山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终2807号
上诉人（原审被告）：青岛平运驾驶员培训有限公司。
法定代表人：王磊，总经理。
委托诉讼代理人：谭兴江，平度中义法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：袁本宏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林承升。
上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司（以下简称平运公司）因与被上诉人林承升教育培训合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初908号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平运公司的委托代理人谭兴江、袁本宏到庭参加诉讼。被上诉人林承升经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平运公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判错误认定培训服务合同的范围、内容，仅靠主观推定扩大了被上诉人的权利，增加了上诉人的义务。1.混淆了培训期间与培训时间。培训合同期间包含培训时段、休息时段、考试时段，2014年5月7日是被上诉人的考试时间，不是培训合同服务范围。被上诉人乘坐教练王洪善的私家车参加考试系个人行为。2.扩大了培训服务合同的服务范围。上诉人只向被上诉人收取了培训费和考试费，且考试费系代收，依据权利义务相一致的原则，上诉人只能对被上诉人在培训过程中承担义务，培训以外的行为上诉人不应承担过错责任，被上诉人亦不应享受额外权利。二、原判认定该案系培训服务合同纠纷，案由错误。被上诉人乘坐案外人王洪善的私家车辆，双方形成运输关系，被上诉人于2014年5月7日在考试路上造成人身伤害，应由承运人王洪善根据案情承担责任。三、原判仅凭上诉人陈述就认定王洪善的行为系代表上诉人的行为，无事实依据。对招收学员的广告认定，上诉人并不知情。王洪善顺路捎带学员参加考试使用的是私家车辆而非上诉人的车辆，且未经上诉人授权。原判依据王洪善挂靠上诉人处培训学员，就将王洪善的上述行为认定为职务行为，无事实依据。四、原判以合同纠纷判决案件，支持了被上诉人的精神抚慰金3000元的诉讼请求，无法律依据。平运公司在二审庭审调查过程中，提出补充上诉意见：原判无视林承升受伤是由于道路交通事故造成，无视即墨市公安局交通警察大队道路交通事故认定书中，王夏典负事故主要责任，王洪善负事故次要责任的认定，置生效的即墨市人民法院刑事判决及王夏典因交通肇事罪认罪伏法的基本事实于不顾，从合同纠纷角度，判决青岛平运驾驶员培训有限公司承担全部损失，与事实不符，于法无据。一、原判关于焦点一的认定，与事实不符，与法律规定相悖。1.原判认定本案案由是教育培训合同纠纷，并据此判决合同主体一方，即平运公司承担全部责任，这个判决的基础是，认定林承升在合同履行过程中发生交通事故受伤，根据《合同法》第122条的规定，认为受损害方有选择权，可以按照合同纠纷起诉，《合同法》第122条规定的是民事责任竞合时，受损害方有权选择按照违约责任或者侵权责任主张权利，而作为民事竞合责任的产生，必须是同一民事主体因同一不法行为导致受损害方产生损失的情况，本案则不属于《合同法》第122条规定的民事责任竞合的情形。假设林承升与平运公司教育培训合同关系成立，则在合同法律关系中，合同的一方主体是平运公司，如果平运公司违约，则合同违约责任承担主体是平运公司，而在侵权法律关系中，假设王洪善的行为被认定为平运公司的行为，则侵权责任的责任承担主体是王夏典和平运公司，可见，这不是《合同法》第122条规定的民事责任竞合情形，因为在本案中违约责任承担主体和侵权责任承担主体不是同一主体，故这不是民事责任竞合的情形，此时，受损害方不具有《合同法》第122条规定的选择权，而应该按照人身损害赔偿纠纷进行权利主张，因此，一审法院裁判的基础错误。2.如果原判依照被上诉人请求，仅从合同纠纷角度处理本案，进行责任划分，那么上诉人也仅应在其违约行为造成的损失范围内承担民事责任。