湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017鄂08民终1296号
上诉人（原审原告）：吴科胜，男，1963年12月28日出生，汉族，京山县人，京山县新市镇人民政府干部，住京山县。
委托诉讼代理人：陈滋琼，湖北京源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭平华，女，1968年11月12日出生，汉族，京山县人，个体工商户，住京山县。
委托诉讼代理人：陈晓峰，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人吴科胜与上诉人郭平华因委托合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴科胜及其委托诉讼代理人陈滋琼，被上诉人郭平华的委托诉讼代理人陈晓峰，到庭参加了诉讼。庭后吴科胜补充提交证据，本院组织双方对证据进行了质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。
吴科胜上诉请求：撤销原判，改判支持吴科胜在一审的诉讼请求，即判令郭平华返还吴科胜为其垫付的保证金387500元，同时由郭平华承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定财产归属与事实不符。汇款发生时，吴科胜与郭平华处于同居关系，同居期间二人财产混同。以郭平华名义投资的宾馆由吴科胜负责联系并参与装修，全部保证金亦由吴科胜汇至广东源泰科技发展有限公司（以下简称源泰公司）账户，故该部分保证金至少应当认定为两人同居期间的共同财产。二、一审判决对共同财产处置不当。一审时法官已释明将案由改为同居析产，并得到双方当事人的认可，此足以说明双方对系争财产属于同居期间的共同财产是没有争议的，有争议的仅为各自应持有的份额。事实上，287500元的保证金是吴科胜此前借给郭平华的款项，所以郭平华才会在其本身参与缴纳保证金的情况下将该款汇给吴科胜，再由吴科胜汇给源泰公司，这一事实也可表明二人已对同居期间财产分割进行了约定。反之，一审中郭平华除了举证证明其曾向吴科胜账户汇款287500元外，未就该款的来源及要求多分的理由进行举证。一审法院仅以吴科胜出具的出资声明来认定双方之间是委托关系，违背客观事实。庭审时，吴科胜增加上诉意见称，一审判决采信证据错误，认定事实不清，表现为：1、对吴科胜提交的转款给郭平华的证据未予采信；2、对郭平华转账给吴科胜的款项未认定为偿还借款错误；3、对同居关系的事实认定不清。
郭平华答辩称，一、吴科胜对其主张的缴纳保证金时双方仍处于同居关系，资金混同，吴科胜出资帮助郭平华装修宾馆以及双方约定郭平华到期返还该笔保证金，吴科胜均未举证证明，其应承担不利后果。二、保证金因郭平华与源泰公司签订的房屋租赁合同而交纳，在郭平华没有收到源泰公司退还的保证金的情况下，吴科胜要求郭平华返还保证金的请求不应得到支持。三、吴科胜向源泰公司转账的387500元，其中287500元由郭平华转账给吴科胜，另外10万元郭平华以现金的方式交付给吴科胜。吴科胜于2015年1月13日出具声明，其目的在于向源泰公司表明387500元属于郭平华为履行租赁合同缴纳的合同保证金，该声明可以证明吴科胜是受郭平华的委托，二者间存在代理关系。四、即使该笔保证金属于吴科胜的自有资金，吴科胜出具的声明也可表明，其有将该款赠与郭平华的意思表示。
郭平华上诉请求：1、撤销原判；2、改判郭平华不向吴科胜返还保证金10万元；3、一、二审诉讼费用由吴科胜负担。事实和理由：一、一审法院将本案案由确定为合同纠纷错误。郭平华与吴科胜之间不存在合同关系。2015年1月13日，是郭平华与源泰公司签订的房屋租赁合同，吴科胜不是合同当事人，就合同约定的保证金也就不享有返还请求权。源泰公司应依约将保证金返还郭平华，在郭平华未收到该笔保证金的情况下，要求其返还保证金，不能予以支持。二、吴科胜没有为郭平华垫付保证金。签订租赁合同当日，郭平华向吴科胜转账287500元，剩余以现金方式交付吴科胜，其中5万元有取款凭证为证。吴科胜在收到387500元后，代替郭平华向源泰公司缴纳了经营保证金，源泰公司也认可该笔资金是郭平华的经营保证金，故吴科胜提出为郭平华垫付资金无事实依据。三、吴科胜于2015年1月13日作出的声明，明确表示同意将该款转为郭平华与源泰公司的合同保证金。即使该笔资金部分是吴科胜自有资金，声明也可证明吴科胜已自愿将该部分资金赠与郭平华。四、吴科胜上诉提出与郭平华同居经济混同问题，其应另行向法院提起诉讼，而不应就租赁合同的保证金提出任何请求。
