山东省新泰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民再字第4号
抗诉机关：山东省泰安市人民检察院。
申��人（原审被告）：李成峰。
委托代理人：赵永洪，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：万会良。
委托代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。
委托代理人：刘海霞，山东杞都律师事务所律师。
第三人：安顺苓。
申诉人（原审被告）李成峰因与被申诉人（原审原告）万会良不当得利纠纷一案，不服本院（2010）新商初字第281号民事判决，向检察机关申诉。山东省泰安市人民检察院于2012年12月12日作出泰检民抗（2012）33号民事抗诉书，向山东省泰安市中级人民法院提出抗诉。山东省泰安市中级人民法院于2013年1月13日作出（2013）泰民抗字第10号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。根据抗诉机关的意见，本院再审中依法追加安顺苓为本案的第三人。新泰市人民检察院指派检察员高淑云、武悦出庭。申诉人（原审被告）李成峰及其委托代理人、被申诉人（原审原告）万会良的委托代理人到庭参加诉讼，第三人安顺苓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2010年6月30日，原审原告万会良诉称，2008年7月16日，被告收取原告的工程风险抵押金260000元后，不但未签订工程合同，而且也没有正式开工，后经原告多次要求被告退回该抵押金，被告均以种种理由拒付，请求依法判令被告返还原告风险抵押金260000元及利息损失（按同期银行贷款利息从2008年7月16日计算至判决生效止），并承担诉讼费用。原审被告李成峰辩称，原告诉的该款不是现金，是原告向安顺苓所开的内蒙古自治区阿拉善左旗温都尔勒图镇新西井煤矿交的矿山配件，原告提供的价值是530000元的矿山配件，安顺苓当时支付给原告270000元，余款260000元当时没付清，是安顺苓让被告给原告��的风险押金的条，因为被告在安顺苓处负责财务，应当认定是职务行为，当时没办下来公章才写的条，现在设备都在新西井煤矿。
原审查明，2008年7月，被告李成峰向原告称有煤矿工程可承包，但须支付风险抵押金，原告于2008年7月16日向被告支付承包工程风险抵押金260000元，被告向原告出具收条一份，收条载明：“今收到万会良承包工程风险抵押金人民币贰拾陆万元正（260000.00）。经办人李成峰。”后原、被告未订立任何工程协议。以上事实，有原告提交的收条一份予以证实。被告辩称向原告出具收条是职务行为，并提交安某某2009年10月31日向原告出具的欠条一份，内容为“今欠万会良现金117418元正，大写壹拾壹万柒仟肆佰壹拾捌元，欠款人安某某”；提交万会良2009年11月2日证明一份，内容为“证明：今收到公司应欠本人设备款计50000元，大写伍万元正”；提交��会良2009年12月8日借条一份，内容为“安顺苓现金伍万元正（50000元），借款人万会良”。经庭审质证、审查，被告提交的上述证据均不能证实其主张，对被告的该项辩称本院不予支持。被告申请追加安顺苓作为第三人参加诉讼，但根据上述查明的事实及双方提交的证据，安顺苓与本案争议的事实没有关联性，不具备作为第三人参加诉讼的条件，因此对被告的该项申请本院不予支持。
原审认为，被告李成峰以订立建设工程合同为名，收取原告工程风险抵押金260000元，事实清楚，证据充分。原告向被告支付工程风险抵押金，是以承包建设工程为目的。被告辩称未收到原告现金，给原告出具欠条是职务行为，其提交的证据不能证实其主张，对其辩称本院不予支持；但被告的辩称足以表明，被告并无与原告订立建设工程合同的意思，因此被告收取原告工程风险抵押金的行���，没有合法依据，属于不当得利行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第131条的规定，“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”，被告应当按照上述规定返还取得的不当利益。原审判决：被告李成峰于判决生效后十日内返还原告万会良工程风险抵押金26万元，并返还孳息（本金人民币26万元自2008年7月16日起按同期银行贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止），被告李成峰负担案件受理费5200元。
