山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终2919号
上诉人（原审原告）：姜晓彬，男，1968年2月7日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：时晓旸，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。
法定代表人：宋作建，任总经理。
委托诉讼代理人：于坤，系公司职工。
委托诉讼代理人：刘永明，系公司职工。
上诉人姜晓彬因与被上诉人烟台海基置业有限公司（以下简称海基置业）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人姜晓彬的委托诉讼代理人时晓旸、衣超到庭参加诉讼，被上诉人海基置业经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
姜晓彬上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院作出的（2016）鲁0681民初1801号民事判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人认为山东省龙口市人民法院作出的（2016）鲁0681民初1801号民事判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。（一）关于被上诉人于2013年3月16日以快递方式发出的律师函，一审判决认定的“原告改变购房定单预留地址，重新提供给被告其在北京的新地址，投递员在投递不到，电话联系到原告后，被告拒收被退回”等相关内容，没有任何事实依据与证据证明。1、上诉人没有改变预留地址，购房定单所载地址“乌鲁木齐市新市区河南路铁14街23号楼3单元102号”至今仍是上诉人的户籍地址，也能够收到信件。所以，实际是被上诉人向一个未知地址发出的快递，被上诉人在一审庭审中也承认是其北京的代理人提供了相关地址，但一审判决却认定是上诉人提供了新地址。2、一审判决载明邮件退回原因是“地址欠详，电联退回”，并认定为“电话联系到原告后，被告拒收被退回”，但被上诉人没有提供任何证据证明投递员电话联系的是上诉人，且存在上诉人拒收的事实。事实上，上诉人根本未接到过任何投递员的任何电话，且邮件改退批条上也未批注“收件人拒收邮件”，从实践经验及文义解释看：‘电联退回”应指投递员在收件人地址错误或欠详的情况下联系寄件人予以退回，一审判决的认定没有任何事实依据与证据证明。（二）关于被上诉人于2014年8月6日发送的短信截图，一审判决仅基于电话号码相同，即认为足以证明上诉人收到了该短信，未考虑可能存在网络不畅等实际情况无法收到短信的情况，被上诉人也没有提供证据证明上诉人收到了该短信。（三）一审判决错误认定被上诉人的信函及短信为履行《购房定单》的“催告”。本案中，《购房定单》在性质上应属于商品房买卖合同的预约合同，双方虽然没有订立书面商品房买卖合同即主合同，但是因定单已包含了主合同的主要内容，而且被上诉人已收受了上诉人的部分房款，应将双方所签订的定单中的内容作为商品房买卖合同的内容来履行。《购房定单》约定总房款320289元，上诉人支付给被上诉人首付房款100289元，其中，签订定单时先支付定金100289元，余款选择按揭货款方式付款。但是，被上诉人发出函件或短信的内容均是将定单约定的按揭贷款方式付款变更为一次性付款方式，要求上诉人将房款22万元全部交齐，在此情况下，根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”,第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，及第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示”等规定，应认定被上诉人系对《购房定单》约定内容作出了实质性变更，信函与短信内容是被上诉人向上诉人发出的新的要约，而非催告。在此情况下，不论上诉人是否收到，上诉人均未对要约作出任何承诺。（四）被上诉人提供的信函及短信内容恰恰证明了是其违约事实。在被上诉人自行提供的信函及短信内容中，均单方将定单约定的按揭贷款方式付款变更为一次性付款方式，违反了《购房定单》的约定，充分证明是被上诉人不能按照购房定单的约定及时办理贷款业务，而非上诉人拒不办理。（五）一审判决认定的“原告多次找被告集团公司领导退房，被告未同意退房”等内容也均无证据支持。可见，一审判决认定事实不清，部分事实没有任何证据予以证明，且在对同一份证据《购房定单》所载内容进行认定时，对电话号码部分内容选择以定单所载内容为准，对地址部分内容却选择不以购房定单所载内容为准，存在选择性认定证据的情况。