甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0702民初1787号
原告：张虎渠，男，1961年9月1日出生，汉族，甘肃省张掖市,农民，身份证号：。
委托诉讼代理人：周大平，系甘州区火车站街道法律服务所法律工作者。
被告：张掖市甘州区东阅小汽车修理部。
经营者：刘成，系该修理部负责人。
委托诉讼代理人：陆永达，系甘肃金彤律师事务所律师。
第三人：毛海，男，1976年12月26日出生，汉族，甘肃省张掖市,身份证号：。
原告张虎渠与被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部、第三人毛海劳动争议纠纷一案。本院于2016年2月23日受理后，因第三人毛海下落不明，本院于2017年1月9日在《张掖日报》上向其公告送达了开庭传票，并定于举证期满后的第三日，即2017年3月13日上午9时，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张虎渠及其委托代理人周大平、被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部负责人刘成及其委托代理人陆永达到庭参加诉讼，第三人毛海经本院公告传唤期满后未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告张虎渠提出诉讼请求：要求依法确认原告张虎渠之子张鼎雄与被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部之间存在劳动关系。事实与理由，原告张虎渠之子张鼎雄于2014年3月开始在张掖市甘州区东阅小汽车修理部上班，其主要工作职责是修理小汽车。2015年7月23日，受害人张鼎雄依照被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部负责人刘成安排驾驶该修理部无牌照车辆前往第三人毛海的养殖场送修建用水。7月24日下午14：00时许左右，受害人张鼎雄驾驶无牌照车辆行驶至安阳乡兰家城二社途中发生单车肇事，当即死亡。2015年8月1日，甘州区龙渠乡人民调解委员会就原告张虎渠之子张鼎雄的赔偿事宜先行调解，由刘成支付张鼎雄5万元丧葬费，其他赔偿按照法律程序诉讼处理。2015年12月2日，原告张虎渠申请甘州区劳动人事争议仲裁委依法确认原告张虎渠与被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部之间存在劳动关系，2016年2月2日，甘州区劳动人事争议仲裁委做出（2015）甘区老人裁字第198号裁定书，对原告的仲裁请求不予支持。现原告不服该裁决书，依法提起诉讼，要求依法确认原告张虎渠之子张鼎雄与被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部之间存在劳动关系。
被告张掖市甘州区东阅小汽车修理部在庭审中口头辩称：被告从未招录过张鼎雄为自己的员工，张鼎雄也未在修理厂上过班，其与被告没有任何的劳动关系。张鼎雄此前从事过汽车修理行业，期间，张鼎雄与被告负责人刘成的关系甚好，但刘成从未招录张鼎雄从事汽车修理工作，张鼎雄驾驶无牌照汽车违法上路单车肇事，张鼎雄发生事故时其在从事用水工作，用水的工作并不是受被告的指使，张鼎雄拉的水主要送给第三人毛海，张鼎雄与毛海之间是否存在劳动关系，被告并不知情，且该案件经过甘州区劳动人事争议仲裁委员会裁定，裁决张鼎雄与被告之间不存在劳动关系，故原告的诉讼请求不能成立。
经审理查明，张鼎雄系原告张虎渠之子。2015年7月24日14时许，张鼎雄无证驾驶甘G041**号重型普通货车（已注销）由南向被行使至甘州区安阳乡郎家城村二社路段处时，车辆失控后驶出路北路肩处与甘州区安阳乡郎家城村二社所属的房屋相撞肇事，造成张鼎雄现场死亡，车辆及房屋损坏的人员死亡道路交通肇事故。2015年8月16日，甘州区公安局交通警察大队作出第01012号《交通事故认定书》，认定张鼎雄承担本次事故的全部责任。2015年5月1日，甲方甘州区龙渠乡什八名村委会、张虎渠和乙方的委托代理人管维静达成书面《协议书》一份，协议约定：”一、由刘成先支付张鼎雄伍万元（50000）丧葬费；二、张鼎雄亲属即日起将死者立即安葬；三、张鼎雄丧事办完后，其他赔偿事宜其亲属应按照相关法律程序依法诉讼，由人民法院依法判决；四、协议签订后，张鼎雄家属不得到政府机关无理取闹上访或到刘成家中、修理厂无故闹事，妨碍其生产生活和正常营业。”协议达成后，乙方支付了甲方丧葬费50000元。
