＼n湖南省郴州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）郴刑二终字第22号＼n原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）黄某，男，1976年9月19日出生。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2013年1月5日被资兴市公安局刑事拘留，同年1月30日被取保候审，同年5月10日被资兴市人民检察院取保候审，同年9月29日被资兴市人民法院取保候审。＼n原审被告人邓智勇，男，1976年11月14日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月16日被广东省佛山市公安局南海分局西樵派出所抓获，同年12月19日被资兴市公安局刑事拘留，2013年1月23日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。＼n湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人邓智勇犯诈骗罪、黄某犯虚报注册资本罪一案，于二○一四年一月二十日作出（2013）资刑初字第216号刑事判决，原审被告人黄某不服，提出上诉。2014年2月24日，资兴市人民法院将案卷移送本院，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人黄某的上诉状，依法审讯了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必需开庭审理的案件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。本案二审审理时间为44天。＼n原判认定：＼n一、诈骗的事实＼n2011年11月份，被告人邓智勇与朋友李某、曹某经协商，由邓智勇出资60万元，李某、曹某各出资20万元注册成立资兴市京广物流有限公司。2011年12月3日、22日，曹某将20万元、李某将25万元（除去偿还所借邓智勇的7万元，实际出资18万元）资金汇入了邓智勇的工行账户。邓智勇从2011年12月4日开始将账户内的资金陆续取出用于赌博、购买彩票等，并挥霍一空。邓智勇为了掩饰自己未出资60万元以及挥霍股东出资款的事实，委托黄某找人垫资100万元办理了验资报告等，并于2012年1月6日在工商部门登记注册成立了资兴市京广物流有限责任公司。＼n公司注册成立后，从未开展过任何经营活动。因邓智勇将钱挥霍一空且欠赌债，为了能继续赌博、购买彩票和偿还赌债，2012年4月，邓智勇编造公司要购买土地的事实要求李某、曹某继续出资，两人信以为真，在无资金的情况下，李某愿用自己的房子抵押贷款，于是邓智勇帮李某联系郴州某某卖行进行抵押借款。李某将房子抵押给郴州某某卖行后借得现金30万元交给邓智勇，邓智勇将该款用于赌博、购买彩票及还赌债等。＼n2012年5月，李某、曹某追问邓智勇公司买地及经营情况。邓智勇已将款挥霍得所剩无几，便谎称公司正在购买土地并已预租出去，同时还伪造一份“租地预交定金协议书”，欺骗李某、曹某。后曹某以家里购房为由提出退股。同年5月16日，李某汇入“资兴市京广物流有限公司”建行账户20万元用于购买曹某的股份。但邓智勇并未将此款退给曹某，而是用于赌博、购买彩票。同年6月，邓智勇因无法偿还李某、曹某资金而潜逃至长沙、佛山等地。2012年12月16日，公安机关在广东省佛山市抓获了邓智勇。＼n上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：＼n1、被害人李某的陈述证明：2011年11月份，邓智勇约他和曹某商谈一起出资共同成立一家物流公司，并说其已咨询过东江开发区主任黄某丙（邓智勇与黄某丙的关系很好），先注册公司后就可以批到地成立物流公司，邓智勇提出自己出资60万元，他和曹某各出资20万元。2011年12月3日，曹某将注册公司的20万元汇入邓智勇的银行账户内。然后，邓智勇又催促他尽快将注册公司的钱凑齐。2011年12月22日，他将注册公司的25万元存入邓智勇的银行账户内（其中有7万元是还邓智勇的款，实际投资18万元）。然后，全权委托邓智勇注册公司。2012年2月，邓智勇将公司注册好后，要他再出资购买土地，但他已没有钱出资了，就提出用房屋抵押贷款，邓智勇为他联系了借款人匡某。