重庆市第五中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2018)渝05行赔终23号
上诉人(一审原告)谭定林，女，汉族，1956年3月29日出生。住址：重庆市永川区。
委托代理人曾佑波，男，汉族，1986年2月6日出生。住址：重庆市永川区。
上诉人(一审被告)重庆市永川区胜利路街道办事处。住所地：重庆市永川区胜利路***号。
法定代表人ＸＸ，主任。
委托代理人张学平，街道办事处工作人员。
委托代理人阳建平，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。
上诉人谭定林因诉上诉人重庆市永川区胜利路街道办事处行政强制附带提起行政赔偿一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108行赔初42号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：谭定林在永川区丰田村潮水屋基村民小组的宅基地上修建房屋一处，其中有证150㎡，无证约40㎡。2016年12月30日，重庆市永川区胜利路街道办事处、重庆市永川区城乡建设委员会、重庆市永川区国土资源和房屋管理局、重庆市永川区规划局、重庆市永川区交通委员会、重庆市永川区市政园林管理局对谭定林作出《限期拆除违法建筑通知书》，主要内容为：近期将对你处违法建筑进行专项整治。请你于2017年1月5日前自行清空室内物品，拆除乱搭乱建的违法建筑，逾期不搬移物品、拒不拆除的，在有关部门、单位进行专项整治时，拆除违法建筑所造成的一切经济损失由你自行负责。2017年1月5日，重庆市永川区胜利路街道办事处组织人员对谭定林修建的房屋及彩钢棚进行拆除，拆除房屋的面积约40平方米，屋内物品被掩埋，拆除的彩钢棚放置在原处。谭定林对拆除行为不服，故起诉法院，请求确认重庆市永川区胜利路街道办事处于2017年1月5日实施强制拆除其房屋的具体行政行为违法，并判令重庆市永川区胜利路街道办事处赔偿因其于2017年1月5日违法实施强制拆除房屋而给其造成的损失共计167400元。
一审法院认为：按照《重庆市查处违法建若干规定》第十二条的规定：“决定对违法建筑实施强制拆除或者回填的，按照以下程序执行：……(三)当事人逾期未自行拆除或者回填的，负有查处职责的行政主管部门应当提请区县（自治县）人民政府作出强制拆除或者回填决定；（四）区县（自治县）人民政府决定强制拆除或者回填的，应当予以公告并送达当事人，责令当事人限期自行拆除或者回填；（五）当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，又未拆除或者回填的，由区县（自治县）人民政府责成乡镇人民政府、街道办事处依法实施强制拆除或者回填。”
可见，重庆市永川区胜利路街道办事处联合其他相关部门对谭定林作出《限期拆除违法建筑通知书》后，在谭定林逾期未自行拆除违法建筑的情况下，作为查处的行政主管部门应当提请重庆市永川区人民政府作出强制拆除或者回填决定，由重庆市永川区人民政府作出强制拆除或者回填决定，并公告送达当事人。最后，在当事人仍不履行的情况下，由重庆市永川区人民政府政府责成街道办事处依法实施强制拆除或者回填。而本案中，重庆市永川区胜利路街道办事处联合其他相关部门对谭定林作出《限期拆除违法建筑通知书》后，并未按规定向重庆市永川区人民政府提请其作出强制拆除或者回填决定，在相关强制拆除程序没有履行的情况下，重庆市永川区胜利路街道办事处自行组织人员对谭定林修建的40余平方米的无证房屋进行强制拆除，此次强制拆除程序违反法定程序。
另外，按照《重庆市查处违法建若干规定》第十五条的规定：“对违法建筑实施强制拆除或者回填前，乡镇人民政府、街道办事处应当通知当事人自行搬出违法建筑内的财物。当事人未自行搬出的，乡镇人民政府、街道办事处应当登记造册、妥善保管，并公告当事人认领。自公告之日起60日内无人认领的，可以视为当事人自愿放弃有关财物。”本案中，重庆市永川区胜利路街道办事处在实施强制拆除前及实施强制拆除后均没有按照上述规定进行，程序违法。重庆市永川区胜利路街道办事处的该行为，已经一审法院确认违法。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(四)造成财产损害的其他违法行为。”重庆市永川区胜利路街道办事处作为行政机关违反法定程序，强制拆除谭定林修建的无证房屋，在拆除过程中，重庆市永川区胜利路街道办事处的行为侵犯了谭定林的财产权，谭定林有取得赔偿的权利。
