贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终585号
上诉人（原审被告）：贵阳市白云区艳山红镇人民政府，住所地贵州省贵阳市白云区龙井区289号。
法定代表人：胡熙，系该镇镇长。
委托诉讼代理人：吴小兰，贵州商同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省合江县牛脑驿建筑工程有限公司，住所地四川省合江县大桥镇政府办公楼三楼。
法定代表人：赵哲文，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：白峰，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁夕杰，贵州黔鹰律师事务所实习律师。
原审第三人：贵阳贵筑房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市高新金阳北路7号附2号。
法定代表人：周德君，系该公司总经理。
上诉人贵阳市白云区艳山红镇人民政府（以下简称“艳山红镇政府”）因与被上诉人四川省合江县牛脑驿建筑工程有限公司（以下简称“牛脑驿建筑公司”）、原审第三人贵阳贵筑房地产开发有限公司（以下简称“贵筑房开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2017)黔0113民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
艳山红镇政府上诉请求：1、撤销一审判决，请求发回重审或改判驳回上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定工程完工，原、被告双方未就完工进行正式结算，原审判决的认定是不符合客观事实和证据的。被上诉人在一审中向法庭提交证据《工程结算书》一份，该份证据载明：被上诉人于2005年报送的结算金额为20，144，885.07元，上诉人审定金额为10，867，475.66元，该结算书具有法律效力，应作为双方已经进行结算的依据。2、被上诉人虽然提交了一套工程资料（隐蔽工程材料）给上诉人，由于区财政局工作人员因工作失误，导致材料遗失，上诉人本身并不存在过错，原审据此判决由上诉人承担举证不能的法律责任，不合理。另外，根据鉴定机构的书面意见，本案是可以进行工程造价鉴定的。3、最后，白云区国资委委托中介机构对艳山红镇办公大楼的市场价值进行评估，该评估价与被上诉人的工程造价不具有任何关联性，不能作为被上诉人工程造价的认定证据之一。4、被上诉人对工程审定金额存在异议，却长期怠于行使法律赋予的权利，依照法律规定早已丧失了胜诉权。
牛脑驿建筑公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，请二审法院予以维持。2005年1月12日，答辩人向上诉人报送该工程的工程结算书（报审结算价值为人民币20，144，885.07元）、竣工资料、竣工图纸，后答辩人又于2005年12月27日向上诉人提交了针对工程结算审核意见相关内容逐项进行的相关书面说明。第三人贵筑房开公司作为投资人于2005年12月27日向上诉人提出请求回复报告，但上诉人未予回复。之后，上诉人又委托白云区财政局对工程进行审计，但答辩人至今未收到相关审计报告。2、根据白云区国资委的（2005）07号文件，能够证明涉案工程房屋的评估值为2183.84万元，该评估值与牛脑驿建筑公司报送的工程结算书为同年，价值也相当。上诉人已经收到牛脑驿建筑公司提交的隐蔽工程资料，但以种种理由拒不提供鉴定资料，涉案工程无法完成工程造价鉴定的责任应由上诉人承担。由于无法进行工程造价鉴定，应当参照白云区国资委的评估值来确认涉案工程的结算价。3、上诉人未提供证据证明牛脑驿建筑公司知道或应当知道其拒付工程款，牛脑驿建筑公司向人民法院请求保护的诉讼请求时间并未开始计算，本案的诉请并为超过诉讼时效。4、由于上诉人严重违约，有意拖欠工程款不付，给牛脑驿建筑公司造成了巨额经济损失，按照权利义务对等原则，上诉人应当对未付工程款承担相应的逾期利息和违约金。
