＼n上海市杨浦区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）杨刑初字第954号＼n公诉机关上海市杨浦区人民检察院。＼n被告人魏靓。＼n辩护人章康，上海鼎力律师事务所律师。＼n上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉（2013）953号起诉书指控被告人魏靓犯职务侵占罪、诈骗罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员方某某出庭支持公诉，被告人魏靓、辩护人章康到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n上海市杨浦区人民检察院指控，2012年5月至10月间，被告人魏靓在担任上海甲通信科技有限公司（以下简称“甲公司”）销售经理期间，利用代理销售手机的职务便利，伪造上海乙通信设备发展有限公司（以下简称“乙公司”）、上海丙通信工程技术有限公司（以下简称“丙公司”）、上海丁通信设备合作公司（以下简称“丁公司”）、上海戊通信设备有限公司（以下简称“戊公司”）等四家单位的手机订货单、货物签收单，谎称上述四家公司要购买手机，将甲公司发货至上述四家公司的手机予以截留。同时被告人魏靓还将乙公司、丙公司退还给甲公司的手机予以截留。被告人魏靓以上述方法侵占单位夏普牌7218T、330T型手机及TCL牌C995型手机共计500余部，价值共计人民币（下同）41万余元。2012年12月至2013年2月被告人魏靓归还甲公司2万元，剩余39万余元未予归还。＼n2012年10月，被告人魏靓向被害人范某谎称要让范帮忙销售一批夏普牌手机。范某依照约定，通过银行转账的方式将手机款30万元转至魏账户，魏收款后将该30万元用于赌博及个人还债，未交付手机给范某。＼n该院认为，被告人魏靓以非法占有为目的，利用职务之便，侵占他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人魏靓以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人魏靓如实供述自己职务侵占的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人魏靓判决宣告之前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。＼n被告人魏靓对指控的职务侵占事实及罪名无异议，但辩解自己是自首；对起诉书指控诈骗范某30万元，魏靓辩解称该30万元的性质是民间借贷，不是诈骗。＼n被告人魏靓辩护人对于指控被告人魏靓的职务侵占的犯罪事实及罪名均无异议，但辩称魏靓主动向公司负责人马鹰坦白，构成自首，魏靓退出部分赃款，请合议庭在量刑时予以考虑；范某要求被告人魏靓出具借条的行为证明了魏靓与范某之间属民间借贷关系，魏靓是因商业风险而不能向范某还钱，综上，被告人魏靓的行为不构成诈骗罪。＼n公诉人答辩，魏靓虚构了可以拿到低价手机的事实，骗取范某的钱款，魏靓拿到钱后没有做与手机销售相关业务而是用于赌博挥霍，主观上有非法占有的目的，虽然魏靓出具了借条，但借条出现在骗钱后一个月，而这之后范某之所以不报案的原因是担心魏靓被羁押后无法还款。综上，魏靓的行为构成诈骗罪。另外，公安机关出具的“情况说明”证明魏靓是被传唤的，不能认定为自首。＼n经审理查明，被告人魏靓于2012年4月至2013年4月被甲公司聘用，担任销售经理，负责手机销售业务。根据甲公司的业务流程，由销售经理与购货公司签订订货单，经审批后领取手机并由公司专门货运人员送货，由购货公司在货物签收单上签字确认。2012年5月至10月间，被告人魏靓虚填了乙公司、丙公司、丁公司、戊公司四家公司向甲公司购买手机的订货单，以公司货运人员忙或节约送货成本等为由自己送货，冒充上述四家公司的工作人员“汤晓红”、“奚春萍”等在货物签收单上签收，将甲公司发货至上述四家公司的手机占为己有。同时被告人魏靓还从乙公司、丙公司领取退还给甲公司的手机并占为己有。被告人魏靓以上述方法侵占甲公司夏普牌7218T、330T型手机及TCL牌C995型手机共计540部，价值共计419，950元。被告人魏靓仅在2012年12月至2013年2月期间归还甲公司2万元，余款399，950元至今仍未归还。＼n2012年10月，被告人魏靓向被害人范某谎称要让范帮忙销售一批夏普牌手机。范某依照约定，于10月12日通过银行转账的方式将购买600台手机的价款30万元转至魏账户，魏先后于10月12日、16日、17日将30万元取出，但并未将手机交给范某。一个月后，在范某的要求下，魏写下“借条”。＼n2012年11月15日，被告人魏靓在甲公司一再催促其收回货款的情况下，向甲公司负责人马鹰交代了利用销售手机的职务便利，侵占公司手机的事实，魏多次制定还款计划承诺归还甲公司手机款对公司予以搪塞。甲公司在魏靓的还款承诺始终不兑现，且欺骗公司的情况下，于2013年4月8日向警方报案。2013年5月14日，民警至甲公司抓获魏靓。＼n以上事实，有下列证据为证：＼n1、证人郭某某的证言，证实被告人魏靓利用职务便利，非法侵占甲公司手机的事实。＼n2、甲公司提供的被侵占手机明细，证实被告人魏靓利用职务便利，侵占手机的型号和数量情况。＼n3、甲公司的《出库单》、《订货单》、《货物签收单》等，证实2012年5月至10月间，被告人魏靓虚填了乙公司、丙公司、丁公司、戊公司四家公司向甲公司购买手机的《订货单》，冒充上述四家公司的工作人员“汤晓红”、“奚春萍”等在《货物签收单》上签收，将甲公司发货至上述四家公司的手机占为己有的事实。＼n4、乙公司、丙公司、丁公司、戊公司出具的《情况说明》、《证明》、向甲公司购买手机和付款材料、商品退货单，证实乙公司等四家收货单位确与甲公司有业务往来，本案所涉及订单系虚构；乙公司从未录用过汤晓红，丙公司从未录用过奚春萍；乙公司向甲公司退货夏普手机2台，丙公司向甲公司退货TCL牌C995型手机28台，以上30台手机均由魏靓签收的事实。＼n5、甲公司运营部经理、财务部经理出具的“情况说明”、魏靓亲笔悔过书、《还款计划》、《承诺书》、公司内部调查笔录等，证实魏靓虚构订单，利用职务便利侵占公司手机的事实。