湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂09刑终125号
原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张进辉，男，1975年3月20日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省武汉市黄陂区，户籍所在地武汉市黄陂区，现住武汉市黄陂区。曾因犯非法拘禁罪于2011年3月20日被山西省汾阳市人民法院判处拘役四个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月30日被安陆市公安局刑事拘留，同年8月4日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕，2017年10月30日被安陆市公安局取保候审,2018年1月8日被安陆市人民法院取保候审，3月20日经安陆市人民法院决定逮捕，次日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人王相春，湖北浩法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张文涛，男，1974年10月24日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省仙桃市，户籍所在地仙桃市，现住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月30日被安陆市公安局刑事拘留，同年8月4日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
上诉人（原审被告人）吴辉，男，1993年3月13日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省仙桃市，户籍所在地仙桃市，现住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月30日被安陆市公安局刑事拘留，同年8月4日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人舒向阳，湖北安格律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许国超，男，1975年5月22日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省武汉市黄陂区，户籍所在地武汉市黄陂区，现住武汉市黄陂区。曾因犯非法拘禁罪于2011年3月20日被山西省汾阳市人民法院判处拘役四个月。现因犯涉嫌诈骗罪，于2017年6月30日被安陆市公安局刑事拘留，同年8月4日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
安陆市人民法院审理安陆市人民检察院指控被告人张进辉、张文涛、吴辉、许国超犯诈骗罪一案，于2018年3月22日作出（2018）鄂0982刑初18号刑事判决。宣判后，被告人张进辉、张文涛、吴辉、许国超均表示不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定,2017年4月，“张某”（另案处理）伙同被告人张进辉、张文涛、吴辉、许国超等人组成诈骗团伙，其中，“张某”负责组织策划并提供作案用的电脑、手机、手机卡等作案工具，被告人张进辉、张文涛、吴辉等人具体实施诈骗作案。该诈骗团伙是以冒充武警消防大队领导身份或部队领导身份，以军事训练需要采购水果、快餐食品等名义实施诈骗。诈骗步骤为：第一步，由被告人张进辉、张文涛等人冒充部队领导，给被害人打电话声称其单位需要制作广告宣传栏或军事训练需要采购大量食品物资等方式，希望能与被害人合作，并向被害人打听制作价格或食品批发价格，第二步，继续由被告人张进辉、张文涛等人给被害人打电话，称其单位还需要采购某品牌方便米饭，并提供该团伙假冒的方便米饭供货商联系方式，要求被害人联系采购方便米饭。第三步，被害人与该团伙假冒的方便米饭供货商取得联系确认采购后，由被告人吴辉以部队的名义将伪造好的采购合同通过QQ邮箱发送给被害人，与被害人签订合同。第四步，被害人与该团伙假冒的方便米饭供货商联系采购之事，并按对方提供的银行账户汇款。被告人张进辉、张文涛、吴辉等人用上述方式实施诈骗作案三起，诈骗金额348450元。被告人许国超负责向被告人张进辉提供诈骗作案需要的银行卡，诈骗作案二起，诈骗金额115200元。具体犯罪事实分述如下：
1、2017年4月17日，“张某”及被告人张进辉、张文涛等人用号码为139××××1056的手机以安某消防金参谋及应城消防大队王参谋的名义给被害人汪某1打电话，称因部队拉练需要向被害人采购冷冻食品和“贺某”方便米饭，并提供假冒的方便米饭供货商电话号码。被告人张进辉通过微信给被害人汪某1发送军人着军装的照片，并称自己是照片上的人，取得被害人信任。汪某1根据被告人张进辉、张文涛等人提供的电话与自称姓马的代理商（138××××0770)取得联系，并通过代理商提供的信息在网上搜索到“贺某”方便米饭公司电话(028841××××1)，通过公司电话联系到自称姓张的女性销售人员(135××××4046)和自称王某的财务人员(135××××4046)。确定采购后，被告人吴辉通过QQ邮箱以“中国人民解放军后勤物资采购处”的名义给汪某1发送采购合同，后汪某1根据采购合同，按王某的要求向其提供的账号为62×××78(户名王某）的工商银行账户分别汇款42500元、66000元、50000元、37000元、37750元，合计汇款233250元。
2、2017年6月26日，“张某”及被告人张进辉、张文涛等人用号码为130××××4801的手机以部队陈部长的名义给被害人钟某打电话，称其部队急需采购“民食为天”方便米饭，要求钟某代为采购，被告人吴辉通过QQ邮箱以“中国人民解放军96169部队”的名义与钟某签订采购合同，钟某按被告人张进辉、张文涛等人的要求在网上搜索指定品牌、指定供货商电话（龚某132××××4233)并与假冒的供货商龚某联系。2017年6月28日11时30分许，钟某确定采购事项后，按照龚某的要求，通过其手机银行直接向被告人许国超给被告人张进辉提供的农业银行号6228480059789417371(户名李某）转账汇款76800元。
