江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6599号
上诉人（原审被告）：南京证券股份有限公司，住所地江苏省南京市玄武区大钟亭8号。
法定代表人：步国旬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：校坚，该公司员工。
委托诉讼代理人：柯慧，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市全鼎投资咨询有限公司，住所地重庆市江北区红石路2号1单元19-7。
法定代表人：郑刘梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱少武，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。
上诉人南京证券股份有限公司（以下简称南京证券公司）因与被上诉人重庆市全鼎投资咨询有限公司（以下简称全鼎公司）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2014)玄商初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京证券公司的委托诉讼代理人校坚、柯慧，被上诉人全鼎公司的委托诉讼代理人钱少武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京证券公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回全鼎公司全部诉讼请求；2.全鼎公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审违反法律规定，未在规定时间内审结。自全鼎公司起诉到一审法院作出判决，历时二年，严重超过法定审理期限。（二）一审法院未查清全鼎公司是否履行合同义务，在无任何证据的情况下，仅以案涉公司债券发行成功、南京证券公司收到佣金就认定合同目的实现，《项目合作协议》履行完毕，属于认定事实错误。1.全鼎公司的合同义务是提供财务顾问服务，提供债券发行上市的法律法规、运作程序方面的咨询服务，在债券发行过程中尽力协调等，而不是促成南京证券公司与发行人签订承销协议。结合协议名称及协议第一条、第四条及第五条，全鼎公司的义务为：凭借其专业能力，为发行人重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司（以下简称迈瑞公司）债券项目运作提供专业指导，在南京证券公司担任迈瑞公司主承销商后，为南京证券提供债券发行上市方面的法律法规、运作程序方面的咨询服务；本着促进迈瑞公司债券发行成功的原则，尽力协助、协调迈瑞公司、南京证券公司及有关中介机构有效沟通，及时开展有关工作。全鼎公司与南京证券公司签订的协议不是居间合同，全鼎公司的合同义务不是促成南京证券公司与迈瑞公司签订承销协议。2.全鼎公司并未提供任何证据证明其履行了上述合同义务。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，全鼎公司应当就其全面履行合同义务进行举证，诸如提供给南京证券公司的咨询意见、咨询报告，与各方进行沟通协调的邮件、会议记录等。而全鼎公司为证明向南京证券公司提交过咨询报告，仅以通话录音及证人证言为证，始终没有提交咨询报告的工作底稿或草稿，也未就咨询报告的内容进行介绍。而通话录音无法证明南京证券公司收到过所谓咨询报告，证人证言表明南京证券公司工作人员均未在迈瑞公司项目中与全鼎公司工作人员有过接触和合作。结合南京证券公司提供的反驳证据，在迈瑞公司发行债券的过程中，发行人及中介机构工作人员，均不知晓全鼎公司及其法定代表人郑刘梅的存在，更不知晓全鼎公司及郑刘梅的工作内容，足以证明全鼎公司并未以咨询、接待及协调的方式履行任何合同义务。3.全鼎公司实际未履行任何合同义务。在协议签订一个月后，案涉债券就发行成功。债券顺利发行是发行人迈瑞公司、南京证券公司及其他中介机构共同努力的结果，并不是全鼎公司服务的结果。因此，债券发行成功获得的佣金也与全鼎公司无关。4.协议中的“鉴于”部分只能证明全鼎公司协助过发行人的“前期筹备工作”，无法证明全鼎公司向南京证券公司履行了合同义务。一审法院根据“鉴于”部分认定全鼎公司提供了前期筹备工作，但是该工作是全鼎公司向发行人提供的服务，无法据此推论全鼎公司向南京证券公司履行了合同义务。一审法院在全鼎公司未提供任何直接证据的情况下，混淆逻辑顺序，以发行人债券发行成功，南京证券公司收到佣金反推合同目的已经实现，协议已经履行完毕，属于认定事实错误。