广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1204号
上诉人（原审原告）：龚某。
法定代理人：龚石南，男，1970年7月18日出生，汉族，英德市人，住址同上，系上诉人龚某父亲。
法定代理人：苏琼有，女，1971年12月3日出生，汉族，英德市人，住址同上，系上诉人龚某母亲。
委托代理人：何伟强，广东尚义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：英德市连江口镇卫生院，住所地：英德市连江口镇皇城口。
法定代表人：李伯仟，院长。
委托代理人：张金青，广东清豪律师事务所律师。
委托代理人：赖玉婵，广东清豪律师事务所律师。
上诉人龚某因与被上诉人英德市连江口镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院于2016年3月13日作出的（2015）清英法民一初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月12日6时30分，苏琼有××英德市连江口镇卫生院待产，由英德市连江口镇卫生院医师蓝宗谦助产。于当日9时50分宫口开全，10时17分以枕左前位娩出抬头，予复位，因出肩困难，查胎骨嵌顿于耻骨联合上方，考虑肩难产，英德市连江口镇卫生院医院助手××孕妇趾骨联合上方做助压胎儿前肩，同时用力向上牵引胎头娩出左肩，再用力向上牵引胎头娩出右肩，双肩娩出后，双手协助胎体及下肢相继娩出。于10时20分产妇苏琼有分娩出一活女婴，即龚某。当日下午15时，××给新生儿沐浴时发现其右上肢肌张力差，握持反射消失，考虑右臂丛神经损伤，建议转院治疗。患儿先后到广州儿童医院、陆军总医院、南方医院、上海华山医院等医院诊治，均诊断为：右臂丛神经损伤。事故发生后，龚某曾××广州妇幼保健院、广州儿童医院等医院住院治疗，后转院至清远市妇幼保健院康复治疗至今。因医疗过错责任问题龚某通过协商、信访无法达成意见后，向法院提起诉讼，要求英德市连江口镇卫生院赔偿医疗费、误工费、食宿费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计1147758.27元。2015年10月21日，龚某提变更诉讼请求，请求判令英德市连江口镇卫生院赔偿龚某1、医疗费19854.86元（门诊7471.07元；住院12383.79元）2、购买治疗设备费：220元。3、住宿费：23585元。4、交通费7584.6元。5、伙食补助8000元（门诊求诊：100元/天×3人×20次＝6000元，门诊求诊伙食补助费100元/天×6天×3人＝1800元，购买医疗设备100元/天×2天×1人＝200元，合计8000元）6、陪护误工费494606.17元，70191元/年《广东省2014年度人身损害赔偿计算赔偿计算标准》÷365天×1286天×2人＝494606.17元（2012年10月30日至2015年10月21日）7、住院伙食补助费128600元：100元/天×1286天＝128600元（2012年10月30日至2015年10月21日）8、残疾赔偿金586776.6元（32598.7元/年《广东省2014年度人身损害赔偿计算损害赔偿计算标准》×30年×60%（二级乙等）＝586776.6元）8、精神损失赔偿金：20万元。以上八项共计1475227.23元，其中英德市连江口镇卫生院已经支付给龚某67800元，应予扣除。
原审法院另查明，2013年8月15日，经龚某、英德市连江口镇卫生院申请，广东衡正法医临床司法鉴定所鉴定：龚某右侧臂丛神经损伤致右上肢活动功能丧失50%以上，评定为八级伤残。对于该份鉴定书，龚某、英德市连江口镇卫生院双方均有异议。龚某方认为该鉴定书是依据清远市妇幼保健院康复评估报告得出的，不符合事实，没有科学依据。英德市连江口镇卫生院则认为该份鉴定书鉴定时间是2013年，至今过去已2年，龚某病情××一个逐渐康复的过程，因此否定该份鉴定书的鉴定结果。2014年7月9日，经英德市卫生和计划生育局委托，清远市医疗事故技术鉴定中心对本次事故作出鉴定认为：英德市连江口镇卫生院对孕妇苏琼有所产之女龚某的右臂丛神经损伤负主要责任。龚某、英德市连江口镇卫生院对龚某因分娩受害的事实没有异议，但龚某对清远市医疗事故技术鉴定中心所作出的鉴定责任主次划分有异议，英德市连江口镇卫生院则对该鉴定书责任主次划分没有意见。××本案审理过程中，龚某于2015年3月18日，提出司法鉴定申请，要求对本次医疗行为进行鉴定：1、医疗过错；2、医疗违法；3、病历文书；4、医疗依赖护理；5、龚某右臂丛神经损伤的直接原因力。龚某、英德市连江口镇卫生院并要求到中山大学司法鉴定中心鉴定，原审法院于2015年3月23日委托中山大学法医鉴定中心对本事故进行鉴定，2015年6月15日，中山大学法医鉴定中心出具的答复函称因客观原因，处理本案的时间只能延后至2015年11月。2015年8月25日龚某向原审法院递交撤回司法鉴定申请书。
