天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津02刑终456号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
原审被告人何霄宇，男，1984年7月11日出生于天津市，汉族，大学文化，天津金盈慧诚资产管理有限公司法定代表人，住天津市南开区，户籍地天津市河西区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月5日被刑事拘留,2017年6月8日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
上诉人（原审被告人）高远，男，1985年10月23日出生于天津市，汉族，中专文化，天津金盈慧诚资产管理有限公司原股东，住天津市西青区，户籍地天津市河西区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月5日被刑事拘留,2017年6月8日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
上诉人（原审被告人）吕剑，男，1985年7月21日出生于天津市，汉族，大学文化，天津金盈慧诚资产管理有限公司原股东，住天津市河西区，户籍地天津市河东区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年5月5日被刑事拘留,2017年6月8日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人何霄宇、高远、吕剑犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年七月四日作出(2018)津0102刑初83号刑事判决。原审被告人高远、吕剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何霄宇、高远、吕剑于2015年1月对天津远建资产管理有限公司进行变更登记，成立了天津金盈慧诚资产管理有限公司。公司登记的住所地为天津市河东区十一经路66号308-26室，法定代表人为何霄宇，股东为高远、吕剑。经营范围为资产管理（金融及投资性质除外）、商务信息咨询，公司类型为自然人独资有限责任公司。被告人何霄宇、高远、吕剑经预谋后，在没有金融部门许可的情况下，通过业务员发放宣传单等方式，以承诺投资年化收益率9%至14%高额回报的方式，向社会不特定公众吸收资金。后该公司在本市津南区葛沽镇、和平区金谷大厦等地开展业务。2015年4月至9月间，何霄宇、高远、吕剑三人共同吸收张某某等26人存款人民币323万元。2015年9月，被告人高远、吕剑分别向何霄宇转让公司股份退出公司。2016年1月至5月间，何霄宇在高远、吕剑退出公司后，又单独吸收李某某等4人存款人民币42.9万元。何霄宇、高远、吕剑三人共同造成资金损失3058500元，何霄宇单独造成资金损失367250元。
经群众报警，2017年5月4日被告人何霄宇、高远、吕剑向公安机关投案。
上述事实，有以下证据证实：
1、照片,证实：何霄宇非法吸收公众存款相关书证材料的照片以及天津金盈慧诚资产管理有限公司营业执照、公章、办公地点的照片。
2、证人李某1证言，证实：其将天津市和平区滨江道1号金谷大厦1号楼2901号和2905号房屋经手租给天津金盈慧诚资产管理有限公司，当时是何霄宇办理的租房手续。2017年3月13日合同到期后，公司搬走，尚欠一年多房租。
3、证人董某证言，证实：其所经营的天津易点付网络科技有限公司于2015年通过业务推销与天津金盈慧诚资产管理有限公司签订合同，由该公司负责天津金盈慧诚资产管理有限公司P2P网站建设服务，天津金盈慧诚资产管理有限公司业务员委托该公司业务员办理了4台P**机，用于天津金盈慧诚资产管理有限公司吸收社会资金刷卡使用。
4、证人李某2、张某1、宋某1证言，均证实：其不认识何霄宇、高远和吕剑以及天津金盈慧诚资产管理有限公司，也没有在天津金盈慧诚资产管理有限公司投资、借款，与天津金盈慧诚资产管理有限公司没有任何债权债务关系，其不清楚其个人信息为什么泄漏到天津金盈慧诚资产管理有限公司债务转让协议中，其亲属也没有与天津金盈慧诚资产管理有限公司有债权债务关系。