（三）虽然双方工作人员就服务价款进行过沟通，但鉴于全鼎公司并未提供任何服务，不能以此认定南京证券公司认可全鼎公司的工作内容，更不能认为南京证券作出了付款承诺。全鼎公司获得报酬的前提是履行合同义务并实现合同目的。南京证券公司工作人员秦雁与郑刘梅协商的只是《项目合作协议》中的价格条款，讨论的是合同文本本身，不是合同实际履行情况。即使秦雁在邮件中并未提及履行情况，也不代表南京证券公司对全鼎公司未履行合同义务不提出抗辩。换言之，不能以双方就合同的价格条款进行协商，就反推全鼎公司进行了工作并得到南京证券公司的认可。（四）一审法院在认可全鼎公司未完全履行合同义务的情况下，机械适用合同条款，判决南京证券公司支付高额顾问服务费，造成双方权利义务明显失衡。本案合同履行的逻辑顺序应当是全鼎公司提供咨询等服务，迈瑞公司发行债券成功，全鼎公司可以收取相应服务费，而不是南京证券公司提出要求，全鼎公司再提供服务。一审法院认为全鼎公司的服务内容包括前期筹备工作、财务顾问服务、法律咨询服务和沟通协调服务，认可全鼎公司并未提供其他三项服务，未完全履行合同。迈瑞公司债券在协议签订一个月后就发行成功，期间全鼎公司实际发挥了多少作用、履行了多少合同义务，不仅有待商榷，也需要证据证明。一审法院在全鼎公司未向南京证券公司提供任何服务的情况下，判令南京证券公司全额支付高额财务顾问费，认定事实、适用法律及逻辑推理均存在严重错误。
全鼎公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
全鼎公司向一审法院起诉请求：南京证券公司支付财务顾问费4762950元[（1700万元-佣金18万元-
税金94.35万元）*30%]，并赔偿该费用自2013年6月10日至付清之日止的利息损失（按一至三年期银行同期贷款利率6.15%暂计至2014年1月15日为177611.25元）；南京证券公司承担电子证据的司法鉴定费5000元。
一审法院认定事实：2012年7月，全鼎公司（乙方）与南京证券公司（甲方）签订了一份《项目合作协议》，约定：鉴于甲方具备公司债券主承销商资格和作为公司债券主承销商的专业能力；乙方在资本市场融资方面拥有较强的专业能力，协助迈瑞公司开展了发行2011年迈瑞公司债券的相关前期筹备工作，并初步判断迈瑞公司具备发行公司债券的基本条件，为了更好的协助迈瑞公司完成公司债券融资计划，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：第一条，乙方凭借其在资本市场融资方面较强的专业能力，为迈瑞公司债券项目的运作提供专业指导，在甲方担任迈瑞公司债券的主承销商过程中为甲方提供有关财务顾问服务。迈瑞公司债券发行成功后，甲方同意向乙方支付相应的财务顾问费用。……第三条，在迈瑞公司债券发行完成并收到相关承销佣金后，甲方按本协议规定向乙方支付财务顾问费用。第四条，乙方凭借其专业能力，在甲方与迈瑞公司签订《承销协议》并成为迈瑞公司债券的主承销商后，为甲方提供债券发行上市方面的法律法规、运作程序方面的咨询服务。第五条，本着促进迈瑞公司债券发行成功的原则，乙方应在迈瑞公司债券发行核准过程中尽力协助、协调迈瑞公司、甲方及有关中介机构有效沟通，及时开展有关工作。第六条，迈瑞公司债券发行成功后，甲方应将实际所得承销佣金的30%支付给乙方，作为乙方在本协议项目下的财务顾问报酬。第七条，前条“实际所得承销佣金”指：迈瑞公司向甲方支付的承销佣金总额减去下列项目后的余额：甲方向迈瑞公司债券承销团其他成员支付的承销佣金总额（不超过迈瑞公司向甲方支付的承销佣金总额的20%）；甲方因本协议项下的收入而应缴的营业税、城建税和教育费附加（合计税率为5.55%）；由于债券市场原因致使本协议项下的债券返佣销售折价销售而涉及的返佣总额或折价总额。……第八条，迈瑞公司债券公开发行成功，甲方在全额收到迈瑞公司支付的承销佣金且乙方已向甲方开具与其前述应付报酬等额的合法财务顾问费用发票后的五个工作日内，向乙方一次性支付乙方的应得报酬。
迈瑞公司债券于2012年8月发行成功。南京证券公司于2012年8月24日收到佣金1700万元。
此后，全鼎公司于2013年6月1日向南京证券公司开具了4636950元的咨询服务费发票，并于同年6月18日向重庆市江北区地方税务局缴纳了营业税等合计35669.21元、7月8日又缴纳了企业所得税27070.38元，并将上述发票寄给南京证券公司。南京证券公司将全鼎公司开具的上述发票退寄给全鼎公司后，全鼎公司遂将上述发票退回税务部门。
一审法院认为，从双方签订的合同以及全鼎公司提供的前期筹备工作的角度来看，现有证据不能证明案涉合同存在违反法律法规的强制性规定，故案涉协议有效。
