重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第4385号
上诉人（原审原告）：旷源。
委托代理人：梅宗友，男，1950年7月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：旷维丞。
委托代理人：蔡飞，重庆红岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：霍之银。
上诉人旷源与被上诉人旷维丞、霍之银合伙纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年5月6日作出（2014）中区民初字第01616号民事判决，旷源不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月8日，旷源、旷维丞以及霍之银三方共同签订入股经营汽车协议一份，协议约定：三方协商共同经营贵州省贵阳市奥隆汽车运输有限公司核办的客运车辆，车型金龙车，牌照号码贵A×××××，经营路线由贵阳市至重庆市渝北区两路镇；本车价款总额为84万元，入股比例按出资金额计算，其中旷源出资33.6万元，按入股比例占40%，霍之银出资25.2万元，按入股比列占30%，旷维丞出资25.2万元，按入股比例占30%，在经营中三方共同按入股比例承担一切利益与风险；出资人共同参加经营和管理，在经营中如产生有关费用，在500元以内做到三方通电话协商，在500元以上的必须三方商讨同意认定后方能行之有效，汽车经营管理和财务结算以旷源为主，日常工作、对外联系、接待由霍之银负责出面协调，财务收支、票据等由旷维丞负责审核，每月经营收入同意打入旷源的银行账户，除去三方认可支出的费用和股金退还后，所获得的利润按入股比例每月按时分配；购车款所产生银行贷款利息统一按旷源第一次支付的利息、利率为准，银行利息计算额分别为旷源33.6万元、旷维丞25.2万元、霍之银25.2万元等内容。上述协议签订后，旷源、旷维丞及霍之银均按约履行了各自的出资义务购置了车辆投入合伙经营。
2008年10月19日，旷源、霍之银（甲方）与旷维丞（乙方）签订协议一份，协议约定：将现有合作经营的车辆（车牌号：贵A×××××），按当时三人共同出资合计人民币84万元，双方合作经营的亏损计算至2008年10月11日截止，将上述车辆的所有权及经营权转给甲方，乙方退出；自2008年10月11日起，车辆在经营中所发生的一切交通安全事故和所有发生的经济纠纷均由甲方负责承担，与乙方无关；甲乙双方在协议签订生效之日起，甲方应退还乙方合作经营车辆入股的股金25.2万元，由于目前甲方无能力及时退还股金给乙方，经双方协商，乙方同意将股金25.2万元作为借款给甲方，甲方承诺应在2009年2月28日之前偿还借款12.6万元，2010年2月28日之前偿还余下的借款12.6万元，在借款期内，甲方同时承担按银行同期存款利率计算的利息，若甲方不能到期偿还借款，乙方保留请求诉讼的权利，且所产生的费用（包括诉讼费、律师费及其他费用）均由甲方承担，并同时支付1万元的违约金；甲方未与乙方的债务清偿还完之前，未经乙方的书面同意不得转让和转移上述车辆的经营权及所有权给第三者，否则按未偿还的借款金额余额双倍支付违约金给乙方；本协议从签字之日起具有法律效力等内容。该协议签订后，旷维丞即退出了前述旷源、霍之银及旷维丞三方签订的入股经营汽车协议，而由旷源与霍之银继续共同经营。
2009年2月28日，旷源、霍之银共同向旷维丞出具承诺书一份，载明：“根据2008年10月11日签订的还款协议，经双方协商，欠旷维丞的人民币12.6万元于2009年4月份起每月偿还人民币1万元，力争年底还完。承诺人：霍之银、旷源。”
2009年8月20日，旷源将上述入股经营汽车协议中的贵A×××××号车辆以471000元的转让价款转让给他人，该471000元车辆转让款由旷源收取。车辆转售后，旷源、霍之银之间的合伙关系结束，但二人未就合伙财产和债务进行清理结算。
