河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫11民终2199号
上诉人（原审被告）：金星啤酒集团漯河啤酒有限公司，住所地：漯河市郾城区孟南工业区纬八路东段。
法定代表人：何战涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建辉，河南汇星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑广永，男，汉族，1978年3月22日出生，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：ＸＸ毅，河南强人律师事务所律师。
上诉人金星啤酒集团漯河啤酒有限公司（以下简称金星集团漯河公司）因与被上诉人郑广永劳动争议纠纷一案，不服郾城区人民法院（2018）豫1103民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金星集团漯河公司的委托诉讼代理人张建辉、被上诉人郑广永的委托诉讼代理人ＸＸ毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金星集团漯河公司上诉请求：1、一审中,被上诉人提供的考勤表系复印,不能证明双方劳动关系存续期间存在加班情况、未休年休假情况,一审判决支付被上诉人两年加班工资13467.6元、未休年休假工资2349元无事实依据。2、一审判决未认定被上诉人严重违反公司规章管理制度,判决支付被上诉人经济补偿金20640元,若逾期不支付,加付10320元赔偿金,无事实依据和法律依据。3、被上诉人不属于非因本人意愿中断就业,不符合领取失业保险金的条件,一审判决上诉人为其办理失业保险手续,如因被告原因致使被上诉人无法享受失业保险待遇，由上诉人赔偿失业金损失，不符合法律规定。
郑广永辩称：一审中答辩人提供考勤表,证明答辩人加班的事实,符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,答辩人加班费应当予以支持。二、一审中答辩人提交工资明细,证明被答辩人未及时足额向答辩人发放工资,依据《劳动合同法》第八十五条之规定,未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。三、答辩人与被答辩人解除劳动关系,系因被答辩人违法行为,非答辩人本人意愿中断就业,符合领取失业保险金条件。四、被答辩人在劳动关系存续期间,未为答辩人缴纳2003年5月至2007年4月及2017年8、9、10、11月的养老保险金,依法应予以缴纳。
郑广永向一审法院起诉请求：1、依法解除双方劳动合同关系，被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续；2、被告向原告支付2017年8、9、10、11月工资差额（按月平均工资2347.6元发放）；3、被告向原告支付2003年5月至2017年11月加班工资115101元（735天×每天78.3元×200%）；4、被告向原告支付入职以来未休年假工资18792元（2003年—2013年未休年假工资11745元：5天×10年×每天78.3元×300%；2014年—2017年未休年假工资7047元：10天×3年×每天78.3天×300%）；5、被告向原告支付经济补偿金35214元（15年×2347.6元/月）；6、被告为原告办理失业保险手续，如因被告原因致使原告无法享受失业保险待遇的，应赔偿原告失业金损失；7、被告赔偿原告未缴纳职工养老保险金损失50000元（2003年5月至2007年4月及2017年8、9、10、11月）；8、被告退回原告合伙金900元；9、被告向原告支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资129118元（55个月×2347.6元）。事实与理由：2003年5月1日，原告郑广永入职被告公司，至今原告在被告处已工作近15年，在原告工作满10年时，被告未与原告签订无固定期限劳动合同。原告入职以来从未享受双休日，未享受带薪年假，被告也未进行调休、支付加班工资及发放带薪年假工资。被告在2003年—2017年间，未依法为原告办理基本养老保险，2017年8月无故停发原告的工资，12月不让原告再上班，违法解除与原告的劳动关系。为维护原告的合法权益，特提出诉讼，望判如所请。
一审法院认定事实：2003年5月1日，原告郑广永进入金星集团漯河公司从事销售工作。2015年1月1日，原（乙方）、被告（甲方）双方又重新签订劳动合同，合同第一条约定本合同期限为固定期限，自2015年1月1日起至2019年12月31日止。在此期间内，若符合无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同。第二条约定乙方同意根据甲方工作需要，在销售岗位工作。第五条约定甲方根据工作需要，安排乙方执行以下第三项工时制度……（三）执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务情况下，乙方可根据甲方休息休假等规章制度自行申请调休。第十条约定甲方每月30日前以货币形式向乙方支付上月工资。第十一条约定乙方的月基本工资为不低于当地工资标准。第十四条约定非乙方原因造成的待岗，在待岗期间，甲方支付给乙方基本生活费，其标准为不低于当地工资标准80%。第三十八条约定甲方违反国家规定及本合同约定解除本合同或由于甲方原因致使本合同无效，给乙方造成损失的，其经济补偿及赔偿费用的支付标准按照国家和地方有关规定和本合同约定执行。被告金星集团漯河公司在甲方处加盖公司印章，原告郑广永在乙方处签名。