重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终996号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄仁华，男，生于1962年6月18日，汉族，重庆市梁平区人，务农，住梁平区。
委托代理人：龚春江，重庆市梁平区仁贤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐耀兵，男，生于1965年4月16日，汉族，重庆市梁平区人，务农，住梁平区。
上诉人黄仁华因与被上诉人徐耀兵农村建房施工合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人黄仁华上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的反诉请求，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：徐耀兵没有按照合同约定的施工图纸施工，导致地面和墙体裂缝，楼顶漏水等质量问题。法院应当判决其采取补救措施，进行修理、排除妨碍或者减少劳动报酬。徐耀兵修建的房屋未验收、未交付，其请求支付的劳务费不应支持。
徐耀兵辩称，自己只是按照上诉人的安排做工，房子已交付，对方已装修入住，装修前并不漏水，上诉人的房屋并非危房。请求驳回上诉，维持原判。
徐耀兵向一审法院起诉，请求判决：黄仁华支付拖欠的劳务费共计21838.08元，并支付从2015年4月25日起至付清之日止按中国人民银行同期同类货款利率计算的逾期付款违约金。
黄仁华向一审法院提起反诉，请求判决：徐耀兵对房屋采取补救措施，即排除妨碍、消除危险、代为修理。
一审法院认定事实，2014年10月2日，黄仁华作为甲方，与作为乙方的无建房资质的徐耀兵签订《建房协议》，约定由徐耀兵为黄仁华建房，包工不包料，协议内容为：1、黄仁华在梁平区回龙镇安居村安置点新建房包与徐耀兵建筑，房屋为两楼一底，楼层混交筑，底楼抬梁门面，内外搓沙清水墙，原则上以规划示样操作，室外务必以规划标准操作建筑；2、建房工程款以每平方米168.00元计算支付工资，每建一层预支1万至8千元左右，工程完工验收后一笔付清，建工以滴水为界计平方，保证质量安全，特别是顶楼混交保证室内不漏水，以免影响居住麻烦；3、建房工作全由乙方自代（包括统木），甲方适当补助乙方混交工生活；因无法预计，有不明之处未有说明的中途甲乙双方自行协议为善。双方在合同中所约定的“规划示样”是指重庆鹏厦建筑设计有限公司设计的《建设工程方案图》，该图纸的建设单位是梁平县新型干法水泥项目建设指挥部，工程名称为梁平县回龙镇安居村安居佳苑农民新村两门市户型。
合同签订不久，徐耀兵即开工建房。经双方口头商量，房屋基础是挖50公分深壕沟打圈梁，并于2015年4月24日完工。黄仁华于2015年6月另请工人对房屋进行装修，贴地砖、墙砖，并于2015年7月22日开始吊顶，现已基本装修完毕。经徐耀兵计算，房屋修建的总工程款为51838.08元，黄仁华对此无异议。庭审中，双方均认可黄仁华已支付工程款30000.00元，房屋共打了六根立柱。因黄仁华提出房屋存在漏水现象，本院进行了现场勘查：涉诉房屋正在装修、吊顶，屋顶打有龙骨架，房屋有漏水、渗水、裂纹现象，另在底楼靠两扇卷帘门之间的墙体处有四截钢筋裸露地面。双方均认可屋顶没有进行防水处理。
一审诉讼中，黄仁华提出鉴定申请，要求对以下事项进行鉴定：1、对整体房屋地基工程是否按照施工方案图标识的数据进行合理施工，是否是导致墙体、楼层地板裂缝的直接原因，该房地基是否存在沉降现象；2、对房屋横梁、立柱是否按照施工方案图标识的数据进行合理施工，与楼层地板裂缝、墙体裂缝是否存在因果关系，对房屋整体是否存在安全问题进行科学鉴定；3、对房顶裂缝、渗水与做工是否存在因果关系进行合理性鉴定，该房是否能修复，不能修复对损失进行评估。一审法院对黄仁华的鉴定申请予以准许，双方当事人亦在法院的组织下选定了鉴定机构，因黄仁华一直未缴纳鉴定费，该鉴定程序终结。黄仁华变更诉讼请求为要求徐耀兵对房屋采取补救措施，即排除妨碍、消除危险、代为修理。经咨询重庆鹏厦建筑设计有限公司设计人员，其作出说明：《建设工程方案图》不是针对某一户人家而设计；根据图纸设计要求，基础埋深的标准为持力层下500毫米，基础样式为桩基或条基，立柱应该打七根，若是打的六根立柱，是否对房屋安全性有影响需经过鉴定才能确定。
