＼n浙江省台州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙台民终字第170号＼n上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市恒雷工程爆破有限公司。＼n法定代表人：王伟。＼n委托代理人：张爱国。＼n委托代理人：何涛。＼n被上诉人（原审被告、反诉原告）：临海市红脚岩渔港投资开发有限公司。＼n法定代表人：王智敏。＼n委托代理人：陈建平。＼n上诉人台州市恒雷工程爆破有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2013）台临民重字第5民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人台州市恒雷工程爆破有限公司（以下简称恒雷爆破公司）的法定代表人王伟及其委托代理人张爱国、何涛、被上诉人临海市红脚岩渔港投资开发有限公司（以下简称红脚岩开发公司）的法定代表人王智敏及其委托代理人陈建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定，（一）原告恒雷爆破公司成立于2003年4月7日，核准经营范围为爆破与拆除工程专业承包叁级；土石方工程专用承包叁级；爆破工程设计及技术咨询服务。＼n（二）项云来、蔡治森、潘学剑、李国友、王智敏五人出资于2007年7月25日成立被告红脚岩开发公司，其中王智敏出资1200万元，占40%股份，并担任法定代表人。2008年6月19日，经工商部门变更核准，东港工贸集团有限公司以出资额1500万元加入被告红脚岩开发公司，占50%股份，王智敏的出资额变更为675万元，占22.5%股份，其他四股东的股份均作相应变更，被告红脚岩开发公司的法定代表人变更为东港工贸集团有限公司的王云富。2009年3月29日，东港工贸集团有限公司（甲方）与王智敏（乙方）签订了股份转让协议书和股份转让补充协议书，约定甲方将自己在公司的股份50%转让给乙方所有；甲方转让50%股份以后，不再是公司的股东；乙方受让甲方50%股份的总价为人民币1700万元等事项。2009年6月2日，东港工贸集团有限公司向王智敏开具了收款收据2张，款项内容为收回红脚岩投资款，金额分别为800万元和900万元，共计1700万元。2009年7月3日，被告红脚岩开发公司召开股东临时会议并作出决议，同意东港工贸集团有限公司原持有公司1500万元出资（股权）全额转让王智敏；李国友原持有公司375万元出资（股权）、潘学剑原持有公司210万元出资（股权）、蔡治森原持有公司150万元出资（股权）、项云来原持有公司90万元出资（股权）全额转让给王人杰。2009年7月6日，经工商部门变更核准，被告红脚岩开发公司的投资人（股权）变更为王人杰、王智敏，法定代表人变更为王智敏。＼n（三）2007年6月8日，临海市人民政府发布《临海市红脚岩渔港综合开发项目推介书》。被告红脚岩开发公司经报名摘牌取得了该项目的综合开发权，并与临海市人民政府订立了《临海市红脚岩渔港综合开发项目协议书》。临海市红脚岩渔港扩建工程被列入2009年省重点建设项目增补名单。＼n（四）2008年6月25日，被告红脚岩开发公司发布《建设工程施工招标文件》。该招标文件载明：一、工程概况：临海市红脚岩渔港综合开发项目经浙江省发改委立项，系省政府十一五规划重点项目之一。……项目预计需石方量300万方，现已就近征得山地150亩，可开采石方300万方，开采地距离施工地最远点3～5公里；二、发包工程范围：总承包山体爆破（从招标日现状开始的所有工程量）、块石装卸、运输至各填筑施工现场、填平压实及工程安全责任；三、工期：3年……；四、资格要求：1、投标单位须具备爆破工程等相关资质3级以上；2、要求月填石总方量10万方的能力，所需设备须按期到位（见附表一）；3、我公司原有设备按进价9折计466.8万元；白鼻头嘴临时爆破点岩石按市矿产办核定总吨位进行计量，相关配件、燃料按原价，已爆破及挖运部分费用计156.7万元，以上共计623.5万元的设备、配件、燃料等资产和资源全部转给承包方（见附表二），投标单位须具备一定受让能力并在签订合同后15天内付清；4、投标时须缴纳50万元作为投标保证金，不计息。