江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0116刑初764号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人印伟，男，1982年4月2日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，住江苏省南京市鼓楼区。因嫖娼于2008年12月4日被罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉〔2016〕773号起诉书指控被告人印伟犯非法经营罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院代理检察员向肖出庭支持公诉，被告人印伟及其辩护人郭凌霄到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控：2015年6月至2016年3月期间，被告人印伟明知甲基安非他命检测试剂、氯胺酮检测试剂、吗啡检测试剂等7类检测试剂属于需经许某后经营的第三类医疗器械，仍在未取得许某证的情况下，将其冒用江苏恒泰药业有限公司资质从杭州安某科技有限公司购进及获赠的4000余份检测试剂分别销售给常熟市建发医药有限公司及镇江存仁堂医药连锁有限公司，得款人民币11万余元，其中镇江存仁堂医药连锁有限公司全部货款3120元至案发尚未获取。
2016年3月2日，南京市六合区市场监督管理局接举报后，在被告人印伟经营的位于本区XXX园XX幢XXX号康辽公司仓库内，现场查获属于第三类医疗器械的甲基安非他命检测试剂、氯胺酮检测试剂及吗啡检测试剂等共计3600余份，价值人民币13万余元。
2016年5月3日，被告人印伟被公安机关抓获归案，其归案后未如实供述上述罪行。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述及检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人印伟未经许某经营行政法规规定的专营、专买物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人印伟对公诉机关的指控辩称：指控不属实，涉案公司是直接对公交易的，其不存在冒用行为，其未收到过安某公司的检测试剂，未向其他公司打过货款，也没有进账，仅仅起联系和协调的作用。
被告人印伟的辩护人提出如下辩护意见：1、指控被告人属于个人犯罪与事实不符，被告人之行为代表其公司的行为，属于单位涉嫌犯罪，但涉案金额未达到单位犯罪立案标准。2、指控事实存在错误，无证据证实库存的第三类医疗器械准备出售，不属于经营行为，且该部分产品的价值未经被告人确认，存在程序上的重大瑕疵，不应被采纳，被告人未冒用恒泰公司资质，而是代表该公司开展活动。3、本案所涉犯罪社会危害性非常小，属于医疗器械行业“走票”行为，是常见的经营活动；涉案厂家、销售终端均具备合法的经营资质，涉案产品不需要特殊的保存手段，不存在假冒伪劣、可能变质等社会危害性。综上，建议法庭对被告人免于刑事处罚或给予缓刑。
经审理查明：2015年6月至2016年3月期间，被告人印伟明知甲基安非他命检测试剂、氯胺酮检测试剂、胃幽门螺旋杆菌抗原检测试剂、轮状及腺病毒抗原检测试剂、轮状病毒抗原检测试剂、吗啡检测试剂、吗啡-
甲基安非他命联合检测试剂等7类检测试剂属于需经许某后经营的第三类医疗器械，仍在未取得许某证的情况下，将其借用江苏恒泰药业有限公司（以下简称恒泰公司）资质从杭州安某科技有限公司（以下简称安某公司）购进及获赠的多批次检测试剂分别销售给常熟市建发医药有限公司（以下简称建发公司）及镇江存仁堂医药连锁有限责任公司（以下简称存仁堂公司），其中存仁堂公司货款3120元至案发尚未获取，实得款合计人民币11万余元，违法所得人民币9万余元。
2016年3月2日，南京市六合区市场监督管理局接举报后，在被告人印伟经营的位于南京市六合区XXX园XXX幢XXX号南京康辽生物科技有限公司（以下简称“康辽公司”）仓库内，现场查获属于第三类医疗器械的前述7类检测试剂及人类免疫缺陷病毒抗体（H1V1/2）口腔分泌物检测试剂等8类检测试剂共计3698份，价值人民币135826元。
2016年5月3日，被告人印伟被公安机关抓获归案，其归案后未作如实供述。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人印伟的供述，证实：其先后于2010年、2015年注册南京善极美生物科技有限公司、南京康辽生物科技有限公司，知道毒品检验板属第三类医疗器械，其公司没有该类医疗器械经营资质。
营业执照、组织机构代码、情况说明，证实被告人印伟经营的两家公司无第三类医疗器械资质。
