辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民再字第16号
再审申请人（原审被告、二审上诉人)：沈阳日升房地产开发有限公司。住所地：沈阳市法库县。
法定代表人：李振家，该公司董事长。
委托代理人：施志国，该公司项目经理。
被申请人(原审原告、二审被上诉人)：韩静宇，男，1954年2月9日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托代理人：张鑫，男，1979年8月10日出生，住沈阳市皇姑区嫩江街78巷*号6-18-1。
被申请人(原审原告、二审被上诉人)：刘永利，男，1967年9月13日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。
委托代理人：张若飞，辽宁广嘉律师事务所律师。
原审第三人：中国中铁航空港建设集团有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：姜洪友，该公司董事长。
委托代理人：赵伟，男，1985年4月5日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，中铁航空港建设集团辽宁工程有限公司法务部职员。
原审第三人：中铁航空港集团辽宁工程有限公司。住所地：沈阳市东陵区。
法定代表人：陈建强，该公司总经理。
委托代理人：赵伟，男，1985年4月5日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，该公司法务部职员。
再审申请人沈阳日升房地产开发有限公司（以下简称日升公司）因与被申请人韩静宇、刘永利、原审第三人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港总公司）、中铁航空港集团辽宁工程有限公司（以下简称航空港辽宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，原经沈阳市中级人民法院于2011年4月20日作出（2009）沈中民二初字第115号民事判决。日升公司不服，提出上诉。本院于2011年12月19日作出（2011）辽民一终字第108号民事裁定，撤销原判，发回重审。沈阳市中级人民法院重审后，于2012年10月17日作出（2012）沈中民二初字第27号民事判决。日升公司不服，提出上诉。本院于2013年10月14日作出（2013）辽民一终字第14号民事判决，已发生法律效力。日升公司仍不服，向最高人民法院申请再审。该院于2014年10月31日作出（2014）民申字第961号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人日升公司的委托代理人施志国，被申请人韩静宇的委托代理人张鑫，被申请人刘永利及委托代理人张若飞，原审第三人航空港总公司及航空港辽宁公司共同的委托代理人赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩静宇、刘永利一审诉称：2008年5月5日，中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港总公司）与沈阳日升房地产开发有限公司（以下简称日升公司）签订建设工程施工合同，合同签订后，韩静宇和刘永利签订协议并经日升公司同意进入现场进行实际施工，工程的进度款也是日升公司直接支付给韩静宇和刘永利，该工程只是借用航空港总公司的名义及资质施工，实际施工人、权利人为韩静宇和刘永利，日升公司及航空港总公司均认可。该工程地点在法库县边门街，工程名称为法库物流经济区物流总部大厦。工程总面积29000平方米，总造价2700万元。依据鉴定结论，韩静宇和刘永利已经实际完工工程款为2000万元，尚欠韩静宇和刘永利工程款1100万元。施工期间，韩静宇和刘永利完全按照合同约定，按质按量进行施工，可日升公司并未按约支付工程款项，并多次给付韩静宇和刘永利透支支票，银行以无款退回。同时，韩静宇和刘永利已经完工的工程经沈阳市建设工程质量检测中心验收合格。由于日升公司未按约定支付工程进度款，导致韩静宇和刘永利无资金继续施工，日升公司的行为已显属违约，故恳请法院判令日升公司立即给付韩静宇和刘永利工程款1100万元及至还清之日的逾期付款利息，并按合同约定支付违约金。
日升公司一审辩称：产生纠纷的原因是韩静宇和刘永利违约在先，韩静宇和刘永利不具备施工资质，是挂靠航空港总公司借用资质施工，韩静宇和刘永利存在违约行为，导致合同不能履行。对工程造价有异议，二审法院已经在裁定中认定合同无效。
航空港总公司一审辩称：其与日升公司虽然签订了建设工程施工合同，但双方未履行。日升公司在未征得航空港总公司同意，明知韩静宇和刘永利不具备施工资质的条件下直接与韩静宇和刘永利签订了施工协议，故该施工发生的一切行为与航空港总公司无关。
中铁航空港集团辽宁工程有限公司（以下简称航空港辽宁公司）一审辩称：航空港辽宁公司的意见与航空港总公司的意见一致。