吴科胜答辩称，一、关于本案的法律关系。现有证据可以证明，郭平华与吴科胜同居期间，郭平华以自己的名义与源泰公司签订了租赁合同，吴科胜将自己的资金与郭平华转给吴科胜的资金一起转入源泰公司账户，这表明郭平华确实委托吴科胜垫付保证金，双方间应系委托代理关系。至于郭平华未收到源泰公司退还的保证金，不是源泰公司未支付，而是吴科胜起诉时已申请将该款冻结，需要等待本案审理结果出来后源泰公司再支付。二、郭平华称向吴科胜交付现金10万元不属实。三、吴科胜同意为郭平华提供保证金的行为，并非是赠与。依据租赁合同的约定，在期限届满后保证金是需要返还的，保证金并非支付给郭平华，而是代郭平华向源泰公司缴纳，郭平华主张双方间成立赠与关系不属实。四、关于同居期间资金混同的问题，吴科胜认为可以在本案中一并审理。
吴科胜向一审法院起诉请求：1、判令郭平华向吴科胜返还吴科胜为其垫付的保证金387500元；2、诉讼费由郭平华承担。
一审法院认定：吴科胜、郭平华于2011年12月19日登记结婚，后双方于2012年12月10日在京山县民政局婚姻登记处登记离婚。离婚后，双方仍在一起同居生活，且至2013年底，双方仍因郭平华在武汉的皮具生意有频繁的资金往来。2015年1月13日，郭平华与案外人源泰公司签订《房屋租赁合同》一份，合同约定由郭平华承租广州市荔湾区南岸路84号自编6号2、3、4、5层及一层大堂和自编1号二层整层房产，合同还约定在签订租赁合同时，郭平华需缴纳50万元作为经营保证金，期限为两年，两年期届满后，源泰公司应在15日内将该笔经营保证金退还郭平华。同日，吴科胜通过自己在中国农业银行的账户（账号：62×××73户名：吴科胜）向源泰公司转账10万元，后郭平华通过其在中国农业银行的账户（账号：62×××76户名：郭平华）向吴科胜账户（账号：62×××73户名：吴科胜）汇款287500元，吴科胜在收到郭平华汇入的287500元后，将该款项分两次于同日再次汇入源泰公司账户，并向源泰公司出具书面声明一份，载明“受郭平华委托，吴科胜于2015年1月13日向广东源泰科技发展有限公司银行转账三笔，转账金额总计：叁拾捌万柒仟伍佰元整（387500.00元），吴科胜同意将该款转为郭平华作为郭平华与广东源泰科技发展有限公司的合同经营保证金”。2015年7月，双方发生矛盾后分手，吴科胜要求郭平华返还其支出的费用，双方多次协商未果故成讼。
一审法院认为，关于郭平华向吴科胜转账的287500元是否是郭平华偿还给吴科胜的借款的问题。庭审中，吴科胜认为该款系与郭平华同居时，借给郭平华经营所用，而郭平华将该款偿还给吴科胜后，吴科胜又代替郭平华缴纳了保证金。但吴科胜仅向法庭出示了双方的账户流水明细，从该明细上看，该明细的最后一笔交易往来系2013年底，而且是双方互相有转款，无法证明吴科胜向郭平华转了多少款。并且至郭平华在广东开办宾馆一年有余，期间，吴科胜并未提供其他证据证明双方仍有资金往来，亦未提供其他证据证明郭平华曾向其借款，况且郭平华亦予以否认。故吴科胜提交的证据并不足以证明该287500元系其所有，其应当对其诉讼请求承担举证不能的法律后果，故确认该款系郭平华所有。
关于吴科胜另外经手缴纳的保证金10万元的认定。经查，双方均认可该款是经过吴科胜的账户支付，郭平华虽辩称该10万元系其通过现金存入吴科胜的账户，但从郭平华提供的郭平华本人于2015年1月13日的取款凭证来看，只能证明郭平华取过5万元款项，但不能证明其将取出的款项转存入了吴科胜的账户中，且吴科胜对此亦予以否认，郭平华应对该抗辩意见承担举证不能的法律后果，故依法确认该款系吴科胜所有。
综上，郭平华因开办宾馆委托吴科胜向出租方缴纳保证金，双方形成委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，郭平华应当返还吴科胜垫付的保证金10万元。由于吴科胜提交的证据不足以证明另外交纳的287500元系其所有，故对该诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
