广东省英德市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清英法民二初字第468号
原告：华兆友，男，1959年4月15日出生，汉族，英德市人，住英德市。
委托代理人：马图观，英德市英州法律服务所法律工作者。
被告：樊广青，男，1961年10月19日出生，汉族，广州市人，住广州市天河区。
被告：罗倩其，又名罗传其，男，1972年12月23日出生，汉族，英德市人，住英德市。
两被告共同委托代理人：李文方，广东浈阳律师事务所律师。
两被告共同委托代理人：范满香，女，1966年12月10日出生，汉族，广州市人，住广州市天河区。系樊广青妻子。
被告：罗奕提，男，1949年6月13日出生，汉族，英德市人，住英德市。（缺席）
被告：罗永苟，男，1952年5月7日出生，汉族，英德市人，住英德市利民路英德市。（缺席）
两被告共同委托代理人：朱卓媚，广东一粤律师事务所律师。
第三人：张世渠，男，1971年6月3日出生，汉族，英德市人，住英德市。（缺席）
原告华兆友诉被告樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟、第三人张世渠合伙协议纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。原告华兆友的委托代理人马图观，被告樊广青、罗倩其及其委托代理人李文方、范满香、被告罗奕提、罗永苟的委托代理人朱卓媚到庭参加诉讼，第三人张世渠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华兆友诉称：2011年11月10日，经原告、被告樊广青及第三人就共同合作开办砖厂（以下简称“砖厂”）事宜达成一致意见，并签订《关于合股建红砖厂的协议》。2012年4月15日经张世渠与原告协商一致，第三人退股，其投入到砖厂的投资款90万元转为砖厂借款，同时由原告出具借条给张世渠，约定借款于2013年5月30日还清，后原告归还了21万给第三人。2012年10月3日，经原告及四被告协商一致，共同合作经营砖厂，并签订《兴建砖厂的合同》（以下简称《合同》）。根据《合同》第二条约定：“原告投资50万元，占2股；被告樊广青投资50万元，占2股；被告罗奕提、罗倩其投资25万元，占1股；被告罗永苟投资12.5万元，占0.5股，共5.5股”。第三条约定：“共享收益、共担风险”。第四条约定：“原华兆友写的借条借到张世渠人民币玖拾万元的退股款及利息由砖厂负责偿还”。但在原、被告共同合作经营期间，四被告并未依照《合同》第四条之约定归还砖厂借款给第三人。2013年4月18日，第三人向英德市人民法院起诉原告，要求原告偿还共人民币845250元【本金690000元、至2013年4月30日的利息155250元】。该案经英德市人民法院于2013年11月14日作出（2013）清英法民二初字第135号《民事判决书》，确认原告已归还人民币21万元，判决原告在判决生效后五日内归还第三人69万元，并从2012年2月1日起至还清欠款日止按月息1.5分计付利息给第三人,另承担诉讼费12252.5元、财产保全费4746.25元。原告不服向清远市中级人民法院提出上诉，经清远市中级人民法院于2014年7月10日作出（2014）清中法民三终字第201号《民事判决书》，维持原审判决，并承担诉讼费12252.5元，同时释明关于原告在2012年10月3日的《兴建砖厂的合同》中有关债务承担的约定，属于另一法律关系，其可另寻途径解决。现该判决已生效，但经原告多次找到四被告协商归还所欠第三人债务事宜，但四被告均以各种理由推托。由于四被告未按《兴建砖厂的合同》承担债务，导致第三人向英德市人民法院申请强制执行原告财产，现原告总共归还了本金631850元给第三人。原告认为，2012年10月3日签订的《兴建砖厂的合同》属各方真实意思表示，合法有效，均应遵照执行。但由于四被告一直未按该《兴建砖厂的合同》约定履行归还砖厂所欠第三人的债务，最终导致原告未能依约归还退股款本金及利息给被告。根据上述人民法院生效判决可知，至2015年5月21日止，砖厂对第三人的总债务为1311740.38元【含原告已垫付偿还的本金631850元】。因此，基于合同相对性原则，四被告应按《兴建砖厂的合同》约定比例承担上述总费用，但经原告多次找到四被告协商均未果。为此，原告为了维护自己的合法权益，请贵院判决：1、依法判令四被告按《兴建砖厂的合同》中约定的持股比例返还834644.41元给原告(即樊广青承担476948.80元、罗奕提与罗倩其共同承担238474.40元、罗永苟承担119237.20元[详见款项清单及计算方式，具体已该清单为准]；2、本案诉讼费由四被告承担。
