山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁11民终560号
上诉人（原审原告）：五莲县国磊石业有限公司。
法定代表人：陈祥国，董事长。
委托代理人：徐焕，山东贤合律师事务所律师。
委托代理人：李卫存，山东贤合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王节绪,男。
委托代理人：许崇芳，山东莲信律师事务所律师。特别授权。
原审第三人:五莲县正通机械有限公司。
法定代表人:管西祥，经理。
上诉人五莲县国磊石业有限公司（以下简称国磊石业）因与被上诉人王节绪、原审第三人五莲县正通机械有限公司（正通机械）案外人执行异议之诉一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：一、2013年9月12日、11月14日，正通机械分别与日照银行股份有限公司五莲支行、山东五莲农村商业银行股份有限公司签订编号为：（2013）年日银流借字第134号《流动资金借款合同》、（莲农信）流借字（2013）年第1-3106号《流动资金借款合同》。两笔借款各为200万元，均由山东鲁一融资担保有限公司（简称鲁一担保公司）、正通机械的法定代表人管西祥及其妻庞雪婷提供连带责任保证。
二、2014年7月18日、7月19日，鲁一担保公司又分别与正通机械签订《反担保抵押合同》，约定正通机械以其享有所有权的机器设备（268万元）、钢结构厂房（135万元）向鲁一担保公司提供反担保，双方并在五莲县工商行政管理局办理了《动产抵押登记书》，用以保证上述二笔银行借款合同项下担保贷款债权的实现，反担保的数额也各为200万元。
三、2014年8月5日，正通机械因企业经营困难无力偿还临近到期借款为由，分别向债权人日照银行股份有限公司五莲支行、山东五莲农村商业银行股份有限公司发出《告知书》，建议提前收回贷款。同年8月6日，上述两家银行分别通知鲁一担保公司要求其采取相应措施，履行担保义务。
四、2014年8月11日，鲁一担保公司与国磊石业签订《代为履行担保责任协议书》2份，约定由国磊石业代为鲁一担保公司偿付上述两家银行的借款本息，在国磊石业代为鲁一担保公司履行完毕担保责任后，将鲁一担保公司对正通机械的债权及上述《反担保抵押合同》所享有的权利随之一并转让给国磊石业。同时约定自国磊石业代为履行完担保责任后，由鲁一担保公司通知借款人、反担保抵押人债权转让给国磊石业的事实。
五、2014年8月13日，国磊石业开具收款人分别为日照银行股份有限公司五莲支行、山东五莲农村商业银行股份有限公司的转账支票2张，金额为2010767.55元、2034579.89元，用途为代正通机械偿还贷款。同日，正通机械向国磊石业出具金额与上述转账支票金额相一致的代为偿还银行贷款本息收据2张，同时双方签订了《债务偿还协议书》，约定正通机械以其向鲁一担保公司提供反担保的全部财产及公司院内平房33间（未办理房产证）、车库3个、配电室2间及院墙作价4045347.44元，用于偿还国磊石业代为履行上述银行借款本息，并约定协议签订时办理财产交接手续，共同选定评估机构对上述财产进行价值评估，最终以评估价值再另行结算。同年8月28日，因抵押权人鲁一担保公司与正通机械之间的债权债务消灭，五莲县工商行政管理局为双方办理了《动产抵押注销登记书》。
六、2014年8月13日，王节绪向原审法院提出诉前财产保全申请，要求对正通机械账户上的存款予以查封，因正通机械账户无存款，原审法院于同年8月28日作出（2014）莲民保字第263-1号民事裁定书，依法对正通机械公司院内的房屋（北车间13间、西车间8间、平房33间、车库3间、门卫房3间）、机器设备（变压器1台、安阳产750T空气锤2台）进行了查封。
七、2014年11月17日，国磊石业与正通机械、管西祥民间借贷纠纷一案，原审法院作出（2014）莲民一初字第1082号民事调解书。内容为：正通机械、管西祥于2014年12月10日前偿还王节绪借款本金45万元及其利息。协议到期后，正通机械、管西祥均未履行法律文书确定的义务，王节绪于同年12月10日向原审法院申请强制执行。执行过程中，正通机械认可涉案财产暂由国磊石业接管。原审法院作出（2015）莲执字第22号民事裁定书，准备对涉案财产进行评估、拍卖时，国磊石业以享有涉案财产所有权为由，提出书面异议，请求停止对（2014）莲民保字第236-1号、（2015）莲执字第22号民事裁定书项下财产的执行。业经原审法院审查，2015年6月12日，原审法院依法驳回了国磊石业的异议。国磊石业不服，于同年6月29日诉至原审法院。
