四川省资阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)川20行终47号
上诉人（原审第三人）：遂宁市永佳建筑工程有限责任公司，住所地四川省遂宁市永丰街46号。
法定代表人：黄朝伟，职务董事长。
委托代理人：朱新嘉，系遂宁市永佳建筑工程有限责任公司工作人员。
委托代理人：蒋艾岚，系重庆智权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：资阳市人力资源和社会保障局，住所地四川省资阳市雁江区广厦路9号市政府综合大楼2号楼。
法定代表人：万志琼，职务局长。
委托代理人：周力，系资阳市人力资源和社会保障局工伤科科长。
委托代理人：谢委，系资阳市人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审原告）：廖中贤，女，1952年10月9日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
被上诉人（原审原告）：徐仁秀，女，1972年7月4日生，汉族，住重庆市潼南县。
被上诉人（原审原告）：徐仁凤，女，1974年8月28日生，汉族，住浙江省金华市金东区。
被上诉人（原审原告）：徐仁君，女，1977年7月10日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
四被上诉人委托代理人：毛咏，系重庆市潼南区江北法律服务所法律工作者。
上诉人遂宁市永佳建筑工程有限责任公司(以下称永佳建筑公司)因与被上诉人资阳市人力资源和社会保障局（以下简称资阳人社局）、廖中贤、徐仁秀、徐仁凤、徐仁君工伤行政确认纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永佳建筑公司委托代理人朱新嘉、蒋艾岚，被上诉人资阳人社局委托代理人周力、谢委，被上诉人廖中贤、徐仁秀、徐仁凤、徐仁君及其委托代理人毛咏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人廖中贤、徐仁秀、徐仁凤、徐仁君一审诉称，2015年9月，第三人永佳建筑公司与四川省资阳市安岳云峰乡江水村村民委员会签订了《四川省资阳市安岳大型水库移民避险解困项目云峰乡江水村移民房屋建设代建协议》，承包了四川省资阳市安岳江水村移民避险解困项目房屋建设工程，永佳建筑公司出具委托书，委托朱新嘉代表该单位办理上述工程相关事宜。2015年10月15日，朱新嘉招用原审原告的亲属徐某在该工程工地上务工，工种为杂工，约定每天工资为100元。2016年10月26日上午8时55分，徐某在江水村七组移民安置建房施工作业时，不幸坠落，经四川省资阳市安岳第四人民医院（龙台镇红会医院）在现场抢救无效死亡。2016年11月30日，原审原告向原审被告资阳人社局申请工伤（工亡）认定。2017年2月22日，原审被告作出《工伤认定告知书》，决定“退回你们提交的工伤认定申请材料，请你们向有管辖权的劳动人事争议委员会申请仲裁或向雁江区人民法院提起诉讼确认劳动关系。待劳动关系确认后，我局再受理工伤认定申请”。原审原告不服该《工伤认定告知书》，依法向资阳市雁江区人民法院提起了行政诉讼。诉讼中，资阳人社局于2017年9月4日向原审原告送达了《工伤认定申请受理决定书》，同日原审原告撤回起诉。2017年10月19日资阳人社局作出了资人社办【2017】687号《不予认定工伤决定书》。原审原告认为，永佳建筑公司明知徐某已达法定退休年龄，仍招用其在该公司承包的工程工地上务工，双方建立的是劳动关系，同时徐某是农民，第三人或他人也没有为其缴纳职工基本养老保险金，明显不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条的情形，根据最高人民法院行政庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》的意见，徐某在工作时间、工作岗位上、因工作的原因受伤害而亡，应当认定为工亡。故原审原告起诉至法院，请求判令撤销资阳人社局作出的资人社办【2017】687号《不予认定工伤决定书》，责令资阳人社局重新作出工伤认定。