中标者不退还须再缴纳50万元，共计100万元作为工程质量保证金，不计息；……六、其它约定：1、……2、因政府或政策性等客观原因，影响本工程的，双方均不承担责任；3、由于发包方原因，三年内累计挖填石方未达到300万方的，原使用设备按市场评估价归还发包方；4、……5、白鼻头嘴剩余山体爆破在2008年7月20日前必须完成；……。招标文件附表二其中转让固定资产物资名称为：空压机2台、挖机2辆、挖机斗加筋工料费2只、解放双桥自卸车10辆、装载机1辆、黄油泵1台、磨光机1台、交流焊机1台，原值小计5187094.38元，折值4668384.94元。＼n（五）原告恒雷爆破公司按照被告招标文件要求进行投标，并随后以每吨9.17元的投标报价中标。2008年7月5日，作为发包方（甲方）的被告红脚岩开发公司与作为承包方（乙方）的原告恒雷爆破公司签订了《工程承包合同》。双方在合同中约定由原告承包被告投资开发的“临海市红脚岩渔港综合开发项目”之山体爆破、块石装卸、运输、填平压实工程；爆破点位于上盘镇旧城村白鼻头嘴山、新堂门山体；承包范围及工程内容为总承包山体爆破（从招标日现状开始的所有工作量）、块石装卸、运输至各填筑施工现场、填平压实及工程安全全部责任，包括但不限于矿区内的施工准备、山体清表、修筑通道、排险清障、钻孔爆破、边坡修整（按爆破施工方案）、石渣运输、填平压实、施工场地清理、火工材料采购审报、危岩处理、完工验收前的维护及其它涉及承包工程范围的相关工作；承包方式为单价承包；承包工程量为开采、运输石方300万方（石渣方），按1：1.6比重折算，合480万吨；合同总价款为4401.60万元；合同单价为总承包石方爆破、块石装卸、运输、填平压实、安全全部责任的综合单价为9.17原／吨（含税金），并由承包方按进度开具相应款项的税务发票；甲方职责为如乙方不能按时完成甲方的生产计划，甲方有权责令乙方整改，乙方应积极采取措施。整改无效，甲方有权另行安排施工队伍或解除承包合同，由此发生的一切经济责任由乙方承担。办理采矿证、组织相关年检工作，岩场审批手续和审批费用由甲方负责落实，包括在岩场审批过程中所涉山体征用费、林特费、资源费、评估费及押金，等等；乙方职责为根据甲方下达的月施工进度计划，积极组织人员、落实设备到位，按时完成计划，并按月向甲方提交月工程施工进度计划及上月完成工程量统计报表。乙方单位和施工人员必须持证上岗，在施工前按规定办理相关手续及相关的证书、证件，在此过程中产生的费用由乙方承担，涉及到爆破的手续审批及收费由乙方负责（其中爆破评审规费由甲方负责），等等；本合同工期为36个月，自2008年7月5日开始，到2011年7月4日前完成。进度要求为达到10万方／月的施工能力（以发包方根据工程实际需要下达书面联系单为准）；乙方须在签订本合同后15天内付清甲方转让原有折价设备计466.8万元款项，并办理相关资产转让手续；合同签订前，乙方必须向甲方交纳100万元的工程质量保证金，如乙方在承包期内发生违约情况或单方解除合同，则此保证金予以没收；……。＼n（六）原告恒雷爆破公司在2008年6月27日交付被告50万元的投标押金，在2008年7月3日交付被告50万元即共计100万元的工程质量保证金。被告红脚岩开发公司已按照合同约定将设备转让给原告，原告已按约在2008年7月24日支付给被告设备转让款466.8万元。＼n（七）由于被告红脚岩开发公司直至2011年3月30日才取得采矿许可证，故在原告恒雷爆破公司进场施工之后，被告采用申请临时爆破的方式。原告遂对承包工程陆续进行了施工。原告并于2009年4月8日出具了《爆破施工设计方案》。＼n（八）2009年8月24日，原、被告法定代表人及公司其他人员参加会议，就白鼻头嘴岩仓工程结算事宜进行协商，形成“关于白鼻头嘴岩仓工程量计算、结算的会议纪要”。会议纪要第4条载明：新塘门岩仓爆破应积极配合临海市红脚岩渔港投资开发有限公司安排，立即开工。2009年11月7日，原、被告双方达成“关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定”，约定2009年12月份开始每月要求石料运输计划数不低于15万吨，原告承诺在2009年11月15日前进行爆破按时完成计划，如有违约，被告可终止原合同及本约定的执行，变更爆破单位。