陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终109号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志刚，男，1986年4月6日出生，汉族，初中文化，农民，2015年1月16日因本案被抓获，同年1月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2月12日被逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
指定辩护人ＸＸ安、白玉珍，陕西法正平安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李朋涛，男，1982年11月27日出生，汉族，初中文化，农民，2015年1月16日因本案被抓获，同年1月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2月12日被逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
原审被告人彭华，男，1987年1月12日出生，汉族，初中文化，农民，2015年1月16日因本案被抓获，同年1月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2月12日被逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人刘志刚、彭华犯贩卖、运输毒品罪、被告人李朋涛犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ一五年十二月二十一日作出（2015）西中刑一初字第00132号刑事判决。宣判后，被告人刘志刚、李朋涛不服，分别提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，刘志刚申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2015年元旦前后，被告人李朋涛电话联系被告人彭华购买冰毒200克，欲以贩养吸。后彭华联系被告人刘志刚购买冰毒300克，其中200克贩卖给李朋涛，100克贩卖给“小弟”。1月15日，刘志刚、彭华驾驶轿车将冰毒从重庆奉节运往西安。次日中午，刘志刚、彭华到达西安后，由彭华登记入住西安市李家村万达广场雅居公寓酒店2504房间，然后联系李朋涛前来交易。当李朋涛来到该房间正在验货时被公安人员抓获，民警当场从该房间查获白色晶状物6包。经鉴定，共计净重295.35克，从中均检出甲基苯丙胺。
依据上述事实，原审法院认为，被告人刘志刚以出卖为目的，购买毒品并通过驾车方式将毒品从重庆奉节运输至陕西西安，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人彭华联系刘志刚向李朋涛等贩卖毒品，并同刘志刚共同将毒品从重庆运输至西安，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪；被告人李朋涛以出卖为目的购买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控各被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人刘志刚贩卖、运输毒品甲基苯丙胺295.35克，数量大，鉴于其归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人彭华贩卖、运输毒品甲基苯丙胺295.35克，数量大，惟其系居间介绍交易毒品，系从犯，依法应从轻处罚；被告人李朋涛以出卖为目的购买毒品甲基苯丙胺200克，数量大，考虑其以贩养吸，可酌情从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款及第六十一条之规定，以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人刘志刚无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，被告人彭华有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；以贩卖毒品罪判处被告人李朋涛有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；作案工具手机四部，予以没收。