原审认定上述事实的证据有各方当事人当庭陈述，国磊石业提供的借款合同、保证合同、反担保保证合同、反担保抵押合同、告知书、代为履行担保责任协议书、债务偿还协议书、转账支票存根、交接清单及王节绪提供的查封、扣押财产笔录、扣押财产清单、查封公告、民事裁定书等。
原审法院认为：根据担保法第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。鲁一担保公司对正通机械的债权因国磊石业代为履行而消灭，同时抵押权亦消灭。故对国磊石业以涉案抵押财产享有抵押权的主张，不予支持。
国磊石业依约履行了上述义务后，又与正通机械签订了《债务偿还协议书》，约定正通机械以其向鲁一担保公司提供反担保的财产及公司院内平房、车库等全部财产，一并用于偿还国磊石业代为履行上述银行的借款本息。从双方签订《债务偿还协议书》的内容看系以物抵债协议，其本质为代物清偿。而代物清偿为实践性法律行为，不仅需要当事人的合意，还需要对所抵债的动产及不动产办理物权转移手续。
本案中，双方签订的《债务偿还协议书》，约定签订协议时办理财产交接手续，对财产的价值双方约定要共同选定评估机构进行评估后，最终以评估价值另行结算。但在原审法院查封之前，国磊石业与正通机械并未对涉案财产进行价值评估，即双方达成的《债务偿还协议书》尚未履行完毕或正在履行过程中，涉案财产的价值未能最终确认；且正通机械在涉案执行过程中，仍认可涉案财产只是由国磊石业暂时接管。由此可见，国磊石业与正通机械在签订《债务偿还协议书》后所制作的财产交接清单，只是双方对以物抵债财产数额进行了确认，但并未导致涉案财产物权上的变动。其次，正通机械在有多个债权人的情况下，将其公司的财产全部抵债给国磊石业，丧失了履行其他债务的能力，侵犯了包括王节绪及其他债权人的合法权益。
综上所述，涉案财产的物权并未发生转移。国磊石业请求停止对（2014）莲民保字第263-1号、（2015）莲执定第22号民事裁定书项下的财产执行，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第（一）项的规定，原审判决：驳回国磊石业的诉讼请求。案件受理费100元，由国磊石业负担。
上诉人国磊石业不服原审判决上诉称：原审第三人于2013年9月12日和11月14日分别在日照银行股份有限公司五莲支行和山东五莲农村商业银行股份有限公司贷款，案外人山东鲁一融资担保有限公司对上述贷款提供担保，其后上诉人又向鲁一公司提供了反担保，后第三人经营不善，案外人鲁一公司与上诉人及原审第三人达成代为履行担保责任协议书。2014年8月11日上诉人依约替原审第三人偿还了上述贷款本息，同年8月13日原审第三人依约将涉案财产抵债给上诉人并于同日进行了交付。对以上事实，原审第三人在原审庭审过程中也予以认可。由此可见，上诉人已获得了对第三人上述资产的所有权，在以上用于抵债的财产中有动产和不动产，动产已全部交付，对于其中的房屋等不动产也实际占有，根据物权法的相关规定，涉案财产的所有权已转移到上诉人名下且上诉人已实际占有，上诉人享有物权，原审法院无权执行涉案财产，请求二审撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。另补充：一、原审认定“鲁一担保公司对原审第三人的债权因上诉人代为履行而消灭，同时抵押权亦消灭”错误。上诉人与鲁一担保公司已明确约定上诉人代为履行担保责任后，鲁一担保公司将其享有的原审第三人的债权及反担保合同确定的抵押权全部转让给上诉人。上诉人代为履行担保责任后，上述债权即抵押权应同时转让给了上诉人，原审认定债权及抵押权均消灭错误。二、原审认定涉案财产未发生物权变动错误。上诉人与原审第三人已于2014年8月13日签订债务偿还协议书并办理了交接手续，上诉人已取得涉案财产的物权，因相关建设缺乏合法建设手续而未设立物权，不可能发生物权变动，但涉案财产已由上诉人实际占有。上诉人与原审第三人约定的对涉案财产进行评估是双方约定的结算条款，该条款未履行并不影响上诉人取得涉案财产。三、原审认定原审第三人将涉案财产抵顶给上诉人侵害了其他债权人的权益与事实不符。上诉人与原审第三人已约定由上诉人取得涉案财产的抵押权，依法享有优先受偿权，上诉人取得涉案财产不损害任何人的合法权益。四、上诉人取得、占有涉案财产是在被上诉人与原审第三人诉讼之前，未办理过户登记手续的原因是涉案房产没有合法登记手续，上诉人无过错，根据《最高人民法院关于民事执行查封、扣押、冻结财产的解释》第三十七条之规定，被上诉人无权对涉案财产进行查封、扣押，更不能强制执行。综上，上诉人请求停止对涉案财产执行的诉讼请求合理合法，应予支持，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法纠正。
