重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)中区法刑初字第01621号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人陈小林，男，1979年6月16日出生于重庆市江津区，汉族，大专文化，原系民生国际货物运输代理有限公司业务一部业务员，住重庆市渝中区新华路85号附1号28-4。2015年9月1日因本案被取保候审。现取保候审在家。
被告人陈小林犯贪污罪、受贿罪一案，由重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉（2015）1568号起诉书，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月30日公开开庭进行了审理。重庆市渝中区人民检察院指派检察员汤涛出庭支持公诉。被告人陈小林到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控：2013年1月至2013年6月期间，被告人陈小林担任民生国际货物运输代理有限公司（国有控股公司）业务一部业务员，利用其负责对外联系货物运输业务的职务便利，在与重庆仁源物流有限公司的业务往来过程中，收受该公司法定代表人阳某某给予的回扣款6698.77元，归个人所有。
2013年7月至2015年6月期间，被告人陈小林利用上述职务便利，通过其对外委托的货物运输承运单位重庆仁源物流有限公司的法定代表人阳某某，利用虚开运输发票的方式，侵吞、骗取民生国际货物运输代理有限公司财产395950元。
2015年3月，陈小林主动向单位纪委交代了虚报运输费用的事实，并于2015年3月25日向民生国际货物运输代理有限公司退回赃款24.472万元。侦查人员于2015年9月1日将陈小林带回检察机关接受调查，其归案后如实供述了上述犯罪事实。2015年9月29日，陈小林向重庆市渝中区财政资金支付中心退出赃款107675.5元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证照片、书证、证人证言、及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人陈小林身为国有公司中从事公务的人员，其利用职务上的便利，以虚报运输费用的方式，侵吞该公司财产395950元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人陈小林身为国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受他人回扣，归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以受贿罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人陈小林对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议。
经法庭审理查明：民生实业集团有限公司系国有独资公司卢作孚股权基金管理有限公司的控股子公司，国有资本股权比例为70%。民生轮船股份有限公司的前身是民生轮船有限公司，成立于1997年8月。1997年9月，民生轮船有限公司出资1000万成立民生国际货物运输代理有限公司（以下简称民生货代公司）。2009年11月，民生实业集团有限公司与中外合资、上市公司上海国际港务集团股份有限公司（外资比例低于25%）按照4:1的持股比例发起设立民生轮船股份有限公司，民生货代公司成为民生轮船股份有限公司的全资子公司。
2010年6月2日，陈小林与民生货代公司签订劳动合同，期限为2010年6月1日至2015年5月31日。2012年11月15日，经民生轮船股份有限公司研究决定，陈小林任民生货代公司项目部副主任课员。陈小林的工作职责为负责对外联系货物运输业务，具体业务的日常洽谈、报价及合同签订，建立业务台账，及时开取运费发票，并按合同规定逐一落实收款情况。
1.2013年1月，仁源公司法定代表人阳某某与被告人陈小林商定由仁源公司承运民生货代公司在长寿码头的装有复合材的集装箱运输业务，陈小林同时提出，仁源公司按照合同规定的运费在扣除相应税费后的总费用的5%作为回扣直接付给陈小林，阳某某表示同意。2013年1月至6月，被告人陈小林利用职务上的便利，在与重庆仁源物流有限公司（以下简称仁源公司）的业务往来中，多次收受该公司法定代表人阳某某给予的回扣款6698.77元，归个人所有。
2.2014年7月，被告人陈小林与仁源公司法定代表人阳某某商定通过仁源公司虚报相应运输发票的方式将民生货运公司的钱套出来归其己有。此后，仁源公司工作人员按照陈小林的要求每月虚开高于合同实际应收金额的运输发票，仁源公司收到民生货代公司转账支付的与发票金额相同的运费后，扣除仁源公司应得运费，多出的费用再扣除11%增值税后支付给陈小林。2013年7月至2015年6月期间，被告人陈小林利用职务上的便利，在与仁源公司的业务往来中通过虚开运输发票的方式，套取民生货运公司财产395950元，扣税后为352395.5元，即陈小林从仁源公司法定代表人阳某某处共计收受现金352395.5元。