被告樊广青、罗倩其辩称，被答辩人至今仍未履行《兴建砖厂的合同》。至今为止，被答辩人仍未履行其出资伍拾万元的义务；至今为止，英德市横石水镇旱庄环保砖厂仍登记为个人经营，而非合伙经营，并且经营者只有被答辩人一人，可见，至今答辩人未成为旱庄环保砖厂的合伙人；根据《兴建砖厂的合同》第三条约定，砖厂“一年分红两次，半年一次，年底一次，每次分红均按股东所占的股份计算分红数额。如有亏损，也按股东所占的股份计算，共同分担亏损数额”，但至今为止，砖厂从未进行过结算，是盈是亏均无法得知，砖厂一直由被答辩人独立操纵。由此可见，答辩人与被答辩人虽然签订了《兴建砖厂的合同》，并且答辩人亦已按照约定支付了出资款，但被答辩人并未履行合同，旱庄环保砖厂一直为被答辩人个人经营，答辩人至今仍未成为砖厂的股东。被答辩人的借款与答辩人无关。首先，被答辩人写给张细渠的条借产生在2012年4月15日，而且是被答辩人的个人借款，答辩人无需对其个人债务承担责任。其次，根据《兴建砖厂的合同》第四条约定，“原华兆友写的借条借到张细渠人民币玖拾万元的退股款及利息由砖厂负责偿还”，现英德市横石水镇旱庄环保砖厂仍登记为个人经营，经营者只有被答辩人一人，答辩人并未成为砖厂的合伙人，因而砖厂与答辩人无关。第三，退一万步讲，即便答辩人已成为砖厂的合伙人，因《兴建砖厂的合同》约定该债务由砖厂承担，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条规定，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。而砖厂至今仍正常生产，仍拥有财产，且至今仍未进行清算，在未确定砖厂财产不能清偿到期债务之前，答辩人无义务为合伙企业承担债务。综上所述，答辩人认为，被答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。
被告（反诉第三人）罗奕提未作书面答辩。
被告（反诉第三人）罗永苟未作书面答辩。
第三人张世渠未作书面答辩。
经审理查明：2011年10月8日，原告华兆友在环保砖厂，并领取个体工商户营业执照。2011年11月10日，原告、被告樊广青及第三人张世渠签订《关于合股建红砖厂的协议》，协议约定，原告同意被告樊广青及第三人张世渠入股；原告投资100万元，占40%，第三人张世渠投资100万元，占40%，被告樊广青投资50万元，占20%；盈亏分成……2012年4月15日，原告出具借条给第三人张世渠，约定借款90万元于2013年5月30日还清。2012年7月14日，原告与第三人张世渠、案外人张廷平签订协议，协议内容：张世渠原在砖厂入股投资的玖拾万元人民币，其中贰拾壹万元是张廷平的入股款，由于两人退股，以上玖拾万元人民币转为砖厂的借款，已于2012年4月15日由华兆友写了一张借到张世渠玖拾万元人民币借条给张世渠。经协商，现由华兆友先偿还贰拾壹万元给张廷平（已还）仍欠陆拾玖万元。余款按原借条定的日期按时还清。从写借条之日起，砖厂的盈利分红和亏损负债均与张世渠无关……被告罗奕提在见证人上签名确认。2012年10月3日，原告及四被告签订《兴建砖厂的合同》。根据合同第二条约定：原告投资50万元，占2股；被告樊广青投资50万元，占2股；被告罗奕提、罗倩其投资25万元，占1股；被告罗永苟投资12.5万元，占0.5股，共5.5股；第三条约定：共享收益、共担风险；第四条约定：原华兆友写的借条借到张世渠人民币玖拾万元的退股款及利息由砖厂负责偿还……2013年3月25日，原告与被告罗奕提、罗永苟签订协议书，约定：一、砖厂归边管理。乙方（罗奕提、罗永苟）同意砖厂由甲方（华兆友）经营管理。乙方罗奕提、罗永苟二人自愿退出砖厂原有的股份，不再参与砖厂的经营管理，原来乙方二人入股的股金全部作亏损处理，不用甲方补偿。二、债权债务的处理，属于砖厂原来的一切债权债务由经营者华兆友负债偿还。原砖厂的一切债权债务及以后的盈利亏损均与退出股份的乙方二人无关。三、原股东共同签订的合同及与张世渠、张廷平签订的还款协议作废……2013年4月18日，第三人张世渠以华兆友为被告，向本院提起诉讼，请求判决其偿还借款69万元及利息。2013年11月14日，本院以（2013）清英法民二初字第135号民事判决书查明华兆友原欠张世渠90万元（其中21万元已经偿还案外人张廷平）；确认华兆友应偿还张世渠69万元及利息（从2012年2月1日起至还清欠款之日止，按月息1.5分计算）；确认华兆友支付了这笔债务后，在砖厂内部与其他合伙人之间如何清算是另一个法律关系，可另寻途径解决。