广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
?
〔2014〕佛中法刑一终字第67号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李*飞，男，1988年5月*日生于广西壮族自治区平乐县，汉族，小学文化，无业，住平乐县阳安乡久宜村委久宜村*号。2009年因犯盗窃罪被平乐县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，2011年7月16日刑满释放。因本案于2013年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人雷*福，男，1994年4月*日生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，无业，住平乐县阳安乡久宜村委久宜村*号。因本案于2013年7月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李*飞、雷*福犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月20日作出〔2013〕佛南法刑初字第2993号刑事判决。原审被告人李*飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李*飞于2013年7月开始，从他人处购回海洛因用于吸食及贩卖。同月26日及31日12时许，李*飞经电话联系后，驾驶由被告人雷*福提供的桂HXK7*号摩托车来到佛山市南海区九江镇酒厂宿舍路段，先后两次以100元的价钱向购毒人员卢*德贩卖毒品海洛因共2小包，每包重约0.2克。同月31日15时许，李*飞接到购毒电话后，相约雷*福一同前往贩毒。雷*福同意后，由李*飞驾驶雷*福的桂HXK7*号摩托车搭载雷*福来到佛山市南海区九江镇教育路中远顺加油站路段，两人以80元的价钱向购毒人员莫*文贩卖海洛因1小包。莫*文离开途中即被公安人员抓获，公安人员从其身上搜获疑似毒品1小包。经鉴定，从莫*文身上起获的疑似毒品重0.39克，检出海洛因成分。随后，公安人员跟踪李*飞、雷*福至南海区九江镇*旅馆*房，在房内抓获李*飞、雷*福，从李*飞身上搜得毒资120元，在床铺上搜得李*飞贩毒用的黑色酷派手机一台，在房间内起获疑似毒品一批以及用于毒品增重、分装的药丸、酱油、尖刀和包装纸，在旅馆停车场起获贩毒用的桂HXK7*号摩托车。经鉴定，在*旅馆*房间水管夹缝处起获的白色晶体粉粒1包，净重3.36克，检出甲基苯丙胺成分；土黄色块状物1包，净重8.3克，检出海洛因成分；白色粉末1包，净重42.46克，检出烟酰胺成分；从房间电视机旁边及雷*福装衣服袋子中分别起获的黄色药丸共2瓶，共净重10.69克，检出氯氮平成分。公安人员在抓获两被告人的同时起获用于分装毒品的酱油1瓶、尖刀3把、红色包装纸5张、电子秤1把、花布袋1个。
上述事实有被告人李*飞、雷*福的供述及辨认笔录，证人莫*文、卢*德、姚*强的证言及辨认笔录，证人陶*国、李*通的证言，现场勘验笔录，搜查证、搜查笔录及照片，扣押物品清单及照片，刑事化验检验报告书，抓获经过、起赃经过、起获作案工具经过，通话清单，现场检测报告书，二被告人的户籍证明及佛山市公安局南海分局九江派出所刑警中队出具的情况说明等证据证实。
原审判决认为，被告人李*飞贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人雷*福贩卖毒品海洛因不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李*飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；被告人雷*福在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人李*飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。两被告人归案后均如实供述其主要犯罪事实，依法从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款第四款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人李*飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人雷*福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
三、起获的违法所得120元、作案工具手机1部（号码1326638****）、电子秤1把予以没收，上缴国库；酱油1瓶、尖刀3把、红色包装纸5张、花布袋1个、药丸2瓶（氯氮平成分）、海洛因8.69克、甲基苯丙胺3.36克、烟酰胺42.46克，予以没收并销毁。
原审被告人李*飞上诉提出：（1）他并未于2013年7月26日贩卖毒品海洛因给卢*德；（2）从房间内搜出的毒品海洛因8.3克、甲基苯丙胺3.36克不应认定其贩卖毒品的数量，而应定性为非法持有毒品罪。
经审理查明，原审认定上诉人李*飞及原审被告人雷*福犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
上诉人李*飞提出他2013年7月26日没有贩卖毒品海洛因给卢*德。经查，证人卢*德、姚*强的证言均证实2013年7月26日他们二人在九江镇酒厂宿舍路边向上诉人李*飞购买100元海洛因的事实，通话清单也证实上诉人李*飞与证人卢*德当日有过电话联系。故本案证据足以证实2013年7月26日上诉人贩卖毒品海洛因给卢*德的事实。对上诉人李*飞所提该点意见，不予采纳。
本院认为，上诉人李*飞贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克，原审被告人雷*福贩卖毒品海洛因不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李*飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人雷*福在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人李*飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人李*飞及原审被告人雷*福归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人李*飞提出从房间内搜出的毒品海洛因8.3克、甲基苯丙胺3.36克不应认定其贩卖毒品的数量，而应定性为非法持有毒品罪。经查，上诉人李*飞有贩卖毒品的行为，故从其身上或住处缴获的毒品亦应计入其贩卖毒品的数量，原审认定上诉人贩卖毒品海洛因约9.09克、甲基苯丙胺3.36克，并无不当。对上诉人李*飞所提该点意见，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
?
审?判?长?钟雪基
代理审判员 ?秦?璇
代理审判员 ?陈南春
?
?
二○一四年一月二十三日
?
书?记?员?谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条?走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条?组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条?在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条?被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条?犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条?判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条?罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条?犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
?