更重要的是，即使不考虑上诉人是否知道函件内容或收到了短信，一审法院将被上诉人对定单内容作出实质性变更的要约认定为是基于《购房定单》的催告，并认为上诉人应照新要约履行义务的认定更是存在明显的错误。二、一审判决适用法律错误。本案中，上诉人在购房定单签订当日即依约交纳了包括定金在内的首付款100289元，而被上诉人却迟迟未依约办理按揭贷款手续，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人在被上诉人长期未履行义务的情况下，先后两次通过邮政特快专递催告被上诉人，要求被上诉人按照《购房定单》的约定履行办理贷款、交付房屋的义务，但被上诉人在收到催告后仍拒不履行义务，上诉人只得依据《合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，要求解除购房定单，并依据《合同法》第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”及《担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保…收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，要求被上诉人双倍返还已收受的定金符合法律规定。本案中，一审判决错误认定事实导致适用法律错误，错误认定因上诉人未按照约定履行付款义务，属上诉人违约，错误判决上诉人无权要求返还定金，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人海基置业未到庭进行答辩。
原告姜晓彬向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的购房定单。2、被告向原告双倍返还定金128115.60元和预付购房款36231.20元，共计164346.80元。
一审法院认定事实：2010年10月2日，原告与被告签订了购买被告开发的龙口东海黄金海岸海景壹号7号楼2单元501室购房定单，购房定单约定：原告地址为乌鲁木齐市，总房款320289元，原告支付给被告首付房款100289元，其中签订本定单时先支付定金100289元，余款原告选择按揭贷款方式付款，于七日内支付，已付定金自动转为购房款，逾期未付，定金不退，房屋另行销售。当日原告支付给被告房款100289元。购房定单签订后，被告一直未与原告签订商品房预销售合同，也未办理按揭贷款手续。原告多次找被告集团公司领导退房，被告未同意退房。2013年3月16日，被告以特快专递方式向原告发出律师函，告知原告务必于2013年3月20日前将所欠房款22万元全部交齐，逾期仍未履行付款义务，将解除合同，房屋另售。因该函件发往的地址是北京市，收件人姜晓彬电话137××××6888（购房定单预留电话），函件被退回。退回原因是收件人迁移新址待查，地址欠详，电联退回。2014年8月6日14时59分，被告向原告本人156××××5858（购房定单预留电话）电话发出短信，内容为：“……刚打你电话一直不接，……根据约定多次通知你签订购房合同办理贷款，也一直没办，特通知你将所欠房款22万元一次性交清，签订购房合同办理交房，看到短信回电话”。当日16时44分，原告给被告回复短信“请问哪位给我打电话？下午没拿手机”。2015年12月26日，原告向被告发函，要求其在收到函后20日内履行办理按揭贷款和交房义务。被告收到该函件。
一审法院认为：本案双方当事人争执的焦点是，原告要求解除购房定单应该由谁承担违约责任，以及如何确定定金数额和对定金如何处理。首先，原告与被告签订的商品房购房定单系双方真实意思表示，该合同合法有效。双方当事人在签订购房定单后，双方构成商品房买卖预约关系，各方均有权利继续履约或解除预约关系。原告按照约定付款和与被告签订正式买卖合同是其主要义务，原告应积极履行自己的义务，及时办理按揭贷款手续。在签订购房定单后，原告完全有足够的时间和机会办理按揭贷款和签订正式合同。被告在2013年以快递函件方式函告原告，虽然原告未收到函件，但该函件确是投递员在电话联系原告本人情况下被退回的。虽然原告不知道该函件的内容，但原告应知晓被告给其发过函件。被告又在2014年以短信方式通知催促原告，均能证明被告积极促成预约房屋买卖成交的诚意。反而原告自始至终怠于履行自己的义务，只是在丧失办理按揭贷款条件后，才于2015年12月以快递函件方式明确回应原告，要求办理贷款等。原告在长达五年多的时间里，未能积极办理按揭贷款手续和签订正式买卖合同。期间双方虽有沟通，但最终结果是未能促使买卖成交。原告没有证据证明未办理按揭贷款和订立主合同的责任在被告，应视为原告确无买卖诚意，拒绝订立主合同。现原告要求解除购房定单，系原告违约，原告应依法承担违约责任。
