辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）大民二终字第62号＼n上诉人（原审原告、反诉被告）谷友彦，男，××年××月××日生，××族，系农民。＼n委托代理人李萍，女，××年××月××日生，××族，无职业。＼n委托代理人杨维旭，系辽宁××律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告、反诉原告）鞠学有，男，××年××月××日生，××族，系农民。＼n委托代理人王善忠，系辽宁××××律师事务所律师。＼n委托代理人鲁学成，系辽宁××律师事务所律师。＼n上诉人谷友彦、鞠学有因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院作出的（2012）金民初重字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人谷友彦的委托代理人李萍、杨维旭，被上诉人鞠学有及其委托代理人王善忠、鲁学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审原告（反诉被告）谷友彦诉称，2007年10月至2008年5月，原告在普兰店市石河街道的钓鱼台村小后海以包工包料形式为被告承建厂房476平方米、生产车间2938平方米。期间，被告支付部分施工费，提供部分建筑材料。2008年5月完工交付使用，被告拖欠原告工程款890000.00元，其中人工费125000.00元，材料款765000.00元。完工后，被告在本案厂房、生产车间地下施工的回填土工程沉降，被告在厂房、生产车间之间自建的钢筋混凝土结构砂滤罐沉降并向海滩移动，本案厂房、生产车间部分地面沉降、墙体开裂。双方对已结算的施工费金额、已提供的建筑材料数额、施工是否包括厂房、生产车间基础部分及是否存在质量问题等发生争议，故诉至法院要求被告支付厂房、生产车间地上部分施工费890000.00元，并申请对案涉工程基础部分工程造价予以补充鉴定，诉讼请求以最终鉴定为准。＼n原审被告鞠学有辩称并反诉称，原、被告是施工合同关系，但由于原告没有施工资质，故该合同应当无效。原告诉请的工程款数额没有事实根据，原告已经支付89万元，尚欠98240.00元。原告未经我同意擅自将工程分解后转包他人，工程存在严重质量问题，尚欠的工程款由于原告存在质量问题，责令原告修复，遭到拒绝，故没有支付剩余工程款。经大连市建筑科学研究设计院股份有限公司鉴定，证实该工程存在质量问题。并由大连光华工程造价事务所有限公司鉴定修复总费用为570526.00元。由于原告施工质量不合格给被告造成了重大损失，故提出反诉，要求原告承担施工工程修复费用570526.00元。＼n原审原告对被告反诉辩称，原审鉴定结论有缺陷，不能认定工程存在质量问题。＼n一审法院所查明的案件事实是，2007年10月，原告谷友彦与被告鞠学有口头约定，由原告在石河街道钓鱼台村小后海以包工包料形式为被告承建厂房476平方米、生产车间2938平方米，工程价款每平方米430.00元。原告承包该工程后，又将该工程分包给刘长德、都业刚等人施工。施工期间，被告向原告妻子崔玉琴支付工程款589960.00元，支付工程材料款191457.38元。2008年5月，工程完工并交付被告使用，此后案涉工程出现了厂房墙体开裂、生产车间外墙开裂等现象。诉讼中被告鞠学有申请对原告所建工程进行质量鉴定。大连市建筑科学研究设计院股份有限公司做出2009-SF-020号建筑工程鉴定报告，鉴定结论为：1、厂房墙体开裂是由于该建筑物基础不均匀沉降造成的，该建筑物局部墙体正达到危险状态，影响建筑物的安全使用。2生产车间外墙开裂，厂房地面开裂，均由墙体基础与地面的沉降不匀所致，影响建筑物的安全使用。3、生产车间内北侧育苗池地基回填不实造成池壁开裂，影响正常使用。4、砂滤罐的沉降，能够加剧厂房东山墙的开裂，但不是厂房东山墙开裂的直接原因。鉴定报告同时就质量问题修复做出了处理建议。2009年12月3日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司依据2009-SF-020号建筑工程鉴定报告以及其他相关资料做出光华所发［2009］089号鉴定报告，鉴定结论为：1、原告施工的厂房和生产车间工程总造价为1468020.00元。2、原告施工的工程中存在质量问题，依照修复方案，修复工程造价为347725.00元。以上两份鉴定结论做出后，双方当事人对鉴定结论的内容及依据提出了自己需要二鉴定机构补充鉴定的内容。大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2010年6月29日做出2010-SF-015号鉴定报告，对如下事项进行了补充鉴定：1、明确需拆除的具体建筑物是什么，并出具拆除、修复方案。2、明确需要重新建筑的项目及维修项目，并出具修复方案。