山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第326号
上诉人（原审原告）：马明法。
委托代理人：孟凡昌，山东鸿正律师事务所律师。
委托代理人：张建，山东鸿正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李世梅。
委托代理人：吴建伟，山东虹日律师事务所律师。
委托代理人：周宁，齐河焦庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：肖赞凡。
上诉人马明法与被上诉人李世梅、肖赞凡因定金合同纠纷一案，不服平原县人民法院（2015）平商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年1月4日被告李世梅收到马明法承包平原县泰鼎新材料科技有限公司颗粒生产车间定金50000元，并于当日由被告肖赞凡书写收条内容，被告李世梅和原告马明法在收条上签有名字，当时原告马明法把50000元打到被告肖赞凡的帐户上，双方对此事实均无异议。原告马明法主张合同草稿的内容具体，从收条上可以看出双方认可合同草稿的全部内容，收条上对双方的违约、进厂时间都有明确的规定，根据合同法的规定，应视为双方合同的成立，并且是由于被告的原因造成的合同无法履行，被告应当双倍返还定金10万元，并赔偿原告直接经济损失46566元。原告马明法为证明其主张，提交“废塑料造颗粒合同”草稿、收条及购销合同等书证予以证实。被告李世梅质证认为在本案中马明法和李世梅并没有签订合同，原告提交的只是合同草稿，双方均没有签字认可，原告马明法所交的5万元仅仅是订约定金，因此被告李世梅只同意返还给原告马明法5万元。以上事实，由原告提交的废塑料造颗粒承包合同、收条、电话录音、购销合同、加油费等在卷予以证实，并经开庭质证认证。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，原告提交的废塑料造颗粒承包合同上并没有双方签字或盖章，仅仅是一个合同的草稿，不符合法律规定的形式，本院不予确认。2015年1月4日肖赞凡书写的收条原被告双方均无异议，本院予以确认。被告李世梅认可收到原告马明法所交定金50000元，该50000元应当是订约定金，因双方对订立“废塑料造颗粒承包合同”尚有争议，所以没有签订正式的合同，被告李世梅应当返还给原告马明法定金50000元。原告主张被告应当双倍返还定金10万元没有法律依据，本院不予支持。被告肖赞凡只是替李世梅代收定金，对该事实李世梅也认可，因此原告马明法起诉肖赞凡没有法律依据，肖赞凡不应承担责任。对于原告主张被告应当赔偿其直接经济损失46566元，原告提交的购销合同、加油费单据、过路费收据、销货清单、收据等与本案不具有关联性，本院不予支持，但原告所交50000元利息应当予以保护。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李世梅于本判决生效后十日内返还原告马明法定金50000元及利息（按同期银行贷款利率计算，从2015年1月4日起，到本判决指定的清偿之日止）。二、驳回原告马明法其他诉讼请求。如果未按判决书规定的内容履行相关义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元由原告马明法负担1660元，被告李世梅负担1660元。
上诉人马明法不服原审判决上诉称，被上诉人李世梅收取上诉人定金50000元，并为上诉人出具了收条。从该收条的内容可以看出，上诉人与被上诉人之间的承包合同已经成立并生效，并约定了履行合同的具体时间以及定金条款。本案定金是履约定金，被上诉人不履行合同，应双倍返还定金并赔偿上诉人因其违约所造成的损失。
被上诉人李世梅答辩称，本案上诉人支付的50000元定金为订约定金。定金合同虽已签订履行，但双方因就主合同内容存在诸多分歧，并未达成一致意见，未能签订主合同。本案不存在任何一方违约的情况，不应适用定金罚则。被上诉人同意将50000元定金全额退还上诉人。
被上诉人肖赞凡未提交书面的答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：一、本案的承包合同是否已经成立、生效；二、50000元的定金性质以及本案是否适用定金罚则，上诉人要求被上诉人双倍返还定金并赔偿损失46566元的主张是否成立。
关于本案的承包合同是否已经成立、生效的问题，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，上诉人马明法向被上诉人李世梅交付定金之时，双方均还没有在《废塑料造颗粒承包合同》上签字或盖章。《废塑料造颗粒承包合同》仅仅是一份合同草稿，且缺少诸如承包费等承包合同所应具备的合同条款。双方虽对上诉人未能实际进厂施工的原因存在争议，但该承包合同即没有得以补签，也没有实际履行。本案上诉人一审提交的50000元定金收条，注明的是双方有关定金的协议内容。上诉人仅以该定金收条主张《废塑料造颗粒承包合同》已经成立且生效，证据不足。本案的《废塑料造颗粒承包合同》没有成立。
