河北省河间市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河民初字第676号
原告耿木逢（反诉被告），农民。
委托代理人王轻松，河北京南律师事务所律师。
被告王宝寿（反诉原告），农民。
委托代理人王虎通，职工。
委托代理人尚双祥，河北至威律师事务所律师。
原告耿木逢（反诉被告）为与被告王宝寿（反诉原告）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告耿木逢的委托代理人王轻松、被告王宝寿及其委托代理人王虎通、尚双祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耿木逢诉称，原、被告双方通过协商，由原告为被告建造楼房，现原告已建成楼房并交付被告使用，但被告至今仍欠原告工程款6万元未付。现起诉要求被告给付拖欠原告的工程款6万元。另被告的反诉无事实和法律依据，其反诉请求不能成立，应予以驳回。
被告王宝寿辩称，2013年7月6日，被告与原告签订承包建筑协议，原告耿木逢为被告承建商住楼一栋及装修，建筑面积为1008平方米，造价272000元（其中建筑施工费的单价为每平方米180元，施工费共计181440元，装修费的单价为每平方米90元，装修费共计为90720元），工程质量按国家标准验收，施工日期为2013年7月12日，竣工日期为2013年11月15日。后装修费变更为每平方米70元，装修费变更为70560元，因此工程造价变更为252000元。2014年6月12日，原告又承建被告该商住楼北侧二层楼房的建筑施工，建筑面积为250平方米，施工费的单价为每平方米180元，施工费共计45000元。以上总计297000元。被告现已偿还原告266196元，尚欠原告30804元。被告因楼房屋顶漏雨而多次联系原告，但原告均未理睬，被告只好在屋顶搭建彩钢瓦顶棚，花费30000元，这应从拖欠原告的工程款中扣除。由于耿木逢并未按施工日期施工，延期完工6个月，至今未按国家标准验收，给被告造成一定的损失，故被告不应支付原告工程款，并由原告支付损失费。另根据《发票管理办法》的规定，耿木逢应当给被告出具发票。现反诉要求：1、原告为被告出具收取工程款的发票；2、原告耿木逢因延期完工6个月赔偿被告损失75000元；3、原告为被告维修屋顶漏雨问题。
原告耿木逢为证实自己的主张，向法庭提供如下证据：
1、承包建筑协议一份。载明原、被告双方于2013年7月6日签订由原告为被告的商住楼（共三层）进行建筑施工的承包建筑协议一份，注明工程内容、承包方式、施工及竣工日期、付款方式等内容。
2、争议楼房的现场照片三张，分别为正面、侧面和后面。来证实该楼房已经验收并交付使用，同时证实二层的楼房为三层的楼房的附属部分。
被告对原告证据的评议意见为：
对原告证据1中的付款方式部分有异议，理由是原告单方面进行涂改，对其他内容无异议。另外，该协议中明确主体建筑包括屋顶，因此屋顶的质量问题应由原告负责。证据2的真实性无异议，但二层的楼房与三层的楼房虽相邻，但都是独立的。
合议庭对原告证据的评议意见：
由于被告对该证据1中没有涂改的内容未提出异议，只对原告证据1中付款方式中的涂改内容提出异议，但涂改内容只是就工程进度的付款方式进行更改，对完工验收合格后付清余款未有大的影响，故对被告的抗辩不予采信，故对原告证据1予以采信。证据2系原告在被告楼房外拍摄的现场照片，且被告无异议，故对原告证据2予以采信。
被告王宝寿为证实自己的主张，向法庭提供如下证据：
1、原告耿木逢书写的支款记录四页（包括原告同意的由装修人员支款的记录），载明原告共计支款266196元。其中原告于2013年12月6日预支人工费20000元和1800元、于2014年3月21日预支装修费30000元（注明装修人为赵某）、于2014年6月12日支建楼款20000元（二层楼的楼款）；原告方人员齐柏松三次共支款35900元；原告方人员舒建生支加油款50元；原告方人员齐双杰支加油款100元，原告方原告齐艳杰支加油款100元；装修工人赵某两次共支款20600元，并于2014年5月5日书写“装修费共计70600元并全部支清”字样。以上还同时能够证实三层的楼房于2013年12月6日尚未完工及二层的楼房于2014年6月12日开始施工。
2、李某出具的的收条一张。来证实因三层的楼房屋顶漏雨，被告支付李某为其修建的彩钢瓦屋顶的工程及材料款29600元，应在被告拖欠原告的工程款中扣除。
3、照片6张。用来证实三层的楼房漏雨需要修建彩钢瓦。
4、租房合同一份。来证实被告的楼房自2014年8月1日出租给时某，年租赁费为15万元，从而来证实原告延期交房的损失为75000元。
5、照片7张。来证实原告承建的被告的二层的楼房存在漏雨情况。
6、证人李某出庭来证实因王宝寿的楼房漏雨，李某为王宝寿建造彩钢瓦屋顶，费用共计29600元。
7、证人赵某出庭来证实的内容如下：
a、该证人与原告协商为被告王宝寿的三层楼房进行装修，装修费由原告负责结算。
b、该证人与原告约定的装修费用为每平方米90元，后在施工过程中又商定为每平方米70元。
c、在装修过程中，该证人两次从被告处支取装修款共计20600元，并注明“装修费共70600元全部付清”字样。
d、该证人赵某看到屋顶有漏雨情况及被告未对其装修工程提出过异议等情况。
8、证人时某出庭来证实其于2014年8月1日与被告王宝寿签署租赁协议，租用被告王保寿的楼房三年，年租金为15万元及被告提供到法庭的租赁合同是其与被告真实签订的。
原告对被告证据的评议意见：
