浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第247号
上诉人（原审原告）：德清县三创商贸有限公司，住所地：德清县武康镇永安街34号二楼。
法定代表人：陈鹏英，该公司经理。
委托代理人：李志毅。
委托代理人：倪卫星，浙江莫干山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司湖州市分行，住所地：湖州市人民路208号。
代表人：赵国林。
委托代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。
上诉人德清县三创商贸有限公司（以下简称三创公司）与上诉人中国银行股份有限公司湖州市分行（以下简称中行湖州分行）相邻关系纠纷一案。德清县人民法院于2009年4月3日作出（2008）德民初字2133号民事判决。两上诉人均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，并组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院认定：三创公司所属的方缘网吧与中行湖州分行的下属德清县支行的营业大楼相毗邻。2006年3月16日开始中行德清县支行营业大楼进行室外装修工程，至2006年8月27日装修完毕。由于施工单位未尽注意义务，造成网民进出网吧的通道受阻且具有不安全感，致使方缘网吧的营业收入大幅下降。该院对网吧营业损失酌情确定为25万元。
原审认为：不动产相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行等相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失，应排险妨碍、赔偿损失。本案双方当事人两家相邻，相邻人应当合理利用相邻部分，便利对方，尽量不妨碍相邻一方的生产、生活。但中行湖州分行的下属单位在进行室外装修工程中，未尽注意义务，妨碍了方缘网吧的营业通道，造成网吧的营业损失，应予赔偿。故诉请赔偿的合理部分，应予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十二条规定作出判决：一、中国银行股份有限公司湖州市分行赔偿给德清县三创商贸有限公司营业损失25万元，限判决生效后十日内履行；二、驳回德清县三创商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24220元，由德清县三创商贸有限公司负担21648元，由中国银行股份有限公司湖州市分行负担2772元。
上诉人三创公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：上诉人认为一审时，双方当事人达成一致，并经一审法院委托，由具有法定鉴定资质的中介机构进行司法鉴定。该鉴定机构作出了具有专业性、科学性的鉴定结论，应当作为法院定案的主要或唯一依据。但一审酌情认定营业损失25万元，并没有说明损失认定产生的依据和方法，结论没有相应证据的支持。一审法院随意取舍司法鉴定结论，是自相矛盾的，由此导致认定损失的事实错误。故请求二审撤销原判，要求二审依照鉴定结论2202540.72元确定中行湖州分行赔偿三创公司的损失。
针对三创公司的上诉意见，中行湖州分行辩称：其从来不同意对损失进行鉴定，对于一审中提交的有关鉴定材料也提出了质疑，鉴定机构作出的审计报告存在错误，不能作为定案的依据，一审未予采纳是正确的。一审对三创公司的工商年检资料予以认定，但却未以年检材料中三创公司的营业额作为依据，而酌情确定25万元，没有依据。故请求驳回三创公司的上诉请求。
上诉人中行湖州分行也不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人在进行室外装修过程中未尽注意义务，妨碍三创公司的营业通道的事实认定错误。上诉人进行外墙装修系合法进行，办理了施工许可证和占用城镇道路临时许可证，并尽了谨慎的注意义务，为三创公司留出了必要的通道，对其营业并没有造成影响。二、原审法院确定三创公司的损失为25万元没有依据。原审法院对于鉴定机构出具的审计报告未予采信是正确的，但依三创公司的自认确定损失没有依据。根据工商年检的资料，三创公司的营业收入并不高，2005年全年的收入也不过36.75元，所以2006年上诉人施工期间5个月的损失不可能达到25万元。三、上诉人装修期间营业收入即使存在下降，但与上诉人装修行为间也不具有因果关系。四、作为相邻关系的双方，上诉人在外墙装修过程中已经尽了谨慎的注意义务，三创公司负有一定的容忍义务。五、施工组织、安全防护是施工单位湖州市美的装饰工程有限公司的义务，而不是发包人的义务，三创公司应向施工单位起诉。故认为原审判决对于上诉人是否尽到注意义务的认定，对于被上诉人损失的认定，对于装修行为和损失之间因果关系的认定错误，请求撤销原判，改判驳回三创公司的诉讼请求。
针对中行湖州分行的上诉意见，三创公司辩称：一、中行湖州分行的外墙装修工作虽办理了相关许可证，但并不等于其没有侵犯三创公司的权益，客观上侵权事实存在。二、三创公司的工商年检报告是自己单方面制作的，鉴定结论是鉴定机构依法作出的，更具有客观性。三、三创公司证明了装修行为与三创公司间的损失存在因果关系。四、三创公司的容忍义务应在合理范围之内，三创公司已经为中行德清支行的装修行为提供方便，但装修导致三创公司的损失应由中行湖州分行承担。五、施工单位进行施工的法律后果应由建筑单位承担。故请求二审驳回中行湖州分行的诉讼请求。
双方在二审期限均未提供新的证据，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：相邻关系是指相互毗邻的两个不动产所有人、用益物权或占有人，在用水、排水、通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。本案中中行湖州分行下属德清支行营业部与被告三创公司的方缘网吧相互毗邻，构成相邻关系。德清支行营业部在对自己的外墙进行装修时占用双方毗邻的公共通道搭设脚手架，使公共通道随之变小，给经过人员造成了一定的不便；而且由于过往人员出于对施工过程中可能发生坠入物，通过该通道不够安全的考虑，可能导致网民改去他人网吧上网，由此必将带来方缘网吧上网网民的减少，造成三创公司的经营受损。所以三创公司的受损与中行湖州分行下属单位的装修行为的存在密切的因果关系，中行湖州分行认为其装修行为与受损结果无关的上诉意见不能成立。
对于受损数额的确定问题。本院认为三创公司在一审起诉时主张的数额为298518元，该损失数额本身也是三创公司根据自己每日营业额和装修期前同期的每日每台电脑营业额进行统计和比较后确定的，具有一定的依据和合理性。虽然在诉讼中三创公司申请有关鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具了专项审计报告，报告采用与其他网吧对比的方法来计算方缘网吧同期的经营收入减少数额，对于损失结果采用了效益最好的在当地经营的星速网吧的数据与方缘网吧的差额来确定三创公司的营业损失。因该报告中三创公司受损的营业损失尚未扣除三创公司的经营成本与投入，方缘网吧与星速网吧也不存在必然的可比性；结合网吧的经营业绩与经营者的营销手段、网民对网吧的选择、网吧的服务质量等多种因素相关，所以尚不能简单地以网吧间营业收入对比方式来确定三创公司由此而遭受的损失。一审根据三创公司起诉时所持的损失请求，并根据本案的实际情况，确定三创公司的损失为25万元，基本合理，本院予以维持。因损失数额的确定并不是依据鉴定机构所作的审计报告，三创公司因申请鉴定而形成的鉴定费用也应由其自行承担。至此，三创公司、中行湖州分行对损失数额所持的上诉意见均不能成立，本院不予采信。
至于上诉人中行湖州分行认为三创公司遭受损害的原因在于施工单位的施工行为所造成。因本案三创公司以相邻关系起诉，作为相邻方的德清县支行营业部对其装修施工而造成的后果应当向毗邻方承担责任。所以三创公司依据相邻关系起诉的对象正确，本院对于中行湖州分行的该上诉理由也不予采纳。
综上，原审认定事实比较清楚，适用法律正确，审判程序也并无不当之处，双方的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24420元，由上诉人三创公司负担21648元，上诉人中行湖州分行负担2772元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇〇九年七月二十七日
书 记 员 贾艳红