内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终68号
上诉人（原审原告）：王建珍，女，1968年1月24日出生，汉族，个体户，现住巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：王燕飞，内蒙古日恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司。
法定代表人：林海军，经理。
委托诉讼代理人：贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海红星美凯龙品牌管理有限公司巴彦淖尔分公司。
负责人：车建芳，女，1968年9月5日出生，汉族，系公司经理，住江苏省常州市天宁区红梅街道林园村委康家塘。
委托诉讼代理人：贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人王建珍与上诉人巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司（简称圆通地产公司）、上海红星美凯龙品牌管理有限公司巴彦淖尔分公司（简称红星美凯龙巴彦淖尔分公司）返还原物纠纷一案，不服临河区人民法院（2017）内0802民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人王建珍的委托诉讼代理人王燕飞，上诉人圆通地产公司和红星美凯龙巴彦淖尔分公司委托诉讼代理人贾建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王建珍上诉请求：请求事项：请求撤销临河区法院（2017)内0802民初854号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求即：1、请求判令被上诉人立即返还上诉人价值374958元的家具、饰品等共167件套；2、如被上诉人不能返还原物，请求判令其按相应物品的市场价赔偿上诉人的损失。
事实和理由：一审对于上诉人店内物品系由被上诉人擅自拉走的基本案件事实的认定是正确的。但在具体的当事人过错、侵权责任承担及相关的法律适用方面均存在错误，并最终导致判决被上诉人承担的赔偿金额不足上诉人实际损失的六分之一，该判决结果对上诉人明显不公。现就一审判决的错误分述如下：
一、被上诉人擅自将上诉人店内物品搬走拒不返还是被上诉人之前认可的、无可辩驳的客观事实。
本案的基本事实是明了的，即：上诉人在租赁被上诉人场地经营期间亏损严重，暂无力支付租金，被上诉人于2016年5月25日合同尚未到期的情况下强行清场，将上诉人店内沙发、家具、饰品、地毯、展架、射灯等物品悉数拉走！上诉人得知后，几度与被上诉人交涉，被上诉人却既不同意折抵欠付租金，也拒不返还物品，反而伪造上诉人主动申请撤场的有关材料继而提起诉讼，后经司法鉴定，明确该等材料确系被上诉人伪造。上述事实，有上诉人提供的与被上诉人商场时任负责人任晓龙的通话录音及被上诉人起诉上诉人索要租金一案的司法鉴定文书在卷佐证。
根据被上诉人时任负责人任晓龙的电话陈述，事发当日是被上诉人组织其财务和物业人员具体实施的强制清场行为。过程中，对搬走的物品均进行了拍照，并建了台账，一一进行了登记。被搬走的物品当时拉到其商场三楼原索菲亚婚纱摄影店统一封存。之后该摊位再行出租，物品又搬到何处便不清楚了。
由此可知，本案关于被上诉人的侵权事实，在诉讼之前己经得到被上诉人的明确承认，且被在卷电话录音证据直接证实，又被另案被上诉人伪造上诉人撤场申请的鉴定结论间接印证，实为无可争辩的客观事实。
我国《侵权责任法》第二条第一款规定：”侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”；第六条第一款规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；第十五条规定：”承担侵权责任的方式主要有：（四)返还财产；（六)赔偿损失”。
基于前述事实，被上诉人应当承担返还原物或赔偿损失的法定侵权责任是为确定的结论。
二、上诉人对被上诉人实施的侵权行为不存在自身过错，被上诉人不具有减轻侵权赔偿责任的理由。
一审以上诉人将自己展位内部分商品（三套沙发）拉走后，对其余商品不管不顾导致商品流失为由，认定上诉人自身存在过错，并最终在判决结果上不当减轻了被上诉人的赔偿责任显属错误。首先，上诉人对自己店内物品享有的是物权，属绝对权、对世权，物权人以外的所有其他人都负有尊重该物权并不得非法干涉的义务，无权对该物权擅自采取任何妨害行为。一审认为上诉人对本案所涉家具物品不管不顾本就属于毫无根据的主观臆断，退一步讲，即便上诉人没有派员看管该等物品，被上诉人也无权擅自处置他人之物，甚至据为己有拒不返还。其次，案涉物品系被上诉人故意通过积极地实施侵权行为擅自拉走，并非是上诉人疏于看管之下不慎丢失，二者存在本质上的不同。上诉人作为被上诉人侵权行为的直接受害者，不具有任何过错。事实上，一审所谓过错，实质是指上诉人未及时报警，但需要明确的是，报警是上诉人的权利而不是义务；上诉人未报警只是未行使该项权利，不能认定上诉人负有过错。更何况，报警只是寻求救济的途径之一，而不是唯一的救济方式。事情发生后，上诉人及商场内的其他商户对于物品是被被上诉人强行拉走均为明知，时任负责人任总也承诺与上诉人协商解决，上诉人才未报警。但令上诉人始料未及的是，被上诉人因领导更换便出尔反尔，不仅未与上诉人继续协商，反而对人尽皆知的拉走上诉人家具物品的客观事实矢口否认，更拒不返还，故意通过此种丧失诚信的行为给上诉人的合法维权设置障碍。此种情形之下，一审法院居然认为上诉人自身负有过错，从而减轻被上诉人应当承担的侵权责任，明显错误且有失公允。