一审法院查明：2008年5月5日，发包方日升公司与承包方航空港总公司签订《建筑工程施工合同》一份，承建法库物流经济区物流总部大厦土建工程。同日，日升公司与航空总公司签订《协议书》和《备忘录》各一份，《协议书》主要约定：由航空港总公司承建法库物流总部大厦，建筑面积8万平方米(实际结算面积以实际施工量为准)，开竣工时间为2008年5月8日至同年11月8日；本项目施工图所确定的工作内容为承包方的施工范围，消防工程、电梯安装工程由发包方外委，包工包料。项目的土建、装饰及室内配套安装工程采用定额计价的模式，执行辽宁省2008年定额，取费类别为二类。措施费按实际发生经双方认证计算，措施费承包方不取费。结算方式以审定后的预算作为拨付工程的依据，工程质量达到国家有关建筑质量检验评定的合格标准，一次性验收合格。协议签订后，双方应恪守承诺，如因一方违约而给另一方造成损失，违约方应承担赔偿责任，并给予守约方日工程总造价的千分之一的违约金等条款。《备忘录》内容：双方于2008年5月5日所签订的协议书为双方实际执行的协议。双方在其后的招投标时所签订的协议(合同)只为办理招投标手续使用，不具备任何法律效力。
2008年7月29日，航空港总公司法库项目部向日升公司发出《关于停工的报告》，载明：开工以来，夜以继日的垫付款施工，克服困难超过合同约定拨款的形象部位，经多次与日升公司协商，约定7月29日给拨付工程款，结果以种种理由没有给付工程款。鉴于现状我们无法继续施工，只能被迫停工，停工损失要求按协议约定执行。我们垫付的工程款按预算价格达到了800万元，按合同约定应付我们70％，计600余万元，如不按此数拨付我们难以施工，希贵公司尽快给予答复。停工期间一周内不给答复，我们只好走正常的法律程序来维护正当利益。2008年7月30日，日升公司与刘永利签订《协议书》一份，约定：刘永利承建日升公司开发建设的法库县物流经济区物流总部大厦项目中的l#、2#、3#、4#、6#、8#住宅楼工程施工一事，经充分协商，达成如下协议条款，以资共同遵守：一、因刘永利承建的工程系由刘永利自航空港总公司分包的工程，为加快施工进度，减少日升公司拨付工程款给刘永利的环节，现双方商定，由日升公司直接拨付工程款给刘永利，由刘永利向日升公司出具出票人为航空港总公司，名头为日升公司的正式工程发票。二、日升公司向刘永利拨付工程款的进度及方式、工程造价及取费标准、质量标准及工期等其他与本工程施工有关的内容双方同意按照日升公司同航空港总公司所签订的施工协议执行。三、日升公司直接向刘永利支付工程款，刘永利同意视为日升公司向航空港总公司拨付工程款，如因日升公司直接拨付工程款给刘永利所引发的航空总公司向日升公司索要日升公司已支付给刘永利的工程款情形，由此产生的日升公司给付责任及赔偿责任均由刘永利承担。四、收到日升公司的工程款后，刘永利如未能按照工程进度施工或擅自停工，每拖延一日，赔偿给日升公司10万元整，停工超过10日，刘永利同意无条件撤场。五、本协议一式两份，自双方签字盖章后生效。
2008年9月8日和9月18日，航空港辽宁公司向日升公司分别发出《申请工程进度款》报告和《拆除塔吊及工程造价》回复，《申请工程进度款》报告内容为：由我公司刘永利承包的法库物流经济区物流总部大厦工程1#、2#、3#、4#、6#、8#住宅楼已于2008年9月5日全部封顶，沈阳市检测中心对6栋楼土建主体进行了检测，已全部合格。根据预算，6栋楼土建部分总造价约1486万元，按照合同约定主体封顶付主体工程总造价的80％，合计约1188万元，为了不影响下一步施工进度，保证工程按时完成，希望贵公司及时拨付工程进度款。《拆除塔吊及工程造价》回复内容为：贵公司来函收悉，为不影响竣工日期，保证工程如期交工，我公司积极与施工队伍进行沟通，贵公司未履行施工合同第26款双方约定的工程款(进度款)支付方式的时间每月5日前支付上月完成产值的70％，2008年5月5日签署的结算方式为主体工程完工后甲方拨付已完成工程总产值的80％，望贵公司尽快拨付工程预算款，施工队伍及时支付外雇机械设备和部分人工费用，以便更好的组织下步施工，以免影响工期。
2008年9月10日，日升公司与航空港总公司代表签订备忘录的内容是：双方于2008年5月5日签订的承包施工日升公司开发建设的“法库物流总部大厦项目”的协议书，经充分协商，达成以下备忘以共同遵守：一、航空港总公司施工的“5#、7#、11#住宅楼因双方原因无法按照2008年5月5日协议约定的竣工日期完成施工及验收，为此双方互不追究各自违约责任。现经双方协商确定：航空港总公司承包建设的5#、7#住宅楼竣工日期修改为2008年12月30日，11#住宅楼竣工日期修改为2009年5月30日，如遇天气等客观原因影响工期，经双方签字确认后，工期可顺延。停工期间的损失双方另行商议确定。二、航空港总公司施工的l#、2#、3#、4#、6#、8#住宅楼工期不变。三、协议中约定的双方义务及违约责任等其他内容维持不变，按原协议约定的内容执行。双方竣工及结算以双方于2008年5月5日签订的协议为准。
韩静宇、刘永利分别为承建日升公司开发建设的法库县物流经济区物流总部大厦项目中的5#、7#、11#和1#、2#、3#、4#、6#、8#住宅楼工程的实际施工人，于2008年5月进场施工，10月撤场，韩静宇和刘永利与日升公司对所施工的工程量进行了确认，沈阳市建设工程检测中心分别于2008年9月对韩静宇和刘永利所施工的工程进行抽检，检测结论均符合国家现行标准的规定。
