重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝0154民特11号
申请人向某1，女，汉族，1991年10月16日出生。
委托诉讼代理人李祥(特别授权)，重庆四方律师事务所律师。
被申请人谢某1，男，土家族，1957年3月28日出生。
被申请人张某某，女，土家族，1966年2月2日出生，。
申请人向某1与被申请人谢某1、张某某变更监护人纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，被申请人谢某1、张某某于2018年3月23日向本院提交管辖异议申请书，本院经审查，于2018年3月26日作出(2018)渝0154民特11号民事裁定书，裁定驳回被申请人谢某1、张某某的管辖异议申请。2018年4月11日，本院审判员曾杰适用特别程序，对本案公开开庭进行了审理，申请人的委托诉讼代理人李祥到庭参加了诉讼，被申请人向本院提交书面答辩状后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
申请人向某1诉称：被申请人是我丈夫的父母。2016年9月12日，我丈夫谢某2在青海务工不幸因工死亡，用工单位一次性赔偿110万元，赔偿款全部支付给二被申请人。2016年9月23日申请人向某1与被申请人协商了关于赔偿款的分配和子女抚养的事情，但是未能达成一致意见。被申请人在另一共有物分割纠纷诉讼中称当天双方签订了《关于谢某2因工死亡与妻子向某1的家庭协议》，根据被申请人在另一共有物分割纠纷诉讼中提供的协议复印件记载的内容“申请人的婚生子谢某3、谢某4由被申请人谢某1抚养，送读完配。”该协议实际上是对监护人资格进行了约定。但是至今被申请人并没有抚养申请人的两个孩子，还把两个孩子的赔偿款用于归还其个人债务。反而是申请人一直在履行法定监护人的义务，将两个孩子送到开州区城区汉丰读书，并居住在开州区城区内，由申请人直接照顾两个孩子的生活学习。因二被申请人的行为侵害了两个孩子的合法权益，不利于两个孩子的健康成长，而且现在两个孩子实际已经和申请人一起生活，居住生活在开州区，2016年9月23日被申请人声称的只有复印件的《家庭协议》没有实际履行，为维护两个孩子的合法权益，故向人民法院提起诉讼，请求法院判决：1、撤销申请人与被申请人谢某1协议确定的监护人谢某1。2、指定向某1为谢某3、谢某4的监护人。
被申请人谢某1、张某某辩称，我们两人是申请人向某1的公婆，也是谢某3、谢某4的爷爷、奶奶，向某1的丈夫谢某2于2016年9月12日在青海务工死亡，死亡后获得赔偿款110万元。2016年9月23日，我方与向某1达成了一个家庭协议，协议内容为：经谢向两家当事人和亲友一起对谢某2于2016年9月12日在青海因工死亡对两个孩子抚养和资金管理以及谢某2生前的债务问题作如下协议：一、剩余资金由谢某1管理开支、所有两个孩子由谢某1抚养、送读完配。二、谢某2所有一切外欠与向某1无关。三、一次性转给向某1现金拾万元安慰金。四、此协议自签字之日起生效、一式两份。双方当事人向某1、谢某1，在场人谢某5、蒋某某、向某2、廖某某、谢某6、向某3。双方达成协议后，向某1于2016年9月26日领取了协议上的款项，于2016年9月向开州区人民法院大进人民法庭以共有物分割纠纷提起诉讼、并且否认该协议，法院审理后作出(2016)渝0234民初7606号判决书，判决后向某1于2017年7月6日向重庆市第二中级人民法院提起上诉，向某1上诉前于2017年6月19日向开州区人民法院以变更子女抚养纠纷提起诉讼，在答辩人提出管辖异议后向某1于2017年7月11日提出撤诉申请，开州区人民法院作出（2017）渝0154民初4191号裁定书，再后来向某1再次于2018年3月以变更监护人纠纷向开州区人民法院提起诉讼，重庆市第二中级人民法院作出（2017）渝02民终2225号裁定书，对原上诉案件中止审理。向某1申请以特别程序审理本案的目的就是为了不给答辩人提出管辖异议的机会，请求法院依职权主动审查本案，驳回其诉讼请求。对向某1的申请，答辩如下：
一、向某1作为谢某3和谢某4的亲生母亲，谢某3和谢某4的亲生父亲死亡了，向某1就是谢某3和谢某4的唯一法定监护人，这个不存在变不变更的问题，也不需要人民法院进行指定。申请人向某1的诉讼请求第一条“申请撤销申请人与被申请人谢某1协议确定的监护人谢某1”，充分说明是在主张协议的效力问题，明显不是监护权纠纷而是一个合同纠纷。第二、向某1主张抚养子女合法有效，这也涉及到协议的条款内容，在协议效力没有确认之前，也是无法对该条款进行调整的，同样涉及协议，是合同纠纷而不是变更监护权纠纷。
