江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0122号
上诉人（一审原告）杨文龙。
委托代理人曹孚兵、范晓玲，江苏东南律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许炯。
被上诉人（一审被告）南京鼎轩建筑装饰艺术设计有限公司，住所地江苏省南京市中央路302号5号。
法定代表人袁明，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）南京金陵印社，住所地江苏省南京市秦淮区夫子庙西市场**号。
法定代表人许媛，该印社经理。
三被上诉人的共同委托代理人钱锦斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人杨文龙因与被上诉人许炯、南京鼎轩建筑装饰艺术设计有限公司（以下简称鼎轩公司）、南京金陵印社著作权权属、侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁知民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日、2014年8月19日、2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人杨文龙及其委托代理人曹孚兵、范晓玲（2014年9月2日到庭），被上诉人许炯、鼎轩公司、南京金陵印社的共同委托代理人钱锦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文龙一审诉称：金陵印社于2012年9月6日至2012年9月20日期间在鼎轩公司的画廊主办许炯个人书画展、发行画册，书画展、画册均由鼎轩公司承办、发行，许炯并委托鼎轩公司代其销售。许炯在画展期间展览的15幅书画作品均为杨文龙的作品。许炯未经杨文龙同意，擅自将杨文龙作品署名、题字、落款等处裁剪，署上自己的名字、题字并盖印章，并将杨文龙作品名称更改后展览、发行、复制、销售，直接侵犯了杨文龙作品著作权。展览结束后，许炯又委托丹青世界网站和金陵印社通过网站及实地销售其中的《雨后峡江》、《九寨情浓》两幅作品。许炯不加任何改动，直接将杨文龙作品更名为其作品的行为，系剽窃行为，且情节恶劣。鼎轩公司的附属机构鼎轩画廊及金陵印社，作为专业从事书画行业的机构，未尽合理审查义务，依法应当承担责任。请求判令：1、许炯、鼎轩公司、南京金陵印社立即停止侵权行为；2、许炯、鼎轩公司、南京金陵印社销毁《许炯书画篆刻作品集》；3、许炯在《中国美术报》、《金陵晚报》上发表公开声明向杨文龙道歉，致歉内容需经杨文龙审核；4、许炯、鼎轩公司、南京金陵印社连带赔偿损失50万元及因诉讼支出的合理费用15150元；5、许炯将15幅侵权作品返还杨文龙或销毁；6、由许炯、鼎轩公司、南京金陵印社承担本案的诉讼费用。
许炯一审辩称：1、杨文龙主张侵权的理由不能成立。杨文龙仅凭许炯是公司负责人，能够接触到杨文龙的作品，便推定许炯的作品系其所有，不符合逻辑。杨文龙提供的“收条”证据，没有一张是四尺整张的作品，但诉争作品有四张四尺整张作品，证明了杨文龙所述不属实。杨文龙提供的“收条”只能证明赵建设曾收到其作品，没有证据证明赵建设将该画交给许炯，或者与许炯有任何关系。2、杨文龙诉讼所依据的事实不合常理。在涉案15幅作品中，《江湾秋晨》、《山村秀美》、《江山如此多娇》和《层林尽染》均为四尺整张作品，未经过任何裁剪。杨文龙主张系裁剪其署名后重新落款，违反绘画常识。诉争的15幅画，每一幅都构图完整，如裁剪任何一部分，画面都会失去平衡。诉争的《雨后峡江》，许炯的题款浓墨淡淡化开，落款形成于画面墨色未干。杨文龙不可能将尚未干的作品交给许炯，因此证明该作品系答辩人所创作。3、杨文龙认为诉争作品系许炯将其作品裁剪而来，那么杨文龙应该为其观点提供证据，即未裁剪之前其作品的复印件、照片、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，但杨文龙未提供证据证明本案诉争作品由其创作。4、杨文龙提供的证据证明了其系恶意诉讼。杨文龙的写生稿与许炯的作品没有一幅相似，具有本质的区别：一是船帆不一样，杨文龙作品所画船帆习惯为上大下小，诉争作品《雨后峡江》中的船帆均为上小下大；二是山峰不一样；三是侧峰不一样；四是亭子不一样；五是瀑布水口、树林画法不一样。5、杨文龙与许炯的职称、绘画水平不是一个层次，在学术、技术水平、工作能力、工作成就方面具有质的区别，无法相提并论，杨文龙诉求不能成立。6、杨文龙起诉许炯的目的是企图将贬低他人作为抬高自己作品商业价值的促销手段，其对许炯的诽谤行为，损害了许炯的名誉权。综上，请求判决驳回杨文龙的全部诉讼请求，维护许炯的合法权益。
