新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)新0105行初114号
原告：冯建磊，男，1985年7月4日出生，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人:马英才，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐县国土资源局，住所地乌鲁木齐县板房沟。
法定代表人：梁刚，乌鲁木齐县国土资源局局长。
委托代理人：于鸣献，男，1963年9月5日出生，乌鲁木齐县国土资源局行政办干部，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：李柏霖，新疆同泽律师事务所律师。
原告冯建磊与被告乌鲁木齐县国土资源局（以下简称县国土局）土地行政处罚一案，原告于2017年6月6日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2017年6月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。原告冯建磊及委托代理人马英才，被告县国土局的委托代理人于鸣献、李柏霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告县国土局于2016年7月19日作出乌县国土资执罚[2016]596号《行政处罚决定书》，责令冯建磊15日内拆除在板房沟乡板房沟村非法占用基本农田851.6平方米建设的建筑物及其他设施，恢复种植条件。
原告冯建磊诉称，2014年8月原告购买了板房沟村村民的一块养殖区地皮。2014年9月在征得村委会同意的前提下，向村委会缴纳了建房押金10000元，并且经村委会领导亲自放线钉桩后建起了现在的200平方米住宅。在建房期间，乌鲁木齐县执法局的工作人员也先后几次来到现场询问过建房事宜，但均未作任何处理。原因是此处养殖区的规划是乌鲁木齐县政府为了解决2009年公路拓宽问题给被拆迁的村民补偿的养殖区地皮，当年经过县委县政府批准后规划，并且对原土地承包户的土地进行了征收和补偿。自那时起，这些村民所取得的地皮已由原先的基本农田变更成为了集体建设用地，被拆迁的三十几户村民当中除了此次被处罚的六户村民之外，其他二十几户村民的住宅性质已改为建设用地。现在三十多位被拆迁村民均在此地盖了房屋，并非原告一家。然而当2016年6月原告将房屋装修完毕时，被告却认定原告未经有批准权的部门批准，擅自在基本农田851.6平方米建设住宅、硬化道路违反了土地管理法和基本农田保护条例，并作出行政处罚决定书要求限期拆除房屋。原告认为，自己所建房屋在建设时已经得到了县、乡两级政府的批准，只是由于县国土局官僚作风严重，办事效率低下致使变更土地性质的资料未及时上报上一级部门所导致的后果，因此原告建房合情合理。处罚决定书认定原告非法占用基本农田，不符合事实。现提起诉讼，请求：撤销被告乌鲁木齐县国土资源局作出的乌县国土资执罚[2016]596号《行政处罚决定书》。
原告冯建磊针对其诉讼请求提交以下证据：1.2014年9月2日、9月15日板房沟村委会收款收据2份，证明原告与冯1、冯2、马1、马2、兰某等6人通过村委会批准建房，每人缴纳建房押金10000元。2.2014年9月3日电表安装收据1份，证明经村委会同意，原告与冯1、冯2、马1、马2、兰某等6人共同支付前期电表安装工程款4000元。3.2015年9月7日村委会证明、申请及身份证复印件，证明2015年9月7日房屋基本建设完工，村委会给原告出具证明，向电业局申请安装电表。4.承包合同，证明2014年9月12日签订施工合同，被告不可能在2014年9月11日到施工现场进行勘查作出处罚。5.行政复议申请书、行政复议不予受理决定书、送达回证，证明原告2016年10月31日申请复议，复议机关没有向原告送达受理复议的通知书，一直到2017年5月4日才送达了不予受理决定书，原告起诉原行政行为未超过法定期限。
