＼n江苏省如皋市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）皋民初字第1612号＼n原告：康明，男，1950年5月30日生，汉族，住如东县袁庄镇朱庄村5组，身份证号320623195005305853。＼n委托代理人：李晓霞，江苏如一律师事务所律师，特别授权。＼n被告：如皋市花海艺术盆景园有限公司，住所地：如皋市长寿园。＼n法定代表人：许金如，总经理。＼n委托代理人：张旭，北京市汉卓（南通）律师事务所，特别授权。＼n被告：南通市中冶文化发展投资有限责任公司，住所地：如皋市如城镇城西村1组。＼n法定代表人：丁俊华，总经理。＼n委托代理人：段俊茹，北京市中洲律师事务所律师，一般代理。＼n原告康明与被告如皋市花海艺术盆景园有限公司（以下简称花海公司）、南通市中冶文化发展投资有限责任公司（以下简称中冶公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年5月21日立案受理后，依法由审判员沙建国独任审判，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2012年12月19日作出判决。后被告中冶公司不服，上诉于江苏省南通市中级人民法院。该院于2013年3月19日裁定撤销本院（2012）皋民初字第1287号民事判决书，发回本院重审。本院于2013年7月16日再次立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康明及其特别授权委托代理人李晓霞，被告花海公司的特别授权委托代理人张旭，被告中冶公司的特别授权委托代理人段俊茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告康明诉称：2010年2月，原告以如东紫金牛雕刻厂名义与被告花海公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告为花海公司承建位于长寿园内的钟楼、鼓楼、三清殿（以及所建寺庙中的佛像），承包方式为包工包料。原告并于2010年12月向花海公司缴纳了保证金150000元。合同签订后，原告即组织了施工，施工过程中因花海公司将全部资产转让给中冶公司，从而停建了三清殿，其余工程和13组佛像（含配件）原告于2011年11月20日完工。原告为三清殿工程及相应的佛像工程，购进了各种原辅材料，工程停建对原告造成损失300000元。原告已将已完工程的竣工图和决算书交给花海公司，花海公司也进行了竣工验收，但至今未给付工程款。花海公司将公司所属资产全部出让被告中冶公司，且在转让协议中约定由中冶公司支付在建工程的工程款，其中就包括原告所建工程，对该工程原告享有法定的优先受偿权，两被告的行为已严重侵犯原告的合法权益，故起诉要求两被告立即连带给付工程款1350404.92元，返还保证金150000元，支付佛像（含配件）221320.34元，赔偿损失300000元，合计2021725.26元，并按银行贷款利率计算利息；保障原告法定优先权的实现，两被告互负连带责任；诉讼费用由被告负担。＼n被告花海公司辩称：对于原告承建了钟楼、鼓楼的事实予以认可。但是该工程我方检测以后有数十个指标不符合设计要求，因为是关联案件，在此之前也有另外一个诉讼，诉讼中对于这个工程到底质量是否合格，目前没有权威部门说法，是否符合园林设计要求，目前没有统一意见。本案所涉工程没有行政许可的相关文件，属于违建工程，其命运不可预料。根据最高院审理此类案件要求，对于非法建筑，在确认质量合格以后，参照合同价款予以处理。本案被告方历来多次请求法庭针对本案启动鉴定程序，并已经向法庭提交了质量鉴定的申请报告，现在在我方没有收到鉴定缴费通知的情形下，鉴定机构退鉴，是对我方权益的重大损害。工程没有经过竣工验收，也未实际使用，不具备支付工程款的前提，原告主张工程款条件没有成就。原告应该按照合同约定，向被告提交竣工验收报告。原告提及的工程竣工图、结算书，我方并没有收到。