福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终6471号
上诉人（原审原告）：福州固特建筑工程有限公司，住所地福州市晋安区王庄街道福马路161号永升城市花园1#楼404室，统一社会信用代码91350111687520810A。
法定代表人：陈驰，董事长。
委托诉讼代理人：陈乃朝，福建求实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平潭西航实业集团有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路北段，统一社会信用代码913501281549460696。
法定代表人：周廷艳，董事长。
委托诉讼代理人：曹建军，林艳，公司职员。
上诉人福州固特建筑工程有限公司（以下简称“固特公司”）与上诉人平潭西航实业集团有限公司（以下简称“西航公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
固特公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并依法改判支持固特公司一审全部诉讼请求；2、由西航公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1、固特公司向一审法院提交的C区1#地下室地坪漆工程结算单可以证实C区1#地下室地坪漆的工程款为251711元，西航公司应当向固特公司支付C区1#地下室地坪漆工程款251711元。西航公司项目负责人请求固特公司做C区1#地下室地坪漆时，曾口头承诺其再支付工程款时，优先支付C区1#地下室地坪漆的工程款。固特公司有权认为西航公司支付的60万元应当先用于支付C区1#地下室地坪漆部分的工程款，剩下款项再用于支付案涉合同的工程款。2、一审判决认定西航公司确认固特公司实际损失为人民币1857566元，却又“以约定违约金过分高于造成的损失”为由，仅酌定按照1857566元×30%计算违约金557269.8元，是严重错误的。案涉《地下车库环氧地坪及交通附属设施工程承包合同》第13条第2款约定的违约金为日千分之一，而根据合同第6条的约定，西航公司未按约支付进度款，就已构成违约，固特公司自结算之日起开始计算违约金，已经少主张部分违约金了。一审对违约金的该项判决违背法律和合同约定，也违背诚实信用和公平原则。
西航公司辩称：固特公司未提交证据支持其主张，其上诉理由均不成立。首先，违约金应以给固特公司实际造成的损失为限。固特公司未提交证据证明西航公司违约给其造成了多大的经济损失。西航公司认为约定的违约金过分高于固特公司的损失，根据合同法司法解释二第29条规定，违约金以不超过损失的30%为限。西航公司在一审中从未认可固特公司的损失为1857566元。1857566元是总工程款，不能当然认定为总损失。退一万步来说，如果以工程欠款为限计算30%的违约金，也应在总工程款1857566元上扣减已付的600000元。故一审判决将总工程款变成了实际损失并按30%计算违约金为557269.8元缺乏事实和法律依据。请二审法院予以纠正。
西航公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、诉讼费均由固特公司承担。事实与理由：1、一审认定双方之间的建设工程施工合同有效，证据不足，事实不清。固特公司持有的《工程承包合同》，包括结算单上的签字，西航公司不认为有效。另外，固特公司未能全面及时履行《工程承包合同》，例如合同约定的C区、D区的负二层尚未彻底做完。固特公司施工有瑕疵，可酌情减轻西航公司的责任。最后，在施工中，部分工程是固特公司委托第三方施工，未经西航公司允许，存在瑕疵。2、一审对工程价款、违约金数额计算存有瑕疵。首先，固特公司起诉时，《工程承包合同》约定的义务尚未全部履行，违约金的计算不具备条件。其次，违约金计算有错误，固特公司存在重复计算的情形；一审以113万为基数计算错误；工期60天，但是乙方施工拖延，应扣除延期时间。固特公司未提交关于经济损失的数额及相关证据。违约金高于正常的银行利息，就属于过高情形。综上，请二审法院予以纠正。
固特公司辩称：一、经一审法院依法委托鉴定确认案涉合同上加盖的公章是西航公司的公章，因此合同真实有效。西航公司认为合同无效，缺乏依据。二、陈乃源作为西航公司该项目的负责人在案涉合同上签字，案涉结算单、对账单均由陈乃源签字，均具有法律效力。结算单、对账单可以证明案涉工程已经完工。西航公司认为工程没有完工，缺乏事实依据。西航公司曾两次付款，也证明固特公司已完成工程量。第三，工程款的违约金的计算问题与固特公司的上诉意见一致。
