广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1603号
上诉人（原审原告）：江门市康柏隆工艺制造有限公司。住所地：广东省江门市白沙兴隆工业区***楼。
法定代表人：刘柔和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴礼军，广东法守律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂。住所地：广东省中山市小榄镇绩西联合二村工业区。
投资人：麦健雄。
被上诉人（原审被告）：麦健雄，男，1974年6月17日出生，汉族，住广东省中山。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市江海区迎丰印刷材料物资行。住所地：广东省江门市礼乐威西管理区南昌里。
经营者：区根大，住广东省江门市江海区。
委托诉讼代理人：陈卫棠（区根大的女婿），住广东省江门市江海区。
上诉人江门市康柏隆工艺制造有限公司（以下简称康柏隆公司）因与被上诉人中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂（以下简称鑫雄工艺厂）、被上诉人麦健雄、被上诉人江门市江海区迎丰印刷材料物资行（以下简称迎丰物资行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
康柏隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三判项；2.判令鑫雄工艺厂、麦健雄立即停止生产、销售侵犯康柏隆公司第6735364号注册商标的产品；3.判令迎丰物资行、鑫雄工艺厂、麦健雄连带赔偿康柏隆公司经济损失人民币500000元；4.判令康柏隆公司无须承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院关于“由于公证封存的被诉侵权产品的包装纸箱仅标有‘中山市鑫雄(新鸿）五金工艺厂荣誉出品http：//www.zsxhgy.com’字样，并没有标有企业厂址且标示的企业名称与鑫雄五金厂的企业名称不一致，六瓶灯油上也没有标有鑫雄工艺厂名称及厂址，迎丰物资行也没有指出涉案灯油是向鑫雄工艺厂购买，康柏隆公司也没有提交其他证据佐证，故主张公证封存的被诉侵权产品为鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售，理据不足，本院不予支持”的认定错误。公证封存的被诉侵权产品的包装纸箱上不仅标有“新鸿鹰之龙”的字样，还写有“中山市鑫雄（新鸿）五金工艺厂荣誉出品”及网址“http：//www.zsxhgy.com”。鑫雄工艺厂当庭向法庭提交了注册商标“新鸿鹰之龙”，与公证封存的侵权产品的包装纸箱上的字样是一样的，而且打开“http：//www.zsxhgy.com”网址，点击“关于我们”时，里面的内容为:“中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂创建于一九九七年,是国内首家专业从事灯油产品的生产开发和销售厂家；同时灯油产品为国内唯一通过国家技术、安全、环保检测，‘PICC质量承保’的企业，产品荣获国家首批环保产品质量信得过重点品牌称号。工厂以‘传承民俗文化产业，弘扬民族文化精神’为企业使命，秉承‘开拓进取、求实创新’的企业宗旨；经过13年的持续发展，工厂已具有较完善设计、开发、生产和检测的综合能力；产品得到国内外商家和同行的广泛认可，其中灯油产品国内市场占有率达65%以上，并远销东南亚、中东及欧美国家。工厂在稳定灯油品牌市场的同时，加大开发设计投入，推陈出新；开发出新颖实用的可调光油灯系列、合金制品及酥油系列，产品配套齐全，能够满足不同消费需求的客户；自面市以来，得到市场的热烈回响，并迅速打开国内及东南亚市场；可调光油灯、合金果碟系列产品先后获得国家产品外观设计专利、产品结构设计专利及产品实用专利等。工厂致力于企业的可持续发展，不断提高自身经营能力和创新能力，以帮助客户提升其业绩水平；并寻求与国内外商家建立长期战略合作伙伴关系，共同努力，创建‘双赢互惠’。”根据网站的描述，公证封存的包装纸箱上的网址明显是鑫雄工艺厂、麦健雄使用的网站，是用来宣传、销售侵权产品的，这足以认定公证封存的侵权产品是鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售的。至于迎丰物资行没有指出涉案灯油是向鑫雄工艺厂、麦健雄购买，那是鑫雄工艺厂、麦健雄为了诉讼的需要，为了逃避法律的制裁。根据鑫雄工艺厂在上述网站的宣传，其产品得到国内外商家和同行的广泛认可，其中灯油产品国内市场占有率达65%以上，并远销东南亚、中东及欧美国家。由此可见，鑫雄工艺厂的生产规模非常大，销售的产品非常多，而且鑫雄工艺厂多次侵害康柏隆公司的注册商标，属于恶意侵权，情节特别恶劣，故要求鑫雄工艺厂赔偿人民币500000元。
