湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00546号
上诉人（原审被告）罗文军。
上诉人（原审被告）李小清。
上诉人（原审被告）蔡新明。
上诉人罗文军、李小清、蔡新明的诉讼代理人刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：出庭应诉，调解，签收法律文书。
被上诉人（原审原告）黄守生。
诉讼代理人周雪松、张成孝，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：出庭应诉，调解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）张么水。
被上诉人（原审被告）上海森海林业科技有限公司。住所地：上海市浦东新区康桥镇康士路**号**室。
法定代表人钱息恩，总经理。
上诉人罗文军、李小清、蔡新明因与被上诉人黄守生、张么水、上海森海林业科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人罗文军、李小清、蔡新明及其诉讼代理人刘力臣，被上诉人黄守生的诉讼代理人张成孝，被上诉人张么水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月26日，上海森海林业科技有限公司与罗文军签订了协议，约定将其拥有的位于应城市田店镇344.4亩“两权”以上林地一次性出售给罗文军、李小清、蔡新明，由罗文军在2014年5月31日前全面完成林木砍伐及原木归楞等工作。罗文军、李小清、蔡新明雇请了黄守生、张么水、杨治雄锯树。2014年7月11日9时许，黄守生在从事雇佣活动中被锯倒的树砸中腰部受伤。黄守生先后被送至应城市人民医院和华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗160天。之后，黄守生诉至法院，请求判令罗文军、李小清、蔡新明赔偿其各项损失共计1094847.72元。
2014年12月31日，应城正源司法鉴定所作出应正法（2014）临鉴字第299号司法鉴定意见：黄守生已构成二级伤残，今后如发生与本次外伤相关后遗症，可另行鉴定；建议给与治疗及休息时间：受伤之日至鉴定评残前一日止；后期取内固定休息时间30天，后期相关并发症药物治疗费1500元／月（2年）；建议给与后期取内固定治疗费10000元，住院期间每天2人护理，生存期大部分护理依赖。罗文军、李小清、蔡新明对该鉴定结论不服，申请对黄守生的伤残等级、护理依赖、误工时间、护理时间、后期治疗费、取内固定费用重新鉴定。法院遂委托湖北明鉴法医司法鉴定所对罗文军、李小清、蔡新明申请的项目重新进行鉴定。2015年1月30日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医鉴字（2015）第0184号司法鉴定意见：黄守生所受损伤评定为二级伤残，取内固定手术费用10000元左右，后期相关治疗费按每月1200元（两年内）计算；误工时间为受伤之日到第一次鉴定之日止，护理时间同住院时间，护理依赖生存期部分护理依赖（50％）。
黄守生为农业户口。其受伤后的损失为：医疗费187314.22元，后期治疗费10000元，后期药物费28800元（1200元／月×24个月），住院伙食补助费8000元（50元／月×160天），住院期间护理费12621.15元（28792元／年÷365天×160天），生存期间护理费287920元（28792元／年×20年×50％），误工费12350.54元（26209元／年÷365天×1172天），残疾赔偿金195282元（10849元／年×20年×90％），被扶养人生活费31251.61元［黄守生之母史可新，1944年1月15日出生，子女4人，17579.03元（8681元／年×9年÷4人×90％）；其父黄善先，1942年4月7日出生，13672.58元（8681元／年×7年÷4人×90％）］，鉴定费4000元（两次鉴定费分别为1500元、2500元），交通费3200元（黄守生2500元，罗文军、李小清、蔡新明700元），残疾器具费1305元，上述各项损失共计782044.52元。罗文军、李小清、蔡新明已垫付鉴定费2500元、交通费700元、其他费用88000元，共计91200元。
