四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川16刑终113号
原公诉机关四川省武胜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖海均，男，1987年2月2日出生，汉族，小学文化，户籍地址四川省广安市武胜县，现住四川省武胜县，农村居民。因犯盗窃罪，于2014年5月27日被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑一年零二个月；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2014年7月25日被武胜县人民法院判处有期徒刑各六个月，与盗窃罪合并执行一年零十个月，2015年12月8日刑满释放。因涉嫌非法持有枪支、弹药罪，于2017年1月3日被武胜县公安局刑事拘留，于2017年1月16日被武胜县公安局决定取保候审；因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年7月15日被武胜县公安局刑事拘留，于2017年8月21日被武胜县公安局执行逮捕。现羁押于武胜县看守所。
原审被告人谢思颖，女，生于1984年6月25日，汉族，大学本科，户籍所在地及住址四川省武胜县，居民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年7月15日被武胜县公安局监视居住。
四川省武胜县人民法院审理四川省武胜县人民检察院指控原审被告人廖海均、谢思颖犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年五月二十三日作出（2018）川1622刑初46号刑事判决。原审被告人廖海均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2017年6月26日16时许，被告人廖海均与羊某（段某）通过电话联系后，在武胜县沿口镇跃进桥村1组出租屋外的土坡处贩卖价值200元约0.6克的冰毒给羊某（段某），并用微信转账支付毒资。
2、2017年7月初，被告人廖海均、谢思颖在武胜县吸食毒品后，被告人廖海均、谢思颖贩卖200元约0.6克的冰毒给羊某（段某）。
3、2017年6月14日13时29分，被告人廖海均在武胜县沿口镇光明路桂园小区1栋2单元楼下将200元约0.6克的毒品冰毒卖给唐某1，微信转账付款。
4、2017年6月15日凌晨1时46分，被告人廖海均在武胜县出租屋内将150元约0.6克毒品冰毒卖给李某，微信转账付款。
5、2017年6月30日，被告人谢思颖与郑某通过电话联系后，在武胜县人民医院新大楼8楼骨科消防通道处以100元约0.2克的毒品冰毒卖给郑某。
2017年7月14日，武胜县公安局对被告人廖海均、谢思颖居住房屋进行检查时在其房屋内发现有毒品疑似物。被告人廖海均庭审中供述该毒品疑似物系当天下午自己买回准备吸食的冰毒。经四川经准计量测试有限公司称重及广安市公安局物证鉴定所鉴定：从被告人廖海均租住房屋内搜查出的毒品疑似物样本中检出甲基苯丙胺成分，毒品重量为10.4678克。
2016年3、4月至2017年1月3日期间，被告人廖海均将一把以火药为动力的自制手枪存放于武胜县飞龙镇东街21号2栋1单元3楼1号租住房屋内，后被公安机关查获。经广安市公安局物证鉴定室鉴定，被告人廖海均持有的枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支，具有致伤力。
另查明，2017年1月3日，被告人廖海均因涉嫌非法持有枪支罪被武胜县公安局传唤到案，到案后如实供述其非法持有枪支的犯罪事实。被告人廖海均、谢思颖于2017年7月14日因涉嫌贩卖毒品罪被武胜县公安局传唤到案，到案后如实供述其贩卖毒品的事实。
认定上述事实，原审法院采信了经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
（一）贩卖毒品方面证据
1.物证：家中搜出毒品冰毒10.4678克。
2.书证：（1）受案登记表，证实2017年7月14日武胜县公安局城北派出所接到匿名举报称武胜县2号五楼出租屋内有人吸食毒品。
（2）立案决定书及拘留证，证实公安机关立案情况和拘留廖海均的情况。
（3）监视居住决定书，证实谢思颖因怀孕被武胜县公安局监视居住。
（4）犯罪嫌疑人基本情况表，证实廖海均、谢思颖的基本情况、简历、前科。
（5）到案情况说明，证实廖海均、谢思颖于2017年7月14日22时许被武胜县公安局传唤到案。
（6）扣押清单、称重笔录，证实武胜县公安局对武胜县沿口镇跃进桥村1组2号杨生林家进行了检查，扣押锡箔纸一卷、自制吸瓶一个、冰毒疑似物约11.3G。
