四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1143号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张玲洁，女，1977年3月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：郭佳，四川英特信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗俊，四川英特信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都传媒文化置业有限公司。住所地四川省成都市成华区建设南路*号*幢。
法定代表人：沙骥，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：刘俊，泰和泰律师事务所律师。
第三人黄之燕，男，1964年5月30日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
上诉人张玲洁与上诉人成都传媒文化置业有限公司（以下简称成都传媒公司）、黄之燕房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月29日公开开庭进行了审理。张玲洁的委托诉讼代理人、成都传媒公司的委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼。黄之燕经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张玲洁上诉请求：1.确认成都传媒公司于2014年9月28日通过律师函解除《预约买卖协议》的行为无效，并判令解除双方于2014年1月11日签订的《商业预约买卖协议》；2.请求判令撤销（2015）成民初字第401号民事判决第二项，并改判驳回成都传媒公司的反诉请求；3.判令撤销（2015）成民初字第401号民事判决第三项判决，并改判成都传媒公司以23700000元为基数，支付从张玲洁付款之日起至成都传媒公司实际清偿之日止的资金占用利息（按同期银行贷款利率计息）；4.判令成都传媒公司向张玲洁支付违约金73889302.4元；5.一、二审案件全部诉讼费用由成都传媒公司承担。
事实和理由：一、原判未能充分列明、审核本案的关键证据，导致本案事实认定严重错误。原判仅简单罗列的本案部分证据，而对于张玲洁提供的双方往来电子邮件、张勇与成都传媒公司签订的《商品房买卖合同》、宋捷与成都传媒公司签订的《商品房买卖合同》、宋捷与成都传媒公司、中国工商银行签订的《借款担保合同》、《公证书》，以及张玲洁申请法院调取的成都传媒公司与中国农业银行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》等本案的关键证据均未列明，也未说明不予采纳的理由。这直接导致了一审判决认定事实的错误。
二、原判认定2014年9月29日解除函发生解除合同的效力以及张玲洁对于解除合同的事实无异议，缺乏事实和法律依据。虽然，张玲洁认可于2014年9月29日收到成都传媒公司委托律师发送的关于解除《商业预约买卖协议》的《律师函》，但是张玲洁已经根据合同法第九十六条规定对解除合同的效力提出了异议并提起了诉讼，因此，原判认定“张玲洁对于解除合同的事实并无异议”没有任何证据证实，相反现有证据只能证明张玲洁对“解除合同以诉讼的方式提出了异议”。
三、在成都传媒公司举证不力情况下，原判采用推定方式，推定成都传媒公司向张玲洁送达了8#楼的《签约通知书》，其认定严重背离事实真相，践踏了法律的严肃性。虽然张玲洁于2014年9月29日收到了成都传媒公司委托律师发送的关于解约的《律师函》，但是这并不能推定出：2014年3月20日成都传媒公司寄送的快递张玲洁也已收到。2014年3月20日，成都传媒公司以特快专递方式向张玲洁发送的《签约通知书》由“物业代收”。而“物业代收”不能等同张玲洁签收。原判以此推定成都传媒公司向张玲洁送达了该邮件及《签约通知书》缺乏有效证据予以证明。2.《商业预约买卖协议》第10.5.2条约定：“由特快专递发送，送达日即为对方签收日；对方拒绝签收的，特快专递发出之日起5个工作日视为已送达，特快专递发出之日以邮戳为准”。此条约定了“对方签收”、“对方拒绝签收”。显然，寄送的通知应当由张玲洁本人签收才能视为送达。3.原判推定成都传媒公司已送达签约通知书的另一项证据为：黄之燕及成都龙信实业有限责任公司2014年10月15日出具的函件。对此，张玲洁认为，由于该函件系成都传媒公司在法庭辩论终结几个月后才提交，且黄之燕与成都传媒公司、张玲洁均存在利害关系，黄之燕也未获得张玲洁的授权，因此该函件不能作为定案依据。
