江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏12刑初11号
公诉机关江苏省泰州市人民检察院。
被告人金某，原系泰州市商务局副调研员，曾主持泰州市国际商会工作。因本案于2015年6月17日被取保候审，2016年10月13日再次被取保候审。
辩护人冯亚强，江苏天滋律师事务所律师。
江苏省泰州市人民检察院以泰检诉刑诉﹝2016﹞14号起诉书指控被告人金某犯贪污罪一案，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员白佩伟出庭支持公诉，被告人金某及其辩护人冯亚强到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本院决定于2016年7月11日延期审理，于同年8月11日决定恢复审理。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
江苏省泰州市人民检察院指控：2011年5月至2013年7月间，被告人金某利用泰州市商务局委派其至泰州市国际商会主持工作并担任泰州市国际商会会长的职务之便，指使其实际控制的泰州市贸促商务有限公司（以下简称“贸促公司”）会计朱某甲采取收入不入账的手段，截留贸促公司收取的职业资格考务费等。2013年7月，泰州市商务局要求对贸促公司以人民币10万元出售的方式改制。7月18日，被告人金某在明知贸促公司存在账外资金并隐瞒未如实申报的情况下，指使朱某甲提取其中的10万元，以其原驾驶员臧某的名义缴纳了股权转让金。7月22日，被告人金某将自有资金3万元交给朱某甲，实际侵吞贸促公司资金人民币7万元。2014年12月12日，被告人金某向泰州市国际商会退出人民币7万元。
案发后，被告人金某主动投案，如实供述自己的犯罪事实。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了：侦查部门依法调取的中共泰州市委文件、银行卡交易明细、企业法人营业执照等书证；证人赵某、朱某甲、钱某等人的证言；被告人金某的供述和辩解等证据，并据此认为，被告人金某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人金某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人金某在提起公诉前积极退赃，可以从轻或减轻处罚。
被告人金某对起诉指控的事实无异议，表示自愿认罪。
辩护人提出辩护意见认为，被告人金某无罪。其一，起诉指控被告人金某构成贪污罪没有法律依据。1.社会团体法人的泰州市国际商会并非人民团体，本案不存在贪污犯罪的侵害客体。2.金某虽依分工分管泰州市国际商会，但并非受托管理者，其不具备贪污犯罪的主体条件。3.贸促公司并非国有性质公司、企业、事业单位，小金库的7万元既非国有财物，也非公有财物。其二，指控被告人金某构成贪污罪没有事实基础。1.泰州市商务局的改制脱钩要求，确定了这是一次保本式的股权转让。2.股权转让款的支付，界定了小金库款项的归属。3.后期补税款的支付，决定了贪污指控不能成立。
经审理查明：2011年5月至2013年7月间，被告人金某利用泰州市商务局委派其至泰州市国际商会主持工作并担任泰州市国际商会会长的职务之便，指使其实际控制的贸促公司会计朱某甲采取收入不入账的手段，截留贸促公司收取的职业资格考务费等。2013年7月，泰州市商务局要求对贸促公司以人民币10万元出售的方式改制。7月18日，被告人金某在明知贸促公司存在账外资金并隐瞒未如实申报的情况下，指使朱某甲提取其中的10万元，以其原驾驶员臧某的名义缴纳了股权转让金。7月22日，被告人金某将自有资金3万元交给朱某甲，实际侵吞贸促公司资金人民币7万元。2014年12月12日，被告人金某向泰州市国际商会退出人民币7万元。
案发后，金某主动投案，如实供述了犯罪事实，其当庭对起诉指控的事实亦无异议。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.泰州市商务局文件、泰州市国际商会文件，证实被告人金某2010年5月被任命主持市贸促会（市国际商会）的工作，2012年10月、2013年3月被任命主持泰州市国际商会工作，自1999年10月至2013年12月任泰州市国际商会法人代表。
2.泰州市对外经济贸易委员会请示、编办批复、市委文件、民政局文件，证实泰州市国际商会是市贸促会于1999年注资3万元在民政局登记成立的社会团体，市贸促会为市政府直属的副处级事业单位，委托市对外经济贸易委员会管理，挂“中国国际商会泰州商会”的牌子。
3.泰州市贸促商务有限公司注册登记材料及股东变更材料，证实贸促公司设立于2009年9月23日，注册资本10万元，股东为泰州市国际商会，之后变更为臧某。
4.泰州市审计局两份审计报告、泰州市商务局党委会会议记录、泰州天平会计师事务所对贸促公司的审计报告，证实泰州市审计局对泰州市商务局及其代管部门于2013年进行的审计发现市贸促会、泰州市国际商会的财务问题，泰州市商务局进行研究，决定将市贸促会、泰州市国际商会的账并入泰州市商务局大账，对贸促公司进行改制。天平会计师事务所对贸促公司账目进行了改制前的审计。贸促公司成立于2009年9月23日，由泰州市国际商会出资10万元组建，法定代表人臧某。2013年5月31日，公司净资产总额为99759.56元。泰州市审计局于2014年11月至2015年1月对泰州市商务局原局长赵某任期经济责任审计中发现市贸促会存在个人侵吞国有资产的案件线索。