被告县国土局辩称，一、我局作出的土地行政处罚决定书事实清楚，证据充分。国家土地督察西安局2015年度土地卫片第890号图斑显示涉案土地在基本农田上建造房屋，接到通知后我局土地监察大队立刻着手进行调查。根据《乌鲁木齐县国土资源局检查通知书》、《土地利用现状图》、《土地位置示意图》、《板房沟村村委会情况说明》、《板房沟国土资源所情况说明》、《询问笔录》等相关证据证实：涉案土地系板房沟村四队基本农田，在2009年乌县板灯公路扩宽时涉及搬迁改造村民35户，按照县政府当时的规划标准给村民改造户每户划一处宅基地。板房沟村村委会在未取得县、乡两级政府批准的情况下擅自将涉案土地分配给村民做养殖区。养殖区在二宫渠以东分配了6户，他们分别是金1、金2、金3、金4、马3、马4。2014年9月乌县国土资源局接到该6户违法建造房屋、硬化道路的举报后，立即展开调查。经核实，该土地系基本农田。遂向其发出《检查通知书》通知该6户限期接受检查并停止违法行为。通过土地监察大队的实地调查及询问笔录证实：1.房屋的实际建造人员分别是冯1、冯2、兰某、马2、马1、冯建磊6人。其中5人身份证信息显示为乌鲁木齐市户口，1人为新疆奇台县人。他们大多通过一手或二手买卖方式取得涉案土地并于2014年8月开始建设；2.该6户涉案土地面积为5123.7平方米，其中占用基本农田为5110.1平方米，其他草地13.6平方米。(每户住宅占地200平方米，院落占地为580平方米，其它为道路。)3.涉案土地上建造的房屋均无合法有效的规划及建设手续。综上，我局在充分调查核实的基础上，对原告依法作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分。二、我局作出行政处罚决定书适用法律法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国土地管理法》三十六条非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。以及《中华人民共和国基本农田保护条例》第十七条禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。从以上法律、法规可以看出，原告违法在基本农田上建造房屋的事实是破坏基本农田的行为。按照《中华人民共和国土地管理法》第七十四条及《中华人民共和国基本农田保护条例》第三十三条的规定给予限期拆除非法建筑物及其他设施，恢复种植条件，适用法律正确。我局履行了法定的立案、调查、听证、送达等程序后作出行政处罚决定，符合法定程序。三、公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。原告2016年7月19日收到《行政处罚决定书》，于2017年5月才提起行政诉讼，原告的起诉超过法定期限。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告县国土局向本院提交了作出被诉行政行为的证据、依据：1.立案呈批表；2.土地利用现状图及板房沟村位置示意图；3.情况说明；4.检查通知书；5.情况说明；6.询问笔录及身份证复印件；7.土地违法案件调查报告，证据1至7证明涉案土地系基本农田，原告在基本农田上建设住宅、硬化道路，不符合土地利用总体规划，被告作出行政处罚决定事实清楚。8.违法案件决定处理呈批表；9.法律文书呈批表、行政处罚告知书及送达回证；10.法律文书呈批表、行政处罚听证告知书及送达回证；11.法律文书呈批表、行政处罚听证通知书及送达回证；12.听证会会议记录；13.行政处罚决定书的法律文书呈批表及送达回证；14.履行行政处罚催告书及送达回证，证据8至14证明被告作出处罚决定程序合法。法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十四条和《中华人民共和国基本农田保护条例》第十七条。
经庭审质证，各方当事人的质证意见如下：
一、关于被告县国土局提交的证据。
原告冯建磊对被告县国土局提交证据1、2的真实性、合法性和关联性认可。对证据3、4的真实性、合法性和关联性不认可，认为在听证会上没有提交，两份证据的内容自相矛盾，检查通知书根本就不存在。对证据5的真实性认可，认为该证据是村委会给乡镇府出具的，当时涉及35户拆迁户，这35户包括原告等人在内全部在县政府规定确定的土地上建设了房屋，该土地性质已经转化为集体建设用地。村委会称不知道原告后续建房情况不属实，因为原告在建好房屋后因为接电等基础设施的要求，与村委会进行沟通，都得到了村委会的准许。对证据6的真实性、合法性和关联性均认可。对证据7的真实性不认可，认为在听证会上没有出示，该调查报告的内容自相矛盾。对证据8至14的真实性认可，认为收到了法律文书，但是听证会的记录不完整，不能客观反映当时听证会的真实情况。
二、关于原告冯建磊提交的证据。
被告县国土局对原告冯建磊提交证据1的真实性、合法性和关联性不认可，认为收款收据上只有填票人的签名，没有村委会或乡政府的公章。对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为不能反映安装电表经过村委会或乡政府的同意。对证据3的真实性不认可，认为是复印件。对证据4的真实性不认可，认为原告接受询问时称2014年8月开始建房，但是施工合同写的是2014年9月12日开始建房。对证据5的真实性认可，认为行政机关逾期不作复议决定，原告应当及时提起行政诉讼。
