江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第140号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京中百达房地产经纪代理有限公司。
法定代表人陈密，该公司总经理。
委托代理人祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京长发房地产开发有限责任公司。
法定代表人陆建陵，该公司董事长。
委托代理人陈斌、赵寅，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人南京中百达房地产经纪代理有限公司（以下简称中百达公司）因与被上诉人南京长发房地产开发有限责任公司（以下简称长发公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理本案。上诉人中百达公司的法定代表人陈密及中百达公司的委托代理人祝彬，被上诉人长发公司的委托代理人陈斌、赵寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长发公司原审诉称，2008年8月27日，长发公司与中百达公司签订房屋借用协议，约定长发公司将南京市洪武北路188号长发数码大厦21楼（以下简称21楼）的房屋借给中百达公司使用，使用期限为10年；使用费为每年50000元；长发公司如遇特殊需要使用该房屋，应该提前半年通知中百达公司，中百达公司应按时将房屋归还长发公司。2012年，长发公司因办公用房紧张，需要收回房屋，故于2012年7月、10月、11月三次致函给中百达公司，要求解除借用协议，中百达公司将房屋归还长发公司。但中百达公司却拒绝归还，故诉至法院，请求判令解除长发公司与中百达公司的借用协议；中百达公司将21楼房屋归还长发公司。
中百达公司诉辩称，两公司签订的虽是房屋借用协议，但实为租赁。中百达公司曾经代理长发公司销售长发公司开发的房屋，长发公司尚欠中百达公司房屋销售佣金。长发公司与中百达公司签订的补充协议及双方来往函件中明确表示长发公司尚欠中百达公司的销售佣金与租金相抵扣。现中百达公司的佣金尚未抵扣完毕，故长发公司应在付清中百达公司佣金的情况下才能收回房屋。长发公司出租给中百达公司的21楼房屋属于违章建筑，因此双方的房屋借用协议应为无效合同，长发公司所收取的中百达公司所有租金应予以退还。长发公司原出租给中百达公司的21楼房屋为简易搭建的房屋，中百达公司承租后对房屋进行了装修和修缮，并进行了防水施工，使房屋增值。故长发公司应在偿还中百达公司销售佣金、已经缴纳的房租及装修和维修费用的情况下，才能收回房屋。故请求驳回长发公司的本诉请求。中百达公司亦据此提起反诉，请求判令长发公司支付销售佣金531999元及违约金145500元；长发公司支付房屋装修费及维修费155000元。
针对反诉，长发公司辩称，反诉请求中所涉及的佣金和违约金与本案并非同一法律关系，中百达公司应另案起诉。21楼的房屋装修由长发公司组织施工，中百达公司并没有进行装修和修缮。故请求驳回中百达公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，南京市玄武区鸡鹅巷长发数码大厦原由长发公司开发建设，该幢建筑共计20层。长发公司在20层楼顶平台加盖房屋后于2005年由中百达公司开始使用。长发公司加盖上述房屋未取得建设工程规划许可证。
2008年8月27日，长发公司与中百达公司签订房屋借用协议，约定：长发公司将21楼房屋借用给中百达公司使用，使用期限10年，自2008年8月1日至2018年7月31日；房屋使用费为每年50000元；长发公司遇特殊需要使用该房屋，应提前半年通知中百达公司，中百达公司应按时将房屋归还长发公司。
2012年7月16日，长发公司向中百达公司发函一份，通知双方的《房屋借用协议》于2012年7月16日终止，要求中百达公司归还21楼房屋。2012年10月15日，长发公司又向中百达公司发函一份，要求中百达公司在收到函件的半年内将21楼房屋交还长发公司。因中百达公司未交还房屋，长发公司遂诉至原审法院。
