河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2015号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1987年7月出生，汉族，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省特种防腐有限公司，住所地：长垣县宏力大道与文化路交叉口。
法定代表人：夏保军，任董事长。
委托诉讼代理人：杨波田，河南弘治律师事务所律师。
上诉人ＸＸ与被上诉人河南省特种防腐有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ委托诉讼代理人万志刚与被上诉人河南省特种防腐有限公司委托诉讼代理人杨波田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1撤销（2017）豫0728民初4283号民事判决，判令河南省特种防腐有限公司和ＸＸ存在劳动关系。2、由河南省特种防腐有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判令河南省特种防腐有限公司和ＸＸ不存在劳动关系，ＸＸ认为，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审查清事实后依法改判。一、河南省特种防腐有限公司将建筑工程非法分包给没有任何资质的自然人，违反了建筑法等法律禁止性规定，依法应当承担责任。依据《安全生产法》第41条，生产经营单位不得将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或相应资质的个人。《建筑工程质量管理条例》第7条，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。因此，河南省特种防腐有限公司违反了法律禁止性规定，为了获利，将工程分包给没有资质的个人，河南省特种防腐有限公司对此应当承担责任。二、河南省特种防腐有限公司和ＸＸ之间签订了劳动合同，构成劳动关系。河南省特种防腐有限公司在民安财险保险公司（现更名为亚泰保险公司）为工程投保了建筑工程团体人身意外伤害险，根据该险种相关规定，被保险人应为建筑安装工程施工现场从事管理和作业并与施工单位建立劳动关系的人员。在本案中，ＸＸ在一审提供了河南省特种防腐有限公司获得理赔的邮政储蓄的存款单一份，拟证明河南省特种防腐有限公司为ＸＸ投保了人身意外伤害险，ＸＸ按照河南省特种防腐有限公司和保险公司的要求以ＸＸ的名义办理了邮政储蓄的存款单，存款单一直放在河南省特种防腐有限公司处。后保险公司理赔完毕，理赔款打入该存款单中，但是理赔款项由河南省特种防腐有限公司取走。并且河南省特种防腐有限公司按照保险公司的要求提交了其和ＸＸ签订的劳动合同。为此，ＸＸ申请一审调取河南省特种防腐有限公司在民安财险保险公司（现更名为亚泰保险公司）的保险合同等证据但一审没有调查取证。按照《劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。从本案来看，河南省特种防腐有限公司以自己的名义投保了建筑工程团体人身意外伤害险，应当掌握保管投保的所有手续，包括劳动合同，工资证明等证据，河南省特种防腐有限公司拒绝提供这些证据应承担不利后果。三、依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应当认定ＸＸ和河南省特种防腐有限公司存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。ＸＸ不知道河南省特种防腐有限公司将工程非法转包的事实，ＸＸ为河南省特种防腐有限公司提供劳动并获取劳动报酬，符合劳动法规定的劳动关系的条件，ＸＸ在河南省特种防腐有限公司的建设施工的项目受伤是不争的事实。因此，依据特别法优于普通法的原则，可以认定ＸＸ和河南省特种防腐有限公司之间构成劳动关系。综上，请求二审查明事实依法判令ＸＸ和河南省特种防腐有限公司之间存在劳动关系。
河南省特种防腐有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决双方不存在劳动关系正确，请求驳回上诉，维持原判。
河南省特种防腐有限公司向一审法院起诉请求：要求确认其与ＸＸ不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年10月3日，河南省特种防腐有限公司将其承揽的哈尔滨双琦环保资源利用有限公司的生活垃圾发电扩建项目中的部分工程分包给徐永起。由徐永起负责雇佣人员进行施工。后徐永起雇佣了ＸＸ，ＸＸ从事彩钢板安装工作。2015年6月8日，ＸＸ在施工过程中，从作业面跌落到地面受伤。2016年6月1日，ＸＸ到哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年7月13日，该仲裁委作出哈劳人仲裁案字（2016）第539号仲裁裁决书，确认河南省特种防腐有限公司与ＸＸ存在劳动关系。河南省特种防腐有限公司认为该裁决错误，诉讼来院。
