安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖03刑终348号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某举，男，1946年9月28日出生于固镇县，汉族，初中文化，农民，住固镇县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月23日被固镇县公安局刑事拘留，同年8月5日经固镇县人民检察院批准逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人丁某举犯故意伤害罪一案，于2017年8月28日作出（2017）皖0323刑初42号刑事判决。宣判后，丁某举不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭履行职务，上诉人丁某举到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年5月23日上午，固镇县城关镇桥口村支部书记左某、村主任吴某、会计陈某2等人对本村淮水北调工程征用田地进行测量。在吴某、陈某2用钢尺测量位于城关镇三八河东侧，淮水北调闸桥口境内南闸与北闸之间的陈某1与丁某举存在争议的土地时，被害人陈某1站在该地块的一处有坡度的土堆上，拽着尺子不让村干部测量。被告人丁某举遂要求被害人陈某1松手，并走到陈某1身后，用右脚踢被害人陈某1右小腿肚一脚，后陈某1仰面摔倒在地，致陈某1摔伤。2016年7月20日，经安徽省固镇县公安司法鉴定中心鉴定：陈某1腰1椎体爆裂性骨折，压缩最明显处的压缩程度超过椎体的1/3，损伤程度评定为轻伤一级。
另查，2016年7月22日19时许，固镇县公安局城关派出所民警通知丁某举到派出所，23日上午8时许，丁某举到所，后被民警抓获。
上述事实，有书证案发经过、固镇县公安局制作的现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、照片、呈请侦查实验报告、侦查实验笔录、视听资料、固镇县公安司法鉴定中心固公（司）鉴（伤检）字[2016]0055号法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、鉴定人员和鉴定机构资质证书、户籍证明、抓获经过、调解情况的说明、固镇县公安局城关派出所情况说明，证人吴某、陈某2、左某、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、金某的证言，被害人陈某1的陈述，被告人丁某举的供述和辩解等证据证实。
原判认为：被告人丁某举故意非法损害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。丁某举对年逾八十的老人实施犯罪，且拒不认罪、悔罪，酌情对其予以从重处罚。
丁某举年届七十，且实施犯罪的暴力程度较轻，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：被告人丁某举犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
丁某举上诉称：1.原判认定事实错误，其与吴某、陈某1之间有矛盾，且吴某证言相互矛盾，依法不应采信；2.其不具有故意伤害的主观故意；3.侦查程序违法。综上所述，其不构成故意伤害罪。
出庭检察员发表了原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持的出庭意见。
二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本案事实有以下证据证实：
1.案发经过，证实：2016年5月23日固镇县公安局城关派出所接110指挥中心指令，在城关镇桥口村有人受伤。后经鉴定，陈某1的人体损伤程度为轻伤一级。本案遂立案侦查，至此案发。
2.抓获经过，证实：2016年7月22日19时许，固镇县公安局城关派出所民警通知丁某举23日上午到所，23日上午8时许，丁某举到所，遂将其抓获。
