宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）卫刑再终字第2号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）何细燕，男，生于1968年1月，汉族，初中文化，个体工商户，住浙江省泰顺县。因涉嫌犯行贿罪被中宁县人民检察院于2014年6月20日依法决定取保候审，2015年4月13日中宁县人民法院以行贿罪判处有期徒刑四年，被中宁县公安局依法执行逮捕。2015年7月15日被本院以行贿罪改判有期徒刑二年，现在宁夏回族自治区石嘴山监狱服刑。
辩护人刘建明，宁夏鸣钟律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控被告人何细燕行贿罪一案，于2015年4月14日作出（2015）中宁刑初字第45号刑事判决。被告人何细燕不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月15日作出（2015）卫刑终字第28号刑事判决予以改判。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人何细燕向本院提出申诉，本院于2015年12月7日作出（2015）卫刑监字第10号再审决定书，以原审未充分体现原审上诉人何细燕的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度的考量为由对本案提起再审。本院于2016年1月12日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，中卫市人民检察院代理检察员李梦迪出庭履行职务，原审上诉人何细燕及其辩护人刘建明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：何细燕挂靠四川煤矿基本建设工程公司承揽到神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称“神华宁煤”）灵新煤矿六采区2013年度矿建工程。为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，何细燕于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次，到时任灵新煤矿矿长荀某（另案处理）的办公室，送给荀某人民币共计30万元。
同时查明，何细燕在被追诉前主动交代了自己的行贿行为。
上述事实，何细燕在开庭审理过程中无异议，且有证人税某文、阮某旺、何某阳、荀某、李某武、张某的证言，神华宁煤工商注册资料、证明、神华宁煤干部任免审批表、神华宁煤荀某相关任职文件，四川煤矿基本建设工程公司内部经营管理目标责任书、承诺书、经营管理责任书、工资发放责任书、印章、银行账户使用承诺书、记账凭证、中国神华国际工程有限公司中标通知书、招投标会议纪要、招标公告、投标文件、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证、四川煤矿基本建设工程公司关于二级施工单位机构设置的通知、授权委托书、招投标会议纪要，神华宁煤灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工、建设工程施工合同审批单、神华宁煤灵新煤矿六采区＋855m车场北翼反石门及消防材料库工程施工合同、合同会审单、神华宁煤灵新煤矿六采区行人下山架空乘人器设备及配电安装工程施工合同、授权委托人变更说明、神华宁煤灵新煤矿六采区＋855m输料孔设备及配电安装工程施工合同、神华宁煤灵新煤矿授权委托书、《神华宁煤灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工合同》补充协议、神华宁煤灵新煤矿介绍信、宁夏灵新煤业有限公司记账凭证、宁夏灵新煤业有限公司工程结算表复印件、中宁县人民检察院协助查询存款通知书、工商银行卡历史明细查询、个人业务凭证、何细燕的供述及其户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为：被告人何细燕为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币30万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人何细燕犯行贿罪的罪名成立，予以支持。被告人何细燕在被追诉前主动交代自己的行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人何细燕的辩护人关于被告人何细燕在被追诉前主动交代了行贿事实，可以依法减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人何细燕向荀某行贿现金人民币30万元，没有为其谋取不正当利益的辩解意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人何细燕犯行贿罪，判处有期徒刑四年。
上诉人何细燕不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审撤销原判，依法对其适用缓刑，理由如下：1.一审法院认定何细燕谋取不正当利益，属于错误认定。在矿建工程合同履行过程中，因灵新煤矿矿建工程在具体施工中需要涉及不同作业层面和范围，矿建工程因地质、水文条件复杂致使工程施工难度较高，且存在多项工程交叉进行，作为发包人的神华宁煤需要对各承包人、基础施工条件（包括道路、运输、供电、供水）、各作业层面、作业环节进行协调工作，且在涉案施工合同中明确约定发包人有责任向何细燕提供施工场地，统一协调管理各施工单位，协调交叉作业，合理安排施工顺序，何细燕有权要求作为发包人的神华宁煤完成各项协调工作，荀某作为灵新煤矿矿建工程直接管理人员，有义务履行管理职责，完成施工合同义务。神华宁煤未按约定向何细燕支付工程进度款，导致何细燕无奈只能对外进行大量借款，用于支付人工工资及各类机械、设备费用，从而导致何细燕工程建设施工成本大幅提高，对外形成大量债务，何细燕要求神华宁煤依约支付工程款的请求完全合法，截止目前神华宁煤仍欠何细燕大量应付工程进度款，何细燕请求作为直接管理者的荀某按时、足额拨付工程款项并未违法也未违反工程合同约定。