＼n江苏省连云港市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）连商终字第0004号＼n上诉人（原审被告）赣榆新城开发有限公司。＼n法定代表人张国君，该公司董事长。＼n委托代理人董淑远、姚大鸿，该公司职员。＼n被上诉人（原审原告）钮平＼n委托代理人钮斌＼n委托代理人宁士国＼n原审被告赣榆县国泰建筑安装工程有限公司。＼n法定代表人张明军，该公司董事长。＼n上诉人赣榆新城开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人钮平、原审被告赣榆县国泰建筑安装工程有限公司（以下简称国泰公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣商初字第375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月2日立案受理后依法组成合议庭，于2014年2月10日、3月12日公开开庭审理了本案。上诉人新成公司委托代理人董淑远、姚大鸿，被上诉人钮平委托代理人钮斌、宁士国均到庭参加诉讼，原审被告国泰公司在第一次开庭时未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，在2014年3月12日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n钮平一审诉称：2010年7月8日，东海县白塔东航型材制品厂（以下简称东航制品厂）与国泰公司签订《塑钢门窗承包合同》，约定国泰公司将新城公司开发的维多利亚花园小区C7#、C8#、C9#、C10#楼的塑钢门窗承包给东航制品厂制作、安装，双方约定塑钢门窗每平方米235元，钢化玻璃每平方米加30元。在该合同中双方还约定，窗框安装校正完毕后先付40%的工程款，并约定若国泰公司违约，国泰公司将付给东航制品厂应付工程款每天万分之二的滞纳金。但东航制品厂按合同将窗框安装校正后，国泰公司没有按时付40%的工程款，所以国泰公司应向东航制品厂支付迟延履行支付工程款282998.8元的违约金30000元。2011年9月7日，新城公司又与东航制品厂签订《协议书》，新城公司在协议中承诺：国泰公司应付给东航制品厂的工程款未付，由新城公司支付给东航制品厂，并约定付款的时间及违约责任。另在施工过程中由于发包方门窗变更，又增加4000元的门窗改造费。新城公司自2012年10月支付给东航制品厂工程款410000元，剩余工程款301497元及违约金，国泰公司与新城公司未付。请求判令：1、国泰公司、新城公司支付工程款301497元及违约金（自起诉之日至还款之日按银行同期贷款利率的四倍支付违约金）；2、国泰公司、新城公司迟延给付工程款282998.8元的违约金30000元；3、诉讼费及其他费用由二被告承担。＼n国泰公司一审未作答辩。＼n新城公司一审答辩称：1、东航制品厂与国泰公司签订《塑钢门窗承包合同》，原本与答辩人无关。三方签订协议是因为国泰公司工程施工进度滞后于总承包合同约定的时间，为了加快进度，在2011年9月10日完工，被迫签订三方协议。协议约定东航制品厂应于2011年10月10日完成门窗的安装，但东航制品厂未按照合同约定的时间完成，为了工程顺利进展及竣工验收，答辩人支付给东航制品厂250000元工程款，但东航制品厂到2011年12月25日没有完成门窗安装并停工，答辩人无奈，另选一家公司将剩余工程完成。东航制品厂违约在先，答辩人没有违约行为；2、三方协议是对原合同支付方式做了补充协议，当东航制品厂达到合同约定要求，答辩人才有协议约定的支付义务。支付方式为国泰公司直接支付，而非答辩人直接支付，只有剩余的违约金由答辩人直接支付，故答辩人对东航制品厂没有支付工程款的义务；3、东航制品厂在施工过程中，未按照规范及图纸的要求进行施工，存在部分门窗不是钢化玻璃现象；4、东航制品厂在工程竣工后结算工程款，应提交竣工验收报告等资料，东航制品厂均未提供；5、东航制品厂不具有塑钢门窗施工资质，三方协议应为无效协议。＼n原审法院审理查明：东航制品厂是一家在工商行政管理部门注册登记的从事塑料型材及铝合金、塑料门窗制造、销售的个体经营者。