黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑刑终92号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省鸡西市人民检察院。
上诉人（一审被告人）江汉佳，别名阿佳，男，汉族，1983年6月30日出生于广东省惠来县，小学文化，农民，住惠来县××农场。现在押。
指定辩护人李自刚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被告人张国军，男，汉族，1971年5月13日出生于辽宁省朝阳市，初中文化，农民，住广东省深圳市龙岗区，户籍地辽宁省北票市××村。2006年5月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，2009年1月6日刑满释放。现在押。
指定辩护人侯继光，黑龙江龙琰律师事务所律师。
被告人常武，男，汉族，1973年1月12日出生于甘肃省天水市，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市江南区，户籍地天水市秦州区。2006年5月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，2009年3月6日刑满释放。现在押。
被告人胡玉林，男，汉族，1964年11月3日出生于黑龙江省鸡东县，文盲，农民，住鸡东县鸡东镇，户籍地鸡东县永和镇。2007年1月29日因犯运输毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2009年3月22日刑满释放。现在押。
指定辩护人张德利，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
黑龙江省鸡西市中级人民法院审理鸡西市人民检察院指控被告人胡玉林、张国军、常武犯贩卖、运输毒品罪，江汉佳犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月29日作出（2015）鸡刑初字第32号刑事判决。被告人江汉佳提出上诉。鸡西市人民检察院以一审判决对胡玉林贩卖给金某毒品；胡玉林以贩卖为目的从张国军处购买甲基苯丙胺（冰毒）；胡玉林运输毒品的犯罪事实未予认定，导致定性错误，对胡玉林的行为应定性为贩卖、运输毒品罪为由，提出抗诉。黑龙江省人民检察院经审查认为鸡西市人民检察院抗诉不当，于2016年12月9日决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，被告人胡玉林与被告人张国军在深圳服刑时相识。2013年11月6日晚，在黑龙江省鸡西市城子河区××洗浴一包房内，胡玉林与张国军商定，胡玉林以每克人民币300元的价格向张国军购买甲基苯丙胺，由张国军派被告人常武将甲基苯丙胺送到鸡西市给胡玉林，胡玉林收到毒品后再将毒资交给常武。张国军与胡玉林商议后，遂与被告人江汉佳电话联系，商定张国军以每克人民币70元的价格向江汉佳购买300克甲基苯丙胺。同年11月8日，张国军将毒资人民币21000元汇入江汉佳提供的账户，并指使常武于同日到广东省惠来县从江汉佳处取走甲基苯丙胺，送往胡玉林处。同年11月12日，常武随身携带甲基苯丙胺乘汽车到达鸡西市城子河区后，胡玉林和其女友刘某1将常武接到刘某1家，胡玉林和常武当场称重甲基苯丙胺为320余克后，常武将毒品交给胡玉林。随后，胡玉林和常武被公安机关当场抓获，并当场收缴白色晶体1袋。经鉴定：所收缴白色晶体净重321.1克，含有甲基苯丙胺，含量为74.2％。
认定上述事实，有证人刘某1、张某、房某、蔡某、刘某2、于某、王某、姜某的证言，辨认笔录，《搜查笔录》《扣押物品清单》及照片，《情况说明》，航班、住宿信息，银行卡交易明细，银行卡取款凭条，《尿液检测笔录》《刑事技术检验报告》《刑事技术鉴定书》《入所体检表》，视听资料，《刑事判决书》《释放证明》《抓获及破案经过》《户籍证明》及被告人胡玉林、张国军、常武、江汉佳的供述等证据证实。