原审法院认为，龚某之母苏琼有××英德市连江口镇卫生院待产，××分娩过程中造成龚某的右臂丛神经损伤。经清远市医疗事故技术鉴定中心鉴定，英德市连江口镇卫生院医方对高危分娩因素分娩评估不足、没有及时告知产妇高危因素及肩难产情况、没有及时请上级医师现场指导助产及转诊、胎儿娩出过程操作不规范、没有及时扩大产道助产等原因是造成龚某的右臂丛神经损伤的主要原因，负主要责任，属于二级丁等医疗事故。产妇苏琼有存××高龄、肥胖因素××分娩中存××一定风险。对于该鉴定结果，英德市连江口镇卫生院对该鉴定书责任的确定没有异议，龚某则对事故原因有异议，认为该鉴定书没有说明造成损伤的原因及认为院方存××包括工作人员助产时未取得助理医师执业证书等违法、违规的行为，应当对龚某的损伤负全部责任，龚某并因此提出重新进行司法鉴定，而后又申请撤销司法鉴定。原审法院认为，清远市医学会医疗事故鉴定中心作出的清远医鉴[2014]10号医疗事故技术鉴定书，已经对英德市连江口镇卫生院××苏琼住院分娩的手术过程进行了分析，确认其有过失，负主要责任，并与龚某的损害结果存××因果关系。生育是一个复杂的过程，影响分娩的因素诸多，产妇苏琼有存××高龄、肥胖因素××分娩中存××一定风险。鉴定中心的专家对影响分娩的因素作了分析，所作出的鉴定意见龚某没有其它相反的证据予以推翻，龚某仅是个人对医学的理解，存××认识偏差，没有证据予以证实，其意见原审法院不予以采纳。关于龚某的残疾等级问题，广东衡正法医临床司法鉴定作出的残疾评定书，评定龚某为八级伤残，对于该鉴定结果龚某、英德市连江口镇卫生院均提出异议。该份鉴定书鉴定时间是2013年8月，时至辩论终结，龚某仍处××治疗中，龚某病情××一个逐渐康复的过程，对于治疗的效果如何，仍未确定，因此该鉴定原审法院不予采纳，龚某可××病情稳定，另行提起诉讼。因此对该份鉴定书原审法院不予采信。截止2015年11月16日，一审辩论终结，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算，龚某××本次事件中受到的损失有：医疗费（包含门诊）19854.86元(门诊7471.07元，住院12383.79元)，有医疗费发票支持的部分为门诊医疗费7471.07元，2015年1月22日，龚某××清远市妇幼保健院住院的医疗费4964.7元；2015年3月24日，支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费19814元，两项医疗费费用合计24778.7元，但龚某自述经社保报销后实际支付12383.79元；2012年10月30日至2014年11月25日龚某××清远市妇幼保健院住院康复治疗，医疗费210386.22元，该费用尚未支付；2015年6月4日，英德市连江口镇卫生院支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费14012元；2015年8月19日，英德市连江口镇卫生院支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费13385元。龚某主张购买治疗设备费220元，龚某提供了相应的票据2张，原审法院予以支持。龚某主张住宿费23585元，龚某还提供了房屋租赁合同、收据等证据，房屋租赁合同虽有出租方潘利容签名，但该租房收据无加盖公章无出租方完整的签名，无法证实该收据真实性，对于该住宿费原审法院不予支持。关于酒店住宿费，有正规发票的为2张，共245元，原审法院予以支持。关于交通费的问题，由于龚某没有提供相应的票据证实支出13584.6元，不能证明实际交通支出，结合其治疗情况，原审法院酌情支持交通费8000元。关于伙食补助费的问题，龚某主张8000元，龚某并无提供相应的票据，原审法院不予支持，另龚某提供了上海怡侬咖啡馆出具的餐饮发票，因该发票所呈事件与本案无关联，原审法院不予支持。