四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川20刑终141号
抗诉机关四川省安岳县人民检察院。
原审被告人张灵英，女，汉族，1966年12月20日出生于四川省资阳市雁江区，大学本科，资阳市雁江区财政局投资管理股原股长，户籍所在地即住址资阳市雁江区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，于2016年6月21日被取保候审。
辩护人孙晓红，四川四成律师事务所律师。
四川省安岳县人民法院审理安岳县人民检察院指控原审被告人张灵英犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年11月21日作出（2016）川2021刑初176号刑事判决。安岳县人民检察院于同年12月1日以安检公诉诉刑抗（2017）5号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省资阳市人民检察院于2018年1月25日以资检公诉支刑抗（2018）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东、吴勇出庭履行职务，原审被告人张灵英及其辩护人孙晓红到庭参加诉讼。其间，本院于2017年12月20日通知资阳市人民检察院阅卷，2018年1月19日，资阳市人民检察院阅卷完毕。2018年3月13日、6月11日资阳市人民检察院建议本院延期审理。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2010年10月至2013年1月，张灵英在担任资阳市雁江区财政局投资管理股股长期间，利用代表雁江区财政局配合雁江区东管委到雁江区北延线项目履行监督职责，参与项目建设工程量签证、部分原材料询价的职务之便，先后多次收受华丰公司工作人员许某、孙某送予的好处费共计115000元，为华丰公司谋取不正当利益。具体事实如下：1.2012年1月的一天，张灵英与询价小组成员在对雁江区北延线项目所需的五福球、汉白玉栏杆询价后，当晚在郫县一饭店吃饭时，华丰公司工作人员孙某送给张灵英好处费人民币4000元。2.2010年至2013年，张灵英代表雁江区财政局参与雁江区北延线项目工程量签证过程中，先后22次收受许某、孙某代表华丰公司送予的好处费共计人民币101000元。3.2012年春节期间，华丰公司宴请负责雁江区北延线项目的相关职能部门的工作人员在雁江区“小城故事”饭店吃饭时，张灵英收受华丰公司工作人员许某送予的好处费人民币10000元。2016年6月14日，安岳县人民检察院侦查人员电话联系张灵英后，将其带回调查，张灵英如实供述了自己的罪行。案发后，张灵英已退出赃款115000元。原判列举了书证、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实并认为，被告人张灵英在代表雁江区财政局参与雁江区中央大道北延线项目建设管理监督期间，利用职务上的便利非法收受投资方华丰公司给予的好处费，为华丰公司谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。但公诉机关指控张灵英的询价行为造成国家财产损失，未提供客观、合法、确实、充分的证据予以证实，故指控张灵英的行为构成滥用职权罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立。依法判决：一、被告人张灵英犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万五千元；二、对被告人张灵英违法所得人民币十一万五千元予以追缴，由安岳县人民检察院上缴国库。
四川省安岳县人民检察院以张灵英在履行询价职责过程中故意违反规定，滥用职权，造成国家损失1243444.14元，构成滥用职权罪为由提出抗诉，四川省资阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。
原审被告人张灵英提出其不构成滥用职权罪，对原判认定的事实、证据及定罪量刑均无异议。其辩护人针对抗诉理由以张灵英不构成滥用职权罪为其辩护。
经审理查明：一、受贿事实
原审被告人张灵英犯受贿罪的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。
二、滥用职权事实
