陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终36号
上诉人（原审原告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延南路逸翠尚府北区*栋*单元*层***********室。
主要负责人：杨广辉，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：安培荣，陕西连邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周先鹏，陕西连邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘宏军，男，汉族，1970年10月25日出生。
被上诉人（原审被告）：薛志红，女，汉族，1974年9月24日出生。
共同委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：张强星，陕西索骥律师事务所实习律师。
原审第三人：陕西宏兴投资开发有限公司。住所地：陕西省西安市未央区未央路***号豪盛花园*座****室。
法定代表人：刘宏军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强星，陕西索骥律师事务所实习律师。
上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司（以下简称瑞丰陕西分公司）因与被上诉人刘宏军、薛志红及原审第三人陕西宏兴投资开发有限公司（以下简称宏兴公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞丰陕西分公司委托诉讼代理人安培荣、周先鹏，被上诉人刘宏军、薛志红及原审第三人宏兴公司共同委托诉讼代理人李娜、张强星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞丰陕西分公司上诉请求：撤销咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初第149号民事判决，并依法改判为：追加被告刘宏军和薛志红为咸阳市中级人民法院（2016）陕04执5号案被执行人，刘宏军在1760万元本息的范围内、薛志红在540万元本息范围内对陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00148号民事判决中没有执行的部分（4662147.43元及利息，利息自2016年10月11日起算至实际给付日，每月2.525％）承担责任。事实与理由：（一）两被上诉人刘宏军、薛志红是宏兴公司的股东，存在未缴纳出资和抽逃出资的情形。（二）第三人宏兴公司名下财产明显不足以清偿陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民一终字第00148号民事判决书确定的债务。（三）第三人宏兴公司经一审法院执行局查询，确认其名下确无可供执行的财产，仅有位于陕西省三原县的土地，土地使用权证为三国用（2011）0902号的土地已经被另案查封。第三人宏兴公司符合“无财产清偿债务”的情形，应依法追加两被上诉人为被执行人。为查明第三人宏兴公司名下财产价值情况，正确审理本案，上诉人申请二审法院对第三人宏兴公司名下财产进行评估拍卖。综上，一审法院判决无事实和法律依据，判决错误，上诉人主张事实清楚、证据充分，请求二审法院查明事实后依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘宏军、薛志红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在执行案件中，追加股东为被执行人的前提条件是公司无财产清偿债务。一审中，宏兴公司提交了公司财产申报清单及相关证据，证明宏兴公司还有大量可供执行的财产。另外，咸阳市中级人民法院（2016）陕04执5号案中，本金1300万元及大部分利息均已执行完毕，在此情况下，上诉人申请追加刘宏军、薛志红无法律依据和事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人宏兴公司述称，其同意被上诉人刘宏军、薛志红的答辩意见。
原告瑞丰陕西分公司向一审法院起诉请求：1.依法追加被告刘宏军和薛志红为咸阳市中级人民法院（2016）陕04执5号案被执行人，刘宏军在1760万元本息的范围内、薛志红在540万元本息范围内对陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00148号民事判决中没有执行的部分（4662147.43元及利息，利息自2016年10月11日起算至实际给付日，每月2.525％）向申请人承担赔偿（清偿）责任，刘宏军与薛志红互负连带责任；2.本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定的事实：原告瑞丰陕西分公司与第三人宏兴公司返还保证金纠纷一案，经咸阳市中级人民法院及陕西省高级人民法院生效判决确认，宏兴公司应向瑞丰陕西分公司支付履约保证金1300万元及利息。在该案执行过程中，咸阳市中级人民法院于2016年10月11日作出（2016）陕04执5号之一执行裁定书，以宏兴公司开发的位于陕西省三原县东三路南段丽晶雅苑项目中的56套商品房作价16164450.91元交付瑞丰陕西分公司抵偿债务。2016年11月16日，咸阳市中级人民法院作出（2016）陕04执5号之二执行裁定书，以宏兴公司暂无财产可供执行为由，终结本次执行程序。另查明，宏兴公司注册成立时，注册资本为1800万元，被告刘宏军出资1260万元，被告薛志红出资540万元，于2003年9月2日缴存银行，账户为168201130012904。2003年9月2日，陕西康华有限责任会计师事务所出具了验资报告。2003年9月2日，从陕西恒星企业集团有限公司用转账支票转入宏兴公司账户168201130012904人民币1800万元，从陕西亨达房地产开发有限公司用转账支票转入宏兴公司168201130012904人民币290万元，同日，从宏兴公司账户168201130012904用转账支票转入陕西恒星企业集团有限公司1320万元，从宏兴公司账户168201130012904用转账支票转入陕西亨达房地产开发有限公司770万元。瑞丰陕西分公司以宏兴公司股东刘宏军、薛志红存在未缴纳和抽逃出资的情形为由向咸阳市中级人民法院申请追加刘宏军和薛志红为该案被执行人。咸阳市中级人民法院经审查认为，宏兴公司名下有未处分财产，不能确认宏兴公司无清偿能力，于2017年4月20日作出（2017）陕04执异2号执行裁定，驳回了瑞丰陕西分公司的追加请求。瑞丰陕西分公司遂向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，原告瑞丰陕西分公司以宏兴公司股东刘宏军、薛志红存在未缴纳和抽逃出资的情形为由申请追加刘宏军和薛志红为被执行人，应以被执行人宏兴公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务为前提。诉讼过程中，瑞丰陕西分公司对宏兴公司名下还有土地、房屋、车位等未处分的财产的事实不持异议，其主张宏兴公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务证据不足，其请求追加刘宏军和薛志红为咸阳市中级人民法院（2016）陕04执5号案件被执行人不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司的诉讼请求。案件受理费47935元，保全费5000元，由原告广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司承担。
本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审中，瑞丰陕西分公司向本院提交评估拍卖申请书，请求对宏兴公司所有的三国用（2011）0902号土地使用权及地上建筑物（1#、2#、3#楼及所占土地使用权除外）进行评估拍卖。因该申请事项属于在执行程序中进行的执行措施，非本案诉讼审理中应涉及范围，故本院不予准许。
本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
按照上述司法解释规定，瑞丰陕西分公司以宏兴公司股东刘宏军、薛志红存在未缴纳和抽逃出资的情形为由申请追加刘宏军和薛志红为被执行人，应以被执行人宏兴公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务为前提。而本案诉讼过程中，瑞丰陕西分公司对宏兴公司名下还有土地、房屋、车位等未处分的财产的事实不持异议。因其主张宏兴公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务证据不足，一审法院认定其请求追加刘宏军和薛志红为咸阳市中级人民法院（2016）陕04执5号案件被执行人，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定，判决驳回其诉讼请求，并无不当。故本院对瑞丰陕西分公司上诉理由不予支持。
综上，瑞丰陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45132元，由上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱玉红
审判员 刘育伟
审判员 张奋霆
二〇一八年二月八日
书记员 刘 敏