云南省普洱市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云08刑终85号
原公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高省，男，1991年10月26日生，汉族，户籍所在地福建省长乐市，初中文化，农民，住云南省普洱市思茅区。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年7月6日被云南省普洱市思茅分局刑事拘留，同年7月26日变更强制措施为取保候审；因取保候审期间再次涉嫌犯开设赌场罪，2016年8月18日被云南省普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年9月1日被逮捕，10月25日释放，10月31日被取保候审。
辩护人杨佩玉，云南天溯律师事务所律师。
云南省普洱市思茅区人民法院审理云南省普洱市思茅区人民检察院指控原审被告人高省涉嫌犯开设赌场罪一案，于2017年7月13日作出（2017）云0802刑初119号刑事判决。原审被告人高省不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院指派检察员董星廷出庭履行职务。上诉人高省及其辩护人杨佩玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年2月至2016年7月6日期间，被告人高省在普洱市思茅区环城路拥军巷“生特酒店”一楼一门面开设游戏室，设有七台游戏机供他人赌博。2016年7月6日17时许，公安机关在该游戏室内抓获高省，当场查获1台“红某”电子游戏机、1台“海底寻鲨”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“QQ炸弹”电子游戏机、2台“鲨鱼”电子游戏机。经云南省普洱市公安局思茅分局治安管理大队认定，以上七台游戏机共54个操作单元均符合具有赌博功能的游戏设施设备的认定标准，均系具有赌博功能的电子游戏设施设备。
二、2016年8月15日至2016年8月18日期间，被告人高省又在普洱市思茅区环城路拥军巷“生特酒店”一楼一门面重新开设游戏室，设六台游戏机供他人赌博。至2016年8月18日15时30分许，公安机关在该游戏室内抓获被告人高省，并当场查获,1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“李某2劈鱼”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“羊鳄大战”电子游戏机、1台“海洋之星”电子游戏机、1台“幸运皇冠”电子游戏机。经云南省普洱市公安局思茅分局治安管理大队认定，以上6台游戏机共计46个操作单元均符合具有赌博功能的游戏设施设备的认定标准，是以现金人民币作为奖品回购兑换赌博游戏机。
公安机关扣押了13台电子游戏机、红色皮革座椅29张、赌资现金人民币550元、高省的违法所得现金人民币23270元，被告人高省的妻子王某代其上交了违法所得现金人民币80000元。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人高省犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币80000元；扣押的现金人民币103820元、电子游戏机13台、红色皮革座椅29张，依法予以没收。
宣判后，原审被告人高省及其辩护人共同提出一审认定其在2016年7月6日开设游戏室及违法所得100000元人民币，属认定事实不清，证据不足，以一审判决量刑及判处罚金过重为由，提出上诉，请求对其从轻或减轻处罚，并减少罚金的判处。
云南省普洱市人民检察院认为，原判认定上诉人高省的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、2016年2月至2016年7月6日期间，上诉人高省在普洱市思茅区环城路拥军巷“生特酒店”一楼一门面开设游戏室，设有七台游戏机供他人赌博。2016年7月6月17时许，公安机关在该游戏室内抓获上诉人高省，当场查获一台“红某”电子游戏机、1台“海底寻鲨”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“QQ炸弹”电子游戏机、2台“鲨鱼”电子游戏机。经云南省普洱市公安局思茅分局治安管理大队认定，以上七台游戏机共54个操作单元均符合具有赌博功能的游戏设施设备的认定标准，均系具有赌博功能的电子游戏设施设备。
