福建省莆田市秀屿区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秀民再初字第3号
原告（反诉被告）陆文凤，男，1979年3月28日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
委托代理人陈方明，福建品义律师事务所律师。特别代理。
被告（反诉原告）郑春腾，男，1962年1月3日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
原告陆文凤与被告郑春腾承揽合同纠纷一案，本院于2012年8月8日受理后于2012年12月18日作出（2012）秀民初字第1789号民事判决：驳回原告陆文凤对被告郑春腾的诉讼请求。原告郑春腾因不服判决而向莆田市中级人民法院上诉，中院经审理于2014年1月14日作出（2013）莆民终字第289号民事判决书，判决：一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第1789号民事判决；二、被上诉人郑春腾应在本判决生效之日起十日内支付给上诉人陆文凤人民币五万四千八百八十九元二角，并自二○一二年二月四日起，以上述人民币五万四千八百八十九元二角为基数，按银行同期同类贷款利率为标准支付违约金；三、驳回上诉人陆文凤原审的其他诉讼请求。因被告郑春腾向莆田市中级人民法院申请再审，莆田市中级人民法院于2015年5月4日作出（2015）莆民再终字第4号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2013）莆民终字第289号民事判决及莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第1789号民事判决；二、本案发回莆田市秀屿区人民法院重审。本院立案后另行组成合议庭公开开庭进行了审理，在举证期限内，被告郑春腾向本院提起反诉，原告（反诉被告）陆文凤及其委托代理人陈方明、被告（反诉原告）郑春腾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陆文凤诉称：原告以包工包料形式承揽被告家的铝合金窗、铝合金豪华门、铝合金幕墙等装璜。双方于2011年8月4日签订合同书，合同总金额为人民币98300元（以下货币均指人民币）。另原告为被告安装铝合金门2个，价值3168元。被告已支付40000元（包括定金10000元），尚应付61468元，被告推诿付款。请求判令被告支付款项61468元，并自2012年2月4日起以合同约定每日按未付款的2%支付违约金。
被告郑春腾辩称：被告欠原告的铝合金、玻璃款是事实。但原告装修的材料质量、规格、工期、工艺不符合要求，工程尚未结算，原告的诉讼请求应予驳回。
反诉原告郑春腾反诉称：反诉被告没有依约履行合同，玻璃没有钢化，玻璃厚度不足，施工面积与墙体不符（太短），且与合同不符，幕墙、窗户漏水，玻璃与铝合金中点有三合板，幕墙与墙体因未固定好而出现裂痕，导致承揽的工程质量问题，故提起反诉。请求依法判令：1、反诉被告陆文凤应在判决生效一个月之内将厚度不足且没有钢化的玻璃予以更换；2、反诉被告陆文凤应在判决生效一个月之内将幕墙重新施工；3、本案的一审、二审及重审的诉讼费用由反诉被告陆文凤承担。
反诉被告陆文凤辩称：反诉原告提出了质量缺陷，但没有提供证据，反诉原告的诉请是不成立的，诉讼费用由反诉被告承担也是没有法律依据的，故请求驳回反诉原告的诉讼请求。
在举证期限内，原告陆文凤向本院提供了以下证据：1、承揽合同一份，证明原、被告在2011年8月4日签订承揽合同，约定原告以包工包料形式为被告加工承揽铝合金窗、铝合金豪华门、铝合金幕墙等。2、玻璃质量合格证明、玻璃密封胶、幕墙玻璃、玻璃质量检验报告、玻璃质量保证书等，证明原告按照合同约定提供材料及加工制作。3、现场照片十二页48张，证明原告已按合同约定完成施工，并交付工作成果，被告已经验收并入住。
经质证，被告郑春腾对证据1，对合同书真实性没有异议，但对合同书各项标注的面积有异议，与实际面积不相符。对证据2，认为原告提供的质量合同书真实性有异议，认为是假造的。对证据3，认为这些照片都是最近才拍的，而且至今纱窗都没有做，已经完工的质量都不合格。
被告郑春腾在举证期限内向本院提供以下证据：1、现场照片原件10张，证明原告交付的工作成果存在严重的质量问题。2、报价单一份，证明原被告约定玻璃必须是钢化的。
经质证，原告对证据1的三性均有异议，认为被告提供的证据不能看出门窗有质量问题。对证据2，认为该证据是在正式签订合同之前的报价单，但与实际使用的不相符。
本院依据被告郑春腾的申请，对诉争工程中铝合金门窗、幕墙、平常墙的实际施工面积进行鉴定；对工程使用的玻璃厚度是否为5厘米进行现场测量、勘测。2015年8月21日福建方成司法鉴定中心出具《建筑工程鉴定意见书》一份。经质证，原告对该鉴定意见书无异议，但认为该意见书中玻璃厚度为4.5mm、4.8mm,但是按照铝合金门窗及玻璃安装行业的行业规则，玻璃厚度在4.5mm(含4.5mm）以上至5mm就是统称为“5厘”的玻璃，所以认为玻璃厚度符合双方承揽合同的约定。被告郑春腾认为鉴定面积与合同面积相差较大，玻璃厚度不够，玻璃厚度仅4.5mm，要求更换玻璃，时间在判决生效一个月之内。
反诉原告郑春腾在举证期限内向本院提供了报价单一份，证明原被告约定玻璃必须是钢化的。经质证，反诉被告认为该证据是在正式签订合同之前的报价单，但与实际使用的不相符。反诉被告在举证期限内未向本院提供证据。