2.证人杨某1（安某公司国内销售总监）的证言，证实：2015年4、5月份的时候，印伟电话联系其称想购买毒品检验产品。后其向印伟索要营业执照、组织机构代码及医疗器械经营许某证，印伟通过邮件给了其恒泰公司相关资质证件，但无印伟授权委托文件，其不需要审核授权委托书。2015年6月9日，恒泰公司打款10572.5元给安某公司，2015年7月10日，恒泰公司打款6300元给安某公司，并提供了相应需购买的产品。后安某公司分4个批次将产品发给恒泰公司。当时应印伟要求，货发往南京。后为开拓市场，其分17次赠送恒泰公司产品，同样应印伟要求，将快递寄往南京。
3.证人顾某,4（安某公司销售部门内勤）的证言，证实：其根据销售总监杨某1的指示办事，保管单位出库章，同时与财务部门、产品部门做好衔接。2015年6、7月份，杨某1告知其收到恒泰公司两笔货款，分别是10572.5元和6300元，后分4次将单位生产的甲基安非他命检测试剂等产品寄到南京，随货寄出去的有订货确认单。后根据杨某1的安排，自2015年7月份至2016年2月份分17次寄送公司产品至南京印伟处，这些产品都是赠品，没有收取费用。
照片、订货确认单、快递单，证实：安某公司于案发期间向恒泰公司发货，货款共计16872.5元，收货人均为印伟。
4.证人汪某（恒泰公司法定代表人）的证言，证实：其公司在宿迁市，印伟不是恒泰公司员工，也没有向印伟出具授权委托书。其知道印伟有医疗器械购销渠道，所以将恒泰公司相关资质给印伟使用，印伟所做的医疗器械生意的货款从公司走账，恒泰公司按印伟销售给下游公司的销售额收取3%的佣金管理费。2015年6月9日及7月10日，印伟从恒泰公司分别对公打款给杭州安某公司10572.5元和6300元，这些钱是由印伟通过私人账户打给其私人账户，然后再从其私人账户打给恒泰公司。印伟通过恒泰公司向建发公司收货款12万余元，再由恒泰公司向建发公司出具发票，公司扣取回款总额3%后，其就以借款的名义把钱从公司账户提现或者转账到其个人账户，之后将钱从个人账户打给印伟。另外，印伟有少量与镇江存仁堂公司的账也是从其公司走的。其本人和单位与印伟无贸易往来，亦无债务关系。
银行交易记录及付款回单，证实：恒泰公司汪某银行账户收到印伟的转账，并向安某公司支付货款16872.5元。
购进记录、购销合同、进仓单，证实：建发公司从恒泰公司购进合同总价为128060.5元的涉案检测试剂。
增值税专用发票、付款审批单、银行支付凭证、支付业务回单，证实：恒泰公司向建发公司销售价值人民币116960元的检测试剂，并开具相应价值的增值税专用发票，建发公司分4次向恒泰公司支付货款116960元。
电子银行交易回单，证实：恒泰公司汪某向印伟账户多次转账共计人民币113380元。
5.证人王某1（恒泰公司库管员）的证言，证实：2015年5、6月份，汪某带印伟来找其，让其帮印伟做出入库登记，把票开出来。当时登记是检测试剂，其没有验货就给他登记了。2015年7月份，收到一个来自南京的快递，内有安某公司开具的一张增值税发票和两张订货确认单，其打电话给印伟，印伟告诉其说货已经到宿迁物流，是自提的货，不要其去提，然后其就按照印伟寄给其的票据做了出入库登记并开具了销售给建发大药房增值税发票。2015年8月份及之后，印伟来找过其若干次，要求其帮助开具检测试剂的出入库登记。
客户回单、增值税专用发票，证实：恒泰公司确认从安某公司购进价值人民币16872.5元的检测试剂，并开具相应价值的增值税专用发票。
6.证人沈某（原建发公司常务副总）的证言，证实：2015年6月份之前的一天，吴某带印伟到公司来找其，说印伟是浙江一个厂家的江苏总代理，产品主要就是其公司销售的甲基安非他命、吗啡等检测试纸。因为其之前就和吴某有合作关系，吴某也知道做第三类医疗器械要有资质，其想他带过来的印伟肯定是有经营资质的，所以也没有太过问，就把这个事情定下来。后来具体的合作事项就是印伟和业务员张某1谈的。后来才知道与其公司合作的是江苏恒泰公司。
7.证人张某1（建发公司业务员）的证言，证实：2015年3月份，建发公司的网店上线运行之初没什么生意，一直跟公司合作的吴某就跟其说可以卖医疗器械，于是他就介绍印伟跟其认识。当时吴某带着印伟到沈某的办公室谈业务。吴某说印伟手上有比较畅销的毒品等检测试剂等第三类医疗器械，还讲印伟把东西放在恒泰公司，要的话可以直接和印伟联系。因为公司之前与恒泰公司有合作关系，所以知道恒泰公司有第三类医疗器械资质，但是印伟给的授权委托书写的是其他人的名字，当时疏忽了。后来从2015年6月到12月之间，公司通过印伟从恒泰公司购买第三类医疗器械，实际购置医疗器械总共是10万多元，加上17%的增值税后是12万多元，已付116960元，尚欠9000多元。
8.证人吴某的证言，证实：2015年上半年，其认识了建发公司的张某1，印伟让其帮他介绍线上业务，其介绍张某1和印伟认识。后来印伟和建发公司有业务往来，货物就是检测试剂。