另查明：经组织对账，日升公司自称已付刘永利工程款8,547,248.00元，刘永利自认收到日升公司已付工程款5,714,317.00元。日升公司主张因2008年7月30日的298万元支票透支，2008年8月11日付给刘永利200万元现金，刘永利主张没有收到该笔费用。双方对2008年8月28日刘永利将298万元透支支票返还给日升公司及争议工程在2009年底竣工交付使用没有异议。
刘永利主张2008年12月28日832,931.00元虽然打了收条，但与之前2008年11月12日给农民工工资885,889.00元系重复打的收条。但刘永利在省法院卷宗第66页上数第6行认可农民工工资885,889.00元。
日升公司自称已付韩静宇工程款3,006,000.00元，韩静宇自认收到日升公司已付工程款255万元，但对以下款项有异议：1、对2008年9月22日由其外甥张鑫打的借条5万元不认可，认为不能代表自己；2、认为2009年8月18日6000元检测费既然日升公司交了就应由日升公司负担；3、2008年9月12日25万元转账支票，在透支第二天就退回了；4、对2008年l0月1日于岚支付现金15万元不予认可。
又查明：案件审理期间，经韩静宇和刘永利申请，一审法院组织各方当事人通过摇号，委托辽宁永信工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定部门）对韩静宇和刘永利所施工的工程进行工程造价鉴定。后经复议结论为：1#—8#、11#楼工程造价为20,147,651.29元，争议项目662,832.74元(后出具说明：662,832.74元有笔误，应为562,832.74元，)以上两部分合计20,710,484.03元。
2012年6月11日，鉴定部门针对部分争议问题做出补充鉴定调减工程造价215，137.12元，韩静宇和刘永利及日升公司均无异议。扣减后的工程总造价应为20,495,346.92元。
就临时道路铺设费52,011.00元及检测费的负担问题，经一审法院咨询鉴定人员，认为检测费属造价外的额外费用，应由开发方负担。鉴定人员去现场时，现场道路确实泥泞不好，说明三通一平做的不好，道路铺设应是施工方额外做的。
一审法院认为：一、关于本案合同效力的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，因航空港总公司出借资质，违反法律强制性规定，故建设工程施工合同应为无效。经审理查明的事实可以认定，虽然实际施工人韩静宇和刘永利不具备施工资质，但其所施工的工程已经过有关部门检测合格达到标准。且双方协议中亦已明确约定因刘永利承建的工程系由刘永利自航空港总公司分包的工程，日升公司向刘永利拨付工程款方式、工程造价及取费标准等均按航空港总公司签订的施工协议执行，由日升公司直接拨付工程款给刘永利的条款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审法院对韩静宇和刘永利请求判令日升公司依据合同约定支付尚欠工程款的请求予以支持。
二、关于韩静宇和刘永利所施工的工程造价问题。韩静宇和刘永利对鉴定部门所作出的复议结论表示认可，日升公司对鉴定部门所作出的复议结论表示不认可，认为鉴定部门对其提出的复议申请内容未给出明确答复，未与其进行工程量核对，对鉴定结论表示不予认可。针对日升公司提出的抗辩理由，一审法院认为：鉴定部门对日升公司复议内容是否答复的问题。经查，鉴定部门的复议说明中已载明对双方当事人提出的复议事项逐一进行了解答，不存在日升公司所提出的未作明确答复的情形，故对此项主张不予采信。对日升公司提出的鉴定部门未与其进行工程量核对，对鉴定结论表示不予认可的问题。鉴定部门答复：“接受委托后，经我们多次联系，与韩静宇、刘永利和日升公司在施工现场见面会商，勘察现场，进行拍照，并对所需资料向双方提出要求。韩静宇和刘永利经查找，将施工期间的图纸找到1#、2#、3#、4#、6#、8#楼图纸，并经双方共同确认作为鉴定计算依据。因韩静宇和刘永利提供的图纸不全，经多次催促，日升公司提供了5#、7#、11#楼的图纸，并经韩静宇和刘永利同意作为计算造价依据。我们依据图纸等资料，并结合现场勘察情况，计算出各楼钢筋、混凝土等工程量。按内部工作程序，我们通知韩静宇、刘永利和日升公司派专人前来与我们核对工程量计算结果。以免情况不清、资料不全出现误差，但从2010年6月7日起，经鉴定人员多次催促，日升公司一直没有前来核对工程量。在复议阶段，我们又对异议进行认真的内部核对，日升公司在复议阶段提出核对工程量，但是日升公司提供的全部图纸与最初鉴定时提供的图纸有所不同，韩静宇和刘永利对日升公司复议期间提供的图纸予以否认，我们认为日升公司先后提供的不同图纸无法采信，复议期间按日升公司提供的图纸不能作为核对工程量的依据，在此情况下,鉴定人员无法与日升公司进行工程量核对。”一审法院认为，司法部《司法鉴定人管理办法》规定，司法鉴定人执业，享有查阅与鉴定有关的卷宗材料，询问与鉴定事项有关的当事人、证人的权利。