四、原判片面认定成都传媒公司没有履行提供按揭贷款银行的约定和法定义务，与客观证据和实际状况不符，严重忽略了房屋买卖领域的交易惯例和实际环境。1.根据《商业预约买卖协议》第9.1.2.3条第2段约定，张玲洁、黄之燕有选择按揭贷款方式购房的权利。根据《商业预约买卖协议》的附件4第二条第4款第（4）项、第3.2.3条约定，成都传媒公司具有为张玲洁提供贷款银行的当然义务。2.张玲洁申请法院调取的证据——成都传媒公司与中国农业银行所签订的《一手房贷款业务银企合作协议》也证明了：在购房人选择贷款方式购房时，应由开发商提供贷款银行，且在成都传媒公司与银行签订合作协议并提供担保之后，银行才可能提供按揭贷款。这同时也印证了目前的商业惯例中，对于新建商品房，如采用按揭贷款方式购房，必须由开发商与银行建立合作关系，并由开发商提供担保，贷款银行也只能由开发商提供。3.张玲洁已经提出了确定贷款银行的要求，且成都传媒公司已承诺提供按揭银行。张玲洁向法庭举出的证据：孙进在2014年5月27日向成都传媒公司的联系人汪彩凤发出的电子邮件，要求成都传媒公司明确按揭银行落地的具体时间。同日，汪彩凤明确回复“财务部反馈在6月11号以前确保银行可以开始接单办理按揭”。4.如购房人选择了按揭贷款方式购房，只有明确了按揭银行，才能签订正式的商品房买卖合同。根据2014年适用的《商品房买卖合同》第五条规定：在买受人选择贷款方式购房时，必须明确买受人应付的首付款、贷款机构名称、抵押权人等内容（参见张玲洁提供的本诉证据第55页）。据此，在购房人签署正式的《商品房买卖合同》中选择贷款方式购房时，必须已有确定具体的贷款银行，方可在正式的《商品房买卖合同》中填写出首付款、按揭银行（贷款机构名称）等内容。
故成都传媒公司解除预约买卖协议行为，不仅缺乏事实和法律依据，且解约行为已经构成违约。
五、即使成都传媒公司不具有提供按揭贷款银行的约定和法定义务，在双方对付款方式未协商一致情况下，成都传媒公司擅自解除《商业预约买卖协议》也属于违约行为。根据《商业预约买卖协议》附件4《商品房买卖合同约定内容》第二条约定，在双方签订《商品房买卖合同》时，张玲洁有权选择分期付款、按揭贷款、一次性付款三种付款方式。付款方式是合同的核心条款，在签订《商品房买卖合同》前需要对包括付款方式在内的合同内容进行协商，在协商一致后才能订立合同。同时本案张玲洁与成都传媒公司签订的《商业预约买卖协议》涉及标的物总额4亿多元，按正常的商业规律，张玲洁也不可能一次性支付全款，需要选择也有权选择贷款方式购买。因此，即使成都传媒公司并无提供按揭贷款银行的义务，在《商业预约买卖协议》没有约定由哪一方联系按揭贷款银行的情况下，为确保双方正常签订《商品房买卖合同》，双方当然应就此核心条款进行协商，同时也需要就此与银行进行协商，成都传媒公司单方面解除《商业预约买卖协议》也因缺乏事实和法律依据而属于无效，其应承担违约责任。
六、在成都传媒公司委托律师发送解除协议的《律师函》之前，成都传媒公司已将预约协议约定的标的物出售给成都汉莎投资有限公司（以下简称汉莎公司），导致双方签订的预约买卖协议现已无法继续履行，合同目的无法实现，成都传媒公司违约的事实明显。根据张玲洁提供的2015年的公证书中汉莎公司原副总经理王某陈述：汉莎公司在2014年1月就认购了该项目，4#、5#、8#楼在2014年7月至12月期间进行销售。而4#、5#、8#楼属于张玲洁与成都传媒公司签订的预约买卖协议约定的标的物（见第1.1条），2014年7月，成都传媒公司也尚未向张玲洁发出解约函。显然，在尚未解除协议的情况下，将相同标的出售给汉莎公司，成都传媒公司已经严重违约。
七、成都传媒公司获得4#楼、5#楼的预售许可证后也未通知张玲洁，也已构成违约。根据成都传媒公司提供的《损失计算说明》，其在2014年7月8日取得了5#楼的《商品房预售许可证》、2014年8月29日取得了4#楼的《商品房预售许可证》，而此时成都传媒公司尚未发函解除预约买卖协议。成都传媒公司恶意隐瞒4#楼、5#楼已发预售许可证的信息，故意不向张玲洁发出4#楼、5#楼签约通知的情况下，就发函解除预约买卖协议，已经构成违约。
