陕西省铜川市中级人民法院
民 � � � 判 决 书
(2018)陕02民终21号
上诉人（原审被告）:张利川,男，汉族，1966年12月3日出生，住铜川市耀州区。
委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师，
委托诉讼代理人：魏新辉，男，汉族，1969年12月12日生，住铜川市新区。
被上诉人（原审原告）:铜川市耀州区工商业联合会,住所地，陕西省铜川市耀州区。
法定代表人：李军盈，秘书长。
委托诉讼代理人：王涛，该单位职员。
委托诉讼代理人：李大立，陕西新虹律师事务所律师。
原审被告：杨放娃，男，汉族，1961年12月17日出生，住铜川市新区。
原审被告:杨新社，男，汉族，1969年12月12日出生，住铜川市新区。
上诉人张利川因与被上诉人铜川市耀州区工商业联合会,原审被告杨放娃，原审被告杨新社民间借贷纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张利川上诉请求:1、依法撤销一审判决第四项、第六项，并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、杨放娃与工商联之间的《借款合同》，属于违反法律行政法规强制性规定的无效合同，即没有取得《金融机构营业许可证》，作为从合同的《担保合同》随之无效。因此，不考虑保证期间已经届满这一事实，作为保证人的上诉人不应当承担任何责任。二、本案已过保证期间，假定无效合同也要承担法律责任，那么，上诉人的保证责任已经依法免除。三、本案诉讼时效已过。
被上诉人铜川市耀州区工商业联合会同意执行一审判决。
原告铜川市耀州区工商业联合会向一审法院起诉请求：1、依法判决被告杨放娃立即归还原告借款本金50000元，并支付截至2016年8月31日的使用费27660元，滞纳金5532元，违约金34575元，共计117767元；2、依法判决被告杨放娃向原告支付本金50000元自2016年9月1日至还清欠款之日按合同约定的使用费、滞纳金及违约金；3、依法判令被告张利川对上述借款本金、使用费及违约金承担连带清偿责任；4、依法判令被告杨新社��诺所有的陕B268**大众牌轿车作为借款的抵押担保，原告依法享有优先受偿权；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告杨放娃系原告的会员，2012年4月26日其与原告达成借款事宜，双方签订了书面借款合同，约定原告将50000元借款给被告杨放娃使用，期限六个月，自2012年4月26日起至2012年10月26日止。同时约定被告杨放娃需支付月使用费12‰；如果逾期违约则应继续承担月使用费12‰，同时双方在借款合同中约定了违约方的赔偿责任，经合同双方一致认可，双方约定按使用费的20%收取滞纳金和日万分之五的违约金等违约责任。同时被告杨新社承诺以自己所有的陕B268**大众牌轿车作为借款的抵押担保。被告张利川与原告依法签订书面保证担保合同，为该借款承担连带责任保证担保，合同约定了担保范围及其他担保事宜。原告按约定放款��，被告杨放娃直至今天仍未还清借款，已构成违约。被告杨新社、张利川亦未能按约定承担连带责任。三被告应依法承担合同规定的赔偿义务。综上所述，原、被告借款事实清楚，证据确凿，经原告多次催讨无果，原告为依法维护自身合法权益，特向法院起诉。
一审法院认定事实，被告杨放娃于2012年4月13日通过申请成为工商联的会员。2012年4月27日，工商联下属机构商会服务中心（甲方）与杨放娃（乙方）签订《借款合同》及借款借据，合同约定借款金额为5万元整；借款期限为6个月，自2012年4月26日起至2012年10月26日止；借款用途为资本周转;借款使用费率为月使用费率12‰；借款使用费每月20日前付清，如不能按时付清的，按使用费20%加收滞纳金；乙方未按合同约定时间归还本金及使用费的，甲方对逾期借款按日���分之五计收违约金等内容。2014年4月27日，工商联下属机构商会服务中心与张利川签订《担保合同》一份，合同约定，张利川对杨放娃的以上借款作保证担保；担保人担保的范围包括主合同项下的债务本金、使用费、逾期滞纳金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；担保方式为连带责任保证；担保人担保期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等内容。