本院综合全案情况审查对被告县国土局提交全部证据的真实性及与本案的关联性予以确认。对原告冯建磊提交证据1、2、3、4与本案的关联性不予确认，对证据5的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。
经审理查明，2016年4月13日被告县国土局根据2015年度土地卫片核查情况，决定对原告冯建磊未经批准非法占地建设住宅破坏基本农田的行为立案查处。2016年5月31日县国土局形成土地违法案件调查报告。2016年6月7日向原告送达了《行政处罚告知书》及《行政处罚听证告知书》。因原告申请听证，被告县国土局于2016年7月13日公开进行听证。2016年7月19日县国土局作出乌县国土资执罚[2016]596号《行政处罚决定书》，认定原告未经有批准权限的部门批准，擅自于2014年占用板房沟乡板房沟村四队基本农田851.6平方米建设住宅、硬化道路的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条和《中华人民共和国基本农田保护条例》第十七条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《中华人民共和国基本农田保护条例》第三十三条的规定，决定处罚如下：责令15日内拆除在板房沟乡板房沟村非法占用基本农田851.6平方米建设的建筑物及其他设施，恢复种植条件。
原告冯建磊不服行政处罚决定，于2016年10月31日向乌鲁木齐市国土资源局申请行政复议。乌鲁木齐市国土资源局于2016年11月10日作出乌国土资函[2016]1041号《行政复议不予受理决定书》，认为申请人提出的行政复议超过法定期限，决定不予受理。2017年5月4日乌鲁木齐市国土资源局向原告送达《行政复议不予受理决定书》。
本院认为，被告县国土局作为县级以上人民政府土地行政主管部门，依法负有实施土地行政管理及予以相关行政处罚的职权。
法律、法规未规定行政复议为行政诉讼必经程序时，当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，但当事人已经申请行政复议，又向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。本案中，2016年7月19日原告冯建磊收到被告县土地局送达的《行政处罚决定书》，于2016年10月31日向乌鲁木齐市国土资源局提出行政复议申请。虽然复议机关以原告提出的行政复议超过法定期限为由，决定不予受理。但根据当事人不能同时通过行政复议和行政诉讼主张权利的基本原则，在2016年10月31日原告向乌鲁木齐市国土资源局申请行政复议，至2017年5月4日乌鲁木齐市国土资源局向原告送达《行政复议不予受理决定书》期间，原告没有针对原行政行为向人民法院提起行政诉讼的权利。在此情况下，被告关于原告的起诉超过法定期限的辩称，本院不予采信。
《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发[2014]117号）第11.1规定：“案件经过审理通过的，承办人员应当填写《违法案件处理决定呈批表》，附具《国土资源违法案件调查报告》和案件审理意见，报国土资源主管部门负责人审查，根据不同情况，分别作出处理决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，国土资源主管部门的负责人应当集体讨论决定。”本案中，被告县国土局对原告冯建磊作出的行政处罚决定属于应当经本单位负责人集体讨论决定的较重行政处罚，但是被告未举证证明该处罚决定经过本单位负责人集体讨论决定。因该程序系《中华人民共和国行政处罚法》及《国土资源违法行为查处工作规程》明确规定必须严格履行的法定程序，故该程序的缺失直接导致被告县国土局作出的行政处罚决定程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告乌鲁木齐县国土资源局2016年7月19日作出的乌县国土资执罚[2016]596号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元（原告冯建磊已预交），由被告县国土局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 李欣玫
审 判 员 马彦玲
人民陪审员 王雪峰
二〇一七年七月二十九日
书 记 员 杨 鹏