江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终2798号
上诉人(原审原告)：殷红，银行职工。
委托诉讼代理人：徐雷，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏鑫锋汽车销售服务有限公司。住所地盱眙县经济开发区工十路与东方大道交汇处。
法定代表人：陆和俊，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄鑫，江苏昂格律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张义，自由职业。
被上诉人（原审第三人）：徐维刚，职业不详。
上诉人殷红因与被上诉人江苏鑫锋汽车销售有限公司（以下简称鑫锋公司）、张义、徐维刚买卖合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2016）苏0830民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
殷红上诉请求：依法撤销盱眙县人民法院（2016）苏0830民初2362号民事判决，查明事实依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、一审法院认定上诉人与被上诉人张义、徐维刚系合伙关系是错误的。上诉人只是通过徐维刚的介绍到被上诉人鑫锋公司处，以张义的名义购买以及订购了车辆，三人没有约定过购买车辆所需资金的出资方式和数额，也没有约定过利润分配和亏损分担办法。根据民法通则第三十一条规定，三人没有任何关于合伙书面的或者口头的协议，没有共同出资、没有共同经营和共同劳动、没有分享利益，一审在没有审查三人之间是否存在合伙协议及其他合伙必要条件的情况下，仅从表面形式认定三人之间存在合伙关系是不正确的，且在被上诉人徐维刚没有任何关系、没有到庭主张权利的情况下，判决其享有权利也是错误的。而且，三人是否存在合伙关系不应作为本案审查的重点，合伙协议的约定是对内的效力，返款协议是对外的效力，他人是否存在合伙关系不影响鑫锋公司履行本案义务。2、徐维刚既不是上诉人的合伙人也不是上诉人的代理人，更不是还款协议约定的接收款项的人，所以鑫锋公司返还给徐维刚的2万元与本案无关。3、一审认定上诉人与被上诉人鑫锋公司签订的返还购车款和定金的协议无效是错误的。首先，签订两份协议的是鑫锋公司参与整个汽车销售流程的工作人员，构成表见代理，且加盖公司部门公章，应当认定有效。鑫锋公司也已按照协议履行了一部分，现在以协议无效进行抗辩明显不成立，故返款协议是合法有效的。其次，一审理解协议中“所付4万元定金待所定车辆完成销售流程再退”错误。上诉人在与鑫锋公司达成退还定金协议时，约定上诉人订购的另外两辆车在鑫锋公司卖给别人后退还定金，而非让上诉人买下再退还定金，这明显不符合交易习惯，若约定上诉人自己买下所订购车辆，定金冲抵本金即可，不会再约定返还定金。且结合返还购车款协议，足以认定为“待被上诉人鑫锋公司在将上诉人订购的两辆车卖给别人后返还上诉人定金”。二、一审法院适用法律错误：1、原审法院判决超出原告诉讼请求范围，判令第三人享有权利错误。原审法院依职权追加第三人应是为了查明事实真相，而非在没有查明真相的情况下将原本属于上诉人的权利分配给第三人，且在到庭第三人没有主张权利，另外一个第三人未到庭的情况下，随意将本属于上诉人的权利分配给第三人严重错误。2、原审法院应着重审查的是返还购车款和定金协议是否有效，而不是着重审查上诉人与第三人是否存在合伙关系，否则不仅增加诉讼成本，也有偏袒鑫锋公司之嫌。3、被上诉人鑫锋公司庭后向一审法院提交的其向徐维刚付款2万元的凭证没有经过上诉人质证，直接作为定案依据是错误的，一审认定其为鑫锋公司返还上诉人购车款的钱，严重损害了上诉人的合法权益。4、一审在证人出庭作证时多次打断证人陈述，且在开庭笔录中选择性记录有利于被上诉人的证言有违法律规定和偏袒鑫锋公司之嫌。