2014年4月27日工商联下属机构商会服务中心与杨新社签订《抵押合同》一份，约定杨新社以其所有的陕B268**号大众牌轿车对上述借款提供抵押担保，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、使用费、逾期滞纳金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现权利的一切费用；抵押人的财产由抵押人自行妥善保管，抵押财产的有效合法凭证交由抵押权人保管；抵押合同项下有关的公正、保险、评估、鉴定、登记、运输、保管等费用由抵押人承担；本抵押担保为连带责任担保，担保期限为借款合同、展期协议期满之日起两年。商会服务中心于2014年4月27日向杨放娃发放了5万元借款。杨放娃分别于2012年7月26日、2012年10月26日、2014年10月13日向商会服务中心支付2012年4月27日起至2012年11月16日止的使用费及过期加收使用费共4718元。借款到期后，经商会服务中心索要，三被告均未还款。商会服务中心系工商联下属机构，隶属于工商联领导。
一审法院认为，商会服务中心是铜川市耀州区机构编制委员会同意设立的机构，其隶属于工商联领导，是工商联下属机构，不具有独立承担民事责任的主体资格，其法律行为所引起的一切法律后果均由工商联承担，故工商联是本案适格的原告。本案中，被告��放娃系工商联的会员，其因资本周转，向工商联下属机构商会服务中心借款，属民间借贷，没有违背法律禁止性规定，是一种合法的借贷关系，依法应受法律保护。双方之间签订的《借款合同》合法有效，作为合同的双方均应当按照约定全面履行自己的义务。商会服务中心已按约定向杨放娃提供了借款，杨放娃应当按照合同约定履行还款义务。对原告要求被告偿还借款本金5万元的诉讼请求予以支持。法律规定,借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，商会服务中心和杨放娃在《借款合同》中约定的月使用费率为12‰，不能付清时按使用费20%加收滞纳��，以及逾期归还收取日万分之五违约金的约定加起来相当于年利率为35.28%，明显超出了法律规定，现工商联按照《借款合同》约定的计算标准向杨放娃主张使用费、滞纳金及违约金，本院对双方约定的利率未超过年利率24%的部分，予以支持，对超过年利率24%的部分，本院不予支持。被告杨放娃支付原告借款使用费及超期使用费支付至2012年11月16日，自2012年11月17日至2016年8月31日，被告应支付原告使用费、滞纳金、违约金为：5万元×45.5个月×2%=45500元。故对原告要求被告支付自2012年11月17日至2016年8月31日的使用费、滞纳金、违约金支持45500元，超过部分不予支持。原告与被告张利川签订的《担保合同》合法有效，对双方均有约束力。被告张利川作为连带责任保证人,对本案债务应当承担连带保证责任。被告张利川答辩称在担保期间，原告未向其主张过任何担保权利，现在距主债务期间届满已经超过两年，被告张利川的担保责任已自行免除，根据原告提交的短信记录，原告于2014年10月23日向被告张利川发送短信要求被告张利川履行担保责任，自债务期满即2012年10月26日至2014年10月23日未超过担保期间，后原告曾于2016年9月19日向人民法院起诉主张权利，因此本案被告张利川担保期间未超过二年。被告张利川答辩称本案借款期间届满2012年10月26日至原告起诉已过4年多，超过了诉讼时效，原告已丧失了胜诉权，但原告提交的短信记录和民事裁定书、受理案件通知书等表明，原告曾于2014年9月28日、2014年10月23日向三被告分别主张过本案借款，并于2016年9月19日向人民法院起诉后因被告杨放娃下落不明撤诉，通过以上证据都能看出本案未超过法律规定的诉讼时效。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条��规定，原告与被告杨新社签订的《抵押合同》自合同签订之日起生效，原告对被告杨新社所有的陕B268**号大众牌轿车抵押权成立，原告对陕B268**号大众牌轿车拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第六项、第一百八十七条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、被告杨放娃偿还原告铜川市耀州区工商业联合会借款本金5万元；二、被告杨放娃向原��铜川市耀州区工商业联合会支付2012年11月17日至2016年8月31日借款使用费、滞纳金、违约金共45500元。三、被告杨放娃按照借款本金5万元，年利率24%标准计算向原告铜川市耀州区工商业联合会支付从2016年9月1日起至借款实际付清之日止的使用费、滞纳金及违约金；四、被告张利川对上述债务承担连带偿还责任；五、原告铜川市耀州区工商业联合会就上述第一、二、三项确定的债务对被告杨新社抵押担保的陕B268**号大众牌轿车享有优先受偿权；六、被告张利川承担保证责任后，有权向被告杨放娃追偿；七、被告杨新社承担抵押担保责任后，有权向被告杨放娃追偿；八、驳回原告铜川市耀州区工商业联合会的其它诉讼请求。