2010年3月，旷维丞以旷源、霍之银未按2008年10月19日协议向旷维丞履行偿还借款本息、该债务发生在旷源与俞然、霍之银与饶传永夫妻关系存续期间为由，将旷源与俞然、霍之银与饶传永作为被告诉至重庆市綦江县人民法院。2011年5月31日，重庆市綦江县人民法院作出（2011）綦法民初字第1122号判决书。该判决书中认为，旷维丞与旷源、霍之银于2008年10月19日签订的协议是双方真实意思表示，合法有效，旷源、霍之银于2009年2月28日向旷维丞出具书面承诺视为对2008年10月19日协议中还款期限的更改，旷源、霍之银应当按照协议和承诺的内容履行义务，旷源、霍之银未归还旷维丞借款已经构成违约，依法应当承担违约责任，由于该债务发生于旷源与俞然、霍之银与饶传永夫妻关系存续期间，在未提供足够证据证明不是夫妻共同债务的情况下应当认定是夫妻共同债务，因旷源、霍之银向旷维丞的借款用于合伙经营，对合伙经营期间的债务，旷源、霍之银应当承担连带清偿责任。遂判决：一、旷源、俞然、霍之银、饶传永在判决生效后五日内归还旷维丞借款252000元及其利息（利息从2008年11月20日起至2009年12月31日止，按中国人民银行当时公布的一年期存款利率计算），并支付违约金20000元和律师费（律师费按收回借款的15%计费和6000元的差旅费），旷源、俞然、霍之银、饶传永相互承担连带责任；二、驳回旷维丞的其余诉讼请求。该判决书已经发生法律效力。此后，旷源、俞然不服重庆市綦江县人民法院作出（2011）綦法民初字第1122号民事判决向重庆市第五中级人民法院申请再审，重庆市第五中级人民法院经审查后于2012年12月20日作出（2012）渝五中法民申字第254号民事裁定书，裁定驳回旷源、俞然的再审申请。旷源、俞然仍旧不服，向重庆市綦江区人民检察院提出监督申请，2013年4月9日，重庆市綦江区人民检察院作出渝綦检民行［2013］001号民事行政检察不支持监督申诉决定书，认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，判决并无不当，决定不支持旷源、俞然的监督申请。
2013年4月8日，旷源向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，要求判令：1、旷维丞支付旷源车辆机械磨损、折旧费用76107.7元；2、霍之银支付旷源车辆机械磨损、折旧费用127995.9元。该院于2013年8月30日作出（2013）中区民初字第05639号民事判决书，认为该案在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明、合伙期间财产不清，债权债务不确定的前提下，旷源要求旷维丞支付车辆机械磨损、折旧费用显属不合理，遂驳回了旷源的诉讼请求。
2013年8月25日，旷源和霍之银形成了《旷源霍之银旷维丞合伙经营大客车终结后的结算报告清单》一份，其中载明：一、基本情况：（一）2007年1月8日旷源、霍之银、旷维丞协商一致共同经营（贵A×××××）大客车，经营线路重庆渝北-
贵阳往返。本车价款总额84万元。按入股比例出资金额计算。旷源出资33.6万元，占入股比例的40%，霍之银出资25.2万元，占入股比例的30%，旷维丞出资25.2万元，占入股比例的30%。在经营中三方共同按入股比例承担一切利益与风险。（二）1.2007年1月8日至2008年10月11日，经营中出现亏损。原因是跑了22个月的新车有磨损、陈旧、客源等因素。旷维丞提出退股，并要求按原始股25.2万元退出、还附加了其它条件。但三方都不愿意经营该车了、都想退股。在无奈的情况下，旷源、霍之银只好在2008年10月19日在旷维丞草拟的协议上签了字，并承担偿还旷维丞原始股25.2万元。这期间旷维丞退伙时未对该车进行机械磨损、陈旧程度进行评估。但账务是结算清楚的，旷维丞只承担了经营22个月的经营亏损（结算清单表在旷维丞处保存）。2.旷源、霍之银二人从2008年10月19日至2009年8月20日经营期间，基本上没有营运，有綦江汽车站有限公司的证明说明。再加之綦江农商行追还借款。该车实在经营不下去了，旷源、霍之银协商一致后，将该车以47.1万元转让给另一家客户，与原车购买价84万元相比亏损36.9万元。这主要是汽车机械磨损、陈旧原因造成的。3.转售后的车价款47.1万元，汇入綦江农商行后，被綦江农商行强行借口，偿还旷源、霍之银之间的共同借款。二、转售后的车价款剩余成本以及亏损债务的分摊与承担1.转售后的剩余车价款（成本）47.1万元，应按4：3：3比例分摊：旷源47.1万元×40%=188400元，霍之银47.1万元×30%=141300元，旷维丞47.1万元×30%=141300元。2.