关于陪护人员误工费问题，龚某主张以两人全陪护按照初生住院及2012年10月30日至2015年10月21日即住院时间计算得494606.17元，由于龚某并未提供相应的证据证实其所从事的工作及实际误工而减少收入的情形，且龚某是刚出生婴儿，属于无民事行为能力人，即使没有患病住院，也需专人照顾，因此不应当按照两人计算误工费，且龚某从2012年10月30日至2015年10月29日××清远市妇幼保健院进行康复治疗，××已经有专人陪护的情况下，住院时间有证据证实的为1286天，因此对于误工费按照一人以国有单位××岗职工年平均工资标准计算228273.8元（64790元/年÷365天×1286天）。关于住院伙食补助费，龚某主张128600元（100元/天×1286天），因龚某提供了清远市妇幼保健院出具的证明，证实从2012年10月30日至2015年10月29日××该院住院治疗，共1095日。结合其出生后到各医院治疗情况，因此住院伙食费按1286天计算，原审法院予以支持。关于残疾赔偿金，2013年8月广东衡正法医临床司法鉴定作出的残疾评定书，评定龚某为八级伤残，当时龚某仍处××治疗阶段，至今过去已2年，龚某病情××一个逐渐康复的过程。××诉讼过程中，龚某亦已经明确放弃重新司法鉴定的申请，因此对于龚某主张的残疾赔偿金586776.6元，原审法院不予支持。龚某因本次医疗事故造成的身体损伤，精神上应受到了损害，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、原审法院所××地平均生活水平等因素综合考虑，但其精神赔偿金应结合其残疾等级确认后另行提起诉讼。综上所述，龚某的损失合计412590.66元（不包括2012年10月30日至2014年11月25日龚某××清远市妇幼保健院住院康复治疗未结的医疗费210386.22元）。医患纠纷发生后，经协商，英德市连江口镇卫生院多次借款给龚某治疗，合计67800元。清远市医疗事故技术鉴定中心的鉴定意见：英德市连江口镇卫生院对龚某的损害后果负主要责任，因此应当承担80%的赔偿责任。即应当赔偿龚某330072.52元，扣减已经支付的67800元及英德市连江口镇卫生院2015年6月4日支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费14012元；2015年8月19日支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费13385元，仍应赔偿234875.52元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年3月13日作出判决：英德市连江口镇卫生院赔偿龚某各项损失合计234875.52元（此款限于××本判决生效之日起十五日内支付）。本案一审受理费18077元（龚某缓交），由英德市连江口镇卫生院承担6251元，龚某承担11826元。
宣判后，上诉人龚某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，并依法改判支持上诉人××原审的诉讼请求。主要事实与理由：一、原审仅凭清远市医疗事故技术鉴定中心的鉴定意见“被告连江口卫生院对原告的损害后果负主要责任”，就认为应由被上诉人承担80％的赔偿责任，而让上诉人承担高达20％的责任，这显然是证据不足，并与法律规定相违背。上诉人认为，本案完全是被上诉人的过错造成的，上诉人本身毫无过错，应由被上诉人承担全部的赔偿责任。因为，1、现有证据已经证实，本案是一起医疗事故，上诉人的损害与被上诉人之间存××因果关系。但相反，没有任何证据证实上诉人对自己的伤害存××过错。原审认为产妇的高龄、肥胖因素××分娩中存××一定风险，但并没有证据证明这种风险已经对婴儿造成伤害。“存××风险”反映的是可能性，并不必然发生，高龄、肥胖产妇多的是，为什么造成婴儿伤害的却寥寥无几？因此，高龄、肥胖因素并不必然造成婴儿伤害，而且，产妇苏琼有并不肥胖，原审仅以可能存××的风险就判令上诉人承担20％的责任显然是毫无依据的。2、原审的判决也是与法律规定不符的。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者××诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。表明，只要医疗机构有过错，就应当承担赔偿责任，但对于被侵权人即患者，有过错的才减轻侵权人的责任，换言之没有过错的就不用承担责任。患者××诊疗活动中处于弱势的地位，当发生医疗事故时要患者承担责任，显然是不当的，也是严重违反法律规定和伦理道德的。3、被上诉人还存××医疗违法行为。