安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终1478号
上诉人（原审原告）：张建海，男，1962年1月16日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县，
上诉人（原审原告）：王淑玲，女，1963年7月6日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县，
以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周刊，男，1990年11月12日出生，汉族，居民，住安徽省灵璧县，
委托诉讼代理人：沈静波，灵璧县法律援助中心指派的安徽沈雪冰律师事务所律师。
上诉人张建海、王淑玲因与被上诉人周刊健康权纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323民初1071号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建海、王淑玲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由周刊负担。事实和理由：一、一审判决认定张建海、王淑玲在本案中具有一定的过错，并判决其自身承担相应的责任错误。首先，根据周刊刑事判决查明的事实，周刊之母田素侠因宅基地纠纷与王淑玲发生争吵，周刊见状上前殴打王淑玲，在本案一审庭审中，周刊亦认可其殴打了王淑玲的面部，王淑玲不存在任何的过错，一审法院认定其存在过错错误。其次，王淑玲之夫张建海见王淑玲被周刊殴打欲上前制止，亦被周刊甩倒在地，且倒地受伤后一直未起来，致张建海二级轻伤，张建海并未对周刊进行殴打，张建海在本案中也不存在过错。第三，本案纠纷发生后，公安机关并未给予张建海、王淑玲任何处罚，亦说明张建海、王淑玲对案件的发生不存在过错。二、一审判决酌定张建海在灵璧县中医院住院天数为20天错误。根据张建海在灵璧县中医院的住院病历可知，其于2016年9月16日入院，2016年11月20日出院，实际住院天数为68天，且在住院期间一直接受治疗，在灵璧县中医院的住院天数应认定为68天。三、一审判决张建海、王淑玲承担601元诉讼费明显不当。本案纠纷发生后，周刊一直拒绝赔偿，张建海、王淑玲因讨要赔偿款支出的诉讼费应全部由周刊负担，且一审判决张建海、王淑玲自行承担30%的责任，承担的诉讼费超出该30%比例的部分。
周刊辩称：一、张建海、王淑玲在本案的发生上具有重大过错，应当承担相应的责任。案发当天，王淑玲与周刊的母亲因宅基地纠纷发生争吵，继而扭打在一起，周刊见到去拉架，王淑玲就打周刊，张建海赶到二话没说就拿起铁锨砍向周刊，周刊夺掉铁锨，张建海继续要殴打周刊，周刊出于自卫抓住张建海的胳膊将其甩出去，致使张建海摔伤。二、张建海提交的病历上虽然显示张建海于2016年11月22日出院，但张建海在2016年9月28日已回家休养，住院天数为13天。张建海如证实其不存在挂床行为，其应提供用药清单、长期医嘱单及临时医嘱单予以证明，但张建海不予提供，一审酌情认定张建海在灵璧县中医院住院治疗20天适当。三、既然张建海、王淑玲在本案中存在重大过错，其就应当承担本案的诉讼费用。请求驳回上诉，维持原判。
张建海、王淑玲向一审法院起诉请求：判令周刊赔偿张建海、王淑玲医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计130000元（当庭变更为82870.81元），保留王淑玲的后续治疗费的诉权，诉讼费用由周刊承担。
一审法院认定事实：2016年9月13日9时许，周刊的母亲田素侠因宅基地和邻居王淑玲发生争吵、厮打，周刊见状上前殴打王淑玲，王淑玲的丈夫张建海持铁锨上前欲殴打周刊，被在场人夺掉，张建海再次想去打周刊时，被周刊甩倒在地，造成王淑玲受伤，张建海右肩锁关节脱位、右肩锁韧带断裂。张建海的损伤程度经安徽永泰司法鉴定所鉴定为轻伤二级，为此支出鉴定费1200元。张建海受伤后被送到灵璧县人民医院住院治疗，诊断为：右肩锁关节脱位。住院3天，于2016年9月16日出院，支出医疗费1692.03元。出院医嘱：我科随访。2016年9月16日到灵璧县中医医院治疗，入院诊断：右锁骨骨折伴肩锁关节脱位。支出医疗费13181.96元，2016年11月22日办理出院。出院医嘱：1、注意休息，清淡饮食，指导下功能锻炼；2、后继续颈腕悬吊制动，加强肩关节功能锻炼；3、定期复诊，随访。2016年9月22日在皖北煤电集团总医院支出检查费619元。