广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民再202号
一审原告、反诉被告、二审被上诉人、原再审申请人：湖南省第六工程公司深圳实业公司。住所地：广东省深圳市南山区建工村**号。
法定代表人：徐焱智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨俊杰，广东淳锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐毅保，广东淳锋律师事务所律师。
一审被告、反诉原告、二审上诉人、原再审被申请人：深圳市庆鼎投资发展有限公司（原深圳市威良投资发展有限公司）。住所地：广东省深圳市爱国路新丰大厦*座*房。
法定代表人：李国庆，该公司总经理。
一审第三人：李权林，男，汉族，1957年4月28日出生，住广东省深圳市。
一审原告、反诉被告、二审被上诉人、原再审申请人湖南省第六工程公司深圳实业公司（以下简称湖南六建）与一审被告、反诉原告、二审上诉人、原再审被申请人深圳市庆鼎投资发展有限公司（以下简称庆鼎公司）、一审第三人李权林建设工程承包合同纠纷一案，本院于2008年9月19日作出（2005）粤高法审监民再字第330号民事判决，最高人民法院于2016年12月26日作出（2016）最高法民监87号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南六建的委托诉讼代理人杨俊杰到庭参加诉讼。庆鼎公司及李权林经本院传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
湖南六建申诉称，（一）再审判决延续一、二审判决的错误，将湖南六建与其员工李权林的内部承包关系错误认定为工程转包关系，从而错误认定湖南六建与庆鼎公司签订的合同无效。（二）再审判决无视施工合同约定的价款6500万元及双方确认的工程价款52572070.52元，而是以评估价41857593.55元作为本案支付工程款的依据，违反了《中华人民共和国合同法》及相关规定。（三）再审判决未支持湖南六建请求支付垫资款利息及停工补贴55万元和违约金1654万元的诉讼请求不当。（四）再审判决认定庆鼎公司已付工程款45396537.32元证据不足。（五）工程整体质量未能评定为优良，责任在庆鼎公司。（六）工程工期逾期，应由庆鼎公司承担主要责任。（七）再审判决还存在其他程序违法行为。综上，请求：1.判令庆鼎公司向湖南六建支付工程欠款5359340.48元。2.判令庆鼎公司向湖南六建支付垫资利息681.64万元。3.判令庆鼎公司向湖南六建支付停工补贴55万元。4.判令庆鼎公司向湖南六建支付违约金1654万元。5.判令驳回庆鼎公司在本案中的诉讼请求。6.判令庆鼎公司承担本案所有诉讼费用及工程审计费。
庆鼎公司、李权林未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
湖南六建于2001年6月11日向深圳市中级人民法院起诉称：1995年5月15日，湖南六建与开发商深圳市中深海外发展公司（后变更为深圳市威良投资发展有限公司、以下简称威良公司）就承建亿翁大厦（现改为新丰大厦）签订一份施工合同，约定由湖南六建对大厦地下一层底板（-3.65M）以上的工程进行施工。同年9月28日开始施工。1996年6月中旬，湖南六建已垫资完成底层至上三层的裙楼顶板施工，但威良公司未按约定支付400万元进度款，造成工程停工。又因工程楼层由原20层增至26层，需修改图纸等，导致工程停工长达11个月，1997年5月才恢复施工。1998年元月20日，主体工程完工，威良公司拒绝核对工程量。同年11月双方签订补充合同，明确了核算工程量和付款的时间。1999年7月工程验收合格交付使用，湖南六建将工程结算书交给威良公司，但威良公司却于2000年8月要求湖南六建对其单方送审的工程结算书进行确认，湖南六建对该单方结算不予认可。按双方1999年12月确认的结算书，工程截至1999年8月止，已完工工程总量计为54809136元，至2001年3月威良公司支付的工程款为45128572元，现尚欠工程款9680564元，及欠截至2001年3月31日止的垫资利息13249998元。威良公司还应按合同赔偿11个月停工的补贴55万元，及从1999年6月起至2001年3月止的违约金646万元。综上，请求判令：1.威良公司偿付工程款9680564元及至2001年3月31日的垫资利息13249998元；2.威良公司赔偿自1996年6月16日至1997年5月的停工补贴55万元；3.威良公司赔偿自1999年6月11日至2001年3月18日止的违约金646万元。