5.现金存款凭证，证实2014年12月12日被告人金某存7万元于泰州市国际商会账户。
6.证人朱某甲的证言，证实其于2010年4月到贸促公司上班，2011年6月金某让其兼任会计，后金某让其收取的考务费不要入贸促公司大账，放在一边，以后使用方便点。其将该部分资金就存到丈夫倪某某的卡上。金某是泰州市国际商会会长，胡某某不在公司后，金某就是贸促公司的实际控制人。2013年下半年金某让其从中拿了10万元用于购买贸促公司股权，过了几天金某给了其3万元，金某实际从贸促公司小金库账上贪污了7万元。
7.证人赵某证言，其证实市贸促会和泰州市国际商会是1999年成立，泰州市商务局对该两个单位履行代管职能，在人事任命、绩效考核等方面代替组织部管理，两家单位实际上属于二级局性质。泰州市国际商会是1999年注册成立的社会团体，成立后形成了市贸促会、国际商会泰州分会、泰州市国际商会三块牌子、一套班子的局面，泰州市国际商会履行的是国际商会泰州分行职能。2009年为了能够以公司名义领取增值税发票，与相关部门进行正常业务往来，由泰州市国际商会投资10万元成立了贸促公司，贸促公司是金某负责管理。贸促公司是国有性质的公司，也是国有资金投资的一家企业。国际商会泰州分会、泰州市国际商会的会长由贸促会会长或者驻会副会长兼任，经过泰州市商务局提名，在代表大会上等额选举产生。
8.证人李某甲证言，其证实市贸促会、泰州市国际商会是两块牌子、一套班子，都是泰州市商务局管理，市贸促会会长是组织部任命，等额选举产生，泰州市国际商会会长按惯例都是市贸促会会长兼任。2010年金某退二线，组织上安排朱某某主持市贸促会工作，仍然决定由金某主持泰州市国际商会工作。贸促公司是国有性质企业，2013年泰州市商务局对贸促公司进行了改制，与商务局脱钩，当时决定根据资产审计结果，有多少资产收回多少，资产不足当时投资的10万则必须收回10万。事实上贸促公司改制后是金某个人购买的，这10万元是金某出的。2014年11月泰州市审计局对赵某进行离任审计，12月4日审计局发现贸促公司的七八万元考务费去向不明，当天金某向其反映了情况。
9.证人田某证言，其证实市贸促会成立泰州市国际商会是为了可以开具发票，泰州市国际商会于2009年成立了贸促公司，2013年对公司进行改制，局领导开会强调先进行审计，如果不足投资成本的，则要将投资的10万元收回，不能让国有资产流失。后来审计结果净资产9万多。改制后的法人代表是臧某，实际上是金某购买的。
10.证人臧某证言，证实其为市贸促会驾驶员，贸促公司是2009年左右成立，2013年3月，金某让其担任贸促公司的挂名法人代表。2013年下半年，金某说贸促公司要改制了，让其继续挂名担任法定代表人。
11.证人钱某、朱某乙、李某乙等人的证言，证实其几人作为高等学校的教工人员，与贸促公司开展学生报名考试业务的相关情况。
12.倪某某银行卡交易明细，证实贸促公司收取李某乙、钱某等人支付的考务费打卡的相关记录情况。
13.泰州市纪律检查委员会出具的案发情况说明，证实金某主动到市纪委反映其私设小金库，并将其中7万元用于个人购买贸促公司股权的问题。
关于辩护人所提出的被告人金某无罪的辩护意见，本院认为，被告人金某身为泰州市商务局工作人员，受泰州市商务局委派主持泰州市国际商会工作并且实际管理贸促公司，其主体身份属于受国家机关委派从事公务的人员，符合贪污罪的主体构成要件；客观上，贸促公司注册成立的资金来源于泰州市国际商会，而泰州市国际商会虽然在民政局登记的性质属于社会团体，但是其注册成立的费用来源于市贸促会，被告人金某利用职务便利所侵吞的贸促公司小金库的7万元应当属于公共财物。综上，依据事实与法律，被告人金某从其主体身份和客观的行为都符合贪污罪的构成要件，依法构成贪污罪。故对于辩护人的相关无罪的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人金某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人金某主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人金某在提起公诉前退出全部赃款，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关起诉指控被告人金某犯贪污罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名正确，本院依法予以支持。综合被告人金某的犯罪数额、犯罪后的表现等因素，本院决定对其免予刑事处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人金某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志霞
审 判 员 曲 怡
代理审判员 李 杰
二〇一六年十一月十日
书 记 员 黄 杨
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。