湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终394号
上诉人（原审原告）：郴州市商海贸易有限公司，地址:郴州市五岭大市场。
法定代表人：黄代伍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱小刚，湖南郴华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耒阳市新世界生活超市有限公司，地址：耒阳市蔡子池街道办事处。
法定代表人：郑楚成，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。
上诉人郴州市商海贸易有限公司（以下简称商海公司）因与被上诉人耒阳市新世界生活超市有限公司（以下简称新世界公司）代销合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商海公司的委托诉讼代理人朱小刚、被上诉人新世界公司的法定代表人郑楚成及其委托诉讼代理人曾海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商海公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判被上诉人支付上诉人货款135172.1元及2016年8月1日至2016年10月1日的利息1622元（按月息6‰计算），合计136794.1元，2016年10月2日之后的利息按2%计算至实际清偿日止；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审审判组织的组成不合法。原审合议庭成员ＸＸ永、李永康并未参与庭审，严重违反法定程序。二、原判决认定存在商品损耗证据不足。被上诉人原审主张截止至2016年11月28日损耗了价值60875.88元的商品，但未能提供相应的证据，上诉人对此亦不认可，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。且结合原审被上诉人提供的证据四、上诉人提供的证据二可知，双方均认可截止至2016年7月31日，库存的商品价值75369.96元，又根据段银花当庭证言可知，案涉商品不易损耗且无盗损，而从2016年7月31日至同年11月28日时隔仅三余月，损耗却有6万余元，显属不合常理，故原判决采信商品损耗价值61719.735元证据不足。三、原判决认定双方系代销合同关系并进而判定上诉人应承担代销商品损耗风险亦错误。1、从段银花关于促销人员由被上诉人决定是否录用、日常工作由被上诉人安排及接受被上诉人监督和货物经由被上诉人收货员、防损员、营运领班或课长验收、保管的证言来看，双方系供销关系而非代销关系；2、出自于被上诉人的《新世界送货单》、《新世界公司查询退货审批单》记载的“进价、采购、供销商”等字样表明双方应是供销关系而非代销关系；3、被上诉人原审提供的《郴州商海贸易价目表》显示案涉商品的零售价格决定权在被上诉人方，符合供销关系中由销售方决定零售价格的法律特征；4、双方所签合同虽名为代销合同，但从该合同第5.1条来看，货物销售主体是被上诉人，货物的所有权人也是被上诉人。而且案涉代销合同系由被上诉人提供的格式合同，在对格式合同条款有不同解释时，应作出不利于被上诉人方的解释，故本案双方应为供销关系；5、根据经验法则，超市所有货物的所有权均属超市（租赁柜台销售除外）。
新世界公司辩称,一、本案双方所涉的合同法律关系应为代销合同关系而非供销合同关系。1、被上诉人方未加价出售商品，系按照上诉人定的价格销售；2、《代销合同》明确约定，商品未售出前，商品所有权属于被上诉人。二、对于双方争议的商品损耗，《代销合同》明确约定所有商品损耗由上诉人承担，故原判决判定上诉人承担商品损耗责任并无不当。三、原审并未违反法定程序，合议庭成员均参与了庭审，上诉人在原审庭审笔录上签字且无异议。
商海公司向一审法院起诉请求：一、判令新世界公司支付货款135172.1元，2016年8月1日至2016年10月1日欠款利息1662元（按月息6‰计算），合计136794.1元，2016年10月2日至偿还贷款完毕按月息2%标准计算利息；二、判令新世界公司承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2008年10月30日，商海公司与新世界公司签订了《代销合同》，约定后者为前者代销商品，商海公司应当自行将代销商品运送到新世界公司指定地点，并承担运送费用。代销商品进入商店，除由新世界公司负责代销商品的销售外，代销商品的库存、加工、管理由商海公司自行负责。供应商对代销商品拥有所有权，在代销商品销售并交付给顾客之前,持续作为代销商品所有权人的供应商应当承担代销商品的任何风险(包括但不限于代销商品的毁损或损失)，且供应商无权要求销售商进行任何赔偿，除非该风险是由销售商的重大过失造成。自顾客支付商品销售价款后，代销商品的所有权从供应商转移至顾客处。如果销售商未能销完代销商品,供应商应当在销售商要求退货的书面通知后10日内安排取回这些代销商品，退还费用由供应商承担。供应商承诺招聘雇员在商店协助销售，其雇员应当遵守商店内部的规章制度,雇员的劳动关系仍然属于供应商,由供应商向雇员支付工资。本代销合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日，期限届满后，除非一方提前一个月书面通知另一方终止本代销合同或双方签订新合同取代本代销合同，否则，本代销合同将经由双方默认为无限期续订而有效，并对双方具有约束力。此后，双方又每年续订上述内容相同的格式合同至2015年10月30日止。之后，双方未再订立《代销合同》，但还进行部分商品代销业务。在7年多的代销合同履行过程中，双方虽然履行了各自的义务，但在长达7年的时间里未对商品的实际损耗进行清理结算。双方终止合同后，商海公司于2016年7月31日、8月1日先后两次将其存放在新世界公司处的剩余货物全部退回。经双方结算，新世界公司欠商海公司货款73773.6元，但还存在商品损耗价值61398.5元。因双方对商品损耗价款应由谁承担发生争议，故商海公司诉至该院。