威良公司一审答辩认为，湖南六建诉请无理，应予驳回，并提出反诉请求：1.湖南六建和李权林返还多收的工程款2264282元，并承担该款的利息。2.湖南六建和李权林支付拖延工程工期783天应赔偿威良公司的投资款利息损失3193779元。3.湖南六建和李权林按合同约定赔偿延误电气、排水及装饰工程工期225天的损失225万元。4.湖南六建长期占用地下停车场220平方米，应从1999年11月起每月赔付租金2500元及利息给威良公司。5.湖南六建及李权林长期扣押施工文件资料不移交，应承担因此造成的责任。主要理由：1.湖南六建承接新丰大厦工程后又将该工程转包给李权林施工，并收取李权林总造价1.7%管理费，该转包行为违法应属无效。李权林一无资质、二无技术又无管理水平，其施工的工程质量十分低劣,大都经返工和修理才通过质量验收，故不能按原合同约定的二级资质结算,只能按非等级建筑资质结算。威良公司并未确认湖南六建主张的工程造价为54649138元的结算书。威良公司提交的结算书是经深圳建行建经公司按二级资质取费进行审核。上述两份结算书金额均有出入，均未经双方签字确认，且违反广东省高级人民法院关于工程转包按非等级结算的规定，属无效结算。按非等级结算工程造价仅为43120406元，威良公司已多付工程款2264282元，湖南六建和李权林应返还该款给威良公司。2.湖南六建主张的停工补贴55万元缺乏事实依据。按约定新丰大厦应于1996年6月5日完成主体，但当时仅完成第三层裙楼主体的施工，只达到总工程量的20%。合同约定第三层裙楼主体完工后10天内即1996年7月12日前付进度款400万元，但李权林却于同年6月16日单方宣布停工并撤走工人。因李权林违约在先，威良公司有权暂不付款，也不应支付停工补贴。3.湖南六建主张的垫资利息损失及违约金请求均没有事实依据，威良公司已按时超额支付了工程款，没有违约行为。按约定竣工日为1996年1月31日，后因变更设计增加楼层故顺延至同年6月5日，但至1998年7月27日主体结构尚未完成，湖南六建和李权林违约拖延工期783天，不仅应返还多收的工程款，还应赔偿威良公司投资款利息损失3193779元。4.湖南六建和李权林延误电气、排水及装饰工程工期225天，应按合同规定赔偿225万元。5.湖南六建还长期占用新丰大厦的地下停车场220平方米，其应从1999年11月起每月赔付租金2500元及利息给威良公司。湖南六建及李权林长期扣押施工文件资料不移交，应承担因此造成的后果责任。
湖南六建对威良公司的反诉提出答辩认为，威良公司诉请无理，应予驳回。主要理由：1.1999年11月至12月湖南六建与威良公司共同签认的工程量清单应作为结算依据。威良公司单方委托深圳建经公司审核结算未经双方确认且建经公司又无委托造价资格，该结算无效。威良公司提出该工程是李权林所施工，应按非等级结算，没有事实依据，李权林是湖南六建的施工负责人，湖南六建与李权林是内部承包经营责任管理，工程应按合同约定的二类资质结算。2.工程延误是威良公司的原因造成，如拖延图纸会审导致开工时间推迟四个月、不按约定给付进度款、变更设计图纸增加楼层等，工程延误还使湖南六建遭受停工11个月的经济损失。3.威良公司称电气、给排水及外装饰工程的工期延误225天没有事实依据，工程没有按期完工主要是威良公司把部分工程擅自违约分包给其他施工队所造成。4.湖南六建使用大厦车库，主要是工程未验收结算，有些建材设备暂留在施工场所，这也是施工惯例，且经威良公司同意。5.施工文件未移交责任在于威良公司。工程是否经政府主管部门验收合格，与湖南六建无关，且并不会因此造成威良公司经济损失。
李权林一审未作书面陈述，但表示同意湖南六建的意见。
深圳市中级人民法院一审查明,1995年5月15日，湖南六建与深圳市中深海外发展公司（以下简称中深公司）签订一份《深圳市建设工程施工合同》,约定由湖南六建承建中深公司位于深圳市爱国路水库新村名为“亿翁大厦”商住楼，建筑面积45979平方米，承建范围为地下一层底板(-3.6M)以上的全部主体土建工程和水电设备安装，以及地下二层剩余工程；开工日期为同年6月1日，竣工日期为1996年10月3日；质量要求等级为优良；工程造价按二类企业取费，暂定造价为人民币6500万元，但最后以审计单位审核为准；工程按全承包方式实施。合同还对工程派驻技术人员和负责人员、工期顺延、工程进度款、工程设计变更、工程竣工验收和结算、工程分包权限、违约处理等作了规定。湖南六建与中深公司订立上述合同后，同日，湖南六建又与李权林签订一份《亿翁大厦地下一层底板(-3.65M)以上工程联营分包施工合同》（以下简称《联营分包合同》）,约定由湖南六建将其向中深公司承接的“亿翁大厦”工程全盘交与李权林承包施工，李权林则按该工程总造价1.7%向湖南六建交纳管理费。后湖南六建又与李权林商定，将李权林聘为“亿翁大厦”工程项目经理部负责人，取消上述分包合同，李权林以湖南六建第六工程项目经理部名义作为乙方与湖南六建另签订一份名为《工程项目全额承包施工合同》（以下简称《全额承包合同》）。