＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第01972号＼n上诉人（原审被告）北京影踪科贸有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡天泰北双苑11号楼1层1102号。＼n法定代表人王磊，总经理。＼n委托代理人刘鹏，男，1987年3月10日出生，北京影踪科贸有限公司员工。＼n被上诉人（原审原告）肖瑾，女，1986年11月13日出生。＼n委托代理人覃院，湖南昌隆律师事务所律师。＼n上诉人北京影踪科贸有限公司（以下简称影踪科贸）因与被上诉人肖瑾劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第17127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。影踪科贸之委托代理人刘鹏、肖瑾之委托代理人覃院到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n2013年4月，肖瑾向原审法院起诉称：我于2011年2月21日起由影踪科贸招用，从事销售工作，月工资包括底薪1800元及根据销售额计算的提成，平均为3500元，我正常出勤至2012年5月25日。因影踪科贸未与我签订书面劳动合同、未缴纳社会保险，2012年5月25日我提出解除劳动关系。根据排班，我干一天休一天，每天工作时间为上午9时至晚上11时，影踪科贸未支付延时加班费。我不服仲裁裁决，请求法院判令：1.确认我与影踪科贸2011年2月21日至2012年5月25日存在劳动关系；2.影踪科贸支付2011年2月21日至2011年6月30日未缴纳养老、失业保险的损失1333.3元；3.影踪科贸支付2011年3月21日至2012年5月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元；4.影踪科贸支付2011年2月21日至2012年5月25日期间的延时加班费15840元及25%经济补偿金3920元；5.影踪科贸支付2011年2月21日至2012年5月25日期间的未休年假补偿工资1448元及25%经济补偿金362元；6.影踪科贸出具解除劳动关系的证明；7.影踪科贸支付2012年5月1日至5月25日的工资3057.4元及25%经济补偿金764.3元；8.影踪科贸支付解除劳动关系的经济补偿金3300元。＼n影踪科贸辩称：肖瑾没有在我公司工作过，其主张的工作地点并非我公司的办公地，我公司也未向肖瑾发过工资。肖瑾提交的银行卡交易记录显示其主张的工资为纪磊个人发放，与我公司无关，我公司所有员工的工资均由公司账户转账支付。因我公司与肖瑾不存在劳动关系，不同意肖瑾的全部诉讼请求。＼n原审法院经审理查明：肖瑾为河南省农业户籍，其主张于2011年2月21日由影踪科贸招录，被派至影踪科贸在本市朝阳区建外SOHO12号楼万达影城的影踪电影超市从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，影踪科贸未安排其享受带薪年假；肖瑾月工资包括底薪1800元和根据销售额计算的提成，影踪科贸每月15日左右通过银行转账形式支付上个月的工资。为证明与影踪科贸存在劳动关系，肖瑾提交了其银行卡交易记录，主张自2011年4月19日至2012年5月16日期间每月中旬转账支付的款项为影踪科贸向其支付的工资，该交易记录显示转账人分别为秦小刚、纪磊及王磊。肖瑾表示秦小刚为影踪科贸经理，纪磊与影踪科贸法定代表人王磊为夫妻关系。法院依法向社保经办部门调取了秦小刚的社会保险缴费记录，显示影踪科贸为秦小刚缴纳了2010年11月至2011年10月期间的社会保险。影踪科贸起初否认与秦小刚存在劳动关系，后认可秦小刚在影踪科贸处工作过，但已离职。纪磊出庭作证认可其与王磊系夫妻关系，称肖瑾工作的影踪超市由其个人开办，未办理营业执照，肖瑾由纪磊招用后在影踪超市工作，纪磊每月从个人账户向肖瑾支付工资，因出差及银行卡被锁定，故委托秦小刚及王磊代为向肖瑾支付工资。肖瑾称工作地点挂有影踪科贸营业执照复印件，对外以影踪科贸名义经营，并提交了购物小票、入库单及增值税普通发票，其中入库单及增值税普通发票上均显示影踪科贸名称。肖瑾还提交了网站截屏，称www.yingzone.com系影踪科贸网站，网站上宣传图片中即有肖瑾工作所在的影踪超市。