广东省深圳市福田区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）深福法民三初字第623号＼n原告（反诉被告）马自卫，男，回族。＼n委托代理人易杏清，广东知明律师事务所律师。＼n委托代理人吴喜春，广东知明律师事务所律师。＼n被告（反诉原告）丁德成，男，香港居民。＼n委托代理人周霞辉，广东君言律师事务所律师。＼n第三人中原地产代理（深圳）有限公司。＼n法定代表人赖国强，董事长。＼n委托代理人赖立明，＼n住址广东省深圳市福田区民田路171号新华保险大厦三楼，身份号码××，系公司员工。＼n原告马自卫诉被告丁德成房屋买卖合同纠纷一案，本院于2012年3月14日受理后，依被告的申请，依法追加中原地产代理（深圳）有限公司为第三人参加诉讼，同时被告提起反诉。本诉及反诉合并由本院审判员李立适用简易程序于2012年5月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴喜春、被告委托代理人周霞辉及第三人委托代理人赖立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称，2011年3月26日，原告的妻子李娜与被告签署了《二手房买卖合同》（合同编号：094082），合同约定如下：＼n双方对“深房地字第××号”房地产进行买卖；第二条约定：该房地产转让成交总价人民币340万元整；第三条约定：在本合同生效之日起1日内（含当日）支付购房定金人民币5000元，于合同生效后2个工作日内（含当日）支付购房定金人民币75000元。购房定金合计人民币80000元；第六条第三款约定：卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）即2011年3月30日之前委托担保赎楼。如担保公司提供的担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其它原因无法将楼赎出的，卖方则自行赎楼，卖方承诺在本合同生效之日起30日内（含当日）即2011年4月24日之前还清贷款，办妥注销抵押登记手续。第十一条约定：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务。如卖方逾期履行超过五日，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方支付的定金。＼n同日，原告及原告的妻子李娜与被告三方签订了《变更买方确认书》，确认原告为《二手房买卖合同》（合同编号：094082）的新买方。＼n合同签订后，原告的妻子李娜如约积极的履行支付购房定金的手续，在2011年3月26日支付被告购房定金25000元整；2011年3月30日支付被告购房定金55000元整。＼n然而，被告却未依合同约定在指定日期即2011年3月30日（含当日）之前履行担保赎楼手续；且在2011年4月24日（含当日）之前被告亦未履行自行赎楼注销抵押登记手续。直至今天，被告也一直没有履行赎楼手续。更甚者，在原告没有任何违约的情形下，被告单方面简单粗暴的强行解除了双方的《二手房买卖合同》。被告这种解除合同的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。所以，原告选择适用《二手房买卖合同》中约定的违约金条款，要求被告支付违约金，请贵院依法判令：1、被告返还原告定金80000元；2、被告支付原告违约金170000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。＼n被告答辩并反诉称，庭前被告本人表示，现仍愿以原合同同样条件出售涉案房产。被告于2011年3月30日作出全权公证委托让担保公司担保赎楼，严格按照约定履行义务。但原告却在支付定金8万元后拒绝按合同约定履行后续义务。担保公司未能赎楼是因为原告始终未能支付首期款，也未申请银行按揭，按照二手房交易惯例及双方合同约定，担保公司不可能在原告未履行上述义务前办理赎楼手续。原告所称被告解除合同与事实不符，合同履行过程中，在得知原告明确表示没有支付首期款能力的情况下，被告才迫于无奈提起诉讼。双方开庭时，原告表示继续筹划首期款后，被告第一时间申请撤诉，并愿意继续履行合同。本案的违约方是原告，应承担违约责任。因此，特反诉至贵院，请求判令：1、被告向原告支付违约金600000元（合同违约金为680000元，减去原告已没收定金80000元，被告还需支付违约金600000元）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。＼n原告就反诉答辩称，被告没有按照二手房买卖合同的约定及时赎楼，被告的行为属于根本违约。我方交付首付款时间在被告赎楼之后，所以原告有权行使先履行抗辩权。被告在原告没有任何违约的情况下，于2011年5月10日在诉状中明确表示解除双方买卖合同。（2011）深福法民三初字第1438号案的开庭笔录中，被告明确提出了解除二手房买卖合同的意思表示。当时法官问我方，我方的意见是被告既然提出解除合同，我方也认可该二手房买卖合同已解除。被告的解除行为属于根本违约行为。＼n第三人就本诉及反诉陈述意见称，买卖双方在我方提供居间服务的情况下，签署了二手房买卖合同、资金监管协议等文件。买方已经履行了支付8万元定金的义务。其中2万元直接支付给卖方，剩余6万元托管在我司。后续由于买方没有履行首期款监管义务，导致担保公司不愿意赎楼，交易无法进行。＼n经审理查明：2011年3月26日，案外人李娜（买方）与被告（卖方）签订《二手房买卖合同》，合同约定买卖双方交易的房地产为深圳市福田区黄埔雅苑翠悠园3A-6栋5-13AA，转让成交价为340万元，定金8万元，于合同生效后2个工作日内（含当日）付清。