（7）调取廖海均通话记录及检查视频，证实对廖海均136××××6604电话号码的通话记录及机主信息。
（8）前科材料，证实被告人廖海均因犯盗窃罪，于2014年5月27日被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑一年零二个月；因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2014年7月25日被武胜县人民法院判处有期徒刑各六个月，与盗窃罪合并执行一年零十个月，2015年12月8日刑满释放。
（9）户籍证明，证实廖海均、谢思颖的户籍情况。
（10）情况说明，证实廖海均、谢思颖交代的刘某1（刘某2）、海总、李某、唐某1等人目前未到案。
3.证人证言
（1）证人段某证言。证实2017年6月26日下午，自己电话联系廖海均购买200元的冰毒。自己到廖海均位于政务大厅的出租屋楼下交易，用微信转的200元钱。2017年7月3日左右，自己就和廖海均一起到他的出租屋去，在廖海均的出租屋内自己和廖海均还有廖海均的老婆三人吸食完冰毒后，自己向廖海均提出还要买200元的冰毒，廖海均答应后叫其老婆给了自己200元钱的冰毒，自己将钱用微信转给了廖海均。
（2）证人陈某证言。证实2017年7月14日晚上7点多钟，其与刘某2来到廖海均居住处与谢思颖吸食了由刘某2提供的毒品，吸食中，廖海均回来也吸食了毒品。先前他们那儿没有毒品，刘某2来了后不久他就打了一版开始吸食毒品的。
（3）证人郑某证言。证实2017年6月底其在县人民医院新外科大楼8楼通道处在谢思颖处买了100元大约0.2克冰毒。
4.被告人供述
（1）被告人廖海均供述。证实2017年6月26日16时许，自己在武胜县沿口镇跃进桥村1组出租屋外的土坡处贩卖价值200的冰毒给羊某（段某），并用微信转账支付毒资；2017年7月初，自己和谢思颖在武胜县吸食毒品后，其和谢思颖贩卖200元的冰毒给羊某；2017年6月23日左右，自己在武胜县沿口镇光明路桂园小区1栋2单元楼下将200元毒品卖给唐某1；2017年6月15日晚上，自己在武胜县出租屋内将150元毒品卖给李某。武胜县公安局在其居住的房间放沙发旁边的桌子上面一个装表的盒子里面搜出11.3克冰毒疑似物不清楚来源。刘某2和谢思颖关系较好，平时他们要吃冰毒就叫刘某2拿点，刘某2都不会要钱。还有就是自己卖的都是关系较好的兄弟伙，有时自己把冰毒送去后别人也会请他一起吃。
（2）被告人谢思颖供述。证实自己记得的有两次贩卖毒品。2017年6月30日中午12时许，郑某联系到她，说其要拿100元钱东西，自己身上当时就有毒品冰毒，并且自己在医院照顾廖海均，于是她就叫郑某直接到武胜县人民医院新修的大楼12楼骨科消防通道处把毒品冰毒给郑某的，冰毒约0.4克，郑某当时给了100元钱现金；还有一次是在贩卖给郑某毒品后约2天，他和公廖海均在他们租的房子内，当时已经是凌晨1、2点钟了，一个外号叫羊子的男子去到她的家里，羊子先是和廖海均一起吸食了毒品冰毒，在走的时候，羊子又叫她给的200元钱的毒品，羊子还说把钱转给廖海均了。她当时没有问廖海均是否收到了钱，直接就装了约0.6克毒品冰毒给羊子。公安机关在自己居住的房屋内沙发旁的桌子上的一个装表的纸盒内查获的11.3克疑似毒品是廖海均在查获毒品当天用摩托车去换的毒品冰毒。
5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）廖海均辨认笔录，证实廖海均辨认出第一组照片中的9号男子就是李某，第二组照片中的1号男子就是羊子。
（2）谢思颖辨认笔录，证实谢思颖辨认出第一组照片中的7号男子就是郑某，第二组照片中的10号男子就是羊子。
（3）段某辨认笔录，证实段某辨认出第一组照片中的8号男子就是廖海均，第二组照片中的2号女子就是廖海均的老婆。
（4）郑某的辨认笔录，证实郑某辨认出第一组照片中的2号女子就是谢思颖。
（5）廖海均、谢思颖辨认毒品交易现场笔录，证实廖海均、谢思颖对涉嫌贩卖毒品的交易场所进行了辨认，附照片8张。
（6）检查笔录，证实武胜县公安局对廖海均的出租屋进行了检查，并扣押锡箔纸、自制吸壶、冰毒疑似物。
（7）搜查笔录，证实武胜县公安局对廖海均和谢思颖人身进行了搜查，当场扣押二人随身所带手机各一部，并发现谢思颖已怀孕。
（8）勘验笔录，证实武胜县公安局对扣押的廖海均使用的手机进行了勘验，提取到廖海均的微信账号信息及聊天记录，共截取手机图像23张。2017年6月14日13时15分唐某1向被告人廖海均购买毒品转账200元。2017年6月15日凌晨1时01，李某向被告人廖海均购买毒品微信转账150元。
（9）电子检查笔录，证实武胜县公安局对廖海均的手机进行了电子检查。
6.视听资料、电子数据，证实廖海均手机通话记录及机主信息光盘一张。
(二)非法持有枪支证据
