湖南省津市市人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)津刑初字第109号
公诉机关津市市人民检察院。
被告人彭某美，女，1971年1月1日出生于湖南省安乡县，汉族，高中肄业文化，个体经商，住津市市刘公桥。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年11月16日被津市市人民检察院取保候审。同年12月25日被本院决定取保候审。现在家。
津市市人民检察院以津检刑诉[2015]111号起诉书指控被告人彭某美犯销售假药罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员李平章担任审判长，和人民陪审员朱方举、罗斌参加的合议庭，于2016年3月18日、7月20日公开开庭进行了审理。书记员兰毅担任记录。湖南省津市市人民检察院指派检察员鲁洪出庭支持公诉，被告人彭某美到庭参加了诉讼。期间延期审理1次。本案现已审理终结。
津市市人民检察院指控：2015年1月至2015年10月间，被告人彭某美在津市市刘公桥门面经营“彭某美复印店”，同时以“成人用品”招牌销售“中药伟哥”、“老中医补肾丸”、“双效硬的快”、“牛鞭大力丸”、“顶级伟哥”、“德国黑蚂蚁”、“神力油”、“虫草藏鞭宝”、“冬虫夏草补肾胶囊”等假药。2015年7月至8月，津市市民毛某农先后在该店购买“老中医补肾丸”1盒、“德国黑蚂蚁”1盒。
2015年10月27日，津市市公安局与津市市食品药品监督管理局（以下简称津市药监局）联合执法时，在被告人彭某美经营的“彭某美复印店”内，查获“中药伟哥”、“老中医补肾丸”、“双效硬的快”、“牛鞭大力丸”、“顶级伟哥”、“德国黑蚂蚁”、“神力油”、“虫草藏鞭宝”、“冬虫夏草补肾胶囊”等若干。经津市药监局认定，上述查获的产品均为假药。
指控的证据有：1.被告人彭某美的户籍资料，津市市公安局治安大队的线索来源及归案经过，现场照片，津市药监局涉嫌犯罪案件移送书、现场检查笔录、扣押物品清单，津市药监局出具的认定意见书等；2.证人毛某农的证言；3.被告人彭某美的供述。
津市市人民检察院认为，被告人彭某美无视国家药品管理法规，明知系假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。提请本院依法判处。
被告人彭某美辩解她销售的是保健品，不是药品。
经审理查明：2015年1月至2015年10月间，被告人彭某美在津市市刘公桥门面经营“彭某美复印店”，在无药品经营许可手续的情况下以“成人用品”招牌非法销售假壮阳药品。2015年7月至8月，津市市民毛某农先后在该店购买“老中医补肾丸”1盒、“德国黑蚂蚁”1盒。2015年10月27日，津市市公安局与津市药监局联合执法时，在被告人彭某美经营的“彭某美复印店”内查获“中药伟哥”2盒（40粒）、“老中医补肾丸”10小盒（100粒）、“双效硬的快”4盒（24粒）、“牛鞭大力丸”5盒（100粒）、“顶级伟哥”11盒（110粒）、“德国黑蚂蚁”10盒（80粒）、“虫草藏鞭宝”1盒（8粒）、“冬虫夏草补肾胶囊”2盒（20粒），共计482粒。经津市药监局认定，上述药品为假药。
另查明，被告人彭某美平时表现较好，具备监管、帮教条件。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.书证
（1）被告人彭某美的户籍资料，证明被告人彭某美的基本情况。
（2）津市市公安局出具的线索来源及抓获经过、津市市药品监督管理局出具的询问调查笔录，证明本案案发及被告人彭某美系被抓获归案的情况。
（3）津市药监局（津）食药监行移[2015]3号涉嫌犯罪案件移送书，证明该局在调查彭某美复印店涉嫌销售假药一案中，发现其行为涉嫌构成犯罪，遂于2015年10月29日将该案移送至津市市公安局处理。
（4）现场检查笔录及照片，证明2015年10月27日，津市药监局工作人员对位于津市市三洲驿办事处三洲街社区刘公桥三洲驿派出所门面的彭某美复印店进行现场检查的情况。
（5）津市药监局扣押决定书及扣押物品清单，证明该局于2015年10月27日在被告人彭某美经营的彭某美复印店扣押了“中药伟哥”2盒（40粒）、“老中医补肾丸”10小盒（100粒）、“双效硬的快”4盒（24粒）、“牛鞭大力丸”5盒（100粒）、“顶级伟哥”11盒（110粒）、“德国黑蚂蚁”10盒（80粒）、“虫草藏鞭宝”1盒（8粒）、“冬虫夏草补肾胶囊”2盒（20粒），共计482粒。
（6）津市药监局关于彭某美复印店销售假药的认定意见，证明经该局对查获的“中药伟哥”、“老中医补肾丸”、“双效硬的快”、“牛鞭大力丸”、“顶级伟哥”、“德国黑蚂蚁”、“神力油”、“虫草藏鞭宝”、“冬虫夏草补肾胶囊”进行鉴定，确认上述产品为非药品当药品进行销售，按假药论处，无需药品检验机构的质量检验结果，可以认定为假药。
2.证人毛某农的证言，证明先后2次在被告人彭某美经营的复印店内购买过性药。一次是在2015年7月的一天下午，购买“老中医补肾丸”1盒，一次是在2015年8月的一天晚上，购买“德国黑蚂蚁”1盒，共花费160元。服用后都没有效果。
3.被告人彭某美的供述，证明她于2015年1月开始在位于津市市刘公桥路的门面经营成人保健用品，兼营复印服务。店里的性药是分别从2个送货上门的推销员手中进的，她一直将这些药品当成保健品销售，她没有药品经营资质，也没有审查过推销员的药品经营资质或执照。
对于被告人彭某美提出的她销售的是保健品而非药品的辩解，经查，被告人彭某美销售的“顶级伟哥”、“虫草藏鞭宝”、“冬虫夏草补肾胶囊”无批准文号，其说明书涉及疾病预防及治疗作用，依据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第一百条第一款定性为药品。根据药品管理法第四十八条第三款第二项的规定，上述产品未经批准生产，为非药品当药品进行销售，按假药论处。“中药伟哥”、“老中医补肾丸”、“双效硬得快”、“黄金伟哥”、“牛鞭大力丸”、“德国黑蚂蚁”批准文号为卫食准字、卫食进字等，其包装或说明书中涉及疾病治疗作用或标示适应症，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款对食品的定义，不能按食品定性，按照药品管理法对药品的定义，属于药品管理范畴，根据药品管理法第四十八条第三款第二项的规定，应按假药论处。故被告人彭某美提出的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人彭某美违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人彭某美归案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。扣押在案的假药应予以没收。被告人彭某美平时表现较好，具备帮教条件，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可以宣告缓刑。被告人彭某美在缓刑考验期内不得从事药品生产、销售及相关活动。公诉机关提出的对被告人彭某美判处六个月以下拘役的量刑意见偏轻，本院不予采纳，但并处罚金的意见符合法律规定，本院予以采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第五十二条，第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一.被告人彭某美犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二.禁止被告人彭某美在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；
三.扣押在案的假药482粒，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 李平章
人民陪审员 朱方举
人民陪审员 罗 斌
二〇一六年七月二十日
书 记 员 兰 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款
对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……