江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终168号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁爱萍，女，1971年7月23日生，汉族，江苏省南通市人，小学文化，天津恒众股权投资基金管理有限公司通州分公司负责人，住南通市崇川区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年3月26日被南通市通州区公安局取保候审；因涉嫌犯集资诈骗罪，于2014年12月4日被南通市通州区公安局刑事拘留，2015年1月3日被取保候审；经南通市通州区人民检察院决定，于2015年10月8日由南通市通州区公安局执行取保候审；经南通市通州区人民法院决定，于2016年3月24日由南通市通州区公安局执行逮捕。
辩护人张洪彬，江苏山水律师事务所律师。
辩护人葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人丁爱萍犯集资诈骗罪一案，于2016年6月16日作出（2015）通刑二初字第0283号刑事判决。原审被告人丁爱萍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员吴鼎出庭履行职务。上诉人丁爱萍及其辩护人张洪彬到庭参加诉讼。经南通市人民检察院建议，本院分别于2016年10月12日、2017年1月6日决定延期审理，并分别于2016年11月11日、2017年2月5日恢复审理。现已审理终结。
原判决认定：2004年开始，被告人丁爱萍为司建华所聘，帮助司建华以高息集资，2011年以后司建华形成巨额债务。司建华为继续集资，于2011年1月在天津市成立天津恒众股权投资基金管理有限公司（以下简称“天津恒众公司”）（无实际经营）。2011年5月，司建华与被告人丁爱萍在南通市通州区成立天津恒众股权投资基金管理有限公司通州分公司（以下简称“天津恒众公司通州分公司”），被告人丁爱萍任该通州分公司负责人。后司建华以高额回报为诱饵，虚构“稳健一期”、“快速一期”、“成长一期”、“恒众股权”等投资项目，由被告人丁爱萍向社会公众宣传，在南通市通州地区吸收存款共计人民币370.3608万元，至司建华被抓获时未能归还。期间，还造成南通市通州区的投资人吉美兰因被骗人民币21万元，家庭生活困难引发矛盾，将丈夫吴某伤害致死的严重后果。
2012年2月8日，司建华被公安机关抓获。同年3月7日，司建华因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被海安县公安局刑事拘留并羁押海安县看守所。在司建华被刑事拘留期间，被告人丁爱萍还与他人前往海安县看守所探望，未果。2012年3月10日，公安机关就司建华犯罪案件对被告人丁爱萍进行调查，同月26日以涉嫌犯非法吸收公众存款罪对被告人丁爱萍决定取保候审。2012年3月10日至5月30日期间，被告人丁爱萍在明知司建华被审查羁押无法兑现还本付息承诺的情况下，对投资者隐瞒上述事实，以及其本人被取保候审的事实，继续以之前虚假的投资项目向被害人郭某、瞿某等人集资，共计人民币54.083万元。被告人丁爱萍并未将上述款项实际用于许诺的投资项目，而是偿还之前部分投资人的到期投资，导致后期投资的被害人郭某、瞿某等人的钱款至今未能归还。
2012年3月10日，被告人丁爱萍配合南通市通州区公安局对司建华涉嫌犯罪行为进行调查，后因本案被公安机关决定取保候审；2014年6月4日，被告人丁爱萍又主动来到南通市通州区公安局配合调查；2014年12月2日，南通市通州区公安局再次将其带回审查，但其归案后未能如实供述本案的主要犯罪事实。
原审法院认为：被告人丁爱萍明知司建华因涉嫌犯罪已被司法机关审查并羁押，自己被采取司法强制措施，司建华及本人无力偿还此前到期集资款本金及利息的情况下，仍虚构投资项目，许以高额利息向社会公众公开宣传，进行非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人丁爱萍有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；继续向被告人丁爱萍追缴集资诈骗款计人民币540830元，发还各被害人。
上诉人丁爱萍及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人丁爱萍的案涉行为不构成集资诈骗罪，具体理由如下：（1）上诉人主观上没有非法占有的故意，上诉人也是司建华集资诈骗的受害人；（2）原判决认定上诉人系天津恒众公司通州分公司负责人有误，上诉人仅是普通职工；（3）原判决认定2012年2月10日为上诉人犯罪时间起点缺乏事实和法律依据。2、上诉人具有自首情节。3、上诉人系初犯、偶犯，原判决量刑过重。4、上诉人丁爱萍未获取违法所得，原判决判处向上诉人丁爱萍追缴集资诈骗钱款有误。
此外，上诉人丁爱萍在二审庭审中对原判认定的以下几笔集资诈骗数额提出异议，认为：1、认定上诉人向陆美琴集资的2万元、向丁先林集资的1万元、向吴云兰集资的4400元均系之前的利息转投，不应计入集资诈骗数额。2、钱淑芳一开始向其缴过7000元，但后又取回2万元。3、倪某与秦某之中有一人并没有投钱，但是具体是哪一个，其记不清楚了。
出庭检察员提出原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，上诉人丁爱萍及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判的检察意见。
