广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤13刑终324号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘莉洲，女，1987年1月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠州市区，商业人员。因涉嫌生产、销售假药罪，于2015年7月14日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人许森烽、黄燕珊，均系广东江畔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李锡奎（曾用名：李军），男，1987年12月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省汕头市潮南区，商业人员。因涉嫌生产、销售假药罪，于2015年7月15日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕；同年8月21日被惠州市公安局仲恺技术产业开发区分局取保候审，2016年4月13日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人曾越华、欧阳少嫣，均系广东江畔律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠城区人民检察院指控原审被告人刘莉洲、李锡奎犯销售假药罪一案，于2016年10月8日作出（2016）粤1302刑初264号刑事判决，宣判后，原审被告人刘莉洲、李锡奎不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月16日以“原审判决认定部分事实不清、证据不足”为由，撤销惠城区人民法院（2016）粤1302刑初264号刑事判决，将本案发回重审。惠城区人民法院于2017年7月5日作出（2017）粤1302刑初76号刑事判决，宣判后，原审被告人刘莉洲、李锡奎不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2018年3月15日、2018年6月11日二次公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员刘艺华、刘清军出庭履行职务，上诉人刘莉洲及辩护人许森烽、黄燕珊，上诉人李锡奎及辩护人曾越华、欧阳少嫣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年4月份，被告人刘莉洲在淘宝网上注册“熙麻麻中药减肥护肤”的网店（未取淘宝药品销售许可）后，刘莉洲向被告人李锡奎及“宝宝猪”、“小敏”、许会喜（均具体情况不详，在逃）购买“曲芝韵”减肥胶囊后，先后在惠城区马庄村委会下马庄小组65号4楼家中及惠城区下马庄小组66号8楼家中办公销售“曲芝韵”减肥胶囊（无药品生产许可，经惠州市食药监局认定添加化学成分“西布曲明”）及其他物品，同时也通过微信、QQ发展下线销售。刘莉洲销售“曲芝韵”减肥胶囊零售价格209元一瓶，批发价格60-80元一瓶不等，送货方式以申通、韵达、顺丰等快递为主，交易数额共计1384000元。
从2013年7月份开始，被告人李锡奎开始从许会喜等处购买“曲芝韵”减肥药进行分包包装后，销售给刘莉洲及罗姓女子、任姓女子（均具体情况不详）等人，李锡奎的累计进货金额为人民币804943元。
2015年7月14日，公安人员在刘莉洲的办公室将其抓获归案，并当场查获未售完减肥药1584瓶（按均价116元每盒来计，共货值人民币183744元）、“曲芝韵”减肥胶囊的外包装盒、内盒、标签、说明书、防伪码若干，日期印章二个，库存盘点表一张，快递单据若干，办公使用电脑三台、笔记本一台、IPAD一部等。次日，公安人员在惠城区世纪伯爵1栋将李锡奎抓获归案。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、现场勘查、辨认等笔录、鉴定意见，被告人供述等证据。
