江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1054号
上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安中天置业有限公司，××黄大道南侧广陵路西侧。
法定代表人：徐立伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓新元，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：刘登文，涟水县安东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海隆都建筑安装工程有限公司，住所地上海市闵行区宜山路1618号。
法定代表人：蒋友根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈标龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。
上诉人淮安中天置业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人上海隆都建筑安装工程有限公司（以下简称隆都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中天公司委托诉讼代理人邓新元、刘登文，被上诉人隆都公司委托诉讼代理人陈标龙、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项及第三项利息部分；2、一、二审案件受理费由隆都公司承担。事实和理由：1、上诉人给付被上诉人工程款及利息的条件尚未成就。被上诉人没有按验收流程向上诉人提交涉案工程的全部验收资料，导致涉案工程至今未能竣工验收。在涉案工程是否合格尚未确定的情况下，一审判决认定上诉人应给付被上诉人工程款显属不当。上诉人在一审中即主张待涉案工程竣工验收合格后再进行工程造价鉴定，但一审判决以上诉人已全部使用了涉案工程为由确认已完工程合格并进行造价鉴定，显属认定事实错误。2、关于保证金利息部分，一审判决上诉人从2014年7月1日起给付利息不当。涉案工程保证金被江苏省涟水县人民法院冻结系因被上诉人造成的，一审判决认定由上诉人承担保证金利息错误。
隆都公司辩称，1、涉案工程早已竣工，上诉人给付工程款的条件已成就。被上诉人早在2014年5月30日即将工程决算资料全部报送给上诉人，由上诉人总经理桑友桂签收。上诉人为了自己的利益恶意拖延时间，在合理期限内不予答复，阻止付款条件成就，依法应视为付款条件已成就。在现场勘验和财产保全时，被上诉人即发现上诉人早已擅自使用了涉案工程，故上诉人以涉案工程未经竣工验收合格为由拒付工程款，于法于理无据。2、双方在2014年3月18日《会议纪要》中已明确，上诉人应从2014年6月30日前无息退还全部保证金，否则上诉人每天承担3万元违约金，但上诉人一直无正当理由拖欠。双方多次约定迟延付款的违约金，数额均高于银行同期贷款基准利率的四倍，而一审判决并没有支持被上诉人的请求，一审判决支持的利息已不能弥补被上诉人的实际损失。
中天公司向一审法院起诉请求：1、判令隆都公司继续履行合同，并承担违约金270万元。2、诉讼费由隆都公司负担。
隆都公司反诉请求：1、中天公司给付工程款合计13178082元，并以此基数按银行同期贷款利率的四倍给付利息，从2014年8月1日起至实际付款时止；2、中天公司给付工程保证金250万元，并以此基数按银行同期贷款利率的四倍给付利息，从2014年7月1日起至实际付款时止；3、中天公司依据涟水中天名人湾小区4＃、5＃、6＃楼所有分包工程（消防、电梯、外墙涂料、门窗）总额的2%计付配套费并承担所有分包工程的质保责任；4、中天公司支付隆都公司已完成的部分消防工程款40085.47元；5、中天公司承担被罚款项30万元，并以此基数按银行同期贷款利率的四倍计付利息，从2014年2月22日起至实际付款时止；6、中天公司承担所有的诉讼费、工程鉴定费。
一审法院认定事实如下：
一、合同签订部分
2012年3月14日，中天公司（甲方）与隆都公司（乙方）签订《中天名人湾工程发包协议书》，约定中天公司将中天名人湾小区项目发包给乙方总承包施工。承包工程范围为中天名人湾小区内土建、水电、安装、桩基工程（消防、外墙涂料、门窗除外），建筑面积约140万平方米左右。工程工期、结算方式与付款约定为：1、一期工程约60000平方米，施工工期560天。2、工程采取包工包料方式，工程造价根据图纸按实计算，结算依据按照《2004江苏省建筑定额工程计价表》，审计事务所审核后总价下浮6%进行结算。2008年取费，人工费按有关文件执行及施工期间政策性文件调整（材料价格按淮安市涟水县每月的信息指导价结算）。3、付款。（1）按照一期工程进度：一层结构完成后，付给乙方已完工程量的70%。（2）按照两幢楼工程进度：每完成4层结构付款一次，乙方上报工程量甲方十天内审核完毕后付给乙方已完工程量的70%。即5层、9层、13层已完工程量的各70%、主体完成后付工程量的70%，全部验收交付后付到总价的85%。（3）按照整体工程进度：竣工验收合格后三个月审计结束，后1个月内付总价的95%。（4）工程保修金按照国家规定、政府认可的方式执行。工程结算审计费用支付原则：工程结算净核减余额在审定金额的5%以内时，工程结算审计费由建设单位支付，工程结算净核减金额在超过审定余额的5%，超过部分审计费由施工单位支付。