当龚石南向清远市卫生和计划生育局询问被上诉人是否存××医疗行为违法时，该局××回复中明确：英德市卫生计生局已对当事医疗机构的妇产科停业整顿3个月，接诊医生蓝宗谦给予调离原单位及停止执业活动6个月的处罚，可见，被上诉人明显存××医疗违法行为。二、原审存××事实不清的情节，应予纠正。原审××判决书第11页第68行认为被上诉人已支付了医疗费27397元（14012元＋13385元），这不是事实，因为，××金额为14012元的票据中，被上诉人仅支付了4729.12元，其余的9282.88元由社保局医疗保险报销；××金额为13385的票据中，被上诉人仅支付了4007.5元，其余9377.5元由社保局医疗保险报销。原审没有将报销部分减除（相反，上诉人支付的医疗费的报销部分却作了减除），导致被上诉人支付的医疗费虚增了18660.38元（9282.88元＋9377.5元）,这虚增的18660.38元又要上诉人承担其中的20%，这显然是错误的。三、原审遗漏将购买神经机体治疗仪花费的1880元计入总损失中，是另一个事实不清的情节。根据被上诉人出具的《证明书》，双方均同意购买神经机体治疗仪为上诉人治疗，购买费用1880元作苏琼有借款，并写回借条供被上诉人收执（计入被上诉人已支付的67800元中），原审××计算总损失时，并没有将该1880元打入总损失中，但却××判决书第12页最后一行中“扣减已经支付的67800元”中进行了扣减，这等于由上诉人承担全部的1880元而被上诉人不用承担，显然是错误的。四、被上诉人无权接产高危孕产妇，但其却明知故犯，导致医疗事故的发生，故应由被上诉人承担全部责任。《英德市孕产妇三级转诊管理规定（试行）》第一条明确规定，一般高危孕产妇应由镇级卫生院转诊至综合医院和妇幼保健院，危重孕产妇应转诊至孕产妇救治中心（市人民医院）。《英德市高危妊娠管理规定（试行）》第二条第（三）项规定，镇一级医疗机构负责对一般高危妊娠进行产检、监护和处理；市区医疗保健机构（市人民医院、市妇幼保健院）负责对一般高危妊娠和部分严重高危妊娠的产检、监护、处理及接产。（请注意：镇一级是没有“接产”字眼的）。第三条第（一）项第1点第④小点规定，镇一级医疗机构××负责高危妊娠监护与处理范围内，凡经积极治疗观察两周效果不显著者，以及超越本级机构监护与处理范围的高危妊娠均必须转送到上一级医疗保健机构。第四条规定，对无资质处理的高危妊娠未及时转诊的医疗保健单位由卫生局给予通报批评；情节严重的作出取消接生资格的决定。从上述规定可知，被上诉人本来是无资质接产高危孕产妇的，但其却违规接产，显然应承担全部责任。上诉人认为，本案的医疗事故本来是可以避免的，但正是由于被上诉人的过错，导致了损害的发生，故应由被上诉人承担全部的责任。上诉人是无辜的，不应承担任何责任。五、原审还存××如下事实不清的情节。（一）原审“以鉴代判”，并非以事实为依据，以法律为准绳。原审仅凭清医鉴[2014]10号《医疗事故技术鉴定书》（下简称“[2014]10号鉴定书”）中提及的“产妇存××高龄、肥胖因素××分娩中存××一定风险”作为依据，判决上诉人承担20％的事故责任，显然是证据不足，违背相关法律规定的。原审认为“高龄”“肥胖”因素××分娩中存××风险，但没有证据证明这种风险已经对胎儿造成伤害，“高龄”“肥胖”因素反映的只是预估可能性，并不是必然性，原判更没有任何事实和法律依据证实上诉人有过错。××被上诉人提供给原审的资料——《广东和谐医患纠纷人民调解委员会医疗纠纷案件专家评鉴报告书》第二条第（一）项“医学专家认为”已证实：被上诉人“××婴儿娩出过程中，助产医师牵拉婴儿手法不规范、用力失当”；《[2014]10号鉴定书》第八点第2项也认定：被上诉人“××婴儿娩出过程中，助产医师××胎儿娩出过程操作不规范”。以上事实证明，被上诉人存××对胎儿牵拉手法不规范是直接导致胎儿损伤的原因力。（二）“高龄”“肥胖”因素或许××分娩中存××医疗意外风险，但是《[2014]10号鉴定书》已证实本案为“二级丁等医疗事故”,非医疗意外事故，所以医疗意外风险并不存××，存××的仅为被上诉人的人为因素，因此，要上诉人承担医疗意外风险责任是没有依据的。（三）《[2014]10号鉴定书》第八条第2项证明——被上诉人“没及时告知上诉人产妇高危因素”、“没及时请上级医师现场指导助产及转诊”。而且，××被上诉人提供的病历等医学材料中，缺失风险预防措施和替代医疗方案，违反《侵权责任法》第七章医疗损害第五十五条：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。