辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽03民终2434号
上诉人（原审原告）：鞍山市铁西区万通小额贷款股份有限公司，住辽宁省鞍山市铁西区九道街99栋3号。
法定代表人：刘建科，该公司董事长。
上诉人（原审原告）：鞍山信泰实业有限公司，住辽宁省鞍山市立山区友好街4号。
法定代表人：唐永泉，该公司总经理。
上诉人（原审原告）：石磊。
上诉人（原审原告）：关华。
四上诉人共同委托诉讼代理人：周红雨，辽宁助君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁赫亿肥业有限公司管理人，住辽宁省海城市牌楼镇。
负责人：张晓东，鞍山新兴会计师事务所主任。
被上诉人（原审被告）：刘士军。
委托诉讼代理人：赵士轩，海城市中昊镁业有限公司工作人员。
上诉人鞍山市铁西区万通小额贷款股份有限公司（以下简称万通小贷）、鞍山信泰实业有限公司（以下简称信泰实业）、石磊、关华因与被上诉人辽宁赫亿肥业有限公司管理人（以下简称赫亿管理人）、刘士军确认合同无效纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月8日公开开庭进行了审理。关华及万通小贷、信泰实业、石磊、关华的共同委托诉讼代理人周红雨，赫亿管理人张晓东、刘士军的委托诉讼代理人赵士轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万通小贷、信泰实业、石磊、关华上诉称：1、请求撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初6025号民事判决，并依法改判确认被上诉人签订的委托经营协议无效或者发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，片面认为管理人享有继续履行合同的权利，是导致一审错误判决的主要原因。根据《破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”该法条中明确写明的“均未履行完毕”是适用本法律规定的基础和前提，而本案中300余家化肥购买人（代理商及农民）已经支付了预付款项1.2亿元，即合同其中一方已经履行了支付货款的义务，只有赫亿公司一方并未履行交付化肥的义务，并不符合上述法律规定双方均未履行完毕的情形。所以在本案一方未履行义务的前提下，作为破产管理人并不享有决定继续履行合同或者解除合同的权利，则破产管理人以其享有继续履行合同的权利为基础，才与被上诉人刘士军签订的委托经营协议也随之是无效的，故恳请贵院依法撤销一审判决。2、委托经营协议事实上是为隐匿、转移财产的行为，维护个别债权人及债务人的利益，并不是为了全体债权人的共同利益，则不能认定为共益债务。根据《破产法》规定，共益债务指法院受理破产申请后，为全体债权人的共同利益而管理，变价和分配债务人财产而负担的债务。而本案中委托经营协议，在企业已经完全资不抵债不具备任何清偿的情况下，不仅没有给债务人（企业）带来利润，额外又增加了8900万元及利息的债务，更甚至消耗了6000万元企业原有的库存，使得债务人原本可清偿的破产财产无形中减少了约1.6亿元，这样的行为属于打着“共益债务”的幌子，实质通过承兑汇票套现转移破产财产，维护了债务人（企业）及个别债权人（刘士军）的利益，损害了其他债权人的合法利益和期待利益。则该委托经营合同所产生的债务不仅不是共益债务，反而属于《破产法》第三十三条的欺诈破产行为，恳请贵院依法确认无效。3、破产管理人决定继续营业未经过法院同意，不符合法定程序，该决定无效。根据《破产法》第二十五条第五款规定：在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。为防止破产管理人因怠于履行注意义务而决定继续履行合同，有可能给债权人造成不应有的损失，在第一次债权人会议召开前，破产管理人决定是否继续或停止债务人的营业，应当经人民法院许可，而在一审过程中被上诉人破产管理人及刘士军一致承认其经过海城市人民法院口头同意该决定，但并未提供任何录音，也未提供相关院领导的证人证言，则所谓的“口头同意”是毫无事实依据的，则该继续经营决定是无效的，应确认无效。4、法定代表人韩英及实际控制人韩殿波与被上诉人刘士军签订的还款协议书，属于债务的承担，债务转由韩英与韩殿波承担，与破产企业无关。