＼n江苏省连云港市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）连民终字第1045号＼n上诉人（原审被告）李某娟，女，1969年10月22日生，居民身份证号码32070319691022＊＊＊＊，汉族，连云港中某公司管理部员工，住连云港市连云区某室。＼n被上诉人（原审原告）王某安，男，1971年2月9日生，居民身份证号码32070419710209＊＊＊＊，汉族，居民，住连云港市开发区朝阳镇某村。＼n上诉人李某娟因与被上诉人王某安保证合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2013年1月21日王某安以李某娟承诺偿还李某向其借款20万元本息未还为由诉至法院，要求李某娟偿还，为支持诉讼请求，王某安提供李某2011年10月3日出具的借条及2012年3月15日李某娟出具给王某安的《关于李某借王某安（20万元）现金的承诺》各1份加以证明，借条内容为：“今借到王某安人民币贰拾万元整，定于2011年12月3日归还。借款人：李某”；承诺内容为：“甲有限公司李某于2011年10月3日借王某安人民币20万元整，计划2011年12日3日归还。由于该公司经营不善，一直无力偿还。如今后李某无力偿还，由李某姐姐偿还。特立此承诺还款金额：20万元本金＋3万元利息=23万元整还款时间：2012年12月31日承诺人：李某娟备注：原甲有限公司李某于2012年10月3日向王某安借款的借条（20万元）作废”。据此王某安主张李某系债务加入行为，应当对该23万元的本息承担偿还责任。李某娟对借条的真实性表示没有异议，对李某向王某安借款20万元的事实亦表示没有异议，对承诺系其在办公室用电脑打印并签名确认交给王某安也没有异议，但李某娟主张该承诺系一般保证行为，且该保证系在王某安的胁迫之下所作，不具有法律效力，其不应对该20万元的借款承担偿还责任。＼n通过王某安、李某娟陈述及举证情况，另查明，李某于2011年10月3日向王某安借款人民币20万元，2012年3月15日李某娟向王某安承诺，如李某无力偿还，由其偿还。李某因非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑六年，罚金十四万元。李某共向48人吸收存款合计人民币972.566万元，其中包含向王某安所借的20万元。李某案发后，公安机关在追赃过程中未查封、扣押李某的任何财产，也未冻结李某的任何银行存款；刑事判决生效后，原审法院也未查封、扣押、冻结到李某的任何财产及存款。＼n原审法院认为，本案争议的焦点为：1、李某娟向王某安出具的承诺是否受王某安胁迫；2、李某娟向王某安出具的承诺是债务加入还是一般保证。＼n关于第一个焦点问题，李某娟主张承诺系受王某安胁迫所写，王某安不予认可，李某娟提供的连云港中某来访情况及门卫值班记录、李某娟公司财务科长钱某民和保卫科长王某雨的证明及录音资料一份，这些证据也仅能证明王某安在李某娟上班期间与李某共同到其工作的办公室，由李某娟向王某安出具承诺，后王某安持该承诺向李某娟主张过权利，期间王某安、李某娟之间可能有争吵，但李某娟从亲情考虑，最后还是向王某安出具了承诺，从双方所在地点及时间看，王某安的行为构不成对李某娟的胁迫，且李某娟出具承诺后也没有向公安机关报警，现王某安依据承诺向李某娟主张权利，李某娟称承诺是受胁迫所为，属无效承诺，无事实及法律依据，依法不予支持，该承诺应为有效承诺，李某娟应当对承诺产生的后果承担相应的法律责任。＼n关于第二个焦点问题，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式；而一般保证则是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。本案中李某娟出具给王某安的承诺明确约定在债务人李某无力偿还的情况下，由李某娟偿还，故李某娟向王某安出具的承诺应当系一般保证，而非债务加入。法律规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案王某安虽未直接起诉债务人李某，但李某向王某安的借款行为是构成非法吸收公众存款罪的组成部分，李某被依法追究刑事责任后，王某安即丧失了要求李某偿还债务的诉权。且在李某非法吸收公众存款罪的侦查、公诉、审理过程中，各机关均未查封、扣押、冻结到李某的任何财产或存款，在刑事判决生效后尚无明确法律规定的执行程序；在本案审理过程中，李某娟亦未能举证证明李某尚有可供执行的财产，故王某安已无法要求李某履行债务，而王某安要求李某娟提供担保，旨在降低贷款风险，李某娟同意提供担保，应当推定其充分了解其行为后果，故其应当按照承诺的约定对李某所借王某安20万元向王某安承担保证责任。李某娟承诺的保证范围为借款本金20万元及至2012年12月31日止的利息3万元，于2012年12月31日前偿还，李某娟承诺中就本息的约定不违反法律禁止性规定，依法应予支持；王某安提出的20万元应自2011年12月4日起按银行同期贷款利率计算利息的主张，与该承诺不相符合，应按该承诺确定的逾期还款之日起计算，即自2013年1月1日起算。综上，对王某安要求李某娟偿还借款本息的诉讼请求依法予以支持。原审法院遂判决：一、李某娟于判决生效之日起十日内给付王某安借款本金20万元及利息（利息自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率的计算）。二、李某娟于判决生效之日起给付王某安借款利息3万元（自2011年10月3日起至2012年12月31日止）。＼n上诉人李某娟不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，判决错误。1、上诉人李某娟所谓的“担保”行为，因李某的非法吸收公共存款行为构成刑事犯罪而丧失法律效力。