＼n安徽省安庆市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）宜民一终字第00374号＼n上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司。＼n负责人：陈先平，该公司经理。＼n委托代理人：祝庄青，该公司职工。＼n被上诉人（原审原告）：徐碧云，女，1944年2月2日出生，汉族，宿松县人，农民。＼n委托代理人：陈洪涛，宿松县凉亭镇法律服务所法律工作者。＼n原审被告：吴亮，男，1984年2月6日出生，汉族，宿松县人，驾驶员。＼n原审被告：余丽娜，女，1985年9月3日出生，汉族，宿松县人，系吴亮之妻。＼n上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司（以下简称中财保宿松支公司）为与被上诉人徐碧云、原审被告吴亮、余丽娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2013）松民一初字第01163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人中财保宿松支公司的委托代理人祝庄青，被上诉人徐碧云的委托代理人陈洪涛均到庭参加诉讼，被上诉人吴亮、余丽娜经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。＼n徐碧云一审诉称：2013年6月4日，吴亮驾驶皖H×××××号小型轿车，将横过道路的徐碧云撞伤。徐碧云被送至宿松县中医院住院治疗57天，花去医疗费34985.49元。本起交通事故经宿松县交通警察大队作出事故认定，认定吴亮承担事故的全部责任，徐碧云无责任。现起诉请求判令吴亮、余丽娜、中财保宿松支公司赔偿医疗费37967.79元、误工费20443.50元、护理费14332.50元、交通费1000元、住院伙食补助费1710元、营养费5000元、残疾赔偿金32376.96元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费10000元、鉴定费1800元、律师代理费3000元，共计142630.75元。＼n吴亮一审庭审辩称：1、对事故发生的事实及责任认定无异议，事故车辆投保交强险及不计免赔率的商业第三者责任险，事故发生在保险期限内；2、事故发生后，吴亮向徐碧云支付了33710.49元医疗费；3、吴亮及余丽娜系夫妻关系，事故车辆为家庭自用轿车。＼n余丽娜一审未予答辩。＼n中财保宿松支公司一审庭审辩称：1、对事故发生及责任认定、事故车辆投保的事实均无异议；2、徐碧云主张的鉴定费、律师代理费、诉讼费损失，保险公司不承担。＼n原审法院经审理查明：2013年6月4日，吴亮驾驶皖H×××××号小型轿车，将横过道路的行人徐碧云撞倒，造成徐碧云受伤的交通事故。事故发生后，徐碧云被送至宿松县人民中医院住院治疗，该院诊断徐碧云的伤情为左胫腓骨开放性骨折，左手背皮肤撕脱伤，右第二、左第四肋骨骨折，腰椎横突骨折，左耻骨骨折，左髋臼闭合性骨折，至2013年7月31日出院，花去医疗费35967.79元，出院时医嘱建议卧床休息三个月，继续药物治疗。2013年11月18日，安徽同德司法鉴定所接受法院委托对徐碧云的伤残等级及后续治疗费作出鉴定意见书，认定徐碧云因交通事故致左、右下肢各丧失功能10%以上，构成两处十级伤残，后续治疗费约需10000元。本起交通事故由宿松县公安局交通警察大队作出宿公交认（2013）第00133号事故认定书，认定吴亮负事故的全部责任，徐碧云无责任。事故车辆皖H×××××号小型轿车属于吴亮、余丽娜所有，在中财保宿松支公司投保了交强险及责任限额为500000元的不计免赔第三者责任险。事故发生后，吴亮向徐碧云垫付医疗费33710.79元。另查明：徐碧云在宿松县孚玉镇从事蔬菜零售。原审法院对徐碧云主张的损失审核认定如下：医疗费35967.79元、住院伙食补助费1140元（57天×20元／天）、营养费酌情认定为1500元、误工费以2012年度安徽省零售业在岗职工年平均工资34988元的标准并按持续误工至鉴定前一日计165天计算为15816.50元、护理费以2012年度安徽省居民服务业年平均工资35602元的标准计算为10826.90元（住院期间57天计算为5559.76元，出院后卧床休息3个月按护理依赖程度60%计算为35602元／年÷365天／年×90天×60%=5267.14元）、交通费酌定600元、残疾赔偿金27751.68元（21024元／年×20年×12%）、鉴定费1800元、后续治疗费：10000元、精神损害抚慰金酌定8000元，以上合计113402.87元。＼n原审法院认定上述事实的证据主要有：身份证、户口簿、事故认定书、行驶证、保单、出院小结、诊断证明书、医疗费收据、医药费清单、鉴定意见书、鉴定费发票、宿松县市场交易服务中心出具的证明、行驶证、驾驶证、投保单、保险条款及各方当事人陈述等。＼n原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。