刘志刚上诉提出，其因孩子生病急需用钱，交易的毒品尚未流入社会，自己是受彭华的联系而作案，又系初犯、偶犯。原判对其量刑偏重。
其辩护人提出，刘志刚能如实供述全部犯罪事实，认罪态度较好；涉案情节较轻，且所贩卖的毒品未流入社会，社会危害性相对较小；系初犯；贩毒主要是为了筹措孩子的医药费。原判对刘志刚量刑偏重，建议对刘志刚予以从轻处罚。
李朋涛上诉提出，其购买毒品只是为了自己吸食，并无贩卖目的，原判对其以贩卖毒品罪定罪不准，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘志刚、原审被告人彭华贩卖、运输毒品甲基苯丙胺295.35克、上诉人李朋涛贩卖毒品甲基苯丙胺200克的事实是清楚、正确的。有经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、公安机关破案经过及抓获经过证明，2015年1月16日11时，西安市公安局禁毒支队二大队民警根据群众匿名电话举报，于当日13时许在西安市李家村万达广场雅居公寓酒店2504房间抓获刘志刚、彭华、李朋涛等人，当场从该房间查获吸毒工具及用白色塑料袋包装的白色晶体冰毒6包。
2、提取笔录、扣押物品清单证明，民警抓获刘志刚、彭华、李朋涛，当场查获并扣押用白色塑料袋包装白色晶体冰毒六包；刘志刚黑色“OPPO”手机一部；彭华黑色“小米”手机一部；李朋涛黑色“小米”手机一部、黑色“华为”手机一部。
3、毒品称量笔录和指认毒品照片、指认吸毒工具照片证明，民警在刘志刚、彭华、李朋涛在场的情况下，对查获的6包毒品可疑物用电子秤进行毛重称量和照相取证，称重结果为309.6克，三人均对称量结果、查获的毒品及吸毒工具予以确认。
4、指认车辆照片证明，刘志刚、彭华对其用作贩卖、运输毒品的轿车进行了指认并予以确认。
5、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2015）042号毒品检验报告证明，送检的白色塑料袋包装的白色晶体物6包，分别净重49.90克、49.33克、50.49克、48.23克、48.64克、48.76克，从中均检出毒品甲基苯丙胺成份，含量分别为54.55%、53.89%、53.27%、54.40%、54.03%、53.60%。
6、西安市安康医院检验报告单证明，刘志刚、彭华、李朋涛尿液甲基安非他明检测结果均为阳性。
7、手机通话及漫游记录证明：
（1）刘志刚手机2014年12月21日至2015年1月17日与彭华的手机通话频繁，该手机2014年12月21日至23日由重庆漫游至安康、西安、重庆；12月28日由重庆漫游至安康、重庆；2015年1月4日至7日由重庆漫游至安康、西安、安康、重庆；2015年1月17日由重庆漫游至西安。
（2）彭华的手机2014年12月21日至2015年1月16日与李朋涛手机通话频繁；该手机与其供述的下线“小弟”的手机从2014年12月21日至2015年1月16日有频繁的电话联系，其中2015年1月16日有一次通话。该手机主要通话地在西安，其中2014年12月28日由西安漫游至安康，当天返回西安；2015年1月7日由西安漫游至安康、重庆；2015年1月16日07：08：37由重庆漫游至安康，10：10：38漫游至西安。
（3）李朋涛的手机2014年12月31日至2015年1月与刘志刚通话18次；李朋涛的手机2014年12月21日至2015年1月与刘志刚通话19次。
8、辨认笔录证明，经刘志刚、彭华、李朋涛分别对照片进行混杂辨认，三人相互辨认出对方。
9、提取笔录及高速公路通行费票据、酒店入住登记单证明，2015年1月16日，公安机关从刘志刚驾驶的轿车内查获由重庆奉节驶往陕西西安的高速公路收费票据两张，其中重庆境内金额30元，陕西境内金额145元；2015年1月16日，彭华登记入住西安市雅居酒店2504房间。