八、原判错误的认定了张玲洁存在违约。由于成都传媒公司未能按约定有效送达《签约通知书》，且成都传媒公司未能履行提供按揭贷款银行的义务，导致正式合同无法签署，因此，张玲洁并不存在违约行为，反而是成都传媒公司已构成违约。
九、原判没有支持张玲洁关于要求成都传媒公司支付利息的请求缺乏依据。既然法院认定双方的协议于2014年9月29日解除，那么根据合同法第九十七条规定，成都传媒公司具有返还款项的义务，但其并未在解除协议后及时返还，已经给张玲洁造成了损失，显然，即使原判认定成都传媒公司的解约行为有效，其也应当承担从2014年9月30日起的相应的资金利息。当然，如成都传媒公司2014年9月28日的解约行为无效，就更应当从张玲洁付款之日起承担资金占用利息。
十、原判酌定张玲洁向成都传媒公司支付违约金400万元，而并无任何客观可信的证据。因此，此项认定同样缺乏有效证据。
成都传媒公司答辩称，原判认定双方签署房屋买卖预约协议及预约协议履行过程中相关事实是清楚的，张玲洁没有按照双方的约定履行磋商和签约的义务，已经构成违约，因此原判认定其违约并且判决驳回其要求成都传媒公司承担损失的诉请是正确的。
成都传媒公司上诉请求：请求撤销原判，改判张玲洁支付违约金4000万元；一、二审诉讼费用由张玲洁负担。事实和理由：一、原判在已经认定张玲洁构成违约，且成都传媒公司已提交证据证明实际损失为31014089.854元的情况下，对损失未作认定，仅以违约金过高为由直接酌定违约金400万元，系认定事实不清，适用法律错误。成都传媒公司举证证明的损失包括直接损失和信赖利益损失，均属于缔约过失责任中应当赔偿的损失范畴。具体包括：房款差价损失、成都传媒公司另售产生的推介服务费损失、成都传媒公司履约保证金损失以及楼栋资金占用利息损失。根据《商业预约买卖协议》约定，因张玲洁违约，成都传媒公司可向张玲洁主张违约金73889302.4元，成都传媒公司结合自身实际损失31014089.854元的情况，主动将违约金降至4000万元，并未超过实际损失的30%，不属于合同法中“过分高于造成的损失”的情形，原判酌情调整于法无据。二、履约保证金2370万元是张玲洁和黄之燕共同支付的，仅全部退还给张玲洁与事实不符。
张玲洁答辩称，成都传媒公司关于因张玲洁违约导致协议解除的理由不成立，由此其主张的违约金缺乏有效证据且金额过高。具体理由在张玲洁的上诉理由中已有阐释，并不再赘述。
黄之燕未到庭，其出具书面意见称，一、黄之燕放弃了在本案中的诉讼权利，不在二审中出庭应诉，但不放弃实体权利。二、黄之燕已经与成都传媒公司达成口头协议。三、原判侵害了黄之燕的权利。黄之燕向成都传媒公司交付了700万元履约保证金，原判却判决将2370万元全部退还给张玲洁一人，明显系错误判决，请求二审法院予以纠正。
张玲洁向一审法院起诉请求：1.确认成都传媒公司于2014年9月28日通过律师函解除《商业预约买卖协议》的行为无效；2.判令解除双方于2014年1月11日签订的《商业预约买卖协议》；3.判令成都传媒公司返还履约保证金23700000元，并支付从张玲洁付款之日起至成都传媒公司实际清偿之日止的资金占用利息（按同期银行贷款利率计息），暂计算至起诉之日，利息金额为710000元；4.判令成都传媒公司向张玲洁支付违约金73889302.4元；5.本案全部诉讼费用由成都传媒公司承担。
成都传媒公司向一审法院反诉请求：判令张玲洁支付违约金40000000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、2014年1月11日成都传媒公司作为甲方与张玲洁、黄之燕作为乙方签订一份《商业预约买卖协议》，约定乙方向甲方购买甲方开发的位于成都市成华区万科金色乐府项目第1、2、3、4、5、8、10、12、13栋商业用房。3.1条约定甲方授权员工何海东作为甲方代表，有权对设计方案的变更进行书面签字确认或者通过工作邮箱进行电子邮件确认，但被授权人的口头承诺甲方不予认可。4.2条约定暂定总建筑面积为18467平方米，暂定总房款为474000000元。5.2条约定乙方清楚本协议项下商业用房将分批次取得预售许可证，甲乙双方将根据取得预售许可证的时间分批次签订买卖合同及其附件。甲方将在取得部分房屋的《商品房预售许可证》后15个工作日内向乙方发出书面的《签约通知书》，及时通知乙方签订正式的买卖合同及其附件。在《签约通知书》送达乙方之日起15个工作日内，乙方应与甲方签订正式的买卖合同及有关附件，并在签约当日按双方约定向甲方支付完毕首付款。本协议所称支付完毕是指乙方支付的应付房款全部进入甲方指定收款账号。