被上诉人王节绪答辩称：一、上诉人与原审第三人之间的以物抵债协议不具有真实性，且上诉人自法院查封直至执行公告均未对查封提出异议。因此，上诉人与原审第三人串通通过虚假诉讼规避义务，损害第三人利益。二、上诉人与原审第三人虽协议约定以物抵债，但双方并未评估结算，协议并未实际履行。三、上诉人与原审第三人的以物抵债协议仅签订了交接清单，财产并未实际交付转移，亦未进行物权变更登记，涉案财产的物权并未发生转移。四、在被上诉人与原审第三人民间借贷纠纷案中，原审第三人的法定代表人管西祥明确认可涉案财产系其公司所有，且表示等处理完涉案财产后偿还被上诉人借款。因此涉案财产并未归上诉人所有。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。后补充答辩：对于上诉人上诉所称的其建设房产未取得合法建设手续而致无法进行物权变动是不符合法律规定的，第三人所进行的厂房建设都是经相关部门批准建设的，即使其没有取得相关房产证明，第三人也应当通过法律手段或其他行政部门的登记来进行确认。根据物权法的相关规定，对不动产应依法登记，未经登记不发生效力，所以对于上诉人称其因建设房产未取得合法建设手续而致无法进行物权变动无事实和法律依据。对其陈述的动产的交付，只是签署了交接清单，对交接清单的物品只是对财产数额进行了确认，被上诉人保全时其也未进行保全评估，也就是说对该份协议所列的动产并未进行实际的交付转移，所以上诉人并未取得涉案财产的物权。对于上诉人陈述的其未办理过户登记手续无过错是没有根据的，应通过法律渠道登记。
原审第三人正通机械答辩称：认可上诉人关于涉案财产归其所有的主张。
本院经审理查明：上诉人二审中提交评估报告两份，是上诉人和第三人于2016年4月19日共同委托日照仁和信价格评估有限公司、日照天成房地产评估咨询有限公司作出的，涉案财产价值394.83万元，用于证明原审第三人抵押以及用于抵债的财产并没有超过上诉人代替支付的银行贷款本息。被上诉人王节绪质证认为，该两份评估报告是在上诉人上诉期间私自委托评估机构进行的评估，不具有真实性，评估价值过低，依据原审第三人在五莲县工商局2014年的动产抵押登记证书中机器设备和钢构价值就多达403万，2013年的动产抵押登记证书中机器设备和厂房是389万，对该部分动产的抵押还不包括原审第三人的不动产，上诉人委托评估的报告中财产价值远低于原审第三人财产的实际价值。即便其现在做出的评估报告是合法的，但在被上诉人查封涉案财产时该财产评估报告并未做出，财产的价值不确定。依据双方的以物抵债协议，上诉人与第三人之间并未真正交付该涉案财产。原审第三人正通机械对上述证据无异议。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：鲁一担保公司与上诉人签订代为履行担保责任协议书，约定由上诉人代鲁一担保公司履行担保责任，代为偿还原审第三人所欠款项4045347.44元，上诉人又与原审第三人签订债务偿还协议书，约定以涉案财产偿还上诉人代为履行的上述借款本息，最终以评估价值另行结算。后五莲县工商行政管理局将鲁一担保公司与原审第三人约定的关于涉案财产的反担保抵押权予以注销。被上诉人为保证债权的实现，申请法院依法查封涉案财产中的部分财产并申请强制执行，上诉人提出执行异议被驳回。上述事实清楚，本院予以确认。
双方争议的焦点问题在于上诉人是否已取得涉案财产的所有权。根据上诉人与原审第三人签订的债务偿还协议，涉案财产已作价4045347.44元抵顶给上诉人，双方已办理交接手续，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，因此涉案财产中的动产在交付时所有权即转移归上诉人所有，涉案财产中的不动产因没有初始登记，无法办理物权转移登记，上诉人已支付了全部价款并已实际占有、使用，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。被上诉人查封其中部分财产的行为侵犯了上诉人的合法权利，应予停止。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第1011号民事判决；
二、停止对（2014）莲民保字第263-1号、（2015）莲执字第22号民事裁定书项下财产的执行。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人王节绪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 李 云
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 赵小璐