＼n上海市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）沪二中民二（民）终字第2532号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）上海安富建筑安装有限公司。＼n法定代表人史理程。＼n委托代理人卫新、雷声，上海星瀚律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）上海靖丰建设工程有限公司。＼n法定代表人周俊才。＼n委托代理人施卫良，上海市致真律师事务所律师。＼n上诉人上海安富建筑安装有限公司（以下简称安富公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2012）嘉民三（民）初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安富公司的委托代理人卫新、雷声，被上诉人上海靖丰建设工程有限公司（以下简称靖丰公司）的委托代理人施卫良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2010年8月5日，上海市嘉定区外冈镇人民政府（发包人）与安富公司签订《上海市建设工程施某合同》，约定由安富公司承包外冈工业区盐铁河地块市政污水管道工程，工期120天，自2010年8月15日起至2010年12月12日，付款方式为签订合同后15天内支付合同总价的10%，工程量完成50%支付合同总价的30%，工程竣工验收合格后支付合同总价的30%，完成备案验收交付，竣工资料齐全，通过审计结算后支付至审计价的90%，审计价的10%作为保留金。并约定，发包人明确禁止承包人将工程转包和将工程主体部分分包；非主要、关键部分工作必须分包的，对分包的项目、分包单位的选择，承包人必须按上海市有关规定的办法执行，同时必须事先征得发包人书面认可。＼n2010年8月18日，安富公司（甲方）与上海鸿飞基础工程建设有限公司（以下简称鸿飞公司、乙方）签订工程合同，约定甲方将其总包工程中的双轴深层搅拌桩施某、H型钢打拔、压密注浆施某分包给乙方，开工日期2010年8月，竣工日期2010年12月；价款暂定人民币200万元（以下币种均为人民币），付款方式按业主付款方式付款，竣工结束后付清，甲方逾期付款的应向乙方支付当期付款额每日千分之二的滞纳金。并补充约定：1、搅拌桩按图计算工程量，每立方米50元，空转每立方米5元。2、H型钢打拔每吨1，500元（包括租借费用）计工程量，实际用量按实计算，用量节约部分甲方贴补乙方每吨435元；H型钢使用期为90天，如超出时间按每天每吨8元计，甲方提供的H型钢按每天每吨8元计。3、洞口压密注浆、坑底压密注浆按每立方米35元计，工程量按实际使用部位按图计算。4、短驳桩机井与井之间如产生运输的甲方补贴乙方每次2，000元。之后，经安富公司同意，鸿飞公司将该合同权利义务转让给靖丰公司。靖丰公司于2010年10月18日进场施某。2010年12月2日，安富公司、靖丰公司另就钻孔灌注桩、高压旋喷桩的施某签订工程合同，约定开工日期为2010年8月，竣工日期2010年12月；付款方式为按业主付款方式付款，竣工结束后2个月内付清，安富公司逾期付款的应向靖丰公司支付当期付款额每日千分之二的滞纳金；靖丰公司应按时竣工，每逾期一天则按总价的千分之二扣除；并约定：1、钻孔灌注桩按实际使用部位图示尺寸计算工程量，单价每立方米250元，含打桩、泥浆处理、钢筋笼等工作内容。2、高压旋喷桩按实际使用部位按图计算，单价每立方米70元。施某期间，H型钢由安富公司提供，安富公司于2011年1月31日支付靖丰公司工程款15万元，2011年4月30日支付工程款5万元。2011年5月11日，靖丰公司撤离施某现场，双方对靖丰公司已完成工程量进行了书面确认。2011年6月3日，经靖丰公司多次催款，安富公司支付工程款15万元。2011年6月10日，安富公司向靖丰公司发函，称有部分窨井早已具备H型钢的拔除条件，靖丰公司迟迟未进场拔除，故要求靖丰公司于2011年6月15日前进场拔除施某。