贵筑房开公司辩称：1、一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，请求予以维持。2、同意牛脑驿建筑公司的答辩意见。补充以下几点答辩意见：1、不认可上诉人关于工程款已经付清的辩解。针对相关工程结算事宜，答辩人于2015年12月27日向上诉人提交《请求回复的报告》，要求上诉人进行回复，但答辩人至今未收到相关回复。针对涉案工程，牛脑驿建筑公司和贵筑房开公司至今为止未收到任何部门出具的任何形式的审计报告或者审计结论。2、涉案工程无法完成工程造价鉴定的责任应由上诉人承担，上诉人以种种理由拒绝提供隐蔽工程资料，以致鉴定无法进行。3、根据相关法律规定，上诉人未向法庭提供证据证明牛脑驿建筑公司知道或者应当知道上诉人拒付工程款，牛脑驿建筑公司依据双方签订合同取得的工程款的权利受到损害的情况下，牛脑驿建筑公司向人民法院请求保护的诉讼期间没有开始计算；4、上诉人长期拖欠工程款不予支付，以超过诉讼时效进行抗辩，损害了牛脑驿建筑公司的合法权益，请求二审法院维持原判。
牛脑驿建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程尾款人民币6，399，024.75元及利息（利息按同期银行贷款利率从2005年3月21日起算至工程款项付清之日止）、违约金201，448元；2、本案的诉讼费用及保全费用由被告全部承担。
一审法院认定事实：2002年6月27日，被告的办公大楼搬迁立项事宜以贵阳市白云区发展计划局白发计（2002）基字第119号文件获得立项批复，所批准项目名称为艳山红镇行政办公大楼，建设地址为艳山红程官村黄土岩，建设规模为占地10000平方米，建筑面积6500平方米，项目资金及资金来源为项目总投资650万元，资金来源自筹，建设工期为一年。被告为修建政府办公大楼，于2002年9月22日与第三人（原名贵阳白云泰亿房地产开发有限公司）签订《艳山红集镇基础设施投资建设协议》，约定由第三人全额投资政府办公楼、绿化广场、附属道路三项工程，投资金额为约950万元，协议生效后三日内第三人拨款300万元至双方指定银行用于所投资项目，政府办公楼及绿化广场按省九八定额、办公楼附属道路按市九二市政定额，国营三级取费按实结算，施工工期为十二个月，即2002年9月28日至2003年9月28日，以批准形式日期为准。第三人在规定的工期之内不能擅自停工，更不能以资金问题停止施工，被告按第三人实际投入的基础设施（含政府办公楼）建设资金给予一年的贷款贴息优惠，工程竣工后三日内被告一次性支付第三人投资款300万元，其余工程款采取货币和土地转换两种方式，由第三人自由选择，若被告违约应按第三人实际投入款的15%支付违约金。2002年11月15日，被告及第三人联合发布工程招标文件，对被告6500平方米的办公大楼及施工图纸范围内的土建、水电工程进行招投标，原告（原名四川省合江县牛脑驿建筑安装公司）以359.67万元中标，并于2002年12月30日发出筑白招02-64号贵阳市建设工程施工中标通知书。原告与被告于2002年12月28日签订《建设工程施工合同》，约定由原告包工包料对被告位于贵阳市白云区艳山红镇程官村的办公大楼进行修建，工程内容为平整土地、土建、水电安装及室外道路附属工程，开工时间为2002年12月30日，竣工时间为2003年12月15日，合同价款为3，596，675.28元。原告于2004年6月施工完毕并通过工程验收，原告将工程所涉及结算书隐蔽工程图纸、隐蔽工程资料及文件、竣工图纸于2005年1月交回被告，其中工程结算书，载明工程结算总价为20，144，885.07元。被告方的工作人员在该结算书首页书写的结算总价为10，867，475.66元，审核人王至宏于2005年5月24日就工程结算审核中遇到的质疑问题向被告单位领导进行请示，被告组织原告及第三人于2005年8月25日交换意见，原告及第三人分别于2005年年底向被告发函，说明工程中的具体事项，并要求被告就是否执行合同条款、是否认可双方现场代表现场签证的工程量及文件、被告人员到材料购买实地调查价格后确认签字的价格是否认可等事项进行回复。同时查明，被告自2003年8月26日起至2011年1月27日止，共支付原告及第三人工程款人民币13，745，860.32元。2016年12月30日，原告及第三人以函告及紧急报告的形式送交被告，要求被告对此前函件进行回复并支付工程款。还查明，艳山红镇人民政府办公大楼建筑面积为9097.9平方米。白云区国有资产管理委员会白国资委字（2005）07号文件载明，艳山红镇国有资产房屋建筑面积9333.98平方米，评估值2，183.84万元。另，在诉讼中，原告申请对所承建被告的工程项目的造价进行司法鉴定，一审法院依法指定了鉴定机构，后因无竣工图纸及隐蔽工程资料无法鉴定，且原、被告及第三人未就工程量的确定达成一致，故未能进行司法鉴定。