一审法院认为，河南省特种防腐有限公司将其承包的工程分包给徐永起，徐永起雇佣ＸＸ进行施工，ＸＸ在劳动过程中受到伤害是本案的基本事实。在河南省特种防腐有限公司、徐永起、ＸＸ之间的关系中，徐永起是实际施工人，河南省特种防腐有限公司是实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人，ＸＸ是提供劳务的劳动者。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，劳动合同法规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，劳动者ＸＸ并不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人是谁，承包人、分包人或转包人河南省特种防腐有限公司同样不清楚该劳动者ＸＸ是谁，是否实际为其工程提供了劳务，因为ＸＸ并非河南省特种防腐有限公司招聘，之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，ＸＸ的工资也非河南省特种防腐有限公司发放。在这种完全缺乏双方合意的情况下，直接认定劳动者与承包人、分包人或转包人存在劳动关系，违背了劳动合同法中的自愿原则。所以，河南省特种防腐有限公司与ＸＸ之间不存在劳动关系。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定。判决如下：河南省特种防腐有限公司与ＸＸ不存在劳务关系。案件受理费10元由ＸＸ承担。
二审中，河南省特种防腐有限公司、ＸＸ没有提交新证据。
二审经审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：关于河南省特种防腐有限公司是否将工程非法分包给没有资质的自然人，违反了《建筑法》禁止性的规定应当承担责任的问题。ＸＸ上诉称一审未予认定河南省特种防腐有限公司将工程非法分包给没有资质的自然人，违反了《建筑法》禁止性的规定应当承担责任不妥，二审应予改判。经审查，一审中ＸＸ虽然提交了专业工程合同一份，证明河南省特种防腐有限公司将案涉工程发包给徐永起，但并未提交相关证据证明徐永起没有资质，河南省特种防腐有限公司违反了《建筑法》的禁止性规定。且本案的案由为确认劳动关系，ＸＸ的该上诉理由不能实现其证明目的。故一审未予认定河南省特种防腐有限公司将工程非法分包给没有资质的自然人，违反了《建筑法》禁止性的规定应当承担责任妥当。因此ＸＸ的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于ＸＸ称其与河南省特种防腐有限公司签订了劳动合同构成劳动关系有无依据的问题。ＸＸ上诉称一审不予认定其与河南省特种防腐有限公司签订了劳动合同构成劳动关系无依据，二审应予纠正。经查证，劳动者ＸＸ并不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人是谁，承包人、分包人或转包人河南省特种防腐有限公司同样不清楚该劳动者ＸＸ是谁，是否实际为其工程提供了劳动，因为ＸＸ并非河南省特种防腐有限公司招聘，之间不存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，ＸＸ的工资也非河南省特种防腐有限公司发放。在这种完全缺乏双方合意的情况下，直接认定劳动者与承包人、分包人或转包人存在劳动关系，违背了劳动合同法中的自愿原则。故一审不予认定ＸＸ与河南省特种防腐有限公司签订了劳动合同构成劳动关系有依据。所以ＸＸ的该上诉请求于法无据，本院不予支持。关于ＸＸ称依据劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定双方存在劳动关系能否成立的问题。ＸＸ上诉称一审未依据劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，认定双方存在劳动关系不当，二审应予改判。经审查，一审中ＸＸ尽管提交了专业工程合同一份，证明河南省特种防腐有限公司将案涉工程发包给徐永起，但并未提交有关证据证明徐永起不具备用工主体资格，河南省特种防腐有限公司违反了之上通知的规定。且本案的案由为确认劳动关系，ＸＸ的该上诉理由不能实现其证明目的。故一审未依据劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，认定双方存在劳动关系得当。因此ＸＸ的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由ＸＸ承担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一八年七月二十二日
书记员 姜雪云