重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终2800号
上诉人（原审被告）：尹润全，男，1957年8月5日出生，汉族，务农，住重庆市长寿区。
委托代理人：尹朝清，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：程啓玉，男，1950年10月4日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。
上诉人尹润全与被上诉人程啓玉其他合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2016年1月11日作出（2015）长法民初字第06994号民事判决。上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长，审判员郑鹏主审，与代理审判员黄清山共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2016年5月26日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人尹润全及其委托代理人尹朝清、被上诉人程啓玉到庭参加了询问。本案现已审理终结。
程啓玉向一审法院诉称：其与尹润全均系长寿区骄骥合作社成员。2012年底，尹润全自称与他人签订了300万株花椒苗供货合同，2013年1月8日，程啓玉与尹润全签订了委托培育花椒苗协议，约定尹润全将其中100万株交由其培育并提供技术，成苗后由尹润全负责销售。2013年5月2日，程啓玉与尹润全又补充协议，约定共同培育100-150万株花椒苗，由其支付幼苗款，尹润全应于2013年4月至2014年4间销售完毕等内容。合同签订后，程啓玉共支付尹润全花椒苗款5.5万元。后其在尹润全提供的土地上栽种花椒幼苗，因尹润全技术不到位，导致花椒苗成活率低，未履行合同，其又从他处购买了花椒苗，后花椒苗种出来后，尹润全未按约定销售出去。现程啓玉已放弃对花椒幼苗的管理。尹润全行为给其造成了极大经济损失。现请求法院判令：1.解除程啓玉与尹润全签订的《优质花椒苗培育协议》及补充协议；2.尹润全赔偿程啓玉的经济损失45万元[（50万株×1元/株）×90%]。
尹润全在一审中辩称：其与程啓玉于2013年1月8日签订的《优质花椒苗培育协议书》系承揽协议，但未实际履行。2013年5月2日所签订的《补充协议》实系一个独立的合伙协议。《补充协议》签订后，双方共同平整了土地，并购买栽种了130万株花椒苗。2013年5月24日，花椒苗栽种后开始下大雨，后又出现长时间干旱，导致花椒苗全部死亡，双方应共担损失，且导致花椒苗死亡的原因系自然灾害，故其不应承担违约责任。请求法院驳回程啓玉的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年1月8日，程啓玉（乙方）与尹润全（甲方）签订了《优质花椒苗培育协议书》，载明：“甲乙双方经过充分协商，在2013年-2014年度在云台镇培育花椒苗叁佰万株，甲方为了完成任务，将其中一部分，提供给乙方培育，具体条件如下：一、甲方获得花椒苗培育计划为叁佰万株，为保证完成如当数计划，甲方将其中壹佰万株交给乙方培育。二、每株价格以市场价约1元/株，（包括幼苗费、人工、载（栽）培、管理、施肥、除草、起苗、上车）保证，苗木高30-50公分，无损伤。三、如遇国家政策苗木补贴，按总额的比例分摊。四、甲方给乙方提供技术服务，销售后按百分之十五作为技术销售费。五、乙方培育苗木，甲方必须如数销售，如果违约，自愿将座落于云台街黄葛路口私房门面及住房作为担保。六、乙方必须保质保量完成任务。如果不按期完成按总额罚款百分之十五。七、乙方进场交一万元幼苗费，价格按进价发票为准，幼苗运到付50%，余款一个月之内交清。八、土地由甲方免费提供，耕地的费用由乙方自行负责，约五亩地”。上述协议签订后，双方并未立即履行。