委托人提供虚假情况，或拒不提供鉴定所需材料的，或者认为提供鉴定的材料不足要求补充而不补充，无法做出结论的，鉴定人有权拒绝鉴定。因在鉴定期间日升公司在长时间内不予配合鉴定人员提供资料及核对工程量，使之鉴定工作不能顺利进行。鉴于此情况，一审法院也曾多次告知日升公司应积极配合鉴定部门的工作，如因其拒不提供鉴定所需材料及不进行核对工程量而带来的不利后果自负。由于日升公司在复议时提供的图纸与鉴定期间所提供并且自认的图纸不相一致，韩静宇和刘永利对此又不予认可，日升公司对自己先后提供的两份图纸未能作出合理解释及未能提供相关证据加以证实的情况下，鉴定部门无法依据复议期间的图纸进行核对工程量，也无法作出对双方诉争的工程量结论。况且韩静宇和刘永利在撤场时，日升公司已经对韩静宇和刘永利所施工的工程量进行了确认，双方对工程量均无异议。鉴定阶段鉴定人员通知当事人再次对鉴定结果进行核对，是避免出现误差，而日升公司不配合核对并不影响工程量的审核。鉴定部门依据双方确认的工程量及图纸参照相关规定及证据所作出的鉴定结论应是客观公正的，一审法院予以采信。对日升公司以鉴定部门没有进行核对工程量作为抗辩的理由不能成立，一审法院不予支持。
关于鉴定中有关争议部分的问题。鉴定部门出具说明，主要内容为：原争议项目总数662,832.74元，由于笔误，应更正为562,832.74元。争议项目韩静宇和刘永利在复议期间提出系漏项，日升公司不予认可。经复核鉴定部门认为，平整场地和挖土方是施工过程中应实际发生的项目，但施工具体情况一般由双方签证确认，但在原鉴定时未收到双方签证资料，未予计算。现根据韩静宇和刘永利提供的倒运回填情况、运距及倒运方式情况进行计算；此外，还有通风道项目实际存在，交接时签的确认单记录不具体；早强剂项目由韩静宇和刘永利提供，定额无规定，按韩静宇和刘永利提供的添加量计算；未拆除模板项目涉及韩静宇和刘永利撤场责任归属，不属于鉴定机构认定权限；基础填砂子项目有双方签单，无具体数据，由韩静宇和刘永利提供；夜间施工签证项目，其签证有日升公司有关人员签字确认，未经日升公司盖章；增加一台吊车属于鉴定时韩静宇和刘永利上报漏项，根据现场建筑物分布情况，认为应增加；架具运输属于韩静宇和刘永利架具运输项目，韩静宇和刘永利提出架具由沈阳运至法库工地；扣水电费项目，日升公司在施工期间向韩静宇和刘永利提供的水电消耗，应计算费用在双方结算时扣除。双方在施工合同中对水电费扣除办法有规定，但日升公司未能提供用电的可靠证据，韩静宇和刘永利否认电的使用者并非都是自己一方，水因为是自己打井没有计算，按合同规定计算水电费无法执行，故按国家定额规定重新计算水电费。一审法院认为，依据鉴定部门出具的说明，能够证实争议项目均是鉴定报告中的漏项，且系韩静宇和刘永利在施工中实际发生存在的项目，虽然日升公司不予认可，但工程系韩静宇和刘永利所施工的事实存在，故上述费用应由日升公司承担。
2012年6月11日，鉴定部门针对争议问题做出补充鉴定调减工程造价215,137.12元，韩静宇和刘永利及日升公司均无异议。故扣减后的工程总造价应为20,495,346.92元。就临时道路铺设费52,011元及检测费6000元的负担问题，经一审法院咨询鉴定人员，认为检测费属造价外的额外费用，应由开发方负担。鉴定人员去现场时，现场道路确实泥泞不好，说明三通一平做的不好，道路铺设应是施工方额外做的。故该两笔费用亦应由日升公司负担，综上，最后的总造价应为20,653,357.92元(20,495,346.92+52,011+6000)。
三、关于日升公司已付韩静宇和刘永利工程款数额的问题。
针对刘永利的已付款数额，争议在2008年8月11日日升公司是否付出200万元现金，日升公司提出该公司经理施志国的爱人于岚在上海浦东发展银行的银行账户中支付150万元，且结合刘永利在2008年9月27日的承诺书和2008年11月5日的会议纪要中均确认了包含200万在内的收款数额，且刘永利自认在2008年8月28日即将298万元透支支票返还给日升公司，但其在回答为什么在9月27日承诺书中确认已付420万元，在2008年11月5日的会议纪要中确认已付440万元时，却主张因当时298万元支票还在自己手中。综上，刘永利的陈述自相矛盾，故应认定其收取了现金200万元。且刘永利在省法院卷宗第66页上数第6行认可农民工工资885,889元，故一审法院认定日升公司已付刘永利工程款为日升公司主张的已付款数额即8,547,248元。日升公司自称已付韩静宇工程款3,006,000元，韩静宇自认收到日升公司已付工程款255万元，对以下款项有异议：1、对2008年9月22日由其外甥张鑫打的借条5万元不认可，认为不能代表自己；2、2008年9月12日25万元转账支票，认为在透支的第二天就退回了；3、对2008年10月1日于岚支付现金15万元不予认可。一审法院认为韩静宇主张2008年9月12日25万元支票存在透支与事实不符，故该笔费用一审法院认定为已付款，其他两项因日升公司证据不足，不能认定为付给了韩静宇，故日升公司已付韩静宇工程款应为280万元(255万元+25万元)。综上，日升公司已付韩静宇和刘永利工程款为11,347,248元(8,547,248元+280万元)。工程总造价为20,653,357.92元，故日升公司尚欠韩静宇和刘永利工程款9,306,109.92元(20,653,357.92元-11,347,248元)。
