广东省揭西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤5222刑初60号
公诉机关揭西县人民检察院。
被告人梁承军，男，1982年6月23日出生，汉族，广西壮族自治区凭祥市人，文化程度初中，货运中介，户籍所在地广西壮族自治区凭祥市，住广西壮族自治区凭祥市。2005年因犯交通肇事罪被广西壮族自治区扶绥县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2017年7月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于揭西县看守所。
辩护人屈奇，广东正冉律师事务所律师。
被告人凌伟宏，男，1979年12月13日出生，壮族，广西壮族自治区凭祥市人，文化程度初中，司机，住广西壮族自治区凭祥市。因本案于2017年6月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于揭西县看守所。
揭西县人民检察院以揭西检公诉刑诉〔2018〕54号起诉书指控被告人梁承军、凌伟宏犯非法经营罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭西县人民检察院指派检察员蔡沛丹出庭支持公诉，被告人梁承军及其辩护人屈奇、被告人凌伟宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
揭西县人民检察院指控：2017年6月25日，货运司机被告人凌伟宏经货物运输中介被告人梁承军介绍，明知所托运的货物为香烟滤嘴棒，仍未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自与苏某、陶某、农某（以上三人均另案处理）分别驾驶车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）的大货车和车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）的大货车将香烟滤嘴棒从广西壮族自治区崇左市运输至广东省汕头市。2017年6月26日，揭西县公安局经侦大队与揭阳市公安局交警支队高速四大队联合行动，在汕湛高速揭西路段查获上述两辆大货车，并扣押两部车车厢内载满的香烟滤嘴棒，经现场清点，桂Ｆ×××××大货车车厢内共576件（21500根/件）香烟滤嘴棒（普通），桂Ｆ×××××大货车车厢内共454件（24000根/件）香烟滤嘴棒（复合）。经广东省烟草专卖局估价，现场扣押的香烟滤嘴棒（普通）共计1238.4支，价值人民币495979.20元，香烟滤嘴棒（复合）共计1089.6万支，价值人民币854246.40元，合计总值人民币1350225.60元。
上述事实，公诉机关当庭出示了涉案现场、车辆及物品照片，户籍证明，到案经过，扣押决定书、笔录及清单，微信及短信聊天记录截图，接受证据清单、龙州县边民互市贸易带进物品放行单、广西增值税普通发票、中华人民共和国税收缴款书（税务收现专用）、检验证书，通话记录，揭西县烟草专卖局关于“2017.6.26涉嫌无证运输烟草专卖品案件”的情况说明，证人李某1、邱某、苏某、农某、陶某的证言，被告人梁承军、凌伟宏的供述、辩解，辨认笔录，涉案烟草专卖品价格证明，现场验勘检查笔录，电子证物检查工作记录及DVD光盘等证据证实。
揭西县人民检察院认为，被告人梁承军、凌伟宏明知他人委托运输的是香烟滤嘴棒，仍无证帮助运输，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁承军辩解称他不明知运输的是香烟滤嘴棒,且他只是货物运输中介，在本案中应认定为从犯。
被告人梁承军的辩护人辩护称被告人梁承军主观上不存在犯罪的故意，其并不明知运输的是香烟滤嘴棒，且没有非法获利，故认为公诉机关的指控不成立。同时还辩护称如果被告人梁承军的行为构成非法经营罪，具有如下从宽处罚情节：1.被告人梁承军介绍运输的烟草制品尚未销售，应认定为未实行终了的未遂；2.被告人梁承军从事正当的货运中介服务，在本案起到辅助、次要作用，系从犯；3.被告人梁承军归案后积极向公安机关提供李某2的线索，且公安机关根据该线索于2017年6月26日将李某2列为在逃人员，属立功；4.被告人梁承军经公安机关传唤后主动到案，并如实供述，属自首；5.对被告人梁承军适用缓刑。
