山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)晋07民终975号
上诉人（原审被告）山西汇龙建筑安装工程有限公司，住所地清徐县清源镇四通路27号。
法定代表人王平平，该公司董事长。
委托代理人任先毫，男，山西百会律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常玉虎，男，1966年9月1日出生，汉族，初中文化。
委托代理人赵鹏，男，山西百会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵庭凯，男，1955年5月23日出生，汉族，小学文化。
委托代理人赵艳军，男，1982年6月14日出生，汉族，初中文化，系赵庭凯之子。
上诉人山西汇龙建筑安装工程有限公司（以下简称“汇龙公司”）、常玉虎因与被上诉人赵庭凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太谷县人民法院（2015）太民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，太原市鑫锋设备安装工程有限公司于2011年3月11日变更名称为山西汇龙建筑安装工程有限公司。太原市鑫锋设备安装工程有限公司与山西省太谷县中煤京达焦化有限公司在2010年11月30日之前进行过多次合作，太原市鑫锋设备安装工程有限公司给山西省太谷县中煤京达焦化有限公司施工。2010年11月30日，太原市鑫锋设备安装工程有限公司作为承包方与发包方山西省太谷县中煤京达焦化有限公司签订熄焦车转换平台基础土建工程承包合同。后被告常玉虎（常玉虎没有施工资质）向太原市鑫锋设备安装工程有限公司承包了其中的部分回填工程，由常玉虎召集、雇佣赵庭凯等村民从事工程作业，赵庭凯从事杂活工作，每天工资为55元。2010年12月29日上午，赵庭凯在从事回填土方工作时不慎掉入地基坑内受伤。当天赵庭凯被送至太谷县人民医院进行住院治疗，经诊断为：急性闭合性颅脑损伤（右侧大脑颞、枕、顶部硬膜外血肿、脑疝、右侧颞叶脑挫裂伤、右侧颞部硬膜下血肿）、全身多处软组织损伤。2011年4月14日赵庭凯第二次入住太谷县人民医院进行治疗，2011年4月25日出院，两次共住院62天。住院期间赵庭凯由其儿子赵艳军（赵艳军于2003年领取了驾驶证，准驾车型为A2,后又领取了道路运输从业资格证）陪侍，共花去医药费59819.73元，其中被告常玉虎垫付29700元。在诉讼阶段，本院根据赵庭凯的申请依法委托山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心对赵庭凯的伤残程度和护理依赖进行鉴定，2015年6月25日山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心作出鉴定意见书，结论为：赵庭凯颅脑损伤致左侧肢体偏瘫肌力4级，构成七级伤残；赵庭凯不存在护理依赖。赵庭凯为此支付鉴定费3000元。
赵庭凯曾于2011年12月依法向太谷县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求依法享受相关工伤保险待遇，后撤回申请。2012年4月，赵庭凯因受伤之事未得到处理，以汇龙公司为被申请人再次向太谷县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系，并赔偿相关工伤保险待遇。同年7月23日，太谷县劳动争议仲裁委员会作出太劳仲裁字（2012）第35号仲裁裁决书，裁决赵庭凯与汇龙公司存在劳动关系。汇龙公司不服，向山西省清徐县人民法院提起诉讼，请求确认其与赵庭凯不存在劳动关系，2012年11月29日清徐县人民法院作出（2012）清民初字第773号民事判决书，判决汇龙公司与赵庭凯存在劳动关系。汇龙公司又向山西省太原市中级人法院提起上诉，请求确认其与赵庭凯不存在劳动关系。2013年5月24日山西省太原市中级人民法院作出（2013）并民终字第258号民事裁定书，裁定：1、撤销清徐县人民法院作出的（2012）清民初字第773号民事判决书。2、发回清徐县人民法院重审。