2017年12月25日，原告郑广永以被告金星集团漯河公司2017年8月起无故停发工资、不让其上班、违法解除劳动关系为由，向漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁并请求支付拖欠的工资、加班工资、经济补偿金、补交养老保险及办理有关劳动手续。2018年3月9日，漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会作出郾劳人仲案字（2017）0107号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人要求被申请人办理档案和社会保险关系转移手续，本委不予受理。二、被申请人自裁决书生效后5日内支付申请人2017年8月至11月工资差额2205元。双方劳动合同关系解除。三、申请人要求被申请人支付加班工资、未休年假工资，不予支持。四、被申请人至本裁决生效之日起5日内支付申请人经济补偿金20640元，逾期不支付加付赔偿金1103元。五、被申请人自本裁决书生效之日起5日内为申请人办理失业保险手续，如因被申请人原因致使申请人无法享受失业保险待遇的，由被申请人赔偿申请人失业金损失。六、被申请人自本裁决书生效之日起5日内为申请人缴纳2003年5月至2007年4月以及2017年8月至11月期间的养老保险费，如已缴纳，不再重复缴纳，具体数额以我区养老保险机构核算的为准。七、被申请人自本裁决书生效之日起5日内支付申请人合伙金900元。八、申请人要求被申请人支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资，不予支持。又查明，被告金星集团漯河公司于2017年12月26日多次电话联系原告郑广永，并于2017年12月27日向原告郑广永邮寄《到岗通知书》，要求接到通知书之日起7日内到公司报到上班。后于2017年12月27日向原告郑广永发放10月份工资1127.71元，于2017年12月28日发放8月份工资1094.38元、9月份工资1127.71元，于2018年1月8日发放11月份工资1327.71元。再查明，河南省人民政府于2017年8月26日下发《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政〔2017〕29号），将一类行政区域月最低工资标准由1600元调整为1720元。另，原告郑广永于开庭时将“被告向原告支付经济补偿金35214元”的诉讼请求变更为“被告向原告支付双倍经济补偿金70428元”。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……。”本案中，原告郑广永以被告金星集团漯河公司无故停发工资为由，要求解除劳动关系，符合法律规定，本院予以支持，但办理档案和社会保险关系转移手续不属于本院受案范围，不予处理。关于按月平均工资2347.6元支付2017年8至11月份工资差额的诉请，被告金星集团漯河公司辩称，原告主张的2017年8、9、10、11月份的工资已发放，主张按2347.6元／月支付工资差额无事实依据。本院认为，根据被告提供银行转账凭证可知，于2017年12月27日向原告郑广永发放10月份工资1127.71元，于2017年12月28日发放8月份工资1094.38元、9月份工资1127.71元，于2018年1月8日发放11月份工资1327.71元，低于漯河市最低工资标准即1720元／月，故被告金星集团漯河公司应支付原告郑广永工资差额1720元／月×4月－（1094.38元＋1127.71元＋1127.71元＋1327.71元）=2205元。关于要求支付2003年5月至2017年11月加班工资115101元的诉请，被告金星集团漯河公司辩称，原告应当举证存在加班事实，考勤表均系复印件，不符合证据的法定形式要件，不能证明存在加班情况。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故，对提起仲裁前两年的加班主张，虽然原告提供的系复印件，但被告有义务提供由其保管的原件。两年之外的，应由原告就存在加班情况提供证据予以证明。结合原告提供的考勤表可知，原告在2016、2017年度每周只休息周日一天，而我国规定周六、周日为休息日，又因原告认可8月底通知其不再上班，故原告2016年加班52天，2017年加班34天，另，原告要求每天基本工资为78.3元／天未超过其月平均工资标准，本院予以支持，故被告金星集团漯河公司应支付原告加班费为78.3元／天×86天×200%=13467.6元，对于2016年以前的加班工资请求，因原告未提供有效证据予以支持且被告不予认可，故本院不予支持。关于入职以来未休年休假工资18792元的诉请，被告辩称，不存在未休年休假的情况，且未休年休假不属于劳动报酬范畴，属于对用人单位的惩罚性措施，适用仲裁时效1年之规定，主张2003年至2017年未休年休假不符合法律规定。本院认为，根据其工作年限及年休假的有关规定，因原告未就2003年5月至2015年12月未休年休假提供有效证据予以支持且被告不予认可，故对该部分请求本院不予支持。2016年1月至2017年12月期间的部分，应由被告金星集团漯河公司承担举证责任，但原告认可其自2017年9月至12月公司让其在家，故被告金星集团漯河公司应支付原告郑广永2016年未休年休假工资，原告要求每天基本工资为78.3元／天未超过其月平均工资标准，本院予以支持，故被告应支付原告郑广永未休年休假工资78.3元／天×10天×300%=2349元。关于原告要求被告按2347.6元／月支付15年双倍经济补偿金70428元的诉请，被告辩称，因为自2017年12月21日起多次通知被告到岗并于12月27日邮寄到岗通知书被退回，原告属连续旷工三天以上，严重违反公司管理制度。