5.4条约定商业物业为多个独立产权房屋，乙方与甲方分别签订相应的买卖合同及其附件，如因乙方原因造成任何一套房屋双方不能签署《商品房买卖合同》及其附件，则甲方有权单方解除合同，并由乙方向甲方支付违约金，违约金按以下方式计算：5.4.1楼层为第一及第二层物业的违约金按被解除买卖物业，据本协议约定售价总额的15%计算（即：违约金=第一、第二层被解除买卖的物业总面积×对应的每层成交均价×15%），5.4.2楼层为第三及第四层物业的违约金按被解除买卖物业，据本协议约定售价总额的20%计算（即：违约金=第三、第四层被解除买卖的物业总面积×对应的每层成交均价×20%）。6.1条约定乙方应向甲方交纳履约保证金23700000元，本履约保证金担保乙方依约履行签订全部房屋的买卖合同并支付购房款的义务，如乙方未能按照本协议的约定与甲方签订买卖合同，则甲方有权直接从乙方缴纳的履约保证金中扣除违约金及其他应付款项。乙方应在签订本协议当日向甲方支付5000000元，签订本协议后60日内支付18700000元。8.2条约定商业物业具备预售条件后，甲方按5.2条约定及时通知并与乙方签订正式买卖合同。甲方若拒绝与乙方签订买卖合同及其附件，经乙方催告后甲方仍不履行的，视为甲方拒绝出售该房屋，乙方有权要求解除本协议，甲方除按5.4条约定向乙方承担违约责任，还应将履约保证金据实结算后返还乙方。9.1条商业物业达到预售条件且甲方送达《签约通知书》后，乙方若拒绝或未在约定期限内按本协议及附件4双方确定的内容与甲方签订买卖合同及其相关文件，则视为乙方严重违约，乙方应承担以下责任：9.1.2逾期超过30日的，则甲方有权要求乙方承担以下任一违约责任：9.1.2.1甲方有权单方解除本协议并自行处置商业物业，乙方已缴纳的履约保证金不予退还。9.1.2.2视为乙方放弃购买该套/部分房屋，甲方有权将该套/部分房屋另行处分，且甲方不承担违约责任，同时乙方应按本协议第5.4条的约定向甲方支付违约金，甲方有权从履约保证金中直接扣除该款项。10.4条约定，双方之间的一切通知，经书面递交对方指定负责人或经特快专递送至本条所载双方地址。若合同履行期内一方地址、指定收件人员发生变更，应及时书面通知对方，否则一方应仍然按本条约定地址通知和送达。该条款的乙方栏未载明乙方收件人员的姓名、电话和通讯地址。10.5.1条经直接提交书面通知方式送达，送达日为对方签收日；10.5.2由特快专递发送，送达日即为对方签收日；对方拒绝签收的，特快专递发出之日起5个工作日视为已送达，特快专递发出之日以邮戳为准。该合同抬头的乙方栏中黄之燕的联系地址为成都市武侯区桐梓林中路1号3栋1单元8楼16号，电话号码为1360818003；张玲洁的联系地址为成都市青羊区金祥路55号2栋1单元7楼1号，电话138××××7515。
二、2014年1月12日、4月3日、4月4日、6月3日、6月4日张玲洁分别向成都传媒公司交纳履约保证金2500000元、4500000元、5000000元、3800000元、900000元，2014年1月14日黄之燕向成都传媒公司交纳履约保证金2500000元，2014年3月27日、5月30日成都龙信实业有限责任公司分别向成都传媒公司交纳履约保证金3000000元、1500000元，以上金额共计23700000元。
三、2014年3月7日成都传媒公司取得万科金色乐府8号楼的《商品房预售许可证》。
四、2014年3月20日，成都传媒公司以特快专递方式向张玲洁、黄之燕发出《签约通知书》和《催款通知书》。《签约通知书》载明张玲洁、黄之燕与成都传媒公司于2014年1月11日签订了万科金色乐府商业预约买卖协议，成都传媒公司现已获得金色乐府8号楼《预售许可证》。根据预约买卖协议第五条约定，请张玲洁、黄之燕在本《签约通知书》送达之日起15个工作日内，与成都传媒公司签订8号楼所有商业用房《商品房买卖合同》及有关附件，并在签约当日支付买卖合同约定的首期房款。本次签约商业用房总房款为44268100元，签约当日需支付首期房款13280430元，具体金额以《商品房买卖合同》为准。《催款通知书》载明张玲洁、黄之燕与成都传媒公司于2014年1月11日签订了万科金色乐府商业预约买卖协议，根据预约买卖协议第六条约定，张玲洁、黄之燕应于2014年3月14日前向成都传媒公司支付第二笔履约保证金18700000元。黄之燕的特快专递投递地址为成都市武侯区桐梓林中路1号3栋1单元8楼16号，电话号码为136××××1003。张玲洁的特快专递投递地址为成都市青羊区金祥路55号2栋1单元7楼1号，电话138××××7515。上述邮件的投递结果为妥投，物业代收；签收时间为2014年3月21日。