二、2016年8月15日至2016年8月18日期间，上诉人高省又在普洱市思茅区环城路拥军巷“生特酒店”一楼一门面重新开设游戏室，设六台游戏机供他人赌博。至2016年8月18日15时30分许，公安机关在该游戏室内抓获被告人高省，并当场查获1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“李某2劈鱼”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“羊鳄大战”电子游戏机、1台“海洋之星”电子游戏机、1台“幸运皇冠”电子游戏机。经云南省普洱市公安局思茅分局治安管理大队认定，以上六台游戏机共计46个操作单元均符合具有赌博功能的游戏设施设备的认定标准，是以现金人民币作为奖品回购兑换赌博游戏机。
公安机关扣押了13台电子游戏机、红色皮革座椅29张、赌资现金人民币550元、高省的违法所得现金人民币23270元，上诉人高省的妻子王某代其上交了违法所得现金人民币80000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、人口信息查询、全国违法犯罪人员信息资源查询。证实上诉人高省的身份情况与起诉书认定一致。其其在辖区内无违法犯罪记录。
2、受案登记表、立案决定书、抓获经过。普洱市公安局思茅分局证实2016年7月6日17时54分，云南省普洱市公安局思茅分局思茅港派出所民警在工作中发现，在位于思茅区南屏镇滨河路一处门面内设有大量电子游戏机，涉嫌利用电子游戏机进行赌博。经调查，发现高省等人在思茅区南屏镇滨河路一街边的商铺内摆放大量电子游戏机，涉嫌利用电子游戏机招揽人员参与赌博，从中获利。民警依法将涉案的高省等人传唤到普洱市公安局思茅分局接受调查。
3、拘留证、拘留通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、取保候审保证书等。证实上诉人高省因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月6日被刑事拘留，7月26日被释放，并于当日对其采取取保候审措施。
4、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书。证实2016年8月8日15时许，普洱市公安局思茅分局六顺派出所民警在对思茅城区开展打击“黄、赌、毒”专项行动工作中，发现位于思茅区环城路拥军巷“生特酒店”一楼一门面里有一家没有店名的游戏室正在营业，且有赌博嫌疑。民警进入店里后发现游戏室内摆放有6台游戏机，并有参赌人员在赌博。经调查，游戏室里有高省、李某1等9人在利用游戏机赌博，高省自称是游戏室的管理人员，李某1为游戏室的打工上分人员，其余人员为参赌人员。同年8月18日，普洱市公安局思茅分局将该案立为刑事案件侦查。19日将高省刑事拘留。同年9月1日被逮捕。10月25日将其释放。10月31日对其采取取保候审措施。
5、现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、现场辨认笔录、辨认照片。证实现场位于普洱市思茅区拥军巷“琳莹天天宰牛馆”。所在楼幢坐东朝西，砖混三层，北侧为一巷道，西侧是洗马河，南行至拥军巷与西郊路交叉口，东侧是拥军巷居民住宅楼。中心现场在一楼门面，楼上是生特酒店，北侧是昊召网吧，南侧是生特酒店大门口。民警在高省的指引下，到生特酒店一楼门口上方挂有“琳莹天天宰牛馆”商铺招牌的一个门面进行辨认，其指认该地方即是其经营管理的电子游戏室。
6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实2016年7月6日，公安机关依法扣押了35台电子游戏机、人民币550元；同年7月27日扣押人民币20000元；同年8月18日，扣押1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“李某2劈鱼”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“羊鳄大战”电子游戏机、1台“海洋之星”电子游戏机、1台“幸运皇冠”电子游戏机、红色皮革座椅29张、人民币3270元；同年10月28日，扣押高省妻子上缴的人民币80000元。
7、现场照片、物证照片。经当庭向上诉人高省出示，无异议。
8、云南省普洱市思茅分局出具的普公思（治）赌机认字﹝2016﹞第15号赌博游戏机认定书。证实经过对扣押的1台“红某”电子游戏机、1台“海底寻鲨”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“QQ炸弹”电子游戏机、1台黄色“鲨鱼”电子游戏机、1台蓝色“鲨鱼”电子游戏机逐一进行认定，以上7台电子游戏机共计54个操作单元均符合具有赌博功能的游戏设施设备的认定标准，是以现金人民币作为奖品回购兑换赌博游戏机；云南省普洱市思茅分局出具的普公思（治）赌机认字﹝2016﹞第13号赌博游戏机认定书。证实经过对扣押的1台“万能鲨鱼”电子游戏机、1台“李某2劈鱼”电子游戏机、1台“游某戏凤”电子游戏机、1台“羊鳄大战”电子游戏机、1台“海洋之星”电子游戏机、1台“幸运皇冠”电子游戏机逐一进行认定，以上6台电子游戏机共计46个操作单元均符合具有赌博功能的游戏设施设备的认定标准，是以现金人民币作为奖品回购兑换赌博游戏机。该认定结论已告知上诉人高省，无异议。
