湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6668号
上诉人（原审被告）：武汉优讯在线科技有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区民院路262号武汉曙光商贸城5楼（助手托管78号）。
法定代表人：张丽梅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：尹业发，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹争，男，汉族，1990年5月26日出生，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：朱琪，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂诚臣，北京大成（武汉）律师事务所律师。
原审被告：韩鹏，男，汉族，1992年1月9日出生，住山西省祁县。
被告：张丽梅，女，汉族，1967年3月28日出生，住山西省太原市万柏林区。
委托诉讼代理人：韩鹏，男，1992年1月9日出生，住山西省祁县贾令镇左墩村东后街**号。
被告：张帅，男，汉族，1992年1月25日出生，住山西省太原市万柏林区。
委托诉讼代理人：韩鹏，男，1992年1月9日出生，住山西省祁县贾令镇左墩村东后街**号。
上诉人武汉优讯在线科技有限公司（以下简称优讯公司）因与被上诉人邹争，原审被告韩鹏、张丽梅、张帅技术合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
优讯公司上诉请求：1、撤销原审，发回重审或者改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案合同标的是明确的，不是原审判决认定的合同标的无法明确。双方在签订合同前都同意按照“美团”模式制作软件功能，我方将前端UI界面按期交付后，对方先认可后来又不予认可，又要求我们更改设计，不是我们违约，而是对方想变更合同。我方不只做了UI界面，还做了其他工作，不应该退还费用。
被上诉人邹争辩称：一审认定事实清楚，判决正确。请求维持原判。我虽然口头同意按美团模式研发，但上诉人做出的界面并不能满足我的要求，我有权要上诉人更改，但上诉人要求增加费用就是毫无道理了。
原审被告韩鹏、张丽梅、张帅共同辩称：同意上诉人的上诉意见。
一审查明，韩鹏是优讯公司的股东，经过案外人魏某的介绍，韩鹏和邹争相识。2015年9月14日，韩鹏和邹争商谈软件开发事宜，邹争提出需要开发一个兼职类APP，口头向韩鹏表述了软件的功能需求，韩鹏提出按照“美团”的模式、框架修改为邹争所需要的软件，邹争同意按“美团”的模式尝试。韩鹏向邹争提供了《兼职网站+微信+软件开发计划及费用清单》（以下简称《费用清单》），该《费用清单》未见对APP名称、功能的描述，只载明了软件开发各阶段的费用明细，其中方案一报价127250元、开发周期75天，方案二报价147250元、开发周期45天，两种方案中UI设计费均报价均为6500元。2015年9月17日，邹争和优讯公司签订《APP应用开发合同》，合同主要内容是：邹争委托优讯公司在45个工作日（10月31日）完成APP软件校园达客的开发（包括“Android客户端”、“IOS客户端”和后台管理系统）、微信公众平台A**对接工作和官方网站的开发工作，并提交项目的相关文档和代码；邹争有权要求优讯公司提交最终符合要求（合同签订前双方共同确定的需求为验收标准）的软件源代码、开发文档和程序文件；合同总价款138000元，合同签署时预付41400元项目启动，邹争在签约当日支付了41400元预付开发费。
2015年9月26日晚，韩鹏通过电子邮件将“校园达客”APP的几张截图发给邹争。9月29日，韩鹏又将该APP的页面截图以压缩包的形式发电子邮件给邹争。证人魏某对此事表述“韩鹏将其发给邹争的设计页面邮件转发给我，我当晚打电话问邹争怎么样，邹争提出问题。我问韩鹏，韩鹏将邹争的微信截图给我看，截图说'APP界面好看，辛苦了，我感觉更有信心'等等，我当时就觉得是不是邹争细看后出了问题，但具体又不懂，后来韩鹏联系我说邹争后悔了不认可设计”。2015年9月27日，邹争发邮件给韩鹏称：“与市场上现有的兼职类APP相比，'校园达客'要做很多重新的设计，主要表现在3个方面：评价系统、信息筛选系统、信息的交互发布功能。……”。邹争于2015年9月30日向韩鹏提交了自己的手绘稿，画出了“校园达客”软件的众多细节，展示了“校园达客”软件的版块、功能按钮等信息。韩鹏收到邹争的手绘稿后于2015年10月2日向邹争提交了一份新的《校园达客
--