关于南京证券公司是否应支付顾问服务费的问题。一审法院认为，第一，全鼎公司、南京证券公司于2012年7月签订了《项目合作协议》，案涉公司债券已于2012年8月发行成功，南京证券公司于当月收到了1700万元的佣金，案涉合同目的业已实现，双方签署的《项目合作协议》已经履行完毕。第二，案涉合同履行完毕近一年后，南京证券公司固定收益部负责人秦雁与全鼎公司法定代表人之间以电子邮件的方式，对顾问服务费问题进行了协商，由此可见全鼎公司的履约行为已经得到南京证券公司的确认。南京证券公司抗辩秦雁发送的邮件违反公司内部规定，以及秦雁当时的职务并非该部门负责人，故秦雁无权处理等，一审法院不予采纳。故全鼎公司主张顾问服务费应予支持。第三，南京证券公司认为全鼎公司未提供合同约定的服务，一审法院认为，首先，根据《项目合作协议》的约定，全鼎公司应向南京证券公司提供的服务有前期筹备工作、财务顾问服务、法律咨询服务和沟通协调服务，上述四项服务内容中，前期筹备工作已在合同中得到双方的明确确认。南京证券公司虽提供相应证据来证明其在发行过程中未与全鼎公司接触，但并无证据证明全鼎公司拒绝履行义务，且在嗣后全鼎公司法定代表人与南京证券公司有关负责人协调，已磋商支付费用的具体金额，南京证券公司并未提及全鼎公司没有履行义务的问题。其次，即使全鼎公司存在南京证券公司辩称的未履行合同约定服务的行为，由于全鼎公司履行行为是南京证券公司提出要求，全鼎公司再提供服务。案涉公司债券于《项目合作协议》签订后一个月即成功上市，表明发行工作进行顺利。现南京证券公司既未要求全鼎公司提供其他三项服务，亦未与他人另行签订其他合作协议。因此，即使全鼎公司在案涉合同签订后未提供合同约定的服务项目，应视为系南京证券公司不需要全鼎公司提供其他三项服务，全鼎公司未提供服务行为亦不宜认定为全鼎公司的违约行为，即全鼎公司上述未拒绝履行行为不构成违约。如果案涉公司债券在合同签订后短期内上市成功，南京证券公司无需全鼎公司提供服务，南京证券公司因此认为与全鼎公司订立的《项目合作协议》存在显失公平等可撤销、可变更的情形，南京证券公司应在法定期限内行使相关权利，但南京证券公司并未在法定期限内行使，故南京证券公司提出的该项抗辩理由，一审法院不予支持。综上，一审法院认为，因案涉合同有效，而南京证券公司承诺付款，故南京证券公司应按合同约定支付顾问服务费。
关于顾问服务费的金额问题，一审法院认为，根据案涉《项目合作协议》约定，迈瑞公司债券发行成功后，甲方应将实际所得承销佣金的30%支付给乙方，作为乙方在本协议项目下的财务顾问报酬。“实际所得承销佣金”指迈瑞公司向甲方支付的承销佣金总额减去下列项目后的余额：1.甲方向迈瑞公司债券承销团其他成员支付的承销佣金总额（不超过迈瑞公司向甲方支付的承销佣金总额的20%）；甲方因本协议项下的收入而应缴的营业税、城建税和教育费附加（合计税率为5.55%）；由于债券市场原因致使本协议项下的债券返佣销售折价销售而涉及的返佣总额或折价总额。本案中，南京证券公司已于2012年8月24日收到佣金1700万元，全鼎公司于2013年6月1日向南京证券公司开具了4636950元的咨询服务费发票。全鼎公司主张的顾问服务费的金额为[（1700万元-
承销佣金18万元-
税金94.35万元）×30%]=4762950元；南京证券公司对此计算方法有异议，但未提供相应反证。故一审法院对全鼎公司的该项诉请予以支持。
关于全鼎公司向南京证券公司主张赔偿上述顾问服务费自2013年6月10日起至实际付清之日止的利息的问题，一审法院认为，根据案涉《项目合作协议》约定南京证券公司应于收到佣金且全鼎公司向其开具顾问费发票后的五个工作日内付款，现南京证券公司于2012年8月24日收到1700万元佣金，全鼎公司于2013年6月1日向南京证券公司开具了4636950元的发票，但南京证券公司并未按约付款，南京证券公司应承担违约产生的利息损失。故全鼎公司主张的自2013年6月10日（全鼎公司开具发票后的五个工作日内，南京证券公司应付款）起至实际付清之日止的利息损失，一审法院予以支持。
关于全鼎公司主张的5000元鉴定费问题，一审法院认为，因全鼎公司鉴定的证据而产生的费用系其为完成其举证义务而自行支付，故全鼎公司的该项诉请于法无据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京证券公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付全鼎公司顾问服务费4762950元，并赔偿相应的利息损失（以4762950元为基数，自2013年6月10日起至付清之日止，按中国人民银行银行同期贷款利率计算）;二、驳回全鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费46364元，由全鼎公司负担364元，由南京证券公司负担46000元。
