＼n福建省厦门市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）厦民终字第968号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）吴娇娥，女，1975年12月20日出生，汉族。＼n委托代理人刘蓓、黄伟，福建天衡联合律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）张永辉，男，1972年6月29日出生，汉族。＼n委托代理人赵东波，北京中银（厦门）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）续冉，女，1978年8月28号出生，汉族。＼n委托代理人赵东波，北京中银（厦门）律师事务所律师。＼n上诉人吴娇娥因与被上诉人张永辉、续冉房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴娇娥的委托代理人刘蓓、黄伟，被上诉人张永辉、续冉及其共同委托代理人赵东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n张永辉、续冉向原审法院起诉，请求判令：1、解除双方签订的《商品房买卖预约合同》；2、吴娇娥于合同解除后七日内搬离厦门市国贸蓝海1号楼3层10单元（湖里区五缘东二里5号302室）住宅并将该住宅返还给张永辉、续冉。同时返还张永辉、续冉支付吴娇娥的编号为011454541《商品房买卖合同》一份，编号为00100370、00023890、00078070发票各一张，编号为00090516印花税票据一张，兴银厦个按字2007年第04978号《个人住房借款合同》一份，钥匙十把，门卡四张等相关物品；3、吴娇娥向张永辉、续冉支付违约金250000元（该款可以与吴娇娥支付张永辉、续冉的购房款相互抵扣）；4、吴娇娥承担本案诉讼费。＼n吴娇娥提起反诉，请求判令：1、张永辉、续冉履行与吴娇娥就厦门市湖里国贸蓝海1号楼3层10单元房屋买卖产权变更过户的相关义务；2、张永辉、续冉赔偿吴娇娥违约金250000元；3、本案诉讼费用由张永辉、续冉承担。原审审理过程中，吴娇娥将第1项反诉请求明确为：吴娇娥可以指定符合购房条件的第三人与张永辉、续冉办理产权过户登记。＼n原审判决查明，2009年2月23日，以张永辉、续冉为转让方与以吴娇娥为受让方的双方签订一份《商品房买卖预约合同》，约定：1、张永辉、续冉拟将位于厦门市国贸蓝海1#楼3层10单元的房产出售，该房屋系张永辉、续冉向厦门国贸金海湾投资有限公司购买的商品房，尚未办理厦门市土地房屋权证，商品房买卖合同原件由按揭银行掌管。2、上述房产建筑面积162.8平方米，成交总价1435640元，房款分四次付清，张永辉、续冉应于收到第一次付款当日将房屋交付吴娇娥使用；自2009年3月份起，张永辉、续冉名下银行按揭款由吴娇娥负责偿还，吴娇娥按照借款合同约定将每期应还款项打入张永辉按揭款扣款账户。3、2009年2月23日之前，张永辉、续冉应至台亚大厦厦门公证处办理公证委托，将其作为商品房买受人的权利授权委托给吴娇娥指定的第三人行使；张永辉、续冉在接到开发商关于办理上述房屋一手产权后10天内须通知吴娇娥办理，吴娇娥应在收到通知后10天内将办理到其名下产权的资料提交给开发商办理一手产权；办出一手产权证后，吴娇娥应在60日内办理过户至其名下的产权过户登记手续。4、合同当事人任何一方违反合同中作出的承诺或保证即视为违约，应向对方承担赔偿250000元违约金。违约方给对方造成的实际损失超出上述违约金数额的，受损方有权按实际损失要求赔偿。合同签订当日，张永辉、续冉至厦门市公证处办理公证委托，受托人为李成海，委托权限为讼争房产交房、管理、出租、清偿银行贷款、解除抵押登记、办理交易过户手续等事宜。