天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第52号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河东区十一经路78号万隆太平洋大厦1、9、21层。
代表人续莹，总经理。
委托代理人赵文聘，天津长慧律师事务所律师。
委托代理人李红梅，天津长慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵东波，男。
委托代理人韩春媛，女。
被上诉人（原审被告）慈彦成，男。
被上诉人（原审被告）天津市北辰区旭元汽车运输服务有限公司，住所地天津市北辰区北仓道津辰钢材城A-111。
法定代表人张立斌，总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称太平洋天津分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2013）东民初字第3124号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月13日受理后，依法组成合议庭于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋天津分公司的委托代理人赵文聘，被上诉人赵东波的委托代理人韩春媛、被上诉人慈彦成到庭参加诉讼，被上诉人天津市北辰区旭元汽车运输服务有限公司（以下简称旭元公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月20日05时20分，慈彦成驾驶津AP19**号大货车沿京津塘高速公路由北向南在第二车道行驶至63公里处，其在硬路肩内超车过程中，车辆右前部撞到前方因故障停在硬路肩内未摆放警示标志且车辆后部反光标识不合格的由赵东波驾驶的鲁AJ29**号大货车左后尾部，致使鲁AJ29**号大货车冲入道路右侧边沟内，津AP19**号大货车撞在道路中央隔离护栏上，其间将检修车辆的赵东波撞伤，造成赵东波受伤，两车不同程度损坏及公路设施损坏的交通事故。经天津市公安交通管理局高速支队京津塘大队作出的事故认定书认定，慈彦成承担事故主要责任，赵东波承担事故次要责任。津AP19**号大货车系慈彦成自旭元公司处分期付款购买，登记在旭元公司名下，旭元公司每月收取管理费200元。该车辆在太平洋天津分公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及500000元的商业第三者责任险。赵东波申请对其伤情、误工期、护理期、营养期进行鉴定，原审法院依法委托津实司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：1、赵东波左侧髋臼骨折至左髋关节活动受限，丧失功能达一肢的10%以上，为十级伤残。2、赵东波外伤致双侧坐骨、耻骨、左侧骶骨及尾椎骨折，并行骨盆外固定术，为十级伤残。3、赵东波外伤致尿道断裂，尿道吻合术后尿道狭窄，需定期扩张，为八级伤残。4、赵东波伤后，其误工期、营养期、护理期均建议自受伤之日起至评残前一日止。5、赵东波股骨干骨折内固定物取除术费用为人民币10000元左右；其后期尿道扩张费用为人民币100元每次，具体次数以临床实际发生为准。另，慈彦成前期给付赵东波3000元。
赵东波在原审的诉讼请求为：请求判令慈彦成、旭元公司、太平洋天津分公司赔偿赵东波医疗费137640.07元、误工费62284.06元、护理费62284.06元、交通费1225元、住院伙食补助费4600元、营养费14500元、车辆损失费6560元、拖车费16200元、车损鉴定费320元、伤残赔偿金81426元、后续治疗费10000元、精神抚慰金15000元、法医鉴定费3460元、被扶养人生活费72531.90元，共计488031.09元；诉讼费由慈彦成、旭元公司、太平洋天津分公司承担。
赵东波各项损失，分述如下：
一、医疗费
赵东波共花费医疗费137640.07元，并提供证据佐证，原审法院予以确认。
二、住院伙食补助费
赵东波住院共计46天，主张赵东波本人及一个护理人员的住院伙食补助费，护理人员的伙食补助费无法律依据，原审法院不予确认，对赵东波的住院伙食补助费2300元，原审法院予以确认。
三、营养费
赵东波主张营养费每天按50元计算至定残前一日，营养期经鉴定，原审法院予以确认，每日50元标准过高，应按每日25元为宜，营养费应为7250元。
四、误工费
赵东波根据鉴定报告主张致定残前一日共计290天的误工费，按照交通运输业年均收入计算误工费为62284.06元，并提供职业资格证等证据证实其从事运输业，对此原审法院予以确认。
