贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔02行终1号
上诉人（原审第三人）韩传英，女，1968年9月6日出生，汉族，住贵州省水城县，
上诉人（原审第三人）韩传珍，女，1966年8月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人（原审第三人）韩传飞，女，1964年12月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
被上诉人（原审原告）韩传正，男，1953年3月1日出生，汉族，住贵州省水城县，
原审被告水城县阿戛镇人民政府，住所地：贵州省水城县阿戛镇街上。
法定代表人曹炜，系该镇镇长。
原审被告水城县人民政府，住所地：贵州省水城县双水新区。
法定代表人王尔彬，系该县县长。
原审第三人韩传刚，男，1956年11月18日出生，汉族，住水城县，
上诉人韩传英、韩传珍、韩传飞因与被上诉人韩传正、原审被告水城县阿戛镇人民政府、原审被告水城县人民政府及原审第三人韩传刚土地行政确认一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定事实：1998年9月1日，水城县阿戛乡阿戛村民委员会将3.3亩耕地发包给原告韩传正耕种，被告水城县阿戛乡人民政府向原告颁发了农村土地承包经营权证书并在签证单位处加盖了单位公章。
2013年4月1日，第三人韩传英、韩传飞、韩传珍向被告水城县阿戛镇人民政府申请土地确权，请求将原告韩传正、韩传刚占用的位于水城县阿戛镇阿戛村下街组向家湾子大瘦地的土地确权给申请人经营管理。被告经过调查收集证据，于2015年9月14日作出《阿���镇人民政府关于阿戛居委会下街组韩传英与韩传正等人土地权属争议的处理意见》决定：阿戛镇人民政府关于阿戛居委会下街组向家湾子大瘦地四至界限为：东抵韩永祥地（现抵玉马路），南抵韩传正、蔡时明地，西抵丁文先、韩传正地，北抵刘泽学、钱启明地，面积共2.634亩的土地经营权归申请人韩传英所有。
原告韩传正对此不服，于2015年12月17日向水城县人民政府申请行政复议。2016年2月3日，被告水城县人民政府作出水行复决字（2016）3号《行政复议决定书》，决定维持阿戛镇人民政府作出的《阿戛镇人民政府关于阿戛居委会下街组韩传英与韩传正等人土地权属争议的处理意见》。原告向法院提起诉讼，请求撤销水城县人民政府水行复决字（2016）3号行政复议决定；撤销水城县阿戛镇人民政府于2015年9月14日作出的《关于阿戛居委会下街组韩传英与韩传正等人土地权属争议的处理意见》；本案诉讼费由二被告负担。
一审法院认为，原告在土地承包时，取得了农村土地经营权证书，原告与第三人的争议应是土地承包经营权纠纷而不是土地权属争议。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营权发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。2003年1月3日国土资源部令第17号《国土资源部土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项规定：农村土地承包经营权争议案件，不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡镇人民政府受理土地权属争议的案件范围。
依照以上法律规定，被告水城县阿戛镇人民政府对原告与第三人的农村土地承包经营权争议，只能调解解决，没有法定职权对原告与第三人土地争议作出确权决定。故其作出的《关于阿戛居委会下街组韩传英与韩传正等人土地权属争议的处理意见》没有法律依据，其行政行为超越法定职权。
被告水城县人民政府在行政复议过程中，未对被告水城县阿戛镇人民政府作出的行政行为是否超逾法定职权进行审查，其作出的行政复议决定书，违反法定程序。对原告的诉讼请求，不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；（四）超越职权的”规定，作出如下判决：一、撤销水城县阿戛镇人民政府于2015年9月14日作出的《关于阿戛居委会下街组韩传英与韩传正等人土地权属争议的处理意���》；二、撤销水城县人民政府于2016年2月3日作出的水行复决字（2016）3号《行政复议决定书》。案件诉讼费50元，由被告水城县阿戛镇人民政府、水城县人民政府负担。