原审法院另查明，长发公司曾委托中百达公司代理销售长发公司开发的商品房项目。2011年6月13日，中百达公司向长发公司发函工作联系单一份，内容为：“……。如此剩余尚有201705.21元佣金未结算，其中含无庶三套房及车位共计148699元目前暂不符合结算条件，……，则我司同意以长发数码大厦21楼每年租赁租金冲抵，直至将未结算部分冲抵完毕为止。”2011年12月25日长发公司回函一份，内容为告知双方未结算佣金的“结款计划”，同时同意待佣金符合支付条件后以长发数码大厦21楼每年租金冲抵，直至冲抵完毕为止。
原审审理过程中，中百达公司举证了其与上海汇舜家庭装潢公司签订的关于21楼房屋的装饰合同及屋顶防水施工合同各一份，发票若干，以证明其对21楼房屋进行了装饰和装修。长发公司对上述合同及发票不予认可，认为系由长发公司进行了装修，中百达公司并未进行装饰装修。
以上事实由建设工程规划许可证、房屋借用协议、工作联系单、双方来往函件、销售代理合同、收据及本院谈话笔录和庭审笔录等证据材料所证实。
原审法院认为，长发公司和中百达公司签订的《房屋借用协议》，约定了借用期限及使用费用，故双方实为租赁关系，但因长发公司加盖的21楼房屋未取得建设工程规划许可及其他合法建设审批手续，故双方签订的《房屋借用协议》应属无效合同。因无效合同所取得的财产应予返还，故长发公司要求中百达公司返还21楼房屋的请求，予以支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。因中百达公司已实际使用房屋，故中百达公司主张退还租金的观点，不予支持。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。中百达公司未提供证据证明其装饰装修经过长发公司同意，且长发公司予以否认，故中百达公司所主张的装饰装修费用，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、南京中百达房地产经纪代理有限公司于判决生效之日起十日内将南京市洪武北路188号长发数码大厦21楼的房屋返还南京长发房地产开发有限责任公司。二、驳回南京长发房地产开发有限责任公司的其他本诉请求。三、驳回南京中百达房地产经纪代理有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费80元、反诉案件受理费1700元，由南京中百达房地产经纪代理有限公司负担（本诉案件受理费已由南京长发房地产开发有限责任公司预缴，南京中百达房地产经纪代理有限公司于本判决生效之日起十日内将此费用支付给南京长发房地产开发有限责任公司）。
中百达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人以违法建筑出租以抵扣佣金，有明显过错。原审法院以涉案房屋系违法建筑为由确定涉案合同无效，却援用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对合法建筑保护的相关规定，规避了被上诉人的行为和过错。同时，合同无效，只有合法的财产才适用返还，才应当支付使用费用，而涉案房屋被原审法院认定为违法建筑，原审法院一方面认定涉案房屋为违法建筑，一方面认定被上诉人就违法建筑有权收取使用费用，法理混乱，应予纠正。2、《房屋借用协议》已经明确用被上诉人欠付上诉人的项目服务费和销售佣金抵扣上诉人应付的租金，被上诉人解除《房屋借用协议》，理应按约定支付项目服务费及销售佣金，并承担相应的违约责任。上诉人之所以没有要求被上诉人及时结算佣金是基于上诉人与被上诉人有约定用佣金抵扣租金，两者之间存在关联，佣金应在本案中一并处理。3、上诉人维修、装修了21楼房屋使得该房产有所增值，被上诉人应当支付上诉人维修费及装修费用，上诉人提供的维修、装修费用票据涉及金额为727923.5元，分别发生在2005年、2008年、2009年、2010年、2011年和2012年。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的原审诉请。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人长发公司答辩称，1、原审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定是完全正确的，根据该解释的相关规定，上诉人与被上诉人签订的《房屋借用协议》无效，但因上诉人实际占有并使用涉案房屋，故被上诉人有权参照房屋租金标准要求上诉人支付使用费。2、被上诉人认可在上诉人与被上诉人之间确实存在“以佣金冲抵租金”的约定，但这仅是租金结算方式，这并不能说明上诉人与被上诉人之间有关佣金纠纷与租赁合同之间有关联，能够在一案中处理。佣金与租金分别基于两个不同的法律关系，故上诉人要求在本案中一并处理双方之间的佣金纠纷没有任何法律依据。3、上诉人对涉案房屋进行装修、扩建是没有经过被上诉人同意，按照相关法律规定，被上诉人无须支付装修费。综上，被上诉人认为原审法院判决正确，应予以维持。