荀某在其证言中明确陈述涉案工程的验收、工程款的结算均由神华宁煤参与，其没有给何细燕提供任何利益上的帮助。何细燕的行为并未导致违反公平公正原则，更未在经济活动中谋取竞争优势，何细燕所要求的权益符合法律规定、合同约定，并未违反法律、法规、规章、政策规定。何细燕请求荀某按时支付工程进度款项，对施工现场各承包人、基础施工条件、各作业层面、作业环节进行协调，上述请求并未超出荀某的职责范围，符合法律规定、合同约定，何细燕自始至终并未谋求法律规定及合同约定之外的利益，也未谋求荀某超出其职责范围以外的利益，荀某也未向何细燕进行任何非法、超出合同约定及其职责范围以外的利益输送。2.一审法院适用法律错误，量刑过重。一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，认定何细燕行为属于因行贿谋取不正当利益，情节严重，判处有期徒刑四年。事实上何细燕的行为不属于谋取不正当利益，不应适用该解释。何细燕的行为应属普通行贿罪，且何细燕在被追诉前已主动交代行贿行为，何细燕并无其他犯罪记录，属于初犯、偶犯，其主观目的是要求发包人履行合同义务，完成工程施工协调工作。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定判处何细燕有期徒刑四年，量刑明显过重，不符合罪行相一致的原则。恳请二审法院依法从轻改判。
上诉人何细燕的辩护人马辉、刘建明提出如下辩护意见：1.本案应定性为单位行贿行为；2.何细燕行贿的目的一是为谋求工作顺利配合，不至于浪费工时，二是请求神华宁煤按合同约定支付工程款，何细燕追求的利益没有违反法律、法规、行业规定，宁煤协调和支付工程款的手段和方法也没有违反法律、法规、行业规定，不存在破坏竞争规则、为自己谋求优势地位的目的，何细燕的行为不属于谋取不正当利益的行为，该行为应属于《刑法》三百八十九条第二款规定的行为并未谋取不正当利益；3.原审判决已认定何细燕在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚，何细燕的行为是对国家工作人员廉洁性的侵犯，不属于谋取不正当利益，其行为不构成情节严重，何细燕具备法定从轻、减轻情节，何细燕并无其他犯罪记录，属于初犯、偶犯，何细燕长期资助贫困家庭学生，帮助学生完成学业，对社会有积极贡献，何细燕具备多项法定及酌定减轻、从轻情节，并对社会具有积极贡献，依法应当从宽处罚。综上，何细燕构成犯罪，追诉前有主动交待犯罪事实的积极行为，符合《刑法》第七十二条关于缓刑适用条件的规定，建议对其适用缓刑。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人何细燕的辩护人向法庭提供如下证据：1.《神华宁煤灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工合同》、《神华宁煤灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工合同补充协议》、《神华宁煤灵新煤矿六采区＋855m车场北翼反石门及消防材料库工程施工合同》、《神华宁煤灵新煤矿六采区行人下山架空乘人器设备及配电安装工程施工合同》；2.《四川煤矿基本建设工程公司内部经营管理目标责任书》、《安全、质量、文明施工责任书》、《项目部负责人两证建设责任承诺书》、《经营管理责任书》、《印章、银行账户施工承诺书》；3.《授权书》、《发票凭证》、《付款凭证》；4.《2013年川煤公司灵新煤矿月份工资统计表》、《2014年川煤公司月份工资统计表》、《2013年9月、10月、11月、12月工资表》、《2014年1月、2月、3月工资表》、《借条》；5.《证明》、《介绍信》、《中宁县舟塔九年制学校受资助学生信息表》。
上述证据证明上诉人何细燕的行贿行为属于单位行贿，而非个人行贿，何细燕作为项目负责人向荀某送钱，请求履行矿长职责，及时支付工程款项，并非谋取不正当利益，且何细燕个人品行良好，无其他犯罪记录，本次属于初犯、偶犯，并无再犯可能，也未给国家、集体造成任何损失，依法应当从轻、减轻处罚。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院认为辩护人出示的第一组证据不符合证据的形式要件，且证明目的与其他证据相矛盾；第二组证据已经出示并经一审认定；第三组证据已经一审认定，但证明目的与辩护人所说不一致；第四组证据仅有书证没有其他证据能够证实，且证据形式不合法；第五组证据形式不合法且与本案无关。
本院二审认证如下，第一组证据系复印件只加盖了神华宁煤灵新煤矿公章，证据形式不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条第一款的规定，对上述证据的证明效力不予确认；第二组证据能够证实四川煤矿基本建设工程公司在工程中标后与何细燕又签订了内部承包合同，将中标的神华宁煤矿建工程承包给何细燕，何细燕还向四川煤矿基本建设工程公司承诺廉洁从业，按规定使用印章、账户，上述证据来源于侦查卷，来源合法，内容真实，与本案有关联性，对其证明效力一审已予以确认，但该证据不能证明辩护人提出的证明目的；第三组证据来源于侦查卷，其证明效力已被一审判决所确认，但该证据只能证明四川煤矿基本建设工程公司授权何细燕办理结算业务以及工程款支付情况，不能证明辩护人的证明目的；第四组证据中的工资表原件只能证明何细燕支付工人工资的情况，借条原件证实何细燕以项目部名义向他人借钱的事实，不能证明辩护人提出的证明目的，对该证据的证明效力不予确认；第五组证据系何细燕资助贫困学生的名单复印件，其证据形式不合法，且该证据与本案的定罪量刑无关联，对该证据不予确认。
二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