二、向某1在与本案相关的共有物分割纠纷中一审、二审时都否认于2016年9月23日与答辩人达成的书面协议，既然向某1自己主张没协议，那凭什么主张变更，在变更子女抚养和变更监护人纠纷中就主张有协议，在共有物分割纠纷中就主张没协议，那到底是有协议还是无协议，难道只能凭向某1主张，其行为违法。
三、如果按照向某1的主张是解除(终止)协议现在要进行变更，那本案就不是一个变更监护人纠纷了，就应当是一个合同纠纷了，合同纠纷就不应该适用特别程序进行审理。再说协议上并没有说到监护权发生变化的问题，协议上也只是说答辩人进行资金管理，不存在什么监护权变不变更，向某1仍然还是谢某3、谢某4的法定监护人。
四、本案中谢某3、谢某4和答辩人均是四川宣汉县，只有向某1是开州人，而向某1一次次到开州区人民法院起诉，起诉又撤诉，撤诉又起诉，我们参加诉讼不便。
五、本案向某1变更监护人之外的主张不作答辩。对向某1要求判决终止或解除落款时间为2016年9月23日达成的家庭协议，和要求法院确认向某1抚养婚生子谢某3、谢某4的行为合法有效的请求，不作答辩，也不同意法院在本案中进行审理。
六、向某1在共有物分割纠纷一审、二审中均否认家庭协议，而在子女抚养和变更监护关系中又承认有协议，向某1对同一事实在不同案件说法不同，是妨碍人民法院民事诉讼活动，其行为符合《民事诉讼法》111条规定的处罚情形，请求法院依法处罚向某1。
基于上述理由，被申请人谢某1请求人民法院依法驳回申请人向某1的诉讼请求。
针对谢某1的答辩意见，申请人向某1的委托诉讼代理人称：第一，关于《家庭协议》，被申请人在共有物分割纠纷中对方只提交了复印件，我方只是要求对方提供原件进行核对。本次诉讼中，我方系从共有物分割纠纷中的诉讼材料中复印，本身是被申请人所提供的。第二，我方认为该《家庭协议》，实际上是对监护权进行约定变更，监护人的职责主要就是抚养子女，保管被监护人财产，保护被监护人的合法权益。谢某2死亡后，向某1是谢某3、谢某4的法定监护人，但向某1与谢某1签订的《家庭协议》，虽然协议中没有明确写明是由谢某1担任两未成年人的监护人，但该《家庭协议》已经约定由谢某1担任谢某3和谢某4的监护人了，但现在谢某3和谢某4仍然由向某1在进行抚养，《家庭协议》确定的监护人谢某1并未履行监护人职责，只是保管了谢某3和谢某4的财产。故申请将谢某3、谢某4的监护人变更为向某1。
申请人向某1为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、申请人、被申请人身份信息。
2、谢某3、谢某4的出生证明。
3、《家庭协议》复印件一份。
4、重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初7606号民事判决书一份。
5、重庆市第二中级人民法院庭审笔录复印件一份。
6、调查笔录复印件一份，拟证明谢某3表示愿意跟随向某1共同生活。
7、房屋租赁合同复件一份，拟证明向某1在开州租赁房屋，与谢某3、谢某4共同生活，方便二未成年人读书。
8、开州区汉丰某小学的学籍证明及转学材料复印件，拟证明谢某3现就读于开州区汉丰某小学一年级，谢某4就读于开州区汉丰某小学附属幼儿园大班。证明谢某3于2017年2月转入开州区汉丰某小学就读。
9、开州区汉丰某小学的证明复印件，证明目的同上。
10、重庆开州区满月乡某村民委员会证明，拟证明谢某3、谢某4于2015年下半年至2016年上半年在满月乡中心小学读书，由外公、外婆向某3、廖某某代养。
因被申请人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对申请人提交的证据，与本案有关的部分，本院予以认定。
被申请人谢某1在提交答辩状时，一并提交了以下证据：
1、重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初4191号民事裁定书。
2、申请人向某1关于共有物分割纠纷的上诉状。
3、申请人与被申请人的身份信息。
4、重庆市第二中级人民法院(2017)渝02民终2225号民事裁定书。
对被申请人谢某1提交的证据，经核实，该两份民事裁定书和身份信息属实，本院予以认定。上诉状与本案无关，本院不予认定。