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。李某向王某安所谓的借款行为，已被连云港市连云区人民法院生效的刑事判决确认为是非法吸收公共存款的行为，故李某与王某安间的借款行为无效。2、上诉人李某娟所谓的担保，是受到王某安的胁迫而作出的违背真实意思表示的行为，李某娟不应承担民事责任。2012年3月15日下午，王某安等人挟持李某去上诉人李某娟的单位，后王某安等人以寻找他人名义混入李某娟的单位并进入李某娟办公室，在李某娟的办公室内、王某安等人对李某娟进行了长达一个多小时的恐吓、威逼，后李某娟被逼无奈写下保证。2012年12月5日，被上诉人王某安再次混进被上诉人单位，并在李某娟的办公室对其进行恐吓。3、即使李某娟的一般担保成立，根据《中华人民共和国担保法》的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。原审判决仅以一般保证人的保证人在主债履行期间届满后，保证人没有向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况为由而判令李某娟承担民事责任，该判决违反了法律的强制性规定，明显错误。请求二审法院查明事实后，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人王某安的全部诉讼请求或发回重审，并判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。＼n被上诉人王某安答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人李某娟作出承诺事出有因，2011年，李某向其借款20万元，约定于2011年12月3日偿还，到期后，向李某索要，李某称该借款用于李某投资建养老院及其姐夫开设私立医院，让答辩人尽管放心，但答辩人要求李某到养老院和私立医院时，李某支支吾吾，后其将答辩人带到上诉人的办公室，上诉人问明情况后，用办公室的电脑打印了承诺并当面签名，该过程自始至终不存在胁迫的情况。2、2012年12月20日，（2012）港刑初字第0321号刑事判决书查明的事实有“李某案发后，公安机关在追赃过程中未查封、扣押李某的任何财产，也未冻结李某的任何银行存款”，且上诉人在上诉状中亦自认李某的所谓财产早已被执行一空。上诉人出具的承诺表明其对借款的事实清楚，也明确担保数额，作为完全民事行为能力人，其对承诺的后果应当清楚。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。＼n本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条的规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，借款人李某向出借人王某安借款20万元的行为，已被连云港市连云区人民法院生效的（2012）港刑初字第0321号刑事判决书认定为非法吸收公众存款犯罪的犯罪行为，故王某安与李某间的借款合同无效。上诉人李某娟在王某安出借20万元给李某后，应王某安的要求，在承诺书上承诺对李某所借王某安20万元及3万元利息向王某安承担保证责任。因借款的主合同无效，故李某娟的保证合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此本案的争议焦点为担保人李某娟是否有过错。本院认为，担保人的过错应当包括：借款时，担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。根据（2012）港刑初字第0321号刑事判决书中已经审理查明的事实，李某为了筹措资金，于2009年2月成立甲有限公司，以2分至6分的月息向社会公众吸收存款。2011年初，李某拟成立乙有限公司，下设甲有限公司等五家公司。同年6、7月份，在乙有限公司尚未注册的情况下，在连云专线公交车上为乙有限公司及甲有限公司向社会公众进行宣传。被上诉人王某安庭审中亦自认，其以前在墟沟也向他人放贷，后经人介绍认识李某，因李某生意做的很大，给付的利息很高，于是就出借了20万元现金给李某。就本案而言，借条中未约定借款的利息，而实际上李某与王某安按每月利率7.5%进行结算；借条中的借款人为李某，担保人为李某和甲有限公司。李某娟在王某安出借资金时，不知道李某用高息向王某安借用资金，也未以其担保促成双方借款合同的成立。根据民事案件“谁主张、谁举证”的原则，担保人李某娟是否存在过错的举证责任在王某安，现王某安无法提供证据证明担保人李某娟是明知上述情况而仍提供担保，仅以借款合同签订并交付资金后，李某娟承诺对上述借款本金及利息承担保证责任为由，要求李某娟承担保证责任，显然无事实及法律依据。上诉人李某娟的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚、但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0179号民事判决；＼n二、驳回被上诉人王某安的诉讼请求。＼n一审案件受理费4750元（王某安已预交），二审案件受理费4750元（李某娟已预交），合计9500元，均由王某安负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长庞月侠＼n审判员林龙＼n审判员应庆国＼n二〇一三年九月二十三日＼n书记员孙潘红＼n法律条文附录＼n一、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。＼n第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；