债务分摊与承担4：3：3（1）不认可旷维丞退伙协议的分摊计算法，即亏损36.9万元，经营共32个月，36.9万元÷32个月=每月亏损11531.20元，分股东承担债务：旷源11531元×40%×32个月=147600元，霍之银11531.20元×30%×32个月=110700元，旷维丞11531.20元×30%×32个月=110700元。（2）认可旷维丞退伙协议应承担机械磨损、陈旧的计算法，旷源应承担164896.40元，霍之银应承担127995.90元，旷维丞应承担76107.70元。说明：旷维丞提前10个月退出，少承担34592.70元，由旷源、霍之银各承担50%。……四、应收应退款部分：1.旷维丞应收款：入股转借款25.2万元，判决书判决违约金2万元，律师费6000元，诉讼费5525元，共计283525元。应扣减汽车机械磨损、陈旧费76107.70元。旷维丞实际应收款207417.30元。2.应退部分：（1）旷源应退给旷维丞63758.90元。（2）旷源被綦江人民法院已执行5.65万元，已转入旷维丞的代理律师蔡飞账户，还应退给旷维丞7258.90元。（3）霍之银应退回汽车机械磨损、陈旧费127995.90元，加1122号民事判决、违约金、律师费、诉讼费31325元与旷源各承担50%，即为15662.50元，共计143658.40元，应由霍之银转入旷维丞账户收取。五、合伙经营散伙后各股东应承担的债务（结果）：旷源应承担164896.40元（为旷维丞分担17296.40元在内），霍之银应承担127995.90元（为旷维丞分担17296.40元在内），旷维丞应承担76107.70元（旷维丞只承担22个月少承担10个月金额34592.70元）。旷维丞对该报告清单不予认可，认为旷维丞并未在该报告清单上签名，且旷源和霍之银签订该报告清单时也未通知旷维丞。霍之银对该报告清单的真实性、合法性和关联性无异议，旷源称在（2013）中区民初字第05639号案件的审理过程中并未作出该报告清单，所以在该案中并未向人民法院提交。
一审审理中，旷源明确要求霍之银应承担143658.40元亏损的构成为三人合伙经营的车辆购车价为84万元，车辆出售价格为47.1万元，亏损为36.9万元，亏损为机械磨损和陈旧原因造成，霍之银应当承担36.9万元／32个月×30%×32个月＋旷维丞提前10个月退出合伙少承担34592.7元／2＋（2011）綦法民初字第1122号民事判决书中确定的违约金2万元、律师费6000元、诉讼费5525元／2=143658.40元。旷维丞应承担76107.70元亏损的构成为潜户亏损36.9万元／32个月×30%×22个月=76107.7元。
旷源一审诉称：2007年1月8日，旷源、旷维丞与霍之银三人签订入股经营汽车协议约定三方共同出资84万元购买金龙客车经营客运车辆运输业务，其中，旷源出资33.6万元，占合伙股份40%，霍之银出资25.2万元，占合伙股份的30%，旷维丞出资25.2万元，占合伙股份30%；经营中三方共同按出资比例承担一切利益和风险。2008年8月11日，该车辆经营期间出现亏损，旷维丞要求按原始股25.2万元急于退股，但三方都不想经营该车，最后三方对共同经营的22个月的亏损进行了清算，但车辆的磨损、折旧没有评估，在无奈的情况下，旷源和霍之银于2008年8月19日才在旷维丞自行草拟的协议上违心签名，旷维丞退股时协议上并没有载明合伙经营期间22个月的车辆磨耗、折旧损失旷维丞不承担责任。
2008年8月20日至2009年8月20日，旷源与霍之银共同经营该车辆，但实际上基本没有经营且无法继续经营，故二人协商一致并电话告知旷维丞将该车以47.1万元的价格转让给另一家客户，与原车购买价款84万元相比亏损36.9万元，该亏损应由旷源、旷维丞、霍之银分摊。为此，旷源多次与霍之银、旷维丞协商分摊上述车辆机械磨损、折旧费用均无果。旷源诉讼法院要求判令：1、旷维丞支付旷源车辆机械磨损、折旧费用76107.7元；2、霍之银支付旷源车辆机械磨损、折旧费用127995.9元。重庆市渝中区人民法院作出（2013）中区民初字第05639号民事判决书，驳回旷源的诉讼请求。该判决书作出后，旷源与霍之银就旷源、旷维丞、霍之银合伙经营大客车终结后进行清算。旷源现再次提起本次诉讼，请求判令：霍之银承担143658.40元，旷维丞承担76107.70元合伙经营汽车业务终结的汽车机械磨耗、折旧费损失。
霍之银一审辩称：认可旷源的诉讼请求及陈述的事实和理由，请求人民法院依法判决。