康柏隆公司在二审中补充如下上诉意见：鑫雄工艺厂在一审中的阐述相互矛盾，既否认涉案产品是其生产，又认为康柏隆公司在中山市第二人民法院起诉商标权侵权一案与本案是重复诉讼，可以看出鑫雄工艺厂是认可涉案产品是其生产的。另外，迎丰物资行在一审调查时不知道涉案产品的进货渠道不符合常理，这是鑫雄工艺厂、迎丰物资行相互串通为达到逃避法律责任而作出的虚假陈述。
鑫雄工艺厂、麦健雄共同辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持。针对康柏隆公司的补充意见回应如下，一审时鑫雄工艺厂陈述的是假如涉案产品来源于其，本案就构成重复侵权。而该答辩是在对涉案侵权产品比对和确认之前所作的陈述意见，并不是产品确认后。通过产品确认，明显可以看出与鑫雄工艺厂生产的产品不同，本案就不构成重复侵权。关于康柏隆公司认为鑫雄工艺厂、迎丰物资行相互串通虚假陈述的问题，康柏隆公司没有任何事实和证据。康柏隆公司仅凭涉案产品的外包装和上面有与鑫雄工艺厂企业名称不完全一致的词语以及有网址字样，而里面的产品没有任何企业名称、地址以及二维码和条形码，就主观推断涉案产品来源于鑫雄工艺厂所生产是错误的。
迎丰物资行辩称，其是听说涉案产品好用，向别人购买六箱使用。其购买涉案产品是自己使用的，不知道涉案产品是否违法，但店里工人未经区大根同意，把涉案产品卖了出去，而且迎丰物资行只是卖纸的，不卖灯油。
康柏隆公司向一审法院起诉请求：1.判令迎丰物资行立即停止销售侵犯康柏隆公司第6735364号注册商标专用权的产品；2.判令鑫雄工艺厂、麦健雄立即停止生产、销售侵犯康柏隆公司第6735364号注册商标专用权的产品，并销毁剩余的侵权产品及专有模具；3.判令迎丰物资行、鑫雄工艺厂、麦健雄连带赔偿康柏隆公司的经济损失人民币500000元；4.判令本案的诉讼费由鑫雄工艺厂、麦健雄、迎丰物资行承担。
一审法院认定事实：一、康柏隆公司、鑫雄工艺厂享有的注册商标：
黄肖琴经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册“鷹之龍”商标，商标注册证号为第6735364号，核定使用商品第4类，包括：照明用油脂；照明燃料；燃料油；矿物燃料；燃料。注册有效期自2010年5月14日至2020年5月13日止。2013年10月27日，商标局核准了第6735364号商标转让，受让人为康柏隆公司。
徐学群经商标局核准注册“新鸿鹰之龙”+“XINHONGYINGZHILONG”组合商标，商标注册证号为第12129144号，核定使用商品第4类，包括：照明燃料；蜡（原料）；灯芯；点火用纸捻；蜡烛；香蜡烛；燃料油。注册有效期自2014年7月28日至2024年7月27日止。2014年7月28日，徐学群与鑫雄工艺厂签订《商标使用许可合同》，约定由鑫雄工艺厂独占使用该商标，期限自2014年7月28日至2024年7月27日止。
二、公证购买实物情况：
广东省江门市蓬江公证处作出（2017）粤江蓬江第001492号《公证书》，记载：2017年6月16日，康柏隆公司委托邱某向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全公证。当日上午十时二十八分，广东省江门市蓬江公证处的公证员、公证人员张某与邱某到达位于江门市江海区礼乐镇长兴街146号据邱某所称的江门市江海区迎丰印刷材料物资行，邱某走进店里，来到付款台对面的货架前，选中一款灯油后，向一名短发、身穿浅棕色连衣裙的女销售员表示需要购买六瓶该款灯油。随后，另一名短发、身穿浅色T恤、深色长裤的女销售员将装有六瓶灯油的纸箱放在加工部门口。邱某确认纸箱内的货物是其购买的货物后，以微信支付的方式向短发、身穿连衣裙的女销售员付款，该女销售员向邱某出具了时间为2017年6月16日、印有“江海区礼乐会丰纸品加工部”、写有“应之龙油”字样、单号为NO.0003408的出货单一张。邱某将货物交给张某装在邱某指定的汽车上。整个购买过程于当天十一时三十五分结束。公证人员张某在该店外拍摄照片三张。随后，邱某将购买过程中获取的出货单交给公证员，并与公证员、公证人员张某一起将购买的货物拿回公证处。公证员对邱某购买的货物进行查看、封存，公证人员张某对该产品进行查看、拍照，共拍摄六张照片。