原判认为，被告人刘莉洲、李锡奎，无视国法，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其中刘莉洲的销售金额共计1567744元（包括未售出部分共计183744元），李锡奎的销售金额为人民币804943元，两名被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人刘莉洲、李锡奎的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人刘莉洲、李锡奎犯销售假药罪，有误，予以更正。被告人刘莉洲、李锡奎能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人刘莉洲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金3135488元。二、被告人李锡奎犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1609886元。三、公安机关冻结被告人刘莉洲在银行账户内（开户行：建行惠州横江三路支行，账号：62×××09；开户行：工商银行惠州分行，账号：62×××13。以上账户内的存款冻结到期日均为2018年6月22日）的存款，用于折抵被告人刘莉洲上述所被判罚之罚金。四、扣押的涉案物品一批（详见扣押清单），由公安机关依法处理。
上诉人刘莉洲上诉提出，原一审适用法律错误，上诉人不构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪，应当认定构成销售伪劣产品罪：1、原一审认定为有毒、有害食品的主要证据是惠州市市场监督管理局出具的《关于曲之韵减肥胶囊的初步判定意见》和初步判定意见的情况说明，情况说明不属于证据种类，现公安机关说明不能再次鉴定，即无证据证明减肥胶囊是假药还是有毒、有害食品。另判定意见和情况说明没有机构资质、人员资质和签名，不能作为定案依据。2、上诉人的行为应认定为销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪与销售假药、销售有毒、有害食品罪是一般条款与特别条款的关系，上诉人客观上销售伪劣产品罪，数额达5万元以上，构成销售伪劣产品罪。3、公安机关二审期间在废品站缴获的曲芝韵胶囊不是其销售的产品，不应作为证据认定。请二审作出公正判决。
上诉人刘莉洲的辩护人辩护提出：1、本案关键证据惠州市食品药品检验所2015年5月27日出具的惠食药检业函1号《关于“曲芝韵减肥胶囊”检验情况的说明》的辩护意见：（1）本案检材来源不明，情况说明未阐述曲芝韵胶囊来源何处，何时查封扣押，法院应核查检材具体来源。（2）涉案物品来源于多渠道、多批次，通过特定批次、渠道进货的曲芝韵胶囊为检材作出有毒、有害鉴定只能证明该渠道、批次是有毒、有害，不能排除其他渠道、批次胶囊无毒的可能性。（3）检材来源渠道，按李锡奎供述2015年4、5月份，具体日期记不到，跟广州黄沙姓闫男子进行交易三次购买；证人韩某询问笔录陈述其2015年4月和6月2次购买曲芝韵吃完恶心；其他证人均无明显不良反映。而刘莉洲供述称李锡奎的货顾客反映不好，其就继续跟徐先生拿货。不能排除送检检材仅来源于广州黄沙的可能性，但李锡奎供述广州黄沙进货时间为2015年5、6月间，该时间晚于送检时间，应查明广州黄沙进货时间与送检检材时间是否相符。2、对证明有毒、有害食品事实的胶囊、快递单等物证的辩护意见：（1）物证线索来源不明：近2年后公安机关是从什么渠道知悉熊某1废品店“曲芝韵”物品？熊某1陈述废品店物品来源于不知名三轮车老头处收购，公安如何能找到查扣？（2）公安收集物证程序违法：熊某1废品店查扣的曲芝韵胶囊没有查扣笔录和扣押清单、没有按规定要求证物持有人、见证人签字确认。（3）收集物证时间矛盾：公安机关第一次出具情况说明，称2017年11月20日从熊某1处找回胶囊；但在熊某1询问笔录中公安人员却问熊某1“2017年12月12日公安机关在你店内查扣了什么物品？”对废品店收集物证时间与公安机关说明时间矛盾。（4）废品店收集物证内容与侦查卷扣押笔录、扣押清单不符：本次补充证据中出现编织袋等物证并未在2015年7月14日公安机关在下马庄66号8楼及河南岸世纪伯爵2903房搜查、扣押物品清单中。（5）公安机关查扣曲芝韵胶囊物证不合常理：根据熊某12018年2月9日的陈述，其当天不在店内，在案证据没有显示店内有何人见证公安机关查扣行为，难道公安机关查扣物证是破门而入？（6）对废品店物品查获扣押不合法律及常理：公安搜查物品，依法应出示《搜查证》，本案对废品店搜查未见公安机关出具搜查证。3、本案证明有毒、有害食品事实的另一关键证据是广东省药品检验所2018年4月12出具的《关于“曲芝韵减肥胶囊”检验情况的说明》的辩护意见：（1）鉴定检材来源不明，前述辩护意见已经陈述，鉴定检材来源不明。（2）鉴定结论不符合法定形式。根据刑事诉讼法解释87条规定，关于食品有毒害性的鉴定应当出具鉴定报告而不是联系函，同时鉴定报告应当有鉴定人签名和鉴定机构盖章。