影踪科贸对上述证据均不予认可，主张影踪超市由纪磊个人开办，与其无关。＼n肖瑾主张其工作一天休息一天，每天工作时间为上午9时至晚上11时，影踪科贸未支付加班费，肖瑾未就其主张举证。纪磊出庭作证称其要求肖瑾出勤时间为上午9时至晚上9时，但肖瑾实际每天到岗时间为上午10时，下班亦存在经常提前的情形。＼n肖瑾主张其在影踪科贸处正常工作至2012年5月25日，其以影踪科贸未缴纳社会保险、拖欠工资及加班费为由提出解除劳动关系。肖瑾就其主张提交了《解除劳动关系通知书》及EMS特快专递邮件详情单，影踪科贸对此不予认可，否认收到过该通知。＼n2012年5月25日，肖瑾申请劳动仲裁，要求：1.确认肖瑾、影踪科贸2011年2月21日至2012年5月25日存在劳动关系；2.影踪科贸支付2011年2月21日至2011年6月30日未缴纳养老、失业保险的损失赔偿金1333.3元；3.补缴2011年7月1日至2012年5月25日的社会保险；4.影踪科贸支付2009年6月9日至2012年5月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30652元；5.影踪科贸支付2009年6月9日至2012年5月25日期间的延时加班费25344.8元及25%经济补偿金6336.2元；6.影踪科贸支付2009年6月9日至2012年5月25日期间的未休年假工资7241.4元及25%经济补偿金1810.35元；7.影踪科贸办理档案、社会保险转移手续；8.影踪科贸出具解除劳动关系的证明；9.影踪科贸支付2012年5月1日至5月25日的工资3057.4元及25%经济补偿金764.3元；10.影踪科贸支付解除劳动关系的经济补偿金3300元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第07652号裁决书，裁决驳回肖瑾的仲裁请求。肖瑾不服，诉至原审法院。＼n原审法院认为：本案争议的焦点为影踪科贸与肖瑾是否存在劳动关系。根据已查明的事实，纪磊认可肖瑾由其招用至影踪超市工作，影踪超市未办理工商登记手续，不具备用人资格；纪磊与影踪科贸的法定代表人王磊系夫妻关系；且影踪科贸的经理秦小刚、法定代表人王磊以及纪磊均曾以转账的形式在相对固定周期向肖瑾多次支付工资款；肖瑾还持有影踪科贸开具的增值税发票，综合以上考虑，影踪科贸与影踪超市具有相当的关联性，故对影踪科贸关于肖瑾由纪磊个人招用，与其无关的主张，法院不予采信，对肖瑾主张的其与影踪科贸之间存在劳动关系予以采信。＼n影踪科贸仅以与肖瑾之间不存在劳动关系为由进行抗辩，未就双方劳动合同签订、劳动关系存续期间、社会保险缴纳、休年假、劳动关系解除等情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，故法院对肖瑾主张的双方于2011年2月21日至2012年5月25日期间存在劳动关系，影踪科贸未与其签订劳动合同、未安排其享受带薪年假，未为其缴纳社会保险，月基本工资1800元＋提成，其于2012年5月25日以未缴纳社会保险、拖欠工资等为由解除劳动关系的主张予以采信。＼n用人单位应及时、足额向劳动者支付劳动报酬，故影踪科贸应支付肖瑾2012年5月1日至25日的工资。鉴于肖瑾未就当月的提成情况举证，法院依法按照肖瑾月基本工资1800元计算为1572.41元。肖瑾要求的25%经济补偿金，于法无据，法院不予支持。＼n劳动者应就其主张的加班情况举证。肖瑾未就其主张举证，而根据纪磊陈述的肖瑾出勤时间，扣除期间吃饭所需的时间，肖瑾每周工作时间不超过40个小时，故对肖瑾要求的延时加班费及25%经济补偿金，无事实依据，法院不予支持。＼n用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。影踪科贸未能及时与肖瑾签订书面劳动合同，应依法支付肖瑾2011年3月21日至2012年2月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。需指出，双倍工资作为惩罚性赔偿，应以劳动者每月相对固定的收入作为计算标准，提成不宜计入，故法院将以肖瑾基本工资1800元予以计算，金额为19800元。肖瑾要求的2012年2月21日至5月25日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法无据，法院不予支持。