河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第449号
上诉人（原审被告）：秦皇岛经济技术开发区工程承包公司。住所地，秦皇岛经济技术开发区峨眉山路。
法定代表人：梁耕，该公司经理。
委托代理人：夏光武，该公司职员。
委托代理人：徐成冰，河北君德风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北省第三建筑工程有限公司。住所地，秦皇岛市海港区光明路***号。
法定代表人：杜鹏，该公司总经理。
委托代理人：多秀宏、刘智慧，河北海立律师事务所律师。
上诉人秦皇岛经济技术开发区工程承包公司（以下简称秦皇岛工程公司）为与被上诉人河北省第三建筑工程有限公司（以下简称省三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院2015年4月23日作出的（2013）秦民重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦皇岛工程公司的委托代理人夏光武、徐成冰，被上诉人省三建筑公司的委托代理人多秀宏、刘智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年5月31日秦皇岛开发区永衡招投标代理有限公司与建设单位被告共同向原告发一份《中标通知书》，主要内容：秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程，中标范围：土建主体（不含内外装修）、给排水、采暖、电气等施工图中内容。经2006年5月26日公开开标后，经评标确定你单位为本工程中标单位，中标价款为21506642元，中标工期为220天。接通知后30日内与建设单位签定施工承包合同。2006年6月20日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书：由原告河北省第三建筑工程有限公司为承包方，承包发包方为被告秦皇岛经济技术开发区工程承包公司的秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程的土建主体（不含内外装修）、给排水、采暖、电气等施工图中内容，开工日期为2006年6月20日至2007年1月25日，合同价款为21509942元。工程结算价款以开发区区财政局的财政投资评审结论为准。因乙方编报的竣工结算超出审定结算5%以上而发生的评审追加付费由甲方扣减乙方等额工程款。第二部分通用条款：发包人收到竣工报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款：合同价款采用固定单价方式确定，合同价格包括的风险范围：除设计变更、现场签证及以招标工程量清单内单项工程量变化超过±10%的以外，其它因素均包括在风险范围之内。风险范围以及合同价款的调整方法：1）施工中发生经招标人批准设计变更或现场签证时，由中标人作出预算，经招标人复核后，最后经中介机构评审后确定最终造价。合同签后五日内支付工程总价的20%的预付款。工程竣工验收合格后向承包人支付至合同价款的50%。余款在工程竣工验收合格后二年内付清。发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致违约除承担通用条款约定责任外，由约定应付之日的次日起每天支付给承包人合同价款万分之一的违约金。发包人收到竣工报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向分行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，并从违约之日的次日起每天支付给承包人合同价款万分之一的违约金。因承包人的原因不能按期完工的，工期每延误一天；罚合同价款万分之二的违约金。2007年12月26日，双方另签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：协议书：原告为承包方，承包发包方为被告秦皇岛经济技术开发区工程承包公司的秦皇岛经济技术开发区火炬大厦排水、污水管网、室外道路工程，开工日期为2007年12月16日至2008年1月16日，共30天。第五条约定：合同价款暂估价1490000元，以竣工决算确定最终价款，包工包料，材料价格参照施工期的市场价。工程竣工验收合格后支付至合同价款的50%。余款二年内付清。留合同价款的5%为质量保修金。合同签订后原告即开始施工，现工程已于2008年施工完毕并已实际交付使用。竣工资料、竣工图各3套原告于2008年10月8日交于被告，2008年11月15日原告将火炬大厦决算资料交给被告。原告决算工程总造价为32223384元，其中火炬工程主体工程造价27482831元，室外工程竣工决算4740553元。
2011年5月30日，原告省三建筑公司向原审法院提起诉讼，请求判令：被告支付原告工程款11984777元、利息312182元、违约金367820元，共计12664779元。并承担全部诉讼费。
