江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终438号
上诉人（原审原告）：魏金波，男，1971年10月18日出生，汉族，住江西省上栗县。
委托诉讼代理人：杨宇明，江西金鳌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西天顺大药房连锁有限公司上栗店，住所地江西省上栗县上栗镇朝阳西路，统一社会信用代码91360322MA35H0C496。
负责人：陈芝萍。
委托诉讼代理人：李雄，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾丽萍，江西达金律师事务所律师。
上诉人魏金波因与被上诉人江西天顺大药房连锁有限公司上栗店（以下简称“天顺公司上栗店”）产品责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2018）赣0322民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏金波及其委托诉讼代理人杨宇明，被上诉人天顺公司上栗店委托诉讼代理人李雄、曾丽萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏金波上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼主张；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、天顺秘制阿胶糕是预包装食品。根据其产品标签及说明书载明的内容，上诉人认为这不是宣传单，而是不符合规定的食品标签，天顺秘制阿胶糕违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，系三无产品。上诉人到被上诉人处购买天顺秘制阿胶糕，按被上诉人要求须先购买东健阿胶及辅料，然后由被上诉人私自将东健阿胶拆开，加上辅料制作加工后的“天顺秘制阿胶糕”。上诉人认为加工前的东健阿胶与加工后的天顺秘制阿胶糕不是同一产品。根据上栗县市场与质量监督管理局对被上诉人店长谭某的笔录，天顺秘制阿胶糕除添加核桃仁、黑芝麻外，还添加了红枣干、玫瑰花粉等原料，突破了东健阿胶添加的原料范围，难以保证与加工前的东健阿胶质量要求相符，故“天顺秘制阿胶糕”是一种新产品。另上诉人从未要求被上诉人加工，被上诉人提供的电脑小票和收款收据没有上诉人签名，是被上诉人提供的假证据，上诉人提货时交还的收款收据有上诉人签名，证人李某、谭某是被上诉人员工，与被上诉人存在利害关系，其证言不具有效力，一审采信证人证言不当。上诉人购买天顺秘制阿胶糕时被上诉人说需要时间准备货源，而不是说需要加工时间。被上诉人经营与许可范围中没有加工、制作权限，其行为违反了食品安全法第三十五条规定。一审认定被上诉人的加工行为属于便民行为错误，认定天顺秘制阿胶糕标签是宣传行为错误，完全没有证据支撑。二、天顺秘制阿胶糕先于上诉人购买时就存在。被上诉人制作的天顺秘制阿胶糕摆放在药店销售货架上，借顾客免费品尝。庭审中被上诉人店长谭某也承认阿胶糕是门店加工的，显然不符合食品生产加工过程的卫生要求，在违反食品安全法第二十六条第五、六、七款的情况下为顾客非法加工阿胶糕，造成食品变质。一审时上诉人申请对产品进行质量鉴定，一审没有支持不当。上诉人购买的动机是自己吃与送人，即使是为了“打假”，也符合《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定。上诉人主张十倍赔偿符合食品安全法第一百四十八条和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定。
