黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终7293号
上诉人（原审原告）：田凯，男，1978年5月13日出生，汉族，黑龙江嘉德汇地房地产经营有限公司监事，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：陈志芳，黑龙江星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴茁，女，1978年6月5日出生，汉族，哈药总厂质检员，住哈尔滨市南岗区。
原审第三人：黑龙江嘉德汇地房地产经营有限公司，住所地哈尔滨市香坊区大庆四道街5号。
法定代表人：高寿山，该公司经理。
委托诉讼代理人：张长瑛，黑龙江福诺律师事务所律师。
上诉人田凯因与被上诉人吴茁、原审第三人黑龙江嘉德汇地房地产经营有限公司（以下简称嘉德汇地公司）案外人执行异议之诉一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。
田凯上诉请求：撤销（2017）黑0110民初7386号民事判决，依法改判不追加田凯为被执行人。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且无证据支持。一审判决认定“田凯承认嘉德汇地公司的1000万元注册资金分别于2013年6月13日和6月20日转入高寿山账户的事实，上述转款行为未经公司法定程序核准，其行为构成抽逃出资，而且认定田凯在公司担任监事一职，其对于高寿山将公司注册资金转走的行为是知道的，但对此并未提出异议，并且之后并未向高寿山索要，故行为构成抽逃资金”，该事实认定及适用法律错误。第一，田凯虽担任公司监事，但公司法和嘉德汇地公司的章程中并未规定，股东将公司的注册资金转出用于购置公司财产需要监事履行何种程序，因此一审判决认定1000万元的转款程序未经法定程序核准就认定事实错误并无证据支持。第二，田凯已经履行了出资义务，而且款项的转出也并未转到田凯个人卡中，而是转到高寿山的账户中，田凯虽担任监事，但并不参与公司的经营管理，因此，高寿山将公司注册资金转出的行为田凯不应当承担责任。第三，一审认定“田凯从未向高寿山索要过其转走的注册资金”，认定田凯认可高寿山的转出行为无事实及法律依据，田凯行使股东侵权诉讼应基于高寿山的行为给公司股东造成损失，田凯诉请需要依据公司法规定，且需要充分证据证明高寿山侵犯了股东的权益，而嘉德汇地公司的多次诉讼，高寿山均主张利用公司注册资金购置公司资产，故田凯无充分证据进行诉讼。二、一审判决适用法律错误。本案系高寿山将出资款转入公司账户验资后又转出的行为，而公司法原先认定“将出资款项转入公司账户验资后又转出”构成抽逃出资，但《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条规定删除了改条，说明该行为已经不构成抽逃出资，一审法院认定高寿山的行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项其他未经法定程序将出资抽回的行为，但并未明示该法定程序的内容，故一审判决认定事实错误，适用法律错误。
吴茁未到庭也未提交书面答辩意见。
嘉德汇地公司述称，一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决没有任何证据证明嘉德汇地公司的股东构成抽逃出资，本案的业主申请执行人之一哈尔滨市柏德建筑装饰公司在一审庭审中对嘉德汇地公司给付其装修款110余万元，已经明确承认了柏德建筑装饰公司是在嘉德汇地公司买房之后进行装饰产生的债务，该债务产生的时间在销售之前，并且哈尔滨市柏德建筑装饰公司明确承认了收取嘉德汇地公司110余万元，但是一审法院并未认定该款是用公司的注册资金给付的，亦未在所谓的认定抽逃
