吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）吉民二终字第56号
上诉人（原审被告）：吉林市巨辰实业有限责任公司。住所：吉林市。
法定代表人：邵锁云，该公司经理。
委托代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。
委托代理人：韩汇辰，男，1969年9月26日生，回族，住吉林市船营区。
上诉人（原审原告）：吉林市蔬菜副食品公司青岛副食商场留守处。住所：吉林市。
代表人：张梅，原该商场经理。
委托代理人：修保，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：亓玉林，男，1938年2月27日生，汉族，住吉林市昌邑区。
上诉人吉林市蔬菜副食品公司青岛副食商场留守处（以下简称青岛商场留守处）与上诉人吉林市巨辰实业有限责任公司（以下简称巨辰公司）因企业出售合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民二初字第92号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巨辰公司的委托代理人韩振军、韩汇辰，上诉人青岛商场留守处的代表人张梅及委托代理人修保、亓玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛商场留守处一审诉称：2002年1月11日，双方签订了《企业兼并协议》，约定巨辰公司在接受青岛商场的全部债权和资产的同时承担企业的全部债务，包括清偿原企业的职工欠款、支付欠缴的职工社会养老保险和职工国有身份的买断钱等义务。协议签订后，巨辰公司将青岛商场全部资产占为己有，未履行合同约定的义务。青岛商场职工在多次找政府部门仍未得到解决的情况下，于2003年起诉要求巨辰公司全面履行《企业兼并协议》。案件经吉林市中级人民法院和吉林省高级人民法院历时四年四次审理，于2006年12月判决巨辰公司履行义务，向青岛商场留守处支付近200万元欠款。青岛商场申请强制执行，至今又已经四年多未能执行结案。事实证明，巨辰公司以实际行为表明不履行双方签订的《企业兼并协议》，合同目的不能实现。吉林市中级人民法院决定对该案进入再审后，经青岛商场留守处申请撤回起诉，原审法院撤销了该判决。现诉讼请求为：1.解除双方于2002年1月11日签订的《企业兼并协议》；2.巨辰公司返还据《兼并协议》接受的所有房产；3.巨辰公司赔偿占有青岛商场房屋期间的租金损失822万元；4.诉讼费用由巨辰公司承担。
巨辰公司一审辩称：1.吉林市人民政府设立青岛商场留守处批复已明确青岛商场留守处的职责范围，其不具备经营权和签约权，无权要求解除企业兼并合同。2.诉讼应遵循一事不再理原则，青岛商场留守处已经起诉法院要求继续履行《企业兼并协议》，吉林市中级人民法院亦作出（2005）吉中民二初字第119号判决，而该案尚在再审程序中，青岛商场留守处起诉解除合同属重复告诉，应驳回其起诉。3.青岛商场与巨辰公司的并购合同纠纷标的额为463万元，尚有109万元未履行完毕。判决后，巨辰公司又履行了18.5万元。至此，巨辰公司已实际支付了总价款的78%，不应解除《企业兼并协议》。
原审法院经审理查明：双方于2002年1月11日签订了《企业兼并协议》，约定巨辰公司兼并青岛商场，青岛商场的全部债权、债务由巨辰公司承担，并承担相应的权利和义务，安置好被兼并企业职工。
2003年12月1日，青岛商场留守处起诉，请求判令巨辰公司全面履行企业兼并协议。该案一审判决作出后被吉林省高级人民法院裁定发回重审，吉林市中级人民法院经重审作出（2005）吉中民二初字第119号民事判决，确定巨辰公司给付青岛商场留守处款项合计1334384.78元（含诉讼费34420元）。巨辰公司不服提起上诉，因其未到庭，吉林省高级人民法院裁定按撤回上诉处理，双方均按原判决执行。此后，巨辰公司未按原判决履行确定义务。
另查明，从双方签订兼并协议至今，巨辰公司给付共计1636985.03元。其中，青岛商场留守处自认巨辰公司履行给付1254207.16元（含巨辰公司代偿洛阳春都实业有限公司货款5万元），巨辰公司以两辆轿车抵顶洛阳春都实业有限公司货款382777.87元。
原审法院认为：原青岛商场改制经过本单位职工大会通过，进行了资产评估，得到了吉林市贸易局和吉林市企业改革领导小组办公室的批准，事后又得到吉林市商贸局和吉林市企业改革领导小组办公室的进一步确认，符合法定程序。原青岛商场与巨辰公司签订的《企业兼并协议》合法有效。
企业兼并协议签订后，原青岛商场已将固定资产及各种账目等移交给了巨辰公司，巨辰公司已实际占有和使用，其应按照兼并协议的约定承担原青岛商场所欠借款、部分职工工资和社保统筹款。但巨辰公司未按协议约定全部履行上述给付义务，构成违约。在原判决生效后人民法院强制执行的情况下，仍拒不履行合同主要义务，造成青岛商场职工多年持续上访，企业改制的合同目的无法实现。青岛商场留守处解除合同的请求和理由成立，应予支持。合同解除后，巨辰公司应返还其占有的青岛商场留守处的房产，青岛商场留守处应返还给巨辰公司已经履行给付的款项。