另外，《[2014]10号鉴定书》第八条第2项证明：被上诉人有——（1）、对高危分娩因素评估不足，没引起足够重视；(2）、没及时告知产妇高危因素及肩难产情况；(3）、没及时请上级医师现场指导助产及转院；(4）、胎儿娩出过程操作不规范；(5）、没有及时扩大产道助产。证明被上诉人违反《侵权责任法》第七章医疗损害第五十七条：医务人员××诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。（四）、《[2014]10号鉴定书》第八条第2项证明：被上诉人——（3）、没及时请上级医师现场指导助产及转院。证明了被上诉人授权“乡镇执业助理医师”单独对高危孕产妇（孕妇苏琼有）接产，违反《中华人民共和国执业医师法》第三十条：执业助理医师应当××执业医师的指导下，××医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。××乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：特殊检查、特殊治疗，是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗。表明：“有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗”都不属于一般的执业活动。即，本案对高危孕妇接产不是一般的诊疗活动，乡镇执业助理医师××本案是不能单独从事的。同时，被上诉人“没及时请上级医师现场指导助产及转院”，也是严重违反卫妇社发〔2011〕56号《孕产期保健工作规范》第二部分第五项：高危妊娠管理：“对本级不能处理的高危孕产妇应当转至上级医疗保健机构作进一步检查、确诊。”可见，被上诉人故意违法违规的事实是明显的。（五）、被上诉人存××病历违法，所提供的病案材料重要部分有造假、篡改、销毁的行为，病案材料失真。根据《卫生部关于印发＜病历书写基本规范＞的通知》（卫医政发〔2010〕11号）和被上诉人所提供上诉人的住院病历，明确记录了上诉人存××高危因素，根据病历法规定，缺失专科情况特殊记录及术前相关的诊疗小结，预防措施，替代方案，上级医生的指导意见等等。1、上诉人“住院病历”卡是虽然有曾碧漪（住院医师）签字，特别是“手术分娩记录”，然而，《[2014]10号鉴定书》（3）明确认定“没有及时请上级医师现场指导助产及转诊”，证实该住院医师曾碧漪并没有参与助产，根据被上诉人提供给一审法院的广东和谐医患纠纷人民调解委员会出具的《医疗纠纷案件专家评鉴报告》记录中，医学专家认定意见“医方病历记录与诊疗过程存××不一致的地方”，故住院医师曾碧漪单独所写的病历内容和“手术分娩记录”纯属伪造。出现意外风险状况证据不足。2、把2012年4月11日门诊“孕检B超单”结果ROA改为LOA，充当2012年4月12日住院辅助检查报告，病历记录明显有伪造涂改痕迹。3、“病历”缺失“阿托品”适应指征记录和用药途径、医嘱、处方、护士执行情况等记录，“静脉加注”所用的药物、医嘱、处方、护士执行情况等记录。但是缴费用药清单（见出院清单）却有明确的“阿托品”使用记录。证明被上诉人有销毁病历内容的可恶行为。根据全国统编全日制医学教学教材《药理学》中“阿托品”的适应症和禁忌症（详见附件），被上诉人××本案是误用了该毒性药品，为了掩盖误用药物的真相，故××病历上做了手脚。（六）根据清远市卫生和计划生育局2012年2月10日的信访答复，被上诉人单独为本案接生的乡镇执业助理医师只能从事一般的诊治条件和能力（见答复件）根据清远市卫生和计划生育局2015年1月26日信访答复，关于“确认卫生院医疗行为违法”问题——已对当时医疗机构的妇产科停业整顿、接诊医生调离原单位及停止执业活动的处罚（见答复件）。进一步说明被上诉人存××医疗行为违法。以上事实，证明原审判决只是以鉴代判，规避被上诉人违法违规的事实，规避被上诉人违反《执业医师法》、卫妇社发〔2011〕56号《孕产期保健工作规范》、《卫生部关于印发＜病历书写基本规范＞的通知》（卫医政发〔2010〕11号）、《医疗管理机构管理条例实施细则》第八十八条、《侵权责任法》第二十六条（上诉人无任何过错）、五十四条、五十五条、五十七条、五十八条、六十条、六十一条、六十二条及《民法通则》等法律法规，违背“以事实为依据，法律为准绳”的法律基本原则。六、原审判案采用双重标准。因为，原审只采纳《[2014]10号鉴定书》中对被上诉人有利的划分责任部分，却排斥被上诉人不利的“二级丁等医疗事故”（××）的残疾等级评残标准，是极为不合法、不合情、不合理的。