工程质量、安全及工程进度等保证金约定为：双方约定中天名人湾小区建筑施工发包的保证金为400万元。2012年3月14日合同签订3日内乙方将400万元保证金汇入甲方指定账户中，甲方确保2012年5月28日前具备工程桩进场（保证金退还时间：施工到正负零时退还200万元，施工到主体封顶时，退还200万元整）。甲方责任约定为：1、甲方确保在2012年5月28日前安排乙方进行打试桩。2、甲方收到乙方全额保证金后而未能安排施工，属违约，应承担违约责任，违约金为保证金的双倍。3、甲方确保在桩基结束时所有手续（包括招投标手续）具备土建开工条件，如因甲方原因土建不能按时开工超过7天时，甲方除退还乙方所交的全部工程保证金外，还应结清所有发生的桩基、临时设施等工程款费用，并承担已发生工作量20%的违约金。因甲方在没有取得相关手续前提下要求乙方施工，在施工期间如被有关主管部门查处，甲方应全额承担所有责任及经济损失。4、甲方未按约定时间支付工程款，甲方承诺按应付数额承担银行每天贷款利息的双倍并按实际天数计算赔偿给乙方。并承担违约责任，违约金为应付款的10%。乙方责任约定为：1、因乙方未按约及时足额缴纳保证金，乙方承诺将己到位的保证金无条件作为违约金赔偿给甲方。2、在甲方以书面形式通知乙方进场后一周内，乙方因自身原因未能进场施工，视作乙方单方毁约放弃本工程的承包，乙方缴纳的保证金作为赔偿甲方的违约金。3、施工过程中造成工程质量事故、人身伤害事故、火警事故及人员伤亡、财产损失等重大安全事故等，所产生的一切损失均由乙方承担，乙方无条件的优先解决好善后事宜，同时采取积极措施确保甲方的商品房销售不受其影响。4、工期推迟一天，乙方按5000元／天赔偿甲方违约金（属甲方原因导致的工期延误不在赔偿范围内）。如工期延迟超过一个月以上，乙方将承诺赔偿由此引起的全部经济损失和法律责任。甲乙双方违约责任：任何一方违约应按照《合同法》规定赔偿守约方因此而遭受的直接和间接损失。本承包协议与工程合同具有同等法律效力，与工程合同有不同之处均以本发包协议为准。未尽事宜由双方协商解决并可另行签订补充协议。双方还就其他事项进行约定。
2012年9月14日，中天公司向隆都公司出具《承诺书》一份，内容为：我司在2012年3月14日与贵司签订了中天名人湾项目的施工总承包协议，协议上我司确保在2012年5月28日进行打试桩，7#、8#、9#、10#楼作为一期工程在8月份办完一切手续正式开工，后因种种原因到现在为止施工现场拆迁未进行，地下室图纸未完，所有手续未能办理而未能开工，给贵司造成了损失。现我司要求贵司对二期工程的4#、5#、6#楼先行施工，我司会出具开工令，在打工程桩前确定贵司员工生活区。因施工手续未办理，如政府部门追查，我司将会承担一切后果、责任及造成的经济损失。另，我司郑重对贵司承诺：在2012年10月14日前完成施工现场的拆迁工作，完成三通一平一围，完整的施工图纸六套交给贵司的工程项目部，办理完毕土地证、建设规划许可证、招投标等相关手续；确保贵司从2012年10月14日起能正常施工，如未能兑现，我司自愿赔偿贵司的一切经济损失。此承诺书作为施工总包协议的补充部分不可撤销。
2012年12月28日，中天公司与隆都公司签订《协议书》，内容为：甲乙双方友好协商，招投标工程按程序进行，所有结算方式按原协议执行。按照1250元/M2支付工程进度款（门窗、外墙涂料、电梯、消防工程等造价除外）。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。
2013年1月14日，中天公司与隆都公司签订《建设工程施工合同》，约定中天公司将其开发的涟水中天名人湾4＃、5＃、6＃楼工程交由隆都公司施工。承包范围为：4＃、5＃、6＃楼的土建、安装。开工日期为2013年1月14日，竣工日期为2014年1月13日，合同工期总日历天数为360天。合同价款为30872212.96元。合同文件组成及解释顺序：1、本合同协议书。2、中标通知书。3、本合同通用条款。4、本合同专用条款。5、标准性规范与有关技术文件。6、图纸、7、工程报价单。8、书面补充协议与2012年3月14日签订的工程发包协议书。合同价款及调整约定为：按照承包商协议书方式确定。合同还就其他事项进行约定。该合同办理了招投标备案手续。
2013年12月26日，涟水县清理拖欠工程款和农民工工资领导小组以隆都公司项目经理长期不在岗、拖欠农民工工资，导致数名工人围堵县城主干道集访讨薪，造成恶劣影响，且隆都公司现场负责人陈建良拒不配合协调处理等为由，向隆都公司出具《公函》，要求隆都公司限时派人处理，否则将根据《建设领域拖欠农民工工资引发群体性事件责任追究暂行办法》对隆都公司实施处罚。2014年2月14日，涟水县清理拖欠工程款和农民工工资领导小组以隆都公司未按照承诺出资150万元发放农民工工资，导致多名工人到政府集访讨薪，情节恶劣，影响极坏等为由，向隆都公司出具《告知函》，拟报请上级主管部门实施处罚。2014年2月21日，隆都公司交纳罚款30万元。