自2009年12月至2010年11月，原告恒雷爆破公司除在2010年1月完成的石渣运输为188404.80吨，其余月份完成的石渣运输均低于约定的15万吨计划数。2010年10月，浙江安泰爆破工程有限公司进场进行临时爆破施工。在原、被告订立的工程承包合同到期后，被告红脚岩开发公司二次发通知给原告，征询原告对新塘门岩仓是否有继续施工意向，原、被告双方未形成新的协议。＼n（九）在工程施工中，原告恒雷爆破公司缴纳了资源税534880元。＼n原审法院审理认为，原告恒雷爆破公司与被告红脚岩开发公司之间签订的《工程承包合同》，属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认有效。＼n本案双方当事人争执的主要焦点在于以下五个方面：一、关于被告和反诉被告在各自履行工程承包合同中有无违约的事实的争议；二、关于被告原法定代表人王云富出具的承诺书是否有效，亦即被告是否应依据该承诺书履行退还原告设备转让款466.8万元的事实的争议；三、关于原告缴纳的资源税53.488万元是否应当由被告承担的事实的争议；四、关于被告是否应当退还原告工程质量保证金100万元，亦即反诉原告没收反诉被告工程质量保证金100万元的主张是否合理合法的争议；五、关于被告是否应当赔偿原告主张的各项违约损失的事实的争议。＼n对于争议一，根据原、被告签订的《工程承包合同》第三条其中“甲方职责”第6项关于“办理采矿证、组织相关年检工作。岩场审批手续和审批费用由甲方负责落实，包括在岩场审批过程中所涉山体征用费、林特费、资源费、评估费及押金。”的约定，故办理采矿许可证的义务人是被告。在合同履行过程中，被告直到2011年3月30日才办理了采矿许可证，距离约定的施工期届满之日只有3个月左右时间，可见被告对涉案项目工程未能及时取得采矿许可证。虽原、被告双方在合同中未约定取得采矿许可证的期限，但被告直至合同履行期届满前三个月才取得采矿许可证，致使原告在履行合同的很长时间里未能办理正式爆破审批手续，对原告的正常施工造成一定的影响，被告对此在履约中确存有违约行为。鉴于被告未能及时取得采矿许可证，原告对此亦未因无法正常施工而提出解除工程承包合同，采取了被告申请临时爆破许可审批，原告进行临时施工的方法来履行合同，且合同持续履行。因此，被告的违约行为虽较为明显，但未构成根本违约。根据原、被告双方于2009年11月7日订立的《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》，约定2009年12月份开始原告每月石料运输计划数不低于15万吨。此时，被告尚未取得采矿许可证，而原告据此接受了施工任务。原告经施工至2010年11月的石料运输数量，仅有一个月符合约定的石料运输数量，原告对此在履约中亦存有违约行为。鉴于在此期间，被告方每月与原告方进行对账，且无证据证明被告对原告未完成月任务数的行为不予接受或已向原告提出整改要求，亦无证据证明原告的该违约行为已严重影响了工程进度。因此，原告的违约行为并未构成根本违约。＼n对于争议二，原告依据王云富出具的承诺函要求被告履行退还原告设备转让款466.8万元，该院对此在认证三十四作了分析（即、根据该承诺函的落款时间，系在东港工贸集团有限公司（甲方）与王智敏（乙方）于2009年3月29日签订了股份转让协议书和股份转让补充协议书，约定甲方将自己在红脚岩开发公司的股份50%转让给乙方所有，乙方于2009年6月2日支付甲方转让款1700万元之后，在被告红脚岩开发公司于2009年7月6日经工商部门登记将法定代表人由王云富变更为王智敏之前所出具。在该期间，王云富虽为被告红脚岩开发公司名义上的法定代表人，但在签订股份转让协议及东港工贸集团有限公司收回股份转让款之后，对被告红脚岩开发公司所涉及的重要事务应当谨慎处事，特别是该承诺函内容涉及到被告红脚岩开发公司的重大利益，且王云富在该院工作人员对其所做的调查笔录中陈述自己对恒雷爆破公司的设备是否到场不清楚，具体现场不是自己管理之情形下，其更应将相关事项提交股东会讨论决定为妥。