三、一审未能正确适用《民诉法》及《证据若干规定》合理分配举证责任、确定物品损失明显错误应予纠正。
本案就被上诉人擅自拉走上诉人家具物品的侵权事实，上诉人已提交了被上诉人时任负责人任晓龙的电话录音，且经查证属实，就该侵权事实已经完成的自己的举证义务。对于具体的物品损失，因被上诉人已将案涉物品拉走，处于其控制之下，上诉人难于举出直接证据。但是，如前所述，被上诉人时任负责人亲口承认搬走上诉人店内物品的事实，并指明当时对所搬物品进行了拍照和台账留档，由此充分说明，记录本案所涉物品数量的书面证据及影像资料均保存于被上诉人手中。
庭审中，被上诉人向法庭出示了事发当日的监控摄像，但内容仅节选了上诉人早已认可且未计入本案诉讼请求的搬走三套沙发的部分内容，对于全面反映其强行搬走上诉人剩余店内物品情况的监控录像却拒不提供。
《民诉法解释》第一百一十二条规定：”书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”
最高院《证据若干规定》第七十五条规定：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”。
根据上述规定，本案被上诉人应当将记录搬走上诉人店内物品情况的台账及现场照片、监控录像等影像资料如实向法庭提供，且法庭也已责令其限期提供。在被上诉人拒不提供的情况下，人民法院本应严格适用上述规定直接推定上诉人就案涉物品，向法庭提交的照片及厂家出具的物品名录及价格文件所证明的物品型号、数量、价格等对其不利的主张成立。更何况，就一般情况而言，被上诉人作为商场，监控措施完善，其证明能力本身就远远高于上诉人，而本案又系被上诉人强行搬走上诉人物品的恶意侵权案件，且有证据证明其持有证据却拒不提供，人民法院更应当通过适用上述司法解释的规定，从判决结果上体现对其恶意侵权行为及不诚信诉讼行为的惩戒！
然而，遗憾的是，一审法院仅以”当事人对自己的主张应当提供相应证据证明”这样的一般举证责任分配原则进行举证责任划分，却忘记了”距离证据最近者承担举证责任”才是举证责任制度的核心所在；更忘记了本案情形下，对于到底该由谁来承担举证责任，上述司法解释本身早有具体而明确的规定！
退一步讲，即便不考虑上述举证责任的分配问题，单就司法实践中，对于本案这种已能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况，最高院早已有明确的指导意见，即：法官于此种情形下，可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额（见最高院《司法观点集成》第3卷第1475页、最高院民一庭编《中国民事审判前沿》第157-158页），一审仅判令被上诉人承担实际损失的不足六分之一，难言”适当”。
另外，《商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
上述法律规定，均明确了在侵权事实存在而损失难以确定的情况下，侵权行为人应当承担的责任。本案虽非知识产权类侵权案件，但知识产权同样属于《侵权责任法》第二条规定的民事权益之一，同样受《侵权责任法》规制，与其他侵权行为在构成要件上没有任何区别。因此，在有上述法律规定及最高院明确的审判意见的情况下，本案完全可以类推适用。综上，在本案侵权事实明确，具体证据掌握在侵权人手中拒不提供的情况下，人民法院应综合全案证据，严格适用有关法律和司法解释的规定，遵循最高院的审判指导意见，依法判决支持上诉人的诉讼请求，并且在一定程度上应当对此种恶意侵权、不诚信诉讼的行为体现出应有的惩戒，以发挥司法审判的指引和评价作用。恳请二审法院在本案侵权事实明了的情况下，准确适用法律，撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司上诉请求：一、撤销临河区人民法院（2017）内0802民初854号民事判决中上诉人共同赔偿被上诉人损失6万元的判决内容，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实理由：一审判决认定事实错误。
一、王建珍在租赁合同未到期，欠租金和管理服务费[详见（2016）内0802民初4279号民事判决书]的情况下，未经上诉人同意，于2016年5月25日恶意逃场，私自将其红星美凯龙商场展位内的货物搬走。有监控录像、通话录音、短信、证人证言等证据予以证明。展位货物是由王建珍自己搬走的，王建珍起诉返还货物、赔偿损失，无事实依据。