原审查明,徐某生于1949年11月3日，系原审原告廖中贤之夫，原审原告徐仁秀、徐仁凤、徐仁君之父。徐某自2015年10月15日起在永佳建筑公司承建的安岳云峰乡江水村移民避险解困项目房屋工地做零杂工。2016年10月26日上午8时55分左右，徐某在工地工作时，不慎从该工地一房顶坠落至地面受伤，当即被送往安岳第四人民医院，当日经安岳第四人民医院诊断为高坠伤死亡。2016年11月3日四原审原告向资阳人社局申请徐某工亡认定，资阳人社局于2017年2月22日作出《工伤认定告知书》，其主要内容为“决定退回原审原告提交的工伤认定申请材料，并告知原审原告向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁或向雁江区人民法院提起诉讼确认劳动关系。待劳动关系确认后，再受理工伤认定申请”。四原审原告不服，于2017年8月21日向一审法院提起行政诉讼，诉讼中资阳人社局于2017年9月4日作出《工伤认定申请受理决定书》，并送达四原审原告。四原审原告于2017年9月10日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于2017年10月12日作出（2017）川2002行初55号《行政裁定书》，裁定准予四原审原告撤诉。资阳人社局受理四原审原告申请对徐某工伤认定后，向永佳建筑公司送达了《用人单位举证通知书》，永佳建筑公司收到通知后，于2017年9月28日向资阳人社局提交了《关于资阳市安岳云峰乡江水村7社建房安全事故的情况说明》。资阳人社局通过调查、审查，于2017年10月19日作出资人社办【2017】687号《不予认定工伤决定书》。主要内容为：“经审查，徐某于2016年10月26日上午8时55分左右在该项目工地施工作业时，不慎从该项目的一房顶坠落至地面后死亡时已年满66周岁，且已于2010年10月开始领取城乡居民养老保险金，……认为徐某受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条或第十五条认定工伤或者视同工伤的情形……属于不得认定为工伤的范围，现决定不予认定为工伤”。同时告知了复议权和诉讼权。四原审原告收到上述《不予认定工伤决定书》后，于2018年2月7日提起行政诉讼。
另查明，徐某自2010年12月开始领取新型农村社会养老保险金，至2016年11月止，共领取养老金4735元，其中2015年至2016年11月最后一次领取的养老金均为每月75元。永佳建筑公司未为徐某参加工伤保险。
原审判决认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。人力资源和社会保障部（2016）29号《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（二）第七条第三款规定“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。依照上述规定，本案中，徐某在永佳建筑公司工地工作期间，该公司未为其参保，徐某在资阳人社局负责的行政区域内工作受伤至死亡，资阳人社局应四原审原告申请，有对徐某工伤认定的行政职责，是本案适格被告。
徐某作为进城务工的农民，在永佳建筑公司工地工作时已超过法定退休年龄，按最高人民法院行政审判庭在其（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工的农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》”的有关规定。庭审中，各方当事人对徐某在永佳建筑公司工地工作时受伤至死亡这一事实，均无异议，予以认同。徐某与永佳建筑公司之间的事实劳动关系成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”的规定，劳动合同终止的情形之一为劳动者开始依法享受养老保险待遇，并未将劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达退休年龄的，劳动合同终止”，但该条款是赋予了用人单位与劳动者劳动关系存续期间，在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，且该终止权并不必然导致双方的劳动关系终止，还需满足法律规定的其他条件，即《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释》（三）第七条规定的劳动者已享受养老保险待遇。因此，已达法定退休年龄的劳动者未享受养老保险待遇仍可与用人单位形成劳动关系。那么，徐某所享受的新型农村社会养老保险待遇是否属于《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释》（三）第七条规定的“养老保险待遇”？对此，一审法院认为，一、从《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定看，根据就业状况、户籍类型等条件的不同，我国基本养老保险分为三类：职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险。职工基本养老保险由用人单位和职工个人按照缴费比例缴纳，职工在达到法定条件时，按月领取基本养老金，直至死亡。