同日，吴娇娥向张永辉出具收件收据一份，确认其收到张永辉关于讼争房产的如下物品及文件材料：编号为01154641的《商品房买卖合同》复印件一份，编号为00100370、00023890、00078070的厦门市不动产转让（销售）专用发票原件三张，编号为00090516的“印花税”票据原件一张，编号为152608021404的《厦门市商品房使用说明书、商品房质量保证书》原件一份，编号为兴银厦个按字2007年第04978号的《个人住房借款合同》原件一份，钥匙10把、门卡4张，卡号为622909123712485310的兴业银行卡，可视对讲机、换风系统、中央空调、垃圾处理器、中央热水系统。另查明：吴娇娥于2009年2月20日支付张永辉购房定金30000元，2009年2月23日支付购房款260361元，同日吴娇娥收到张永辉关于讼争房产代交的一手产权证契税51770元。自2009年3月21日起，讼争房产的按揭贷款均由吴娇娥负责偿还。现讼争房产已办理出产权人为张永辉的土地房屋权证，房屋坐落为厦门市湖里区五缘东二里5号302室，产权面积为162.03平方米，土地房屋权证的填发日期为2010年7月7日。庭审过程中，当事人双方确认讼争房屋现由吴娇娥使用。吴娇娥确认其户籍所在地不在厦门市，也没有在厦门市缴交社会保险金或个人所得税。＼n原审判决认为，关于本案双方当事人的争议焦点分析如下：一、本案讼争合同的效力及履行过程中双方是否存在违约的问题。张永辉、续冉与吴娇娥签订的《商品房预约合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反合同签订时法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同内容享有权利、履行义务。合同约定吴娇娥在办出一手土地房屋权证后60日内办理讼争房产的过户登记手续，但本案中张永辉、续冉无证据证明吴娇娥何时知道讼争房产的土地房屋权证已经办理完毕，原告认为吴娇娥没有按照合同约定的时间办理产权过户手续而要求解除合同并由吴娇娥承担违约责任，没有充分的事实依据，对张永辉、续冉的上述主张不予采纳。2011年2月22日，厦门市国土资源与房产管理局发布《关于落实居民家庭限购商品住房政策的通知》（厦土房（2011）38号），明确规定无法提供自购房之日起前2年在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市行政区域向其出售新建商品房或者二手住房，凡不符合该通知要求的，不予办理登记。本案中吴娇娥确认其户籍所在地不在厦门市，也没有在厦门市缴交社会保险金或个人所得税，故本案讼争的商品房预约合同已经于2011年2月22日后无法办理产权过户手续，合同目的已经无法实现，张永辉、续冉以吴娇娥没有购房资格为由要求解除合同，符合法律规定，应予以支持。二、关于吴娇娥是否有权请求将讼争房产过户至第三人的名下的问题。合同明确讼争房屋的受让方为吴娇娥，在实际履行过程中，亦是由吴娇娥负责支付房款、接收房屋，合同第五条第四款明确约定讼争房产应从张永辉、续冉名下过户到吴娇娥名下，合同末尾虽备注办理二手房地产权属过户登记时新的产权人由乙方（吴娇娥）确定，但与合同主文部分相矛盾，在原审庭审过程中张永辉、续冉明确不同意将讼争房产过户给第三人，表明张永辉、续冉并没有将讼争房产转让给第三人的真实意思表示，张永辉、续冉与第三人没有房屋买卖的合意，不能形成房屋买卖的法律关系，故吴娇娥反诉中要求将讼争房产过户至第三人名下的请求没有事实依据，应不予支持。第三人黄江琴认为吴娇娥同意将本案的讼争房产过户至其名下，故申请作为本案的第三人参加诉讼，因本案讼争合同的权利义务发生于张永辉、续冉和吴娇娥买卖双方之间，与黄江琴并无法律上的联系，故依法不予准许黄江琴的申请。综上，本案讼争房产因吴娇娥在2011年2月22日后无购房资格而无法办理交易过户手续，张永辉、续冉与吴娇娥签订的《商品房预约合同》已经无法实现目的，张永辉、续冉有权解除该合同，吴娇娥请求张永辉、续冉将讼争房屋过户至其名下已经客观上已经无法实现。讼争合同非因合同当事人的原因而解除，双方之间的合同权利义务终止，张永辉、续冉作为房屋出卖方有权收回房屋及吴娇娥因签订合同而取得的其他物品，同时张永辉、续冉应返还吴娇娥因履行合同向其支付的相关款项。