2014年3月18日，中天公司与隆都公司签订《会议纪要》，载明：在《中天名人湾工程发包协议书》的基础上，经友好协商达成一致意见，内容如下：一、隆都公司在2014年3月20日前组织施工人员进场施工，在2014年5月20日前完成所有4#、5#、6#楼《中天名人湾工程发包协议书》约定的工程量；在2014年5月20日前保证单体初验合格并将完整的工程资料移交中天公司工程部。为了弥补所损失工期，甲方在配套工程施工时需要施工方配合，在接到通知后10日内施工方要拆除相关临时设施和施工机械。隆都公司未按本会议纪要约定将合格工程交付发包方，按每延迟一天罚款3万元计算违约金。二、中天公司在隆都公司工人进场后3日内付200万元工程进度款，付款材料需经项目经理签字确认，付款前将所欠发票提供给中天公司；中天公司于2014年6月30日前无息退还隆都公司300万元工程保证金。若中天公司未按本条约定支付款项的，应向隆都公司按每延迟一天罚款3万元计算违约金。三、复工后双方根据《中天名人湾工程发包协议书》和实际完成工程量计算工程应付款，中天公司应当在隆都公司提交完整的书面报告后两个月内审核完毕隆都公司完成的的工程量。根据审核结果确需付款的，中天公司应当在审核确认后七天内付款。如不付款，应向隆都公司按延迟一天罚款3万元计算违约金。四、本会议纪要具有法律效力，甲乙双方任何一方违反本会议纪要，应当承担相应违约责任。
2014年3月20日，中天公司向监理单位、建设单位提交《复工报告》申请复工，内容为：中天名人湾4#、6#楼工程经现场检查，3台人货电梯运转正常（外脚手架、塔吊已拆除），具备施工条件，申请于2014年3月20日复工。
2014年3月28日，隆都公司中天名人湾项目部向中天公司出具《工程款催讨函》，内容为：根据2014年3月18日，中天公司与隆都公司签订《会议纪要》，我司项目部已于2014年3月20日复工，并已经提交复工报告及工程款发票，贵司承诺的200万元工程进度款请及时打入我司账户，以便我项目部正常生产施工；以及由我项目部代购的4#楼1102室购房款202000元也同时打入我司账户。谢谢配合。
2014年5月10日，隆都公司中天名人湾项目部向涟水县住房建设局安检处提交《报告》，内容为：由隆都公司承建的涟水中天名人湾小区4#、5#、6#楼工程已全部完成，经我司项目部决定，于2014年5月10日把4#、5#、6#楼施工人货梯全部拆除。之后由于隆都公司以中天公司未及时支付工程进度款以及返还保证金为由，拒绝提交工程竣工验收资料并配合验收，导致涉案工程无法办理竣工验收手续。
2014年12月5日，涟水县建筑工程管理局向隆都公司出具《关于催促配合工程验收的函》，内容为：贵公司在我县承建的中天名人湾小区4#、5#、6#楼工程，现场施工已基本完成，具备竣工验收条件。按销售合同约定房屋交付日期为2014年9月30日，现交房时间已过两个多月，购房业主多次到建设单位和我局上访要求交房。你公司不配合验收，致使房屋至今无法交付，严重影响业主的正常生活。为维护购房业主的合法权益和社会稳定，要求贵公司接函后一周内办完工程资料移交手续，并安排人员配合工程验收，及时与建设单位结清所有工程账务，否则因工程不及时验收引发的后果自负。特此函告。隆都公司收到该函后，仍未提交竣工验收资料，导致涉案工程目前尚未办理竣工验收手续，但涉案工程已被中天公司对外销售。
二、消防工程部分
2013年11月20日，中天公司与常州消防工程有限公司淮安分公司签订《建设工程施工合同》，约定中天公司将中天名人湾一期4#、5#、6#楼消防工程及一期室外部分消防工程交由常州消防工程有限公司淮安分公司施工。该合同签订后，常州消防工程有限公司淮安分公司按照约定进行施工。
2014年4月1日，隆都公司向案外人常州消防工程有限公司淮安分公司出具一份关于涟水中天名人湾4#、5#、6#公共部位消防照明系统事项的《工程函》，内容为：经双方友好协定，关于涟水中天名人湾4#、5#、6#楼公共部位部分消防照明系统管路由上海隆都公司预埋施工；管内穿线、照明灯具安装、开关面板安装由常州消防工程有限公司淮安分公司负责施工；各公司对自己所施工部分负法律责任，造成损失的由责任方承担。本协议与合同具有同等法律效力。
三、工程造价部分
经隆都公司申请，一审法院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司（以下简称顺天公司）对中天名人湾4#、5#、6#楼工程造价进行鉴定。顺天公司于2015年8月31日作出顺天鉴定[2015]第3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：涟水中天名人湾4#、5#、6#楼工程总造价为31898317.20元。以上工程造价已按《中天名人湾小区工程发包协议书》中相关约定下浮6%（冷桥部位保温按市场价计价，该部分未下浮）。顺天公司还作出如下鉴定说明：1、工程量部分依据现场勘验笔录、施工图纸、设计变更及签证进行计量。2、分部分项工程综合单价的确定：套用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004版）、《江苏省安装工程计价表》（2004版）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、《江苏省建设工程费用定额》（2009年），材料价格按施工期间《淮安工程造价管理》中的建筑材料指导价平均价考虑。3、人工费的确定：人工工资按江苏省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知相关文件执行。4、甲供材未计入总价。5、总承包服务费（配合费）未计入鉴定总价。因无法确定分包工程总价，所以配合费未单独列价。9、楼梯间及人流通道等公共部位墙面按铺贴一层钢丝网计算。10、钢筋连接方式：直径16及以上按电渣压力焊计算，直径16以下按绑扎计算。11、基坑排水因有井点降水（甲方分包项目）未计算。13、外墙面只计算一道网格布（底层两道）。14、塔吊使用时间按2013年1月14日至2014年3月20日拆除，共430天计算。15、冷桥保温处（不含抹灰及一道底层网格布）按市场价60元/m2计价，取费只记取税金。16、本次工程造价鉴定按施工质量合格考虑。本次鉴定如有经质证的新证据补充，鉴定意见再行调整。此后，顺天公司根据当事人的异议，先后分别作出顺天鉴定（2015）第3-1号、顺天鉴定（2015）第3-2号、顺天鉴定（2015）第3-3号、顺天鉴定（2015）第3-4号《关于涟水中天名人湾4#、5#、6#楼工程造价鉴定意见异议的回复（情况说明）》。
