浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民终字第25号
上诉人（原审原告）：上海火宏投资发展有限公司。住所地：上海市虹口区同丰路***弄**号****室。
法定代表人：翁士文，该公司董事长。
委托代理人：王健民、班莹，浙江潮乡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江广联置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇工贸大道***号***室。
法定代表人：廖理铭，该公司总经理。
委托代理人：姚武强、黄玉弟，浙江子城律师事务所律师。
上诉人上海火宏投资发展有限公司（以下简称火宏公司）与上诉人浙江广联置业有限公司（以下简称广联公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，嘉兴市中级人民法院于2013年11月11日作出（2013）浙嘉民初字第4号民事判决，火宏公司、广联公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2014年4月11日作出（2014）浙民终字第1号民事裁定，以事实不清为由将本案发回重审。嘉兴市中级人民法院重新立案受理后，于2014年10月29日作出（2014）浙嘉民重字第1号民事判决。火宏公司、广联公司仍不服该判决，分别提出上诉。本院二审立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案，上诉人火宏公司的委托代理人王健民、班莹，上诉人广联公司的委托代理人黄玉弟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：
2010年1月11日，火宏公司与广联公司签订独家代理协议一份，约定由火宏公司代理销售广联公司开发的位于浙江省桐乡市濮院镇濮院国际童装城项目。协议约定：可销售面积约为69000平方米，广联公司将根据政策保留项目30%的面积及5%的自销面积，根据政策保留的面积位置以政府最后确定的方案为准，实际可销售面积约为45084.5平方米，实际销售面积以双方确认和实际测绘面积为准。代理期限暂定十个月，自本项目取得预售许可证之日起算，期满视项目进展情况双方可以另行考虑是否续约，续约后双方应承担的费用和广联公司应支付的代理费等参照本协议已履行的方式和标准确定。双方还约定了基准价、销售目标、责任及义务、营销费及其他费用、佣金及其支付、违约责任等事项。2010年4月20日，火宏公司、广联公司又签订了补充协议一份，对独家代理协议进行了重大修改，调整了该独家代理协议中的大部分内容。并约定“如前协议与补充协议有冲突的地方，以补充协议为准”。根据上述两份协议内容，双方约定主要事项有：1.可销售总面积（暂定）48534.5平方米，其中包括广联公司自销5%面积如有剩余，应由火宏公司完成剩余销售。2.火宏公司应于2010年5月15日前以分层基准价为基础完成本项目全部商铺一铺一价的对外销售价格表，经广联公司审核同意后供双方遵照执行。如广联公司决定调整销售基准价，火宏公司的具体销售工作也要作相应调整，但不得要求增加佣金比例或者补偿费用。3.销售目标：预售证取得前力争完成5000-15000万元预收款。预售证取得以后，（1）三个月内完成实际到帐金额1.25亿元的销售任务；（2）六个月内完成实际到帐金额2.5亿元的销售任务；（3）九个月内完成实际到帐金额4亿元的销售任务（以上均不包括银行按揭款）；（4）十个月内完成本项目实际可销售面积93%及以上（包括按揭款到帐），完成总销售95%以上的奖励300万元。4.履约保证金：火宏公司向广联公司提供700万元作为履约保证金，在独家代理协议签订之日起十个工作日内支付200万元，在预售证颁发后三个工作日内支付500万元。完成实际到帐金额5亿元时，广联公司在五个工作日内无息退回保证金350万元，余350万元在完成本项目可销售面积90%时无息退还。5.佣金及其支付：客户以桐乡市身份证签订合同的，以实际成交价4%计算佣金，客户以嘉兴市其他地区身份证签订合同的，以实际成交价8%计算佣金。