兼职APP开发方案》（以下简称“新《开发方案》”），具体提出两种新的方案：第一种方案交付时间两个半月到三个月，开发费用24万元，该方案的“界面、布局、功能说明完全按照邹争提供的手绘稿来实现”；第二种方案交付时间一个半月到两个月，开发费用22万元。韩鹏在提交新《开发方案》的同时向邹争提供了一套新的软件UI界面，该界面是根据新《开发方案》中的第二种方案来做的。2015年10月3日凌晨1时许，邹争发邮件给韩鹏称：“看了重新设计的页面，这和我们团队现阶段的看法是不相符的，之前我多次强调，我们现在做的系统的三大改进：重新设计的高级搜索功能、交互发布功能、评价系统，在现有的框架下并没有得到体现，我们重点突出的家教板块甚至完全没有相关页面，如果按这样的框架进行设计那和现有的兼职类APP没有任何区别，竞争方面毫无优势可言，所以我拒绝这样的设计方案。关于费用和时间周期的问题，本人无法理解。当初签订合同时我已明确相关功能，现在既没有添加功能，也没有修改功能，费用却变成之前的2倍，无法接受”。2015年10月3日上午10时许，韩鹏发邮件给邹争称：“由于贵处否定了之前的设计，现在全新的设计方案，界面需要完全设计，功能更加深化，且需要完全从头开始进行开发工作，所以时间会比原先方案延长一个月到一个半月的时间，相应的费用会随着时间和一些功能的细化会有增加”。
韩鹏在一审庭审中陈述：“邹争原先没有明确说要两种身份，后来提到要两种身份（发布信息、获取信息）。于是我提交了新方案，邹争对新方案的价格没有同意。邹争对新方案中的第一种方案（即按照邹争手绘稿形成的方案）没有回应，对第二种方案（我方自己提供的方案）也没有回应，后来我方按照第二种方案向邹争提供了软件UI界面并附带界面说明，邹争没有回应。”
一审另查明，张丽梅、张帅、韩鹏三人于2015年8月10日共同签署优讯公司章程，章程载明：优讯公司注册资本500万元，实收资本0万元。股东韩鹏认缴出资250万元，首期到位0万元，尚欠250万元；股东张帅认缴出资240万元，首期到位0万元，尚欠240万元；股东张丽梅认缴出资10万元，首期到位0万元，尚欠10万元。
原审认为：双方当事人签订的《APP应用开发合同》属于技术合同，根据《中华人民共和国合同法》第三百二十四条的规定，技术合同的主要条款包括：项目名称，标的的内容、范围和要求，履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式，验收标准和方法等。但邹争和优讯公司对涉案软件的内容及要求约定不明。实质上，要将涉案软件特定化、将其与其他同类APP区别开来，就必须对软件的板块设计、内部逻辑关系等有明确的界定，而不应只是口头上泛泛而谈“按美团模式开发”。由于缺乏对软件内容和要求的书面约定，故无从判断双方对这些功能究竟是如何约定的。由此可见，用文字形式固定涉案软件的内容和要求是必需的，而合同双方在签约之前或当时没有对此作出书面约定，导致双方各执一词，这是合同内容的重大疏漏。虽然优讯公司的授权代表韩鹏事后提出的新方案明确了软件的内容和要求，但新方案的开发费用比原合同价格上涨近一倍，邹争不能接受，故双方补充协商未果；优讯公司和邹争之间没有习惯的交易做法可资借鉴；软件是特定化的产品，也没有行业标准、国家标准或相关法律规定可以参照执行。本案合同的标的是“校园达客”软件的开发，涉案软件的内容和要求约定不明，无法使涉案软件特定化，这一合同疏漏也无法通过合同解释、补充协商及借鉴惯例、标准或参照法律规定的方法来补正，因此合同标的无法明确，涉案合同没有成立。优讯公司主张邹争微信回复“APP界面好看，辛苦了，我感觉更有信心”可以证明邹争认可优讯公司的前期成果，原审认为，即使以上微信留言是真实的，也只是邹争的一种客套表达，并非对优讯公司前期成果的明确认可，不能证明合同成立且优讯公司已按合同约定提供了劳动成果。合同不成立，双方均因疏忽大意而负有共同过失，双方的过失程度相当。在合同没有成立的情况下，优讯公司向邹争收取41400元没有法律依据，优讯公司应该向邹争返还41400元。优讯公司做出的软件UI界面属于其已经履行的部分但该部分无法返还，该履行行为对应的价值应由过失方承担责任。优讯公司虽然先后两次向邹争交付软件的UI界面，但第二次交付系优讯公司在单方提出新的设计方案而未得到邹争同意的情况下就直接进行的交付，优讯公司因该部分履行行为所付出的成本应由其自行承担；第一次交付的软件UI界面，参考《费用清单》中对UI界面设计报价为6500元的因素，酌定该部分履行行为对应的价值是6500元，邹争和优讯公司应平均分担该部分损失。邹争应该承担的3250元可以从优讯公司应当返还的金额中予以扣除。邹争主张的利息损失955.48元，应由其自行承担一半责任，优讯公司只应赔偿邹争利息损失477.74元。