另查明，2015年3月，陈小林主动向单位纪委交代了虚报运输费用的事实，并于2015年3月25日向民生国际货物运输代理有限公司退回赃款244720元。侦查人员于2015年9月1日将陈小林带回检察机关接受调查，其归案后如实供述了上述犯罪事实。2015年9月29日，陈小林向重庆市渝中区财政资金支付中心退出赃款107675.5元。审理中，陈小林主动退出剩余赃款50253.77元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）到案经过、案件移送函、举报材料、立案决定书、取保候审决定书、询问笔录、书面检查复印件、关于重庆民生货代公司陈小林业务核查情况的报告等证实，本案的案发经过、立案情况、采取强制措施的情况，以及陈小林主动交代其犯罪事实的情节。
（2）银行凭证（民生国际货运公司会计准则帐薄2015年3月31日出具）证实，公司收到的244720元系陈小林以现金方式存入公司账户，该项退款系陈小林虚报拖车费的其中一部分。
（3）户籍信息、居住证明证实，陈小林基本情况，具备刑事责任能及居住情况。
（4）民生实业（集团）有限公司营业执照、组织机构代码证、公司章程、章程修正案证实，民生实业（集团）有限公司成立于1996年10月10日，法定代表人卢国纪，注册资本28071万元整。2007年10月15日，公司章程显示公司由2个股东卢国纪和卢晓钟分别出资80%、20%成立。2010年10月18日，重庆卢作孚股权基金管理有限公司认缴出资19649.7万元（70%）。重庆卢作孚股权基金管理有限公司系市属国有独资公司。即民生实业集团有限公司系国有控股子公司。
（5）重庆市国有资产监督管理委员会出具的证明、公司国有控股企业性质证明文件、公司投资情况结构简图、民生实业集团有限公司营业执照、企业国有资产占有产权登记表、企业国有资产产权登记证、证明证实，民生实业集团有限公司系国有独资公司卢作孚股权基金管理有限公司的国有绝对控股子公司，国有资本股权比例为70%。
（6）上海国际港务（集团）股份有限公司企业法人营业执照、章程证实，上海国际港务（集团）股份有限公司成立于1988年10月21日，公司类型股份有限公司（中外合资、上市）外资比例低于25%。公司经上海市国资委批准，由上海市国有资产监督管理委员会、上海同盛投资（集团）有限公司等在上海共同发起设立，将上海国际港务（集团）有限公司改制为股份有限公司。
（7）民生轮船股份有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、章程、章程修正案、企业产权登记表证实，民生轮船股份有限公司成立于1997年8月18日，注册资本20500万元整，公司类型股份有限公司，法定代表人卢晓钟。2009年11月9日，发起人民生实业集团有限公司出资持股16400万股，上海国际港务集团股份有限公司出资持股4100万股，持股比例80%：20%。
（8）民生国际货物运输代理有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、章程、企业产权登记表证实，民生国际货物运输代理有限公司成立于1997年9月15日，注册资本一千万元整，公司类型有限责任公司，法定代表人谭红斌。股东为民生轮船有限公司出资1000万。即国际货代公司系轮船公司的全资子公司。
（9）劳动合同书证实，2000年7月18日，陈小林与民生实业有限公司签订固定期限《劳动合同书》，合同期限从2000年7月18日至2005年7月31日，工作内容船舶驾驶。2007年3月6日，陈小林与民生实业集团有限公司签订固定期限劳动合同，合同期限从2007年3月6日至2012年3月6日，工作内容客户服务部贷代业务岗位。2010年6月2日，陈小林与民生国际货物运输代理有限公司签订固定期限劳动合同，期限为2010年6月1日至2015年5月31日。工作内容货代业务岗位从事出口业务工作。
（10）民生实业有限公司文件（民实[2002]153号）关于评审廖某强等通知专业技术职务任职资格的通知证实，经公司工程、经济类初级职称评审委员会2002年8月21日评审，同意评审陈小林为经济员。
（11）民生实业集团有限公司文件（民实[2005]113号）关于陈小林、冉余、张星等三位通知定为主办课员的通知证实，经民生实业集团有限公司研究决定，陈小林同志定为主办课员职务。
（12）民生轮船股份有限公司文件（民轮[2012]139号）关于陈小林同志任职的通知证实，经民生轮船股份有限公司研究决定，陈小林任民生国际货物运输代理有限公司项目部副主任课员。
（13）业务一部门工作岗位职责证实，陈小林作为业务一部业务员的工作职责为负责公司具体业务的日常洽谈、报价及合同签订，建立业务台账、及时开具运费发票，并按照合同规定逐一落实收款情况。
（14）合同评审单、民生货代与重庆国际复合材料公司、中橡炭黑公司签订的货物运输协议、安全环保协议书等证实，陈小林在合同评审单负责人意见一栏签字同意签订此合同，然后层层报批。