故省药品检验所出具的情况说明不应作定罪证据。4、本案涉嫌罪名的辩护意见：（1）关于销售有毒、有害食品罪的辩护意见：认定本案构成销售有毒、有害食品罪法定证据不足，不宜以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。（2）关于生产、销售伪劣产品罪的辩护意见：上诉人不存在刑法第140条及相关司法解释规定的“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的行为，不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。另本案没有对关键物证减肥胶囊的扣押、保管记录，所以认定生产、销售伪劣产品罪缺乏关键证据。（3）关于销售假冒注册商标商品罪的辩护意见：“曲芝韵”作为注册商标，其合法权利受法律保护，上诉人未经注册商标标识使用权人授权、许可，销售印有注册商标标识的商品，其行为较符合销售假冒注册商标商品罪的犯罪构成。5、量刑依据的销售金额的辩护意见：（1）根据刘莉洲第3次、第6次供述，采用三种销售模式：零售价209元每瓶、2瓶361元；一件代发为100元－120元；微信批发是60－80元每瓶。（2）上述销售模式说明，刘莉洲支付宝账单金额不完全是刘莉洲个人销售收入。（3）刘莉洲进货的多渠道、多批次，据以定罪的鉴定结论是特定渠道和批次，与鉴定结论检材无关的其他批次的销售金额不能作为定罪量刑依据。（4）本案主要是以微信批发销售，以最高批发价80元比较接近平均销售价格。原审计算销售金额方式不当，如检材来源于广州黄沙，则刘莉洲销售金额不超过96000元，即使按照三种销售单价平均值计算，销售金额也在144000元（1200瓶X120元计得）。6、刘莉洲认罪态度好，主观恶性不强，依法应予从轻处罚。
上诉人李锡奎上诉提出，一审认定上诉人构成销售有毒、有害食品罪，定性错误，证据不足：1、上诉人李锡奎主观上无犯罪故意，自己有吃曲芝韵减肥胶囊，在客户反映效果不佳时通过土方法测试是否含有西布曲明，是确认未含有毒、有害物质才销售，并非明知有毒、有害而销售。2、客观上认定减肥胶囊添加有毒、有害成份的相关文件不具有合法性，不具有证明力；市场监督管理局及食药监局出具的判定意见及情况说明，委托时间、样品检材来源、委托主体、鉴定形式、检验程序均不客观不合法，是非法证据，依法应予以排除。3、一审判决按现有证据未达到构成有毒、有害食品罪犯罪要件，变更指控罪名予以下判，程序错误。4、一审认定上诉人有如实供述、认罪态度好的情节判处十年刑期及罚金160余万元，量刑、罚金均过重。5、一审认定的销售金额为804943元错误，上诉人与许会喜等人交易往来包括曲芝韵减肥胶囊及各种化妆品，能够认定明确标注是曲芝韵减肥胶囊的有97073元，且上诉人多次供述比较一致是以35元进货，50卖出，销售金额10多万元，与刘莉洲供述20万左右金额一致。6、公安机关二审在废品站查获的曲芝韵不能证实是刘莉洲销售产品，不予认可。一审认定事实错误，恳请二审从轻判处。
上诉人李锡奎的辩护人辩护提出：1、关于胶囊、快递单等物证：物证线索来源存疑，公安机关在证物丢失后如何知道出现在熊某1废品店的？且2015年的查扣清单中没有扣押快递单的记录。补充证物没有《搜查证》，没有搜查笔录及扣押清单，没有持有人或见证人签名，无现场证人证明搜查物来自熊某1废品店，扣押物证程序违法。因此，上述物证来源不明，不宜作为定案证据。2、证人证言：熊某1在2018年2月9日的陈述称在公安机关查扣物品当天其不在场，也不清楚情况，但说是“四个纸箱子”，没有提到快递单。但2018年4月24日熊某1的笔录却说是三个纸箱，一个墨绿色蛇皮袋包裹的纸箱，纸箱和蛇皮袋上都有快递单，其从不清楚到清楚，明显是按公安机关要求提供证言的。因此熊某1的证言不宜作为定案证据。而李某与李某莹是否同一人存疑，李某与李某莹的签名书写呈明显区别，李字的书写习惯有显明差异。且李某莹的三次陈述，前两次陈述未提出购买3瓶胶囊，也无证据证明购买过3瓶胶囊，其陈述的赠送1瓶，在快递单中无记录，因此，李某莹陈述反复不宜作为定案证据。3、关于鉴定结论：本案食品有毒害性的鉴定属专门性知识，适用刑诉法解释87条规定，应出具鉴定报告而不是内部联系函。鉴定机构不具备鉴定资质，函盖章单位是广东药品检验所，但提供的资质单位名称是广东省食品药品检验所。鉴定文书没有鉴定人签名，也没有提供鉴定人鉴定资格证明文件。而鉴定检材来源不明。鉴定机构难保其中立和公正，其以回函形式回避司法鉴定责任，该鉴定意见不宜作为定案根据。4、关于定性的意见，同意庭审中刘莉洲辩护人的辩护意见，不能构成销售有毒、有害食品罪，亦不构成生产销售伪劣产品罪。5、关于销售假冒注册商标商品罪的辩护意见：印有曲芝韵的包装物证已经刘莉洲签认，侦查机关补充证据证实曲芝韵是注册商标标识，刘莉洲、李锡奎未经使用权人授权将注册商标用于同一种商品，较符合销售假冒注册商标商品罪的犯罪构成可能性。6、对李锡奎从轻量刑的辩护意见：曲芝韵的注册商标标识自2015年6月5日开始受到注册商标保护，对李锡奎追究刑责应从6月5日后开始，其不是犯罪的直接受益人，虽其对法律和罪名不懂，但积极认罪，主观恶性小，请对其从轻量刑。