五、2014年9月28日成都传媒公司以特快专递方式向张玲洁、黄之燕发出《律师函》，载明张玲洁、黄之燕与成都传媒公司于2014年1月11日签订了《商业预约买卖协议》，由张玲洁、黄之燕预约买卖金色乐府项目第1、2、3、4、5、8、10、12、13栋商业用房。根据约定，成都传媒公司在获得金色乐府8号楼《预售许可证》后已及时向张玲洁、黄之燕发出《签约通知书》，通知张玲洁、黄之燕在《签约通知书》送达之日起15个工作日内与成都传媒公司签订8号楼所有商业用房的商品房买卖合同及有关附件，并在签约当日向成都传媒公司支付《商品房买卖合同》约定的房款。截至发函日，张玲洁、黄之燕仍未与成都传媒公司签署8号楼任一房屋的商品房买卖合同，亦未支付任何购房款，对成都传媒公司的经营造成严重影响。鉴于此，根据《商业预约买卖协议》9.1条约定，成都传媒公司解除该预约买卖协议。黄之燕的特快专递投递地址为成都市武侯区桐梓林中路1号3栋1单元8楼16号，电话号码为136××××1003。张玲洁的特快专递投递地址为成都市青羊区金祥路55号2栋1单元7楼1号，电话138××××7515。上述邮件于2014年9月29日妥投。张玲洁认可2014年9月29日收到该《律师函》，系由物管转交。
六、2014年10月15日黄之燕向成都传媒公司发出的函件中载明成都传媒公司在获得8号楼《预售许可证》后也向其发出了签约通知书。
七、2014年10月15日，成都传媒公司作为甲方与汉莎公司作为乙方签订《商业预约买卖协议》，约定乙方认购甲方成都万科金色乐府项目第3号、4号、5号、8号楼商业用房。甲方与乙方签订《商品房买卖合同》当日，乙方应当支付至总房款的50%作为首笔购房款。2014年10月28日、2014年10月29日、2014年11月29日、2015年1月1日成都传媒公司就上述案涉商业用房分别与汉莎公司签订《商品房买卖合同》，汉莎公司向成都传媒公司支付了50%的购房款。此外，成都传媒公司还与汉莎公司签订《商业预约买卖协议》，约定汉莎公司认购成都万科金色乐府项目第1号、2号、10号、12号、13号楼商业用房。
另查明，张玲洁主张的损失系按《商业预约买卖协议》约定，第一、二层以约定售价总额的15%，第三、四层以约定售价总额的20%计算所得。成都传媒公司主张的损失包括房屋价差损失、另售产生的推介服务费损失、张玲洁逾期支付履约保证金资金占用利息损失和楼栋资金占用利息损失等四部分。
一审法院认为，张玲洁、黄之燕与成都传媒公司之间签订的《商业预约买卖协议》系当事人真实意思表示，内容合法，应为有效。本案争议焦点：1.《商业预约买卖协议》解除的时间。2.成都传媒公司是否存在违约。3.张玲洁是否存在违约。
一、关于《商业预约买卖协议》解除时间的认定。合同自通知到达对方时解除。本案中，成都传媒公司于2014年9月28日向张玲洁、黄之燕发出《律师函》解除双方签订的《商业预约买卖协议》，张玲洁、黄之燕认可于2014年9月29日收到该解除函。该解除函对双方发生解除合同的效力。张玲洁对于解除合同的事实亦无异议。因此，张玲洁要求确认成都传媒公司于2014年9月28日通过《律师函》解除《商业预约买卖协议》无效的诉讼请求不成立，双方的《商业预约买卖协议》已于2014年9月29日解除。成都传媒公司应向张玲洁退还履约保证金2370000元。因双方并未约定支付履约保证金的资金利息，故张玲洁要求成都传媒公司支付该履约保证金利息的请求，不予支持。
二、关于成都传媒公司是否存在违约的认定。1.虽然《商业预约买卖协议》第10.4条中乙方送达地址栏中未载明有乙方的具体地址，成都传媒公司是按《商业预约买卖协议》抬头中乙方的地址向张玲洁和黄之燕送达的《签约通知书》，因张玲洁认可收到成都传媒公司之后送达的《律师函》，《签约通知书》和《律师函》的送达地址均为张玲洁的同一地址，加之作为该预约协议共同买受方之一的黄之燕认可收到成都传媒公司《签约通知书》的事实，由此可推定成都传媒公司向张玲洁送达了《签约通知书》，因此，张玲洁关于成都传媒公司未按约有效送达《签约通知书》的主张不成立。2.《商业预约买卖协议》中并未约定张玲洁只能以按揭方式购房，按揭不是张玲洁购房的唯一的方式，也没有约定成都传媒公司必须向张玲洁提供按揭银行，提供按揭银行也不是成都传媒公司的法定义务。因此，张玲洁关于成都传媒公司未能及时提供按揭贷款银行，成都传媒公司存在违约的主张不能成立。3.从张玲洁提交电子邮件的内容反映，成都传媒公司工作人员与张玲洁指定人员之间的邮件内容中所提出的图纸问题并非本案的房源。因此，张玲洁关于成都传媒公司未能提供相关房屋平面图、位置图及其它资料，成都传媒公司违约的主张亦不能成立。综上，张玲洁关于成都传媒公司违约的主张，因无事实依据不成立，其要求成都传媒公司支付违约金的诉讼请求不予支持。