鼎轩公司一审辩称：1、鼎轩画廊并非其附属机构，只是其一处办公经营场所；2、鼎轩画廊亦非“专业从事书画行业的机构”，没有相应书画创作、鉴定、买卖、拍卖或其他书画行业服务的专业（或中介）资质，在其经营范围内也没有相应经营内容；3、其为许炯在鼎轩画廊举办个人书画展，完全出于友情，为许炯就其作品与书画界同行、艺术家进行交流提供场所，没有收取许炯分文酬劳，也没有为书画展销售门票以获取经济利益；4、其没有理由、没有资格、也没有必要为画展去履行杨文龙所谓的“合理审查义务”。综上所述，其没有侵犯杨文龙著作权的主观故意或过失，也不存在侵犯杨文龙著作权的客观事实。杨文龙要求其承担侵权责任，没有任何事实和法律依据，请求依法驳回杨文龙的诉讼请求。
南京金陵印社一审辩称，同意许炯的答辩意见。
一审法院查明：
一、杨文龙所获职称、荣誉及工作情况
杨文龙是南京装饰联合有限公司（原南京工艺美术研究所，以下简称装饰联合公司）职工，曾于1990年被所在单位聘为助理工艺美术师。在装饰联合公司印制的《公司业绩》中，杨文龙为该公司美术总监，并介绍其为国画家、高级美术师、国家二级美术师、中国美术家协会江苏分会会员、南京书画院特聘画师、南京市美术家协会会员、南京市书法家协会会员。
1996年12月31日，许炯向杨文龙出具收条及便函各一份。收条载明：今收到杨文龙同志一九九六年上交总公司的产值任务国画（去年的任务亦已完成），按月交七张（四尺三开）。便函载明：根据你的身体状况，在脚疾未治好期间，我本人原则同意仍以上交书画作品完成任务，此许诺待我与公司其他领导商量后再确定，享受工资及福利。自2005年起至2013年，在同一本笔记本上，赵建设为收取杨文龙上交的画作而出具收条。装饰联合公司于2013年4月25日出具证明，内容为：1、赵建设为该公司办公室主任，受公司指派曾定期上门收取杨文龙的画作，收画后直接将画交给公司负责人，公司未归档（现不知去向）；上述作品的著作权为杨文龙本人所有，是非职务作品。2、许炯自1985年至2010年期间为该公司负责人。《许炯书画篆刻作品集》中15幅山水画经目测为杨文龙所画，非许炯所画。
二、许炯所获职称、荣誉及工作情况
许炯原为装饰联合公司负责人，后退休。1990年，南京艺术学院美术系聘请其为该系壁画教研室教学顾问；1993年，其获得高级工艺美术师职称；1995年，其在中华书画报社主办的庆祝中华人民共和国建国45周年海内外书画大赛（国际展）中获金奖；1997年，其被《当代书画名家作品集》系列丛书编委会聘为《当代书画名家作品集》（B卷）副主编，其作品在“97香港回归中国书画大展赛”获金奖，并被授予“当代中华书画艺术名人”称号；2001年，其创作的艺术品被文化部文化市场发展中心艺术品质部评定为六级（“品字”全国级最高为六级），有效期自2001年10月至2003年10月；2005年被南京艺术学院艺术培训中心聘为专家客座教授；2006年被江苏省人事厅评为研究员级高级工艺美术师；2012年被中国书画院江苏分院聘请为名誉院长。1987年9月2日《新民晚报》、1988年6月8日《人民日报（海外版）》报道许炯将山水画表现方法用在印章印款上，得到海内外高度评价。1987年9月25日《扬子晚报》、1990年1月13日《消费时报》报道许炯在印章中用传统山水画技法表现南京的风景名胜。
诉讼中，许炯提供一组图片：1968年创作的扇面《敢叫日月换新天》、1970年创作的《列宁肖像》（油画）、1972年创作的《冬雪》（水粉）、1973年创作的《漓江春色》（水粉）、1977年其向丁古甫请教山水画技法、1978年亚明向其讲解山水画技法、1986年其与相关人士在程维高会客厅其所作山水画《天堑变通途》前合影、2013年其正在创作《河山信是东南美一望弥千里》。
三、杨文龙指控侵犯著作权的事实
登录鼎轩公司的网址www.njdxart.com浏览，在“画廊简介”栏目中，介绍鼎轩画廊是鼎轩公司的附属机构；在“展览”栏目中，载有“2012年9月6日南京许炯大师书画篆刻作品展”的信息，点击后可以看到相关内容及图片。登录www.soku.com网址，经过搜索可以查找到“许炯大师书画篆刻展”（上）、（下）的视频，视频内容即为该次作品展。《许炯书画篆刻作品集》系为该次由鼎轩画廊主办的作品展而印制，并陈列于鼎轩画廊，其中印有《曲径探幽》、《帆影远眺》、《雨后峡江》、《九寨情浓》、《李白吟诗图》、《涛声依旧》、《空谷传声》、《夜读》、《崇山峻岭》、《九华佛地》、《江湾秋晨》、《山村秀美》、《江山如此多娇》、《层林尽染》和《飞流直下三千尺》15幅山水画。《华人时刊》2013年第7期（总第339期）中，《论许炯〈雨后峡江〉构图的章法》一文也配有《雨后峡江》图。许炯主编的《丹青风流――江苏省书画篆刻名家名作展作品集》中，印有《九寨情浓》和《雨后峡江》二幅画作。
