福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽01民终1212号
上诉人（原审被告、反诉原告)福州永昇房地产开发有限公司，住所地福建省连江县凤城镇玉荷西路口（招亮实业）招亮宾馆三层。
法定代表人刘永柱，董事长。
委托代理人陈彩霞、曾雪萍，福建汇成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)何光锴，男，1975年9月5日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托代理人程琪、邱红霞，福建南剑律师事务所律师。
上诉人福州永昇房地产开发有限公司（以下简称“永昇公司”）因与被上诉人何光锴商品房预售合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2014）连民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:2011年2月24日，原告（反诉被告）何光锴向被告（反诉原告）永昇公司购买其建设的位于连江县凤城镇××＃楼××、××商品房（××、××房，建筑面积分别为92.21和43.13平方米）。双方签订了编号为MF-2007-01-№0288562、0288869号《商品房买卖合同》各一份。该合同约定：“……第四条：计价方式与价款。……1、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米5472.27元，购房金额分别为504597元、236019元，总价款为740616元整。……第六条：付款方式及期限……买受人按下列第1种方式按期付款1、一次性：买受人应于本合同签订之日向出卖人支付30000元作为履行合同定金，并于2011年2月23日前交付房款740616元……第八条交付条件与期限。出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2、买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）贰仟元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；自然灾害、因政府临时决定造成出卖人无法正常施工等，非出卖人所能控制的延误，按实际延误顺延，并及时书面告知买受人。”第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之3（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。……第十条：规划、设计变更的约定。下列经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起十日内，书面通知买受人……买受人有权在通知到达之日起十五日内做出是否退房的书面答复。……第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人应在出卖人通知交房日期内到出卖人指定地点办理房屋交接手续，并缴清全部税费款项，逾期未来办理，出卖人均视为买受人已交房，除应缴纳物业管理费用外，并按每延期壹日交纳保管金人民币拾元整计算，且该房屋的毁损等风险责任即日起均由买受人承担。”等。第二十五条：本合同自双方签订之日起生效。《商品房买卖合同》签订前，即2011年2月23日何光锴已先行向永昇公司一次性支付了全部购房款740616元。
2012年12月31日，永昇公司作出《“江山豪庭”交房通知书》通知原告(反诉被告)于2013年1月10日前往永昇公司交房处办理交付讼争701号、702号商品房手续。原告按通知书规定时间前往办理商品房交付手续时，因被告(反诉原告)不能出示《商品房买卖合同》第八条规定交付条件的有关证明文件原件和《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，所以原告(反诉被告)拒绝交接。2013年11月27日，原告诉至原审法院。诉讼期间，讼争商品房仍未经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格。
另查明，江山豪庭北面大门是邻连江县玉荷西路西端道路。连江县玉荷西路西端道路及通信管道工程属于连江县建设局发包的市政工程，合同工期总日历天数120天（有效工作日）。该市政工程于2010年10月18日开工后，因部分地段征地、拆迁工作未完成，于2010年11月1日停工，于2011年7月3日复工；之后该市政工程因设计变更，原自来水管主干管与设计污水管相冲突，县供水公司需对自来水管道进行搬迁改造等问题，从2011年7月12日至2012年4月10日期间又停工2次，共计停工464天，但被告(反诉原告)未书面告知原告(反诉被告)已出现上述情形。2012年9月26日，连江县建设局对连江县玉荷西路西端道路工程K0+020－K0+510地下雨污水管、电力管道等工程进行验收，评定该工程质量等级为合格；并作出连建纪要［2012］4号《玉荷西路西端道路工程竣工验收会议纪要》。江山豪庭南面出入口是朝连江县江滨路，其连接线是邻连江县江滨路。2011年7月27日，连江县建设局对被告(反诉被告)报送的《连江县江山豪庭南面出入口连接线施工图设计文件》作出原则同意实施的批复意见。
据连江县气象局统计，连江县2012年1—6月25日雨天日数共110天，较历年偏多12天，其中大雨天数为19天，暴雨天数3日。
原审法院认为，原告（反诉被告）与被告(反诉原告)永昇公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定享受权利和履行义务。由于讼争商品房至今未通过建设、勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格及消防验收合格，故讼争商品房不具备交付使用条件，原告有权拒绝交接商品房，由此产生的逾期交房责任在于被告，现被告未能将符合使用条件的商品房交付原告，已构成违约，因此原告请求被告承担逾期交房的违约责任，依法予以支持。被告的逾期交房违约时间应从合同约定的讼争商品房交付期限2012年12月31日届满次日即2013年1月1日起计算至原告诉求暂计之日即2013年11月30日止计334天，按照《商品房买卖合同》第九条的约定，被告应承担逾期交房违约金计人民币74209.72元（740616元×日万分之3×334天）。原告诉求逾期交房违约金73896元，是在前述被告应支付逾期交房违约金范围内，故予以支持。
