广��省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)惠中法民三终字第63号
上诉人（原审原告）：邹圣非。
委托代理人：罗卫军，系广东仁皓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司。
负责人：朱东滨。
委托代理人：林志晖、黄丽珊，分别系广东宝晟律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司。
法定代理人：于彩峰，董事长。
上诉人邹圣非因与上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司、被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民三初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人邹圣非委托代理人罗卫军、上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司委托代理人林志晖、黄丽珊到庭参加诉讼；被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告邹圣非诉称：2013年4月13日，原告进入被告承包的位于惠阳区淡水镇金惠大道“清泉城市广场”工地做木工，工资每日220元，且2013年9月23日由其妻徐仕素代领4月13日至4月18日伤前1254元。入职至今，公司未与原告本人签订书面劳动合同，未为其参加社会保险。原告以公司未为其参加社会保险书面通知解除劳动关系且通知于2014年7月14日通过仲裁委送达给公司。2013年4月19日原告在7号楼拆负三层顶板，不幸坠落至负二层受伤，被送达惠阳区人民医院救治，住院24日，期间由妻子徐仕素护理。医院诊断为：脑震荡、左下肺挫伤、左第4-6肋骨折、左腕三角骨撕脱骨折、左腕月骨半脱位。2014��3月27日经惠阳区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，医疗终结日为2014年2月1日。2013年7月23日，经司法鉴定为玖级伤残（两个拾级，综合晋级为玖级）。该玖级伤残符合国家标准晋级原则规定。案经仲裁，现认为仲裁裁决存在重大错误。原告对惠阳区劳动人事仲裁委员会[2014]1146号仲裁裁决书（包括终局和非终局）不服，依法诉至法院。诉请：1、被告黑龙江建工惠州分公司向原告支付伤残待遇79200元（220元/日×30日×12月）；2、被告黑龙江建工惠州分公司向原告支付2013年4月19日至2014年2月1日期间停工留薪期待遇63580元（220元/日×289日）；3、被告黑龙江建工惠州分公司向原告支付护理费2400元（100元/日×24日）；4、被告黑龙江建工惠州分公司向原告支付鉴定费300元；5、被告黑龙江建工惠州分公司因未与原告签订书面劳动合同而应付2013年7月2日至2014年2月1日期间二倍工资差额47080元（220元/日×214日）；6、被告黑龙江建工惠州分公司因未为本人参加社会保险而应支付解除劳动关系的经济补偿金5775元[（220元/日×30日×7月）÷12月×1.5月]；以上金额共计198335元；7、被告黑龙江建工对各项赔偿与被告黑龙江建工惠州分公司承担连带责任。
原审被告黑龙江建工惠州分公司辩称：1、原告邹圣非诉称每日工资标准为220元，缺乏事实依据，请求法院予以驳回；2、原告邹圣非诉请停工留薪期间从2013年4月19日计算至2014年2月1日，计算标准过高，请求法院予以降低；3、原告诉请未签劳动合同支付二倍工资以及支付经济补偿金，缺乏事实依据，请求法院予以驳回。综上所述，答辩人认为，原告邹圣非的诉求缺乏事实及法律上的依据，恳请法院依法判决。
原审被告黑龙江省建工集团有限责任公司未作��辩。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明：原告于2013年4月13日入职被告黑龙江建工惠州分公司，担任木工。双方未签订劳动合同，被告未为原告参加社保。2013年4月19日原告在上班期间受伤，受伤后到惠阳区人民医院治疗，同年5月13日出院，共住院24天。被告支付原告住院医疗费外，支付伙食补助费2000元。2014年3月27日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字（2014）第0265号《工伤认定决定书》，认定原告构成工伤。同年5月15日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2014）第C214号《惠州市劳动能力鉴定结论》，结论为：原告劳动功能障碍（伤残）十级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2014年2月1日。原告为该鉴定支付鉴定费300元。2014年6月7日、7月2日原告通过邮政快递向被告黑龙江建工邮寄解除劳动���系通知书。
2014年7月2日，原告邹圣非向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判令：1、被告支付伤残待遇125400元；2、被告支付停工留薪待遇63580元；3、被告支付住院期间伙食费504元；4、被告支付护理费2400元；5、被告支付鉴定费300元；6、被告支付未签劳动合同二倍工资58300元；7、被告支付经济补偿金9900元。2014年8月20日，惠阳区仲裁委分别作出惠阳劳人仲案字（2014）1146号仲裁裁决（终局）、（非终局）各一份，裁决后，原告对仲裁裁决（终局）、（非终局）均不服，向本院起诉，被告黑龙江建工对仲裁裁决（非终局）不服，向本院起诉后撤回起诉。依原告申请，本院依法追加黑龙江建工为本案被告。庭审时，原告坚持要与被告解除劳动关系。经本院主持调解，双方未能达成一致意见。