三、关于张玲洁是否存在违约的认定。根据《商业预约买卖协议》的约定，成都传媒公司在取得房屋《商品房预售许可证》后15个工作日内向张玲洁发出《签约通知书》，在《签约通知书》送达张玲洁之日起15个工作日内，张玲洁应与成都传媒公司签订正式合同，并在签约当日按约支付完毕首付款。本案中，成都传媒公司在取得8号楼《商品房预售许可证》后，于2014年3月20日分别向张玲洁、黄之燕发出《签约通知书》和《催款通知书》，要求张玲洁、黄之燕签订正式合同。但张玲洁并未按约与成都传媒公司签订正式合同，其行为构成违约，张玲洁应承担相应的违约责任。但成都传媒公司与张玲洁、黄之燕签订的是《商业预约买卖协议》，预约是相对于本约而言的，其本身是缔结本约的一个过程。预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即本约的信赖利益损失，包括缔约费用、准备履行所需费用等所受损失以及丧失另行订约机会的损失。审理中张玲洁提出违约金过高的抗辩主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合本案的实际情况，酌定张玲洁向成都传媒公司支付违约金4000000元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三项之规定，判决：一、成都传媒文化置业有限公司于判决生效之日起十日内向张玲洁返还履约保证金23700000元；二、张玲洁于判决生效之日起十日内向成都传媒文化置业有限公司支付违约金4000000元；三、驳回张玲洁的其他本诉诉讼请求；四、驳回成都传媒文化置业有限公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费529746.51元，由张玲洁负担476772.51元，成都传媒文化置业有限公司负担52974元；一审反诉案件受理费95900元，由成都传媒文化置业有限公司负担86310元，张玲洁负担9590元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张玲洁提交了其住所的物业服务中心《邮件收发登记表》两份作为证据，拟证明物业服务中心并未收到成都传媒公司寄送的《签约通知书》，更不能视为张玲洁已经收到该《签约通知书》。成都传媒公司质证认为，对两份《邮件收发登记表》的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院认为，该两份《邮件收发登记表》的页码并未连续编号，不能反映是否系《邮件收发登记表》的全部，其证明力不能达到足以证明物业服务中心未收到成都传媒公司寄送的《签约通知书》的证明标准，真实性存疑。其次，张玲洁认可收到的《律师函》亦是通过EMS邮寄方式送达同一地址，且均已妥投。因此对两份《邮件收发登记表》的真实性、合法性、关联性不予认可，不予采信。
经二审审理查明，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，案涉《商业预约买卖协议》约定“1.3乙方（张玲洁）预约购买的商业物业建筑面积约18467.882平方米（见下表）（签订正式买卖合同时面积以房管部门审核通过的《房屋测绘报告（预测）》（以下简称《测绘报告》）为准。
楼号
1层商业面积
2层商业面积
3层商业面积
4层商业面积
合计
1#
762.005
762.005
1524.01
2#
572.8975
572.8975
1145.795
3#
978.571
978.571
1957.142
4#
978.571
978.571
1957.142
5#
811.629
811.629
1623.258
8#
738.5575
738.5575
1477.1149
10#
100.71
100.71
201.42
底商面积合计
9885.8819
12#
1099.5
1099.5
1099.5
1099.5
4398
13#
1046
1046
1046
1046
4184
独立商业面积合计
8582
面积合计
18467.882