(2017郭平华于判决生效之日起七日内返还吴科胜垫付的保证金10万元；二、驳回吴科胜的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7112元，财产保全费2458元，共计9570元，由吴科胜负担7101元，郭平华负担2469元。
对于案涉387500元，一审吴科胜先后以委托合同关系项下的垫付款和同居期间的共同财产为由，要求郭平华返还。二审中，吴科胜最终明确要求将本案按照委托合同关系予以审理，由此，二审双方争议的事实问题为：1、387500元中的287500元是否吴科胜曾出借给郭平华的款项；2、387500元中的10万元，在吴科胜向源泰公司汇款之前，郭平华是否已交付给吴科胜。
（一）287500元是否属吴科胜出借的款项
吴科胜主张该款系此前借给郭平华的款项，由此郭平华才在2015年1月13日向源泰公司缴纳保证金时，先将该款汇至吴科胜账户，再由吴科胜汇给源泰公司，吴科胜并提出其一审提交的银行转账记录，可证明其借款给郭平华。
郭平华对此不予认可。其称，287500元系郭平华自有资金。向源泰公司汇款时为节省手续费，其将手机交给吴科胜通过手机银行转账，吴科胜误将287500元转入其个人账户，后又通过其账户转至源泰公司。
对该项争议，经审查，吴科胜称287500元系此前其出借给郭平华的款项，郭平华未予认可，其也未提交借条予以证实。吴科胜一审提交的银行交易明细虽能证明其曾向郭平华汇款，但郭平华一审提交的转账记录亦显示，郭平华也曾向吴科胜汇款，也即双方同居期间，互有经济往来。在没有借条的情形下，仅依据吴科胜提交的银行交易明细，不足以认定其曾向郭平华出借款项287500元。反观郭平华关于该款自其账户转至吴科胜账户再汇入源泰公司账户的原因的解释，并非完全不可能，吴科胜也未提交证据证明郭平华所作解释是虚假的。由此，吴科胜主张287500元系其出借给郭平华的款项，不能予以认定。
(2017吴科胜向源泰公司汇款之前，郭平华是否已向其交付10万元
郭平华主张，2015年1月13日吴科胜通过其账户向源泰公司汇款之前，郭平华自其银行账户取款5万元，另付现金5万元给吴科胜，吴科胜向源泰公司汇款的10万元系郭平华的资金，郭平华一审提交2015年1月13日郭平华自其银行账户取款5万元的交易记录，予以证明。
吴科胜对此持有异议，其不认可曾收到郭平华交付的10万元。
经审查证据，本院认为，郭平华一审提交的取款记录仅能证明2015年1月13日其取款5万元，不能证明其将该款交付给吴科胜。对于另外现金交付的5万元，仅有郭平华的陈述，无其他证据证明，在吴科胜不予认可的情形下，亦不能认定曾交付该款。
二审中，吴科胜补充提交证据一组：高国际、彭喜珍出具的书面证明各1份，吴科胜与姚立彪的电话通话录音1份，用于证明案涉387500元系双方同居期间的共同财产。因吴科胜已明确基于委托合同关系要求郭平华返还387500元，故387500元是否共同财产不在本案审理范围之内，对上述证据不予审查。
二审查明，原判认定事实属实。
本院认为，本案现有证据可证明，吴科胜受郭平华委托，向源泰公司汇款387500元以作经营保证金。该款中的287500元，系郭平华自有资金，吴科胜无权要求郭平华向其返还。对于剩余10万元，系直接由吴科胜账户汇至源泰公司账户，郭平华提交的证据不足以证明吴科胜汇款前，其已向吴科胜交付10万元，故该笔10万元应系吴科胜垫付的款项。
郭平华进一步主张，该笔10万元系吴科胜对郭平华的赠与。因1、2015年1月13日吴科胜出具的“声明”中并未表达出赠与的意思，吴科胜本人也否认赠与的事实；2、郭平华就其主张的赠与，未提供其他证据证明。故郭平华主张10万元系吴科胜赠与的款项，不能成立。一审法院判令郭平华向吴科胜返还10万元，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7112元，由吴科胜负担5277元，郭平华负担1835元。
本判决为终审判决。
审判长 王小云
审判员 马晶晶
审判员 刘 俊
二〇一八年二月六日
书记员 肖 洋