＼n陕西省西安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）西中民四终字第00131号＼n上诉人（原审被告）陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司，住所地西安市雁塔区电子正街北山门口村九组。＼n法定代表人康国鹏，该公司总经理。＼n委托代理人屈建军，男，该公司法务部经理。＼n被上诉人（原审原告）杜永文，男，汉族。＼n委托代理人杨丽娜，陕西西都律师事务所律师。＼n原审被告陕西华弘房地产开发有限公司，住所地西安市灞桥区十里铺街道矿山路东方罗马花园9号楼10206号房。＼n法定代表人李海玲．该公司董事长。＼n委托代理人鲁超美，男，该公司法律顾问。＼n原审被告陕西鑫地源建设集团有限责任公司（原名陕西鑫地源建筑工程有限责任公司），住所地西安市碑林区更新街13号柿园小区5幢1单元10507号。＼n法定代表人梁建军，该公司总经理。＼n委托代理人张妮娜，陕西哲勤律师事务所律师。＼n委托代理人苗青，陕西哲勤律师事务所律师。＼n原审被告李亮，男，汉族。＼n上诉人陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（以下简称鹏凯公司）因与被上诉人杜永文、原审被告陕西华弘房地产开发有限公司（以下简称华弘公司）、陕西鑫地源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫地源公司）、李亮劳务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏凯公司的委托代理人屈建军，被上诉人杜永文及其委托代理人杨丽娜，原审被告华弘公司的委托代理人鲁超美，鑫地源公司的委托代理人张妮娜、苗青，原审被告李亮等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n杜永文向原审法院起诉称：2011年2月15日，其与鹏凯公司签订合同，约定由其组织工人对鹏凯公司承包的罗马嘉园9#楼基础劳务工程进行施工。该项目由华弘公司开发，鑫地源公司建设，而鹏凯公司将9#楼非法分包给没有施工资质的李亮。2012年1月15日鹏凯公司及李亮针对其工程款进行了结算，尚欠10%工程款即129080元尚未付清，故请求鹏凯公司支付129080元，并由华弘公司、鑫地源公司承担连带责任。鹏凯公司提出反诉，要求法院判令杜永文返还超付的劳务费516359.68元，并赔偿建材器械款208301.53元，共计724661.21元。＼n原审法院经审理查明：罗马嘉园1期由华弘公司开发、鑫地源公司承建。李亮借用鹏凯公司名义，将罗马嘉园9#楼的模型施工等劳务分包给杜永文。2011年1月13日杜永文（乙方）与鹏凯公司罗马嘉园9#楼项目部（甲方）签订《模型劳务分包合同》，该项目部由唐波签字盖章，唐波为李亮聘用的9#楼现场负责人。合同约定：“合同价款：所有模板按模板粘砼面积每平方米贰拾柒元计算”；“结算方式：工程结构主体完工后支付乙方已完工程量的90%”；“如乙方在施工期间擅自退场，乙方所有费用按50%结算，其余50%为违约金”。2011年8月9日，杜永文与唐波再次签订《关于罗马嘉园9#楼模型劳务分包合同的补充协议》，约定“二次浇筑梁的梁口封堵、清理……工程承包价格为：每平方米叁拾元”。2012年1月15日，鹏凯公司对杜永文已施工至10层的工作量进行结算，合计1290899.2元x90%=1161809.28元，扣除804352.2元，结余357457元，并注明“下欠10%=129080元，2013年支付”，杜永文与唐波分别签字确认。2011年11月底，鹏凯公司与鑫地源公司协商退场，鑫地源公司直接与劳务工人签订劳务合同，不再通过鹏凯公司提供劳务。2012年春节后，杜永文班组再未到罗马嘉园9#楼提供劳务。杜永文称鹏凯公司的退场造成其不能继续进驻工地；鹏凯公司和李亮则称杜永文及其工人消极怠工，造成工程仅完成至10层，杜永文违反合同约定，应按照已完成工程量的50%结算。＼n另查，鹏凯公司在劳务分包中与西安联东模板有限公司（以下简称联东公司）签订《建筑模板租赁合同》，由鹏凯公司罗马嘉园9#楼项目部租用联东公司模板、配件等物品用于施工。施工时，联东公司交付的配件经鹏凯公司材料员签字、杜永文工人签字后进场。鹏凯公司所提交的发货单上有杜永文聘用人员覃永明签字，签字时间为4月8日，覃永明另签有“未数”字样。2012年5月左右，联东公司以鹏凯公司拖欠租金、丢失配件等为由向户县人民法院起诉，该院判决鹏凯公司向联东公司支付租金、销售款、丢失赔偿、报废赔偿、维修费及清灰费等896900.32元，该判决经本院二审维持原判。杜永文称其提供劳务包工不包料，不负责保管施工配件；鹏凯公司及李亮则称杜永文负有保管责任，杜永文退场时未进行材料交接，应对丢失的配件负责。