因双方均无法证明对方在履行合同中存在违约行为，双方要求对方承担违约金的请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除张永辉、续冉与吴娇娥于2009年2月23日签订的关于厦门市国贸蓝海1号楼3层10单元房产的《商品房买卖预约合同》；二、吴娇娥应于判决生效之日起三十日内搬离厦门市国贸蓝海1号楼3层10单元房屋（厦门市湖里区五缘东二里5号302室），并将该房屋返还给张永辉、续冉；三、吴娇娥应于判决生效之日起十日内返还张永辉编号为011454541《商品房买卖合同》复印件一份、编号为00100370、00023890、00078070厦门市不动产转让（销售）专用发票各一张、编号为00090516印花税票据一张、兴银厦个按字2007年第04978号《个人住房借款合同》一份、钥匙10把、门卡4张；四、驳回张永辉、续冉的其他诉讼请求；五、驳回吴娇娥的诉讼请求。＼n宣判后，吴娇娥不服，向本院提起上诉。＼n上诉人吴娇娥上诉称，一、原审判决存在程序错误，应依法裁定撤销原判，发回重审。原审判决漏列房产中介方厦门市智强房产营销策划代理有限公司仙岳分公司（简称智强房产代理公司）参与诉讼，程序上明显存在错误，应予以予纠正。本案涉及的《商品房买卖预约合同》主体为三方，即吴娇娥，张永辉、续冉及中介方智强房产代理公司，中介方作为合同签约主体一方，最能了解本案合同签订时的背景，故应追加中介方智强房产代理公司参与诉讼，以查清本案的基本事实。二、本案事实认定存在严重错误。1、原审判决认定本案合同目的无法实现是错误的。本案《商品房预约合同》中明确备注“办理房地产权属过户登记时新的产权人由乙方（即吴娇娥）确定，甲方（即张永辉、续冉）不得有异议”，该备注条款已明确表明双方签订合同时，在房产过户时对过户登记的产权人可做选择。张永辉、续冉在签约时已明确知晓吴娇娥对于过户登记时的特殊要求，该备注条款与合同主文，及与合同的实际履行无直接关系，而且并不影响合同的实际履行。张永辉、续冉作为房产的卖方，其实际目的是出让房产及收取房款，从原审审理中可以确认，张永辉、续冉的房款已实际收取，且房产亦已交付给吴娇娥使用，吴娇娥也已装修入住至今五年之久，原审判决认定该备注内容与合同主文部分相矛盾而将其否定，这是完全错误的。2、《商品房预约合同》中备注的“办理房地产权属过户登记时新的产权人由乙方（即吴娇娥）确定，甲方（即张永辉、续冉）不得有异议”条款是双方自愿的真实意思表示，且从严格意义上来讲“甲方不得有异议”属于张永辉、续冉做出的承诺保证。结合完整的合同履行情况，张永辉、续冉应当于其房产证办出后60日内过户登记至吴娇娥或吴娇娥指定的第三人名下，该行为是张永辉、续冉履行合同的关键义务，如张永辉、续冉不同意过户给吴娇娥指定的第三人名下，则其行为应当认定为违约，其按照合同约定承担违约责任。3、鉴于厦门市国土资源与房产管理局《关于落实居民家庭限购商品住房政策的通知》（厦国土房（2011）38号）规定（下称厦国土房（2011）38号规定）的“无法提供自购房之日起前2年在本市累计缴纳一年以上个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市行政区域内向其售房，凡不符合本通知要求的，不予办理登记”，该政策颁布实施于2011年2月，本案房屋买卖行为发生于2009年2月，即双方在房屋买卖时并没有受厦国土房（2011）38号）规定的制约，而且张永辉、续冉已于2010年7月7日办理了房产证，按照《商品房预约合同》第5条第4款约定，张永辉、续冉应当在办出房屋产权证后60日内办理房产过户登记手续，即在2010年9月7日前。此时并没有出台厦国土房（2011）38号规定，双方完全可以办理过户登记手续，且吴娇娥购房时并不是规避购房政策，是享有购房资格的。而如今厦国土房（2011）38号规定政策的出台，导致吴娇娥不符合房屋产权购买资格，但双方已在合同中明确约定了可以过户登记于吴娇娥指定的第三人名下，张永辉、续冉只要积极履行过户登记义务，就完全能实现该合同目的。4、双方《商品房预约合同》约定将产权证过户于第三人名下，并不违反法律规定，且经卖方同意的前提下，卖方有权为自己实际购买的房屋选择产权权属登记人。5、原审判决认为张永辉、续冉明确不同意将讼争房产过户给第三人，这与将房产转让给第三人性质完全不同。