贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔02刑终26号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志德，男，1992年02月21日出生，汉族，云南省曲靖市富源县人，小学文化，农民，住云南省曲靖市富源县。2017年03月25日因本案被刑事拘留，同年04月28日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘小超，又名刘宝，男，1984年04月16日出生，汉族，云南省曲靖市富源县人，小学文化，农民，住云南省曲靖市富源县。2017年03月25日因本案被刑事拘留，同年04月28日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
上诉人（原审被告人）张嵩，又名张习，男，1994年08月10日出生，汉族，云南省曲靖市富源县人，初中文化，农民，住云南省曲靖市富源县。2017年03月25日因本案被刑事拘留,同年04月28日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。
辩护人王杏友，贵州真知律师事务所律师。
辩护人吴锋，贵州真知律师事务所律师。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人张志德、刘小超、张嵩犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月01日作出（2017）黔0222刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人张志德、刘小超、张嵩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张志德、刘小超、张嵩，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年03月16日，李某1、李某2、张某通过被告人张嵩与被告人刘小超联系购买毒品，后被告人刘小超与被告人张志德商量，从被告人张志德处将毒品贩卖给李某1并从中获利。后被告人刘小超与李某1等人将毒品交易价格和数量谈好。2017年03月24日，被告人刘小超、张嵩乘坐亢平（另案处理）驾驶的车牌为云Ｄ×××××的车辆前往盘州市保田镇泉盛宾馆358号房间与李某1见面，并将被告人张志德提供的毒品样品给李某1验货，在房间内被告人刘小超与李某1将毒品麻古价格约定成28元每颗，数量为700颗。当日上午9时许，被告人刘小超电话通知被告人张志德将毒品送到盘州市保田镇，被告人张志德接被告人刘小超电话后乘坐耿某（另案处理）驾驶的车牌为云Ｄ×××××的车辆将毒品送往盘州市保田镇，在泉盛宾馆门前的路上，被告人张志德将事先准备好的包裹有毒品麻古的蓝色条纹雨伞拿给被告人刘小超，被告人刘小超拿到毒品后回到泉盛宾馆358房间与李某1交易。当日15时30分左右，盘州市公安局民警在保田镇泉盛宾馆三楼358房间内将被告人刘小超现场抓获，现场查获外用蓝色条纹雨伞包裹内用塑料纸包裹的毒品嫌疑物一包，从被告人刘小超身上查获用卫生纸包裹的毒品嫌疑物一包及作案通讯工具“iphone”牌银白色直板手机一部、“IMIE”牌手机一部。在停放在泉盛宾馆门前省道上的车上将被告人张志德抓获，从被告人张志德乘坐的车牌为云Ｄ×××××的车中检查出用白色卫生纸包裹的毒品嫌疑物一包及从其身上查获作案通讯工具“OPPO”牌直板手机一部。在保田镇农资宾馆内将被告人张嵩抓获，并从其身上查获作案通讯工具“OPPO”牌直板手机一部。现场查获的毒品嫌疑物共计重70.9克。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从所送的检材2、检材3、检材4、检材5、检材6、检材7、检材8中均检测出甲基苯丙胺（俗称“麻古”）成分。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以被告人张志德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人刘小超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；被告人张嵩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；涉案毒品甲基苯丙胺片剂70.9克，予以没收；作案通讯工具“iphone”牌银白色直板手机一部、“IMEI”牌手机一部、“OPPO”牌手机二部，予以没收。
宣判后，原审被告人张志德、刘小超、张嵩不服，提出上诉。上诉人张志德的上诉理由是，本案属特情引诱犯罪；毒品未流入社会；量刑过重。上诉人刘小超的上诉理由是，其系从犯；本案存在特情引诱；毒品未流入社会；认罪态度好，建议判处十年以下有期徒刑。上诉人张嵩的上诉理由是，本案存在特情引诱；毒品未流入社会；量刑过重。