根据民法关于债务承担的规定，指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的法律事实。本案中2014年10月13日海城法院受理破产申请并确定破产管理人后，企业进入破产程序后即丧失民事主体地位，只能以破产管理人的名义从事清算范围内的事务，则原法定代表人韩英及实际控制人韩殿波根本无权对外代表债务人（企业），更无权代表企业承诺向刘士军返还投资的1亿元，在2015年8月13日裁定重整后企业才再次交由韩英及韩殿波管理，所以2015年8月10日已经签订的“还款协议书”只能是韩英及韩殿波的个人行为，自愿承担原本属于债务人（企业）的普通债务，属于债务的承担，刘士军可以向其二人追讨，与破产企业无关。5、对于委托经营合同所产生的共益债务已起诉要求确认合同无效即说明上诉人对于共益债务及破产管理人审计结果存在质疑。一审法院认定上诉人在委托经营协议履行完毕，且破产管理人对刘士军经营期间进行审计并出具共益债务的情况说明后，并未提出重新审计是对审计结果的认可明显没有法律依据。目前《破产法》及司法解释并未规定对于共益债务的审计结果不服的，债权人可以要求重新审计，且上诉人没有单独对于审计结果提出重新审计是因为上诉人认为该委托经营协议本身就是无效的，基于无效的合同无论重新审计多少次，其审计结果也当然是无效的，故上诉人直接向一审法院提起了诉讼，充分可见上诉人从始至终对于该委托经营协议是存在质疑的。6、被上诉人刘士军与破产管理人之间的委托经营协议存在恶意串通，损害债权人利益。海城法院2014年10月13日受理后，第二天即2014年10月14日管理人就与刘士军签订了委托经营协议，正常情况下不可能在一天内就作出如此重大的决定，可见双方事先一定是早就有所沟通联系，是有预谋的，借此委托经营协议来谋取个人私利，且刘士军自有企业海城市中昊镁业有限公司经营范围是生产销售电熔镁，与破产企业主营项目化肥并没有实质联系，其并没有销售化肥的经验，刘士军本身已是债权人，理应回避，不适合参与到再次经营活动中，而破产管理人径行选择一个原本就与破产企业存在利害关系且没有相关经营经验的债权人是明显违背破产法的本意。甚至最终管理人经过所谓“审计”不仅对签订委托经营协议后投入的8900万元，还对刘士军原本作为破产企业债权人的普通债权1.2亿元均认定为“共益债务”，明显可以看出两被上诉人之间是恶意串通，通过利用协议达到转移和隐匿破产财产，对刘士军个人债权单独清偿的目的，属于无效的破产欺诈行为，应予确认无效。7、一审中法院内部及市政府相关会议纪要可充分说明该委托经营协议是在违法的情况下签署的，应予确认无效。一审中出示的政府及法院内部会议纪要是在上诉人向海城市人民法院起诉后形成的，并不是在签署协议之前形成的，充分说明委托经营协议是在未经人民法院的批准和许可的情况下签署的，是无效的。综上所述，无论是从法律适用，还是事实认定方面，一审法院都存在明显的错误和偏差，为了维护广大债权人的合法利益，维护法律的公正和权威，恳请贵院依法撤销原判并依法判决委托经营协议无效。
赫亿管理人、刘士军答辩称：服从原审判决。
万通小贷、信泰实业、石磊、关华向一审法院起诉称：四原告系辽宁赫亿有限公司债权人，刘士军也系赫亿公司债权人。2014年10月13日，海城市人民法院受理赫亿公司的破产申请同时指定破产管理人，破产管理人即于2014年10月14日与被告刘士军签订委托经营协议书，同时承诺刘士军委托经营期间为继续履行尚未履行完的化肥经销合同并对所需生产经营资金及尚待完善的工程设备供电等配套支出资金，职工工资、社会保险等费用均由刘士军筹集并支付，管理人确认该笔投入的资金为共益债务，刘士军依法享有优先受偿权。同时管理人承诺，如果破产企业重整或者有人收购，刘士军的1.2亿债权享有优先受偿权。刘士军经营期间，偿还化肥经销商外债，向经销商隐瞒企业破产情况，违法增加成本，利用企业6000万元库存，利用承兑汇票套取现金，亏损1600万元左右。2016年4月26日，企业宣布破产。原告认为企业进入破产清算程序，一般情况下不再继续进行经营活动，只能在管理人管理下，从事与清算有关的活动。对此《中华人民共和国民法通则》第十四条、最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条、《企业破产法》第二十五条均有明确规定。原告认为委托经营合同在破产受理两天后即委托利害关系人经营，经营期间单方偿还经销商欠款，损害债权人全体利益，依法应确定二被告签订的委托经营协议无效并承担案件受理费。
