重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终2676号
上诉人（原审被告）张丹。
委托代理人刘璐，重庆万同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘德琼，无固定职业。
上诉人张丹与被上诉人刘德琼提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2016年1月26日作出（2015）沙法民初字第11705号民事判决，上诉人张丹对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2016年5月13日对本案进行了调查询问，刘德琼、张丹委托代理人刘璐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘德琼一审诉称，2013年12月7日，刘德琼经张勇介绍到张丹经营的沙坪坝威庆机械厂从事钻床操作工作。2013年12月10日下午1点30分许，刘德琼在操作钻床时，右手被卷入钻床受伤。现要求四人共同连带赔偿刘德琼因伤产生的医疗费925元、残疾赔偿金50348元、营养费3000元、交通费1000元、鉴定费2750元、误工费36000元、住院伙食补助费672元、住院期间护理费2100元、出院后护理费6000元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金10000元，共计115795元。
沙坪坝威庆机械厂、张丹一审辩称，双方之间不存在劳动关系或劳务关系，刘德琼并不能证明其在沙坪坝威庆机械厂从事钻床操作工作、且在钻床操作过程中受伤，不同意赔偿。
张勇、张振华一审辩称，张勇、张振华系沙坪坝威庆机械厂的员工，不同意赔偿。
一审经审理查明，沙坪坝威庆机械厂系个体工商户，其经营范围为生产销售汽车配件、摩托车配件，农机配件及各类设备配件。张丹系沙坪坝威庆机械厂业主和实际经营人。张勇、张振华系沙坪坝威庆机械厂员工。
2013年12月7日，刘德琼经张勇介绍到沙坪坝威庆机械厂从事钻床操作工作。口头约定工资按计件计算。2013年12月10日下午1点30分许，刘德琼在操作钻床时，右手卷入钻床受伤。
关于受伤的事实，刘德琼陈述，2013年12月10日下午1点30分许，刘德琼来到厂里，当时厂里还有员工李某，刘德琼戴着手套操作钻床10多分钟之后，右手及手套被卷入了钻床，受伤时车间里只有刘德琼一个人，后张勇进来，并帮刘德琼把钻花取下来。刘德琼为证明以上事实，自邀证人李某的证人证言以及与张勇的电话录音资料，证明事发前证人李某去了车间，拿了一副手套给刘德琼以防止刘德琼受伤，其离开车间时刘德琼正在操作机床；事发后，证人李某听老板张丹说刘德琼的手被钻床绞伤。
刘德琼经重庆长城医院两次住院治疗共计21天，第一次住院从2013年12月10日至2013年12月18日住院8天，诊断为：右尺、桡骨下段粉碎性双骨折、右前臂血管、神经、肌腱断裂伤。第二次住院从2015年7月20日至2015年8月2日，共计13天，诊断为：右尺桡骨骨折术后骨性愈合内固定钢板存留、右尺骨延迟愈合。刘德琼因治疗共计产生自负部分医疗费用为38237.13元，其中张勇垫付37312.13元，刘德琼实际垫付925元。对于张勇垫付37312.13元，张勇表示，若沙坪坝威庆机械厂、张丹有赔偿责任，同意在应当赔偿的金额中予以扣除后，其另行向沙坪坝威庆机械厂、张丹索赔。
2015年9月8日，重庆市巴南区法律援助中心委托重庆市巴南司法鉴定所对刘德琼的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费等进行了鉴定，鉴定结论：刘德琼属十级伤残，护理期限为6个月，误工期限为22个月，后续治疗费2.3万元。刘德琼垫付鉴定检查费2750元。
2015年9月9日和9月14日，刘德琼分别向重庆市沙坪坝人力资源和社会保障局和重庆市沙坪坝劳动争议仲裁委员会提起工伤认定和工伤赔偿申请，均被决定不予受理。
2015年9月24日，刘德琼向本院提起劳动争议诉讼，要求沙坪坝威庆机械厂、张丹等进行工伤赔偿共计17万余元，后自愿撤回起诉。
另查明，刘德琼虽系农村居民，但在发生事故时已在城镇地区打工、租房连续居住一年以上。钻床安全操作规程规定，操作严禁戴手套。
现刘德琼向一审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，刘德琼申请撤回对张勇、张振华起诉；经张丹申请，本院委托重庆市法医学会司法鉴定所对刘德琼的护理期限、误工期限、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为刘德琼可行康复理疗治疗约为人民币3000元，伤后属部分护理，护理时限150天，误工时限365天。张丹垫付鉴定费2900元。各方均表示不同意赔偿，调解未成。
一审法院认为，职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定的，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予支持。雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对同一损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据双方的陈述、结合刘德琼提供的证人证言、电话录音资料等证据，能够形成证据锁链证明，刘德琼在从事雇佣活动中受伤，沙坪坝威庆机械厂作为雇主，应当对刘德琼的人身损害承担赔偿责任。考虑刘德琼存在操作错误的过错，应当减轻赔偿人的责任。故可以确定由沙坪坝威庆机械厂承担70%的责任，刘德琼自负30%的责任。
关于张丹、张勇、张振华的责任问题，依据法律规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。张丹作为沙坪坝威庆机械厂的业主及实际经营人，理应与沙坪坝威庆机械厂共同承担赔偿责任。张勇、张振华系沙坪坝威庆机械厂员工，并非适格被告，故刘德琼要求撤回对张勇、张振华起诉的请求，应予准许。
至于赔偿的范围及标准，可根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。
关于医疗费，刘德琼因伤所产生的自负部分医疗费可凭据计算为38237.13元。
关于住院伙食补助费，根据住院天数21天，刘德琼请求参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天32元计算不违反法律规定，住院伙食补助费可计算为672元。
后续治疗费，可参照诉讼中的鉴定结论主张3000元。
营养费，因刘德琼没有提供需加强营养的医院证明，不予主张。
