南昌铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣71刑终7号
原公诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）曾发鸿，男，1976年5月7日出生，江西省新干县人，汉族，初中文化，无业，租住新干县（户籍所在地：新干县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月16日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人陈福文，江西德配律师事务所律师。
原审被告人林小萍，女，1972年8月22日出生，福建省福安市人，汉族，小学文化，无业，租住新干县（户籍所在地：福安市）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月16日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押在南昌市第一看守所。
南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人曾发鸿、林小萍犯贩卖毒品罪，于2018年5月22日作出（2018）赣7101刑初17号刑事判决。原审被告人曾发鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月17日公开开庭审理，江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派检察员陆志华出庭履行职务，上诉人曾发鸿、原审被告人林小萍及辩护人陈福文到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输法院依据公安机关出具的归案经过、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单、照片，电子物证检查工作记录、微信聊天截图、微信转账截图、支付宝账单详情截图，证人黄某1、彭某、张某、李某1的证言及辨认笔录，理化检验报告，视听资料，被告人林小萍、曾发鸿的供述及辩解等证据认定：
1、2016年12月至2017年5月4日间,被告人曾发鸿通过微信聊天、电话联系等方式先后20次向黄某1贩卖毒品，其中10次贩卖甲基苯丙胺共计约3.6克、甲基苯丙胺片剂共计31粒（约2.8克），另10次贩卖共计1900元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。曾发鸿通过微信转账、现金收款、支付宝转账的方式，共收到黄某1支付的购毒款4400元。黄某1购毒后，一部分自吸，一部分贩卖给彭某等人。2017年5月4日，公安人员在彭某处查扣了0.2克红色药片和0.2克白色晶状物（均系黄某1向曾发鸿购买后贩卖给彭某的毒品）。次日，公安人员在黄某1处查扣了2粒红色药片（系黄某1向曾发鸿购买的毒品），净重0.2克。经鉴定，上述被查扣的红色药片中均检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶状物中检测出甲基苯丙胺成分。
2、2017年3月至7月间，被告人曾发鸿、林小萍同居在曾发鸿租住的新干县火车站安置房火东房9-1号3楼。由曾发鸿购买毒品，曾发鸿、林小萍在租住房内将毒品分装后，曾发鸿负责与购买毒品的人员电话或微信联系，林小萍将毒品交给购买毒品人员，并通过微信收取毒资等方式贩卖毒品。2017年7月12日至15日，李某1事先通过电话或者微信向曾发鸿、林小萍求购毒品，后通过微信转账5次，共计将800元汇给林小萍，共购得甲基苯丙胺约2.7克。
3、2017年7月15日，公安人员在新干县当地一家理发店内抓获被告人曾发鸿，当场从其身上查获袋装白色晶状物7小包、袋装红色药片6小包。经称重，白色晶状物净重2.3克、红色药片净重3.9克（40.5粒）。公安人员在二被告人的租住房内抓获被告人林小萍，并从屋内查扣袋装白色晶状物17小包、袋装红色药片5小包。经称重，白色晶状物净重26.2克、红色药片净重37.3克（400.5粒）。经鉴定从被告人曾发鸿随身查扣的3.9克红色药片、2.3克白色晶状物中均检出甲基苯丙胺成分；从租住房中查扣的26.2克白色晶状物和37.3克红色药片中均检出甲基苯丙胺成分。
南昌铁路运输法院认为，被告人曾发鸿、林小萍违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为均已构成贩卖毒品罪。曾发鸿贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共78.8克，其中甲基苯丙胺约34.8克、甲基苯丙胺片剂472粒（约44克）；被告人林小萍参与贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共66.2克，其中甲基苯丙胺约28.9克、甲基苯丙胺片剂400.5粒（37.3克）。在共同犯罪中，曾发鸿购进毒品并指使林小萍分装毒品、送毒品、收取毒资，起主要作用，系主犯；林小萍受曾发鸿指使，分装毒品、送毒品、收取毒资，起次要、辅助作用，系从犯，根据其犯罪性质及情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，作出判决：一、被告人曾发鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人林小萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。三、作案工具“Vivo”牌Y55A型手机1部、诺基亚牌手机1部、“Vivo”牌白色触屏手机1部、电子秤2台、自制冰壶4个、玻璃量杯1个、塑料自封袋4包、吸管3包零5根、锡纸7盒，予以没收。