3、2017年6月26日，被告人张进辉、张文涛等人用号码为156××××0377的手机以厦门市73158部队后勤刘科长的名义给被害人陈某打电话，称其部队需要制作40个不锈钢宣传栏，希望与陈某合作并提成，并将宣传栏图纸通过QQ邮箱发送给陈某，让陈某报价。6月28日，被告人张进辉、张文涛继续以厦门市73158部队后勤刘科长的名义与陈某联系，称其部队急需采购“民食为天”方便米饭，要求陈某代为采购。陈某按被告人张进辉、张文涛的要求在网上搜索指定品牌、指定供货商电话（027827××××8)，并与假冒的供货商联系。陈某与自称食品公司业务部“洪总”取得联系（电话132××××4233)确定采购事项后，被告人吴辉通过QQ邮箱以“中国人民解放军73158部队”的名义与陈某签订采购合同。2017年6月28日16时许，陈某按“洪总”要求，用账号12×××08的兴业银行账户向被告人许国超给被告人张进辉提供的工商银行账号62×××42(户名李某）转账汇款38400元，并备注“民食为天方便米饭订单百分之五十预付款”。2017年6月28日，开户人李某到武汉市工商银行将其卖给被告人许国超的账号62×××42(户名李某）的工商银行卡挂失，并将陈某转入该卡内的38400元取走。
2017年6月29日中午，被告人张进辉、张文涛、吴辉到汉川市找被告人许国超商量查明李某工行卡内资金不能取出的原因时被公安机关现场抓获。案发后，被告人张进辉、张文涛、吴辉的亲属将诈骗被害人汪某1的233250元全部退还。
另查明，李某已退出赃款34800元；
原判认为，被告人张进辉、张文涛、吴辉、许国超以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，四被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。其中被告人张进辉、张文涛、吴辉的诈骗数额为348450元，被告人许国超的诈骗数额为115200元。本案证据证明，2017年3月被告人张进辉、张文涛加入“张某”组织的电信诈骗团伙，二人冒充武警军人负责拨打诈骗电话。2017年4月被告人吴辉由被告人张文涛介绍加入该团伙，负责签订、发送虚假的武警部队采购合同。被告人许国超将收购的户名为李某的银行卡出售给被告人张进辉。
对被告人张进辉，1.本案证据足以证明被告人张进辉向被害人汪某1拨打了诈骗电话，进行了微信联系，后由被告人吴辉签订、发送了采购合同的事实；2.被告人许国超向被告人张进辉出售了户名为李某的银行卡；3.被告人张进辉手机中有被害人钟某信息、第二、三起诈骗作案的武警部队章印。被告人张进辉对本案三起诈骗作案均存在直接联系，应承担三起诈骗作案的刑事责任。对其辩护人不能证明其参与第二、三起作案的辩护意见不予采纳。
对被告人吴辉，受张文涛介绍加入诈骗团伙，具体实施了第一起对被害人汪某1的诈骗行为，作为共犯，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑事责任。对其辩护人未参加第二、三起犯罪的辩护意见不予采纳。
对被告人张文涛，虽无直接证据证明其参与本案三起作案，但被告人张文涛以武警部队军官名义拨打诈骗电话，介绍吴辉加入其和被告人张进辉所在的诈骗团伙；同时综合本案证据，被告人张文涛应当知道6月29日与张进辉、吴辉到汉川找许国超的原因，是本案三起作案的共犯，亦应对本案三起诈骗作案承担刑事责任。
对被告人许国超，虽未直接实施电信诈骗行为，但于2017年3月明知被告人张进辉实施电信诈骗活动而应其要求开始收集银行卡，并向其出售，应以共同犯罪论处。对其辩护人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人许国超向被告人张进辉出售了户名为李某的银行卡，本案无证据证明户名王某账号62×××78的银行卡由被告人许国超提供，故被告人许国超对第二、三起诈骗犯罪承担刑事责任，对其辩护人的该项辩护意见予以采纳。
被告人张进辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人张文涛、吴辉、许国超在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张进辉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人吴辉、许国超到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人张进辉、张文涛、吴辉亲属向被害人汪某1全额退赃，对三被告人可酌情从轻处罚。对被告人张进辉、许国超具有前科应从重处罚。
对被告人张进辉，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条；
对被告人张文涛，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条；
对被告人吴辉、许国超，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人张进辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人张文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人吴辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4万元。四、被告人许国超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币2万元。
张进辉上诉提出：本人应属于从犯，一审量刑过重。其辩护人提出:一审认定事实不清，量刑过重。
张文涛上诉提出：部分事实不清，量刑过重。
吴辉上诉提出：量刑过重。其辩护人提出：被告人吴辉参与实施诈骗的时间短，归案后积极退赃，认罪态度好，系初犯，要求从轻处罚。
许国超上诉提出：本人只是提供了银行卡，一审量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实，有被害人汪某1的陈述及其报案材料、被害人钟某（电话号码130××××3250，QQ号码11×××30）的陈述及其QQ邮箱截图、报案材料、被害人陈某的陈述及其QQ邮箱截图、报案材料、证人李某的证言、指认笔录、书证、银行交易明细、山西省汾阳市人民法院刑事附带民事判决书、谅解书、发还清单、被告人张进辉、张文涛、吴辉、许国超户籍证明、电信资料查询通知单及查询结果单、扣押及发还物品清单、被告人存取款视频及审讯视频和供述等证据在卷佐证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对上诉人张进辉提出“本人应属于从犯”及其辩护人提出“事实不清”，上诉人张文涛提出“本案部分事实不清”的上诉理由，经查，一审判决书对此己作详细分析说明，本院不作重复说明。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本案四被告人上诉所提出的各种法定量刑情节，一审在适用量刑规范化时均予以了考虑，本院不重复考虑，故四被告人关于“量刑过重”的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一八年四月十九日
书记员 李晓燕