客户为其他区域的，在取得预售许可证90个日历天，火宏公司完成的实际到帐金额达1.25亿元，以完成的实际到帐金额乘以10%计算佣金；在取得预售许可证180个日历天，火宏公司完成的实际到帐金额达2.5亿元，以完成的实际到帐金额乘以10%计算佣金；在取得预售许可证270个日历天，火宏公司完成的实际到帐金额达4亿元，以完成的实际到帐金额乘以10.5%计算佣金，同时补足前期0.5%不足部分的佣金；取得预售许可证后300天，火宏公司完成销售额93%（含按揭未放款），按实际成交金额12.3%计算佣金。佣金结算以月为结算周期，每月的5日为佣金结算日，凭实际到帐额结算，双方以书面形式确认后的三个工作日内由广联公司汇付火宏公司。6.违约责任：未按合同规定支付履约保证金的，双方签订的合同自行失效，广联公司有权要求火宏公司赔偿200万元。预售证取得后90个日历天，火宏公司未完成实际到帐金额1.25亿元的，广联公司有权解除合同，火宏公司无条件在五日内清除出场，佣金按实际成交金额的10%支付，全额罚没保证金；预售证取得后180个日历天，火宏公司未完成实际到帐金额2.5亿元的，广联公司有权解除合同，佣金按实际成交金额的10%支付，罚没保证金200万元，处罚可以累计；预售证取得后270个日历天，火宏公司未完成实际到帐金额4亿元的，广联公司有权解除合同，佣金按实际到帐金额的10.5%支付；火宏公司无权收取预售款、定金，如发生挪用、截留的，一经发现必须马上归还，罚没全额保证金并追究火宏公司法律责任，解除合同，清退出场。双方还约定了广联公司的违约责任等内容。2010年10月29日，火宏公司取得桐乡市规划建设局颁发的桐售许字（2010）第0060号《商品房预售证》，批准濮院国际童装城商品房屋可预售建筑面积为69082.86平方米。桐乡发展改革局和服务发展局于2010年10月11日联合发布桐发改服（2010）164号文件，明确濮院国际童装城项目不可分割产权部分建筑面积17513.88平方米。广联公司据此办理了相关房产证和土地使用权证。后双方制定并确认了“国际童装城销售预算汇总说明”、“使用权商铺预算数据”、“底价合计”、各层平面图和销售底价表等材料，明确国际童装城总建筑面积69082.86平方米，保留面积17513.88平方米，可销售面积51568.98平方米，可销售商铺数1622间，销售总价1298503532元，扣除三年租金311640848元，合同总额为986862683元。双方还对具体的商铺售价通过销售底价表进行了明确。2010年10月30日，火宏公司、广联公司签订备忘录一份，就销售溢价等有关事宜达成如下协议：一、火宏公司已经按照双方确定的分层基准价完成一铺一价的对外销售价格表（不含三年返租），该价格表为双方确认的结算基准价。二、如火宏公司根据销售形势认为可在此基础上提高销售价格的，经双方商定可在每平方米不超过1500元的范围内调高对外销售价，调高后的销售价与第一条所述的结算基准价之间的差价为溢价，由双方按照60%：40%比例分配；三、双方同意春节期间一个半月（2011年1月15日—2011年2月28日）不作为考核期，独家代理协议确定的考核时间节点相应顺延。2010年11月3日，火宏公司出具承诺书一份，就溢价事宜向广联公司承诺如下：溢价每平方米1500元以内（含1500元）的按照双方的补充协议办理，溢价每平方米超过1500元的部分可不予计算佣金。次日，广联公司也出具“承诺书”一份，表示保留40间商铺（计建筑面积1166.6平方米）不公开销售、转让，并保证上述商铺销售时不损害火宏公司在销售项目上的利益。
根据双方独家代理协议及补充协议约定，销售起算日为2010年10月29日，扣除备忘录中2011年1月15日—2月28日不计算考核期，300日历天截止日为2011年10月10日。
濮院镇国际童装城代理销售基本情况汇总表
截止日期
区域
建筑面积
销售额（按揭贷款未到位额）
原底价总额（按揭贷款未到位额）
溢价在1500元内（按揭贷款未到位额）
溢价超过1500元（按揭贷款未到位额）
溢价总额（按揭贷款未到位额）
2011.10.10
300日历天内
43946.98
846340185
763753035
20438830
62148320
82587150
桐乡地区
1112.58
28598040
26759437
404463
1434140
1838603
嘉兴其他
