宁夏回族自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁民终114号
上诉人（一审原告）：饶鹏凌，男，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：惠兴旺，宁夏矜群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶常久，男，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人（一审被告）：银川市兴庆区大新镇人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区银横路18号。
法定代表人：赵艳华，该镇镇长。
委托诉讼代理人：王丽琴，宁夏辅德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董亮，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宁夏海利达房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区景墨家园140号办公楼。
法定代表人：王海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张茹梦，女，该公司法务。
上诉人饶鹏凌、银川市兴庆区大新镇人民政府（简称镇政府）因与被上诉人宁夏海利达房地产开发有限公司（简称海利达公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2016)宁01民初592号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月7日立案后，于2018年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人饶鹏凌的委托诉讼代理惠兴旺、饶常久，上诉人镇政府的委托诉讼代理人王丽琴到庭参加诉讼。被上诉人海利达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
饶鹏凌上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2016）宁01民初592号民事判决；2.改判镇政府在银川市××区以西、银横路以南沿街地段交付580㎡一层安置营业房连同相应的房屋产权证书；3.改判镇政府支付从拆迁828.60㎡营业房的2008年8月起，截止2010年1月期间18个月法定拆迁安置过渡期的停业损失补偿金178977.60元人民币；赔偿从2010年2月起，截止实际交付580㎡安置营业房之月期间违约损失至少每月23200元人民币；4.改判镇政府及海利达公司提供银川市兴庆区燕兴花园11号楼1单元502室和燕兴花园20号楼2单元603室两套安置住宅房的产权证书；5.本案的诉讼费由镇政府、海利达公司承担。事实与理由：（一）原判事实不清，显失公平。1.原判未表述饶鹏凌为了证明营业房被拆迁时的实际损失而提供的证人出庭作证的证言与其后同一地段营业房经营收益情况的《房屋租赁合同》及其证明目的，且未表述饶鹏凌对对方所提供证据的质证意见。2.根据该自治区高级法院作出的（2017）宁民终20号判决认定的事实，既然银川市兴庆区政府当时确定了法定拆迁安置过渡期的补偿标准为12元/㎡/月，饶鹏凌自愿将18个月法定过渡期的补偿标准由拆迁时的实际经营收益32元/㎡/月，调整为地方政府所确定的12元/㎡/月。但法定过渡期限届满之后，对方应当按照合同法的相关规定承担未能及时交付安置房的违约责任。该20号判决对本案的《房屋拆迁产权调换协议》无约束力，不能以对方当事人之间为了通过联合开发房地产以实现共同获取经济利益而签订的《燕兴南街拆迁安置联合开发合同》对抗本案。3.18个月法定拆迁安置过渡期补偿金的计算基础应当是实际拆迁的营业房面积828.6㎡，而不应当是原判认定的580㎡。如果非要以原判认定的按照应当返还的安置房面积计算，那也应当是协议明确约定的总返还面积753.1㎡（580㎡营业房加173.1㎡住宅房），而不应当仅仅补偿其中的营业房一部分。因为173.1㎡住宅房也是在18个月法定过渡期之后交付的。4.原判未按饶鹏凌的意愿调整相应的诉讼请求，必然额外增加饶鹏凌应当承担的诉讼费份额。5.在房屋拆迁之前，饶鹏凌已经按照合同约定交付了所有费用而获取的土地使用证和房屋产权证。