出资范围内进行扣除，属认定事实错误。嘉德汇地公司的注册资金为1000万元，截止2018年9月27日公司名下的资产已经远远超过1000万元，因此嘉德汇地公司股东在超出1000万元注册资金范围外有任意支配权，股东的划款行为系经营行为，不能以股东有划款行为就认定构成抽逃资金。
田凯向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）黑0110执1952号之一执行裁定书，停止对田凯的执行行为。2.判令田凯不承担对（2017）黑0110民初1918号民事判决书所确定的义务。
一审法院认定事实：田凯系嘉德汇地公司的股东，在该公司担任监事一职。嘉德汇地公司原名称为黑龙江嘉德汇地房地产经纪有限公司。于2013年5月23日通过工商部门预先核准登记，预先登记时名称为黑龙江嘉德汇地房地产经纪有限公司，设立时的发起人及股东为田凯与高寿山，认缴的出资金额分别为25万元，共计50万元。2013年6月5日，田凯及高寿山分别将认缴的25万元出资存入该公司的账户。嘉德汇地公司于2013年6月6日成立。2013年6月19日，嘉德汇地公司又增加注册资本950万元，由田凯与高寿山各出资475万元，该笔款项以货币形式存入公司账户中。上述资金转入后，经黑龙江平实会计师事务所有限公司验资。2013年7月5日，黑龙江嘉德汇地房地产经纪有限公司经工商部门核准，变更企业名称为黑龙江嘉德汇地房地产经营有限公司。上述两次实缴注册资金分别于2013年6月13日转入高寿山账号50万元，于2013年6月20日转入高寿山名下950万元。2013年5月17日，田凯、高寿山与案外人曾庆生、哈尔滨世联房地产置业经济咨询有限公司三方签订了一份房屋买卖居间合同，约定田凯、高寿山购买案外人曾庆生所有的位于哈尔滨市香坊区××龙××小区××号商服整体，房屋总价款为650万元。案外人曾庆生于2013年5月24日向高寿山出具150万元收条，于2013年7月3日向高寿山出具400万元的收条。其后，案外人曾庆生分别于2013年8月29日出具20万元的收据、于2013年9月3日出具10万元的收据，于2013年9月25日出具10万元的收据，于2013年10月25日出具30万元的收据，于2013年10月28日出具10万元的收据，于2013年11月9日出具20万元的收据。2013年11月9日，案外人曾庆生与嘉德汇地公司针对上述房产签订了一份《龙茂小区4号楼地下商服买卖补充协议》，协议中明确了上述三处房产的产权证号及房款已经交付完毕等事宜。上述三处房产均登记在嘉德汇地公司名下。位于哈尔滨市香坊区××龙××小区××号房屋，房产证号为哈房权证香字第××号，房屋发票金额为977000元，位于哈尔滨市香坊区××龙××小区××号房屋，房屋房产权证号为哈房权证香字第××号，房屋发票金额为1264000元。其中位于哈尔滨市香坊区××龙××小区××层地下××号，房屋产权证为哈房权证香字第××号，房屋发票金额为1970000元。2013年8月6日，嘉德汇地公司为甲方与案外人龙茂公司（以下简称龙茂公司）为乙方签订了一份《房屋买卖协议》，协议中约定嘉德汇地公司购买位于哈尔滨市××小区地下××层，以建筑面积每平方米7000元计算，总价款约为2450万元，最终以房产部门实际测绘面积为准。合同约定的付款方式为签订协议时支付100万元作为定金，甲方将销售场地交付乙方使用时支付400万，甲方将销售场地交付乙方使用两个月内，乙方需向甲方支付1000万元，剩余95万元在办理产权时乙方一次性付清。龙茂公司分别于2013年8月7日至2013年11月6日期间向嘉德汇地公司出具14张收据，收据金额共计1500万元。龙茂公司分别于2013年11月13日、2013年12月9日、2014年1月10日向嘉德汇地公司出具两份借据、一份收据，载明向嘉德汇地公司暂借款共计90万元。2017年3月14日，案外人姚明红向哈尔滨市道外区人民法院申请追加田凯与高寿山、陈海洋为其与嘉德汇地公司房屋买卖合同执行案件中的共同执行人。2017年4月11日，哈尔滨市道外区人民法院作出（2017）黑0104执异41号执行裁定书，裁定追加高寿山为该案执行人，驳回了其对田凯及陈海洋的追加申请。2017年11月16日，香坊区法院在执行吴茁与嘉德汇地公司房屋租赁合同一案中，作出（2017）黑0110执1952号之一《执行裁定书》，裁定追加田凯为该案被执行人，在500万元范围内对吴茁承担给付义务。
