广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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(2014)佛中法民一终字第622号
上诉人（原审原告、反诉被告）广东东箭汽车用品制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人马永涛，该公司总裁。
委托代理人许君福，广东聚理律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市名雕装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人高文权，该公司董事长。
委托代理人许志群，男，汉族，1977年2月8日出生，住湖北省大冶市。
委托代理人赵开生，男，汉族，1957年4月16日出生，住河南省开封市。
上诉人广东东箭汽车用品制造有限公司（以下简称东箭公司）与上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司(以下简称名雕公司)装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除东箭公司与名雕公司就东箭公司员工培训中心装饰工程签订的装饰工程合同；二、名雕公司在判决发生法律效力之日起十日内退还东箭公司工程预付款151000元；三、东箭公司在判决发生法律效力之日起十��内向名雕公司支付违约金52000元；四、驳回名雕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取为1710元（东箭公司已预交），反诉受理费减半收取为827.75元（名雕公司已预交），合计2537.75元，由东箭公司承担635.7元，名雕公司承担1902.05元。
上诉人东箭公司上诉提出：原审判决认定基本事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法改判。东箭公司与名雕公司只在《东箭集团员工培训中心装饰工程施工设计方案——工程预算表》上签字盖章确认，双方对《工程承揽合同》文本具体条款并未达成最终合意，仍在磋商谈判当中，双方并未签字盖章确认该内容，工程预算表是双方已经确认的唯一正式合同。双方因对“违约责任条款、提前解约条款及其它条款”未能达成一致合意，故导致2012年7月12日双方仍在谈判协商。2012年7月14日东箭公司提出解除合同时，名雕公司口头已经同意，并且从此再未实际履行合同。名雕公司一审提交的证据4的真实性无法确认，东箭公司对其真实性明确提出了异议，并且表示假定其真实发生，也不能证明双方对《工程承揽合同》全部内容双方均完全同意，否则双方应当签字盖章确认；该证据也证明了双方只确认了工程预算表这一正式合同。名雕公司一审提交的证据7的真实性、合法性、完整性均无法确认，且不能证明双方对《工程承揽合同》的全部内容达成了合意，该片段性录音内容恰恰证明：双方自2012年7月14日开始均未实际履行合同义务，双方同意解除合同，名雕公司未受到实际损失，因事先双方未确定违约责任条款及提前解约条款而进行后续谈判磋商的事实。原审法院采信上述证据4和证据7，违反了我国民事诉讼法关于“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”及“对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定。原审法院主观认定尚在磋商谈判当中、双方没有签字盖章确认的《工程承揽合同》应当成为正式合同的组成部分，并以此推断双方应当遵守《工程承揽合同》的具体约定，属于认定基本事实错误，没有事实及法律依据，违背“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。原审法院依据《工程承揽合同》文本内容“违约方需支付合同标的总数额10%作违约金”，判决东箭公司支付违约金数额52000元，认定事实错误，适用法律错误，属于错误判决。名雕公司自2012年7月14日开始未实际履行合同义务，名雕公司未受到实际损失，该违约金数额��高。综上，请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判东箭公司无须向名雕公司支付违约金；2.本案一、二审诉讼费用由名雕公司全部承担。
上诉人名雕公司上诉提出：一、东箭公司诉请解除工程承揽合同的理由没有任何证据支持，不符合合同法规定的解除合同的理由，原审判决解除合同，损害了名雕公司的合法权益。原审判决称因双方的工程承揽合同未实际履行的时间近一年，且实际履行也较为困难，故对东箭公司请求解除合同、退还工程款的主张予以支持，既不符合事实，也没有法律依据。涉案合同未实际履行的时间近一年，其原因完全是东箭公司单方延误工期所致，实际履行不存在任何困难。东箭公司的违约行为给名雕公司造成了误工和待工、装修材料损失等十余万元的经济损失。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。涉案合同有效，依法应当继续履行。二、东箭公司应当支付名雕公司设计费3500元、四次延迟支付逾期违约金13720元。原审法院认定东箭公司和名雕公司之间的装饰设计合同与本案为不同的法律关系不作处理，名雕公司可另行向东箭公司主张，这是错误的。