黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2018）黑81民终452号
上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济东路18号。
法定代表人：郝书明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁士好，男，1990年5月5日出生，汉族，大元建业集团股份有限公司技术员，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：王素娟，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江省牡丹江垦区朝阳水泥有限责任公司，住所地黑龙江省八五七农场。
法定代表人：刘天华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨长青，黑龙江省八五七农场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：马勇，男，1978年10月22日出生，满族，职业不详，住黑龙江省五常市。
原审第三人：黑龙江省绥化农垦振寰水利工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市北林区团结街5委34组189号。
法定代表人：唐铁环，该公司经理。
上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）因与被上诉人黑龙江省牡丹江垦区朝阳水泥有限责任公司（以下简称水泥公司）、原审第三人黑龙江省绥化农垦振寰水利工程有限责任公司（以下简称振寰公司）、原审第三人马勇买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2017）黑8108民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于6月12日公开开庭进行了审理。上诉人大元公司委托代理人王素娟，被上诉人水泥公司委托代理人杨长青到庭参加诉讼。被上诉人马勇及原审第三人振寰公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大元公司上诉称：原审法院同意被上诉人朝阳公司撤回对原审被告张春的起诉程序违法。判决关于涉案工程层层分包的相关事实不清，存在遗漏。上诉人在原审中提供的证据能够证明上诉人已将承建的鑫仁泽粮食及深加工建设工程项目基础工程部分，以包工、包料的形式分包给原审第三人振寰公司，并在省农垦总局住建局备案。振寰公司又将其中1、3、5粮仓土建部分工程分包给被上诉人马勇，并明确约定马勇负责全部材料采购。被上诉人朝阳公司提供的证据《水泥销售合同》、欠据和收据上，上诉人没有加盖任何具有法律效力的备案公章，仅《水泥销售合同》上加盖了大元建业集团股份有限公司鑫仁泽仓储及精深加工八五八工程项目部的章，且该合同上所载明的购买方为1、3、5库房工地、八五八工程项目部的法定代表人为张春；欠条上载明的欠款事由为张春施工队使用朝阳水泥公司水泥，欠款人为张春、唐海君，收据上载明的收货人为张春。原审判决关于张春签名的真实性和《水泥销售合同》履行的事实不清，证据不足。在上诉人承建涉案工程期间，曾与朝阳公司签订水泥买卖合同并进行结算，则朝阳公司对上诉人签订合同使用合同专用章而非项目部章是明知的，如张春签名真实，则结合朝阳公司与张春结算并要求张春出具欠据，一直向张春催要欠款的事实，可以证明朝阳公司明知该份《水泥销售合同》及相应欠款与上诉人无关，张春系合同相对方，是真实的买受人，依法承担清偿水泥款的责任。原审判决适用法律错误，张春的行为不构成表见代理。本案在涉案工程存在层层分包情况下，违反合同相对性原则，判令由并非合同相对方的上诉人承担给付责任，没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求依法撤销原审判决，驳回朝阳公司对上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由朝阳公司负担。
被上诉人水泥公司辩称，在签订《水泥销售合同》前，被上诉人调查过张春，得知张春确实在鑫仁泽的工地为大元公司工作，并要求张春在签订水泥合同加盖大元建业项目部的印章。并且水泥直接送到大元建业的工地。在签订合同时，上诉人未向被上诉人提供转包合同，被上诉人有理由相信张春是代理大元工作，其行为能够代表大元公司。原审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人是否分包与被上诉人没有关系，其分包行为没有对外公示，也未经发包方同意。而且大元公司在与鑫仁泽公司签订合同时明确承诺不转包、分包。即使将该工程项目分包，该合同未对外公示，仅能约束合同相对人，不能用来对抗合同之外的第三人。上诉人对张春所使用的公章是知晓的，就应当对该公章产生的后果承担责任。公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同的选择，只要公司在某一场合使用过，则该印章在另一交易中的使用均应有效。备案中，大元公司代理人在庭审中承认该项目部章的存在，但只承认在内业管理中使用。大元公司不能认定使用在现场签证上的章有效，加盖在水泥销售合同上的印章无效，这是起码的法理原则。被上诉人与上诉人签订合同时善意无过失的。被上诉人在签订合同欠到上诉人的工地进行了调查，考察了项目的真实性和张春是否为工地工作人员；在黄伟在场的情况下要求在合同上加盖项目部的公章；最后由张春在加盖公章的合同上签字确认，以确定收货人的身份。这些都表明了被上诉人是善意的。请求依法维持原审判决。
水泥公司诉讼请求：判决张春与大元公司连带给付水泥款本息358188元。庭审中，水泥公司变更诉讼请求为：判决大元公司、振寰公司给付水泥款314200元及自2017年1月1日至2017年10月30日逾期付款违约金16168元（314200元×4.75%÷12×10个月×130%）。
