安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑终593号
抗诉机关（原审公诉机关）安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
原审被告人张鹏超，男，1986年1月6日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，经商，住阜阳市颍泉区。因犯故意伤害罪于2010年12月10日被安徽省利辛县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因故意伤害他人于2015年12月15日被阜阳市颍泉区人民检察院不起诉。因殴打他人于2016年4月26日被阜阳市公安局颍泉分局行政拘留十日并处罚款500元。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月10日向阜阳市公安局颍东分局投案，次日被该局刑事拘留，6月9日被逮捕，10月14日被阜阳市颍东区人民法院取保候审。现在家。
辩护人王济东，安徽皖北律师事务所律师。
原审被告人陶幸子，男，1987年6月15日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，经商，现住阜阳市颍东区。因犯抢劫罪于2004年4月27日被阜阳市颍东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月18日向阜阳市公安局颍东分局投案，当日被该局刑事拘留，6月9日被逮捕，10月14日被阜阳市颍东区人民法院取保候审。现在家。
阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人张鹏超、陶幸子犯故意伤害罪一案，于2016年10月12日作出（2016）皖1203刑初158号刑事判决。宣判后，张鹏超、陶幸子服判不上诉，阜阳市颍东区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员胡钊晖、徐磊出庭支持抗诉。原审被告人张鹏超及其辩护人王济东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月12日20时许，被告人张鹏超与刘金兵（另案处理）乘坐被告人陶幸子驾驶的轿车沿阜阳市颍东区向阳办事处振兴路社区陈桥村“雨润直销店”东南侧水泥路由北向南行驶，遇被害人王某某驾驶本田轿车载乘被害人王某（系王某某的叔叔）在该路段由南向北行驶。两车交会时，因张鹏超辱骂王某某，双方发生言语冲突，后张鹏超、陶幸子及刘金兵分别下车，其中陶幸子手持橡皮棍、张鹏超手持刀具、刘金兵手持方向盘锁共同对王某进行殴打，将王某额面部打伤。王某受伤后，沿水泥路向北跑，张鹏超、陶幸子与刘金兵分别持凶器在后面追赶。王某某见状跑到李涛超市喊人并给其父亲王保金打电话，后返回停车现场。张鹏超、陶幸子与刘金兵在继续追赶时，王保金等人赶到现场。张鹏超在追赶过程中捡起路边的砖头击砸被害人王某，刘金兵捡起路边的砖头向二被害人方向击砸，砖头砸中王某某的右脸，致王某某头部受伤。后张鹏超、陶幸子及刘金兵将刀棍等凶器丢弃并驾车逃跑。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人王某额面部创伤程度为轻伤二级，头皮创伤程度为轻微伤。被害人王某某颅脑损伤程度为重伤二级，面部创伤程度为轻微伤。
案发后，阜阳市公安局颍东分局的侦查人员对现场周边进行搜查，未找到二被告人所使用的作案工具。2016年4月13日，张鹏超与王某、王某某达成和解协议，张鹏超赔偿二被害人各项经济损失共计100000元，取得二被害人谅解。2016年5月10日，张鹏超在家人的陪同下到阜阳市公安局颍东分局投案，如实供述了共同犯罪的事实。2016年5月18日，陶幸子主动到阜阳市公安局颍东分局投案，如实供述了共同犯罪的事实。原审法院在审理本案过程中，陶幸子与王某、王某某达成和解协议，陶幸子赔偿二被害人各项经济损失共计100000元，取得二被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、在逃人员信息表、现场勘验、辨认笔录、鉴定意见、到案经过、不起诉决定书、行政处罚决定书、安徽省利辛县人民法院（2010）利刑初字第0552号刑事判决书、阜阳市颍东区人民法院（2004）东刑初字第32号刑事判决书、和解协议书、谅解书，证人张某某等人的证言，被害人王某某、王某的陈述，被告人张鹏超、陶幸子的供述等。据此，原审法院认为，被告人张鹏超、陶幸子与他人共同伤害二被害人身体，致一人重伤一人轻伤，二人的行为已构成故意伤害罪。鉴于二被告人具有自首情节，且均已积极赔偿二被害人的经济损失并取得谅解，有悔罪表现，故对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人张鹏超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人陶幸子犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
阜阳市颍东区人民检察院抗诉提出，原审被告人张鹏超的行为不符合缓刑的适用条件，阜阳市颍东区人民法院对其判处缓刑，属适用法律错误。其理由是：张鹏超因犯故意伤害罪于2010年12月10日被安徽省利辛县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2015年12月15日又因犯故意伤害罪被阜阳市颍泉区人民检察院决定不起诉；2016年4月26日再次因殴打他人被阜阳市公安局颍泉分局行政拘留十日，并处罚款500元；本案中又伙同他人持械对二被害人实施伤害，致一人重伤，一人轻伤，其犯罪行为亦不符合情节较轻。提请二审依法纠正。
阜阳市人民检察院支持抗诉及出庭意见认为，原审被告人张鹏超具有前科劣迹，且屡次实施故意伤害他人的暴力犯罪，人身危险性大，具有再犯罪的危险，不符合适用缓刑的条件。原判对张鹏超适用缓刑不当，建议二审依法纠正。
原审被告人张鹏超的辩护人提出，张鹏超主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，积极赔偿二被害人经济损失，取得谅解，且经社区评估对所居住的社区没有重大不良影响，原判对其判处缓刑，量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，原审被告人及辩护人均未提出影响原判事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和相关证据予以确认。
本院认为，原审被告人张鹏超、陶幸子伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤一人轻伤，二人的行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。在共同实施伤害过程中，张鹏超、陶幸子作用相当，不分主从。案发后，张鹏超、陶幸子能够主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可依法从轻处罚。但原审被告人张鹏超具有前科劣迹，多次实施故意伤害他人的暴力行为，人身危险性大，具有再犯罪的危险，依法不能适用缓刑。故对辩护人的辩护意见，不予采纳，抗诉机关及出庭检察员的意见，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对张鹏超适用缓刑不当，予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203刑初158号刑事判决的第二项，即被告人陶幸子犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203刑初158号刑事判决的第一项，即被告人张鹏超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
原审被告人张鹏超犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 智
审 判 员 王远东
代理审判员 王 刚
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 张 利
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。