江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏04刑终443号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾金华，男，1971年11月25日出生，汉族，江苏省姜堰市人，高中文化，中航长城大地建工集团有限公司华东分公司负责人，户籍地江苏省南京市栖霞区，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月27日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人潘兴，江苏薛济民律师事务所律师。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人顾金华犯诈骗罪一案，于2017年11月3日作出（2017）苏0482刑初414号刑事判决。原审被告人顾金华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派检察员尤之毅、助理检察官朱磊出庭履行职务，上诉人顾金华及其辩护人潘兴到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2014年1月间，被告人顾金华虚构中航长城大地建工集团有限公司华东分公司中标内蒙古锡林浩特西乌旗“神华矿业煤土剥离土方工程”事实，以分包工程收取保证金的方式，骗取被害人张某1人民币120万元。案发前，被告人顾金华退还被害人张某1人民币40万元，实际骗得被害人张某1人民币80万元。
2017年2月25日，被告人顾金华在天津市滨海新区被抓获，于2月27日被带回金坛刑事拘留。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人顾金华的供述笔录，证实其和张某1是2013年初认识。2013年8月其通过杨某、李某2认识了金某，从金某手上承接8000万方的泥土剥离工程，施工地点在内蒙古西乌旗，但没从他那看到神华集团做这工程的相关批准手续，也没有和他签订该工程的分包合同，金某是这工程的指挥长，他口头答应应该不会有错。2013年，张某1问其在跟踪什么项目，其说在跟踪内蒙古这个项目。2014年初，张某1问其内蒙古的工程，其说已经确定好了。张某1提出给他点做，其说可以，但是要交保证金。其自己的钱都投到项目上了，资金紧张，让张某1拿200万。张某1说打钱可以，但要提供工程确认书给他，其以中航长城大地建工集团有限公司华东分公司的名义，开具了一份工程量为1000万立方米的工程确认书给他，在确认书第六条注明的“其他事宜根据中航长城大地建工集团华东分公司与内蒙古神华矿业公司所签订的总承包合同为准”，这条款是假的，根本没有承包合同。张某1分两次打款到其平安银行“7083”卡上，每次60万，其转给个人35万元用于归还欠款及支付孩子抚养费，剩下85万都还了5张信用卡债。2015年，张某1一直追问工程情况，其骗他说合同早签好了，但被神华公司收走了，但这个工程其根本没有接到手，过了几天其PS壹份假合同给张某1。2015年8月5日其给张某1写了一张300万元的借条，上面注明已还款31万元，后来其还还了19万元，共归还张某150万元。现在没有个人固定资产，还欠60多万卡债。
2、被害人张某1的陈述笔录，证实其于2013年7月份通过邓某认识顾金华，他是中航长城大地建工集团华东分公司的负责人，2014年1月份，顾金华说中了神华在内蒙古的一个土方剥离工程，有6800万立方，前期已经花了1200万元，如果其要做，可以分1000万立方工程，但要交200万元，后经协商，交120万。其让顾金华拟定一个工程确认书给其，过两天顾金华给了确认书。因为对他做过相关了解，比较信任，没有多追问。1月24日、1月27日其分别汇款60万元到顾金华平安银行的账户。2014年等顾金华通知几个月没消息，打电话给他，他总用各种理由拖着，其要看合同，顾金华微信发了一份中航长城大地建工集团华东分公司跟内蒙古神华矿业有限公司签订的施工合同，签字人是顾金华和张某2，现在其只有一张那份合同书的封面照片。后其了解到根本没有内蒙古神华矿业有限公司这个单位，顾金华发的合同是假的。2015年夏天，在内蒙古赤峰，在其追问下，顾金华承认收保证金的工程是假的，同意退保证金及利息。其让顾金华写了一张300万的借条，当天写完借条他打了10万到其指定的卡上，这10万是写借条时说好的，借条中注明已还的31万就包含了这10万的。之后，顾金华陆续还打了几次钱，前前后后一共还了40万左右的钱。
对于被害人张某1反映的情况，还有其提供的工程确认书复印件（工程名称为神华旷业煤土剥离土方工程，确认单位为中航长城大地建工集团有限公司华东分公司）、合同书封面照片（盖有内蒙古神华矿业有限责任公司印章）予以印证。
3、证人吴某的证言笔录，证实2013年秋天，其和张某1通过邓某介绍认识了顾金华。2014年张某1跟顾金华要了一个工程，张某1给其看了一张工程确认书，里面有顾金华承诺给张某1的工程的大小、名称、费用。之后张某1汇了120万保证金给顾金华。过完年其和张某1在南京见过顾金华一次，问什么时候开工，顾金华说过完年很快开工，没说具体时间。还有一次其和张某1去西乌旗见的，顾金华也说马上开工，当时还有孙某等人。张某1他们在西乌旗待了一个多礼拜就走了，其留在那里。2014年8月14日，顾金华带其到一个厂房绕了一圈，说这地方就是项目部，指了下附近说以后在这边施工，不知道是不是真的，后来一直没开工。其看到过两个文件，一个是工程确认书，一个是内蒙古神华矿业有限公司跟中航长城大地建工集团华东分公司的一个合同，都是张某1给其看的。
