河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018)豫08刑终278号
原公诉机关河南省孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆合理，男，1959年8月13日出生，汉族，高中文化程度，深圳亚太传媒股份有限公司董事长兼总经理，户籍所在地河南省商水县，住广东省深圳市福田区。因涉嫌诈骗犯罪,于2017年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。
辩护人柳波，北京市京都律师事务所律师。
辩护人江志坤，北京市京师律师事务所律师。
河南省孟州市人民法院审理河南省孟州市人民检察院指控原审被告人骆合理犯诈骗罪一案，于2018年6月8日作出（2017）豫0883刑初905号刑事判决。宣判后，原审被告人骆合理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人骆合理，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2015年8月6日，被告人骆合理以招商引资的名义，在孟州市金亚大酒店与孟州市政府、河南德众保税物流中心有限公司签订招商引资协议，后被告人骆合理以招商引资需要资金为名向河南德众保税物流中心有限公司先行索要活动资金200万元。后被告人骆合理将这200万元用于归还自己的债务。
证明以上事实的证据有：
1.书证：
（1）户籍证明，证明被告人骆合理出生于1959年8月13日，具有完全刑事责任能力。
（2）发、破案经过、抓获证明，证明2016年7月8日公安机关接被害人负责人张振志报案、公安机关于2016年10月18日立为刑事案件，并于2016年10月26日将犯罪嫌疑人骆合理列为网上逃犯，2017年3月3日将犯罪嫌疑人骆合理抓获，2017年3月4日对犯罪嫌疑人骆合理刑事拘留。
（3）政协周口市委员会办公室证明，证明被告人骆合理于2015年4月被增补为周口市政协三届四次全会政协委员。
（4）协议、借据、国内支付业务付款回单、网上银行回执，证明2015年8月6日，孟州市人民政府与河南德众保税物流中心有限公司、京斯顿（北京）文化传媒有限公司（系被告人骆合理弟弟的公司）签订（招商引资）协议，骆合理借用京斯顿（北京）文化传媒有限公司名义以孟州市产业集聚区为项目落地区域招商引资，并由河南德众保税有限公司出资200万元，将款打到京斯顿（北京）文化传媒有限公司账户上。该笔借款由骆合理为担保人，并承诺该笔借款只能用于项目招商支出。
（5）申明、还款情况，证明被告人骆合理是借用其弟骆某1担任法定代表人的京斯顿（北京）文化传媒有限公司与孟州市政府签订协议，并申明协议中涉及京斯顿（北京）文化传媒有限公司的责任、义务及权益均由骆合理承担、享有，与京斯顿（北京）文化传媒有限公司及骆某1无关，并证明骆某1代为被告人骆合理归还款项的有关情况。
（6）深圳亚太传媒股份有限公司（以下简称“亚太传媒公司”）资产负责表、利润表、现金流量表、增值税纳税申报表，证明亚太传媒公司的经营状况、企业纳税情况。
（7）不动产信息查询结果单、深圳市不动产登记中心不动产查封（备案）表、不动产权资料电脑查询结果表、不动产抵押登记查询表、证明由于亚太传媒公司经营不善，亚太传媒公司、骆合理、马艳的多处不动产均被抵押并被多家法院查封。
（8）个人信息查询结果单、亚太传媒公司注册表、项目注册方案、财产保全申请手续、亚太传媒公司涉及民事判决书财产保全书、担保财产明细表、民事裁定书、协助执行通知书、协助冻结存款通知书、查封、冻结、扣押财产通知书、民事调解书、执行裁定书等相关资料，证明亚太传媒公司及被告人骆合理与他人之间民事纠纷被法院判决、调解，并被法院执行，相关财产已被查封、冻结、扣押。