在本院审理过程中，原、被告双方对以下事实无异议，本院予以认定：
双方签订了承揽合同；2、被告已支付给原告工程款4.5万元。
双方对工程施工是否符合合同约定、履行合同是否存在违约的问题产生争议，现就该争议部分评判如下：
原告（反诉被告）认为，原告按照合同约定的事项如期完成了工程量的施工，根据福建方成司法鉴定中心出具的《建筑工程鉴定意见书》，对玻璃厚度的使用也符合行业规则，施工面积应当按照实际施工面积计算，被告提出工程存在质量问题没有证据与法律支持，故请求被告依约支付工程款。
被告（反诉原告）认为，被告没有按期完成工程施工，工程质量不符合要求，面积也不够，26个纱窗至今没有做，工程存在漏水、裂痕等问题，故请求驳回原告的诉讼请求，要求原告重新施工。
本院经审查认为，双方签订的《合同书》约定内容明确，且双方对合同约定内容均无异议，双方均应依约如实履行合同。原告提供的证据2、3为了证实其工程已完工且符合合同约定的质量要求，被告提供的证据1、2为了证实原告施工的工程不符合合同约定，存在质量问题，且使用的玻璃必须使用钢化玻璃。本院认为，工程的实际施工量及工程施工使用材料是否符合合同约定，应以鉴定结论为准，被告郑春腾提供的证据2为了证实双方约定玻璃使用应为钢化玻璃，但合同并无约定，原告亦予以否认，且该证据无法显示时间、具体约定内容，对该证据本院不予认定，故本院对被告主张工程玻璃为钢化玻璃的请求不予支持。原告认为行业规则中5厘米的玻璃厚度应在4.5mm(包括4.5mm）至5mm之间，鉴定意见书的鉴定结论应认定为符合合同约定的玻璃厚度，本院认为根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款之规定，只有在合同约定质量不明确的情况下才适用国家或是行业标准，原、被告双方在《合同书》中对玻璃厚度约定明确，原告的理由不成立，本院不予支持。而根据福建方成司法鉴定中心出具《建筑工程鉴定意见书》的鉴定结论：铝合金门窗白玻璃厚度为4.5mm、法国绿渡膜玻璃厚度为4.8mm，拱形幕墙及平面幕墙玻璃厚度均为4.5mm，综合《合同书》约定的工程施工项目，玻璃作为工程的主要材料，玻璃厚度不符合合同约定。本院综合考虑玻璃厚度在施工中与边框的不可分性，本院认定原告在合同履行过程中存在违约，故本院对原告的诉讼请求不予支持。本院对被告郑春腾在反诉中请求更换不符合厚度要求玻璃的请求予以支持。被告认为幕墙在施工中未加固而导致漏水、裂痕等质量问题，请求原告重新加固修缮，但其未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对该请求本院不予支持。
根据上述证据认定和开庭审理、举证质证，本院认定本案事实如下：
原告陆文凤以包工包料形式承揽被告郑春腾家的铝合金窗、铝合金豪华门、铝合金幕墙等装璜。双方于2011年8月4日签订合同书，合同预算工程造价总金额约为98300元。另原告为被告安装铝合金门2个。被告已支付给原告45000元（包括定金10000元）。后被告以装璜材料的质量、规格、工期、工艺不符合要求，拒不与原告进行验收、结算。致讼争。审理期间，被告郑春腾向本院提起反诉，本院决定与本诉合并审理。在举证期限内，被告郑春腾申请法院对诉争工程中铝合金门窗、幕墙、平常墙的实际施工面积进行鉴定；对工程使用的玻璃厚度是否为5厘米进行现场测量、勘测。2015年8月21日福建方成司法鉴定中心出具《建筑工程鉴定意见书》一份，对被告的鉴定要求作出了鉴定意见。因双方各执己见，导致调解无效。
本院认为，原、被告建立承揽合同关系，双方当事人为此签订了合同书，该合同书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，双方均应当按该协议适当、全面履行义务。原告陆文凤请求被告郑春腾支付拖欠的工程款，但其承揽施工使用的玻璃材料未能符合合同约定的厚度，且玻璃材料在整个承揽合同中占有主要地位，本院综合考虑玻璃与相应边框的不可分性，认定原告在承揽施工中存在违约，其要求被告支付工程款的诉求本院不予支持。反诉原告郑春腾认为反诉被告在施工中使用的玻璃材料不符合合同规定，其请求反诉被告对不符合约定厚度的玻璃进行重做，该请求有福建方成司法鉴定中心出具的《建筑工程鉴定意见书》为依据，本院予以支持；但其要求玻璃应使用钢化玻璃和修补幕墙漏水、裂痕等请求无证据支持，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款、第六十七条、第一百零七条、第二百六十二条，《最人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告陆文凤对被告郑春腾的诉讼请求。
二、反诉被告陆文凤应在本判决生效之日起三十日内对厚度不足5mm的玻璃予以更换。
三、驳回反诉原告郑春腾对反诉被告陆文凤的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1437元，鉴定费人民币25000元，合计人民币26437元由原告陆文凤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 陈建仙
代理审判员 林龙飞
代理审判员 李一航
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 潘丽鑫
附相关法条及法官提示：
《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。