2589.13
56975577
53071573
560775
3343229
3904004
其他区域
40245.27
760766568
683922025
19473592
57370951
76844543
2011.10.11－2011.10.31
300天外合同
325.35
11787000
10866444
474371
446185
920556
桐乡地区
2769101
2542075
127576
227026
嘉兴其他
其他区域
259.05
9017899
8324369
346795
346735
693530
全部任务
总计
44272.33
858127185（99522000）
77619479（90371394）
62594505（7104238）
20913201（2046368）
83507706（9150606）
桐乡地区
1178.88
31367141（3680000）
29301512（3497198）
1533590（146689）
532039（36113）
2065629（182802）
嘉兴其他
2589.13
56975577（6122000）
53071573（5636958）
3343229（434981）
560775（50061）
3904004（485042）
其他区域
40504.32
769784467（89720000）
692246394（81237238）
57717686（6522568）
19820387（1960194）
77538073（8482762）
至销售结束止，火宏公司实际已经销售商铺1404间（桐乡地区33间、嘉兴其他地区87间、其他地区1284间），销售面积为44272.33平方米，成交总金额858127185元，其中嘉兴市桐乡地区销售金额为31367141元，嘉兴市其他地区销售金额为56975577元，其他地区销售金额为769784467元。1500元以内的溢价总金额为62594505元，其中桐乡地区为1533590元，嘉兴其他地区为3343229元，其他地区为57717686元。1500元以外的溢价总金额为20913201元，其中桐乡地区为532039元，嘉兴地区为560775元，其他地区为19820387元。2011年10月10日前完成的销售情况为销售商铺1394间，面积43946.98平方米，成交金额846340185元，按照基准价计算金额为763753035元。截止2011年11月1日，广联公司共计支付火宏公司款项90469003.30元。
另查明，火宏公司向广联公司支付保证金300万元，支付时间分别为：2010年1月21日200万元，2010年11月2日100万元。双方在整个销售期间未就有关销售情况和佣金进行结算，销售结束后也未能进行有效结算。按揭贷款未到位合同金额为205255096元，未到位数额为99522000元，其中桐乡地区3680000元（基准价范围内3497198元，1500元溢价范围内146689元，溢价超过1500元的36113元），嘉兴其他地区6122000元（基准价范围内5636958元，1500元溢价范围内434981元，溢价超过1500元的50061元），嘉兴以外其他地区89720000元（基准价范围内81237238元，1500元溢价范围内6522568元，溢价超过1500元的1960194元）。
2013年5月27日，火宏公司诉至一审法院，称：广联公司应付销售佣金为97990599.33元，溢价款为30444764.41元，返还履约保证金300万元，扣除广联公司已支付的90469003.3元，请求判令广联公司支付款项40966360.44元，赔偿经济损失1263129.70元，并承担案件诉讼费用。后火宏公司变更诉讼请求为：判令广联公司支付佣金、溢价分成款合计40926249.18元，返还履约保证金300万元，赔偿逾期付款利息损失（自2012年11月5日起以本金43926249.18元按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止），案件受理费由广联公司承担。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、佣金及溢价分成应如何计算。二、300万元保证金是否应予退还。三、广联公司是否应承担自2012年11月5日至今的利息损失。