1.物证，自制手枪一支、尖刀一把、包袋一个、其他物品一个、枪弹三十九颗、枪弹一颗、枪弹六颗、枪弹十四颗、其他物品两个、包袋一个。
2.书证
(1)被告人廖海均、谢思颖的户籍信息。证实二被告人作案时达到了刑事责任年龄。
（2）到案经过，证实2017年1月3日9时许，武胜县公安局飞龙派出所民警依法出示搜查证对廖海均的房屋进行搜查，经搜查，民警在廖海均的房屋卧室一布衣柜内查获枪支疑似物及子弹，民警随当场予以扣押。廖海均积极配合公安机关调查。
（3）受案登记表，证实2017年1月3日9时许，飞龙派出所接到举报,武胜县飞龙镇东街21号2栋1单元3楼1号的飞龙镇司法所后面的那栋楼一名叫廖海均的人家中藏有一把火药枪。武胜县公安局于2017年1月3日依法进行受理，并于同日依法立案进行侦查。
（4）扣押清单，证实扣押廖海均住处的自制手枪一支、尖刀一把、包袋一个、其他物品一个、枪弹三十九颗、枪弹一颗、枪弹六颗、枪弹十四颗、其他物品两个、包袋一个。
（5）刑事判决书，证实廖海均2014年因贩毒、容留他人吸毒以及盗窃被判处有期徒刑一年零十个月。
（6）情况说明，证实我局飞龙派出所于1月3日在廖海均租住的屋内查获的枪支疑似物与送至广安市物证鉴定室枪支疑似物系同一支枪。
（7）拟收押人员身体健康检查表，证实廖海均符合收押条件，建议收押。
3.证人证言
（1）证人谢思颖证言。证实2017年1月3日在被告人廖海均的住处查获枪支的情况。
（2）证人邹某证言。证实2016年7、8月份的时候，他到唐某2租住的房屋去耍，在唐某2家卧室见到一把像把左轮手枪的样子的枪支。自己听唐某2说是别人放在他那里的。
（3）证人张某1证言。证实2016年11月10日左右的一天下午，他从胜利镇的家中来到飞龙镇东街21号的3楼廖海均租的房子里去耍，当时廖海均的女朋友谢思颖也在，他看到廖海均手里拿着一把自制的手枪在耍，唐某2说这枪被他耍坏了，打不起了，然后自己就见唐某2拿着一把美化螺丝刀在修枪。
5.被告人廖海均供述及辩解。证实2016年3、4月份左右的一天晚上，自己以前认识的“毛娃儿”到其租住在飞龙镇东街的出租屋来耍，“毛娃儿”带了个黑色的皮包过来，然后就说把这包和里面的东西先放在其处，当时他没看里面是什么东西，紧接着第二天下午，“毛娃儿”离开了，并说过几天来拿放。过了4、5天后，他将“毛娃儿”放在其处的黑色皮包打开看，发现里面有一把自制的手枪和一、二十颗射钉枪的子弹以及二、三十颗气枪的铅弹。他见此后就给“毛娃儿”打电话说喊其赶紧拿走，“毛娃儿”说他在重庆有事，等事情办完了就来拿，后面他就一直联系不上“毛娃儿”了，事情就是这样。手枪总长约20厘米，枪身全部用黑色胶布缠绕了的，看起来像是自己制造的，枪的扳机很松，掉了出来，自己后面把扳机上了回去，然后试了下，发现子弹大了，打不起，射钉枪子弹是铜的，有些射钉枪子弹的弹头是原装的，有些弹头被改装成铅弹弹头，具体数量没数。黑色皮包是一个大约20厘米、宽约10厘米的小皮包，皮包纽扣是黄色金属的。子弹是用红色眼镜盒装着的。该枪白坪的胡某娃儿，太平的周三娃儿和烈面的超娃儿以及张龙娃儿都知道他这里有这把枪。该枪自己没有使用过，该枪有扳机，是打以火药为动力的子弹的，但该枪里面的子弹要比枪管的洞口要大，不匹配。自己只是拿出来耍，没有使用过该枪支弹药。因为自己发现是枪支弹药后，枪支是把烂枪，在自己看来都是堆烂铁，没有向公安机关报案和上交。
6.鉴定意见书，证实该送检材料属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定之枪支，具有致伤力，子弹分别为供射钉枪和气枪使用的铅弹和射钉弹。
7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（一）辩认笔录
①廖海均对胡某、邹某、张某2的辩认。证实廖海均辩认出4号照片中的人就是胡某、5号是周三娃儿（邹某）、3号是茂娃儿（张某2）。
②邹某对枪支的辨认，证实了邹某辨认出4号照片中的枪支是在廖海均家中发现的枪支。
③张某2对枪支的辨认，证实了张某2辨认出4号就是我看到的廖海均修的那把枪。
（二）现场笔录，证实了廖海均尿样检测结果苯丙胺类毒品呈阴性。
（三）搜查笔录，证实武胜县公安局民警对四川省武胜县飞龙镇东街21号2栋1单元3楼1号廖海均租住的房屋进行了搜查，并制作搜查笔录1份。
8.视听资料、电子数据，证实办案人员讯问被告人廖海均时的情况。
