广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤民再57、58号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人[(2015)穗中法民一终字第103号案一审原告、二审被上诉人，(2015)穗中法民一终字第102号案一审被告、二审被上诉人]：刘晓颖，女，1973年9月16日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：肖锦阳，广东合邦律师事务所律师。
被申诉人[(2015)穗中法民一终字第103号案一审被告、二审上诉人，(2015)穗中法民一终字第102号案一审原告、二审上诉人]：嘉士伯啤酒（广东）有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区流花路***号之九达宝广场***室。
法定代表人：冯耀明，总经理。
委托诉讼代理人：谢伟坤，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。
被申诉人[(2015)穗中法民一终字第103号案一审被告、二审上诉人，(2015)穗中法民一终字第102号案一审原告、二审上诉人]：嘉士伯啤酒（广东）有限公司。住所地：广东省惠州市鹅岭南路***号。
法定代表人：SHUHAOTANG，VPHR。
委托诉讼代理人：谢伟坤，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁俊永，广东卓信律师事务所律师。
被申诉人[(2015)穗中法民一终字第103号案一审被告、二审第三人，(2015)穗中法民一终字第102号案一、二审第三人]：广东南油对外服务有限公司。住所地：广东省广州市越秀区德政北路***号**楼。
法定代表人：谢兆定，董事长。
委托诉讼代理人：罗宗宇，男，1983年2月17日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：张艺苑，女，1983年11月1日出生，汉族，该公司法律顾问。
申诉人刘晓颖因与被申诉人嘉士伯啤酒（广东）有限公司广州分公司（下称嘉士伯广州分公司）、嘉士伯啤酒（广东）有限公司（下称嘉士伯公司），广东南油对外服务有限公司（下称南油公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第103、102号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2017年11月10日分别作出粤检民（行）监[2017]44000000211、44000000210号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年12月12日分别作出（2017）粤民抗208、209号民事裁定，提审两案。本院依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本两案。广东省人民检察院指派朱广山、陈蓉出庭，刘晓颖及其委托诉讼代理人肖锦阳，嘉士伯广州分公司及嘉士伯公司的共同委托诉讼代理人谢伟坤、翁俊永，南油公司的委托诉讼代理人罗宗宇、张艺苑到庭参加诉讼。本两案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为：在刘晓颖已经构成“因工负伤并被确认部分丧失劳动能力”的情况下，二审判决认定嘉士伯广州分公司、嘉士伯公司均无需向刘晓颖补发自离职至恢复劳动关系之日止的工资，属于适用法律确有错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。”上述规定的立法精神是，在劳动者已构成“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”的情况下，出于对劳动者弱势处境下基本生活保障的特殊保护，用人单位无权解除劳动合同。如果用人单位存在违法解除劳动合同的情形，则仍须支付违法解除劳动合同期间的工资，这对“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”的劳动者起到特殊保护的作用。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”从该条规定的立法精神来看，对于劳动者“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”这种情形，是否继续履行劳动合同的选择权应该在劳动者，不在用人单位，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，如果用人单位拒绝继续履行的，则仍须支付违法解除劳动合同期间的工资，“劳动合同已经不能继续履行的”情况宜理解为仅限于用人单位已经被关闭或破产等特殊情况，不宜任意作扩大解释。