上诉人韩传英、韩传珍、韩传飞上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判维持水城县阿戛镇人民政府《关于阿戛居委会下街组韩传英与韩传正等人土地权属争议的处理意见》和水城县人民政府（水行复决字[2016]3号）行政复议决定书,一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院对本案定性为土地承包经营权纠纷错误，导致适用法律和判决结果的错误，依法应当予以撤销。一审混淆了土地使用权属和土地承包经营这两种不同的法律关系，本案应当为土地使用权属纠纷，必须由人民政府处理是法定的前置程序。首先，农村土地的承包经营权必须以农村集体土地使用权的存��为前提，二者具有依存关系。依据《中华人民共和国土地管理法》相关规定，土地实行凭证使用制度，在土地使用权的过程中，当事人双方的法律地位并不绝对平等，较多的是隶属关系。而农村土地承包经营权则是在签订土地承包合同的基础上，当事人（即发包人与承包人）所享有的合同中的权利。土地使用权是土地承包经营权的基础和前提，只有在土地使用权不存在争议的前提下，才能确定承包人和发包人之间的权利义务，承包经营权方能产生。在土地使用权存在争议的前提下，土地使用权处于不确定的状态，土地承包经营权便无从谈起。土地使用权纠纷的主体不具有平等性，当然不能适用民事法律解决，而应当由政府处理。承包经营权纠纷主体具有平等性，当然应当适用民事法律调整，不用政府处理。其次，土地使用权纠纷与土地承包经营权纠纷的当事人主体是有区别的。土地使用权纠纷是农村集体经济组织内的成员之间对集体所有的土地应由谁来占用、使用、收益和有限处分的纠纷；土地承包经营权较多的是土地所有者（即发包人）与土地使用者（即承包人）之间就土地承包经营合同的履行所发生的纠纷，当然也包括土地流转过程中相关当事人之间发生的合同权利义务纠纷。由此可以看出本案是对土地使用权发生争议，并不是发包人与承包人的争议。最后，解决这两类纠纷所适用的法律和程序不同。土地使用权纠纷的处理一般适用土地管理法律、法规，由行政机关来确认权属关系，并且是处理的前置程序，当事人对行政机关的确权决定不服可以提起行政诉讼；而土地承包经营权纠纷的处理则适用《农村土地承包法》，当事人可以向土地承包管理的行政机关申请仲裁，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。本案争议承���土地原本就有上诉人的土地登记在上诉人的父亲名下，上诉人出嫁后被上诉人没有经过上诉人同意，将上诉人的土地登记在自己的名下，使上诉人丧失了承包经营权，上诉人是对被上诉人的土地使用权有争议，上诉人依法申请政府确认土地使用权权属，政府依法作出处理意见。一审法院认定为土地承包经营权纠纷明显于法无据，显属定性错误，由此导致适用法律和判决结果错误，依法应当撤销。二、本案依法属于政府处理的范围，政府没有超越职权处理。水城县阿戛镇人民政府的处理意见及水城县人民政府的复议决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应当予以维持。本案解决的是土地使用权权属纠纷，政府处理是法定的前置程序。政府受理申请后依法调查核实，程序合法，在证据充分的情况下作出处理意见。
被上诉人韩传正、原审被告水城县阿戛镇人民政府、原审被告水城县人民政府及原审第三人韩传刚在二审中未提交答辩状。
各方当事人在二审中未提交新证据。
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告水城县阿戛镇人民政府作出的处理决定认定土地经营权归上诉人韩传英所有，该处理意见的内容是对农村土地承包经营权作出的认定，上诉人上诉称被上诉人水城县阿戛镇人民政府作出的处理意见是对土地权属争议作出的处理意见，缺乏事实依据，上诉人的上诉理由不能成立。根据《国土资源部办公厅关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函[2007]60号）指出：“土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地��所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。土地所有权、使用权依法登记后第三人对其结果提出异议的，利害关系人可根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼”的规定，本案争议土地虽经原审被告水城县阿戛镇人民政府及水城县人民政府调查认为应由韩传英承包，但韩传正、韩传刚已持有土地承包经营权证，如上诉人认为登记发证错误，应向土地承包登记机关申请更正登记，或针对发证行为申请行政复议或提起行政诉讼。原审被告水城县阿戛镇人民政府对本案争议土地的经营权作出处理超越其法定职权，原审被告水城县人民政府复议维持水城县阿戛镇人民政府作出的处理意见属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人韩传英、韩传珍、韩传飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 何与芹
审判员 张 嘉
审判员 宋景伟
二〇一七年五月十六日
书记员 王 凌
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《土地权属争议调查处理办法》
第十四条下列案件不作为争议案件受理：
(一)土地侵权案件；
(二)行政区域边界争议案件；
(三)土地违法案件；
(四)农村土地承包经营权争议案件；
(五)其他不作为土地权��争议的案件。