山东省临邑县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鲁1424刑初87号
公诉机关山东省临邑县人民检察院。
被告人杨莉，女，1986年9月17日出生于山东省临邑县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地山东省临邑县，住山东省临邑县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，经临邑县公安局决定，于2017年12月5日被临邑县公安局刑事拘留；于2018年1月12日被执行逮捕。
辩护人王春雷，山东众城求真律师事务所律师。
山东省临邑县人民检察院以临检公诉刑诉[2018]92号起诉书指控被告人杨莉犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月26日向本院提起公诉。本院审查受理后，于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年8月2日、2018年8月16日公开开庭审理了本案。山东省临邑县人民检察院指派检察员李敏、蒙蓓、书记员吴天昊出庭支持公诉。被告人杨莉及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
临邑县人民检察院指控：
2017年2月份至11月份，被告人杨莉在无烟草专卖许可证的情况下，在网上购买明知是假冒注册商标的烟草制品，通过微信对外销售。
1、2017年3月，被告人杨莉分别以每条220元的价格销售给武城县张某18条“钻石荷花”香烟，以每条300元的价格销售给武城县张某88条软“中华”香烟，共计30400元。
2、2017年6月，被告人杨莉分别以每条800元的价格销售给乐陵市张忠14条南京“九五至尊”香烟，以每条300元的价格销售给乐陵市张忠30条软“中华”香烟，共计20200元。
以上烟草制品共计50600元，经检测均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍证明、到案证明等书证，证人侯某、张某等的证言，被告人杨莉的供述与辩解，中国烟草总公司山东省公司山东烟草质量监督检测站出具的检验报告等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨莉明知是假冒注册商标的商品予以销售，且数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。提请依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定判处。
被告人杨莉自愿认罪，但辩称：当时不知道卖的烟是假冒的，且在张忠给其转账之后，发货的一方少收了一千元钱，其把这一千元又转给了张忠。
被告人杨莉的辩护人提出被告人杨莉不构成犯罪：1、被告人杨莉不知道自己销售的是假冒注册商标的烟草。2、被告人杨莉在收到乐陵市张忠的20200元后，又给张忠转回1000元。所以其实际销售金额是49600元，未达到应予立案追究的标准。
经审理查明：
2017年2月份至11月份，被告人杨莉在无烟草专卖许可证的情况下，在网上购买明知是假冒注册商标的烟草制品，通过微信对外销售。
1、2017年3月，被告人杨莉分别以每条220元的价格销售给武城县张某18条“钻石荷花”香烟，以每条300元的价格销售给武城县张某88条软“中华”香烟，共计30400元。
2、2017年6月，被告人杨莉分别以每条800元的价格销售给乐陵市张忠14条南京“九五至尊”香烟，以每条300元的价格销售给乐陵市张忠30条软“中华”香烟，共计20200元。
以上烟草制品销售金额共计50600元，经检测均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人杨莉非法所得4240元。
上述事实，有公诉机关提供经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
(1)户籍证明证实，被告人杨莉的户籍情况。
(2)吸毒现场报告证实，杨莉未吸毒。
(3)临邑县烟草专卖局行政处罚决定书证实，被告人杨莉因无证私自在网络上购进软中华、软玉溪、黄鹤楼、软苏烟、新版利群、软珍品云烟、硬细支中华香烟共计11.5条，进货总额4181.42元，于2016年11月7日未及销售即被查获，经检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。2016年12月5日，临邑县烟草专卖局对其作出“假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收”的行政处罚。