《中华人民共和国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”关于谭定林请求赔偿财产损失7400元的问题，本应由谭定林对自己的主张承担举证责任。本案中，重庆市永川区胜利路街道办事处实施强制拆除房屋的行为，拆除了约40余平方米房屋，致使房屋已经灭失，室内物品被掩埋，因此，谭定林无法举示相关证据，只提供了一份物品清单。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”在此情况下，本案关于物品财产损失应由重庆市永川区胜利路街道办事处来承担举证责任。但重庆市永川区胜利路街道办事处组织人员对谭定林使用的房屋实施拆除时，重庆市永川区胜利路街道办事处也没有登记造册、妥善保管，也没有申请相关公证人员及中立部门对谭定林的房屋内物品进行证据保全，故重庆市永川区胜利路街道办事处在庭审中也无法举示有关谭定林物品损失的相关证据，因此，重庆市永川区胜利路街道办事处应对此项赔偿主张承担举证不力的责任。而且，谭定林的物品清单中列举的物品损失基本符合生活常识，没有明显超过市场价值，为此，一审法院对谭定林主张的财产损失7400元予以支持。
关于谭定林请求房屋损失45000元和彩钢棚损失7000元的问题。谭定林修建的房屋本身属于无证房屋，重庆市永川区胜利路街道办事处联同其他单位已对其作出了《限期拆除违法建筑通知书》，谭定林修建的该处房屋及彩钢棚本应自行拆除，但谭定林怠于履行。为此，重庆市永川区胜利路街道办事处自行组织人员进行拆除。虽然重庆市永川区胜利路街道办事处强制拆除违反了法定程序，被确认违法，但谭定林自行修建的该处房屋和彩钢棚本该拆除，重庆市永川区胜利路街道办事处并不对此项损失承担责任。但修建房屋和彩钢棚的材料谭定林可以回收利用，但由于被告拆除时导致东西毁损，因此一审法院参照重庆市人民政府征地补偿安置政策中，关于房屋的补偿标准，酌情考虑修建房屋及彩钢棚的材料损失为16000元。
关于谭定林请求的经营损失108000元的问题。谭定林利用集体土地上的房屋进行经营，本身就不符合集体土地总体规划的相关规定。而且该房屋属于无证建筑，本应拆除。更何况，谭定林儿子办理的营业执照地址也是其有证房屋，经营也主要是在其修建的有证房屋内从事谭定林主张的经营活动，该有证房屋并没有被拆除。因此，即使重庆市永川区胜利路街道办事处违反法定程序进行拆除了谭定林的无证建筑，也不会对谭定林的经营造成损失。因此，谭定林的该项请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第(四)项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定判决重庆市永川区胜利路街道办事处赔偿实施强制拆除中谭定林的物品财产损失费7400元，房屋材料费16000元，共计26400元，本款项限本判决生效后三十日内付清；驳回谭定林的其他诉讼请求。
上诉人谭定林不服，上诉请求撤销一审判决并直接改判重庆市永川区胜利路街道办事处、重庆市永川区城乡建设委员会、重庆市永川区国土资源和房屋管理局、重庆市永川区规划局、重庆市永川区交通委员会、重庆市永川区市政园林管理局共同赔偿因违法强拆给上诉人造成的损失167400元，其主要上诉理由有：1、被拆除的房屋不属于违法建筑。2、涉案房屋系重庆市永川区胜利路街道办事处、重庆市永川区城乡建设委员会、重庆市永川区国土资源和房屋管理局、被告重庆市永川区规划局、重庆市永川区交通委员会、重庆市永川区市政园林管理局共同实施的强制拆除，应由六机关共同赔偿损失。3、一审判决的赔偿数额过低，不足以弥补违法实施强拆给上诉人造成的损失。
上诉人重庆市永川区胜利路街道办事处请求撤销一审判决并改判驳回谭定林的诉讼请求，其主要上诉理由有：1、谭定林怠于拆除违法建筑，上诉人实施了拆除违法建筑的行为，但没给谭定林造成损失。2、一审法院认定事实错误。上诉人拆下的彩钢棚等材料至今堆放在谭定林院坝内，其可以自行使用，没有导致任何财物毁损。3、一审判决自相矛盾。一审认定不对谭定林自行修建的房屋和彩钢棚拆除承担责任，又判决上诉人赔偿材料费16000元。4、一审采信谭定林的损失清单违背证据规则。在《限期拆除违法建筑通知书》后，谭定林就搬空了室内物品，赔偿没有法律依据。5、上诉人拆除的是违法建筑，不是合法财产，不应受法律保护。
