＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民二终字第756号＼n上诉人（原审原告）：李日新，男，1977年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。＼n委托代理人：李德佳，男，1949年11月3日出生，汉族，住址。系上诉人李日新的父亲。＼n被上诉人（原审被告）：吕志群，男，1977年9月13日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。＼n委托代理人：李剑，广东南方剑律师事务所律师。＼n委托代理人：贺桂香，广东南方剑律师事务所律师。＼n上诉人李日新因与被上诉人吕志群合伙纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民二初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2009年12月26日，李日新（乙方）与吕志群（甲方）、案外人龙向军（丙方）三方签订《合伙协议书》，约定三方合伙经营以“吕志群”个人名义承包广东旺大生物科技有限公司（下称旺大公司）的部分运输业务；合伙期限以甲方与旺大公司签订的合同期限为准；出资总额为150000元，甲方出资75000元，乙方、丙方各出资37500元，各占出资总额的50%、25%、25%；合伙出资共计150000元，其中2台货车折价130000元，费用周转金20000元；全体合伙人决定，委托龙向军为合伙财务负责人。合伙协议书中还详细约定了盈余分配方式、经营范围、入退伙条件、合伙人权利义务、禁止行为、违约责任等条款。合伙协议签订后，合伙各方按协议约定履行出资义务，吕志群除了按约定出资75000元外，还向合伙体投入了投资本金50000元及车辆周转金10000元，合计投入135000元。合伙经营期间，三方每月均制作月结算清单分配当月的合伙利润，月结算清单上详细列明了当月费用、收入、盈余及利润分配等情况，该月结算清单一式三份，三方各执一份，三方按当月的月结算清单确定的利润分配方案分配当月的合伙利润直至2012年5月。李日新认为从2011年1月开始李日新按18%的比例分配合伙利润，吕志群则认为从2010年8月26日起合伙体就按18%的比例分配合伙利润给李日新，只是2011年以前的月结算清单双方都没有保留。2012年5月3O日，李日新、吕志群及龙向军三方签订《散伙协议书》，约定三方不再继续合伙经营，于2012年5月底散伙，2012年6月1日起由吕志群一方经营，合伙期间的共有资产为粤A830**、粤AG39**送货车，2012年5月份的利润待结账后清算，由吕志群向李日新及龙向军支付。签订散伙协议书后，三方确认粤A830**、粤AG39**货车由吕志群作价200000元承顶，吕志群按18%的比例向李日新支付了36000元。诉讼中，吕志群提供了3张收据，拟证实吕志群实际出资135000元，也是由于李日新投资超出了合伙协议约定的数额才有后来三方协商变更合伙利润分配的事实；提供了备忘录，拟证实三合伙人的股份从2010年起变更为吕志群62%，龙向军20%，李日新18%，龙向军是合伙组织的财务负责人，该备忘录是龙向军本人亲笔书写，而且实际上也是按该备忘录记录分配合伙利润；提供了收条，拟证实李日新在散伙时按18%的比例分得36000元；提供了月结算清单，拟证实每月结算是按吕志群62%，龙向军20%，李日新18%的比例分配利润，李日新提到的车辆营运证费及车辆年审费在2012年5月的月结算单中有反映，已经作为经营费用在当月的营业收入中予以扣除，2012年5月的经营利润已经按上述比例分配完毕。李日新提起本案的诉讼，请求判令：1、吕志群返还占有李日新7%股份的利润28855.67元；2、因吕志群严重违反协议导致合伙解散，依照约定吕志群赔偿李日新的损失费45076.22元；3、吕志群因违反约定的禁止行为，依约定其收入归合伙体，李日新应分利润21042.25元，由吕志群支付；4、吕志群返还被扣除的无理费用9000元中的25%即2250元给李日新；5、本案诉讼费由吕志群负担。＼n以上事实，由合伙协议书、收据、月结算清单、散伙协议书及当事人陈述等证据证实。＼n原审法院认为，李日新、吕志群及龙向军三方签订的《合伙协议书》内容没有违反法律法规的禁止性规定，缔约各方的意思表示真实，该协议是有效的，三方之间存在合伙关系。