另查明，2012年10月起，惠州市在岗职工月平均工资按2977元/���执行，2013年7月1日起按3459元/月执行。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：1、原被告之间是否存在劳动关系；2、原告的工资应如何认定；3、双方劳动关系解除，被告应否给付原告经济补偿金。
关于第一个争议焦点。根据原告提交的惠阳人社工伤认字（2014）第265号《工伤认定决定书》，在该工伤认定书上显示用人单位为被告黑龙江建工惠州分公司，且被告黑龙江建工惠州分公司在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼。本案涉及的工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，属于具体行政行为，该工伤认定未经法定程序撤销，即具有法律效力，应当认定原被告之间存在劳动关系。被告没有相反证据足以推翻该工伤认定书，故其提出双方不存在劳动关系的抗辩意见，理由不成立，本院不予支持。原被告双方存在劳动关系，但是没有签订书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”，据此被告应支付原告自2013年5月13日起至2014年4月12日期间的二倍工资差额，原告请求被告支付2013年7月2日至2014年2月1日期间(共7个月)二倍工资差额，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。原告未能提供有效证据证实其工资为220元/天，且被告认为双方没有约定工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位职工的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，考虑本案的具体情况，��以惠州市在岗职工月平均工资作为原告的工资较为妥当。
关于第三个争议焦点。原告以被告未为其参加工伤保险和其他社会保险为由，请求解除与被告的劳动关系，庭审时原告坚持要与被告解除劳动关系，因此，本院认定双方劳动关系自2014年6月7日解除。被告未为原告参加社保，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，应当向原告支付经济补偿金。原告在被告工作年限为一年零一个多月，应当给予一个半月的经济补偿。被告未为原告参加社保，应当按照工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。至于原告请求住院期间的护理费，因原告并未提交充足证据证实其住院需要护理，因此，对该项诉求本院不予支持。被告黑龙江建工惠州市分公司不具备法人资格，按照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，���民事责任应当由被告黑龙江建工承担。
综上所述，针对原告的诉讼请求，计算如下：原告工伤十级，原告的工伤保险待遇按3459元计算12个月，即是3459元/月×12月=41508元；原告停工留薪期计算至2014年2月1日，即是（2977元/月÷30天×12天+2977元/月×2个月+3459元/月×7个月+3459元/月÷30天）=31473.06元；鉴定费300元；未签劳动合同的二倍工资差额，计算为3459元/月×7个月=24213元；经济补偿金3459元/月×1.5个月=5188.5元。被告黑龙江建工经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，以缺席论处。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华���民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告黑龙江省建工集团有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司在本判决生效之日起十五日内支付原告邹圣非工伤保险待遇41508元，停工留薪期工资31473.06元，鉴定费300元，未签劳动合同的二倍工资差额24213元，经济补偿金5188.5元，合计102682.56元。二、驳回原告邹圣非其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人邹圣非不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请二审查清事实，依法改判。事实和理由：1、原判对工资认定事实错误。伤前工资为220元有证人证言印证，且劳动者提供了初步证据，因此，本案双方2013年9月23日结清伤前工资的基本事实应予以确认。又建筑公司与包工头存在非法分包工程，二者作为共同工方对员工工资发放和工伤赔偿具有连带关系，即使工资由包工头直接发放，建筑公司作为法定的用人单位也具有监督和补充支付的义务，故包工头支付工资代表建筑公司支付工资，包工头掌握工资表应视为建筑公司掌握工资表。《广东省工资支付条例》第四十四条第二款明确规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。适用该条例第二款的前提条件是双方均未提供任何证据。而在本案中劳动者意见提供了初步证据，因此不能适用该规定。根据建筑行业按日计算工资的惯例，并参考标准工时制，其伤前月工资至少可以折算为4785元（220/日×21.75日）。2、本案应以本人实际工资标准作为计算依据。具体如下：拾级伤残待遇应为57420元（220元/日×21.75日×12月），停工留薪期待遇应为45925��220元/日×21075日×9月+220元/日×13日），未签劳动合同的二倍工资差额应为33495元（220/日×21.75日×7月），综合全案赔偿项目总金额应为142328.5元。