《[2014]10号鉴定书》鉴定的进行，就已经充分证明当时的病情已极为稳定才进入鉴定的程序，同意鉴定是当时原被告均共同认可，××我国目前并没有统一的赔偿标准国情下，符合医疗人身损害伤残赔偿标准的就只有国家卫生部门依法制定的《医疗事故赔偿标准》残级划分，是合法合情合理不可置疑的，《[2014]10号鉴定书》鉴定后的治疗，直到原审审理结束的治疗时间，据清远市妇幼保健院的科学临床评估和出院小结，上诉人的病情依然维持××《[2014]10号鉴定书》鉴定当时的水平，但是却能够达到由于幼儿未成年，生长发育迅速，预防损害部位僵硬、萎缩、短小、变形的治疗效果。所以原审认为目前依然治疗未停，不采纳《[2014]10号鉴定书》“二级丁等医疗事故”即“五级伤残”赔偿，是没事实依据和法律依据的，更没科学依据的，请求中院依法依规改判给予支持上诉人这一诉求。受害人因伤致残后，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。七、原审没有依法计算陪护人苏琼有的费用。原审中，上诉人提供了陪护人苏琼有的《个体工商户营业执照》、《药品零售经营许可证》等相关证据，既证明了上诉人全家居住××城镇且一年以上，又证明了陪护人苏琼有是零售业的企业主，所以陪护人的误工费应当按照零售业的国有同行业之零售业70191元／年为标准计算，原审认为上诉人没有提供相应证据证实陪护人所从事的工作，完全是事实不清，毫无依据，明显是打击弱势群体的上诉人，偏帮医院。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，适用法律不当，处理不公，应予纠正。
被上诉人英德市连江口镇卫生院答辩称：一、被答辩人诉称“原审判决仅凭清远市医疗事故技术鉴定中心的鉴定意见就认定答辩人承担80％的赔偿责任，被答辩人承担20％的责任显然是证据不足，与法律规定相违背，应由答辩人承担全部的赔偿责任”缺乏事实和法律依据。1、清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书是正确、科学的，原审法院予以采信并作为本案证据使用符合法律规定。首先，清远市医疗事故技术鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构，也是受理本案医疗事故技术鉴定工作的法定机构，依法具有作出本案鉴定书的资质；其次，清远市医疗事故技术鉴定中心作出本案鉴定意见所依据的鉴定材料是由答辩人与被答辩人共同提供的与本案医疗事故发生的全部有关材料；再次，被答辩人××收到清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书后，既未表示对该鉴定结论不服，也未××15日内向英德市卫生和计划生育局提出向广东省医学会再次鉴定的申请，故该医疗事故技术鉴定书已发生了法律效力，依法应作为本案的定案依据；第四，被答辩人××原审庭审时将该份医疗事故技术鉴定书作为证据使用，证明目的也列明是证明医疗事故的责任，答辩人××一审庭审质证阶段对该份医疗事故技术鉴定书的三性均表示无异议，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，原审法院予以采信该份医疗事故技术鉴定书并作为本案证据使用是符合法律规定的；第五，被答辩人××原审庭审时曾于2015年3月18日向原审法院提出司法鉴定申请，要求对本次医疗行为的下列事项进行鉴定：1、医疗过错；2、医疗违法；3、病历文书；4、医疗依赖护理；5、被答辩人右臂丛神经损伤的直接原因力。后被答辩人于2015年8月25日向原审法院递交了撤回司法鉴定申请书，被答辩人主动撤回司法鉴定申请书的行为也表明其是认可清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书是正确、科学的，且被答辩人至今也没有提交任何证据证实清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书存××责任划分错误的情况，应由其承担举证不能的法律后果。综上，清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书是正确、科学的，原审法院予以采信并作为本案证据使用符合法律规定。2、原审法院认定答辩人与被答辩人按8:2的责任比例承担被答辩人××本案医疗事故造成的损失属于划分责任正确，适用法律正确。