登录“丹青世界”（www.chinadqsj.com）网站，在“在线收藏”栏目中点击“许炯”，可见三幅画作，其中包括《九寨情浓》41×60cm和《雨后峡江》41×68cm二幅画作，分别点击二幅画作，出现编号、名称、作者、规格、价格及联系电话、联系人、联系地址等信息，两幅画作的价格均为40000元－45000元，联系人中有刘建华及其手机号码，联系地址为南京金陵印社的地址。
一审法院认为：
从现有证据分析，尚不能确认诉争的15幅山水画作品系杨文龙所创作。理由是：
一、不能证明诉争作品包含在杨文龙向其所在单位上交的画作之中。根据杨文龙所取得的职称、单位对其身份的介绍、其发表的作品及印制的画集，可以证明其具有从事山水画创作的能力和水平，在业内也享有一定的声誉和地位。从许炯出具的收条、便函、赵建设出具的收条及装饰联合公司出具的证明来看，既可以证明前述事实，也证明杨文龙的工作方式即为按月向单位上交一定数量的山水画，杨文龙的这一工作方式从上世纪九十年代中期即已开始，并延续至今；许炯出具的收条、便函表明其作为当时的单位负责人原则同意了这一工作方式并已实际按此执行。虽然杨文龙的工作方式为每月向单位上交一定数量的山水画，也已按此履行，但从反映双方办理交接手续的收条来看，只能反映出交画的时间、数量及所代表的工作期间，无法反映出画作的名称、内容，即其曾向单位上交过与诉争作品名称或内容相同的画作。因此，不能证明诉争作品包含在其已上交的画作之中。
二、现有事实和证据不能证明落款为“许炯”的诉争作品为杨文龙所创作。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。杨文龙主张其系署名为“许炯”的诉争作品的作者，其应当提供与诉争作品署名相反的证据，证明其系诉争作品的作者，而诉争作品的署名者并非该作品的作者。
首先，杨文龙认为，其从事的专业为山水画创作，而许炯所从事的专业为篆刻，许炯不会画画。即使其所述属实，对落款为“许炯”的山水画，在没有其他人主张著作权的情况下，也不能当然认为该画即为杨文龙所画，而非许炯所创作。
其次，印制于刊物上的作品照片系对作品原件拍摄后形成，不能等同于作品原件，客观上也有在加盖印章前后分别拍照的可能；书画界长期以来形成了如何在作品上加盖印章的不成文惯例，但这一习惯作法并非人人必须遵循的铁律，他人可以对用印与惯例不符的作品作负面甚至否定的评价，但不能以此认定该作品系盗用他人作品；山水画作品的尺寸有四尺整张、四尺三开、对开、斗方等规格，诉争作品的尺寸虽均小于通常规格的尺寸，但因作者创作画并非必须将纸张画满，在装裱时将四边多余的部分裁去也是正常现象，故不能因为诉争作品尺寸小于通常规格即认为系裁剪了原作者的落款及印章；对于落款的“干”与“湿”的现象，杨文龙也陈述了在墨“干”的画作上题写出“湿款”的方法，故落款的“干”与“湿”不能成为判断作品作者的因素。综合杨文龙针对诉争作品提出的三个方面的疑点，均不能排除相应的合理性，不能必然认为诉争作品即为其所创作。
再次，关于其所提供的写生稿、作品原件、已发表的作品、出版的画集与诉争作品的关系问题，我国虽幅源辽阔、名山大川众多，但能被山水画创作者用于创作的景致仍局限于一定范围内，不同作者的创作题材相似或雷同的情况并不鲜见，况且本案杨文龙已发表的作品，时间虽先于诉争作品，但并无一幅相同的作品；将杨文龙的写生底稿与诉争作品进行对比，虽然从其写生本的纸张来看，较为陈旧，应当已使用、保存了一段时间，但无法证明其写生稿的形成时间及是否确实先于诉争作品的形成时间，写生内容也与诉争作品不完全相同，比如其写生稿与《九寨情浓》相对比，两者在构图、布局及亭子的顶、飞檐的绘画手法上均不同，反映出不同作者的创作构思及绘画习惯；诉争作品中的细节景致，如山、水、树木、人物、鸟等，确实与写生稿中不同稿件的局部存在相似之处，但诚如杨文龙所言，《芥子园画谱》是学习山水画的基础教材，学习山水画都会临摹该画谱，前述景致都能在该画谱中找到范本，因此，山水画作者就类似题材画出风格、技法相同或相似的作品，也属常情。
第四，将杨文龙当庭所作作品与诉争的《雨后峡江》相对比，其主张该诉争作品为其创作，在提起诉讼后也曾就该题材创作过相似作品，但在先观察诉争作品而后背临的情况下，其现场完成的画作与该诉争作品仍存在局部和细节上的差异，虽然存在当庭创作的时间相对较紧、地点与其平时工作环境不同及心理紧张等因素，但上述因素并不足以导致其产生构图及技法上的差别，进而出现水平高下之分，因此，从二幅作品对比来看，不能证明《雨后峡江》为杨文龙所创作。