（15）民生货代与重庆仁源物流公司签订的合同、合同评审单、拖车报价补充协议、关于采购重庆仁源物流拖车的情况说明、关于货代公司拖车服务采购及支付管理办法的说明证实，重庆仁源公司与民生货代公司签订了运输合同并约定了运输单价，货代公司同意由业务员在文件不能满足情况下向部门申请，在部门负责人同意的情况下自行采购拖车服务，支付结算的原则是业务员审核账单提交支付申请并进行系统维护，部门负责人及经理室审批，财物结算人员以货票不亏损为审核原则进行支付。
（16）陈小林工行交易明细证实，陈小林的资金往来状况。
（17）2013年7月至2015年6月重庆仁源物流有限公司集装箱运输账目原始记录、重庆仁源物流有限公司向民生货代公司开具的发票、陈小林与阳某某的短信来往记录、陈小林与苏某某QQ聊天记录及附件、2013年4月至2015年6月民生货代公司的银行凭证、人行通客户回单、发票、付款申请单、仁源公司集装箱运输原始记录、仁源公司办公室人员苏某某手写2014年1月至2015年6月仁源公司的运输计划复印件等材料证实，陈小林通过虚报运费方式，贪污公司财产。
（18）证人某某（民生货代公司顾问）、刘某某（民生货代公司结算部员工）、黄某某（民生货代公司会计）、易某某（民生货代公司业务一部经理）的证言证实，陈小林作为民生货代公司业务员负责选择外委公司，协商确定运输价格、监控核算运输量、审核和录入费用、申请结算费用并开具发票收取费用。
（19）证人某某（仁源公司法定代表人）的证言证实，阳某某在仁源公司经营期间，曾给了民生货代公司的业务员陈小林回扣，还应陈小林要求虚开了运输费用的发票，并将虚开发票所得钱给了陈小林。
经阳某某对凭证、发票、运输账目原始记录进行辨认，计算出2013年1月至6月阳某某给陈小林回扣金额6698.77元。陈小林让阳某某虚开发票金额与实际运费的差额为395950元，扣税后金额为352395.5元。
（20）证人舒某某（仁源公司办公室人员）的证言证实，陈小林向舒艳萍发送运输任务，并与舒艳萍核对运输量，仁源公司每月根据陈小林要求开具发票，舒某某对每月的真实原始数据进行记录。
（21）证人刘某某（仁源公司前办公室人员）的证言证实，刘某某在仁源公司工作是每月接受陈小林安排的运输任务，并与陈小林进行对账，刘某某对运输任务进行了统计，并移交给了舒某某。刘某某的证言与舒某某的证言一致。
（22）被告人陈小林的供述证实，2013年1月，陈小林和阳某某商定将复合材料公司的运输业务给阳某某做，阳某某支付运费总额5%的回扣。2013年6月左右，陈小林和阳某某约定将运费单价调低，每月让阳某某开具比实际运费高的发票，多报的运费扣税后由阳某某交给陈小林。
经陈小林对支付凭证、发票、客户回单的辨认，陈小林2013年1至6月收受回扣6698.77元。并通过仁源公司虚开发票方式，从民生货代公司套取资金395950元，扣税后为352395.5元。该供述能够与证人阳某某、舒某某等人的证言相互印证。
本院认为：被告人陈小林所在民生货代公司系国有参股公司民生轮船股份有限公司的全资子公司，属于国家出资企业，陈小林系该公司合同制员工，其担任民生货代公司项目部副主任课员经过民生轮船股份有限公司研究任命，未经公司党委、党政联席会讨论、批准或者任命，目前亦无证据证实陈小林属于受国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的情况。故不应认定陈小林具有国家工作人员的身份。陈小林身为国家出资企业中的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违法国家规定，收受回扣6698.77元，因涉案金额未达到“非国家工作人员受贿罪”的立案追诉标准，因而不构成该罪。同时，其利用职务上的便利，通过他人以虚开运输费发票的方式，将本单位资金395950元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当惩处。公诉机关指控陈小林的基本犯罪事实成立，但指控罪名不当，本院依法予以变更。被告人陈小林在案发前自动投案，并主动交代自己罪行，到案后亦能如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。其在案发前、后及时退出全部赃款，认罪态度较好，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。据此，根据陈小林犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一和第三款、第七十三条第二和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈小林犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案的赃款157929.27元由扣押机关依法予以发还被害单位民生国际货物运输代理有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市渝中区人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 梁晓峰
人民陪审员 姜继禄
人民陪审员 傅 蓉
二〇一六年八月八日
书 记 员 冯雅玲