另查明：2013年3月27日，甲方韩文誉与乙方朱兴军达成书面售车协议一份，协议约定甲方将甘G041**号东风八平车出售给乙方，车辆售价为30000元，自售车之日后，车辆所发生的一切违章行为，交通事故、债权、债务均由乙方承担。2014年6月，朱兴军又将该车以16000元的价格买给了被告刘成。2014年8月5日，张鼎雄给刘成出具借条一张，内容为”今借到刘成现金5000元。注：此款为甘G041**报废车款。”
上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、原、被告当庭陈述；
2、原告向法庭提交甘州区劳动人事争议仲裁委员会（2015）甘区劳人裁字第198号案卷中毛海、张国渠、罗洪刚调查笔录各一份；2015年8月1日协议书一份；2015年7月25日刘成调查笔录一份；被告个体工商户经济户口复印件一份；张鼎雄户口本复印件一份、死亡证明一份、户籍注销证明一份；事故责任认定书一份；
3、被告向法庭提交2014年8月5日，张鼎雄给被告出具借条
一张；
4、本院依原告申请向甘州区劳动人事争议仲裁委员会调取
（2015）甘区劳人裁字第198号案卷一份；依被告申请向甘州区公安局交通警察大队张鼎雄人员死亡交通事故案卷一份。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。根据上述规定，劳动关系的存在是基于劳动者与用人单位之间是否存在行政隶属关系，即管理与被管理的关系，工资关系以及劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等因素来综合确定。在本案中，从原告提交的个体工商户经济户口复印件来看，原告之子张鼎雄与被告均符合上述法律规定的劳动用工的主体资格。关于张鼎雄与被告之间是否存在管理与被管理的关系及工资关系。就此问题，原告在庭审中提交了第三人毛海，证人罗红纲，张国渠的调查笔录以及刘成在2015年7月25日的调查笔录，预证明原、被告之间存在劳动关系，但通过庭审举证、质证毛海及罗红纲的笔录仅能证明张鼎雄此前在从事汽车修理工作，并不能证明其受谁管理以及工资由谁发放的情况。张国渠的证言也仅能证明其通过原告联系了张鼎雄，并在被告处修理过车辆，其也并不清楚张鼎雄上班的时间以及工资的发放情况。刘成的调查笔录也仅能证明张鼎雄在其修理厂干零活的事实，并不能证明干零活就具有一定的稳定性、周期性、亦不能证明干零活的收益归被告刘成所有。
关于原告在庭审中主张，如果张鼎雄与被告不存在劳动关系，被告就不可能给付原告5万元丧葬费，现被告已支付5万元丧葬费故张鼎雄与被告之间存在劳动关系。对此，本院认为，协议书系在龙渠乡人民调解委员会主持下由管维静与原告张虎渠达成的，该协议上并没有被告及刘成的签字，且在庭审中，被告负责人刘成否认其委托管维静签订协议书，原告也未提交其他证据证实管维静与刘成之间存在委托关系，故该协议的达成并不能当然证明原、被告之间存在劳动关系，故对原告的该主张，本院不予采信。
关于原告主张张鼎雄给第三人毛海送水是受刘成的安排，对此，被告提交借条一张，证明张鼎雄送水所使用的车辆系其本人所有，被告并未指派张鼎雄送水。庭审中，原告亦没有提供其他相应的证据证明该主张，第三人毛海经本院传公告传唤期未到庭参加诉讼，故对原告的该主张，本院不予采信。
关于被告刘成在2015年8月10日在甘州区公安局交警大队的询问笔录中陈述”我是他的老板，我们是雇佣关系”的问题。本院认为，劳动关系和雇佣关系受不同的法律调整，我们要正确区分劳动关系与雇佣关系，虽然被告负责人刘成自认其与张鼎雄存在雇佣关系，当庭审中原告再没有提供其他证据证明，张鼎雄受被告的管理，工资由被告发放，其劳动收益归被告享有，被告自认其与张鼎雄之间存在雇佣关系并不能等同于张鼎雄与被告之间就存在劳动关系。综上，本院认为，原告并未能提供充分的证据证明张鼎雄与被告之间存在管理与被管理的关系及工资关系，故对原告的请求依法不予支持。依照《劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条之规定，判决如下：
驳回原告张虎渠的诉讼请求。
案件受理费10元，公告费400元，合计410元，由原告张虎渠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 李 斌
代理审判员 李 娟
人民陪审员 李多福
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 王 巧