云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云05民终461号
上诉人（原审被告）腾冲奥宸房地产开发有限公司。
法定代表人孙武卫，任该公司总经理。
委托代理人周玲，女，1979年9月2日生，腾冲奥宸房地产开发有限公司员工，代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告）明晨，男，1986年8月生，回族。
委托代理人房振斌、蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。代理权限特别授权。
原审第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行。
负责人范海东，任该行行长。
委托代理人兰银清，云南吉昌律师事务所律师。代理权限特别授权。
上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司因与被上诉人明晨、原审第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行商品房预售、金融借款合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第1424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的案件事实：2014年6月9日被告腾冲奥宸房地产开发有限公司与原告明晨签订《商品房购销合同》一份，合同约定由原告购买被告开发的奥宸.纳帕溪山一期第A组团第N１幢１单元第１０层第１号房屋一套，总金额为396542元；2015年4月30日前交房；合同还同时对逾期交房及逾期付款的违约责任等权利义务进行了约定，后被告未按约定如期交付房屋。原告于2014年6月7日交订金人民币50000元，同月9日交付首期房款人民币76542元；2014年6月29日原告明晨与第三人中国农业银行腾冲支行签订《个人购房担保借款合同》，贷款金额为270000元，用于购买奥宸.纳帕溪山一期第A组团第N１幢１单元第１０层第１号房屋，借款期限为240个月，从2014年7月2日至2034年7月1日止。2014年7月2日第三人中国农业银行腾冲支行将270000元贷款划入被告腾冲奥宸房地产公司帐户，从2014年8月2日开始至2016年2月2日止原告共偿还第三人借款本息计人民币37514.57元。截止2016年2月2日贷款本金余额为258524.23元。
原审法院认为：原、被告双方签订的《商品房购销合同》是双方的真实意思表示，应按合同约定履行义务。但在合同的履行过程中，原告按照合同约定支付了购房款396524元，被告腾冲奥宸房地产开发有限公司未在约定期限内交付房屋，逾期至今也未对该房屋进行施工建设；且在诉讼过程中被告也未提交证据证明具体交付房屋时间及相应的施工进度，被告的违约行为使双方签订的商品房购销合同目的不能实现。故原告要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。《商品房购销合同》解除后，致使原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》的目的无法实现，原告要求解除《个人购房担保借款合同》的诉讼请求，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，《商品房购销合同》及《个人购房担保借款合同》被解除后，被告应该将收受的购房款和购房贷款本金及利息分别返还给原告和第三人。本案中，截止2016年2月2日（还款日）原告向第三人支付购房贷款本息人民币37514.57元，第三人向被告支付的购房款剩余本金为人民币258524.23元，故被告应返还原告首期购房款126542元及购房按揭贷款37514.57元；同时被告应返还第三人贷款本金258524.23元及自2016年2月3日起至还清本金之日止按合同约定的利率计算的利息。被告未在约定期限内交付房屋，应承担赔偿损失的违约责任，支付原告首期购房款交付之日（即2014年6月9日）起，按银行同期贷款年利率7.205%计算的利息。因诉讼产生的律师费用系原告为维护权利实际支出的合理费用，客观、真实，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款之规定，判决：一、解除原告明晨与被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于2014年6月9日签订的《商品房购销合同》。二、解除原告明晨与第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行2014年6月29日签订的《个人购房担合借款合同》。三、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告明晨购房款人民币126542元并支付自2014年6月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止以本金126542元为基数按银行同期贷款年利率7.205%计算的利息。四、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告明晨截止2016年2月2日止原告支付给第三人的房屋按揭贷款人民币37514.57元。五、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内返还第三人中国农业银行股份有限公司腾冲市支行借款本金人民币258524.23元并支付自2016年2月3日起至本金258524.23元清偿完毕之日止以未清偿本金为基数按原告与第三人签订的合同约定的利率计算的利息。六、由被告腾冲奥宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告明晨本案的律师费人民币5000元。