《合同法》对于违约责任的分配及损害赔偿责任的划分规定，应该综合考虑违约人的违约程度，过错大小，对造成损害后果的原因力大小等因素来分担损失。在本案中，即墨市公安局交警大队道路交通事故责任认定书中，对林承升的受伤原因已经确定由王夏典负事故主要责任，王洪善负事故次要责任，故即使从合同纠纷角度处理本案，上诉人承担责任的范围也不应该超出其违约行为造成损失的范围，法院应该按照过错程度判决平运公司承担次要责任。二、原判关于焦点三，平运公司在履行培训合同义务中，未尽到安全保障义务，致使学员林承升受伤，应当承担合同的违约责任，赔偿因此造成的全部损失，该认定与事实不符，于法无据。首先，前文已述，在合同纠纷中，综合考虑违约方的违约程度，过错大小，对损害后果的原因大小等因素，分担损失，违约方承担责任的范围不应当超出其违约行为导致的损失范围。假设王洪善的行为是职务行为，本案中林承升的受伤也并非是仅平运公司违约就能够造成，根据即墨市公安局交警大队事故责任认定书的认定，平运公司对林承升受伤的原因构成及过错程度仅是次要责任，因此，原判仅因违约就直接判决平运公司承担全部责任是没有法律依据的。其次，原判认定平运公司未尽安全保障义务导致林承升受伤，就判决平运公司承担全部责任与案件基本事实不符，从本案的事实可以看出，平运公司未尽安全保障义务不是林承升受伤的主要原因，对此种情况的责任划分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条及《侵权责任法》第三十七条都有明确的规定，第三人侵权导致损害结果发生的，由第三人承担侵权责任，安全保障义务人在其过错范围内承担民事责任，故原判仅判决安全保障义务人承担全部民事责任于法无据。第三，林承升计算误工费时间与事实不符，计算误工时间过长。
林承升未到庭参加调查，亦未提交书面答辩意见。
林承升向一审法院提出诉讼请求：1.判令平运公司赔偿林承升各种费用共计人民币117338.75元。【其中：1、医疗费：门诊828.07元，住院4616.3元，合计5444.37元。2、住院伙食补助费：20×9=180元。3、护理费：3557÷30×9=1067.1元。4、误工费：3300÷30×129=14190元。5、残疾赔偿金：157××××0×22%=69216.4元。6、被抚养人生活费：父：9786×6÷2×22%=6458.76元。长女：9786×6÷2×22%=6458.76元。次女：9786×16÷2×22%=17223.36元。7、鉴定费：1100元。8、精神抚慰金：3000元。9、交通费：500元。总计124838.75元扣除已付7500元，要求支付117338.75元】。二、诉讼费由平运公司负担。
一审法院认定事实：2012年5月12日，平运公司与王洪善（男，1969年4月10日生，汉族，平度市仁兆镇人）签订协议，协议内容为：为更好的拓展驾培市场，双方互利共赢。1、平运公司将鲁B25**学教练车（发动机号0623488、车架号2718789）一次性转让给王洪善，转让费68000元。首付车款50%，即34000元，于合同生效后7日内付清，剩余部分自签订合同之日起分12个月付清。2、王洪善受让车辆后，在产权过户登记之前王洪善将该车挂靠于被告平运公司。挂靠期间王洪善若需要培训场地时，双方另行签订使用协议。3、王洪善招收的学员由平运公司给予登录信息，属于车辆挂靠期间平运公司协助办理有关手续，费用由王洪善缴纳。王洪善按时向平运公司交纳场地使用费，代为上缴学员报名费及税金。2014年1月13日，平运公司与王洪善签订协议，双方约定：1、平运公司为了最大限度的利用训练场地，限王洪善每年招生不少于80人，每少招1人，王洪善弥补平运公司损失300元。2、学员日常的管理由王洪善负责，平运公司通知参加考试人数，不确定具体参考人员名单，参考人员由王洪善自定。3、王洪善收取学员的培训费，需在物价管理部门允许的范围内收取，平运公司有权监督收费标准的执行情况。4、王洪善所招学员的人身安全由王洪善负责，与平运公司无关。王洪善已取得了中华人民共和国机动车驾驶培训教练员证，挂靠于被告平运公司从事驾驶员培训业务，王洪善招收学员后在平运公司的场地内培训，双方按约履行自己的权利义务。
