重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00030号
上诉人（一审被告）：重庆一统装饰材料有限��司。
法定代表人：翟涛，总经理。
委托代理人：刘正连，该公司法务人员。
被上诉人（一审原告）：东莞万恒通家具有限公司。
法定代表人：梁碧霞，总经理。
委托代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：张庆，广东法盛邦（东莞）律师事务所律师。
重庆一统装饰材料有限公司（以下简称一统公司）因与被上诉人东莞万恒通家具有限公司（以下简称万恒通公司）专利权侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人一统公司的委托代理人刘正连，被上诉人万恒通公司的委托代理人何云龙，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万恒通公司起诉称：其系广东省著名的家具企业，其产品申请了多项专利，属市场畅销��品。其于2011年4月25日申请了一款名称为床（C-605A）的外观设计专利，该专利于2011年9月7日获得授权，专利号为ZL201130090005.5，目前处于有效状态。现万恒通公司发现一统公司未经许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的床产品，且销量巨大，给万恒通公司造成严重的经济损失，故请求判令：1、一统公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；2、一统公司销毁侵权产品、销毁生产侵权产品的模具；3、一统公司赔偿万恒通公司经济损失及其为制止侵权产生的合理费用共计20万元；4、本案诉讼费用由一统公司承担。
一统公司答辩称：首先，万恒通公司举示的证据不能证明一统公司在“一统国际家居”商场内陈列有被控侵权产品；其次，假设一统公司有上述陈列行为，被控侵权产品设计与涉案专利产品设计不相同也不相近似，即使构成相同或近似，被控侵��产品的床尾板、床腿、床侧板为现有设计的组合，属于现有设计，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，被控侵权产品相应部位不构成侵权；第三，万恒通公司并没有证据证明一统公司生产并销售了被控侵权产品，也没有证据证明一统公司存有被控侵权产品及生产被控侵权产品的模具，同时根据北京市高级人民法院制定下发的《专利侵权判定指南》，也没有许诺销售外观设计侵权类型的规定，故万恒通公司应承担举证不能的不利后果。综上，一统公司不构成侵权，万恒通公司要求一统公司承担巨额赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
一审法院经审理查明：2011年9月7日，国家知识产权局向万恒通公司授予了名称为“床（C-605A）”的外观设计专利权，专利号为ZL201130090005.5。该专利证书简要说明中载明：本外观设计产品为家具，要点在于其整体造型，省略后视图、右视图、俯视图、仰视图，立体图为最能表明设计要点的视图。
2013年1月31日，根据万恒通公司的申请，重庆市江北公证处对位于重庆市江北区红黄路黄泥磅洋河花园34-35号的“一统国际家居”内相关陈列品的现状及其周边环境拍照的行为过程及内容进行了公证，并据此出具了（2013）渝江证字第918号公证书。该公证书主要载明：2013年1月31日，重庆市江北公证处工作人员及万恒通公司的代理人何云龙，来到“一统国际家居”商场内，在该商场二楼的样品陈列区，一位自称“江玉”的女性工作人员接待了上述三人。重庆市江北公证处工作人员对何云龙所持有的数码相机进行了检查，该数码相机及其储存卡内均没有涉及本次证据保全的相关照片，何云龙使用该数码相机对“一统国际家居”商场二楼摆放的相关陈列品进行拍照，共取得照片十五张（含本案被控侵权产品照片）；上述名为“江玉”的女性工作人员交给何云龙一张写有“电话：1868071****江玉”字样的报价单，何云龙在门口前台处向“江玉”索要了名片。上述三人离开“一统国际家居”后，何云龙对“一统国际家居”商场周边环境进行拍照，共取得照片两张。该公证书附有写有“电话：1868071****江玉”字样的报价单复印件一份、写有“江玉”字样的名片复印件一份、照片十七张。庭审中，一统公司认可公证书记载的位于重庆市江北区红黄路黄泥磅洋河花园34-35号的“一统国际家居”商场系一统公司的营业场所，同时表示对公证书所附照片不予认可，但并未提供反证。一审法院对重庆市江北公证处证据保全的被控侵权产品照片与万恒通公司专利产品的外观设计专利证书当庭进行了比对。经比对，被控侵权产品与专利产品均属于床，由床头板、床尾板、床侧板、床架板组成。二者顶端均有一皇冠造型的设计，床头板外廓均大致为中间凸出、左右两侧对称凹陷呈浪花形状的设计，与床头板连接的床腿均为直腿；二者床尾板上部均为直线设计，下部均为波浪形设计，与床尾板连接的床腿均为弯曲设计且高于床尾板；二者床侧板上部、下部均为直线设计。二者的不同之处主要体现在床头板面板是否平整、床头板面板划分区域的数量、床头板两侧有无突出的扶手设计以及床架板形状等。万恒通公司认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，已落入万恒通公司授权外观设计专利保护范围，应属侵权产品；一统公司则认为被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，不属侵权产品。
