辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
［2013］沈中刑二终字第596号
原公诉机关沈阳市大东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某，男，1988年3月26日出生，满族，初中文化，沈阳市京彩景华美容美发店理发师，户籍地辽宁省铁岭县平顶堡镇团山村*组。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年7月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于沈阳市大东区看守所。
辩护人孙建平，辽宁百涛律师事务所律师。
沈阳市大东区人民法院审理沈阳市大东区人民检察院指控原审被告人汤某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2013年10月24日作出（2013）大东刑初字第682号刑事判决。宣判后，被告人汤某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案，沈阳市人民检察院检察员蒋战出庭履行职务，上诉人汤某及辩护人孙建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1.贩卖毒品罪：（1）2012年8月份的一天，刘某（另案处理）拿出人民币300元让被告人汤某买冰毒，汤某自己拿出人民币200元找到徐亮（另案处理）后，以人民币500元价格购买冰毒0.3克，后将冰毒分成大小两袋，在沈阳市大东区东北大马路吉祥花园汤某的理发店将小袋冰毒交给刘某，大袋冰毒自己留下。
（2）2012年10月26日，被告人汤某在沈阳市大东区中街大悦城楼下，以人民币3000元的价格向代某贩卖毒品冰毒一袋。经鉴定，该毒品重1.78克，检出甲基苯丙胺成分。
（3）2012年10月27日，被告人汤某在沈阳市大东区东北大马路交通银行门口，以人民币1000元的价格向代某贩卖毒品冰毒一袋。经鉴定，该毒品重0.43克，检出甲基苯丙胺成分。
（4）2013年3月份的一天，刘某拿出人民币300元让被告人汤某买冰毒，汤某找到徐亮后，以人民币300元价格购买冰毒0.3克，抠出部分冰毒自己留下后，在刘某住处沈阳市和平区九纬路政兴小区将其余冰毒交给刘某。
（5）2013年3月份的一天，刘某拿出人民币300元让被告人汤某买冰毒，汤某找到徐亮后，以人民币300元价格购买冰毒0.3克，后在沈阳市和平区北三经街华泰商厦楼下，抠出部分冰毒自己留下后，其余交给刘某。
2.容留吸毒罪：（1）2013年5月初的一天，被告人汤某在沈阳市和平区二经街58号510租住处，容留刘某吸食冰毒。
（2）2013年5月末的一天，被告人汤某在沈阳市和平区二经街58号510租住处，容留刘某吸食冰毒。
被告人汤某于2013年7月17日被公安机关抓获。另查，被告人汤某检举犯罪嫌疑人孙呈龙、董伟、杨永乐，现三名犯罪嫌疑人已被公安机关拘留。
原审认定上述事实的证据有：证人代某、王某甲、刘某证言，书证抓捕经过、人口基本信息、电话查询记录、扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押毒品照片、指认现场照片、现场检测报告书、情况说明、房屋租赁协议、辨认笔录，鉴定意见沈阳市公安局刑事技术检验报告等。
原审法院认为，被告人汤某明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汤某为他人吸食毒品提供场所的行为已构成容留他人吸毒罪。被告人判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。辩护人提出的被告人检举他人犯罪行为，系立功，依法可减轻处罚及被告人能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十四条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定：一、被告人汤某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、被扣押毒品，依法没收，予以销毁。
上诉人汤某的上诉理由：1.判决认定的第1起是我和刘某共同出资购买毒品吸食，不是贩卖毒品。2.判决认定第4起和第5起，刘某本人不在沈阳，我们没有见面。3.一审量刑过重。
辩护人提出的辩护意见：1.一审判决认定的第4起、第5起贩卖毒品完全是依靠被告人的供述，而被告人的供述又与事实不符。一审判决认定的第4起贩卖毒品的地点是“在刘某的住处沈阳市和平区九纬路政兴小区”，此住处是京彩景华美容美发店的员工宿舍，刘某2013年3月只在店里试工一天就离开了，直到5月份才回来正式工作，3月份刘某不是该店的员工，并不住在员工宿舍，因此汤某不可能在此处将毒品交给刘某。一审判决认定第5起贩卖毒品的地点是“沈阳市和平区北三经街华泰商厦楼下”与“沈阳市和平区北二经街58号”是同一地点，此住处是汤某2013年4月18日才租住的，有租房协议证实，3月汤某不在此居住，不可能在此处将毒品交给刘某。另外，经查北二经街、北三经街及附近地区根本不存在华泰商厦。2.一审判决认定的第1起、第4起、第5起贩卖毒品的事实，都属于为他人代购毒品的行为，只有汤某自己供述从中克扣少量毒品，购买者刘某并未发现，不能证实汤某是否存在获利。汤某和刘某供述的地点和指认的地点不一致。3.一审判决认定，汤某两次容留他人吸毒的地点在“沈阳市和平区北二经街58号510租住处”，但该地点并不是公寓，该楼也不存在510房间，判决认定的这些事实不清。4.上诉人具有特情引诱、立功、自首等多项从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重。
二审期间，辩护人向法庭提供如下证据：1.刘某在京彩景华美容美发店的考勤表及工资表，用以证实刘某仅在2013年3月1日在该美发店干了一天活。2.证人王某乙出庭作证，证实刘某在2013年3月份在京彩景华美发店干了一天，没有在和平区九纬路政兴小区员工宿舍住过。3.涵泰商务大厦内部及外部地址照片，证实汤某租住的房屋地址为沈阳市沈河区六纬路58号，而不是沈阳市和平区二经街58号，沈阳市和平区北三经街无华泰商厦。
经本院审理查明，原审判决认定的贩卖毒品第5起贩卖的地点表述有误，应为沈阳市沈河区六纬路涵泰商厦楼下。一审判决认定的容留他人吸毒的地点表述有误，应为沈阳市沈河区六纬路58号510租住处。其余本院查明的上诉人汤某贩卖毒品、容留他人吸毒的事实与原审认定的事实相同，有经原审庭审质证的相关证据证实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人汤某明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；为他人吸食毒品提供场所又构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。关于上诉人汤某及辩护人所提贩卖毒品第1起是与刘某共同购买，第4起、第5起是代买，没有从中获利的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人汤某在公安机关供述了这3起事实，在一审庭审中亦无异议，并有证人刘某的证言佐证，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审在量刑时已充分考虑其立功及自愿认罪的情节，对其减轻处罚，原审量刑并无不当，故对此点上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于辩护人所提贩卖毒品第4起贩卖地点沈阳市和平区九纬路政兴小区不是刘某的住处，2012年3月刘某不在此处居住的辩护意见，经查，辩护人所提供的证据用以证明当时刘某不在此处居住，但不能否定汤某在该地点将毒品交给刘某的事实，故对此点辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提原审认定汤某容留他人吸毒的地点错误，认定事实不清的辩护意见，经查，经二审庭审调查，上诉人汤某容留他人吸毒的地点应为沈阳市沈河区六纬路58号510租住处，有租房协议予以证实，一审认定确有错误，二审予以纠正，但该事实仅是地址表述的错误，不影响对犯罪行为的认定。综上，原审定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔祥来
审 判 员 白 丹
代理审判员 刘大勇
二〇一四年三月六日
书 记 员 吕思涵