北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第08582号
上诉人（原审被告、反诉原告）武夷山万泰水利水电建设工程有限公司，住所地福建省武夷山市环岛东路银泰花园F幢303房。
法定代表人许育太，董事长。
委托代理人李哲彬，男，1980年8月16日出生，武夷山万泰水利水电建设工程有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京斌强国际商务中心，住所地北京市朝阳区化工路西口***号。
法定代表人郭和义，董事长。
委托代理人白晓玲，女，1985年12月2日出生。
上诉人武夷山万泰水利水电建设工程有限公司（以下简称万泰水利）因与被上诉人北京斌强国际商务中心（以下简称斌强商务）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第09659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年1月，斌强商务起诉至原审法院称：我方与万泰水利于2011年9月13日签订关于斌强酒店的《建筑工程承包合同》，万泰水利代表人为杨×，工期150天，自合同签订之日起计算。合同约定，本工程为一次性大包干包工包料工程，没有预付款，进场后我方按实际完成工程量的50%支付款项，依次类推。在施工过程中，万泰水利自2011年10月20日起开始陆续出现停工现象，直至2011年11月25日万泰水利代理人杨×彻底失去联系，留下工地工人不管、工程停滞。我方于2011年11月29日函告万泰水利要求其给出处理办法，但万泰水利却借口没有委托杨×代理签约，没有提供合同章、委托书、营业执照等手续为由拒绝出面解决此事。由于该工程属于大包工包料工程，万泰水利推卸责任留下的烂尾工程长期不能有效解决，导致工程瘫痪、出现民工讨薪等混乱场面，给我方造成严重负面影响。迫于无奈，我方先行垫付了民工工资及部分货款。我方原计划于2012年2月13日投入经营的建筑工程到现在没有一项被验收，合同期内累计停工102天。现诉至法院要求：1.请求确认双方签订的合同于2012年3月4日予以解除；2.判决万泰水利退还斌强商务超额支付的工程款638640元；3.判决万泰水利支付逾期交工应承担的违约金2142000元；4.请求判决因万泰水利违约，给我方造成的租金损失2000000元。
万泰水利在原审法院辩称：我方认可双方签订的合同于2012年3月4日解除。我方并无违约，是斌强商务违约。双方签订合同时，斌强商务向我方承诺工程审批手续正在办理，并在开工后会逐一办理完毕。我方按照约定进驻场地施工，但自2011年9月14日至2012年2月期间，朝阳区城管部门多次到工地要求停工，原因就是项目手续不全。因斌强商务的原因导致无法施工，经协商双方在2012年2月达成合意，双方签订的《建筑工程承包合同》终止，项目由天津市晓君建筑工程有限公司北京分公司（以下简称晓君公司北京分公司）负责接手继续施工。2012年2月26日，斌强商务与晓君公司北京分公司进行《工程量统计清单》的核对与清算，同日又对钢结构和物品进行清算和确认。2012年3月4日，我方与斌强商务签订协议，所签订的《建筑工程承包合同》从我方自行停工之日起终止，斌强商务有权另行安排施工队。晓君公司北京分公司在施工中也因工程手续不全等多种原因停工，致使我方为斌强商务向供货商赊欠的钢材款、加工费等拖欠至今。我方不是违约方，无需承担违约金。斌强商务要求的租金损失与本案无关，不属同一法律关系。请求法院驳回斌强商务的诉讼请求。
