吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉06刑初17号
公诉机关吉林省白山市人民检察院。
被告人初金磊，男，1986年12月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及居所地：吉林省长白朝鲜族自治县马鹿沟镇二十道沟村。因涉嫌犯走私禁止进出口货物、物品罪，于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于吉林省白山市看守所。
辩护人王盛，吉林乾羽律师事务所律师。
被告人岳永强，男，1985年2月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及居所地:吉林省长白朝鲜族自治县马鹿沟镇二十道沟村。因涉嫌犯走私禁止进出口货物、物品罪，于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于吉林省白山市看守所。
辩护人王海斌，吉林靖吉律师事务所律师。
吉林省白山市人民检察院以白山检刑检刑诉（2017）13号起诉书指控被告人初金磊、岳永强犯走私珍贵动物罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案。吉林省白山市人民检察院指派检察员付伟、代理检察员吕文娟出庭支持公诉，被告人初金磊及其辩护人王盛、被告人岳永强及其辩护人王海斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省白山市人民检察院起诉书指控：被告人初金磊、岳永强自2016年7月起合伙自朝鲜民主主义共和国（下文简称朝鲜）走私货物进境贩卖获利，初金磊负责联系朝鲜货主，二人共同在中朝界江边接货入境，获利后二人平分。
2016年12月12日上午，被告人初金磊接到一名朝鲜妇女（具体姓名不详）的电话，确定当晚从朝鲜走私螵蛸进境。初金磊和岳永强商量走私事宜，并委托岳永强购置了朝鲜走私嫌疑人需要的轮胎、电瓶、VCD机等物品。2016年12月13日2时许，初金磊、岳永强分别骑三轮摩托车携带橡皮船和给朝方购买的轮胎、电瓶等物品通过中朝边境的防护网来到长白县马鹿沟镇二十道沟村东5公里处的中朝边境鸭绿江边（朝鲜语地名俗称“旮旯密”）。两名朝鲜男子非法越境至中国，用橡皮船将轮胎、电瓶等物品运至朝鲜鸭绿江边，又分两次从朝方将冷冻的花尾榛鸡、冷冻的狍子、螵蛸等货物运送到中国岸边。双方商定，螵蛸每公斤售价人民币225元，花尾榛鸡每只售价人民币22元，狍子每公斤售价人民币22元。初金磊、岳永强将走私进境的货物运到初金磊家清点后，将螵蛸存放在初金磊家的车库内，将花尾榛鸡、狍子存放在院内的一辆废弃的三轮车车厢内，并用雪掩盖。2016年12月13日6时许，长白海关缉私分局民警在初金磊家将上述货物查获。岳永强经电话传唤到案。经鉴定，被告人初金磊、岳永强走私进境的花尾榛鸡属国家二级保护动物，共305只，价值人民币407,480.00元；螵蛸属国家禁止进境物品，价值人民币105,840.00元。
吉林省白山市人民检察院指控上述事实所列举的证据有：受案登记表，归案情况，查获经过，情报来源，办案说明、扣押决定书，提取样品记录及取样笔录，中国联通长白县分公司通讯查询结果，扣押清单，机动车信息查询结果，公民户籍信息证明，证人于祥峰、李长军、李文春、韩坤坤、孔祥征、岳春福的证言，被告人初金磊、岳永强的供述与辩解，中国检验认定集团吉林有限公司检验证书，国家林业局野生动植物检测中心说明，价格认定结论书，现场勘查卷宗，指认笔录，辨认笔录等。