2013年12月9日，清徐县人民法院作出（2013）清民重字第9号民事判决书，判决赵庭凯与汇龙公司存在劳动关系。汇龙公司不服，又提起上诉。山西省太原市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）并民终字第487号民事判决书，判决：1、撤销清徐县人民法院（2013）清民重字第9号民事判决书。2、赵庭凯与汇龙公司不存在劳动关系。赵庭凯不服，向山西省高级人民法院申请再审，2014年12月19日山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第609号民事裁定书，裁定驳回赵庭凯的再审申请。本院所确认的上述事实，有赵庭凯提供的熄焦车转换平台基础土建工程合同书、仲裁委的庭审笔录、（2013）清民重字第9号和（2014）并民终字第487号民事判决书、（2014）晋民申字第609号民事裁定书、医药费统一收据、诊断建议书、出院证、病历、驾驶证、道路运输从业资格证、司法鉴定意见书、鉴定费发票、身份证复印件，本院向太谷县劳动争议仲裁委员会和清徐县人民法院调取的案卷材料，本院委托鉴定部门作出的司法鉴定意见书及原、被告的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
原审认为，被告常玉虎向汇龙公司承揽回填工程后，雇佣赵庭凯从事杂活工作，双方形成雇主与雇员的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。为此，常玉虎作为雇主，应对赵庭凯承担赔偿责任。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，汇龙公司将回填工程承包给不具备相应资质的常玉虎，故汇龙公司与常玉虎应对赵庭凯受到的损害承担连带赔偿责任。被告汇龙公司虽辩称赵庭凯所诉已超过诉讼时效，且违反一事不再理的原则，但赵庭凯在本次诉讼前一直以劳动关系向被告主张索赔，存在诉讼时效中断的情形，也不属于一事不再理的情形，故本院对其辩称不予支持。现赵庭凯以2014年的标准计算损失显然不妥，本院应以2011年的有关统计数据进行核算为宜。本院根据相关法律规定进行核算，赵庭凯的经济损失为：医药费59819.73元、伙食补助费930元（15元／天×62天＝930元）、营养费930元（15元／天×62天＝930元）、护理费7768.6元（以交通运输业标准计算，125.3元／天×62天＝7768.6元）、误工费16390元（55元／天×298天＝16390元）、残疾赔偿金44811.2元（5601.4元／年×20年×40%＝44811.2元）、精神抚慰金20000元、鉴定费3000元、交通费1000元（酌情适当考虑），共计154649.53元。被告常玉虎垫付的29700元应予核减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、第134条第7项，《中华人民共和国侵权责任法》第15条第6项、第16条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，原审判决：一、被告常玉虎于本判决生效后三日内赔偿原告赵庭凯医药费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计124949.53元。二、被告山西汇龙建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4240元，由原告赵庭凯负担1551元，被告常玉虎、山西汇龙建筑安装工程有限公司负担2689元。此款原告赵庭凯已预交，在执行上述款项时，由被告将其应负担部分一并支付赵庭凯。
一审判决后，上诉人山西汇龙建筑安装工程有限公司、上诉人常玉虎均不服，向本院提起上诉。