吕志群提供了收据及月结算清单等证据证实了吕志群的合伙出资为135000元，原审法院予以确认，按合伙各方的出资折算后，李日新的出资比例约为18%，与三方在月结算清单中确定的出资比例相符，故原审法院予以认定，李日新认为应按25%的出资比例分配合伙利润原审法院不予采纳，故原审法院对于李日新要求吕志群返还占有其7%股份的利润28855.67元的诉讼请求不予支持，予以驳回。李日新、吕志群提供的月结算清单上载明了合伙体当月的全部支出、收入及利润分配情况，三方均按月结算清单确定的利润分配方案分配当月合伙利润，该月结算清单由合伙各方各执一份且均不持异议，故原审法院认定月结算清单上记载的内容为合伙各方的真实意思表示，合伙各方当事人对合伙利润分配形成合意，受法律保护。李日新认为吕志群严重违反合伙协议导致合伙解散而要求吕志群赔偿其损失费45076.22元，认为吕志群违反合伙协议约定的禁止行为而应当支付李日新应分利润21042.25元的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持，予以驳回。车辆营运证费及车辆年审费在2012年5月的月结算清单已经作为经营费用在当月的收入中予以扣除，2012年5月的经营利润已经分配完毕，应视为合伙各方对上述费用的处理已经达成合意并履行完毕，现李日新要求吕志群返还上述费用9000元中的25%即2250元的诉讼请求无理，原审法院不予支持，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李日新的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2379元，由李日新负担。＼n判后，李日新不服，向本院提起上诉称，一、一审中吕志群提供了三张《收据》，一张7.5万是2009年12月25日的收据，另一张一万元是2009年5月26日的收据。还有一张是：2009年5月25日的收据，金额是五万元。后两张收据都是诉争协议还没有签订之前的收据。其中五万元的收据是前次合伙的出资额。一万元的收据不是出资额，是上一次合伙由出纳交出的车辆周转金。若按吕志群的主张，其出资比例也是占总出资额的64.28571%，李日新的出资比例是17.85714%，龙向军的比例是17.85714%，与吕志群的主张并不相符。原审中，未组织双方进行证据交换，所以导致李日新的代理人未识破吕志群提交的五万元收据的问题。二、吕志群违约把李日新原25%的分配比例擅自改变为18%，不是经三合伙人一致同意。月结算单是吕志群一人所为，李日新收接月结算单不能证明李日新接受18%分配比例的结果。李日新一直对18%的分配比例有意见。月结算单也没有任何人签名确认。三、散伙时，李日新所得财产36000元，不能证明李日新投资时的股份是18%，因为李日新一直不认可股份18%，也没退出7%的股份。四、按《散伙协议》约定，散伙后的费用，李日新不承担，由吕志群个人承担。2012年5月份的结算单可证明吕志群把诉争的车辆营运证费、车辆年审费记账到该月份，摊派到了李日新头上。五、庭审中适用的是普通程序，但没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定进行法庭辩论。六、吕志群违反约定抢走合伙业务，有过错，李日新有损失，按约定其收入归合伙，李日新可分收入18114.60元。李日新因此上诉，请求判令：1、撤销原审判决。2、吕志群返还7%股份的利润28855.67元给李日新。3、吕志群违约导致散伙，赔偿李日新损失45076.22元。4、吕志群违约，抢走合伙业务，应支付李日新可分利润18114.60元。5、吕志群返还诉争合同外的车辆营运证费、车辆年审费，李日新应得份额2250元。6、一、二审诉讼费由吕志群承担。＼n吕志群答辩称，同意原审判决。＼n经审理，本院确认原审法院查明的事实。＼n另查，原审中，吕志群提交了一份《备忘录》，内容为：三人合伙从2010年8月26日起利润分配按变更后的股份比例分配，其中，吕志群股份62%，龙向军股份20%，李日新股份18%。落款时间为2010年8月25日。吕志群称该备忘录是由龙向军书写。李日新对该份备忘录的效力不予认可。＼n二审中，李日新提交0510070收据，显示车辆周转金1万元，经手人写着是李日新，拟证明这笔1万元与吕志群原审中提交的1万元收据的性质均是合伙分配给合伙人的款项。