一审法院认为，庭审中田凯承认嘉德汇地公司的注册资金1000万元分别于2013年6月13日、2013年6月20日分两次转入高寿山账户的事实，上述转款行为未经公司法定程序核准，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条的规定，其行为已经构成了抽逃出资。
关于田凯称其在嘉德汇地公司不参与经营，对公司的资金往来并不知情，且该笔款项并未转入其账户的问题。根据工商档案记载的内容可知，田凯在嘉德汇地公司担任监事一职，其对于高寿山将公司注册资金转走的行为应当知道，但并未提出任何异议。即使在2015年后，嘉德汇地公司多次经历诉讼，并依法被判决承担高额债务，田凯亦从未向高寿山索要过其转走的注册资金。且从田凯主张上述款项转出并非抽逃注册资金，而是用于为公司购置房屋来看，其对于上述注册资金的转出行为知道并且认可。上述资金虽未转入田凯账户，但其对此是明知且认可的，其行为本身亦符合抽逃资金。关于转入高寿山账户的资金，田凯与高寿山如何处理和分配，系二人之间的法律关系，与本案无关，亦与田凯的行为是否构成抽逃注册资金之间没有关联性，故对于田凯的该项诉讼主张不予支持。
关于田凯主张转出的1000万元注册资金用于为公司购置房屋，其行为并不构成抽逃注册资金的问题。虽然根据田凯提供的证据显示，位于哈尔滨市香坊区龙茂小区的三处房屋以及位于哈尔滨市道外区南十四道街“金帆明居”小区地下负一层房屋均属于嘉德汇地公司的财产，但是仅凭田凯提供的房屋买卖合同及案外人曾庆生、龙茂公司出具的收据，并不能证明上述购房款均系由高寿山以抽逃的注册资金支付的事实。首先，田凯并未能提供相应的银行流水明细证明其向案外人曾庆生支付购房款的资金往来情况，无法显示上述款项是自个人账户还是公司账户转至案外人曾庆生名下的事实。其次，根据田凯提供的龙茂小区三处房屋的房屋产权证及购房发票的金额显示，上述房屋记载的发票中的购房款共计4211000元，而非合同中约定的650万元，购房发票中的金额与田凯提供的案外人曾庆生出具的收据中的金额不符，且案外人曾庆生出具的收据中除2013年5月24日、2013年7月3日的两份收条中载明了收取高寿山购买龙茂小区4号楼地下一层商服的购房款外，其余收据中均未载明交款单位名称及房屋位置，无法证明与本案相关联的事实。虽然田凯主张该三份发票为该房屋的税款票据，但经核对该票据应当为购房款发票，且在发票中明确标注了购置房屋的面积、单价等信息，并非单纯的税款发票，故对田凯主张的该4211000元为房屋税款的主张，不予采信。第三，根据田凯提供的收据显示，龙茂小区的购房款是分多次支付的，嘉德汇地公司自2013年6月6日成立后已经具备法人主体资格，除2013年5月24日支付的150万元购房款外，该公司完全可以以自己的名义向案外人曾庆生支付相应购房款。根据道外区法院调取的工商档案信息显示，嘉德汇地公司的成立日期为2013年6月6日，而非田凯主张的2013年7月5日。该公司成立时的名称为黑龙江嘉德汇地房地产经纪有限公司，田凯主张的2013年7月5日仅是该公司名称变更为黑龙江嘉德汇地房地产经营有限公司的时间。即自2013年6月6日起嘉德汇地公司已经具备了对外独立行使民事权利的主体资格及行为能力，田凯主张的嘉德汇地公司于2013年7月5日前没有对外经营的民事主体资格，并不能独立对外行使民事权利的主张，没有事实及法律依据。