2012年1月，原审被告人张灵英与雁江区沱东新区管委会简敬、区审计局魏常全、区发改局谭道忠（均另案处理）等人组成询价小组，对资阳市雁江区中央大道北延线桥梁工程所需石材询价。张灵英等询价小组成员在明知询价有关法律、法规、政策要求的情况下，不遵守询价时要对三家以上供货商现场询价的要求，只到成都市郫县明峰建材厂现场（以下简称明峰建材厂）就五福球等石材进行询价，并依据明峰建材厂老板罗某1提供的另外两张石材报价单，让明峰建材厂以最低价取得供货资格，导致五福球的询价单价比华丰公司实际从明峰建材厂采购单价高，华丰公司以询价小组所询单价与雁江区财政局进行工程款结算，给国家造成损失1227919.19元，华丰公司获得了该利益。
上述事实，有检察机关在一、二审庭审提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1．关于沱东发展区道路景观工程造价问题的会议纪要，证实2010年9月21日，会议议定道路景观工程所涉及的树木、花岗石等价格，将根据现场询价最终确定，并由沱东项目科牵头，区财政、审计、监察等部门及相关业主为成员单位，成立“沱东发展区道路景观工程询价小组”，向3家以上单位现场询价，最终签字确认。
2．资阳市雁江区沱东新区中央大道北延线项目投资合作协议书、补充协议，证实2010年5月14日，资阳市雁江区沱东新区开发建设管理委员会（甲方）与四川锐和置业有限公司（乙方，华丰公司）签订资阳市雁江区沱东新区中央大道北延线项目投资合作协议书，双方就该项目的概况、工期、合作方式、结算标准、双方的权利义务、项目总投资确定、投资回报及程序等内容进行了规定。2011年7月12日、11月12日双方就该项目签订了两次补充协议。
3．材料询价表，证实郫县明峰建材厂、成都市郫县汉森石材经营部、郫县蜀展石材经营部分别提供石材报价单，其中郫县明峰建材厂五福球19500元/个，成都市郫县汉森石材经营部五福球23000元/个，郫县蜀展石材经营部五福球22000元/个。
4．资阳市沱东中央大道（北延线）石材报价表，证实中央大道北延线项目中郫县明峰建材厂的供货价格为五福球11000元/个，汉白玉栏杆3200元/米。
5．审计决定书、审计报告、工程结算审计情况告知书、情况说明，证实资阳市雁江区审计局于2013年11月21日对中央大道北延线建设工程、桥梁工程进行了审计，五福球审计依据价格是询价确认的19500元/个。
6．支付台账、统计表、情况说明，证实了2012年2月21日至2016年2月29日资阳市凯利建设投资有限责任公司支付华丰投资公司中央大道北延线及纬三路B段、接省道S106线便道工程资金的情况，且该项目的道路、桥梁工程的投资款及相应投资回报款已于2014年向华丰公司支付完毕。
7．资金拨付情况说明，证实中央大道北延线及纬三路B段、接省道S106线便道工程项目原始投资3.86亿元、前期资金7600万元、合计原始投资4.62亿元，截止2016年5月25日，已支付原始投资、投资回报及利息6.74亿元。
8．鉴定书，证实资阳市雁江区中央大道北延线建设项目桥梁工程五福球的损失为1227919.19元。
9．扣押决定书、清单，证实安岳县人民检察院扣押了资阳市华丰投资有限公司1604596.83元。
10．证人陈某1证言，证实2010年9月21日资阳市雁江区沱东发展区管理委员会《关于沱东发展区道路景观工程造价问题的会议纪要》是他担任东管委副主任时召集相关部门负责人专题研究沱东发展区道路景观工程造价问题时形成的。因政府性投资项目的立项、招投标、建设、审计、结算等过程中，发改委、住建局、审计局、财政局、监察局对政府性投资项目有监管职责，为了保障政府资金的安全，确保政府性投资项目中有关材料的价格真实合理，将这些政府相关部门确定为询价成员单位。
11．证人陈某2证言，证实询价小组成员单位是固定的，但每个单位派出的人员不一定固定，没有信息价的就要组织询价，至少现场询问三家。政府支付投资方是按询得的价格支付。
12．证人黄某证言，证实审计局没有安排固定的人员参加询价小组。审计局对项目审计时，造价站有信息价的，以信息价作为审计依据，没有信息价的以询价确定的价格作为依据。信息价也就是市场参考价，询得的价格视为市场参考价，作为审计的依据。
13．证人于正中证言，证实他曾任雁江区财政局副局长、雁江区沱东管委会计财科科长。沱东新区中央大道北延线项目是一个BT项目，投资方作为代建业主代表政府招投标确定建设业主。建设完工后投资方将该项目移交给政府，政府根据投资资金、投资回报及利息总额进行回购。该项目投资业主和代建业主是资阳市华丰投资有限责任公司，项目业主是凯利公司，施工方是九江第一建筑工程公司。该项目竣工资料由凯利公司向投资方收集并报审计局审计，财政局将凯利公司作为预算单位进行资金安排、拨付，该项目决算资金由政府拨付给了凯利公司。据凯利公司财务初步计算，该项目总投资约7.19亿元，已支付约6.74亿，未支付约0.45亿元，未支付的工程款是因凯利公司与华丰公司在资金回报和投资利息计算上存在分歧，将待清算后再支付。
