辽宁省锦州市古塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第00135号
公诉机关锦州市古塔区人民检察院。
被告人王某，男，1957年4月20日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，锦州市某某管理局局长、锦州市某某办公室主任，住辽宁省锦州市某某区某某小区某某号。因本案于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月6日被依法执行逮捕，羁押于辽宁省锦州市看守所。2015年11月23日经本院决定被取保候审。
辩护人苏某某，辽宁某某律师事务所律师。
被告人曹某，男，1960年9月10日出生于辽宁省昌图县，汉族，大学本科文化，锦州市某某管理局科长、锦州市某某办公室一科科长，住辽宁省锦州市某某区某某里某某号。因本案于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被依法执行逮捕，羁押于辽宁省锦州市看守所。2015年7月20日经本院决定被取保候审。
辩护人刘某某，辽宁某某律师事务所律师。
被告人刘某，男，1963年9月3日出生辽宁省鞍山市，汉族，大专文化，锦州市某某办公室副主任、管理二科科长，住辽宁省锦州市某某区某某小区号，户籍所在地辽宁省锦州市某某区某某里某某号。因本案于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月6日被依法执行逮捕，羁押于辽宁省锦州市看守所。2015年5月20日经本院决定被取保候审。
辩护人王某，辽宁某某律师事务所律师。
锦州市古塔区人民检察院以锦古检公诉刑[2014]154号起诉书指控被告人王某、曹某、刘某犯滥用职权罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院于2015年4月13日作出（2014）古刑初字第00175号刑事判决。该判决宣判后，锦州市古塔区人民检察院提出抗诉，被告人王某、曹某、刘某提出上诉。2015年10月27日，辽宁省锦州市中级人民法院作出（2015）锦刑二终字第00107号刑事裁定，撤销了本院作出的（2014）古刑初字第00175号刑事判决，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。锦州市古塔区人民检察院指派检察员温震宇、代理检察员阎许辉出庭支持公诉。被告人王某及其辩护人苏某某，被告人曹某及其辩护人刘妹妹，被告人刘某及其辩护人王某到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
锦州市古塔区人民检察院指控，被告人王某在担任锦州市某某办公室主任期间，违反国家相关规定对于自备井用水户采取估量定额方式征收水资源费。自2008年1月至2012年12月底，对锦州市某某洗浴等九家洗浴场所实施了少征水资源费的行为，给国家造成经济损失共计26580867元。
被告人曹某在担任锦州市某某办公室一科科长期间，违反国家相关规定对于自备井用水户采取估量定额方式征收水资源费。自2008年1月至2012年12月底，对锦州市某某三家洗浴场所实施了少征水资源费的行为，给国家造成经济损失共计21203368元。
被告人刘某在担任锦州市某某办公室副主任、二科科长期间，违反国家相关规定对于自备井用水户采取估量定额方式征收水资源费。自2008年1月至2013年12月底，对锦州市某某洗浴六家洗浴场所实施了少征水资源费的行为，给国家造成经济损失共计7216724元。
2014年5月21日，被告人曹某、刘某经检察机关传唤到案，同月23日，被告人王某经检察机关传唤到案。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王某、曹某、刘某身为国家机关工作人员，未严格依照相关规定履行职责，在征收水资源费过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，且情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。现提请本院依法惩处。
被告人王某及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。被告人王某辩解称，公诉机关的指控我是无事实和法律依据的。我有滥用职权的行为，但是不构成滥用职权罪。一、公诉机关在事实的认定中混淆了对取水单位有“取水许可证”和“擅自取水”在收费方面文件条款的适用问题。二、公诉机关按照洗浴企业所谓的实际营业时间及集中用水情况计算应征未征的水资源费，作为我给国家造成财产损失数额是没有任何法律依据的。三、对于擅自取水浴池收费是在挽回国家损失。四、审计部门报告及公诉机关指控的损失数额是错误的。损失数额的计算应当按照实际用水量计算，而不是按照每月30天，每天24小时的取水设施最大用水量计算。