合同第四条约定，买方采用向银行按揭贷款方式支付定金之外的楼款，买方须于2011年4月30日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款94万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中。买方应于同日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。第六条第三款约定：该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司出具办理赎楼的公证委托书及相关手续，买方需协助卖方办理。卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其它原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，卖方承诺在本合同生效之日起30日内（含当日）还清贷款，办妥注销抵押登记手续。第八条约定，赎楼担保费和短期利息由买方承担。第十条约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可以解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。第十一条约定：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方支付的定金。＼n同日，原、被告及案外人李娜三方签订了《变更买方确认书》，确认原告为涉案《二手房买卖合同》的新买方，原买方李娜对原告承担连带保证责任。＼n合同签订后，李娜于2011年3月26日支付购房定金2.5万元，3月30日支付定金5.5万元。其中2万元已支付给被告，6万元托管于第三人。＼n2011年3月30日，被告出具公证委托书，委托案外人深圳市诺信担保投资有限公司及其员工办理涉案房地产的赎楼手续。第三人代垫公证费380元。＼n被告于2011年6月3日向本院提起（2011）深福法民三初字第1438号诉讼，要求解除涉案合同并要求原告支付60万元违约金。2011年9月21日，被告申请撤诉，本院做出（2011）深福法民三初字第1438号《民事裁定书》，裁定准予撤诉。＼n本院认为，原、被告签订《二手房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行自己的义务。原告在约定的时间支付了购房定金，被告在约定的时间办理了赎楼公证委托手续，合同至此未再继续履行。本案争议的焦点是原告支付首期款及办理银行贷款承诺函的义务在先还是被告赎楼义务在先。＼n原告认为被告赎楼时间早于其应付首期款时间，因此，其未在约定时间支付首期款是行使先履行抗辩权。被告则认为，原告未支付首期款及取得银行贷款承诺函是担保公司拒绝赎楼的原因。只有因被告的原因导致担保公司不能获得赎楼贷款的情况下，被告才有自行赎楼义务。本院认为，依据交易惯例及第三人对交易过程的陈述，担保公司赎楼的前提条件是买方支付首期款或办理首期款监管并取得贷款银行的贷款承诺函，否则，担保公司会因可能承担巨大风险而拒绝融资赎楼。依据合同第四条约定，买方支付首期款的时间为2011年4月30日前，而原告未在该日期前支付首期款且至今未取得银行出具的贷款承诺函，是导致担保公司拒绝赎楼的原因。依据合同第六条，买卖双方同意卖方采用担保公司担保融资的方式赎楼。该约定的“虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其它原因无法将楼赎出的”的情形，应该指因卖方原因导致不能获得赎楼贷款的情形，只有在此情形下，卖方才有自行赎楼的义务。在卖方无赎楼障碍的情况下，卖方无自行赎楼义务。因此，原告主张其未在约定时间支付首期款是行使先履行抗辩权，无事实及合同依据，本院不予支持。本院采信被告关于原告未支付首期款及取得银行贷款承诺函是担保公司拒绝赎楼的原因的抗辩。综上所述，原告未按合同约定履行义务是导致涉案合同不能继续履行的原因，原告是本案的违约方，应按合同约定承担违约责任。因此，原告要求被告返还定金、支付违约金，无合同及法律依据，本院不予支持。被告反诉请求原告按合同总价20%即68万元支付违约金，符合合同及法律规定，本院予以支持。因原告已支付8万元定金，扣除定金后，原告尚需支付60万元违约金。因其中6万元定金托管于第三人，所以，该6万元托管定金由第三人返还被告。被告在办理赎楼公证时由第三人代垫公证费380元，因此，第三人实际应返还被告定金59620元。依据合同第八条约定，该公证费由原告承担。＼n综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：＼n一、原告马自卫应自本判决生效之日起10日内向被告丁德成支付违约金60万元；＼n二、原告马自卫应自本判决生效之日起10日内向被告丁德成支付公证费380元；＼n三、第三人中原地产代理（深圳）有限公司自本判决生效之日起10日内返还被告丁德成定金59620元；＼n四、驳回原告马自卫的诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案本诉案件受理费5050元（已由原告预缴）、反诉案件受理费4900元（已由被告预缴），因适用简易程序，分别减半收取2525元及2450元，均由原告负担。＼n如不服本判决，原告及第三人可在判决书送达之日起十五日内，被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知次日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。＼n审判员李立＼n二〇一二年五月十五日＼n书记员李颖欣＼n书记员车慧（代）