14．证人罗某1证言，证实2011年下半年，华丰公司在中央大道北沿线项目中向他经营的明峰建材采购了石材，汉白玉栏杆价格是3200元/米，五福球是11000元/个。2012年初的一天，华丰公司的孙某说，要组织询价小组来明峰石材厂对之前采购的五福球等石材进行询价，要求他在之前定好的单价基础上增加一部分金额，他同意了。2012年元月的一天，孙某带领一些政府人员到他们厂询价，询价组有甲方代表、监理、财政、发改、审计等部门的人员10余人，他提供了事前与孙某商定制作好的五福球等石材报价单，单价金额是按孙某要求填写的，不是实际销售的单价。之后他又按孙某的要求，联系了自己熟悉的成都市郫县汉森石材经营部、郫县蜀展石材经营部，安排工作人员将另外两张填好单价的石材报价单送去盖章，这两张报价单的单价都比他厂的高一些。
15．证人秦某证言，证实2012年初的一天，他按郫县明峰建材厂罗某1的要求，以成都市郫县汉森石材经销部的名义提供了一份石材报价，是罗某1安排业务员拿报价单来盖的章。政府相关人员没到他的经销部询问石材价格，也没人告知询价结果。
16．证人张某证言，证实她于2011年至2013年任华丰公司出纳，侦查人员出示的“资阳市沱东中央大道（北延线）石材报价表”是华丰公司以九江一建的名义向石材供应商罗某1购买石材时，罗某1给出的报价。华丰公司是以表格中所示价格向罗某1购买的石材，货款已付完。
17．证人徐某证言，证实采购五福球等石材时与供货方签订了供货合同，后因采购条件变化引起单价变化，以“石材报价表”的形式重新确定了单价，双方在表上签字盖章认可。表中所示价格就是购买单价，货款已支付完。
18．证人孙某证言，证实按正常程序询得的价格就是采购价，但五福球、汉白玉栏杆询得的价格不是公司的实际采购价，实际采购价低于询价价格。五福球的实际采购价是11000元/个，汉白玉栏杆的实际采购价是3200元/米。
19．证人丁某1证言，证实他是资阳市华丰投资有限责任公司的董事长。中央大道北延线工程的道路、桥梁、纬三路B段及接省道106线便道属于主体工程，与绿化、亮化工程之间没有关系，主体工程和绿化、亮化工程是单独审计结算的。主体工程和亮化工程的工程款已经全部拨付给了他们，只是绿化工程的工程款没有拨付完毕。
20．证人马某证言，证实她是资阳市凯利建设投资有限责任公司会计，中央大道北延线工程的道路、桥梁、纬三路B段及接省道106线便道的工程已于2013年1月竣工验收了，该工程项目的工程款已付完。
21．证人丁某2证言，证实她是资阳市雁江区财政局投资管理股股长，侦查人员出示的“华丰公司中央大道北延线、纬三路B段汇总结算表（至2015.12.31）”是凯利公司提供的，从该资料看，中央大道北延线道路、桥梁工程、纬三路B段及接省道106线便道工程与照明工程、绿化景观工程、限高架建设工程是分别出具了审计结论的项目，且中央大道北延线道路、桥梁工程、纬三路B段及接省道106线便道工程在2015年12月31日前凯利公司就已付清了。
22．简某、谭某、魏某供述，证实根据关于沱东发展区道路景观工程造价问题会议纪要，东管委在收到代建业主材料采购申请后，会同财政、审计、监察、发改等部门审查，审查确定该清单材料在资阳住建局造价站无信息价，同时周边相邻地区也无信息价可供参考时才需要询价，如果不询价相关材料就没有价格依据。中央大道北延线道路、桥梁建设所需要的石材，如五福球、汉白玉栏板、立柱等材料组织过询价。询价的部门人员包括简某和项目科的陈某2、施工单位的陈某3、华丰公司的孙某、财政局的张灵英、审计局的魏某、监察局的罗某3、发改局的谭某、监理单位的人员。询价成员是根据会议纪要的要求确定的。询价的程序是项目投资方提出询价申请，政府相关部门派员成立询价小组，由询价小组、投资单位、监理单位和施工单位共同选择具备相应的资质、生产规模和能力的生产厂家，这样的厂家要选择至少三家。之后，由询价小组成员同投资方、施工方、监理单位一同到所选择的材料生产厂家进行现场实地询价。接受询价的生产厂家向他们出具各自的报价单。由他们对其报价进行综合评估，最终开会确定报价最低的厂家为供货厂家，询价要严格执行采购相关程序规定。2012年1月的一天，询价小组人员与孙某、陈某3等人到郫县犀浦对五福球、汉白玉栏杆等石材询价。询价小组只去了郫县明峰建材厂一个厂家询价，并获得了该厂的报价单。他们没有去其余两个厂家询价，另两个厂家的报价单都是由明峰建材厂罗某1一并提供的。通过对比报价单上价格，明峰建材厂报价为最低报价。询价结束后，他们在郫县石材城附近一饭馆吃饭过程中，孙某当着大家的面给询价小组的人送了一个装有钱的信封，里面装的是4000元。询价回来后，东管委组织召开供货厂家确定会议，最终确定明峰建材厂为供货厂家，询价小组成员在询价单上签了字。这次询价他们不是按询价的规定和程序进行的。