2011年6月12日，靖丰公司复函安富公司称，至2011年5月工程结束，靖丰公司从未接到安富公司通知拔除H型钢，且安富公司未与靖丰公司协商擅自与第三方签订拔除H型钢的合同，2011年4月、5月、6月已有3次进出场，故不存在靖丰公司迟迟不进场拔桩的说法。2011年6月16日，安富公司回函靖丰公司，称合同明确H型钢由靖丰公司拔除，安富公司不需另行通知；因靖丰公司迟迟不进场拔除，为减少停工、怠工损失，安富公司临时寻找其他单位对急需拔除的少量H型钢进行了拔除。因安富公司未再支付工程款，靖丰公司向原审法院提起诉讼，请求判令安富公司支付剩余工程款1，514，008元及逾期付款滞纳金。＼n原审审理中，安富公司辩称，靖丰公司提供的工程量统计表系单方制作，对其实际完成的工程量无法确定。靖丰公司未按约施某，构成违约，不同意靖丰公司的诉讼请求。并反诉称，靖丰公司施某逾期，且未按约拔除部分H型钢，造成安富公司损失。请求判令靖丰公司赔偿H型钢损失及利息（本金损失以293.79吨，每吨4，758.22元计算，利息自2011年7月25日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；支付逾期违约金1，268，000元；支付H型钢超期租赁费803，271.35元。＼n针对安富公司的反诉请求，靖丰公司辩称，其根据安富公司的要求进行施某，期间安富公司从未通知靖丰公司拔桩。2011年4月，安富公司委托第三方进场拔桩，并通知靖丰公司不需要拔桩了。2011年5月，靖丰公司完工后撤场，双方对工程量作了确认，安富公司并未对拔桩等提出异议。事后，因安富公司拖欠工程款，靖丰公司多次催讨，安富公司才发函要求靖丰公司拔桩，而其所称的三口井的H型钢因施某时间过长早已无法拔出。工期延期并非靖丰公司的原因，而是安富公司施某人员不到位、机械开工晚等。安富公司主张H型钢的超期租赁费没有合同依据，且造成租期延长的责任也与靖丰公司无关。＼n原审法院另查明，安富公司总包工程的监理单位为上海中闻工程建设监理有限公司，该公司工作人员黄鸿担任该项目总监代表，专业监理工程师。安富公司将上述工程分包给靖丰公司施某，未经建设单位上海市嘉定区外冈镇人民政府的认可。2011年12月，安富公司总包工程经竣工验收合格。2011年4月起，安富公司委托第三方对靖丰公司打入的H型钢进行拔除，但WQW-2、QSW-2、HYW-12三口井的H型钢因施某时间过长而未能拔除。根据双方确认的施某流程，自靖丰公司打入H型钢至拔除，其间的挖土、结构工程、回填土等内容均由安富公司完成。根据监理月报等资料记载，2010年11月25日至12月25日，完成了WQW-2、QSW-2、HYW-12三口井搅拌桩的施某。2010年11月24日及2011年2月24日，安富公司分别申请对深基坑WQW-2、QSW-2进行开挖。2011年3月25日至4月25日，完成了WQW-2、QSW-2检查井的砌筑（原因为施某人员少工期较慢），完成了HYW-10到HYW-12井拖管施某（原因为规划设计变更加上施某人员少）。＼n原审审理中，安富公司对靖丰公司提供的工程量统计表及结算资料不予认可，并提供了其编制的工程结算书，涉及的工程价款为913，401.78元，靖丰公司对此不予认可。经双方申请，法院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司对涉案工程造价及三口井报废型钢数量进行司法鉴定。2013年9月4日，鉴定单位出具鉴定报告，载明双方无争议的部分工程造价为1，298，128元；争议部分为1、800旋喷桩（技术核定单），金额2，390元；2、压密注浆，金额79，358元；3、桩基短驳，金额38，000元；4、型钢节约（案外人施某），金额124，014元；5、试成孔，金额5，397元；6、型钢租赁，金额3，993元；7、增加一喷一搅，金额175，480元；8、型钢领用，按靖丰公司主张增加金额6，838元，按安富公司主张增加金额91，535元；9、型钢损失，金额1，515，826元。