出庭检察员的出庭意见认为，1、原判认定二上诉人的销售数额证据充分：上诉人刘莉洲的销售数量和金额有发货单和上家对帐和成功交易记录证实，也缴获了现货，原判从有利于被告人的原则进行认定正确。原判认定李锡奎的数额是以李与上家的成功交易记录认定的数额清楚。2、本案二审第一次开庭后，公安机关补充到新的证据材料并当庭出示，证实刘莉洲、李锡奎销售的产品中含有国家规定的违禁成份西布曲明，根据新的证据，二上诉人的行为应认定为销售有毒、有害食品罪，相关证据是公安机关依法获取，本案事实清楚，证据充分，证据之间相互印证，可以形成完整的证据链。现有证据可以证明二上诉人的行为构成原审认定的罪名即销售有毒、有害食品罪，原判认定罪名及量刑适当，建议依法维持原判。
经二审审理查明：上诉人李锡奎于2013年7月份开始，陆续从许会喜、曹雪芹、香妍秀网店、广州网店等处购买“曲芝韵”减肥胶囊进行分包包装后，销售给上诉人刘莉洲及罗姓女子、任姓女子（均具体情况不详）等人。李锡奎在销售“曲芝韵”减肥胶囊时明知其中可能含有西布曲明的毒害成分，并自行通过土方法进行测试未果；2014年9月份，其仍介绍刘莉洲向其上家许会喜直接采购，并约定由刘莉洲向许会喜购买减肥胶囊的货款中代李锡奎支付部分拖欠许会喜的货款。2015年4、5月间，李锡奎还从广州处网购两批曲芝韵减肥胶囊共约1200瓶销售给刘莉洲。
2013年4月份，上诉人刘莉洲在淘宝网上注册“熙麻麻中药减肥护肤”的网店后，向上诉人李锡奎、“宝宝猪”、“小敏”（均在逃）等处购买“曲芝韵”减肥胶囊，先后在惠城区马庄村委会下马庄小组65号4楼家中及惠城区下马庄小组66号8楼家中办公并以网络方式销售“曲芝韵”减肥胶囊等，同时还通过微信、QQ发展下线销售。2014年9月份开始，刘莉洲通过李锡奎介绍后，直接向许会喜购买“曲芝韵”减肥胶囊。刘莉洲曾自己食用过“曲芝韵”减肥胶囊后出现口干、心跳加快等不良症状，其在销售过程收到部分客户投诉食用“曲芝韵”减肥胶囊产生不适症状；但刘莉洲明知系以网购方式的来源不明、需自行包装的“曲芝韵”减肥胶囊，仍予以采购并销售。刘莉洲销售“曲芝韵”减肥胶囊以：单瓶售价209元/瓶、一件代发售价120元－140元/瓶、批发售价60元－80元/瓶不等，主要销售方式为批发；送货方式以申通、韵达、顺丰等快递为主。
被害人李某（后更名李某莹）先后两次从网上购买刘莉洲销售的曲芝韵减肥胶囊共3瓶（其中1瓶为赠送），食用数次后有腹泻呕吐症状，到诊所检查时医生认为可能食物中毒。其于2015年5月15日到公安机关报案并提交剩余胶囊。公安机关当日即将2瓶曲芝韵减肥胶囊委托送检至惠州市食品药品检验所。2015年5月18日，公安机关通知被害人李某到公安机关补作报案笔录。2015年5月27日，市食品药品检验所作出《关于“曲芝韵减肥胶囊”检验情况的说明》，证明2015年5月15日委托送检的曲芝韵减肥胶囊检出添加化学成份“西布曲明”。2016年2月25日惠州市仲恺高新区市场监督管理局出具《关于曲芝韵减肥胶囊的初步判定意见》，证明查获“曲芝韵减肥胶囊”经判定为食品（具有保健食品特征）。惠州市食品药品监督管理局于2016年2月27日出具《关于曲芝韵减肥胶囊产品判定意见的情况说明》，同意市场监督管理局上述判定意见。
2015年7月12日，刘莉洲从许会喜处购进一批“曲芝韵”减肥胶囊共1700瓶。2015年7月14日，公安人员在刘莉洲的办公室将其抓获归案，现场缴获“曲芝韵”减肥胶囊的外包装盒、内盒、标签、说明书、防伪码若干，日期印章二个，库存盘点表一张，快递单据若干、办公使用电脑三台、笔记本一台、IPAD一部等；并当场查获该批尚未销售的“曲芝韵”减肥胶囊1584瓶。后公安部门于2017年1月20日搬迁办公楼因保管不善遗失该批查扣的曲芝韵胶囊，2017年12月12日公安机关在仲恺高新区平南一废品回收站（业主熊某1）处查扣回一批曲芝韵减肥胶囊（该批胶囊的蛇皮包装袋上粘贴的快递单上有刘莉洲的联系电话及地址）1500瓶。2015年7月15日，公安人员在惠城区世纪伯爵1栋2903房将李锡奎抓获归案。
2018年4月12日，经广东省药品检验所检测，该批废品站查获的“曲芝韵减肥胶囊”抽样送检，检出盐酸西布曲明含量为5.3%（每粒含盐酸西布曲明9.8mg）。