职工养老保险一般与本人退休前工资相差不大；城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成，适用于没有参加工作或没有参与职工基本养老保险的城镇居民；新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合的方式。凡是参加“新农保”、年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的村、镇户籍的老年人，均可按月领取养老金。综上可见，我国城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险与职工养老保险在资金来源、缴费基数、发放基数、基本功能等方面存在较大差异。本案中徐某即享受的新型农村社会养老保险，从2010年12月起至2016年11月，共领取养老金4735元（平均每月66.70元）的金额来看，该性质的养老保险具有社会福利性质，其在养老功能、与用人单位的关联性等方面明显弱于职工养老保险，其并非真正意义上的基本养老保险；二、新型农村养老保险制度在2010年10月28日经人民代表大会常务委员会会议通过、自2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》中以法律的形式予以确定。而《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释》（三）在《中华人民共和国社会保险法》颁布施行之前的2010年9月13日即颁布，从以上法律及司法解释颁布的时间看，该司法解释（三）中确定的养老保险待遇应不包括新型养老保险待遇；三、最高人民法院行政审判庭在其（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复中明确规定的是“进城务工农民”，即使在2010年7月12日最高人民法院颁布《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释》（三）后，也并未对“进城务工农民”的条件作出进一步的限制，即将已享受新型农村养老保险待遇的人员排除在此之外。同时，现今没有参加工作或没有参与职工基本养老保险的城镇和农村居民普遍都参加了城镇居民养老保险、新型农村养老保险，如将该类人员排除在最高人民法院行政审判庭两答复适用范围之外，那么两个答复就没有现实的适用价值了；四、现今许多用工单位聘用已达法定退休年龄的进城务工农民从事工作，考虑的是用工成本较低，那么用工单位在低成本用工的情况下，显然应承担就此带来的风险。综上，徐某所享受的新型农村社会养老保险应不包括在《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释》（三）第七条规定的“养老保险待遇”范畴。如果徐某的死亡出现了《工伤保险条例》规定的应认定为或视为工伤的事件及情形，徐某的死亡应依法认定为或视为工伤。综上，原审原告的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。资阳人社局作出的涉案不属于工伤认定的决定属适用法律错误，本院依法撤销该行政行为。由于工伤认定的法定职责是人力资源和社会保障部门，故在撤销了资阳人社局作出涉案行政行为后，资阳人社局仍应根据四原审原告的申请重新作出相关工伤的认定。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销资阳人社局于2017年10月19日作出的资人社办【2017】687号《不予认定工伤决定书》；二、责令资阳人社局根据四原审原告的申请重新作出工伤认定。案件受理费50元，由资阳人社局负担。
上诉人永佳建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、一审法院认定劳动关系主体事实及适用法律错误。1、一审中，上诉人永佳建筑公司提供了王多红、李小英及卓长勇三人的证人证言，以及劳动承包合同、补充协议及工资发放的收条，一审法院也对证人证言予以采纳。以上证据足以证实死者徐某的用工主体为劳务分包方王多红，并非上诉人，劳动关系应归属分包方王多红。依照最高人民法院《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，本案中上诉人是具备用工主体资格的，因此基于该规定，不能直接将实际施工人王多红招用的死者徐某的劳动关系确定给上诉人公司。一审法院单纯以徐某在工地死亡为由，忽略该事实及规定，直接认定死者与上诉人成立劳动关系是认定事实、适用法律错误。2.