10、证人谭某某（刘志刚同学）证明，2015年1月15日六时许，刘志刚给他打电话，让帮忙开车去西安市，他因刚取得驾照，也想练一下车，就答应了。他和彭华、刘志刚以及刘志刚的女朋友于晚上九时许从重庆市奉节县出发前往西安的，途经安康，于16日十时许到达西安雅居酒店2504室。途中，刘志刚拿出一小包冰毒和彭华吸食了。住进酒店后他就去洗澡了，出来后坐在床上玩手机。后来彭华接了一个电话，过了一会儿有人敲门，彭华就去开门，进来一个陕西口音的高个子的男子，与彭华说了两句话就开始吸食冰毒。吸完冰毒后，该男子就和刘志刚、彭华待在一起说话，后来公安人员进来将他们抓了，并在房间里查到了装在透明塑料袋里的六袋冰毒。刘志刚只是叫他一同去西安市，具体干什么他不知道。他驾车也不知车上运有冰毒。
11、证人邬某某（刘志刚女友）证明，2014年12月下旬，她在网上聊天认识刘志刚。1月15日晚上约7点，她一人在奉节县广场麦当劳准备吃饭时，给刘志刚打电话，过了约半个小时，刘志刚就来了，他俩一起吃饭。吃饭时刘志刚说带她去西安玩。吃完饭后她拿了几件衣服就在路边等了约半小时，刘志刚坐了辆的起亚轿车就到了她跟前，刘志刚坐在副驾驶上让她上车，她上车和彭华坐在后排，由谭某某开车往西安行使，途中，她几乎一路都在睡觉。到西安雅居公寓酒店，彭华开了2504号房间，她到房间后睡觉了。中午约1点，公安人员就来了，当把她叫醒时，已将刘志刚等四人带上手铐控制了，民警让她作证指认照相时，她才看到床前地板上有用白色塑料袋装着的6包毒品。她不吸食毒品。
12、上诉人刘志刚供述，案发半个月前，他的老乡彭华找他说西安的朋友李朋涛要买冰毒，问能不能搞到，他问价格，彭华说李朋涛每克出100元钱。他因为给小孩看病花了不少钱，急需用钱就答应了。于是他通过在麻将馆认识的一个叫“矮子”的小伙搞到广东卖毒品人的电话，和广东人说好冰毒每克70元钱，把毒品送到奉节县城。案发前一晚8点左右，广东人派人把毒品送到了县城，说是300克冰毒，他给了自己平时积攒的2万元钱，还欠1000元未给。拿到毒品后，他告诉了彭华，俩人说好当晚就带毒品来西安，他把装毒品的塑料袋藏在司机座位底下，叫上同学谭某某帮忙开车，再叫上女朋友邬某某一块来西安玩。途中，二人在车上还吸食了冰毒，冰毒是他拿到货后从里面弄出了一小包装在身上吸食。
案发当天中午到西安后，彭华直接带他们到了雁塔路雅居公寓酒店，登记了2504房间。进到房间后邬某某就睡觉了。过了一会儿，李朋涛就进来了。他和彭华、李朋涛三人吸食了几口冰毒。李朋涛要看毒品，他就坐在床边从塑料袋里拿出了毒品拆包装，刚拆开包装，公安人员就进来了，带的毒品全被查获。
邬某某和谭某某不知道他贩毒的事情。他开的起亚轿车是他们当地一个人欠李朋涛的钱，把车押给了李，李朋涛让他把车给开过来。李朋涛以前去过重庆，他通过彭华见过一面，不太熟。这次来西安带的毒品一共是6小包，重约300克。彭华说李朋涛要买冰毒200克，西安另一个朋友要买100克，价格是每克100元。他给彭华说过事成之后分点钱给彭，具体多少没说。李朋涛没有付毒品的钱，彭华说过李朋涛在西安拿到毒品后再付钱。
13、原审被告人彭华供述，案发半个月前，李朋涛打电话问他能否买来冰毒，他出于朋友义气，答应帮忙联系。然后他就联系了刘志刚说李朋涛要买冰毒。刘志刚后来联系他说冰毒可以搞到200克，每克交易价100元。他转告了李朋涛，李朋涛同意，并让他们来西安时把别人押给自己的起亚车顺便开到西安来。案发前一晚上十点半左右，刘志刚和谭某某一起来到他住的地方对他说“东西”（毒品）搞到了，一起去西安。然后他们一起乘出租车到巫溪人民医院取了那辆押给李朋涛的起亚车开到西安。案发当天中午12点左右，他们到了西安市雁塔路，在雅居酒店登记了2504房间，房子是用他的名字登记的，到了房间后他给李朋涛打电话让过来。1点左右，李朋涛到了房间，当时刘志刚的女朋友在床上睡觉，谭某某在洗澡，他和李朋涛、刘志刚三人一起吸食了刘志刚提供的冰毒，主要是让李朋涛检验冰毒的质量好坏，玩了约十多分钟，刘志刚不知道从什么地方拿出一包东西坐在床边用小刀往开划，划开后从里面取出用白色透明塑料袋包装的六小包毒品，每小包分别用白色透明塑料袋包装，均有香烟盒大小，吸过后李朋涛说东西还可以，并提出将冰毒给自己，刘志刚就将毒品拿出打开包装准备交给李朋涛，这时公安人员突然打开房门冲了进来，将他们一起抓了，并缴获了毒品，重约300克。另外100克是他介绍刘志刚卖给他在西安的另外一个叫“小弟”的朋友的，在李朋涛要买毒品之后，“小弟”也打电话让他找毒品，说好要买100克，然后他告诉了刘志刚，让一块把这事办了，交易价也是每克100元。来西安的路上“小弟”打过一个电话，“小弟”大名不详，在西安户县上班，具体单位不详，陕西潼关人，现年约26岁，身高1.72m左右，较胖。谭某某和邬某某就是这次同车到西安的那两个人，认识但不熟，估计他们不知道这次交易毒品，只是随车来玩。还没有来西安前，在老家时刘志刚曾经给他说过如果这次能挣到钱就给他分一点，具体分多少没有说。
