河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017）豫05行终182号
上诉人（原审原告）肖中根，男，汉族，1954年9月21日出生，住汤阴县。
委托代理人肖治雷，男，汉族，1989年1月20日出生，住汤阴县。
被上诉人（原审被告）汤阴县公安局，住所地汤阴县。
法定代表人乔江，男，局长。
委托代理人杜桦，男，汤阴县五陵派出所所长。
委托代理人邵锋，男，汤阴县五陵派出所副所长。
被上诉人（原审第三人）浩书玲，女，汉族，1965年4月12日出生，住汤阴县。
上诉人肖中根因诉被上诉人汤阴县公安局治安行政处罚一案，不服内黄县人民法院（2017）豫0527行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人肖中根及其委托代理人肖治雷，被上诉人汤阴县公安局委托代理人杜桦、邵锋，被上诉人浩书玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：肖中根与浩书玲系南北邻居，肖中根居北，浩书玲居南。2016年9月27日，肖中根在其家门口南挨着浩书玲家北屋后墙砌院墙，浩书玲不让肖中根占用其家北屋后墙外预留滴水用地砌墙，并掀肖中根已砌的砖墙。肖中根阻拦时用手中正在砌墙的工具掏铲致浩书玲右前臂受伤。经汤阴县公安局物证鉴定室鉴定，浩书玲的损伤程度属轻微伤。浩书玲报警后，汤阴县公安局受理了该案。后依法传唤肖中根并制作了询问笔录，收集相关证据。2016年10月6日，经审批，汤阴县公安局民警对肖中根家进行了检查，并制作了检查笔录，将检查到的肖中根砌墙工具掏铲1把进行扣押，制作了证据保全决定书。2016年10月7日，汤阴县公安局对肖中根进行了处罚前告知，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，制作行政处罚告知笔录，并对肖中根提出的陈述、申辩事项进行了复核。同日，汤阴县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十一条第一款之规定，决定给予肖中根行政拘留七日，并处罚款五百元，收缴作案工具掏铲1把的行政处罚，并交予安阳市拘留所执行。期间，因肖中根患病，汤阴县公安局于2016年10月11日建议停止执行拘留。
原审法院认为:根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，汤阴县公安局对本辖区内违反治安管理行为依法享有管辖权。汤阴县公安局作出的汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定明显不当，应依法予以变更。理由如下：一、肖中根与浩书玲系同村，且居住南北相邻，双方属于邻里关系；二、肖中根为了自家院落安全考虑，采取相应措施，符合情理；三、双方存在纠纷可以通过合法途径予以解决，但双方均未采取合法途径解决，故酿成本案纠纷，双方均有过错。根据《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》的有关规定，肖中根的违法情节属于情节较轻。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，汤阴县公安局作出对肖中根处行政拘留七日，并处罚款五百元，收缴扣押的掏铲1把的行政处罚明显不当。关于肖中根申请调取汤公（五）检查字〔2016〕0013、0015号检查证问题，原审法院已向汤阴县公安局调取，汤阴县公安局于2017年5月15日出具了《关于行政案件检查证文书制作的说明》，并在庭审中出示。关于肖中根申请证人肖某出庭问题，原审法院于2017年5月12日，通过汤阴县五陵镇大宋村村干部通知证人肖某到庭，该村干部证实证人肖某外出务工。2017年5月25日，汤阴县五陵镇大宋村村委会出具了证明，证明证人肖某外出务工，长期不在家，故证人肖某未出庭作证。汤阴县公安局在调查处理本案过程中，询问当事人及证人时，未依照《公安机关办理行政案件程序规定》第六十条关于“询问时应当告知被询问人必须如实提供证据、证言和故意作伪证或者隐匿证据应负的法律责任，对与本案无关的问题有权拒绝回答的权利”之规定，属于汤阴县公安局在行政执法过程中存在瑕疵，不构成本案被诉行政行为违反法定程序。庭审中，肖中根提供光盘两张，该光盘记载的内容不能反映案件的全部过程。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决：变更汤阴县公安局作出的汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号《行政处罚决定书》对肖中根处行政拘留七日，并处罚款五百元，收缴扣押肖中根的掏铲1把的行政处罚，改为对肖中根处行政拘留四日，收缴扣押肖中根的掏铲1把的行政处罚。案件受理费50元，由汤阴县公安局负担。
上诉人肖中根上诉称：一、汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，应予撤销。证人肖某与浩书玲的丈夫系堂兄弟，案发时不在现场，也未到庭作证，其证言不能作为定案的依据；浩书玲伤情鉴定的结论和鉴定的依据存在冲突，汤阴县公安局没有提交鉴定人员和鉴定机构的资格证明，鉴定结论不能作为定案的依据。肖中根从没有动手打浩书玲，浩书玲受伤与肖中根无关。汤阴县公安局对肖中根作出的处罚决定认定事实不清，证据不足。汤阴县公安局违反规定先处罚告知后组织辨认，对肖中根陈述和申辩理由没有复核，对证人询问时没有告知作伪证的责任，处罚程序违法。二、原审判决未撤销汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销原审判决，撤销汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定。
被上诉人汤阴县公安局答辩称：一、汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法。证人肖某案发时路过现场,其证言真实客观。汤阴县公安局物证鉴定室及参与鉴定的法医均有鉴定资质和资格，浩书玲的《法医学人体损伤程度鉴定书》合法有效。该两份证据均可作为认定案件事实的依据，并能与其他证据相印证，足以认定肖中根殴打浩书玲并致其右手臂受伤的事实。本案办理过程中，办案民警严格按照程序规定向证人宣读了权利义务告知书，持检查证对肖中根家进行了检查，对肖中根的陈述和申辩进行了复核和答复。汤阴县公安局对肖中根作出的行政处罚决定程序合法。二、汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。肖中根的违法行为为一般，汤阴县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、第十一条第一款之规定，决定给予肖中根行政拘留七日，并处罚款五百元，收缴扣押肖中根的掏铲1把，处罚适当。二、原审判决变更汤公（五）行罚决字〔2016〕0345号行政处罚决定结果，认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销原审判决，驳回肖中根的原审诉讼请求。
被诉上诉人浩书玲答辩称：肖中根的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。肖中根称其没有殴打浩书玲，不是事实。浩书玲右前臂系肖中根用掏铲致伤，汤阴县公安局提供的证人证言等证据足以证明该事实。汤阴县公安局依照法定程序在查明事实后对肖中根作出被诉行政处罚决定，处罚结果虽然存在不当，但是肖中根的违法行为客观存在，依法应予处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：汤阴县公安局提供的肖某的证言、浩书玲的《法医学人体损伤程度鉴定书》来源和取得方式合法，且与其他证据相印证，可以作为定案的依据。汤阴县公安局提供的权利义务告知书、检查证、行政处罚告知笔录等证据，能够证明汤阴县公安局作出的被诉行政处罚决定程序符合法律规定，故肖中根主张被诉行政处罚决定应予撤销的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。被诉行政处罚决定虽然认定事实清楚、证据充分、程序合法，但是处罚结果与肖中根违法行为的性质、情节以及社会危害程度不相当。原审判决据此变更被诉行政处罚决定结果，认定事实清楚，适用法律正确。汤阴县公安局主张原审判决认定事实不清、适用法律错误的理由不能成立，其要求撤销原审判决并驳回肖中根原审诉讼请求的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖中根负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔永清
审判员 阎丽杰
审判员 袁武明
二〇一七年八月二十九日
书记员 李维维