四、已付工程款部分
一审期间，中天公司主张已经支付隆都公司工程款1983.4万元,经组织双方当事人对账后，隆都公司提出如下异议：
1、对于隆都公司返还中天公司超额支付款数额。在合同履行期间，因为中天公司存在超额支付工程进度款317万元，隆都公司已经实际返还317万元（其中，向中天公司账户汇款217万元，向中天公司原法定代表人濮恒丰个人账户汇款100万元），而中天公司仅统计实际返还217万元，少计算100万元。对于隆都公司返还中天公司超额支付的工程款的事实，一审法院查明：2013年6月20日，隆都公司通过银行电汇方式向中天公司中国银行账户汇款100万元，附加信息及用途为“暂借款”；2013年7月11日，隆都公司通过电汇方式向濮恒丰（中天公司的原法定代表人）中国银行个人账户汇款100万元，附加信息及用途为“借款”；2013年7月18日，隆都公司通过陈光明个人银行账户向中天公司中国银行账户汇款117万元。中天公司认为，其公司账户仅收到217万元，并未收到隆都公司返还的100万元，隆都公司向濮恒丰个人账户汇款100万元属于个人行为，与公司无关。为此，一审法院于2016年4月5日向濮恒丰调查，濮恒丰陈述：其在担任中天公司法定代表人期间，由于需要资金向陈光明个人借款100万元（实际由陈光明通过隆都公司账户转账），其在收到隆都公司转账的100万元以后，已经向陈光明个人归还80万元，尚欠20万元，该款项与中天公司无关。隆都公司认为，公司经向陈光明个人了解，濮恒丰已还80万元，尚欠20万，该80万并非以现金方式偿还，而是通过抵扣黄沙石子等材料款支付。
2、对于中天公司于2013年12月7日以商品房冲抵工程款30万元（4号楼1102室）。隆都公司认为，其虽然出具了30万元的收条，但实际只收到297870元，其余2130元未实际领取。中天公司认为，双方协商以4号楼1102室作价30万元折抵工程款，该房屋由隆都公司陈建良按照297870元价值出售，实际售价多少与中天公司无关，故应按照30万元计算。对于当事人争议的款项，查明如下：2013年12月7日，陈建良出具收条一份，内容为：“今收到中天置业有限公司4#、5#、6#楼工程款计人民币30万元。今收人：陈建良”。该收据还注明抵4＃楼1102室谷海亮房款。2013年12月9日，谷海亮向中天公司支付4号楼1102室首付款97870元，隆都公司认可收到该首付款。2014年4月8日，陈建良出具收条一份，内容为：今收到中天置业支付郭海良（应为谷海亮）4#楼按揭贷款计人民币20万元。说明：4＃楼1102室。今收人：陈建良。
3、对于中天公司于2014年1月28日支付的钢筋植筋费用2.65万元。隆都公司认为，其公司已经支付过该费用，不同意扣除。对于当事人争议的款项，查明如下：2014年1月28日，隆都公司向中天公司出具证明，其内容为：中天名人湾4#、5#、6#楼钢筋植筋工程计26500元，由中天置业代付。此款由隆都项目部在钢筋班工程款中扣除。特此说明。陈建良。该证明加盖中天名人湾项目部印章。中天公司于2014年1月28日通过现金支票支付钢筋款26500元。
4、对于中天公司于2014年4月15日代付袁从祝钢管费用50万元。隆都公司认为，其向中天公司出具证明要求中天公司代付后，又向中天公司出具声明要求代付钢管租赁费用45万元，因此，只认可代付45万元。中天公司认为，其根据隆都公司的要求向袁从祝代付钢管租赁费用50万元以后，才收到隆都公司的《工程声明函》，因此，应当认定代付金额50万元。对于当事人争议的款项，查明：2014年1月28日，隆都公司向中天公司出具证明，内容为：中天名人湾4#、5#、6#楼架子租赁费由中天置业代付。特此说明。该证明加盖中天名人湾项目部印章，陈建良签字。2014年4月1日，隆都公司项目部向中天公司出具《工程声明函》，其内容为：我司抱着真诚合作的原则，经双方友好协定，我司可以协助袁丛祝租赁公司与中天名人湾项目部下属架子班组罗俊锁租赁费一事暂扣45万元整。特别申明：中天公司必须确保工程款付至合同总价85%后余留的15%工程款中扣除，待租赁公司袁丛祝与我司项目部下属架子班组罗俊锁总账后拿到我司中天名人湾项目部过目，我项目部与架子班组罗俊锁按照合同结算总账后，不足部分由中天公司桑友桂总经理担保，经甲方签字确认后方可付款，任缺一方，不得支付。中天公司表示在支付工程款之前未收到此份声明。2014年4月15日，袁从祝向中天公司出具收条一份，内容为：今收到中天公司50万元。说明：上海隆都承建中天置业4#、5#、6#楼钢管租金。
五、保证金部分