被告人王某的辩护人辩护称，一、公诉机关认定被告人王某构成滥用职权罪适用法律错误。
（一）认定被告人王某应适用惩罚性条款收取水资源费错误。公诉机关指控认定被告人王某应当依据辽宁省234号文《取水许可证制度和水资源征收管理实施办法》第二十条第二款的规定，按取水设施设计的日最大取水能力计算的取水量收取水资源费。辩护人在举证阶段向法庭提交了辽宁省水利厅关于《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》第二十条适用问题意见的函，行政机关对该条款进一步明确阐述和解释，即该条款“是一个针对取水用户不依法取水的惩罚性条款，应与《条例》第五十三条一并执行”，国务院令第460号《取水许可水资源费征收管理条例》第五十三条是规定在“法律责任章节”中的惩罚性条款，不是本案被告人应适用收费性条款。辩护人认为，公诉机关适用惩罚性条款按取水设施设计的日最大取水能力计算的取水量收取水资源费，指控认定被告人王某构成滥用职权罪适用法律错误。
（二）认定被告人王某适用惩罚性条款收取水资源费是其法定职权错误。通过庭审表明，被告人王某工作的锦州市水资源办公室的职责是依据依据国务院令第460号《取水许可水资源费征收管理条例》第三十二条“水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定”的规定，依法向用水单位收取水资源费，属于行政收费单位，而非行政执法单位，该单位及本案三被告人均没有对水资源管理的行政执法权。全市水资源行政执法监察权利在锦州市水利局水政监察支队，也就是说对无取水许可证擅自取水的以及有取水许可证但计量设施不合格或者运行不正常的用水户，责令其更换或者修复，以及逾期不更换或者不修复的按照日最大取水能力计算的取水量收取水资源费的权利主体并非是本案被告人，而是锦州市水利局水政监察支队，公诉机关认定各被告人具有法定“惩罚”职权适用法律错误。
（三）被告人采取估量收费是在积极履行法定收费职责。据庭审查明，本案所涉为九家洗浴场所，其中三家为凌河辖区某某浴池，该三家洗浴场所成立时间比较早，未被水政监察处理过。其它六家均成立在2010年以后，且都经具有行政执法权的锦州市水利局水政监察支队进行过行政处罚后，移交至某某办公室进行收费的用水户。做为行政收费单位，对行政执法部门处罚未按表的用水户采取估量收费，是在认真执行国务院令第460号《取水许可水资源费征收管理条例》第三十二条：“水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定”的法律规定。公诉机关对此法律规定未给予认定系适用法律错误。
二、公诉机关指控认定被告人王某滥用职权适用法律具有任意性。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题〉的解释》第八条明确规定：“本解释规定的经济损失是指渎职罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失…”因此，确定经济损失数额应当是实际损失。公诉机关在起诉书指控认定被告人王某造成损失的数额为42562912元，变更起诉指控损失数额为26580867元。公诉机关变更损失数额是根据九家经营业者实际营业时间，按取水设施设计的最大出水量计算变更的。如果适用辽宁省234号文《办法》第二十条第二款的规定，只能按取水设施设计的日最大取水能力计算，那么为什么公诉机关进行选择性适用，即按设施设计的日最大取水能力，又按经营业者实际的营业时间计算取水量呢？这种矛盾的、选择性的适用法律，足以说明公诉机关在适用法律时的任意性，同时也充分地表明了公诉机关对法律、对被告人极端的不负责任。
三、公诉机关指控认定被告人王某滥用职权造成的损失是系主观臆断。公诉机关在第二次开庭时，对损失数额进行了变更，辩护人认为，公诉机关这种变更已贴近了本案的客观事实，但公诉机关对以下影响损失数额因素仍然未给予考虑和认定。
（一）各被告人的所涉损失数额是会计师事务所做出的审计意见，做为会计师事务所有无职权、资质、能力对取水设施的出水量进行审计，该审计内容是否是其司法鉴定的内容之一,应当给予斟酌。
（二）公诉机关变更认定被告人王某造成损失的数额是其自行计算得出的，如果公诉机关对此能够自行计算，本案就不应当委托会计师事务所进行审计鉴定。公诉机关自行计算有无法律依据，其有无计算的资质、能力。辩护人认为如果进行变更，应当由做出鉴定的机构进行变更认定。
（三）公诉机关按经营业者实际经营时间计算的损失依据是各经营业者的证言材料，但是各经营业者又同时证明了其经营期间全部购买热水勾兑经营，同样的证据证明的两个不同的事实，如此重要的且对损失数额计算具有直接影响的事实，公诉机关为何不能给予客观全面地审查采信，而是进行选择性采信。
（四）众所周知，任何一个洗浴人员进入洗浴场所均不可能全时段用水洗浴，而且所有的浴池在全年，甚至在每一天都存在着淡旺季，对此公诉人为何不能实事求是进行考虑和认定。