各方当事人在一审中举示并经质证的证据已随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审法院对各方当事人所举证据的认定正确，一审法院据此认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案系谭定林请求确认重庆市永川区胜利路街道办事处等六单位强制拆除房屋违法一并提起的赔偿诉讼。谭定林请求确认重庆市永川区胜利路街道办事处等六单位强制拆除房屋违法一案，经一、二审判决确认了重庆市永川区胜利路街道办事处实施强制拆除谭定林涉案房屋的行政行为违法。关于谭定林提出要求判决重庆市永川区胜利路街道办事处与重庆市永川区城乡建设委员会等五单位共同赔偿因违法强拆给其造成的损失的上诉请求，因本院对一审法院驳回谭定林对重庆市永川区城乡建设委员会等五单位提起的行政赔偿诉讼的裁定[(2017)渝0108行赔初42号行政赔偿裁定]已经予以维持，故该上诉请求不属于本案的审理范围，本院不再赘述。重庆市永川区胜利路街道办事处与重庆市永川区城乡建设委员会等五单位对谭定林作出的《限期拆除违法建筑通知书》系认定涉案房屋属于违法建筑的行政行为，因该行政行为的效力并未被有权机关否定，因此涉案被拆房屋在本案中属于违法建筑。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害从而造成损失。谭定林被拆除的建筑物被认定为违法建筑，不属于合法财产，一审对谭定林请求赔偿涉案房屋损失45000元不给予行政赔偿于法有据，本院予以支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，重庆市永川区胜利路街道办事处在强制拆除过程中，本应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对谭定林所建违法建筑物中的合法财产已予清空并妥善处理。但重庆市永川区胜利路街道办事处未能提供任何相关证据，未尽到举证责任。由于重庆市永川区胜利路街道办事处的违法强制拆除，谭定林仅能提供相关现场照片及财产损失清单，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，虽然其对于动产损失的具体数额无法举证，基于公平原则，对于案涉动产损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由重庆市永川区胜利路街道办事处承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。本案中，重庆市永川区胜利路街道办事处实施强制拆除行为时，未对谭定林被拆除建筑物内的物品进行清点、登记、保全，造成目前无法准确认定屋内物品损失的具体数额，重庆市永川区胜利路街道办事处应负有相应的责任。尽管谭定林不能证明其养殖物及屋内物品损失的具体情况，但对于合理的物品损失，重庆市永川区胜利路街道办事处亦应予以赔偿。综合以上因素，一审认定谭定林的物品清单中列举的物品损失基本符合生活常识，没有明显超过市场价值，判决对谭定林主张的财产损失7400元予以支持。本院认为符合本案实际，合乎情理，本院予以支持。重庆市永川区胜利路街道办事处拆除涉案建筑物，并未按规定向重庆市永川区人民政府提请其作出强制拆除决定并对强拆决定予以公告，在实施强制拆除前未依法催告以及通知，强制拆除程序违反法定程序。重庆市永川区胜利路街道办事处的违法强制拆除行为无法保证彩钢棚等筑建材料尚有继续使用价值，就其残余价值，应予赔偿。重庆市永川区胜利路街道办事处上诉称拆除后的建筑材料至今堆放在谭定林院坝内，如属实则可以酌情减少赔偿金额，但重庆市永川区胜利路街道办事处对此亦未提供任何证据。基于此，又因涉案房屋位于农村集体土地的征收范围内，一审法院参照重庆市人民政府征收集体土地关于房屋建构筑物的补偿标准，酌情考虑房屋及彩钢棚的建筑材料残值为16000元并无不当。谭定林称其因强制拆除造成的经营损失108000元，但没有提供充分的证据予以证明，该项主张缺乏事实根据，一审法院对该项赔偿请求不予支持并无不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 应 禧
审 判 员 周 琦
审 判 员 文林华
二〇一八年八月二十八日
法官助理 王彦波
书 记 员 杨 柳