4.1乙方清楚：因其整体购买商业物业，甲方（成都传媒公司）在制定价格方案时已给予乙方原销售价款15%的‘整体购买优惠’……下述房屋整体销售每层成交均价，在任何情况下不作调整：一层整体成交均价35000元/m2,二层整体成交均价23000元/m2,三层整体成交均价13000元/m2,四层整体成交均价13000元/m2……4.3合同约定暂定总房款不作为乙方最终付款依据，后期签订的买卖合同约定的应付总房款按以下公式计算：商业物业总房款=后续签订买卖合同中约定的预测建筑面积×对应楼层的每层成交均价”。
成都传媒公司就相关楼号房屋与汉莎公司签订的《商业预约买卖协议》约定的单价为“一层整体成交均价38120元/m2,二层整体成交均价20000元/m2,三层整体成交均价9800元/m2,四层整体成交均价9200元/m2”。
成都传媒公司向张玲洁寄送的《签约通知书》和《律师函》均是通过EMS邮寄方式送达同一地址：成都市青羊区金祥路55号2栋1单元7楼1号，电话号码均为138××××7515。邮件查询结果显示邮件均已妥投。
张玲洁一审时举示案外人张勇与成都传媒公司签订的《商品房买卖合同》、案外人宋捷与成都传媒公司签订的《商品房买卖合同》、案外人宋捷与成都传媒公司、中国工商银行签订的《借款担保合同》、《公证书》，以及成都传媒公司与中国农业银行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》等证据，拟证明成都传媒公司负有提供按揭银行的合同义务。成都传媒公司认为与本案无关联性。
还查明，张玲洁与成都传媒公司共有两笔独立的房屋买卖合同关系，一笔为2014年1月3日张玲洁与成都传媒公司签订《商品房买卖合同》。约定由张玲洁购买成都传媒公司开发的成都万科金色乐府项目第15栋的房屋共10套，以及2014年2月17日张玲洁与成都传媒公司签订《商品房买卖合同》由张玲洁购买成都传媒公司开发的成都万科金色乐府项目第7、9栋的房屋共16套。另一笔即案涉争议房屋买卖合同关系。张玲洁一审时举示的双方（孙进与汪彩凤）往来电子邮件涉及的是第一笔房屋买卖合同关系的房屋更名、房屋图纸、按揭银行等事宜协商。
2015年2月11日，四川省成都市律政公证处出具《公证书》载明，王某（汉莎公司原副总经理）陈述内容主要是汉莎公司在2014年1月就认购了案涉房屋，其中4号、5号、8号楼2014年7月至12月在进行销售。
各方当事人均认可在张玲洁和黄之燕已支付成都传媒公司的履约保证金中，黄之燕已支付7000000元。具体为：2014年1月14日黄之燕向成都传媒公司交纳履约保证金2500000元，以及2014年3月27日、5月30日成都龙信实业有限责任公司分别向成都传媒公司交纳履约保证金3000000元、1500000元。
2014年9月30日，成都传媒公司与成都九略房地产营销策划有限公司签订《推介分销服务合同》，约定推介项目为万科金色乐府一期项目商业物业，推介期限为合同签订之日起至2015年12月31日止。
本院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准是当事人的意思表示，换言之，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。案涉《商品房预约买卖协议》明确约定“乙方（张玲洁、黄之燕）清楚本协议项下商业将分批次取得预售许可证，甲乙双方将根据取得《预售许可证》的时间分批次签订买卖合同及其附件。甲方（成都传媒公司）将在取得部分房屋的《商品房预售许可证》后15个工作日内向乙方发出书面的《签约通知书》，及时通知乙方签订正式的买卖合同及其附件。在《签约通知书》送达乙方之日起15个工作日内，乙方应与甲方签订正式的买卖合同及有关附件”，可见双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为需订立正式的买卖合同及其附件。因此，本院认为，案涉《商品房预约买卖协议》的性质为预约合同。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和九十四条的规定可知，法定解除权和约定解除权的行使均可导致合同解除。法定解除权的享有主体为构成根本违约一方当事人的对方当事人，约定解除权的享有主体为导致合同约定的解除条件成就一方当事人的对方当事人。案涉合同中成都传媒公司主张因张玲洁违反合同约定而致其享有约定解除权，张玲洁则主张因成都传媒公司构成根本违约而致其享有法定解除权，本院根据双方诉辩意见将若干争议焦点归类如下，并分别评析：