2017年1月9日至3月15日在灵璧县中医院支出检查费1686元。其未提供在灵璧县中医院住院期间的长期医嘱单。2017年1月4日，张建海委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。1月5日该所出具司法鉴定意见书：1、张建海右肩关节活动受限的伤残等级为十级；2、张建海误工期至伤残评定前一日、护理期为60日、营养期为60日。为此支出鉴定费1400元。王淑玲受伤后被送到灵璧县人民医院住院治疗，诊断为：全身多处软组织损伤。住院4天，于2016年9月17日出院，支出医疗费2020.72元。出院医嘱：我科门诊随访，继续卧床休息。2016年9月20日至9月23日在灵璧县中医医院门诊支出医疗费1240.50元。2017年3月15日再次到灵璧县中医医院住院治疗，入院诊断：牙痛。2017年3月25日出院，住院11天，支出医疗费4493.80元。出院医嘱：1、避免患侧咀嚼；2、门诊随访。另查明，周刊因犯故意伤害罪，被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2017年9月16日止）。刑事判决正在上诉期间。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。周刊的母亲田素侠因宅基地和邻居王淑玲发生争吵、厮打，周刊本应予以调和劝阻，或通过合法途径进行处理，然而周刊却对王淑玲、张建海实施殴打，侵害了张建海、王淑玲的健康权，依法应当承担赔偿责任。王淑玲在与邻居发生矛盾纠纷后，没有依法采取正当的方式予以处理，而与邻居周刊母亲田素侠争吵、厮打，张建海作为王淑玲的丈夫，不去进行调和劝阻，或通过合法途径进行处理，却持铁锨欲殴打周刊，被在场人夺掉后还想去打周刊，参与互殴，在整个事件中具有一定的过错，应当自行承担相应责任。综上，综合本案的具体情况，以周刊承担70%的责任，张建海、王淑玲自行承担30%的责任为宜。对张建海提交的司法鉴定意见书，周刊不予认可。一审认为，张建海于2016年9月16日进行内固定术，内固定没有取出，于2017年1月4日进行伤残鉴定，结论为活动受限的伤残等级为十级，期间只有3个多月，鉴定时机不成熟，且其提供的灵璧县中医院的疾病证明书诊断意见为：右肩关节外伤术后待恢复，于3月15日继续治疗两个疗程。张建海的治疗尚未终结，故对其伤残等级不予认定。对“三期”的鉴定意见，因该鉴定结论依据的是行业标准，并不是法律依据，而最高人民法院对“三期”的计算有明确的司法解释，因此，对“三期”的鉴定意见不予采纳。张建海的“三期”期限应当依据最高人民法院的司法解释，结合张建海的伤情及医疗机构的意见予以计算。故对张建海的残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费三项请求不予支持。对周刊辩称张建海在灵璧县中医院住院天数为13天的问题。一审认为，张建海与周刊虽是邻居关系，但周刊无证据证明张建海在灵璧县中医院仅住院13天。而张建海提供的出院记录虽载明住院68天，但张建海未提供在灵璧县中医院住院期间的长期医嘱单，从张建海受伤的位置（锁骨）及张建海费用清单上无法显示张建海一直在灵璧县中医院用药、住院治疗的具体情况。故一审法院既考虑周刊的辩称意见，又结合张建海的伤情、费用清单及日常生活中此类病人的住院情况，综合酌定张建海在灵璧县中医院的住院天数为20天。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，结合张建海、王淑玲的诉讼请求，对其损失认定如下：张建海的损失为：1、医疗费17178.99元；2、住院伙食补助费690元；3、营养费690元；4、护理费2627.06元；5、误工费9452.76元；6、鉴定费1200元（轻伤鉴定费）；7、交通费300元。上述各项损失合计为32138.81元。因张建海的伤残鉴定时机不成熟，鉴定依据不能采纳，一审对张建海主张的认定，对于残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费不予支持；王淑玲的损失为：1、医疗费7755.02元；2、住院伙食补助费450元；3、营养费120元；4、护理费456.88元；5、误工费1277.40元;6、交通费200元。上述各项损失合计为10259.30元。