广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终91号
上诉人(原审原告)：彭五平，女，汉族。
委托代理人：莫瑞玉。
被上诉人(原审被告)：韶关市明丰成量机电工具有限公司。法定代表人：关奕明，董事长。
上诉人彭五平因与被上诉人韶关市明丰成量机电工具有限公司(以下简称明丰公司)劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民一初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人彭五平的上诉意见：一、原审法院认定事实不清。解除劳动关系首先是明丰公司提出，就经济补偿金的问题双方进行过多次协商。为证明是明丰公司提出解除与彭五平的劳动关系，彭五平向法院提交了：1、录音光盘及文字资料；2、仲裁庭审笔录；3、《申请证人出庭申请书》，申请证人出庭作证。但原审法院未对录音光盘及文字资料和仲裁庭审笔录进行质证，该出庭作证的证人没有到庭作证。原审法院对于明丰公司提出解除劳动关系，彭五平也同意及要求解除劳动关系的事实没有认定。2015年7月30日，明丰公司对彭五平等工人说不再承包华德分厂的打磨车间，要解除与彭五平等工人的劳动关系，彭五平等工人也同意解除。2015年8月1日起，春晖公司开始承包原来属于明丰公司承包的打磨车间。2015年8月1日至8月12日，彭五平等工人接受春晖公司的聘请，并与春晖公司建立了劳动关系，彭五平与明丰公司的劳动关系已经终止。解除劳动关系用人单位应当按规定向彭五平支付经济补偿金，双方也认可彭五平等工人前12个月的平均工资不低于3000元，但明丰公司却拒绝支付经济补偿金。为了经济补偿金的问题，双方至少进行了三次以上的协商。第一次是2015年8月26日，明丰公司答应按韶关市最低工资标准支付经济补偿金。第二次是2015年8月31日，明丰公司答应按每月2000元标准支付经济补偿金。第三次是2015年9月7日，明丰公司答应按每月1800元支付经济补偿金，支付的时间要等明丰公司收到韶铸集团的欠款才能支付。由于支付标准过低和支付时间的不确定，彭五平等11名工人向韶关市劳动人事仲裁院申请仲裁，明丰公司为了达到不支付双倍工资、经济补偿金的目的，才否认已经解除劳动关系的事实，于是要求继续承包华德分厂的打磨车间，并要求维持双方的劳动关系。彭五平不相信明丰公司，故未重新上班。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定驳回彭五平要求明丰公司支付经济补偿金的诉讼请求是错误的。请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持彭五平的诉讼请求。
被上诉人明丰公司的答辩意见：尊重仲裁裁决及原审判决。
双方有争议的事项为第六项，其他事项双方无争议。
关于明丰公司应否向彭五平支付经济补偿金的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，明丰公司作为用人单位，应在用工时建立完善的职工名册、工资台账等相关资料，当发生纠纷时这些也是应由用人单位承担举证责任的范围。由于明丰公司未能提供上述证据证实其主张，对此，其应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院采信彭五平的主张，认定彭五平工作时间为从2004年4月至2015年8月，月平均工资为3000元并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”本案中，彭五平自2004年4月到明丰公司上班，明丰公司自2011年8月起才为彭五平购买社保，由于明丰公司在用工期间未依法为彭五平缴纳社会保险费，彭五平以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，原审法院未支持彭五平经济补偿金的诉讼请求不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因彭五平的工作年限跨越《中华人民共和国劳动合同法》施行（2008年1月1日）前后，根据法不溯及既往原则，2008年1月1日之前的工作年限是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动法》的有关规定计算，《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”因《中华人民共和国劳动法》并未将未依法为劳动者缴纳社会保险费规定为用人单位应支付经济补偿的情形，故彭五平的经济补偿金计算年限应从2008年1月1日起计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，彭五平2015年8月离职，明丰公司亦认可其月平均工资为3000元，故明丰公司应当支付彭五平经济补偿金24000元（3000元×8个月）。
综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误。彭五平的上诉主张理由充分，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民一初字第1413号民事判决第一、二项。
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民一初字第1413号民事判决第三项。
三、韶关市明丰成量机电工具有限公司应于本判决生效之日起十日内向彭五平支付经济补偿金24000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由韶关市明丰成量机电工具有限公司负担。
二审案件受理费10元，由韶关市明丰成量机电工具有限公司负担。彭五平已交纳二审案件受理费10元，由本院予以清退。韶关市明丰成量机电工具有限公司应向本院交纳二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 胡仕忠
第7页共7页