二、一审判决在未查明争议货物品名、种类、型号、规格、数量、质量的情况下，按照被上诉人单方提交的明细表、照片和所谓的价格表，直接判决赔偿损失，认定的基本事实缺乏证据证明。首先，被上诉人未提供从蒂凡尼厂家订购争议货物的订货合同证据；未提供蒂凡尼厂家发送争议货物到临河的物流单或送货运输合同证据；未提供订购争议货物真实价格和付款情况的资金往来证据；未提供争议货物进入红星美凯龙商场和2016年5月25日发生争议时，争议货物仍然全部在红星美凯龙商场的证据。被上诉人仅提供其单方所列争议货物明细表和所谓2014年11月开业摆场时的照片，上诉人对明细表和照片的真实性、关联性、客观性均不认可。本案争议货物的品名、种类、型号、规格、数量、质量，无法确定。其次，如是摆场照片，距2016年5月已一年半之久，它不是反映发生争议时展位货物真实状况的照片。如争议货物是摆场货物，己经是存放了近三年的旧货。况且，被上诉人与上诉人第一次签订租赁合同时间是2014年11月23日，而被上诉人提交的证明货物价格的证据却是2012年4月20日和2013年8月1日价格表，是签订租赁合同两年之前的价格表。被上诉人不可能提前两年订购摆场货物，该证据显然不能作为认定货物价格的依据。一审法院在未查明货物真实价格情况下，判决赔偿损失，缺乏事实依据。
三、《展位租赁及管理服务合同》21.7”承租方特别承诺：因其违约导致合同解除或其单方面解除合同时，承租方即无条件授权红星美凯龙自行处置(包括但不限于：变卖、交换等)展位内的全部商品，处理所得款项优先用于偿还各项承租方应付款项（包括但不限于租金、市场推广费、管理费、公用事业费、违约金、保证金等）。”法院生效裁判文书证明王建珍欠上诉人租金和管理费159728.31元及利息。根据该合同条款，假设王建珍未搬走货物，上诉人有权依据该条行使留置权，拍卖变卖展位内货物，优先偿还各项欠款。依法成立的合同条款，对当事人具有法律效力。一审认定上诉人侵权承担过错责任是错误的。
四、本案的案由是返还原物纠纷，即使判决上诉人承担责任，也应先在判决中写明具体返还的货物，然后在判决中叙明如不能返还，赔偿损失的具体金额。一审判决直接赔偿损失，适用法律错误。
王建珍向一审法院起诉请求：1、被告立即返还原告价值374958元的家具、饰品等共计167件套（物品及价格明细附后）；2、如被告不能返还原物，请求判令其按相应物品的市场价赔偿原告的损失（物品对应价格明细附后）。
一审法院认定事实：2014年11月23日王建珍与圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司签订了《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，圆通地产公司为出租方，红星美凯龙巴彦淖尔分公司为管理方，王建珍为承租方，租赁展位位于临河区新华东街红星美凯龙全球家居生活广场贰层B8155、B8156，展位用途用于经营蒂梵尼沙发;租赁期限为2014年11月23日至2015年10月31日，2015年10月15日三方又续订一份《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，租赁期限为2015年11月1日至2016年10月31日，圆通地产公司委托红星美凯龙巴彦淖尔分公司工作人员收取租金等，其中21.7条承租方特别承诺：因其违约导致合同解除或其单方解除合同时，承租方即无条件授权红星美凯龙自行处置（包括但不限于：变卖、交换等）展位内的全部商品，处理所得款项优先用于偿还各项承租方应付款项（包括但不限于：租金、市场推广费、管理费、公用事业费、违约金、保证金等），若处理所得款项仍不足以偿还欠款，则红星美凯龙有权继续向承租方追索。未经红星美凯龙书面同意，承租方不得将本款所称”商品”作价出售。王建珍因经营亏损欠圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司租金和管理费，于2016年5月25日7时40分许从自己展位悄悄的搬走一部分商品，当天上午红星美凯龙巴彦淖尔分公司管理人员在发现王建珍逃场即给王建珍的丈夫白有明打电话，白有明声称自己拿自己的东西，所欠租金和任总（时任红星美凯龙巴彦淖尔分公司负责人）解决，但是双方未能协商解决。王建珍提供的丈夫白有明和任总通话录音中任总说有部分商品被红星美凯龙巴彦淖尔分公司管理人员盘点、拍照后拉三楼库房，但红星美凯龙巴彦淖尔分公司现管理人员否认该事实存在。2016年7月圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司起诉王建珍、白有明索要租金、管理费，本院作出（2016）内0802民初4279号判决，判令王建珍、白有明支付圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司租金、管理费169728.31元，并承担违约金......。2017年2月21日王建珍诉至本院，要求圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司返还王建珍价值374958元的家具、饰品等共计167件套；如不能返还原物，请求判令其按相应物品的市场价赔偿原告上述损失，如不能返还原物，则判令被告按相应物品的市场价赔偿原告的损失。为此王建珍提供了开业布场时的照片及帝梵尼金属家具全国统一价格表证明自己货损情况。当事人对自己的主张应当提供相应证据证明，原告王建珍在租赁期间欠被告租金、管理费的情况下，在家居生活馆未开始上班的时间段将自己展位内的商品搬走，之后不管不顾自己展位内的其余商品，导致自己的商品流失，其自身存在过错。被告红星美凯龙巴彦淖尔分公司作为受托管理市场方，按通常习惯应当对各展位商品负协助管理责任。