吉林省白山市人民检察院认为,被告人初金磊、岳永强走私国家二级保护动物花尾榛鸡305只，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款之规定，应当以走私珍贵动物罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，二被告人均系主犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条之规定处罚。被告人岳永强经侦查机关传唤后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，应依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定处罚。
被告人初金磊无辩解。
被告人初金磊的辩护人辩护提出：涉案的花尾榛鸡是死体，不应构成走私珍贵动物罪，应认定为走私珍贵动物制品罪。
被告人岳永强无辩解。
被告人岳永强的辩护人辩护提出：涉案的花尾榛鸡是死体，不应构成走私珍贵动物罪，应认定为走私珍贵动物制品罪。岳永强在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
本院经审理查明：被告人初金磊、岳永强合谋，从朝鲜走私货物，获利二人平分。2016年12月12日上午，被告人初金磊与朝鲜一名妇女（具体姓名不详）联系，确定当晚从朝鲜走私螵蛸进境。初金磊便与岳永强商量走私事宜，并商定由岳永强购置了朝鲜走私嫌疑人需要的轮胎、电瓶、DVD机等物品。2016年12月13日2时许，初金磊、岳永强分别骑三轮摩托车携带橡皮船和给朝方购买的轮胎、电瓶等物品通过中朝边境的防护网来到长白县马鹿沟镇二十道沟村东5公里处的中朝边境鸭绿江边（朝鲜语地名俗称“旮旯密”）。两名朝鲜男子非法越境至中国，用橡皮船将轮胎、电瓶等物品运至朝鲜鸭绿江边，又分两次从朝方将冷冻的花尾榛鸡、冷冻的狍子、螵蛸等货物运送到中国岸边。初金磊、岳永强将走私进境的货物运到初金磊家清点后，将螵蛸存放在初金磊家的车库内，将花尾榛鸡、狍子存放在院内的一辆废弃的三轮车车厢内，并用雪掩盖。2016年12月13日6时许，长白海关缉私分局民警在初金磊家将上述货物查获。岳永强经电话传唤到案。经鉴定，被告人初金磊、岳永强走私进境的花尾榛鸡属国家二级保护动物，共305只，价值人民币407,480.00元。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源及归案情况：证实2016年12月13日6时许，长白海关缉私分局接报案称：在长白县马鹿沟镇初金磊家的仓库内有大量从朝鲜走私进境的树鸡。12月13日6时30分许，长白海关缉私分局在初金磊家查获疑似花尾榛鸡305只、疑似獐1只，螵蛸588千克。并将犯罪嫌疑人初金磊抓获。2016年12月13日7时30分，长白海关缉私分局侦查员电话通知岳永强在指定的地点（长白县客运站前）等待并将其抓获。
2、公民户籍信息证明：证实初金磊、岳永强的自然情况，犯罪时均达到完全刑事责任年龄。
3、扣押清单：证实（1）2016年12月14日扣押持有人岳春福三轮摩托车（吉FF32**）一辆（2）2016年12月14日扣押持有人孔祥征三轮摩托车（吉FF27**）一辆、扣押持有人初金磊、岳永强疑似花尾榛鸡305只、疑似狍子1只、疑似螵蛸588千克、皮筏子1只。2016年12月13日扣押持有人初金磊白色三星NOTE3手机1部、黄金吊坠1个、吉FF32**三轮摩托车行驶证1本。2016年12月13日扣押持有人岳永强黑色金立GN9006手机1部、银色CITOLE牌手表1个、岳永强身份证1本。
4、现场勘验笔录及照片：证实初金磊、岳永强走私涉案物品进境的地点。
5、指认笔录及照片、办案说明：证实2016年12月13日9时30分，侦查机关带领初金磊、岳永强分别对走私现场进行了指认。
6、涉案照片14张：证实涉案的物品、藏匿地点及运送工具。
7、中国联通长白县分公司通讯查询结果：证实电话号15567****xx所有人为岳永强，电话号18604****xx所有人为初金磊，电话号15567****xx所有人为张瑞英，通话记录证实2016年12月12日至2016年12月13日涉案号码有多次通话记录。