鸡西市中级人民法院认为，被告人张国军、常武贩卖、运输甲基苯丙胺321.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人江汉佳贩卖甲基苯丙胺321.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关规定，吸毒者在购买、存储毒品的过程中被查获，没有证据证明其是为实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。据此，在胡玉林女友家中查获的胡玉林的甲基苯丙胺321.1克应认定构成非法持有毒品罪。公诉机关指控胡玉林向金某贩卖甲基苯丙胺所提供证据间相互矛盾，且所作说明不尽合理；指控胡玉林犯贩卖、运输毒品罪的证据因相互间矛盾不能排除，证据不足，不予支持。胡玉林系累犯，毒品犯罪的再犯，应从重处罚。张国军、常武系累犯，应从重处罚。张国军、常武系共同犯罪，在贩卖毒品犯罪中，张国军系主犯，常武系从犯，在运输毒品犯罪中，二人均系主犯，应依法处罚。常武能够如实供述自己罪行，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第三款的规定，认定被告人张国军犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人江汉佳犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人常武犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；被告人胡玉林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人江汉佳不服，以其不认识张国军和常武，没有贩卖毒品，其第一次的供述是公安机关以非法手段形成，一审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其无罪为理由，提出上诉；其辩护人提出一审判决认定江汉佳构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪的辩护意见。被告人胡玉林的辩护人提出金某的辨认笔录存在重大瑕疵，侦查机关对此的补正没有解决证据效力问题，认定胡玉林向金某贩卖毒品的证据不足；认定胡玉林以贩卖为目的购买甲基苯丙胺的证据不足；胡玉林主观上不是帮助他人运输毒品，其行为不符合运输毒品的法律规定，检察机关的抗诉理由不能成立，应维持原判的辩护意见。被告人张国军的辩护人提出张国军的有罪供述系受到公安机关刑讯逼供作出的，不具有法律效力；认定张国军贩卖、运输毒品的证据存疑、相互矛盾、无法形成完整的证据链条，应宣告无罪的辩护意见。
经审理查明，被告人胡玉林与被告人张国军在同一监狱服刑时相识。2013年11月6日晚，在黑龙江省鸡西市城子河区××洗浴一包房内，胡玉林与张国军商定：胡玉林以每克人民币300元的价格向张国军购买甲基苯丙胺，由张国军派被告人常武将甲基苯丙胺送到鸡西市给胡玉林，胡玉林将毒资交给常武。后张国军与上诉人江汉佳电话联系商定：张国军以每克人民币70元的价格向江汉佳购买300克甲基苯丙胺。同年11月8日，张国军将毒资人民币21000元汇入江汉佳提供的银行账户内，并指使常武于当日到广东省惠来县从江汉佳处取走甲基苯丙胺，送往胡玉林处。同年11月12日，常武携带甲基苯丙胺乘汽车到达鸡西市城子河区后，胡玉林和其女友刘某1将常武接到刘某1家，常武、胡玉林对甲基苯丙胺称重后，常武将甲基苯丙胺交给胡玉林。后公安人员将胡玉林、常武当场抓获，并收缴白色晶体1袋。经鉴定，白色晶体净重321.1克，检出甲基苯丙胺，含量为74.2％。同年11月13日，公安人员在辽宁省北票市将张国军抓获。同年12月5日，公安人员在广东省惠来县将江汉佳抓获。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.证人刘某1的证言证实：2012年八月节，我与胡玉林认识的，是男女朋友关系。他隔二三天到我家住一次，房子是我父亲租的。2013年10月一天晚上，我和胡玉林在鸡西市城子河区××浴池的包房里见过张国军和常武。同年10月末一天，胡玉林在车里藏东西，是一个壶上面还有一根管，我好奇抽了两口，他说是冰毒。同年11月12日早，我与胡玉林在城子河区××文化宫门前接常武到我家，后胡玉林和常武到卧室去了，我出去买菜时被抓了。