约定李权林对“亿翁大厦”工程执行全额承包管理，湖南六建按工程款数额并按月向李权林收取13.347%款项。上述《联营分包合同》及《全额承包合同》的签订，中深公司均未参与。合同订立后，该工程的实际施工单位实为李权林所组成，以及李权林以湖南六建名义进行施工，工程监理单位为中深公司。按原合同约定的开工日期为1995年6月1日，但李权林及湖南六建正式开工日期为同年8月29日。同年9月，中深公司及工程设计单位机电部机械第十设计院，会同湖南六建及李权林所组织的施工负责人对该大厦楼层的一、二、四层樑板布置图及电梯井原图纸进行了会审，作了部分修改。工程施工至裙楼期间，即1996年4月中深公司提出将塔楼（标准层）原设计为20层增至26层，故对原图纸的框支梁亦作了部分修改。但工程进展至塔楼期间发现楼层墙根部、窗台处及门洞墙根和走道墙根部出现砼质量的严重事故，中深公司监理部于1997年7月8日作出了从次日起停工整改决定，并与施工方签署了整改方案的协调会议纪要。1998年1月9日，“亿翁大厦”经深圳市地名办批准更名为“新丰大厦”。同年5月14日，开发商中深公司经深圳市国土局“深地合字(93)313号文”同意退出“新丰大厦”项目的开发，由威良公司继续履行中深公司与湖南六建及李权林签订的工程施工合同。
上述工程项目，湖南六建及李权林施工队没有按照合同约定的竣工时间完成工程量。1996年7月，仅完成大厦裙楼及地下一至二层，1997年6月完成塔楼（标准层）的四至八层、同年8月完成九至十三层、同年10月完成十四至十八层、同年11月完成十九至二十三层、同年12月完成二十四至二十八层、1998年2月完成二十九至三十一层，但对需整改的工程尚未最后完成。1998年11月2日，双方签订一份补充合同，约定井架、塔吊及人货梯应于1999年1月30日前拆完，以便工程竣工后交付使用，并确定工程款的支付问题。直至1999年5月28日工程完工。同年11月3日，由深圳市工程质监总站、工程监理单位中深公司、建设单位威良公司、设计单位机械部第十设计院深圳分院、施工单位湖南六建参加对工程核验，作出深建核验字(1999)358号《工程竣工核验证书》，核定建筑面积为51343平方米、共两栋各29层（从地面上算）、核定质量等级为合格。对工程造价问题，湖南六建及李权林曾向威良公司提交决算书，但有争议，威良公司未予认可。威良公司对该工程的结算，单方送交有关工程造价审计单位审核，但湖南六建及李权林对其审定结果亦不予认可。上述工程竣工核验后已交付使用，但有关工程施工的文件资料，湖南六建及李权林尚未全部移交给威良公司。
一审诉讼期间，法院就本案工程总造价委托中国建设银行深圳分行工程造价咨询中心进行审计。该中心经审计作出《新丰大厦工程造价估算审核报告》，审核结果为：按二类企业取费审核工程造价为人民币51817908.36元，加上签证单和工程联系单计1385888.82元，合计为人民币53203797.18元；按非等级审核工程造价为41857593.55元（含签证工程）。该审核报告已送达双方当事人。湖南六建对其中签证单和工程联系单的造价审核问题提出异议后，该审核中心已回复说明，指出对签证单及工程联系单的造价分列是因该部分工程的签证单只有双方的代表一人签字，没有主管和负责人签字盖章，故对该部分工程造价作出分列。一审庭审已对该审核报告进行了质证。
深圳市中级人民法院一审认为，原开发商中深公司将其新丰大厦（原名亿翁大厦）建筑工程交与湖南六建承建，双方签有工程施工合同。但湖南六建作为该工程项目建筑的总承包商与中深公司订立承包合同后，未经中深公司及后来承接新丰大厦工程投资的建设方威良公司同意，擅自将工程转包给李权林施工队承建。湖南六建属二类建筑企业，其承建新丰大厦工程属大型建筑工程，适合其企业资质等级许可的业务范围，但该工程转包给李权林施工队，李权林不具有上述资质等级，不能胜任大型建筑物的施工资格，故湖南六建擅自转包工程既违反合同亦为法律所禁止。湖南六建应承担相应的法律责任。李权林后受聘于湖南六建并以湖南六建名义对新丰大厦工程实施施工，湖南六建在该工程的会审、协调及验收工作均有以其名义参与，故应视为新丰大厦工程系湖南六建及李权林共同施工，对工程责任连带负责。湖南六建及李权林该工程的施工过程中不能按照合同规定的期限完工，除部分设计更等原因工期应顺延外，其工程竣工工期拖延过长，且中间工程曾出现严重的砼质量瑕疵等问题，需要停工整改。另工程竣工验质量仅达到合格，未符合合同规定的优良质量等级。故湖南六建及李权林对此应自负责任，并承担一定的违约后果责任。因此，湖南六建在本诉中所提出的停工补贴金及违约金等赔偿主张理由不能成立，不予支持。