五、护理费
赵东波根据鉴定报告主张致定残前一日共计290天的护理费62284.06元，并提供护理人员的误工证明、劳动合同等佐证，其劳动合同约定月工资为3000元，故护理费应按照每月3000元计算，护理费应为29000元。
六、交通费
赵东波主张交通费1225元，该主张过高，考虑赵东波伤情及就诊情况，原审法院酌定800元。
七、残疾赔偿金
赵东波伤情构成一处8级伤残，二处10级伤残，赵东波为农业户口，赵东波主张按照农村居民人均可支配收入13571元计算残疾赔偿金为81426元，符合法律规定，原审法院予以确认。赵东波还主张鉴定费3460元，并提供证据佐证，原审法院予以确认。
八、精神损害抚慰金
赵东波主张15000元，赵东波伤情构成一处8级伤残，二处10级伤残，赵东波该主张符合法律规定，原审法院予以确认。
九、被扶养人生活费
赵东波主张其父亲赵长辉、其母亲李培花、其子赵世豪的被扶养人生活费，按照农村居民人均生活消费性支出8337元计算，赵东波父母均已满57岁，经村委会证明证实无经济来源及劳动能力，其子赵世豪未成年，故赵东波主张符合法律规定，赵东波之父被扶养人生活费应为25011元，赵东波之母被扶养人生活费应为25011元，赵东波之子被扶养人生活费应为22509.9元，原审法院予以确认。
十、财产损失
赵东波主张车辆损失费6560元、拖车费16200元、评估费320元，并提供证据证实，原审法院予以确认。
十一、后期医疗费
经鉴定，赵东波股骨干骨折内固定物取除术费用为人民币10000元，原审法院予以确认。
原审法院认为，慈彦成违反交通法规规定，致使赵东波受伤，车辆受损，经交管部门确定慈彦成负事故主要责任，原审法院对该责任认定书的效力予以确认，慈彦成应当承担70%的赔偿责任，旭元公司作为津AP19**号事故车辆的挂靠公司应当承担连带赔偿责任。津AP19**号事故车辆在太平洋天津分公司处投保交强险及商业第三者责任险，太平洋天津分公司应当在保险限额范围内赔偿。赵东波全部损失为医疗费137640.07元、住院伙食补助费2300元、营养费7250元、误工费62284.06元、护理费29000元、交通费800元、残疾赔偿金81426元、鉴定费3460元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费72531.90元、车辆损失费6560元、拖车费16200元、评估费320元、后期医疗费10000元，共计444772.03元。其中医疗费10000元、误工费62284.06元、护理费29000元、交通费800元、残疾赔偿金2915.94元、精神损害抚慰金15000元、车辆损失费2000元，共计122000元应由太平洋天津分公司在交强险范围内赔偿。其余医疗费127640.07元、住院伙食补助费2300元、营养费7250元、残疾赔偿金78510.06元、鉴定费3460元、被扶养人生活费72531.90元、车辆损失费4560元、拖车费16200元、评估费320元、后期医疗费10000元，共计322772.03元的70%即225940.42元应由太平洋天津分公司在商业第三者责任险范围内赔偿。关于赵东波后期尿道扩张费用因无法确定具体数额，赵东波可在实际发生后再行主张。慈彦成前期给付赵东波3000元，本次诉讼中赵东波全部损失已由太平洋天津分公司赔偿完毕，故赵东波应当将3000元返还慈彦成。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，太平洋天津分公司在交强险范围内赔偿赵东波医疗费10000元、误工费62284.06元、护理费29000元、交通费800元、残疾赔偿金2915.94元、精神损害抚慰金15000元、车辆损失费2000元，共计122000元；二、本判决生效之日起十日内，太平洋天津分公司在商业第三者责任险范围内赔偿赵东波医疗费127640.07元、住院伙食补助费2300元、营养费7250元、残疾赔偿金78510.06元、鉴定费3460元、被扶养人生活费72531.90元、车辆损失费4560元、拖车费16200元、评估费320元、后期医疗费10000元，共计322772.03元的70%即225940.42元；三、赵东波返还慈彦成垫付款3000元；四、驳回赵东波其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，减半收取2930元，由赵东波负担235元，由慈彦成负担2695元。