4、证人邓某的证言笔录，证实2013年张某1通过吴某找到其，要求其帮忙找资质和车队，其介绍了顾金华给张某1认识，之后他们两自己联系的。张某1跟其借工程队时，其说过顾金华在内蒙有个工程，有很多车队。其不清楚顾金华内蒙古项目具体情况，是从顾金华口中知道他在内蒙弄了一个土方剥离项目，没见过相关合同、标书。2015年张某1询问顾金华住在哪里时，其才知道老顾说要给项目张某1做，张某1借钱给他的。到去年（即2016年），听老顾说是借了120万，并写了借条给张某1。
5、证人吕某（中航长城建工集团有限公司办公室主任）的证言笔录，证实中航长城大地建工集团有限公司华东分公司是2009年开始挂靠在其公司的，负责人是顾金华，是其公司的一个分公司。华东分公司可以独立接工程、签合同，但是签合同后要和总公司汇报，否则接到的工程不能开工。华东分公司虽然能承接业务，但不能将承担的工程分包给别人，即使分包给别人，也要得到总公司的许可。总公司没有接过内蒙古西乌旗的煤土剥离工程，华东分公司有没有接过不清楚，没到总公司备案过。其公司没有接过工程确认书中载明的这项工程，也没有分包给华东分公司这项工程。
6、证人金某的证言笔录，证实其是内蒙古包头钢铁选矿厂工作，现已退休，跟神华集团没有关系，没有在神华做过负责人，与内蒙古的土方剥离工程没有关系，不是这个工程的指挥长。其在2014年听神华员工说内蒙要开个土方剥离工程，就托人找做工程的资质。通过李某1认识了顾金华，打算用顾金华公司的资质参加招投标，跟顾金华说如果竞到标，他要挂靠费就给费用，不要就分点工程给他，但从没说过一定会接到这个工程。这个工程其也只是听说，没看到具体文件、也没有开始招投标。其跟顾金华说这个工程的时候说：“我也不知道这个工程是否招投标，是否真的存在”。这个工程一直没开发，也没出官方文件，应该是假的。其没有收过顾金华的钱或财物，没有与顾金华签过合同。
7、证人李某1的证言笔录（电话记录），证实金某之前在包头钢铁选矿厂工作，现退休。金某跟他们讲过锡林浩特土方剥离工程，说是神华的。2013年3、4月份，其与顾金华到内蒙古工地看了，发现根本没有这个项目，相关文件都没见到，网上也没有看到这个土方剥离项目的招投标，是假的。后来问金某，他说工程还没开始招投标，能不能做还不确定。
8、张某1给付钱款的银行个人结算业务申请书、业务凭证、张某1、顾金华相关银行账户交易明细、张某1提供的借条、还款说明等书证，证实被害人张某1于2014年1月24日以交保证金用途通过农行账户转账60万元给顾金华平安银行账户、1月27日转账60万元。被告人顾金华平安银行账户于2017年1月24日、1月27日各收到张某160万元，备注均为保证金。后顾金华将该款转账35万元给他人、取款13万元、其余用于还信用卡。顾金华向张某1出具借款300万元的借条，落款时间为2014年9月16日。还款说明载明顾金华2015年8月5日前已还张某131万元，余款于2015年9月底钱还清。
9、中航长城大地建工集团有限公司、中航长城大地建工集团有限公司华东分公司的营业执照，证实华东分公司负责人是顾金华，一般经营项目为承接总公司业务。
10、神华集团有限责任公司2017年7月26日出具的证明，证实该公司没有“内蒙古神华旷业公司”的子分公司。
11、常州市公安局金坛分局西城派出所、天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事侦查支队八支队出具的抓获经过、天津市滨海新区第一看守所出具的羁押证明，证实张某1于2016年5月5日到公安机关报案，公安机关立案后将顾金华上网追逃。2017年2月25日，顾金华在天津滨海被抓获，2月26日，顾金华被临时羁押于滨海新区第一看守所，2月27日由金坛警方带回。
12、被告人顾金华的基本信息表、违法犯罪经历查询情况说明，证实被告人顾金华的基本身份信息，系成年人，无违法犯罪经历。
原审人民法院认为，被告人顾金华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人顾金华被抓获后被临时羁押及带回金坛的路途时间折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人顾金华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人顾金华的违法所得应当退赔。
顾金华及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：原审人民法院认定事实不清，证据不足，上诉人没有非法占有的故意，不构成诈骗罪；上诉人已经归还了被害人53万元。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人顾金华及其辩护人均未提供新的证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人顾金华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人顾金华被抓获后被临时羁押及带回金坛的路途时间折抵刑期。关于上诉人顾金华及其辩护人所提“原审人民法院认定事实不清，证据不足，上诉人没有非法占有的故意，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院经庭审举证、质证的被害人陈述、被告人供述、证人证言及相关书证等证据内容真实，来源合法，能够证实上诉人顾金华虚构中标工程的事实，使用虚假的工程确认书使被害人张某1陷入错误的认识，向顾金华缴纳所谓的工程保证金，后顾金华将该款用于个人消费，在被害人张某1问其工程开工日期时，其用PS的假合同推脱敷衍，顾金华具有非法占有的故意，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“上诉人已归还被害人53万元”的上诉理由及辩护意见，经查，证明上述事实的证据不足，仅有证据证明其归还被害人40万元的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋继业
审判员 徐天骅
审判员 王 伟
二〇一八年二月七日
书记员 丁少华