北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京03民终4299号
上诉人（原审原告）：刘某1，男，1962年11月8日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：及雷，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1969年2月3日出生，住北京市顺义区。
上诉人刘某1因与被上诉人刘某2法定继承纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初14565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1之委托诉讼代理人及雷到庭参加诉讼,被上诉人刘某2经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘某2负担。事实和理由：一、认定基本事实不清，举证责任认定和分配错误。一审法院将属于刘某2的举证责任，分配给刘某1，违背事实，属于认定错误。刘某1已经完成了举证责任，即证据能够证实刘某1在被继承人生前将判决义务全部给付了被继承人，无论该部分钱款是通过诉讼方式还是通过直接给付方式，都能证明该笔钱款确实存在。1.刘某1认为两笔款项本身为刘某2代为保管，两笔钱款已经与刘某2财产发生混同和融合，在刘某2未提交证据证实被继承人已经在生前对钱款进行了大量合理消费的情况下，一审法院不能如此轻易地简单认定款项不存在。2.刘某2作为案款的代领和代管人，应提交款项存取记录。3.案款非定期存储，由刘某2代为保管期间，与个人存款发生混同和融合，不应认定为不存在。4.本案刘某2所作陈述与（2011）顺民初字第6440号案件庭审记录相违背，说明刘某2并未给付被继承人李某70
000元。二、一审法院对刘某2所称的“赠与”未作任何实质审查，反而将所有的不利责任都由刘某1承担，与事实不符。本案属于法定继承纠纷，而刘某2始终声称本案所涉财产均由被继承人赠与给了刘某2，但其并未提交任何证据证明。三、对17平方米优惠购房指标款应否作为继承财产予以分割，一审法院错误认定财产权益和财产权利。1.（2011）顺民初字第6440号民事判决认定的优惠房购房指标属于财产性权益，本案中，刘某2占用的17平方米优惠房购房指标是真实存在的一种财产性权益，根据《物权法》和《继承法》规定，该种财产性权益属于被继承人的生前合法财产，属于可被继承的财产范围。2.被继承人是否向使用其优惠房购房指标的使用人主张钱款，属于自由处分权利的范围，但不能认定为被继承人不主张就是放弃了财产所有权利。3.本案一审判决认为被继承人没有向刘某2主张财产权利，就是一种放弃行为，是错误的。四、本案遗漏了必要的共同继承人参与，刘某1要求追加共同继承人刘某3（刘某1和刘某2的姐姐）参与诉讼，但一审法院在未经核实诉讼参与人的情况下，直接作出判决驳回刘某1的诉讼请求，属于程序违法。
刘某2未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
刘某1向一审法院起诉请求：刘某1、刘某2是亲兄弟。2015年10月23日，刘某1、刘某2的母亲李某生病去世。李某生前留有刘某1曾给的案款和在分配优惠购房指标时给付刘某2的70
000元，两项合计共222
500元。另刘某1、刘某2母亲曾在分配优惠购房面积时也转让给了刘某217平方米，该部分购房面积参照（2011）顺民初字第6440号民事判决书确认的6500元/平方米的优惠面积价格计算为110
500元。现刘某1认为，刘某2受让了母亲李某17平方米的优惠购房面积，且该优惠购房指标属于一种财产权益，母亲生前将优惠购房面积分别转让给了刘某1、刘某2，刘某2享有的17平方米优惠购房价值应认定为李某未处理的遗产，依法应予分割。上述案款以及相应的利息，和刘某2受让的优惠购房面积的财产都由刘某2占有，母亲李某没有文化，不认识字也不会写字，生前没有留下任何遗嘱，刘某2占有的财产应当依法作为遗产予以处理。为此刘某1提起诉讼，请求判决：1.依法确认（2011）顺民初字第6440号民事判决书中的案款166
376元以及刘某2收到的70 000元转让费均为刘某1、刘某2母亲李某的遗产，并依法分割给刘某1118
188元；2.依法确认刘某2占用的17平方米优惠购房指标款110 500元为刘某1、刘某2母亲李某的遗产，并依法分割给刘某155
250元；3.案件受理费由刘某2负担。
一审法院认定事实：刘某1与刘某2系兄弟关系。二人之父于早年间去世，之母李某于2015年10月23日因病去世。
李某去世前，曾于2011年6月3日将刘某1诉至法院，就其转让给刘某1的拆迁安置优惠购房面积向刘某1主张相应的转让费。法院经审理后认为：作为被拆迁人，李某享有的可以低于市场价格购买回迁房的优惠购房指标，系属于财产权益的一种，其可自行处分。现刘某1实际使用了李某拥有的28平方米优惠面积及9平方米的调剂面积指标，虽其称系李某赠与的，但根据法院调取的购买回迁房的相关证据，其上仅显示李某同意将上述面积“转给”或“转让”给刘某1，并未有反映系赠与的书面内容，且刘某1又未提交其他证据予以佐证，故法院对刘某1辩称事实不予采信。李某要求刘某1给予指标的转让款项，于法有据，法院予以支持，因刘某1同意按照优惠面积6500元/平方米和调剂面积4500元/平方米给付，法院对此予以确认。另，刘某1曾给付的70
000元应从给付款项中予以扣除。据此，法院判决刘某1给付李某152 500元。判决生效后，刘某1陆续共给付执行案款166
376元（含利息）。该执行款及前述法院判决中刘某1已给付的70 000元均由刘某2收取。
一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”，以及第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的规定，刘某1主张分割的遗产应属于李某死亡时遗留的个人合法财产。现刘某1未提交相关证据证明在李某死亡时，（2011）顺民初字第6440号民事判决书中的判决的案款166
376元及其给付的70 000元尚存在，且该部分钱款属李某所有，故法院对刘某1该部分诉讼请求难以支持。
对于刘某1主张分割的刘某2占用李某的17平方米优惠购房指标款，刘某2亦表示该部分优惠购房面积系李某生前赠与给自己的，且李某生前并未就其给付刘某2的该部分优惠购房面积向刘某2主张财产权利，即向刘某2主张转让款，现刘某1主张该部分优惠购房面积应转化为金钱并作为李某的遗产予以分割，缺乏事实及法律依据，法院对其该部分请求难以支持。据此，判决：驳回刘某1的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
上述事实，有（2011）顺民初字第6440号民事判决书、庭审笔录在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”，以及第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的规定，刘某1应就其主张分割的遗产充分举证。现刘某1未提交相关证据证明在李某死亡时，（2011）顺民初字第6440号民事判决书中判决的案款166
376元及其给付的70
000元尚存在，故一审法院对刘某1要求分割上述钱款的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。现刘某1上诉主张刘某2代为保管上述钱款无事实依据，本院不予采纳。
关于刘某1上诉主张分割刘某2占用李某的17平方米优惠购房指标款问题，因李某生前并未就其给付刘某2的该部分优惠购房面积向刘某2主张财产权利，且刘某1亦未提供证据证明李某给付刘某2该部分优惠购房面积的相应对价，现刘某1主张该部分优惠购房面积应转化为金钱并作为李某的遗产予以分割，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于一审法院未追加刘某3为本案当事人的问题，因现无证据证明诉争的李某遗产的存在，故一审法院未予追加亦无不当，本院予以维持。
综上，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3768元，由刘某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 赵 纳
代理审判员 申峻屹
二○一七年四月二十八日
法官助理 李 君
书 记 员 高 明