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2010年8月26日做出光华所发［2010］039号鉴定报告，对如下事项进行了补充鉴定：1、根据大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具的拆除、修复方案，按当前市场价，对拆除产生的人工费、装运费、排渣费、清理现场费进行工程造价鉴定；2、根据大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具的需要重新建筑的项目及修复项目方案，按当前市场价，对人工费、材料费、夜间施工费及所有建筑项目的费用进行工程造价鉴定；3、说明取费标准的依据。鉴定结论为：1、修复方案中已确定的拆除工程项目造价为107609.00元；2、修复方案中已确定的重建及维修项目工程造价为255157.00元；3、修复方案中有关生产车间北侧墙体可能拆除、重建工程项目造价为207760.00元，其中（1）修复方案中有关生产车间北侧墙体可能拆除工程项目造价为28921.00元。（2）生产车间北侧墙体可能重建工程项目造价为178839.00元。鉴定报告中还说明：本鉴定机构在2009年12月曾依据大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具的《建筑工程鉴定报告》（编号2009-SF-020）的修复方案进行相关修复费用鉴定，并出具《鉴定报告》（光华所发［2009］089号）。本次鉴定依据的大连市建筑科学研究设计院股份有限公司《建筑工程鉴定报告》（编号2009-SF-015），其修复方案中的修复项目、范围较前次报告内容均已发生很大变化，且由于委托鉴定基准时点的改变，本次造价鉴定的计价依据、相关工程的人工、材料市场价格均与前次鉴定不同，因此本次鉴定系重新鉴定，各项鉴定结论与前次鉴定无关联。在庭审中，本院组织双方当事人对以上鉴定结论进行了质证，鉴定机构的鉴定人亦出庭对鉴定结论及依据接受了双方当事人及法庭的质询，双方当事人对鉴定结论的内容及依据提出了自己需要鉴定机构补充鉴定的内容。2012年2月27日，大连建筑科学研究设计院股份有限公司做出了答复函予以说明：“1、当事人向法庭质询时，原告方提出部分墙下没有基础，我们认为只是部分墙下基础埋置较浅而已，基础埋置较浅较基础不均匀沉降现象更严重，且冬季地基土冻结膨胀，会加重建筑物的损坏。本工程中所使用的地基是未经任何工程处理的人工回填地基，这种回填时间不长的地基土沉陷量是很大的且不均匀，作为施工单位对这种地基土所产生的结构损坏风险，应该有正确的判断和评估。2、鉴定结论第1项：“厂房墙体开裂是由于该建筑物基础不均匀沉降造成的”是地基的沉陷，带动基础不均匀沉降，从而导致建筑物墙体开裂。地基土固然是造成上部建筑物损坏的原因之一，但主要的是施工的原因。因为地基土的沉陷是不可避免的，而且这种新近回填土地基的沉陷风险更大，这个风险在施工前就已经存在，作为施工单位对这个风险应该有正确的判断和评估，在施工中应根据设计文件的要求采取必要的措施，对基础的不均匀沉降加以控制。3、鉴定结论第二项“生产车间外墙开裂，厂房地面开裂，均由墙体基础与地面沉降不匀所致。”可以理解为墙体基础沉降不均匀主要是施工质量缺陷，而地面沉降不均匀是地基回填不实造成的。＼n另查明：1、案涉工程基础回填土系被告自行施工；2、案涉工程已划入动迁范围，被告已经领取动迁安置补偿款。＼n一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。原告谷友彦未取得建筑施工企业资质，违反《建筑法》关于施工人资质的强制性规定，双方口头订立的建筑工程施工合同属无效合同。由于案涉工程已于2008年5月竣工并交付被告使用，原告要求被告依照合同约定支付工程价款，符合相关法律规定，应当予以支持。本案主要争议焦点为：第一，案涉工程造价如何认定；第二，被告已经向原告直接支付以及应当视为已经支付的工程款金额如何认定；第三，案涉工程质量责任如何分担。＼n对于第一个争议焦点一审法院认为，原、被告双方在合同中明确约定工程造价为平米固定单价，实际造价根据现场实际发生量为准。固定单价是指合同中确定的各项单价在工程实施期间不因价格变化而调整，而在每月工程结算时，根据实际完成的工程量结算，在工程全部完成依据工程量最终结算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定及第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行造价鉴定的，不予支持。”的规定，故案涉工程造价应以双方当事人在合同中约定的固定单价确定，原告主张双方约定的工程单价仅涉及地上物，不包含地基部分，对此原告负有举证责任，其未能提供相应证据予以佐证，应当承担相应后果。