江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终606号
上诉人（原审被告）：江西中亚建设有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区赣东大道1336号金坤名都1-501室，统一社会信用代码91361000558497212N。
法定代表人：马小华，该公司经理。
委托诉讼代理人：周庆武，江西周庆武律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张海龙，男，1970年3月15日出生，汉族，住江西省南城县。
委托诉讼代理人：柳兵，江西赣硕律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：龚福良，男，1977年12月9日出生，汉族，木工，住江西省南城县。
被上诉人（原审被告）：南城县万坊镇人民政府，住所地江西省南城县214省道附近，统一社会信用代码113611220148675104。
法定代表人：周建军，镇长。
委托诉讼代理人：尧俊，南城县万坊镇司法所所长。代理权限为特别授权代理。
上诉人江西中亚建设有限公司（以下简称中亚公司）因与被上诉人张海龙、龚福良、南城县万坊镇人民政府生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2018）赣1021民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
中亚公司上诉请求:1.撤销原判；2.依法改判张海龙的损失总额为157,699.21元，由中亚公司赔偿20%即31,539.84元，龚福良赔偿20%即31,539.84元，张海龙承担60%即94,619.52元。事实及理由：一、原判认定“中亚公司与龚福良，龚福良与张海龙之间均形成建设施工合同法律关系”，属认定事实错误。1.中亚公司与龚福良形成的是承揽法律关系。中亚公司与龚福良口头约定:龚福良承揽模板，按照50元/㎡的标准计算承揽费用，龚福良向中亚公司结算该费用。承揽施工人员雇佣等事宜由龚福良自主负责；2.龚福良承揽模板施工后，将其中的模板安装施工交给张海龙承揽，形成承揽法律关系。龚福良与张海龙按照23元/㎡的标准结算承揽费用，与中亚公司不发生关系。张海龙多年来承揽钉模板施工并雇佣官水亮、过福才、刘军飞等人安装，自己也参加施工。张海龙自备工具，自购钉模板的钉子等辅料来完成安装；3.认定承揽法律关系的理由:张海龙是按照定作人中亚公司的要求完成模板安装这一特定工作，一次性交付劳动成果，一次性结算报酬。模板安装工程只是建设工程的辅助性工程，不是主体工程，也不需要张海龙具备专业技能、资质、特种设备等强制性要求。张海龙自带工具，自购配件，具备一定技能，符合承揽法律关系构成要件。且实践中也多以口头达成合意，承揽人自负施工风险。张海龙的安装模板行为不符合建设工程施工合同由承包人完成整个项目，交付完整、合格的建设工程的法律特征，应该认定为承揽法律关系。二、原判认定“中亚公司承担主要责任60%，龚福良与张海龙各自承担20%赔偿责任”不合理。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，中亚公司和龚福良承担的是相同的选任不当的过失责任，应该和龚福良一样承担20%的责任；2.张海龙作为承揽方要自负施工责任。根据《侵权责任法》第三十五条，张海龙对其本人受害承担主要责任，即60%的责任。而且，他是因自己搭建的脚手架倒塌而受伤，自己存在重大过错，因此应该承担主要责任。三、原判对张海龙的误工费计算标准适用错误。张海龙是农业户籍，且没有固定工资，不应适用2017年城镇非私营单位分行业就业人员平均工资152元/天，而应适用2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资“农林牧副渔78.91/天”。一审多计算了33,745.73元，应该扣除；张海龙的损失总额应为157,699.21元，由中亚公司赔偿20%即31,539.84元，龚福良赔偿20%即31,539.84元，张海龙承担60%即94,619.52元。二审中中亚公司对其上诉状中关于张海龙的误工费计算提出更改，认为其计算错误，主张一审多计算的不是33,745.73元，而是7,089.73元，因此张海龙总损失应计算为184,355.21元；同时，对龚福良的责任比例，根据各方当事人答辩意见，中亚公司认为应根据龚福良的过错承担相应责任。
张海龙辩称，建设工程施工合同与承揽合同是有区别的，中亚公司与龚福良是建设工程施工合同法律关系；所有设备均是中亚公司、龚福良提供，模板也是龚福良提供，张海龙等人只是做点工；张海龙对工作成果没有留置权；张海龙等人也不是雇主，张海龙与他们一起做事，同工同酬，因此张海龙与中亚公司、龚福良不是承揽关系；其已经提交多个张海龙在城镇连续居住一年以上的证据，张海龙按照城镇非私营单位标准计算误工费无误。