山东省泰安市人民检察院抗诉认为，原审判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决，且现有新的证据足以推翻原判决。1、原审未通知安顺苓作为第三人参加诉讼，违反了法定程序。从收条上看，被告李成峰只是经办人，不是负责人，而李成峰是安顺苓的工作人员。原审中，被告曾申请追加安顺苓为��三人，原审未予支持，而本案的处理与安顺苓有利害关系。2、现有新的证据足以推翻原判决。已经生效的阿拉善左旗人民法院的（2008）阿左刑一初字第48号判决书已认定，安顺苓是新西井煤矿山东包工队矿长。安顺苓出具的证明、原告万会良与夏某某的通话录音等均为原审结束后发现的新证据，上述证据能够证实安顺苓以山东包工队的名义承包了新西井煤矿，其为矿长，雇佣李成峰为包工队的工作人员，因万会良想从安顺苓处承包工程，安顺苓便让李成峰以经办人的身份向万会良出具了该风险抵押金收条，李成峰还曾代表山东包工队处理了相关纠纷。而山东包工队未进行工商登记，应以负责人安顺苓为当事人。
本院再审过程中，申诉人李成峰称，要求撤销原判，进行再审，理由：1、发现新证据：申请人签名的协议书，阿拉善左旗法院的刑事判决书，合同书二份��原告与安某某另案的庭审笔录，原告签字的结算清单，安顺苓、安某某、岳某某的证言等；2、原判认定被告出具收条的行为是个人行为不当，应是职务行为；3、原判认定被告实际收到了原告26万元，证据不足；4、收条上的“2008年”是原告伪造的；5、适用法律错误，将复杂的合同关系转化为简单的欠款关系处理。被申诉人万会良辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应依法维持；原审被告主张受雇于安顺苓，与事实不符，事实上李成峰与安顺苓、安某某是合伙关系，共同在内蒙古开矿；原审原告对追加安顺苓为第三人没有意见，但应与李成峰共同承担还款责任；原审中原审原告提交的收条，该证据记载的内容是收到现金26万元，至于原审被告辩称是职务行为或是否见到现金，与事实不符，其他证据的效力远远低于该收条。
本院再审查明，被申诉人���会良提交原审中的证据“收条”一份，内容为：“今收到万会良承包工程风险抵押金人民币贰拾陆万元正（260000.00）。经办人李成峰，2008年，7月16日。”在原审中，原告方主张被告收取原告的“现金”260000元；再审中，被申诉人的代理人称对交付情况不清楚；在庭后本院对被申诉人本人询问时，被申诉人称：“不是现金，我没有交给李成峰26万元的现金，是设备刮板机，设备是给的安顺苓，设备款有50多万元，用安顺苓欠我的设备款折了这26万元的风险抵押金……李成峰给我打26万元收条时，安顺苓在现场来。”对于收条中的“承包工程”，被申诉人称“干了一部分，没完成。”申诉人对该收条质证称：对收条的真实性和时间无异议，原审被告只是经办人，没有实际收到钱；原审原告实际承包工程了，而且实际干了，2009年10月31日的结算清单中有体现。
申诉人李成���提交了原审中的证据：2009年10月31日欠条一份（安某某出具的117418元的欠条）、2009年11月2日证明条一份（万会良写的收取公司设备款5万元的证明）、2009年12月8日借条一份（万会良从安顺苓处借取5万元的借条），以证明安顺苓已偿还被申诉人部分设备款，被申诉人不应重复收。被申诉人质证认为：三张条子是真实的，但与本案无关，与风险抵押金不是一个法律关系。
