重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2721号
上诉人（原审被告)赵伟。
委托代理人杨思力。
被上诉人（原审原告）穆利维。
委托代理人杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆红日汽车运输有限��司,住所地重庆市万盛区体育路*号附*号1-8，统一信用社代码91500110565607563U。
法定代表人石家正，职务总经理。
委托代理人梁隆明。
被上诉人(原审被告）陈波。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司，住所地九龙坡区杨家坪兴胜路66号，组织机构代码90286853-8。
负责人罗强，职务总经理。
委托代理人侯凤，重庆融益律师事务所律师。
上诉人赵伟与被上诉人穆利维、重庆红日汽车运输有限公司（以下简称红日运输公司）、陈波、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司（以下简称太平洋财保九龙坡支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年11月18日作出（2015）九法民初字第05520号民事判决，赵伟对该判决不服，向本院���起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月15日审理了本案。赵伟的委托代理人杨思力；穆利维的委托代理人杨振雨；红日运输公司的委托代理人梁隆明；九龙坡支公司的委托代理人侯凤到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月18日13时8分许，陈波驾驶渝Ｘ×××××重型自卸货车，沿华龙大道往创业大道方向行驶，至龙华大道电大路段时，与同车道前方张发云驾驶的无牌普通二轮摩托车发生追尾碰撞，造成张发云及无牌普通二轮摩托车乘坐人穆利维受伤，无牌普通二轮摩托车受伤的交通事故。2014年6月24日，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队出具道路交通事故认定书，该认定书记载陈波驾驶机动车未与同车道前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”的规定是造成此事故的主要原因，陈波应承担事故的主要责任；张发云在其机动车驾驶证被吊销后未重新取得机动车驾驶证的情况下仍驾驶普通二轮摩托车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定是造成事故的次要原因，张发云应承担事故次要责任；穆利维在此事故中无过错，无违法行为，不承担事故责任。
穆利维受伤后被送至大坪医院进行治疗，住院61天，出院诊断为左小腿毁损伤；全身多处皮肤擦伤；左额部皮肤裂伤；失血性休克（代偿期）；右膝半月板损伤；××。出院医嘱为院外继续伤口换药，对症处理；避免摔倒及意外；如有不适，门诊随访。经一审法院委托，2015年3月30日，重庆市法���科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为穆利维左下肢缺失属五级伤残；穆利维的护理时限应自受伤之日起计算至假肢安装完成止；如果选择不安装假肢，护理时限则以二十年予以认定；穆利维在住院期间以大部护理依赖认定较为适宜，出院后以部分护理依赖认定较为适宜。
另查明，渝Ｘ×××××号车辆的登记所有权人为被告红日运输公司，实际所有权人为被告赵伟，事故发生时被告陈波系驾驶员，该车辆的交强险和商业三者险（保险限额为50万元，未购买不计免赔，主要责任免赔率为15%）的承保公司为被告太平洋财保九龙坡支公司。穆利维系张发云驾驶的无牌普通二轮摩托车上的乘坐人。本次交通事故中的另一伤者张发云已通过2015九法民初字第06296号民事调解书确认获得交强险赔偿金额20000元（其中医疗项下3000元、伤残项下17000元），获得商业三者险赔偿金额87468元。庭审中，原告明确表示不追加张发云为本案被告，对应由张发云承担的责任穆利维全部予以放弃，且由穆利维自行承担；对此，各被告均无异议。
本案在审理过程中，对于赵伟与陈波之间的关系，一审法院于2015年5月28日向赵伟做询问笔录，赵伟陈述为：“我与陈波是雇佣关系，事故发生在雇佣活动中，我每月支付陈波的基本报酬为5500元/月”，对于该询问笔录的真实性，穆利维、赵伟、红日运输公司及太平洋财保九龙坡支公司均无异议，但赵伟在庭审中认为其与陈波系借用关系，赵伟将车辆借给陈波，陈波在每次运输过程中按一定比例提成。赵伟未提供其与陈波系借用关系的证据。对于商业三者险免赔率问题，太平洋财保九龙坡支公司认为渝Ｘ×××××号车辆未投保不计免赔，陈波系主要责任，根据商业三者险保���合同太平洋财保九龙坡支公司应免赔15%；红日运输公司对此无异议；赵伟认为虽未购买不计免赔，商业三者险保险合同约定主要责任免赔率为15%，但赵伟要求了红日运输公司购买不计免赔，而红日运输公司未购买由此产生的责任应由红日运输公司承担。太平洋财保九龙坡支公司辩称对于非医保用药应扣除20%，穆利维、赵伟、红日运输公司不予认可，且提出太平洋财保九龙坡支公司对此未尽到说明和提示义务。