5、证人张某2证言，证实：其系天津金盈慧诚资产管理有限公司津南店业务员。其在任业务员期间给客户签署过债权转让协议，每个客户都有一份，这是何霄宇让给客户的，其没有核实过债权是否真实存在，也不认识转让协议中的债务人，不知道转让协议中的债务人是否和天津金盈慧诚资产管理有限公司有业务，也不知道转让协议中的债务人是否真实存在。
6、证人王某1、姜某1证言，均证实：系天津金盈慧诚资产管理有限公司津南店业务员。在任业务员期间给客户签署过债权转让协议，每个客户都有一份，这是何霄宇让给客户的，其没有核实过债权是否真实存在，也不认识转让协议中的债务人，不知道转让协议中的债务人是否和天津金盈慧诚资产管理有限公司有业务，也不知道转让协议中的债务人是否真实存在。其问过运营总监兰某，兰某说涉及个人隐私，并说何霄宇说过债权人都是将房子做抵押，然后公司放款，这些人的信息都在房管局了。
7、证人郭某1证言，证实：其系天津金盈慧诚资产管理有限公司津南店经理。其在职期间给客户签署过债权转让协议，每个客户都有一份，这是何霄宇让给客户的，其没有核实过债权是否真实存在，也不认识转让协议中的债务人，不知道转让协议中的债务人是否和天津金盈慧诚资产管理有限公司有业务，也不知道转让协议中的债务人是否真实存在。何霄宇说过公司的钱都给了债务人，债务人通过抵押房子，然后公司放款，债务人的信息都在房管局，至于哪个房管局他没说。
8、证人常某证言，证实：其系天津恒源盛闰商务信息咨询有限公司法人，其与高远是小学同学。高远跟其说过高远在干放贷，其提出向高远借30万元，月息2.5%，4个月后，钱都还清了，与高远这笔借款是个人之间的借款，没有合同，借条在还清之后就撕了，与高远的公司没谈过业务。
9、张某5等出资人的证言及债权转让协议、个人出借协议，张某5的证言证实：其通过天津金盈慧诚资产管理有限公司的宣传单到公司投资理财，是在津南区那间店投资的，该公司是在路边发传单推出了6种理财产品，2015年8月4日，在店里用POS机交的钱，投资了2个理财产品，分别是金盈钻一期和二期，其同时交的钱，一期投资了5万，二期投资了9万，共投资14万，经手人是业务员唐某，收回本金和利息共6000元，实际损失人民币13.4万元。签订过协议书，协议期限是1年，年利率分别为12.5%和14%，2016年9月就不再返还收益。其提供了债权转让协议、个人出借协议和POS机刷卡单等书证材料。
证人王某7等人的证言，均证实：其通过宣传单推销或亲属介绍等渠道到天津金盈慧诚资产管理有限公司进行投资理财，年利率等情况均与张某5证言所述基本一致。证人韩某2等人的投资经过及委托书证实均委托郭某1办理投资等事宜。证人李某5证实其银行卡被李某4借用，其本人没有参与投资。
10、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，证实：公安机关对天津金盈慧诚资产管理有限公司办公地点进行搜查，扣押了天津金盈慧诚资产管理有限公司公章、营业执照等登记材料，银行卡，租赁合同，奖励方案，业务提成表，到期付清合同以及到期未付清合同等书证若干。
11、户籍材料，证实：涉案人员基本身份情况。
12、情况说明，证实：天津金盈慧诚资产管理有限公司给客户签订的债权转让协议中的借款人，经民警核实查证，共涉及10人，其中李某2、宋某1、张某1均已找到并取证。债权转让协议中的借款人刘某等人均未找到。天津金盈慧诚资产管理有限公司、天津市树德荣文化用品经营部、天津市北辰区豪天建材商行的账户均是何霄宇名下的账户，故只调取何霄宇在第三方支付平台数据就能显示三个公司POS机的全部划卡数据。本案第八、九、十卷三卷系在搜查何霄宇家中时所扣押的材料，可以证实其确实系非法吸收存款，但本案认定数额以第四、五、六卷三卷中投资人提供的相关证据资料及后期补充材料予以认定。
13、公司转让及变更材料、租赁合同、公司章程，证实：天津金盈慧诚资产管理有限公司是对天津远建资产管理有限公司进行变更登记，成立了天津金盈慧诚资产管理有限公司。公司登记的住所地为天津市河东区十一经路66号308-26室，法定代表人为何霄宇，股东为高远、吕剑。经营范围为资产管理（金融及投资性质除外）、商务信息咨询，公司类型为自然人独资有限责任公司。2015年9月，被告人高远、吕剑分别向何霄宇转让公司股份退出公司。
14、办理POS机办理相关材料及交易信息。证实POS机绑定何霄宇建设银行储蓄卡、集资人通过上述POS机刷卡向天津金盈慧诚资产管理有限公司投资的情况。
15、租赁协议、授权委托、民事判决书，证实：天津市和平区滨江道1号金谷大厦1号楼2901号和2905号房屋是李某1受房屋所有人庄某委托租赁给天津金盈慧诚资产管理有限公司的。天津市和平区滨江道1号金谷大厦1号楼2901号和2905号房屋租赁纠纷已通过民事调解及民事判决解决。