8、提取样品记录及取样笔录：证实2016年12月13日14时，在见证人蔺昱汀的见证下对扣押物品花尾榛鸡取样6只，对扣押物品狍子取样1只。
9、机动车信息查询结果：证实车牌号为吉FF32**的三轮摩托车所有人为岳春福，车牌号为吉FF27**的三轮摩托车所有人为孔祥征。
10、国家林业局野生动植物检测中心鉴定意见书：证实扣押的疑似花尾榛鸡为国家二级保护野生动物花尾榛鸡，疑似螵蛸为螵蛸，疑似狍子为狍。
11、长白县价格监督检查局长认缉字【2016】023号文件：证实2016年12月22日305只花尾榛鸡市场价格为407,480.00元。
12、长白海关缉私局函、国家林业局野生动植物检测中心说明：证实长白海关缉私局函问国家林业局野生动植物检测中心涉案的花尾榛鸡（完整冷冻尸体）是否属于珍贵野生动物，国家林业局野生动植物检测中心说明涉案的花尾榛鸡属于野生动物。
13、证人于祥峰的证言：证实于祥峰在长白县马鹿沟镇二十道沟村东通往鸭绿江边的地方安装了门并有钥匙，2016年12月13日凌晨2时左右岳永强到于祥峰处取得该门的钥匙。
14、证人李文春的证言：证实初金磊与岳永强2016年12月初在李文春处购买了一个规格650/15的轮胎，2016年12月12日岳永强到李文春处更换成650/16的轮胎。
15、证人李长军的证言：证实李长军在长白县口岸经营一家现代电子商行。2016年12月12日，岳永强在其经营的电子商行内购买了10台先科DVD，一共花了人民币2600元。
16、证人韩坤坤的证言：证实岳永强在2016年12月12日到韩坤坤经营的电器商店购买了一个二手电瓶，花费了200多元人民币。
17、李长军的辨认笔录：证实证人李长军在见证人唐涛龙的见证下，在10张不同男性正面免冠彩色照中辨认出被告人岳永强。
18、韩坤坤的辨认笔录：证实证人韩坤坤在见证人唐涛龙的见证下，在10张不同男性正面免冠彩色照中辨认出被告人岳永强。
19、李文春的辨认笔录：证实证人李文春在见证人唐涛龙的见证下，在10张不同男性正面免冠彩色照中辨认出被告人初金磊、岳永强。
20、证人孔祥征的证言：证实孔祥征与初金磊系母子关系。有一辆福田五星牌的三轮摩托车，车牌号吉FF32**，平时卖豆腐和干农活用。2016年12月13日2点左右，初金磊说借我的三轮车拉点东西，后来其才知道是从朝鲜走私了螳螂蛋、树鸡和狍子。家里的院子里还放了一辆报废的三轮车。事发之后三四天，朝鲜来了一群人，要螳螂蛋（螵蛸）的钱，没办法其借了13.5万元人民币给了朝鲜人，朝鲜人还要树鸡，其告诉朝鲜人树鸡让海关给扣了。给了钱之后，朝鲜人再没来找过。
21、证人岳春福的证言：证实岳春福与岳永强系父子关系，有一辆福田五星牌三轮摩托车，车牌号吉FF27**，平时其用来干农活。车就停在院里，偶尔其儿子岳永强使用。事发后才知道被长白海关缉私分局给扣押了。
22、被告人初金磊的供述和辩解：证实2016年12月12日，一个朝鲜妇女和初金磊电话联系称准备走私到中国一批螵蛸，初金磊同意接货，并商定由岳永强准备朝鲜走私嫌疑人需要的轮胎1条、DVD机10台、电瓶1个、食品等物。2016年12月13日凌晨2时许，该朝鲜妇女和初金磊电话联系，初金磊和岳永强一起通过鸭绿江边的护栏铁门，来到长白县马鹿沟镇二十道沟村东侧5公里处的鸭绿江边，朝鲜方面的走私嫌疑人送到中国岸边螵蛸588千克、冷冻花尾榛鸡305只、冷冻狍子1只。初金磊不同意接受花尾榛鸡和狍子，朝鲜走私嫌疑人称如果卖不掉可以将花尾榛鸡运回朝鲜。双方约定螵蛸每公斤225元人民币，花尾榛鸡每只22元人民币，狍子每公斤22元人民币。初金磊、岳永强将走私进境的货物运回初金磊家中，螵蛸放在车库内，花尾榛鸡和狍子放在院内废弃的三轮车上，并用雪覆盖。12月13日6时许，长白海关缉私分局在初金磊家中将上述物品搜获并扣押。