被告辩解因市政工程及雨天造成施工延误，按照《商品房买卖合同》的约定，可以按照实际延误天数顺延交房日期至少485天。但因讼争商品房至今未经竣工验收合格，也未交付原告使用，且上述情形并不影响讼争商品房的竣工验收，故被告的该辩解与本案无关，不予采纳。
被告辩解原告主张的逾期交房违约金标准过分高于因逾期交房给原告造成的损失，即使被告需要支付逾期交房违约金，该违约金标准也应减少至商品房租金标准的130%。因《商品房买卖合同》第九条中约定被告如未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，逾期超过30日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付款万分之三的违约金。现原告要求继续履行合同，故被告的该辩解不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，不予采纳。
被告辩解在其通知原告办理交房手续时，原告应前往收房，但原告拒不收房的，由此产生的违约责任应当由原告承担，原告无权要求被告按已付购房款日万分之三的标准向其支付逾期交房违约金，以及应当以被告通知原告交房之日，即2013年1月10日来确认交房时间，因此逾期交房时间最多只能计算至2013年1月10日止，由于讼争商品房不具备交付使用条件，原告有权拒绝接收，其责任在于被告，故被告的该辩解理由不能成立，不予采纳。
被告辩解按照《商品房买卖合同》第八条约定的第2种处理方式计算违约金，即由被告支付原告违约金2000元。因该条款是针对商品房交付条件与期限的约定，双方约定讼争商品房在规定日期内未达到约定条件的，原告同意接收，被告支付原告人民币2000元违约金；而非被告逾期交房的违约责任。本案被告已逾期交房，故该辩解缺乏合同依据，不予采纳。
由于讼争商品房至今仍不具备合同约定的交付条件，其责任完全在于反诉原告，而不在于反诉被告，因此，反诉原告请求反诉被告应向其支付自通知交房之日的次日即2013年1月11日至反诉原告提起反诉时暂计之日即2014年5月31日止计505天的商品房保管费人民币5050元（505天×10元/天），缺乏合同依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告福州永昇房地产开发有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告何光锴支付逾期交房违约金人民币73986元；二、驳回反诉原告福州永昇房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉受理费人民币1650元，由被告福州永昇房地产开发有限公司负担。反诉受理费人民币25元，由反诉原告福州永昇房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，原审被告、反诉原告永昇公司不服，向本院提起上诉。
上诉人永昇公司上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、因市政工程建设及雨天造成施工延误，故本案存在上诉人可以顺延交房日期的合同约定情形，经顺延后，上诉人的交房日期系在合同约定的期限内。另外，上诉人通知被上诉人办理交房手续时，被上诉人应前往收房，但被上诉人未收房，由此产生的违约责任应当由被上诉人承担。二、即便上诉人构成逾期交房，违约金也应按照《商品房买卖合同》的第八条而非第九条计算。三、由于合同约定的逾期交房违约金标准过分高于因逾期交房给被上诉人造成的损失，因此即使需要支付逾期交房违约金，该违约金标准也应减少至讼争房租金标准的130%。四、根据合同约定，在上诉人通知交房时，即便讼争房未达交付条件，被上诉人也应当接收房产。综上，上诉人请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求并支持上诉人的反诉请求，或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何光锴答辩称：本案不存在上诉人顺延交房免责的情形，上诉人提交的停工通知等并不是本案讼争房屋所在的施工工程，所以不存在免责的情形。即使存在，根据合同约定，上诉人应当提前三十天书面通知，上诉人没有履行通知义务，所以不能免责。另外雨天也不属于不可抗力，因此也不能免责。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。
本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼中双方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。由于讼争房至今未通过竣工验收，故讼争房不具备交付使用条件，被上诉人有权拒绝接收，上诉人提出因市政工程及雨天造成施工延误，根据《商品房买卖合同》的约定，上诉人可以按照实际延误天数顺延交房日期，但本院经审查后认为，讼争商品房至今未通过竣工验收，也未交付被上诉人使用，且上述情形并不影响讼争房的竣工验收，故上诉人应承担逾期交房的违约责任，《商品房买卖合同》第九条对逾期交房违约金也作了明确的约定。上诉人主张其即使需要支付逾期交房违约金，该违约金标准也应减少至商品房租金标准的130%，缺乏事实依据且也不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。至于上诉人的一审反诉请求因讼争房至今仍不具备《商品房买卖合同》约定的交付条件，故其该项请求的依据不足，应予驳回。综上，上诉人永昇公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费1675元，由上诉人福州永昇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 马 青
代理审判员 陈秀瑜
二〇一六年六月××日
书 记 员 章信淡
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