本案中，吴亮驾驶机动车与行人徐碧云发生交通事故，中财保宿松支公司就该机动车承保了交强险，中财保宿松支公司应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，该部分损失为74795.08元，具体包括医疗费10000元、护理费10826.90元、误工费15816.50元、残疾赔偿金27751.68元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1800元、交通费600元。徐碧云超出交强险保险限额的损失38607.79元，依照《道路交通安全法》第七十六条的规定，根据事故各方过错情况确定赔偿责任。本案交通事故是因吴亮违章驾驶行为造成，其违章行为是形成本起交通事故的全部原因，应对徐碧云因此造成的损失承担全部赔偿责任。吴亮就事故车辆向中财保宿松支公司投保了商业第三者责任险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，中财保宿松支公司应在商业第三者责任险保险限额内替代承担赔偿责任，但徐碧云超出交强险10000元医疗费限额的医疗费损失25967.79元，中财保宿松支公司主张扣减10%，吴亮表示同意，该扣减的10%医疗费即2596.78元由吴亮、余丽娜共同承担。据此，中财保宿松支公司共应赔偿徐碧云损失合计110806.09元（74795.08元＋38607.79元-2596.78元）。徐碧云要求中财保宿松支公司、吴亮、余丽娜承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。其诉讼请求超出法院认定的部分，不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，中财保宿松支公司举证证明了其与投保人对此存在有效的约定，故本案诉讼费由吴亮、余丽娜负担。吴亮在事故发生后向徐碧云垫付医疗费37710.79元，可由徐碧云在收到赔偿款后直接返还。徐碧云主张律师代理费损失没有法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司赔偿原告徐碧云因交通事故造成的各项损失110806.09元，于本判决生效后三日内付清。（二）被告吴亮、余丽娜赔偿原告徐碧云因交通事故造成的各项损失2596.78元，于本判决生效后三日内付清。（三）驳回原告徐碧云的其他诉讼请求。案件受理费3152元，减半收取1576元，由原告徐碧云负担323元，被告吴亮、余丽娜负担1253元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n中财保宿松支公司不服，上诉称：事故发生前徐碧玉虽确实在市场卖菜，但没有固定摊位，近年来也不是天天到市场卖菜，且每天收入也仅四、五十元，因此，其误工费应按2012年度农林牧渔业平均工资标准22845元∕年，并按出勤率60%计算为6196.32元。综上，请求撤销原判，改判减少误工费9620.18元。＼n徐碧云二审庭审辩称：1、徐碧玉在市场卖菜，应参照零售业平均工资标准计算误工费；2、保险公司上诉要求按60%的出勤率计算误工费，缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。＼n中财保宿松支公司提交了一份2013年11月28日对黎河管理处管理员许可的调查笔录，以证明徐碧玉的误工费应按农林牧渔业平均工资标准并按60%的出勤率计算。徐碧云质证认为，证人未出庭作证，部分内容不真实，不能达到其证明目的。徐碧云在二审期间未提交新证据。双方当事人对原审证据均未提出复核意见。＼n合议庭经评议认为，该调查笔录属于证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，许可应当出庭作证，接受当事人质询，却未能向法院说明不能出庭作证的具体原因而未出庭，不予采信。＼n二审法院对其他证据的认证意见与原审一致，对原判查明的其他事实予以确认。＼n本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：原判按上一年度安徽省批发零售业在岗职工平均工资标准计算徐碧云的误工费，有无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐碧云于事故发生前一直在宿松县孚玉镇从事蔬菜零售，因其未能提供证据证明最近三年的平均收入状况，原审法院参照上一年度安徽省批发零售业在岗职工平均工资标准计算徐碧云的误工费，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿松支公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长章伏虎＼n代理审判员潘红＼n代理审判员马文杨＼n二〇一四年四月二十五日＼n书记员吴学军＼n附相关法律条款：＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。＼n第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。