第五，一审法院基于杨文龙的申请，要求许炯到庭与杨文龙同时现场作画，许炯以主观上不愿意、客观上无法作画为由予以拒绝，系其对一审法院分配的举证责任未提供证据，其应承担相应的不利后果。从媒体及《公司业绩》中对许炯的介绍来看，其所从事的专业领域为篆刻，公开发表的作品也为印章印文，并无山水画作品；诉讼期间，除本案诉争的15幅作品，其未能再提供1幅山水画作品，又不愿到现场创作山水画，故一审法院对许炯从事山水画创作的能力表示怀疑。但是，许炯不履行举证责任而产生的不利后果并不能证明诉争作品即为杨文龙所创作。
第六，杨文龙邀请的专业人员也未能提出充分的证据或理由证明诉争作品系杨文龙所创作。
第七，许炯的证人韦某是许炯主编的《丹青风流》作品集中的名家之一，并有作品展示，其也是南京金陵印社常务理事，且其所任职的公司也是印制该作品集的赞助单位之一，故其本人及其公司与许炯及南京金陵印社均存在利害关系；即使证人的陈述属实，其也只看到许炯进行画作的后期整理及落款、盖章，并未看到创作诉争作品的全部或主要过程。因此，该证人证言缺乏真实性、合法性、关联性，不能达到许炯的证明目的，不能作为证明许炯抗辩意见成立的依据。
综上，杨文龙提供的证据不能证明其系诉争作品的作者，其主张享有诉争作品著作权并要求许炯、鼎轩公司、南京金陵印社承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权法律责任的诉讼请求缺乏事实依据，不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，判决驳回杨文龙的诉讼请求。案件受理费8951元，由杨文龙负担。
杨文龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由是：上诉人杨文龙已经向一审法院提交了一系列证据，已经穷尽己方举证能力，能够形成完整证据链，具有高度盖然性，足以证明争议作品著作权归杨文龙所有。相反，被上诉人许炯未提供任何直接证据证明其具备创作同类作品的专业艺术能力，也没有任何有效间接证据能够证明许炯曾尝试过中国山水画的创作，除了争议作品外，许炯甚至不能提供哪怕一幅同类作品，因而许炯不是争议作品的作者。一审法院要求双方到庭现场作画，否则将承担举证不能的责任。许炯一审并未到庭作画，法院对其山水画创作能力表示怀疑，但判决结果并未对其产生任何不利，杨文龙反而败诉。一审法院通知双方分别邀请专业人员从专业角度对争议作品与现场背临作品发表意见，而许炯在外地找到一个不为人熟知的专业人员发表意见，却被一审作为判决依据。一审法院曾邀请多名专业人员发表论证意见，是有结论的，但一审法院并未作为定案依据。
被上诉人许炯、鼎轩公司、南京金陵印社共同答辩称：一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予以维持。主要理由：本案系杨文龙与许炯著作权权属和侵权纠纷，应由杨文龙举证证明争议作品归其所有。根据“谁主张、谁举证”的原则，举证责任在杨文龙一方。而一审中杨文龙所提交的证据均为间接证据，且证据存疑并不能证明争议作品的作者为杨文龙。许炯在一审中因身体的客观原因未能到庭作画，但不能必然得出该作品作者就是杨文龙。何况一审中许炯已提交证据证明许炯的绘画能力以及专业水平高于杨文龙。
本案二审争议焦点：1.《雨后峡江》等15幅争议作品是否为杨文龙所作；2.许炯、鼎轩公司、南京金陵印社是否侵犯了杨文龙作品的著作权。
一审查明的事实，有相关证据证实，本院予以确认。
本院二审审理情况如下：
一、在本院二审庭审中，杨文龙当庭展示其本人完成的11幅画作，其中除一幅《赤壁图》与争议作品内容无关外，其他作品均属于对《雨后峡江》等争议作品的临摹画。此外，杨文龙还当庭展示了三本写生本，提交与争议作品相关的写生素材及《我的绘画历程》书面说明一份，杨文龙当庭结合争议作品《雨后峡江》和《许炯书画篆刻作品集》封面作品，对其本人绘画经历及创作特点进行了说明。主要内容是：其师从金陵画派传人亚明和黄纯尧两位老师，经过几十年的艰苦努力，掌握了绘画的各种皺（音：cūn，中国画技法之一）法，用笔、墨、水、色及构图来表达绘画情感，争议作品均是其多次去祖国云山大川写生的创作。杨文龙还对争议作品与其本人原作的对应关系，包括创作取材、写生地点等作出详细说明。例如争议作品《雨后峡江》，杨文龙的原作是《秋峡远帆》，取材于小三峡写景；争议作品《九寨情浓》，杨文龙的原作是《峨眉山清音阁》，取材于峨眉山著名的“黑白二水洗牛心”景点等。