（9）骆某2、郭丹丹、张某账户资金流动表，证明200万元的资金流转情况。
（10）孟州市项目情况说明，证明亚太传媒公司对孟州市招商引资情况所作的说明。
2.证人证言：
（1）证人骆某1证明：我现担任京斯顿（北京）文化传媒有限公司董事长。2015年5月份，骆合理给我打电话说他的公司正在重组，想用我的公司走个账，以我公司的名义与孟州市政府签订招商引资协议，协议有关责任由他承担，与我无关，我就同意了。2015年8月6日，骆合理先给我签了个申明，内容为骆合理借用骆某1的京斯顿（北京）公司名义与孟州市政府及德众保税公司签订招商引资协议，协议中相关责任、义务由骆合理承担，与骆某1无关。当天下午，我和骆合理、孟州市徐明安、德众保税公司的张振志等人在孟州市金亚大酒店签订了招商引资协议。协议签订后，骆合理又让我以我公司的名义向德众保税公司出具了200万元的借据，借据的担保人为骆合理。第二天，我公司收到德众保税公司的200万元，然后于当天下午我按照骆合理的要求分四次把这200万元打到他公司财务郭丹丹名下的建设银行卡上，每次转账50万元。与孟州市政府、德众保税公司招商引资的事情与我无关，之所以我也在协议上签字，是因为骆合理的公司正在重组。因为我们是亲兄弟，我就尽最大能力代为骆合理归还了96万元。大概在2014年他的公司资金链已经断了，资不抵债。他公司当时外债很多，公司的房产及他个人名下的房产也已被抵押，个人银行帐户被冻结。骆合理拿到招商引资前期活动经费后，没有用于对孟州的招商引资项目上，是用于他公司还款了。我公司现在运营正常。
（2）证人骆某2证明：我父亲骆合理是深圳市亚太传媒股份有限公司董事长。这公司是2002年成立的，当时名称叫中装广告有限公司，后来公司名称更改为亚太传媒有限公司，当时法定代表人是我父亲，2014年5月份法定代表人由我父亲更换成我了。2014年底，亚太传媒公司由于经营不善，银行不给贷款，公司财务出现问题，基本无法经营非常困难。郭丹丹担任亚太传媒公司的财务，2015年10月份的时候她就不干了。招商引资的200万元，当天给我名下的银行卡转了120万元，这些钱由我用来还公司的外债，剩下的80万元打到董事长助理张某名下的银行卡上，这些钱应该也用于还账了。
（3）证人白某证明：我在孟州市桑坡村开了家孟州市全华皮业有限公司，任公司法定代表人。早在上世纪90年代，骆合理就开办了广告公司，来我村谈生意时我认识了骆合理，还认识了他兄弟骆某1。骆合理现在深圳开办的公司，是亚太传媒有限公司。2016的8月初的时候，骆合理给我打电话说由于给孟州市招商引资未办成，当时还从孟州张振志手中借了200万元招商款，让我去给张振志说说宽限些时日。我见了张振志，张振志同意让骆合理到9月底再给，我就走了。当时给张振志谈宽限时，我还说借这款时也不给我说一声，说这话的原因是我当时已觉得骆合理的经济状况已不是太好，因为2015年初骆合理曾借过我钱，我当时没钱也没有借给他。
（4）证人刘某证明：我曾在孟州市招商局担任局长职务。2015年3月24日至26日，孟州市领导安排我到广州参加骆合理的亚太传媒有限公司举办的“衣柜门窗家具展销会”，顺便再认识一下骆合理，主要就是想让骆合理为孟州市家具产业进行招商引资。2015年4月份至7月份，骆合理曾多次带领团队来孟州考察，还在孟州市金亚国际大酒店与孟州市相关领导、德众物流中心张振志、我就招商引资资金筹措进行谈判。由张振志借200万元给骆合理，约定该款从招商引资奖励资金中进行扣除。骆某1是骆合理的弟弟，在北京开了一家京斯顿文化传媒有限公司，当时张振志的200万元就是打入骆某1指定的账户的。