原审法院审理查明：2014年10月10日，辽宁赫亿肥业有限公司（以下简称赫亿公司）以其企业不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向海城市人民法院进行破产清算，海城市人民法院于2014年10月13日裁定受理。因受理前赫亿公司与300余户化肥经销商签订化肥供货合同，并收取预付货款1.2亿余元。破产受理后，为继续履行合同，经多次协商，赫亿管理人与刘士军于2014年10月14日签订“委托经营协议书”，决定对赫亿公司破产受理前成立而企业和对方当事人均未履行完毕的赫亿特种肥料合同决定继续履行，委托经营期限自2014年10月14日至破产清算程序终结止。并约定：乙方托管期间，企业产权关系，资产、债权债务的法定权利和义务主体不变，仍由赫亿公司享有等。
另查，委托经营协议履行完毕后，赫亿管理人对被告刘士军经营期间进行了审计，并出具了关于共益债务情况说明。四原告虽对审计结果有意见，但并没有向该院提出重新审计的申请。
再查，赫亿公司在刘士军履行完化肥供货合同后，企业法定代表人韩英及实际控制人韩殿波于2015年8月10日与刘士军签订还款“协议书”，承诺在四个月内还清刘士军履行化肥供货合同投入1亿元。之后韩英及韩殿波向该院提出重整申请，该院于2015年8月13日裁定重整。在重整期间，企业交由韩英及韩殿波进行经营管理并恢复了生产。2016年4月20日，因企业经营期间继续亏损，也未履行还款协议，缺乏挽救可能，管理人向法院申请宣告该公司破产。法院于2016年4月26日裁定宣告赫亿公司破产还债。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，赫亿公司进入破产程序后，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”之规定，赫亿管理人有权决定履行未完毕的赫亿特种肥料合同，并与刘士军签订委托经营协议。该委托经营协议并不违反相关法律规定，合法有效。同时根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产因无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续经营而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”之规定，破产受理后，刘士军因履行与管理人签订的“委托经营协议书”所发生的债务为公益债务。
关于原告提供的相关证据均系复印件，不符合证据规则要求，不能证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，该院不予采信。
综上，二被告签订的“委托经营协议书”并没有违反法律的强制性规定，四原告又无证据证明二被告有损害第三人利益的行为。四原告的诉讼请求无事实和法律依据，故该院对四原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告鞍山市铁西区万通小额贷款股份有限公司、鞍山信泰投资有限公司、石磊、关华的诉讼请求。案件受理费100元由四原告承担。
本院二审查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。
本院另查明：鞍山信泰投资有限公司于2017年9月14日更名为鞍山信泰实业有限公司，2017年10月17日法定代表人由刘勇成变更为唐永泉。
本院认为，破产是一种概括的执行程序，其借助公权力介入暂时剥夺不能清偿债务的债务人对其全部财产的管理处分权，进而赋予全体债权人以公平受偿的机会。为管理和处分债务人财产以及维护全体债权人利益等而发生的费用或者形成的债权是破产程序必须考虑和解决的问题。法律借助优先权制度赋予破产费用和共益债务的债权人以“后到先得”的债权实现权力，以保障破产程序的顺利展开和维护全体债权人的利益。本案的争议焦点为共益债务的识别及管理人与刘士军签订的委托经营协议是否有效的问题。（一）、关于上诉人主张管理人不享有继续履行合同权利的问题。上诉人认为刘士军履行委托经营协议形成的债权不属于共益债务。当前，“法院受理破产宣告后”是确定公益债权的程序标准。《中华人民共和国破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”，法律赋予了管理人对成立于破产申请受理前的待履行合同的选择权。