16、董某提供的何霄宇身份证明，易点付公司营业执照，税务登记证、机构代码，运营合同，证实：董某所经营的天津易点付网络科技有限公司于2015年通过业务推销与天津金盈慧诚资产管理有限公司签订合同，该公司负责天津金盈慧诚资产管理有限公司P2P网站建设服务，天津金盈慧诚资产管理有限公司业务员委托该公司业务员办理了4台P**机，用于天津金盈慧诚资产管理有限公司吸收社会资金刷卡使用。
17、郭某1提供的网络支付协议、资金托管协议，证实：天津金盈慧诚资产管理有限公司与保付网络科技（上海）有限公司签署网络合作支付协议及资金托管服务协议的相关情况。
18、何霄宇银行卡交易明细，电子数据，证实：何霄宇名下中国建设银行，尾号为16043的银行卡相关交易信息情况，其中部分交易内容反映出集资人投资款转入该银行卡的情况。
19、账目、费用报销单，证实：部分集资款项用于公司经营的相关情况。
20、电子银行回单，证实：常某于2015年11月3日通过中国工商银行汇款给高远31万元。
21、投资人汇总表，证实：集资人投资、返利及实际损失情况。
22、审计业务约定书、公告、审计报告，证实：经公安机关委托天津市瑞泰有限责任会计师事务所对天津金盈慧诚资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案相关资料进行专项审计，审计结果为：1、POS机刷卡记录收款361万元（自2015年4月9日至2016年5月4日）；2、银行转账记录收款4.90万元；3、投资人报案记录365.90万元；4、投资人取得投资收益233250.00元；5、投资人净损失3425750.00元；6、金盈慧诚现金日记账收款记录金额585.50万元。
23、案件来源及抓获经过证实：案发后经张某5报警，公安机关于2017年3月14日立案侦查，2017年5月4日犯罪嫌疑人郭某1与何霄宇约定河西肯德基见面谈还钱，双方未达成一致遂到，后经刑侦支队民警将何霄宇送至大王庄派出所，大王庄派出所民警通过电话将该案犯罪嫌疑人高远、吕剑联系到所，后民警对何霄宇、高远、吕剑依法进行传唤。
以上证据经原审法院庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院认为，一、关于本案是单位犯罪还是自然人犯罪的问题。三名被告人的辩护人均辩称本案是以公司的名义吸收的存款，并且款项用于公司经营，个人没有获得巨额利益，属公司犯罪，而非自然人犯罪。对此辩护意见，本院认为，三被告人成立涉案的公司以后，未进行合法经营，而是以非法吸收公众存款为主要活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故对各辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
二、被告人高远、吕剑的犯罪地位问题。
被告人高远、吕剑与何霄宇共同成立天津金盈慧诚资产管理有限公司，三人均系公司股东，共同商议非法吸收公众存款，三人分工不同，互相配合，在吸收公众存款的各个环节都起重要作用，共同完成了非法吸收公众存款的犯罪行为，没有明显的主从之分，不区分主从犯。
三、被告人何霄宇是否构成重大立功的问题。
何霄宇的辩护人辩称何霄宇有重大立功表现的理由主要是何霄宇主动投案，上交公司账目以及主动联系高远、吕剑配合案件侦破。对此本院认为，何霄宇主动投案、上交公司账目是其自首的成立条件而非构成立功的条件。根据《刑法》第六十七条第一款，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人何霄宇自动投案后上交账目的行为，是其如实供述自己非法吸收公众存款罪行的表现，并不属于刑法第六十八条所规定的揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现，因此其主动投案、上交账目的行为认定为自首。何霄宇归案后电话联系高远、吕剑的行为能否认定为协助司法机关抓捕同案犯的立功行为，对此《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”；该《意见》还规定“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”上述规定的要义都是要求犯罪分子的行为对于公安机关的抓捕起到协助的作用。