认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及侦查机关依法启动本案侦查程序。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明：（1）公安人员依法对惠州市惠城区马庄村委会下马庄小组66号8楼刘莉洲淘宝网铺办公点进行搜查，现场查获曲芝韵减肥胶囊1584套、印章一枚、防伪码67张、库存盘点表一批、快递单据若干，办公使用电脑三台、笔记本一台、IPAD一部等涉案物品，并依法予以扣押。（2）公安人员依法对惠州市惠城区河南岸世纪伯爵一单元2903房进行搜查，现场查获封口机一台、日期印章两枚、空瓶630个、“舒立轻”包装盒5000个、说明书5000份、电脑主机两台、电子称一把、防伪码5000个，并依法予以扣押。（3）公安人员对证人杨某1位于惠州市仲恺区平南工业区2楼出租屋进行搜查，查获兼容主机一台、“曲芝韵”减肥胶囊三盒、申通快件一件，并依法予以扣押。
3、协助冻结财产通知书，证明惠州市公安局仲恺高新开发区分局对刘莉洲的相关银行账号（建行惠州横江三路支行，账号：62×××09；工商银行惠州分行，账号：62×××13）予以冻结。
4、抓获经过，证明公安人员抓获上诉人刘莉洲、李锡奎的情况及二人均不具有自首、立功表现的情节。
5、户籍材料，证明刘莉洲、李锡奎的年龄、家庭住址等基本情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
6、进货明细账本、减肥药交易记录、库存状况数据，证明刘莉洲、李锡奎进货、销售、库存曲芝韵胶囊的账目往来记录。
7、快递单记录，证明刘莉洲通过顺丰、申通及韵达快递公司销售货物共24793盒，其中部分货品标注有“曲”、“小曲”“#”等符号。
8、银行账户交易流水，证明刘莉洲银行账户款项来往的记录。
9、淘宝交易记录，证明刘莉洲、李锡奎在网上销售曲芝韵减肥胶囊的记录。
10、刘莉洲、李锡奎销售假药一案情况说明及视频资料（光盘）：（1）李锡奎与刘莉洲成功交易记录，累计68570元。（2）李锡奎与罗某茜成功交易记录，累计33560元。（3）上家许会喜与李锡奎的交易记录，累计44720元。（4）上家曹雪芹与李锡奎交易记录，累计59444元。（5）上家许会喜与刘莉洲交易记录，累计金额897600元。（6）刘莉洲2013年6月17日至2014年11月30日成功销售记录，累计3709782.2元。（7）刘莉洲2014年12月1日至2015年6月15日销售记录，累计820172.12元。
以上交易记录均无单据，为淘宝电子交易记录，有“交易成功”记录，部分商品名称有注明“曲芝韵”、“减肥药”等字样。
11、惠州仲恺高新区市场监督管理局出具《关于曲芝韵减肥胶囊的初步判定意见》、惠州市食品药品监督管理局出具《关于曲芝韵减肥胶囊产品判定意见的情况说明》，证明被查获的“曲芝韵减肥胶囊”经判定为食品，并具有保健食品的特征。
12、关于停止生产销售西布曲明制剂及原料药的通知，证明国家食品药品监督管理局于2010年10月30日颁发了上述通知，因使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于效益，决定停止西布曲明制剂及原料药在我国的生产、销售和使用。
13、《关于“曲芝韵减肥胶囊”检验情况的说明》，证明涉案曲芝韵减肥胶囊经惠州市食品药品检验所于2015年5月27日检验，检出添加化学成分“西布曲明”。
二、被害人陈述
被害人李某（后更名为李某莹）陈述，证明其于2015年5月6日在网上一家“熙麻麻减肥护肤淘宝店”购买了一种叫曲芝韵中药瘦身胶囊2瓶，以物流送货上门的方式购买到这些药品。其吃了该减肥药的那几天，每天都腹泻呕吐，全身发软无力，冒冷汗，去诊所检查，医生说有可能是食物中毒，后来停止食用曲芝韵中药瘦身胶囊后，身体情况一切正常，怀疑这曲芝韵中药瘦身胶囊是假药。后通过网上查询，在曲芝韵中药瘦身胶囊的官方网站对比发现其购买的曲芝韵中药瘦身胶囊包装的批号是假的。其把剩余的药品交给公安机关了。
三、证人证言