（五）经各被告人积极的工作，在公诉机关认定案发时间段内，水资收费数额逐年递增，并且受到了市、主管局授予多项先进单位、先进个人、窗口单位等荣誉。
四、公诉机关认定被告人王某擅自做出估量收费是错误的。庭审质证时，当时某某局主管局长孙某某在侦查机关第一次询问时，非常明确地表示，采取估量其是明知并同意的，在侦查机关第二次询问时，其对此又进行了否认，即有人向其汇报，其没有表态。两次证言不一致时，又为何偏偏认为其第二次证言是证确，第一次的证言是错误的呢？当时的主管局长李某、局长于某某在其证言中均强调了某某办公室是独立的法人单位，没有人向其汇报估量收费的事宜，在估量收费这么长的时间内其真的不知情吗？在中国公务员现实状态下，领导推卸责任的做法司空见惯。在辽宁各地市都普遍存在估量收费现实中，在水管理法规不断完善过程中，在行政收费与经营业者利益冲突中，对本案各被告人追究刑事责任，有失法律的公信。
综上所述，公诉机关指控被告人王某构成滥用职权罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。本着“嫌罪从无”的刑事诉讼的基本原则原则，请法庭依法作出被告人王某无罪的刑事判决。
被告人曹某及其辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议。被告人曹某辩解称，一、公诉机关指控我滥用职权罪名不成立。我不是单位的领导，只是单位内部的收费员，在具体工作中都是在领导同意下进行正常工作。我从未擅自做主过任何事情，定额收费更不是我决定的。我从未自己单独收取过水资源费，收费时都是同单位另两位同事一起共同完成的。因而我不构成滥用职权罪。二、我没有违反国家的相关规定征收水资源费。我们的工作都是有法可依的。收费的主要依据是辽宁省人民政府第234号令《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》和国务院第460号《取水许可和水资源费征收管理条例》的规定去执行的。所以我在平时的工作中，是严格按照国家相关规定收取水资源费的，不存在违反国家相关规定的行为。三、我没有给国家造成经济损失。例如：某某大众浴池的收费，在2011年以前一直按表收费。2011年后，由于水表不能真实反映实际的用水量，经领导同意才依照有表计量时的缴费额度进行收费的，按水表收费每月是800至1000元，水表无法读数后，每月是按1000元收费的。四、取水用户不是单一的用地下水，而是用买来的热水进行勾兑。冷热水勾兑的比例1:5左右。所以公诉机关指控的数额没有事实和法律依据。
被告人曹某的辩护人辩护称，一、指控被告人曹某滥用职权罪共犯不成立。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律规定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。曹某所在的单位是领导负责制,而不是集体负责制。曹某的档案中明确记载：其在城市水资源工作期间的职务只是一名副主任科员，没有领导职权，更没有超越职权做估量收费的决定。同时，王某在公安机关的多次询问笔录和一审、二审庭审中，王某均承认估水资源费，是他自己决定的。二、给国家造成的损失数额没有证据证明。首先，公诉机关所提供审计报告不具有合法性，首先，审计报告证据中并没有辽宁中衡会计事务所锦州分所的司法会计审计资质证书和两名鉴定人员的司法会计鉴定执业证书，因此，其出具的审计报告不具有合法性。其次，从审计报告所提供的统计表和相关的收费票据中可以看出，锦州市某某办公室按定额收费的起始时间不是2008年1月，具体起始时间某某大众浴池为2011年1月，某某洗浴一部和二部均为2009年6月。对此辽宁中衡会计事务所锦州分所并未仔细核对，因此其出具的审计报告所计算出的损失数额不具有客观真实性。再次，审计报告计算损失数额所依据的法律错误；国务院第460令第53条和辽宁省人民政府第234令第20条是对取水用户违法取水的惩罚措施，不能用做实际损失的计算。对此，辽宁省水利厅的复函明确地做出了答复。庭审时，被告刘某提供书证，由锦州市行政权力运行制度系统建设领导小组办公室监制并由锦州市水利局行政权力运行制度系统建设领导小组办公室印发的锦州市水利局行政权力运行手册，也证明运用上述法律法规的主体不是被告。因此，从刑法角度来看，是主观先入，所得出的损失额不是客观实际损失，不具有刑法意义上的因果关系。更与《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题〉的解释（一）》第八条相悖。那么，从2009年6月到2012年底，这三家取水用户究竟在这3年多的时间里用了多少地下水，水资源费到底损失多少？现在已经没有客观依据，无法计算。三、被告人在工作中无主观过错。本案所涉取水用户分为两种，一种是用取水证的用户，一种是无取水证得用户，对于无取水证用户（或者说擅自取水用户），依法（国务院460号令第49条）本应当封井或拆除，但是，本案被告并无此权利。