江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7841号
上诉人(原审原告):江苏伊维达智能科技股份有限公司,住所地徐州市淮海西路255号公交商贸大厦1-404。
法定代表人：王晓强，公司经理。
委托诉讼代理人：李艳，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):滕启,男,1972年12月25日生,汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：陈燕，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。
上诉人江苏伊维达智能科技股份有限公司（以下简称伊维达公司）因与被上诉人滕启劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人伊维达公司的委托诉讼代理人李艳、被上诉人滕启及其委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊维达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、伊维达公司虽未按劳动合同约定的日期发放工资，滕启知道并认可，对此也从未提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张合同无效的，人民法院不予支持。一审法院以伊维达公司未能明确口头变更的具体情形，滕启亦不认可双方就发薪日口头达成协议变更的事实为由，认定伊维达公司没有按照劳动合同约定日期发放工资违反法律规定，属于认定事实错误。伊维达公司不应支付经济补偿金。2、一审法院以滕启提供的年会照片认定其2015年的奖金是44500元，没有事实与法律依据。
滕启辩称，上诉人的上诉理由仅仅是上诉人单方面的陈述和辩解，但上诉人始终没有提供相应的证据予以证明，因此，其上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
伊维达公司向一审法院起诉请求：1、判决伊维达公司不支付滕启经济补偿金48419.21元；2、判决滕启返还联想笔记本电脑一台。
一审法院认定事实：滕启于2009年8月3日至伊维达公司工作。后双方签订全日制劳动合同，期限为2012年3月1日起至2015年2月28日止，并约定了工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动争议处理等。后双方又签订了2015年3月1日起至2016年2月28日止的固定期限劳动合同。上述合同第六条均约定，甲方（伊维达公司）承诺每月10日为发薪日，上述两合同内容基本相同，仅薪资、工作内容等处略有改动。2016年2月17日，滕启通过全球邮政特快专递向伊维达公司书面送达解除劳动合同告知书，该告知书载明，伊维达公司未按照劳动合同约定及时支付劳动报酬，违反《劳动合同法》第三十八条规定，滕启提出解除劳动合同，要求伊维达公司足额支付劳动报酬，并支付解除劳动合同经济补偿金。
另查明，2015年3月20日，伊维达公司通过建设银行打卡向滕启发放工资1547.17元；2015年4月17日发放工资3967.96元；2015年5月14日，发放工资3740元；2015年6月12日和17日，发放工资30元和3946.54元；2015年7月15日，发放工资4036.07元；2015年8月18日，发放工资3085.53元；2015年9月16日，发放工资3828.28元；2015年10月20日，发放工资1947.96元；2015年11月17日，发放工资4032.57元；2015年12月14日，发放工资3947.67元；2016年1月19日，发放工资4077.39元；2016年2月22日，发放工资4025.54元。2016年3月4日，发放工资535.5元。2015年滕启的奖金合计为44500元。2009年9月15日至2012年12月13日向滕启工资发放的账户的尾号为0050，2013年1月11日至2016年1月19日向滕启工资发放的账户的尾号为0666。2011年4月19日，伊维达公司公司法定代表人王晓强通过其尾号为8920的银行账户向滕启转账40000元，伊维达公司尾号为0666的账户于2012年2月16日向滕启支付差旅费3000元。
一审法院认为，关于伊维达公司是否及时足额支付劳动报酬问题。伊维达公司主张根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。伊维达公司陈述从2013年开始，伊维达公司已口头通知过滕启变更发薪日的事实，滕启知道并认可，对此也从未提出异议。经法庭询问，伊维达公司未能明确口头变更的具体情形，滕启亦不认可双方就发薪日口头达成协议变更。伊维达公司虽陈述涉案两份劳动合同文本系劳动部门提供的格式合同，但双方第二次签订劳动合同时，薪资、工作内容及工作时间处均有改动，合同的内容应符合双方真实意思表示，如双方已于2013年就发薪日达成口头变更，伊维达公司应当在合同中对此进行改动并进一步明确。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。综上，伊维达公司提供的证据不能证明双方已就发薪日达成口头变更。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第十四条规定，用人单位应当在劳动者约定的日期支付工资。工资支付日期如遇法定节假日或者休息日，应当在此之前的工作日提前支付。劳动合同中明确约定发薪日为每月10日，而伊维达公司公司发薪日晚于10日，违反了上述法律规定。
关于经济补偿金的数额问题。首先，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）第十五条规定：“劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。滕启已经于2016年2月17日通过邮寄方式通知伊维达公司解除劳动合同并说明理由。其次，关于滕启工作年限问题，滕启2009年9月15日至2012年12月13日工资发放的银行账户尾号为0050，2011年4月19日，伊维达公司公司法定代表人王晓强通过其尾号为8920的银行账户向滕启转账40000元，伊维达公司尾号为0666的账户于2012年2月16日向滕启支付差旅费3000元。从上述银行账号交易可知，在双方签订劳动合同前，伊维达公司已向滕启发放工资、支付差旅费等。且经法庭询问，伊维达公司代理人不清楚滕启何时到伊维达公司处工作，伊维达公司法定代表人未到庭核实相关问题，对相关存疑伊维达公司未给出合理解释，故法院认定滕启自2009年8月3日开始在伊维达公司工作。最后，伊维达公司对滕启提供的2016年伊维达公司年会相关照片的真实性无异议，故可以确认滕启2015年奖金为44500元，故滕启解除劳动合同前2015年2月至2016年1月期间12个月平均工资为6917.03元。综上，根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依据本法第三十八条第（一）项规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故伊维达公司应支付经济补偿金48419.21元（6917.03元/月*7个月）。
关于伊维达公司主张滕启返还联想笔记本电脑一台的诉讼请求，伊维达公司陈述该请求在仲裁时已经提出而仲裁漏判，但伊维达公司对此未能提供证据证明，现有证据表明伊维达公司在仲裁时仅是就此进行抗辩，而未提出仲裁请求，故对伊维达公司该诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、伊维达公司于判决生效之日起十日内给付滕启经济补偿金48419.21元。二、驳回伊维达公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定适用的前提是双方就书面劳动合同的内容达成口头变更的合意，但伊维达公司未能提供证据，证明双方就劳动合同约定的发薪日达成口头变更的合意，故伊维达公司未按书面劳动合同的约定发放工资的行为应给予负面评价。考虑到伊维达公司未按书面劳动合同约定发放工资的事实持续了三年，且每月迟延发放工资的时间在10日左右，滕启仅在书面劳动合同约定的终止日之前一个月内提出书面异议，故本院对滕启依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与伊维达公司的劳动合同的行为不予支持，对滕启主张的解除劳动合同经济补偿金亦不予支持。
综上所述，伊维达公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3984号民事判决；
江苏伊维达智能科技股份有限公司不支付滕启经济补偿金48419.21元。
三、驳回江苏伊维达智能科技股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由江苏伊维达智能科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年二月一日
书记员 孙晓明