＼n6、甲公司提供的《企业法人营业执照》复印件、《劳动合同书》、关于魏靓行为的处分决定材料、还款情况说明材料等，证实被告人魏靓在甲公司的任职情况以及任职期间魏靓因侵占公司财产被处分，魏靓还款2万元的事实。＼n7、上海司法会计中心《关于魏靓涉嫌职务侵占的情况》，证实2012年4月至12月，魏靓担任甲公司销售经理期间，利用职务之便，伪造订单、签收单领取的公司货物价值为392，550元，侵占代理商处退货的价值为27，400元，合计419，950元。魏靓已归还公司货款20，000元，其余399，950元至今未还公司。＼n8、被害人范某的陈述，证实2012年10月，被告人魏靓谎称让其帮忙销售手机骗取其30万元购机款，后魏一直未给其手机也未归还其该30万元。在魏靓多次搪塞的情况下，其为了确保自己的利益，于2012年11月13日要求魏靓写下借条。之后仍向魏追要手机，魏靓于2013年2月5日写下承诺书，承诺于2013年4月20日还款的事实。＼n9、浙江泰隆商业银行《结算凭证》，证实被害人范某2012年10月12日通过其浙江泰隆商业银行卡向被告人魏靓的工行账户汇款30万元，并注明该款项是“付600台手机款”的事实。＼n10、证人吴某某的证言，证实其2011年9月至2013年5月在浙江泰隆银行上海分行工作，其记得2012年10月有一笔购买600台手机的跨行汇款业务，当时其按工作流程问客户汇款用途，客户告知其是付600台手机款，其就在结算凭证用途一栏写上“付600台手机款”的事实。＼n11、甲公司出具的《情况说明》、证人王某的证言，证实其公司于2012年9月下旬得到中邮时代电讯科技有限公司要处理一批夏普手机的信息，公司要求销售人员对该手机市场价格进行调查，后因价格问题而放弃采购的事实。＼n12、上海市公安局杨浦分局《协助查询财产通知书》、《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，证实被告人魏靓账户内2012年10月12日进账30万元，魏于2012年10月12日至17日分三次将上述钱款取出的事实。＼n13、《借条》、《承诺书》，证实被告人魏靓于2012年11月13日给被害人范某出具了33万元人民币的借条，并承诺归还的事实。＼n14、公安机关出具的《工作情况》，证实本案的案发经过以及被告人魏靓的到案情况。＼n15、被告人魏靓的供述和辩解，对其职务侵占的犯罪事实供认不讳，否认其诈骗范某的犯罪事实。＼n上述证据均经庭审质证属实，足以认定。＼n本院认为，被告人魏靓在甲公司任职期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人魏靓又以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，对被告人魏靓依法应予数罪并罚。＼n应当指出，我国刑法规定的自首，是行为人自动投案并如实供述。行为人投案应体现主动性和自愿性，这种主动性和自愿性不仅反映在投案行为，也应反映在交代犯罪事实和将自己置于审判。纵观本案事实，被告人魏靓在甲公司多次要求他收回货款的情况下，自知无法继续向公司隐瞒职务侵占的事实，不得已向公司负责人作了交代。之后，为使公司不向司法机关报案，魏靓一再向公司承诺尽快归还货款，并多次制定详尽的还款计划，但并未履行，利用公司急于追回货款的心理，编造各种谎言欺瞒公司，对公司敷衍搪塞。上述行为足以证实魏靓向公司交代犯罪事实系出于无奈，不能反映魏靓将自己置于审判的主动性和自愿性。因此，被告人魏靓的行为不符合自动投案的立法本意，不宜视为自动投案。被告人魏靓到案后如实交代职务侵占的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人魏靓及其辩护人关于魏靓犯职务侵占罪有自首情节的意见与法律规定相悖，不予采纳。＼n现有证据证实，范某对被告人魏靓提供600台手机的谎言信以为真，支付了手机款30万元。魏靓在得款后分三次将钱款取出，既未向范某交付600台手机，也未将钱款归还范某，据其供述，将钱款用于赌博。魏靓的上述行为符合诈骗罪的构成要件。范某在钱款被骗一个月后要求魏靓写下借条，是被害人对被骗钱款采取的补救措施，不能因此改变魏靓行为的刑事违法性。被告人魏靓及其辩护人关于从范某处获取的30万元是借款，不是诈骗的意见与事实不符，不予采纳。＼n为严肃国法，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：＼n一、被告人魏靓犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，没收财产人民币四万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十二年，没收财产人民币四万元，罚金人民币二万元；＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月14日起至2025年5月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）＼n二、责令被告人魏靓退赔违法所得。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。＼n审判长李敏＼n代理审判员刘小平＼n人民陪审员杨斌＼n二〇一四年二月二十六日＼n书记员韩慧＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。＼n……＼n第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。＼n第六十七条……＼n犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。＼n第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。＼n数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。