2013年5月2日，双方又签订了《补充协议》一份，载明：“根据2013年1月8日甲乙双方签订的《优质花椒苗培育协议书》另行协商如下：一、由于天气问题，下雨迟缦，造成工作不利，特另行协商，甲乙双方共同栽培优质花椒苗，约100万-150万株，幼苗价每株0.2元，以实际数据为准。开支共同出资。二、乙方付幼苗款按比例，支付百分之五十，余款在出售花椒苗后，扣除支付幼苗款；三、售价每株以市场价计算，约1-1.5元之间，销售费，按百分之十提取，以实际销售数据为准。四、时间限制2013年4月-2014年4月，如果2014年4月不能售完，全由甲方一人承担，按约定价决算。五、除天灾人祸外，严格执行此协议。六、原协议原则不变，同样生效。……”。《补充协议》签订当天，程啓玉支付尹润全购苗款10000元，尹润全向程啓玉出具收条一张，载明：“今收到程啓玉人民币10000（万）（壹万元整）余款在2013年5月15日付清，余款以栽植数为准，否则一切投资作废”。
2013年5月22日，尹润全依约运来花椒苗（程啓玉在尹润全出示的购苗收据上签署了“花椒苗130000（0）株属实，价格认可”字样，时间不详）。随后，程啓玉、尹润全共同对上述花椒苗进行了栽种、管理（喷洒除草剂等），程啓玉支付了栽种花椒苗的人工费等费用。2013年5月27、28号左右，程啓玉支付尹润全花椒苗采购款40000元，尹润全向程啓玉出具收条。2013年5月30日，程啓玉又支付尹润全花椒苗款5000元。首批花椒苗栽种后因故死亡了大部分，成活数量不详。2013年6月初，程啓玉、尹润全协商后又从尹润全培植的花椒幼苗中移植幼苗约30万-50万株（具体数额不详）进行补种。程啓玉支付了补种的人工费等相关费用。苗子补种后，部分成活，具体数量不详。因合同的履行双方发生纠纷后，程啓玉曾打电话对尹润全进行威胁。2014年5月28日，程啓玉、尹润全在长寿区司法局云台司法所的主持下，形成《调解笔录》一份，该笔录载明：“……问（系司法所调解人员提问）：收购花椒（苗）分配方式？程啓玉：按原合同收购后分配，现可以1.3块/株收购，尹润全收取手续费10%。尹润全：属实。程啓玉：必须在2014.4销售完，销售不完按约定价尹润全承担。……问：天灾后，最后剩的10万多苗子怎么处理？尹润全：没说。程啓玉：按约定价格出售。……问：现能否签订协议2014年12月收购花椒幼苗？程啓玉：可以。尹润全：可以”。之后，尹润全未依约履行销售花椒苗的义务。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张或辩称意见，有责任提供证据证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。程啓玉诉称，尹润全委托其培育花椒苗，成苗后由尹润全负责销售，否则应由尹润全承担损失。尹润全辩称，《优质花椒苗培育协议书》并未实际履行，《补充协议》系独立协议，根据该协议，其与程啓玉系合伙关系，应共同承担损失。一审法院认为，《补充协议》是程啓玉与尹润全在《优质花椒苗培育协议书》基础上签订的，且已明确了《优质花椒苗培育协议书》“原则”有效，故《优质花椒苗培育协议书》虽未及时履行，但并不影响该协议中与《补充协议》不相冲突部分内容的效力。故前述两份协议系程啓玉与尹润全真实意思的表示，合法有效，双方均应遵照履行。而《补充协议》虽载明了“共同栽培”、“共同出资”等内容，但该协议并未载明盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙协议应有内容，不符合合伙协议的一般特征。而如上所述，《优质花椒苗培育协议书》系程啓玉与尹润全间协议的组成部分，该协议明确了双方合作的最初目的是尹润全“为了完成任务”，将其部分任务“提供给乙方（程啓玉）培育”，程啓玉应向尹润全支付幼苗款，成苗后由尹润全包销（否则应予以回购）的关系。履行协议发生纠纷后，尹润全在司法所调解笔录中明确表示愿意“收购”程啓玉栽种的花椒苗，庭审中尹润全也表示2014年4月之前，程啓玉若有符合约定规格的花椒成苗，其也愿意收购。综合以上事实，一审法院认为，程啓玉与尹润全并非合伙关系，而“程啓玉向尹润全购买花椒幼苗，尹润全包销程啓玉种出的成苗，否则应由尹润全承担损失”这样一种关系更符合程啓玉与尹润全订立协议的初衷，也更接近于客观事实。故尹润全辩称与程啓玉系合伙关系，应共担损失的意见不成立，一审法院不予采纳。