再审中，申诉人李成峰另提交了下列证据：①2008年11月16日山东包工队与河南包工队签订的“协议书”一份。两个包工队为争新西井煤矿的承包而打架，致河南队两人受伤，后双方达成赔偿协议。协议上有甲方代表李成峰签字。申诉人以此证明申诉人是新西井煤矿的工作人员，写26万元收条的行为也是职务行为。被申诉人质证认为：对该证据的真实性无异议，但不能证明其主张，与收条缺乏关联性。②阿拉善左旗新西井煤炭有限责任公司的工商登记资料。申诉人欲证明山东包工队从该公司承包工程，又发包给被申诉人。被申诉人质证称，对真实性无异议，安顺苓等人以山东包工队的名义承包了这个公司的采煤，申诉人与安顺苓是一体的；09年11月2日收到的公司5万元实际上是收到安顺苓的钱，与该公司无关。③2009年10月31日“万会良施工队结算清单”。该清单由安某某代表“新西井煤矿”与万会良签订，内容包括接收万会良材料款4万元、停工补助16200元、井上下抽水清理费2760元、新西井矿欠万会良工程款23258元、万会良从新西井矿借款174800元、新西井矿欠万会良设备款26万元共六项内容，经过结算，新西井矿欠万会良共计167418元。其中第6项新西井矿欠万会良设备款26万元，与本案的由设备款折抵的26万元押金数额相同。申诉人欲证明万会良施工队与新西井煤矿已结���完成，26万元在该清单中是以第6项设备款进行结算的。被申诉人质证认为，对清单的真实性无异议，但第6项中26万元的设备款与本案的26万元押金无关，当时原告提供的设备款是53万元，如果这个算风险抵押金的话，支的钱不够。④本院（2010）新商初字第282号案件庭审笔录。申诉人称根据被申诉人在该案庭审中的陈述，可以证明被申诉人从事了工程，且已结算完毕，并向安某某主张过权利，和申诉人无关。被申诉人称另一案与本案无关联。⑤录音资料两份，并附有整理的书面内容。该证据辅以交费发票，以证明手机号机主是被申诉人；通话详单两份，以证明两次通话的真实性；证人（通话人）夏某某出庭证言，以证明其中一份的真实性。在夏某某与万会良的通话录音中，其中内容有：“不是他该，是安顺苓矿上该，他写的条，我只有找写条的。”在本院对万会良本人询问时，万会良认可该份书面内容属实。被申诉人的代理人对以上证据质证称，录音内容不客观，不能作为证据使用，发票上的号不是万会良的，通话记录是否是与万会良的不清楚，证人证言不符合证据规则的要求，属无效证据。⑥安顺苓、安某某、岳某某出具的三份书面证明。申诉人以此证明没收到被申诉人的26万元，被申诉人在矿上承包工程后，2009年10月31日已结算完毕。被申诉人对该三份证明有异议，认为证据形式不合法，证人应出庭，这些人与本案有利害关系，不能作为证人出现，且内容不真实。
再审中，本院调取、调查了下列证据：①本院对安顺苓调查笔录一份。安顺苓称：“万会良施工结算清单”属实，是安某某代表我与万会良结算的；清单中第6项欠万会良26万元设备款的来历是，万会良供给我配件，支付了一部分款项，还剩下这26万元，万会良想��我那里承包工程，这26万元就转变为风险抵押金了，万会良没有另外交给我风险抵押金现金。这些材料上的“新西井煤矿”是代表我个人，没有进行工商登记，我从阿拉善左旗新西井煤炭有限责任公司承包的建矿工程；和万会良发生的业务都由我个人负责；李成峰称的万会良向我供应53万元的矿山配件，已经向万会良支付27万元，下欠26万元属实；安某某给万会良打的欠条、万会良写的收条和借条都属实，安某某的欠条是代表我打的，应由我承担；李成峰给万会良出具的26万元的押金条是我安排李成峰写的；2009年2月19日与万会良签订的施工合同和出煤合同是安某某代表我签的；与河南包工队就打架一事的协议书是李成峰代表我签的；我、安某某、岳某某给李成峰出具的书面证明都属实；我现在还欠万会良6万元左右。②本院对安某某调查笔录一份。安某某给申诉人出具的书面陈述与安顺苓给申诉人出具的书面陈述基本一致。安某某另称：“万会良施工队结算清单”是安顺苓安排我和万会良结算的，其中第6项欠万会良26万元的设备款，结算时我给万会良要这26万元的押金条，万会良说没有押金条，因为在结算以前我听说这26万元的欠款当了押金，听李成峰说过，也听万会良说过。万会良带了一个小施工队，人数有二、三十人，工程万会良干了一小部分，但是没完。我提供2008年6月30日“商品销售清单”一份，是万会良给矿上的，证明万会良给矿上送了配件货款共计518400元。