福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0982刑初92号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人阙忠山，男，1969年8月11日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地福鼎市，现住福鼎市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年1月8日被福鼎市公安局取保候审。2017年2月28日经本院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人曾锋，福建瑞佑律师事务所律师。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉〔2017〕88号起诉书指控被告人阙忠山犯销售假药罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派代理检察员朱婷婷出庭支持公诉，被告人阙忠山及其辩护人曾锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省福鼎市人民检察院指控：
2015年8月至同年11月间，被告人阙忠山通过非正规渠道购买“万某（枸橼酸西地那非片）”（以下简称“万某”）、“金刚狼生精片”、“中药伟哥”、“一粒顶天”等药品，放置在其经营的位于本市桐城街道福兴小区30号的成人用品专店内销售。2015年11月25日，福鼎市食品药品监督管理局与福鼎市公安局在联合执法行动中，从被告人阙忠山店铺中查获“万某”短盒装5盒、长盒装2盒、“金刚狼生精片”2盒、“中药伟哥”铁盒装1盒（内有9小瓶）、“一粒顶天”3盒。经大连市食品药品监督管理局核实，查扣的“万某”均系假冒产品；经宁德市食品药品监督管理局认定，“金刚狼生精片”、“中药伟哥”、“一粒顶天”等药品未经国家批准生产、进口，应按假药论处。
针对所指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提交了证人谢某证言，现场检查笔录，扣押物品清单，福鼎市市场监督管理局关于涉嫌犯罪案件移送材料，大连市食品药品监督管理局出具的复函、宁德市食品药品监督管理局出具的复函，现场指认笔录及照片，破案经过，户籍证明及被告人阙忠山供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人阙忠山违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，追究其刑事责任。
被告人阙忠山对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。
其辩护人对公诉机关所指控的罪名不持异议，但辩护认为：1、在案证据不足以表明2015年11月25日当天是福鼎市食品药品监督管理局与福鼎市公安局的联合执法行动，而是福鼎市食品药品监督管理局的单独执法，在发现被告人阙忠山涉嫌犯罪之后，将该案于2016年1月8日移交给福鼎市公安局，同日福鼎市公安局电话传唤被告人阙忠山，其能主动到福鼎市公安局，属于自动投案，又能如实供述罪行，应认定为具有自首情节；2、认定“金刚狼生精片”、“中药伟哥”、“一粒顶天”三种药品为假药依据不足；综上，被告人阙忠山销售假药品种仅为“万某”，销售数量少，社会危害性较小，且具有自首情节等悔罪表现，建议法庭判处缓刑。
经审理查明，2013年8月间，被告人阙忠山登记经营福鼎市绮康日用品店，营业场所位于本市桐城街道福兴小区30号，主营日用品零售业务。2015年8月至同年11月间，被告人阙忠山在未取得药品经营许可证的情况下，擅自从他人处购进“中药伟哥”、“万某”、“金刚狼生精片”、“一粒顶天”等标示有适应症及功能主治、用法、用量的药品，放置在绮康日用品店内进行销售，至同年11月25日已售出“中药伟哥”1小瓶、“万某”长盒装8盒、短盒装5盒、“金刚狼生精片”5盒、“一粒顶天”2盒，共得款人民币（币种，下同）545元。
2015年11月25日，福鼎市公安局联合福鼎市食品药品监督管理局（后该机构并入福鼎市市场监督管理局）对绮康日用品店进行检查，现场查扣“中药伟哥”铁盒装1盒（已开封，内含9小瓶）、“万某”短盒装5盒、长盒装2盒、“金刚狼生精片”2盒、“一粒顶天”3盒。经食品药品监督主管部门认定，被查扣的长、短盒装“万某”（标示生产批号均为1283010）均系假冒产品；“中药伟哥”属未经批准生产的药品，“金刚狼生精片”、“一粒顶天”属未经批准进口的药品，均按假药论处。
2015年11月27日，福鼎市食品药品监督管理局对被告人阙忠山进行调查问话核实情况，其后福鼎市公安局于2016年1月8日立案侦查并电话通知被告人阙忠山，被告人阙忠山于当日到案接受讯问。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、证人谢某（被告人阙忠山妻子）证言，证实被告人阙忠山在2015年间向一名福安妇女购进了“万某”、“金刚狼生精片”、“一粒顶天”等药品，向一名浙江男子购进“中药伟哥”，均放在本市福兴小区30号店铺内销售。“万某”进货价为35元/盒，售价为70元/盒；“金刚狼生精片”和“一粒顶天”的进货价均为5元/盒，售价均为15元/盒；“中药伟哥”进货价为15元/瓶，售价为50元/瓶。在店铺经营期间，上述药品均有售出。