尹润全另辩称，栽种的花椒苗几乎全部死亡，系气候先涝后干所致，属《补充协议》约定的“天灾人祸”，其依约不应当承担责任。程啓玉对尹润全上述辩称意见不予认可。一审法院认为，根据已查明的事实，花椒苗因故死亡大部分，但尹润全并未举证证明花椒幼苗的具体死亡原因，无法证明双方所约定免责事由已成就，故尹润全该辩称意见不成立，一审法院亦不予采纳。
同时，从程啓玉与尹润全签订的协议内容及庭审中陈述来看，在约定期限届满前（2014年4月），尹润全应负责销售程啓玉栽种的花椒成苗，如不能销售完，尹润全负有回购的义务。对此，程啓玉诉称其在2014年4月之后，多次到尹润全村上要求尹润全“拉花椒苗”，而尹润全辩称程啓玉从没有到村上找过他，只是在云台司法所调解之前给其打过电话威胁他。一审法院认为，程啓玉虽未举证证明其在2014年4月后曾要求尹润全销售或回购花椒成苗的事实，但结合程啓玉在司法所调解之前电话威胁过尹润全的事实，尹润全辩称程啓玉在电话威胁之前从未要求其“拉幼苗”的意见不合常理，一审法院不予采信。此外，云台司法所于2014年5月28日对程啓玉与尹润全之间纠纷进行调解时距双方约定的包销、回购花椒苗时间（2014年4月前）仅过去不足两个月，从该笔录记载内容可以看出，程啓玉所栽种花椒苗有部分成活且程啓玉明确要求尹润全销售或回购。同时尹润全在庭审中也认可，如2014年4月前不销售或回购成苗就视为成苗符合约定。一审法院认为，在程啓玉已明确要求尹润全销售或回购剩余花椒成苗的情况下，尹润全未依约对程啓玉培育出的花椒成苗进行销售或回购，应视为程啓玉剩余花椒成苗符合合同约定，尹润全行为已构成违约，应承担违约责任。现程啓玉诉称其与尹润全签订的协议已无履行的必要，请求解除与尹润全间的《优质花椒苗培育协议书》及其《补充协议》。一审法院认为，尹润全未依约销售或回购程啓玉剩余花椒成苗的行为已致程啓玉订立协议的目的不能实现，构成根本违约，且从实际情况来看，双方的协议确已无继续履行的必要，故一审法院对程啓玉要求解除与尹润全签订的《优质花椒苗培育协议书》及其《补充协议》的诉讼请求予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于其损失，程啓玉请求按照其认为所能够提供的成苗数量50万株，1元/株的价格计算后，再扣除10%的技术销售费。一审法院认为，程啓玉主张的损失实系合同正当履行后可获预期利益损失，但因其未举证证明所能够提供成苗株数，一审法院对其请求按照50万株成苗计算其预期利益损失的请求不予支持。但尹润全违约行为客观上给程啓玉造成一定损失。对于损失金额的认定，一审法院认为，在程啓玉与尹润全的调解笔录中，司法所工作人员询问尹润全“天灾后，最后剩的10万多苗子怎么处理？”时，尹润全仅回答“没说”，并未对问题中载明的“最后剩的10万多苗子”这一事实表示异议。而这一事实与尹润全庭审中陈述的剩余花椒苗数量有较大矛盾，在审判人员当庭要求尹润全对其在笔录中陈述的“没说”二字作出解释时，尹润全未予正面回答，也未作出合理解释。故结合该笔录的上下文及尹润全在庭审中的陈述，一审法院对调解笔录中载明的“剩余10万多株成苗”的事实予以确认。此外，《补充协议》约定了尹润全如数包销程啓玉所种出成苗后可提取10%的销售费用，如不能包销时，应“按约定价（即约为1元/株-1.5元/株）结算”尹润全应承担的损失，故程啓玉请求按照前述约定的最低价1元/株计算该损失并扣除10%的销售费符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，基于自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，在程啓玉未举证证明剩余花椒成苗的具体株数及销售价格的情况下，一审法院按照10万株、1元/株的标准计算后扣除10%的销售费作为程啓玉预期利益损失由尹润全予以赔偿，总金额为90000元（100000株×1元/株×90%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除程啓玉与尹润全于2013年1月8日签订的《优质花椒苗培育协议书》及2013年5月2日签订的《补充协议》；二、尹润全于本判决生效后十日内向程啓玉程啓玉支付违约金90000元；三、驳回程啓玉的其他诉讼请求。