一审法院认为，徐耀兵、黄仁华签订的《建房协议》中，建设施工标的物为三层住宅，超出了“农民自建低层住宅”的范畴，徐耀兵没有取得相应的建筑施工资质，不具有承建黄仁华两楼一底房屋的资格，双方所签订的《建房协议》违反了法律的强制性规定，应为无效协议。涉诉房屋于2015年4月24日完工，黄仁华于2015年6月起开始对房屋进行装修，表明黄仁华已实际接房、进行使用，并认可工程质量，徐耀兵的工作已经完成。
黄仁华辩称涉诉房屋未经竣工验收，却又接房并进行使用、装修吊顶，致房屋漏水、出现裂纹的原因变得复杂，对于黄仁华提出的包括房屋漏水是因徐耀兵修建不当所致，房屋出现裂纹及立柱未按图纸要求修建系房屋质量安全隐患，地基基础工程和房屋主体结构质量不合格等主张，黄仁华负有举证责任，应提供证据予以证明。经法院反复多次向黄仁华释明不缴纳鉴定费的后果，黄仁华仍未在指定期限内缴纳鉴定费，应视为黄仁华放弃申请鉴定的主张，其提出的房屋存在质量、安全问题，需要补救、修复的诉讼主张无证据证明，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不能支持。黄仁华还提出，对于立柱、台梁，徐耀兵没有按照施工图纸要求的数据进行施工，房屋质量不符合约定，对此主张，一审法院认为双方签订的《建房协议》本系无效协议，且从双方当时的约定来看，是“原则上”按规划示样操作，同时约定“因无法预计，有不明之处未有说明的中途甲乙双方自行协议为善”，双方亦有经口头协商后下地基的事实，且黄仁华已实际接房，故黄仁华的这一辩称理由亦不能得到支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，黄仁华已接收房屋并进行装修，无证据证明房屋质量不合格，故其应当向徐耀兵支付下欠工程价款，对徐耀兵要求黄仁华支付尚欠的工程价款21838.08元的诉讼请求予以支持。徐耀兵没有修建房屋的资质而承建黄仁华的房屋，导致合同无效，徐耀兵自身有主要过错，其要求黄仁华支付工程价款逾期违约金的请求不予支持。徐耀兵没有建设施工资质，黄仁华提出徐耀兵修建的房屋不符合约定、质量不合格、需由徐耀兵承担修复责任、采取补救措施的主张无证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由黄仁华于本判决生效之日起十五日内支付徐耀兵工程价款21838.08元。二、驳回黄仁华的反诉请求。本诉案件受理费345.00元，由黄仁华负担；反诉案件受理费200.00元，由黄仁华负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，黄仁华主张徐耀兵没有按照合同约定图纸施工，且房屋未验收、未交付。经查，双方签订的《建房协议》，约定“原则上”按规划示样操作，同时约定“因无法预计，有不明之处未有说明的中途甲乙双方自行协议为善”，证人证实双方有经口头协商后下地基的事实，设计人员也明确说明建设工程方案图并非针对某一户而设计，且黄仁华已实际接收房屋并进行了装修，因此，黄仁华辩称徐耀兵未按图施工、未验收交付的理由不能成立。黄仁华主张房屋存在地面和墙体裂缝、楼顶漏水等质量问题，系徐耀兵做工造成的，要求徐耀兵采取补救措施。对此，黄仁华依法应当承担相应的举证责任。一审中，黄仁华书面申请对房屋裂缝、楼顶漏水与做工是否存在因果关系等事项进行鉴定，一审法院书面通知其缴纳鉴定费时，明确告知：若逾期仍不缴纳鉴定费，则视为放弃申请鉴定的权利。后因其未缴纳鉴定费而终结了鉴定程序。二审中，黄仁华又提出对此予以鉴定的申请，本院认为其理由不充分，不予准许。综上，黄仁华主张其房屋系危房，要求徐耀兵采取补救措施，排除妨碍、消除危险、代为修理或者减少劳动报酬的上诉理由证据不足，本院不予支持。至于黄仁华提出徐耀兵经依法传唤无正当理由拒不到庭的问题，黄仁华对此并未提供相关证据佐证。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费346元，由上诉人黄仁华负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 蹇佳莉