2012年2月14日，隆都公司向中天公司支付工程保证金400万元。中天公司主张于2013年2月8日退还100万元，2014年6月3日退还50万元，2014年7月18日返还50万元，合计返还200万元。隆都公司对于中天公司于2013年2月8日退还100万元与2014年6月3日退还50万元没有异议，但隆都公司认为，对于中天公司于2014年7月18日退还的保证金50万元，其实际仅收到45万元，其余5万元并未收取。对于双方争议的保证金部分，一审法院查明如下事实：2014年7月18日，隆都公司向中天公司出具收回保证金50万元的收据一份，收款方式为汇款。2013年12月2日，陈建良出具借条一份，内容为：今借桑友桂现金5万元。2014年7月19日，叶方林（隆都公司现场材料负责人）出具借条一份，内容为：今借到中天名人湾桑友桂1万元。2014年8月1日，陈建良向中天公司出具收条一份，内容为：今收到中天公司22万元。说明：此款在保证金中扣除。2014年9月5日，陈建良向中天公司出具收条一份，内容为：今收到中天公司22万元。当日，中天公司通过转账支票支付22万元，陈建良在支票存根上的用途栏注明为：上海隆都公司保证金。
一审期间，经隆都公司申请，一审法院于2016年3月8日作出（2014）淮中民初字第0272号民事裁定，冻结中天公司的银行存款1600万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。一审法院已实施了财产保全措施。
一审法院认为，中天公司将中天名人湾小区项目发包给隆都公司施工，双方就同一工程项目先后签订了《中天名人湾工程发包协议书》与《建设工程施工合同》，虽然《建设工程施工合同》经过招投标程序并进行了备案，但该《建设工程施工合同》属于明招暗定，虚假招投标，违反法律的强制性规定，《建设工程施工合同》与《中天名人湾工程发包协议书》均属无效。由于双方当事人实际履行的系《中天名人湾工程发包协议书》，且双方当事人同意按照《中天名人湾工程发包协议书》作为结算依据，故在处理双方当事人的争议时，应以《中天名人湾工程发包协议书》作为结算依据。隆都公司施工的工程已经由中天公司实际使用，中天公司应当参照《中天名人湾工程发包协议书》的约定支付工程价款。
关于隆都公司是否应当继续履行合同的问题。一审法院认为，中天公司诉讼请求是隆都公司继续履行合同，具体内容包括继续完成约定工程量、保证单体初验合格、交付完整的工程竣工验收资料。但无效合同对于当事人不具有法律约束力，由于双方当事人就合同履行产生分歧，隆都公司不同意继续履行，隆都公司完成的工程虽然没有竣工验收，但中天公司已经实际投入使用，故对中天公司要求隆都公司继续履行的主张，不予支持。保证工程质量合格是施工人隆都公司的合同义务和法定义务，由于中天公司已经实际使用，且中天公司未提供证据证明工程存在质量问题，如中天公司在房屋使用过程中发现工程存在质量问题，可以另行主张权利。双方合同终止履行后，中天公司应当向隆都公司支付工程款，隆都公司应当向中天公司交付工程，交付内容不仅包括工程实体，还包括工程竣工验收资料。故隆都公司应当向中天公司交付完整的工程竣工验收资料。
关于隆都公司是否应当向中天公司承担违约责任的问题。中天公司认为，隆都公司未按双方于2014年3月18日签订的《会议纪要》约定交付涉案工程，应承担2014年5月21日至2014年11月20日期间的违约金。由于约定的每天3万元违约金过高，故其按照每天1.5万元计算，即仅主张违约金270万元[6个月（2014年5月21日至2014年11月20日）×30天×1.5万元/天]。隆都公司认为，《会议纪要》签订后，4#、5#、6#楼的人货梯在2014年5月20日全部拆除，并将涉案工程的决算资料及施工资料全部报送中天公司，隆都公司已经按照约定履行，不应当承担违约金。根据查明的事实，《会议纪要》签订以后，隆都公司于2014年3月20日复工，于2014年5月10日完成工程内容后将4#、5#、6#楼的人货梯拆除，于2014年5月30日向中天公司报送工程预决算资料。由于双方就工程付款问题、保证金退还问题无法达成一致意见，隆都公司拒绝配合竣工验收以及提供完整工程资料。一审法院认为，《会议纪要》签订后，双方均未完全按照该纪要约定履行各自义务，且因涉案合同为无效合同，故中天公司主张违约金，不予支持。无效合同虽不支持违约金，但并不影响当事人主张损失的权利，如因隆都公司拒绝提交工程资料导致无法办理竣工备案手续进而造成中天公司相应损失时，中天公司可以待证据充分后，另行依法索赔。
关于隆都公司已完工程价款如何确定的问题。顺天公司作出顺天鉴定[2015]第3号《工程造价鉴定意见书》，认定涟水中天名人湾4#、5#、6#楼工程总造价为31898317.20元。对于中天公司提出的异议，一审法院分别评判如下：
1、关于塔吊使用天数。中天公司认为，双方合同约定工期为2013年1月14日至2014年1月13日，故塔吊费用应当按照约定工期计算，而顺天公司按照塔吊实际使用天数计算即430天（2013年1月14日至2014年3月20日拆除）计算不当。一审法院认为，该异议的实质为塔吊费用是按照实际使用时间计算还是按照合同约定工期计算。虽然《建设工程施工合同》约定合同工期为2013年1月14日至2014年1月13日，但该《建设工程施工合同》并非当事人实际履行的合同，当事人实际履行的合同系《中天名人湾工程发包协议书》，按照当事人实际履行的合同以及双方当事人于2014年3月18日签订的《会议纪要》内容，隆都公司于2014年3月20日拆除，故顺天公司按照隆都公司实际使用塔吊天数计算，并无不当。
