陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终376号
上诉人（原审被告）：汉中市华夏建筑劳务有限公司。住所地：陕西省汉中市。
法定代表人：山娇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛从军，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：史朝强，男，1961年5月22日出生，汉族，住陕西省。
委托诉讼代理人：杜亚民，男，1960年5月29日生，汉族，住陕西省西安市。
被上诉人（原审被告）：魏军，男，1992年2月24日出生，汉族，住陕西省。
被上诉人（原审被告）：向才明，男，1971年8月5日出生，汉族，住四川省南部县。
原审第三人：郝岩松，男，1987年10月16日出生，汉族，住铜川市耀州区。
上诉人汉中市华夏建筑劳务有限公司（以下简称华夏劳务公司）因与被上诉人史朝强、魏军、向才明，原审第三人郝岩松劳务合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日依法受理后，组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华夏劳务公司的委托诉讼代理人薛从军，被上诉人史朝强的委托诉讼代理人杜亚民，向才明到庭参加诉讼，被上诉人魏军、原审第三人郝岩松经传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人华夏劳务公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任；2、上诉费由被上诉人魏军承担。事实和理由：上诉人和向才明是合同关系，向才明是友谊劳务公司的项目负责人，具有从事劳务工程的资质，本案并不存挂在非法转包的事实。上诉人已经按照合同的约定给向才明支付了全部劳务费，上诉人依法不应承担替魏军垫付劳务费的责任。魏军属于向才明团队的人员，民工工资发放应由向才明监督发放，魏军从向才明处领取了劳务费后予以挪用，未给原告发放工资，魏军不但应承担原告工资，还应承担一、二审诉讼费。向才明有失察责任，依法应承担连带责任。湖南建工是本案涉及工程的总承包企业，给向才明等施工人员支付劳务费都是由湖南建工按照合同约定和工程进度直接支付，从未给上诉人账户上支付过款项，且工程尚未竣工，湖南建工按照工程进度和合同已经付清了应付的劳务费，未付的部分亦属合理范围内，不能抛开承包合同和工程进度判决上诉人承担连带责任。《陕西省农民工工资支付保障规定（试行）》第十一条规定：“工程总承包企业违反规定转包、分包工程造成拖欠农民工工资的，由工程总承包企业承担支付农民工工资的义务”。上诉人既不是工程总承包企业，也不存在违反规定转包的事实，劳务费的支付也未通过上诉人账户，一审法院判决上诉人承办本案连带责任既不合法，也不合理。
史朝强答辩称：一、华夏劳务公司在民事上诉状”事实与理由”第一条陈述自相矛盾。1、华夏劳务公司在民事上诉状第一条自认：”上诉人华夏劳务公司与向才明是合同关系”、但同时对其自认又反悔:”向才明是友谊劳务公司的项目负责人，具有从事劳务工程的资格，本案不存在非法转包的事实”、”上诉人华夏劳务公司不存在违法转包的事实”，言下之意，上诉人华夏劳务公司与向才明不存在合同关系，只与友谊劳务公司存在合同关系。上诉人的陈述前后矛盾，难以自圆其说。在一审庭审中，华夏劳务公司也罢，向才明也罢，均未向法庭提交与”友谊劳务公司”有关的发包承包合同，均自认华夏劳务公司发包建设工程劳务给向才明属实。上诉人华夏劳务公司在民事上诉状中杜撰出一个”友谊劳务公司”，其陈述无任何证据佐证，不应采纳。2、华夏劳务公司在民事上诉状第一条陈述”上诉人已按照合同的约定给向才明支付了全部劳务费”，”华夏劳务公司依法不应承担替魏军垫付劳务费的责任”。但在一审庭审中，华夏劳务公司对已向向才明已付清了劳务款一节举证不能；向才明对华夏劳务公司已付清了劳务款的说辞不予认可，称华夏劳务公司还拖欠其好几百万元。向才明在一审庭审中一边自认转包给魏军的合同标的是430万元，但魏军已领取200余万元，已向魏军付清了劳务费，向才明的陈述同样前后自相矛盾，难以自圆其说。二、华夏劳务公司在民事上诉状”事实与理由”第五条阐述的观点与法相相悖，不应釆纳。1、华夏劳务公司发包工程劳务给自然人向才明，违反了法律的强制性规定。《安全生产法》第四十六条、《民法通则》第五十八条、《合同法》第二百七十二条第三款、《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《安全生产许可证条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条均规定严禁将建设工程分包给不具备资质的组织或自然人。本案中，一审法院判决违法分包人华夏劳务公司在拖欠工程款（劳务费）范围内承担责任，符合司法解释的规定。本案中上诉人属于分包企业，违法将工程再分包、转包给不具有用工资质的自然人向才明，一审法院判决上诉人在拖欠工程款范围内承担责任，符合陕西省人社厅的规定。2、依照法律规定，华夏劳务公司在拖欠工程款（劳务费）范围内承担先行垫付实际施工人（农民工）工资的义务不应免除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人提出已向向才明支付了全部劳务费，未有证据佐证，一审判决上诉人承担连带责任正确。