一审法院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：1、涉案工程款的数额；2、是否超过诉讼时效；3、利息及违约金是否得到支持。一、关于工程款的数额。本案中原、被告所签订的合同价款为3，596，675.28元，工程完工原、被告及第三人未就工程进行正式结算。2005年初，原告向被告提交的结算书上的结算金额为20，144，885.07元，被告方认为结算金额为10，867，475.66元，三方在2005年8月25日就工程款结算问题协议未果后，此后仍未一直未进行正式结算，但体现三方均认可合同实际履行金额远远大于合同金额，且均同意据实进行计算。被告方陆续支付工程款项至2011年1月，支付的总工程款项金额达13，745，860.32元，该金额已超过此前被告方人员在原告提交的结算书上注明的10，867，475.66元金额，被告是以实际行为否决了此前其在原告结算书上所作的工程款为10，867，475.66元结论。原告主张被告支付工程款，该工程款金额举证责任方为原告，在诉讼中，原告就涉案工程的造价申请鉴定，但因原告的工程资料已交回被告，且有被告出具的收条证实，但被告却未提供工程资料特别是隐蔽工程资料以便鉴定机构进行鉴定，提交工程资料的举证责任转移至被告方，对于鉴定机构因资料缺失无法作出鉴定结论，被告应当承担举证不能的责任。同时，白云区国有资产管理委员会2005年对艳山红镇国有资产房屋建筑面积9333.98平方米，评估值2，183.84万元，该房屋面积略大于原告为被告承建的工程，金额也比原告所报的结算价格略高，考虑到原告为被告承建的工程除办公大楼外，尚有平整土地、土建、水电安装及室外道路附属工程等，故原告提交工程款总额为20，144，885.07元的结算意见一审法院予以采纳，扣除被告已经支付的13，745，860.32元，被告尚应支付原告工程款数额为人民币6，399，024.75元。二、关于诉讼时效问题。原、被告双方合同约定发包人在收到竣工报告及结算资料后28天内支付工程款，但双方在履行合同过程中没有按照合同约定结清工程款，实际上双方也未正式进行结算，无法结清工程款，被告亦未明确表示拒绝支付原告工程款，且实际支付原告工程款项至2011年1月。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。在被告没有提供证据证明原告知道或者应当知道被告拒绝支付工程款，原告依据双方签订合同取得工程款的权利受到侵害的情况向，原告向人民法院起诉请求保护的诉讼时效并没有开始计算。另外，被告及第三人于2016年12月向被告发出函告，要求被告支付工程款，被告也未表示拒绝，故本案原告的起诉未超过诉讼时效期间。三、关于利息及违约金是否得到支持问题。原、被告签订的合同中要求发包人在收到双方共同完成的竣工结算报告后28天内支付工程款，否则从第29天开始按照银行利息收取违约金及由发包人承担违约责任，但对违约责任的承担约定不明确。本案中原、被告并未按照合同进行竣工结算，而是由原告提交结算书给被告，被告对该结算书的结论有异议后双方协议未果，此后双方未正式达成书面的一致意见，未成就原告起诉的合同约定的要求被告支付逾期利息的条件，故对原告按同期银行贷款利率从2005年3月21日起算至工程款项付清之日止计算利息的诉请不予支持。被告在所发包工程建设完工并投入使用后，未积极与原告进行结算，支付工程款时间较长，至今未与原告进行结算并支付完毕，其行为已构成违约，原告要求被告支付违约金201，448元，一审法院予以支持。综上，艳山红镇政府应支付牛脑驿建筑公司工程款6，399，024.75元及违约金201，448元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贵阳市白云区艳山红镇人民政府于本判决生效之日起三十日内支付四川省合江县牛脑驿建筑工程有限公司工程款6，399，024.75元及违约金201，448元。