本案在审理过程中，对各项赔偿费用穆利维、被告具体意见如下：
1、医疗费。穆利维认为共产生医疗费106810.53元，其中太平洋财保九龙坡支公司垫付7000元，赵伟垫付28376.8元，剩余部分由穆利维自行垫付。赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司对此予以认可。
2、住院伙食补助费。穆利维主张住院伙食补助费6100元，计算天数为住院61天，计算标准为100元/天；赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司对于计算天数61天予以认可，对于计算标准认可32元/天。
3、护理费。穆利维主张住院期间护理费8550元，为此穆利维提供收条及护理人员身份证复印件一份，证明其聘请护理人员支出护理费5950元（170元/天*35天）；对于剩余26天按照100元/天计算。赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司对于以上证据的真实性不予认可，且该费用系穆利维单方自行决定，故该费用不予认可。赵伟认为住院期间护理时间应扣除穆利维在ICU病房的3天即认可住院期间护理时间为58天，对护理费标准认可18元/天（60元/天*30%）；红日运输公司及太平洋财保九龙坡支公司认为住院期间护理时间应扣除穆利维在ICU病房的3天即认可住院期间护理时间为58天，护理费标准认可32元/天（80元/��*40%）。对于出院后的护理费，穆利维认为其不选择安装假肢，也不再要求被告支付安装假肢的费用，依据鉴定意见穆利维主张出院后的护理时间为20年，护理费标准为上一年度居民服务业私营单位年平均工资37721元/年计算，因系部分护理故计算系数为50%。红日运输公司及太平洋财保九龙坡支公司对于出院后的护理费标准认可24元/天（80元/天*30%），对于护理费时间认可5年，如穆利维5年后仍未安装假肢穆利维可另行主张；赵伟对于护理费标准认可18元/天（60元/天*30%），对于鉴定意见中的护理时间20年不予认可，认可护理时间为90天。
4、交通费。穆利维酌情主张交通费1000元；赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司认为该费用过高，认可300元。
5、鉴定费用。穆利维主张鉴定费2100元，专家会诊费300元，邮寄费用30元，并提供鉴���费发票、专家会诊费收据及邮寄费收据予以证明。红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司对于鉴定费2100元及专家会诊费300元予以认可，对于邮寄费因非鉴定必然产生的费用，故不予认可。赵伟对于鉴定费2100元无异议，对于专家会诊费及邮寄费因穆利维仅提供收据而无发票，故不予认可。
6、误工费。穆利维主张误工费28600元，误工时间为312天，误工标准为2750元/月，并提供劳动合同书、工作证明（主要内容：穆利维自2013年6月1日至2014年5月在重庆市大渡口区宏畅包装厂从事检验工作，每月平均工资为2750元）、工作单位营业执照复印件予以证明。赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司对于劳动合同书、工作证明的真实性无异议，但穆利维应提供工资表等证据证明其工资收入，另外穆利维未提供实际误工损失的证明，故对于误工费不予认可。
7、残疾赔偿金。穆利维主张残疾赔偿金301764元，穆利维属于城镇户口，五级伤残。赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司对此予以认可。
8、营养费。穆利维认为有加强营养的医嘱，对于营养费酌情主张3000元。赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司认为原告主张过高，认可300元。
9、精神损害抚慰金。穆利维认为其属于五级伤残，在事故中无责任，故对于精神损害抚慰金酌情主张30000元。赵伟、红日运输公司、太平洋财保九龙坡支公司认为残疾赔偿金属于精神抚慰性质，故对于精神损害抚慰金穆利维不应另行主张。
10、其他费用。穆利维主张截肢火化费800元，并提供重庆渝中区殡仪馆出具的肢体处理费收据予以证明。穆利维主张麻醉安全意外伤害保险费100元，并提供麻醉安全意外伤害保险单予以证明。穆利维主张汽床垫费用780元、下肢垫翻身枕160元、拐杖费120元、轮椅费380元、坐便椅费用200元，并提供汽床垫收据、下肢垫翻身枕收据、拐杖费销售票据、轮椅发票及坐便椅发票予以证明。红日运输公司及太平洋财保九龙坡支公司对于肢体处理费收据的真实性予以认可，但认为应提供发票予以证明；对于麻醉安全意外伤害保险费系穆利维自愿购买，非必要的医疗费用，对该费用不予认可；对于汽床垫收据、下肢垫翻身枕收据、拐杖费销售票据因系收据无发票，且无医嘱需要使用以上物品，故对该费用不予认可。对于轮椅发票及坐便椅发票无穆利维姓名且无医院医嘱需要以上物品，故对于该费用不予认可。赵伟对于肢体处理费收据真实性无法确认，对于拐杖费销售票据无穆利维姓名，其他意见与红日运输公司及太平洋财保九龙坡支公司意见一致。
