浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第667号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州洁康油脂有限公司。
法定代表人：王文坚。
委托代理人（特别授权代理）：陈建昇。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州肯德基有限公司。
法定代表人：韩骥麟。
委托代理人（特别授权代理）：郑筠、黄建国。
上诉人杭州洁康油脂有限公司（以下简称洁康公司）因合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2012年1月1日，杭州肯德基有限公司（以下简称肯德基公司、甲方）与洁康公司（乙方）签订《餐厅废弃物、废弃食用油脂收购合同》，约定由洁康公司收购肯德基公司分布在浙江省下属部分连锁店的废弃油脂和废弃物，洁康公司按废弃油脂968元／吨、废弃物100元／月／店向肯德基公司支付收购价款；合同有效期自2012年1月日至2012年12月31日止；合同一式两份，双方各执一份。同时，该合同第六条“支付方式”约定：1、乙方在本合同签订之日，应当向甲方支付5万元履约保证金。每季度结束后第一个月的25日，甲方将上季度餐厅废油数量及应付款金额通知乙方，乙方如有异议，应当在三日内书面提出并由双方复核。乙方未在三日内提出书面异议的，视为认可甲方的上季度废油数量及应付款金额。若双方对废油数量无法达成一致的，则以甲方餐厅所保存的记录中记载内容为准；2、在每季度结束后第一个月的25日前，甲方如需要与乙方核对废油数量的，乙方应当在接到通知后积极配合。3、乙方应在每季度结束后第一个月的30日前将上季度全部收购款项汇至甲方账户；如有违约金款项（每拖延一日甲方收取1%的违约金），还需汇入该违约金款项。乙方次月10日仍未支付的，甲方有权解除本合同，另行与他人签订收购合同，乙方5万元履约保证金作为对甲方的违约金。同时，乙方应付款项仍应支付。4、乙方每季度需要向甲方提交当季废油收购明细单，即餐厅废油至乙方的数目明细。5、甲方收款账号…”；第七条“违约责任及其他”约定，“1、……7、合同期满后，双方不续签合同且乙方无违约的，甲方在10日内退还乙方保证金（不计息）”。洁康公司于2012年4月1日向肯德基公司支付了50000元履约保证金。二、在该合同的履行过程中，洁康公司就2012年第一、二、三、四季度的废弃油脂收购款和餐厨垃圾费分别应向肯德基公司支付393326元、422503元、437391元、525735元。其中第四季度的对帐明细经洁康公司于2013年3月22日盖章确认，其余三个季度未经洁康公司盖章确认。洁康公司分别于2012年12月28日、2013年3月27日向肯德基公司支付了2012年第三、四季度的废弃油脂收购款和餐厨垃圾费，肯德基公司分别于2013年1月和5月向洁康公司开具相应金额的国家税务局通用机打发票并交付洁康公司。因洁康公司未支付2012年第一、二季度和2013年第一季度的废弃油脂收购款和餐厨垃圾费，肯德基公司于2013年6月24日向洁康公司发出《催款函》，要求洁康公司于2013年6月30日前支付。2013年7月4日，洁康公司向肯德基公司所属的百胜餐饮集团公司中国事业部递交《关于请求协调我公司与肯德基公司合作关系的报告》。在该报告中，洁康公司确认2012年第一、二季度和2013年第一季度应向肯德基公司支付的废弃油脂收购款和餐厨垃圾费金额，表示未支付该款的原因包括：一、肯德基公司不兑现2012年3月20日总经理汪涛关于因洁康公司不将餐饮垃圾喂猪而给予减免上交废弃油脂收购款的承诺；二、肯德基公司自2011年起在未与洁康公司商议的情况下，擅自开具普通发票，不再开具增值税专用发票，加重了洁康公司的负担。三、在本案审理过程中，肯德基公司向法院出示的其与洁康公司关于2013年度的《废弃食用油脂收购合同》、《餐厨垃圾收运、处置合同》复印件中未约定履约保证金；同时，肯德基公司表示，即使本案所涉50000元履约保证金不能顺延到2013年，也应用于抵扣洁康公司应付的部分违约金。四、肯德基公司在2011年之前就废弃油脂收购款和餐厨垃圾费向洁康公司开具增值税专用发票，但之后改开国家税务局通用机打发票。肯德基公司自2013年1月开始为增值税小规模纳税人，征收率为3%。