可是其在发现原告王建珍逃场后，对展位内剩余商品采取了不合理的管控措施，被告红星美凯龙巴彦淖尔分公司应当承担一定的管理过失责任和侵权责任。鉴于原告王建珍提供的照片不足以反映损失商品的质量、数量等，被告红星美凯龙巴彦淖尔分公司的前任领导电话中认可将原告展位内的剩余商品清点并保管至三楼库房，但现任管理人员不予承认，也不提供原告展位剩余商品的数量等，鉴于此，本院酌情判令被告红星美凯龙巴彦淖尔分公司赔偿原告王建珍损失60000元。被告圆通地产公司系被告红星美凯龙巴彦淖尔分公司的委托方，应对被告红星美凯龙巴彦淖尔分公司的管理过失和侵权责任承担共同赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十条、第十五条第一款第四项、第六项、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海红星美凯龙品牌管理有限公司巴彦淖尔分公司和巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司共同赔偿原告王建珍损失60000元。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费6924元，原告王建珍已预交6924元，由原告负担5816元，被告圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司负担1108元。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》第一部分2.1记载”经各方共同测量，展位实测面积为302.48平方米......”。
本院认为：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王建珍与圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司于2014年11月23日签订了《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，用于经营蒂梵尼沙发，租赁期限为2014年11月23日至2015年10月31日。2015年10月15日三方又续订一份《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》，租赁期限为2015年11月1日至2016年10月31日，圆通地产公司委托红星美凯龙巴彦淖尔分公司工作人员收取租金等。圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司起诉王建珍、白有明索要租金、管理费，临河区人民法院作出（2016）内0802民初4279号判决，判令王建珍、白有明支付圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司租金、管理费169728.31元，并承担违约金......。王建珍在租赁期间欠红星美凯龙巴彦淖尔分公司租金、管理费的情况下，在家居生活馆未开始上班的时间段将自己展位内的商品三套沙发搬走，导致自己的商品流失，对损害的发生亦有过错应承担相应的责任。红星美凯龙巴彦淖尔分公司作为受托管理市场方，对各展位商品负协助管理责任，在其发现王建珍逃场后，对展位内剩余商品采取了不合理的管控措施，红星美凯龙巴彦淖尔分公司的前任领导电话中认可将王建珍展位内的剩余商品进行了清点、拍照、登记后并保管至三楼库房，但现任管理人员不予承认，也不提供王建珍展位剩余商品的数量。经审查，王建珍与圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》中记载展位面积302.48平方米，展位内均摆有家具、饰品。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。王建珍要求圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司返还其价值374958元的家具、饰品。本案圆通地产公司与红星美凯龙巴彦淖尔分公司对其管理的监控措施完善，其证明能力远远高于王建珍,而其强行搬走王建珍的物品，且能够证明其持有证据拒不提供,故上诉人圆通地产公司与红星美凯龙巴彦淖尔分公司的上诉理由不能成立，不予支持。综合考虑由红星美凯龙巴彦淖尔分公司、圆通地产公司赔偿王建珍损失150000元为宜。
综上所述，王建珍的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持临河区人民法院（2017）内0802民初854号民事判决第二项；
二、撤销临河区人民法院（2017）内0802民初854号民事判决第一项；
三、上海红星美凯龙品牌管理有限公司巴彦淖尔分公司和巴彦淖尔市圆通房地产开发有限责任公司共同赔偿王建珍损失150000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15148元，由王建珍负担9088元，圆通地产公司、红星美凯龙巴彦淖尔分公司负担6060元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 付桂梅
审判员 罗一民
二〇一八年一月二十九日
书记员 尚 静