故依据鉴定结论，案涉工程造价为1468020.00元。＼n对于第二个争议焦点一审法院认为：1、被告主张其直接向原告支付工程款589960.00元，并提供收条7份予以佐证，原告于原审过程中对上述证据及金额予以认可，本次审理过程中原告辩称其中一份金额为14960.00元的收条系原告妻子替被告点料时的记录，不属于原告已收到的工程款，但对于该主张原告未能提供证据予以佐证，一审法院不予采信，故认定被告直接向原告支付工程款589960.00元。2、被告主张其直接向原告分包人都业刚支付工程款253699.00元，应视为被告向原告支付工程款，一审法院认为由于案外人都业刚下落不明，未能到庭，故对于被告向都业刚付款的真实性以及是否与案涉工程具有关联性无法核实，故对于被告该项主张不予支持，就该笔款项被告可待查明案外人都业刚下落或者取得其他相关证据后另行起诉。3、被告主张其向原告垫付材料款372601.90元，并提供相关单据予以证明，一审法院认为，根据双方约定，原告是以包工包料形式承建案涉工程，故被告主张其为案涉工程购买材料并垫付材料款，应由被告承担举证责任。结合被告所提供单据以及双方质证意见，对于原告自认部分，一审法院予以照准；对于未经原告签字确认，原告亦不予认可部分，一审法院不予采信；对于原告已于原审过程中当庭认可，本次审理过程中予以否认，但又不能做出合理解释部分，一审法院认定以原审中原告已经认可金额为准。综合以上，确认被告垫付材料款金额191457.38元。4、对于拉水费38000.00元，因原告不认可该项目，被告提供的收条及证人证言亦无法确定该费用应由原告承担，故不予确认。＼n对于第三个争议焦点一审法院认为，根据大连市建筑科学研究设计院股份有限公司鉴定结论，案涉工程质量问题由两方面原因造成：第一，建筑物地基回填不实导致的基础不均匀沉降，其导致厂房墙体开裂、厂房地面开裂、育苗池池壁开裂，同时是导致生产车间外墙开裂的原因之一；第二，施工质量缺陷导致的墙体基础沉降不匀，是导致生产车间外墙开裂的原因之一。原、被告双方就案涉工程未签订书面合同，没有工程设计文件，仅就工程总价款等事项做出约定，案涉施工合同约定工程造价为平米固定单价，实际造价根据现场实际发生量为准，该工程造价对应的是特定的工程标准，如针对地基回填不实变更设计方案，将导致工程造价的变化，双方在施工前都明知案涉工程地基回填土工程存在的隐患，但原告作为施工方未针对该问题提出变更设计方案，被告亦未就此提出异议，故双方均存在过错；案涉工程基础回填土系被告自行施工，被告作为发包方，选用自行施工且未经任何处理的人工回填地基，其应当预见到在该地基上建设存在的风险，由此导致基础不均匀沉降造成案涉工程出现严重质量问题，被告负有主要责任，一审法院认为以70%为宜；原告作为施工方，未对工程地基土产生的结构损坏风险做出应有的判断和评估，并采取必要措施加以控制，加之厂房墙体存在施工质量缺陷，应承担次要责任，一审法院认为以30%为宜。案涉工程于交付被告使用后发生质量问题，原告对于工程质量问题负有责任，应当承担相应的维修义务，鉴于该工程已纳入拆迁范围，且被告亦自认其已领取拆迁补偿款，该建筑物即将面临拆除，已无修复的必要性，但原告仍应就其过错造成的工程质量问题承担相应违约责任，故被告要求原告承担修复费用诉请有理，按照双方责任比例，原告应承担修复费用的30%，即171157.80元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）鞠学有于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）谷友彦支付工程款686602.62元；原告（反诉被告）谷友彦于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）鞠学有支付修复费用171157.80元（以上费用经折抵，被告鞠学有于判决生效之日起十日内向原告谷友彦支付工程款515444.82元）；二、驳回原告（反诉被告）谷友彦其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）鞠学有其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12700.00元（原告已预交）、反诉费11501.00元（被告已预交）、鉴定费47500.00元（原告预交20000.00元、被告预交27500.00元），以上费用合计71701.00元，由原告谷友彦负担21510.00元，由被告鞠学有负担50191.00元。＼n宣判后，谷友彦、鞠学有均不服，向本院提起上诉，要求依法予以改判，上诉人谷友彦的主要上诉事实及理由是：第一，本案原审中委托相关鉴定单位的鉴定方法及结论均有缺陷，不能作为定案依据；第二，本案地基基础系鞠学有自行施工，谷友彦作为工程施工方，无法预见并避免因地基问题所导致的工程质量问题；第三，案涉工程已经得到拆迁补偿，不应由施工方再承担修复责任。