四、关于韩静宇和刘永利主张的违约金问题。虽然依据法律规定工程验收合格后，应比照合同约定支付工程款，且合同中约定按与第三人签订的合同约定进行结算，但因韩静宇和刘永利系借用资质施工，合同应属无效，故韩静宇和刘永利要求被告承担违约责任的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
五、关于韩静宇和刘永利主张由日升公司给付逾期付款利息的问题。因韩静宇、刘永利和日升公司均确认工程在2009年末交付使用，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，日升公司应从2010年1月1日起向韩静宇和刘永利支付尚欠工程款9,306,109.92元的利息。
据此判决：一、被告沈阳日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告韩静宇、刘永利尚欠工程款9,306,109.92元。二、被告沈阳日升房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告韩静宇、刘永利支付尚欠工程款9,306,109.92元的利息(从2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87,800元，由二原告韩静宇和刘永利负担15,300元，由被告沈阳日升房地产开发有限公司负担72,600元。保全费5000元、鉴定费19万元，均由被告沈阳日升房地产开发有限公司负担。上诉费87,800元，由二原告韩静宇、刘永利负担15,300元，由被告沈阳日升房地产开发有限公司负担72,600元。
日升公司上诉称：一、一审法院认定日升公司给付韩静宇的工程款数额有误。日升公司已向韩静宇支付了3,006,000.00元工程款。然而一审法院却对其中的206,000.00元（日升公司替韩静宇交纳主体检测费6000元、张鑫向日升公司借款5万元用于支付塔吊租赁费、于岚支付给韩静宇15万元现金）未予认定。一审判决认定工程总造价20,653,357.92元（20,495,346.92＋52,011＋6,000元＝20,553,357.92元）计算错误，一审多计算10万元应当扣减。日升公司已经交纳检测费6,000元，若按一审判决日升公司给付韩静宇6,000元检测费，那么韩静宇可以不予返还日升公司6,000元检测费，这等于日升公司共计支付检测费12,000元。二、鉴定部门的鉴定结论存在严重错误，一审法院依据鉴定部门的鉴定结论作为认定事实的依据明显错误。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，由韩静宇和刘永利承担一、二审诉讼费。
韩静宇和刘永利答辩称：一、一审法院认定日升公司给付韩静宇的工程款280万元正确。1、如果国家对检测费有规定要求施工人承担，韩静宇可以承担检测费，检测单位要求谁报检谁缴纳费用，所以6000元主体检测费不应当由韩静宇承担。2、张鑫借款与韩静宇无关。3、韩静宇没有收到于岚支付的15万元现金。二、韩静宇和刘永利同意鉴定部门作出的鉴定意见。请求二审法院驳回日升公司的上诉，维持原判。
航空港总公司答辩称：航空港总公司与日升公司虽然签订了建设工程施工合同，但双方未履行。日升公司在未征得航空港总公司同意，明知韩静宇和刘永利不具备施工资质的条件下直接与韩静宇和刘永利签订了施工协议，故该施工发生的一切行为与航空港总公司无关。
航空港辽宁公司答辩称：航空港辽宁公司的意见与航空港总公司的意见一致。
本院二审查明：一审认定的事实基本属实。
另查明:2013年6月24日，鉴定部门针对日升公司提出的上诉理由，根据2013年3月29日本院庭审笔录、2013年5月22日询问韩静宇和刘永利笔录、2013年5月23日询问日升公司笔录作出《有关异议的答复》，内容如下：一、上诉人日升公司与韩静宇、刘永利之间没有异议的问题：
1、关于水电费承担问题。日升公司上诉称：鉴定机构按2008年定额计算水电费为138,260.68元，少计算日升公司代垫的水电费112,345.91元。2013年3月29日省法院庭审笔录记载：刘永利：我对鉴定机构少计算水电费112,345.91元同意承担一半。日升公司：日升公司对鉴定机构少计算水电费112,345.91元同意承担一半。答复意见为：根据双方意见，水电费调减56,172.96元。
2、关于钢材价格问题。经本院做双方当事人的工作，2013年5月22日询问韩静宇和刘永利笔录记载：韩静宇和刘永利：我们可以与日升公司协商共同认定钢材价格，我们同意按照5—8月份钢材网刊的平均价格作为钢材价格提交鉴定机构进行鉴定。2013年5月23日询问日升公司笔录记载：日升公司:我们日升公司同意按照5—8月钢材网刊的平均价格作为钢材价格提交鉴定机构进行鉴定。答复意见为：根据双方意见，按照5—8月钢材网刊的平均价格作为钢材找差价格，工程造价调减29,413.27元。