经审理查明：申请人向某1是谢某2的妻子，被申请人谢某1、张某某的儿媳，谢某3、谢某4的母亲。2016年9月12日，谢某2在青海务工时因工死亡，用工单位一次性赔偿110万元。2016年9月23日，向某1与谢某1达成《家庭协议》，协议内容为：一、剩余资金由谢某1管理开支、所有两个孩子由谢某1抚养、送读完配。二、谢某2所有一切外欠与向某1无关。三、一次性转给向某1现金拾万元安慰金。四、此协议自签字之日起生效、一式两份。2016年9月，向某1向开州区人民法院提起共有物分割纠纷诉讼。开州区人民法院于2017年6月13日作出(2016)渝0234民初7606号判决书，判决后向某1于2017年7月6日向重庆市第二中级人民法院提起上诉。向某1上诉前，于2017年6月19日向开州区人民法院提起变更子女抚养纠纷诉讼，谢某1提出管辖异议后，向某1于2017年7月11日提出撤诉申请，开州区人民法院作出（2017）渝0154民初4191号裁定书，准予撤诉。2018年3月9日，向某1以申请变更监护人为由向开州区人民法院提起诉讼，要求确定申请人向某1为谢某3、谢某4的监护人，重庆市第二中级人民法院作出（2017）渝02民终2225号民事裁定书，对原（2016）渝0234民初7606号上诉案件中止审理。
另查明，谢某3、谢某4于2015年下半年至2016年上半年期间，在开州区满月乡中心小学读书，由外公、外婆向某3、廖某某代养。谢某2死亡后，谢某3、谢某4由谢某1、张某某短时抚养，后向某1将谢某3、谢某4带至重庆市开州区抚养，谢某3现就读于开州区汉丰某小学一年级，谢某4就读开州区汉丰某小学附属幼儿园大班，谢某3、谢某4现随向某1共同生活。
另查明，被申请人谢某1于2018年4月19日寄出的关于本院于2018年3月26日做出的管辖异议裁定书(（2018)渝0154民特11号民事裁定书）的上诉状，因超出上诉期限，且被申请人谢某1已于2018年4月7日向本院递交了书面的答辩意见，应视为放弃上诉的权利。故本案对该裁定书不作为上诉处理。
以上事实，有申请人和被申请人提交的当事人身份信息、谢某3、谢某4的出生证明、《家庭协议》复印件、重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初7606号民事判决书、重庆市第二中级人民法院庭审笔录复印件、房屋租赁合同复印件、学籍证明及转学材料、学校和村委会的证明、被申请人书面答辩状，及申请人的当庭陈述等予以证明，足以认定。
本院认为，监护人的产生有三种形式，一种是法定，一种是指定，一种是协议确定。本案的关键在于：《家庭协议》的约定是否属于对监护人的协议变更？如《家庭协议》未对监护人进行变更，则谢某3、谢某4的监护人未发生变化，其监护人仍是向某1，谢某1未成为谢某3、谢某4的监护人，撤销谢某1的监护人资格的基础不存在，本案也不需另行确定监护人，应驳回向某1的申请。如《家庭协议》的约定实质上是对谢某3、谢某4的监护人进行了约定变更，谢某3、谢某4的监护人已经变更为谢某1，则申请人应提交证据证明谢某1具有符合撤销监护人资格的情形，如果根据查明的事实证明申请人向某1更适合担任谢某3、谢某4的监护人，则向某1的申请符合法律规定，本院可以对谢某3、谢某4的监护人变更为向某1。
《民法总则》第二十七条规定，父母是未成年子女的监护人，未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。《民法总则》第三十条规定：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
本案中，向某1是谢某3、谢某4的母亲，是谢某3、谢某4的法定监护人。向某1未死亡也未丧失监护能力，在监护人未变更的情况下，不用另行指定监护人。《家庭协议》中“剩余资金由谢某1管理开支、所有两个孩子由谢某1抚养、送读完配”的内容，是向某1对部分监护权利和义务委托由谢某1行使，监护人的职责并非仅指抚养和管理财产，还有代为行使民事法律行为、承担民事法律责任等，故《家庭协议》并未对谢某3、谢某4监护人进行协议变更，谢某3、谢某4的监护人仍然是向某1，没有发生变化。申请人申请撤销谢某1为谢某3、谢某4监护人，指定向某1为谢某3、谢某4的监护人的基础不成立，申请人提交的证据不能达到其证明目的，对监护人进行变更没有依据也无必要，故应驳回申请人的申请。
本案中，被申请人张某某与本案无关，申请人将张某某列为被申请人系多列当事人，向某1关于张某某的申请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回申请人向某1的申请。
本判决为终审判决。
审判员 曾杰
二〇一八年四月二十三日
书记员 高佳