被告人凌伟宏辩解称他不明知运输的是香烟滤嘴棒，其行为不构成非法经营罪。
经审理查明，2017年6月25日，被告人凌伟宏作为货运司机经被告人梁承军介绍，明知所托运的货物为香烟滤嘴棒，在未经烟草专卖行政主管部门许可，仍擅自与苏某、陶某、农某（以上三人均另案处理）分别驾驶车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）的大货车和车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）的大货车将香烟滤嘴棒从广西壮族自治区崇左市运输至广东省汕头市。2017年6月26日，揭西县公安局经侦大队与揭阳市公安局交警支队高速四大队联合行动，在汕湛高速揭西路段查获上述两辆大货车（车厢内载满的香烟滤嘴棒），经现场清点，桂Ｆ×××××大货车车厢内共576件（21500根/件）香烟滤嘴棒（普通），桂Ｆ×××××大货车车厢内共454件（24000根/件）香烟滤嘴棒（复合）。经广东省烟草专卖局估价，现场扣押的香烟滤嘴棒（普通）共计1238.4支，价值人民币495979.20元，香烟滤嘴棒（复合）共计1089.6万支，价值人民币854246.40元，合计总值人民币1350225.60元。
上述事实，有公诉机关举证，并经庭审质证，本院予以采信的如下证据证实：
1.涉案现场、车辆及物品照片。经被告人梁承军、凌伟宏、证人苏某、农某、陶某辨认，均确认无误。
2.被告人梁承军、凌伟宏的户籍证明。证实被告人梁承军、凌伟宏的出生时间等基本情况。
3.揭西县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过。证实2017年6月26日，揭西县公安局经济犯罪侦查大队与揭阳市公安局交警支队高速四大队联合行动，在汕湛高速揭西路段发现涉案的两部大货车，将该大货车引至揭西县坪上高速路服务区检查，发现该大货车车厢内载满香烟过滤嘴，遂现场抓获被告人凌伟宏。2017年7月13日，被告人梁承军经凭祥市公安局城区所民警口头传唤主动到案。
4.扣押决定书、笔录及清单。证实公安机关依法扣押到涉案的车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）大货车，车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）大货车，复合型滤嘴棒454件计1089.6万支，普通型滤嘴棒576件计1238.4万支。
5.广东省揭西县烟草专卖局出具的关于“2017.6.26涉嫌无证运输烟草专卖品案件”的情况。证实经广东省揭西县烟草专卖局现场勘验，涉案车牌号桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）大货车查获的物品为复合型滤嘴棒454件计1089.6万支；涉案车牌号桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）大货车查获的物品为普通型滤嘴棒576件计1238.4万支，滤嘴棒合计2328万支。
6.微信、短信聊天记录截图。证实梁承军与凌伟宏从委托运输到运输途中，直至被公安查处，双方不间断联系，且梁承军全程密切关注运输情况。
7.龙州县边民互市贸易带进物品放行单、税收缴款书、广西增值税普通发票及检验证书。证实车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）大货车，车牌号为桂Ｆ×××××（桂Ｆ×××××）大货车装载的醋酸纤维经水口海关、水口检验检疫局、龙州县边境贸易服务中心验核后放行。
8.在逃人员登记表。证实李学于2017年8月18日被揭西县公安局网上追逃。
9.证人李某1的证言。李证实因为他持有边民证，按照规定每天可以携带货物出入境，所以有货主让他每天带货过境（即代办货物出入境报送手续），他从中赚取劳务费。同时证实车牌号为桂Ｆ×××××大货车，车牌号为桂Ｆ×××××大货车所装载的醋酸纤维是他代办放行和报税手续。