根据周刊在本案中的过错程度，周刊应当赔偿张建海医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共计22497.17元（32138.81元×70%）；赔偿王淑玲医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计7181.51元（10259.30元×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、周刊于判决生效后15日内赔偿张建海医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费合计22497.17元；二、周刊于判决生效后15日内赔偿王淑玲医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计7181.51元；三、驳回张建海、王淑玲本次诉讼的其他诉讼请求。一审案件受理费1872元，减半收取936元，张建海、王淑玲负担601元，周刊负担335元。
二审中，张建海、王淑玲围绕上诉请求依法提交如下证据：1、灵璧县中医院医生证明一份，证明张建海2016年10月在灵璧县中医院接受理疗；2、彩超医学报告单一份，证明张建海2016年检查出其他疾病，仍然在灵璧县中医院接受治疗。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周刊发表质证意见为：对灵璧县中医院医生证明的真实性、合法性、关联性均有异议，证明人未出庭接受法庭质证，张建海、王淑玲亦未提供证据证明该证明的出具人具有合法的执业资质，达不到其证明目的；彩超医学报告单仅能证明医院的检查情况，不能证明张建海一直在住院治疗，与本案不具有关联性。对当事人二审争议的事实本院认定如下：张建海、王淑玲二审提供的灵璧县中医院医生的证明并无医院的盖章确认，无法核实其真实性，且周刊不予认可，本院不予认定；提供的彩超医学报告单仅能反映张建海的检查情况，达不到张建海、王淑玲的证明目的，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、张建海、王淑玲在本案中是否存在过错，一审判决其承担30%的责任是否适当；2、张建海在灵璧县中医院的住院天数应如何确定。
（一）关于张建海、王淑玲在本案中是否存在过错，一审判决其承担30%的责任是否适当的问题
本案的发生是王淑玲与周刊的母亲田素侠因宅基地纠纷引发，继而两人发生厮打，周刊见到母亲被打，出于亲情上去殴打王淑玲，周刊过错责任明显，但王淑玲在本案的引发上亦存在一定过错。张建海见到妻子王淑玲被周刊殴打，其未予阻止，反而持铁锨上去参与厮打，其也存在一定过错。公安机关虽未对张建海、王淑玲处以行政处罚，并不代表张建海、王淑玲不存在过错，仅是王淑玲、张建海的行为未达到需要行政处罚的程度，王淑玲、张建海以其二人未受到行政处罚为由，提出其在本案的发生上不存在过错，不应自担30%的责任的主张无依据。因周刊在厮打中将张建海甩倒致轻伤，周刊被追究刑事责任，周刊在承担刑事责任的同时还应承担民事赔偿责任，一审根据双方当事人的过错程度认定周刊承担70%的民事赔偿责任，张建海、王淑玲自担30%的责任符合本案实际情况，本院予以维持。
（二）关于张建海在灵璧县中医院的住院天数应如何确定的问题
张建海虽然提交灵璧县中医院出入院记录、部分病历、住院费用发票等证据以证明其住院治疗68天，但在周刊一审庭审中提出张建海在灵璧县中医院用药治疗13天后就回家养伤，存在挂空床行为，并提交张建海的住院费用清单予以证实。针对周刊的质疑，张建海有能力且有义务提交灵璧县中医院长期医嘱单及临时医嘱单以证明其实际住院天数，但张建海不予提供，其应承担举证不力的后果。根据张建海的伤情状况，结合张建海提交的医疗费用票据及周刊对于张建海出院回家时间的陈述等证据分析，可以认定张建海在灵璧县中医院住院期间确实存在挂空床行为。一审根据双方当事人的举证情况，酌情认定张建海在灵璧县中医院住院天数为20天符合张建海的治疗状况，且周刊对此也未提出异议，本院予以维持。另，张建海、王淑玲主张的损失大于其应获得赔偿的数额，对于超出部分的诉讼费用理应由张建海、王淑玲负担。
综上所述，张建海、王淑玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1872元，由上诉人张建海、王淑玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 姚 强
审 判 员 许劲松
二〇一七年九月五日
法官助理 朱珊珊
书 记 员 孙中英
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。