关于50000元的定金性质以及本案是否适用定金罚则，上诉人要求被上诉人双倍返还定金并赔偿损失46566元的主张是否成立的问题，一般而言，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。《担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。我国现行《担保法》以及司法解释根据定金的目的和作用不同，定金共分为违约定金、立约定金、成约定金和解约定金四种。（一）违约定金，即交付定金的当事人如果不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。违约定金是对履行债务作出的担保。《担保法》第八十九条即是对违约定金做的规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定”。（二）立约定金，指当事人为保证以后订立合同而专门订立的定金。立约定金不是合同成立、生效的要件，也不是为了保证合同的成立、生效而产生的，是为了保证当事人在今后来订立合同。立约定金适用的前提是双方已就合同条款或主要条款达成合意。在定金交付后，如果一方不与另一方订立合同，就应当接受定金罚则的制裁。因此，立约定金有其独立性，在其担保的签约行为没有发生时，立约定金就此发生担保作用。《担保法》司法解释第一百一五条作了立约定金的规定“当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。（三）成约定金，是指作为合同成立或生效要件的定金，即交付了定金，合同才能成立或生效；如果定金未交付，则主合同不成立或不生效。定金未实际交付，但合同已实际履行，应视为双方当事人对合同原定金条款约定的变更。《担保法》司法解释第一百一六条对立约定金作了如下规定“当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”（四）解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是说支付定金的当事人可以抛弃定金以换取解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金的方式来解除合同。这种定金的功能是担保当事人不要轻易解除合同，以维护合同的稳定性，在一定程度上促进了合同的履行。同时，解约定金也解决了合同解除时的赔偿问题。本案中上诉人与被上诉人在定金收条上约定“如马明法在2015年元月20日不进厂施工，此定金李世梅不予退回”。何时进场施工显然是上诉人作为承包人履行承包合同的内容，从该内容可以看出，上诉人交付被上诉人50000元定金的目的是为了保证承包合同的履行，不是为了保证将来签订承包合同，也不是作为承包合同成立、生效的要件或设置解除承包合同的条件。故本案的定金应认定为违约定金。
关于本案是否适用定金罚则的问题，根据《担保法》第八十九条及《担保法》司法解释第120条的相关规定，违约定金具有一个显著的特性是从属性，违约定金是一个从属于主债的从债。违约定金的有效是以主债有效为前提的。本案中，上诉人实际交付了50000元定金，被上诉人也接受了50000元定金，但因本案主合同即《废塑料造颗粒承包合同》没有成立，定金合同自然不能生效。因此，本案不具备适用定金罚则的前提条件。本案不应适用定金罚则。双方在协商订立《废塑料造颗粒承包合同》过程中如存在因一方违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失而应承担赔偿责任的情形，属于与本案不同的另一法律关系，并不影响本案是否适用定金罚则。
综上，上诉人马明法以被上诉人李世梅违反《废塑料造颗粒承包合同》和定金合同为由而要求被上诉人李世梅双倍返还定金并赔偿损失46566元的请求不能成立。本案上诉人马明法没有证据证明被上诉人肖赞凡是被上诉人李世梅的合伙人，上诉人马明法以此为理由要求被上诉人肖赞凡承担责任的诉讼主张不成立。原审法院判决被上诉人李世梅返还上诉人马明法50000元的定金及相应利息并无不妥。
本案原审判决认定本案的定金合同为订约定金，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条，认定事实以及适用法律错误，本院予以纠正，但判决结果正确，原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人马明法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立英
代理审判员 杨 科
代理审判员 刘宝长
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李 爽