2.证人房某的证言证实：2013年11月6日，胡玉林到我家谈帮他要欠款的事，给了我一小粒冰毒让我尝尝，说320元一克，买50克以上深圳给送货。后来我给他打电话，让他帮我买50克冰毒。胡玉林没说过要送我冰毒。我跟胡玉林去要过账，没要回来。
3.证人蔡某的证言证实：我在广东省惠来县××美容美发从事理发工作。2013年11月，总去我们店里的一个顾客阿佳（江汉佳）向我借农行卡，说是对方着急汇款，他没农行卡，我将我卡号为6228×××××××××××9717的农行卡借给他，并把密码告诉他，后阿佳一直没还我卡。
4.公安机关制作的辨认笔录证实：蔡某分别从1－12号不同男性照片中辨认出10号、4号照片上的人（均为江汉佳）是向其借银行卡的阿佳。张国军分别从1－12号不同男性照片中辨认出3号、10号照片上的人（均为江汉佳）是向其贩卖冰毒的阿佳；分别从1－12号不同男性照片中辨认出2号、10号照片上的人（均为常武）是为其运送毒品的人；分别从1－12号不同男性照片中辨认出6号、3号照片上的人（均为胡玉林）是向其购买毒品的人。常武分别从1－12号不同男性照片中辨认出2号、7号照片上的人（均为江汉佳）是与其交易毒品的人；分别从1－12号不同男性照片中辨认出7号、9号照片上的人（均为张国军）是指使其运送毒品的人；分别从1－12号不同男性照片中辨认出4号、6号照片上的人（均为胡玉林）是向张国军购买毒品的人。胡玉林分别从1－12号不同男性照片中辨认出4号、11号照片上的人（均为张国军）是向其贩卖毒品的人；分别从1－12号不同男性照片中辨认出2号、9号照片上的人（均为常武）是给自己运送毒品的人。
5.公安机关制作的《搜查笔录》、《扣押物品清单》及照片证实：公安人员在刘某1的见证下，对鸡西市城子河区××文化宫对面小区××室进行搜查，在北侧卧室地上的床垫靠南侧的角落里发现一白色塑料袋，内装白色块状结晶体，疑是冰毒，经称重为323.97克，并发现吸毒工具一个，对搜查出的上述物品依法扣押。
6.公安机关制作的《刑事技术检验报告》证实：白色晶体1袋，净重321.10克，检出甲基苯丙胺，含量为74.2%。
7.公安机关出具的《关于毒品重量的说明》证实：关于毒品实际重量大于购买克数的原因，一是衡量器具不同，二是冰毒在产地非常便宜，据当地禁毒部门工作人员介绍，当地多数都是以公斤为计量单位向外出售，很少按克数出售，所以会造成按克数贩卖大于实际购买数的现象。
8.公安机关调取的航班、住宿信息证实：2013年11月5日，张国军乘坐深圳到哈尔滨的航班，当日18时34分在哈尔滨市××招待所住宿，次日8时15分退房。同年11月7日，常武乘坐哈尔滨到深圳的航班，11月8日1时24分在广东省深圳市××足浴休闲会所住宿，当日12时41分退房，当日21时13分在广东省深圳市××招待所住宿，次日8时7分退房。
9.公安机关调取的《银行卡交易明细》证实：2013年11月8日13时50分，户名为张国军，卡号为6228×××××××××××××××8416的中国农业银行卡通过中国农业银行辽宁省北票市西郊分理处向户名为蔡某，卡号为6228×××××××××××××××9717的中国农业银行卡转账人民币21000元。
10.公安机关调取的《银行取款凭条》及《银行卡交易明细》证实：2013年11月8日16时5分，户名为蔡某，卡号为6228×××××××××××××××9717的中国农业银行卡在银行柜台取现人民币20900元，手续费100元，取款人处签名为“蔡某”。