上诉人尹润全不服一审判决，向本院提起上诉称，当事人双方诉权均是以补充合伙协议为核心确定，但一审法院却主观武断超越上诉人与被上诉人的诉权，以违约名义判上诉人支付被上诉人违约金9万元，属于程序违法。一审的庭审笔录中载明程啓玉与尹润全均明确表示双方之间第一个协议并未履行，签订了补充协议共同出资、共同担责，这是合伙的表述，从实际履行上看也是合伙经营。之后因程啓玉放弃经营和天气原因致使花椒苗未成活，属于协议所言“天灾人祸”，无违约责任可言。两个协议文本中均无违约计算标准、范围的记载，整个庭审记录也反映不出程啓玉请求计算9万元违约金的表述，一审判决没有事实根据和法律依据，上诉请求：1、撤销（2015）长法民初字第06994号判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人程啓玉答辩称：上诉人获得了300万株的任务，被上诉人只准备种100万株，双方之间不是合伙关系而是合作关系，如果是合伙被上诉人不需要先付钱，不需要承担10%的销售手续费，也不会约定上诉人在某一时间必须卖完。10万株属于被上诉人的花椒苗是存在的，花椒苗达到出售规格之后被上诉人叫上诉人销售，上诉人一直推脱，司法局调解后上诉人承诺12月份会负责销售，也可证明4月份是存在花椒苗且上诉人也认可。请求法院维持原判。
二审查明事实与一审法院查明的一致。
本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案审理焦点可归纳为以下两点：一、上诉人与被上诉人是合伙还是合作法律关系的问题；二、上诉人应否承担违约责任及违约损失的计算问题。
关于上诉人与被上诉人是合伙还是合作的法律关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》相关规定，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。从上诉人与被上诉人之间订立的《优质花椒苗培育协议书》及其《补充协议》的内容来看，双方明确约定了付幼苗款按比例、上诉人按百分之十提取销售款分成，约定期限内不能售完由上诉人一人承担等内容，欠缺合伙共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的基本特征，从合同的后续履行来看，双方也均未施行符合合伙实质特征的行为，一审法院对上诉人与被上诉人之间法律关系的定性并无不当，应予维持。
关于上诉人应否承担违约责任及违约损失的计算问题。云台司法所的调解笔录中载明，在司法所工作人员询问上诉人天灾后剩余10万多株花椒苗的处理问题时，上诉人并未对“最后剩余10万多株花椒苗”这一事实表示异议，并同意签订2014年12月之前收购花椒苗的调解协议，可视为上诉人对此事实的自认，结合该笔录的上下文及上诉人在庭审中的陈述，一审法院对调解笔录中载明的“剩余10万多株成苗”的事实予以确认，并无不当。双方合同中虽未明确约定违约责任及违约金的具体计算方式，但根据双方当事人签订的协议内容及庭审中陈述来看，上诉人负有在约定期限届满前销售被上诉人栽种的花椒成苗，如不能销售完则负责回购的义务，在被上诉人已明确要求上诉人销售或回购剩余花椒成苗的情况下，上诉人未依约对被上诉人培育出的花椒成苗进行销售或回购，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人在一审中要求上诉人赔偿的经济损失实际上是可预期的合同履行后可得利益的损失，即预期的销售货款除去上诉人10%提成后的剩余部分。一审法院在认定存在10万株花椒苗的基础上，减去上诉人的提成款，以预期销售货款的90%计算违约损失，于法有据，并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人尹润全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓瑛
审 判 员 郑 鹏
代理审判员 黄清山
二〇一六年六月七日
书 记 员 彭仲达