广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤16刑终113号
原公诉机关广东省和平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶明炉，男，1991年12月30日出生，，汉族，初中文化，户籍住址广东省和平县。因本案于2017年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月20日被批准逮捕，同年12月26日被和平县人民检察院决定取保候审，2018年3月15日被原审法院决定逮捕，现羁押于广东省和平县看守所。
辩护人游远昌、谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。
原审被告人卓小露，女，1990年4月1日出生，汉族，高中文化，户籍住址广东省和平县。因本案于2017年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审，2018年3月15日被原审法院决定逮捕，2018年5月21日被原审法院取保候审。
原审被告人陈井源，男，1970年3月25日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省和平县。因本案于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月20日被批准逮捕，同年12月26日被和平县人民检察院决定取保候审，2018年3月15日被原审法院决定逮捕，现羁押于广东省和平县看守所。
广东省和平县人民法院审理广东省和平县人民检察院指控被告人叶明炉、卓小露、陈井源犯开设赌场罪一案，于2018年5月21日作出(2018)粤1624刑初30号刑事判决。原审被告人叶明炉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和审查上诉材料，依法讯问了上诉人叶明炉和原审被告人卓小露、陈井源，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案，现已审理终结。
原判认定：2017年6月，被告人叶明炉、陈井源与陈某（在逃）、黄某（在逃）等人每人入股3000元为赌资，由被告人叶明炉在网上购买并在其位于广东省和平县住处安装名称为“番摊（时时彩开奖）”的赌博软件，建立群名为“诚信番摊”的微信群，召集参赌人员进入该微信群，以“重庆时时彩”开奖结果之和除以4的余数“1、2、3、4”为押注的开奖数字。参赌人员将赌资转账给叶明炉或叶明炉的妻子卓小露，由其二人在赌博软件上以人民币1元充值1个积分，参赌人员以积分下注，押注开奖数字的方式赌博。被告人卓小露在该赌博活动中作为“财务”，负责给参赌人员兑换积分、理赔，每日领取“工资”300元。被告人叶明炉还让其朋友叶某等人为“托”在微信群中进行虚假赌博，被告人陈井源本人也充当“托”，以拉动其他参赌人员的积极性。被告人陈井源入股十余天后退出，未在该组织的赌博活动中继续参与赌博。被告人叶明炉与其他股东经营至2017年8月9日，停止了赌博。和平县公安局于2017年10月16日将被告人叶明炉、卓小露抓获归案，并于同日对被告人叶明炉、卓小露位于广东省和平县住处进行现场勘验，现场提取和扣押了联想V10-14IAP手提电脑1台、苹果电脑一体机（白色，型号A1311）1台、白色手机（OPPOA57）1部、金色手机（小米5）1部、账单（白色纸质）7张等物品。同月26日，被告人陈井源到公安机关投案自首。被告人叶明炉指认其所持有笔记本电脑内“机器人”软件截至2017年8月9日计算回水截图显示：总人数：5000；总次数：5000；总下单额：516806.55；总盈亏：-3352.879999；总回水：0。案发后，被告人卓小露向公安机关退缴非法所得人民币22500元。
另查明，被告人叶明炉于2015年12月2日因犯开设赌场罪被判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币6000元。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证
1、手机4部、电脑2台。其中叶明炉手机3部、电脑2台，卓小露手机1部，均为网上赌博的工具。
（二）书证
1、受案登记表。证明2017年8月5日，和平县公安局网络警察大队在工作中发现，叶明炉伙同卓小露等人利用微信软件，在网络上通过微信群，组织多人、多次以赌“番摊”的方式赌博，涉赌金额50万元左右，于2017年8月5日立案。
2、户籍证明。证明被告人叶明炉、卓小露、陈井源的个人身份信息，案发时都已满十八周岁，皆是完全刑事责任能力人。
3、归案情况反映。证明叶明炉、卓小露于2017年10月16日被公安机关抓获归案；陈井源于2017年10月26日到公安机关投案自首。
4、犯罪记录证明、（2015）河和法刑初字第148号刑事判决书。证明被告人叶明炉于2015年12月2日因犯开设赌场罪被原审法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币6000元。
5、无犯罪记录证明。证明卓小露、陈井源无犯罪记录。
6、情况说明。侦查机关说明叶明炉等人在微信开设的赌场赌客投注的总金额无法具体核算，通过叶明炉的联想笔记本电脑上的“番摊”软件统计2017年7月29日0时至8月10日0时的总下单额为516806.55积分，根据1个积分兑换1元的规则，折算总下单赌资额为516806.55元。
（三）现场勘验检查笔录及照片、指认笔录、辨认笔录
1、现场勘验检查笔录及照片。证明开设赌场的案发现场概貌及相关情况。
2、指认笔录。证明被告人叶明炉对其所使用的用于网上赌博的电脑、手机等物品进行了指认。
3、辨认笔录。
（1）被告人叶明炉对参与网上开设赌场的股东黄某（花名“拉清”）、陈某、陈井源、周某、刘某、余某、叶某甲的照片进行了辨认。
（2）被告人陈井源对参与网上开设赌场的其他股东叶明炉、黄某、陈某、叶某甲以及财务卓小露的照片进行了辨认。
（四）电子数据：银行账户流水记录、手机微信截图、电脑软件记录及界面截图
1、银行账户流水记录。证明被告人卓小露的农村信用合作联社、中国邮政储蓄银行、中国农业银行等银行卡账户及叶明炉的中国农业银行银行账户的交易明细情况。