2010年，国泰公司承揽位于赣榆县青口镇新城区维多利亚花园小区C7#、C8#、C9#、C10#楼的土建及水电安装工程。2010年7月8日，国泰公司将C7#、C8#、C9#、C10#楼的塑钢门窗的制作、安装转包给东航制品厂施工。双方于当日签订《塑钢门窗承包合同》。合同约定：“一、质量标准。1、使用88系列塑钢型材，中空玻璃，玻璃使用5＋9＋5中空浮法白玻，塑钢窗（带纱窗、阁楼层楼梯间无纱窗）235元／M，钢化玻璃费用实际调整。2、门、窗的型号、规格、数量、开启方向必须符合设计要求，并经甲方（国泰公司）认可。3、制作与安装必须符合CBT8814-2004及TCT131-2000系列标准的规定及质监部门的要求。二、乙方（东航制品厂）的责任。4、按规范进行制作与组装，异型材、包泡剂、密封条、玻璃等材料必须提供产品合格证、检测报告，整体窗抗风压、空气渗透、雨水渗漏的物理性检测报告。四、付款方式：窗框安装校正完毕后付给乙方40%的工程款。工程验收备案后7日内付到工程总价的95%。留5%质量保修金；保修期为一年。保修期满无质量问题付清余款，保修金不计利息。六、违约责任：1、乙方若违反一、二条中的各款规定，甲方有权责令停止施工或解除合同，所造成的损失均由乙方承担。若违反第二条第4款的规定，乙方按价2倍付给甲方。2、若甲方违反四条中的条款规定，甲方将付给乙方所应付工程款每天万分之二的滞纳金。3、使用中若因塑钢窗质量引起购房者投诉，应及时维修或更换。由此产生的损失由乙方承担。4、若维修不及时，甲方有权动用保修金。王銮、杨绪学作为国泰公司的代表分别在合同上签名。合同签订后，东航制品厂进场施工。2011年9月7日，东航制品厂、国泰公司、新城公司签订《协议书》，约定：“1、9月10日乙方（东航制品厂）将塑钢窗钢化玻璃进场施工，9月12日前甲方（国泰公司）付工程款200000元，如甲方不能在9月12日付给乙方工程款，丙方（新城公司）于9月15日前代甲方给付200000元，从甲方的工程款中扣除，工程完毕后，甲方应在本协议签订后三日内，将代理付款的相关手续办理齐全交给丙方，由丙方代理支付给乙方的工程款150000元，甲方200000元工程款到位后，乙方必须在10日内完成门窗的安装。2、工程备案审计后两个月内将剩余工程款，分两次付到门窗工程总价款的95%给乙方，剩余的5%保修金待保修期满后三日内由丙方一次性付清，如违约按银行同期贷款利息的四倍支付违约金”。在施工过程中，新城公司已付给东航制品厂工程款450000元。国泰公司未与东航制品厂就已完成的工程量进行结算。诉讼过程中，东航制品厂申请对其已完成的塑钢门的平方数及价款、塑钢窗的平方数、钢化玻璃的平方数及价款进行评估。原审法院委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司进行评估。2013年8月13日，该公司作出工程造价司法鉴定书，鉴定意见为：1、88系列5＋9＋5中空浮法白玻塑钢窗面积为1850.46平方米，单价235元／M（合同价）。2、88系列5＋9＋5中空浮法白玻塑钢门面积为1116.75平方米，单价235元／M（合同价参考指导价）。3、88系列5＋9＋5中空浮法白玻塑钢窗钢化面积为341.28平方米，单价20元／M（指导价）。4、本工程门窗总价为1850.46＊235＋1116.75＊235＋341.28＊20共计704119.95元。东航制品厂支付鉴定费10000元。2013年9月17日，东航制品厂撤回要求判令国泰公司、新城公司给付迟延给付282998.8元工程款而产生的违约金30000元的诉讼请求。新城公司称东航制品厂未按照约定的时间完成门窗的制作与安装，其另选他人将剩余工程完成，以及东航制品厂未按照图纸施工，存在部分门、窗不是钢化安全玻璃等现象，东航制品厂不予认可，新城公司未举证证明。＼n原审法院另查明，在施工过程中，国泰公司施工代表杨绪学给东航制品厂出具变更单。变更单载明：“因飘窗洞口尺寸有误，现将飘窗实际尺寸更改高度，飘窗原有宽度不变，高度改为1840MM，改装费用4000元。如有部分材料损坏另行计算。另外图纸少标24樘窗尺寸为1600＊1500（洞口尺寸）。国泰公司项目部，2010年9月10日”。