而原审判令对方”协助办理相应的房屋产权证书”，试图让饶鹏凌再次承担所有的税费与手续费，显失公平。6.饶鹏凌被拆迁的营业房居于沿街一层，合同虽未明确交付一层安置营业房，但综合合同条款的相关关键内容被徒手修改等信息，完全可以明确签订合同时双方达成合意的真实意思。7.原判确认了海利达公司所建的13000㎡营业房为沿街一层的事实，而且也支持了镇政府与海利达公司之间移交房屋的诉请，对饶鹏凌主张从对方位于第一楼层的同一批13000㎡房屋索取其中的580㎡安置房的诉求不予支持明显不当。8.原判对饶鹏凌主张镇政府赔偿从18个月法定过渡期限届满之后的2010年2月起，截止实际交付580㎡安置营业房之月期间的经济损失不予支持明显不当。而根据合同法有约定的从约定，没有约定的从法律的原则，镇政府在法定的18个月过渡期届满之后迄今并未交付合同约定的580㎡安置营业房，显属违约。应当依照《合同法》第一百一十三条第一款规定赔偿违约损失。（二）原审程序违法。在2017年8月2日第二次庭审期间，饶鹏凌当庭提出为了客观公正地审理本案，请求法院组织对涉案的营业房收益情况进行司法评估，而且当庭得到了许可。但原审法院最终却没有安排实施评估。（三）原判适用法律错误。原审依据2011年1月19日开始施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出了判决，而该条例第三十五条明确规定：”本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理”。但本案的涉案房屋早在2008年8月就已完成了拆迁工作。
镇政府辩称，（一）一审程序合法。根据民诉法第121条规定，当事人申请鉴定应在举证期限届满前提出，一审未支持饶鹏凌的鉴定申请符合法律规定。（二）关于580㎡营业房问题，本案580㎡营业房包含在海利达公司13000㎡的安置房内，海利达公司至今未向镇政府交房，不是镇政府不给饶鹏凌安置。另镇政府与饶鹏凌签订的房屋拆迁产权调换协议中对于安置位置、楼层从未进行约定，故饶鹏凌的该诉请不能成立。（三）关于停产停业损失问题，首先上述协议中未约定停产停业损失及违约损失，其次停产停业损失的性质和用途上，饶鹏凌举证证明的损失是租金，不符合停产停业损失的性质和用途。（四）关于交付产权证书的请求不能成立。上述协议虽约定了镇政府向饶鹏凌的返还安置房屋的义务，但并未对办理房屋产权证书进行约定，饶鹏凌应按相关程序自行办理相关产权证书。
镇政府上诉请求:1.请求撤销本案一审（2016）宁01民初592号判决书第一项，依法改判镇政府向饶鹏凌交付燕兴路以西、银横路以南580㎡营业房；2.请求依法撤销本案一审（2016）宁01民初592号判决书第二项；3.本案诉讼费、上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）镇政府与饶鹏凌签订的《房屋拆迁产权调换协议》中并未约定安置的580㎡位于临街地段，一审该项判决无事实依据，且返还的营业房包含在海利达公司向镇政府返还的13000㎡安置营业房内，上述安置营业房海利达公司至今仍未向镇政府返还，导致未能安置的原因是海利达公司迟延交付。（二）一审存在超诉讼请求判决的情况，饶鹏凌在民事起诉状中起诉请求”判令被告补偿从拆迁828.6㎡营业房的2008年8月起，截止2010年1月期间18个月法定拆迁安置过渡期的停业损失补偿金47.736万元；赔偿从2010年2月起，截止实际交付580㎡安置营业房之月期间损失的经营收入与迟延支付过渡费补偿金的利息等违约损失至少每月2.32万元人民币，可见饶鹏凌在一审中诉请的只是损失，而未诉请支付安置过渡补助费。（三）一审在判决书中分配镇政府承担55571元诉讼费无事实及法律依据，饶鹏凌在诉请的500余万元的损失费用并未得到支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”等相关规定，饶鹏凌应承担该败诉风险，故镇政府认为应由饶鹏凌承担未获法院支持部分的诉讼费。
饶鹏凌辩称，（一）双方签订的《房屋拆迁产权调换协议》中并未约定安置的580平方米（营业房）位于临街地段，但该协议第六条关于”产权调换安置房屋位置”第2项”商业房安置在燕兴路以西，银横路以南沿街地段”。（二）本案签订产权调换安置协议并实施房屋拆迁的当事人是镇政府，而非海利达公司。因此，根据合同相对性的法律原则，未能及时交付安置房的后果应当由镇政府承担。（三）饶鹏凌实际诉请的标的应是178977.60元，再加上从2010年2月迄今（2018年4月）99个月每月23200元。