原审法院经审理查明，大元公司是鑫仁泽仓储公司发包的鑫仁泽施工项目中标人，2016年7月25日，大元公司与鑫仁泽仓储公司签订建设工程施工合同，确定由大元公司承建鑫仁泽施工项目钢构平房仓施工，双方约定“承包人保证在实际施工过程中不将该工程转包或分包”。同日，大元公司与振寰公司签订合同，将鑫仁泽施工项目中部分基础工程交由振寰公司施工，其中包括1号、2号、3号、4号、5号粮仓基础，约定由大元公司组建项目管理班子，负责与业主监理设计及有关部门联系协调现场工作关系，标牌按大元公司标准化工地要求设置。双方已按上述约定履行。大元公司承建该工程期间，张春在工地负责部分工程施工。工程款由大元公司向鑫仁泽仓储公司结算。
2016年8月10日，张春与水泥公司签订水泥销售合同，甲方为水泥公司，乙方为大元公司（1、3、5库房）。合同约定，甲方向乙方提供型号为p.o42.5的水泥,单价为350元/吨；交货及验收方式是送达工地，乙方验收后，出具验收单据；结算方式是运费30元/吨，卸车费10元/吨，由乙方与司机结算，水泥款按批次结算，按工地拨款进度进行，每批次为500吨；乙方必须提前一天通知甲方供货计划及便利的运输、卸车、验收条件。合同乙方位置盖有大元公司八五八项目部印章，张春在合同上签字。2016年8月至10月，水泥公司先后25次将水泥运至大元公司在八五八农场清河分场的鑫仁泽施工项目工地，其中型号32.5水泥10吨，型号42.5水泥1120吨。大元公司八五八项目部验收合格后，每次均出具收据，张春在收据上签字。大元公司已将上述水泥用于鑫仁泽施工项目。水泥公司到大元公司工地索要工程款，张春与水泥公司核账后，于2016年11月22日、12月10日先后给水泥公司出具欠据2份，确认使用水泥公司型号32.5袋装水泥10吨,型号42.5袋装水泥1120吨，欠水泥公司水泥款及水泥运费314200元，欠款单位为大元集团清河工地，欠款人张春。
另查明，大元公司承建鑫仁泽施工项目期间，施工现场有大元公司八五八项目部和项目部印章。大元公司在向发包方提交夜间施工报告和接收监理方监理工程师通知单中使用过项目部印章。
再查明，水泥公司在起诉前向本院提出诉前财产保全申请，要求对大元公司在鑫仁泽仓储公司的工程款1459352.6元予以保全。本院裁定准许。后根据水泥公司申请解除对其中1089352.6元的保全。
原审法院认为，张春以大元公司名义签订合同，在合同上加盖大元公司八五八项目部印章，其行为客观上形成具有代理权的表象。大元公司不认可成立了项目部、有项目部印章，也不认可将项目部印章交给张春使用，但大元公司与发包方、监理方书面往来中使用过该枚印章，该印章在鑫仁泽施工项目中使用代表大元公司意思。张春与水泥公司签订合同期间是大元公司工地施工人员，水泥公司在大元公司工地施工建设期间，前后25次将水泥运送至大元公司的标准化设置工地，出面签字确认收货的都是张春，张春签订合同、接收水泥的行为大元公司未质疑，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，大元公司知道张春以大元公司名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，认定水泥公司善意无过失，张春的行为属于表见代理，大元公司八五八项目部是合同相对人，其权利义务由大元公司承担。张春出具的欠据是对大元公司与水泥公司合同履行情况的结算，虽有部分水泥超出合同约定范围，但根据约定供货计划由大元公司通知，且大元公司进行了接收并将水泥用于工程建设，认定双方买卖关系成立。现大元公司将收到的水泥全部用于工程施工，大元公司未提供证据证实张春的结算数额不正确，对水泥公司要求大元公司支付水泥款及车费的主张予以支持。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。水泥公司主张大元公司给付2017年1月1日至10月30日期间的逾期付款违约金16168元不超过按上述解释计算的结果（中国人民银行2015年10月24日后一至五年期贷款利率为4.75%，罚息利率在贷款利率基础水平上加收30%-50%。314200元×4.75%÷12×10个月×130%＝16168.21元），对原告该项主张予以支持。原告主张振寰公司承担连带给付责任没有事实和法律依据，不予支持。马勇不是合同相对人亦不承担还款责任。大元公司提出的其已将工程分包，不承担付款责任的抗辩意见和张春是合同相对人的抗辩意见，因分包合同仅具有内部约束力，无对抗不知情第三人效力，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第四十九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大元建业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省牡丹江垦区朝阳水泥有限责任公司水泥款314200元，逾期付款违约金16168元，合计330368元；二、第三人黑龙江省绥化农垦振寰水利工程有限责任公司、马勇不承担责任。案件受理费6256元，由大元建业集团股份有限公司承担。诉前财产保全费5000元，由黑龙江省牡丹江垦区朝阳水泥有限责任公司承担2630元，由大元建业集团股份有限公司承担2370元
被上诉人马勇未提出答辩意见。
原审第三人振寰公司未提出答辩意见。
本院二审经审理查明，确认原审查明的事实及证据。
本院认为，张春以上诉人大元公司名义与被上诉人朝阳公司签订《水泥销售合同》，在合同上加盖大元公司八五八项目部印章，该印章大元公司在鑫仁泽施工项目中与发包方、监理方书面往来中多次使用。张春与水泥公司签订合同期间是大元公司工地施工人员，水泥公司在大元公司工地施工建设期间为其运送水泥，且水泥运至鑫仁泽施工项目工地，接收水泥，确认收货的都是张春，张春签订合同、接收水泥的行为大元公司未提出质疑，张春的行为属于表见代理。大元公司八五八项目部是合同相对人，原审认定大元公司应承担给付货款责任并无不当。大元公司提出的上诉理由没有证据支持，且不符合相关法律规定，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6256元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 勇
审判员 刘卫中
审判员 高令江
二〇一八年八月二日
书记员 胡笑扬