二审中，上诉人中百达公司提供了维修、装修费用票据一组（部分已在原审期间提交），总金额为727923.5元。其中，由上海汇舜家庭装潢有限公司开具的品名为“室内装潢”、开票日期分别为2005年6月8日、6月30日、8月15日、9月15日的四张发票、其上标注的发票代码分别为132010911030、132010911030、132011011030、132011011030，根据税务发票代码组成的相关规定，该四张发票印制日期分别为2009年、2009年、2010年、2010年。由上海汇舜家庭装潢有限公司开具的品名为“防水工程”、开票日期分别为2005年5月30日、6月15日、6月15日、7月18日的四张发票、其上标注的发票代码分别为132010911030、132011011030、132011011030、132011011030，根据税务发票代码组成的相关规定，该四张发票印制日期分别为2009年、2010年、2010年、2010年。
另，有关自动感应门、电脑套桌、办公隔断、空调、地毯、集成吊顶、窗帘、电话、会议桌、弓形椅、五金配件、装饰品、材料、中控考勤门禁机、办公家具的发票只载明了购货单位为上诉人中百达公司，没有载明去处，对于前述物品是否用于涉案房屋，上诉人中百达公司未提供证据加以证明，且前述物品多为可移动、可拆卸物品。被上诉人长发公司对上诉人中百达公司提供的维修、装修费用票据均不予认可。
本院二审查明的其他事实与一审认定基本一致。
本院认为，民事诉讼中的反诉是指在诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告向本诉受理法院提出的与本诉的诉讼标的同一的或有牵连关系的独立的反请求。构成反诉必须符合具有牵连性的实质性要件要求。所谓的牵连是指反诉请求与本诉请求在同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的同一或主观权益上的联系。本案中，上诉人中百达公司原审要求被上诉人长发公司支付欠付的代销佣金，上诉人的该项诉请是基于与被上诉人长发公司之间的代理销售合约，而本案被上诉人长发公司的原审诉请基于《房屋借用协议》，二者非属同一法律关系，故上诉人中百达公司原审要求被上诉人长发公司支付欠付的代销佣金的诉请与本诉没有实质性牵连，不能构成本案本诉的反诉。对于该项请求，上诉人中百达公司可另行主张。关于上诉人中百达公司要求被上诉人长发公司支付其对涉案房屋装修费用的主张，因上诉人中百达公司提供的证据不能证明其对涉案房屋的装修是经过被上诉人长发公司同意，故上诉人中百达公司的该项主张缺乏法律依据，原审判决不予支持并无不当。关于上诉人中百达公司要求被上诉人长发公司支付其对涉案房屋维修费用的主张，因上诉人中百达公司未提供证据证明涉案房屋在其使用期间存在房屋质量问题需要维修，亦未提供证据证明其就维修事宜与被上诉人长发公司进行沟通，且长发公司拒绝履行维修义务，故上诉人中百达公司的该项主张缺乏事实与法律依据，原审判决不予支持并无不当。被上诉人长发公司作为涉案房屋的初始建设者，有权要求上诉人中百达公司支付占有、使用涉案房屋期间的房屋占有使用费，上诉人中百达公司有关涉案房屋为违法建筑，被上诉人长发公司无权收取占有使用费的主张，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人中百达公司的上诉事由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1700元，由上诉人南京中百达房地产经纪代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹小戈
代理审判员 吴 勇
代理审判员 涂 甫
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 崔 鸣