秦皇岛经济技术开发区财政局于2009年1月委托秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司对火炬大厦工程原告施工的工程进行了评审。本案起诉后，秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司于2011年7月7日出具了《关于秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程（主体部分）及室外工程结算评审报告》。评审后的造价为25732583元。其中审增造价105265元，审减造价4829055元。（一）、主体工程原报工程造价27482831元，审后为22654908元。审减4827923元；（二）、室外工程原报工程造价4740553元，审后为3077675元，审减造价1662878元。2011年8月4日，秦皇岛经济技术开发区财政局出具文件《秦皇岛经济技术开发区财政局关于秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程评审报告的批复》（秦开财（2011）30号），批准了《关于秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程（主体部分）及室外工程结算评审报告》。批复后，被告依评审报告评审数额向原告支付了其余的工程款。
原审法院依法委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司对秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程和火炬大厦排水、污水管网、室外道路工程进行了鉴定，2014年11月13日河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具鉴定意见书。鉴定结果如下：鉴定结果（一）：双方质证材料无异议的鉴定项目，鉴定总造价为26727345元。其中火炬大厦总造价为23528693元，火炬大厦排水、污水管网、室外道路工程总造价为3198652元，鉴定结果（二）：双方质证材料有异议鉴定项目，鉴定总造价456853元，分别为1、由于外墙保温着火污染重做内墙涂料项目78069元。2、暖气片材料费98764元。3、配电箱材料费169720元。4、室外道路路缘石材料费110300元。
河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具的上述鉴定结论，对火炬大厦排水、污水管网、室外道路工程是按照“财政评审”进行鉴定，因原被告合同中未约定该部分工程以“财政评审”为结算依据，故原审法院通知其按照工程定额进行鉴定。2014年12月9日，河北衡信滨海工程项目管理有限公司对火炬大厦排水、污水管网、室外道路工程进行了鉴定。鉴定结果如下：鉴定结果（一）、双方质证材料无异议的鉴定项目，鉴定总造价为4009726元。双方质证材料有异议的鉴定项目，鉴定总造价为110300元。
经查，河北衡信滨海工程项目管理有限公司具有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询甲级资质证，有资质对工程造价等进行价格鉴定，本案评估人员具有价格鉴证的资质证书，原审法院庭审中通知该评估单位出庭作证，评估单位派评估人员出庭参加了庭审，对原、被告双方当事人针对评估结论提出的问题进行了说明。
原审法院认为：原、被告于2006年6月20日及2007年12月26日签订的两份《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方应当依协议的约定，全面履行各自的义务。2006年6月20日，原、被告双方签订的火炬大厦主体工程《建设工程施工合同》中，明确约定“工程结算价款以开发区区财政局的财政投资评审结论为准”。2007年12月26日原、被告双方签订的室外工程《建设工程施工合同》中第五条约定：“以竣工决算确定最终价款。包工包料，材料价格参照施工期的市场价”。该合同明确约定应参照施工期的市场价确定材料价格并决算最终的工程价款。未约定依财政局评审确定工程价款。故原审法院委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司对火炬大厦主体工程依据“财政评审”标准进行鉴定，对室外工程依据河北省定额标准进行鉴定。鉴定结果为，原被告双方无异议的鉴定项目，其中工程主体23528693元，室外工程4009726元，对该数额予以认定。被告虽对室外工程依据河北省定额标准进行鉴定有异议，主张依据“财政评审”标准进行鉴定，但在合同中并未约定依财政局评审确定工程价款，被告的辩称证据不足，不予支持。至于鉴定部门作为争议项目确定的待法院调查后相应调整的456853元，其争议项目中主体工程量价款346553元，室外工程量价款110300元。依据原告提供的《建设工程施工合同》、工程洽商记录和河北衡信滨海工程项目管理有限公司出具鉴定意见书等证据，应认争议项目中的第一项由原告完成，被告虽对此不予认可，但所提供的证据不足以证明对该部分是由被告施工完成。对争议项目中的第二、三、四项，因该部分二原告未能提供充分证据予以证实由其完成，且被告亦对此不予认可，故对该部分价款不予支持。被告已支付原告部分工程量价款合计25732583元，其中主体工程量价款22654908元，室外工程量价款3077675元。按原、被告之间合同约定，被告应当于2011年8年5月给付原告火炬大厦主体工程款，于2010年12月12日给付原告室外工程款，被告逾期付款已构成违约，应当给付原告逾期付款利息。