原告也没有任何证据表明石来云是我公司员工，我公司对涉案工程进行验收的事实也没有证据支持。工程造价鉴定与事实存在重大误差，因此不能作为工程款的定价依据，对于建筑面积需要委托第三方进行实际测量，以确认实际面积。综上，确认工程质量合格以后，原告才能主张相关权益。＼n被告中冶公司辩称：第一、原告与第一被告签订建设工程施工合同约定由原告承建涉诉工程的施工，由第一被告向其支付全部工程款。就该工程而言，第二被告既不是工程合作建设主体一方，对该工程不享有共同权利，也不是施工合同签订主体一方，与原告不存在施工合同法律关系，因此原告没有权利向第二被告主张工程款。第二、原告之所以主张被告二应当承担连带责任，依据的是被告一与被告二签订的拆迁补偿协议，但是该补偿协议是两被告双方签订，是拆迁补偿的法律关系，第二被告依法拆迁，对第一被告在拆迁范围的资产进行拆迁补偿，而非原告所述的资产收购。第三、涉诉工程没有经过竣工验收，第一被告和原告就工程量也没有达成一致，并且根据合同约定，原告施工范围内包括佛像，其工程造价应该直接涵盖在工程款中，现在原告分别起诉要求给付没有依据。并且根据举证规则，原告应该就其工程款承担举证责任，尽管法院委托造价咨询机构进行鉴定，但通过质证可知，工程质量是否合格仍然存在争议，鉴定结论不具备合法性，不能作为认定工程造价的依据。第四、涉诉工程没有经过行政机关的审批，没有取得审批文件以及规划施工的许可，原告也不具有建设工程应该具备的施工资质，因此其建筑属于违章建筑。综上，中冶公司不是本案适格的被告，中冶公司与原告之间并不存在建设工程施工合同关系，原告对中冶公司的诉讼没有事实和法律依据，依法应驳回其对中冶公司的起诉。＼n经审理查明：原告系如东紫金牛雕刻厂业主，如东紫金牛雕刻厂组成形式为个人经营，经营范围及方式为佛像雕刻、佛教用品制造、销售；园林设计、施工。2010年12月6日，原告向花海公司缴纳150000元，花海公司向其出具收款收据一份，收据户名为如东紫金牛雕刻厂，内容为工程质量履约保证金150000元。收据加盖有花海公司财务专用章。2010年12月12日，原告以如东紫金牛雕刻厂名义（承包方）与花海公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：长寿园钟楼、鼓楼、三清殿（以及所建寺庙中的佛像）；工程地点：如皋市东方大寿星园内；工程内容：土建、水电、道路、排水；承包范围：土建、水电安装工程；承包方式：包工包料；开工日期：2010年12月28日（暂定），合同工期总日历天数240个晴天；工程质量标准：合格；合同价款：根据江苏04年园林定额按实计算（人民币）；合同价款采用按每平方米实际建筑面积（图纸）方式确定，施工图以外隐蔽工程按实际计算；采用可调价格合同，合同价调整方法：按照江苏省2004年园林定额计算，结合南通市如皋市相关部门的现行信息指定价，按实结算；工程款支付：钟楼、鼓楼施工到竣工验收合格付工程量的90%，三清殿施工到台阶时验收合格付该完成工程量的70%，以后按每月工程进度付款，做佛像另补充协议；竣工验收：施工中发包方负责对工程分部分项验收和检查后，按照实际产生的工作按实结算；承包人提供竣工图的约定：竣工后15天；经双方协商一致，合同订立时承包方须交工程质量合同履约保证金150000元，否则视无效合同；保修内容的约定：屋面五年、土建一年，质量保修期从工程实际竣工之日算起；本工程质量保修金比例为5%，金额以实际发生的工程量计算。2011年11月23日，原告向花海公司提交工程竣工图和工程预（结）算书各一份，工程预（结）算书载明钟楼、鼓楼工程造价各675202.46元，钟厅鼓厅佛像造价223025.332元。花海公司施工现场管理人员石来芸出具收条一份给原告，收条载明：今收到康明的工程竣工图和决算书各一份。2012年2月6日，原告向花海公司发出催要工程款的函，花海公司未予回复。原告追要工程款未果，遂于2012年5月21日诉至本院，要求判如所请。＼n另查明，2011年4月21日，甲方中冶公司与乙方花海公司签订拆迁补偿协议一份，内容载明：“一、拆迁补偿：1、甲方开发建设如皋市长寿城项目，项目涉及乙方原长寿园景区及乙方在长寿城区域内所取得的土地。