10.证人苏某、农某的证言及辨认笔录。均证实2017年6月25日下午，凌伟宏介绍他们运载一批货到广东汕头，还说货物是关口放行的，有正规手续，运费是1.2万元。他们同意了。他们驾驶桂Ｆ×××××大货车跟着凌伟宏的桂Ｆ×××××大货车到广西龙州县布局口岸经济区装货后运往广东省汕头市，途经汕湛高速公路揭西路段被高速交警带到坪上服务区检查。经开箱检查后，他们才知道运载的货物是做香烟的滤嘴棒。同时证实在运输途中，有人打电话到农某的电话告知具体的收货地点要等到26日16时许再联系告知。还证实他们平时运载货物到汕头运费大约8000元。案发后，经辨认凌伟宏的照片，确认无误。
11.证人陶某的证言及辨认笔录。陶证实2017年6月25日上午，凌伟宏打电话叫他一起出车运载一批纤维，他同意了。当天中午，他到龙州县布局口岸附近与凌伟宏会合，后两人驾驶车牌号为桂Ｆ×××××大货车与另一辆车牌号为桂Ｆ×××××的大货车在关口上货。当天18、19时许，他们从布局口岸出发往广东汕头方向行驶。次日14时许，他们途经甬莞高速揭西路段时被高速交警拦停才知道运载的货物是制造香烟过滤嘴的纤维。同时证实他没有烟草专卖局核发的运输许可证。案发后，经辨认凌伟宏的照片，确认无误。
12.被告人梁承军的供述及辨认笔录。梁供述2017年6月18日，李某2委托他联系三辆货车载纤维到广东汕头，同时告知该批货有税票，每部车运费1.2万元（其中2000元由他个人所得）。他便找到凌伟宏联系车辆，凌伟宏将三辆车的车牌号码及联系电话发给他，他再将上述信息转发给李某2。6月25日晚上，凌伟宏他们从布局口岸出发，他就把李某2所发的收货人的电话号码转发给凌伟宏。6月26日下午，他得知凌伟宏所在的两辆车在高速路揭西路段被交警拦下来，便通过手机短信让凌伟宏与交警“讲数”(即私下讲价钱）。同时供述在运输过程中，他与凌伟宏一直通过手机和微信保持联系，把李某2所发的指令转告凌伟宏，让他们的车辆在高速上要分开一点，不要靠太近。案发后，经被告人梁承军辨认凌伟宏的照片，确认无误。
13.被告人凌伟宏的供述及辨认笔录。凌供述2017年6月23日，边境货物运输中介“阿某”（即梁承军）打电话告知6月25日有两车醋酸纤维从广西壮族自治区凭祥市龙州布局口岸出发运至广东汕头，每车运费人民币1万元，货到付款。他同意了，并联系了苏某、农某。6月25日15时许，他和陶某驾驶桂Ｆ×××××半挂车，苏某和农某驾驶桂Ｆ×××××半挂车在口岸附近的货场上货，且随货有边民互市贸易带进物品放行单和中国检验认证集团的检验证书。当天18时许，他们两辆车从龙州布局口岸出发，6月26日14时许，他们途经甬莞高速揭西路段时被高速交警拦停。同时供述“阿某”只告诉他将货物运到广东汕头，6月26日11时许，“阿某”把收货人的手机号码发给他，他与收货人联系后，对方让他们把车开到沈海高速汕头河浦出口，再由对方安排人带他们去卸货。还供述他和陶某、苏某和农某都没有烟草专卖局核发的运输许可证。案发后，经被告人凌伟宏辨认梁承军的照片，确认无误。
14.广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明。证实涉案的复合型滤嘴棒、普通型滤嘴棒合计总金额人民币1350225.60元。
15.揭西县公安局经侦大队出具的现场勘验笔录。证实现场位于甬莞高速坪上服务区北侧停车场，该现场西侧为坪上服务区加油站，东侧为市交警支队高速四大队办公楼，南侧为甬莞高速路，北侧为坪上服务区办公楼。东侧有甬莞高速路进入坪上服务区入口，西侧有坪上服务区进入甬莞高速路出口。涉案的桂Ｆ×××××、桂Ｆ×××××大货车停放于交警支队高速四大队办公楼西南侧约50m处，车门、车厢均已上锁。经打开车厢，发现桂Ｆ×××××大货车车厢内放有576件香烟过滤嘴，每件21500根，桂Ｆ×××××大货车车厢内共454件香烟过滤嘴，每件24000根。制图2张，照片10张。
16.揭西县公安局网警大队出具的揭西公数鉴字[2017]003电子证物检查工作记录及笔录。经检查，从送检的手机中读取到微信账号一个，微信昵称为：阿宏，微信号为：×××，并将提取到阿宏的相关聊天记录刻录光盘。证实被告人梁承军与被告人凌伟宏两人因检查推延发车时间，在运输途中多次强调运输的两辆汽车必须拉开距离，不能挨太近，且害怕交警查车，同时证实同年四、五月份，他们也曾同样路线运输，途中被人砸了车玻璃，因为所拉货物的原因也不敢报案。