固特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令西航公司向固特公司支付工程款1509277元；2.判令西航公司因逾期支付工程款按日千分之一向固特公司支付自2015年2月6日起至实际还清工程款之日止的违约金（具体为：其中工程款1096569元从2015年2月6日起计至2016年2月5日止的违约金为394764.84元，工程款413980元从2015年7月10日起计至2016年7月9日止的违约金为149032.8元，工程款291291元从2015年8月I7日起计至2016年8月16日止的违约金为104864.76元；工程款1130483元从2016年2月6日起计至2017年2月17日止的违约金为419409.2元；工程款782194元的违约金自2017年2月18日起计至实际还清之日止；工程款426783元的违约金自2016年7月10日起计至实际还清之日止；工程款300300元的违约金自2016年8月17日起计至实际还清之日止）；3.由西航公司承担本案全部诉讼费用和保全费用。
一审法院认定事实如下：2014年12月23日，西航公司作为甲方（发包方），固特公司作为乙方（承包方），共同签订《地下车库环氧地坪及交通附属设施工程承包合同》（以下简称“承包合同”），该合同甲方落款处有西航公司副总裁陈乃源的签字，并加盖西航公司的公章。合同约定：1.工程名称为海坛金城地下停车场地坪漆、交通附属设施工程；2.工程内容为地下室停车场的环氧地坪漆工程的供应及工程施工、车位划线、打钉、交通引导标识；3.本合同根据图纸，总造价暂约2008490元（不含交通设施），最终按实结算；4.工程完成环氧中涂工序并经甲方认可后7个工作日内向乙方支付合同约定总造价50%工程款，工程竣工验收合格后14个工作日，双方结算后支付至竣工结算价的97%，逾期甲方未组织验收结算的视同验收合格；5.工程余款3%作为保修款待工程验收合格满一年后且乙方履行了保修义务后7个工作日内无息支付；6.乙方领款时应提供相同金额的建安税务发票，支付结算价97%的工程款时乙方应提供结算价全额的建安税务发票；7.甲方的职责之一是按照本合同约定向乙方支付工程进度款；8.工程的保修期限为一年，自工程竣工验收合格之日起开始计算，在保修期内，若因材质和施工质量原因造成质量问题，乙方应在接到甲方通知后48小时内为甲方提供免费的维修服务，若乙方未在48小时内派员到现场进行维修，甲方可以自行采取必要的补救措施，所产生的维修等费用全部由乙方承担，且该费用甲方有权直接从保修款中予以扣除，若保修款不足以支付维修费用的，不足部分仍由乙方承担；9.甲方未按本合同约定的期限支付工程款的，每逾期一日，甲方应按逾期应付款总额的日千分之一向乙方支付违约金。合同签订后，固特公司按约开始施工。2015年2月5日，固特公司完成D区地下室负一层停车场地坪漆工程，经西航公司工程项目部经理林义验收后，向西航公司提交《项目工程进度款支付申请审批表》，该表载明固特公司累计已完成施工总金额为1130483元，本次拟申请支付金额565241元，陈乃源于2015年2月10日在该表中“西航集团分管工程副总裁意见”栏签字。2015年7月2日，双方就C区2#地下室及D区地下室地坪漆工程进行结算并制作结算单，结算金额为1557266元，预留3%保修金46718元，扣减已付进度款565241元，本次付款金额945307元。2015年8月17日，双方就C、D区地下室停车场交通安全附属设施工程进行结算并制作结算单，结算金额为300300元，预留3%保修金9009元，本次付款金额291291元。陈乃源均在以上两张结算单中“集团分管副总裁审批”栏签字。之后，固特公司制作一张结算单，载明截止2015年12月30日，平潭海坛金城C、D区地坪漆工程和C、D区交通设施工程实际结算金额合计为1857566元（其中D区地坪漆工程结算日期为2015年2月6日，结算金额为1130483元；C区地坪漆工程结算日期为2015年7月10日，结算金额为426783元；C、D区交通设施工程结算日期为2015年8月17日，结算金额为300300元），陈乃源于2016年1月6日在该结算单上签字。2016年4月18日，固特公司向西航公司就海坛金城地下停车场地坪漆、交通附属设施工程的结算事宜开具一张金额为1857566元的建筑业统一发票，并于当天向平潭综合实验区地税局缴纳相应税费77877.3元。2016年11月28日，西航公司向固特公司转账支付工程款100000元。2017年2月17日，西航公司再次向固特公司转账支付工程款500000元。此后，西航公司再未向固特公司支付工程款。