维多利亚花园小区C7#、C8#、C9#、C10#楼于2012年2月7日通过备案验收。＼n原审法院认为：东航制品厂按照国泰公司的要求完成维多利亚花园小区C7#、C8#、C9#、C10#楼的门窗的制作与安装，国泰公司向东航制品厂支付工程款，双方已形成承揽合同关系。根据连云港永安工程造价咨询有限责任公司的工程造价司法鉴定书的鉴定意见，东航制品厂已经完成工程的总价704119.95元，加上变更增加的4000元，总计为708119.95元，扣除新城公司已付450000元，余款258119.95元，国泰公司应当向东航制品厂支付。在工程施工过程中，东航制品厂、国泰公司、新城公司三方签订《协议书》，该协议对工程款的支付进行了约定。该约定是三方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该协议合法有效。三方均应按协议履行义务。协议约定工程备案审计后两个月内将剩余工程款分两次付到门窗工程总价款的95%，剩余5%保修金待保修期满后三日内由丙方即新城公司一次性付清，如违约按银行同期贷款利息的四倍支付违约金。根据以上协议，东航制品厂与国泰公司、新城公司就剩余工程款达成债务加入的合意，且三方协议并没有免除国泰公司向东航制品厂支付工程款的义务。维多利亚花园小区C7#、C8#、C9#、C10#楼已于2012年2月7日通过备案验收，约定的保修期已满，但国泰公司、新城公司没有按照约定向东航制品厂支付剩余工程款，国泰公司、新城公司已构成违约，应当按照约定向东航制品厂支付违约金。庭审中，东航制品厂撤回要求国泰公司、新城公司给付迟延支付工程款违约金30000元的诉讼请求，系东航制品厂对其权利的处分，原审法院予以支持。综上，原审法院对东航制品厂要求国泰公司、新城公司给付工程款258119.95元及违约金的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。新城公司称东航制品厂未按照约定时间完成门窗的制作与安装，其另选他人将剩余工程完成，以及东航制品厂未按图纸施工，存在部分门窗不是钢化玻璃现象，东航制品厂对此不予认可，被告新城公司也未举证证明，故对新城公司该辩解意见，原审法院不予采信。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决国泰公司、新城公司应于判决生效之日起十五日内支付东航制品厂工程款258119.95及违约金（违约金自2013年1月15日起至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。＼n上诉人新城公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、三方签订协议根本原因是东航制品厂与国泰公司签订承揽合同后，东航制品厂担心原审被告无支付工程款的能力，上诉人为加快施工进度，迫不得已签订三方合同，但附加条件是东航制品厂必须在2011年10月10日前完成门窗安装，但东航制品厂并没有按期完工，且在施工中拒绝施工，中途退出，后续工程由其他施工单位完成，致使上诉人签订协议的目的不能实现，所以上诉人无支付工程款的义务；2、一审法适用简易程序审理此案前，上诉人申请延期，但一审法院无任何回复即开庭，后转为普通程序审理，也未向上诉人送达裁决书，也未告知相关权利，补足举证时限，程序违法；3、原审判决认定上诉人主张东航制品厂未按照约定时间完成工程未举证证明与事实不符，上诉人已经提交该公司当时的监理公司及剩余工程施工单位出具的书面证明，原审判决并未提及；4、东航制品厂应当向我方提供门窗检测报告。综上，请求二审撤销原审判决，驳回东航制品厂的诉讼请求。＼n被上诉人钮平答辩称：是上诉人先违约的，门框根据合同已经全部安装完毕，国泰公司应付40%工程款，一直拖欠未付，后新城公司牵头，签订三方协议，约定以后付款义务由新城公司承担，新城公司也未依约付款，我们不可能继续进行工程，直到10月份左右付款后我们才继续进行工程。2011年12月底左右，部分门窗需要修改，我们委托王同兵将门窗改小，在去之前新城公司已经将6个推拉门扇强行拖走，当时已报警，处理结果未知。工程完成时候有国泰公司某负责人签字证明，我们的工程全部施工完毕。