2、关于鉴定范围问题。中天公司认为，由于隆都公司施工的工程未全部验收合格，故对于未验收合格部分的工程不应进行鉴定。即使要对隆都公司施工的全部工程进行鉴定，也应待隆都公司将剩余工程进行竣工验收，待验收合格后再出具鉴定意见书。一审法院认为，隆都公司施工的工程虽然没有办理正式竣工验收手续，但争议工程已经由中天公司全部实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的规定，由于中天公司已经实际使用工程，且隆都公司的反诉主张也只是就其实际施工的部分主张工程款，故对隆都公司已完工程进行造价鉴定，并无不当。
对于隆都公司提出的异议，一审法院逐项评判如下：
1、关于腰梁、砌体拉筋植筋费用。隆都公司认为，虽然施工规范要求“填充墙体与主体结构的拉结筋应在主体结构施工时预留”，但隆都公司实际采用拉筋植筋工艺施工，故腰梁、砌体应按照植筋方式计价。中天公司认为，施工规范要求采用预埋工艺，而中天公司为了施工方便擅自采用植筋工艺，故不同意按照植筋方式计价。当事人合同约定的施工规范要求“填充墙体与主体结构的拉结筋应在主体结构施工时预留”，而未要求要求采用植筋，隆都公司未提供证据证明中天公司要求采用植筋工艺施工，隆都公司为方便施工采取植筋，该部分增加造价183026.01元，应由隆都公司自行承担。故对隆都公司要求按照植筋方式计价的主张，一审法院不予采纳。
2、关于内外墙界面剂费用。隆都公司认为，勘验现场时明确记载内外墙未刷界面剂而采用喷界面浆料，而顺天公司套用水泥浆定额价不当，应当套用界面浆料定额。一审法院认为，经勘验现场，内外墙喷界面浆料为水泥浆，顺天公司按照现场实际反映的水泥浆取费，并无不当。
3、关于塔吊基础下打预制桩费用。隆都公司认为，根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定，基础下面打桩者，应当计取打预制桩费用。中天公司认为，隆都公司在塔吊下面打桩，仅是为了安全考虑，该部分增加的费用与中天公司无关，不应计取。一审法院认为，隆都公司未提供证据证明塔吊基础下必须打预制桩，基础下打预制桩属于隆都公司采取的技术措施，该部分增加造价44207.18元，由隆都公司自己承担。
4、关于外墙网格布增设费用。隆都公司认为，根据图纸会审记录，外墙增设一道网格布，而顺天公司未计取增设费用。中天公司认为，增设外墙网格布系隆都公司施工的外墙出现开裂所采取的返工措施，该部分费用不应计取。一审法院认为，在图纸会审后的次日，设计单位又出具了设计修改通知单，设计通知单明确了外墙构造网格布具体做法，顺天公司已经按照设计修改通知单的内容计算了外墙网格布费用，故对隆都公司的该项异议，不予采纳。
5、关于外墙抗裂砂浆厚度。隆都公司认为，根据设计修改通知单，外墙抗裂砂浆应按照8mm厚度计算，而顺天公司仅计取了3mm厚度。中天公司认为，外墙抗裂砂浆更改为8mm厚度，系隆都公司施工的砂浆强度不满足设计要求而采取的补救措施，不应计取。一审法院认为，顺天公司已经按照原图纸计算了外墙抗裂砂浆费用，而根据争议设计修改通知单描述内容，由于隆都公司施工的中天名人湾小区4#、5#、6#因部分内外、墙砌体砂浆强度检测不满足设计要求，故重新调整做法进行整改而形成新的设计修改通知单，该变更为对质量不合格部分采取的补救措施，其产生费用应由隆都公司自行承担，故对隆都公司的该项异议，不予采纳。
6、关于基坑降水费用。隆都公司认为，由于甲方地下水未降到位，其在冬季采用基坑排水进行降水，该费用应当计算。一审法院认为，隆都公司未提供证据证明中天公司降水未到位，且无现场实际照片及甲方签证，故对隆都公司的该项异议，不予采纳。
7、关于电渣压力焊费用。隆都公司认为，顺天公司未按照施工规范规定计取Φ14钢筋电渣压力焊的费用。一审法院认为，施工规范未规定Φ14钢筋必须采用电渣压力焊，且隆都公司未提供证据证明Φ14钢筋的设计规范或验收规范采用电渣压力焊，故顺天公司按常规考虑对于Φ16以下钢筋采用绑扎工艺计价，对于Φ16及以上钢筋采用电渣压力焊计价，并无不当。
8、关于材料价格费用。隆都公司认为，周转木材与普通成材单价，材料费中的水电费、汽油单价以及PPR管主材、塑料绝缘线价格未按照市场价或信息价调整。一审法院认为，当事人签订的《中天名人湾小区工程发包协议书》约定材料按《淮安工程造价管理》中的指导价调整，顺天公司已经按照约定计取，故对隆都公司的此项异议，不予采纳。
9、关于项目组价套用定额子目问题。隆都公司认为，顺天公司在鉴定过程中，对于脚手架、模板、外墙面抹灰、冷桥部位保温没有按照合同约定套用相应定额子目。一审法院认为，顺天公司在鉴定过程中，就所有项目组价均按相应定额子目执行，无相应定额子目及适用的定额子目价格按照综合因素的市场价计取，并无不妥。
10、关于桩孔挖土费用。隆都公司认为，顺天公司漏计桩孔挖土费用，该部分费用应当按实计取。一审法院认为，根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》第二章（打桩及基础垫层）说明第12条关于“本定额不包括打桩、送桩后场地隆起土的清除及填桩孔的处理，现场实际发生时，应另行计算”的解释，由于隆都公司未提供桩孔挖土实际发生土方工程量的证据，顺天公司未计取该部分费用，并无不当。
11、关于外墙粉刷费用。隆都公司认为，双方与顺天公司对账时，确认“砌体上下保温合计20cm，未做保温处抹灰”，由于保温板厚度为2cm，再加上粘结剂合计3cm，但定额中抹灰的厚度默认为2cm，顺天公司少计算了1cm砂浆厚度的费用。一审法院认为，对于外墙粉刷实际做法，顺天公司已经按照设计变更执行，故对隆都公司的该项异议，不予采纳。