关于企业兼并协议签订后履行款项的具体数额，巨辰公司未提交证据加以证明。其主张，因社保及其他费用逐年递增，无法计算具体数额，应当按兼并协议标的463万减去（2005）吉中民二初字119号民事判决确定的欠款，反推已经履行的部分，所以实际履行已经超过78%。巨辰公司此项主张不妥，因为企业兼并协议不等同于一般买卖合同，兼并协议中的463万元系原青岛商场资产总额，433万元系负债总额，巨辰公司接受债务的同时也享有了资产，故不能以此作为已经履行的金额。青岛商场留守处认可巨辰公司已履行给付1254207.16元（含巨辰公司代偿洛阳春都实业有限公司货款5万元），予以确认。此外，巨辰公司通过执行和解方式，以两辆轿车抵偿了青岛商场欠洛阳春都实业有限公司的货款382777.87元，故巨辰公司已实际给付款项合计1636985.03元。
巨辰公司主张的已还董良武3万元、袁淑华、董良武、张梅各2000元，王志民5000元，发生在（2005）吉中民二初字第119号民事判决之前，并已计算在青岛商场留守处提供的巨辰公司付款明细中。
关于巨辰公司主张已按（2005）吉中民二初字第119号民事判决直接偿还原青岛商场欠债权人刘景路的20万元（15万元本金以及2000年以前的利息24750元、2008年～2010年利息25250元）、给付孟可393.49元、给付张忠平1565.10元的问题。（2005）吉中民二初字119号民事判决确定履行给付的对象是原告青岛商场留守处，不是该判决主文之下所列明细的各债权人，其中利息的给付也并没有对应分开计算，不宜在本案中一并审理，当事人可另案主张权利。
巨辰公司主张在吉林市船营区人民法院受理的吉林市工商银行北大支行申请执行青岛商场借款合同纠纷一案中，以1万元现款给付、以2辆车和100箱酒抵账，共计代偿欠款46万元，青岛商场留守处予以否认。吉林市船营区人民法院（2000）船经初字第576号判决，原青岛商场欠付吉林市工商银行北大支行贷款本金42万元，利息26283.2元，诉讼费9204元，合计455487.2元，于2001年立案执行。此债务在企业兼并协议中约定由巨辰公司承担。吉林市工商银行已将该笔借款作为不良债权转让给长城资产公司，船营区人民法院裁定将申请执行人变更为长城资产公司，现该案尚未执行终结。待该案执行终结后，可以另行主张权利。
另外，因巨辰公司系依据企业兼并协议合法占有青岛商场的房屋，其有权收取房屋租金，故原告青岛商场留守处要求巨辰公司赔偿占用房屋期间租金损失的诉请不予支持。因巨辰公司迟延履行债务的违约行为导致合同解除，故关于青岛商场房屋增值产生的利益不应由巨辰公司享有，其已履行部分款项的利息损失应由其自行承担。
综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：
一、解除巨辰公司与青岛商场于2002年1月11日签订的《企业兼并协议》；二、巨辰公司于本判决生效后十日内向青岛商场留守处返还坐落于吉林市解放大路117号的房屋（1.吉林市房权证船字第B10011**号、建筑面积351.68平方米；2.吉林市房权证船字第B10011**号、建筑面积400平方米；3.吉林市房权证船字第J10001**号、建筑面积41.4平方米；4.吉市房拆许字4067号拆改房屋结构许可证、使用面积160.2平方米）；三、青岛商场留守处于本判决生效后十日内返还给巨辰公司已履行的款项1636985.03元；四、驳回青岛商场留守处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47920元、财产保全费5000元、公告费120元共计53040元，由巨辰公司负担。
巨辰公司不服原审判决，向本院上诉称：1.本案属重复告诉，应驳回青岛商场留守处起诉。青岛商场留守处已经起诉主张继续履行《企业兼并协议》，吉林市中级人民法院亦作出了（2005）吉中民二初字第119号民事判决。现该案件尚在再审审理程序中，青岛商场留守处又起诉解除合同构成重复告诉。2.双方签订的《企业兼并协议》不应解除。巨辰公司自签订协议后陆续给付青岛商场留守处各项款项，并偿还了按协议约定接受的债务，自吉林市中级人民法院作出（2005）吉中民二初字第119号民事判决时，仅欠130余万元，后又履行一部分，实际履行合同约定的大部分义务，剩余款项亦可给付，不存在合同目的不能实现的情况。3.原审判决认定巨辰公司实际履行金额为163万余元，认定事实错误。综上，请求驳回青岛商场留守处起诉。
青岛商场留守处不服原审判决，向本院上诉称：1.原审法院判决解除双方间《企业兼并协议》，因此，巨辰公司应赔偿其占有使用青岛商场房屋期间租金损失822万元。2.青岛商场留守处不应返还巨辰公司已支付的合同价款。
本院二审查明：2001年1月21日，青岛商场与巨辰公司签订《企业兼并协议》，约定巨辰公司整体兼并青岛商场，并承担青岛商场债权债务。
2003年12月1日，青岛商场留守处起诉至原审法院，主张巨辰公司全面履行《企业兼并协议》，并支付商场拖欠职工借款、工资、社保金等。
在该案审理中，针对双方无争议的部分，吉林市中级人民法院于2006年10月23日作出（2005）吉中民二初字第119号民事调解书，巨辰公司已于当日给付青岛商场职工工资等款项35510.80元；于2006年11月8日作出（2005）吉中民二初字第119-1号民事调解书，巨辰公司已于当日向社保公司交纳青岛商场职工的社保统筹款146692.61元。