另查明，一统公司的经营范围为销售建筑材料、装饰材料、化工产品、家具、五金交电、金属材料、机械设备，家居装饰设计。
一审法院认为，万恒通公司作为涉案专利号为ZL201130090005.5外观设计专利的专利权人，有权就他人侵犯其专利权的行为向法院提起诉讼。本案争议焦点在于：1、一统公司是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；2、被控侵权产品设计与万恒通公司专利产品设计是否构成相同或近似，被控侵权产品设计是否为现有设计；3、责任承担问题。
1、一统公司是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。一审法院认为，首先，公证机构出具的公证书是被赋予法律效力的司法证明书，除非有足以推翻公证书认定事实的相反证据，否则公证书仍为有效。本案中，一统公司虽对公证书所附照片提出异议，但并未举示相应的反证，故在无相反证据的情况下，对公证书的证明力予以确认。根据公证书的记载，一统公司在其经营场所“一统国际家居”商场内展示被控侵权产品并提供产品报价，此行为属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条所定义的许诺销售行为。其次，一统公司虽辩称自己未实施销售行为，但在其不能提供规范、完整、详尽的销售资料的前提下，无法确信一统公司作为专门销售家具的主体仅仅展示家具而不予销售，这既与一般常理不符，也与交易习惯不符，故一统公司的抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采纳。第三，从一统公司提交的工商查询档案来看，一统公司的经营范围并未包括生产家具，万恒通公司也未举示证据证明一统公司实施了生产被控侵权产品的行为，故万恒通公司认为一统公司实施了生产行为的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，结合现有证据，一审法院依法确认一统公司实施了许诺销售、销售被控侵权产品行为的事实。
2、被控侵权产品设计与万���通公司专利产品设计是否构成相同或近似，被控侵权产品设计是否为现有设计。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被控侵权产品与专利产品均属于床，由床头板、床尾板、床侧板、床架板组成。就被控侵权产品与专利产品的用途而言，在二者的使用状态下，床头板、床尾板及床侧板的设计对整体视觉效果更具有显著的影响。结合被控侵权产品设计与专利产品设计的整体比对，一统公司陈述的设计细节的差异并不足以构成显著差别，对整体外观的影响不明显，故二者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。一统公司关于被控侵权产品设计与专利产品设计既不相同也不近似的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
至于被控侵权产品设计是否属于现有设计问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，一统公司主张现有设计抗辩所能援引的设计限定为一个，不能以不属于一个设计的其他特征的组合进行抗辩，因此，一统公司以被控侵权产品设计属于现有设计组合作为抗辩缺乏法律依据，一审法院不予支持��庭审中，一统公司举示了一份自行打印的现有设计信息拟证明被控侵权产品设计属于现有设计，由于该证据系打印件，一统公司未举示其他证据佐证，无法确定其真实性，且即使该现有设计真实有效存在，其与被控侵权产品设计也是不相同不近似，故一统公司的抗辩理由不成立。
3、责任承担问题。
一审法院认为，结合之前的分析评述，由于被控侵权产品设计与万恒通公司专利产品设计构成近似，一统公司亦无证据证明被控侵权产品设计属于现有设计，因此，被控侵权产品设计落入万恒通公司所享有的外观设计专利权利保护范围。一统公司许诺销售、销售被控侵权产品的行为侵犯了万恒通公司享有的外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的民事责任。至于万恒通公司要求一统公司销毁生产侵权产品模具的诉讼请求，由于万恒通公司未能举示���据证明一统公司实施了生产被控侵权产品的行为，故而其认为一统公司存有生产侵权产品模具的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于赔偿数额，由于万恒通公司无相应证据证明其损失情况或一统公司获利情况，一审法院依据本案的具体情况，综合考虑涉案专利类别、侵权行为的性质、期间、后果、侵权产品的销售价格、侵权人的主观过错程度、万恒通公司因侵权行为受到经济损失的合理程度、万恒通公司支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定一统公司赔偿万恒通公司经济损失及其为制止侵权所产生的合理费用共计7万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关���民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、一统公司立即停止许诺销售、销售侵犯万恒通公司享有外观设计专利权（专利号为ZL201130090005.5）的床产品，并销毁侵权产品。二、一统公司于本判决生效之日起十日内赔偿万恒通公司经济损失及其为制止侵权所产生的合理费用共计7万元。三、驳回万恒通公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，由一统公司负担。