另王洪善对外以平运公司的名义招收学员，为了拓展驾培市场，把招生范围扩大到即墨市大信镇及其他地区，培训学员的场地也设在平运公司的培训场地内。并对学员口头承诺：对招收的学员在培训的全过程实施车接车送，包括报名及各个科目的平日训练和最终的考试。林承升与其他学员一起由王洪善用车运送到平运公司报名，并且每人向平运公司交纳培训费3200元，对于该费用，王洪善分得1400元，平运公司分得1800元。2014年5月7日上午12时许，王洪善驾驶自己的车牌号为鲁Ｂ×××××七座的小型面包车去即墨市刘家庄镇接包括林承升在内的7名学员到平度市公安局交通警察大队参加驾驶员培训中的科目一考试。当王洪善所驾驶的车辆自南向北行驶到即墨市移风店镇西台址庄村中心大街十字路口处时，与王夏典在未取得机动车驾驶证驾驶的鲁Ｊ×××××号蓝色三轮摩托车沿着移风店镇西台址庄村中心大街十字路口处由西向东行驶时，发生交通事故。造成车辆损坏以及乔杰、钟贻团、林成涛、乔萍、贾承宇、林成升、唐彩宏受伤，乔杰受伤经医院抢救无效于当日死亡。2014年6月5日，即墨市公安局交警大队作出（2014）第00251号《道路交通事故认定书》认定书，认定王夏典负事故主要责任，王洪善负事故次要责任，乔杰以及其他乘车人钟贻团、林成涛、乔萍、贾承宇、林成升、唐彩宏无责任。
林承升受伤以后，王洪善为林承升垫付医疗费7500元。
另查明，王洪善于2017年2月14日死亡。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、本案案由的确定。二、平运公司是否应当承担责任。三、林承升所诉是否已过诉讼时效。
根据查明的事实，2012年5月12日平运公司与王洪善签订协议和在2014年1月13日平运公司与王洪善签订协议及收取学员的培训费等可以认定，平运公司主要是以培训学员取得驾驶执照而获利的企业，采取非单一的经营模式，为了最大限度的获取经济利益，扩大招收学员范围，与有从业资格的教练（其中包括教练王洪善）进行合作，利用平运公司的资质和对外以平运公司名义从事驾驶员培训业务，将宣传培训学员范围扩大到平度市以外的地区，由多名教练在外以平运公司的名义对外宣传并张贴海报、招收学员，招收的学员也是登记为平运公司的学员，培训学员的场地也设在平运公司的培训场地内。王洪善就是与平运公司合作的教练之一，王洪善对外以平运公司的名义招收学员的行为，代表的是平运公司的行为，对学员的培训承诺代表的是平运公司的承诺。
关于焦点一，根据合同法的相关规定，王洪善在外以平运公司的名义对外宣传招收学员，视为平运公司发出要约，而学员林承升等根据平运公司发出的邀约及教练王洪善的安排报名参加学习并交纳了学习费用，双方即达成合意，该教育培训合同成立。该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。林承升在合同履行过程中发生交通事故致伤，根据合同法的相关规定，当事人有选择权，林承升要求按照教育培训合同关系解决纠纷，并要求平运公司承担未尽到安全保障义务的合同违约责任，符合法律规定，一审法院予以支持。故本案案由确定为教育培训合同纠纷。
关于焦点二，平运公司是否应当承担责任及承担责任大小。依法成立的合同，合同双方当事人均应按照合同约定和法律规定履行自己的义务。林承升交纳了培训费，已经履行了自己的合同义务，平运公司应当依照合同约定和交易习惯，在保证学员安全的情况下进行教育培训，以取得驾驶执照。王洪善承诺对学员培训的全过程（包括报名及科目1的学习考试）实施免费车接车送的事实，王洪善代表的是平运公司的承诺，即该承诺构成了接受培训学员与平运公司培训合同的主要内容。平运公司在履行培训合同义务中未尽到安全保障义务，致使林承升因交通事故受伤，应当承担合同的违约责任，应当赔偿因此造成的全部损失。
关于焦点三，一审法院认为，林承升在受伤以后，已经在即墨市人民法院主张过权利，后林承升撤诉，2015年12月10日，即墨市人民法院做出了（2014）即民初字第6805号民事裁定书裁定准许林承升撤回起诉。后林承升又于2016年1月15日向一审法院主张权利，根据相关规定，林承升起诉并未超过诉讼时效所规定的期间，故对于平运公司的该部分抗辩理由一审法院不予采信。