3、关于天棚抹灰的问题。日升公司上诉称：天棚抹灰实际未抹灰，鉴定机构多计算出天棚抹灰工程造价195,097.84元。2013年3月29日省法院庭审笔录记载：日升公司：对天棚抹灰工程造价195,097.84元，我们同意承担一半。刘永利：天棚抹灰造价工程造价195,097.84元，我们同意承担一半。答复意见为：根据双方意见，天棚抹灰调减一半，工程造价调减97,548.92元。
4、关于吊车问题。日升公司上诉称：吊车一共5台，鉴定机构按6台计算，多算了一台。2013年3月29日省法院庭审笔录记载：刘永利：吊车一共5台。答复意见为：根据双方意见，吊车调减一台，工程造价调减39,093.64元。
二、日升公司与韩静宇、刘永利之间有异议的问题：
1、关于支撑木的价格问题。2013年3月29日本院庭审中鉴定部门答复：“支撑为圆木而非木方，日升公司需提供确凿的证据。”2013年5月23日询问日升公司笔录记载：日升公司：鉴定机构对支撑木是按方木计算的，工程实际使用的支撑木是圆木，证据是日升公司在一审、二审向法院提供的公证书及现场照片。答复意见为：日升公司在一审、二审向法院提供的公证书及现场照片，日升公司提供的资料是否有效，需经法庭确认。支撑木总量是577.59立方米,支撑木按方木计算的费用是866,385元,支撑木按圆木计算的费用是577,590元。
2、关于钢材数量问题。日升公司上诉称：在3号楼和5号楼施工图完全一致，鉴定报告中3号楼和5号楼的钢材用量不一致。答复意见为：3号楼钢材用量在复议中调减19.3t，一审法院在补充鉴定说明中要求3号楼钢筋按5号楼钢筋计算，补充鉴定说明中调减6.29t。3号楼和5号楼钢材用量已调整一致。
3、关于规费问题。日升公司上诉称：鉴定部门及一审法院按韩静宇和刘永利已经取得规费计取标准认定错误。答复意见为：合同规定是二类取费,一审复议时规费按韩静宇和刘永利提供的系数调整(招投标时正常使用系数)。韩静宇和刘永利未能出具有关规费证件。规费是应该正常计取的项目，其中的养老、失业保险和住房公积金等还必须向政府有关部门上交。建设主管部门规定工程项目招投标时不得放弃或不予计取规费。承担本案工程规模的施工企业应该具备规费资质。规费取费占全部取费比例较大，政府有关部门规定不应以不计规费为让利条件进行招标和投标，招标时未明确约定不给规费，工程完工结算时因未出具规费证产生纠纷拒付正常规费，规费资质及合同是否有效问题不属于鉴定机构权限范围，由法庭认定。
4、关于垂直运输、脚手架等费用的分摊问题。日升公司上诉称：鉴定机构的鉴定对5号楼、7号楼已经进行了分摊，对其余号楼未做分摊。答复意见为：由于主体施工已完成，计算垂直运输、脚手架等费用的建筑面积已形成，有关费用已发生，我们在复议中将垂直运输、脚手架费用全部计算。垂直运输、脚手架费用因完成工程度不同应否分摊，如何分摊，我们未见规定，我们从专业角度做出计算。案涉工程垂直运输、脚手架等费用都没有分摊，包括5号楼和7号楼。
5、关于营业税率问题。日升公司上诉称：法库地区的税率为3.381，然而鉴定部门却按税率3.445系数认定取费额。答复意见为：关于营业税率问题，我们按日升公司提供的沈建发（2007）184号《关于编制2007年度建筑安装工程预结算有关的通知》第6条规定：营业税计取标准按工程项目所在地标准计取，造价调减13,557.23元。
6、关于措施费的问题。日升公司上诉称：协议双方既然已经约定措施费不取费，就不应对此项取费。答复意见为：无论合同字面如何解释，但措施费中的脚手架、垂直运输、模板及支架等属于技术措施费，不属于签证项目，只能按图纸计算或直接按规定计取费用，只有临时措施项目需要签证，属于签证项目。
以上调减工程造价合计235,786.02元。
又查明：2013年8月19日，鉴定部门针对2013年8月5日在本院庭审中日升公司提出问题，作出《有关异议的答复二》，内容如下：
1、关于3号楼和5号楼钢筋量一致，分项不一致。答复意见为：一审法院在补充鉴定说明中要求3号楼钢筋按5号楼钢筋计算，补充鉴定说明中调减6.29t。3号楼和5号楼钢材用量已调整一致，分项也已调整一致。
2、关于钢材找差价格应按复议的价格找差，不应按报告的价格找差。答复意见为：钢材找差价格应按复议的价格找差，现已调整，工程造价调减97,346.50元。
3、关于1号楼、2号楼、4号楼钢筋量问题。答复意见为：1号楼、2号楼、4号楼钢筋量经复核没有问题。
上述事实有中标通知书、《建设工程施工合同》、鉴定机构于2013年6月7日出具的《复议结论》[辽中价所建字（2013）第059号]、鉴定机构于2013年6月9日出具的《第二次复议答复》、庭审笔录、质证笔录在卷佐证，经开庭质证和审查，本院予以确认。