2012年4月26日上午，邓智勇带着他、邵某（系李某妻子）及匡某一起到了资兴市政务中心，在房产局的窗口办理了房屋抵押借款手续，然后匡某拿出一份借款合同，他和邵某、邓智勇都在借款合同的借款人那里签名，他用房屋抵押借的30万元交给了邓智勇。之后邓智勇又写了一张收条给邵某，收条内容为：今收到邵某入股资金30万元。2012年5月，邓智勇称与广州老板签订了租地合同，租期50年，租金200万元，并给他看了合同，他就更加相信邓智勇了。2012年5月初，曹某因购房要求退股，邓智勇将此事告诉了他，他提出借20万元给邓智勇去购买曹某的股份，邓智勇则要他与其一起把曹某的股份买下来，并向他借10万元，剩下的10万元就算他入股的股份。2012年5月16日，李某将20万元汇入了公司的建行账户，邓智勇当天就写了一张10万元的借条和一张10万元的入股收条给他。后来，邓智勇的电话就打不通了。＼n2、被害人曹某的陈述证明：2011年11月的一天，邓智勇邀他和李某一起出资成立一家物流公司。因邓智勇与东江开发区主任黄某丙的关系很好，他和李某就将开办物流公司的事全权委托邓智勇去操办。2011年12月3日，他将注册公司的20万元汇入了邓智勇的银行账户。2012年2月，邓智勇说开发区主任黄某丙那里审批的地涨价了，又要他和李某凑钱，因他家里没钱就没有出资了，但李某过于相信邓智勇，将房屋抵押借了30万元给了邓智勇。2012年5月，邓智勇说“我已经约好了一个合作老板，该老板要租我们批的地，租期为50年，＼n给我们租金是200万元”，并拿了合同给他和李某看，他看后感觉合同是假的。后因他家里要交购房款了，他向邓智勇提出退股，邓智勇就要李某买下他的股份，李某就汇了20万元给邓智勇，邓智勇拿到这笔钱后再也没有出现过，后来邓智勇的电话也打不通了。他后来才知道邓智勇找了一个代理公司注册了物流公司，注册公司的费用花了2万多元，东江开发区主任黄某丙也没有答应过要帮邓智勇去批地。＼n3、证人邵某的证言及其辨认笔录、照片证明：2011年年底，她丈夫李某说与邓智勇、曹某一起合伙搞一家物流公司。因李某是公务员，便以她的名义做股东。2011年1月份，注册成立了物流公司，但公司的运营是邓智勇一个人在操作。2012年5月份，邓智勇的电话一直打不通了，这时才发现邓智勇骗钱跑掉了。她丈夫李某被骗了约70万元，曹某被骗了20万元。＼n2013年1月13日，邵某对公安机关出示的12张不同照片进行辨认，指认出了邓智勇。＼n4、证人邓甲某的证言证明：邓智勇是他的亲哥哥。邓智勇喜欢买彩票。邓智勇曾对他说过其和李某、曹某一起合伙开一家公司，邓智勇把公司的90万元用掉了，2012年6月邓智勇一直外出躲避。＼n5、证人陈某的证言及其辨认笔录、照片证明：他从2010年开始在郴州市经营中国福利彩票店。2012年3、4月份的时候，有个自称姓邓的桂阳人来他店里购买彩票，并说自己是老板，现住在郴州。姓邓的人开始买彩票的时候总是2000至3000元的买，后来就是1万至2万元的买，最多的一次购买了4万元人民币，且只买双色球彩票，在他店里总共购买了30万元左右的彩票，但很少中奖。＼n2013年3月5日，陈某对公安机关出示的10张不同照片进行辨认，指认出邓智勇系来他店里购买彩票之人。＼n6、证人樊某的证言及其辨认笔录、照片证明：她从2011年12月开始在郴州市经营一家中国体育彩票店。2012年3、4月份的时候，有个姓邓的男子到她店里购买过几次彩票，总共购买了10多万元。＼n2013年3月5日，樊某对公安机关出示的10张不同照片进行辨认，指认出邓智勇系来她店里购买彩票之人。＼n7、证人匡某的证言及其辨认笔录、照片证明：他从2012年3月开始在郴州市经营“某某卖行”。2012年4月底，邓智勇带着李某到他这里办理了房屋抵押借款的事，主要是邓智勇在负责这个事的，房子是李某在资兴市新区龙泉头小区的一处房屋，抵押借了30万元人民币给李某。现李某还欠他20万元。＼n2013年3月5日，匡某对公安机关出示的10张不同照片进行辨认，指认出了邓智勇。＼n8、银行账户交易清单、转账凭证、借款合同、收条、借条等证明：2011年12月3日，曹某汇入邓智勇工商银行账户20万元及该账户资金被陆续取出的情况，邓智勇出具收到入股金20万元的收条；2011年12月22日，李某存入邓智勇工商银行账户25万元及该账户资金被陆续取出的情况；2012年4月26日，李某、邵某夫妇用房产抵押向匡某借款30万元并转给了邓智勇，当日，邓智勇出具收到邵某入股金30万元的收条，次日（27日），邓智勇存入自己工行账户16万元以及该资金被陆续取出的情况；2012年5月16日，李某汇入资兴市京广物流有限公司的建设银行账户20万元及该账户资金被陆续取出的情况，邓智勇出具了收到邵某入股金10万元的收条及借到邵某10万元的借条。