贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔02刑终91号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔祥建，男，1987年11月09日出生，汉族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，初中文化，农民，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。2010年08月30日因犯贩卖毒品罪被六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元人民币，2013年04月27日刑满释放。2017年09月21日因本案被刑事拘留，同年09月30日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
辩护人李焕廷，贵州济元律师事务所律师。
辩护人丁扬，贵州济元律师事务所律师。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人孔祥建犯贩卖毒品罪一案,于2018年03月05日作出（2017）黔0221刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人孔祥建不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人孔祥建、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2017年09月21日12时许，被告人孔祥建在六盘水市钟山区场坝面条街徐某家客厅内向徐某贩卖毒品海洛因时被公安机关当场抓获，现场缴获毒品海洛因疑似物253.26克。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从孔祥建贩卖的毒品海洛因疑似物中检测出海洛因成分。
另查明，涉案毒品海洛因253.26克存放于贵州省六盘水市公安局禁毒工作支队。涉案手机1部随案移送，涉案车牌号为贵Ｂ×××××白色比亚迪机动车一辆暂存于水城县车辆管理所，该车辆的合法所有人系案外人孔某。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，以被告人孔祥建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；涉案毒品海洛因253.26克，依法予以没收；作案工具手机1部，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。涉案车牌号为贵Ｂ×××××白色比亚迪机动车一辆，依法发还车辆的合法所有人孔某。
宣判后，原审被告人孔祥建不服，以“一审认定上诉人具有重大立功表现，但未对上诉人减轻处罚，适用法律不当；本案存在特情引诱；上诉人主观上是帮助特情人员徐某某及其丈夫，并未从中牟利，属于毒品代购行为，可依法从轻处罚；关于本案累犯、毒品再犯问题，量刑时不得重复予以从重处罚；上诉人系坦白，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人的辩护意见是，一审认定上诉人具有重大立功表现，应当依法减轻处罚；本案属于特情引诱犯罪，在量刑时应当从轻或减轻处罚；上诉人主观上是帮助特情人员徐某某及其丈夫，并未从中牟利，属于毒品代购行为，可依法从轻处罚；孔祥建系坦白，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人孔祥建明知是毒品海洛因而贩卖，且现场缴获毒品海洛因253.26克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人孔祥建及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于上诉人孔祥建所提“一审认定上诉人具有重大立功表现，但未对上诉人减轻处罚，适用法律不当”的上诉理由及其辩护人提出“一审认定上诉人具有重大立功表现，应当依法减轻处罚”的辩护意见。经查，孔祥建检举并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人马某某涉嫌贩卖毒品160.42克的行为，构成一般立功表现，原审法院认定“孔祥建有揭发他人犯罪行为，查证属实，具有重大立功表现”不当应予纠正，为此原审法院给予孔祥建“依法减轻处罚”而最后作出对其判处有期徒刑十五年的从轻处罚亦不当，也应予以纠正，依法可以对其减轻处罚，故孔祥建及其辩护人所提“具有重大立功”的上诉理由及其辩护意见均不能成立，不予采纳，但孔祥建及其辩护人所提“应当依法减轻处罚”的上诉理由及其辩护意见均成立，予以采纳。
关于上诉人孔祥建所提“本案存在特情引诱；上诉人主观上是帮助特情人员徐某某及其丈夫，并未从中牟利，属于毒品代购行为，可依法从轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“本案属于特情引诱犯罪，在量刑时应当从轻或减轻处罚；上诉人主观上是帮助特情人员徐某某及其丈夫，并未从中牟利，属于毒品代购行为，可依法从轻处罚”的辩护意见。经查，收集在案的物证、毒品收据、现场尿液检测报告及鉴定意见、情况说明、通话清单，扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，卖车协议、车辆登记证书，证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录，搜查、提取笔录，检材取样笔录，孔祥建讯问、抓捕、辨认、称量光碟，户籍证明、抓获经过与上诉人孔祥建的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实孔祥建系持有毒品待售，不存在特情引诱，也不是帮助他人立功的毒品代购行为，故孔祥建的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人孔祥建所提“关于本案累犯、毒品再犯问题，量刑时不得重复予以从重处罚”的上诉理由。经查，原审法院根据孔祥建明知是毒品海洛因而贩卖，且现场查获毒品海洛因253.26克的行为，结合其有立功、坦白、悔罪、累犯及毒品再犯等情节对其作出从轻处罚的量刑，并未对累犯、毒品再犯重复予以从重处罚，故孔祥建的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人孔祥建所提“上诉人系坦白，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“孔祥建系坦白，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，请求对其从轻处罚”的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，但本院二审不再重复考虑。
本院认为，上诉人孔祥建违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而贩卖，且现场缴获毒品海洛因253.26克的行为构成贩卖毒品罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但认定孔祥建具有重大立功不当、决定对其减轻处罚而作出从轻处罚亦不当，应予以纠正，孔祥建具有一般立功表现，依法可以对其减轻处罚；再者原审法院仅根据收集在案的上诉人孔祥建的供述和辩解与涉案车牌号为贵Ｂ×××××白色比亚迪牌小型轿车的卖车协议、车辆登记证书，证人孔某、刘某、李某的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单等证据证实涉案的贵Ｂ×××××白色比亚迪牌小型轿车所有人系唐某，2015年03月16日，“唐某”将该车以37200元价格卖给“杨某”，出卖人签名的是李某，购买人签名是杨某，但未收集到唐某、杨某的相关证实材料，在贵Ｂ×××××白色比亚迪牌小型轿车权属情况不明而作出“涉案车牌号为贵Ｂ×××××白色比亚迪机动车一辆，依法发还车辆的合法所有人孔某”的判决有误，应予纠正，根据孔祥建犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2018）黔0221刑初327号刑事判决第二项，即：二、涉案毒品海洛因253.26克，依法予以没收。
二、撤销贵州省水城县人民法院（2018）黔0221刑初327号刑事判决第一、三项，即：一、被告人孔祥建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；三、作案工具手机1部，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。涉案车牌号为贵Ｂ×××××白色比亚迪机动车一辆，依法发还车辆的合法所有人孔祥周。
三、被告人孔祥建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年09月21日起至2032年03月20日止。所处罚金在判决生效之日起十日内缴纳。）
四、作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 吴含勇
二〇一八年五月十日
法官助理 武晓华
书 记 员 吴利娜
附：适用的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的、羁押一日折抵刑期一日。
第五十三条罚金在判决指定是期限内一次或者多次分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定判的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。