2、甲方愿以壹亿三千万元人民币拆迁补偿长寿城项目区域内乙方所有固定资产（包括土地、地上、下建筑物及园林苗木等属于乙方的全部固定资产）。二、支付方式：甲方以六千万元人民币现金分批支付给乙方，以缓解乙方债务压力和债务纠纷，至2011年底前支付完毕。……以上交易工作完成过程中，乙方应逐步将原大寿星园区（土地及全部固定资产含建筑物、构筑物、植被苗木等）移交甲方，同时除乙方在建工程（别墅、道观、商业等合计约5000多平方米，以实际测量和工程清单为准，详见清单）的未付工程款由甲方支付外，原大寿星园及99亩有证土地在正式向甲方移交前的任何债务及民事纠纷均由乙方承担”。协议签订后不久，花海公司将原长寿园景区及其区域内的财产交中冶公司，中冶公司对原花海公司所有的长寿园区域进行了商业开发。＼n2011年4月23日，被告花海公司对员工发出告知书，告知员工因中冶公司开发其公司及周围地段1500亩土地，其公司属于拆迁户，政府对公司所有员工不进行安置，提前正式通知各位员工。＼n经原告申请，本院委托海安中信会计师事务所对涉案工程进行工程造价鉴定，该所出具海中信鉴（2012）027号工程造价咨询报告书一份，鉴定结果：如皋长寿园钟楼、鼓楼（不含佛像等物品）单体价格为502820元，合计总价1005640元。另鉴定说明关于原告方提出制作完成的佛像等物品造价，经现场实地勘验，外墙有佛像玻璃壁龛，但勘察现场时未见佛像等物品，根据委托方提供的佛像的做法说明、图片结合市场价格，估算佛像造价为78193元。估算造价仅作为参考，不作为最终鉴定结论。其余物品因未见实物也无做法说明，无法鉴定。被告花海公司自行委托如皋市建筑工程质量检测中心对涉案工程进行了相关数据的部分采集，检测报告显示部分指标不符合设计要求或小于设计值，但并未作出房屋质量合格与否的结论。原告对此予以否认。审理中，花海公司申请对涉案工程进行质量检测并在此基础上进行审计，本院依法委托南通天平房屋安全司法鉴定所予以鉴定，但南通天平房屋安全司法鉴定所于2012年11月22日以“花海公司一直未缴纳鉴定费，无法启动鉴定程序，故将此案作退件处理”为由退回鉴定委托。花海公司提出异议，认为其没有收到缴费通知。＼n又查明，原告无建设仿古建筑等工程的相关资质，花海公司对原告所建工程也未取得任何合法的建设审批手续。＼n以上事实，有原、被告当庭陈述、施工合同、鉴定结论等证据在卷佐证。＼n本院认为，原告与被告花海公司签订的建设工程施工合同，涉案工程未办理合法的建设审批手续，且原告虽具有“佛像雕刻、佛教用品制造、销售；园林设计、施工”的营业执照，但其无建设工程相关资质，故双方所签建设工程施工合同无效。虽合同无效，但原告已实际组织人员进行了施工，原告已将已完成工程的竣工图及决算书提交给了花海公司工作人员，且花海公司在工程竣工前即将在建工程转让中冶公司，中冶公司在与花海公司签订协议后不久即接受工程，可视为花海公司已实际使用。花海公司就涉案工程质量提出鉴定申请，但其未能缴纳鉴定费，鉴定机构未予鉴定。且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对花海公司提出质量异议本院不予支持。原告认为工程已验收，证据不足，但因花海公司管理上的原因，对原告所建工程未能组织质量验收，责任不在原告。至于工程无合法批建手续主要责任也在建设方。被告以此抗辩不能成立，本院不予采信。花海公司虽有证据证明涉案工程存在部分质量问题，但其未能向本院提供证据证明原告所完工工程地基基础工程和主体结构质量不合格，故花海公司应当退还收取原告的保证金150000元，同时原告也可参照合同约定就已实际完成的工程量向花海公司主张工程款项。审理中，经原告申请，本院委托海安中信会计师事务所对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定结果：如皋长寿园钟楼、鼓楼（不含佛像等物品）单体价格为502820元，合计总价1005640元。