第四，根据田凯提供的证据显示，嘉德汇地公司向龙茂公司支付的购买“金帆明居”小区地下负一层1500万元购房款及向龙茂公司支付的90万元借款的借条、收据中，载明的收款单位及借款人均为嘉德汇地公司，田凯亦未能提供相应的银行转账凭证，证明上述款项均自转出的1000万元注册资金中支付的事实，故对于田凯主张转出的1000万元注册资金用于为嘉德汇地公司购置房屋的诉讼主张不予支持。第五，虽然根据田凯提供的证据显示，嘉德汇地公司购置的香坊区龙茂小区三处房屋及道外区金帆明居小区地下负一层的总购房款已经超过了1000万元，但根据田凯及吴茁陈述的事实显示，嘉德汇地公司自2013年6月份已经开始对外出售商铺，并收取相应的购铺款，其公司已经产生经营收益，田凯主张用于支付香坊区龙茂小区三处房屋及道外区金帆明居小区地下负一层的房屋均系转出的1000万元注册资金中支付没有事实及法律依据，且相关的账目亦无法核对清楚。综上，田凯并未能提供充分的证据证明自嘉德汇地账户转出的1000万资金的明确去向，亦不能提供充分的证据证明上述注册资金转出后用于为嘉德汇地公司购置房屋的事实，故对田凯的该项诉讼主张不予支持。田凯的行为符合未经法定程序将出资抽回的行为，应当认定田凯抽逃出资行为成立。故按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》作出的（2017）黑0110执1952号之一执行裁定追加田凯为被执行人，符合法律规定，无不当之处，应当予以支持。
庭审中嘉德汇地公司提供了税费票据、验资报告、工程款类支出款明细单、哈平路项目广告宣传费用支出明细、哈平路项目日常经营和销售费用、哈平路项目工资支付明细表等证据，旨在证明田凯、高寿山实际出资金额达到2000万元的事实，一审法院认为，按照注册资金的相关制度，税费及验资的费用并不能计算至注册资金之中。嘉德汇地公司提供的验资报告确实能够证实在公司成立之初，田凯及高寿山共向公司账户转入1000万元注册资金，但庭审中田凯承认转入的1000万元注册资金，分别于2013年6月13日、2013年6月20日分两次转入高寿山账户的事实，嘉德汇地公司主张将该笔注册资金与其后公司的工程款、宣传费、工资等支出累加计算至注册资金之中的计算方式显然是错误的。另外，嘉德汇地公司列举的工程款、宣传费、工资等支出的相关票据，大多为非正规发票，对于其真实性无法核实，且公司自2013年6月份开始，已经对外出售商铺，取得了相应的收入，将公司在运营期间产生的所有收益，均计算至注册资金中的主张，显然不符合客观事实，亦没有法律依据。综上，对于嘉德汇地公司主张田凯及高寿山没有抽逃注册资金的行为，其出资总金额已达到2000万元的诉讼主张不予采信。
关于田凯主张一审法院未经听证程序即追加其为被执行人的问题，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，听证程序并非追加被执行人的必经法定程序，其主张追加行为违反法定程序没有事实及法律依据，不应予以支持。判决：驳回田凯的诉讼请求。
本院二审期间，田凯为支持其上诉请求举示两份证据。证据一、（2017）黑0104执异41号执行裁定书，意在证明：案外人姚丽红也基于田凯与高寿山抽逃出资向道外区法院提出了执行异议，要求追加田凯与高寿山为被执行人，但道外区法院作出的该裁定书并未确认田凯存在抽逃出资行为，也未追加田凯为被执行人。证据二、嘉德汇地公司章程一份，意在证明嘉德汇地公司章程中并未约定股东转出资金需要监事履行相关程序，追加田凯为被执行人不符合公司章程规定。经质证，嘉德汇地公司对两份证据的真实性、关联性、合法性均无异议。
吴茁未出庭质证。
本院认证意见：对于证据一（2017）黑0104执异41号执行裁定，田凯已经向一审法院提交过该证据，不属于新证据；且道外法院作出的该裁定仅对是否追加高寿山、田凯为被执行人作形式审查，当事人对执行裁定不服，有权向人民法院提起执行异议之诉。因此该裁定不能作为本案的定案依据。对于证据二嘉德汇地公司的章程，该章程系由公司股东共同制定并对公司、股东及经营管理人员具有约束力，对公司的相对人不具有约束力。因此本院对两份证据不予采信。