吕志群质证称，对收据真实性不予认可，并提出两张收据纸张的颜色是不一样，书写方式也不一样，龙向军的签名不真实。＼n此外，吕志群还提交了2011年7月1日“股东会议备忘录”给法庭，其内容为：由龙向军负责文书工作、收集保管现金运费、负责每月帐单清算，拟证明原审中吕志群提交的备忘录是由龙向军书写，吕志群是无权制作月结算单据。李日新对“股东会议备忘录”真实性没有异议，但认为该证据不属于新证据。＼n再查，原审中，李日新提交了吕志群出具的2011年1、3-8、10、12月以及2012年1-5月的月结清单复印件，该些月结清单均显示是按照18%的比例向李日新分配收益。李日新提交月结清单复印件与吕志群原审中提交的月结清单一致。＼n本院认为，李日新与吕志群均确认曾经存在合伙关系，本院依法予以确认。二审中本案争议的焦点问题是：李日新、吕志群、龙向军三人合伙的份额应如何认定以及吕志群是否拖欠了李日新应得的利润未予支付的问题。＼n关于三人合伙的份额如何认定的问题。《合伙协议书》中约定了三人的合伙份额依次为：吕志群50%、李日新、龙向军分别是25%。李日新因此认为该协议约定的份额是三人合伙约定的份额。吕志群提出在合伙过程当中，三人经协议变更了原合伙协议的约定。从吕志群提交的证据显示，三人在2010年8月后重新分配了合伙的份额。虽然吕志群提交的备忘录中缺乏三人的签名确认，但是李日新自行提交的月结清单上也清楚的显示三人对于利润的分配是按照备忘录中约定的调整之后的比例进行的。李日新持有该些月结清单，且确认月结清单上载明的利润其已经收取。可见，李日新对于该些月结清单上约定的新的比例是明知的。李日新提出曾经因为利润分配不足额向吕志群提出过异议，但是并无证据证实。因此，原审法院采信备忘录的记录认定三人调整后的合伙比例符合案件的事实，本院予以维持。二审中，李日新对原审中吕志群提交的两份收据提出异议，认为其中一份5万元的收据是前一次合伙的出资额，根据谁主张谁举证的原则，应由李日新就此提交证据。但李日新未能提交证据证实在涉案的合伙之前三人还存在另一次合伙，应视为李日新未完成该项举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，其对该5万元收据提出的异议不能成立。至于另一张1万元收据的问题，李日新虽然能够提交与吕志群提交的1万元的收据连号的收据，但仅凭该份证据不足以推翻月结清单、备忘录证明的事实。至于该两张收据的时间问题，虽然均显示在合伙协议签订之前，但是并不能排除在合伙协议之前已经开始筹集资金的可能。＼n本案审理的关键是证据的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据﹤http：／／www.lawtime.cn／info／minshi／sszj／﹥的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，证明力较大的证据应认定为能够相互印证的备忘录和月结清单，原审法院根据证据高度盖然性原则予以采信并无不当。李日新二审提交的证据不能推翻本案原审已经认定的事实，李日新就此提出的要求吕志群返回7%的利润的上诉请求不能成立，本院不予采纳。＼n至于李日新提出不应承担车辆营运证费、车辆年审费的问题。2012年5月份的月结清单上显示将前述运营的费用计入了五月的开支当中。而三人签订散伙协议的时间是2012年5月30日，换言之，该些款项属于散伙前合伙组织的开支，该些开支由合伙人负担并无不当。李日新认为该些费用实际是散伙之后产生的费用应由其予以举证。原审法院将举证责任分配给李日新正确。二审中，李日新要求将该些费用予以退回缺乏事实依据。此外，李日新提出的吕志群抢走合伙业务以及吕志群违约导致散伙，因此应赔偿李日新损失等请求均无证据证实，均不能成立。＼n综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。李日新上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费2379元，由上诉人李日新负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长谭卫东＼n审判员张朝晖＼n代理审判员汤瑞＼n二〇一四年六月十一日＼n书记员蔡静雯＼n王振华