浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第750号
上诉人（原审被告）：伊波。
委托代理人：许静芳，浙江甬泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈明炜。
原审被告：陈利飞。
上诉人伊波为与被上诉人陈明炜、原审被告陈利飞民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2014）绍诸草商初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审判员陈卓佳、黄丹参加的合议庭进行审理。本院于2015年6月25日进行了询问，上诉人伊波的委托代理人许静芳，被上诉人陈明炜到庭参加诉讼。后本院于2015年12月14日公开开庭进行了审理，上诉人伊波的委托代理人许静芳到庭参加诉讼。被上诉人陈明炜、原审被告陈利飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因本案较复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月1日，陈利飞与陈明炜签订担保借款合同一份，约定陈利飞向陈明炜借款人民币15万元，借期自2012年6月1日至同年6月21日止，月息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算。伊波提供连带责任担保，并约定当乙方（陈利飞）没有在本合同借款期满时还款，丙方（伊波）无条件承担还款责任及相关违约责任。同日，陈明炜通过银行汇付陈利飞人民币139502元。自2012年7月19日至2013年9月27日，伊波分五次代陈利飞返还陈明炜借款本金3601元，5000元，1500元，500元，500元，共计人民币11101元。其余借款本金及相应利息，陈利飞至今未还，伊波也未承担保证责任。陈明炜遂起诉来院。
原审法院审理认为：一、借款本金具体金额？民间借贷合同系实践性合同，借款金额以当事人实际交付为准。陈明炜提供的证据只能证实其实际出借陈利飞借款本金为人民币139502元。对于其他10498元，陈明炜未能提供证据证实，故该院不予采信。伊波提出借款应按合同约定以现金方式交付，而本案借款系银行汇付，故系另一笔借款，但未能提供证据证实。故伊波该主张，该院不予采信；二、伊波是否需要承担保证责任？1、保证期间。陈明炜主张保证期间为主债务期限届满之日起二年内。伊波抗辩称本案担保借款合同第八条内容“当乙方（陈利飞）没有在本合同期满时还款，丙方（伊波）无条件承担还款责任及相关的违约责任”，该条款未约定保证期间，故本案保证期间为自借款期限届满之日起六个月内。该院认为该条款双方已约定伊波应承担无条件还款责任，视为对保证期间约定不明。符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的构成要件，故本案的保证期间应认定为自主债务届满之日起二年内（自2012年6月22日起至2014年6月22日止）。2、伊波在保证期间内是否承担了保证责任？对于陈明炜提交的证据3，伊波未发表质证意见，明确要求以法院认定为准。故该院对陈明炜主张伊波已代陈利飞偿还借款本金人民币11101元的事实，予以采信。3、保证范围。担保借款合同第七条载明：乙方应按本合同约定及时履行偿还借款及利息的义务。逾期不还的，甲方（陈明炜）有权要求乙方和丙方立即偿还借款外还应支付违约利息，违约利息为约定利息的双倍……。从该条款内容看，伊波应对本案借款本金及相应利息承担保证责任。综上，陈明炜所提供的证据符合“证据优势规则”，具有高度盖然性。陈明炜与陈利飞、伊波的借款、担保行为未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效。陈利飞至今尚欠陈明炜借款本金人民币128401元。该借款陈利飞未在合同约定的期限内付清，已构成违约。现陈明炜要求陈利飞归还剩余借款本金，理由正当，该院予以支持。同时，陈明炜要求陈利飞按约支付自伊波最后一次还款之次日（2013年9月28日）起至款付清之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算的相应利息，系对自身权利处分，且未加重对方当事人的责任，该院予以支持。伊波系本案连带责任保证人，应对本案借款本金及相应利息承担连带清偿责任。伊波承担保证责任后，有权向陈利飞追偿。陈利飞经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈利飞应返还陈明炜借款本金人民币128401元，并支付该款自2013年9月28日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息，款限判决生效之日起十五日内付清；二、伊波对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陈明炜其余诉讼请求。如陈利飞、伊波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费3300元，由陈明炜负担300元；陈利飞负担3000元，伊波承担连带清偿责任。