天顺公司上栗店辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。第一，首先需要申明根本就不存在“天顺秘制阿胶糕”这个产品。第二，阿胶糕切片是在被答辩人购买后，通过两天的紧急配货和加班加点制作出来的，购买前不仅阿胶糕切片不存在，店里东健阿胶备货也不足，上诉状所称“天顺秘制阿胶糕先于上诉人购买时就存在”属恶意歪曲事实。第三，将东健阿胶、黄洒等加工成阿胶糕切片的行为不是一种新产品加工行为，仅是应被答辩人要求提供的便于阿胶服用的便民行为，根本不需要“秘制”，不需要办理“生产加工许可证”。“阿胶糕切片”不是一种新产品，而是阿胶服用调和过程中产生的滋生品。被答辩人上诉状所称“天顺大药房加工行为”，实际上是调成阿胶糕切片的过程，其性质是一种合法、合规、公开透明的阿胶服用方法，也是中国民间传统冬令进补的阿胶食用方式，法律并未规定从事该便民服务需要办证。将阿胶及辅料制作成“阿胶糕切片”的行为，是受答辩人的要求提供的便民服务，不是市场销售行为，是免费的。第四，根据中华人民共和国卫生部《预包装食品标签通则》GB7718－2011的规定，答辩人销售给被答辩人的东健阿胶、黄酒、辅料属于预包装食品，而后面应被答辩人要求制作交付的阿胶糕切片，不是预包装食品。第五，印有“天顺秘制阿胶糕”便签纸不是预包装食品标签，其本质和形式都不符合《中华人民共和国食品安全法》及《预包装食品标签通则》GB7718－2011关于预包装食品标签的定义、用途、内容、形式和适用范围。第六，即使“天顺秘制阿胶糕”属于预包装食品标签，答辩人未经营或生产不符合食品安全标准的任何产品，“天顺秘制阿胶糕”便签也未影响盒内物品的安全，未误导被答辩人。本案仍不适用被答辩人所引用的《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条关于支付十倍或三倍赔偿金的规定，被答辩人以此主张赔偿无事实和法律依据。第七，被答辩人诉讼主张不符合其上诉状所引用的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条规定。第八，本案是买卖合同纠纷，答辩人不存在违约行为。
魏金波向一审法院起诉请求：一、判令天顺公司上栗店退还其购物款23520元；二、判令天顺公司上栗店依法赔偿其235200元；三、判令天顺公司上栗店承担本案诉讼的一切费用。一审法院认定事实：天顺公司上栗店成立于2015年7月22日，办理了营业执照及食品经营许可证，经营范围：药品零售；食品、保健品零售；第二类医疗器械零售；化妆品、日用百货、文体用品销售；医疗器械经营等。2017年12月27日，魏金波在天顺公司上栗店购买了东健阿胶40盒、浙江黄酒40瓶、东健阿胶辅料40份（其中25份为赠送）和保鲜盒40个。以上共计价款为23520元。对于上述产品，魏金波当天支付了全部款项，并要求天顺公司上栗店工作人员进行加工。天顺公司上栗店工作人员于当日向魏金波出具了载明上述四类产品的收款收据。因魏金波要求加工成阿胶糕切片，该工序至少需要两三天时间，天顺公司上栗店遂在收据上载明了“货未取”字样，并还留有魏金波的手机号码。该次加工未收取魏金波任何费用。2018年1月2日，魏金波上门提取经加工的阿胶糕40盒，并要求开具发票，因天顺公司上栗店开具发票时将“阿胶糕”写成了“阿胶膏”，魏金波要求天顺公司上栗店将“膏”字更正过来，重新开具了发票。虽然魏金波可以免费使用标有“东健阿胶”样式的保鲜盒，但魏金波自愿选择了天顺公司上栗店处需支付价款每个3元的保鲜盒，并要求天顺公司上栗店每盒均贴上“天顺秘制阿胶糕”样式的纸张。2018年2月8日，魏金波到上栗县市场和质量监督管理局投诉，称在天顺公司上栗店天顺公司上栗店购买的40盒“天顺阿胶糕”（价款23520元）系三无产品且变质，并提出了10倍赔偿的诉求。2018年3月14日，上栗县市场和质量监督管理局回复如下：“天顺阿胶糕”是由阿胶、辅料等原料加工而来的滋生品，该产品是应消费者要求而加工的，不是一个市场销售行为，企业的这种行为系便民行为，故我局对该产品是否属于三无产品不予认定。