辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终738号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
负责人：吕震，该公司总经理。
委托诉讼代理人：褚金龙，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李媛媛，女，1990年4月7日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。
委托诉讼代理人：董亚杰，盘锦市海盛法律服务所法律服务工作者。
原审被告：王帅，男，1989年4月9日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。
原审被告：宋秀艳，女，1970年5月5日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李媛媛、原审被告王帅、宋秀艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人褚金龙，被上诉人李媛媛的委托诉讼代理人董亚杰到庭参加诉讼。原审被告王帅、原审被告宋秀艳经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：李媛媛的误工费赔偿不能成立。最高院关于人民损害赔偿司法解释规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案前期诉讼时法院已按法律规定判决赔付李媛媛574天误工费，现再次判决增加误工费已明显违反法律规定，判决明显不合理。所以，一审法院关于误工费认定不成立。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法认定平安保险公司的经济损失。
李媛媛辩称，平安保险公司的上诉理由没有事实和法律依据。李媛媛因为二次手术所发生的误工费有事实依据，在本案审理过程中，李媛媛对二次手术（腿部伤情）申请鉴定，经鞍山骨伤司法鉴定，答辩人右下肢伤情未符合伤残标准，右胫骨骨折迟延愈合与需要对症治疗，结合医院出具的病历和诊断书和单位出具的误工证明，可以证明李媛媛的误工期间实际发生的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害者接受治疗的治疗机构出具的证明确定，本案根据鉴定结论和医院的证明，可以确定答辩人的误工时间。平安保险公司以前一个判决的误工费已经计算至定伤残日的前一天，二次的手术就不应该支持误工费的理由根本不成立，以前所计算的误工费是答辩人第一次住院手术所产生的务工期间，和这次手术所发生的误工时间是不同的。上一次判决对二次手术所发生的费用已经明确可以另行主张权利。在上一次诉讼中，经盘锦市公安局交警对委托已经对李媛媛的二次手术费用作出认定，平安保险公司不与认同，提出重新鉴定，导致李媛媛的二次手术费用只能自行垫付，综上，李媛媛所主张的误工费有法律和事实的依据，恳请维持原判，维护正义。
李媛媛向一审法院起诉请求：判令平安保险公司赔偿李媛媛医疗费8346.34元、伙食补助费100元、营养费75元、护理费537．82元、交通费200元、误工费10,367.76元、精神抚慰金5000元，以上总计24,626.92元。
一审法院认定事实：2016年1月3日17时15分，王帅驾驶×××号小型轿车由北向南行驶至向海路大洼区宝源岗路口处与由东向西过路的行人李媛媛即本案李媛媛相撞发生交通事故。事故中×××号轿车受损，李媛媛受伤，发生事故后被告王帅未保护事故现场。大洼区公安局交警大队出具的[2016]第0009号《交通事故认定书》认定：王帅负此次事故全部责任，李媛媛无事故责任。平安保险系肇事车辆交强险及第三者商业险（100万元不计免赔）的承保单位，事故发生在保险有效期内。后李媛媛诉至本院，2017年10月16日，本院作出（2017）辽1103民初674号民事判决书，内容为“一、被告中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司在交强险12万元和商业第三者险100万元范围内赔偿原告李媛媛各项经济损失共计341,533.04元，扣除被告王帅垫付33,000.00元，余款308,533.04元于本判决生效后10日内一次付清。二、被告中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司向被告王帅支付33,000.00元，此款于本判决生效后10日内一次付清。三、被告宋秀艳不承担赔偿责任。四、驳回李媛媛其他诉讼请求。案件受理费7077元，减半收取3538.50元，二次鉴定费2560元，以上费用总计6098.50元，由被告王帅承担4538.50元，李媛媛自行承担鉴定费1560元。”平安保险对该判决不服上诉至辽宁省盘锦市中级人民法院，2017年12月11日，辽宁省盘锦市中级人民法院作出（2017）辽11民终1127号民事判决书，内容为：“驳回上诉，维持原判。”
2017年10月9日，李媛媛前往盘锦市中心医院进行右胫骨、右手第5掌骨骨折切开复位内固定术，2017年10月14日出院，住院5天。医嘱为：定期切口换药，术后14天视切口情况行缝线拆除；继续休息至术后一个月，期间拄双拐下床患肢部分负重行走，并门诊拍片复查；减少活动，继续行活血、促进骨生长等对症治疗；随诊。2017年11月13日，李媛媛前往盘锦市中心医院进行复查，医嘱为：继续拄双拐下床患肢不完全负重行走；继续休息一个月，一个月后门诊拆线；随诊。2017年12月18日，李媛媛再次前往盘锦市中心医院进行复查，医嘱为：继续休息一个月，一个月后门诊复查；随诊。
在庭审前，李媛媛申请对其伤残程度（腿部伤情）进行鉴定，经鞍山市骨伤病医院司法鉴定所鉴定，李媛媛右下肢伤情未符合伤残标准之规定。右胫骨骨折迟延愈合需对症治疗。
一审法院认为，交通事故责任人应对交通事故给他人造成的损失承担赔偿责任。被告王帅驾驶×××号小型轿车违反交通安全法规，发生交通事故，负本次事故的全部责任，王帅作为肇事车辆的驾驶人，应对李媛媛因本次交通事故所受到的经济损失承担赔偿责任。宋秀艳作为肇事车辆的所有人，对本次交通事故的发生不存在过错，故不承担赔偿责任。平安保险公司作为肇事车辆×××号小型轿车的保险人，应在第三者责任险限额内对李媛媛的损失进行赔偿，不足部分再由王帅承担。结合本案证据，就李媛媛主张的各项损失确认如下：医疗费8346.34元；住院伙食补助费250元（50元/天×5天）；营养费75元（15元/天×5天）；误工费10,367.76元[3274.03元/月÷30天×95天]；护理费537.82元[39,261.00元/年（2017年度辽宁省居民服务业在岗职工平均工资）÷365天×5天]；交通费，根据就诊次数，酌定200元。以上经济损失共计19,776.92元。上述损失，依法由平安保险在第三者责任险限额内承担赔偿责任。王帅、宋秀艳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，视为其放弃对李媛媛的诉讼主张及相关证据行使抗辩的权利，亦不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险限额内赔偿原告李媛媛各项经济损失共计19,776.92元；
二、驳回原告李媛媛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费336.00元，减半收取168.00元，由被告王帅负担。
二审查明的基本事实与一审认定一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据李媛媛二次手术（腿部伤情）后的鉴定，右下肢伤情虽未符合伤残标准，但鉴定右胫骨骨折迟延愈合，需要对症治疗，同时，结合医院出具的病历、诊断书和单位出具的误工证明，可以证明李媛媛二次手术所发生误工费属实，故对平安保险公司提出李媛媛的误工费赔偿不能成立的主张，本院不予支持。李媛媛第一次手术住院所产生误工费的计算，和二次手术所发生的误工时间不同，且上一次判决对二次手术所发生的费用已经明确可以另行主张权利，故平安保险公司提出李媛媛在前期诉讼时法院已按法律规定判决赔付李媛媛误工费，再次判决增加误工费已明显违反法律规定的主张，不能成立，本院不予认可。
综上所述，上诉人平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费336.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盘锦中心支公司负担。
审判长 刘洪亭
审判员 周慧君
审判员 乔 雪
二〇一八年八月十日
书记员 耿 璇