一审法院认为，陈波��传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可视为对自我权利的放弃，一审法院可以依据查明的事实缺席判决。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，道路交通事故认定书认定陈波负主要责任，张发云负次要责任，穆利维无责任。综合事故发生的原因力以及双方在事故中的过错程度，一审认定陈波承担70%的责任，穆利维无责任。因穆利维明确表示不追加张发云为本案被告，对应由张发云承担的责任穆利维全部予以放弃，由穆利维自行承担，各被告也予以认可，对此一审法院予以尊重。对于赵伟与陈波之间的关系问题，一审法院于2015年5月28日所作询问笔录中，赵伟陈述其与陈波系雇佣关系，事故发生在雇佣活动中，但在庭审中穆利维陈述其与陈波系借用关系，但未提供证据予以证明。一审法院认为，当事人在诉讼过程中应当遵循诚实信用原则，无充分证据不得推翻对其不利的陈述，故对于穆利维在庭审中陈述其与陈波系借用关系的意见不予采信，综上，一审法院依法认定赵伟与陈波之间系雇佣关系，因此陈波承担的70%的责任由赵伟承担，因赵伟与红日运输公司系挂靠关系，依法应由赵伟与红日运输公司承担连带责任。太平洋财保九龙坡支公司系渝Ｘ×××××号车辆的交强险和商业三者险承保公司，依法应承担相应的赔偿责任。渝Ｘ×××××号车辆未购买不计免赔，陈波作为该车的驾驶员承担主要责任，根据商业三者险保险合同免赔率为15%。对于太平洋财保九龙坡支公司辩称非医保用药应扣除20%的意见，因太平洋财保九龙坡支公司未提供证据对此尽到了说明和提示义务，故对于该辩解意见一审法院依法不予采信。
对于没有争议的残疾赔偿金301764元、医疗费106810.53元（其中太平洋财保九龙坡支公司垫付7000元，赵伟垫付28376.8元，剩余部分由穆利维自行垫付）一审法院予以确认。对其他赔偿费用，一审法院具体认定如下：
1、住院伙食补助费。穆利维住院61天，对于住院伙食补助费，一审法院依法认定为1952元（32元/天*61天）。
2、护理费。对于住院期间的护理费，穆利维住院61天，一审法院依法认定为4880元。对于出院后的护理费，本案中穆利维选择不安装假肢，也不再要求支付安装假肢的费用，经鉴定意见如不选择安装假肢，护理时限为20年，出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，该鉴定意见依据合法程序正当，一审法院依法予以采信，故对于出院后的护理时限一审法院依法认定为20年。对于出院后的护理费标准本院参照上一年度居民服务和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资37721元/年进行计算，因系部分护理依赖，故计算系���为50%，对于出院后的护理费一审法院依法认为377210元。
3、交通费。根据穆利维住院天数及治疗情况，一审法院酌情认定为600元。
4、鉴定费用。对于鉴定费2100元，双方均无异议，一审法院依法予以认定。对于专家会诊费300元，虽穆利维仅提供收据，但确因鉴定而产生的直接费用，对此一审法院依法予以认定。对于邮寄费用30元，因并非必然产生的费用，一审法院依法不予支持。
5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于误工标准，穆利维属于重庆市大渡口区宏畅包装厂职工，对其误工标准应参照上一年度制造业私营单位就业人员年平均工资40739元/年计算，因穆利维在本案中仅主张误工标准为2750元/月，对此一审法院予以尊重。对于误工时间，穆利维经鉴定其伤残等级为五级伤残，如选择不安装假肢，护理时限以20年予以认定，出院后以部分护理依赖认定为宜，据此本案依法认定穆利维误工时间为316天（从受伤之日2014年5月18日至定残前一天2015年3月29日），因穆利维仅主张误工时间为312天，对此本院予以尊重。综上，对于误工费本院依法认定为28600元。
6、营养费。因有加强营养医嘱，根据穆利维伤情，本院酌情认定为1000元。
7、精神损害抚慰金。结合本次交通事故中双方的过错程度和穆利维的���残等级，对于精神损害抚慰金一审法院酌情认定为20000元。
8、其他费用。穆利维经医治进行了截肢，且穆利维提供了重庆渝中区殡仪馆出具的肢体处理费收据，故对于穆利维主张截肢火化费800元，一审法院依法予以认定。对于麻醉安全意外伤害保险费，因系穆利维自愿购买，且属于非必然产生的费用，故对于麻醉安全意外伤害保险费一审法院依法不予支持。对于拐杖费、轮椅费、坐便椅费，因穆利维所提供的证据未显示穆利维姓名，无法证明与本案的关联性，故对于拐杖费、轮椅费、坐便椅费依法不予支持。对于汽床垫、下肢垫翻身枕，因无医嘱明确要求需要上述物品，且穆利维未提供正式发票，故对于汽床垫费用、下肢垫翻身枕费用依法不予支持。