向才明答辩称，我已向魏军付清工程款，并不欠工程款。以前工程款由华夏劳务公司支付，从2016年开始由湖南建工支付。2013年至2017年，工程款是通过建设银行转给华夏劳务公司，可以查询。同意一审判决。
郝岩松答辩称，史朝强将8#楼二次结构木工活干完后，说要结算，我说你找魏军，事后魏军给我打电话说把老史的量给结了，我说不知道单价，魏军说你写就行了，单价是魏军和史朝强定的，我只是行使了我工作范围内的职责，向史朝强开了结算书，工程款一直都是由魏军单独向史朝强支付的。
原告史朝强一审诉称，请求人民法院依法判令：一、被告魏军支付拖欠原告的劳务费25000元。二、被告魏军支付自2014年8月26日计算至履行完毕期间劳务费被占用依法产生的债务利息（其中：自2014年8月26日至2017年4月11日起诉之日逾期960天按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的一般债务利息额为3349.86元）。三、被告向才明、第三被告汉中市华夏建筑劳务有限公司对第一被告魏军应承担的劳务费本息和案件受理费在拖欠范围内承担先行垫付责任。四、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年，湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工）承建了铜川市城乡建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）位于铜川市新区长虹北路锦绣园1
--08#楼4--
34层的建设工程，该工程由湖南建工下属的陕西分公司（以下简称湖南建工陕西分公司）具体组织实施。湖南建工陕西分公司将该工程的劳务分包给被告华夏劳务公司。华夏劳务公司将部分工程劳务违法转包给被告向才明。2013年8月中旬，被告魏军从被告向才明处承包1
--08#楼4--34层木工工程劳务后，于2014年7月8日与原告签订了该小区1--08#楼《木工合同》，将1--08#楼4--
34层木工工程劳务转包给原告。合同第七条约定了劳务单价：“工程量按实际完成工程量结算：止水梁16元/米；构造柱80元/根；现浇过梁20元/根；预制过梁8元/根；电梯井圈梁180元/层。”口头约定窗台压顶10元/米。合同第八条约定了付款方式：“每月支付工人生活费每人1500元，每月分三次支付生活费。整栋楼砌体工作完成后及甲方质量验收合格后支付70%，工程主体验收合格后三个月全部付清。”合同签订后，原告立即组织工人进场施工。2014年8月24日，原告完成了合同约定的全部劳务工作。原告完成的劳务工作量暨价款合计93864元。扣减第一被告已支付原告的生活费借支款和进度款68864元，被告魏军尚欠原告25000元。2014年8月25日，被告魏军的带班人员郝岩松检查原告完成的工作质量合格、统计原告完成的工作量后，向原告开具了结算单性质的《1
--
08#清单》。原告和郝岩松分别签字确认。2016年6月2日，原告就本案所涉劳务费向耀州区人民法院提起过诉讼，因错列咸阳华夏建筑工程劳务有限公司为被告、遗漏了被告向才明，故原告在另案中申请撤诉。2016年11月2日，耀州区人民法院作出（2016）陕0204民初814号之一民事裁定书，裁定准予撤诉。本案诉讼时效于2016年11月2日第一次中断。2017年1月4日，原告就本案所涉劳务费向耀州区人民法院提起过诉讼，因记错了开庭时间，原告2017年3月15日庭审时未到庭。2017年3月15日，耀州区人民法院作出（2017）陕0204民初101号民事裁定书，裁定按撤诉处理。本案诉讼时效于2017年3月15日第二次中断。原告认为，原告履行合同无任何违约。被告魏军拖欠劳动报酬，严重违约。具备建设单位用工主体资格的被告华夏劳务公司违反法律的强制性规定，转包建设工程劳务给自然人向才明，原告的劳务费遭被告魏军拖欠与华夏劳务公司违法转包工程劳务给自然人向才明之间有直接因果关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，2004年10月25日)第二十六条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳动和社会保障部、建设部，劳社部发[2004]22号，2004年9月6日颁布实施）第十条、第十二条、《陕西省农民工工资支付保障规定（试行）》（陕西省人民政府2012年9月18日公布施行）第十一条和《陕西省建筑施工企业农民工工资支付办法》（陕人社发[2014]44号，2015年6月16日）第十四条第一款关于建设工程违法分包转包连环拖欠工程款情形下，具备用工主体资格的企业（违法分包人）应在拖欠范围内承担先行垫付义务之规定，被告华夏劳务公司负有在拖欠范围内先行垫付农民工工资的义务(债务清偿连带责任)，故均应列为共同诉讼被告，判决其在拖欠范围内依法承担先行垫付义务。