(4)临邑县烟草专卖局案件移送函三份（附涉案物品扣押清单、临邑县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表,临邑县烟草专卖局抽样取证物品清单、临邑县烟草专卖局检查笔录、现行登记保存决定书、通知书等）、山东省烟草质量监督监测站《检验报告》四份证实，2017年4月21日，在刘磊处查获的涉案钻石荷花、软中华、硬细支中华香烟，价格合计18472.34元；2017年4月22日，在张某处查获的涉案70条软中华香烟，价格合计49000元；2017年6月24日，在张忠处查获的涉案钻石荷花、软中华、南京九五之尊香烟，价格合计35320元。该局于2017年4月21日，在刘磊处查获软中华香烟及钻石荷花香烟各18条、硬细支中华香烟1条；2017年4月22日，在临邑县城区紫石新天地小区，在张某处查获软中华香烟70条；2017年6月24日，在张忠处查获钻石荷花香烟1条、软中华30条、南京九五之尊14条；2016年11月7日，在被告人杨莉处查获软中华、玉溪、黄鹤楼、苏烟、利群、云烟、细支中华等七个品种的香烟11.5条；经检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
(5)随案移交清单三份，委托书一份、垛位卡三份及照片证实，临邑县烟草专卖局已将查获的刘磊、张某、张忠处涉案假烟，随案移交临邑县公安局处理；临邑县公安局于2017年7月15日，委托临邑县烟草专卖局将上述涉案假烟予以保管。
(6)德州市综治委、临邑县综治委规范烟草市场秩序联席会文件证实，德州市综治委、临邑县综治委规范烟草市场秩序联席会，分别于2017年1月10、2017年1月20日下发通知，组织开展全市烟草市场治理“齐鲁之盾”（2017）专项行动。
(7)涉案假烟物流情况统计表1张、物流发货单复印件证实，2017年4月15日至6月9日，刘磊收到圆通发来德州临邑快递两次（发货人134××××8356）、宅急送发来福建漳州华安快递两次（发货人：张得利）、圆通送来河南郑州二七区京莎广场快递两次（发货人：186539980538）；张某收到圆通送来郑州三泉路公司快递5次，发货人不明；张忠收到邮政快递送来广东揭阳市英歌山工业园“黛吻A”（138××××2611）快递4次、郑州市二七区东南建材一区55号马春堂（181××××7526）发来快递5次、临邑“雪儿”（134××××8356）发来快递2次、福建泉州安溪经领工业区邮政快递2次，发货人不明、邮政快递1次，发货人不明。
(8)扣押清单一份及照片证实，扣押被告人杨莉持有作案用VIVOX9手机一部、其个人名下农业银行卡一张（卡号：62×××69）。
(10)杨莉手机信息提取情况说明一份证实，民警抓获被告人杨莉时发现，其已将与下线张忠、张某等人的微信聊天记录删除，与上线“A定神”在微信上始终保持联系，但关于张某和张忠的业务的购货聊天记录已被杨莉删除。
(11)杨莉微信聊天记录截屏，微信支付记录截屏证实，杨莉通过其微信向武城张某、乐陵张忠销售假烟的事实；其通过微信购买涉案假烟以及转账和发红包支付货款的事实。
(12)杨莉农业银行卡账户交易明细清单证实，2017年3月至2017年6月，杨莉62×××69农业银行账户先后收到张某存款30400元，张忠存款20200元，共计50600元。
（13）到案证明一份证实，杨莉系抓获到案。
（14）协助查询财产通知书及银行业务凭证各一份证实，杨莉尾号为8969的银行卡余额781.25元。
（15）关于对杨莉转账1000元的核查情况说明证实，张忠、张某二人承认从杨莉处购买假烟的事实，但未提及任何关于杨莉退款的事项。取证固定二张手机的微信聊天记录中不存在关于杨莉退款事项的聊天记录。没有相关证据证实杨莉就退还烟款事项与张忠、张某协商，并退还1000元烟款给张忠、张某。
2、证人证言
⑴候壮的证言证实，2017年4月份，在武城县查获杨莉发货、刘磊为张某代收的假烟三种37条后，又在张某临邑县租住处查获假冒且伪劣软中华香烟70条，张某自称购自微信好友杨莉，销售价格低于市场价，向杨莉提供的农行卡ATM机存款30400元；2017年6月24日，在乐陵市张忠处查获假冒软香烟44条，张忠自称购自微信好友杨莉销售价低于市场价，向杨莉提供的农行卡ATM机存款20200元；上述香烟均由临邑县烟草专卖局登记保存，且均经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟。