＼n9、资兴市国土资源局出具的证明证实：2011年1月至2012年6月30日止的国有土地登记台账，未查到自然人邓智勇办理土地登记的情况。＼n10、邓智勇伪造的“租地预交定金协议书”证明：2012年5月7日，邓智勇代表资兴市京广物流有限公司与广州某五金交电厂代表宋某签订了50年的租地协议书，租金为200万元。＼n11、资兴市经济开发区管理委员会出具的证明证实：资兴市经济开发区无资兴市资五高新工业园区，只有资兴市资五产业园，而资五产业园内也无京广物流公司，也未购买资五产业园伍亩土地。＼n12、资兴市京广物流有限公司股东会决议、预先核准通知书、公司章程、公司自然人股东信息、验资报告等资料证明：资兴市京广物流有限公司的相关情况。＼n13、企业注册登记资料证明：资兴市京广物流有限公司于2012年1月6日成立，注册资本100万元，其中邓智勇60万元、曹某20万元、邵某20万元。法定代表人系邓智勇。＼n14、抓获经过证明：2012年12月16日，广东省佛山市公安局西樵派出所民警在佛山市江浦东路抓获了邓智勇。＼n15、户籍资料证明了邓智勇的出生时间、住址等基本情况。＼n16、被告人邓智勇对上述事实供认不讳。＼n二、虚报注册资本的事实＼n2011年11月份，邓智勇邀约朋友李某、曹某共同出资100万元准备注册成立资兴市京广物流有限公司，其中邓智勇出资60万元（实际上邓智勇无资金），李某、曹某各出资20万元，并确定由邓智勇全权负责注册公司事宜。2011年12月3日、22日，曹某、李某分别汇入邓智勇工行账户注册资金20万元、25万元，邓智勇将该资金用于赌博、购买彩票等，挥霍一空。邓智勇在无资金的情况下，便联系并告知被告人黄某注册资兴市京广物流有限公司的资金不到位，委托黄某找人垫资（100万元）办理注册该公司的验资报告等事宜。黄某同意接受请托，但要收取2万元的好处费，于是邓智勇将2万元好处费以及办理验资报告的相关资料交给黄某。黄某即付给1.5万元好处费委托谭某办理。谭某便委托他人垫付注册资金100万元于2012年1月4日到长沙市湖南力信会计师事务所办好了资兴市京广物流有限公司的验资报告。然后，黄某持相关资料为邓智勇办理了资兴市京广物流有限公司的组织机构代码证、税务登记证等证件，并到资兴市建设银行为该公司开设了基本账户。2012年1月6日，黄某与邓智勇等人持验资报告等资料到资兴市工商局办理了资兴市京广物流有限公司营业执照。＼n上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：＼n1、资兴市京广物流有限公司股东会决议、预先核准通知书、公司章程、公司自然人股东信息、验资报告等资料证明：资兴市京广物流有限公司的相关情况。＼n2、企业注册登记资料证明：资兴市京广物流有限公司于2012年1月6日成立，注册资本100万元，其中邓智勇60万元、曹某20万元、邵某20万元。法定代表人系邓智勇。＼n3、证人李某、曹某的陈述证明：2011年11月份，邓智勇约李某和曹某商谈一起出资共同成立一家物流公司，并说已咨询过东江开发区主任黄某丙（邓智勇与黄某丙的关系很好），先注册公司后就可以批到地成立物流公司，邓智勇提出自己出资60万元，曹某、李某各出资20万元。2011年12月3日，曹某将注册公司的20万元汇入邓智勇的银行账户内。然后，邓智勇又催促李某尽快将注册公司的钱凑齐。2011年12月22日，李某将注册公司的25万元存入邓智勇的银行账户内（其中有7万元是还邓智勇的款，实际投资18万元）。然后，全权委托邓智勇注册公司。2012年1月，邓智勇在工商局注册了物流公司。＼n4、证人文某的证言证明：他是湖南某会计师事务所的工作人员。2012年1月4日，他受单位的委派到长沙中山路邮政银行门口从一个人手中拿到：银行进账单回执、股东身份证复印件、企业名称预先核准通知书、公司章程、股东会议等办理验资业务的资料后，就持银行进账单回执和湖南某会计师事务所的银行询证单到银行办理询证业务，拿到了银行出具的余额明细单、对账单及询证函回执，看到资兴市京广物流有限公司的验资账户确有100万元的存款，且银行回单上的投资者名称、金额与资兴市京广物流有限公司章程上的股东出资比例及名字一致。他将资料交给了事务所的前台，前台工作人员将资料交给了丽某，由其负责出具资兴市京广物流有限公司验资报告及制作底稿，事务所收取了1400元的费用。