原审法院认为：一、肯德基公司要求洁康公司支付2012年第一、二季度的废弃油脂收购款和餐厨垃圾费815829元证据充分，应予确认。洁康公司对废弃油脂收购款金额的异议以及废弃油脂收购款应予减免、餐厨垃圾费无需支付的抗辩缺乏相应的证据，不予采纳。根据《餐厅废弃物、废弃食用油脂收购合同》第六条关于款项结算和付款方式的约定，肯德基公司虽未提交证据证明其在每季度结束后第一个月的25日通知洁康公司核对废弃油脂数量和应付款金额，但洁康公司至今未付2012年第一、二季度废弃油脂收购款和餐厨垃圾费的理由与应付款项金额的核对无关，故肯德基公司有权根据第六条第3款的约定要求洁康公司承担逾期付款的违约金。双方约定按日百分之一计算违约金过高，原审法院酌情调整至按日万分之六计算。第一季度废弃油脂收购款和餐厨垃圾费的违约金从2012年5月1日暂计算至2013年7月9日计102658.09元，第二季度废弃油脂收购款和餐厨垃圾费的违约金从2012年7月31日暂计算至2013年7月9日计87204.62元，此后另计至本判决确定的给付之日止。肯德基公司虽无证据证明本案所涉50000元履约保证金已顺延至2013年度的相关合同，但洁康公司存在前述违约行为，该履约保证金不能退还；结合肯德基公司的意见，应依次用于抵扣洁康公司应付的违约金和废弃油脂收购款、餐厨垃圾费。故在该保证金用于抵扣洁康公司应付的违约金后，洁康公司尚应支付违约金139862.71元（暂计算至2013年7月9日，此后按日万分之六另计至本判决确定的给付之日止），对肯德基公司超过该部分的诉讼请求，不予支持。二、关于合同文本问题，肯德基公司、洁康公司约定双方各执一份，现肯德基公司无法提供证据证明其向洁康公司交付了合同文本，而洁康公司亦无证据证明其除本案诉讼外曾因肯德基公司未交付合同文本而提出异议，鉴于目前仅有一份合同文本原件，法院将该合同文本原件保留在本案案卷中，肯德基公司、洁康公司如有需要均可到原审法院查阅、复制，对洁康公司要求肯德基公司交付合同本文原件的诉讼请求，不再支持。三、关于发票问题，本案讼争《餐厅废弃物、废弃食用油脂收购合同》虽未约定肯德基公司应向洁康公司开具的发票种类，但从双方的交易内容和交易惯例看，肯德基公司在法律法规允许的范围内应向洁康公司开具增值税专用发票。现肯德基公司作为增值税小规模纳税人虽无法自行开具增值税专用发票，但可以申请税务机关代开，故肯德基公司关于因无法申请代开增值税专用发票而改开普通发票的抗辩不能成立。鉴于洁康公司已接收了肯德基公司就2012年第三、四季度废弃油脂收购款和餐厨垃圾费开具的国家税务局通用机打发票，肯德基公司现无法重新开具，故洁康公司要求肯德基公司重新开具增值税专用发票的诉讼请求不予支持，但可就其税额抵扣损失另行向肯德基公司主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、洁康公司于本判决生效之日起十日内向肯德基公司支付废弃油脂收购款和餐厨垃圾费815829元、违约金139862.71元（暂计算至2013年7月9日，此后按日万分之六另计至本判决确定的给付之日止）。二、驳回肯德基公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回洁康公司的反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14038元、保全申请费5000元，共计19038元，由肯德基公司负担1313元，洁康公司负担17725元。反诉案件受理费1772元减半收取886元，由洁康公司负担。洁康公司负担部分（已预交3575元）于本判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，洁康公司不服，向本院提起上诉，称：一审错误认定事实，进而错误适用法律作出判决。一、本案争议的是2012年第1、2季度的款项，根据双方2012年1月1日签订的《收购合同》第六条第1款、第2款约定，被上诉人应在2012年4月25日以及7月25日通知上诉人，但被上诉人没有按合同约定履行通知，直到2013年6月24日才以公证书的形式催收所谓款项。针对第一、二季度的款项，被上诉人没有按照约定时间通知收款，证明了至2012年汪涛出任被上诉人总经理，开始加大整治力度，严格按照有关规定作了承诺。二、上诉人秉承诚实信用原则，在享受优惠政策的同时履行承诺，因此对2012年第三、四季度款项分文未欠。本案据了解，不排除汪涛出任总经理存在个人愿望未满足而提起诉讼。合同第六条第1款对双方发生异议如何处理作出约定。本案证据中没有被上诉人具体餐厅所保存的原始记录，而是一个流水。因此一审认定错误。三、一审中被上诉人提交的证据3，该报告中从没有确认第一、二季度的具体款项金额。一审判决是基于该报告形成所谓的证据链，但该报告在本案中行不成证据链。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审本诉请求，支持上诉人原审反诉请求。一、二全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肯德基公司答辩称：一、关于按合同约定通知事宜。纵观2012年四个季度，答辩人均未在每个季度结束后通知上诉人，但上诉人照样支付了第三、四季度的款项。且答辩人在2013年6月24日发送催款函给上诉人，6月27日上诉人给被上诉人发送报告，在报告中上诉人承认了2012年第一、二季度的款项，对款项并没有提出书面的异议。二、答辩人没有作过减免垃圾费等承诺。上诉人提出该点理由是因为其陈述答辩人曾经在会议中要求上诉人禁止将垃圾喂猪，但答辩人从没有作出过该内容，也没有必要进行重申。双方在合同中约定的金额是上诉人经过核算得出的数字。三、关于餐厅原始记录。