辽宁省水利厅对234号令第20条适用问题的复函中明确指出，该法条系惩罚性条款。被告人刘某提供的局里发的权利运行手册证据，证明具体运用此条法律规定的主体不是本案被告，从这一点看，至少证明，被告人的单位和被告人在具体工作中对此法条的理解和上级主管部门的理解是一致的。对此，不能强求被告人对此条的理解超过上级主管部门。如果说被告人有过错，也是情有可原。因此，对无证的取水用户没有封井的前提下，依据辽宁省234号令第31条和辽宁省行业用水标准收费，没有违反本单位和上级主管部门的规定，从客观上来讲减少了国家损失。四、本案存在两种可能不能排除。第一种可能是估量收费没有减少水资源费。采取估量的方式收取水资源费，是在取水用户计量设施不能正确反映实际用水量的情况下实施的，当时的目的是为了避免扩大损失。采取这种方式收费是最佳选择。这一点从检察机关所提供的审计报告证据中可以证明，从2008年1月至2009年5月的17个月当中玉泉宫一部收费总额为10188元，平均每月收取水资源费是599元，玉泉宫二部17个月收费总额为4590元，平均每月收取水资源费是270元。正是在这种年收费畸低，又没有证据证明取水用户偷水情况下，曹某才向王某汇报，领导王某才决定采取估量收费，以尽可能地减少损失。在当时的情况下，采取估量收费方式反而增加了收费额。第二种可能是假如估量收费造成了损失，也没达到刑法第三百九十七条所规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的程度。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题〉的解释（一）》第一条第二项规定，造成经济损失30万元以上的才属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。首先，公诉机关所指控的损失起算时间点错误。从公诉机关提供的审计报告上看，估量收费的起始时间点应为2009年的6月，而非2008年1月，前后相差17个月。其次，在庭审前，公诉机关将营业时间作为计算损失条件，这种计算方式，已经接近了客观真实，但是，营业时间仍然不能等同于提取地下水时间。那么,从公诉机关所提供的证据来看，外购热水和地下水勾兑的比例为5:1，也是一个不争的事实。既然地下水用作勾兑热水，那么，地下水用量就会极少。此证据从有利于被告人的原则出发，应当得以应用。在此前提下，某某洗浴一部、二部三年半少缴水资源费合计不超过50000元。对于某某大众浴池来讲，根据某某大众浴池法人代表徐杨的证词：“有表时，每月收费也就在800-900元，估量收费时，每月则收费1000元的水资源费”，说明对于某某浴池，并没有少收水资源费。此外，在这三年半当中，还应当考虑淡旺季、重新装修等停业情况。因此，即使有损失，也没有造成重大经济损失。
综上，被告人曹某无职权，损失数额又无法准确地计算出确切数字。同时，估量收费没有给国家造成重大损失的可能性无法排除，无法得出刑法意义上的的唯一结论。因此，从有利于被告人的原则出发，应当适用疑罪从无，判决被告人无罪。
被告人刘某的辩护人辩护称，公诉机关指控被告人刘某犯滥用职权罪，事实不清、证据不足，理由如下：
一、《审计报告》不能作为认定本案事实的依据。公诉机关用于指控刘某构成滥用职权罪的损失数额的重要依据是《审计报告》，该报告本身存在着计算依据和计算方法的错误，同时公诉机关在此基础上对《审计报告》的数额又进行了无权变更，使《审计报告》的结论更无依据可言。
（一）计算依据错误：该《审计报告》的计算依据是“辽宁省234号令第20条第二款的规定，按取水工程设施设计的最大日取水量或设备铭牌额定的最大取水能力确定取水量，锦政办发【2005】167号文件、辽政发【2010】18号文件第2条的规定”计算得出的，辩护人认为该审计报告按锦政办发【2005】167号文件、辽政发【2010】18号文件第2条的规定确定水资源费的价格没有问题，但其依据“按取水工程设施设计的最大日取水量或设备铭牌额定的最大取水能力确定取水量”计算得出取水量是没有法律依据的，理由是：1、辽宁省234号令第20条第二款的内容与国务院460号令“法律责任”章节中第53条2款是完全一致的，首先从立法层面上看，国务院460号令是行政法规，辽宁省234号令是地方性规章，460号令是234号令的上位法，460号令该条款在法律责任章节，依法应由具有行政处罚权的部门去执行规定的，条款性质是行政处罚权；234号令却将该条款规定为行政征收权，下位法改变了上位法条款的属性，显而易见是违背上位法的立法本意，与上位法相背离，根据我国《立法法》的规定，下位法与上位法相违背应当以上位法为准，即234号令20条2款的性质是行政处罚条款；2、第一被告人王某提交的《辽宁省水利厅关于<辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法>第二十条适用问题意见的函》（该函是辽宁省水利厅对辽宁省政府法制办提出问题的答复）对于460号令第53条2款和234号令第20条2款的冲突给出了明确的答复：（1）234号令20条2款是对460号令第53条的细化，（2）该条款的性质是惩罚性条款，应与460号令的53条一并执行。这一权威部门的作出答复具有权威性和法律的效力，应作为234号令20条2款性质的重要依据，即行政处罚性条款。