针对焦点一，首先，关于佣金的计算比例问题。对桐乡地区佣金按4%计算，嘉兴市其他地区按8%计算，双方当事人均无异议，依法予以确认。双方争议在于嘉兴以外地区佣金应如何计算。火宏公司认为其已完成应销售面积的93%以上，根据补充协议的约定，佣金应按成交额的12.3%计算。广联公司则认为，根据双方签订的独家代理协议和补充协议约定，按照实际成交额的12.3%支付佣金，则应该满足“在预售证取得后300天内完成合同销售额93%以上”的条件，并同时完成本项目实际可销售面积93%及以上的销售目标。火宏公司并未完成上述销售目标，故佣金应按实际到帐额的10.5%计算。经查，根据双方签订的独家代理协议和补充协议约定，火宏公司要求广联公司按照实际成交额的12.3%支付佣金，其必须达到“在预售证取得后300天内完成合同销售额93%以上”的条件，并同时完成本项目实际可销售面积93%及以上的销售目标。独家代理协议和补充协议虽然对合同销售面积有所约定，但都没有最终明确，仅约定火宏公司的合同销售面积是除政策保留面积和广联公司自销面积外的其他可销售面积，暂定48534.5平方米，实际销售面积以双方确认和实际测绘面积为准。广联公司自销面积如有剩余，应由火宏公司完成销售。预售证明确可销售面积为69082.86平方米，根据桐乡发展改革局和服务发展局联合发布的桐发改服（2010）164号文件及事后办理的相关权属证件，确定了濮院国际童装城项目不可分割产权部分建筑面积17513.88平方米。虽然“不可分割产权部分建筑面积”和“政策保留面积”表面上看不是同一概念，但从双方制定并确认的“国际童装城销售预算汇总说明”、“使用权商铺预算数据”、“底价合计”、各层平面图（均标注有“政府文件保留区”）和销售底价表等材料分析，双方实际上已经认可上述两概念为同一内容，并最终确认和明确了国际童装城项目的具体情况，即项目总建筑面积69082.86平方米，保留面积17513.88平方米，可销售面积51568.98平方米，可销售商铺数1622间，销售总价1298503532元，扣除租金后合同总额（按基准价计算）为986862683元。又根据广联公司出具的“承诺书”，广联公司保留40间商铺，计建筑面积1166.6平方米，该面积应当按照补充协议约定视为广联公司自销部分。故火宏公司实际应销售面积应为50402.38平方米，火宏公司主张应为48534.5平方米无事实依据。根据双方当事人确认的数据，火宏公司至销售结束之日止，实际销售面积为44272.33平方米，其中，预售证取得后300天内销售面积为43946.98平方米，预售证取得后300天内销售面积占应销售面积（50402.38平方米）的比例为87.19%，没有达到补充协议约定的条件。退一步讲，即使按火宏公司主张的48534.5平方米作为销售任务，预售证取得后300天内销售面积占应销售面积的比例也仅为90.55%，亦未达到应销售面积的93%及以上。故火宏公司要求按成交额的12.3%计算佣金，条件并不成就。另，根据双方独家代理协议及补充协议的约定，取得预售证270个日历天，火宏公司完成的实际到帐额超过4亿元及以上的，以完成的实际到帐额的10.5%计算佣金，广联公司认可在取得预售证270个日历天时，火宏公司完成了上述任务，故佣金可按火宏公司实际完成到帐额的10.5%计算。
其次，溢价部分是否应计算佣金。一是双方关于溢价的约定是否真实的问题。关于溢价事项，双方在独家代理协议及补充协议中未进行约定，仅在备忘录及火宏公司出具的承诺书中有记载。对备忘录广联公司虽然提出了异议，但备忘录有双方经办人签名并加盖了公司印章，有关溢价分成内容的约定明确具体，且广联公司对双方在备忘录中约定的其他事项并无异议，广联公司所主张的备忘录内容显失公平、有重大误解等情形并无证据证实，故备忘录中相关约定真实、合法、有效，双方均应按约定履行。二是关于溢价部分佣金是否应计算。