另外，该承诺函未加盖被告公章，亦无被告其他股份人员签名确认，其承诺内容无法表明系被告红脚岩开发公司的真实意思表示。况且，该承诺函出具后，原告恒雷爆破公司与被告红脚岩开发公司经协商于2009年11月7日达成了“关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定”，视为双方当事人对工程施工形成新的协议。根据该约定，原告承诺在2009年11月15日前进行爆破按时完成计划，如有违约，被告可终止原合同及本约定的执行，变更爆破单位。依据对被告（反诉原告）提供的证据（9）其中对帐单的认证，原告自2009年12月至2010年11月的施工量有十个月未达到约定的计划数，故原告在履行新协议中存在违约，被告可按约终止原合同及该约定的执行。因此，即使王云富出具的承诺函系履行被告公司的职务行为，对被告具有约束力，鉴于原、被告双方在之后已形成了新的协议，在原告存有明显违约之下，被告可终止原合同包括对原有承诺的履行。）。且鉴于原、被告签订《工程承包合同》后，被告已按约将设备转让给原告，原告亦已按约支付被告设备转让款466.8万元，原、被告双方已就设备转让合同事宜予以履行完毕。现原告要求被告退还设备转让款466.8万元，应视为原告提出新的要约。对此，被告在本案重审中明确表示不予接受，原告亦没有提供证据证明原有转让的设备已归还给被告或被告已控制该设备拒不交还原告的事实。由此，该院对原告要求被告退还设备转让款466.8万元的诉讼请求不予支持。＼n对于争议三，依照《中华人民共和国资源税暂行条例》第一条的规定，在我国境内开采矿产品或者生产盐的单位和个人，为资源税的纳税人。依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十一条的规定，采矿权人应当履行依法缴纳资源税和矿产资源补偿费的义务。另外，根据原告提供的完税凭证，开具的纳税人名称均为被告红脚岩开发公司，并注明原告恒雷爆破公司代缴。因此，本案中缴纳矿产资源税的纳税人应是被告红脚岩开发公司。原告恒雷爆破公司主张其代被告缴纳了资源税53.488万元，被告亦认可资源税系原告缴纳的事实，故原告要求被告返还代缴的资源税53.488万元的诉请合法，予以支持。＼n对于争议四，双方当事人虽在《工程承包合同》第十条第2项约定如承包方在承包期内发生违约情况或单方解除合同，则工程质量保证金予以没收，但合同约定的违约情况本意应为承包方在承包期内发生根本违约的情况。鉴于反诉被告恒雷爆破公司在承包工程履约过程中并无根本违约，且反诉被告在工程施工过程中未无发生工程施工质量事故及反诉被告在承包期内并无单方解除合同的事实，故反诉原告红脚岩开发公司要求没收工程质量保证金100万元的反诉请求缺乏充足理据，不予支持。由此，在原告恒雷爆破公司施工结束后，被告红脚岩开发公司应及时将工程质量保证金100万元退还给原告。本案中，原告要求被告退还工程质量保证金100万元的诉请合理合法，予以支持。＼n对于争议五，该院对被告是否应当赔偿原告主张的各项违约损失的争议分析如下：＼n1、对于原告主张的利息损失。＼n（1）工程质量保证金100万元的利息损失。根据《工程承包合同》第八条第3项的规定，工程质量保证金在本合同全部承包工程结束后一周内返还，不计息。因此，在合同承包期内，被告对收取的工程质量保证金不计算利息。但在约定返还期限届满后，被告红脚岩开发公司仍占有该工程质量保证金而不退还给原告缺乏法律上和事实上的依据，对此造成的工程质量保证金的利息损失应由被告承担。因双方当事人在本案中均未提供证据证实原告承包工程具体结束时间，故该院确定工程质量保证金100万元的利息损失自约定承包期到期一周后即2011年7月12日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至判决确定工程质量保证金返还之日止。＼n（2）设备转让款466.8万元的利息损失。鉴于该院对原告要求被告返还设备转让款466.8万元的诉请不予支持，由此对原告要求被告赔偿设备转让款466.8万元的利息损失的诉请亦不予支持。＼n（3）资源税53.488万元的利息损失。资源税的纳税人为被告，原告为被告垫付资源税后确会产生所垫付款项的利息损失，故原告主张其利息损失合法。