本院二审认为：关于一审法院认定日升公司给付韩静宇工程款280万元是否有误的问题。日升公司上诉称：其已向韩静宇支付了3,006,000元工程款，一审法院对其中的206,000元（1、日升公司替韩静宇交纳主体检测费6,000元；2、张鑫向日升公司借款5万元用于支付塔吊租赁费；3、于岚支付给韩静宇15万元现金）未予认定。韩静宇答辩称：1、如果国家对检测费有规定要求施工人承担，韩静宇可以承担检测费，检测部门要求谁报检谁缴纳费用，所以6,000元主体检测费不应当由韩静宇承担。2、张鑫借款5万元与韩静宇无关。3、韩静宇没有收到于岚支付的15万元现金。关于日升公司已向质检部门交纳的检测费6,000元是否应由韩静宇承担的问题。在本院庭审中，鉴定机构认为：“检测费不在工程造价的鉴定费用之内，从行业上来说应当由甲方（日升公司）交纳检测费。”由于日升公司没有证据证明检测费应由施工人韩静宇承担，故一审法院对日升公司已向质检部门交纳的检测费6000元未予认定并无不当，但一审法院又将检测费6,000元计入工程总造价之中不妥，应予以纠正。关于张鑫借款5万元的问题。在本案审理期间，张鑫在2013年8月5日到庭说明：“我是技术员，我没有向日升公司借款5万元，借条落款不是我签字，借款项目是吊车款，我也没有向日升公司借过吊车款。”之后，日升公司当庭表示：“由于张鑫对该5万元有异议，关于张鑫的5万元借款，日升公司另案诉讼。”故张鑫借款5万元的问题本院不予审理。关于于岚支付给韩静宇15万元现金的问题。日升公司上诉称：于岚支付给韩静宇15万元现金。韩静宇答辩称：韩静宇没有收到于岚支付的15万元现金。由于日升公司没有提供交付证据，故其关于日升公司于岚已支付给韩静宇15万元现金的上诉理由，本院不予支持，若日升公司有该15万元的交付证据，日升公司另案诉讼。综上，一审法院认定日升公司已给付韩静宇和刘永利工程款11,347，248元(韩静宇280万+刘永利8,547，248元)正确。
关于日升公司对鉴定部门的鉴定结论提出异议及鉴定部门作出的《有关异议的答复》及《有关异议的答复二》。
关于水电费承担问题、钢材价格问题、天棚抹灰的问题、吊车问题。本院审理中，双方当事人达成一致意见，鉴定部门按照双方当事人的一致意见在《有关异议的答复》中调减了工程造价222,228.79元。
关于营业税率问题。鉴定部门在《有关异议的答复》中，按沈建发（2007）184号《关于编制2007年度建筑安装工程预结算有关的通知》第6条关于营业税计取标准按工程项目所在地标准计取的规定，调减了工程造价13,557.23元。
关于钢材找差价格应按复议的价格找差，不应按报告的价格找差的问题。鉴定部门在《有关异议的答复二》中答复：钢材找差价格应按复议的价格找差，现已调整，调减了工程造价97,346.50元。
关于3号楼和5号楼的钢材数量不一致的问题、3号楼和5号楼钢筋量一致分项不一致的问题、垂直运输和脚手架等费用的分摊问题、措施费的问题、1号楼、2号楼、4号楼钢筋量问题，鉴定部门对工程造价应予调减或不应予以调减分别做出了明确答复，意见均有相关依据，本院予以确认。
关于支撑木的价格问题。鉴定部门在2013年3月29日本院庭审中答复：“日升公司称支撑为圆木而非木方，需提供确凿的证据。”2013年5月23日本院询问日升公司笔录及2013年8月2日本院质证笔录记载：日升公司称，“鉴定机构对支撑木是按方木计算的，工程实际使用的支撑木是圆木，证据是日升公司在一审、二审向法院提供的公证书及现场照片。”鉴定部门在《有关异议的答复》中答复：日升公司在一审、二审向法院提供的公证书及现场照片，日升公司提供的资料是否有效，需经法庭确认。支撑木总量是577.59立方米,支撑木按方木计算的费用是866,385元,支撑木按圆木计算的费用是577,590元。2013年8月2日本院质证笔录记载：刘永利和韩静宇称，“关于支撑木问题，现场支撑有圆木、方木、钢支撑。”公证书及现场照片没有违反法律规定，合法有效。由于证明支撑木是圆木的公证书及现场照片不能证明全部支撑木均是圆木，刘永利和韩静宇认可有部分支撑木是圆木，刘永利和韩静宇没有提供证据证明现场支撑有部分为钢支撑，鉴定部门在一审对支撑木按方木计算的费用是866,385元,故本院确认支撑木为圆木和方木各占50%,支撑木的费用是721,987.5元，应调减工程造价144,397.50元。
关于规费问题。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对规费问题，鉴定部门是依据合同约定的二类取费标准作出的，符合鉴定规范和程序。在本院审理期间，鉴定部门出具了《有关异议的答复》，对规费问题解答意见具体、明确，一审法院采信该鉴定意见并无不当。按照最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，可以按合同约定计算工程造价。因此，日升公司该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
关于一审判决计算本案的工程总造价20,653,357.92元是否错误的问题。一审判决认定的造价为：鉴定部门确定的工程总造价20,495,346.92元+52,011（临时道路铺设费）+6,000元（检测费）＝20,653,357.92元。此计算，其数额应为20,553,357.92元，一审判决多计算了10万元，应属笔误。在本院庭审中，韩静宇和刘永利对日升公司提出的一审判决计算本案最后的工程总造价多计算了10万元的意见没有异议，一审多计算10万元应予以扣减。综上所述，日升公司已给付韩静宇和刘永利工程款11,347，248元，工程总造价为20,069,827.90元（20,553,357.92元-检测费6,000元＝20,547,357.92元-鉴定部门在《有关异议的答复》调减工程造价合计235,786.02元＝20,311,571.90元-鉴定部门在《有关异议的答复二》调减工程造价97,346.50元＝20,214,225.40元-支撑木为圆木和方木各占50%调减工程造价144,397.50元），故日升公司尚欠韩静宇和刘永利工程款8,722,579.90元（工程总造价20,069,827.90元-日升公司已给付韩静宇和刘永利工程款11,347，248元）。据此判决：一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第27号民事判决第三项；