备忘录约定：如火宏公司根据销售形势认为可在此基础上提高销售价格的，经双方商定可在每平方米不超过1500元的范围内调高对外销售价，调高后的销售价与第一条所述的结算基准价之间的差价为溢价，由双方按照60%：40%比例分配，即广联公司取得60%的分成，火宏公司取得40%的分成，并未约定该部分是否仍应计算佣金；火宏公司出具的承诺书是对溢价事项向广联公司作出的承诺，结合备忘录双方未就溢价部分是否应支付佣金予以明确，故可理解承诺书实际是对溢价是否还应支付佣金作出的承诺，即：溢价每平方米在1500元以内的，除了溢价分成外，还应按补充协议的约定支付佣金，溢价超过1500元部分则可仅支付溢价分成而不支付佣金。此是火宏公司单方提出的要求，并未得到广联公司的确认，故就溢价部分是否应计佣金问题应结合案件的情况综合认定。从本案的情况来看，备忘录约定溢价部分双方6：4分成，并没有约定溢价部分还可提取佣金，火宏公司溢价部分分成比例为40%，远远超过可提取的佣金比例（4%、8%、10.5%），如溢价分成后再计取佣金，则其获取的报酬可达44%、48%、50.5%，明显增加了广联公司的义务，且在（2013）浙嘉民初字第4号案件中火宏公司也认可溢价部分仅计算溢价分成，可不再计算佣金。故确认溢价部分广联公司可不再支付佣金。三是溢价分成应如何计算。备忘录第二条约定在1500元范围内提高对外销售价，但实际上对外销售价格提高的并不止1500元，存在部分超过1500元的情况，如果溢价销售则必然带来额外的利润，而有利润就存在分成，双方也未约定溢价超过1500元部分火宏公司就溢价不能分成。虽然广联公司提出事后由于火宏公司出具的承诺书对备忘录内容予以变更。但根据承诺书内容来看，仅能得出双方对溢价部分佣金计算的明确和约定，而不能得出该承诺是改变溢价分成的内容。故火宏公司就溢价部分均可按40%进行分成。
第三、按揭贷款未到位部分是否应计算佣金及溢价分成。根据独家代理协议及备忘录的约定，佣金及溢价分成的结算均是以完成实际到帐金额计算，如客户选择按揭贷款的付款方式的，在按揭贷款到帐后结算佣金及溢价分成。故对按揭贷款未到位的销售额，火宏公司主张结算佣金及溢价分成的条件尚未成就，不予支持。如今后按揭贷款到帐后，火宏公司可另行向广联公司主张佣金及溢价分成。
第四、合同期满后销售部分佣金及溢价分成应如何计算。独家代理协议约定，广联公司委托火宏公司代理销售的期限暂定十个月，自本项目取得预售证之日起算，期满视项目进展情况双方可以另行考虑是否续约，续约后双方应承担的费用和广联公司应支付的代理费等参照本协议已履行的方式和标准确定。本案在合同履行期满后，双方虽然未就是否续约进行协商，但事实上，火宏公司仍在为广联公司代理销售商铺，广联公司不仅没有拒绝火宏公司继续销售，事实上也认可了火宏公司的代理销售行为，故双方在合同到期后销售部分的佣金及溢价分成可按独家代理协议已履行的方式和标准确定。
表1、火宏公司与广联公司基准价内的佣金计算表
区域
销售额
按揭贷款未到位额
溢价额
基准价额（按揭贷款未到位额）
佣金计算基数
佣金比例
所得佣金额
嘉兴桐乡地区
31367141
3680000
2065629
29301512（3497198）
25804314
4%
1032172.56
嘉兴其他地区
56975577
6122000
3904004
53071573（5636958）
47434615
8%
3794769.2
嘉兴以外地区
769784467
89720000
77538073
692246394（81237238）
611009156
10.5%
64155961.38
合计
858127185
774619479
68982903.14
表2、溢价部分溢价分成计算表格
区域
溢价额
按揭贷款未到位额
溢价分成基数
溢价分成比例
溢价分成额
嘉兴桐乡地区
2065629
182802
1882827
40%
753130.8
嘉兴其他地区
3904004
485042
3418962
40%
1367584.8
嘉兴以外地区
77538073
8482762
69055311
40%
27622124.4
合计
83507706
9150606
74357100
40%
29742840