优讯公司章程载明优讯公司的三股东注册资本500万元但实收资本0元，韩鹏、张丽梅、张帅三股东对邹争指称其没有实际出资的事实未提出异议，也没有举证证明其已实际出资，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，韩鹏、张丽梅、张帅三股东应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百二十四条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉优讯在线科技有限公司于判决生效之日起十日内向邹争返还合同款38150元、赔偿利息损失477.74元；二、韩鹏、张丽梅、张帅在未出资本息范围内对武汉优讯在线科技有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回邹争的其他诉讼请求。案件受理费430元，由邹争负担30元，武汉优讯在线科技有限公司负担400元。
二审期间，双方均未提交新的证据。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：双方二审争议焦点为涉案合同是否成立且有效以及上诉人优讯公司是否应该向邹争退费。
我国《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，优讯公司向邹争提交的《费用清单》可视为优讯公司发出的要约邀请，经过双方协商之后，签订了涉案《APP应用开发合同》。该合同约定，优讯公司完成邹争指定的移动商务APP软件校园达客的开发，合同约定履行期限是45个工作日，即2015年9月17日至2015年11月15日，合同总价款为138000元，分四期支付，其中首付款是41400元等内容。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。涉案《APP应用开发合同》在当事人名称、标的和数量等内容上均是明确的，且双方当事人已经开始履行：邹争向优讯公司支付了41400元，优讯公司制作出了涉案软件的UI界面。涉案合同显然已经成立，且从该合同的内容看，并不违反我国现行法律法规的禁止性规范，双方当事人意思表示真实，涉案《APP应用开发合同》不仅成立了，而且是合法有效的。
双方对合同的争议主要是集中在对涉案软件的验收标准上：即何为“符合要求”的软件源代码、开发文档及程序文件？合同中仅约定为“合同签订前甲乙双方共同确定的需求为验收标准”，属约定不明确。但该项内容的约定不明，并不影响合同本身的成立及效力问题，双方当事人可以根据我国《合同法》的相关规定，通过协商或按交易习惯等方式完善缺失的合同内容。一审判决认定涉案《APP应用开发合同》未成立，适用法律有误，且与事实不符，本院予以纠正。
我国《合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。本案中，到目前为止，双方当事人经一、二审法院组织调解工作，仍然无法就涉案软件的验收标准问题达成一致意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，应该由原审原告邹争承担举证不能的不利后果。本院对其有关利息的诉讼请求，不予支持。
鉴于涉案合同目前已经超过了有效履行期限，已无继续履行的必要，上诉人优讯公司占据邹争支付的首付款41400元失去合法依据，该笔费用应当予以退还。优讯公司为制作涉案软件的UI界面付出了劳动，应获得相应劳动报酬。本院参考涉案《费用清单》中的报价，酌情确定由邹争向优讯公司支付相关劳动报酬6500元，该笔费用从优讯公司返还邹争的41400元中抵扣。韩鹏、张丽梅、张帅作为优讯公司的股东，未履行实际出资义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条的规定，三人应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的。
综上，优讯公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初838号民事判决；
二、武汉优讯在线科技有限公司于本判决生效之日起十日内向邹争返还34900元；
三、韩鹏、张丽梅、张帅在未出资本息范围内对武汉优讯在线科技有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
四、驳回邹争其他诉讼请求。
二审案件受理费860元，由武汉优讯在线科技有限公司负担810元，邹争负担50元。
一审案件受理费430元，由邹争负担50元，武汉优讯在线科技有限公司负担380元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 畅
审判员 许继学
审判员 彭露露
二〇一六年十二月二十六日
书记员 彭龙亭