在庭审过程中，迎丰物资行确认上述公证的1箱共6瓶灯油是其商店售卖的。
三、实物比对情况：
庭审时，当庭拆封公证封存的一个正反面标有“新鸿鷹之龍莲花佛灯油”、两侧面标有“新鸿鷹之龍特级莲花油”、“中山鑫雄（新鸿）五金工艺厂荣誉出品http：//www.zsxhgy.com”的纸箱，纸箱内有六瓶瓶装油，瓶装油瓶身的贴纸上标有“鷹之龍特級蓮花佛燈油”字样。纸箱上与油瓶身上的标识与康柏隆公司的第6735364号“鷹之龍”商标构成近似。
四、鑫雄工艺厂、麦健雄当庭提交其生产的灯油一瓶，瓶身的贴纸上标有“新鸿鹰之龙”+“XINHONGYINGZHILONG”组合商标、“中山市小榄镇鑫雄五金工艺厂出品”。
五、迎丰物资行是区根大经营的个体户，于1996年8月20日注册登记，经营场所位于广东省××江海区礼乐××西管理区南昌里，核准经营范围是销售印刷材料、纸制品、抛光材料。迎丰物资行确认现经营场所为广东省江门市江海区XXX街XX号。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。康柏隆公司系第6735364号商标的受让所有人，在上述注册商标的有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。本案的争议焦点为：一、迎丰物资行、鑫雄工艺厂、麦健雄是否存在侵犯康柏隆公司的注册商标专用权的行为？二、若侵权，迎丰物资行、鑫雄工艺厂、麦健雄应承担何种民事责任?
关于第一个争议焦点：
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。
本案中，涉案产品瓶身上使用的“鷹之龍”标识位于瓶身正面标签纸正中央，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，且涉案产品为灯油，与康柏隆公司享有注册商标权的第6735364号注册商标核定使用的商品属同一类别商品。将被控侵权灯油上的“鷹之龍”文字标识与第6735364号“鷹之龍”文字商标进行比对，两者的文字内容、读音均一致，两者构成近似，属于未经商标权人许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的情形，故被控侵权灯油是侵犯康柏隆公司商标专用权的商品。迎丰物资行销售涉案商品的行为属于侵害康柏隆公司注册商标专用权的行为，其应当停止侵权以及赔偿损失的民事责任。迎丰物资行认为涉案灯油是用来自用，且是其员工擅自售卖的抗辩主张，理据不足，一审法院不予采信。
由于公证封存的被诉侵权产品的包装纸箱仅标有“中山市鑫雄（新鸿）五金工艺厂荣誉出品http：//www.zsxhgy.com”字样，并没有标有企业厂址且标示的企业名称与鑫雄五金厂的企业名称不一致，六瓶灯油上也没有标有鑫雄工艺厂名称及厂址，迎丰物资行也没有指出涉案灯油是向鑫雄工艺厂购买，康柏隆公司也没有提交其他证据佐证，故康柏隆公司主张公证封存的被诉侵权产品为鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售，理据不足，一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点：
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，由于康柏隆公司未提交证据证明迎丰物资行因侵权所获利润或康柏隆公司因侵权所受损失，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标知名度、迎丰物资行的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响以及康柏隆公司为本案支出的公证费用等合理开支的各种因素后，一审法院酌定迎丰物资行应向康柏隆公司赔偿经济损失2000元。