首先，《侵权责任法》第五十四条关于“患者××诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××患者损害的，由医疗机构按医疗过失行为××患者损害后果中的责任程度承担相应的赔偿责任，而不是被答辩人片面理解的只要医疗机构及其医务人员有过错的，就应由医疗机构承担全部的赔偿责任；其次，依据《医疗事故处理条例》第四十九条关于“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为××医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有××状况之间的关系。”的规定可知，医疗事故的赔偿应充分考虑上述三方面的因素，不能只片面考虑某一方面的因素来确定具体的赔偿数额。而原审法院××参考清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书关于答辩人的医疗过失行为对被答辩人的损害后果负主要责任的基础上，并充分考虑到女性生育是一个复杂的过程，影响分娩的因素诸多，被答辩人的母亲苏琼有本身存××高龄、肥胖的高危分娩因素，被答辩人出生时属于巨大胎儿（体重3800g）的高危分娩因素，原判决依据《侵权责任法》第五十四条的规定认定答辩人与被答辩人按8:2的责任比例承担被答辩人××本案医疗事故造成的损失，体现了一审法院已从同情弱者的角度考虑了主次责任划分的比例，因为××司法实践上主次责任的划分比例一般为7:3，故原判决属于划分责任正确，适用法律正确，并无不当之处。二、被答辩人诉称“答辩人存××医疗违法行为”缺乏事实和法律依据。据答辩人××一审期间提交的证据一至四可以证实，答辩人是具有执业资质的医疗机构，其中诊疗科目是包含妇产科的，而为被答辩人母亲苏琼有施行分娩手术的医务人员蓝宗谦也是具有相应的执业资格证、执业证，答辩人也已按照相关规定建立了被答辩人母亲苏琼有的病历档案资料，不存××被答辩人诉称伪造、篡改病历等事实。且依据被答辩人提交的由清远市医疗事故技术鉴定中心出具的医疗事故技术鉴定书中关于“孕妇苏琼有及其所产之女龚某××英德市连江口镇卫生院住院过程中，医方没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”的分析意见也可以证实答辩人不存××医疗违法行为，且答辩人至今也没有提交任何证据证实答辩人存××医疗违法行为的事实，故被答辩人诉称“答辩人存××医疗违法行为”缺乏事实和法律依据。三、被答辩人诉称“原审判决存××认定事实不清的情节”缺乏依据。原审法院是××查明本案事实的基础上，并依据答辩人、被答辩人提交的证据和相关法律法规的有关规定依法作出原审判决，不存××被答辩人诉称的原审判决对被答辩人损失的计算、认定以及责任分配等方面存××认定事实不清的情节，且被答辩人至今也未举证证实原审判决对被答辩人损失的计算、认定以及责任分配存××认定事实不清的情节，故被答辩人诉称“原审判决存××认定事实不清的情节”缺乏依据。四、原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，依法应予以维持。原审法院××原审判决的审理查明中已查明并认定与本案医疗事故有关的基本事实，且上述事实有答辩人、被答辩人××原审提交的医疗机构执业许可证、病历档案资料、医疗事故技术鉴定书、医疗费发票、收据等证据予以证实。另，原审法院根据本案医疗事故一审庭审已查明的事实、已固定的证据，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的有关规定依法作出原审判决属于适用法律正确，不存××被答辩人诉称的原审判决适用法律错误，且被答辩人至今也无提供证据证明原审判决存××适用法律错误的情况。故原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。五、原判决第11页第35行中关于“2012年10月30日至2014年11月25日原告××清远市妇幼保健院住院康复治疗，医疗费210386.22元，该费用尚未支付”的陈述与事实不符。据答辩人提交的证据一《医疗费发票》可以证实，被答辩人于2012年10月30日至2014年11月25日期间××清远市妇幼保健院住院康复治疗所产生的医疗费210386.22元已由答辩人于2016年1月28日支付了，故原判决第11页第35行中关于“2012年10月30日至2014年11月25日原告××清远市妇幼保健院住院康复治疗，医疗费210386.22元，该费用尚未支付”的陈述与事实不符。因答辩人已支付了被答辩人于2012年10月30日至2014年11月25日期间××清远市妇幼保健院住院的医疗费210386.22元，应列入被答辩人的总医疗费用损失中，由被答辩人承担该部分费用的20%,并××答辩人依法应承担的赔偿责任范围内予以递减。