饶鹏凌向一审法院诉讼请求：1.判令镇政府、海利达公司依照《房屋拆迁产权调换协议》约定，在银川市××区以西、银横路以南沿街地段交付580㎡一层安置营业房连同相应的房屋产权证书。2.判令镇政府、海利达公司补偿从拆迁828.6㎡营业房的2008年8月起，截止2010年1月期间18个月法定拆迁安置过渡期的停业损失补偿金47.736万元人民币；赔偿从2010年2月起，截止实际交付580㎡安置营业房之月期间损失的经营收入与延迟支付过渡期补偿金的利息等违约损失至少每月2.32万元人民币。3.判令镇政府、海利达公司提供已返还的××园两套安置住宅房的产权证书。4.本案的全部诉讼费用由镇政府、海利达公司承担。
一审法院查明，2005年银川市人民政府对镇政府辖区内包括饶鹏凌土地在内的兴庆区燕兴路东西两侧土地进行整体开发改造。2005年4月21日镇政府与银川市土地储备中心签订《燕兴路（南段）两侧开发改造及土地供应协议》，对拆迁范围及规划建设情况进行了约定，并约定开发改造包括农民商城，地上房屋拆除后统一安置，其中营业房安置在新建农民商城内。2005年9月20日，镇政府与海利达公司签订《燕兴南街拆迁安置联合开发合同》，约定由镇政府提供土地，海利达公司负责提供拆迁补偿费、过渡费、搬家费和征地补偿费用，并承担改造开发的所有投资，返还安置被拆迁户的住宅和商业房。2007年3月21日，镇政府与海利达公司签订《燕兴南街拆迁改造项目安置协议》，约定由镇政府实施拆迁，拆迁工作实行总包干，具体实施拆迁安置工作；海利达公司负责向镇政府实际返还安置房屋，其中住宅房屋48000㎡，营业房13000㎡；住宅房于2006年11月30日前进行安置，营业房于2007年11月30日前进行安置；住宅房安置于镇政府北侧2006年已动工建设的13栋住宅楼内，营业房安置位于燕兴街西侧银横路南侧新建商城内；海利达公司如于2008年11月30日前不能按期交付安置房屋，则住宅房由海利达公司按每人每月60元发放过渡期补助，营业房每月每平米8元支付给镇政府。
2008年8月20日，饶鹏凌与镇政府签订《燕兴路道路拓宽及银古路宽幅林带建设项目房屋拆迁产权调换协议》，约定：因实施燕兴路道路拓宽及银古路宽幅林带建设工程，需占用饶鹏岗使用的国有土地并拆除地上建筑物；被拆迁房屋占地面积999.75㎡(土地证号银郊国用1999字第06**号);补偿安置方实行产权调换方式;拆迁房屋返还比例:沿街产权属营业房,按照房屋结构系数与返还比例相结合进行返还,一至××层按1:0.5返还,住宅房屋按1:0.7进行返还;拆迁原房屋面积987.58㎡(其中商业用房828.6㎡,住宅用房152.98㎡),经测算,需返还产权调换安置商业用房580㎡,返还住宅房屋173.1㎡；产权调换安置房屋位置：住宅房屋安置位于镇政府北侧安置区，商业房安置在燕兴路以西，银横路以南沿街地段；被拆迁人于协议签订三日内将地上附着物拆迁完毕，并将土地交付镇政府。该协议后附《燕兴路道路拓宽及银古路宽幅林带建设工程房屋测算返还表》、《产权调换协议》及《房屋测算返还表》中被拆人姓名由”饶鹏岗”涂改为”饶鹏凌”，并在涂改处加盖银川市兴庆区大新镇土地管理站的印章。合同落款被拆迁人处由饶良才（饶鹏凌的爷爷）代签。协议签订后，饶鹏凌按约将被拆迁土地交给镇政府，镇政府向饶鹏凌交付了银川市兴庆区燕兴花园11号楼1单元502室、燕兴花园20号楼2单元603室安置住宅房两套，履行了其向饶鹏凌交付住宅安置房173.1㎡的义务。该两套住宅房至今未办理房屋产权证。对双方约定的580㎡商业房至今未予安置。
一审另查明，2010年4月22日，银川市人民政府《关于兴庆区征地拆迁问题的会议纪要》研究决定，按照银川市总体规划，涉案土地调整为商住用地。同年12月1日，银川市人民政府召开专题会议，研究决定由海利达公司补缴土地出让金2097.85万元，土地用途调整为城镇住宅、商服。海利达公司补缴了2097.85万元土地出让金。海利达公司在包括涉案土地的拆迁土地上建设了兴庆华府现且已建设完毕。
2014年10月，镇政府以海利达公司未能按约交付拆迁安置营业房为由将其诉至一审法院，后镇政府撤诉。该诉讼中，海利达公司提起反诉，请求法院判令：1.确认在镇政府向海利达公司交付建设用地前，海利达公司有权拒绝向镇政府交付安置房；2.镇政府向海利达公司交付250亩建设用地；3.向海利达公司支付1506386.03元的配套费及利息791719元；4.赔偿因迟延交付土地给海利达公司造成的经济损失69082774.66元。一审法院（2014）银民初字第121-1号民事裁定书驳回海利达公司的反诉请求。