一审判决宣判后，原审被告不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。事实及理由：原判解除双方签订的《商品房购销合同》属于适用法律错误，双方当事人在平等自愿基础上签订的合同系双方真实意思表示，各方应当严格按照约定履行和承担责任，没有约定法定事由不能轻易解除合同。双方在合同中明确约定“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日至六十天内，甲方按每天50元向乙方支付违约金，合同继续履行。二、逾期超过六十天的，甲方以乙方已付款金额的银行同期存款利率按日向乙方支付逾期违约金，合同继续履行。根据上述约定违约并非解除合同的依据，原审法院适用“合同目的不能实现”的法条判决解除双方签订的合同，是法定解除的运用，在本案中属于适用法律错误。原审判决上诉人退还购房款，支付按银行同期贷款年利率7.205%计算利息，解除原告与第三人中国农业银行股份有限公司签订的《个人购房担保借款合同》，要求上诉人支付按揭贷款，向中国农业银行股份有限公司腾冲支行支付借款本金及利息，并承担被上诉人支付的律师费，属认定事实错误，属错判。本案中《商品房购销合同》不能解除，基于此的《个人购房担保借款合同》也不该解除，不存在退还房款之说，也不存在退还按揭贷款，偿还借款本金及借款利息。至于利息，双方没有约定，被上诉人也没有举证说明银行同期贷款的利率。对于律师费让上诉人承担没有任何法律依据。原审法院在没有任何证据支持及法律依据的情况下做出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益，扰乱了市场经济秩序，违背了民法之基本原则。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交腾冲奥宸房地产开发有限公司复工申请报告一份，腾冲市住房和城乡建设局建设工程安全监督站出具的建设工程恢复施工安全监督告知书一份，证实上诉人开发建设的奥宸.纳帕溪山项目工程已复工，上诉人具有交房的条件。经质证，被上诉人对二份证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为上诉人只做了个开工虚假仪式，但到现在都没有动工。原审第三人对二份证据无意见。
本院对二份证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，明晨与腾冲奥宸房地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》，是在平等自愿基础上订立，是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。该合同明确约定，腾冲奥宸房地产开发有限公司应于2015年4月30日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付明晨，但腾冲奥宸房地产开发有限公司所开发建设的房屋实际上一直未竣工验收，至今也不能向明晨交付合同约定房屋，违反合同约定，已构成违约。双方于2014年6月9日所签订的《商品房购销合同》第九条约定，即腾冲奥宸房地产开发有限公司逾期交房，应按合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日至六十天内，腾冲奥宸房地产开发有限公司按每天50元向明晨支付违约金，合同继续履行。逾期超过六十天的，腾冲奥宸房地产开发有限公司以明晨已付款金额的银行同期存款利率按日向明晨支付逾期违约金，合同继续履行。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定中，关于一方迟延交付房屋，另一方经合理催告后可行使解除权的规定，但并不包括当事人另有约定的情形，也就是说当事人若有约定的应从约定，没有约定的才可行使合同解除权。在本案中双方当事人已对逾期交付房屋的违约责任作出明确的约定，并未约定逾期交房明晨可行使合同解除权。因此，上诉人要求按协议约定继续履行合同并按约定承担违约责任的理由应予以支持。违约金具体计算为：2015年5月1日起至6月30日止按每天50元计算为3000元，2015年7月1日至实际履行之日止按已付房款金额的银行同期存款利率按日向明晨支付违约金。关于明晨主张的银行按揭贷款，此项属于明晨购买房屋时本应依约向中国农业银股份有限公司腾冲市支行支付的贷款本金及利息，属于明晨与所贷款银行之间合同约定义务，与腾冲奥宸房地产开发有限公司无关联。对于律师费，双方在合同中并未约定，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销腾冲市人民（2015）腾民二初字第1424号民事判决。
二、腾冲奥宸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向明晨支付2015年5月1日起至6月30日止按每天50元交纳违约金3000元，2015年7月1日起至实际履行之日止按已付金额的银行同期存款利率按日向明晨支付违约金。
三、驳回原审原告明晨的其他诉讼请求。
一审案件受理费3500元，由腾冲奥宸房地产开发有限公司交纳。二审案件受理费3500元，由上诉人腾冲奥宸房地产开发有限公司交纳1750元，被上诉人明晨交纳1750元。
本判决为终审判决。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向腾冲市人民法院申请强制执行。
审判长 谢 玲
审判员 李 平
审判员 李 娇
二〇一六年十二月一日
书记员 金佳玲