23．原审被告人张灵英的供述，其关于询价小组的职责、询价小组到郫县对五福球、汉白玉栏板、立柱进行询价过程的供述内容与简某、谭某、魏某的证实内容基本一致。
针对检察机关的抗诉意见、原审被告人张灵英及其辩护人的辩解辩护意见和本案争议焦点，本院综合评判如下：
1．关于原审被告人张灵英及其辩护人提出张灵英不构成滥用职权罪，其行为与最终损失之间并无刑法上的因果关系、国家财产没有造成实际损失的辩解辩护意见。经查，张灵英受单位委派作为询价小组成员，明知询价的职责和程序，其在询价过程中没有按照规定的程序正确履行职责，使询得的价格明显高于实际购价，而该询得的价格是作为工程项目审计的依据，致使工程根据审计结果多支付给了华丰公司工程款，造成了国家财产重大损失，张灵英不正确履职的行为与损失之间具有因果关系。且本案涉案石材仅用于道路桥梁工程，而该工程于2013年11月通过了审计，证人丁某1、徐某的证言与凯利公司、审计局提供的证明、情况说明均证实该工程款已于2014年拨付完毕，国家财产的损失已实际造成。案发后司法机关依职权追回的损失并不影响本罪的构成。故原审被告人及其辩护人相应辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
2．关于本案国家财产损失数额的认定。经查，华丰公司与郫县明峰建材厂签订的《资阳市沱东中央大道（北延线）石材报价表》有双方经办人的签名及所在单位的公章，能够认定双方就石材价格达成协议，且报价表上载明的五福球、汉白玉栏杆的价格与证人孙某、罗某1证言一致，足以认定华丰公司按五福球11000元/个、汉白玉栏杆3200元/米进行了采购。检察机关以询价小组所询价格与实际采购价格的差额作为计算国家财产损失的基数这一认定方法是正确的。但检察机关指控汉白玉栏板和立柱的损失所依据的实际购价并非已查实的3200元/米，因此对起诉指控汉白玉栏板的损失12279.19元、汉白玉立柱的损失3245.76元不予认定。故张灵英等人的渎职行为给国家财产造成的损失应当认定涉及五福球部分的1227919.19元。
本院认为，原审被告人张灵英作为国家工作人员，在代表雁江区财政局参与对资阳市雁江区沱东新区中央大道北延线建设工程监督期间，利用职务之便，非法收受投资方给予的好处费115000元，为他人谋取利益，数额较大；张灵英在对该项目所需材料询价过程中，违反相关询价法律、法规的规定，不正确履行职责，使询价价格高于实际供货价格，致使国家财产和利益遭受重大损失，其行为已触犯刑律，分别构成了受贿罪和滥用职权罪，依法应数罪并罚。张灵英犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚；其在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。华丰公司因张灵英滥用职权的行为获得的违法所得应予追缴。综上，原判对本案所涉及滥用职权的事实认定及适用法律错误，本院依法予以纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第九十三条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省安岳县人民法院（2016）川2021刑初176号刑事判决；
二、原审被告人张灵英犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万五千元，犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万五千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、原审被告人张灵英的违法所得人民币11.5万元予以追缴，上缴国库；
四、扣押在案的资阳市华丰投资有限公司因本案所获的违法所得1227919.19元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王 丁
审判员 唐 健
审判员 黄 竞
二〇一八年九月十日
书记员 李佳蔚