根据原告提供的十八张完税凭证，原告主张利息损失分别从原告缴纳资源税所开具的发票时间（2009年11月9日21600元、11月26日22368元、12月9日33968元、12月22日22464元、12月28日21840元、2010年1月7日30192元、1月25日31840元和31552元、3月29日56272元、4月21日52224元、5月5日28576元、5月24日28944元、5月28日26240元、6月4日19264元、6月17日45872元、8月30日768元、9月1日25632元、9月9日35264元）开始计算合理，予以确认。因双方对原告所垫付资源税的利息损失的计算方式等未作约定，故该院确定其利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至判决确定垫付的资源税款返还之日止。经查，金融机构自2008年12月23日至2010年10月19日的同期贷款基准利率保持不变，自2010年10月20日开始贷款基准利率发生调整。因此，经核算，截止2010年10月19日止的利息损失额为17426.98元。＼n2、对于原告要求被告支付人员误工工资40万元，建设用钻机设备、车辆等停工、折旧损失146.39万元，因该工程无法按期开工所造成的原告其它损失39万元的主张，原告在本案中提供的证据尚不足以证明，该院在本案中不予支持。如确实造成了上述损失的，原告可进一步举证后，另行主张。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告临海市红脚岩渔港投资开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告台州市恒雷工程爆破有限公司工程质量保证金1000000元，并赔偿原告利息损失（工程质量保证金1000000元的利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2011年7月12日起算，算至判决确定工程质量保证金返还之日止）。二、被告临海市红脚岩渔港投资开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告台州市恒雷工程爆破有限公司代缴的资源税534880元，并赔偿原告利息损失（资源税534880元的利息损失分别自原告缴纳资源税所开具的发票时间起算，算至2010年10月19日止的利息损失为17426.98元；并自2010年10月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至判决确定代缴的资源税款返还之日止）。三、驳回原告台州市恒雷工程爆破有限公司要求被告临海市红脚岩渔港投资开发有限公司退还设备转让款466.8万元及其利息损失的诉讼请求。四、驳回反诉原告临海市红脚岩渔港投资开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81337元（原告已预交85050元），由原告台州市恒雷工程爆破有限公司负担61300元，被告临海市红脚岩渔港投资开发有限公司负担20037元。反诉案件受理费6900元（反诉原告已预交），由反诉原告临海市红脚岩渔港投资开发有限公司负担。＼n宣判后，恒雷爆破公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对于被上诉人原法定代表人王云富在担任法定代表人期间出具的《承诺函》不予认定是错误的。1、根据我国《公司法》第13条的规定，法定代表人的任命或变更必须依法登记，才会对外发生效力，工商登记具有公示效力，对公司外部人员来说，有关公司的信息以工商登记为准。本案中，虽然东港工贸集团有限公司将其红脚岩开发公司的股份转让给了王智敏，但并没有办理股权转让变更登记手续，更没有办理法定代表人的变更登记手续，甚至当时连变更法定代表人的股东会决议都没有作出。上诉人当然只能认定工商登记的王云富为被上诉人的法定代表人。一审认为公司控股股东发生变化，所以法定代表人必然随同变化，但法律没有规定法定代表人必须要由大股东委派的人担任。根据我国民法通则第43条的规定，公司的法定代表人在从事经营活动中，是公司的法定代理人，无需公司另外授权。