故被告应支付原告火炬大厦工程量价款1883905元，其中主体工程量价款951854元（23528693元-22654908元＋78069元）及利息，利息从2011年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算，被告应支付原告火炬大厦室外工程量价款932051元（4009726元-3077675元）及利息，利息从2010年12月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、的规定判决如下：一、秦皇岛经济技术开发区工程承包公司于本判决生效之日起十日内支付河北省第三建筑工程有限公司工程款1883905元及利息（火炬大厦主体工程款951854元，从2011年8月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止；室外工程款932051元，从2010年12月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费97788元，财产保全费5000元，由原告河北省第三建筑工程有限公司负担88242元，被告秦皇岛经济技术开发区工程承包公司负担14546元。鉴定费288000元，由被告秦皇岛经济技术开发区工程承包公司负担。
秦皇岛工程公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判上诉人给付被上诉人工程款742393元，改判驳回被上诉人给付工程款利息的诉讼请求；3、改判由被上诉人承担本案鉴定费。主要事实及理由为：第一，一审判决以《补充鉴定意见书》确认室外工程的工程款，没有事实根据。首先，本案所涉工程为秦皇岛经济技术开发区财政拨款的投资项目，依据财政部颁发的《财政投资项目管理规定》，本案工程造价应由财政投资评审确定。其次，室外工程为主体工程的增量，当然应以财政投资评审确定决算价款。再次，室外工程的《协议书》，只约定“以竣工决算确定最终价款”，并未确定决算方式，双方在决算时，被上诉人已以默示的方法，同意了上诉人提出的评审作为决算方式。被上诉人的默示行为有：（1）在竣工决算时，被上诉人没有编制《结算报告》给上诉人，而是编制了《预算书》并上报开发区财政局，以供评审之用；（2）配合评审机构进行评审，包括及时向评审机构提供竣工图等完整的竣工资料；多次与评审机构、开发区财政局、工程监理单位去现场核实工程项目和工程量；在评审报告编制期间，多次派预算员、会计等有关人员与评审机构核对工程量、取费等。正是被上诉人的配合，秦皇岛至博工程项目管理有限公司才能对本案工程进行评审，并于2011年7月7日出具了秦至博评审（2010）第10号《评审报告》。因此，开发区火炬大厦的室外工程应以评审确定决算价款。第二，一审判决将一项后期施工单位完成的工程认定为被上诉人完成，将一项没有施工的项目认定为被上诉人施工，该事实认定是明显错误的。1、外墙保暖着火污染重作内墙涂料项目，是由负责后期装修的秦皇岛宜智隆建设有限公司施工完成的。一审庭审中，上诉人向法庭出示了本案工程的监理单位-
秦皇岛秦星工程项目管理有限公司出具的证明和该公司的《分项工程质量验收记录》各一份。这两份证据足以证明该项目确由秦皇岛宜智隆建设有限公司完成，而一审认定为被上诉人完成显然是没有事实根据的。2、五层以上楼面、地面找平的加厚处理，被上诉人没有施工。该工程项目确包括在合同约定的施工范围内，但合同履行中，上诉人将原设计的水泥地面改为了铺地板砖，因此，没有必要对楼面、地面进行找平加厚处理，该变更双方虽未签订相关书面材料，但上诉人和监理单位确曾口头告知被上诉人，故被上诉人根本没有对该项目进行施工。一审庭审中，监理单位出具了“五层以上楼面、地面找平的加厚处理没有施工，也无施工单位的报验资料”的证明。如果被上诉人认为该项目施工了，应承担举证责任。第三，一审判决上诉人支付被上诉人工程款利息没有法律依据。本案所涉工程决算以评审方式进行，经法院调解，上诉人同意了重新进行评审，重新进行评审的报告于2014年底出具，因此，在双方对新的评审结论无异议的情况下，决算价款于2014年底确定。根据《专用条款》35.1的约定，上诉人承担逾期付款违约责任的起始日为“约定的应付款之日的次日”，很明显，在未确定决算价款前，不存在支付剩余价款问题。只有在确定了决算价款之后，上诉人拖延支付剩余价款，才能适用《专用条款》35.1的约定。本案至今双方对决算价款仍存在争议，因此，一审判决上诉人自2010年起支付利息，既不符合合同约定也不符合法律规定。另外，假使上诉人应支付利息，一审判决按同期银行贷款利率支付利息也违反了当事人的约定。《专用条款》35.1约定的违约金为欠款的日万分之一，该约定合法有效，在被上诉人未提出增加的情况下，法院无权变更当事人的约定。第四，一审判决上诉人负担全额鉴定费有违公平原则。本案工程造价，开发区财政局在2010年委托秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司进行了评审，被上诉人不认可该评审结论，申请重新鉴定。因此，上诉人仅应承担重新鉴定的价款高于原评审结论的价款部分的鉴定费。一审判决全部鉴定费由上诉人负担，违反公平原则。