威良公司在反诉中提出要求湖南六建赔偿延误工期的违约金及投资利息损失等主张，亦因威良公司资金部分未到位及变更设计等原因造成工期延误，有一定责任。故其反诉索赔的诉讼请求，亦不予支持。至于新丰大厦工程造价的认定，应以一审法院委托的工程造价审计单位作出的审计结果为准，即按二类企业收费为51817908.36元，对于签证单及工程联系单所列1385888.82元亦应予以确认为该工程的造价。因该签证单及联系单的双方代表人签字，均系该工程一直负责的工程经办人员，故其各方代表的签证，应代表双方企业的行为。因此，确定新丰大厦工程总造价应为53203797.18元。鉴于湖南六建上述转包合同、顺延工期过长及工程质量等级未达标等违约行为，造成建设方威良公司经济损失，应承担一定的赔偿责任。故湖南六建应按上述工程总造价金额从中扣减百分之十即5320379.72元，并剔除威良公司已付工程款45396537.32元后，剩余工程款2486880.14元，威良公司应给付湖南六建及李权林，并支付相应利息。湖南六建应负责向威良公司交付全部施工文件资料。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十六条、第二十八条、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款的规定，作出(2001)深中法经一初字第338号民事判决：（一）威良公司的新丰大厦工程总造价为人民币53203797.18元，剔除湖南六建应赔偿威良公司5320379.72元及剔除威良公司已付湖南六建及李权林工程款45396537.37元外，剩余工程款余额为人民币2486880.14元。此剩余款威良公司应于判决生效后十五日内给付湖南六建及李权林，并计付利息（利息从1999年11月4日起计至清结应付款之日止按人民银行同期贷款利率计付），逾期给付则加倍计罚利息。（二）驳回湖南六建的其他诉讼请求。（三）驳回威良公司的其他反诉请求。
威良公司不服一审判决，提出上诉请求：1.撤销一审判决，确认案涉的两工程承包合同无效，改判支持威良公司一审的全部诉讼请求。2.判令湖南六建和李权林返还威良公司多付的工程款3538943.77元。3.判令湖南六建和李权林支付延误工期的投资利息损失3193779元。4.判令湖南六建支付延误电气、给排水、装饰工程的工期225天的违约金225万元。5.判令湖南六建和李权林将长期扣押的施工文件返还给威良公司。
本院二审对一审查明的主要事实予以确认。
另查明，湖南六建和威良公司分别向一审法院委托的审计单位建设银行深圳分行造价咨询中心提供了工程签证单、工程联系单，但经审计单位核实，双方各自提供的工程签证单、工程联系单只有单一经办人的签字，没有主管和负责人签字盖章，均不符合结算要求。
再查明，一审法院于2003年7月9日向威良公司和湖南六建及第三人李权林进行了宣判，同时送达了一审判决书。后因湖南六建发现判决书中最后一段审计费的数额有笔误，于7月14日向一审法院提出要求更改。一审法院通知湖南六建、威良公司退回判决书原件进行更改。威良公司随即退回一审判决书给一审法院。威良公司于2003年8月13日签收了一审判决。8月26日威良公司提出了上诉。
本院二审认为，因一审判决书中最后一段审计费数额的笔误问题，威良公司在上诉有效期内将存在笔误的一审判决书退回一审法院后，于同年8月13日再收到一审判决书。故应从8月14日起计算威良公司的上诉期限。威良公司于2003年8月26日向一审法院提出上诉，并未超过民诉法规定的上诉期限。因此，威良公司的上诉符合法定要求，本院二审对其上诉予以受理。
湖南六建与中深公司签订新丰大厦工程承包合同后，将工程转包给不具有建筑资质等级的李权林施工队建设。虽湖南六建先后与李权林签订了工程分包合同或全额承包合同，但上述合同的内容均是湖南六建收取数额不等的工程管理费，全部工程仍由李权林组织施工队建设，且事实上新丰大厦工程也是由李权林以湖南六建的名义进行施工。因此湖南六建与李权林属于工程转包关系。该工程转包关系虽发生在《中华人民共和国建筑法》施行前，但由于城乡建设环境保护部1986年发布的《建筑安装工程总分包实施办法》和建设部、国家工商行政管理局于1991年共同颁布的《建筑市场管理规定》及此后陆续施行的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条均明文规定对工程转包行为予以禁止，湖南六建与李权林签订的工程转包合同具有违法性，尤其是属于签约当时司法实践掌握的违法建筑范围，故依法应确认为无效。威良公司上诉请求认定湖南六建与李权林签订的转包合同无效，符合法律规定，本院二审予以支持。但施工方对工程实际投入建设的费用，工程经验收合格，承包方可以使用该工程并获取相应的利益，依据公平合理、等价有偿的原则，该转包行为的无效并不必然导致施工方向发包方主张工程款权利的丧失。