万泰水利反诉称：2011年9月13日，我方与斌强商务签订关于斌强酒店的《建筑工程承包合同》，合同签订时斌强商务向我方介绍和承诺工程审批手续正在办理，并在开工后会逐一办理完毕。合同签订后，我方为便于施工，在通州成立了武夷山万泰水利水电建设工程有限公司北京通州分公司，具体负责项目的施工等工作，并按照约定进场施工，但自2011年9月14日至2012年2月期间，朝阳区城管部门多次到工地要求停工，原因就是项目手续不全。因斌强商务的原因导致无法施工，经协商双方在2012年2月达成合意，双方签订的《建筑工程承包合同》终止，项目由晓君公司北京分公司负责接手继续施工。因斌强商务违约，致使合同不能履行，给我方造成经济损失，我方为斌强商务垫付的工程费用其应当偿还。故诉至法院要求斌强商务给付我方钢材款2444089.04元、水泥款91000元、办公设施和设备折价185116.03元、房屋拆迁及折旧费121184元。
斌强商务针对反诉辩称：万泰水利提出因我方手续问题导致的停工事实根本不存在，我方是在取得城建科同意改建批示后才着手建设的，且双方在签订合同时为避免不可抗力造成的不必要损失，在合同中早已约定由于政府原因导致的停工双方不负任何责任。在实际施工过程中，我方不曾因任何原因要求万泰水利停工，万泰水利出现停工现象是因为其自身的内部资金周转不开、缺工缺料导致。我方为了不耽误工期，还提前垫付了1300000元工程款。双方签订的合同属大包工包料工程，且约定按照实际完成单项工程量的50%支付工程款。万泰水利与第三方商定材料加工、进场、结算等都是其内部自行解决的问题，与我方无关。万泰水利到现在为止始终没有一项工程通过验收，而我方先行垫付的工程款已高达2033280元，而施工实际工程量价值仅为1394640元，所以万泰水利不但没有权利要求我方支付工程款，且还应退还我方超额支付的款项。万泰水利停工后，其公司物品应自己管理，我方并不知道物品下落。请求法院驳回万泰水利的反诉请求。
原审法院经审理查明：2011年9月13日，北京斌强物资贸易中心（2012年2月10日名称变更为北京斌强国际商务中心）与万泰水利签订《建筑工程承包合同》，约定：工程名称为北京斌强酒店，工程地点为朝阳区广渠路36号东院，开工日期为2011年9月13日，竣工日期为2012年2月12日，工期150天。工程总造价1400万元，单方造价1286.7元／平方米，总建筑面积10880平方米，为一次性大包工包料工程，清单所列施工内容包含在包干价格内，超出本合同施工范围的双方另行协商。整个工程没有预付款，进场后斌强商务按万泰水利实际已完成施工量的50%支付款项，此后按此计算类推付款（尾款结算时保修保证金需扣除）。在施工中如遇中途停建、缓建，双方对在建工程应商定做到确保期间的安全，属政府原因双方不承担任何责任，斌强商务负责处理解决。万泰水利在单项工程竣工前5日将验收日期以书面形式通知斌强商务届时验收，如斌强商务不能按时参加验收，需提前通知万泰水利另订验收日期，但斌强商务需承认竣工日期，如不按时参加验收，所产生的管理费和各项损失均由责任方承担，并偿付给对方按预算造价每日万分之五的逾期违约金。在合同第九条违约责任和仲裁中第一项约定：万泰水利在施工中严格按合同或斌强商务要求进行施工，否则按万泰水利违约处理。返工由万泰水利自付所有费用，如超期按超期相关约定承担违约责任。在合同第九条违约责任和仲裁中第二项约定：由于万泰水利责任未按本合同规定日期竣工（以竣工验收合格日期计算），每逾期一日，应偿付给斌强商务按预算总造价日万分之十五的逾期违约金。合同附件包括工程量清单、进度结算表等。进度结算表包含十二项项目，按顺序分别为：钢结构、基础、外墙、内墙、厕所、锅炉暖气、强弱电、电梯、消防、空调、地毯、外地面，双方在进度结算表中约定：1.各单项阶段付款以双方对该单项验收确认为依据；2.各单项工程按实际施工进度完成后付50%；3.具体付款金额及付款日期双方根据施工进度合理协商现场填写、兑付。该合同尾部盖有斌强商务及万泰水利的合同专用章，并有斌强商务法定代表人郭和义及万泰水利委托代表人杨×的签字。