2、电脑软件记录、手机微信截图及界面截图。证明截图所显示的账单信息、开奖信息、封盘信息、下注设置、计算回水、软件授权界面、赌博开奖结果以及赌博的赔率、被告人卓小露所拉进群的参赌人员的微信号及其支付宝转账记录和其微信昵称分别为“莫忘我”、“遥远的她”的转账记录及微信收取赌资、理赔等情况。
（五）证人证言
1、证人叶某的证言。证明其于2017年6月下旬被叶明炉拉进一个赌博“番摊”的微信群为“托”进行虚假赌博的情况。
2、证人曾某的证言。证明其于2017年6月份，以微信昵称“家电同乐”在“诚信番摊”微信群里进行赌博的情况。
3、证人林某的证言。证明其于2017年6、7月份，以微信昵称林某（之前用过昵称：一生好人）在“诚信番摊”微信群里参加赌时时彩的情况。
（六）被告人供述和辩解
1、被告人叶明炉的供述和辩解。供称其八个股东每人入股3000元一起组建“诚信翻摊”赌博群及用重庆时时彩的开奖结果再转用“划摊”的形式进行赌博的经过。
2、被告人卓小露的供述和辩解。供称其协助其老公叶明炉以网络赌博软件开出的“摊数”进行赌博的情况。
3、被告人陈井源的供述和辩解。供称其于2017年5月份入股3000元到叶明炉所组建的“诚信翻摊”赌博群和充当“托”拉动其他参赌人员的积极性及参与用重庆时时彩的开奖结果再转用“划摊”的形式进行赌博的过程。
原判认为，被告人叶明炉、卓小露、陈井源无视国家法律，以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注组织赌博活动，赌资数额累计达人民币516806.55元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当惩处。综合三被告人的犯罪行为，被告人叶明炉、陈井源在共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人卓小露在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人叶明炉有犯罪前科，可以增加基准刑。被告人陈井源犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人叶明炉、卓小露归案后均能如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，是坦白，可以从轻处罚。被告人叶明炉所持有的笔记本电脑内“机器人”软件截至2017年8月9日计算回水截图显示的总下单额是516806.55，且该截图经被告人叶明炉本人指认无异议，故该赌资数额为网络上投注的516806.55点数乘以每一点（积分）实际代表的金额1元共516806.55元应予以认定。被告人利用互联网建立赌博网站并接受投注，组织赌博活动数月，属开设赌场罪的既遂。根据被告人卓小露、陈井源的犯罪情节和积极悔罪表现，可以对其宣告缓刑，由被告人户籍所在地公安机关和社区矫正机构予以矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，判决一、被告人叶明炉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币10000元；二、被告人卓小露犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；三、被告人陈井源犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；四、随案移送的作案工具手机4部、电脑2台及被告人卓小露向公安机关退缴非法所得人民币22500元予以没收，上缴国库。
上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见主要有：1、本案存在“托”参与虚假赌博的事实，公安机关根据上诉人叶明炉涉案电脑的赌博软件统计的积分包含“托”的虚假下注金额，原判根据公安机关的统计数额，直接认定上诉人涉案金额并认定为情节严重属认定事实错误。2、上诉人开设赌场时间短，且没有获取较大的非法利益，社会危害性较小。综上，请求二审法院撤销原判，从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶明炉和原审被告人陈井源无视国家法律，以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注，其行为构成开设赌场罪。原审被告人卓小露明知上诉人叶明炉实施开设赌场犯罪，仍积极参与并为参赌人员兑换积分、理赔，属于本案的共犯，依法应予以刑罚处罚。原审被告人陈井源犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人叶明炉、原审被告人卓小露归案后如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，评判如下：关于原判认定事实是否错误的问题，经查，根据在案的现场勘验检查笔录、指认笔录、电脑软件记录及界面截图、上诉人叶明炉的供述等证据，证实上诉人叶明炉所持有的笔记本电脑内“机器人”软件截至2017年8月9日计算回水截图显示的总下单额是516806.55，赌客投注的总金额无法具体核算，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：“赌资数额可以按照在网络上投注的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，按照本案投注每点数实际代表的金额1元计算，上诉人叶明炉等人的实际赌资共计516806.55元。因此，上诉人及其辩护人认为原判认定事实错误的上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。2、关于原判量刑是否恰当的问题。上诉人叶明炉开设赌场，赌资数额累计已达到30万元以上，情节严重，依照法律规定应处三年以上有期徒刑。上诉人叶明炉曾因开设赌场罪被拘役，释放后又实施开设赌场犯罪，原判根据上诉人叶明炉的犯罪事实以及其有犯罪前科、自愿认罪等情节，所作的量刑在法定量刑幅度内，量刑适当。上诉人及其辩护人请求再从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周定挺
审判员 崔春柳
审判员 雷志平
二〇一八年八月一日
书记员 伍福明