＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）深中法民终字第2579号＼n上诉人（原审被告）何五四，男。＼n委托代理人江光华，广东若庭律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）赵亮，男。＼n委托代理人裴可安，广东星辰律师事务所律师。＼n委托代理人于月，广东星辰律师事务所实习律师。＼n原审被告卢攀，男，汉族，1979年6月15日出生，户籍地湖南省双峰县洪山殿镇洪山路1号。＼n上诉人何五四因与被上诉人赵亮、原审被告卢攀民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第13号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。＼n原审法院查明，原告在举证期内提交各方签订的抵押借款合同一份，内载明：“贷款人赵亮，借款人卢攀，担保人何五四。贷款人同意向借款人发放贷款15万元，用途为生意周转。借款期限为2010年1月5日至2011年1月5日。自支用贷款之日起，借款方向贷款方每月支付利息为借款金额的2分息（每月3000元）。借款方如果不按期还款，逾期部分每日加收借款金额利率的0.5%。借款方用何五四自有车辆作抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。担保法用作抵押的车辆为蒙迪欧，车牌号粤B×××××，该抵押车辆账面价值为20万元。还款保证人何五四，为确保本契约的履行，愿与乙方负连带返还借款本息的责任，并将自有车辆蒙迪欧抵押给贷款方，借款方到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理担保人的抵押品。”＼n被告卢攀于2010年1月3日向原告出具借据一份，内载明：今卢攀向赵亮借款人民币150000元整，借期为一年，利息为2分（即3000元每月），利息每月付一次，本金一年后到期结清。＼n原告于2010年1月4日向被告卢攀转账98000元，原告称实际现金支付50000元，故合计支付148000元，因为2000元作为利息已经预先扣除。＼n被告何五四名下有车牌号粤B×××××的蒙迪欧小汽车一辆，但未办理抵押登记。＼n原审法院认为，被告卢攀向原告借款，有原告提交的借款合同、借据及银行转账单据为证，双方借款关系成立，被告卢攀应如数如期履行还款义务。关于原告出借的本金，双方虽然在借款合同中约定为15万元，但结合银行转账单据和原告自认，原告预先扣除的利息2000元不能作为借款本金计算，故法院确认借款本金为14.8万元，被告卢攀应如数偿还原告。关于利息，双方书面约定月息2%，符合法律规定，故利息应以14.8万元为本金，按月息2%，自借款到期日即2011年1月6日起计至判决确定的应还款之日止。关于逾期还款利息，双方约定按照“每日借款金额利率的0.5%”计算，应当视为按照双方合同约定利息每日0.066%（每月2%／30）的0.5%计算，即为每日0.00033%，应以14.8万元为本金，自借款到期日即2011年1月6日起计至本判决确定的应还款之日止。＼n被告何五四自愿为被告卢攀的本案债务提供保证，不违反法律规定，故被告何五四应对被告赵亮的该笔债务承担连带清偿责任。本案审理焦点在于原告是否对被告何五四的粤B×××××小汽车享有抵押权，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，以交通运输根据抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。因此，原告对被告赵亮的粤B×××××小汽车享有抵押权，但因该抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。两被告在法定期限内未提交书面答辩状与证据，经法院合法传唤亦未到庭参加诉讼，视为其对抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告卢攀应于判决生效之日起十日内偿还原告赵亮借款本金148000元及逾期还款利息（利息和逾期还款利息均以148000元为本金，分别按月息2%和日息0.00033%，自2011年1月6日起计至判决确定的应还款之日止）；二、被告何五四对被告卢攀的上述债务承担连带清偿责任；三、原告赵亮对被告何五四名下的粤B×××××小汽车享有抵押权，依法就该小汽车处分所得价款享有优先受偿权，但该抵押权不得对抗善意第三人；四、驳回原告赵亮的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4751元，保全费1520元，合计6271元（原告已预交），由两被告共同负担。＼n一审宣判后，上诉人何五四不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、二审法院撤销原审判决第二项、第三项。2、驳回被上诉人要求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求。3、驳回被上诉人要求对上诉人名下粤B×××××小车享有抵押权的诉讼请求。4、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决要上诉人对原审被告卢攀的债务承担连带责任是错误的。1、上诉人是在2009年1月3日签署的《抵押借款合同》，该合同已履行完毕，被上诉人的抵押担保也已免除。被上诉人就原审被告2010年1月3日新的借款要求上诉人承担担保责任是不成立的。事情经过：2009年1月3日傍晚，原审被告卢攀打电话给上诉人，叫上诉人去坂田四季花城斜对面一个湘菜馆吃饭，吃饭过程中，卢攀提出让上诉人给他担保一笔借款，并说他和赵亮是朋友，不会有问题，担保只是形式，赵亮还提出要抵押物，因上诉人有一辆车，卢攀没有车，卢攀就叫上诉人用车抵押担保，上诉人就同意了。然后赵亮就拿出抵押借款合同（打印件）给大家签，当时不知是卢攀还是赵亮在合同空白处填上了内容，但上诉人可以肯定《抵押借款合同》第二页“深圳市福田”和“2010年1月5日”这二处当时并未填写，上诉人清楚记得该合同的借款期限是2009年1月3日至2010年1月3日，然后三个人同时在合同上签了字，按了手印，落款时间为2009年1月31日，当时有给一份原件给上诉人。