上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司不服原审判决，也向本院提起上诉，其诉请二审法院查清事实，依法判决。事实理由如下：1、邹圣非所要求停工留薪期间从2013年4月19日计算至2014年2月1日，计算标准过高，请求法院予以降低。2、邹圣非提出未签订劳动合同，要求支付二倍工资以及支付经济补偿金，缺乏事实依据，请求法院予以驳回。3、邹圣非提出的诉求不符合法律的规定，依法应当予以驳回。
邹圣非答辩称：1、其与黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司确实存在事实劳动关系。2、双方事实劳动关系已经于2014年7月14日由其通知解除。3、黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司以及黑龙江省建工集���有限责任公司应支付其双倍工资差额33495元、解除劳动关系的经济补偿金、伤残待遇57420元、停工留薪期待遇45925元、劳动能力鉴定费300元。综上，邹圣非认为，黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司上诉没有任何事实和法律依据，原审二被告应承担法律上的连带责任，请求二审法院驳回原审被告上诉请求。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：1、邹圣非月工资应当如何认定的问题；2、邹圣非停工留薪期等工伤待遇应该如何计算的问题；3、用人单位是否应当支付未签书面劳动合同的二倍工资及经济补偿金问题。
关于争议的第一个问题。本案上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司（下称建工集团惠州公公司）已依法被惠州市惠阳区��力资源和社会保障局认定为邹圣非工伤的用人单位，因此，建工集团惠州公公司有责任提交相关证据证明邹圣非的工资结算情况；而本案的用人单位并未完成相应的举证责任，用人单位也未按要求提交与本案邹圣非同工种同事的相关工资结算凭证，以查清本案邹圣非的月工资数；而本案邹圣非申请了证人徐光亮出庭作证，以证实其工资按天计算，每天为220元，因此，根据《广东省工资支付条例》第四十四第一款之规定，本院采信邹圣非之陈述与证人徐光亮之证言，认定邹圣非的月工资为4785元（220元/天×21.75天）。
关于争议的第二个问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月；原审法院以《劳动能力鉴定结论》所载明的医疗终结日期计算邹圣非的停工留薪期，符合上述条例规定；因此，本案邹圣非的各项工伤待遇为：停工留薪期工资44605元（4785元×9个月+220元×7天），一次性伤残补助金（7个月）、一次性工伤医疗补助金（1个月），一次性伤残就业补助金（4个月）合计57420元（4785元×12个月），共计102025元。
关于争议的第三个问题。本案劳动者邹圣非在签订劳动合同的宽限期内即受伤，停工留工薪期满后未再回去上班，未签劳动合同的责任不能归究于建工集团惠州公公司，因此邹圣非要求建工集团惠州公公司支付未签书面劳动合同的理由不能成立，本院应不予支持。关于经济补偿金，原审判决法律适用得当，但应以本院认定的工资计算，应为7177.5元（4785元×1.5个月）。
综上所述，上诉人上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正。被上诉人黑龙江省���工集团有限责任公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《广东省工资支付条例》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民三初字第274号民事判决第二项；
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民三初字第274号民事判决第一项为：被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司、上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司在本判决生效之日起十五日内支付上诉人邹圣非工伤保险待遇57420元，停工留薪期工资44605元，鉴定费300元，经济补偿金7177.5元，合计109502.5元。
三、驳回上诉人邹圣非、黑龙江省建工集团有限责任公司惠州分公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年四月三日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，���者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。