11.公安机关制作的刑事技术鉴定意见证实，送检的银行卡取款凭条上的“蔡某”可疑签名不是蔡某本人书写。
12.公安机关制作的视听资料讯问录像光碟证实公安机关讯问各犯罪嫌疑人时的情况。
13.公安机关出具的《情况说明》证实：公安人员在进入公安机关办案区审讯室时是实时录音录像，笔录与录音、录像完全一致，所有光碟均刻录于鸡东县公安局审讯室。该案证据取得合法，没有刑讯逼供行为。
14.公安机关调取的《入所体检表》证实：胡玉林、张国军、常武、江汉佳在入所时体表均无外伤。
15.公安机关制作的《尿液检测笔录》证实：对常武、房某、刘某1进行甲基苯丙胺尿液检测，均呈阳性。
16.公安机关出具的《情况说明》、《抓获及破案经过》证实案件的来源，上诉人江汉佳及被告人张国军、常武、胡玉林的到案情况。
17.公安机关调取的《刑事判决书》及《释放证明》证实被告人胡玉林、张国军、常武的前科犯罪及释放情况。
18.公安机关调取的《户籍证明》证实证人蔡某及上诉人江汉佳、被告人张国军、常武、胡玉林的自然情况。
19.上诉人江汉佳的供述证实：2013年11月初，阿文打电话问我能不能买到冰毒，我说可以给问一下。第二天，阿文带来一个男的到我家里介绍认识。同年11月8日，我以每克70元的价格卖给那个陌生人300克冰毒。我曾去过隆江镇一个洗脚屋去洗脚。
20.被告人胡玉林的供述证实：狱友张国军以前给我打电话，说他有冰毒让我给联系往外卖，280元1克，我就问房某要不要，房某说要，先看看货怎么样。2013年11月初，我给张国军打电话，让他给我拿点冰毒过来，张国军说涨价了，得300元1克。同年11月6日，张国军和常武拿冰毒样品到鸡西给了我。后我将样品给了房某，让他尝尝样品怎么样，房某问多少钱，我说320元1克，我当时冰毒吸多了随便说的。第二天，房某告诉我他要50克。11月7日，张国军和常武就走了。11月12日早，常武带着冰毒到了鸡西，我和女友刘某1到城子河区××文化宫接常武到对面小区刘某1家，常武当我面称的冰毒，重量是320多克，后我和常武拿出一点吸食了。常武把冰毒交给我后，我放在墙边的枕头下边。我们准备吃饭时，警察进来把我们抓了。我说要帮助张国军卖冰毒，是为了让张国军给我送冰毒，这些毒品我卖不出去，就是自己玩。我联系卖给房某50克，但我是骗他的，我没打算收房某钱，我是要送给他50克，但我没对房某说要白送50克冰毒的事。常武这次将320多克冰毒交给我了，这些冰毒我还没有给钱。
21.被告人张国军的供述证实：我和胡玉林以前在一个监狱服过刑，出狱后他让我给他弄点冰毒过来。2013年6月，我带了1克样品到鸡西市给胡玉林。同年11月6日，我和常武到鸡西又给胡玉林带了些样品，胡玉林当面定了230克。11月12日，我让常武给胡玉林送约300克冰毒。我卖给胡玉林300元1克，货钱让常武带回去，如果现金不够就让胡玉林从银行汇过去。在我卖给胡玉林的冰毒交易里，我负责出钱和联系买货，常武负责买家取货和给卖家送货，成交后利益两人平分。我通过常武的朋友阿文认识的阿佳（江汉佳）。我卖给胡玉林的冰毒是从阿佳那以70元1克拿的，是常武去取的货，我在银行给阿佳打了21000元。我不是用农行就是用邮政银行的卡给阿佳汇的钱，汇款的这个卡的户名是我。收钱的卡号是阿佳用手机短信发送给我的。阿佳的家在广东省一个叫“龙江”（隆江）的地方，是个村子。我卖给胡玉林300多克冰毒，是因为我手里就这么多货，想一次都卖给他。