东箭集团员工培训中心装饰工程包括装饰设计、招投标和工程施工三个部分和阶段，是一个整体的法律关系。东箭公司、名雕公司商谈一致同意并认可装饰设计合同所拖欠的设计费、招投标的保证金和工程承揽合同，此有录音证据为证。一审庭审中东箭公司承认部分内容，同意招投标的保证金一起处理，但对设计费问题不予承认，名雕公司当庭提出对录音证据进行司法鉴定。一审审判人员告知名雕公司不用鉴定���，过几天就下判决了。名雕公司认为，不用鉴定就可采信录音证据，但原审判决未采信录音证据，没有将设计费一并处理。名雕公司有权提出鉴定申请，原审法院应接受鉴定申请，是否准许由法院决定，但必须按照程序，保障名雕公司的权益。原审法院不接受鉴定申请，也不把设计费一并处理，是不妥的。设计费应当一并处理，不然会造成当事人诉累，浪费司法资源。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.维持原审判决第三项；3.判决东箭公司支付名雕公司招投标保证金5000元；4.判决东箭公司支付名雕公司设计费3500元、四次延迟支付逾期违约金13720元（按照双方2011年8月19日签订的《装饰设计合同》约定付款方式逾期每天2‰违约金计算方法：第一次付款10500元逾期10天，即10500元×2‰×10天=210元；第二次付款10500元逾期220天，即10500元×2‰×220天=4620元；第三��付款10500元逾期245天，即10500元×2‰×245天=5145元；第四次设计尾款3500元逾期535天，即3500元×2‰×535天=3745元）；5.本案一、二审诉讼费用由东箭公司承担。
上诉人东箭公司、名雕公司针对对方的上诉，其答辩意见与自己的上诉意见相同。
上诉人东箭公司、名雕公司在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”。针对东箭公司和名雕公司的上诉主张，本案二审的争议焦点有二，一是东箭公司与名雕公司之间的装饰装修合同应否解除的问题；二是东箭公司应否向名雕公司支付违约金以及违约金的数额问题。
关于涉案合同的解除问题。本案中，从东箭公司与名雕公司签订装饰装修合同约定2012年7月5日进场开工至东箭公司提起本案诉讼时，时隔一年多。东箭公司虽然未能提供充分的证据证明其已与名雕公司协商一致解除合同，但东箭公司至今未要求名雕公司进场施工，名雕公司亦没有提供证据证明其在合理期限内请求实际履行合同。而涉案合同是装饰装修合同，在东箭公司不同意名雕公司进场施工的情况下，涉案合同事实上也无法履行。因此，东箭公司请求解除合同，原审法院予以支持，并无不当。
关于违约金的问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现东箭公司单方提出解除合同，根据东箭公司、名雕公司在《工程承揽合同》中关于“任何一方无正当理由不履行合同其他条款或执行合同条款中的，违约方需支付合同标的总数额10%作为违约金”的约定，东箭公司应当向名雕公司支付违约金。名雕公司请求东箭公司按涉案合同标的520000元的10%即52000元，符合双方合同的约定，原审判决予以支持，并无不当。
东箭公司上诉提出《工程承揽合同》并非其与名雕公司之间装饰装修合同的组成部分，其无须支付违约金，本院对此不予采纳，理由如下：名雕公司主张《工程承揽合同》系由东箭公司员工姚纪茂以电子邮件的方式向其提交，其为此提供了关于工程承揽合同的说明及电子截图、录音证据资料等证据予以证明。东箭公司虽然对名雕公司提出的证据不予认可，但其并未提供相反证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，原审法院确认名雕公司提交的上述证据的证明力，认定《工程承揽合同》系双方合同的组成部分，并无不当，东箭公司应当按照该合同的约定向名雕公司支付违约金。而对于东箭公司上诉提出违约金过高的问题，因东箭公司并未提供证据证明该违约金过分高于名雕公司的损失，故本院对东箭公司的该上诉主张亦不予采纳。
此外，对于名雕公司上诉请求东箭公司向其支付招投标保证金5000元、设计费3500元、四次延迟支付逾期违约金13720元的问题。首先，对于保证金5000元，原审法院已作处理，其在名雕公司应向东箭公司退还的工程预付款156000元中扣减了东箭公司应向名雕公司退还的保证金5000元，遂形成了名雕公司应向东箭公司返还工程预付款151000元的判决结果，原审判决在“本院认为”中对此已进行了论述。名雕公司就此提出上诉，系其未认真阅读原审判决书所致。其次，对于名雕公司请求的设计费3500元及逾期违约金13720元，系基于东箭公司与名雕公司之间的《装饰设计合同》，与本案并非同一法律关系，原审法院在本案中对此未作处理，并已告知名雕公司可另行主张，并无不当。
综上所述，东箭公司和名雕公司的上诉主张，均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4865元，由上诉人广东东箭汽车用品制造有限公司负担1100元，上诉人佛山市名雕装饰工程有限公司负担3765元。
本判决为终审判决。
审?判?长?周?????珊
代理审判员 ?王? 志?恒
代理审判员 ?安?????静
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?二○一四年三月十九日
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??????????书?记?员?袁?嘉?莹