本案中，赫亿公司于2014年10月10日向人民法院申请破产，同月13日，法院受理该申请。此前，该公司已收取了巨额化肥预付款，涉及多省农民及种植户。而涉农群体性案件如果处理不当，不仅损害广大农民的合法权益，还将直接威胁这部分农民的生存权，所造成的社会不良影响难以估量。显而易见，维稳工作是当时工作的重中之重。企业破产清算，除了清算目的外，还应最大限度的降低破产企业对社会的负面影响和冲击。因此，在当地政府的多方协调下，刘士军与管理人签订了委托经营协议书，其实质并不损害各债权人利益。管理人鉴于当时的紧急情况，从稳定大局和保护农民生存权的角度出发，也是间接维护全体债权人和债务人的合法权益，及时的行使了选择权，即决定继续履行化肥销售合同。该选择权是破产法赋予管理人的单方面权利，管理人选择继续履行合同的行为符合破产法的相关规定，与刘士军所签订的委托经营协议书依法有效。反之，如果管理人长期不行使选择权，对合同的存续与否不作出决定，必然会使合同关系处于不确定状态，以致合同相对方陷入无所适从的境地，势必影响破产工作的有序进行。虽上诉人认为在本案诉争的化肥销售合同相对方履行完付款义务后，赫亿公司的交付化肥义务可以不履行。但这样做不仅违背诚实信用原则，还极易引发涉农群体性上访事件，不利于社会稳定及当地政府工作。因而，原审法院未予支持上诉人的此项主张并无不当，本院予以维持。（二）、关于上诉人主张赫亿管理人决定继续履行合同未经过原审法院同意，该决定无效的问题。上诉人同时指出根据当地政府和法院内部相关会议纪要、信息专报的相关内容均能证明其主张。原审法院在破产企业清算重整程序内，支持一切挽救破产企业的合法行为。原审法院从未否定过刘士军履行待履行合同的行为。二审期间，本院也注意到刘士军接手继续履行化肥销售合同并非其初衷，而是由当地政府出面协调做其工作后，刘士军在维稳和保护营商环境的大背景下，才同意与管理人签订委托经营协议。故上诉人该主张与事实和破产实际工作不符，刘士军本人投入新的资金履行了这批待履行化肥销售合同，对破产企业营业能力的保持和企业重整的可能都有非常重要的积极意义。因此，上诉人的该项主张，本院不予采信。（三）、关于上诉人主张管理人与刘士军签订的委托经营协议不属于为了全体债权人的利益，亦不应认定为共益债务的问题。上诉人认为委托经营协议的本质是为了隐匿、转移财产，维护个别债权人，比如化肥经销商的利益。上诉人始终认为化肥销售合同的相对方是化肥经销商，而化肥经销商不能等同于广大农户，是否继续履行化肥销售合同与保护广大农民的权益无关。但是，正是因为本案涉及的化肥销售合同的全面正常履行，才有效的减少了破产工作的外在阻力，一度使破产企业保有重生机会，破产企业因此得以进入重整阶段。故对上诉人的此项主张，本院不予采信。（四）、关于上诉人主张刘士军与管理人之间的委托经营协议存在恶意串通，损害债权人利益的问题。刘士军经营期间，赫亿公司相关印鉴均由管理人保管，每笔费用支出均由管理人审核，最后还需审计，报告给法院和债权人大会，且已在债权人大会上及时披露。上诉人的此项主张仅靠猜测，在一、二审审理期间始终未能提供足够充分证据证明刘士军利用此次履行化肥销售合同的时机，使个人普通债权获得个别清偿。原审法院依照《中华人民共和国破产法》第四十二条第（一）项明示列举和类型化的方式，认定刘士军继续履行化肥销售合同所发生的债务为共益债务正确，本院予以维持。故对上诉人的此项主张，本院不予采信。（五）、本案可以通过时间节点对共益债务进行界定，只有“法院受理破产申请后”发生的债务才可能成为共益债务。本案中，在委托经营期间，经审计，刘士军实际投入本金89194663.69元，融资利息27223274.91元（月利率1.8%），合计116417938.60元，这些债权均为法院受理破产申请之后形成，刘士军作为共益债权人亦在共益债权形成后依照破产法规定的程序及时向管理人申报共益债权，符合破产法及司法解释相关规定。故万通小贷、信泰实业、石磊、关华的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由鞍山市铁西区万通小额贷款股份有限公司、鞍山信泰实业有限公司、石磊、关华负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 安
审判员 王 迪
审判员 吴红娜
二〇一八年八月十三日
书记员 谢姝娅