鑫锋公司辩称，1、一审中的第一次庭审，上诉人殷红明确承认与两个第三人是合伙关系，第二次开庭时第三人张义也承认是合伙关系，根据民诉法解释第60条规定，个人合伙全体合伙人为共同诉讼人，故一审法院追加两第三人为共同诉讼当事人正确。民法通则第31条所规定的合伙协议既可以是口头协议也可以是书面协议，并非上诉人所言一定要是书面协议。2、被上诉人是在上诉人和第三人徐维刚、张义三人存在合伙的基础上给付第三人徐维刚2万元退车款，又在2016年3月9日给付上诉人退车款2万元，后知道三人存在矛盾就再未给付退车款，并通知他们三人至现场领退车款，没有过错。3、上诉人自己书写的所谓退款协议、返还定金协议不是鑫锋公司的真实意思表示，同时，被上诉人接车点人员只是签了“情况属实，发生纠纷与本人无关”，表明签字人是确定有退车和定金的事实，而不是退款协议和返还定金的协议，是上诉人一方的意思强加给了被上诉人接车点的人员，同时被上诉人也不知情。4、第三人徐维刚收退车款时向被上诉人出具了收条，该收条已经在一审庭审中交于上诉人质证，上诉人怀疑被上诉人与第三人恶意串通未交付款项，一审法院要求被上诉人提供交付款项的凭证，故被上诉人在庭后向法院提供了2万元的银行记录，并非上诉人所称未在庭审中质证。5、关于返还定金，车辆的买卖合同是第三人张义所签，同时，收款收据也是明确收到购车款定金，所以该定金要么是张义到被上诉人处针对车辆代购合同履行与否进行协商，或者由合同的相对人张义向被上诉人公司主张权利，不应由上诉人殷红单独主张相关权利。综上，请求法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人张义、徐维刚未作答辩。
殷红向一审法院起诉请求：判令被告江苏鑫锋汽车销售服务有限公司给付购车款65114元、返还购车定金40000元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月7日，原告及两第三人合伙到被告处商谈购买三辆货车事宜，由原告向被告交款20万元，其中16万元为购买其中一辆货车的首付款，4万元为购买两辆货车的购车定金，被告分别向原告出具了16万元和4万元的收据两张。2015年3月12日，第三人张义与被告签订车辆代购合同，约定订购陕汽SX3315NT456型货车单价39万元，协议签订时付定金16万元，余款提车前付清否则即为违约。对于已交16万元首付款的车辆提车后办理的牌照为苏H×××××，车辆所有人为被告名下，第三人张义与被告签订了挂靠协议，剩余车款办理按揭，第三人张义还了一段时间的部分按揭款。该车由第三人张义在外地运营一段时间后通过被告将苏H×××××汽车转让给金业锋使用。2015年11月15日，原告在被告淮安接车点自书“现有车辆苏H×××××已转给金业锋，所得余款为85114元，本公司保证在2015年11月20日前打入殷红卡中，卡号……，开户行……，本据一式两份，殷红和鑫锋公司各执一份，江苏鑫锋汽车销售服务有限公司”，该段文字盖有被告接车点公章，被告接车点工作人员严爱光在该段文字下方注明“情况属实，签字人与本事无关，如出现纠纷与签字人无关，属公司行为”，原告又在下面自书“关于客户张义当时订车时，所付4万元定金待所定车辆完成销售流程再退（注实际由殷红交的款）”，严爱光在其下面也书写了与上面一样的文字。被告针对应退的85114元，已退给原告2万元，2015年11月27日通过民生银行退给第三人徐维刚2万元，徐维刚当日出具收条给被告。
一审法院认为，从原告及两第三人到被告处购买车辆的整个过程看，由第三人张义与被告签订购车合同，由原告交付首付款和定金，以被告公司名义办理车牌照，第三人张义与被告签订挂靠协议，以第三人张义名义办理按揭贷款，以及提车后车辆由第三人张义在外地运营，第三人张义又还了部分按揭贷款等，如果苏H×××××系原告一人所买，就不存在第三人张义的上述一些列行为，且如认定是原告一人购买车辆，原告对其所购买的车型都不知道，与常理相悖，应认定苏H×××××系原告及两第三人合伙购买，苏H×××××车辆退车后，已给付原告2万元，给付第三人徐维刚2万元，予以认定，对剩余45114元应为原告及两第三人共同所有。至于原告所交给被告的16万元购车首付款为共同购车的垫付款，原告及两第三人可另行结算。证人在庭上所作的证言，因证人与原告系单位同事，且整个买车过程不是全程在场，其证言不能证实案件的事实，不予采信。