＼n5、证人丽某的证言证明：她在湖南某会计师事务所工作期间，于2012年1月4日出具了资兴市京广物流有限公司验资报告。＼n6、现金交款单、进账单、转账支票等证明：2012年1月4日，资兴市京广物流有限公司在中国邮政储蓄银行长沙市中山路支行开立的验资账户（100716055440010001）分三笔共存入现金共计100万元；2012年1月5日，该资金全部转入了黄超个人账户。＼n7、指定代表或者共同委托代理人证明证实：2012年1月4日，邓智勇、曹某、邵某书面委托黄某办理资兴市京广物流有限公司的工商注册登记手续。＼n8、验资报告证明：2012年1月4日，湖南某会计师事务所为资兴市京广物流有限公司出具了注册资本为100万元的验资报告。＼n9、湖南省非税收入一般缴款书证明：2013年1月31日，黄某向资兴市公安局交纳暂扣款10，000元。＼n10、抓获经过证实：2013年1月5日，资兴市公安局民警抓获了黄某。＼n11、户籍证明了被告人黄某出生时间、住址等基本情况。＼n12、同案人邓智勇的供述证明：2011年11月的一天，他约李某、曹某商谈一起出资成立一家物流公司，商定由他出资60万元，曹某和李某各出资20万元，并由他全权负责注册公司事宜。2011年12月3日，曹某将20万元注册资金汇入他的工行账户后，他就陆续将钱取出用于赌博输了，当时李某的20万元注册资金还没给他，他身上也没有钱。中旬，他到资兴市工商局去询问注册公司的流程，当时一个工作人员对他说先到银行验资，然后到会计事务所搞一份验资报告才能进行注册，并给了他一张名片，于是他按照名片找到会计师黄某说“因公司的钱还没到位，在不出注册资金的情况下能否想办法到别人那里借钱进行验资”，黄某说“可以想办法，我有朋友有钱，但要多花钱”，他说多出钱没关系。过了两天，黄某打他电话说“别人可以帮你办，但要2万元的好处费”，他同意了并委托黄某帮其代办验资以及注册公司登记事宜。12月下旬的一天，他将1万元好处费订金交给了黄某，并嘱咐黄某“你告诉我们公司的股东就说验资的钱是我出的”，黄某答应了并嘱咐他说“你也不要将我帮你办理注册公司的事情告诉我的公司和其他任何人”。2012年1月，公司注册后，他将剩下的1万元的好处费和办理公司的手续费2000元给了黄某。＼n13、同案人谭某的供述及其辨认笔录、照片证明：他认识黄某且有多次的业务往来。2012年1月，黄某说在代办注册一个公司，需委托他提供一个100万元的验资报告用于注册公司，他答应了并说要1万元的劳务费用。黄某用网络邮箱将验资所需的股东的身份证、企业名称预先核准通知书、房产证等相关资料发给了他。几天后，他从长沙来到郴州从黄某手中拿走了邓智勇等三个股东的身份证以及注册公司所需的资料。后他委托一个专门办理验资手续的男子（该男子姓名不祥，是通过欧某某而认识）办理并将资料转交给了该男子，该男子就存入了100万元资金到资兴市京广物流有限公司的临时验资账户完成了验资，然后到会计事务所办理了验资报告，第二天，该男子将100万元验资的资金从验资账户转账走。后他从长沙来到郴州将验资报告等资料交给了黄某，黄某就拿了1万元给他。＼n2013年1月7日，谭某对公安机关出示的12张不同照片进行辨认，指认出了黄某。＼n14、被告人黄某的供述及其辨认笔录、照片证明：他在郴州市某会计事务所工作。2011年12月，邓智勇委托他帮其办理注册公司的事宜，并称自己和股东的资金没有到位（即无钱），能否帮其找个提供验资报告的人。于是他联系了长沙市一个名叫谭某的人说“现在没有资金，能否帮我提供一个100万元的验资报告”。谭某答应了，并说要1.5万元的费用。于是他将联系好的事情告诉了邓智勇并要邓智勇准备2万元钱，邓智勇答应了，然后邓智勇将自己和另两名股东的身份证、企业名称预先核准通知书等相关资料和2万元现金提供给了他。他通过网络邮箱将邓智勇提交的资料传给了谭某并委托其办理，谭某即从长沙来到郴州带走了邓智勇等股东的身份证以及注册公司所用的资料。几天后谭某来到郴州将办好的“验资报告”给了他，他就给了谭某1.5万元，至于谭某是如何办理好“验资报告”的他就不清楚了。随后，他拿着这些资料帮邓智勇分别办理了组织机构代码证、税务登记证等，并到建设银行开设了公司的基本账户。最后，他和邓智勇以及公司的其他股东来到资兴市工商局办理好了“资兴市京广物流有限公司”的营业执照。