一审法院认为：本案双方的争议焦点主要有二，一是本案是商品供销合同还是商品代销合同;二是商品在销售过程中的损耗价款61719.73.5元应由谁承担。焦点一:双方自2008年至2015年每年分别订立了书面《代销合同》，从合同冠名到合同内容体现的都是新世界公司为商海公司代销商品，顾名思意均是商品代销合同。况且，该《代销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。鉴此，商海公司关于本案系供销合同法律关系的主张不能成立；反之，新世界公司关于本案系代销合同法律关系的主张成立，该院予以采纳。焦点二：《代销合同》有效，就要根据《代销合同》的约定来确定责任承担问题，根据《代销合同》的约定，代销商品在销售并交付给顾客之前，代销商品的所有权人是供应商，供应商应当承担代销商品的风险（包括但不限于代销商品的毁损或损失），且供应商无权要求代销商进行任何赔偿。本案中，双方存在商品代销关系长达7年多，其损耗价值有61719.735元，每年折算的损耗价值约9000元，也在可预见的合理范围内，故新世界公司的主张符合《代销合同》的约定，该院予以支持。因此，商海公司诉请新世界公司支付货款135172.1元，该院仅支持其中的货款73773.6元，超过部分不予支持。对于商海公司要求支付货款利息自2016年8月1日起至还清之日止,因双方终止代销合同结算货款后未约定付款期限，也未约定利息及计算方式，故该院确定从商海公司起诉之日即2016年10月10日起以货款73773.6元为基数,按银行同期贷款利率支付利息至付清时止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决:一、耒阳市新世界生活超市有限公司在判决生效后十日内支付郴州市商海贸易有限公司货款73773.6元及其利息（按银行同期贷款利率计算，从2016年10月10日起计算至本判决生效后所指定的给付日止）;二、驳回郴州市商海贸易有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人二审主张原审合议庭成员未参与庭审，但从原审庭审笔录来看，原审合议庭成员均参与了庭审，上诉人的特别授权代理人朱小刚在庭审笔录上每页均有签名且未对原审合议庭的组成提出任何异议，故上诉人关于原审合议庭成员未参与庭审的事实不成立，本院对该上诉主张不予支持；二、是否存在商品损耗。一方面，根据上诉人的起诉状及两次庭审中双方当事人的陈述可知，双方系自2008年11月发生代销关系，于2016年7月底终止。又依据被上诉人提供的《供应商退货预约通知单》、《退货记账单》、段银花当庭证言及上诉人提供的销售开票情况表、2016年9月13日《收据》可知，双方终止代销关系后，周琼、段银花代表上诉人与被上诉人于2016年7月31日、8月1日就上诉人在被上诉人处的货物进行了清理并最终退还了上诉人价值14494.08元的货物；另一方面，商品损耗是零售业常见现象，商品包装、种类差异仅影响商品损耗率的高低，并不能杜绝损耗，上诉人主张不存在商品损耗不符常理。同时，从被上诉人提供的证据《2008.11-2016.10郴州商海入库/销售/费用/付款一览表》（以下简称《一览表》）来看，截止2016年7月31日库存货物价值75369.96元（上诉人提供的2016年7月结算单记载该日库存货物价值75370.69元，仅相差1元，其后上诉人在上诉状中变更为75369.96元），系由“2016年6月的库存+2016年7月的收货-2016年7月销售”计算而来，同时，通观整个《一览表》，当月库存均是由上月库存+当月收货-
当月销售计算而来，故截止至2016年7月31日的库存仅系账面上的体现，并非双方实际清理库存所得，上诉人主张多次进行库存清理但未提供证据，故上诉人依此主张截止2016年7月31日实际库存为75369.96元依据不足。综上，上诉人的代表周琼、段银花参与了清场，上诉人亦从未主张被上诉人尚有库存商品未返还，故双方退还的14494.08元商品应系截止至2016年7月31日的实际库存商品价值，一审法院认定存在商品损耗并无不当，同时，根据《一览表》，商品损耗价值应为60875.88元，一审认定商品损耗价值61719.735元错误，本院予以纠正。另如上所述，2008年11月-2016年7月共计损耗价值75369.96元的商品，原审法院认定每年约损耗9000元在可预见的合理范围内亦无不妥。
本院二审审理查明，经结算，自2008年11月至2016年7月31日止，新世界公司应付代销款4989276.97元，实付代销款4915503.37元，欠付代销款73773.6元，商品损耗价值60875.88元。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方方当事人二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：商品损耗的责任由谁承担。双方签订的《代销合同》合法有效，具有法律约束力。根据《代销合同》第3.6条的约定，在代销商品销售并交付给顾客之前，持续作为代销商品充分且完全所有权人的供应商应当承担代销商品的任何风险，该条款意思表示明确，不存在歧义，即商品在交付顾客之前，所有权属上诉人，风险由上诉人承担，而且亦无法从该合同的第5.1款、6.1款推断出代销商品在被上诉人收货后所有权即转移给被上诉人，故原审判决作为供应商的上诉人承担商品损耗责任并无不当。同时，无论是依据《代销合同》的名称，还是《代销合同》的内容，本案双方之间应为代销合同关系而非供销合同关系，原审判决对此认定亦无不当。
综上所述，商海公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3064元，由郴州市商海贸易有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 罗 源
审判员 吴 敏
审判员 周 欣
二〇一七年七月十三日
书记员 陈佳丽