2011年12月19日，斌强商务给万泰水利发出《告知函》，内容为：截止本函告日，此工程已共计停工43天，工程进度只完成十分之一，目前杨×已有多日联系不上，根据合同约定及实际施工情况万泰水利已不具备按期完成工程的可能，故函告万泰水利三日内给回复，重新安排执行人协商本工程的施工及合同违约处理方案，如得不到答复，斌强商务有权解除合同并追究万泰水利违约责任。2011年12月22日万泰水利回函，内容如下：万泰水利并不知道与斌强商务于2011年9月13日签订合同之事，当时杨×称系他个人与斌强商务签订合同，因此与公司无关。斌强商务未经核实即付工程款应由斌强商务自己负责，且停工43天才通知公司的责任也应由斌强商务负担。
2011年12月28日，斌强商务申请对位于朝阳区广渠路36号东院的在建工程项目“北京斌强酒店”的施工现状保全证据，2011年12月30日北京市长安公证处对此出具公证书。万泰水利对公证书的真实性认可，认可公证书内容为现场现状，但对斌强商务用以证明停工的证明目的不认可。
关于停工，万泰水利认为涉案房屋是违章建筑，无开工证及建委的批件，导致城管部门多次到工地要求停工，因此停工的责任在于斌强商务，万泰水利就其主张举出了城管处罚的照片。斌强商务对照片不予认可，并举出2011年9月18日盖有南磨房地区办事处城建城管科、南磨房乡人民政府村镇规划办公室出具的《关于对北京斌强物资贸易中心申请房屋改建的批示》，该批示中载明：涉案房屋属乡政府产权，由于此房属聚苯乙烯彩钢板结构不符合现行消防要求，为消除消防隐患经乡政府研究同意对此房进行改建，但不超出原占地面积并保证不影响外界及外街行人的正常使用。庭审中，万泰水利申请法院至朝阳区城管监察大队劲松分队调取对斌强酒店的现场处罚记录，经调查，城管部门称没有对其进行过处罚。
斌强商务主张已经支付万泰水利工程款合计2033280元，其中包括建设工程款1300000元、土方（挖掘机）垫付款170000元、材料款组合楼板98050元、工人工资垫付款400230元、电工工资垫付款15000元、钢材垫付款50000元。2011年11月16日万泰水利出具收条，认可从斌强商务支取建设工程款1300000元，其中房屋拆迁款400000元、现金100000元、支票800000元。庭审中，万泰水利承认收到工程款1300000元，对垫付的钢材款50000元万泰水利予以认可，对其他垫付款不予认可。斌强商务就其垫付土方（挖掘机）款项举出了2011年12月20日的工程结算协议书，就其垫付材料款组合楼板款项举出了2011年12月16日的收据，就其垫付工人工资举出了工资登记表，就其垫付电工工资举出了2012年1月19日杜国锋书写的收据。万泰水利对上述垫付凭证的真实性无异议，但称这些款项是直接给了供应商，与己方无关。
2012年2月26日，斌强商务与晓君公司北京分公司签订《工程量统计清单》、《钢结构统计》、《库存盘点清单》。2012年3月4日，斌强商务（甲方）与万泰水利（乙方）签订《协议》，约定：一、乙方已建筑的工程现状已经过公证机关公证，甲、乙双方对停工前所施工的工料现状、数量已核实清点无异议；具体付款状况见双方签署的付款凭单（甲方付乙方武夷山北京通州分公司钢材款及加工费、供货商材料费、职工劳务费等）。二、经双方一致同意所签合同从乙方自行停工之日起终止，甲方有权另行安排施工队，与乙方无关。三、甲、乙双方对现状已清盘外的一切事宜及遗留问题均由乙方杨×自行解决。乙方已加工好的钢材甲方根据实际检尺量按合同价格计算经三方协商同意后由乙方已同意的新施工方付款使用。2012年3月9日，双方对现场钢材进行了盘点，并共同签署了《斌强酒店钢材现场盘点清单》。2012年3月20日，斌强商务、万泰水利与北京兴龙伟业彩钢钢结构有限公司签订《斌强酒店结算单》，该结算单约定：组合楼板另议，已送工地构件合计欠款176560元，高强螺栓款47515元待存暂缓付费，剩余厂内钢材56400元抵账，（176560元-47515元-56400元=72645元），万泰水利付款22645元，斌强商务付款50000元，已送斌强商务所有材料款除50000元外均由万泰水利负责。北京兴龙伟业彩钢钢结构有限公司剩余构件加工费用由斌强商务付款215874元（加工厂剩余构件按实际检尺计算为准，提料时付清加工费出厂）。