华兆友不服判决提起上诉，2014年7月10日，清远市中级人民法院以（2014）清中法民三终字第201号民事判决驳回上诉，维持原判。2014年8月14日，本院以（2014）清英法执字第622号立案执行，期间，原告华兆友通过本院执行偿还张世渠42.185万元（其中2014年8月27日偿还2400元、38400元；2014年8月28日偿还1050元；2014年11月21日偿还100000元；2014年12月3日偿还20000元；2015年1月16日偿还30000；2015年2月16日偿还200000元；2015年4月21日偿还30000）。2015年6月24日，原告华兆友以（2013）清英法民二初字第135号民事判决书确认的债务为合伙共同债务为由，向本院提起诉讼，请求被告按持股比例返还834644.41元给原告，其中樊广青承担476948.80元、罗奕提与罗倩其共同承担238474.40元、罗永苟承担119237.20元。诉讼中，原告华兆友确认2013年3月25日与被告罗奕提、罗永苟签订协议书的事实，被告樊广青、罗倩其提起反诉，请求判令解除2012年10月3日签订《兴建砖厂的合同》，由反诉被告华兆友退还其二人的投资款62.5万元。
另查明，一、本院（2013）清英法民二初字第135号民事判决书确认原告华兆友负担诉讼费12252.5元、财产保全费4746.25元。清远市中级人民法院（2014）清中法民三终字第201号民事判决书负担诉讼费12252.5元。
本院认为，原被告于2012年10月3日签订《兴建砖厂的合同》，是双方在平等自愿的基础上订立的，且合同的内容不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。砖厂属个体工商户，经营者是华兆友。以后由原告华兆友、被告樊广青、第三人张世渠合伙经营，第三人张世渠退伙后，原告华兆友又以被告樊广青、罗倩其、罗奕提、罗永苟重新组成新的合伙关系，并对原来第三人张世渠退伙时由华兆友写立借条的90万元的退股金及利息确认为合伙的共同债务，为此，原被告的合伙关系、因第三人张世渠退伙而产生的合伙共同债务关系，事实清楚、理据充分，本院依法予以确认。本院以（2013）清英法民二初字第135号民事判决书查明华兆友原欠张世渠90万元（其中21万元已经偿还案外人张廷平）；确认华兆友应偿还张世渠69万元及利息并负担诉讼费。由于该笔借款名为原告华兆友的民间借贷，实际是原被告的合伙共同债务，原告华兆友承担了该案项下的全部给付义务，对超过其应承担的份额，应由本案被告按合伙约定的比例共同承担。至原告起诉之日止，（2013）清英法民二初字第135号民事判决项下由原告华兆友清偿的借款本息及诉讼费已经超过原告华兆友主张的合伙共同债务1311740.38元，本院予以确认。按照合伙5.5股份计算，每一股份承担涉案合伙债务238498.25元，原告请求被告樊广青4769**.80元、罗倩其238474.40元没有超过其应承担的份额，本院依法予以支持。关于被告罗奕提、罗永苟是否承担涉案合伙债务的问题。由于原告华兆友以个人名义与被告罗奕提、罗永苟签订协议书，允许其退股并明确表示原砖厂的一切债务与其无关；原股东签订的合同及与第三人张世渠签订的还款协议作废。被告罗奕提、罗永苟对涉案合伙债务不承担清偿责任。由于原告华兆友以个人名义与被告罗奕提、罗永苟签订协议书并没有经被告樊广青、罗倩其同意，所以被告罗奕提、罗永苟原来应承担涉案合伙债务份额应由原告华兆友承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百一十三条的规定，判决如下：
一、限被告樊广青于本判决发生法律效力之日起三日内偿还原告华兆友476948.80元。
二、限被告罗倩其于本判决发生法律效力之日起三日内偿还原告华兆友119237.20元。
三、驳回原告华兆友的其他诉讼请求。
本案受理费12146.44元由原告华兆友负担3470.41元，被告樊广青负担6940.82元，被告罗倩其负担1735.21元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 黄文裕
人民陪审员 徐思蝶
人民陪审员 翟 静
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 吴思影
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
最高人民法院
关于贯彻执行《中华人民共和国民法则》若干问题的意见
５２．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。