张嵩的辩护人提出的辩护意见是，关于本案是否属于特情引诱，由于上诉人张嵩在上诉理由中已经进行了充分的阐述，辩护人在此不再赘述，但就本案而言，应当结合行为人的主观故意、犯罪形态及实害结果等方面进行全面的分析，并在此基础上对其予以量刑；因本案的全部活动均由侦查人员进行安排，涉案毒品的去向都由侦查人员全程进行监控，不可能流向社会，从而不会进一步增大对法益的侵害；一审判决虽认定上诉人张嵩为从犯，但未具体根据上诉人张嵩在本案的作用大小进一步确定量刑幅度，导致上诉人张嵩的量刑明显过重；一审判决未根据案件事实和法律的规定，对上诉人张嵩等人予以量刑；涉案毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序均不符合法律规定，不能严格证实现场扣押和封装的毒品嫌疑物与最终开封的毒品嫌疑物具有同一性，不能形成完整的证据链；请求二审合议庭依法撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222刑初359号刑事判决，对上诉人张嵩给予减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张志德、刘小超、张嵩违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺片剂而贩卖，且现场缴获毒品甲基苯丙胺片剂70.9克的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人张志德、刘小超，上诉人张嵩及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于上诉人张志德、刘小超、张嵩所提“本案属特情引诱犯罪”的上诉理由及张嵩的辩护人提出“于本案是否属于特情引诱，由于上诉人张嵩在上诉理由中已经进行了充分的阐述，辩护人在此不再赘述，但就本案而言，应当结合行为人的主观故意、犯罪形态及实害结果等方面进行全面的分析，并在此基础上对其予以量刑”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实本案系民警在接到他人举报后，根据举报人提供的线索将贩卖毒品的被告人张志德、刘小超、张嵩抓获，且系有货待售，故张志德、刘小超、张嵩上诉理由及张嵩的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人张志德、刘小超、张嵩所提“毒品未流入社会”的上诉理由及张嵩的辩护人提出“因本案的全部活动均由侦查人员进行安排，涉案毒品的去向都由侦查人员全程进行监控，不可能流向社会，从而不会进一步增大对法益的侵害。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实涉案毒品甲基苯丙胺片剂虽然被侦查机关依法缴获，但张志德、刘小超、张嵩跨省长途贩卖毒品甲基苯丙胺片剂70.9克，数量大，主观恶性较深，社会危害性较大，故张志德、刘小超、张嵩上诉理由及张嵩辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘小超所提“其系从犯”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实在贩卖毒品甲基苯丙胺片剂的共同犯罪，张志德提供贩卖所需毒品，刘小超负责联系毒品买家，二人均起主要作用，系主犯，故刘小超上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张志德、张嵩所提“量刑过重”及上诉人刘小超所提“其认罪态度好，建议判处十年以下有期徒刑”的上诉理由及张嵩的辩护人提出“一审判决虽认定上诉人张嵩为从犯，但未具体根据上诉人张嵩在本案的作用大小进一步确定量刑幅度，导致上诉人张嵩的量刑明显过重；一审判决未根据案件事实和法律的规定，对上诉人张嵩等人予以量刑；请求二审合议庭依法撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222刑初359号刑事判决，对上诉人张嵩给予减轻处罚”的辩护意见。经查，张志德、刘小超、张嵩违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺片剂而贩卖，且现场缴获毒品甲基苯丙胺片剂70.9克的犯罪行为，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院考虑到张志德提供贩卖所需毒品，刘小超负责联系毒品买家在犯罪过程中起主要作用，系主犯；张嵩在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；张志德、刘小超、张嵩归案后如实供述自己的罪行，系坦白、依法可以从轻处罚而给予张志德、刘小超从轻处罚，给予张嵩减轻处罚的量刑并无不当，故张志德、刘小超、张嵩上诉理由及张嵩辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人张嵩的辩护人提出“涉案毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序均不符合法律规定，不能严格证实现场扣押和封装的毒品嫌疑物与最终开封的毒品嫌疑物具有同一性，不能形成完整的证据链”的辩护意见。经查，收集在案的毒品嫌疑物开封及封装笔录、称量笔录及照片与毒品收据有一定的差异性，但侦查机关盘州市公安局禁毒大队出具的情况说明对此差异性进行了合理性说明，能够与勘验、检查、辨认等笔录及照片、提取笔录，扣押笔录，扣押决定书，查封/扣押清单，发还清单，领条及随案移送清单，理化检验报告，证人证言及上诉人的原供述和辩解相互印证并形成证据锁链，证实公安民警依法对本案所查获的毒品嫌疑物甲基苯丙胺片剂进行检查、提取、扣押、称量、开封、取样、封装及送检，故张嵩辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张志德、刘小超、张嵩违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺片剂而贩卖，且现场缴获毒品甲基苯丙胺片剂70.9克的行为均构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任天贵
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 肖祥云
二〇一八年二月二十七日
法官助理 武晓华
书 记 员 吴利娜
附：适用的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。