二审经审理查明的事实与一审相同。原判决认定上诉人丁爱萍犯集资诈骗罪的事实，有上诉人丁爱萍的供述及辨认笔录，同案犯司建华的供述和辩解，被害人郭某、瞿某、蒋某2、钱某、倪某、秦某、刘某1、刘某2的陈述，证人魏某、何某、章某、陈某1、陈某2、缪某、蒋某1、吴某等人的证言，书证常住人口基本信息、收据、证人何某提供的房屋租赁合同、抵债清单及抵款条、天津恒众公司的公司章程、企业法人营业执照及附件、天津恒众公司通州分公司的工商查询信息及档案、中国农业银行的查询信息及往来明细、天津恒众公司的任职文件、通州区新联慧萍购物商场的工商查询信息及档案、天津恒众公司的账户资金入账、出账明细、早期恒众投资明细、中期恒众投资明细及凭证、后期投资凭证、结算凭证，江苏省南通市中级人民法院（2013）通中刑二初字第0004号刑事判决书、江苏省南通市中级人民法院（2013）通中刑初字第0033号刑事判决书，南通市通州区公安局出具的发破案经过，南通市通州区公安局的立案决定书、取保候审决定书等证据予以证明，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人丁爱萍及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人丁爱萍在天津恒众公司通州分公司的职位问题，经查：（1）根据在案书证天津恒众公司通州分公司的工商营业执照及另案处理的司建华、证人吴某、蒋某1等人的证言，证明上诉人丁爱萍系该公司实际负责人，直接听从司建华的指令负责在南通市通州地区对外虚假宣传及吸收存款，会计吴某等人均听从上诉人丁爱萍的安排做事，上诉人丁爱萍认为自己系公司普通员工的辩解与在案证据不符。（2）天津恒众公司及天津恒众公司通州分公司登记设立以后，除从事集资诈骗、非法吸收公众存款等非法活动外，未从事其他合法经营活动，根据最高人民法院有关审理单位犯罪的相关司法解释的规定，上诉人丁爱萍的行为依法不能认定为单位行为，应认定为其本人的个人行为，故上诉人及其辩护人认为原判决认定上诉人丁爱萍为公司负责人有误并提出上诉人的行为系公司职务行为的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原判决认定上诉人丁爱萍自2012年3月10日起所非法集资的54.083万元是否构成集资诈骗罪的问题，经查：另案处理的司建华于2012年2月8日被公安机关抓获。根据上诉人丁爱萍在侦查阶段的供述，明确其是于2012年春节过后即联系不上司建华，并于2012年2月底得知司建华被抓获的消息，且公安机关于2012年3月10日找上诉人丁爱萍就司建华涉嫌犯罪行为进行了调查，上诉人丁爱萍即明知或应当明知司建华已不具备向投资人兑现还本付息的能力，但上诉人丁爱萍在此后仍对外隐瞒司建华被调查的事实，在不具备向投资人承诺的还本付息的能力的情况下，继续对外虚构投资项目，许以高额利息向社会公众公开宣传，吸收存款，用以归还前期投资人到期的本金及利息，拆东墙补西墙，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项关于“集资后不用于生产经营活动致使集资款不能返还的可以认定为‘以非法占有为目的’”的规定，原判决认定上诉人丁爱萍以非法占有为目的，构成集资诈骗罪定性正确，故辩护人以上诉人未将集资钱款占为己有予以挥霍为由，认为上诉人对案涉钱款无非法占有的故意于法无据，本院不予采纳。
3.关于原判决认定上诉人集资诈骗数额为54.083万元是否准确的问题，经查：原判决根据各被害人陈述结合被害人提供的书证收据等证据综合认定上诉人丁爱萍向27名被害人非法集资共计人民币54.083万元，上诉人丁爱萍在侦查阶段亦对原判认定的集资诈骗数额予以供认，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。现上诉人提出其中陆美琴、钱淑芳、吴云兰、丁先林等人所投资钱款系转存之前的投资款，非现金投资的事实无证据证实，本院不予采信。
4.关于上诉人丁爱萍是否构成自首的问题，经查：上诉人丁爱萍虽然在2014年6月4日主动至南通市通州区公安局说明情况，但在一审庭审中，上诉人对其系天津恒众公司通州分公司负责人、其在2012年3月10日即明知司建华被公安机关调查以及在明知无力还本付息的情况下仍向投资人宣传虚构投资项目，吸引被害人投资的主要犯罪事实均予以否认，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，故上诉人及其辩护人认为上诉人具有自首情节的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于原判决量刑是否恰当的问题，经查：上诉人丁爱萍集资诈骗数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处五万以上五十万以下罚金。原判决根据上诉人的犯罪数额所判刑罚恰当。上诉人将案涉54万余元占有后均用于偿还之前投资人到期的本金及利息系上诉人对骗得款项的事后处置，不影响对上诉人犯罪的认定，亦不影响对上诉人进行追赃。辩护人将上诉人骗得54万余元用于还债的行为作为其未获取违法所得的理由，并得出不应向上诉人追赃结论的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人丁爱萍在明知另案处理的司建华因涉嫌犯罪已被司法机关侦查并羁押，司建华与其本人已无力偿还此前到期集资款本金及利息的情况下，仍虚构投资项目，许以高额利息向社会公众公开宣传，进行非法集资，用于偿还此前因非法集资所形成的债务，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人丁爱萍及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审出庭检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 庆 茂
审判员 何忠林代理审判员黄静波
二〇一七年三月二十九日
书记员 陈 哲