辽宁省丹东市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）丹民一终字第00016号＼n上诉人（原审原告）：俞兆祯，男。＼n委托代理人：ＸＸ丝，辽宁云舒律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司。＼n法定代表人：厉建平，该公司总经理。＼n委托代理人：刘敏，女。＼n委托代理人：胡庆召，辽宁圣权律师事务所律师。＼n第三人：福建天翔建设工程有限公司。＼n法定代表人：林忠喜，该公司董事长。＼n上诉人俞兆祯与被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司、第三人福建天翔建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2013年9月10日作出（2012）兴民二初字第00788号民事判决。上诉人俞兆祯对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人俞兆祯的委托代理人ＸＸ丝，被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司的委托代理人刘敏、胡庆召到庭参加了诉讼。第三人福建天翔建设工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。＼n俞兆祯（原审原告）在一审诉称，2008年4月18日，第三人授权委托原告与被告签订了《吉林磨盘山电站引水隧洞开挖工程施工承包合同》（合同编号：MPSDZ-
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FB-2008-03）,第三人在合同上加盖公章，同时，原告与第三人签订了《工程承包经营责任制合同》（编号：A80028），合同约定：甲方（第三人）将吉林磨盘山水电引水隧洞开挖工程交由乙方（原告）为代表的施工队施工，乙方自行负责工程机械设备、资金和费用的投入，自负盈亏，独立核算，依法自行缴纳各种税费，自行与发包方结算工程款，乙方负责履行该工程承包合同与工程有关的其他合同、协议纠纷、承包合同协议、承诺约定的权利、义务、该工程相关的经济及其他法律责任由乙方承担。同日，原告向第三人书面承诺：分包工程中的有关经济与法律责任由原告本人承担。＼n之后，原告根据与被告之间签订的施工承包合同的约定，组织机械设备及人员进入工地开始施工。2008年12月18日，原告施工队因客观原因不再继续施工，双方协商退场事宜并形成了会议纪要。2009年1月14日，原、被告就合同项下的工程款进行结算，依据结算单据，扣除被告已支付部分，被告尚欠原告工程款147190.03元至今未付。另外，原告在施工过程中，因工程项目设计变更而增加工程量，因地质条件发生变化以及被告提供的施工基础条件不符合要求等原因而使原告施工队的施工效率降低致使费用增加，对上述增加的工程量及相关费用，原告施工队在施工各阶段中已向被告提供书面报告并附送具体项目工时清单，被告均已签收，在法定期限内，未提出异议。2008年11月15日，原告施工队对上述增加的工程量及相关费用再次以统计报告方式向被告提交了《关于2008年工程施工变更增加费用的报告（Fjtx-
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bg007）》，并在报告中附送增加费用的具体工时清单。被告于次日签收并承诺尽快解决，但一直拖延未予解决。2008年12月18日，原、被告就中途退场达成会议纪要。在该会议纪要中，原、被告明确约定“对乙方上报的《关于2008年工程施工变更增加费用的报告》按双方签订的合同文件并参照双方实际情况综合考虑，该工作乙方由俞兆祯负责，甲方由胡彦英负责。”之后，原告一直催促被告对报告中增加费用的事宜进行结算并付款，但被告一直拖延至今未付。2012年6月30日，经原告委托，丹东辽东资产评估事务所对因施工条件变化等因素导致的费用增加进行了评估，意见为：费用增加市场价值为人民币2531736元，原告支付评估费8000元。现原告起诉，请求判令被告支付工程款147190.03元、增量工程款2970443.35元，合计3117633.38元及利息（以3117633.38元为本金，从2009年1月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担评估费8000元。＼n中国水利水电第六工程局有限公司（原审被告）在一审辩称，原、被告之间不存在任何法律关系。被告将涉案工程分包给第三人，第三人私自将工程转包给原告。原告不具备施工能力，不得已中途退出。原告诉请147190.03元系质保金，现质保期未届满，故不同意给付原告；原告诉请增量工程款所依据的评估报告系原告单方委托，程序违法，且增量补偿项目工时系原告单方统计，被告虽然签收但未予确认，评估时没有实地勘察，该报告缺乏真实性。综上，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应予以驳回。＼n福建天翔建设工程有限公司（第三人）在一审未出庭陈述。＼n一审法院经审理查明，2008年4月18日，第三人与被告签订了《吉林磨盘山电站引水隧洞开挖工程施工承包合同》（合同编号：PSDZ-