22.被告人常武的供述证实：我在深圳服刑时认识了阿文，通过阿文认识的阿佳（江汉佳）。出狱后我将阿文介绍给张国军，张国军也认识阿佳。2013年11月6日23时许，我和张国军到鸡西市，同胡玉林、胡的女友到城子河区××洗浴内的房间，胡玉林和张国军谈话时我没太注意，我听到胡玉林说“我拿一点冰毒给他，他给钱了就再拿一点冰毒给他”，这个他是谁我不知道也没提名字，这时我们四人都在场。胡玉林说等我来了直接打车去城子河区××文化宫。胡玉林和他女友离开后，张国军让我与阿佳联系取冰毒，让阿佳给张国军发一个农业银行卡号的短信，张国军给打钱。同年11月7日我到的深圳，第二天，我与阿佳电话联系，在广东省惠来县“龙江镇”（隆江镇）一个洗脚屋内，他给我一个红色塑料袋，说里面有300克冰毒，洗脚屋叫什么名字记不清了，好像叫××。11月12日，我坐大巴到鸡西市，胡玉林和他女友到城子河区××文化宫将我接到不远的他们住的地方，胡玉林的女友去做饭，我与胡玉林在卧室称冰毒，是324克，我把冰毒全给胡玉林了，胡玉林把冰毒放在枕头下。我和他一起吸了一会冰毒，警察进屋把我们抓了。张国军说过事后给我一万元，他让我把卖冰毒的钱拿到以后再回来，并告诉我100克、100克给胡玉林，但我把300克冰毒都给胡玉林了。
本院认为，上诉人江汉佳违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪。关于江汉佳所提其第一次供述是公安机关以非法手段形成的上诉理由，经查，卷内入所体检表证实江汉佳入所时体表无外伤，公安机关出具情况说明证实在办理案件中不存在刑讯逼供行为，且其未提供相关线索或材料，故此上诉理由不能成立。江汉佳向张国军贩卖甲基苯丙胺321.1克的事实，有张国军、常武的供述和证人蔡某的证言证实，并有辨认笔录、扣押物品清单、银行卡交易明细、银行卡取款凭条、刑事技术检验报告、刑事技术鉴定书等证据佐证，足以认定。江汉佳及其辩护人所提一审认定江汉佳犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪的上诉理由及辩护意见，不能成立。江汉佳贩卖毒品数量大，且拒不供认犯罪，应依法严惩。
被告人张国军、常武违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖、运输的行为构成贩卖、运输毒品罪。卷内入所体检表证实张国军入所时体表无外伤，公安机关出具情况说明证实在办理案件中不存在刑讯逼供行为，并有审讯录像佐证，张国军在接受鸡西市城子河区人民检察院、鸡西市人民检察院工作人员讯问时仍作有罪供述，且与其在侦查阶段的供述基本一致，其供述的犯罪事实与其他证据能够相互印证，故张国军在侦查阶段所作的有罪供述具有合法性，能够作为定案的根据，张国军的辩护人所提张国军的有罪供述系受到公安机关刑讯逼供作出的，不具有法律效力的辩护意见，不能成立。张国军贩卖、运输甲基苯丙胺321.1克的事实，有常武、胡玉林的供述、证人刘某1等人的证言证实，并有辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、航班信息、住宿信息、银行卡交易明细、刑事技术检验报告、刑事技术鉴定书等证据佐证，足以认定。张国军的辩护人所提认定张国军贩卖、运输毒品的证据存疑、相互矛盾、无法形成完整的证据链条，应宣告无罪的辩护意见，不能成立。张国军贩卖、运输毒品数量大，系主犯，又系累犯，且拒不供认犯罪，应从重处罚。常武贩卖、运输毒品数量大，在与张国军共同贩卖毒品犯罪中系从犯，又系累犯，应依法惩处。
被告人胡玉林违反国家毒品管制法规，明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪。胡玉林非法持有毒品数量大，系累犯、毒品再犯，应对其从重处罚。一审根据胡玉林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。其辩护人所提应维持原判的辩护意见，予以采纳。
一审判决认定上诉人江汉佳及被告人张国军、常武、胡玉林犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。黑龙江省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
准许黑龙江省人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祝柏多
审判员 郭 宁
审判员 李丽丹
二〇一六年十二月二十七日
书记员 宣 勇