在一审审理过程中，西航公司于2018年3月2日向一审法院申请对承包合同中西航公司公章的真实性进行鉴定，一审法院依法委托福建中闽司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年4月25日作出闽中闽司鉴所[2018]文鉴字第028号司法鉴定意见书，鉴定意见为承包合同落款“甲方”处“平潭西航实业集团有限公司”印文，与西航公司提供的公章样本印文系同一枚印章盖印。西航公司支付鉴定费用9700元。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于以下两个方面：一、西航公司是否存在违约行为。本案承包合同系固特公司和西航公司真实意思表示，且无法律规定的无效情形，合法有效，西航公司抗辩称该合同并非其签署，在甲方落款处签字的陈乃源只是其下属公司的经理，无权签署该合同，故该合同属于无效合同，但经鉴定，该合同甲方落款处的西航公司公章印文与西航公司实际所用的公章印文一致，且在西航公司向一审法院提交的其与福建亨立建设集团有限公司间的结算单中，陈乃源亦以集团分管副总裁的身份签字，故应当认定承包合同中西航公司公章的真实性和陈乃源作为西航公司副总裁的身份，故对西航公司的抗辩主张，一审法院不予支持。承包合同约定西航公司应当在工程竣工验收合格后14个工作日，双方结算后支付至竣工结算价的97%，现本案工程均经双方结算，陈乃源亦以集团分管副总裁的身份在结算单上签字，虽然结算单上没有西航公司总裁的签字，但是考虑到陈乃源作为西航公司分管副总裁的身份，及其在承包合同上签字并加盖西航公司公章的行为，应当认为其具有代表西航公司与固特公司进行结算的权限，西航公司当庭自认本案工程已经交付使用，表明本案工程均已经西航公司验收合格，经双方结算后即已具备支付进度款的条件。西航公司应当在结算后向固特公司支付进度款，但其仅于2016年11月28日和2017年2月17日两次支付工程款共计600000元，虽然2015年7月2日的结算单中记载西航公司已付进度款565241元，但其自认并未支付该笔款项，故一审法院不予认定。固特公司向一审法院提交其与西航公司之间关于C区1#地下室地坪漆工程的结算单，旨在证明西航公司向其承诺上述600000元款项优先支付该项工程的工程款251711元，剩余部分用于偿还本案工程的工程款，但其并未提交证据证明西航公司实际作出过该项承诺，且西航公司亦当庭对此予以否认，故固特公司该主张依据不足，一审法院不予支持，西航公司支付的600000元款项均系用于偿还本案工程款。固特公司与西航公司间若有其他未结算的工程款，固特公司可另行向西航公司主张权利。依据双方的结算结果，本案工程的实际工程款共计1857566元，西航公司支付的600000元款项不足以全额支付工程款，存在违约行为,应当向固特公司支付违约金。西航公司抗辩称，固特公司提交的结算单表明，双方已就未付的工程款结算利息426022元，违约金已经转化为利息，故不应当重复计算违约金，但承包合同中并无违约方支付利息的条款，且西航公司亦未提交证据证明其实际支付该利息款，现固特公司未向西航公司主张利息款，而是按合同规定向西航公司主张违约金，于法有据，西航公司的抗辩主张依据不足，一审法院不予支持。二、西航公司应支付的违约金金额。根据承包合同规定，如西航公司未按合同约定的期限支付工程款，每逾期一日，应按逾期应付款总额的日千分之一向固特公司支付违约金，依据该标准，结合承包合同规定的西航公司付款方式，违约金计算方式为：1.合同约定，西航公司应在工程竣工验收合格并结算后支付至竣工结算价的97%，工程余款3%作为保修款，待工程验收合格满一年且固特公司履行了保修义务后7个工作日内支付，故在结算后的一年零七个工作日内，西航公司应付的工程款额为结算金额的97%，违约金应自结算次日起计算一年零七个工作日，为675689.64元[（1130483元+426783元+300300元）×97%×1‰×375天]；2.