登记过户给第三人的同时，该合同的履行人仍然为吴娇娥，仍然属于本案讼争合同，所以该过户登记给第三人的意思表示是双方签约时已达成的共识，而事后的否认就应当视为张永辉、续冉的违约行为。本案中，吴娇娥买房时并非规避地方政策规定，将指定产权证办理于第三人名下，而是在购房政策条件允许的前提下，双方自愿的意思表示，该备注条款并不被法律法规所禁止，而且是完全可行的。三、原审判决解除讼争《商品房预约合同》及搬离返还房屋给张永辉、续冉是错误的。1、讼争合同是有效且实际履行的，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。吴娇娥自购房至今，已实际装修入住5年，装修花费近30万。如按原审判决解除合同，则将引发此后一系列的诉讼。2、直至今日，吴娇娥仍在为该套房产缴纳银行按揭款，并积极的适格履行合同义务。3、按照目前二手房房产交易惯例，买方实际履行且交房装修入住，如未办理或无资格办理产权过户登记手续，法院均不予支持卖方请求解除合同，并搬离返还房屋。否则，鉴于如今房地产市场价格上涨的现实，将面临大量卖方因当时售房价格过低，恶意请求解除合同收回房屋的现象，则根本难以保证买方的合法权益，甚至放纵卖方为抬高售房价格的恶意诉讼。四、张永辉、续冉在履约过程中未在产权证办出后60日内过户登记于吴娇娥名下，存在违约情形，原审判决对此未予认定，存在错误。根据讼争合同第5条第4款约定，张永辉、续冉应在本案讼争房产一手产权证办理后60日内办理产权过户登记。原审判决查明2010年7月7日讼争房屋的土地房产证书已经办理，且张永辉、续冉无任何证据证明讼争房屋的土地房产证书办理完毕后其履行了通知吴娇娥办理产权过户登记的义务。事实上，在张永辉、续冉未明确告知吴娇娥的前提下，吴娇娥对张永辉、续冉是否及何时办理取得了房屋产权证的情况无从得知。因此，张永辉、续冉未在合同期限内履行过户登记手续，违反了双方合同的约定，已构成违约，导致现吴娇娥本人不符合产权过户登记资格，应依据合同约定承担相应的违约责任，并依约继续履行合同，将产权过户登记于吴娇娥指定的第三人名下。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持吴娇娥的反诉请求，驳回张永辉、续冉的诉讼请求。＼n被上诉人张永辉、续冉答辩称，一、原审判决程序正确。张永辉、续冉在原审中的诉讼请求为解除与吴娇娥签订的《商品房买卖预约合同》，案由是买卖合同纠纷，不是居间合同纠纷。双方均与中介方没有任何纠纷，吴娇娥主张追加中介方参与本案审理没有任何法律依据。二、原审判决查明并认定的事实正确，没有错误。原审判决认定本案合同目的无法实现，即与本案事实相符，也符合政府的限购政策。三、原审判决解除讼争《商品房买卖预约合同》，并判令吴娇娥搬离讼争房产并交与张永辉、续冉正确。四、张永辉、续冉在履行《商品房买卖预约合同》中没有违约行为，而吴娇娥违约。吴娇娥指派案外人李成海代交讼争房产一手契税后明知诉争房产产权证办理出来的事实，却没有依据合同过户，存在违约行为。五、吴娇娥主张双方同意将讼争房产过户至其指定的第三人名下。该条款属无效条款，此属于法律禁止的。吴娇娥的行为是为了避税，是违反国家法律规定。＼n经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。＼n另查明，原审法院曾至厦门国贸金海湾投资有限公司调查本案的相关情况，其工作人员温美美表示根据花名册上留下的号码1360070****、1586075****通知业主或代理人办理房屋权属证书。吴娇娥在本院庭审中当庭确认其中一个号码属于其使用。＼n再查明，讼争房产目前仍被设定抵押权。审理过程中，吴娇娥明确其主张为将讼争房产过户至其名下，并承诺可随时归还尚欠的银行贷款。＼n审理过程中，吴娇娥提交了证据一《土地房屋登记卡》，拟证明系开发商的工作人员温美美领取权属证书，而非李成海，办出产权时间有赖于开发商通知；证据二《房地产买卖合同》三份，拟证明张永辉出售其名下的房产，有充足资金在2011年2月22日“限购”政策出台前购买房屋。