以上费用共计846016.53元，其中医疗项下：医疗费106810.53元、住院伙食补助费1952元、营养费1000��；伤残项下：残疾赔偿金301764元、护理费382090元、交通费600元、误工费28600元、精神损害抚慰金20000元；其他费用：鉴定费用2400元、截肢火化费800元。因被告太平洋财保九龙坡支公司已在（2015）九法民初字第06296号案件中确认在交强险范围内赔偿本次交通事故另一伤者张发云医疗项下3000元、伤残项下17000元，故太平洋财保九龙坡支公司在本案中应在交强险范围内医疗项下承担医疗费7000元，伤残项下承担93000元（含精神损害抚慰金20000元）。仍剩余医疗项下：医疗费99810.53元、住院伙食补助费1952元、营养费1000元；伤残项下640054元。由赵伟承担70%的责任，即医疗项下医疗费69867.37元、住院伙食补助费1366.4元、营养费700元；伤残项下448037.8元，共计519971.57元。因太平洋财保九龙坡支公司已在（2015）九法民初字第06296号案件中确认在商业三者险范围内赔偿本次交通事故另一伤者张发云874**元，故太平洋财保九龙坡支公司在本案中应在商业三者险范围内承担337532元（500000元*85%元-87468元），仍有不足部分即182439.57元由赵伟承担。对于鉴定费用2400元、截肢火化费800元，由赵伟承担70%的责任即2240元。综上，太平洋财保九龙坡支公司应在交强险和商业三者险范围内承担共计437532元，扣除已支付医疗费7000元，太平洋财保九龙坡支公司仍需赔偿430532元；赵伟需承担184679.57元，扣除已支付医疗费28376.8元，仍需赔偿156302.77元，红日运输公司对此承担连带赔偿责任。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六、《中华人民共和国侵权责任法》第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司于本判决生效之日起十日内支付穆利维各项赔偿款共计430532元。二、赵伟与重庆红日汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付穆利维各项赔偿款共计156302.77元。三、驳回穆利维的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为3000元，由赵伟与重庆红日汽车运输有限公司连带承担2000元，由穆利维自行承担1000���。
赵伟不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、原判对道路交通事故责任比例划分错误；二、本案穆利维的伤残等级非高度伤残，二十年护理时限的判决对上诉人严重不公平；穆利维护理依赖程度的适用标准错误，原判其住院期间的护理程度按照完全护理依赖进行计算也是错误的；穆利维搭乘无牌无证车辆应预知危险，故其受伤还要求精神抚慰金不合理。综上，请求二审查明事实，依法改判。
穆利维答辩称，原判认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
红日运输公司答辩称，同意上诉人的请求，穆利维护理费应该以五年计算。
太平洋财保九龙坡支公司答辩称，其已经履行完毕了赔付义务。若本案改判，穆利维损失减少，则其保留追偿的权利。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相���。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，道路交通事故认定书认定陈波负主要责任，张发云负次要责任，穆利维无责任。综合事故发生的原因力以及双方在事故中的过错程度，一审认定陈波承担70%的责任，穆利维无责任并无不当。因穆利维明确表示不追加张发云为本案被告，对应由张发云承担的责任穆利维全部予以放弃，由其自行承担，对此法院予以尊重。穆利维住院61天，原判按照每天80元标准计算穆利维住院期间的护理费4880元恰当。根据司法鉴定意见，穆利维不选择按照假肢，护理时限则以二十年予以认定并无不当。原判结合本次交通事故中双方的过错程度及穆利维的伤残等级，酌情认定穆利维的精神损害抚慰金2000元符合相关规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不���支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费3000元，由上诉人赵伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 潘建兴
二〇一六年五月二十六日
（）
书 记 员 赵中雪