原审被告人曾发鸿上诉称:其是吸毒人员，从其身上及租住房中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；且查获的毒品未流入社会，应当从轻处罚。
辩护人提出，（1）认定曾发鸿将毒品贩卖给黄某1、李某1的事实不清、证据不足。首先，公安机关在讯问曾发鸿、林小萍几乎都是同一时间的两个办案人进行同步讯问，提讯证与讯问笔录次数不符、讯问人员签名不一致，存在程序违法、隐瞒被告人罪轻或无罪供述的可能，故被告人曾发鸿、林小萍的供述应当作为非法证据予以排除。其次，证人黄某1关于毒品的价格、重量陈述不一，证人李某1的证言与林小萍的供述关于交易的地点不一致，故两位证人的证言不能作为定案依据。（2）原审量刑过重。首先，扣押的毒品没有销售出去、未流入社会，应当认定为贩卖毒品未遂；其次，曾发鸿系吸毒人员，且有毒瘾，依法应当酌情从轻处罚。
出席二审法庭的检察员认为，原审认定的事实清楚、证据确实、充分，上诉人及其辩护人的意见不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。二审法庭上，检察机关补充宣读、出示了如下材料：（1）赣州铁路公安处赣州刑侦大队刘某、邱某出具的提审未制作笔录的情况说明，证明①因曾发鸿认罪态度恶劣，前后交代反复，多次提审向其宣讲政策、谈心教育，未有实质性的问话，故未制作笔录。②试图获取其上下线人员线索，曾发鸿表述模糊，未提供有价值线索，故未制作笔录。（2）赣州铁路公安处赣州刑侦大队刘某、邱某出具的工作情况说明，证明①提审曾发鸿、林小萍依法依规，每次提审不少于二人，有时会去三人或更多民警，分别在看守所办理提审手续和讯问，故出现提讯证与讯问笔录上签名有出入的情况。②毒品称重结果为净重。
经审理查明，原审认定上诉人曾发鸿、原审被告人林小萍犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
针对辩护人关于公安机关几乎都是同一时间的两个办案人同步讯问曾发鸿、林小萍，提讯证与讯问笔录次数不符、讯问人员签名不一致，存在程序违法、隐瞒被告人罪轻或无罪供述的可能，被告人曾发鸿、林小萍的供述应当作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，对二被告人的讯问分别由二名侦查人员进行，侦查人员在讯问前均告知诉讼权利、认罪的法律后果，曾发鸿、林小萍在《权利、义务告知书》上签名。讯问笔录显示：二被告人在阅看笔录后修改、签名、捺印，一审期间亦表示不申请非法证据排除。辩护人关于提讯证与讯问笔录次数不符、讯问人员签名不一致，存在程序违法、隐瞒被告人罪轻或无罪供述的可能等问题，侦查机关已作说明，且本案公安机关制作的被告人供述中，包含曾发鸿、林小萍大量无罪、罪轻的辩解，因此公安机关毫无必要、也不存在刻意隐瞒或不移交其它无罪或罪轻供述的情形。故被告人曾发鸿、林小萍的供述合法、客观，能够证明本案事实，应予采信。
针对辩护人关于证人黄某1在毒品的价格、重量陈述不一，证人李某1的证言与林小萍的供述关于交易的地点不一致，两位证人的证言不能作为定案依据的辩护意见。经查，本案中该案人员对证人黄某1、李某1的询问依法有据，符合相关办案规程，证言合法性得以保证。证人黄某1的证言虽在毒品交易的价格、重量陈述不一，但其在基本内容指向上是一致的，且一审并未全部以此认定曾发鸿贩卖毒品的重量（对毒品数量不明的仅认定了贩卖的次数）。证人李某1关于交易地点与被告人林小萍的供述不完全一致，并不影响被告人贩卖毒品事实的认定。综上，证人黄某1、李某1的证言合法、客观，能够证明本案事实，应予采信。
针对辩护人关于曾发鸿将毒品贩卖给黄某1、李某1的事实不清、证据不足的辩解、辩护意见。经查，曾发鸿将冰毒、麻古贩卖给黄某1的事实，不仅有曾发鸿与黄某1之间的微信、支付宝转账凭证与黄某1的陈述印证一致，且有证人彭某、张某的证言及从某、彭某处查获的冰毒、麻古予以佐证，足以认定。曾发鸿伙同林小萍将毒品贩卖给李某1的事实，有曾发鸿与林小萍、李某1相互之间的微信转账、支付宝转账、微信聊天与林小萍的供述、李某1的陈述相互印证，足以认定。
针对上诉人曾发鸿关于其是吸毒人员，从其身上及租住房中查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量；且查获的毒品未流入社会，应当从轻处罚的辩解意见及辩护人关于扣押的毒品没有销售出去，应当认定为贩卖毒品未遂，曾发鸿系吸毒人员，且有毒瘾，依法应当酌情从轻处罚的辩护意见。经查，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。曾发鸿在被抓获之前，曾多次将毒品贩卖给黄某1、李某1。曾发鸿从事毒品贩卖，根据相关法律规定，从其身上及租住房中查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量，毒品是否销售不影响贩卖毒品既遂的成立。曾发鸿系吸毒人员、查获的毒品未流入社会的情节，一审量刑时已酌情予以了考虑。
综上所述，曾发鸿的上诉意见、辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曾发鸿、原审被告人林小萍违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，曾发鸿系主犯，林小萍系从犯，依法对林小萍予以减轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 平
审判员 石 斌
审判员 朱映红
二〇一八年八月十七日
书记员 朱婧瑶