对被告人梁承军及其辩护人、被告人凌伟宏辩称两被告人不明知运输的是香烟滤嘴棒，以及被告人凌伟宏和被告人梁承军的辩护人辩称该行为不构成非法经营罪的意见，经查，被告人梁承军、凌伟宏在公安机关均供述运载的货物是纤维，同时结合证人苏某、农某、陶某的证言、扣押到在案的货物包装箱表面有英文标注“醋酸纤维”及梁承军、凌伟宏在微信上的聊天记录，足以认定两被告人明知运载的货物是香烟滤嘴棒，同时涉案的运费明显高于市场价格，且被告人凌伟宏及证人苏某、农某、陶某均没有烟草专卖品的运输证，故被告人梁承军、凌伟宏的行为均已构成非法经营罪，故对该意见，本院不予采纳。
对被告人梁承军及其辩护人辩称被告人梁承军从事正当的货运中介服务，在本案起到辅助、次要作用，系从犯的意见，经查，被告人梁承军作为中介介绍凌伟宏运载涉案的香烟滤嘴棒，仅领取少量报酬，未直接参与分赃或利益分配，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对该意见，本院予以采纳。
对被告人梁承军的辩护人辩护称被告人梁承军介绍运输的烟草制品尚未销售，应认定为未实行终了的未遂的意见，经查，被告人梁承军介绍运输的烟草制品是在运输途中被公安机关查获，即犯罪分子由于意志以外的原因没有完成他要实行的全部犯罪行为，因而犯罪没有得逞，属未实行终了的未遂，故对该意见，本院予以采纳。
对辩护称被告人梁承军归案后积极向公安机关提供李某2的线索，且公安机关根据该线索于2017年6月26日将李某2列为在逃人员，属立功的意见，经查，在逃人员登记表证实公安机关并未根据被告人梁承军提供的线索抓捕到犯罪嫌疑人李某2，故对该意见，本院不予采纳。
对辩护称被告人梁承军经公安机关传唤后主动到案，并如实供述，属自首的意见，经查，被告人梁承军的到案经过及归案后所作的供述足以认定被告人梁承军经公安机关传唤后自动投案，但归案后没有如实供述自己的罪行，故对该意见，本院不予采纳。
对辩护称对被告人梁承军适用缓刑的意见，综合考虑本案的具体情况及被告人梁承军归案后的悔罪态度，不宜对被告人梁承军适用缓刑，故对该意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁承军、凌伟宏无视国家法律，违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政管理部门许可非法运输烟草制品，其行为侵犯了国家对专卖物品的管理规定，扰乱了市场秩序，均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人梁承军、凌伟宏在非法运输烟草制品过程中被查获，其运输行为还没有完成，属意志以外的原因没有完成全部的犯罪行为，属犯罪未遂，依法可以减轻处罚；被告人梁承军、凌伟宏在共同犯罪过程中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚；被告人梁承军自动投案，酌情可从轻处罚；综上，对被告人梁承军、凌伟宏予以减轻处罚。对被告人梁承军的辩护人认为被告人梁承军构成犯罪未遂及从犯的意见依法予以采纳，对于其他意见，经查依法不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人梁承军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2020年7月12日止。）
二、被告人凌伟宏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月26日起至2019年6月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张本真
人民陪审员 林文彤
人民陪审员 林晓芬
二〇一八年七月十九日
书 记 员 邹 立
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。