承包方亦应支付合理的工程款给施工单位。威良公司以前述转包行为的无效，上诉要求驳回湖南六建支付工程款的全部诉讼请求，理由不足，本院二审不予支持。同时，因威良公司对一审确认其应向湖南六建和李权林作为债权主体履行付款义务没有异议，湖南六建和李权林对一审判决威良公司付款给其双方也没有异议，故对案涉工程款的债权债务主体资格，本院二审不再予以处理。造成上述工程承包合同无效，双方均有过错。湖南六建作为建筑施工企业违反禁止性规定转包工程，应承担主要过错责任，而新丰大厦的投资方威良公司在实际施工过程中，对李权林以湖南六建的名义参与工程施工、图纸会审、协调及工程验收没有提出过异议。威良公司事实上是知道和应当知道李权林与湖南六建之间的转包关系，且即使在工程施工中出现砼质量事故的情况下威良公司也没有对李权林的施工资质提出过异议，故威良公司对实际施工单位资质审查不严，对造成工程承包合同无效也有一定过错，亦应承担相应责任。因工程承包合同无效，湖南六建和威良公司一审要求按合同约定追究对方的违约责任，缺乏法律依据，应不予支持。但由于湖南六建一审诉请威良公司支付工程款垫支利息13249998元及迟延付款违约金646万元和停工补贴55万元的诉请数额远远大于威良公司一审反诉湖南六建支付延误工期投资利息损失3193779元及延误电气、装饰工程违约金225万元的诉请数额，基于湖南六建应承担造成无效合同的主要责任，威良公司承担次要责任的原因，一审对湖南六建主张工程款垫支利息、违约金、停工补贴的请求不予支持，对威良公司在一审反诉湖南六建承担的延误工期投资利息损失和延误电气、装饰工程的违约金损失均不予支持，由双方各自承担，已经体现了双方对造成承包合同无效所应承担责任的大小，并无不当。故威良公司上诉请求湖南六建支付延误工期的投资利息损失和违约金，同样缺乏法律依据，本院二审亦不予支持。依据无效工程承包合同的计费原则，案涉工程应按非等级标准进行结算，不能按双方签订合同时约定工程按二等级结算。按非等级结算和按二类等级结算的差额可认定无效合同造成的损失，由双方进行分担。由于双方对造成合同无效均有过错，依据公平原则，由双方各自负担50%可弥补双方因该无效合同造成的损失。故威良公司应支付给湖南六建和李权林的工程款总额为，按非等级结算的造价41857593.55元加上按非等级结算和二类等级结算差额的50%即5673101.815元，两项共47530695.36元。由此，威良公司应支付尚欠的工程款2134158.04元给湖南六建和李权林。一审按二类等级标准计算工程工程款不当，本院二审予以纠正。威良公司上诉请求按照非等级结算的标准核定工程款数额有理，本院二审予以采纳。但威良公司上诉主张由湖南六建返还工程款，依据上述计算的结果，其依据不足，不予支持。关于工程签证单和工程联系单的问题。湖南六建和威良公司分别向一审法院委托的审计单位建设银行深圳分行造价咨询中心提供的工程签证单、工程联系单只有单一经办人的签字，没有主管和负责人签字盖章，对其中1385888.82元工程款所涉的工程签证单威良公司有异议，不予认可。经查，该1385888.82元的工程签证单有双方经办人员的签名，而经办人是一直负责该工程人员，签证单在制作形式上亦与其他工程签证单基本一致，故该1385888.82元工程款应列入新丰大厦按二类工程结算的造价内。威良公司上诉以该签证单未经威良公司签字盖章，没有负责人的签名属于无效签证，本院二审不予支持。依据湖南六建提供的工程资料移交清单，双方已进行过工程施工资料的移交。威良公司虽向一审法院诉请湖南六建移交工程资料，但威良公司至今未提供由主管部门确认应由施工单位移交施工文件的具体名称、内容等，故一审对此未作出具体的判项并无不妥。威良公司上诉要求对移交资料进行具体判决，证据不足，本院二审不予支持。
综上所述，威良公司的上诉请求部分成立，本院二审予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于适用（中华人民共和共和国合同法）若干问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，作出（2004）粤高法民一终字第187号判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第三项；三、变更一审判决第一项为：威良公司应在本判决生效之日起十日内支付工程款2134158.04元及其利息给湖南六建和李权林，利息从1999年11月4日起计至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付。逾期履行，按上述标准加倍支付迟延履行期间的欠款利息；四、驳回威良公司的其他上诉请求。本案一、二审本诉、反诉案件受理费共417860元，由湖南六建和李权林共同负担334288元，威良公司负担83572元。工程委托审计费319200元，由双方各自负担159600元。双方各预付的上述费用均不予退还，各方应承担的费用经冲减后尚应负担部分在本判决生效之日起十日内迳付对方。