上诉人山西汇龙建筑安装工程有限公司上诉请求：1、依法撤销太谷县人民法院（2015)太民初字第193号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人被雇佣的时间所依据的证据不明，认定被上诉人是受常玉虎所雇佣所依据的证据依然不明，应该否定双方存在雇佣或劳务关系。原审判决却在没有任何其他证据可以证明的情况下，错误地认定了以上两点事实。原审判决错误认定被上诉人是在从事回填土方工作时不慎掉入地基坑内受伤，除了被上诉人一面之词外，没有其他任何证据可以佐证。当时在工地上施工的不止上诉人一家，不能断然认定就是上诉人和常玉虎的责任。无论是上诉人还是常玉虎均没有雇佣过被上诉人。二、原审判决适用法律错误。本案作为提供劳务者受害责任纠纷，针对的是劳务关系中侵权责任问题。《侵权责任法》第35条规定，在劳务关系中，侵权责任的认定和划分适用过错责任原则。本案应按照该规定查明双方过错程度，据此划分责任大小。劳务关系只存在于自然人之间，上诉人与被上诉人不可能存在劳务关系。对于被上诉人的受伤，上诉人又不存在任何过错，故无过错无责任。综上，原审判决在事实认定和法律适用上均存在错误，应依法纠正。
上诉人常玉虎上诉请求：1、撤销太谷县人民法院（2015)太民初字第193号民事判决内容。2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求。3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决不应认定常玉虎与被上诉人赵庭凯存在劳务关系。不知出于什么原因，被上诉人赵庭凯在未经常玉虎同意的情况下，事发当天大清早出现在了工地。当时工地上还没有到上班时间，且土坑周围有安全设施围挡，常玉虎不知被上诉人赵庭凯因何故跌入坑内受伤。被上诉人赵庭凯谎称是常玉虎的工人，事实上，常玉虎自始至终都没有雇佣过被上诉人赵庭凯，且8月份常玉虎在中煤京达根本就没有项目，而本案的土方回填工作更是在2011年1月份才开始施工。被上诉人赵庭凯一开始诉讼是以中煤京达焦化公司工人的身份要求中煤京达焦化公司赔偿，中途不知因何原因中断又以汇龙公司工人的身份起诉原审被告汇龙公司索要赔偿，法院判决败诉后现在又谎称是常玉虎的工人起诉常玉虎。二、对于被上诉人赵庭凯受伤，常玉虎没有任何过错。被上诉人赵庭凯受伤时只有他一人，工地还没有到上班时间，也没有其他在场人员可以证明其受伤的原因。但无论何种原因，都和常玉虎没有关系。常玉虎始终没有同意将此土方回填项目承包给被上诉人赵庭凯施工，更何况原审被告汇龙公司也不允许常玉虎对外分包、转包。按照工期安排和工程进度，土方回填是收尾工作，当时才刚开始浇筑混凝土进行地基处理施工，土方回填工作还尚未开始，怎么可能有被上诉人诉称的给常玉虎干土方回填工作。既然常玉虎对被上诉人受伤没有任何过错，就没有道理让常玉虎承担赔偿责任。
被上诉人赵庭凯的答辩意见是，当初赵庭凯在工作中掉到土坑里面时，旁边还有给常玉虎的干活的人可以证实，掉进坑后是常玉虎开车给送到医院的，并垫付了医疗费用，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点为赵庭凯与常玉虎之间是否存在雇佣关系？赵庭凯受伤自身是否存在过错？上诉人汇龙公司是否应承担连带责任？针对以上争议焦点，本院综合评判如下:2010年12月29日上午，被上诉人赵庭凯在上诉人常玉虎承包的工地上工作时不慎掉入地基坑内受伤，其遭受人身损害。赵庭凯受伤的地点为上诉人常玉虎向太原市鑫锋设备安装工程有限公司承包的部分工程施工地，赵庭凯受伤后被送至医院救治，常玉虎为其垫付医疗费29700元，为本案事实。现上诉人常玉虎不认可与被上诉人赵庭凯之间存在劳务关系，但未能举证证明其主张。本案现有证据可以证实被上诉人赵庭凯是在上诉人常玉虎的工地上工作时受伤，被上诉人赵庭凯与上诉人常玉虎之间存在劳务关系。常玉虎作为赵庭凯的雇主，应当承担赔偿责任。上诉人常玉虎未能举证证实赵庭凯在工作中自身存在过错，导致受伤的结果发生，故应当承担全部的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，汇龙公司明知常玉虎不具备相应资质还将工程承包给的常玉虎，汇龙公司与常玉虎应对赵庭凯受到的损害承担连带赔偿责任。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5600元，由上诉人山西汇龙建筑安装工程有限公司负担2800元，上诉人常玉虎负担2800元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年七月二十九日
书记员 张亚红