12、关于地下配电房土建工程费用。隆都公司认为，根据设计修改通知单内容，地下配电房系隆都公司施工，但顺天公司未计算该部分费用。中天公司认为，地下配电房并非合同约定施工范围，隆都公司仅提供设计修改通知单而未提供签证，无法反映该工程系其实际施工，不应计算造价。一审法院认为，地下室配电房并非合同工程内容，隆都公司虽然提供了设计修改通知单，但无法证明地下室配电房的土建工程系其实际施工，而根据中天公司提供的证据，地下室配电房是永安建筑工程有限公司实际施工，故对隆都公司的该项异议，不予采纳。
13、关于竖直井道桥架安装套用子目。隆都公司认为，根据江苏省工程造价信息咨询解释，强弱电竖直井道内的桥架安装应按管道井竖直电缆套项，而顺天公司套用一般电缆子目不当。一审法院认为，根据江苏省工程造价信息咨询解释，“强弱电竖直井道内的桥架安装可以套用竖直电缆子目”仅说明可以套用，并非必须套用，顺天公司根据常规套用一般电缆子目计算，并无不当。
14、关于PPR管墙内暗敷开槽工程量。隆都公司认为，PPR管墙内暗敷应计墙面开槽工程量，顺天公司没有计算不当。一审法院认为，按照图纸PPR管主要为地面敷设，不存在开槽，隆都公司要求计算墙内暗敷开槽工程量，不予采纳。
15、关于PPR管件费用。隆都公司认为，根据江苏省工程造价信息咨询解释，PPR管的管件应计算，而顺天公司未计算。一审法院认为，由于PPR管安装定额中没有包含管件的价格，故管件价格应当按实计算，该部分金额为27616.12元，应当计入造价。
16、关于6#楼配电箱的电缆费用。隆都公司认为，6#楼一层楼梯间Awa箱引至商铺1ALC(YJV-5×10)、1ALD(YJV-5×19)配电箱的电缆主材系隆都公司采购，该部分造价未计算。中天公司认为，电缆是甲供，不应当计算该部分造价。一审法院认为，中天公司甲供的电缆为公用电缆，而隆都公司异议的配电箱的电缆为商铺户内电缆，该部分并非甲供，故应当计算。根据顺天公司审核意见，该部分配电箱的电缆主材价格9069.31元应当计入造价。
17、关于地下室防火桥架和单管应急日光灯费用。隆都公司认为，根据设计修改通知单，4#、5#、6#楼地下室配电间的防火桥架和单管应急日光灯费用应当计算。中天公司认为，该部分材料是甲供，不应当计算该部分造价。一审法院认为，防火桥架和单管应急日光灯属于安装工程项目，双方并未确定该部分材料系甲供，故该部分费用应当计入造价。根据顺天公司审核意见，该部分费用价格6414.16元应当计入造价。
18、关于消防工程预埋部分费用。隆都公司认为，消防报警系统内的管线及接线盒的预埋工程系隆都公司实际施工，该部分造价应当计算。中天公司认为，常州消防工程有限公司总承包消防工程以后，将管道预埋部分分包给隆都公司施工，该部分费用应当由隆都公司向常州消防工程有限公司主张。一审法院认为，虽然涟水中天名人湾4#、5#、6#楼公共部位部分消防照明系统工程的管路由隆都公司预埋施工，但消防工程并非双方合同约定工程内容，中天公司不同意与隆都公司单独进行结算，故对于该部分工程价款本案不作处理。由于涉案消防工程系由案外人常州消防工程有限公司总承包，隆都公司已经与常州消防工程有限公司约定各自施工范围，隆都公司可根据其与常州消防工程有限公司签订的《工程函》另行主张权利。
关于中天公司支付配合费数额如何确定的问题。隆都公司主张，中天公司应支付中天名人湾小区4#、5#、6#号楼所有分包工程（消防、电梯、外墙涂料、门窗）总额2%计取配套费。中天公司认为，门窗、油漆、消防工程分包项目总价为397万元，同意按照2%比例支付配合费。隆都公司则认为，中天公司分包项目总价应为500万元，应当按照该基数计算。一审法院认为，由于中天公司分包的消防工程未约定工程总价，且目前尚未进行决算，对于中天公司分包项目工程价款总额无法确定，双方既无法协商，也未就外包项目总价申请司法鉴定，一审法院暂按中天公司认可的外包项目总价397万元计算配合费，如隆都公司在判决以后有证据证明中天公司外包项目总额超过397万元，可以另行主张。故中天公司应当支付隆都公司配合费7.94万元（397万元(2%）。对于隆都公司要求中天公司承担所有分包工程质保责任的主张，一审法院认为，中天公司分包的工程系其直接发包，并非隆都公司分包，也非隆都公司实际施工，中天公司亦未要求隆都承担责任，隆都公司的该项主张不具有诉的利益，一审法院不作审查。
据此，一审法院确认隆都公司施工的工程总价为32020816.79元（鉴定造价31898317.20元+PPR管件费用27616.12元+6#楼配电箱费用9069.31元+防火桥架和单管应急日光灯费用价格6414.16元+配合费79400元）。
关于中天公司已付工程款数额。经一审法院组织双方当事人对账，中天公司已经支付隆都公司工程款1900.75万元（1983.4万元-30万元-2.65万元-50万元），隆都公司确认无异，一审法院予以确认。对于隆都公司异议的四笔款项，一审法院评判如下：
1、关于隆都公司返还中天公司超额支付工程款数额。隆都公司认为，其在收到中天公司超额支付的工程进度款317万元后，已经全部返还。中天公司认为，隆都公司实际返还金额为217万元，对于隆都公司于2013年7月11日支付至濮恒丰个人账户的100万元，系濮恒丰个人向隆都公司所借款项，故对涉及濮恒丰个人借款100万元不予认可。一审法院认为，由于濮恒丰表示双方争议的涉及通过隆都公司向濮恒丰个人账户转账100万元系其个人向陈光明所借款项，其已经归还80万元，尚欠20万元，该借款与中天公司无关，剩余20万元由其个人支付。根据案外人濮恒丰的意思表示，双方争议的100万元涉及到案外人的利益，一审法院在本案中不作处理。当事人可以另行主张权利。故一审法院认定隆都公司已经实际返还中天公司超额支付工程进度款217万元。