斌强商务主张，从2011年10月20日擅自停工至合同约定的竣工日期2012年2月12日，万泰水利共计停工102天，应视为其迟延竣工，按照合同第九条第二项约定，万泰水利应支付违约金2142000元。斌强商务举出其与田苹苹签订的租赁合同及收条，欲证实因违约赔偿田苹苹双倍定金，造成租金损失2000000元。万泰水利不同意支付斌强商务违约金及租金损失。
万泰水利举出通州区人民法院调解书，欲证实经法院调解其代斌强商务支付了91000元混凝土费用。斌强商务认为工程是大包，该款是万泰水利与第三方的事情，与斌强商务无关。万泰水利举出其与北京兴龙伟业彩钢钢结构有限公司签订的《钢结构承揽加工安装合同》及出库单、其与北京吉瑞通业商贸中心签订的《钢材买卖合同》及出库凭证、北京天达恒博科贸有限公司的送货单，欲证实所欠材料款数额。斌强商务认为上述证据与己方无关，均为万泰水利与第三方签订。万泰水利对其主张的办公设施和设备折价费、房屋拆迁及折旧费未举出确凿证据。
诉讼中，万泰水利申请对斌强酒店已经完工的工程内容所涉及的工程量进行价格鉴定（包括所有工程量），经北京泛华国金工程咨询有限公司鉴定，北京斌强酒店工程已完工程内容所涉及工程造价为1490535元。斌强商务对鉴定报告予以认可。万泰水利对鉴定数额认可，但称有的项目没有在鉴定报告中体现。
原审法院经审理认为：斌强商务与万泰水利签订的《建筑工程承包合同》是双方真实意思的表示，内容及形式不违背法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
庭审中，双方一致认可签订的《建筑工程承包合同》于2012年3月4日解除。关于停工，斌强商务举出了南磨房地区办事处城建城管科、南磨房乡人民政府村镇规划办公室出具的《关于对北京斌强物资贸易中心申请房屋改建的批示》。万泰水利认为涉案房屋是违章建筑，无开工证及建委的批件，导致城管部门多次到工地要求停工。对此，法院针对万泰水利的申请至朝阳区城管监察大队劲松分队调查，但城管部门称没有对斌强商务进行过处罚，故万泰水利主张的停工理由不能成立。万泰水利在施工过程中擅自停工，是合同的违约方，应承担违约责任。
经鉴定，北京斌强酒店工程已完工程内容所涉及工程造价为1490535元。按照斌强商务提供的证据，其已经支付给万泰水利建设工程款1300000元，并代万泰水利支付了土方（挖掘机）款170000元、组合楼板款98050元、工人工资400230元、电工工资15000元、钢材款50000元。对于斌强商务多支付的542745元万泰水利应予返还。斌强商务按照合同第九条第二项约定主张违约金，但该条款是针对延期竣工约定的违约金计算方式，现万泰水利系擅自停工，故斌强商务据此条款主张违约金与约定不符，本院难以支持。合同第九条第一项约定万泰水利在施工中严格按合同或斌强商务要求进行施工，否则按万泰水利违约处理。在履行过程中，万泰水利擅自停工，造成违约，导致合同解除，因此万泰水利应赔偿给斌强商务造成的损失。具体赔偿金额，参照斌强商务举出的证据酌定。
双方在合同中约定，此为一次性大包工包料工程，清单所列施工内容包含在包干价格内。整个工程没有预付款，进场后斌强商务按万泰水利实际已完成施工量的50%支付款项，此后按此计算类推付款。鉴于此，万泰水利主张的钢材款及水泥款均系其与第三方供货商的约定，且合同无法履行的责任在于万泰水利，故万泰水利要求斌强商务返还钢材款及水泥款于法无据，本院不予支持。因万泰水利对其主张的办公设施和设备折价费、房屋拆迁及折旧费未举出确凿证据，故本院不予采信。