其次，定金是在合同订立或履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案购房定单约定总价款320289元，定金100289元，已超出法定定金不得超过主合同标的额的百分之二十的强制性规定，超出部分无效，本案定金应为64057.80元，超出部分36231.20元为预付购房款。对该定金，因原告未按照约定履行付款义务，原告要求解除购房定单，属原告违约，原告无权要求返还该定金。
综上所述，原告要求解除购房定单，被告也同意解除，应予支持。原告要求被告双倍返还定金128115.60元于法无据，不予支持。原告要求被告返还预付购房款36231.20元，理由正当，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，一审法院于2017年5月8日判决：一、解除原告姜晓彬与被告烟台海基置业有限公司签订的龙口东海黄金海岸海景壹号7号楼2单元501室购房定单。二、被告烟台海基置业有限公司于判决生效后十日内付给原告姜晓彬预付房款36231.20元。三、驳回原告姜晓彬的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3687元，由原告姜晓彬负担2874元，被告烟台海基置业有限公司负担813元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实同一审。
本院认为，2010年10月2日，姜晓彬与海基置业签订购房定单，双方在定单中约定姜晓彬购买海基置业开发的涉案房屋一套销售价320289元，认购时应交纳首付款100289元，余款按揭22万元。该定购单虽约定了房屋坐落、面积、单价、总价、首付款等，但仍不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，性质上应属于商品房买卖预约合同。依据该定购单的约定，双方当事人负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限订立正式的商品房买卖合同，将预约推进到本约即签订商品房买卖合同，并办理按揭贷款合同的义务。
姜晓彬在订约当日足额交纳首付款。根据购房定单签订时的情况来看，房屋买受人没有能力支付全额购房款。海基置业向姜晓彬发送的手机短信中明确表示要求姜晓彬一次性全额支付涉案房屋的剩余房款，姜晓彬对于变更剩余房款的支付方式未能接受，应当视为双方对于涉案房屋买卖合同的主要条款付款方式未能达成一致。根据交易习惯，办理按揭贷款合同应当以订立房屋买卖合同为前提。审理中，姜晓彬对于未能签订房屋买卖合同并办理按揭贷款合同的原因亦没有提供确凿的证据证实系海基公司原因所致。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买成合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”现，双方没有签订正式的房屋买卖合同，且为不可归责于当事人双方的事由，出卖人海基公司应当将定金返还买受人姜晓彬。原审法院认定姜晓彬拒绝订立房屋买卖合同，要求解除购房定单系其违约有误，依法应予纠正。姜晓彬主张因海基公司的原因未能签订合同办理贷款违约，要求海基公司双倍返还收取定金理由不成立，本院依法不予支持。现双方均一致同意解除涉案房屋定购预约关系，本院予以照准。
综上所述，姜晓彬的上诉请求部分成立。一审判决认定事实及适用法律有误，所作判决部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初1801号民事判决第一项；
二、撤销山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初1801号民事判决第二、三项；
三、被上诉人烟台海基置业有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人姜晓彬首付款（定金）100289元。
四、驳回上诉人姜晓彬的其他诉讼请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3687元，由上诉人姜晓彬负担1437元，被上诉人烟台海基置业有限公司负担2250元；二审案件受理费3687元，由上诉人姜晓彬负担1437元，被上诉人烟台海基置业有限公司负担2250元。
本判决为终审判决。
审判长 曲振涛
审判员 鲁晓辉
审判员 李 安
二〇一七年十月二十日
书记员 王 萌