对证据1中署有原告本人名字的支款内容均认可，对其他人的支款内容不能确认其真实性，故对被告辩称原告在被告处支款总额为266196元不予认可。另外，支付款的时间只能证实被告逾期付款，不能证实工程的进度，从而不能以此证实被告逾期竣工。被告证据2系李某与被告之间的交易，与本案无关。另对该证据的真实性、合法性亦存在异议。对被告证据3的来源、真实性及关联性均存在异议，不能以此证实工程质量不合格。对被告的证据4的真实性、合法性及关联性均存在异议，该证据对本案无证据效力，更不能证实被告关于损失的主张。对证据5的真实性、合法性及关联性均有异议，不能以此证实工程质量不合格。另外，楼房的防水部分不是原、被告双方合同约定的内容。对证据6中证人证言的真实性、合法性均不予认可，该证人不能证实楼房漏雨及损失，假如漏雨，所造成的损失也应以司法鉴定的结果为准，不能以证人证言来定损。证据7中对证人证言中“记不清具体的完工时间及该证人先完工后支取装修款”的说法予以认可，对其他不予认可。另外，该证人从原告处承包装修工程，与原告协商装修费用并结算，其与被告之间关于装修费的约定是无效的，故不应采信被告关于装修费的主张。证据8中证人的证言不是合法有效的证据，不能以此计算损失数额，从而不应采信被告关于损失的主张。
后经核实，原告对被告证据1中其他人的支款予以认可，由此，对被告证据1予以采信。
合议庭对被告证据的评议意见：
原告对被告证据1的支款内容均无异议，对被告的证据1予以采信。但支付款的时间不是记载工程进度的时间，不能因此推断原告逾期交工。故对被告以此推断原告逾期交工的主张不予支持。被告证据2、4系李某与被告之间的交易及时某与被告之间的交易，与本案不具有关联性，故对被告证据2、4在本案中的效力不予确认。被告的证据3、5均系被告房屋的现场照片，只能证实被告房屋的漏雨情况，但不能证实其形成原因，与被告以此要求原告负担彩钢瓦费用的主张不具有关联性，对对证据3、5在本案中的效力不予确认。证据6、8的证人均系与被告存在交易，所证实的内容与本案无关，不能以此为由从被告欠原告的工程款中扣除或由原告承担损失。证据7的证人只能证实其在被告处支取装修款20600元及支取全部装修款的事实，但因被告的房屋装修系原告负责，该证人对被告房屋的装修工程及费用系其与原告之间的约定，被告不能以此来证实证人装修费的单价及总数额，从而以此来自是被告欠原告装修费的具体数额。综上，故对证据8的证人证言在本案中的效力不予确认。
本庭实地查看并拍摄照片五张（包括三层楼房东侧与东邻衔接处、二层楼房西北角的屋内屋顶、三层楼东南角屋内东墙）。原告认为该五张照片虽然显示有水痕，但不能明确其形成原因，该照片不能等同于司法鉴定，对原告的主张并没有直接的效力。因双方的协议约定，原告城建的楼房不包括楼房的防水部分，故被告提出的漏水的主张与本案无关。被告认为该五张照片能够反应出被告的两个楼的楼顶均存在漏雨现象，被告对漏雨部分并没有进行处理，已做彩钢瓦后不能直接看到的楼顶原来也存在漏雨情况，以上均属于房屋质量问题，原告应承担相应的赔偿责任。本院认为，该五张照片只能能够反应出被告楼房屋顶存在漏雨情况，但不能说明形成漏雨的具体原因。
通过原、被告的陈述、举证、质证，结合合议庭对原、被告双方证据的评议意见，查明以下事实：
原告耿木逢与被告王宝寿于2013年7月6日签订承包建筑协议，约定原告为被告的商住楼施工，包括主体建筑及装修（不包括挖槽、回填、砸夯、水电暖及防水），工程造价为272000元（共1008平方米）、施工日期、竣工日期及付款方式等内容。协议签订后，原告如期为被告施工。在施工过程中，原、被告又口头协议由原告为被告建造二层楼房一座，施工费为45000元。施工过程中，原告、原告方的其他工作人员及负责装修的赵某共在被告处支款266196元。楼房完工后，被告已经使用。被告现尚欠原告建筑工程款50804元。
本院认为，根据《合同法》第二百六十九条的规定，原告为被告承建楼房，与被告形成建设工程合同关系。被告现拖欠原告工程款未付，应承担偿还责任。被告已经使用原告承建的楼房，现以原告工程质量不合格造成楼房漏雨为由反诉要求原告支付其为防止漏雨而修建的屋顶彩钢瓦的费用，但被告不同意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，后以使用部分质量不符合规定为由主张权利的，不予支持。”的规定，对被告的此主张不予支持。被告以原告逾期半年竣工为由，反诉要求原告按其现在已出租的价格负担75000元的损失，但其未能提供充分的证据证实原告逾期竣工以及该损失的合法性，故对被告的此反诉主张不予支持。原、被告在签订合同时，对开具发票一事没有约定，原告现不同意为被告开具发票，且开具发票是一种行政行为，不属于本案审理范围，故对被告反诉要求原告为其开具发票的主张不予处理。依照上述规定及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告王宝寿给付欠原告耿木逢的建设楼房的工程款50804元。自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。
二、驳回被告王宝寿的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费1300元，反诉费838元，由原告耿木逢负担200元，由被告王宝寿负担1938元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 薛连海
代理审判员 王 伟
人民陪审员 李增产
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 唐云勇