＼n劳动者工作累计满一年的，可享受带薪年休假，肖瑾未就其入职影踪科贸之前的工作年限举证，故肖瑾自2012年2月21日起享受每年5天的年休假。影踪科贸未安排肖瑾休带薪年假，应向肖瑾支付未休年假工资，2012年2月21日至5月25日期间经折算年假为1天，影踪科贸应支付肖瑾2012年2月21日至2012年5月25日期间带薪年假工资206.28元（2243.25元÷21.75天×1天×2倍）。肖瑾要求的25%经济补偿金，于法无据，法院不予支持。＼n为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，影踪科贸未为肖瑾缴纳社会保险，肖瑾在解除劳动关系后要求影踪科贸赔偿2011年2月21日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的损失，法院应予支持，经计算为464元。肖瑾系因本人意愿中断就业，不符合享受失业保险待遇的条件，故其要求影踪科贸赔偿未缴纳失业保险的损失，无事实依据，法院不予支持。另，影踪科贸未为肖瑾缴纳社会保险，肖瑾以此为由提出解除劳动关系并要求影踪科贸支付解除劳动关系经济补偿金，法院应予支持，肖瑾要求的数额3300元不高于法定标准，故法院应予支持。＼n劳动关系解除后，用人单位应依法向劳动者出具解除劳动关系证明，故影踪科贸应向肖瑾出具解除劳动关系证明。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年11月12日判决：一、确认肖瑾与影踪科贸自二〇一一年二月二十一日至二〇一二年五月二十五日期间存在劳动关系；二、影踪科贸于本判决生效之日起七日内给付肖瑾二〇一二年五月一日至二〇一二年五月二十五日期间的工资一千五百七十二元四角一分；三、影踪科贸于本判决生效之日起七日内给付肖瑾二〇一二年二月二十一日至二〇一二年五月二十五日期间未休年假工资二百零六元二角八分；四、影踪科贸于本判决生效之日起七日内给付肖瑾二〇一一年三月二十一日至二〇一二年二月二十日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额一万九千八百元；五、影踪科贸于本判决生效之日起七日内给付肖瑾二〇一一年二月二十一日至二〇一一年六月三十日期间未缴纳养老保险的损失四百六十四元；六、影踪科贸于本判决生效之日起七日内给付肖瑾解除劳动关系经济补偿金三千三百元；七、影踪科贸于本判决生效之日起七日内向肖瑾出具解除劳动关系证明；八、驳回肖瑾的其他诉讼请求。＼n判决后，影踪科贸不服原审判决，上诉至本院称：其与肖瑾之间不存在事实的劳动关系，纪磊个人经营的电影超市与其没有关联性，纪磊应承担相应责任，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回肖瑾的全部诉讼请求。肖瑾同意原判。＼n本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。＼n上述事实，有双方当事人陈述、银行卡交易记录、购物小票、入库单、增值税普通发票、网站截屏、《解除劳动关系通知书》、EMS特快专递邮件详情单、户口本、（2012）第07652号裁决书等证据在案佐证。＼n本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据肖瑾提供的证据及原审法院查明的事实，入库单、增值税发票、网页宣传图片均证明影踪超市与影踪科贸之间具有关联关系，且向肖瑾发放工资的人员也曾有影踪科贸的员工秦小刚及影踪科贸的法定代表人王磊，招用肖瑾的纪磊与王磊系夫妻关系，以上事实可以认定肖瑾所提供劳动的用人单位是影踪科贸，原审法院认定影踪科贸与肖瑾之间存在劳动关系正确，本院予以确认。影踪科贸作为用人单位，未按照法律规定与肖瑾签订劳动合同、缴纳社会保险，肖瑾以此为由解除劳动关系，理由正当。＼n综上，影踪科贸的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费10元，由上诉人北京影踪科贸有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由上诉人北京影踪科贸有限公司负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡新华＼n代理审判员陈静＼n代理审判员鲁南＼n二〇一四年二月二十一日＼n书记员李越