综上，火宏公司销售额在基准价内共销售774619479元，其中桐乡地区29301512元、嘉兴其他地区53071573元、嘉兴以外地区692246394元，扣除按揭贷款未到位额81237238元，其中桐乡地区3497198元、嘉兴其他地区5636958元、嘉兴以外地区81237238元，佣金计算基数分别为桐乡地区25804314元、嘉兴其他地区47434615元、嘉兴以外其他地区611009156元，分别按4%、8%、10.5%计算佣金为：1032172.56元、3794769.2元、64155961.38元，合计佣金应为68982903.14元。溢价金额总计为83507706元，扣除溢价额按揭贷款未到位额9150606元，溢价分成基数应为74357100元，火宏公司可按40%分成29742840元。故火宏公司应得的佣金及溢价分成合计为98725743.14元，减去广联公司已经支付的佣金90469003.30元，尚应支付8256739.84元。
针对焦点二，履约保证金是为了保证全面履行合同而设立。根据双方协议约定，火宏公司需向广联公司提供700万元履约保证金，在合同签订后十个工作日内支付200万元，余款500万元在项目预售证颁发后3个工作日内支付。实际上，火宏公司仅在2010年1月21日支付200万元，2010年11月2日支付100万元。根据双方合同约定，如火宏公司未按约支付履约保证金的，双方签订的合同自行失效，广联公司有权要求火宏公司赔偿200万元。但实际上，广联公司不仅未主张合同失效，也未要求火宏公司继续缴纳其他履约保证金，双方仍按合同约定履行了合同，故可认定双方对履约保证金数额进行了变更，即火宏公司缴纳履约保证金300万元。按合同约定火宏公司向广联公司提供700万元作为履约保证金，完成实际到帐金额5亿元时，广联公司在五个工作日内无息退回350万元，余350万元在完成可销售面积90%时无息退还。按上述约定，火宏公司在完成实际到帐5亿元时，广联公司应退还一半的履约保证金，完成销售面积的90%时，退还全部履约保证金，但从查明的事实来看，火宏公司并未完成可销售面积90%的任务，其要求退还300万元保证金的条件没有成就，但其已完成实际到帐5亿元以上的任务，故广联公司应退还履约保证金的一半，即150万元。
关于焦点三。根据独家代理协议、补充协议、备忘录的约定，佣金及溢价分成应在双方以书面形式确认后的三个工作日内支付，但本案的佣金及溢价款双方在本次诉讼之前一直未能确认，故广联公司未支付无须承担利息损失。而关于保证金的利息问题，因双方在实际履行过程中变更了保证金的数额，对保证金广联公司是否应退还尚存争议，故广联公司亦无须支付利息损失。
综上，广联公司应支付火宏公司佣金、溢价款分成8256739.84元，退还履约保证金150万元。广联公司的诉讼请求部分成立，应予支持，其余诉讼请求不应支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、浙江广联置业有限公司于判决生效后十日内支付上海火宏投资发展有限公司佣金、溢价款8256739.84元；二、浙江广联置业有限公司于本判决生效后十日内退还上海火宏投资发展有限公司保证金1500000元。三、驳回上海火宏投资发展有限公司其余诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费247262元、保全费5000元，合计252262元，由上海火宏投资发展有限公司负担192367元，浙江广联置业有限公司负担59895元。
火宏公司上诉称：一、嘉兴以外地区的销售应按照12.3%计算佣金。独家代理协议第九条第一款第（五）项及补充协议第十二条约定，预售证取得后300天、火宏公司完成销售额93%（含按揭未放款），佣金按实际成交金额12.3%计算佣金（补足前期佣金）。2010年4月20日补充协议第二十二条约定可销售面积为48534.5平方米，2010年11月4日广联公司承诺另行保留1166.6平方米，扣除该面积后，火宏公司接受委托的销售面积应为47367.90平方米。火宏公司实际销售面积为44272.32平方米，占47367.90平方米的93.46%。一审判决认定委托销售面积由48534.5平方米变更为51568.98平方米依据不足。由于可销售面积在协议中的概念和指向并不明确，涉及整个项目的可销售面积，也涉及产权不可分割的可销售面积，也有广联公司委托火宏公司销售的面积。本案中计算销售任务的可销售面积应当是指委托销售面积47367.90平方米。一审判决认为根据独家代理协议第一条第二项之约定，给予广联公司调整委托销售面积（数量）的权力，错误。该条款仅仅约定广联公司根据政策保留的面积位置以政府最后确定的方案为准。