（5）证人张某证明：骆合理在亚太传媒公司担任董事长，我是董事长助理。骆合理在公司负责产业园项目。2015年2月份，骆合理开始和孟州市政府洽谈招商引资项目。2015年8月份签订协议。2015年8月7日收到孟州市德众保税公司打来的招商引资活动经费，当时是打到公司财务郭丹丹的银行卡上，到账当天就分两笔其中给骆某2卡上打120万元，给我卡上打80万元，打我卡上的80万元大部分是按照公司要求用于还款了，其中3万元用于孟州市招商引资项目的开支了。公司从2015年开始出现连续多个月不发工资，到2016年法院就冻结亚太传媒公司的银行账户了，影响到员工使用社保卡，公司就通知员工办理离职手续了。
（6）证人王某证明：2017年，春节前我和骆合理、白某到深圳考察，一则是销售板村、一则是考察能否招到企业来孟州投资，问了板材价格后觉得运输板材费用太高，不划算。在那儿也看了几家企业，最后也没结果。我在深圳看到骆合理连吃饭的钱也拿不出，所有的花费都是我出的。春节后骆合理还领着郑州一家做门、柜子生意的企业来找过我，但是走后没有再来过，最后不了了之了。
3.被害单位相关负责人张振志陈述：我现任河南德众保税物流中心有限公司经理。为了让骆合理帮助孟州市招商引资，也为了能帮助保税中心引进客源。2015年8月6日下午，我和徐明安市长、骆合理及骆合理的弟弟骆某1签订了合作协议，先由我垫付200万元活动经费，等招商成功后用奖励资金归还。骆某1以其名下的京斯顿（北京）文化传媒有限公司的名义给我公司出具了200万元的借据。担保人是骆合理。2015年8月7日上午，我让公司财务用网银给骆某1的账号为11×××27的建设银行卡上转了200万元。一直到六个月后，也就是2016年2月7日，骆合理也没有为孟州市招商引资。我给骆合理联系，我多次问他要钱，他后来给我说他把这笔钱用到他公司还债上了。我多次催他，他一直推脱。事后我听说从2015年开始他的公司已经陷入濒临破产的境地。我想着他应该是想利用来孟州招商引资的理由来骗钱的。
4.被告人骆合理的供述和辩解：2015年春天，通过孟州市李英杰书记的介绍，我认识了孟州市主管招商引资的徐明安市长，之后由徐明安市长、孟州市招商局的刘某局长与我协商招商引资相关事宜。最后商定招商支出款为200万元。先由张振志垫付200万元，等招商引资后从奖励款中还张振志200万元。2015年8月6日我们签订了招商引资协议，因为当时我的公司帐户已经被查封、冻结，所以我让我弟弟骆某1以他的京斯顿（北京）文化传媒公司名义签订了协议。骆某1以其名下的京斯顿公司的名义给德众保税公司出具了200万元的借据，担保人为骆合理。2015年8月7日骆某1的公司收到这200万元，并于当天下午把这200万元打到我公司郭丹丹名下的建设很行卡了。我将这钱大部分用于还以前的债务了。大概2014年底我公司资金链已经断了，外边欠了很多钱，很多人起诉我，我的个人账户和公司账户已经被查封了。亚太传媒有限公司是2002年成立的，2009年转为股份公司。我将公司的法定代表人转给我儿子骆某2了。2014年原本打算在2015年左右上市，因为公司2014年底出现了经济危机，所以上市的事情就搁置了。但是前期公司上市花了将近一个亿。这样公司就基本破产了，只剩下一个空壳子。法院查封了我公司帐户，2015年很多人起诉我，我的以及我公司名下的房产、车等财产都被执行了。因为公司欠了很多钱，我当时想着先向孟州市要活动资金来归还我公司欠下的债务。如果我把我公司情况给孟州市政府讲了，招商引资应该是谈不下来的，因为他们没人会相信我。我知道我的行为涉嫌诈骗，是违法的。
5.视听资料：证明被告人骆合理与被害单位负责人张振志通过短信交流情况。
上述事实及证据，经当庭质证，核查属实，足以认定。