即使是公司的委托代理人，在从事委托代理的事务时，是不需要公司盖章的，更何况是法定代表人。一审法院认为王云富在出具《承诺函》应当“审慎处事”、“应提交股东会讨论决定为妥”，言下之意，王云富在履行职务过程中有过错。但法定代表人履行职务有过错承担的是对股东的损害赔偿责任，其他股东如认为王云富不应该出具《承诺函》，应当向王云富主张赔偿，除非有证据证明王云富与上诉人之间存在故意串通的行为。2、《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》并没有涉及《承诺函》，只是说可终止原合同及本约定，原合同显然指的是《工程承包合同》，并不包括《承诺函》，一审判决将原合同解释为“原合同包括原有承诺”是对《约定》内容的故意曲解。上诉人有一个月施工量达到近19万吨，这说明上诉人是有这个施工能力。之所以其他月份没有达到15万吨，是由于被上诉人没有取得采矿许可证，导致上诉人不能连续施工造成。既然一审判决认为被上诉人未取得爆破许可证对正常施工造成影响，构成违约，就不能认定：依据《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》，被上诉人可终止原合同及本约定的执行，因为这是双方违约行为，而且被上诉人违约在先。在实际履行过程中，被上诉人直至合同期满，仍没有终止原合同及本约定的执行，也就意味着被上诉人放弃了这样的权利。退一步来说，王云富的《承诺函》无效，根据《工程承包合同》第十条第3点的约定，被上诉人也应该折价收回设备（按实际施工的70万方与300万方的比例）。二、一审判决认定事实错误。1、《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》关于达到每月15万吨只是一个计划数，是要求上诉人有这个施工能力，而实际的施工数量要根据爆破的情况，而上诉人是有这个能力的。之所以未达到每月15万吨，原因在于被上诉人未取得爆破许可证，造成施工断断续续，是违约在先。对被上诉人违约的行为一审判决已经部分认定，但认为合同持续履行，被上诉人不构成根本违约是错误的。2、上诉人已经提供了设备在被上诉人工地现场的照片，并且，现在主要设备还在被上诉人工地现场，一审判决在没有进行现场核实的情况下，作出了错误的认定。三、因被上诉人违约，要承担赔偿损失的违约责任，被上诉人占有100万元保证金给上诉人造成利息的损失应从被上诉人占有质量保证金之日开始计算。综上，请求依法改判。＼n红脚岩开发公司答辩称：一、根据《民事诉讼法》之证据规定，被上诉人原法定代表人王云富出具的《承诺函》所载明的不能作为认定本案被上诉人的法人行为。1、被上诉人原法定代表人从无主持和具体负责过公司的生产经营管理工作，也就是说，是一个挂名的法定代表人。对被上诉人与上诉人在履行爆破工程施工承包合同过程中的基本情况和基本事实不知情、不清楚，因此他不曾具有代表被上诉人法人向上诉人作出承诺解决合同纠纷的事实基础。2、被上诉人原法定代表人在事先打印好的《承诺函》签字时，东港工贸集团有限公司的股权早在2009年3月29日已转让。虽然公司登记未曾变更结束，但事实上原法定代表人所代表的股东方和股权已不存在，对此原法定代表人应该明知其已不能和不再具有行使被上诉人的法定代表人之职权。3、根据被上诉人的公司章程及《公司法》之相关规定，被上诉人原法定代表人所承诺的与上诉人的承包施工合同中的内容已涉及到被上诉人公司的重大利益，必须由被上诉人董事会决定，同时加盖公司公章方为公司的行为。被上诉人与上诉人在履行爆破承包施工合同的整个过程中，只要涉及到有关双方的任何利益方面的事宜的所有协议、纪要均是加盖了公司公章后对双方产生效力的。4、关键的是在所谓的《承诺函》签字后的时间节点在2009年8月24日双方形成的“白鼻头嘴岩仓工程量结算的会议纪要”，以及2009年11月5日在临海市海洋渔业局（渔港建设指挥部）主持下形成的“关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定”二份书证。