另查明，东健阿胶的生产厂家为湖南东健药业有限公司，产品批次20160910，批准文号“国药准字Z43020568”，该批次产品经萍乡市食品药品检验所检验为：结果符合规定。浙江黄酒生产厂家为湖州老恒和酿造有限公司，产品标准号GB/T13662。东健阿胶辅料生产厂家为湖南衡岳中药饮片有限公司，生产批号17120711。东健阿胶的包装盒上载明有建议服用方法。其中方法二是：步骤1、取阿胶砸碎；步骤2、置带盖的盆内，用黄酒250毫升加盖侵泡2-3天；步骤3、泡透后，加入热水约100毫升，冰糖适量，或炒熟的黑芝麻，核桃仁适量。步骤4、将盆置于锅中，蒸或炖约0.5～1小时，蒸炖过程中经常搅拌，待全部溶化后取出，凉后，放入冰箱内保存。步骤5、每日早晚各一次，每次15～30克（1～2汤匙），加适量开水冲服即可。庭审中，魏金波称买40盒阿胶糕是为了自己食用和走亲戚送礼，但魏金波购买了40盒后，仅仅食用了三四片，其余全部存放在家里。一审法院认为，魏金波因需在天顺公司上栗店购买了“阿胶糕”，支付了相应的价款，天顺公司上栗店按照魏金波要求将“阿胶糕”交付给了魏金波，双方是一种买卖合同关系，成立且生效，依法应受法律的保护。经庭审，当事人之间的争议焦点有：天顺公司上栗店卖给魏金波的是湖南东健药业有限公司生产的东健阿胶还是自己生产的“阿胶糕”；天顺公司上栗店卖给魏金波的阿胶糕是否属于预包装食品；印有“天顺秘制阿胶糕”样式的纸张是否属于食品标签；天顺公司上栗店卖给魏金波的阿胶糕是否符合食品安全标准。关于第一个争议焦点，虽然增值税发票上仅仅注明“阿胶糕”及印有“天顺秘制阿胶糕”样式的纸张对消费者有一定的误导，但是根据证人证言可知，该发票是在魏金波的要求下开具的；另，根据天顺公司上栗店提交的证据“收款收据”、“电脑小票”及“东健阿胶实物”等可知，魏金波对自己购买的“阿胶糕”系湖南东健药业有限公司生产的东健阿胶是明知的。天顺公司上栗店按照魏金波要求将东健阿胶、浙江黄酒及阿胶辅料加工成“阿胶糕”切片的行为，并不是一种新产品的生产加工行为，而是根据客户要求，并按照东健阿胶建议的服用方法为客户提供的一种便于食用的便民行为，且该便民服务是免费的。魏金波称其所购买的“阿胶糕”是天顺公司上栗店私自非法生产加工制作的，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点，根据《预包装食品标签通则》GB7718-2011，预包装食品是指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。定量包装是指以销售为目的，在一定量限范围内，具有统一的质量、体积、长度的预包装。本案魏金波购买的是东健阿胶及其辅料、浙江黄酒，上述商品属于定量包装的商品。但魏金波购买后，天顺公司上栗店将上述商品加工成“阿胶糕”切片并不是为了销售，上面也没有统一的质量、体积、长度标注，而是按照东健阿胶建议的服用方法为魏金波提供的一种便民服务，并未收取任何费用。“阿胶糕”切片的目的是为了方便服用，不符合定量包装的定义，当然也不符合预包装食品的定义。因此，天顺公司上栗店卖给魏金波的“阿胶糕”不属于预包装食品。关于第三个争议焦点，食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当表明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）储存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。本案一方面天顺公司上栗店卖给魏金波的“阿胶糕”不属于预包装食品，另一方面印有“天顺秘制阿胶糕”样式的纸张上并无上述项目，不属于预包装食品上的标签。印有“天顺秘制阿胶糕”样式的纸张仅仅是天顺公司上栗店的一种宣传方式而已。关于第四个争议焦点，魏金波称所购买的“阿胶糕”不符合食品安全标准，主要理由是该阿胶糕是天顺公司上栗店私自生产加工，而天顺公司上栗店经营许可范围内没有这一权限。