上诉人伊波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。首先，原审法院没有管辖权。本案的借款是被上诉人通过工商银行宁波鼓楼支行转账汇付的，故借款合同的履行地应在宁波，根据民间借贷纠纷案件的管辖原则，本案应由被告住所地及履行地人民法院管辖，而上诉人与原审被告住所地均在宁波，故原审法院并无本案管辖权。其次，原审剥夺上诉人质证、答辩的权利。原审中被上诉人提交的四份银行交易清单，在未经上诉人质证的情况下径行予以认定不当。同时，被上诉人也未在原审庭审中变更诉讼请求，且根据相关法律规定，即便在被上诉人向法院变更诉请后，原审法院也应当给予上诉人十五天的重新答辩的权利。二、原审认定事实及适用法律均存在错误。首先，本案担保借款合同并未约定保证期限，并非原审认定的约定不明的情形。合同对担保的约定仅有两条，其中第六条约定保证责任是连带责任，而第八条则约定在一方没有按时还款时，丙方无条件承担还款责任及违约责任。上述条款并未对担保期限进行约定，不存在我国担保法司法解释第三十二条规定的约定不明的情形。故本案的保证期间应为六个月，而非原审认定的二年。其次，被上诉人原审起诉已经超过诉讼时效，根据浙江法院网查询的结果，本案原审立案时间为2014年6月23日，并非原审判决认定的2014年6月18日。最后，除被上诉人在原审中自认的收到部分的还款外，上诉人又于2012年7月19日、2012年7月31日、2013年3月15日、2013年6月28日分别向被上诉人代偿本案借款49999元、50000元、5000元、8000元。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人陈明炜未提交书面答辩状，在二审中辩称：一、上诉人主张原审审法院对本案没有管辖权是错误的，借款协议中第十条约定向甲方居住地人民法院提起诉讼。被上诉人也曾去宁波法院起诉，但当地法院并未受理，后被上诉人回诸暨起诉。二、上诉人主张的50000元和49999元的两笔还款，是上诉人本人向被上诉人借款15万元后的还款，与本案并无关联。三、被上诉人向原审起诉的时间是2014年6月18日。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告陈利飞在二审中未作答辩。
二审中，上诉人伊波向本院提交了建设银行个人活期明细查询单一份，拟证明上诉人已经于2012年7月19日、2012年7月31日、2013年3月15日、2013年6月28日分别向被上诉人代偿本案借款49999元、50000元、5000元、8000元，而原审法院遗漏了上述款项。被上诉人陈明炜质证认为，对其真实性没有异议，认可确有8000元及5000元两笔款项，但49999元及50000元系上诉人归还其与被上诉人之间的案外的借款。本院认为，被上诉人对明细查询单的真实性无异议，故对该证据真实性本院予以认定。
二审中，被上诉人陈明炜向本院提交了两组证据。证据一、工商银行对账明细单一份，拟证明上诉人曾向被上诉人借款150000元，其中被上诉人向上诉人账户汇款为147200元。上诉人伊波质证认为，对其真实性没有异议，但该笔汇款是被上诉人向上诉人的还款，并非上诉人向被上诉人借款。证据二、上诉人与被上诉人短信往来记录，拟证明在借款逾期后，被上诉人多次向上诉人催款的事实。上诉人伊波质证认为，短信记录无原始载体，对真实性存在异议。被上诉人催讨担保款的情形是存在的，但即便催讨也已经超过保证期间。本院认为，上诉人对证据一的真实性无异议，对该证据的真实性本院也予以认定。证据二，上诉人对其真实性存在异议，被上诉人也未能提供该证据的原始载体，对真实性无法确认，本院不予认定。
经审理，本院查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，伊波于2012年7月19日、7月31日向陈明炜汇款49999元及50000元，于2013年3月15日、6月28日向陈明炜汇款5000元、8000元。陈明炜自认5000元、8000元用于归还借款利息，但认为49999元、50000元系伊波归还其与陈明炜之间的另外借款。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面。