3.户籍证明，证实：被告人丁某举出生于1946年9月28日，作案时具有完全刑事责任年龄；被害人陈某1出生于1932年9月10日。
4.固固镇县东方医院的病历，证实：被害人陈某1的伤情及住院治疗情况。
5.镇县公安司法鉴定中心固公（司）鉴（伤检）字[2016]0055号法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、鉴定人员和鉴定机构资质证书，证实：陈某1腰1椎体爆裂性骨折，其压缩最明显处的压缩程度超过椎体的1/3。陈某1的损伤程度评定为轻伤一级。
6.调解情况的说明，证实：双方未达成谅解协议。
7.固镇县公安局城关派出所情况说明两份，分别证实：没有丁某举直接举报吴某的相关材料；案发地点的土地已被整理平整，故在城关镇刘庄村相似地点开展侦查实验。
8.固镇县纪委协作组案件交办单、重要信访拟办单、检举信、关于吴某同志的处分决定，证实：2016年6月3日村民书写举报信，6月30日县纪交办到城关镇纪委承办。吴某因私自把公共部分土地补偿款用于维修村庄道路，且支出账目未公开；与村其他干部把公共部分的土地补偿款打入个人帐户，被处以党内严重警告处分。
9.固镇县公安局制作的现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、照片，证实：案发现场位于城关镇三八河东侧，中心现场时一片高低不平的洼地，地面有不少杂草，被害人倒地位置位于一土坡中下部。
10.呈请侦查实验报告、侦查实验笔录、视听资料，证实：2017年5月17日，固镇县公安局在城关镇刘庄村学府文苑北空地进行侦查实验，以证实站在土堆上的人在被踹右小腿时会出现仰面倒地，不会向左、向右、向前倒地；在滑倒时不会出现仰面倒地。
11.证人吴某的证言，证实：吴某除第一次、第二次的证言称其没看见陈某1是什么原因倒地的以外，其余四次证言证实：陈某1拽靠近陈某2那边的尺子不让量，丁某举站在中间说“你干什么的，让人家量地”，当时其说“不量了”。丁某举说“你量好”。其看见丁某举往陈某1那边走，听见丁某举说“你松手”，其就转脸往陈某1那边看，当时看见陈某1没松手，丁某举站在陈某1右侧不到一米的距离，然后看见丁某举往陈某1右小腿肚部位踢了一脚，当时陈某1就被踢倒仰面躺在了地上，陈某1哎呦了一声，陈某1是头朝东南，脚朝西北躺着的，丁某举踢过陈某1以后就往这边走，其说“怎么弄的”。丁某举说“他是自己滑倒的”。紧接着听见陈某1说“丁某举打的，我有一口气，我都得和他拼到底”。从西往东的位置依次是陈某2、陈某1、丁某举、吴某，陈某2离陈某1有七八米，陈某1离丁某举不到一米，丁某举离其有三米左右。之前没话说是因为考虑丁某举难缠，怕说出真相以后丁某举报复其和家人，所以没有说实话，其也不想多事，这几天其考虑自己作为村干部和一名党员，要把事实说出来。
吴某在原审出庭作证证实，丁某举蹬了陈某1一下，用右脚蹬的陈某1的腿肚子。
12.证人陈某2的证言，证实：量地时其和吴某各拉着上头，陈某1拽着尺子不让量，吴某朝东走，其拉着尺子的一头正往西走的时候，发现手中的尺子一顿一紧一下，听见陈某1哎哟一声，回头看，陈某1头朝东南仰面躺在一个土堆上。丁某举站在陈某1东北角距离陈某1二、三米远。丁某举说：“陈某1滑跌倒了。”陈某1躺在地上说：“丁某举把我踢栽倒了，我只要有一口气，我都要跟你丁某举拼到底。”吴某在村委会办公室说过丁某举要告村干部，说是没处理好土地的事情。在其和吴某在第二次来派出所的时候，吴某对其说过：“丁某举找事，踢人干什么？”当时尺子不是太紧，半耷拉着。
13.证人左某的证言，证实：其看见陈某1侧着身子仰面躺在地上，丁某举说是他自己摔倒的，陈某1说是丁某举打的。没有看见打架。
在村委会办公室吴某说“丁某举真精，脑子好使，没有争吵的迹象就打了陈某1。”其就让他到派出所如实反映，但是当时他有点不情愿，因为丁某举一直告他，他有点担心。当时有治保主任陈某6在场。
14.证人陈某3的证言，证实：其是背着陈某1，听见陈某1哎呦一声，紧接着就转脸看，看见陈某1仰面躺在地上。没看见他们打架，听陈某1说丁某举打他，丁某举说是陈某1是自己摔倒的。
15.证人陈某5的证言，证实：到现场后看见其父亲侧着身子躺在地上，其问吴某，吴某说是丁某举打的。然后其就报警了。
