浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终105号
原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）楼东红，男，1964年11月23日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，经商，住浙江省宁波市鄞州区。2007年6月18日因嫖娼被浙江省义乌市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人楼东红犯诈骗罪一案，于2017年1月4日作出（2016）浙0203刑初561号刑事判决。原审被告人楼东红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）楼东红及其辩护人张友明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2014年12月20日，黎某2、黎孝萍和吴某2因涉嫌犯假冒注册商标罪被浙江省余姚市公安局刑事拘留。三人的家属即被害人黎某1、吴某1等人希望托关系为三人办理取保候审，并在之后的案件处理时得到照顾，通过他人认识义乌老乡傅某，后傅某介绍被告人楼东红给黎某1、吴某1等人认识。
2015年1月4日晚，被害人黎某1、吴某1、朱某、黄某1等人与楼东红、傅某在宁波市海曙区新芝宾馆聚餐，其间，楼东红提出此事还需要其朋友黄某2（另案处理）帮忙。次日晚，黎某1、吴某1、朱某、黄某1等人与楼东红、黄某2、傅某继续在新芝宾馆聚餐，楼东红谎称自己在宁波政法系统有很多关系，可以将黎某2等人取保候审并且可能做到有罪不诉，但是要给其办事开销300万元，并要求先付50万元定金。同年1月6日，黎某1通过银行汇款人民币50万元到楼东红提供的黄某2的银行账户，经楼东红要求，黄某2又将其中的人民币8万元汇给楼东红的妻子范某。
2015年1月16日，浙江省余姚市公安局决定对吴某2取保候审。楼东红提出还需要钱打点关系。同年1月18日，黎某1将人民币10万元汇入楼东红提供的黄某2的银行账户。后楼东红以需要继续活动为由，要求将人民币240万元现金准备好。同年1月23日，因浙江省余姚市人民检察院依法对黎某2不批准逮捕，浙江省余姚市公安局决定对黎某2取保候审。当日，在宁波市海曙区新芝宾馆，黎某1等人将现金人民币200万元交给楼东红。楼东红将其中的人民币100万元存入其妻子范某的银行账户。
2015年4月3日，浙江省余姚市人民检察院公诉部门进行羁押必要性审查后决定对黎某3取保候审。2016年1月26日，浙江省余姚市人民法院对吴某2等人的案件依法作出判决。
2016年4月22日，被告人楼东红的家属退赔了被害人黎某1等人人民币150万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人楼东红犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人楼东红的违法所得人民币260万元（已退还150万元），予以追缴。
上诉人（原审被告人）楼东红上诉称，被害人的请托事项是傅某和黄某2办的，50万元汇款是被害人借给黄某2的，200万元现金是傅某委托其代收的，其中100万元现金其已经交给傅某，另外100万元傅某让其暂时保管。整个事件是其被傅某利用，请求二审法院重新审理，公正判决。
辩护人提出，上诉人楼东红没有欺骗请托人，不构成诈骗罪；即使楼东红构成诈骗罪，数额也只有10万元，且有未予认定的从轻量刑情节，导致量刑畸重。具体如下：（1）楼东红为了请托事项曾经不少于两次到余姚请人说情，没有欺骗请托人；（2）楼东红一方已经实现请托事项，不能因楼东红没有将请托款用于行贿而认定诈骗；（3）本案案发原因是请托人事后反悔，认为楼东红要价太高，毁约后通过刑事报案让楼东红退回钱款；（4）楼东红已经完成大部分请托事项，为请托事项付出了劳务，已经完成的部分按比例不能计入犯罪数额，实际犯罪数额只有10万元；即使按照请托人事后要求退还的150万元计算，也不是一审认定的260万元；（5）一审未将楼东红家属退款150万元、被害人谅解作为从轻量刑情节；（6）一审对吴某1、黄某2未传唤到案，导致关键事实未查清，且赃款去向亦未查明。辩护人当庭提供了谅解书、微信记录等证据。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分。在案证据证明是楼东红骗取被害人260万元，并非傅某，楼东红在侦查期间对此亦有供述。楼东红关于其为傅某代收200万元、汇入黄某2银行卡的60万元系借款的上诉理由，没有相关证据予以印证，故楼东红的上诉理由不能成立。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：被害人黎某1、吴某1、朱某的陈述，被害人黄某1的陈述及对被告人楼东红的辨认笔录，证人黎某2、吴某2、傅某、黄某2、范某的证言，收据、汇款凭证，转账付款凭证、黄某2、范某的银行账户交易明细，黎某1、黎某3的银行账户交易明细，刑事案件侦查、起诉材料及刑事判决书，户籍证明，抓获经过，行政处罚决定书，被告人楼东红的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见。经查：
（1）黎某1、吴某1、朱某、黄某1的陈述，证明黎某1等人为了被刑拘的亲属能得到从轻处理，通过他人多次找傅某帮忙，傅某表示其已经退休帮不上忙，后向黎某1等人介绍了楼东红，楼东红承诺帮忙，但要300万元开销，并把黄某2介绍给黎某1等人，后黎某1等人向楼东红提供的黄某2账户汇款50万元、10万元，给楼东红现金200万元。
（2）黄某2、范某的证言及银行资料，证明楼东红将黄某2介绍给黎某1等人，后黄某2的银行账户先后收到黎某1的汇款50万元、10万元，黄某2将50万元中的8万元转给楼东红妻子范某的银行账户。
（3）傅某的证言，证明朱某等人的亲属被抓，要其帮忙，其表示已经退休，在余姚没有关系，后想到楼东红认识的人较多，就把楼东红介绍给朱某等人。傅某的证言与黎某1、吴某1、朱某、黄某1的陈述相印证。
（4）楼东红被抓以后至二审庭审，先后供述有多次变化，开始时供述傅某把他介绍给朱某等人后就不管了，让朱某等人找其就行了，其答应朱某等人去看看，但没有去办，介绍黄某2后，黄某2也没有去办；一审、二审庭审中均称，50万元汇款是被害人借给黄某2的，200万元现金是傅某委托其代收的，其中的100万元其已经交给傅某，另外100万元傅某让其暂时保管。
（5）从上述4方面的证据分析，楼东红被抓以后关于其骗取朱某等人260万元的供述，与黎某1、吴某1、朱某、黄某1的陈述、黄某2、傅某的证言能够相互印证；楼东红在一审、二审庭审中关于其为傅某代收钱款等供述，无其他证据予以印证。辩护人当庭提供的微信记录，形式上不符合证据要件，内容上不能证明本案事实。
（6）楼东红被抓以后，其妻子向黎某1等人退还了150万元，但楼东红在一审庭审中认为不应该由其退赔，没有退赃意愿，原判据此未对楼东红酌情从轻处罚并无不当。同理，辩护人在二审庭审中提供的被害人出具的谅解书，也不能作为对楼东红从轻处罚的理由。
综上，上诉人楼东红的辩解和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）楼东红以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。楼东红的违法所得，应予以追缴，退还给被害人。宁波市人民检察院出庭检察员的意见，予以采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王荷春
审判员 李雨水
审判员 吴旭峰
二〇一七年四月六日
书记员 胡丹娜