一、成都传媒公司是否违约而致张玲洁享有合同解除权
（一）成都传媒公司是否已向张玲洁送达了8号楼的《签约通知书》
其一，虽《商业预约买卖协议》第10.4条中乙方送达地址栏中未载明有张玲洁、黄之燕的具体地址，但《商业预约买卖协议》抬头处已载明张玲洁和黄之燕的唯一通讯地址，可视为张玲洁和黄之燕的唯一合同送达地址；其二，成都传媒公司按合同载明地址向黄之燕送达了8号楼的《签约通知书》，以及向张玲洁送达了《律师函》，加之已经妥投的邮件查询结果可以推定张玲洁已收到8号楼的《签约通知书》这一事实的存在具有高度可能性，张玲洁并无确凿证据反驳该事实，故应认定该事实存在，即成都传媒公司已向张玲洁送达了8号楼的《签约通知书》。张玲洁该项上诉理由不成立，本院不予支持。
（二）成都传媒公司是否未按期向张玲洁发出4、5号楼的《签约通知书》而构成违约
《商品房预约买卖协议》约定“双方将根据取得《预售许可证》的时间分批次签订买卖合同及其附件。甲方（成都传媒公司）将在取得部分房屋的《商品房预售许可证》后15个工作日内向乙方（张玲洁、黄之燕）发出书面的《签约通知书》，及时通知乙方签订正式的买卖合同及其附件。在《签约通知书》送达乙方之日起15个工作日内，乙方应与甲方签订正式的买卖合同及有关附件”、“如因乙方原因造成任何一套房屋双方不能签署《商品房买卖合同》及其附件，则甲方有权单方解除合同，并由乙方向甲方支付违约金”。因成都传媒公司在向张玲洁送达8号楼《签约通知书》之后15个工作日内张玲洁并未与成都传媒公司磋商签订正式合同，《商品房预约买卖协议》约定的合同解除条件已然成就，致使其后的房屋取得《商品房预售许可证》并分批次签订正式的买卖合同及其附件的合同目的也不能实现，则成都传媒公司是否未按期向张玲洁发出4、5号楼的《签约通知书》并不影响张玲洁已经违反合同解除条件致成都传媒公司享有合同约定解除权的事实。因此，张玲洁该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）成都传媒公司是否在尚未向张玲洁送达8号楼《签约通知书》之时，就将案涉房屋售与第三人
张玲洁主张成都传媒公司在尚未向其送达8号楼《签约通知书》之时，就将案涉房屋售与汉莎公司，并提供了四川省成都市律政公证处于2015年2月11日出具的《公证书》作为证据。该《公证书》载明王某（汉莎公司原副总经理）陈述内容，主要是汉莎公司在2014年1月就认购了案涉房屋，其中4号、5号8号楼在2014年7月至12月在进行销售。本院认为，该份证人证言系传来证据，并无其他证据佐证，证人王某无正当理由未出庭作证，其证言真实性存疑，不予采信。故张玲洁该项上诉理由不成立，本院不予支持。
（四）成都传媒公司是否未按期提供按揭贷款银行信息而构成违约
张玲洁主张成都传媒公司未按期提供按揭贷款银行信息构成严重违约。按照《商品房预约买卖协议》“张玲洁、黄之燕和成都传媒公司将根据取得《预售许可证》的时间分批次签订买卖合同及其附件”的约定和付款方式、按揭贷款银行信息一般在当事人签订本约时约定的行业惯例，张玲洁应按照《商品房预约买卖协议》的约定在成都传媒公司取得房屋的《商品房预售许可证》并向张玲洁、黄之燕送达《签约通知书》之日起15个工作日内签订本约，但张玲洁并未按期与成都传媒集团磋商本约签订事宜，各方当事人更无机会协商付款方式、按揭贷款银行信息等，所以成都传媒公司未提供按揭贷款银行信息并不构成违约，张玲洁该项上诉理由不成立，本院不予支持。
（五）成都传媒公司是否应支付履约保证金的利息
综上分析可知，张玲洁已经以其行为导致合同解除条件成就而致成都传媒公司享有合同解除权，成都传媒公司并无根本违约行为使张玲洁享有合同解除权，进而令成都传媒公司承担违约责任。因此张玲洁上诉主张成都传媒公司违约致其可行使合同解除权并要求成都传媒公司承担支付履约保证金利息的违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、张玲洁是否违约而致成都传媒公司享有合同解除权
（一）成都传媒公司是否按约已向张玲洁送达了《律师函》并产生了解除案涉合同的效力
《商品房预约买卖协议》约定“双方将根据取得《预售许可证》的时间分批次签订买卖合同及其附件。甲方（成都传媒公司）将在取得部分房屋的《商品房预售许可证》后15个工作日内向乙方（张玲洁、黄之燕）发出书面的《签约通知书》，及时通知乙方签订正式的买卖合同及其附件。','2018-09-24
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