湖南六建不服二审判决，向本院申请再审，请求：1.按双方工程款结算协议，确认工程款总额为52572070.52元；2.改正二审判决在双方已确认的工程总造价中扣减湖南六建5673101.815元的错误；3.改判威良公司按合同约定支付2097.13万元的工程垫资款（从1996年6月26日至2005年4月）期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）共681.64万元给湖南六建；4.改判威良公司按合同约定支付停工损失赔偿45万元给湖南六建；5.改正二审判决确认威良公司单方提供的付款金额45396537.32元，按双方财会核准付款金额数45078572元。6.诉讼费、工程审计费应由威良公司承担。本院于2005年10月24日作出(2005)粤高法民一申字第155号民事裁定，裁定对本案进行再审。
本院再审查明的事实与一、二审查明事实基本一致。
再审另查明，1.在湖南六建与李权林签订《全额承包合同》当日，深圳荣基实业有限公司（法定代表人杨振威）出具《担保书》一份，称湖南六建与李权林于1995年5月15日签订了“工程项目承包合同”，其愿意为李权林执行该合同的责任实行担保，以确保湖南六建的信誉和权益。2.一审诉讼期间，威良公司与湖南六建于2001年10月23日对支付工程款进行对帐，并立下《对帐纪要》一份，双方代表均在《对帐纪要》上签名。该纪要载明，双方认可已付工程款45078572元无异议；对十四笔金额为306116.80元有争议（根据威良公司提供的付款清单列表，款项内容为工程配合费、代付电费、未签收的款项），该纪要同时载明对有争议的款项另行组织核对或申请法院认定。一审判决认定威良公司已付工程款45396537.32元。判决后，湖南六建及李权林未提出上诉，二审判决对此予以维持。再审期间，经组织双方对账，双方仍有争议。3.再审期间，威良公司提供了工商部门2006年11月6日出具的材料，证明威良公司于2006年4月5日更名为庆鼎公司。
本院再审认为，湖南六建与中深公司签订新丰大厦工程承包合同后，先后与李权林签订《联营分包合同》、《全额承包合同》，湖南六建与李权林签订的上述两合同虽然名称不同，但均约定湖南六建收取工程管理费，且湖南六建与李权林签订的《联营分包合同》明确写明将工程分包给建设方认定推荐的乙方（李权林）承建，深圳荣基实业有限公司为李权林承包本案工程提供担保，本案工程实际上也是由李权林组织的施工队建设，故原审判决认定湖南六建与李权林之间属工程转包关系，并无不当。湖南六建与中深公司签订新丰大厦工程承包合同后，将工程转包给不具有建筑资质等级的李权林施工队建设，违反了有关法律法规的规定，其转包行为无效，对此，湖南六建及李权林应承担主要过错责任。而新丰大厦的投资方中深公司（后为威良公司）在施工过程中明知李权林与湖南六建之间的转包关系没有提出异议，即使在工程施工中出现砼质量事故的情况下威良公司也没有对李权林的施工资质提出异议，威良公司也应承担相应的过错责任。因案涉工程是由李权林施工队实际施工完成的，而李权林施工队不具有从事建筑活动主体资格，因此原审依据当时的有关规定，判决本案工程按非等级建筑资质结算工程款，并将按非等级结算和按合同约定的二类登记结算的差额认定双方因合同无效造成的损失，依据公平原则，由双方各自负担50%，并无不妥。
关于湖南六建提出李权林是其单位职工，李权林有领取工资问题。经查，一审时，李权林自认湖南六建原不认识他，是威良公司的法定代表人介绍他进湖南六建。签订《联营分包合同》、《全额承包合同》时，正在与湖南六建洽谈任职问题，任职时间即是上述合同签订的时间，李权林的陈述证明李权林在承包本案工程之前不是湖南六建的员工，李权林还自认其领取工资要按工资承包办法上交3%的管理费。至于湖南六建及李权林提供的劳动合同、工资表、职工花名册、聘任通知书等资料，经质证，威良公司不予认可，且这些资料系湖南六建单方可以办理，不足以推翻上述承包合同及李权林的自认陈述。
