江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑二终字第00119号
原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，原扬州市广陵区汤汪乡人民政府招商办公室主任。因涉嫌受贿罪，于2013年3月27日被取保候审，2014年7月29日被逮捕，现羁押于高邮市看守所。
辩护人石永富，江苏征远律师事务所律师。
江苏省高邮市人民法院审理高邮市人民检察院指控原审被告人刘某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年7月29日作出（2014）邮刑初字第0028号刑事判决。刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院指派代理检察员黄鸿远出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人石永富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、滥用职权
2012年7月，扬州里克斯机械有限公司（以下简称里克斯公司）法定代表人任某（已判刑）在扬州市经济开发区广陵产业园成立江苏恒泰重工有限公司（以下简称恒泰公司），公司注册资本4000万美元，截至同年9月，未实缴注册资本金。时任扬州市广陵区汤汪乡党委书记的秦文俊（已判刑）为完成招商引资任务，经与时任汤汪乡乡长张某、分管招商副乡长董某沟通，违规决定将汤汪乡财政资金出借给里克斯公司，供任某换取美元用于恒泰公司注册验资。时任扬州市广陵区汤汪乡人民政府招商办公室主任的被告人刘某明知秦文俊滥用职权，仍按照秦文俊的指示，制作“借款审批单”，经董某、张某等人分别证明、签批，以招商办公室的名义将钱从汤汪乡财政所借出，被告人刘某于2012年9月17日、9月20日、9月27日分三次向任某个人银行账户汇款人民币600万元、400万元和680万元。期间经张某要求，扬州市汤汪农工商总公司与里克斯公司订立借款协议，约定：因招商引资需要，扬州市汤汪农工商总公司暂借人民币1680万元给里克斯公司，用于恒泰公司外资注册资本金到账，于2012年10月22日前分二次归还，里克斯公司以50亩土地使用权证作为抵押，并承诺2012年9月30日前外资到账600万美元。协议订立后，因故并未办理抵押权登记。上述人民币1680万元均被任某用于偿还其个人债务和里克斯公司的生产经营，并未用于恒泰公司注册验资。截止到2013年9月3日，任某以及里克斯公司已严重资不抵债，导致汤汪乡财政资金至今未能追回。
上述事实，有公诉机关当庭提供的被告人刘某供述，同案人秦文俊供述，证人任某、张某、董某、常某、陈某等人的证言，扬州市中级人民法院刑事判决书，借款审批表、借款协议，银行结算业务申请书、转帐凭条，企业贷款申请表、土地使用权抵押合同、借款合同，里克斯公司、恒泰公司营业执照、工商登记，银行卡交易记录，涉及里克斯公司的房地产估价报告、债务情况、民事诉状、民事判决书、调解书，扬州市广陵区汤汪乡任免文件，干部履历表、任免审批表，公务员录用审批表、登记表，人口基本信息等证据予以证实。
（二）受贿
被告人刘某在担任扬州市广陵区汤汪乡人民政府招商办公室主任期间，任某为感谢其在恒泰公司入户扬州市经济开发区广陵产业园以及经办上述1680万元借款等方面提供的帮助，于2012年10月至11月分两次出资人民币15万元给被告人刘某偿还担保债务。因任某未能按约归还汤汪乡出借的1680万元财政资金，被告人刘某担心任某为其偿还债务一事暴露，便与任某计议，任某承诺出具15万元收条，刘某无须归还此款。任某的债权人朱某得知此事后，利用为任某向刘某转交上述收条之机，与任某、刘某分别商议后，于2013年1月底2月初的一天，由被告人刘某替任某向朱某偿还了人民币7万元，朱某将上述任某出具的收条交给了被告人刘某。据此，被告人刘某实际收受任某人民币8万元。
上述事实，有公诉机关当庭提供的被告人刘某供述，证人任某、朱某、徐某、候某等人的证言，收条，里克斯公司、恒泰公司营业执照、工商登记等证据予以证实。
2013年3月25日，被告人刘某接高邮市人民检察院电话通知后主动到案，如实供述主要犯罪事实，退出赃款人民币8万元。2013年11月4日，被告人刘某向扬州市人民检察院检举他人犯罪，扬州市广陵区人民检察院已对两名犯罪嫌疑人立案侦查。
该事实有公诉机关当庭提供的扬州市人民检察院情况说明、讯问笔录，扬州市广陵区人民检察院立案决定书，高邮市人民检察院的情况说明、扣押物品清单，江苏省依法暂扣款物专用凭证等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，在明知其他国家机关工作人员滥用职权、指使其违法履行职务时，仍积极实施，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，且属共同犯罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人刘某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人刘某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；检举他人犯罪，查证属实，应视为立功，可以从轻处罚；退出全部赃款，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第九十三条第一款、第六十四条之规定，以滥用职权罪判处被告人刘某有期徒刑六个月，以受贿罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年；对高邮市人民检察院扣押被告人刘某的赃款人民币8万元依法予以没收，由该院上缴国库。
上诉人刘某及其辩护人的上诉意见和辩护意见是：违规决定借款给任某用于验资是集体研究决定，上诉人在其中作用很小，还有作用大于上诉人的其他人员没有被追究；借款不是上诉人的职权，一审判决认定上诉人违反《公务员法》构成滥用职权罪，系适用法律不当。上诉人具有自首、重大立功、认罪退赃等量刑情节，一审判决量刑偏重，请求二审改判缓刑。
本院经审理查明的事实与高邮市人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间上诉人刘某未提出新的事实和证据。
关于上诉人刘某及其辩护人提出的上诉人刘某不构成滥用职权罪的上诉意见和辩护意见。经查，上诉人刘某作为国家机关工作人员，应当知道政府出借财政资金给企业用于验资系违法行为，对于借款可能产生不能归还的后果也应当预见，仍然执行秦文俊等人明显违法的指示，将资金借出，且未能认真履行监管资金安全的职责，其行为与最终造成1680万元公共财产遭受重大损失之间存在因果关系，依法构成滥用职权罪。至于其他人员是否被追究不影响对上诉人刘某滥用职权罪的认定。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人提出的上诉人刘某构成重大立功的上诉意见和辩护意见。经查，现有证据不能证明上诉人刘某检举的他人犯罪系重大犯罪行为，不能认定上诉人刘某构成重大立功，故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，在明知其他国家机关工作人员滥用职权、指使其违法履行职务时，仍积极实施，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，且属共同犯罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其一人犯数罪，应当数罪并罚。原审法院综合考虑上诉人刘某的犯罪情节、犯数罪、自首、立功、退赃等量刑情节，所作刑罚符合法律规定，上诉人及其辩护人提出适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤咏梅
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一四年十一月七日
书 记 员 严 慧