在办理注册公司流程过程中，他知道办理“验资报告”的程序是不符合国家法律的规定，因为邓智勇实际上没有提供出100万元的资金，是他委托谭某把验资的100万元资金存入资兴市京广物流有限公司的临时验资账户用于验资的作用，办理完验资报告的第二天，谭某就将100万元资金转走了。虽然他明知道邓智勇没有钱注册公司，而且还帮邓智勇找人提供验资款，目的就是想赚取代办劳务费。＼n2013年1月6日，黄某对公安机关出示的10张不同照片进行辨认，指认出了谭某。＼n原判认为：被告人邓智勇以非法占有为目的，以成立公司及买地、转让股权为名，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人出资款共计88万元用于个人购买彩票、赌博等挥霍，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄某在明知邓智勇没有注册资本的情况下，伙同他人采用代垫资的欺诈手段取得验资报告，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。邓智勇当庭自愿认罪，并如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。综上所述，对邓智勇适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条；对黄某适用《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定判决：一、被告人邓智勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；三、继续追缴被告人邓智勇犯罪所得赃款八十八万元，返还给被害人；继续追缴被告人黄某犯罪所得赃款五千元，予以没收，上缴国库。＼n上诉人黄某提出：商事登记制度改革后，从2014年1月1日起，注册物流公司无需注册资本的要求，且《公司法》取消了注册资本的规定，因而虚报注册资本罪的罪名已不存在。故原判认定黄某构成虚报注册资本罪没有法律依据，应宣告其无罪。＼n经审理查明：原判认定上诉人黄某犯虚报注册资本罪及原审被告人邓智勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人及原审被告人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。另查明，2013年12月26日，资兴市人民法院委托郴州市北湖区司法局对黄某是否实行社区矫正进行调查评估。2014年1月6日，郴州市北湖区司法局作出了（2014）郴北矫调字6号调查评估意见书，建议对黄某适用社区矫正。认定该事实的证据有：资兴市人民法院出具的委托调查评估函及郴州市北湖区司法局出具的（2014）郴北矫调字6号调查评估意见书。＼n本院认为：上诉人黄某为了获取利益，违反国家相关规定，在明知邓智勇没有注册资金的情况下，仍伙同他人采用垫付注册资金的手段骗取相关单位的验资报告，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。原审被告人邓智勇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财88万元用于个人购买彩票、赌博等挥霍，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人黄某提出“商事登记制度改革后，从2014年1月1日起，注册物流公司无需注册资本的要求，且《公司法》取消了注册资本的规定，因而虚报注册资本罪的罪名已不存在，故原判认定黄某构成虚报注册资本罪没有法律依据，应宣告其无罪”的上诉理由。经查，我国《注册资本登记制度改革方案》于2014年2月7日经国务院批准执行，而上诉人黄某虚报注册资本的行为发生在该改革方案之前，因而《注册资本登记制度改革方案》的相关规定不适用于本案，且目前我国刑法对虚报注册资本罪并未进行修改或者取消。此情况下，对黄某虚报注册资本的行为应追究刑事责任，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人黄某犯虚报注册资本罪及原审被告人邓智勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长李建湘＼n审判员刘继根＼n代理审判员王薇＼n二〇一四年四月九日＼n书记员夏国争＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。＼n