六、据答辩人提交的证据二《医疗费发票》可以证实，被答辩人于2015年8月25日至2015年11月4日期间××清远市妇幼保健院住院所产生的医疗费14269元已由答辩人于2015年11月12日支付了5110.53元；被答辩人于2015年11月18日至2016年2月11日期间××清远市妇幼保健院住院所产生的医疗费16702元已由答辩人于2016年2月22日支付了7568.8元；被答辩人于2016年2月22日至2015年5月3日期间××清远市妇幼保健院住院所产生的医疗费14460元已由答辩人于2016年5月10日支付了6583.2元，总计为19262.53元。上述由答辩人已支付的医疗费用19262.53元应列入被答辩人的总医疗费用损失中，由被答辩人承担该部分费用的20%，并××答辩人依法应承担的赔偿责任范围内予以递减。综上所述，被答辩人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，依法应予以维持。为此，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认，对当事人二审争议责任承担问题，本院根据查明的事实，重新作出认定。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。
关于责任承担问题，双方对本案中英德市连江口镇卫生院存××过错的事实没有争议，本院予以确认，现双方主要对英德市连江口镇卫生院××本案中存××的过错程度存××争议，根据双方的争议焦点，本院分析如下，根据《中华人民共和惭侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害结果也有过错的，可以减轻侵权人的责任。明确了被侵权人也有过错的情况下可以减轻和免除侵权人的责任，从现有证据来看，并无证据证明被侵权人有不配合或者拒绝英德市连江口镇卫生院工作的情形。即使产妇苏琼有高龄、肥胖，××分娩中存××一定风险，也不能因风险存××就推定被侵权人存××过错，可能存××的风险与侵权责任法的过错认定不能混同。诚然，生育是一个复杂的过程，影响分娩的因素诸多，但对于风险的评估及应对措施应由拥有专业知识的医疗机构作出，本案中，英德市连江口镇卫生院未根据《英德市孕产妇三级转诊管理规定》（试行）和《英德市高危管理规定》（试行）的规定，没有及时请上级医师现场指导助产及转诊、对高危分娩因素分娩评估不足、没有及时告知产妇高危因素及肩难产情况、胎儿娩出过程操作不规范、没有及时扩大产道助产等因素，导致损害结果的发生，理应承担本案的全部责任。原审法院根据《医疗事故技术鉴定书》的意见作出的分责认定不符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本院予以纠正。
关于本案争议的其他问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以确认。因此，龚某的损失合计412590.66元（不包括2012年10月30日至2014年11月25日龚某××清远市妇幼保健院住院康复治疗未结的医疗费210386.22元）。医患纠纷发生后，经协商，英德市连江口镇卫生院多次借款给龚某治疗，合计67800元。扣减已经支付的67800元及英德市连江口镇卫生院2015年6月4日支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费14012元；2015年8月19日支付龚某××清远市妇幼保健院住院医疗费13385元，仍应赔偿317393.65元。
综上所述，龚某的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广东省英德市人民法院（2015）清英法民一初字第53号判决判项为：英德市连江口镇卫生院赔偿龚某各项损失合计317393.65元（此款限于××本判决生效之日起十五日内支付）。
本案一审受理费，按一审判决执行。二审案件受理费18077元（上诉人龚某申请缓交），由被上诉人英德市连江口镇卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
审 判 员 赖广鑫
代理审判员 刘永戈
二〇一六年十月二十日
书 记 员 刘如香
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。