原审判决认为，黄守生受罗文军、李小清、蔡新明的雇请，在从事劳务活动中受伤的事实清楚，证据充分，罗文军、李小清、蔡新明应当承担赔偿责任。黄守生在从事劳务活动中，未尽注意义务，应当承担相应的责任。法院酌情确定双方之间的责任比例为8：2。罗文军、李小清、蔡新明辩称其与黄守生之间是加工承揽关系，张么水和上海森海林业科技有限公司应当承担赔偿责任的理由，与法院查明的事实不符，法院不予支持。对黄守生要求罗文军、李小清、蔡新明承担赔偿之诉，其中合法有据的部分，法院予以支持，于法不符的部分予以驳回。黄守生受伤后，其身心受损明显，对其要求45000元的精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持。根据黄守生的身体健康状况，酌定其护理期为20年。上海森海林业科技有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄守生受伤后的各项损失为827044.52元，由罗文军、李小清、蔡新明承担80％，即赔偿黄守生661635.62元，扣减罗文军、李小清、蔡新明已垫付的91200元，实际还应赔偿黄守生570435.62元；二、罗文军、李小清、蔡新明负连带赔偿责任；三、驳回黄守生的其他诉讼请求。上述款项，限于本判决生效后10日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元，由黄守生负担1200元，罗文军、李小清、蔡新明负担4800元。
罗文军、李小清、蔡新明不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回黄守生对罗文军、李小清、蔡新明的诉讼请求。事实与理由：1、原判认定事实不清。黄守生、张么水、杨治雄利用自身的技术、工具等共同承揽了树木砍伐业务，按交付工作成果取得报酬。上诉人对其并无管理义务。而且，在黄守生受伤之前，发生了锯倒的树木损坏了他人电线，黄守生等人自行赔偿了他人损失的事实。所以，上诉人不是黄守生的雇主，双方之间是承揽关系。2、双方当事人之间是承揽关系，原判适用雇佣法律关系的相关规定，属适用法律不当。3、一审诉讼期间，上诉人曾书面申请追加杨治雄为本案被告，但原审法院既未追加，也未裁定驳回上诉人的申请，程序违法。4、上海森海林业科技有限公司将林木卖给上诉人，其行为包含着林木财产权的转让和采伐许可的转让。按照行政许可法的规定，采伐许可证不得转让，因此，上海森海林业科技有限公司与上诉人的林木采伐许可转让行为无效。在此情况下，上海森海林业科技有限公司仍然是本案中林木采伐的主体。其未尽到安全管理之责，应对黄守生在采伐林木过程中受伤，承担相应的责任。再者，上海森海林业科技有限公司以合同的形式将采伐风险全部转嫁给上诉人，明显违背了公平原则，因此，双方之间关于采伐林木权的转让无效，该公司也应承担责任。4、原判对黄守生的相关损失认定不当。一是黄守生的医疗费187314.22元，其中有19792.40元是在第二次司法鉴定以后发生的，应当包括在后期治疗费中，不应计算在黄守生的医疗费损失之中。二是原判确定黄守生的后期护理费20年不当。因为，该费用尚未发生，且具有不确定性，应暂时确定5至10年为宜。
黄守生答辩称，1、黄守生与罗文军、李小清、蔡新明之间是雇佣关系，不是承揽关系。黄守生、张么水、杨治雄也不是合伙关系。2、原判不追加杨志雄为本案一审被告并无不当。3、上海森海林业科技有限公司不是雇佣关系的相对方，不应承担责任。4、医疗费19792.40元是因为安装矫形器支出的，取型时间是2014年12月10日，出票时间是2015年2月9日，所以，该费用是前期治疗过程中的费用，不应计入后期治疗费中；原判将后期护理费计算20年符合法律规定。
张么水答辩称，1、黄守生、张么水、杨治雄不是合伙关系，均是罗文军、李小清、蔡新明雇请做工的。2、杨治雄也是和我们一起做工的。3、上海森海林业科技有限公司是否承担责任，与我无关。4、对于黄守生的医疗费和后期护理费，由人民法院依法确定。
二审诉讼期间，罗文军、李小清、蔡新明提交了如下证据：
1、2015年12月26日，罗文军、李小清、蔡新明的诉讼代理人刘力臣分别调查李红星、李么发的调查笔录，证明罗文军、李小清、蔡新明与张么水、黄守生、杨志雄之间是承揽关系。
国家林业局发布的森林采伐作业规程，证明黄守生没有按规定持证上岗。
黄守生质证认为，因证人未到庭接受质证，对证据1的真实性、关联性、合法性均不均认可，对证据2予以认可。
张么水对上述证据未发表质证意见。
本院认为，黄守生的质证意见符合法律规定，故对证据1不予采信，对证据2予以采信。
黄守生提交了加盖有华中科技大学同济医学院附属同济医院印章的收据明细，并附有文字说明，证明罗文军、李小清、蔡新明上诉提到的医疗费19792.40元，是因黄守生安装矫形器于2014年12月10日开始取型，2015年2月9日出票，故该医疗费不应计入后期治疗费。
罗文军、李小清、蔡新明质证认为，从该收据明细可以看出，黄守生缴费的时间是2015年2月9日，在2015年1月30日湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鄂明医鉴字（2015）第0184号司法鉴定意见之后，应当计入后期治疗费。对该证据的证明目的不予认可。