二、在本院第一次庭审中，杨文龙主张，本案审理涉及诸多重要事实，包括争议作品的作画技巧、构图思路、绘画理论以及争议作品的来源及装裱经过，必须由许炯当庭解答，故许炯属于依法必须到庭的当事人，申请法庭依法传唤许炯本人到庭。本院认为，鉴于本案涉及著作权权属的争议，而许炯本人在一、二审庭审中从未亲自出庭，且在一审法院组织的现场作画调查中亦未出庭，影响了对本案事实的查明，故本院于2014年8月12日发出《出庭及举证通知书》，要求许炯本人必须参加第二次庭审，并向法庭详细说明涉案15幅争议作品的创作过程及相应写生素材，并提交10张以上本人创作的中国山水画作品原件。
三、在本院第二次庭审中，许炯本人未按照法庭的要求出庭参加诉讼，其提交附有相关门诊病历的“情况说明”一份，主要内容：1、许炯患有高血压，其家属担心其出庭情绪激动，不让其出庭；2、许炯近年来因眼睛视力下降没有近期作品。对此，杨文龙提出异议，并当庭申请法庭到许炯居住场所当面向其调查，由双方就涉案专业性问题当面对质。同时，在本次庭审中，许炯亦未按照举证通知书的要求提交其创作的中国山水画原件和写生素材，但提交《许炯画册国画作品统计表》一份，对15幅争议作品注明编号、名称、尺寸、创作年代，并说明每一幅画的创作意境和灵感来源。其中注明创作年代为2003年的1幅、2007年的1幅、2010年的2幅、2011年的6幅（包括一审保全的《雨后峡江》）、2012年的5幅。许炯委托代理人当庭称，“许炯明确告知我没有任何作品原件可以提供”，“因为被上诉人最近没有创作，原有作品被买家购买收藏，所以没有作品可以向法庭提交”，“没有写生素材，许炯直接作画”。对此，杨文龙认为，“该统计表仅是被上诉人单方陈述，关于作品的尺寸均全部违反中国山水画关于尺幅的惯例。而且从其自述的创作年代来看，均集中于2010-2012年，所谓灵感来源没有任何写生或者是习作作为题材的原始来源，也是根本违反山水画创作的规律的。既然，许炯如此高产，应当是能够按照法庭要求提供作品原件”。
四、根据我国民事诉讼法第七十九条的规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。根据上述规定，本院书面通知双方当事人均可以向法庭提供有一定影响力的中国山水画画家作为专家诉讼辅助人出庭，就中国山水画的创作特点及争议作品的笔性、气息等特点，向法庭作出说明。
本院第二次开庭审理时，杨文龙申请画家梁大我（中国美术研究院研究员）、画家王印权（中国书画家协会会员）作为诉讼辅助人出庭，当庭发表专家意见，并回答对方当事人和法庭的询问。许炯未提供专家诉讼辅助人出庭。
针对杨文龙当庭展示的11幅临摹画、一审当庭背临的《雨后峡江》与争议作品相比，是否具有相同的笔性和气息，梁大我发表的专家意见：“一般来说，一个画家画山水画都有风格，是一种习惯性。风格就是习惯性的风格，用笔一看就知道。平时画画用笔，笔性一看就知道，画家有其自己的技巧，别人模仿不了。……现场展示的十几幅画是同一风格，是同一人所画”，“杨文龙以前拜过南师大的老师是黄纯尧。杨文龙形成自己的风格了。我的学生也有在做教授的，虽然是跟我学的，但是他有自己的风格，画不出我的风格。就是说学生跟老师学画，可以吸收老师的优点，临摹是在作画，所以不可能画得跟老师完全一样”，杨文龙的创作特点是“用笔皴法，一般是短笔皴法，……杨文龙画了几十年形成特有风格。杨文龙的画不落款也能看出是其作品”。王印权的专家意见：“我绘画几十年了。杨文龙所处年代是金陵画派最高峰时，杨文龙有非常好的机会向大师学习，所以他有好的绘画风格。从其画风中可以看出当时很多大家的风格。有宋文治、亚明等人的东西。他的作品正好也是这个时代的衔接，与老一辈画家有区别。他的作品非常清新，表现自然境界，所表达的内容瀑布、树林、山村都是典型的金陵画派风格。没有几十年的功力达不到这样的水平。”同时，在此次庭审中，梁大我称其曾分别参加过一、二审法院组织的内部专家论证会。在一审组织的专家论证会上，当时刘如生等7位在南京的中国山水画老画家一致肯定争议作品系杨文龙所画。在二审法院组织的内部专家论证会上，老画家们亦一致认为争议作品系杨文龙所画。
另，一审中，杨文龙申请画家宫中奇（南京市美术家协会理事、南京市山水画协会副会长兼秘书长）作为诉讼辅助人出庭作证。宫中奇当庭发表专家意见：“许炯作品集的山水画、画框中的画（注：指保全作品《雨后峡江》）都是杨文龙画的”，“杨文龙是继承了亚明的绘画风格，还有我们共同的老师黄纯尧的风格，杨文龙有所改变和创新，形成了自己的风格，所以他的画一看一目了然，一眼就可以看出来。”