2、福鼎市食品药品监督管理局制作的现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品实物，共同证实2015年11月25日，福鼎市食品药品监督管理局执法人员在被告人阙忠山所经营的绮康日用品店内查扣了“中药伟哥”铁盒装一盒（已开封，内含9小瓶）、“万某”短盒装5盒、长盒装2盒、“金刚狼生精片”2盒、“一粒顶天”3盒。其中，“中药伟哥”铁盒外包装及产品说明书上标示有“批准文号：沪卫食准字2010第0301号”字样，并有产品主要成分、适宜人群、服用方法等事项，内瓶包装标示有“治疗阳痿早泄彻底解决疲软”字样；“万某”外包装及产品说明书标示有“国药准字H20020528，批号1283010，生产企业：辉瑞制药有限公司”字样，并有产品成分、适应症等事项；“金刚狼生精片”外包装及产品说明书标示有“香港龙邦生物科技（国际）集团公司”字样，并有产品成分、适用人群、用法用量等事项，无标示国家批准文号；“一粒顶天”外包装及产品说明书标示有“香港宝龙生物有限公司”字样，并有产品成分、适用人群、使用方法等事项，无标示国家批准文号。
3、大连市食品药品监督管理局大食药监稽函[2015]296号关于协查某（枸橼酸西地那非片）的复函、福鼎市市场监督管理局鼎市监函[2016]4号关于“蚁力神”、“国哥1573”等物品再次申请认定假药的报告、宁德市食品药品监督管理局宁食药监执函[2016]27号关于“蚁力神”、“国哥1573”等物品申请认定的复函，共同证实2015年11月25日福鼎市食品药品监督管理局执法人员从绮康日用品店查扣的“万某”均为假冒产品；“中药伟哥”属于违法生产的产品、未经批准生产的药品，“金刚狼生精片”、“一粒顶天”均未标示《医药产品注册证》，属于未经批准进口的药品，以上三种药品均按假药论处。
4、福鼎市市场监督管理局鼎市监函[2016]2号关于涉嫌犯罪案件移送材料、福鼎市公安局立案决定书，共同证实2015年11月25日该局执法人员联合福鼎市公安局对被告人阙忠山所经营的绮康日用品店进行检查后，因发现被告人阙忠山涉嫌销售假药犯罪，于2016年1月8日移送福鼎市公安局立案侦查。
5、现场指认照片，证实案发现场的相关情况。
6、福鼎市公安局出具的破案经过及情况说明，证实2015年11月25日，福鼎市公安局民警联合福鼎市食品药品监督管理局行政执法人员前往本市桐城街道福兴小区30号执法检查，并查获相关涉案药品。2016年1月8日，福鼎市食品药品监督管理局将该案移送福鼎市公安局立案侦查，同日被告人阙忠山经福鼎市公安局传唤到案。
7、户籍证明，证实被告人阙忠山犯罪时已达完全刑事责任年龄。
8、被告人阙忠山供述，证实其在本市桐城街道福兴小区30号经营绮康日用品店，2015年8月至同年11月间，其在未取得药品经营许可证的情况下，向一名浙江男子购进“中药伟哥”，向一名福安妇女购进“万某”、“金刚狼生精片”、“一粒顶天”等产品，放置在店铺内销售。其中，“中药伟哥”的进货价为15元/瓶，售价为50元/瓶，共购进10瓶，已售出1瓶；“万某”长盒装进货价为35元/盒，售价为70元/盒，共购进15盒，已售出8盒；“万某”短盒装进货价为28元/盒，售价为60元/盒，共购进10盒，已售出5盒；“金刚狼生精片”进货价为5元/盒，售价为15元/盒，共购进10盒，已售出5盒；“一粒顶天”进货价为5元/盒，售价为15元/盒，共购进5盒，卖了2盒。
上述证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院上述所认定的犯罪事实。
关于辩护人提出认定“中药伟哥”、“金刚狼生精片”、“一粒顶天”为假药依据不足的辩护意见。经查，《中华人民共和国药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调解人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。本案中，“中药伟哥”、“金刚狼生精片”、“一粒顶天”包装上均标示有药物成分、适用人群等内容，属于《中华人民共和国药品管理法》规定的药品范畴。经宁德市食品药品监督管理局认定，“中药伟哥”属未经批准违法生产的药品，“金刚狼生精片”、“一粒顶天”均未标示《医药产品注册证》，属于未经批准进口的药品，故该三种药品依法应按假药论处。故辩护人的辩护意见无理，不予采纳。
关于被告人阙忠山是否构成自首问题。经查，福鼎市公安局出具的破案经过、情况说明及福鼎市市场监督管理局关于涉嫌犯罪案件移送材料可以相互印证证实，2015年11月25日当天福鼎市公安局民警与福鼎市食品药品监督管理局行政执法人员前往本市桐城街道福兴小区30号对被告人阙忠山经营的绮康日用品店进行联合执法检查，并查扣了涉案药品。同月27日行政执法人员又对被告人阙忠山进行调查问话，核实情况后因发现存在涉嫌犯罪线索而于2016年1月8日将该案移交福鼎市公安局立案侦查。故此，被告人阙忠山于同日经福鼎市公安局传唤到案接受讯问时，其犯罪事实已被办案机关掌握，不符合自动投案特征，其到案后虽能如实供述犯罪事实，但不能认定为自首。辩护人的辩护意见无理，不予采纳。
本院认为，被告人阙忠山违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。被告人阙忠山到案后能如实供述罪行，属坦白，可从轻处罚；但其销售假药行为严重危及公众的身体健康与安全，社会危害性大，不宜适用缓刑，辩护人关于缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人阙忠山犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月28日起至2017年7月27日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。）
二、继续追缴被告人阙忠山违法所得人民币545元，予以没收，上缴国库。
三、扣押在案的“中药伟哥”铁盒装1盒（已开封，内含9小瓶）、“万艾可”短盒装5盒、长盒装2盒、“金刚狼生精片”2盒、“一粒顶天”3盒，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 潘其雄
审 判 员 许 嘉
人民陪审员 肖至勇
二〇一七年五月四日
书 记 员 陈裕云
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
PAGE
–8–