本院二审认为：上诉人何细燕为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币30万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。原判定罪准确，上诉人何细燕在追诉前主动交代了行贿行为，依法可以减轻或免除处罚。原判虽减轻处罚，但所判处的刑罚不符合罪、责、刑相一致的原则，量刑不当。上诉人何细燕及其辩护人关于原判量刑不当的辩护意见成立，予以采纳。上诉人何细燕不符合缓刑适用条件，对其不适用缓刑。上诉人何细燕及其辩护人请求适用缓刑的建议不能成立，不予采纳。中卫市人民检察院的出庭意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九第一款、第三百九十条第一、二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条之规定，判决如下：（一）撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁刑初字第45号刑事判决，即：被告人何细燕犯行贿罪，判处有期徒刑四年；（二）上诉人何细燕犯行贿罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2017年4月12日止）。
再审中，原审上诉人何细燕辩解：1.原一、二审认定何细燕为谋取不正当利益而行贿没有根据，何细燕追求的利益不违反法律规定，也没有让荀某违反法律、法规、行业管理规定为何细燕谋求利益，何细燕谋求的是减少发包方违约的正当利益；2.何细燕在被追诉之前主动交代行贿行为，且无其他犯罪记录，犯罪情节较轻，社会危害性小，没有再犯罪危险，何细燕经常参加公益活动，资助贫困学子，根据《刑法》第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当对何细燕适用缓刑；3.中卫市中级法院下辖的法院对神华宁煤工程中行贿数额比何细燕大、行贿次数比何细燕多的案件都判处了缓刑，而对何细燕犯罪数额小、次数少没有判处缓刑，显然违背同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处刑罚应当基本均衡的量刑原则。请求撤销二审判决，依法对何细燕适用缓刑。
何细燕的辩护人在再审庭审中认为，何细燕的行贿行为符合《刑法》第三百八十九条第二款“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”的规定。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：原审上诉人何细燕提出没有谋取不正当利益及应该适用缓刑的再审理由不成立，何细燕犯行贿罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议法院驳回申诉，维持原判。
再审庭审中，何细燕认为其构成行贿罪，但没有谋取不正当利益。其辩护人向法庭提交两份证据：
1.（2014）沙刑初字第241号刑事判决，证明花某某分四次共行贿40万元，被法院判处了缓刑；
2.（2015）沙刑初字第122号刑事判决，证明卢某某、王某某、王某甲三人分两次共同行贿50万元，分别被判处了缓刑。
以上证据证明花某某等人行贿的对象都是神华宁煤内部的领导，二审判决对何细燕量刑过重，量刑不均衡。
出庭检察人员认为这两份判决的来源形式不合法，与本案没有关联，建议法院不予采信。
再审庭审中，本院出示浙江省社区矫正审前社会调查评估意见书【（2015）泰矫调字第039号】及其附件（二审卷宗内），证明浙江省泰顺县司法局根据中宁县人民法院的委托，经调查评估认为同意对何细燕实行社区矫正。
何细燕及其辩护人对该评估意见没有异议，同意评估意见。
出庭检察人员对社区调查评估意见不表异议，建议法院根据法律规定确定是否采信。
本院认为：辩护人提供的两份判决书与本案没有关联，对其证明目的不予采信；本院出示的浙江省社区矫正审前社会调查表中的调查评估意见书及其附件来源合法，内容客观真实，对其证明效力予以确认。
再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。在侦查阶段，何细燕供述其向荀某行贿30万元是要求荀某帮助协调工程顺利进行和荀某尽快结算、支付工程款，该目的符合上述解释规定要件，应认定何细燕行贿行为是谋取不正当利益。何细燕向荀某行贿30万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪，原一、二审定罪准确。再审庭审中，何细燕否认给荀某行贿30万元属于回扣或是手续费用，因此，其辩护人提出何细燕的行贿行为属《刑法》第三百八十九条第二款规定“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”的理由不能成立。何细燕在追诉前主动交代了行贿行为，依法可以减轻处罚，不受《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定向三人以上行贿、因行贿受过行政处罚或刑事处罚、为实施违法犯罪活动而行贿等情形的限制，亦没有证据证明何细燕有上述规定的事实和行为，原二审虽对何细燕减轻处罚，但认为何细燕不符合缓刑适用条件不当。在再审庭审中，何细燕认为其行为构成行贿罪，结合其原一审中出具的悔过书，可以认定何细燕具有悔罪表现，根据社区矫正机关出具的评估意见，证实其没有再犯罪危险，其居住地的社区也同意接纳其在社区服刑改造，不会对社区产生重大不良影响，故何细燕符合宣告缓刑的条件，应当对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）卫刑终字第28号刑事判决和宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁刑初字第45号刑事判决；
二、原审上诉人何细燕犯行贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
代理审判员 张国宏
代理审判员 郭群杰
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 谈 雪
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；