二、变更沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第27号民事判决第一项为：沈阳日升房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付韩静宇和刘永利尚欠工程款8,722,579.90元；
三、变更沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第27号民事判决第二项为：沈阳日升房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付韩静宇和刘永利尚欠工程款8,722,579.90元的利息（从2010年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回沈阳日升房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87,800元，由韩静宇和刘永利负担17,800元，由沈阳日升房地产开发有限公司负担70,000元。保全费5000元、鉴定费19万元，均由沈阳日升房地产开发有限公司负担；二审案件受理费87,800元，由韩静宇和刘永利负担17,800元，由沈阳日升房地产开发有限公司负担70,000元。
日升公司申请再审称：1、原审认定事实错误，航空港总公司从未向韩静宇、刘永利借用过资质，亦未授权二人进行投标活动，航空港总公司与日升公司签署的《协议书》、《备忘录》及委托韩静宇、刘永利进行投标活动的《投标授权委托书》使用的印章均不是航空港总公司印章。原审认定韩静宇、刘永利借用航空港总公司资质进行施工属认定事实错误。
2、鉴定报告按照二级取费标准所对应的规费费率计取规费没有法律依据。按照辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发（2008）6号《关于施工企业规费计取标准核定有关问题的通知》第三条规定：“未取得规费计取标准的施工企业，规费计取统一调整为，取费基数按人工费加机械费之和，费率按综合系数2.86%计取”。韩静宇、刘永利作为没有施工资质的个人承包工程，应当按照该标准计取规费。原审鉴定报告按照规费系数32.03%的标准计取规定是错误的，应当重新计取规费，在欠付工程款中予以扣减。
3、关于原审鉴定报告中措施费的计算问题。根据双方合同约定，“措施费按实际发生经双方认证计算，措施费承包方不取费”。而鉴定部门对措施费取费是错误的，应当重新计算在欠付工程款中予以扣减。
韩静宇、刘永利答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
航空港总公司及辽宁公司答辩称：韩静宇、刘永利是实际施工人，其与日升公司的工程款结算问题与其公司无关，原审亦未判令由其承担给付责任。请求维持原判。
本院再审查明，原二审查明的事实属实。
本院认为：1、关于本案合同效力问题。因航空港总公司出借资质，违反法律强制性规定，原审认定案涉建设工程施工合同无效正确。韩静宇、刘永利作为案涉工程的实际施工人，其所施工的工程已经过阶段验收合格，鉴定部门依据双方合同约定确定案涉工程总造价为20069827.90元，并无不当。
关于日升公司提出“航空港总公司从未向韩静宇、刘永利借用过资质，亦未授权二人进行投标活动，航空港总公司与日升公司签署的《协议书》、《备忘录》及委托二人进行投标活动的《投标授权委托书》使用的印章均不是航空港总公司印章，原审认定韩静宇、刘永利借用航空港总公司资质属认定事实错误”的申请再审理由，经查，根据日升公司与刘永利于2008年7月30日签订的《协议书》等证据能够证明，刘永利、韩静宇分别为承建日升公司开发建设的法库县物流经济区物流总部大厦项目中的5#、7#、11#和1#、2#、3#、4#、6#、8#住宅楼工程的实际施工人，该工程来自于航空港总公司分包的工程，其亦按照日升公司与航空港总公司签订的施工协议书予以履行，日升公司对此节事实是明知并认可的。其所提此点申请再审理由因未提供有效证据予以证明，本院不予支持。
2、关于鉴定报告中规费费率的计取标准问题。日升公司认为，按照辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发（2008）6号《关于施工企业规费计取标准核定有关问题的通知》第三条规定：“未取得规费计取标准的施工企业，规费计取统一调整为，取费基数按人工费加机械','2018-09-24
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