双方签订的《嘉士伯啤酒（广东）有限公司劳动合同》第九条第（六）款约定：“乙方有下列情形之一的，甲方不得依据本条第（四）款的规定解除劳动合同（法律、法规有特别规定的除外）：……（二）在甲方患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……”刘晓颖因工负伤经鉴定构成十级伤残，嘉士伯广州分公司在刘晓颖劳动能力伤残等级再次鉴定而且鉴定结论尚未作出期间，以刘晓颖不能胜任工作岗位为由，单方解除与刘晓颖的劳动关系，违反了上述禁止性规定，属于违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。在刘晓颖已经构成“因工负伤并被确认部分丧失劳动能力”的情况下，二审判决认定嘉士伯广州分公司、嘉士伯公司均无需向刘晓颖补发自离职至恢复劳动关系之日止的工资，属于适用法律确有错误。
申诉人刘晓颖表示同意抗诉意见，并认为:1.刘晓颖因工负伤经鉴定构成十级伤残，嘉士伯广州分公司无权解除劳动合同。嘉士伯广州分公司违法解除劳动合同，双方当事人是否继续履行劳动合同的选择权应当在劳动者，不在用人单位。劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行。2.案涉劳动合同在客观上具备继续履行的条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决认定双方不能继续履行劳动合同的理由错误。“劳动合同已经不能继续履行”应仅限于用人单位被依法宣告破产或关闭等特殊情形，不应做出扩大解释。3.嘉士伯广州分公司违法解除劳动合同，给刘晓颖职业发展和再次就业造成极为恶劣负面影响，致使刘晓颖至今未能就业，造成刘晓颖巨大的经济损失。再审请求：1.撤销广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第103号民事判决第二、三项，改判恢复刘晓颖与嘉士伯广州分公司的劳动关系。2.嘉士伯广州分公司按52000元/月标准向刘晓颖支付2013年8月16日起至实际恢复劳动关系之日止的工资。3.嘉士伯公司对上述诉求承担连带责任。4.若法院认为劳动合同不能继续履行，嘉士伯广州分公司和嘉士伯公司应向其支付违法解除劳动关系期间的工资合计299万元。
嘉士伯广州分公司、嘉士伯公司辩称：1.嘉士伯广州分公司是合法解除劳动合同。从刘晓颖的陈述和本案证据可知，刘晓颖存在无法胜任工作的问题，一直未能改善，嘉士伯广州分公司依法可解除劳动合同。刘晓颖再次申请鉴定的时间是在解除劳动合同之后，伤残事实并非嘉士伯广州分公司解除劳动合同的关键。2.即使法院认定嘉士伯公司违法解除劳动合同，本案劳动合同在客观上已不具备继续履行的条件，故无法继续履行，劳动者也无权选择继续履行劳动合同。双方当事人主观上是否有继续履行劳动合同的意愿，是决定劳动合同能否继续履行的核心因素。若一方缺乏履行主观意愿，强行继续履行合同容易激发劳资矛盾。刘晓颖要求继续履行劳动合同的请求不应得到支持。3.根据劳动合同法第四十八条的规定，劳动合同已经不能继续履行，由用人单位向劳动者支付赔偿金。如果认定原劳动合同继续履行，则会产生显失公平的后果，即刘晓颖在劳动合同解除后未提供劳动，但却可以获得该期间工资。4.关于刘晓颖离职前十二个月的平均工资，刘晓颖在仲裁程序中主张按43680元的标准计算，而其在诉讼程序却主张52000元/月。对于刘晓颖超出仲裁程序主张的部分，人民法院不应予以支持。
南油公司述称：刘晓颖作为嘉士伯广州分公司的员工与南油公司不存在劳动关系，南油公司不应对刘晓颖的诉讼请求承担任何责任。
本院再审认为，一、二审法院在本两案审理过程中，存在以下问题：1.一、二审法院已认定嘉士伯广州分公司违法解除劳动合同，本两案是否存在继续履行劳动合同的条件，应当给当事人合理指引以使其准确确定诉讼请求。2.违法解除劳动合同应如何承担赔偿责任、赔偿数额应如何根据案件情况依法确定，二审法院亦未予以明确。3.南油公司与刘晓颖劳动争议纠纷另一案，与本两案为关联案件，虽然当事人相同，但各案中当事人身份地位和诉讼请求各不相同，一、二审法院在一份判决文书中对各方当事人的诉讼请求一并作出处理。因此，一、二审判决认定事实不清，程序有所不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第103、102号民事判决及广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2862、2842号民事判决；
二、本两案发回广东省广州市越秀区人民法院重审。
审 判 长 李震东
审 判 员 万季明
审 判 员 钟向芬
二〇一八年八月二十二日
法官助理 黄健军
书 记 员 苏芷杏