旷维丞一审辩称：根据一事不再诉的原则，重庆市渝中区人民法院已作出了（2013）中区民初字第05639号民事判决书且已生效，旷源再次起诉没有依据。根据旷源、旷维丞、霍之银在2008年10月11日所签订的协议中约定，三方的合作经营亏损计算至2008年10月11日，特别注明了车辆经营结算清单表附后，三方已对车辆经营的亏损进行了明确划分，且旷维丞已承担了经营亏损，旷源还向旷维丞出具欠条对此予以确认，故请求驳回旷源的诉讼请求。
原审法院认为，该院于2013年8月30日作出的（2013）中区民初字第05639号民事判决书已经发生法律效力，该案中已对旷维丞和霍之银是否应当承担合伙经营车辆机械磨损、折旧费用进行认定，并明确指出在旷源、旷维丞、霍之银三方在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明、合伙期间财产不清，债权债务不确定的前提下，旷源要求旷维丞、霍之银支付车辆机械磨损、折旧费用显属不合理，对旷源的诉讼请求不予支持。旷源现以《旷源霍之银旷维丞合伙经营大客车终结后的结算报告清单》作为旷源、旷维丞、霍之银三方已进行清算为依据提起本次诉讼。该院认为，该报告清单所得结论仅为旷源与霍之银单方面作出，旷维丞并未参与对账目的核对和清算，且当庭对该报告清单提出异议，故该报告清单并非合伙三方对于各自应当承担亏损的真实意思表示。对于该报告内容，旷源仅以其与旷维丞、霍之银三方购车价84万元与最终售车价47.1万元之差的36.9万元作为亏损，而并非对于旷源、旷维丞、霍之银三方合伙经营期间的盈利和亏损进行全面清算，不能据此认定三方合伙经营期间的亏损为36.9万元。
综上，就现有证据来看，旷源、旷维丞、霍之银三方并未合伙财产进行了全面清算，旷源要求霍之银和旷维丞承担其诉讼请求所要求的损失无事实和法律依据。该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条、第55条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回旷源的诉讼请求。本案受理费2298元，由旷源负担。
旷源不服一审判决，提出上诉，上诉请求：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第01616号民事判决，依法改判支持旷源诉讼请求；二、判决旷维丞提交2008年10月11日车辆经营清单表；本案诉讼费由旷维丞、霍之银承担。事实及理由：旷源要求旷维丞、霍之银承担损失是有法律依据和事实依据的。霍之银度对报告清单的真实性、合法性、关联性无异议，汽车售后亏损36.9万元，已经核查。旷维丞、霍之银要求旷维丞结算被拒绝，只好作出结算报告，有股东三分之二的多数人意见。霍之银在一审庭审中已经认可的旷源的诉讼请求，原审法院未予支持错误。
霍之银二审辩称：同意旷源上诉意见。
旷维丞二审辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为，旷维丞是否应承担合伙亏损76107.70元。旷源、旷维丞、霍之银三方之间的合伙协议，并不违反法律法规强制性规定，应为有效协议。旷源于2013年4月8日向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，要求旷维丞、霍之银支付亏损费用。重庆市渝中区人民法院针对该案作出的（2013）中区民初字第05639号民事判决书已经发生法律效力，该生效判决已经确认，在旷源、旷维丞、霍之银三方在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明、合伙期间财产不清，债权债务不确定的前提下，旷源要求旷维丞、霍之银支付车辆机械磨损、折旧费用显属不合理，对旷源的诉讼请求不予支持。本案中，旷源又以《旷源霍之银旷维丞合伙经营大客车终结后的结算报告清单》作为清算依据提起本次诉讼，但该报告清单所得结论仅为旷源与霍之银单方面作出，旷维丞并未参与对账目的核对和清算，且对该报告清单不予认可。且汽车折旧损失仅仅是合伙期间亏损的一部分，而该报告并未对旷源、旷维丞、霍之银三方合伙经营期间的盈利和亏损并未进行全面清算，不能据此认定三方合伙经营期间的具体亏损金额。
综上，旷源的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费4596元，由旷源负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秀良
审判员 夏东鹏
审判员 章若微
二〇一四年十一月十二日
书记员 刘 瑶