综上两点理由得出《审计报告》中计算取水量的条款是行政处罚条款，刘某作为某某办公室的工作人员只有行政征收权，没有行政处罚权，因此没有权力依据该条款收取水资源费，《审计报告》将行政处罚条款作为征收水资源费的依据属计算依据错误，得出的结论自然是错误的。
（二）计算方法错误：该《审计报告》的计算方法是根据六家浴池的营业执照的成立时间（某某洗浴二部、某某洗浴三部、某某洗浴）、甚至是在成立之前（某某洗浴、某某洗浴）作为审计报告的起始时间，从审计的起始时间上看，这份审计报告既有超前审计的行为，同时又与本案的实际情况根本不符，根本没有考虑到刘某所涉的这五家浴池（除某某洗浴二部外）无证、无表，需经水政监察支队先行处理后再由水政部门将其移送到水资源管理办公室的客观情形，因此审计的起始时间与实际开始收取水资源费的时间存在巨大的时间间隔，该审计报告得出的少征收水资源费的数额当然也是错误的。
根据《刑事诉讼法解释》第85条第（6）项的规定《审计报告》不得作为定案的根据（鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的）。
（三）公诉机关以本机关出具的《关于王某、曹某、刘某滥用职权一案情况说明》的方式对《审计报告》审计的内容进行了变更更是依法无据：从变更主体上看，检察院作为国家公诉人，无审计资质，也没有一部法律或者是一个权力部门赋予了其可以变更有资质的第三方做出的鉴定结论的权力，因此公诉机关单方变更的行为依法无据，因此其所变更的结论更不能作为认定刘某构成滥用职权罪的依据。
综上三点，辩护人认为公诉人用于指控刘某构成滥用职权罪的最为关键的《审计报告》其计算依据和计算方法均存在错误，公诉机关又进行了无权变更，因此该证据不能作为定案依据，除了这个《审计报告》之外，公诉机关没有任何证据证明所谓的滥用职权的损失数额，属证据严重不足，依法不应认定刘某构成滥用职权罪。
二、刘某所涉6家浴池的特殊性决定了其没有公诉机关指控的滥用职权的行为。某某浴池二部、某某洗浴宝地店（三部）、某某洗浴、某某洗浴、某某洗浴、某某洗浴这6家浴池在本案中具有一定的特殊性：根据经营者的证人证言、《审计报告》及审计单位做出的《更正说明》（刘某所涉及的6家浴池均无取水许可证）；2014年8月14日锦州市某某办公室《情况说明》（刘某所涉及的6家浴池均无计量设施）能够充分的证实刘某所涉及的6家浴池均为无取水许可证、无计量设施，那么这种情况应如何处理，根据国务院460号令第48条的规定未经批准擅自取水，或者未依照批准的取水许可规定条件取水的，依照《中华人民共和国水法》第六十九条规定处罚，同时辽宁省234号令第31条规定，“对擅自取水的，应当按照其取水量收取水资源费”。针对这种实际情况，水资源管理办公室经领导决定对除没有移送到水资源管理办公室的某某浴池二部以外，5家分别按照估量定额的方式收费，这种估量定额收费的依据和数额都是有据可循的。
（一）量定额收费的依据：根据辽宁省234号令第31条规定，“对擅自取水的，应当按照其取水量收取水资源费”。同时根据国务院460号令第16条的规定，“按照行业用水定额核定的用水量是取水量审批的主要依据。省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门和质量监督检验管理部门对本行政区域行业用水定额的制定负责指导并组织实施。尚未制定本行政区域行业用水定额的，可以参照国务院有关行业主管部门制定的行业用水定额执行”。王某的辩护人向法院提交了一份由辽宁省质量技术监督局作出DB/T1237—2008《行业用水标准》，该标准对我省各行业开展取水许可管理、建设项目水资源论证、下达取（用）水计划、用水及节水评估定额作出的行业标准，其中就包括了本案所涉及的洗浴服务，因此对于估量定额收费是有依据可循的。
（二）估量的标准：是根据实地勘查经营状况、结合同规模有证用水户用水量的基础上做出的定额估量，是对国家水资源的保护，同时也使国家利益免受损失的行为。在这种情况下，根据锦州市水利局提交的证明，锦州市历年来城区自备井收费自2004年至今收费逐年上升，对于辽宁省水利厅、锦州财政局下达的指标超额完成，2013年锦州市水利局根据该种收费方式所收取的水资源费总额排在全省第二名，如果因刘某的征收行为给国家造成成百上千万元的损失的话，那么辽宁省的其他城市的水利部门岂不是问题更加严重？横向对比之后更明确了刘某根据单位决定估量征收水费的行为并未给公共利益、国家和人民的财产造成任何损害。
三、公诉机关于用以指控刘某构成滥用职权罪有罪的证据中的书证（六家浴池的交款明细单）、言词证据（被告人供述、证人证言）这也不能证明刘某构成滥用职权罪。