龚福良辩称，1.一审认定其与张海龙是承揽关系是不对的，其与张海龙就是同事关系，都是工友互相介绍，哪里有工作就叫人一起做，其与张海龙都没有施工的资质，之前和张海龙是十多年的邻居，都是一起做事；2.张海龙应该对自己的伤承担主要责任，安装模板是张海龙包的，张海龙是组织者也是施工者，在施工中所有的脚手架都是安装模板的一部分，他违规把木梯放在脚手架上，高空危险作业导致坠落，而且当时他一个人在工作，也没有帮他扶着木梯，一点安全意识都没有；3.中亚公司没有给我们员工缴纳五险一金，也是造成张海龙医药费没有着落的原因，因此连其一起告上法庭；4.当时的施工现场，万坊镇政府的监理人员看不到，也没见中亚公司有资质的施工员或安全员在场，正因为没有这些有资质的安全人员在场指挥，所以造成了安全隐患，请法院主持公道，维护弱势群体的权益，判决其不承担责任。
南城万坊镇人民政府辩称，尊重一审判决。
张海龙向一审法院起诉请求：要求中亚公司、龚福良、南城万坊镇人民政府赔偿其各项损失139,254.64元。
一审法院认定事实：2017年8月1日，中亚公司委托熊文辉以中亚公司名义负责南城万坊镇农村水环境污染治理示范工程现场施工管理。熊文辉与龚福良联系，代表中亚公司将承建工程的模板安装工程分包给龚福良，龚福良无相应建筑施工资质。双方口头约定：总承包价为50元／㎡，其中钉模板23元／㎡，钢管7元／㎡，模板18元／㎡，运输模板费用2元／㎡。龚福良承包该模板安装工程后，又将其中的钉模板工程以23元／㎡分包给张海龙，张海龙亦无相应建筑施工资质。张海龙承包工程后与官水亮等五人一起进行模板安装。2017年10月28日下午1点多，张海龙开始施工，施工现场有脚手架及龚福良提供的木楼梯。当日下午2点左右，张海龙从自己搭建在脚手架上的木楼梯上坠落受伤。张海龙坠落后被立即送往南城县人民医院治疗，于同日下午转入抚州市第一人民医院住院治疗。2017年11月29日出院，住院32天。张海龙在南城县人民医院治疗花费医药费3,570.46元，在抚州市第一人民医院住院治疗花费医药费76,585.88元，及医院门诊等其他费用,共计80,831.34元。出院后，张海龙委托托南城建昌法医学司法鉴定所以《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》评定其伤残等级、误工期、营养期、护理期、后期治疗费。南城建昌法医学司法鉴定所于2018年2月2日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张海龙伤残程度评定为九级、后续治疗费3,000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。此次鉴定花费鉴定费2,000元。2018年3月2日，中亚公司以本案属于侵权纠纷，不能适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，向一审法院申请以《人体损伤致残程度分级》为标准重新鉴定。一审法院委托抚州文昌法医学司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年4月26日作出了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张海龙伤残等级评定为十级伤残。张海龙在受伤治疗过程中，中亚公司垫付了医药费41,000元，龚福良垫付了医药费40,000元。
另查明，张海龙为农村户口，张海龙与过小兰共同共有座落于南城县××大道××单元402户的房屋，房屋所有权登记时间为2015年6月15日。张海龙自2015年7月1日居住在南城县××北大道××单元××室。张海龙有一女张紫叶，2007年1月4日出生，现在南城实验小学就读五年级。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中亚公司与南城万坊镇人民政府、中亚公司与龚福良之间的法律关系，以及张海龙与龚福良之间的法律关系；二、张海龙是如何受伤的，以及本案当事人对张海龙受伤应承担责任的大小；三、张海龙受伤产生的实际损失。
关于第一个争议焦点。中亚公司与南城万坊镇人民政府签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，双方形成建筑工程承包合同法律关系。中亚公司委托熊文辉为公司代理人，负责南城万坊镇农村水环境污染治理示范工程的施工管理。熊文辉代表中亚公司与龚福良约定，将项目工程的模板安装工程以50元／㎡的工价分包给无建筑施工资质的龚福良，龚福良承包该工程后，又将钉模板工程以23元／㎡承包给张海龙。中亚公司与龚福良，龚福良与张海龙之间均形成建设工程施工合同法律关系。