据此，原审法院于2014年5月作出判决：一、斌强商务与万泰水利签订的《建筑工程承包合同》于二○一二年三月四日予以解除。二、万泰水利于判决生效后七日内退还斌强商务工程款五十四万二千七百四十五元。三、万泰水利于判决生效后七日内赔偿斌强商务经济损失一百八十万元。四、驳回斌强商务之其他诉讼请求。五、驳回万泰水利之反诉请求。如果万泰水利未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，万泰水利不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，发回重审，或改判撤销原审判决第二、三、五项，驳回斌强商务要求退还工程款及赔偿经济损失的诉讼请求，支持其原审的反诉请求。其事实及理由为：原审判决认定返还的计算方式及认定的证据错误，我公司为斌强商务垫付了121184元的工程费用，拆迁折旧费没有计算在工程造价内；原审判决我方承担的损失计算方式错误，我公司已经提交了斌强商务工程批件手续不全、屡次被行政主管部门勒令停工的证据，斌强商务没有证据证明我公司停工的具体时间，且双方解除合同时并未阐述谁违约、是否违约的问题，应视为合同的重大变更；原审判决驳回我公司的反诉请求是错误的，原审认定已完成工程量造价，却不认可我方已完成工程中包含混凝土部分；本案属于建设工程合同纠纷，对于工程涉及供货商的问题，属于另一法律关系，原审法院不应处理；原审判决驳回我公司提出的关于办公设备、设施折价款的请求是错误的，斌强商务将扣押的物品高价转让给了晓君公司北京分公司。斌强商务同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
以上事实，有《建筑工程承包合同》、《告知函》、回函、公证书、《协议》、《斌强酒店钢材现场盘点清单》、鉴定报告及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行各自的义务。
双方均认可《建筑工程承包合同》于2012年3月4日解除，原审法院予以确认，本院对此不持异议。
对于斌强商务要求退还超额支付的工程款问题，根据合同约定，涉案工程为一次性大包工包料工程，经鉴定，万泰水利已施工部分工程造价为1490535元，此为斌强商务应支付给万泰水利的工程款。斌强商务直接支付万泰水利工程款1300000元，并代万泰水利支付了土方（挖掘机）款
170000元、组合楼板款98050元、工人工资400230元、电工工资15000元、钢材款50000元。对于斌强商务多支付的542745元，原审法院判决万泰水利予以返还，并无不当。
对于斌强商务要求赔偿损失问题，因在合同履行过程中万泰水利擅自停工，构成违约，导致合同解除，应赔偿给斌强商务造成的合理损失，原审法院根据万泰水利的违约情况，参照相关证据，酌定损失的具体数额，符合法律规定。万泰水利认为工程停工系因斌强商务工程手续不齐全、城管部门要求停工，对此未提供相应的证据，本院不予采纳。
对于万泰水利主张的钢材款、水泥款问题，系万泰水利与供货商之间的约定，工程采取包工包料的形式，万泰水利无权就应得工程款之外的款项向斌强商务主张权益；万泰水利主张的办公设施和设备折价费，未提供相应证据予以证明；对于房屋拆迁及折旧费，双方已在工程款中进行核算。据此，原审法院驳回万泰水利的反诉请求，于法有据。
综上所述，万泰水利的上诉请求依据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件鉴定费126000元，由武夷山万泰水利水电建设工程有限公司负担100000元（已交纳），由北京斌强国际商务中心负担26000元（于本判决生效之日起7日内支付）。
案件公告费260元，由武夷山万泰水利水电建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起7日内支付）。
一审本诉案件受理费45045元，由北京斌强国际商务中心负担22971元（已交纳），由武夷山万泰水利水电建设工程有限公司负担22074元（于本判决生效之日起7日内交纳）。一审反诉案件受理费14766元，由武夷山万泰水利水电建设工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费40308元，由武夷山万泰水利水电建设工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
代理审判员 赵 霞
代理审判员 程 磊
二〇一四年七月十八日
书 记 员 吴强兵