康柏隆公司未能提供证据证明鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售涉案商品，康柏隆公司主张鑫雄工艺厂、麦健雄停止侵权、赔偿损失，理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，迎丰物资行应立即停止侵权并赔偿康柏隆公司经济损失2000元（包括康柏隆公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、江门市江海区迎丰印刷材料物资行应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯江门市康柏隆工艺制造有限公司注册商标专用权的商品的行为；二、江门市江海区迎丰印刷材料物资行应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿江门市康柏隆工艺制造有限公司经济损失2000元（包括康柏隆公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回江门市康柏隆工艺制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由江门市康柏隆工艺制造有限公司负担8700元，由江门市江海区迎丰印刷材料物资行负担100元。
二审期间，迎丰物资行向本院提交了三张照片，证明照片上的人把货物送到其店铺。康柏隆公司、鑫雄工艺厂、麦健雄均对上述证据的三性不予确认。经审查，迎丰物资行提交的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条的规定，本院依法不予采纳。
二审中，康柏隆公司、鑫雄工艺厂、麦健雄均未提交新证据。
本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.鑫雄工艺厂、麦健雄是否存在侵犯康柏隆公司注册商标专用权的行为；2.康柏隆公司主张鑫雄工艺厂、麦健雄、迎丰物资行赔偿经济损失500000元的理据是否充足。
关于第一个争议焦点。康柏隆公司上诉称涉案产品的包装纸箱上标有“中山市鑫雄（新鸿）五金工艺厂荣誉出品http：//www.zsxhgy.com”字样，可以证明公证封存的包装纸箱上的网址即为鑫雄工艺厂的网站，则由该纸箱包装的涉案产品为鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售的。结合案件查明的事实，本案现有证据未显示上述网址的实际所有人，即使如康柏隆公司所述，该网址显示的企业主体为鑫雄工艺厂，由于鑫雄工艺厂享有“新鸿鹰之龙”+“XINHONGYINGZHILONG”组合商标，商标注册证号为第12129144号，核定使用商品第4类，包括：照明燃料；蜡（原料）；灯芯；点火用纸捻；蜡烛；香蜡烛；燃料油，康柏隆公司也未能举证证明该网站宣传中所称灯油即为涉案产品灯油，而非鑫雄工艺厂自主生产的灯油。且涉案产品瓶身上并没有标注鑫雄工艺厂制造的相关信息，本案现也无证据证明销售方迎丰物资行是从鑫雄工艺厂购买的涉案产品。因此，康柏隆公司以涉案产品的包装纸箱标有网站是鑫雄工艺厂的网站为由主张涉案产品是鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售的，理据不足，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。康柏隆公司上诉称，鑫雄工艺厂的网站中称其灯油产品的国内市场占有率达65%以上，并远销东南亚、中东及欧美国家，可见鑫雄工艺厂的生产规模大、销售产品多，故鑫雄工艺厂、麦健雄、迎丰物资行应连带赔偿其500000元。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，康柏隆公司未能举证证明涉案产品为鑫雄工艺厂、麦健雄生产、销售，也未能举证证明该网站宣传中所称灯油即为涉案产品灯油，康柏隆公司应承担举证不能的法律后果。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案商标知名度、迎丰物资行的经营规模、主观过错、侵权所造成的影响以及康柏隆公司为本案支出的公证费用等合理开支的各种因素后，酌定迎丰物资行应向康柏隆公司赔偿经济损失2000元并无不当，本院予以维持。康柏隆公司关于鑫雄工艺厂、麦健雄、迎丰物资行应连带赔偿其500000元的主张没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，康柏隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由江门市康柏隆工艺制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年七月十三日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