郝岩松作为被告魏军的带班人员（管理人员），向原告发放生活费、支付进度款、2014年8月25日向原告开具结算单的行为，系代表魏军履行职务，构成表见代理，本案的判决结果可能与郝岩松有法律上的利害关系，依法应追加郝岩松为第三人参加诉讼。综上所述，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请依法判决。
被告魏军未到庭答辩亦未提交证据。
被告向才民一审辩称，首先，原告与魏军之间的合同被告不知道，原告与魏军是否结算不清楚，原告主张的劳务费问题被告也不清。原告承包工程就应当承担风险，原告工人工资问题应由原告解决。其次，被告和魏军签订的合同，按合同约定支付了魏军全部工程款，有结算单和协议，被告和魏军签订的承包合同不存在拖欠工人工资问题，原告陈述的拖欠劳务费一事不存在。2014年12月底，本案涉案工程整体完工并经相关部门验收合格。2015年1月8日被告支付魏军60万元，要求魏军支付农民工工资，被告在现场监督，原告知道被告在工地发放工资，但原告放弃了领取劳务费。2015年2月12日被告支付魏军33万元，在现场监督发放工人工资，原告村子里很多人在魏军工队打工，他们要求魏军把工资带回去，2015年腊月29被告才离开工地，已经将工人工资付清，至此工人再没有来找过被告。第四，被告在给魏军付清工程款之前，如果原告没有来领工资或者打电话告诉被告，被告会从魏军的工程款中扣出来给原告。原告同村的两个工人在2015年春节过后来找被告，被告说魏军的工程款已经付清，但是工人给被告打过电话，被告在2015年3、4月支付了两个工人的工资大概2万多元，具体记不清了。第五，被告收到原告起诉状后，给被告魏军打电话，被告魏军认可其欠原告史朝强25000元劳务费，但认为双方结算时原告有部分工程没有干完，需要扣除部分工资，被告魏军愿意支付原告劳务费。
被告华夏劳务公司一审辩称，首先，被告向才明承包的工程属于部分专业工程，向才明将工程分包被告不清楚。其次，被告按照合同约定已经支付了向才明工程款，向才明也支付了魏军的工程款，不存在欠款事实。第三，2014年年底被告一次性支付200多万元专款专用处理农民工工资。据听说，工人工资支付后魏军又从工人手里将款借过来，形成了现在的诉。如果魏军给工人出具了代付手续，华夏劳务公司也会代付，要求魏军和欠付工人同时到场。原告的工资问题，被告是在收到法院的诉状副本后才知道，原告没有找过被告。2015年7月8日魏军遗留了14个工人工资，魏军和工人都到场，工人工资已经支付到位。
被告华夏劳务公司未提交证据。
第三人郝岩松一审述称，第三人受雇于魏军给工地代班，向原告出具结算单，是履行职务行为，对于给原告结算的款项和价格无异议,对于付款情况不清楚，都是魏军直接支付的。其中有一个1000元的生活费，是魏军父亲在铜川矿务局医院住院，魏军没办法来，第三人经手送到原告手里的,第三人不承担民事责任。
第三人郝岩松未提交证据。
一审法院审理查明，2011年，城投公司将铜川市新区长虹北路锦绣园1--08#楼4--
34层建设工程发包给湖南建工。湖南建工将工程交由其下属的湖南建工陕西分公司组织实施。湖南建工陕西分公司将该工程的劳务分包给华夏劳务公司。华夏劳务公司将部分工程劳务分包给被告向才明。2013年8月中旬，被告向才明将锦绣园1
--08#楼4--34层木工工程分包给被告魏军，2014年7月8日，原告与被告魏军签订了《木工合同》，将锦绣园1--08#楼4--
34层木工工程劳务分包给原告。合同第七条约定了劳务单价：“工程量按实际完成工程量结算：止水梁16元/米；构造柱80元/根；现浇过梁20元/根；预制过梁8元/根；电梯井圈梁180元/层。”合同第八条约定了付款方式：“每月支付工人生活费每人1500元，每月分三次支付生活费。整栋楼砌体工作完成后及甲方质量验收合格后支付70%，工程主体验收合格后三个月全部付清。”合同签订后，原告按照合同约定组织施工。2014年8月25日，原告与被告魏军进行了结算，原告完成的工程劳务价款为93864元。原告自认被告魏军支付原告生活费借支款和进度款合计68864元，下余25000元劳务费至今未支付。另查明，2014年12月底，本案涉案工程整体完工并验收合格。2015年2月，被告魏军与向才明之间的劳务合同的工程款，向才明已经向魏军全部付清。
一审法院认为，被告魏军从向才明处承包锦绣园1--08#楼4--