五、本院第二次庭审结束后，许炯本人向本院提交5幅中国山水画原件，其中三幅经装裱加镜框的作品为《江山多娇》（题款日期甲午夏月）、《山色朦胧烟水迷茫》（题款日期壬辰年）、《青山霁石云犹在》（题款日期甲午夏月），另两幅未经装裱的作品《九华秋色》、《峡江飞瀑》，以上作品许炯均称系其本人亲自创作。同时许炯还提交了一本橘黄色封面的小写生本。经法庭释明，许炯明确表示因其身体状况不能参加庭审，且不能当庭现场作画，也不能在杨文龙和同行面前作画，但表示愿意自带绘画工具在法院办公场所“随手作画”。
2014年8月26日，许炯自带作画工具到本院办公场所现场作画。法庭再次释明，基于杨文龙一、二审中已提供大量本人完成的画作，且根据一审要求当庭背临完成作品，故许炯本人亦应当举证证明《雨后峡江》等15幅争议作品系由其本人亲自创作，其必须现场临摹完成《雨后峡江》或15幅作品中的任一幅，但许炯明确拒绝，理由是：“我有自己的原则，我临摹自己的作品不能作为证据。”法庭经反复释明未果，最后同意许炯现场完成包含山、树、水等创作元素的四尺三开中国山水画作品一幅，现场作画时间不限。当日上午10：15至11：30，许炯完成一幅“山水画”，但称“自己一早头晕视力模糊，看线是双条的，自己不够满意，这幅画体现不出自己的水平，自认为画得大效果可以，但不够满意没有达到水平，不愿意作为证据提交”，虽经法庭反复释明，其仍拒绝作为证据提供，且不同意法庭对该作品拍照留存。
六、根据许炯在第二次庭审结束后提供的作品原件和写生本，本院组织第三次庭审进行补充质证。许炯本人仍未出庭，但申请画家萧平（国家一级美术师、中国美术家协会会员）和画家ＸＸ其（国家一级美术师）作为专家诉讼辅助人出庭。杨文龙亦申请画家王印权、画家胡春宁（江苏省文联书画研究中心研究员）出庭，且当庭再次提交前述十几幅画作。
本次庭审重点对以下问题进行了法庭调查：1、许炯提交的《山色朦胧烟水迷茫》、《江山多娇》、《青山霁石云犹在》、《九华秋色》、《峡江飞瀑》是否为同一人创作；2、保全作品《雨后峡江》与许炯提交的上述5幅画是否具有同一笔性；3、保全作品《雨后峡江》与杨文龙当庭提交的十几幅作品是否具有同一笔性；4、中国山水画是否可以临摹得完全一样。
对于问题1和问题2，萧平当庭发表专家意见：“在绘画界有两种范式，第一种是一个画家沿着一种风格画下去，所以在其绘画中可以看出同一种笔性。还有一种是画家会不断探索、变化”，“我只是认为许炯是在篆刻之余兼画，许炯是作笔墨游戏，并不是以作画为职业。杨文龙是以作画为职业。他们两人的基本状态是有区别的，杨文龙是纯粹单一画，许炯是篆刻兼画”，“《山色朦胧烟水迷茫》和《江山多娇》这两幅风格是一致的，没有装裱的《九华秋色》、《峡江飞瀑》风格一致是的，《青山霁石云犹在》是介于两者之间。许炯以印章为主，兼画画，笔性是有可能变化的，其与专业画家有区别”，“《青山霁石云犹在》与未装裱的两幅画有相似之处，与另两幅有差异。这5幅是不是许炯所画，不好说。《江山多娇》、《山色朦胧烟水迷茫》相对比较好，《青山霁石云犹在》与未装裱的看起来像墨戏”。对此，王印权的专家意见：“今天看到5幅画，我认为画风格差距太大。无论构图、章法、用笔用墨都差别太大”，“这几张画的风格不一样。未装裱的两作品与其余三幅作品明显感觉不是同一人所画”，“许炯提供的5幅画达不到《雨后峡江》水准，差距还是有的”。胡春宁的专家意见：“所有画过中国画的人清楚要有一定功力，许炯与杨文龙水平功力不在一个层面。年轻的时候画写实，年长的时候写意夸张些，这是一般的规律。风格不会有大的变化。这必须有个做功课、厚积薄发的过程。没有前面的功课就没有后面的写意。许炯提交的未装裱的两幅画是同一人所画，但用墨用笔单薄，比较浮一些。带框的三幅画与杨文龙的画感觉是相似的，但细看又有不同”，“《山色朦胧烟水迷茫》与《雨后峡江》相比差了好几个档次”，“发挥得不好但基本功能看出来，是否出自一人之手也能看出来。比较而言《青山霁石云犹在》树干用笔用墨是初学者的水平，……夸张一些比较而言两幅画水平差距太大。不可能说在一、二十年后水平越画越差。我感觉两画不是同一人所画”。
对于问题3和问题4，萧平的专家意见：“《雨后峡江》右上角泼洒散峰的画法是与杨文龙作品相近的”，“照帖临摹可以临得相当像，……生宣纸不大可能临得相当像，以前都是用的熟宣纸或者绢，都可以临得相当像”，“涉案作品都是生宣纸画的”。对此，王印权的专家意见：“《雨后峡江》以及杨文龙当庭所提交的十几幅画，作画的风格、画法、表达的境界是完全一致的。另外，杨文龙当庭作画是背临，而不是临摹。只有他本人自己的画才能够有这种感觉，背临到这种程度”。
