广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤06刑终804号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧勇奎，男，1982年2月21日出生于贵州省松桃苗族自治县，苗族，初中文化，无业，住松桃苗族自治县。因犯盗窃罪于2010年11月24日被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑二年。因犯盗窃罪于2013年4月25日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十一个月。因犯盗窃罪于2014年7月30日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑九个月，在执行期间，因发现漏罪，2014年12月31日被浙江省嘉兴市嘉善县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑八个月，与前罪有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑一年一个月。因犯盗窃罪于2015年11月3日被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年6月16日刑满释放。因犯盗窃罪于2016年9月27日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑九个月，与前罪有期徒刑十一个月并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，2017年2月16日刑满释放。因本案于2017年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
上诉人（原审被告人）吴昌云，男，1992年1月20日出生于贵州省松桃苗族自治���，苗族，初中文化，无业，住松桃苗族自治县。因犯盗窃罪于2012年8月2日被上海市闸北区人民法院判处拘役五个月，2012年9月23日刑满释放。因犯盗窃罪于2015年2月12日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处拘役五个月，2015年5月3日刑满释放。因犯盗窃罪于2015年7月7日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处拘役四个月，2015年9月2日刑满释放。因本案于2017年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
广东省佛山市高明区人民法院审理广东省佛山市高明区人民检察院指控原审被告人欧勇奎、吴昌云犯盗窃罪一案，于2017年6月27日作出（2017）粤0608刑初280号刑事判决。原审被告人欧勇奎、吴昌云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月30日，被告人欧勇奎、吴昌云到佛山市高明区荷城街道实施盗窃。吴昌云驾驶摩托车搭载欧勇奎并接应，欧勇奎进入到各店铺盗窃手机。具体如下：
1.2017年3月30日11时许，被告人欧勇奎、吴昌云到文华路湘赣木桶饭饭店，将被害人蔡某1放在收银台的1部VIVO牌Y67型手机盗走。经鉴定，该手机价值人民币1588元。
2.2017年3月30日12时许，被告人欧勇奎、吴昌云到月明街15号旋律时光甜品店，将被害人张某放在凳子上背包里的1部OPPO牌R9S型手机盗走。经鉴定，该手机价值人民币2599元。
3.2017年3月30日12时许，被告人欧勇奎、吴昌云到沧江路430号康源便利店，将被害人胡某放在柜台电脑侧的1部VIVO牌X9手机盗走。欧勇奎离开店铺时被发现，胡某追出并拉住欧勇奎，欧勇奎挣脱并将手机扔在店铺外街道地面上，在此过程中胡某倒地受伤。该手机已被胡某捡回。经鉴定，胡某的损伤程度为轻微伤，该手机价值人民币2538元。
4.2017年3月30日下午，被告人欧勇奎、吴昌云到佛山市南海区西樵镇海州开发区顺利隆百货店，将被害人秦某放在电脑台上的1部VIVO牌X7手机盗走。经鉴定，被盗手机价值人民币1686元。
二被告人在逃跑过程中被民警抓获，民警当场缴获上述被盗手机，后发还被害人。另缴获1部IPHONE6PLUS16G手机和1部16G红米牌NOTE2手机，经鉴定，两部手机分别价值人民币2099元和人民币253元。
上述事实，有被告人欧勇奎、吴昌云的供述，被害人蔡某1、张某、胡某、秦某的陈述，视听资料，电子数据文件的校验说明，专卖店销售单，发票，辨认笔录，刑事案件现场指认笔录，扣押物品指认照片，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验��录及现场照片，现场检测报告书，发还清单，价格认定结论书，户籍证明材料，前科材料，抓获经过等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人欧勇奎、吴昌云以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人欧勇奎在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其予以从重处罚。被告人欧勇奎、吴昌云认罪态度好，被盗财物已发还被害人，故依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人欧勇奎犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；
二、被告人吴昌云犯���窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。
宣判后，原审被告人欧勇奎不服，提出上诉称被害人胡某的手机其并未盗窃成功，被害人胡某的轻微伤不是其造成的，属于盗窃未遂；所盗手机均已归还被害人，原审量刑过重。
原审被告人吴昌云不服，提出上诉称其在本案中起辅助作用，情节较轻，认罪态度好，被盗财物已退还，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人欧勇奎、吴昌云犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人欧勇奎提出被害人胡某的手机其并未盗窃成功，被害人胡某的轻微伤不是其造成的，属于盗窃未遂的上诉意见，经查，被害人胡某的陈述证实上诉人欧勇奎将被害人胡某放在柜台电脑侧的1部VIVO牌X9手机盗走离开店铺时被发现，胡某追出并拉住欧勇奎，欧勇奎���脱并将手机扔在店铺外街道地面上，在此过程中胡某倒地受伤。该陈述与案发地点的视频监控录像记录内容相互吻合，且与法医学人体损伤程度鉴定书可以相互印证，足以采信。上诉人欧勇奎盗得手机离开店铺时盗窃行为已经实施完毕，其之后被发现并将手机扔在店铺外街道地面上的行为不影响犯罪既遂的成立。被害人胡某的轻微伤系拉住欧勇奎，欧勇奎挣脱过程中倒地所致，与上诉人欧勇奎有关。上述上诉意见无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人欧勇奎、吴昌云无视国家法律，以非法占有为目的，共同多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人欧勇奎在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人欧勇奎、吴昌云认罪态度好，被盗财物已发还被害人，可以对其从轻处罚。对上诉人欧勇奎、吴昌云提出原审判决量刑过重的上诉意见，经查，虽然上诉人吴昌云并未直接实施盗窃行为，但其驾驶摩托车搭载欧勇奎并接应，在共同犯罪中行为积极主动，不宜认定为从犯；且上诉人欧勇奎、吴昌云认罪态度好及被盗财物已发还被害人的从轻处罚情节，原审在量刑时已经充分予以考虑，原审根据上诉人欧勇奎、吴昌云的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，在法定刑幅度内对其量刑适当。该上诉意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 梁伟桃
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人��法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。