依据承包合同规定，西航公司在工程验收合格满一年，且固特公司履行了保修义务后，即应当支付工程余款，现工程验收合格已满一年，且西航公司自认案涉工程在保修期内并未出现需要固特公司履行保修义务的情况，故西航公司应当向固特公司支付工程余款，即西航公司应付的工程款为结算金额的100%，违约金应自工程结算次日后一年零七个工作日次日起计至西航公司第一次支付工程款之日（2016年11月28日），为407881.7元[（1130483元×286天+426783元×132天+300300元×94天）×1‰]；3.西航公司第一次支付工程款后，其尚欠固特公司工程款共计1757566元（1857566元-100000元），以此为基数，违约金应自2016年11月29日起计至西航公司第二次支付工程款之日（2017年2月17日），为142362.85元（1757566元×1‰×81天），以上违约金合计1225934.19元；4.西航公司第二次支付工程款后，尚欠固特公司工程款1257566元（1757566元-500000元），违约金应自2017年2月18日计至西航公司还清工程款之日止。西航公司抗辩称，固特公司诉请的违约金过高，应以实际损失1857566元为基础,参照人民银行同期贷款利率计算违约金，鉴于截止2017年2月17日，固特公司诉请的违约金已达到西航公司最初所欠工程款的66%（1225934.19元÷1857566元），超过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定的30%界限，确属“约定的违约金过分高于造成的损失”的情形，应予扣减，但西航公司主张的违约金计算标准缺乏依据，一审法院不予支持。西航公司自认固特公司的实际损失为1857566元，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院酌定西航公司应向固特公司支付违约金557269.8元（1857566元×30%）。
一审法院判决：一、西航公司应于判决生效之日起十日内偿还固特公司工程款1257566元；二、西航公司应于判决生效之日起十日内支付固特公司违约金557269.8元；三、驳回固特公司的其他诉讼请求。案件受理费32446元，由西航公司负担21133.52元，由固特公司负担11312.48元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：
关于合同效力问题。西航公司称案涉合同并非其真实意思表示，在甲方落款处签字的陈乃源只是其下属公司的经理，无权签署该合同，故案涉应属无效合同。本院注意到，经一审法院依法委托鉴定，案涉合同甲方落款处的西航公司公章印文与西航公司实际所用的公章印文一致，故本院确认案涉承包合同上加盖的西航公司公章的真实性；此外，在西航公司向一审法院提交的其与福建亨立建设集团有限公司间的结算单上，陈乃源亦以集团分管副总裁的身份签字，故应当认定陈乃源时任西航公司副总裁。据此，应当认定案涉合同为西航公司与固特公司的真实意思表示。案涉合同未违反法律法规强制性规定，合法有效。
关于工程质量及结算问题。一审中，西航公司自认案涉工程已经交付使用，现其上诉称案涉工程尚未完工且存在施工瑕疵，该陈述与其一审的自认相悖，本院不予采信。鉴于陈乃源时任西航公司分管副总裁，案涉承包合同亦由陈乃源签字并加盖西航公司公章，故固特公司有理由相信陈乃源有权代表西航公司与固特公司进行结算。陈乃源以西航公司集团分管副总裁的身份在结算单上签字，应认定本案工程已经经过双方结算。工程款合计为1857566元（其中D区地坪漆工程结算日期为2015年2月6日，结算金额为1130483元；C区地坪漆工程结算日期为2015年7月10日，结算金额为426783元；C、D区交通设施工程结算日期为2015年8月17日，结算金额为300300元）。
关于西航公司已支付的60万元应否优先抵扣案外工程即C区1#地下室地坪漆工程的工程款问题。固特公司称西航公司曾向其承诺西航公司支付的款项优先用于支付C区1#地下室地坪漆工程的工程款251711元，剩余部分再用于偿还本案工程的工程款，但固特公司并未提交有效证据证明西航公司曾作出过该项承诺，应当承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，应认定西航公司支付的600000元款项均系用于支付本案工程款。在当前证据条件下，对固特公司的该项上诉意见，本院无法支持。固特公司与西航公司间若有其他未结算的工程款，固特公司可另行向西航公司主张权利。