张永辉、续冉质证认为，对证据一的真实性不持异议，对证明内容不予确认，反而证明吴娇娥是知道一手权属证书办理的事实；对证据二的真实性不持异议，但与本案无关。本院对上述证据经分析认为，对证据一的真实性予以确认，房屋权属证书领取人员温美美与原审法官所调查人员姓名相符，温美美曾表示根据花名册留存号码予以通知，吴娇娥亦当庭确认其中一个号码属其使用，故可证明吴娇娥是知晓一手权属证书办理之事实；对证据二的真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，故不予评判。＼n另，张永辉、续冉提交了电费明细，拟证明吴娇娥并未使用讼争房屋。吴娇娥对该证据的真实性不予确认。张永辉、续冉当庭确认讼争房产目前处于吴娇娥的控制之中。＼n本院认为，张永辉与吴娇娥签订的《商品房预约合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。吴娇娥依约支付了购房款及偿还讼争房产的按揭贷款，张永辉、续冉亦应依约协助吴娇娥办理讼争房产的产权过户。虽在本案审理期间适值2011年2月22日厦门市国土资源与房产管理局发布《关于落实居民家庭限购商品住房政策的通知》的实施期间，但本案的交易行为发生在2009年2月23日，双方依约可办理房屋产权过户的时间亦在该政策实施之前，故张永辉、续冉仍应依约履行协助办理讼争房产产权过户登记。虽然讼争房产目前仍被设定抵押权，但鉴于吴娇娥已经明确承诺其愿意偿还讼争房产剩余抵押贷款，张永辉、续冉应协助吴娇娥办理偿还银行抵押贷款并涂销抵押权之义务。嗣后，由张永辉、续冉协助吴娇娥办理讼争房产产权过户手续。原审判决认定合同目的无法实现不当，应予以纠正。张永辉、续冉和吴娇娥均主张对方应对至今未能办理房屋产权过户登记手续承担违约责任。依照张永辉、续冉与吴娇娥所签订的《商品房买卖预约合同》之约定，张永辉、续冉负有在接到开发商通知办理房屋产权初始登记后再行通知吴娇娥之义务，但因张永辉、续冉已将办理产权初始登记所必须的发票原件交由吴娇娥持有，再根据原审法院调查之情况，表明吴娇娥对办理房屋产权初始登记情况是知晓的，故张永辉、续冉并不承担未尽通知义务之责任。张永辉、续冉已将讼争房产交易过户事宜公证委托给吴娇娥指派的受托人，加之吴娇娥尚未偿还完毕银行的按揭贷款，致办理房屋产权过户的条件尚未成就，故在办理一手房屋产权登记后60日内未能依约完成房屋权属过户的责任在于吴娇娥，其应当承担相应的违约责任。依照张永辉、续冉与吴娇娥签订的《商品房预约合同》之约定，吴娇娥应当赔偿张永辉、续冉250000元违约金。原审判决适用法律有误，应当予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第705号民事判决；＼n二、张永辉、续冉应于吴娇娥偿还银行贷款并涂销抵押权之日起十日内协助吴娇娥办理厦门市国贸蓝海1号楼3层10单元的产权过户手续；＼n三、吴娇娥应于本判决生效之日起十日内支付张永辉、续冉违约金250000元；＼n四、驳回张永辉、续冉的其他诉讼请求；＼n五、驳回吴娇娥的其他上诉请求；＼n如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案一审案件本、反诉受理费各2525元，由吴娇娥各负担2475元，由张永辉、续冉各负担50元；二审案件受理费5050元，由吴娇娥负担4950元，由张永辉、续冉负担100元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘宁＼n代理审判员李向阳＼n代理审判员章毅＼n二〇一四年四月十六日＼n代书记员陈清强＼n附本案适用法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n申请执行提示＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条＼n第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。＼n前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。