对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：2013年6月20日，嘉德汇地公司召开股东会，会议内容：一、经股东会会议讨论决定通过，增加公司注册资本、实收资本，公司注册资本、实收资本由50万元，现增加至1000万元；由股东高寿山以货币出资475万元，股东田凯以货币出资475万元，增资后股东高寿山持有占公司注册资本50%（500万元）的股权，股东田凯持有公司注册资本50%（500万元）的股权。二、提供章程修正案。股东高寿山、田凯在该股东决议书上签字。同一天，嘉德汇地公司经公司股东研究，对公司章程进行修正，将公司章程第六条修改为：公司注册资本，原公司注册资本为人民币50万元，实收资本为人民币50万元，修改后公司注册资本为人民币1000万元，实收资本为人民币1000万元，高寿山与田凯二人各占50%股份。再查明：嘉德汇地公司及高寿山自认于2013年6月19日增资的950万元系黑龙江平实会计师事务所有限公司注入，该增资款于2013年6月20日转入高寿山账户。
本院认为，本案的焦点集中在：田凯的行为是否构成抽逃出资，以及应否应追加田凯为被执行人。
关于高寿山转出注册资金的行为后果是否及于田凯的问题。诉讼中，对于嘉德汇地公司于2013年6月19日增资的950万元系黑龙江平实会计师事务所有限公司注入的事实，高寿山与嘉德汇地公司均予以认可。田凯作为嘉德汇地公司股东，在履行对公司增资义务过程中亦应知晓并认可上述事实。有限公司增加注册资本需股东之间形成合意，本案中田凯与高寿山增资款项均来自黑龙江平实会计师事务所有限公司，因此对二人增资行为及后来该款项转入高寿山账户的行为不能割裂开，而应作为一个整体来分析。增资款项虽未转入田凯账户，但其对此是明知且认可的,应当与高寿山共同承担注册资金转出产生的法律责任。田凯上诉称其已经履行了出资义务，款项也未转入其个人账户，其不应承担责任没有事实和法律依据。
关于田凯、高寿山的行为是否构成抽逃资金问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”具体到本案中，高寿山、田凯作为公司股东，于2013年6月19日将增资款打入公司账户进行验资，又于2013年6月20日将该款项转入高寿山个人账户，却并未向公司支付公平、合理的对价，其虽称增资款用于嘉德汇地公司购买房产使用，但其提供的证据从时间、数额、资金来源等节点均不能充分印证，不足以证明其主张，并且亦未举示其他证据证明转款的行为属于公司的正常经营往来。因此，高寿山、田凯作为公司股东其行为导致了公司资产减少，违反了公司资本维持原则、破坏了公司法人人格独立、侵害了公司和其他股东及债权人利益，依照上述司法解释的规定，高寿山、田凯的行为已构成抽逃资金。田凯虽抗辩称嘉德汇地公司现有资产远大于1000万元注册资本，其与高寿山行为不构成抽逃出资，但依据相关法律规定，公司资产不仅包括公司资本，还包括公司的对外负债、公司的资产收益和经营收益，故不能仅以公司资产增加来否定股东抽逃出资的行为。
关于应否追加田凯为被执行人问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，高寿山、田凯作为嘉德汇地公司的股东，依据查明的事实可以认定存在抽逃资金的行为，故哈尔滨市香坊区人民法院在执行嘉德汇地公司与兰宇债务纠纷案件中追加其为被执行人，要求其在抽逃出资的范围内承担责任并无不当。
综上所述，田凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松涛
审 判 员 辛吉雁
审 判 员 侯守东
二〇一八年十一月三十日
法官助理 仇长科
书 记 员 李 迪