关于违约金的计算问题。双方结算后即已具备支付进度款的条件。西航公司应当在结算后向固特公司支付进度款，但其仅于2016年11月28日和2017年2月17日分别支付工程款10万元和50万元，已构成违约，故西航公司应向固特公司支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”案涉合同约定的违约金为日千分之一，现西航公司认为违约金过高请求予以适当减少，本院参照《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，按照年利率24%标准计算西航公司欠付工程款的违约金。西航公司于2016年11月28日向固特公司支付工程款10万元，应优先抵充最先到期的D区地坪漆主体工程款。据此，本院分别计算如下：
一、D区地坪漆工程款1130483元
1、D区地坪漆工程款结算价97%的违约金。自2015年2月6日至2016年11月28日共661天，违约金为476601.72元（1130483元×97%×661÷365×24%）。西航公司于2016年11月28日向固特公司支付工程款10万元，优先抵充最先到期的D区地坪漆工程款后，剩余1030483元自2016年11月28日至2017年2月17日共81天，违约金为53237.29元（1030483×97%×81÷365×24%）。两项合计529839.01元。
2、D区地坪漆工程款结算价3%（质保金部分）的违约金。自2015年2月6日起计算一年零七个工作日为2016年2月22日（适逢春节，工作日顺延）。以1130483元为基数，自2016年2月22日至2016年11月28日共280天，违约金为6243.98元（1130483×3%×280÷365×24%）；以1030483元为基数，自2016年11月28日至2017年2月17日共81天，违约金为1646.51元（1030483×3%×81÷365×24%）。两项合计7890.49元。
二、C区地坪漆工程款426783元
1、C区地坪漆工程款结算价97%的违约金。自2015年7月10日至2017年2月17日共588天，违约金为160056.95元（426783×97%×588÷365×24%）。
2、C区地坪漆工程款结算价3%（质保金部分）的违约金。自2015年7月10日起计算一年零七个工作日为2016年7月19日。自2016年7月19日至2017年2月17日共213天，违约金为1793.19元（426783×3%×213÷365×24%）。
三、C、D区交通设施工程款300300元
1、C、D区交通设施工程款结算价97%的违约金。自2015年8月17日至2017年2月17日共550天，违约金为105343.59元（300300×97%×550÷365×24%）。
2、C、D区交通设施工程款结算价3%（质保金部分）的违约金。自2015年8月17日起计算一年零七个工作日为2016年8月26日。自2016年8月26日至2017年2月17日共175天，违约金为1036.65元（300300×3%×175÷365×24%）。
综上，截至2017年2月17日，西航公司应向固特公司支付违约金805959.88元。此后西航公司应以1257566元为基数，按照年利率24%标准继续向固特公司支付违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初337号民事判决第一项；
二、撤销福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初337号民事判决第二项、第三项；
三、平潭西航实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州固特建筑工程有限公司支付违约金（截至2017年2月17日，违约金为805959.88元；此后应以1257566元为基数，按照年利率24%标准计付违约金至款项还清之日止）；
四、驳回福州固特建筑工程有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各32446元，均由平潭西航实业集团有限公司负担25522元，由福州固特建筑工程有限公司负担6924元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 王燕燕
审 判 员 田始凤
二〇一八年九月二十九日
法官助理 刘 巍
书 记 员 陈金垚
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