以上款项于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间���行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，原告铜川市耀州区工商业联合会负担356元，被告杨放娃、杨新社、张利川负担2294元。公告费800元，由原告铜川市耀州区工商业联合会负担。原告预交的案件受理费本院不予退还，由被告直接支付于原告。
本院二审期间，上诉人向本院提交了鉴定申请书，请求对短信这一电子数据的真实性进行鉴定。经本院技术室上网询查，由于鉴材不完整，比如原发短信的手机已不存在等，故不具备鉴定条件。又查，本院先后到铜川移动、陕西移动公司查询，答复是根据网络安全法21条规定，信息保留6个月，相关信息不能查出。还查明，被上诉人铜川市耀州区工商业联合会的委托诉讼代理人王涛，在二审谈话时陈述，短信是我代表工商联发的，是真实的。我以前发短信的那个手机已经不存在了，但手机号还在用，我是用现在的手机拍了个短信照片存着。本案的其他事实没有变化，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、案涉借款合同及担保合同是否有效；2、案涉手机短信的真实性，也即上诉人是否免责。
关于借款合同及担保合同的效力。商会服务中心是铜川市耀州区机构编制委员会同意设立的机构，其隶属于工商联领导，是工商联下属机构，不具有独立承担民事责任的主体资格，其行为所引起的一切法律后果均由工商联承担，故工商联是本案适格的原告。本案债务人杨放娃系工商联的会员，其因资本周转，向工商联下属机构商会服务中心借款，属民间借贷，没有违背法律禁止性规定，��一种合法的借贷关系，故双方之间签订的借款合同合法有效，依法应受法律保护。上诉人与被上诉人张利川之间的担保合同，是借款合同的从合同，符合法律规定，因此，该合同也是合法有效的。
关于手机短信的真实性，也即上诉人是否免责问题。
诉讼中，被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的依据是担保合同及向上诉人催收债务短信的手机截图照片一张。对此上诉人否认收到该短信。被上诉人也不能提交证明发送短信真实性的证据。《中华人民共和国电子签名法》第八条规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、存储或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。本案中，被上诉人提交的电子证据即短信，是用新手机从旧手机上所拍照，提交给法院的也只是打印件即照片，对其发送、提取的过程是否客观和真实无法确认，又无其他证据佐证。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十三条及其解释第一百零八条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。故对该证据，本院不予采信。该证据关系上诉人的担保保证期间，由于被上诉人没有确实证据证明在约定的期间内向上诉人主张过权利，因此，依照法律规定，上诉人作为保证人，免除保证责任。原审判决上诉人承担连带偿还责任不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人张利川的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决其他正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初112号民事判决主文第一、二、三、五、七、八项判决；
二、撤销铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初112号民事判决主文第四、六项判决；
三、驳回铜川市耀州区工商业联合会对张利川的诉讼请求。
一审案件受理费2650元，由原告铜川市耀州区工商业联合会负担356元，由被告杨放娃、杨新社负担2294元；公告费800元，由铜川市耀州区工商业联合会负担；原告预交的案件受理费本院不予退还，由被告直接支付于原告。二审案件受理费2188元，由铜川市耀州区工商业联合会负担。
本判决为终审判决。
审判长 任平印
审判员 张 鲜
审判员 刘坤琪
二〇一八年七月二十六日
书记员 张丽艳