（一）书证（某某浴池二部、某某洗浴宝地店（三部）、某某洗浴、某某洗浴、某某洗浴、某某洗浴的营业执照及收取水资源费的收款凭证）只能证明六家浴池曾经缴纳过水资源费及相应的数额，无法证实刘某在收取水资源费的过程中存在滥用职权的行为。
（二）言词类证据（被告人王某、曹某、刘某的供述与苗某某、李某、秦某、孙某某、于某某证人证言）中对于水资源费的收取依据到底是依据国务院460号令第31条还是辽宁省234号令第20条2款，是他们的个人理解，不具有法律的效力，应以法律法规规定的内容为准。六家浴池经营者的证人证言仅能证明其缴纳水费的数额和方式，也不能作为刘某滥用职权定案的依据。
综上所述，公诉机关指控刘某构成滥用职权罪证据不足，请法院在综合全案证据对本案的事实进行认定，并根据《刑事诉讼法》第195条（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪”的规定，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。判令被告人刘某不构成犯罪。
经审理查明，被告人王某在担任锦州市某某办公室主任一职时，在2008年1月至2012年12月期间，对某某洗浴一部、某某洗浴二部、某某洗浴二部、某某洗浴、某某大众洗浴、某某洗浴、某某洗浴7家洗浴场所征收水资源费的过程中，未依法履行职责，没有按照国家规定以实际用水量征收上述洗浴场所水资源费，而是采用估量收费方式收取水资源费197744元，少征收水资源费120余万元。
被告人曹某在担任锦州市某某办公室一科科长一职时，在2008年1月至2012年12月期间，对某某洗浴一部、某某洗浴二部、某某大众洗浴3家洗浴场所征收水资源费的过程中，未依法履行职责，没有按照国家规定以实际用水量征收上述洗浴场所水资源费，而是采用估量收费方式收取水资源费145541元，少征收水资源费约80余万元。
被告人刘某在担任锦州市某某办公室副主任及锦州市水资源管理办公室二科科长一职时，在2008年1月至2013年12月期间，对某某洗浴二部、某某洗浴、某某洗浴、某某洗浴4家洗浴场所征收水资源费的过程中，未依法履行职责，没有按照国家规定以实际用水量征收上述洗浴场所水资源费，而是采用估量收费方式收取水资源费81190元，少征收水资源费约50余万元。
2014年5月21日，被告人曹某、刘某经锦州市古塔区人民检察院传唤到案。同月23日，被告人王某经锦州市古塔区人民检察院传唤到案。
2015年12月7日，锦州市古塔区人民检察院作出《关于王某、曹某、刘某滥用职权一案情况说明》，将被告人刘某与公诉机关锦古检公诉刑变诉（2015）2号变更起诉决定书指控的数额由7216724元再次变更为5377499元。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人王某、曹某、刘某供述证实：
1、被告人王某的供述和辩解，证实他担任某某办公室主任期间征收水资源费的相关情况。他供述，某某办公室的职权范围是对城区自备井的管理和水资源费的收取。某某办公室的业务，由他负总责。下设四个科室，分别为两个外勤科室（管理一科及管理二科），两个内勤科室（办公室及财务科）。由外勤科室核定水量确定水资源费，由财务科收取水资源费。两个外勤科室，一科科长是曹某，负责凌河区水资源费的收缴。二科科长是刘某，负责古塔区及部分太和区的水资源费的收缴。收取水资源费依据是《中华人民共和国水法》、国务院第460号令（《取水许可和水资源费征收管理条例》）、辽宁省政府第234号令（《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》）及市政府的有关规定及收费标准。收的水资源费直接上交财政。估水资源费，是他定的。估水资源费基本都是特业这块，也就是浴池和洗车场，两个外勤科长针对大的用水户估费情况都向他汇报，他也都下去看了几家，都同意了他们的估水定额，用水户用水量少的，虽然没向他汇报，估的水资源费他也都默认了。法律规定没有针对具体用水户的减免情况。没有计量设施或计量设施不准的用户，应该按该用户24小时最大取水能力确定水量收取水资源费。他没有按照这个规定去做，他认为这样去收费肯定收不上来，他是按实际情况去估量的。
2、被告人曹某供述和辩解，证实1989年10月，他到锦州市某某办公室工作，后任管理一科科长。当时某某办公室主任是王某负责全面工作。针对他管片内的没有安装或拒绝安装水表的用户,如何处理的问题，他向王某汇报过。王某决定根据实际情况估量收费。王某定下来估量定额收费大概是在2006年左右，在2008年以后基本上所有浴池都是估量定额收取水资源费。