另，在本院第二次庭审中，对于法庭询问有关中国山水画的临摹问题，梁大我的专家意见：“同样的画，画一百份都不可能一样，这是山水画的特点”，“山水画临摹得一样是绝对不可能的，山水画主要看用笔用墨，精气神，风格习惯的用笔用法。画家形成一个风格不容易，几十年都这样画，用笔比较熟。墨上纸后立即透开，今天水多些明天水少些，今天笔干些明天笔湿些，画得自然不一样”，“有经验的画家一看用笔就知道是临摹的。临摹要起稿，要按线条画，会不自然”，“背临的作品与保全的作品笔墨浓淡有差异，但是风格一致，与笔墨纸砚有关系”。王印权的专家意见：“我也教学生，我们教学生画完后，会叫学生把画放一边再画一遍，不可能是完全一样的。主要是看他大的风格，不能只看一些细节是否一样。不可能每个细节都是一模一样的。背临作品和被保全作品在用笔用墨以及风格上都是一致的”，“用笔用墨都有其特点，两幅画风格是一样的。山水画用毛笔和墨画，导致临摹的时候也不完全一样，是瞬间的激情表达。这几幅画用笔用墨表达的风格都是一个人所画。”
在本次庭审中，法庭还当庭出示记录许炯在本院办公场所作画过程的25幅现场勘验照片。萧平的专家意见：“他的用笔，作画方式不是十分熟练。这是我对其整体印象，他作画像是票友一样，也符合其身份。他现场作画与未装裱的画风格是相对应的，但我们不能排除他在做正式作品创作的时候，可以选择参考品。年轻书画家画画的时候会有许多参考品即当代名家等的画册，参考作画。这种可能性不能排除。”法庭询问：“以许炯的年资，许炯到了什么水平？”，萧平回答：“许炯是兼搞书画，书画不完全是他专业”。ＸＸ其的专家意见：“看了照片，不是很清晰，照片比较短，创作过程时间1个半小时。我们搞书画作品创作，书法比较快，山水画比较费时间。完成一幅作品时间比较长。从刚才看只能说许炯大体上构了图，不能说完成，完成的程度80%达不到。我认为杨文龙提交的作品与许炯提交的作品还是有差距的。我认为许炯提供的作品比杨文龙提交的作品要好。”对此，王印权的专家意见：“看了25张照片，现场看了照片没办法说，画法整个不对，与作品集上的画相比，构图、风格不对头”。胡春宁的专家意见：“照片虽然清晰度不够好，但能看出许炯现场画的风格，用墨淡淡的画法与其提交的未装裱的画风格一样。照片中的左下角前景的山是死墨，画死了，没有层次。中国画讲究墨分5色，争议作品都有体现，争议作品左下角虽然是重墨，但有层次。许炯现场画的前景画平了，尽管没有画完，但从其山的轮廓看很没有自信，没有感觉，中峰、侧峰没有感觉，用笔迟疑。画必须要有山、石、树、船，现场的画中线条没有表现出来。水平高低画线条就能看出。”
在本次庭审中，针对许炯和杨文龙各自提供的写生本，双方当事人申请的画家亦分别发表专家意见。王印权的专家意见：“写生是学习过程，记录看到风景的景色，是画家体验生活的过程，记录画家看到大自然风光，可以结合写生本创作。但是写生本不代表一个完整作品，与作品有一定关联”。胡春宁的专家意见：“写生是画家走向自然感受自然收集素材的手段。写生本具备画家创作的雏形，记录了画家当时的感受。不是凭空想象的，记录不完善但有激情。写生本也能看出画家构图、线条的水平…。将两人的写生本对照可以体现出两人水平”。对于法庭询问：“许炯写生本里的《雨后峡江》是写生还是构图？”，萧平的专家意见：“不好判断”，“不完全是写生，也有可能是记录，记录比较好的作品”。王印权的专家意见：“不是写生”。胡春宁的专家意见：“是不是写生不好说，看不出来。就凭写生本画不出《雨后峡江》”。
另，在本次庭审中，杨文龙明确表示，许炯新提交的5幅画不是其所画的。
七、根据杨文龙的申请，本院依职权对装饰联合公司进行调查形成调查笔录一份。许炯原任装饰联合公司法定代表人，杨文龙现仍为该公司职工（美术总监）。被调查人为装饰联合公司现任法定代表人、执行董事费相如，该公司原办公室主任赵建设，江苏美登文化艺术有限公司（装饰联合公司设立的公司）总经理傅俊成。调查内容主要包括：费相如陈述：“公司搬了好几次家，法定代表人也换了好几任，我2010年底接手公司时，公司就没有接手过杨文龙的画这批资产。我们不参与他们的纠纷，他们的纠纷是杨文龙和许炯之间的个人行为，我们也不主张权利，杨文龙如果打赢了官司，赔偿额我们也不主张”。赵建设陈述：“以前杨文龙每月交画，最早是许炯跟杨文龙谈的，……拿回来的作品都交给了许炯，现在这些画有没有我也不清楚，这些画以前公司做工程接业务时用来作为礼品，有单张的也有装裱过的”。傅俊成陈述：“我本人1973年就进入了南京工艺美术研究所，杨文龙比我晚几年进公司。杨文龙进单位时我就已经知道他喜欢画国画，他的老师是亚明，他绘画很刻苦，他现在的成就与其努力是分不开的，他的绘画水平也在不断的进步，在南京也有一定的知名度，……《九寨情浓》、《雨后峡江》是典型的杨文龙的画……我们对杨文龙很熟，知道他的绘画风格，许炯篆刻集中的所有15幅画都是杨文龙的”。以上调查笔录，由费相如、赵建设、傅俊成签字确认。