另鉴定说明关于原告方提出制作完成的佛像等物品造价，经现场实地勘验，外墙有佛像玻璃壁龛，但勘察现场时未见佛像等物品，根据委托方提供的佛像的做法说明、图片结合市场价格，估算佛像造价为78193元。估算造价仅作为参考，不作为最终鉴定结论。其余物品因未见实物也无做法说明，无法鉴定。故对钟楼、鼓楼（不含佛像等物品）的工程造价确认为1005640元。花海公司主张鉴定报告与实际面积不符没有依据，本院不予采信。因合同约定上述工程屋面保修期为五年，保修金为工程量的5%，故原告仅可主张95%即955358元。保修金可待保修期满后另行主张。佛像及配件虽然鉴定机构现场勘察时未见上述物品，但原告与花海公司签订的施工合同中明确含佛像，原告提交给花海公司的决算报告中也包含佛像及配件，建筑外墙有佛像玻璃壁龛，故应认定原告已完成工程量中包含部分佛像及配件。因鉴定机构现场勘察时未见上述物品，仅提供估算造价78193元，在原被告均无其他证据证明自己主张的情况下，本院参照上述估算造价78193元计算佛像及配件部分的工程价款。原告向花海公司提交工程竣工图和工程预（结）算书的日期为2011年11月23日，此可视为涉案工程的竣工日期。原告主张逾期付款利息，涉案工程基本由原告垫资，约定的付款时间到期后，原告有权要求按同期银行贷款利率计算利息。现原告主张自2012年2月6日起计算逾期利息，符合合同约定，本院应予支持。＼n2011年4月21日，中冶公司与花海公司签订协议名为拆迁补偿协议，其实质为转让协议。被告花海公司将原告在建尚未完工工程转让给被告中冶公司，根据两被告协议约定，在建工程未给付的工程款由中冶公司负担，并且明确在建工程含“道观”即本案原告施工工程，是单独列举的一项，两被告作了特别约定，本院尊重其意思表示。此可视为中冶公司债务加入，中冶公司自愿承担花海公司未给付原告工程款的法律责任。两被告的此协议条款并不违背法律禁止性规定，也有利于原告权益的实现，应当照准并采信，故中冶公司应当对花海公司承担连带给付工程款的责任。＼n关于原告主张的赔偿损失300000元，原告诉称该损失为三清殿停工，其已购进各种原辅料而造成的损失。对此，本院认为，原告因三清殿施工准备购进了部分原辅料，但上述材料均为原材料，原告并没有证据证明上述材料仅能用于三清殿，三清殿停工上述材料即失去了使用价值，正常情况下上述物品仍应有相应的使用价值，原告所主张的实际损失300000元没有依据，本院不予支持。关于工程款优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案建设工程合同无效，建设工程价款的优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。故对原告该主张，本院不予支持。＼n据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下：＼n一、被告如皋市花海艺术盆景园有限公司于本判决生效后立即给付原告康明工程欠款1033551元。＼n二、被告如皋市花海艺术盆景园有限公司给付原告康明逾期付款利息。自2012年12月6日起至本判决书确定的履行之日止，按同期银行贷款利率计算利息。＼n三、被告南通市中冶文化发展投资有限责任公司对上述款项承担连带责任。＼n四、被告如皋市花海艺术盆景园有限公司于本判决生效后立即返还原告康明保证金150000元。＼n如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n五、驳回原告康明的其他诉讼请求。＼n案件受理费22975元、鉴定费20000元，由原告康明负担7525元、由被告如皋市花海艺术盆景园有限公司负担35450元（此款已由原告垫付，被告于履行本判决时一并给付原告）。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22975元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：471558227682）。＼n审判长宗卫明＼n人民陪审员单祝友＼n人民陪审员许建国＼n二〇一四年一月八日＼n书记员李菲菲