原审法院判决后，太平洋天津分公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项，对营养费、伤残鉴定费、被扶养人生活费、拖车费、后期医疗费进行改判。主要理由是：1、营养费的计算应当按照赵东波的住院天数46天计算，每天25元，共计1150元；2、伤残鉴定费、拖车费及后期医疗费根据保险合同的约定不应当由保险公司理赔；3、被扶养人生活费应该只赔偿赵东波之子赵世豪的部分，即赔偿22509.9的70%，共计15757.93元。
被上诉人赵东波辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人慈彦成辩称，认可原审判决，不同意上诉人的上诉意见。
被上诉人旭元公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，被上诉人赵东波自愿放弃被扶养人生活费中其父赵长辉的部分。本院经审查认为，被上诉人赵东波自愿放弃其在原审的主张，属于当事人自主处分其合法权益，不违反法律规定，本院依法予以准许。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议之焦点一是原审法院确认的被上诉人赵东波营养费天数是否准确；二是被上诉人赵东波被扶养人生活费的计算是否应当将其父及其母考虑在内；三是被上诉人赵东波因本次交通事故所发生的鉴定费、拖车费以及后期医疗费是否应当由上诉人太平洋天津分公司在商业第三者责任险范围内按照70%的比例承担。
首先，原审法院按照天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，确认营养期为被上诉人赵东波自受伤之日起至评残前一日止，共计290天，本院认为原审法院的此项认定符合法律规定。尽管上诉人太平洋天津分公司主张按照46天计算被上诉人赵东波的营养期，但未能提交任何证据予以支持，故，本院对于上诉人的此项上诉请求不予支持。
关于被上诉人赵东波被扶养人生活费中是否应当考虑其父亲赵长辉、其母亲李培花的问题，本院认为，被上诉人赵东波之父赵长辉部分因被上诉人赵东波已经自愿放弃，故本院将该部分依法予以剔除；被上诉人赵东波之母李培花的年龄已达57岁，且经所在村委会证明证实李培花确无经济来源，故原审法院在被上诉人赵东波被扶养人生活费中考虑了其母亲的认定并无不妥，本院予以维持。是故，本院对于原审判决的被上诉人赵东波被扶养人生活费当中剔除赵长辉部分后，认定被上诉人赵东波的被扶养人生活费为47520.9元。
关于被上诉人赵东波伤残鉴定费、拖车费及后期医疗费是否应当由上诉人承担70%的问题，本院认为，被上诉人赵东波因本次事故发生了鉴定费和拖车费，且经过天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定，被上诉人赵东波股骨干骨折内固定物取除术费用为人民币10000元，因此，这三项费用均属于被上诉人赵东波因本次交通事故发生的合理损失。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”上诉人太平洋天津分公司应当在商业第三者责任险范围内予以赔偿，现上诉人主张依据双方的保险合同对该三项费用应当免责，但，上诉人未能提交任何证据证明其就上述免责事由已经向投保人履行了明确告知义务，因此，本院认为上诉人的此项上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因被上诉人自愿放弃相关权利，本院依法予以照准，故依照《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持天津市河东区人民法院（2013）东民初字第3124号民事判决第一、三、四项；
二、变更天津市河东区人民法院（2013）东民初字第3124号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司在商业第三者责任险范围内赔偿被上诉人赵东波医疗费127640.07元、住院伙食补助费2300元、营养费7250元、残疾赔偿金78510.06元、鉴定费3460元、被扶养人生活费47520.9元、车辆损失费4560元、拖车费16200元、评估费320元、后期医疗费10000元，共计297761.03元的70%即208432.72元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5860元，减半收取2930元，由被上诉人赵东波负担300元，被告慈彦成负担2630元；二审案件受理费2320元，由被上诉人赵东波负担320元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白玉明
代理审判员 刘爱民
代理审判员 裴 跃
二〇一四年四月十四日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