该二份双方履行合同中形成的关键证据，足以证明：①该二份证据在形式上均加盖了双方的公章，为双方公司有效的法人行为，区别于所谓《承诺函》的是否有效的关键点；②该二份证据是双方新的一致共识的合约，是双方爆破承包施工合同的补充合同，是双方就解决在此之前履行合同中发生的有关争议事宜，如现判决处理的矿山资源税的问题以及此后如何履行爆破承包施工合同的依据；③该二份证据的时间节点迟后于所谓的《承诺函》时间，故从证据所要证明的法律事实上讲，如前后证据存在有矛盾冲突的地方，无疑应适用迟后的证据。因此被上诉人有充分理由说：如果说此时有《承诺函》的存在，该二份证据亦变更和彻底否定和推翻了《承诺函》中所谓承诺的内容。经临海市红脚岩渔港建设指挥部鉴证的双方2009年11月7日“关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定”不仅与《承诺函》内容冲突和相反，同时结合随后双方履行的实际情况；特别是此后上诉人未能按约完成计划的对帐单之证据所证明的事实，被上诉人认为：①至此2009年11月7日止、双方对这之前履行合同过程中所产生争议的所有问题处理解决清结；②再次认同合同第四条第五项临时岩仓审批手续（亦就是临时爆破手续）就是双方自始至终履行合同中的被上诉人的办理采矿证的手续义务的履行，并非被上诉人有故意干扰上诉人办理相关手续外，涉及被上诉人办临时岩仓审批手续或政策等原因、短期致乙方不能正常施工的、均不构成违约；③上诉人自新的有关约定（补充合同）后，没有达到计划的每月15万吨的数量，完全是上诉人的施工能力和施工管理原因导致的违约。二、上诉人关于主要设备还在被上诉人工地现场的上诉理由，根本不能成立。如果上诉人要将设备返还，务必亦应办理转移交接手续，但客观事实是上诉人至今从无过移交设备给被上诉人。现山体岩仓边上仅有几辆经上诉人长期使用后已报废无法使用的车辆散落。而绝大部分最有价值的挖机、空压机等施工关键机器设备上诉人早已搬移他处无踪影。三、保证金返还以及利息的计付，一审判决已经充分偏顾了上诉人，被上诉人反诉主张是因上诉人的违约，提出没收保证金的请求，对一审的这一判决虽然不尽合理，但被上诉人接受。对利息的计付时间的起算，是较为合理的，因为双方合同约定：合同期间是不计息的。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另查明，自2007年12月19日开始，涉案工程申请临时爆破4次，前三次许可期限均为三个月，第四次为一个月。第一次审批的施工单位为被上诉人，时间为2007年12月19日，安全审批表上的施工单位为临海市星火基础工程有限公司。后三次临时爆破审批表的施工单位为上诉人。2009年6月15日，王云富出具给上诉人一份承诺函，该承诺函载明：本公司与台州市恒雷工程爆破有限公司签订的《临海市红脚岩渔港综合开发项目的总承包山体爆破承包合同》目前正在履行过程中。由于本公司未能及时办理采矿许可证等原因，造成爆破工程无法正常进行，给恒雷公司造成一定程度的损失。为此，本公司作如下承诺：1、尽快办妥采矿证手续，并赔偿还恒雷公司合理损失；2、如恒雷公司的爆破工程未达到合同规定的数量，且合同不再履行或已履行完毕后，则本公司保证恒雷公司不受任何经济损失，同时原出让给恒雷公司的机械设备等按原价收回；3、由于恒雷公司及本公司的股东均在台州市椒江区，如出现纠纷争议由椒江区人民法院或仲裁机构裁决。＼n本院认为，本案双方当事人签订的《工程承包合同》系双方的真实意思表示，也不违反法律和行政法规的强制性规定，应确认合法有效。针对上诉人的上诉理由，本院分析认定如下：＼n一、双方签订的工程承包合同第三条甲方职责第6项约定，办理采矿证、组织相关年检工作。岩场审批手续和审批费用由甲方负责落实，包括在岩场审批过程中所涉山体征用费、林特费、资源费、评估费及押金，故办理采矿许可证的义务人是被上诉人。根据《台州市工程建设爆破活动审批管理工作实施意见》的规定，为工程建设提供矿产资源的开采项目需取得采矿许可证后，由公安、安监部门进行安全评估合格才可以购买爆破器材。双方当事人2008年7月5日签订工程承包合同，合同工期为2008年7月5日至2011年7月4日。而被上诉人取得采矿许可证在2011年3月30日，距离合同工期届满只有3个月左右。