＼n原审法院经审理后认为，根据鉴定报告，对双方无争议的造价1，298，128元予以确认。关于争议部分：1、合同约定，高压旋喷桩按实际使用部位按图计算；800旋喷桩的技术核定单系安富公司向鉴定单位提供，应作为结算工程价款的依据，故涉及金额2，390元应计入造价；2、合同约定，压密注浆的工程量按实际使用部位按图计算，故靖丰公司主张按图结算符合双方约定，涉及金额79，358元应计入造价；3、靖丰公司提供了三次桩基短驳的现场签证单，安富公司无异议，予以确认，涉及金额6，000元应计入造价；因靖丰公司未提供其他证据，故其主张其余桩基短驳费用不予支持；4、H型钢以实际用量按实计算，用量节约部分甲方给予补贴；因争议部分桩经设计变更为钢板桩，由案外人施某，靖丰公司实际未用H型钢，故其主张该部分型钢节约费用不予支持；5、根据安富公司提供的结算书，其已确认HYW-2井有试成孔1只，故涉及金额2，760元应计入造价。对靖丰公司主张的HYW-3井试成孔，因其未提供证据证明，不予采纳；6、靖丰公司表示其自行租赁了2.599吨型钢，租期为2010年10月18日至2011年4月27日，但其未提供证据证明，故不予采信；7、增加一喷一搅有会议纪要确定，视为对原设计的变更。因搅拌桩等工程量双方约定按图纸计算，故涉及金额175，480元应计入造价；8、型钢领用量按双方没有争议的数量确定，双方主张的领用量所提供的证据均不足以证明其待证事实，不予采信；9、鉴定单位根据图纸计量，涉及318.57吨，按每吨4，758.22元计算，金额为1，515，826元，双方除每吨单价没有异议外，均不同意按照图纸计算型钢数量，靖丰公司认为未拔出的型钢约115吨，安富公司认为为293吨。因双方对未拔出型钢数量的鉴定意见均有异议，故不予采纳。综上，原审法院认定涉案工程造价为1，564，116元。＼n原审法院认为，安富公司未经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由靖丰公司施某，其行为应认定为违法分包，故双方签订的工程分包合同无效。因导致合同无效的过错在于安富公司，安富公司应承担相应的民事责任。本案中，靖丰公司施某的主要是桩基维护工程，是安富公司总包工程中的前期工程，靖丰公司施某结束后，安富公司的总包工程也已经建设单位验收合格，故涉案工程应认定竣工验收合格。靖丰公司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程价款为1，564，116元，扣除已付款35万元，安富公司应支付工程价款1，214，116元。审理中，靖丰公司主张利息自2011年7月12日起算无不妥，可予准许。关于安富公司反诉，因导致合同无效的责任完全在于安富公司自身，且其主张的相关损失赔偿亦不属于无效合同赔偿范围，其主张的违约金更无法律依据，故对其反诉请求不予支持。＼n原审法院据此作出判决：一、确认靖丰公司与安富公司订立的工程合同无效；二、安富公司应于判决生效之日起十日内支付靖丰公司工程价款1，214，116元；三、安富公司应于判决生效之日起十日内支付靖丰公司以工程欠款1，214，116元为基数，自2011年7月12日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回安富公司的全部反诉请求。＼n原审判决后，上诉人安富公司不服，向本院提起上诉称：上诉人分包工程，建设方是知晓且认可的，分包合同应为有效，被上诉人应支付逾期违约金及型钢超期租赁费、未拔除型钢的损失费。即使合同无效，被上诉人参照合同约定要求上诉人支付工程价款的，也应按约承担相应的未按期完工、中途退场等责任。无论合同是否有效，均不影响上诉人向被上诉人主张赔偿未拔除的钢材损失，且被上诉人未按约完成型钢拔除义务，擅自中途退场，未返还上诉人交付的型钢，上诉人可不支付利息。另对于原审时的鉴定结论中的无争议部分，上诉人亦不认可，应按390元／吨计价。据此请求撤销原审法院的判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求。