上诉人鞠学有的主要上诉事实及理由是：第一，上诉人鞠学有向案涉工程施工人员都业刚支付的253688元应当从总工程款中扣除；第二，原审对于拉水费未予认定不当；第三，原审法院对工程质量责任比例划分不当，上诉人系建设方，对于工程地基回填等相关事宜均由谷友彦负责，因此案涉工程的质量责任均应由施工方谷友彦全部承担。＼n二审经审理，对原审判决所认定的案件事实予以确认。在二审中，上诉人鞠学有向法庭提交了一份《公证书》，系案外人都业刚所作的证人证言，证明鞠学有确实向其支付了25万余元（253688元）的工程款，所做工程即是案涉工程，具体数额以鞠学有手中收条为准。＼n本院认为，本案的焦点问题有三：第一，对上诉人鞠学有给付案外人都业刚款项的认定；第二，对上诉人鞠学有所主张的拉水费38000元的认定；第三，对案涉工程质量问题责任承担的认定。＼n关于上诉人鞠学有给付案外人都业刚工程款项的问题。上诉人鞠学有主张，案外人都业刚系案涉工程中谷友彦所雇佣的施工人，在施工过程中，因工期和质量问题产生争执后，上诉人鞠学有拒绝向谷友彦支付工程款，谷友彦也不向都业刚支付工程款，导致工人要求撤离场地，最后上诉人鞠学有便直接向都业刚支付工程款，以保证案涉工程能够继续施工。该笔款项虽然系直接给付了都业刚，但其代表的是谷友彦，因此应当从谷友彦应得工程款中予以扣除。对于此节问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，证人应当出庭作证，但因路途遥远交通不便等原因无法出庭的，可以通过书面证言的方式作证。在上诉人鞠学有所提交的《公证书》中，案外人都业刚已经通过书面证言的方式就上述问题作出了说明，即其是案涉工程的具体施工人，鞠学有确实向其支付了案涉工程的施工款项25万余元，该证言已经合法公证，应予以采信。因此，上诉人鞠学有的此节上诉请求应予支持，其向都业刚支付的工程款253688元应当从总工程款中予以扣除。＼n关于上诉人鞠学有主张38000元拉水费的问题。上诉人鞠学有主张其为案涉工程支付了38000元拉水费，该笔费用应从总工程款中予以扣除。本院认为，对于该笔费用谷友彦并不认可，上诉人鞠学有所提供的证据亦无法认定该笔费用系其代谷友彦支付，因此对其此节诉请本院不予支持。＼n关于案涉工程质量及责任承担的问题。原审法院委托鉴定机构得出鉴定结论，案涉工程确实存在质量问题，修复费用为570526元。通过鉴定结论中的表述，可以看出，导致案涉工程存在质量问题的原因有二：一为建筑物地基回填不实导致的不均匀沉降，二为施工质量缺陷导致的墙体沉降不匀。上诉人鞠学有作为发包人，其自行施工的地基回填导致工程隐患，应承担相应责任。上诉人谷友彦作为施工人，未对地基问题将产生的风险作出评估预判，未采取相应措施予以避免，且其施工质量亦存在瑕疵，其亦应当承担相应责任。就其双方对案涉工程质量问题各应承担的责任比例而言，被上诉人作为工程的施工方，其应当更具有专业素养，应当对整个工程质量负责，因此工程出现质量问题应当由施工方承担主要责任。但本案案涉工程已经面临拆迁，上诉人鞠学有已经领取了拆迁补偿款，虽然拆迁事宜并不能免除承建方应当承担的质量维修责任，但该工程已无修复的必要，因此可适当减少施工方所承担的质量维修责任的比例，本院认为以双方各自承担50%责任为宜，上诉人谷友彦应当承担质量维修价款为285263元（570526×50%），此节问题原审认定不当，本院予以更正。＼n综上所述，上诉人鞠学有应向上诉人谷友彦支付工程款的数额为432914.62元（1468020.00元-589960.00元-191457.38元-253688.00元）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、变更大连市金州区人民法院（2012）金民初重字第4号民事判决第一项为：被告鞠学有于本判决生效之日起十日内向原告谷友彦支付工程款432914.62元；原告谷友彦于本判决生效之日起十日内向被告鞠学有支付修复费用285263元（以上费用经折抵，被告鞠学有于本判决生效之日起十日内向原告谷友彦支付工程款147651.62元）；＼n二、撤销大连市金州区人民法院（2012）金民初重字第4号民事判决第二、三项；＼n三、驳回原告（反诉被告）谷友彦的其他诉讼请求；＼n四、驳回被告（反诉原告）鞠学有的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件诉讼费用，按一审判决执行。二审中上诉人谷友彦预交上诉费10666元，由谷友彦承担；上诉人鞠学有预交上诉费24201元，由鞠学有承担7261元，由谷友彦承担16940元。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长霍宏＼n审判员贾青钢＼n代理审判员吕瑛＼n＼n＼n二〇一四年三月十一日＼n＼n书记员宋敏＼n＼n＼n