9、证人证言。
（1）证人李某1证实，其在高省开设的游戏室上班，主要是给到店里赌博的客人上分。游戏室里共有6台电子游戏机，店里只有其与高省两人。其2016年8月17日到游戏室上班，高省答应每月支付其1800元工资。
（2）证人何某证实，其系思茅区环城路拥军巷“生特酒店”的房东。2015年3月份，有一个叫高省的福建人找到其，称想在一楼门面开电子游戏机室，其便将门面租给了高省，并与高省签订了一年的租房协议。2016年4月份又与高省签了一年的协议，租房合同至2017年3月30日止。该门面在租给高省以前是租给别人开饭店的，店名叫“琳莹天天宰牛馆”。
（3）证人彭某证实，2016年8月18日14时许，其到位于普洱市思茅区小博士幼儿园对面的拥军巷河边的游戏室打游戏玩，当时其是在游戏室门口右边的第一台游戏机玩游戏赌钱。大概15时许，警察进入到游戏室，并将其带到振兴路派出所。
（4）证人张某证实，2016年8月18日15时许，其路过普洱市思茅区环城路生特酒店旁时，看到那里开有一家游戏室，其就进入游戏室，看见有几个人在玩，其看了一会儿就找了一台游戏机玩，有个小姑娘走过来，其拿了500元人民币给她，她就给上了500分，玩了一会儿输光了，又拿了500元人民币给小姑娘，小姑娘给上了500分，后来输光了又付了1000元人民币，小姑娘又给上了1000分，正玩着的时候就被民警查获了。
（5）证人窦某证实，2016年8月18日13时许，其闲着无聊就到普洱市思茅区小博士幼儿园对面的拥军巷河边的游戏室打游戏玩，当时其是在“乌龟机”游戏机上玩游戏赌钱，第一次上了50元，没多久就输光了，后来又上了50元，玩了一会儿赢了300元，后来在警察查获之前，将带去的300元钱全输光了。
（6）证人窦某某证实，2016年8月18日14时40分，其路过思茅区环城路生特酒店旁时，看到那里开有一家游戏室，便进去找了一台“乌龟机”游戏机玩，这时有个小姑娘过来，其便拿给她100元钱，她就给游戏机上了10万分，刚玩了一会儿就被进入游戏室的民警查获。
（7）证人毕某证实，2016年8月18日15时许，其到位于普洱市原思茅师专后面的拥军巷里的一家游戏室打游戏，当时其玩的是一种“黑红梅方”的游戏，用100元人民币可以换100分，是一个二十多岁的小姑娘负责上分，其将身上带着的300元钱全部拿给小姑娘上分了，刚玩了半小时左右就被警察查获。
（8）证人支某证实，2016年8月18日16时许，因其下班后闲着无聊，就到普洱市原思茅师专后面的拥军巷里一家游戏室打游戏玩，进去后找了一台“黑红梅方”的游戏机玩，其将100元人民币交给上分的小姑娘，就开始玩，玩了有半个多小时左右，被警察查获，并将其带到振兴路派出所。
（9）证人信某某证实，2016年8月18日13时许，其到普洱市思茅区小博士幼儿园对面的一家游戏室打游戏，进入游戏室后，其找了一台“打鱼机”游戏机玩游戏，让负责上分的小姑娘往游戏机上了30万分，将300元人民币交给了小姑娘。16时许，被警察查获，被带到振兴路派出所。
10、上诉人高省的供述，其到案后共有四次供述，对于公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
上述证据，经一、二审法庭当庭举证、质证和认证，证据来源合法，内容客观、真实，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人高省以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，应予以刑罚处罚。对于上诉人高省及其辩护人共同提出的一审认定其在2016年7月6日开设游戏室及违法所得100000元人民币，属认定事实不清，证据不足；一审量刑及判处罚金过重，请求对其从轻或减轻处罚，并减少罚金判处的上诉理由及辩护意见，经本院审查认为，原判在对上诉人高省定罪量刑时，已根据上诉人高省在案件中的犯罪事实、犯罪情节、认罪和悔罪态度等，对其作出罪责刑相适应的判决并无不妥，定罪量刑均属适当，故上诉人高省及其辩护人请求二审再予从轻改判、减轻罚金的意见，本院不予采纳。
云南省普洱市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 荭
审判员 石宏新
审判员 李家宇
二〇一七年十月二十三日
书记员 姚 甜