⑵杨全有的证言证实，女儿杨莉在临邑县城经营一家卖酒的门市，2016年起杨莉每隔一段时间为其捎回几条利群牌香烟，前后一共十五条左右。其分辨不出杨莉带回的香烟真假，村里小卖部利群香烟11元/盒，听杨莉说她买的是7元/盒。
⑶张某的证言证实，2016年8月份，从微信好友杨莉处购买了5条玉溪烟、180元/条；2017年买过四次，88条软中华、300元/条，18条钻石荷花香烟、220元/条，杨莉赠送一条硬中华香烟；分四次向杨莉提供的农行卡银行存款共计30400元，所购香烟比市场便宜但不知真假，用于跑业务及顶账。
3、被告人供述与辩解
被告人杨莉的供述供认，2012年起，在临邑县城区兴隆街经营正兴旺酒坊门市，但一直未取得烟草经营许可证；2016年7月份开始，通过微信发布广告销售假烟；一开始从微信好友“啊楠诚信是金”购进十余条玉溪牌香烟，进价75元/条，但实际通过快递收货三条，发货地为广州；都是通过微信直接给对方转账；后来从昵称叫“山猫”的微信好友处先后购进二十四、五条软中华，进价是260元/条-280元/条，通过微信直接把钱转账给对方，对方通过快递分三、四单发货，发货地为广州；2016年11月，从“啊楠诚信是金”和“山猫”那里购进的假烟被临邑县烟草专卖局查扣；2017年2月份至11月，从微信好友“A定神”处购买假烟、加价后对外销售，其中：武城县张姓男子（张某）购买18条假冒钻石荷花牌香烟、88条假冒软中华牌香烟，向其农业银行卡转账货款共计30400元。2017年6月，乐陵市张姓男子（张忠）购买14条假冒南京九五至尊牌香烟、30条假冒软中华香烟，向其农业银行卡转账货款共计20200元。
上述证据经庭审质证，被告人杨莉及辩护人对临邑县公安局的情况说明有异议，认为其在收到张忠的钱后，又给张忠退还了1000元钱。经查，微信聊天记录、银行卡交易明细及临邑县烟草专卖局对张忠的询问笔录相互印证能够证实张忠共付给杨莉烟款20200元。无证据证实杨莉退还张忠1000元钱。故对临邑县公安局的该份情况说明予以采纳。
上述其他证据之间能够相互印证，且经庭审质证均无异议，予以采纳。
关于被告人杨莉“当时不知道卖的烟是假冒的，且在张忠给其转账之后，发货的一方少收了一千元钱，其把这一千元又转给了张忠”的辩解及被告人杨莉的辩护人提出被告人杨莉不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人杨莉曾因无证私自在网络上购进香烟，于2016年12月5日被临邑县烟草专卖局作出“假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收”的行政处罚。且被告人杨莉进货价格明显低于市场价格。故被告人杨莉对其在网络上购买且销售的系假冒注册商标的香烟是明知的。微信聊天记录、银行卡交易明细及临邑县烟草专卖局对张忠的询问笔录相互印证能够证实张忠共付给杨莉烟款20200元。无证据证实杨莉退还张忠1000元钱。另外，杨莉销售给张某的香烟金额为30400元，故其总的销售金额为50600元。经检验，杨莉销售给张忠、张某的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。故应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。对被告人杨莉及其辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人杨莉明知是假冒注册商标的商品予以销售，且数额较大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人杨莉当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨莉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月5日起至2018年9月4日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳)。
二、本案扣押的VIVOX9手机一部、被告人杨莉的农业银行卡一张（卡号：62×××69）由扣押机关予以没收。卡内781元用于缴纳罚金。
三、追缴被告人杨莉非法所得人民币4240元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 樊晓光
审 判 员 任 睿
人民陪审员 刘纯芬
二〇一八年八月二十一日
书 记 员 周玉凤