1、证人刘某1证言，证明其妹妹刘莉洲在位于惠州市惠城区下马庄65号8楼经营了一个淘宝网店办公点，名字叫“熙麻麻中药减肥护肤”的网店，该网店没有工商营业执照，其负责客服工作，其从2015年3月份开始工作。老板是刘莉洲，她主要联系上线、下线和客户销售。熙麻麻淘宝网店账户是：琉璃8889668，联系微信是×××。该网店在淘宝网上销售曲芝韵减肥药、舒立轻减肥药、萱妍堂三种产品。曲芝韵减肥药是从2014年年初销售至今，舒立轻减肥药是从2015年6月初销售至今，萱妍堂共有30多个品种是从2015年1月份销售至今的。曲芝韵减肥胶囊，该胶囊是萱妍堂产品，在淘宝网店铺标价是209元一盒，产家发货来是没有包装的，分裸瓶（白色透明瓶子内装有金色胶囊药丸）、包装红色印有“曲芝韵”减肥药外盒、内盒、标签、说明书、防伪标签，需要自己动手将产品包装。这些包装盒、内盒、标签、说明书、防伪标签是否是自己印刷的，只有刘莉洲才知道。曲芝韵减肥药的标签上印有批准文号：豫卫食（2008）第N178号，卫生许可证号豫4010**卫食证字［2008］第098号，执行标准Q/Zlj001-2008，生产企业郑州韦德医药科技有限公司。刘莉洲负责进货、宣传、发展下线经销商。曲芝韵减肥药每月大概销售2000瓶。其发货的时候，如发“曲芝韵”就在面单上注明一个“曲”或者“减肥药”。曲芝韵减肥药注明的货物名称分别有“曲芝韵”、“曲”、“﹟”、“小曲”、“减肥药”，名称后面的数字代表邮寄了多少盒，如寄出的颗粒，数量单位是粒。如100盒曲芝韵减肥药，邮寄货物名称为“﹟100”或“100﹟”。每天出货后，盘库号，记录在库存表，然后抄下来给刘莉洲看，没有做收支明细表。
2、证人李某英证言，证明其在位于惠州市惠城区下马庄市场对面一栋楼八楼一间名叫萱妍堂萱美国际有限公司打工，负责打包化妆品，老板是刘莉洲。公司只有三个人，分别有刘莉洲、刘某1和其，刘莉洲是负责公司的整体经营，她和刘某1负责跟进客户的情况，刘某1负责客户下单后把发货快递单打印出来交给其，然后由其将产品打包，最后由刘某1清点确认后叫快递公司来拿货。萱妍堂萱美公司是否有相关执照和销售药品的证书其都不清楚，主要销售化妆品，分别有洗脸奶、口红、面膜、睫毛膏、眉笔、眼霜、指甲油、眼影、减肥药等产品，主要通过淘宝和微信来销售产品，淘宝账号为熙麻麻。刘莉洲从别处进货一种瓶装胶囊，曲芝韵减肥胶囊外包装盒、内包装盒、商标标签、说明书、防伪码、然后包装成曲芝韵减肥胶囊产品进行销售。曲芝韵减肥药是要自己来装盒子打包装的，还有一批镭射防伪标签，刘莉洲交代要贴在曲芝韵减肥药外包装盒上的，药是金黄色的胶囊状，装在一个透明的塑料瓶里，经其在塑料瓶身贴上一张印着“曲芝韵”红色字样的标签，然后再装入外包装盒内，贴上一个镭射防伪标签，接着打包发货，通过快递方式销往各地，是刘莉洲交代其这样做的。曲芝韵减肥胶囊的销售价格大概是200元左右。曲芝韵减肥胶囊最后一次来货是2015年7月12日，来了5件，每件340瓶（合计1700瓶），来货的都是裸瓶胶囊。
3、证人邱某1证言，证明刘莉洲是其妻子，刘莉洲于2013年下半年开始经营化妆品及减肥药，她销售的减肥药有曲芝韵、舒立轻。曲芝韵减肥药是红色外包装，透明药瓶，金色胶囊，具体怎么包装其不知道，其只看到几箱没有包装的是零散（需要包装贴标签、装盒才有用）的放在那里。刘莉洲聘请了两名员工，一个是她的亲姐姐，叫刘某1，一个叫“阿莲”的女子，其偶尔会过去帮忙拉货，刘莉洲通过电脑、手机、QQ、微信销售，每次过去会看到她们在打包装及坐在电脑前打印一些东西，具体什么东西其不清楚。有时过去帮忙搬一下货，刘莉洲没有给其钱。
4、证人罗某证言，证明其于2008年认识刘莉洲，刘莉洲是北京萱妍堂生物科技有限公司其中一个全国总代理商，职称为总裁。刘莉洲现主要做萱妍堂全部产品的代理，包括有洗面奶、面膜等化妆品以及曲芝韵和舒立轻两种减肥药。刘莉洲代理的北京萱妍堂有相关授权书，那两种减肥药其不清楚有没有授权书或经营许可手续。该减肥药是郑州一工厂生产的，其是看到它们外包装才知道的。她主要通过微信、淘宝、QQ等途径进行宣传和销售的，淘宝网店号和名称是熙麻麻减肥护肤店，微信昵称是熙麻麻。曲芝韵减肥药是卖160元至200元一瓶，每瓶有90颗，一个疗程两瓶。公安在其住处查到曲芝韵的空瓶子，还有几袋曲芝韵粉末和一些胶囊，其现在租住的房子是刘莉洲叫其租的，还有一个男子李锡奎住其中一个房间。平常曲芝韵瓶子是他负责买来用的，他在淘宝上购买东西时都是写其为收件人，另查获两台电脑主机，一台是其统计刘莉洲相关工作用的，另外一台是李锡奎用的。其只知道曲芝韵是中药成分，具体什么成分其不清楚，具体是否为假药或伪劣药品其不清楚。其从2015年开始偶尔会有人向其购买曲芝韵减肥药，总共销售了大概几十瓶，其所销售的曲芝韵减肥药是从刘莉洲那里拿到货之后再转手卖出去，从刘莉洲拿货价是每瓶75元，而后销售给顾客的是360元两瓶，一瓶的话就是200元。刘莉洲是从她朋友李锡奎那里进货，他们是朋友关系，同时也是供应商与经销商的关系，李锡奎的货源从哪里来其不清楚，只知道大概在2015年5月下旬，李锡奎不知道从哪里订购了曲芝韵减肥药的瓶子、减肥药胶囊，以快递方式将这些物品送到其与李锡奎位于惠城区世纪伯爵1单元2903房，李锡奎再自行加工将曲芝韵减肥药包装好。其没有意识到曲芝韵减肥药是假药，刘莉洲一直告诉其曲芝韵减肥药是正品。