3、被告人刘某供述和辩解，证实他任某某办公室管理二科科长及锦州市某某办公室副主任期间收取水资源费的情况。他供述，他是在2002年前后任管理二科科长并负责全面工作。管理二科主要业务负责检查自备井用户是否有计量设施。2013的11月份他任市某某办公室副主任，负责除自来水的地下水资源费征收之外的全市地下水资源费征收。征收水资源费的依据是《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》等文件。征收对象为有自备井的用户，并且有取水许可证的都应该缴纳水资源费，没有许可证的经水政监察支队处罚过并移交的也缴纳水资源费。1999年他刚到某某办公室时，全市的地下水资源都是估量收费，到了2004年锦州市搞了一次专项治理，要求全市地下水用户必须办理取水许可，必须安装计量设施。2004年全市的自备井用户都安装了水表，也都按照水表计量收费。计量收费持续了一两年后水表就陆续出现损坏现象，他们就督促更换，后来有的用户拒绝安装计量设施，有的用水户频繁更换有逃避缴纳水资源费的现象，还有就是发现有的用水户计量设施运行不正常，综合以上现象他向王某主任作了汇报，问他水表的问题怎么处理以及水资源费如何征收。王某原话是怎么说的他记不清了，大概的意思就是实在不行就估量收费，不再要求用水户必须安装计量设施。对用水户进行估量收费，参照他们以前有表时候的水量，询问用水户的实际经营状况，观察用水户的实际用水情况，征求用水户的意见来确定水资源费的额度。估水收费主要是针对浴池，由他和同事去用水户处检查，拟定用水户的估费额度并向王某汇报。基本上王某都同意他拟定的估费额度，个别不同意的要求他们重新核定额度，基本上都是一户一议。但是如果用水户更换业主水资源费的征收就不再重新估费定额。没有不经请示王某，他们自己定额水资源费的情况。针对估费定额的情况，王某是否召开过城市水资源办公室全员参加的会议他记不清了。估费定额的行为没有法律依据。对于地下水的用户取水，法律没有减免的规定。按照国务院第460号令（《取水许可和水资源费征收管理条例》）第五十三条规定及辽宁省政府第234号令（《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》）第20条规定，对于没有安装计量设施或者是计量设施损坏不准的，督促用水户安装或者是更换计量设施。用水户拒绝安装或者更换计量设施的，他们按日最大取水能力确定水资源费，给用户下缴费催款单，一周后再次下催款单，如果还不缴纳他们申请水政部门进行处罚，给水政部门填写个水事件申报单，由王某负责移交水政监察支队。在云飞桥那的水立方（三部）是他们的管户，没有取水许可证，是水政监察支队给他们移交过来的，王某让他们去这家勘察，后他将勘察情况向王某汇报了，最后王某确定按每月500元收取。某某地的某某洗浴（二部）是他们发现的，进去后里面有井，但是干井，所以他们再也没去过也没将其移交水政监察支队。某某洗浴是他们的管户，也是王某让他去勘察的，勘察后将具体情况报到王某那，最后王某确定每月按500元定额收费。某某洗浴是他的管户，不知道有没有取水许可证，是怎么纳入到他们水资源管理的他记不清了，每月缴纳多少水资源费大约是700元，以缴款收据为准。某某洗浴是他们的管户，是水政监察支队移交过来的，他勘察了他们家，水量不充足，根据他们家的具体情况拟定了估费额度，每年大约是四五千元左右，以缴费收据为准。他上报给王某，王某同意了他们拟定的额度。某某洗浴是他们的管户，是水政监察支队移交过来的，也是他先勘察再拟定估费额度，每年交多少水资源费记不请了，以缴费收据为准，他上报给王某，王某同意了。他认为估量定额和国家规定的计量收费标准没有可比性，按日最大取水量收费是一种处罚手段，应由水政部门处理。他没有什么职权，也没有权力改变收费方式，所有的事他都请示了，都是按领导指示办的。在他的管片内所有估量收费的用户中没有他们自行确定估量定额的情况。
（二）证人证言：
1、证人苗某某（辽宁省某某处处长）证言，证实国家和省政府对于水资源费征收的法律依据及未安装计量设施或计量设施不合格和水资源费收取的计算依据。
2、证人李某（锦州市某某局副局长）证言，证实王某没有向其汇报过关于水资源费采取估水收费的情况。
3、证人秦某（锦州市某某办公室主任）证言，证实征收水资源费的情况及水资源费征收过程中采取估量收费没有法律依据。他陈述，征收水资源费应该按水表计量收费，王某、曹某、刘某管理的玉泉宫等九家用水户他们的计量设施不能正常使用，水资源费应根据国务院第460号令《取水许可和水资源费征收管理条例》和辽宁省政府第234号令《辽宁省取水许可和水资源费征收管理实施办法》的相关规定征收水资源费。
4、证人李某（锦州某某洗浴经理）证言，证实某某洗浴使用地下水及缴纳过水资源费的相关情况。他证实，某某二部成立时间以营业执照为准，有一口地下水井，没有取水证。地下井洗浴中心成立时就有，用途是洗浴用水。洗浴用热水每天二十吨左右，从外面购买。冷水每天十吨左右。没交过水资源费。水资源办公室没来检查处罚过。
5、证人曹某某（锦州某某洗浴二部经理）证言，证实他在五年前到这里工作。某某洗浴二部营业时间是24小时营业。客流量和用水量比较大的时间段是早9点到晚9点12个小时这段时间。
6、证人徐某某（锦州某某洗浴三部经理）证言，证实他在2013年到锦州某某三部工作。顾客集中、用水量比较大的时间段是早上9点到次日凌晨2点左右。