因一审法院已查实天顺公司上栗店卖给魏金波的“阿胶糕”并非其私自生产加工的，魏金波购买的实际是东健阿胶及其辅料、浙江黄酒。对于上述产品的质量问题，天顺公司上栗店已提供的初步证据证明上述产品均符合食品安全标准，且双方对此并无任何争议。魏金波以贴有“天顺秘制阿胶糕”的纸张认定属于天顺公司上栗店私自生产加工，否认其实际购买的是东健阿胶及其辅料、浙江黄酒的事实，实际是一种混淆视听的行为。综上，一审法院认为魏金波魏金波的诉讼请求无事实和法律依据，且有违诚信，对魏金波的诉讼请求，一审法院不予支持。本案经多次调解不成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回魏金波的诉讼请求。本案诉讼费5181元由魏金波承担。
二审中，魏金波向本院提交网页截图一份，欲证明天顺大药房加工不是平白无故加工，加工后的产品严重不符合质量要求。天顺公司上栗店质证认为，证据的三性均不认可，拍摄的东西并非天顺公司上栗店的加工现场。经审查，该证据系网上打印资料，真实性、合法性均无法确认，且与本案无关，本院不予认定。
二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据魏金波的诉讼请求，本案案由应确定为产品责任纠纷，一审认定为买卖合同纠纷不当，二审予以纠正。结合当事人的诉辩意见，二审的争议焦点如下：一、天顺公司上栗店为魏金波制作“阿胶糕”切片是否属于食品生产行为；二、魏金波所购商品是否属于缺陷产品；三、魏金波是否存在损害事实；四、魏金波要求十倍赔偿的诉请是否应当得到支持。关于焦点一，虽然双方当事人对销售的商品是天顺秘制阿胶糕还是东健阿胶及辅料等存在争议，但根据天顺公司上栗店提交的购物小票、收款收据、上栗县市场监督管理局对天顺公司上栗店员工谭某,4的询问笔录以及对魏金波的回复，可以确认魏金波在天顺公司上栗店购买的商品为东健牌阿胶40盒、浙江黄酒40瓶以及东健阿胶辅料40份（其中25份为赠送），天顺公司上栗店制作阿胶糕也是应魏金波的要求进行加工的。天顺公司上栗店的该种加工行为，系天顺公司上栗店根据东健阿胶建议的服用方法为客户提供的一种便民服务行为，并非魏金波所称的食品生产和制作行为。因此，魏金波认为天顺公司上栗店加工制作阿胶糕的行为属于食品生产行为的理由不能成立。关于焦点二，如前所述，魏金波在天顺公司上栗店所购商品为阿胶、黄酒以及阿胶辅料，其虽认为所购商品属于不符合安全标准的食品，但仅为其个人观点，并无证据予以佐证。反之，从萍乡市食品药品检验所的检验报告及其他证据来看，天顺公司上栗店所售的东健阿胶及辅料具有合法正规来源，质量完全符合国家有关标准，并非缺陷产品。关于焦点三，魏金波陈述，其服用阿胶糕后出现呕吐、腹泻等不良反应，对此魏金波未提交就医证明，也无其他证据佐证，其人身损害事实本院不予认定。对于财产损失，因魏金波未能举证证明其所购商品属于质量不合格产品，故其为购买商品所支出的费用不能认定为财产损失，因此其要求退还购物款的主张也不应得到支持。关于焦点四，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，天顺公司上栗店并非案涉商品生产者，其只是商品销售者，根据上述条款规定，对于销售者适用惩罚性赔偿条款的前提条件是销售者明知不符合食品安全标准而进行销售。天顺公司上栗店所售商品经鉴定为合格产品，且产品来源来法，其销售涉案产品并不存在过错，不构成“销售明知是不符合食品安全标准的食品”，故魏金波主张天顺公司上栗店向其支付价款十倍的赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，魏金波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5181元，由魏金波负担。
本判决为终审判决。
审判长 缪德敏
审判员 曾东林
审判员 刘 敏
二〇一八年八月六日
书记员 朱郭萍