5、证人杨某1证言，证明其于2015年4月在博客北京萱妍堂生物科技有限公司的网站认识刘莉洲，就加入她的代理，之后通过一个销售护肤品的微信群内看到刘莉洲的顾客说曲芝韵减肥药效果挺好，于是其找到刘莉洲拿货。其只跟刘莉洲拿过一次曲芝韵减肥药，就拿了10盒，刘莉洲是按120元/盒的价格给其的，其卖出去就160元/盒，因只有一次性拿10盒才有120元/盒，后其通过QQ、微信方式将这些曲芝韵减肥药都卖给了朋友。其去刘莉洲住处拿货时，看到刘莉洲的工人将曲芝韵减肥药胶囊的胶罐装进印有曲芝韵减肥药的外包装盒内，其问过刘莉洲为什么自己包装，她说是怕包装曲芝韵减肥药的盒子坏了，用来更换的。
6、证人邱某2证言，证明刘莉洲主要销售护肤品、化妆品、眼镜、女士化妆包、减肥药之类的产品，她通过互联网的方式利用一种名为“微商”的方式进行销售，她的微信名字有“萱妍堂”、“熙麻麻”等文字，具体名字不记得。刘莉洲销售的产品中有一种叫做曲芝韵减肥药，这种减肥药是一种金黄色胶囊，装在透明的塑料瓶里，在塑料瓶身贴着印有曲芝韵红色字样的标签，她们通过德邦快递公司进行发货。刘莉洲也有叫过其帮她去河南岸德邦快递公司提货，提到货之后再送到她的办公室，她偶尔还会叫其开车送她去演达路的世纪伯爵小区，有时她也会让其开车帮她载货物过去世纪伯爵小区。
7、证人钟某证言，证明其是德邦物流惠州分公司物流员，从2015年5月开始给刘莉洲送物流，都是化妆品，什么牌子就不知道，送到位于惠城区下马庄65号，其会打电话给刘莉洲，刘莉洲就会叫三名工人下来拿货。
8、证人吴某证言，证明其在熙麻麻护肤品的淘宝网店购买了曲芝韵减肥药品，其收到药品的快递上寄件人为刘莉洲。其共购买了两次曲芝韵减肥药品，第一次是2013年7月份，购买了2瓶，价格是324元。第二次大概是2014年购买了两瓶，价格也是300多元，其是直接用自己的支付宝在淘宝网上付款的，其的收货地址为江苏省无锡市新区天山路8号2212室。曲芝韵减肥药品有的其吃了，剩下没吃完的过期以后就扔了。
9、证人李某珈证言，证明2014年5月份，其想买点减肥药吃，就在淘宝网上找到熙麻麻减肥护肤网店，看到该店卖的曲芝韵减肥胶囊销量很好，其先后买过四次，每次买一瓶，一瓶是190元，其直接在淘宝上付款，对方通过申通快递发货给其。那些药是红盒独立包装，一盒一瓶，盒上写有曲芝韵减肥胶囊，其吃完后不想吃饭。
10、证人马某证言，证明2015年3月6日其在淘宝网店熙麻麻减肥护肤购买了曲芝韵减肥胶囊，当时是一个盒子里有一个塑料瓶子，一瓶里面有90颗胶囊，其只买了一瓶，单价220元一瓶，其以支付宝付款。好像是包邮，其实际付款190元。其吃了一个星期之后，经常晚上睡不着，就扔了。
11、证人陆某证言，证明2014年5月至2015年1月，其在淘宝网店熙麻麻减肥护肤购买了7、8次曲芝韵减肥胶囊，通过支付宝付款，每次购买5盒，每盒150元左右，总共买了5000元左右。其知道该网店的店主叫刘莉洲，她一般通过申通快递发货。其的胶囊早吃完了，没有什么不良反应。
12、证人郭某1证言，证明2014年其经朋友介绍在淘宝网店熙麻麻减肥护肤购买了一盒曲芝韵减肥胶囊，通过淘宝支付280元。其吃了后感觉效果还可以，之后还购买过四次，每次都是一盒，总支付1400元，都是通过支付宝支付。
13、证人李某证言，证明大概2013年的时候，其通过微信，在叫刘莉洲的微信卖家购买了两次共两盒曲芝韵减肥胶囊，共400多元，直接转给她的微信零钱包，通过快递收货。
14、证人向某证言，证明2014年上半年的时候，其通过微信，在叫刘莉洲的微信卖家购买了一盒曲芝韵减肥胶囊，价格200元左右，通过快递收货。其服用后感觉嘴巴很口渴，很想喝茶，还有点头昏，其服用一半就停止服用了。
15、证人张某1证言，证明其在淘宝网店熙麻麻减肥护肤购买了三瓶曲芝韵减肥胶囊，每瓶200元。其吃了两瓶多，第三瓶剩下大概20粒，其服用后喉咙很干，要经常喝水，其他没有什么反应，通过支付宝付款。
四、辨认笔录及签供材料，证明：
1、证人李某英对销售曲芝韵减肥药的老板（即刘莉洲）、刘莉洲发展的下家（即证人杨某1）、负责客服工作的女子（即证人刘某1）、刘莉洲经营北京萱妍堂惠州分公司的地方、舒立轻减肥药的外包装盒、曲芝韵减肥胶囊的包装纸盒、说明书和瓶身广告说明书、从仓库扣押的还未包装好的假曲芝韵减肥胶囊、销售的假曲芝韵减肥胶囊使用的防伪标签、刘莉洲经营的淘宝网店及曲芝韵减肥药包装盒扫描条形码的结果进行了辨认。