2、关于中天公司于2013年12月7日以商品房冲抵工程款30万元（4号楼1102）。隆都公司认为，其虽然出具了30万元的收条，但其实际只收到297870元，其余2130元未实际领取。中天公司认为，双方协商以4＃楼1102室作价30万元折抵工程款，该房屋由隆都公司陈建良按照297870元价值出售，实际售价多少与中天公司无关，故应按照30万元计算。一审法院认为，双方在合同履行过程中已经约定中天公司使用4＃楼1102室折价30万元冲抵工程款，隆都公司亦向中天公司出具了30万元的收条，由于该房屋由隆都公司实际出售，对于实际售价与30万元的差额部分应由隆都公司自行负担，故一审法院认定中天公司已付款30万元。
3、关于中天公司于2014年1月28日支付的钢筋植筋费用2.65万元。隆都公司认为，其公司已经支付过该费用，不同意扣除。中天公司认为，其支付钢筋植筋费用2.65万元系根据隆都公司的书面委托代为支付，故该费用应当扣除。一审法院认为，隆都公司于2014年1月28日向中天公司出具的证明中，明确记载中天名人湾4#、5#、6#楼钢筋植筋工程计26500元由中天置业代付，在中天公司实际代付该费用后，应当在结算时予以冲抵。
4、关于中天公司于2014年4月15日代付袁从祝钢管费用50万元。隆都公司认为，其向中天公司出具证明要求中天公司代付后，又向中天公司出具《工程声明函》要求代付钢管租赁费用45万元，因此，只认可代付45万元。中天公司认为，其向袁丛祝支付钢管费用系根据隆都公司授意作出，隆都公司虽然在诉讼中提交了《工程声明函》，但并没有在实际支付50万元钢管租赁费用前将该《工程声明函》提交中天公司，故中天公司代付袁丛祝的钢管费用50万元应予扣除。一审法院认为，2014年1月28日，隆都公司向中天公司出具证明，要求中天公司代付中天名人湾4#、5#、6#楼架子租赁费。中天公司根据隆都公司的意思表示，于2014年4月15日向袁丛祝实际支付钢管租金50万元。中天公司向袁丛祝支付钢管费用系根据隆都公司的指示付款，并未超出隆都公司授权范围，故该费用应当扣除。隆都公司虽然在诉讼中提交了附代付条件的《工程声明函》，但由于中天公司否认在实际支付前收到附条件的《工程声明函》，隆都公司亦无证据证明其已经实际送达，故该费用应当从应付工程款中扣除。综上，一审法院确认中天公司已付工程款数额为19834000元。
关于中天公司应退工程保证金的数额。经组织对账，中天公司已经退还保证金195万元，隆都公司无异议，一审法院予以确认。对于双方存在争议的5万元。隆都公司认为，其虽然于2014年7月18日出具了收条，但中天公司没有实际付款，仅认可收到45万元（2014年8月1日陈建良出具收条载明22万元+2014年9月5日陈建良出具收条载明22万元+2014年7月19日叶方林所借桑友桂1万元），对于陈建良于2013年12月2日所借桑友桂5万元不予认可，该5万元的借款仅系陈建良个人行为，与隆都公司无关。中天公司认为，在2014年8月1日向陈建良支付保证金时，双方已经协商将涉及叶方林的1万元与陈建良的5万元扣除，故向陈建良支付22万元，此后于2014年9月5日返还剩余的22万元保证金。一审法院认为，双方对于陈建良于2013年12月2日向桑友桂借款5万元没有争议，争议的核心在于该借款是从保证金中扣除还是作为已付工程款进行冲抵。结合中天公司的意思表示，该借款虽然系以桑友桂名义所借，但桑友桂的借款行为属于职务行为，即使不能认定为保证金，也应当作为已付工程款进行抵扣。故一审法院认定陈建良向桑友桂所借5万元并非返还保证金，但该5万元应从中天公司应付工程款数额中抵扣。由于中天公司收取工程保证金400万元后，已返还195万元，尚欠205万元。对于隆都公司要求保证金利息的主张，虽然双方在《会议纪要》约定“中天公司于2014年6月30日前无息退还隆都公司300万工程保证金。若中天公司未按本条约定支付款项的，应向隆都公司按每延迟一天罚款三万元计算违约金”，但由于合同无效，隆都公司要求按照银行贷款利率四倍标准计息，没有法律依据，一审法院结合中天公司应返还保证金的具体时间，确定中天公司按照中国人民银行同期贷款利率标准支付从2014年7月1日起至实际付款时止期间的利息。
关于中天公司应付工程款数额及利息。根据顺天公司出具的鉴定报告，中天公司应付工程款合计32020816.79元。由于双方合同约定质保金5%未到给付期限，在扣除5%的质保金及中天公司已付工程款19834000元后，中天公司应付工程款数额为10585770.95元（32020816.79元×95%-19834000元-陈建良于2013年12月2日向桑友桂借款5万元）。对利息计算标准，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然《中天名人湾工程发包协议书》约定“甲方未按约定时间支付工程款，甲方承诺按应付数额承担银行每天贷款利息的双倍并按实际天数计算赔偿给乙方。并承担违约责任，违约金为应付款的10%”，','2018-09-24
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"孙某乙犯开设赌场罪、抢劫罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-06\\\\\",\\\\\