被告人温其祥犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年六个月；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑五年。
三、上诉人温其祥犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元；犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元（已缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2020年6月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 李 健
代理审判员 刘凯升
二〇一六年九月二十日
书 记 员 胡传义