2014年10月至2015年2月，海利达公司数次致函镇政府，要求办理营业房交接手续，因双方就房屋位置及座落发生分歧未能达成一致而一直未予交接。镇政府又于2015年5月18日诉至一审法院，要求海利达公司返还原地沿街一层营业房13000㎡，一审法院作出（2015）银民初字第86号民事判决，要求海利达公司向镇政府返还营业房13000㎡。该判决现已生效。因海利达公司未依该判决履行，2016年1月，镇政府起诉海利达公司，要求海利达公司支付其垫付的过渡期间的临时安置补助费、逾期安置的临时安置补助费等，自治区高级人民法院于2017年3月31日作出（2017）宁民终20号民事判决书，判令海利达公司向镇政府支付过渡期安置补助费936万元。该936万元是2011年12月1日之前五年13000㎡的安置补助费，即每月每平方米12元。双方对该标准没有异议。截止目前，镇政府已向饶鹏凌支付安置补助费418760元。
一审法院认为，饶鹏凌与镇政府签订《燕兴路道路拓宽及银古路宽幅林带建设项目房屋拆迁产权调换协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。
关于饶鹏凌的主体地位。上述《产权调换协议》及后附《房屋测算返还表》中被拆迁人姓名虽然进行了涂改，但在涂改处由镇政府下属职能部门银川市兴庆区大新镇土地管理站加盖了印章予以确认，应认定系镇政府对被拆迁人身份的变更确认，镇政府及海利达公司主张饶鹏凌非涉案土地适格拆迁主体的理由不能成立。
关于协议的履行情况。饶鹏凌已按协议约定履行了拆迁义务，将涉案土地交付镇政府，镇政府应当按约定向饶鹏凌返还房屋。镇政府仅向饶鹏凌交付了住宅安置房，对580㎡营业安置房未予交付，镇政府、海利达公司联合开发建设的商住房已交工，镇政府应及时向饶鹏凌交付安置营业房。根据《产权调换协议》，营业房安置位于××街地段，该约定与镇政府、海利达公司于2007年3月21日签订的《燕兴南街拆迁改造项目安置协议》中双方约定的营业房安置位置基本吻合。上述协议签订后，经政府会议研究涉案土地拟建的农民商城改为商住用地，海利达公司在包括本案涉案土地在内的拆迁土地上建设了兴庆华府且已建设完毕，原拟建部分商业用房位置发生变化。镇政府、海利达公司因营业房交付发生纠纷，镇政府诉至一审法院，一审法院生效（2015）银民初字第86号民事判决以双方在建设过程中因政府原因，原商业用地变为商住用地，具体建设情况发生变化为由判决要求海利达公司向镇政府返还营业房13000㎡。该判决对海利达公司交付营业房的位置没有明确，但结合本案事实，饶鹏凌原拆迁营业房属临街房屋，镇政府同意在燕兴街以西银横路以南沿街地段向其补偿安置营业房是促使饶鹏凌与其达成产权安置调换的前提条件，且海利达公司在答辩意见中并未否认其在燕兴街以西银横路以南沿街地段建有营业房的事实，故镇政府作为本案拆迁安置合同相对人，及联合开发当事人之一，有义务按合同约定在燕兴街以西银横路以南沿街地段向饶鹏凌交付安置营业房580㎡或向饶鹏凌交付具有同等经营价值的营业房。对饶鹏凌主张所返还营业房为燕兴路以西、银横路以南沿街地段一层营业房，因双方合同并未对营业房楼层进行约定，故对饶鹏凌该主张不予支持。
关于饶鹏凌主张由镇政府补偿从拆迁828.6㎡营业房的2008年8月起，截止2010年1月期间18个月法定拆迁安置过渡期的停业损失补偿金47.736万元人民币，因镇政府起诉海利达公司，要求海利达公司支付其垫付的过渡期间的临时安置补助费、逾期安置的临时安置补助费的宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终20号民事判决书，判令海利达公司向镇政府支付过渡期安置补助费936万元。该936万元是2011年12月1日之前五年13000㎡的安置补助费，即每月12元/㎡，给饶鹏凌安置的580㎡营业房在该13000㎡之内，故一审法院依照该标准，计算镇政府应支付给饶鹏凌过渡期安置费为125280元（580㎡×12元×18个月）。
关于饶鹏凌要求赔偿从2010年2月起，截止实际交付580㎡安置营业房之月期间损失的经营收入与延迟支付过渡期补偿金的利息等违约损失至少每月2.32万元人民币，经查，因双方对安置期间的营业房停业损失未约定，对营业房交房时间未约定，且对超过安置期不能交房的违约责任没有约定，故对饶鹏凌的该诉请不予支持。但镇政府至今没有向饶鹏凌交付营业房，一审法院参照过渡期安置补助费的标准计算镇政府应当向饶鹏凌支付的补助费，至本判决确定的交付营业房之日止。因镇政府已经支付了安置费418760元，故应当在镇政府的支付数额中减去。