省三建筑公司答辩认为：一、室外工程按照河北省定额进行工程造价鉴定，并以此认定工程价款有事实与法律依据。首先室外工程合同为独立合同，并非被答辩人所称的“主体工程”的增量工程合同或附属合同。室外工程合同已经明确约定结算以竣工结算确定最终价款，包工包料，材料价款参照施工期的市场价，并未约定以财政评方式结算。依据最高人民法院（2008）民一他字第4号答复，以财政评审方式结算必须合同中有明确约定，反之就应遵循市场规则按照河北定额标准进行结算。二、被答辩人认为答辩人以默示方法同意以财政评审作为结算方式，无事实根据。首先、室外工程合同没有通用条款和专用条款并不能推论约定不明，更不能就此认为应当拿其他合同条款来补充本合同。被答辩人对合同第五条断章取义，仅引用第一款约定“以竣工结算确定最终价款”来证明其约定不明的观点。其次、2008年11月15日答辩人将竣工结算资料移交给被答辩人。此后，因结算需要，双方进行了现场工程量核实。但被答辩人不能就此认为答辩人提交结算资料和核实工程量的行为是在默示同意结算方式为财政评审。提交竣工资料，并配合现场核量是任何结算结算方式均要进行的正常程序和行为。再次、被答辩人称“正是被上诉人的配合，秦皇岛市智博工程项目管理有限公司才能对本案工程进行评审，并于2011年7月7月出具评审报告”与事实不符。实际情况为：2008年11月15日竣工结算资料答辩人移交被答辩人，但直到答辩人将其起诉，在2011年11月5日举证期限届满后，在法院强烈要求下被答辩人才通知财政评审机构出具了评审报告。但该报告是在起诉后评审机构在仅凭单方资料和陈述作出的结论，根本不具有客观公平性。三、被答辩人不认可的两项工程量没有依据。建设工程施工过程中增加或变更工程量主要依据就是“工作洽商记录”，被答辩人提出“外墙保暖着火污染重作内墙涂料项目”、“五层以上楼面、地面找平的加厚处理”答辩人未施工，但答辩人提交了答辩人、被答辩人及第三方监理签字的“工程洽商记录012号”、“工程洽商记录024号”记录，记录中明确记载了楼面厚度由30mm改为50mm；内墙面烧坏，内墙面及天棚需重新施工。四、一审判决被答辩人支付逾期付款利息符合法律规定。2008年11月15日答辩人就已将工程竣工图及竣工资料提交给被答辩人，在此之前被上诉人已经接收并使用该工程，但被答辩人怠于履行验收和结算义务。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定和《通用条款》32.3条约定应当确定工程竣工验收时间为2008年12月12日。对于违约金计算标准，答辩人诉请十分明确，无论是主体工程款还是室外工程款均是按照银行同期贷款利率主张，而且有合同法及相关司法解释等法律依据，故一审法院据此进行调整有法可依。五、一审法院判决认定被答辩人承担全部鉴定费公平合理。工程造价鉴定，完全是因被答辩人怠于履行结算义务。综上、请求依法驳回被答辩人的上诉。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，关于室外工程决算是否适用“财政评审”的问题。秦皇岛工程公司提出室外工程决算应依据财政部颁发的《财政投资项目管理规定》，但案涉双方就室外工程于2007年12月26日签订《建设工程施工合同》，该合同第五条约定：以竣工决算确定最终价款，包工包料，材料价格参照施工期的市场价。可以看出，双方对室外工程并未约定以“财政评审”作为结算依据，且双方合同针对材料价格已明确指向参照市场价。秦皇岛工程公司提出的室外工程作为主体工程增量理应适用“财政评审”及省三建筑公司已以默示的方法同意“财政评审”结算等主张，缺乏理据。故秦皇岛工程公司的该项主张，本院不予支持。
关于秦皇岛工程公司提出的案涉两项具体项目并未由省三建筑公司施工的问题。依据秦皇岛经济技术开发区财政局委托秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司就案涉工程出具的《关于秦皇岛经济技术开发区火炬大厦工程（主体部分）及室外工程结算评审报告》所载明意见，明确说明上述两项目经审核后工程量属实，仅就工程造价数额应予审减，故可以认定该两项目应已施工完成。因上述评审报告为秦皇岛工程公司所提交，并以此主张权利，故对其上述主张，本院不予支持。
关于工程款利息问题。秦皇岛工程公司提出案涉工程决算价款于2014年底确定，原审法院对工程款利息的起算时间认定有误，且省三建筑公司也并未主张工程款利息。但工程款利息的起付时间并不必然以工程款数额的确定时间为依据，另省三建筑公司在诉讼请求中已明确要求支付工程款利息。故对秦皇岛工程公司该项主张，本院不予支持。关于案涉工程造价鉴定费用问题，基于公平原则，本院酌情调整为案涉双方分担。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、财产保全费负担不变，鉴定费288000元，由秦皇岛经济技术开发区工程承包公司、河北省第三建筑工程有限公司各负担144000元。二审案件受理费15073.61元，由秦皇岛经济技术开发区工程承包公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭涛
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 吴悦
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张萌