本案中被告人高远、吕剑均是何霄宇的同案犯，何霄宇自首后提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，其给高远、吕剑打电话并不是将高远、吕剑约到指定地点以便公安机关抓捕，而是将其自己因非法吸收公众存款已到公安机关投案的事实告知高远、吕剑，促使高远、吕剑也尽快到公安机关，高远、吕剑闻讯后主动到公安机关投案，可见，高远、吕剑归案主要基于高远、吕剑自动投案的主观自愿，属于高远、吕剑的自首行为，而非何霄宇协助公安机关抓捕的立功行为，客观上高远、吕剑也并非被公安安机关抓捕归案，而是主动投案，因此不能认定何霄宇有立功行为，其归案后联系同案犯，促使同案犯投案的行为量刑时适当考虑。
四、被告人吕剑是否属于犯罪中止问题。
根据《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。被告人吕剑与高远退出涉案公司时已经参与吸收公众存款三百余万元，已经属于犯罪既遂，不属于放弃犯罪，且犯罪结果已经发生，其二人退出公司的行为也没有自动有效防止犯罪结果的发生，不符合中止的法律规定，不能认定为犯罪中止。
原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何霄宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人高远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人吕剑犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。四、涉案赃款依法予以追缴。
原审被告人高远以量刑过重为由提起上诉；原审被告人吕剑提出何宵宇收购公司时，其并不了解公司经营内容，其是在2015年4月才知道公司具体吸收资金的事情，其未参与事先预谋；投资者的损失并非因为公司过度消费引起，而是由于何宵宇的疏忽大意，其三人非故意犯罪，应以过失犯罪确定法律责任；其于2015年9月发现公司行为可能违法之后，主动撤出公司并放弃了公司股份，应认定为犯罪中止。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人何宵宇、上诉人高远、吕剑违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，原审被告人何宵宇、上诉人高远、吕剑非法吸收公众存款300余万元，共同造成资金损失3058500元，何霄宇单独造成资金损失367250元，均应依法予以惩处。非法吸收公众存款罪在我国《刑法》中归于破坏金融管理秩序罪大类项下，破坏金融管理秩序罪涵盖违反国家对金融市场的监督管理的法律、法规，从事危害国家对货币、外汇、有价证券以及金融机构、证券交易和保险公司管理的活动，破坏金融市场秩序，情节严重的所有行为。本案中，原审被告人何宵宇、上诉人高远、吕剑明知天津金盈慧诚资产管理有限公司未获国家金融管理部门批准，仍以承诺投资年化收益率高额回报的方式，向社会不特定公众吸收资金，违反了国家对金融市场的监督管理的法律，破坏了金融市场秩序，该行为出自其三人主观故意，与过失无关，上诉人吕剑所提其三人非故意犯罪，应以过失犯罪追究法律责任的辩解没有法律依据，本院不予采纳；原审并未认定天津金盈慧诚资产管理有限公司系原审被告人何宵宇、上诉人高远、吕剑共谋为本案犯罪所成立，原审认定为“三被告人成立涉案的公司以后，未进行合法经营，而是以非法吸收公众存款为主要活动”，故上诉人吕剑提出其在2015年4月才知道公司具体吸收资金的事情的辩解与原审认定事实并无冲突；上诉人吕剑所提应认定其犯罪中止的意见没有法律依据，具体理由原审判决已经进行了详尽了论述，本院不再赘述。上诉人高远所提量刑过重的辩护意见，本院不予支持。原审综合考虑原审被告人何宵宇、上诉人高远、吕剑涉案数额及其自首等犯罪情节，对其三人均判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元，并无不当。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高远、吕剑的上诉理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李冰
代理审判员 郝滨
代理审判员 宋菲
二〇一八年八月二十日
书 记 员 王欣