因在未取得采矿许可证之前，上诉人只能采取申请临时爆破的方式进行作业，而根据本案查明的事实，上诉人取得临时爆破许可的时间也仅有7个月，在此情况下，上诉人无法正常、持续的施工，无法完成施工进度亦在情理之中。因此，被上诉人存在明显的违约情况。根据双方签订的《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》，上诉人2009年12月份开始每月石料运输计划数不低于15万吨，而上诉人仅2010年1月运输188404.80吨，其余月份均低于计划数。据此，上诉人确存在每月施工进度不符合约定的情形，但仅凭现被上诉人提供的证据尚不足以证明系上诉人技术和施工能力不足，且其中一个月的超过了计划数。综合判断双方提供的证据及据此而认定的事实，应当确认被上诉人存在违约行为，而上诉人的行为虽不符合合同的约定，但该结果系被上诉人未及时取得采矿许可证所导致。＼n二、根据本案现有证据查明的事实，2009年3月29日，王云富代表东港工贸集团有限公司与王智敏签订股份转让协议书和补充协议书。2009年7月3日被上诉人召开股东临时会议，决定股权转让及变更法定代表人。2007年7月6日，经工商部门核准，被上诉人的股东为王人杰、王智敏，法定代表人为王智敏。王云富以被上诉人法定代表人的名义出具给上诉人承诺函的时间为2009年6月15日，工商登记具有公示公信的效力，在没有根据法定程序变更法定代表人的情况下，王云富仍是被上诉人的法定代表人。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，在没有证据证明该承诺函系王云富与上诉人恶意串通的情况下，对于上诉人而言，该承诺函的效力应当予以认定。且王云富在一审法院对其所作的笔录中也对该承诺函予以认可，同时也承认对上诉人造成了损失。＼n承诺函针对的是工程承包合同，包括白鼻头嘴山、新塘门山体。而《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》仅针对新塘门山体。承诺函载明，如恒雷公司的爆破工程未达到合同规定的数量，且合同不再履行或已履行完毕后，则本公司保证恒雷公司不受任何经济损失，同时原出让给恒雷公司的机械设备等按原价收回。上述约定载明，上诉人承诺2009年11月15日前进行爆破，按时完成计划（指每月不低于15万吨），如有违约，被上诉人可终止原合同及本约定的执行，变更爆破单位。二者所指的合同应当确认是《工程承包合同》。因此，《关于红脚岩渔港新塘门山体爆破事宜的有关约定》系对原承包合同的补充，而非针对承诺函达成了新的协议。故双方应按承诺函的内容享有权利和承受义务，即被上诉人红脚岩开发公司按原价支付上诉人恒雷爆破公司设备转让款466.8万元，同时上诉人恒雷爆破公司应将相应的设备返还给被上诉人红脚岩开发公司。根据权利义务相一致的原则，在没有证据证明上诉人已经将设备返还的情况下，其要求判令被上诉人支付466.8万元设备转让款的请求可另案处理。由此，一审案件受理费也应予以相应的调整。＼n三、根据承包合同第八条第3项的约定，工程质量保证金在本合同全部承包工程结束后一周内返还，不计息。鉴于双方合同约定的工期已经届满，故该工程质量保证金100万元的利息应从2011年7月12日起算，一审对此判决并无不当。＼n综上，一审判决不当部分，本院二审依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：＼n一、维持临海市人民法院（2013）台临民重字第5号民事判决第一、二、四项；＼n二、撤销临海市人民法院（2013）台临民重字第5号民事判决第三项。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费41970元，由上诉人台州市恒雷工程爆破有限公司负担27150元，被上诉人临海市红脚岩渔港投资开发有限公司负担14820元。反诉案件受理费6900元，由被上诉人临海市红脚岩渔港投资开发有限公司负担。二审案件受理费16140元，由上诉人台州市恒雷工程爆破有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长邬卫国＼n审判员陈龙＼n审判员徐黎明＼n二〇一四年五月十二日＼n代书记员严凌