＼n二审中，新城公司提供1份咨询报告书、1份工程概预算书及2份邦泰公司施工明细清单，证明一审委托司法鉴定报告对门窗面积多审计49.23平方米，东航制品厂的拖延施工，剩余工程由邦泰公司制作，另东航制品厂还应当提供门窗检测报告。钮平提供国泰公司王銮工地高连长证明一份，证明东航制品厂于2011年12月26日安装施工结束。＼n对新城公司提供的上述证据，经质证，钮平认为一审期间委托鉴定的门窗面积是正确的，在承揽合同有效期内，新城公司无权委托第三方施工，对邦泰公司的施工明细不予认可，关于检测报告是国泰公司王銮未要求提供C7#、C8#、C9#、C10#楼的全部检测报告；国泰公司对该工程不知情，不予质证，但认为王銮的要求应仅是其个人的意思表示。＼n对钮平提供的证据，经质证，新城公司认为是无效的，应提供工程监理证明。＼n本院经审查认为，新城公司提供的咨询报告书、工程预算书系其单方制作，不能达到其证明目的，邦泰公司两次庭审中出具的两份施工明细所涉工程项目及费用不一致，故本院对新城公司所举证据不予确认，对钮平提供的证明因在一审已提供不属于新证据亦不予确认。＼n本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。＼n另查明，东航制品厂属个体工商户，其营业执照登记的经营者为钮平。＼n本院认为，根据东航制品厂与国泰公司签订《塑钢门窗承包合同》及东航制品厂、国泰公司、新城公司三方签订《协议书》，东航制品厂对承包的门窗工程已进行安装，国泰公司、新城公司应当向东航制品厂履行付款。＼n关于新城公司对东航制品厂安装的C7#、C8#、C9#、C10#楼门窗面积及东航制品厂有无全部按照合同约定安装钢化玻璃的异议，本院认为，一审法院指定新城公司在一定期限内就连云港永安工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价司法鉴定书提出书面意见，新城公司未提出异议，亦未对鉴定程序有异议，现新城公司又主张该鉴定书存在多审计门窗面积的情况，并依据其公司审计部门制作的工程概预算书提出异议，本院对其观点不予支持。另，因为门窗安装工程于2011年底左右完工并交付，新城公司如果认为存在未按照钢化玻璃或者不符合合同约定的情形，应当在接收工程后合理期间内提出异议，现在整个工程验收合格并且使用2年左右，新城公司才在东航制品厂提起本案诉讼时提出质量异议，本院对其质量抗辩不予采纳。＼n关于新城公司提出应当扣减邦泰公司完成的涉案工程的剩余工程量的主张，本院认为，双方对部分工程由其他公司制作没有异议，但东航制品厂认为该部分系新城公司擅自对已经完成的工程交付第三人维修，而新城公司不能证明东航制品厂未能全部完工，且邦泰公司先后提供的两份施工明细清单所涉安装项目不一致及同一安装项目所计费用也不一致。新城公司提供的证据相互矛盾，其要求扣减东航制品厂完成的工程造价理由不能成立。＼n关于新城公司提出东航制品厂未提供C7#、C8#、C9#、C10#楼门窗检测报告属于违约并要求对方提供四份检测报告的主张，本院认为，2011年底涉案工程完工至今，新城公司都未提出该异议。虽依据《塑钢门窗承包合同》约定，东航制品厂有责任提供检测报告，但是《塑钢门窗承包合同》系国泰公司与东航制品厂签订，国泰公司未主张，根据合同的相对性原则，新城公司亦无权提出该主张，本院对新城公司的该上诉理由不予支持。＼n综上，上诉人新城公司的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当，但因东航制品厂系个体工商户，应当以其营业执照登记的业主为当事人，故原审判决将东航制品厂列为一审原告有误，应为钮平，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费5170元，由赣榆新城开发有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长翟广绪＼n代理审判员王小姣＼n代理审判员程晨＼n二〇一四年三月十四日＼n书记员李文晓＼n法律条文附录＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；