关于湖南六建提出原审判决违反财建[2004J369号《建设工程价款结算暂行办法》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、法释[2004]14号最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，未认定合同约定的工程造价和双方签名确认的工程价款，适用法律错误问题。经查，本案工程发生于1995年至1999年间，原审于2004年9月26日作出判决，而财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》、法释[2004]14号于2004年10月20日之后才陆续颁布施行，原审判决未适用上述规定是正确的。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同案件的暂行意见》第十七条虽规定了发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效，但本案工程款双方并末结算，对此事实一审庭审时李权林也予以承认，因此一审法院委托有关部门评估，并无不当。湖南六建提出双方已结算并确认工程款总额为52572070.52元，没有事实依据。其提出原审判决在双方确认的工程总造价中扣减500多万元，也缺乏依据。
关于湖南六建提出二审判决认定威良公司已付工程款45396537.32元没有事实依据问题。经查，一审判决认定威良公司己付工程款45396537.32元，湖南六建及李权林均没有提出上诉，二审判决予以维持，符合最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定。
关于二审判决驳回湖南六建诉请威良公司支付垫资款利息及赔偿停工损失问题。本案合同转包无效，双方均有责任，造成的损失依法应按责任大小由双方负担，原审依据双方的过错责任大小，判决由双方各自承担各自的损失，并无不当。且原审对威良公司尚欠的工程款，已判决威良公司自工程验收合格之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给湖南六建及李权林。
综上所述，二审判决并无不当，湖南六建的申请再审理由不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院作出（2005）粤高法审监民再字第330号判决：维持本院(2004)粤高法民一终字第187号民事判决。
湖南六建不服本院上述再审判决，向最高人民法院申诉。最高人民法院审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。1.关于合同效力问题。湖南六建与中深公司的签订《深圳市建设工程施工合同》约定，由湖南六建承建亿翁大厦工程，同日湖南六建与李权林签订《联营分包合同》。1998年1月9日，“亿翁大厦”经批准更名为“新丰大厦”，1998年5月14日，中深公司经批准退出“新丰大厦”项目的开发，由威良公司为开发投资方，继续履行中深公司与湖南六建及李权林签订的工程施工合同。李权林是中深公司介绍推荐给湖南六建承建亿翁大厦的，《全额承包合同》中约定湖南六建将新丰大厦工程项目承包下来后，全额承包给李权林，湖南六建收取管理费。亿翁大厦实际上也是由李权林组织施工队以湖南六建的名义进行施工。《深圳市建设工程施工合同》虽然从形式上符合法律规定，由具有二类建设企业资质的湖南六建承建亿翁大厦工程，但双方实际上达成了由李权林承建亿翁大厦工程的合意，该合同是以合法形式掩盖非法目的，《深圳市建设工程施工合同》和《全额承包合同》均应认定为无效。2.关于合同无效的责任划分问题。李权林是由中深公司主动推荐给湖南六建的，中深公司在该工程中的委托代理人杨振威还曾以其担任法定代表人的深圳荣基实业有限公司的名义向湖南六建出具担保书，为李权林在执行该合同中的责任实行担保，确保湖南六建的信誉和权益。亿翁大厦工程由李权林实际承建，中深公司对此不仅是明知，也是基于中深公司的推荐和要求才产生李权林实际承建亿翁大厦工程的结果。因此对于造成合同无效的缔约过失责任，中深公司及变更后的开发商威良公司应承担主要责任，湖南六建应承担次要责任。再审判决认定湖南六建应承担主要责任，威良公司应承担次要责任，责任划分不清。3.原审对于湖南六建诉请的工程款垫支利息和迟延付款违约金及威良公司诉请的延误工期利息和违约金损失的具体数额未进行审理，确有不当。遂于2016年12月26日作出（2016）最高法民监87号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审期间，湖南六建补充提交申诉理由如下:1.案涉施工合同应认定有效；2.原审判决无视合同约定及双方当事人的确认，而是以评估价作为本案支付工程款的依据，违反了合同法及相关规定；3.原审判决未支持申请人请求支付垫资款利息和支付停工补贴、违约金的诉讼请求不当。4.庆鼎公司应当对工程整体质量未能评定为优良以及工程工期逾期承担责任。
本院再审对一、二审及原再审查明的基本事实予以确认。
本院再审认为，本案为建设工程承包合同纠纷，根据最高人民法院指令再审的意见及申诉人湖南六建提出的申诉理由，归纳本案的争议焦点为:一、案涉施工合同的效力问题。二、原审对本案双方责任的处理是否恰当的问题。
一、关于案涉施工合同的效力问题。