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FB-2008-03），原告作为第三人的代理人在该合同上签字，同时，原告与第三人签订了《工程承包经营责任制合同》（编号：A80028），合同约定：甲方（第三人）将吉林磨盘山水电引水隧洞开挖工程交由乙方（原告）为代表的施工队施工，乙方自行负责工程机械设备、资金和费用的投入，自负盈亏，独立核算，依法自行缴纳各种税费，自行与发包方结算工程款，乙方负责履行该工程承包合同与工程有关的其他合同、协议纠纷、承包合同协议、承诺约定的权利、义务、该工程相关的经济及其他法律责任由乙方承担。当日，原告向第三人书面承诺：分包工程中的有关经济与法律责任由原告本人承担。＼n原告根据与被告之间签订的施工承包合同的约定，组织机械设备及人员进入工地施工。在施工过程中，因工程设计变更、地质条件变化及被告提供的施工条件不符合要求等原因致使原告施工效率降低导致费用增加，原告向被告提交书面报告六份并附送了具体项目工时清单。被告签收后在14日内未提出异议。2008年11月15日，原告对上述增加的工程量及相关费用再次向被告提交了《关于2008年工程施工变更增加费用的报告（Fjtx-
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bg007）》，并在报告中附送增加费用的具体工时清单，被告于次日签收。2008年12月18日，原告（乙方）与被告（甲方）就原告中途退场达成会议纪要，在该会议纪要中双方约定“对乙方上报的《关于2008年工程施工变更增加费用的报告》按双方签订的合同文件并参照双方实际情况综合考虑，该报告的工作乙方由俞兆祯负责，甲方由胡彦英负责。”原、被告对增加工程量补偿数额及付款事宜未达成一致意见。2009年1月14日，原告与被告就涉案工程保证金返还进行了结算，该结算单载明：经项目部领导研究同意返还质保金、安全保证金和民工权益保证金。本期已全部返还开工至退场质保金、安全保证金和民工权益保证金。＼n2011年11月10日，国家电力发展股份有限公司磨盘山电站出具合同工程完工证书：磨盘山电站土建工程施工合同已于2011年11月10日通过磨盘山电站工程验收工作组主持的合同工程完工验收。＼n另查明，2012年6月30日，经原告委托，丹东辽东资产评估事务所对因施工条件变化等因素导致的费用增加进行了评估，意见为：费用增加市场价值为人民币2531736元。原告支付评估费8000元。＼n在诉讼过程中，原告表示：如果被告申请对涉案增量工程工时费重新进行评估，原告同意本院委托相关机构对此重新评估，并同意以重新评估意见为准。被告不申请对涉案增量工程工时费重新进行评估。＼n一审法院经审理认为，被告将其承揽的涉案工程分包给第三人施工，原告为自然人挂靠于第三人实际施工，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上述两份合同均应认定为无效。同样依据上述司法解释的规定，合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持，故原告诉请被告给付涉案工程款147190.03元应予支持；关于原告诉请合同外基于地质状况与设计不一致造成其效率下降、人员和机器设备停工损失、被告未按合同约定提供适合的道路给其造成的机器设备二次倒运费等共计290余万元一节，一审法院审查认为，尽管原告在施工过程的各阶段就其合同外增加的费用均向被告提交了书面函件，被告签收后未予答复，但双方并未约定被告收到原告该费用结算报告后，在一定时间内不予答复，即视为没有异议，予以认可。尽管建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》中规定：“发包人收到承包人报告后14日内未核实完工程量，从第15日起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”但该规定系部门规章，并非法律规定；尽管原、被告双方在会议纪要等文件中有过适当补偿的意向，但就补偿数额，双方没有达成一致意见，在此情况下，原告单方委托丹东辽东资产评估事务所对该费用进行评估，显系不客观、真实、合理，不予采信。据此判决：一、被告中国水利水电第六工程局有限公司于本判决生效后3日内给付原告俞兆祯工程款147190.03元及利息（以147190.03元为本金，从2009年1月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告俞兆祯其他诉讼请求。案件受理费31840元，由被告中国水利水电第六工程局有限公司负担1503元，原告俞兆祯负担30337元。＼n上诉人俞兆祯不服一审判决，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款147190.03元，增量工程款2970443.35元，合计31176633.38元及相应利息（利息从2009年1月14日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。