原审法院认为，被告人骆合理以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。本案在案证据能够充分证明在被告人骆合理经营困难、资金链条断裂没有偿债能力的情况下，仍然采取隐瞒资信能力真相的欺骗方法打着招商引资的幌子借用京斯顿（北京）公司的名义向被害人索要巨额款项，在获得巨额款项后，即违背自己的“只能用于项目招商支出”的承诺，径行归还了自己经营所欠的债务，充分表明被告人骆合理主观上具有非法占有之目的，被告人骆合理及其辩护人认为其不构成诈骗犯罪的辩护意见，本院不予采纳。京斯顿（北京）文化传媒有限公司与河南德众物流中心有限公司在“招商”协议中达成200万元款项约定，被告人骆合理没有在落款位置具名签字；京斯顿（北京）文化传媒有限公司向河南德众物流中心有限公司出具借据，被告人骆合理通过担保承诺“只能用于项目招商支出”的手法实际索得款项。在此条件下，其辩护人认为即使构成诈骗也是属于合同诈骗的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。被告人骆合理其辩护人关于即使构成诈骗犯罪也是属于单位诈骗犯罪的辩护意见，因被告人骆合理非亚太传媒公司的法定代表人，仅是股东之一，并且在案证据不能充分表明被告人骆合理取得200万元款项的行为系亚太传媒公司的单位行为，因此其辩护人关于即使构成犯罪也属单位犯罪的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。被告人骆合理在亲属协助下能够全部退赃、获得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审据此，判决如下：被告人骆合理犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100,000.00元。
上诉人骆合理上诉称其没有非法占有的目的，没有虚构事实，也没有向被害人索要欠款，签完招商引资协议的前后，其和公司员工作了大量工作，也在该项目上投资了大量钱款，其和被害人之间是民事纠纷，不应当构成诈骗罪。2、本案是单位行为，不能因亚太传媒公司法定代表人不是骆合理就不认定该事实。
辩护人辩称：1、一审法院更换法官没有告知被告人该情况，也未再次组织庭审，剥夺和限制了被告人的诉讼权利，另一审未公开审理，属严重程序违法。2、本案被告人骆合理未采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，对200万元亦无非法占有为目的，其也积极进行了招商引资行为，财务状况不影响其招商行为的履行，该案没有继续履行有孟州市政府的原因，本案应为平等民事主体间的民事纠纷，并非刑事案件，其不应当构成诈骗罪。
经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人上诉及其辩护人辩称骆合理不当构成诈骗罪的理由，经查，本案被告人骆合理在经营困难的情况下，隐瞒其财务能力真相，打着招商引资的幌子诈骗被害人钱款，其在获得该款后将该款用于偿还前期债务，并未就招商引资开展任何实质性的工作，其在该案的整个过程中不符合正常民事行为的标准，在被害人索要该款时其以各种理由推脱拒绝归还，因而足以认定其行为构成诈骗罪，因而上诉和辩解理由均不能成立。
关于上诉人上诉称本案是单位行为，不能因亚太传媒公司法定代表人不是骆合理就不认定该事实的理由，经查，本案中骆合理并未提供证据证明该行为是单位研究决定，其也无法证明该款去向是用于单位为招商工作支出，也无法证明单位实施了招商行为，因而其在本案的行为不是单位行为，该上诉理由不能成立。
关于上诉人的辩护人辩称一审法院严重程序违法的理由，经查，一审法院公开审理的情况有笔录在案证实，更换合议庭成员情况亦告知了上诉人，上诉人对此也签字确认，没有证据证明一审法院在审理中剥夺和限制了被告人的诉讼权利，因而该辩解理由不能成立。
本院认为，上诉人骆合理以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人骆合理的上诉理由及辩护人的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张国胜
审判员 李元成
审判员 梁战胜
二〇一八年八月三十一日
书记员 邵宝琳