提供2008年7月17日万会良所写的51万元的收款证明一份，是万会良以矿上欠他的设备款26万元顶了应该交给矿上的押金26万元以后，等于万会良收到了矿上的51万元设备款。安某某称，“万会良施工队结算清单”第6条又出现的26万元的设备款，这实际上是应该退给万会��的押金款，因为这个钱是从设备款转来的，所以当时写了设备款。至于在2009年11月2日万会良写的5万元的收款证明中出现了“设备款”的字样，安某某称，这个钱是矿上欠万会良总债务中的一部分。③本院对岳某某的调查笔录。岳某某称我给李成峰出具的书面证明都属实。岳某某另称：在这里安顺苓是一把手，李成峰我们喊他“李总”；“万会良施工队结算清单”内容都是我写的，下面签名都是本人签的，我当时在现场，这个账实际上是我和安某某两人与万会良结算的，结算时安某某向万会良要26万元的押金条，万会良说没有；我是负责安全的副矿长，李成峰就在2008年在这里干了一年。在书面证明中，岳某某称：李成峰给万会良出具26万元押金收条为万会良供应矿上配件的款项，在跟万会良的结算清单上就有一项26万元的账目并已结算清楚。对上述三份调查笔录，被申诉人质证认为不属实，清单上的26万元货款与押金不是一回事；申诉人质证称无异议。④本院从安某某处调取的2008年7月17日收款人为万会良的收款51万元的证明一份，内容为“今收到安顺苓刮板机款伍拾壹万元正（510000元）收款人：万会良，08年7月17号”；2008年6月30日“商品销售清单”（刮板机）一份，货款为518400元。被申诉人本人质证称：51万元的收款证明条属实，是我写的；“商品销售清单”属实，清单上的刮板机就是折的风险抵押金，不仅这些，和他们的买卖设备款一共有七、八十万元；我的设备是先和安顺苓联系的，后来李成峰也知道，他们是合伙，安顺苓说了算，安顺苓是正头，李成峰是副总；在2008年7月16日之前，李成峰已支付给我25万元的设备款，在2008年7月16日又折了风险抵押金26万元，这样在2008年7月17日我给他打了51万元的收款证明条；安顺苓他们还欠我11万多元，但和26万元不是一回事。申诉人质证称对该二份证据无异议，并称申诉人打收条的26万元已经于2009年10月31日以设备款的形式结清。安某某另提供了2009年11月2日证明条一份（万会良写的收取公司设备款5万元的证明），系原审中原审被告已经提交的证据。⑤本院从阿拉善左旗人民法院调取的（2008）阿左刑一初字第48号、第61号刑事判决书，以及该两案中的卷宗材料4份，系山东包工队与河南包工队因煤矿承包发生争执，万会良将河南队齐某甲打伤，山东队安某将河南队齐某乙打伤，均被判处刑罚。判决书认定：“山东包工队矿长安顺苓与河南包工队矿长齐某乙发生争执。”卷宗材料载明了双方打仗的过程。被申诉人质证称对该证据没有异议。申诉人质证称：对证据真实性没有异议，可以证明申诉人的主张，被申诉人承包了工程，申诉人的行为是职务行为，不承担结算和还款的民事责任。
再审中，抗诉卷中检察机关收集了相关证据：2009年2月19日万会良与安某某签订的出煤合同书、井口施工合同书。被申诉人质证称，是真实的，签了但没干。申诉人质证称是真实的。抗诉卷中的其他证据及当事人的质证意见在上述内容中已有说明。
本院再审认为，本案争议的焦点是：①申诉人李成峰给被申诉人出具承包工程风险抵押金26万元收条的行为，是否属职务行为？是否应由安顺苓负责？被申诉人主张安顺苓、李成峰、安某某三人合伙是否成立？②本案中的风险抵押金26万元，与“万会良施工队结算清单”中第6项的“新西井矿欠万会良设备款26万元”是否是同一笔款项的转换？被申诉人称设备款有七、八十万元，申诉人和第三人称设备款是53万余元，而“商品销售清单”上显示是51万余元，在当事人未提供证据证明买卖的设备多出“商品销售清单”上数额部分的情况下，如何认定设备交易价款的数额。③在安某某代表安顺苓已与被申诉人结算形成“万会良施工队结算清单”和117418元的欠条后，万会良依据该欠条起诉安某某，已由本院作出（2010）新商初字第282号民事判决处理，而至于被申诉人万会良与第三人安顺苓之间的债务，万会良称安顺苓还欠自己11万元，而安顺苓称还欠万会良6万元左右，在上述债务已经另案处理，且存在争议的情况下，本案能否判令第三人承担责任？