34层木工工程后，分包给原告史朝强，原告史朝强与被告魏军之间形成了劳务合同法律关系，原告史朝强按照约定组织施工，双方结算后被告魏军未及时向原告支付劳务费构成违约，应当承担违约责任。被告魏军不到庭，是放弃自己的诉讼权利，原告提供的木工合同、1-08#清单等证据能够证明被告魏军欠原告劳务费25000元的事实，原告主张被告魏军支付劳务费25000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原、被告双方合同约定工程款于主体验收合格后三个月全部付清，庭审查明2014年12月份涉案工程主体验收。原告主张25000元劳务费的利息应当于验收合格后第四个月即2015年4月1日起计算至实际支付之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《陕西省农民工工资支付保障规定（试行）》第十一条规定：“工程总承包企业违反规定转包、分包工程造成拖欠农民工工资的，由工程总承包企业承担支付农民工工资的义务”。华夏劳务公司将自己承包的工程分包给不具备相应资质的个人向才明，被告华夏劳务公司应当对被告魏军所欠原告的劳务费及利息应当承担连带清偿责任。虽然被告向才明又将部分工程分包给魏军，不符合法律规定，但是被告魏军和向才明承建的工程经验收合格，向才明向魏军支付了全部劳务费用，向才明已经履行了付款义务，其作为个人,不应再对原告主张的劳务费承担连带责任。第三人郝岩松受雇于被告魏军，是被告魏军雇佣的工地领班,其向原告出具结算单是履行职务行为,第三人不应承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告魏军于本判决生效后三十日内支付原告史朝强劳务费25000元。二、被告魏军于本判决生效后三十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告史朝强以25000元为基数自2015年4月1日起至实际给付之日的利息。三、被告汉中市华夏建筑劳务有限公司对上述25000元本金及利息承担连带清偿责任。四、驳回原告史朝强对被告向才明、第三人郝岩松的诉讼请求及其他诉讼请求。本案受理费508元由被告魏军承担直接支付原告史朝强，原告已经预交的受理费508元本院不予退还。
二审查明除涉案工程整体完工并验收合格，2015年2月，魏军与向才明之间的劳务合同的工程款，向才明已经向魏军全部付清外，其他与一审查明一致，对一审查明事实予以认可。
二审各方均未提交新证据。
二审庭审，向才明称魏军在其手中承包了两栋楼，还欠一百多万工程款。华夏劳务公司称公司与向才明没有进行结算，但最少欠工程款五、六万元以上。华夏劳务公司称与向才明是委托承包关系，向才明称与华夏劳务公司签有分包合同，史朝强称只要双方有合同就予以认可。
庭审后华夏劳务公司提交华夏劳务公司与向才明铜川市2011廉租房项目锦绣园小区4标段施工作业分包合同。
本院认为，本案争议的焦点是华夏劳务公司、向才明是否应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。从一审查明事实可知湖南建工陕西分公司将工程的劳务分包给华夏劳务公司。华夏劳务公司将部分工程劳务分包给向才明。2013年8月中旬，向才明将锦绣园1
--08#楼4--34层木工工程分包给魏军，2014年7月8日，史朝强与魏军签订了《木工合同》，将锦绣园1--08#楼4--
34层木工工程劳务分包给史朝强。从以上事实可知，华夏劳务公司将部分工程劳务分包给不具有资质的向才明，向才明将部分工程劳务分包给魏军，魏军将部分工程劳务分包给史朝强。史朝强起诉华夏劳务公司、向才明、魏军符合法律规定。华夏劳务公司二审自认欠付向才明工程款五、六万元以上，向才明二审自认魏军在其手中承包了两栋楼，还欠一百多万工程款，一审未予认定向才明承担责任不当，向才明应对魏军在欠付魏军工程款范围内承担连带责任。华夏劳务公司也应在欠付向才明工程款范围内对史朝强承担连带责任。华夏劳务公司承担责任后，可以在向向才明应付工程款中扣减，向才明承担责任后，可以在向魏军应付工程款中扣减。
综上，一审认定事实未于查清，应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初675号民事判决主文第一项、第二项、第四项。
二、变更铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初675号民事判决主文第三项为，汉中市华夏建筑劳务有限公司、向才明对魏军应付史朝强25000元本金及利息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费425元，由上诉人汉中市华夏建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 康建军
审判员 张 鲜
审判员 梁兴旗
二〇一七年十二月十三日
书记员 张丽艳