一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南京证券公司提交了全鼎公司及案外人重庆全涌投资咨询有限公司的工商登记资料，拟证明两家公司设立目的违法、无实际履约能力，鉴于重庆全涌投资咨询有限公司的工商登记资料与本案无关联性、全鼎公司的工商登记资料不足以证明全鼎公司欠缺履约能力，故南京证券公司该举证证明目的不达。南京证券公司还向本院申请调查令，前往重庆调查全鼎公司法定代表人郑刘梅涉嫌刑事犯罪的相关材料，但其后称未收集到相关证据材料，仅了解到郑刘梅曾经被采取强制措施或接受调查。对此，全鼎公司陈述，郑刘梅确曾被相关部门要求协助调查，但郑刘梅和全鼎公司未曾被列为犯罪嫌疑人，不能据此认定全鼎公司不具有签订和履行案涉合同的行为能力。对当事人二审争议的事实，即全鼎公司有无履行合同义务，本院认定如下：一审中，全鼎公司主张其履行了合同义务，提交的证据包括《迈瑞公司债券承销项目合作协议书》首部载明的“鉴于全鼎公司在资本市场融资方面拥有较强的专业能力，协助迈瑞公司开展了发行迈瑞公司债券的相关前期筹备工作，并初步判断迈瑞公司具备发行公司债券的基本条件，为了更好地协助迈瑞公司完成公司债券融资计划，经南京证券公司、全鼎公司友好协商，达成协议如下……”、全鼎公司法定代表人郑刘梅与南京证券公司固定收益部负责人秦雁于2013年6月27日至2013年8月21日期间的五封往来电子邮件，邮件中郑刘梅要求确认合同金额，双方就合同第七条协议扣除项目进行了讨论。二审中，全鼎公司陈述，合同第四条、第五条约定了其所负义务，但除了前期筹备工作，“在债券发行后期，并无具体约定”，“财务顾问更多是协调工作”、“主要工作是协调当地政府”、“约定的义务在有需要的情况下，我方提供”、“提供了地陪、接待服务”、“介绍发改委的政策、当地发债规模、水平及同时期发债情况，发债实体和发行人的财务状况及当地的运营情况”、“2011年6月底7月初，向南京证券公司提交咨询报告一份，但自身未保存，无法提供”、“全鼎公司的合同义务由郑刘梅一人负责具体履行”，“案涉合同是附条件的，只要债券发行成功，南京证券公司就应当支付报酬”。而南京证券公司对于全鼎公司所述予以否认，一审中提交录音证据证明迈瑞公司相关负责人并不认识全鼎公司法定代表人郑刘梅，迈瑞公司公司债券募集说明书中披露的本次债券发行的有关机构中也不包括全鼎公司。综合当事人的陈述及举证情况，本院认为，全鼎公司未能提供充分证据证明其已经履行了合同约定的义务。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：案涉合同的效力如何认定；若合同有效，全鼎公司有无履行合同义务。
本院认为，关于争议焦点一，南京证券公司与全鼎公司签订的案涉《迈瑞公司公司债券承销项目合作协议》，约定的内容是全鼎公司为南京证券公司提供财务顾问服务及协助进行相关协调工作，南京证券公司在迈瑞公司债券发行成功后，支付相应财务顾问费用，并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方在庭审中均主张案涉合同有效，本院对合同效力已尽主动审查义务，并无证据证明案涉合同存在法定无效情形，故一审法院依法认定案涉合同有效，并无不当。
关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。全鼎公司主张合同约定的报酬应当举证证明其已经履行合同义务，即提供了相应服务，但全鼎公司并无直接证据证明其实际提供了约定的服务，其称合同义务均由郑刘梅一个人负责实际履行却不能说明郑刘梅相关资历，在庭审中对于其实际履行了哪些义务含糊其辞，仅以合同首部的表述以及事后催款的邮件证明已经履行合同，不足以证明其主张，依法应承担不利后果。全鼎公司主张只要债券发行成功的条件成就南京证券公司就应当付款，但合同中表述的“迈瑞公司债券发行成功后，南京证券公司支付相应的财务顾问费用”，是对付款时间节点的约定，并未免除全鼎公司合同项下的履行义务。全鼎公司主张该表述是附条件付款的约定，认为只要债券发行成功的条件成就，南京证券公司就应当向其付款，不符合案涉合同的性质和商事合同等价有偿原则，本院不予采纳。
综上，南京证券公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院(2014)玄商初字第839号民事判决；
二、驳回重庆市全鼎投资咨询有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费46364元、二审案件受理费46000元，均由全鼎公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 罗正华
审判员 李 剑
二〇一六年十二月五日
书记员 杨文艳
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。