张么水对该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均表示认可。
本院认为，该证据上的文字已经明确说明取型时间是2014年12月10日，即在湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鄂明医鉴字（2015）第0184号司法鉴定意见之前，即该费用属于司法鉴定意见之前发生的医疗费用，不应计入后期治疗费中，本院对该证据予以采信。
上海森海林业科技有限公司、张么水未提交新的证据。
二审诉讼期间，罗文军、李小清、蔡新明书面向本院提出如下申请：
调查申请：
对参与采伐工作的10多人基本情况的调查。受黄守生、张么水、杨治雄的邀约，共有10多人参与了伐木。
对受黄守生、张么水、杨治雄雇请的运输人员的基本情况的调查。
对其他人员的调查。一是黄守生、张么水、杨治雄采伐过程中，给李红星造成了相关损失，并由张么水赔偿了李红星损失的事实。二是林木采伐人员曾在李么发家做饭的事实。
罗文军、李小清、蔡新明认为，通过对上述人员的调查，可以证明罗文军、李小清、蔡新明与黄守生、张么水之间是承揽关系，以及黄守生、张么水、杨治雄是合伙关系的事实。
本院认为，对上述人员的调查，不属法律规定的、人民法院调查取证的范围，故本院依法不予准许。
鉴定申请：
罗文军、李小清、蔡新明提出，2014年9月24日，张么水接受了罗文军、李小清、蔡新明委托代理人的调查，认可黄守生、张么水、黄治雄等人自行组织人员施工、自备工具、自行分工、自己管理进行林木采伐作业的事实，有调查笔录和录音资料为证，可以印证罗文军、李小清、蔡新明与黄守生、张么水、杨治雄之间是承揽关系，而非雇佣关系。因张么水对此予以否认，故申请人民法院对上述调查笔录和录音资料进行司法鉴定，对张么水进行测谎鉴定，以确定上述证据的真实性。
本院认为，举证证明上述证据真实性的责任在罗文军、李小清、蔡新明，不属人民法院组织双方当事人进行司法鉴定的范围，故本院依法不予准许。
经审理查明，原判认定的事实属实。
本院认为，黄守生受罗文军、李小清、蔡新明的雇请，在伐木过程中受伤致残的事实清楚，证据充分。罗文军、李小清、蔡新明作为雇主，依法应当承担相应的民事赔偿责任。双方系公民个人之间建立的劳务关系，黄守生未尽到安全注意义务，应减轻罗文军、李小清、蔡新明的赔偿责任。原判关于双方责任比例划分适当，本院依法予以确认。针对罗文军、李小清、蔡新明的上诉，本院认为：1、虽然黄守生、张么水、杨治雄是利用自身的技术、工具等共同从事树木砍伐业务，并根据工作量的大小取得相应的报酬，但并无证据表明双方之间有承揽加工的合意及事实。黄守生为罗文军、李小清、蔡新明砍伐林木，并获取相应的报酬，双方之间的本质特征仍然是提供劳务关系。至于上诉人上诉所称的在黄守生受伤之前，发生了锯倒的树木损坏了他人电线，黄守生等人自行赔偿了他人损失的事实，这只能说明黄守生等人与他人之间曾经存在的民事侵权法律关系，并不能证明罗文军、李小清、蔡新明与黄守生之间是承揽关系。因此，原判适用与提供劳务相关的法律规定并无不当。2、虽然一审诉讼期间，罗文军、李小清、蔡新明曾书面申请追加杨治雄为本案一审被告，原审法院既未追加，也未裁定驳回其申请，审理程序不当，但根据本院查明的基本事实来看，杨治雄在本案中既不享有权利，也不承担义务，原审法院未追加其为本案的一审被告并不影响本案的实体判决。3、双方签订的林木出售合同中，只约定上海森海林业科技有限公司将林木卖给罗文军、李小清、蔡新明，其中并不包含林木采伐许可证的转让。因此，上海森海林业科技有限公司对黄守生在采伐林木过程中受伤，不应承担赔偿责任。上海森海林业科技有限公司与罗文军、李小清、蔡新明之间是合法的林木出售合同关系，并非转嫁林木采伐风险，不违背公平原则，因此，罗文军、李小清、蔡新明认为该公司在本案中也应承担责任的理由不能成立。4、经审查，原判对黄守生的医疗费认定为187314.22元，其中有19792.40元的发票出票时间是在第二次司法鉴定之后，该费用是因黄守生正在接受矫形治疗过程中发生的，治疗期间自进行第二次司法鉴定之前的2014年12月10日，至作出第二次司法鉴定意见之后的2015年2月9日，因此，该费用仍属前期治疗费用，不应计入第二次司法鉴定意见中黄守生的后期医疗费用之中。原判确定黄守生的后期护理费20年，符合法律规定。罗文军、李小清、蔡新明以该费用尚未发生，且具有不确定性，应暂时确定5至10年为宜的理由，于法无据。综上，原判认定事实清楚，实体处理适当。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4800元，由罗文军、李小清、蔡新明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国华
审判员 孟晓春
审判员 夏建红
二〇一六年二月二日
书记员 邵 杰