因此，广联公司可以确定委托销售商铺的具体位置，而不是面积数量，该条款并不是双方调整委托销售面积的约定。依据独家代理协议第一条第二款“实际销售面积以双方确认和实际测绘面积为准”，关于暂定48534.5平方米、以实际测绘面积为准的约定，实际指的是对于暂定和实际发生的偏差，由测绘机构解决。此外，根据2010年10月30日“鉴于甲方预留商铺调整，乙方应完成的总销售任务也相应减少”的约定，可以证明2010年10月30日火宏公司的销售任务应比2010年4月10日的销售任务小。一审判决依据“国际童装城销售预算汇总说明”、“使用权商铺预算数据”、“底价合计”、各层平面图和销售底价表等证据，认定火宏公司已经认可“不可分割产权部分建筑面积”和“政策保留面积”为同一概念，但该认定并不能证明委托销售面积已经实际变更。二、火宏公司已实际支付广联公司履约保证金300万元，虽然比约定的700万元少，但广联公司已经实际接受，并未要求火宏公司继续交纳保证金，且根据补充协议的约定，火宏公司已经完成销售任务，广联公司应全额返还保证金。三、按照独家代理协议第九条第二款第（一）项之规定，广联公司应当每月结清佣金。火宏公司于2012年11月5日向广联公司提交结算清单，应自该日起计算利息损失。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判广联公司支付火宏公司佣金、溢价分成款合计40926249.18元，退还保证金300万元，自2012年11月15日起以本金43926249.18元按同期银行贷款利率计算利息损失至判决生效之日止，诉讼费用由广联公司承担。
广联公司答辩称：火宏公司未能按照合同约定完成销售任务，销售比例和销售金额均未达93%，火宏公司主张按照12.3%的比例计算佣金不能成立。广联公司保留的1166.6平方米，不能计入火宏公司的销售金额。由于火宏公司至今未能举证证明双方已经变更保证金的金额，故火宏公司存在违约行为。因火宏公司要求广联公司支付的款项并不存在，因此，也不存在支付逾期付款利息的问题。综上，请求二审法院驳回火宏公司的上诉请求。
广联公司上诉称：一、一审判决认定火宏公司就按揭贷款未到位合同项下已到位的首付款可以按约结算代理报酬，明显不当。依据独家代理协议第九条第二款第（一）项的规定，买受人选择按揭贷款付款方式的，佣金的结算必须符合三个条件：1、买受人首付款必须在50%以上；2、火宏公司负责收齐买受人按揭贷款所需资料后十个工作日；3、按揭贷款实际到账。本案中双方认可325份商品房买卖合同项下的按揭贷款未到位，涉及的合同总金额为205255096元，按揭贷款金额为9952.20万元，该部分佣金等代理报酬的结算应当等合同项下的按揭贷款全部到位后才能进行。因此，火宏公司就该部分商品房买卖合同项下的款项结算佣金的条件尚未具备。二、一审判决认定火宏公司就溢价1500元以上部分享有溢价分成款，不当。双方在备忘录第二条约定火宏公司可以在超基准价1500元以内对外销售，在此范围内销售所得的溢价款，按四六分成。根据该备忘录的约定，溢价分成仅仅限于超基准价1500元以内部分。火宏公司在此后出具的承诺书进一步明确了溢价部分代理报酬的计算，该承诺书是对溢价事宜整体处理所作承诺，明确溢价在每平方米1500元以内的按照双方的补充协议处理，1500元以上部分可不计算佣金，结合火宏公司在庭审中的陈述，该补充协议指的是备忘录，可见，超基准价1500元以上的溢价款并不按照备忘录约定处理，且可以不计算佣金。一审判决对此所作认定错误。三、火宏公司未能按照独家代理协议的约定支付保证金700万元，仅支付300万元，已经构成违约。由于双方在合同履行中并未就履约保证金的支付金额达成变更协议，故一审法院关于双方实际履行过程中就履约保证金数额进行变更的认定无事实依据。四、根据双方补充协议第六条的约定，完成可销售面积90%时无息退还保证金350万元，因火宏公司至今未能完成可销售面积的90%，且其实际交纳的保证金只有300万元，故其要求退还保证金300万元的条件并不具备。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回火宏公司的诉讼请求。
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