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工资的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”该法第八十五条规定：“……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”本案中，被告金星集团漯河公司停发原告郑广永2017年8至11月份工资，且被告提供的证据显示是在原告提起仲裁后的2017年12月26才电话联系原告，故对被告的辩称不予采信。又因原告提供证据不足以证明其劳动合同解除前十二个月的月平均工资为2347.6元／月，故被告金星集团漯河公司应支付原告经济补偿金为1720元／月×12=20640元，逾期不支付的，加付10320元赔偿金（20640元×50%）。关于办理失业保险的诉请，被告辩称，原告主动要求解除劳动关系，不符合领取失业保险条件。本院认为，本案原告提起仲裁要求解除劳动关系并非其本人意愿，而是被告未及时足额支付劳动报酬，故对被告的辩称不予采信，对原告的诉请，予以支持。关于赔偿未缴纳职工养老保险金损失50000元的诉请，被告辩称，不属于法院受案范围，应予驳回。本院认为，原告未提供有效证据予以证明其因被告欠缴有养老保险而损失50000元，故不予支持。关于退回合伙金900元的诉请，本院认为，原告提供有收据且被告予以认可，本院予以支持。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资129118元的诉请，被告辩称，合同约定了符合无固定期限劳动合同的，自动转为无固定期限合同，不应支持。本院认为，根据原、被告双方签订的《劳动合同书》第一条约定的可知，本合同期限为固定期限，自2015年1月1日起至2019年12月31日止，在此期间内，若符合无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同。故对被告的辩称予以采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法确认原告郑广永与被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司解除劳动合同关系。二、被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑广永2017年8月至11月工资差额2205元。三、被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑广永加班工资2016年、2017年加班工资13467.6元。四、被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑广永2016年度未休年休假工资2349元。五、被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑广永经济补偿金20640元。若逾期不支付，加付10320元赔偿金。六、被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司于本判决生效后十日内为原告郑广永办理失业保险手续，如因被告原因致使原告郑广永无法享受失业保险待遇的，由被告赔偿原告失业金损失。七、被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司于本判决生效后十日内退还原告郑广永合伙金900元。八、驳回原告郑广永的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告金星啤酒集团漯河啤酒有限公司负担。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中双方存在劳动关系，有劳动合同为证，双方均认可，本院予以确认。关于上诉人金星集团漯河公司上诉称“被上诉人不属于非因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金条件”的上诉理由，本案中被上诉人郑广永以上诉人金星集团漯河公司无故停发2017年8-11月工资为由要求解除劳动关系，符合法律规定，一审法院判决支持领取失业保险金并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……。”该法第八十五条规定：“……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的。”用人单位未及时支付报酬,劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中根据上诉人金星集团漯河公司一审提供的证据显示是在被上诉人郑广永提起仲裁后的2017年12月才电话通知被上诉人郑广永，而上诉人金星集团漯河公司停发被上诉人郑广永工资是2017年8-11月工资。由此可见，对于上诉人要求不予支持经济补偿金上诉理由，一审法院判决支持并无不当，本院予以确认。对于上诉人金星集团漯河公司上诉称：“一审中被上诉人提供的考勤表系复印件不能证明加班及未休年休假情况”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”虽然被上诉人郑广永提供的考勤表是复印件，但上诉人金星集团漯河公司有义务提供由其保管的原件。由于一、二审上诉人金星集团漯河公司均未提供考勤表原件。故，一审法院判决支持加班工资及未休年休假工资并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人金星集团漯河公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金星啤酒集团漯河啤酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 刘 超
审判员 曹光辉
二〇一八年八月十六日
书记员 张 鹏