2010年1月份，上诉人问过卢攀，钱还了没有，卢攀说还了，上诉人就没再保留这份合同，以上事实说明2009年1月3日的抵押贷款合同已经履行完毕，上诉人的担保已经免除。＼n2、被上诉人提交的2010年1月3日的借据应是之后卢攀又向赵亮借的款，与上诉人2009年1月3日的抵押担保的借款毫无关系，有以下事实为证：①、被上诉人在一审起诉状中称“2010年1月3日其与卢攀以及上诉人签订了《抵押借款合同》”完全与事实不符，被上诉人自己提交的证据《抵押借款合同》上签约的时间为2009年1月3日并非2010年1月3日。②、被上诉人在一审提交的证据粤B×××××蒙迪欧轿车的机动车行驶证和机动车驾驶证复印件恰恰可以证明上诉人是在2009年1月3日将抵押物车牌为粤B×××××的蒙迪欧轿车的行驶证和驾驶证复印给被上诉人的，因为在2009年1月3日复印的行驶证检验合格的有效期为2009年9月，如果是2010年1月3日复印的话，行驶证检验合格的有效期是2011年9月。③、被上诉人称2010年1月3日，卢攀开具了15万元的借据，同时，被上诉人支付给卢攀现金50000元，2010年1月4日又给卢攀转账支付98000元，这恰恰也证明2010年1月3日的借款属于新发生的借款关系，与2009年1月3日的抵押借款没有任何关系。＼n二、一审判决被上诉人对上诉人名下的粤B×××××小轿车享有抵押权是错误的。2009年1月3日，上诉人提供自己的小轿车作为抵押是基于2009年1月3日至2010年1月3日的借款抵押合同，因2009年1月3日的借款抵押合同已经履行完毕，现本案被上诉人主张的是2010年1月3日的借款，该笔借款与上诉人毫不相关，上诉人也未作抵押担保，因此被上诉人对上诉人的粤B×××××小轿车并不享有抵押权。＼n三、被上诉人在2010年1月3日之后从未向上诉人主张担保责任，也可以证明2009年1月3日的借款抵押合同已经履行完毕，退一步说，即使2009年1月3日的抵押担保合同未履行，而被上诉人直到2012年12月才向法院起诉上诉人承担担保责任明显超过了法律规定的保证期间，按法律规定，保证人的保证责任已经免除。＼n《中华人民共和国担保法》规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间内，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在上述保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案，保证期间自主债务履行期届满之日六个月内，即自2010年1月3日至2010年7月3日，即使按照被上诉人伪造的抵押借款合同，履行期届满之日为2011年1月5日，保证期间截止日为2011年7月5日，而此期间被上诉人从未向上诉人主张过权利，要求上诉人承担保证责任，所以根据担保法的规定，上诉人的保证责任免除。＼n综上所述：上诉人的抵押担保是针对2009年1月3日的担保并非2010年1月3日的担保。上诉人无须对该笔借款承担担保责任，而且被上诉人未在法律规定的保证期间内向上诉人主张权利，上诉人的保证责任免除。为此，上诉人提起上诉，请二审法院依法处理。＼n被上诉人赵亮答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。＼n原审被告卢攀未作答辩。＼n经本院审理查明，上诉人何五四二审称其为债务人卢攀作担保的债务卢攀已偿还，并未为卢攀2010年1月3日借条提供担保，无须承担担保责任。上诉人称《抵押借款合同》第一页与第二页不完整，二者并非同一时间形成的。被上诉人赵亮对此不予认可，称《抵押借款合同》为完整的合同。为此上诉人何五四申请对《抵押借款合同》的第一页手写字迹和第二页落款担保方（签名、盖章）处“何五四”的签名字迹是否为同一时间形成进行鉴定。＼n本院依法组织双方协商选定广东南天司法鉴定所作出粤南（2014）文鉴字第106号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：检材《抵押借款合同》第1页手写字迹与第2页落款担保方（签名、盖章）处“何五四”签名字迹不是同一时间形成的。＼n上诉人何五四针对广东南天司法鉴定所作出粤南（2014）文鉴字第106号文书司法鉴定意见书称，我方认可鉴定意见，没有补充意见。＼n被上诉人赵亮针对广东南天司法鉴定所作出粤南（2014）文鉴字第106号文书司法鉴定意见书称，对该份鉴定意见结论有异议，需征求当事人意见是否需要找其他机构进行重新鉴定。＼n原审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。＼n本院认为，本案为民间借贷纠纷。被上诉人赵亮依据《抵押借款合同》向原审被告卢攀主张债权，并要求上诉人何五四作为《抵押借款合同》的担保人承担保证责任。上诉人何五四认为《抵押借款合同》不完整，其并未为卢攀就2010年1月3日借款提供任何担保。根据本院依法进行的司法鉴定形成的鉴定意见：《抵押借款合同》第1页手写字迹与第2页落款担保方（签名、盖章）处“何五四”签名字迹不是同一时间形成。该鉴定意见程序合法、内容真实、被上诉人赵亮对其不予认可但无相反证据反驳，故本院对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见能够证明上诉人何五四的主张，依据鉴定意见被上诉人赵亮提供的《抵押借款合同》不能够证明被上诉人赵亮要求上诉人何五四就2010年1月3日的借据承担担保责任的主张，故对上诉人无须承担保证责任的上诉理由予以支持。综上，原审法院部分事实认定不清，法律适用不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持（2013）深福法民一初字第13号民事判决第一项；＼n二、撤销（2013）深福法民一初字第13号民事判决第二、三、四项；＼n三、驳回被上诉人赵亮的其他诉讼请求。＼n如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案一审案件受理费6271元，二审案件受理费4751元，均有原审被告卢攀负担，鉴定费11040元，由被上诉人赵亮负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长彭雪梅＼n审判员刘向军＼n代理审判员陈俊松＼n二〇一四年五月十三日＼n书记员徐嘉希（兼）