本院根据再审中的相关证据和当事人的陈述，对本案争议的焦点认定如下：①关于26万元风险抵押金的来源问题。26万元的风险抵押金不是支付的现金，而是用债权（即安顺苓欠万会良的26万元的设备款）抵顶。对此，三方当事人均无异议。②关于李成峰出具26万元押金收条的行为是否为职务行为的问题。阿拉善左旗��民法院的刑事判决书认定安顺苓是山东包工队矿长；山东包工队与河南包工队打仗后，由李成峰代表山东包工队与对方签订协议书；安某某代表安顺苓与万会良签订了出煤合同和井口施工合同，对于万会良与安顺苓发生的业务，由安某某代表安顺苓与万会良结算，并出具欠条；岳某某证言中称“安顺苓是这里的一把手”，安某某与岳某某均称李成峰就在矿上2008年干了一年；安顺苓称：“新西井煤矿是代表我个人，和万会良发生的业务都属我个人负责”，并称李成峰与河南包工队签订的赔偿协议是代表我本人所签；被申诉人万会良称：“我的设备是和安顺苓联系的，安顺苓说了算，肯定安顺苓是正头，李成峰是副总。”在被申诉人万会良认可的通话录音中，万会良称：“不是他（李成峰）该，是安顺苓，矿上该，他写的条。”在26万元的押金收条中，李成峰落款为“经办人”。综上分析，应认定申诉人李成峰与安某某均是第三人安顺苓的工作人员，本案的债务纠纷应由第三人安顺苓一人承担责任。被申诉人主张安顺苓、李成峰、安某某三人合伙，但未提供相关证据证实，不应予以支持。③关于26万元风险抵押金与“万会良施工队结算清单”中第6项“新西井矿欠万会良设备款26万元”是否同一笔款项转换的问题。被申诉人万会良称卖给安顺苓他们有七、八十万元的设备，但未提供证据证实；申诉人李成峰与第三人安顺苓称万会良卖给矿上的设备款为53万元，也无相关证据证实；而从申诉人、被申诉人均认可的“商品销售清单”上看，设备款为518400元。万会良称：“在2008年7月16日之前，李成峰已支付我25万元的设备款，这个钱安顺苓肯定知道，在2008年7月16日折了风险抵押金26万元，这样在2008年7月17日我给他打了51万元的收款证明条。”由此看出，万会良陈述的上述设备款数额与“商品销售清单”上的货款数额基本一致。证人安某某、岳某某均称，二证人与万会良结算时，曾和万会良要过26万元的押金条，万会良说没有。安某某另外陈述：“万会良施工队结算清单”第6项“欠万会良设备款26万元”，“实际上是应该退给万会良的押金款，因为这个钱是从设备款转来的，所以当时写了设备款”。综上分析，足以认定26万元风险抵押金与“万会良施工队结算清单”中第6项“新西井矿欠万会良设备款26万元”是同一笔款项的转换，即本案诉争的26万元的风险抵押金在“万会良施工队结算清单”中已经被结算在内。被申诉人万会良关于两笔26万元的款项不是一回事的主张，证据不足，不应予以支持。④在被申诉人要求第三人承担还款责任的情况下，本案能否处理被申诉人与第三人之间的债务，而判令第��人承担责任的问题。基于对以上三项事实的认定，在安某某代表安顺苓与万会良结算签订“万会良施工队结算清单”，将本案诉争的26万元的风险抵押金结算在内，并进而给万会良出具117418元的欠条后，万会良另行起诉安某某，已由本院（2010）新商初字第282号民事判决处理，被申诉人再要求第三人承担还款责任，属于重复主张权利，对被申诉人的该项请求不应支持。
综上所述，申诉人李成峰出具26万元押金收条是履行职务的行为，故申诉人李成峰不应承担责任；第三人安顺苓与被申诉人万会良之间的债务结算时已包含了本案争议的26万元的承包工程风险抵押金，并已经过另案处理，本案不能再重复处理。原审判决认定事实错误，适用法律不当，抗诉机关的相关抗诉理由成立，因此应撤销原判决，驳回被申诉人的诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）新商初字第281号民事判决。
二、驳回被申诉人（原审原告）万会良的诉讼请求。
案件受理费5200元，由被申诉人（原审原告）万会良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 马永军
审判员 李作岭
审判员 陈 默
二〇一三年十一月一日
书记员 李 娜