2、证人刘某1对在刘莉洲处负责打包装的工人“阿莲”（即证人李某英）、刘莉洲发展的下家（即证人杨某1、罗某）、刘莉洲经营北京萱妍堂惠州分公司的地方、舒立轻减肥药的外包装盒、从仓库扣押的还未包装好的假曲芝韵减肥胶囊、曲芝韵减肥胶囊的包装纸盒、说明书和瓶身广告说明书、防伪标签、销售假曲芝韵减肥胶囊上网操作使用的电脑、刘莉洲销售曲芝韵减肥药的图片、其与客户聊购买曲芝韵减肥药的记录、客户购买曲芝韵的反馈信息、刘莉洲经营的淘宝网店、买家累计评论和成交记录、曲芝韵减肥药包装盒扫描条形码的结果及其在管家婆软件里下来的用于核对商品库存的商品库存数据进行了辨认。
3、证人罗某对销售曲芝韵减肥药的老板（即刘莉洲）、证人李某英、负责客服工作的女子（即证人刘某1）、与其一起居住的男子（即李锡奎）、刘莉洲经营北京萱妍堂惠州分公司的地方、其和李锡奎办公的地方及销售假减肥药使用的电脑、李锡奎购买回来的工具、其手机134××××6970中截取的经营曲芝韵减肥药的图片及下载转发的广告进行了辨认。
4、证人杨某1对销售曲芝韵减肥药的老板（即刘莉洲）、负责包装的工人“阿莲”（即证人李某英）、证人刘某1、邱某1、其去北京萱妍堂惠州分公司购买产品的地方及其从刘莉洲处购买的曲芝韵减肥胶囊进行了辨认。
5、证人邱某2对证人李某英、罗某、刘莉洲的上家（即李锡奎）进行了辨认。
6、证人邱某1对证人李某英、罗某、刘莉洲经营北京萱妍堂惠州分公司的地方进行了辨认。
7、证人张某1对其购买的曲芝韵减肥胶囊进行了辨认。
8、被害人李某对其在淘宝网跟卖家“琉璃8889668”购买的订单信息、送货、收货记录、收货凭证及购买的“曲芝韵减肥胶囊”进行了辨认。
9、上诉人刘莉洲对帮其包装曲芝韵减肥药的工人“阿莲”（即证人李某英）、其发展的下家（即证人罗某、杨某1）、其上家（即李锡奎）、其上家徐先生（即许会喜）、销售假曲芝韵减肥胶囊的办公场地、从其仓库扣押的假曲芝韵减肥胶囊、曲芝韵减肥胶囊的包装纸盒、说明书和瓶身广告说明书、销售的假曲芝韵减肥胶囊使用的瓶贴签、说明书、防伪标签、销售假曲芝韵减肥胶囊使用的电脑、堆放假曲芝韵包装盒的仓库、销售假曲芝韵减肥胶囊的日期章、销售假冒舒立轻减肥药的外包装盒、经营北京萱妍堂惠州分公司的地方、其给上家“徐先生”（即许会喜）支付宝交易曲芝韵减肥药的记录、用支付宝支付曲芝韵减肥药货款的交易进度、聊天记录、退货的快递单、其跟下家零售买家的聊天记录、其出售曲芝韵和舒立轻减肥药的支付宝收款记录、公安机关通过扫描条文显示的内容、其经营的淘宝店客户评价的内容、其经营的淘宝店、其手机微信中上家许会喜的图片及库存盘点表、其仓库的出入库的明细账单、其与许会喜订曲芝韵减肥胶囊的交易记录、其与李锡奎的账目往来记录及快递发货记录进行了辨认及签供。
10、上诉人李锡奎对其下家（即刘莉洲）、刘莉洲的姐姐（即证人刘某1）、与其一起住并有兼职做萱妍堂产品的女子（即证人罗某）、其上家许先生（即许会喜）、其居住及办公的地方、在其房间衣柜内、客厅查获的假冒舒立轻减肥药的外包装、其制作假冒减肥药所用的瓶盖、瓶子、其从假冒减肥药拆出来的空胶囊、药粉样品、假冒舒立轻减肥药的说明书、其将假冒减肥药装瓶所使用的电子称、漏斗、销售假冒减肥药使用的电脑、其经营曲芝韵减肥药的图片、其在淘宝网销售假冒曲芝韵减肥药的店铺及名称、公安机关通过扫描条文显示的商品结果、其经营的淘宝店客户对曲芝韵减肥胶囊评价的内容、其跟曹雪芹和许会喜的交易记录进行了辨认及签供。
五、现场勘查笔录及现场照片，证明涉案场所惠州市惠城区马庄村委会下马庄小组66号8楼刘莉洲淘宝网铺办公点、惠州市惠城区河南岸世纪伯爵一单元2903房的位置、房内结构、摆设、存放涉案减肥胶囊的现场、用于包装涉案减肥胶囊的纸盒、封口机、作案工具电脑及周边环境的情况。
六、上诉人的供述及辩解
1、上诉人刘莉洲供述：我使用的微信号是×××，微信名熙熙女王×××；QQ号是11×××02熙麻麻。我通过微信、淘宝网、QQ网络销售曲芝韵减肥胶囊，淘宝店铺是熙麻麻减肥护肤店。我通过快递发货，发货时在快递单上注一个“曲”加数字，如曲100就是曲芝韵100瓶。一开始我不知道是假药，自己也有吃。后来我的上家发货给我并要我按照“曲芝韵”的胶囊瓶中广告位置把曲芝韵瓶身、胶囊瓶放在内盒里，装进印有曲芝韵减肥胶囊的外盒，而后放进已打印的曲芝韵说明书，再把印有的生产日期和保质期的印章盖在包装曲芝韵的纸盒上，这样我就完成了曲芝韵的整个包装过程。也就是这样，我肯定了帮上家销售的曲芝韵减肥胶囊是假药。这些包装盒和更改日期的塑料印章在我的办公室内已被查获。2014年9月份，我的上家河南省巩义徐先生（即许会喜）就交代我包装曲芝韵减肥胶囊，并让我帮助批发零售，我进货为35元每瓶，在网上销售单瓶209元，两','2018-11-13
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