二、驳回四川省合江县牛脑驿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币58，003元，由被告贵阳市白云区艳山红镇人民政府负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为工程款的数额如何确认以及起诉是否已过诉讼时效。针对工程款的数额如何确认的问题，从以下几点进行说明，首先，对于工程结算方式的确定问题，艳山红镇政府、贵筑房开公司与牛脑驿建筑公司于2002年12月签订合同，2003年年底交付使用，2004年6月进行工程竣工验收，2005年1月牛脑驿建筑公司向艳山红镇政府报送工程结算资料，整个过程符合时间的逻辑顺序。虽然该工程签订的合同金额为359.67万元，但合同中确有据实结算的约定，且牛脑驿建筑公司提交的《工程结算书》中的报送金额被艳山红镇政府的工作人员审定为10,867,475.66元，实际上诉人支付的总额为13,745,860.32元等事实，均可反映出该工程的工程价款实际是超过了合同签订金额，故应按照实际完成的工程价款进行结算。其次，对于涉案工程价款是否能通过工程造价鉴定作出认定的问题，本案一审中针对双方对工程数额的争议曾委托司法鉴定机构进行鉴定，但由于缺乏关键的隐蔽工程资料导致未能进行鉴定。一审中牛脑驿建筑公司提交了向艳山红镇政府提交隐蔽工程资料和《工程结算书》的证据，艳山红镇政府以工作人员工作失误将隐蔽工程资料遗失为由，称不能提供隐蔽资料。二审期间，本院对一审委托的贵州正方司法鉴定所出具的司法鉴定回函向该机构咨询，该机构的负责人认为隐蔽工程系建设工程中最易出现工程差异的部分，存在高度的或然性，在没有原始资料图纸的情况下，进行破坏性检测的数据来源是不可靠的，而且费用大，技术难度亦大，并不建议进行实测。对于无鉴定情况下如何认定工程价款的问题，牛脑驿建筑公司早在2005年1月向艳山红镇政府提交了工程结算书，虽然艳山红镇政府的工作人员王志宏对牛脑驿建筑公司提交的《工程结算书》进行了初步审定，并提出异议，但在牛脑驿建筑公司针对艳山红镇政府的质疑提交了逐项说明，艳山红镇政府于2006年7月将工程资料交给负责审计的财政局工作人员后，至今时隔十多年也没有向牛脑驿建筑公司出具最终的审计结果，对此艳山红镇政府在二审开庭调查时也难以说明缘由。艳山红镇政府对其认为超付的工程款也未在诉讼过程中提出返还的诉请，可见艳山红镇政府的确存在长期怠于与牛脑驿建筑公司进行结算的情况。经查，双方均不能提交完整的工程资料进行鉴定，但因有证据能证明艳山红镇政府应持有隐蔽工程资料而未提交，导致无法通过鉴定确认工程价款，从举证责任分配的原则考察，应由艳山红镇政府承担因举证不能导致的诉讼风险。白云区国资委出具的白国资委字（2005）07号文件对涉案房屋的评估值为2183.84万元，其依据的是贵州致远会计师事务所出具的《资产评估报告》，该报告中对房屋价值采用重置成本法进行评估，而重置成本法估值主要是针对当年委托评估的建筑物重新修建的工程成本并参照当时建筑物的实际状态进行修正调整评估的结果，且报告中对涉案建筑物的土地使用权是另行评估的。由此可见，根据双方合同中载明的工程范围包括办公楼、平整土地、土建、水电安装及室外道路等附属工程的情况下，结合对比《资产评估报告》的评估值和牛脑驿建筑公司对其实际施工所报送的结算金额后，一审判决采信牛脑驿建筑公司结算金额20，144，885.07元为工程款的数额，符合本案实际，本院予以维持。
针对是否超过诉讼时效的问题，本案工程完工后，牛脑驿建筑公司已报送《工程结算书》给艳山红镇政府，艳山红镇政府又将《工程结算书》报审计部门，而相关审计部门至今未作出答复，多年来牛脑驿建筑公司一直在与艳山红镇政府协调工程款的支付事宜。另外，牛脑驿建筑公司于2016年12月向艳山红镇政府发出函告，要求艳山红镇政府支付工程款，艳山红镇政府也未表示拒绝，故牛脑驿建筑公司并不明确其权利已受到侵害及受侵害的数额，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，一审判决认定牛脑驿建筑公司的起诉未超过诉讼时效期间，并无不当。
综上所述，上诉人艳山红镇政府上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58，003元，由贵阳市白云区艳山红镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 符黎音
审判员 邹爱玲
二〇一八年五月十四日
书记员 谢立桢