7、证人高某某（锦州某某洗浴餐饮俱乐部法定代表人）证言，证实某某餐饮俱乐部是在2006年成立的，之前在2000年在凌河区某某里某某号还成立一个某某洗浴健足，现在叫某某二部。洗浴用冷水是地下水，热水是从锦州二热电购买的。地下水大约每天每口井用水是三四十吨。一部和二部每月各缴纳水资源费2000余元，具体数额记不清楚了，以收据为准。
8、证人孙某某（锦州市某某一部洗浴经理）证言，证实某某一部是在2005年开业的，他是在2006年来到一部工作。某某一部有一口地下水井，用于洗浴和生活用水的情况。
9、证人张某（锦州市某某一部洗浴经理）证言，证实某某一部营业时间的情况。他在2008年来到某某一部。某某一部24小时营业，但是顾客基本上在早晨8点钟左右才来洗浴，晚上12点以后基本就没人来洗浴了，所以顾客比较集中和耗水量大的时间段就是从早上8点到晚上12点这段时间。
10、证人仇某（锦州市某某二部洗浴经理）证言，证实某某二部营业时间情况。他是在2012年来到某某二部，某某二部24小时营业，但是顾客基本上是上午8点以后来洗浴，晚上12点左右基本没有人来洗浴了，所以顾客比较集中和耗水量大的时间段就是从早上8点到晚上12点这段时间。
11、证人董某某（某某洗浴经理）证言，证实北都洗浴的营业及缴纳水资源费的相关情况。某某洗浴于2010年6月营业，洗浴的冷水取自地下水井，没安装水表，水资源费收取为估水收费，每年5000元。营业时间是早9点到晚12点，但实际上过了晚上10点就基本没有客人来洗浴了。实际用水时间集中在早9点到晚9点这12个小时的时间段。洗浴用的热水是在二热电购买的，冬天每天用4-5车水，夏天每天用2-3车水，每车10吨水。冷水是他们家自己的地下水，是在2010年4-5月份打的井。洗浴用冷水估计每天20吨。
12、证人李某某（某某洗浴经理）证言，证实某某洗浴缴纳水资源费的情况。洗浴用的冷水取自地下水井，没有水表，按半年4000元的缴纳水资源费。营业时间是早8点到晚11点，但是过了晚上10点就基本没有顾客来洗浴了，所以顾客比较集中和洗浴用水的主要时间段是早8点到晚9点13个小时。洗浴用热水是在南山购买的，每天3车水，每车10吨。洗浴用冷水是地下井的地下水，具体每天用多少冷水没有计算过。
13、证人李某（某某洗浴经营者）证言，证实某某洗浴于2013年承兑，洗浴的冷水取自地下水井，每月缴纳720元水资源费。洗浴用热水从南山附近购买，一车10吨，周末用3-4车水，平时用2车水。10吨热水大概能兑2吨地下水。洗浴用的冷水一直用的地下井水。
14、证人朱某（某某洗浴经营者）证言，证实该洗浴会所营业时间为24小时。洗浴客流和洗浴用水主要集中在上午11点到晚上11点这12个小时。
15、证人魏某（某某洗浴经理）证言，证实某某洗浴营业时间以及用水情况。某某会馆于2008年承建，大约9月份开业。会馆洗浴用的热水是买的，一车10吨。大概每天3-4车热水，冷水是用地下水。地下水井是建时打的，没有取水证，是潜水泵。2009年被市水利局水政处罚过，罚款5000元。以后就正常收水资源费了。每月水资源费500元，是刘某根据客流量和用水量定的，客流量和用水量，是咨询的他。水资源办是估水收费，都是刘某或者其他人打电话通知缴纳水资源费。以前大约每天用地下水20多吨，现在每天用地下水10多吨。这口井一直在用，每月缴纳的水资源费是固定的数额。
16、证人张某（某某洗浴职员）证言，证实他在2009年12月到某某洗浴工作。客人集中在中午12点之后到晚上12点之间，洗浴用水基本集中在这12个小时。
17、证人徐某（某某大众洗浴经理）证言，证实某某大众洗浴2008年开业，洗浴用热水是锅炉烧地下水。每天用地下水估计20至30吨。有取水许可证，按表收费每月水资源费大概800-1000元。后来估水收费每月1000元，每天营业时间为早6时至晚10时。
18、证人刘某某（某某大众洗浴职员）证言，证实他在某某大众洗浴工作四年多了。某某大众洗浴营业时间从早上8点到晚上9点，客人洗浴和洗浴用水均集中在这一时间段。有大概14个小时的用水时间。
19、证人闫某、丁某（某某办公室二科科员）证言，证实二人在与刘某共同工作过程中按照刘某要求估水收费的情况。
20、证人郑某（某某办公室原一科科员）证言，证实曹某在担任某某办公室管理一科科长期间，在对锦州市某某一部、某某二部、某某大众洗浴等三家洗浴场所征收水资源费时，按估量定额征收，少征水资源费的情况。
21、证人陆某某（某某办公室一科科员）证言，证实水资源费收取情况。
22、证人于某某（锦州市某某局原局长）证言，证实他在担任某某局局长期间，王某没有向其汇报过估水收费的情况。
23、证人孙某某（锦州市某某局原副局长）证言，证实他在担任某某局副局长期间，王某向其汇报过估水收费的情况，他没有表态。
（三）书证材料：
1、《情况说明》，证实涉案洗浴中心的计量设备等相关情况。
2、《单位证明》及《水资源收费许可证》，证实水资源办公室沿革及水资源办公室职权的相关情况。
3、任职证明及三被告人的户籍证明，证实三被告人的主体身份情况及任职情况。
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