江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏04刑终98号
原公诉机关江苏省溧阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘卫国。因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2016年4月14日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。
辩护人姜秋林、王宇斐，江苏麒凯律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，江苏国信溧阳抽水蓄能发电有限公司驾驶员。因涉嫌犯诈骗罪，2015年5月6日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。
江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告人潘卫国、陈某甲犯诈骗罪一案，于2016年3月30日作出（2016）苏0481刑初29号刑事判决。原审被告人潘卫国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派代理检察员叶本静出庭履行职务，上诉人潘卫国及其辩护人姜秋林到庭参加诉讼。根据检察机关建议，本案于2016年7月29日延期审理，同年8月23日恢复审理。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2013年6月至2014年5月，被告人潘卫国单独或伙同陈某甲等人以用于公益事业为名，先后两次向江苏国信溧阳抽水蓄能发电有限公司（以下简称“国信公司”）免费申请废渣28000立方，通过审批后隐瞒真相将废渣审批单卖给李某，从中获利。具体事实分述如下：
1、2013年6月，被告人陈某甲代溧阳市供销社下属的溧阳市新合作石化有限公司（以下简称“新合作公司”）向国信公司免费申请废渣10000立方进行回填工程，2013年9月陈某甲申请成功后获悉回填工程已经做完，不再需要废渣，遂与被告人潘卫国进行合谋，由潘卫国将审批到的10000立方废渣以人民币15万元的价格卖给李某。被告人陈某甲、潘卫国隐瞒溧阳市新合作石化有限公司不再需要废渣的事实，为李某办理了前往国信公司运输废渣的《用渣通知单》及通行证，并假意运输若干废渣到回填工程附近应付国信公司的检查。
后李某分两次付给潘卫国人民币15万元，被告人潘卫国出具了15万元的收条，后被告人陈某甲分得人民币8万元，被告人潘卫国分得人民币7万元。
2、2014年3月，被告人潘卫国以溧阳市社渚镇丁山村委的名义向国信公司免费申请废渣18000立方进行复垦，申请成功后被告人潘卫国以人民币25万元的价格卖给李某，为李某办理了前往国信公司运输废渣的《用渣通知单》及通行证，并假意运输若干废渣到复垦地附近应付国信公司的检查。李某已付款人民币15万元给被告人潘卫国。
2015年5月5日，被告人陈某甲主动至溧阳市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
被告人潘卫国归案后，如实供述了犯罪事实。
案发后，被告人潘卫国家属退出赃款人民币19.5万元。被告人陈某甲家属退出赃款人民币8万元。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供，并经当庭质证、确认的书面“抓获经过”，身份信息证明，辨认笔录及照片，溧阳市电站建设协调领导工作小组办公室协调会议记录，用料申请单，用渣通知单，收条，情况说明，收款收据，被告人潘卫国、陈某甲的供述，证人宗某、王某甲、陈某乙、向某、冯某、江某、李某、周某、张某、颜某、杨某、陈某丙、王某乙、陈某丁的证言等证据证实，被告人潘卫国、陈某甲在庭审中亦供认不讳，足以认定。
原审人民法院认为，被告人潘卫国、陈某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，其中共同诈骗部分系共同犯罪。被告人潘卫国归案后如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚；被告人陈某甲主动到案并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据本案的具体事实情节及被告人陈某甲的认罪态度，决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以被告人潘卫国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；责令被告人潘卫国继续退赔人民币12.5万元。
上诉人潘卫国的上诉理由为：1、事实不清，其卖给李某的是弃渣，李某却卖给轧石场，二者价值不同。2、申请弃渣的事由是真实的，没有虚构事实。3、量刑过重。
潘卫国的辩护人所提辩护意见为：1、一审判决事实不清，李某卖给轧石场的是石料，说明李某运走的不是废渣。2、上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，非法占有的是新合作石化和丁山村委的钱，最多是普通侵占而非诈骗。3、李某并未将审批单上的废渣全部运走，一审没扣减相应数额。4、判决上诉人退赃数额计算错误。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院认定的事实一致。原审判决列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列证据予以确认。在本院审理过程中，上诉人潘卫国、原审被告人陈某甲及出庭检察员未提供新的证据，潘卫国的辩护人提交了在国信公司弃渣堆放现场拍摄的照片七张，以证明上诉人申请的弃渣与李某售卖的弃渣不是同一品质。该证据经二审庭审质证，本院认为不能达到其证明目的，故不予采信。
本院认为，上诉人潘卫国、原审被告人陈某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。上诉人潘卫国归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；根据本案的具体事实及陈某甲的认罪态度，决定对其适用缓刑。
关于上诉人潘卫国及其辩护人所提事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据能够证明上诉人潘卫国单独或者伙同原审被告人陈某甲，以用于公益事业为名向国信公司申请废渣，后直接将废渣审批单卖给李某，由李某自己组织车辆拖运废渣，辩护人认为李某拖运的不是废渣无事实依据，废渣中本身含有泥土及石块，李某将废渣运走后如何处理与潘卫国等人的诈骗犯罪无关。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘卫国及其辩护人所提没有虚构事实、隐瞒真相、不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，虽然潘卫国与陈某甲申请废渣的事由客观存在，但在申请成功后，并未将废渣用于公益事业，而是直接转卖给李某，并要求运输少量废渣到申请工程所在处应付检查。在第一起事实中，新合作公司相关工程已经完工，不再需要废渣，该废渣并不属于新合作公司所有；在第二起事实中，丁山村委尽管在客观上需要废渣，但这仅是潘卫国骗取废渣转卖的借口，潘卫国以丁山村委的名义申请废渣，但实际并无将废渣用于丁山村委的意思，该废渣系潘卫国从国信公司骗取，并不属于丁山村委所有。因此，涉案废渣均系潘卫国、陈某甲采用虚构事实、隐瞒真相的手段从国信公司骗取，而并非从新合作公司、丁山村委侵占，二人的行为构成诈骗罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘卫国所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提李某并未将申请到的废渣全部运走、退赃数额计算错误的辩护意见，经查，在第二起事实中，现有证据不能证明李某将潘卫国申请的废渣全部运走，且潘卫国仅从李某处取得人民币15万元，从有利于被告人的角度出发，应当认定该起诈骗事实的犯罪数额为人民币15万元，并在此基础上量刑和判决退赔数额。故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑失当，应予纠正。江苏省常州市人民检察院出庭检察员出庭意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持溧阳市人民法院(2016)苏0481刑初29号刑事判决第二项，即被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
二、撤销溧阳市人民法院(2016)苏0481刑初29号刑事判决第一项，即被告人潘卫国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；第三项，即责令被告人潘卫国继续退赔人民币12.5万元。
三、上诉人潘卫国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月14日起至2020年3月6日止，已扣除先前羁押的1个月7天。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、责令上诉人潘卫国继续退赔人民币二万五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天骅
审 判 员 王 伟
代理审判员 张 磊
二〇一六年九月一日
书 记 员 谈 燕