＼n山东省烟台市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）烟民一终字第496号＼n上诉人（原审被告）：史宏志，无业。＼n委托代理人：吴昀霞，山东一和律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：栖霞市通洲果品有限责任公司。住所地：栖霞市桃村镇204国道东。＼n法定代表人：王海波，该公司经理。＼n委托代理人：邹国良，山东经联律师事务所律师。＼n上诉人史宏志因与被上诉人栖霞市通洲果品有限责任公司（以下简称通洲果品）劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1673号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。＼n原审法院认定：被告史宏志于1987年11月4日应征入伍，1999年4月转业，1999年9月被安排到原栖霞市果品集团公司桃村果品批发中心工作（以下简称桃村果品批发中心）。2000年5月18日至2002年5月18日期间，被借调到栖霞市公安局工作。＼n2003年5月8日栖霞市企业产权制度改革领导小组同意《栖霞市果品集团公司﹤关于栖霞市桃村果品批发中心等九户企业改制方案﹥》（以下简称“改制方案”），桃村果品批发中心进行改制，其产权整体转让改制为企业内部职工自愿出资组建的有限公司，据此，2003年5月28日原告公司设立。改制时，被告的相关待遇未被列入改制清算费用，被告也未主张过待岗基本生活费等相关待遇。改制后，原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告安排工作，被告也未向原告主张安排工作等相关待遇，也未为原告支付过劳动报酬。＼n2011年7月被告史宏志以申请人的身份向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与通洲果品解除劳动关系；要求通洲果品补缴社会保险费；支付2002年5月18日到申请仲裁时的待岗生活费每月1000元；支付解除劳动合同经济补偿金26000元。栖霞市劳动仲裁委员会经审理认为：通洲果品根据栖证发（2003）52号文件规定，于2003年5月8日整体接受了原栖霞市果品集团公司桃村果品批发中心的债权债务和全部在册职工（含申请人），理应依法履行作为用人单位的相关义务，虽然通洲果品称于2004年8月终止了与史宏志的劳动关系，并做出解除劳动合同的决定，但未有证据表明通洲果品已将该决定送达史宏志，据此应认定史宏志仍系通洲果品的职工，通洲果品应为史宏志缴纳社会保险费。2012年7月26日栖霞市劳动人事争议仲裁委员会作出栖劳仲案字（2011）第59号裁决书，裁决：双方于2011年7月28日解除劳动关系；栖霞市通洲果品支付解除劳动合同关系的经济补偿金19720.50元（按照23.5个月最低工资计算）和待岗生活费7049元（按照2010年8月至2011年7月计算）；为史宏志交缴1999年9月至2000年4月和2003年1月至2011年7月的社会保险费。＼n另查明，史宏志的社会保险关系登记在通洲果品户下，通洲果品为史宏志缴纳了2000年5月至2002年12月期间的社会保险费。＼n上述事实，有原、被告陈述、劳动仲裁裁决书、职工绍信、关于工资标准的信函、劳动合同书、协议书、栖霞市果品公司改制文件、志愿兵退出现役登记表、终止劳动关系决定书、公司设立登记表等证据在案佐证，并经庭审质证，可以认定。＼n原审法院认为，据《中华人民共和国劳动法》第十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，订立书面劳动合同应属劳动关系的形式性要件，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的三种情形应属劳动关系的实际性要件，劳动者与用人单位之间建立劳动关系，至少应具备其形式性要件或实质性要件二者之一。本案中原栖霞市果品集团公司桃村果品批发中心工作于1999年9月接受被告史宏志到本单位工作；双方曾签订了期限为2000年5月1日至2001年4月30日的书面劳动合同，但合同期满后无证据证实双方曾继签或重新签订过书面劳动合同。2003年5月桃村果品批发中心据“改制方案”企业改制为原告公司后，双方未签订书面劳动合同，被告未向原告提供实际劳动，原告也未向被告支付过任何报酬。因此，自2003年5月起原、被告之间既不具备劳动关系的形式性要件也不具备劳动关系的实质性要件，双方之间不存在劳动关系。2003年5月之前被告向原告追要的待岗生活费，因已过仲裁时效，故原告无事实和法律依据向被告支付待岗生活费和解除劳动合同经济补偿金，原告的诉求理由正当，应予以支持。原审法院于2013年6月17日做出判决如下：原告栖霞市通洲果品有限责任公司不向被告史宏志支付解除劳动合同经济补偿金19720.50元；不支付待岗生活费7049元。案件受理费10元，由被告史宏志承担。＼n宣判后，史宏志不服原审判决向本院提起上诉称，原审认定事实错误，根据改制文件被上诉人接受了原栖霞果品集团公司桃村批发中心的债权债务及全部的在册职工和离退休职工，企业改制后，被上诉人一直未安排上诉人上班，也未支付任何待岗待遇。被上诉人单方于2004年8月21日作出终止劳动关系的决定没有送达给上诉人，对上诉人不产生法律效力，双方的劳动关系一直存在。因此原审法院认定双方之间不存在劳动关系，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的，请求二审法院依法改判。＼n被上诉人辩称，双方之间不存在劳动关系。由于上诉人一直从事出租车营运工作，即使双方有劳动关系，被上诉人也不应当支付其待遇。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明，通洲果品在仲裁及原审期间均主张其与史宏志于2004年8月21日解除了劳动关系，并出具了终止劳动关系决定，但未提供证据证实其将上述决定送达给史宏志。＼n本院审理查明的其他事实同原审认定事实一致。＼n本院认为，本案的焦点问题是史宏志与通洲果品自2003年5月至史宏志申请仲裁前，双方之间是否存在劳动关系。根据相关改制文件的要求，通洲果品应接受史宏志作为企业职工并依法与之重新签订劳动合同。虽然双方没有签订书面劳动合同，通洲果品亦否认双方之间存在劳动关系，但根据通洲果品于2004年8月21日出具的终止劳动关系决定，能够认定双方于企业改制后形成了劳动关系，通洲果品关于其与史宏志之间不存在劳动关系的主张不成立。鉴于通洲果品未将上述终止劳动关系决定送达给史宏志，该决定对史宏志不发生法律效力，双方之间劳动关系的终止时间应认定为史宏志诉至仲裁请求解除双方劳动关系的时间即2011年7月28日。因通洲食品没有为史宏志安排工作岗位，按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，通洲食品应支付史宏志基本生活费，在通洲食品未支付上述费用的情形下，史宏志要求解除双方的劳动关系并要求支付经济补偿金及待岗生活费的仲裁请求，依法应予支持。另史宏志关于要求通洲果品补缴社会保险费的仲裁请求，不属人民法院受案范围，依法应予以驳回。综上，原审判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决如下：＼n一、撤销栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1673号民事判决；＼n二、栖霞市通洲果品有限责任公司与本判决生效之日起十日内支付史宏志解除劳动合同经济补偿金19720.50元、待岗生活费7049元。＼n一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人栖霞市通洲果品有限责任公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王云龙＼n审判员慈勤哲＼n审判员樊勇＼n二〇一四年六月二十三日＼n书记员辛婷婷