根据本案已查明的事实，1995年5月15日，湖南六建与案涉工程原开发商中深公司签订《深圳市建设工程施工合同》，湖南六建又于当天与李权林签订《联营分包合同》，约定由建设方推荐的李权林承包案涉工程的施工，李权林按工程总造价1.7%向湖南六建交纳管理费。后双方取消上述分包合同，李权林以湖南六建第六工程项目经理部名义与湖南六建另签订一份《全额承包合同》,约定李权林对案涉工程执行全额承包管理，湖南六建按工程款数额并按月向李权林收取管理费。以上事实表明，双方签订《联营分包合同》时达成的合意就是湖南六建将案涉工程转包给李权林施工，湖南六建收取管理费。后双方虽取消了《联营分包合同》,另签订一份《全额承包合同》，但该合同依然约定由李权林负责对案涉工程进行施工，湖南六建收取管理费。而且李权林在湖南六建开始任职的时间也与签订《全额承包合同》的时间一致，案涉工程实际上也是由李权林以湖南六建名义进行施工。故本院二审及原再审认定湖南六建与李权林之间实际是工程转包关系，并无不当。湖南六建与中深公司签订工程承包合同后，将工程转包给不具有建筑资质等级的李权林施工队建设，违反了有关法律法规的规定，故本院二审及原再审认定案涉工程转包行为无效并无不当，本院予以维持。湖南六建申诉认为其与员工李权林签订的《全额承包合同》符合当时建设部关于项目经理资质管理办法的规定，故施工合同应认定有效。对此，本院认为，李权林在承包本案工程之前并不是湖南六建的员工，湖南六建在与李权林签订《全额承包合同》当天李权林才任职。一审时，李权林自认湖南六建原不认识他，是威良公司的法定代表人介绍他进湖南六建。签订《联营分包合同》、《全额承包合同》时，正在与湖南六建洽谈任职问题。李权林还自认其领取工资要按工资承包办法上交3%的管理费。深圳荣基实业有限公司（法定代表人杨振威）出具的《担保书》的事实也表明湖南六建对李权林的施工能力并不信任。湖南六建于原审提交劳动合同、工资表、职工花名册、聘任通知书等证据，威良公司不予认可，且这些证据亦不足以推翻李权林的自认及案涉工程实际由李权林负责施工的事实。因此，湖南六建申诉认为其与李权林的关系不属于转包关系及施工合同应认定有效，理由不成立，本院不予支持。
二、关于原审对本案双方责任的处理是否恰当的问题。
本案纠纷发生于2001年，二审及原再审判决按照当时对建设工程承包合同纠纷的处理原则，认为造成本案建设工程承包合同无效，湖南六建与中深公司（后为威良公司）均有责任。湖南六建作为《深圳市建设工程施工合同》的签约方及合同约定的施工方，其并未履行合同义务，而是在明知李权林并不具备施工资质，对其施工能力也不了解的情况下，仍将案涉工程转包给李权林，并通过签订《全额承包合同》的形式让李权林利用其二类建设企业资质承包案涉工程，自己收取管理费，故湖南六建对合同无效应承担主要的过错责任。中深公司（后为威良公司）作为新丰大厦的投资方，在施工过程中明知李权林与湖南六建之间的转包关系没有提出异议，即使在工程施工中出现质量事故的情况下，威良公司也没有对李权林的施工资质提出异议，故威良公司也应承担相应的过错责任。该认定并无不当。因案涉工程是由李权林施工队实际施工完成的，而李权林施工队不具有从事建筑活动主体资格，因此，原二审及再审判决依据当时的有关规定及建设工程转包合同无效的处理原则，判决本案工程按非等级建筑资质结算工程款，并按非等级结算和按合同约定的二类等级结算的差额认定双方因合同无效造成的损失，并依据公平原则，由双方各自负担50%，处理并无不妥。
关于湖南六建诉请威良公司支付垫资款利息及赔偿停工损失以及威良公司诉请的延误工期利息和违约金损失的问题。二审及再审判决认为，因本案合同转包无效，双方均有责任，造成的损失依法应按责任大小由双方负担，原审依据双方的过错责任大小，判决由双方各自承担各自的损失。对威良公司尚欠的工程款，原审亦已判决威良公司自工程验收合格之日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给湖南六建及李权林。综上所述，二审及原再审对于湖南六建诉请的工程款垫支利息和迟延付款违约金及威良公司诉请的延误工期利息和违约金损失实际已经进行了审理并作出处理，并非未进行审理。该处理结果亦并无不当。
至于湖南六建申诉认为，原审判决没有按照双方结算的金额予以认定违反法律的问题，由于原审法院已查明，双方并未结算，李权林本人在一审庭审中对此也予以承认，故一审法院委托有关部门对本案工程造价进行审计并无不当。湖南六建提出的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2005）粤高法审监民再字第330号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 赖尚斌
审判员 谭 甄
二〇一七年九月十五日
书记员 陈 欣