关于第二个争议焦点。张海龙在地下污水池中施工，站在自己搭建在工地脚手架的木楼梯上钉模板过程中，从楼梯上摔落至污水池中致头部受伤。发包方南城万坊镇人民政府将南城万坊镇农村水环境污染治理示范工程承包给中亚公司，并签订《建设工程施工合同》，合同约定：“承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。”南城万坊镇人民政府在发包工程中无过错，不承担本案赔偿责任。中亚公司在承建工程过程中，未遵守合同约定及工程建设安全生产管理规定，未经发包人南城万坊镇人民政府同意，擅自将模板安装工程违法分包给无相应建筑施工资质的龚福良承建，并且未采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，应承担主要赔偿责任，酌定中亚公司承担60％的赔偿责任。龚福良又将承包工程违法分包给无相应建筑施工资质的张海龙承建钉模板工程，龚福良作为发包人没有尽到安全生产管理责任，采取必要的安全防护措施，应承担相应的赔偿责任。张海龙自身没有尽到安全施工注意义务，保护自身安全，存在过错。故酌定龚福良与张海龙各自承担20％的赔偿责任。
关于第三个争议焦点。张海龙第一次鉴定以《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准评定伤残程度为九级，并评定后续治疗费3,000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。诉讼中，以《人体损伤致残程度分级》为标准重新鉴定，伤残等级评定为十级，张海龙及龚福良对第二次鉴定结论未提出异议，应予采信。张海龙的后续治疗费，护理期、营养期未重新鉴定，应采信第一次的鉴定意见。张海龙虽系农村户口，但于2015年6月15日与过小兰共同取得了座落于南城县××大道××单元402户的房屋的所有权，并自2015年7月1日居住于此，故应按城镇标准计算赔偿金。张海龙女儿张紫叶，2007年1月4日出生，现就读于南城实验小学，也应按城镇标准计算相应赔偿金。张海龙主张误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等项目于法有据，予以支持，赔偿项目具体金额认定如下：1.医疗费80,831.34元，有合法票据，予以支持；2.误工费，张海龙因伤致残持续误工，因第二次鉴定减轻了伤残等级，故误工时间计算至第一次定残之日即2018年2月2日的前一天，即从其受伤住院之日2017年10月28日计算至2018年2月1日，误工时间为97天。张海龙未对其收入状况举证证明，根据2017年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资确定其误工费标准以152元／天计算为宜，故误工费应计算为97天×152元／天=14,744元；3.护理费，护理期90天，根据2017年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资为138元／天计算，确定为90天×138元／天=12,420元；4.交通费，结合本案客观实际，酌定为1,200元；5.残疾赔偿金，计算为31,198元×20×10％=62,396元；被抚养人张紫叶抚养费应按7年时间计算，确定为17,696元×7×10％÷2=6,193.6元；6.营养费90天×30元／天=2,700元；住院伙食补助费用32天×30元／天=960元，后续治疗费用3,000元，精神抚慰金5,000元，鉴定费2,000元，根据第一次伤残程度鉴定意见，对上述各项费用予以支持。上述损失合计为191,444.94元，其中60％即114,866.96元由中亚公司赔偿，20％即38,288.99元由龚福良赔偿，20％即38,288.99元由张海龙自行承担。扣除中亚公司已经垫付的医疗费用41,000元，中亚公司还应支付张海龙损害赔偿金73,866.96元，因龚福良已垫付医药费40,000元，故无需再支付张海龙损害赔偿金。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、江西中亚建设有限公司在本判决生效后五日内赔偿张海龙73,866.96元；二、驳回张海龙其它诉讼请求。案件受理费3,085元，由江西中亚建设有限公司负担1,647元，由张海龙负担1,438元。
二审张海龙提供两份施工现场工伤事故调查笔录，证明脚手架是中亚公司从外面租来的，安装后并没有对脚手架进行加固，监理部门提前对该项目下发了整改通知书。中亚公司质证认为，对熊文辉的问话笔录真实性没有异议，关联性有异议，脚手架是中亚公司租来的是事实，脚手架安装是张海龙自己安装的，要求适用门字形脚手架也是张海龙自己提出的，张海龙操作是在脚手架上再叠加木梯，所以才导致自己摔下；对黄文军的问话笔录真实性无异议，黄文军作为监理人每天巡视，强调对木工施工人要注重安全，一审也查明木工施工人是张海龙；因此该两份笔录并不能达到张海龙的证明目的。龚福良和南城万坊镇人民政府对上述两份笔录无异议。本院认为，上述笔录中对黄文军的调查笔录中显示，工地上使用移动脚手架是由于该工程的负责人为方便施工，打算采用移动脚手架安装完剪力墙侧模后再搭设内架，同时，移动脚手架只作为二米高度以内辅助使用；对熊文辉的调查笔录中显示，使用门字型脚手架是该工程木工工组提出要使用，公司才从外面租来了门字型脚手架，该脚手架也是木工作业人员自己安装的。故上述两份调查笔录仅能证明脚手架是中亚公司租来的，并不能证明在使用过程中是由谁安装的，也不能证明张海龙从脚手架上摔下来是因为脚手架发生故障导致。故对上述证据的关联性不予认可。