理由如下：一、原审判决认定建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》系部门规章，未予采纳是错误的。根据最高法院的解释，参照上述《办法》结算完全有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《建设工程价款结算暂行办法》的制定发布部门之一是建设部，本案涉案的费用系因设计变更、地质状况与设计不一致造成的，完全可以参照建设部的《建设工程价款结算暂行办法》，而且该《办法》规定：发包人收到承包人报告后14日内未核实完工程量，从第15日起，承包人的工程量即被视为确认，作为工程价款支付的依据。二、原审判决以就补偿数额，双方没有达成一致意见及评估报告为单方面委托为由，驳回上诉人要求给付增量价款的请求没有事实及法律依据。上诉人在施工过程中已经将增量工程上报给被上诉人，根据《建设工程价款结算暂行办法》应当视为已经确认。至于补偿的数额，依据相关法律规定，当事人对价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，因此补偿的数额完全能够依靠评估的方式予以确认。本案中，上诉人已经对工程增量进行了评估并提供了评估报告。三、原审法院未采信上诉人的评估报告是错误的。依据现行法律规定，允许当事人一方自行委托鉴定。本案中，上诉人增加的工程量均由被上诉人签字确认，上诉人以此委托有鉴定资质的机构对因施工条件发生变化等因素导致的费用增加进行了评估。上诉人同意，如果被上诉人申请重新鉴定，上诉人认可重新鉴定结果。但是被上诉人既无证据反驳上诉人提交的评估报告，也不申请重新鉴定，被上诉人自行放弃了重新鉴定的权利。在此情况下，原审法院应当以上诉人提供的评估报告作为计算费用的依据。＼n被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司辩称，上诉人提供的竣工结算文件系其单方出具，包含一定的水分，不应被采信。部门规章只是为了督促发包人向承包人支付工人工资，一味的采信会损害发包人的利益。故最高人民法院规定了建设部门、财政部门发布的部门规章不能作为人民法院审理建设工程施工合同案件的法律依据。上诉人提出的增量的问题，其在施工过程中曾经多次提出，双方也为此召开了三次会议并形成了会议纪要，上诉人也参与了几次会议，双方对增量的问题并未形成一致意见，但最终于2009年1月10日形成了结算工程总量确认单，就应视为上诉人对工程量整体的认可，故本案应以该确认单为依据。上诉人单方提供的鉴定报告系在一审判决送达后，上诉人委托鉴定单位作出的。该鉴定报告并未在原审的举证期限内提出，也不属于二审期间的新证据。该报告出具的时间为2012年1月3日，评估人员并未到现场勘察，且未与被上诉人进行核实，是依据上诉人单方提供的材料作出的结论，故不能作为证据使用。综上，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，望二审法院维持原判。＼n第三人福建天翔建设工程有限公司未出庭亦未答辩。＼n二审中，各方当事人均未提供新证据。＼n本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。＼n本院认为，上诉人与被上诉人之间的合同因违反法律禁止性规定被一审法院认定为无效合同，有事实及法律依据，本院予以支持。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程现已竣工验收合格，故上诉人诉请被上诉人给付工程款147190.03元及利息，本院予以支持。2009年1月10日，上诉人与被上诉人对涉案工程进行了工程总量的最终结算，在该结算明细表中，明确注明：“本次核算后，洞挖一队所承建的磨盘山水电站工程施工项目的总工程量已全部确认完毕”，上诉人及各相关负责人均签字确认。现上诉人又向被上诉人主张增量工程款，无事实依据。另外，在上诉人与被上诉人签订的合同中，对如何结算无方案的工程量有明确的约定，上诉人主张增量的依据为由被上诉人的一名工作人员签收的书面报告，但合同中明确约定，无方案的工程量的现场签证单应由工程部、质安部、主管生产的项目经理及项目总工四方核实确认。现上诉人据以结算的书面报告并没有这四方的签字认可，不符合双方合同约定的形式要件，加之被上诉人对此又不予认可，上诉人以此要求被上诉人支付增量工程款依据明显不足。本案中，涉案工程为隧道开挖工程，具有隐蔽性。上诉人2008年停止施工涉案工程，被上诉人另行委托他人施工并于2011年竣工验收。故上诉人在2012年单方委托评估机构作出的鉴定报告，显然不具有客观真实性，并不能作为证据予以采纳。据此，上诉人要求被上诉人支付增量工程款2970443.35元及利息一节，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费31840元，由上诉人俞兆祯负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n审判长张春霞＼n审判员黄宁＼n代理审判员王蕾＼n＼n二○一四年三月十三日＼n＼n书记员张东明＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n