焦点一，原审法院是否具有本案的管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，各方订立的担保借款合同中第十条约定：本协议在履行过程中发生争议，由三方当事人友好协商解决，协商调解不成的，依法向甲方居住地人民法院提起诉讼。各方当事人既已约定向甲方即被上诉人居住地的人民法院提起诉讼，原审法院受理本案并未超出其管辖权限。上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
焦点二，原审中证据的质证以及被上诉人申请变更诉请的程序是否合法。首先，对于质证程序，上诉人主张原审法院对被上诉人提交的四份银行交易清单，在未经上诉人质证的情形下径行作为认定案件事实的依据，违反法定程序。本院认为，从原审庭审笔录中可以反映，上诉人在原审庭审中明确提出该证据由法庭依法确认。原审法院在收到被上诉人提交的补强证据后，又向上诉人依法送达了到庭询问的传票，但上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，故可视为其放弃质证的权利。其次，对于被上诉人在原审庭审中变更诉请，上诉人主张应给予其答辩及举证的期限。上诉人的该主张不适用最高人民法院《关于适用﹤民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第七条的规定，且被上诉人变更诉请是基于自认上诉人曾代陈利飞归还部分借款的事实，减少了诉请金额，并未加重上诉人的保证责任。故对上诉人的该上诉理由，本院也不予采信。
焦点三，被上诉人向原审起诉时是否已经超过二年的诉讼时效。根据查明的事实，本案诉争借款的到期时间为2012年6月21日，而被上诉人向原审提交诉状的时间为2014年6月18日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，即便在不考虑诉讼时效中止、中断的情形下，被上诉人向原审主张权利的时间也并未超出二年的诉讼时效。故对上诉人的该上诉理由，本院也不予采信。
焦点四，上诉人是否需要承担本案借款的保证责任。首先，关于保证期间，上诉人主张双方未约定保证期间，故本案借款保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本院认为，本案借款到期之日为2012年6月21日，而上诉人代陈利飞在借款到期后陆续向被上诉人还款，且上诉人在二审中自认还款均发生在被上诉人催款之后。现查明，2012年7月19日，上诉人代陈利飞向被上诉人还款3601元。故如上诉人所述，在主债务履行期限届满后6个月内，被上诉人即已向上诉人进行了催讨，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。被上诉人在保证期间内已要求上诉人承担保证责任，上诉人以本案借款超过保证期限为由，免除其保证责任的主张，本院也不予采信。其次，关于还款金额，上诉人主张2012年7月19日、2012年7月31日的49999元及50000元均为其代付本案的诉争借款。被上诉人则主张上述两笔还款系上诉人用于归还其本人与被上诉人之间的借款，并提交了银行交易凭证，证明其于2012年7月11日向上诉人账户汇款147200元的事实。上诉人虽主张147200元系被上诉人的还款，但未能对此提供相应的证据予以证明。结合本案证据的认定以及双方当事人的陈述，被上诉人所主张的事实具有高度可能性，本院予以支持。
至今，除被上诉人在原审中自认的由上诉人代付11101元借款本金外，被上诉人在二审中亦自认收到上诉人代付的2013年3月15日及6月28日的两笔款项，但其主张均系用于支付借款利息。对于该两笔款项的性质，根据《中华人民共和国合同法》司法解释二第二十一条的规定，在上诉人给付不足以清偿全部债务时，在双方没有约定的情形下，应先用于支付借款利息，后用于支付借款本金。经本院计算，截止2013年6月28日，扣减被上诉人自认的部分还款，应付借款利息数额仍大于已付的金额，现被上诉人仅主张自2013年9月28日起的借款利息，故被上诉人在二审中自认收到上诉人于2013年3月15日及6月28日的两笔款项，也不影响本案的最终处理结果。综上，陈利飞至今尚欠被上诉人借款本金为128401元。上诉人的上诉理由部分成立，但不影响本案的处理结果，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人伊波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 黄 丹
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 高怡唯