中亚公司、张海龙、龚福良对一审查明的“双方口头约定：总承包价为50元/㎡，其中钉模板23元/㎡，钢管7元/㎡，模板18元/㎡，运输模板费用2元/㎡”事实均有异议。中亚公司认为，其与龚福良仅约定总承包价50元/㎡，其中的钉模板等项目怎么议价与其无关，其也不清楚。张海龙认为，其与龚福良约定是按点工计算工钱，不存在钉模板按23元/㎡计算工程价。龚福良认为，钉模板23元/㎡是其在与中亚公司熊文辉商谈时就与张海龙打电话确定的，其与张海龙是搭档做模板工程。对此，本院认为，关于钉模板如何计价的事实，张海龙与龚福良虽各执一词，亦无其他证据证实，但本案一审判决后，张海龙与龚福良均未提出上诉，故对一审判决认定的双方约定钉模板按23元/㎡计算工程价的事实予以确认。
龚福良并对一审查明的其垫付了40,000元医药费的事实有异议，认为其只是代替张海龙去领取，不存在其垫付医药费的情形。对此，本院认为，张海龙治疗过程中，中亚公司另给付了医药费41,000元，既然中亚公司能够直接给付，即不存在龚福良代领的必要，一审庭审中龚福良亦认可其给了4万，中亚公司给了4.1万，故对龚福良的上述异议不予支持。
经调解，当事人未能达成一致意见。
二审争议焦点为：1.中亚公司、龚福良与张海龙之间是承揽合同法律关系还是建设工程施工合同法律关系？2.对张海龙的损失，中亚公司、龚福良及张海龙各自应承担责任比例是多少？3.张海龙误工费应适用城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资，还是城镇私营单位农林牧渔业就业人员年平均工资？
本院认为，关于本案法律关系的问题。建设工程合同是特殊的承揽合同，一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。本案龚福良向中亚公司承揽的标的物是在建工程，区别于一般的承揽合同，故双方构成了建设工程施工合同关系。张海龙向龚福良承揽钉模板工程，构成事实上的分包关系，故亦构成建设工程施工合同关系。对中亚公司关于本案不成立建设工程施工合同的上诉主张不予支持。关于当事人责任比例的承担。根据我国侵权责任法的规定，对侵权的损害赔偿，应结合各方当事人的过错和侵权原因力进行分析，并确定各方当事人的责任比例。在多因一果情形下，应着重考查各种原因对损害发生的直接性和重要性。本案张海龙作为一个从事钉模板行业十多年的人员，在本案工程施工时，未尽必要的安全注意义务，在脚手架上再搭建木梯进行施工，导致本人摔伤，是损害发生的直接原因，其本人过错较大，应对其自身损失承担主要责任。中亚公司选任不具备资质的龚福良、龚福良选任不具备资质的张海龙，进行施工，亦有过错，应承担相应的赔偿责任。以张海龙承担40%的责任，中亚公司、龚福良各承担30%为宜。关于张海龙误工费的计算标准问题。因张海龙居住在城镇，长年从事钉模板工作，且未在非私营企业任职，应按城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资计算其误工费，即按119.41元／天（43,586元／年÷365天）计算为11,582.77元（97天×119.41元／天）。张海龙误工费在一审基础上应扣减3,161.23元（14,744元-11,582.77元），其总损失亦应作相应扣减，计算为188,283.71元（191,444.94元-3,161.23元）。对该总损失，中亚公司、龚福良各应承担56,485.11元（188,283.71元×30%），其他损失由张海龙自负。因中亚公司、龚福良分别垫付了41,000元和40,000元，故中亚公司、龚福良还应各赔偿张海龙15,485.11元和16,485.11元。
综上，中亚公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南城县人民法院（2018）赣1021民初355号民事判决；
二、上诉人江西中亚建设有限公司在本判决生效后五日内赔偿被上诉人张海龙15,485.11元；
三、被上诉人龚福良在本判决生效后五日内赔偿被上诉人张海龙16,485.11元；
四、驳回被上诉人张海龙其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,085元，由上诉人江西中亚建设有限公司负担1,319元，被上诉人龚福良负担1,319元，被上诉人张海龙负担447元；二审案件受理费1,883元，由上诉人江西中亚建设有限公司负担1,110元，被上诉人龚福良负担258元，被上诉人张海龙负担515元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘长峰
审判员 刘志军
二〇一八年八月十七日
书记员 华丽娜