原审法院认为，被告人廖海均、谢思颖以营利为目的，贩卖毒品冰毒（含甲基苯丙胺成分），其行为构成贩卖毒品罪。被告人廖海均明知系枪支而持有，其行为侵犯了公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，构成非法持有持枪支罪。被告人廖海均与被告人谢思颖共同贩卖毒品一次,构成贩卖毒品共犯,对该次贩卖毒品应按共同犯罪受到刑法处罚，被告人廖海均贩卖冰毒约2.4克,其家中搜出的毒品冰毒10.4678克，被告人廖海均虽辩解该毒品用于自己吸食，但依据相关规定，贩卖毒品的人员身上或家中搜出的毒品视为贩卖的毒品，但其吸食毒品，其搜出的毒品可酌定考虑，被告人廖海均贩卖毒品冰毒的数量为12.8678克，应在七年以上有期徒刑内确定量刑起点；被告人廖海均贩卖毒品四次，系多次贩卖，量刑时可增加基准刑；被告人廖海均系累犯、且系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人谢思颖共贩卖毒品二次，被告人谢思颖贩毒冰毒约0.8克冰毒,其毒品数量在一克以下,应在一年内确定量刑起点,其贩卖毒品二次,量刑时可酌定从重处罚,被告人谢思颖到案后，如实供述其贩卖毒品的事实，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人廖海均到案后，如实供述其贩卖毒品的事实和非法持有枪支的犯罪事实，其具有坦白情节，可从轻处罚。被告人廖海均一人犯数罪，应数罪并罚。被告人谢思颖符合缓刑条件，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖海均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金10000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；合并决定执行有期徒刑八年零九个月，并处罚金10000元。二、被告人谢思颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月，并处罚金3000元（已缴纳）。三、追缴被告人廖海均犯贩卖毒品罪所获赃款750元上缴国库；追缴被告人谢思颖犯贩卖毒品罪所获赃款100元上缴国库（被告人谢思颖已缴纳）。四、没收被告人廖海均被武胜县公安局扣押的冰毒净重10.4678克，由公安机关负责销毁；没收被告人廖海均被武胜县公安局扣押的枪支及子弹，由公安机关负责销毁；涉案扣押的其他物品由武胜县公安局依法处理。
上诉人（原审被告人）廖海均上诉称：1.从自己家中搜出的10.4678克毒品应当认定为非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪；2.一审法院量刑过重，请求予以从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
关于上诉人廖海均上诉称在其家中搜到的10.4678克毒品应当认定为非法持有毒品罪的意见。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。廖海均作为贩毒人员，在其住所查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量。故其该上诉意见本院不予支持。
关于上诉人廖海均称一审法院量刑过重的意见。廖海均贩卖甲基苯丙胺的数量为12.8678克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院量刑适当。故其该上诉意见本院不予支持。
本院认为，上诉人廖海均、原审被告人谢思颖以营利为目的，贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。上诉人廖海均明知系枪支而持有，其行为侵犯了公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，构成非法持有持枪支罪。廖海均与谢思颖共同贩卖毒品一次,构成贩卖毒品共犯,对该次贩卖毒品应按共同犯罪处罚。上诉人廖海均贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为12.8678克，但其吸食毒品，量刑时可酌定考虑。廖海均贩卖毒品四次，系多次贩卖，酌定从重处罚；廖海均系累犯、且系毒品再犯，依法应从重处罚；原审被告人谢思颖贩毒甲基苯丙胺约0.8克。廖海均、谢思颖到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。廖海均一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人谢思颖符合缓刑条件，可适用缓刑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯剑辉
审 判 员 廖安宁
审 判 员 王 佳
二〇一八年七月二十七日
法官助理 李 颖
书 记 员 邱 雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。