另外，本案在审理过程中，林承升要求平云公司支付交通费500元的问题，因林承升未向一审法院提交交通费花费费用票据，且平运公司公司不予认可，为此，对于林承升的该部分诉讼请求，一审法院不予支持，林承升可在取得相关票据后另行主张权利。
结合本案的案情，林承升的损失为：1、医疗费：门诊5444.37元（3380.37元＋2064元）。2、住院伙食补助费：20元／天×9天=180元。3、护理费：3557元／月÷30天×9天=1067.10元。4、误工费：3300元／月÷30天×129天=14190元。5、残疾赔偿金：15731元／年×20年×22%=69216.40元。6、被抚养人生活费：原告父亲：9786元／年×6年÷2×22%=6458.76元。长女：9786元／年×6年÷2×22%=6458.76元。次女：9786元／年×16年÷2×22%=17223.36元。7、鉴定费：1100元。8、精神抚慰金：3000元。总计124338.75元扣除已付7500元，余款为116838.75元。上述费用依据合理，不超出法律规定，一审法院予以确认。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、青岛平运驾驶员培训有限公司赔偿林承升各种损失共计人民币116838.75元，于本判决生效后十日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回林承升的其他诉讼请求。案件受理费2647元，由青岛平运驾驶员培训有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，林承升为考取机动车驾驶证向平运公司缴纳培训费用，由平运公司为其提供场地和教练进行教学指导，并为其建立学员档案、安排报名考试，直到林承升通过科目一至科目四的考试，取得机动车驾驶证为止。双方虽未签订书面合同，但事实上的教育培训合同已经成立并生效，合同双方应严格按约定履行义务。林承升与其他六名学员于2014年5月7日乘坐教练王洪善的私家车参加科目一考试，途中与案外人王夏典驾驶的三轮摩托车相撞发生交通事故导致林承升受伤。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或要求其承担侵权责任。本案中，参加科目一考试属于林承升与平运公司签订的教育培训合同的履行内容，教练王洪善虽驾驶的是私家车，但其接送学员参加考试则是履行职务的行为。林承升在考试途中发生事故受伤，平运公司未尽到安全保障义务，构成违约，受损害方有权向其主张违约责任。关于精神抚慰金，本案中，林承升选择要求平运公司承担违约责任，则赔偿范围应以实际损失为限，一审法院判决平运公司支付精神抚慰金3000元缺乏法律依据，本院对此予以纠正。关于误工时间，平运驾校主张林承升计算的误工时间过长，但并未提交充分证据予以证实，对该项上诉理由，本院不予认可。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应部分予以支持。一审判决适用法律部分错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初908号号民事判决第二项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初908号民事判决第一项；
三、上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人林承升各项损失共计113838.75元；
四、驳回上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人林承升的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2647元，由上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司负担2577元，由被上诉人林承升负担70元；二审案件受理费2647元，由上诉人青岛平运驾驶员培训有限公司负担2577元，由被上诉人林承升负担70元。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一八年五月三十日
书记员 李 燕