四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川20刑终80号
原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康发均（绰号康二娃），男，1964年7月6日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，文盲，无业，户籍所在地即住址四川省资阳市雁江区。2004年6月28日因犯抢夺罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月8日被取保候审，同月24日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
辩护人谢瑞兵，四川达捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐春林（曾用名唐建，绰号胖胖），男，1986年1月15日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中肄业，无业，户籍所地四川省资阳市雁江区，现住四川省资阳市雁江区。2013年9月4日因吸毒被资阳市公安局雁江区分局强制戒毒2年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
原审被告人邱荣武（绰号邱老六、黑哥），男，1967年11月18日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，小学肄业，个体，户籍所在地即住址四川省资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
原审被告人王学明，男，1964年4月7日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省资阳市雁江区，现住四川省资阳市雁江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被取保候审。
原审被告人宋晓晨（绰号二五），男，1981年10月6日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，中专文化，系资阳市精神病院工人，户籍所在地即住址四川省资阳市雁江区。2006年8月15日因吸毒被资阳市公安局雁江区分局强制戒毒六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月28日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人康发均、唐春林、邱荣武、王学明、宋晓晨犯开设赌场罪一案，于2018年6月12日作出（2018）川2002刑初164号刑事判决。宣判后，原审被告人康发均、唐春林不服，向本院提出上诉。本院于2018年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，一、2017年1月，被告人康发均邀约被告人唐春林、邱荣武、王学明以私盘的方式开设时时彩赌场，四人每人投资五千元在资阳市雁江区和平路20号茶言观舍茶楼以私盘的方式开设时时彩赌场，期间，由康发均负责管理赌场。该赌场开至2017年3月，共获利30000元。2017年5月，四被告人继续在资阳市雁江区和平路20号茶言观舍茶楼以私盘的方式开设时时彩赌场，期间，仍由康发均负责管理赌场。该赌场开至2017年12月，期间未获利。
二、2017年12月初，被告人康发均、唐春林、王学明、邱荣武计划以公盘的方式开设时时彩赌场，由于几被告人都不懂公盘操作方式，康发均遂邀约了被告人宋晓晨以技术入股方式参与开设赌场，康发均、邱荣武各自占三成股份，王学明占两成股份，唐春林、宋晓晨各占一成股份。2017年12月10日五被告人在雁江区和平南路20号茶言观舍茶楼内以公盘的方式开设时时彩赌场，由康发均负责管理赌场，宋晓晨负责技术指导及管理；开至2017年12月27日被公安机关查获，期间共获利129271元。
另查明，2017年12月27日公安机关查获该赌场时收缴该赌场违法所得13145元。2018年1月8日、16日被告人康发均、唐春林先后主动到公安机关投案；被告人宋晓晨、邱荣武、王学明先后被公安机关挡获归案。五被告人到案后均如实供述自己犯罪事实。同月8日，康发均主动退缴该赌场违法所得60000元。同年4月23日资阳市雁江区人民检察院扣押了邱荣武违法所得9000元、唐春林违法所得6000元、王学明违法所得6000元。
上述事实，被告人及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证、书证、证人证言、勘验报告、辨认笔录、到案经过等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人康发均伙同被告人邱荣武、王学明、唐春林、宋晓晨在茶楼内，以营利为目的，开设时时彩赌场，为他人进行赌博提供场所和工具，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，康发均起主要作用，是主犯，应当按照其参加的全部犯罪处罚；邱荣武、王学明、唐春林、宋晓晨起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后康发均、唐春林主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。邱荣武、王学明、宋晓晨到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人康发均犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人唐春林犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人邱荣武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人王学明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；五、被告人宋晓晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元；六、扣押在案的违法所得94145元，予以没收，上缴国库，上述款项未随案移送，由扣押机关负责处理。继续追缴违法所得65126元，上缴国库；七、扣押在案的作案工具，予以没收。上述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。
原审被告人康发均及其辩护人诉、辩提出，原判认定2017年12月10日至27日共获利129271元错误，其中包括上诉人替赌客垫资；本案不宜分主从犯，认定康发均为主犯，适用法律不当；原判量刑过重，其有自首情节，希改判。
原审被告人唐春林以其未参与管理，是从犯；主动投案并如实供述系自首，希改判为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据，与原判相同。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）康发均、唐春林伙同原审被告人邱荣武、王学明、宋晓晨以营利为目的，在茶楼内开设时时彩赌场，为他人进行赌博提供场所和工具，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，康发均负责管理赌场，起主要作用，是主犯，应当按照其参加的全部犯罪处罚；唐春林、邱荣武、王学明、宋晓晨起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后康发均、唐春林主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。邱荣武、王学明、宋晓晨到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于康发均及其辩护人诉、辩提出原判认定2017年12月10日至27日共获利129271元错误，其中包括上诉人替赌客垫资。经查，证人朱某证实其帮助开票及对办案人员出示所提取的12月10日至27日期间每天记账单进行说明的证言，与所提取手机微信记账凭证等证据可以相互印证，证实本案在该期间，开设赌场盈利即违法所得共计129271元。故对该诉、辩意见，不予采纳。关于康发均及其辩护人诉、辩提出本案不宜分主从犯，认定康发均为主犯，适用法律不当。经查，本案查明的事实和证据，证实康发均提议并邀约本案各原审被告人参与开设赌场，期间均是由康发均负责管理，原判依法认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，符合法律规定。故对该诉、辩意见，不予采纳。关于康发均及其辩护人诉、辩提出原判量刑过重、康发均有自首情节；唐春林诉称其未参与管理，是从犯，主动投案并如实供述系自首，要求改判。经查，原判根据查明本案的事实，康发均、唐春林均在犯罪后有自首和退缴违法所得的法定、酌定从轻处罚情节，在对各原审被告人量刑时，结合各自的地位作用，均已考虑予以从轻处罚，系依法在法定幅度内作出的裁判，量刑并无不当。故对该诉、辩理由和意见，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚 琼
审判员 王 丁
审判员 唐 健
二〇一八年八月八日
书记员 何雨苓