16.证人陈某6的证言，证实：陈某1受伤当时其不在场，第二天上午在村委会办公室，吴某说：“不是丁某举打的，谁打的，又没有其他人，丁某举真精，打过人就跑了”。左书记让他到派出所如实反映，当时其看吴某是有顾虑的，他到派出所不一定敢讲实话，因为丁某举一直在告他。
丁某举和吴某之间没有任何矛盾，丁某举和村委会之间有矛盾。因为几届村委会都没有处理好丁某举和陈某1之间土地的事情，所以丁某举对村委会有成见。
17.证人金某的证言，证实：当天量地那天晚上，吴某回家以后对其说陈某1被丁某举踢了，其对吴某说：“多一事不如少一事”；其问吴某去哪了，他说在派出所说陈某1被丁某举踢的事情，其就说这件事村里不处理吗？丁某举是钻牛角尖的人，不想让他招惹丁某举。
18．证人邵某的证言，证实：丁某举举报吴某，但不是针对吴某，是举报陈某9阳、徐某、吴某贪污三万多块钱，那笔钱是打给陈某7账户上的。举报信交给县纪委了，后来是城关镇纪委下来处理的，把剩下的一万多块钱没收了，举报信是丁某举写的，让其和其他人去举报。陈某1受伤之前丁某举写的举报信。
19.证人陈某7的证言，证实：2013年左右的时候，桥口村征地，当时村书记陈某9阳让其用自己的名字开一个账户，然后把征地的钱打给其，去年四五月份有人举报这件事，城关镇纪委下来查，其和吴某被党内警告。
20.被害人陈某1的陈述，证实：在量东西距离时，陈某2拽钢尺往西去，吴某拽尺子的另一头往东去，其弯腰半蹲拽尺子，丁某举就从吴某那边往这边来，其拽着尺子还没站起来的时候，感觉有人在其身后往其右腿部位踢了一脚，当时被踢倒在地上，其哎呦了一声，然后听见吴某说：丁某举你干什么的。丁某举说，他自己滑倒的。我听见以后就说，丁某举打我，我要是有一口气，都得和他拼到底。谁踢的不清楚，但其认为是丁某举踢的，因为其看见丁某举从其身后过去。陈某2离其大约二三米，其被踢倒躺在地上的时候是头朝东，脚朝西的，其看见丁某举站在其脚头不到一米，吴某离其三、四米。尺子正在拉开的过程中，尺子不是太紧，有点下垂。
21.被告人丁某举的供述与辩解，丁某举在案发后先是否认其踢了陈某1，辩称是他自己倒地的，其想花钱消灾，想早点从看守所出去。后期承认犯罪事实，供述：后来就开始量东西距离，吴某拿着尺子一头往东边去，陈某2拿郑尺子往西边去，当时陈某2问地界在哪，陈某1拽着尺子不让量，其就说：“你松手”，但是他不松手，然后其就站在左后方往他小腿部位踢了一脚，踢过以后，其看见陈某1就倒在地上，陈某1哎哟了一声，然后其就往吴某那边去，吴某说：“怎么弄的”，陈某1说：“丁某举踢的”，当时其没敢承认，其说：“是他自己滑倒的”，陈某1说：“丁某举，我和你干到底了”，其没理会他，后来就离开了。之前考虑不承认就不需要承担法律责任，所以就一直没承认，现在其想通了，不想再掩盖事实，所以就承认了。因为他拽着尺子不愿意松手，村干部没法量地，所以才踢了他一脚，是用右脚脚底踢的。其愿意和他协商这件事，愿意给他赔礼道歉，愿意赔偿对方二万元。
本案证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对丁某举的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.吴某关于看见丁某举往陈某1右小腿肚部位踢了一脚等细节描述与丁某举有罪供述中关于踢陈某1的经过高度一致，且与被害人陈某1的陈述、证人陈某2的证言能够相互印证，足以认定丁某举踢被害人陈某1右小腿的事实，丁某举上诉称其没有踢陈某1的意见不成立，本院不予采纳。
2.侦查机关取证合法，依法应作为证据使用，丁某举关于侦查程序违法的意见无事实依据，本院不予采信。
本院认为：上诉人丁某举故意非法损害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 饶 钢
审 判 员 任秀莲
审 判 员 秦 玉
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 季 灿
书 记 员 张 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。