针对双方争议的部分，吉林市中级人民法院于2006年12月27日作出（2005）吉中民二初字第119号民事判决：一、青岛商场与巨辰公司签订的《企业兼并协议》合法有效；二、巨辰公司返还青岛商场借款本金1093000元；三、巨辰公司给付青岛商场前项借款2000年末以前的利息180410.71元；四、巨辰公司给付青岛商场6名职工2001年工资共计25917.07元；五、巨辰公司给付青岛商场3名职工2002年1月1日至2002年1月11日的工资637元；六、上述二、三、四、五项所确定的给付数额，由巨辰公司于本判决生效后10日内给付；七、巨辰公司履行上述二、三、四、五项之后，青岛商场将原青岛商场的资产、债权、公章、职工档案、财务账簿交付给巨辰公司；八、除判决中已经告知相关权利人另行主张权利的事项外，驳回青岛商场留守处的其他诉讼请求。
巨辰公司不服上述判决，向本院提起上诉。2007年11月5日，因巨辰公司在二审程序中经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院作出（2007）吉民三终字第28号民事裁定，按巨辰公司撤回上诉处理。2008年初，吉林市中级人民法院（2005）吉中民二初字第119号民事判决发生法律效力。
2008年3月26日，吉林市中级人民法院经青岛商场留守处申请，对（2005）吉中民二初字第119号民事判决进入执行程序。
2010年8月25日，青岛商场留守处以巨辰公司拒不履行（2005）吉中民二初字第119号民事判决，导致《企业兼并协议》的合同目的不能实现，巨辰公司的行为已构成根本违约为由，向原审法院申请再审。原审法院于2010年10月11日受理了青岛商场留守处的再审申请，于2010年11月22日作出（2010）吉中民监字第17号民事裁定，对（2005）吉中民二初字第119号民事判决进行再审。2010年12月7日，青岛商场留守处以欲另行告诉解决双方纠纷为由，向原审法院申请撤回起诉。原审法院于2010年12月7日作出了（2010）吉中民再字第65号民事裁定，准许撤回起诉并撤销了（2005）吉中民二初字第119号民事判决。
2011年1月17日，青岛商场留守处起诉本案，请求解除双方间《企业兼并协议》。
原审法院又于2011年11月11日作出（2010）吉中民再字第65-1、65-2号民事裁定，撤销（2005）吉中民二初字第119、119-1号民事调解书。
巨辰公司不服原审法院（2010）吉中民再字第65号民事裁定，向本院申请再审。本院于2012年8月31日作出（2012）吉民再申字第63号民事裁定，指令原审法院再审本案。
吉林市中级人民法院经再审作出（2012）吉中民二初字第64号民事判决，主文为：一、撤销吉林市中级人民法院（2010）吉中民再字第65号民事裁定、（2010）吉中民再字第65-1号民事裁定、（2010）吉中民再字第65-2号民事裁定、（2005）吉中民二初字第119号民事判决、（2005）吉中民二初字第119号民事调解书及（2005）吉中民二初字第119-1号民事调解书；二、驳回青岛商场留守处的诉讼请求。
巨辰公司不服该（2012）吉中民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日作出了（2014）吉民二终字第58号民事判决，主文为：撤销吉林市中级人民法院（2012）吉中民再字第64号民事判决及（2010）吉中民再字第65、65-1、65-2号民事裁定；二、维持吉林市中级人民法院（2005）吉中民二初字第119号民事判决。
本院认为：青岛商场留守处针对双方签订的《企业兼并协议》先后提出两起诉讼，一为继续履行之诉，二为解除合同之诉，两起诉讼的诉讼请求矛盾。鉴于第一起继续履行之诉发生在前，且原审法院对该起诉的再审程序违法、适用法律错误，本院已作出（2014）吉民二终字第58号民事判决，维持了吉林市中级人民法院（2005）吉中民二初字第119号民事判决，即双方继续履行《企业兼并协议》。因此，青岛商场留守处在后提起的本案解除合同之诉构成重复告诉，原审法院受理青岛商场留守处本案起诉，并作出实体判决属程序违法，应予纠正。巨辰公司上诉理由符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条、第186条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民二初字第92号民事判决；
二、驳回吉林市蔬菜副食品公司青岛副食商场留守处起诉。
一审案件受理费47920元、财产保全费5000元、公告费120元由一审法院予以退还；吉林市蔬菜副食品公司青岛副食商场留守处预交二审案件受理费7300元，予以退还；吉林市巨辰实业有限公司预交二审案件受理费47920元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 靖
代理审判员 李 群
代理审判员 季伟明
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 吴楠楠