福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终956号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某杰，男，1970年9月21日出生，公民身份号码3501041970********，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区工农街36号下池小区8座304单元。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2017年3月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年3月16日被取保候审，2018年2月2日被福州市台江区人民检察院取保候审。福州市台江区人民法院于2018年5月29日决定逮捕，同年5月31日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林建斌，福建方圆统一律师事务所律师。
福州市台江区人民法院受理福州市台江区人民检察院指控原审被告人刘某杰犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2018）闽0103刑初251号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林宁烨、周虹出庭支持公诉，上诉人刘某杰及其辩护人林建斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月，被告人刘某杰使用从其弟弟刘某群处骗取的身份证明及伪造的刘某群的房地产产权证、个体工商户营业执照，以刘某群名义向福建石狮农村商业银行股份有限公司福州支行申领了信用卡（卡号为622802XXXX831105，额度为15万元人民币）。刘某杰在福州市台江区领取涉案卡后，自2013年11月开始使用该卡，至2016年9月19日后不再还款。该卡逾期后，福建石狮农村商业银行股份有限公司向刘某群进行催收，发现该卡被冒用的事实。截至2017年3月2日止，涉案卡欠款本金共计人民币149175.16元。案发后，刘某杰家属将欠款偿清，并取得银行方面谅解。
原判认定上述事实有：到案经过，涉案银行卡开户资料及交易明细，扣押物品清单，银行报案材料，结清证明及谅解书，福建石狮农村商业银行股份有限公司福州支行出具的情况说明，调取证据通知书及不动产抵押查封情况页、福建工商一体化平台网页查询结果页，证人刘某群、许某某的证言，被告人刘某杰的供述等证据证实。
原判认为，被告人刘某杰使用以虚假身份证明骗领的信用卡，金额达人民币149175.16元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，刘某杰已将欠款偿清，取得银行方面的谅解，依法予以从轻处罚。根据刘某杰的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以信用卡诈骗罪判处被告人刘某杰有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
刘某杰上诉理由认为，一审判决不认定上诉人自首存在错误，请求二审法院依法认定自首并改判缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
出庭检察员意见认为，原判认定上诉人刘某杰主观上具有非法占有目的以及涉案金额为149175.16元事实不清、定性不当。理由如下：1、现有证据不足以认定刘某杰主观上具有非法占有目的。根据刘某杰的供述，因为其本人征信存在问题，无法办理信用卡，才使用弟弟刘某群的身份证办理信用卡。办卡时所留联系方式、住址都是刘某杰本人，银行是可以联系到刘某杰本人。根据银行交易记录，刘某杰从2013年11月1日开卡使用人民币15万元后，每个月都有归还利息，至2016年9月19日最后一次还款，刘某杰共计归还利息人民币75972.19元。根据刘某杰供述，其获得银行资金15万后将其中3万元给办卡业务员，其他钱款大部分用于投资生意，目前在案证据无法证实刘某杰在得到该笔钱款时已经债台高筑，无偿还能力。且刘某杰在收到银行的催收后，并没有改变联系方式、逃匿的行为，而是多次与银行商谈还款事宜，被抓当日也是按照银行的要求，主动到银行商谈还款事宜，因此无法证实其有逃避还款的行为。综上，刘某杰的行为不构成信用卡诈骗罪，但使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一规定，构成妨害信用卡管理罪。2、刘某杰的行为不构成自首。在案证据体现刘某杰接到银行通知后到银行协商还款事宜，但其并不知道当天银行已经报案。其行为不符合“明知他人报案而在现场等待”的情形，不构成自首。3、一审法院认定涉案金额错误，应当扣除已经归还的利息。
经审理查明，2013年9月，上诉人刘某杰伙同他人使用从其弟弟刘某群处骗取的身份证明及伪造的刘某群的房地产产权证、个体工商户营业执照，以刘某群名义向福建石狮农村商业银行股份有限公司福州支行申领了信用卡（卡号为62280XXXX9831105，额度为15万元人民币）。刘某杰在福州市台江区领取涉案卡后，自2013年11月开始使用该卡，至2016年9月19日最后一次还款，刘某杰共计归还利息人民币75972.19元。该卡逾期后，福建石狮农村商业银行股份有限公司向刘某群进行催收，发现该卡被冒用的事实。截至2017年3月2日止，涉案卡欠款本金共计人民币149175.16元。案发后，刘某杰家属将欠款偿清，并取得银行方面谅解。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证相关证据予以证实。
本院认为，上诉人刘某杰违反信用卡管理制度，伙同他人使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉人的出庭意见予以支持。刘某杰归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。刘某杰家属案发后代为将欠款偿清，并取得银行的谅解，依法予以酌情从轻处罚。关于上诉人和辩护人提出自首的辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。原判适用法律错误，定性不当，导致量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103刑初251号刑事判决；
二、上诉人刘某杰犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月31日起至2018年11月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨春珊
审 判 员 林燕芳
审 判 员 李平盛
二〇一八年九月二十九日
法官助理 武 林
书 记 员 魏林津
附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。