《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题>的解释》（三）第七条规定于上述第一条理由是两码事，该规定仅仅确认虽然用工主体明确，但年龄超龄是否应当认定具有劳动关系的问题，在不符合第1条意见中用工主体都不一致的前提下，该规定根本不适用于本案;二、假设用工主体确认为上诉人，依据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》川高法民一【2016】1号文件第18条“用人单位招用已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，按劳务关系处理”的规定，也应认定为劳务关系。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：依法撤销四川省资阳市雁江区人民法院作出的（2018）川2002行初18号行政判决；依法改判维持资阳人社局作出的《不予认定工伤决定书》的行政行为并驳回被上诉人廖中贤等人的全部诉讼请求。
资阳人社局二审答辩认为，徐某受到的事故伤害，按最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”及四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第十八条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，属于不得认定为工伤的范围。资阳人社局作出的《不予认定工伤决定书》的行政行为，依据是充分的，适用法律法规是正确的，程序是合法的。请求依法撤销原判，驳回四被上诉人原审的诉讼请求。
廖中贤等四被上诉人二审答辩认为，死者徐某与上诉人建立的是劳动关系，即使如上诉人所述死者与王多红建立的用工关系，但依照相关司法解释的规定，由于上诉人将工程转包与没有用工主体的自然人，其仍然应承担工伤保险责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
除一审查明的事实外，本院另查明，2017年9月28日上诉人永佳建筑公司向被上诉人资阳人社局提交的《关于资阳市安岳云峰乡江水村7社建房安全事故的情况说明》中载明“我司项目部下承包工头卓长勇、王多红承建我项目部内水泥项目的劳务部分；事故发生后，我司第一时间安抚受害家属，并提出赔偿对方家属，我司也提前支付了徐某的丧葬费及死亡赔偿金十万元”；以上诉人公司员工身份作为上诉人一审诉讼中的特别授权人朱新嘉在一审庭审中陈述“我本人是遂宁永嘉建筑工程有限公司工作人员，公司委托我和卓长勇签劳务分包合同，卓长勇和王多红签分包协议，王多红雇请了死者”；案涉事故发生后的2016年11月4日，云峰乡人民调解委员会组织双方调解，朱新嘉委托樊珍贵参与，并形成调解协议，该协议中载明“朱新嘉在承建上述工程施工过程中，雇请徐某在该项目做工，口头约定零（临时）工，工资为每天200元”。
本院认为，上诉人称徐某的用工主体系劳务分包方王多红，并非上诉人。对此，本院认为，依照2017年9月28日上诉人永佳建筑公司向被上诉人资阳人社局提交的《关于资阳市安岳云峰乡江水村7社建房安全事故的情况说明》中明确“我司项目部下承包工头卓长勇、王多红承建我项目部内水泥项目的劳务部分；事故发生后，我司第一时间安抚受害家属，并提出赔偿对方家属，我司也提前支付了徐某的丧葬费及死亡赔偿金十万元”以及云峰乡人民调解委员会组织双方调解所形成的调解协议中的记载“朱新嘉在承建上述工程施工过程中，雇请徐某在该项目做工，口头约定零（临时）工，工资为每天200元”的事实可见，上诉人自认了其是徐某的用工主体。即使按上诉人所述，徐某的用工主体系劳务分包人王多红，但依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，上诉人将其承建的工程部分转包与不具备用工主体资格的自然人卓长勇或王多红，卓长勇或王多红聘用的徐某发生工伤事故，上诉人仍应承担工伤保险责任；上诉人称，死者徐某已超过法定退休年龄，其与用工主体形成的是劳务关系，不应认定为工伤。对此，一审法院对达到法定退休年龄与用工单位是否形成劳动关系，死者徐某作为进城务工农民在享受了新型农村社会养老保险待遇后出现工伤保险事故是否应认定工伤等方面已阐述的较为详尽，本院采信一审的该判决理由，在本判决中不再赘述。
综上，被上诉人资阳人社局作出的案涉不予认定工伤决定属适用法律错误，一审判决撤销该决定的处理结果正确，且一审判决认定事实清楚，适用法律法规准确，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律法规作支撑，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人遂宁市永佳建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阳 勇
审 判 员 黄 海
审 判 员 戴劲松
二〇一八年七月二十七日
法官助理 刘 慧
书 记 员 李听原