镇政府在《产权调换协议》签订后已向饶鹏凌交付燕兴花园11号楼1单元502室和燕兴花园20号楼2单元603室两套住宅安置房，但未办理产权证，对该事实双方均认可，双方在合同中虽未明确约定所交付房屋产权证的办理事项，但办理产权登记并取得房地产权利证书是房屋交付的附随义务，镇政府有义务协助饶鹏凌办理安置住宅房的产权证，海利达公司作为涉案房产的联合开发方，也有义务共同协助饶鹏凌办理涉案房屋的产权手续，并向饶鹏凌提供办理产权登记的相关文件。
海利达公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、镇政府于判决生效之日起十五日内向饶鹏凌在银川市××区地段交付安置营业房580㎡，或向饶鹏凌交付具有同等经营价值的营业房，并协助办理相应的房屋产权证书；二、镇政府于本判决生效之日起十五日内，向饶鹏凌支付安置过渡补助费125280元，并继续按每月12元/㎡的标准，支付580㎡从2010年2月起至本判决确定的交付营业房之月止的安置补助费（支付时减去镇政府已支付的418760元）；三、镇政府及海利达公司于本判决生效之日起十五日内协助饶鹏凌办理位于银川市××区住宅安置房的产权登记手续，提供办理产权登记的相关文件。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71142元，由饶鹏凌负担15571元，镇政府与海利达公司共同负担55571。
对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：案涉营业房580㎡的安置位置；停业损失及违约损失补偿标准；案涉两套住宅安置房的产权证如何办理。现分述如下：
关于案涉营业房580㎡的安置位置问题。案涉《房屋拆迁产权调换协议》约定，商业房安置在燕兴街以西，银横路以南沿街地段。一审判决镇政府按合同约定在燕兴街以西银横路以南沿街地段向饶鹏凌交付安置营业房580㎡或向饶鹏凌交付具有同等经营价值的营业房并无不当。镇政府上诉主张一审与饶鹏凌签订的《房屋拆迁产权调换协议》中并未约定安置的580㎡位于临街地段的上诉主张不能成立，本院不予支持。饶鹏凌上诉主张所返还营业房为燕兴路以西、银横路以南沿街地段一层营业房，因双方合同并未对营业房楼层进行约定，故对饶鹏凌该上诉主张亦不予支持。
关于停业损失补偿问题。安置过渡期内，案涉580㎡营业房必然产生停业损失，镇政府应当补偿从拆迁营业房的2008年8月起，截止2010年1月期间18个月法定拆迁安置过渡期的停业损失补偿金。关于补偿标准，宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终20号民事判决书判令海利达公司向镇政府支付过渡期安置补助费936万元。该936万元是2011年12月1日之前五年13000㎡的安置补助费，即每月12元/㎡，给饶鹏凌安置的580㎡营业房在该13000㎡之内，故一审法院依照该标准，计算镇政府应支付给饶鹏凌过渡期安置费为125280元（580㎡×12元×18个月）并无不当，此过渡期安置费即为过渡期的停业损失补偿，镇政府上诉主张饶鹏凌在一审中诉请的只是损失，而未诉请支付安置过渡补助费的理由不能成立，本院不予支持。饶鹏凌上诉主张过渡期安置费补偿标准应以828.6㎡或753.1㎡营业房计算法定拆迁安置过渡期的停业损失补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于饶鹏凌要求赔偿从2010年2月起，截止实际交付580㎡安置营业房之月期间损失的经营收入与延迟支付过渡期补偿金的利息等违约损失至少每月2.32万元人民币。虽然双方对安置期间的营业房停业损失未约定，对超过安置期不能交房的违约责任也没有约定，但镇政府至今没有向饶鹏凌交付营业房，一审法院参照过渡期安置补助费的标准计算镇政府应当向饶鹏凌支付的补助费，至判决确定的交付营业房之日止，并无不当。
关于案涉两套住宅房产权证的办理问题。双方均认可镇政府向饶鹏凌交付的××园两套住宅安置房未办理产权证。双方在合同中虽未明确约定所交付房屋产权证的办理事项，但办理产权登记并取得房地产权利证书是房屋交付的附随义务，一审判决镇政府、海利达公司共同协助饶鹏凌办理涉案房屋的产权手续，并向饶鹏凌提供办理产权登记的相关文件并无不当。
综上，饶鹏凌、镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，饶鹏凌预交25678元，由饶鹏凌负担。银川市兴庆区大新镇人民政府预交2806元，由银川市兴庆区大新镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长马明夫
代理审判员卓光泽
代理审判员宋成祥
二〇一八年六月四日
书记员刘培育