＼n山东省枣庄市薛城区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）薛民初字第998号＼n原告山东家兴置业有限公司，机构代码：76665888-5＼n法定代表人孙厚灿，董事长。＼n委托代理人颜道銮（特别授权代理），山东薛国律师事务所律师。＼n被告枣庄市市中区第四建筑工程公司，机构代码：16452757-0＼n法定代表人刘宗玺，经理。＼n委托代理人刘陵臣（特别授权代理），男，1963年3月1日出生，汉族，该公司职工。＼n委托代理人尚明海（特别授权代理），山东明公律师事务所律师。＼n原告山东家兴置业有限公司与被告枣庄市市中区第四建筑工程公司建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东家兴置业有限公司的委托代理人颜道銮、被告枣庄市市中区第四建筑工程公司的委托代理人尚明海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告山东家兴置业有限公司诉称，2006年2月28日，原、被告签订了家兴花园1#楼、9#楼、18#楼建设工程合同，其中约定：开工日期为2006年3月10日，竣工日期为2006年9月30日，工期总天数为200天。违约责任为：工期每拖延一天，罚工程总造价的3‰（约为6619元）。在合同履行过程中，原告忠实履行了合同义务，但被告却未能如期完工，直至2008年8月4日才将工程竣工。被告的行为严重违反了合同约定，给原告造成了重大损失。根据被告的违约天数，按合同约定被告应向原告支付巨额违约金，但原告仅诉请法院判令被告给付违约金16万元。＼n被告枣庄市市中区第四建筑工程公司辩称，1、原告开发建设家兴花园1#楼、9#楼、18#楼时，未得到有关行政机关的批准，擅自非法建设，开工日期不明确。原告在没有办理土地出让手续和城市建设规划及其他相关手续的情况下，为搞形象工程，迎接上级领导的检查，从2005年就多次擅自开工，虽然合同约定的开工日期为2006年3月10日，但实际开工日期应为2006年6月底，竣工时间2006年10月20日。根据合同通用条款8.1（5）、8.3条的规定应顺延工期，被告按合同约定履行了所有义务，不存在违约的事实，应驳回原告的诉讼请求。2、根据合同通用条款第1.2条有关索赔的规定，原告没有在合同规定的期限内向被告索赔，若被告存在违约的事实，原告已丧失了请求权，据此亦应驳回原告的诉讼请求。3、工期顺延是因原告不按合同约定预付工程款造成的，工期应当顺延。原告至今未付清工程款，已构成违约。4、本案已过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。涉案工程的开工日期为2006年6月，完工日期为2006年10月20日。2008年8月5日，被告提请原告竣工验收，并通过原告委托的代理机构认可，至2013年3月原告起诉前，原告一直未向被告索赔，故本案已过诉讼时效。＼n经审理本院认定，2005年4月，原告作为发包方将其开发建设的家兴花园1#楼、9#楼、18#楼、27#楼的土建工程发包给被告建设，并签订了第一份建设工程施工合同，当时双方约定该工程的开工日期是2005年5月1日，竣工日期是2005年10月26日，合同工期总日历天数是180天。签订合同前原告于2004年12月18日向被告收取了55000元的工程保证金，但由于原告未完成工程的全部行政审批手续，该合同未能履行。2006年2月28日，原告与被告重新又就家兴花园1#楼、9#楼、18#楼的土建工程及安装工程签订了第二份建设工程施工合同。第二份合同约定：合同价款以审计为准。开工日期是2006年3月10日，竣工日期是2006年9月30日，合同工期总日历天数是200天。专用条款第13.1条约定：工期顺延的其他情况：执行通用条款，必须由发包人认可后，方可顺延工期。专用条款第26条约定：按形象进度拨款，一层竣工后，拨付合同价款的20%，三层主体完成后拨付合同价款的10%，主体工程全部完成后拨付合同价款的15%，内外墙抹灰完成后拨付合同价款的20%，工程竣工28天内，拨付合同价款的20%（以上拨款含包方供应材料），决算审计后，拨付至工程总造价的95%，留5%保修金，待保修期满无任何质量问题后付清。合同签订后，被告实际于2006年6月开始对1#楼进行施工，2008年8月5日竣工验收，第一层完工的时间为2006年10月31日，第三层完工的时间为2006年12月19日，主体工程完工的时间为2007年1月22日，其中，原告第一层完工后拨款93480元，第三层完工后拨款210000元，主体工程完工后拨款230000元，内外墙抹灰完成后拨款608633元，工程验收后至2009年7月8日拨款210000元，施工过程中原告提供材料折款509841.5元。2008年8月5日，被告向原告申请对家兴花园1#楼办理工程竣工验收手续，同日经原告及监理单位、设计单位验收工程符合要求。2009年6月24日，经枣庄正大工程造价咨询事务所有限公司审计涉案工程的总价款计为2071318.6元。＼n另认定，原告于2004年11月10日取得涉案工程的建设用地规划许可证，2004年11月20日取得建设工程规划许可证，2004年11月26日取得建筑工程施工许可证，2005年12月22日取得商品房预售许可证，2011年8月18日取得国有土地使用权证。＼n本院认为，虽然原、被告约定家兴花园1#楼的合同工期从2006年3月10日至2006年9月30日，工期总天数为200天，但由于庭审中双方互不认可对方主张的实际开、竣工日期，本院根据原、被告双方的陈述及被告所举的“高新区工程质量监测站出具的混凝土、砂浆抗压强度检测报告”、“家兴花园1#楼工程款拨付清单”，推定实际开工工期约在2006年6月的某日；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项的规定，以工程竣工验收合格之日为实际竣工日期，即实际竣工日期为2008年8月5日。显然实际工期已超过合同约定的总天数，但本院根据被告提交的高新区工程质量监测站出具的混凝土、砂浆抗压强度检测报告”、“家兴花园1#楼工程款拨付清单”，能够认定原告在被告施工期间存在未按合同约定拨付工程款的情形，根据《合同法》第283条的规定，被告有权停工。另外，原告虽于2004年11月26日取得涉案工程的施工许可证，2011年8月18日取得国有土地使用权证，但根据《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条的规定，申请领取施工许可证之前应当已经办理了该建筑工程用地批准手续，且建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期，既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。而本案原告在领取施工许可证时并未取得涉案工程的土地使用权证，庭审中也未提交已申请延期开工的证据，因此，不排除被告在施工过程中存在被相关行政机关责令停工的情形。基于以上原因，本院认为涉案工程的工期顺延是由原告造成的。＼n关于本案的诉讼时效，虽然原、被告在合同条款中未明确约定被告延误工期应给付违约金的履行期限，但是假若工程是因被告的原因致工期延误，合同约定的竣工之日（2006年9月30日）原告就应当知道被告工期违约已成必然，就应当知道其权利受到侵害，2008年8月5日工程验收合格的当日原告就有权向被告主张违约责任，所以本案的诉讼时效应从家兴花园1#楼验收合格的当日起算，至原告2013年3月25日起诉时已超过两年的诉讼时效，因此，原告对本案已丧失了胜诉权。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下；＼n驳回原告山东家兴置业有限公司的诉讼请求。＼n案件受理费3500元，由原告山东家兴置业有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。＼n审判长陈建合＼n审判员尹海波＼n人民陪审员郭永德＼n二〇一三年十二月三日＼n书记员薛娜