9.证人赵某,杨某2、王某2、陈某,4、史某,4、张某2（康辽公司员工）的证言，证实：其几人受聘到康辽公司上班，工作地点在六合区XXX道X号XX幢XXX室，老板是印伟，工作是利用金盛大药房的天猫网店销售该单位的检测试剂。至于老板印伟在外面做的生意不清楚，只负责网上销售相关的工作。
10.证人王某3的证言及发货清单、入库清单，证实存仁堂公司从印伟处购买涉案检测试剂，其中3120元货款尚未支付。
11.证人张某3的证言，证实：其是印伟妻子，其名下有一张银行卡给印伟使用。
12.现场检查笔录、照片、扣押清单、移交清单，证实：南京市六合区市场监督管理局在康辽公司查获3698份涉案检测试剂及其他相关物品、文件，并移交公安机关。
13.南京市六合区食品药品监督管理局出具的《关于印伟涉嫌非法经营第三类医疗器械相关产品的说明》，证实：在XXX道XX栋XXX室查获的8种体外诊断试剂均为第三类医疗器械，从事相关经营需获得许某。
14.南京市六合区物价局价格认证中心出具的价格证明，证实：在印伟处扣押的8种检测试剂的同类产品在2016年3月的市场价格。
15.发破案经过、抓获经过，证实：本案发破案情况及被告人到案经过。
16.公安行政处罚决定书、户籍资料等，证实：被告人印伟因嫖娼被行政处罚的劣迹及其年龄等自然情况。
以上证据，均经当庭质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，且与证明的案件事实具有关联性，足以认定。
本院认为，被告人印伟违反国家规定，未经许某经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于辩解、辩护意见，1、关于被告人印伟否认指控事实的无罪辩解及其辩护人提出的被告人未冒用第三方资质的相关辩护意见。经查，根据涉案多家公司的工作人员的证言一致证实，被告人印伟并非恒泰公司职员，也未取得该公司授权，而是利用该公司资质从事涉案检测试剂的非法买卖，名义上由恒泰公司购货、发货，并从该公司账户进行货款收支，实际上货物直接发到被告人或其家属名下，再由被告人通过邮寄等方式销售给下家，货款通过个人账户的多手流转从恒泰公司账户进行转移，上述事实还有订货确认单及快递单、银行交易记录等证据予以印证，足以认定。故对上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。因被告人否认指控事实，拒不认罪、悔罪，不符合缓刑适用条件，故对于辩护人提出的建议对被告人印伟适用缓刑的意见，亦不予采纳。2、关于辩护人提出的本案涉嫌单位犯罪，而非个人犯罪的辩护意见。经查，在案证据显示，被告人印伟始终以个人名义与涉案检测试剂的生产、销售及买受方互相联系，货物的实际收发也通过其个人进行，非法经营所得也最终进入其个人或家属银行账户，无相反证据能证实被告人以公司名义公开对外开展经营活动，涉案产品存放地点设在被告人公司内，不影响案件性质的认定，故本案为被告人印伟个人犯罪，而非单位犯罪。故对辩护人提出的上述意见，本院依法不予采纳。3、关于辩护人提出的无证据证实库存的第三类医疗器械准备出售，不属于经营行为的辩护意见。经查，公诉机关并未将该部分产品价值计入指控的非法经营数额，仅作为查获事实予以表述。4、关于库存检测试剂价值认定。经查，南京市六合区物价局价格认证中心出具价格证明，提供了涉案产品在被查获时段的同类产品的市场参考价格，从证据种类来讲，该证明并非鉴定意见，而是书证，故不存在向被告人送达问题上的瑕疵，且无证据证实其内容存在不当之处，该证明可作为本案证据使用。公诉机关依据该价格证明对查获的检测试剂进行价值认定，并无不当。故对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。5、关于本案社会危害性。《医疗器械监督管理条例》规定，第三类医疗器械具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事该类医疗器械的经营应当申请经营许某。被告人无许某非法经营第三类医疗器械，不论是对医疗器械的安全、有效，还是人体健康和生命安全，均具有相当的社会危害性。故对于辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人印伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月3日起至2019年11月2日止；罚金限于本判决生效后十日内缴至本院。）
二、追缴被告人印伟违法所得人民币九万元，予以没收，上缴国库。
（此款限于本判决生效后十日内缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪莉珍
代理审判员 田水宝
人民陪审员 陈淑梅
二〇一七年一月二十日
书 记 员 周 琪