14、上诉人李朋涛供述，案发半个月前，他给彭华打手机问能否搞到冰毒，彭华说帮他问下。一个星期前的一天，彭华给他打手机说冰毒价格是每克100元钱，问他要多少，他说一百克、二百克都可以。案发当天上午10时许，他给彭华打手机问在哪儿，彭华说到西安后给他打电话。11时许，彭华给他打电话说在李家村万达广场。他到万达广场后联系到彭华，彭华将他接到2504室。进门后他看到房间里有包括彭华在内的三男一女，其中一个男的在床上玩手机，女的在睡觉，他和彭华说了几句话后就看到房间桌上放着一个吸食冰毒的“壶壶”和一点冰毒，他就将这些冰毒吸食了。然后他看到刘志刚用一把小刀在拆冰毒的外包装，冰毒的包装是外裹保鲜膜，里边是一层铝箔纸，再里边是印蓝纸，打开印蓝纸是一个透明塑料自封袋内装六袋冰毒，刘志刚告诉他就是这种冰毒，就在这时公安人员进来了，将他们全部抓了，刘志刚所带的冰毒也被查获。他去看冰毒时没带钱，想先看过冰毒后再说钱的事情。他买冰毒准备自己吸食，并准备将其中一部分加价卖出挣些钱。
重庆人杨明在西安赌博借他1.7万元，一直没还，把自己的起亚轿车押给他，因为杨明和彭华、刘志刚都认识，刘志刚又说杨明还欠刘的钱，他们当时就商定把车放到刘志刚处，等杨明在期限内把钱还他，他给还车，要不就把车开回西安，结果后来一直联系不上杨明，车一直放在刘志刚处。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘志刚以出卖为目的，购买毒品甲基苯丙胺并通过驾车方式将毒品从重庆奉节运输至陕西西安，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，原审被告人彭华联系刘志刚向李朋涛等人贩卖毒品甲基苯丙胺，并同刘志刚将毒品甲基苯丙胺从重庆运输至西安，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪。刘志刚出资购得毒品进行贩卖、运输，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应予惩处；彭华居间联系向他人贩卖并运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。上诉人李朋涛以出卖为目的购买毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法亦应惩处。对刘志刚的辩护人所提辩护意见，经查，刘志刚伙同彭华贩卖、运输毒品甲基苯丙胺295.35克，数量大，且系主犯，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑到其归案后认罪态度较好的情节，对其已予从轻处罚，所判刑罚并无不当。故对辩护人的辩护意见不予采纳。对李朋涛的上诉理由，经查，其为吸食并贩卖而通过彭华联系购买毒品的事实，有其本人多次供述在案及刘志刚、彭华的多次供述佐证，且购买毒品甲基苯丙胺200克，数量大，足以证明其具有贩卖毒品的目的，原判对其定罪无误，罚当其罪。故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。刘志刚撤回上诉的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
一、准予上诉人刘志刚撤回上诉。
二、驳回上诉人李朋涛之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 广文革
代理审判员 魏桐轩
代理审判员 余 杰
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 李蓓蕾