一审判决后，一统公司不服，向本院提起上诉。
一统公司上诉称：一审法院认定事实和适用法律均有错误，请求依法撤销原判并改判，全部诉讼费用由万恒通公司承担。其具体的上诉理由为：一、被控侵权产品床头前部与床侧板上部之间两侧均有实木与皮质扶手，而从涉案专利的左视图可以看出涉案专利没有扶手，因此，被诉侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。二、原判以上诉人没有提供证据证实没有销售的事实，从而判定上诉人进行了销售行为，是举证责任倒置给上诉人的错误认定。三、原判认定许诺销售行为应当承担侵权赔偿责任是错误判决。专利法第65条规定的前提是权利人受到损失或者侵权人获得利益，或者存在专利使用费的情况下才能确定赔偿，但许诺销售行为并没有使权利人受到损失，侵权人也没有获得利益，根本不存在确定侵权赔偿的基础。北京市高级人民法院的规定没有纳入许诺销售的侵权赔偿责任。在被上诉人没有证据支持证明上诉人销售事实的情况下，同时被上诉人所受到的损失和合理费用均无证据支持。原判决“原告因侵权行为受到经济损失的合理费用、原告支出费用的合理程度”是错误的，所以判决上诉人承担赔偿7万元是明显错误的。
万恒通公司答辩称：一��判决认定事实清楚，适用法律正确，被控侵权产品与万恒通公司的专利产品均属于床，在二者的使用状态下，是否有扶手并不影响床的整体视觉效果，经一审比对，被控侵权产品设计与万恒通公司专利产品在床头板、床尾板及床侧板的设计在整体视觉效果上无实质性差异，因此一审判决认定其构成近似合法有据。被上诉人因上诉人之侵权受到实际损失巨大，原审法院确定赔偿金额的方法合法合理。
在本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有三个方面：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、一统公司是否实施了销售被控侵权产品的行为；三、一统公司是否应当承担侵权损害赔偿责任及赔偿数额的问题。针对焦点问题本院依次评述如下：
一���被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围
一统公司认为涉案侵权产品与涉案专利产品具有明显区别，一审判决未从主视图、俯视图、立体图、左视图、右视图等具体比对，就认为涉案侵权产品落入涉案专利产品保护范围是错误的。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本院认为，本案中，一统公司陈述的被控侵权产品床头板左右具有扶手的区别，并不影响一般消费者的整体视觉效果，而最为醒目的床头板、床尾板及床侧板的设计是基本相同的，因此，一审判决虽然未就主视图、俯视图、立体图、左视图、右视图等一一描述，但已对被控侵权产品与涉案专利产品的相似点、区别点进行了详尽比对，其在此基础上认定被控侵权产品与涉案专利产品在整体视觉效果上无实质性差异构成近似，进而认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围正确，一统公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、一统公司是否实施了销售被控侵权产品的行为
一统公司认为一审判决认定其实施了销售被控侵权产品的行为是错误的，万恒通公司则认为一审判决的认定是正确的。本院认为，（2013）渝江证字第918号公证书记载的内容显示，一统公司在其经营场所“一统国际家居”商场内展示被控侵权产品并提供了产品报价，说明一统公司有销售被控侵权产品的意图，一统公司虽然辩称其未实施销售行为，但却未提供产品的销售资料，故其抗辩并没有证据支持。因此，一审法院结合本案当事人提交的证据以及交易习惯，综合认定一统公司实施了销售被控侵权产品的行为，是符合相关法律规定的，是正确的。一统公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、一统公司是否应当承担侵权损害赔偿责任及赔偿数额的问题
一统公司实施了销售和许诺销售被控侵权产品的行为，侵犯了万恒通公司的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，万��通公司未举示充分证据证明其因侵权而受到的损失，一统公司亦未举示其因侵权而获得的利益，故一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”的规定，酌情确定一统公司赔偿万恒通公司经济损失及其为制止侵权所产生的合理费用共计7万元是正确的，本院予以认可。一统公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一统公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人重���一统装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 周 露
代理审判员 宋黎黎
二〇一五年四月九日
书 记 员 张春阳