根据合同约定，上诉人在答辩人所属餐厅收购时，双方都会签收回收证，如果上诉人对答辩人主张的第一、二季度的款项有异议，上诉人应提供相应的回收证。四、本案中有几个事实提请注意：1、关于合同第六条第1款问题，上诉人一直强调通知义务，根据一审的情况，虽然答辩人没有书面通知，但口头还是尽到通知义务的。2、请上诉人仔细查阅合同第四条的内容，双方在合作过程中，所有的数字义务是在上诉人，而不是在答辩人。一审中，上诉人不能提供其自己保存的原审凭证，原审法院也要求上诉人提供，但上诉人未提供。答辩人提供的证据应作为主要的依据之一。原审证据2、3、4形成的证据链，特别是报告中的附件，是上诉人对答辩人提出的两组数据的自认。上诉人认为明细表不是具体数字，是咬文嚼字。3、上诉人陈述不能养猪带来成本增加，但双方多年合作，上诉人是明确承诺回收的材料是不能养猪的。综上，上诉人上诉的事实和理由不能成立。
二审期间，上诉人洁康公司提供了下列证据：1、2013年6月26日洁康公司向肯德基公司发送的函件1份，欲证明所谓拖欠款项的依据不存在之事实；2、2010年季度对帐记录1份，欲证明根据约定，在2010年第一、二季度都有相应的减免款项之事实；3、2010年餐厅废油数据核对表1组，欲证明2010年经双方核对应缴费41余万元的事实；4、银行进帐单、记帐凭证及转帐支票各1份，欲证明2010年实际交付款项为365780元的事实；5、名称为“2010年第2季度餐厅非生活垃圾清运费”表1份，欲证明应当缴纳的费用和实际缴纳的是不同的事实；6、记帐凭证和发票共1组，证明目的和上述证据一致；7、洁康公司法定代表人王文坚与李旭的手机短信往来1组，欲证明一审中肯德基公司提供的证据三的来源以及形成过程，该证据中的内容不能形成自认，2012年一、二季度的款项在当时已经免除，三、四季度正常缴纳的事实。被上诉人肯德基公司未提供新的证据。
对上诉人洁康公司提供的上述证据，被上诉人肯德基公司认为不属于二审新的证据，也与本案无关：1、本案诉争的系2012年的款项，上诉人提供的系2010年的往来，不能与本案形成印证；2、从证据5的形式看，上诉人最终确认的表格形式和被上诉人原审提交的表格形式是一致，恰恰证明原审中被上诉人提交的要求上诉人支付款项的依据是真实的；3、证据1被上诉人没有收到过，所以不清楚，对证据2-6的真实性没有异议；4、对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明证据来源，短信内容本身也可以手写变更、篡改；且从内容看，也没有上诉人陈述的关于减免的内容，无法达到其证明目的；即使李旭的身份明确，也不能代表被上诉人对其进行了授权。
本院认为，上诉人洁康公司提供的证据1的形式为其向肯德基公司发送的函件，但洁康公司并未提供已经送达的凭证，现肯德基公司否认收到过该函件，故本院对该证据不予确认；洁康公司提供的证据7的形式为洁康公司法定代表人王文坚与案外人之间的手机短信内容，其真实性无法确认，故本院对该证据亦不予确认。洁康公司提供的证据2-6，肯德基公司对其真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案肯德基公司主张洁康公司应向其支付2012年第一、二季度的废弃油脂收购款和餐厨垃圾费共计815829元。为此提供了《餐厅废弃物、废弃食用油脂收购合同》、2013年7月4日洁康公司出具给百胜餐饮集团公司中国事业部的《关于请求协调我公司与肯德基公司合作关系的报告》及其附件以及2012年四个季度洁康公司应支付的废弃油脂收购款、餐厨垃圾费明细等证据。其中《餐厅废弃物、废弃食用油脂收购合同》加盖了洁康公司与肯德基公司的公章，应视为该合同系双方订立，对双方具有约束力；洁康公司在出具的《关于请求协调我公司与肯德基公司合作关系的报告》附件中明确列明“核对后2012年第一季度实际上交款为393326、第二季度实际上交款为422503元”，该上交款金额与肯德基公司提供的2012年四个季度洁康公司应支付的废弃油脂收购款、餐厨垃圾费明细中载明的金额一致。因此，肯德基公司提供的证据已形成证据链，能够证明其主张。洁康公司对废弃油脂收购款金额有异议，并认为废弃油脂收购款应予减免、餐厨垃圾费无需支付，但对该抗辩事实并未能提供有效证据证明。根据《餐厅废弃物、废弃食用油脂收购合同》第六条约定，肯德基公司虽未提交证据证明其在每季度结束后第一个月的25日通知洁康公司核对废弃油脂数量和应付款金额，但洁康公司至今未付2012年第一、二季度废弃油脂收购款和餐厨垃圾费的事实清楚，且从洁康公司出具给百胜餐饮集团公司中国事业部的报告中可以看出，洁康公司对于实际应向肯德基公司支付的款项金额是明确知晓的，故对应
付款项金额是否进行核对并不能成为洁康公司不支付的理由。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人洁康公司提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14111元，由上诉人杭州洁康油脂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年五月六日
书记员 倪知松