二审另查明：
1.一审法院于2013年6月17日作出（2013）宁知民初字第265－1号民事裁定，对存放、展示于南京金陵印社处的被控侵权产品《雨后峡江》采取证据保全措施（包括但不限于扣押、封存、拍照等）。
2.一审法院2013年9月6日开庭笔录记载，9月6日上午10：10杨文龙开始准备作画，到11：30结束，杨文龙背临完成《雨后峡江》。
3.一审法院2013年9月6日开庭笔录记载，法庭询问：“这15幅画现在什么地方”，许炯、鼎轩公司、南京金陵印社的委托代理人回答：“除一幅被保全外，其他均被他人购买收藏”。法庭询问：“是许炯还是南京金陵印社销售的？”许炯的委托代理人南京金陵印社秘书长刘建华一审当庭陈述：“在金陵印社的《雨后峡江》和《九寨情浓》是我的。《九寨情浓》是我卖的……卖了3.8万元”。法庭询问：“其他13幅画是谁的？”许炯、鼎轩公司、南京金陵印社的委托代理人回答：“全部是许炯卖掉的”。而一审法院2013年9月17日开庭笔录记载，杨文龙询问：“《九寨情浓》许炯卖给刘建华卖了多少钱？”刘建华回答：“整个画展是我办的，所以送给了我两张画《雨后峡江》和《九寨情浓》”。
另，2013年5月21日一审法院谈话笔录记载，杨文龙自称：“行情方面，如果是朋友不低于1000元／平方尺，拿到拍卖会最高拍过2万元（四尺三开），正常价格在4000－5000元／平方尺，也就是说四尺三开在1万元左右”。
4、杨文龙因诉讼支出的律师费、公证费、工商查询费合计15150元。
本院认为：
我国著作权法第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。根据该规定，作品中的署名只是作品著作权权属的初步证据，法律允许他人提出反证以推翻作品的署名，并据此主张权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，《雨后峡江》等15幅争议作品均系中国山水画，双方当事人对作品著作权归属争议极大，尽管杨文龙根据一审要求当庭现场作画，但由于许炯本人拒绝出庭且拒绝当庭作画，导致案件事实较难判断。但历经一审和二审，特别是双方当事人申请专家诉讼辅助人出庭发表专家意见，本院认为，尽管争议作品署名为许炯，但杨文龙提供的现有证据已足以推翻许炯为争议作品创作者的事实，且能够证实争议作品系杨文龙本人创作，而相反许炯提供的证据均不足以支持其为作者。因此，许炯在杨文龙的作品上署名，侵害了杨文龙的著作权，依法应当承担相应的民事责任。具体分析意见如下：
一、杨文龙为证明其作品被侵权，提供了许炯曾经长期接触其作品的相关证据。具体包括：1996年许炯向杨文龙出具的收到其上交产值任务国画（按月交七张）的收条及便函；2005年至2013年期间装饰联合公司原办公室主任赵建设在杨文龙笔记本上出具的收到杨文龙上交画作的收条，对此本院于二审期间对赵建设进行了调查，亦证实杨文龙每月向公司上交画作以完成工作任务，且该公司现任法定代表人费相如证实，其2011年接手公司时并未接受该批画作资产，公司也没有任何档案记录。以上证据，均经过双方当事人质证，可以认定在许炯担任公司法定代表人期间，依杨文龙每月上交公司7幅的指标，其上交公司画作的数量很大，故许炯实际接触过杨文龙的大量作品。
二、杨文龙为证明其是争议作品的作者，提供了其创作争议作品的大量证据。具体包括：杨文龙提交三大本写生本。上述写生本外观陈旧，年代较久，且写生题材广泛。在庭审中杨文龙向法庭详细说明了写生素材与争议作品的关联性；杨文龙提交《我的绘画历程》的书面说明，对争议作品《雨后峡江》和《许炯书画篆刻作品集》封面作品的技法和构图特点亦作了详细说明；杨文龙还当庭展示由其本人根据争议作品临摹完成的十多幅仿作和一些原作；杨文龙本人在一审法院当庭现场背临完成《雨后峡江》。对此，本院认为：中国山水画写生是学习中国画的有效途径。在现代山水画教学中作为训练学生的造型能力、观察能力和笔墨表现能力被广泛运用。同时，写生在画家艺术创作中亦起着举足轻重的作用，许多画家经常外出写生寻找创作源泉，并通过写生提高山水画创作的艺术表现力和作品的丰富性。本案中，杨文龙提供大量写生素材，并结合写生素材对争议作品的创作进行了详细说明，应当认定其提交的写生素材与争议作品能够形成相关性。同时，杨文龙根据一审要求当庭作画，亦说明其对自己的诉讼主张具有高度自','2018-09-26
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