护理费，根据住院21天，住院护理费标准每天80元计算为1680元（21天×80元）。出院后护理费，可根据需部分护理、受伤后护理期限150天的鉴定意见，按照每天24元计算129天为3096元，故护理费可主张为4776元。
残疾赔偿金，刘德琼虽为农村居民，但已经在城镇打工、并在城镇租房居住多年，刘德琼请求按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，故残疾赔偿金可计算为50294元（25147元/年×20年×10%）。
鉴定费，因鉴定费系刘德琼提起诉讼前进行鉴定产生的费用，本院仅采信了其中残疾等级的鉴定结论，故只对刘德琼鉴定费2750元中的950元（含检查费250元）予以主张。
交通费，根据刘德琼治疗的实际情况酌情主张300元。
精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,结合实施侵权行为的过错程度、侵害时的手段以及实施侵权行为造成的后果等因素考虑，本院酌情主张2000元。
误工费，刘德琼实际误工时间可参照诉讼中鉴定结论365天，误工费标准可参照上一年度制造业城镇私营单位就业人员年平均工资40739元计算，刘德琼请求按照每月3000元计算36000元，不违反法律禁止性规定，可以支持。
对于张勇垫付37312.13元，张勇表示同意视为代沙坪坝威庆机械厂垫付并在赔偿的金额中予以扣除的意思表示真实，不违反法律规定，可以认可。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、刘德琼因伤而产生的医疗费38237.13元、后续治疗费3000元、护理费4776元、残疾赔偿金50294元、住院伙食补助费672元、误工费36000元、交通费300元，合计133279.13元。由沙坪坝威庆机械厂、张丹共同赔偿（70%）93295.39元，扣除张勇已经垫付的37312.13元，余款55983.26元限于本判决发生法律效力后立即付清。二、刘德琼因伤而产生的精神损害抚慰金2000元、鉴定费750元，合计2750元，由沙坪坝威庆机械厂、张丹共同赔偿，限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回刘德琼的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人张丹不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、依法撤销沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第11705并依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其理由为：1、被上诉人刘德琼系自行摔伤，并不是因公受伤。2、沙坪坝威庆机械厂从未要求张勇为刘德琼垫付费用。3、刘德琼系农村居民，一审中没有证据证明“被上诉人在受伤时已在城镇租房连续居住一年以上”，一审认定事实错误。4、一审判决沙坪坝威庆机械厂与其经营者张丹承担共同赔偿责任没有法律依据。5、被上诉人受伤的时间与提前诉讼的时间超过诉讼时效。
被上诉人刘德琼在二审中答辩认为：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
上诉人在二审期间向法庭举示张勇出具的《关于刘德琼上诉案件事实经过证明书》一份，拟证明刘德琼并非因操作机械受伤，而是自己摔伤。被上诉人质证认为该份证据不属于新证据，不同意质证。本院认为，当事人依法应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，二审期间申请提交的证据材料并非在一审庭审结束后新发现，系逾期提交证据，本院结合本案案情不采纳其所提交证据材料作为本案二审新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，2016年1月11日，沙坪坝威庆机械厂经工商机关准予注销登记。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，通过被上诉人举示的电话录音及证人证言可以证实刘德琼系在雇佣活动中遭受的人身损害。雇主沙坪坝威庆机械厂理应承担相应的赔偿责任。现沙坪坝威庆机械厂已经依法注销，其经营者为张丹，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条之规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；虽然沙坪坝威庆厂已注销，营业执照的注销致使表明其自注销之日起丧失经营资格，但在营业执照注销前该个体工商户应当承担的责任并不会消失，仍应由经营者张丹承担。
关于是否应当按照城镇标准计算残疾赔偿金的问题。本院认为，刘德琼虽为农村居民，但已经在城镇打工并租房居住多年，且提供了房屋出租户喻传华的证明。一审据此按上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，并无不当。
关于诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中上诉人未在一审中提出诉讼时效，而在二审期间提出，本院不予支持。
综上，上诉人张丹的上诉理由无事实及法律依据，本院对张张丹的上诉请求不予支持。但根据本案新出现的事实，为此，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2015）沙法民初字第11705号民事判决书。
二、刘德琼因伤而产生的医疗费38237.13元、后续治疗费3000元、护理费4776元、残疾赔偿金50294元、住院伙食补助费672元、误工费36000元、交通费300元，合计133279.13元。由张丹赔偿（70%）93295.39元，扣除张勇已经垫付的37312.13元，余款55983.26元限于本判决发生法律效力后立即付清。
三、刘德琼因伤而产生的精神损害抚慰金2000元、鉴定费750元，合计2750元，由张丹赔偿，限于本判决发生法律效力后立即付清。
四、驳回刘德琼的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人张丹的上诉请求。
如果上诉人张丹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1250元，减半收取625元，由张丹负担。二审案件受理费1250元，由张丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 张晋鹏
代理审判员 彭松涛
二〇一六年七月八日
书 记 员 唐 欢