＼n被上诉人靖丰公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。根据原审法院查明的事实，建设方对由哪家公司在做维护项目是不清楚的，原审据此认定分包合同无效，未违反法律规定。即使合同有效，也要基于查明的事实判定被上诉人是否应承担相应的违约责任及未拔出的H型钢的费用。如合同无效的，因致无效的责任在于上诉人，故相应损失应由其自行承担。部分H型钢未拔出的原因在于水泥量过大、时间过久、隔离涂膜没做好等，而这些都是上诉人自己完成的工序，且何时拔桩也是根据总包或业主授权人员的通知，被上诉人不可能擅自拔桩。合同履行过程中，上诉人未要求被上诉人拔桩，且在被上诉人尚在施某时，上诉人即与案外人达成拔桩的合意，并由案外人进行拔桩，双方已对合同约定内容进行了变更。＼n经审理查明，原审法院判决查明事实属实，本院予以确认。＼n本院审理中，上诉人提供了四份会议纪要及一份承诺书，用以证明业主方是知道由被上诉人进行分包施某的事实。被上诉人对会议纪要的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人主张的事实。＼n本院认为，上诉人与建设方签订总包合同，承建市政污水管道工程，合同约定承包人不得将工程转包和将工程主体部分分包；非主要、关键部分工作必须分包的，对分包的项目、分包单位的选择，承包人除须按上海市有关规定的办法执行外，还须事先征得发包人书面认可。实际施某过程中，上诉人与鸿飞公司签订合同，约定将其总包范围的双轴深层搅拌桩施某、H型钢打拔及压密注浆等分包给鸿飞公司，鸿飞公司又将上述合同的权利义务一并转让给被上诉人。现在审理过程中，建设方表示上诉人的分包未经其同意，上诉人上诉认为其分包给被上诉人是经建设方同意的，并在本院审理中提供了证据材料。鉴于上诉人所提供的证据并不足以证明其分包涉案工程时事先征得建设方同意，故对上诉人该主张，本院不予采纳。原审法院据此认为上诉人与被上诉人之间的合同无效，本院予以认同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施某合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原审法院判令上诉人参照合同约定，结合工程审价结论，支付被上诉人相应的工程价款，合法有据。工程价款是被上诉人施某的对价，在被上诉人撤场后，工程早已交付上诉人，并由上诉人完成后续施某，交付建设方，故被上诉人主张上诉人应支付相应的利息，亦无不妥。对于上诉人主张的违约责任问题，因合同无效，其主张缺乏合同依据。至于H型钢的损失，目前尚有部分型钢未拔除是事实，但因双方当事人均认可被上诉人打桩后，后续工序由上诉人自行完成，故何时拔桩、拔哪根桩等具体事宜，均应根据上诉人的要求组织施某。审理中，上诉人未提供证据证明其曾书面要求被上诉人拔桩而被上诉人不作为，且在被上诉人退场前，上诉人即安排第三方进场拔桩；在被上诉人退场时，双方对工程量进行了确认，而在确认工程量时上诉人也未要求被上诉人拔桩等。直至此后被上诉人向上诉人主张工程款，上诉人才提出拔桩事宜，而根据工程实际状况已无法进行拔桩，致产生H型钢未拔除的损失，鉴于目前证据无法证实造成H型钢未拔除的原因在被上诉人，且双方对未拔除型钢的数量等均存有争议，也无法确认被上诉人是造成损失的唯一责任人，故对上诉人该主张，本院难以采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费37，743.37元，由上诉人上海安富建筑安装有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长卢薇薇＼n审判员余艺＼n代理审判员邬海蓉＼n二〇一四年二月二十八日＼n书记员仇祉杰＼n附：相关法律条文＼n附：相关的法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……