＼n原审法院认为，李亮所聘用的现场负责人唐波与杜永文签订劳务分包合同，约定工程结构主体完工后支付杜永文已完工程量的90%。2012年1月15日双方进行工程量结算，应当视为李亮认可杜永文班组已完成了工程结构主体。2011年底鹏凯公司与鑫地源公司协议解除了分包合同；2012年春节后，杜永文未再进场施工，现李亮称杜永文怠于施工、擅自退场，证据不足，与鑫地源公司所陈述的事实亦相左，不予采信，故李亮应当按照结算单向杜永文支付剩余劳务费。李亮系不具备施工资质的个人，借用鹏凯公司名义分包劳务，鹏凯公司应当承担连带责任。华弘公司与鑫地源公司系罗马嘉园开发方与建设方，与杜永文无劳务合同关系，杜永文要求该公司对拖欠的劳务费承担连带责任，于法无据，不予支持。鹏凯公司称杜永文未尽到施工配件的保管义务，未在退场时向其返还配件，但双方并未对租赁配件的保管责任进行明确约定，杜永文的带班人员覃永明在发货单上亦签有“未数”字样，故鹏凯公司要求杜永文承担赔偿损失责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告李亮于本判决生效之日起十日内支付原告杜永文（反诉被告）剩余劳务费129080元。二、被告陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（反诉原告）对被告李亮应支付的款项承担连带责任。三、驳回反诉原告陕西鹏凯建筑劳务有限责任公司（被告）的全部反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n宣判后，鹏凯公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院查明事实不清。杜永文的施工进度直接影响其他工序的进展，2012年春节后消极停工，致使鹏凯公司在工期紧张的情势下，无力完成后续8层主体施工，不得以退场。原审法院认定杜永文未构成合同违约是错误的。杜永文聘用人员覃永明在模板、配件、构件等建筑器材出租方的发货单上签字实为借用，依照民法有关规定及双方分包合同的约定，杜永文在用完退场时应当对借用器材予以回收、归还。二、杜永文在承包项目还剩8层的情况下拒绝复工，显然构成违约，合同约定如乙方在施工期间擅自退场，乙方所有费用按50%结算，其余50%作为违约金，其劳务费应为645449.6元，因鹏凯公司已实际支付1161890，28元，对于超领部分516359.68元，其应返还。请求：l、请求撤销原判第一、二项，依法改判驳回杜永文要求鹏凯公司支付劳务费129080元的诉讼请求；2、撤销原判第三项，依法改判由杜永文返还鹏凯公司劳务费516359.68元，并支付建筑器材赔偿款208301.53元。3、案件受理费由杜永文承担。＼n二审经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，鹏凯公司向法院提交一份鑫地源公司的通知，欲证明原审法院认定其与鑫地源公司于2011年底已解除合同是错误的。杜永文质证认为，该通知是鑫地源公司要与鹏凯公司就解除合同的后续问题蹉商，并不能否认合同已解除的事实。杜永文未向法庭提交新的证据。双方对李亮2012年1月15日出具的结算单及结算金额均无异议。鹏凯公司称2012年春节后其通知杜永文复工但杜永文拒绝复工，但未提交相关证据证明。关于工地上租用的建筑器材，杜永文称其只是劳务承包，其退场后材料仍留在工地，对建筑器材不负保管责任。鹏凯公司认为杜永文在退场时应当对建筑器材予以归还。双方对此没有书面约定。＼n本院认为，鹏凯公司罗马嘉园9#楼项目部与杜永文签订的劳务分包合同中，约定工程结构主体完工后支付杜永文已完工程量的90%。2012年1月15日双方进行了结算，项目部应当依据结算数额向杜永文支付劳务费。鑫地源公司在原审中明确其于2011年11月底与鹏凯公司协议解除了分包合同，故鹏凯公司称杜永文2012年春节后未再进场施工，擅自退场，与鑫地源公司所陈述的事实不符；且2012年1月15日双方结算时，项目部并未对此提出异议，而是按合同约定的90%进行的结算，故鹏凯公司称杜永文擅自离场构成违约，应按50%劳务费的理由不能成立。李亮系不具备施工资质的个人，借用鹏凯公司名义分包劳务，鹏凯公司应当承担连带责任。鹏凯公司称杜永文未尽到施工配件的保管义务，在退场时未向其返还建筑器材，但双方并未对租赁器材的保管责任及结算时退场的手续等进行明确约定，故原审法院对其要求杜永文承担赔偿损失的请求不予支持，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费8405元（鹏凯公司预交），由上诉人鹏凯公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长段红军＼n审判员岳新文＼n审判员张军＼n二〇一四年五月三十一日＼n书记员赵瑞