23、被告人岳永强的供述和辩解：2016年12月12日，初金磊打电话给岳永强告诉当晚接货，其按照初金磊的要求到轮胎店换了一条轮胎，并买了DVD机10台、电瓶1个、食品。12月13日凌晨2时许，初金磊给岳永强打电话到江边接货，二人分别驾驶各自的三轮摩托车通过鸭绿江边的护栏铁门，来到长白县马鹿沟镇二十道沟村东侧5公里处的鸭绿江边，朝鲜方面的走私嫌疑人送到中国岸边螵蛸588千克、冷冻花尾榛鸡305只、冷冻狍子1只。初金磊和岳永强不同意接受花尾榛鸡和狍子，朝鲜走私嫌疑人称如果卖不掉可以将花尾榛鸡运回朝鲜。双方约定螵蛸每公斤225元人民币，花尾榛鸡每只22元人民币，狍子每公斤22元人民币。初金磊、岳永强将走私进境的货物运回初金磊家中，螵蛸放在车库内，花尾榛鸡和狍子放在院内废弃的三轮车上，并用雪覆盖。12月13日7时许，长白海关缉私分局电话通知岳永强在长白县客运站前等待，随后将其抓捕。
经审查控辩双方关于本案的事实和证据提出的意见后认为：一、关于涉案的花尾榛鸡死体的定性问题。经查，刑法规定走私珍贵动物罪与走私珍贵动物制品罪的立法目的均是为了保护我国的特有野生动物、世界濒危动物，保护生态环境及生态平衡；并且针对不同的犯罪对象结合罪刑相适应的原则，确定了不同的法定刑。本案中的花尾榛鸡经鉴定机构鉴定为国家二级保护动物的死体，但是在刑法中并未明确规定动物死体是否属于“动物”，而通常我们只将活着的动物称之为“动物”。综上，走私珍贵动物罪的犯罪对象应为珍贵动物的活体，而珍贵动物死体属于走私珍贵动物制品罪的犯罪对象，故公诉机关指控被告人初金磊、岳永强的行为构成走私珍贵动物罪不当，应予纠正；被告人初金磊、岳永强的辩护人提出的“涉案的花尾榛鸡是尸体，应认定为走私珍贵动物制品罪”的辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人初金磊、岳永强在共同犯罪中的作用问题。经查，被告人初金磊、岳永强合谋，共同实施了走私花尾榛鸡的行为，并约定获利后二人平分。在案发当日，岳永强购买了朝方走私人员所需的物品。并与初金磊一同到鸭绿江边接收走私的货物。岳永强在共同犯罪中起到主要作用，系主犯，故对岳永强辩护人提出“岳永强在共同犯罪中起次要作用，是从犯”的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人初金磊、岳永强二人明知花尾榛鸡是国家二级保护动物，而从朝鲜走私花尾榛鸡死体入境，二人的行为均已构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控初金磊、岳永强的犯罪事实清楚，但指控罪名不当，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，初金磊、岳永强均起主要作用，均系主犯。被告人岳永强经侦查机关传唤后主动到案，在侦查机关和庭审中能够如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚。被告人初金磊到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第二项之规定，判决如下：
一、被告人初金磊犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2021年12月13日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）
二、被告人岳永强犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2020年12月13日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）
三、扣押在案的作案工具、赃物由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 顾人洲
代理审判员 张光政
代理审判员 王 妍
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 刘 彬