2015年11月15日，原告在被告淮安接车点自书的将剩余款项打到原告一人卡中的文字，侵害了两第三人的权利，应认定为无效。对于原告自书的“关于客户张义当时订车时，所付4万元定金待所定车辆完成销售流程再退”，也系原告单方意思表示，经办人严爱光签字称与其无关，严爱光并无权代表被告公司，现原告及两第三人订购的车辆已由被告购回，原告及两第三人不按约交款办理提车手续，当属违约，被告主张应适用定金法则驳回原告要求退还定金的请求，依法应予支持。至于被告如在完成销售流程或所订购车辆销售给他人后，同意将4万元定金退回，原告及两第三人可与被告另行协商处理。依照《中华民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决：一、被告江苏鑫锋汽车销售服务有限公司于本判决生效后20日内给付原告殷红、第三人张义、徐维刚退车款45114元。二、驳回原告殷红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2402元，减半收取1201元，由原告殷红负担701元，被告江苏鑫锋汽车销售服务有限公司负担500元。
经审查，一审认定的事实除原告及两第三人系合伙关系不予认定外，其他事实本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系因购买车辆所产生的买卖合同纠纷，故上诉人殷红与被上诉人张义、徐维刚之间是否存在合伙关系不属于本案理涉范围，本院对此不予审查。本案中，被上诉人张义、徐维刚并未主张相应的权利，两人与上诉人殷红之间是否存在合伙关系以及各自的权利义务应另案解决。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。根据该条规定，在民商事活动中，对职务行为的认定适用外观主义原则，只要在客观上具备执行职务的特征，又以法人名义实施，相对人有理由相信该行为是执行职务的行为，就可以认定该工作人员的行为是执行职务的行为。本案中，严爱光系鑫锋公司的员工，其在涉案两份协议上签字加盖公章的行为系职务行为，该职务行为产生的后果应由鑫锋公司承担，故鑫锋公司应当按照两份协议的约定履行给付义务。根据协议约定，剩余退车款65114元应当退给上诉人殷红，鑫锋公司已退给被上诉人徐维刚的2万元，可另向徐维刚主张。关于4万元定金如何退还问题，从生活常理及日常交易习惯分析，如果双方约定是由上诉人购买所订车辆，则定金用于冲抵本金更符合交易习惯，没有返回之必要，故该协议应理解为所订两辆车在鑫锋公司卖给别人后将4万元定金退还上诉人。因上诉人并未提供证据证明所订车辆已销售结束，故其诉求退还4万元定金的条件尚未成就，待所订车辆完成销售流程后其可再另案主张。
综上所述，上诉人殷红的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盱眙县人民法院（2016）苏0830民初2362号民事判决；
二、被上诉人江苏鑫锋汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人殷红退车款65114元。
三、驳回上诉人殷红其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2402元，减半收取1201元，由上诉人殷红负担500元，被上诉人江苏鑫锋汽车销售服务有限公司负担701元；二审案件受理费2402元，由上诉人殷红负担1000元，由被上诉人江苏鑫锋汽车销售服务有限公司负担1402元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海龙
审 判 员 钱明芳
代理审判员 于晓萍
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 陶晓航
附：相关法律条文
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
第五十八条规定企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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