广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终656号
上诉人（一审被告）广西大州房地产开发有限公司。
法定代表人麦惠珍，该公司执行董事。
委托代理人黄立陞，该公司经理。
委托代理人黄木生，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社（又名梧州市万秀区城东镇双桥村大印村民小组）。
负责人黎延成。
委托代理人陆谦，广西顺景律师事务所律师。
委托代理人陈莉，广西顺景律师事务所实习律师。
上诉人广西大州房地产开发有限公司因与被上诉人梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社（又名梧州市万秀区城东镇双桥村大印村民小组）确认合同效力纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人广西大州房地产开发有限公司的委托代理人黄立陞、黄木生，被上诉人梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社的负责人黎延成及其委托代理人陆谦、陈莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西大州房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称，上诉人与被上诉人签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》不符合法律规定无效的情形，该协议合法有效；只要合作各方在平等自愿基础上达成协议，一方投资后收取固定利益，另一方投资后承担全部风险，收取风险利益，法律并无禁止，法律和司法机关也没有必要干涉民事主体自愿进行的权益处置。同时，一审判决认定本案合同是房屋买卖合同缺乏事实和法律依据。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判合同有效或发回一审法院重审。
被上诉人梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社向一审法院起诉请求：确认原告与被告于2010年9月25日签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》无效。
一审法院经审理查明，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社于2010年9月17日召开村民小组村民代表大会，讨论决定与被告广西大州房地产开发有限公司合作开发大印新村项目。2010年9月25日，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社作为甲方与被告广西大州房地产开发有限公司作为乙方签订了一份《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》，协议约定：一、合作项目为梧州市万秀区城东镇双桥村大印新村开发建设项目；二、合作的范围及内容为项目位于梧州工业园区双桥村大印村民小组辖区内（梧信公路北侧），开发建设项目地址及规划依据2005年4月梧州市规划设计院出具的《梧州市双桥村新民经济合作社回建用地规划》和梧州市建设与规划委员会{梧建规批字（2005）25号}关于《双桥村新民经济合作社回建用地规划》的批复内容；三、合作方式为根据优势互补，互利互惠的原则，双方采用合作开发、利润分成的合作形式，其中甲方以拥有梧州市双桥村新民经济合作社回建用地约40亩实用土地，按16万元／亩作价折款约640万元入股，以总款额作为甲方合作项目的收益分成额，甲方用土地入股作价款总额以商定价格由乙方回建等值物业形式进行合作项目收益分成，乙方以资金投入对该项目进行开发建设、经营管理和收益分成，乙方预支付100万元给甲方作为合作开发建设项目中的土地的青苗费补偿、拆迁和高压线杆迁移等清场费用，此款项列归甲方合作项目的收益分成款。甲方从合作项目收益的土地作价入股款扣除100万元后，余款部分乙方按建筑面积每平方米1190元作价回建等值的建筑物业，回建的建筑物业主要是农贸市场和部分村民住宅，甲方以土地入股作价款回建等值物业收益分成的形成后，不再参与合作项目的经营和收益的分成。协议中还约定了甲乙双方其他权利和义务、特别约定事项、违约责任、适用法律等内容。协议签订后，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社于2010年12月6日将合作项目用地中的16亩土地移交给被告广西大州房地产开发有限公司。由于被告广西大州房地产开发有限公司没有向原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社支付青苗补偿款，导致被告广西大州房地产开发有限公司进场施工时受到村民阻挠，至今未能开展移交土地的三通一平工作，双方也没有办理建设用地报批手续。2013年9月28日，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社在《梧州日报》刊登声明，要求被告广西大州房地产开发有限公司于2013年11月15日前履行双方签订的协议，向原告预支相关费用，否则视为以行为表现拒绝履行协议主要债务，解除双方签订的合作开发建设协议。被告广西大州房地产开发有限公司2013年11月8日书面复函原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社要求提供银行账户以及协调交地。由于原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社拒收复函，被告广西大州房地产开发有限公司于2013年11月15日在《梧州日报》刊登通知，要求原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社提供收取预支款的银行账户并按约定做好提供项目合作开发用地准备。2013年11月19日，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社召开村民大会讨论，决定废除广西大州房地产开发有限公司与大印村民小组签订《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》。并于2016年1月12日诉至法院请求确认双方于2010年9月25日签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》无效。该院向梧州市国土资源局查询对梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社在梧州市国土资源局建设用地（包括集体建设用地）权属登记情况，梧州市国土资源局作出梧国土资函（2016）108号复函，证明未发现有梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社建设用地（包括集体建设用地）权属登记。
一审法院经审理认为，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社与被告广西大州房地产开发有限公司签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》，主要内容是原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社将40亩地以每亩16万元的价格转让给被告广西大州房地产开发有限公司使用以及扣除预支价款后的转让价款按建筑面积每平方米1190元作价回建等值的建筑物业，却没有约定双方的合资、合作建设的利润、风险承担的问题，因此，该协议不符合合资、合作开发建设的实质要件，是名为合作实为房屋买卖的协议。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”以及第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，原、被告将讼争的土地进行开发建设应当办理相关土地转用审批手续，由于原、被告双方均未提供证据证实原告将涉案的土地办理了土地转用审批手续，原告将涉案的土地转让给被告用于开发建设属无权处分的行为，况且被告按建筑面积每平方米1190元作价回建等值的建筑物业给原告是一种房屋买卖行为，在房屋尚未开始建设和未取得预售资格的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可的可以认定有效”的规定，双方签订的协议是无效。因此原、被告签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》，违反法律规定，属于无效协议。原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社诉请确认原、被告签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》，依据充分，该院予以支持。被告广西大州房地产开发有限公司主张原、被告签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》是有效协议以及原告提出的主张超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社与被告广西大州房地产开发有限公司签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》无效；二、被告广西大州房地产开发有限公司应将梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社辖区内（梧信公路北侧）的16亩土地返还给原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社。本案受理费100元，由原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社负担50元、被告广西大州房地产开发有限公司负担50元。二审期间，各方当事人均没有提供新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》，约定被上诉人以回建用地约40亩实用土地入股，上诉人投入资金双方合作开发建设项目。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”、“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”、第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”以及第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，上诉人与被上诉人将讼争的土地进行开发建设应当办理相关建设用地审批手续，但时至二审开庭，双方当事人均未提供被上诉人涉案的回建土地的权属证明及办理了建设用地有关审批手续的证据，双方当事人签订的《双桥村大印新村项目合作开发建设协议》违反了上述法律的规定，属于无效协议。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人广西大州房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆春
审 判 员 祝冬梅
代理审判员 薛 华
二〇一六年九月一日
书 记 员 黄妙娴